山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终650号 原公诉机关青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1966年10月28日出生于山东省青岛市，初中文化，无业，户籍地青岛市市**，住所地青岛市市**。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月16日被刑事拘留，同日被取保候审。2019年4月12日由青岛市市北区人民法院决定逮捕，同日由公安机关执行逮捕，山东省青岛市第一看守所于2019年4月15日以王某患有双向情感障碍、目前为伴精神病性症状的躁狂为由，出具暂不收押决定书，2020年9月18日被取保候审。 青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月18日作出（2019）鲁0203刑初343号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，贩毒人员孙某被抓获到案后，在公安机关安排下联系被告人王某购买毒品。2018年3月15日12时许，王某在青岛市市北区xx路xx号xx户住处以人民币（币种下同）500元的价格贩卖给孙某白色晶体1包，随后王某被公安机关抓获到案。上述贩卖的晶体被当场缴获，经称重为0.66克，检出甲基苯丙胺成分。公安人员在王某放于住处的挎包内查获白色晶体7包、装有白色晶体的玻璃瓶1个，经称重共计6.35克，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。经鉴定，被告人王某系双相障碍，具有完全刑事责任能力。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.青岛市公安局市北分局鞍山路派出所出具的受案登记表、抓获经过、发破案经过证实，2018年3月14日20时许，公安民警对社区戒毒人员孙某进行定期尿检时发现，孙某的尿样呈甲基苯丙胺阳性。经讯问，孙某供述了其于2018年3月10日12时许在青岛市市南区xx路xx号内xx户王某家中吸食冰毒的违法事实，并主动要求帮助公安机关抓捕涉嫌贩卖毒品的王某。2018年3月15日12时许，民警安排孙某电话联系王某提出从王某处购买冰毒，王某将孙某约至青岛市市北区xx路xx号xx户，在该户内王某以500元的价格将0.66克冰毒出售给孙某。后民警将孙某、王某抓获，从孙某身上查获王某出售给孙某的冰毒0.66克，在王某钱包中查获冰毒7小包及冰毒1小瓶。 2.青岛市公安局市北分局出具的搜查笔录、扣押清单证实，2018年3月15日13时至13时40分，侦查人员在青岛市市北区xx路xx号xx户王某住处对孙某人身，对王某住处、人身进行了搜查。侦查人员在孙某上衣右侧口袋中查获2cm×1cm大小的透明塑料袋1个，内装有白色透明晶体状物质，孙某指认该包物质系其以500元价格从王某处购买的冰毒；侦查人员在王某住处卧室内双人床上的一棕色皮质挎包内查获2cm×1cm大小透明塑料袋共7个，内分别装有白色透明晶体状物质，高约2cm透明玻璃瓶1个，内装有白色透明晶体状物质，100元面额人民币纸币103张，其中5张百元纸币的冠字号为xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx，王某称该5张纸币为孙某购买毒品的毒资。公安机关对上述物品依法扣押。 3.青岛市公安局市北分局出具的称量笔录、取样笔录证实，2018年3月15日16时至16时30分，侦查人员对从孙某身上查获的1包疑似冰毒白色晶体进行称量，净重0.66克，并从该包白色晶体中取样送检；2018年3月15日14时50分至15时15时40分，侦查人员对从王某住处挎包内查获的7包疑似冰毒白色晶体及1瓶疑似冰毒白色晶体进行称量，分别净重0.76克、0.53克、0.68克、0.74克、0.77克、0.77克、0.76克、1.34克，并将上述7包白色晶体全部抽取作为检材送检，从上述1瓶白色晶体中取样送检。 4.青岛市公安局市北分局鞍山路派出所出具的常住人口信息查询记录、电话查询记录、嫌疑人基本情况、青岛市原台东区人民法院（1993）东刑初字第118号刑事判决书证实被告人王某的身份信息及前科情况。 （二）证人证言 1.证人孙某证实，2018年3月15日上午，经过民警的教育，其向民警说明愿意协助抓捕曾贩卖给其冰毒的王某。11时50分许，其拨打王某的手机，跟王某说去拿一个东西，“一个”的意思就是约0.8克冰毒，王某同意并让其去他住处拿货。后民警给了其5张面值100元的人民币并作了标记，12时30分许民警驾车带着其到了榉林山（上清路）附近，其又给王某拨打电话，王某让其到楼上去，后其和民警一起到了一栋筒子楼下，民警一直在其身后五六米的位置跟着。其看到筒子楼二楼一穿黑色衣服的陌生女子向其招收，其跟着该女子进了筒子楼的xx户房间。其把5张面值100元的人民币放在了王某卧室的床上，王某让该陌生女子把他放在卧室墙上挂着的一个棕色皮包拿给他，王某从中拿出一个棕色长款折叠式钱包，又从这个棕色钱包拿出一个2×1cm的塑料密封袋递给其，其看了一下塑料密封袋里装着一些白色晶状物质，其肯定这里面装着的就是毒品冰毒，重量大约在0.8克左右。其将从王某那里买来的冰毒放进了其黑色羽绒服外套的右侧口袋中，然后其跟王某闲聊了几句，跟着其的民警就进来了，将其和王某抓获了。包括这一次，其共向王某处购买过两次冰毒。上次从王某处购买冰毒是2017年6月初的一天下午。 经孙某辨认，辨认出王某，辨认出在王某住处的陌生女子扬某。 2.证人扬某证实，2018年3月15日12时30分许，在青岛市xx路一中年男子的家中，民警进屋将其、中年男子及一男青年一并抓获。3月14日20时许，其和该中年男子在他家中一起吸食冰毒。第二天12时许，该中年男子接了一个电话，12时30分许，其听到有人敲门，开门后一个男青年进屋去找中年男子，中年男子让其把他的挎包拿过去，中年男子从挎包中拿出一个褐色钱包，又从钱包中拿出一个红色纸袋，纸袋中装着一袋透明的晶状体，其知道这些是冰毒，大约有0.8克。中年男子将该一小袋冰毒给了男青年，其看到双人床上放着几张百元钞票，中年男子将钞票收了起来。后男青年开门离开，警察进来将他们抓获了。 经扬迪辨认，辨认出孙某就是购买冰毒的男子，辨认出王某就是将冰毒贩卖给一个男青年的中年男子。 （三）被告人供述 被告人王某供述，我和孙某是2013年左右认识的，平时两人都吸毒。2018年3月15日12时许，我在市北区xx路xx号xx户住处接到孙某的电话，孙某问我“哥你在哪里”，我说“在榉林山这边”，孙某说“我找你拿一个东西”，我说“好”。我知道孙某说的“东西”就是指冰毒，“一个”是指0.8克。过了约半小时，我再次接到孙某电话，说他到上清路了，让我下楼给他送“东西”。我说“我在xx路xx号x楼，你上来找我吧。”很快孙某敲门进了屋，屋里还有我一个女朋友，她给孙某开的门。孙某将几张百元钞票放在了床沿上，我让女朋友把一个棕色的挎包拿给我，我从挎包中拿出一个褐色钱包，从夹层中拿出一小袋冰毒，装在一个2×1cm的透明塑料袋中，塑料袋外包着一个红色纸袋。这袋冰毒约0.8克，我递给了孙某，并将孙某放在床沿上的五张百元钞票装进了钱包。我和孙某事前没有约定毒品价格，我们吸毒的人都知道，“一个东西”就是500块钱。闲聊几句后，孙某开门离开，警察进屋将我和孙某抓获了。2018年3月14日20时许，我和女朋友在青岛市市北区xx路xx号xx户住处一起吸食了冰毒。2018年3月10日12时许，我和孙某在青岛市市南区xx路xx号内xx户住处一起吸食了冰毒。 经王某辨认，辨认出孙某，辨认出其女朋友扬迪，指认了青岛市市北区xx路xx号xx楼xx户就是其贩卖冰毒给孙某的地点。 （四）鉴定意见 1.青岛市公安局刑警支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（理）字〔2018〕225号毒品检验报告证实，公安机关于2018年3月15日从孙某身上查获的1包白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分。 2.青岛市公安局刑警支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（理）字〔2018〕226号毒品检验报告证实，公安机关于2018年3月15日13时30分许从王某住处查获7包白色晶体及1瓶白色晶体检材中均检出甲基苯丙胺成分。 3.青岛市精神卫生中心司法鉴定所出具的〔2018〕青精鉴字第257号司法鉴定意见书证实，被告人王某在本案案发时精神状态为双相障碍，具有完全刑事责任能力。 4.青岛市公安局市北分局出具的提取笔录、吸毒现场检测报告书证实，公安机关对孙某、王某、扬某的尿液依法提取后送检，经检测，三人的检测结果显均呈甲基苯丙胺阳性。 以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，被告人王某贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。被查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人王某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人王某的主要上诉理由是：1.本案存在明显的诱惑侦查行为，存在犯意引诱和数量引诱，应当予以从轻、减轻处罚；2.本案属于在公安机关控制下交付行为，上诉人王某系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚；3.原审法院作出逮捕决定后上诉人一直处于住院治疗状态，原审判决认定上诉人有逃脱行为缺乏事实依据。 经二审审理认定的事实、证据与一审相同。 关于王某所提本案存在明显的诱惑侦查行为，存在犯意引诱和数量引诱，应当予以从轻、减轻处罚的上诉理由，经查，依据在案证据，孙某供称此前王某曾向其贩卖过毒品，且公安机关除从孙某身上查获王某贩卖给其的0.66克冰毒外，另从王某住处查获冰毒共6.35克，分别独立包装为7小包和1小瓶，平均每包净重约0.8克，即王某、孙某所供称的“一个”毒品的重量。此次毒品交易，王某、孙某二人并未事先商定交易价格，但王某却直接以“一个”（0.8克）500元的价格贩卖给孙某，二人对毒品交易价格已形成默契，孙某电话联系王某约购毒品时，王某立即应允，反映出其持毒待售的主观故意。综上，在案证据足以认定王某具有实施毒品犯罪的主观意图。根据相关法律规定，对已持有毒品待售者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于王某所提上诉人系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚的上诉理由，经查，虽然此次毒品交易处于公安机关的控制之下，公安机关从王某处查获的毒品也未进一步向社会扩散，但根据相关法律规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。只要是以贩卖为目的，非法买入行为已经构成犯罪的既遂，公安机关从王某住处以及孙某身上查获的毒品均构成王某贩卖毒品罪既遂。该上诉理由不成立，不予采纳。 关于王某所提原审判决认定王某有逃脱行为缺乏事实依据的上诉理由，经查，王某在一审期间不存在脱逃行为，原审法院以王某脱逃为由裁定中止审理，理由不妥。该上诉理由成立，予以采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人王某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 新 审判员 丛日新 审判员 张晓昆 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理许 峰 书记员栾树君