宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院   民事判决书   （2020）宁0104民初11018号   原告：汪昕，女，1970年5月26日出生，汉族，无业，住广东省深圳市罗湖区。   委托诉讼代理人：储燊，北京市京师（深圳）律师事务所律师。   被告：郝宝玉，女，1973年12月12日出生，汉族，宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   委托诉讼代理人：马婷婷，宁夏诚托律师事务所律师。   被告：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市工业园区（原河滨汽车站北）。   法定代表人：郝宝玉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马婷婷，宁夏诚托律师事务所律师。   原告汪昕与被告郝宝玉、宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司（以下简称亘峰嘉能公司）合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。原告汪昕委托诉讼代理人储燊，被告郝宝玉及亘峰嘉能公司共同委托诉讼代理人马婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   汪昕向本院提出诉讼请求：1.判令郝宝玉立即回购原告2018年1月23日认购的50000股宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司股份，原告支付回购款暂计353600元（其中本金260000元，投资收益以260000元为基数，按年利率12%计算，自2018年1月23日计算至回购款付清之日止）；2、判令亘峰嘉能公司对郝宝玉的回购义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年1月23日，原告与二被告签订《认购协议》一份，约定原告以每股5.2元的价格认购郝宝玉持有亘峰嘉能公司定向发行的股份，总认购金额为26万元。被告向原告出具《承诺函》，承诺在2018年9月30日前启动IPO辅导并公告，被告亘峰嘉能公司自2017年至2019年净利润累计不低于9800万元人民币，下一轮定增价格不低于6.50元，如果企业未能完成任何一项承诺，大股东承诺本次认购企业定向增发的客户从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中股份。后因被告未能完成协议承诺内容，原告要求回购，但双方因回购金额及期限未能达成一致而导致本案诉讼。   郝宝玉辩称，案涉《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向增资股份之股份认购协议书》第四条估值调整条款约定，本次股票发行不设估值调整条款，即不设立对赌协议，故原告无理由要求回购。亘峰嘉能公司2019年的净利润未达到承诺要求，系因为2019年4月3日政府对石嘴山市的环境进行治理，导致公司在2019年4月至2019年11月期间未能正常生产经营。《承诺函》约定投资者可继续持有，亘峰嘉能公司将2019年的审计报告于2019年6月30日进行了公告，而原告于2020年10月才要求回购，视为其已放弃回购权利。双方并未约定郝宝玉要按5.20元/股的价格回购股份，认购协议书明确告知挂牌公司的股票价格可能因多种原因发生波动，现亘峰嘉能公司在“新三板”交易平台的价格为0.93元/股，该风险应当由原告自行承担。综上，原告对于郝宝玉的诉请求应予驳回。   亘峰嘉能公司辩称，案涉认购协议书的相对人系原告与郝宝玉，且原告将认购款项支付于郝宝玉，股权转让的受益人并非亘峰嘉能公司。亘峰嘉能公司在《承诺函》上盖章的行为是对郝宝玉作出IPO及利润实现承诺的确认，并不具有承担责任的效力。此外，法律禁止公司回购股东的股份及为公司股东或者实际控制人提供担保。应当驳回原告对亘峰嘉能公司的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月23日，原告与二被告签订《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向增资股份之股份认购协议书》(以下简称《股份认购协议书》），约定亘峰嘉能公司系存续的股份有限公司，并已居全国中小企业股份转让系统挂牌；郝宝玉为亘峰嘉能公司即将在册股东、监事、高级管理人员、核心员工或者境外投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；亘峰嘉能公司拟定向对郝宝玉发行不超过1000万股股票，并拟定股票发行方案；现就汪昕认购郝宝玉即将持有亘峰嘉能公司股票事宜，汪昕与郝宝玉协议；本次股票发行的认购价格为5.20元/股，汪昕应支付郝宝玉认购款26万元，认购完成后，一定时间内郝宝玉完成相关投资人/股东的工商登记变更和股票结算事宜；本次股票发行不设估值调整条款；亘峰嘉能公司系在全国中小企业股份转让系统挂牌企业，该系统制度规则与上海、深圳证券交易所的制度规则存在较大差别，汪昕在认购郝宝玉股票之前，应认真阅读《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关规则、细则、指引和通知，并且关注相关制度调整，挂牌公司股票价格可能因多种原因发生波动，汪昕应充分关注投资风险；本合同构成了各方就本合同所述事项的全部协议、会议纪要和谅解，并取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头的协议，以及此前的所有其他通信。该合同所附的《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》（以下简称《承诺函》）载明的定向增发投资人为汪昕，亘峰嘉能公司控股股东为郝宝玉，郝宝玉对参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的亘峰嘉能股票的持有人承诺对赌如下条款：(一)IP0承诺，亘峰嘉能于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；（二）利润承诺，亘峰嘉能公司净利润从2017年-2019年每年公司净利润持续增长，2017年企业净利润2000万元、2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017-2019三年净利润累积不低于9800万元人民币；（三）估值承诺，亘峰嘉能下一轮定增价格不低于6.50元；如企业未完成上述三项承诺中的任何一项，郝宝玉承诺本次认购企业定向增发的客户，从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份；投资者可选择继续持有，则此承诺函失效。亘峰嘉能公司在该承诺函大股东承诺IPO及利润实现企业处加盖其公司印章，郝宝玉在大股东处加盖其个人章。2018年1月23日，汪昕向郝宝玉通过银行转账26万元，附言为“投资款”。   庭审中，二被告称亘峰嘉能公司2019年的净利润未达到《承诺函》的承诺内容，原因系2019年4月进行环境整改而影响了公司的生产经营，并提交了《关于印发〈石嘴山市工业企业规范化治理工作方案〉的通知》，《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》及《工程施工合同书》，《建设工程施工合同》，《宁夏亘峰嘉能一期料棚建设进度说明》，环境治理照片。二被告还提交一份截取于2020年11月17日的“全国中小企业股份转让系统”网页截图，该截图显示亘峰嘉能公司（股票代码：837865）的前收盘价为0.93元；二被告认为因《承诺函》中并未约定回购价格，故应按当前的股票价格回购。原、被告一致确认汪昕购买郝宝玉5万股份，每股5.20元，郝宝玉已对原告完成了股权登记。   本院认为，案涉《股份认购协议书》属有效协议。虽然该协议约定案涉股票发行不设估值调整条款，但郝宝玉在协议所附的《承诺函》中向汪昕作出了明确承诺，如未完成承诺中的任何一项，郝宝玉将回购投资人手中的股份。现因亘峰嘉能公司2019年的净利润未达到承诺的标准，故汪昕有权要求郝宝玉回购其所持亘峰嘉能公司的股份。郝宝玉、亘峰嘉能公司提交的《关于印发〈石嘴山市工业企业规范化治理工作方案〉的通知》《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》等证据与亘峰嘉能公司2019年净利润未达到4500万元并无直接的关联性，本院不予采信。关于回购的价格，汪昕认为应按其购买时的5.20元/股计算，郝宝玉认为应按亘峰嘉能公司当前的股票价格回购。因《承诺函》载明如企业未完成三项承诺中的任何一项，郝宝玉承诺从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份。也即，投资收益的起算时间为汪昕认购之日。据此，投资收益的计算基数也应当为汪昕认购时的价格。故回购股份的价格应为5.20元/股，对郝宝玉按当前股票价格回购的辩解意见，本院不予采纳。因汪昕以5.20元每股的价格购买郝宝玉5万股份，总金额为26万元，故郝宝玉亦应按该26万元及该金额自认购之日起按年利率12%计算的投资收益回购汪昕的股份。据此，截止2020年10月10日的投资收益为85887元（26万元×年利率12%÷一年360天×991天），本院支持郝宝玉向原告支付汪昕所持亘峰嘉能公司5万股份的回购款26万元、截止2020年10月10日的投资收益85887元。郝宝玉还应按年利率12%支付26万元回购款自2020年10月11日至本判决确定的付款之日期间的收益。原告主张被告亘峰嘉能公司承担连带责任，因汪昕购买的是郝宝玉持有的股份，且《定增承诺函》亦载明由郝宝玉承担回购责任，亘峰嘉能公司在《股份认购协议书》及《承诺函》中的盖章行为并不能视为其愿意与郝宝玉承担共同还款或连带责任，故对原告该项主张不予支持；对郝宝玉、亘峰嘉能公司的相应辩解意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：   一、被告郝宝玉于本判决生效之日起十日内支付原告汪昕持有宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司5万股份的回购款26万元、投资收益85887元（截止2020年10月10日），并按年利率12%支付26万元回购款自2020年10月11日至本判决确定的付款之日期间的投资收益；   二、驳回原告汪昕的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6604元，已减半收取计3302元，由被告郝宝玉负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审判员 刘雨婷   二〇二〇年十二月八日   法官助理 薛茸茸   书记员 龚琬清   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。   履行告知书   本判决生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，本案申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院将依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。