四川省荥经县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1822民初837号 原告：柴有琼，女，1965年11月24日出生，汉族，住四川省荥经县。 委托诉讼代理人：李艳莉，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告：荥经县张家湾煤业有限公司，住所地荥经县荥河镇楠木村三社。 法定代表人：陈平。 委托诉讼代理人：姜锦萍，荥经县严道法律服务所法律工作者。 原告柴有琼与被告荥经县张家湾煤业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月18日受理后，依法适用简易程序审理，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告柴有琼及其委托诉讼代理人李艳莉、被告荥经县张家湾煤业有限公司的委托诉讼代理人姜锦萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告柴有琼向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方的事实劳动关系；2.判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额57，002.00元（即：5，182.00元/月×11月）；3.判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿23，319.00元（即：5，182.00元/月×4.5月）；4.判令被告向原告支付工伤保险待遇190，752.00元；5.本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：从2016年6月起，原告在被告处务工，但双方一直未签订书面劳动合同。2019年12月7日，原告在工作时被机器绞伤上臂，随后被送到天全县中医院就医，诊断为右肱骨中段粉碎性伴桡神经损伤，住院治疗62天。因疫情影响，原告尚未痊愈即被要求出院，出院后仍一直门诊治疗。2020年4月15日，原告经雅安市人力资源和社会保障局雅人社险[2020]207号《工伤认定决定书》认定为工伤。2020年7月29日，原告经雅安市劳动能力鉴定委员会雅劳鉴[2020]365号《初次鉴定结论书》鉴定为玖级伤残。2020年11月4曰，荥经县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书。现原告不服该裁决，故诉至法院。 被告荥经县张家湾煤业有限公司辩称，1.原、被告之间不是劳动关系,而是劳务关系。原告已经不是法律意义上的劳动者，根据相关规定，女年满50周岁即为退休年龄，基于原告的实际年龄，原告在2015年11月24日就已经年满50周岁。原告诉称从2016年起在被告处务工，此时，已经达到了法定退休年龄，所以原、被告无法签订劳动合同，被告也无法为原告购买社保及相应的福利待遇，而原告获得的劳动报酬是按天结算，因此，原告与被告之间不是劳动关系,而是劳务关系。2.荥经县劳动人事争议仲裁委员会对原告受伤错误适用工伤保险相关法律规定，故请求驳回原告的全部诉讼请求。3.原告主张的双倍工资已过诉讼时效，故对该请求不应支持。 经审理查明：2019年12月7日，原告柴有琼在被告荥经县张家湾煤业有限公司做粉煤工作时被机器绞伤上臂，当日被送往天全县中医医院治疗，于2020年2月7日治疗好转出院，出院诊断为：右肱骨中段粉碎骨折伴桡神经损伤。2020年4月15日，雅安市人力资源和社会保障局对原告受伤作出工伤的认定。2020年7月29日，雅安市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为：玖级。原告支付劳动能力鉴定费300.00元。2020年8月17日，原告向四川元鼎司法鉴定所申请鉴定，该所于2020年8月18日出具鉴定意见：1.解除柴有琼右上臂固定物的费用，需人民币7，000.00元（二级医院价）；平时复摄DR片的费用，需人民币1，000.00元；2.解除柴有琼右上臂固定物的住院时限以及解除柴有琼右上臂固定物出院后的休息时限建议80天；3.解除柴有琼右上臂固定物的住院护理时限建议计30天；4.解除柴有琼右上臂固定物住院加强营养的时限建议计30天。原告支付鉴定费1，650.00元。2020年9月9日，原告向荥经县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年11月4日作出荥劳人仲案[2020]第133号仲裁裁决书，原告不服起诉来院。 同时审理查明，雅安市2019年度职工月平均工资为5，182.00元；2018年被告的职工社保缴费工资基数为3，825.00元。原告陈述其每月工资为3，600.00元；原告受伤期间向被告借支4，000.00元用于生活费；原告已达到退休年龄，但未购买和享受城镇职工养老保险。 以上事实有原告身份证复印件、被告的营业执照复印件、法定代表人身份证明、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、荥经县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、荥经县劳动人事争议仲裁委员会送达回证、天全县中医医院出院病情证明书、司法鉴定意见书及原、被告当庭陈述等证据证明，本院予以确认并在案佐证。 本院认为：国家依法保护劳动者合法权益，劳动者因工负伤享受工伤保险待遇。本案的争议焦点一：原告达到退休年龄后，能否享受一次性伤残就业补助金。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。此处的工伤保险责任应是指《工伤保险条例》所规定的全部工伤保险待遇责任，包括一次性伤残就业补助金。本案中原告虽已超过法定退休年龄，但其并未享受城镇职工基本养老保险待遇，客观上有再就业的需求，因工伤致残，在一定程度上影响了劳动能力。因此，被告应支付原告应享受的各项工伤保险待遇，包括一次性伤残就业补助金。本案的争议焦点二:原告主动提出解除劳动关系，用人单位是否要支付经济补偿。本院认为，根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第二十条规定：“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。工伤职工主动提出解除劳动合同的，不应当支付经济补偿；同时本案中原告因工受伤，可享受一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。后两种补助金的性质即是在工伤职工辞职后对工伤职工的补偿。特别是一次性伤残就业补助金，是由用人单位发放；对用人单位来讲，缴纳工伤保险就是为了防止职工发生工伤事故，因工伤事故实行无过错责任原则，发生工伤后责任本应当由工伤保险全部承担。工伤职工申请辞职，为其发放一次性伤残就业补助金，本就是用人单位对员工的一种补偿；综上，对原告要求被告支付经济补偿金的请求，本院不予支持。本案的争议焦点三：原告请求被告支付双倍工资是否过诉讼时效。本院认为，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订劳动合同的双倍工资计算时间应为11个月。本案中，原告主张2016年7月至2017年6月未签订劳动合同的双倍工资的请求已过诉讼时效，故对原告要求被告给付双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。本案的争议焦点四：关于原告的本人工资的标准。本院认为，本人的工资是原告受伤前12个月的平均工资，原告在庭审中陈述其每月工资为3，600.00元，被告对此不认可，但未提向法庭提交原告受伤前12个月的平均工资资料，应承担举证不能的后果，故本院对原告提出其本人工资为3，600.00元的事实予以认定。综上，本院认定原告的各项工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金：3，825.00元（原告缴费工资基数）／月×9月=34，425.00元；2.一次性医疗补助金与一次性伤残就业补助金：5，182.00元（统筹地区上年度月平均工资）／月×16月=82，912.00元；3.停工留薪期待遇3，600.00元（受伤前12个月平均工资）／月×8月=28，800.00：4.住院伙食补助费：62天×30元／天=1，860.00元；5.住院期间护理费：62天×120元/天=7，440.00元；6.劳动能力鉴定费300.00元；7.司法鉴定费1，650.00元；8.后续治疗费、护理费、住院伙食补助费等根据鉴定意见书及原告的诉讼请求，本院依法认定为8，000.00元；以上费用共计165，387.00元，扣除原告向被告借支的4，000.00元，被告应支付原告161，387.00元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告柴有琼与被告荥经县张家湾煤业有限公司的劳动关系； 二、被告荥经县张家湾煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柴有琼一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费、司法鉴定费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费等共计161，387.00元； 三、驳回原告柴有琼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费5.00元（原告已预交），由被告荥经县张家湾煤业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 员 凌华剑 二〇二〇年十二月二日 法官助理 王 萍 书 记 员 毛 宇