四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终3154号 上诉人（原审被告）：李冬梅，女，汉族，1975年9月16日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：何顺熙，绵阳市涪城区城厢法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：顾洁，男，汉族，1973年6月14日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：徐进，四川联衡律师事务所律师。 上诉人李冬梅因与被上诉人顾洁合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李冬梅及其委托诉讼代理人何顺熙、被上诉人顾洁及其委托诉讼代理人徐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李冬梅上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法予以改判；2.改判顾洁的投资款为342400.48元；3.依法改判减去重复计算的保证金100000元；4.依法改判质保金312542.93元由双方各自承担50%；5.依法改判顾洁不应按50%分配盈利259719.50元；6.一、二审诉讼费依法分担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定被上诉人投资款661869.18元错误。被上诉人一审提供的“三台梓锦新城大三期8号、9号楼投资对账单”可认定，投资款661869.18元包括了上诉人丈夫支付的款项319468.70元，被上诉人的投资款为342400.48元。2.一审认定双方认可扣除质保金192542.93元，事实上还有10万元保证金和备案保证金2万元，合计312542.93元没有退还。3.一审认定的被上诉人交纳的保证金10万元已包含在一审认定的投资款661869.18元中，一审重复计算。4.工程施工到基础工程完工后，被上诉人就退出了，以后的工程系李某某个人完成，被上诉人不应按50%分配工程利润。二、一审判决适用法律错误。 顾洁辩称，一、一审认定的661869.18元是有李某某签字确认的被上诉人的投资款，并非上诉人所称的是双方一起的投资款。二、10万元保证金是上诉人一审主张的1065196.25元中的一笔，并非是一审认定的661869.18元中的一笔，10万元保证金单据上没有李某某签字，是来新居分公司出具收据予以证明。三、质保金和保证金无法退回的原因并非不可抗力因素，是李某某在修建过程中未向来新居分公司提供工程造价6418097.75元的建安税发票所致，该完税义务在李某某，其不履行导致的损失和法律责任应由其承担。按照2011年3.3%的建安税计算，李某某应缴税款是211797.23元，按新的11%计算，应缴高达705990元，因此上诉人故意不交税，又意图将不交税的后果转嫁给被上诉。四、2009年7月6日被上诉人仍然在向案涉工程供货，直到2009年8月20日工程竣工后。被上诉人自始至终参与了工程的投资，应按照协议约定分得盈利。工程完工后，李某某迟迟不予结算，并将应支付给被上诉人的投资本金及利润再次投入中江房产项目，长达10年。还有，一审中包括施工员、材料员，李某某舅舅在内的工程人员签字的单据约30万元因没有李某某签字，而没被确认为投资款，但被上诉人想着李某某已去世，一审判的金额与双方私下协商的差不多，所以就没有上诉。 顾洁向一审法院起诉请求：1．判令李冬梅返还顾洁投资款及利润1324915.75元，并从2011年1月27日起按照银行同期贷款利率承担资金利息；2．本案的诉讼费、保全费、律师代理费由李冬梅承担。 一审法院认定事实：2007年9月28日，李某某作为合伙甲与顾洁作为合伙乙签订《建筑工程合伙承包协议书》，约定双方受遂宁市和成建筑工程有限公司委托承包了重庆市来新居房地产开发有限公司三台分公司（以下简称来新居分公司）开发的位于三台县××镇××期住宅楼工程（约12000㎡），双方作为本项目工程施工的合伙承包人。本工程流动资金约需60-70万元，以最终满足工程顺利开展的最少投入资金为准。合伙甲投入不少于30万元，合伙乙在工程前期垫资期间投入的资金不少于40万元，双方签订本协议时向对方提供经对方认可的不低于5万元的合同履约保证金，如双方投入资金不能确保工程正常运转，缺欠资金由双方同等金额投入，即双方各出资金50%，确保工程顺利开展为原则。本工程竣工验收合格后，合伙甲与合伙乙收回双方各自投入的资金，若因工程当时具体情况，无法权额收回各自投入的资金，则按无法收回的资金的总额各自承担50%滞后收回。本工程除去全部工程成本开支，所盈利的利润由合伙甲、合伙乙各自均分50%。合伙甲负责该工程的投标、合同签订、办理工程竣工及结算。合伙甲协调处理项目部各项管理工作和施工生产，确保按总建筑面积计算，并以最终盈利为准，每平方米除去各项正常合理的成本后所得盈利不低于50元/平方米。工程正式开工后，合伙乙全权负责本项目工程全部财务收支，其所有财务收支票据必须经双方签字认可，作为工程最终核算的依据。在材料采购中，双方共同签字确认的材料采购计划由采购员按照采购计划单进行。 2011年1月27日，李某某与来新居分公司对案涉工程进行对账结算：三期8＃楼建筑面积6116.99㎡，工程造价3934692.64元；9＃楼建筑面积4271.79㎡，工程造价2483405.11元，来新居分公司应付总款6418097.75元，已支付工程款5992104.44元，还应付工程款425993.31元，但应扣除工程保证金192542.93元。双方均认可扣除的质保金192542.93元无法退还。 2012年8月12日，李某某因病去世。李某某现有法定继承人：其妻李冬梅、其子李某一、其父李某二、其母万某某。2019年7月30日，李冬梅向一审法院作出《承诺书》，承诺李某某的全部债务由其个人偿还，李某某的其他法定继承人不予承担债务。庭审中，李冬梅再次承诺承担本案李某某的全部债务，顾洁自愿放弃追加李某某的法定继承人作为本案被告参加诉讼，不再要求其他法定继承人承担该案债务。 顾洁提供三本记账本以及建材发货清单等证据，证明向案涉工地提供建材和支付钢材款、加工费、木材款共计965196.25元，具体情况如下：1.2008年12月7日至2009年8月20日，顾洁向案涉工地提供建材，其材料款为67490.22元，其中李某某及其弟李某签字款项为38202.99元；2.2017年11月至2008年5月，顾洁向案涉工地提供建材，其建材款428640.99元，其中李某某签字款项为424516.19元；3.2008年3月至2009年10月，顾洁支付钢材款、加工费、木材款等款项共计469065.04元，其中李某某签字的款项为199150元。李冬梅称上述单据中，对李某某签字部分予以认可，其余部分不予认可。 顾洁向来新居分公司交纳工程保证金10万元，其中转账交纳78000元，现金交纳保证金22000元，来新居分公司出具交纳保证金10万元的收据。李冬梅对顾洁交纳保证金不予认可。 一审法院认为，顾洁与李某某签订《建筑工程合伙承包协议书》，约定双方作为三台县××镇××期住宅楼工程的合伙承包人，后李某某与来新居分公司对案涉工程进行对账结算，案涉工程两幢楼层面积共计10388.78㎡（6116.99㎡＋4271.79㎡），按双方约定“每平方米除去各项正常合理的成本后，所得盈利不低于50元／平方米”计算，案涉工程共计盈利519439元。根据双方约定“所盈利的利润由合伙甲、合伙乙各自均分50%”的规定，顾洁应分得盈利259719.50元。顾洁提供建材发货清单和其他账单，证实向案涉工地提供建材并支付材料款，根据双方约定的“其所有财务收支票据必须经双方签字认可，作为工程最终核算的依据”和“在材料采购中，双方共同签字认可的材料采购计划由采购员按照采购计划单进行。”的约定，其中李某某签字账单共计661869.18元，应认定为顾洁支付案涉工程的材料款661869.18元。现顾洁主张投资款965196.25元，一审法院支持其中的661869.18元，其余部分不予支持。顾洁向来新居分公司交纳工程保证金10万元，有来新居分公司公司出具收据予以证明，故一审法院对顾洁交纳的保证金予以支持。上述款项共计1021588.68元。李某某去世后，李冬梅向一审法院作出《承诺书》，承诺李某某的全部债务由其个人偿还，顾洁不再要求其他法定继承人承担本案债务，故本案债务由李冬梅承担。由于双方未对投资项目进行对账结算，现顾洁要求支付资金利息的主张，一审法院不予支持。顾洁主张的保全费、律师代理费缺乏依据，一审法院予以驳回。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款之规定，判决： 一、李冬梅在一审判决生效后十日内支付顾洁盈利和材料款1021588.68元； 二、驳回顾洁的其他诉讼请求。 本案案件受理费10846元，由顾洁负担4900元，李冬梅负担5946元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交了以下证据：遂宁市和成建筑工程有限公司授权委托书、抗压强度报告、竣工验收备案通知,拟证明被上诉人从基础工程完工后就没有来了，不应按照50%分配利润。被上诉人质证称：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，达不到上诉人的证明目的。 被上诉人提交了以下证据：工资表、入库清单，拟证明余众坤、李功正是工地上的工作人员，该两人签字的清单一审应该认定，但一审没有，我方是放弃了部分权利的。被上诉人质证称：对真实性没有异议，但与上诉请求无关。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：上诉人提交的证据从内容来看，与其证明目的不具有关联性，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信；被上诉人提交的证据与本案的争议焦点不具有关联性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 二审庭审结束后即2020年12月4日，本院组织双方当事人对被上诉人的投资款进行对账，形成了《对账确认单》，确认双方当事人无异议不包括被上诉人已交纳的保证金的被上诉人投资款是548464.89元，但是当天下午，上诉人提出异议，认为双方对账确认的548464.89元包括了被上诉人10万元保证金，经本院核实凭据及向被上诉人确认，《对账确认单》确认的548464.89元包括了被上诉人交纳的保证金10万元。《对账确认单》中34至38项金额涉及的凭证顾洁在一审中未提交，在二审对账过程中顾洁才提交，涉及的金额是6347.60元。 另查明，二审庭审中顾洁也认可扣除的质保192542.93元未包括被上诉人交纳的10万元保证金。二审中，双方均认可因为上诉人与被上诉人这方还未缴纳税款，所以被挂靠公司遂宁市和成建筑工程有限公司未出具手续，退不了前述款项。 还查明，李某是李冬梅的堂兄弟。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、一审认定的顾洁投资款661869.18元，是否包括了上诉人的投资款319468.70元；二、未退还的312542.93元是否应由各方各自承担50%；三、顾洁交纳的保证金10万元，是否包含在了认定的投资款661869.18元里面；四、顾洁是否应按工程总盈利的50%分配利润。 关于争议焦点一。李冬梅主张一审认定的顾洁的投资款661869.18元，其中有李冬梅丈夫李某某投资款319468.70元。在二审中经本院主持各方当事人对顾洁提交的凭证进行对账，并未发现有李某某的投资款，且经对账双方当事人均无异议的包括保证金在内的顾洁的投资款就是548464.89元，显然李冬梅的该上诉主张与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二。顾洁向来新居分公司交纳的保证金实质上应认定为是顾洁的投资款。顾洁与李某某签订的《建筑工程合伙承包协议书》约定“工程竣工后各自收回各自投入的资金，李某某保证每平方米除去各项正常合理的成本后所得盈利不低于50元／平方米，该利润由双方各分50%。”由此可见，工程竣工后顾洁收回其投资款，然后按照25元／平方米获得收益，即使利润是高于50元／平方米，顾洁也不能主张超过25元／平方米的部分，上诉人的义务是返还顾洁的投资款，然后以25元／平方米给顾洁分配利润。上诉人也无证据证明，顾洁与李某某合伙的项目出现亏损，导致无法全额收回投资。因此，上诉人关于未能退还的192542.93元和保证金10万元，由双方各担50%的上诉理由不成立。同理，备案保证金2万元由各方分担50%的理由不成立，且上诉人未举证证明已向来新居分公司交纳了2万元备案保证金。 关于争议焦点三。通过查阅卷宗，结合一审判决，一审将顾洁提交的2007年12月16日单据票号为0001873的入库清单中李某某签字确认的170270元认定为是顾洁的投资款，但该款中包含了顾洁交纳的保证金10万元，顾洁交纳的10万元保证金，一审确实是认定在了顾洁的投资款661869.18元里面。但，一审又依据顾洁提交的来新居分公司出具的收据及顾洁提交的转账凭证支持了顾洁主张的10万元保证金。故一审重复计算，本院在此纠正为包括顾洁向来新居分公司交纳的10万元保证金在内的顾洁投资款为661869.18元。 关于争议焦点四。上诉人主张工程基础完成后，顾洁就已退出，故顾洁不应按照50%分配利润。但上诉人并未举证证明顾洁在基础工程完成后就已退伙，也没证据证明上诉人与顾洁对利润分配进行新的约定，因此关于顾洁利润分配问题应按照顾洁与李某某签订的《建筑工程合伙承包协议书》约定执行。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人应支付给顾洁的投资款、利润合计921588.68元。 综上所述，上诉人李冬梅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4408号民事判决； 二、由李冬梅于本判决生效之日起十五日内支付顾洁投资款、利润合计921588.68元； 三、驳回顾洁的其他诉讼请求。 一审案件受理费10846元，由顾洁负担5100元，由李冬梅负担5746元；二审案件受理费21692元，由李冬梅负担19392元，由顾洁负担2300元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年十二月十五日 书记员  贾蕊帆