浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终420号 原公诉机关浙江省玉环市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴长亮，男，1981年10月1日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业，家住宁化县。2020年1月1日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人罗建生，福建枫桦律师事务所律师。 玉环市人民法院审理玉环市人民检察院指控被告人吴长亮犯诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2019）浙1021刑初340号刑事判决。原审被告人吴长亮不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务。上诉人吴长亮及其辩护人罗建生到庭参加诉讼。现已审理终结。 玉环市人民法院经审理查明，2019年8月至12月期间，被告人吴长亮多次驾驶车牌号为浙ＪＹ××××白色解放牌货车，以30.9-31.4元／公斤的价格向位于本市楚门镇中山村新民小区王某的铜粉回收店购买铜粉，后将铜粉运至本市沙门镇工业区的千巨铜业，以29.5-30.1元／公斤的价格出售给被害人任某，千巨铜业过磅员金某、莫某将当天称重的时间、重量记录在被告人吴长亮随身携带的黄色便签纸上，并拍照发送至微信群交由任某、戴某夫妇核对，后由被告人吴长亮携带黄色便签纸驾车至被害人任某位于本市××镇××村的双宇阀门厂，将当天称重结果填写成送货单交由被害人任某夫妇及财务人员签字、结算。2019年10月至12月期间，被告人吴长亮利用被害人任某等人疏于核对结算单据的漏洞，在填写送货单时虚高出售铜粉的重量或未出售铜粉伪造送货单，骗取被害人结算款，累计金额达812472元。具体事实如下： 1.2019年10月27日，被告人吴长亮购买铜粉约3575公斤运至千巨铜业，经莫某称重并记录的重量为3602公斤，被告人吴长亮伪造铜粉重量为4902公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量1300公斤，售价29.7元／公斤，骗取结算款38610元。 2.2019年11月7日，被告人吴长亮购买铜粉约3821公斤运至千巨铜业，经莫某称重并记录的重量是3826公斤，被告人吴长亮伪造了铜粉重量为3876公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量50公斤，售价29.7元／公斤，骗取结算款1485元。 3.2019年11月11日，被告人吴长亮购买铜粉约3284公斤运至千巨铜业，经金某称重并记录的重量是3284公斤，被告人吴长亮伪造了铜粉重量为3984公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量700公斤，售价29.8元／公斤，骗取结算款20860元。 4.2019年11月18日，被告人吴长亮购买铜粉约3585公斤运至千巨铜业，经莫某称重并记录的重量是3577公斤，被告人吴长亮伪造了铜粉重量为5377公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量1792公斤，售价29.7元／公斤，骗取结算款53222元。 5.2019年11月23日，被告人吴长亮当天没有运送铜粉至千巨铜业称重，伪造了11月23日出售铜粉重量为5286公斤、单价29.8元／公斤的送货单给被害人任某结算，骗取结算款157522元。 6.2019年11月24日，被告人吴长亮购买铜粉约3824公斤运至千巨铜业，经金某称重并记录的重量是3703公斤，被告人吴长亮伪造了铜粉重量为3970公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量146公斤，售价29.8元／公斤，骗取结算款4350元。 7.2019年11月30日，被告人吴长亮当天没有运送铜粉至千巨铜业称重，伪造了11月30日出售铜粉重量为4995公斤、单价29.8元／公斤的送货单给被害人任某结算，骗取结算款148851元。 8.2019年12月1日，被告人吴长亮购买铜粉约3612公斤运至千巨铜业，经金某称重并记录的重量是3601公斤，被告人吴长亮伪造了铜粉重量为4601公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量989公斤，售价29.8元／公斤，骗取结算款29472元。 9.2019年12月4日，被告人吴长亮当天没有运送铜粉至千巨铜业称重，伪造了12月4日出售铜粉重量为5268公斤、单价29.8元／公斤的送货单给被害人任某结算，骗取结算款156986元。 10.2019年12月6日，被告人吴长亮购买铜粉约3631公斤运至千巨铜业，经莫某称重并记录的重量是3613公斤，被告人吴长亮伪造了铜粉重量为3673公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量42公斤，售价29.8元／公斤，骗取结算款1251元。 11.2019年12月13日，被告人吴长亮购买铜粉约3422公斤运至千巨铜业，经莫某称重并记录的重量是3398公斤，被告人吴长亮伪造了铜粉重量为5398公斤的送货单给被害人任某结算，虚高铜粉重量1976公斤，售价30.1元／公斤，骗取结算款59477元。 12.2019年12月20日，被告人吴长亮当天没有运送铜粉至千巨铜业称重，伪造了12月20日出售铜粉重量为4664公斤、单价30.1元／公斤的送货单给被害人任某结算，骗取结算款140386元。 2019年12月31日16时许，被告人吴长亮在福建省宁化县凯利首府后门停车场被民警抓获归案。归案后，被告人吴长亮家属已赔偿被害人任某经济损失53万元。 原判认定上述事实的证据有：被告人吴长亮的供述与辩解；被害人任某、戴某的陈述；证人莫某、金某、王某、康某、丁某、马某、许某的证言；车辆轨迹图、照片、火车记录、住宿记录、通话记录、铜粉出售记录；价格认定结论书、鉴定意见通知书、谅解书及询问笔录、搜查、辨认笔录、电子物证检查工作记录；六查一情况说明、扣押清单、银行转账记录、机动车查询结果、工商登记资料、户籍证明、归案经过等。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人吴长亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元。二、追缴被告人吴长亮违法所得人民币二十八万二千四百七十二元，返还给被害人任某、戴某；无法追缴的，责令被告人吴长亮退赔。扣押于玉环市公安局的作案工具银行卡一张，予以没收，由扣押机关负责上缴国库。 被告人吴长亮上诉称，公安侦查人员提讯时存在诱供，其对被害人提供的送货单有异议，要求进行笔迹鉴定，在二审开庭过程中表示对2019年11月23日、11月30日、12月4日、12月20日四起伪造送货单的事实予以否认，对其余虚高铜粉重量的八起事实表示认罪；案发后其亲属与被害人达成和解，一审认定被害人出具谅解并非真实意愿与法不符；被害人公司不用自己账户交易，而是通过个人账户付款违规。辩护人的辩护意见认为，原判认定上诉人在填写送货单时伪造四张送货单的证据不足；四张送货单涉及的货款是否已经付给上诉人的事实不清；虚高送货数量的事实中，被害人因为上诉人高买低卖而获得的部分不应当计入犯罪数额；上诉人尚有未结货款被害人应当返还；原判未考虑上诉人法定、酌情从轻或者减轻情节，量刑畸重。要求撤销原判，依法改判。 出庭检察员认为。本案事实清楚，原判定罪准确，上诉人上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、关于侦查程序有无违法。根据提讯证和讯问笔录，侦查机关对被告人审讯的时间、地点、问话方式等均没有违反法律规定，供述笔录和相关书证经过被告人核对签名确认，取证程序合法，被告人及其辩护人在审查起诉和一审审判阶段也没有提出非法证据排除的申请，二审期间也没有提供侦查人员可能存在违法取证的相关证据或者线索可供查证，故对上诉人提出侦查人员诱供，要求对送货单笔迹进行鉴定的理由不予采信。2、关于原判认定的伪造送货单诈骗的事实中被告人是否实际已送货。被告人与被害人、相关证人就本案铜粉的交易方式陈述一致，即被告人吴长亮先送货到千巨铜业称重，由称重员开具记录重量的便签，被告人当天携便签到被害人任某所在的双宇阀门厂，填写好记载重量和时间的送货单后，由任某签字确认，反映出双方秉承当天结算铜粉重量的交易习惯，排除了事后确认的可能性，原判认定的八次虚高铜粉重量的事实中，被告人用于送货的车辆轨迹和照片均印证了这种交易习惯，而被告人用于送货的车辆在2019年11月23日、11月30日、12月4日、12月20日并无送货行车轨迹，其他通话记录、微信记录等证据也证实被告人并未在当日有向被害人送货，而铜粉属于大件商品，被告人无法提供其他送货的依据或者线索，不具有合理性。故原判认定这四起交易中被告人虚构了送货事实证据充分。3、关于四起事实中被害人是否根据送货单付款。被害人结算方式是当积累几张送货单后，由财务人员将货款汇入被告人指定的陈玲、王子平、许某账户，根据财务人员的陈述和记录及被害人方提供的2019年11月23日、11月30日、12月4日、12月20日送货单，当天的交易金额和付款的银行交易流水相印证，足以证实被害人已经根据送货单的记载付款，辩护人关于货款是否已经付给上诉人的事实不清的理由不能成立。4、关于是否存在其他应当扣除诈骗数额的事实。被告人低报铜粉价格系为了诱使被害人交易的犯罪手段，其为之付出的属于犯罪成本，不应当在犯罪数额中扣除；至于其尚有正常交易的未结货款，不是本案审理的范围，可以通过民事程序诉请。 综上，在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴长亮以非法占有为目的，采用虚构交易事实或者虚高铜粉重量的方式，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴长亮案发后已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判综合被告人的犯罪事实和情节，及退赃等表现，所作出的量刑并无不当。辩护人关于原判量刑畸重的理由不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  高 芳 审 判 员  沈建宇 审 判 员  张虎林 二〇二〇年十二月十日 代书记员  卢丽萍