中华人民共和国云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终717号上诉人（原审原告）：王品，男，1961年7月27日生，汉族，国内住址：大连市，Ａ）。委托代理人（特别授权代理）：孔骏熙、蒋林丽，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹勇，男，1966年7月3日生，汉族，住云南省丽江市古城区新华街翠文段××号。被上诉人（原审被告）：邹英，女，1973年10月17日生，汉族，住云南省丽江市古城区新华街翠文段××号。被上诉人（原审被告）：邹刚，男，1976年6月18日生，汉族，住云南省丽江市古城区新华街翠文段××号。被上诉人（原审被告）：赵桂兰，女，1939年2月12日生，汉族，住云南省丽江市古城区新华街翠文段××号。上诉人王品因与被上诉人邹勇、邹英、邹刚、赵桂兰财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王品上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由四名被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序错误。一审认为《司法会计鉴定意见书》的鉴定结论依据不足，没有向上诉人释明，告知有权申请重新鉴定，而是直接判决，剥夺了上诉人的权利，程序错误。二、一审判决认定事实不清、遗漏案件事实。一审认为“被上诉人邹英和邹勇应承担侵权责任，赔偿预期利益和间接损失”，但没有认定或酌情认定上诉人的预期利益和间接损失，认定事实不清。上诉人的客栈位于丽江古城的上好地段，因四名被上诉人的侵权行为导致近两年无法经营，由此造成的可预见性利益损失巨大。上诉人在一审提交了充分的证据，证明房屋维修、损坏物品更换、开锁、垃圾清理的相关费用，证据之间能够相互印证，足以证明损失金额，但一审没有认定，遗漏案件事实。三、原判错误认定《司法会计鉴定意见书》的鉴定结论依据不足。鉴定书依据的数据，不仅是涉案客栈的订房信息和经营资料，同时调查了周边区域客栈同期经营状况，进行专业分析、计算，合法有据。被上诉人邹英、邹勇、赵桂兰答辩称：一、一审认定《司法会计鉴定意见书》结论依据不足正确。上诉人一审提交的鉴定意见书无法客观真实反映上诉人的营业情况，不能作为定案依据。该鉴定意见书所依据的订房信息及经营资料为2018年4月至2019年4月，而非侵权行为发生期间即2016年4月12日至2018年2月1日，与实际情况明显不符。该鉴定意见书中有关旅游淡旺季的分析以“5-6月上旬，由于春季来临后各种野花较多……适合摄影和登山”为依据得出结论及其荒谬，众所周知，丽江一直是以玉龙雪山及丽江古城闻名天下，根本没什么野花让游客慕名而来，更不存在秋季后由于植物凋零时间差产生了很多层次分明颜色多彩吸引游客的情况。因此该鉴定意见书中淡旺季天数的分析就是一派胡言。每一年来丽江旅游的人数并不均衡，而丽江酒店、客栈数量居多，因此，哪怕确实有游客也不一定选择在上诉人的客栈居住，上诉人客栈也不可能每天爆满。这个世界瞬息万变，意外因素很多，客观情况如何根本不是认为可以推算出来的，故该鉴定意见认定事实不科学，一审不予采信是正确的。二、上诉人在上诉状中主张一审法院未向其释明应当重新申请鉴定，直接作出判决程序违法没有任何法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定：鉴定意见明显依据不足的只有当事人重新申请鉴定的，人民法院才应当准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应向当事人释明”是指当事人对待证事实未申请鉴定的情况下，法院应当向当事人释明，而不是当事人向法院申请鉴定后鉴定意见依据不足，法院向当事人释明重新申请鉴定。一审上诉人申请鉴定，且法院已经责令鉴定机构作出说明，但该说明仍然不能反映客观事实。一审判决程序合法，申请重新鉴定只是加重上诉人自身的经济压力。三、原判认定事实清楚，上诉人主张漏判没有事实依据。被上诉人已于2018年2月1日将涉案房屋交付给上诉人，自此之后，被上诉人再未使用过该房屋，也未实施过任何阻挠上诉人使用的行为。对于上诉人主张的房屋维修、损坏品更换、开锁、垃圾清理等费用系上诉人自己选择对房屋进行装修而产生的费用，与被上诉人的行为不存在法律上的因果关系。上诉人也没有证据证明上述费用系被上诉人的行为产生。上诉人一审没有提交相应证据，也未对该部分的费用进行鉴定，在法院向其释明后，上诉人仍不申请鉴定。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担不利的法律后果。被上诉人邹刚没有提交答辩意见。王品向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令四被告连带赔偿原告丽江市古城区新华街翠文段××号房屋维修、损坏物品更换、开锁、垃圾清理费用共计246649元；2.依法判令四被告连带赔偿原告2016年4月12日至2018年4月12日期间无法营业的经营损失672597元；3.依法判令四被告连带赔偿原告鉴定费用60000元。以上合计金额：979246元；4.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：邹志洪与赵桂兰系夫妻关系；双方生育有婚生子女邹勇、邹英、邹刚；现邹志洪已去世。位于丽江市古城区新华街翠文段××号的房屋（原门牌为大研镇新华街**），1989年登记的产权共有人为马润凤（邹志洪的母亲）、邹志洪、赵桂兰、邹勇、邹英、邹刚等六人；2001年12月，房屋的产权人登记为马润富（凤）一人，房屋所有权证书为ＮＯ.010986号。2003年马润富去世。2014年12月24日，邹勇、邹英向古城区人民法院提起共有权确认民事诉讼，2015年1月16日，古城区人民法院作出（2015）古民一初字第13号民事调解书，丽江市古城区新华街翠文段××号房产为邹勇、邹英、邹志洪、赵桂兰、邹刚五人共同共有。2005年12月30日原告王品与邹志洪签订了《客栈承包合同》，合同约定邹志洪将位于丽江市古城区新华街翠文段××号的客栈租赁给原告使用，期限为10年，自2006年4月1日至2016年3月31日止，原告可将房屋进行装修和适当改建，租金为每年人民币60000元。2010年8月20日，原告和邹志洪、邹刚、赵桂兰签订了《续租合同》，将租期由2016年3月31日止延长至2022年10月30日止，租金变更为每年人民币125000元。2012年4月25日，邹志洪、邹刚向原告出具一份《房租收据》，写明收到2016年3月31日至2019年3月31日租金人民币375000元。2014年9月24日，原告起诉邹志洪、赵桂兰、邹刚继续履行合同，丽江市中级人民法院于2014年12月23日作出（2014）丽中民二初字第66号民事判决，判令邹志洪继续履行原告王品与被告邹志洪于2005年12月30日经协商后签订的客栈承包合同。2015年8月31日，丽江市中级人民法院受理了原告邹勇、邹英诉被告王品、赵桂兰、邹刚确认合同无效纠纷一案，2015年11月16日丽江市中级人民法院作出（2015）丽中民二初字第77号民事判决，判决驳回原告邹勇、邹英的诉讼请求。该案经云南省高级人民法院二审后发回重审，丽江市中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）云07民初33号民事判决，驳回邹勇、邹英的诉讼请求，邹勇、邹英不服判决又上诉至云南省高级人民法院，云南省高级人民法院于2017年7月21日作出（2017）云民终486号民事裁定：本案按邹勇、邹英撤回上诉处理。邹志洪去世后，涉案房屋由四被告管理；2016年4月12日起，被告邹勇、邹英将涉案房屋锁上，并断水断电，同时在房屋周围装上铁丝网，阻止原告及其工作人员进入。原告以四被告的行为严重侵害了其权益，依法应当停止侵害、排除妨害并赔偿损失为由，诉至古城区人民法院。古城区人民法院于2017年9月7日以（2016）云0702民初713号民事判决书判决：1.限被告邹勇、邹英、邹刚、赵桂兰于判决生效之日起立即停止侵害、排除妨害，并在三日内拆除涉案房屋（古城区新华街翠文段××号）周围的铁丝网、打开所有房间的门锁，接通水电，并将房屋交付给原告王品使用；2.被告邹勇、邹英、邹刚、赵桂兰于本判决生效之日起十日内连带赔偿给原告王品房租费人民币166656.00元〔自2016年4月12日起至2017年8月12日止（每月10416元×16个月＝166656元）〕，并继续支付自2017年8月13日起至实际交付房屋之日止的损失（按每月10416计），该案发生法律效力后，被告未按判决确定的内容执行，原告申请强制执行，经执行，法院于2018年9月18日向四被告下发了《结案通知书》，该通知书载明“王品与邹勇、邹英、邹刚、赵桂兰侵权责任纠纷一案，分为房屋交付和金钱给付，其中，房屋交付已于2018年2月1日交付完毕。金钱给付申请执行标的166656元。经立案执行，现已强制执行到位223944元，其中本金166656元，利息57288元，已于2018年9月18日将该款转付给王品。至此，王品申请执行的（2016）云0702民初713号民事判决书已全部执行完毕，现已结案。”2018年10月29日，原告王品再次以财产损害赔偿为由起诉，请求判令四个被告连带赔偿原告房屋维修、损坏物品更换、开锁、垃圾清理费用246649元及2016年4月12日至2018年4月12日期间无法营业的经营损失672597元并承担鉴定费用60000元。以上合计金额：979246元。在案件审理过程中，原告申请对涉案客栈自2016年4月12日起至2018年2月1日期间无法经营的营业损失进行鉴定，法院依法委托云南正扬司法鉴定中心对涉案客栈营业损失进行司法鉴定。经鉴定，自2016年4月12日起至2018年2月1日期间，丽江市古城区新华街翠文段××号客栈经营利润合计608000元，原告为此花费鉴定费60000元。为查明案件事实，法院依法向云南正扬司法鉴定中心作出《关于责令对（云正鉴〔2019〕会鉴字第005号）有关事项进行说明的通知》，云南正扬司法鉴定中心作出《关于云正鉴〔2019〕会鉴字第005号的回复说明》。另查明，现涉案房屋仍由原告王品在经营使用。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.原告王品再次以侵权责任纠纷为由提起诉讼是否构成重复诉讼。2.在四被告已退还房屋租金的基础上，客栈经营利润损失是否属于预期损失或者间接损失，四被告是否应当承担赔偿原告客栈经营损失。3.关于《司法鉴定意见书》能否采信的问题。4.如需承担责任，应当由谁来承担。5.涉案客栈的维修、损坏物品更换、开锁、垃圾清理费用是否应当由四被告承担赔偿责任。关于第1个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十七条明确规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之规定，本案中，原告王品主张的系客栈停业期间的客栈经营损失及相关维修损失，而在(2016)云0702民初713号案件中，判决内容为停止侵害、排除妨害，交付房屋、赔偿房租费损失，虽然两案存在一定关联性，但本案系因发生新的事实而重新起诉，不构成重复诉讼，不违反“一事不在理”之原则，故对被告邹勇、邹英辩称的系重复诉讼，应当驳回原告起诉的辩解意见不予采纳。关于第2个争议焦点。经营收益系基于租赁房屋的基础之上而产生的收益，被告在已经按（2016）云0702民初713号民事判决书赔偿原告房租损失223944元的情况下，原告基于房屋使用权之上所得经营收益系可预期利益、间接损失，根据侵权责任全面赔偿原则，预期利益和间接损失也应当由侵权行为人承担。本案中，经庭审查明，对客栈上锁、断水断电均系由被告邹勇、邹英两人实施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，实际侵权人为被告邹勇和邹英，故被告邹勇、邹英应当对原告的侵权行为承担侵权责任。因被告邹刚、赵桂兰未参与实施上述侵权行为，不承担侵权责任，对原告要求被告邹刚、赵桂兰与被告邹勇、邹英承担连带侵权责任的诉讼请求不予支持。被告邹勇、邹英在确认合同无效纠纷诉讼中，擅自对客栈上锁、断水、断电，而原告王品在此过程中并无过错，被告邹勇、邹英应当对上述侵权行为产生的法律后果承担全部侵权责任。关于第3个争议焦点。云南正扬司法鉴定中心作出的《司法会计鉴定意见书》《关于云正鉴〔2019〕会鉴字第005号的回复说明》，该鉴定意见书所依据的涉案客栈订房信息及经营资料为2018年4月至2019年4月，而非侵权行为发生期间即2016年4月12日起至2018年2月1日止或同时段其他客栈（原告经营的客栈有三个院，该三个院共用同一门厅，涉案客栈系其中之一）的订房信息及经营资料，同时该鉴定结论对其他认定事实亦不科学，鉴定结论与实际情况不符，经责令其提供说明后，鉴定结论依然明显依据不足，故对云南正扬司法鉴定中心作出的《司法会计鉴定意见书》（云正鉴〔2019〕会鉴字第005号）不予采信。关于第4个争议焦点。如前所述，被告邹勇、邹英应当对原告王品的侵权行为承担全部侵权责任。在云南正扬司法鉴定中心作出的《司法会计鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足的情况下，原告要求被告赔偿自2016年4月12日至2018年2月1日期间涉案客栈无法营业的经营损失608000元的诉讼请求不予支持。至于原告还主张自2018年2月1日至2018年4月12日期间经营收益损失64597元，因法院的执行《结案通知书》中已载明涉案房屋已于2018年2月1日交付完毕（原告在诉状中予以确认），故对原告主张该时段的经营收益损失64597元的诉讼请求也不予支持。关于第5个争议焦点。根据《客栈承包合同》之约定（原告在诉状中予以确认），原告可将房屋进行装修和适当改建，原告自2006年开始经营至2016年4月12日涉案客栈被被告邹勇、邹英上锁、断水断电之日已达10年，原告对客栈进行重新装修、改造系其实现客栈效益增收的一项措施，原告所主张的装修、改造费用仅有收条、收据，无正规发票和转账凭证等予以佐证，不符合证据的形式要件，被告对此也不予认可，经庭审释明后，原告亦不申请对房屋维修、改造、损坏物品的更换、开锁及垃圾清理费用等进行鉴定，故对原告要求被告赔偿房屋维修、改造费用、损坏物品更换、开锁、垃圾清理费用的诉讼请求不予支持。关于鉴定费用60000元的问题。在原告申请鉴定时，已告知相关风险，因《司法会计鉴定意见书》所鉴定事项未得到支持，故对原告要求被告连带赔偿原告鉴定费用60000元的诉讼请求亦不予支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用的解释》之规定，判决：驳回原告王品的诉讼请求。案件受理费13592元，由原告王品承担。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审期间，上诉人王品提交一份云南正扬司法鉴定中心出具的《关于鉴定书的说明和意见》，经本院组织质证，被上诉人拒绝对该份说明进行质证。本院对该份说明的真实性、合法性和关联性予以确认，对拟证明的事实结合其他证据予以综合评判。本院认为：本案二审的争议焦点为：1.本案是否属于重复起诉；2.房屋的维修、损坏物品更换、开锁、垃圾清理费用应否由四被上诉人承担赔偿责任，上诉人是否应该承担上诉人的客栈经营损失。一、关于本案是否属于重复起诉的问题。首先，2016年4月12日，被上诉人邹勇、邹英将涉案房屋上锁并阻止上诉人王品经营后，王品于2016年8月9日向古城区人民法院起诉，要求赔偿其房租损失。古城区人民法院作出（2016）云0702民初713号民事判决，本案与前诉虽基于同一法律事实和同一民事主体，但王品所主张的损失与前诉不具有同一性，即前诉的房租损失与后诉的经营损失系不同的诉请，故不属于重复诉讼。二、房屋的维修、损坏物品更换、开锁、垃圾清理费用应否由四被上诉人承担赔偿责任，上诉人是否应该承担上诉人的客栈经营损失。首先，上诉人王品所主张的维修、改造费用仅有收条、收据，无正规发票和转账凭证等予以佐证，不符合证据的形式要件，被上诉人对此也不予认可，故该项上诉请求无证据佐证，本院不予支持。且王品于2016年8月9日以与本案同样的事实向古城区人民法院起诉时，即可以要求侵权人赔偿经营损失，同时返还房屋租金。但上诉人选择要求四被上诉人对其支付的房租损失予以返还。而未对因客栈关闭造成的损失要求赔偿，即是对自己权益的选择。而客栈关停期间的房屋租金已于2018年全部返还上诉人，已经实际赔付到位。上诉人王品已在另案中选择了对租金、损失的诉讼，本案中又提出经营损失的诉讼，其经营损失实质上是经营预期利润，虽经鉴定部门作出了明确的意见，但王品在涉案房屋被锁闭期间未进行实际经营，而在此期间的房租已由被上诉人退回，上诉人在此期间并不存在实际投入，也不可能产生利润，故上诉人王品的诉讼请求无事实及法律依据。综上所述，上诉人王品的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13592元，由上诉人王品负担。本判决为终审判决。审判长  王雪飞审判员  李建华审判员  姚中梁二〇二〇年十二月九日书记员  杨 艳