浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8958号 上诉人（原审被告）汪夏，女，1979年12月13日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人章建国，浙江好阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）叶三桂，男，1970年2月5日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 被上诉人（原审被告）汪志春，男，1971年1月30日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人汪夏因与被上诉人叶三桂、汪志春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初1197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月10日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，汪夏将己户位于杭州市富阳区××街道××村农村私人住宅建造工程整体交由汪志春施工，并签订建房合同一份，约定由汪夏提供建筑材料，汪志春负责施工建设并交付建房成果，工程款按200元／㎡结算。双方还就其他建房事宜做出了约定。叶三桂自认，其在案涉房屋负责立模拆模工作，工资系与汪志春按35元／㎡结算，汪志春以现金方式支付了3500元，干活工具除了梯子外均需自备。2019年5月16日上午6时许，叶三桂从二楼高度梯子上不慎摔下，导致受伤。叶三桂称，当时是空手爬竹梯（梯子由汪夏提供）到二楼，本打算要拿撬棍去拆柱头，事故发生前，已经拆掉了两个柱头，其中一个也是要爬梯子上去拆的。当天在场人员为叶三桂叫来一起拆模板的“老蒋”，老蒋工资由叶三桂支付。受伤后，叶三桂先被送至富阳区××吴医院行腰椎ＣＴ显示：胸11、腰3椎体骨折，花去医药费614.07元。为进一步治疗又被送往杭州市富阳区中医骨伤科医院并被收治住院，住院时间11天，于5月27日出院，出院重要检查结果：2019-5-20本院腰椎磁共振提示：Ｔ11、Ｌ3、5椎体压缩性骨折……花去医疗费3808.15元。2019年11月11日，叶三桂在中医骨伤医院进行椎体骨折内固定取出术后复查。2019年12月12日，叶三桂委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理及营养时间进行评定。该所于2020年1月9日出具《司法鉴定意见书》一份，载明：被鉴定人叶三桂于2019年5月16日因高坠致伤：造成胸11、腰3和腰5多椎体压缩性骨折损伤，评定其伤残等级为九级伤残，建议其伤后误工时间为150日、护理期及营养期为60日。叶三桂为此花去鉴定费1900元。根据汪志春的申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心针对叶三桂的伤残程度、误工、护理及营养时限进行重新鉴定和评定。该所出具《司法鉴定意见书》一份，叶三桂的伤残等级及误工、护理、营养时限与前述叶三桂自行委托鉴定所形成的意见一致。另查明，事故发生后，汪志春支付了叶三桂在东吴医院就诊费用614.07元、中医骨伤医院医药费3808.15元及住院期间护工费用180元×11天＝1980元，合计6592.22元。叶三桂自2017年11月24日起，即因“务工”而居住于富阳区××街道，工作处所为“木工”。 叶三桂一审诉讼请求：1.判令汪夏赔偿叶三桂损失273991元；2.诉讼费由汪夏承担。一审审理中，叶三桂变更诉讼请求为：1.判令汪夏、汪志春赔偿叶三桂损失292973元（医疗费：125元；住院伙食费：100元/天×11天=1100元，营养费：30元/天×60天=1800元；护理费：182元/天×60天=10920元；误工费：182元/天×150天=27300元；残疾赔偿金60182元/年×20年×20%=240728元；精神抚慰金：10000元；交通费：1000元，合计292973元）；2.诉讼费由汪夏、汪志春承担。 原审法院认为，本案争议焦点为：一、叶三桂与汪夏、汪志春之间的法律关系，三方对本次事故的责任的认定；二、叶三桂实际损失的确定。针对焦点一，汪夏作为房主将三层的房屋建造项目交由汪志春施工承建，汪志春又将其中拆模板工作转包给叶三桂，汪志春与叶三桂之间形成承揽关系。对叶三桂主张的其与汪志春之间系雇佣而非承揽关系，与其自认双方按工作量结算、自由支配干活时间的事实明显不符，结合其又自行支付工资给其叫来的“老蒋”，该院对该主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”具体到本案中，汪志春未取得建房施工资质，而汪夏将案涉三层房屋建造工程承包给没有资质、没有安全条件的汪志春个人，显然存在选任过失，应当对因叶三桂受伤造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。汪志春在承包上述建房工程后又将拆模板的工作承包给没有相应资质的叶三桂，也属于定作过失，也应当对因叶三桂受伤造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。叶三桂一审庭审中陈述在事故发生时已从事与案涉劳务类似的工作多年，并参与了近两百套房屋的建造，其应明知对从事案涉登高或悬空工作时应采取何种自我保护措施。此次不慎从二楼梯子上摔下致伤，结合其一审庭审中陈述的案涉房屋拆模板活已经干了20多天的情况下，仍用明显不牢固不安全的毛竹梯子进行攀爬登高，也未尽自我安全保护义务和谨慎的注意义务，对其摔落的事故，自身存在较大过错，结合本案事实，应自行承担较大责任。故叶三桂要求汪夏、汪志春对叶三桂的合理损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据各方的过错程度及与本次事故的关联，原审法院酌情认定汪夏、汪志春对叶三桂因伤造成的合理损失承担10%、25%的赔偿责任，其余65%的损失，由叶三桂自行承担。对叶三桂的损失，原审法院确定如下：医疗费，按票据计算：东吴医院614.07元，中医骨伤科医院3808.15元，叶三桂提交的125元的发票仅计入15元（110元系作废发票）；残疾赔偿金，因叶三桂从事木工工作多年，其要求参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，予以支持，故该项费用为60182元/年×20年×20%=240728元；误工费，从本地实际务工标准看，叶三桂要求按182元/天计算，予以支持，误工时间参照鉴定意见150天处理，该项费用为27300元；护理费，同理以182元/天并参照鉴定意见60天计算为10920元；营养费，以30元/天参照鉴定意见60天计算为1800元，予以支持；住院伙食补助费，叶三桂主张标准过高，应以50元/天标准计算按住院时间11天为550元；交通费，叶三桂虽未提交票据，但结合其就诊情况涉交通实际所需，该院酌情调整为300元；上述费用合计为286035.22元，按前述确定的比例，汪夏、汪志春分别应赔偿其中的28603.52元、71508.8元。因本次事故给叶三桂造成了身体残疾，对叶三桂精神上造成了损害，故该院酌情确定由汪夏、汪志春分别赔偿叶三桂精神损害抚慰金1000元、2500元。综上，汪志春应赔偿叶三桂合理损失共计74008.8元，扣除其已支付医药费及护理费合计6402.22元，尚应赔偿叶三桂676**.58元。汪夏应赔偿叶三桂合理损失共计29603.52元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第五项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、汪夏赔偿叶三桂医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合计28603.52元，精神抚慰金1000元，合计29603.52元，于判决生效之日起三十日内付清；二、汪志春赔偿叶三桂医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合计71508.8元，精神损害抚慰金2500元，扣除已支付的医疗费及护理费6402.22元，尚应赔偿67606.58元，于判决生效之日起三十日内付清；三、驳回叶三桂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5695元（预收5410元），减半收取2847.5元，由叶三桂负担1732.5元，汪夏负担318元，汪志春负担797元。叶三桂于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；汪夏、汪志春于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，汪夏不服该判决，提出上诉称：一、原审法院认定事实部分错误，适用法律错误。根据《建房合同》条款及原审法院查明的事实来看，上诉人与被上诉人汪志春之间形成承揽关系。所谓的承揽关系法律内涵是承揽人利用其技术、设备、人力及技能完成定作人的工作成果，定作人向承揽人支付劳动报酬的法律关系。涉及本案被上诉人汪志春承揽上诉人的低层房屋施工活动，被上诉人汪志春持有建房工匠证（证号为0517-CC-0071）经建设部门培训考试合格后有效上岗证，在上诉人审批建房时被上诉人汪志春的建房工匠证也经当地政府城建办审核、备案。这一些足以表明被上诉人汪志春具备了建房活动相应技能及能力，且被上诉人在当地已经从事数年建房活动，建房活动系以被上诉人的技能、设备完成工作成果，上诉人汪夏与被上诉人汪志春之间的承揽合同关系并非建筑法调整的范围，建筑法第83条规定“抢险救灾和其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”原审法院却不区分农村自建房与建筑法意义上的建筑物，以农村建房需要建筑法意义上资质恪以上诉人对被上诉人汪志春选任过失，判令上诉人承担责任，曲解承揽关系的法律定义及内涵。原审法院既认定上诉人与汪志春之间承揽关系，同时肯定了二被上诉人之间形成的承揽合同关系，证实被上诉人叶三桂是通过其技术、设备、人力完成被上诉人汪志春的工作成果，被上诉人汪志春给付报酬的活动。而本案被上诉人叶三桂系从事多年木工拆模工作，经验丰富，本身已具备承揽拆模工作能力及技能、体力。对于此简单拆模工作无须具备建筑法意义上的资质。二、原审法院对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的适用和理解存在错误。该条文已并入《中华人民共和国侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人受伤的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而被上诉人叶三桂主张的法律关系系提供劳务者受害责任纠纷，其相对的主体系接受劳务一方，但其与上诉人不存在劳务或雇佣关系，且从一审庭审至辩论终结被上诉人叶三桂未变更法律关系。原审法院虽根据查明案情认定汪志春与叶三桂之间为承揽关系，但即使适用司法解释第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”此条文所指的第三人仅是指承揽人所雇佣的人员造成的损害，而本案次承揽人叶三桂与承揽人汪志春之间系承揽关系，不属本条文第三人的范畴，同时次承揽人也非定作人汪夏直接选任、支配的人员，故本案上诉人不存在选任过失，无须向被上诉人叶三桂承担选任过失赔偿责任。综上，请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人叶三桂对上诉人汪夏的第一项赔偿请求。 被上诉人叶三桂书面答辩称：一审审理中，上诉人认为其建房为低层房屋施工活动，被上诉人不予认可。房屋系三层建筑，被上诉人叶三桂受伤之事实无可争辩。在工作过程中，上诉人提供梯子给叶三桂使用后，因梯子断裂导致叶三桂摔下受伤，上诉人汪夏应当承担赔偿责任。被上诉人汪志春未取得建房资质，且汪志春叫了叶三桂来工作，约定按照每平方米35元计算报酬，被上诉人叶三桂认为被上诉人汪志春应当承担赔偿责任。综上，叶三桂因该次事故导致九级伤残无可争议，应适用浙江省的城镇标准赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉无理，请求依法驳回上诉人汪夏的上诉请求。 被上诉人汪志春在法定期限内未作书面答辩。 二审中各方当事人均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：根据查明的事实，汪夏交由汪志春建造的是三层房屋，不属于我国建筑法规定的农民自建低层住宅范畴，汪夏上诉提出其房屋建造无需具备建筑法所规定的施工资质的理由不能成立。汪夏将三层房屋的建造工程交由不具备资质及安全生产条件的汪志春个人施工，存在选任过失。原审法院根据汪夏、汪志春、叶三桂在案涉事故中各自的过错程度，酌情确定叶三桂的损失由汪夏、汪志春分别承担10%、25%的赔偿责任，其余损失由叶三桂自行承担，该确定的赔偿比例应属合理。汪夏上诉提出其不应承担责任的理由及请求不能成立，本院不予支持。本案中，叶三桂与汪志春之间系承揽关系，故本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，原审法院确定案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费540元，由汪夏负担。 本判决为终审判决。 审判员  周志军 二〇二〇年十二月三日 书记员  王 琳