广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6225号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行。住所地：博罗县*********。负责人：王祖伟，系该行行长。委托诉讼代理人：杜夏，系广东伟伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：游越，系广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：叶继鹏，男，汉族，1971年2月13日出生，住广州市花都区*****************，公民身份号码440************334。委托诉讼代理人：罗静雯，系广东九韬律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行因与被上诉人叶继鹏借记卡纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行的委托诉讼代理人杜夏、游越、上诉人叶继鹏的委托诉讼代理人罗静雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）粤1322民初696号判决书的判决，依法改判上诉人不予承担被上诉人叶继鹏账户内款项损失355667.43元及利息（利息以355667.43元为本金，自2019年11月1日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计至实际给付之日止）；二、请求二审法院依法判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实错误，对适用法律的理解存在偏差，作出错误判决，被上诉人对银行卡密码保管不善存在过错，且无及时挂失银行卡导致损失扩大，所以不应由上诉人全额承担被上诉人账户内的款项损失，具体理由如下：一、原审法院认定银行卡密码保管不善的举证责任由上诉人承担是错误的，该举证责任应由被上诉人承担。首先，因为储户身份标志由银行卡、卡号、密码三者构成，缺一不可，所以他人通过系统进行交易的前提是必须拥有银行卡并输入正确的密码。即本案若存在盗刷事实导致被上诉人受到存款损失，则一定是涉案银行卡的卡片与密码均出现问题所造成。故本案要证明何方对存款损失存在完全过错的前提条件有两点，第一要证明其对银行卡卡片安全存在过错，第二要证明其对密码保管不善也具有过错，二者缺一不可，否则达不到完全过错的标准。其次，在原审中被上诉人起诉上诉人对其存款损失存在完全过错，即被上诉人认为并主张上诉人对涉案银行卡密码泄露也具有过错。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，被上诉人对其起诉主张应当提供证据证明，所以本案银行卡密码保管不善的举证责任应由被上诉人承担而非上诉人承担。原审法院错误认定被上诉人起诉主张的观点及证据证明内容，其片面认为银行卡密码保管不善的举证责任应由上诉人承担是错误的，系对本案事实认定错误，对适用法律理解偏差所致。综上，根据本案证明何方对存款损失存在完全过错所必须具备的前提条件，结合被上诉人一审诉求及证据证明内容，该举证责任应由主张上诉人对本案事实存在完全过错的被上诉人承担。二、现无证据证明上诉人对银行卡密码泄露存在过错，故被上诉人应承担“举证不能”的责任，其对涉案银行卡密码保管不善具有过错，需承担本案责任。首先，依上文所述，涉案银行卡密码保管不善的举证责任应由被上诉人承担，现被上诉人并无提交相关证据证明上诉人对银行卡密码泄露存在过错，所以被上诉人应承担举证不能的责任。其次，因本案银行卡密码系被上诉人自行设定的，仅有被上诉人一人知晓，且根据原审庭审笔录可知，被上诉人称其并无将银行卡密码告知银行及其工作人员，所以涉案银行卡密码一直由被上诉人保管，上诉人自始至终完全不知道涉案银行卡密码。同时因为上诉人提供的交易系统并不会存储银行卡密码信息，所以上诉人实际上根本没有且无法泄露涉案银行卡密码。综上，因为涉案银行卡密码有且仅有被上诉人一人知晓，上诉人自始至终均不知晓也无泄露，所以在涉案银行卡密码泄露并发生交易的情况下，被上诉人对银行卡密码保管不善具有过错，应承担本案责任。三、原审认定事实错误，被上诉人并无及时采取相应救济措施，致使本案损失扩大，其行为违反章程规定，对本案结果具有过错。首先，原审法院认定被上诉人知晓涉案借记卡被盗刷时账户余额为6.09元人民币是错误的，被上诉人知道第一笔交易记录时账户余额为182121.96元人民币。根据上诉人提供证据显示，被上诉人银行卡开设有短信通知服务，所以当涉案银行卡交易短信发送至上诉人手机时，被上诉人即知晓其银行卡交易情况。而涉案银行卡在涉案时一共产生了五笔交易记录，向被上诉人发出了五条交易短信通知，其中第一笔交易短信通知时间为2019年11月1日2时0分46秒左右，交易金额为173551.56元。根据被上诉人陈述，其在家中看电视时收到交易短信通知。所以被上诉人收到第一条交易短信通知时，即2019年11月1日2时0分46秒左右就知晓其涉案银行卡的交易情况，原审法院认为被上诉人在涉案五笔交易发生且收到五条交易短信通知后才知晓银行卡交易情况是错误且不合逻辑的。在被上诉人收到第一条短信通知即知晓涉案第一笔银行卡交易情况时，涉案银行卡账户余额此时为182121.96元人民币。其次，依上文所述，被上诉人在知晓其涉案银行卡账户发生交易情况时间为2019年11月1日2时0分46秒左右，其有充分的时间去联系客服并对涉案银行卡进行挂失。但根据相关资料（银行卡交易流水、报警回执、客服录音等）显示，在知晓第一条交易短信通知后，被上诉人并未立即致电客服对涉案银行卡进行挂失，而是从居所赶到花都龙珠支行ATM进行存款取款交易。并于11月1日2时25分51秒存款人民币100元（此时距离最后一笔自助取款交易时间2时18分05不到8分钟），2时28分27秒完成取款100元交易。另外，经查被上诉人于11月1日2时31分致电110报案，后于2时34分、2时58分先后两次致电客服，在客服询问是否需挂失卡片时明确拒绝。被上诉人在原审中的陈述（先致电客服，然后存款取款，最后报警）与以上事实不符。根据《中国银行股份有限公司长城借记卡章程》第十七条规定，若持卡人发现其长城借记卡存在被他人冒用、盗用和伪卡交易等使用风险时，应与发卡银行核实并采取挂失等措施防止损失扩大。被上诉人在知晓其银行卡发生交易后并无及时采取挂失等补救措施且仍一直使用（2019年11月上旬至2020年5月，上诉人在与被上诉人沟通时，多次建议被上诉人对涉案银行卡进行挂失换卡处理，但均遭到上诉人拒绝。该涉案借记卡从涉案后至今仍正常使用，共发生22笔交易，其中5笔为存入交易，金额合计17200元），被上诉人的行为违反了章程规定，也直接导致其银行卡损失从173551.56元扩大至355667.43元。综上，被上诉人在发生本案事件后并无及时采取补救措施且一直在使用涉案银行卡，直接导致银行卡损失扩大，其对本案的结果具有过错，需承担责任。四、上诉人已明确提示告知被上诉人开户文件及章程的内容，相关文件条款合法有效，故被上诉人应自担银行卡使用所产生的风险。依原审证据可知，被上诉人于开户时均对相关文件章程进行查阅了解并签收确认。而根据中国人民银行《关于下发《银行卡业务管理办法》的通知》（银发[1999]17号）第五十四条规定，持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》有关条款；第五十六条规定，银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定；以及《中国银行股份有限公司长城借记卡章程》第十七条规定，持卡人须妥善保管长城借记卡和密码，不得出租和转借，长城借记卡由持卡人本人使用，凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。该条款并无违反相关强制性法律法规的规定且经上诉人提示告知已由原告签收确认，所以该条款依法有效，被上诉人充分了解条款内容并受其约束。故根据该条规定，被上诉人有妥善保管银行卡及密码的义务，若出现被上诉人银行卡使用正确密码进行交易的，均视为被上诉人所为。本案系第三人通过输入正确密码进行交易，所以被上诉人应自行承担其银行卡因使用正确密码进行交易所产生的风险及损失，原审法院要求上诉人承担存款损失的责任是不正确的。综上所述，原审法院认定事实错误，对适用法律的理解存在偏差。本案被上诉人对涉案银行卡密码保管不善存在过错，无及时挂失银行卡导致损失扩大并且上诉人已进行风险告知提示，所以上诉人不应全额承担被上诉人账户内存款损失的赔偿责任。故为了保障上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。叶继鹏辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对上诉人的上诉理由，被上诉人作出如下答辩意见：一、一审法院认为“对于被告认为原告负有妥善保管借记卡及密码的合同义务，款项盗刷系原告保管密码不当所致的意见，因被告未对其主张发生的事实提供证据予以证明，故本院对该项抗辩意见不予采信”，为适用法律正确。上诉人认为银行卡密码保管不善的举证责任由被上诉人承担没有法律依据。根据《2015广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》第七条（十四）之规定“伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构、特约商户主张持卡人未妥善保管密码的，应当提供证据加以证明”以及第九条（十六）之规定“发卡行提交的证据不足以证明持卡人对密码泄露存在过错，持卡人要求发卡行对卡内资金损失承担全部责任的，人民法院可以支持”等规定可以明确，银行卡密码保管不善的举证责任在于发卡行，而不在于持卡人。本案中，上诉人未能提供相关证据证明银行卡密码保管不善或对密码泄露存在过错，应当承担举证不能的法律后果，一审法院判决上诉人承担全部责任合法有据。二、被上诉人已就盗刷事实以及损失尽到了基本的审慎注意义务和及时通知义务。被上诉人在凌晨收到相应短信后，就开车去了最近的柜员机核实卡内的余额信息真实性与短信的真实性，并在知道银行卡被盗刷的第一时间联系警方和银行。被上诉人已尽到了审慎注意义务和及时通知义务。另外，关于该卡事后是否挂失或是否继续使用该卡的问题，首先，该卡被盗刷后，卡内余额仅剩6元，当时是否挂失卡片已失去了意义。被上诉人没有挂失涉案卡的行为，并未能导致损失扩大。其次，被上诉人是否继续使用该卡，与本案的损失没有任何关联。故上诉人以被上诉人拒绝挂失卡为由及继续使用该卡的行为，并不导致其损失的扩大。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。叶继鹏向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告存款损失355667.43元及支付利息（利息以355667.43元为本金，自2019年11月1日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2012年12月14日，原告在被告处办理了卡号为621*************255的借记卡，该卡开设有短信通知和密码。2019年11月1日2时46秒至2时18分6秒，涉案借记卡在美国通过POS机消费三笔、通过ATM机取款两笔及产生手续费两笔，金额共计355667.43元；2019年11月1日2时18分6秒，涉案借记卡账户余额为6.09元；2019年11月1日2时25分51秒、28分27秒，涉案借记卡在广州市花都区通过ATM机存款100元、取款100元。2019年11月1日2时31分，原告就涉案借记卡被盗刷向广州市公安局花都区分局城西派出所报案，该派出所当日出具了报警回执。2019年11月4日，广州市公安局花都区分局向原告出具《立案告知书》，决定对原告被信用卡诈骗案立案侦查。该案目前无进展。此外，涉案借记卡目前未挂失。另查明，原告称其于2019年11月1日2时左右收到手机短信通知涉案借记卡有消费记录，随即到家附近的ATM机使用涉案借记卡存取款100元，同时在ATM机旁拨打银行客服电话，银行客服人员建议其报警处理，其随即向当地派出所报警。再查明，广州市公安局出入境出具的《出入境记录查询结果》载明：通过公安部出入境管理信息系统查询，原告在2019年1月1日至2019年12月31日期间没有出入境记录。以上事实有原告身份证、被告营业执照、银行交易流水明细清单、交易凭条、《立案告知书》、报警回执、《出入境记录查询结果》、中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表、中国银行股份有限公司章程、录音等证据及本院的庭审笔录在卷为据。原审法院认为：原告在被告处办理涉案借记卡，双方之间因此建立了合法有效的储蓄存款合同关系，双方均应依约履行义务。原告作为持卡人，将自有资金存入涉案借记卡账户，被告作为专业金融机构，有保障原告借记卡账户内存款安全的合同义务。本案中，原告举证证明涉案借记卡账户于2019年11月1日2时46秒至2时18分6秒期间在美国发生消费、取款，原告于当日2时左右得知借记卡发生非正常交易的情形下，随即在广州的ATM机使用涉案借记卡存取款，告知被告借记卡被盗刷情形，并向公安机关报案。现没有证据证明原告与他人恶意串通损害被告的利益，也没有证据证明原告保管借记卡及密码存在明显不当。综合考虑上述查明事实，本院可以推定原告及涉案借记卡在交易发生当时均不在盗刷地点，系他人利用伪造复制的卡片在境外进行了操作，且原告已就盗刷事实以及损失尽到了基本的审慎注意义务和及时通知义务。故对原告要求被告赔偿借记卡账户内被扣划的款项并支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对于被告认为原告负有妥善保管借记卡及密码的合同义务，款项盗刷系原告保管密码不当所致的意见，因被告未对其主张发生的事实提供证据予以证明，故本院对该项抗辩意见不予采信。对于被告认为原告未及时挂失涉案借记卡导致损失扩大的意见，因原告已及时通知被告，且原告知晓涉案借记卡被盗刷时账户余额为6.09元，未挂失涉案借记卡的行为并不导致损失扩大，故本院对该项抗辩意见亦不予采信。对于被告认为本案应由公安机关侦查清楚后再进行处理的意见，因原、被告之间存在储蓄存款合同关系，盗刷取款的犯罪行为人与被告之间存在侵权损害赔偿关系，两种法律关系相互独立，若犯罪行为人对被告的侵权行为构成刑事犯罪，被告应按相应刑事程序追究犯罪行为人的刑事责任，刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故本院对该项抗辩意见亦不予采信。原审法院判决：被告中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行于本判决生效后十日内赔偿原告叶继鹏账户内款项损失355667.43元并支付利息（利息以355667.43元为本金，自2019年11月1日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计至实际给付之日止）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系借记卡纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人赔偿账户内款项损失及赔偿数额的确认。2012年12月14日被上诉人在上诉人处办理了卡号为621*************255的借记卡，双方之间形成了合法有效的储蓄存款合同关系。被上诉人作为持卡人，将自有资金存入涉案借记卡账户，具有妥善保管借记卡及密码的合同义务；上诉人作为专业金融机构，有保障储户借记卡账户内存、取款安全的合同义务。本案中，被上诉人的借记卡账户于2019年11月1日2时46秒至2时18分6秒期间在美国发生消费及取款，被上诉人于2019年11月1日2时25分在广州的ATM机使用涉案借记卡存取款100元，并于2019年11月1日2时31分向公安机关报案，且结合出入境记录，证明借记卡在美国发生消费及取款当天其本人身处国内且借记卡亦在身边，本案涉及伪卡交易。对于被上诉人的借记卡并未丢失而其账户款项在异地被盗刷及取走，上诉人的交易、监管系统未能识别借记卡的真伪，表明其保障的交易安全存在缺陷，给储户造成安全隐患，在安全保障及谨慎审查银行卡的义务上有过错，对被上诉人的存款被支取的后果，上诉人应承担主要赔偿责任。至于上诉人认为被上诉人未及时挂失涉案借记卡导致损失扩大的主张，因被上诉人已及时通知上诉人，且其知晓涉案借记卡被盗刷时账户余额为6.09元，未挂失涉案借记卡的行为并未导致损失扩大，故本院对该项主张不予支持。此外，被上诉人亦负有妥善保管借记卡及密码的义务，虽被上诉人的借记卡未丢失，但境外消费或取款亦需要密码，交易密码是持卡人自己设置的，并通过加密后传输和保存，具有唯一性、私密性的特点，上诉人亦提出输入三次错误密码借记卡将被锁住，本案中盗刷、取款行为完成意味着第三人在十几万种密码组合中以仅有的三次机会输入了正确密码进行了交易，借记卡的密码应已泄露。但被上诉人并未提供证据证明其自行设置的密码系因上诉人的原因导致泄露，亦未提交证据证明其已尽妥善保管密码义务，有违其签字确认的《中国银行股份有限公司长城借记卡章程》第十七条的约定，故应对其损失承担部分责任。结合案件事实，参考本院及省法院对此前类案的裁判思路并综合双方过错责任的大小，本院酌定被上诉人对其账户内款项损失承担20%的责任，上诉人对被上诉人账户内款项损失承担80%的责任，即284533.94元（355667.43元×80%）。综上所述，上诉人中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行的上诉请求成立的部分，应予支持；上诉请求不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初696号民事判决为“中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行应在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿叶继鹏账户内款项损失284533.94元（利息以284533.94元为本金，自2019年11月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。二、驳回中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行的其他上诉请求。三、驳回叶继鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3318元，由中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行负担2655元，由叶继鹏负担663元。二审案件受理费6636元（中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行已预交），由中国银行股份有限公司惠州博罗北门路支行负担5310元，由叶继鹏负担1326元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十二月二日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。