河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10814号 上诉人（原审被告）：路某杰，男，汉族，河北省新乐市人。 上诉人（原审被告）：路某贤，女，汉族，河北省新乐市人。 委托诉讼代理人：秦永建，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘领哲，河北世纪联合律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：张某伟，男，1982年6月10日出生，汉族，河北省新乐市人。 委托诉讼代理人：李志斌，石家庄市新乐元启法律服务所法律服务者。 上诉人路某杰、路某贤、上诉人张某伟因与生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2020）冀0184民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 路某杰、路某贤上诉请求：1．撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或发还重审；2．上诉费由被上诉人承担。一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，路某贤和被上诉人不是雇佣关系，所以，一审法院判决路某贤承担赔偿责任是错误的。其次，被上诉人受伤与上诉人无关，在被上诉人的入院记录中被上诉人陈述：被上诉人是在家中从高处摔伤，该自述系被上诉人的自认，一审法院应当认定，该证据系初始证据，证据效力高于其他证据，关于被上诉人申请证人出庭，两位证人陈述前后矛盾，并且不能说明案件的真相，并且证人与被上诉人存在利害关系不应釆信，被上诉人提交的保险与本案无关，按照常理，假如被上诉人受伤后应当第一时间通知上诉人，但是，被上诉人未通知，不符合逻辑，再有，假设被上诉人真的在平山受伤，根据被上诉人提交的病历记载的伤情，被上诉人根本就不能驾驶汽车，所以，这根本就不符合事实，通过车辆轨迹显示被上诉人驾驶的车辆于2019年11月28日凌晨4点40到达停车场，被上诉人病历记载，被上诉人于同日6点40分到达医院，从时间和距离上看，与本案明显不符，从停车场至市医院最长不超过15分钟路程，那么，4点40分至6点40分2个小时，被上诉人在哪，同时也印证被上诉人有在家受伤的可能，也有在家摔伤的时间，所以，本案认定的事实不对。再次，在一审开庭时被上诉人未提供伤残鉴定书的票据，至今上诉人也未见到该收费票据，所以该鉴定程序有问题，未经质证的证据不能作为定案的依据，所以法院一审法院审理程序错误，再有，上诉人在一审中发现鉴定意见记录内容和病历内容不相符，后开庭时有未提交相关票据故上诉人在一审开庭时要求重新鉴定，但是，一审法院未答复上诉人，诉讼程序错误，一审法院应当根据上诉人的诉请重新鉴定被上诉人的伤残和三期，另外、一审法院按照交通运输业计算被上诉人的误工费是错误的，应当按照被上诉人的实际工资计算误工费，一审法院已经居民服务业计算护理费是错误的，因为护理人在一审提交了劳务合同，但未提交其他证据，也未提交护理人工资减少的证据，所以，应当按照农林牧渔业计算护理费，一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金是错误的，被上诉人提交的证明既不能证明被上诉人在城市居住，有不能证明被上诉人的收入来源于城市，所以，应当按照农村居民人均可支配收入计算。最后、一审法院判决上诉人承担被上诉人80%的责任是错误的，被上诉人是在家受伤，我无责任，按照80%让上诉人承担责任无法律依据。补充：1、原审审理程序违法，路某杰在2020年3月31日已经被羁押在看守所，根据民事诉讼法第90条之规定受送达人被监禁的应通过其所在监所转交相关法律文书。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在的教育机构转交的法律规定，原审法庭并没有将相关法律文书送达路某杰本人，送给了本案的同样作为被告人的路某贤，程序错误。一并提交新乐市公安局作出的新功环安大队拘通字20200第0041号拘留通知书、第063号逮捕通知书。2、原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，张某伟当时所驾车辆分为主车及挂车，主车挂车所有权人为2人。除本案路某杰外，还有另外一位所有权人，另外该车辆投有交强险商业险原审法庭并未依法追加车辆所有权人及保险单位参加诉讼。3、原审卷宗中提到具有录音证据，但在上诉人庭前阅卷中并没有发现卷宗中具有该录音证据，原审张某伟当庭播放手机录音但并没有向法庭提交录音光盘。4、原审鉴定程序违法，从原审仅有的几页医院的凭证中，在鉴定当时张某伟治疗并未结束，对未诊疗结束的病情进行鉴定，程序违法。 张某伟上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审法院责令被上诉人承担80%的责任不符合法律规定，2019年11月9日被上诉人雇佣上诉人为其开车，于2019年11月28日上诉人驾驶牌照为：冀Ａ×××××东风乘龙牌大货车去平山大业料厂装石料，装车完毕后，在大车上盖苫布时不慎摔下，造成上诉人受伤，发生这次事故上诉人不存在过错，完全是意志以外原因所致，被上诉人在诉讼中没有主张上诉人存在过错，也没有提供上诉人在工作中存在过失的有关证据，因此，被上诉人应承担全部赔偿责任。 张某伟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费12,777.83元、伙食费800元、误工费67,200元、护理费12,000元、伤残费71,476元、鉴定费1,858元、营养费3,600元，共计169,711元；2、给付原告二次住院费。 一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。2019年11月9日被告路某杰雇佣原告张某伟为司机，月工资为8400元。2019年11月28日凌晨，原告驾驶冀Ａ×××××东风乘龙牌大车去平山大业料厂装石料，装车完毕后，其在大车上盖苫布时不慎摔下，造成左足受伤，伤后原告到新乐市医院进行住院治疗，住院期间为2019年11月28日至2019年12月6月，共计8天，期间花费医疗费12777.83元。新乐司法医学鉴定中心出具了新司鉴中心【2020】临鉴字第0102号司法鉴定意见书，该意见书载明：被评定人张某伟：1．左跟骨粉碎性骨折畸形愈合属十级伤残；2．需误工210-240日，护理60-90日，营养60-90日。被告诉讼代理人庭审时指出鉴定报告中评定时间是2019年5月26日，原告受伤时间是2019年11月28日，时间是错误的，庭审后新乐司法医学鉴定中心于2020年9月3日出具了新司鉴中心【2020】补字第003号补正书，就上述鉴定意见中关于评定时间的打印错误进行了补正，评定时间补正为2020年5月26日，对此组织双方当事人进行了质证，双方对此表示无异议。被告另提交了鉴定机构缴纳鉴定费用的有关证据材料。另查，原告所驾驶的冀Ａ×××××东风乘龙牌大车车主为路某杰，2020年2月29日张某伟与路某杰进行了通话，通话录音显示“路某杰对张某伟说：8400工资我什么不管，有事了把腿伤着了我能不管吗．．．我是车主，你该说哥我把脚摔伤了，我们说好了，8400工资什么也不管了，你把工资支了，现在你又找我。”以上通话内容可以佐证张某伟是在给路某杰做司机期间受伤。根据原被告双方诉辩及庭审意见，经一审法院审核确认原告因本次受伤造成的各项损失为：一、医疗费，根据医疗机构出具的票据等收款凭证，结合病历和诊断证明，原告主张的医疗费确定为12777.83元；二、住院伙食补助费，依据住院病历确定住院天数为8天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定数额为800元（100元／天Ｘ8天）；三、营养费，结合鉴定意见、原告伤情以及居住地的消费水平综合考虑，确定原告每天营养费为20元，结合鉴定结论及实际伤情，酌定营养期为75天，确定数额为1500元（20元／天Ｘ75天）；四、护理费，原告仅提供了一份劳务雇佣合同，未提交工资表、扣发工资证明等证据，无法确定护理人员因护理所减少的收入，故护理费本院参照河北省居民服务和其他服务业上一年年度42115元，每天为115.38元，结合鉴定结论及实际伤情，酌定护理期为75天，确定数额为8,653元（115.38元/天X75天）；五、误工费，原告主张其工资为每个月8,400元，但没提供相应的证据予以证实，根据原告从事的行业，误工费参照河北省2020年交通运输年平均工资88,270元，依据司法鉴定意见书结合实际伤情酌定误工期为225天，确定数额为54,413元（225天X88,270元/365天）；六、残疾赔偿金，原告所提供的居委会证明、房屋租赁合同等证据证实其经常居住地在新乐市区，该项参照河北省城镇居民人均可支配收入35,738元予以计算，伤残鉴定报告确定原告为十级伤残，确定数额为71,476元（35,738元/年X20年X10%）；七、鉴定费，该费用系为确定原告伤残等级及损失大小所应支付的必要合理的费用，应予以支持，依据鉴定费及检查费票据确定数额为1,858元；以上损失共计151,477.83元。上述事实有住院病历、诊断证明、收费票据、【2020】临鉴字第0102号司法鉴定意见书、新司鉴中心【2020】补字第003号补正书、通话录音、微信聊天记录、行车路线、证人证言等在案为证。 一审法院认为，原告张某伟虽未与被告路某杰签订书面的雇佣合同，但结合张某伟与路某杰之间的通话录音、微信聊天记录、行车路线以及两位证人出庭作证等情况可以认定原告张某伟是在给被告路某杰提供劳务时受伤，原告与被告路某杰之间形成雇佣关系。关于被告提出原告在住院时自述受伤系在家中从高处摔下所致，并非在平山县受伤的理由，原告称为报保险而进行的陈述，并当庭陈述了投保人身意外伤害保险单号，庭后提交了该保险单，原告的陈述符合常理，再结合张某伟与路某杰之间的通话录音、微信聊天记录、行车路线以及两位证人出庭作证等情况，被告认为并非在受雇期间受伤的理由不予采信。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”依据该法律规定，原告受雇于被告期间受伤理应由被告承担赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告在从事工作中自身亦负有一定安全注意义务，摔伤与其缺乏注意、不够谨慎有关，其也有过错，故应减轻被告路某杰的赔偿责任，酌定被告路某杰承担80%的赔偿责任，即被告路某杰赔偿原告各项损失149,619.83元X80%=121,182.264元。关于原告要求被告路某贤承担赔偿责任的主张，被告路某杰雇佣原告张某伟为司机从事运输业，其经营收入用于家庭共同生活使用，另庭审时被告路某贤对运营车辆亦观测运行轨迹，应视为参与经营的行为，综合以上情况，原告主张二被告共同承担赔偿责任有理，应予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条的规定，一审判决：被告路某杰、路某贤自本判决生效之日起十日内给付原告张某伟医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金共计121,182.264元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,700元，减半收取1,850元（实收部分），由被告路某杰负担1,367.5元，由原告张某伟负担482.5元。 本院二审期间，当事人有效证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，关于本案的责任承担，根据上诉人张某伟提供的录音证明，上诉人路某杰与张某伟系雇佣关系，张某伟系在为路某杰提供劳务时受伤，张某伟作为完全民事行为能力人，对在大车上盖苫布时，应尽到一定的安全注意义务，故应对其从车上摔伤承担一定责任，一审酌定张某伟承担20%的责任并无不当，路某杰作为张某伟的雇主承担80%的责任亦无不妥。关于双方是否存在雇佣关系，一审法院依据双方通话、微信聊天记录、用车情况及证人证言认定双方系雇佣关系，并无不当，现上诉人路某杰、路某贤否认双方系雇佣关系，没有事实依据，本院不予采信。记录关于一审程序是否违法，路某杰主张一审法院未送达相关法律文书，路某杰在一审委托了代理人，代理权限为全权代理，其代理人参与了庭审且签收了相关的法律文书，路某杰的诉讼权利由其代理人代为行使，故一审程序合法。关于鉴定程序是否合法，鉴定机构具有相应的资质，张某伟的陈述与其提交的证据相一致，鉴定程序并无不当。关于张某伟的误工费、护理费及残疾赔偿金，张某伟在一审均提供了相应的证据予以佐证，路某杰与上诉人路某贤对此不予认可，但未提供相反的证据予以反驳，本院不予支持。路某杰主张应追加保险公司为本案当事人，保险公司并非必要诉讼参加人，路某杰可在承担责任后依法向保险公司主张权利。 综上所述，路某杰、路某贤、张某伟的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,400.0元，由上诉人路某杰、路某贤负担3,700元，由上诉人张某伟负担3,700元。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二〇年十二月十一日 书记员  苏立媛