浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙01行终669号 上诉人（原审原告）赵看琴，女，1975年6月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区文化和广电旅游体育局，住所地杭州市余杭区南苑街道东湖南路52-2号华源综合楼。 法定代表人何军芳，局长。 上诉人赵看琴因其他行政行为一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110行初20号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 2019年11月13日，杭州市余杭区文化和广电旅游体育局作出《关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目审批意见的函》，内容为“您提交的《余杭区崇贤街道鸭兰村24组赵家门25-1号建房申请》已收悉。由于涉及到全国重点文物保护单位大运河的保护范围，我局已按照文物保护法律法规规定将有关材料报送省文物局，根据浙江省文物局浙文物函〔2019〕258号文及《国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的函》（办保函〔2019〕907号），现将审批意见函复如下：拟建项目选址位于大运河保护范围内，性质属于与大运河保护无关的新建项目，对大运河遗产安全、环境景观以及运河沿线慢行系统均存在不同程度影响，不符合《中华人民共和国文物保护法》和大运河浙江段保护规划中的保护区划管理规定，国家文物局不同意在大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内实施赵看琴户新建住房建设项目，建议另行择址建设”。赵看琴诉讼请求：确认杭州市余杭区文化和广电旅游体育局于2019年11月13日出具的余文广旅体〔2019〕147号违法并撤销该文件。 原审法院经审理查明：2019年2月27日，赵看琴作为申请人向杭州市余杭区文化和广电旅游体育局提交了《情况说明》等材料，内容为“兹有余杭区崇贤街道鸭兰村24组赵家门25-1号，农户：赵看琴。由于人均住房建筑面积不足20平方，无法满足日常生活。现申请在××庄××号××房××房，该地块为大运河文化遗产二级缓冲区建设控制地带，离大运河最近距离11米，现恳请贵局在百忙之中，能协调各相关部门进行先期勘察。恳请各相关领导批示，望早日回复为盼！附件一：建房前现状图附件二：建房区地形图附件三：建房设计图备注：房屋建设说明：落地面积120平方米，建筑面积：360平方米，檐口高度10米，总建筑高度13米，外墙为乳白色，屋面为黑色瓦，建筑特色为江南民居。”杭州市余杭区崇贤街道鸭兰村村民委员会在该情况说明上盖章，并签署意见“情况属实”。杭州市余杭区崇贤街道办事处城市建设和环境保护科在该情况说明上盖章确认，并签署意见“该户选址为异地新建，近临京杭大运河，需文保等主管部门审核后，再按新基地审批程序进行审核审批，建议上级部门审核时采用有资质单位出具的附件，防止出现误差。林基松2019.2.28”。 2019年10月17日，国家文物局办公室作出《国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的函》，告知浙江省文物局“你局《关于要求审批大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房的请示》（浙文物发〔2019〕179号）收悉。经研究，拟建项目选址位于大运河保护范围内，性质属于与大运河保护无关的新建项目，对大运河遗产安全、环境景观以及运河沿线慢行系统均存在不同程度影响，不符合《中华人民共和国文物保护法》和大运河浙江段保护规划中的保护区划管理规定，我局不同意在大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目，建议另行择址建设”。 2019年11月6日，浙江省文物局作出浙文物函〔2019〕258号《浙江省转发国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的通知》，告知杭州市余杭区文化和广电旅游体育局，现将《国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的函》（办保函〔2019〕907号）转发给你局，请遵照执行。 2019年11月13日，杭州市余杭区文化和广电旅游体育局作出余文广旅体〔2019〕147号《关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目审批意见的函》，并将浙文物函〔2019〕258号《浙江省转发国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的通知》和《国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的函》（办保函〔2019〕907号）作为附件一并给予赵看琴。 原审法院认为，《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。”赵看琴在大运河最近距离十一米地方建设住宅，应当按照上述规定进行审批。杭州市余杭区文化和广电旅游体育局作出的余文广旅体〔2019〕147号《关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目审批意见的函》仅是对浙文物函〔2019〕258号《浙江省转发国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的通知》内容的告知，并未设定新的权利义务。故杭州市余杭区文化和广电旅游体育局作出的余文广旅体〔2019〕147号《关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目审批意见的函》不属于行政诉讼受案范围。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回赵看琴的起诉。本案案件受理费50元，予以退还。 原审原告赵看琴不服一审裁定，向本院上诉称：一、依据最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条中明确公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。并明确仅有十条行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，该十条行为并没有包括杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110行初20号行政裁定书中依据的“被上诉人并未设定新的权利义务”即不属于行政诉讼受案范围。二、依据最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十九条中明确当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。所以即使被上诉人作出的余文广旅体（2019）147号《关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目审批意见的函》仅是对浙文物函（2019）258号《浙江省转发国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的通知》内容的告知，并未设定新的权利义务，但在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被上诉人，因此被上诉人应确认为被告。综上所述，该行政诉讼被上诉人应该为合法的被告，杭州市余杭区人民法院以余文广旅体（2019）147号《关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目审批意见的函》不属于行政诉讼受案范围为由作出的驳回上诉人起诉的裁定显为错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条，请求：1.撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110行初20号驳回起诉的行政裁定；2.本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人杭州市余杭区文化和广电旅游体育局二审中未向本院提交新的答辩意见。 经审查，本院对原审裁定认定的案件事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。”本案中，被上诉人杭州市余杭区文化和广电旅游体育局作出《关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目审批意见的函》系对《浙江省转发国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的通知》（浙文物函〔2019〕258号）和《国家文物局办公室关于大运河之江南运河（杭州余杭段）保护范围内赵看琴户新建住房建设项目意见的函》（办保函〔2019〕907号）内容的告知，未对上诉人的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼受案范围。原审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当，依法应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 沛 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二〇年十二月四日 法官助理  莫雪飞 书 记 员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。