山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0785民初5832号 原告：李超，男，1978年11月29日生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：李进京，山东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许伟，山东诚公律师事务所律师。 被告：高密锦城置业有限公司，住所地，高密市密水街道幸福村卞前路中段。统一社会信用代码：91370785071336206Ｒ。 法定代表人：刘润晓，总经理。 委托诉讼代理人：宿艳，高密广泰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：单联君，高密浩宇法律服务所法律工作者。 原告李超与被告高密锦城置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院作出（2016）鲁0785民初2381号民事判决后，原告李超不服，提起上诉，潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终579号民事裁定书，以一审认定事实不清，程序违法为由发回重审。本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了三次审理。第一、二次庭审原告李超未到庭，其委托诉讼代理人李进京、许伟到庭，被告高密锦城置业有限公司法定代表人刘润晓未到庭，其委托诉讼代理人宿艳、单联君到庭参加诉讼。第三次庭审原告李超及其委托诉讼代理人许伟,被告高密锦城置业有限公司委托诉讼代理人宿艳、单联君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付项目收益700万元（以司法鉴定结果为准），并给付利息损失（自2016年2月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、案件诉讼费、鉴定费用、保全费用由被告负担。事实和理由：2013年9月10日，原被告签订了《合同协议书》，约定双方合作开发大唐福苑项目（1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、7＃、9＃楼）。双方约定：“本项目3＃、5＃楼的利润不在公司利润范围内，建筑成本也不由公司负担，基本配套设施费按平均数均摊。其余利润盈余按照50％比例分配给乙方，债务按照50％投资比例负担”。“项目预售资金按阶段扣除应支付的工程款、材料款等返还给双方投资者，本项目验收合格交工三个月后盈亏清算，所有工程质保金、所提取的管理费等留在公司用于后续管理费，其他盈余15日内按协议分配完毕。”协议签订后，原告如约履行合同义务，共出资1127.6735万元。2015年10月27日，该项目验收合格。验收合格交工后被告并未依约分配项目收益。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求判如所请。 被告辩称，1、原告主张的项目收益及利息损失没有事实和法律依据。2、原告未按合同足额出资，项目尚在建设期间已撤回全部投资，并超支2059835元，直至工程结束都未足额投资1000万元，构成违约，应负违约责任。3、原告从未找被告结算，未结算的责任在原告。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1、2013年9月10日双方签订《合同协议书》复印件1份，证实被告应支付原告项目收益及利息损失。 2、收款收据原件10份。证明2013年10月１0日分别投资100万元和324895元，2013年10月18日投资175105元，2013年11月4日投资100万元，2014年1月21日投资145万元，2014年3月22日投资324949元，2014年9月10日投资了550万元，2014年12月23日投资100万元，2014年12月15日投资276774元，2014年7月21日投资了22.505万元，共计1127.6735万元。 被告对证据1的真实性无异议，但认为因原告中途撤资该合同没完全履行,且合同中也并没有约定原告陈述的“3＃、5＃楼的利润属于原告李超”。 对证据2的真实性无异议,但认为2014年12月15日276774元是前期借款产生的利息，并非是投资，被告把它认为是投资写了收据。 被告围绕其辩称理由提供了以下证据：1、原告撤资时向被告出具的收款收据原件13份；原告与宋学孔签订的协议原件１份，由宋学孔收到200万元出具的收款收据原件１份，由陈小波向宋学孔打款的银行回单11份，被告公司打入陈锦名下的支票存根一份；宋学孔出具的收据一份。张承斌与原告签订的合作协议一份、张承斌分两次打入原告的凭证两份、原告2014年12月21日书写的证明一份、被告公司账户打入张承斌的个人账户的银行凭证一份。证明原告投资后，分13次撤资，将其投入全部撤回，并多支取了2059835元，具体撤资情况：2014年8月1日撤10万元，2014年8月3日撤70万元，2014年12月12日分别撤1405010元和530064元共计1935074元，2015年8月3日撤200万元，2016年1月28日448000元，2014年7月25日撤100万元，2014年8月13日撤30万元，2014年12月21日撤1118535元，2015年4月17日撤1735000元，2015年5月10日撤200万元，2015年5月24日撤100万元，2015年12月29日撤100万元，共计13336609元。超支2059835元。 其中(1)、2015年8月3日原告撤资200万元、2016年1月28日448000元，是原告从投资中偿还了第三人宋学孔的借款。因原告欠案外人宋学孔资金，双方对还款签订了一份协议，协议当中约定原告欠宋学孔的钱可以从被告公司的原告投资中偿还，被告认为这是原告授权被告还款，被告公司支付了200万元，由公司支票存到公司会计陈锦名下，然后由陈锦打给陈小波账户，由陈小波将200万元分几次打入宋学孔的账户内。2016年1月28日448000元，是被告付的现金。 （2）、2015年12月29日100万元，是原告与张承斌共同投资并由张承斌收回。原告向被告投资，其中有100万元是张承斌与原告共同投资的，张承斌与原告约定共同投资大唐福苑项目，分红的比例为三七开，原告占70%，张承斌分30%。 原告对被告提交的证据1质证称，李超与宋学孔签订的还款协议与本案无关。由陈小波打给宋学孔的农信回单11份共计200万元，仅能证明陈小波给宋学孔打过钱，与本案无关，不予认可。从被告的陈述可以看出，没有陈锦向陈小波的打款记录，也就是说，该转账链条断裂，不能证明陈锦向宋学孔打过钱，进而不能证明被告所陈述的原告2015年8月3日撤资200万元。即使该链条不断裂，被告接连通过三个人的账户才最终转给宋学孔，而且使用会计的私人账户进行公司行为，有悖常理，不能以此认定该200万是原告的撤资。2016年1月28日448000元的现金支付，原告不予认可。如此巨大数额的现金，被告应当提交相关的取款证明等证据，仅凭宋学孔单方制作的证明不足以认定该事实。 张承斌和被告之间的收款收据与本案无关联性，对被告的说明解释不予认可。被告所述的2015年12月29日原告撤100万元与事实不符，该款是转给张承斌的，并不是转给原告的，不属于原告撤走的投资款，而且被告所陈述的原告和张承斌合作的投资款100万，原告已经于2014年12月21日收到了，有被告提供的原告出具的收条为证。因此，被告所述2015年12月29日转给张承斌的100万是共同撤资显然不符合逻辑、与事实也不符，不属于原告撤走的投资款。张承斌和原告之间的转账行为与本案无关联性。 对原告签字的收款收据无异议。 被告属于概念上的错误，撤资是原告结束投资，原告领取钱后还不断往该项目投资，所以不属于被告据称的撤回投资。我们属于合同第六条约定的本项目预售按阶段应扣除的工程款、材料款返还给双方投资者的项目收益，这是被告所称的撤回投资款的真实意思。 原审中，经原告申请，本院委托山东弘裕会计师事务所有限公司对（1）、高密锦城置业有限公司大唐福苑项目截止2017年12月31日的1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#楼净资产及利润进行审计；（2）、对大唐福苑1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#楼双方投资额进行审计。2018年5月17日该事务所出具鲁弘专审字【2018】第009号高密锦城置业有限公司大唐福苑项目审计报告。 审计结果为：（一）大唐福苑项目涉及住宅、商铺、车库、储藏室情况：住宅187套、已售183套、未售4套；商铺13套，未售13套；储藏室152套，已售152套；车库29套，已售26套，未售3套。（二）原、被告签订的合同协议书…….（三）高密锦城置业有限公司对大唐福苑项目双方投资账处理情况：（1）被告于2013年6月21日成立高密锦城置业有限公司，注册资金1000万元，注册资金来源为刘润晓通过货币出资600万元，菅超通过货币出资400万元。（2）原告李超通过向高密锦城置业有限公司注入资金形式，共同开发大唐福苑项目。①根据高密锦城置业有限公司会计资料截止2017年12月31日显示其他应付账款－李超（该公司将李超投资款挂在其他应付款）贷方发生额5500000元，其中由“银行存款及现金”转增“其他应付款－李超”金额为4785105元；由“应付李超工程款”及“垫付工程款”转增“其他应付款－李超”金额为874895元。明细如下……②根据李超提供投资款收款收据共计投资11276773.50元，与上述根据高密锦城置业有限公司截止2017年12月31日会计资料显示投资金额为5500000元，差额为5776774.50元，差额原因系2014年9月10日，李超投资款5500000元及该款产生利息276774元未记账，0.5元为账务处理四舍五入导致。③根据高密锦城置业有限公司会计资料截止2017年12月31日显示其他应付账款－李超（李超撤资款）借方13336609元，其中“银行存款及现金”7953535元，“代李超还款”3448000元，“李超支取税收优惠”1935074元。明细如下……（四）高密锦城置业有限公司收入账务情况：（1）截止2017年12月31日根据高密锦城置业有限公司提供183套已售住宅、154个储藏室、26个车库销售合同及网签合同销售收入汇总金额为76077035.84元，高密锦城置业有限公司已入账金额为72386570.20元，差额为3690465.64元（系按揭贷款客户贷款未下款或工程款顶账）。明细如下：……（2）高密市人民法院对高密锦城置业有限公司1套未售房屋及13套商铺进行评估，评估基准日为2017年3月24日，评估价格为17418600元；根据上述评估报告，我们发现高密锦城置业有限公司3#楼3套未售房屋未进行评估，对方单位暂估入账3165450元；截止2017年12月31日，高密锦城置业有限公司尚有3个车库未售，价值360000元。未售项目明细如下……（五）高密锦城置业有限公司－大唐福苑项目成本账务情况：（1）2013年6月－2017年12月31日经调整后累计实现开发成本金额为61947139.58元。具体明细如下……（2）2013年6月－2017年12月31日累计实现主营业务税金及附加为2571892.31元，明细如下……备注：根据上述销售合同确认收入金额为76077035.84元，应纳税金额为7759857.66元，应补缴5187965.35元；对未售住宅、车库、储藏室评估入账金额为695700元，应纳税金额为70961.40元；对未售商品房评估入账金额为17082900元，应纳税金为1913284.80元；对3#楼3套未售房屋未进行评估，对方单位暂入账3165450元，应纳税金额为713808.98元。明细如下……（3）2013年6月－2017年12月31日累计实现销售费用、管理费用、账务费用共计发生2908987.59元，其中：销售费用586670.98元；管理费用2376524.24元；财务费用-54207.63元，明细如下……（4）2013年6月－2017年12月31日累计实现营业外支出19266.04元。明细如下……（5）截止2017年12月31日，预付账款金额为6421862.50元（未结转成本金额），明细如下……（6）截止2017年12月31日，其他应收账款为1246352元（由于零星工程款及劳务人员工资等，对方无法开具发票，即通过其他应收账款挂着）。明细如下……（7）截止2017年12月31日，高密锦城置业有限公司由于存在白条情况，未入账费用金额为7881223元，明细如下……（8）截止2017年12月31日，已交所得税金额为1413375.74元。（六）高密锦城置业有限公司－大唐福苑项目利润账务情况：截止2017年12月31日，高密锦城置业有限公司－大唐福苑项目收入金额为97021085.84元，其中1#、2#、4#、7#、9#楼收入金额为70381582.94元，3#、5#楼收入金额26639502.90元。成本金额为84410098.76元，其中1#、2#、4#、7#、9#楼成本金额为61094804.18元，3#、5#楼成本金额23315294.58元。利润总额为12610987.08元，其中1#、2#、4#、7#、9#楼利润总额为9286778.76元，3#、5#楼利润总额为3324208.32元（数据明细详见附件十四）。（七）其他重要事项说明：（1）我所于2018年3月19日到达被审计单位，截止2018年3月19日，该单位并未进行土地增值税与所得税的汇算清缴，即我所不能确定上述两项税费补缴金额。（2）对于原告李超提供资料中显示的“按照销售总额提取3%管理费用”事项，截止2018年3月19日，该单位未进行账务处理，我们也没有发现该事项的相关约定合同。 原告针对其本人申请的资产评估报告书，提出了以下异议：1、根据申请法院调取的记账凭证可以看出，高密市人民政府密水街道办事处出具的记账凭证显示2014年9月28日办事处支付了被告梨园地块政府补助款共计1162万元，该款项没有在审计报告中体现。2、依据政府政策返还的税金应当予以分配。依据（2013）15号《高密市人民政府关于进一步规范完善旧城改造相关优惠的意见》，其中规定地方留成部分，该款项中审计报告中没有实际支付，但是在审计报告中已经在成本中预先扣除，应当按政策返还的税金属于项目的收益，应当予以分配。政策返还的税金的具体数额申请法院调查取证进行核实。原告应增加的利润部分需查清退税部分后，予以分配。3、依据施工图纸和建设现状，被告车位共计52个，已销售21个，销售款共计72.19万元，但该销售款未入账，审计报告中也没有体现，未销售的车位也属于收益，应当进行分配。一审判决对于车位利润部分未予分配属认定事实不当，原告有异议。地上车位费用部分作为成本已经予以扣除，而车位部分的利润部分，一审判决并未提及。依据一审中已经查明的事实及审计报告，应增加的利润己查明可分配部分为721900元，另有31个车位未售出。4、依据法院调取的被告银行流水，可看出3#、5#楼使用的是原告的资金，虽然合作协议中不属于分配的范围，但双方在后续的履行过程中形成了实际的对3#、5#楼合作开发的关系，对3#、5#楼的收益也应当按照投资比例进行分配。5、该项目的施工费用计算依据的资料和被告的银行流水不符。根据法院调取的被告银行流水，施工费用数额、面积等信息与该项目承包合同、工程审计报告、发票不相符，请法院将与银行流水不符的合同和工程量进行调查、核实。6、青岛设计院的设计费与实际不相符，审计报告中载明了设计费为40.87万元，依据建设工程设计合同，施工面积为31444.791平方米，价格为13元/平方米，但结算依据与监理合同载明的面积是22764.1平方米不相符，原告认为应当按照结算依据22764.1平方米计算设计费，差额部分属于收益，应当予以分配。7、管理人员工资存在虚构，根据审计报告的人员工资表，单文学、张承斌、陈锦为被告的员工，从高铭泽至杜勇12人为虚增人员，另外，刘润晓为股东，当初合作时约定了刘润晓和项目的实际控制人陈小波不支取工资，因此，上述13人的工资应当从被告的成本中扣除。8、电费39101.65元应从被告的成本中扣除，根据竣工验收备案表，竣工时间为2015年10月27日，依据的项目电费、竣工及交房前的电费应由施工单位承担，竣工及交房后的电费应由住户承担，且被告提交的电费发票收款人为高密市家佳物业有限公司非被告，因此，电费应从成本中扣除作为项目收益予以分配。9、该案2016年4月19日起诉至今被告未支付项目收益，给原告造成了经济损失，起诉前项目已经竣工验收备案，销售额达7000多万元，被告未支付原告任何盈利，原告投资款全部是银行和民间借贷而来，为了筹集投资款多处借款，自己老人房产也办了抵押，此期间原告一直支付投资款的利息，该案历时时间长，现支付的利息结算费用已约计600万元。（以最终整理的数字为准）。10、未入账部分7881223元不能作为成本扣除。审计报告第11页未入账费用项目类别中的收据-白条、拆迁补偿费-张致彬、单涛、郭明铄、房租、回迁房需要被告提供合同、打款记录等证据，借款利息需要借款合同、打款记录等证据，土地成本需要证据支持。11、成本的计算时间截止为2016年2月20日，在审计报告第9页费用明细表中扣除2016年和2017年的成本费用，多计算的成本为929798元。该部分费用一审法院于计算利润时候予以扣除，属于认定事实错误。原告认为该部分属于双方割算后被告独自承担的成本，予以扣除不符合事实也于法无据。此部分多计算的成本应作为利润分配。12、原告系守法公民，自愿完税，不需要被告代扣，在本案中个税不能作为成本计算。一审法院判决由被告代扣原告个人所得税822245.18元，于法无据。该部分费用应返还原告，由原告自行完税。 对上述异议及审计报告，被告质证并提交以下证据：认为，原告未按合同足额出资，项目尚在建设期间已撤回全部投资，并超支2059835元，直至工程结束都未足额投资1000万元，构成违约，应负违约责任。被告本着诚信原则，同意根据其单位时间内留存项目的投资额与当时形成的利润按比例进行分配。原告对于成本的计算时间的异议没有事实和法律依据。成本应当为整个合作工程（除3#楼5#楼外）的全部成本，而不是某一段时间内的成本。如果按照原告诉求，成本截止到某个时段，那该时段之外的收入也不应计入利润。 1、对申请法院调取的高密市人民政府密水街道办事处的记账凭证真实性无异议。该记账凭证中的数额没有实际支付，所以政府也没有实际返还，走了空账。被告认可1162万元应在总成本中扣除。提交高密市财政局“2014年第00宗出让土地收入征缴国库和财政拨付成本收益明细表（一）”一份，证明土地补助款1162万元的情况，原告所称的1636万元是土地成本，而不是土地补助款，本宗土地补助款是政府返还部分，是土地收益和应返税金地方留成部分，即1162万元，被告予以认可该部分从成本中扣除。 2、政府所有优惠款项全部包括在1162万元中，县级政府无权返还税款。对于税款的返还问题，原告、被告双方均不能确定政府是否返还或返还多少数额。 3、已对外出售的车位已经入账，在审计报告中房屋销售明细表中均有记录（附件3），未对外出售的车位已归物业，被告不再享有销售权。 4、3#、5#楼在双方签订的投资协议中已明确表明不在双方投资范围，至于被告收到了原告的投资款如何使用，与双方的投资没有关系。原告将资金交付被告，其资金的支配权已由被告自由处置，不能因为该款使用到何处原告就对投资收益分配到何处，此种逻辑不成立。 5、2013年7月26日梨园社区居委会与被告签订了土地使用权暨房地产置换合同，该合同第六条约定，被告将位于该土地康成大街北的沿街位置建设的商业用房（已用于超市）约1700平方米，以开盘价格的80%的价格置换给梨园居委会，用于抵顶上述第4条的土地转让费。该合同证实被告与梨园居委会达成的协议是对被告开发的商业房让利20%销售给居委会。合同签订人管强是被告的副总，也是股东之一，其签约行为是职务行为。提交《土地使用权暨房地产置换合同》一份，这是经营过程中的法律事实，所抵顶的土地出让费减少了资金的应用，加快了房屋销售和资金流动，实际增加了收入，原告从中受益，因此2#楼商业用房总销售收入的20%优惠价格应从销售收入中扣除。 6、原、被告双方的协议中约定了提取销售总额的3%作为管理费，该管理费未提取，原、被告应当在提取管理费后再分配利润。 7、各项税费在审计报告中明确已交257189.31元，根据建筑面积分摊1#、2#、4#、7#、9#楼应交税费1864125.93元。根据销售总收入70381582.94元，应交税金为7473206元。其中1号楼应交税金1866242元，2号楼应交税金2042137元，4号楼应交税金1421185元，7号楼应交税金912029元，9号楼应交税金1195391元，共计还需再交税金5702345元，该部分税金应从利润中扣除。 8、原、被告分配利润后，根据税法规定原告尚需按20%的税率缴纳个人所得税。 9、对于审计报告中未入账费用，山东弘裕会计师事务所根据双方提供的合同、账薄、记账凭证等依法依规作出了详细审计，并非原告所称的仅提供白条，原告虽有异议但并未提出确实充分的有效证据，依法不能否定审计报告对此认定。 其一，提供小额收据一宗，证明未入账费用中202446元支出，实际是每笔支出几元几十元不等的小额收据，因暂未开具发票未入账，但这些是经营中实际支出成本，应记入成本费用。 其二，提供张致彬《搬迁协议》1份、现金支出单和收款收据11份；郭明铄《梨园康成大街西拓拆迁协议》1份、现金支出单1份；单涛《梨园康成大街西拓开通拆迁协议》1份、现金支出单1份，用以证明拆迁补偿费回迁房支出，其中张致彬的回迁房为4号楼3单元202室，90.75平方米，每平方米4200元，即381150元，审计报告审计价为380800元，被告予以认可。 其三，提供《租房合同》一份，收据一宗，以证明房租22500元，是在本项目初期在永安君尚租赁办公用房的合理支出。 其四，提供借款合同8份、收据8份、打款记录15份，以证明借款事实；提供利息收据37份，以证明借款利息实际支出1199625元，审计报告认定1066625.00元，被告认可。利息支出为实际经营支出，应当列入成本。 其五，根据《土地使用权暨房地产置换合同》，能够证明应付梨园居委会土地补偿款14535000元，结合审计报告第15页梨园居委会实际支取9841188元，尚有4693812元未支取，该费用为土地补偿款未支取部分，暂未入账，应当记入经营成本。 其六，张致彬与梨园居委会的租赁协议一份；张致彬所用土地平面图一份；张致彬所属房地产明细表一份；张致彬与梨园居委会的搬迁协议一份；评估价格表一份；梨园居委会的现金日记账三份；2012年5月30日梨园现金日记账一份，2012年6月2日转账凭证一份，2012年6月4日张致彬的自来水费收款收据一份，2012年6月4日租赁费的收款收据一份，2012年6月4日现金支出(21708元)账单一份，2012年6月4日张致彬支取玖万柒仟零肆拾（￥97040）元收款收据一份；2013年10月15日张致彬支取贰拾万元补偿款收款收据一份，梨园居委会2013年10月份的付款贰拾万的付款凭证一份，现金日记账一份，现金支出账单一份；2014年9月5日张致彬支取贰万（￥20000.00）元补偿款收款收据一份，2014年10月4日张致彬支取贰万（￥20000.00）元补偿款收款收据一份，梨园居委会的付款凭证一份；2014年12月4日张致彬支取伍万贰仟伍佰玖拾陆（￥52596）元的收款收据一份；2014年12月30日张致彬支取贰拾万（￥200000.00）元拆迁补偿款收款收据一份，梨园居委会的付款凭证一份；2016年梨园居委会给付张致彬补偿款壹拾万（￥100000.00）元的现金日记账一份，付款凭证一份，2016年2月3日张致彬支取壹拾万（￥100000.00）元收款收据一份；2016年8月29日张致彬支取补偿款伍万（￥50000.00）元收款收据一份，梨园居委会的付款凭证一份，现金日记账一份；2018年张致彬支取肆万（￥40000.00）元补偿款的收款收据一份，梨园居委会的现金日记账一份。 以上证据证明公司给付张致彬拆迁补偿款的事实。 其七、单涛账目说明一份，梨园居委会收取单涛租赁费的收款收据一份，现金支款单据一份，价格评估报告表一份，2012年5月9日现金支出单一份，单涛支取470000.00元补偿款，梨园居委会的现金日记账一份，付款凭证一份，拆迁补偿协议一份；2015年5月31日转账凭证一份，单涛的租赁费8000元，拆迁补偿款8000元。 以上证据证明公司给付单涛拆迁补偿款的事实。 其八、郭明铄的租赁协议一份，仪策友的租赁协议一份，拆迁补偿协议一份，价格评估明细表一份，2012年5月7日郭明铄的现金支出单一份，支取补偿款248000.00元，梨园居委会2012年6月2日付款凭证一份。 以上证据证明公司给付郭明铄拆迁补偿款的事实。 10、原告所提出的其它的意见与本次开庭无关，不予质证。 原告针对被告的证据发表如下质证意见： 1、对高密市财政局“2014年第00宗出让土地收入征缴国库和财政拨付成本收益明细表（一）”；系被告单方提供没有其他证据予以证实，原告对此不认可。 2、对梨园居委会《土地使用权暨房地产置换合同》的真实性无异议，对证明事项有异议。即使存在置换抵顶的事实系被告方为获取优惠、扶持和其他便利条件与第三方的单独约定，该约定客观上损害了原告的合法权益，减少了原告应分得的利润。2#楼总销售额的20%部分不应扣除，应作为利润双方分配。 3、对审计报告中未入账费用部分的小额收据一宗不予认可，被告并未提供相应发票，无法证明是真实的支出更不能证明系项目成本。张致彬《搬迁协议》1份、现金支出单和收款收据11份；郭明铄《梨园康成大街西拓拆迁协议》1份、现金支出单1份；单涛《梨园康成大街西拓开通拆迁协议》1份、现金支出单1份，认为原告并不清楚拆迁事宜，且不能确认其真实性，不予认可。 4、对借款合同8份、收据8份、打款记录15份；利息收据37份。原告申请提供的应是能证明借贷关系真实存在的打款、收款及利息支付、银行记录并非被告提供的手写统计及收款收据，对该类证据司法实践一般只认可有银行盖章证明的流水打款记录，被告提供的收据不能证明其所述事项，且被告提供的收据在时间上有四份与本案无关，涉案工程竣工验收日期为2015年11月5日，而被告提供的借款合同有四份系2016年签订的，其借款用途并非用于本工程。由此可看出一审法院所采纳的审计报告存在多处明显错误不能作为本案的定案证据。 该部分未入账费用，系被告虚增成本，在被告不能提供证据进一步予以证明的情况下不应作为成本扣除。在被告不能证明其真实、合理性的前提下应作为利润双方予以分配。 5、对于张致彬与梨园居委会的租赁协议、单涛账目说明、郭明铄的租赁协议等证据，原告对关联性不予认可，被告提供的证据系拆迁补偿款，依据其性质，被告并非拆迁补偿款的合法支付主体，拆迁补偿款属于土地成本，应记入土地成本及拆迁补偿费用，并由基层人民政府予以支付，依照审计报告第７页开发成本中已经列明土地成本及拆迁补偿费，而在审计报告第１１页未入账费用中又同时计取了被告本次提供证据所指向的拆迁补偿费，属于二次、重复计取。该事实反映了原审法院在计算利润分配时，确有错误，应予纠正。审计报告有明显漏洞。不应作为本案定案证据。同时，原告有合理理由怀疑被告方土地成本计算及支付问题存在与事实的较大差异。 被告针对原告的质证意见补充说明： 关于高密市财政局“2014年第00宗出让土地收入征缴国库和财政拨付成本收益明细表（一）”，1636万元是实际应交土地款，政府返还是1162万元，结合一审提交的转账凭证，实际上交了820万元，有816万元走的空账，返还的346万元是先交后返还，事实上返还的是816+346＝1162万元。被告认可1162万元应在总成本中扣除。 关于小额收据，因为小额开支开不出正规发票，但是系实际支出，因此才打了白条。 关于张致彬《搬迁协议》等，收据及合同是梨园居委会跟当时村民间实际发生的，根据合同应计入成本，且其中有一部分梨园居委会已经收回。 关于借款合同等证据，工程验收并不代表工程已经结算，很多款项包括欠别人的工程款及其他费用是需要事后与别人结算的，因此2016年之后项目仍需要资金、需要经营。 已对外出售的车位已经入账，在审计报告中房屋销售明细表中有记录（附件3），未对外出售的车位已归物业，关于车位问题从一审判决至今没有变化。但按照法律的有关规定，车位属于业主共同所有，开发商不能售卖，所以双方不得对投资收益进行分配，已经销售的面临被业主追索，应该从利润中扣除。 根据《中华人民共和国个人所得税法》第九条的规定，被告为个人所得税扣缴义务人，所得税应予以计算。 在本次庭审中，鉴定机构出庭接受质询，对相关事项进行了说明。 对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。下列事实当事人无争议： 2013年9月10日，原告作为乙方与被告作为甲方签订合同协议书，内容为：“第一条甲乙双方自愿合伙经营大唐福苑项目（1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、7＃、9＃楼），乙方出资壹仟万元及项目建设的后续资金。第二条本项目经营期限为大唐福苑项目开工至竣工验收止。如果需要延长期限的，在期满前二个月办理有关手续。第三条合同双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。第四条甲方从大唐福苑项目总销售中提取3%作为管理费。第五条本项目3#、5#楼的利润不在公司利润范围内，建筑成本也不由公司负担，其他配套设施费等费用按平方数均摊。其余利润盈余按照50%比例分配给乙方，债务按照50%投资比例负担。第六条预售资金按阶段扣除应支付的工程款、材料款等返还给双方投资者，本项目验收合格交工三个月后盈亏清算，所有工程质保金、所提取的管理费等留在本公司用于后续管理费，其他盈余15日内按协议分配完毕。第七条本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等效力。第八条本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。” 上述协议签订后，原告便投资了大唐福苑项目。 原告投入资金情况：2013年10月１0日分别投资100万元和324895元，2013年10月18日投资175105元，2013年10月4日投资100万元，2014年1月21日投资145万元，2014年3月22日投资324949元，2014年9月10日投资了550万元，2014年12月23日投资100万元，2014年12月15日投资276774元，2014年7月21日投资了225050.50元，共计11276773.5元。 原告支取资金情况：2014年8月1日撤10万元，2014年8月3日撤70万元，2014年12月12日分别撤1405010元和530064元共计1935074元，2015年8月3日撤200万元，2016年1月28日448000元，2014年7月25日撤100万元，2014年8月13日撤30万元，2014年12月21日撤1118535元，2015年4月17日撤1735000元，2015年5月10日撤200万元，2015年5月24日撤100万元，2015年12月29日撤100万元，共计13336609元。 本项目开发单位为被告高密锦城置业有限公司，项目于2013年9月10日动工，于2015年11月5日竣工验收。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、对原告申请法院调取的高密市人民政府密水街道办事处的记账凭证载明的2014年9月28日密水街道办事处支付了被告土地政府补助款1162万元，被告认可该款项没有实际支付，只是走空账，同意从成本中扣除，对此本院予以确认。对于被告主张土地政府补助款应为1636万元，与实际不符，本院不予采信。 2、对原告提出的税款返还问题，被告已作出说明，系包含在1162万元之内，若原告主张该税款是另外的税款，那么是何种税款，是否能够返还或已经返还，原告应举证证明，举不出证据应承担于己不利的法律后果。如原告有证据证明在后期过程被告已由政府返还了税款，可另行主张。 3、对原告提出的地上车位销售问题，因审计报告中已有明确记载，并且已作审计。对未销售车位，是否已转交物业公司，或仍由被告合法销售不能确定，故对其本院不予处理。 4、对原告提出的施工费用、设计费、管理人员工资及电费等成本方面的异议，因山东弘裕会计师事务所根据双方提供的合同、账薄、记账凭证等依法依规作出了详细审计，原告所提异议并未提出确实充分的有效证据，对其本院不予支持。 5、对原告提出的要求分配3#、5#楼的利润及要求被告承担原告利息损失的请求，与合同约定不符，于法无据，本院不予支持。 6、对被告提出的2#楼商业用房以开盘价格的80%置换给密水街办梨园社区居委会抵顶土地转让费，被告提供了房地产置换合同予以证实。但审计报告（第6、7页）中仍将未售商业房按全值评估入账，该20%的优惠价格应从销售收入中扣除。 7、对被告提出的按销售收入的3%提取管理费、合同上已有约定，原告予以认可，本院予以确认。 8、对被告提出的各种税费，因税费缴纳必须列入成本项目，对已售、未售房屋都应将税费扣除，审计报告在“其他重要事项说明”中也予以强调。进行审计时被告只是缴纳税费2571982.31元，1#、2#、4#、7#、9#楼应分摊税费1864125.93元（审计报告附件十四）。对其余应实补交的税费在正确核算后应计入成本。个人所得税应从最终的利润中代扣20%。 9、对于原告主张未入账部分7881223元不能作为成本扣除。被告提交了对于张致彬与梨园居委会的租赁协议、单涛账目说明、郭明铄的租赁协议等证据予以证实，结合鉴定人员出庭接受质询情况，原告虽提出异议并未提出确实充分的有效证据予以推翻，因此对于原告的该项主张，本院不予采信。 本院认为，原、被告签订的合伙协议书意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，原、被告均应按合同约定履行自己的义务。根据以上事实和山东弘裕会计师事务所出具的审计报告载明，原告李超共投资11276773.50元，共撤资13336609元，多出投资2059835.5元。1#、2#、4#、7#、9#楼利润总额为9286778.76元，按照前述认定的事实，利润调整主要有以下几部分：1、土地补助款1162万元从总成本中扣除1162万元，1#、2#、4#、7#、9#楼应分摊8410058.89元【11620000元×17731.69÷（17731.69+6767.81）】（审计报告附件十四分摊系数），利润应增加8410058.89元；2、2#楼商业用房总销售收入的20%应从销售收入中扣减，为1864160元（9320800元×20%），即从利润中减少1864160元；3、按合同约定扣除3%的管理费，为2111447.49元（70381582.94元×3%），即从利润中减少2111447.49元；4、应尚需缴纳的税金，本院参照审计报告（五）高密市锦城置业有限公司－大唐福苑项目成本情况（2）备注部分，应补交的税金为7886020.53元（5187965.35元+70961.40元+1913284.80元+713808.98元），1#、2#、4#、7#、9#楼应分摊5707564.29元【7886020.53×17731.69÷（17731.69+6767.81）】。同时上述第2项商业用房销售收入减少后，税费应随之减少，多计的税费为208785.92元【9320800元×20%×11.2%（税率）】，因为税金调整利润应减少5498778.37元（5707564.29元－208785.92元）。总的利润调整增减后为8222451.79元（9286778.76元+8410058.89元－1864160元－2111447.49元－5498778.37元）。按照合同约定原告李超应分得利润的50%，为4111225.90元（8222451.79元×50%）。按照《个人所得税代扣代缴暂行办法》规定，应由支付单位被告代扣原告个人所得税822245.18元（4111225.90元×20%）。再减去原告已多退回的投资款2059835.5元，被告应实际支付原告利润1229145.22元（4111225.90元－822245.18元－2059835.5元）。双方合同书约定项目验收合格后三个月进行清算，15日内按协议分配完毕，该项目于2015年11月5日竣工验收，按约定应在2016年2月20日分配完毕，因此被告应承担原告自2016年2月20日至履行完毕的利息损失。 依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告高密锦城置业有限公司支付原告李超合伙利润1229145.22元及利息损失（自2016年2月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日后付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60800元，由原告负担44937元，由被告负担15863元；评估费82220元，审计费200000元，共计282220元，由原、被告各负担141110元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  展坤祥 人民陪审员  韩少杰 人民陪审员  王 利 二〇二〇年十二月二十九日 法官 助理  王呈呈 书 记 员  刘 艳 书 记 员  杜 娟