四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终250号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）滕利（绰号二姐），女，1973年5月20日出生，汉族，初中文化，南充市顺庆区园林管理中心工作人员，户籍地南充市顺庆区，现租住南充市顺庆区。2019年4月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人刘小娟，四川锐思邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）石磊，男，1988年8月10日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地及住址湖南省东安县。2010年11月因犯抢劫罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。2019年4月21日因吸毒被抓获，次日被行政拘留15日，2019年5月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于西充县看守所。 原审被告人敖地（曾用名敖家明），男，1996年6月7日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地南充市高坪区，现租住南充市顺庆区。2019年4月21日因吸毒被抓获，次日被行政拘留10日，2019年5月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 原审被告人张思宇，女，1995年4月26日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地黑龙江省哈尔滨市，现租住南充市顺庆区。2019年4月21日因吸毒被抓获，次日被行政拘留10日，2019年5月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人滕利、石磊犯贩卖、运输毒品罪；被告人敖地犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人张思宇犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年10月9日作出（2020）川1302刑初226号刑事判决。原审被告人滕利、石磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了上诉人（原审被告人）滕利、石磊的上诉意见，查阅了滕利的辩护人提交的辩护意见，并讯问了滕利、石磊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人滕利向向某贩卖毒品的事实 2019年3月10日至3月25日，被告人滕利先后7次向向某贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），收取毒资共计3800元。 原判认定上述事实，有向某的证言及辨认笔录；向某手机的提取笔录及微信电子数据；向某与手机号码188××××0657和180××××3457的通话记录等证据证实。 二、被告人腾利、张思宇向姚某贩卖毒品的事实 2019年4月17日凌晨1时许，被告人滕利安排张思宇向姚某贩卖毒品甲基苯丙胺6克，收取毒资2400元。 原判认定上述事实，有姚某的证言及辨认笔录；被告人敖地、张思宇ＯＰＰＯ手机的提取笔录及微信电子数据；手机号码188××××0657的通话记录；被告人张思宇、敖地的供述等证据证实。 三、被告人腾利、石磊、敖地贩卖、运输毒品50.77克的事实 2019年4月中旬，西藏拉萨的买家马某（另案处理）通过石某（另案处理）联系到被告人石磊，并向其支付15000元购买甲基苯丙胺。随后，石磊以12500元的价格向被告人滕利购买甲基苯丙胺。同月18日，被告人敖地应石磊、腾利要求将腾利交付的该毒品通过快递方式邮寄到西藏拉萨市，之后将邮寄毒品的收件人信息和快递单号通过微信分别发送给了腾利和石磊。同月24日，当马某安排他人到邮寄的收货地址领取该份毒品时，被拉萨市公安局民警当场查获。经称重：查获的该份毒品净重50.77克。经拉萨市公安局刑事科学技术研究所检验：查获的该份毒品中检测出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有如下证据证实：单号为640131347022的快递单；被告人滕利使用的苹果手机、被告人敖地使用过的ＯＰＰＯ手机、被告人石磊使用过的ＯＰＰＯ手机的提取笔录及微信电子数据；石磊手机与手机号码188××××0657的通话记录；扣押清单及称重笔录等；拉萨市公安局禁毒支队侦查人员对从吴某处查获的快递疑似毒品的提取笔录；（拉）公（刑）检（理）字［2019］010号毒品检验报告；证人赵某、吴某、马某、石某的证言及辨认笔录；被告人石磊、敖地的供述及辨认笔录等。 四、从被告人腾利裤包、背包及租住房内查获毒品的事实 2019年4月21日凌晨3时许，被告人滕利在其居住的南充市顺庆区××小区××期内被南充市公安局高坪区分局民警抓获。民警从滕利手上查获苹果手机1部，从其左侧裤包内搜出疑似粉末状毒品1小袋，从其右侧裤包内搜出疑似大麻草状毒品1小袋，从其随身携带的黑色双肩包内搜出疑似冰毒3包、10个用透明塑料包装锡箔纸条盒、银行卡19张、驾驶证1本、腾利的港澳通行证和身份证各一张、现金248元。公安机关对上述物品进行了扣押。随即，民警在滕利居住的南充市顺庆区××小区××期××栋××单元××楼××号房屋内，从石磊、敖地、张思宇、刘坤处查获ＯＰＰＯ手机各1部，从柯某处查获苹果手机1部，从敖地、张思宇居住的房间内搜出滕利存放的疑似冰毒1小袋和疑似麻古半颗，用矿泉水瓶自制的吸毒工具1个，黑色钱包、棕色钱包各1个，内有敖地驾驶证、身份证、银行卡，还查获塑料封口袋若干，电子秤2台。在腾利居住的房间衣柜内发现3包用透明塑料封口袋包装的白色晶体。公安机关对上述物品进行了扣押。经现场称重：从滕利身上搜出的疑似毒品2小袋净重共计3.93克，从滕利随身携带的黑色双肩包内搜出疑似冰毒3包净重共计143.85克，从敖地、张思宇居住的房间内搜出滕利存放的疑似冰毒1小袋净重1.61克，从敖地、张思宇居住的房间内搜出滕利存放的疑似麻古半颗净重0.06克，从滕利居住的卧室衣柜内查获的疑似冰毒净重分别为185.43克、178.42克和211.73克。经南充市公安局物证鉴定所检验：从滕利左、右侧包内查获的疑似毒品中，从敖地、张思宇居住房间搜出滕利存放的疑似麻古半颗中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从滕利随身携带的黑色双肩内搜出3包疑似冰毒中、从敖地和张思宇居住房间搜出滕利存放的1小袋疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有如下证据证实：房屋租赁合同；对滕利人身及随身携带物品的搜查笔录、扣押清单；对滕利人身其随身携带黑色双肩包内查获疑似毒品的称重记录；对滕利、敖地租住的顺庆区XXXXA栋B单元C楼D号房屋的搜查证、扣押笔录、扣押清单；对滕利、敖地租住的顺庆区XXXXA栋B单元C楼D号房屋搜出的疑似毒品的称重笔录；取样笔录；南公物鉴（理化）字［2019］0217号检验报告；证人苏某的证言及辨认笔录；被告人敖地、张思宇的供述等。 五、被告人敖地、张思宇容留他人吸毒的事实 2019年4月21日凌晨，被告人敖地、张思宇容留石磊、刘坤、柯某等人在其二人居住的位于南充市顺庆区××小区××期××栋××单元××楼××号的房间吸食毒品甲基苯丙胺。 原判认定上述事实，有证人柯某的证言及辨认笔录；被告人石磊、敖地的供述；现场检测报告书、提取笔录等证据证实。 另查明，188××××0657手机号码登记的户名为“某家港”，实际由被告人腾利使用。“不吃鱼的猫”是腾利的微信昵称。 被告人石磊因犯抢劫罪，于2010年11月19日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。2012年12月2日刑满释放。 原判认定上述事实，有通话记录；被告人石磊、敖地、张思宇的供述及证人向某、姚某的证言；手机提取笔录；被告人石磊、敖地、张思宇的供述及向某的证言与微信聊天记录、转账记录；广东省东莞市第二人民法院（2010）东二法刑初字第1514号刑事判决书及释放证明等证据证实。 原判认为，被告人滕利多次向他人贩卖甲基苯丙胺共计206.22克，并指使被告人敖地通过邮寄方式运输毒品，其行为构成了贩卖、运输毒品罪。被告人石磊向他人贩卖并指使敖地通过邮寄的方式运输毒品甲基苯丙胺50.77克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。敖地明知他人贩卖、运输毒品而代为邮寄，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人张思宇明知是毒品而与他人共同贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。敖地、张思宇在其居住的房屋内容留石磊、柯某和刘坤吸食甲基苯丙胺，其行为构成容留他人吸毒罪。在贩卖、运输毒品犯罪行为中，腾利与敖地、被告人石磊与敖地以及被告人腾利指使张思宇贩卖毒品给姚某的犯罪行为中，均为二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，滕利、石磊系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。敖地、张思宇系从犯，应当从轻处罚。石磊有犯罪前科，将在量刑中予以考虑。石磊自愿认罪，可以酌情从轻处罚。敖地到案后如实供述了容留他人吸毒的事实，自愿认罪认罚；张思宇到案后如实供述了贩卖毒品的事实，自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。张思宇是初犯，可以酌情从轻处罚。公安机关查获的毒品属于违禁品，查获的毒品包装、称量工具和吸毒工具，从腾利、石磊、敖地、张思宇处查获的手机均属于供犯罪所用的本人财物，依法予以没收，对腾利收取的毒资，石磊、敖地贩卖、运输毒品违法所得依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、四、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人滕利犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10万元；二、被告人石磊犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元；三、被告人敖地犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币2.2万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币2.5万元；四、被告人张思宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元；五、公安机关扣押的毒品和锡箔纸条盒、透明塑料封装袋、电子秤、吸毒工具和从被告人腾利、石磊、敖地、张思宇处扣押的手机各1部予以没收，被告人腾利贩卖毒品收取的毒资18700元，被告人石磊、敖地贩卖、运输毒品分别违法所得1834元、666元予以追缴。 上诉人（原审被告人）滕利的上诉辩解及其辩护人的辩护意见是：一、一审认定滕利向向某贩卖毒品的证据不足，仅有向某单方陈述与转账记录不能证明滕利向其七次贩毒的事实。1.没有滕利与向某贩卖毒品交易及毒品的封样留存；2.向某与滕利的电话记录不能证明滕利向向某贩卖毒品，滕利与向某本就是同事关系；3.向某与“不吃鱼的猫”微信转账也不能证明就是毒资。二、一审认定滕利安排张思宇向姚某贩卖毒品的事实不清，认定错误，向姚某贩卖毒品是张思宇的个人行为，与滕利无关，不应是共同犯罪。1.姚某贩卖毒品所拨打的电话是张思宇的188××××0657，接电话的也是张思宇，与滕利毫无关系；2.张思宇用180××××5613的电话打给姚某进行毒品交易，滕利根本不知情；3.姚某的毒资2400元用微信直接支付给张思宇，并非转与滕利，而是转给敖地，敖地说取现给滕利这一说法不真实；4.张思宇与敖地系男女朋友关系，关系特殊，其供词不真实不应采纳。三、一审认定滕利向石磊贩卖毒品事实不清，证据不足。1.敖地供述邮寄到西藏的物品是石磊交给他的；2.邮寄费用也是石磊转给敖地的；3.石磊供述通过微信转账支付12500元给滕利贩卖50克冰毒，但微信上并没有这笔转账；4.石磊向“不吃鱼的猫”微信转账8990元和9990元也不能证明就是购买毒品，且敖地供述其苹果手机是他拿去邮寄毒品。四、一审认定毒品的总数量有误。1.140克毒品并非交易现场抓获，也无毒品来源的证据，亦没有制造或者向他人贩卖的证据；2.张思宇和敖地均是吸毒人员，有存放毒品的情况，故张思宇房间搜出的毒品不能证明是滕利所有。综上，请求二审法院查清事实，对滕利正确定罪量刑。 上诉人（原审被告人）石磊的上诉理由及辩解意见是：1.其帮助滕利贩卖毒品，2500元是滕利给其的报酬，其在共同犯罪中应属于从犯；2.其事后才知道毒品是50.77克，其对此并不知情，实际毒品只有49克左右；3.其到案后如实供述，自愿认罪认罚，应当从轻或者减轻处罚；4.毒品未流入社会，未构成危害。综上，请求从轻判决。 经二审审理查明的事实及证据与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）滕利、石磊及滕利的辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、滕利及其辩护人关于“一审认定其向向某贩卖毒品的证据不足”的上诉及辩护意见。 经查，认定滕利向向某贩卖毒品的事实，在案有向某的证实，有滕利与向某之间的微信转账记录予以佐证。滕利在其供述中先矢口否认与向某有微信转账，也无任何经济往来，后又供述是与向某之间的借款，其供述前后矛盾，且不能作出合理的解释。而现有证据能够证明滕利长期贩卖毒品，应当认定滕利向向某贩卖毒品的事实成立。对滕利的上诉辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。 二、滕利及其辩护人关于“一审认定滕利安排张思宇向姚某贩卖毒品的事实不清，认定错误，姚某贩卖毒品是张思宇的个人行为，与滕利无关，不应是共同犯罪”的上诉及辩护意见。 经查，敖地、张思宇二人均供述毒品和电子秤等物品是滕利放在其二人卧室内。姚某购买毒品一直是与滕利联系，有二人之间的多次通话记录为证。张思宇受滕利的安排与姚某交易毒品，毒品也是滕利在敖、张二人的卧室内拿取，前述事实亦得到了敖地供述的印证。同时，姚某与张思宇素不相识，姚某不可能直接找到张思宇购买毒品，二人在毒品交易时才在现场临时扫微信码转账，故综合在案现有的证据，足以认定滕利与张思宇共同贩卖毒品给姚某，滕、张二人构成共同犯罪。滕利及其辩护人的该项上诉、辩护意见不能成立。 三、滕利及其辩护人关于“一审认定滕利向石磊贩卖毒品的事实不清，证据不足”的上诉及辩护意见。 经查，本次贩卖毒品系石磊与滕利联系，有二人在毒品交易期间的多次和较频繁的通话记录予以证实。石磊受石某的委托购买毒品并收到石某的微信转账15000元后，石磊即将12500元毒资转给了滕利，有转账记录为证，石磊亦对多余的转账也作出了较为合理的解释。而滕利在否认该笔转账的同时，没有对石磊的两次转账作出解释，且滕利的手机相册中有电子秤称重疑似冰毒50.84克的截图，滕利对此也未给予解释，均以不知道或记不得加以搪塞。石磊供述其叫敖地帮忙将毒品邮寄到西藏，敖地未寄，石磊又通过滕利安排敖地邮寄。敖地也通过微信给腾利发送过邮寄毒品的地址及收件人信息，故现有证据足以认定案涉的50.77克毒品系滕利贩卖给石磊，并与石磊通过敖地邮寄到西藏。滕利的该项上诉辩解及其辩护人的相关辩护意见不能成立。 四、滕利及其辩护人关于“一审认定毒品的数量有误，140克毒品并非交易现场抓获，也无毒品来源的证据，亦没有制造或者向他人贩卖的证据”的上诉及辩护意见。 经查，从滕利身上以及其随身携带的包内所查获的毒品，经鉴定均检验出甲基苯丙胺。根据最高人民法院的相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。而滕利长期贩卖毒品，没有证据证明其毒品不是为了贩卖。因此，查获的140余克毒品虽然不是交易现场抓获，亦应当认定为滕利贩卖毒品的数量。至于毒品的来源，不影响对滕利行为性质的认定。对滕利的此项上诉辩解及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。 五、石磊关于“其帮助滕利贩卖毒品，2500元是滕利给其的报酬，其在共同犯罪中应属于从犯”的上诉意见。 经查，石磊应石某的要求购买毒品，其在滕利处购买毒品后，又通过邮寄方式贩卖给石某，石磊并非帮助滕利贩卖毒品，而与滕利之间是贩卖毒品的上下家关系，不是共同犯罪，相应的石磊的行为也不构成从犯，其与滕利均应对50.77克的毒品承担相同的刑事责任。 六、石磊关于“其事后才知道毒品是50.77克，其对此并不知情，实际毒品只有49克左右”的上诉意见。 经查，该宗毒品被西藏警方查获后，依照法定程序进行了称重，确认毒品净重为50.77克。西藏警方对该宗毒品查封、扣押及称重程序合法，应予以确认。石磊虽未直接接触该宗毒品，但其所支付的毒资以及所购买的数量，均能证实其对50克的数量是明知的。石磊的此项上诉辩解无事实依据，不能成立。 七、石磊关于“其到案后如实供述，自愿认罪认罚，应当从轻或者减轻处罚”以及“毒品未流入社会，未构成危害”的上诉意见。 经查，一审法院已将石磊当庭自愿认罪的情节纳入了量刑情节予以考虑，二审不再重复评价。毒品虽未流入社会，其贩卖毒品的数量已达到50克以上，依法应当在十五年以上判处刑罚，其社会危害性大，应依法予以惩处。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）滕利多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计200余克，并指使原审被告人敖地通过邮寄方式运输毒品，其行为构成了贩卖、运输毒品罪。上诉人（原审被告人）石磊向他人贩卖毒品，并委托敖地通过邮寄方式运输毒品甲基苯丙胺50.77克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。敖地明知他人贩卖、运输毒品而代为邮寄，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人张思宇明知是毒品而帮助滕利贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。敖地、张思宇在其租住的房屋内容留多人吸食甲基苯丙胺，其行为还构成容留他人吸毒罪。敖地、张思宇犯有数罪，应当依法数罪并罚。腾利与敖地在贩卖、运输毒品的共同犯罪中、石磊与敖地在贩卖、运输毒品的共同犯罪中，滕利与石磊均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，敖地系从犯；张思宇受滕利指使将毒品贩卖给姚某，滕利系主犯，张思宇系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。滕利不如实供述其犯罪事实，拒不认罪，应当从严惩处。石磊有犯罪前科，应纳入量刑情节予以考虑。石磊自愿认罪，可以酌情从轻处罚。敖地到案后如实供述了容留他人吸毒的事实，自愿认罪认罚；张思宇到案后如实供述了贩卖毒品的事实，自愿认罪认罚，均可以从轻、从宽处罚。原判认定事实及定性准确，判处恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 陈耔麟