浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8290号 上诉人（原审被告）：杭州玖悦商业运营管理有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区崇贤街道拱康路******，统一社会信用代码：91330110MA2CFL9X8M。 法定代表人：李良君，执行董事。 委托诉讼代理人：赵公明,北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林秋意，女，1986年11月19日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人杭州玖悦商业运营管理有限公司（以下简称玖悦公司）因与被上诉人林秋意劳动争议一案，玖悦公司不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初18988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，林秋意系玖悦公司员工，双方签订过书面劳动合同一份，未落款签订日期。林秋意在职期间收到玖悦公司支付的2018年11月、12月的工资4000元、3000元，2019年2月至5月期间的工资4791.6元、4200元、4711.55元、3500元。2019年1月30日，李良君通过支付宝给林秋意转账“自由门鲜作茶饮”的提成4601.88元，2019年4月27日，玖悦公司员工杨雨龙通过支付宝给林秋意转账“锦巧面工坊”的提成1230元。2019年4月15日，李良君通过微信告知林秋意按照钉钉打卡确定考勤来计算工资，每月工资5000元。2019年4月，李良君告知林秋意（炫蜗BOX项目）业务员的提成为18天，总提为2天（项目负责人）。2019年，玖悦公司负责全麦大厦商铺租赁业务，《全麦商务大厦提成标准》规定租赁面积提成标准为面积×单价×15天=提成佣金，提成发放时间为客户第一笔租金和押金打进后次月20日。2019年6月2日，玖悦公司与案外人傅丽丽、王小君签订全麦大厦S1-02号商铺租赁合同，建筑面积73.67方，日租金6元/平米/天。2019年6月29日，案外人傅丽丽、王小君发现其通过林秋意承租的商铺面积与销售员介绍的面积不符，经警方调解后，双方达成和解，并同意以销售员介绍的面积重新签订商铺租赁合同，建筑面积100.24方，日租金4.8元/平米/天，15天佣金为7217.28元。同日，玖悦公司开除林秋意，未支付当月工资。玖悦公司未为林秋意缴纳工作期间的社会保险。 原审另查明，玖悦公司于2018年11月20日成立。后玖悦公司制定了《招商部规章制度》，林秋意签字确认。2019年11月1日，林秋意以玖悦公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求玖悦公司支付2018年10月1日至2018年10月31日工资4000元、2019年5月工资1500元、2019年6月1日至6月30日工资5000元、2018年10月1日至2019年6月29日提成44048.73元、经济补偿金5000元，2019年5月4日和2019年6月7日至6月9日加班工资2758.6元以及为林秋意补缴2048年10月至2019年6月养老、医疗保险。同日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不（2019）164号不予受理案件通知书，不予受理。2019年11月4日，林秋意起诉至原审法院，请求：一、玖悦公司支付林秋意2018年10月份工资4000元、2019年5月份被扣除的工资1500元、2019年6月份工资5000元；二、玖悦公司支付林秋意2019年5月4日、6月7日至9日的三倍法定加班工资2758.6元；三、玖悦公司支付林秋意提成44048.73元；四、玖悦公司支付解除劳动合同经济补偿金5000元；五、玖悦公司为林秋意补缴2018年10月份至2019年6月份的五险一金。 原审法院认为，（一）劳动者付出劳动，用人单位理应及时足额支付劳动报酬。本案中，玖悦公司提供的劳动合同复印件未载明签订时间，双方对于劳动合同的签订时间存在争议，林秋意认为是2018年10月1日，玖悦公司认为是2018年11月20日。根据微信聊天记录显示，李良君于2018年9月22日与林秋意约定国庆节后签订劳动合同，与林秋意主张的签订时间相互印证，同时李良君于2018年10月10日邀请林秋意加入微信“玖悦商管群”，且玖悦公司在原审庭审中曾自认林秋意2018年10月份的工资为4000元。故林秋意要求玖悦公司支付2018年10月份工资4000元的请求，该院予以支持。原审庭审中，玖悦公司陈述林秋意2019年3月至2019年6月的工资为5000元（包括4500元基本工资和500元绩效工资），但未提供相应证据予以证明，故该院对林秋意2019年3月至2019年6月的基本工资为5000元的事实予以认定。2019年4月15日，李良君在微信上向林秋意说明2019年3月份工资计算方式为5000元÷25天×22天，可知林秋意工资发放的标准与出勤相关。关于林秋意要求玖悦公司支付2019年5月份少发工资1500元的请求，玖悦公司辩称系林秋意存在让同事代打卡、迟到早退的情况，按照规章制度应当扣除1500元，但未提供相应证据予以证明，该院不予采信，故玖悦公司应支付林秋意2019年5月份少发的工资1500元。根据钉钉打卡记录，林秋意2019年6月份考勤共计26天，其中7日至9日系法定节假日和休息日，同时玖悦公司确认林秋意正常出勤。故林秋意要求玖悦公司发放2019年6月份基本工资5000元的请求，该院予以支持。（二）关于林秋意主张的加班工资。原审庭审中，玖悦公司认为2019年5月4日并非法定节假日，应按200%标准来计算，该院予以采信。2019年6月7日至9日，林秋意正常出勤，并在钉钉上考勤打卡，其中6月7日系法定节假日，6月8日、9日系休息日。故林秋意要求玖悦公司支付2019年5月4日、6月7日至9日三倍加班工资2758.6元的请求，其合理部分2068.97元（5000元÷21.75天×9天），该院予以支持。（三）关于林秋意主张的佣金（业绩提成）。本案林秋意的签约情况系由玖悦公司掌握的有关证据，玖悦公司拒不提供的，又对林秋意提供的证据无法合理说明的，应承担相应的不利后果。同时，玖悦公司在原审庭审中主张林秋意的劳动报酬仅由基本工资和绩效考核组成，不存在佣金，但未提交充足有效证据予以证明，该院不予采信，故林秋意的劳动报酬应包括佣金。根据微信聊天记录，李良君曾向林秋意说明炫蜗BOX项目佣金的计算标准为一共60天、业务员18天、总提2天。根据林秋意提供的支付宝转账截图，李良君于2019年1月30日向林秋意支付“自由门鲜作茶饮”的提成4601.88元。结合李良君陈述的炫蜗BOX项目业务员佣金计算天数及林秋意主张的“自由门鲜作茶饮”计算方式可以相互印证，故对林秋意主张的“自由门鲜作茶饮”业务员佣金=签约面积×单价×18天，该院予以确认。现玖悦公司已支付4601.88元，故玖悦公司还应支付林秋意“自由门鲜作茶饮”业务员佣金的剩余部分4601.88元。2018年12月26日，林秋意促成“自由门鲜作茶饮”签约，但根据林秋意陈述其于2019年2月份任项目负责人，故林秋意主张“自由门鲜作茶饮”的项目负责人佣金，该院不予支持。关于林秋意主张炫蜗BOX项目“华为体验店”、“锦巧面工坊”的业务员佣金，结合林秋意提供的证据，业务员的佣金=总佣金÷60天×18天。结合林秋意提供的该两店的具体数据，“华为体验店”的18天佣金为12903.74元，“锦巧面工坊”的18天佣金为6150.12元。关于“锦巧面工坊”的业务员佣金，原审庭审中，玖悦公司确认林秋意与杨雨龙共同参与了“锦巧面工坊”的签约，故林秋意只能向玖悦公司主张“锦巧面工坊”的业务员佣金的50%。林秋意又自认林秋意与杨雨龙各收到了“锦巧面工坊”的佣金1230元，玖悦公司剩余60%的佣金未支付，故玖悦公司应支付林秋意该店的佣金1845.06元。另外，2019年4月27日，李良君承诺大概于5月7日、8日向林秋意支付“锦巧面工坊”签约的2500元，玖悦公司辩称已支付，但未提供充足有效证据予以证明，故玖悦公司还应支付林秋意该店签约的2500元。林秋意主张“早点点”的佣金4800元，依据不足，本院不予支持。虽然玖悦公司不认可林秋意作为项目负责人，但根据林秋意提供的证据可以确认，林秋意系玖悦公司炫蜗BOX项目的招商经理，且炫蜗BOX项目的招商业绩确认与佣金请款单由林秋意制作并申报，故该院对林秋意主张其在2019年2月份成为炫蜗BOX项目负责人予以采信。因玖悦公司未提供林秋意工作期间的签约情况及签约时间，应当承担相应的不利后果，故林秋意主张炫蜗BOX项目“毛源昌眼镜”“XH造型”“锦巧面工坊”“荟茗鱼头泡饭”“华为体验店”“仁心大药房”项目负责人的总提，该院予以支持。结合李良君陈述的总提为2天及林秋意提供的计算数据，经核算，“毛源昌眼镜”2天佣金为908.03元，“XH造型”2天佣金为370.37元，“锦巧面工坊”2天佣金为683.34元，“荟茗鱼头泡饭”2天佣金为859.96元，“华为体验店”2天佣金为1433.74元，“仁心大药房”2天佣金为379.91元。根据全麦大厦的规章制度，业务员的佣金=面积×单价×15天，故林秋意主张“喵上猫咪生活馆”15天佣金为7217.28元，该院予以支持。玖悦公司认为该客户已退租，不存在收益，但未提供充足有效证据予以证明，该院不予采信。综上，林秋意要求玖悦公司支付佣金（业绩提成）44048.73元的请求，其合理部分33703.31元，该院予以支持。（四）关于林秋意主张解除劳动合同的经济补偿金5000元。2019年6月29日，良渚派出所制作了现场治安调解协议书，其中载明林秋意在给傅丽丽、王小君介绍该商铺时肆意夸大租房面积，傅丽丽发现其租赁的商铺合同上面积与销售员介绍面积不符，傅丽丽与王小君两人要求退房，与李良君发生争议。根据林秋意签字确认的《招商部规章制度》第15项规定，员工做出损害公司形象、利益的，应立即开除，并承担责任。同日，玖悦公司以上述理由与林秋意解除劳动关系，并不违反法律的禁止性规定，故该院对林秋意要求玖悦公司支付解除劳动合同的经济补偿金5000元的请求不予支持。（五）用人单位和劳动者在建立劳动关系后必须依法参加社会保险。2018年11月20日，玖悦公司登记成立，2019年6月29日，玖悦公司与林秋意解除劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，林秋意要求玖悦公司为其补缴2018年11月份至2019年6月份期间社会保险的请求，本院予以支持。因玖悦公司于2018年11月20日成立，客观上无法为林秋意补缴2018年10月份的社会保险，故林秋意要求玖悦公司为其补缴2018年10月份的社会保险的请求，该院不予支持；林秋意要求玖悦公司为其补缴2018年10月份至2019年6月份公积金的请求，不属于劳动争议的受案范围，该院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州玖悦商业运营管理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付林秋意加班工资2068.97元、2018年10月份工资4000元、2019年5月份少发的工资1500元、2019年6月份工资5000元。二、杭州玖悦商业运营管理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付林秋意佣金（业绩提成）33703.31元。三、杭州玖悦商业运营管理有限公司应于判决生效之日起十日内为林秋意向社会保险经办机构补缴2018年11月份至2019年6月份期间的社会保险，林秋意应承担个人负担部分，并提供相关材料协助杭州玖悦商业运营管理有限公司办理补缴手续。（具体补缴险种及金额由经办机构依政策确定）。四、驳回林秋意的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杭州玖悦商业运营管理有限公司负担。 宣判后，玖悦公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定玖悦公司应承担2018年10月林秋意工资事实认定明显错误。玖悦公司成立于2018年11月20日，2018年10月玖悦公司尚未成立，不可能与林秋意发生任何法律关系。然而，原审法院判令玖悦公司承担2018年10月的工资显然不符合基本事实。玖悦公司在一审中反复表示玖悦公司不应承担2018年10月的劳动报酬，不可能存在劳动报酬相关自认。李良君与林秋意约定国庆节后订立劳动合同既未表示是与玖悦公司订立，又未表示是国庆节后何时订立，至少需要在玖悦公司成立后才有订立的可能性，因此，玖悦公司认为要求承担2018年10月工资显然事实认定错误。二、有关加班工资的认定错误。认定员工是否加班的前提是员工的加班行为是企业所指示的，员工未经企业要求，自行来到工作场所并不能被认定为加班行为，原审法院仅凭林秋意的钉钉打卡记录就认为其存在玖悦公司指示并认可的加班行为，显然不符合加班的基本构成要求。如果照此逻辑，只要员工存在打卡记录，就构成加班，家住公司边的员工每月几乎可以通过未经要求的“打卡”行为获得双倍的工资，这显然不符合劳动关系处理的基本逻辑。三、关于林秋意应得“佣金”认定错误。原审法院认定的佣金支付前提为“炫蜗ＢＯＸ”项目，公司获得相当于60天租金的“佣金”后，可以根据公司的收益给予引进该租户业务的员工18天左右的奖金，作为总负责人的员工，获得2%的奖金。领取奖金的前提是玖悦公司获得的60天的租金佣金，领取奖金的对象是直接为公司引进该租户并促成交易的员工。对于“华为体验店”，该租户并非是林秋意引进，而是案外人徐某引进，玖悦公司已经与徐某结算了相关居间佣金。林秋意只作为工作人员负责与“华为体验店”签署了合同的行政事务性工作，不存在引进业务应得的佣金。关于“锦巧面工坊”，由于玖悦公司在此项目中只获得了业主交付的40%佣金，在此情况下，不可能向员工支付100%的佣金，因此，林秋意应得部分已经全部领取。关于全麦大厦“喵上猫咪生活馆”项目，由于林秋意欺骗租户，导致租户与玖悦公司解约，玖悦公司未获得任何租金收益，且因林秋意原因解约，故林秋意不应获得奖金、提成、佣金等收益。有关总提奖金林秋意并未担任过项目负责人，且项目负责人奖金需要在项目整体招商结束后，公司领取全部佣金后方可获得。“炫蜗”项目中，由于项目最终由于业主中途解约，并未执行完毕，玖悦公司亦未获得全部佣金，故并无义务支付林秋意“总提”奖金。四、有关社保补缴。林秋意曾向公司作出承诺，其社保由其个人自行进行缴纳，公司将社保作为劳动报酬的一部分支付给她本人，已领取相关社保补偿后，林秋意再次提出要求玖悦公司承担其社保，有违诚实信用原则，不应予以支持。五、有关2019年5月、2019年6月份工资事实认定错误。2019年5月工资因林秋意找同事代打卡引起，2019年6月，因林秋意欺骗客户，严重影响公司形象，根据公司规章制度，扣除最后一个月工资，具有合法依据。综上所述，原审法院认定事实存在严重错误，故提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回林秋意全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由林秋意承担。 被上诉人林秋意发表答辩意见称：玖悦公司应当支付2018年10月的工资，一审的微信聊天记录可以证明玖悦公司要支付2018年10月的工资。玖悦公司从未将双方签订的《劳动合同》交给林秋意，因此林秋意对于未签订落款日期不知情。双方的《劳动合同》是在2018年10月1日签订的。关于佣金，林秋意并非公司利益相关个体，也非公司股东，因此玖悦公司方是否从甲方公司处领到全部佣金与林秋意无关。关于加班工资，玖悦公司此前承诺基本工资按照钉钉考勤出勤天数来，但辞退后陈述工资并非按照钉钉考勤，在2019年6月7日到6月9日，公司全部员工去长滩岛旅游，但林秋意在公司加班。关于社保，玖悦公司未给林秋意缴纳社保、公积金，玖悦公司未给林秋意任何补偿，林秋意也未承诺放弃社保、公积金。关于“喵上猫咪生活馆”并非因林秋意的过错导致合同解除，而是全麦大厦招商负责人未标注租赁房屋面积所致。关于华为专卖店的客户电话号码是华夏给林秋意的，该笔订单是由林秋意谈成的，与玖悦公司上诉状所称的徐某无关。 二审期间，玖悦公司提交如下证据：1.蜗牛广场招商代理合同，拟证明因未能完成业绩指标，蜗牛招商项目已被业主方解约，玖悦公司未能获得全部佣金（只获得50%），因此玖悦公司无需向林秋意支付100%奖金；2.微信聊天记录（廖俊杰与蜗牛广场阮总），拟证明因未能完成业绩指标，玖悦公司亦无法获得蜗广场全部业绩提成；3.微信聊天记录（徐某与华选、玖悦公司与华夏、徐某与来利兴）华为专卖店是由徐某来引进的，林秋意仅仅是负责签约等行政工作，不应获得招商所得的任何奖金；4.喵上猫咪生活馆的律师函、聊天记录、签订退租协议的照片，拟证明林秋意所称的引进的喵上猫咪生活馆已经明确的退租，林秋意无权获得相关的收益；5.证人徐某出庭作证，拟证明华为专卖店项目是由其来引进的，并非是林秋意引进。对玖悦公司提交的证据，林秋意发表质证意见称：证据1真实性认可，但林秋意在职期间没有收到业主方解约，玖悦公司不能获得全部佣金与林秋意无关；证据2真实性认可，但聊天记录日期看不清楚，该聊天发生在林秋意辞退之后，林秋意不应承担责任；证据3真实性认可，客户电话是华夏给林秋意的，但是所有的约看洽谈、签约以及送达租赁合同都是林秋意完成的；证据4真实性不认可，该照片的人员并非不是林秋意认识的租客；证据5证人与玖悦公司法定代表人之间的口头协议与林秋意无关，林秋意是通过华夏获得该单业务的联系方式。对玖悦公司提交的证据，本院经审查后，认为：证据1、2不能证明客户与玖悦公司解约与林秋意有关，故该两份证据的证明目的本院不予采信；证据3的聊天记录并非发生在玖悦公司与林秋意之间，故无法证明与林秋意之间的关联性，该份证据本院不予采信；证据4真实性无法确定，且即便根据该证据中的律师函，解约原因也非林秋意所致，故对于该组证据不予采信；证据5根据该证人的陈述，其仅是负责推荐客户，并未跟进后期洽谈及签约，故该证人证言无法证明玖悦公司的证明目的，该证据不予采信。林秋意未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，玖悦公司与林秋意之间签订劳动合同，双方之间存在劳动关系，玖悦公司作为用人单位应当及时、足额向林秋意发放工资及其他劳动报酬。第一，关于林秋意2018年10月份工资问题。玖悦公司与林秋意签订的书面劳动合同中虽未载明签订日期，但根据一审中的证据，玖悦公司法定代表人于2018年10月10日邀请林秋意加入公司微信群，并与林秋意约定国庆节后订立劳动合同，且玖悦公司一审中自认林秋意2018年10月份工资为4000元，故原审法院予以支持并无不当。第二，关于加班工资。玖悦公司法定代表人通过微信告知林秋意通过钉钉打卡考勤计算工资，故原审法院根据林秋意的钉钉打卡情况计算加班天数，并无不当。玖悦公司称员工未获公司同意的钉钉打卡记录不能视为加班，但玖悦公司并未提供证据证明公司有此规章制度或向员工告知过该要求，故该上诉意见本院不予采信，原审法院认定的加班工资并无不当。第三，关于佣金部分。争议的佣金分为炫蜗ＢＯＸ项目及全麦商务大厦两个项目，其中炫蜗ＢＯＸ项目争议的佣金涉及“华为体验店”、“锦巧面工坊”两个项目以及炫蜗ＢＯＸ项目的总提佣金，全麦商务大厦项目争议的佣金涉及“喵上猫咪生活馆”项目。就炫蜗ＢＯＸ项目，玖悦公司并无证据证明其告知过公司员工，该项目获得佣金的前提是公司获得相当于60天租金的“佣金”，且玖悦公司提供的证据也不能证明其未获得炫蜗ＢＯＸ项目佣金系林秋意所致，故其以此主张无需支付林秋意该项目佣金，本院不予采信。针对炫蜗ＢＯＸ项目中的“华为体验店”项目，玖悦公司认为系案外人徐某引进，林秋意仅负责签署合同。但即便根据证人徐某所述，其也仅是将客户电话告知玖悦公司工作人员，玖悦公司也认可该项目后续签约系林秋意负责，故玖悦公司以此主张林秋意无权获得该项目佣金，本院不予采信。针对炫蜗ＢＯＸ项目中的“锦巧面工坊”项目，玖悦公司并无证据证明未获得业主交付佣金系林秋意所致，且其提供的证据也不足以证明未获得该项目全部佣金，故其主张林秋意无权获得该项目全部佣金的上诉意见，不能成立。针对炫蜗ＢＯＸ总提佣金问题，根据林秋意提供的证据可以证明其在2019年2月份之后系该项目的招商经理，玖悦公司认为该项目的总负责人系蒋文龙，但同时亦认可蒋文龙在2019年2月份之后已离职，玖悦公司并无证据证明该项目在此之后的总负责人并非林秋意，故原审法院认定林秋意有权获得该项目2019年2月份之后的总提佣金，并无不当。就全麦商务大厦项目，玖悦公司提供的证据不能证明其未获得该项目中“喵上猫咪生活馆”全部佣金，也不能证明未获得业主支付的佣金系因林秋意原因所致，故玖悦公司以此主张林秋意无权获得该项目佣金的理由，本院不予采信。第四，关于2019年5月、6月工资问题。玖悦公司认为2019年5月，林秋意存在代打卡行为，但并无证据证明，故该主张原审法院不予支持，并无不当。玖悦公司主张2019年6月，林秋意签约时欺骗客户，根据公司规章制度的规定可以扣除该月工资，但对此亦未提交公司规章制度予以证明，原审法院不予支持，并无不当。第五，关于补缴社保问题。用人单位和劳动者建立劳动关系后，应当依法为劳动者缴纳社保，此系用人单位的法定义务，原审法院认定玖悦公司为林秋意补缴2018年11月至2019年6月份期间的社保，符合法律规定。综上，玖悦公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州玖悦商业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜