山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6638号上诉人（原审被告）：张四明，男，1966年5月20日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王玉柱，山东众羽轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：于科，山东众羽轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔保彩，男，1966年9月30日出生，汉族，农民，住嘉祥县。上诉人张四明因与被上诉人崔保彩建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张四明上诉请求：1、改判在一审判决第一项的基础上由被上诉人增加支付工程款91168.02元，或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。根据被上诉人崔保彩计算的应付上诉人张四明工程价款，其中扣减了上诉人未施工二次结构155898元，上诉人对此不予认可，一审法院按照每平方扣减11元计算，也是错误的，上诉人认为应当扣减9万元。一审法院对于17#楼被上诉人应当再给付上诉人的工程款计算错误，上诉人实际施工17#楼的面积为4879.94平方米，一审法院却按照998.43平方米计算，明显不当，少计算了72554.04元。对于20#楼架空层应当按照标准层的面积计算。虽然双方口头约定，若上诉人将12层全部施工完毕，架空层按照标准层面积512平方米的70%计算，但因为架空层结构复杂，立柱较多，耗时费工，施工人员人工费较高，如果上诉人将12层全部施工完毕，可以将架空层的高费用向其他11个标准层稀释，用于平衡人工费负担。鉴于上诉人未完成全部标准层的施工，故应当将架空层按照标准层512平方米的面积计算相对公平，对此项，被上诉人还应支付上诉人18919.45元。崔保彩答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。崔保彩向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认原、被告之间就庞庄片区14#、17#、20#楼的木工劳务清包工程口头施工协议已经解除，双方合同权利义务关系终止；2、确认原告对被告已完成的工程施工量和工人工资已经据实结算；3、确认原告对被告未完成工程量的工程款扣除合法有效；4、本案的诉讼费用由被告承担一审法院认定事实：原告承包了嘉祥县庞庄片区的建设工程劳务清工，与发包方签订了建筑工程劳务施工承包协议合同。2018年9月初，被告经人介绍与原告认识后，双方达成口头协议，原告将部分工程即庞庄片区14#、17#、20#楼的木工清转工包给被告。双方约定木工清工140元/平方，包括：基础与机井房、女儿墙及造型等。被告因故并未完成双方约定的全部施工内容。2019年11月26日，双方对于被告施工的工程量及工程价款进行了结算。结算单载明：“被告所施工14#、17#、20#楼的平方数分别为5887.18平方、（5878.37-998.43）4879.94平方、（359+512×4）2407平方；共计13174.12平方米，总价款为1844376.8元。”因被告未干二期结构及维修，原告扣减了被告方劳务费155898元。原告当庭陈述该款是以被告所施工工程量为基数，按每平方11元计算所得，但该数额计算有误，根据原告所施工工程量，按每平方11元，实际扣减额应为13174.12平方×11元/平方=144915.32元。再扣减原告已付被告1397672元+290806.8元=1688478.8元，原告还应再给付被告1844376.8元-1688478.8元-144915.32元=10982.68元。结算单还载明：暂以本单据为结算依据……20#楼有纠纷，以法院判决为准。双方在结算及庭审中提出，双方对于17#楼、20#楼基础及机井房等施工价款存在争议。休庭后，经本院委托，大成工程咨询有限公司于2020年7月9日作出司法鉴定，结论为：17#楼住宅工程基础及机井房木工清工费用为109879.80元，20#楼住宅工程基础木工费用为44449.85元。被告支出鉴定费用4000元。在庭审中，原被告双方均同意按照17#楼的机井房价格计算20#楼的机井房价格。一审法院认为，原被告双方均系没有劳务承包资质的自然人，双方关于转包劳务清工的口头协议涉及违法转包，因此，双方的口头协议属无效协议。但双方均履行了合同的主要义务，且双方在庭审中均未提及工程质量抗辩，涉案工程价款应按照双方的口头约定，即每平方140元的价格计算工程款。关于17#楼、20#楼基础与机井房工程价款的争议，双方口头约定木工清工为每平方140元，如被告完成楼房全部工程，楼基础与机井房等部分工程量可以忽略不计，即该部分价款已分摊、稀释到该楼主体的总工程量当中。对于17#楼，被告仅施工了5878.37元-998.43=4879.94平方，并未施工5878.37平方。因为该楼基础与机顶房均为被告施工，依据实际发生的事实与双方约定的事实的变化，原告还应再给付被告109879.8÷5878.37×998.43=18662.88元。对于20#楼，被告仅施工了359+512×4=2407平方，20#楼总平方为5991平方。原告已按140元每平方给付被告140元/平方×2407平方=336980元。（双方均同意20#号楼的机井房价格参照已司法鉴定的17#楼的价格）该楼基础全为被告施工，但机井房等全为原告施工。依据该事实变化，原告实际应给付被告【140元-(109879.8÷5991)】×2407+44449.85元=337285.47元。因此，原告还应再给付被告337285.47元-336980元=305.47元。综上，原告还应再给付被告工程总额为10982.68元（结算时计算错误多扣款）+18662.88元+305.47元=29951.03元。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告崔保彩于判决生效之日起十日内给付被告张四明工程款29951.03元；二、原告崔保彩于判决生效之日起十日内给付被告张四明司法鉴定费用4000元；三、驳回原告崔保彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元（其中未交275元），由原告崔保彩承担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，崔保彩一审提交的14#、17#、20#楼张四明（木工）工程量显示扣减张四明未施工工程价款为155898元，张四明对此签名确认，并签署“同意按此结算单发放工人工资”，上诉人张四明上诉称对此应扣减9万元，本院依法不予采纳。上诉人张四明称其在上述工程量结算单中系为拿到工人工资被迫签名，未提交相应证据证实，本院依法亦不予采纳。关于17#楼、20#楼基础与机井房工程价款，双方口头约定木工清工为每平方140元，如张四明完成楼房全部工程，楼基础与机井房等部分工程量可以忽略不计，即该部分价款已分摊、稀释到该楼主体的总工程量当中。张四明未完成17#楼全部施工，按照双方约定，不能分摊、稀释到该楼主体的总工程量当中，对于张四明实际施工的17#楼的面积4879.94平方米，崔保彩已经计算在应付张四明的工程款1844376.80元当中，该998.43平方米是一审法院认定的不应扣减而应给予给张四明的工程款，一审法院对此计算、认定并无不当。张四明在一审庭审中当庭认可20#楼架空层实际施工面积为359平方米，其主张架空层施工难度大、需用人工多，主张应当按照标准层即512平方米计算，证据不足，本院依法不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2079元，由上诉人张四明负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二〇年十二月十四日书记员  夏 凯