陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕09民终645号上诉人（一审原告）：陕西省安康公路管理局，住所地：安康市汉滨区巴山中路**。法定代表人：崔世富，局长。委托诉讼代理人：刘小平，男，1967年4月6日出生，汉族，住安康市汉滨区。系陕西省安康公路局职工。委托诉讼代理人：鲁延安，陕西宁康律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住，住所地：江西省贵溪市建设路**/div>法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：杨毅，广东谋智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵宏，男，1969年1月16日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：胡昭，四川联衡律师事务所律师。上诉人陕西省安康公路管理局（以下简称安康公路局）因与上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称中四冶公司）、被上诉人赵宏建设工程施工合同纠纷一案，陕西省紫阳县人民法院于2018年1月22日作出（2016）陕0924民初615号民事判决，安康公路局、中四冶公司均不服，向本院提出上诉，本院审理后，认为事实不清，遂于2018年7月5日以（2018）陕09民终474号民事裁定书，将该案发回紫阳县法院重审。紫阳县人民法院于2019年12月12日作出（2018）陕0924民初810号民事判决，安康公路局、中四冶公司仍不服，均向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安康公路局的委托诉讼代理人刘小平、鲁延安，上诉人中四冶公司的委托诉讼代理人杨毅，被上诉人赵宏的委托诉讼代理人胡昭均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。安康公路局上诉请求：1.维持一审判决第二、三项；2.改判一审判决第一项，由中四冶公司向安康公路局全额支付缺陷加固费1630909元、质量检测费200000元、专项加固设计费100000元，共计1930909元及同期银行贷款利息；3.判令中四冶公司承担安康公路局为其垫付的农民工工资394611元及同期银行贷款利息；4.判令中四冶公司承担安康公路局为该案件支付的案件代理费240000元；5.判令由中四冶公司承担工程造价鉴定费90000元；6.一、二审案件受理费由中四冶公司承担。事实与理由：一、中四冶公司应当全额承担安康公路局支付的缺陷加固费、质量检测费、专项加固设计费及同期银行贷款利息，一审判决由安康公路局承担损失额的20%不当。1.中四冶公司是安康公路局按照招投标法的规定公开招投标，中标的施工单位，在施工期间，监理单位发现施工中存在的问题后，多次就工程进度、工程质量问题向中四冶公司项目部发出整改通知。安康公路局向中四冶公司预借工程款并非导致工程存在质量问题的原因，一审法院以此为由判令安康公路局承担20%的责任是错误的。2.涉案工程2#、5#墩存在质量问题，需要实施缺陷加固工程均是因中四冶公司违约所致，应当由中四冶公司承担违约责任。二、中四冶公司应当向安康公路局支付为其垫付的农民工工资394611元。一审法院认定安康公路局未提供相关支付票据及凭证等合法有效的证据，实际的情况是，中四冶公司退场时，仍拖欠部分工人工资，由中四冶公司项目部向农民工出具了加盖公章的欠条，为解决该遗留问题，确保后续施工顺利开展，安康公路局为中四冶公司垫付了农民工工资。故该费用应当是中四冶公司的债务，应当由中四冶公司偿还并支付利息。三、中四冶公司应当向安康公路局全额支付司法鉴定费90000元。因中四冶公司一致拒绝办理结算，又不认可安康公路局的工程结算总价款，故安康公路局才就此申请司法鉴定，以确定中四冶公司对涉案工程施工完成的有效工程总量、实际施工价款总额，并确定双方最终应当结算的工程总价款，为此支付的鉴定费90000元，应当由中四冶公司负担。四、中四冶公司应当向安康公路局支付案件代理费240000元。因中四冶公司在履行涉案工程中出现了违约行为，安康公路局为此提起诉讼，委托律师实际花费的240000元代理费是安康公路局遭受的损失，应当由中四冶公司承担。中四冶公司辩称，一、关于加固维修费和检测费等费用，一审按照80%确定责任份额与米江川的刑事判决书不一致。二、关于增加的工程量，监理单位已经签字认可，安康公路局是政府机构，当时核定了原始工程量，然后上报最终审定，现在安康公路局不予认可，与客观事实不符。三、一审中对造价进行鉴定是在2019年做出的，双方的纠纷发生在2011年，对工程量的鉴定还是依据双方认可的数额，没有按照实际的工程量鉴定。其他答辩意见同中四冶公司的上诉理由。赵宏辩称，一、一审判决中四冶公司返还多借支的工程款2068916元与事实不符，中四冶公司实际施工的合同外工程款经过安康公路局下设的危桥办按照约定程序审核认定、无需鉴定。安康公路局把已经自认的造价再委托第三方鉴定，本身缺乏法律依据，且鉴定机构并没有依据施工图纸等资料进行计算，而是直接将双方认可的无争议的合同内的造价作为鉴定结论，并没有履行鉴定职责。对鉴定费予以分担不合理。二、一审判决安康公路局不返还40万元履约保证金错误。三、一审判决中四冶公司给付安康公路局80%的加固费、检测费、设计费，缺乏事实依据，应予改判。四、一审判决驳回安康公路局要求中四冶公司支付农民工工资、律师代理费的请求应予维持。中四冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项，改判中四冶公司不承担责任；2.本案诉讼费由安康公路局承担。事实与理由：一、一审判决中四冶公司向安康公路局赔付加固维修费、检测费、专项加固工程设计费没有依据。1.中四冶公司并未承建涉案的工程，也未与安康公路局签订施工合同，赵宏并不是其公司员工，也未授权赵宏代表中四冶公司承建涉案工程。2.中四冶公司未收到安康公路局要求整改及责令退场的通知。安康公路局在诉讼中提交的《中四冶公司回复安康公路局关于任河大桥存在问题和责令整改的函》中加盖的“中四冶公司”印章系伪造的，而一审法院将该证据作为认定事实的依据，系认定事实错误。3.涉案桥梁受损是因为遭遇7.18特大洪水冲击的不可抗力和安康公路局的管理不善原因造成的，与中四冶公司无关。加固维修费、检测费、专项加固工程设计费应当由安康公路局自行承担。二、一审判决中四冶公司向安康公路局返还多借支的工程款与客观事实不符。中四冶公司从未收到安康公路局的任何工程款，收款账户系赵宏私自开设，所有的款项也是由赵宏领取。其次，赵宏提交的证据证明工程价款为8627340.75元，并非5621087元。其中合同内完成的工程量是5621087.75元，还完成了变更工程量3006253元。对此，有安康公路局危桥加固改造工程项目办根据工程监理的意见并结合工程现场实际情况及实际需要出具的《安康公路局危桥加固改造工程项目办文件》项目办发（2011）04号、项目部发（2011）05号文件，对为什么需要增加、变更工程量，施工方具体做了哪些工程，每一部分涉及的工程量是多少，都载明得非常清楚，因此，本案施工方实际施工有效的工程量及实际施工总价款也是非常明确的。一审中的鉴定是按照双方认可的合同内的工程量做的鉴定，并没有按照实际施工量进行鉴定。三、关于一审判决中四冶公司缴纳的40万元履约保证金的问题，首先，中四冶公司并未交纳该40万元履约保证金，其次，施工合同中未明确约定履约保证金不予返还的条件，施工方不存在任何违约的情况，直接对履约保证金予以没收，没有合同及法律依据。四、关于一审判决中四冶公司承担鉴定费问题，本案对于工程造价不需要进行鉴定，因为对于工程造价8627340.75元的金额，安康公路局是认可的，故由此产生的鉴定费应当由安康公路局自行承担。五、关于程序违法的问题。本案一审期间，中四冶公司与安康公路局均提出了鉴定申请，中四冶公司对于项目部的银行账户开户资料上加盖的“中国第四冶金建设公司”印章真实性进行鉴定，因为当事人未就鉴定样本的选定达成一致意见，无法鉴定。鉴定机构该解释不符合鉴定程序和客观事实。关于工程造价鉴定，鉴定机构华睿城项目管理有限公司作出了完全不符合客观事实的鉴定报告，其委托鉴定人员到庭接受质询也没有对施工方提出的问题予以合理解答。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审依法改判。安康公路局辩称，一、中四冶公司是涉案项目的合同主体，有多份生效法律文书确认，赵宏系履行中四冶公司的职务行为。二、中四冶公司作为施工方主张工程价款，却没有设计、变更、工程计量等证据相印证，所有有效的工程量、施工增加款都是发包人安康公路局举证。双方认可、结算且有证据证明的施工总价款经鉴定为5621087.00元。中四冶公司提出的项目办发（2011）4号、5号文件举证所谓变更工程量的问题，没有批准、没有设计、没有实际施工、没有工程结算计量表，依据合同不予认可。中四冶公司在本诉中主张未结算工程款问题，违反民事诉讼基本原则，若确有变更的工程量，应当另案主张。中四冶公司退出任河大桥项目已经近十年，如果有500余万元的工程款未结算，却从未索要，也未起诉主张，违背常理。三、安康公路局不予退还40万元履约保证金的理由是中四冶公司逾期违约、质量违约，且“投标书及投标书附录”作为合同的组成部分，在《投标书》的“承诺函”中，承诺按期完工、工程质量达到优良等，现中四冶公司未遵守承诺，业主安康公路局有权没收履约保证金。四、关于缺陷加固费等事实清楚，依法应予支持。经专业的鉴定报告认定中四冶公司施工质量存在问题，其次，中四冶公司为该工程购买了《建筑工程一切险》却从未启动理赔程序，故即使有水毁情况，中四冶公司亦应当承担责任。赵宏辩称，有多份裁判文书认定中四冶公司就是涉案工程项目的施工人，中四冶公司关于案涉工程因不可抗力出现质量问题，安康公路局主张的维修费、检测费、设计费不应当由中四冶公司承担。赵宏系代表中四冶公司具体履行案涉工程的项目管理职责，同意中四冶公司关于工程总价款、40万元履约保证金、一审鉴定程序违法的上诉理由。安康公路局向一审法院提出诉讼请求：1.中四冶公司赔偿安康公路局为排除温家沟任河大桥质量隐患所支付的加固费1630909元及同期银行贷款利息；2.中四冶公司赔偿安康公路局支付陕西宇通公路研究所试验检测中心对中四冶公司中标承建的S310线温家沟任河大桥已完工程部分进行质量检测鉴定费200000元及其专项加固工程设计费100000元；3.中四冶公司温家沟桥项目经理部返还安康公路局预借的工程款2068913元及同期银行贷款利息；4.中四冶公司返还安康公路局垫付中四冶公司因温家沟桥建设欠当地农民工工资394611元及同期银行贷款利息；5.判令中四冶公司丧失其请求返还预交的400000元履约担保金的权利；6.由中四冶公司承担本案诉讼费用。在重审审理过程中，安康公路局追加诉讼请求：1.判令中四冶公司赔偿因鉴定工程施工完成的有效工程总量及价款总额支付鉴定费90000元；2.中四冶公司赔偿安康公路局支付的律师代理费240000元。一审认定，2009年5月28日，安康公路局通过招、投标将S310线安康温家沟任河大桥改建工程发包给中四冶公司,合同总价860万元，合同工程期限为12个月。合同签订后，中四冶公司成立中四冶公司温家沟任河大桥改建工程项目部进行施工，并授权其公司员工赵宏具体处理施工项目中的所有事项。该工程在施工过程中，由于中四冶公司现场监管不力，不按期施工，工程出现质量问题，2011年9月8日，安康公路局向中四冶公司发出通报，责令其限时整改。次日，中四冶公司致函安康公路局，表示同意安康公路局提出的整改要求，合同逾期至2011年9月28日，中四冶公司仍未按要求完成整改，安康公路局向中四冶公司发送了《安康公路局关于责令中国四冶陕西安康S310线温家沟任河大桥项目经理部退出工地的通知》。中四冶公司被责令退出工地后，安康公路局接管了该工地。期间，由于温家沟大桥已完工程存在质量隐患，为摸清已完工程的质量状况，安康公路局委托陕西宇通公路研究所试验检测中心对已完工程部分进行质量检测，于2012年1月出具桥梁检测报告，后又针对检测结论作出对缺陷部位进行专项加固工程的设计。根据该项加固工程设计，安康公路局将该加固工程发包给安康兴达路桥集团公司进行施工，完工后，经安康市交通建设工程质量监督站质量检测，评定为合格。安康公路局向陕西宇通公路研究所试验检测中心支付检测费及专项加固工程设计费共计300000元。向安康兴达路桥集团支付桥梁加固工程款1630909元。另查明，中四冶公司向安康公路局缴纳履约保证金400000元。施工期间，安康公路局先后九次向中四冶公司预付工程款共计7690000元。截止2011年8月25日，由中四冶公司温家沟大桥改建工程项目部、江苏润通监理公司、安康公路局危桥办三方分三次共同审核的工程计量合计为5621087元。安康公路局在中四冶公司温家沟任河大桥改建工程项目部退场前，双方未对实际工程量及工程价款进行结算。又查明，中四冶公司原企业名称为“中国第四冶金建设公司”，后于2010年1月11日经核准变更为“中国第四冶金建设有限责任公司”。本案在审理过程中，因双方对案涉实际施工有效工程总量及实际施工价款总价有争议，根据安康公路局的申请，经双方同意法院委托华睿诚项目管理有限公司对中四冶公司施工的工程进行鉴定。2019年2月21日该公司出具了工程造价司法鉴定意见书，该鉴定意见书确认：中四冶公司承建的省道310线温家沟任河大桥改建工程，实际施工有效的工程量为5621087元，实际施工价款总价即为5621087元。针对该鉴定意见书中四冶公司、赵宏提出以下异议：1.中四冶公司认为施工方实际施工有效的工程量为8627340.75元，而非5621087元，其中除合同范围内完成工程量5621087.75元，还完成变更工程量3006253元。2.赵宏认为该意见书不是一份鉴定资料，只是一份认定资料，没有对整个工程量进行计算，也没有查看施工图纸，对已经完成的工程量进行工程造价计算，而是仅仅对双方已经认可的进度月报表再次作出的认定。3.作出的鉴定意见取代了法庭的审理职责，该鉴定意见书与客观事实不符，所以鉴定结论不真实客观不能作为认定本案的事实依据。针对中四冶公司、赵宏提出的异议，鉴定机构的鉴定人员出庭接受了质询并作出充分说明。华睿诚项目管理有限公司及其鉴定人员具备鉴定资质，且程序合法，其出具的鉴定意见书应作为本案定案依据。再查明，中四冶公司在庭审过程中要求对工程款支付进账单上收款人为“中国中四冶公司安康310线温家沟任河大桥改建工程项目部”的银行账户的开户资料及印章的真实性申请司法鉴定，经双方同意法院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，因申请人中四冶公司未提供双方共同认可的样本材料，致使鉴定无法进行，2019年6月19日司法鉴定中心作出终止鉴定告知书，将该案退回，终止此次鉴定工作。一审认为,安康公路局与中四冶公司签订的S310线安康温家沟任河大桥改建工程施工合同主体合法，内容不违反法律规定，且已实际履行，应为合法有效的合同，双方应按合同约定履行义务。本案中，中四冶公司在施工过程中，未严格按照合同约定进行施工，造成该工程出现质量隐患。安康公路局敦促其进行整改，但在规定期限内，中四冶公司未按要求完成整改，仍然不履行合同义务，合同严重超期，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。但由于安康公路局在中四冶公司未履行合同施工义务时，将工程款先借支给中四冶公司，安康公路局本身监管不力有一定责任，故对安康公路局要求中四冶公司其为排除温家沟任河大桥质量隐患所支付的加固费1630909元及检测鉴定费200000元、专项加固工程设计费100000元的诉讼请求，按照公平原则80﹪予以支持。对于其要求支付加固费1630909元同期贷款利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。中四冶公司及赵宏辩解安康公路局所主张的1630000元加固工程款及相应检测、设计费用是由于桥梁遭遇特大洪水冲击的不可抗力及安康公路局自身管理不善原因造成的辩解意见，根据《合同法》第118条的规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”就本案而言，该工程出现质量隐患后安康公路局多次敦促其进行整改，但在规定期限内，中四冶公司未按要求完成整改，也不作明确答复，甚至找不到中四冶公司，基于上述法律规定，中四冶公司并没有按照法律的规定履行相关义务，应承担相应的民事责任。中四冶公司拒不承担修复费用，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项的规定，故对其辩解意见因与本案事实不符，且未提供相应证据证明，不予采纳。对于安康公路局要求中四冶公司返还温家沟桥项目部预借工程款2068913元及同期银行贷款利息的诉讼请求，因安康公路局与中四冶公司对争议的实际工程计量及工程价款未结算，后经安康公路局申请，并经双方同意法院委托华睿诚项目管理有限公司对中四冶公司施工的工程进行鉴定。2019年2月21日该公司出具了工程造价司法鉴定意见书，确认：中四冶公司承建的省道310线温家沟任河大桥改建工程，实际施工有效的工程量为5621087元，实际施工价款总价即为5621087元。该鉴定意见可以作为本案双方结算的依据。施工期间安康公路局向中四冶公司支付温家沟任河大桥改建工程预付款7690000元，按照实际施工价款总价结算后2068913元(7690000元-5621087元)属于超支付的工程款，予以认定。中四冶公司拒不返还行为已违反《民法总则》第一百二十二条的规定，中四冶公司作为承包人，继续占有使用安康公路局超付款为不当得利，应承担相应的民事法律责任。故安康公路局要求中四冶公司返还温家沟桥项目部预借工程款2068913元诉讼请求符合法律规定，予以支持。安康公路局主张超支付款项利息，因未提供相关证据证明，不予支持。中四冶公司及赵宏辩解超支付款项属于涉案合同外工程款项，经查，本案在原审、重审审理中、鉴定过程中，中四冶公司提出的涉案合同外工程款项，是应当支付工程项目款，对此中四冶公司未提供工程设计变更及审核文件、变更指令单、变更通知单、工程变更签证单、变更工程竣工图、及有关计量计价文件，不能对此核量计价。因此，中四冶公司提出的涉案合同外工程款项是否成立，因所提供证据不足，不能形成实际施工有效的工程量，已被鉴定结论所否定。中四冶公司提供《安康公路局危桥加固改造工程项目办》文件两份，项目办发（2011）04号、05号文件，经当庭双方当事人质证，只是危桥办的请求增加工程量及价款的文件，并没有安康公路局的批复，是否完成了增加的工程量中四冶公司也没有证据证实，故对中四冶公司其辩解意见因未提供证据，不予采纳。中四冶公司再次申请对工程总量价款重新鉴定。经审查，该鉴定意见书是根据双方提供共同认可的相关材料，双方认可的工程量数据，按照规定的程序与方法，依据工程造价核算的有关标准、规定，遵循客观、公正、独立的原则，依法作出的鉴定意见，运用标准适度，鉴定程序合法，鉴定人员具有陕西省司法厅颁发的鉴定资质证书，未超出业务范围，因此，中四冶公司申请重新鉴定的理由不成立，不予支持。关于安康公路局要求中四冶公司返还其垫付的农民工工资394611元及同期银行贷款利息的诉讼请求，因安康公路局未提供相关支付票据及凭证等合法有效的证据，故其应当承担举证不能的不利后果，故对该项诉讼请求不予支持。对安康公路局要求判令中四冶公司丧失其请求返还预交的400000元履约担保金权利的诉讼请求，工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任，因中四冶公司在履行合同过程中，拒不履行合同义务，存在违约行为，根据安康公路局与中四冶公司的合同约定，安康公路局的该项诉请符合法律规定,故予以支持。关于重审中华睿诚项目管理有限公司收取的鉴定费90000元由谁承担的问题。华睿诚项目管理有限公司作出的鉴定意见已作为本案定案依据，由此产生的鉴定费用理应按双方当事人胜败比例承担即由中四冶公司承担58638元，剩余31362元由安康公路局自行承担。关于安康公路局主张代理费的问题。因在合同中没有约定律师代理费的负担，且该费用亦不是必须产生的费用，故不予支持。关于中四冶公司称其未收到工程中标通知书，也未与安康公路局签订施工合同，本案系赵宏使用伪造印章及虚假项目经理资质证书在中四冶公司不知情的情况下私自承建的，应由赵宏承担本案的全部责任的辩解理由，该辩解理由已被生效的法律文书所否定，故不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第三条之规定，判决：一、中四冶公司于判决生效后三十日内向安康公路局赔付加固维修费1630909元、检测鉴定费200000元、专项加固工程设计费100000元，合计（1930909元×80％）即1544727元。二、中四冶公司返还多借工程款项2068913元，于本判决生效后三十日内向安康公路局一次性付清。三、中四冶公司缴纳的400000元履约保证金，安康公路局不予返还。四、工程造价重新鉴定费90000元，中四冶公司承担58638元，安康公路局承担31362元。五、驳回安康公路局、中四冶公司的其他诉讼请求。六、赵宏不承担本案民事责任。案件受理费45155元，中四冶公司承担23029元，安康公路局承担22126元。二审中，安康公路局提供了一份新证据：中四冶公司为案涉工程在天安保险股份有限公司购买的“建筑工程一切险保险单”，证明中四冶公司为案涉工程购买了工程一切险，对于地震、洪水、暴雨等特种危险等予以承保。中四冶公司、赵宏对保险单的真实性认可，但认为洪水造成的损失是不可抗力，不应当由中四冶公司承担损失。中四冶公司、赵宏对该保险单的真实性予以认可，且该保险单是为案涉工程购买，故本院对该证据予以认定。经二审审理查明，2009年5月8日，安康公路局决定对省道S310线温家沟任河大桥改建工程公开招标，中四冶公司授权高炳润代表中四冶公司办理该工程的投标事项，江西省贵溪市公证处对投标授权书上“中四冶公司及其法定代表人的印鉴及被授权代理人高炳润的签名”公证情况属实。中四冶公司向安康公路局投标文件中，载明赵宏为项目经理部主要管理人员，职称为工程师，职务是项目副经理。中四冶公司在此前的2009年4月28日，通过转账方式向安康公路局危桥加固改造工程项目部（以下简称危桥办）交纳30万元投标保证金。2009年5月19日，安康公路局向中四冶公司发出中标通知书，告知中四冶公司以860万元的合同价中标案涉工程项目。2009年5月28日，赵宏作为中四冶公司的授权代理人与安康公路局签订合同，合同文件中附中四冶公司于2009年6月20日出具授权赵宏办理案涉工程项目的委托书。2009年7月8日，中四冶公司向危桥办转账10万元，危桥办项目部同日向中四冶公司出具收到履约保证金10万元、30万元的收款收据。合同协议书主要条款摘录如下：1.下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（2）中标通知书；（3）投标书及投标附录；（4）合同专用条款；（5）合同通用条款；（6）技术规范；（7）图纸；（8）标价的工程量清单；（9）投标书附表（辅助资料表）；（10）构成本合同组成部分的其他文件；2.上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价的本合同总价为人民币八百六十万元，合同工程工期为12个月。投标文件《承诺函》第7条：在工程施工过程中，一定遵照投标文件中承诺的施工组织设计原则，精心设计、精心施工，确保质量，安全生产，保护环境，按业主要求的工期完工。并承诺工程质量达到优良，若我单位在项目实施过程中未遵守上述承诺，甘愿受法律法规处罚；同时，业主有权没收我单位的履约担保，并将我单位的履约情况向主管部门通报。通用条款（详见范本）专用条款21.1工程的保险：工程一切险和第三方责任险由承包人以承包人与业主联名的形式投保，应涵盖与工程实施相关的一切险种，并做到足额保险。51.2变更的指令：实际工程量是指严格按照施工图的要求，在工程实施过程中实际发生的并经监理工程师验收合格并经签证的工程量。合同签订后，中四冶公司即成立中四冶公司温家沟任河大桥改建工程项目部进行施工。中四冶公司还为省道310线温家沟任河大桥改建工程项目在天安保险股份有限公司购买“建筑工程一切险”，特种危险地震、海啸、洪水、暴雨、风暴等在承包范围内，事故免赔额为损失金额的20%，或10000元，两者以高者为准。中四冶公司在施工过程中，由于现场管理不力，未按期完工，工程出现质量问题，2011年9月2日，安康公路局向中四冶公司发出要求“中四冶公司法人来陕西安康案涉公司现场整改”的函。次日，危桥办召开会议，对案涉工程中出现的问题进行通报，并提出了整改建议，赵宏参加会议。同年9月8日，安康公路局向中四冶公司发出“关于温家沟任河大桥存在问题和责令整改的通报”，责令中四冶公司限时整改。次日，中四冶公司致函安康公路局，表示严格按照安康公路局的规定严谨作业。但中四冶公司仍未按要求完成整改，安康公路局于2011年9月28日向中四冶公司发出《安康公路局关于责令中国四冶陕西安康S310线温家沟任河大桥项目经理部退出工地的通知》。中四冶公司被责令退出工地。在施工期间，安康公路局先后九次向中四冶公司预付工程款共计7690000元。截止2011年8月25日，由中四冶公司温家沟大桥改建工程项目部、江苏润通监理公司、安康公路局危桥办三方分三次共同审核的工程计量合计为5621087元。安康公路局在中四冶公司温家沟任河大桥改建工程项目部退场前，双方未对实际工程量及工程价款进行结算。2011年10月19日，危桥办向安康公路局报送项目办发（2011）04号《关于省310线温家沟任河大桥改建工程变更初步审核意见的报告》,该报告称：根据2011年10月9日安康公路局专项问题办公会议纪要确定第一条“对于原施工单位提出的变更申请，从2011年10月9日起，危桥办、监理单位、施工单位三方会同审查，对温家沟任河大桥改建工程变更事项三方共同进行了商讨。由施工单位介绍工程变更的原因、内容、工程量及费用增减情况，总监办提出审查意见，最后项目办根据平时掌握情况，结合合同文件、设计文件、技术规范等提出了初步审查意见。该《报告》对于施工单位的16项申请报告，总监办审查、项目办提出初步意见，对于中冶项字（2010）11号《关于温家沟任河大桥改建工程新增围堰施工变更增加费用的报告》、（2010）15号《关于任河大桥改建工程5#墩柱补植筋加固处理变更费用的申请报告》，项目办认为需要报公路局研究，（2011）03号《关于任河大桥改建工程7.18特大洪水损毁费用索赔的报告》，项目办认为可酌情给予适当补偿外，其他13项均同意总监办增加工程费用或者审定费用的意见。《报告》最终意见“初步审核以上13项（不含5#墩加固、3-5#墩围堰开挖抽水检查，水毁损失）共计增加变更工程费用总计2691448元。”并报请公路局研究审定。2011年10月24日，项目办发（2011）05号《关于省310线温家沟任河大桥改建工程有关变更问题的报告》，该报告称：根据2011年10月20日安康公路局第二次专项问题办公会议纪要精神，2011年10月23、24日，由项目办、总监办、施工单位三方对项目办发（2011）04号变更初步审核报告进行了核查，根据两次初步审核，13项变更（不含5#墩加固、3-5#墩围堰开挖抽水检查，水毁损失）共计增加变更工程费用3006253元，扣除已计量支付的4#墩盖梁47000元，变更工程费用总计2959253元。中四冶公司退场后，安康公路局接管了该工地。期间，由于温家沟大桥已完工程存在质量隐患，为摸清已完工程的质量状况，安康公路局委托陕西宇通公路研究所试验检测中心对已完工程部分进行质量检测，于2012年1月出具桥梁检测报告，后又针对检测结论作出对缺陷部位进行专项加固工程的设计。根据该项加固工程设计，安康公路局将该加固工程发包给安康兴达路桥集团公司进行施工，安康兴达路桥集团公司完工后，经安康市交通建设工程质量监督站质量检测，评定为合格。安康公路局向陕西宇通公路研究所试验检测中心支付检测费及专项加固工程设计费共计300000元。向安康兴达路桥集团支付桥梁加固工程款1630909元。中四冶公司施工期间欠付农民工工资共计393411元，并向各农民工出具了欠条，安康公路局已向各农民工全部垫付欠款，各农民工向安康公路局出具借条。一审审理过程中，因双方对案涉实际施工有效工程总量及实际施工总价款有争议，根据安康公路局的申请，经双方同意法院委托华睿诚项目管理有限公司对中四冶公司施工的工程进行鉴定。2019年2月21日该公司出具了工程造价司法鉴定意见书，该鉴定意见书确认：中四冶公司承建的省道310线温家沟任河大桥改建工程，实际施工有效的工程量为5621087元。对于中四冶公司提供的《安康公路局危桥加固改造工程项目办文件》项目办发（2011）04号、05号文件，此文件为安康公路局下属部门危桥办向安康公路局呈送关于涉案工程项目变更费用初步审核意见，提请安康公路局审定的报告文件，从文件上可以看出危桥办无权限最终审定涉案上述工程变更费用。安康公路局对于两份文件所述的变更新增工程量不予认可，故两份文件所提的变更工程费用总计2959253元，不能认定为施工有效工程量。但从危桥办三次结算核准文件《工程月支付报表》看，危桥办有核定工程量、核定工程价款、签署工程进度款的权限，该机构以上两个文件所列涉案合同外工程量核定工程价款说明，合同外发生了有关的工程项目，该工程未提供工程设计变更及审批文件、变更指令单、变更通知单、工程变更签证单、变更工程竣工图及有关计量认价文件，不能对此核量计价。因所提供证据不足，不能形成实际施工有效的工程量。将两份文件核定合同外金额2959253元，因构成有效工程量的证据不足，作为推断性鉴定意见供本案判案选择使用。中四冶公司在庭审过程中要求对工程款支付进账单上收款人为“中国中四冶公司安康310线温家沟任河大桥改建工程项目部”的银行账户的开户资料及印章的真实性申请司法鉴定，经双方同意法院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，因申请人中四冶公司未提供双方共同认可的样本材料，致使鉴定无法进行，2019年6月19日司法鉴定中心作出终止鉴定告知书，将该案退回，终止此次鉴定工作。另查明，中四冶公司原企业名称为“中国第四冶金建设公司”，后于2010年1月11日经核准变更为“中国第四冶金建设有限责任公司”。在本案诉讼过程中，中四冶公司表示若由其公司承担赔偿责任，应当将安康公路局欠付中四冶公司的工程款相应扣减，抵销债务。本院认为，根据双方的上诉及答辩，本案的争议焦点是：1.中四冶公司与安康公路局是否形成建设工程施工合同关系；2.中四冶公司实际施工的工程造价是多少，中四冶公司除了合同内完成的工程量外，主张还有合同外增加的工程量300余万元有无依据，安康公路局要求中四冶公司返还2068613元有无依据；3.安康公路局主张不予返还中四冶公司40万元履约保证金有无依据；4.安康公路局要求中四冶公司承担桥梁缺陷加固费、质量检测费、专项加固设计费共计1930909元及利息有无依据；5.安康公路局要求中四冶公司支付其为中四冶公司垫付的农民工工资以及承担利息有无依据；6.安康公路局要求中四冶公司承担鉴定费及律师费有无依据。关于第一个焦点，安康公路局对案涉工程招标的时候，中四冶公司进行了投标，并提交了相关资料，赵宏系项目管理人员之一，中标后签订合同，赵宏亦持有中四冶公司的授权委托书，多份生效判决确认中四冶公司与安康公路局形成了建设施工合同关系,且为有效合同。故中四冶公司上诉称其未与安康公路局形成建设施工合同关系，未参与涉案工程的理由，不能成立。关于赵宏与中四冶公司的关系，中四冶公司、赵宏均称赵宏与中四冶公司之间为“挂靠关系”，但并未提交相关证据证明，故应当以中四冶公司为合同相对方，赵宏在合同履行过程中的行为，应视为职务行为。关于第二个焦点，双方对于合同内的工程价款5621087元均予以认可，证据是三份有施工单位、监理单位、建设单位相关负责人签字盖章的“工程价款结算单”汇总，该三份“工程价款结算单”均注明为中期支付，由此可见，三份结算单的汇总并非全部工程款的结算凭据。中四冶公司提交了危桥办两次向安康公路局报送的项目办发（2011）04号、05号报告，证明有合同外施工工程款300余万元。安康公路局认为该两份文件是内部审批文件，并非与中四冶公司之间的结算依据，不能以此认定有合同外增加的工程款。对该两份文件，本院认定如下：首先，该两份文件系由中四冶公司项目部申请报告、监理办审查、项目办审核，且由安康公路局召开专项办公会议研究确定，中四冶公司在诉讼中提供了原件，故文件的真实性应予认定；其次，双方均认可的三份“工程价款结算单”也是由危桥办最终审核后确认的工程价款，故危桥办有核定工程量、核定工程价款、签署工程进度款的权限；再次，在本案的审理中，中四冶公司虽未能提供变更施工的相应资料，但从两份文件的内容看，安康公路局已收到中四冶公司项目部的申请报告，监理及危桥办应当是依据相应资料予以审核认定的，现安康公路局仅提出中四冶公司未能举证证明变更增加的施工资料，但其也未提供证据反证在文件中已经核定同意变更增加的工程费用不应确认或应予扣减。综上，安康公路局作为发包方，同时作为行政职能部门，其出具的文件，若无其他充分的证据和理由予以否认，应当予以确认。因此，根据项目办发（2011）04号、05号报告的内容，能够确认合同外变更增加的工程价款为3006253元，扣除已计量支付的4#墩盖梁47000元，变更工程价款总计2959253元，加上双方认可的工程款5621087元，工程款总计8580340元。故安康公路局要求中四冶公司返还多支付的工程款的理由与查证事实不符，本院不予支持。关于第三个焦点，合同约定投标文件也是合同的组成部分，故中四冶公司在投标中的《承诺函》亦应当作为约束双方的依据。在施工过程中，中四冶公司未按照合同约定的工期完工，安康公路局多次向中四冶公司发出整改通知，但中四冶公司仍不能按期整改，故安康公路局责令其退场。从上述事实可见，中四冶公司在履行合同的过程中确有违约行为，与其《承诺函》承诺按期完工、质量优良的承诺相悖，故对于安康公路局主张按照《承诺函》没收履约担保，即不予退还履约保证金，有合同依据，应予支持。关于第四个焦点，“质量是工程建设的生命线”，安康公路局作为建设单位，发现中四冶公司的施工存在诸多问题，并多次要求整改，但中四冶公司在整改不到位的情况下，安康公路局责令中四冶公司退场，并针对案涉工程存在的质量问题，进行设计、与第三方签订合同进行加固处理、检测，采取必要措施保证工程质量合格，是为了保护人民财产安全，也是安康公路局的职责所在，故其花费的设计费、检测费及加固费用1930909元是必要的。上述费用是因中四冶公司施工、整改不到位导致，故应由中四冶公司承担。中四冶公司辩称工程质量问题是因特大洪灾造成，不应由其承担。但经二审查明，中四冶公司为案涉工程购买了工程一切险，洪水灾害在该保险承保的范围内，而中四冶公司在洪灾发生后未向保险公司提出理赔，因此造成的损失应当由中四冶公司承担。该损失为直接损失，故安康公路局向中四冶公司主张利息没有法律依据，本院不予支持。关于第五个焦点，中四冶公司施工期间拖欠农民工工资由安康公路局全部垫付，有中四冶公司向各农民工出具的欠条为证，赵宏的代理人当庭对欠付农民工工资的事实予以认可，但认为中四冶公司退场时，将现场的材料作价400000元与农民工工资相抵，即应由安康公路局支付农民工工资。但中四冶公司、赵宏未提供相关证据证明，故对于该辩解不予采信。安康公路局提供的证据中其代为支付的青苗补偿费和土地复垦费1200元无中四冶公司的欠条佐证，故对该笔费用不予认定。安康公路局代中四冶公司垫付的农民工工资总计为393411元，有各农民工出具的借条为证，此借条应视为“收条”的性质，冲抵中四冶公司向各农民工出具的欠条。因此，中四冶公司应当支付安康公路局代其垫付的农民工工资，本院对该项诉讼请求予以支持。关于第六个焦点，因双方对工程总造价有争议，安康公路局在一审中对工程总造价申请鉴定。中四冶公司称有合同外的变更施工，但未提供变更的相关资料，鉴定机构无法鉴定，该鉴定意见不能作为认定案件争议事实的证据。该鉴定是为确定中四冶公司施工的总造价而申请，又因中四冶公司未提供变更资料而无法对变更施工进行鉴定，故虽不能作为认定案件事实的依据，但鉴定费应当由双方当事人按比例负担。安康公路局主张的律师代理费无法律依据，不予支持。综上所述，安康公路局关于要求中四冶公司支付加固维修、检测、设计费共计1930909元，垫付的农民工工资393411元，以及不予返还履约保证金400000元的诉讼请求有事实及法律依据，本院依法予以支持。按照前述认定的工程总价款8580340元，减去安康公路局已支付中四冶公司7690000元，安康公路局尚欠中四冶公司890340元。按照《中华人民共和国合同法》第九十九条、最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条规定精神，当事人互负到期债务，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，抵销可以采用通知、反诉或者抗辩的方式提出，双方互负的债务在同等数额内消灭。因此，中四冶公司在庭审结束后，向本院明确提出了关于抵销债务的意思表示，为彻底解决双方的结算纠纷，本院在查清案件事实并对工程总价款确认的前提下，对双方互负的债务予以抵销。中四冶公司应当支付安康公路局的农民工工资与工程款的债权债务性质基本相同，首先予以抵销，即890340元-393411元=496929元，再与加固维修费、检测、设计费1930909元在同等数额内予以抵销，抵销之后，中四冶公司还应当支付安康公路局加固维修费、检测、设计费共计1433980元。因抵销的工程款未计算利息，故对于安康公路局垫付的农民工工资亦不计算利息。综上所述，安康公路局关于农民工工资的上诉理由，中四冶公司关于有变更施工工程款的上诉理由成立，本院予以采纳，其他上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审认定基本事实清楚，本院在查清全部事实的基础上，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持陕西省紫阳县人民法院（2018）陕0924民初810号第三、六项；二、变更陕西省紫阳县人民法院（2018）陕0924民初810号第一项为：由中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后三十日内向陕西省安康公路管理局赔付加固维修费、检测费、专项加固工程设计费合计1433980元；三、撤销陕西省紫阳县人民法院（2018）陕0924民初810号第二、四、五项；四、驳回陕西省安康公路管理局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45155元，由陕西省安康公路管理局负担25155元，中国第四冶金建设有限责任公司负担20000元；二审案件受理费45155元，由陕西省安康公路管理局负担25155元，中国第四冶金建设有限责任公司负担20000元。鉴定费90000元，由陕西省安康公路管理局负担49500元，中国第四冶金建设有限责任公司负担40500元。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二〇年十二月二十二日书记员 杨荣荣1