德阳市旌阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0603民初4671号 原告：四川省德阳市顺坤菌业科技开发有限公司，住所地四川省德阳城区乡风光村饲养场，统一社会信用代码91510600749641539Q。 法定代表人：兰顺明。 委托诉讼代理人：兰顺坤，四川省德阳市顺坤菌业科技开发有限公司清算组负责人。 委托诉讼代理人：王茂兵，北京盈科（德阳）律师事务所律师。 被告：兰顺明，男，汉族，生于1967年8月11日，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：何洪斌，四川朗照律师事务所律师。 原告四川省德阳市顺坤菌业科技开发有限公司（以下简称顺坤公司）与被告兰顺明损害公司利益责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顺坤公司的委托诉讼代理人兰顺坤、王茂兵，被告兰顺明的委托诉讼代理人何洪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺坤公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还侵占顺坤公司2003年6月至2010年3月的现金利润2298462.92元和注册资金50万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：顺坤公司由股东兰顺坤、兰顺明于2003年6月19日注册成立，兰顺坤持股51%，担任公司监事，兰顺明持股49%，担任公司法定代表人和执行董事、财务负责人。原告于2017年12月21日经四川省德阳市中级人民法院（2017）川06民终161号判决解散。2018年8月1日，原告自行成立清算组并进行工商备案登记，拟对公司进行清算注销。清算过程中，清算组按照法律和公司章程规定，相继委托四川中源会计事务所和成都远达会计事务所对公司2003年6月至2008年10月期间的经营账目进行清算审计，并于2019年7月28日作出审计报告，审计报告显示公司账目现金净利润总额为2298426.92元，所有者权益为2798426.92元。清算组经核对，发现兰顺明在公司经营期间，利用其职务便利，在公司不知情的情况下，开设私人银行账户收取货款且未入公司账户，将公司资金2798426.92元占为己有，拒不退还。 兰顺明辩称，兰顺坤和兰顺明是兄弟关系，公司经营期间，兰顺坤负责内务，兰顺明负责对外销售；兰顺坤没有出资；审计报告不全，只有2003年到2010年的，而公司是2003年成立，2018年解散；认为兰顺明侵占公司资产无依据。 经审理查明： 顺坤公司于2003年6月19日注册成立，公司章程载明由兰顺坤、兰顺明两位股东组成，出资总额为50万元，兰顺坤25.5万元，占51%，兰顺明24.5万元，占49%，均为货币出资，出资分三期投入。 2005年5月10日，顺坤公司章程载明，由兰顺坤、兰顺明两位股东组成，公司股东出资总额为50万元，兰顺坤25.5万元，占51%，兰顺明24.5万元，占49%，均为货币出资。 2005年5月30日，四川杰灵会计师事务所出具川杰灵所（验2005）字第13号验资报告，载明：对顺坤公司截止2005年5月24日止的实收资本及相关的资产的真实性和合法性进行了审验，截止2005年5月24日，顺坤公司已收到其股东第三期投入的资本20万元，其中，实收资本20万元，与上述投入资本相关的资产总额为20万元。第一期出资额10万元，业经本事务所川杰灵所（验2003）字第023号验资报告予以审验。第二期出资额20万元，业经本事务所川杰灵所（验2004）字第007号验资报告予以审验。截止2005年5月24日至，连同第一期、第二期出资，共收到其股东交纳的注册资本合计50万元。 2017年12月21日，四川省德阳市中级人民法院出具（2017）06民初161号民事判决，判决解散顺坤公司。 2018年10月11日，顺坤公司召开股东会决议，一致决定注销公司并于当日成立清算组，清算组成员由兰顺坤、兰顺明、张可（四川中源会计师事务所有限公司代表）组成，负责人为兰顺坤。同日，上述人员参加了顺坤公司清算组召开的第一次会议，确定四川中源会计师事务所有限公司（即下文中当事人来往文件中称谓的中源会计事务所，本院注）为清算机构。 2019年4月16日，顺坤公司清算组兰顺坤向四川中源会计事务所发出《关于四川中源会计事务所征求意见稿的回复》，载明回复：一、“意见稿”所载我司1.基本情况；2.实收资本情况；3.公司账务情况均真实可信，我司表示没有异议。二、“意见稿”第四项所载1.资产负债情况中未分配利润854540.21元；2.成本及利润情况中账列利润854540.21元，本公司认为该数据真实可信，没有异议。四、“意见稿”中第四项给出了肯定意见，而第五项又急转直下给出了不完全符合事实描述（因为所描述的内容都有正面的证据支持），希望予以纠正。五、关于公司原隐瞒遗漏的收入780658.01元，请认真核实进行披露（因有相关的证据支持，请与兰顺明拿去的U盘核对）。六、公司2010年3月销售库存蘑菇806722元应该进行作为利润披露。七、由于本公司是在我国特殊国策情况下成立的特殊经营（公司＋农户）公司，难免对经营中的账务管理出现纰漏，所以请贵公司对特殊事例特殊独立对待，在文字叙述上，以事实为依据，用数据说话。 2019年5月30日，顺坤公司清算组兰顺坤向顺坤公司清算义务人兰顺明发送《关于终止四川中源会计事务所的决议函》1份，载明：根据2018年7月31日公司与四川中源会计师事务所签订的《审计业务约定书》，对顺坤公司历年的经营收入、经营成本和利润进行清理核实：在清算审计过程中，四川中源会计师事务所工作人员及清算组成员张可存在故意（或重大过失）对公司历年发生过的财务数据不予认可，擅自确定清理清算固定时间段，清算组负责人兰顺坤多次沟通无果，其违反审计约定，无法履行完成对公司审计约定业务范围及目的，若继续将有损公司和债权人利益。根据《公司法》的相关规定和公司的实际情况，决定终止与四川中源会计师事务所的审计业务，重新确定更换清算审计机构和清算组成员。特此函告（电函），请清算义务人兰顺明收到此函后有异议请回复（说明理由），（三天内）不回复表示无异议。 2019年6月3日，顺坤公司清算组（甲方）与四川中源会计师事务所有限公司（乙方）签订《终止协议》，载明：因乙方工作人员张可工作原因，无法完成双方于2018年7月31日签订的《审计协议约定书》，现终止《审计协议约定书》，张可退还预收审计费用1万元，退还后双方再无任何纠纷。 2019年6月5日，顺坤公司清算组兰顺坤向兰顺明发出关于已经终止四川中源会计事务所《审计业务约定》的通知。 2020年6月1日、6月8日，兰顺明均回复称：对所谓的一个很多年没有经营的企业清算，我不参与，也暂不发表任何意见；对所有的资料，只对我签字了的负责，其他的与我无关；尊重事实、尊重法律、尊重财务管理规则及相关机构的公信度，你自己要折腾，你自己负责。 2019年6月9日，顺坤公司清算组兰顺坤向兰顺明发出关于委托成都达远会计师事务所对公司历年的财务进行清算审计的通知。 2020年6月9日，兰顺明回复称，中源会计事务所也是你们请的，请问它怎么违反审计约定了，怎么侵犯债权人利益了？谁是债权人？你还真把自己当回事了，一个厂的东西都拉到你那里去了，不能说没有达到你的目的就违约，这样你请的任何会计师事务所我都不认可。除非法院主持下摇号产生会计师事务所。 2019年6月27日，顺坤公司清算组（甲方）与成都达远会计师事务所（乙方）签订《审计业务约定书》1份，约定甲方委托乙方对甲方财务状况进行清理、清算。 2019年7月28日，成都达远会计师事务所出具达远审字【2019】第001号清算审计报告，载明：接受顺坤公司清算委员会委托，对顺坤公司账面利润进行清算审计。公司实际经营期为2003年6月至2012年1月，但提供的会计凭证和现金总账只有2003年至2008年10月的业务记录，因此审计只针对顺坤公司清算委员会提供的2003年6月至2008年10月的会计凭证和现金总账和其他相关财务资料。经统计，现金日记账显示，截至2008年10月31日，货币资金月未1352670.21元，实收资本50万元。审计结论：顺坤公司账面记载的销售收入、销售成本和期间费用，基本真实可靠，能与相应台账、原始依据对应、勾稽，但财务数据不完整，首先部分记账凭证与所附原始凭证金额不一致，导致少确认利润639034.51元，其次从2008年10月以后无会计账，因此未记录截止2008年10月31日库存的142.9吨盐渍菇的销售收入和后续的采购、销售循环发生的经济事项，因此，会计事务所认为顺坤公司实现的累计净利润应为2298426.92元，具体构成如下：会计账列净利润852670.21元，会计记账凭证少记净利润639034.51元，未入账销售收入而少记净利润806722.2元，以上共计净利润总额2298426.92元。 2019年12月3日，顺坤公司清算组兰顺坤向顺坤公司清算义务人兰顺明发出《函告》，载明：关于顺坤公司依据《公司法》进行公司清算，由于顺坤公司原仅有2003年至2008年10月的会计账目，所以成都达远会计师事务所也仅清算审计了顺坤公司2003年—2008年10月的账目，但由于库存商品蘑菇产品销售没有在会计账面上体现，后征得会计事务所的意见，依据你2010年3月份销售部分商品蘑菇806722.2元的原始销售记录，现也已纳入了审计报告范畴。现再次函告于你，请你收到此函告后十日内将2008年10月（审计清算终止时间）至2018年8月1日（清算组成立时间）期间所发生的债权债务账目以书面形式提交给清算组，并附与之相印证的原始票据，以利于清算组清算工作顺利进行。过期将视为“顺坤菌业”无任何债权债务，所造成后果概由自行负责。 以上事实，有当事人陈述和答辩，民事判决书、民事裁定书、清算组会议、函件、征求意见稿的回复、终止协议审计报告、微信聊天记录等证据，予以证实。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散……（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”第一百八十三条又规定“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”本案中，德德阳市中级人民法院已经作出解散顺坤公司的生效判决，顺坤公司应当且已成立清算组，对顺坤公司的债权债务进行全面清算，清算组的成员由其股东兰顺坤、兰顺明组成。 根据顺坤公司清算组的第一次会议决议，清算组确定四川中源会计师事务所有限公司为清算机构，作为清算组成员的兰顺坤、兰顺明均应当遵守该决定。根据本院查明的事实，兰顺坤以顺坤公司清算组的名义，以四川中源会计师事务有限公司“违反审计约定，无法履行完成对公司审计约定业务范围及目的，若继续将有损公司和债权人利益”为由，终止了四川中源会计师事务有限公司的清算业务，另行委托了成都达远会计师事务所作为新的清算结构并由后者出具相应的审计报告，作为清算组成员的兰顺明对此提出异议，兰顺坤的行为违反了清算组第一次清算会议决定，清算程序不符合约定，故本院对成都达远会计师事务所出具的审计报告不予确认。 关于注册资本50万元。兰顺坤对双方已足额出资的事实无异议，无证据证明兰顺明占用或使用了该资金，顺坤公司请求其返还，无事实依据，本院不予支持。 关于兰顺明的责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，兰顺明担任顺坤公司的法定代表人，若其执行职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但就现有证据而言，顺坤公司存在财务账簿不规范、不完整的事实，一定期限内的实际利润与账面利润不符，但现有证据无法证明上述问题系兰顺明违反法律、行政法规或者顺坤公司章程的规定造成，顺坤公司亦无证据证明兰顺明私开账户接收公司货款且不记账，要求其承担赔偿责任，无事实依据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合以上分析，本院对顺坤公司就其资产的审计报告的证明力不予采信，对于一定期限内财务记载利润与实际利润不一致的问题，亦无证据证明系兰顺明造成，其要求兰顺明对此予以赔偿，事实依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百八十条、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回四川省德阳市顺坤菌业科技开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费29187元，由四川省德阳市顺坤菌业科技开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 长 李 松 人民陪审员 顾 炜 人民陪审员 吕永斌 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理 黄 倩 书 记 员 曾桂雯