河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8312号上诉人（原审原告）：南京宏昌建设工程有限公司，住所地：南京市溧水区永阳镇栖凤路**，统一社会信用代码：913201171357926821。法定代表人：孙先保，该公司董事长。委托诉讼代理人：施永芳、王凯鸣，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京天配新能源投资有限公司，，住所地：南京市江宁区科苑路**高新园），统一社会信用代码：91320115MA1MDDEJXT。法定代表人：胡彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱博，江苏温阳律师事务所律师。上诉人南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）因与被上诉人南京天配新能源投资有限公司（以下简称天配公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏昌公司上诉请求：1、依法撤销河南省汝阳县人民法院(2020)豫0326民初1047号民事判决书，改判支持宏昌公司的一审诉讼请求。2、案件的一审、二审诉讼费由天配公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清。天配公司申请出庭的证人傅某提供的证言明显虚假，且并未根据实际情况如实陈述，一审法官在未经发问就悉数采纳了其证人证言作为定案的根据，明显认定事实错误。傅某在证言中表明自己是宏昌公司的项目负责人，然而实际情况是，傅某不是宏昌公司的职工，也不是案涉项目的项目负责人，宏昌公司与天配公司之间所案涉的该工程项目并未实际施工，甚至怀疑是否真实存在，谈何项目负责人一说？且傅某当庭陈述其身份时也未能出示任何能证明其为宏昌公司项目负责人的证据，仅仅口述了自己的身份，一审法官就认定了其身份，明显认定错误。后经核实，宏昌公司并未与傅某签订过劳动合同，也未曾在宏昌公司缴纳过社会保险，从始至终，傅某就不是宏昌公司的工作人员，其也没有取得任何项目经理证书有资格胜任工程项目负责人，且宏昌公司的代理人在当庭质证的时候也已经向主审法官表明，证人傅某与宏昌公司法定代表人孙先保之间存在个人矛盾，傅某至今仍欠宏昌公司150万元的债务(该债权债务与本案无关，宏昌公司将另案起诉)，一个明显带有偏向性的证人出庭出具的证言，本身证明力应该极低，何况其陈述的内容与本案无根本关联性。二、一审法院适用法律错误。首先，对于天配公司主张的将58.5万元款项通过傅某交于宏昌公司一事，一审法官仅通过傅某的偏向性证言就据以定案，显然存在错误。一审认定傅某的所谓的代为收取退款的行为构成表见代理，显然对法律的理解产生了错误。表见代理的构成要件有以下四个:1.行为人无代理权。2.有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。3.相对人为善意。4.行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。在本案中，傅某并未持有被代理人即宏昌公司发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人即天配公司负有举证责任，然而天配公司与傅某均未提供任何证据证明傅某在本案中是拥有代理权或者说可以构成表见代理的授权文件。并且，要构成表见代理，相对人即天配公司应为善意且无过失，这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。然而本案中，天配公司的行为明显不符合，天配公司原法定代表人陈培凤不仅同证人傅某早前就已熟悉，双方也有各种经济往来，陈培凤和其妻子以个人身份给付傅某的所有款项，现仅凭傅某个人陈述及个人往来付款凭证(付款凭证为应诉本案均是事后作出说明是还保证金)，认定该款项是归还保证金，假设，即使该款项是按照天配公司陈述的是归还宏昌公司的保证金，但天配公司明知傅某不是宏昌公司公司员工，没有得到宏昌公司的授权，其行为主观上具有恶意，且在2016年9月30日至2018年12月28日期间，7次个人转账期间，均未向宏昌公司表示退部分保证金至傅某账上。一审法院在毫无证据的情况下，简单认定构成表见代理，实则对法律理解产生错误。其次，宏昌公司提起诉讼时的时间并未超过诉讼时效，并非是由于天配公司所谓的向未经授权的傅某退款才中断了诉讼时效。宏昌公司提起诉讼的时间为2019年6月，2019年6月5日即向一审法院缴纳诉讼费，该时间仍在诉讼时效内，提起诉讼后，因一审法院诉前调解程序与本次疫情的影响，所以案件一直延期到2020年7月21日才开庭审理，宏昌公司提起诉讼时，已经导致诉讼时效的中断，故天配公司一审所提超出诉讼时效无事实法律依据，一审法院认定诉讼时效因天配公司向傅某的退款行为而中断也是认定事实错误。三、本案系建设施工合同纠纷，根据双方签订的《建设工程施工分包合同》第三部分专用条款第五条合同价款与支付19.1约定:项目保证金在汇入发包人指定账户后三个月内甲方须保证乙方开始进入现场进行施工，否则须及时足额无息退还乙方保证金。合同根据合同的相对性，天配公司应及时将案涉保证金及时足额退还至宏昌公司账户，而非分次从个人甚至配偶的个人账户汇款至他人个人账户，与一个公司的正常财务管理完全不符，也不符合施工工程合作常理。综上所述，一审法院对于案件事实认定不清，对于法律适用理解错误，为了纠正错误的判决，维护宏昌公司的合法权益及法律的尊严，请求二审法院依法对本案改判，支持宏昌公司的诉讼请求。天配公司辩称：1、上诉人在本案二审中毫无事实依据，否认证人傅某为案涉项目负责人的身份是在歪曲事实，系虚假陈述。违反民事诉讼诚实信用原则，应当依法予以处罚。2、上诉人以种种无稽之谈否认傅某系案涉项目负责人的事实，否认被上诉人通过傅某向上诉人还归还保证金的事实没有事实依据。案涉项目的合同签订是傅某带着上诉人盖好公章的合同到被上诉人处签订，上诉人就事实问题避而不谈。上诉人称项目不是傅某洽谈、该项目的合同不是傅某与被上诉人签订、该项目的保证金不是向傅某向被上诉人追索，上诉人对以上问题在做虚假陈述或编造相关人员负责上述事宜，被上诉人要求与相关人员与其编造的相关人员当庭对质。3、案涉项目不能操作，归还保证金是工程保证金事宜，是由这个证人傅某负责索要并无不当，多次到被上诉人处索要，而被上诉人当时因为国家产业政策的原因，经济困难，而由时任法定代表人陈培凤及其妻子代为归还，并无不当。4、关于诉讼时效，原审判决书第一页最后一段及原审的诉讼费缴费发票，均证明本案是2020年才提起的诉讼，如上诉人否认证人傅某的索要保证金行为，其提起本案诉讼已经超出诉讼时效。5、关于上诉人提出的合同约定的问题，合同第19.1条并未约定，被上诉人必须将款项保证金退还至上诉人账户，仅是约定归还保证金，被上诉人通过项目负责人归还保证金并无不当，特别是上诉人项目负责人傅某多次上门讨要的情况下。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。宏昌公司向一审法院起诉请求：1.要求天配公司立即退还项目保证金60万元整，并按照银行同期贷款利率计算利息(从打款之日起至付清之日止)；2.要求天配公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：天配公司当时的法定代表人陈培凤分别于2016.9.30日、2017.1.24日、2018.7.4日、2018.9.28日、2019.2.3日合计转给宏昌公司涉案项目负责人傅某35.5万元。2017年3月23日天配公司向宏昌公司项目负责人傅某交付银行汇票一张，面额为18万元。天配公司时任法定代表人陈培凤通过其妻程银艳个人银行账户于2017年12月28日向宏昌公司涉案项目负责人傅某退还5万元。2019年6月，宏昌公司与其项目负责人傅某发生矛盾，宏昌公司要求傅某配合向天配公司索要60万元，后天配公司派工作人员陈培生前往宏昌公司公司监督傅某与宏昌公司法定代表人孙先保对账，2019年6月25日，傅某向宏昌公司出具《欠款协议书》，该欠款协议书中的欠款已包括案涉的60万元，并制定还款计划。宏昌公司公司员工陈培生作为见证人在该协议书上签字。后傅某未按《欠款协议书》还款计划履行。一审法院认为，本案系合同纠纷。天配公司作为涉案施工项目的发包方，收取宏昌公司的保证金60万元，在宏昌公司未能实际承包工程项目的情况下，依约定应向宏昌公司退还该保证金。由于傅某系宏昌公司涉案项目的负责人，其参与了涉案项目的前期的洽谈、签约及后期处理，天配公司基于对傅某项目负责人身份的确定而将保证金中的58.5万元分期分批支付给傅某，前后跨越2年多的时间，宏昌公司无证据证明其公司曾对此提出过异议，傅某的行为足以构成表见代理。按照法律规定，傅某的收款行为代表了宏昌公司的收款行为。故对天配公司已付傅某的58.5万元保证金，宏昌公司不得再向天配公司主张返还。同时，天配公司向傅某的退款行为，也造成诉讼时效的中断，故宏昌公司诉求未超过诉讼时效。就傅某已收取的58.5万元，傅某已经与宏昌公司形成《欠款协议书》，新的债权债务关系已经得以明确。对天配公司未向宏昌公司退还的保证金1.5万元，天配公司负有继续履行的义务。关于宏昌公司主张的利息问题，虽然双方合同约定的是无息退还，但天配公司长期拖欠宏昌公司保证金不予退还，对宏昌公司主张计算相应利息，具有合理性，法院酌情予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天配公司于判决生效后十日内退还宏昌公司保证金1.5万元，并支付利息（以1.5万元为基数，自天配公司第一次退款日2016年9月30日起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回宏昌公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由宏昌公司负担4800元，由天配公司负担100元。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是傅某从天配公司处收款的行为能否认定为代表宏昌公司收取退还的保证金。由于傅某系宏昌公司涉案项目的负责人，其参与了涉案项目前期的洽谈、签约及后期处理，天配公司基于对傅某项目负责人身份的确定而将保证金中的58.5万元分期分批支付给傅某，前后跨越2年多的时间，宏昌公司无证据证明其曾对此提出过异议，且双方未对保证金的退还方式进行具体约定，故一审认定傅某的行为构成表见代理，其收款行为代表了宏昌公司的收款行为，并无不当。宏昌公司一审中认可傅某作为项目负责人的身份，二审中无正当理由对傅某的项目负责人身份予以否认，本院不予采信。宏昌公司主张傅某与天配公司的法定代表人有其他经济来往行为，据此否认傅某的代理行为，宏昌公司提交的证据不足以证明该主张，且不能推翻傅某作为项目负责人的事实，其以此否认傅某的代理行为，依据不足，本院不予支持。综上所述，宏昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由南京宏昌建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年十二月十六日书记员 王洋洋