浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7738号 上诉人（原审被告）：杭州云雀旅行社有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区丰潭路**银泰城****-2。统一社会信用代码：913301025966250512。 法定代表人：杨深，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱悦、郎希颖，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：娄华英，女，1978年8月6日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：陈昱炫，浙江政法联律师事务所律师。 上诉人杭州云雀旅行社有限公司（以下简称云雀旅行社）因与被上诉人娄华英劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初6530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：娄华英于2007年入职云雀旅行社，从事计调岗位。云雀旅行社为娄华英缴纳了2017年2月至2018年3月期间的社会保险。2018年2月27日，娄华英向云雀旅行社提出离职申请，后经审批，娄华英于2018年3月16日办理离职手续。娄华英在职期间，每月按当月业务利润计算绩效奖金。原审庭审中双方认可，娄华英绩效奖金依据所创利润按一定比例提取（云雀旅行社主张部分计算方式不一）。2017年1至11日，娄华英所创利润总额为2030879元。2017年1至11月已发绩效奖金共计为136449.39元。2017年12月应发绩效奖金为11550.36元，2018年1月应发绩效奖金为3052.72元，2018年2月应发绩效奖金为12779.9元。双方确认至2016年的奖金发放规则为暂扣每月奖金计发比例中的1%至次年4月左右发放待款清后发放（双方认可预扣绩效奖金1%是指所创利润的1%）。对于2017年是否预扣了其中1%奖金，双方存在争议。另双方确认娄华英离职前日工资金额为175.78元。2019年3月16日，娄华英向拱墅区劳动人事仲裁委员会提起诉讼，要求云雀旅行社支付2018年3月1日至3月16日工资、2017年12月、2018年1月、2018年2月绩效奖金及2017年预扣的1%奖金。后该委作出浙杭拱墅劳人仲案（2019）312号仲裁裁决书，裁决云雀旅行社支付娄华英2018年3月1日至3月16日工资1972.41元，支付2017年12月至2018年2月期间绩效奖金1212.98元，并驳回了娄华英其他仲裁请求。云雀旅行社在仲裁裁决后已向娄华英支付了工资1972.41元及绩效奖金1212.98元。娄华英不服仲裁裁决，于2019年7月4日提起诉讼，请求判令：1、云雀旅行社向娄华英支付2018年3月1日至2018年3月16日期间的工资2109.36元；2、云雀旅行社向娄华英支付2017年12月、2018年1月、2月的绩效奖金分别为11550.36元、3052.72元、12779.9元，合计27382.98元；3、云雀旅行社向娄华英支付2017年绩效奖金预扣的1%计22404元。 原审另查明，双方确认，在娄华英离职前有两笔尚待回收的应收款项，分别为团号ZT20170806LHY-01团费36890元，团号ZT20171015LHY-01团费15450元。两部分应收款，云雀旅行社均提起了相应诉讼，案号分别为（2019）浙0105民初1687号和（2019）浙0105民初4497号，案件均已审理终结，云雀旅行社对团费的主张均已获支持。 原审法院认为：用人单位应当按约及时支付劳动报酬，娄华英于2018年3月1日至3月16日期间正常出勤，共计工作日12天，云雀旅行社应予以支付劳动报酬。云雀旅行社在仲裁裁决之后已经向娄华英支付了11个工作日的劳动报酬，尚应支付其175.78元。关于2017年12月至2018年2月的绩效奖金，双方对金额并无异议，云雀旅行社应予以发放。关于娄华英主张的2017年奖金预扣1%部分，庭审中双方确认，至2016年止，云雀旅行社确存在预扣劳动者1%待次年发放的制度，而云雀旅行社在仲裁庭审阶段对于2017年奖金预扣1%的事实亦予以了认可，虽此后改变了其陈述，认为2017年已经不再预扣，但首先预扣1%系云雀旅行社一直以来的习惯做法，云雀旅行社对于该规则的变更，需承担举证责任，但云雀旅行社并无证据证明其已经明确不再执行预扣1%奖金的制度，故对云雀旅行社的辩称不予采信。根据2017年1至11月娄华英所创利润总额计算，云雀旅行社预扣部分的绩效奖金数额为20308.79元。云雀旅行社认为娄华英离职时尚有两笔应收款未回收，故应由娄华英承担其中50%的损失并在应发奖金中扣除，即使存在扣发绩效奖金，也需要待款项清偿以后发放。原审法院认为，首先该应收款为相应旅行团未付团费，系云雀旅行社与合同相对方之间的合同关系而发生，且云雀旅行社均已提起相应诉讼并已获支持，云雀旅行社的权利已经通过司法途径得到救济。云雀旅行社就此主张其中50%由娄华英承担，并自绩效奖金中扣除，不予采信。另预扣的1%绩效奖金，也应视为已经满足发放条件。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月3日判决：一、云雀旅行社于判决生效之日起十日内支付娄华英2018年3月16日工资175.78元；二、云雀旅行社于判决生效之日起十日内支付娄华英2017年12月、2018年1月、2018年2月绩效奖金26170元；三、云雀旅行社于判决生效之日起十日内支付娄华英2017年1至11月绩效奖金预扣部分20308.79元；四、驳回娄华英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由云雀旅行社负担。 宣判后，云雀旅行社不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定云雀旅行社应当支付娄华英2017年12月至2018年2月绩效奖金26170元，事实认定不清，证据不足。娄华英作为公司的项目计调，其基本工作职责即为为公司催收应收账款，经娄华英确认，其离职时尚有经手的2个项目的到期款项没有收回，根据公司《对个人造成公司损失的处理规定》之规定，离职人员在离职前必须做到账目清晰，如存在应收款未收回的，公司有权暂扣离职员工当期工资及奖金，给予离职员工3个月的催要期，到期无法收回的视为呆坏账，公司有权要求员工承担必要的诉讼费用，按照总损失的50%由员工个人承担后进行结算。后云雀旅行社就案涉应收款提起诉讼并获得支持，但至今仍未收回全部应收款。二、一审法院认定云雀旅行社应支付娄华英2017年1月至11月绩效奖金预扣部分20308.79元，事实认定不清，证据不足。由于1%预扣制度对员工的激励成效不明显，故自2017年开始就未再对娄华英执行预扣1%的绩效制度，所有奖金均已在其工资中一并发放。预扣制度为娄华英的绩效提成，并不属于工资范畴，只要不违反法律法规和劳动合同法的规定，云雀旅行社可完全自主决定绩效考核与激励政策的发放范围、发放方式。云雀旅行社向娄华英支付2017年1月至11月绩效的前提尚未成就。应收账款款清收回为员工得到1%绩效奖励的前提条件，因娄华英离职时尚有两笔应收账款未能收回，故根据公司相关制度，娄华英最终无法获得该1%的奖励，故无需发放。虽上述账款经诉讼已获支持，但至今仍未收回全部款项，故2017年1月至11月绩效奖金的前提实际上并未成就。原审判决云雀旅行社应向娄华英支付2017年1月至11月绩效奖金预扣备份20308.79元无事实和法律依据。综上，原判认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：1、撤销原判第一、二、三项；2、二审诉讼费由娄华英承担。 上诉人云雀旅行社在二审中未提交新证据。 被上诉人娄华英在二审中辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、针对云雀旅行社所阐述的规章制度的适用问题。娄华英对该规章制度的真实性、合法性以及合理性均存疑。从真实性上来说，娄华英从未见过该份规章制度，云雀旅行社单方制作的可能性极大。虽在规章制度最后一页有娄华英签名，但该签名仅为单独的一页，无法证明其所指向就是云雀旅行社所阐述的内容，因此不应当被采纳。其次，从合法性上来说，根据劳动合同法第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。但显然云雀旅行社制定该规则时并未按照这一程序执行，故该规章制度应缺乏合法的程序，应当被认定为无效。再者，从合理性上来说，对该规章制度中将公司的经营风险转嫁给劳动者的规定亦有违劳动法的立法精神，劳动者的劳动报酬系根据劳动者提供的劳动成果取得，用人单位不得随意克扣。而该规章制度中提到的应收账款系用人单位与第三方的合同关系而产生债权，主体为云雀旅行社，理应由云雀旅行社作为权利人自行催讨，且应收账款是否能够收回属于公司经营过程中所遇到的正常的经营风险，对于未能收回应收账款可能存在很多因素，如无法联系上客户，又或者客户予以赖账，和客户与公司存在其他纠纷，导致客户不愿意付钱等等。这不是娄华英所导致的。娄华英并无怠于催讨账款，或有其他故意或重大过失，导致应收账款未收回的情形。因此，云雀旅行社要求根据该规章制度，予以扣除娄华英的劳动报酬，无相应的事实和法律依据。二、如前所述，涉案未收回的应收账款系云雀旅行社自身的经营风险，属于云雀旅行社与合同相对方的合同关系。基于合同相对性，亦应当由云雀旅行社自行承担风险，而对此云雀旅行社亦提起了相关诉讼，并获得了胜诉，判决获得相应的债权权益，已获得司法救济，故不应在娄华英的劳动报酬中予以扣除。三、关于1%的预扣绩效奖金实施问题。1%绩效奖金系在娄华英每月发放的绩效奖金中预扣。根据关于工资总额组成的规定第四条，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴加班加点工资，特殊情况下支付的工资组成，故1%绩效奖金属于工资的范畴，依法应当向劳动者发放。而对于该1%的预扣制度，直至娄华英离职时仍在执行。对此，娄华英在一审中提交的何小娟与云雀旅行社财务张丽红的微信聊天记录可以证明。且根据谁主张谁举证的原则，云雀旅行社否认2017年后仍在执行该制度应当提供相应的证据证明，在举证不能的情况下，应当承担举证不利的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人娄华英在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审判决认定的“2017年1至11日，娄华英所创利润总额为2030879元”应为2017年1至11月，娄华英所创利润总额为2030879元外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案二审争议焦点在于云雀旅行社是否应当向娄华英支付2017年12月至2018年2月的绩效奖金26170元及2017年1月至11月绩效奖金预扣部分20308.79元。云雀旅行社一审中提供了《对个人工作造成公司损失的处理规定》，认为依据其中的第4条及6条的规定，因娄华英在离职时未能收回两笔应收账款，故其奖金予以暂扣，并应承担总损失的50%。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、保险福利、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。云雀旅行社所提供的上述《对个人工作造成公司损失的处理规定》，未能举证证明已经过民主议定程序，也未能有效证明已将该规定告知娄华英。2017年之前确存在1%预扣制度，云雀旅行社上诉主张2017年开始不再实行该制度，根据上述法律规定，云雀旅行社对其修改或取消相关规章制度应承担举证责任，云雀旅行社未举证证明，应承担举证不能的不利后果。案涉两笔未收款云雀旅行社已通过诉讼方式获得支持，其所称仍未实际回款亦未提供证据证明，本院不予采信。云雀旅行社以此为由拒付绩效奖金及1%预扣部分缺乏正当理由，不予支持。对于原审判决的绩效奖金及1%预扣部分的金额云雀旅行社未提出异议，本院予以确认。云雀旅行社的上诉理由不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州云雀旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十二月四日 书记员 袁其伟