云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2886号上诉人（原审原告）：王松云，男，汉族，1953年6月2日生，曲靖市麒麟区人，住。委托诉讼代理人：晏占良，云南大韬（曲靖）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王松柏，男，汉族，1950年8月11日生，曲靖市麒麟区人，住。委托诉讼代理人：农黎波、彭洁茹，贵州巨人律师事务所律师。特别授权代理。上诉人王松云因与被上诉人王松柏合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭于2020年12月7日公开开庭进行了审理，上诉人王松云及其委托诉讼代理人晏占良、被上诉人王松柏的委托诉讼代理人农黎波、彭洁茹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王松云上诉请求：二审法院撤销一审民事判决书，依法改判被上诉人依照约定向上诉人立即履行400万元的付款义务或发回重审。事实和理由：一、关于本案一审法院不予认定被上诉人答辩状自认的“900多万收款及与王松云等兄弟约定的份额支付”的事实,属于严重认定事实错误，依法应予改判。本案中，一审法院脱离了曲靖市麒麟区打磨冲煤业有限责任公司的成立背景，即：2004年年初，实际筹借人王松云（一审原告）筹借300余万人民币给其高位截瘫的弟弟王松祥投资并全股收购了麒麟区打磨冲煤矿，因王松祥身体状况的客观因素，考虑公司的筹建、资金安全性以及经营管理需要，王松云、王松祥兄弟二人就商量由王松祥为法定代表人，占实股40%，王松柏任经理，挂名股东占空股33.3%，其余人员均为挂名股东，兄弟三人也就约定了“将来从煤矿退股、或者被别人收购，王松祥、王松柏退股所得的股本金及收益的总额兄弟三人平均每人三分之一。”随后于2004年8月3日登记设立了曲靖市麒麟区打磨冲煤业有限责任公司，后刘某、刘建德以作价1400万元收购王松祥、王松柏名下的全部股权并达成《退股协议》。之后，刘某陆续一共支付给被上诉人1400万元人民币，但被上诉人仅支付了王松祥340万元，并没有支付上诉人王松云的份额。以上“兄弟间的分配约定及被上诉人1400万的收款”事实，除了证人刘某、杨某能够充分证实之外，也有一审被告书面答辩状、3000多万的银行流水以及王松祥收款340万的银行流水相互印证。本案中，一审法院不予认定被上诉人答辩状自认的事实，属于明显事实认定错误，同时也违反最高人民法院司法解释证据规定。二、本案一审庭审中，一审法院并没有依法书面通知证人刘某及杨某出庭作证，刘某作为关键证人因临时出差，虽不能在开庭当日出庭作证，但其庭前就提交了书面证言，其在开庭后及时亲自到一审法院要求作证，一审法院直接拒绝，并没有依法调查询问并组织质证，其恶劣的行为属于严重违反程序法的相关规定，同时一审法院以刘某未出庭作证之荒唐理由，进而自由裁量排除证人杨某的证人证言，更是法律适用错误，严重违反民事诉讼的程序规定，依法应予改判或发回重审。三、本案一审庭审中，不让上诉人充分辩论，多次制止上诉人的发言，更是剥夺了上诉人的辩论权利，已经明显违反了民事诉讼法关于诉讼权利平等及辩论原则的相关规定。王松云当庭补充：第一、闫议民是上海大众的厂长，我向他借了80万元现金到打磨冲煤矿，这个有据可查；第二、打磨冲煤矿收购后王松柏都不知道，他自始至终没有出过钱，只是聘请他到打磨冲煤矿工作，我弟弟王松祥死亡以后，是王松柏说漏嘴我才知道这件事情的，我打电话给刘某，刘某说是把事情交给王松祥负责的。被上诉人王松柏答辩称，一、答辩人从未自认与王松云有过平均分配的口头约定，一审判决认定事实清楚、证据充分。答辩人在一审提交的答辩状中已经明确答辩人与上诉人王松云从未存在分配转让所得的口头约定。2003年上诉人王松云与案外人刘某知晓打磨冲煤矿要转让，王松云就找到答辩人，让答辩人共同参与收购煤矿。之后，由答辩人个人出资300万元，交由上诉人与刘某操作煤矿收购事宜。成功收购煤矿后，于2004年5月份开始筹备设立“曲靖市麒麟区打磨冲煤业有限责任公司”，2004年8月3日公司成立，成立时股东有答辩人、王松祥、张华良、刘建德4人，由答辩人与王松祥占股73.3%、刘建德占股23.4%、张华良占股3.3%，但实际上答辩人之外的三名股东均未出资，答辩人实际出资300万元。张华良是原煤矿的股东，由于煤矿还存在前期遗留问题没有完全处理清楚，故让其担任挂名股东，刘建德是刘某的弟弟，也是挂名股东。公司成立后至2006年10月10日，公司管理实际一直由王松云与刘某共同操控，在此期间因管理不善造成公司亏损，此时刘某想全面收购公司，答辩人也不想再继续经营，故公司于2006年10月10日与刘某、刘建德签订《退股协议》，将煤矿公司作价1400万元卖给了刘某与刘建德，并完善了公司变更登记手续，此时刘某才正式成为公司股东。之后，刘某从2006年11月至2008年8月陆续向答辩人先后支付了900多万元（因时间太长已记不清具体数据）的转让款。由于不清楚当初的收购煤矿时的出资情况，对于上诉人在公司是否享有股权（其股权可能由刘建德代持）答辩人不清楚，但在煤矿收购过程中及公司运作管理过程中，公司大大小小的事务均由上诉人与刘某做主决定，且上诉人与刘某是好朋友，故刘某在向答辩人支付900多万元转让款时就对答辩人讲，王松云那份由刘某直接支付。二、一审程序符合法律规定，对于证人杨某的证言未予釆信亦符合法律规定。如上所述，答辩人与上诉人之间根本不存在分配转让所得的口头约定，而杨某的证言仅仅是听王松祥（答辩人的弟弟，现已死亡）说过此事，而并非本案事实，仅凭借杨某的证言不能证明客观事实的存在，证人应当出庭作证，刘某在庭前提交证言时被上诉人并未在场，开庭时又没有依法出庭，答辩人在庭审时也否认了其证词，故一审判决没有将刘某书写的材料作为证言符合法律规定，一审判决针对证人证言的法律效力认定的事实清楚、适用法律正确。另，在一审开庭审理时，一审法官充分尊重了上诉人及被上诉人的法庭辩论权，不仅依法组织举证、质证等诉讼环节，还在庭审辩论时充分听取了上诉人自己的意见。三、上诉人起诉时已经超过诉讼时效期间。案涉煤矿公司的股权转让款的最后一笔支付时间大约在2008年8月份左右，至上诉人起诉时已长达12年的时间，因此上诉人起诉时已明显超过诉讼时效期间，其诉讼请求应当依法驳回。综上所述，一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，望二审法院依法维持原判决。王松柏的委托诉讼代理人当庭补充：上诉人一审陈述事实与二审陈述的事实有一定差距，上诉人一审中陈述收购打磨冲煤矿的时间是2006年，二审中陈述的时间是2004年。王松云向一审法院起诉请求：1.被告依照约定履行付款义务，由被告向原告立即支付400万人民币的煤矿转让款项；2.本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告王松云、被告王松柏与王松祥系兄弟关系，刘某与刘建德（刘建德、刘见得）系兄弟关系，刘某与原告王松云系好友关系。2004年5月18日，王松祥、王松柏、刘建德、张华良召开全体股东大会，会议决定成立打磨冲煤业公司，由王松祥担任执行董事及法定代表人，刘建德担任公司监事，明确：王松祥出资120万元，占资金的40%；王松柏出资100万元，占资金的33.3%；刘建德出资70万元，占资金的23.4%；张华良出资10万元，占资金的3.3%。2006年10月10日，打磨冲煤业公司作为甲方，刘某、刘建德作为乙方，签订《退股协议》，约定：甲乙双方确定为股本金退让关系，甲方经营打磨冲煤业公司共投资1800万元股本金，经甲乙双方协商，甲方1400万元股本金由乙方认购，并由乙方全权负责安全生产经营管理并承担全部法律责任与经济赔偿责任。2007年3月30日，打磨冲煤业公司与刘某签订《协议》，约定刘某于2006年12月30日前付600万元，2007年6月30日前付600万元，余下200万元在8月底付清。2008年1月10日，王松祥、王松柏、刘建德、张华良出具《转股完备证明》，将各人名下的股本分别转给刘某，受让后刘某股本为300万元，占公司注册资本的100%。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告诉至法院要求被告王松柏依约向其支付公司转让款的三分之一即400万元，应当要证明两个内容：一是王松云、王松柏、王松祥之间有过公司转让款由三人平分的约定，二是被告王松柏收到了1400万元的公司转让款，而现原告提交的证据不足以证明上述两个内容的存在，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：驳回原告王松云的诉讼请求。案件受理费38800元（原告已预交），由原告王松云自行负担。二审中，上诉人王松云申请证人刘某出庭作证，刘某的证言为：我之前打算收购打磨冲煤矿的时候因为资金不足，就去找了王松祥打算贷款，王松祥当时在银行工作，王松祥告知我不具备贷款的条件，介绍了王松云给我认识；王松云答应借300万元，就是需要谈一下股份的事情，我们协商了由王松祥担任法人，后来说要变更法人的事情，因王松云出的钱多，我就说不管你们怎么分，毕竟你们出的钱多，后来又把王松柏叫来了。后来因为国家政策，法人是需要下井的，王松祥因为身体原因无法下井，就商量我筹措资金把股份全部买过来，当时商量的价格是1400万余元，现金支付了一部分，后来转账了一部分，具体的钱是他们三兄弟商量的分的，王松云最后打电话给我说还差着50万，我拿着现金给王松柏的。整个事情是王松云和王松祥说让转给王松柏的，收到的钱不足1400万元，因为有一部分是还差欠的债务，我是陆续通过农行、建行等转账的。后来吃饭说起借钱的事情，王松云向王松柏借了100万元，并且写了一个借条，打算等我这边的资金给付以后，他们自己计算冲抵。去年是王松云打电话给我，说他向王松柏借了100万元，被王松柏起诉到法院了，我就打电话给王松柏打算大家商量一下，王松柏也打算协商给点就撤诉，后来王松云向亲戚借了50万元付给王松柏了。事情结束以后，后来王松云又要起诉王松柏，说分配不匀，王松祥已经去世，他们两兄弟可以协商一下的，经过很长时间，王松云把王松柏告了，让我写一个说明，后来开庭的时候临时通知我出庭作证，没有提前通知我，但是我在外出差无法到庭，到二审了又通知我了才出庭作证的。关于1400万元的股份转让给我，谈的时候他们三兄弟（王松云、王松柏、王松祥）都在的。三兄弟关于收购款约定的是三兄弟平均分配；是在王松祥的家里面谈好分配的。本来转让款是1400万元，实际只给付了900多万元，其余的是冲抵债务的，现在转让款全部付清了，具体的金额是付给王松柏，写的条子也是王松柏写的。收购打磨冲煤矿以后，股东有王松祥、王松柏、刘某、张华良、刘建德。刘某和刘建德占股大概是33%，张华良不占股，王松祥、王松柏占股60%多。上诉人王松云质证认为，证人证人真实客观，能与杨某的证言印证，与被上诉人一审的答辩也是能印证的，王松云至今为止都没有收到三兄弟应当分配的款项。被上诉人王松柏质证认为，证人陈述的真实性不予认可，证人陈述的股东及占有的股份与一审我们提交的证据是有冲突的。证人提出的平均分配的分配约定是没有相应的证据证实的，不能认定。证人陈述2006年王松祥与王松柏支付收购款，本案上诉人也是知道的，就能证实本案的诉讼时效已过，上诉人不能达到分配收购款的条件。被上诉人王松柏未向本院提交证据。本院认为，刘某的证人证言与上诉人王松云的陈述存在矛盾，不能证明王松云、王松柏、王松祥之间存在平均分配股权转让款的约定，应不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，2006年10月10日，王松祥及被上诉人王松柏代表打磨冲煤业公司（甲方）与刘建德、刘某（乙方）签订退股协议，约定由乙方以1400万元收购甲方所持有的打磨冲煤业公司的股份；2007年3月30日，王松祥代表打磨冲煤业公司（甲方）与刘某（乙方）签订《协议》，约定：关于1400万元股份购买款项的支付方式为，乙方于2006年12月30日前付600万元，2007年6月30日前付600万元，余下200万元在8月底付清。上诉人王松云主张三兄弟（王松云、王松柏、王松祥）曾有口头约定，关于1400万元的上述股份收购款项三兄弟平均分配；上诉人王松云在本案一审起诉状中陈述称：“此次转股均由王松柏与刘某办理，王松柏将收取的现金、转账均偷偷进入自己的不同账户；真正我知道1400万元真相是在我弟弟王松祥2016年死后第14天，清理王松祥遗物时，王松柏说漏了嘴……”；上诉人王松云二审当庭补充陈述称：“我弟弟王松祥死亡以后，是王松柏说漏嘴我才知道这件事情的，我打电话给刘某，刘某说是把事情交给王松祥负责的”。而刘某出庭作证的证言为：“关于1400万元的股份转让给我，谈的时候他们三兄弟（王松云、王松柏、王松祥）都在的；三兄弟关于收购款约定的是三兄弟平均分配；是在王松祥的家里面谈好分配的。”本案1400万元的股份转让发生的时间为2006年，双方当事人签订了退股协议，并已经得到了实际履行，证人刘某证明的内容是谈股份转让的时候包括王松云在内的三兄弟都在场，按照刘某的证人证言，上诉人王松云应当在2006年即知道本案股份转让的相关事项；而上诉人王松云在本案中起诉主张称，其于2016年王松祥死亡后才知道此事，与刘某的证人证言存在矛盾；即上诉人王松云在本案中所列举的证据不能证明其在一审中提出的诉讼主张，被上诉人王松柏又不予认可，依法应由其自行承担举证不能的不利后果；一审法院据此以证据不足为由依法判决驳回上诉人王松云的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人王松云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人王松云负担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二〇年十二月二十三日书记员  叶雪玉