文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3065号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区瑞天路******，统一社会信用代码91500000582805609H。负责人：龙双，系该公司副总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨琦，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：向某某，男，2012年1月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。法定代理人：黄某某，女，1975年2月28日出生，汉族，住重庆市云阳县，系向某某之母亲。被上诉人（原审被告）：靳伟，男，1992年2月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：云阳县俊思电子商务有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市云阳县双江街道大雁路****卡座代码91500235MA5U715813。法定代表人：张俊思，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：骆高建，重庆森众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司重庆市自贸区支公司，住所地重庆市沙坪坝区西园北街**（软件园二期1#楼自，住所地重庆市沙坪坝区西园北街**（软件园****楼自贸大厦塔楼）****。负责人：胡洪伟，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：安徽数集通劳务服务有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区名流印象办公楼**-11，统一社会信用，住所地安徽省芜湖市镜湖区名流印象办公楼**-11>法定代表人：王**，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：揭绪勇，广东莞盈律师事务所律师。上诉人华泰财产保险有限公司重庆分公司（以下简称华泰财保重庆分公司）因与被上诉人向某某、靳伟、云阳县俊思电子商务有限公司（以下简称俊思公司）、天安财产保险股份有限公司重庆市自贸区支公司（以下简称天安财险重庆市自贸区支公司）、安徽数集通劳务服务有限公司（以下简称数集通劳务公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云阳县人民法院（2020）渝0235民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华泰财保重庆分公司的委托诉讼代理人杨琦、被上诉人向某某的法定代理人黄某某、被上诉人俊思公司的委托诉讼代理人骆高建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华泰财保重庆分公司上诉请求：改判华泰财保重庆分公司在三者险范围内不承担赔偿责任。主要事实和理由：1、靳伟无证驾驶摩托车，属于法律禁止行为，并从事外卖行业，华泰财保重庆分公司在其投保时已明确进行告知及说明，故华泰财保重庆分公司不应承担赔偿责任；2、华泰财保重庆分公司未参与鉴定过程，存在瑕疵，申请对向某某的伤残等级重新进行鉴定；3、天安财险重庆市自贸区支公司应承担雇主责任险。向某某辩称，一审法官就鉴定事项征求了华泰财保重庆分公司的意见，他们说没有意见；靳伟投保时是否进行了告知我方不清楚。俊思公司辩称，俊思公司与靳伟没有直接的劳动关系或者承揽关系，一审未判决俊思公司承担责任正确；天安财险重庆市自贸区支公司在另案中承担责任，可能是因为案情不相同。建议维持原判。向某某向一审法院起诉请求：1.判令三被告（靳伟、俊思公司、天安财险重庆市自贸区支公司）赔偿向某某114578元；2.诉讼费由三被告（靳伟、俊思公司、天安财险重庆市自贸区支公司）承担。诉讼过程中，向某某变更诉讼请求为：请求由靳伟承担直接赔偿责任，华泰财保重庆分公司在第三者保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由俊思公司、数集通劳务公司赔偿，并由天安财险重庆市自贸区支公司在雇主责任保险范围内与俊思公司承担连带责任。一审法院认定事实：2019年11月26日11时50分，靳伟骑电动自行车，行驶至重庆市云阳县体育路某小学路段时，与向某某相刮撞，致向某某受伤。同日，此次事故经云阳县公安局交通巡逻警察大队作出第500235420190006518号《道路交通事故认定书》，认定靳伟负全部责任，向某某无责任。向某某受伤后被送往云阳县人民医院住院治疗，入院诊断为股骨干骨折、多处软组织损伤。向某某住院治疗44天后于2020年1月9日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.继续髋人字支具固定3周，期间在支具保护下加强左膝关节功能被动锻炼；2.出院后3周及每3个月门诊随访，根据骨折愈合情况拆除支具，根据患肢功能恢复情况必要时可到康复科行康复功能锻炼，出院后8-12个月根据骨折愈合情况拆除内固定物；3.不适随诊。向某某因此次住院支出住院医疗费21212.85元，均由靳伟垫付。重庆市渝东司法鉴定中心受向某某法定代理人黄某某委托，于2020年3月23日作出渝东司鉴中心【2020】临床鉴字第75号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人向某某左股骨干骨折内固定术后导致左膝关节运动功能丧失25%以上的伤残程度目前系十级伤残；2.被鉴定人向某某后期手术取出其左股骨内固定物的住院手术治疗费用预估人民币壹万元，，住院时间约叁周或以实际发生金额为准；3.被鉴定人向某某本次交通事故外伤后的康复费用预估人民币叁仟元；4.被鉴定人向某某本次交通事故外伤后的护理期评定为120日为宜。向某某支出鉴定费用2800元。事故车辆系带有合格证的两轮电动车，为靳伟所有。靳伟于2019年9月30日为其在华泰财保重庆分公司投保了安行天下-非机动车驾驶人意外伤害及第三者责任保险，保单号为XXX，保险期间为2019年10月1日0时起至2020年10月1日0时止。其中三者意外伤害身故/伤残保险金额为70000元，三者意外伤害医疗保险金额为5000元，三者财产损失保险金额为2000元，三者责任每次事故赔偿限额为77000元。保险费为100元。特别约定：1.出险后请在24小时内报案，报案电话为4006095509。如未及时报案，导致保险事故的性质、原因、损失程度及事故的真实性等难以确定的，保险人对无法确认的部分，不承担给付保险金的责任。5.如当地非机动车监管部门、法律法规规定驾驶非机动车必须持有相关证件，则无证驾驶属于责任免除。7.本产品所针对的非机动车为非营业性质的两轮非机动车，非机动车用于外卖、快递及类似行业的，保险人不承担赔偿责任。俊思公司及数集通劳务公司均为依法成立的公司，俊思公司经营范围包括利用互联网提供订餐服务及配送服务等，数集通劳务公司经营范围包括劳务服务、货物配送服务、劳务派遣、城市配送服务等。俊思公司系“美团外卖”在云阳县区域代理商。2019年10月1日，俊思公司与数集通劳务公司签订《配送业务外包服务合同》，约定俊思公司将其配送业务服务外包给数集通劳务公司。2019年11月14日，靳伟（乙方）与数集通劳务公司（甲方）签订《外卖配送承揽服务协议》，约定：由乙方为甲方提供配送服务，服务地点为云阳县，配送方式为互联网平台配送服务等；乙方应保质保量完成服务项目，甲方对乙方的具体服务质量要求扣罚标准及KPI考核（见附件一）；费用结算：根据接单情况按月结算。甲方发现乙方作业存在安全隐患时应及时通知乙方，乙方应立即整改，乙方未按甲方要求整改的，甲方有权要求乙方停止一切作业活动。甲方应在合同签订后负责协助乙方办理各类出入证件或识别标志，做好协调工作，确保乙方在合同期内正常完成承揽业务。完成合同约定服务内容所需器具由乙方自备。乙方应在合同签订后，提供其本人的身份证、健康证复印件和基本人事资料给甲方存档，由甲方为乙方办理配送佩戴标志、配送统一服装等，所需费用由乙方按甲方给出的成本费用承担。乙方在此确认，乙方与甲方不存在劳动合同法律关系，是服务外包合同关系，乙方应注意安全生产。乙方在完成承揽业务过程中受伤或导致其他第三方受伤及非因完成承揽业务导致死亡或受伤等出现的责任均由乙方自行承担，与甲方无关，如甲方因此遭受损失则乙方承诺无条件赔偿。合同尾部甲方处加盖数集通劳务公司印章，乙方处由靳伟签名捺印。上述合同签订后，靳伟注册成为“美团外卖”骑手，由靳伟自带车辆，按“美团外卖”平台推送的配送信息进行外卖配送，靳伟的工资按接单数计算，并由数集通劳务公司委托的北京钱袋宝支付技术有限公司按月支付。2019年11月26日，俊思公司在天安财险重庆市自贸区支公司处投保雇主责任保险及附加第三者责任险，被保险人为俊思公司，保险期间为2019年11月26日0时起至2019年11月26日24时止，保险费1元。其中附加的第三者责任险保险责任约定为：在保险期间内，被保险人的员工在从事本保险合同所载明的被保险人业务时，因意外或疏忽造成第三者人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本条款之规定，在本条款约定的赔偿限额内负责赔偿。向某某出生于2012年1月5日，系农村户籍，从2016年6月起居住在云阳县某街道某路8号某联建房7单元701房屋，就读于云阳县某小学。一审法院认为，本案争议焦点一，俊思公司、数集通劳务公司在本案中是否承担责任？俊思公司辩称数集通劳务公司与靳伟之间成立承揽合同关系，但从靳伟与数集通劳务公司之间签订的《外卖配送承揽服务协议》的内容显示，靳伟向数集通劳务公司提供的是单纯的配送劳务，技术性较弱，不以完成一定的工作成果为目的。靳伟需接受数集通劳务公司的监管并按照数集通劳务公司的要求整改作业环境，需要按数集通劳务公司的要求统一着装、佩戴标志，接单配送依赖于数集通劳务公司负责运营的“美团外卖”平台推送的派单信息，需接受数集通劳务公司的管理、协调、调配，且数集通劳务公司对靳伟的配送服务的质量有权进行考核、扣罚，报酬由数集通劳务公司委托的第三方按月发放，靳伟对数集通劳务公司具有一定的人身依附性，工作内容具有一定的稳定性。由此，可以看出双方虽然在协议中约定二者是承揽合同关系，但实质为劳务合同关系。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，靳伟在配送外卖订单的过程中发生交通事故引发的赔偿责任，应由其用人单位即数集通劳务公司承担。俊思公司已将相关配送业务外包给数集通劳务公司，并非靳伟的用人单位，向某某要求俊思公司承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。本案争议焦点二，天安财险重庆市自贸区支公司、华泰财保重庆分公司应否承担相应的保险责任？关于天安财险重庆市自贸区支公司应否承担雇主责任险及附加第三责任险保险责任的问题。一审法院认为，俊思公司虽向天安财险重庆市自贸区支公司投保了雇主责任险及附加第三者责任险，被保险人为俊思公司，但根据保险条款约定，天安财险重庆市自贸区支公司承担保险责任条件为被保险人（即俊思公司）的员工在从事保险合同所载明的被保险人业务时，因意外或疏忽造成第三者人身伤亡或财产损失。但根据本案认定事实，靳伟并非俊思公司员工，故天安财险重庆市自贸区支公司不应承担相应保险责任。关于华泰财保重庆分公司是否应当相应保险责任的问题。华泰财保重庆分公司辩称靳伟至今未向其报案、无证驾驶、发生事故时从事外卖行业等情形均为其免责事由。一审法院认为，俊思公司提供的保险单中存在“无证驾驶、从事外卖行业，保险人不负赔偿责任”的规定属实,但该条款是对被保险人权利的排除、对格式合同提供者义务的减轻,属于格式合同中的免责条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”之规定,格式合同的提供方,须对免责条款履行提示和明确说明义务,否则格式合同中的免责条款不发生法律效力。本案中,华泰财保重庆分公司未举示证据证明其已经对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作了明确说明。综上，华泰财保重庆分公司辩称的上述免责条款因其未尽到明确说明义务而不产生法律效力。此次事故发生在保险期间内，华泰财保重庆分公司作为保险人应当按保险合同约定承担保险责任。本案争议焦点三，向某某的各项损失大小？一审法院对向某某主张的各项损失认定如下：1.后续治疗费，向某某主张10000元，结合云阳县人民医院出院医嘱及司法鉴定意见，依法予以确认。2.康复费，向某某主张3000元，结合云阳县人民医院出院医嘱及司法鉴定意见，依法予以确认。3.住院伙食补助费，向某某主张按每天60元的标准，计算65天（住院44天加上二次手术住院21天），结合司法鉴定意见，向某某主张的计算标准，符合法律规定，依法确认。但向某某计算的住院伙食补助费为16380元有误，予以纠正，应为3900元。4.护理费，向某某主张住院44天及二次手术住院21天按每天120元的标准计算，院外护理费按60元每天计算120天，结合司法鉴定意见，向某某上述主张护理费的标准，符合法律规定，依法确认护理费为15000元。5.伤残赔偿金，向某某虽为农村户籍，但从2016年6月后一直在云阳县县城内居住，就读于云阳县某小学，生活、学习均在城镇，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。结合向某某年龄及向某某为十级伤残，向某某主张的残疾赔偿金75878元（37939元/年×20年×10%），符合法律规定，依法予以确认。6.精神抚慰金，向某某主张3000元，符合法律规定，予以确认。7.鉴定费，向某某主张2800元，该费用系向某某主张损失必要性支出，且有鉴定费发票佐证，依法予以确认。8.交通费，向某某主张1000元，向某某虽未提供相应证据，但向某某因此次事故受伤在治疗过程中必然产生交通费，根据向某某的伤情、住院治疗情况、、住址同治疗地点的距离等因素酌情确定向某某的交通费为500元。综上，一审法院认定向某某因此次交通事故产生的损失共计114078元。公民的人身权利受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害，可以请求赔偿义务人赔偿损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，靳伟是驾驶车辆在配送外卖的过程中发生的交通事故，数集通劳务公司作为用人单位应当承担赔偿责任。华泰财保重庆分公司承保了事故车辆的第三者责任保险，事故发生在保险期间内，华泰财保重庆分公司应按保险合同在第三者责任保险限额内赔偿向某某75000元。不足部分，因靳伟的用工单位即数集通劳务公司承担。综上，对于向某某的诉讼请求，予以部分支持。据此，判决：一、华泰财产保险有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任险限额内赔偿向某某各项损失75000元；二、安徽数集通劳务服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿向某某各项损失39078元；三、驳回向某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费972元，由安徽数集通劳务服务有限公司负担。二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，道路交通事故认定书中载明靳伟骑的是电动自行车，靳伟的过错是转弯的非机动车未让直行的车辆及行人优先通行，未认定其存在无证驾驶的违法行为，故道路交通主管部门没有确定靳伟驾驶电车自行车需具备相应的驾驶资质，华泰财保重庆分公司提出靳伟系无证驾驶的上诉理由不能成立，本院不予支持。华泰财保重庆分公司提交的保单上虽然注明非机动车用于外卖、快递及类似行为的，保险人不承担赔偿责任，但该免责内容没有加黑加粗，也没有靳伟的签名，故华泰财保重庆分公司提交的证据不能证明其尽到了提示说明义务，其提出应免责的上诉理由也不能成立，本院不予采纳。华泰财保重庆分公司在一审时不申请重新鉴定，二审中也未提交充分证据证明向某某委托的鉴定意见书不应当被采信，故华泰财保重庆分公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。一审根据本案查明的事实判决天安财险重庆市自贸区支公司不承担雇主责任险，华泰财保重庆分公司提出其应承担雇主责任险，但没有充分的证据证明靳伟是俊思公司的员工，故华泰财保重庆分公司提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，华泰财保重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费972元，由上诉人华泰财保重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 康审判员 盛建华审判员 冯 波二〇二〇年十二月二十四日书记员 黎 华