北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0118民初7477号原告：王子丹，男，1965年6月11日出生，汉族，户籍所在地安徽省界首市，现住北京市密云区。委托诉讼代理人：刘多森，北京市问为律师事务所律师。被告：闫晓清，女，1969年2月28日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：王玉萍，北京银雷律师事务所律师。原告王子丹与被告闫晓清合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王子丹及其委托诉讼代理人刘多森、被告闫晓清及委托诉讼代理人王玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王子丹向本院提出诉讼请求：1．请求判令闫晓清交还北京建存停车场旅店（以下简称建存旅店）经营权及2016年1月到当前的所得利润分成和前期出资款22万元；2．诉讼费由闫晓清承担。事实和理由：王子丹于2015年8月12日从王某1、王某3处以55000元转让得到建存旅店的2个月零13天的经营权。由于王子丹当时在华远市场有别的生意，就把建存旅店交给闫晓清经营管理。当时口头协议建存旅店盈利除去日常开销和闫晓清每月3000元工资，剩余利润王子丹与闫晓清平分。建存旅店经营2个多月，由于前合同到期，需要续签合同并交租金10万元和押金1万元。王子丹问闫晓清建存旅店是否盈利，不盈利就不经营了，闫晓清说2个多月盈利8万元，能经营。闫晓清用建存旅店经营所得收入交1万元押金和7万元租金，王子丹交了3万租金。11月份王子丹分得1．5万元利润提成，12月份又分了0．5万提成。自从2016年1月以后闫晓清就以建存旅店需要添加服务设施为由没有给王子丹分过提成钱。王子丹多次找到闫晓清，要求闫晓清平分利润提成，均被闫晓清以种种理由拒绝，故起诉至法院。诉讼过程中，王子丹多次变更诉讼请求，最终诉讼请求为：1．请求判令闫晓清给付王子丹先期交纳的出资款8．5万元（含转让费和租金）；2．请求判令闫晓清给付王子丹2015年至2018年10月30日建存旅店经营期间的利润分成47．5万元；3．鉴定费1．2万元及诉讼费由被告承担。被告闫晓清辩称，不同意王子丹的诉讼请求。王子丹主张与闫晓清系合伙关系，合伙经营建存旅店，闫晓清否认，王子丹应当举证证明双方存在合伙关系。王子丹与闫晓清没有合伙关系，无论鉴定意见最后经营利润是多少，均与王子丹无关，王子丹无权参与分配。王子丹支付的5．5万元应当属于替闫晓清垫付转让费，既然王子丹主张要回那就是垫付并不是合伙，王子丹要求交还说明他没有合伙意愿，闫晓清也没有合伙意愿，因此双方不存在合伙关系，并且该5．5万元闫晓清已经还清，不应当重复支付。2015年12月、2016年2月闫晓清以现金方式向王子丹支付3．5万元，2016年3月5日、2016年5月1日以汇款方式向王子丹支付2万元，至此闫晓清已还清王子丹垫付的5．5万元转让费。王子丹为了证明起诉的事实，向本院提交以下证据：1．《转让协议》；用于证明系王子丹从王某1、王某3处转让得到《建存旅店》经营权，转让费和两个月零一十三天的租金为55000元，交接日期为2015年8月20日。2．《收条》；用于证明王子丹已经支付55000元。3．王某1的证人证言；用于证明证据1中的转让内容及王子丹雇佣闫晓清经营建存旅店，每月给闫晓清3000元工资，然后利润平分。4．张某的证人证言；用于证明王子丹于2015年交了3万元租金及闫晓清系王子丹的合伙人并代王子丹签了合同。5．中国农业银行卡交易明细单；用于证明闫晓清偿还了王子丹借款2万元。闫晓清为了反驳王子丹的诉讼请求，向本院提交以下证据：1．《建存停车场旅店租赁合同》及营业执照；用于证明2015年11月1日系闫晓清与建存停车场签订的租赁合同，承租期限为2015年11月1日至2018年10月30日，闫晓清系经营权人。2．收据；用于证明闫晓清分别于2015年10月30日、2015年11月18日、2016年11月4日、2017年11月4-29日向北京建存停车场交纳了3万元、7万元、10万元、10万元的房租费及于2015年11月18日向建存停车场交纳了租房押金1万元。3．北京农商银行密云支行新农村分理处出具的交易明细；用于证明：（1）闫晓清于2015年10月30日取现3万元，于2015年11月18日取现4万元及转账给张某4万元系用于交纳2015年11月1日至2016年10月30日的房租10万元及押金1万元。反驳证人张某陈述的王子丹交纳了2015年房租费3万元的证言。（2）闫晓清分别于2016年3月5日、2016年5月1日向王子丹各转账1万元，系偿还王子丹的垫资款2万元。4．中国工商银行北京新东路支行出具的明细清单及证人闫某的证人证言；用于证明闫晓清曾于2015年10月21日向闫某借款1万元用于支付房租，该款于2016年4月17日通过农商银行卡已还清。5．中国工商银行北京新东路支行出具的明细清单及证人孙某的证人证言；用于证明闫晓清曾于2015年10月23日向孙某借款3万元用于弄一个旅店，该款已于2016年10月20日、10月24日通过农商银行卡还清。6．王某2的证人证言；用于证明2016年12月2日至2018年8月8日，建存旅店系闫晓清经营。7．国网北京市电力公司密云供电公司出具的《关于北京市建存停车场旅店用电量情况说明》；用于证明2015年8月至2018年10月电费金额为101734．64元。8．网费、电费单据；用于证明经营期间的网费、电费均由闫晓清交纳。9．北京市司法局司法鉴定管理处于2019年3月14日出具的答复；用于证明鉴定机构没有司法鉴定资质，有违规操作行为。在庭审中，经原告王子丹申请，本院委托北京中京会计事务所有限公司对建存旅店2015年8月20日至2018年10月31日的营利状况进行了司法会计鉴定，本院依据双方的申请调取了相关的鉴定材料，北京中京会计事务所有限公司出具了中京专审鉴字【2018】2044号司法会计鉴定报告书及2044-1号、2044-2号鉴定补充报告。依被告闫晓清申请，本院依职权前往北京市密云区穆家峪镇派出所调取2015年10月的出警记录，经查询，该所2015年9月-11月的执法记录登记表无闫晓清报警记录。王子丹另提供了孔令存、王某3的证词以及北京市密云区穆家峪镇新农村村委会的证明。孔令存、王某3未到庭、未签署保证书也未说明具体原因，村委会的证明仅加盖印章。闫晓清另提供了与司法局工作人员、刘玉春、郑玉峰、王振玉、王建斌、叶华林等人的通话录音或者录像视频，相关人员未到庭、未签署保证书也未说明具体原因。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闫晓清对王子丹提交的证据1的真实性予以认可，但不认可证明目的；对鉴定报告书及补充报告不认可。王子丹对闫晓清提交的证据1、2、7、8的真实性予以认可，但不认可证明目的，对证据2中的2015年10月30日3万元认为系其交纳，对鉴定报告书及补充报告认可。双方对法院依申请调取的出警记录的真实性均予以认可。村委会的证明仅加盖单位印章，无单位负责人及制作证明材料的人员的签名，该证据不符合法律规定的形式。部分证人因未到庭、未签署保证书也未说明具体原因。前述证词、证明不得作为认定案件事实的根据。依据上述认证意见，并结合双方当事人的陈述意见，本院认定事实如下：2015年8月12日，王某3、王某1给王子丹出具了《收条》一份，该收条载明：今收到车站旅店转让费五万五千元正（八月二十日交付旅店全部手续）。2015年8月20日，王某3、王某1（甲方）与王子丹（乙方）签订了《转让协议》，该协议载明：经甲乙双方商定，甲方把建存停车场《建存旅店》的经营权转让给乙方经营。转让费和两个月零一十三天的租金共计55000元整。交接日期为2015年8月20日。由于转让费较低，乙方承诺经营两年以后以每年纯利润的20%返给甲方作为补偿。王某3、王某1在甲方签字处签字，王子丹在乙方签字处签字。2015年11月1日，北京建存停车场（甲方）与闫晓清（乙方）签订《建存停车场旅店租赁合同》，该合同载明：一、甲方提供一层房25间，作为旅店的经营住宿客房。二、甲方提供二层从南排东头第四间起向西至北排东头的最后一间做旅店库房。三、甲方提供旅店执照、税务登记、组织机构代码证，有电视、沙发、电视柜、床被、取暖设施、水井、供电等设施，但所产生的费用乙方自负，乙方要保证甲方租户的用水、用电。四、租金及承租年限：甲方实行年租金上交制。金额为拾万元整(100000元)，一次性交齐，交租赁押金壹万元整(??10000元)。承租期限：承租期共参年。起租日期2015年11月1日至2018年10月30日。五、院内停车由甲乙双方及未出租的房屋共同使用。……七、如遇国家占地或重大项目，甲方不负责任何经济赔偿。允许转租。合同未尽事宜双方协商解决等内容。2015年10月30日，北京建存停车场出具了《收据》一张，该收据载明：今收到闫晓清交来房租费3万元，收款人张，交款人闫晓清。2015年11月18日，北京建存停车场出具了《收据》一张，该收据载明：今收到闫晓清交2015年11月1日至2016年10月30日房租费7万元，收款人张，交款人闫晓清。2015年11月18日，北京建存停车场出具了《收据》一张，该收据载明：今收到闫晓清交租房押金款1万元，收款人张，交款人闫晓清。2016年11月4日，北京建存停车场出具了《收据》一张，该收据载明：今收到闫晓清交2016年10月30日至2017年10月31日房租费10万元，收款人张，交款人闫晓清。2017年11月4-29日，北京建存停车场出具了《收据》一张，该收据载明：今收到闫晓清交10月3日至18年10月30日房租费10万元，收款人张，交款人闫晓清。闫晓清尾号为3761的北京农商银行卡取现及转账情况：2015年10月30日取现3万元；2015年11月18日取现4万元；2015年11月18日转账给张某4万元；2016年3月5日转账给王子丹1万元；2016年5月1日转账给王子丹1万元；2016年4月17日转账给闫某1万元；2016年10月20日转账给孙某3万元；2016年10月24日转账给孙某4800元。闫晓清尾号为6547的中国工商银行卡收支情况：2015年10月21日收到0411账号转账的1万元；2015年10月23日收到8351账号转账的3万元。2019年2月26日，国网北京市电力公司密云供电公司出具了《关于北京市建存停车场旅店用电量情况说明》，该说明载明：北京建存停车场旅店在公司系统中无此户信息，客户名称应为北京建存停车场，客户编号为0002147634，用电地址为北京市密云区穆家峪镇新农村，客户自2015年8月至2018年10月电费金额为101734．64元整。2018年7月21日，闫晓清交纳了2018年网费2400元。在庭审中，本院询问证人王某1：你说一下当时的事情？王某1回答：在建存旅店，有我、王某3、王子丹、还有王子丹的妹妹在场。本院问：那个妹妹是谁？王子丹回答：就是闫晓清，那个时候我认识闫晓清半年多。本院问：转让的时候闫晓清在场吗？王某1称：在场，但是她没有说话，我还问王子丹说你在五街市场有活，你那个旅店怎么弄，他说雇他妹子干。本院问：你说他妹子是这个人吗（看闫晓清的身份证）？王某1说：五官像，但是我看到她的时候比照片上瘦。本院询问证人张某：合伙是谁告诉你的。张某回答：王子丹告诉我的，闫晓清是湖北的，我们本不认识。本院问：停车场的租赁合同是谁签的？张某回答：闫晓清签的，闫晓清给了7万，王子丹给3万，后来的租金都是闫晓清给的。闫晓清委托诉讼代理人问：庭前的证词是您写的吗？具体如何交钱？张某：我看了证词，王子丹交的3万块钱现金，在办公室交的，不记得是上午还是下午交的钱。闫晓清委托诉讼代理人问：您如何知道他俩合伙的？张某回答：我不知道他俩是否有合伙协议，是王子丹告诉我的他俩是合伙关系。本院询问证人闫某：你说一下要证明的事项。闫某回答：我小姑（闫晓清）交房租的时候资金有些短缺，我借给她1万元。本院询问证人孙某：你说一下要证明的事项。孙某回答：闫晓清在2015年的时候给我打电话说要弄一个旅店，让我借给她钱，我借给她3万元。本院询问证人王某2：你说一下要证明的事项。王某2回答：我是980安全员，2016年12月2日来到建存旅店，住在**，2018年8月8日撤离，这期间我看见建存旅店大事小事是闫晓清在经营。王子丹在起诉状中陈述：“由于原告当时在华远市场有别的生意，就把建存旅店交由被告闫晓清经营管理”。闫晓清在庭审中陈述：“2015年8月20日从湖北返回来，赶到旅店独自和王某1办理建存旅店的交接手续，开始经营”。鉴于双方的陈述，本院确认，建存旅店一直系由闫晓清在实际经营。另，北京中京会计事务所有限公司出具了中京专审鉴字【2018】2044号鉴定报告书及2044-1号、2044-2号鉴定补充报告载明：北京建存停车场旅店2015年盈77862．37元，2016年度盈利329524．32元，2017年度盈利158978．04元，2018年度盈利384173．92元，委托函标的期间合计盈利950538．65元。原告王子丹为此支出鉴定费用1.2万元。本院认为，本案的争议焦点为王子丹与闫晓清之间是否存在合伙关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。在双方没有书面合伙协议的情况下，只有双方既具备合伙的其他条件（共同出资、共同经营）又有口头合伙协议才能认定合伙关系成立。本案中，王子丹和闫晓清未签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，虽然有一定的证据证明王子丹对建存旅店2015年8月份的租赁有签协议和付款行为，但其与闫晓清之间缺乏共同经营的意思表示且无两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议。王子丹在庭审中申请了王某1、张某出庭作证。证人王某1在庭审中陈述双方为雇佣关系且依王子丹在2015年8月20日《转让协议》中的承诺“经营两年后以每年纯利润的20%返给王某1、王某3作为补偿”，王某1与王子丹存在利害关系。证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言，证人张某认为王子丹与闫晓清存在合伙关系系听王子丹本人转述，并非其亲身感知。证人王某1、张某的证人证言均不能证明王子丹与闫晓清存在口头合伙协议的具体内容。因此，仅根据王子丹提交的《转让协议》《收条》及本人的陈述等证据，不足以认定双方形成了合伙关系。因王子丹是基于双方存在合伙关系起诉闫晓清返还出资及利润分配，在王子丹与闫晓清之间合伙关系不成立的情况下，本院对双方的付款数额及建存旅店的收支及利润等情况不予审查。当然，认定王子丹与闫晓清之间不成立合伙关系并不否定双方之间还存在其他债权债务关系，当事人可以另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：驳回王子丹的全部诉讼请求。案件受理费九千五百二十元，减半收取四千七百六十元，由王子丹负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员 韦培成二〇二〇年十二月十二日法官助理 夏 璇书 记 员 张 蕾