广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3743号上诉人（原审原告）：郑子庭，男，汉族，1957年5月3日出生，广东省惠东县人，住址xx省xx县**********，公民身份号码442************014。上诉人（原审原告）：郑华，男，汉族，1956年7月14日出生，广东省惠东县人，住址xx省xx县******委镇府宿舍，公民身份号码442************05X。上诉人郑华委托诉讼代理人：郑平福，男，汉族1956年7月14日出生，广东惠东县人，住址：xx省xx县******委镇府宿舍，公民身份号码：442************05X，系郑华的儿子。两上诉人的共同委托诉讼代理人：蓝睿睿，广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余国辉，男，汉族，1964年12月5日出生，广东省惠东县人，住址xx省xx县**************，公民身份号码442************016。被上诉人（原审被告）：何冯金，男，汉族，1964年6月21日出生，广东省惠东县人，住址xx省xx县*************，公民身份号码442************01X。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王子建，广东翔伟律师事务所律师。上诉人郑子庭、郑华因与被上诉人余国辉、何冯金土地承包经营权纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告郑子庭、郑华不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销惠东县人民法院（2018）粤1323民初3157号民事判决书判决；2、请求判令二被上诉人返还二上诉人所有位于广东省惠东县***********关口8.31亩养虾的承包责任田；3、请求判令二被上诉人立即停止在二上诉人所有位于xx省xx县***********关口8.31亩的承包责任田上养虾；4、请求判令二被上诉人清除二上诉人所有位于xx省xx县***********关口8.31亩承包的责任田之上的附着物；5、本案一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：案涉土地承包经营权系二上诉人所有，没发生转让：2016年9月21日广东省财政厅、广东省农业厅文件、广东省农垦总局下发了《关于印发〈广东省全面推行农业“三项补贴”改革工作实施方案〉的通知》（粤财农〔2016〕2x3号）精神，从2016年起，将农作物良种补贴、种粮农民直接补贴和农资综合补贴“三项补贴”调整合并为农业支持保护补贴（耕地地力保护补贴），政策目标调整为支持耕地地力保护和粮食适度规模经营。改革后的补贴对象是为拥有耕地承包权的种地农民。二上诉人所在的镇村农户对其承包土地经营权未发生改变，没有出现经营权转让的情况，保留了1980年分单干（分田到户）的政策，并有政府造册登记,案涉土地登记在上诉人名下。上诉人与同村村民享有同等待遇，政府每年向二上诉人的银行存折发放耕地地力保护补贴。被上诉人在一审答辩中认可“……承包经营权仍然是被答辩人的名义，……虾塘的相关补偿待遇，答辩人从未享受也不能享受。”。足以证实至今案涉土地的承包经营权仍系二上诉人所有，二上诉人实际经营者。二上诉人与被上诉人没有出现转让经营权的情形。被答辩人使用案涉土地是基于20年租期满了的租赁关系及租期届满之后的侵权关系而产生,不能再继续占有、使用上诉人的土地。二、二被上诉人伪造转让的证据，依法不应该采信：2020年1月15日上午，上诉人到平海镇政府问原组织委员关于xx村小组公章的事情，得知惠东县************公章于2014年由惠东县平海镇人民政府收回管控，按照上级规定村组织机构改为经济合作社，之后使用的是经济合作社公章，坑口村小组的公章不再使用。原村长郑某吉、何某月何来坑口村小组公章？其出具的证明加盖的xx村小组公章从何而来，与村小组真实公章大小不一致？郑某吉、余某强、何某月（系被上诉人余国辉、何冯金的亲戚）与二被上诉人恶意串通，在起诉之前被上诉人从来都没有提出转让的说法，而偏偏就在上诉人起诉之后，突然冒出了一张《证明》（2016年3月15日）。从内容上看，被上诉人作为农民根本不懂法律专业术语，也不可能写出法律内容，由此可以知道存在幕后操守在指使教唆何某贵私刻xx村小组公章，出具虚假内容的证明。而且证明内容的手写时间不是在2016年，而是在2018年起诉之后。二上诉人于2018年8月26日向平海镇派出所报案，在派出所郑某吉说“此证明不是我写的，村小组公章不是我盖的”。2018年8月27日，郑某吉在该《证明》左边签名确认了虚假证据性质，不知道村小组公章的来源；同时，村委会及经济合作社在该《证明》上盖章，确认了对该《证明》不知情，不知道村小组公章和该证明的来源。都不知道证明上的内容。当初达成口头租赁合同的现场在场人员只有二上诉人与余国辉三人，三人口头说好租期20年，二上诉人一次性收取租金33000元，用一张白纸出具了收款租据给余国辉，余国辉掌握唯一收款租据证据而拒不提供出来，依照民事诉讼证据规则，被上诉人持有唯一的证据拒不提供，应采信上诉人的租赁关系成立。何某月、何某金、郑某吉、xx村、证人、村委、村干部等其他人均不在当时商谈租赁的现场，他人对二上诉人与余国辉的商谈内容根本不知情。上诉人与被上诉人至今都没有签订过任何形式的书面合同，更没有谈过转让的事情，镇、村委、村小组均没有任何流转的备案记录，根本没有人知道转让的事情，也不存在转让事实。二被上诉人提供的关于转让的证据基础从何而来？被上诉人的证人都不在支付租金的现场，何来知道转让案情？又何来知道法律的专业术语？又是谁在上诉人起诉之后事先教唆作伪证的?而且一个不识几个字的普普通通的农民能说出法律的专业术语，是不可能的，也是不符合常理的。《证明》（2016年3月15日）从何而来？是谁教唆写的？证明手写的具体时间是什么时候，什么时候盖村小组的公章的，村小组的公章又从何而来？为什么不盖村委会和经济合作社的公章，而在何月贵手上偏偏加盖坑口村小组的公章？村小组公章被平海政府收回去了，很明显何某贵为了帮助被上诉人私刻村小组公章，二被上诉人及何某月冒充郑某吉名义出具虚假证明，还提供其他有关转让的虚假证据，串通、指使证人出庭作证。被上诉人申请出庭作证的证人证词相互矛盾。提供虚假证据，通过虚假诉讼达到非法占有二上诉人承包的案涉土地及经营、使用权利。人民法院在发现虚假诉讼之后应依法查处，依法移交公安机关对虚假诉讼立案侦查，追究刑事责任。二被上诉人对何某月手写出具的《证明》（2016年3月15日）都不知道，郑某吉对此证明内容都不知情，且不是二上诉人与余国辉在依法、平等、自愿、真实意思表示的基础上协商签订的合同，不具有合同的性质，根本就不是一份合同，不能取代流转合同的法律效力。该《证明》没有流转所必须具备的合同条件：流转的方式，当事人的姓名、住所，流转土地的名称、坐落、面积、质量等级，流转期限和起止日期，流转土地的用途，双方当事人的权利和义务，流转价款及支付方式，土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属，流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理，违约责任。这些合同的基本内容都不存在，何来合同，何来转让。原审认定违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条和《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第二十三条关于土地经营权流转书面合同的构成要件。同时，不符合《农村土地流转管理办法》第四章流转合同及第五章流转管理的规定，不是经营权转让合同，不能取代经营权转包合同，不能等同于经营权转让合同，不能视为转让。《证明》是不可信的证据。上诉人没有委托村小组，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第八条二款的规定：没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。坑口村小组也没有权利出具证明，出具的证明也不合法，也不能证明决定本案的转让。所以该证明无效。非常明显，在起诉之后，何某贵与二被上诉人及有关人员为了应付本案，教唆何某贵出具虚假证明。二审法院有必要收缴《证明》（2016年3月15日）的证明，用于进一步查明事实真相。对何某贵出具《证明》的行为进行司法调查，依法追究何某贵及其幕后操守的违法行为。实际商谈租赁的只有二上诉人与被上诉人余国辉三人在场，被上诉人余国辉系当场一次性交给了二上诉人租金33000元，由于当年还处于农户需要交纳公余粮时期，1997年我兄弟二人每年上缴公粮252公斤，自筹粮138公斤，定购粮902公斤，每年两人一共1292公斤，如果国家后来没有不用上缴粮食政策，祖孙后代每年还必须继续负担公余粮，余国辉支付的租金33000元还不够我们上交公余粮。何贵月何来知道许多年后有农田直补贴呢？其作证内容简直撒谎。何况后期的粮食价格升价，被上诉人余国辉缴纳的租金33000元还不够我缴纳公余粮，何况上诉人两兄弟在租赁之前在开发三关口虾塘，挖塘建关口、建房子、建暗口开闸，一共投资3万多元呢？更谈不上转让了，根本没有转让的事实。1980年后至今我村土地田亩没调整，但是当时我村出港户、外迁户土地转让户要到村委会割交公余粮任务，由本村民承担，村委会把任务送粮所财政所才可以办手续。后来国家发放田亩补助款按我俩兄弟上缴公余粮田亩发放补助款，郑华4.16亩、郑子庭4.15亩，俩兄弟8.31亩，土地一只登记在上诉人名下，因补助款没有厘计算的。土地还登记在我的名下，即二上诉人享有经营权利、处置权利、收回土地的权利，未经二上诉人同意任何组织或个人均无权处分案涉土地。村小组、村委会或者其他个人都无权干涉我的土地。惠东人民法院判决书关于：1986年我两兄弟用部分承包地与同村同村民调换坑口村三关口田，其余田亩去哪里了。上诉人兄弟二人有土地8.31亩，被上诉人方说上诉人养殖塘6.5亩，还有1.8多亩土地落在何方，现在本村小组确认上诉人兄弟没有土地，只有郑华才有0.16亩沙地。一审判决完全错误，根本没有查明事实真相，偏袒被上诉人。因此，二被上诉人辩称的转让事实不存在，《证明》（2016年3月15日）来源不合法。三、二被上诉人出具的转让证据不符合我国土地流转制度的历史沿革特点，不符合转让的法定程序：我国改革开放后，农村土地经历了禁止流转阶段、流转的探索阶段和允许流转阶段。二上诉人与被上诉人余国辉商谈租赁土地的当时仍属国家规定禁止土地流转时期。2003年3月1日《农村土地承包法》正式施行以前，《宪法》和《土地管理法》对农村土地是严格控制转让的，上世纪90年代禁止土地转让，被上诉人辩称转让及其证人作证转让，明显是违背了客观历史事实，不符合当时的社会实际情况，是违法无效的。进一步以表明了二被上诉人及其证人所说的是虚假的，不符合社会发展的常理。证明了根本就没有流转的一码事。其后农业部在2005年1月7日颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条规定“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。”第八条“没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。”，第十一条“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”第二十一条“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。”2014年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（以下简称《意见》），要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行，保护农村承包经营权的合法权利。《广东省人民政府办公厅关于加快推进农村承包土地经营权流转的意见》【粤府办〔2019〕xx号】规定“……农村承包土地经营权流转要坚持依法自愿有偿，不得搞强迫命令，不能剥夺和非法限制农民承包土地权利，严格把握好土地经营权流转和集中的度，防止土地过度集中到少数人手中。……”。二上诉人与被上诉人余国辉在商谈租地的当时还处于我国稳定农村家庭联产承包责任制期间，没有出现土地经营权转让的规定。当地也没有出现转让的案例，二被上诉人何来知道农村土地经营权转让的概念？出具证据的人员、组织从何而来一致的转让口径？2005年之后才出现了经营转让的规定，按照规定，土地流转必须取得承包人（二上诉人）的同意，并且要在自愿原则基础上与二上诉人签订书面的土地流转合同。任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地，即郑某吉、何某月、xx村、证人、村委、村干部等人均无权决定和干涉流转二上诉人承包的案涉土地，所出具的《证明》（2016年3月15日）不具有流转（转让）的法律效力，进一步说明了虚假《证明》。《意见》规定“没有农户的书面委托，农村基层组织无权以任何方式决定流转农户的承包地，更不能以少数服从多数的名义，将整村整组农户承包地集中对外招商经营。防止少数基层干部私相授受，谋取私利。严禁通过定任务、下指标或将流转面积、流转比例纳入绩效考核等方式推动土地流转。”，“以转让方式流转承包地的，原则上应在本集体经济组织成员之间进行，且需经发包方同意。以其他形式流转的，应当依法报发包方备案。”。二被上诉人及原村长郑某吉等人出具的《证明》（2016年3月15日）与法相抗，二被上诉人举证的证据都不能证明完成了农村土地经营权转让的法定程序，其仅有“转让”文字，法定的流转条款都没有，而没有二上诉人的同意，没有坑口村小组和村委会“同意”转让的程序内容，更没有政府备案登记。二被上诉人辩称的转让纯属虚假。四、原审判决认定事实错误,适用法律错误，强迫转让：《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”，未经上诉人同意转让土地是无效。第十七条“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”，《中华人民共和国合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”。由此可知，本案应定性为租赁关系，上诉人可以随时解除不定期租赁合同，随时要求返还。原审判决在没有在上诉人自主决定承包土地是否转让、转让的对象和方式及时间的情况之下，违反了《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条的规定，流转合同的实体和程序都不存在，何来流转？属于违法审判，通过司法手段强迫流转转让，损害了农民的根本利益。被上诉人虚构土地承包转让的事实，并且非法占有上诉人的农村土地经营权。原审判决未查明事实基础，认定错误，适用法律依据错误，依法应予撤销，改判支持二上诉人的上诉请求。被上诉人余国辉、何冯金辩称，首先，被答辩人说是出租，但没有书面租房合同作为直接证据予以证明，属于举证不能。其次，即使被答辩人所承认的一次性收到租金33000元，出具了收据。但收据又不能拿出来作为直接证据证明，是不是属于租金性质？因此，又是属于举证不能。再次，被答辩人除以上二份书面直接证据不能举证外，也没有举出其他相应的证据佐证，同样属于举证不能。其四，居然被答辩人承认当初“达成口头租房合同”，且“现场在场人员只有二上诉人与余国辉三人”的话，那么，现在双方处于利害关系的对立面，作为对立面的答辩人而言，称口头达成的并非是“租房合同”，而是“转让合同”性质。难道答辩人说的话就是虚假的？而被答辩人所说的就是真实的？因此，站在第三者来看待双方的陈述，显然是不能做出明确的判断结论。但是，按照口头达成的行为结果来看，在双方均没有直接证据证明的情况下，只要有一方否认，那么，就按照否认方的结果认定。因此，现在答辩人作出否认的说法是符合证据的认定原则。故认定为转让性质是正确的。其五，答辩人在原审举出了相应的证据证明：一是有2016.3.15的《证明》所证实是转让性质。二是村中虾塘的转让都是没有签订书面合同，也无报村民小组备案的，对此，有村委党支部书记兼村委会主任郑某树的陈述所证明。三是被答辩人与其他村民互换承包土地时也是没有报村小组备案的，证明广大的村民，在实施相关互换或者是转让承包土地时，均没有报村小组备案和签订书面合同，符合当时的实际情况。其六，本案发生在1995年5月，对此，原审已经予以认定的事实。那么，被答辩人在2017年11月因听说答辩人准备将虾塘转让时才提出异议的。然后才提出诉讼的。那么，现在无论是转让也好，还是租赁也好，被答辩人是在超过二十二年（从1995.5至2017.11止）之后，才提出异议的，那么，依据诉讼最长时效不能超过二十年的规定来看，显然，其已经远远超过诉讼时效了，依法也必须应当驳回其诉讼请求。其七，原审在本院认为中所陈述的认定与否定的事实与理由，是十分明确和到位的，也是十分有理有据有节的，对此，答辩人就不再予以引述了。至于其在上诉状中所说的假公章，假证明的问题，并无任何证据来予以推翻，且原审已经作出了正确的评判，故其现在上诉时再次提出来，是没有任何意义的了。相信二审法院同样会予以驳回。综上所述，被答辩人的上诉是没有任何事实与理由的，原审的判决是十分正确的，相信二审法院一定作出支持并维持原审，驳回其上诉的公正判决。原审原告郑子庭、郑华向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告返还两原告所有位于广东省惠东县***********关口8.31亩养虾的承包责任田；2.请求判令两被告立即停止在两原告所有位于广东省惠东县***********关口8.31亩的承包责任田上养虾；3.请求判令两被告清除原告所有位于广东省惠东县***********关口8.31亩承包的责任田之上的附着物；4.本案诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：原告郑子庭、郑华与被告余国辉、何冯金均系惠东县************民；郑子庭与郑华系同胞兄弟；郑子庭系余国辉的姐夫。在上世纪80年代初，实行包产到户时，郑子庭、郑华两户各分得8.2亩承包地。1986年，郑子庭、郑华两人用部分承包地与同村村民郑子新、郑松来等10人调换位于惠东县************关口咸田。1991年10月10日，郑子庭与惠东县***********经济合作社签订《土地承包合同书》。《土地承包合同书》记载承包土地面积：水田4.15亩，合计4.15亩；承包款每年每亩：水田3元，合计12.45元；土地承包年限5年（即从1990年至1995年12月止）。郑子庭、郑华两人用调换得来的承包地，挖池塘，建水闸，经营海水养殖。1995年5月，郑子庭、郑华两人将该池塘给余国辉使用，由余国辉一次性支付33000元，该池塘的承包地应缴交的粮食任务由郑子庭、郑华两人负担。后来，国家取消农业税，并发放耕地种植补贴，补贴款发到郑子庭、郑华两人名下。惠东县****************长郑顺吉签名并加盖村小组公章于2016年5月15日出具《证明》，内容为：兹证明我坑口村民小组各农户自有农田植补至今，无论是否有农田土地建设、变更及转让都没有调整更改，一直来都是按1980年分田到户的原面积不变，造册上报进行补贴。余国辉将上述池塘用于养虾，并与何冯金合股经营。在经营过程中多次投资对虾塘进行扩建，并与他人合作经营高位养池。2017年11月期间，郑子庭、郑华听说余国辉将转让上述虾塘给他人，便向余国辉要求返还虾塘，为此双方发生纠纷。2017年12月25日，郑子庭、郑华与余国辉到惠东县******委会请求调解，经村委会调解未果。2018年1月24日，郑子庭、郑华向惠东县平海镇人民政府信访，经惠东县平海镇人民政府组织双方调解，因双方各执一词，调解未果。另查明，惠东县***********民小组于2016年3月15日盖章出具一份《证明》给余国辉。《证明》内容为：“兹有本村村民郑子庭、郑华于1995年将位于广东省惠东县***********关口约6.5亩鱼塘土地权转让给同村村民余国辉。”原坑口村村长郑顺吉于2018年9月27日在郑子庭、郑华提供的该《证明》复印件上签名批注“此证明不是我原任村小组长郑某吉所写和签章，不知情。”同日，东和村委会主任郑某树、现任xx村小组长郑某生在该《证明》复印件上分别签名并批注“郑某吉所写情况属实”，同时分别加盖东和村委会盖章和xx经济合作社盖章。经一审法院询问，余国辉称上述《证明》是时任村小组副组长何某月书写和盖章的，当时村长郑某吉说公章在何某月那里，让我找他写。惠东县******委会于2017年9月9日和9月12日分别出具《证明》共两份，证明xx村村民余国辉长期在该村居住，本村三关口自挖有一个池塘，面积8.26亩，一直由余国辉本人经营水产养殖至今。2018年8月26日，惠东县******委会又出具一份《证明》，证明余国辉在三关口原属郑华的一个面积8.26亩的池塘改为高位池海水养殖至今，该虾塘是否存在出租或转让，村委不知情。在本案开庭前，被告委托的代理律师向惠东县**************委会主任郑某添和现任村党支部书记兼村委会主任郑某树调查。郑某添陈述：村民因土地靠近海边，很多村民的海边土地都用作虾塘使用，因各村民虾塘的土地面积不大，村户之间都有对换土地，村里谁人都知道郑子庭、郑华的虾塘给了余国辉使用20多年，但具体他们之间是如何进行交易的我就不清楚，没想到郑子庭、郑华兄弟现在竟然起诉余国辉，真想不明白。郑钦树陈述：郑子庭、郑华与余国辉之间虾塘的事到底是租还是转让，只有他们才知道，但是我们xx村民法律观念不健全，以前xx村民的虾塘转让都是没有签合同的。本案第一次开庭后，一审法院向惠东县***************长郑某生、现任村长郑某吉及东和村委治保主任吕某福（其称是村党支部书记兼村委会主任郑某树委托其接受询问）调查。郑某生、郑某吉、吕某福均表示其不清楚郑子庭、郑华的虾塘是转让还是出租给余国辉。郑某吉还陈述，xx村民小组于2016年3月15日出具的《证明》不是其书写，不清楚是谁写的，也不清楚盖村小组公章。又查明，证人何某月是余国辉的亲姐夫，证人余某强是余国辉的同母异父兄弟。再查明，2006年9月，一审法院在审理案外人陈某旗与余国辉借款纠纷一案过程中，根据陈某旗的财产保全申请，于2006年9月21日作出（2006）惠东法民一初字第5x9-1号民事裁定书，裁定如下：查封余国辉所有的位于惠东县***********关虾塘两个面积约7亩的虾塭。一审法院认为，两原告将位于惠东县***********关口的虾塘从1995年5月开始给被告余国辉使用至今，被告一次性支付了33000元给原告，双方对此事实没有争议，原审法院予以确认。双方的争议焦点为原告的虾塘是租赁还是转让给被告余国辉。两原告主张向被告余国辉出具了租据，被告余国辉对此不予认可，两原告未能举证证明其出具租据的事实存在，原审法院不予确认。两原告主张虾塘出租给被告余国辉，租期20年，但双方未签订书面合同，没有约定双方的权利义务、违约责任等，且租金33000元一次性付清，不符合租赁合同的性质和支付租金的交易习惯。按照两原告所称租期20年，那么到2015年5月租期已经届满，但两原告未能提交证据证明此时有向被告要求返还虾塘，或与被告余国辉协商是否继续租赁，且被告余国辉在使用虾塘期间，与他人合股、合作经营并扩大虾塘面积，两被告均未提出异议，直至2017年11月听说被告余国辉将转让虾塘时才提出主张，明显不符合常理。此外，没有任何一个证人证明两原告的虾塘是出租给被告余国辉。被告主张虾塘是转让取得，提供了惠东县***********民小组于2016年3月15日盖章出具的《证明》为证，虽然该《证明》不是时任村长郑某吉书写和盖章，但没有证据证明所盖的xx村小组公章是虚假的，且出具该《证明》时原、被告双方尚未发生纠纷，故该《证明》具有法律效力。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”及第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定，土地承包经营权转让须经发包方即村民小组同意。虽然被告余国辉未能提交土地承包经营权转让时经村民小组同意的证据，但xx村民小组后来出具《证明》予以追认，应视为发包方已经同意。根据东和村党支部书记兼村委会主任郑某树关于“以前xx村民的虾塘转让都是没有签订合同的”的陈述，以及两原告与村民互换承包地时也没有报村小组备案的事实，涉案虾塘转让时没有签订书面合同，是符合当时的客观实际的，并不能以此否认转让的存在。虽然两原告至今仍然按照其分得的承包地面积领取耕地补贴，但xx村民小组于2016年5月15日出具的《证明》已证实“无论是否有农田土地建设、变更及转让都没有调整更改，一直以来都是按1980年分田到户的原面积不变，造册上报进行补贴”，即土地承包经营权是否转让，均不影响两原告按原承包土地面积领取耕地补贴，故两原告不能以此作为其土地承包经营权没有转让的依据。综上，两原告主张涉案虾塘是出租给被告余国辉，依据不足，不予采信；两被告主张涉案虾塘是两原告转让给被告余国辉，证据充分，予以采信。因此，两原告诉请两被告将涉案虾塘的承包地返还给两原告，并清除涉案虾塘承包地的地上附着物，没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告郑子庭、郑华的全部诉讼请求。二审中，上诉人郑子庭、郑华提交以下新证据：证据7组，证据16：判例，拟证明：黑龙江省大庆市中级人民法院（2017）黑06民终1818号同类案件，生效判决文书可以作为本案证据，上诉人有权随时解除合同，要求返还案涉土地。证据17：全国组织机构统一社会信用代码公示查询、证据18：广东省市场监督管理局质量信息公示平台、证据19：广东省市场监督管理局质量信息公示平台，共同拟证明：1、2012年2月28日，xx村成立惠东县xx镇东和xx经济合作社，于此同时按照行政命令撤销惠东县*************民小组，2、2014年平海镇政府收回了坑口村小组的公章，之后再没有使用坑口村小组的公章，3、政府部门的信息公示平台上未能查询到坑口村小组的主体信息，4、何某贵及二被上诉人等人伪造xx村小组印章，出具虚假《证明》（2016年3月15日）。证据20、证据21两份证明，村委会及书记郑某树在2018年9月26日同时证明：1、被上诉人与上诉人没有签订流转合同，被上诉人占有案涉8亩多的土地，没有转让的事实，郑某树本人及村委会也不知道案情，2、被上诉人在上诉人案涉土地上非法建筑的事实。证据22：证明，拟证明：1、上诉人与被上诉人没有签订书面的流转合同，不具备流转的合同条款，没有时间期限，不是一份流转合同。参照不定期租赁合同处理，上诉人可以随时解除合同，随时收回案涉的8亩多土地，2、2014年平海镇政府收回了xx村小组公章，何某贵及被上诉人等人伪造xx村小组公章，虚构手写笔记的转让证明内容，并非在2016年3月15日书写出具的，而是在2018年之后伪造的该证明，3、上诉人对何某贵出具的虚假证明（被上诉人举证的证据14），于2018年9月26日向xx镇派出所报案，原村长郑某吉在派出所说“此证明不是我写的，村小组公章不是我盖的”，4、所以出现了在2018年9月27日，郑某吉、村委会及经济合作社在该份《证明》下面同时备注，都证实了《证明》的内容不是郑某吉村长所写及不是郑某吉加盖的xx村小组公章，郑某吉、村委会及经济合作社签名盖章确认xx村小组印章及证明来源不明，不知情，出现了同一份证明三个公章，5、后任村长何某贵与被上诉人有利害关系，明显有人教唆。指使何某贵伪造xx村小组印章，协同帮助被上诉人伪造证据应付诉讼，出具虚假证明。被上诉人余国辉、何冯金针对上述证据发表质证意见：对证据16，判例提交也应该在一审提交，二审提交不符合证据规则，没有参照性，案例与本案无关，本案涉及的是经营权转让，案例是土地转让，不能作为判例参考。对于证据17、18、19，涉及的相关对行政村民小组及公章，包括村民小组的主体，这些登记信息并不能代表本案在发生的过程中证明存在与不存在，作为当地村民委员会或当地政府有没有统一将各村民委员会下辖的村民小组及经济合作社上报或者上传，这里面存在缺陷，涉案当时，完全存在在上报的时候并不存在有上报的过程，但没有查到或者查到并不能否认本案发生的事实真相，所以以查询的事实来证明没有证明作用，起不到证明的事实。对证据20-22，原审已提交的证据在原审中已经作出了抗辩的回答，在此不再重复。本院认定如下：一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查一，2016年3月15日，惠东县***********民小组盖章出具一份《证明》给被上诉人，其中载明：“兹有本村村民郑子庭、郑华于1995年将位于广东省惠东县***********关口约6.5亩鱼塘土地权转让给同村村民余国辉。”而后，2016年5月15日，惠东县****************长郑某吉签名并加盖村小组公章出具《证明》，其中载明：“兹证明我xx村民小组各农户自有农田植补至今，无论是否有农田土地建设、变更及转让都没有调整更改，一直来都是按1980年分田到户的原面积不变，造册上报进行补贴。”上述两份证据均有惠东县***********民小组盖章，但内容却存在矛盾之处，且原xx村村长郑某吉于2018年9月27日在郑子庭、郑华提供的该《证明》复印件上签名批注“此证明不是我原任村小组长郑某吉所写和签章，不知情。”同日，东和村委会主任郑某树、现任xx村小组长郑罗生在该《证明》复印件上分别签名并批注“郑某吉所写情况属实”，同时分别加盖xx村委会盖章和xx经济合作社盖章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”故此，被上诉人余国辉提供的《证明》存在严重瑕疵，且没有证据予以佐证，本院不予采纳。另查二，2020年11月25日，二审询问笔录载明：“审：现在争议的是早造还是晚造？上代：没有分早造和晚造的，8.2是两兄弟总的面积，后面分家后，郑子庭取得4.1亩，郑华取得4.2亩，所以实际上是8.31亩，政府部门统计的时候没有将小数点后两位0.01列进去，实际上确实是8.31亩。……审：后续，你进行了扩建？余国辉：是的，我扩建了变压器、发电机、两条500亩水管在海底，两台抽水机、虾塘底铺薄膜，虾塘扩大到26亩，另外还盖了一栋框架房子，两层楼的。审：以上是不是全部在上诉人的土地上？余国辉：房子有一部分在本案争议的虾塘旁边，其余的不在。审：26亩是如何扩大的？余国辉：土地是与别人购买或者承包过来，加上上诉人的6.5亩，总共是26亩，连在一片的，另外还盖了一栋框架房子，两层楼的。审：你建设的框架房子有无报建？余国辉：村里面都是全部没有报建的，都是为了工作方便使用的。……审：房子有一小部分建在本案争议的田上？郑华：是的，很小一部分在虾塘旁边。……审：被上诉人，按照你方所说，你们是1995年5月份从被上诉人受让了本案争议的土地，受让了之后你方有无告知村集体由其进行重新发包？被代：村里面全部都没有备案报告的。……”另查三，上诉人在一审中提交的《惠东县平海镇二〇〇四年农业税负担计算表》显示“户主姓名：郑华，计征面积：4.16；户主姓名：郑子庭，计征面积：4.15。……”上诉人在一审中提交的《土地承包合同书》显示：“承包方：郑子庭，承包土地面积：4.15，……”上诉人在一审中提交的《2016年惠州市惠东县水稻种植面积统计表（行政村填写）》显示“户主姓名：郑子庭，总面积：8.2，早造：4.1，晚造：4.1。”该统计表有惠东县******民委员会盖章。本院认为，本案系土地承包经营权纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1.上诉人1995年5月或者1997年9月将案涉争议的土地交付给被上诉人使用，双方之间是农村土地承包经营权的转让关系还是租赁关系；2.上诉人现在要求被上诉人停止使用、返还承包地、以及清除地上附着物应否获得支持。具体评述如下：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第四十条第一款规定：“土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。”根据上述法条，承包方可以转让土地承包经营权，但双方应当签订书面流转合同，并由新承包方同发包方确立新的承包关系。本案中，被上诉人主张双方是土地承包经营权转让关系，仅以其已支付33000元款项及惠东县***********民小组于2016年3月15日盖章出具的一份《证明》为据。如上所述，该《证明》因存在重大瑕疵，本院不予采信，因此被上诉人所提交的证据尚不足以证明被上诉人的事实主张，依法应由被上诉人承担举证不能的不利后果。且根据上述法律规定，双方应当签订书面流转合同，并由被上诉人与惠东县***********经济合作社签订新的土地承包合同。但是，根据现有证据，双方并未签订书面转让合同，被上诉人亦未与惠东县***********经济合作社签订新的土地承包合同，且上诉人一直仍缴纳涉案土地的公余粮任务、领取相关耕地补贴。综上，被上诉人主张双方存在土地承包经营权转让关系的依据不够充分，本院不予采纳。一审认定双方系土地承包经营权转让关系，据此驳回上诉人的全部诉讼请求，处理不当，本院予以纠正。结合具体案情及上诉人的一审诉讼请求，本院认定双方之间是租赁关系，双方因未签订书面的租赁合同，形成不定期租赁关系，依法双方当事人均享有随时解除租赁合同的权利。现上诉人要求被上诉人停止在二上诉人所有位于广东省惠东县***********关口的承包责任田上养虾，并返还相应的承包责任田，应予支持。至于被上诉人应返还给上诉人的承包责任田的具体面积。上诉人在一审中提交的《2016年惠州市惠东县水稻种植面积统计表（行政村填写）》显示“户主姓名：郑子庭，总面积：8.2，早造：4.1，晚造：4.1。”该统计表有惠东县******民委员会盖章。上诉人主张承包土地面积实际是8.31亩，政府部门统计的时候没有将小数点后两位0.01列进去。结合上诉人在一审中提交的《惠东县平海镇二〇〇四年农业税负担计算表》和《土地承包合同书》，均显示涉案承包土地面积为4.15亩和4.16亩，故本院对其主张予以采纳。被上诉人主张上诉人交给其使用的土地面积是6.5亩，但未提供任何相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对被上诉人的主张本院不予支持。承包地具体如何返还的问题。如上所述，被上诉人应返还承租的8.31亩承包地给两上诉人。但是，案涉土地的使用权类型为农村集体土地，在二审查询中，被上诉人称其扩建的房子有很小一部分建在涉案虾田上，且未依法领取建设用地、建设工程的规划许可证。上诉人对此亦予认可。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，结合上诉人一审关于清理地上附着物的诉讼请求，对该房屋是否属于违章建筑的认定及后续处理问题，应由行政职能部门先行作出处理。综合上述因素，被上诉人应先返还没有地上建筑物的部分承包地；有地上建筑物的部分应待行政主管部门处理完毕后再行返还，如双方届时仍有争议，可就因土地返还中出现的其他问题另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉部分成立，有理部分予以支持。原审判决处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初3157号民事判决；二、余国辉、何冯金应于本判决生效之日起90日内将郑子庭、郑华名下位于广东省惠东县***********关口8.31亩承包责任田自行清理后将无地上建筑物部分责任田返回给郑子庭、郑华；三、驳回郑子庭、郑华的其他诉讼请求。一审案件受理费625元，由余国辉、何冯金负担；二审案件受理费625元，由余国辉、何冯金负担，本院退回625元给郑子庭、郑华，余国辉、何冯金应负担的625元限于收到本判决之日起7日内缴交，逾期强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  寇 倩二〇二〇年十二月十四日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。