四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1758号上诉人（原审被告）：四川省乾丰房地产有限责任公司。法定代表人：唐丽萍。住所地：成都市武侯区长寿路10号1幢3楼5号。委托诉讼代理人：郑运彦，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴成俊，四川蜀江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川城普建设工程有限公司。法定代表人：李盛淦。住所地：开江县新宁镇嵩峰寺街178号委托诉讼代理人：唐超，四川法之缘律师事务所律师。上诉人四川乾丰房地产有限责任公司（以下简称乾丰房地产公司）因与被上诉人四川城普房地产开发有限公司（以下简称城普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2020）川1723民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乾丰房地产公司上诉请求：一、依法对开江县人民法院（2020）川1723民初659号民事判决进行改判，判令上诉人不承担工程款及其利息；二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人签订的《四川省开江县乾丰皇城A栋工程施工合同》通过结算，已经履行完毕。2018年2月13日，上诉人与被上诉人之间签订《新普盛寓商品房订购协议书》，被上诉人出具收条，收到由乾丰房地产公司项目部代付上诉人工程款265万元，此款以该公司12套房屋，建筑面积1214.8平方米作为工程款。自此，双方之间的工程款债权债务已经消灭。2018年级3月25日上诉人与被上诉人、梁乃立根据协商结果签订了书面的《备忘录》，由上诉人给付被上诉人和梁乃立在项目的前期投入120万元、投入应产生的利润40万元、钢材款105万，共计265万元。由上诉人支付给被上诉人。在该《备忘录》第三条，再次确定上诉人已支付被上诉人工程款265万元。对此，上诉人与被上诉人不存在下欠的工程款。2、被上诉人没有收到预购的商品房，属于另外的买卖法律关系。不能将没有收到商品房与没有履行工程款视为对等。3、上诉人已按《备忘录》履行了义务，被上诉人也认可收到了工程款，现却又提出要求上诉人支付工程款及其利息，明显违反了诚实信用原则。城普公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。双方于2018年通过签订商品房定购协议以及备忘录的方式，实际是对原所涉施工合同对应的工程价款，以物抵债方式的一个债的变更，而不是债务更新，所对应的抵偿房屋尚不具备交付条件，更无法达到抵债目的，原来双方基于施工合同所产生的债务仍然存在，上诉人称义务已经履行完毕，与客观事实不符。目前涉及用于抵债的案涉房屋，由于上诉人的原因出现一房多卖等情况，工程手续也不完善，因此无法达到签署《备忘录》以及订购协议，来进行以物抵债的一个目的。关于利息问题，工程价款没有按时支付，合同设定了应当支付利息的条款，而这个条款不因签署了《备忘录》和订购协议就归于消灭，合同内容仍然有效，一审法院基于合同，判决应支付利息，符合合同约定。城普公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付工程款2650000元及其利息（利息按月利率2%的标准从2018年3月25日起计算至款项付清之日止）；2、被告承担违约金50万元及赔偿原告的损失。一审法院认定事实：2015年1月12日，原、被告双方签订《四川省开江县乾丰黄城A栋工程施工合同》和《四川省开江县乾丰黄城A栋工程施工合同补充协议》，约定：被告将开江县普安镇富康社区乾丰皇城A栋项目发包给原告施工，第七条付款方式为原告垫资修建到地上5楼混凝土浇筑结束，被告按实做工程量的70%拨付工程进度款，此后每5层分别按70%的比例拨付工程进度款，竣工完工初验后付总工程款的90%，综合竣工验收后1月内付清剩余全部工程款，同时合同还约定，如果被告资金没有按合同文件拨付，延期支付半个月以上按实际应支付款项的2%的月利率向原告支付延期支付款项的资金利息，第十条违约责任约定合同签订后，甲、乙双方应严格按照合同文件执行。如一方违约，除上述条款外，违约方向另一方赔偿500000元违约金。双方签订合同后，原告进场施工。2018年3月25，原、被告双方就原告已经施工的部分工程的工程款进行结算并协商化解支付方式，并签订《备忘录》，确认原告的工程款（前提工程款投入、利润、钢材款）共计2650000元，该工程款用被告所有的新普盛寓”12房屋进行抵偿。2018年2月3日，原告向被告出具了《收条》和收据。原、被告双方就以房抵债履行相关协议后，涉及抵偿的12套房屋至今没有交付和办理产权登记手续。现原告起诉来院，要求1、被告立即支付工程款2650000元及其利息（利息按月利率2%的标准从2018年3月25日起计算至款项付清之日止）；2、被告承担违约金500000元及赔偿原告的损失。上述事实，有原、被告的陈述及其双方向本院提供的前述证据在卷佐证，经庭审质证，能够认定。一审法院认为，原、被告双方作为均有资质的房地产开发公司签订的《四川省开江县乾丰黄城A栋工程施工合同》和《四川省开江县乾丰黄城A栋工程施工合同补充协议》，双份合同合法有效。原告在进场施工后，经双方共同结算确认其工程款2650000元，在诉讼中，原、被告双方对该工程款金额均没有异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点是为化解支付该2650000元工程款而签订具有以房抵债性质的《备忘录》、《商品房定购协议书》后原告还能否向被告主张2650000元的金钱债权权利，本院认为：当事人于债务清偿期届满后达成的具有以房抵债性质的协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的具有以房抵债性质的协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的具有以房抵债性质的协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，并没有明确约定消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以房抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，涉及用于抵偿债务的12套房屋至今没有交付给原告和办理产权登记手续，被告并未履行以房抵债的义务，故原告对于拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以房抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以房抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以具有以房抵债性质的协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案在以房抵债目的无法实现的情况下，原告提起本案诉讼，请求被告直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。关于工程款利息和违约金的问题，一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方于合同中有关逾期支付工程款利息的约定不违法法律规定，应当支付工程款利息。原、被告双方之后所进行了以房抵债的相关协议，系是对工程款的支付方式进行约定，在以房抵债目的至今未能实现的情况下，应当按照《四川省开江县乾丰黄城A栋工程施工合同》和《四川省开江县乾丰黄城A栋工程施工合同补充协议》的有关延期支付工程款条款的约定，按月利率2%的标准承担延期支付工程款利息。原告违约金的诉请，因被告没有向法庭提供达到支付工程款的具体时间的证据，且在经结算后协议以房抵债，虽以房抵债的目的至今没有实现，但以房抵债系双方真实意思的表示，被告没有存在单方面故意违约的意思和行为，且利息的承担已经对原告的损失进行了弥补，故对原告该诉请，本院不予支持。原告诉请的其他损失的请求，因诉请不明确，且未能向法庭提供相应证据，故对该项诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告四川乾丰房地产有限责任公司在本民事判决书生效后30日内向原告四川城普建设工程有限公司支付工程款2650000元并从2018年3月25日起以未支付工程款为基数按月利率2%的标准支付利息至工程款支付完毕止。二、驳回原告四川城普建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费32000元，减半后收取16000元，由被告四川乾丰房地产有限责任公司承担。二审期间，被上诉人城普公司提交了《新普盛寓商品房订购协议书》复印件，拟证明上诉人将案涉抵偿房屋卖与案外人顾永坤，无法实现抵偿目的。经质证，上诉人乾丰房地产公司认为，证据系复印件，无法确认其真实性，不发表质证意见。经审查，被上诉人提交的证据虽系复印件，但上诉人作为所涉房屋开发商，合同相对人，对真实与否是有条件核实的，但其未在本院规定核实的期限作出回复，故本院对其证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、双方所形成的《商品房定购协议书》、《备忘录》是否已经履行完毕；2、乾丰房地产公司是否应支付欠付工程款利息。乾丰房地产公司称，所签订的协议及备忘录系双方的意思自治，且已经履行，因此，城普公司只能以买卖合同纠纷另案起诉。经审理查明，上诉人与被上诉人于2015年1月12日签订的《四川省开江县乾丰皇城A栋工程施工合同》及补充协议合法有效，城普公司按此合同进场施工建设，后双方协商城普公司退场，并就已施工部分达成以物抵债支付工程款，签订了《新普盛寓商品房定购协议书》、《备忘录》，对此双方均无异议。乾丰房地产公司上诉称《新普盛寓商品房定购协议书》、《备忘录》是诺承性的签约，签约即发生法律效力，即视为履行抵款完成。根据《新普盛寓商品房定购协议书》约定“交房时间为2018年6月30日”及《备忘录》“已经支付了全部工程款”，可以确认城普公司认购乾丰房地产公司开发并拥有能够实际交付的完整产权房屋，购房款以乾丰房地产公司欠付城普公司的工程款予以抵扣。在上述协议签订后，因所抵偿房屋至今仍未竣工，导致抵偿房屋出现无法完成备案手续和交付的情形，且上诉人有将抵偿房屋一房多卖的情形，致使上述协议不能实际履行，抵债目的未能实现，城普公司有权要求乾房地产公司继续承担清偿义务。二、关于乾丰房地产公司是否应支付下欠工程款利息的问题。双方就已施工部分达成以物抵债支付工程款，同时确定了下欠数额为2650000元，因双方没有实际履行，乾丰公司应承担应付而未付的工程款的资金占用利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院以《备忘录》确认的欠付金额，认定乾丰房地产公司应按照施工合同约定对延期支付工程款按照月2%的标准计息，具有事实和法律依据。综上所述，上诉人四川省乾丰房地产有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32000.00元，由上诉人四川省乾丰房地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年十二月二十三日书记员  张治鹏