浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8610号 上诉人（原审原告）：郭飞，男，1986年8月16日出生，汉族，住河南省镇平县。 委托诉讼代理人：厉爱平，浙江铭广律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区钱潮路****。 法定代表人：倪瀛，董事长。 委托诉讼代理人：柳志清。 被上诉人（原审被告）：杭州优行科技有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路****楼**iv> 法定代表人：刘金良，董事长。 委托诉讼代理人：常献恒。 上诉人郭飞因与上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称德科公司）、杭州优行科技有限公司（以下简称优行公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年3月31日，德科公司作为甲方与郭飞（乙方）签订《劳务服务协议》一份，约定：本协议自双方签字盖章之日起生效，有效期到2017年8月31日止；甲方保证，在本协议期限内为乙方的劳务工作提供必要的工作环境、劳务工作工具及商业保险等；乙方根据甲方工作要求和安排，担任专车司机的劳务工作岗位，乙方应当服从甲方的安排，听从甲方的指挥，按时保质完成工作任务；乙方应按照甲方劳务指令中所述时间、地点和条件提供代、地点和条件提供代驾劳务服务需要以及乙方的能力和表现，调整乙方的劳务工作内容及劳务报酬；乙方完成甲方安排的劳务工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳务报酬，劳务报酬的计算标准、发放方式、发放时间等具体内容以双方另行约定为准；乙方在劳务工作期间内，应遵守甲方的各项规章制度、服务纪律、业务操作规程、工作规范等；乙方应积极参加甲方为提升乙方劳务技能安排的培训、学习，并按照甲方要求的时间和地点提供劳务；甲方有权按本协议附件一《曹操专车商务司机日常管理办法》的约定对乙方劳务服务质量进行考核或授权委托第三方进行考核；等等。自2016年4月起，郭飞经德科公司指派为客户提供包车服务。 2017年8月31日，德科公司作为甲方与郭飞（乙方）签订《劳务服务协议》一份，约定：协议有效期均到2019年4月8日；乙方在签署本协议时已合法取得中华人民共和国机动车驾驶证并且驾驶等级至少为C1以上；劳务服务内容：提供专车司机驾驶服务；甲乙双方一致同意，甲方向乙方支付劳务服务报酬的原则为多劳多得，不劳不得、奖励与负激励相结合原则，服务期间不设也不存在有最低劳务服务报酬标准及最高劳务服务报酬标准；甲乙双方一致同意，劳务服务报酬金额的计算将根据乙方在当月服务期间的奖励与负激励执行情况得出，劳务服务报酬的发放方式、发放时间等具体内容以实际执行为准；服务期间的奖励与负激励标准以乙方使用的曹操专车APP平台公布的内容为准，等等。庭审中，经德科公司与郭飞确认，郭飞月工资为10000元。 德科公司（乙方）与优行公司（甲方）曾签订《劳务外包服务协议》一份，约定：甲方根据公司业务需要，接受乙方提供司机劳务外包服务，并由甲方向乙方支付劳务服务费；劳务人员主要从事曹操专车驾驶服务；甲方在劳务外包服务期间，若劳务人员不遵守甲方管理制度或给甲方造成经济损失的，有权将劳务人员退回；甲乙双方根据所提供服务的工作量确定劳务人员数量及服务费用标准，等等。 另查明，郭飞曾以德科公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月6日作出浙杭江干劳人仲案字（2018）1194号《仲裁裁决书》，1.确认郭飞与德科公司之间自2016年4月起存在事实劳动关系；2.驳回郭飞其他的仲裁请求。 郭飞不服上述裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.德科公司、优行公司向郭飞支付加班工资124665元；2.德科公司、优行公司向郭飞支付高温补贴2400元；3.被告承担全部诉讼费用。 原审法院认为：德科公司与郭飞签订的协议名为劳务服务协议，郭飞的工作内容系德科公司的经营内容，并受德科公司的管理，德科公司每月向郭飞支付报酬并安排为其缴纳社会保险，综合上述情况，可以认定双方形成劳动法上的人身隶属关系，应认定郭飞与德科公司于2016年4月1日起建立了劳动关系。关于加班工资一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。就是否欠付加班工资。郭飞主张德科公司仅按照10000元/月支付了基本工资，德科公司辩称双方约定劳务报酬标准系按照服务里程来核算，并非按照服务时间的长短来核算，里程5000公里/月以内工资为10000元/月。经查，根据郭飞提交的用车通知单，郭飞仅需固定服务一名客户，德科公司未对郭飞进行考勤而是审核公里数，由此可见其虽在岗时间较长，但工作时间较为灵活，并不完全都是工作时间，不能因为其工作的性质，就推定必然存在加班的事实，《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，德科公司的上述陈述符合郭飞所属行业岗位的工作性质，予以采信，对于郭飞要求支付加班工资的主张，不予支持。对于郭飞主张的支付2016年2018年期间的高温津贴之诉请，浙江省高温补贴时间为6月至9月，经计算高温补贴费为1960元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年8月18日判决：一、确认郭飞与德科公司自2016年4月1日起存在劳动合同关系；二、德科公司支付郭飞高温津贴工资1960元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回郭飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由德科公司负担。 宣判后，郭飞、德科公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。 郭飞上诉称：一、一审判决部分事实认定错误。首先，根据郭飞与德科公司签订的劳务服务协议，双方并未约定依照计算里程数的方式计算工资，而是约定固定发放基本工资的形式计算工资，即每月发放10000元的固定报酬。同时，德科公司在答辩中所述：“双方约定的固定报酬中已包含了所有加班工资”并未有证据体现。其次，包车服务是指车辆及司机必须听从用户安排使用，提供驾驶劳务，按照约定的起始地、目的地和路线行驶。郭飞根据德科公司要求，给优行公司提供包车服务，因其工作性质特殊，在岗时间应当等同于工作时间。即使郭飞在岗时并未一直处于开车状态，但其依照工作时间到达工作地点，一直处于待岗状态、为出车服务做准备的这种行为应当被认定为工作状态；最后，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。从郭飞提交的第三方用户签名的服务记录可知，其工作时间累积工作日加班1037.43小时，休息日加班356.9小时，法定节假日加班共计107.7小时，远远超出劳动法规定的每周工作时间不超过44小时的工时制度。同时，按照双方签订的《劳务服务协议》约定，劳动报酬为多劳多得，郭飞工作时间远超于其报酬所得的时间。故，郭飞要求德科公司、优行公司支付加班工资124665元有事实依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院按照《中华人民共和国劳动法》第七条、第二十九条、第三十条规定，驳回郭飞关于支付加班费的诉请完全适用法律错误。据前所述，郭飞在岗期间，工作日加班1037.43小时，休息日加班356.9小时，法定节假日加班共计107.7小时。同时，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。郭飞在岗服务的时间远超出法律规定的工作时间，因此，郭飞根据上述法律规定要求德科公司、优行公司支付加班费，完全有法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第三项判决，依法改判支持郭飞的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由德科公司、优行公司承担。 针对郭飞的上诉，德科公司答辩称：在一审法院认定郭飞与德科公司存在劳动关系是正确的基础上，一审法院对于不支持郭飞加班工资的主张，所作的判决也是正确的。具体到本案德科公司与郭飞约定一致，由郭飞为德科公司提供包车服务，实行包干价自负盈亏。具体为包干价系按照服务里程来核算，并非按照服务时间长短来核算，每月服务里程在5000公里以内的劳务报酬固定为1万元。在此期间郭飞仅需固定服务一名客户，郭飞根据客户的实际需求，为客户提供驾驶服务。而德科公司不会对郭飞进行任何的考勤，仅依据客户确认的郭飞填写的上月驾驶公里数与郭飞结算支付劳务报酬。郭飞在上诉状中提到双方签署的劳务服务协议中，约定每月发放固定1万元基本工资纯属捏造，劳务服务协议中第4.1条明确约定，乙方完成甲方安排的劳务工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳务报酬的计算标准发放方式发放时间等具体内容，以双方另行约定为准。事实上，如上所述，郭飞与德科公司就提供包车服务约定一致，且双方实际也是按照双方的约定内容在执行，郭飞要求支付加班费所依据的前提是双方实行标准工时制，德科公司向郭飞发放计时工资。但本案中所有证据以及事实很明显可以说明德科公司对郭飞实行的不是标准工时制，发放的是计件工资。郭飞与德科公司之间约定的是按工作任务包干方法支付工资的合作模式。所以在双方已经约定实行包干方法结算报酬的前提下，郭飞再主张加班费无事实和法律依据。 针对郭飞的上诉，优行公司答辩称：优行公司将驾驶员业务全部外包给了德科公司，郭飞自愿与德科公司提供劳务服务，属于其内部的人事关系与优行公司无关。一审法院就郭飞的工作性质分析正确，德科公司也从来没有对郭飞进行考勤，只是审核公里数。由此可见，虽有在岗时间，但工作时间较为灵活，又比较强的自主性，不能因为工作性质就推定存在加班，优行公司也从来没有安排郭飞加班。根据法律规定，只有用人单位安排的加班，才需要向劳动者支付加班费。郭飞并没有举证说明德科公司存在加班的事实，也没有提供客观详细地计算依据和明细。郭飞作为平台网约车司机，工作场所绝大部分是在凉爽舒适、冬暖夏凉的空调汽车，根据防暑降温措施管理办法，无需支付高温补贴。 德科公司上诉称：德科公司与郭飞之间为劳务关系，不存在劳动关系。一、德科公司与郭飞签署了《劳务服务协议》，约定郭飞为德科公司提供驾驶服务，协议中明确约定了协议的性质为劳务协议，而非根据《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律法规订立的劳动合同。在劳务协议实际履行期间，双方实际是按照劳务关系在履行各自的权利和义务，德科公司没有对郭飞进行过劳动管理。第一，德科公司与郭飞是在自由平等的基础上就服务内容和服务报酬协商一致，约定由郭飞为德科公司提供包车服务，费用为包干制，自负盈亏。第二，郭飞在包干期间每天是否工作、何时工作、工作时间的长短以及工作的地点和线路都是由郭飞与客户沟通确认的，德科公司无法进行管理。第三，郭飞提供服务过程中使用的手机和车辆是其本人提供的，而非德科公司提供生产资料。第四，德科公司己根据双方约定的劳务报酬标准及时足额向郭飞支付了所有包干报酬。综上，郭飞在劳务协议履行期间具有人格上的独立性，其对德科公司不存在人身隶属关系，双方不是劳动关系，双方是平等主体之间的劳务雇佣关系，德科公司也无需按照劳动法律制度上的规定承担责任，德科公司无义务向其支付高温津贴工资。二、即使德科公司与郭飞之间为劳动关系，一审法院判决德科公司向郭飞支付高温津贴工资1960元也无事实和法律依据。首先，郭飞在冬暖夏凉的汽车里提供服务，并非直接暴露在高温天气下作业，根据《防暑降温措施管理办法》第17条规定，德科公司无需向其支付高温补贴；其次，郭飞在劳动仲裁时的该项诉求为800元，在一审庭审时变更为2400元，变更的部分未经过劳动仲裁前置程序，所以即使德科公司需要向郭飞支付高温津贴，德科公司最多也只需支付不超过800元。最后，根据德科公司与郭飞的约定，郭飞实行的是包干报酬制，每月固定10000元，该10000元已包含了所有的费用，所以，德科公司无需向郭飞支付高温津贴工资。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，故提起上诉，请求：1.改判德科公司与郭飞不存在劳动关系，德科公司无需向郭飞支付高温津贴工资1960元；2.一、二审诉讼费均由郭飞承担。 针对德科公司的上诉，郭飞答辩称：第一，郭飞认为一审法院在关于郭飞与德科公司之间自2016年4月1日起存在劳动关系，判决正确与事实相符，且有法律依据。德科公司与郭飞签订的协议虽名为劳务服务协议。郭飞的工作内容系德科公司的经营内容，并接受德科公司的管理，德科公司每月向郭飞支付基本报酬，并为郭飞缴纳社会保险。由此也可以认定郭飞与德科公司自2016年4月1日起已建立了劳动关系的事实。第二，郭飞认为其主张高温补贴费有事实和法律依据，并非德科公司为规避其应当支付高温补贴进行的所谓非直接暴露在高温下作业而无需支付的情形。郭飞对该项费用的判决无异议。在一审庭审中，德科公司、郭飞均已确认郭飞月工资为1万元的事实。但该1万元仅为郭飞正常工作8小时范围之内的月基本工资。根据郭飞在一审庭审中提交的证据服务协议可知，郭飞诉请加班工资的期间工作时长超过了8小时以及休息日仍然存在加班的事实。为进一步证明该事实，郭飞在二审中也进一步提交了证据。劳务服务协议及附件一曹操专车商务司机日常管理办法，以及优行公司关于包干收费的内容，该两项证据结合郭飞在一审庭审中提交的服务协议均可予以证明郭飞存在加班的事实。另德科公司主张工资1万元已包含加班费，则应由德科公司承担举证责任。 针对德科公司的上诉，优行公司陈述：同意德科公司的上诉意见。如果认定存在加班费，首先应该证明用人单位安排了加班，本案中郭飞并未对此加以证明，所以不存在加班费的说法。 二审期间，郭飞向本院提交证据材料：包车收费内容2页（打印件），用以证明德科公司支付郭飞月工资10000元仅是基本工资，并不包含加班工资，郭飞正常工作时间应是8小时包车服务的事实。 郭飞提供的证据经德科公司质证：不属于法律规定的新证据，对证据的真实性不予认可，这份证据没有体现任何与德科公司相关的信息，关联性也不认可。上述证据经优行公司质证：同意德科公司的质证意见。郭飞的工作方式是服务特定客户，采用按工作任务包干计价的方式，并不存在加班的问题。本院经审查后认为， 二审期间，德科公司、优行公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据郭飞、德科公司的上诉请求，本院将围绕二审期间当事人之间的争议焦点进行分析认定。关于劳动关系的认定。德科公司上诉认为，其与郭飞之间系劳务雇佣关系，不存在劳动关系。对此，郭飞则认为，其与德科公司之间存在劳动关系。本院经审查认为，对法律关系的判定，应以当事人之间的真实意思及法律行为的实质内容来衡量。根据在案有效证据及当事人相互印证的陈述，可以确认：郭飞提供的工作内容是德科公司的业务组成部分，且接受德科公司的指示及管理；同时，德科公司每月向郭飞支付报酬并为其缴纳社会保险。因此，依据包括但不限于前述所列劳动提供、报酬支付、社会保险的缴纳等因素，原审法院认定郭飞与德科公司之间自2016年4月1日起建立了劳动关系，并无不当。关于加班工资。本案中，郭飞要求德科公司支付加班工资的，应当由郭飞举证证明其加班事实的存在且加班已经过德科公司的同意。然郭飞并未提供有效证据证明其主张的加班已经过德科公司批准或追认，故应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院驳回郭飞要求德科公司支付加班工资的请求，并无不当。关于高温补贴的发放。根据浙江省高温补贴发放标准，郭飞属于应发放高温补贴的对象。本案中，德科公司并未按照规定向郭飞发放高温补贴，故原审法院判定由德科公司向郭飞补发相应期间的高温补贴，并无不当。综上，郭飞、德科公司上诉请求均依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郭飞负担5元，由浙江外企德科人力资源服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  董 悦