浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9396号 上诉人（原审被告）：摇胜德，男，1964年10月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：郎德华，杭州市余杭区昌前法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：包月良，男，1968年7月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴翔翔、王拥军，浙江君鉴律师事务所律师。 上诉人摇胜德为与被上诉人包月良合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理，于2020年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人摇胜德及其委托代理人郎德华、被上诉人包月良的委托代理人吴翔翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 摇胜德上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回包月良一审诉请，本案一审、二审的诉讼费由包月良承担。事实和理由：一、一审法院判决摇胜德支付包月良垫付款102550元，显属不当。理由如下：1、摇胜德举证证明包月良在涉案业务期间向摇胜德共领取款项人民币计169450元另加摇胜德支付陈国明扫地工资5500元，俞金龙20000元，合计194950元。并证明涉案业务款总计人民币为17万元。2、包月良举证证明涉案由其垫付款项计人民币为254000元，但包月良的付款凭证均未有摇胜德签字认可。综上，摇胜德认为摇胜德与包月良对涉案业务虽然为合伙经营，包月良付款理应由摇胜德同意方可支出。因此，摇胜德对包月良擅自付款有异议不予认可，无须举证予以反驳即包月良未经得摇胜德同意支付的款项应由包月良承担。所以，一审法院认定事实不清，适用法律错误，实体判决不公，应依法撤销并改判。 包月良辩称：一、双方对合作事务分工明确，包月良先行垫付施工费用，无须征得摇胜德同意，一审中已明确开发协议项下土石方业务日常由包月良管理，结合包月良提供的收款收据有收款人名字，在该土石方业务已完成，又有证据显示俞金龙、陈国明等人并非作业方的情况下，摇胜德对其有异议，应举证反驳，否则应承担举证不能的后果。二、摇胜德提供的部分证据不能排除伪造的情形，另一部分证据亦有相反证据予以推翻，故摇胜德所谓包月良向其领取194950元款项不符合事实。针对领款凭证结合司法鉴定结果，包月良认为2006年6月22日、6月28日的凭证中金士法三字是后添加的，2006年6月20日凭证中用途部分文字也是事后添加的，2006年7月18日和8月11日的凭证中用途部分亦为摇胜德自行制作，2006年8月11日凭证用途为借款，也无法证明是涉及金士法工地的凭证，至于2007年12月29日、2010年2月11日收据与本案无关，因为当时涉案工程早就已经结束。摇胜德所谓支付陈国明工资5500元、俞金龙2万元，包月良均不予认可且一审中已提交证据予以反驳，一审法院亦对两份证据不予认定。综上，包月良认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，由摇胜德向包月良支付垫付款，已适度平衡双方利益，实体处理妥当，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 包月良向一审法院起诉请求：1、判令摇胜德向包月良支付工程垫付款127000元。2、判令摇胜德向包月良支付包月良应得合伙收益85000元。3、本案诉讼费用由摇胜德承担。 一审法院认定事实：2006年3月20日，摇胜德（乙方）与金士法（甲方）签订《竹海水韵Ｐ组团土方开挖协议》，约定甲方将竹海水韵Ｐ组团土方工程包给乙方，按实计算工程量，土方开挖及回填按每立方14.5元计算（包括一切费用），土方外运部分按每立方14.5元计算（包括一切费用），付款按开挖进度支付工程款，分2次支付，每次支付土方开挖工程款的50%，余款在年底结清，拖欠5万元，2007年7月1日全部结清等。因包月良亦参与该土石方工程，事后三人未办理结算手续，产生纠纷。2019年2月13日，包月良以其与摇胜德、金士法（以下称第三人）承揽合同纠纷，诉至一审法院，起诉称：第三人承建位于杭州市余杭区××街道××组××商品房建设工程，并将相应的土方工程发包给摇胜德进行挖掘施工。摇胜德委托包月良自备挖掘机为其承包的Ｐ组团土方工程进行挖掘施工。双方约定：除土方开挖及回填另行计算外，挖掘机挖掘按小时计费，每小时200元，包月良共为摇胜德挖掘了81.5小时；土方开挖，按每立方14.5元计费，包月良共为摇胜德开挖土方量为20678立方；土方回填，按每立方8元计费，包月良共为摇胜德回填土方量为2220立方。以上挖掘时间、开挖土方量及回填土方量经摇胜德和第三人确认，费用共计333896元。前述挖掘施工工程早已完工，摇胜德已从第三人处领取了部分费用，但至今未支付分文费用给包月良。包月良经催讨无着，故诉至法院，诉讼请求：1、判令摇胜德支付包月良各项费用333896元；2、本案的诉讼费由摇胜德承担。摇胜德答辩称：包月良诉称与事实不符。包月良、摇胜德之间并非承揽合同关系而是合伙关系。包月良得知摇胜德与第三人相识，并知晓第三人承建位于杭州市余杭区××街道××组××商品房建设工程后，即与摇胜德协商由二人共同承包上述建设工程项目的土方工程，包月良主要负责管理。后摇胜德与第三人于2006年3月20日签订了《竹海水韵Ｐ组团土方开挖协议》（以下简称土方开挖协议）一份。但土方开挖协议约定的工作实际上是包月良、摇胜德合伙承接的，对此第三人也是知晓的。前述工程施工过程中，部分工程款项的结算和领取也是包月良、摇胜德共同向第三人领取的。工程完成后，包月良、摇胜德二人多次要求第三人进行结算，但第三人以工程量、单价不符等为由，至今未予结算。综上，包月良的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回包月良的全部诉讼请求。第三人述称：包月良、摇胜德得知第三人承建杭州市余杭区××街道××组××商品房建设工程后，一起来与本人协商要求承包该工程的土方工程。后，摇胜德以个人名义于2006年3月20日签订土方开挖协议一份，实际上土方工程是包月良、摇胜德两人合伙承建的。施工过程中，包月良负责管理，现包月良提供的土方开挖等业务数量和价格不实，也没有第三人的签字确认，包月良时隔10多年后向法院提起诉讼，既不符合常理，也缺乏事实和法律依据。第三人已付给摇胜德17万元，工程款已结清。一审法院经查理认为，包月良以其与摇胜德之间存在承揽合同关系为由，主张支付欠款，但未能举证证明其主张的诉称事实，应承担相应的不利后果。据此，2019年5月7日作出（2019）浙0110民初2887号民事判决：驳回包月良的全部诉讼请求。现包月良以合伙协议纠纷诉至一审法院，要求摇胜德支付工程垫付款和合伙收益。庭审中，包月良、摇胜德均认可该土石方业务系两人合伙承揽，合伙事务已完成；双方此后又合伙承揽翡翠城项目，与本案合伙事务无关。包月良表示案涉工程施工时间2006年，摇胜德表示应是2006年、2007年，包月良负责所有的现场管理，摇胜德管得少，但也参与。 包月良提交的收款收据载明以下信息：客户名称均为竹海水韵金士法，收款人处分别签有俞金龙、陆建忠、陈国明名字，其中2006年12月8日收据记载土方外运卸土123000元，收款人陈国明；2006年12月28日一份收据记载挖土41000元、金士法用挖机16300元、共计57300元，收款人陆建忠；同日另一份收据记载土方外运废土50000元，收款人俞金龙；2007年1月3日收据记载土方外运废土计2万元，收款人俞金龙；2007年1月12日收据记载土方外运废土32500元，收款人俞金龙。上述2007年1月12日收据空白处写有“2007年元月12日付贰万元整，还欠壹万贰仟伍佰元整，包国昌”，其余收据写有“帐已付清包国昌”。庭审中，包月良提交俞金龙、陆建忠、陈国明书面证言，其中提交的陆建忠证言中记载“竹海水韵的总包金士法又跟我约好单独用挖机做场内土方平整每小时200元…金士法这边用了81.5个小时，因为金士法一直不肯付钱，所以包月良帮他垫付了”。 摇胜德提交的领（付）凭证载明以下信息：日期2006年6月20日，金额10000元，用途借用，竹海水韵金士法工地；日期2006年6月22日，金额20000元，用途付建筑垃圾，金士法；日期2006年6月28日，金额10000元，用途付俞金龙运输费，金士法工地；日期2006年7月13日，金额16085元，用途付金士法工地竹海水韵（该凭证上方空白处还手写金士法工地领款计4万元整）；日期2006年7月15日，金额5400元，用途竹海水韵金士法工地付运输费；日期2006年7月18日，金额6665元，用途付李明建汽车运输费；日期2006年8月11日，金额12820元，用途金士法工地付方山、水泥厂、王水宝工地运费（该凭证上方空白处还手写金士法工地竹海水韵车库）；日期2006年9月9日，金额18480元，用途金士法工地挖机时间（该凭证上方空白处还手写金士法领款2万元）；日期2006年9月24日，金额10000元，用途借款；日期2007年12月29日，金额20000元，用途生活费；上述凭证领款人处均有“包国昌”签名。另，摇胜德提供2010年2月12日手写便条一份，载明“包国昌暂领肆万元正”。庭审中，包月良、摇胜德均认可包国昌即为包月良。因包月良对上述凭证的真实性有异议，申请鉴定2006年6月22日、7月13日两份领款凭证中包国昌签名及内容是否为包国昌书写。经一审法院委托，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓[2020]文鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、标称日期“2006年6月22日”的《领（付）款凭证》中“金士法”字迹，不是包月良书写形成；除“金士法”字迹外的其他书写字迹，均是包月良书写形成。2、标称日期“2006年7月13日”的《领（付）款凭证》中落款领款人（盖章）处“包国昌”签字，是包月良书写形成；除落款处“包国昌”签字外的其他书写字迹，均不是包月良书写形成。包月良因此支出文书司法鉴定费4800元。后包月良在第二次庭审时称：2006年6月20日收据中用途部分文字应是属于后面添加；2006年6月22日、28日收据中金士法是后面添加；2006年7月13日、2006年7月15日、2006年9月9日收据均无异议；2006年7月18日收据应是摇胜德自己写的，因为摇胜德在第一次庭审中确认他不管工地，因此不可能支付运输费；2006年8月11日收据有异议，因为所有运费都是包国昌支付，凭证不可能在摇胜德处；2006年9月24日收据是借款，无法证明就是金士法工地的凭证；2007年12月29日、2010年2月11日收据与本案无关，工程已经结束。 另查明，包月良曾手写清单一份，主要记载竹海水韵金士法工地中回填、外运和挖房基础等方量数，总计金额163291.56元。庭审中，包月良陈述实际方量更大，这是部分数字，2006年写的一个草稿。2006年9月24日还有一份20678.35立方，是全部计算出来，找发包方签字的。摇胜德表示金士法未认可2006年9月24日工程量，未签字结算，目前仅从他处拿了17万。基于（2019）浙0110民初2887号案件中，金士法未认可2006年9月24日结算数额，并陈述其支付17万元后已结清《竹海水韵P组团土方开挖协议》项下款项，一审法院询问包月良、摇胜德对此意见，双方当事人均表示，认可已就《竹海水韵P组团土方开挖协议》与金士法完成结算，结算金额17万元。 一审法院认为：合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中，包月良、摇胜德认可两人合伙承接《竹海水韵P组团土方开挖协议》项下土石方业务，并已与金士法完成结算并由摇胜德领取了全部款项，合伙已终止，故包月良、摇胜德均有权要求对合伙资产进行结算、清理，并按照双方约定对合伙亏损、合伙债务进行分担，现包月良起诉要求摇胜德支付垫付款和收益，符合法律规定，一审法院予以准许，但包月良主张的垫付款和收益数额应在《竹海水韵P组团土方开挖协议》结算金额17万元基础上进行核算。经查，摇胜德提交的领（付）款凭证均有包月良签名，虽部分文字不是摇胜德书写，亦不能据此推定与本案无关联。因2006年同时期双方无其他合伙事务，包月良不能合理解释2006年凭证的由来或所载款项用途，现摇胜德主张该部分凭证系包月良因案涉合伙事务领用款项，符合客观事实，一审法院予以采信，但2007年及以后的凭证，因同时期包月良、摇胜德尚有其他合伙事务，在凭证本身未指向案涉合伙事务且摇胜德未提供其他证据证明与本案关联性的情形下，包月良所提异议成立，一审法院认定该部分凭证与本案无关联，即包月良已从摇胜德处领取款项合计109450元。关于包月良主张的垫付款问题，因《竹海水韵P组团土方开挖协议》项下土石方业务日常由包月良管理，结合包月良向摇胜德领取费用的事实，由其对外支付费用亦符合常理，且包月良提供的收款收据签有收款人名字，在该土石方业务已完成，又无证据显示俞金龙、陆建忠、陈国明并非是案涉土石方的挖掘或运输的作业方的情况下，摇胜德对此有异议的，应举证予以反驳，否则应承担举证不能的不利后果，故包月良主张的该部分支出一审法院予以确认。综上，包月良、摇胜德因案涉合伙事务共计收入17万元，其中包月良已领取109450元，而包月良为执行合伙事务已支出254000元（不包括收款收据记载的垫付金士法挖机款16300元和尚欠俞金龙运输款12500元），基于包月良、摇胜德事先未约定利润分配或亏损承担比例，故一审法院确定亏损部分应由包月良、摇胜德平均承担。因摇胜德尚保管有60550元工程款收入，而已支出款项均由包月良垫付，包月良有权就超过自己应当承担部分向摇胜德追偿，故一审法院确认摇胜德应支付包月良102550元。如包月良、摇胜德尚有其他合伙债务未支付的，仍应继续共同承担。据此，包月良请求中的合理部分，一审法院予以支持。本案鉴定费用4800元，因该鉴定未能否定领（付）款凭证上包月良签名的真实性，故一审法院确定该费用由包月良承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、摇胜德于判决生效后十日内支付包月良垫付款102550元；二、驳回包月良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2240元，由包月良负担1156元；由摇胜德负担1084元，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，在于包月良向摇胜德领取款项以及包月良垫付款项金额的认定。关于第一个争议焦点，摇胜德上诉主张除一审判决认定的109450元外，包月良还因本案合伙事务向其领取了6万元，并由其支付了陈国明扫地工资5500元、俞金龙20000元。经本院审查，摇胜德上诉主张包月良另外还领取的6万元中，2007年12月29日的2万元用途载明是“生活费”，另4万元的凭证系包月良于2010年2月12日手写的便条，而陈国明领取5500元与俞金龙领取2万元亦发生在2007年，上述四笔款项均发生在案涉工程完工之后，且凭证所载内容均未指向案涉工程，包月良亦陈述双方在2007年尚有其他工程合伙，因此在摇胜德未能提供充分证据证明上述4笔款项系用于案涉竹海水韵工程的情况下，一审法院对该4笔款项未予认定并无不当，即包月良向摇胜德领取款项合计109450元。关于第二个争议焦点，包月良、摇胜德合伙期间对合伙事务有分工，结合双方陈述以及工程款项支付情况，工程现场主要由包月良负责管理，在包月良向摇胜德领取款项后，工程对外应付款项由包月良负责支出，在包月良提交的收款收据均有收款人姓名、所载信息与摇胜德提交的领（付）款凭证所载信息部分吻合，摇胜德亦认可包月良对外支付过款项的情况下，摇胜德未能提供反驳证据足以推翻上述收款收据，仅以其本人未签字认可为由对包月良主张的对外已付款项均不予认可，本院认为缺乏事实及法律依据，故对此不予采纳。综上，摇胜德的上诉理由本院不予支持，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2351元，由上诉人摇胜德负担。摇胜德已预交4480元，于本判决生效之日起十五日内来本院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员 舒 宁 二〇二〇年十二月十一日 书记员 骆芳华