四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)川17刑终226号原公诉机关四川省达州市通川区人民检察院。上诉人（原审被告人）喻力，曾用名“吁力”，男，1996年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳县，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2019年12月6日被抓获归案，同年12月7日被达州市公安局刑事拘留，2020年1月3日被执行逮捕，现羁押于达州市看守所。辩护人田金陇，四川果然律师事务所律师。原审被告人张金莲，女，1972年7月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市巴南区，现住重庆市南岸区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月28日被抓获归案，同年11月29日被达州市公安局刑事拘留，2020年1月3日被执行逮捕，现羁押于达州市看守所。原审被告人刘琼，女，1969年5月1日出生，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地四川省达州市通川区，现住达州市通川区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月28日被抓获归案，同年11月28日被达州市公安局刑事拘留，2020年1月3日被达州市公安局取保候审，同年6月22日经达州市通川区人民法院决定对其取保候审。原审被告人柳腾，男，1997年8月10日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳县，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2019年12月6日被抓获归案，同年12月7日被达州市公安局刑事拘留，2020年1月3日被执行逮捕，现羁押于达州市看守所。四川省达州市通川区人民法院审理四川省达州市通川区人民检察院指控原审被告人张金莲、刘琼犯开设赌场罪，被告人喻力、柳腾犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年9月21日作出（2020）川1702刑初187号刑事判决。原审被告人喻力不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经查阅案卷材料，审查上诉状，讯问上诉人（原审被告人）喻力，听取辩护人的意见。合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。原判认定，（一）开设赌场罪2019年6月20日，被告人张金莲在“闲聊”APP创建了“妖精娱乐群5跑2”，在群内组织网民在“熊猫麻将”APP内网络赌博，以每天150-200元的工资雇用刘琼、杜某等人作为群内管理员，管理群内事务等，具体赌博规则是：1.在“熊猫麻将”APP内打四川麻将或跑得快纸牌，每八局为一场，一场结束后根据积分情况计算输赢，四川麻将每赢积分1分即赢得人民币5元，跑得快纸牌每赢积分1分即赢得人民币2元，参赌人员根据积分情况以发送红包的方式在闲聊群“妖精娱乐群5跑2”内进行结算。2.每场结束后，四川麻将积分最高者（不低于10分）或跑的快纸牌积分最高者（不低于20分）称为大赢家，被告人张金莲等人向大赢家抽取5元房费作为开设赌场的抽头渔利，通过发送红包的方式由被告人张金莲在闲聊群“妖精娱乐群5跑2”收取。3.闲聊群“妖精娱乐群5跑2”内的群员均可以邀请身边朋友加入群内参与赌博，邀请者称为外围，每天由被告人张金莲根据被邀请者参赌有效场数向外围分红，其中参与2人有效场总数乘以2元；3人有效场总数乘以1.3元；4人有效场总数乘以1元，三者总数即为给予外围的分红。截止案发，被告人张金莲等人创建的闲聊群“妖精娱乐群5跑2”中共计1088人参与赌博，该群内用于赌博的资金流水额累计25697622.67元，累计抽头渔利669027.85元。2019年8月27日，被告人刘琼加入被告人张金莲创建的闲聊群“妖精娱乐群5跑2”，通过邀请身边朋友进群参与赌博获取外围分红。同年10月初，被告人刘琼开始作为群内白天的管理员，负责管理群内事务、维持群内秩序等，由被告人张金莲按每天200元向其支付工资。截止案发，被告人刘琼参与外围分红及工资获利共计17858元。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。2.抓获经过、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不予批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、保证书、释放通知书、释放证明书。3.扣押决定书、扣押清单。4.电子证据检查工作记录。5.银行流水。6.微信聊天记录截图、分红战绩截图。7.“妖精娱乐群5跑2”群聊天记录、群内转账记录截图。8.微信聊天转账记录截图。9.情况说明、详情表。10.证人常某的证言。11.证人李某的证言。12.证人杜某的证言及电子证据检查工作记录。13.被告人张金莲的供述与辩解。14.被告人刘琼的供述与辩解。（二）帮助信息网络犯罪活动罪自2019年5月下旬以来，被告人喻力、柳腾明知他人利用网络开设赌场，仍然向张金莲等全国各地利用网络开设赌场的人员提供“机器人自动截图”和“熊猫麻将战绩统计”软件服务，便于结算参赌输赢和营利分红情况。并通过微信收款二维码、微信商户收款二维码及支付宝收款二维码向每人每月收取200-800元不等的服务费。截止案发，被告人喻力和柳腾共计获利1923411.02元，该获利由二人平分。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。2.抓获经过、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不予批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、保证书、释放通知书、释放证明书。3.扣押决定书、扣押清单。4.电子证物检查工作记录。5.电子证物检查工作记录。6.微信账号信息截图、微信聊天记录截图。7.柳腾微信收款截图。8.情况说明。9.被告人张金莲的供述与辩解。10.被告人喻力的供述与辩解。11.被告人柳腾的供述与辩解。同时查明，案发后，被告人张金莲的亲属代其退赃人民币30000元；被告人刘琼退赃人民币17858元；被告人喻力的亲属代其退赃人民币100000元；被告人柳腾退赃人民币590000元。原判认定上述事实的证据有：1.中国工商银行回单。2.四川省政府非税收入一般缴款书、扣押清单。3.电子银行转账凭证。原判认为，被告人张金莲利用信息网络为他人提供赌博场所，涉案赌资2569万余元，抽头渔利66万余元，情节严重；被告人刘琼明知被告人张金莲开设赌场，仍介绍参赌人员且参与赌场管理并从中获利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人喻力、柳腾利用信息网络为开设赌场的人员提供帮助并从中获利192万余元，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于被告人喻力的辩护人提出被告人喻力不构成帮助信息网络犯罪活动罪及被告人柳腾的辩护人提出被告人柳腾的获利金额仅为2400元的辩护意见，经查，根据微信收款截图、微信商户“鲜果时光”、“熊大”、“土家酱香饼”注册信息表、收款详情表及被告人喻力、柳腾的供述与辩解等证据，足以证实被告人喻力、柳腾违法向多人提供“机器人自动截图”和“熊猫麻将战绩统计”软件服务，利用微信商户“鲜果时光”、“熊大”、“土家酱香饼”收取违法所得1923411.02元，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任，二被告人的辩护人的辩护意见本院不予采纳。各被告人归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，且被告人刘琼、柳腾自愿认罪认罚，可以从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。案发后各被告人或其亲属代为退交部分或全部赃款，可以酌定从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。关于被告人张金莲及其辩护人辩称被告人张金莲仅获利4万余元，不属于情节严重及参赌人数1088人中存在一人多账号的辩护意见，与审理查明的事实不符，其辩护意见本院不予采纳。被告人刘琼在开设赌场过程中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依法判决，一、被告人张金莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元。二、被告人刘琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人喻力犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人柳腾犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。五、继续追缴被告人张金莲、刘琼（已缴纳）、喻力、柳腾的违法所得，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处理。原审被告人喻力上诉的主要理由和辩护人的辩护意见是，1、喻力并不明知提供计分软件的行为构成犯罪，到案证据也证明喻力的行为不符合相关司法解释对七种情形认定为“明知”的规定。因此原判认定喻力主观上是明知他人利用信息网络实施犯罪的事实错误。2、喻力为从事赌博活动提供技术支持获利2400元。但喻力、柳腾供述非法获利180万元，没有其他证据印证是其为赌博行为提供技术支持获取的利益。因此，根据相关的司法解释，喻力的行为不构成情节严重。喻力以原判认定喻力明知他人开设赌场而利用信息网络为其提供帮助，并从中获利情节严重错误为由，请求二审撤销原判，依法改判。辩护人认为原判认定喻力构成帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足。二审审理期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。经审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）喻力和原审被告人柳腾明知他人利用信息网络开设赌博场所，而为其提供技术支持，帮助赌场赌资的结算，从中获利192万余元，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪，应予刑事处罚。原审被告人张金莲利用信息网络为他人提供赌博场所，涉案赌资2569万余元，抽头渔利66万余元，情节严重；原审被告人刘琼明知张金莲开设赌场，仍介绍参赌人员且参与赌场管理并从中获利，其行为均已构成开设赌场罪，应予刑事处罚。上诉人（原审被告人）喻力及各原审被告人归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人刘琼、柳腾自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。刘琼在开设赌场过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。案发后刘琼、柳腾退赃，喻力、张金莲的亲属代其退赃，依法可以对张金莲、刘琼、喻力、柳腾酌定从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）喻力及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，到案证据能相互印证，形成证据锁链，足以证实喻力、柳腾在知道张金莲以及全国各地其他人员在利用网络开设赌场的情况下，向利用网络开设赌场的张金莲以及全国各地其他人员售卖“机器人自动截图”和“熊猫麻将战绩统计”等软件，为赌场结算参赌输赢和营利分红提供服务，并通过多种方式收取服务费，二人共计获利192万余元，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。该上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。喻力上诉请求“撤销原判，依法改判”和辩护人提出“原判认定喻力构成帮助信息网络犯罪活动罪证据不足”的理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文。）审 判 长 赖雨田审 判 员 唐 江审 判 员 吴成姝二〇二〇年十二月十六日法官助理 史子英书 记 员 罗 颖附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；