广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1303民初4529号原告：廖*清，男，1992年3月29日出生,汉族，住址：贵州省凤冈县××××××××××××，身份证号码：522×××××××********。委托诉讼代理人：赵涉云，广东国晖（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉成，广东国晖（前海）律师事务所律师。被告：田*伟，男，1980年1月11日出生，汉族，住所：河南省郸城县×××××××××××××××，身份证号码：412×××××××********。被告：马*，男，1981年12月10日出生，汉族，住所：湖南省隆回县×××××××××××，身份证号码：430×××××××********。委托诉讼代理人：丁国臣，广东凯卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文超，广东凯卓律师事务所实习律师。原告廖*清诉被告田*伟、马*身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2020年12月8日公开开庭进行了审理。原告廖*清的委托诉讼代理人赵涉云、被告田*伟、被告马*的委托诉讼代理人丁国臣、周文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：1、两被告共同赔偿原告损失共计493164.83元。（含医疗费87202.99元、住院伙食补助费2000元、营养费1050元、护理费15000元、误工费50998.64元、残疾赔偿金310531.2元、伤残鉴定费4692元、精神损害抚慰金21000元、交通费690元。具体详见《赔偿项目计算清单》）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告在被告田*伟位于惠州市惠阳区**五金厂的工地做铁皮维修。2019年11月30日下午2时30分许，原告在作业中从高约3米多不到5米的地方摔伤。伤后原告被送往深圳市××××医院急诊，初步诊断：高坠伤，股骨粗隆间骨折，耻骨骨折，尺桡骨远端骨折，鼻骨骨折，眼眶骨折。后办理入院手续，共住院20天，出院诊断：1、高处坠落伤：全身多处擦伤；2、左股骨粗隆间骨折；3、左桡骨远端骨折；4、左下尺桡关节半脱位；5、左耻骨下支骨折；6、左侧眼睑裂伤；7、双下肺挫裂伤；8、左眼球钝挫伤；9、鼻骨骨折。2020年6月19日，广东华泰司法鉴定所鉴定原告左腕部损伤构成九级伤残，左髋部损伤构成十级伤残；原告左股骨1处髓钉内固定物取出的后续医疗费需人民币壹万伍仟元；原告的误工期为190日，护理期为120日，营养期为180日。原告廖*清因该事故产生了医疗费、误工费、交通费等损失，应由被告承担赔偿责任。就赔偿事宜，原告曾与被告田*伟在事故发生地惠阳区新圩镇综治信访维稳中心协商并留有笔录但未能达成一致，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请依法判决。本案被告田*伟在人民调解调查记录中表明其是在马*手上承包开智五金厂废旧铁皮更换工程，原告认为被告田*伟与马*均是本案的实际侵权责任人，故马*与本案有法律上直接的利害关系，参加诉讼有利于法庭查明事实真相、明确法律责任。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特申请追加马*为本案被告参加诉讼。原告提供如下证据材料：1、证人证言及证人身份证复印件、原告自述的事发经过情况说明、事故现场照片；2、深圳市××××医院门诊初诊病历记录、住院病案首页、入院/手术/出院记录、住院（出院）疾病诊断证明书、影像诊断报告；3、医疗费票据、病人住院费用清单；4、居住证明；5、司法鉴定意见书及发票；6、被抚养人证明、常住人口登记卡；7、惠阳区新圩镇维护稳定及社会管理综合治理委员会人民调解调查记录2份。被告田*伟辩称，一、廖*清就不应该告我，他应该责任自负，理由：1、我田*伟与廖*清之间属于承揽关系，施工过程中的安全责任由廖*清自行承担。事实是这样的，我从马*手里承接这个项目后，就直接将项目又包给了廖*清，我跟廖*清说好了承包价格是40元/㎡，工程大约300㎡，施工完毕经我验收后再结算，材料由我买，其余工作都由廖*清承包负责，包括找工人、施工用的工具、安全带、安全帽等所有安全措施都由廖*清自己负责，我一概不管，我们之间属于承揽合同关系，只不过没签合同而已，但我们都说好了由他承包，施工好之后再交给我，我再交给马*。总之，一切责任由廖*清负责，我不负责他的安全责任，我们之间有说过的。我说的这些都是事实，有廖*清提交的“人民调解调查记录”为证，这两个调查记录的被调查人是我和唐刚，是新圩镇天街委员会写的，我们所说的全部属实，并有我和唐刚的签字。2、我选用廖*清承包这个项目并没有错误，他能胜任这工作，因为他经常干这种活，并且这个项目高度不高就一层楼，总高大约3-5米左右，项目也不复杂，就是换个铁皮而已，谁都能干。3、他的摔伤是由于他自己不注意安全所致，他干活时不注意安全，没系安全带、没带安全帽，由于是包给他的，所以一切都由他自己决定，我并不干涉他怎么干，摔伤时我也不在现场，所以他的摔伤完全自己负责。4、再次强调，这个项目不是我雇佣他干的，是全包给他的，是他自己为了挣这笔包工费自愿承揽的。哪有自己挣钱，摔伤后找别人赔钱这等好事？所以，我认为应该由廖*清自己负责。二、至于要求我赔偿493164.83元钱，我不认可。廖*清要求赔偿这么多钱，肯定不合理，至于多少，我不会算，但我知道这是在开玩笑。我没有文化，但根据我们的习惯，就算有责任，也就赔个十万八万的，我们身边有很多这种例子，摔伤了赔偿最多也不超过20万，况且我还没责任，所以要求我赔偿，我不接受，也没这个道理。被告田*伟未提交证据材料。被告马*辩称，一、关于诉讼请求一中的法律关系，原告廖*清要求“判令被告田*伟、被告马*共同赔偿原告损失”没有事实及法律依据，不应得到法庭的支持，理由如下：1、被告马*与田*伟之间属于加工承揽合同关系，不属于雇佣关系，其下属人员在施工过程中的安全责任应由承揽人自行承担。被告于2019年11月15日与本案被告田*伟达成口头承揽协议，约定将开智五金厂部分厂房屋面上的铁皮更换工作发包给本案被告田*伟（发包范围总面积约300㎡，高约4米左右），双方约定按照120元/㎡的价格包工、包料、保质量、包安全、包验收，施工完毕按实际面积结算，所有工作由承揽人田*伟全部负责，发包方马*不再干涉其他事项，在更换完成后田*伟向发包人马*交付工作成果即可，届时向发包人马*申请验收，验收合格后办理结算等手续。上述内容在原告提交的证据“人民调解调查记录”中田*伟的叙述中可以得到证明。本案中，田*伟与马*之间是平等的民事主体，双方经平等自愿协商，由田*伟采取包工包料的方式承包屋面旧铁皮更换工程，双方之间不存在控制、支配和从属关系，在施工中马*也没有限定田*伟的工作时间、工作方式和完成人员，承接的工程由田*伟自主决定由自己或雇请他人完成，运用自己或团队所掌握的技术，提供劳力和自带工具完成；工作成果完成后交由被告马*验收后，再按照双方约定的价格结算工程款，这些约定和操作内容均符合加工承揽合同的特征，因此田*伟与马*之间属于加工承揽合同关系。根据原告提交的证据“人民调解调查记录”中田*伟、唐刚的叙述中得知，2019年11月25日田*伟又将更换铁皮工程转包给了廖*清，材料由田*伟购买，廖*清组织施工人员施工，在2019年11月30日下午的施工过程中，廖*清不慎从高处坠落摔伤。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据该条规定，承揽人田*伟与定做人马*之间的关系属于事实上的承揽合同关系，至于田*伟又将该工程转包给廖*清，根据合同法第五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”据此，田*伟应当监督承包人廖*清的工程质量和安全，并就廖*清完成的成果向定做人马*负责，无论田*伟与廖*清之间是否构成承揽合同关系，均不影响田*伟就廖*清完成的工作成果向定作人马*负责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，廖*清作为实际承揽人应当对其自己及其聘用的工作人员的施工工作做到安全注意义务，本案正是由于实际承揽人没有尽到安全注意义务才导致事故的发生，事发时被告马*也没有在现场，也无权指挥廖*清等施工人员，不存在指挥失误或其他过失的情况，且所使用工具均是承揽人自己提供，被告对发生此次事故不存在任何失误或过失，所以，被告对此事故的发生不应承担任何责任。2、被告已经依约向承揽人田*伟支付了全部工程款。被告对于该屋面铁皮更换工程的工程款现已经超额支付完成，收款人为田*伟，总计面积约300㎡，单价120元/㎡，总价约36000元，现已支付38464元，具体如下：第一笔款，于2020年11月23日通过马*卖废铁给田*伟，价格为8576元，冲抵工程款8576元；第二笔款，于2020年11月25日通过马*卖废铁给田*伟，价格为9888元，冲抵工程款9888元；第三笔款，于2020年12月4日和10日员工文源（马*同事）分两次微信转账工程款给田*伟，总计10000元；第四笔款，于2020年12月25日马*微信转账工程款给田*伟10000元；综上1和2，足以认定被告马*与被告田*伟之间是承揽合同关系，且工程款已经支付完毕，只是最后还未结算而已，因此，该工程施工过程中，其安全责任应根据人身损害赔偿司法解释第十条规定由承揽人自己承担，而不应由定做人马*承担。二、关于诉讼请求一中的赔偿数额493164.83元，不应完全得到支持，部分数额不予认可，理由如下：1、赔偿项目计算清单中第4项之护理费过高，根据2019年度惠阳区在岗职工人均工资标准及被护理人员的行动能力综合测算，住院期间护理费为105元/天，其余时间护理费为80元/天为宜，护理费总计为20x105+(120-20)x80=10100元，其差额4900元不应得到支持。2、赔偿项目计算清单中第5项之误工费过高，其根据2019年国有同行业在岗职工年平均工资标准96629元不正确，应根据2019年惠阳区非私营单位服务、修理业在岗职工年工资为52226元，以此为依据计算误工费为52226÷12÷30x190日=27563.72元，其差额23434.92元不应得到支持。3、赔偿项目计算清单中第6项之（1）残疾赔偿金过髙，其根据广东省一般地区城镇居民人均可支配收入48118元不正确，不应得到支持。根据人身损害赔偿司法解释第三十五条规定“本解释所称农村居民人均纯收入、…，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”廖*清居住地惠阳区新圩镇洪田村，其居住地的区划代码为441303103209，其中末尾三位数209代表村庄，属于农村居民，而非城镇居民，因此应按照广东省2019年度农村居民人均可支配收入为计算依据，广东省2019年度农村居民人均可支配收入为18818.42元，因此其伤残赔偿金应为18818.42*20*21%=79037.36元，其差额123058.24元不应得到支持。4、赔偿项目计算清单中第6项之（2）被扶养人生活费过髙，其根据广东省一般地区城镇居民人均年生活消费支出为34424元不正确，不应得到支持。应当根据广东省2019年度农村人均生活性支出为依据，广东省2019年度农村居民人均生活性支出为16949.43元，因此其被扶养人生活费为16949.43*(12+18)÷2*21%=53390.70元，其差额55044.90元不应得到支持。5、赔偿项目计算清单中第8项精神损害抚慰金21000元没有法律依据，根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”本案已经计算了残疾赔偿金，因此不能再重复计算精神损害抚慰金，据此，该项费用不应得到支持。综上1-5，无论赔偿责任由谁承担，原告主张的赔偿项目清单中总金额是不正确的，其赔偿总金额合计为265726.97元较为合理，超出部分的金额不予认可。综上，原告要求被告马*与被告田*伟共同承担侵权责任没有法律依据，因为被告马*与被告田*伟是承揽合同关系，被告马*与原告既没有合同关系，也不存在雇佣关系，原告不应向被告马*主张任何权利。基于上述理由，原告要求由被告承担诉讼费也与被告马*无关。被告马*提供如下证据材料：1、送货单；2、微信转账记录；3、微信转账记录。经审理查明，被告马*于2019年11月15日与被告田*伟达成口头协议，约定将位于惠州市惠阳区**五金厂房屋面上的铁皮更换工作发包给被告田*伟，发包项目总面积约300㎡，高约4米，由被告田*伟包工包料，按120元/㎡的价格，在施工完毕后以实际面积结算报酬。被告马*承接铁皮更换项目后，又直接将该项目转给原告负责，由原告自带拆换工具，包工不包料，施工完成后按45元/㎡的价格结算报酬。原告邀请唐刚及同行工友白书海，三人于2019年11月25日正式开工。开工的第五天即2019年11月30日，原告在拆旧铁皮瓦时不慎摔落受伤（高约3米多不到5米），伤后被送往深圳市××××医院救治，共计住院20天，产生医疗费72202.99元。出院诊断为1、高处坠落伤：全身多处擦伤；2、左股骨粗隆间骨折；3、左桡骨远端骨折；4、左下尺桡关节半脱位；5、左耻骨下支骨折；6、左侧眼睑裂伤；7、双下肺挫裂伤；8、左眼球钝挫伤；9、鼻骨骨折。出院医嘱载明：“1、建议全休叁个月，拄拐下地活动，术后6周行左腕部外固定架及克氏针取出；2、…，骨折愈合后1年或18个月考虑取出内固定，如骨折不愈合或愈合差，必要时手术；3、…；4、…；备注：住院期间陪护壹人。”2020年6月19日，原告经广东华泰司法鉴定所鉴定确认：1、原告目前的损伤后果与本次摔伤存在直接因果关系，外伤起完全作用；2、原告左腕部损伤构成九级伤残，左髋部损伤构成十级伤残；3、原告左股骨1处髓内钉内固定物取出的后续医疗费约需人民币15000元；4、原告的误工期为190日，护理期为120日，营养期为180日。原告因本次鉴定对外支出鉴定费4692元。被告田*伟陈述已支付原告30000元，原告认可被告田*伟所支付的30000元中有20000元为医疗费，10000元为结算的工钱。另查，原告自2018年10月21日起至今居住在惠州市惠阳区××××××××××。婚后生育两个女儿，分别为廖*凤，2012年7月17日出生；廖*涵，2018年7月18日出生。原告摔伤后，原、被告曾就赔偿事宜在事故发生地惠阳区**镇维护稳定及社会管理综合治理委员会进行协商，因双方未达成一致意见，遂诉至法院。本院认为，本案的争议焦点是原告因本次伤情产生的损失由谁承担的问题。结合本院查明的事实，对两被告及原、被告之间的法律关系分析如下：两被告经口头协商，由被告田*伟采取包工包料的方式承接被告马*位于惠州市惠阳区**五金厂房屋面上的铁皮更换工程，被告田*伟对所承接的工程可自主决定由自己或雇佣他人完成，运用自己或团队掌握的技术、自带工具完成并交付工作成果后，双方按实际面积结算报酬，两被告之间不存在支配或从属关系，符合加工承揽合同的特征，构成事实上的承揽合同关系。被告田*伟在承接上述铁皮更换工程后，又直接将该工程发包给原告负责，约定由原告自带拆换工具、包工不包料，工作完成后按45元/㎡的价格结算报酬。原告与被告田*伟之间地位平等，不存在支配与服从关系，原告在作业过程中可自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受被告田*伟的组织指挥和监督管理，原告在完成工作中具有独立性，双方应属于承揽合同关系，而非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”应当注意的是，定作人指示过失，可由积极的行为构成，亦可由消极的行为构成，后者如承揽事项明显有权利侵害的可能却不指示预防措施而任其发生。本案中，在原告执行承揽合同时，被告田*伟作为定作人，应当意识到屋面破旧铁皮更换工程极有可能存在铁皮承压能力不足造成人员摔落等人身危险性，被告田*伟未能举证证明自身有指示原告采取预防措施的行为表现，且在人员选任上亦没有尽到审慎审核义务，被告田*伟因其过失应对原告的损失承担20%的赔偿责任。原告作为承揽人，具有完全民事行为能力，应对工作中的安全事项有所判断，对自身安全未能尽到必要的注意义务，存在过错，自担80%的损害责任。被告马*与原告之间不存在承揽合同关系也不存在雇佣关系，无需对原告的损失承担责任。原告因本次伤情产生各类损失核定如下：1、医疗费按票据及鉴定意见书支持87202.99元（医疗费72202.99元+后续医疗费15000元）；2、住院伙食补助费为2000元，按住院20天×100元/天；3、营养费酌定支持900元；4、护理费为15000元，按住院20天×150元/天+（总护理期120天-住院20天）×120元/天；5、误工费为50998.64元，按2019年度国有同行业在岗职工年平均工资居民服务、修理和其他服务业的标准96629元/年÷12÷30×误工期190天；6、残疾赔偿金支持300772元，其中伤残赔偿金按2019年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入48118元/年×20×伤残指数21%=202095.6元；被抚养人生活费为：原告女儿廖*凤（事故发生时年满7岁4个月），廖*涵（事故发生时年满1岁4个月），故两个孩子的抚养费按2019年广东省一般地区城镇居民人均生活消费支出34424元/年×27.3年（10年8个月+16年8个月）÷2×21%=98676.40元。以上合计即残疾赔偿金为300772元。7、伤残鉴定费按发票支持4692元；8、精神损害抚慰金酌情支持15000元；9、交通费酌定500元。综上，原告各项损失共计477065元。原告按比例自担381653元，被告田*伟承担95412元，被告马*无需承担责任。被告田*伟已支付原告30000元，因双方就施工工程量并未结算，原告也仅认可其中20000元的医疗费，故本院认定，被告田*伟已支付原告医疗费20000元，扣减后，被告田*伟仍需赔付原告75412元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告田*伟自本判决书生效之日起十五日内向原告廖*清赔偿75412元。二、驳回原告廖*清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1483元，由原告廖*清负担1203元，被告田*伟负担280元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  冯文娟二〇二〇年十二月二十一日书记员  肖丽平苏庭玮