浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8664号 上诉人（原审原告、反诉被告）杨小文，男，1967年8月20日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托代理人孙贺贵，系上诉人女婿。 被上诉人（原审被告、反诉原告）石德山，男，1940年9月5日出生，汉族，户籍多在地浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市西湖区。 委托代理人郑珠凤，浙江万高律师事务所律师。 上诉人杨小文因与被上诉人石德山建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，为改善白沙泉区块环境面貌，相关政府部门成立白沙泉联合整治工作总指挥部，领导指挥相关整治工作。2015年11月2日，杨小文以浙江广巨建设有限公司（以下简称广巨公司，乙方、施工单位)名义与石德山(甲方、整治户)签订《维修加固协议》一份，约定：白沙泉28号立面整治工程由乙方施工，施工内容为整修加固；工期原则不超两个月，自2015年11月5日开工，于2016年1月5日前完工；乙方指派杨小文为乙方代表。该协议第6条约定，“甲乙双方须接受见证方工作人员的现场监管，见证方负责对农转居户按验收评分标准进行验收，对甲乙方违反施工协议及有关规定的，按协议第4、5条严肃处理”；第7条约定，“农居整治过程中，在任何阶段擅自出现将房屋推倒重建或原有房屋全部拆除的，签订的整治协议无效，整治户全面停工，由整治户自行报三委四局进行审批，待拿到建设工程规划许可证再行开工”。杨小文在乙方代表处签名，但并未加盖广巨公司公章，白沙泉联合整治工作总指挥部作为见证方在该协议上盖章。2015年11月15日，石德山为甲方与杨小文为乙方签订《承包·7·协议》一份，约定由杨小文承包石德山白沙泉28号房屋建房工程，承包方式为包工包料；工程造价按1200元/平方米计算，阳台、天沟、人字线及雨棚的造价按其建筑面积计算，每平方米650元，封闭式阳台按照房屋造价计算(其中一、二、三楼层内墙如石德山不需要砌建，则工程造价每平方米减少30元)；主体为框架结构，现浇楼层，水管、线管预埋，内外墙粉刷，屋面为坡形瓦，地面**半按**计算，包括地面平整；工期从基础开工开始60天完成所有建房工程，如因天气原因造成施工延误，双方协商解决；杨小文进场由石德山支付100000元预付款，其后每层结算工程量的60%，工程结束经石德山验收合格，支付整个工程的97%(包括预付款)，一年后支付3%的维修金；主体建筑杨小文必须按石德山要求施工(详见施工方案)，不得以任何理由擅自更改施工方案。双方还对施工质量要求、主要材料规格等进行了约定。除此之外，杨小文还承包了白沙泉多幢房屋的建造工程。后，杨小文组织施工人员进场施工。石德山则于2015年12月1日至2017年1月13日分八次通过银行转账支付给杨小文工程款共计365000元。约2016年底，案涉房屋建造基本完毕。原被告曾就案涉房屋质量问题产生争议，并欲进行质量鉴定，后因故未鉴定。而杨小文组织的施工人员一直占有使用案涉房屋，截至2017年10月案涉房屋仍未予交付。2017年6月9日，石德山将广巨公司诉至原审法院，形成(2017)浙0106民初4862号建设工程施工合同纠纷一案。该案中石德山要求广巨公司交付案涉房屋并赔偿因逾期交付所造成的租金损失。审理中追加杨小文为第三人。该案经审理查明，2017年7月18日，白沙泉联合整治工作总指挥部出具情况说明一份，内容为：“白沙泉综合整治工程维修加固项目中，白沙泉28号建房工程由杨小文承包施工，并于2015年11月21日做好准备工作开工建造。2016年4月20日至2016年10月15日期间，因28号房业主房屋高度未按整治要求施工，被整治办要求停工，此期间业主与整治办多次协商，期间一直处于停工状态。后28号房业主与整治办达成共识，在2016年10月16日恢复施工。2016年8月20日至9月15日为配合G20峰会，根据上级要求，整治办对白沙泉综合整治项目进行停工。2016年9月22日，整治办发现28号业主擅作主张私建两个门楼未报备，按整治办要求一个房产证只能做一个门楼，遂要求其拆除，直至2016年10月14日处理完毕，允许其继续施工。2017年2月到5月期间，杨小文就28号房工程尾款结算问题数次与石德山进行沟通无果，请整治办出面协调，整治办多次参与沟通，至今无果。期间28号业主石德山提出要向房屋质量鉴定机构申请鉴定28号房屋质量，且声称检测机构只接受与整治办三方协议中的广巨公司名义的检测鉴定申请，无法以个人名义申请，后28号房业主给了杨小文一份《房屋质量鉴定申请书》让其找广巨公司去盖章申请，目前业主方是否实际去申请检测及检测结果我方均无从知晓。特此证明!”2017年8月15日，白沙泉联合整治工作总指挥部又出具证明一份，内容为：“兹证明广巨公司系白沙泉综合整治项目建设施工单位之一，项目负责人杨小文，其中白沙泉10号、11号、28号、106号、44号、33号、111号、24号、15-1号、142号、142-1号等均系广巨公司施工建造。特此证明!”2017年11月2日，原审法院以将广巨公司是实际施工人作为请求权基础而要求其承担民事责任于法无据为由，判决驳回石德山的诉讼请求。石德山不服，上诉至杭州市中级人民法院，2018年6月29日该院判决驳回其上诉，维持原判。另查明，2016年3月9日，浙江坤元房地产土地估价有限公司对案涉房屋的租赁评估价格为379000元。2018年10月8日，案涉房屋被交与杭州北山投资管理有限公司承租，承租期限十年，起租日为2018年9月28日，年租金510000元，第四年开始租金每年递增3%。本案审理中，原审法院委托大地工程咨询有限公司对案涉房屋的工程造价进行鉴定。大地工程咨询有限公司于2020年7月20日出具大地价(2020)0110059号司法鉴定报告，报告载明：经现场实量及合同约定地面三层半按四层计算，项目总建筑面积为347.416平方米，另雨棚、挑檐、天沟合计32.268平方米，按承包协议，阳台、天沟、人字线及雨棚每平方米按650元计入，其余按每平方米1200元，其中房子内墙均未砌筑，工程造价每平方米减少30元，铝合金窗未做C1515两个，C0510两个，每平方米减少250元，综上，鉴定结果为421136元。杨小文为此支出鉴定费4725元。杨小文于2019年8月诉至原审法院，请求判令：1.石德山向杨小文支付结欠工程进度款120248.32元，并承担因欠付工程进度款所产生的利息损失14438.15元(从2017年1月1日起计至2019年6月30日，按年利率4.75%计算，总计910天)，此后的利息按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至所有款项付清时止；2.石德山向杨小文返还维修金15007.68元，并承担因欠付维修金所产生的利息损失1079.2元(从2018年1月1日起计至2019年6月30日，按年利率4.75%计算，总计545天)，此后的利息按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至所有款项付清时止；3.本案诉讼费由石德山承担。审理中，杨小文基于司法鉴定报告变更第1、2项诉讼请求为：石德山向杨小文支付工程进度款56136元(鉴定造价421136元减去365000元)，利息从2017年1月1日到付清为止；石德山向杨小文返还维修金12634元(421136元×3%)，利息从2018年1月1日到付清为止。石德山提起反诉，要求判令：1.杨小文向石德山赔偿因逾期交付白沙泉28号房屋造成的损失600000元(以评估为准)；2.杨小文支付占有使用房屋期间产生的水电费合计3000元；3.本案诉讼费由杨小文负担。 原审法院认为，本案双方就白沙泉28号房屋的施工签订过前后两份协议，两份协议意思表示并不相同，前份协议是维修加固，后份协议则是拆房重建。从本案的实际履行情况可见，前份协议的意思表示系本案双方通谋虚伪表示，意思表示不真实，故前份协议无效。后份协议的意思表示为双方真实意思，合同内容是将原有房屋拆除并重建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定，发包工程建设的建设单位或个人应当取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该规定属于效力性强制规定。对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，《承包协议》涉及建设的工程项目应当取得上述审批手续，但是发包人即石德山并未取得审批手续，而且承包人即杨小文又系自然人，亦不具备建筑施工企业资质，故案涉《承包协议》应当认定无效，本案双方均对该合同无效负有责任，且过错责任基本相当。关于案涉工程的工程款。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。但是本案中杨小文未能全部施工完毕，未能竣工验收合格，故其要求参照合同约定支付工程价款，于法无据，原审法院不予支持。但杨小文所施工的工程已经实际由石德山占有，而且基于该占有，石德山享有使用和收益的利益，故石德山理应对此向杨小文支付相应的工程价款。因双方无法补充协商就该部分工程价款达成合意，则按照订立合同时履行地的市场价格确定已完成部分工程价款，符合合同法的相关规定，故鉴定机构据此作出的最终工程造价鉴定结果，于法有据，原审法院予以认定。综上，杨小文已经完成的建设工程应支付的相应工程价款为421136元，石德山已付工程款为365000元，故杨小文关于工程进度款及维修金的本诉诉请，原审法院予以支持，但杨小文变更后的请求计算有误，应支付工程款共计56136元。关于工期延误。《承包协议》虽约定工期从基础开工开始60天完工，但并未约定具体开工时间。而根据《承包协议》约定的付款方式“杨小文进场由石德山支付100000元工程预付款”，结合《维修加固协议》约定的开工日期2015年11月5日以及石德山支付工程预付款的日期2015年12月1日，可以推定开工时间在此期间内。本院(2017)浙0106民初4862号石德山诉广巨公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方各自提交了加盖有白沙泉联合整治工作总指挥部的证明材料，而两份证明在出具形式上有瑕疵，对施工主体的证明内容上相互矛盾，因此原审判决仅确认其形式真实性而对其证明力不予认定，但其中广巨公司提供的2017年7月18日的情况说明中有关开工日期、停工复工原因和具体时间的内容具有一定客观性。即便如杨小文所称工期应从2015年12月1日起算，但根据《承包协议》的约定工期为60天，其也应当在2016年1月31日前完工。因此，即便该情况说明所载导致工期延误的原因(房屋高度、门楼不符合施工要求且为配合G20峰会)成立，也不能免除杨小文自身原因(比如施工组织管理不力、人员不足)造成工期延误的责任。另，杨小文辩称根据合同约定每层完工后应当支付该层工程量60%的价款，在发包人未按期支付进度款的情况下，承包人客观上延缓了施工进度系履行先履行抗辩权，在此情况下工期不应按合同工期计算。对此原审法院认为，杨小文未举证证明每层完工时间，也就无法确定石德山支付每层进度款是否逾期，故不能据此认定工程进度款未按合同约定支付，杨小文不因此而享有合同履行抗辩权。结合石德山截至2017年1月13日共支付365000元，超出已完成的建设工程应支付的工程价款的60%，故杨小文的上述抗辩意见原审法院不予采信。在案涉房屋未经竣工验收且迟延交付的情况下，杨小文主张逾期付款部分的利息损失，原审法院不予支持。关于租房损失。根据已查明的事实，约2016年底案涉房屋建造完毕(内墙均未砌筑，部分铝合金窗未做)。但根据石德山提供的照片及生效判决确认的事实，截至2017年10月案涉房屋仍未予交付给石德山，被杨小文组织的施工人员一直占有使用，石德山实际于2018年10月8日将房屋出租给他人使用，故根据上述各时间点的房屋状态，工期延误及逾期交付房屋客观存在。据此原审法院综合考虑房屋交付至出租需要合理时间和石德山申请工程质量鉴定的时间，工期延误的原因和责任，以及在杨小文逾期交付房屋后石德山应采取适当措施防止损失的扩大等因素，酌情认定归责于杨小文的工期延误为4个月，完工后逾期交付8个月，参考案涉房屋2016年、2018年的出租价格，该部分损失酌情确定为450000元。因双方对案涉协议无效都有过错，且过错程度基本相当，故该部分损失由双方各半负担，杨小文应当赔偿石德山该部分损失225000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、石德山支付杨小文工程款56136元；二、杨小文赔偿石德山逾期交付房屋损失225000元；以上一、二项相抵为168864元，杨小文于判决生效之日起十日内支付石德山；三、鉴定费4725元(杨小文已预缴)，由杨小文、石德山各半负担，其中石德山负担部分于判决生效之日起十日内径直支付杨小文；四、驳回杨小文的其他本诉请求；五、驳回石德山的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费应收1519元(杨小文预交3316元)，由杨小文负担279元，石德山负担1240元；反诉案件受理费减半应收4900元(石德山预交4915元)，由石德山负担3062.5元，杨小文负担1837.5元。石德山于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杨小文于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳尚需负担的诉讼费。 宣判后，杨小文不服，向本院提起上诉称：一、杨小文组织的施工人员因石德山对房屋质量提出异议而迟延交付房屋，石德山自认为存在质量问题的房屋不存在相应的使用价值，无权向杨小文主张租金损失。根据（2017）浙0106民初4862号石德山诉广巨公司、杨小文案的民事判决书第10页认定，2016年底，案涉房屋建造完毕，石德山和杨小文为案涉房屋质量问题产生争议，并欲进行质量鉴定，后石德山未进行质量鉴定，而杨小文组织的施工人员一直占有使用上述房屋，上述房屋至今(2017年8月)未交付。该生效判决说明在2016年底房屋建造完毕后，石德山主观上并没有使用该房屋的意愿，而是对杨小文组织建造的房屋质量持有异议，欲先解决争议，同时也说明石德山当时并没有将房屋出租使用的主观意图，石德山本案中反诉要求杨小文赔偿房屋未及时出租的租金损失违反诚实信用原则，不应得到支持。更何况，根据生效判决的认定，石德山先主动提出质量鉴定，后又迟迟不启动质量鉴定，且至今也无任何证据证明杨小文组织施工的房屋存在质量问题，故因质量鉴定导致房屋在建造完成后未能使用的责任应均由石德山承担。二、石德山并未按时支付工程进度款构成违约。案涉合同签订时，双方约定的付款进度为“合同签订时先支付10万工程预付款，每层楼板浇筑完工后支付该层工程款的60%”，石德山虽在工程完工后支付了365000元的进度款，但就其每一次的付款进度而言，显然是没有达到合同约定的支付节点的，既然发包人延期支付工程进度款，承包人自然不应承担延期交付的违约责任。三、一审判决的损失数额明显过高，造成了合同利益的失衡。在建设工程施工合同履行的过程中，施工方即便要承担违约责任，一般也不应超过合同总标的的5%。就本案的延期交付，杨小文并无过错，即便有过错，过错程度而言也要远低于石德山，一审要求杨小文对总造价仅为40万元的合同，承担超过20万元的违约责任，不但与双方的过错程度不一致，还明显造成了案件利益失衡。综上，上诉人杨小文请求二审法院撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人石德山要求杨小文赔偿租金损失的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人石德山负担。 被上诉人石德山答辩称：被上诉人作为权利人在建造过程中有权对房屋质量提出异议,且该质量异议并没有阻止上诉人向被上诉人交付房屋，被上诉人仅是将其作为为不支付剩余工程款的抗辩依据。根据（2017）浙0106民初4862号民事判决，上诉人组织施工人员占有和使用该房屋给被上诉人造成了租金损失，并且生效判决书中明确表明了上诉人2017年8月仍未交付，上诉人推测被上诉人主观上没有使用该房屋的意愿是荒谬的。因为该案的诉讼请求就是要求交付房屋。被上诉人始终是依据双方约定支付相应工程款项，由于上诉人延误工程延期没有完工，被上诉人也没有义务提前支付工程款。并且在生效判决中也明确表明了，在2017年8月时，整个房屋内墙未漆、部分铝合金窗也没有做，这甚至算不上是完工。因为上诉人工程延期导致实际完工的时间和合同约定并不一致，所以被上诉人有权仅仅是在实际完工的基础上按60%来支付相应的价款。被上诉人实际支付的金额已经超过了60%，不存在违约。上诉人主张一审判决的损失数额明显过高，但本案不仅是案涉房屋的建造金额，还涉及房屋使用所能产生的价值。两年多的租金损失是非常庞大的。一审判决的损失已经过低了，原审判决就工期延误的原因和责任酌情认定合计12个月，并从双方过错程度与损失之间的因果关系进行了责任分配。被上诉人承担的仅是因合同无效的责任，对此是否还需要双方再分担。 上诉人杨小文在二审期间向本院提交以下证据材料：1、情况说明原件一份，拟证明房屋停工是屋面未按整治办要求施工、G20停工以及门楼不符合整治办要求，以及石德山不肯签房屋确认单；2、施工协议复印件一份，拟证明施工期间因石德山原因或无故让杨小文停工，损失应由石德山承担；3、证明原件一份，拟证明工期延期的原因。 被上诉人石德山在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人杨小文二审提交的证据材料，被上诉人石德山认为，证据1上诉人在（2017）浙0106民初4862号案件中已经提交，与石德山提交的同单位出具的另一份情况说明内容矛盾，该案已经进行相应认定；证据2与石德山一审提交的证据一致，真实性认可，但对证明目的不予认可；证据3的真实性无法确认，签字人的身份无法确认，即便真实也只能证明房屋建造过程中存在施工失误，但该失误不应由被上诉人承担责任。本院认为，对证据2的真实性予以确认，但不能达到上诉人所欲证明的目的；证据1、3上签字人员的身份和签字的真实性无法确认，且证据1上的内容与（2017）浙0106民初4862号案件中另一份加盖指挥部公章的证明材料的内容相矛盾，故本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为杨小文是否应支付石德山逾期交房损失及损失数额问题。一审根据《承包协议》约定的付款方式以及《维修加固协议》约定的开工日期和石德山支付工程预付款的日期，并结合（2017）浙0106民初4862号案件中加广巨公司提交的加盖白沙泉联合整治工作总指挥部的证明材料中对开工日期等的记载，认定案涉工程存在工期延误正确，即便工期延误原因存在房屋高度、门楼不符合施工要求、G20峰会等因素，也不能免除杨小文自身施工组织管理不力、人员不足对工期延误的责任。同时，根据案涉房屋完工的情况以及石德山提交的照片、（2017）浙0106民初4862号案件认定的事实，2017年10月房屋仍未交付石德山、被杨小文组织的施工人员一直占用，石德山于2018年10月8日对外出租。据此，一审考虑房屋交付至出租的合理时间以及石德山申请工程质量鉴定的时间，工期延误的原因、责任，以及杨小文逾期交付房屋后石德山未采取适当措施防止损失扩大等，酌情认定工期延误、完工后逾期交付的损失为450000元并根据双方和案涉协议无效的过错程度判令双方各半承担，并无不当。杨小文主张石德山延期支付进度款，但未举证每层完工时间，故无法证明石德山是否存在进度款延期支付的情形。综上，杨小文的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4675元，由杨小文负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年十二月十五日 书记员 万丹丹