吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1417号 上诉人（原审被告）：刘红喜，男，1966年3月18日生，汉族，河南省新郑市人，现住河南省新郑市。 委托诉讼代理人：李奇，系河南中赢旗晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐林晨，女，1968年8月11日生，汉族，退休，洮南市人，现住洮南市。 原审被告：洮南市红喜养殖专业合作社。 法定代表人：刘红喜，系该社理事长。 原审被告：何遂民，男，1964年4月14日生，汉族，河南省新郑市人，现住河南省新郑市。 上诉人刘红喜因与被上诉人徐林晨、原审被告洮南市红喜养殖专业合作社、何遂民建设工程合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人的委托诉讼代理人李奇，被上诉人徐林晨到庭参加了诉讼。原审被告洮南市红喜养殖专业合作社、何遂民经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理此案。 刘红喜上诉请求：一、请求二审法院查明案件事实，撤销（2020）吉0881民初2149号《民事判决书》第二项、第三项，并依法改判驳回被上诉人诉请。二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:经过一审庭审质证及辩论，案件事实至少包括以下部分:2017年5月6日，河南雏鹰吉林分公司标准化养猪场开工。因前期工地采用发电机发电、施工材料运送道路极差及工地人员不多等诸多客观情况，施工进度极慢。2017年10月3日，就施工具体细节，上诉人刘红喜与被上诉人徐林晨签订《工程承包合同》，该合同约定:工程名称为河南雏鹰吉林分公司标准化养猪场;工程地点位于吉林省洮南市××区;承建范围为按照雏鹰农牧集团有限公司提供的一体化图纸施工（钢材、水泥、保温材料、大砂石子材料）外其余与建筑生产相关的人工工资、机械、模板、用具均由乙方（被上诉人）承担，乙方（被上诉人）负责（包进度、包质量、包安全、包交工);施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体，墙外保温及外墙批白;乙方（被上诉人）施工中所需各种机械设备费用由乙方承担。除钢骨架及屋面板的安装、水电、门窗安装外。剩余图纸内工程量全部由乙方负责。承包价格为每平方米105元，包括图纸部位全部下水供水的预留安装;共计建筑面积17919.8平方米，共计工程款1776579元。生活用房每平260元，约360平方米，建筑面积按实际计算。付款方式为基础完工后含猪舍内粪道、漏粪板摆放、及地坪全部完工后付全工程款的30%;砌体及室内粉刷和外保温全部完工后付工程款的25%;全部竣工达到验收合格标准后付至总工程款的25%;交工后30天内付总工程款的15%;预留5%为质量保证金，保修一年。工程工期为180天。2018年7月10日，因雏鹰农牧集团有限公司开始批量出现违约，各种款项无法按时支付，接雏鹰农牧集团股份有限公司通知后，河南雏鹰吉林分公司标准化养猪场项目全部终止，工程停工。截至停工，猪舍内粪道、漏粪板摆放、地坪平整完工，墙体已砌，室内粉刷未做、室外保温未做、猪舍内散水未做。被上诉人已收到工程价款865000元。一审庭审过程中，法院要求被上诉人徐林晨于十五日内决定是否申请鉴定。2020年8月30日，一审法院反馈被上诉人徐林晨明确放弃鉴定。结合以上事实，上诉人认为一审判决事实认定、法律适用及审理程序均存在问题。一、被上诉人诉请支付九十万元工程款无事实及法律依据，依法应当予以驳回。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人施工内容至少包括:提供劳务、施工技术、施工工具、机械及生产生活的一切用具、猪舍内粪道、漏粪板摆放、地坪、所有墙体水泥砂浆抹面、墙外保温、外墙批白等。截止目前，砌体、室内粉刷及外保温均未进行任何施工、未验收，验收合格更加无从谈起，一审法院在工程质量是否合格尚无定论的情况下直接对工程价款的认定没有依据。其次，被上诉人作为一审诉讼提起者，在工程施工价款存在争议，且无法通过验收确认施工价款情况下，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”之规定，明确告知被上诉人庭审后十五日内决定是否申请鉴定以查明工程价格，被上诉人在期限届满前亦明确表示不申请鉴定。在争议工程是否合格、工程量多少均无证据支持的情况下，被上诉人放弃鉴定的行为是对权利的放弃，其应当承担怠于举证的不利后果。再次，一审过程中，被上诉人提交的全部证据包括:《工程承包合同》原件、无原件印证且内容模糊的一审被告何遂民出具的证明两份、与上诉人的微信聊天记录两份，用以证明施工量为94%;而一审被告何遂民整个2018年并未前往洮南，在不了解工程量的情况下也认为施工量为94%;一审法院对上诉人所做的笔录中，上诉人自述工程完工量约70%。所有意见均指向工程未完工，未验收合格，而一审法院撇开所有当事人对施工进度的表述，直接认定上诉人应当支付被上诉人全部工程价款同样没有任何事实依据。最后，2020年3月12日被上诉人自认的未付工程款为798456元，加上月利率0.65%的利息之后总额为899798元，一审法院却在一切客观事实均未变化的情况下判令支付全部工程价款90万元更是对事实的混乱认定。另外，作为一审判决主要法律依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，条款内容为“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，本案中，在工程是否合格、是否有修复价值尚无定论的情况下，即引用该条款认定上诉人应当支付全部价款是适用法律错误。因此，在各方当事人均认可工程未完工，未经验收合格，准确工程价款无证据支持的情况下，依法应当驳回被上诉人诉请，一审法院撇开客观事实径行判令上诉人支付全部价款没有事实及法律依据。二、被上诉人诉请支付逾期利息无事实及法律依据，依法应当予以驳回。第一，双方签订的《工程承包合同》约定的付款方式为:基础完工后含猪舍内粪道、漏粪板摆放、及地坪全部完工后付全工程款的30%;砌体及室内粉刷和外保温全部完工后付工程款的25%;全部竣工达到验收合格标准后付至总工程款的25%;交工后，30天内付总工程款的15%;预留5%为质量保证金，保修一年。截止停工，室内停工未做、外保温未完成，第二付款节点尚未达到，上诉人已经支付了工程款85万元，远超第一阶段应付金额。一审法院以工程完工约70%，付款不到50%即属于违约的认定与当事人约定不符，该种认定损害了民事行为意思自治的基本原则。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”，在上诉人已经按时支付工程款的情况下，即使被上诉人以起诉作为要求支付工程款的日期，那么利息的计算起始日为2020年7月18日，计算基数也应当是经核算确认的工程价款，而付没有依据的90万数额。因此，在上诉人按照合同约定支付价款的情况下，一审以90万元为基数自2018年4月4日起支付逾期利息的判令没有事实依据，且与法律规定相悖。三、被上诉人诉请支付保险费无事实及法律依据，依法应当予以驳回本案一审于2020年8月12日庭审结束，2020年10月7日，上诉人收到一审法院邮寄的民事裁定书及民事判决书，民事裁定书的签发日期为2020年8月25日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，本案中，法庭辩论结束，上诉人未见到任何该诉请相关的证据;甚至判决书中都未显示被上诉人主张该部分所依据的证据内容。在没有证据印证的情况下，诉请上诉人承担保险费2000元依法应当予以驳回。四、案件一审程序存在瑕疵，案件一审程序至少存在以下几处瑕疵:1、判决书审理查明中两处内容被进行了错误表述:其一，《工程承包合同》第五项载明“生活用房每平方260元，约360㎡,建筑面积按实际计算”，判决中表述为“生活区用房每平方260元，约定面积360平方米，建筑面积按实际计算”，“约”与“约定面积”意思有明显区别。其二，庭审过程中，法庭关于生活用房的提问中，上诉人代理人的回答是“生活用房在工程合同里有显示，每平方260元，约面积360㎡,准确的面积尚未核算，但刘红喜反馈的大致金额为9万多元，准确数字需核算”,一审判决中直接认定“被告代理人承认为9万多”，此种表述同样存在差异。2、案件于2020年7月18日立案，7月25日一审承办法官前往上诉人及一审被告何遂民河南家中送达应诉文书。并对二人进行询问，要求签署调查笔录，在案件立案仅七天、且送达应诉文书的同时，该调查笔录是属于法院依职权调取的证据还是依申请调取的证据制作调查笔录是否符合法律规定一审被告何遂民2018年全年从未前往洮南的情况下准确描述合同价款1868075元，却无法看到对一审被告何遂民的询问视频，此中是否存在刻意引导上诉人无法猜测。3、案涉建设工程为雏鹰农牧集团股份有限公司生猪一体化养殖场的一部分，双方签订的《工程施工合同》亦明确载明工程名称为“河南雏鹰吉林分公司标准化养猪场”，同时，建筑规划、后续验收、交付后使用及合同款项支付均是由雏鹰农牧集团股份有限公司进行。2018年7月10日停工同样系收到雏鹰农牧集团股份有限公司通知后停止的。一审判决在审理查明中也认为“案涉工程是洮南市红喜养殖专业合作社和河南雏鹰吉林分公司合作修建的标准化养猪场”。上诉人在既未享有权利，亦未从本案获益的情况下，不应当作为债务人承担义务。综上，一审法院在工程未确认合格、具体工程价款存在争议的的情况下，直接判令上诉人支付全部合同价款，并判令上诉人承担2018年4月4日施工过程中的逾期利息至今，且在保险费证据未经质证的情况下要求上诉人承担完全不知晓的保险费2000元，均属于事实认定不清，适用法律错误。因此，上诉人作为外地人，恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法做出公正、公允裁决。 徐林晨辩称，我不同意上诉人的两项请求，因为上诉人说的不是事实，其他没有什么陈述的了。 原审被告洮南市红喜养殖专业合作社、何遂民经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩意见。 徐林晨向一审法院提出诉讼请求：l、解除原告徐林晨与被告刘红喜、何遂民签订的施工合同。2、请求人民法院判令被告洮南市红喜养殖专业合作社、刘红喜、何遂民连带立即给付原告工程款共计人民币900000元及逾期给付利息(自2018年4月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。3、请求人民法院判令因被告刘红喜、何遂民违约导致原告支付工人误工费、伙食费，设备、木料等提前离场搬迁费。4、要求本案诉讼费等为实现债权而实际发生的一切费用由被告洮南市红喜养殖专业合作社、刘红喜、何遂民承担。事实与理由：被告洮南市红喜养殖专业合作社法定代表人刘红喜，将用于洮南市红喜养殖专业合作社猪养殖所需的猪舍(位于吉林省洮南市××乡)、生活区建设工程交于原告徐林晨承揽。被告刘红喜为投资方(负责工程出资)、被告何遂民为甲方(负责工程事宜)，并签订施工合同，承揽方式采用包工不包料方式，同时对工期、工程面积、付款方式等均作出明确约定，原告已按照合同约定全面履行己方义务。工程建设至94%后，因被告红喜养殖专业合作社、刘红喜、何遂民违反合同约定未向原告提供建设所需原料，并经过原告多次通知后仍不提供，导致工程无法进行，超出合同约定工期并造成原告误工17天，产生了误工费、设备、木料等提前离场搬迁费等损失。合同约定猪舍建设共计工程款为1776579元、生活区建设共计工程款为91496元，共计1868075元，施工期间被告刘红喜通过银行转账方式陆续向原告徐林晨给付工程款865000元。剩余工程款900000元原告多次索要，被告刘红喜、何遂民以没钱为由拒不给付，原告维权无果，只能诉讼至工程地点所在地人民法院，请求人民法院依法裁判，支持原告的全部诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年10月3日，刘红喜系洮南市红喜养殖专业合作社的理事长，因洮南市红喜养殖专业合作社与河南雏鹰吉林分公司合作修建标准化养猪场，刘红喜（投资方）与何遂民（甲方）与徐林晨（乙方）签订承包合同。约定了工程名称、工程地点、承包方式（大清包，采用包工不包料方式承包）、承建范围、承包价格（工程款1776579元，生活区用房每平方260元，面积约360平方米）和付款方式等内容。合同签订后，徐林晨自述按照合同的约定完成全部工程的94%，其余未完工工程系因刘红喜未按时提供资金所致，同时要求洮南市红喜养殖专业合作社、刘红喜和何遂民给付剩余工程款900000.00元及利息，并向其给付工人误工费、伙食费，设备、木料等提前离场搬迁费。刘红喜不同意给付，理由为：一、刘红喜不是适格被告，债务人应当是雏鹰农牧集团股份有限公司。二、徐林晨作为个人，不具备建筑施工资质，本案签订的《工程承包合同》为无效合同。三、徐林晨未按时完工、工程未峻工、未验收，未确认质量合同，刘红喜已支付865000.00元工程款，数额大于按照合同付款节点的应付金额，所以徐林晨诉请支付价款没有事实及法律依据。四、因雏鹰农牧集团有限公司财务、经营问题重重，合同目的已经无法实现、返修、返工已无价值。五、徐林晨主张误工费、伙食费、搬迁费等没有事实及法律依据。六、刘红喜是中间人，不是本案适格权利义务承担者。本院对刘红喜的调查中，刘红喜承认工程总量是1860000.00元多，工程完成约70%，他已支付865000.00元。何遂民在本院调查中承认承包工程这个事有，他是甲方，但干了一年他就走了，这个工程的工程总价款为1868075元，施工地点在合作社钢瓦三区，该工程基本完工了，没有完工的原因是投资方刘红喜不投资了。同时本院另查明刘红喜于2017年6月30日向徐林晨付款15万元，2017年8月7日向徐林晨付款15万元，2017年9月30日向徐林晨付款10万元，2017年11月3日向徐林晨付款10万元，2017年11月30日向徐林晨付款5万元，2018年4月30日向徐林晨付款7万元，2018年5月14日向徐林晨付款5万元，2018年6月31日向徐林晨付款18万元，2019年4月22日向徐林晨付款0.5万元，2020年1月23日向徐林晨付款1万元，合计金额86.5万元。 一审法院认为，徐林晨与刘红喜、何遂民2017年10月3日签订的《工程承包合同》应被确认无效，洮南市红喜养殖专业合作社、刘红喜应当连带向徐林晨给付剩余工程款900000.00元及利息，何遂民不承担连带给付责任。第一、依照我国法律规定，承包建设工程的承包方应当具备相关的建筑施工资质，徐林晨作为个人未能向本院提供相关建筑资质的证明，因此徐林晨、刘红喜、何遂民三方签订的“工程承包合同”应确认为无效。第二、刘红喜是否是本案适格主体的问题，因三方签订的合同系刘红喜、徐林晨、何遂民所签订，工程款系刘红喜支付给徐林晨，合同上也没有吉林雏鹰农牧有限公司的签名和盖章，因此相对于徐林晨而言，刘红喜是合同的相对方，也是本案的适格被告。第三、徐林晨、刘红喜、何遂民三方签订的“工程承包合同”签订的合同虽然被确认为无效，但是我国法律规定，建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准，建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中刘红喜的代理人虽然提出工程未竣工、未验收、未确认质量后果等原因，但该工程之所以未竣工、未验收、未确认质量，是因为刘红喜未按照合同的约定按时给付工程款。刘红喜自述工程完成量约70%，但刘红喜支付的工程款不到50%，而且给付时间为2017年6月30日至2020年1月23日，未能按照合同的约定支付工程款，因此刘红喜应当承担违约责任。而洮南市红喜养殖专业合作社作为实际的分包方，应当对刘红喜的行为承担连带给付责任。至于刘红喜及洮南市红喜养殖专业合作社应当向徐林晨赔偿的损失，损失赔偿数额包括合同履行后可以获得的利益，即刘红喜及洮南市红喜养殖专业合作社按照合同的总工程款的数额向徐林晨给付工程款及逾期利息。现徐林晨向刘红喜及洮南市红喜养殖专业合作社主张900000.00元及逾期利息（自2018年4月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），未超过合同约定的总工程款及逾期利息（1860000.00元多-8650000.00元），对徐林晨的上述主张应予支持。何遂民作为甲方，没有证据证明其有过错责任，因此何遂民不承担连带给付责任。第四、徐林晨主张被告刘红喜、何遂民违约赔偿导致其支付工人误工费、伙食费，设备、木料等提前离场搬迁费等费用的问题，依据谁主张谁举证的原则，徐林晨未能向本院提供相关的证据，应当承担举证不利的责任。第五、徐林晨向本院申请财产保全及因此产生的费用（保险费2000元）系徐林晨因刘红喜的违约行为所产生的合理费用，由刘红喜、及洮南市红喜养殖专业合作社连带负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、依法确认徐林晨与刘红喜、何遂民于2017年10月3日签订的《工程承包合同》无效；二、刘红喜及洮南市红喜养殖专业合作社于本判决生效之日立即连带向徐林晨给付工程款900000.00元及逾期利息（自2018年4月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、刘红喜及洮南市红喜养殖专业合作社于本判决生效之日立即连带向徐林晨给付保险费2000.00元；四、驳回徐林晨的其他诉讼请求。案件受理费6400.00元及财产保全费5000.00元由刘红喜及洮南市红喜养殖专业合作社连带负担。 二审中，刘红喜向本院提供证据一、2020年3月12日徐林晨向上诉人刘红喜发送的微信聊天记录，证明徐林晨自认未付的工程款是798456元。证据二、一审被告何遂民出具证明一份，证明2018年何遂民全年没有在工地现场，不可能知道施工进度，更不能知道法院询问时的准确总额。 徐林晨质证称，3月12日我给刘红喜发送的信息是我发送的，是起诉之前，我让他来就工程未完工事项结账他不来，我催了几次他也不来，他让我自己写个数，2020年3月12日我写的，是起诉之前个人协商写的，我没办法了才起诉的。何遂民的证明是一审起诉之后写的，与开庭之前的意见不一致，我不清楚原因。 证据一被上诉人质证未有明确表示异议，本院予以采信。对证据二被上诉人质证有异议，且一审已调查并取得笔录，该证据本院不予确认。 根据上诉人上诉请求和被上诉人答辩意见归纳本案争议焦点：1.案涉工程是否验收合格结算，上诉人应否给付被上诉人工程款90万元；2.欠款利息应如何确定；3.保险费2000元应否保护。 本院认为，涉案工程总价款为1776579元，刘红喜上诉称未完工程有内墙粉刷工程、外墙保温工程和散水工程。内墙粉刷工程，上诉人认为需11万余元，庭后称需要费用115713元，被上诉人认为需9万元。外墙保温工程双方当事人庭内确认需要费用2万元，上诉人庭后提出需要费用157692.7元，散水双方庭审中确认需要3万元。上诉人认为还有一、房屋封顶工作；二、墙体与封顶之间补砖工作；三、脚台阶工作；四、竣工后的卫生清理，合计需要工程款10余万元以及刘红喜庭后提出外墙保温费用157692.7元，因上诉人在一审答辩和二审上诉中均未提出，二审庭审中提出，本院不予支持。且被上诉人在微信自认欠工程款798456元，外加拖欠工程款利息10万元为90万元，上诉人称工程款不超过72万元。故本院认定工程款总价为1776579元-115713元-2万元-3万元-865000元=745866元为上诉人尚欠被上诉人工程款。 因双方对欠付工程款利息未有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，该工程未交付亦未结算，原审判决工程款利息从2018年4月4日起计算不妥，应从2020年7月18日起诉之日起计算。 至于保险费2000元，在被上诉人一审起诉第四点载明“要求本案诉讼费等为实现债权而实际发生的一切费用由被告洮南市红喜养殖专业合作社、刘红喜、何遂民承担。”表明被上诉人起诉时包含为实现债权而实际发生的费用保险费2000.00元，该费用票据虽在一审未质证，但二审已质证该2000.00元应予保护。 综上所述，刘红喜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初2149号民事判决第一、三项； 二、撤销吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初2149号民事判决第二、四项； 三、刘红喜及洮南市红喜养殖专业合作社于本判决生效之日起立即连带向徐林晨给付工程款745866.00元及逾期利息（自2020年7月18日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回徐林晨的其他诉讼请求。 一审案件受理费6400.00元，二审案件受理费12800.00元，合计19200.00元，由徐林晨负担3288.19元，由刘红喜和洮南市红喜养殖专业合作社负担15911.81元，保全费5000.00元由刘红喜和洮南市红喜养殖专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  张 蕾