广东省台山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0781刑初66号公诉机关广东省台山市人民检察院。被告人容番德，男，1996年9月26日出生于广东省台山市，公民身份号码，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地台山市，现住台山市台城。因本案于2019年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人麦初明，系广东时通律师事务所律师，由台山市法律援助处指派。广东省台山市人民检察院以台检公诉刑诉[2020]46号起诉书指控被告人容番德犯诈骗罪，于2020年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台山市人民检察院指派检察官余绮红出庭支持公诉。被告人容番德及其辩护人麦初明到庭参加诉讼。2020年4月17日本院裁定该案中止审理，同年12月4日本院裁定该案恢复审理。现已审理终结。广东省台山市人民检察院指控：2017年12月份，被告人容番德冒充台山市公司股东，以合作经营为名，骗取珠海市有限公司28736.28元。2018年12月至2019年9月，被告人容番德以生意周转、老婆生小孩、还信用卡等为由，虚构自己有还款能力，向黄某1、林某、谭某等人多次借钱，骗取了被害人黄某143900元，林某10000元，谭某10000元。2019年9月份，被告人容番德以代购苹果手机为由，骗取被害人黄某25500元。在被害人黄某2的追问下，2019年9月27日，被告人容番德去到深圳市购买话梅、陈皮、水杯冒充手机邮寄给被害人黄某2。2019年10月19日，被告人容番德以转让翠湖豪庭停车位代金券为名，骗取被害人李某500元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人容番德的供述和辩解，被害人杨某、黄某2、李某、黄某1、林某、谭某的陈述，证人许某、陈某、梅某、黄某3的证言，辨认笔录，扣押笔录、封存笔录、扣押决定书、扣押清单，相关书证，视听资料，电子数据，抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人容番德以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人容番德有期徒刑三年至五年，并处罚金。被告人容番德对公诉机关指控的罪名没有异议，表示认罪，但提出以下的辩解意见：其和黄某1、林某、谭某之间是借款关系，没有非法占有的目的，没有虚构还款能力，借钱是因为需要用钱和女朋友生小孩，其要养小孩，他们是知情的才借钱给其，也没有挥霍金钱；对其他指控的犯罪事实没有意见，其没有与黄某4合股，从给许某的银行卡中取出的2万元其用于日常消费；2018年12月17日其女朋友生小孩，生小孩后除了在家居工作两三个月外，其就没有工作，没有其他收入，也没有财产；公诉机关提出的量刑建议过重。被告人容番德的辩护人提出以下的辩护意见：1.公诉机关指控容番德骗取珠海市有限公司28736.28元，没有台山市公司以及黄某4证人证言的证据证实，是事实不清、证据不足，如果容番德是冒充台山市公司（股东）的名义和珠海市有限公司签订合同骗取后者的投资款成立，本次的罪行的定性应是合同诈骗而不是诈骗，定性错误。2.公诉机关指控容番德分别骗取黄某143900元、林某10000元、谭某10000元的事实错误：（1）黄某1向容番德支付43900元分为四种情况：其中2笔合计32000元的性质是民间借贷；其中2笔合计11500元的性质是合作投资；其中1600元，容番德当初确实存有骗取黄某1支付景年酒店906房第二个月房租的故意行为，但黄某1的陈述已经证实他知情后自愿将此款作为民间借款，已经免除了容番德非法占有的目的；其中2000元，黄某1的陈述已经证实他是在明知容番德有可能欺骗他的情况下，仍然自愿同意借款给容番德，明显属于民间借贷。（2）对林某向容番德支付的10000元，不管容番德对此两笔的借款用途是否有所隐瞒，林某的陈述已经证实当初的性质是民间借贷行为。（3）对谭某向容番德支付的10000元，有容番德的亲笔签名的借据，证实属于民间借贷的行为。3.公诉机关指控容番德骗取黄某2的5500元的部分事实错误，其中500元是先期借款，不管后来双方是否同意将此500元折抵为部分购机款，均不能否认是先期借款的定性。4.对公诉机关指控容番德骗取李某500元无异议。5.容番德归案后能如实供述自己的罪行，有坦白的情节，也能当庭认罪，对容番德依法可以从轻处罚。6.建议判处容番德有期徒刑三年以下。经审理查明:2017年12月份，被告人容番德冒充台山市公司股东，以合作经营为名，骗取珠海市有限公司28736.28元。2018年12月至2019年2月，被告人容番德向林某借款10000元，向谭某借款10000元。2019年3月至9月，被告人容番德虚构自己做生意需要资金周转的事实，向黄某1多次借钱，骗取被害人黄某143900元。2019年9月份，被告人容番德以代购苹果手机为由，骗取被害人黄某25500元。在被害人黄某2的追问下，2019年9月27日，被告人容番德去到深圳市购买话梅、陈皮、水杯冒充手机邮寄给被害人黄某2。2019年10月19日，被告人容番德以转让翠湖豪庭停车位代金券为名，骗取被害人李某500元。综上，被告人容番德诈骗四人，诈骗数额共78636.28元。上述事实，有被告人容番德的供述和辩解，被害人杨某、黄某2、李某、黄某1的陈述，证人许某、林某、谭某、陈某、梅某、黄某3的证言，辨认笔录，扣押笔录、封存笔录、扣押决定书、扣押清单，相关书证，视听资料，电子数据，抓获经过等证据证实。1.被害人杨某的陈述、证人许某的证言，《合作协议书》、银行流水，证实2017年12月份，珠海市有限公司打算在台山扩展业务，于是许某联系之前网上应聘过的男子容番德，容番德称他在台山有间公司可以合作；12月15日杨某、许某代表珠海市有限公司到台山与容番德商谈合作事宜，当时容番德说公司是他和几个朋友合伙开的，双方于12月27日签订合作协议书，合伙开办台山分公司，甲方珠海市有限公司出资5.1万元，乙方容番德出资4.9万元，并约定以容番德的名字办理一张中国农业银行卡，该卡短信通知信息绑定容番德的手机，有限公司的出资51000元汇入该银行卡，但银行卡由有限公司保管且卡的密码要告知该公司，容番德不能私下开通手机银行，如果容番德要使用该卡里的钱就要上交单据给公司;12月31日有限公司财务把51000元汇入容番德名下的银行卡；2018年1月2日中午，许某电话和微信都联系不上容番德，就立刻上报公司，公司财务查看容番德所给的银行卡时显示密码错误，许某和杨某到台山市公司找容番德，但容番德不在，只见到一名叫黄某4的男子，当时黄某4说公司是其自己的，与容番德是没有关系，容番德是该公司的员工，于是许某和杨某就报案，该张中国农业银行卡后被公安机关冻结；8月24日珠海市有限公司收到公安机关22263.72元的返还资金。营业执照照片，证实珠海市有限公司法定代表人杨某；个体户机读档案登记资料，证实台山市台城的经营者是黄某4。2.被害人黄某1的陈述：2019年3月初容番德跟我说他想做家具生意，因没有成本，想将自己在台城的房子供断先拿到不动产权证，然后拿该不动产权证去银行抵押贷款，他说现没有钱，向我借20000元去赎出不动产权证来，等赎出不动产权证后将房子去银行抵押拿到贷款就还钱给我，于是3月9日我通过微信转账转20000元给容番德，当时容番德说15天之内还回给我，到中旬容番德又说赎房子还差20000元，其又叫我先借钱，我于3月19日通过微信转账转12000元给容番德，共转了32000元给容番德后，说好是3月26日前还回给我，后来容番德说他还没有钱，迟点再还给我；过了几天容番德说现在想在互联网做电商，并说如果上了轨道来钱很快，三个月就能赚到钱还我之前借他的32000元，现要租场地和买网站弄服务器，但他现在没钱，他想与我一起合作做电商，因我不熟悉这行，所以我拒绝和容番德一起做电商，于是容番德又向我借办网站需要用的钱，当时我想如果他成功的话就能还回我之前借给他的32000元，于是我又按他要求借钱给他办理网站事宜，2019年8月21日我通过微信转账转6000元给容番德，该6000元是容番德用于在台山市台城景年酒店906房租房作电商办公场地的费用，其中有3200元是给房东的押金，房租是1600元一个月，租期是3个月，租到场地后容番德又说要买网站服务器，又向我借了5500元，2019年8月26日我又通过微信转5500元给容番德，容番德租到景年酒店906房后我去过两三次，每次我看到容番德都是在那里打游戏、喝啤酒或睡觉，我觉得他没有做实际性的事情，因为容番德当时租景年酒店906房时是有3200元押金的，我看到他不成事，没有钱还给我的，我就叫他把租房合同拿给我，并让他走，我要拿回在房东处的3200元押金，后来也拿回3200元押金，我拿到合同后让容番德搬离景年酒店906房。因容番德租房合同写到租足3个月才能拿回押金，我就将景年酒店906房转租给别人，但租客搬进后说没水没电，后经房东说容番德只给了第一个月的房租1600元，容番德让我把第二个月的房租1600元给他，然后他转交给房东，但我不相信容番德，我让容番德把房东的收房租的二维码给我，容番德发了个二维码给我，我通过容番德发的二维码扫码支付了1600元房租，但我支付了1600元房租后租客说还是没水没电，我又去问房东，房东说根本没有收到那1600元的房租,后来我才明白容番德是将自己的收款二维码发给了我，那1600元又给容番德自己用了，该事以后我一直在微信上叫容番德拿回钱给我，如果实在一时拿不出就写借条给我，但容番德一直以各种理由推脱我；今年9月份，容番德又说台山市中医院有个空地可以做烧烤，想约我合伙做，但我不想做，容番德说该场地要10000元押金，现需要先交2000元的订金，于是容番德又向我借2000元，2019年9月15日我又通过微信转了2000元给容番德，后来容番德又说烧烤档要买台凳、冰箱等，加上押金要3、4万元，容番德又说向我借，但我知道他骗我，所以我没有再借给他。被害人黄某1提供的微信聊天截图，证实黄某1分别于2019年3月9日转账20000元、3月19日转账12000元、8月21日转账6000元、8月26日转账5500元、9月15日转账2000元给容番德；黄某1于2019年9月25日转账1600元给微信昵称为“SoSo”。3.证人林某的陈述：2018年12月3日晚上18时53分，容番德微信叫我借3000元，说他老婆在香港准备要生孩子，然后我就用微信转账3000元给他，之后他还说下一个月发工资就还给我，一个月过后也没有还;2018年12月27日晚上20时30分许，容番德在微信联系我，叫我借1000元用于买奶粉给容番德女儿，然后我就用微信转1000元给他，他还说这1000元等到发工资才还给，加上之前借的3000元一起还给我；2019年2月24日下午16时17分许，容番德在微信联系我，向我借6000元还信用卡卡数，然后我分三次转给他：1800元、1600元、2600元，总共6000元，容番德说还了信用卡就刷回6000元给我，之后他就说是用来还他老婆的信用卡，还说刚还了信用卡，他老婆就注销了信用卡，就没有把6000元还给我。证人林某提供的微信聊天截图，证实林某于2018年12月3日转账3000元，2018年12月27日转账1000元，2019年2月24日转账1800元、1600元、2600元给容番德。4.证人谭某的陈述：容番德住我楼下，我在台城经营烧烤吧，他经常过来酒吧喝酒，我在门口烧烤，他会来光顾我的生意，他之前一个月左右天天晚上在布加迪喝酒，今年年初容番德说他没有钱用，向我借钱用，当时我借12000元现金给他，当时我让他写借条，10000元有写借条，还有2000元是没有写借条的，说好是2个月后还给我的，我一直在微信上都有催他还钱给我，但他一直拖着不还。证人谭某提供的借据，证实2019年2月1日容番德向谭某借取现金10000元，2019年3月1日前一次性还清。5.证人黄某3的证言：我是容番德的母亲，现住台山市台城，该房是我一次性买的，没有向银行贷款，是向亲戚借一些钱，不动产权证上只写我的名字，现已拿到不动产权证；之前听容番德说过销售房地产，近期他说在台城家具店做销售，他很少跟我沟通，平时务工都是做一两个月就不做的，容番德没有财产放在我这，他以前有辆摩托车，但好像已经被他抵押了,平时他也没有交钱给我,他经常三更半夜回家，去外面喝酒，有时直接不回家在外过夜，这几年有好多催债的电话打到我手机上来，声称是容番德欠了债向我讨债，我现在陌生电话都不敢接听。证人黄某3提供的不动产证，证实台山市台城房的权利人是黄某3（单独所有）。6.证人梅某的证言：我现在是台山市家居的店长，容番德于2019年10月10日来到应聘，老板招聘他为业务员，底薪2000元，再加上业绩提成，10月13日至20日期间，容番德在公司上班，但是到10月21日，他就失踪了，电话和微信都联系不上，容番德在公司的表现很差，经常不准时上班，我问他为什么上班不准时，他都说晚上在酒吧喝酒喝得很晚。7.被告人容番德于侦查阶段曾供述：2019年3月份的一天，我跟黄某1说要做家具生意（后来交代是需要资金周转借钱，借的钱都用于个人及家庭开支），黄某1出于对我的信任，他就分两次通过微信转账32000元给我，第一次转20000元，第二次转账12000元；2019年8月份，我曾与黄某1合作过一起做电商（后来交代是借钱做电商），当时我们商量好，他当时给了场地的租金、买网站的钱，他一共通过微信转账大约8000元给我，我用这些钱交3200元场地押金，第一个月1600元的租金和800元中介费，一个多月后，黄某1就叫我搬出去，我就搬走了，第二个月我没有交场地租金，黄某1叫我发场地方的收款二维码过去，我就发了朋友“阿琴”的收款码，“阿琴”收到钱后，就将这1600元转给我，但是钱我用了；我是以做烧烤档的理由向黄某1借了2000元，我没有用于经营烧烤档，因为黄某1借钱给我的第二天，我就和黄某1去了台山市中医药斜对面的沙岗湖路101号商铺看场地，看过场地后黄某1就说不做了，2000元我没有还给黄某1。2018年底的一天，因为我老婆在香港生小孩没有钱用，我就问林某借4000元，他当时通过微信转账了4000元给我，当时答应他过阵子就还钱给他；2019年年初，由于我没有钱还信用卡，就问林某借6000元，林某通过微信转账6000元，我也是说过阵子就还钱，借是这些钱直到现在都没有偿还。大约是于2019年初，我以过年需要钱财支出的理由向谭某借了10000元现金，当时我向谭某写了借条，并承诺一年左右的时间将钱还给谭某，但我记得借条上没有写具体还款时间。上述证据由台山市人民检察院提供，均经庭审举证、质证，并经查证属实，本院予以确认。综上证据，对公诉机关的指控，被告人容番德及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评价如下：1.关于公诉机关指控被告人容番德诈骗珠海市有限公司28736.28元的事实。经查，被告人容番德于侦查阶段供述其刚开始办理银行卡密码，告知许某的密码是正确的，许某把钱转进这张中国农业银行卡后，其就在手机银行上更改了银行卡密码，并于2018年1月1日去中国农业银行柜员机使用无卡取现方式从该银行卡取20000元现金，用手机银行在该银行卡支取7000元左右到其微信和支付宝，7000元用于自己的开销；于庭审中交代其没有与黄某4合股，其从给许某的银行卡中取出的20000元用于日常消费。综上，被害人杨某的陈述、证人许某的证言，《合作协议书》、银行流水以及被告人容番德的供述能相互印证，证实被告人容番德冒充台山市公司股东，以合作经营为名，欺骗珠海市有限公司将51000元的合作款存入被告人容番德名下的中国农业银行卡，虽然双方签订了书面的合作协议，但是被告人容番德取得涉案款项并不是直接据以合同，而是通过修改密码和手机银行将28736.28元占为己有，不符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。被告人容番德的辩护人提出相应的辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。2.关于公诉机关指控被告人容番德诈骗被害人黄某143900元，林某10000元，谭某10000元的事实。（1）关于被告人容番德向黄某1借款的定性问题。经查，虽然被告人容番德的供述不稳定，但是被告人容番德以做家具生意、做电商、开烧烤店为理由向被害人黄某1借钱的事实，被告人容番德的供述与被害人黄某1的陈述是能相互印证的；且被告人容番德也承认所借的钱都是用于个人及家庭开支，其没有其他财产；被告人容番德的供述、证人黄某3（被告人的母亲）能相互印证，证实被告人容番德的工作收入均是不稳定；证人黄某3的证言，证实平时容番德也没有交钱给其；证人黄某3、梅某、谭某的证言能相互印证，证实被告人容番德经常去酒吧喝酒。综上，被告人容番德编造虚假的借款用途，以做家具生意、做电商、开烧烤店等正当而且有较大利润的理由，使被害人黄某1产生其借出资金安全并能及时回收的错误认识而借款，被告人容番德将所借款项并非用于所提及的做生意，而是全部用于个人花费，且没有任何财产，也没有稳定的工作及收入，可见，被告人容番德无还款的意图，也无还款的能力，可以认定被告人具有非法占用的目的，采用虚构事实的方法，使被害人陷入错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取被害人的财物，其行为已构成诈骗罪。被告人容番德及其辩护人提出相应的意见，与查证的事实不符，不予采纳。（2）关于被告人容番德向林某、谭某借款的定性问题。经查，被告人容番德的供述、林某的陈述能相互印证，证实容番德是以老婆生小孩、买奶粉、还信用卡为由向林某借款；被告人容番德的供述、谭某的陈述能相互印证，证实容番德是没有钱用，向林某借款。综上，被告人容番德是以生活所需向林某、谭某借款，目前并没有证据证实其有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件。公诉机关对该部分的指控，不予支持。被告人容番德及其辩护人提出相应的意见，予以采纳。3.关于公诉机关指控被告人容番德诈骗被害人黄某25500元的事实。经查，被害人黄某2的陈述、微信转账记录，证实被害人黄某2于2019年9月8日通过微信转账借款500元给容番德，说好过两天就还，过了还款时间没有还款，后来其叫容番德代购一部苹果11手机，跟容番德说这500元就当抵手机款，从手机款中减少500元，并于9月19日微信转账5000元给容番德。微信聊天记录截图，证实黄某2与容番德于2019年9月19日商量购买手机事宜，容番德说“晚点转钱给我，七成，我还你500，剩下的回去给”。综上，涉案的500元原是借款，但是在被告人容番德以代购苹果手机为由，骗取被害人黄某2款项的过程中，被告人容番德将这500元用于抵减部分手机款，由此可见，被告人容番德没有归还的意图，将该部分的款项也占为己有，因此，这500元应该计算在诈骗数额内。被告人容番德的辩护人提出相应的辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。本院认为，被告人容番德无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人容番德诈骗珠海市有限公司、黄某1、黄某2、李某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控的其他的犯罪事实证据不足，本院不予支持。扣押被告人容番德的作案通讯工具，依法予以没收。被告人容番德非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔。被告人容番德于庭审中表示认罪，可以酌情从轻处罚。被告人容番德及其辩护人所提的辩解、辩护意见中符合事实及法律规定的予以采纳，其余意见不予采纳。公诉机关对被告人容番德所提的量刑建议适当,本院予以支持。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第五项的规定，判决如下：一、被告人容番德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月23日起至2023年1月22日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴交）。二、责令被告人容番德向珠海市有限公司退赔人民币28736.28元，向被害人黄某1退赔人民币43900元，向被害人黄某2退赔人民币5500元，向被害人李某退赔人民币500元。三、扣押被告人容番德的作案通讯工具手机二台，由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈明静人民陪审员  梁若冰人民陪审员  黄灼荣二〇二〇年十二月二十一日法官 助理  朱洁瑜书 记 员  伍心如