四川省内江市东兴区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1011刑初228号 公诉机关内江市东兴区人民检察院。 被告人王**，男，1972年12月21日出生，汉族，内江市东兴区人，初中文化，中共党员，户籍地四川省内江市东兴区，现住四川省内江市东兴区。2019年12月5日因本案被内江市公安局东兴区分局刑事拘留，2020年1月10日被该局执行逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人余中华，四川平新律师事务所律师。 辩护人余律野，四川平新律师事务所律师。 被告人姜泽玉，女，1975年6月1日出生，汉族，内江市东兴区人，初中文化，户籍地四川省内江市东兴区，现住四川省内江市东兴区。2020年4月21日因本案被内江市公安局东兴区分局刑事拘留，同年5月28日被该局执行逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人张柳桥，四川经和璧律师事务所律师。 被告人周垂英，女，1963年3月13日出生，汉族，重庆市永川区人，高中文化，户籍地贵州省六盘水市钟山区，现住贵州省六盘水市钟山区。2020年6月19日因本案被内江市公安局东兴区分局取保候审。 辩护人潘湘源，四川平新律师事务所律师。 被告人周露，男，1989年9月15日出生，汉族，重庆市永川区人，初中文化，户籍地重庆市永川区，现住贵州省六盘水市钟山区。2012年12月7日因犯故意伤害罪被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑八年，2018年4月26日刑满释放。2020年6月19日因本案被内江市公安局东兴区分局取保候审。经本院决定，2020年12月21日被该局执行逮捕。 辩护人张鸣，四川蜀缘律师事务所律师。 内江市东兴区人民检察院以内东区检二部刑诉[2020]58号起诉书指控被告人王**、姜泽玉、周垂英、周露犯非法经营罪，于2020年8月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。内江市东兴区人民检察院指派检察员陈荣、检察官助理张豪出庭支持公诉，被告人王**及其辩护人余中华，被告人姜泽玉及其辩护人张柳桥，被告人周垂英及其辩护人潘湘源，被告人周露及其辩护人张鸣到庭参加诉讼。期间，被告人姜泽玉的辩护人申请调取新证据延期审理一次。现已审理终结。 内江市东兴区人民检察院指控：被告人王**、姜泽玉、周垂英、周露在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。具体如下： 2017年至2019年期间，被告人王**、姜泽玉夫妻二人从四川省南充市西充县等地购进卷烟后销售给周垂英，销售数额共323527元。 2019年11月17日，内江市东兴区烟草专卖局在内江市东兴区新江街道国光村查获1573条卷烟。经查，该批卷烟是被告人王**、姜泽玉从四川省南充市西充县等地购进，欲销售营利。经内江市东兴区烟草专卖局核价，该批卷烟零售价共143085元。经四川省烟草质量监督检测站检验，该批卷烟为真品卷烟。 2018年至2020年期间，被告人周垂英从被告人王**、姜泽玉等人手中购进卷烟后销售给烟草经营户梁某、马某、薛某等人，销售数额共330660元。被告人周露在明知被告人周垂英无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品的情况下，仍在购买和销售卷烟过程中为被告人周垂英提供帮助，并为被告人周垂英支付其从被告人王**、姜泽玉手中购买卷烟的货款共86090元。 公诉机关认为，被告人王**、姜泽玉、周垂英、周露违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序的行为已构成非法经营罪。王**、姜泽玉系共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，不区分主从犯。周垂英、周露系共同犯罪，周垂英在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周露在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免予处罚；周垂英具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；周露系累犯，依法从重处罚；周露具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；王**、姜泽玉、周垂英、周露自愿认罪认罚并签署具结书，可以依法从宽处理。建议对被告人王**判处有期徒刑五年至六年，并处罚金；建议对被告人姜泽玉判处有期徒刑五年至六年，并处罚金；建议对被告人周垂英判处有期徒刑三年至五年，并处罚金；建议对被告人周露判处有期徒刑六个月至十个月，并处罚金。对扣押在公安机关的1573条卷烟予以没收，由扣押机关处理。 被告人王**对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚，但其系主动到案，在看守所如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。 被告人王**的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.公安机关查获的卷烟，没有进行销售，该部分应当认定为未遂，且金额应当以购进价格计算；2.姜泽玉微信收款及银行卡发生的交易不能完全认定为王**的犯罪数额；3.具有自首情节；4.自愿认罪认罚，且系初犯；5.建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人姜泽玉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。 被告人姜泽玉的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.姜泽玉应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚；2.无犯罪前科，系初犯；3.姜泽玉认罪悔罪，自愿签署认罪认罚具结书；4.其销售的是真烟，社会危害性很小，其主观恶性不大；5.建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人周垂英对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。 被告人周垂英的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.周垂英具有自首情节；2.周垂英非法经营的系真烟，社会危害性小；3.其系初犯、偶犯，自愿认罪认罚；4.建议对周垂英减轻处罚并适用缓刑。 被告人周露对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。 被告人周露的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.周露具有自首情节；2.周露系累犯。 经审理查明：被告人王**、姜泽玉、周垂英、周露在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。具体犯罪事实如下： 1.2017年4月至2019年11月期间，被告人王**从四川省南充市西充县等地购进卷烟后销售给被告人周垂英，销售数额合计人民币323527元。被告人姜泽玉作为王**的妻子，在王**非法收购、销售卷烟的过程中，帮助王**非法收购卷烟、送货、收款等。 2.2019年11月17日凌晨，内江市东兴区烟草专卖局在内江市东兴区新江街道国光村姜某家中查获被告人王**从四川省南充市西充县等地非法购进用于销售的卷烟1573条。根据四川省烟草专卖局提供的价格信息，经内江市东兴区烟草专卖局核价，查获卷烟的零售价格合计143085元。2019年12月4日，经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，该批卷烟均为真品卷烟。 3.2018年至2020年期间，被告人周垂英从被告人王**等人手中非法购进卷烟后销售给烟草经营户梁某、马某、薛某等人，销售数额合计330660元。被告人周露明知周垂英无烟草专卖零售许可证并非法经营烟草的情况下，仍在购买和销售卷烟过程中为周垂英提供帮助，并通过手机银行帮周垂英向王**、姜泽玉指定的银行账户支付购买卷烟的货款合计人民币86090元。2019年12月5日，被告人王**主动到公安机关投案，在前三次接受公安机关讯问时，其均未如实供述主要的犯罪事实，在第四次讯问中其如实供述了主要的犯罪事实；2020年4月21日，被告人姜泽玉被公安机关抓获，并如实供述了主要的犯罪事实；2020年6月19日，被告人周垂英、周露经公安机关电话通知到案，并如实供述了犯罪事实。 另查明，2012年12月7日，被告人周露因犯故意伤害罪被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑八年，2018年4月26日刑满释放。2019年12月5日，内江市公安局东兴区分局治安管理大队依法扣押了被告人王**持有的卷烟1573条及作案工具红色华为手机一部、白色华为手机一部。 上述事实，被告人王**、姜泽玉、周垂英、周露在开庭审理过程中均无异议并自愿认罪认罚。公诉机关在庭审中出示了案件移送函、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、到案经过、扣押决定书、扣押清单、西充县烟草专卖局出具的证明、内江市东兴区烟草专卖局出具的情况说明、调取证据通知书、姜勇中国建设银行流水、朱树青中国银行流水、王**与周垂英通话记录、聊天记录截图、转账截图、汇款明细、案件协查回复函、刑事判决书、刑满释放证明书、四川省烟草专卖局川烟计［2019］49号文件、涉案烟草专卖品核价表、内江市东兴区人民检察院听取嫌疑人、辩护人意见记录表、认罪认罚具结书等书证，证人姜某、熊某、陈某1、陈某2、鲜某、王某、朱某、梁某、马某、薛某、刘某的证言，被告人王**、姜泽玉、周垂英、周露的供述与辩解，辨认笔录、提取笔录及照片，检验报告，电子数据等证据予以证实。以上证据经庭审质证核实，符合刑事证据客观性、合法性、关联性的要求，足以证实庭审查明的事实，本院予以采信。被告人王**、姜泽玉辩护人在庭审中出示的证据，不符合刑事证据的三性，本院不予采信。 综合控辩双方的争议，本院评判如下： 1.关于被告人王**、姜泽玉在共同犯罪中是否划分主从犯的问题。经查，在王**非法收购、销售卷烟的过程中，姜泽玉作为被告人王**的妻子，帮助王**非法收购卷烟、送货、收款等，王**在犯罪过程中起主要作用，是主犯，姜泽玉在犯罪过程中起辅助作用，是从犯。 2.关于查扣的卷烟是否认定未遂及价格计算的问题。（1）非法经营罪是行为犯，行为人只要实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，就构成犯罪既遂。故王**的辩护人对该部分的辩护意见不能成立，本院不予支持。（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；……”之规定，本案查扣的卷烟应当按照四川省烟草专卖局2019年下半年在销卷烟零售价格计算。公诉机关关于按照零售价格核价计算查扣烟草价值的指控，本院予以支持。故王**的辩护人对该部分的辩护意见不能成立，本院不予支持。 3.关于被告人姜泽玉微信收款及姜勇、朱树青银行卡账户的收款是否认定为被告人王**的非法经营数额的问题。经查，姜泽玉的微信收款及姜勇、朱树青银行卡账户的收款系周垂英、周露向其支付的烟款，本案王**与姜泽玉系共同犯罪，应当认定为王**的非法经营数额。故王**的辩护人对该部分的辩护意见不能成立，本院不予支持。 4.关于被告人王**是否认定为自首的问题。经查，王**虽主动到公安机关投案，但其到案后在前三次接受公安机关讯问时，均未如实供述主要的犯罪事实，不符自首的认定条件，故王**及其辩护人对该部分的意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，被告人王**、姜泽玉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，经营卷烟，非法经营数额为466612元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且系共同犯罪；被告人周垂英、周露违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，经营卷烟，非法经营数额为330660元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且系共同犯罪；公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，王**、周垂英起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；姜泽玉、周露起辅助作用，是从犯，依法从轻或者减轻处罚；周露在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；王**、姜泽玉到案后能够如实供述主要的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚；周垂英、周露经公安机关电话通知到案并如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻或者减轻处罚；王**、姜泽玉、周垂英、周露自愿认罪认罚并签署具结书，可依法从宽处罚；王**、姜泽玉、周垂英系初犯，酌情从轻处罚。综上，对姜泽玉、周垂英、周露减轻处罚，对王**从轻处罚。被告人姜泽玉、周垂英、周露的辩护人提出的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。公诉机关对被告人王**、周露的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人王**、姜泽玉、周垂英、周露的犯罪性质、情节及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2024年12月4日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴清。） 二、被告人姜泽玉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴清。） 三、被告人周垂英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴清。） 四、被告人周露犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2021年6月20日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴清。） 五、扣押在案的卷烟1573条、作案工具红色华为手机一部、白色华为手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  毛战英 审 判 员  刘中正 人民陪审员  李 聪 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  雷厉行 附相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人的许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。