湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1182号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨永元，男，1989年12月3日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，系湖南鸿球网络科技有限公司、湖南元运网络科技有限公司负责人，户籍所在地湖南省新化县,现住长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人曹翔，湖南卓越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈炎，男，1988年8月23日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，原系湖南鸿球网络科技有限公司业务经理、湖南元运网络科技有限公司业务员，户籍所在地湖南省长沙市望城区，现住长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）刘坚宇，男，1996年6月17日出生于湖南省湘潭县，汉族，高中文化，原系湖南鸿球网络科技有限公司业务经理、湖南元运网络科技有限公司业务员，户籍所在地湖南省湘潭县,现住长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人汪杰，湖南本章律师事务所律师。原审被告人杨持超，男，1993年4月3日出生于湖南省花垣县，汉族，大专文化，原系湖南鸿球网络科技有限公司业务员、湖南元运网络科技有限公司业务经理，户籍所在地湖南省湘西土家族苗族自治州花垣县,现住长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2020年10月15日被逮捕。现押长沙市第一看守所。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人杨永元、陈炎、刘坚宇、杨持超犯诈骗罪案，于2020年10月15日作出（2020）湘0103刑初85号刑事判决。原审被告人杨永元、陈炎、刘坚宇、杨持超不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问杨永元、陈炎、刘坚宇、杨持超，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，杨持超申请撤回上诉，本院予以准许。现已审理终结。长沙市天心区人民法院审理查明，2017年5月17日，湖南元运网络科技有限公司登记成立（以下简称元运公司），2017年9月26日，湖南鸿球网络科技有限公司（以下简称鸿球公司）登记成立，元运公司、鸿球公司实际控制人均系被告人杨永元和易某（另案处理）。鸿球公司的组织结构为：被告人杨永元和易某系实际控制人，总监系吴某2，业务一部称野狼队，业务经理为被告人陈炎，业务员有陈某、周某5、彭某、刘某3、付某（均另案处理），其中2019年4月1日后，被告人陈炎调至元运公司，陈某接任业务经理；业务二部称超越队，业务经理为周某1（另案处理），业务员有段某、龙某、张某7、谢某、金某、王某4（均另案处理）；业务三部称飞扬队，业务经理为被告人刘坚宇，业务员有被告人杨持超、刘某4、肖某、雍某、周某6、夏某、马某（均另案处理），其中2019年4月1日后，被告人刘坚宇调至元运公司，刘某4接任业务经理；业务四部称一鸣队，业务经理为周某2（另案处理），业务员有王某3、童某、汪某、吴某3、刘某2（均另案处理）。2017年至案发期间，鸿球公司通过招聘业务经理、业务员、前台等，先后专门利用“资管合约”、“嘉盛环球”、“ＭＴ5”等非法交易平台实施电信诈骗，具体为，鸿球公司安排业务员、业务经理统一先后编造自己为“赵梦研”、“刘梦瑶”，系分析师助理，统一微信名为“岁月静好”，并通过微信来添加客户，当客户微信好友通过后，业务员利用鸿球公司的话术模板与客户交流，逐步骗取客户的信任，通过筛客户、聊客户、切客户、逼客户，与业务经理相互配合，共同引诱客户到鸿球公司经营的平台投资。当客户有投资意向后，业务员及业务经理将客户信息转给总监吴某2（另案处理），吴某2再冒充“赵梦研”、“刘梦瑶”引诱客户投资。客户投资后，吴某2按照被告人杨永元、易某的指示操纵后台，以此诈骗客户钱财。业务员、业务经理、总监工资待遇为基本工资加提成，提成为按照不同平台中客户入金、亏损、手续金额的比例进行计算。经统计，鸿球公司通过“资管合约”、“嘉盛环球”、“MT5”非法投资平台诈骗被害人资金分别为3638329.09元、93400元、286644元，共计4018373.09元。通过“资管合约”诈骗被害人资金中，被告人陈炎团队野狼队诈骗总额为1706944.17元，被告人刘坚宇团队飞扬队诈骗总额为1660166.99元，具体为，2018年9月，野狼队诈骗被害人223384元，飞扬队诈骗被害人249550元，被告人杨持超诈骗被害人137164元；2018年11月，野狼队诈骗被害人626428.38元，飞扬队诈骗被害人630907.03元，被告人杨持超诈骗被害人72123.8元；2018年12月，野狼队诈骗被害人275866.77元，飞扬队诈骗被害人344087.94元、战狼队诈骗被害人34364.55元；2019年1月，野狼队诈骗被害人149573.23元，飞扬队诈骗被害人188570.31元、一鸣队诈骗被害人112481.18元，超越队诈骗被害人20827.78元；2019年2月至3月，诈骗被害人共计915596.88元，其中野狼队诈骗被害人431691.79元，飞扬队诈骗被害人247051.71元，超越队诈骗被害人82437.38元，一鸣队诈骗被害人64562.68元，另有2名被害人被骗89853.32元。2019年4月18日，被告人杨永元、陈炎、刘坚宇、杨持超被抓获归案。归案后，被告人杨持超自愿认罪认罚。被告人陈炎、刘坚宇违法所得均为人民币四万元、被告人杨持超违法所得为人民币一万元。被告人刘坚宇在审理期间退赔二万元违法所得。原审认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、到案经过、扣押决定书、扣押物品文件清单、内资企业基本情况表、营业执照、七月份员工个人业绩ＰＫ表、九月员工团队ＰＫ表、公司十一月份业绩ＰＫ、十二月份业绩ＰＫ、2019年1月份ＰＫ表、2019年3月份ＰＫ表、飞扬队八—九月客户聊天数量统计表、飞扬队和野狼队微信账户、部分业务员与被害人的微信聊天记录、吴某2与易某、杨永元微信聊天记录、鸿球公司及元运公司文件资料、话术模板、培训资料、提取笔录、吴某2电脑中提取的被害人数据、平台数据统计表、被害人报案材料、常住人口信息、电话查询记录、证人吴某2、周某1、周某2、周某3、何某、周某4、张某6、李某2、彭某、谢某、金某、陈某、张某7、童某、段某、吴某3、刘某2、王某3、雍某、夏某、马某、肖某、付某、刘某3、周某5、周某6、龙某、王某4、刘某4、汪某、刘某5的证言、被害人毕某、张某1、吴某1、宋某、张某2、刘某1、雷某、李某1、贾某、郭某1、孙某、臧某、高某、张某3、王某1、郭某2、张某4、王某2、张某5、苏某、耿某、买某、赵某、张某5、戴某的陈述、被告人杨永元、陈炎、刘坚宇、杨持超的供述。原审法院认为，被告人杨永元、陈炎、刘坚宇、杨持超以非法占有为目的，捏造虚假事实，骗取他人财物，其中被告人杨永元、陈炎、刘坚宇数额特别巨大，被告人杨持超数额巨大，四被告人的行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人杨永元在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈炎，刘坚宇、杨持超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人陈炎、刘坚宇虽对自己所触犯的罪名有不同认识，但二被告人归案后及在法庭审理中均能基本如实供述自己的犯罪事实；被告人杨持超归案后及在法庭审理中均能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人杨持超自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人杨永元犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人陈炎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘坚宇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人杨持超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘坚宇退缴违法所得二万元，依法发还给被害人；对各被害人的损失，被告人杨永元承担全部退赔责任，被告人陈炎在人民币四万元的范围内承担退赔责任，被告人刘坚宇继续在人民币二万元内承担退赔责任。被告人杨持超在一万元的范围内承担退赔责任。杨永元上诉称没有进行欺诈，不构成诈骗罪；原审认定的犯罪金额不准确，量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。陈炎上诉称在庭审时认罪，一审未从宽处罚；阻止其他公司进行违法活动，是立功；原审量刑过重。刘坚宇上诉称自己的行为是非法经营，不构成诈骗罪；一审认定的犯罪金额不准确；微信截图等属于电子证据，收集程序不合法，应当排除；未获利四万元。其辩护人提出相同辩护意见。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人杨永元、陈炎、刘坚宇、原审被告人杨持超以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，其中杨永元、陈炎、刘坚宇数额特别巨大，杨持超数额巨大。本案系共同犯罪，杨永元起主要作用，系主犯，陈炎、刘坚宇、杨持超起次要作用，系从犯。针对杨永元提出的上诉意见，本院认为，杨永元等人收取被害人钱财后没有将其真正用于期货市场等，而是通过自身网络平台操控“涨跌”，控制被害人财物，其行为具有欺诈性，构成诈骗罪，原审法院根据涉案电脑中的报表、PK表以及被害人陈述认定犯罪金额，并无不当，且量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对陈炎提出的上诉意见，本院认为，没有证据证明陈炎揭发或者阻止他人的犯罪活动，不能认定为立功，原审法院已认定陈炎坦白情节，予以从轻处罚，量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对刘坚宇提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院认为，不具有诈骗故意，仅违反国家有关行业准入规定从事经营活动的行为才属于非法经营行为，刘坚宇等人的行为具有诈骗故意，构成诈骗罪，原审法院根据涉案电脑中的报表、被害人陈述、被告人供述等认定犯罪金额及犯罪所得，并无不当，且量刑适当，微信信息等属于电子证据，公安机关调取的微信截图等不能作为电子证据使用，但微信截图等本身也具有一定的证据价值，辅助其他证据证明案件事实，上诉人不能以证据证明或合理说明公安机关取得微信截图等的程序违法或者伪造变造微信截图等，故原审认定的微信截图等证据不能予以排除，上诉意见及辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年十二月三十日书记员  周仁兰