安徽省来安县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖1122刑抗1号 抗诉机关：安徽省滁州市人民检察院。 原审被告人黄德全，男，汉族，1967年3月6日出生于安徽省来安县，不识字，务农，住安徽省来安县。被告人黄德全曾因非法开采并销售建筑用砂于2014年6月27日、2016年6月13日、2018年7月24日被来安县国土局行政处罚。被告人黄德全因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年2月22日被来安县公安局刑事拘留，2019年3月29日被来安县公安局依法执行逮捕。现在滁州市清流监狱服刑。 辩护人陈进，上海华萃律师事务所律师。 本院审理来安县人民检察院指控原审被告人黄德全犯非法采矿罪一案，于2019年12月2日作出(2019)皖1122刑初183号刑事判决，认定黄德全犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币五十八万元；违法所得予以追缴，上缴国库。宣判后，黄德全未上诉，来安县人民检察院未抗诉。该案发生法律效力后，安徽省滁州市人民检察院以原审判决认定事实有误导致量刑不当、审判程序严重违法，于2020年9月14日作出滁检一部审刑抗[2020]7号刑事抗诉书，向安徽省滁州市中级人民法院提出抗诉。安徽省滁州市中级人民法院于2020年10月16日作出（2020）皖11刑抗5号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。来安县人民检察院检察员徐彬出庭履行职务。原审被告人黄德全及其辩护人陈进到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2014年3月至2018年初，被告人黄德全在未取得《采矿许可证》的情况下,以挖塘的名义在其租用的来安县赵郢村民土地上盗采原砂对外销售。期间,被来安县国土局行政处罚多次。2016年5月至11月，被告人黄德全以每吨8元的价格向滁州方大矿业有限公司销售原砂82614.625吨,销售金额共计人民币660917元。经安徽省地质矿产勘查局三一二地质队勘测,来安县小耿郢北侧开采消耗建筑用砂矿资源量150774.18吨（61290.32ｍ3）。经来安县价格认证中心鉴定，该150774.18吨原砂的价格为人民币7274825元。另查明：被告人黄德全挖出的原砂有部分用于垫来安县公安局舜山派出所地基、耿郢小学塘坑、生产队晾晒场等，共计37070.8立方米。扣除用于公益事业的原砂、加工、运输等费用，据此来安县小耿郢北侧开采消耗建筑用砂矿资源量应该为59580吨，价值人民币2216376.6元。 2018年7月至9月，被告人黄德全与赵某、胡某、储某（三人均另案处理）在未取得采矿许可证的情况下,合伙在来安县黄德全家大塘东北侧开采原砂对外销售。被告人黄德全提供盗采塘口,每盗采一车原砂,由另外三人支付给黄德全300元。经安徽省地质矿产勘查局三一二地质队勘测,来安县黄德全家大塘东北侧塘口开采消耗建筑用砂矿资源量19396.39吨（7884.71ｍ3）。经来安县价格认证中心鉴定,该19396.39吨原砂的价格为人民币935855元。扣除加工、运输等费用，来安县黄德全家大塘东北侧塘口开采消耗建筑用砂矿资源量19396.39吨，原砂的价格为人民币721545.7元。 被告人黄德全主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。 上述事实，被告人黄德全在开庭审理过程中亦无异议，且有证人严某、耿某、林某、童某、储某、胡某、赵某、武某、姚某1、姚某2、李某、阮某、郑某、孙某、刘某、余某、宋某、汤某、王某的证言、勘验、检查、辨认、侦查等笔录、鉴定意见、到案经过、破案报告、被告人黄德全的户籍信息等证据证实，足以认定。以上证据能相互印证，本院予以确认。 原审认为：被告人黄德全多次非法采矿，非法开采矿产品价值2937922.3元，情节特别严重，其行为已构成非法釆矿罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人黄德全主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定判决如下：一、被告人黄德全犯非法釆矿罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币五十八万元。二、违法所得予以追缴，上缴国库。 检察机关抗诉意见：原审判决认定事实有误导致量刑不当、审判程序严重违法,理由如下:(一)原审判决采纳未经庭审质证的证据,程序严重违法，原审被告人黄德全挖出的原砂有部分用于垫来安县公安局舜山派出所地基、耿郢小学塘坑、生产队晾晒场等共计37070.8立方米的证据以及方大矿业出具每吨原沙加工成成品沙的加工费用为10.8/吨的证据一审法院没有经当庭举证、质证而直接作为证据采信违反了上述法律规定,属程序严重违法。（二）原审判决认定的非法采矿数量与实际情况不符,系认定事实错误,导致量刑不当，经安徽省地质矿产勘查局三一二地质队勘测,黄德全个人盗采数量为150774.18吨,而原审判决仅认定59580吨,认定事实错误。1.如前所述,原审判决据以扣除的证据材料未经质证；2.部分盗采原沙被卖给方大矿业,仅此部分就达82614.625吨,远超原审判决认定的数量,逻辑错误;3.即便盗采原沙部分用于公益事业,也系犯罪既遂后对赃物的处置,不应当予以扣除,只可在量刑时予以酌定从轻。 再审中原审被告人黄德全辩称，其卖给方大矿业的沙是13.5元一吨。在侦查阶段，其将原沙说成8元一吨是为了减轻罪行。其认为征地办场、挖塘都是经政府批准的，其挖出的沙是政府让其自行处理的。 再审中辩护人认为，一、起诉书指控被告人黄德全独自非法采矿150774.18吨，价值7274825元，缺乏事实依据。1、认为安徽省地质矿产勘探局三一二地质队出具的建筑用砂矿储量核查报告不具有客观性和真实性，不能作为本案的定案依据，此报告是由来安县国土资源局委托的，涉案物品的委托鉴定应该由司法机关委托。2、黄德全挖塘对周围的地形地貌已经做出改变，挖出的土加固加高加宽了该塘，核查报告根据现在塘的深度来做出鉴定不具有客观性。3、对物价部门的价格认定有异议，该份价格认定结论不具有客观性和真实性，不能作为定案依据。本案中黄德全盗采销售原砂的时间是2016年前后，当时的黄砂的市场价为15-17元左右（成品砂），而本案中价格认定的基准日是2018年9月28日，此时的黄砂价格已经到了70-80元，因此，此鉴定结论不能作为本案定案依据。二、起诉书指控被告人黄德全伙同储某、赵某等合伙非法采矿19396.39吨,价值935855元,缺乏事实依据,核查报告不能作为定案证据。在此非法采矿过程中,黄德全只是同意他人在其塘口采砂,其本人并没有参与实际经营管理,实际非法所得也仅几千元,在此非法采矿中所起作用较小,请法庭量刑时予以考虑。三、根据最高人民法院审理非法采矿案件司法解释的规定,非法采矿案件有销赃金额的,按销赃金额认定,无销赃金额、销赃金额难以确定的或者销赃金额差异过大的,才可以按评估金额确定。本案中销赃金额是明确的,而且销赃金额与当时的市场价格基本一致,因此应按被告人的销赃金额来定罪。四、本案中黄德全的非法采矿行为是因挖塘所引起,与其他单纯为经济利益驱动而非法采矿的犯罪行为相比主观恶性显著要小。黄德全非法采矿的场地是早年其投资办厂所用场地,是公安局帮办的招商引资项目,黄德全将土地出让金缴纳到舜山镇政府,后用地指标一直没有批下来,舜山镇政府也没有将土地出让金返还给黄德全,就同意黄德全挖塘建养殖场并解决附近村民农业用水问题。为此被告人黄德全征求的地块所在的村民同意,并报村委会、镇政府、来安县水利局同意开始挖塘。在挖塘过程中,部分废料为舜山派出所垫地基、部分为耿郢小学垫地基、部分为自家门前修造水泥场地供村民晾晒农作物,同时也解决了周围村民农业灌溉用水。被告人黄德全的挖塘行为产生的社会公益性远大于其违法性,请求法庭量刑时能予以考虑。五、本案中,被告人黄德全在得知公安机关治理非法采矿后主动到公安机关配合调查,如实供述全部犯罪事实,属于自首,应当予以减轻处罚。六、被告人黄德全平时热心公益事业,在周围村民中有良好的口碑,本次因挖塘行为触犯法律,实为惋惜,请求法庭量刑时予以考虑。七、黄德全挖塘经过了村民小组及全体村民的同意,并经舜山镇人民政府、来安县水利局的批准,挖塘行为是合法的,此时并没有涉嫌非法采矿犯罪。 经再审查明：2014年3月至2018年初，被告人黄德全在未取得《采矿许可证》的情况下,以挖塘的名义在其租用的来安县赵郢村民土地上盗采原砂对外销售。期间,被来安县国土局行政处罚多次。2016年前，被告人黄德全挖出的原砂有部分用于垫来安县公安局舜山派出所地基、来安县舜山镇石固村耿郢小学塘坑、村民小组晾晒场等。2016年5月至11月，被告人黄德全向滁州方大矿业发展有限公司销售原砂,销售金额共计人民币660917元。经安徽省地质矿产勘查局三一二地质队勘测,来安县小耿郢北侧开采消耗建筑用砂矿资源量150774.18吨（61290.32立方米）。经滁州方大矿业发展有限公司证实，收购黄德全盗采原砂的平均价格为11元／吨，来安县赵郢村民土地上盗采原砂共计价值1658515.98元。 2018年7月至9月，被告人黄德全与赵某、胡某、储某（三人均另案处理）在未取得采矿许可证的情况下,合伙在来安县黄德全家大塘东北侧开采原砂对外销售。被告人黄德全提供盗采塘口,每盗采一车原砂,由另外三人支付给黄德全300元。经安徽省地质矿产勘查局三一二地质队勘测,来安县黄德全家大塘东北侧塘口开采消耗建筑用砂矿资源量19396.39吨（7884.71立方米）。经来安县价格认证中心鉴定,该19396.39吨原砂的价格为人民币935855元（原砂每吨价值48元）。扣除运输、挖掘、人员工资等，每吨原砂加工成成品砂价格为37.2元，来安县黄德全家大塘东北侧塘口开采消耗建筑用砂矿资源量19396.39吨，原砂的价格为人民币721545.7元。 上述事实，被告人黄德全在开庭审理过程中亦无异议，且有证人严某、耿某、林某、童某、储某、胡某、赵某、武某、姚某1、姚某2、李某、阮某、郑某、孙某、刘某、余某、宋某、汤某、王某的证言、勘验、检查、辨认、侦查等笔录、核查报告、鉴定结论、到案经过、破案报告、被告人黄德全的户籍信息、来安县公安局情况说明、工程签证单，舜山镇石固村委会、部分村民证明、请求扩挖塘坝的报告、滁州方大矿业发展有限公司出具的成品砂计算方法等及本院的谈话笔录等证据证实，足以认定。以上证据能相互印证，本院予以确认。 1、根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条规定：非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。根据本案相关证据已证实被告人盗采的资源储量，但销赃数额与鉴定的数额之间有明显的差额，因来安县价格认证中心出具的价格鉴定基准日为2018年9月28日，而被告人黄德全在来安县赵郢村民土地上盗采原砂时间为2016年，被告人黄德全将挖出的砂土部分用于派出所及小学、村民组填塘垫地等，以该鉴定的时间及数额认定盗采价值明显不合理，应根据同期销赃价格予以认定。被告人黄德全盗采期间，向滁州方大矿业发展有限公司销售原砂，销售金额共计人民币660917元，滁州方大矿业发展有限公司证实收购黄德全原砂的平均价格为11元／吨，应以该实际销售价格认定犯罪数额。故被告人黄德全在来安县小耿郢北侧盗采原砂的犯罪数额应计算为，其开采消耗建筑用砂矿资源量150774.18吨乘以其销售的平均价格11元／吨，即1658515.98元（150774.18吨×11元／吨） 2、来安县黄德全家大塘东北侧塘口开采消耗建筑用砂矿资源量19396.39吨原砂的价格为人民币721545.7元。公诉机关认定19396.39吨原砂的价格为935855元，对来安县价格认证中心出具的价格认证意见，经审查，该鉴定意见鉴定的是一吨原砂所能洗出的细砂和粗砂的价格，即成品砂的价格，没有除去洗砂的加工费和送到砂场的运费，故该鉴定价格达48元／吨与实际不符。根据滁州方大矿业发展有限公司出具的证明，计算出每吨原砂加工成成品砂需要费用10.8元／吨，原砂价格应认定为37.2元／吨。故被告人黄德全在来安县黄德全家大塘东北侧塘口盗采原砂的犯罪数额应计算为，其开采消耗建筑用砂矿资源量19396.39吨乘以依法认定的原砂的价格37.2元／吨，即721545.7元（19396.39吨×37.2元／吨）。 综上，依法认定被告人黄德全非法采矿的犯罪数额为2380061.68元（1658515.98元+721545.7元）。 故再审中对被告人及辩护人关于2016年盗采以2018年价格鉴定认定犯罪数额依据不足及相关鉴定没有扣除成本不予采信的辩护意见，本院予以支持，其余意见理由不足，本院不予支持。 本院认为：被告人黄德全多次非法采矿，非法开采矿产品价值2380061.68元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人黄德全主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。被告人黄德全将挖出的沙土虽部分用于派出所及小学、村民组填塘垫地等公益事业，但其非法采矿并擅自处分行为已构成犯罪，原审未经庭审举证、质证并将该部分犯罪数额予以扣除有误，应予纠正。故抗诉机关抗诉理由成立，本院应予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二五十五条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十九条、第三百八十九条之规定判决如下： 一、维持本院(2019)皖1122刑初183号刑事判决的第二项，即违法所得予以追缴，上缴国库。 二、撤销本院(2019)皖1122刑初183号刑事判决的第一项，被告人黄德全犯非法釆矿罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币五十八万元。 三、原审被告人黄德全犯非法釆矿罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月22日起至2022年7月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长  查凤云 审判员  陈 魁 审判员  王 敏 二〇二〇年十二月十七日 法官助理王乔 书记员朱洁 附：《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。