四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终2047号 上诉人（原审原告）：蒋鑫，男，生于1984年10月9日，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：贾伟，四川亚美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李菲，四川亚美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安保安集团有限公司，住所地四川省广安市公安局内。统一社会信用代码91511600MA62B0LB3D。 法定代表人：邹云林。 委托诉讼代理人：张志国，四川圣梓律师事务所律师。 上诉人蒋鑫因与被上诉人广安保安集团有限公司（以下简称“广安保安公司”）劳动合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新事实、提交新证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋鑫的上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1852号民事判决，改判支持蒋鑫的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由广安保安公司承担。事实与理由：1.2013年4月至2016年7月未为蒋鑫缴纳社会保险费是客观事实，广安保安公司辩称在此期间因蒋鑫申请已将相关社保费用发放给蒋鑫不属实，一审判决仅凭广安保安公司单方提交的没有蒋鑫签字的表格认定已向蒋鑫支付相关社保费用，属认定事实不清。同时，用人单位与劳动者约定双方在劳动关系存续期间不为劳动者办理、交纳社会保险，相关保险费发放给劳动者或劳动者单方承诺不办理社会保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制规定，属无效约定；四川省高级人民法院川高法【2020】39号文对该类约定效力亦是持否认观点，并持支持劳动者据此解除劳动合同时经济补偿诉求的观点。蒋鑫据此要求广安保安公司支付经济补偿有事实依据和法律根据。同时，蒋鑫并不是提出广安保安公司为其补缴应缴社会保险期间保险费的仲裁和诉讼，补缴社会保险费仅是纠纷起因，双方解除劳动合同时间为2019年11月11日，因解除劳动合同经济补偿争议的仲裁时效应以此时间点起算。一审判决认为应从无效约定设立时起算仲裁时效不支持蒋鑫经济补偿诉请适用法律错误。2.2013年4月，蒋鑫入职后与广安保安公司签订的劳动合同，虽然约定为不定时工作制，但广安保安公司并没有举示证据证明在2018年9月21日前存在实行不定时工作制批准的事实，蒋鑫每天工作11至12小时且未安排补休，广安保安公司明显违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条和劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第67条的规定。2018年9月，广安保安公司对其公司部分岗位实行不定时工作制，虽经有关行政部门批准，但广安保安公司未举示相关的备案证据。劳动部发【1994】503号文《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》明确规定了用人单位采用不定时工作制须经审批并备案。广安保安公司未举示实行不定时工作制的具体办法，也没有举示将具体办法到批准机关备案和通过职工工会决定通过和公布的证据。故在2018年9月21日后对蒋鑫实行不定时工作制也是违法的，不具约束力。蒋鑫一审中已举示打卡记录，证明每月工作天数超过21.75天，广安保安公司押运登记本证明蒋鑫每天工作时长达12小时。广安保安公司仅支付了法定节假日加班费，延时加班费和休息日加班费未支付。 广安保安公司辩称，1.蒋鑫入职时明确要求不为其办理养老、失业保险，广安保安公司亦将相应的费用发放给蒋鑫，这是客观事实。对此，蒋鑫对广安保安公司在2013年4月至2016年7月未为其缴纳相关社会保险是明知的，对以此为由解除劳动合同不属《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定情形,有违诚实信用原则。同时，蒋鑫以此为由解除双方劳动合同，对以此法律规定可获得的经济补偿其知道或应当知道权利被侵害的仲裁时效起算点应是领取相关保险费时计算，一审判决认定蒋鑫该项诉讼请求已过仲裁时效适用法律正确。2.蒋鑫的工作岗位为押解运钞，在客观上不可能实行计时工作制，其工作岗位特点为早上和晚上时间点上实质工作，其余大部分时间在广安保安公司服务银行提供的固定休息室内休息，所以双方明确约为不定时工作制。同时，在2018年9月，蒋鑫所在工作岗位实行不定时工作制亦是经过相关行政机关批准的。是否将具体实施办法行政备案，是相关行政机关审批用人单位申请报批不定时工作制行政程序的问题，与本案没有关联。根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第67条的规定，因蒋鑫工作岗位是不定时工作制，其延时工作不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条限制。而事实上，对蒋鑫存在的无法保证休息的延时加班、不算工作日的休息日加班、法定节假日加班的加班费广安保安公司是按月支付给了蒋鑫。综上，请求驳回上诉、维持原判。 蒋鑫向一审法院起诉请求：1.请求判令广安保安公司向蒋鑫支付经济补偿金22,715元；2.判令广安保安公司向蒋鑫支付加班工资100,000元；3.本案诉讼费用由广安保安公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月，蒋鑫请求到原广安市保安服务总公司（以下简称“保安服务公司”）工作，同月3日，其向保安服务公司提出申请，申请不为其购买养老保险、失业保险、而由其自己交纳。同月10日，蒋鑫(乙方)与保安服务公司(甲方)签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方在甲方的客户单位所辖库、营业网点以及上门服务点、自助银行服务点，从事物资的武装守护、押运、解款、运钞车驾驶等工作，合同从2013年4月10日起至2014年4月9日止；乙方实行不定时工作制，以每天的守护、押运、解款、运钞车驾驶工作任务完成为时限，每月按甲方安排的轮休时间表集中休假4天，按国家规定享受带薪年休假、婚休假等假期；甲方依法为乙方办理社会保险，按规定缴纳社会保险费；双方还对劳动报酬、各自的职责和义务、劳动合同变更的条件、终止、解除、违反劳动合同的责任、经济补偿金等方面进行了约定。嗣后，蒋鑫即开始在保安服务公司从事银行运钞车押运工作。合同期满后，双方于2014年4月9日又续签了劳动合同，于2017年4月10日双方又签订了无固定期限的《劳动合同书》，合同内容与前合同基本一致。蒋鑫从事的银行押运解款工作的内容和时间即为在银行营业前将钞从银行金库送至银行营业点，营业点下班时将钞从营业点接收回金库，除早上送钞和下午下班接钞外，蒋鑫其余时间在银行营业点提供的休息室休息待命。2013年4月至2016年7月期间，保安服务公司未为蒋鑫缴纳社会保险费，但每年为蒋鑫发放了养老保险金，具体为2013年发放3,450元、2014年发放5,883元、2015年发放6,456元、2016年发放4,025元。2016年8月以后，保安服务公司按规定为蒋鑫缴纳了社会保险费，未再向个人发放养老保险金。2018年9月25日，广安市广安区人力资源和社会保障局以广区人社发(2018)120号文件，批复同意保安服务公司对不能实行标准工时制的守护押运等岗位260人实行不定时工作制，期限2年，即从2018年9月21日至2020年9月20日。保安服务公司提供的守押队员工资发放表显示：蒋鑫工资组成中包含有未休双休日工资、法定节假日、法定日常加班费等，其每月加班工资金额不等。2019年6月，根据《广安市市属国企改革方案》的规定，将原由广安市公安局管理的保安服务公司纳入广安市市属国企管理。 2019年11月4日，蒋鑫向保安服务公司提交申请书，以其在2019年10月15日到广安区社保局查询社保交费记录时发现保安服务公司从其入职时至2016年7月期间未为其缴纳相关养老保险，要求保安服务公司按照法律规定为其补交从入职时间至2016年7月期间的养老保险费，并于2020年1月20日就此事向广安市广安区人力资源和社会保障局进行信访。后广安区社会保障局向保安服务公司发出缴费整改意见书：保安服务公司应对蒋鑫入职期间应缴未缴社保费进行补缴。后保安服务公司未予补缴。2019年11月11日，蒋鑫委托四川亚美律师事务所向保安服务公司发出《律师函》，主要内容为：因蒋鑫与保安服务公司形成劳动关系期间，保安服务公司未按照法律规定为蒋鑫缴纳社会保险费，且未补缴，违反了《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规的规定，现蒋鑫决定解除与保安服务公司的劳动关系，至本律师函送达之日劳动关系正式解除。2019年11月15日，保安服务公司通知蒋鑫办理解除合同的相关手续、结算工资等。双方就解除劳动合同的经济补偿及加班费等发生争议，蒋鑫遂于2020年1月23日向广安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求保安服务公司支付其解除劳动合同的经济补偿2.8万元、加班工资10万元。2020年4月15日，广安市劳动人事争议仲裁委员会作出广市劳人仲案(2019)1号《仲裁裁决书》，驳回了蒋鑫的全部仲裁请求。蒋鑫对该仲裁裁决不服，提起诉讼。 另查明，广安市保安服务总公司于2020年4月1日名称变更为广安保安集团有限公司。 一审法院认为，蒋鑫与广安保安公司签订劳动合同后，蒋鑫即入职广安保安公司工作，双方即形成劳动关系。蒋鑫以广安保安公司未为其缴纳相关社会保险费要求解除与广安保安公司的劳动关系，广安保安公司同意解除双方的劳动关系，故双方的劳动关系已解除。因本案并非因政府主导的国有、集体企业改制、改革造成的职工下岗、经济补偿金和下岗生活费等引起的纠纷，故本案不应适用四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第6条人民法院应不予受理的规定。关于蒋鑫主张的解除劳动关系的经济补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第三十八条“用人单位有列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，广安保安公司未为蒋鑫缴纳2013年4月至2016年7月期间的社会保险费属实，但蒋鑫于2013年入职时就申请要求广安保安公司不为其缴纳有关社会保险，广安保安公司在此期间，亦每年为蒋鑫发放了养老保险金，故蒋鑫对广安保安公司未为其缴纳有关社会保险是明知的，不存在蒋鑫在2019年11月才知晓广安保安公司未为其缴纳2013年4月至2016年7月期间的社会保险费的情形。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，蒋鑫于2019年11月4日以广安保安公司未为其缴纳社会保险要求解除劳动合同并向其支付经济补偿，明显已过仲裁时效，故对蒋鑫要求广安保安公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于蒋鑫要求广安保安公司支付其加班工资10万元的诉讼请求，蒋鑫从事的具体工作为银行运钞车押运工作，属经广安市广安区人力资源和社会保障局批准的不定时工作岗位，以每天的守护、押运、解款、运钞车驾驶工作任务完成为时限，工作时间、休息时间、用餐时间相互交叉、无法确切区分工作时长和延长工作时长，且广安保安公司的工资发放表等证据显示广安保安公司已向蒋鑫发放了未休双休日加班费、法定节假日加班费，蒋鑫亦未举示出其因加班天数、加班时长而应由广安保安公司支付其加班费10万元的具体计算方式及依据，故蒋鑫要求广安保安公司支付加班工资10万元证据不充分，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告蒋鑫的诉讼请求。一审案件受理费10元，由蒋鑫负担。 二审中，蒋鑫陈述，虽然2013年4月3日其曾向广安保安公司申请不为其办理、缴纳养老、失业保险，但实际上并未收到相关社保费用，其在仲裁、原审诉讼中也没有承认该事实；一审中广安保安公司提交的是一份单方制作没有领款人签名的养老金发放表。同时，一审判决认定工资表存在“法定日常加费”与证据反映事实不符。查原审档案，广安保安公司主张在2013年4月至2016年7月，已向蒋鑫发放养老保险金19,814元，提交发放表和代发银行包括其他同类员工总的发放银行回单。本院认为，蒋鑫虽然未在发放表上签字，但双方陈述工资发放方式是银行代发，且双方一审提交的部分《工资表》中亦有部分《工资表》领款人也未签名。对此，一审判决认定广安保安公司已向蒋鑫发放2013年4月至2016年7月的养老保险金19,814元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定的认证方法和第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定的证明标准。双方提交的《工资表》显示没有“法定日常加班”一栏，但有不同时间段的“未休双休日”、“法定节日”、“特殊岗位补帖”的栏标。对一审判决用语不准，予以纠正。对此，因双方未提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，证据证明的事实反映，双方在书面劳动合同中约定了广安保安公司依法为蒋鑫办理社会保险，按规定缴纳社会保险费，但事实上，因蒋鑫的单方承诺，广安保安公司的发放行为，蒋鑫的收取行为，双方以行为方式变更了该约定。以行为方式约定了“在2013年4月至2016年7月双方劳动关系存续期间，广安保安公司不为蒋鑫办理、缴纳相关社会保险，将相关社保费用以货币直接发放给蒋鑫”，且双方实际按变更的约定履行。由于该变更约定涉及其合法性，双方对此产生法律上认识的分歧。对于蒋鑫的工作时间和休息休假，双方约定“乙方实行不定时工作制，以每天的守护、押运、解款、运钞车驾驶工作任务完成为时限，每月按甲方安排的轮休时间表集中休假4天，按国家规定享受带薪年休假、婚休假等假期”，同时因蒋鑫与广安保安公司劳动关系存续期间存在广安保安公司在2018年9月21日前对蒋鑫所在岗位实行不定时工作制未有相关行政机关批准的事实，对于蒋鑫主张加班费是否成立，双方亦对此产生法律上不同认识。对此，本院对双方就法律适用方面的争议分别评述如下： （一）关于事实变更约定“在2013年4月至2016年7月期间，广安保安公司不为蒋鑫办理、缴纳相关社会保险，将相关社保费用以货币直接发放给蒋鑫”的效力认定 根据《中华人民共和国社会保险法》第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”的规定，该部法律是调整国家、劳动法指向用人单位、参保公民（劳动者和灵活就业人员）之间社会保险法律关系的法律。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”的规定，用人单位在对劳动者用工后，为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费，是其法定的强制性义务。本案中，双方本约定了广安保安公司为蒋鑫办理社会保险并缴纳社会保险费，但双方的事实行为却约定了“在2013年4月至2016年7月期间，广安保安公司不为蒋鑫办理、缴纳相关社会保险，将相关社保费用以货币直接发放给蒋鑫”。对于该变更约定，根据《中华人民共和国劳动合法》第二十六条第一款第三项“下列劳动合同无效或者部分无效：……(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”的规定，该约定依法应属无效。 （二）关于广安保安公司与蒋鑫就蒋鑫在2013年4月至2016年7月的社会保险约定被确认无效后，蒋鑫据此解除双方劳动合同其经济补偿请求是否于法有据。 广安安保公司依据双方无效约定虽然在2013年4月至2016年7月将蒋鑫的养老保金发放给了蒋鑫，但该事实的存在，根据《中华人民共和国劳动合法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，仍构成未依法为蒋鑫缴纳社会保险费。蒋鑫据此解除双方劳动合同其经济补偿请求于法有据。同时，根据《中华人民共和国劳动合法》第三十八条第一款第五项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；”的规定，蒋鑫该项请求也有法可循。 （三）关于广安保安公司与蒋鑫就蒋鑫在2013年4月至2016年7月的社会保险约定因其违法无效，蒋鑫据此解除双方劳动合同其经济补偿请求仲裁时效的适用 广安保安公司认为，即使认定就蒋鑫在2013年4月至2016年7月的社会保险的约定无效，蒋鑫据此解除双方劳动合同其经济补偿请求仲裁时效应从其领取相应保险费时起算，此时，蒋鑫就知道其权利被侵害，一审判决对此观点予以支持。蒋鑫上诉认为，其并不是主张补缴相关社会保险费，是主张因广安保安公司在2013年4月至2016年7月未为其缴纳社会保险而解除合同的经济补偿，其仲裁时效应从2019年11月11日提出解除劳动合同时起算。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，仲裁时效应以知道或者应当知道权利被侵害之日起算。本案中，在2016年8月，广安保安公司已为蒋鑫办理并缴纳了社会保险费，对此，蒋鑫对此前广安保安公司向其直接发放相应社保费用系违法在其主观上属应当知道。本院认为，法律规定仲裁时效制度和诉讼时效制度旨在促使权利人及时行使，有利矛盾的及时化解，促使交易及时、安全和社会稳定，促使经济、社会的的发展；当法律规定的一定法律事实持续存在，权利人丧失的是胜诉权。蒋鑫主张广安保安公司为其在2013年4月至2016年7月未为其缴纳社会保险而解除合同的经济补偿，其仲裁时效应从2019年11月11日提出解除劳动合同时起算，是将原因与结果割裂开的观点。蒋鑫在2016年8月其主观上就应认识到直接发放社保费违法，以此为事实基础的权利，不应仅是补缴社保费的权利，还包括以此为由解除劳动合同的经济补偿请求权。同时，蒋鑫入职广安保安公司时，《中华人民共和国社会保险法》已经施行，广安保安公司在2016年8月及以后为蒋鑫依法缴纳社会保险，并非是因法律、政策变迁而改变方式，在此时间点蒋鑫应知道侵害了其合法权利，仲裁裁决对该问题的仲裁时效起算点确认为2016年8月，应更符合本案事实和相关法律规定。由于蒋鑫未提供证据证明在2016年8月后存在仲裁时效中断、中止的事实，因此，蒋鑫本案主张经济补偿已过仲裁时效。 （四）关于案涉不定时工作制，未经相关行政机批准或批准不合法，蒋鑫本案的加班费请求是否成立。 根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”和原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第67条“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”的规定，用人单位实行不定时工作制需要经相关行政机关批准。本案中，双方根据工作性质约定为不定时工作制，虽然2018年9月前未经相关行政相关批准，但蒋鑫所在的岗位在客观上也难以实行标准时间工作制，在现行法律中也没有相关法律直接规定，用人单位在客观上难以实行标准时间工作制，在与劳动者约定实行其他工作制后，因没有相关行政机关批准，就应视为实行的标准时间工作制从而计算劳动者的工作时间和休息、休假。蒋鑫上诉称广安保安公司2018年9月审批的不定时工作制未有具体办法备案不合法，因涉及相关行政机关的行政行为，本案不作置评。 按照原劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条第四款规定，实行不定时工作制的，不执行劳动法有关加班费的规定，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第67条强调的是弹性休息。本案仅从《押运登记本》记录时间看蒋鑫工作时间较长，但客观上每工作日的工作时间并不是持续的，存在休息时间交叉重叠。本案从蒋鑫提供的《押运登记本》反映，虽然出发时间在早上7.30时，返回时间在18时至19时左右，但每一天的工作时间还是比较固定，而实行非标准时间工作制的其他工作制其单位时间内的劳动强度在客观上还是有别于标准时间工作制的劳动强度。在客观事实上，广安保安公司不但发放了休息日的加班费、法定节假日加班费，还在“特殊岗位补贴”中考虑了延时加班因素，其行为符合《中华人民共和国劳动合法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”规定的基本精神，本院予以肯定评价。蒋鑫本案主张的不算工作日休息日的加班费、延时加班费，仅是从《考勤表》、《押运登记本》记载时间，简单推算的结果，与客观事实不符。至此，蒋鑫主张的加班费不论从事实上，还是法律上均不能成立。原审不予支持正确。 综上所述，蒋鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广安保安公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；