山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1602民初4853号 原告：杨传军，男，1978年4月2日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：于利群，山东英天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马东，山东英天律师事务所律师。 被告：陈忠，男，1969年7月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：李延松，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 被告：刘治国（又写作刘志国），男，1978年4月11日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：杨文玲，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 被告：滨州高新技术产业开发区综合执法局，住所地：滨州高新区高十路与创新路交汇处。 法定代表人：孙春林，该局局长。 被告：滨州高新技术产业开发区管理委员会，住所地：滨州高新区新五路高十路高创技术创业服务中心，统一社会信用代码11371600675508347B。 法定代表人：刘学俭，该管委会主任。 两被告委托诉讼代理人：赵勇勇，山东法途律师事务所律师。 原告杨传军与被告陈忠、刘治国、滨州高新技术产业开发区综合执法局（以下简称高新区执法局）、滨州高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨传军及其委托诉讼代理人于利群、马东，被告陈忠委托诉讼代理人李延松，被告刘治国委托诉讼代理人杨文玲，被告高新区执法局、高新区管委会委托诉讼代理人赵勇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨传军向本院提出诉讼请求：1.依法判令四被告支付原告工程款、养护费813590.45元并按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准支付自起诉之日至付清全部欠款之日止的利息；2.本案诉讼及其他费用由四被告承担。事实与理由：被告陈忠与被告刘治国以滨州市泰丰广告有限公司（以下简称泰丰广告公司）的名义承揽了被告滨州高新技术产业开发区建设局、滨州高新技术产业开发区管理委员会发包的滨州高新区新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程，陈忠找到原告为该工程实际施工。原告施工完毕后，各被告一直未足额支付工程款、养护费，尚欠工程款、养护费813590.45元。各被告拒不付款的行为致使原告财产权益受到损害，为维护原告的合法权益，特向贵院提起民事诉讼，请依法裁判。 陈忠辩称，一、答辩人系涉案工程的最初的居间介绍人及后期的无奈垫资者，原告向答辩人主张权利于法无据。涉案工程建设具体情况：2012年2月，答辩人将涉案工程介绍给原告进行施工，原告承诺给予答辩人一定的好处费，因原告为个人无法签订施工合同，故在原告的请求下，答辩人通过关系帮助原告联系了滨州市泰丰广告有限公司（以下简称“泰丰广告公司”），让其与原告合作共同施工涉案工程。2012年5月，涉案工程基本完工，原告便私自跑到内蒙古修建公路，不再负责涉案工程。因涉案工程为绿化工程，原告对涉案工程的不理不顾造成树苗的大面积死亡。而泰丰广告公司是合同的相对方，高新区政府因树苗的大面积死亡，多次找到泰丰广告公司，答辩人因碍于政府及泰丰广告公司形象及答辩人在两者间的口碑，在泰丰广告公司要求下，又先后与泰丰广告公司共同出资对涉案工程进行了补种及养护，对于涉案工程，答辩人是迫于无奈的垫资者，泰丰广告公司才是真正的实际施工人。答辩人在涉案工程中起到作用最初仅仅是居间介绍人，后期更是是迫于无奈的投入了大量金钱，并非原告所称的转包人。原告在（2019）鲁1602民初4369号案件中诉称：“原告为泰丰广告公司承揽的……的绿化工程施工，”在该诉状中称泰丰广告公司为转包人，但现在又称答辩人及刘治国为转包人，前后陈述不一，有虚假陈述的嫌疑；高新区政府也从未表示将涉案工程承包给过答辩人。并且涉案工程的主体是绿植，原告自己种植的绿植因购买的均是劣质绿植并不予以养护早已枯萎死亡，现涉案工程的绿植均是答辩人及泰丰广告公司出资购买的优质绿植，泰丰广告公司为实际施工人，答辩人并非适格的被告。二、涉案工程合同合法有效，即使要求支付工程款，主张权利的主体也应为泰丰广告公司而非原告。泰丰广告公司与滨州高新技术产业高新区基础设施建设指挥部签订的高新区绿化工程施工合同均系双方当事人真实意思表示，合法有效，泰丰广告公司亦对涉案工程进行了实际的投资，而原告并非涉案工程合同的一方当事人。根据合同约定，即使要求支付工程款，主张权利的主体应为泰丰广告公司而并非原告，原告主体不适格。三、涉案工程现仍未竣工验收，也不符合支付工程款的条件。首先，涉案工程至今尚未竣工验收，未达到合同约定的支付工程款的条件。其次，即使本案建设工程施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效情况下，只有工程经竣工验收合格后，方可支付工程款。截止开庭前，涉案工程仍未经竣工验收合格，不符合支付工程款的条件。四、据答辩人了解情况，泰丰广告公司因涉案工程向原告支付了13万元，应当在起诉数额中予以扣除。经答辩人与案外人泰丰广告公司核实，泰丰广告公司曾因涉案工程，累计给予原告13万元的劳动报酬及垫付款项。首先，答辩人是不认可原告为涉案工程的实际施工人的；其次，该13万元据泰丰广告公司所称为劳动报酬及垫付款项；最后，该13万元既然是涉案工程产生的收益，那么应当在起诉数额中予以扣除。五、原告与案外人滕丛岭等人系合作关系，原告单独主张权利于法无据。根据（2019）鲁1602民初4369号案件认定事实及相关证据显示，原告与案外人滕丛岭等多人对涉案工程是合伙关系。退一万步讲，即使原告对涉案工程享有部分权利，作为合伙人滕丛岭等人应当与原告作为共同原告参与诉讼，在原告与滕丛岭等人之间合伙关系份额不明晰的情况下，原告单独提起诉讼主张全部权利，严重侵害了滕丛岭等人的权利，原告的诉讼主体不适格，于法无据。六、（2019）鲁1602民初4369号案件、（2020）鲁16民终1792号案件答辩人并未参与，认定涉及答辩人的部分，答辩人均不认可。该案件的两个阶段，答辩人从未参与，答辩人既未质证也未举证，原告也未申请过追加答辩人为被告或第三人，倘若答辩人是真正的转包人，为何在（2019）鲁1602民初4369号案件原告未提出，难道一直主张为实际施工人的原告连谁将涉案工程转包的都不知道吗？很明显，原告有意将答辩人排除在外，剥夺了答辩人的诉讼权利，从而使二审法院作出不利于答辩人的事实认定而有利于原告的事实认定。原告的这种故意歪曲事实的行为，浪费司法资源，恶意增加答辩人的举证责任，影响法院的正确判决，不应得到支持。综上，答辩人系涉案工程的最初的居间介绍人及后期的无奈垫资者，并非转包人，涉案工程亦未正式竣工验收，答辩人不是适格的被告，杨传军也非适格原告，请贵院依法判决并驳回原告诉讼请求。 刘治国辩称，涉案工程是泰丰广告公司和高新区签订的合同，答辩人个人从未承包过涉案工程，不存在将工程转包给原告的基础。原告将答辩人列为被告没有任何依据，答辩人并非适格的被告。据了解涉案工程施工过程，参与人并非杨传军个人，杨传军另有合伙人，其个人诉求主张工程并非适格的原告。 高新区执法局辩称，一、原告杨传军对答辩人的起诉属于重复起诉，违反一事不再理原则。原告杨传军曾于2019年9月就答辩人及滨州高新技术产业高新区管理委员会、就相同的诉讼标的和诉讼请求向滨城区人民法院起诉答辩人，滨城区人民法院于2020年3月16日作出（2019）鲁1602民初4369号民事判决，驳回其诉讼请求；原告不服一审判决上诉于滨州市中级人民法院，滨州市中级人民法院于2020年6月30日作出（2020）鲁16民终1792号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决早已经生效。现原告就同一案件事实、同一诉讼标的再次起诉答辩人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及民事诉讼法司法解释有关一事不再理的原则和重复起诉的规定。二、答辩人并非涉案绿化工程的发包方，也不是该绿化工程中相关合同的当事方，不是本案适格的被告，原告起诉答辩人没有事实与法律依据。综上，本案违反一事不再理原则，且答辩人也并非涉案绿化工程的发包方和当事方，不是本案适格被告，贵院应依法驳回原告针对答辩人的起诉。 高新区管委会辩称，一、原告对答辩人的起诉构成重复起诉，违反民事诉讼法一事不再理原则。原告杨传军曾于2019年9月就涉案绿化工程款及养护费向滨州市滨城区人民法院起诉答辩人，该案在审理过程中围绕涉案绿化工程款及养护费问题进行了举证和质证、主张和抗辩、查证和审理，并在此基础上，于2020年3月16日作出（2019）鲁1602民初4369号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服一审判决上诉，滨州市中级人民法院审理后于2020年6月30日作出（2020）鲁16民终1792号生效民事判决，驳回其上诉，维护原判。现原告就相同当事人、同一案件事实、同一诉讼标的和诉讼请求又一次起诉答辩人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，违反一事不再理原则，构成重复起诉，贵院应依法驳回其对答辩人的起诉。二、原告向答辩人主张权利没有事实与法律依据。1、原告非涉案绿化工程合同的签订方，也未就涉案绿化工程与答辩人达成任何协议，答辩人不知道原告参与了涉案绿化工程施工，不认可其对涉案绿化工程进行过养护，原告向答辩人主张涉案绿化工程的工程款及养护费没有事实依据。2、根据滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终1792号生效民事判决查明的事实，原告虽为涉案绿化工程的实际施工人，但“不能表明高新区管委会欠付工程款。”故原告无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条向答辩人主张权利，原告向答辩人主张权利没有法律依据。综上所述，原告起诉答辩人系重复起诉，违反一事不再理原则，并且其向答辩人主张权利没有事实与法律依据，恳请贵院依法驳回原告对答辩人的起诉。 杨传军围绕诉讼请求提交了滨州中院（2020）鲁16民终1792号民事判决书、信访答复意见书，陈忠提交了本院（2019）鲁1602民初4369号民事判决书、滨州中院（2020）鲁16民终1792号民事判决书、协议书、园林绿化工程合同书，滨州高新区管委会提交了园林绿化工程合同书、借款申请、借款合同、农行转账凭证、收据、税收单据、本院（2019）鲁1602民初4369号民事判决书、滨州中院（2020）鲁16民终1792号民事判决书等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于刘治国提交的民事再审流程打印件，本院对其真实性予以确认，对于证明目的不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 滨州高新区新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程为2012年高新区应急工程，滨州高新技术产业开发区城市基础设施建设指挥部未进行招投标直接将工程承包给陈忠建设，陈忠将该工程转包给杨传军进行施工。 2012年8月，滨州市泰丰广告有限公司（以下简称泰丰广告公司）作为投资方、杭州萧山园林集团有限公司作为施工方与甲方滨州高新技术产业开发区城市基础设施建设指挥部补签《园林绿化工程合同书》，合同第四条概况及造价约定：“……工程总造价244万元。”第六条付款方式约定：“本工程项目的运作模式按企业投资建设，政府三次回购的BT方式实施……。2、回购方式及时间：根据工程建设费用审定结算值确定回购基价，项目回购期限为自工程竣工综合验收合格，出具工程竣工验收报告并办理移交手续之日起叁年。”第七条合同工期约定：“1、本工程自2011年11月30日至2012年6月30日。2、养护标准及养护期限：（1）该工程的园林绿化养护标准为一级养护质量标准。（2）自工程完工初验合格之日起一年为无偿养护期。（3）无偿养护期完毕之日起一年为有偿养护期，有偿养护期按苗木主材价格的8%计算（其他项目不再记取）”。滨州高新技术产业开发区城市基础设施建设指挥部在该合同加盖公章，时任高新区建设局局长、高新区城市基础设施建设指挥部办公室主任李玉东在甲方委托代理人一栏签字，该合同仅加盖泰丰广告公司公章，没有该公司法定代表人牛国强签字。该工程系陈忠假借杭州萧山园林集团有限公司资质名义签订,杭州萧山园林集团有限公司对于该工程不知情。 2013年6月，陈忠以泰丰广告公司的名义，以施工涉案工程缺少资金，急需支付机械人工费等各项费用为由向高新区管委会申请借款100万元。同年6月21日，陈忠、刘治国以泰丰广告公司（乙方）名义与高新区城市基础设施建设办公室（甲方）签订借款合同，乙方向甲方借款人民币100万元；借款期限暂为一年（具体偿还日期以支付工程款日期为准），按年利率18%计息；乙方借款用于高新区城市基础设施建设。该借款合同加盖甲乙双方公章，李玉东在甲方授权代理人一栏签字，刘治国在乙方授权代理人一栏签字。上述借款到位后，主要用于了陈忠、刘治国两人支付工程费用和偿还借款。该借款至今未偿还。 2015年2月10日，刘治国以泰丰广告公司（甲方）名义与杨传军（乙方）签订《协议书》，就新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程的工程款支付分配事宜达成以下协议：1、工程总造价244万，按验收审计数额为准。2、甲方负责工程验收、审计、工程款结算、资金回收、依法缴税。本条款涉及到的一切费用由双方共同承担。3、甲乙双方资金分配为按4：6分成，甲方为4，乙方为6，每笔工程款资金到位后，一周之内，甲方按约定比例支付到乙方指定账户。如甲方在约定期内不通知乙方，甲方将承担一切法律责任。杨传军与刘治国在该协议书上签字捺印，无泰丰广告公司印章。 2014年1月24日，陈忠以泰丰广告公司名义在滨州高新区财政局领取工程款244000元。陈忠、刘治国从该笔工程款中在2014年支付给杨传军5万元，2017年10月支付5万元，2017年11月支付3万元，三次共支付给杨传军13万元。2017年两笔款项陈忠认可是按照协议约定的比例向杨传军支付，同时表示该工程泰丰广告公司没有参与绿化工程，没有投入资金，工程由杨传军施工完成，工程前期系杨传军投资，后期补植、养护系其和刘治国投资；因杨传军施工工程造成的罚款，由其和刘治国缴纳处理后，按照四六分成比例向杨传军收取了杨传军应承担的款项。现该工程已完工，但无竣工验收记录。 2018年1月11日，杨传军等人向中共滨州高新技术产业开发区纪律检查工作委员会（以下简称滨州高新区纪工委）反映“新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程”存在未进行招投标等问题，滨州高新区纪工委于2018年3月8日对杨传军等人反映的问题作出相关答复。 2018年1月19日，滨州高新区纪工委向滨州市公安局高新技术产业开发区分局经济犯罪侦查大队报案，称泰丰广告公司涉嫌合同诈骗。滨州市公安局高新技术产业开发区分局经济犯罪侦查大队受案审查后，于2018年3月19日出具滨高公（经）不立字[2018]3号《不予立案通知书》，认为没有犯罪事实，决定不予立案。 本院在（2019）鲁1602民初4369号案件中委托山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。山东宏信建设工程咨询有限公司于2019年8月19日作出山宏工鉴字（2019）第2号《鉴定意见书》，鉴定结果为：“滨州高新区新二路、新四路与205国道交叉口绿化工程按绿化面积鉴定工程造价为1357451.89元（含一年有偿养护费27956.98元）。”杨传军为此支付鉴定费19500元。陈忠、刘治国对该鉴定持有异议，但均不申请重新鉴定。 2019年，杨传军以滨州高新技术产业开发区综合执法局、滨州高新技术产业开发区管理委员会为被告、泰丰广告公司为第三人向本院提起诉讼，要求两被告支付工程款1229494.91元及养护费195698.86元，并按每年度27956.98元的标准支付养护费至移交之日止。本院（2019）鲁1602民初4369号民事判决书以杨传军证据不足为由判决驳回了杨传军的诉讼请求。杨传军不服本院判决，向滨州中院提起上诉。滨州中院（2020）鲁16民终1792号民事判决书认定，杨传军属于涉案工程的实际施工人；高新区管委会未与陈忠进行结算，杨传军直接向高新区管委会、高新区执法局主张权利，本院不予支持；杨传军并非与泰丰广告公司就涉案工程达成转包与分包合同，而是与陈忠、刘治国就涉案工程达成工程款项分配协议，故杨传军向泰丰广告公司主张权利，本院亦不予支持，故判决驳回上诉，维持原判。 另查明，泰丰广告公司成立于2012年2月28日，股东牛国强占股51%，刘治国占股49%，法定代表人为牛国强，刘治国为公司监事。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.本案是否构成重复起诉；2.杨传军在涉案工程中的身份认定；3.陈忠、刘治国在涉案工程中的身份认定；4.工程款及养护费数额的认定；5.滨州高新区执法局、滨州高新区管委会是否应当承担还款责任。 对于第一个争议焦点，杨传军在2019年以滨州高新区执法局、滨州高新区管委会为被告，以泰丰广告公司为第三人提起诉讼被两级法院驳回后，杨传军根据滨州中院（2020）鲁16民终1792号民事判决书认定的事实以陈忠、刘治国、滨州高新区执法局、滨州高新区管委会为共同被告提起诉讼，不属于重复起诉，未违反一事不再理原则，滨州高新区执法局、滨州高新区管委会的该答辩意见不能成立，本院不予采纳。 对于第二个争议焦点，即杨传军是否为涉案工程的实际施工人的问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。认定实际施工人首先应判定是否存在无效的建设工程施工合同关系；其次应审查是否实际投入资金、材料、人力，并对工程项目自负盈亏。涉案园林绿化工程未进行招投标，陈忠、杨传军均没有绿化工程施工资质，园林绿化工程合同书中记载的施工方杭州萧山园林集团有限公司未参与施工，该园林绿化工程合同无效；杨传军与陈忠虽未签订书面转包或分包合同,但杨传军、陈忠均认可杨传军自陈忠处承包涉案工程，且杨传军对于涉案工程进行了资金投入，参与了工程施工,属于涉案工程的实际施工人。另陈忠、刘治国提出杨传军另有合伙人，证据不足，且与滨州中院（2020）鲁16民终1792号民事判决书查明的事实不符，本院依法不予采纳。 对于第三个争议焦点，杨传军、陈忠均认可杨传军系自陈忠处承包涉案绿化工程，能够认定陈忠在涉案绿化工程中的转包人身份。刘治国系泰丰广告公司的监事，而非泰丰公司的法定代表人，其与杨传军签订的协议书，既未加盖泰丰公司公章，又未经法定代表人签字确认，泰丰公司明确表示对该协议书不予认可，故该协议书仅能视为杨传军与刘治国之间的协议。对于该协议陈忠表示认可，且其也已按照协议约定的分成比例支付款项，分担因工程支付的费用，因此该协议应认定为陈忠、刘治国与杨传军就涉案工程在施工完毕后就工程收益和风险分担达成的协议。虽然协议约定的工程价款与经司法鉴定认定的工程价款不一致，但是不影响协议其他条款。该协议其他条款并不违反法律法规的强制性效力性规定，协议双方应按照协议内容履行相应的义务。 对于第四个争议焦点，山宏工鉴字（2019）第2号《鉴定意见书》系本院依法委托有造价鉴定资质的机构作出，合法有效，本院依法予以采纳。对于有偿养护费数额，系鉴定机构依据《园林绿化工程合同书》第七条第2款第3项的约定评估后得出。杨传军要求被告支付自2015年起的养护费，未提交相关证据，亦无事实和法律依据，本院依法不予支持。 对于第五个争议焦点，杨传军要求滨州高新区执法局承担相关民事责任，证据不足，本院不予支持。对于滨州高新区管委会的责任问题，涉案绿化工程造价（含一年养护费）为1357451.89元，高新区管委会已支付工程款244000元。2013年6月，陈忠以泰丰广告公司名义为涉案工程支付机械人工费用为由向高新区管委会申请借款100万元，双方签订借款合同，并按照年息18%计算至今。基于上述事实情况，在高新区管委会未与陈忠进行结算的情形下，不能表明高新区管委会欠付工程款。对于杨传军要求高新区管委会承担还款责任的主张，本院依法不予支持。 综上所述，涉案绿化工程于2012年完工并交付，虽无竣工验收记录，但责任不在于杨传军，杨传军有权向陈忠、刘治国主张自己的合法权益。陈忠、刘治国应当依据涉案工程款项分配协议向杨传军支付工程款，应付工程款金额为814471.13元（1357451.89元×60%），扣除陈忠、刘治国已支付的13万元，陈忠、刘治国尚应支付杨传军684471.13元。对于杨传军支付的鉴定费19500元，本院确定杨传军与陈忠、刘治国各承担50%。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告陈忠、刘治国于本判决生效后十日内支付原告杨传军工程款684471.13元及利息（以684471.13元为基数，自2020年9月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告陈忠、刘治国于本判决生效后十日内支付原告杨传军鉴定费9750元； 三、驳回原告杨传军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5968元，由原告杨传军负担895元，被告陈忠、刘治国负担5073元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判员  张建伟 二〇二〇年十二月十日 书记员  刘嘉梅