广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8811号上诉人（原审原告）：广东威林科技股份有限公司，住所地：惠州市惠城区××××办事处东江工业区地段厂房。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭毕华，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州炸子鸡传媒有限公司，住所地：广州市海珠区×××××××××××××××之十七西侧******。法定代表人：黎某1。委托诉讼代理人：赵宇明，广东青狮云岸律师事务所律师。上诉人广东威林科技股份有限公司因与被上诉人广州炸子鸡传媒有限公司合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初6599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求法院依法判决撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初6599号民事判决，改判被上诉人向上诉人返还合作投资款人民币16万元及违约金人民币48，000元；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为，原审判决认定事实错误、适用法律错误，以至于作出错误和不公的判决，请二审法院依法予以改判。具体事实和理由如下：一、根据上诉人与被上诉人签订的《小威智能分类桶运营协议》，双方之间为共同出资、共享收益、共担风险的合作合同关系，并非服务合同关系，原审判决认定事实明显错误。根据《小威智能分类桶运营协议》（以下简称《运营协议》）第三章：“甲乙双方合作运营小威智能分类垃圾桶，乙方为运营执行服务方。……双方共同投入，甲方投入比例为80%，乙方投入比例为20%+团队人员（编剧、运营、素人、摄影师、业务）投入。”、第四章：“（一）项目运营季度投入总费用200,000元，甲方需支付项目运营费用的80%，￥160,000元，乙方需投入项目运营费用的20%，￥40000元。、（二）项目于第一阶段投放后进行费用结算，乙方需提供详细投放费用清单以便双方结算。”、第五章：“本运营协议系双方共同投入合作的项目，应当专款专用，甲方投入运营资金后，乙方应列明运营所需明细，若乙方未能及时提供运营花费明细的，视为违约，应当承担甲方本期投入的运营资金总额30%的违约金。”等约定内容，可以确认双方之间为共同出资运营小威智能分类垃圾桶项目，且为共担风险、共享收益的合作关系。双方之间并非服务合同关系，不存在上诉人向被上诉人支付服务费用的义务，原审判决对此认定错误，以至于作出错误判决。二、被上诉人未按照《运营协议》的约定向上诉人提供合作运营项目的详细投放费用清单及相应的有效票据进行结算，且拒不退还剩余投资款的行为已经构成违约，上诉人有权要求被上诉人退还合作投资款项并向其主张违约责任。上诉人与被上诉人签订的运营协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。根据《运营协议》第五章的约定，被上诉人应当在上诉人投入运营资金后及时提供运营花费明细，如未能及时提供，需承担上诉人本期投入运营资金总额30%的违约金。在第一期合作项目终止后，被上诉人拒绝向上诉人提供详细的运营花费明细及有效票据进行结算。为了催促被上诉人履行合同义务，上诉人已于2020年2月8日向被上诉人发出进行结算的通知，被上诉人在收到通知后仍未提供有效票据进行结算。另外，截止至原审判决作出之日，被上诉人仍未提供有效票据进行项目结算。依照《运营协议》第五章的约定以及《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被上诉人拒不提供详细投放费用清单及相应的有效票据进行结算，且拒不退还剩余投资款的行为已经构成违约，上诉人有权向被上诉人主张退还投资款项及违约金。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，所作判决明显错误。上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提出上诉，请求贵院依法予以改判。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人的上诉请求应当予以驳回。第一，上诉人主张本案所涉合同并非服务合同，但事实上该合同是属于服务合同，本案所涉合同与传统服务合同相比只是在付款方式上有所区别，本案所涉合同中付款方式并非传统的先付款后服务或者先服务后付款的方式，而是与服务的效果挂钩，被即上诉人获利多少，达到一定标准，被上诉人才可以从中获取提成，该特征不能够否认本案所涉合同为服务合同。第二，对于上诉人主张我方未提交运营明细，我方已在合同履行过程中向上诉人提交了运营明细，根据上诉人在一审中所提交的证据，关于对广东威林科技股份有限公司合作项目的通知中，我方已明确告知对方我方在2019年12月26日已经将运营花费明细提供给上诉人的员工。第三，本案所涉合同是由于上诉人单方面变更经营计划，单方面提出终止合同所导致的，根据双方所签署的合同的约定，上诉人是无权要求退回其所付款项的。上诉人在一审中所提交的证据智能分类桶运营协议第一章第一条，甲方权利和义务中选项I其条文规定，甲方无故解除合同，已支付给乙方的费用不再退回，由此给乙方造成的损失，甲方应当根据乙方提交的费用明细，按乙方的实际损失进行赔偿。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告退还合作投资款人民币16万元;二、判令被告向原告支付违约金人民币48000元；三、本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月6日，原告和被告签订《小威智能分类桶运营协议》，双方在合同中约定该营销推广项目第一阶段运营时间自2019年12月6日起至2020年1月5日止，项目投入总费用为20万元，其中原告支付16万元，占投资总费用的80%，被告投资4万元，占投资总费用的20%。原告在投入运营资金后，被告应列明运营所需明细，若被告未能及时提供运营花费明细的，视为违约，应承担原告本期投入运营资金总额30%的违约金。被告应于第一阶段合作结束后向原告提供详细的费用清单进行结算，约定运营服务时间为2019年12月6日至2020年1月5日，同时约定甲方（原告）有权根据被告第一阶段运营执行情况确定后续是否继续合作等。合同签订后，原告于2019年12月9日向被告支付了16万元项目投资款。被告为原告推销小威智能分类垃圾桶，通过对接抖音主播、淘宝主播、鲁班电商直播带货服务推销上述货物，并为原告提供了信息流广告服务。2019年12月24日，原告工作人员提供和被告工作人员的微信聊天谈到推销产品没有达到最好状态。2019年12月26日，原告工作人员和被告工作人员的微信聊天谈到对接清算项目。2019年12月26日，原告工作人员和被告工作人员的微信聊天谈到双方约定合作先实行一个月。2019年12月30日，原告工作人员和被告工作人员的微信聊天谈到原告将垃圾桶价格从399元调整为699元。一审法院认为，本案是服务合同纠纷。原被告签订的《小威智能分类桶运营协议》系双方的真实意思表示，合法有效。合同签订后，被告为履行合同，为原告提供了如下服务：通过对接抖音主播、淘宝主播、鲁班电商直播带货服务推销小威智能分类桶，并为原告提供了信息流广告服务。原告关于被告没有履行合同义务的主张与上述查明的事实不符，原告提供的证据无法证实被告存在违约行为，原告应当承担举证不能的不利后果。综上，原告的诉请没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回原告广东威林科技股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4420元（原告已预交2210元），因本案适用简易程序审理，减半收取2210元，由原告广东威林科技股份有限公司负担2210元。当事人应在本判决生效后七日内，向一审法院缴交应缴的诉讼费用，逾期不交，一审法院强制执行。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方签订的《小威智能分类桶运营协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。被上诉人已提交相关证据证明合同签订后，已通过对接抖音主播、淘宝主播、鲁班电商直播带货服务推销小威智能分类桶，为上诉人的产品进行了信息推广，被上诉人亦于2019年12月26日向上诉人的员工发送了《小威智能分类垃圾桶项目共同投入资金使用明细》，故上诉人以被上诉人未提供详细投放费用清单及相关票据构成违约为由，要求被上诉人返还合作投资款，理由不成立，本院不予支持。上诉人可待双方对合作项目进行结算后，另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420元，由上诉人广东威林科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二〇年十二月十七日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立