河南省罗山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1521民初164号原告：涂建峰，男，1962年7月25日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：涂田军，河南文赢律师事务所律师，代理权限，特别授权。被告：河南三丰建设有限公司。住所地：信阳市平桥区南京路**。法定代表人：柳学军，该公司总经理。委托诉讼代理人：许光春，河南冠南律师事务所律师，代理权限，特别授权。原告涂建峰与被告河南三丰建设有限公司（以下简称三丰公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告涂建峰及其委托诉讼代理人涂田军、被告三丰公司的委托诉讼代理人许光春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涂建峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款项4312099元及利息（其中工程款2435375元，利息773394元，赔偿款837400元，赔偿款利息265930元）；2.案件诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告三丰公司从河南省罗山职业技能实训基地（以下简称罗山实训基地）承包罗山县中等职业学校1#、2#、3#、4#、5#、6#学生公寓及餐厅工程项目，被告三丰公司将3#、4#学生公寓楼分包给原告施工。原告组织人力机械设备进行了实际施工。竣工验收合格后于2014年5月4日移交至被告三丰公司。经多方共同委托，罗山县审计局审计原告施工的3#、4#号实际造价16356352.52元。原告同被告三丰公司于2019年3月31日进行了结算，被告三丰公司欠原告工程款、赔偿款、利息总计4312099元。另外，河南三丰建设有限公司诉河南省罗山县职业技能实训基地建筑工程施工合同纠纷一案已经信阳仲裁委员会裁决。根据《建程工程法》及最高院关审理建筑工程施工合同的司法解释等法律规定，原告依法提起诉讼，请求法院予以支持。被告三丰公司辩称，一、答辩人与原告是挂靠关系而不是转包关系。1、被告与原告是挂靠关系而不是转包关系。2、按照《工程项目施工承包管理规定》三丰（2009）3号文件规定，三丰公司所有工程项目施工承包都按照该规定执行，工程中标后，工程联系人或实际承包人任该项目经理。由其按规定组建项目部，组织实施工程施工。向公司交纳管理费。建设单位拨付的每笔工程款到账后按比例扣除应交税费后由项目部按规定程序使用。原告作为挂靠被告的罗山职业技能实训基地学生公寓3#、4#项目经理，应当按上述规定执行。3、2011年被告分别与罗山县职业技能实训基地学生公寓1#、2#、5#、6#、学生餐厅项目负责人签订了《河南三丰建设有限公司工程项目责任承包合同》，因投资方原因3#、4#楼在逾期一年后才开工，双方未签订书面《河南三丰建设有限公司工程项目责任承包合同》，原告已施工完毕；建设单位拨付的每笔工程款到账后答辩人按照《河南三丰建设有限公司工程项目责任承包合同》的约定，按比例扣除应交税费后已支付给原告。根据合同法36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方之间的《河南三丰建设有限公司项目责任承包合同》成立。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（住建部2019年1月3日发布）第9条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。第10条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承担工程的；挂靠关系包括如下三个要件：挂靠人以被挂靠人的名义承揽并实施工程建设，挂靠人独立核算、自主经营，挂靠人自负盈亏。本案原告没有施工资质，以答辩人的名义承揽并实施工程建设，与答辩人无合法的劳动人事关系，原告独立核算、自主经营、自负盈亏，根据住建部上述规定，原告与答辩人是挂靠关系。挂靠人向被挂靠人主张工程款债权的，分为两种情形：一是被挂靠人从发包人处收取了工程款，但拒不支付给挂靠人。挂靠人依据的并非施工合同关系，而是二者之间的挂靠关系，就本案而言，答辩人从投资方收取的工程款，在按比例扣除应交税费后已全部支付给原告，原告主张不能成立。二是由于发包人未向被挂靠人支付工程款，故被挂靠人亦未向挂靠人支付工程款，由于挂靠人与被挂靠人之间不存在施工合同关系，只是挂靠关系，而挂靠关系无法衍生出工程款请求权；挂靠人的建设成果直接交付给发包人，由发包人享有，故挂靠人缺乏向被挂靠人主张工程款的权利基础。原告在投资方未支付工程款的情况下，要求答辩人支付工程款的主张不能成立。二、原告在民事诉讼起诉书中称原告组织人力机械设备进行了实际施工，竣工验收合格于2014年5月4日移交至被告三丰公司，与事实不符。该工程竣工验收合格后没有移交给答辩人，而是移交给业主罗山县中等职业学校。三、原告在民事起诉状中称原告同被告于2019年3月31日进行了结算，被告欠原告工程款、赔偿款、利息总计4312099元，与事实不符。因原告、答辩人与罗山县职业技能实训基地在结算时发生争议，根据《建设工程施工合同》中仲裁条款的约定，原告以答辩人的名义委托律师并于2016年9月12日向信阳仲裁委员会申请仲裁。2019年3月31日原告以仲裁需要为由，让答辩人在其打印好的《下欠罗山职专3#、4#楼工程款及利息》书面材料上加盖公章，原告以答辩人的名义将书面材料交给信阳仲裁委员会，主张就3#、4#楼工程罗山县职业技能实训基地尚欠答辩人工程款、赔偿款、利息总计4312099元，这只是原告以答辩人的名义在仲裁过程中对罗山县职业技能实训基地的单方主张，而不是答辩人与原告的结算。根据《工程项目施工承包管理规定》三丰（2009）3号文件及《河南三丰建设有限公司工程项目责任承包合同》规定，建设单位拨付的每笔工程款到账后按比例扣除应交税费后由项目部按规定程序使用。即原告与答辩人核算方式是在双方与投资方对工程实际决算后，按照工程实际决算值进行结算，扣除相应税费、管理费后才是原告应得的款项，然后才能核算确定答辩人是否欠付原告工程款，合同第十二条明确约定结算主体是原告与答辩人双方与投资方进行结算而不是原告与答辩人进行结算，原告与答辩人只是核算。在2019年3月31日，原告以答辩人的名义诉罗山县职业技能实训基地仲裁一案处理尚未终结，工程实际决算值没有确定，答辩人根本无法与原告进行结算，原告称2019年3月31日原、被告双方已进行结算，明显与事实不符。根据仲裁委委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见及2019年12月11日作出的（2016）信仲裁字第050号裁决书显示，裁决书没有采用审计报告的意见，而是采用司法鉴定意见书的意见，3#、4#工程合同金额为8198612.42元，鉴定增加5689910.13元，详见被告证据六豫岳司鉴[2019]建价鉴字第1号司法鉴定意见书最后一页，单项工程投标报价汇总表-公寓楼工程—设计变更项目3#公寓楼3471241.57元，4#公寓楼2218668.56，合计13888522.55。仲裁金额即工程实际决算值为13888522.55元，而原告已实收14430000，超收541477.45元，原告还应当退还541477.45元。因答辩人已向信阳中院申请撤销该仲裁裁决，根据撤销仲裁裁决案件审判结果再决定是否起诉原告。经上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭查明事实依法驳回其诉请。本院经审理认定事实如下：2010年11月20日，被告三丰公司通过竞标后与河南省罗山县职业技能实训基地签订3#、4#学生公寓楼建设工程施工合同。工程承包范围约定为施工图中的全部土建、水、电安装、装饰施工。合同开工日期以发包人通知为准。竣工日期2011年7月31日。合同工期220天。合同价款为12053040.9元。其中含社会保障费398513.83元。合同内容还包括通用条款有专用条款。该工程设计单位为机械工业第六设计研究院有限公司、建设单位为罗山县中等职业学校、勘察单位为河南省信阳工程地质勘察有限公司、监理单位为罗山县建设工程监理有限公司。合同签订后，被告河南三丰建设有限公司以发包方名义将河南省罗山县职业技能实训基地签订3#、4#学生公寓楼转包给本案原告涂建峰实际承包施工。双方虽未签订工程项目责任承包合同，但原告涂建峰向法庭提供了被告河南三峰建设公司同另案原告孙文之间的工程项目责任合同，提供了3#、4#工期延长的说明及罗山县中等职业学校3#、4#学生宿舍工期延误补偿清单，并向法庭提交了3#、4#进场材料情况，现场签证记录，并向法庭提供了被告河南三丰建设有限公司向原告支付工程款的转账记录。拟证明原告系实际施工人，该工程系被告三丰公司转包给自己施工，双方之间是转包合同关系，而非挂靠关系。原告涂建峰实际完成了工程建设并于2012年12月17日申请主体结构工程验收。该工程于2012年12月20日经各方单位验收合格并于2014年5月4日移交给罗山县中等职业技术学校使用。因被告河南省罗山县职业技能实训基地与被告三峰建设有限公司因工程款结算问题产生分歧，并就该工程款问题于2016年6月16日经委托罗山县审计局进行了审计结算，其中原告涂建峰实际施工的3#、4#宿舍楼审计结算价为16014743.67元，其中已付工程款14430000元，下欠金额1584743.67元。2019年3月31日，被告河南三丰建设有限公司经与实际施工人涂建峰就未支付的工程款及下欠利息进行了结算，被告河南三丰建设有限公司向原告涂建峰出具结算清单，载明：下欠罗山职专3#、4#楼工程款及利息。利息计算按月利率7‰计算，截止2014年5月4日总共欠工程款1068万元。一、2014年5月5日至2014年9月15日，共计133天，计算期间利息为：1068万元×133天×（7‰÷30天）=331436元；2014年9月15日拨款100万元，1000000元-331436元=668564元，10680000-668564元=10011436元（下欠工程款）；二、2014年9月15日至2014年9月16日，共计1天，计算期间利息为：10011436元×1天×（7‰÷30天）=2336元；2014年9月16日拨款50万元，500000-2336=497664元；10011436元-497664=9513772元（下欠工程款）三、2014年9月16日至2015年2月16日，共计153天，计算期间利息为：9513772元×153天×（7‰÷30天）=339641元，2015年2月16日拨款440万元，4400000元-339641元=4060359元，9513772元-4060359元=5453413元（下欠工程款）；四、2015年2月16日至2015年7月9日，共计143天，计算利息为：5453413元×143天×（7‰÷30天）=181962元，2015年7月9日拨款320万元，3200000元-181962元=3018038元，5453413元-3018038元=2435375元（下欠工程款）；五、2015年7月9日至2019年3月31日，共计1361天，计算利息为：2435375元×1361天×（7‰÷30天）=773394元；六、2015年7月9日拖欠赔偿款为837440元，计算至2019年3月31日，共计1361天，计算计息为837440元×1361天×（7‰÷30天）=265930元，本息合计2435375元（下欠工程款）+773394元（利息）+837400元（拖欠赔偿款）+265930元（拖欠赔偿款利息）=4312099元。因被告河南三丰建设有限公司与河南省罗山职业技能培训基地之间工程款纠纷没有得到解决，三丰公司下欠原告工程款及利息以及赔偿款及利息均未支付给原告。被告下欠原告工程款及利息为3208769元（2435375元+773394元）。被告河南三丰建设有限公司拖欠原告涂建峰赔偿款（工期延误损失）837400元、利息265930元。上述款经原告催要，被告至今未付。被告辩称2019年3月31日，原告以仲裁需要为由，让被告在其打印好的《下欠罗山职专5#6#楼工程款及利息》书面材料上加盖公章，是原告以被告的名义在仲裁过程中对实训基地的单方主张，而不是被告与原告的结算，原告认为该结算是双方真实意思表示，双方应按结算实际履行。上述事实，有营业执照、信阳市仲裁委裁决书、罗山县中等职业学校待建工程、河南省罗山县职业技能实训基地3#、4#公寓楼建设工程施工合同、《三丰公司建设工程项目责任承包合同书》、结算单、转账记录、罗山县审计局审计报告等证据在卷佐证，并经本院开庭质证与审查，可以采信。本院认为，民事行为必须依法进行。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序。本案争议的焦点原、被告之间的合同行为是挂靠关系还是工程转包关系，被告三丰公司向原告涂建峰出具的《下欠罗山县职专3#、4#楼工程款及利息》是否是双方对该工程进行结算的真实意思表示。合议庭经评议认为，被告河南三丰建设有限公司在参与竞标的情况取得工程承包施工权利，并与发包单位河南省罗山职业技能实训基地签订建设工程施工合同。合同的前期磋商准备、参与竞标、合同的履行、工程款的拨付均系发包单位与三丰公司产生直接的关系，并且合同签订后被告河南三丰建设有限公司与实际施工人签订了施工合同，约定双方之间权利义务关系。本案被告虽未与实际施工人原告签订施工合同，但原告向法庭提供了被告与其他实际施工人之间签订的施工合同。从上述事实可以看出，原、被告之间已形成事实上的合同关系，该合同关系是转包关系而非挂靠关系。因原告涂建峰不具备建设资质，被告河南三丰建设有限公司将合同转包给不具备资质的原告涂建峰进行施工，该转包合同应为无效，但原告已实际履行合同，进行了实际投入和支出，并且承建工程经验收合格，故被告河南三丰建设有限公司仍应当向其支付工程款。被告三丰公司向原告涂建峰出具的《下欠罗山县职专3#、4#楼工程款及利息》，不仅载明了下欠工程款的具体数额，同时约定了应予支付拖欠工程的利息及计算方式，起算时间，同时还对拖欠赔偿款及利息进行了约定，加盖公司公章，是被告河南三丰建设有限公司对下欠实际施工人工程款的客观真实反应，应系其真实意思表示。双方对工程款利息支付的约定系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定。现原告涂建峰据此要求被告三丰公司支付下欠工程款2435375元及利息773394元（截止到2019年3月31日）以及之后的利息，本院依法予以支持，但原告要求被告河南三丰建设有限公司支付拖欠赔偿款837400元（工期延误损失），该损失已实际发生，从被告河南三丰建设有限公司出具的《下欠罗山县职专3#、4#楼工程款及利息》，以及原告提供的罗山县中等职业学校3#、4#宿舍楼工期延误补偿清单，被告对该损失明知并认可。故该部分请求本院予以支持，但原告要求支付该赔偿款利息，因不符合法律规定，本院不予支持。被告三丰公司辩称其与原告之间是挂靠关系而非转包关系，同时辩称三丰公司出具的《下欠罗山县职专3#、4#楼工程款及利息》是原告以仲裁需要为由，以被告的名义在仲裁过程中对实训基地的单方主张，而不是被告与原告双方之间的结算，其辩称理由与法庭审理查明事实不符，故被告三丰公司的辩称理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河南三丰建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告涂建峰工程款本息3208769元及利息（以2435375元为基数，按月利率7‰，自2019年4月1日起计算至下欠款付清之日止）；二、被告河南三丰建设有限公司在前款规定的期限内支付原告涂建峰赔偿款（工期延误损失）837400元；三、驳回原告涂建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42197元，由原告涂建峰负担5288元，由被告河南三丰建设有限公司负担36909元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  高 控审 判 员  熊玉和人民陪审员  蔡传云二〇二〇年十二月二日书 记 员  陈金华