山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁17民撤2号 原告：上海冯井建筑设备租赁有限公司，住所地上海市闵行区中春路7001号A10-10号。 法定代表人：张道金，执行董事。 原告：吴欣玲，女，1975年3月21日出生，汉族，住江苏省启东市。 二原告共同委托诉讼代理人：尹涛，山东易济律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：胡宝杰，山东易济律师事务所律师。 被告：单县住房和城乡建设局，住所地山东省单县仟山大厦15楼。 法定代表人：刘军，局长。 委托诉讼代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。 被告：程斌，男，1979年11月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢经济开发区。 委托诉讼代理人：曾浩，江苏一正律师事务所律师。 被告：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。 法定代表人：徐建平，总经理。 原告上海冯井建筑设备租赁有限公司（以下简称“上海冯井公司”）、吴欣玲因程斌与单县住房和城乡建设局（以下简称“单县住建局”）、江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称“江苏中昶信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019)鲁17民初380号生效判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海冯井公司和原告吴欣玲的共同委托诉讼代理人尹涛、被告单县住建局的委托诉讼代理人张新强、程斌的委托诉讼代理人曾浩到庭参加诉讼、被告江苏中昶信公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海冯井公司、吴欣玲向本院提出诉讼请求：1.撤销菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初380号（以下简称380号）民事判决书中涉及原告申请淮安经济技术开发人民法院冻结的405万元的部分；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告上海冯井公司、吴欣玲与被告江苏中昶信公司租赁合同纠纷执行一案，江苏省淮安经济技术开发区人民法院作出的（2017）苏0891民初3736号民事判决，该案已立案执行。根据原告申请，淮安经济技术开发区人民法院于2019年9月9日向被告单县住建局送达了协助执行通知书，冻结了被告江苏中昶信公司在单县住建局的工程款405万元。在淮安经济技术开发区人民法院冻结江苏中昶信公司在单县住建局的工程款后，被告程斌以其是涉案工程的实际施工人为由，以单县住建局为被告，以江苏中昶信公司为第三人在菏泽中院另行提起诉讼，对被冻结的工程款主张权利。原告认为，380号民事判决违反了执行异议之诉的管辖规定。最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条的规定：“严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉”最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条明确规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”综上所述，380号民事判决把原告申请法院冻结的工程款予以另案处理，违反执行异议之诉的管辖权规定而应当撤销。 被告单县住建局辩称，原告不具有诉讼主体资格，原告与380号民事判决的判项没有利害关系，原告所依据的淮安市经济技术开发区人民法院向单县住建局所下发的协助执行通知等相关法律文书已经被淮安市经济技术开发区人民法院撤销，在原告向江苏省淮安市中级人民法院提出复议后，江苏省淮安市中级人民法院维持了原淮安市经济技术开发区人民法院撤销的决定，在这种情况下，原告与上述380号民事判决书没有了利害关系，因此没有了诉讼主体资格，请依法驳回原告的起诉。 被告程斌辩称，原告对380号民事判决中认定的工程款，不具有独立的请求权，无权要求撤销该判决。原告从未在单县就案涉工程进行施工或提供服务，案涉的单县项目以及工程款与其毫无关联，对380号民事判决中认定的工程款没有独立请求权。原告起诉所依据的协助执行通知书等均已被依法裁定撤销，原告起诉的依据已不存在，也进一步佐证380号民事判决的正确性和合法性。380号案是建设工程施工合同纠纷，判决结果合法、正确，且非执行异议之诉。原告所谓的“违反执行异议之诉的管辖”，没有事实和法律依据；案涉判决与原告诉状中所谓财产权属纠纷的确权诉讼，也完全不是同一法律关系。综上，本案中原告不具有起诉的资格，其诉讼请求也不应支持，请求驳回其起诉或诉讼请求。 被告江苏中昶信公司未答辩。 针对程斌与单县住建局、江苏中昶信公司建设工程施工合同纠纷一案，380号民事判决审理查明：2016年3月24日，江苏中信建设集团有限公司变更名称为江苏中欣建设集团有限公司。2017年6月14日，江苏中欣建设集团有限公司变更名称为江苏中昶信公司。2015年1月11日，程斌与江苏中昶信公司山东单县项目部签订《工程项目内部履约承担协议》，约定程斌以其名义承包单县东外环路改造工程，工程结算盈亏由程斌负责，程斌向公司交纳项目服务费。2015年4月30日，李志华与江苏中昶信公司山东单县项目部签订《工程项目内部履约承担协议》，约定由李志华以其名义承包单县北园路拓宽工程，工程结算盈亏由李志华负责，李志华向公司交纳项目服务费。李志华认可单县北园路拓宽工程系其与程斌共同投资，系合伙关系，同意由程斌主张权利，其二人之间的关系自行处理。2015年7月2日，江苏中昶信公司收到单县北园路提升改造工程的中标通知书，江苏中昶信公司与单县住建局签订《单县北园路提升改造工程建设工程施工合同》，双方对权利义务进行约定，其中单县住建局应支付款项未按期支付的从应支付之日起按照银行同等贷款利率支付利息；并约定因该合同发生争议向北京仲裁委员会申请仲裁，单县住建局和江苏中昶信公司当庭明确表示放弃该仲裁条款约定，同意本院审理本案。上述合同中列明丙方中国建设企业联合集团有限公司作为单县住建局的投资人，该公司仅就进度款支付进行监督，无其他权利。2015年11月19日，该工程由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、邀请单位共同竣工验收，定为合格工程。2018年6月22日，单县住建局向单县人民政府移交案涉工程，并提交管理移交报告。2018年2月11日，单县住建局、江苏中昶信公司、工程造价咨询主审企业、复核企业及审计部门共同签署竣工结算审定签署表，该工程审定结算金额为49117143元。2015年7月6日，江苏中昶信公司收到单县东外环提升改造工程的中标通知书，江苏中昶信公司与单县住建局签订《单县东外环路景观工程合同书》，内容基本同《单县北园路提升改造工程建设工程施工合同》。同年11月4日签订施工补充协议，约定工程结算审计后十日内付至审计总价款的95%,其余5%作为保修金，保修金的支付按国家有关规定执行。2015年12月1日，案涉工程竣工验收。2018年6月28日，各方签署竣工结算审定签署表，审定结算金额为68301742.42元。单县住建局已向江苏中昶信公司支付案涉工程款76764495元，欠付40654390.42元（单县住建局认可欠付40659789.72元），程斌明确表示仍按照诉状请求数额要求单县住建局支付工程款。单县住建局提交其他法院向其送达的履行到期债务通知书、协助执行通知书等，要求其停止向江苏中昶信公司支付工程款，要求协助停止支付款项均不是案涉项目产生。程斌提交销货清单、凭证和票据、税票、资金支付审批表、路灯照明工程结算单、劳务分包协议、施工合同及多份证人证言，证实程斌与他人合资就单县两个项目实际投资和施工。2019年6月14日，程斌与江苏中昶信公司签订结算协议书，确认江苏中昶信公司未实际施工，全部承包给程斌，由程斌另行组织施工，程斌按工程价款的2%向江苏中昶信公司支付管理费、开票税款由程斌承担，剩余工程款直接支付程斌或转入程斌指定账户。《民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。本案各方当事人均明确表示同意本院审理本案，是对其权利的处分，不违反法律规定，故被告与第三人签订的合同中虽约定了仲裁管辖，本院依法审理本案。本院审理认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第二条规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”。案涉项目系政府提升改造公路工程项目，属于必须招标的项目，但从程斌提交的《工程项目内部履约承担协议》看，程斌、李志华与江苏中昶信公司签订上述协议在案涉项目招投标之前，在江苏中昶信公司收到中标通知书之前即确定由江苏中昶信公司施工，故属于“先定后招”，江苏中昶信公司与单县住建局就案涉项目签订的合同违反法律效力性、强制性规定，属于无效合同。另，江苏中昶信公司将案涉项目违法转包给程斌，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，江苏中昶信公司与单县住建局就案涉项目签订的合同亦为无效合同。江苏中昶信公司中标后将项目转包程斌施工，江苏中昶信公司予以认可，程斌提供了其就案涉项目与江苏中昶信公司签订的协议、进行投资和组织施工的凭证、票据、合同、与江苏中昶信公司的结算协议、证人证言等，以现有证据足以认定程斌与李志华系案涉项目实际施工人，李志华明确同意程斌代表二人起诉，不违反法律规定，依法应予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故程斌要求单县住建局在欠付工程款范围承担责任，符合上述规定，依法应予支持。单县住建局以其他法院要求其停止向江苏中昶信公司支付非本案项目的工程款为由请求在本案作为已支付工程款扣除，但是江苏中昶信公司欠付的款项并非案涉项目工程款，程斌作为实际施工人履行了单县住建局与江苏中昶信公司之间合同的义务，故单县住建局要求扣除没有依据，仍应按照欠付数额根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定直接向原告支付。经单县住建局和江苏中昶信公司结算和确认，单县两个项目审定总价款为117418885.42元（49117143元+68301742.42元），已支付76764495.70元，欠付40654390.42元，程斌请求单县住建局支付40654389.81元在单县住建局欠付江苏中昶信公司工程款范围内，故单县住建局应支付程斌欠付工程款40654389.81元。案涉单县两个项目分别于2015年11月19日、12月1日竣工验收合格，合同约定总价款的5%作为质量保证金按照国家规定返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定，单县住建局应在案涉单县两个项目竣工验收之日起满两年返还质量保证金，故案涉单县两个项目分别截至2017年11月19日、12月1日竣工验收满两年，故应予返还。该部分款项的利息计算应从2017年11月19日和12月1日起，程斌要求所有欠付款中22103004.98元自2018年2月21日起计息，18551384.83元自2018年7月8日起计息，晚于双方约定和上述司法解释规定的竣工验收之日起两年的时间，是程斌对自己权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定，判决：单县住建局于判决生效之日起十日内支付程斌工程款40654389.81元及利息（其中22103004.98元自2018年2月21日起以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至履行完毕之日止，18551384.83元自2018年7月8日起以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至履行完毕之日止计息）。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891执1186号协助执行通知书，淮安市中级人民法院（2020）苏08执复61号执行裁定，被告单县住建局和程斌对其真实性无异议，对于证明目的提出异议。认为（2020）苏08执复61号执行裁定已经明确撤销淮安经济技术开发区人民法院向单县住建局下发的（2018）苏0891执1186号协助执行通知书，证明原告与380号民事判决无利害关系，无权起诉。本院对上述两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，根据上述证据结合双方的庭审陈述本院认定如下事实： 2019年6月20日，本院立案受理程斌与单县住建局、江苏中昶信公司建设工程施工合同纠纷一案。2019年9月9日，江苏省淮安经济技术开发区人民法院向单县住建局送达（2018）苏0891执1186号协助执行通知书，内容为：上海冯井公司、吴欣桐与江苏中昶信公司（2017）苏0891民初3736号民事判决书（买卖合同纠纷）已经发生法律效力，因执行需要，根据相关法律规定，请协助执行以下事项：扣留并提取被执行人江苏中昶信公司在你处工程款405万元。后单县住建局对（2018）苏0891执1186号协助执行通知书提出异议，请求予以撤销。江苏省淮安经济技术开发区人民法院审查认为，该院向单县住建局送达执行裁定及协助执行通知书是在380号案件立案受理后的诉讼过程中，在该案判决作出并生效前，江苏中昶信公司对单县住建局是否享有到期债权处于不确定状态，且380号案最终判令单县住建局将欠付工程款直接支付给实际施工人，该院在该案中要求单县住建局协助扣留并提取涉案工程款欠妥，遂作出（2020）苏0891执异28号执行裁定，撤销（2018）苏0891执1186号协助执行通知书。上海冯井公司、吴欣桐不服，向江苏省淮安市中级人民法院申请复议，江苏省淮安市中级人民法院审查认为：依据380号民事判决，涉案工程款系实际施工人程斌所有，单县住建局应向程斌支付，鉴于淮安经济技术开发区人民法院要求单县住建局协助扣留工程款的基础和前提已不存在，单县住建局要求撤销停止履行协助执行通知书的异议理由成立。驳回上海冯井公司、吴欣桐的复议请求，维持（2020）苏0891执异28号执行裁定。 本院认为，根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人撤销之诉提起之原告，应是与被诉请撤销案件的标的有独立请求权的第三人，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上利害关系的第三人。设立第三人撤销之诉的主要目的是遏制、打击实践中出现的虚假诉讼，对民事权益受到侵害而未能参加诉讼的案外人提供救济。考虑到第三人撤销之诉系事后特殊救济程序，为防止案外人滥用诉讼权利，影响生效裁判的稳定性和权威性，有必要对债权人作为原告提起第三人撤销之诉设置严格的条件。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条的意见，第三人撤销之诉中的第三人应仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。债权人提起第三人之诉，仅是例外情形。主要限于以下情形：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。380号案系因程斌作为实际施工人履行了单县住建局与江苏中昶信公司之间的建设工程施工合同义务而提起的民事诉讼，上海冯井公司、吴欣桐并未参与380号案所涉工程的施工或供材，对于该案所涉标的不具有独立的请求权。根据（2020）苏08执复61号执行裁定查明的事实，上海冯井公司、吴欣桐因买卖合同纠纷对江苏中昶信公司提起诉讼，经江苏淮安经济技术开发区人民法院判决，而对江苏中昶信公司享有债权，由此该债权应属于一般债权，上海冯井公司、吴欣桐也不能提供证据证明380号民事判决书主文确定的内容部分或者全部虚假，更不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条意见中列明的特殊情形，故上海冯井公司、吴欣桐不符合第三人撤销之诉的原告主体资格。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回上海冯井建筑设备租赁有限公司、吴欣玲的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  苏兆胜 审 判 员  潘宜英 人民陪审员  王建彪 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  张艳艳