广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0404刑初306号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人张智（曾用名张志），男，1990年4月19日出生，土家族，初中文化，户籍地贵州省铜仁市思南县××××××××寨组。公民身份号码522××××××××××××659。因犯信用卡诈骗罪，2013年6月17日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，2015年1月10日刑满释放。因本案于2020年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，同年12月2日被取保候审。辩护人杨华，广东文证律师事务所律师，系珠海市金湾区法律援助处指派。被告人高正芳，女，1981年3月4日出生，汉族，初中文化，户籍地贵州省铜仁市思南县×××××××团结山组。公民身份号码522××××××××××××580。因本案于2020年8月12日被羁押并被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人许贺元，广东敬业律师事务所律师，系珠海市金湾区法律援助处指派。珠海市金湾区人民检察院以珠金检一部刑诉[2020]Z89号起诉书指控被告人张智、高正芳犯诈骗罪，于2020年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员陈红玲出庭支持公诉，被告人张智、高正芳及辩护人杨华、许贺元到庭参加了诉讼。现已审理终结。珠海市金湾区人民检察院指控，2018年12月21日19时许，被告人张智、高正芳伙同徐权（另案处理）三人经事前合谋，一起在本市金湾区三灶镇伟民路安踏店附近物色诈骗对象。在被害人廖月凤步行经过此处时，张智假装将钱掉在地上，高正芳则假装捡起钱并提出和廖月凤平分，此时张智返回假装找钱，并要求廖月凤拿出手机出来让其核实是否通过转账方式分了他的钱，在骗取了廖月凤一台OPPO牌手机和微信支付密码后，要求廖月凤在原地等待，张智、高正芳等人则逃离现场。随后，张智、高正芳、徐权先后去到美宜佳斗门区西江月分店、美宜佳斗门区白蕉镇金秦花园分店、美宜佳江门市××××分店通过微信转账的方式消费和套现了人民币共计10,005元，得手后赃款二人平分。经鉴定，被害人被骗的手机价值人民币393元。2020年6月3日，被告人张智被抓获归案，同年8月12日，被告人高正芳被抓获归案。同年8月28日，被告人张智赔偿被害人廖月凤人民币3000元并取得了谅解。公诉机关认为，被告人张智、高正芳以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张智、高正芳认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人张智、高正芳到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人张智曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人张智有前科劣迹，可以酌情从重处罚。公诉机关书面建议判处被告人张智六个月有期徒刑，并处罚金。提请依法惩处。被告人张智及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人认为被告人张智有坦白情节，且认罪认罚，赔偿了被害人的损失并取得谅解，可以从轻处罚。被告人高正芳及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人认为被告人高正芳有坦白情节、认罪认罚，赔偿了被害人的损失并取得谅解，且系初犯，可以从轻处罚。建议对被告人高正芳判处五个月以下拘役或者管制，并处罚金。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，案发后，被告人张智、高正芳分别赔偿了被害人廖月凤人民币3000元、3500元，被害人廖月凤对二被告人表示谅解，并不再向二被告人主张任何法律权利。被告人张智因犯信用卡诈骗罪，2013年6月17日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，2015年1月10日刑满释放；因赌博，2017年4月12日被贵州省思南县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；因犯盗窃罪，2019年9月23日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2020年2月13日刑满释放。上述事实，有以下证据证实：1.被害人廖月凤的陈述；2.被告人张智、高正芳的供述；3.证人江书然、华晓君、谭武、徐权的证言；4.户籍材料证明、《行政处罚决定书》《刑事判决书》《释放证明书》；5.到案情况说明；6.辨认笔录及照片；7.搜查笔录及扣押清单、调取证据清单；8.视频截图、微信截图、监控截图；9.银行流水、微信交易记录及手机保修卡；10.《人民调解协议书》《刑事谅解书》及收据；11.光盘制作说明；12.电子数据检查工作记录；13.《价格认定结论书》；14.电子数据；15.视听资料。以上证据均经庭审举证、质证，各证据间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，我国刑法规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人数额较大财物的行为；诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大公私财物的行为。在行为人已经取得财产（既遂）的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。本案中，被告人张智、高正芳通过虚构事实的方法，骗取了被害人的手机及微信支付密码后盗刷了被害人的钱款，被害人虽陷入了错误认识，但并未基于该错误认识而处分（交付）微信中的钱财，故，二被告人的行为构成盗窃犯罪，盗窃金额为人民币10,005元。公诉机关指控被告人张智、高正芳的犯罪事实清楚,证据确实、充分,但指控罪名有误，应当予以纠正。被告人张智曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张智、高正芳归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；二被告人赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人张智犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2020年12月2日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）二、被告人高正芳犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月12日起至2021年1月11日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄 敏人民陪审员  侯冬梅人民陪审员  周敏琪二〇二〇年十二月八日书 记 员  谢吉常附《中华人民共和国刑法》条文第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。