四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15576号 上诉人（原审原告）：吴训刚，男，1973年9月22日出生，汉族，住四川省犍为县。 被上诉人（原审被告）：成都市全家福大药房有限公司，住所地：四川省彭州市濛阳镇建业中路158、160、162号。 法定代表人：尹帮维。 委托诉讼代理人：孟程琛，四川法典（彭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟晓琍，四川法典（彭州）律师事务所律师。 上诉人吴训刚因与被上诉人成都市全家福大药房有限公司（以下简称全家福药房）网络购物合同纠纷一案，不服成都市彭州市人民法院（2020）川0182民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴训刚上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初2084号民事判决；2.判令全家福药房赔偿吴训刚涉案货款3321元的十倍33210元；3.判令全家福药房承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定和法律适用错误。一、涉案鹿茸粉的原材料鹿茸没有动物检疫合格证明。药品的安全标准高于食品安全标准，鹿茸作为食品或食品原料必须检疫合格，作为药品原料更是严格。《中华人民共和国食品安全法》第34条第13款的规定“其他不符合法律、法规或食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”及其所指向的《中华人民共和国动物防疫法》第3、42、43条，不论是梅花鹿茸还是马鹿茸都统称为鹿茸，属于动物产品，都必须检疫合格方可上市出售。案涉鹿茸粉生产日期是2018年10月4日，全家福药房必须提供2018年10月4日之前开具的涉案鹿茸粉的动物检疫合格证明。一审法院引用与本案无关的《中华人民共和国食品安全法》第34条第8款的规定“未按规定进行检疫或检疫不合格的肉类，或者未经检验或检验不合格肉类制品”，错误认定涉案鹿茸粉的原料鹿茸无需动物检验合格证明。二、直接接触涉案鹿茸粉的外包装塑料袋没有符合药品包装材料标准的生产许可证号及其检验报告，肯定会污染鹿茸粉。这两个事实违反《中华人民共和国药品管理法》第45条，46条，第98条第2款、第7款，违反《药品生产质量管理规范》第102条、113条，理应按照劣药论处，一审法院却认为上诉人举证不力，承担败诉后果。《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的法律事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，其指向《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条、17条，其明确规定药品是否符合质量标准，举证责任在被上诉人，不在上诉人，一审法院举证责任分配错误。 被上诉人全家福药房书面答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉商品的生产厂家具备生产中药饮片的资质，且生产出售的产品质量合格。2.上诉人以盈利为目的购买商品，属于变相的经营行为，其身份并非《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者。3.全家福药房销售产品所需的原材料为人工饲养的经检验合格的普通鹿茸，并非野生动物。4.中华人民共和国农业农村部公告（第303号）已将梅花鹿、马鹿等动物纳入了《国家畜禽遗传资源目录》，故人工饲养的梅花鹿、马鹿已经从野生动物名录中解除，属于列入畜禽遗传资源目录的家畜家禽，应适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。其以案涉产品没有野生动物专用标识为由要求十倍赔偿，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。5.鹿茸在性质上并非是肉类或肉制品类，故对其没有强制检疫的要求，且案涉产品原材料具备检验检疫证明。依据《中华人民共和国食品安全法》第34条第8项规定，鹿茸在性质上并非是肉类或者肉类制品，显然不需要提供检疫证明。6.吴训刚人身和涉案货款未受到损害，不应适用《中华人民共和国药品管理法》第144条中的惩罚性赔偿，其要求全家福药房向其支付十倍价款赔偿金的请求证据不足。7.吴训刚有关涉案产品为“劣药”的主张无事实和法律依据。根据《中华人民共和国药品管理法》第98条规定，药品是否具有“野生动物标识”、是否具有“强制性检疫”并不是认定劣药的标准。 吴训刚向一审法院起诉请求：判令全家福药房赔偿案涉货款3321元的10倍33210元。 一审法院认定事实：1.2020年6月8日，吴训刚使用拼多多账号×××38在全家福药房于拼多多网上开设的网店“康芝健康药店”处购买了名称为“弘景药业鹿茸粉1ｇ＊30袋东北吉林鹿茸”的产品9件，订单编号：20××××-051761644642135，交易金额3321元。吴训刚提供的产品照片包装显示：“品名：鹿茸粉”、“规格：1克／袋＊30袋”、“执行标准：《中国药典》2015年版”、“药品生产许可证：赣20170003”、“药品ＧＭＰ证书编号：ＪＸ20170028”、“生产企业：江西弘景药业有限公司”。2020年6月13日，吴训刚申请退货退款，退款原因为“其他”，退款退货申请中问题描述为“卖家所发鹿茸粉没有野生动物标识和动物检疫合格证明，双方协商退货退款，买家愿意承担全部退货运费”。后吴训刚将案涉产品退还全家福药房，全家福药房于2020年6月17日向吴训刚退还货款3321元。2.通过国家药品监督管理局网站查询，江西弘景药业有限公司登记生产范围为：中药饮片（包括净制、切制、炒制、炙制、煨制、蒸制、煮制、燀制、煅制、制炭；含直接口服中药饮片），有效期至2022年2月3日。3.江西弘景药业有限公司检验报告单显示：案涉鹿茸粉依据《中国药典》2015年版检验，检验结果为符合规定。 一审法院认定以上事实，有当事人的身份信息、吴训刚提交的工商信息、快递单、物流信息、产品照片、订单退款详情、商品快照、聊天截图、国家食药监局网站查询图、野生动物名录、鹿茸百度百科截图、动物检疫合格证明、中国药典查询信息、手机实名认证信息、账户信息和全家福药房提交的江西弘景药业有限公司企业信息、GMP认证信息、生产许可信息、全家福药房营业执照、农业部303号公告、最高人民法院（2017）181号答复意见、吴训刚陈述词、取保候审通知书、微信文章、检验报告单、案件检索截图、民事判决书及民事裁定书等证据在卷佐证。 一审法院认为，吴训刚与全家福药房成立的网络购物合同系双方真实意思表示，合法有效，应依法予以保护。庭审中，吴训刚明确其依据《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条的规定主张十倍赔偿。故本案的争议焦点为：1.吴训刚是否系本案适格原告；2.全家福药房是否应当向吴训刚支付案涉商品价款的十倍赔偿。关于争议焦点1，首先，吴训刚向本庭提交的拼多多账户资料、拼多多用户实名认证、手机实名证明等证据能够证明案涉交易系吴训刚与全家福药房之间建立的；其次，吴训刚主张十倍赔偿的法律依据为《中华人民共和国药品管理法》，因此其是否符合《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者不影响在本案中的主体地位。故吴训刚系本案适格原告，能够提起本案诉讼。关于争议焦点2，《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定生产、销售假药、劣药的，受害人可以请求支付价款十倍，同时该法第九十八条明确了假药、劣药的范围。本案中，吴训刚主张案涉药品属于劣药。一审法院认为，首先，吴训刚提供了案外生产厂家的生产范围拟证明中药饮片的粉碎工艺需经行政部门单独许可，但从证据记载内容看，“粉碎”后备注了“限法定标准规定的生产工艺和品种”，该证据不能证明案涉鹿茸粉粉碎需要特别许可，故对吴训刚提出的案涉鹿茸粉系无证生产的主张，一审法院不予采信。其次，吴训刚未提供商品实物或相关鉴定报告，无法通过现有证据证明案涉鹿茸粉在内包装中存在药品被污染的事实，应当承担举证不能的责任，对吴训刚提出的案涉鹿茸粉系被污染药品的主张，一审法院不予采信。再次，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第二十七条的规定，禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。案涉鹿茸粉从外包装和产品介绍中均未明确系梅花鹿或者马鹿鹿茸，吴训刚亦未提供商品实物或鉴定意见等证据证明案涉商品为国家重点保护野生动物梅花鹿或马鹿鹿茸，应承担举证不能的责任。同时根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定，药品是否具有野生动物专用识不是确认劣药的标准，故对吴训刚提出的案涉鹿茸粉没有野生动物专用标识系劣药的主张，一审法院不予采信。第四，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（八）项的规定，鹿茸并非属于肉类或者肉类制品，不属于强制检疫的范围，同时根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定，药品是否具有强制检疫亦不是确认劣药的标准，故对吴训刚提出的案涉鹿茸粉没有动物检疫合格证明系劣药的主张，本院不予采信。综上，江西弘景药业有限公司作为案涉鹿茸粉的生产企业具有药品生产的相关资质，全家福药房作为依法设立，并取得药品经营许可证的商家，其可在经营许可范围内销售涉案鹿茸粉，案涉鹿茸粉依法取得药品生产许可证、药品GMP证书编号等相关国家主管机关药品批准文号，并有经庭审质证认定的检验报告等相关证据证明其来源合法。故案涉鹿茸粉应属于合法生产、销售的药品。吴训刚无证据证明案涉鹿茸粉属于劣药，应承担举证不能的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审判决：驳回吴训刚的全部诉讼请求。案件受理费减半收取315元，由吴训刚负担。 二审审理期间，被上诉人全家福药房提交以下证据：1.案涉产品原材料厂家西丰民和鹿产品加工有限公司营业执照、江西弘景药业有限公司收购合同、法人授权委托书，拟证明案涉产品具备检验检疫证明及有野生动物专用标识；2.案涉产品外包装供应商台州新利达医药包装有限公司营业执照，普宁市新春印刷有限公司营业执照、印刷经营许可证，国家食品药品监督管理总局药品包装用材料和容器注册证（I类），台州新利达医药包装有限公司成品检验报告书，中药饮片批包装指令，拟证明案涉产品外包装符合国家安全标准，具备相应资质。 上诉人吴训刚认为，全家福药房提交的证据均未出示原件，系照片打印件，对此不予质证。 对上述证据材料，本院经审查认为，全家福药房在二审中所提交的材料均不能提供原件，无法核实真实性，本院对此不予采信。 本院经二审查明的事实与证据与一审查明的事实与证据一致，本院予以确认。 本院认为，结合二审中双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：全家福药房是否应当向吴训刚支付案涉商品价款的十倍赔偿。对此，本院评述如下： 吴训刚在收到全家福药房寄送的案涉商品时，如果认为该商品属于劣药，可以要求解除双方的网络购物合同并主张十倍赔偿金，但吴训刚于2020年6月13日在购物平台申请退款退货时，并未要求全家福药房支付十倍赔偿金，仅提出退货退款的请求，经全家福药房同意后，双方已于2020年6月17日履行完毕退货退款，应当视为双方已就案涉购物合同纠纷自愿协商、达成合意，合同于2020年6月17日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，该赔偿损失原则具有补偿性而不具有惩罚性，在吴训刚并无实际损失且已解除合同的情形下，其有关损害赔偿金的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，应当予以驳回。 综上所述，上诉人吴训刚的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费630元，由吴训刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 付冬琦 审 判 员 徐苑效 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 吴 迪 书 记 员 张兴巧