广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9709号上诉人（原审原告）：臧某一，男，1973年8月29日出生，满族，住辽宁省凤城市***************，公民身份号码为210************517。诉讼代表人：凌某一，男，1969年5月21日出生，汉族，住湖南省醴陵市*******，公民身份号码为430************81X。诉讼代表人：吴某一，男，1968年2月3日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区******，公民身份号码为440************01X。委托诉讼代理人：李桃，广东良马（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市***********（东莞市****养护所），住所地：广东省东莞市**********。法定代表人：方某1。委托诉讼代理人：黄世昌，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎美娴，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人臧某一因与被上诉人东莞市***********（东莞市****养护所）（以下简称塘厦服务中心）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。臧某一向一审法院提起诉讼，请求判令塘厦服务中心：一、支付违法解除劳动合同赔偿金差额171345元；二、支付未从入职起缴纳社会保险费造成经济损失的赔偿金89348元；三、支付2018年5月至2019年8月的高温津补贴750元；四、支付2017年1月至2019年8月法定节假日加班费差额4476元。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条，参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，判决：一、东莞市***********（东莞市****养护所）于判决发生法律效力之日起五日内支付臧某一2018年6月至10月及2019年6月至8月高温津贴750元；二、东莞市***********（东莞市****养护所）于判决发生法律效力之日起五日内支付臧某一2017年9月至2019年8月法定节日加班工资差额4476元；三、驳回臧某一的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由臧某一负担（已预交）。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初1445号民事判决。上诉人臧某一不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持臧某一一审的诉讼请求；2.判令塘厦服务中心承担本案相关诉讼费用。事实和理由：一、事实定性错误。（一）一审判决认定订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化的定性是错误的。第一，塘厦镇政府为落实审计整改的工作要求，撤销违规设置的包括文化公园在内的机构，该行政行为，并非因经济原因实行，而是根据政府机构设置和编制的规定做出的，与客观经济情况无关。第二，“因原文化公园实行市场化管理，其单位失去了公园园林的管理权及经费来源”的认定是错误的。所谓实行市场化，只是承继原文化公园职能的公用事业服务中心作为发包主体，将绿化管养、卫生保洁、保安等部分管理职能对外招投标，由中标单位代为管理，所需资金由镇政府拨付，并不是原文化公园整体变成自主经营、自负盈亏的企业。公用事业服务中心依然是镇属事业单位，经费一样是镇政府拨款。另据了解，部分管理职能对外招投标，是基层单位为了管理方便和提高绿化保洁效果主动提出的方案。不是镇政府缺少资金，主动实施的方案，与资金问题无关。第三，“无法对原文化公园全体员工进行另岗安置”是错误的。按照《镇党委领导班子会议纪要》（[2018]38号，摘要七）文件内容第四条，关于镇合同职工分流问题。除刘广存调整到公用事业服务中心外，其他16名镇合同制职工分流到其他单位。第五条，关于聘员去留问题，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，在与原文化公园所聘人员协商沟通达成后，解除劳动关系并给与相应的经济补偿。按照会议纪要精神，17名合同制职工，能够给予安排，而在法律上具有平等地位的13名无固定期限和长期期限的劳动合同制员工，就无法安排，需要解除劳动关系。同样的客观经济情况，同样的单位，同样的工作岗位，同样的员工部分能够安置，另一部分就不能安置，实行差别对待，严重违背了公平原则。即便不能在其他单位安排，也可以在原岗位继续工作，因为原文化公园的员工都是熟悉本工位工作的员工，工作能力和工作经验完全胜任各岗位工作。同时各岗位工作内容也比较简单，属于技术含量不高的简单劳动岗位，没有另岗安置的必要。第四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定及相关司法解释，该法第四十一条只适用于企业，而不适用于事业单位等。原文化公园及公用事业服务中心都是镇财政拨款的镇属事业单位，不是企业，不存在客观经济情况发生变化的可能。从根本上说，其不具备实施经济性裁员的基本条件，更不具备第四十一条规定的企业经济性裁员的实体条件。即便是企业因客观经济情况发生重大变化需要裁员，也要达到当地政府规定的客观标准，不能凭主观判断来认定。所以，一审法院认定裁员符合实体条件，是完全错误的。第五，裁减人员的程序违法，而且严重不合理。塘厦服务中心在裁员过程当中，没有履行实质的法定程序，使用了隐瞒欺诈的恶意行为。用人单位裁减人员，务必通过各种方式与员工进行沟通，让员工充分了解用人单位的实际情况，理解裁减人员的方案和实际困难，争取员工的同意。所有上诉人都不是工会成员，而塘厦服务中心却刻意避开《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条中规定的召开全体员工大会来协商，而是秘密的进行，简单地采取与工会打招呼的办法，然后突然宣布裁减人员，使员工措手不及，无处申诉。并且在塘厦服务中心提供的证据五中，政府的批示是与员工达到协商一致后，才能解除劳动关系，并支付相应的补偿金，可塘厦服务中心强制终止臧某一的劳动合同，强行将每年补偿一个月的工资标准打进臧某一的账户，提示臧某一没有签字协商一致，明显与文件指示背道而驰，严重欺压劳动者。一审中塘厦服务中心拿不出劳动部门裁员报告原件，后续补交的材料却与裁员文件不符。一审法院对臧某一要求对证据五、证据六进行鉴定，要求出示证据五的原件的建议置之不理，致使臧某一败诉。（二）劳动合同继续履行，既无资金问题，也无岗位问题。根据双方之间《劳动合同》，东莞市*******办事处（经济类型为镇属事业单位），及承继文化公园职能的公用事业服务中心，都是镇属事业单位，都归属于镇政府，塘厦服务中心的单位性质是镇属事业单位。臧某一的工作内容、岗位和工作地点是两园保安工作，岗位是保安，部门和地点是东莞市*******办事处。臧某一工作的文化公园场地依然还在，为群众服务的公益性没有变化，工作岗位还在，文化公园的场地并没有用于其他商业用途。一审法院认定劳动合同无法履行，并无客观根据。第一，原文化公园与公共事业服务中心等事业单位都是镇所属事业单位，都是镇财政开支，不存在经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。第二，部分管理职能对外承包经营，不改变事业单位性质，也不改变塘厦服务中心的主体资格，承包经营与裁员之间没有因果关系，也根本不影响劳动合同的履行。第三，原文化公园撤销后，各项职能由公用事业服务中心承继。机构撤销后的7个月时间，臧某一仍在公用事业服务中心工作，是正常履行劳动合同，不是一审法院所认定的以便完成顺利的交接的情况。自2019年1月至解除劳动合同的8月，共八个月时间，员工的工资均由公用事业服务中心继续开支，说明裁员与机构撤销没有关系，经济情况也没有任何变化。第四，到目前为止，原文化公园的员工还有在原岗位工作的。这进一步说明，劳动合同完全可以继续履行。一审法院仅根据撤销违规设置的重叠机构和部分管理职能对外承包，就定性为用人单位客观经济情况发生重大变化，不仅没有根据，也严重违背了客观公正的原则。二、法律适用错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十一条分别规定的“客观情况变化”和“客观经济情况变化”是不同概念，适用的条件各不相同，一审法院混淆了两者的概念。该法第四十一条是关于企业因客观经济情况发生重大变化，致使合同不能履行，因而进行裁员的规定仅适用于企业单位，不适用于事业单位。综上所述，一审法院事实定性错误，法律适用错误。请二审法院在查明事实的基础上依法判决。被上诉人塘厦服务中心辩称：一、因客观情况发生重大变化，导致原劳动关系无法继续履行，塘厦服务中心已依法解除与臧某一之间的劳动关系，并已经支付经济补偿金，不存在需要支付差额的情况。根据中共塘厦镇委办公室文件（塘委办通字[2018]77号）文件精神及《镇党委领导班子工作会议纪要（[2018]38号，摘要七）》，为落实审计整改的工作要求，撤销违规设置的机构，将原文化公园机构撤销，原文化公园场所由公用事业服务中心管理。同时关于园林管理市场化问题，同意公园园林绿化管养、卫生保洁管理、保安管理合并招标，统一承包管理。基于上述情况，原聘请臧某一的主体（即东莞市******办事处）已被撤销，且文化公园保安管理等工作已经统一外包管理，臧某一签署劳动合同时的客观环境已经发生重大变化。塘厦服务中心向臧某一支付的工资均来源于财政拨款，在上述情况下镇财政已经没有独立的用于支付臧某一工资的经费，客观的经济情况条件亦已经发生根本改变。综上，塘厦服务中心有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定裁减人员。就上述裁员事宜，塘厦服务中心已提前三十天向工会说明情况，工会于2019年7月10日召开会议，同意根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定解除相关聘员的劳动关系，并依法予以经济补偿。2019年8月16日，塘厦服务中心将裁员报告、裁减人员安置方案以及工会的会议纪要、回复意见等资料提交到塘厦人力资源分局备案。2019年8月27日，塘厦服务中心通过手机短信告知臧某一于2019年8月30日解除劳动合同。至此，塘厦服务中心已经按照规定完成了向工会说明情况、听取意见，以及向劳动行政部门报告的法定程序，并通过短信告知方式于2019年8月30日正式解除上诉人的劳动关系。上述裁减人员程序符合相关规定，合法有效。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，塘厦服务中心通过经济性裁员方式解除与臧某一的劳动合同，仅需向其支付经济补偿金。塘厦服务中心按照臧某一的入职年限、离职前12个月平均工资计算并足额支付了相应的经济补偿金，不存在需要向臧某一支付经济补偿差额的情况。二、补缴社保并非劳动争议案件处理范围，且未能补缴社保系臧某一未配合办理手续导致，由此造成的损失由臧某一自行承担。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第一条规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理。根据劳动仲裁阶段臧某一的说明，诉请赔偿未缴社保所产生的损失实际上是指塘厦服务中心向其支付补缴社保费用，本案为劳动争议案件，因此该项请求并不属于本案处理的范围，请二审法院依法驳回臧某一的该项请求。另外，因臧某一曾向塘厦服务中心申请补缴社保费用，塘厦服务中心经向社保部门了解社保补缴手续，并于2019年9月28日通过手机短信通知臧某一办理补缴，但臧某一未配合办理手续，相关责任及损失应由其自行承担。三、塘厦服务中心已通过“节日津贴”“节日值班补助”等值班补贴的形式，以每人每次500元支付法定节假日加班费，2017年1月至2019年8月期间所有法定节假日，臧某一均有领取“节日津贴”“节日值班补助”，故塘厦服务中心不存在需要支付所谓差额的情况。四、臧某一实际上不符合获取高温津贴的条件。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条规定，劳动者只有在每年6—10月从事露天岗位及用人单位不能采取有效措施将工作场所温度降至33℃以下的情况下才需要支付高温津贴。塘厦文化公园分四个保安值班室，保安室内均配备风扇作为降温设备，且整个文化公园范围内均种植了各类植物，值班工作环境能有效将至33℃以下。文化公园保安值班时间分别为早班（7点至15点）、中班（15点至23点）和晚班（23点至次日7点），中班、晚班的时间段气温已经回落，绝大部分工作时间都不处于高温，晚班工作时间段的气温更会远低于白天工作时间的气温，不可能达到33℃，臧某一不符合领取高温津贴的条件。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。臧某一请求支付2018年9月18日前的高温津贴的请求已超过了法定时效，不应支持。综上所述，因为客观情况发生重大变化，塘厦服务中心通过法律规定的程序解除与臧某一的劳动关系的行为合法有效，且塘厦服务中心已经依法支付经济补偿金，臧某一的诉求缺乏相应依据，不应予以支持。双方当事人在二审期间均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人在二审中的上诉及答辩，本案的争议焦点是：塘厦服务中心是否需要支付臧某一违法解除劳动合同的赔偿金差额、未从入职起缴纳社会保险费造成经济损失的赔偿金和高温津补贴。对此，本院分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”臧某一上诉主张《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定及相关司法解释，只适用于企业，而不适用于事业单位等没有依据，本院予以驳回。塘厦服务中心之所以需要解除与臧某一的劳动关系，是因应塘厦镇委、镇政府为落实审计整改的工作要求，撤销违规设置的机构而为，有客观根据，而且在整个解除劳动关系的过程中，塘厦服务中心均严格依循《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的规定进行，包括提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告，并已向臧某一支付解除劳动合同的经济补偿金等。塘厦服务中心的做法，符合法律规定。臧某一主张本案情况本案不符合经济性裁员的法定条件，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，塘厦服务中心违法解除劳动合同应支付经济赔偿金等主张均没有依据，本院予以驳回。至于社保问题，其不应作为劳动争议问题由人民法院直接受理，而且臧某一主张的损失亦欠缺理据，因此，一审判决不予支持正确。关于高温津贴和法定节假日加班费差额问题，一审判决已依照臧某一的诉讼请求予以支持，塘厦服务中心未对此提起上诉，应视为其服从一审判决，对其在二审答辩中提出的该问题，本院不作审理。综上所述，上诉人臧某一的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人臧某一负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十二月三十日书记员  肖博雅何晴