福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0206民初4564号 原告：谢肖敏，男，1971年11月19日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 原告：张玉琴，女，1975年10月8日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 以上两原告共同委托诉讼代理人：谢春发，福建重宇合众律师事务所执业律师。 被告：南安市水头镇鼎文石材经营部，住所地福建省南安市水头镇朴一工业区。 经营者：吕文化，男，1981年2月20日出生，汉族，住福建省南安市。 被告：吕文化，男，汉族，1981年2月20日出生，住福建省南安市。 以上两被告共同委托诉讼代理人：洪金树、王友松，福建百康律师事务所执业律师。 被告：马少忠，男，汉族，1964年9月17日出生，住广东省普宁市。 被告：黄楚芳，女，汉族，1966年9月10日出生，住福建省厦门市海沧区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：陈三本、肖芳，北京大成（厦门）律师事务所律师。 原告谢肖敏、张玉琴与被告南安市水头镇鼎文石材经营部（以下简称鼎文石材经营部）、吕文化、马少忠、黄楚芳追偿权纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，并根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的相关规定，由审判员林娜独任审理，于2020年9月23日公开开庭审理。原告谢肖敏、张玉琴的共同委托诉讼代理人谢春发，被告鼎文石材经营部、吕文化的共同委托诉讼代理人洪金树，被告马少忠、黄楚芳的共同委托诉讼代理人陈三本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢肖敏、张玉琴向本院提起诉讼，请求判令：1.鼎文石材经营部立即偿还谢肖敏、张玉琴代偿给泉州银行股份有限公司南安水头支行的款项2225151元、担保房产被执行及拍卖的受理费10817元、执行费19900元、评估费7348元，共计2263216元，并按一月份全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付资金占用期间的利息损失（自2020年1月7日起算至实际还款之日止，现暂计至2020年5月7日为31307.82元）,合计2294523.82元；2.吕文化作为个体户经营者对上述款项承担无限连带清偿责任；3.马少忠、黄楚芳作为保证人对上述款项承担50%的连带清偿责任；4.鼎文石材经营部、吕文化、马少忠、黄楚芳承担本案所有的诉讼费用、保全费用5000元。事实与理由：自2014年8月15日开始，谢肖敏、张玉琴与吕文化、马少忠、黄楚芳共同为鼎文石材经营部提供担保。鼎文石材经营部在贷款到期后未能按时归还贷款，2016年12月14日债权人泉州银行水头支行向南安市人民法院提起诉讼，后法院判决[案号（2016）闽0583民初10140号]由鼎文石材经营部承担还款责任，如未按期还款泉州银行水头支行有权从处分马少忠、黄楚芳、谢肖敏、张玉琴提供的抵押物的折价、拍卖、变卖所得价款中优先受偿，吕文化、马少忠、谢肖敏承担保证责任后，有权向鼎文石材经营部追偿。该判决于2017年9月5日生效。因鼎文石材经营部未按期还款，泉州银行水头支行向南安市人民法院申请强制执行，2018年8月16日南安市人民法院裁定查封、拍卖谢肖敏、张玉琴抵押的房屋（不动产权属证号：厦地房证第00466965号），后于2020年1月7日法院通过淘宝阿里拍卖以2407216元售出该房屋。2020年4月1日法院出具执行款分配表以房屋拍卖所得款项清偿债务2225151元、执行担保房产的受理费10817元、执行费19900元、评估费7348元，共计2263216元。谢肖敏、张玉琴代偿债务后多次向鼎文石材经营部、吕文化、马少忠、黄楚芳追讨无果。故谢肖敏、张玉琴提起本案诉讼。 鼎文石材经营部、吕文化辩称：1.鼎文石材经营部、吕文化与本案的其他当事人并不认识也并没见过，这个在南安市人民法院的案件中各方对此也是确认的。鼎文石材经营部、吕文化在本案也是受害者，原以为是替案外人廖建伟和南安市豪立石业有限公司提供担保，结果鼎文石材经营部变成借款人、吕文化变成担保人。2.鼎文石材经营部也是事后才知道，本案的其他当事人以各自房产为该笔银行贷款进行担保，并收取案外人廖建伟和南安市豪立石业有限公司月利率为0.8％的利息，直到该案诉至南安市人民法院，廖建伟和南安市豪立石业有限公司出具86万和89万元的借条给谢肖敏、张玉琴，这两笔借款金额合计175万元即银行贷款的金额，并约定如发生贷款无法清偿，由廖建伟和南安市豪立石业有限公司清偿。此时债务也已经转移。上述事实由谢肖敏、张玉琴及马少忠、黄楚芳在南安市的人民法院出具的借条为证。如果法院认定本案追偿权成立的话，追偿的金额应当对175万元进行相应的扣减。 马少忠、黄楚芳辩称，谢肖敏、张玉琴要求马少忠、黄楚芳承担清偿责任没有法律依据，应予以驳回。第一，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第56条“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持”之规定，谢肖敏、张玉琴无权向其他担保人即马少忠、黄楚芳追偿。第二，谢肖敏、张玉琴主张马少忠、黄楚芳应“作为保证人对上述款项承担50%的连带清偿责任”，但本案所涉（2016）闽0583民初10140号民事判决认定的保证人为谢肖敏、吕文化及马少忠三人，黄楚芳并非保证人，谢肖敏、张玉琴主张黄楚芳为保证人与事实不符。第三，根据案涉（2018）闽0583执1019号之一执行裁定，可以证明该执行案件下，系以谢肖敏、张玉琴为抵押人为由，对其抵押的房屋予以拍卖。即谢肖敏、张玉琴系以抵押人身份，以抵押财产拍卖所得向抵押权人清偿债务，而非以保证人身份代为清偿债务，其主张向其他保证人行使追偿权没有法律依据。第四，如前所述，保证人包括谢肖敏、吕文化及马少忠三人，即便由保证人平均分配保证份额，马少忠也仅应承担三分之一份额。总债权为2919634元，马少忠应承担份额为973211元，但马少忠已实际支付了656418元，差额仅为316793元。谢肖敏要求马少忠以2294523.82元为基数承担50%的连带清偿责任没有依据。 各方围绕诉讼请求进行举证，本院依法组织双方当事人进行质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。鼎文石材经营部、吕文化对谢肖敏、张玉琴提交的证据的真实性均无异议；马少忠、黄楚芳对判决书、再审裁定书、生效证明、执行裁定书、拍卖公告、评估报告、竞价成功确认书、执行款分配表、银行流水、保全及保险费票据等真实性均无异议，对最高额保证合同、流动资金借款合同、最高额抵押合同等证据虽有异议，但前述证据已经生效判决书确认，故本院对上述证据予以采信。鼎文石材经营部提交借条一组，拟证明案外人南安市豪立石业有限公司、廖建伟分别出具金额为89万元、86万元的借条给马少忠、谢肖敏，由后者收取相应利息，应在本案主张追偿金额中予以扣除。对此，本院认为，该两份借条已经生效判决确认与案涉的泉州银行水头支行与鼎文石材经营部的金融借款合同无关，相关债权债务可另行主张。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定全案事实如下： 2014年8月20日，泉州银行股份有限公司南安水头支行（以下简称泉州银行水头支行）作为抵押权人，马少忠、谢肖敏作为抵押人，黄楚芳、张玉琴作为（共有人），签订编号为ＨＴ83102Ａ140800123的个人最高额抵押合同，约定：本合同所担保的债权为2014年8月20日至2017年8月20日在2515300元的最高余额内，抵押权人依据与鼎文石材经营部签订的债权人合同、银行承兑协议、开立担保协议及其他融资文件所享有的对债务人的债权；抵押担保范围包括所有贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、债权人实现债权的费用和债务人所有其他应付费用；抵押物详见抵押物清单（抵押人谢肖敏，址于厦门市海沧区××北一里××号××室，厦土房证第00466965；抵押人马少忠，址于厦门市海沧区××北一里××号××室，厦土房证第00432089号）；发生贷款到期（包括被宣布提前到期）债务人未予清偿的，债权人有权将抵押物拍卖、变卖，以所得价款优先受偿或经与抵押人协商将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。上述抵押物一并办理了抵押登记。 2015年8月25日，泉州银行水头支行作为债权人（甲方），吕文化、马少忠、谢肖敏作为保证人（乙方），签订编号为HT9350583102C150800155的最高额保证合同，约定乙方所担保的主债权为自2015年8月25日至2016年8月25日期间（包括期间的起始日和届满日）在175万元的最高余额内甲方依据与鼎文石材经营部的借款合同、银行承兑协议、开立担保协议、信用证等各类贸易融资合同以及其他融资文件而享有的对债务人的债权；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证；担保范围为主债权本金、利息、罚息、复利等；保证期间为主合同项下的借款期限届满或提前到期之日起两年；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任或要求乙方与物的担保人同时履行担保责任。 2015年8月28日，泉州银行水头支行作为贷款人、鼎文石材经营部作为借款人，签订编号为HT93505831021150800156的《流动资金借款合同》，约定：鼎文石材经营部向泉州银行水头支行借款175万元；借款用途为补充流动资金、购买原材料；借款期限为12个月，实际提款日和还款日以借款凭证记载的日期为准；本合同项下借款由编号为HT83102A140800123的《个人最高额抵押合同》（担保方式为抵押，担保人为谢肖敏、马少忠）、编号为HT9350583102C150800155的《最高额保证合同》（担保方式为保证，担保人为吕文化、谢肖敏、马少忠）。 2015年8月28日，泉州银行水头支行作为贷款人、鼎文石材经营部作为借款人，谢肖敏、吕文化、马少忠作为担保方，签订《流动资金借款合同》补充协议（选用于“无间贷”），就借贷双方签订的编号为HT83102114090001的《流动资金借款合同》约定，借款双方重新签订编号为HT93505831021150800156的《流动资金借款合同》，旧借款合同在新借款合同生效后方为失效，原借款合同借款期限到期后借款人在符合贷款人“无间贷”还款方式的前提下，借款人不偿还借款本金，与贷款人重新签订流动资金借款合同，贷款人在新借款合同签订时不重新发放贷款，原借款合同的借款期限、金额变更为新借款合同的借款期限、金额，担保方承诺对新借款合同继续承担担保责任。 因鼎文石材经营部未按时偿还贷款，泉州银行水头支行于2016年12月14日向福建省南安市人民法院提起诉讼，案号为（2016）闽0583民初10140号，要求判令鼎文石材经营部立即偿还借款本金、利息、罚息、复利等；泉州银行水头支行有权以马少忠、黄楚芳、谢肖敏、张玉琴提供的抵押房产的折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿鼎文经营部的上述债务；吕文化、马少忠、谢肖敏对鼎文石材经营部的上述债务承担连带清偿责任。2017年8月14日，福建省南安市人民法院作出（2016）闽0583民初10140号民事判决书，对上述事实予以认定，并判决鼎文石材经营部应偿还泉州银行水头支行借款本金及利息、罚息、复利；如鼎文石材经营部未在判决确定的期限内偿还上述债务，则泉州银行水头支行有权从处分马少忠、黄楚芳、谢肖敏、张玉琴提供的抵押物的折价、拍卖、变卖所得价款中优先受偿；吕文化、马少忠、谢肖敏对鼎文石材经营部上述借款本金、利息、罚息、复利承担连带清偿责任，在承担保证责任后有权向鼎文石材经营部追偿。该案于2017年9月5日生效。之后，马少忠、黄楚芳、谢肖敏、张玉琴就本案申请再审，被福建省泉州市中级人民法院裁定驳回。 2018年10月26日，南安市人民法院出具（2018）闽0583执异35号执行裁定书，针对申请执行人泉州银行水头支行和鼎文石材经营部、吕文化、马少忠、黄楚芳、谢肖敏、张玉琴金融借款合同纠纷案中被执行人谢肖敏对查封、拍卖其名下址于厦门市海沧区××北一里××号××室房产提出的异议，裁定认为讼争房屋抵押给泉州银行水头支行，南安市人民法院依法裁定拍卖上述房产于法有据，并不存在有违公正公平的情形，故裁定驳回谢肖敏的异议请求。 另查明，谢肖敏名下址于厦门市海沧区××北一里××号××室房产经福建省南安市人民法院拍卖，拍卖所得价款为2407216元。2020年4月1日，南安市人民法院出具《谢肖敏执行款分配表》，载明案涉房产拍卖款2407216元，扣除谢肖敏六年租金144000元及应优先收取的案件受理费10817元、执行费19900元、50%评估费7348元（共计38065元）元后，泉州银行水头支行实际取得执行款2225151元。 本案诉讼过程中，谢肖敏、张玉琴向本院申请财产保全，本院于2020年7月24日作出（2020）闽0206民初4564号民事裁定书，并于2020年8月7日冻结马少忠名下址于海沧区嵩屿北一里15号301室房产。谢肖敏、张玉琴支付财产保全申请费5000元、财产保全责任保险费7342元。 本院认为，本案系追偿权纠纷。谢肖敏、张玉琴为鼎文石材经营部对泉州银行水头支行的债务提供抵押物，经福建省南安市人民法院生效判决确定泉州银行水头支行有权以其提供的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款中优先受偿，并经南安市人民法院对该抵押物进行拍卖并将拍卖所得款项用于本案执行。换言之，谢肖敏、张玉琴承担了担保责任，其有权向债务人即鼎文石材经营部追偿。鼎文石材经营部抗辩称其仅是为案外人廖建伟和南安市豪立石业有限公司提供担保，其与谢肖敏、张玉琴等并不认识，并提供2份借条为证。但鼎文石材经营部作为债务人已经南安市人民法院生效判决确定，且谢肖敏、张玉琴亦已根据该生效判决承担担保责任，故鼎文石材经营部提交的借条与本案并无关联，对该抗辩本院不予采纳。根据《个人最高额抵押合同》的约定，抵押担保范围包括全部贷款本金、利息、罚息、复利及债权人实现债权的费用、债务人所有其他应付费用，《中华人民共和国担保法》亦规定抵押物拍卖所得价款应依次清偿实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权。故谢肖敏、张玉琴主张追偿权的范围可包括其承担的实现抵押权的费用、利息、主债权等。谢肖敏、张玉琴要求债务人南安市水头镇鼎文石材经营部立即偿还其代偿给泉州银行水头支行的款项2225151元及执行、拍卖等费用共计2263216元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。对于谢肖敏、张玉琴所主张的自2020年1月7日起的利息，本院认为，因鼎文石材经营部未及时偿还债务导致谢肖敏、张玉琴须承担担保责任，谢肖敏、张玉琴代为支付欠款确实造成了其资金占用损失。但是谢肖敏、张玉琴提供的证据显示2020年4月1日南安市人民法院出具执行分配表将有关款项作为代偿款项，此时谢肖敏、张玉琴方实际承担担保责任，追偿范围才得以确定。故资金占用损失应自2020年4月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。财产保全申请费及诉讼保全责任保险保险费系谢肖敏、张玉琴为实现其权利而支出的费用，应由债务人一并承担。鉴于谢肖敏、张玉琴已先行向法院及保险机构缴纳前述费用，故应由债务人鼎文石材经营部向谢肖敏、张玉琴直接支付。关于吕文化、马少忠、黄楚芳的责任问题。本院认为，吕文化系债务人鼎文石材经营部的经营者。《中华人民共和国民法总则》规定，个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条第一款规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。此外，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第二款规定“个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产”。根据上述法律及司法解释规定，在涉及个体工商户的民事诉讼中，个体工商户和其经营者实际上是同一个诉讼主体和责任承担主体。谢肖敏、张玉琴已经诉求鼎文石材经营部承担还款义务，本院亦予以支持，再另行起诉吕文化承担无限连带清偿责任，实属重复主张，本院不予支持。而吕文化、谢肖敏、张玉琴作为保证人，《中华人民共和国物权法》第176条并未对担保人之间的相互追偿作出规定，根据《中华人民共和国物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，在没有约定的情况下，承担担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。故对谢肖敏、张玉琴所主张的要求马少忠、黄楚芳作为保证人对上述款项承担连带清偿责任并无依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七十四条的规定，判决如下： 一、南安市水头镇鼎文石材经营部于本判决生效之日起十日内偿还谢肖敏、张玉琴代偿给泉州银行股份有限公司南安水头支行的款项及受理费、执行费、评估费2263216元及资金占用利息（以2263216元为基数，自2020年4月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际还款之日止）； 二、南安市水头镇鼎文石材经营部于本判决生效之日起十日内向谢肖敏、张玉琴支付财产保全申请费5000元、财产保全责任保险保险费7342元； 三、驳回谢肖敏、张玉琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费24906元，由南安市水头镇鼎文石材经营部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  林 娜 二〇二〇年十二月十六日 代书记员  纪华吉 附页 本案所适用的法律法规 《中华人民共和国合同法》 第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 《中华人民共和国民法总则》 第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十三条作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的,人民法院应予支持。个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。 个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第七十四条抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿： （一）实现抵押权的费用； （二）主债权的利息； （三）主债权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。