湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书(2020湘06**民初2109号原告：湖南岳磁高新科技有限公司，住所地岳阳经济技术开发区兴业路**。法定代表人：张霞，董事长。委托诉讼代理人：吴志宏，男。委托诉讼代理人：郑柳钦，岳阳思阳律师事务所律师。被告：汤秋良，男，1962年9月5日出生，汉族，岳阳市岳阳楼区人，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：汤宁华，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。原告湖南岳磁高新科技有限公司（下简称“岳磁公司”）与被告汤秋良劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岳磁公司委托诉讼代理人吴志宏、郑柳钦，被告汤秋良及其委托诉讼代理人汤宁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳磁公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告不应向被告支付一次性伤残就业补助金7920元；2.依法确认原告不应向被告支付因其旷工而解除劳动关系的经济补偿金31350元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年4月21日，被告因与原告劳动争议纠纷一案，向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会（下简称“市仲裁委”）申请仲裁，2020年9月14日，市仲裁委作出仲裁裁决：一、原告支付被告一次性伤残就业补助金7920元（3300元/月×6月×40%)；二、原告支付被告解除劳动关系经济补偿31350元（3300元/月×9.5个月）。原告认为，市仲裁委枉顾本案客观事实而作出错误裁决。1.岳阳市劳动能力鉴定委员会（下简称“市鉴定委”）对被告进行的劳动能力鉴定程序违法,其十级伤残的鉴定结论不能作为本案补偿的依据。原告向市鉴定委申请伤残鉴定，市鉴定委并未通知原告到场，没有由原告抽取鉴定专家，也没有告知鉴定专家的组成，是否应当回避，原告对此毫不知情。之后市鉴定委又未将被告劳动能力鉴定结论送达给原告，剥夺了原告的再次鉴定权利。原告认为被告所受伤害十分轻微，不构成伤残，被告以市鉴定委违反鉴定程序所作出的伤残鉴定结论要求原告给付一次性伤残就业补偿金依据不足。另外，被告在2018年11月22日向原告出具了《承诺书》，承诺其在与原告终止或解除劳动关系时，自愿放弃一次性伤残就业补助金，绝不再以任何理由向原告索要该笔补助金。该承诺书是被告的真实意思表示，合法有效。现被告出尔反尔，其该项请求不应予以支持；2.原告作为用人单位依法享有用工自主权，可以自主安排、自主调配本单位的员工，可以依法管理、使用、指挥自己单位的劳动力。被告作为原告单位员工理应服从原告单位的领导、管理和指挥，服从单位安排。2019年，原告决定加强市场开发力度，遂决定增强销售力量，对现有员工进行人员定岗定位和岗位调整，将包括被告在内的6名其他岗位的职工调整到销售部门，己有2人到岗履职，但被告以及杨爱武等4人不服从安排，至今仍未到岗履职。从2020年3月2日公司复工至今，被告等4人未到公司报到上班，旷工累计达90天之久，被告旷工、不上班的行为严重违反了原告的用工管理规章制度，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定。因此，原告有权解除与被告之间的劳动关系，并且依法不应当给予被告任何补偿。市仲裁委认为，原告将被告由焊工转岗为销售，并没有给被告进行合理定岗定位，实际是变相降低原告工资，具有不合理性，劳动者可以拒绝。原告认为，市仲裁委这一说法十分错误。另外，被告的劳动人事关系仍在其原单位岳阳市冷藏设备厂，其退休手续亦在岳阳市冷藏设备厂办理。综上所述，敬请依法判如所请，以维护原告合法权益。被告汤秋良辩称，1.关于一次性伤残就业补助金问题。⑴被告与原告之间签订的《承诺书》无效。根据法律相关规定，职工发生工伤事故后，用人单位负有向社保部门提出工伤认定申请并配合进行工伤认定的法定义务。当被告请求原告办理工伤待遇时，原告却利用被告对工伤法律规定的不熟悉以及担忧原告不予协助办理而无法享受工伤待遇的心理，原告要求被告必须放弃一次性伤残就业补助金为条件才协助办理，以达到原告免除自己的法定责任、排除劳动者权利的目的。因此，该份协议不是被告的真实意思表示，也违反了法律、行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，应当认定无效；⑵劳动能力鉴定是由原告申请办理，不存在对该结论不知情的事由。被告在办理工伤保险待遇申请时，需要用人单位盖章才可办理，这也说明为何被告同意签订放弃一次性伤残就业补助金的真实原因。既然原告已经配合办理了申请工伤保险待遇，那原告说没有收到或者对劳动鉴定结论不知情是不符合逻辑的。又根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市的劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，原告对于该份鉴定结论若不服，可通过再次鉴定申请或通过行政诉讼进行救济，而非民事诉讼程序处理。综上，原告要求被告关于放弃一次性伤残就业补助金的约定，应当无效，原告不能免除其应当支付一次性伤残就业补助金的责任。2.关于经济补偿金。⑴原告恶意调岗，违反了《劳动法》、《劳动合同法》规定，亦违反了被告与原告之间的劳动合同约定。首先，原告没有和被告协商，原告以提高工作效率和工作质量为由强制将被告从生产车间调到销售部是不符合逻辑的。被告现已57岁，其形象不适合做销售这一工作不说，还是一名残疾人，就是用普通人的正常思维也可判断是不适合在销售这一岗位工作的，原告恶意调岗主观意图非常明显。其次，被告一直从事的是车间技术工作，工资非常稳定，而销售部工资组成是较低的底薪加提成，被告年纪较大又无经验，提成基本无望，实际是变相降低被告的工资。被告被迫转岗后，因害怕被开除，原岗位原告不准去，被告去销售部打卡后原告也不安排工作，并声称不会发工资给被告，原告为了逼迫被告辞职可以说是煞费苦心。本案原被告双方没有书面变更劳动合同，原告没有证据证明被告无法从事原工作，也没有证据证明被告无法胜任工作，双方的合同并未发生变更，为此，原告强行变岗和解除劳动合同违反法律规定。⑵被告并非无故旷工，原告违法解除合同应当支付经济补偿金。劳动者违反用人单位规章制度，属于用人单位可单方解除劳动合同的一种情形，所以劳动者旷工如果违反用人单位规章制度的，用人单位是可以单方解除劳动合同的。但本案被告不属于“无故”旷工，原告变更劳动合同主要内容又未与被告协商而单方面调整岗位，并以此单方解除劳动合同是无效的。被告在原告处工作9年零3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，原告应向被告支付经济补偿金31350元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2010年12月14日至2020年4月9日，被告在原告单位从事卷筒班焊工工作。2018年6月28日，被告在工作时不慎受伤并在岳阳市二人民医院治疗20多天。2018年9月25日，被告所受之伤被岳阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年2月20日，被告所受之伤被市鉴定委鉴定为10级伤残。2018年11月22日，被告在办理申请劳动能力鉴定手续时，向原告签署了一份关于放弃一次性伤残就业补助金的承诺书。2020年1月16日，原告未与被告协商，强制将被告从生产焊工岗位调至销售部门，其工资也调至为基本工资500元外加销售提成，被告以自身不适宜销售部门工作为由，多次向原告负责人协商调岗事宜未果。2020年4月9日，原告以被告等四人未到公司办理转岗手续，连续3周以上未到公司销售部门报到为由做出岳磁高新[2020]03号决定，解除了与被告等四人的劳动关系。2020年4月21日，被告向市仲裁委提出仲裁申请，请求：1.请求裁决原告支付被告一次性伤残就业补助金19200元；2.请求裁决原告支付被告经济补偿金30400元；3.请求裁决原告承担全部仲裁费用。2020年9月14日，市仲裁委作出仲裁裁决：一、原告支付被告一次性伤残就业补助金7920元(3300元/月×6月×40%)；二、原告支付被告解除劳动关系经济补偿31350元(3300元/月×9.5个月）；三、驳回被告其他仲裁请求。上述一至二项共计39270元，由原告自本裁决书生效之日起15日内向被告支付完毕。原告不服，于2020年10月9日诉诸本院，请求判如所请。另查明被告解除劳动合同前12个月平均工资为3300元。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。原、被告于2010年12月14日建立了劳动关系，劳动关系于2020年4月9日解除，本院予以确认。本案的争议焦点在于原告是否存在违法解除劳动合同的行为。2020年1月16日，原告在未与被告方协商的情况下强行将被告从生产焊工岗位调至销售部门，而作为临近退休不足三年的被告明显不适宜在销售部门工作，且工资也调至为基本工资500元外加销售提成，被告先前的劳动待遇无法得到保证。为此原告严重违反了合同的约定和法律的强制性规定，原告强行调岗属滥用用工权利而刻意为难劳动者的行为。2020年4月9日，原告以被告等四人未到公司办理转岗手续，连续3周以上未到公司销售部门报到为由，解除与被告等四人的劳动关系理由不足，本院不予支持。据此，原告单方解除与被告的劳动合同属于违法解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此规定，被告有权向原告主张经济赔偿金。被告仲裁申请由原告支付经济补偿金为30400元，仲裁院裁决由原告支付被告经济补偿金为31350元（解除劳动合同前12个月平均工资3300元/月×补助年限一年补助一个月共9.5个月），被告未起诉，视为服从裁决，本院予以确认，其中经济补偿金以被告仲裁申请的30400元为限。关于原告认为不应当支付被告一次性伤残就业补偿金的诉讼请求。被告在原告处工作期间受伤，且经工伤认定和劳动能力鉴定丧失劳动能力，依法享受工伤保险待遇。2018年11月22日，被告在办理劳动能力鉴定时向原告出具的承诺书，免除了原告作为用人单位支付劳动者一次性伤残就业补偿金的法定责任，而排除被告作为劳动者应当享有该项经济补偿金的权利，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，是一种无效约定。现在被告向原告主张一次性伤残就业补助金，说明被告放弃该项工伤保险待遇不是其真实意思表示，而且原告还有要侠被告出具承诺书，否则不出具办理相关工伤保险待遇和进行劳动能力鉴定手续的嫌疑。因此，原告以被告已向原告出具承诺，自愿放弃一次性伤残就业补助金而不应支付该伤残就业补助金的意见，本院不予支持。另外被告在办理上述相关工伤保险待遇和进行劳动能力鉴定手续过程中，原告由被告出具关于申请岳阳市劳动能力鉴定的承诺书后，向劳动部门出具了相关手续并盖章。原告认为市鉴定委下达的职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，鉴定程序违法，剥夺了原告再次申请鉴定的权利，其伤残鉴定不能作为其补偿依据的意见，本院也不予支持。一次性伤残就业补助金的计算，因原告与被告解除劳动关系时，被告距法定退休年龄不足5年，按每少一年减除20%，原告应支付被告一次性伤残就业补助金为7920元(3300元/月×6个月×40%)。综上所述，原告单方变更劳动合同的主要内容，变相降低被告工资，并以此解除与被告劳动合同，违反了合同的约定和法律的强制性规定，原告依法应向被告支付经济补偿金，一次性伤残就业补助金。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十六条、四十七条，《工伤保险条例》第三十条，第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、驳回原告湖南岳磁高新科技有限公司的诉讼请求。二、原告湖南岳磁高新科技有限公司在本判决生效之日起10日内支付被告汤秋良解除劳动关系的经济补偿金30400元；三、原告湖南岳磁高新科技有限公司在本判决生效之日起10日内支付被告汤秋良一次性伤残就业补助金7920元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖南岳磁高新科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  龙永雷二〇二〇年十二月一日书记员  姚万军附相关法条：《中华人民共和国社会保险法》第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施《工伤保险条例》办法》第二十六条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按照国家和本省有关规定从工伤保险基金支付。第二十七条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按照《条例》第三十三条的规定享受相关待遇。未参加基本养老保险统筹或者养老保险实际缴费年限不足十五年的，达到退休年龄并办理退休手续后，继续享受伤残津贴待遇