浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7795号 上诉人（原审原告）：王小兰，女，1974年2月19日出生，汉族，住杭州市。 被上诉人（原审被告）：杭州翰迪物业管理有限公司，住所地：杭州市西湖区双浦镇板桥村丁家桥****。 法定代表人：郑政刚，经理。 委托诉讼代理人：娄华锋，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 上诉人王小兰与被上诉人杭州翰迪物业管理有限公司（以下简称翰迪公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年12月1日公开开庭审理了本案，上诉人王小兰，被上诉人翰迪公司的委托诉讼代理人娄华锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年7月31日，王小兰、翰迪公司分别作为乙方和甲方签订《商铺承包合同》一份，约定：一、甲方将坐落在杭州市西湖区转塘街道象山国际二号楼二楼的美食城的第232号商铺，商铺面积18平方米经营权承包给乙方使用。二、承包期为2019年7月31日至2020年8月20日。三、承包费：第一年为40000元，半年一付。在合同期内，若乙方提前退出，需提前三个月向甲方提出书面申请，在甲方同意以后一周内清空商铺。第一年商铺承包费自签订合同当天一次性付清，第二年到期前，提前二个月支付下一期承包费；商铺押金二万元，于合同签订当日支付，合同到期，则不计息退还押金，若合同未到期，乙方须提前二个月提出解除合同。合同解除后，该押金无须退还给乙方。装修费5000元，于合同签订之日支付，该押金甲方无须退还乙方。乙方应按双方约定时间支付以上费用，若未按时支付，则视为乙方违约，甲方有权终止合同收回商铺，已收取的费用不予退还。四、甲乙双方责任义务及其他……五、各项费用的缴纳1.物业管理费由甲方统一收取，经双方核定，乙方应交物业管理费1329元，每年应于8月5日支付。2.水电费由甲方统一按月收取，为每度1.1元，乙方应于每月30日支付。3.公共能耗费，空调及公共部位照明由所有商铺平均承担，按月收取，为每度1.1元，乙方应于每月30日支付。4.公共部位卫生及设备设施维护费按每户每天5.5元收取，每年分二次收取，半年一次。乙方每年应于8月5日与2月5日各支付1003元。乙方须于双方协定时间支付以上费用，若超过10天未支付，则视为乙方违约，甲方将有权终止合同收回商铺，已收取费用不予退还。合同签订后，王小兰向翰迪公司支付首期承包费20000元及押金20000元，并于2019年9月26日支付物业费1476元。 合同履行过程中，双方因电费缴纳、提前解除合同等问题产生争议。翰迪公司在2020年3月后收回案涉商铺，并将之另行承包给他人。 王小兰于2020年6月8日向法院提出诉讼请求：1.解除王小兰、翰迪公司签订的商铺承包合同；2.翰迪公司返还租金30000元；3.翰迪公司赔偿各项损失26000元（其中装修损失20620元、营业执照损失1200元、拉网线和网络费损失1000元、披萨盒子和原材料等损失3000元、健康证2张损失180元）；4.翰迪公司赔偿王小兰营业损失10000元。 原审法院认为，王小兰要求解除合同，翰迪公司表示同意，双方合同已没有继续履行的基础，故对王小兰要求解除合同的诉请，法院予以支持。对于导致案涉合同解除的过错问题。首先，根据《商铺承包合同》的约定，王小兰应提前二个月支付下一期承包费，并按约支付装修费、水电费、公共能耗费及公共部位卫生及设备设施维护费等费用；如王小兰未按时支付，则视为其违约，翰迪公司有权终止合同收回商铺，已收取的费用不予退还。现王小兰未按约支付下一半年度的承包费、并欠付承包期间的装修费、水电费、公共能耗费及公共部位卫生及设备设施维护费等费用，并自认其在2019年10月便提出“退租”，2019年11月17日开始实际腾退，系违约在先。王小兰未举证证明双方已就20000元押金转为下一半年度的承包费、合同解除后翰迪公司向其补偿装修损失等达成一致意见。故王小兰对案涉合同的解除存在过错。其次，合同虽约定不按时交付租金、水电等相关费用翰迪公司可收回商铺，但在双方未就合同解除达成一致意见的情况下，翰迪公司未按法定程序解除合同便径直收回商铺，并将商铺又另行承包给他人，导致本案纠纷产生，对案涉合同的解除亦存在过错。故双方对于案涉承包合同的解除均有过错。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，王小兰、翰迪公司应各自承担相应的责任。 基于上述认定，针对王小兰的各项诉请：1.退还承包费10000元。《商铺承包合同》约定承包期为2019年7月31日至2020年8月20日，承包费为40000元，半年一付。根据查明的事实，王小兰仅支付半年度承包费20000元，且直至2020年3月王小兰仍未完全腾退，王小兰应承担实际占有使用期间的相应费用。现王小兰主张其承包期间应自2019年8月31日起计，并要求翰迪公司退还2019年11月1日至2月底的承包费缺乏依据，该院不予支持。2.退还押金20000元。按合同约定该款本应不予退还，但因合同提前解除翰迪公司也有过错，结合王小兰未举证证明其已足额支付了承包使用期间的水电费、公共能耗费、公共部位卫生及设备设施维护费等费用，该院酌情确定由翰迪公司返还8000元。2.王小兰主张披萨盒子的损失。翰迪公司认可披萨盒子系由其自案涉商铺中腾出，现其不能证明已返还王小兰，应予赔偿。因双方均未能举证证明灭失披萨盒子的数量及价值，法院根据案涉商铺的性质、规模等酌情确定翰迪公司赔偿王小兰100元。3.办理网络的损失，因王小兰已实际经营使用，法院根据双方过错程度，酌情确定翰迪公司赔偿王小兰剩余承包期限内网络费用损失200元。4.营业损失。王小兰主张翰迪公司承担自2019年11月17日起按每天200元计算50天的营业损失，但该期间尚在双方承包合同期内，其未举证证明该期间未正常营业系翰迪公司的过错造成，对其主张的营业损失，该院不予支持。5.装修损失。王小兰未举证证明其装修损失，翰迪公司认可吊顶由王小兰改造且现仍继续使用，参照《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已经形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）……（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任”的规定，结合合同约定的承包期、实际使用期限及金属板吊顶的市场价，该院酌情确定翰迪公司赔偿王小兰装修损失600元。其余原材料、营业执照和健康证的损失缺乏证据证明，法院不予支持。综上，对王小兰合理部分的诉请，该院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除王小兰和杭州翰迪物业管理有限公司于2019年7月31日签订的《商铺承包合同》。二、杭州翰迪物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还王小兰押金8000元。三、杭州翰迪物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王小兰损失900元。四、驳回王小兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计725元，由王小兰负担627元，杭州翰迪物业管理有限公司负担98元。原告王小兰于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州翰迪物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，王小兰不服上述判决，向本院提起上诉：一、原审判决违反法定程序。首先，原审判决违反了《民事诉讼法》第六十四规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。而本案中，原审法官对于上诉人提交的调查取证申请书没有任何回应。而上诉人当时申请原审法庭调查的内容是上诉人与被上诉人双方经12345调解的内容及过程、被上诉人私自搬空上诉人财物的监控录像。上诉人认为这些证据是查清本案事实的部分关键证据，原审法庭应当进行核实或者调取。其次，原审判决剥夺了《民事诉讼法》赋予的上诉人举证的权利，在原审中上诉人提交的证据清单明确载明了装修合同5页，但庭审中原审法官认为上诉人未提交该证据，事实上，上诉人当庭是要求提交的，而在原审判决中，对该证据亦是未予载明的。上诉人认为，该证据直接关系到案件基本事实，原审法庭直接对该证据不予认定系违反法定程序的。二、原审判决认定的部分事实不清。首先，合同的承包期为2019年7月31日至2020年8月20日，但事实上，根据商铺承包的惯例，承包期内都是有装修期的，装修期是免租的，根据承包期的时间设置也可看出，实际一年的承包期自2019年8月21日至2020年8月20日。其次，本案在合同的履行过程中，确实因为电费缴纳以及提前解除合同等问题产生争议，上诉人与被上诉人在2020年4月份前一直通过报警、12345协调、信访办协调的方式在进行协商，在这过程中12345协调时被上诉人同意向上诉人返还30000元，合同解除，最后在信访办协调时被上诉人同意向上诉人返还22000元，合同解除。而直到2020年4月，被上诉人仍未返还租金及押金，原审在判决书第5页中认定，上诉人自认在2019年10月提出退租，2019年11月有部分财物腾退，对于该事实，上诉人不予否认，但是当时是有前因后果的，是因为被上诉人对商铺进行断水断电，后来报警处理，后双方有过协商，但最后协商未有结论，即最后是否退租，如何退租，退租后退款如何处理均是没有协商好的，且在2019年11月份的时候，租期才经历了3个月，即便按照合同也未到交下一期租金的时间，之后，上诉人与被上诉人就一直处在12345协调、信访办协调、解决的过程中，因为疫情，协调的时间有些漫长，故综合整个前因后果，上诉人没有违约在先。反而是被上诉人于2020年3月初，在没有按任何法定程序解除合同的前提下私自将商铺另行承包他人，甚至将上诉人在商铺中的财物私自处理。是被上诉人违约在先，应当对合同的解除负有全部责任。故原审判决对于认定系上诉人违约在先的结论系事实认定错误。三、原审判决适用法律错误。上诉人认为原审判决基于部分事实认定错误，导致适用法律错误。导致本案纠纷的产生是基于被上诉人违约在先，上诉人没有过错。故本案应当适用《中华人民共和国合同法》第107条、113条的规定，由被上诉人返还上诉人部分租金及全部押金，并赔偿上诉人全部损失，包括合同履行后可以获得的利益（营业损失）综上，上诉人认为原审判决违反法定程序、部分事实认定错误，适用法律错误，本案纠纷产生的原因系被上诉人违约在先，其应当对合同的解除负有全部责任，故请求二审法院依法判决：一、维持杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3673号民事判决书的第一项判决；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3673号民事判决书的第二项判决，并依法改判被上诉人返还上诉人租金10000元及押金20000元；三、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3673号民事判决书的第三项判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人损失26000元（其中装修损失20620元、营业执照损失1200元、拉网线和网络费损失1000元，披萨盒子和原材料损失3000元、健康证2张损失180元）；四、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3673号民事判决书的第四项判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人营业损失10000元；五、本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人翰迪公司答辩称：上诉人违约在先，未足额支付租金，并且上诉人主动提出退租，被上诉人认为一审判决程序正确。虽然被上诉人认为原判部分判项不合理，因为是上诉人根本违约在先，所以无须支付任何费用给上诉人。但是被上诉人也接受一审判决。 庭审中，上诉人王小兰提交如下证据： 1、关于美食城房租调解会议情况说明，证明本案从2019年10月份开始调解，当时调解成功，是被上诉人不执行，所以才诉讼的。 2、2020年3月的两张照片，打印件，证明上诉人的装修以及相关可移动不可移动的财产被被上诉人转让了，这是上诉人的装修损失20620元。 3、2张营业执照，复印件，证明被上诉人违约在先，法院应该支持上诉人的营业损失10000元。 4、施工合同，复印件，证明被上诉人应该赔偿上诉人的装修损失20620元。 5、支付宝汇款记录以及收款收据，证明确有装修、确有损失。财产确实被上诉人转让了。 被上诉人翰迪公司没有提交新证据。对上诉人王小兰提交的证据质证意见如下： 证据1的三性均有异议。翰迪公司仅仅是过去商谈调解。对情况说明的内容有异议。对证据2的真实性无法确认，关联性有异议，无法达到上诉人的证明目的。对证据3没有原件，对真实性不予确认，三性均有异议。对证据4和证据5的真实性无法确认，所以对三性均有异议。上诉人提出的转账记录，大部分无法确认转给合同相对方“蒋某”。体检费发票三性也有异议，跟本案无关联。 证据1-5都是一审之前就已经发生，所以不属于二审新证据。 上诉人王小兰提交的证据，经被上诉人翰迪公司质证后，本院认证如下：鉴于王小兰提交的证据均不属于二审新证据的范畴，故被上诉人的异议成立，本院对上诉人王小兰提交的证据不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，现双方当事人对解除合同均没有异议，本院予以确认。 关于王小兰上诉主张的损失问题，则涉及案涉合同解除的过错责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，王小兰未按合同约定支付下一半年度的承包费、并欠付承包期间的装修费、水电费、公共能耗费及公共部位卫生及设备设施维护费等费用，且自认其在2019年10月便提出“退租”，2019年11月17日开始实际腾退，系违约在先。且王小兰并未举证证明双方已就20000元押金转为下一半年度的承包费、合同解除后翰迪公司向其补偿装修损失等达成一致意见，故王小兰应承担举证不能的不利后果。因此王小兰对案涉合同的解除存在过错，应承担相应的责任。翰迪公司根据合同的约定在王小兰不按时交付租金、水电等相关费用的情况下可收回商铺。翰迪公司未按法定程序解除合同便径直收回商铺，并将商铺又另行承包给他人，导致本案纠纷产生，对案涉合同的解除亦存在过错，理应承担相应的责任。 故对王小兰要求翰迪公司退还承包费10000元的请求，根据《商铺承包合同》约定承包期为2019年7月31日至2020年8月20日，承包费为40000元，半年一付。现王小兰仅支付半年度承包费20000元，且直至2020年3月王小兰仍未完全腾退，王小兰应承担实际占有使用期间的相应费用。故王小兰要求翰迪公司退还2019年11月1日至2月底的承包费的请求原审法院不予支持并无不当。 王小兰要求翰迪公司退还押金20000元的请求。根据合同约定，押金本应不予退还。鉴于翰迪公司对提前解除合同亦有过错，原审法院结合王小兰未举证证明其已足额支付了承包使用期间的水电费、公共能耗费、公共部位卫生及设备设施维护费等费用的情况下，酌情确定由翰迪公司返还8000元并无不当。 王小兰主张翰迪公司赔偿损失26000元及营业损失10000元的请求。王小兰损失26000元包括装饰损失20620元、营业执照损失1200元、拉网线和网络费损失1000元、披萨盒子和原材料损失3000元、健康证2张损失180元。 关于装修损失。《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已经形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）……（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任”的规定。王小兰未举证证明其装修损失，原审法院结合合同约定的承包期、实际使用期限及金属板吊顶的市场价，酌情确定翰迪公司赔偿王小兰装修损失600元并无不当。关于办理网络的损失，因王小兰已实际经营使用，原审法院根据双方过错程度，酌情确定翰迪公司赔偿王小兰剩余承包期限内网络费用损失200元并无不当。 关于披萨盒子的损失。因双方均未能举证证明灭失披萨盒子的数量及价值，原审法院根据案涉商铺的性质、规模等酌情确定翰迪公司赔偿王小兰100元并无不当。 关于王小兰主张的原材料、营业执照和健康证的损失，因王小兰提交的证据不能充分佐证其主张的上述损失，故原审法院对王小兰该项请求不予支持并无不当。 关于营业损失10000元的请求，根据王小兰主张翰迪公司承担自2019年11月17日起按每天200元计算50天的营业损失，该期间尚在双方承包合同期内，且王小兰未举证证明该期间未正常营业系翰迪公司的过错造成，故王小兰应承担举证不能的不利后果。原审法院对其主张的营业损失10000元不予支持并无不当。 综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1450元，由上诉人王小兰负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年十二月七日 书记员  何英杰