浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0105民初4836号 原告：梁鸿眉，男，1965年11月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吕妍，浙江泽大律师事务所律师。 被告：杭州二建建设有限公司，住所地杭州市拱墅区拱康路**康华大厦****。 法定代表人：李宝良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛倩倩，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原告梁鸿眉与被告杭州二建建设有限公司（以下简称杭二建）民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由审判员孙金林适用普通程序独任审理。本案于2020年9月17日、10月16日公开开庭进行了审理。梁鸿眉及其诉讼代理人吕妍，杭二建诉讼代理人洪波、毛倩倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告梁鸿眉向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告归还借款本金2496909元，并支付自2015年10月9日起至实际履行完毕之日按年利率24%计算的资金占用期间的违约金（暂算至2020年4月9日为2696662元）；2.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告系天鸿·香榭里房地产项目的建设施工单位。因在该工程中支付春节前民工工资和材料款需要，2014年1月28日向原告借款500万元，并书面出具借条承诺在当年春节后收到浙江广鸿房地产开发有限公司500万元工程款后两天内还款逾期则向原告支付日1‰的违约金。当日，原告以银行转账的方式向被告交付借款500万元。浙江广鸿房地产开发有限公司分别于2014年4月9日、4月16日向杭州二建建设有限公司支付工程款375万元、503万元。根据借条上的承诺，被告在收到上述工程款后已经满足向原告还款的条件，最迟应当在2014年4月18日前归还借款500万元。但经多次催促，被告并未按照约定履行还款义务。直至2014年8月21日才向原告归还了100万元，后又于2015年10月8日向原告归还了400万元。原告认为，被告不按约定期限履行还款义务的行为已经构成违约,应承担相应的违约责任，故于2017年向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，后因双方愿意自行和解，原告于2018年4月16日撤回起诉。但在原告撤诉后，被告并未表现出还款并承担违约责任的诚意，双方无法达成一致意见。2018年9月3日，梁鸿眉发出催款协商函，要求杭州二建建设有限公司商谈还款事宜。综上，原告认为，双方之间形成的借款合同关系是当事人真实意思表示，应受法律的保护，被告未按照约定期限归还借款的行为构成违约，已侵害了原告的合法权益，应承担相应的违约责任。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定提起诉讼，请依法裁判。 被告杭二建辩称：一、对于原告主张的款项被告已经足额返还，不存在尚未付清的情形，原告的诉请无事实与法律依据，依法应当予以驳回。原告转给被告500万元的款项，是基于其管理、控制的广鸿公司不能按约及时支付被告的工程款的情形下所发生的，对于借条中所载的还款时间也是建立在原告及广鸿公司承诺的将于2014年春节后向被告支付工程款的前提下所确定的，2014年春节以后也是因为广鸿公司迟迟拖延支付、不足额支付被告工程款，导致被告对外应付款项不断叠加，故为缓解民工追讨工资以及工程停工的威胁，广鸿公司与原告称，先将广鸿公司支付的这部分工程款用于支付民工工资，确保工程顺利施工。对于原告的款项，原告及广鸿公司均一致答复由被告延后支付。后被告也在收到广鸿公司支付的其余工程款后就及时足额向原告归还了该款项，且汇款归还借款时注明“还款”。原告也对此从未提出任何异议，截止目前，被告并不存在拖欠原告款项的行为，当然也就不存在应当向原告归还款项及支付违约金的情形。故原告的诉请缺乏事实与法律依据，依法应当予以驳回。 二、本案所涉款项的形成不符合民间借贷的构成要件，原告以民间借贷为由提起本案之诉缺乏事实与法律依据，依法应当驳回其诉请。首先，民间借贷关系成立的前提是借贷双方就借贷形成了合意，本案中原被告之间并无借贷合意，案涉款项实际系原告代其实际控制并担任法定代表人的广鸿公司向被告垫付的工程款，目的是补救广鸿公司迟延支付工程款的违约行为对被告引起的损害后果。其次，结合本案中原告所提交的借条，该份借条对于借款利率等借款内容并未约定，如本案确系正常的民间借贷，对于如此巨额的借款，原告却对借款关键内容未加以约定，该情形显然不符合实践中民间借贷合同的正常情形。再次，如被告确需大额资金，在被告正在承建原告实际控制的广鸿公司工程项目，且广鸿公司又存在拖欠被告工程款的情形下，被告不去向广鸿公司催讨工程款，反而舍近求远向其实际控制人及法定代表人提出借款请求，该情形明显有违常理，且根据原告所提交的《借条》也可以证明，被告取得该款项后的用途是用于支付广鸿公司天鸿·香榭里项目的民工工资及工程材料款，而非用于其他用途。故，本案案涉款项实际是广鸿公司及原告利用其在建设工程中的优势地位及被告急需该工程款支付民工工资及工程材料款的迫切需求所发生的，是原告欲以合法借贷形式掩盖建设工程施工中施工方个人垫支工程款的目的。最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”以及第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款、地点、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；……（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”的法律规定。本案中，被告在本次开庭审理之前已经向贵院提交了申请调取原告转给被告的案涉500万元的款项来源的申请书，如经查证，该款项的来源系由广鸿公司转入原告账户或系原告向银行的贷款资金，而非原告账户内原有的自有资金的，则本案明显系原告或原告利用广鸿公司故意设计圈套套路被告，目的就是为了非法获取巨额违约金，此行为严重违法，且涉嫌犯罪，在此种情况下，本案之诉也就属于原告的恶意诉讼、虚假诉讼，依法应当移交公安处理。 三、退一步讲，即使本案属于民间借贷纠纷，在原被告双方只约定了违约金，未约定还款时扣款顺序的情形下，也应当先抵扣本金，原告主张先抵扣违约金缺乏事实与法律依据。本案中，原告要求被告归还其借款本金，并认为被告2014年及2015年归还的款项实际系归还违约金，而非归还的借款本金，该主张依法不能成立。1.有关选择归还借款还是支付违约金的权利在被告处。被告在2014年8月向原告归还100万元，原告没有异议。后被告在2015年10月再次向原告归还400万元借款时，原告同样没提出任何异议或提起先扣违约金再归还本金一说。因此，在此情形下，双方对归还本金是无任何异议的。被告的行为符合民法典《民法典》第五百一十五条，标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。本案存在借款本金之债和违约金之债，选择归还本金还是支付违约金的选择权是被告而不是原告，所以被告归还借款时明确注明是还款已经做出了选择。2.原告2017年9月12日起诉主张的本金158.8万元，后在本案中作为证据提交的《催款协商函》中所主张的本金254.682万元及本案诉请的本金为249.6909万元，根据《民法典》第五百一十六条，当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。原告本次起诉，依法应当予以驳回。3.根据此前的我国《合同法》司法解释二第二十条规定的：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务……”可以看出，债务的抵充顺序是先抵充负担较重的债务，而本案中，相比较于违约金的不能履行，显然借款作为主债务的不履行所导致的法律后果更为不利，因此，借款先于抵充有原合同法司法解释的依据。再次，原告主张本案的违约金实际就相当于利息，该主张属于严重混淆利息与违约金的性质及法律含义的错误主张。利息是法定孳息，违约金是一种违约责任形式，是独立之债。违约金与利息不能混为一谈，更不能简单的参照适用利息的相关规定。最后，原告主张应当依据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十五条的规定，先行抵扣违约金，再抵扣本金。但浙江省指导意见不是司法解释，且颁布时间为2009年，至今已有11年之久，相关规定已经不再适用，且其25条的规定与上位法最高人民法院关于《合同法》的司法解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”相悖，更与民法典515条规定相悖。故本案中，原告关于先抵扣违约金再抵扣本金的主张依法不能成立。综上，本案中，被告已经足额向原告支付了全部的借款本金，不存在欠付本金的行为，原告对于被告所还款项，主张应当先抵充违约金，剩余部分再用于归还本金的主张缺乏事实与法律依据，依法不能成立。 四、本案如果存在违约金一说，则原告主张的违约金存在过高的情形，依法应当予以调整。根据《合同法》第一百一十四条及前述最高法关于《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，若当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为违约金过分高于造成的损失，对此，当事人可以请求人民法院予以适当减少。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，违约金、利息等相关费用，总计不得超过一年期贷款市场报价利率的四倍的规定，本案中，原告因被告未按约定付款产生的损失主要系资金占用期间的利息损失，并无其它交易损失，原告要求被告按照《借条》中所载的违约金的计算方式向其支付的违约金的数额明显高于按照法律、司法解释规定的适当比例计算出的数额，且对于该违约金的产生原告也存在一定的过错，因此，如果存在法院认定有违约金应当支付的情形，则被告依法有权要求减少过高的违约金。 五、本案原告主张违约金的诉讼时效已过，原告的诉请依法不应得到支持。按照借条中“逾期愿意支付每天0.1%违约金”约定，2014年4月16日是工程款支付日，则根据约定4月18日是归还时点，逾期违约金起算点则应为2014年4月19日，违约金的请求权为独立请求权。其诉讼时效的起算点就是4月19日。原告第一次起诉之日是2017年9月12日，如果视为500万的违约金整体性债权计算，则本案诉讼时效已过，未（并）不发生中断的情形。如果按照原告分段计算的方式，则本案逾期违约金起诉时效也已过。因为本案没有约定分期支付，则逾期违约金起算点为2014年4月19日是始终不变的。被告于2014年8月21日归还100万，2015年10月8日归还400万，全部借款已经履行完毕，则从本金履行完毕之日起违约金不再计算。原告于2017年9月12日起诉，按照原告现阶段的分段计算逾期违约金的算法，如该400万逾期还款推定为2014年8月22日起算诉讼时效，则2017年9月12日的起诉诉讼时效已过是明确的。鉴于本案第一次起诉已过诉讼时效，2017年9月提起诉讼后撤诉又提起本次起诉不会引起时效的再次中断结果。本案诉讼（时效）已过时（是）明确的。 综上，对于原告所主张的借款本金，被告已经足额归还，截止目前被告并不存在任何拖欠原告借款本金的情形。对于原告主张的违约金，无法律依据，且已过诉讼时效。依法应当驳回其诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其所证明的事实予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告梁鸿眉系浙江广鸿房地产开发有限公司（以下简称广鸿公司）的法定代表人。天鸿·香榭里房地产项目由广鸿公司投资开发。被告杭二建系天鸿·香榭里房地产项目建设的施工单位。杭二建于该项目建设施工过程中，因资金不足，于2014年1月28日向梁鸿眉借款，并出具借条一份。借条载明：“因香榭里工程节前支付民工工资及材料款需要，现向梁鸿眉借款人民币伍佰万元整，待我公司在春节后收到浙江广鸿房地产开发有限公司伍佰万元工程款后两天内还款。逾期愿意支付梁鸿眉每天1‰的违约金。”当日，梁鸿眉将500万元汇入杭二建的银行账户内。2014年4月9日、4月16日，广鸿公司分别向杭二建支付工程款375万元、503万元。但杭二建收到广鸿公司支付的工程款后，未能在规定时间内（2014年4月18日前）归还500万元于梁鸿眉。经催讨，杭二建分别于2014年8月21日和2015年10月8日通过银行转账形式归还梁鸿眉100万元（并备注附言：还款）和400万元（并备注用途：还款）。2017年9月12日，梁鸿眉将杭二建诉至本院并向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告归还借款本金158.8万元，支付违约金73.048万元（违约金按照年化24%暂计至2017年9月8日，实际金额计算至还清之日止），本息合计231.848万元；2.判令被告承担原告为实现债权而支付的律师代理费5万元人民币；3.判令被告承担本案诉讼费。2018年4月16日，梁鸿眉以其希望与被告杭州二建建设有限公司协商解决为由，向本院申请撤回对被告杭州二建建设有限公司的起诉。当日，本院作出（2017）浙0105民初10353号民事裁定书，裁定准许原告梁鸿眉撤回起诉。2018年9月3日，梁鸿眉向杭二建发出《催款协商函》，函称“杭州二建建设有限公司：贵公司于2014年1月28日向本人借款人民币500万元整，约定待贵公司在春节后收到浙江广鸿房地产开发有限公司（以下简称广鸿)伍佰万工程款后两天内还款，逾期愿意支付本人每天1‰的违约金。春节后贵公司于2014年4月9日收到广鸿工程款人民币375万，2014年4月16日收到广鸿工程款人民币503万，应在2014年4月18日前归还本人上述款项，经本人催促直到2014年8月21日才给付利息(违约金）人民币63万，本金人民币37万，共计人民币100万元。2015年10月8日给付利息（违约金）人民币191.682万，本金人民币208.318万，共400万元，且不支付剩余款项，贵公司至2015年10月8日欠本人本金人民币254.682万元及2015年10月8日起至付清日按本金金额每日千分之一的利息（违约金）。前次法院审理期间贵公司表达了和解的意愿，本人也因此申请撤诉，但贵公司直至今日也未派人协商，请接到本函后与本人联系，商谈还款事宜。” 审理中，双方对杭二建分别于2014年8月21日和2015年10月8日支付的合计500万元款项的性质，各持己见。梁鸿眉认为该500万元已付款项，其中属于违约金性质的为2496909元，本金为2503091元，故杭二建尚欠其本金为2496909元。梁鸿眉还认为，根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》[浙高法(2009)297号]第二十五条的规定：“债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息或者违约金；（三）借款本金。”梁鸿眉据此向本院提交了其主张的借款本金及违约金具体计算清单如下：①2014.4,19－2014.8,21共125天，还款100万元，其中违约金部分即：5000000元×36%/年×125天÷365天/年=616438元；故100万元为还本383562元+付违约金616438元；②2014.8.22－2015.10.8共413天，还款400万元，其中违约金部分即：4616438元×36%/年×413天÷365天/年=1880471元；故400万元为还本2119529元+付违约金1880471元；③尚欠本金数额为：5000000-383562-2119529=2496909元；④剩余本金的数额自2015年10月9日起按年24%计算资金占用期间违约金（可暂算至2020.4.9）：即2496909元×24%/年×4.5年=2696662元。而杭二建则认为该500万元全部为借款本金的还款，并无违约金之说，且梁鸿眉收款后直至前次诉讼前均不持异议。 本院认为，梁鸿眉与杭二建之间的权利义务关系由梁鸿眉提供的《借条》、银行转账凭证等得到确定，该债权债务关系合法有效，应受到法律的保护。杭二建未按约向梁鸿眉还款，应属违约。对此，杭二建应当承担相应的民事责任。一、关于杭二建已付的500万元是其对全部借款本金500万元的还款，还是其中含有违约金在内的付款之争点问题。本院认为，虽然双方当事人对已付款项的性质以及本金和违约金的冲抵顺序均未作约定，但从本案查明的事实看，杭二建在分两次支付该500万元时，均于银行转账单据附言或用途栏目内备注了“还款”，而该相应栏目内并未见有“违约金”的备注。从一般生活经验及市场交易习惯可知，借款本金的归还一般表述为“还款”，违约金的给付一般表述为“支付”或者“赔偿”，而鲜见有“还违约金”的表述。本案中，梁鸿眉主张杭二建于2014年8月21日还款的100万元，其中违约金部分为616438元，还本部分为383562元；2015年10月8日还款的400万元，其中违约金部分1880471元，还本部分为2119529元；尚欠其本金为2496909元。本院认为，100万元和400万元，这样的还款整数金额，分拆成归还本金的金额分别为383562元、2119529元，支付违约金的金额分别为616438元、1880471元。这样的还本及违约金的支付形式，以及相应本金和违约金数额的确定，明显有违一般生活常理及市场交易习惯。且，杭二建对梁鸿眉前述主张完全不认同。梁鸿眉没有有效证据证明其主张。而本院认为，违约金兼具补偿性和惩罚性，违约金债务与本金债务之间均属于独立的债务关系。在清偿抵充时，按照先冲抵负担较重的债务的原则，负担较重的本金应先抵充。除非当事人另有约定。故应按照“先本金后违约金”的顺序进行抵充。综合以上几方面的原因，本院对于杭二建关于其支付的500万元系对其全部借款本金500万元的还款之抗辩主张予以采信，并认定该款全部为本金的还款。二、关于梁鸿眉主张的违约金诉讼请求有无超过诉讼时效的问题。从查明的本案事实可以看出，杭二建最后一笔还款时间为2015年10月8日，梁鸿眉提起前案诉讼的时间为2017年9月12日。根据我国法律对诉讼时效期间的相关规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年（其时民法总则“诉讼时效期间为三年”的规定尚未施行），梁鸿眉就案涉借款本金及违约金的归还和支付，应当在法定时效二年内主张权利。梁鸿眉于2017年9月12日提起前案诉讼，诉请给付借款及违约金，从诉讼时效上看，并没有超过法定时效期间。梁鸿眉虽然在前案审理过程中撤回了起诉，但本院认为，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断。故梁鸿眉提起的前案诉讼，依法构成诉讼时效的中断。且梁鸿眉于前案及本案提出的诉讼请求，其指向的标的均包含有借款本金及违约金。因此，梁鸿眉在2018年4月16日撤回前案起诉后，于2020年4月15日（本院于2020年7月30日予以立案）再次诉至本院向杭二建主张权利，依法未过诉讼时效。杭二建辩称梁鸿眉于本案中提出的违约金诉请已过诉讼时效之主张，与本院查明的事实不符，且杭二建也未能提供相应证据或法律依据证明其主张，故本院不予采信。其同时抗辩的本案所涉款项的形成不符合民间借贷的构成要件，依法应当驳回其诉请之主张，依据不足，本院不予支持。至于其本案如果存在违约金一说，则梁鸿眉主张的违约金过高，依法应当予以调整之主张，本院认为，梁鸿眉以民间借贷为基础法律关系提起本案诉讼，并主张由杭二建按年利率24%计算支付相应违约金，尚在法律保护范围内。故杭二建该调低违约金之主张，本院亦不予支持。至于杭二建与梁鸿眉担任法定代表人的广鸿公司之间的工程款纠纷，因其涉及的法律关系及权利义务主体均与本案不同，对此，本案不作审理。如有纠纷，当事人可以另行处理。综上，梁鸿眉违约金诉请中的合理部分，符合法律规定，且证据充分，本院应予支持。具体违约金计算如下：本金100万元之违约金部分为83333.33元〔按年利率24%计算自2014.4.18.－2014.8.21.（1000000×24%/年利率×125天）〕；本金400万元之违约金部分为1434666.67元〔按年利率24%计算自2014.4.18.－2015.10.8.（4000000×24%/年利率×538天）〕；合计违约金1518000元。但梁鸿眉要求杭二建归还其借款本金2496909元之诉请，则缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州二建建设有限公司于本判决生效之日起七日内，支付梁鸿眉违约金1518000元。 二、驳回梁鸿眉其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50963元，由梁鸿眉负担32501元，杭州二建建设有限公司负担18462元。 原告可于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（预交的诉讼费）；被告应于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  孙金林 二○二○年一十二月七日 法官助理韩瑞功 书记员张垚