浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终187号 原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周卿，男，1983年4月13日出生，汉族，大专文化，自由职业者，住浙江省龙泉市。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。 辩护人张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。 龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人周卿犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2020年10月13日作出（2020）浙1181刑初130号刑事判决。原审被告人周卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及丽水市人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）集资诈骗犯罪事实。2019年9月，被告人周卿虚构“虚拟矿场项目”，以高额利息回报（如项目投资成功将获得月息15%至35%的高额回报，如不成功则以月息5%的高额利息还本付息）为诱饵，通过季某1传播集资信息、收集集资款，向金某1、吴某2、曾某、吴小俊、钟某1、钟某2、叶某1、周某、叶某2、徐某、季某4等15人非法集资共计48万元（周卿实际收到款项总计44万），用于归还个人借款、购买博彩平台彩票等。在季某1询问项目进程时，周卿伪造《关于合作投资矿场协议》骗取其信任。截至案发，周卿未归还任何本金及支付利息。（二）非法吸收公众存款犯罪事实。2018年至2019年期间，被告人周卿未经有关部门依法批准，以投资“博彩项目”“政府采购项目”及做生意需要资金周转等为由，以月息2%至5%不等的高额利息为诱饵，并承诺本金安全，向季某1、金某1、韩某、吴某2、曾某、吴小俊、钟某1、钟某2、叶某1、季某2、赵某、杨某1、洪某1等21名不特定社会公众非法吸收存款共计1035万元，并将所吸收的资金用于博彩网站购买彩票、投资政府采购项目及支付借款利息等。截至案发，被告人周卿已归还本金44万元，支付利息327.1129万元，核减本息后，尚有663.8871万元未归还。2020年6月4日，龙泉市公安局扣押季某1主动退缴的利息差52.785万元。2019年12月24日，被告人周卿在广西壮族自治区南宁市被龙泉市公安局民警抓获，归案后如实供述自己非法吸收公众存款的犯罪事实。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人周卿的供述和辩解，证人温某1、季某1、莫某、钟某3、李某、江某、陆某、陈某1、龚某、何某、王某、洪某2、洪某3、吴某4、袁某、黄某、季某3、陈某2、饶某、雷某、季某4、吴某5、沈某、叶某5、吴某6、温某2、蔡某的证言，被害人袁某、金某1、徐某、邱某、钟某1、叶某1、周某、吴某1、钟某2、程某、吴某2、吴某3、曾某、叶某2、季某1、韩某、赵某、季某2、杨某1、杨某2、叶某3、洪某1、金某2、叶某4等人的陈述；微信聊天记录截图、手机截图照片、工商银行交易流水信息截图、银行账户交易明细、关于合作投资矿场协议、立案决定书、归案经过、户籍信息、证人温某1、李某的辨认笔录、电子数据检查工作记录、受案登记表、抓获经过、来宾采购项目表、游戏账号统计表、银行转账记录截图、中国银行个人活期账户交易明细、泰隆银行明细对账单、建设银行个人活期账户交易明细、招商银行户口历史交易明细、借款协议、南宁市不动产登记查档证明、谅解书、户籍信息；搜查笔录、搜查照片、提取笔录、博彩平台录屏刻录光盘、财付通支付科技有限公司协查数据、支付宝（中国）网络技术有限公司协查数据、微信聊天记录刻录光盘等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人周卿犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币十一万元，上缴国库，罚金限判决生效后即缴纳；二、扣押在案的三星翻盖手机一部、苹果笔记本电脑一台、全部加密狗、Ｕ盾、借条、银行卡等涉案物品予以没收，由龙泉市公安局依法处理；季某1退缴的人民币527850元，由龙泉市公安局发还给各非法吸收公众存款罪被害人；责令被告人周卿退赔各被害人经济损失共计人民币707.8871万元（包含季某1退缴的利息获利）。 被告人周卿的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.被告人周卿不存在非法占有的目的，客观上未虚构“虚拟矿产”项目，不构成集资诈骗罪。2.没有向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，不构成非法吸收公众存款罪。3.认定非法吸收公众存款罪的数额和人数事实不清、证据不足，在认定金某2金额中，该笔款项系周卿与季某1认识前出借，不应认定为犯罪数额；判决书列表中大部分款项系季某1向受害人出具借条，是季某1为谋取利差向他人所借，不应认定为被告人周卿的犯罪数额。4.没有证据证明有受害人控告周卿，龙泉烟草专卖局的17名受害人坚持认为损失应由季某1负责。5.韩某及其亲戚等均对周卿的行为表示谅解。 丽水市人民检察院检察员的意见是：1.原判认定案件事实清楚，证据确实充分。在案证据符合证据三性，可以作为定案证据，二审期间被告人周卿的辩护人提供的通话录音来源、形式不符合证据要求，内容与本案认定的犯罪事实无关，应当不予采纳。关于非法吸收公众存款罪，周卿的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，具备非法性、公开性、利诱性、社会性。关于集资诈骗罪，周卿在非法集资的过程中产生了非法占有的目的，对最后一个项目即“虚拟矿产”项目所集资金应当认定为集资诈骗。“虚拟矿产”项目系虚构项目，回报率高达15%至35%，所集资金并非用于对应项目，而是用于还款或投入到博彩等高风险领域，在季某1催问项目进展时，周卿伪造《关于合作投资矿产协议》，且当时其资产情况已经出现问题，据本人所述已经是负债累累。2.原判对被告人周卿非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪适用法律正确、量刑准确。新能源项目、ＡＣＭＣ项目已结束，钱款已经结算，两个项目各被害人所赚钱款不应在认定数额中扣减。季某1母亲金某2借钱给季某1与季某1将钱转给周卿的时间并不冲突，且金某2与季某1并未共同生活，季某1单独将利息支付给金某2，周卿的供述证实其亦知情，辩护人提出的金某2数额不应算入犯罪数额的意见不成立。 二审期间，被告人周卿的辩护人提交证人季某1与上诉人周卿的通话录音，拟证明周卿主观上对涉案款项不具有非法占有的目的。本院经审查认为，被告人周卿的辩护人提交的证据不能证明其待证事实，不予采信。 经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于集资诈骗罪的认定。被告人周卿的供述与辩解，证人季某1、莫某、钟某3、韩某等人的证言，微信聊天记录、不动产登记查档证明等证据相互印证，证实被告人周卿在个人已经负债累累的情况下，以投资虚拟矿产项目名义向各被害人筹集资金，其收到款项后未将钱款用于虚拟矿场项目，而是用于归还个人借款、购买博彩平台彩票等，且在季某1询问项目进展时，隐瞒集资款项真实去向并且伪造《关于合作投资矿场协议》，且最终没有归还任何款项给各被害人。前述事实足以证实被告人周卿对筹集资金具有非法占有目的，被告人及辩护人就此提出的辩解、辩护意见，不能成立。2.关于非法吸收公众存款罪的认定。周卿以高额利息、保证本金为诱饵向韩某、季某1等人宣传并借由韩某、季某1等人向社会公众公开宣传，且在明确知道季某1、韩某等人向同事或亲友吸收存款的情况下，非法吸收各被害人的存款，且数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。周卿通过季某1等人向社会公众公开宣传，且主观上追求通过季某1等人向社会公众吸收资金，各被害人主观上也知晓其所出借款项系给周卿，故周卿应当对通过季某1集资的款项承担法律责任，季某1是否需要承担责任，不影响周卿的定罪量刑以及退赔责任。金某2通过季某1将款项出借给周卿，且每月收取固定利息，周卿对此情况亦知情，金某2出借款项数额应计入周卿非法吸收公众存款罪的犯罪数额。 本院认为，被告人周卿以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪；违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人周卿在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人周卿归案后如实供述自己非法吸收公众存款部分的罪行，酌情从轻处罚；其已归还部分本金和利息，且取得部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人周卿及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予支持。丽水市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 柳启东 审 判 员 周小兰 审 判 员 金建荣 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员 余 薇 代书记员 王 芳 ?