广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终437号上诉人（原审原告）惠州海润文化传媒有限公司。法定代表人丘景辉。委托代理人周文俊，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区市场监督管理局。法定代表人朱斯文，局长。诉讼负责人刘永良，总工程师。委托代理人裴大雄，政策法规股副股长。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府。法定代表人翟树宇，区长。委托代理人邱汉基，惠州市惠城区人民政府工作人员。委托代理人付红燕，广东金卓越律师事务所律师。上诉人（原审原告）惠州海润文化传媒有限公司（以下简称海润传媒公司）因与被上诉人（原审被告）惠州市惠城区市场监督管理局（以下简称惠城区市监局）、惠州市惠城区人民政府（以下简称惠城区政府）工商行政处罚及行政复议一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，海润传媒公司成立于2019年3月6日，经营范围为文化活动策划。2020年2月6日至2020年2月12日期间，海润传媒公司在“全城大搜罗”小程序发布了多轮口罩预购活动，预购活动页面显示：医疗医用口罩手术防护灭菌无菌防尘一次性防病菌病毒10只装，标价10元，品牌为四川××恒明医疗，购买须知：1.一个微信号只能限购5件，每件含口罩10只；2.因疫情期间，物流受阻，此产品为预购款，快递仅限广东省内发货，港澳台，及广东省外不发，外省禁拍；3.因非常时期，拍下后七日内可退换货，快递一经发出概不退换；4.发货时间：2月12日统一发货；5.如遇特殊情况，无法发货，到发货日期后的3个工作日内自动退款。海润传媒公司此次预购活动共有22660笔预购成功订单，合计1202609元。2020年2月12日，海润传媒公司发布《关于预售商品退款声明》：“因疫情期间导致市面上口罩类产品全部缺货，本店代出售口罩的供货商接到相关通知，于2020年2月11日起，所有口罩类产品统一由上级调配，优先支援一线，抗击病情。现导致本店小程序中预售相关的产品订单全部停发，为此我们深感抱歉，已下单用户可自行申请退款（即时到账），我们将在72小时内统一安排退款并陆续到账。因特殊时期导致无法发货，对此我们深表歉意，同时我们仍然正在积极的寻找供货商，一旦确定稳定的供货链，我们将第一时间发布通知并上架，优先为本次退款用户安排发货……”。2020年2月13日，海润传媒公司退款总计22712笔，合计1205525元。经市民投诉海润传媒公司虚假宣传问题，惠城区市监局进行立案调查。2020年2月14日，惠城区市监局作出的《现场笔录》载明，惠城区市监局工作人员到海润传媒公司处进行现场检查，现场检查海润传媒公司场所未发现有口罩，经询问海润传媒公司负责人，该活动预售口罩并未有实体货物，仅为网络渠道、私人渠道联系供货商供货，海润传媒公司未能提供供货协议等相关证明，海润传媒公司从2月6日活动开始至2月14日并无口罩库存，涉嫌虚假宣传行为。该《现场笔录》当事人一栏处有海润传媒公司的公章和海润传媒公司法定代表人丘景辉的签名。2020年2月15日，惠城区市监局对海润传媒公司法定代表人丘景辉制作《询问笔录》，询问海润传媒公司为何2020年2月6日口罩库存为零的情况下还要开展口罩预售活动以及是否有跟商品详情中所写品牌商“四川××恒明医疗”有相关订购口罩协议以及沟通记录，海润传媒公司回答其在活动前期已经在平台订购口罩，这些订单的客服都承诺会在2月6日前后发货，其与品牌商“四川××恒明医疗”没有相关订购口罩协议，有在淘宝看到该公司相关信息，尝试联系，但没有联系上，2月6日，由于仓促在预售页面直接将该公司的相关图片用在商品详情介绍中。海润传媒公司陈述《关于预售商品退款声明》所称的上级调配的实际意思是指供货商无法给海润传媒公司提供货源，此次活动没有以营利为目的，入账金额没有进行提现，海润传媒公司支付了平台千分之六的手续费对顾客进行全额退款。2020年2月20日，惠城区市监局对海润传媒公司法定代表人丘景辉制作的《询问笔录》载明，海润传媒公司陈述其向惠城区市监局提供其订购口罩的订单由于都是私人账号的订单，所以无法证明与此次口罩预购活动有关联。2020年3月2日，惠城区市监局对海润传媒公司作出《行政处罚听证告知书》，告知海润传媒公司拟作出行政决定的事实、理由和依据，告知其依法享有陈述、申辩和申请听证的权利。2020年3月5日，海润传媒公司向惠城区市监局申请听证。2020年3月18日，惠城区市监局举行了听证会。2020年3月23日，被告惠城区市监局对海润传媒公司作出惠城市监江北处[2020]014号《行政处罚决定书》，查明海润传媒公司在不具备医疗器械、口罩经营范围和第二类医疗器械经营备案凭证，口罩库存数量为零，无充足货源的情况下，2月6日就对外宣传可进行品牌为“四川××恒明医疗”口罩预购活动，致使消费者对海润传媒公司发布的口罩预购宣传商品的实际信息不知情，在2月6日至2月12日期间，海润传媒公司仅提供有一些网络已付款未发货口罩货源，这些货源为私人账号订购且具体成交人不明确，交货时间不确定，且海润传媒公司无法证明所提供的网络订单与该次口罩预购活动具有关联性，认为海润传媒公司上述行为违反《中华人民共和国电子商务法》第十七条的规定，属于未按全面、真实、准确、及时地披露商品信息，保障消费者的知情权和选择权，进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，根据《中华人民共和国电子商务法》第八十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、第二十五条和司法部《关于推动严格规范公正文明执法为疫情防控工作提供有力法治保障的意见》第四条的规定，决定对海润传媒公司罚款20万元，海润传媒公司应当在收到处罚决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳的，每日按罚款数额的3%加处罚款。惠城区市监局于2020年3月24日将上述决定书送达给海润传媒公司。海润传媒公司收到后不服该决定书，于2020年4月6日向惠城区政府申请复议。2020年6月2日，惠城区政府作出惠城府行复[2020]10号《行政复议决定书》，决定维持惠城区市监局作出的上述行政处罚决定。惠城区市监局称在本案调查过程中，陆续收到消费者的投诉、举报共计三十余宗，海润传媒公司的违法行为已严重侵害消费者的知情权和选择权，扰乱了市场秩序，造成了恶劣的社会影响。在庭审中，惠城区市监局认为海润传媒公司有从重处罚的情形，也有可以从轻或减轻的情形，综合考量后对海润传媒公司在法律规定的罚款起点上进行了从轻的处罚。海润传媒公司于庭后提交了其向消费者补偿损失，情绪安抚的微信截图等证据，惠城区市监局补充质证认为根据市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》和司法部《关于推动严格规范公正文明执法为疫情防控工作提供有力法治保障的意见》的相关内容，惠城区市监局应对海润传媒公司的违法性给予从重行政处罚，但考虑到海润传媒公司在案件办理过程中能够积极配合惠城区市监局调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，且能主动与消费者沟通，积极处理投诉，惠城区市监局在综合裁量后，决定对海润传媒公司给予从轻的行政处罚。原审法院认为，围绕本案讼争焦点“涉案的具体行政行为是否应予撤销”，结合庭审查明事实和各方诉辩意见，综合评判如下：一、涉案的行政处罚认定的事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法。根据庭审查明的事实，海润传媒公司在不具备医疗器械、口罩经营范围和第二类医疗器械经营备案凭证，口罩实际库存量为零的情况下，于2020年2月6日至2月12日期间，通过“全城大搜罗”小程序发起多轮品牌为“四川××恒明医疗”的口罩预购活动。海润传媒公司确认其与四川××恒明医疗没有相关的订购口罩协议，仅提供私人账号订购口罩的网络订单，但无法证明这些订单与口罩预购活动具有关联性。惠城区市监局根据从海润传媒公司处调取的商品订单、入账明细、预购页面截图、网络订单截图，以及对海润传媒公司所作的调查询问等证据，认为属于未全面、真实、准确、及时地披露商品信息，保障消费者的知情权、选择权，进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。惠城区市监局作出的涉案行政处罚认定的事实清楚，证据充分，程序合法，原审法院予以确认。二、涉案行政处罚的法律适用是否正确，过罚是否相当。海润传媒公司发起的口罩预购活动购买须知载明：拍下后7日内可退货，2月12日统一发货，一经发货概不退换，如遇特殊情况无法发货会在发货日期的后3日内退款等内容。海润传媒公司于2020年2月6日发起口罩预购活动，至2月12日发布预售商品退款声明，并于2月13日将预购款全部退回给消费者。海润传媒公司在接受被告惠城区市监局调查询问时称此次活动没有以营利为目的，入账金额没有进行提现。原审法院认为，首先，海润传媒公司没有对入账金额进行提现，主观上没有恶意占有的故意。其次，海润传媒公司发起的口罩预购活动的性质为“预售”，而不是“销售”，海润传媒公司在无法订购到货源的情况下于2020年2月13日（在惠城区市监局启动调查程序前，也处于海润传媒公司在购买须知中承诺的如无法发货则在2月12日后3日内退款的期间内）已全部处理好退款，并对有异议的客户进行回复安抚等，属于主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形。惠城区市监局称已经将上述情形作为对海润传媒公司从轻或减轻处罚的考量，但认为根据市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》、国家市场监管总局《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法[2020]27号）和司法部《关于推动严格规范公正文明执法为疫情防控工作提供有力法治保障的意见》的相关内容，海润传媒公司有被从重处罚的情形，综合考量后对海润传媒公司在法律规定的罚款起点上进行了从轻的处罚。上述三份文件主要载明了对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚，疫情防控的违法行为主要是指对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，囤积、哄抬防护用品及制作原材料和基本民生商品价格等违法行为。本案中，海润传媒公司没有囤积口罩、哄抬口罩价格、制作销售伪劣口罩等行为，海润传媒公司的违法行为不属于上述文件规定的涉及疫情防控的违法行为，不存在从重处罚的情形，惠城区市监局考量海润传媒公司存在从重处罚的情形于法无据。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”第二十五条规定：“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《中华人民共和行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”根据上述规定，结合本案的事实分析，海润传媒公司已经主动消除或者减轻违法行为危害后果，惠城区市监局对海润传媒公司作出罚款20万元的行政处罚属于处罚过重，明显不当。同时，考虑到海润传媒公司此次预售口罩的活动发生在疫情期间，群众对于口罩的需求大，时间紧，海润传媒公司在口罩库存为零的情况下预售订单达120多万元，引起了三十多名消费者的投诉，造成了一定的社会影响，不适宜免除海润传媒公司的责任，行政机关在实施行政处罚时，既要依法处理扰乱市场秩序的行为,对违法行为的惩处以达到惩处的目的，也要为规范企业市场经济提供指引和支持，积极进行法制宣传和教育，督促海润传媒公司在日后的生产经营活动中严格遵守各项法律法规，自觉做到遵纪守法，诚信经营，处罚本身不是目的，通过处罚与教育的综合使用，使公民、法人和其他组织知法守法才是目的，结合本案事实，原审法院依法将涉案行政处罚决定中罚款20万元变更为罚款8万元。惠城区政府作出的复议决定所维持的处罚决定中有部分决定事项明显不当，故在变更处罚决定的同时，原审法院一并撤销惠城区政府作出的复议决定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第七十九条的规定，判决：一、将惠城区市监局于2020年3月23日对海润传媒公司作出的惠城市监江北处[2020]014号行政处罚决定中“罚款20万元”变更为“罚款8万元”；二、撤销惠城区政府于2020年6月2日对海润传媒公司作出的惠城府行复[2020]10号行政复议决定。海润传媒公司不服原审判决，上诉称，我司对一审法院作出的判决有两部分是认可的，即认可惠城区市监局2020年3月23日作出的惠城市监江北处[2020]014号《行政处罚决定书》所适用法律依据不当和确认惠城区政府作出的行政复议决定不当并予以撤销。但对一审法院审理行政案件不按《行政诉讼法》规定审理，以及认为惠城区市监局对本案查明的事实清楚，证据充分，程序合法不予认可。具体事实如下:一、一审法院审理本案违反《行政诉讼法》的审理原则和举证规定。(一)行政诉讼与民事诉讼的最大区别在于审理的方式不同，即审理分形式审查和实体审查两个部分。一审法院在审理本案时没有对形式审查部分进行审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，即应当在收到起诉状副本之日起十五日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。综上规定，无论是行政诉讼法还是司法解释之证据规则强调被告提交的不仅仅是证据，还必须提交所依据的规范性文件。因惠城区市监局向一审法庭提交的25份证据中并没有提交所依据的规范性文件，已构成被诉具体行政行为没有相应的证据事实。据此，一审法院完全可以依据上述法律、司法解释规定认定惠城区市监局举证不能并撤销其作出的行政处罚决定。(二)审查没有按照法律规定的原则审理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳的规定。以及第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查的规定。本案惠城区市监局构成程序违法的事实清楚，证据确凿。众所周知，行政处罚程序除《中华人民共和国行政处罚法》有总的规定外，具体行政机关均有具体的行政处罚程序规定，如国家市场监管总局颁布的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(第2号令)就是具体的程序规定。根据《行政处罚法》和第2号令的规定，一个完整的行政处罚程序是由立案、现场检查、调查询问、完成调查终结、重大处罚案件集体讨论、案件核审、告知听证等程序构成。而且这些程序证据必须在听证时举证证明合法、真实，并经原告质证。而在听证中，惠城区市监局举证时只提交了:我司营业执照、法定代表人身份证明;调取我司商品订单、入账明细、退款记录;电脑一些截图;对我司法定代表人的2次笔录让我司质证(我司对惠城区市监局的上述证据除证据1外，对其他证据的“三性”及证明内容均表示异议)。并未提交包括立案、证据查证、调查终结、集体讨论、案件核审等执法办案程序的证据让我司质证，惠城区市监局对此在其行政复议答复书上亦承认没有提交上述证据的事实(可见行政复议决定书第12页)。根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条规定，证据应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据。至于惠城区市监局称立案等能反映其程序合法是不主动公开的证据，故可以不提交。我司认为，也许惠城区市监局忘记听证的目的就是要将行政案件合法化、阳光化，且行政处罚是否合法的七大标准，其中之一就是看惠城区市监局的执法程序是否合法，如果不将其立案、证据查证、调查终结、法规核审、重大案件集体讨论等证据出示，我司怎么清楚惠城区市监局有没有走上述执法程序或走程序合不合法。况且《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条规定，对证据的出示和质证作了明确的规定。再一方面，立案等程序证据不属国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，就算是也得根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条规定的对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，由听证会验证，不得在公开听证时出示。本案关键就是惠城区市监局根本没有将执法程序的证据提交听证主持人。由此可见，惠城区市监局是没有按照第2号令的程序办案。否则，惠城区市监局是不会不提交立案等能证明其办案程序合法的证据的。可见，其程序违法性是显而易见的。但一审法院并没有按照上述法律规定的原则审理惠城区市监局作出行政处罚的程序合法性，在没有事实证据支持下，用舍弃式的笼统方式认为惠城区市监局的程序合法。(三)本案事实不清，且严重违背客观事实和证据不足是不争的事实。惠城区市监局对我司作出的行政处罚所认定的“事实”是我司在全城大搜罗小程序中发布的预售口罩信息存在未按全面、真实、准确、及时地披露商品信息，保障消费者的知情权选择权进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。但如何不全面、哪些信息是不准确假的、是欺骗的，是误导消费者的，造成了什么样的社会后果均没有印证查实查清。实际上，我司只是预售口罩行为，并非发布虚假广告行为(这一事实也得到一审法院的确认)。如我司通过全城大搜罗小程序预购口罩的时间为2020年2月6日20时至2O2O年2月9日2O时。预售口罩无论是主体、单价、活动时间、预售方式、退换货承诺等信息全面、明确，不存在虚假和不正当竞争行为。惠城区市监局在没有查清我司具体违法事实，且只有听证所举证三份证据的情况下对我司施以2O万元罚款显然事实不清，证据不足。但一审法院在没有事实证据的支持下，用模糊的方式认为惠城区市监局对本案行政处罚是事实清楚，证据充分的判决违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定。二、变更惠城区市监局的行政处罚标的不当。一审法院变更2O万元罚款处罚标的为8万元的依据是我司的预售行为引起3O多位消费者的投诉，造成一定的社会影响。我司认为不当的。理由有三：一是我司的行为是明示的预售行为，非销售行为。二是我司预售行为是有约定的，并按照约定处理预售承诺的问题，如消费者认为违约或不当可通过民事诉讼途径解决。三是我司没有占有的故意。对此，一审法院也予以认可。四是我司是在惠城区市监局立案调查前已经妥善处理好预售行为，非立案后的被迫的处理行为。五是无论是《中华人民共和国行政处罚法》或《中华人民共和国反不正当竞争法》对我司的行为均作出不予以处罚的规定。六是消费者的投诉不等于是造成社会影响。这次导致消费者的投诉是同行的恶意行为，与当前假医患投诉没有多大区别。据此，一审法院的变更处罚标的的判决不当。此外，惠城区市监局既然事实没有查清，且程序违法，一审法院就应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条和第三十条规定，撤销被惠城区市监局作出的行政处罚决定，而不是变更处罚标的判决。综上所述，一审法院(2O2O)粤1322行初251号《行政判决书》不当。为此，请求二审法院查明事实，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，依法撤销一审法院违法作出的判决并支持我司的诉讼请求。上诉请求：1.撤销博罗县人民法院2020年9月29日作出的（2020）粤1322行初251号《行政判决书》，判令支持我公司的诉讼请求。2.上诉费由惠城区市监局、惠城区政府承担。惠城区市监局答辩称，原审法院事实查明清楚、适用法律正确，行政判决合法合理，请求二审法院维持一审法院所作出的判决，驳回海润传媒公司的上诉请求。惠城区政府答辩称，一、惠城区市场监督管理局认定海润传媒公司违法并加以行政处罚，认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。惠城区市监局根据“互联网+督查”平台、省长信箱的消费者投诉海润传媒公司虚假宣传问题，于2020年2月14日对海润传媒公司住所地进行现场检查，现场检查海润传媒公司场所未发现有口罩，制作了现场笔录，调取了海润传媒公司处的“全城大搜罗”[第七轮预购]“四川××恒明医疗”品牌口罩的宣传页面截图、广州洛华口罩订单详情和“全城大搜罗”系统运营数据资料等证据材料。于2020年2月l5日、2月20日对海润传媒公司法定代表人丘景辉进行了调查询问，于2020年3月2日作出《行政处罚听证告知书》(惠城市监江北听告字[2020]014号)，告知海润传媒公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，以及告知陈述权、申辩权及要求举行听证的权利，并于2020年3月18日举行了听证，听取了海润传媒公司的陈述申辩意见书及核实了有关证据材料。经调查核实，认定海润传媒公司在“四川××恒明医疗”品牌口罩库存为0，且未与“四川××恒明医疗”签订任何口罩供货协议或订单的情况下，于2020年2月6日通过“全城大搜罗”发布品牌为“四川××恒明医疗”的预售口罩抢购信息，并在2月6日至2月9日短短的四天内发动七轮上述品牌口罩的抢购活动，共产生22660笔预购(扣款)成功订单，涉及金额合计人民币l202609.00元。但是，海润传媒公司无论是在发布的预售信息内容，还是在七轮的抢购活动过程中，自始至终均未将抢购的“四川××恒明医疗”口罩相关信息进行全面、真实、准确、及时地向消费者披露，海润传媒公司的行为已违反了《中华人民共和国电子商务法》第十七条“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，海润传媒公司的违法行为有惠城区市监局从海润传媒公司处调取的商品订单、入账明细、预购页面截图、网络订单截图以及对海润传媒公司所作的调查询问等证据予以证实，足以认定海润传媒公司的行为属于未全面、真实、准确、及时地披露商品信息，保障消费者的知情权和选择权，误导消费者的违法行为。根据《中华人民共和国电子商务法》第十七条、第八十五条，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、第二十五条之规定，海润传媒公司的违法行为应当予以行政处罚。故惠城区市监局依法对海润传媒公司作出责令立即停止违法行为、罚款20万元的惠城市监江北处[2020]014号《行政处罚决定书》，属于认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。二、本府作出的《行政复议决定书》（惠城府行复[2020]10号），查明事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。惠城区市监局根据投诉线索对海润传媒公司涉嫌虚假宣传进行进行立案调查，对海润传媒公司处进行了现场调查，从海润传媒公司处调取了商品订单、入账明细、预购宣传页面截图、网络订单截图，询问了海润传媒公司法定代表人，作出了《行政处罚听证告知书》(惠城市监江北听告字[2020]014号)，告知海润传媒公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，以及告知陈述权、申辩权及要求举行听证的权利，并举行了听证。经调查核实后，依据《中华人民共和国电子商务法》第十七条、第八十五条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、第二十五条等相关规定，对海润传媒公司作出责令立即停止违法行为、罚款20万元的惠城市监江北处[2020]0l4号《行政处罚决定书》，属于认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。海润传媒公司不服惠城区市监局的惠城市监江北处[2020]014号《行政处罚决定书》，于2020年4月8日给本府邮寄来《行政复议申请书》和证据材料。本府于2020年4月9日作出《行政复议受理通知书》和《提出行政复议答复通知书》，通过邮政EMS快递分别向海润传媒公司和惠城区市监局予以送达。惠城区市监局在收到《提出行政复议答复通知书》后于法定期限内提交了《行政复议答复意见书》和证据依据材料。本府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条之规定，于2020年4月28日举行行政复议听证，对相关证据及行为事实进行核实。本府查明，海润传媒公司在口罩实际库存量为零，且未与“四川××恒明医疗”签订任何口罩供货协议或订单的情况下，于2020年2月6日至2月12日期间，通过“全城大搜罗”小程序发起多轮品牌为“四川××恒明医疗”的口罩预购活动。海润传媒公司的行为已违反了《中华人民共和国电子商务法》第十七条“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，其违法行为有惠城区市监局从海润传媒公司处调取的商品订单、入账明细、预购页面截图、网络订单截图以及对海润传媒公司所作的调查询问等证据予以证实，足以认定海润传媒公司的违法行为属于朱全面、真实、准确、及时地披露商品信息，保障消费者的知情权和选择权，误导消费者的违法行为。在查明事实的基础上，本府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款“(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确;程序合法，内容适当的，决定维持。”及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条“依照行政复议法第二十八条第一款第(一)项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。”之规定，于2020年6月2日依法作出《行政复议决定书》（惠城府行复[2020]10号），同时告知海润传媒公司不服行政复议决定的救济途径，并将该复议决定书分别送达海润传媒公司和惠城区市监局。综上，本府作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》等相关法律规定，查明事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，依法应予以维持。三、海润传媒公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。1.根据本案已经查明的事实，海润传媒公司无论在发布的预售口罩信息内容，还是在七轮的抢购活动过程中，自始至终均未将抢购的“四川××恒明医疗”口罩的库存、订单等相关信息进行全面、真实、准确、及时地向消费者披露，海润传媒公司的行为违反了《中华人民共和国电子商务法》第十七条之规定，构成了“未全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权，误导消费者”的虚假宣传行为。海润传媒公司上诉称“本案事实不清，且严重违背客观事实和证据不足”、“并非发布虚假广告行为”等主张，与客观事实不符。2.惠城区市监局在一审提交其所作出的惠城市监江北处[20200]014号《行政处罚决定书》中，全条文引述对海润传媒公司作出行政处罚所依据的规范性文件，故不存在没有提交规范性文件的问题。海润传媒公司诉称的“惠城区市场监督管理局并没有提交所依据的规范性文件”的主张，依法不能成立。3.海润传媒公司在新冠疫情防护重要时期实施虚假宣传的违法行为，社会危害性更加突出，本应予以从重处罚。惠城区市监局鉴于海润传媒公司违法行为严重侵害了消费者的知情权与选择权等合法权益，扰乱了社会市场秩序，在新冠疫情期间加急了社会公众对防疫物资不足的恐慌，且人数众多，涉案金额巨大，引起消费者的不满并投诉至“互联网+督查”平台、省长信箱，造成了恶劣的社会影响等客观情形，依据《中华人民共和国电子商务法》第十七条、第八十五条之规定，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定的处罚幅度，可以在二十万元以上一百万元以下自由裁量罚款的具体数额。在充分考虑海润传媒公司主动退款的从轻情节后，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条之规定，从轻对海润传媒公司作出罚款20万元人民币的行政处罚，裁量适当，并无不妥。海润传媒公司诉称“没有造成危害后果”不应对其予以处罚的辩解，与客观事实严重不符。综上所述，海润传媒公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，支持本府作出的惠城府行复[2020]10号行政复议决定。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。该法第二十条第一款规定,经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款。“引人误解的虚假宣传”虽然从字面上既包括“虚假宣传”又包括“引人误解”，但判断某行为是否构成引人误解虚假宣传的核心在于是否会引人误解。如果宣传的内容真实但不准确或者不全面，可能导致相关消费者对其欲购买的商品产生错误认识，从而使商品经营者由此得到利益或者竞争优势，此时应认定该商品经营者违反了诚实信用原则，实施了引人误解的虚假宣传。本案中,涉案口罩预购活动是发生在2020年2月6日至2月12日，在这样疫情紧急的特殊期间，海润传媒公司作为一家不具备医疗医用口罩经营资质的公司，且在没有“四川××恒明医疗公司”的授权情况下，其通过小程序加载“四川××恒明医疗”医疗医用口罩字样图片、并发布了多轮口罩预购活动的行为足以令消费者产生海润传媒公司是具备相应的资质且有足够的库存、货源的误解，明显违反了《中华人民共和国电子商务法》第十七条的规定。一方面，海润传媒公司通过小程序发布这样的医疗医用口罩信息获取相对的市场竞争优势和市场机会，短时间内扣款成功的订单达两万多笔；另一方面，正是由于海润传媒公司未及时披露其有关医用口罩经营资质、销售口罩库存、货源等关键信息，使消费者发生误认误购，故惠城区市监局认定海润传媒公司对口罩作虚假或者引人误解的商业宣传事实清楚。惠城区市监局经现场调查、依法召开听证会,据此作出责令海润传媒公司停止违法行为并处以200000元的罚款的被诉行政处罚决定,惠城区政府作出维持涉案处罚决定的复议决定，而虑及海润传媒公司在无法订购到货源的情况下及时处理好退款，属于主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形，原审法院依法将涉案行政处罚决定中罚款20万元变更为罚款8万元，未存在显失公平或明显不当之情形，本院予以支持。综上，上诉人惠州海润文化传媒有限公司的上诉理由不够充分，本院不予支持。原审裁判结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠州海润文化传媒有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二〇年十二月二十五日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律法规等条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、中华人民共和国电子商务法第十七条电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。三、中华人民共和国反不正当竞争法第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第二十条经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。