广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4643号 上诉人（原审被告）（反诉原告）：文显春，男，1961年10月18日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：冯鲜祥，广西永维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）（反诉被告）：李旭，男，1966年9月20日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：丘冰丹，广西和清律师事务所律师。 上诉人文显春因与被上诉人李旭合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人文显春上诉请求：1、撤销柳州市柳南区人民法院(2020)桂0204民初3907号民事判决，驳回原审中原诉原告李旭的诉讼请求；2、被上诉人李旭退还644040元给上诉人；3、一审、二审诉讼费、保全费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案的争议焦点，是被上诉人李旭在合伙建筑工程施工中，出资了多少?该合伙施工有账目佐证，出纳是被上诉人李旭的妻子曹彩梅，会计是聘请会计事务所的胡小丽，对每一笔收入、支出都有记载。上诉人在一审中已举证了从银行流水的记载，上诉人转给曹彩梅的投资款和湖南禹班建设集团有限公司支付给曹彩梅的工程款共计玖佰贰拾伍万伍仟叁佰贰拾贰元(9255322元)，曹彩梅共支出人工、材料款(含李旭购买)共计壹仟零壹拾壹万肆仟陆佰叁拾元零伍角(10114630.5元)。该差额捌拾伍万玖仟叁佰零捌元伍角(859308.5元)，这才是李旭在合伙中的实际出资。而一审判决(见判决书第7页第5至8行“另查明，原告提交的收据一组载明，其于2014年11月至2018年9月期间共交祥兴科技楼项目部款共计5854507.44元，原告及出纳曹彩梅在收据上签名，被告在收据上签名或注明‘吴文已过目’）认定被上诉人在合伙中出资5854507.44元。这是与事实和法律相悖的。上诉人在一审质证中就指出，出纳曹彩梅是被上诉人李旭的妻子，她写的收据无收款凭证佐证，做的是假账，其中有把上诉人交的款记载为被上诉人李旭交的款。她趁上诉人相信她，忙的时候给签了字。其实也没经会计审核做账，同时，上诉人还举证了经会计胡小丽审查出，曹彩梅无理由为被上诉人李旭做利息2364040元的证据，以证明曹彩梅给被上诉人李旭做的投资是虚假账目，应是无效的。但是，一审还是硬要采信。上诉人在二审中，申请司法鉴定对这一组收据审计(同时建议对出纳曹彩梅做假账涉嫌侵占罪移送公安机关侦查)。按照双方签订的“祥兴科技楼工程项目合伙协议书”盈亏各占50%的规定，双方应平摊亏损。但上诉人在2019年2月23日写的欠条，是本着朋友关系、双方诚实信用的原则，考虑到少要被上诉人亏点，虽未经认真结算也写了。可被上诉人与妻子曹彩梅联手，做假账来坑上诉人。这是与道德和法律相悖的。即使上诉人认可2019年2月23日写的欠条，欠被上诉人240万，依法也要减去被上诉人虚假出资的2364040元。那么，240万元减去2364040元，上诉人只应给被上诉人35960元，现上诉人己支付给被上诉人680000元，那么，被上诉人应退还上诉人644040元。综上，请求二审法院依法公断，撤销柳州市柳南区人民法院(2020)桂0204民初3907号民事判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李旭辩称，一、抵押借款的本金和利息是被上诉人文显春承诺个人承担的。 本案是李旭与文显春双方的合伙纠纷，文显春承接工程项目，因缺乏资金，就找到朋友李旭，由李旭出资贰佰万元，文显春出资一百万元及自有设备投资建设祥兴科技楼工程项目。垫资开工后，因资金不足，文显春一直让李旭不断对该合伙项目追加投资，在流动资金全部投入后，仍无法满足施工需要，于是文显春就要求李旭将李旭自有的两套房屋和车辆抵押借款来垫资，承诺由此产生的本金及利息由文显春承担，这些在双方的微信聊天记录和短信记录中是可以看出来的。所以该利息是文显春承诺承担的，不存在认识错误的可能。该利息由李旭与文显春双方签字同意支出陆续有三年半的时间，如此长的时间则完全不存在文显春所述产生错误认识的问题，文显春作为完全民事行为能力人且做工程包工头二三十年的情况下，不可能对这种支出的用途性质产生不清楚不知道的错误认识。所以该利息是文显春承诺由自己全部承担的，文显春的反诉请求没有事实依据和法律依据，依法不应当得到法院的支持。 二、双方所签欠条属于结算协议，是对整个合伙项目的总结算。原被告双方经过多次的反复对账，历时一年多后才协商一致解除合伙关系，并于2019年2月23日签订欠条确认文显春尚欠李旭2400000元，双方经过多次对账核算后所签订的欠条应当属于结算协议，其中也包括对借款利息的核销，是总结算协议，文显春在结算后又反诉要求退还利息是没有事实依据和法律依据的，依法不应当得到法院的支持。 三、文显春要求退还的2364040元利息没有证据证明。在合伙协议中约定文显春投入一百万元资金和部分工程设备，实际上文显春基本上没有资金投入，这点从财务报表上是可以看出来的。合伙项目的垫资基本上由李旭全部承担，根据一审提交的证据查明李旭共投资5854507.44元，这是经过双方签字认可的，不存在争议。文显春反诉要求退还的2364040元利息是从李旭的诉讼请求中反推出来的，且计算方式是完全错误的，文显春对该利息的主张也没有提交相应证据进行证明。而文显春所主张的利息中有多笔是支付合作项目的材料款、建设工程款、员工工资等各项合伙项目的开支。所以文显春要求退还的2364040元利息没有事实依据和法律依据，依法不应当得到法院支持。 四、利息实际支付的主体是合伙项目而不是文显春，文显春无权要求返还利息。文显春要求李旭将李旭自有的两套房屋和车辆抵押借款来垫资。承诺由此产生的本金及利息由文显春承担，可是本金一致未还给李旭，利息实际上却是由合伙项目进行承担，双方也在欠条中进行结算冲抵掉，如果要求返还该利息，也应当是由合伙项目作为主体提出诉讼。即使要返还，也是返还给合伙项目，文显春个人是无权提出反诉的。所以文显春以个人名义提出反诉是没有事实依据和法律依据的，依法不应当得到法院支持。 五、合伙项目没有经过清算，无法弄清楚利息多少和双方所占份额比例，也无法进行分配。该利息经过全体合伙人同意后列入合伙项目的成本，即使要退还，也应当进行清算后计算出实际支出的利息是多少，计算出各合伙人投资多少，各合伙人在合伙项目中所占份额和比例是多少，最后才能计算出各合伙人应该分配多少。所以文显春要求将该利息全部返还给他个人，没有事实依据和法律依据，依法不应当得到法院的支持。综上，上诉人的上诉请求是没有任何事实依据和法律依据的，依法不应当得到二审法院的支持，请求二审法院支持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求，维护被上诉人的合法权益。 李旭向一审法院起诉请求：1、判令文显春归还李旭欠款1720000元；2、判令文显春从起诉之日起以欠款本金1720000元为基数,并按照年利率6%的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款本金利息清偿完为止；3、判令文显春承担本案的诉讼费、保全费、保函费、公告费。 文显春向一审法院提出反诉请求：1、驳回李旭的诉讼请求；2、判决李旭退回2364040元给文显春；3、本诉、反诉案件受理费由李旭承担。 一审法院认定事实：文显春曾用名为吴文。2014年9月18日，李旭与文显春共同签订一份《祥兴科技楼工程施工项目合伙协议书》，约定合伙承建科技楼工程。协议书载明：“一、项目名称：柳州市祥兴科技楼项目施工工程，甲乙双方合伙挂靠柳州市潇湘建筑工程公司与建设单位祥兴公司签订承建合同，对外以潇湘建筑工程公司祥兴科技楼项目部的名义开展工作。二、工程地点：柳州市洛维工业集中区科技孵化器项目A地块。三、工程造价：暂定5000万元人民币，最后以审定价为准。……五、出资及特殊约定：1、双方确认，同意在工程签订承建合同后由甲方出资贰佰万元（¥2000000.00）元，乙方出资壹佰万元（¥1000000.00）元，总计叁佰万元（¥3000000.00）整，作为第一期垫资费用；乙方还将其原有的机具设备、周转材料、电缆电线等造册后尽数投入工程；待建设单位拨付工程款富余时，从工程款中按各方出资额扣除归还。……2、后续用款需垫资时按双方各出一半的原则共同投入。……权利和义务：1、双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本后，所获利润甲乙双方各占50%。反之，本着风险共担的原则，如承包本工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由双方对半承担。……4、双方保证工程款专款专用，设立共同专用账户。建设单位拨付工程款经挂靠公司后进入该专用账户，从专用账户取款须经双方一致同意，双方签字盖章后方可从银行取款或转账支付。双方各派一名财务人员对日常财务开支进行管理，甲方出纳，乙方会计。 2018年11月26日，作为甲方的柳州祥兴科技产业投资有限责任公司与作为乙方的湖南禹班建设集团有限公司广西分公司（承包人吴文）共同签订一份《工程结算协议书》，约定：柳州祥兴科技产业投资有限责任公司于2014年10月18日与湖南禹班建设集团有限公司广西分公司签订的柳州市洛维工业园集中区科技产业孵化器1#科技楼项目承包合同，现工程已于2018年2月完工并交付甲方使用。 经甲乙双方友好协商共同达成如下工程结算总额及后期款项支付协议：一、该项目在甲方原已支付3892.6万元的基础上(即截止本协议签订之日前所有支付的款项），甲方一次性再补偿607.4万元，即总结算为4500万元。……七、后期款项支付时间约定：（1）甲方在2018年11月30日前先支付20万元，2019年春节前（即2019年1月31日）向乙方支付人民币280万元（共计300万元）。（2）甲方从2019年3月起至2019年11月，每月支付10万元（即共90万元），2019年12月支付210万元(共计300万元）……双方还就协议书的其他事项进行了约定。 2019年2月23日，文显春向李旭出具一份《欠条》，载明：“今欠李旭贰佰肆拾万元整（2400000元），还款日期：（1）2019年4月30日前，还款100万元，（2）剩余140万元，从还款100万元后，在14个月内分5次付清，备注:（1）上述款项包括投资款，李泽麟曹彩梅工资，薛华介绍费，吴文原借李旭5万元及利息等全部另星费用。（2）在最后一次还清欠款之前，李旭必须将所有欠条收回交给吴文，包括原借条5万元，薛华欠条20万元及本次欠款欠条。（3）本欠条为无息欠条。（4）吴文未能按时间节点支付上述欠款，债权人有权向人民法院提起诉讼。”李旭与文显春分别在该《欠条》的债权人和欠款人一栏签名。 一审法院另查明，李旭提交的收据一组载明，其于2014年11月至2018年9月期间共交祥兴科技楼项目部款共计5854507.44元，李旭及出纳曹彩梅在该收据上签名，文显春在收据上签名或注明“吴文已过目”。 庭审中，李旭主张实际投资了300多万元，大部分以现金出资，并且将房屋抵押进行了工程的垫资。文显春主张向曹彩梅转了出资款及湖南禹班建设集团有限公司支付的工程款共计10114630.5元，曹彩梅共计支出了材料款、工程款等9255322元，故李旭的实际出资为859308.5元，从李旭自称投资了300多万减去李旭的实际出资859308.5元，其中的差额2364040元系出纳曹彩梅以做假账的方式将该差额2364040元以利息的名义计入了李旭的出资。李旭认可文显春归还了欠款680000元，对文显春于2019年4月3日转账的10000元认为系文显春支付的利息。 一审法院认为，债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。文显春向李旭出具《欠条》确认欠李旭2400000元，文显春作为完全民事行为能力人，理应知悉出具《欠条》的意义和后果，文显春辩称系在李旭的胁迫下签名，但未提交证据证实，一审法院对文显春的该辩称不予采信。李旭认可文显春向其还款680000元，一审法院对此予以确认。文显春辩称于2019年3月4日向李旭还款10000元，李旭对此主张系文显春承担李旭抵押借款的利息。根据李旭与文显春之间的短信记录，李旭多次向文显春提及将车辆房子抵押后无力支付利息，文显春对此在短信中多次表示会想办法解决。2019年4月2日文显春发短信称：“晚点，我来帮你想点办法。”2019年4月3日文显春发短信称：“只有1万块兄弟在阿青那里搞的。等一会他转给我，我就转给你。”李旭回复称：“也可以，救急！”一审法院认为，根据李旭与文显春之间的短信记录可以推断文显春于2019年4月3日转账的10000元并非用于清偿本案的欠款，故文显春尚欠李旭欠款1720000元（2400000元-680000元）。李旭诉请文显春从起诉之日起按年利率6%支付利息，根据《欠条》载明的还款期限，文显春未按约定还款，故文显春的违约行为已经造成了李旭资金占用的损失，故文显春应当支付李旭以欠款1720000元为基数，按银行同期贷款利率从2020年5月28日计算至该欠款付清时止的损失，对李旭超过该部分的诉请，一审法院不予支持。 对文显春的反诉请求一节。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案现有证据，文显春在收据上签名确认的李旭所交祥兴科技楼项目部款共计5854507.44元，文显春主张出纳曹彩梅做假账将2364040元以利息的名义作为李旭的出资，文显春提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对文显春反诉诉请李旭退回2364040元不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、文显春支付李旭欠款1720000元并支付资金占用损失（该损失以欠款1720000元为基数，按银行同期贷款利率从2020年5月28日计算至该欠款付清时止）。二、驳回李旭的其他本诉诉讼请求。三、驳回文显春的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费20280元、保全费5000元（李旭已预交），由文显春负担。反诉案件受理费12856元（文显春已预交），由文显春自行负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，双方当事人在《欠条》签订后上诉人文显春与被上诉人李旭对涉案工程无经济往来。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中上诉人文显春与被上诉人李旭于2014年9月18日签订《祥兴科技楼工程施工项目合伙协议书》，双方成立合伙关系，双方亦按照协议履行各自的义务，合伙体也承接了祥兴科技楼项目工程。根据一、二审查明的事实，双方在《欠条》中对合伙债务投资款处理进行了约定，具备清算的各要素，在签订《欠条》后没有对合伙项目的经营活动，被上诉人认为合伙协议解除有事实依据。关于《欠条》的法律性质问题。本案中被上诉人主张双方是经过多次对账核算后签订的《欠条》属于结算的协议，双方应当按《欠条》履行，对此一审法院已进行分析，理由并无不当，本院不再赘述。上诉人二审主张未认真结算，写下《欠条》，与常理不符，本院不予采信。上诉人辩称双方原合伙中的出资存在虚假，但其在一审中并未申请审计，二审申请缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人文显春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25712元（上诉人文显春已预交），由上诉人文显春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 昕 审 判 员  黄智文 审 判 员  侯海丽 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  何 蓉 代书记员  刘秋琼