浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9018号 上诉人（一审原告）：杭州一起有鱼互联网有限公司。住所地：浙江省杭州市经济技术开发区海达南路**金沙大厦******。统一社会信用代码：91330101328121420H。 法定代表人：张科迪，该公司董事长。 上诉人（一审被告）：杭州有赞科技有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路******会信用代码：91330100310526120W。 法定代表人：朱宁，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘昱，该公司员工。 上诉人杭州一起有鱼互联网有限公司（以下简称一起有鱼公司）与杭州有赞科技有限公司（以下简称有赞公司）合同纠纷一案，双方均不服杭州市西湖区人民法院作出的（2020）浙0106民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员谢银芝适用普通程序独任审理，于2020年12月7日进行公开开庭审理。上诉人一起有鱼公司的法定代表人张科迪，上诉人有赞公司的委托诉讼代理人潘昱到庭参加。本案现已审理终结。 一起有鱼公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判有赞公司退还软件使用费12800元，并赔偿一起有鱼公司损失1000元。三、判令本案诉讼费用由有赞公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果过于偏袒有赞公司。一、一审法院以2019年12月11日作为一起有鱼公司提出支付及结算异议的时间属于认定事实不清。一起有鱼公司在2019年10月16日发现该问题，并提出异议，要求使用微信支付（自有），但有赞公司以各种理由及软件供应商身份强行要求一起有鱼公司使用有赞公司的微信支付。故一起有鱼公司实际是在2019年10月16日提出异议。二、一审判决既已认定有赞公司违约，仅判决有赞公司退还从发现违约之日起分摊的软件费用，对于有赞公司而言违约成本实在太低，且完全不顾一起有鱼公司的损失。三、双方签订的《有赞微商城订购及服务协议》中，关于解除协议和退款的约定只有两处：一是“甲方同意一旦甲方订购本服务支付软件服务费，有赞公司不因本协议的中止、终止或甲方单方面退出而将已支付的软件服务费退还给甲方”，二是“出现下列情形之一的，有赞公司有权单方解除/终止本协议，并有权要求商家承担有可能发生的违约责任：1.商家违反规则或本协议中的承诺或保证，包括但不限于本协议项下的约定；2.商家未能按期全额支付有关服务费用、违约金和或活动费用；3.商家与有赞公司或消费者产生重大纠纷，或商家行为可能影响有赞公司商誉；4.商家单方终止履行本协议或者将本协议项下权利义务转让给任何第三方；5.可以解除/终止协议的其他合理情形。总结起来就是有赞公司有权解除协议，同时无需退款”。这是一份由有赞公司独享权利的协议，且未经一起有鱼公司认可和签字，从协议公平的角度出发，一起有鱼公司有权解除协议并向有赞公司追讨损失。四、一起有鱼公司从2019年4月24日起购买有赞公司微商城专业版软件，该软件因功能改变、功能不全或等待有赞公司核查信息等原因，长期处于停滞状态。一起有鱼公司前后利用该软件总计完成79笔交易订单，其中90%左右的订单是一起有鱼公司的测试订单。故即使不能全额退款，一审法院也不应以使用时长来做退款依据，而应以订单使用数量和有赞公司针对该款软件制定的订单数量比例来做依据。案涉软件订购版本订单额度为20000笔/年。五、从2019年10月16日至2019年12月11日间，一起有鱼公司全扑在案涉项目上，却因有赞公司的违约行为导致无法继续开展业务，前期付出全部化为乌有，有赞公司理应赔偿一起有鱼公司相应损失。经综合考虑，一起有鱼公司只诉请有赞公司承担10000元损失。综上，一起有鱼公司提起上诉，望判如所请。 针对一起有鱼公司的上诉，有赞公司答辩称：一、一起有鱼公司主张有赞公司单方面变更软件功能，并不属实。有赞公司提供给一起有鱼公司的服务从来没有发生过变化。二、一起有鱼公司提交的退出担保交易申请从未符合相应条件，包括交易时间、交易期限、交易流水等信息从始至终没有向有赞公司提供过，也未提供过其微信支付的开户记录。在此情况下，如果要求有赞公司关闭其担保交易支付功能，反而构成违约，因为有赞公司不知道一起有鱼公司到底有没有自己的支付功能。故一审法院判决有赞公司承担违约责任缺乏依据。三、一起有鱼公司上诉主张的所谓损失并非本案损失，其提交的相应证据也与本案不具有关联性。综上，有赞公司请求驳回一起有鱼公司的上诉请求。 有赞公司上诉请求：改判驳回一起有鱼公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、有赞公司没有违约。一审法院认定有赞公司限制乡游互联网服务（杭州）有限公司（已注销，以下简称乡游公司）使用微信自有支付的事实不存在。直到一审程序审理终结时，一起有鱼公司也未提交任何材料证明其符合开通微信自有支付的条件。按照双方协议约定，开通微信自有支付包括两项条件：1.商家与财付通科技有限公司（以下简称财付通公司）签署支付协议；2.商家退出担保交易。乡游公司需要先进行微信支付认证，微信审核完成，并与财付通公司签署支付协议，才能开通商家自己的微信支付。一起有鱼公司从未举证证明乡游公司与财付通公司签订了支付协议，更未向有赞公司提供过支付协议。根据有赞公司自查，未发现一起有鱼公司使用微信自有支付的记录。有赞公司只能在微商城订购协议中约定退出担保交易的内容，而无法约定财付通公司与商家协议的内容，但有赞公司作为商家服务企业，需要保障商家正常使用软件，故而在协议中以北京高汇通支付商业管理公司（以下简称高汇通公司）的支付渠道为原则，以微信自有支付为例外。担保交易与微信自有支付的区别，就是款项是否经过高汇通公司处理并由消费者确认或符合约定收货条件后打款，还是直接由商家打款进入微信零钱余额。退出担保交易的风险不仅仅是由有赞公司评估。一审法院在没有任何协议依据的情况下，即推断商家符合开通微信支付自有的条件，并径行认定有赞公司干涉其选择权，构成违约，显然是错误的。二、一审法院计算方式有误。有赞公司在一审质证时明确告知一审法院，退一万步，即便考虑到一起有鱼公司系酒旅行业，受疫情影响，法院酌情考虑从疫情发生时（2019年12月）对费用予以部分调整，有赞公司也可以接受。但本案中，有赞公司不接受一审法院的计算方式，乡游公司获赠一个月服务期是以订购微商城产品并参加活动为前提。赠送一个月服务期并非案涉合同约定部分，不应直接折算到款项中。此外，即便法院依照公平原则或情势变更原则综合考虑要求有赞公司部分补偿，也只能自疫情发生以后（2020.1.1）到其合同到期之日（2020.4.23）作为计算标准。综上，有赞公司提起上诉，望依法裁判。 针对有赞公司的上诉，一起有鱼公司答辩称：一、一起有鱼公司拥有微信支付商户号，创建时间为2018年8月27日。有赞公司提供的软件在2018年期间只需要由软件使用者自行将自己申请好的微信支付商户号添加即可完成微信支付自有的添加，而在2019年之后要求软件使用者向有赞公司以邮件方式申请。有赞公司在整个流程中都不曾向一起有鱼公司索要开通微信支付的证明材料，一起有鱼公司无须提供。二、案涉订购协议中未约定开通微信自有支付存在前置条件，而一起有鱼公司在适用案涉软件过程中，无法使用自己的微信进行支付就卡壳在担保交易上，要退出担保交易必须向有赞公司邮件申请，有赞公司一直以莫须有的理由拒绝，直接导致一起有鱼公司无法使用自己的微信支付，故而也不会有使用自有微信进行支付的记录。三、关于计算有误的问题。一起有鱼公司于2019年4月24日支付了12800元购买了有赞公司1年期的微商城软件，后有赞公司兑现了赠送1个月期限的承诺。2019年10月15日，一起有鱼公司发现有赞公司关于自有微信支付条款违反协议约定。一起有鱼公司仅使用案涉软件完成交易77笔，其中有90%是测试交易。如无法判决有赞公司直接全额退还12800元软件使用费，那么也应当按照如下方法计算：12800元*（20000-77*80%）/20000=12760.5元。协议约定的权利义务应当对等，在有赞公司违约的情况下，应全额返还软件使用费12800元，同时承担一起有鱼公司产生的损失。 一起有鱼公司向一审法院起诉请求：一、判令有赞公司退还软件使用费12800元；二、判令有赞公司赔偿各类损失10000元；三、判令一审诉讼费由有赞公司承担。 一审法院认定事实如下：乡游公司系民宿卡的销售商，有赞公司系提供网络交易平台（有赞微商城）服务的运营商。2019年4月17日，有赞公司销售人员姚彩霞与乡游公司高管张科迪在微信聊天中称：“公司那天商户要到现场签到，当天付款，且拼团成功后，会多送30天的服务时长，你如果没办法过来的话，那头我来安排人员签到，凑团。”张科迪答复称：“不来。”另外，姚彩霞还称其再去争取价值5800元的课程卡以及案例资料等。2019年4月24日，乡游公司以“有一间民宿190123”的名义在线订购了有赞公司运营的微商城（2019）专业版（1年）软件服务，并支付了12800元服务费。同时，乡游公司在线阅读并同意了《有赞微商城订购及服务协议》。乡游公司作为服务使用方（“甲方”、“您”），被告作为服务提供方（“乙方”、“有赞”）。该协议载明：一、导语：（一）【审慎阅读】您在申请注册微商城店铺或订购本服务点击同意本协议之前，应当认真阅读本协议。请您务必审慎阅读、充分理解各条款内容，特别是免除或者限制责任的条款、法律适用和争议解决条款。免除或者限制责任的条款将以粗体下划线标识，您应重点阅读。如您对协议有任何疑问，可向有赞客服咨询。（二）【签约流程】当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，即表示您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容。阅读本协议的过程中，如果您不同意本协议或其中任何条款约定，您应立即停止注册程序。二、协议的生效与变更：（一）【协议变更】有赞可给予国家法律法规变化、业务调整、产品更新及维护交易秩序、保护消费者权益等需要对协议内容进行变更，变更后的协议将按照法定程序进行公示并在有赞商家论坛公告。如甲方不同意变更内容，甲方有权于变更内容确定的生效日前联系有赞反馈意见。如反馈意见得以采纳，有赞将酌情调整变更事项。（二）【协议生效】若甲方在本协议内容公告变更后继续使用本服务的，表示甲方已充分阅读、理解并接受变更后的协议内容，也将遵循变更后的协议内容继续使用有赞平台服务；若甲方不同意变更后的协议内容，甲方应停止使用本服务。甲乙双方行为、交易争议等应依据具体行为、交易争议发生时最新生效版本的《微商城订购及服务协议》作出并进行解释。三、有赞微商城服务概要：（一）【有赞微商城店铺账户】在甲方使用本服务时，乙方应向甲方提供店铺唯一编号。甲方可自行设置密码，提交商品信息，并用以查询或计算甲方的货款。（二）【有赞微商城软件服务】当甲方进行货品销售、会员管理、资金结算等线上商城服务软件时，将优先适用以下条款：2.甲方的交易货款系买家通过第三方支付网关以电子货币付款的方式支付，第三方支付网关会因此向甲方单独收取费用，甲方理解并同意，该费用是第三方支付网关基于其向甲方提供的支付服务所收取的费用。（三）【有赞微商城结算服务】乙方向甲方提供货款结算的中介服务，其中包括：1.【货款结算】甲方有赞微商城店铺账户收到的货款由乙方合作的第三方支付公司高汇通公司进行管理和结算。当甲方做出结算指示时，必须提供一个与甲方或甲方的公司名称相符的有效的中华人民共和国境内（不含港澳台）银行账户，高汇通公司将根据你的指示进行货款的结算和资金处理。3.【款项专属】对通过甲方有赞微商城店铺账户收到的货款，高汇通公司将予以妥善保管，除本协议另行约定外，不作任何其他非甲方指示的用途。高汇通公司通过甲方的用户名和密码识别甲方的指示，请甲方妥善保管甲方的用户名和密码，对于因密码泄露导致的损失，由甲方自行承担。（四）【微信支付-自有】若甲方微商城店铺选择微信支付-自有，则货款结算等与资金相关的服务由财付通公司独立提供。甲方需遵守与财付通公司签署的协议，履行相关权利义务。（五）【软件服务费】甲方使用本服务应向乙方支付的费用。四、有赞微商城使用规则：（九）【资金独立】乙方会将与甲方有赞微商城店铺账户相关的资金，独立于乙方营运资金之外，甲方的货款都将托管给具有支付结算资质的高汇通公司进行结算和资金处理，乙方不会将该资金用于非甲方指示的用途。（十五）软件服务费、服务期及续费、续期。1.甲方使用本服务前，应事先注册、开通有赞微商城店，并向乙方支付软件服务费，且不同的服务期软件服务费不同。2.甲方向乙方支付软件服务费12800元，服务期为1年。4.甲方同意本协议并按本协议约定支付软件服务费后，本服务即订购成功。一旦订购成功，甲方即可开始使用本服务。5.甲方同意一旦甲方订购本服务支付软件服务费，有赞不因本协议的中止、终止或甲方单方面退出而将已支付的软件服务费退还给甲方。10.【交易手续费】除上述软件服务费外，如交易对方使用第三方支付网关支付货款的，甲方同意乙方有权在交易对方支付货款后按照第三方支付网关或银行的规定直接扣除相关手续费用，但乙方可根据业务调整或第三方支付公司的要求不定时对上述交易另行额外加收手续费（如乙方须加收手续费的，应提前在有赞商家社区以公告形式通知）。11.【担保交易】担保交易是一项保护甲方与交易对方交易权益的基础消费保障服务，新注册开通的店铺，在店铺开通使用时默认开通加入担保交易。担保交易的交易金额结算周期为交易对方下单之后的7个工作日。为保护消费者权益，甲方需经乙方审核通过后方可在除试用期以外的时间申请退出担保交易。五、协议解除和终止：（一）【协议期限】本协议期限为自订购之日起（存在体验期、赠送服务期的，以商家实际使用服务之日起算）至协议解除/终止之日止；若涉及保密、违约责任、售后服务义务及产品质量保证责任等内容在协议解除/终止后将继续有效。上述协议还就店铺账户、服务使用限制、数据保护与隐私、知识产权、免责声明等作出约定。2019年7月10日，乡游公司张科迪以销售人员承诺赠送的1个月的使用期及课程资料等未兑现为由，向有赞公司微商城的在线客服要求退款。后经多次沟通，有赞公司于2019年9月向乡游公司额外赠送了1个月的服务期，即乡游公司的合同服务期自2019年4月24日起至2020年5月23日止。在双方交涉过程中，张科迪曾与姚彩霞在微信聊天中称其要求退款，并且对有赞公司的售后服务严重不满。姚彩霞称其已从有赞公司处离职，建议张科迪换个理由申请退款，就说系统实现不了某些功能。张科迪回复称：“这样的啊，我自己也好几个月没用过系统了，都忘记要实现什么功能了。”另外，在有赞公司赠送了服务期后，张科迪曾在微信中向有赞公司员工李仕进表示，如果这两天装修测试后没问题，那就继续启用等等。后乡游公司在使用软件服务的过程中，发现店铺收到的货款必须由第三方支付公司（高汇通公司）进行管理和结算，不能使用自有微信支付。2019年10月16日，对于乡游公司于2019年10月15日以邮件形式提交的退出担保交易申请，有赞公司邮件回复称：“依照《电子商务法》的规定和市场监督管理局的监管要求，有赞需建立商品、服务质量担保机制，营造安全、放心的购物环境，并保障消费者合法权益。微信支付自有意味着有赞无法进行担保交易，如因日常需要，请提供销售商品资质、其他平台历史交易信息及店铺链接等，以便评估，当前暂不支持退出。”2019年10月18日，有赞公司再次以邮件形式拒绝了乡游公司的退出担保交易申请。2019年12月11日，乡游公司向有赞公司在线客服反映支付方式的问题。客服答复称：“邮件申请之后，对应的工作人员评估不能通过就不支持使用自有支付。”同时，乡游公司还曾就有赞公司提供的软件服务不适用其业务模式、提现到账时间长等问题向有赞公司在线客服提出异议。因双方协商未果，遂成讼。另查明，乡游公司在订购有赞公司的软件服务后，其经营的店铺交易记录合计77笔，其中大部分为乡游公司员工进行的测试订单。再查明，乡游公司曾于2018年7月23日购买过有赞公司提供的有赞微商城（进阶版）1年期服务，并支付了15700元，后于2018年12月18日退款12000元。又查明，乡游公司于2020年3月22日被一起有鱼公司吸收合并，并于2020年5月7日被注销。张科迪曾担任乡游公司的高级管理人员及法定代表人。 一审法院认为：《有赞微商城订购及服务协议》系有赞公司作为网络交易平台有赞微商城的经营者，通过互联网，以数据电文为载体，采用格式条款，与平台内的经营者订立的网络服务合同。有赞公司应当采用显著方式提请合同相对人注意与其有重大利害关系、对其权利可能造成影响的平台交易规则，并按照合同相对人的要求对格式条款作出说明。一审争议焦点在于有赞公司在履行案涉合同过程中是否存在一起有鱼公司主张的违约行为。首先，关于赠送的服务期及软件不适用酒店住宿行业的问题。经查明，有赞公司已经于2019年9月向乡游公司额外赠送了1个月的服务期。乡游公司作为企业法人，在决定入驻有赞微商城前，应尽审慎的注意义务，即应对该交易平台的运营模式进行了解、仔细阅读平台的交易规则。而且，乡游公司在2018年已订购过有赞公司的软件服务，理应知悉有赞公司的软件服务与自身业务模式是否相符。一起有鱼公司以有赞公司违背承诺未赠送服务期以及提供的软件服务不适用酒店住宿行业为由要求有赞公司退费并赔偿损失，缺乏相应的事实及法律依据。其次，关于支付及结算服务的问题。“有赞微商城服务概要”中的第（四）项【微信支付-自有】载明，平台内的商家可以选择微信支付-自有，并未要求乡游公司在选择自有微信支付时需要提请有赞公司审核通过。但在合同实际履行过程中，有赞公司却告知乡游公司若未通过平台审核，则无法使用自有微信支付。有赞公司在乡游公司使用软件服务的过程中限制其使用自有微信支付的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。乡游公司于2019年12月11日就上述问题向有赞公司提出异议，有赞公司在一审答辩时也自认其向乡游公司提供的服务主要是在2019年12月之前，该院综合考量上述各种因素，酌情确定有赞公司退还2019年12月11日至2020年5月23日期间相应的服务费，即5347元（12800元÷395天×165天）。乡游公司已被一起有鱼公司吸收合并，依法由一起有鱼公司行使合同权利。此外，一起有鱼公司还要求有赞公司赔偿其损失10000元，但其并未提供相应的证据证明已产生的实际损失及金额，该院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年8月17日判决如下：一、有赞公司退还给一起有鱼公司服务费5347元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回一起有鱼公司的其他诉讼请求。如果有赞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取185元，由一起有鱼公司负担142元，由有赞公司负担43元。 二审中，一起有鱼公司向本院提交证据如下： 一、一起有鱼公司员工张科迪和有赞微商城客服的聊天记录打印件一份。拟证明：一起有鱼公司在2019年10月16日向有赞公司客服明确提出要使用自己的微信支付。 二、有赞公司官方网站上载明的各价位软件对应交易笔数网页打印件一份。拟证明：软件可以以交易笔数作为核算使用量的标准。 三、负责有赞微商城专职运营人员黄田婷和缪长锋的工资转账记录复印件一份。 四、物业租赁合同复印件、转账记录复印件各一份。 证据三和证据四拟共同证明：有赞公司违约给一起有鱼公司造成的损失。 五、微信支付商户号信息打印件一份。拟证明：一起有鱼公司于2018年8月27日即拥有了可正常使用的自有微信支付账号。 六、有赞公司客服聊天记录。拟证明：有赞公司并没有要求一起有鱼公司提交与财付通公司的支付协议。 七、邮件截图打印件一份。拟证明：一起有鱼公司于2019年10月15日按照有赞公司要求发送邮件申请取消担保交易，在2019年10月16日被有赞公司拒绝的事实及理由。 八、腾讯客服聊天记录打印件一份。拟证明：使用自有微信支付方式可以将一年内的订单申请退款并且不收取或者退还手续费，使用自有微信进行支付对一起有鱼公司十分重要，如果公司不能将订单退款，也就不能退还手续费，对公司将形成毁灭性打击。 九、有赞客服聊天记录打印件一份。拟证明：有赞公司设置协议外条件，通过设置退出担保交易门槛变相要求一起有鱼公司使用有赞公司的微信支付。 十、有赞客服聊天记录打印件一份。拟证明：如果使用有赞公司的微信进行支付，则分销员的沉默资金归有赞公司所有，且交易手续费不会因为订单退款而返还。 十一、有赞客服聊天记录打印件一份。拟证明：有赞公司提供的微商城软件存在的问题，一起有鱼公司的业务核心模式决定了只能使用自有微信支付。 对上述证据，有赞公司质证认为：证据一系一起有鱼公司在一审中提交过的证据，真实性认可，证明目的不认可；对证据二的真实性认可，但该证据本案无关；对证据三、证据四均没有原件，对其真实性、合法性及关联性均不予认可，对证据四中的转账记录内容不清楚，不予质证；对证据五的真实性不清楚，一起有鱼公司从未向有赞公司提交过微信支付号，其先后两次订购案涉软件均未加入微信自助支付；对证据六的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据可印证一起有鱼公司提交的审核记录不符合有赞公司审核要求；对证据七的真实性、合法性、关联性予以认可，可证明一起有鱼公司提交申请时没有完全按照邮件要求发送，审核被驳回是理所当然的；对证据八的真实性不清楚，即便真实，并不表示一起有鱼公司使用的微商城软件不能满足其功能性需要，一起有鱼公司使用错误的交易手段后来控诉有赞公司的软件功能不符合；对证据九、证据十和证据十一都不是新证据，对其真实性予以认可，对其证明目的有异议。 对一起有鱼公司提交的证据，本院认证认为：有赞公司对证据一、证据二、证据六、证据七、证据九、证据十、证据十一的真实性均予以认可，本院对该部分证据的真实性予以确认，对其证明范围将综合全案判断；证据三、证据四、证据五、证据八均系复印件或截图打印件，真实性无法确认，本院对其证据效力均不予确认。 有赞公司未向本院提交证据。 经审查，本院查明事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、有赞公司是否构成违约；二、一审判决确定的退款金额是否妥当；三、一起有鱼公司诉请的损失应否支持。 关于争议焦点一。案涉《有赞微商城订购及服务协议》系有赞公司作为网络交易平台有赞微商城的经营者，通过互联网，以数据电文为载体，采用格式条款，与平台内的经营者订立的网络服务合同，系重复多次使用的格式合同。该合同中将“微信支付-自有”条款与“担保交易”条款分开约定，未明确约定软件使用方在担保交易模式下更换为“微信支付-自有”模式的条件，也未对担保交易模式与“微信支付-自有”模式不能并存在合同中作出适当提示，致使乡游公司作为软件使用方对自主使用“微信支付-自有”模式存在合理期待。在合同履行过程中，有赞公司以未在合同中明确约定的理由拒绝乡游公司退出“担保交易”模式，致使乡游公司无法使用“微信支付-自有”，构成违约。故一审法院认定有赞公司存在限制乡游公司使用“微信支付-自有”的违约行为，并无不当。 关于争议焦点二。根据《有赞微商城订购及服务协议》约定，乡游公司支付的软件使用费系与使用时间相关联。一审法院根据乡游公司向有赞公司提出违约主张时至原合同履行期限届满期间应分摊的比例酌情计算有赞公司应退回的使用费，处理并无不妥。一起有鱼公司上诉主张乡游公司于2019年10月16日即向有赞公司提出了支付方式违约主张，但是根据其提供的证据，乡游公司此时仍在向有赞公司申请退出担保交易申请，并未提出违约主张。因此，对一起有鱼公司的该上诉意见，本院不予采纳。一起有鱼公司另主张应当按照案涉软件订购版本订单额度与利用案涉软件实际完成订单数量的比例来计算应当退还的使用费。本院认为，利用案涉软件实际完成的订单数量与乡游公司实际开展的业务情况相关联，该数量并非完全依赖于案涉软件的技术支持，且一起有鱼公司并未举证证明乡游公司在使用案涉软件过程中存在订单不能完成的情形。因此，一起有鱼公司的相应主张缺乏依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。一起有鱼公司上诉主张其因有赞公司的上述违约行为产生了损失，但并未对具体损失类型及该损失系因有赞公司违约而产生提供充分证据予以证明。故一审法院对一起有鱼公司诉请的损失赔偿未予支持，并无不当。 综上，一起有鱼公司、有赞公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费236元，由杭州一起有鱼互联网有限公司负担186元，由杭州有赞科技有限公司负担50元。杭州一起有鱼互联网有限公司自收到本判决之日起十日内向本院申请退回预交的二审案件受理费中的余额部分。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  潘丽妍 ? 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！