广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7673号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰卫松，男，1969年10月15日出生，汉族，住深圳市龙岗区布吉三联禾沙坑岭排**，公民身份号码360************512。委托诉讼代理人：李佳妮，广东华埠律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：王重恒，男，1971年5月27日出生，汉族，住福建省福清市**********，公民身份号码350************29X。委托诉讼代理人：钟石光，惠州市惠东县第一法律服务所法律工作者上诉人兰卫松与被上诉人王重恒建设工程合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初6340号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销（2019）粤1323民初6340号民事判决。2、请求将本案依法改判为：判决被上诉人向上诉人支付工期延误损失人民币980,000元；判决被上诉人限期拆除涉案工程施工不合格部分，并将涉案工程恢复原状；判决被上诉人向上诉人返还工人工资垫付款人民币78,000元；或将本案发回重审。3、本案一审受理费、反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案，一审法院未依法查明被上诉人存在严重拖延施工、导致工期延误的事实，未依法查明涉案工程的质量不合格、应拆除并恢复原状的事实，且在查明上诉人确已垫付工人工资、却未判决被上诉人应予返还，以致做出本案的错误判决。一、被上诉人应向上诉人承担工期延误所导致的损失赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。结合本案情况：其一，根据涉案合同约定，被上诉人在2018年12月31日进场，并应在工期12个月内完成修建3栋高16层的住宅楼，且第一个结点要求是“2019年6月30日主体全部封顶”。其二，涉案合同第七条第9点已明确约定，被上诉人因自身原因造成停工，应向上诉人交纳损失费每天20000元。其三，上诉人已于2019年3月25日委托律师事务所向被上诉人发出《律师函》，要求被上诉人制定赶工措施或补救办法，自行内部协调处理施工问题，并要求被上诉人赔偿上诉人因施工延误造成的经济损失和影响工期损失。其四，截至2019年5月13日，被上诉人在长达5个半月的工期内仍未完成涉案工程的基础施工，涉案工程工期已严重延误。综上，被上诉人长期以各种理由拒不施工，不按上诉人的要求恢复施工，导致涉案工程长期处于停工状态，其应参照合同约定，向上诉人赔偿工期延误损失。然一审法院以涉案合同属无效合同为由，认定合同约定的违约条款无效，显然违背了《建设工程施工合同纠纷司法解释二》的规定及立法本意，且上诉人已举证证明被上诉人确实存在停工、导致施工进度明显延后于合同约定的事实，但一审法院却无视涉案工程的现状，错误认定上诉人未尽举证责任，其做出的判决应依法予以撤销、改判或发回重审。因此，自被上诉人在2019年3月25日收到《律师函》至2019年5月13日接到政府的停工通知，涉案工程因被上诉人的原因已停工达49天，导致上诉人承担了巨大的经济损失，被上诉人应按施工合同第七条第9点约定，以每日20,000元的标准承担上诉人的工期延误损失980,000元。二、上诉人已在一审审理过程中申请涉案工程质量鉴定，并提供了涉案工程的现场图片，证明涉案工程确存在质量不合格的情况，应由被上诉人拆除不合格部分、恢复原状后交回上诉人。根据涉案工程的现状，被上诉人使用的钢筋及混凝土材料存在严重质量问题，现已腐蚀生锈、无法阻断海水造成长期水渗，导致现场出现深水坑等多处施工缺陷。因此，由于被上诉人延误施工，且已施工使用的主材不符合要求，导致涉案工程存在严重质量问题、不可能修复使用，被上诉人应负责拆除涉案工程施工不合格部分，并尽快将涉案工程恢复原状。三、上诉人垫付的工人工资与被上诉人诉请的保证金系基于同一法律关系、同一法律事实所产生的，应在本案中一并处理，以免对双方当事人造成不必要的诉累。首先，被上诉人因自身原因进场后长期停工、拒不施工，导致涉案工程的现状仍为一片狼藉，根本不存在被上诉人可主张支付“工程款”的情形。其次，由于涉案工程为不合格工程，被上诉人无权向上诉人主张支付“工程款”。再者，被上诉人就黄埠镇综治中心出具的《情况说明》存在虚假陈述，被上诉人应黄埠镇综治中心的要求曾多次前往现场处理，但被上诉人却谎称没有到黄埠镇综治中心。但与此同时，被上诉人要求“工人工资、工程款等问题应该另案处理”，也可证明被上诉人不敢否认上诉人确已垫付工人工资的事实。再次，上诉人已提供向被上诉人工人垫付工资的银行流水，以及其工人制作的工资表，足以证明上诉人垫付工人工资78000元的事实。综上，上诉人已提反诉要求被上诉人返还垫付工人工资78000元，此为本案基本事实，且与被上诉人主张返还保证金同一性质的金钱债务，应在本案中一并处理。然一审法院错误认定上诉人应在“应付工程款范围内一并处理垫付的工人工资”，此认定毫无事实与法律依据，明显对双方当事人造成不必要的诉累，应依法予以撤销、改判或发回重审。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：一、一审认定该案事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持原判。二、因为上诉人的工程未按规定进行报建等审批手续，造成工程不能继续施工是上诉人的过错，被上诉人没有责任承担相应的赔偿责任。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的《施工合同》。2.判令被告返还原告保证金100万元。3.判令本案诉讼费，保全费等诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1、2项诉讼请求，变更为：1.请求判令原告与被告于2018年12月31日签订的《广东省建设工程施工合同》无效。2.判令被告返还原告保证金100万元及利息（利息自2018年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款的基准计算至偿清款日止）。一审反诉原告向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人王重恒祥反诉人支付工期延误损失980000元；2.判决被反诉人王重恒限期拆除涉案工程施工不合格部分，并将涉案工程恢复原状；3.判决被反诉人向反诉人返还工人工资垫付款78000元；4.反诉费由被反诉人王重恒负担。一审法院认定事实：2018年12月31日，被告兰卫松（甲方、建设单位）与原告王重恒（乙方、承建方）签订《施工合同》，约定甲方同意将惠东县*******谢玉平、李惠琼1#、2#、3#住宅楼建设工程项目发包给乙方施工……工程内容：桩基础工程、主体土建工程（毛坯房）、门、窗、公共部分装修大堂精装工程（梯间及电梯门厅走道）……承包方式为按建筑面积以包干价格包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包住宿、包伙食、包水电费、内外架使用钢竹混架、单价包干的方式进行承建。排污管接到市政管道，小区道路及停车场，围墙。合同总工期12个月，自2018年12月31日至2019年12月31日止。结点要求2019年6月30日主体全部封顶，2019年9月30日外架全部拆完，2019年12月31日竣工验收。乙方未能按工期结点完成，每拖延一天乙方向甲方交纳10000元的我违约金，以此类推（甲方原因工期顺延）。建筑面积约3.5万平方米，承包单价1350元/㎡。工程在施工期间受政府职能部门着令停工连续15天工作日以上的，甲方每天应补偿乙方2000元作为工人的人工及伙食费。如因乙方原因造成停工连续15天工作日以上的，乙方应向甲方交纳损失费每天20000元。乙方向甲方交纳100万元的保证金。第一层主体全部施工完甲方退给乙方保证金50万元，第三层主体全部施工完甲方退给乙方保证金50万元。2018年12月31日，被告兰卫松向原告出具收条，确认收到王重恒交来海滨四路承包建房的保证金100万元。经询问被告，被告确认收到原告支付的100万元保证金。2019年4月1日，黄埠镇城镇建设管理办公室向“薛玉平、程洪波”发出编号为20180700的《限期拆迁（搬迁）通知书》，内容为：你位于海滨四路尾的违章搭建物，存在严重安全隐患，现根据镇政府有关于整治违法用地违法建设的工作部署，限你必须于2019年4月1日前自行拆迁（搬迁）。逾期不拆迁（搬迁）的，将组织有关部门依法进行强制拆除，一切后果自负。根据原告提供与被告兰卫松的微信聊天记录显示，兰卫松在2019年7月7日自认于2019年5月13日收到政府的停工通知，并称如果开不了工就结算。案外人刘有财、刘德福分别出具《证明》，称二人与原告是建筑承包的合伙人，付款给被告兰卫松的钱均是原告向二人支付的款项其再支付给兰卫松的，案件与二人无关。另，被告提供于2018年12月27日，兰卫松（甲方、建设单位）与刘德福、王重恒（乙方、承建方）签订的《广东省建设工程施工合同》证明双方的初始合同。合同内容为甲方同意将惠东县*******谢玉平、李惠琼1#、2#、3#、4#、5#住宅楼建设工程项目发包给乙方施工，工期为12个月，从2018年12月31日至2019年12月31日。结点要求2019年6月30日主体全部封顶，2019年9月30日外架全部拆完，2019年12月31日竣工验收……被告称其委托惠民法律服务所向原告及案外人刘德福发出律师函，称指派钟石光、钟春华负责此项事务的处理。因原告工期延期施工、停工问题，要求二人赶工并赔偿因施工造成的经济损失和影响工期的损失。被告就该律师函的送达情况向我院申请律师调查令。惠民法律服务所的法定代表人杨顺生到庭接受询问，其称因兰卫松与其是朋友，其制作好律师函后就拿给兰卫松本人，至于后面有无送达其不清楚；律师函中的钟石光、钟春华未参与该情况处理，是其自行写进去的。被告提供现场视频、照片证实工程的现状。根据视频显示，施工现场在进行地基铺设，主体部分未完工，钢筋构筑的结构多处裸露，部分已浇灌水泥，裸露部分已生锈；建筑物的低洼处存留水坑。原告提供转账记录证实其向刘会敢支付三笔共63000元、向戴欣支付5000元、向冯文武支付10000元。提供《工资表》证明支付的上述费用为替原告在建设案涉工程过程中产生的工人工资，且该情况已在惠东县黄埠镇维护社会稳定及社会治安综合治理办公室（以下简称黄埠镇综治中心）进行调解。被告就上述工资的发放情况向我院申请律师调查令。黄埠镇综治中心作出《情况说明》，称：2019年8月份，我中心接到位于黄埠镇海滨四路兰卫松工地工人反映工资被拖欠问题，经我中心调解后，房东兰卫松工地和包工头王重恒承诺自行解决工人工资问题。经询问原告，原告确认工地当时确实拖欠工人的工资，但没有在黄埠镇综治中心解决，是原告与被告自行协商解决的。因工程未结算及涉及工程质量问题，工人工资、工程款等问题应该另案处理；原告确认在本案中不主张工程款，且被告未向其支付过工程款。被告确认原告的工人曾就工资被拖欠问题前往黄埠镇综治中心信访，经协调，被告承诺为原告垫付工人工资，并实际支付工人工资78000元；被告确认案涉工程的工程款尚未支付，因为没有达到合同约定的付款节点。被告称其与原告王重恒、案外人刘德福签订合同，因在合同履行过程中存在问题，故重新与原告签订案涉合同，案涉合同是在出具律师函后即2019年3月25日之后签订的，具体时间不确定。经询问原告，原告称案涉合同的签订时间为2019年3月29日，合同为倒签合同。被告称案涉工程未办理建设工程的报建手续，案涉工程需完成三栋17-18层的建筑物，但目前地基尚未完成；原告自认其不具备建筑资质，原告称案涉工地时在2019年4月1日停工。原告称限期搬迁通知书中载明的“薛玉平”实为双方合同中的“谢玉平”，因在当地方言中“薛”与“谢”为相似音。被告称被告未收到该通知书，聊天记录中确认的5月14日收到停工通知是政府在5月13日通知的当地全部工程的一个强制停工时间，并未收到书面通知。原告因被告未及时返还上述保证金，于2019年10月11日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。被告反诉要求原告赔偿因停工连续15天以上按每日2万元支付损失费（从2019年3月25日发函计至工程因政策原因停工的2019年5月13日止），并以案涉工程质量不合格为由要求原告负责拆除并恢复原状。一审法院认为，被告兰卫松将涉案工程发包给无建筑施工资质的原告王重恒进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，涉案建设合同为无效合同。根据原告提供的《收条》及被告兰卫松的自认显示，被告兰卫松收取原告交付的保证金100万元，虽未达到双方约定的保证金返还期限，但双方的合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，被告兰卫松因该合同收取的保证金100万元应予退还。被告兰卫松未及时向原告返还款项的行为确给原告造成了利息损失，但原告也未举证证实其曾向被告追讨，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合原告诉请，被告兰卫松应自起诉之日即2019年10月11日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率向原告支付利息损失，原告诉请超出部分，不予支持。关于反诉原告兰卫松要求被告支付工期延误损失的诉讼请求。因案涉合同为无效合同，合同约定的违约条款应属无效；工程已因属违章搭建物被政府部门要求停工，反诉原告未举证证实反诉被告确实存在因其自身原因造成停工的情况，反诉原告要求反诉被告按照合同约定的违约条款承担停工期间的违约责任，理由不充分，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告拆除工程不合格的部分，将工程恢复原状的诉讼请求。因反诉被告已实际进行工程建设，有关劳务已物化到建设的工程中，如确实存在工程质量问题，应根据工程存在的瑕疵或问题在尽量减少损失的前提下进行工程的修复或拆除。根据反诉原告提供的视频可见，其主张的工程存在的质量问题主要为裸露部分的钢筋生锈、低洼处存积水，该情况的出现与工程未完工及长期停工存在关联性，目前证据无法证实工程存在有质量问题而应拆除的必要性，故针对反诉原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于反诉原告垫付的工人工资问题。在本案中，反诉被告未向原告主张工程款的支付，反诉原告自认未向反诉被告支付工程款，而反诉原告主张的工人工资实际也是因修建案涉房屋产生，应在反诉原告应支付的工程款范围内一并处理。在本案中，双方均未对工程款情况作出确认，故反诉原告要求反诉被告支付上述费用，理由不充分，一审法院不予支持。如反诉原告认为存在超额支付的情况，可在双方结算工程款后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告兰卫松于本判决发生法律效力之日起5日内向原告王重恒返还保证金100万元及支付从2019年10月11日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告王重恒的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告兰卫松的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14222元，由原告王重恒负担422元，由被告兰卫松负担13800元；反诉受理费7161元，由反诉原告兰卫松负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、王重恒请求兰卫松返还100万元的工程保证金是否应当支持；二、卫兰松主张工程延误损失理由是否成立；三、兰卫松请求王重恒支付垫付工人工资是否应当支持；四、兰卫松请求王重恒拆除不合格的工程部分及重新施工恢复原状是否应当支持。具体判析如下：一、关于王重恒请求兰卫松返还100万元的工程保证金是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。”本案中，王重恒不具有相应资质，双方当事人签订的合同违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的《广东省建设工程施工合同》被认定无效，上诉人兰卫松因上述合同取得王重恒支付的100万元保证金，按照上述规定，应当予以退还。因此，原审法院判决卫兰松返还100万元及利息，于法有据，应当予以维持。二、关于卫兰松主张工程延误损失理由是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，双方当事人于2018年12月31日签订《广东省建设工程施工合同》约定，2019年6月30日完成主体全部封顶，但是黄埠镇城镇建设管理办公室于2019年4月1日就已经向涉案的工程发出《限期拆迁（搬迁）通知书》责令限期拆迁，造成停工的责任，不得归责于王重恒。其次，上诉人主张的工期延误损失应当以最终可取得合法的建筑物，并因施工行为的延误造成迟延占用使用建筑物的利益受损为前提，但是涉案的工程因涉及违法建设已被行政部门责任令限期拆迁，上诉人主张的工期延误，缺乏依据，不予支持。三、关于兰卫松请求王重恒支付垫付工人工资是否应当支持的问题。双方当事人对已经施工的部分没有进行结算，兰卫松也没有向王重恒支付工程价款，兰卫松垫付工人工资实质为工程款的部分，上诉人如认为其支付的78000元超过已经施工的工程价款，可另循法律途径解决。原审法院驳回兰卫松请求返还垫付工人工资，处理并无不妥，二审予以维持。四、关于兰卫松反诉请求王重恒拆除不合格的工程部分及重新施工恢复原状是否应当支持的问题。依据目前的证据无法区分上诉人所主张涉案工程钢筋腐蚀生锈、混凝土渗水等工程质量问题系由王重恒的施工原因导致，还是被政府责令长期停工的原因导致，即便鉴定工程质量不符合，也不足以认定王重恒的施工责任。其次，涉案工程已经被行政部门责令停工并拆除，事实上亦无法进行拆除重新建设恢复原状。因此，上诉人请求拆除不合格的工程部分及重新施工恢复原状，应当不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用21383元，由兰卫松负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月二十二日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；广东省惠州市中级人民法院民事判决书（2020）粤13民终7673号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰卫松，男，1969年10月15日出生，汉族，，住深圳市龙岗区布吉三联禾沙坑岭排**公民身份号码360************512。委托诉讼代理人：李佳妮，广东华埠律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：王重恒，男，1971年5月27日出生，汉族，住福建省福清市**********，公民身份号码350************29X。委托诉讼代理人：钟石光，惠州市惠东县第一法律服务所法律工作者上诉人兰卫松与被上诉人王重恒建设工程合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初6340号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销（2019）粤1323民初6340号民事判决。2、请求将本案依法改判为：判决被上诉人向上诉人支付工期延误损失人民币980,000元；判决被上诉人限期拆除涉案工程施工不合格部分，并将涉案工程恢复原状；判决被上诉人向上诉人返还工人工资垫付款人民币78,000元；或将本案发回重审。3、本案一审受理费、反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案，一审法院未依法查明被上诉人存在严重拖延施工、导致工期延误的事实，未依法查明涉案工程的质量不合格、应拆除并恢复原状的事实，且在查明上诉人确已垫付工人工资、却未判决被上诉人应予返还，以致做出本案的错误判决。一、被上诉人应向上诉人承担工期延误所导致的损失赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。结合本案情况：其一，根据涉案合同约定，被上诉人在2018年12月31日进场，并应在工期12个月内完成修建3栋高16层的住宅楼，且第一个结点要求是“2019年6月30日主体全部封顶”。其二，涉案合同第七条第9点已明确约定，被上诉人因自身原因造成停工，应向上诉人交纳损失费每天20000元。其三，上诉人已于2019年3月25日委托律师事务所向被上诉人发出《律师函》，要求被上诉人制定赶工措施或补救办法，自行内部协调处理施工问题，并要求被上诉人赔偿上诉人因施工延误造成的经济损失和影响工期损失。其四，截至2019年5月13日，被上诉人在长达5个半月的工期内仍未完成涉案工程的基础施工，涉案工程工期已严重延误。综上，被上诉人长期以各种理由拒不施工，不按上诉人的要求恢复施工，导致涉案工程长期处于停工状态，其应参照合同约定，向上诉人赔偿工期延误损失。然一审法院以涉案合同属无效合同为由，认定合同约定的违约条款无效，显然违背了《建设工程施工合同纠纷司法解释二》的规定及立法本意，且上诉人已举证证明被上诉人确实存在停工、导致施工进度明显延后于合同约定的事实，但一审法院却无视涉案工程的现状，错误认定上诉人未尽举证责任，其做出的判决应依法予以撤销、改判或发回重审。因此，自被上诉人在2019年3月25日收到《律师函》至2019年5月13日接到政府的停工通知，涉案工程因被上诉人的原因已停工达49天，导致上诉人承担了巨大的经济损失，被上诉人应按施工合同第七条第9点约定，以每日20,000元的标准承担上诉人的工期延误损失980,000元。二、上诉人已在一审审理过程中申请涉案工程质量鉴定，并提供了涉案工程的现场图片，证明涉案工程确存在质量不合格的情况，应由被上诉人拆除不合格部分、恢复原状后交回上诉人。根据涉案工程的现状，被上诉人使用的钢筋及混凝土材料存在严重质量问题，现已腐蚀生锈、无法阻断海水造成长期水渗，导致现场出现深水坑等多处施工缺陷。因此，由于被上诉人延误施工，且已施工使用的主材不符合要求，导致涉案工程存在严重质量问题、不可能修复使用，被上诉人应负责拆除涉案工程施工不合格部分，并尽快将涉案工程恢复原状。三、上诉人垫付的工人工资与被上诉人诉请的保证金系基于同一法律关系、同一法律事实所产生的，应在本案中一并处理，以免对双方当事人造成不必要的诉累。首先，被上诉人因自身原因进场后长期停工、拒不施工，导致涉案工程的现状仍为一片狼藉，根本不存在被上诉人可主张支付“工程款”的情形。其次，由于涉案工程为不合格工程，被上诉人无权向上诉人主张支付“工程款”。再者，被上诉人就黄埠镇综治中心出具的《情况说明》存在虚假陈述，被上诉人应黄埠镇综治中心的要求曾多次前往现场处理，但被上诉人却谎称没有到黄埠镇综治中心。但与此同时，被上诉人要求“工人工资、工程款等问题应该另案处理”，也可证明被上诉人不敢否认上诉人确已垫付工人工资的事实。再次，上诉人已提供向被上诉人工人垫付工资的银行流水，以及其工人制作的工资表，足以证明上诉人垫付工人工资78000元的事实。综上，上诉人已提反诉要求被上诉人返还垫付工人工资78000元，此为本案基本事实，且与被上诉人主张返还保证金属同一性质的金钱债务，应在本案中一并处理。然一审法院错误认定上诉人应在“应付工程款范围内一并处理垫付的工人工资”，此认定毫无事实与法律依据，明显对双方当事人造成不必要的诉累，应依法予以撤销、改判或发回重审。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：一、一审认定该案事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持原判。二、因为上诉人的工程未按规定进行报建等审批手续，造成工程不能继续施工是上诉人的过错，被上诉人没有责任承担相应的赔偿责任。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的《施工合同》。2.判令被告返还原告保证金100万元。3.判令本案诉讼费，保全费等诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1、2项诉讼请求，变更为：1.请求判令原告与被告于2018年12月31日签订的《广东省建设工程施工合同》无效。2.判令被告返还原告保证金100万元及利息（利息自2018年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款的基准计算至偿清款日止）。一审反诉原告向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人王重恒祥反诉人支付工期延误损失980000元；2.判决被反诉人王重恒限期拆除涉案工程施工不合格部分，并将涉案工程恢复原状；3.判决被反诉人像反诉人返还工人工资垫付款78000元；4.反诉费由被反诉人王重恒负担。一审法院认定事实：2018年12月31日，被告兰卫松（甲方、建设单位）与原告王重恒（乙方、承建方）签订《施工合同》，约定甲方同意将惠东县*******谢玉平、李惠琼1#、2#、3#住宅楼建设工程项目发包给乙方施工……工程内容：桩基础工程、主体土建工程（毛坯房）、门、窗、公共部分装修大堂精装工程（梯间及电梯门厅走道）……承包方式为按建筑面积以包干价格包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包住宿、包伙食、包水电费、内外架使用钢竹混架、单价包干的方式进行承建。排污管接到市政管道，小区道路及停车场，围墙。合同总工期12个月，自2018年12月31日至2019年12月31日止。结点要求2019年6月30日主体全部封顶，2019年9月30日外架全部拆完，2019年12月31日竣工验收。乙方未能按工期结点完成，每拖延一天乙方向甲方交纳10000元的我违约金，以此类推（甲方原因工期顺延）。建筑面积约3.5万平方米，承包单价1350元/㎡。工程在施工期间受政府职能部门着令停工连续15天工作日以上的，甲方每天应补偿乙方2000元作为工人的人工及伙食费。如因乙方原因造成停工连续15天工作日以上的，乙方应向甲方交纳损失费每天20000元。乙方向甲方交纳100万元的保证金。第一层主体全部施工完甲方退给乙方保证金50万元，第三层主体全部施工完甲方退给乙方保证金50万元。2018年12月31日，被告兰卫松向原告出具收条，确认收到王重恒交来海滨四路承包建房的保证金100万元。经询问被告，被告确认收到原告支付的100万元保证金。2019年4月1日，黄埠镇城镇建设管理办公室向“薛玉平、程洪波”发出编号为20180700的《限期拆迁（搬迁）通知书》，内容为：你位于海滨四路尾的违章搭建物，存在严重安全隐患，现根据镇政府有关于整治违法用地违法建设的工作部署，限你必须于2019年4月1日前自行拆迁（搬迁）。逾期不拆迁（搬迁）的，将组织有关部门依法进行强制拆除，一切后果自负。根据原告提供与被告兰卫松的微信聊天记录显示，兰卫松在2019年7月7日自认于2019年5月13日收到政府的停工通知，并称如果开不了工就结算。案外人刘有财、刘德福分别出具《证明》，称二人与原告是建筑承包的合伙人，付款给被告兰卫松的钱均是原告向二人支付的款项其再支付给兰卫松的，案件与二人无关。另，被告提供于2018年12月27日，兰卫松（甲方、建设单位）与刘德福、王重恒（乙方、承建方）签订的《广东省建设工程施工合同》证明双方的初始合同。合同内容为甲方同意将惠东县*******谢玉平、李惠琼1#、2#、3#、4#、5#住宅楼建设工程项目发包给乙方施工，工期为12个月，从2018年12月31日至2019年12月31日。结点要求2019年6月30日主体全部封顶，2019年9月30日外架全部拆完，2019年12月31日竣工验收……被告称其委托惠民法律服务所向原告及案外人刘德福发出律师函，称指派钟石光、钟春华负责此项事务的处理。因原告工期延期施工、停工问题，要求二人赶工并赔偿因施工造成的经济损失和影响工期的损失。被告就该律师函的送达情况向我院申请律师调查令。惠民法律服务所的法定代表人杨顺生到庭接受询问，其称因兰卫松与其是朋友，其制作好律师函后就拿给兰卫松本人，至于后面有无送达其不清楚；律师函中的钟石光、钟春华未参与该情况处理，是其自行写进去的。被告提供现场视频、照片证实工程的现状。根据视频显示，施工现场在进行地基铺设，主体部分未完工，钢筋构筑的结构多处裸露，部分已浇灌水泥，裸露部分已生锈；建筑物的低洼处存留水坑。原告提供转账记录证实其向刘会敢支付三笔共63000元、向戴欣支付5000元、向冯文武支付10000元。提供《工资表》证明支付的上述费用为替原告在建设案涉工程过程中产生的工人工资，且该情况已在惠东县黄埠镇维护社会稳定及社会治安综合治理办公室（以下简称黄埠镇综治中心）进行调解。被告就上述工资的发放情况向我院申请律师调查令。黄埠镇综治中心作出《情况说明》，称：2019年8月份，我中心接到位于黄埠镇海滨四路兰卫松工地工人反映工资被拖欠问题，经我中心调解后，房东兰卫松工地和包工头王重恒承诺自行解决工人工资问题。经询问原告，原告确认工地当时确实拖欠工人的工资，但没有在黄埠镇综治中心解决，是原告与被告自行协商解决的。因工程未结算及涉及工程质量问题，工人工资、工程款等问题应该另案处理；原告确认在本案中不主张工程款，且被告未向其支付过工程款。被告确认原告的工人曾就工资被拖欠问题前往黄埠镇综治中心信访，经协调，被告承诺为原告垫付工人工资，并实际支付工人工资78000元；被告确认案涉工程的工程款尚未支付，因为没有达到合同约定的付款节点。被告称其与原告王重恒、案外人刘德福签订合同，因在合同履行过程中存在问题，故重新与原告签订案涉合同，案涉合同是在出具律师函后即2019年3月25日之后签订的，具体时间不确定。经询问原告，原告称案涉合同的签订时间为2019年3月29日，合同为倒签合同。被告称案涉工程未办理建设工程的报建手续，案涉工程需完成三栋17-18层的建筑物，但目前地基尚未完成；原告自认其不具备建筑资质，原告称案涉工地时在2019年4月1日停工。原告称限期搬迁通知书中载明的“薛玉平”实为双方合同中的“谢玉平”，因在当地方言中“薛”与“谢”为相似音。被告称被告未收到该通知书，聊天记录中确认的5月14日收到停工通知是政府在5月13日通知的当地全部工程的一个强制停工时间，并未收到书面通知。原告因被告未及时返还上述保证金，于2019年10月11日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。被告反诉要求原告赔偿因停工连续15天以上按每日2万元支付损失费（从2019年3月25日发函计至工程因政策原因停工的2019年5月13日止），并以案涉工程质量不合格为由要求原告负责拆除并恢复原状。一审法院认为，被告兰卫松将涉案工程发包给无建筑施工资质的原告王重恒进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，涉案建设合同为无效合同。根据原告提供的《收条》及被告兰卫松的自认显示，被告兰卫松收取原告交付的保证金100万元，虽未达到双方约定的保证金返还期限，但双方的合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，被告兰卫松因该合同收取的保证金100万元应予退还。被告兰卫松未及时向原告返还款项的行为确给原告造成了利息损失，但原告也未举证证实其曾向被告追讨，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合原告诉请，被告兰卫松应自起诉之日即2019年10月11日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率向原告支付利息损失，原告诉请超出部分，不予支持。关于反诉原告兰卫松要求被告支付工期延误损失的诉讼请求。因案涉合同为无效合同，合同约定的违约条款应属无效；工程已因属违章搭建物被政府部门要求停工，反诉原告未举证证实反诉被告确实存在因其自身原因造成停工的情况，反诉原告要求反诉被告按照合同约定的违约条款承担停工期间的违约责任，理由不充分，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告拆除工程不合格的部分，将工程恢复原状的诉讼请求。因反诉被告已实际进行工程建设，有关劳务已物化到建设的工程中，如确实存在工程质量问题，应根据工程存在的瑕疵或问题在尽量减少损失的前提下进行工程的修复或拆除。根据反诉原告提供的视频可见，其主张的工程存在的质量问题主要为裸露部分的钢筋生锈、低洼处存积水，该情况的出现与工程未完工及长期停工存在关联性，目前证据无法证实工程存在有质量问题而应拆除的必要性，故针对反诉原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于反诉原告垫付的工人工资问题。在本案中，反诉被告未向原告主张工程款的支付，反诉原告自认未向反诉被告支付工程款，而反诉原告主张的工人工资实际也是因修建案涉房屋产生，应在反诉原告应支付的工程款范围内一并处理。在本案中，双方均未对工程款情况作出确认，故反诉原告要求反诉被告支付上述费用，理由不充分，一审法院不予支持。如反诉原告认为存在超额支付的情况，可在双方结算工程款后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告兰卫松于本判决发生法律效力之日起5日内向原告王重恒返还保证金100万元及支付从2019年10月11日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告王重恒的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告兰卫松的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14222元，由原告王重恒负担422元，由被告兰卫松负担13800元；反诉受理费7161元，由反诉原告兰卫松负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、王重恒请求兰卫松返还100万元的工程保证金是否应当支持；二、卫兰松主张工程延误损失理由是否成立；三、兰卫松请求王重恒支付垫付工人工资是否应当支持；四、兰卫松请求王重恒拆除不合格的工程部分及重新施工恢复原状是否应当支持。具体判析如下：一、关于王重恒请求兰卫松返还100万元的工程保证金是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。”本案中，王重恒不具有相应资质，双方当事人签订的合同违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的《广东省建设工程施工合同》被认定无效，上诉人兰卫松因上述合同取得王重恒支付的100万元保证金，按照上述规定，应当予以退还。因此，原审法院判决卫兰松返还100万元及利息，于法有据，应当予以维持。二、关于卫兰松主张工程延误损失理由是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，双方当事人于2018年12月31日签订《广东省建设工程施工合同》约定，2019年6月30日完成主体全部封顶，但是黄埠镇城镇建设管理办公室于2019年4月1日就已经向涉案的工程发出《限期拆迁（搬迁）通知书》责令限期拆迁，造成停工的责任，不得归责于王重恒。其次，上诉人主张的工期延误损失应当以最终可取得合法的建筑物，并因施工行为的延误造成迟延占用使用建筑物的利益受损为前提，但是涉案的工程因涉及违法建设已被行政部门责任令限期拆迁，上诉人主张的工期延误，缺乏依据，不予支持。三、关于兰卫松请求王重恒支付垫付工人工资是否应当支持的问题。双方当事人对已经施工的部分没有进行结算，兰卫松也没有向王重恒支付工程价款，兰卫松垫付工人工资实质为工程款的部分，上诉人如认为其支付的78000元超过已经施工的工程价款，可另循法律途径解决。原审法院驳回兰卫松请求返还垫付工人工资，处理并无不妥，二审予以维持。四、关于兰卫松反诉请求王重恒拆除不合格的工程部分及重新施工恢复原状是否应当支持的问题。依据目前的证据无法区分上诉人所主张涉案工程钢筋腐蚀生锈、混凝土渗水等工程质量问题系由王重恒的施工原因导致，还是被政府责令长期停工的原因导致，即便鉴定工程质量不符合，也不足以认定王重恒的施工责任。其次，涉案工程已经被行政部门责令停工并拆除，事实上亦无法进行拆除重新建设恢复原状。因此，上诉人请求拆除不合格的工程部分及重新施工恢复原状，应当不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用21383元，由兰卫松负担。本判决为终审判决。审判长冯积赋审判员蓝惠兰审判员黄宇乐二〇二〇年十二月二十一日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；