广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9883号上诉人（原审原告）：杨玉娥，女，汉族，住广东佛山市南海区。委托诉讼代理人：李慧，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，广东熊何律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市房建集团有限公司，住所广东省佛山市禅城区。法定代表人：颜某1。委托诉讼代理人：朱喆，该公司员工。委托诉讼代理人：邹汉忠，广东沥桂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东星域房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：戚某1。委托诉讼代理人：方程，广东泽康律师事务所律师。上诉人杨玉娥、佛山市房建集团有限公司（以下简称房建公司）因与被上诉人广东星域房地产开发有限公司（以下简称星域公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初14172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨玉娥上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判房建公司向杨玉娥支付增加工程的工程款511545.92元及利息（以增加工程的工程款511545.92元为本金，自2018年7月6日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率、2019年8月20日后按照同期全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率，计算至工程价款清偿之日止）；3.改判星域公司对杨玉娥的工程款3809198.21元和上述第二项增加工程款511545.92元的请求承担连带清偿责任；3.本案一审、二审全部诉讼费用由房建公司、星域公司承担。事实与理由：（一）一审法院认为杨玉娥与房建公司签订的《工程项目施工承包协议书》（以下简称《施工协议》）无效，却认定要按照《施工协议》的增加工程量的认定标准、条件和程序执行前后矛盾。首先，杨玉娥虽然不具备建筑业企业资质，但杨玉娥是涉案工程的实际施工人。八份《设计变更、现场签证审价分析表》可看出涉案工程的设计变更、增加签证都是按照房建公司的指示完成的。这些签证即使没有星域公司、监理单位的签章确认，也不能否认本案存在变更设计、增加工程量的情况。杨玉娥在施工过程中不可能私自对涉案工程进行变更、增加。该部分增加工程如果没有设计变更图纸的话，不能通过竣工验收。如今该工程已通过竣工验收，说明该增加工程就是由星域公司和房建公司指示杨玉娥完成的。杨玉娥增加的工程量已经得到房建公司的签证确认，可知增加工程量真实存在。其次，一审法院已经认定《施工协议》无效，那么不能依据《施工协议》约定来认定增加工程量需多方认证才有效。杨玉娥作为涉案工程的实际施工人，与房建公司签订《施工协议》。杨玉娥只能按照房建公司的要求对涉案工程进行变更、增加。至于星域公司与房建公司之间如何对增加工程量的认定或支付，杨玉娥不可能知道。因此，既然房建公司的签章确认涉案工程量的增加，房建公司就应对该部分增加工程量承担支付责任。（二）一审判决忽略了杨玉娥的实际施工情况。即使星域公司不承认实际施工情况，房建公司亦应承担支付责任。杨玉娥的变更、增加工程量得不到多方签证确认，房建公司存在一定的过错责任，一审判决应综合考虑杨玉娥对增加变更的工程项目的付出，判决房建公司对杨玉娥作合理的补偿。（三）一审法院判决星域公司不用在欠付的工程款范围对杨玉娥承担连带清偿责任是错误的。首先，房建公司与星域公司之间的工程款结算方式不能约束实际施工人。其次，房建公司未能提供有效发票导致杨玉娥无法获取涉案工程款。杨玉娥已经尽到实际施工人的责任将涉案工程完工并经验收合格使用。最后，庭审已查明星域公司确实有部分工程款没有支付给房建公司，故星域公司应在未支付房建公司工程款范围内对杨玉娥承担连带清偿责任。如上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法改判。房建公司针对杨玉娥的上诉辩称，（一）杨玉娥称按照房建公司的指示对涉案工程进行变更和增加与事实不符。星域公司明知杨玉娥是挂靠房建公司施工。具体指示大多数是由星域公司与杨玉娥协商处理，在星域公司无法联系到杨玉娥的情况下，房建公司负责转达。（二）杨玉娥认为房建公司对增加工程量已经认可与事实不符。依据杨玉娥与房建公司签订的合同和杨玉娥挂靠的事实，房建公司在鉴证表上的盖章不能作为房建公司认可增加工程量的依据。（三）杨玉娥认为房建公司未能提供有效发票导致其无法获取工程款与事实不符。开具发票是由杨玉娥与星域公司协商确定发票和工程款支付事宜之后，由杨玉娥带上房建公司开具的支票去星域公司收取工程款。杨玉娥未要求房建公司开具剩余的工程款发票，房建公司不可能违反之前的约定和操作惯例，擅自开具发票。故应依法驳回杨玉娥对房建公司的上诉请求。星域公司针对杨玉娥的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。房建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判星域公司向杨玉娥支付工程款3809198.21元；2.本案一审、二审的诉讼费用由杨玉娥承担。事实与理由：(一)一审法院遗漏当事人，而且没有对庭审后房建公司提交的证据予以质证和审查，导致认定事实错误。1.房建公司在追加杨某仪为第三人的申请书中，已经说明杨某仪才是实际履行方。杨玉娥只是名义上的乙方。一审法院不追加杨某仪，导致遗漏当事人和认定事实错误。2.一审法院对重要证据不予质证和审查，导致认定事实错误。房建公司于2020年6月29日收到证据复印件，在庭审后及时向一审法院提交。该证据是房建公司与杨某仪、粤某公司建设工程施工合同案件开庭时，由粤某公司提交给法院的。该证据拟证明杨某仪和杨玉娥是两姐妹，卢某永是杨某仪的丈夫。杨某仪、杨玉娥所签订的合同都是由卢某永与粤某公司、星域公司、房建公司磋商确定的。粤某公司与房建公司之间的合同是杨某仪挂靠在房建公司施工，星域公司同意卢某永指定杨玉娥挂靠房建公司承揽工程，粤某公司同意卢某永指定杨某仪挂靠房建公司承揽工程。（二）一审认定杨玉娥与房建公司不是挂靠关系事实错误。1.杨玉娥和房建公司签订的《施工协议》第三条约定：“在主合同工期内乙方可合理使用甲方委派本项目的人员证照，超合同工期外，乙方应有偿使用甲方证照（证照是指企业资质、建造师证、质安员证、安全员证、施工员证等），证照费用按甲方的企业有关规定执行”第十三条：“若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工程款纠纷，甲、乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权”。挂靠人借用被挂靠人资质对外施工、并由被挂靠人名义缴纳税款是认定挂靠的依据。如没有涉及到借用资质的，则是承包或者转包。2.杨玉娥在2019年11月20日的《回复函》的内容：“……1.本人只是挂靠贵司进行“星星广场六期”项目部分分项工程施工的，贵司只是收取本人的管理费和代扣税费……5.商业街由于政府征用该工程一部分地块，我方与建设单位未确定应扣款项，建设单位未按进度支付工程款，贵司应与我方积极配合向建设单位追索工程款，这完全是贵司的责任与义务。……”3.星域公司复印给杨玉娥的《付款情况表》，不是给房建公司，星域公司也知道是杨玉娥挂靠在房建公司施工，而且结算也是星域公司和杨玉娥之间协商进行。4.杨玉娥在2020年1月21日出具的《通知》内容为：“本人是杨月娥，代表其他合作伙伴为星星项目挂石、绿化、公共部位工程施工进度款及结算特致函贵司……，本人及我方人员陈某毅去到贵司……”。杨玉娥的伙伴陈某毅也是属于杨某仪的员工。5.2019年11月16日杨某仪的《回复函》中的见证人“卢某永、伦某祖、严某雄、李某民、伍某波”与2019年11月20日的杨玉娥的《回复函》中的见证人“卢某永、伦某祖、严某雄、李某民、伍某波、周某冠、徐某辉”几乎一致。杨玉娥的挂石工程和杨某仪的变配电工程的人员几乎一致。房建公司已经多次陈述两份合同均是由卢某永与星域公司、房建公司磋商确定的，星域公司同意卢某永指定杨玉娥挂靠房建公司承揽工程，粤某公司同意卢某永指定杨某仪挂靠房建公司承揽工程，并提供了证据。一审法院以房建公司的陈述是传来证据、间接证据为由，没有详细的法庭调查。杨玉娥对上述的证据真实性没有异议，也对挂靠房建公司施工没有异议，上述证据均是原始证据和直接证据。一审法院却采信杨玉娥以及星域公司在诉讼阶段时陈述不是挂靠，脱离了在当事人合同签订和履行过程中的意思。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”以及参照《四川省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：“如何认定借用资质（挂靠）?借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”杨玉娥（具体由杨某仪、卢某永经办）借用资质承揽工程，参与了投标、订立、办理有关施工手续、从事施工等活动或者活动之一。有证据证明杨玉娥与房建公司之间是挂靠。（三）一审法院认为工程挂靠和工程转包的最主要区别在于合同的磋商订立阶段，却没有对杨玉娥与房建公司合同、星域公司与房建公司合同这个磋商订立阶段进行庭审调查和询问各方当事人。未查明事实如下：1.星域公司和房建公司的《星星广场六期商业外立面挂石工程合同》（以下简称《挂石合同》）签订的时间、地点、经办人、磋商情况。2.《工程项目施工承包协议书》签订的时间、地点、经办人。房建公司与杨玉娥从不认识，双方签订该协议的原因，双方具体如何磋商。（四）一审法院认为工程挂靠和工程转包的最主要区别在于合同的磋商订立阶段，不够全面。实际上杨玉娥与房建公司之间是挂靠经营合同纠纷。1.一审法院的认定与住建部的规定相冲突。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”，本案，杨玉娥借用房建公司资质承揽工程，虽然应当认定为转包，但有证据（杨玉娥和杨某仪均在起诉之前书面承认是挂靠）证明是挂靠，应当认定为挂靠。2.司法实践中，发包人“明知”实际施工人借用资质主要有两种情形：一种是订立合同时已明知；另一种是订立合同后得知的。对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚实信用原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。3.杨玉娥与房建公司之间是挂靠经营合同纠纷。最高人民法院的《民事案件案由规定》“236、挂靠经营合同纠纷”，杨玉娥挂靠在房建公司处经营（施工也是经营的一种），杨玉娥与房建公司之间是挂靠经营合同纠纷，不应以建设工程施工合同为案由径行判决房建公司承担支付工程款的责任。（五）计息起算日期错误。司法解释规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”。而本案杨玉娥一直是向星域公司主张工程款，不是向房建公司主张工程款，杨玉娥和房建公司之前均认为不存在由房建公司支付工程款的情形，而且约定的付款期限是收到建设单位的款项后支付，故不存在付款时间没有约定或者约定不明。如判决房建公司承担支付工程款利息，只能从法院生效判决之日或者认定杨玉娥与房建公司之间的合同无效之日开始计算。《民事审判指导与参考》：“工程款结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金。杨玉娥与房建公司的结算金额不明，且该不明的原因不是房建公司造成，而是由于杨玉娥的原因造成。故房建公司不能因他人过错承担该支付利息的责任。（六）一审法院没有将杨玉娥与房建公司之间的管理费、税费等其他款项扣除，直接将工程款全额判决给杨玉娥是错误的，且认定事实和适用法律错误，会导致杨玉娥税收上的调整。1.杨玉娥和房建公司之间的合同被一审法院认定无效，但房建公司的管理费、税费等其他款项应由杨玉娥支付给房建公司，一审法院不予扣除是错误的。2.本案中杨玉娥和房建公司是挂靠关系，杨玉娥所收的款项均是杨玉娥个人经营的收入，包括判决之前的13527594.6元和判决之后的4509198.21元，均应由杨玉娥开具发票给房建公司作为经营成本。（七）一审法院未全面审核证据，也未运用逻辑推理和日常生活经验审核认定证据。司法实践中还应注意对“发包人明知”的事实应结合当事人的举证情况综合判断。由于挂靠行为具有极强的隐蔽性。一般情况下，实际施工人不会直接以自己的名义参与施工管理，而在发包人签章的各类文件上只能看到被挂靠的施工单位的公章、项目部的印章或指定项目经理的签字，发包人的工程款也是直接支付到施工单位账户上的，实际施工人同时留下痕迹的证据是较少的。这不仅会给认定“借用资质”的事实带来困难，更难认定发包人对此“明知”的事实，除非发包人自愿承认。《四川省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定：“如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”1.从房建公司的上诉状、证据全面审核，可以认定或者推定挂靠法律关系的存在。2.从日常生活经验，星域公司同意卢某永让杨玉娥挂靠在房建公司处施工，对星域公司和杨玉娥来说，不会出现在书面的合同和文件上，建筑施工合同的挂靠很少出现在书面合同。本案的诉讼发生是因为房建公司扣留了星域公司支付给杨玉娥的工程款之后，杨玉娥才在庭审否认是挂靠关系。3.逻辑推理。从开始施工到现在，一直都是杨某仪和杨玉娥与星域公司进行联系和结算，星域公司很少与房建公司发生往来和沟通。多数文件都是星域公司和杨玉娥才能提交，特别是结算资料。从2018年7月6日交付工程给星域公司使用直至起诉前（2020年5月28日立案），杨玉娥从无向房建公司要求支付工程款，而是直接向星域公司追讨工程款。星域公司也无对房建公司提出任何异议。（八）一审判决不符合最高人民法院、国家发展和改革委员会《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》第12条：“尊重合同自愿和契约精神。以要素市场化配置改革为重点，坚持诚实信用、意思自治、公平竞争，充分发挥各类合同在市场配置资源中的基础性作用。”的规定，也不符合合同中独立存在的解决争议的条款。杨玉娥与房建公司之间的《施工协议》第十三条约定：“若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工程款纠纷，甲乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权”，该条约定是房建公司与杨玉娥签订《施工协议》最重要的前提条件。双方自愿签订，未违反国家强制性规定，也没有侵害任何一方的合法权益。一审法院应当尊重《施工协议》的约定。2.《中华人民共和国合同法》第57条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”杨玉娥与房建公司有协商解决争议条款且有效。房建公司并无收到杨玉娥要求房建公司配合起诉的任何要求，一审法院判决房建公司承担支付工程款是错误的。（九）在佛山市南海区人民法院审理的（2020）粤0605民初6579号合伙纠纷案中，房建公司、杨玉娥、广东星域房地产开发有限公司为第三人，法院根据陈汝沛的查封证据申请，查封了星星广场六期东北标段公共部位维修招标答疑以及装修工程清单报价表等复印件，已经证明杨玉娥借用房建公司资质参与了工程投标、答疑、报价。（十）2014年10月1日实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，2019年1月1日起施行《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。本案工程时间是在上述办法修改前，应适用2014年的规定。杨玉娥对其借用房建公司的资质承揽工程是没有异议的，可以认定杨玉娥玉房建公司是挂靠法律关系。杨玉娥针对房建公司的上诉辩称，房建公司主张的挂靠关系与事实不符。杨玉娥没有参与过房建公司与星域公司的磋商过程，也未参与招投标的各项活动。另案的查封材料与本案没有关联。被查封的证据并非来源于杨玉娥，都是复印件，杨玉娥于该案的庭审中对其真实性不予确认。在实际施工过程中，杨玉娥是接收房建公司的张经理及朱经理的直接指示进行施工。在增加工程时，对于设计图纸及价格的确定、现场签字，均由房建公司与杨玉娥直接进行确认。星域公司针对房建公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨玉娥向一审法院起诉请求：1.判决房建公司支付杨玉娥工程款4509198.21元和增加工程的工程款511545.92元及利息（以502074413元为本金，自2017年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日，暂计至起诉之日为600188.1元）；2.判决星域公司对上述第一项请求的房建公司的债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由房建公司、星域公司承担。一审法院认定事实：2016年，星域公司（发包人，甲方）与房建公司（承包人，乙方）签订《挂石合同》，双方就乙方承包甲方位于星星广场六期商业外立面挂石工程的事项进行约定，约定主要内容包括：“一、工程概况：1.1工程名称：星星广场六期商业外立面挂石工程。1.2建设地点：佛山市禅城区*****侧，南海大道东侧。1.3质量标准：采用国家施工验收规范标准，验收质量为合格等级。”“二、范围及承包方式：2.1按发包人提供图纸及有关资料，承包星星广场六期商业外立面挂石工程，施工范围包括但不限于以下内容：2.1.1六期商业部分外立面全部（20-29＃楼全部、1-10#楼商业裙楼）：石材幕墙工程。2.1.2发包人以书面形式另行增加及补充的范围。……2.2承包方式：包工包料、包机械设备、包损耗、包运输装卸费、包施工措施费、包质量、包工期、包赶工措施费、包各项检验检测费、幕墙四性试验费、包临时停水停电引起的误工及窝工补偿费、包风险、包施工期安全、包文明施工、包保修、包己完工程成品保护、包工完场清、包幕墙清洗、包竣工资料整理、包验收合格移交、包涨价风险、包国家规定的各种税费以及完成本工程所发生的全部费用。2.3计价方式：采用全费用总价包干。本合同确定的全费用总价，不因人工或材料或物价的升降而调整。2.3.1合同履行过程中，合同如有新增项目，有相同的按相同合同清单综合单价执行；有相似合同清单综合单价的，按相似合同综合单价进行换算。2.3.2合同中没有相同或相似合同清单单价的，双方协商解决。”“六、合同价款及其支付、结算方式：6.1本工程采用全总价包干，合同暂定价18036792.81元。6.2本合同确定的全费用总价包干，结算时不因任何原因（除甲方同意变更或签证外）作任何调整。……6.3工程款的支付：6.2.1完成除29#以外所有承包范围内工程50％，由承包人向发包人提出付款申请，经发包人核实后七日内，向承包人支付合同暂定总价的20％；6.2.2完成除29#以外所有承包范围内工程80％，由承包人向发包人提出付款申请，经发包人核实后七日内，向承包人支付合同暂定总价的20％；6.2.3完成除29#以外所有承包范围内工程100％，由承包人向发包人提出付款申请，经发包人核实后七日内，向承包人支付合同暂定总价的15％；6.2.4完成29#所有承包范围内工程50％，由承包人向发包人提出付款申请，经发包人核实后七日内，向承包人支付合同暂定总价的10％；6.2.5完成29#所有承包范围内工程80％，由承包人向发包人提出付款申请，经发包人核实后七日内，向承包人支付合同暂定总价的10％；6.2.6完成29#所有承包范围内工程100％，由承包人向发包人提出付款申请，经发包人核实后七日内，向承包人支付合同暂定总价的10%；6.2.7全部工程完成经发包人验收合格后，经发包人核实，由承包人向发包人提出结算申请，发包人审核结算资料完毕之后，向承包人支付至结算总价的95％工程款；（含前期己付工程款）；6.2.8发包人保留结算总价的5％作为质保金，于保修期满后15个工作日内向承包人一次性无息付清，支付前提必须是承包人按工程质量保修书履行保修工作。6.4本工程施工过程中，必须以设计院出具设计变更通知单且经发包人确认，承包人方可进行签证，签证待结算时一同支付。”“十四、工程保修：14.1工程保修期从通过竣工验收且交付发包人之日起计算，保修期为贰年。”“十六、其他约定……16.3任何工程量的确认和变更（增减）须经监理和发包人指定的项目负责人书面签署和发包人盖章确认，方为有效。”等等。其后，杨玉娥（乙方）与房建公司（甲方）签订《施工协议》，约定“为了顺利完成甲方与建设单位签订的项目《建设工程施工合同》（以下简称‘主合同’）经甲乙双方友好协商，甲方以承包形式将该项目交付乙方进行施工。……第一条工程概况及总体要求：主合同：星星广场六期商业外立面挂石工程，合同编号：星域【2016】128……工程按主合同相关质量标准要求完成，乙方同意暂按本协议约定的合同价结算。实际结算如有调整，按相同计算方式进行结算。结算时，乙方须向甲方提供有关税收部门征收承包工程项目的增值税、所得税等税项的发票凭证。税额按税收部门实际征收额，由乙方支付，甲方协助办理。”“第三条资质、印章、证件管理1.本工程制作项目章（表明‘此章仅限于工程联系单或资料使用，其他无效’字样），由项目经理负责保管，甲方留有印章的样本，该类印章不得用于签订合同等涉及经济的相关文件使用。”“第四条管理费1.乙方同意按合同价款的8%+0.5%（今年的企业所得税）共＝8.5%向甲方缴交工程税金及相关费用（按旧合同税率开票，需提供合同总额4%的材料发票给甲方报备，并且工程发票需在2017年11月底之前开具完毕，并完成相应款项账务往来。否则本工程的税费按国家税务规定实际征收）。2.工程管理费的支付，根据主合同建设单位拨付工程进度款条款执行。”“第九条工程付款及结算1.本合同以主合同约定的结算标准及依据，按照甲方与建设单位核定的工程量，经审核定案后进行总体结算。若施工过程中工程出现修改变更的，并经设计、建设单位、监理单位、甲方四方签证认可的，可以调整工程造价并参与结算。”“第十三条其他条款……3.本工程为建设单位自筹资金项目，一切资金由建设单位负责。若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工程款纠纷，甲乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权。”等等。上述两份合同文件签订后，杨玉娥组织人员、材料、设备对涉案工程进行施工。工程完工后，杨玉娥、房建公司、星域公司各方未就涉案工程进行单独验收。之后，房建公司、星域公司以及监理单位、勘察单位、设计单位五方分别于2018年1月31日和2018年7月6日完成了包括涉案工程在内的星星广场项目(六期）建设工程的建筑工程竣工验收。从2017年12月7日至2020年1月16日期间，星域公司共向房建公司支付了涉案工程的工程款14227594.60元。杨玉娥自认房建公司已经向杨玉娥支付了工程款13527594.6元。后杨玉娥与房建公司之间因工程款问题产生纠纷，杨玉娥诉至一审法院请求解决。另查明，诉讼中，杨玉娥举证了八份《设计变更、现场签证审价分析表》拟证明涉案工程增加工程量部分的工程价款合计为511545.92元。该八份表格除加盖内容为“佛山市房建集团有限公司佛禅（挂）2012-016地块星星广场（六期）……项目专用章”的印章外，无其他人或者单位签名或者盖章。该表中“本表签署要求”一栏载明“此表须承包项目经理签名（承包人盖章），总监理工程师签名（盖章），发包人现场工程师及发包人代表签字后方可有效”。再查明，诉讼中，房建公司陈述称其至本案庭审之日，就涉案工程，其共计向星域公司提供了14227594.60元的发票。以上事实，有各方当事人均举证的《挂石合同》，杨玉娥举证的《施工协议》《设计变更、现场签证审价分析表》《要求提交结算申请及相关材料函》、《回复函》（2019年11月20日）、《通知》、《回复函》（2020年1月23日），房建公司举证的《星星广场六期商业外立面挂石工程收支确认》《建筑工程竣工验收报告》，星域公司举证的《委托书》、支付凭证、《建设工程项目竣工验收情况》以及庭审笔录在卷为凭，足以认定。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。各方当事人主要争议问题在于各当事人之间的法律关系、合同效力、工程款、发包人责任。一、杨玉娥、房建公司、星域公司各方之间的法律关系（一）杨玉娥与房建公司之间的法律关系。杨玉娥与房建公司就双方之间成立转包关系抑或挂靠关系存在争议。对此，一审法院分析如下：首先，工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”，根据《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。工程转包，根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。工程挂靠与工程转包的最主要区别在于合同的磋商订立阶段，在工程挂靠中，通常由实际施工人（往往以被挂靠人的名义）与发包人直接就建设工程施工合同的内容进行磋商和订立，实际施工人往往是真实的缔约人；而在工程转包中，与发包人直接就建设工程施工合同的内容进行磋商和订立的相对方为转包人，实施施工人不参与发包人与转包人之间的合同磋商订立过程中。本案中，房建公司辩称涉案工程是星域公司指定杨玉娥承包，但杨玉娥和星域公司均对此予以否认，房建公司未提供充分确切的证据证实涉案《挂石合同》为杨玉娥与星域公司所签订，故其关于与杨玉娥成立挂靠合同关系的主张不能成立。其次、合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力，并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。若要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系，必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。此亦传达和树立重诺守信价值导向的要求。涉案《施工协议》开篇载明“为了顺利完成甲方与建设单位签订的项目《建设工程施工合同》（以下简称‘主合同’）经甲乙双方友好协商，甲方以承包形式将该项目交付乙方进行施工”，明确约定双方之间法律关系为“承包”，足以认定杨玉娥与房建公司之间为工程转包关系。在房建公司未提供充分证据推翻该书面合同所体现的法律关系的情况下，双方之间的法律关系应当严格按照《施工协议》来确定。综上，杨玉娥和房建公司之间为建设施工工程转包合同关系。（二）杨玉娥和星域公司的法律关系。杨玉娥和星域公司之间无合同关系，星域公司是涉案建设工程的发包人，杨玉娥为实际施工人。（三）房建公司和星域公司的法律关系。房建公司和星域公司基于《建设工程施工合同》而成立了建设工程施工合同关系。二、《施工协议》的效力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第四条规定，承包人非法转包的行为无效。本案房建公司将涉案工程转包给杨玉娥，且杨玉娥作为自然人不具备相应的建筑业企业资质，双方所签订的《施工协议》的内容违反了法律法规的效力性强制性规定，依据上述司法解释之规定，应属无效。三、工程款及利息问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案杨玉娥已经完成了相应的施工工程，涉案工程也已于2018年7月6日经过竣工验收并交付使用，杨玉娥作为实际施工人有权要求其合同相对方，也即作为转包人的房建公司支付相应的工程价款。关于工程款的数额。杨玉娥诉请的工程款包括合同约定范围内工程款和增加工程量的工程款两部分，对此，第一，就合同约定范围内工程款，结合《挂石合同》和《施工协议》的约定，涉案工程合同约定范围的工程采用全费用总价包干的计价方式，即在工程量未增加或者减少的情况下，工程价款应当按照约定数额结算。本案杨玉娥、房建公司、星域公司各方均未反映涉案工程存在减少工程量的情况，房建公司应向杨玉娥支付的合同约定范围内工程价款应按照合同约定的18036792.81元计算。第二，至于增加工程量部分的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“参照合同约定”所称的“参照”包括参照合同约定的计价方式、计量标准等合同是与工程款相关的约定。本案中，《挂石合同》16.3条约定“任何工程量的确认和变更（增减）须经监理和发包人指定的项目负责人书面签署和发包人盖章确认，方为有效”，《施工协议》第九条第1点约定“若施工过程中工程出现修改变更的，并经设计、建设单位、监理单位、甲方四方签证认可的，可以调整工程造价并参与结算”，虽然杨玉娥与房建公司之间的转包合同无效，但关于增加工程量的认定标准、条件和程序仍应当按照上述合同约定执行。杨玉娥主张增加工程量部分的工程价款总额为511545.92元，并提交了《设计变更、现场签证审价分析表》，然而该分析表中除已经加盖了房建公司项目专用章外，并无监理单位、发包人的签章确认，明显不符合合同约定的确认增加工程量的标准。杨玉娥也未提交其他证据予以佐证，故杨玉娥的主张证据不足，一审法院不予认定。综上，房建公司应向杨玉娥支付的工程款为18036792.81元，扣减杨玉娥自认的房建公司已付工程款13527594.6元后，房建公司还应向杨玉娥支付4509198.21元。杨玉娥主张的工程款超出的部分，一审法院不予支持。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”现有证据证实涉案工程于2018年7月6日竣工验收合格并交付，故利息应自2018年7月6日起计算，杨玉娥主张的利息超出的部分，一审法院不予支持。四、发包人责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。该规定突破了合同的相对性原则对实际施工人予以保护，但合同相对性的突破有必要的条件和限制。涉案《挂石合同》合法有效，发包人依照合同中如“6.2.7全部工程完成经发包人验收合格后，经发包人核实，由承包人向发包人提出结算申请，发包人审核结算资料完毕之后，向承包人支付至结算总价的95％工程款”、“本合同发包人每次支付工程款前，承包人须提供税务部门认可的等额有效发票”等约定而享有的对承包人请求支付工程款的抗辩权，不宜因实际施工人主张债权而受到突破甚至剥夺。在房建公司未按合同约定与星域公司进行结算，也未提供发票，剩余工程款的支付条件成就，并且也无进一步证据证实星域公司存在故意导致该工程款支付条件不成就的情况下，不宜认定星域公司存在“欠付”房建公司工程款的情形。杨玉娥对星域公司的诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、房建公司于判决生效之日起十日内向杨玉娥支付工程价款4509198.21元及利息（利息以4509198.21元为基数，从2018年7月6日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率、2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，计算至工程价款清偿之日止）；二、驳回杨玉娥的其他诉讼请求。案件适用简易程序，受理费减半收取计25573元、财产保全费5000元，合共30573元，由杨玉娥负担6047元，房建公司负担24526元。二审期间，杨玉娥向本院提交新的证据如下：证据1.设计施工图（变更前），拟证明签订合同时设计施工图纸。证据2.设计施工图（变更后），拟证明变更后的施工图纸,增加了工程量，采用更优化材料和方案，与变更前设计图纸对比，原设计施工内容不属于原合同施工内容，应增加工程价款。证据3.现场图片，拟证明变更和优化已经完成施工并交付业主。证据4.徐永辉、曾某荣、陈志毅的证人证言，拟证明增加工程的施工及结算情况。二审期间，房建公司向本院提交新的证据如下：证据1.2019年11月16日杨某仪的回复函，拟证明：（1）杨某仪只是挂靠房建公司进行佛禅桂20**-025地块房地产项目变配电工程、表后强电安装施工，房建公司只是收取杨某仪的管理费及代扣税费。（2）上述工程通过了建设单位的竣工验收，杨某仪与建设单位进行了工程结算，建设单位进行了确认。（3）见证人：卢某永、伦某祖、严某雄、李某民、伍某波、周某冠。（4）杨某仪与杨玉娥的意思一致，施工成员一致，挂靠一致。证据2.杨某仪、卢某永发给粤某公司的律师函，拟证明杨某仪，卢某永与粤某公司之间有装修工程合同以及商铺抵扣工程款两项事项。商铺工程款抵扣，按照日常经验可以推定是挂靠。杨玉娥也是挂靠房建公司承揽工程和施工。证据3.粤某富居项目表后强电安装工程合同，拟证明发包人为佛山市粤某房地产开发有限公司，承包人为佛山市房建集团有限公司，卢某垣在承包人处签名。卢某永是卢某垣的弟弟。杨玉娥、杨某仪与房建公司、粤某公司、星域公司的合同都是卢某永等人经办签订。证据4.六期东北标段公共部位装修招标答疑、报价单、项目工程汇总表，拟证明：（1）虽然是复印件，该证据的来源于陈汝沛起诉杜某敏合伙纠纷一案，佛山市南海区人民法院审理的（2020）粤0605民初6579号案件，第三人为房建公司，星域公司、曾某荣、杨玉娥。法院查封的证据，有一定的证明力。（2）杨玉娥挂靠在房建公司进行投标，星域公司对此知情。二审案件中的挂石工程也是有招标和投标过程，均是杨玉娥挂靠房建公司进行投标。（3）工程造价6640779.63元。最后协议优惠价6500000元，整体下浮97.88%。该价格不是房建公司确定的。证据5.杨玉娥与曾某荣的协议书，拟证明协议中“合同条款按照本人与业主方所签合同条款履行”，“具体条款见甲方与业主方的分项工程”，说明杨玉娥明确了其与星域公司（业主方）之间的施工关系。证据6.星域公司与创龙建设工程（广州）有限公司工程质量保修书、跨区域涉税事项报告表，拟证明星域公司有与其他公司签订了星星广场六期住宅西区园林绿化新增零星工程。证据7.杨某仪、杨玉娥没有挂靠在房建公司名下承包佛山市粤某房地产开发有限公司、广东星域房地产开发有限公司的工程情况表、（2018）粤0604民初5062号民事判决书、（2020）粤0604民初387号民事判决书，拟证明：（1）2016年11月2日，曾某荣是杨玉娥的合作伙伴，承接了佛山市粤某房地产开发有限公司的非凡领域（1#、2#、6#、7#、8#、9#、10#、11#）标准层电梯间石材门套（包工包料）工程。（1）2015年12月10日，卢某永、曾某荣承接了广东星域房地产开发有限公司的星星广场住宅四期表前变配电工程。（3）即粤某公司、星域公司在房建公司与杨玉娥、杨某仪签订《内部承包协议书》之前或者期间，就与杨玉娥、杨某仪、卢某永、曾某荣有关系，进一步证明了杨玉娥、杨某仪与房建公司是挂靠关系。证据8.佛山市弘某泰物业管理公司与佛山市粤某房地产开发有限公司的关系图、广东星域房地产开发有限公司与的佛山市粤某房地产开发有限公司关系图、佛山市弘某泰物业管理公司与广东星域房地产开发有限公司的关系图，拟证明杨玉娥、杨某仪、曾某荣与粤某公司、星域公司有关系，进一步证明了杨玉娥、杨某仪与房建公司是挂靠关系。二审中，星域公司未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经核查认为，杨玉娥的证据1和证据2未得到其他当事人确认，不作为定案依据。杨玉娥的证据3和证据4能够和星域公司的变更设计的陈述相印证，本院予以采信。房建公司的证据1、2、3、6、7与本案工程无关，证据4没有原件，证据5中所谓杨玉娥与业主方的合同并未作为证据提交，证据8仅为房建公司单方意见，均不作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，《挂石合同》第六条6.2约定：“本合同发包人每次支付工程款前，承包人须提供税务部门认可的等额有效发票。若承包人不能及时提供有效发票导致的工程款导致的工程款支付延误所造成的一切后果由承包人自行承担，承包人不得以此为由拒绝或怠于履行合同义务。发包人不因政策影响补贴税费。”另查明二，《施工协议》第五条约定：“房建公司委派项目经理、技术负责人、施工员、安全员作为驻场管理机构，负责指导督促。杨玉娥派工程负责人、施工队长，负责整个项目的实施。”第九条约定：“房建公司按工程进度款到账额按比例向杨玉娥拨付工程款项，即在建设单位的拨款到达房建公司账户后，由房建公司按照到账额相应比例预扣杨玉娥应缴税费、税金、储备金、管理费等费用和0.5%的工程施工约束金（该工程施工约束金在工程结算金额全部到账后3天内将余额无息退还杨玉娥）后的余额向杨玉娥拨款。”另查明三，星域公司在二审期间向本院提交《情况说明》，确认涉案工程存在部分柱头的施工材料由原来设计的瓷片变更为石材的事实。但是由于涉案工程至今尚未办理结算，无法准确核实变更部分的工程量。另外，由于案涉工程不排除存在其他扣减工程量或工程价款的情况。在没有办理结算的情况下，无法核实是否应向施工单位支付增加工程款。星域公司已多次催促施工单位尽快办理结算，以便尽早确定工程款的结算金额。但施工单位至今没有提交任何结算资料。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.杨玉娥是否对增加工程进行了施工；2.房建公司应否承担向杨玉娥支付工程款的责任；3.星域公司应否对杨玉娥承担清偿工程款的责任一、关于杨玉娥是否对增加工程进行了施工的问题首先，杨玉娥并无以房建公司名义承接挂石工程的行为。房建公司和杨玉娥签订的《施工协议书》约定房建公司委派项目经理、技术负责人、施工员、安全员作为驻场管理机构，负责指导督促。其次，由房建公司按照到账额相应比例预扣杨玉娥应缴税费、税金、储备金、管理费等费用和0.5%的工程施工约束金（该工程施工约束金在工程结算金额全部到账后3天内将余额无息退还杨玉娥）后的余额向杨玉娥拨款。综上，可以认定房建公司和杨玉娥之间是非法转包的关系。星域公司在二审期间确认涉案工程存在部分柱头的施工材料由原来设计的瓷片变更为石材的事实，但是无法准确核实变更部分的工程量。杨玉娥据以主张增加工程量的八份《设计变更、现场签证审价分析表》由房建公司加盖公章，可以视为房建公司确认杨玉娥增加工程量的工程款为511545.92元。二、关于房建公司应否承担向杨玉娥支付工程款的责任问题《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”杨玉娥与房建公司之间的《施工协议》第十三条约定：“若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工程款纠纷，甲乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权”，该条约定并非房建公司与杨玉娥之间解决彼此争议的条款，而是房建公司与杨玉娥约定在建设单位与杨玉娥发生争议的情况下房建公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第四条规定，承包人非法转包的行为无效。房建公司将挂石工程转包给杨玉娥，而杨玉娥不具备相应的建筑业企业资质，双方所签订的《施工协议》因违反了法律法规的效力性强制性规定而无效。故房建公司上诉主张依据该约定，己方无需承担责任，缺乏依据，本院不予支持。因涉案工程于2018年7月6日竣工验收合格并交付使用，故房建公司应向杨玉娥支付工程款5020744.13元（4509198.21元+511545.92元）及利息（利息以5020744.13元为基数，从2018年7月6日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率、2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，计算至工程价款清偿之日止。三、关于星域公司应否对杨玉娥承担清偿工程款的责任问题杨玉娥认为星域公司作为发包方存在欠付工程款的情况，应与房建公司承担连带清偿工程款给杨玉娥的责任。房建公司认为杨玉娥挂靠房建公司向星域公司承建挂石工程，应由星域公司单独承担清偿工程款的责任。对此，本院认为，首先，《挂石合同》约定：“6.2.7全部工程完成经发包人（星域公司）验收合格后，经发包人核实，由承包人（房建公司）向发包人提出结算申请，发包人审核结算资料完毕之后，向承包人支付至结算总价的95％工程款。本合同发包人每次支付工程款前，承包人须提供税务部门认可的等额有效发票。若承包人不能及时提供有效发票导致的工程款导致的工程款支付延误所造成的一切后果由承包人自行承担，承包人不得以此为由拒绝或怠于履行合同义务。发包人不因政策影响补贴税费。”因房建公司未按照《挂石合同》约定向星域公司提出结算申请。对于星域公司已经向房建公司支付的14227594.60元也仅开具了等额发票，即未在要求星域公司支付余下工程款前提供有效发票。故本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的发包人欠付工程款的情况，星域公司无需对实际施工人杨玉娥承担责任。其次,如前所述，房建公司和杨玉娥之间是非法转包的关系。房建公司主张其与杨玉娥之间为挂靠关系缺乏依据。本院对房建公司主张由星域公司单独承担向杨玉娥支付工程款的责任的诉请不予支持。房建公司认为一审法院漏列杨某仪作为本案当事人。本院认为，房建公司未举证证明杨某仪与本案挂石工程和争议焦点相关，杨某仪并非必须参加诉讼的主体。一审法院不追加杨某仪参加诉讼并无不当，本院对房建公司该项主张不予支持。综上所述，佛山市房建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。杨玉娥的上诉请求部分成立。本案因二审期间出现新证据和当事人作出新的陈述改判，一审判决不属于错误裁判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初14172号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初14172号民事判决第一项为：佛山市房建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨玉娥支付工程价款5020744.13元及利息（利息以5020744.13元为基数，从2018年7月6日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率、2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，计算至工程价款清偿之日止）；三、驳回杨玉娥的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计25573元、财产保全费5000元，合计30573元，由杨玉娥负担3057.3元，由佛山市房建集团有限公司负担27515.7元。二审案件受理费51789.03元，由杨玉娥负担5178.9元，由佛山市房建集团有限公司负担46610.13元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏