山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1665号 上诉人（原审被告）：山东中成建设集团有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道金颐家园沿街**。 法定代表人：姜自娜，总经理。 委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯自民，男，1963年1月21日出生，汉族，临沂市河**，住临沂市河**。 委托诉讼代理人：郑文明，山东超信律师事务所律师。 原审第三人：临沂康宁颐养园养老中心。住。住所地：临沂市河**芝麻墩党委西沿街**楼/div> 法定代表人：孙园园，总经理。 上诉人山东中成建设集团有限公司（以下简称：中成公司）因与被上诉人冯自民、原审第三人临沂康宁颐养园养老中心建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人中成公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、康宁颐养园工程的建设、施工主体是康宁中心、中成公司，双方有签订的建设工程施工合同；事实清楚、证据确凿。案涉康宁颐养园工程是上诉人中成公司花费40,000元购买的“二手工程”，这一点原审庭审中双方举证均可以明确，亦无争议。2016年8月9日，签订《建设工程施工合同》，后施工至二层，发生纠纷。2、冯自民是授权代理人、施工队长，不是工程的项目经理。原审判决认定与合同法和建筑法规定违背。康宁中心一直要求更换、辞退冯自民的行为与本案主张的挂靠、出借资质自相矛盾；一审未就本重大事实作出分析、认定。3、中成公司没有出借、挂靠资质情形，与冯自民是委托关系。中成公司没有与冯自民签订任何形式的出借、挂靠资质的合同，只是委托其在现场管理；庭审中，冯自民也未提交挂靠证据。这是冯自民的诉讼主张，庭审中也未变更，一审判决违背了民事诉讼的基本规定。二、关于工程施工资金的支付事实及30万元借款资金的事实部分，一审也认定错误。1、工程来源看，中成公司出资四万购买的二手工程，双方无异议。2、工程初始施工无需资金投入。工程的施工管理人员由于第一次付款节点时与康宁中心发生了纠纷，没来得及造工资处理其后发生诉讼。3、中成公司借业宏公司30万元。临沂经济技术开发区人民法院另案生效判决已认定是中成公司借款，不是冯自民借款。本次庭审中，中成公司也举证生效判决，该30万元是公司借款。遗憾的是法院不将上诉人的庭审记录在判决书中载明，却嫁接借贷案件的表述。一审判决嫁接认定明显错误。4、中成公司开具发票、支付诉讼费、支付高磊7万元、蒋余玉3万元，塔吊工12,000元。一审被上诉人主张的是挂靠施工的建设工程施工合同纠纷，未提供挂靠的证据；挂靠情形下，被挂靠公司只是收取管理费，不会有任何出资。本案显然与常理相悖。据此，工程的购买资金、分包垫资事实、借款资金、其他支付资金都由中成公司支付，很明确工程合同主体是中成公司，与冯自民无关。一审认定错误。三、冯自民未出资。其提交的“单据”“自书白条”，原审判决认定其出资错误；这也是一审认定合伙的关键事实。虚构、多倍申报账目的行为与自己挂靠施工自相矛盾。冯自民提交的所谓“凭据”从法律上讲，只是债权凭证，绝非“出资凭证”。从时间上看，是发生凭证，不能证实其实际出资。一审判决竟然将债权、发生凭据当做出资凭据，认定错误。四、一审判决使用法律错误。原审以不存在的出资、将债权凭证曲解为出资凭证、将授权代理人曲解为项目经理的多项错误事实，依据《民法通则》第32条规定，认定为合伙关系。民法通则该章节的题目是“第五节个人合伙”；适用法律错误。上诉人出资事实清楚、证据确凿；一审判决将未核实真伪的债权凭据直接认定为出资凭据，认定各占50%，将主张的挂靠施工定为合伙纠纷，上诉人认为这是“盲定”，明显缺乏依据。本案明显是“合同之债”，一审判决却适用《物权法》102条共有规定，这本身就是将“债”、“物”不分。 被上诉人冯自民答辩要求维持原判。 冯自民向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令或调解被告支付原告劳务费、材料费共计200万元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与临沂极翔建筑工程有限公司（以下简称：极翔公司）原法定代表人魏孝兰曾系朋友关系。2016年8月6日极翔公司向原告出具授权委托书，载明：现委托冯自民作为我单位在康宁养老中心工程项目的全权代表，代表法人签署相关文件，并承担相应的法律责任，授权有效期为该工程结束。据此，原告于2016年8月9日，以极翔公司的名义与康宁养老中心签订建设工程施工合同一份，合同约定，由极翔公司承建康宁养老中心一期沿街共四个标段约13000㎡，承包范围为建筑物1.5米以内除甩项的所有工程（以图纸为准，精装除外），开工日期2016年8月16日，竣工日期为2016年12月16日，合同价款为1000万元。合同签订后，原告自行刻制了“临沂极翔康宁颐养园养老中心项目部专用章”（以下简称：项目部章），于8月10日购买集装箱作为施工用房、购买了施工工地所需物品进场。8月7日，原告以自己名义将涉案工程的基础开挖、回填分包给案外人王学春、王效刚；8月10日，将涉案工程的商砼分包给案外人蒋余玉；8月13日，将涉案工程中的钢筋制作安装工程分包给案外人高磊；8月14日，将涉案工程中的模板、架管、扣件等劳务分包给案外人王子朋；2016年8月14日，以极翔公司的名义与山东业宏置业有限公司（以下简称：业宏公司）签订供需合同一份，约定由业宏公司为施工供应商砼，并借款30万元用于工程需要，约定在工程标二层完成后十天内无息返还，该合同除加盖了项目部章外，还根据业宏公司的要求加盖了极翔公司的公章；8月16日，将涉案工程中的水电分项工程分包给车远良。2016年8月16日，业宏公司将借款30万元直接转到原告账户，而原告未按约定偿还，并引起诉讼，本院于2018年8月4日作出（2018）鲁1392民初99号判决，判决由中成公司偿还借款30万元及利息。其中被告中成公司答辩意见称，“我公司没有收到该笔借款”。8月18日，原告之子冯兴龙按照临沂经济技术开发区建设局要求缴纳建筑业企业农民工工资储备金16万元，2016年11月21日，冯兴龙已将上述款项取出。因涉案工程工地的临时设施等系从案外人孙国强处转让，双方商定价格为4万元，8月23日，极翔公司向冯兴龙账户转款4万元，当日，由冯兴龙转给孙国强。2016年10月10日，工程施工至标二时，原告与发包方发生纠纷，同年10月20日，施工方相关人员撤出施工现场，但未进行工程款结算。后康宁养老中心将涉案工程其余部分工程另行交由第三方施工。2017年2月13日，极翔公司变更企业名称为山东中成建设工程有限公司，山东中成建设工程有限公司于2018年6月19日变更企业名称为山东中成建设集团有限公司。2017年6月6日，山东中成建设工程有限公司向本院提起诉讼，要求康宁养老中心支付工程款，2018年7月25日，本院作出（2017）鲁1392民初1833号民事判决，判决康宁养老中心支付山东中成建设工程有限公司工程款3884830.5元及利息。康宁养老中心不服该判决，上诉至临沂中院，2018年10月9日临沂中院作出（2018）鲁13民终7309号民事调解，载明康宁养老中心同意分期向山东中成建设工程有限公司支付共计380万元工程款，如任一期逾期未履行，双方同意按原审判决执行。该案一审诉讼费、评估费等共计124552元。2017年6月23日，经催要，中成公司通过何高峰、魏孝兰向钢筋班组高磊付款7万元、向蒋余玉付款3万元、向塔吊司机支付人工费12000元。同年10月18日，中成公司向发包方开具工程款发票计款250万元，为此支付税金146282元。2018年11月26日中成公司向本院申请执行（2018）鲁13民终7309号民事调解书，案号为（2018）鲁1392执660号，该案执行过程中，2019年7月2日，中成公司现法定代表人姜自娜向法院陈述，公司原法定代表人魏孝兰承包的临沂康宁颐养园养老中心工程，跟我们现在的中成公司没有关系。2019年7月3日，冯自民向法院陈述，我与现在中成公司没有关系，我是极翔公司项目经理，在诉讼前，极翔公司法定代表人将极翔公司转让给何高峰，何高峰将极翔公司变更为山东中成建设工程有限公司，为此我们用的山东中成建设工程有限公司名义向法院提起诉讼，作为施工项目，现在的山东中成建设工程有限公司概不知情，分文未投，该工程款均是原极翔公司以及我垫付的，该笔工程款我不同意进入山东中成建设工程有限公司账户，同意进原极翔公司法定代表人魏孝兰个人账户，便于支付施工人员欠款，我也愿意承担二层以下施工中产生的所有欠款。2019年7月3日，魏孝兰向法院陈述：我是中成公司原法定代表人，冯自民是我公司项目经理，所有施工都是冯自民负责，现在的中成公司和该项目没有关系，概不知情，分文未投，该工程款均是我公司以及冯自民垫付的，该笔工程款我不同意进入中成公司账户，应将该笔工程款汇入我的账户。2019年11月25日，中成公司与康宁养老中心达成执行和解协议，协议载明：依据生效的（2018）鲁13民终7309号民事调解书，截止至2019年9月10日，被执行人康宁养老中心已实际缴纳案款3343052.44元至临沂经济技术开发区人民法院，经双方协商，2019年6月28日生效的（2019）鲁13民终1976号民事判决书确定的山东中成建设集团有限公司支付康宁养老中心垫付款78万元，于生效之日折抵（2018）鲁1392执660号执行案件中康宁养老中心应支付中成公司工程款本金78万元，于2019年11月30日前一次性偿付给申请执行人356320元，并直接付至（2019）鲁1392执733号执行案件，申请人自愿放弃剩余案款，案件执行费40400元由被执行人承担，（2018）鲁1392执660号案件执结。2019年11月11日，业宏公司向本院申请执行（2018）鲁1392民初99号民事判决，案号为（2019）鲁1392执733号，2019年12月2日该案执结，2019年12月11日，案涉款项351920元借款过付至业宏公司。2019年11月19日，业宏公司向本院申请执行（2018）鲁1392民初98号民事调解，案号为（2019）鲁1392执764号，该案现处于执行程序中。 原审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告是否为涉案工程的实际施工人；2、被告是否负有支付工程款200万元的义务。关于焦点1，根据相关法律规定，实际施工人主要是指没有依法取得建筑施工资质或者资质等级较低，而实际完成建设工程施工任务的建筑企业或者自然人。本案中，原告主张借用被告资质实际施工了涉案工程，但未提供书面合同，被告对此亦不认可。通过双方当事人提供的证据、本院调取的执行笔录以及庭审查证，能够认定以下事实：1、原告以被告项目经理的身份具体负责并实施了涉案工程的施工，包括与分项工程的分包、农民工贮备金的交纳、施工现场的管理、施工材料的购买、地、地基开挖及验收纳农民工工资储备金16万元等事项，被告及原法定代表人魏孝兰对此予以认可；2、原告在施工过程中向业宏公司借款30万元，被告对此知情并加盖公章，款项直接付至原告账户，诉讼过程中被告并不认可是公司借款；3、被告与第三方协商一致以4万元价格接收涉案工程的临时设施和前期施工价款，该笔款项由被告通过银行转账方式支付原告之子冯兴龙后交付第三方，原告虽主张该4万元为借款，但未提供相关证据证明；4，被告为发包方开具250万元发票并缴纳税金146282元；5，被告分别向施工人员高磊支付7万元、蒋余玉3万元及支付塔吊工人工资12000元；6，2017年6月6日，在施工合同中止后，被告提起对康宁养老中心的诉讼，要求支付工程款，原告对此知情并参与审计、诉讼过程，其并未主张作为实际施工人参加诉讼，为此支付诉讼费、鉴定费等共计124552元。综上，本院认为，对于涉案工程的承揽与施工中，原告具体负责了现场施工并垫付了部分资金，被告使用了自己原极翔公司的建筑资质并支付了税金、部分劳务费等费用，双方均对涉案工程进行了参与，对此，在本院执行（2018）鲁1392执660号案件当事人陈述中可以印证，故原告与被告均为施工人。因原告并非被告的职工，原告在施工中垫资、借款并自行分包等行为并不符合一般的授权代理行为的特征，故被告辩称原告仅为其施工队长，理由不当，不予采信。同理，原告主张其作为实际施工人从而对涉案工程款享有全部的权利，理由不当，不予采信。关于焦点2，如前所述，原、被告虽然未签订书面协议，但双方共同参与涉案工程的承揽与施工、投资、为追索工程款的诉讼等事项，已形成事实上的合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。因此，对于涉案工程应当取得的工程款及利息归原、被告共有，因涉案工程产生的相关债务亦应由双方共同承担。《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。本案中，因原、被告对共有的份额不能提供证据证明，参考双方投入的资金成本、管理成本、人力成本等，本院酌定双方各占50%的份额。因（2019）鲁1392民初1833号案件在执行过程中已经达成执行和解协议，根据执行案件的结算情况，在偿还业宏公司的借款30万元及利息、执行费后，尚有余款3302652.44元，原、被告各应得1651326.22元，对于涉案工程就偿还的债务，由原、被告各负担50%。综上所述，原告要求被告支付工程款共计200万元及利息，部分成立，本院支持1651326.22元，超出部分，不予支持。被告辩称原告涉嫌虚假诉讼及侵占公司财产犯罪，不属于民事法律关系，可另行主张。第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应承担由此产生的可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告山东中成建设集团有限公司就康宁养老中心工程所得工程款3302652.44元，由原、被告各应得1651326.22元；二、因上述工程产生的债务由原、被告各承担50%清偿责任；三、驳回原告冯自民的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由原、被告平均负担。 二审中，上诉人中成公司主要提交如下证据。证据1、建设领域拖欠农民工工资工作责任书；证据2、建设工程质量通病防治任务书；证据3、基础分部验收申请表；证据4、地、地基与基础分部工程观感检查记录据5、地、地基与基础质量验收报告3份据6、施工组织设计和施工方案报审表；证据7、建筑工程项目负责人法定代表人授权书；拟证明涉案工程施工是由中成公司完成的，相关的工程资料、验收手续等均加盖了公司印章，没有所谓的实际施工人。被上诉人冯自民对上述证据均不予认可。本院认为，上诉人作为签订案涉工程合同的一方，有义务在项目进程中签订报审表、报告等各类报表，仅凭上述表单不能认定上诉人独立施工，上诉人与被上诉人的关系应结合本案其他证据综合认定，上诉人的上述证据的证明力不足以支持其上诉主张。被上诉人冯自民提交魏孝兰于2017年6月6日的证明一份，拟证实冯自民和魏孝兰是合伙经营的，并且约定该工程最终决算盈亏由冯自民和魏孝兰二人平均分担，结案时决算。被上诉人对该证据不予认可，认为2017年6月6日说明形成时魏孝兰已不是公司的法定代表人，此说明只在冯自民与案外人魏孝兰之间有效，对中成公司无约束力。因魏孝兰系上诉人的原法定代表人，本院让上诉人通知魏孝兰出庭接受调查，魏孝兰未在规定的时间内出庭，上诉人也未对该证明提供相反的证据予以反驳，本院认定该证明真实有效，故魏孝兰作为上诉人案涉工程时任法定代表人，其实施的法律行为应系代表上诉人的职务行为，其对涉案工程的陈述形成自认，该证明亦与魏孝兰及中成公司现法人在经开区执行局执行案件笔录中陈述内容相吻合，可以作为上诉人与被上诉人合伙经营案涉工程的证据，本院对该证据予以采信。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点系上诉人中成公司与被上诉人冯自民是委托关系还是合伙关系。通过双方当事人提供的证据、法院调取的执行笔录以及一、二审庭审查证认定，对于涉案工程的承揽与施工，被上诉人具体负责现场施工并垫付了部分资金，上诉人使用自己原极翔公司的建筑资质并支付了税金、部分劳务费等费用，双方均参与并履行了涉案施工合同中的义务，双方虽未签订书面协议，但双方共同参与涉案工程的承揽与施工、投资、追索工程款的诉讼等，已形成事实上的合伙关系。原审对双方合伙关系的认定，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被上诉人在施工中垫资、借款并自行分包等行为不符合一般的授权代理行为的特征，故上诉人主张双方系委托关系的上诉理由，证据不足，亦与本院查明事实不符，本院不予采信。原审酌定双方各占50%份额合伙份额，并无不当，应予维持。双方当事人如有合伙债务可另行主张权利。 综上所述，上诉人山东中成建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人山东中成建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  范宗芳 审判员  陈 芳 二〇二〇年十二月十四日 书记员  陆 瑶