山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2721号上诉人（原审原告）：临汾铭城城市建设项目管理有限公司，住所地：临汾市尧都区中大街古城路南，统一社会信用代码：911410007598338927。法定代表人：杨光，董事长。委托诉讼代理人：周瑞卿，山西诚敏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临汾宇宁房地产开发有限公司，住所地：临汾市尧都区中大街南段三星凤凰府小区**门面，统一社会信用代码：91141000728148788G。法定代表人：赵俊梅，执行董事。委托诉讼代理人：张彤，山西律动律师事务所律师。委托诉讼代理人：王郭虎，山西兆通律师事务所律师。上诉人临汾铭城城市建设项目管理有限公司（以下简称铭城公司）、上诉人临汾宇宁房地产开发有限公司（以下简称宇宁公司）因合同纠纷一案，均不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初8131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭城公司的法定代表人杨光、委托诉讼代理人周瑞卿，上诉人宇宁公司的委托诉讼代理人张彤、王郭虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭城公司向一审法院起诉请求：1.依法判决宇宁公司支付出资款527.63万元及承担违约责任，违约金从2015年10月22日竣工验收日按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算至归还之日；2.由宇宁公司承担本案诉讼费用。一审查明，2013年9月22日，临汾市人民政府召开了关于研究解决中大街（西赵路至迎宾大道段）道路工程建设有关事宜的专题会议，形成了〔2013〕16次会议纪要。临汾宇宁房地产开发有限公司董事长闫某某参加了专题会议，会议拟定：工程总投资4932万元，临汾宇宁房地产开发有限公司按占地比例承担工程总投资的38%，出资1874万元，各方出资具体数额最终以工程竣工审计完成后的审定金额为准。2013年11月21日，原告临汾铭城城市建设项目管理有限公司与被告临汾宇宁房地产开发有限公司签订了《临汾市中大街（西赵路至迎宾大道）道路工程建设资金协议》，根据〔2013〕16次会议纪要要求，约定临汾宇宁房地产开发有限公司出资1170万元，具体数额以工程竣工审计完成后的审定金额为准，并约定待工程竣工审计完成后，若有短缺，乙方（即被告）临汾宇宁房地产开发有限公司应将剩余工程款一次拨付给甲方（即原告）临汾铭城城市建设项目管理有限公司。2016年12月22日，临汾市审计局出具了《审计报告》，涉案工程实际总投资为3993.77万元。资金协议签订后，被告实际出资990万元。庭审中，原告主张被告应当按照最终审定金额3993.77万元的38%出资，尚欠出资款527.63万元，要求被告支付，并要求按照资金协议的约定，自竣工验收日2015年10月22日起至归还之日，按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算违约金。被告对于原告的主张不予认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，根据〔2013〕16次会议纪要的要求，被告出资金额为总投资的38%，工程总投资经最终审计审定金额为3993.77万元，该金额的38%为1517.63万元，扣除被告已经支付的990万元，被告还应出资527.63万元。从原、被告签订的《临汾市中大街（西赵路至迎宾大道）道路工程建设资金协议》来看，协议上明确体现了出资具体数额以工程竣工审计完成后的审定金额为准，待工程竣工审计完成后，若有短缺，乙方（即被告）应将剩余工程款一次拨付给甲方（即原告），可见协议上体现的1170万元并非被告的最终出资金额，被告应当按照约定的工程总投资款的38%完成出资。综上所述，原告要求被告支付出资款527.63万元的主张，该院予以支持。关于原告主张的违约金，资金协议上只是对先前出资金额约定了滞纳金计算标准，而对于审计审定金额后并未作出约定，结合本案所涉出资款的性质，原告关于违约金的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：被告临汾宇宁房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告临汾铭城城市建设项目管理有限公司出资款527.63万元。案件受理费48734元，由被告临汾宇宁房地产开发有限公司负担。判后，铭城公司提出上诉，请求：1.依法判决宇宁公司向我公司支付出资款527.63万元的违约金（其中180万元的违约金，从竣工验收日2015年10月22日起算；347.63万元的违约金，从审计完成日2016年12月22日起算），按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算至归还之日；2.由宇宁公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定双方对审计审定金额后的违约金未作出约定，属认定事实错误。1.协议明确约定了宇宁公司出资额包括两部分。因为建设项目资金最终金额的不确定性，所以在《建设工程出资协议》第二条约定“乙方出资1170万元，具体出资额以工程竣工审计完成后的审定金额为准”，该条约定了宇宁公司第一部分出资额为1170万元，第二部分出资额是在工程竣工审计完成后的审定金额，当然两部分出资额都是在总投资的38%之内。2.协议明确约定了宇宁公司两个出资时间点。《建设工程出资协议》第三条明确约定了宇宁公司出资两个时间点，一个是已经确定的出资时间，即2013年11月20日前的390万元、2014年4月20日前的490万元和2014年6月20日前的290万元，共计1170万元；另一个是不确定的出资时间，即在竣工审计完成后，若是短缺。现经过审计，宇宁公司出资还有527.63万元缺口，故审计完成后，为宇宁公司的第二个出资时间点。3.明确约定了宇宁公司未履行出资义务而应当承担违约责任的计算方法。《建设工程出资协议》第五条第2款约定“如乙方在2014年6月20日前，未按照协议第三条约定将工程款足额拨付给甲方，则自竣工之日起乙方应当向甲方缴纳工程款缺额部分的滞纳金，滞纳金按照同期贷款利率上浮20%计算”，该条款一是约定了宇宁公司承担违约责任的时间起算点，第一个是2014年6月20日前，第二个是竣工审计完成后不确定金额的出资时间点（实际完成审计时间为2016年12月22日），二是约定了宇宁公司违约后，违约金的具体计算方法（协议中表述为滞纳金）。4.宇宁公司未履行完出资义务已构成违约。宇宁公司实际出资990万元，其尚欠具体出资金额180万元，应当在竣工之日即2015年10月22日起履行出资义务并按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算至归还之日承担违约责任；其尚欠不确定出资金额3476322元，应当在审计完成之日即2016年12月22日起履行出资义务并按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算至归还之日承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。一审依据《合同法》第六十一条第一款进行判决，明显适用法律错误。其一，《合同法》第六十一条第一款规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”，而本案中，《建设工程出资协议》对宇宁公司出资金额、时间、违约责任都进行了明确约定；其二，宇宁公司未按时付款，我公司可依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，要求宇宁公司承担违约责任或赔偿因违约而给上诉人产生的经济损失；其三，双方明确约定了违约金的计算方法，该约定并不违反法律规定。三、宇宁公司的违约行为已经给我公司造成了实际经济损失。我公司是经临汾市人民政府批准成立的项目管理公司，主要承担政府投资基础设施建设的项目管理工作，没有其他任何经营行为，也没有任何经营收入。因宇宁公司未依据《建设工程出资协议》按时付款，客观上造成了中大街（西赵路至迎宾大道）道路工程建设资金缺口。我公司被该项目实际建设单位临汾市政公司起诉，法院判决我公司给对方支付工程款等，我公司实际损失工程款、违约金、诉讼费、执行费、律师费用共计500.29万元。四、请求宇宁公司向我公司支付违约金有法律依据。依据最高人民法院法释[1999]8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”之规定，无论双方是否约定违约金，我公司均可以请求宇宁公司承担逾期付款的违约责任。铭城公司当庭参加上诉请求：二审诉讼期间产生的损失684525.69元，由宇宁公司承担。理由：由于宇宁公司未按时付款，铭城公司被临汾市市政工程集团股份有限公司起诉至法院，（2019）晋1002民初7616号判决书判决我公司给对方支付工程款4278282.82元，同时并支付违约金。因该诉讼我公司额外支出了违约利息612499.19元，诉讼费20513.5元，还支出了执行费51513元，合计684525.69元。宇宁公司辩称，1.本案铭城公司向宇宁公司所主张的是中大街南段的修路款，该条道路的路权是临汾市政府，修路的工程款应当由临汾市政府来支付。政府通过会议纪要的形式要求宇宁公司支付其中的一部分，属于第三人代付，如果第三人没有履行代付义务，那么付款的义务仍应由临汾市政府承担。因此宇宁公司不应向铭城公司支付所谓的工程款，更不存在支付违约金和利息的问题。2.铭城公司新增加的上诉请求超出了一审的诉讼请求，不应支持。宇宁公司亦提出上诉，请求：改判驳回铭城公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、临汾市人民政府（2013）第16次《专题会议纪要》不能作为判决我公司承担责任的依据。该《专题会议纪要》是政府内部开会的会议记录，并非对外的正式文件，对外没有法律效力，不能作为法院审判的依据。尧都区中大街属于城市街道，并非我公司所有，也非我公司与阳煤太行房地产开发公司临汾分公司共有，是供全市人民通行的公共道路，依法应当由政府出资修建。会议纪要将本应由政府承担的建设费用转嫁给企业，不合乎法律规定。二、一审认定《建设资金协议》性质有误。《建设资金协议》并非建设工程施工合同，在此协议中我公司与铭城公司的权利义务关系并不对等，我公司只有义务而没有权利。我公司不是中大街工程的建设方，也不是铭城公司委托我公司进行中大街的建设，因此我公司并没有出资的义务。我公司表示愿意出一部分资金，属于赠与行为。根据《合同法》第186条的规定，我公司在履行前有权撤销赠与的约定。但一审判决将此协议认定为一般的双务合同并判令我公司承担出资义务明显是错误的。铭城公司辩称，1.宇宁公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。根据临汾市规划局的相关通知，宇宁公司取得了土地进行房地产开发，依照法律规定，宇宁公司应当进行公共设施道路建设。该部分建设在规划里体现的是向政府出资，交纳相关资金。但根据市政府专题会议纪要，宇宁公司可以不用进行道路建设，而是将出资款用到中大街诉争的项目上，并且宇宁公司的法定代表人也参加了会议，会议明确其出资额为总出资的38％，宇宁公司的法定代表人对此不持异议。2.会议纪要已经写入了出资协议，成为了合同条款，对双方都有约束力，而非宇宁公司所称会议纪要不能成为承担责任的依据。合同条款是双方当事人的真实意思表示，宇宁公司未履行38％的出资义务，其行为已经构成违约。3.宇宁公司认为出资协议为赠与合同，认识错误。本案中是宇宁公司应当依照规划向临汾市政府缴纳土地出让的相关费用，因其没有出资，用会议纪要的形式，在该中大街建设工程协议中出资，符合法律规定。综上，宇宁公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。二审期间，上诉人铭城公司提供尧都区法院结案通知书、诉讼费票据、谈话笔录、（2019）晋1002民初7616号民事判决书等证据材料，拟证明因宇宁公司违约，给其造成损失684525.69元。宇宁公司认为上述证据材料不属新证据，不同意对铭城公司二审期间增加的诉讼请求进行审理。宇宁公司提供阳煤太行房地产开发有限公司临汾分公司（以下简称阳煤房地产公司）与铭城公司签订的《建设资金协议》一份，铭城公司认为该协议与本案无关联性。二审审理查明：2013年9月22日，临汾市人民政府召开了关于研究解决中大街（西赵路至迎宾大道段）道路工程建设有关事宜的专题会议，形成了〔2013〕16次会议纪要，宇宁公司原董事长闫某某参加了专题会议。会议拟定：工程总投资4932万元，阳煤房地产公司承担工程总投资的50%，出资2466万元；宇宁公司按占地比例承担工程总投资的38%，出资1874万元，市政府承担工程总投资的12%，出资592万元。各方出资具体数额最终以工程竣工审计完成后的审定金额为准。2013年11月21日，铭城公司与宇宁公司签订了《临汾市中大街（西赵路至迎宾大道）道路工程建设资金协议》，约定：根据〔2013〕16次会议纪要要求，宇宁公司出资1170万元，具体数额以工程竣工审计完成后的审定金额为准，并约定待工程竣工审计完成后，若有短缺，宇宁公司应将剩余工程款一次拨付给铭城公司。如宇宁公司在2014年6月20日前，未按约将工程款足额拨付给铭城公司，则自工程竣工之日起，宇宁公司向铭城公司缴纳工程款缺额部分滞纳金，滞纳金按同期银行贷款利率上浮20%计取。同时约定：〔2013〕16次会议纪要系合同附件，与协议具有同等法律效力。协议签订后，宇宁公司实际出资990万元。2016年12月22日，临汾市审计局出具了《审计报告》，涉案工程实际总投资为3993.77万元。铭城公司主张宇宁公司应当按照最终审定金额3993.77万元的38%出资，尚欠出资款527.63万元，并要求按照资金协议的约定，自竣工验收日2015年10月22日起至归还之日，按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算违约金。二审期间，铭城公司增加诉讼请求，要求宇宁公司承担因违约给其造成的损失684525.69元。另查明：铭城公司与阳煤房地产公司签订的《建设资金协议》约定，阳煤房地产公司承担工程总投资的50%，出资2466万元，具体数额以工程竣工审计完成后的审定金额为准。同时该《协议》中并无“待工程竣工审计完成后，若有短缺，应将剩余工程款一次拨付给铭城公司”的约定。补充查明：铭城公司系临汾市政府的代建公司。涉案协议系由铭城公司起草。本院认为，本案的争议焦点是：铭城公司要求宇宁公司按照涉案工程总投资款的38%的比例补足工程款金额并承担违约金，应否支持。针对该焦点问题，铭城公司认为，宇宁公司取得了临汾市的土地进行房地产开发，根据临汾市规划局的相关通知及法律规定，宇宁公司应当进行公共设施道路建设，该部分建设在规划里体现的是向政府出资，交纳相关资金。但根据临汾市〔2013〕第16次会议纪要，宇宁公司可以不用进行道路建设，而是将出资款用到中大街诉争的项目上，并且宇宁公司的法定代表人也参加会议，会议上明确其出资额为总出资的38％，宇宁公司的法定代表人对这个不持异议。〔2013〕第16次会议纪要已经写入了铭城公司和宇宁公司的建设资金协议，成为了合同中的条款，该会议纪要对双方都有约束力，宇宁公司未履行38％的出资义务，其行为已经构成违约。本案中宇宁公司应当依照规划向临汾市政府缴纳土地出让的相关费用，因其没有出资，用会议纪要的形式，在该中大街建设工程协议中出资，符合法律规定。宇宁公司则认为，会议纪要是意向性的文件，对合同主体没有约束力，本案系合同纠纷，应该按照合同法和双方签订的合同评价本案。铭城公司与宇宁公司、铭城公司与阳煤房地产公司签订的合同都是根据会议纪要签订的，铭城公司与阳煤房地产公司签订的合同中明确了出资比例，与会议纪要完全一致，而铭城公司与宇宁公司签订的合同中没有写出资比例，出资数额1170万元明显低于会议纪要所述的1874万元，显然是因为在签订合同时对宇宁公司代政府支付款项的认可。合同是由铭城公司拟定的，双方对合同条款的理解产生歧义，根据合同法的精神，对合同条款的解读应当采取有利于非拟定一方。铭城公司向宇宁公司所主张的是中大街南段的修路款，该条道路的路权是临汾市人民政府，修路的工程款应当由临汾市人民政府来支付。政府通过会议纪要的形式要求宇宁公司支付其中的一部分，属于第三人代付，如果第三人没有履行代付义务，那么付款的义务仍应当由临汾市人民政府来承担。因此宇宁公司不应当给铭城公司支付所谓的工程款，更不存在支付违约金和利息的问题。本院认为，案涉工程虽由临汾市人民政府发起，但市政府召开专题会议后，铭城公司与宇宁公司根据会议纪要要求，签订了《临汾市中大街（西赵路至迎宾大道）道路工程建设资金协议》，宇宁公司按照该《建设资金协议》提供资金，系平等民事主体之间的合同行为，宇宁公司应当依约履行。该《建设资金协议》约定，根据〔2013〕16次会议纪要要求，宇宁公司出资1170万元，具体数额以工程竣工审计完成后的审定金额为准，并约定待工程竣工审计完成后，若有短缺，宇宁公司应将剩余工程款一次拨付给铭城公司。现双方对该合同条款的理解产生争议，宇宁公司认为其应该按约定的出资额1170万元占工程预算总投资4932万元的比例（约为23.72%），以最终审定金额3993.77万元为基数来承担约为947.43万元，因其已实际出资990万元，故不应再出资。铭城公司则认为宇宁公司应按〔2013〕16次会议纪要确定的38%的比例来承担1517.63万元，扣除已支付的990万元，宇宁公司应再出资527.63万元。《合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。宇宁公司原法定代表人闫某某参加了市政府相关专题会议，对〔2013〕16次会议纪要确定的涉案工程由三方出资，其中宇宁公司按38%的比例承担等内容是明知的。尽管铭城公司与宇宁公司签订的《临汾市中大街（西赵路至迎宾大道）道路工程建设资金协议》对宇宁公司的出资比例未予明确，对出资金额亦未确定，但该《建设资金协议》同时约定，〔2013〕16次会议纪要系合同附件，与协议具有同等法律效力。综上，本院按照上述《建设资金协议》的目的以及有关条款，认定宇宁公司应当按照涉案工程总投资款的38%的比例补足工程款，即527.63万元。铭城公司主张宇宁公司应当自竣工验收日2015年10月22日起至归还之日，按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算违约金，其中180万元的违约金，从竣工验收日2015年10月22日起算；347.63万元的违约金，从审计完成日2016年12月22日起算，该主张有事实及合同依据，本院予以支持。铭城公司二审期间增加诉讼请求，要求宇宁公司承担因违约给其造成的损失684525.69元，宇宁公司对该部分诉求不同意审理。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，铭城公司就该部分诉求可另行起诉，本案不宜一并处理。综上，一审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初8131号民事判决。二、上诉人临汾宇宁房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付上诉人临汾铭城城市建设项目管理有限公司出资款527.63万元的违约金（其中180万元的违约金，从2015年10月22日起算；347.63万元的违约金，从2016年12月22日起算），按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮20%计算至实际归还之日止。三、驳回上诉人临汾铭城城市建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果临汾宇宁房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48734元，由上诉人临汾宇宁房地产开发有限公司负担。上诉人临汾铭城城市建设项目管理有限公司预交的二审案件受理费16050元，上诉人临汾宇宁房地产开发有限公司预交的二审案件受理费48734元，均由上诉人临汾宇宁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 张 涛审判员 曹泰山二〇二〇年十二月二十九日书记员 杨 潇