四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2290号 上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司。住所地：湘潭市岳塘区书院路**。 法定代表人：樊明雪，董事长。 委托诉讼代理人：王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。一般授权。 委托诉讼代理人：竭柯云，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。一般授权。 上诉人（原审被告）：屏山县兴库建设投资有限公司。。住所地：屏山县屏山镇君山大道西段**岷江大厦**** 法定代表人：邹正华，董事长。 委托诉讼代理人：陈萍，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秋明，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三公司）因与上诉人屏山县兴库建设投资有限公司(以下简称兴库公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2020）川1529民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南三公司上诉请求：1.撤销四川省屏山县人民法院（2020）川1529民初639号民事判决第二项,改判兴库公司支付湖南三公司场平石方爆破成本费用672800元及该款自2019年2月11日起至屏山县兴库建设投资有限公司实际付清之日止的利息（按同期存款年利率2.1%计算，利息暂计算至2020年9月11日为22413元）；2.依法判决兴库公司按比例承担本案的鉴定费、鉴定人出庭费用及一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.《工程造价鉴定意见书》载明兴库公司在招标时未提供地勘报告，湖南三公司即使对现场进行踏勘也无法对地表以下的土石比例进行预测和判断，而且招标工程量清单中未描述土石比例，也未编制打眼爆破项，直接导致湖南三公司无法准确报价，责任在兴库公司。湖南三公司请求的只是爆破成本费用，并无措施费、管理费、利润之类的其他任何费用，兴库公司理应支付该笔费用。2.鉴定项目是13项，经鉴定认可的是3项，法院认定的有2项，应该按照最终法院支持的项目认定鉴定费，即鉴定费中6项金额的总和相对总金额的比例由兴库公司承担。 对湖南三公司的上诉，兴库公司辩称，湖南三公司自主采取爆破的方式作业不应调整合同价格，其由此产生的爆破费用不应得到支持。请求人民法院依法驳回上诉人湖南三公司的上诉请求。 兴库公司上诉请求：1.撤销四川省屏山县人民法院（2020）川1529民初639号民事判决第一项，依法改判驳回湖南三公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由湖南三公司承担。事实与理由：1.措施费包干属于双方合同约定，具有法律约束力，湖南三公司主张的单价措施项目增加价款（含砖胎膜）不应得到支持。湖南三公司在投标时未对招标工程量清单提出异议，也未对措施项目进行增补，自身存在过错，即使该部分价款应当计算，也不应全部由湖南三公司承担。2.根据合同约定，湖南三公司作为施工方不得擅自对工程的任何部分进行变更，即使变更也应按照《屏山县政府投资项目工程变更管理办法》执行。湖南三公司增加预埋管线部位钢筋网和外墙转角钢筋工程未按照合同约定申报变更审批程序，兴库公司未进行现场收方，也未签发签证单，湖南三公司主张的预埋管线密集处钢筋网增加价款102,696.26元，无合同依据，不应得到支持。3.合同约定了变更单价的确定原则，案涉中空玻化微珠保温隔热墙面在施工过程中由30mm厚外墙外保温变更为30mm外墙内保温，实际施工厚度为20mm。根据合同约定应套用20mm厚外墙内保温定额予以计费，鉴定意见参照投标报价计费不符合合同约定，因此湖南三公司主张的其他争议事项增加价款（中空玻化微珠保温隔热墙面）322,802.59元不应得到支持。4.植筋应列入措施项目中包干使用，结算时不另行计算。湖南三公司应按合同约定履行变更审批手续，但植筋项目既未申报变更审批程序，也未提请变更增加费用或索赔，因此，湖南三公司主张的植筋工程未予计价涉及工程款1,555,941.40元也不应得到支持。5.案涉项目经过合法的招投标程序签订施工合同，合同对双方具有约束力，湖南三公司按此进行自主报价，属于其真实意思表示，因此，室外道路面层增加工程款356733.80元不应得到支持。 对兴库公司的上诉，湖南三公司辩称，1.单价措施项目（含砖胎模）不属于包干项，应按施工合同约定按实计量。2.预埋管线密集处增设钢筋网属按政府要求增设，并非湖南三公司未经批准擅自实施。3.关于中空玻化微珠保温隔热墙面，兴库公司对《鉴定意见书》内容理解错误。4.植筋工程不是措施项目，是施工工程中的变更增加工程，兴库公司理应支付植筋费用。5.湖南三公司在投标时认为兴库公司的招标工程量清单中将“220厚C30混凝土面层”清单项的计量单位标注为“m³”，系笔误，但为了进行投标报价，不能改动招标清单。鉴定人分析后也认为是误写。室外道路面层增加工程款356733.80元应当予以支持。 湖南三公司向一审法院起诉请求：1.判令兴库公司支付工程款5,520,639.94元，并自2018年11月13日起按同期存款年利率2.75%支付利息，计算至工程款实际付清之日止；2.判令兴库公司支付工程造价鉴定费359,676元；3.判令兴库公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：屏山县恒源投资有限公司系屏山县新县城失地农民安置房建设项目业主。2015年3月，屏山县恒源投资有限公司编制的《招标工程量清单》载明:……六、本工程量清单的具体内容说明（6）本工程若清单的项目特征、描述未详尽事宜的，除招标人以招标答疑形式作澄清外，其余均以设计图、施工规范为准，并由投标人根据现场考察、施工经验和所有资料综合报价，中标后，其所报综合单价不予调整。个别项目设计做法不明确，投标人应结合相关规范和现场实际做法综合考虑报价，中标后，其所报综合单价不予调整。《分部分项工程清单与计价表》载明：项目名称：挖一般土石方，1、土石类别：各类土石比投标人自行考虑，结算时综合单价不作调整。《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明：200mm厚C30混凝土面层，计量单位：“m3”，工程量7864.1，综合单价91.80元，合价721，924.38元。 屏山县新县城失地农民安置房建设项目由兴库公司代建。2015年4月15日，兴库公司通过公开招标方式确定湖南三公司为项目施工单位，中标价为20,666.85万元。勘察设计单位：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司。 2015年6月3日，湖南三公司与兴库公司签订《施工合同》，约定：工程名称：屏山县新县城失地农民安置房建设项目。工程承包范围：施工设计图纸及工程量清单范围的全部内容。计划开工日期:2015年6月15日。计划竣工日期:2017年2月15日。签约合同价：206,668,485元。合同价支付方式：工程进度款按月计量支付，为已完工程造价的70%，工程竣工验收合格后支付至工程造价的80%，待审核（含工程竣工备案）完成后90日内支付至审定金额的95%，5%作为质量保证金，分两次退还（两年退还4%，五年退还1%）。合同文件构成：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。 通用合同条款约定：1.13工程量清单错误的修正：除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按国家现行计量规范强制性规定计量的。12.3.1计量原则工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示进行计量。工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定。 专用合同条款约定：1.5合同文件的优先顺序：合同文件组成及优先顺序如下：本合同协议书、中标通知书、招标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。1.13出现工程量清单错误时，是否调整合同单价：不调整合同单价。12.3.1工程量计算规则：按国家行业标准执行。14.竣工结算14.2竣工结算审核：关于竣工付款证书异议部分符合的方式和程序：∕。14.4.2最终结清证书和支付:审核前工程进度款只能支付造价的80%，审核（含工程竣工备案）完成后支付到总价的95%，质保金5%，如无质量缺陷，分两次退还（2年退还4%，5年退还1%）。16.1.2发包人违约责任：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按同期存款利率支付利息。21.4土石方（包括取土场）由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程投标报价综合考虑，无论开挖的结果如何，不再调整土石方比。 施工图载明：说明：填充墙拉结钢筋、水平系梁钢筋与柱、剪刀墙连接有①预埋钢筋、②预埋铁件、③植筋三种方式，由设计人员选定；当未选定时，即为设计人员允许施工单位根据具体情况自主选用。 施工合同签订后，湖南三公司于2015年8月7日进场开工建设。2016年9月2日，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司作出《设计更改通知单》，载明：……5、钢筋植筋的统一要求(d为钢筋直径)：……；7、梁柱新增箍筋与原箍筋或主筋采用焊接时的长度，双面悍为5d，单面悍为10d。2017年6月7日，案涉工程竣工验收合格。 屏山县失地农民安置房建设工作组办公室于2018年7月31日印发《会议纪要》，纪要载明原则同意兴库公司提出的《新县城失地农民安置房建设项目竣工结算审计争议事项解决方案》，方案载明：……六、清单项单价争议（室外道路，200mm厚C30混凝土面层）室外道路混凝土路面，按国标2013清单计价规范（GB50500-2013）规范规定，道路面层单位应该为“㎡”,招标2013清单计价规范（GB50500-2013）规定编制（招标编制给的单位为“m3”），导致工程量严重不符。涉及金额435,863元。会议议定：按合同约定专用条款1.13，“出现工程量清单错误时，是否调整合同单价：不调整合同单价”。八、清单项价专用（线管加钢筋网片）。按宜住建函[2015]305号文，预埋管线处应增设钢筋网片加强措施，审计未给量，涉及金额约1,464,518元。会议议定：该项由于前期增加工程时，未向业主单位提请变更增加费用，同时也未按合同约定申报变更审批程序，该项不予计取费用。九、场平土石方打眼爆破。招标人招标时，未提供地质勘查报告，投标人无法对地表以下的土石类别进行预测及判断，招标人承担相应的责任，根据国标2013清单计价规范（GB50500-2013）要求及批准后实施爆破专项施工方案，应计取爆破综合单价。涉及金额1,976,451元。会议议定:招标时合同中约定土石方（包括取土场）由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程招标报价中综合考虑，无论开挖的结果如何，不再调整土石比。爆破属施工开挖方式，该项不予计取费用。十一、植筋（维护或填充墙连墙钢筋、后置梁或柱和二次结构）。1、屏山县新县城失地农民安置房建设项目（工程名称）结施图，结构设计总说明填充墙（填充砌体），填充墙构造详《轻质填充墙构造图集》川07G**，图集页码4中说明：填充墙拉结钢筋、水平系梁钢筋与柱、剪刀墙连接有①预埋钢筋、②预埋铁件、③植筋三种方式，由设计人员选定；当未选定时，即为设计人员允许施工单位根据具体情况自主选用。2、施工方经批复审核的施工组织设计和专项施工方案进行实质性施工，即设计单位视为认同施工组织设计或专项施工方案的植筋工艺，且经现场业主代表、设计代表、专业监理工程师、监理工程师，按相关规范要求做抗拉拔试验，全部符合规范要求。3、植筋范围，维护或填充墙连墙钢筋、后置梁或柱和二次结构，均采用植筋模式。4、砌体加筋和现浇构件钢筋，项目特征描述里面，不含植筋的费用或钢筋与混凝土的连接不在钢筋与钢筋连接范畴内。5、植筋应按其工艺、2013年清单计价规范及2015清单定额计算植筋费用。植筋（维护或填充墙连墙钢筋、后置梁或柱和二次结构）涉及金额2,634,222元。会议议定：填充墙植筋属于施工措施，在设计以内的不予计取，属于增加工程二次结构的，资料齐全予以计取。《会议纪要》载明湖南三公司派员参加专题研究会议。 2017年9月，湖南三公司向兴库公司提交竣工结算申请单及相关材料，报审工程款总额为237,047,769.76元。兴库公司交审计部门审计。2017年11月1日，屏山县审计局委托四川兴良信建设造价咨询招投标代理有限责任公司进行审核。审计结果：审定金额204,236,328.93元，审减金额32,811,440.83元。湖南三公司对场平工程、地下室、地下室建筑装饰#楼建筑装饰、1～7#楼砌块墙钢丝加固、1～7#楼实心砖、多孔砖、空心砖、总平建筑装饰、土建基础、单价措施类项目、砖胎膜、二次结构植筋、场平石方和地下室开挖、地下室、地下室电梯井后置钢筋混凝土圈梁植筋等十八项工程审定金额提出异议8年11月4日，湖南三公司在《屏山县新县城失地农民安置房建设项目竣工结算审定签署表》提出施工单位意见：“为及时解决民工工资和材料欠款，同意暂按审定金额204,236,328.93元付款（即施工单位对无异议的项目，同意该部分审核内容），对本次审核中未予计量、计价的已施工项目和不当审减单价项目的异议（异议项目附后），由施工单位另行与建设单位协商，如果协商不成，施工单位有权依法通过诉讼主张权利并申请对上述争议项目工程造价进行司法鉴定。”兴库公司签署意见为“同意审核意见”。 一审法院根据湖南三公司的申请，在诉前组织双方对鉴定申请进行听证后，于2019年7月24日委托天正公司对双方争议项目进行鉴定，天正公司作出《工程造价鉴定意见书》[建（天正）价鉴（2020）101号]，鉴定意见为：争议事项单价措施项目增加价款（含砖胎膜）2,509,665.89元、预埋管线密集处钢筋网增加价款102,696.26元、其他争议事项增加价款（中空玻化微珠保温隔热墙面）322,802.59元，合计2,935,264.74元；场平石方爆破成本费用672,800元，植筋工程未予计价涉及工程款1,555,941.40元、室外道路面层增加工程款356,733.80元，由于双方各有其“理”，依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）4.7.7条规定，鉴定人提请法院厘清事实后选择判断。湖南三公司支付鉴定费359,676元。 庭审中，根据湖南三公司申请，天正公司派员接受质询。天正公司陈述：1、植筋属于专门的工艺，案涉招标清单和投标价格没有包括这部分。植筋是属于比较新的工艺，招标人一般不会要求植筋，所以投标人也就不会写明。第一次结构完成后根据使用要增加一部分墙体，所以要通过植筋让墙体连接起来，二次结构可以理解成第一次结构已经完成后需要增加钢筋，所以二次结构必须要植筋。招标中没有提到植筋，后又说招标费包括了植筋这种说法我们不认可。2、招标人可以不提供地勘报告，但是要提供土石比例。土石方报价是较低，而实际产生的费用比报价高。爆破方案是专项方案，方案是经过兴库公司同意了的，并且产生了爆破费用，所以我们单列了爆破费用。投标人的合同中说无论挖成什么样均不调整费用，我们对此无法判定，所以我们提出由法庭认定。3、计量单位有笔误。投标报价的单价结果与按照平方为单位计算的价格比较匹配。道路面层都是按照平方为单位，而不是立方。招标清单是由招标人提供的，投标人发现错误没有提出可理解为没有发现错误，投标人发现错误没有提出来也无责任可言。4、中空玻化微珠保温隔热墙面增加价款322,802.59元的依据是外墙和内墙的价格差。保温材料没有任何变化，是由外保温改为内保温，原来审核报告是将投标人的投标细目去除10mm，我们认为不合理。因为按照外墙内保温的重新造价要高于投标价，与客观事实相违背，所以我们才依据合同变更价格确定原则第二条“相似性”确定外墙内保温的价格。湖南三公司支付了鉴定人出庭费用1,000元。 一审法院认为，兴库公司与湖南三公司签订的《施工合同》是按照有关招投标的法律规定程序，经过公开招投标程序而订立，是当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人应当切实履行。本案争议焦点为：一、双方是否约定以审计结果为结算依据，即应否同意鉴定。二、湖南三公司依据鉴定意见主张的六项工程价款应否支持。三、所欠工程价款的利息如何确定。四、关于鉴定费和鉴定人出庭费用如何分担。 关于第一个焦点。兴库公司主张，双方签订的《施工合同》是固定单价的合同，按照司法解释规定对固定单价合同进行鉴定是不予准许的。合同约定按照审核的金额作为支付依据，不存在欠付工程款。一审法院认为，当事人约定按固定总价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，不予支持。但双方签订的《施工合同》系固定单价合同，而非固定总价合同，一审法院对兴库公司不予准许进行鉴定的理由不予采纳。虽然案涉工程系政府投资的建设工程，但双方签订的《施工合同》没有明确约定以审计结果作为工程结算依据，湖南三公司对部分项目审核结果明确表示异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，本案不应以审计结果为结算依据，一审法院对湖南三公司申请鉴定予以支持。 关于第二个焦点。湖南三公司派员参加了案涉工程竣工结算审计争议事项专题研究会议，《会议纪要》载明原则同意兴库公司提出的解决方案，但湖南三公司未在《会议纪要》上签字盖章，兴库公司也未举证证明湖南三公司同意其提出的解决方案。当事人各方未对会议纪要中设定权利义务关系的内容达成一致，会议纪要不产生约束力。 一、关于单价措施项目增加价款（含砖胎膜）2,509,665.89元问题。 兴库公司主张，清单项目的报价在施工中包干使用，湖南三公司主张的砖胎膜增加工程，单价措施项目增加工程增加价款不应得到支持。鉴定人认为该部分应增加价款2,509,665.89元，理由是：1、通用合同条款12.3.1计量原则：工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示进行计量。工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定。专用合同条款12.3.1工程量计算规则：按国家行业标准执行。专用合同条款及通用合同条款的约定解释顺序优先于已标价工程量清单总说明。2、招标工程量清单中单价措施部分是列明了明细的清单子项目，给定了相应的工程量，并非整个单价措施部分以项为单位，让投标人直接报总价，且招标工程清单中给定的工程量和经鉴定人鉴定的工程量相差较大，如地下室砖胎膜，招标工程量清单给定的工程量为216.69㎡，而实际工程量为4913.73㎡。3、投标人投标时应认为招标工程量清单是完整和准确的，为符合招投标的相关规定，为响应招标文件，投标人无权也不得修改工程数量。4、根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.53条“当事人就总价合同计量发生争议的，总价合同对工程计量标准有约定的，按约定进行鉴定；没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定”的规定，本工程合同属于对工程计量标准有约定的，按上述规定，应按约定进行鉴定。一审法院认为，兴库公司认为不应采信该项鉴定结论的理由不能成立，一审法院对该部分鉴定意见予以采信。 2、关于预埋管线密集处钢筋网增加价款102,696.26元问题。 兴库公司主张，根据《施工合同》约定，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更，即使变更，应当严格按照合同约定变更程序办理。湖南三公司增加预埋管线部位钢筋网和外墙转角钢筋工程未按照合同约定的审批程序，兴库公司未进行现场收方，未签发经济技术核定单，湖南三公司此后也未向兴库公司提请变更增加费用或索赔，该部分不应支持。鉴定人认为该部分应增加价款102,696.26元，理由是：根据宜宾市住房和城乡建设局关于印发《宜宾市住宅工程钢筋砼现浇楼板裂缝防治技术导则》的通知{宜住建函[2015]305号}、技术核定单、竣工图、钢筋隐蔽记录，湖南三公司既有实施预埋管线部位钢筋网的原因依据，也有已实施的证据事实，故按钢筋隐蔽记录计算该部分工程价款。一审法院认为，鉴定意见理由充足，兴库公司的主张不能成立，一审法院对该部分鉴定意见予以采信。 3、关于其他争议事项增加价款（中空玻化微珠保温隔热墙面）322,802.59元问题。 兴库公司主张，该部分施工过程中30mm厚外墙外保温变更为30mm外墙内保温，实际施工厚度为20mm，根据《施工合同》约定应按照《2013清单计价规范》和《2015四川建设工程计价定额》的规定计算，《2015四川建设工程计价定额》区分外墙内外保温，根据实际的施工厚度，应套用20mm厚外墙内保温定额予以计费，鉴定意见参照投标报价的外墙外保温20mm的单价计费不符合合同约定，该部分不应得到支持。鉴定人认为该部分应增加价款322,802.59元，理由是：施工图及竣工图中中空玻化微珠外保温的保温砂浆的厚度为30mm，实际做法改成了外墙内保温，保温砂浆的实施厚度为20mm。招标清单中空玻化微珠外保温的保温砂浆厚度项目特征描述为20mm厚，原竣工结算审核报告分析投标报价组成细目为30mm保温砂浆的费用，直接扣减了投标组价明细中10mm的保温砂浆的费用，鉴定人认为投标报价系投标人自主报价，是投标人根据招标清单项目特征描述的工程内容作出的报价，此处以扣减部分投标组价细目来确认外墙内保温的单价不合理，鉴定人以外墙内保温的投标报价水平、合同对变更单价确定原则的约定、现场实际做法，对外墙内保温的单价进行了重新认定。一审法院认为，该部分工程的做法发生变更，鉴定意见理由充足，兴库公司的主张不能成立，一审法院对该部分鉴定意见予以采信。 4、关于场平石方爆破成本费用672,800元问题。 湖南三公司主张，虽然招标工程量清单及已标价工程量清单中挖一般土石方的项目特征描述了土石方类别为：各类土石比投标人自行考虑，结算时综合单价不作调整。施工合同补充条款约定土石比由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程投标报价中综合考虑，无论开挖的结果如何，不再调整土石比。但是，兴库公司在招标时的确未向湖南三公司提供地勘报告，有过失；从客观上讲，湖南三公司即使对现场进行踏勘也根本无法对地表以下的土石类别进行预测和判断；招标工程量清单中未准确和全面地描述土石方项目特征，也未编制打眼爆破项。湖南三公司立足客观实际，经批准，委托专业公司开展爆破作业，支付了成本费用。根据本施工合同采用的计价标准《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。该条款为强制性条文，必须严格执行。项目特征描述不清、漏列项目的责任由兴库公司负担。兴库公司主张：1、招标工程量清单以及已标价工程量清单中一般土石方的项目特征均描述土石类别为各类土石比投标人自行考虑，结算时综合单价不作调整。同时《施工合同》约定:土石比(包括取石场)由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程报价中综合考虑，无论开挖结果如何，不再调整土石比。2、《施工合同》约定，出现工程量清单错误时，不调整合同单价。3、湖南三公司在采取爆破方式开挖后，未向兴库公司提交合同价款调整报告，也未向兴库公司提出索赔，丧失了权利。4、采取爆破方式作业是湖南三公司自主选择的开挖方式。鉴定人对该项目鉴定意见为发生爆破成本费用672，800元，由于诉讼双方各有其“理”，提请法院厘清事实后选择判断。一审法院认为，《建设工程量清单计价规范》虽然规定招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，但清单计价规范不能作为判定合同效力的依据。双方签订的《施工合同》约定土石比(包括取石场)由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程报价中综合考虑，无论开挖结果如何，不再调整土石比。该约定合法有效,对双方具有约束力。湖南三公司在开挖土石方项目中，采用何种开挖方式，由其自行选择。无论采用何种方式开挖，在不再调整土石比的情况下，工程量不会发生变化。湖南三公司采用爆破方式开挖，发生爆破成本费用，不应由兴库公司承担。 5、关于植筋工程未予计价涉及工程款1,555,941.40元问题。 湖南三公司主张，招标文件中现浇构件钢筋相关清单项目的项目特征未明确砌体拉结钢筋、二次结构钢筋是采用预埋方式还是植筋方式；湖南三公司按经批准的植筋专项施工方案实施了植筋。该部分植筋费用应予按实计取。兴库公司主张：1、项目设计中明确砌体拉结筋是选用预埋还是植筋，由承包人根据具体情况自主选择；植筋属于施工措施，根据招投标文件约定，措施项目费用包干使用，不应单独计取费用。2、鉴定意见中未对设计内的植筋措施费与增加工程二次结构费用进行区分，实际增加工程二次结构的费用较少。3、湖南三公司既未申报变更审批程序，也未向兴库公司提请变更增加费用或索赔，实际增加工程二次结构的植筋费用不应得到支持。鉴定人认为招标控制价及招标报价中的现浇构件钢筋的相关清单项目价格组成明细均不含植筋费用的定额组成项目，湖南三公司按经批准的植筋专项施工方案实施了植筋，该部分植筋涉及工程价款1,555,941.40元，由于双方各有其“理”，提请法院厘清事实后选择判断。一审法院认为，项目设计中明确砌体拉结筋是选用预埋还是植筋，由承包人根据具体情况自主选择；勘察设计部门作出《设计更改通知单》确定植筋在湖南三公司进场之后；招标控制价及招标报价中的现浇构件钢筋的相关清单项目价格组成明细均不含植筋费用的定额组成项目；钢筋预埋与植筋是两种不同施工工艺，存在造价差值。湖南三公司按经批准的植筋专项施工方案实施了植筋，该部分植筋涉及工程价款应当由兴库公司承担。故一审法院认定植筋工程增加计入工程款1,555,941.40元。 6、关于室外道路面层增加工程款356,733.80元问题。 湖南三公司主张，兴库公司在其招标文件中将“220厚C30混凝土面层”清单项的计量单位标注为“m³”，系笔误，招标人和投标人关于该项计量单位的真实意思表示是“㎡”，审核报告以“m³”工程量套用“㎡”的投标报价，严重损害投标人利益。兴库公司主张：湖南三公司作为经验丰富的施工单位，其在投标时明知存在单位错误的情况下，应在招标答疑时提出疑问，但湖南三公司并未提出，仍然按照“m³”进行自主报价，其存在过错。同时湖南三公司在此种情况下还存在不平衡报价的可能，并从中获益。《施工合同》约定出现工程量清单错误时，不调整合同单价。根据该约定，不应计取湖南三公司主张的该部分费用。鉴定人认为，分析施工图纸、招标工程量清单、招标控制价组成明细，该清单项目在编制招标工程量清单时清单单位系笔误，为“㎡”误写为“m³”。投标人是以“㎡”进行投标组价，若以招标控制价的编制原则重新编制该清单的综合单价结合投标人的投标下浮率计算，增加工程价款356,733.80元，由于双方各有其“理”，提请法院厘清事实后选择判断。一审法院认为，该部分工程的工程量该按为“㎡”为单位计算，还是该按“m³”为单位计算，属工程量的认定问题，而非合同单价调整问题。对兴库公司以《施工合同》约定出现工程量清单错误时，不调整合同单价而不应计取该部分费用的主张，一审法院不予支持。案涉项目，涉及“220厚C30混凝土面层”的其他都是以“㎡”为单位计算，该部分误写为“m³”，如果以“m³”为单位计算，工程量将会大量减少，明显不公，故一审法院认定室外道路面层增加工程款356,733.80元。 根据以上分析认定，一审法院认定兴库公司还应支付湖南三公司的工程价款为4,847,839.94元。根据《施工合同》约定，还要扣1%作为质保金，兴库公司目前应当支付湖南三公司的工程价款为4,799,361.54元。 关于第三个焦点。 《施工合同》的合同协议书和专用合同条款对支付价款都有约定，但约定不一致。根据《施工合同》约定的优先顺序，合同协议书优先于专用合同条款，故支付工程价款的时间应当按合同协议书约定的“待审核（含工程竣工备案）完成后90日内支付至审定金额的95%，5%作为质量保证金，分两次退还（两年退还4%，五年退还1%）”来支付，利息起算时间为2019年2月11日。利息按中国人民银行规定二年期存款年利率2.1%计算，计算至工程价款本金付清之日止。 关于第四个焦点。 根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”司法鉴定费作为诉讼费用的一部分,当事人对于该费用的承担比例,应结合人民法院对鉴定建议的采信程度,以及双方的诉讼结果予以确定。本案中,因湖南三公司申请鉴定的事项，鉴定人的鉴定意见为部分认可,一审法院根据判决支持的金额按比例分担鉴定费。对鉴定人出庭费用，一审法院酌定双方各承担一半。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兴库公司在判决生效后十日内支付湖南三公司工程款4,799,361.54元，并自2019年2月11日起，按同期存款年利率2.1%为标准计算利息，计算至工程款实际付清之日止；二、驳回湖南三公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,322元（已减半），由湖南三公司湖南省第三工程有限公司负担3,570元，兴库公司屏山县兴库建设投资有限公司负担23,752元；鉴定费359,676元，由湖南三公司湖南省第三工程有限公司负担215,695元，兴库公司屏山县兴库建设投资有限公司负担143,981元；鉴定人出庭费用1,000元，由湖南三公司湖南省第三工程有限公司负担500元，兴库公司屏山县兴库建设投资有限公司负担500元。（案件受理费、鉴定费和鉴定人出庭费用，兴库公司屏山县兴库建设投资有限公司负担部分，由兴库公司屏山县兴库建设投资有限公司直接支付湖南三公司湖南省第三工程有限公司）。 二审中，双方当事人未提交证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.单项措施增加价款2509665.89元是否应该支持。2.预埋管线密集处钢筋网增加价款102696.26元支付应当支持。3.其他争议事项增加价款（中空玻化微珠保温隔热墙面）32802.59元是否应该支持。4.关于场平石方爆破成本费用672800元是否应该支持。5.关于植筋工程未予计价涉及工程款1555941.40元是否应该支持。6.室外道路面层增加工程款356733.80元是否应当支持。7.鉴定费和鉴定人出庭费用应该如何划分承担比例。 关于焦点1，首先，鉴定人经鉴定发现招标工程清单中给定的工程量与其鉴定的工程量相差较大，对该工程量依法应当采信鉴定人鉴定的工程量；其次，通用合同条款1.13条约定了除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确和完整的。加之投标人投标时对工程量不可修改，因此，对于实际施工的工程量与招标工程清单中的较大差距，不应由投标人承担；第三，专用合同条款1.5中明确约定了合同文件的优先顺序，其中专用合同条款及其附件优先于已标价工程量清单或预算书，根据上述约定，鉴定人根据通用合同条款12.3.1条及专用合同条款12.3.1条的约定，按国家行业标准对工程量按实进行计量，符合双方合同约定，该鉴定意见应当予以采信，一审法院根据该鉴定意见对单项措施增加价款2509665.89元予以支持并无不当。 关于焦点2，首先，湖南三公司是按照《宜宾市住宅工程钢筋砼现浇楼板裂缝防治技术导则》的要求实施了预埋管线密集处钢筋网，因此，其不属于擅自对工程进行变更。其次，湖南三公司施工后经鉴定应增加价款102696.26元，兴库公司以湖南三公司没有严格按照合同约定变更程序办理为由拒不支付，但专用合同条款10.1条约定是对变更范围的约定，因此对于《屏山县政府投资项目工程变更管理办法》仅应当适用变更范围的规定，合同中并无对不符合变更的程序就不应当支付有明确约定，因此兴库公司拒绝支付的理由不成立，一审法院采信鉴定意见，对预埋管线密集处钢筋网增加价款102696.26元的予以支持并无不当。 关于焦点3，本案中施工图及竣工图中中空玻化微珠外保温的保温砂浆的厚度为30mm，但实际做法改成了外墙内保温，保温砂浆的实施厚度为20mm，根据鉴定人的陈述外墙内保温的造价高于外墙外保温的造价，所以虽然改成外墙内保温后保温砂浆实际厚度为20mm，但实际造价不应仍按外墙外保温审减10mm保温砂浆的费用，鉴定人根据外墙内保温的投标报价水平、合同专用条款10.4.1.1条变更单价确定原则的顺序及现场实际做法，对外墙内保温的单价进行了重新认定，符合本案客观实际，一审法院对该部分鉴定意见予以采信并无不当。 关于焦点4，虽然兴库公司在招标时未提供地勘报告，但专用合同条款21.4条约定土石比(包括取石场)由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程报价中综合考虑，无论开挖结果如何，不再调整土石比，上述约定应当认定为湖南三公司对场平石方有充分的认识，因此，其采取爆破方式开挖所产生的爆破成本费用，其要求兴库公司承担于法无据。 关于焦点5，首先，对于兴库公司主张招标文件中有明确约定植筋应列入措施项目中包干使用，结算时不另行计算的问题，本院认为不成立，理由如下：一是兴库公司并未提供证据证明；二是虽然项目设计中明确砌体拉结筋是选用预埋还是植筋，由湖南三公司根据具体情况自主选择，但湖南三公司是在开工后将《植筋专项施工方案》报勘察设计单位、建设单位等审核（审批），并由勘察设计部门作出《设计更改通知单》后，才进行植筋的；三是招标控制价及招标报价中的现浇构件钢筋的相关清单项目价格组成明细均不含植筋费用的定额组成项目，且植筋与钢筋预埋是两种不同施工工艺，存在造价差值。综上，本院认为植筋不另行计算较不合理。其次，对于兴库公司主张的植筋项目未申报变更审批程序不应支持的理由，本院认为无事实和法律依据，不予支持。据此，经鉴定的植筋工程未予计价涉及工程款1,555,941.40元，兴库公司应当向湖南三公司支付。 关于焦点6，湖南三公司在投标时认为兴库公司的招标工程量清单中将“220厚C30混凝土面层”清单项的计量单位标注为“m³”，系笔误，但为了进行投标报价，不能改动招标清单。鉴定人认为，分析施工图纸、招标工程量清单、招标控制价组成明细，该清单项目在编制招标工程量清单时清单单位系笔误，为“㎡”误写为“m³”。本院认为《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中显示为项目名称为道路，而在“220厚C30混凝土面层”前的石灰土、手摆块石、碎石计量单位均为“㎡”，而工程量与“220厚C30混凝土面层”一致均为7864.1，据此，本院认为湖南三公司和鉴定人的意见更为符合客观实际，一审法院支持室外道路面层增加工程款356733.80元并无不当。 关于焦点7，根据《人民法院诉讼费管理办法》第二条第一款“本办法所称诉讼费，是指民事、行政等案件的当事人向人民法院提请诉讼或申请执行，依照法律规定缴纳的案件受理费、申请费和其他诉讼费。”及第二款第一项“本办法所称其他诉讼费，是指：（一）财产案件、非财产案件及行政案件的当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译费”的规定，本案鉴定费系诉讼费的范畴，因此，一审法院根据判决支持的金额按比例分担鉴定费，符合法律规定。 综上，湖南三公司的上诉理由不能成立，应予驳回；兴库公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55947元，由湖南三公司负担10752元，兴库公司负担45195元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 勇 审判员 越太强 审判员 林 涛 二〇二〇年十二月十八日 书记员 曾雪莲