浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8302号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绿城装饰工程集团有限公司。住所地：杭州市西湖区双龙街****楼****。统一社会信用代码：91330000143097735W。 法定代表人：朱快。 委托诉讼代理人：蒋培霞，浙江纳古律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江建投发展房地产开发有限公司。住所地：杭州市。住所地：杭州市拱墅区祥符街道孔家埭村****码：913300005540457539。 法定代表人：张晓峰，董事长。 委托诉讼代理人：李爱梅、杨礼瀛，浙江南方中辰律师事务所律师。 上诉人绿城装饰工程集团有限公司（以下简称绿城公司）与被上诉人浙江建投发展房地产开发有限公司（以下简称建投公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初8541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2016年5月，建投公司对阳光郡13#楼13A、13D样板房装修工程进行公开招标，其出具的《阳光郡13#楼13A、13D样板房装修工程答疑回复》明确了下列事项——本工程为总价包干；工期为45日历天，接通知2日内进场；本次报价具体包含施工图纸范围内的所有内容，其中橱柜（含厨房电器）和空调为甲定乙供材料，暂定价18万元，计入总价，软装不包含在内；该工程由绿城公司中标。绿城公司在中标后即进场施工。 2016年8月1日，建设单位、甲方建投公司与承包单位、乙方绿城公司签订《阳光郡13#楼13A、13D样板房装修工程施工合同》一份，约定——第一条、工程概况。1、工程名称：阳光郡13#楼13A、13D样板房装修工程；……3、承包内容：13#楼13A、13D样板房（13-1-401、13-1-402）施工图范围内的天棚，墙面，地面装饰装修，卫浴，地面装饰装修程；4、本工程实行包工包料，包质量、工期、文明施工、成品安全保护等，固定单价承包方式；第二条、各方的权利和义务。2、甲方职责：（1）甲方在合同签订3天内向乙方提供完整图纸三套及相应的技术资料。（2）甲方按约定时间及时组织图纸会审和设计交底工作。（3）签复工程联系单，按合同约定支付工程款。（4）按合同约定组织竣工验收；第三条、合同造价。1、本工程合同总价为70万元。2、本工程为固定总价合同，施工图范围内包干。3、相关材料品牌及单价按附件要求执行。4、施工过程中因设计变更等原因而发生的新增子目，即原投标书无相同或相似子目的计算方法：定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）及省市有关计价文件，无相同材料的价格根据市场情况经发包人签证认可（市场询问价格），装饰工程人工单价100元/工日，取费按原投标报价；第四条、工程期限。工程开工日期：以书面的开工报告为准；工程竣工日期：开工日期加上双方约定的合同工期数；因乙方自身原因造成工期延误的，按照2000元/天进行工期处罚，从履约保证金中扣除；第五条、工程变更及费用结算调整方法。1、合同价款形式：固定总价包干，承包总价包括完成装饰工程承包范围内的一切费用。其联系单变更费用结算方式如下：a、合同中有类似项目单价的，按此单价进行结算。b、合同中没有类似项目单价的按照第三条第4款执行；2、暂列金额明细表中的项目经甲方签证进入结算；3、因乙方管理不善，施工方案失误而增加的有关费用由乙方自行承担，甲方不予签证；4、措施费（安全文明施工、临时设施、夜间施工、已完工程及设备保护费，材料二次搬运费，检验试验费，垃圾清运费，开孔、开洞、封堵、修补、收头打胶等）已包含在合同价内，不另外单独收取；5、零星用工按照100元/工计取；6、工程结算审核的约定：6.1、乙方应及时编制完整的工程结算资料，送甲方审核。6.2、工程结算由甲方组织审核，审核费用中基本费由甲方承担、追加费由乙方承担，按“浙价服[2009]84号”文件标准，由甲方从工程款中代扣代付；6.3、工程结算时间约定：乙方提供完整结算资料起120个工作日内完成；第六条、付款方式。1、合同生效后，支付合同价款的30%；2、本工程竣工验收合格后15日内，支付至合同价款的85%；3、双方确认结算审核完成后15日内，支付至结算价款的95%；4、保修金：本工程质量保修期为2年（竣工验收合格之日起算），工程保修金为结算总价5%，工程竣工验收合格之日起满1年，支付总价的3%，满2年支付其余的2%，保修金不计利息，保修期内如乙方不能及时维修，甲方有权找人代为维修，并从保修金中扣除；5、支付上述款项前，乙方必须开具同等数额的增值税专用发票，工程款支付至结算价款95%时，乙方应同时提供剩余合同总价5%的工程发票，否则发包人有权拒绝支付。该合同还对乙方职责、材料供应及工艺做法、工程质量、竣工验收及保修、其他条款等作了约定。 2016年8月1日，绿城公司就施工进度相关事宜出具编号为002的《工程联系单》，主要内容为：“…我司样板房装修工程进展顺利，现阶段，隔墙砌筑基本完成，吊顶造型挂板已制作完成，高位吊顶龙骨布置完成百分之80，电管布置完成百分之80。然空调单位迟迟未进场施工，将影响木工封板及下一步工作。若甲指乙供空调需我方采购，考虑税金、管理费及质保金财务成本，我方请求在空调单位报价基础上增加税金（按实际点数）以及我方采保费（5个点），或者空调改为甲供，我方收取管理费（5个点）。考虑受G20峰会影响，月底将停工，工期紧张，望贵公司能及时回复，以免影响工期。”建投公司回复意见为：“在保证单价不变情况下，由绿城公司自行采购，给予5%采保费。” 2016年8月2日，双方及设计单位在阳光郡现场办公室进行图纸会审，对原设计图纸进行了变更。绿城公司于2016年8月4日在《施工图纸会审记录》《设计技术交底记录》签字确认。 2016年9月10日，绿城公司就图纸会审变更事宜出具编号为005的《工程联系单》，主要内容为：“根据图纸会审记录，部分图纸有变更，现我司对图纸变更部分，进行重新报价，报价见附件，望贵司早日回复。此部分工作不在原合同范围内，增加金额计入结算。”建投公司于2017年3月15日回复：“按纪要内容施工，变更部分按实纳入结算。” 2016年10月20日，本案工程经竣工验收合格。双方于同日签订《工程竣工报告》，确认本案工程于2016年8月1日开工，至2016年10月20日竣工。 2016年11月10日，绿城公司就空调合同价款变更事宜出具编号为007的《工程联系单》，主要内容为：“因原甲定乙供空调方案设计有误，不能启动，后经与工程部沟通，供应商重新设计方案，合同总价由原报价60258元更改为62800元，另有部分增项计2670元，此报价不包含我司的税金及采保费，望贵司确认。具体方案及详细报价更改见附件。”建投公司回复意见为：“费用不另计。” 2016年11月10日，绿城公司就D户型餐厅书房灯具更换事宜出具编号为008的《工程联系单》，主要内容为：“因原D户型餐厅、书房L2射灯不够亮，应甲方要求，将其更换为品上PTH1031-7W，现报价如下：数量10个，综合单价100.86元/个，合计1008.6元（不含税金）。”建投公司回复意见为：“型号PTH1031-7W射灯综合单价80元/个，合计800元（不含税金）。” 2017年5月17日，绿城公司向建投公司送达《工程结算汇总表》，该表载明本案工程总价款为775713元。建投公司委托浙江天册工程管理有限公司（以下简称天册公司）对本案工程的结算进行审核，该公司于2018年7月10日作出的《结算初审结果的报告》的审核结论为：送审结算价775713元，截止报告日，经与施工单位反复核对，已审定结算价515413元（缺建设单位确认资料，有待进一步核实后再确定是否计入），已审定净核减金额260300元，净核减率33.56%。 建投公司于2016年10月8日支付工程款21万元，于2016年12月15日支付工程款38.5万元。 本案审理过程中，经原审法院释明，绿城公司表示不申请对本案工程造价进行鉴定。 原审法院另查明：根据浙江省住房和城乡建设厅建建发﹝2016﹞186号文件《关于印发的通知》，停工时间确定为8月26日至9月6日。 绿城公司于2019年7月3日提起本案诉讼，诉请判令：1、建投公司立即支付其阳光郡13#楼13A、13D样板房精装修工程款人民币141927.35元，利息14847.17元(以385000元为本金，按银行同期贷款利率4.35%计，自2016年11月5日起算，计算至2016年12月16日；以141927.35元为本金，按银行同期贷款利率4.75%计，自2017年6月2日起算，暂计算至2019年5月5日，实际应计算至款项支付完毕之日止)；2、建投公司立即支付其工程质保金人民币38785.65元，利息2099.74元(以23271.39元为本金，按银行同期贷款利率4.75%计，自2017年10月21日起算，暂计算至2019年5月5日，实际应计算至质保金支付完毕之日止；以15514.26元为本金，按银行同期贷款利率4.75%计，自2018年10月21日起算，暂计算至2019年5月5日，实际应计算至款项支付完毕之日止)；上述款项共暂计197659.91元；3、请求确认绿城公司就上述第1条、第2条所涉的款项总额有权从阳光郡13#楼13A、13D样板房精装修工程拍卖或变卖的款项中优先受偿；4、本案全部诉讼费用由建投公司承担。建投公司提起反诉，诉请判令：1、绿城公司支付其工期违约金72000元；2、本案反诉费用由绿城公司承担。 原审法院审理认为：本案《阳光郡13#楼13A、13D样板房装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据该合同约定的内容和双方当事人的陈述，双方当事人约定本案工程在施工图范围内由绿城公司以70万元的固定总价包干。本案工程已经竣工验收合格，建投公司也已经按约支付工程款至合同价款的85%即59.5万元。但在合同履行过程中，双方于2016年8月2日对原设计图纸进行了变更，也即对施工内容作了变更。因此，绿城公司主张继续按照合同约定的固定总价70万元进行结算，并将变更后的施工内容作为增项进行结算，依据不足。根据合同约定，在本案工程结算审核完成后15日内，建投公司支付工程款至结算价款的95%；保修金为结算总价的5%，在保修期满后分别退还。现双方对工程造价存在争议，本案审理过程中，经本院释明，绿城公司仍不申请对本案工程造价进行鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。综上，本院对绿城公司的诉讼请求，不予支持。 根据招标文件，本案工程的工期为45日历天。根据本案合同第四条的约定，本案工程竣工日期为开工日期加上双方约定的合同工期数。根据双方签订的《工程竣工报告》，本案工程于2016年8月1日开工，至2016年10月20日竣工。虽根据浙江省住房和城乡建设厅建建发﹝2016﹞186号文件《关于印发的通知》，本案工程在2016年8月26日至2016年9月6日期间需停工，虽根据本案合同约定，绿城公司需承担工期延误的处罚的前提是工期延误系其自身原因造成的，但本院注意到，双方合同签订于2016年8月1日，其时G20杭州峰会即将召开，浙江省住房和城乡建设厅建建发﹝2016﹞186号文件也早已下发，绿城公司知道本案工程招标文件规定的工期为45天，根据绿城公司当天出具的《工程联系单》其已预见到本案工程在2016年8月26日至2016年9月6日期间需要停工，但绿城公司在签订本案合同时并未提出因该停工期间工期需顺延，本案也并无证据表明在合同履行过程中双方已同意因该停工期间工期可作相应顺延，故该停工期间不能作为工期可以顺延的依据，因该停工期间导致工期延误的仍应认定为绿城公司自身原因。绿城公司主张施工过程中施工内容变更导致工期延误，非其自身原因。本院认为，本案合同约定在该合同签订后三日内，建投公司提供完整图纸三套及相应的技术资料，并及时组织图纸会审和设计交底工作。双方当事人于合同签订次日进行了图纸会审，于第三日完成了设计交底工作。审核2016年9月10日的《工程联系单》的内容，系绿城公司对图纸变更部分进行重新报价，并不能证明在2016年8月4日之后，建投公司对设计图纸又进行了变更。因图纸会审、设计交底等工作均系于合同约定期间内完成，该次图纸变更也不能作为工期可以顺延的依据。绿城公司虽于合同签订当天就空调影响施工进度问题出具《工程联系单》，但建投公司已同意其提出的处理意见，故并不能因其时空调单位未进场而可以顺延相应工期。综上，绿城公司未能在45天内完工，违反了合同关于工期的约定，且系其自身原因所造成，故建投公司请求绿城公司按照合同约定支付2000元/天，合计72000元的工期延误违约金，具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，对绿城公司的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。对建投公司的反诉请求，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、绿城公司于判决生效之日起十日内支付建投公司违约金72000元；二、驳回绿城公司的诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费4253元，由绿城公司负担；反诉案件受理费减半收取800元，由绿城公司负担；建投公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退诉讼费，绿城公司于判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，建投公司不服，向本院提起上诉，称：案涉工程造价应为775713元，上诉人不应承担工期延误的责任。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求。 建投公司辩称：上诉人主张的工程造价缺乏事实依据，其因自身原因延误工期36天，应当承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 双方当事人二审诉讼中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据现有证据证实，案涉装饰装修合同在履行过程中，缔约双方对原设计图纸进行了变更，致使施工内容发生变化，绿城公司提出重新报价，建投公司确认变更部分按实结算。现建投公司主张变更后的工程施工内容较原约定内容有增有减，就此主张，建投公司在原审诉讼中提交天册公司的初审报告予以证实。绿城公司诉称变更后的工程施工内容较原约定内容有增加，就此主张，绿城公司不能提交确凿证据予以证实；经原审法院释明，绿城公司拒绝对案涉工程造价进行司法鉴定，绿城公司依法应当自担举证不能的不利后果。据此，原审判决对绿城公司诉请主张的工程价款及质保金不予支持系正确。案涉装饰装修合同约定了施工期限，绿城公司的竣工时间确已超过合同约定期限，绿城公司也不能举证证实工期延误非其原因造成或者依法可以免除其相应违约责任的情形存在，原审判决认定其构成违约并酌情判令其承担相应违约责任并无不当。绿城公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5313元，由上诉人绿城公司工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年十二月十三日 书记员 赖雪珂