广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8881号上诉人（原审被告、反诉原告）：李光良，男，汉族，1957年9月17日出生，住湖南省郴州市永兴县××××××××××××××，公民身份号码432××××××××××××035。委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：颜苏华，女，汉族，1965年8月18日出生，住广东省广州市海珠区××××××××××××，公民身份号码420××××××××××××523。委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文妍，北京大成（广州）律师事务所实习律师。原审被告：惠州市任品建筑设计有限公司，住所广东省惠州市大亚湾西区×××××××××××××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××464M。法定代表人：谢光华，总经理。上诉人李光良因与被上诉人颜苏华、原审被告惠州市任品建筑设计有限公司（下称任品公司）缔约过失责任纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2019）粤1391民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李光良的委托诉讼代理人王立平、被上诉人颜苏华的委托诉讼代理人关建尧到庭参加案件查询。本案现已审理终结。李光良上诉请求：撤销（2019）粤1391民初4901号民事判决第一、三项判决，依法发回重审或改判驳回颜苏华的诉讼请求并支持李光良的反诉请求；本案一、二审的诉讼费用由颜苏华承担。事实和理由：一、一审法院认为颜苏华转账支付500万元给李光良的款项不属于定金，颜苏华与李光良未成立合同关系等，系事实认定不清。证人邹柳辉证明：李光良于2018年4月1日下午向颜苏华书写了一份贰佰万元的“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”工程项目定金《收条》，且看到该收条上载明定金总额为伍佰万元，下剩定金叁佰万元限十日内到账，伍佰万元定金全部付齐给李光良后，再投入陆仟万元资金由颜苏华和李光良共管，处理本项目原来的债务，否则，将视为颜苏华违约，承担一切经济损失。其后，颜苏华委证人到酒店楼下复印该《收条》，后证人将《收条》原件交于颜苏华、复印件交于李光良的事实。范建党的证言与邹柳辉的证言的内容基本一致，也见证了李光良同日向颜苏华写定金《收条》的事实。上述证言足以证明李光良所提交的收条复印件与颜苏华所持收条原件内容是一致，应该作为本案认定事实的证据，但一审判决认却认定李光良提交的收条复印件不能作为认定事实的证据，更不能证明李光良与颜苏华之间已经成立了合同关系，显然与事实不符。二、一审确定本案为缔约过失责任纠纷不当。根据《合同法》第十条，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案证人证言均充分证实了颜苏华与李光良有口头订立合同的事实，颜苏华向李光良转账共伍佰万元的性质是订金，也能印证颜苏华与李光良已成立合同关系。颜苏华分笔支付给李光良共计伍佰万元的定金，颜苏华在收李光良出具的上述款项《收条》时，注明500万元的性质是定金，再注入6000万元资金共管处理本项目原来的债务以及违约责任的承担默示认同且无异议，表明双方已实际开始履行合同，但颜苏华未按照收条中的承诺投资剩余的6000万元，应承担违约责任。因颜苏华反悔不再出资6000万元处理本项目原来的债务，致李光良在“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”工程项目上遭到严重损失，颜苏华的该行为已经构成违约，故本案应为违约责任纠纷。另外，为查明案件需要，因邹亿光、王华平对本案案情较为了解，与正在进行的诉讼具有法律上直接的利害关系，特请求追加邹亿光、王华平为本案第三人参加审理。被上诉人颜苏华辩称：一审判决认定事实清楚，根据一审调取的《询问笔录》显示，李光良自认邹柳辉是其聘任的司机，但李光良刻意隐瞒了邹柳辉是其司机，双方存在上下级的关系的事实。颜苏华不认识证人邹柳辉和范建党，且上述两证人存在拒不履行生效法律文书的行为，均被列入失信被执行人名单，缺失社会诚信，故证人证言亦不真实、不具备任何的法律效力。公证书仅仅是对申请人在《证人证言》上的签字行为进行保全，对其内容未作实质审查，实为李光良仗着与他们有利益关系，指示两人单方面作出的陈述，故邹柳辉、范建党在公证书中所述情况并不属实。一审确定的本案案由正确，李光良反诉状中的陈述及其在一审过程中，均认可本案为缔约过失责任纠纷，但其却又在二审上诉提出一审确定本案性质不当，该请求缺乏基本的事实和法律依据。另，李光良申请追加的当事人邹亿光、王华平均与本案无关，不具有法律上直接的利害关系。颜苏华未与李光良就定金性质达成合意，未建立任何合同关系，更未签订任何书面的投资合作合同。李光良主张所谓颜苏华承诺投资6000万元的事实完属其个人虚构，与客观事实不符。李光良主张的《收条》内容从未获得颜苏华的签字确认，属于其事后的单方行为。根据一审法院调取的《询问笔录》显示，李光良自认颜苏华于2018年4月委托了代理人开展尽调工作，在项目尽调过程中，代理人发现项目存在资料原件缺失、债务数额不明确等一系列问题，故向颜苏华披露客观情况并提示存在的法律风险，李光良主张的所谓“数千万元”巨额投资款是在律师尽调之前。在双方未签订正式投资合同、权利义务未明确约定，甚至未开始对项目进行尽职调查的情况下，颜苏华不可能随意就承诺投资6000万元。请求二审法院查明事实，驳回李光良的全部上诉请求。任品公司述称：一审判决公平、公正，任品公司亦不参加二审开庭审理。颜苏华一审起诉请求：一、判令李光良、任品公司向颜苏华返还款项5000000元，并赔偿颜苏华利息损失（暂计至2019年9月29日，利息损失为466191.78元；从2019年9月30日起，利息损失以5000000元为基数按照年利率6%标准计算至被告李光良、被告任品公司实际清偿之日止）；二、本案诉讼费、保全费等费用由李光良、任品公司共同承担。李光良一审反诉请求：判令颜苏华向李光良支付违约金100万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月16日，任品公司与惠州市锦汇来实业发展有限公司签订一份《股权转让协议》，约定任品公司受让由惠州市锦汇来实业发展有限公司开发的“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目，项目的转让总价为78000000元，该协议书任品公司的委托代理人签名为李光良。次日，任品公司与李光良签订一份备忘录，约定任品公司就“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目的开发及收益权全部转交给李光良；本项目权益转让给李光良后，任品公司应全面履行“股权转让协议”的各项任务，待项目完成后，任品公司收取佣金5000000元，不再享有其他权益。此后。颜苏华经人介绍与李光良认识后，颜苏华拟投资上述“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目。2018年2月5日，颜苏华向李光良汇款2000000元，附言内容为“投资款”；2018年4月2日，颜苏华向李光良转账3000000元，摘要为“转支”。上述款项转至李光良账户后，颜苏华委托广东圣和胜律师事务所律师对“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目进行前期情况调查，该所律师于2019年9月5日出具一份尽职调查的情况说明，告知颜苏华“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目存在重大问题并提醒颜苏华注意本项目存在的法律风险。颜苏华了解到该项目存在法律风险后未与李光良签署合作或投资该项目的协议。颜苏华要求李光良返还其已经向李光良支付的5000000元。李光良在本案审理的过程中向一审法院提交了一份李光良于2018年4月1日出具的“收条”的复印件，该收条复印件载明：收到颜苏华女士现金贰佰万元整，此数为收购惠州市锦汇来实业发展有限公司的“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目的定金，定金总额为伍佰万元，尚欠叁佰万元十日内到账，定金全部到账后再注入陆仟万元资金共管，处理本项目原来的债务，否则将视为违约，承担一切经济损失。该收条复印件上仅有李光良的签名，无颜苏华签名。李光良称其已经将该收条的原件交给了颜苏华，颜苏华称其未收到上述收条的原件。一审法院认为，颜苏华与李光良就“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目的投资或合作进行前期磋商，仅形成了初步的投资意向，但双方并未签订对上述项目进行投资或合作的协议书，双方之间并未成立合同关系，本案为缔约过失责任纠纷。颜苏华在与李光良签订协议前向李光良转账支付500万元，在此后颜苏华与李光良未签订合作或者投资协议，双方未成立合同关系的情况下，李光良收取颜苏华的500万元应当返还给颜苏华。李光良占用了颜苏华的上述500万元资金，应当向颜苏华支付占用该500万元资金的利息。利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，其中本金200万元的利息自2018年2月8日起开始计算，本金300万元的利息自2018年4月2日起开始计算，均计算至欠款付清之日为止。颜苏华请求判令任品公司与李光良共同向其返还上述500万元。根据任品公司与李光良签订的备忘录的约定，任品公司将涉案的项目转让给了李光良，任品公司与李光良之间不存在合作关系或者代理关系。颜苏华就涉案项目的磋商及支付款项的对象均为李光良而非任品公司。颜苏华请求判令任品公司向其承担返还500万元款项没有事实和法律依据，不予支持。李光良提出反诉请求判令颜苏华向其支付违约金100万元。李光良认为其提交的收条复印件可以证实其与颜苏华之间已经成立了合同关系，颜苏华未按照收条中的承诺投资剩余的6000万元，因此颜苏华存在违约行为，要向李光良支付违约金。首先，李光良提交的收条系复印件而非原件，颜苏华否认收到了该收条的原件，李光良也未能提供充分的证据证明其已经将收条的原件交付给了颜苏华。因此，李光良提交的收条复印件不能作为本案认定事实的证据，更不能证明其和颜苏华之间已经成立了合同关系。其次，退一步讲，即使李光良提交的收条是真实的，但该收条上仅有李光良一人的签名，并没有颜苏华的签名确认，双方并未达成收条上载明的颜苏华继续投资6000万元的合意，且收条上载明的颜苏华需继续投入6000万元资金，对于如此重大的事项双方也不可能不签订书面合同来确定各自的权利义务，对如此重大事项仅在李光良单方出具的收据上载明也是不符合常理的。也就是说，即使该收条是真实存在的，也仅能证明李光良收到了颜苏华支付的200万元资金，不能证明该200万元的性质属于定金，更不能证明颜苏华和李光良已经达成了由颜苏华继续投资6000万元的合意，不能证明颜苏华和李光良之间已经成立了投资或合作合同关系。如前所述，李光良与颜苏华之间并未成立合同关系，颜苏华也就当然不可能对李光良存在违约行为并承担违约责任。李光良的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李光良自本判决生效之日起十日内向原告颜苏华返还款项500万元并支付利息（其中本金200万元的利息自2018年2月8日起开始计算，本金300万元的利息自2018年4月2日起开始计算，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回颜苏华的其他诉讼请求；三、驳回李光良的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，依据中国人民银行规定的同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50063.34元，保全费5000元，共计55063.4元，由李光良负担。反诉案件受理费13800元，由李光良负担。二审中，上诉人李光良向本院提交证据一：（2020）湘长县证民字第1429号公证书，对邹柳辉在证人证言中的签字行为进行证明，邹柳辉于2020年7月6日出具的证人证言内容如下：我与李光良曾经是同事，2018年4月1日下午在广州市一酒店茶吧见证了李光良向颜苏华（注：我与颜苏华为谈“锦业豪庭”和“锦立丰大厦”项目多次见面，比较熟悉）书写了一份贰佰万元的“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”工程项目定金《收条》，而且看到该收条上明确定金总额为伍佰万元，剩下定金还有叁佰万元，限十日内到账，伍佰万元定金全部付齐给李光良后，再投入陆仟万元资金由颜苏华和李光良共管，处理本项目原来的债务，否则，将视为颜苏华违约，承担一切经济损失。另外该收条还是颜苏华委托我（邹柳辉）到酒店楼下复印的，复印好后，颜苏华收了原件，李光良收了复印件；证据二：（2020）粤韶韶州第3789号公证书，对范建党在证人证言中的签字行为进行证明，范建党于2020年6月23日出具的证人证言内容如下：我与李光良是业务上认识的朋友，2018年4月1日下午8时左右在广州市一酒店茶吧（该酒店详细名记不清了）亲眼见证了李光良向颜苏华书写了一份贰佰万元的“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目定金《收条》，并看到收条上写明定金总额为500万元，余下的定金有300万元，十日内到账，500万元定金付齐给李光良后，再投入6000万元资金，由李光良和颜苏华共管处理本项目原来的债务，否则，将视为颜苏华违约，承担一切经济损失。该《收条》还由另一个见证人邹柳辉女士到酒店楼下复印了，后原件交给颜苏华，复印件交给了李光良。颜苏华质证认为，上述两位证人证言均系失信人员，陈述的事实均不真实，并提交了《中国执行信息公开网》的查询信息，证实两人均被限制高消费，且被列入失信被执行人名单。本院经审查，确认一审查明的事实属实。本院认为，本案系缔约过失责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。综合诉争双方诉辨意见，二审的争议焦点：一、案涉500万元的性质；二、颜苏华是否应承担违约责任；三、本案是否应追加第三人参加诉讼。关于案涉颜苏华给付李光良的500万元的性质。上诉人李光良主张是定金，被上诉人颜苏华认为是诚意金。在法律上，定金是指合同当事人一方为保证合同的履行，在合同成立后未履行前给付对方一定数额的款项。定金具有从属性，随着主合同的存在而存在，同时也随着主合同的消灭而消灭。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案，颜苏华与李光良仅就“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目的投资或合作进行了前期磋商，并未就上述项目签订正式的投资或合作的协议书，亦没有对定金进行约定，不符合定金的有关属性。李光良虽提交收条，拟证其中对案涉500万元有定金的表述，但该收条为李光良单方出具，没有颜苏华签名确认，亦应视为李光良单方个人意思表示，双方没有形成合意。且据日常生活经验法则判断，涉如此重大事项，当事人亦不会在没有主合同对双方权利义务进行约束的情况下，轻易就交付数额巨大定金，一般给付的亦会是诚意金或订金。从颜苏华委托广东圣和胜律师对案涉项目进行尽职调查的谨慎态度分析，亦证明此。李光良出具两名证人证言，但该两名证人均与李光良有利害关系，人证属言词证据，有易变的特点，存在根据利害关系重新取舍的可能，在没有其他种类证据相印证的情形下，本院不予采信。故本院认为颜苏华给付李光良的案涉500万元属诚意金，在合同未成立时，李光良应予返还。关于颜苏华是否应承担违约责任问题。如上所述，颜苏华与李光良并未就“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”项目的投资或合作达成协议，故李光良请求颜苏华承担违约责任没有事实和法律依据，本院予以驳回。本案是否应追加第三人参加诉讼。李光良在一审时没有申请追加第三人参加诉讼，在二审时申请追加，将使一审的举证及整个审理活动归于无效，有违民事诉讼诚实信用原则。且据审理，王华平仅是颜苏华的合作伙伴，并未参与与李光良就“锦立丰大厦”和“锦业豪庭”投资项目的洽商，邹亿光也仅与李光良就案涉项目存在其他合同关系，王华平、邹亿光对本案没有独立的请求权，案件的处理结果同两人也没有法律上的利害关系，故李光良请求追加王华平、邹亿光为第三人参加本案诉讼，本院予以驳回。综上所述，上诉人李光良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人李光良负担。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 刘天贞二〇二〇年十二月二十九日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。