浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5704号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州旭鑫装饰有限公司，住所地杭州市富阳区万市镇白石村骆家98号第2幢。 法定代表人：钟长义，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁鹏，上海市金茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郁纬红，女，汉族，1966年2月27日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：宋浩霄，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州旭鑫装饰有限公司（以下简称旭鑫公司）因与被上诉人郁纬红装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5592号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人旭鑫公司的委托代理人梁鹏、被上诉人郁纬红的委托代理人宋浩霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年4月3日，郁纬红（甲方）与旭鑫公司（乙方）签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》及附报价书（工程预算、主材代购、汇总报价、涂料合作价）一份，合同约定：装饰施工地点为杭州市滨江区银杏汇小区2幢3301室，住房结构为三室三厅四卫结构，建筑面积440平方米；工程承包为乙方包工、包全部材料（不含地板）；本工程由苏平华设计；总工期为60天，从2019年4月3日开工至2019年6月10日交付；采用标准为国家及《浙江省家庭装饰装修工程质量规范》等有关标准；工程合同价款为516680元，其中硬装价款119289元，主材价款397391元；经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算，变更部分的管理费、税金等按原合同约定的比例进行调整；硬装价款首期款于合同签订后3日内付47715元，木工进场前或2019年5月1日前付35786元，油漆进场前或2019年5月25日前付29822元，工程竣工验收合格后1个月内付5966元；主材价款于合同签订后3日内付337780元，安装灯具、洁具前付39739元，工程竣工验收合格后1月内付19872元；为保证甲乙双方资金安全，甲方应到乙方财务部门缴纳，所有往来款项凭证均需盖乙方公司财务专用章有效（工作人员、施工人员不得代收；收条不予认可）；甲方对施工图纸、工程预算书予以认可后，签订合同，并按合同规定向乙方支付工程款；乙方对甲方进行施工图纸、施工做法说明的现场交底，拟定方案和进度计划，交甲方审定；乙方指派苏平华为乙方代表，负责履行合同，按照双方认可的设计方案组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决办理由乙方负责的各项事宜；乙方严格按施工图纸和做法说明施工。在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方在签订《工程项目变更单》后，乙方才能进行项目施工；需逾期的，须双方签字认可；因甲方原因变更导致的经济支出和乙方损失，由甲方承担，工期相应顺延；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；如甲、乙双方有质量争议，由法定质检机构进行检验，费用由责任方承担；本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总价的8%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；由于甲方原因（不含未按约定付款）导致延期开工或中途停工，工期顺延等。苏平华作为旭鑫公司委托代理人在合同尾部签名并由旭鑫公司盖章，郁伟红在合同尾部签名。 附件中工程预算工程直接费108444.61元，工程管理费10%计10844.46元，合计合同总价119289.07元。其中洗衣房吊柜、厨房酒柜工程直接费用合计12389.61元，玄关、客厅、餐厅顶面石膏线（单槽）手工银箔工程直接费用合计3328元，室内顶面乳胶漆翻新修补、打磨、立邦净味5合一乳胶漆滚涂（一底两面）工程直接费用合计16800元。地面工程第四项地板基层胶泥抹面+自流平一项，载明数量为88平方米，单价为68.80元，总金额为0，备注为“地板铺贴前施工，根据现场地板拆除后确定是否需要找平（可选项）”。附件中主材代购主材费用合计361265.26元，主材代购管理费10%计36126.53元，合计397391.78元。其中整体木作工程162264元、艺术涂料120806元、单开门锁8套11840元、双开门锁安装1套1880元、指纹门锁1套2580元。 合同签订后，因主材部分整体木作工程调整而总价调整为374477元。2019年4月10日，苏平华告知郁纬红，工程部分总价119289元，首期支付47715元，主材部分总价374477元，首期支付318305元，首期共支付计366020元，支付至开户名为钟长义银行账户。同日，郁纬红向钟长义银行转账366020元。 2019年7月7日，旭鑫公司木作进场，郁纬红以进场木作与预定的不符而引起纠纷。之后钟长义向郁纬红出具内容为“退郁总木作款13万整，九月底以余下工程款抵扣，多退少补”便条。至此，旭鑫公司尚有洗衣房吊柜、厨房酒柜，玄关、客厅、餐厅顶面石膏线（单槽）手工银箔未施工，整体木作工程、单开门锁8套、双开门锁安装1套、指纹门锁1套未代购，艺术涂料未施工完成。之后艺术涂料施工继续由杭州意涂建材有限公司施工，旭鑫公司支付艺术涂料施工款80000元，郁纬红支付艺术涂料余款40806元。旭鑫公司继续做地板基层找平工作至8月底后，郁纬红不再接受旭鑫公司继续施工，重新委托案外人施工。 2019年6月11日，郁纬红（甲方）与杭州艺居网络科技有限公司（乙方）签订《进出口代理协议书》，约定甲方委托乙方代办理家具进口报关、国际物流运输、国内清关派送安装等相关服务的事宜，总费用为117732元。家具进仓时间为2019年8月16日，送货时间为2019年11月5日，仓储费为12391.63元，郁纬红支付杭州艺居网络科技有限公司费用合计130123.63元。 2019年9月6日，郁纬红支付杭州新时代市场大华装饰商行合计18100元（其中单开门锁8套计11840元，双开门锁1套1880元，指纹锁1把2580元，安装费1800元）。 郁纬红主张其因墙面返工支出施工费用54062元，并提供工程装修合同一份。该份合同载明工期为2019年8月20日至2019年8月30日，工程总造价54062元。郁纬红主张其租金损失40250元，并提供房屋租赁合同二份及付款凭证。二份房屋租赁合同租赁分别为2019年3月10日至2019年6月9日与2019年6月10日至2019年9月9日，签订时间分别为2019年3月1日与4月10日，月租金12000元，郁纬红于2019年4月23日支付出租人40250.58元。旭鑫公司主张增加工程量79005元，并提供钟长义与陈伉微信聊天记录。钟长义于2019年8月17日聊天记录工程量增加项目总计79005元，其中自流平施工为11400元。 郁纬红的诉讼请求为：1.确认解除双方签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》；2.旭鑫公司归还已付工程款6287元、主材款255994元；3.旭鑫公司支付合同履行违约金41334元；4.旭鑫公司赔偿墙面返工施工费54062元，工期逾期所产生的房屋租金损失40250元，装修材料仓储费损失5000元；5.本案诉讼费用由旭鑫公司承担。 旭鑫公司的反诉请求为：1.郁纬红支付旭鑫公司合同约定装修款71574元及增加工程装修款79005元，合计150579元；2.郁纬红赔偿旭鑫公司整木定制费用66730元、运费2000元、重贴木皮费用10000元、工人工资1000元，合计79730元；3.郁纬红支付旭鑫公司第二期主材尾款19475元、第三期主材款39739元、主材尾款19872元以上，合计79086元；4.郁纬红支付旭鑫公司违约金41334元；5.反诉诉讼费由郁纬红承担。 原审法院认为：案涉《住宅装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方合同约定工程于2019年6月10日交付，依据本案情况双方无法继续履行合同，故对郁纬红要求解除合同，予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于工程造价部分。旭鑫公司未施工部分工程直接费用为15717.61元（12389.61+3328），加上工程管理费10%，工程款为17289.37元。郁纬红应付已施工工程款为101999.63元（119289-17289.37），扣除其已支付47715元，尚需支付54284.63元。综上，郁纬红要求旭鑫公司返还工程款，不予支持。旭鑫公司要求郁纬红支付装修款54284.63元，予以支持，其超出部分诉讼请求，依据不足，不予支持。 关于主材代购部分。鉴于旭鑫公司代购费用中并未计算安装费，且郁纬红也未提供证据证明旭鑫公司不予安装，故对郁纬红要求旭鑫公司承担安装费1800元，不予支持。因整体木作工程代购费用降低，导致代购费用从397391.78元调整为374477元，故整体木作工程实际从162264元调整为141432.38元[162264-（397391.78-374477）/1.1]。旭鑫公司未代购费用为198538.38元（141432.38+40806+11840+1880+2580），加管理费10%，主材费用为218392.22元，故郁纬红应付主材代购费用为156084.78元。现郁纬红已支付318305元，旭鑫公司应返还162220.22元。综上，郁纬红要求旭鑫公司返还主材款162220.22元，予以支持，其超出部分诉讼请求，依据不足，不予支持。旭鑫公司要求郁纬红支付主材款，依据不足，不予支持。 旭鑫公司于2019年7月7日木作进场，且多项工程尚未施工，虽增加胶泥抹面+自流平的工程量会延长一定工期，但依据其增加工程量及旭鑫公司施工情况，故原审法院对郁纬红主张旭鑫公司工期延期的事实予以确认。郁纬红未提供旭鑫公司墙面施工质量存在问题证据，其主张赔偿墙面施工费54062元，依据不足，不予支持。郁纬红于2019年4月10日签订的最后一份房屋租赁合同，租金40250元系于2019年4月23日，而涉案工程于2019年4月3日签订，工程交付时间为2019年6月10日，故郁纬红据此主张租金损失40250元，不予支持。 双方合同约定，双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的8%的违约金，并承担因此造成的其他损失。旭鑫公司延期未交付工程，已构成违约，应承担违约责任。涉案合同预算总造价后调整为493766元，依据合同约定，旭鑫公司应承担违约金39501.28元，故对郁纬红主张的超出部分违约金，不予支持。旭鑫公司要求郁纬红支付违约金，依据不足，不予支持。郁纬红主张旭鑫公司工程存在质量问题，但未提交证据，不予采纳。郁纬红因旭鑫公司工期延误，要求旭鑫公司承担违约责任同时要求其承担赔偿责任，现郁纬红未提供证据证明其损失已超过违约金，故对郁纬红要求旭鑫公司承担其他损失，不予支持。 依据施工合同附件工程预算，其胶泥抹面+自流平的备注明确“根据现场地板拆除后确定是否需要找平（可选项）”，且其工程造价为0元，故原审法院对旭鑫公司主张胶泥抹面+自流平施工系增项，予以采纳。旭鑫公司主张胶泥抹面+自流平施工工程款11400元，未提交郁纬红认可该工程款，故依据施工附件的工程量及单价，原审法院认定工程款（含管理费）为6659.84元（88*68.8*1.1）。施工合同约定，在施工过程中，旭鑫公司增减工程项目时须提前与郁纬红联系，双方在签订《工程项目联系单》后，旭鑫公司才能进行该项施工。现旭鑫公司未提交工程项目联系单或郁纬红认可的变更施工内容证据，其仅以其发陈伉的增加工程总表主张增加工程款，依据不足，不予支持。综上，旭鑫公司要求郁纬红支付增加工程款6659.84元，予以支持，超出部分的诉讼请求，依据不足，不予支持。 依据钟长义向郁纬红出具的退还木作款的说明，原审法院认定旭鑫公司提供的木作不符合约定，故对其要求郁纬红承担整木定作损失，依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郁纬红与旭鑫公司于2019年4月3日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》于判决生效之日解除；二、旭鑫公司于判决生效之日起七日内返还郁纬红主材款162220.22元，并支付违约金39501.28元；三、郁纬红于判决生效之日起七日内支付旭鑫公司装修款54284.63元及增加工程款6659.84元；（上述第二、三项抵消后，旭鑫公司应支付郁纬红140777.03元）四、驳回郁纬红的其他诉讼请求；五、驳回旭鑫公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费3672元，由郁纬红负担1509元，由旭鑫公司负担2163元。反诉案件受理费3280元，由郁纬红负担662元，由旭鑫公司负担2618元。 宣判后，旭鑫公司不服，向本院提起上诉称：一、关于哪方违约。1、旭鑫公司是否违约。合同约定的工期是从2019年4月3日到2019年6月10日，在双方签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》的附件《工程预算》中，并不包含“地板基层胶泥抹面+自流平”，虽然在编号DM-4中列出了该项目，但金额显示为零，且在备注中也有说明“地板铺贴前施工，根据现场地板拆除后确定是否需要找平（可选项）。因为该处房屋为开发商新交付的精装房，本来是带有新地板的，因此，旭鑫公司向郁纬红报价时，郁纬红对于是否换地板是犹豫不决的，所以，才没有将“地板基层胶泥抹面+自流平”的项目预算进去，在合同工期中，也没有将该部分施工时间包含进去。但是，旭鑫公司于2019年4月3日进场后没多久，郁纬红就决定要更换地板，并于2019年4月15日开始拆除原地板，这点由设计师苏平华（郁纬红在原审中的证人）发送给旭鑫公司的项目经理的微信中可见。将整个房间的地板全部拆除，这相当于对原定的装修方案做了重大变更，所有的后续施工全部受到重大影响，只能等到地面施工完成才能继续进行。郁纬红的地板更换从2019年4月15日开始，一直持续到2019年9月底才正式完工（在微信工作群中可见），并且地板主体施工是由郁纬红自己找的施工人员实施的。因为地板一直没有处理好，导致木作无法进场，一直到2019年7月7日，在木作厂家的再三催促下，才将木作送到了施工房屋的楼下，准备找地方存放，但厂家将木作送到楼下后，郁纬红却以颜色不满意为理由拒绝收货。旭鑫公司认为，60天的工期，由于开工仅仅过了12天，郁纬红便对施工方案作出了重大变更，导致旭鑫公司客观上无法按照合同约定的工期完工。根据合同第6.1条的约定“因甲方原因变更导致的经济支出和乙方损失，由甲方承担，工期相应顺延”，若不是郁纬红变更了装修方案，按照旭鑫公司仅仅施工12天便完成大部分施工项目的进度，60天内完工是毫无悬念的，但正是由于郁纬红对装修方案进行了重大变更，才导致了工期延误，不应当认定为旭鑫公司违约，旭鑫公司不应当承担违约责任。2、郁纬红是否违约。《杭州市住宅装饰装修施工合同》第2.2条付款方式（1）硬装价款中约定，二期硬装款35786元是在“木工进场前或2019年5月1日前”支付；三期款29822元是在“油漆进场前或2019年5月25日前”支付。木工、油漆早就进场施工完毕，2019年5月1日及5月25日两个时间节点也早就过去，直至旭鑫公司提起上诉之时，郁纬红依然没有向旭鑫公司支付以上两笔款项，郁纬红的违约显而易见，但原审判决书却轻描淡写认为旭鑫公司没有证据证明，显然是错误的。二、关于增加的装修款。对于增加的装修款项，旭鑫公司的法定代表人钟长义于2019年8月17日通过微信发送给了郁纬红的代理人陈伉，陈伉对于施工的事实没有异议，只是让旭鑫公司将增加的部分同之前的预算表进行核对，预算表中包含的就不需要支付，不包含的照付。但原审判决对增加的部分没有认定，也是错误的。综上，请求：1、撤销原审判决第二项中的旭鑫公司应当向郁纬红支付装修款39501.28元。2、判决郁纬红向旭鑫公司支付增加工程量对应的装修款79005元。3、判决郁纬红向旭鑫公司支付违约银39501.28元。4、本案一审、二审诉讼费用由郁纬红承担。 郁纬红答辩称：一、旭鑫公司主张撤销的理由不能成立。旭鑫公司单方错误的提出该项目属于增加项，而且可以不承担由此导致的工期逾期的违约责任的主张是与合同内容、事实相违背的。退一步讲，即使存在增加项，根据合同的约定，工期逾期也是需要双方签字认可的。如果无双方签字认可，则视为工期不顺延。旭鑫公司为证明该项施工为增加项，还提出工程预算中，该项目金额为零，可以证明其为后增加项，但其主张也是与事实不符的。事实上，该房屋的装修工程是作为同一整体打包给旭鑫公司的，各分项施工具体费用郁纬红并不清楚，双方当时约定的是，无论地板基层胶泥抹面+自流平项目是否根据需要进行施工，总价均无变化。实际上，该项目的施工费用已经包含在打包总价之中了。因此金额为零和可选项这句话并不能证明该项施工为增加项。同时，地板的更换项目也并不是如旭鑫公司所说的，是影响了后续的木作进场的安装，最后导致的工期延期。其实两者根本没有施工上的先后的承接顺序要求，实际情况是旭鑫公司由于自身的资金不足的原因，导致第一次加工的木作于2019年8月才加工完毕，第一次加工就已经超出了约定的工期，两个月后，由于样品与实物色差的问题，导致退回该部分内容。后续旭鑫公司并没有资金进行的二次加工，反而要求郁纬红支付相应的木作加工款、第二次加工之后是2019年9月才重新生产完毕，这样导致了工期的严重延误。关于旭鑫公司的违约行为，旭鑫公司按照合同3.2.1项的约定，应当向郁纬红提供施工做法说明进行交底，但旭鑫公司并没有向郁纬红提交施工方案和进度计划就直接进场施工。这样的行为严重妨碍了郁纬红对装修施工的决定权和自行权，导致了郁纬红装修房子的意图和初衷不能在施工中得以体现，致使郁纬红签订装饰装修合同的目的不达。关于旭鑫公司的其他违约行为，在本案一审开庭的审理时已经进行了详细的调查和论述，在此不再赘述。因此，原审判决对旭鑫公司存在严重违约的行为，应支付违约金的裁决是正确无误的，不应予以撤销。二、关于旭鑫公司提出的郁纬红付款时间与约定不符，应属违约的主张。此项内容在一审，也进行了详细的论述。郁纬红迟延支付价款是有充分的理由的，是在行使其先履行抗辩权，以维护自身合法正当利益。因为本案中，旭鑫公司既没有按照装修合同2.2项的约定付款方式履行合同，也没有按照合同3.2.1项的约定，对郁纬红进行施工图纸施工做法说明的现场交底，没有拟定施工方案和进度计划交郁纬红审定就进场施工，这也导致了后续的在施工过程中出现了严重的质量问题。因此旭鑫公司违约在先，郁纬红是在行使先履行抗辩权迟延支付价款是维护自身的合法、正当的利益的方式，不构成合同违约。关于旭鑫公司提出的支付增加装修款的主张，也不应得到支持。首先，合同事实上并不存在约定的增加项，旭鑫公司是在虚构事实额外收取费用。在实际施工的过程中，旭鑫公司从未提出过存在增加项，而且根据合同的约定是否为增加项是有合同上严格的要求和标准的。但实际上，在施工过程中并不存在这样的程序上的对增加项的认定。其次，旭鑫公司所说的陈伉并不是本案的当事人，也不是郁纬红的代理人，实际上两者只是朋友的关系，到现场去帮忙而已。因此，陈伉并不能成为郁纬红的代理人，更没有权利去认定是否为该项目为增加项。郁纬红从未收到旭鑫公司所说的关于增加项的变更单，或者是费用清单。综上旭鑫公司相关的主张并没有事实和法律的依据，不应当予以支持。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉《住宅装饰装修施工合同》合法有效已经原审法院判定，双方对此均未提出上诉。根据原审法院于2020年5月13日制作的《询问笔录》，可以认定旭鑫公司主张延误工期系因自流平工作，而郁纬红则认为自流平本身不是增项，因为自流平延误的时间，就是延误工期。本院认为，根据合同附件中的约定，地面工程第四项地板基础胶泥抹面+自流平一项，数量为88平方米，单价为68.80元，总金额为0，备注为：地板铺贴前施工，根据现场地板拆除后确定是否需要找平（可选项），可见自流平工作系双方合同约定的内容，旭鑫公司作为装饰装修合同的施工方，其在报价之际，应对工期进行合理的测定，故而上述自流平工期应包含在合同约定工期之内。退一步讲，即使旭鑫公司在制作报价书时，未考虑因自流平产生的工期问题，根据合同约定，在施工工程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前联系乙方，双方在签订《工程项目变更单》后，乙方才能进行项目施工；需逾期的，须双方签字认可。现并无证据证实双方就此签订《工程项目变更单》或签字认可需逾期的工期，故原审法院认定延误工期的责任在旭鑫公司并无不当，本院予以维持。2019年7月7日，旭鑫公司木作进场，郁纬红主张进场木作与约定的不符，之后钟长义出具便条，载明“退郁总木作款13万整，九月底以余下工程款抵扣，多退少补”。因此，即使郁纬红在此之前存在部分未支付进度款的行为，钟长义也以该便条提出了双方相互抵扣的处理意见，现旭鑫公司再以郁纬红未支付上述款项为由，要求郁纬红承担违约金的主张，本院不予支持。旭鑫公司要求郁纬红支付增加工程量对应的工程款79005元，但该郁纬红对该增加工程量并不认可，而旭鑫公司亦未提交《工程项目变更单》证实其施工前已经过郁纬红同意，故原审法院对此项请求不予支持亦无不当。 综上，旭鑫公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3460元，由上诉人杭州旭鑫装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十二月十一日 书记员  姚丽萍