广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终5484号上诉人（原审被告）：中山市印象江南娱乐管理有限公司，住所地广东省中山市***************。法定代表人：朱克武，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵巧燕，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市***************。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李小鹊，广东卓建律师事务所律师。上诉人中山市印象江南娱乐管理有限公司（以下简称印象江南公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人印象江南公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回好唱公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由好唱公司承担。事实和理由：一审判决在确认好唱公司对被诉侵权商标享有注册权，印象江南公司使用涉案商标是行使合法权利以及不存在使用不规范的情形下，判决印象江南公司对好唱公司承担侵权赔偿责任，于法于理无据，自相矛盾，依法应予撤销。一、印象江南公司依法享有“江南纯K”注册商标专用权，在核定的服务范围内合法使用，与好唱公司注册的“纯K”商标不相同，不存在导致相关公众的混淆误认，不存在侵犯好唱公司商标权的事实。1.商标局作为专业的行政许可部门，在经过法定的审查程序后发给印象江南公司“江南纯K”的注册商标证，即可以证明该注册商标自始不存在侵权。一审法院认定印象江南公司在取得商标注册证之后不存在侵权，却又认定印象江南公司存在侵权事实明显相互矛盾。2.印象江南公司的注册商标在初审公告的几个月里，好唱公司并没有提出异议，在得知印象江南公司取得注册商标后，好唱公司也没有依法向商标局请求宣告无效，可知印象江南公司并没有侵犯好唱公司的商标权利，印象江南公司的注册商标在未被有权机关依法宣告无效之前具有一定的公信力，一审法院区分取得注册证之前和之后来认定印象江南公司存在侵权行为没有法律和事实依据。3.印象江南公司在使用注册商标的过程中不存在超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标的行为，该事实也被一审法院确认。印象江南公司使用“江南纯K”商标的理念来源于店内整体装饰的江南风格，从印象江南公司店内外装饰装潢均为中式风格可以看出，印象江南公司注册的商标不存在恶意模仿假冒他人知识产权，也不存在故意引人误认或者误解等方式利用他人市场信誉或者优势取得经济利益的主观恶意，不存在造成消费者的混淆，因此印象江南公司合法使用注册商标的行为不存在侵犯好唱公司商标权的事实。二、印象江南公司取得和行使权利在主观上不存在恶意或者过错，不违反诚实信用原则，客观上也没有导致不正当竞争等因素，因此不应当承担民事赔偿责任。1.印象江南公司使用的“纯K”二字系KTV行业通用做法，从字面含义理解，其中，“k”通常被理解为“K歌”，即“唱卡拉OK”。“纯k”通常被理解为“单纯地唱卡拉OK”。该标识一定程度上表示了提供卡拉OK服务内容本身，显著性较弱。而汉字“纯”作为常用汉字在与字母“K”进行连用组成短语时，其一般含义是指“纯正、纯粹的机械设备伴奏演唱行为”或“全部组成成分都是机械设备伴奏的演唱行为”。此短语词汇在全国范围内被广泛应用于音乐、作曲、文娱、卡拉OK服务、KTV服务等相关领域。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定，可以认为“纯K”一词属于该领域相关公众约定俗成的惯常通用名称。2.“纯K”在商标领域自身显著性较弱。通过检索可知，我国各领域以“K”“纯”“Party”为主要元素的注册商标大量存在，以上三个元素不为某领域或某企业所独占，而是普遍的常见注册商标组成元素。因“纯K”属于特定领域相关公众约定俗成的惯常通用名称，“纯K”二字具有明显的描述性，由该二字组成的商标自身并不具有显著性和排他性，好唱公司无权就“纯K”二字禁止他人正当使用。相比显著性较弱的“纯K”二字，印象江南公司注册使用的“江南纯K”商标突出显示的是“江南”而非“纯K”。因此印象江南公司仅在其经营场所字号中使用“纯K”或者“K”字样，其使用的“江南纯K”与好唱公司所注册商标不完全一致，也没有突出使用“纯K”二字，不构成对好唱公司商标专用权的侵犯。3.好唱公司所提交“2015年度中国KTV最具价值金质品牌”及“2015年度最佳KTV”所提及的KTV品牌均为“台北纯K”而非“纯K”。同时，“2015年度中国KTV最具价值金质品牌”荣誉认证方“中国KTV‘赢服务体系’组委会”并非依法登记注册的社会组织，且其荣誉认证规则亦无据可查。根据日常生活经验，广东地区一般公众和相关行业消费者在提及“纯K”时大部分均无法将“纯K”与印象江南公司这一特定企业或品牌相联系，更多地认为“纯K”指向的是采取某些共同经营方式的非特定KTV或卡拉OK。综上，好唱公司无法证明其对于“纯K”的商标性使用足以产生足够的知名度和影响力，并与好唱公司所提供服务相联系，印象江南公司也不存在故意引人误认或者误解等方式利用他人市场信誉或者优势取得经济利益的主观恶意，不违反诚实信用原则，其依法享有“江南纯K”注册商标专用权，并在核定的服务范围内合法使用，也不存在导致相关公众的混淆误认，不存在侵犯好唱公司商标权的事实，不应当承担民事赔偿责任。被上诉人好唱公司书面答辩称：一、印象江南公司不只在店招使用“江南纯K”标识，且没有规范使用自己的注册商标，在室内装潢突出使用“纯K”字样。二、好唱公司于2019年7月3日向印象江南公司发出《律师函》，印象江南公司在2019年7月5日申请商标注册，并通过提出管辖权异议和一、二审拖延时间，其侵权主观意图明显。三、印象江南公司申请注册的图文组合商标，好唱公司没有检索到。四、印象江南公司在其商标注册核准前，没有商标专用权，其使用与好唱公司商标近似的标识，构成商标侵权。故请求二审法院查明本案事实，驳回印象江南公司的上诉请求。好唱公司于2019年8月8日向一审法院起诉请求：一、印象江南公司立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；二、印象江南公司赔偿好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计10万元。一审庭审中，好唱公司放弃有关不正当竞争部分的请求，并明确其第一项诉讼请求为判令印象江南公司停止在店招、店面装潢以及美团外卖平台上使用含有“纯K”字样的标识。一审法院认定事实：一、好唱公司的涉案商标及使用情况2012年11月12日，广州市苏荷投资管理有限公司（下称广州苏荷公司）向国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）申请注册“”和“”商标。2014年4月14日，国家商标局核准广州苏荷公司的注册申请，向其颁发第11727497号“”和第11727503号“”商标注册证，注册有效期限均自2014年4月14日起至2024年4月13日止，核定服务项目均为第41类的文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务、安排和组织音乐会等。其后，经国家商标局核准，前述商标于2015年12月13日被核准转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，于2017年5月10日被核准变更注册人为好唱公司。为证明其授权其他经销商使用涉案商标可获得的收益，好唱公司提供了其与案外人汤俊生、郑伟锋分别于2017年8月、10月签订的《纯K经营指导合同》和《商标使用许可合同》，上述合同载明：好唱公司依照合同约定支持并协助开展“纯K”品牌KTV业务的运营管理体系，包括签约时已有及开发中的“纯K”相关知识产权、“纯K”品牌标准、管理指导手册、“纯K”OA系统等；汤俊生、郑伟锋在认同且同意遵守经营指导体系的基础上，经签署合同获得好唱公司授权而设立娱乐实体和餐饮实体（分别用于经营KTV及配套餐饮业务）；汤俊生获准经营KTV的地址为福建省福州市××，郑伟锋获准经营KTV的地址为河南省郑州市××，合同有效期均为5年；知识产权授予费为38万元，知识产权授予费是好唱公司授权汤俊生、郑伟锋在本合同约定区域范围和经营期限内使用“纯K”品牌的费用；好唱公司授权许可使用的注册商标共计9个，其中包括涉案的第11727497号“”和第11727503号“”注册商标。上述合同签订后，汤俊生向好唱公司汇款68万元，汇款附言为“福州纯K加盟商”；郑伟锋向好唱公司汇款58万元，汇款附言为“知识产权授予费、履约保证金、郑州纯K”。一审中，好唱公司称在中山有一家加盟店即中山纯歌文化娱乐有限公司，经营地址位于中山市××，开业时间为2016年11月15日；因为“纯K”品牌在业内享有广泛知名度，很多人想加盟，故其并未在中山投放商业广告。二、好唱公司诉称的侵权事实好唱公司委托厦门创想唯智知识产权服务有限公司（下称创想唯智公司）代为处理“纯K”系列商标的维权事宜。2019年4月1日，创想唯智公司的委托代理人林万兴向福建省厦门市鹭江公证处（下称鹭江公证处）申请证据保全。同年4月2日，鹭江公证处的公证员赵天明、工作人员李宇靖与林万兴一起来到位于广东省中山市××的“江南纯K”经营场所（经营场所内的营业执照显示的名称为“中山市印象江南娱乐管理有限公司”），对该场所的招牌等现状进行察看，之后林万兴进入该经营场所以普通消费者的身份进行消费，以手机支付268元，取得票据及名片各一张。上述过程中，公证人员使用手机在现场进行隐蔽拍照，使用腾讯地图进行定位并截图。离开店铺后，林万兴将手机支付记录截图发送至公证员的手机。公证书所附照片显示，所取证的经营场所为一家KTV，该店铺的门口的装潢为中式风格，以木条为主要装潢材料，门口的招牌上印有由“”、祥云图案组合而成的标识；店门右侧的装饰木料上“”标识；店内的装潢也是以中式的风格为主，店内的收银台后为装饰背景墙，系从右至左以草书字体印刷的白居易的词作《江南好》，词的最右边分两行印有印象江南、纯K字样；店内多处装潢及店里派发的名片上均使用了“”标识。2019年4月5日，鹭江公证处出具（2019）厦鹭证内字第18729号公证处，确认公证书所附照片与当日现场情形相符。公证取证后，好唱公司委托律师于2019年7月3日向印象江南公司、朱克武（印象江南公司的法定代表人）发出《律师函》，告知印象江南公司已侵害“纯K”注册商标专用权，要求印象江南公司立即停止侵害好唱公司商标权的行为，并与律师联系协商处理赔偿事宜。该《律师函》由EMS投递，根据查询邮件投递的结果，该《律师函》于次日由本人签收。一审庭审时，印象江南公司确认公证书所附图片与现场一致。经比对，好唱公司认为印象江南公司在其经营经营场所的招牌及店内装潢使用的标识都突出使用“纯K”字样，没有规范使用注册商标，傍名牌、搭便车的意图非常明显，与其第11727497号“”注册商标和第11727503号“”注册商标近似。印象江南公司则认为其使用的商标为“江南纯K”，商标的理念来源于其店内整体装饰风格为江南风格，突出使用的是“江南”，而非突出“纯K”，与好唱公司的商标不存在近似或者相似的事实。而且，其系合法使用已注册的商标，即便在店铺招牌上没有完整的使用两个半圆，也是基于装饰材料本身的限制，不能就此认定其不规范使用商标，更不能以此证明其使用商标的行为侵犯了好唱公司的注册商标专用权。三、印象江南公司注册涉案商标的相关情况2019年7月5日，印象江南公司向国家知识产权局申请注册“”商标，申请注册的类别为第41类。国家知识产权局于2019年8月14日受理了该申请，并于2020年1月6日予初审公告，于2020年4月7日予注册公告。2020年6月9日，国家知识产权局向印象江南公司核发了第39472344号商标注册证，核定使用的服务为第41类提供卡拉ok服务、夜总会娱乐服务，娱乐消遣信息，提供娱乐设施，娱乐服务，提供不可下载在线音乐，组织表演（演出）等，注册有效期自2020年4月7日至2030年4月6日。四、好唱公司主张的合理费用好唱公司主张为本案支付的合理费包括律师费8000元、公证费1600元、取证消费支出268元、调查费300元，但除取证消费支出外均未提交票据，也没有提供委托代理协议。五、需要查明的其他事实印象江南公司成立于2016年9月20日，经营场所位于广东省中山市××，注册资本为50万元，经营范围为娱乐场所，公共场所经营，文化艺术推广，组织文化、艺术活动策划，摄影服务，企业管理咨询。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。好唱公司系第11727497号“”商标和第11727503号“”商标的注册人，上述商标均在注册有效期限内，其注册商标专用权受法律保护。综合诉辩意见，双方的争议焦点为印象江南公司使用被诉侵权标识的行为是否构成对好唱公司注册商标专用权的侵害。对此，分析如下：一、在印象江南公司取得第39472344号“”注册商标专用权之前，其在经营场所使用被诉侵权的标识是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权标识是使用在印象江南公司经营场所的店招及室内装潢等处，该使用方式能使相关公众在接受服务时用于识别提供服务的来源，显然具有识别服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。而且，印象江南公司在卡拉ok服务上使用被诉侵权标识，与好唱公司在本案主张权利的注册商标核定使用的服务项目应属于同类服务。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结果相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院认定商标相同或近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。被诉侵权的“”标识由字体偏小的“印象”汉字、江南纯K、祥云图案及两个半圆图形组成，其中“印象”文字、祥云图案及半圆图形所占比例较小，而“江南纯K”占据整个标识的比例极大，应为标识的主要部分，且系标识中最具有显著性和识别性的部分。而在该主要部分中，“江南”只是地名且未特别突出使用，故起主要识别意义的应为“纯K”。而“纯K”与好唱公司第11727497号“”、第11727503号“”注册商标字形近似、读音相同、含义相同；而且，对于构成要素众多的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，因此商标主要部分相同或相似时，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆。综合上述因素，认定被诉侵权的“”标识与好唱公司的第11727497号“”、第11727503号“”注册商标构成近似。因此，印象江南公司使用被诉侵权标识的行为侵犯了好唱公司的第11727497、11727503号注册商标专用权。二、在印象江南公司取得第39472344号“”注册商标专用权之后，其在经营场所内使用涉案标识是否构成对好唱公司注册商标专用权的侵犯。好唱公司第11727497号“”、第11727503号“”注册商标与印象江南公司第39472344号“”均为注册商标，且均尚在有效期内。因此，好唱公司与印象江南公司对其各自注册的商标均依法享有商标专用权。好唱公司起诉印象江南公司侵犯其商标专用权的主要理由，是印象江南公司没有规范使用其注册商标，构成对其注册商标专用权的侵犯，印象江南公司则认为其并未对商标进行实质性改变，系合法使用注册商标。对此，一审法院认为：首先，印象江南公司是在第41类卡拉ok服务上使用其商标，并没有超出该商标核定使用的服务的范围；其次，印象江南公司使用的“”标识与第39472344号“”注册商标相比，仅是多了两个细小的“印象”汉字，但商标的主要部分并未改变，也并未改变起主要识别意义的文字部分；而在门口店招时没有使用两个半圆形图案、在背景墙上竖着印有“印象江南”、“纯K”，也可以看出是配合装饰材料、白居易的词的竖印方向而成，也并未改变“江南纯K”的主要识别部分，因此该行为并不属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款所规定的以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标的行为，好唱公司主张印象江南公司在取得第39472344号“”注册商标后不规范使用商标侵害其商标权，缺乏事实和法律依据，对好唱公司有关停止侵权等诉讼请求，不予支持。至于好唱公司主张的印象江南公司申请涉案商标具有傍名牌的故意等情况，与印象江南公司是否规范使用其已注册商标无关，不作处理。三、关于赔偿款的数额问题。由于好唱公司没有提供证据证明其因印象江南公司的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明印象江南公司侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定印象江南公司应向好唱公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、印象江南公司于判决发生法律效力之日起七日内向好唱公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3万元；二、驳回好唱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（好唱公司已预交），由印象江南公司负担，并于判决发生法律效力之日起七日内迳付好唱公司。本院二审期间，印象江南公司与好唱公司均没有向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且印象江南公司对此亦无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中，好唱公司主张保护的权利商标为第11727497号“”注册商标和第11727503号“”注册商标，注册有效期限均自2014年4月14日起至2024年4月13日止，核定服务项目均为第41类的文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务、安排和组织音乐会等。而好唱公司主张印象江南公司侵权的标识为“”“”，但“”商标是印象江南公司于2019年7月5日向国家知识产权局申请注册的商标，国家知识产权局已于2020年6月9日向印象江南公司核发了第39472344号商标注册证，核定服务项目为第41类提供卡拉ok服务、夜总会娱乐服务，娱乐消遣信息，提供娱乐设施，娱乐服务，提供不可下载在线音乐，组织表演（演出）等，注册有效期自2020年4月7日至2030年4月6日。虽然印象江南公司实际使用的标识“”与其第39472344号“”注册商标相比存在一些差异，即多了细小的“印象”汉字，但该“”标识包含了第39472344号“”注册商标的显著识别部分，未改变第39472344号“”注册商标的显著特征。而印象江南公司使用的标识“”，也是为了配合装饰材料、白居易词的竖印方向而成，并未改变“江南纯K”的主要识别部分。由此可见，印象江南公司并未以改变显著特征、拆分、组合等方式使用其第39472344号“”注册商标。同时，印象江南公司也是在核定服务项目第41类卡拉ok服务上使用该商标，并没有超出第39472344号“”注册商标核定服务项目的范围。因此，在印象江南公司第39472344号“”注册商标仍处于有效状态下，好唱公司主张印象江南公司使用“”“”标识，侵害了其第11727497号“”注册商标和第11727503号“”注册商标专用权，实为注册商标之间的权利冲突，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，好唱公司应当通过商标争议的行政处理程序另行解决。综上所述，上诉人印象江南公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但其适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、撤销广东省第一人民法院（2019）粤2071民初20282号民事判决；二、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的起诉。一审案件受理费2300元，退还珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。上诉人中山市印象江南娱乐管理有限公司预交的二审案件受理费550元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年十二月十日书记员 勾华吴歌