四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终203号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张孝亮，男，1958年8月13日出生，汉族，专科毕业，成都世煌生物科技有限责任公司生产部经理，户籍所在地四川省资阳市乐至县，现住四川省成都市温江区。2018年4月22日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月28日经成都市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人刘士均，四川中虹律师事务所律师。 辩护人韩泽民，四川国炯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘国锋，男，1974年12月8日出生，汉族，初中文化，成都百草方生物科技有限公司法定代表人，户籍所在地河北省沧州市沧县，现住四川省成都市锦江区。2018年4月22日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月28日经成都市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人李娅，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈小萍，女，1965年4月7日出生，汉族，初中文化，成都雄霸生物科技有限公司总经理，户籍所在地江苏省吴江市，现住四川省成都市大邑县。2018年4月22日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月28日经成都市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人伍德福，四川国炯律师事务所律师。 辩护人杜明明，四川八和律师事务所律师。 原审被告人严伟，男，1990年3月18日出生，汉族，大学本科，成都昱康健商贸有限公司法定代表人，户籍所在地四川省大邑县，现住成都市大邑县。2018年4月24日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月28日经成都市人民检察院批准被执行逮捕。2019年8月23日被成都市龙泉驿区人民法院取保候审。 四川省成都市龙泉驿区人民法院审理四川省成都市龙泉驿区人民检察院指控被告人张孝亮、刘国锋、沈小萍、严伟犯生产销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一九年十一月十三日作出（2019）川0112刑初83号判决书，被告人张孝亮、刘国锋、沈小萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2015年，浙江湖州澳特丝生物科技有限公司（以下简称奥特丝公司）法定代表人沈新琦与四川德源蚕业股份有限公司（以下简称德源蚕业）颜某、张水荣合作成立成都雄霸生物科技有限公司，罗某为该公司法定代表人，沈小萍为该公司经理，姚某为该公司库管及财务，费某为该公司出纳。沈新琦在商谈合作过程中向德源蚕业的颜某、沈小萍等人提供雄蚕蛋白成品（自述为中国台湾地区郑永华提供）。颜某等人在试吃后发现产品壮阳效果明显，遂要求沈新琦继续提供成品、粉剂对外推广，沈新琦向沈小萍邮寄了3至5公斤雄蚕蛋白粉以及成品片若干，另外邮寄25公斤雄蚕蛋白粉（后因壮阳效果不好被退回）及100公斤蚕丝肽。2016年9月、2017年3月，颜某等人商议将沈新琦提供的成品更换包装并将3至5公斤雄蚕蛋白粉制成片由成都世煌生物科技有限公司（以下简称世煌公司）生产并对外推广销售，由沈小萍、张孝亮（世煌公司生产负责人）负责具体生产、销售事宜。2017年3月17日，世煌公司与成都百草方生物科技有限公司（以下简称百草方公司，该公司成立于2016年7月）签订《购销合同》，约定百草方公司购买世煌公司生产的10000粒龙蚕宝，每颗龙蚕宝价格为16元，刘国锋、罗某分别以法定代表人身份在合同上签字。刘国锋将购买的龙蚕宝以30余元的价格销售给左某、徐某1，左某、徐某1将龙蚕宝销售给各地微商。2017年4月20日，成都市食品药品监督管理局在对成都华夏药业连锁有限责任公司的华夏平价药房进行检查工作中发现，该店在售的“德源蚕宝压片糖果”（生产厂家为世煌公司）涉嫌虚假标注问题，并对该批产品进行了扣押。2017年4月24日，成都市食品药品监督管理局将扣押产品送成都市食品药品检验研究院检验，经风险监测，该产品检出他达拉非成分。随后，颜某、张孝亮、沈小萍等人接受成都市食品药品监督管理局调查。2017年5月10日，成都市食品药品监督管理局将检测结论告知颜某、张孝亮、沈小萍等人，2017年5月11日，世煌公司召开会议安排查清违法添加来源并积极配合主管部门调查，参加会议的人员有颜某、张孝亮、张某、吴某等人。2017年5月16日，青岛市食品药品监督管理局根据成都市食品药品监督管理局的线索在青岛享乐美公司中查获左某销售给该公司的龙蚕宝1050盒，其中未销售826盒，已售出224盒。经成都市食品药品监督管理局排查以及世煌公司自查，认为沈新琦提供的原料可能存在非法添加。2017年6月5日，沈新琦到成都市食品药品监督管理局接受调查，并主动提出向郑永华索取样品用提供给该局进行检测。后沈新琦向成都市食品药品监督管理局邮寄雄蚕蛋白原料50克，经成都市食品药品检验研究院检验该原料中检出他达那非、西地那非成分。2017年6月，左某因合同履行问题要求刘国锋、世煌公司退还货款10余万元，并委托律师准备进行诉讼。期间，被告人刘国锋与沈小萍、张孝亮协商一致，由被告人沈小萍、张孝亮委托其他厂家更换包装继续生产之前的产品，蚕宝片、牡蛎肽的售价为每盒20余元，刘国锋以每盒30余元的价格销售给左某经营的四川创明之星科技有限公司（该公司经营地址为成都市龙泉驿区××道××段××号××栋××层××附2号），并告知左某之前产品系原料出了问题，现更换原料生产并发送产品检测报告。2017年7月7日，被告人沈小萍、张孝亮假冒成都九洲神韵生物科技开发有限公司的名义委托成都市泰山药业有限公司（以下简称泰山药业）进行加工蚕宝片、牡蛎肽。被告人沈小萍、张孝亮在明知沈新琦提供的原材料含有国家禁止添加的非食品原料的情况下，由张孝亮继续使用原配方进行配料，将配好的原材料（牡蛎肽10公斤、蚕蛹粉100公斤、桑葚粉50公斤）拉运至泰山药业。泰山药业的法定代表人邓某组织总经理何某和管生产的副总郑某将世煌公司的原材料加工为成品，泰山药业共向张孝亮、姚某等人交付牡蛎肽440箱共计22000余盒、蚕宝片约323箱、散装2300粒共计19912盒，货值金额共计83万余元。2017年底，刘国锋联系四川天添生物有限公司提供原料与包装委托泰山药业生产牡蛎肽（黄精松露），产品由刘国锋进行销售。姚某根据沈小萍的指示将货物发送给刘国锋、左某，左某、徐某1从刘国锋处购进牡蛎肽、蚕宝片通过微商对外销售。被告人严伟在德源蚕业代理商黎某处购进德源蚕宝、蚕宝片通过淘宝网店的形式对外销售，被告人严伟在网络上销售蚕宝片、德源蚕宝，销售金额为90035.84元。2017年8月至9月期间，左某、徐某1、被告人刘国锋以自提或者货运的方式从姚某处出库牡蛎肽共计388箱，出库蚕宝片198箱，按每箱50盒计算货值金额共计879000元（其中显示提货经手人为左某、徐某1的牡蛎肽为88箱，显示提货经手人为刘国锋、徐某1的蚕宝片有20余箱，左某、徐某1自认收到180余箱，退还100余箱。货物存放于左某、徐某1位于本区创明之星公司及二人住所中。） 2017年12月21日，成都市食品药品监督管理局委托成都律政公证处对百萆方公司的宣传页面牡蛎肽及蚕宝片的页面进行公证，后公证人员根据百草方公司宣传产品进入淘宝网进行搜索，对“昱康健养生之家官方店”（经营地址为成都昱康健商贸有限公司地址）中销售蚕宝片（生产厂家泰山药业）、“唯爱男性保健商场”中销售的牡蛎肽（生产厂家泰山药业）进行公证购买进行抽样检测发现，从蚕宝片中检出西地拉非、羟基毫莫西地那非、他达拉非成分；从牡蛎肽中检出西地那非成分。 2017年12月28日，成都市食品药品监督管理局对世煌公司作出行政处罚决定书，认定世煌生产的德源蚕宝、龙蚕宝含有他达那非成分，货值金额91100元，违法所得42686.15元；并对世煌公司作出以下处罚：1.警告；2.没收违法所得42686.15元；3.没收德源蚕宝压片糖果52盒（0.6g/粒/盒）；4.没收用于生产压片糖果产品的压片机；5.罚款1025850元（罚没款合计1068536.15元，壹佰零陆万捌仟伍佰叁拾陆圆壹角伍分）。 2018年1月2日，成都市食品药品监督管理局将案件线索移送成都市公安局。2018年4月，沈小萍、张孝亮等人根据刘国锋、左某的要求再次将原料送至泰山药业准备生产。2018年4月21日，成都市公安局在世煌公司查获4袋黄褐色粉末状物质（“十三太保牡蛎肽”原材料）；在泰山药业查获黄金松露压片糖果、十三太保压片糖果、4袋黄褐色粉末状物质（“十三太保牡蛎肽”原材料）；在左某、徐某1位于本区××道××号卓锦万黛2栋1单元804家中查获662盒十三太保蚕宝片；在左某、徐某1位于本区经开区孵化园内创明之星公司查获174盒十三太保蚕宝片和27盒牡蛎肽。2018年4月21日，成都市公安局聘请成都市食品药品检测研究院对上述查获的物品是否含有国家禁止添加的物质进行了检测，在上述产品中分别检测出了羟基毫莫西地那非、西地那非、他达那非国家禁止添加的非食品原料。 原审另查明，2017年9月11日，泰山药业将其加工的牡蛎肽送检，产品中未检出那非成分。2017年12月26日，泰山药业将其加工的立勃达牡蛎肽送检，产品中未检出那非成分。姚某工商账户于2017年8月21日收取刘国锋货款50000元，2017年9月28日支付邓某加工费20620元，2017年10月25日支付邓某加工费26698元，2017年12月18日支付邓某加工费20032元，2018年4月8日收取徐某1货款280000元。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋、严伟的户籍信息、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、称量笔录及照片、市食药监局涉案情况调查报告、成都市律政公证处公证书、涉案企业工商登记资料、成都市食药监督局移送的调查该案的材料、成都市市药监局移送的其他材料、市公安局经侦支队情况说明、泰山药业公司情况说明及公司原材料入库记录资料、公司成品出库记录资料、公司会计出具的情况说明、银行查询记录、交易清单以及相关资料、大邑县市场和质量监督管理局关于2017年、2018年对成都世煌生物科技有限责任公司和成都市泰山药业有限公司日常监管的情况说明、抽检检测工作计划及实施方案、检验报告、监督检查结果、行政处罚处理结果等相关文书、严伟公司查获的雄蚕精华说明，工入职手续、受行政处罚单据、支付宝交易记录、成都市公安局、食药监局出具的函、成都市食品药品监督管理局行政处罚决定书、徐某1手机中提取截图、刘国锋、左某律师提供的起诉世煌公司证据材料、证人何某、谭某、刘某、胡某、王某1、付某、王某2、李某1、杨某1、黎某、吴某、李某2、杨某2、颜某、沈某、邓某、郑某、左某、罗某、姚某、费某、张某、徐某1、徐某2的证言、辨认笔录、被告人张孝亮、刘国锋、沈小萍、严亮的供述与辩解等。 原判认为，被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋明知原料中含有有毒、有害的非食品原料而共谋予以生产和销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋不宜区分主从犯，但其各自涉案金额有所不同，在量刑时予以区分。被告人严伟明知是有毒、有害的食品而予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。被告人严伟到案如实供述了犯罪事实，系坦白，从轻处罚。被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋到案供述了部份犯罪事实，对其供述部份从轻处罚。被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋、严伟无犯罪前科，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实成立，定性准确，原审法院予以支持。指控被告人严伟犯销售有毒、有害食品罪的罪名成立，定性准确，原审法院予以支持。但其涉案数额有误，原审法院以庭审时查明的数据予以调整。辩护人与此相符的辩护意见，原审法院予以采纳。被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋及其辩护人关于被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋无罪的辩解、辩护意见与庭审查明的事实及法律规定不符，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人沈小萍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十五万三千三百三十元；二、被告人张孝亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十五万三千三百三十元；三、被告人刘国锋犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十五万一千三百三十元；四、被告人严伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十八万零七十一元；五、对涉案有毒、有害食品予以没收。 宣判后，原审被告人张孝亮、刘国锋、沈小萍不服，提起上诉。 原审被告人张孝亮提出以下上诉理由：1.公安收集证据的程序不合法，其收集的物证应当予以排除；2.一审法院未依法查明上诉人张孝亮“明知原料中含有有毒、有害的非食品原料而予以添加或继续使用原有材料”案件事实，上诉人张孝亮提供的生产材料中并无违禁成分存在；3.上诉人张孝亮未参与原材料的采购及成品销售，只是参与了生产环节，公诉机关的起诉不符合法律规定，一审法院认定事实和适用法律错误；4.公诉机关指控上诉人张孝亮犯罪的证据不足，不能证明上诉人张孝亮具有主观故意；5.上诉人同沈小萍、刘国锋不存在共谋。 其辩护人提出以下辩护意见：1.本案中由原成都市药品监督管理局的执法人员侦查获得的现场搜查、扣押及抽样取证的证据违反法律关于刑事侦查权的规定，该证据程序不合法，应当依法予以排除；2.无相关证据证明上诉人张孝亮具有明知原料中含有有毒、有害的非食品原料而予以添加的主观故意，同时其没有具体的故意添加行为，证据不足，不能认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪；3.上诉人张孝亮没有任何添加行为，不具备犯罪构成要件，一审法院认定事实和适用法律错误；4.上诉人张孝亮的行为属于职务行为，其行为是代表单位的行为，不能单独被指控犯罪。 原审被告人刘国锋提出以下上诉理由：1.一审法院证据采信错误，片面理解证据内容，认定事实的证据不真实、不充分；2.一审法院对上诉人刘国锋与沈小萍、张孝亮共同犯有生产、销售有毒、有害食品罪的事实认定不清，证据不足。 其辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人刘国锋不知晓世煌公司生产销售的产品内含有违禁成分，从未参与过生产，也从未有过掺入有毒、有害非食品原料的行为，其不构成生产、销售有毒、有害食品罪；2.没有证据证明直接指向上诉人刘国锋的购买销售记录，一审认定刘国锋的涉案金额没有证据证明；3.现有证据不足的情况下，应对上诉人刘国锋作出无罪判决；4.上诉人刘国锋具有从轻或减轻处罚的情节。 原审被告人沈小萍提出以下上诉理由：1.一审判决认定的罪名所依据的事实不符合犯罪构成要件，沈小萍的行为属于生产环节，无任何证据证明沈小萍等人具有在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为；2.公诉机关的分析意见或推论的依据检验报告存在明显问题。检验报告不同于鉴定结论，检验主体成都市食品药品检验研究院并不是司法鉴定机关，检验主体不符合，数份检验报告存在不能解释的根本矛盾；3.一审法院未支持辩护人排除非法证据请求属适用法律错误。 其辩护人伍德福提出与沈小萍上诉理由一致的辩护意见。其辩护人杜明明提出以下辩护意见：1.上诉人沈小萍的主客观行为均不符合生产、销售有毒、有害食品罪；2.本案在涉案食品以及原料的检查及认定的过程中，程序违法，且公诉机关举示的证据中存在诸多矛盾和合理怀疑无法解释之处，对该部分证据应不予采纳；3.量刑方面，上诉人沈小萍系初犯，坦白，在本案违禁成分来源不明的情况下，沈小萍主观恶性不大，亦未实际取得任何收益。 经二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋明知原料中含有有毒、有害的非食品原料而共谋予以生产和销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中被告人沈小萍、张孝亮、刘国锋不区分主从犯。被告人严伟明知是有毒、有害的食品而予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。被告人严伟到案如实供述了犯罪事实，系坦白，从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戈金梁 审判员  徐贵勇 审判员  王晓燕 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  叶运枭