河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5228号上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司周口分公司，住所地：周口市川汇区周口大道昌建大厦D族**。统一社会信用代码：91411600099163108D，负责人：李华鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘阳阳，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：胡文领，男，汉族，1945年9月20日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：吴杰，河南奉献律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘建立，男，汉族，1976年6月16日出生，住河南省郸城县。被上诉人(原审被告)：代小亭，女，汉族，1983年5月8日出生，住河南省。上诉人太平财产保险有限公司周口分公司（以下简称太平财险周口公司）因与被上诉人胡文领、刘建立、代小亭机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平财险周口公司委托诉讼代理人刘阳阳，被上诉人胡文领及其委托诉讼代理人吴杰，到庭参加诉讼。被上诉人刘建立，代小亭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平财险周口公司上诉请求：一、依法撤销郸城县人民法院作出的（2020）豫1625民初4311号民事判决书，并依法改判。（不服金额暂定:40000元）二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下:一、被上诉人胡文领明显存在挂床现象,根据其住院期间的临时医嘱显示,其实际在医院治疗的时间应为2020年1月11日至2020年1月17日，其余的住院时间均为挂术期间，对其因挂术而扩大的医疗费不应当由上诉人承担，应当由其自行承担。二、被上诉人胡文领明显存在挂床现象护理费天数,其挂床期间的天数不应当计算伙食补助费、营养费及护理费。根据医嘱其伙食补助费期间应当为2020年1月11日至2020年1月17日,即6天。营养期及护理期应当依据鉴定为准，即为60日。三、被上诉人胡文领在住院治疗期间,××,对于此部分医疗费,应当从赔偿数额中予以扣除。另外非医保用药的费用也应当从赔偿数额中予以扣除。四、被上诉人胡文领的电动车的维修费用由于没有鉴定，也没有提供相关的维修清单和正规发票，无法核实其实际损失，上诉人对此部分损失不予认可。五、被上诉人胡文领在事故发生时已经75岁，早已经达到国家规定的法定退休年龄,属于被扶养人的群体，应当由其子女进行赡养。且被上诉人胡文领在一审中提供的误工证据并不能形成完整的证据链条，其误工费的主张依法不应得到支持。六、鉴定费属于间接损失,依据保险合同的约定,不属于保险责任的范围，保险公司依法不应承担赔偿责任。综上，请二审法院依法撤销一审法院的判决并改判。另补充：一、误工费不服金额28000元，理由：1、案发时间为疫情期间，无法工作，不存在误工费。2、一审判决中被上诉人从事建筑行业，年龄75岁，仅凭两个证人证言，无实质性证据，存在串供证言风险，每天200元，共计140天，与实际不符合。二、营养费不服金额1000元，一审判决中营养费计算天数为110天，每天20元，而鉴定结果是60天，应该按照鉴定天数计算营养费。三、伙食费、交通费不服金额3500元，××例显示为60天，一审判决为110天，每天70元（伙食50，交通20），计算错误，应当按照鉴定天数计算。四、鉴定费用和因鉴定而产生的检查费共计5900元，上诉人不是直接侵权人，鉴定费属于间接损失，保险公司依法不应承担赔偿责任。五、被上诉人的电动车维修费用不服金额为1000元，由于没有鉴定且相关维修清单及正规发票，无法核实实际损失。胡文领辩称，一、胡文领在本案事故中受伤严重,在郸城县第二人民医院诊断为:左桡骨远端粉碎性骨折，左颧骨粉碎性骨折，全身多处软组织损伤，颅脑损伤等，并构成十级伤残，其在医院住院治疗也是遵照医嘱,不存在挂床现象,而且胡文领已全部支付了住院的医疗费用，治疗的都是因交通事故所造成的损伤，没有过度医疗行为，上诉人主张对治疗的与本案无关疾病的费用和非医保用药的费用予以扣除,既没有事实依据，也没有法律依据。一审法院结合胡文领的伤情、司法鉴定书予以确定胡文领的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失公平合理,使伤者胡文领能够得到切实有效的赔偿。二、胡文领的电动车在事故中受损是客观存在的,属于直接损失，胡文领在一审时也提交了购买电动车的收据、修车收据及车辆损失照片，足以能够证明车辆的实际损失情况，如果申请评估，将会增加评估费用,会增加当事人讼累,胡文领认为没有必要进行评估，一审法院结合实际情况酌情认定1000元并不高。三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。胡文领在事故发生前身体一直很好，在当地从事建筑行业的工作,具有完全的劳动能力，郸城县巴集乡郭集行政村证明和证人均能够证明胡文领的工作和收入情况,像胡文领这类务工群体在社会中较为常见，符合社会现实，如果对胡文领的误工损失不予认定，显然有失公平。而且我国法律也没有规定超过法定退休年龄就没有误工费，胡文领因本次事故受伤必然会产生误工费用。所以，对于胡文领的误工损失，上诉人应予以赔偿。四、依据河南省高级人民法院河南省公安厅河南省司法厅河南银保监局筹备组关于印发《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知豫高法〔2018)372号文件，赔偿项目与交强险分项的对应关系:鉴定费对应交强险中的死亡伤残分项。鉴定费属于胡文领在本次事故中遭受的实际损失，所以，一审法院判决由上诉人承担鉴定费合法合理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。胡文领向一审法院起诉请求：1、依法判令刘建立、代小亭、太平财险周口公司赔偿胡文领医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计130547.52元；2、诉讼费用由刘建立、代小亭、太平财险周口公司承担。一审法院认定事实：2020年1月11日14时许，刘建立驾驶“豫Ｐ×××**”小型轿车，顺G324线自西向东行驶至巴集乡位冢公路交叉口处时，与前方同向行驶左转弯由胡文领驾驶的三轮电动车相撞，造成胡文领受伤及两车不同程度损坏的交通事故。2020年1月22日，郸城县公安交通警察大队作出了郸公交认字［2020］第01045号道路交通事故认定书认定：刘建立负事故的主要责任，胡文领负次要责任。“豫Ｐ×××**”小型轿车在太平财险周口公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险。保险单号为：68311080120190022598和68311080220190018836。保险期间分别为：自2019年8月29日起至2020年8月29日止。太平财险周口公司为胡文领垫付医疗费20000元。胡文领于2020年1月11日在郸城县第二人民医院住院，同日转入郸城县人民医院住院，2020年4月30日出院住院110天。发生医疗费49376.68元。胡文领在发生事故前从事建筑行业工作。2020年8月3日，周口三川法医临床司法鉴定所出具了周口三川司鉴所［2020］临鉴字第746号司法鉴定意见书一份。鉴定意见：（一）被鉴定人胡文领其伤残程度就目前检验所见应为十级伤残；（二）自受伤之日起建议给予被鉴定人胡文领休息期限180日，护理期限60日，营养期限60日；（三）建议给予被鉴定人胡文领二期手术及住院治疗总费用为0.5万元人民币。再查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年，河南省居民服务业和其他服务业平均工资为45677元／年，河南省农、林、牧在岗职工平均工资为44314元／年，河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元／年。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民健康权的应承担赔偿责任。被保险机动车发生道路交通事故，造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡，财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。郸城县公安局交警大队作出的郸公交认字［2020］第01045号道路交通事故认定书认定：刘建立负事故的主要责任，胡文领负次要责任，并无不当，一审法院予以采信。“豫Ｐ×××**”小型轿车在太平财险周口公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险。且事故发生在保险期间内。太平财险周口公司应当在机动车交通事故责任强制及商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。胡文领应依据其在事故中的过错程度承担20％的责任。太平财险周口公司垫付款20000元应予扣除。太平财险周口公司在庭审中，要求对事故关联性和对医保范围内用药进行鉴定，因太平财险周口公司在规定的时间内未提交申请，视为放弃该申请。经核实，胡文领发生事故前，在本其经常居住地就近从事建筑行业工作。劳动报酬为每日200元。其受伤期间的误工期间酌情认定为140日。胡文领因本次事故发生医疗费49376.68元、住院伙食补助费5500元（50元／天×110天）、营养费2200元（20元／天×110天）、误工费28000元、护理费7508.55元（45677元／年×60天）、交通费2200元（20元／天×110天）、残疾赔偿金17100.49元（34200.97元／年×5年×10％）、鉴定费1900元、因鉴定产生的检查费400元、后续治疗费5000元。胡文领在本次事故中造成十级伤残，给其造成了一定的精神痛苦，精神损害抚慰金酌情认定为5000元。车损酌情认定为1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司周口分公司在机动车强制责任保险限额范围内应赔偿胡文领损失73109.04元，扣除太平财产保险有限公司周口分公司垫付款20000元，还应赔偿胡文领53109.04元；二、太平财产保险有限公司周口分公司在商业第三者责任保险限额范围内应赔偿胡文领损失52076.68元的80％，还应赔偿胡文领41661.34元；三、驳回胡文领的其他诉讼请求。上述判项，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1456元，由刘建立、代小亭负担1086元，胡文领负担370元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，一、一审认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、电动车维修费用数额是否正确。胡文领在一审中提交的郸城县人民医院病例显示其实际住院110天，太平财险周口公司上诉称胡文领存在挂床现象，但其未提供相应的证据证明。××例显示的住院天数计算住院伙食补助费、营养费、护理费并无不当。关于一审认定的医疗费，××例查明胡文领的医疗费为49376.68元，太平财险周口公司上诉称“胡文领在住院治疗期间,××,对于此部分医疗费,应当从赔偿数额中予以扣除。另外非医保用药的费用也应当从赔偿数额中予以扣除”，但太平财险周口公司并未提供哪些应予以扣除以及应予扣除的具体数额的证据，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于电动车维修费用，太平财险周口公司在一审中认可修复费用为1000元，一审认定车损为1000元并无不当。二、误工费是否应予支持。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费的赔偿应当以受害人具有劳动能力为基础，具有劳动能力的受害人因侵权行为导致实际误工或丧失工作及获得收入机会的，均应得到赔偿。本案中，胡文领在事故发生时虽然已经75岁，但其系农村居民，村民委员会出具《证明》证明其在事故发生前从事建筑行业。太平财险周口公司亦未提供相反证据证明胡文领在事故前不具有劳动能力。因此，一审支持胡文领的误工费并无不当。三、鉴定费是否应由上诉人承担。本案鉴定费系必要的、合理的费用，一审判决上诉人承担并无不当。综上所述，太平财产保险有限公司周口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由太平财产保险有限公司周口分公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 山审判员 李俊华审判员 许向朋二〇二〇年十二月十七日法官助理党瑞云书记员刘婷婷