四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川01刑初334号 公诉机关四川省成都市人民检察院。 被告人姚定，男，1969年1月13日出生，汉族，大学文化，杭州凯睿金融服务外包有限公司实际控制人，浙江省杭州市人，户籍所在地杭州市上城区。2017年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张元炳，重庆元炳律师事务所律师。 辩护人陈武，北京金诚同达律师事务所律师。 被告人汪永祥，男，1971年10月17日出生，汉族，大学文化，杭州凯睿金融服务外包有限公司经营合伙人，浙江省杭州市人，户籍所在地杭州市江干区。2016年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局取保候审，2017年8月31日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人白争雄，浙江靖霖（北京）律师事务所律师。 被告人姚定、汪永祥被控犯诈骗罪一案，由四川省成都市人民检察院以成检公诉刑诉〔20l8〕325号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月、2020年12月31日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员丁斌斌出庭支持公诉，被告人姚定及其辩护人张元炳、陈武，被告人汪永祥及其辩护人白争雄到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省成都市人民检察院指控，20ｌ3年ｌ0月ｌ7日，被告人姚定全额出资成立以刘某为法定代表人的杭州凯睿金融服务外包有限公司（以下简称“杭州凯睿”）。20ｌ4年初，被告人姚定、汪永祥利用杭州凯睿的名义共同从事票据贴现中介业务并共享票据利率差的利润。后经人介绍汪永祥与时任华夏银行股份有限公司成都分行（以下简称“华夏银行成都分行”）计划财务部资金管理岗副经理的杨某2结识。20ｌ5年,经汪永祥介绍杭州顺立投资咨询有限公司（以下简称“杭州顺立”）从事票据贴现中介业务的盛某1与杨某2结识。同年ｌ0月15日，杭州顺立与华夏银行成都分行发生一笔金额为290350000元的票据买入返售业务。同年ｌｌ月ｌ0日左右，盛某1表示到期后无力回购该票据，杨某2遂向汪永祥寻求帮助。后在姚定指使下，汪永祥向杨某2故意隐瞒杭州凯睿经营亏损、资不抵债的真实情况，谎称杭州凯睿业务强大、资金雄厚，有能力售出该票据，并承诺在售出票据的第一时间回款给华夏银行成都分行。同年ｌｌ月ｌ7日，杨某2与时任华夏银行成都分行计划财务部资金管理岗员工的边某将该票据封包提前出库交予汪永祥。同年ｌｌ月20日，杭州凯睿控制的金平苗族瑶族傣族自治县农村信用社招商银行同业户收到恒丰银行杭州分行的转贴款290209644.2元，后该转贴款被转入姚定实际控制的杭州创基贸易有限公司（支付联系人绑定姚定的手机号码ｌ36××××8983），随即被姚定用于偿还廊坊银行的部分票据回款。后因华夏银行成都分行未收到该笔票据回款，杨某2多次追讨票据回款，汪永祥谎称因杭州顺立对外债务纠纷，票据回款被杭州丰联金融服务外包集团有限公司暂扣致使其拖延回款并提供该公司负责人姚定的电话，但姚定拒接杨某2电话。同年ｌ2月2日，汪永祥与杨某2商量以新的回购业务填补上述到期票据业务回款，并授意对方多次调包真实票据，票面金额共计约ｌ2亿元，均交由汪永祥售出，填补到期票据业务回款。 2016年5月12日，最后一笔金额为511550000元的买入返售业务到期后，杭州凯睿仍无力支付回购资金，造成华夏银行成都分行实际损失307050000元，其中本金306415429.95元，利息634570.05元。同年ｌ0月ｌ0日，华夏银行成都分行向公安机关报案。同年ｌ2月ｌ3日，汪永祥到成都市××队投案。20ｌ7年8月ｌ3日，民警在杭州市滨江区××幢××室挡获姚定。 四川省成都市人民检察院起诉指控上述事实并当庭出示的证据有书证、证人证言以及被告人供述和辩解等。四川省成都市人民检察院起诉认为，被告人姚定、汪永祥采用欺诈手段骗取华夏银行成都分行290350000元票据，将票据款占有、耗用，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二十五条之规定予以判处。 被告人姚定称其不清楚汪永祥与华夏银行的交易，没有用华夏银行的票据款，不构成诈骗罪。其辩护人张元炳提出的辩护意见为，起诉书指控姚定、汪永祥将2.9亿元票据骗出库没有依据，不能成立。理由为：1.本案认定姚定指使汪永祥将华夏银行成都分行2.9亿元票据骗出库的唯一依据就是汪永祥的供述，且汪永祥的供述完全是虚伪的；2.姚定不存在因为票据业务亏损而指使汪永祥骗取2.9亿票据的问题，两人的合作模式决定了姚定存在去指使汪永祥的问题；3.起诉书指控杭州凯睿控制的金平农信招商银行同业户收到恒丰银行杭州分行的转帖款2.9亿元，后转帖被转入到姚定实际控制的杭州创基贸易有限公司，随即被姚定用于偿还廊坊银行的部分票据回款。这一指控毫无根据且是错误的；4.本案2.90亿元票据款被划走的原因系汪永祥因为挪用了盛某13亿元的票据款形成窟窿，故才将2.9亿多元的票据划走用于偿还上述钱款；5.盛某1的证言与在案证据存在矛盾，是虚假的；6.起诉书指控姚定拒绝接杨某2电话这一指控依据不足，不能由此推定姚定将2.9亿元出库划走一事；7.姚定没有参与掉包计划，是汪永祥单独提出的；8.汪永祥虽然有投案自首的情节，但是其向公安机关供述的事实和今天当庭的供述经证明完全是不实之词，故不应认定汪永祥为自首。9.没有任何证据证明姚定以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取了2.9亿元的票据，也不能证明姚定占有了2.9亿的款项。且姚定并没有实际拿到资金，也不构成挪用资金罪。姚定系无罪。 其辩护人陈武提出以下辩护意见：1.本案钱的去向存疑，所有的证据不能证实姚定或者汪永祥把钱占有，现有证据证明钱是补了华夏银行的钱；2.从诈骗罪的构成要件来说，被害人是受了蒙蔽而交出钱财，本案中杨某2是他自己交出的钱财，因此不存在蒙蔽，不符合诈骗罪构成要件；3.没有直接证据证明姚定和汪永祥是共同诈骗，不能认定存在共谋；4.是否亏损缺乏确实充分的证据；5.姚定炒股的主体和资金与本案没有关联性；6.本案没有形成完整闭合的证据锁链，没有达到证明刑事犯罪的证明要求。 被告人汪永祥对起诉指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.辩护人认为企业是否亏损应当以审计的结果为标准；2.本案证明企业亏损的证据严重不足；3.现有证据不能证明汪永祥有诈骗的故意，汪永祥没有故意诈骗杨某2，其行为是基于姚定给他的第一时间回款的承诺；4.汪永祥不具有非法占有目的；5.汪永祥构成自首，主动投案，如实供述，应当从轻减轻处罚；6.汪永祥在犯罪过程中的作用和地位较小，且个人拿出了700万元，有明显的悔罪表现，可以从轻处罚。 经审理查明，20ｌ3年ｌ0月ｌ7日，被告人姚定全额出资成立以刘某为法定代表人的杭州凯睿金融服务外包有限公司（以下简称“杭州凯睿”），姚定为实际控制人。20ｌ4年初，被告人姚定、汪永祥以杭州凯睿的名义从事票据贴现中介业务，姚定、汪永祥共同负责杭州凯睿的经营与管理。后经人介绍，汪永祥与时任华夏银行股份有限公司成都分行（以下简称“华夏银行成都分行”）计划财务部资金管理岗副经理的杨某2结识。20ｌ5年，汪永祥介绍杭州顺立投资咨询有限公司（以下简称“杭州顺立”）从事票据贴现中介业务的盛某1与杨某2认识。同年ｌ0月15日，杭州顺立与华夏银行成都分行发生一笔金额为290350000元的票据买入返售业务。同年ｌｌ月ｌ0日左右，盛某1表示到期后无力回购该票据，因杭州顺立为汪永祥介绍，杨某2遂向汪永祥寻求帮助。汪永祥向杨某2称杭州凯睿也有能力售出该票据，并承诺在售出票据的第一时间回款给华夏银行成都分行。同年ｌｌ月ｌ7日，杨某2与时任华夏银行成都分行计划财务部资金管理岗员工的边某将该票据封包提前出库交予汪永祥。同年ｌｌ月20日，杭州凯睿控制的金平苗族瑶族傣族自治县农村信用社招商银行同业户收到恒丰银行杭州分行的转贴款290209644.2元，后该转贴款被转入姚定实际控制的杭州创基贸易有限公司（支付联系人绑定姚定的手机号码ｌ36××××8983），随即被用于偿还廊坊银行的部分票据回款。 因华夏银行成都分行未收到该笔票据回款，杨某2多次追讨票据回款，汪永祥称款项被姚定挪用。从同年ｌ2月2日开始，汪永祥与杨某2商量不断以新的回购业务填补前述到期票据业务回款，并授意杨某2多次调包真实票据交由汪永祥售出，填补到期票据业务回款，涉及票面金额共计约ｌ2亿元。 20ｌ6年5月ｌ2日，最后一笔金额为5ｌｌ550000元的买入返售业务到期后，杭州凯睿仍无力支付回购资金，造成华夏银行成都分行实际损失307050000元，其中本金3064ｌ5429.95元，利息634570.05元。同年ｌ0月ｌ0日，华夏银行成都分行向公安机关报案。同年ｌ2月ｌ3日，汪永祥到成都市××队投案。20ｌ7年8月ｌ3日，民警在杭州市滨江区××幢××室挡获姚定。 另查明，被告人汪永祥案发后赔偿华夏银行成都分行部分损失。 公诉机关当庭出示并经庭审质证的指控证据有： （一）书证。（二）证人证言及辨认笔录。（三）被告人供述及辩解。 针对公诉机关出示的指控证据及辩方发表的质证意见，本院综合评判如下： 一、关于杭州凯睿公司与杭州创基、杭州凯有等公司，被告人姚定、汪永祥之间的关系。工商登记资料，被告人姚定、汪永祥的供述，证人刘某、王某2、赵某等人的证言，杭州创基在招商银行杭州××路支行账号支付联系人手机号码（姚定的手机号码）等证据证实，杭州凯睿公司为姚定、汪永祥实际经营的公司，二人对公司均有实际控制和管理的权力。杭州创基、杭州凯有等公司为杭州凯睿的包装户，杭州创基、杭州凯有等公司的转款等行为及相关权益均归于杭州凯睿。 二、关于本案2.9亿资金的去向。银行转账记录及证人盛某1等人的证言，被告人汪永祥的供述，证实案涉2.9亿票据款到达杭州创基账户后，被算作盛某15.16亿票据款的部分回款打入华夏银行，而本应用做5.16亿票据款的部分回款的资金连同其它资金被划入民生银行呼和浩特分行。上述资金流转过程，证实本案2.9亿资金被杭州凯睿、姚定、汪永祥用于归还其它票据业务回款。 三、关于杭州凯睿公司、被告人姚定、汪永祥的负债情况。因杭州凯睿公司财务资料不在案，在案证据尚不能充分证明本案杭州凯睿公司的负债情况，但是结合被告人汪永祥的供述、证人刘某、汪某、盛某1等人的证言，可以证实杭州凯睿公司存在大量亏损的情况。证人卢某1、卢某2、王某1等人的证言证实，姚定、汪永祥曾大量向卢某1借款，案发前尚有大量欠款未归还。故上述证据可以证实杭州凯睿公司、姚定、汪永祥存在大量负债的情况。 四、关于被告人姚定对与华夏银行买入返售业务的主观明知。前述分析可知，姚定对杭州凯睿具有实际控制权及经营权，对杭州凯睿公司的经营状况和资金情况应当明知，结合被告人汪永祥对姚定的指认，以及证人汪某关于“姚定、汪永祥用了华夏银行3亿元的票据，一直没有还”的证言，证人盛某1关于姚定承认其用了华夏银行的钱并承诺过一段时间归还的证言，以及证人杨某2得知钱款被转移后向姚定讨要的过程，足以证实姚定对杭州凯睿与华夏银行买入返售业务的相关情况主观上明知。 综上分析，公诉机关当庭出示的指控证据均来源合法、内容客观真实，与本案事实相关联，具有相应的证明力，本院均予以采信。 本院认为，杭州凯睿公司以非法占有为目的，在与华夏银行成都分行签订、履行买入返售合同过程中，骗取华夏银行成都分行资金307050000元，被告人姚定、汪永祥作为杭州凯睿直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。汪永祥自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。汪永祥案发后赔偿华夏银行成都分行部分损失，酌情对其从轻处罚。 关于本案定性。本院认为，本案构成合同诈骗罪。理由为：1.2015年ｌ0月15日，杭州顺立与华夏银行成都分行签订一笔金额为290350000元的票据买入返售业务协议，在履行合同的过程中，汪永祥代表杭州凯睿将上述业务的票据从华夏银行成都分行非法取出贴现，而杭州凯睿将2.9亿转贴款用于偿还其它票据回款，形成巨大的资金缺口。杭州凯睿通过不断与华夏银行成都分行签订新的买入返售合同，再从华夏银行成都分行非法获取票据贴现以填补前述资金缺口。上述事实表明，杭州凯睿公司明知无能力履行返售合同的情况下，以签订新的返售业务合同套取款项作为手段，以实现填补巨大的资金缺口的目的，其主观有非法占有的目的。并且，从在案证据看，证人盛某1、汪某的证言，结合被告人汪永祥的供述，足以证实被告人姚定、汪永祥对此主观上明知。2.杭州凯睿为了达到非法占有2.9亿款项的目的，利用华夏银行成都分行追款的压力，欺骗华夏银行成都分行的工作人员将2.9亿票据交给杭州凯睿，并迫使华夏银行成都分行签订新的返售业务合同补之前的资金缺口。以上事实表明杭州凯睿实施了欺骗行为。3.最终，因杭州凯睿的行为败露后，不能归还之前所欠款项，导致华夏银行成都分行的重大财产损失，且杭州凯睿至今未能弥补损失。综上，杭州凯睿的行为符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。 本案构成单位犯罪。理由为：1.杭州凯睿公司由姚定、汪永祥实际控制并共同经营，二人分别或共同代表杭州凯睿公司对外从事票据业务，二人均有管理和支配公司资金、对外签订协议的权力。2.姚定、汪永祥对外产生的权益归属于杭州凯睿。故应由杭州凯睿承担相应责任。因公诉机关并未指控凯睿公司构成犯罪，在本院建议变更后仍坚持原指控，故本院仅对被告人姚定、汪永祥定罪处罚。 针对被告人姚定及其辩护人所提姚定无罪的辩解理由及辩护意见，本院认为，姚定及其辩护人的该项辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 针对被告人汪永祥的辩护人所提汪永祥不构成诈骗罪而与他人共同构成挪用资金罪的辩护意见，本院认为，挪用资金罪与诈骗罪及合同诈骗罪的区别在于被告人是否有非法占有的故意，如前所述，杭州凯睿、被告人姚定、汪永祥均有非法占有的故意，应当对汪永祥以合同诈骗罪定罪处罚。故该意见不能成立，本院不予采纳。 针对被告人汪永祥的辩护人所提汪永祥构成自首，且退赔了部分违法所得，可以对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，与经审理查明的事实相符，本院予以采纳。 据此，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人姚定犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月13日起至2032年8月12日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人汪永祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月31日起至2029年8月30日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、对本案的违法所得予以追缴，返还被害人，不足部分予以退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  程哲渊 审 判 员  戈金梁 人民陪审员  陈永进 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  穆 铮 附：相关主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。