河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8791号上诉人（原审原告）：朱利娟，女，汉族，1971年11月17日出生，住河南省洛阳市老城区。被上诉人（原审被告）：洛阳市第十一人民医院（洛阳市白马医院），住所地：洛阳市西工区纱厂西路**。法定代表人：苗修生，该医院董事长。委托诉讼代理人：刘阳，河南晟品律师事务所律师。上诉人朱利娟因与被上诉人洛阳市第十一人民医院（洛阳市白马医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱利娟上诉请求：1、撤销洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初3610号判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人承担30%的过错责任没有事实依据，应当由被上诉人承担全部的赔偿责任。原审法院认为上诉人在被上诉人未取得医疗美容资质的情况下进行手术，自身亦存在一定的过错，以上认定理由完全没有事实依据也不符合生活常理。虽然上诉人在被上诉人处工作，但是上诉人只是一名普通的员工，医院科室众多，上诉人没有能力去核查每一个部门是否有资质，并且也没有渠道得知每一个部门是否有资质。被上诉人作为综合性公立医院，又是上诉人的工作单位，根据正常的思维判断，上诉人认为被上诉人手续完善，正规合法，应当可以信赖。正因为上诉人相信被上诉人有合法资质，正规经营，才选择在被上诉人处做手术，如果上诉人知道被上诉人没有整形手术资质，能拿自己的健康和美丽去冒险吗？事实上，上诉人是在手术失败后才知道被上诉人没有整形手术资质，因为被上诉人没有整形资质，并且让没有医师资格的整形医生给上诉人做手术，才导致上诉人毁容、残疾，给上诉人的身心造成了巨大的伤害。上诉人受伤以后四处求医，但是仍然无法治愈，后半生只能依靠药物、眼药结合睑板腺挤压按摩来缓解痛苦。被上诉人给上诉人造成的身心痛苦，已经不是金钱所能弥补的。综上，没有任何证据证明上诉人明知被上诉人没有整形资质，原审法院认为明知纯属毫无依据的主观臆断，上诉人如果明知被上诉人没有资质，绝对不会在被上诉人处手术，把自己陷入目前如此悲惨的境地。上诉人的损失全部都是因为被上诉人的原因造成的，上诉人没有任何过错，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。二、原审法院认定的赔偿金额有错误。1、原审法院对误工费的认定错误，应当以每月7716.67元为标准进行计算。原审法院因为上诉人在2017年10月和被上诉人解除劳动关系，所以在2017年11月1日-2018年10月19日（评定伤残日）之间的误工费就按服务业平均工资计算。根据《侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；根据以上法律规定，原审法院按此种计算方式违反了法律规定，应当以上诉人减少的收入来计算。上诉人已经提交了自己近一年半的收入流水及仲裁裁决书，可以充分证明上诉人的收入为每月7716.67元。上诉人作为皮肤科的主任医生，收入较高，行业水平基本上是在万元左右，2019年3月起上诉人来郑州工作，月工资平均收入有23000元以上，原审法院按照月平均工资3000多来计算上诉人减少的收入，违反法律规定，对上诉人十分不公，应当予以纠正。2、原审法院对医疗费的数额认定错误，有10245.8元应当认定的医疗费而未认定。上诉人要求按34842.17+4370.88(新增)=39213.05元的医疗费进行认定，但是原审法院只对其中28967.25元进行了认定，对不予认定的10000多元医疗费没有任何说明。上诉人并提供了全部的病历和医疗费票据，全是因为此事所支出的费用，应当全部予以认定。3、原审法院应对上诉人的医疗损失手术费1000元进行认定。上诉人将双眼皮手术费1000元交给郭玲会，郭玲会是被上诉人的财务，并且上诉人也是在被上诉人处手术，由被上诉人建立档案和出具病历，所以应当视为被上诉人接收手术费。至于西工欧兰所加盖门诊部章的收据只是被上诉人为逃避责任单方出具的，不具备法律效力，不能认定为上诉人向西工欧兰支付手术费，故被上诉人应当对1000元的手术费进行赔偿。4、原审法院应对残疾辅助器具费用（新视野眼镜及雾化器）1353元进行认定。因为被上诉人的原因，导致上诉人的眼睛无法治愈，视力也不断下降，在室外眼睛怕光流泪无法睁眼，只能依靠墨镜近视镜等特殊功能的眼镜辅助生活，日常眼睛干涩难受，睁眼困难，需要雾化器进行雾化缓解，这些都是必要的辅助器具，具有关联性与必要性，应当进行认定。5、原审法院对交通费没有足额认定，还有2437元没有认定。上诉人要求按7437元的交通费进行认定，但是原审法院只对其中5000元进行了认定，对不予认定的2437元交通费没有任何说明。上诉人提供了全部的交通费票据，全是因为此事奔波到各医院、法院、鉴定中心所产生的费用，应当全部予以认定。6、原审法院应对律师费31600元进行认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”医疗损害纠纷属于侵权损害纠纷的一种，患者及其家属在要求医疗机构承担医疗费、误工费、护理费及其他赔偿金的同时，由此产生的合理的律师费用也可要求医疗机构承担。本案中，由于证据繁多，法律关系复杂，上诉人作为一名普通百姓，根本无法收集证据，筛选证据，也不会书写法律文书，不董庭审流程，无法维护自己的权利，只能聘请专业的律师进行代理，本案经过一审、二审、发回重审一审，所支出的律师费合理有据，应当予以支持。综上，原审法院责任划分错误，赔偿数额计算错误，恳请二审在查明事实的基础上，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。洛阳市第十一人民医院辩称：一、一审法院判决我院承担责任缺乏事实根据。一审法院判决我院在未取得相关资质的情况下，对朱利娟实施手术，且病历中初步诊断为：双侧单睑、上睑皮肤松弛，未提交证据证明朱利娟的干眼症之前就存在或在别的医院所造成的，故判决我院对朱利娟双眼干眼症、睑板腺功能障碍的损害后果应承担相应责任，并判决我院赔偿朱利娟医疗费20277.08元；误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金共计152921.24元；精神抚慰金10000元。我院认为一审法院这一判决内容缺乏事实依据及法律依据。1、朱利娟没有证据证明双眼干眼症、睑板腺功能障碍是在我院手术且因该手术所致。朱利娟一审所举证据只能证明：（1）2017年6月5日在欧兰整形机构行双侧重睑整形术，2018年1月27日朱利娟感到双眼磨疼便到河南省××××中医药大学第二附属医院诊断治疗，至今仍在用药；（2）有关部门出具的查询单证明洛阳欧兰医疗美容门诊有限公司2017年10月26日成立，2017年6月5日洛阳欧兰医疗美容门诊有限公司未取得美容整形许可；（3）法医鉴定意见书(2018）临鉴字第3211号，该证据证明朱利娟双眼干眼症，睑板腺功能障碍损伤为九级伤残，朱利娟双眼睑手术与其双眼干眼症、睑板腺功能障碍之间是否存在因果关系难以判定；（4）有关赔偿金额证据。另外，朱利娟于2018年11月27日、2019年1月7日到河南省××××中医药大学第二附属医院诊断治疗时是以“双眼磨疼一年半，加重一年”进行住院治疗，这说明朱利娟的眼疾有两年半时间，而朱利娟是2017年6月5日进行的双眼皮手术，这说明在朱利娟进行双眼皮手术之前就已将患有眼疾，这更加印证朱利娟双眼干眼症、睑板腺功能障碍不是手术所致。所有证据不能证明朱利娼双眼干眼症、睑板腺功能障碍是手术所致，与手术之间存在因果关系。2、朱利娟一直不对自己双眼干眼症、睑板腺功能障碍进行因果关系鉴定，在此情况下，无法确定其损害系在手术中造成的情况下应驳回其诉讼请求。2017年2月14日施行的最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。根据上述规定，朱利娟应该提供证据证明其损害结果和诊疗行为具有因果关系，这不是我院应该举证证明的内容，而朱利娟提交了司法鉴定科学院【司法鉴（2018）临鉴字第3211号】司法鉴定意见书也并未明确朱利娟干眼症等病症与诊疗行为之间具有因果关系。综上，一审法院将原告的举证责任分配给我院是严重错误的，而且基于此进行判决也是错误的。3、朱利娟行双侧双眼皮松弛手术，是洛阳欧兰医疗美容门诊有限公司所为。朱利娟提供的证据及我院答辩均证明朱利娟所做双眼皮手术是在欧兰整形机构申报阶段，2017年10月26日该公司成立，朱利娟2019年1月23日向人民法院起诉，起诉时洛阳欧兰医疗美容门诊有限公司已成立一年之久，该医疗侵害行为并非我院实施，朱利娟应向该公司主张权利，而非我院。二、即使是因承担责任判决我院承担70%责任比例过高。朱利娟提供的证据劳动仲裁书、判决书证明朱利娟在行双眼皮手术前在我院工作，那么她对欧兰的情况及医生的情况均非常了解，也明知欧兰整形正在申报许可证的过程中。最后她选择在欧兰进行手术，就应该意识到相关的责任。因此如承担责任判决我院承担70%比例过高。判决赔偿医疗费20277.08元错误。朱利娟请求判决支付医疗费39213.05元，一审法院认定医疗费28967.25元，按照上诉人承担70%的比例承担20277.08元。可是本案经审理查明医疗费10201.36元，尚有18765.89元不知从何而来，无事实依据和法律依据。精神抚慰金10000元，完全是根据朱利娟诉求所来，且没有进行比例划分。交通费5000元过高。已经判决支付误工费就不应该支付被扶养人生活费。综上所述，一审判决我院承担责任事实不清，证据不足。请求撤销一审判决，驳回朱利娟的诉讼请求或发回重审。朱利娟向一审法院起诉请求：1.依法判令洛阳市第十一人民医院向朱利娟支付医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、辅助器具费、后期手术费、交通费、住宿费、律师费等各项损失共计332101.72元；2.依法判令由洛阳市第十一人民医院承担本案的诉讼费、鉴定费等。一审法院认定事实：1.朱利娟提交的加盖有洛阳市第十一人民医院印章的病历显示，朱利娟于2017年6月5日以双侧单睑伴上睑皮肤松弛十年余为主诉到该医院诊断治疗，初步诊断为：双侧单睑，上睑皮肤松弛。同日，该医院对朱利娟行双侧重睑成形术。2017年6月6日复诊，发现双侧重睑不对称、左侧上睑肿胀明显，洛阳市第十一人民医院对朱利娟行上睑提肌折叠术。后朱利娟多次到洛阳市第三人民医院、河南省人民医院、洛阳市第一中医院、河科大博爱眼科教学医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院诊断治疗。2018年11月27日，朱利娟以“双眼磨痛1年半，加重1年”为主证到河南省××××中医药大学第二附属医院诊断治疗，诊断处理为：留陪1人，住院治疗，朱利娟于2018年12月14日出院，注意事项为：1.继续用药巩固疗效；2.注意休息，避免过度用眼；3.清淡饮食，眼科随诊。本次住院17天，朱利娟因本次住院支付医疗费6054.27元。2019年1月7日，朱利娟以“双眼磨痛1年余，加重1年”为主证到河南省××××中医药大学第二附属医院诊断治疗，于2019年1月18日出院，诊断处理为：留陪1人，住院治疗。本次住院11天，朱利娟因本次住院支付医疗费4147.09元。2.洛阳市第十一人民医院的《医疗机构执业许可证》的诊疗项目中没有医疗整形项目，该医院亦当庭表示其没有做双眼皮手术的资质。朱利娟认为，洛阳市第十一人民医院在没有相关资质的情况下对其实施手术，与其损害后果之间存在因果关系，故诉至一审法院，引发本案纠纷。洛阳市第十一人民医院表示朱利娟的手术不是在该机构做的，而是在借用洛阳市第十一人民医院的资料的欧兰整形医院做的，洛阳市第十一人民医院不应承担责任。2018年9月26日，一审法院委托司法鉴定科学研究院对朱利娟的伤残等级（依照《人体损伤致残程度分级》标准）进行法医学鉴定，司法鉴定科学研究院于2018年10月19日作出司鉴院[2018]临鉴字第3211号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书分析说明部分载明：“……但朱利娟双眼睑手术与其双眼干眼症、睑板腺功能障碍之间是否存在因果关系难以判定……”，鉴定意见为：被鉴定人朱利娟双眼干眼症、双眼睑板腺功能障碍相当于人体损伤九级残疾。另查明，朱揪子出生于1940年6月20日，系朱利娟父亲，尹爱乐出生于1946年8月11日，系朱利娟母亲，朱揪子与尹爱乐有三个子女，朱揪子与尹爱乐均系城镇户口。朱利娟提交的赔偿清单记载，其主张医疗费39213.05元、误工费104689.38元、陪护费2927.55元、住院伙食补助费3700元、营养费870元、交通费7437元、住宿费946元、伤残赔偿金118232元、被抚养人生活费7983.74元、鉴定费3150元、辅助器具费1353元、精神抚慰金10000元、律师费31600元，合计332101.72元。朱利娟为证明其月平均工资为7716.67元/月，提交西劳人仲案字[2018]第353号仲裁裁决书一份，该裁决书载明朱利娟于2016年5月到洛阳市第十一人民医院皮肤科工作，2017年10月份之前十二个月的月平均工资为7716.67元，双方于2017年10月解除劳动关系。朱利娟为证明其因洛阳市第十一人民医院的医疗行为损失手术费1000元，提交了加盖有西工欧兰医疗美容门诊部印章的收据、原始凭证粘贴单和费用报销单。一审法院认为，朱利娟提交了加盖有洛阳市第十一人民医院印章的病历，结合本案查明的其他事实，一审法院对朱利娟在洛阳市第十一人民医院就医的事实予以认定。洛阳市第十一人民医院辩称朱利娟的双眼皮手术是在欧兰整形机构所做，并不是在洛阳市第十一人民医院进行的，当时欧兰整形机构正在申报阶段，借用了洛阳市第十一人民医院的相关资料，一审法院不予采信。患者在诊疗行为中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。朱利娟在洛阳市第十一人民医院进行诊疗，其应当按照诊疗规范为朱利娟进行诊疗。洛阳市第十一人民医院在未取得医疗美容相关资质的情况下对朱利娟实施双眼皮切开手术，对造成的损害后果应承担相应的赔偿责任。洛阳市第十一人民医院辩称，朱利娟并未对诊疗行为和其所称干眼症之间的因果关系进行鉴定，在朱利娟所进行伤残等级鉴定的鉴定意见书中也明确载明“但朱利娟双眼睑手术与其双眼干眼症、睑板腺功能障碍之间是否存在因果关系难以判断”，因此，朱利娟起诉所称的干眼症有可能之前就存在、也有可能在别的医院造成，在此情况下，朱利娟起诉要求洛阳市第十一人民医院承担赔偿责任错误。一审法院认为，洛阳市第十一人民医院的病历显示朱利娟于2017年6月5日以双侧单睑伴上睑皮肤松弛十年余为主诉到该医院诊断治疗，该医院的初步诊断为：双侧单睑，上睑皮肤松弛，未诊断出朱利娟有干眼症、睑板腺功能障碍。且洛阳市第十一人民医院未提交相关证据证明朱利娟的干眼症之前就存在或是在别的医院造成的，故对洛阳市第十一人民医院的该辩称，不予采信。洛阳市第十一人民医院在未取得医疗美容相关资质的情况下对朱利娟实施手术，对造成的损害后果应承担相应的责任，朱利娟选择不具有医疗美容资质的医院进行手术，其自身亦存在一定的过错。综合案情及双方过错，一审法院酌定洛阳市第十一人民医院对朱利娟的损失承担70%的赔偿责任。关于朱利娟诉求的赔偿项目和数额问题。一审法院根据具体情况依法酌情予以处理：医疗费部分，综合考虑朱利娟提交的相关住院及门诊病历、医疗费发票、外购药发票及与本案的关联性，认定医疗费28967.25元；误工费部分，事故发生后朱利娟与洛阳市第十一人民医院于2017年10月解除劳动关系，朱利娟于2018年10月19日被鉴定为九级伤残，误工费应自2017年11月1日计算至2018年10月18日，该期间误工费为72040.59元（河南省卫生、社会保障和社会福利业上一年度平均工资74914元/年÷365天×351天），超出部分，不予支持；朱利娟两次住院共28天，一人护理，护理费为3031.82元（河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资39522元/年÷365天×28天×1人）；住院伙食补助费为1400元（50元/天×28天）；营养费为560元（20元/天×28天）；交通费酌定为5000元；住宿费946元，有票据为证，予以支持；残疾赔偿金计算为127496.76元（河南省城镇居民上一年度人均可支配收入31874.19元×20年×0.2）；朱利娟主张的被扶养人生活费7983.74元，未超过法律规定，予以支持；残疾辅助器具费，朱利娟提交苏泊尔生活馆道北店发货单与新视野眼睛配镜订单并非发票，提交的医疗仪器器械雾化器发票无法证明与本案具有关联性及必要性，故对其主张的残疾器具辅助费，不予支持；律师费，非必要损失，不予支持。综上，医疗费28967.25元，由洛阳市第十一人民医院承担70%的赔偿责任，即20277.08元（28967.25元×70%），前述误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计218458.91元,由洛阳市第十一人民医院承担70%的赔偿责任，即152921.24元（218458.91元×70%）。精神损害抚慰金，朱利娟因洛阳市第十一人民医院的医疗行为构成九级伤残，对其主张的精神损害抚慰金10000元，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、洛阳市第十一人民医院于判决生效后十日内赔偿朱利娟医疗费20277.08元；二、洛阳市第十一人民医院于判决生效后十日内赔偿朱利娟误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计152921.24元；三、洛阳市第十一人民医院于判决生效后十日内赔偿朱利娟精神损害抚慰金10000元；四、驳回朱利娟的其他诉讼请求。如洛阳市第十一人民医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2160元，由朱利娟负担750元，由洛阳市第十一人民医院负担1410元；鉴定费3150元，由洛阳市第十一人民医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：洛阳市第十一人民医院在一审判决送达后，递交了上诉状，但未在法院限定的期限内交纳上诉费，应按其自动撤回上诉处理。本院认为，关于洛阳市第十一人民医院的诊疗行为与朱利娟的损害后果之间的因果关系，朱利娟明确不申请鉴定。根据本案查明的事实，洛阳市第十一人民医院在不具备医疗美容资质的情况下对朱利娟实施双侧重睑成形术，朱利娟当时作为该医院的员工，选择不具有医疗美容资质的该医院进行手术，在此情况下，一审法院结合本案实际案情和双方的过错程度，酌定洛阳市第十一人民医院对朱利娟的损失承担70%责任，该认定无明显不当，本院予以确认。朱利娟认为应当由洛阳市第十一人民医院承担全部赔偿责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于朱利娟主张的误工费损失，其所举证据不能证明其固定收入，亦未证明其近三年的平均收入，故一审参照其所从事的卫生行业平均工资74914元/年为标准计算其误工费，符合法律规定；关于医疗费，朱利娟主张的手术费1000元包含在其主张的医疗费总数额内，一审根据其提交的相关住院及门诊病历、医疗费发票、外购药发票及与本案的关联性，认定的医疗费数额并无不当；关于朱利娟主张的眼镜及雾化器，因其无法证明与本案的关联性及必要性，故一审不予支持，并无不当；一审对朱利娟主张的交通费酌定5000元，不违反法律规定；朱利娟主张的律师费无依据，不予支持。综上所述，朱利娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2160元，由上诉人朱利娟负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年十二月二十四日书记员 王洋洋