内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1572号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司。负责人：蔡艺桥，经理。委托诉讼代理人：包美玲，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤芝，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：鄂某（系张凤芝儿媳），住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：胥沛泓，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：鄂伦春自治旗风火美行商贸有限公司。法定代表人：史方超。委托诉讼代理人：刘宇璇，黑龙江墨龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪，黑龙江墨龙律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司（以下简称财产保险公司）因与被上诉人张凤芝、胥沛泓、鄂伦春自治旗风火美行商贸有限公司（以下简称风火美行公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2020）内0723民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财产保险公司的委托诉讼代理人包美玲，被上诉人张凤芝及其委托诉讼代理人鄂某，被上诉人胥沛泓，被上诉人风火美行公司的委托诉讼代理人刘宇璇、王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财产保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审（不服金额为138025.18元）。2.本案的上诉费用由张凤芝、胥沛泓、风火美行公司承担。事实和理由：1.胥沛泓作为美团骑手驾驶机动车发生交通事故，属于免责条款规定内容。依据《雇主责任保险（1999版）附加第三者责任保险条款》的约定，下列责任，保险人不负责赔偿（一）被保险人工作人员因驾驶各种机动车造成第三者人身伤亡或财产损失所引起的赔偿责任。本案中，一审判决已经认定胥沛泓驾驶机动车发生交通事故，造成张凤芝损失，依据该事实，财产保险公司不应承担赔偿责任。2.一审判决对伤残等级等项目的认定错误，程序违法。张凤芝的内固定物尚未取出，存在第二次手术，未达到医疗终结。内固定物未取出直接影响伤残等级的认定和后续治疗费用，而一审法院判决残疾赔偿金又判决后续治疗费系违反伤残评定医疗终结的原则，应当在内固定物取出手术后，对伤残等级进行鉴定。即使赔偿，也应按照保险合同特别条款的约定，伤残等级赔偿比例按5%执行。张凤芝辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，财产保险公司的上诉理由不能成立，应驳回财产保险公司的上诉请求，维持一审判决。风火美行公司为其工作人员胥沛泓投保的是雇主责任险，胥沛泓在工作期间为雇主美团送外卖发生交通事故，应属于雇主责任事故保险范围，因此，本起交通事故应由财产保险公司承担理赔责任。对于财产保险公司所提到的所谓免责条款，张凤芝、风火美行公司、胥沛泓均不知情也不认可，且免责条款与本案保险合同之间不具有关联性。2.鉴定机关在张凤芝医疗终结后进行评残，其所评估的二次取固定物费用是二次手术费用，是单纯取钢板的费用，取固定物的结果与伤残结果之间没有直接因果关系。一审法院判决财产保险公司和风火美行公司赔偿伤残赔偿金和取固定物的费用并不矛盾，一审法院采信鉴定结论正确。胥沛泓辩称，在工作期间发生交通事故，责任应由财产保险公司承担。风火美行公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据金福保保险单约定第四条，十级伤残赔偿系数为10%，符合合同及法律规定，财产保险公司对金福保条款存在误读。2.财产保险公司主张的机动车除外责任，在金福保电子保单中没有约定，即使有相关条款，财产保险公司也应进行提示说明。且相关条款为格式条款，是无效条款，本案不应适用。3.张凤芝2020年5月的医疗费、交通费等已经超过了医疗终结期，不应支持。4.张凤芝对自身原有的旧疾进行检查和治疗的费用应予以排除，且张凤芝的营养费过高。5.张凤芝已超过法定退休年龄，仅凭一审提交的证据不能证实其有误工损失，不应支持误工费。张凤芝向一审法院起诉请求：要求胥沛泓、风火美行公司、财产保险公司赔偿医疗费53432.18元、误工费7200元、护理费9393元、住院伙食补助费3100元、营养费9000元、交通费3000元、伤残赔偿金76610元、鉴定费5050元、检查费1070元、二次手术费8000元、精神抚慰金3000元，合计178855.18元。财产保险公司在承保范围内承担责任，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月8日18时30分许，胥沛泓驾驶跑狼牌二轮电动车沿阿里河镇朝阳街由西向东行驶，行驶至××里口处时，与前方同方向行走的张凤芝发生碰撞，造成行人张凤芝受伤，跑狼牌二轮电动车损坏的交通事故。当日张凤芝到大兴安岭地区人民医院住院治疗31天，诊断为：硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、左踝关节骨折、左侧脑挫裂伤、肋骨骨折、慢性支气管炎、肺气肿，发生医疗费53415.18元，交通费40元。经公安机关认定，胥沛泓承担该起事故的全部责任，张凤芝无责任。2020年5月26日，经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定，被鉴定人张凤芝评定为十级伤残；治疗终结时间为六个月；误工损失日评定为伤后180日；伤后60日内需护理，其中住院期间需2人护理，之后时间需1人护理；内固定物取出手术期间增加护理期7－10日，需1人护理；伤后90日内需增补营养；后期医疗费需8000元，或以实际发生为准。发生鉴定费5050元、检查费1070元、交通费829.94元。发生事故前，张凤芝在××旗瑞捷印刷厂工作，每月工资1200元。另查明，五常市奥快电子商务有限公司为胥沛泓在财产保险公司投保了美团外卖电动车第三者责任保险（保险金额为250000元）。再查明，胥沛泓受雇于风火美行公司，在接受“美团外卖”指定服务期间发生交通事故，造成张凤芝受伤。一审法院认为，胥沛泓违反驾驶机动车在道路上行驶，在确保安全、畅通的原则下通行的规定，应当承担本次事故的全部责任。胥沛泓投保了美团外卖电动车第三者责任保险，在保险期限内出现交通事故，财产保险公司应当在保险限额内按照双方的约定进行赔偿。胥沛泓受雇于风火美行公司，在接受“美团外卖”指定服务期间发生交通事故，风火美行公司应当承担侵权责任。张凤芝的医疗费为53415.18元、误工费180天×40元=7200元、护理费31天×93元×2人+29天×93元×1人+10天×93元×1人=9393元、住院伙食补助费31天×100元=3100元、营养费90天×100元=9000元、交通费869.94元、伤残赔偿金38305×20年×10%=76610元、鉴定费5050元、检查费1070元、后续医疗费8000元、精神抚慰金3000元，合计176708.12元。上述费用财产保险公司按照双方的约定赔偿医疗费53415.18元、后续医疗费8000元、伤残赔偿金76610元，合计138025.18元。余款38682.94元由风火美行公司给付张凤芝。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、财产保险公司在本判决生效后五日内给付张凤芝138025.18元；二、风火美行公司在本判决生效后五日内给付张凤芝38682.94元；三、驳回张凤芝其他诉讼请求。案件受理费3878元，减半收取1939元，由张凤芝负担25元，财产保险公司负担1530元，风火美行公司负担384元。二审中，当事人未提供新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，证据如一审判决所列，本院予以确认。本院认为，1.关于财产保险公司是否应承担赔偿责任的问题。财产保险公司主张依据《雇主责任保险（1999版）附加第三者责任保险条款》的约定，其不应承担赔偿责任。经询问其他当事人均表示未收到该条款。财产保险公司未举证对免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，其要求免责的上诉请求本院不予支持。2.关于张凤芝的伤残等级认定问题。一审审理过程中，经张凤芝申请，一审法院依法委托齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心对张凤芝的伤残等级、护理时间、误工期等进行了司法鉴定。财产保险公司在一审中未对该鉴定结论提出异议，二审中财产保险公司主张张凤芝的内固定物尚未取出，应当在二次手术后对伤残等级进行鉴定。财产保险公司对其主张未提供相应证据，故其无法否定鉴定结论的证明效力，本院对鉴定结论予以确认，认定张凤芝的伤残等级为十级。另外，财产保险公司主张即使赔偿也应按照保险单“特别约定”第三条第（2）项约定的比例赔偿。保险单特别约定的第三条适用于雇员自身受伤的情形，而本案是胥沛泓受雇于风火美行公司，在接受“美团外卖”指定服务期间发生交通事故造成他人受伤，财产保险公司主张的保险单特别约定条款不适用本案。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3878元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市下关支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张赫男审判员 李美荣审判员 山 丹二〇二〇年十二月二十三日法官助理 洪澴宇书记员 希吉日附：本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；