山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终4408号 上诉人（原审被告）：菏泽市一阳全民健身中心，住所地菏泽市开发区和平路北段演武楼内。 法定代表人：黄国胜，经理。 委托诉讼代理人：郜静，山东曹州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽开发区牡丹温泉游泳馆，住所地山东省菏泽市开发区郑州路中段。 经营者：张哲，女，1983年12月30日出生，汉族，住菏泽市。 原审原告：樊春荣，女，1970年3月30日出生，汉族,住山东省菏泽市开发区。 上诉人菏泽市一阳全民健身中心（以下简称一阳健身中心）因与被上诉人菏泽开发区牡丹温泉游泳馆（以下简称牡丹游泳馆）及原审原告樊春荣服务合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2020)鲁1791民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人一阳健身中心的委托诉讼代理人郜静，原审原告樊春荣到庭参加诉讼。被上诉人牡丹游泳馆经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一阳健身中心上诉请求：撤销一审判决第二项，改判一阳健身中心与牡丹游泳馆承担连带责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。一阳健身中心与牡丹游泳馆之间不仅仅是租赁场地设备关系，在场地设备租赁之外还存在：1、一阳健身中心自身没有温泉经营资质，借用牡丹游泳馆资质；2、在租赁费之外每年另行支出50万元的卡票用于温泉店员工的福利、外部关系的协调；3、牡丹游泳馆对经营有随时监管权。一阳健身中心与牡丹游泳馆之间属于松散型联营关系，应当由一阳健身中心与牡丹游泳馆共同承担责任。一审对上述事实未予审核认定，作出的判决错误，请二审法院依法查明后予以纠正。 牡丹游泳馆提交书面答辩状辩称，应驳回上诉，维持原判。牡丹游泳馆与一阳健身中心仅是场所租赁关系，双方在合同中也无任何形式的联营约定。在一阳健身中心租赁期间，牡丹游泳馆并未允许一阳健身中心借用其经营手续，一阳健身中心始终以自己的名义开展对外经营行为。合同中约定的50万元的卡票，是牡丹游泳馆向自己经营的公司员工发放福利，而并非用于温泉店员工的福利。在一阳健身中心提供50万元卡票的基础上，牡丹游泳馆才同意将基础年租金定为130万元，否则会更高。因一阳健身中心经营实行会员制，会员需要预交费用，为防止出现一阳健身中心销售超出租赁期限的会员卡，租赁合同才约定牡丹游泳馆对一阳健身中心的经营有监督权。 樊春荣辩称，请求维持原判。 樊春荣向一审法院起诉请求：1.判令一阳健身中心、牡丹游泳馆返还樊春荣已缴纳会费未消费部分的金额计2190元2：判令一阳健身中心、牡丹游泳馆支付樊春荣己缴纳会费金额1倍违约金计3080元3：涉案费用由一阳健身中心、牡丹游泳馆负担。 一审法院认定事实：2018年7月28日，樊春荣与一阳健身中心签订了《一阳健身会籍合约》，并交纳会籍费3080元，约定一阳健身中心在其经营的牡丹游泳馆为樊春荣提供游泳、健身服务。随后，樊春荣在牡丹游泳馆开通了个人的游泳、健身卡并领取手环一枚，服务期限为2018年10月1日至2023年10月1日，开始在此接受健身、游泳等服务。2020年9月1日，一阳健身中心在牡丹游泳馆大门内张贴停业通知，停止了牡丹游泳馆一切营业活动，致使樊春荣无法在此接受游泳、健身服务，其会籍费剩余金额为2190元。另查明，2018年4月26日，牡丹游泳馆（甲方）与一阳健身中心（乙方）签订《租赁经营协议》一份，约定甲方将游泳馆、温泉区、戏水区（含盐浴房）、儿童游泳池、男女宾、二楼会议室以南的营业区域，以及全套水处理设备和供排水系统，租赁给乙方用于开展温泉健身经营；租赁期限自2018年5月2日起至2021年5月1日止；第一年租金为130万元，自第二年起，租金比上年递增8%。合同还约定了其他内容。合同签订后，一阳健身中心依约对牡丹游泳馆进行了经营管理。以上事实有会籍合约、收据、租赁经营协议、当事人陈述笔录等证据在卷佐证。上述证据已经庭审质证和一审法院审查，可以作为认定本案事实的依据。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”涉案游泳馆于2020年9月1日停止营业，不再为樊春荣提供游泳、健身服务，故双方所签服务合同已无法履行，应予解除，对尚未消费的会籍费依法应予退还。根据双方签订的《租赁经营协议》可以确认涉案游泳馆系一阳健身中心租赁牡丹游泳馆的场所和设施进行独立经营，且《一阳健身会籍合约》系樊春荣与一阳健身中心签订，会籍费也是一阳健身中心收取，故认定一阳健身中心与樊春荣之间存在服务合同关系，一阳健身中心应承担退还樊春荣会籍费的责任。樊春荣主张一阳健身中心按缴纳会籍费的1倍支付违约金缺乏法律和合同依据，一审法院不予支持。但一阳健身中心关闭涉案游泳馆后，应及时退还顾客未消费的会籍费，对其未退还部分应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。牡丹游泳馆经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、一阳健身中心于判决生效之日起三日内退还樊春荣会籍费2190元及利息（利息以2190元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月1日起计算至实际付清之日止）；二、驳回樊春荣要求牡丹游泳馆承担民事责任的诉讼请求；三、驳回樊春荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由一阳健身中心负担。 本院二审期间，牡丹游泳馆提交以下证据：证据一、一阳健身中心租赁期间停业前租赁场所外观照片一张，证明一阳健身中心在承租的经营场所显著位置公开设置了自己的经营字号、标识。证据二、一阳健身中心公开发布的停业通知打印件一份，证明其公开发布的停业通知明确载明均是针对一阳健身中心的会员。一阳健身中心对证据一的真实性、关联性均有异议，拍摄时间、拍摄人员、地点及该照片是否经过合成均不从得知。经营期间经营者名称始终是牡丹游泳馆。证据二显示的发布者是牡丹温泉和牡丹度假村。樊春荣对牡丹游泳馆提交的两份证据无异议。 本院对以上证据认证如下：牡丹游泳馆提交的两份证据均是打印件，并非原件，不符合证据的形式要件。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一阳健身中心上诉主张其与牡丹游泳馆系松散联营关系，牡丹游泳馆应承担连带责任的理由不能成立，理由如下：首先，双方约定由一阳健身中心提供50万元卡票，用于职工福利、自用和协调关系，不得对外销售的内容，以上约定系一阳健身中心向牡丹温泉游泳馆支付租金的现金形式外的一种方式。其次，合同约定由牡丹游泳馆可查询营业系统，合同明确载明其目的是为了防止一阳健身中心销售超出租赁期限的会员卡。且牡丹游泳馆查询营业系统的权利并不涉及一阳健身中心的经营管理层面。再次，双方签订的《租赁经营协议》中明确约定了租金、租赁期限等事项，合同未体现出共负盈亏内容。另外，一阳健身中心上诉主张借用牡丹游泳馆的资质，但从一阳健身中心与会员办理会籍合约能够看出一阳健身中心以自身名义对外经营。故，一阳健身中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人菏泽市一阳全民健身中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 田 源 书 记 员 刘蕾蕾