浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终681号 上诉人（原审被告）杭州市住房保障和房产管理局，住所地杭州市上城区浣纱路**。 法定代表人王进，局长。 委托代理人张璐，该局工作人员。 委托代理人洪波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宋春莲，女，1955年3月29日出生，汉族，住杭州市下城区。 被上诉人（原审原告）王以明，男，1954年2月10日出生，汉族，住址同上。 两被上诉人共同委托代理人徐智慧，男，1978年7月20日出生，汉族，住址同上，系两被上诉人女婿。 原审第三人杭州市下城区解决住房困难户拆迁改造指挥部，住，住所地杭州市下城区中山北路**/div> 法定代表人杨利平，总指挥。 上诉人杭州市住房保障和房产管理局（以下简称市住保房管局）因拆迁行政裁决一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 2019年9月27日，市住保房管局作出杭房拆裁下字（2019）第1号拆迁纠纷裁决：一、由拆迁人提供都市水乡水映苑44幢602室（现房），建筑面积106.3平方米，房屋评估价值为335802元的住宅房屋一套，超过被拆迁房屋评估补偿价值270899元的部分，由拆迁人与被拆迁人按房地产评估机构的安置房（现房）评估结果及相关拆迁政策规定和拆迁人提供的安置方案进行资金结算；二、由拆迁人按房地产评估机构的评估结果，向被拆迁人支付房屋装修费3806元，附属物补偿、其他补偿、临时安置补助费按拆迁政策规定及本项目的拆迁补偿标准足额发放。宋春莲、王以明诉讼请求：1.请求撤销市住保房管局于2019年9月27日作出的杭房拆裁下字（2019）第1号拆迁纠纷裁决书并责令市住保房管局依法重新作出行政裁决；2.本案诉讼费用由市住保房管局承担。 原审法院经审理查明：2004年2月25日，因11号地块改造项目建设的需要，市住保房管局（原杭州市房产管理局）向杭州市下城区解决住房困难户拆迁改造指挥部（以下简称解困指挥部）颁发杭房拆许字（2004）第003号《房屋拆迁许可证》，拆迁范围为：东至省交通厅招待所、西至杭州炼化宾馆、南至昌化路、北至古新河省机械设备成套公司，拆迁期限为2004年3月2日至2006年3月1日。杭房拆许字（2004）第003号《房屋拆迁许可证》经多次延期，拆迁期限延长至2015年10月8日。宋春莲、王以明所有的案涉房屋在拆迁范围内。杭州市下城区建设局（原杭州市下城区房产管理局）系环西新村12幢15号102、104、106等12套公房的产权人，××村××幢××号××室实际于2010年4月26日完成房改，房屋所有权人为宋春莲、王以明。2008年8月25日，杭州市下城区建设局就环西新村12幢向杭州市房屋安全鉴定所提出房屋安全鉴定申请。同年9月22日，杭州市房屋安全鉴定所作出房屋安全鉴定报告，评定环西新村12幢为Ｄ级危房。2010年10月26日，杭州市下城区建设局作出《行政强制迁离决定书》，决定将王以明、宋春莲（户）依法强制迁离××村××幢××号××室。后案涉房屋被拆除。 宋春莲、王以明不服上述强制迁离决定，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2011年4月6日作出（2011）杭下行初字第11号行政判决，维持杭州市下城区建设局于2010年10月26日作出的王以明、宋春莲（户）行政强制迁离决定的具体行政行为。宋春莲、王以明不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2011年10月16日作出（2011）浙杭行终字第102号行政判决，确认杭州市下城区建设局于2010年10月26日对王以明、宋春莲（户）作出的强制迁离决定违法，并责令杭州市下城区建设局采取相应的补救措施。 因拆迁当事人至今无法就房屋拆迁安置补偿问题达成一致，宋春莲、王以明于2019年1月23日向市住保房管局提出行政裁决，市住保房管局决定不予受理。后宋春莲、王以明向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2019年8月7日作出（2019）浙0103行初36号行政判决，撤销了市住保房管局于2019年1月31日作出的《城市房屋拆迁纠纷裁决不予受理通知书》。2019年9月2日，市住保房管局受理宋春莲、王以明提出的城市房屋拆迁纠纷裁决，并向拆迁双方发出答辩通知书。同时，市住保房管局向宋春莲、王以明送达《选择房屋拆迁补偿安置方案告知书》，提供货币补偿和产权调换两种安置方式。产权调换方案为提供都市水乡水映苑44幢602室，建筑面积106.3平方米，房屋评估单价为每平方米3159元，总价值为335802元的住宅房屋一套。2019年9月10日，市住保房管局召集双方召开拆迁纠纷调解裁决会议，拆迁双方未达成一致意见。裁决过程中，市住保房管局委托浙江坤元房地产土地估价有限公司对案涉房屋和安置房屋进行了评估，评估价值时点为2004年2月25日。浙江坤元房地产土地估价有限公司出具浙坤房估[2019]20、21号评估报告，案涉房屋评估价为274705元，都市水乡水映苑44幢602室评估价335802元。 2019年9月27日，市住保房管局作出杭房拆裁下字（2019）第1号拆迁纠纷裁决：一、由拆迁人提供都市水乡水映苑44幢602室（现房），建筑面积106.3平方米，房屋价值为335802元的住宅房屋一套，超过被拆迁房屋评估补偿价值270899元的部分，由拆迁人与被拆迁人按房地产评估机构的安置房（现房）评估结果及相关拆迁政策规定和拆迁人提供的安置方案进行资金结算；二、由拆迁人按房地产评估机构的评估结果，向被拆迁人支付房屋装修费3806元，附属物补偿、其他补偿、临时安置补助费按拆迁政策规定及本项目的拆迁补偿标准足额发放。宋春莲、王以明不服该裁决，提起本案诉讼。 另查明，宋春莲、王以明户于1981年在毗邻其居住的案涉房屋处搭建一10平方米砖瓦结构住房供家人居住使用，1994年宋春莲就该自搭建筑以及与该房相连的天井所占用的共计16.1平方米向杭州市下城区土地管理局申领临时土地使用权证，证号为临（94）字76号。2009年11月23日，杭州市下城区城市管理行政执法局向杭州市规划局法规处发出《征求意见联系函》，就环西新村12幢包括宋春莲在内的12户人家搭建的建筑物是否是违法建筑以及是否同意当事人补办手续征求意见、要求予以审核，杭州市规划局于2009年11月26日出具《反馈意见》：经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为“整幢危房”，建议予以拆除。经一、二审，杭州市规划局于2009年11月26日向杭州市下城区城市管理行政执法局就宋春莲户作出的《反馈意见》被撤销。 2012年9月6日，下城区执法局向杭州市下城区住房和城市建设局发出（下城区）函字［2012］第001号征求认定意见联系函，要求该局对宋春莲、王以明自搭建筑是否未经审批属违法建筑、是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响作出认定意见。杭州市下城区住房和城市建设局于2012年9月10日作出（下城区）函字（2012）第001号认定意见称：该房屋不符合杭政办［1988］17号和杭房局［1994］247号文件规定的登记发证条件。下城区执法局取得该认定意见后，于当日再向杭州市规划局发出同样的征求认定意见联系函。杭州市规划局于2012年9月12日作出（下城区）函字［2012］第092号意见称：我局对房管部门出具的意见（下城区）函字［2012］第001号无异议。前述两份认定意见均被生效判决撤销。 2015年3月20日，杭州市规划局作出杭规函［2015］54号《关于对（下城区）函字［2012］第001号征求认定意见联系函重新出具认定意见的函》，就宋春莲户在××村××幢××号××室处搭建的建筑物提出规划意见如下：1、经查档，我局无宋春莲户在××村××幢××号××室处搭建的建筑物的有关审批资料；2、根据法院判决，认定宋春莲户在××村××幢××号××室处搭建的建筑物为1981年搭建。 原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。案涉房屋所涉拆迁项目已于2004年取得房屋拆迁许可证，应适用《杭州市城市房屋拆迁管理条例》的规定。该条例第二十三条第一款规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人在拆迁公告规定的搬迁期限内达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁主管部门裁决。房屋拆迁主管部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自受理申请之日起30日内作出。市住保房管局作为杭州市区的房屋拆迁主管部门，有权受理并作出案涉拆迁裁决。 在裁决过程中，市住保房管局依据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》履行了受理、通知、调解等义务，因拆迁争议双方无法达成一致意见，作出行政裁决，程序并无不当。在裁决中，就案涉房屋产权面积44.97平方米部分按产权调换方式给予安置，亦无不妥。双方主要争议为16.1平方米临时建筑是否属于拆迁补偿安置范围。 《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：拆迁范围内的违章建筑物、超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，应无条件自行拆除，不予补偿，不作为安置依据。拆除经依法批准尚未超过批准期限的临时建筑，可根据已使用年限给予适当补偿，但不作为安置依据。本案所涉16.1平方米临时建筑并未被认定为违章建筑，也无证据证明当时属于超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，可作为补偿的对象。另，《杭州市人民政府关于贯彻实施＜浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例＞的若干意见》第二条第四款规定：1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。本案所涉拆迁项目始于2004年，房屋拆除于2010年，但双方拆迁争议至今未解决。从有利于被拆迁人的角度，裁决机关也可参照前述规定对16.1平方米临时建筑给予补偿，这也更能体现公平之原则。市住保房管局未将16.1平方米临时建筑列为补偿范围，认定事实不清，显属不当。综上，市住保房管局作出的案涉拆迁纠纷裁决，认定事实不清，证据不足，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销杭州市住房保障和房产管理局作出的杭房拆裁下字（2019）第1号拆迁纠纷裁决；二、杭州市住房保障和房产管理局于本判决生效后30日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由杭州市住房保障和房产管理局负担。 原审被告市住保房管局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“本案所涉16.1平方米临时建筑并未被认定为违章建筑,也无证据证明当时属于超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，可作为补偿的对象”，该认定错误且缺乏法律依据。1.原审法院认定16.1平方米系两被上诉人自搭建筑的面积错误。原审法院查明两被上诉人“于1981年在毗邻其居住的案涉房屋处搭建一10平方米砖瓦结构住房供家人居住使用，1994年宋春莲就该自搭建筑以及与该房相连的天井所占用的共计16.1平方米向杭州市下城区土地管理局申领临时土地使用权证”的事实错误。首先，现有证据无法证明两被上诉人于1994年向杭州市下城区土地管理局申领过临时土地使用权证。其次，根据两被上诉人在一审中提交的《土地证书收件单》，仅可证明两被上诉人曾在1998年提出过申领临时土地使用权的申请，并不能证明两被上诉人的该项申请已经获得了批准的事实；最后，案涉16.1平方米实际系两被上诉人申领自报的临时土地使用权的面积而非自搭建筑面积，所以，原审法院认定16.1平方米系临时自搭建筑的面积错误。2.原审法院认定两被上诉人的10平方米临时自搭建筑可作为补偿对象错误。本案争议的焦点实际为是否应对两被上诉人的10平方米临时自搭建筑予以补偿。首先，本案并无证据证明两被上诉人就该10平方米临时自搭建筑所对应的临时土地使用权已经取得了行政部门的批准。其次，退一步讲，即使两被上诉人的该项申请在1998年已经获得了批准，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，临时土地使用权证的有效期限也仅为2年，截止房屋确定应被拆除之时也已超过了该法定期限。因此，两被上诉人应当就案涉的16.1平方米的临时土地尚在批准的有效期内进行举证，现两被上诉人并未能提供有关证明案涉16.1平方米的临时土地及其所载的10平方米的临时自搭建筑未超过法定批准使用期限的证据，鉴于此，应当视为案涉争议的16.1平方米的临时土地使用权已经超过规定的使用期限，现原审法院在案件事实不明的情形下，以推定的方式，认定两被上诉人的自搭建筑可作为补偿对象，并强行适用《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第十六条“……拆除经依法批准尚未超过批准期限的临时建筑，可根据已使用年限给予适当补偿，但不作为安置依据。”的规定，缺乏法律依据，其所做的认定也系完全错误的认定，依法应当予以改判。二、原审法院适用法律错误,且所作认定与其适用的法律规定相悖。首先，案涉拆迁项目取得杭房拆许字（2004）第003号《拆迁许可证》的时间为2004年2月25日，并自取得《拆迁许可证》时开始动迁，根据程序从新，实体从旧的法律原则，本案所涉的实体性法律问题应当适用2004年2月25日之前的法律。然原审法院在处理案涉争议自搭建筑是否可作为安置或补偿依据的实体问题时，直接适用2015年9月18日颁布的《杭州市人民政府关于贯彻实施的若干意见》的相关规定，其行为严重违反了法不溯及既往原则，其依据该法作出的认定也是属于完全错误的认定。其次，退一步讲，即使本案可以适用上述法律规定，原审法院所作的认定也与上述法律规定相悖。《杭州市人民政府关于贯彻实施的若干意见》第二条第四款：“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。”，该条规定的也只是1983年12月10日之前已经建成的房屋可以参照，而非必须参照，且该条同时规定了但书条款，原审法院无视上述规定的完整性，断章取义的认定本案案涉的自搭建筑可以予以补偿错误。根据法院查明的事实，案涉10平方米临时自搭建筑的建成时间为1981年，此时，两被上诉人仅是案涉××村××幢××号××室的公房承租人，直至2010年4月26日两被上诉人才通过房改政策取得上述房屋的所有权，根据《杭州市人民政府关于贯彻实施的若干意见》第二条第四款的规定，两被上诉人在1981年擅自搭建的10平方米的临时建筑符合上述法律规定的在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑的情形，根据上述规定，应当不予补偿也不能作为安置依据。然原审法院在引用上述法律规定的情形下，断章取义的认定可以对两被上诉人的临时自搭建筑进行补偿，原审法院的该认定属于缺乏法律依据的错误认定，依法应当予以撤销。最后，原审法院认为本案争议至今未解决，从有利于被拆迁人的角度，裁决机关也可参照前述规定对两被上诉人的临时自搭建筑给予补偿。然本案争议的自搭建筑已经超过法定的临时建筑的有效期限，根据杭人大（2002）第1号公告《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第十六条：“拆迁范围内的违章建筑物、超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，应无条件自行拆除，不予补偿，不作为安置依据。拆除经依法批准尚未超过批准期限的临时建筑，可根据已使用年限给予适当补偿，但不作为安置依据”及其他相关法律规定，本案所争议的10平方米的临时自搭建筑也应当是不予补偿，不作为安置依据的。行政机关虽具有化解争议的职责，但是化解争议的前提也应当是做到有法可依，而不能毫无依据的行政乱作为。故原审法院认为裁决机关即本案上诉人可参照前述规定对两被上诉人的临时自搭建筑给予补偿缺乏法律依据。综上，原审法院认定案件事实错误，适用法律不当，且其引用的法律与其作出的认定相悖，其判决撤销上诉人作出的《拆迁纠纷裁决书》，让上诉人重新作出行政行为无法可依，依法应当予以撤销。三、上诉人所作的杭房拆裁下字（2019）第1号《拆迁纠纷裁决书》内容正确，引用法律恰当，并不存在应当被撤销重做的情形，原审法院判决撤销无事实及法律依据。两被上诉人原所有的位于××村××幢××号××室的房屋，房屋取得时间为2010年4月26日，房屋所有权证（杭房权证下改字第1××7号）上记载的建筑面积为44.97平方米，根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿”的规定以及《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第十六条：“拆迁范围内的违章建筑、超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，应无条件自行拆除,不予补偿，不作为安置依据。拆除经依法批准尚未超过批准期限的临时建筑，可根据已使用年限给予适当补偿，但不作为安置依据”的规定，以及第二十七条第一款：“货币补偿或者产权调换的房屋面积，按照被拆除房屋的《房屋所有权证》或其他合法房产凭证上记载的建筑面积为准”等的规定，拆迁人杭州市下城区解决住房困难户拆迁改造指挥部对两被上诉人被拆迁房屋的补偿应当符合上述法律规定。上诉人在查清上述与两被上诉人申请裁决事项的相关情况后，认为杭州市下城区解决住房困难户拆迁改造指挥部严格依照上述法律规定，按照两被上诉人已被拆除的上述房屋的《房屋所有权证》上记载的建筑面积对两被上诉人进行拆迁补偿安置，且两被上诉人原有的房屋也已经过了评估公司的评估。结合以上情况，上诉人对两被上诉人作出案涉裁决，该裁决内容合理合法，并无不当。原审法院判决撤销上诉人所做的《拆迁纠纷裁决书》要求上诉人重新作出行政行为缺乏依据。综上，请求：1.撤销原审法院所作判决，依法改判驳回两被上诉人在一审中的全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 被上诉人宋春莲、王以明,原审第三人解困指挥部二审中均未向本院提交书面答辩意见。 经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案主要争议问题系案涉16.1平方米土地上的自搭建筑是否可作为补偿安置依据。根据生效判决确认的事实，被上诉人宋春莲、王以明在案涉16.1平方米土地上搭建住房，并申领了案涉16.1平方米土地的临时土地使用权证，上诉人市住保房管局主张现有证据无法证明被上诉人取得案涉临时土地使用权，缺乏事实根据。原审法院将16.1平方米的土地面积作为案涉自搭建筑的建筑面积，与实际不符，本院予以指正。本案中，案涉自搭建筑并未被认定为违法建筑，也无证据证明当时属于超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，上诉人未查明案涉自搭建筑的基本情况，直接作出对案涉自搭建筑未予补偿的被诉拆迁行政裁决，认定事实不清，应予撤销。另，原审法院结合案涉拆迁争议至今未解决的事实，认定上诉人也可参照《杭州市人民政府关于贯彻实施＜浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例＞的若干意见》第二条第四款之规定对案涉临时建筑给予补偿，有利于解决拆迁争议，保障被拆迁人的权益，亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市住房保障和房产管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 沛 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  莫雪飞 书 记 员  汪金枝 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。