福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1970号 上诉人（原审被告）：戴玉兰，女，1964年9月104日出生，汉族，无业，住泰宁县。 委托诉讼代理人：曾若人，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄翠微，福建闽中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴金跃，男，1960年12月5日出生，汉族，个体工商户，住泰宁县。 原审被告：叶新松，男，1969年8月8日出生，汉族，工体工商户，住泰宁县。 上诉人戴玉兰因与被上诉人吴金跃、原审被告叶新松合同纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2020）闽0429民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴玉兰及其委托诉讼代理人曾若人、黄翠微，被上诉人吴金跃、原审被告叶新松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴玉兰上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回吴金跃诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由吴金跃承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、导致裁判错误。第一，关于庭审查明本案的主要事实及认定问题。庭审中综合双方陈述且无异议的事实为酒店转让事实、时间、经过、转让总价款均无异议。对先期支付的款项、货抵价款金明、代垫款项均无异议。但双方对扣除转让款后余款12万元用途和性质存在重大异议，重点是庭审中查实：12万元转让款其中的6万元为吴金跃所有，6万元为实际参与经营的赵建福(江国涛)所有，结合戴玉兰，叶新松庭审陈述：戴玉兰出资12万元、叶新松出资12万元，吴金跃+赵建福出资12万元，三方共出资36万元符合当时转让酒店经营市场行情(酒店转让款36万元)且戴玉兰同时提供一份书证，即三方经过前期合伙经营后，2013年2月7日赵建福退股由叶新松接手其股份时，由赵建福亲笔书写的收条。该收条明确记载:收到叶新松收购赵建福(江国涛)陆万元股权转让费贰万元整，其余在2013年3月1日前结清。收款人:赵建福，2013.2.7。这一证据能直接证明以下事实:1.赵建福在参与实际经营过程中的身份是股东，而不是出借人(债权人)这一事实与叶新松、戴王兰陈述完全一致，但与吴金跃所述借款事实不符；2.三方前期有实际合伙经营，吴金跃有份额；3.从证据应用及当事人陈述方面的分析:戴玉兰陈述可信度不仅有相应证据相印证(白纸黑字“股权”二字清楚无疑能够准确理解且字词意思没有歧义)，戴玉兰一方证据优势明显于吴金跃所作的陈述，符合本案基本事实。因此，一审法院不顾真实情况且采用排除法则，刻意规避该份“书证”的重要性且不予以认证。从而导致本案基本事实严重偏离，作出错误裁判。据此，恳请二审本着实事求是的态度，以事实为根据，以法律为准绳，审查一审法院的错误行为，并予以纠正充分体现司法公正。(具体内容详见判决书第2-3页当事人辩称该部分内容可详见庭审录音及书面答辩状)。判决书第5页第三段本院认定如下事实：...同时，戴玉兰、叶新松以120000元为基数每月向吴金跃支付3000元至2013年1月(即赵建福向叶新松出具收条时)之后以60000元为基数每月支付1500元至2015年12月。2012年11月7日.吴金跃出具收据一份载明“收到小戴酒店10月份3000元”。戴玉兰认为:一审法院认定上述内容严重错误且断章取义。具体如下“1.赵建福出具收条时没有任何人引导、不为本案诉讼作准备且系其真实意思表示。相应款项性质是入股酒店的股金而不是如判决书书写。“以12万元为基数每月向吴金跃支付3000元，”...事实上这3000元的性质戴玉兰已向法庭举证“原始记账凭证”分红方式，按当时各方约定“优先保证吴金跃分红，其余等年底开另行结算支付”之约定。退一万步讲，这3000元所谓利息与吴金跃诉请每月2%计算利息标准不相符。那么对于吴金跃多收取的所谓利息依法应当予以返还。至于戴玉兰提供的原始记账凭证的真实性，戴玉兰承诺愿意以任何司法手段鉴别真伪并承担相应法律后果。况且，一审认定所谓事实与本案“赵建福出具的收条载明事实内容相互矛盾”。一审认定“之后以60000元为基数每月支付1500元至2015年12月”。该部分事实的认定，更是错误百出、可笑至极。庭审中戴玉兰向法庭陈述：2015年年底有向吴金跃以现金支票的形式支付过一笔20000元的分红，对此吴金跃当庭是认可的。与一审判决书所述“以6万为基数每月1500元支付至2015年结算的数据是不相符的，也是错误的。戴玉兰据此向二审法院提供一份原始记账凭证加以证实。(详见附件)该凭证显示：年底叶总收10000+20000+25000;戴收10000+30000吴收21000+15000+18000+20000等字样，吴的名下2012年6月起-12月份共7个月每月按3000元合21000元(其中6月-11月分红款由店里员工吴启文亲自交由吴金跃，12月份3000元交叶新松转交吴金跃);其余2013年度分红款15000元，2014年度分红18000元均由戴玉兰将现金亲手交由吴金跃，吴金跃对各年度收款事实是认可的。2015年度分红款20000元于2015年11月6日通过现金支票支付的并由吴金跃小儿子到店取票(详见银行交易明细)。判决书记载：2012年11月7日吴金跃出具收款收据一份，载明“收到小戴酒店10月份3000元”该份证据由戴玉兰提供结合赵建福出具收条时间，因此可以更加肯定与戴玉兰所陈述的事实相符合。与每月支付1500元至2015年12月牛马不相符。2015年底案涉酒店停止经营，这与戴玉兰因酒店租期届期无需支付分红款的说法具有高度盖然性，符合本案戴玉兰陈述的基本事实。第二，关于证据提供及认证问题。戴玉兰认为：我方提供的证据既客观存在、真实有效能相互印证形成合法有效证据链，明显具有证据优势。吴金跃仅提供一份非法取得且双方对事实存在重大争议的录音资料和一份未经各方确认且存在争议的所谓“结算记录”证明其主张。系证据严重不足。戴玉兰已向法庭提供足够、充分的反证明(证据)且各证明之间能相互形成证据链，足以充分证实其相应主张。特别提示:戴玉兰提供的一份书面的、具有直接证明力的证据(案外人赵建福于2013年2月7日出具的收条，详细记载:收到叶新松收购赵建福(江国涛)陆万元股权转让费贰万元整，其余在2013年3月1日前结清。收款人:赵建福，2013.2.7),该份证据既是书证、是直接证据，是原始证据，它既能客观反映本案基本事实，证据的形成未受人为操纵，是案外人真实意思表示，是本案至关重要的定案证据。戴玉兰提供一组原始记账凭证中记载“7月工资（吴金耀3000元（分红）之信息）与2012年1月7日吴金跃出具的3000元收据能相互印证，能证明戴玉兰与吴金跃存在共同合伙经营转让后酒店生意的事实。一审法院偏袒吴金跃利用公权利，蓄意帮助吴金跃补强证据、采用削弱戴玉兰证据的证明力、自主排除“收条”证据的方式，此行为有悖法律公正，且对“收条”证据不予以认证，从而导致本案基本事实严重错误。判决书第4页最后一段“7...戴玉兰“对两份证据合法性没异议，但对该份证据的证明对象持有异议，认为:通过司法公权利取得证据时，赵建福基于心理因素，没有对案件事实作出客观陈述与戴玉兰所提供“收条”载明内容相矛盾且避重就轻，推脱责任。认为法院不应将该份笔录作为本案定案依据。而一审法院则对该份证据内容认证，作为木案定案依据且予以作出严重偏离事实的裁判。综上，戴玉兰认为：法庭的地位应当是中立的、观点是客观的。故恳请二审法院查明事实依法撤销原判，改判戴玉兰不需承担责任或发回重审，以确实维护戴玉兰合法权益。 吴金跃辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.“股金”是假，欠款是真。戴玉兰以赵建福出具的收条作为“证据”推断为对尚欠12万元涉案酒店转让款是“股金”。事实是：赵建福是个“酒巅子”，涉案酒店转让后，赵建福经常在酒店请客喝酒，欠账7万多元无钱付账，他写收条称“股权转让”的时候，吴金跃不在场，事后也没告诉吴金跃。赵建福在法庭上的陈述是欠款，与收条上的“股金”不一致。吴金跃在涉案酒店转让后，与合伙人杨海云、江国涛(赵建福之子)进行了结账。(江国涛、杨海云向法院提供了情况说明)证实了吴金跃是负责收回欠款，不是股金。酒店的管理、决策、收益、结算，戴玉兰都没有叫吴金跃参与，怎么能说是参股呢?2.分红是假，利息是真。戴玉兰以自己制作的“记账凭证”，把付给吴金跃的酒店转让款利息写成“分红”(也可以写成利息)，此“记账凭证”，吴金跃从未见过，更没有签字，付款时间也与吴金跃写的收条不符，纯属制作假证。3.关于利息计算标准。事实是因为吴金跃与戴玉兰是多年好朋友，酒店转让时，不写协议书，不写欠条，结算单也没有签字，口头约定转让费36万元，24万元付现金，12万元付利息，按月利率2.5%每月3千元(由吴金跃与赵建福平分)。由于戴玉兰没现金，只好先经营酒店，然后从酒店盈余款中分4次付了22万元，余款及利息都是用吴金跃在酒店的餐费抵账。在赵建福与戴玉兰结账后，吴金跃以6万元为基数，按月利率2%每月收取戴玉兰的利息。4.关于证据问题。吴金跃向法庭提供的由戴玉兰亲笔写的《结算清单》。虽然戴玉兰没有签字，但是，戴玉兰在法庭上对《结算清单》上所列酒店转让的事实、时间、转让总价款、先期支付款、代垫款项均无异议。吴金跃向法庭提供的与戴玉兰的电话录音，戴玉兰承认欠吴金跃酒店转让费6万元的事实，但对录音说是诱导，戴玉兰是具有完全行为能力人，吴金跃与戴玉兰的通话内容，完全能体现是自己真实意思的表示。把戴玉兰亲笔写的《结算清单》和吴金跃与戴玉兰的电话录音结合起来分析，能相互印证，具有证据的真实性、关联性、合法性。所以一审法院确认此份证据是符合事实的。戴玉兰所称认定事实错误，纯属狡辩。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一审法院在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第8条、第109条，《中华人民共和国民事诉讼法》第144条，第253条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第90条、第108条的规定是正确的。所以一审法院在法律适用上并无不妥。基于以上的事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故戴玉兰的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回戴玉兰的诉讼请求，依法维持原判。 叶新松述称，支持戴玉兰的意见。 吴金跃向一审法院起诉请求：1.戴玉兰、叶新松共同归还所欠酒店转让款88,036元及利息61,200元（以转让款60,000元为基数自2016年1月1日开始按月利率2%计算至还款之日止，截止2020年3月31日的利息为61,200元）；2．本案诉讼费由戴玉兰、叶新松负担。 一审法院认定事实： 2011年，吴金跃与案外人江国涛（系案外人赵建福之子）、杨海云合伙出资开办“金耀大酒店”。2012年5月左右，吴金跃、江国涛、杨海云将“金耀大酒店”转让给戴玉兰、叶新松，口头约定转让价款360,000元。2012年6月，戴玉兰、叶新松开始正式营业。 案涉酒店转让后，戴玉兰、叶新松分四次向吴金跃支付转让款合计220,000元，吴金跃向戴玉兰、叶新松出具收款收据3份。同时，戴玉兰、叶新松以120,000元为基数每月向吴金跃支付3,000元至约2013年1月（即赵建福向叶新松出具收条时），之后以60,000元为基数每月支付1,500元至2015年12月。2012年11月7日，吴金跃出具收款收据一份，载明“收到小戴酒店10月份3,000元”。 2015年底，案涉酒店停止经营，戴玉兰与叶新松之间未进行结算。 在酒店转让时，因吴金跃与戴玉兰、叶新松之间未签订书面协议，双方对尚欠转让款金额及剩余60,000元的款项性质发生争议，协商未果而成讼。 一审另查明，吴金跃、杨海云、江国涛在收到戴玉兰、叶新松支付的转让款220,000元后，三人对其合伙期间的债权债务已结算并进行了分配。 一审还查明，2013年2月7日，赵建福向叶新松出具收条一份，“收到叶新松收购赵建福（江国涛）陆万元股权转让费二万元整，其余在2013年3月1日前结清。收款人赵建福”。 一审法院认为： 一、吴金跃主张的酒店转让款88,036元中28,036元能否得到支持的问题。 吴金跃主张该28,036元的依据为“结算清单”，戴玉兰、叶新松认为该份“结算清单”没有签字确认，不能作为定案依据。该院分析认定如下： 1．虽然该份清单上没有三人签字确认，但在庭审中，戴玉兰、叶新松对“结算清单”第一段中载明应付款项，即“24万（总）、盘店货款4,982元”和第二段中载明已付款款项，即“付出盘点款22万、用餐10,571元、前面扣了水电费425元、汉梅4,800元，合计235,796元”内容无异议，对该份清单上涉及上述款项予以确认。 2．“结算清单”载明的“代付江长林2012年8,900元”问题。“代付江长林2012年8,900元”系吴金跃承租案涉酒店向出租方支付的2012年半年租金。戴玉兰在第一次庭审中对该款项无异议，叶新松、戴玉兰对吴金跃是否支付该款的事实亦未提出异议，因案涉酒店在2012年5月实际上已转让给戴玉兰、叶新松，且其在2012年6月份开始正式营业，因此对于2012年6月份之后的租金应当由叶新松、戴玉兰承担。叶新松提出其是在2013年开始营业，2012年租金应当由吴金跃承担的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳； 3．“结算清单”载明的“押金1万元”问题。该押金系吴金跃向出租人垫付的款项，戴玉兰提出已支付给赵建福，叶新松提出押金包含在转让款里面，但双方均未提出证据予以证实，且戴玉兰在第一次庭审及答辩陈述中均未提出转让款360,000元包含押金。故该押金10,000元应当支付给吴金跃。 根据以上查明的事实，戴玉兰、叶新松应当向吴金跃支付的款项合计263,832元（240,000元+4,982元+8,900元+10,000元），扣除其已支付的款项235,796元，戴玉兰、叶新松尚欠吴金跃28,036元（263,832元-235,796元）。吴金跃主张戴玉兰、叶新松支付尚欠转让款28,036元，有事实和法律依据，予以支持。 二、吴金跃主张的酒店转让款88,036元中60,000元的性质问题，即是属于尚欠的酒店转让款还是合伙入资转让后的酒店投资款的问题。 共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，是合伙法律关系区别于借款等法律关系的关键要素。若一方仅提供资金并收取固定回报的，不符合合伙投资关系共享收益、共担分享的法律特征，不宜认定合伙法律关系。案涉60,000元应认定为尚欠酒店转让款，理由：1．戴玉兰、叶新松主张案涉60,000元为合伙投资款，每月支付的款项系分红，其提供了2012年6月、7月、10月、11月写有“吴金耀3,000元（分红）的流水账，认为可以证实案涉60,000元为酒店投资款。虽然流水账上备注了“分红”，但是戴玉兰、叶新松未进一步提交证据证实其与吴金跃就案涉酒店的经营管理、风险承担等方面的约定，仅有上述流水账凭证不符合合伙法律关系中共享收益、共担风险的法律性质。戴玉兰、叶新松提供的案外人赵建福出具的收条，亦无法认定或推定涉及吴金跃的60,000元为投资款的事实。2．吴金跃未参与酒店的经营、管理、决策，戴玉兰在庭审中也认可酒店经营情况及其与叶新松的分红情况均未告知吴金跃，该情形亦不符合合伙法律关系的特征。3.吴金跃每月固定收取收益，而戴玉兰与叶新松则在年底进行盈余分配，不符合合伙关系中利润分配的习惯。4.吴金跃提交了写有“付利息3000、我付赵建福利息1万”的记账单和自行备注“我付建福利1万”的结算清单。同时还提供了其与戴玉兰的通话录音，戴玉兰在通话中陈述“说到底真正要给你的本金是6万，36万是没拿去放在店里是不是？按2分的利息，真正要给你的钱是6万，不管你说到天边去，都是真正的钱6万，哪里还来的2万。”在庭审中，戴玉兰对该内容未能进一步作出合理解释。其陈述的“本金6万和利息”等内容与吴金跃主张陈述及提供的记账单载明的“利息”内容能够吻合，吴金跃的证据优势明显。故本案案涉60,000元按照尚欠转让款处理更符合证据规则和法律规定。 综上，吴金跃主张的转让款88,036元，有事实和法律依据，予以支持。其中60,000元利息的计算标准，戴玉兰、叶新松自2013年2月起按每月1,500元支付至2015年12月，相当于月利率2.5%。吴金跃主张自2016年1月1日起按月利率2%计算利息，符合法律规定，可以支持。叶新松经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：戴玉兰、叶新松于判决生效之日起十日内向吴金跃支付尚欠转让款88,036元及利息（以60,000元为基数自2016年1月1日起至本判决确定的还款日止按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,285元，减半收取即1,642.50元，由戴玉兰、叶新松负担。 二审中，戴玉兰对一审判决认定的以下事实有异议：1.对口头约定转让价款36万元有异议，认为当时只同意付24万元，另外12万元作为股份入股；2.对“戴玉兰、叶新松以120,000元为基数每月向吴金跃支付3,000元至约2013年1月（即赵建福向叶新松出具收条时），之后以60,000元为基数每月支付1,500元至2015年12月”有异议，认为确有支付上述款项，但并不是以这个为基数每月支付。叶新松亦对上述两点事实有异议。吴金跃对一审判决认定的事实无异议。当事人对一审判决认定的其余事实无异议，本院予以确认。 二审中，戴玉兰向本院提交了：1.记账凭证复印件，拟证实合伙分红情况；2.银行交易明细复印件，拟证实2015年11月6日有支付2万元分红款给吴金跃。吴金跃质证认为，上述两份证据不具真实性，记账凭证是戴玉兰自己做的，银行流水也没有体现转账给吴金跃。叶新松对戴玉兰提供的证据没有异议。本院认证认为，戴玉兰提供的记账凭证复印件为其单方制作，吴金跃并不予认可，本院不予采信；戴玉兰提供的银行交易明细复印件并不能体现其于2015年11月6日转账2万元给吴金跃的事实，本院亦不予采信。叶新松向本院提交了结算清单，拟证实叶新松与戴玉兰应付转让款为24万元，另外12万元作为酒店投资款的事实。戴玉兰对叶新松提供的证据没有异议。吴金跃叶新松提供的证据有异议，不认可其真实性。本院认证认为，叶新松提供的结算清单为其单方制作，吴金跃不予认可，本院不予采信。吴金跃在二审中未提交新证据。 本院认为，各方当事人在二审中争议的问题是吴金跃所主张的6万元是戴玉兰、叶新松尚欠吴金跃的酒店转让款还是吴金跃在转让后酒店的投资入股款，对此本院分析认证如下：一、戴玉兰在一审庭审中答辩称口头约定涉案酒店转让费为36万元，其在二审中称没有达成转让的一致意见，与事实不符，综合本案的事实和证据，可以认定2012年5月，吴金跃、江国涛、杨海云将“金耀大酒店”转让给戴玉兰、叶新松，口头约定转让费为36万元的事实；二、戴玉兰主张涉案尚未支付给吴金跃的6万元为吴金跃合伙投资款，戴玉兰应承担举证责任。戴玉兰在一审中提供的2012年6月、7月、10月、11月份流水原始记录单及在二审中提供的记账凭证，叶新松在二审中提供的结算清单，均为戴玉兰、叶新松单方制作，吴金跃并不认可，不能作为证明其主张的有效证据；戴玉兰在二审提供的银行交易明细复印件并不能体现其于2015年11月6日转账给吴金跃的事实，亦无法证明其主张吴金跃入伙的事实；三、虽然，2013年2月7日，赵建福向叶新松出具收条一份，内容为：“收到叶新松收购赵建福（江国涛）陆万元股权转让费二万元整，其余在2013年3月1日前结清。收款人赵建福”。但在一审法院于2020年7月9日对赵建福所作的调查笔录中，赵建福对入伙的事实予以否认，并陈述吴金跃当时要戴玉兰付利息。况且赵建福向叶新松出具收条，并不能认定吴金跃同意将其份内未支付的转让款转为入伙款项，因此，凭赵建福的收条亦不能证明涉案6万元为吴金跃的入伙款项的事实；四、结合戴玉兰、叶新松每月固定向吴金跃支付款项，吴金跃从未参与酒店的经营、管理、决策等事实，认定吴金跃入伙的事实，依据不足；五、吴金跃在一审中提供的记账单、结算清单以及其与戴玉兰的通话录音等证据，亦能进一步证实案涉6万元为尚欠酒店转让款的事实。综上，戴玉兰上诉主张涉案6万元为吴金跃投资入股款的事实依据不足，本院不予支持。戴玉兰、叶新松应当向吴金跃支付尚欠的转让款及相应的利息。戴玉兰、叶新松自2013年2月起按每月1500元支付利息至2015年12月，未超出法律的规定，予以支持。2016年1月1日起至2019年8月19日的利息应以本金6万元为基数以月利率2%计算，但从2019年8月20日起的利息应以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的四倍计算至实际还清款项之日止。 综上所述，戴玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但利息计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泰宁县人民法院（2020）闽0429民初303号民事判决； 二、戴玉兰、叶新松于本判决生效之日起十日内向吴金跃支付尚欠转让款88,036元及利息（以60,000元为基数从2016年1月1日起以月利率2%计算至2019年8月19日，并从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的四倍计算至实际还清款项之日止）； 三、驳回戴玉兰的其他上诉请求； 四、驳回吴金跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3285元，减半收取即1,642.50元，由戴玉兰、叶新松负担1592.5元，由吴金跃负担50元； 二审案件受理费3285元，由戴玉兰负担3185元，由吴金跃负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年十二月八日 书记员  吴雨珊 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。