广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9991号上诉人（原审被告、反诉原告）：阮辉良，男，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴兆超，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴倩仪，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯志伟，佛山市顺德区龙江镇法律服务所法律工作者。上诉人阮辉良因与被上诉人吴兆超、吴倩仪装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阮辉良上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回吴兆超、吴倩仪的全部诉讼请求；2.改判吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付工程款89277元；3.一审、二审诉讼费用由吴兆超、吴倩仪承担。事实与理由：事实与理由：一、扣除吴兆超、吴倩仪支付的工程款80000元，吴兆超、吴倩仪应向阮辉良支付尚欠的工程款89277元。2015年1月21日，吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付购买铁架款4000元。该铁架由阮辉良代为购买，不属于工程款的范围。后吴兆超、吴倩仪与阮辉良发生争议，涉案的石材铺贴工程停工。根据阮辉良在一审中提交的博澳城东澳湾37号别墅工地石材工程结算明细清单、结算明细清单总汇，阮辉良已完成涉案工程量的工程款（含加工费、铺贴人工、开石材尺寸人工及零星杂项）为169277元。二、广东宏正工程咨询有限公司（以下简称宏正公司）出具的鉴定意见不能真实反映阮辉良已完成涉案工程量的工程款的真实价值。在一审审理过程中，法院委托宏正公司对阮辉良已完成铺贴石材工程的工程量及人工费等进行鉴定。宏正公司没有对工程现场进行细致的测量，阮辉良在现场已立即提出异议，并记录在测量笔录内。但是，宏正公司没有听取阮辉良的意见，也没有参考阮辉良提供的照片。宏正公司对涉案的工程出具了多份《造价鉴定意见书》。阮辉良在每次收到《造价鉴定意见书》后均提出书面意见，并向一审法院提出“通知宏正公司鉴定人员出庭接受质询”的申请。但是，宏正公司鉴定人员在出庭时对阮辉良的意见回复是将数据输入电脑后，由电脑的程式自动生成相关的数据。阮辉良询问输入电脑的数据是以什么作为根据，鉴定人员说是按现场测量的数据。阮辉良提出，《造价鉴定意见书》没有附上各方签署的且有阮辉良加具意见的现场测量表，鉴定人员只是称他们的鉴定方式就是如此。宏正公司对阮辉良提出的书面意见均没有作出直接的解释，每次均应付式的回复。由于宏正公司出具的《造价鉴定意见书》并没有真实反映阮辉良已完成涉案工程量的真实价值，导致一审法院作出的判决有误。阮辉良收到一审判决后，到宏正公司的办公地点，宏正公司的法务部负责人承认由于其内部人员调动或其内部管理的问题，可能导致涉案的《造价鉴定意见书》并没有真实反映阮辉良已完成涉案工程量的工程款的真实价值。三、涉案的《造价鉴定意见书》存在多处错误。1.该鉴定意见书与阮辉良在一审中提交的现场施工部位相片、编制的博澳城东澳湾37号別墅工地石材工程结算明细清单、结算明细清单总汇存在较多不符。2.该鉴定意见书核定的人工费与阮辉良在一审中2020年4月15日提交的附表2不符。3.该鉴定意见书上的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表内用错施工做法、无显示石材表面磨边内容数据、用错磨边名称种类等的错误。其中较为明显错误的分项例如：（1）根据阮辉良在一审中提交的现场施工部位相片、编制的博澳城东澳湾37号别墅工地石材结算明细清单、结算明细清单总汇各楼层室内墙面的石材墙面（石材名称：白玉兰），该分项在涉案施工现场的施工做法均为干挂石材、石材表面有阮辉良加工成造型的水磨边，但鉴定意见书上显示的施工做法为用水泥砂浆铺贴、无显示水磨边的任何内容数据等，与涉案施工现场的事实不符；（2）根据阮辉良在一审中提交的现场施工部位相片、编制的博澳城东澳湾37号别墅工地石材工程结算明细清单、结算明细清单总汇。其它分项施工部位的石材墙面在涉案施工现场的施工做法均为干挂石材、石材表面上有阮辉良加工成造型的各种磨边，但鉴定意见书上显示的施工做法为用水泥砂浆铺贴、有部份无显示磨边的任何内容数据或用错磨边种类名称等，也与涉案施工现场的事实不符。4.根据阮辉良在一审中提交的施工现场相片及编制的博澳城东澳湾37号别墅工地石材工程结算明细清单、结算明细清单总汇，该鉴定意见书上的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表对阮辉良已完成的石材零星项目、开石材尺寸人工、杂项等，记录不详或无记录在内计算，与涉案施工现场的事实不符。综上，请求二审法院责令宏正公司对阮辉良提出的上述意见进行实质性的公正的回复，并重新出具鉴定意见书。也希望二审法院重新委托鉴定机构进行重新鉴定。吴兆超、吴倩仪辩称，吴兆超、吴倩仪对原审判决和评估报告无异议。本案从2017年4月24日顺德法院受理至今已有三年多，期间经过两次主审法官和评估机构、双方当事人到现场评估，经过多次开庭，评估机构根据事实情况出具多本评估报告，案件事实清楚。但阮辉良却只顾按照自己以细化、重复工程项目、无中生有等不当方法拔高施工费用，且每次开庭陈述都有不同的说法，每次书面质证都有不同意见。可见阮辉良滥用诉讼权利，运用胡搅蛮缠的不当方法拖延案件审理以达到其不当的目的。事实上，吴兆超、吴倩仪也损失严重。1.由于阮辉良的故意拖延，客观上建材、人工费用已大幅上升，使涉案房屋的后续施工造价明显提升（因为工程还没有“收口”完成）。2.两次的现场评估中，吴兆超、吴倩仪为评估的顺利进行，已同意适当按照阮辉良的计算方法计算长度、面积。3.由于阮辉良的停工，客观上必然造成水泥砂石等建筑材料的损失。4.同一石材、相同批次的石材，施工在楼梯和墙面上没有斑纹，但施工在地面上却起了斑纹，明显是阮辉良施工工艺质量不合格和没有做防水所致。吴兆超、吴倩仪客观上必然产生石材、更换人工费、机械运输费等费用损失。5.吴兆超、吴倩仪实际上已多付挂石铁架、安全文明施工措施费、其他措施费、其他项目费、规费、税金给阮辉良。其中挂石铁架的材料费用吴兆超、吴倩仪早已支付给阮辉良，并不包含在涉案人工费中，是重复支付；安全文明施工措施费、其他措施费、其他项目费、规费、税金均没有发生，所以吴兆超、吴倩仪已经多付款项给阮辉良。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴兆超、吴倩仪向一审法院起诉请求：1.判令解除吴兆超、吴倩仪与阮辉良的石材安装协议；2.判令阮辉良退还多收的工程款26768.26元给原告；3.判令阮辉良赔偿吴兆超、吴倩仪石材、水泥沙（堆积）建材损失、机械运输费20568.27元；4.判令阮辉良赔偿吴兆超、吴倩仪因阮辉良错误施工更换石材而产生的更换造价费用7909.86元；5.本案本诉反诉案件受理费、评估费等全部诉讼费由阮辉良承担。阮辉良向一审法院提起反诉请求：1.判令吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付工程款92392元；2.判令本案诉讼费、反诉费、鉴定费由吴兆超、吴倩仪承担。一审法院认定事实：吴兆超、吴倩仪是夫妻关系，二人将自有的位于佛山市顺德区东澳湾37号的房屋的石材铺贴工程，以包工不包料形式发包给阮辉良完成。2015年1月，阮辉良进场施工。2015年1月21日，吴兆超、吴倩仪的公司工作人员开具现金支出证明单，记载“付给阮辉良工程款（买铁架）”4000元，收款人由阮辉良签名。后于2015年2月11日至7月3日期间分四次分别向阮辉良转账支付20000元，共支付80000元。后双方产生争议，涉案石材铺贴工程停工。因双方对工程款未达成协议，吴兆超、吴倩仪遂起诉至法院。诉讼中，根据吴兆超、吴倩仪申请，就阮辉良已完成铺贴石材工程的工程量及人工费、受损石材的价值及更换受损石材所必需的人工费、造成吴兆超、吴倩仪水泥、砂石等材料的损失进行鉴定。一审法院委托广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定，广东宏正工程咨询有限公司于2020年3月20日出具《造价鉴定意见书（正稿二）》（以下称《鉴定意见书》）共五本，其中，已铺贴石材工程的人工费鉴定造价为57231.74元；室内地面、楼梯平台、梯级石材防水部分工程的人工费鉴定造价为1328.72元；室内墙面石材防水部分工程的人工费鉴定造价为4774.26元；室外石材防水部分工程的人工费鉴定造价为568.14元；石材、水泥建材的损失及机械运输台班费用鉴定造价为20568.27元。吴兆超、吴倩仪垫付鉴定费15000元。诉讼中，吴兆超、吴倩仪称双方对于石材铺贴工程口头协商由阮辉良以包工不包料的形式承包全屋的石材铺贴，总工程款为80000元，增加工程另外计算，其中增加工程为洗澡房地面的石材铺贴；施工过程中，吴兆超、吴倩仪曾叫阮辉良购买辅材，阮辉良买好辅材后将单据交给吴兆超、吴倩仪，吴兆超、吴倩仪即时结清款项后即将单据撕掉；因阮辉良进场施工后一直要求吴兆超、吴倩仪支付工程款，吴兆超、吴倩仪没有按阮辉良要求支付，故阮辉良于2015年8月份停工；吴兆超、吴倩仪提出的第二项判令阮辉良退还多收的工程款26768.26元给吴兆超、吴倩仪的诉讼请求，是吴兆超、吴倩仪已支付给阮辉良的工程款84000元减去已铺贴石材工程的人工费鉴定造价57231.74元所得。诉讼中，阮辉良称双方口头协商没有谈工程总价款，主要是按照110元每平方米计算工程款，具体按照市场价及完成面积计算，工具由阮辉良自行准备；2015年1月21日的现金支出证明单上的“买铁架”字样由阮辉良书写，是阮辉良用吴兆超、吴倩仪给付的4000元购买施工使用的脚手架；阮辉良对外墙石材以及卫生间地面均做了防水，吴兆超、吴倩仪让阮辉良自行购买防水材料后再给付材料费给阮辉良；吴兆超、吴倩仪于2015年7、8月份通知阮辉良停工，没有说明任何理由。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、吴兆超、吴倩仪与阮辉良的石材安装协议应否解除；二、阮辉良完成工程的造价问题；三、吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付工程款的数额；四、吴兆超、吴倩仪的损失应如何认定。关于吴兆超、吴倩仪与阮辉良的石材安装协议应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案吴兆超、吴倩仪与阮辉良虽未签订书面的石材安装协议，但双方已形成事实上的石材安装关系，本案诉讼过程中，阮辉良对吴兆超、吴倩仪提出解除合同的请求表示同意，经审查，解除合同是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，亦未损害他人合法利益，一审法院对此予以准许。关于阮辉良完成工程的造价问题。本案阮辉良承接本案工程后，并未完成约定的全部工程，双方亦未就阮辉良完成的工程进行结算，一审法院根据吴兆超、吴倩仪的鉴定申请委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构依据经现场核对后装修图纸及现场记录的数据统计工程量，得出的鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。鉴定机构具备相关鉴定资质，其作出的鉴定报告程序合法，鉴定结论依据充足。阮辉良认为不应按照装修图纸计算墙面、楼梯等面积，一审法院认为，因阮辉良承接的工程为室内铺贴石材工程，是依照已经建好的主体进行铺贴，且鉴定机构在第一次到现场查勘时已作相关测量，双方亦确认工程没有设计修改，因此，在建筑主体没有变动的情况下，鉴定机构依照装修图纸及现场测量记录计算墙面、楼梯等面积，一审法院予以确认，鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。阮辉良完成工程的造价包括已铺贴石材工程的人工费及部分防水工程的人工费。首先，关于已铺贴石材工程的人工费，根据《鉴定意见书》，已铺贴石材工程的人工费鉴定造价为57231.74元。吴兆超、吴倩仪认为挂石铁架、安全文明施工措施费、其他措施费、其他项目费、规费、税金不应计付在内。一审法院认为，吴兆超、吴倩仪虽然对鉴定意见书对已铺贴石材工程的人工费鉴定造价提出异议，但是，吴兆超、吴倩仪提出的第二项诉讼请求中要求阮辉良退还多收的工程款26768.26元给吴兆超、吴倩仪，是以吴兆超、吴倩仪已支付给阮辉良的工程款84000元减去已铺贴石材工程的人工费鉴定造价57231.74元所得，故吴兆超、吴倩仪实际上已认可已铺贴石材工程的人工费鉴定造价。因此，一审法院确认本案已铺贴石材工程的人工费为57231.74元。其次，关于部分防水工程的人工费，根据《鉴定意见书》，室内地面、楼梯平台、梯级石材防水部分工程的人工费鉴定造价为1328.72元；室内墙面石材防水部分工程的人工费鉴定造价为4774.26元；室外石材防水部分工程的人工费鉴定造价为568.14元。吴兆超、吴倩仪认为阮辉良没有进行防水施工，不应计算在工程造价内，阮辉良主张已完成外墙石材防水及室内卫生间地面防水工程，吴兆超、吴倩仪已给付部分防水材料款。一审法院认为，因吴兆超、吴倩仪与阮辉良均确认施工期间存在阮辉良购买辅材后将单据交给吴兆超、吴倩仪，由吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付相关费用并撕掉材料单据的情形，按照装修工程一般惯常做法，一审法院对阮辉良主张已完成部分防水工程予以采纳。因此，一审法院确认本案防水工程的人工费为外墙石材防水工程人工费568.14元+室内卫生间地面防水工程人工费75.76元（卫生间石材防水70.52元+安全文明施工措施费70.52元×2.52%+其他项目费70.52元×1.3%+规费即上述三项费用×0.1%+税金即上述四项费用×3.36%）。综上，本案阮辉良完成工程的造价为57875.64元（57231.74元+568.14元+75.76元）。关于吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付工程款的数额问题。吴兆超、吴倩仪主张吴兆超、吴倩仪已向阮辉良支付工程款84000元。阮辉良认为吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付工程款80000元，另4000元为购买脚手架的费用。一审法院认为，本案阮辉良以包工不包料的方式承接本案工程，双方亦确认吴兆超、吴倩仪提供工程所需的石材、不锈钢构件、石胶、水泥、沙石等主材及辅材，阮辉良提供所有机械等施工所需工具，上述双方各自为本案工程提供的材料符合装饰装修工程的惯常做法。脚手架属于石材安装工程中的工具，而非材料，可以重复使用，虽然阮辉良主张已与吴兆超、吴倩仪协商过，但是吴兆超、吴倩仪予以否认，且阮辉良未提供证据证明双方协商一致，因此，阮辉良主张吴兆超、吴倩仪给付的4000元用于购买脚手架不属于工程款，一审法院不予采纳。综上，吴兆超、吴倩仪已支付阮辉良工程款84000元，阮辉良多收取的工程款26124.36元（84000元-57875.64元）应退还给吴兆超、吴倩仪。阮辉良提出吴兆超、吴倩仪向阮辉良支付工程款92392元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于吴兆超、吴倩仪的损失应如何认定的问题。吴兆超、吴倩仪主张因阮辉良错误施工、擅自停工造成吴兆超、吴倩仪房屋地面石材损坏及水泥沙、机械运输费损失20568.27元，更换受损的石材所需的造价费用（不含石材）7909.86元。由于吴兆超、吴倩仪并未举证证明阮辉良存在错误施工的行为，亦未举证证明涉案工程停工的原因，而且在工程停工后双方对涉案工程的工程量及工程造价发生争议，因此吴兆超、吴倩仪的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十三条第一款、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除吴兆超、吴倩仪与阮辉良之间的石材安装协议；二、阮辉良于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向吴兆超、吴倩仪退还多收的工程款26124.36元；三、驳回吴兆超、吴倩仪的其他诉讼请求；四、驳回阮辉良的全部诉讼请求。如阮辉良不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取为400元，由吴兆超、吴倩仪负担，反诉受理费减半收取为1054.9元，由阮辉良负担。案件鉴定费15000元，由吴兆超、吴倩仪负担7500元、阮辉良负担7500元。二审期间，阮辉良向本院提交新的证据为阮辉良和宏正公司法务部负责人的对话录音。拟证明宏正公司在一审鉴定中存在较多错漏。二审期间，吴兆超、吴倩仪未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经核查认为，阮辉良的证据并非宏正公司授权代表人的意思表示，不作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：宏正公司的鉴定结论是否可以作为计算阮辉良的应收款项的依据。阮辉良认为宏正公司在现场测量时不够细致，而且鉴定人员对阮辉良的质询一直没有正面回复，最终的《造价鉴定意见书》存在对施工做法、磨边名称未准确记载，漏计阮辉良已经完成的项目、与市场价格不符等错误，不应予以采信。本院认为，一审法院经合法程序委托宏正公司对涉案房屋的铺贴石材工程量和人工费进行鉴定。宏正公司作出的《造价鉴定意见书（正稿二）》是经过与双方当事人核稿、鉴定人出庭后，修改三次才于2020年3月20日定稿。阮辉良对该鉴定意见书的异议的依据分别是阮辉良提交的现场照片、阮辉良单方编制的涉案房屋工地石材工程结算明细清单、结算明细清单总汇和附表2。阮辉良的单方证据显然不足以推翻宏正公司的鉴定意见。一审法院根据宏正公司的鉴定意见判决阮辉良退还多收款项并无不当，本院依法予以维持。另外，因阮辉良的重新鉴定申请不符合法定的条件，本院对阮辉良的重新鉴定申请不予准许。综上所述，阮辉良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2758.02元，由上诉人阮辉良负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十二月二十二日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏