广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7494号上诉人（原审被告）：四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司，营业场所：惠州市惠阳区******左岸春天花园8、9、10幢1层02号商铺。负责人：张中华上诉人（原审被告）：张波，男，汉族，1984年10月30日出生，住址：四川省蓬安县********，身份证号码：511************01X。上诉人共同委托诉讼代理人：詹先来，系广东磐信律师事务所律师被上诉人（原审原告）：刘习春，男，汉族，1970年1月25日出生，住址：四川省蓬安县**********，身份证号码：512************616。委托诉讼代理人：钟石光，系惠州市惠东县第一法律服务所法律工作者上诉人四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司、上诉人张波与被上诉人刘习春民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4257号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司返还被上诉人借款本金80万元。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审裁判超出了原告的诉讼主张范围。被上诉人在一审中并未主张被上诉人张波收款后未将款项支付给被上诉人四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司的事实，原审判决却对此无人主张的事实作出裁判。违反了不告不理原则。事实上，张波与四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司间发生了经济往来，不能因为因原告不告导致被告未予举证就裁判一个未经审理的事实。上诉人张波只是案涉所谓投资合同的经办人，不对本案承担民事责任。二、关于利息。1、借款合同并未对利息作出约定。本案中双方并未对借款利息作出约定，所约定的是固定投资利润，该固定投资利润是虚假的民事表示行为，不是双方的本意，依法无效。因而双方并未对利率作出约定，因而本案利率可参考银行贷款利率计算。2、关于被上诉人过错。本案固定回报投资合同无效，是双方的过错，被上诉人应当承担相应的民事责任。除借款本金应当返还外，合同无效损失表现为利息损失，被上诉人也应当承担一半。3、关于计算时间。利息不能脱离本金而存在，因而本案计息时间应当自上诉人返还投资款100万元后开始计算未返还投资款利息。三、原审判决结果经不起推敲。“任何人都不能从恶意中获得利益”，这是句最常用的法谚。表现在本案中，固定投资回报合同无效已经揭示了被上诉人的过错，即恶意。被上诉人在此恶意行为中是不能获得利益的。原审判决按民间借贷封顶利益（月利率2分）给予被上诉人利益回报，有违“任何人都不能从恶意中获得利益”。依此判决，既然最坏的结果是民间借贷封顶利益（月利率2分）作为最后兜底，那谁又不愿去违法追求固定利益回报投资呢？所以该判决客观上必然助长违法追求固定利益回报投资行为，与民事诉讼教育公民、法人遵纪守法之诉讼功能相背离。综上所述，原审判决确有错误，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人辩称，被上诉人认为一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法庭维持原判。关于利息以及连带责任的问题一审判决已经详细阐述了。还有，被上诉人要补充一点的事实如下，上诉人四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司的负责人张中华以及上诉人张波是父子关系，上诉人张波实际上控制和实际占有另外一个上诉人的公司（四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司）。被上诉人是基于老乡的关系以及张波是同乡会会长，才借款给两位上诉人。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带偿还拖欠原告的投资款80万元及利息（其中：100万元自2016年7月15日起至2018年2月8日止按月利率2%计算；80万元自2016年7月15日起按月利率2%计算至偿清款之日止）。2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年7月15日，以四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司为甲方与以刘习春为乙方签订一份《协议书》。协议约定，乙方以现金方式出资人民币180万元与甲方合作经营锦江海悦公馆项目，合作期限自2016年7月15日起至2018年1月15日止，合作期间甲方全权负责项目的经营管理，合同期满，不论项目盈亏与否，甲方保证乙方合同到期时的收益不低于100万元，即合同到期时甲方应返回投资本金加收益合计280万元。该协议书甲方由张波签名加盖四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司印章，乙方由刘习春签名。2016年7月18日，原告通过其在中国工商银行的账户向被告张波汇款人民币180万元。合作到期后，被告并未依照协议书的约定向原告足额支付款项，原告遂于2019年9月2日诉至本院。另查，合作到期后，被告于2018年2月8日向原告归还了100万元。一审法院认为，原告与被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司签订的协议，约定原告投资180万元，不参与经营，不管项目盈亏，合作期满均收取固定利润100万元，该合作协议不符合合作经营应当共担风险、共负盈亏的特征，是名为合作经营实为民间借贷。被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司借款180万元后，偿还了100万元，余下80万元，被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司当返还给原告。对于利息问题。双方约定原告投资180万元，18个月收取固定利润100万元，该固定利润100万元实质上就是利息。该约定利息超过了法律规定民间借贷最高保护利率为月利率2%的规定，对超出部分不予保护。现原告诉请按月利率2%支付利息，符合法律规定，予以支持。对于被告张波是否应当承担连带责任的问题。《协议书》虽然是由原告刘习春与被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司签订，但该款付至被告张波的账户，被告张波是实际收款人。虽然被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司和被告张波均辩解称张波是经办人，但两被告均没有提供证据证实，也没有提供证据证明被告张波收款后将该款进入了四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司的账户，因此，可以认定被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司与被告张波的财产混同，被告张波是该笔款项的占有人和实际使用人。原告诉请被告张波承担连带偿还责任，事实依据充分，予以支持。对于被告辩称已还款113万元的问题。被告在庭审中辩称其已偿还113万元，原告予以否认，被告又未能提供证据证明其说法，对此，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还80万元及利息给原告刘习春。利息计算：计息本金180万元，从2016年7月18日计起，计至2018年2月8日日止；计息本金80万元，从2018年2月9日计起，计至本判决发生法律效力之日止。利率均按月利率2%计算。二、被告张波对上述债务的偿还承担连带责任。受理费16762元，由被告四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司、张波连带负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、张波、四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司（下称川北数码港公司）与刘习春签订《协议书》效力以及性质应当如何认定；二、原审是否超出当事人的诉讼主张范围；三、张波对本案债务是否应当承担连带清偿责任以及利息的计算问题。具体判析如下：一、关于张波、四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司（下称川北数码港公司）与刘习春签订《协议书》效力以及性质应当如何认定的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定借款合同。”本案中，张波、川北数码港公司于2016年7月15日与刘习春签订的《协议书》约定，刘习春合作经营“锦江海悦公馆”不参与实际经营，也不承担合作风险，仅收取固定投资回报利益。可以确认，双方当事人以虚假的合作开发房地的意思表示，隐藏真实的民间借贷关系，按照上述规定，《协议书》应当认定借贷合同。因此，上诉人主张《协议书》无效，缺乏事实依据，本院不予以支持。二、关于原审是否超出当事人的诉讼主张范围的问题。双方当事人签订的《协议书》为借贷合同，原审法院按照借贷的法律基础进行审理，并且查清张波是否按照协议，将收取的款项用于“锦江海悦公馆”项目开发，并不违反“不告不理”原则。上诉人主张原审超出当事人的诉讼主张范围，不予支持。三、关于张波对本案债务是否应当承担连带清偿责任以及利息的计算问题。（一）张波以川北数码港公司开发项目为由，与刘习春签订《协议书》约定合作投资回报，掩盖真实的借贷事实。此外，张波收取刘习春的投资款并未提交证据证明用于项目开发，张波与川北数码港公司之间本案的借款主体以及财产均存在混同。原审法院判决张波承担本案债务连带清偿责任，处理并无不妥，二审予以维持。（二）对于利息的计算问题。《协议书》约定2016年7月15日至2018年1月15日的投资回报额100万元实为借贷利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超过年利率24%，不受法律保护，超过部分无效，原审法院判决利率按照月利率2%计算，符合法律规定。（三）2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过的《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》修正。按照修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”而上述规定修正自2020年8月20日起施行，本案一审于2019年9月11日受理，不适用“一年期贷款市场报价利率（中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率）。”因此，上诉人主张利息应当按照贷款市场利率（LPR）计算，缺乏依据，不予支持。（四）利息的起算时间问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，投资款180万元，应当认定为借款本金，上诉人于2018年2月8日归还100万元，按照上述规定应当先抵充利息部分之后再抵扣本金，原审法院判决利息以180万元、80万元分别为本金，分段计算利息，虽不符合上述规定，但是也减轻了上诉人的借款利息承担，结合刘习春的原审诉讼请求，原审法院判决利息起诉时间并无不妥，二审予以维持。上诉人主张应当自其返还投资款100万元之后开始计算未返还投资的利息，缺乏依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用11800元，由上诉人张波、四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月七日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；