四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终295号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张涛，男，1989年1月23日出生，汉族，初中文化，四川省南充市嘉陵区人，户籍地四川省南充市嘉陵区，住南充市高坪区。2019年4月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人向杰峰，四川松合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴坤，男，1989年12月21日出生，汉族，初中文化，四川省南充市嘉陵区人，户籍地四川省南充市嘉陵区，住南充市嘉陵区。2019年5月9日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月10日被监视居住，同年9月3日继续监视居住，2020年10月16日被南充市顺庆区人民法院决定逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人谢维，四川益州律师事务所律师。 原审被告人冯超虎，男，1992年5月6日出生，汉族，初中文化，四川省南充市嘉陵区人，户籍地四川省南充市嘉陵区，住南充市嘉陵区。2010年11月18日因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5500元。2019年5月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 原审被告人江阳燊（曾用名江明），男，1979年8月26日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍地四川省南部县，住南充市嘉陵区。2016年5月5日因犯寻衅滋事罪被南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2019年8月16日因涉嫌犯故意伤害罪被监视居住，同年9月3日继续监视居住。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人冯超虎犯聚众斗殴罪、原审被告人张涛、江阳燊、吴坤犯故意伤害罪、原审被告人张涛犯寻衅滋事罪一案，于2020年10月16日作出（2019）川1302刑初505号刑事判决。原审被告人张涛、吴坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和查阅了上诉人（原审被告人）张涛、吴坤的上诉及其辩护人的辩护意见，并讯问了张涛、吴坤，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、冯超虎、张进聚众斗殴，江阳燊、吴坤、张涛故意伤害贾某的事实。 江阳燊是南充市顺庆区XXXX的老板之一，张涛、吴坤、刘某系XXXX员工。2019年3月27日晚，江阳燊、张涛、吴坤与刘某等人在顺庆区玉带路XXXX演艺大厅喝酒、玩耍。期间，江阳燊见在XXXX演艺厅工作的前女友雷某某，辱骂并将酒泼到雷某某身上，此时张涛、吴坤、刘某也在场目睹了该过程。后江阳燊接到张某1通话，与对方大声争吵，同时往酒吧外走。张涛、吴坤、刘某担心江阳燊安全，遂跟江阳燊一起往XXXX演艺大厅外走。 在该演艺厅工作的冯超虎见员工雷某某被欺负，心生不满，欲报复江阳燊，遂打电话邀约了“小胖子”和张进（另案处理）一起来帮忙打架。张进邀约了贾某和唐林一起到该演艺厅去，知道对方是江阳燊后，想到贾某、唐林与江阳燊认识，遂让贾某和唐林离开。冯超虎、张进、“小胖子”从XXXX演艺厅内将钢管抱出藏于该演艺厅外马路边的草丛。 2019年3月28日凌晨3时，江阳燊、张涛、吴坤、刘某等人走出XXXX演艺大厅。冯超虎上去拦住江阳燊讨要说法，与江阳燊等人发生争吵。冯超虎和张进、“小胖子”遂将藏于草丛中的钢管拿出殴打江阳燊、刘某等人，刘某被打受伤。张涛、吴坤见状上去阻拦对方，张涛与“小胖子”抓扯在一起，吴坤与冯超虎抓扯在一起，张涛、吴坤意图抢夺对方钢管。江阳燊见状让刘某报警，刘某报警。江阳燊挂断电话，与张进抢夺钢管。随后唐林和贾某见状从街道对面翻越栏杆拿起钢管也参与打斗。冯超虎、吴坤在抓扯钢管中，听到有人报警，双方同意不再打斗。冯超虎叫上“小胖子”欲离开。张进听到有人报警，也欲离去。江阳燊等人以交由公安机关处理为由，不许张进离开。张进挣脱后，江阳燊持从张进手中抢过来的钢管击打张进，贾某见状持钢管冲向江阳燊、吴坤、张涛等人。吴坤见贾某冲过来，持钢管击中贾某颈部；江阳燊在打击张进过程中跌倒，见贾某冲过来，同时挥钢管打击贾某，并击中其胸腹部。贾某倒地。张涛上去用钢管击打其腿部。此时，冯超虎与“小胖子”已从人行道跑远。贾某爬起后逃离，与张进一起离开。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以确认的受案登记表、立案决定书；户籍信息；抓获经过、到案说明；各被告人的供述与辩解；证人刘某、雷某、王某、张某1的证言；被害人贾某的陈述；XXXX演艺厅监控视频、天网、监控截图辨认及辨认笔录；南充市公安局顺庆区分局物证鉴定室顺公物鉴（法临）字【2019】030号鉴定书、鉴定意见通知书；一次性补偿协议书、收条、谅解书；吸毒现场检测报告书等证据证实。 二、张涛伙同唐文韬等人寻衅滋事的事实 2019年1月15日晚11时50分许，被告人张涛与唐文韬、唐灿、任林、任林表哥等人在营山县东门口XXXX小吃店内吃东西，高强进门后与唐文韬一起无故辱骂恐吓邻桌的客人潘某、卢某1、蒋某、张某2等人。潘某等人欲离开，高强、张涛、赵益在店外继续纠缠。推搡过程中张涛回店内拿汤勺、高强和任林持啤酒瓶殴打卢某1、文某、潘某等人，最终致潘某轻伤一级，卢某1、文某、于某三人轻微伤的后果。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以确认的110警情信息、受案登记表、呈请转刑事案件报告书、立案决定书、呈请移送案件报告书；户籍证明；抓获经过；被告人张涛的供述和辩解；同案参与人高强、任林、文黎、唐文韬、唐灿、杨益的供述；证人张某2、蒋某、陈某、卢某2的证言；被害人潘某、于某、文某、卢某1的陈述；辨认笔录；现场勘验笔录、现场图、现场照片；营山县公安局物证鉴定室鉴定书、鉴定意见通知书；营山县人民医院住院、出院、医学影像ＣＴ诊断报告单等证据证实。 原判认为：一、被告人冯超虎聚众斗殴，张进积极参与，二人构成聚众斗殴罪。二人构成共同犯罪，在共同犯罪中，冯超虎的地位与作用明显大于张进，冯超虎是主犯，张进是从犯。冯超虎具有前科，应当酌情从重处罚。冯超虎主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首。二、被告人张涛、江阳燊、吴坤的行为构成故意伤害罪。根据三被告人在共同犯罪中的不同地位，对贾某伤害后果的不同作用，江阳燊系主犯，吴坤、张涛是从犯。由于纠纷是江阳燊一方引起，而后发生的是相互斗殴，贾某持钢管追打江阳燊等人，不宜以被害人过错论处。江阳燊具有前科，应当酌情从重处罚。吴坤主动投案，交待了犯罪的主要事实，系自首。江阳燊虽系主动投案，但未如实供述主要的犯罪事实，自首不成立。张涛归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。江阳燊、张涛、吴坤事后赔偿了贾某损失，取得了贾某谅解，可以酌情从轻处罚。三、被告人张涛伙同唐文韬等人，逞强使狠，随意殴打他人，应当以寻衅滋事罪追究张涛的刑事责任。张涛与唐文韬等人构成共同犯罪。张涛在共同犯罪中积极实施殴打他人行为。张涛归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；张涛在审理中认罪，可以酌情从轻处罚。张涛一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十九条的规定，判决：一、被告人张涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；决定执行有期徒刑三年六个月；二、被告人江阳燊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月；三、被告人冯超虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；四、被告人吴坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。 上诉人（原审被告人）张涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一、一审认定事实错误。1.张涛的行为不构成故意伤害罪，而是正当防卫；2.张涛的防卫行为并没有明显超过必要的限度，也不属于防卫过当。二、张涛的行为与本案其他上诉人不应当构成共同犯罪。1.本案发生是受害人一方蓄谋发起，张涛在事前绝不可能有与对方约架斗殴的意图；2.虽然双方最后在相互打斗，但张涛只是出于保护自己以及同事的目的进行防卫，并无伤害对方的故意，对贾某受伤既不希望，也不放任，张涛与其他人没有相互联系和互相配合；3.监控视频反映，打斗时间短，张涛与其他人不可能作出统一的意思联络。三、张涛具有诸多从轻、减轻情节，一审量刑畸重。1.张涛当庭认罪，亦具有从轻处罚的情节；2.张涛具有自首情节；3.张涛积极配合侦查机关调查并如实供述案发经过；4.张涛系初犯、偶犯；5.张涛已委托亲属足额赔偿了伤者并取得谅解。四、张涛在寻衅滋事一案中，有当庭认罪认罚、坦白、初犯、偶犯和足额赔偿被害人经济损失并取得谅解等从轻、减轻处罚情节。综上，恳请二审法院依法改判张涛在二年以下判处刑罚。 上诉人（原审被告人）吴坤的上诉及其辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定事实错误，被害人过错明显，而一审判决关于“对被害人不宜以过错论”的认定明显错误。二、吴坤虽然构成故意伤害罪，但一审判决对其量刑二年明显过重，即使量刑二年，也应当适用缓刑。1.吴坤有自首的法定从轻或者减轻情节；2.吴坤有多项酌定从轻或者减轻情节。吴坤的行为与被害人的伤害后果之间没有因果关系；吴坤在案发过程中，一直在劝阻双方，以免纠纷升级，其主观上没有伤害的故意；被害人贾某对其伤害后果存在过错；吴坤系初犯、偶犯，应当对其从轻处罚；吴坤认罪、悔罪态度较好，并认罪认罚；吴坤对被害人进行赔偿并取得谅解。 经二审审理查明的事实及证据与一审法院判决认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）张涛、吴坤的上诉辩解及其各自辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合评判如下： 一、张涛及其辩护人关于“张涛在贾某被伤害一案中的行为属于正当防卫，且亦不属于防卫过当”的上诉及辩护意见。 根据最高人民法院最高人民检察院公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”本案中，江阳燊首先挑起事端，在第一阶段的冲突平息后，冯超虎等人欲离开现场，江阳燊一方则以己方已报警为由不让对方离开，对方挣脱意欲离开，江阳燊一方首先持钢管击打对方，引发双方再次发生打斗，并混战在一起。在此情况下，双方均有伤害对方的故意。当贾某被打倒在地后，张涛又上前用钢管击打贾某，因此，正当防卫所必须具备的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件，张涛均不具备，故张涛的行为仍然属于相互斗殴的行为，不属于正当防卫。张涛及其辩护人的此项上诉及辩护意见无法成立。 二、张涛及其辩护人关于“张涛的行为与本案其他上诉人不应当构成共同犯罪”的上诉及辩护意见。 虽然张涛等人事前并没有伤害对方的意思联络，当江阳燊以报警为由不让对方离开时，双方再次发生争执，随后江阳燊首先持钢管击打对方，对方亦冲上来参与打斗，作为江阳燊手下员工的张涛等人自然会帮忙并随即对对方进行追打，进而引发第二次斗殴，此时共同故意伤害对方的合意即已形成，虽属临时起意的共同故意，但不影响共同犯罪的认定。对张涛及其辩护人的此项上诉及辩护意见不予采纳。 三、张涛及其辩护人关于“张涛具有自首等诸多从轻、减轻处罚情节”的上诉及辩护意见。 经查，在案证据显示，刘某打电话报警是实，但其报警的目的是因为江阳燊和刘某被对方殴打，并非是因故意伤害贾某而报案，随后江阳燊等人随民警一道去派出所的目的也是因为被对方殴打一事。最终张涛系被公安机关书面传唤到案，故张涛的到案缺乏主动性，不能认定自首。 四、张涛、吴坤及其各自辩护人关于“张、吴二人系初犯、偶犯，有积极赔偿取得谅解等从轻或者减轻处罚情节”的上诉及辩护意见。 经查：1.初犯、偶犯不是法言法语，更不是法定的从轻或者减轻处罚情节。刑法第六十一条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在对被告人裁量刑罚时，除法定的量刑情节外，还要考虑酌定的量刑情节。而审判实践中的酌定量刑情节，一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、有无前科劣迹、犯罪后的态度以及退赃和赔偿情况等，因此将初犯、偶犯纳入量刑情节考量于法无据。2.张涛在参与聚众斗殴并致人重伤前，还伙同他人在营山县城寻衅滋事，致多人受伤，已构成寻衅滋事罪，故张涛亦不是初次犯罪，更非偶犯；3.张涛、吴坤等人积极赔偿取得谅解的情节已被一审判决认定，并作为量刑情节予以了考虑，二审不再重复评价。 五、吴坤及其辩护人关于“被害人有明显过错”的上诉及辩护意见。 经查，吴坤一方与贾某一方相互持械斗殴，双方均有故意伤害对方的主观故意，无法单独评判哪一方存在过错。故吴坤及其辩护人认为被害人有明显过错的上诉及辩护意见无事实依据，不能成立。 六、吴坤及其辩护人关于“吴坤主观上没有伤害的故意，其行为与贾某的伤害后果之间没有因果关系。”的上诉及辩护意见。 经查，吴坤与江阳燊、张涛三人均持械对被害人贾某实施了伤害，构成了共同犯罪，吴坤理应对贾某的重伤结果承担相应的刑事责任。但可根据其在共同犯罪中的地位和作用，区别对待，并在量刑时予以考虑。 七、吴坤及其辩护人关于恳请对吴坤适用缓刑的上诉及辩护意见。 经查，吴坤签署了《认罪认罚具结书》，认可了检察机关提出的二年至三年六个月的量刑建议，一审法院选择了最低的二年有期徒刑对其处罚，已经充分考虑了吴坤所具有自首、赔偿取得谅解等情节，该量刑恰当。且根据吴坤的犯罪事实、性质和情节等，一审法院未对其适用缓刑正确。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）张涛、吴坤、原审被告人江阳燊一方与原审被告人冯超虎一方在公共场所持械聚众斗殴，在此过程中，江阳燊、张涛、吴坤将冯超虎一方的贾某打致重伤，三人的行为均应当以故意伤害罪追究刑事责任；冯超虎的行为则应当以聚众斗殴罪追究刑事责任；张涛还伙同他人逞强耍横，随意殴打他人，并致一人轻伤，多人轻微伤，其行为还构成寻衅滋事罪。张涛一人犯有数罪，应当数罪并罚。在故意伤害的共同犯罪中，江阳燊系主犯，张涛、吴坤系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。吴坤、冯超虎有自首情节，可以从轻处罚。江阳燊于案发后主动到公安机关投案，到案后对自己的主要犯罪事实予以了供述，其辩解自己的行为属于正当防卫仅是对其行为性质的辩解，根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”故江阳燊主动到案并如实供述主要犯罪事实的行为应当认定为自首，并可以从轻处罚。江阳燊、冯超虎有犯罪前科，应当纳入量刑情节予以考量。张涛、吴坤等人积极赔偿被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原判充分考虑了张涛、吴坤所具有的从轻、减轻处罚情节，对其所处刑罚恰当，故张涛、吴坤及各自辩护人关于“原判量刑过重，请求改判”的上诉及辩护意见，依据不充分，不予采纳。原判认定主要事实及定性准确，审判程序合法。但遗漏了江阳燊的自首情节，本院在查清事实后予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一、三款、第六十九条和最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初505号刑事判决的第一、三、四项，即：被告人张涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；决定执行有期徒刑三年六个月；被告人冯超虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人吴坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初505号刑事判决的第二项，即：被告人江阳燊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月； 三、原审被告人江阳燊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 吴 惟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》 广西壮族自治区高级人民法院： 你院２００３年６月１０日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下： 根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。