浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2079号 上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区，统一社会信用代码9133000014616098X3。 法定代表人：张小明，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：杨斌、黄芳，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王华明，男，1967年8月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市。 委托诉讼代理人：崔波涛，江苏苏泓律师事务所律师。 原审被告：杭州瑞纺联合投资有限公司，住所地浙江省杭州市金沙大道**杭州瑞纺联合轻纺城**配套服务用房区**，统一社会信用代码91330101670632736W。 法定代表人：钟健明，总经理。 委托诉讼代理人：王海佳、沈薇，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：浙江和商置业有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道城中东街**信用代码91330185782397478G。 法定代表人：黄可苗，董事长。 委托诉讼代理人：洪刚，浙江同策律师事务所律师。 原审第三人：屠文虎，男，1971年3月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）因与被上诉人王华明、原审被告杭州瑞纺联合投资有限公司（以下简称瑞纺公司）、浙江和商置业有限公司（以下简称和商公司）、原审第三人屠文虎建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2009年4月20日，瑞纺公司（发包人）与亚厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修，开工日期2009年4月25日，竣工日期2009年10月25日，合同工期总日历天数180天。暂定合同总价12000万元（其中市场部分室内装修工程费用暂定10500万元，安装工程暂定1500万元）。工程款（进度款）支付：承包人每月25日前上报本月完成工程量产值报表至土建总包方（确认进度）、监理、业主审核、发包人在次月15日前完成审核并支付；工程通过有关部门组织的竣工验收并出具书面的合格意见之日起28天内，工程款付至预算总价的85%；完成工程竣工结算审定（结算周期为自竣工验收合格之日起3个月内）之日起28天内，工程款付至结算审定总价的95%；余下的5%为质量保证金，以通过验收之日起计算，满一年时支付其中的3%，满二年时支付其中的2%。该合同还约定如发包人向承包人提供履约担保，担保方式为临安山水湖畔天城房地产开发有限公司提供担保，担保合同作为本合同附件。临安山水湖畔天城房地产开发有限公司在《建设工程施工合同》担保方处盖章。庭审中，相关当事人确认事后未签订过担保合同。 2009年11月4日，亚厦公司（甲方）与王华明（乙方）签订《装饰装修工程内部考核责任书》，约定：承包方式为乙方对工程合同的施工负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏。工程名称即中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修（安装工程另行签订考核责任书）。承包价款确定为工程合同总价款（暂定为10500万元，已扣除安装部分造价）的89%，金额9345万元，工程合同总价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化。乙方必须办理工程一切险、第三方责任险和雇主责任险，承包保险费用；并必须缴纳按国家和地方规定的一切税及费；上虞及杭州二块税由甲方收取后缴纳，其余地区企业所得税1.8%由甲方收取后缴纳，营业税等各种税费乙方根据收款进度必须交纳；如开税务收据，根据税法规定，也必须及时交纳各种税费；工程合同规定由甲方以外的他方承担费用的，从其规定。工程款的收取由乙方负责，甲方财务处协助，但工程款必须进入公司银行账号。工程款收取至工程合同总造价的80%时，甲方预留工程税费和甲方应得利润（工程合同总造价与承包价款的差价，工程合同总造价发生变化的，以变化后的数据为准）。工程款收取到位后，甲方再拨付工程款给乙方，拨付金额、期限和方式按照甲方财务规范管理办法、工程合同和本责任书的约定确定。发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书：业主不支付或延期支付工程款的；业主追究本责任书甲方违约责任的；业主外的他方追索甲方责任的；乙方违反本责任书约定等情况发生的。承包价款的结算时间：工程款全部收取并符合本责任书规定的上交资料的约定及财务规范管理办法时，双方进行结算，结算完毕后15日内给付。如果双方确认工程款已不可能再收取，也可提前结算，但不能收取工程款的损失由乙方承担，结算时从乙方承包价款中予以扣除。另查明，2009年6月15日，亚厦公司（甲方）与屠文虎（乙方）签订《机电安装工程内部考核责任书》，约定工程名称为中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修中的水电安装工程。 案涉工程于2010年5月12日经竣工验收合格。本案审理过程中，王华明、屠文虎及瑞纺公司一致确认中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修工程总工程款为124112702元，其中王华明施工部分工程款为114257947元，屠文虎施工部分工程款为9854755元。亚厦公司自认就王华明施工部分的工程款瑞纺公司已向其支付95565836.75元。王华明自认瑞纺公司已向其或其认可的材料商支付1671691.68元，王华明已从亚厦公司处收到工程款80038739.67元。王华明与亚厦公司一致同意按4%的比例计算王华明需承担的税和费。 又查明，临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司企业名称于2011年1月25日变更为和商公司。 现王华明起诉至原审法院，请求判令：1、亚厦公司支付工程款24639448.90元，瑞纺公司和和商公司在20142620.32元范围内承担连带责任。2、亚厦公司支付逾期付款利息9994787.12元，瑞纺公司和和商公司在8170686.08元范围内承担连带责任。3、瑞纺公司和亚厦公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为：王华明并非亚厦公司员工，故双方签订的《装饰装修工程内部考核责任书》不是内部承包合同。亚厦公司未经发包人同意，擅自将案涉工程分包给没有施工资质的王华明，属于违法分包，王华明与亚厦公司签订的合同无效，现案涉工程已经竣工验收合格，故王华明有权请求亚厦公司参照合同约定支付工程款。 关于亚厦公司是否应当承担责任的问题。根据王华明提供的审核汇总表及屠文虎出具的情况说明，该院认定王华明施工的案涉工程工程款为114257947元。扣除王华明应当承担的管理费及税费，亚厦公司应支付王华明工程款97119254.95元（即114257947元×85%）。王华明与亚厦公司一致确认，亚厦公司已支付王华明80038739.67元。另外，王华明认可瑞纺公司已向其支付150万元，并代其垫付材料款171691.68元。综上，亚厦公司还应支付王华明工程款15408823.60元。瑞纺公司关于需扣除维修款502515元的抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。因王华明与亚厦公司签订的《装饰装修工程内部考核责任书》无效，亚厦公司以合同约定的付款条件尚未成就为由拒绝支付工程款，缺乏合同和法律依据，该院不予采纳。同理，王华明主张的逾期付款利息起算时间亦缺乏依据，该院依法调整为起诉日即2019年1月9日。 关于瑞纺公司是否应当承担责任的问题。瑞纺公司与亚厦公司签订的施工合同约定，完成工程竣工结算审定（结算周期为自竣工验收合格之日起3个月内）之日起28天内，工程款付至结算审定总价的95%；余下的5%为质量保证金，以通过验收之日起计算，满一年时支付其中的3%，满二年时支付其中的2%。案涉工程竣工验收合格日期为2010年5月12日，其质量保修期已届满，瑞纺公司应向亚厦公司支付工程款114257947元。现亚厦公司自认已收工程款95565836.75元、王华明认可已收工程款1671691.68元，瑞纺公司尚欠亚厦公司工程款17020418.57元。故瑞纺公司应在欠付亚厦公司工程价款的范围内对王华明承担责任。 关于和商公司是否应当承担责任的问题。和商公司虽然在案涉《建设工程施工合同》担保方处加盖了公章，但合同明确约定需另行签订担保合同。和商公司关于其在合同中盖章的行为仅表示同意为担保事项签订担保合同而非同意担保的抗辩意见，具有合同依据，该院予以采纳。因和商公司并未与相关权利人签订担保合同，故王华明要求和商公司承担连带责任，依据不足，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、亚厦公司于判决生效之日起十日内支付王华明工程款15408823.60元；二、亚厦公司于判决生效之日起十日内支付王华明逾期付款利息（以未付工程款为基数，自2019年1月10日起计算至生效判决确定的履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、瑞纺公司在欠付亚厦公司工程款17020418.57元的范围内对亚厦公司向王华明支付工程款15408823.60元及利息损失承担责任；四、驳回王华明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费214971元，由王华明负担119330元，亚厦公司负担95641元。王华明于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；亚厦公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费用。 宣判后，亚厦公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定“因王华明与亚厦公司签订的《装饰装修工程内部考核责任书》无效，亚厦公司以合同约定的付款条件尚未成就为由拒绝支付工程款，缺乏合同和法律依据，本院不予采纳”，该认定缺乏事实和法律依据。一、根据《内部考核责任书》的约定，亚厦公司支付王华明工程结算款的条件并未成就。二、尽管《内部考核责任书》系无效合同，但是该合同第四条第5款的工程款支付条款仍具有约束力。三、根据一审判决认定的金额，按照《内部考核责任书》的约定，王华明应收工程款=亚厦公司已收瑞纺公司工程款95565836.75元+王华明从瑞纺公司领取1671691.68元之和乘以85%=82651899.17元，减去亚厦公司已付王华明80038739.67元-王华明从瑞纺公司领取1671691.68元=941467.82元。因此，亚厦公司仅欠付王华明工程款941467.82元，其余款项因瑞纺公司尚未向亚厦公司支付，不满足《内部考核责任书》约定的付款条件，王华明无权向亚厦公司主张。因欠款金额根据一审判决才得以确定，故亚厦公司不应支付利息。亚厦公司在上诉过程中补充上诉意见：一、一审判决违反不告不理原则，在王华明未提出《内部考核责任书》无效的情况下，径直作出无效认定，违法裁判。二、一审认定事实错误，王华明系亚厦公司员工，双方是内部承包合同关系，而非一审认定的违法分包。三、《内部考核责任书》中的结算条款具有独立性，是王华明的真实意思表示，双方此前一直依照结算条款在履行，王华明应当受其真实意思表示的约束。一审判决罔顾双方真实意思表示及实际履行行为，以审判的方式替代当事人的真实意思表示，使王华明获得合同签订的额外期限利益。四、根据亚厦公司与王华明结算条款的约定，亚厦公司应向王华明支付的工程款为941467.82元，一审判决要求亚厦公司支付15408823.60元，多付约1400万元。综上，请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判亚厦公司支付王华明工程款941467.82元；二、本案一、二审诉讼费由王华明负担。 被上诉人王华明辩称：一、王华明并非亚厦公司的员工，也不具有承揽工程的资质，原审法院认定《内部考核责任书》无效，事实清楚、适用法律正确。二、《内部考核责任书》无效其相关条款自然无效，当然也包括付款条件条款，王华明对亚厦公司享有的债权属于法定之债，同时王华明也并未因合同无效而获得额外利益。三、王华明工程款不能按时足额收回的全部责任应由亚厦公司承担。四、利息问题。本案王华明已经将案涉工程施工完毕并验收合格交付使用，基于责任书无效的属性，王华明的工程结算以及利息应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条以及第十八条计算。王华明一审关于利息的主张应该得到全部支持，但王华明服从一审判决。五、税费承担问题。本案中王华明作为实际施工人已经将工程款的11%作为管理费允许亚厦公司扣除，并与亚厦公司明确税费承担按照工程款的4%标准扣除。所以一审法院按照工程款总价的85%确认亚厦公司应向王华明支付工程款正确。六、其他问题。本案能够确认王华明为实际施工人，王华明即有要求违法分包的亚厦公司支付工程款的权利，作为建设方的瑞纺公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。亚厦公司的一系列不负责任的行为是导致该案发生的根本原因。针对亚厦公司的补充上诉意见，补充答辩：一、《内部考核责任书》名为内部承包实为非法转包。1、王华明与亚厦公司之间不存在劳动合同关系，王华明并非亚厦公司员工的事实已经在一审中查明，王华明与亚厦公司当庭确认。2、一审庭审以及《内部考核责任书》均能确认亚厦公司承接案涉工程后，整体转包给王华明，其并未向王华明提供人力、物力及财力方面的支持。3、基于上述事实和理由，充分说明亚厦公司与王华明签订劳动合同、代缴社保以及签订《内部考核责任书》就是以合法的内部承包形式掩盖其非法转包的目的。二、本案工程款支付条件早已成就。发包方瑞纺公司应于2015年1月21日前完成支付全部工程款。亚厦公司应于2010年工程施工完毕，并验收合格交付使用后即应向王华明支付工程款。三、王华明并未因合同无效而获得比合同有效更多的利益，在案涉工程项目上王华明损失惨重。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告瑞纺公司的答辩意见同一审答辩意见，同时认为，王华明与亚厦公司之间是否存在劳动关系，请求二审法院依据事实情况进行认定。如果王华明与亚厦公司之间存在劳动关系，瑞纺公司则不需要向王华明承担付款责任，本案一审法院的法律适用便存在错误。 原审被告和商公司辩称：和商公司并未参与王华明与瑞纺公司之间的关系，和商公司在实体方面不作答辩，请求维持与和商公司有关的判项。 原审第三人屠文虎辩称：屠文虎对一审法院认定的工程款无异议，本案与屠文虎无关。 二审中，上诉人亚厦公司向本院提交劳动合同以及社保参保记录各一份。欲证明在案涉工程施工期间王华明系亚厦公司员工，案涉内部承包责任书属有效。 被上诉人王华明对证据的真实性无异议，合法性和证明目的不予认可。认为亚厦公司在另案中已经自认其与王华明之间不存在劳动关系，王华明也提供证据证明其与浙江广艺建筑装饰工程有限公司（以下简称广艺公司）之间存在15年的劳动关系，事实上亚厦公司也并未向王华明支付过工资，社保也是王华明自行承担的，双方签订劳动合同纯粹是为了符合内部考核责任书的形式。瑞纺公司、和商公司以及屠文虎均认为其不是劳动合同当事人，对证据的真实性、合法性以及关联性无法发表意见。 王华明对劳动合同和社保缴纳记录的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院经审查确认，王华明与亚厦公司之间是否存在劳动关系，在本案一审诉讼过程中并未涉及。并且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，即便亚厦公司在另案诉讼过程中陈述其与王华明之间不存在劳动关系，构成自认，但二审中亚厦公司反悔并提交了相反证据予以推翻，本院根据劳动合同和社保缴纳记录确认：王华明与亚厦公司在2008年3月18日签订了《劳动合同书》，约定合同期为2008年3月18日至2015年7月31日止，亚厦公司根据生产需要，安排王华明在项目经理岗位工作。合同签订后，亚厦公司自2008年4月始至2013年4月止为王华明缴纳了社会保险。 被上诉人王华明以及其他当事人在二审中均无新的证据提交。 对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明：王华明与亚厦公司在2008年3月18日签订了《劳动合同书》，约定合同期为2008年3月18日至2015年7月31日止，亚厦公司根据生产需要，安排王华明在项目经理岗位工作。合同签订后，亚厦公司自2008年4月始至2013年4月止为王华明缴纳了社会保险。 本院认为:一、关于案涉《装饰装修工程内部考核责任书》效力问题。案涉《建设工程施工合同》约定的开工日期是2009年4月25日，工程实际竣工验收日期是2010年5月12日。而王华明与亚厦公司劳动合同约定的合同期是2008年3月18日至2015年7月31日止，实际缴纳社保的日期是自2008年4月始至2013年4月止。因此，案涉装修工程施工期间，王华明是亚厦公司的员工，双方所签订的《装饰装修工程内部考核责任书》属于内部承包合同，并无证据证明该合同存在法定无效事由，故该内部承包合同应属合法有效。合同约定的付款条件对王华明和亚厦公司均有约束力。二、关于亚厦公司应向王华明付款的具体金额和利息问题。首先，结合《装饰装修工程内部考核责任书》的约定和一审中各方关于工程款数额、税费比例的确认，亚厦公司应付王华明的工程款数额=【（瑞纺公司已付亚厦公司工程款95565836.75元+瑞纺公司直接支付给材料商等的工程款1671691.68元）*85%】-亚厦公司已付王华明工程款80038739.67元-王华明认可的相当于直接从瑞纺公司处领取的工程款1671691.68元=941467.82元。该款项属于亚厦公司应支付给王华明的工程款。一审中瑞纺公司确认欠付亚厦公司工程款的数额为17020418.57元，亚厦公司应向王华明支付其中的85%即14467355.78元，根据双方合同约定，该14467355.78元应待亚厦公司实际从瑞纺公司收取17020418.57元后，再向王华明拨付，故该笔工程款的支付条件尚未成就。为化解当事人之间的矛盾，亚厦公司在二审中向本院出具了“情况说明”，表明除上诉状中明确应予结算的941467.82元以外，亚厦公司愿意暂时先行垫付300万元，待收到瑞纺公司工程款后，再将垫付款进行扣除。本院对亚厦公司自愿先行垫付的款项，予以确认。其次，关于利息问题。本案双方当事人在起诉前并未就应付工程款数额进行结算，相关结算数额是在一审诉讼过程中确认的，一审法院判令亚厦公司自2019年1月10日向王华明支付欠付工程款利息，王华明未就利息的起算点提起上诉，本院对此予以确认。三、关于瑞纺公司的责任问题。瑞纺公司将案涉装修工程发包给亚厦公司，亚厦公司承接后将工程内部承包给王华明，亚厦公司与王华明之间并不存在违法转包关系，故王华明认为其属于违法转包的实际施工人，缺乏依据。原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判令瑞纺公司在欠付工程款范围内向王华明支付工程款以及利息，属于适用法律不当。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销（2019）浙0191民初149号民事判决； 二、浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王华明工程款3941467.82元； 三、浙江亚厦装饰股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王华明逾期付款利息（以941467.82为基数，自2019年1月10日起计算至生效判决确定的履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回王华明的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费214971元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担24464元，由王华明负担190507元；二审案件受理费108604元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担22520元，王华明负担86084元。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十二月九日 书记员  张诗雯