山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0321民初3618号 原告：徐波，男，1968年11月20日出生，汉族，现住桓台县。 委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王会宗，山东法德利律师事务所律师。 被告：山东恒煜石墨科技有限公司。住所地：桓台县唐山镇唐三村。统一社会信用代码：913703007774338681。 法定代表人：于亦勤，董事长。 诉讼代表人：山东恒煜石墨科技有限公司管理人。 负责人：陈之远。 委托诉讼代理人：郭勇，山东高阳律师事务所律师。 原告徐波与被告山东恒煜石墨科技有限公司债权确认纠纷一案，山东省淄博市中级人民法院于2020年7月8日裁定本案由本院审理，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐波及其委托诉讼代理人张伟、王会宗，被告山东恒煜石墨科技有限公司的委托诉讼代理人郭勇已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐波向本院提出诉讼请求：1、确认原告受伤前一年月平均工资为3499.3元。2、被告支付原告停工留薪期内的护理费共计193200元（805天×240元/天）;3、被告支付原告解除（终止）劳动合同经济补偿金41991.6元（3499.3元/月×12个月）;4、被告为原告补缴2007年4月至2014年2月期间的各项社会保险费;5、被告支付原告基金未支付的一次性伤残补助金差额11118元;6、确认每月伤残津贴为2974.4元（3499.3元/月×85%），被告支付原告基金未支付的自2019年8月至2020年6月的伤残津贴差额共计4157元（377.99元/月×11个月）;7、被告支付原告保险基金未支付的伙食补助费33990元（1133天*30元/天）;8、被告支付保险基金未支付的辅助器具费共计16315元;9、被告支付原告从受伤之日至作出劳动能力认定期间的工资待遇，共计94481元（3499.30元/月×27个月）。庭审中，徐波将第二项诉讼请求变更为请求被告支付自2017年4月21日至2019年7月4日的护理费192960元（804天×120元×2人）；增加一项诉讼请求：要求山东恒煜石墨科技有限公司返还基金支付徐波的2017年12月和2018年8月住院伙食补助费1800元、2172元；另案主张第四项诉讼请求。事实与理由：2007年4月，原告到被告处从事焙烧工作，双方未签订书面劳动合同，2014年3月10日，原告与被告签订劳动合同，合同期限为2014年3月10日至2017年3月10日。合同到期后双方续订，终止时间为2022年3月10日。2007年4月至2014年3月10日期间，被告未为原告缴纳各项社会保险费，2014年3月10日后，被告为原告缴纳各项社会保险，被告于2018年3月22日由山东前昊碳素有限公司更名为山东恒煜石墨科技有限公司。2017年4月21日，原告在焙烧车间2号炉负责下料时，不慎掉入炉室料箱内受伤，后被送往淄博市中心医院，诊断为：坠落伤，L1爆裂骨折，T11-12骨折，蛛网膜下腔出血，硬膜下血肿;肺裂伤;肋骨骨折，至今仍在桓台县中医院治疗，且需要两人24小时护理。2017年6月2日，经桓台县人社局认定工伤，2019年7月5日经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定，徐波劳动功能障碍程度为二级，大部分生活自理障碍。2019年8月，工伤保险基金已经支付原告一次性伤残补助金76365元，并每月定期支付原告伤残津贴2596.41元和护理费2198元。现原告与被告对赔偿部分未达成协议，且原告对工伤保险基金的发放数额，发放项目很有异议。后原告向桓台县仲裁委提起仲裁，仲裁委以被告已经破产为由不予受理，为维护原告合法权益，诉至法院，请求依法判决。 山东恒煜石墨科技有限公司对原告所诉事实无异议，认可原告受伤前一年的月平均工资为3499.30元，对其他各项诉讼请求的具体金额有争议：1、原告的停工留薪期期限为24个月，不是805天，用人单位已安排人员护理，现再主张护理费无事实及法律依据。2、《劳动合同法》第四十六条规定的因用人单位破产支付经济补偿，是基于非一至四级工伤职工，在用人单位破产情形下，因非劳动者个人原因暂时失去就业机会，暂时无法获得劳动报酬而设置的经济补偿。而本案中，原告的相关劳动报酬因工伤基金支付伤残津贴而得到补足，用人单位也已经向社保部门提前缴纳了相关的社保费用，原告劳动法意义上的劳动报酬相关的权利以及社会保险相关的权利，均没有受到损害，故原告关于经济补偿的诉讼请求没有法律依据。原告自2007年4月到用人单位处工作至2018年4月用人单位进入破产程序，共计11年，不应当以12年计算。3、一次性伤残补助金、伤残津贴、辅助器具费由社保基金支付，用人单位已为原告缴纳工伤保险，不承担该费用；一次性伤残补助金、伤残津贴差额，不属于人民法院受理案件范围，原告的该项诉讼请求不应支持。伤残津贴应当以缴费工资为基数计算，不应以实发工资为基数计算，应为3054.6元×85%＝2596.41元。4、伙食补助费由社保基金支付，用人单位已为原告缴纳工伤保险，不承担该费用，标准应为12元/天，原告按每天30元计算不符合法律规定。5、原告受伤之日至作出劳动能力认定期间的工资待遇不应是2017年4月21日至2019年7月5日作出劳动能力认定之日，而应当是24个月最长停工留薪期间，工资标准应当适用月缴费工资数额。用人单位已发放17742元工资，已代原告支付至2028年退休年龄之日止的基本医疗保险费27251.84元，其中个人应当承担6714.09元和大额医疗保险费846元，还有用人单位为原告报销医药费中社保基金不予报销的个人应当承担的部分10422.19元，以及2017年11月至2019年6月期间个人应当承担的社保费用5071.86元，共计40796.14元，应当从原告主张的停工留薪期工资中扣减。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的桓劳人仲案字（2020）第45号仲裁决定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、劳动能力鉴定结论通知书、中国建设银行交易流水、（2018）鲁03破申10号民事裁定书、（2018）鲁03破10号决定书、（2018）鲁03破10号民事裁定书、企业变更情况、工资明细表、社会保险基金专用票据、协议书、住院病历、诊断证明、淄周司鉴所（2020）临鉴字第399号鉴定意见书、协议书、照片，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 山东恒煜石墨科技有限公司提交(2017)湘0821民初4116号判决书，证明职工因伤残导致1-4级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位期间用人单位破产，该情形下不应当支付劳动者经济补偿金。徐波对该证据不予认可，认为该判决书不能作为定案依据。本院认为，该证据与本案无关某，本院不予采信。 山东恒煜石墨科技有限公司申请证人张村出庭作证，并提交2018年9月、10月工资发放明细表，证明自2017年6月19日至2019年8月份，公司安排张村负责护理徐波，每天早上7：00至下午6：00，没有节假日，护理期间公司给张村发工资，张村去之前公司安排其他人护理的。徐波对证据的真实性及证明内容均有异议，认为被告虽安排一人在医院护理，但是护理时间不准时，被告的家人24小时轮流陪护，被告应按二人支付护理费。对证人证言的真实性、合法性、关某，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：2007年4月，徐波到山东前昊碳素有限公司处从事焙烧工作，双方未签订书面劳动合同。2014年3月10日，徐波与山东前昊碳素有限公司签订劳动合同，合同期限为2014年3月10日至2017年3月10日，合同到期后双方续订至2022年3月10日。2007年4月至2014年3月10日，山东前昊碳素有限公司未为徐波缴纳社会保险费，2014年3月10日后，山东前昊碳素有限公司为徐波缴纳社会保险。山东前昊碳素有限公司于2017年8月4日变更名称为山东恒煜石墨科技有限公司。2017年4月21日，徐波在焙烧车间2号炉下料时，不慎掉入炉室料箱内摔伤，受伤后被送往淄博市中心医院治疗，后转入桓台县中医院治疗至今。 2017年6月2日，桓台县人力资源和社会保障局作出桓人社公决字（2017）140号认定工伤决定书，认定为工伤；2019年7月5日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字（2019）1357号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度为二级，生活自理障碍程度为大部分生活自理障碍；2019年3月5日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字（2019）0475号劳动能力鉴定结论通知书，延长徐波的停工留薪期至2019年4月21日。 2019年8月，工伤保险基金支付原告一次性伤残补助金76365元，并每月定期支付原告伤残津贴2596.41元和护理费2198元。 2020年3月16日，徐波向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月18日，该委作出桓劳人仲案字（2020）第45号仲裁决定，不予受理徐波的申请。徐波对该决定不服，提起诉讼。 2018年4月28日，淄博市中级人民法院受理山东恒煜石墨科技有限公司破产申请，指定山东恒煜石墨科技有限公司清算组担任山东恒煜石墨科技有限公司管理人，2019年6月26日，宣告山东恒煜石墨科技有限公司破产。 关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。2019年6月26日，山东恒煜石墨科技有限公司被宣告破产，徐波与山东恒煜石墨科技有限公司的劳动合同于2019年6月26日终止。该法第四十六条规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。对山东恒煜石墨科技有限公司不支付经济补偿金的主张，本院不予支持。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2007年4月，徐波到山东恒煜石墨科技有限公司处工作，2019年6月26日终止劳动合同，山东恒煜石墨科技有限公司应当支付徐波12.5个月的经济补偿，现徐波主张12个月的经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。山东恒煜石墨科技有限公司主张按11个月计算徐波的经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。徐波和山东恒煜石墨科技有限公司均认可徐波的月平均工资为3499.30元，故山东恒煜石墨科技有限公司应支付徐波经济补偿金41991.60元（3499.30元/月×12个月）。 关于徐波主张的伙食补助费、辅助器具费支付主体的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定；“用人单位应当按照本单位职工工资总额,根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”该法第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例。”该条例第三十条第四款规定:“职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付,基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”该条例第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”该条例第三十四条第一款规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。”该条例第三十五条第一款规定:“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴……”。据此,根据上述规定可以看出,对于工伤职工享受工伤待遇的费用是从用人单位和工伤保险基金两个支付主体中获得。其中用人单位需向工伤职工支付其在停工留薪期内的工资福利待遇和停工留薪期间内生活不能自理的护理费以及停工留薪期满后仍需治疗的,支付工伤医疗费用。工伤保险基金应支付一次伤残补助金、一至四级伤残的伤残津贴、住院伙食补助费、劳动能力鉴定委员会确定需要护理依赖的护理费、辅助器具费等费用。本案中,用人单位山东恒煜石墨科技有限公司已为徐波缴纳了工伤保险费用,徐波经认定为工伤并被评定为二级伤残,故应根据《工伤保险条例》的规定享受其二级伤残的工伤待遇，工伤待遇中应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、伤残津贴、住院治疗工伤的伙食补助费、劳动能力鉴定委员会确定需要护理依赖的护理费、辅助器具费等费用,应由保险基金支付。故徐波主张山东恒煜石墨科技有限公司支付伙食补助费、辅助器具费的诉求，本院不予支持。 关于工资待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》(鲁劳社【2006】15号)第九条规定：“工伤职工停工留薪期满,存在残疾,影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间,停发停工留薪期待遇,因伤情不能工作的,由用人单位发给生活津贴,其标准不得低于因病医疗期间内的病假工资。从评定伤残等级的次月起,按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的,必须有工伤协议医疗机构的休假证明,其工伤医疗费予以报销,但不享受停工留薪期待遇，由用人单位发给生活津贴,其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”依据上述规定,对徐波要求支付停工留薪期内的工资待遇的诉求，本院予以支持。徐波的停工留薪期为24个月，月工资为3499.30元，停工留薪期工资为83983.20元。徐波主张停工留薪期满至评定伤残等级期间的工资待遇按照3499.30元计算，于法无据，本院不予支持。徐波在停工留薪期满后仍不能工作，应当由山东恒煜石墨科技有限公司发放生活津贴。依据《山东省劳动厅转发劳动部关于发布的通知的通知》(鲁劳发〔1995〕67号1995年3月9日)第一条的规定:企业职工因病或非因工负伤,在医疗期内,停工医疗累计不超过180天的,由企业发给本人工资70%的病假工资;累计超过180天的,发给本人工资60%的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。徐波的停工医疗累计超过180天,按照上述通知规定,应发给本人工资60%的疾病救济费。依照山东省人民政府《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款“劳动者患病或者非因工负伤,在国家规定的医疗期内的,企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费,病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%”的规定,疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%,在高于该标准时,应当按照高的计算。徐波的月平均工资为3499.30元，徐波停工留薪期满至评定伤残等级期间的生活津贴,应按照其月工资3499.30元的60%予以计算,共计6298.74元（3499.30元×60%×3个月）。2017年12月和2018年8月工伤基金分别拨付徐波住院伙食补助费1800元、2172元，共计3972元，该款项由工伤保险管理处汇入山东恒煜石墨科技有限公司银行账户，山东恒煜石墨科技有限公司应当支付给徐波。山东恒煜石墨科技有限公司为徐波垫付大病医疗保险846元、社保费5071.86元和发放的工资17742元，应当从山东恒煜石墨科技有限公司支付的款项中扣除。山东恒煜石墨科技有限公司应当支付徐波工资及生活津贴70594.08元。 关于山东恒煜石墨科技有限公司主张扣除为原告垫付的社保基金不予报销的医疗费10422.19元的问题。本院认为,首先,《工伤保险条例》第三十条第三款对于超出社保基金报销目录范围的医疗费由谁承担并未明确,不能必然地认定由工伤职工承担，况且，山东恒煜石墨科技有限公司未举证证明上述医疗费超出社保基金报销目录范围。其次,从工伤保险立法目的来看,超出工伤保险报销范围的医疗费应当由用人单位承担。故对山东恒煜石墨科技有限公司的主张，本院不予支持。 关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。”徐波于2017年4月21日受伤，2019年7月5日评定伤残，期间共计804天，徐波经鉴定需两人护理，每天按120元标准计算，因山东恒煜石墨科技有限公司已经安排一人护理，故徐波的护理费为96480元（804天×120元×1人）。 关于一次性伤残补助金、伤残津贴计算基数及用人单位应否承担差额损失的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”前述月缴费工资,指的是用人单位为职工办理工伤保险时,经社会保险经办机构核算的本人平均工资。社会保险缴费工资的基数系由用人单位申报，经社会保险管理机构核算确认，徐波主张以3499.30元为基数计算一次伤残补助金及伤残津贴，缺乏法律依据，且因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应有社保管理部门解决处理，不属于人民法院受理案件的范围。故对徐波主张以3499.30元为基数计算一次伤残补助金及伤残津贴，由山东恒煜石墨科技有限公司承担一次性伤残补助金、伤残津贴差额损失的诉求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第一百一十三条,《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条的规定，判决如下： 一、确认徐波受伤前一年月平均工资为3499.30元； 二、徐波对山东恒煜石墨科技有限公司享有解除（终止）劳动合同经济补偿金债权41991.60元; 三、徐波对山东恒煜石墨科技有限公司享有停工留薪期内的护理费债权96480元; 四、徐波对山东恒煜石墨科技有限公司享有工资及生活津贴债权70594.08元； 五、驳回徐波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，鉴定费800元，由山东恒煜石墨科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  李成 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理胡雪莹 书记员杨晓霞