河南省许昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院刑事裁定书（2020）豫10刑终320号原公诉机关长葛市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄磊杰，男，1989年3月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月9日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕。辩护人朱保民、娄军峰，河南广奥律师事务所律师。原审被告人靳爱琴，女，1982年5月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕。原审被告人朱远航，女，1988年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕。原审被告人张淑苹，女，1985年6月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕。原审被告人张金霞，女，1982年12月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕。原审被告人谷梦琳，女，1996年8月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕，2020年11月6日经长葛市人民法院决定取保候审。原审被告人陈丽华，女，1986年9月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日被长葛市公安局取保候审，2020年8月14日经长葛市人民法院决定取保候审。原审被告人柳青青，女，1987年8月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕，2020年7月8日经长葛市人民检察院决定取保候审，2020年8月14日经长葛市人民法院决定取保候审。原审被告人赵培培，女，1993年9月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日被长葛市公安局取保候审；2020年8月14日经长葛市人民法院决定取保候审。原审被告人张艺凡，女，2000年9月18日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日由长葛市公安局执行逮捕，2020年11月6日经长葛市人民法院决定取保候审。原审被告人梅婷婷，女，1997年12月4日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省长葛市，住长葛市，群众。因涉嫌诈骗2019年11月7日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪2019年12月12日被长葛市公安局取保候审，2020年8月14日经长葛市人民法院决定取保候审。河南省长葛市人民法院审理长葛市人民检察院指控黄磊杰、靳爱琴、朱远航、张淑苹、张金霞、谷梦琳、陈丽华、柳青青、赵培培、张艺凡、梅婷婷犯诈骗罪一案，于2020年9月21日作出（2020）豫1082刑初224号刑事判决。原审被告人黄磊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审阅上诉状和辩护人的辩护意见、讯问上诉人及各原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年3月至11月份，被告人黄磊杰伙同黄利涛（在逃）在长葛市大周镇小谢庄社区8号楼3单元9楼西户成立工作室，使用非法手段获取公民电话信息，先后组织靳爱琴、朱远航、张淑苹、张金霞、张艺凡、陈丽华、柳青青、赵培培、谷梦琳、梅婷婷、杨聪慧（另案处理）、周奕欣（另案处理）充当话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户服务密码及验证码后，登录中国移动官网，使用客户手机积分兑换商城代金券，之后给客户邮寄廉价的蓝牙耳机、车载充电器、车载吸尘器等三无产品实施诈骗，期间2019年9月底黄利涛退出该工作室，被告人黄磊杰自己继续经营工作室。被告人黄磊杰伙同黄利涛2019年3月至10月共诈骗客户321455元，被告人黄磊杰2019年10月至11月7日共诈骗客户227081元。被告人靳爱琴，自2019年3月22日到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由骗取客户的信任后成功诈骗784人，诈骗金额150107元，非法获利15465元。被告人朱远航，自2019年3月22日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗697人，诈骗金额127772元，非法获利17954元。被告人张淑苹，自2019年3月29日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗557人，诈骗金额90557元，非法获利13216元。被告人张金霞，自2019年3月22日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗501人，诈骗金额85576元，非法获利13545元。被告人谷梦琳，自2019年10月10日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗102人，诈骗金额22489元，非法获利1920元。被告人陈丽华，自2019年10月15日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗108人，诈骗金额16856元，非法获利1275元。被告人柳青青，自2019年10月15日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗98人，诈骗金额18729元，非法获利1427元。被告人赵培培，自2019年10月11日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗49人，诈骗金额7236元，非法获利1074元。被告人张艺凡，自2019年10月10日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗109人，诈骗金额20321元，非法获利1844元。被告人梅婷婷，自2019年10月28日开始到被告人黄磊杰的工作室充当移动公司话务员，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以客户手机积分即将到期，不兑换将会清零为由，骗取客户信任后成功诈骗16人，诈骗金额3832元。被告人靳爱琴家属赵小伟退赃至长葛市公安局41121元，被告人谷梦琳家属谢小改退赃至长葛市公安局22489元，被告人赵培培家属谢建峰退赃至长葛市公安局7236元，被告人梅婷婷家属马浩杰退赃至长葛市公安局3832元，被告人柳青青家属李闯退赃至长葛市公安局18429元，被告人陈丽华家属陈杰华退赃至长葛市公安局16856元。被告人陈丽华已退缴非法获利1275元并预缴罚金，被告人柳青青已退缴非法获利1427元并预缴罚金，被告人赵培培已退缴非法获利1074元并预缴罚金，被告人梅婷婷已预缴罚金，上述事实，有公诉机关举证、并经庭审质证的被告人供述、证人证言、被害人陈述、扣押笔录、扣押清单、检查笔录、转账截图及转账记录、手机截图、长葛市公安局关于退赃情况诈骗数额核算情况的说明、照片、户籍证明、到案经过、前科情况查询证明、认罪认罚具结书、接收清单、退缴非法获利及预缴罚金票据等证据证实。上述证据材料经庭审质证，原审法院认为公诉机关提供的证据符合证据的客观性、合法性、关联性要求，对其证明力予以确认。针对辩护人的辩护意见，根据查明的事实、证据及相关法律规定，原审法院综合评判如下：诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物。非法获取计算机信息系统数据罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外计算机信息系统，或者采用其它技术手段，获取计算机信息系统的存储、处理或者传输数据，情节严重的行为。而被告人的行为明显符合诈骗罪的犯罪构成。被告人为犯罪而进行的投入，系犯罪的成本，不能从犯罪数额中扣减。被告人骗取积分，积分可兑换成代金券，代金券可兑换多种物品，属有价证券，被告虽然把代金券兑换成人民币时打了折，但犯罪数额并不能以所换取人民币计算，因为这只是被告人对代金券的处置行为，并不改变代金券自身价值，犯罪数额还应以代金券本身价值计算。辩护人其余所辩与法院查明一致，原审法院予以采信。原审法院认为，被告人黄磊杰、靳爱琴、朱远航、张淑苹、张金霞、谷梦琳、陈丽华、柳青青、赵培培、张艺凡、梅婷婷以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人黄磊杰骗取他人财物数额特别巨大，被告人靳爱琴、朱远航、张淑苹、张金霞骗取他人财物数额巨大，被告人谷梦琳、陈丽华、柳青青、赵培培、张艺凡、梅婷婷骗取他人财物数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。犯罪后被告人黄磊杰自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人黄磊杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人靳爱琴、朱远航、张淑苹、张金霞、谷梦琳、陈丽华、柳青青、赵培培、张艺凡、梅婷婷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人黄磊杰、朱远航、张淑苹、张金霞、谷梦琳、陈丽华、柳青青、赵培培、张艺凡、梅婷婷均如实供述自己的罪行，认罪认罚，可从轻处罚。被告人靳爱琴当庭认罪，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人靳爱琴已部分退赃，被告人谷梦琳已全部退诈骗款，被告人赵培培已全部退诈骗款，被告人梅婷婷已全部退诈骗款、被告人柳青青已全部退诈骗款，可酌情从轻处罚。被告人陈丽华、柳青青、赵培培已全部退缴非法获利，可酌情从轻处罚。根据被告人陈丽华、柳青青、赵培培、梅婷婷的犯罪情节和悔罪表现，法院认为对其适用缓刑不致再危害社会，依法可以对其宣告缓刑。遂判决如下：一、被告人黄磊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币元80000元。二、被告人靳爱琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人朱远航犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币17000元。四、被告人张淑苹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币15000元。五、被告人张金霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币13000元。六、被告人谷梦琳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。七、被告人张艺凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。八、被告人陈丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。九、被告人柳青青犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年并处罚金人民币3000元。十、被告人赵培培犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元。十一、被告人梅婷婷犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。十二、长葛市公安局扣押黄磊杰的直板手机一部、扣押梅婷婷直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押赵培培直板手机一部及黑色电脑主机一台、陈丽华蓝色直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押朱远航香槟色直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押张金霞香槟色直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押谷梦琳香槟色直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押柳青青蓝色直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押靳爱琴香槟色直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押张淑苹香槟色直板手机一部及黑色电脑主机一台、扣押张艺凡直板手机一部及黑色电脑主机一台予以没收，由扣押机关负责上缴国库。十三、被告人靳爱琴非法获利15465元，被告人朱远航非法获利17954元，被告人张淑苹非法获利13216元，被告人张金霞非法获利13545元，被告人谷梦琳非法获利1920元，被告人陈丽华非法获利1275元，被告人柳青青非法获利1427元，被告人赵培培非法获利1074元，被告人张艺凡非法获利1844元，依法予以没收上缴国库。已缴至长葛市公安局的款项由长葛市公安局负责上缴国库。十四、涉案赃款中靳爱琴已退缴的25656元、陈丽华已退缴的16856元、柳青青已退缴的18726元、赵培培已退缴的7236元、梅婷婷已退缴的3832元、谷梦琳已退缴的22489元由长葛市公安局负责依法返还被害人，其余涉案赃款继续予以追缴退赔被害人。判后，原审被告人黄磊杰不服，提出上诉称：请求撤销原审判决第一项，依法改判。原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重。一、原审判决认定上诉人构成诈骗罪，定性错误。1.“手机积分”“电子代金券”的法律属性应为“网络虚拟财产”，并非有价证券。2.上诉人从被害人处获取的是手机积分，被害人损失的也是“手机积分”，系“网络虚拟财产”，并非刑法意义上的公私财物，不是刑法上侵财犯罪的犯罪对象，对上诉人黄磊杰等人的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。3.上诉人的行为以非法获取计算机信息系统数据罪更能体现罪刑法定、量刑均衡。4.现有证据不足以认定黄磊杰构成诈骗罪，更无法达到排除合理怀疑的证明标准。二、原审认定电子代金券的票面价值即为诈骗的犯罪数额，明显违背现行法律规定。1.电子代金券的法律属性为“网络虚拟财产”，其价值判断因虚拟财产的可复制性无法确定。2.原审混淆了“被害人交付财物”和“上诉人获取财物”的界限，直接以后续处置虚拟财产获得的电子代金券作为犯罪数额，明显违背诈骗罪的犯罪数额认定。3.无论是现有证据排除2019年10月份之前的犯罪数额，还是以电子代金券面值的70％来认定，上诉人的犯罪数额仅能达到数额巨大的标准，二审也应依法调整刑期。其辩护人的辩护意见是：一、关于本案法律适用问题。1.被害人损失的“手机积分”数额及对应的价值没有直接证据能够证明，损失数额没有经过鉴定程序进行认定。2.起诉书指控的诈骗金额548536元是代金券的票面额，而受害人损失的是手机积分，以电子代金券票面额认定诈骗数额，明显违背现行法律规定。3.原审混淆了“被害人交付财物”和“被告人获取财物”的界限，直接以后续处置虚拟财产获得的电子代金券作为犯罪数额，明显违背诈骗罪的犯罪数额认定。4.黄磊杰等人行为的社会危害性与原审判处的刑罚严重不匹配，导致量刑畸重。二、关于本案定罪问题。本案以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑更符合罪刑法定和罪责刑相适应原则。对被告人应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪，扣除犯罪成本，以自首予以量刑，建议判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。二审经审理查明的事实和证据与原判决一致，原审法院认定本案事实的证据，来源合法，内容真实，与本案密切关联，均经一审庭审举证、质证，审核属实，本院均予以确认。本院认为，上诉人黄磊杰与原审被告人靳爱琴等人以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，通过拨打电话、用廉价礼品骗取手机移动积分兑换成商城代金券折现的方式，骗取不特定多数人财物，分别达到数额特别巨大、数额巨大和数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄磊杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。原审认定黄磊杰等人犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，上诉人黄磊杰及其辩护人提出现有证据不足以认定黄磊杰构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄磊杰等人的行为定性问题，手机移动积分由客户在使用手机移动服务过程中合法取得，可以兑换移动商城中的商品或服务，其用途能被一般社会公众认同具有价值，且价值能够通过兑换被客观衡量，能够在人们的现实生活中发挥作用，具有我国刑法上“公私财物”的法律属性。原判认定上诉人黄磊杰等人犯诈骗罪正确，本院予以支持，上诉人黄磊杰及其辩护人提出黄磊杰的行为不构成诈骗罪，而构成非法获取计算机信息系统数据罪的意见不能成立，本院不予采纳。关于犯罪数额的认定问题，手机移动积分具有我国刑法上“公私财物”的法律属性，其所兑换的代金券价值明确，原审据此确认本案犯罪数额，并无不当，上诉人黄磊杰及其辩护人提出电子代金券价值无法确定或应以面值70%认定的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人黄磊杰等人已给付被害人的礼品虽具有自身价值，但系为非法骗取被害人钱款而使用的犯罪工具，属于犯罪成本，原审未将其从犯罪数额中扣除并无不当，上诉人黄磊杰及其辩护人提出犯罪数额计算应扣除购买兑换礼品的部分的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 苏 哲审判员 张利耸审判员 马 龙二〇二〇年十二月二十四日法官助理朱涛书记员胥阁蒙刘铮邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口