浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终683号 上诉人（原审原告）丁工，男，1966年4月8日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托代理人夏涛，北京万典律师事务所律师。 委托代理人宋英鹤，北京万典律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）建德市综合行政执法局，住所地浙江省建德市新安江街道国信路**。 法定代表人方新卫，局长。 委托代理人周群，浙江贤哲律师事务所律师。 上诉人丁工因城建行政处罚一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2020年1月13日，建德市综合行政执法局对丁工作出建综执罚字［2020］第8207041907120040（重）号行政处罚决定，责令其自收到该决定书之日内15日内拆除位于××路××号违法建设的建（构）筑物。 原审法院经审理查明：2019年4月28日，建德市综合行政执法局梅城中队收到古城开发指挥部发出的《工作联系函》，要求协助查处丁工所有的位于建德市××路××号疑似违法建筑。建德市综合行政执法局立案调查后，于2019年7月12日对丁工作出建综执罚字［2019］第8207041907120040号行政处罚决定，责令丁工自收到决定书之日起15内拆除位于××路××号的违法建设的建（构）筑物，并于同年7月16日送达。丁工不服提起复议，复议机关于2019年11月13日作出《行政复议决定书》，以认定事实不清，适用法律错误为由，撤销了建综执罚字［2019］第8207041907120040号行政处罚决定。建综执罚字［2019］第8207041907120040号行政处罚决定被撤销后，建德市综合行政执法局对案涉建筑物相关情况进行了补充调查，于2020年1月7日向丁工送达了《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出的处罚决定，并告知其享有陈述和申辩的权利。2020年1月13日，建德市综合行政执法局作出建综执罚字［2020］第8207041907120040（重）号行政处罚决定，并于同年1月15日送达。另查明，原建德市建设局于2001年3月20日批准丁工在××路××号××平方米建造房屋，建筑占地面积19平方米，总建筑面积38平方米，批准层数为两层（详见《建设工程规划许可证》）。2018年5月，经浙江中能工程检测有限公司测绘并出具《房屋建筑面积测绘报告书》，认定建德市××路××号房屋一层建筑面积23.86平方米，二层建筑面积23.86平方米，三层建筑面积25.11平方米，四层建筑面积6.85平方米，总建筑面积79.68平方米。再查明，××路××号房屋于2000年建设，位于城镇规划区范围。与该房屋相邻的三户房屋已签订国有土地上房屋征收产权调换补偿安置协议并腾空，其中两户房屋己拆除。2019年6月21日，建德市综合行政执法局向建德市规划和自然资源局发《工作联系函》，要求查证案涉房屋是否为未按审批违法建（构）筑物和其他设施；查证涉嫌违法当事人提供的规划权证材料是否真实有效；界定是否可以采取改正措施消除对规划实施影响。同年6月25日，建德市规划和自然资源局作出《关于建综法函自（2019）047号的复函》载明：“建德市××路××号房屋于2001年3月20日经建德市建设局审批，办理建设工程规划许可证［浙规证（2001）0160080号］，建设单位为丁工，批准占地面积19㎡，建筑面积38㎡，建筑层次为二层。现未按规划许可实施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条，属于无法采取改正措施消除影响的违法建设行为”。 原审法院认为：一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条规定，本省行政区域内实施城市管理相对集中行政处罚权工作，适用本条例。本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照行政处罚法和国务院有关规定，由市、县（市、区，下同）城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权。第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：......（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。本案中，建德市综合行政执法局作为建德市人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，具有对本辖区城镇规划区范围内的违法建设行为进行行政处罚的职权。案涉房屋坐落于建德市梅城镇，属城镇规划区范围内，故建德市综合行政执法局具有作出案涉建综执罚字［2020］第8207041907120040（重）号行政处罚决定的法定职权。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，丁工所有的坐落于建德市××路××号房屋位于城镇规划区范围内，其未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，建成的建筑物无法采取改正措施消除影响的事实，有《建设工程规划许可证》《房屋建筑面积测绘报告书》《关于建综法函自（2019）047号的复函》及建德市梅城镇人民政府的回函等足以证明。建德市综合行政执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出建综执罚字［2020］第8207041907120040（重）号行政处罚决定，并无不当。建德市综合行政执法局执法队员在作出处罚前向丁工告知了拟作出的处罚决定及其享有陈述、申辩的权利，处罚决定书亦载明了行政复议和行政诉讼的权利并依法送达，程序合法。丁工称建设行为发生于2000年，主张建德市综合行政执法局适用法律错误，原审法院认为丁工未按照建设工程规划许可进行建设的行为发生于1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》实施期间，该法亦对未按照建设工程规划许可进行建设的行为如何处理作出了规定，且案涉建筑未按照建设工程规划许可进行建设的事实处于继续状态，对于未按照建设工程规划许可进行建设的违法建筑是否应予以拆除，2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条亦作出规定，故建德市综合行政执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出处罚并无不当。综上，丁工的起诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回丁工的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由丁工负担。 上诉人丁工上诉称：原判决错误，依法应予撤销。一、责令限期拆除不属于行政处罚，被上诉人超越职权，原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。《国务院关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》中说明，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为。虽然《中华人民共和国城市规划法》已于2008年废止，但该法中规定的责令限期拆除与《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的责令限期拆除含义一致，故责令限期拆除不属于行政处罚。根据上述规定，责令限期拆除应由城乡规划部门负责处理，被上诉人超越职权。原判决系依据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》认定被上诉人为具有城市集中行政处罚权的主体。责令限期拆除不是行政处罚，原审法院适用法律错误。二、被上诉人责令限期拆除缺乏法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》系于2008年实施，上诉人房屋建设于2000年，根据法不溯及既往的原则，被上诉人依据该法认定上诉人房屋为违法建筑明显适用法律错误。无论适用《中华人民共和国城市规划法》或《中华人民共和国城乡规划法》，被上诉人均不具有作出责令限期拆除决定的主体资格。三、建德市人民政府有关职权部门和被上诉人对案涉未经审批加建的第三层房屋长期未予有效管理，直至征收项目启动后才以违法建筑为由责令限期拆除，被上诉人实施行政处罚目的不当，违反公平正义，应予撤销。四、根据国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》的规定，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，有关部门应对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，被上诉人等相关部门未履行入户调查认定和处理程序，程序违法。上诉人房屋一、二层均具有国有土地使用证、契证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，房屋第三层未办理相关证件具有历史原因和特殊情况。被上诉人等应入户调查，并依据现行法律法规为上诉人补办手续，确认为合法建筑。五、上诉人房屋建造时间较早，属于合法建筑，被上诉人未依法查明事实，认定事实不清。被上诉人认定上诉人房屋违法，未作合理说明，也未提供相应证据。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》等规定，即便属于违法建筑也应区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，而非不加区分即责令限期拆除。六、上诉人房屋第三层系因支持屋前道路建设而建造，有关部门同意建造并同意补办相关审批手续，后未能成功办理。房屋手续未能齐全并非上诉人造成，系相关部门未履行职责。七、被上诉人此前所作行政处罚决定已被复议决定撤销，被上诉人此后作出相同的行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。被上诉人所作行政处罚决定违反法律规定，认定事实、适用法律错误，严重侵犯上诉人的合法权益。请求：1、依法撤销浙江省建德市人民法院作出的（2020）浙0182行初28号行政判决；2、依法撤销建德市综合行政执法局作出的建综执罚字[2020]第8207041907120040（重）号行政处罚决定。 被上诉人建德市综合行政执法局答辩称：根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，法律可规定其他行政处罚种类。第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《中华人民共和国城乡规划法》系法律，该法第六十四条中将责令限期拆除作为其他处行政罚种类进行了规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项及《浙江省人民政府关于建德市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，被上诉人具有对辖区城镇规划区范围内的违法建设行为进行行政处罚的职权。案涉房屋坐落于建德市梅城镇，该镇属于城镇规划区范围内。被上诉人作出案涉行政处罚决定，不属于超越职权。上诉人房屋建设行为虽发生在2000年，但其违法行为处于持续状态，应适用违法行为终了时有效的法律规定。最高人民法院第一巡回法庭于2018年7月23日作出的《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第25条对此已有明确答复。本案被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》作出处罚，适用法律准确。上诉人关于被上诉人行政处罚目的不当的主张无事实依据，被上诉人作出行政处罚与征收项目是否启动无关。上诉人关于房屋第三层系因支持屋前道路建设且经有关部门同意建造，手续不全系因历史原因造成的主张无证据证明。根据上诉人建设工程规划许可证及房屋实际测量情况，上诉人未按建设工程规划许可证进行建设事实清楚，证据充分。复议机关系以被上诉人同时引用《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国城市规划法》作为法律依据不当，且未对拆除案涉房屋的部分建筑是否会影响相邻建筑安全进行认定、未对确需作出责令限期拆除决定作出合理说明，属于认定事实不清，适用法律错误为由，撤销被上诉人所作原行政处罚决定，但这并不代表上诉人的违法建设行为不存在。被上诉人针对复议机关指出的问题进行补充调查后，重新作出行政处罚，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：1990年4月1日起施行的《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，自1990年4月1日起，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可或违反规划许可进行建设的，主管部门应依法作出处理。案涉房屋建造前办理了工程规划许可，但建成的房屋建筑面积和层数远超工程规划许可范围，属于违反规划许可进行建设的情形，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。建德市规划和自然资源局作出的《关于建综法函自（2019）047号的复函》中已明确此属无法采取改正措施消除影响的违法建设行为。建德市综合行政执法局作出建综执罚字[2020]第8207041907120040（重）号行政处罚决定并无不当。上诉人丁工的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁工负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  李惠娴 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。