杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初4568号 原告：汪立飞，男，1982年8月26日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：李川,上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被告：浙江辉煌建设有限公司，统一社会信用代码：91330681307453020K，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道双福村（九江庙）**。 法定代表人：沈宇斌，董事长。 委托诉讼代理人：汤佳丽，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：周辉，浙江春森翔律师事务所律师。 第三人（追加）：李建伟，男，1978年2月28日出生，公民身份号码：330823197802××××，汉族，住浙江省江山市上余镇李家村**。 原告汪立飞与被告浙江辉煌建设有限公司(以下简称辉煌公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。后因被告辉煌公司申请追加李建伟为第三人参加诉讼，本院经审查予以准许。本案于2020年12月8日再次公开开庭进行了审理。原告汪立飞的委托诉讼代理人李川、被告辉煌公司的委托诉讼代理人汤佳丽、周辉两次开庭均到庭参加诉讼，第三人李建伟第二次开庭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪立飞向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠的工程款1571547.08元及利息（自起诉之日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）2.案件受理费由被告负担。审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：被告支付拖欠的工程款1084654.81元及利息（自起诉日2020年9月15日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。事实和理由：2018年2月5日，被告辉煌公司与建设单位绿城理想家房屋科技服务有限公司（以下简称绿城理想家公司）签订“绿城-富春和园消防改造工程分包合同”。2018年2月10日，被告与原告签订《内部责任承包合同》，约定将绿城富阳富春和园消防通道四期（北区块）改造工程内部承包给原告施工。合同签订后，原告积极组织人力物力进行施工，施工过程中建设单位增加了北区的三期工程量。2018年11月12日涉案工程经杭州市公安消防支队富阳区大队验收合格，又由第三方浙江信望工程咨询有限公司进行造价审核确定工程造价为5364536.21元。建设方未全额支付工程款，被告要求原告与另一实际施工人出钱以被告名义向法院起诉，该案件最后调解结案，双方确认“工程总造价为450万元，建设方已经支付分包合同款3326391.26元，仍需支付1173608.74元。”2020年6月19日，建设单位将工程款支付完毕，被告却迟迟不与原告对账。涉案工程“绿城富阳富春和园消防通道改造工程（北区块三、四期）被告总共应当支付给原告工程款总额2221547.08元，被告已经支付650000元，尚欠工程款1571547.08元未予支付。为维护原告合法权益，特起诉请求判如诉请。 被告辉煌公司辩称，1.本案所涉及的理想家相应工程一共分为二期、三期、四期，其中四期是原告承包，二期、三期是李建伟承包施工完成的。但是原告在诉状中所称的根据第三方造价审核确定为500余万元，后来原告、李建伟与绿城理想家公司确认总价为450万元，包括第二、三、四期全部工程量。原告仅仅承包第四期，第二、三期是与李建伟签订合同施工完成。该450万元包括第二、三、四期，已经混同在一起，原告与李建伟是合作关系。被告认为为了查清本案事实必须追加李建伟参加本案诉讼。2.根据原告与被告签订的第四期内部承包合同，总的工程量只有120万元，被告实际支付给原告合计1328759元，被告已经多支付79259元。原告认为被告还应支付给其工程款，应当证明其本人承包施工完成的工程量总价与第三方评估审核的报告，故请求驳回原告的诉讼请求。 第三人李建伟向本院邮寄书面材料陈述，1.绿城富春和园消防通道改造由原浙江辉煌园林工程有限公司，现更名为浙江辉煌建设有限公司，与绿城4S科技服务有限公司（即绿城理想家公司）签订施工合同。2.在公司签订合同后由李建伟向辉煌公司签订了分包合同，在签订分包合同期间4S服务科技有限公司打来电话，需要分给姚文辉做一部分改造工程。同时，划分出来二、三、四期工程，便于分区段施工和决算。3.在施工就要完成过程中，因姚文辉和汪立飞是合伙人，不知某种原因，姚文辉退出，因其退出，汪立飞的介入，当时二、三期的工程量已接近完成（因富春和园业主投诉原因，致之前已完成的铺装全部翻了重新铺贴）。后面的工程由汪立飞来完成施工。4.在汪立飞介入之前，二、三期的工程量已经完成，4S科技服务有限公司已有两笔进度款打到辉煌公司。两笔款项由李建伟开进项发票，分批打出工程款。因此辉煌公司与汪立飞签订了一份四期的内部分包合同，二、三期由本人签订。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人李建伟未到庭，视为自动放弃质证权利。对原告提交的工商信息档案1份、民事起诉状1份、和解协议书1份、微信聊天记录1份、转账记录1份、汇款凭证若干被告质证后认为无异议，本院经审查予以认定。对被告提交的消防工程分承包合同，原告质证后认为无异议，本院经审查予以认定。对原、被告提交的其他证据，本院认定如下： 一、原告提交的证据。 1.内部承包协议1份，以证明被告将涉案工程发包给原告的事实； 2.工程结算造价分析表1份，以证明工程总造价4500000元，原告施工的北区块造价为2221547.08元的事实； 3.照片22份（打印件），以证明富春和园消防改造工程北区块（三期、四期）是原告施工，现场工人系汪立飞的工人； 4.证明书1份、吴先胜证人证言，以证明富春和园建设单位项目负责人证明北区块（三期、四期）整体都是由原告施工完成； 5.与李建伟电话录音1份，以证明⑴李建伟承认自己签订的合同是没有期数的；⑵项目施工时，双方只知道项目分南区块、北区块，没有二期、三期、四期之分；⑶李建伟承认工程的三期是原告施工； 6.申请法院调查取证的调查笔录1份，以证明⑴北区块由原告施工完成；⑵工程施工阶段一直没有期数之分；⑶造价分析表根据审计报告制作，北区块2581291.15元的计算依据是审计报告。 被告质证后认为，对证据1真实性没有异议，证明目的有异议，被告是将第四期发包给原告。证据2是绿城理想家单方出具的，证明效力不予认定，总的合同价就是错的，不能达到原告的证明目的。对总的工程量450万元被告是认可的。证据3真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，不能证明第三期工程是原告做的，第四期是原告做的被告没有异议。证据4对证明书的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到原告的证明目的。证人未提供劳动合同，仅凭养老保险缴费凭证不能证明证人是绿城理想家公司的员工，李建伟与辉煌公司是挂靠关系，证人证言证明效力极低。证据5，带有明显的威胁语气，录音内容也达不到原告的证明目的，不能体现涉案工程三期由原告完成。证据6，形式真实性没有异议，内容真实性有异议。喻震作为业主方工作人员遗漏了还有个施工人员姚文辉，其提供的信息不完整。对工程造价方面模糊不清。绿城理想公司家根据以前评估报告摘抄或者自己挑选一部分数字得出造价表，被告认为该造价表是经过加工的，不是最原始的造价表，不符合法律规定。造价表明显记载的是二、三、四期工程。 本院经审查认为，对证据1予以认定。证据2予以认定，具体理由将在本院认为部分作详细阐述。证据3，真实性予以认定，但不能达到原告的证明目的。证据4，本院结合全案证据予以认定。证据5可以证明项目施工时分南区快和北区块，南区块由李建伟施工，北区块由汪立飞施工。证据6，本院结合全案证据予以认定。 二、被告提交的证据。 1.汪立飞承包合同1份，以证明原告与被告之间签订案涉工程第四期的合同关系； 2.李建伟承包合同1份，以证明李建伟与被告签订案涉工程第二、第三期合同关系； 3.支付审批表及付款凭证17份、付款凭证4份、招商银行流水1份、支付明细表1份（复印件），以证明被告共计付款给原告1328759元，已经多付79259元的事实； 4.富阳区法院协助执行通知书1份、执行裁定书1份（复印件），共同证明工程款被法院查封冻结的事实； 5.（2020）浙0111民初1651号撤诉申请书1份（复印件），以证明该案双方和解后撤诉，该工程款支付后被法院冻结； 6.原告支付明细表1份，以证明被告合计已支付原告1427631.5元的事实； 7.李建伟支付明细表1份，以证明被告合计支付李建伟3203363.75元的事实； 8.工商银行业务回单、诉讼费发票、工商银行业务回单、银行网上回单、委托代理合同各1份，以证明支付律师费、诉讼费、保全担保费的情况及汪立飞、李建伟之间工程款混同； 9.银行业务回单1份，以证明被告代汪立飞支付工程材料款80325元的事实。 原告质证后认为，对证据1，真实性、合法性没有异议，该合同恰能证明四期是原告完工，被告只是挂名，北区三期也是原告施工。证据2，真实性、合法性有异议，李建伟的合同是补签的，两人同一天签订的合同，李建伟的纸张比原告的纸张新很多。根据原告提供的录音，李建伟承认签订的合同没有期数之分，故该份合同是假的。即便合同是真的，合同签订后没有实际履行，第三期是原告施工完成。证据3，税款、劳务手续费不应由原告承担，该些费用本来就是原告支付的。2020年4月13日的两个5000元系交的保全费和担保费，2019年2月2日的4432元、4704元系退税，2019年2月2日的50000元系还款。证据4真实性、合法性不清楚，与本案无关。证据5真实性认可，与本案无关。证据6，除与证据3中的支付明细表的质证意见一致外，2018年12月10日转入诸暨市广才石业有限公司的80325元并非支付给原告的工程款，税款及劳务手续费同意支付20000元。证据7，是原告单方制作，没有对应汇款凭证。工程款超出部分被告垫付是不可能，被告提供的证据是矛盾的，被告支付款项不到位。证据8，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。该些费用是原告支付，被告再转支付出去。委托代理合同无法看出原告和李建伟是合伙关系，双方都单独签订挂靠协议。证据9，并非代原告支付工程款。 本院经审查认为，证据1、证据2，本院结合全案证据对真实性予以认定。证据3，对支付审批表及付款凭证、付款凭证、招商银行流水的真实性予以认定。对支付明细表，结合被告提交的证据6、证据9及庭审陈述，税款及劳务手续费原、被告均认可由原告负担20000元，故对其中的20000元予以认定。对支付至诸暨市广才石业有限公司的80325元，由于并无证据证明系原告要求被告支付，故对该笔款项不予认定。证据4，证据5，本院经审查对真实性予以认定，但款项有无被法院冻结与本案审理无关，故对关联性不予认定。证据7，系被告支付给李建伟的款项，与本案无关，本院不予认定。证据8，对支付律师费、诉讼费、保全担保费的情况予以认定，但不能证明汪立飞、李建伟之间的工程款混同。 根据经质证认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下： 2018年2月5日，辉煌公司与绿城理想家公司签订《绿城·富春和园项目消防改造工程分包合同》一份，约定由辉煌公司承包绿城·富春和园项目消防通道改造项目工程，工期暂定自2018年1月10日至2018年4月20日。合同价款为3549071元。本合同单价为固定单价，工程量按实结算。合同对其他权利义务作了约定。 2018年2月10日，原告（乙方）与浙江辉煌园林工程有限公司（甲方）签订《内部责任承包合同》一份，约定：一、甲方将绿城富阳富春和园消防通道四期改造工程内部承包给乙方。合同价款计人民币壹佰贰拾万元整（小写：￥1200000元，最终工程价款以竣工审计审定工程量为准）。工程内容、工期要求等事项详见2018年2月5日甲方与建设单位绿城理想家公司所签工程承包合同。二、乙方在办理结算时必须抵足与工程使用内容相匹配材料增值税专用发票及其他相关发票，材料增值税专用发票提供总量的70%，劳务30%（须提供劳务发票，不接受工资表）否则甲方财务有权不予支付。涉及本工程一切税金均由乙方承担支付（包括企业利润所得税、增值税、附加税、个人所得税、外经证税费等）。三、乙方按实际工程结算审核价上缴甲方公司成本管理费为0%及企业所得税1%，其他所有税费由乙方自行承担。合同对其他权利义务作了约定。 2018年2月10日，第三人李建伟（乙方）与浙江辉煌园林工程有限公司（甲方）签订《内部责任承包合同》一份，约定：一、甲方将绿城富阳富春和园消防通道二、三期改造工程内部承包给乙方。合同价款计人民币贰佰叁拾肆万玖仟零柒拾壹元整（小写：￥2349071元，最终工程价款以竣工审计审定工程量为准）。工程内容、工期要求等事项详见2018年2月5日甲方与建设单位绿城理想家公司所签工程承包合同。二、乙方在办理结算时必须抵足与工程使用内容相匹配材料增值税专用发票及其他相关发票，材料增值税专用发票提供总量的70%，劳务30%（须提供劳务发票，不接受工资表）否则甲方财务有权不予支付。涉及本工程一切税金均由乙方承担支付（包括企业利润所得税、增值税、附加税、个人所得税、外经证税费等）。三、乙方按实际工程结算审核价上缴甲方公司成本管理费为2%及企业所得税1%，其他所有税费由乙方自行承担。合同对其他权利义务作了约定。 工程完工后，因绿城理想家公司未如约支付工程款，辉煌公司于2020年4月7日起诉绿城理想家公司，要求其支付工程款2038144.95元及利息，案号为浙01**民初1651号。起诉后，双方于2020年5月28日达成和解协议，约定：甲方（绿城理想家公司）、乙方（辉煌公司）因建设工程施工合同纠纷而起讼争，乙方已向杭州市富阳区人民法院提起诉讼，该院以（2020）浙0111民初1651号立案受理。现双方本着互惠互利的原则，经友好协商，自愿达成如下和解方案：一、双方一致确认，甲方因履行《绿城·富春和园项目消防改造工程分包合同》而对乙方负有的债务总额为450万元，上述金额系双方综合考虑工程结算、质量保修、付款情况等各项因素后确定的最终金额，本协议签订后任何一方均不得以任何理由予以调增。双方仅一步确认，截至2020年5月28日，甲方已向乙方支付分包合同款项累计3326391.26元，乙方向甲方开具发票面额累计3326391.26元。甲方还应支付乙方1173608.74元。双方对其他权利义务作了相应约定。该协议上乙方辉煌公司处由李建伟签字，并由辉煌公司盖章确认。和解协议签订当天，辉煌公司出具撤诉申请书一份，并由汪立飞、李建伟在该申请书上签字，表示同意案件撤诉，落款日期为2020年5月28日。汪立飞、李建伟及辉煌公司约定该案律师费、诉讼费由汪立飞、李建伟承担。现绿城理想家公司已将剩余工程款支付给辉煌公司。 绿城理想家公司出具《工程结算造价分析表》及工程量审核清单各1份，《工程结算造价分析表》载明：绿城·富春和园消防通道整改工程分南区块、北区块（三、四期），其中南区块汇总金额为2647411.98元，北区块2581291.15元，汇总5228703.12元，最终结算金额4500000元，其中分包单位收款南区块2278452.92元，北区块（三、四期）2221547.08元。 被告陆续支付给原告如下款项：2018年12月10日24300元、12月10日129476.8元、12月11日150200元、12月13日59000元、12月21日20000元、2019年1月31日50000元、1月31日150000元、1月31日10000元、2月1日200000元、2月2日90000元、2月2日4432元、2月2日4704元，2020年6月3日280000元，合计1172112.8元。审理中，原、被告均确认工程款1185000元的税款及劳务手续费除被告已经预交给原告部分外，被告另需支付原告20000元。 原告于2020年3月23日向被告支付浙01**民初1651号案件的诉讼费及律师费35000元、于4月13日分两次向被告支付该案保全费、担保费共计10000元。该案已退受理费11952.5元及保全申请费5000元，合计16952.5元至被告账户。原告于2020年5月27日、6月4日分别向被告预交税款10000元、9500元。 2020年10月6日，汪立飞、李建伟通电话，部分内容如下： 李建伟：内部分包合同就是原先的合同啊。 汪立飞：说三期是你做的。 李建伟：说三期是我做的？没有吧。 汪立飞：他这个合同不知道是你签的还是自己作假的，做了一份三期的假合同，说是你签的。 李建伟：我签的？我就原先我们一起去签过的那份合同啊？ 汪立飞：一起去签的合同是二期、三期还是光一个二期啊？ 李建伟：我里面的那个，我那个合同又没有写二期、三期、四期的。 汪立飞：那他那份合同是假的咯。 李建伟：我们原先去签的时候，你那里写了，我这里又没写。 汪立飞：我那里写的是一个四期。 李建伟：嗯。 汪立飞：当时我们进去做的时候，我又不知道三期、四期的，我就知道南区块、北区块，你南区块，我北区块。 李建伟：对啊，他就只有南区块和北区块啊，又没有期数之分的。 ……。 庭审中，原、被告对南区块及北区块的划分界线认定一致。另查明，2018年10月15日，浙江辉煌园林工程有限公司变更名称为浙江辉煌建设有限公司。 审理中，原告申请对李建伟的《内部责任制承包合同》签名的真实性及形成时间进行鉴定，本院结合本案案情及李建伟未到庭，无法配合鉴定等实际情况，对该鉴定不予准许。 本院认为，关于《内部责任制承包合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，该条款属于“强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程使用合同的行为无效。虽然案涉合同名为《内部责任制承包合同》，但原、被告均认可原告并非辉煌公司员工，双方不存在人事关系，故双方之间不存在合同表述的“内部承包”关系。原、被告均认可案涉工程系挂靠关系，故依据上述法律规定，原、被告的行为违反法律强制性规定，《内部责任制承包合同》无效。 本案的争议焦点为原告所做工程范围及工程款如何确定。针对该争议焦点，本院采纳原告观点，北区块均系原告施工，理由如下：首先，依据汪立飞与李建伟的电话录音显示，双方在进场施工时只区分南区块和北区块，并无期数之分，且汪立飞做的是北区块，李建伟做的是南区块。其次，根据绿城理想家公司的工作人员吴先胜及喻震的陈述，当时案涉工程分两个班组，其中汪立飞做北区块，李建伟做南区块，与汪立飞、李建伟在电话录音中的说法相互印证。第三，辉煌公司作为被挂靠方，其称原告实际工程款为118万元，理由为《内部责任承包合同》的合同价款为120万元，但对与第三人李建伟的合同价2349071元和实际工程款332万元之间的差距，被告未能作出合理解释，故对被告的意见本院不予采信。第四，汪立飞、李建伟曾以辉煌公司名义起诉绿城理想家公司，起诉状载明整体工程款共计5364536.21元。之后该案双方签订和解协议，确定工程款共计450万元。绿城理想家公司出具的《工程结算造价分析表》载明，南区块工程款为2647411.98元、北区块为2581291.15元，汇总金额为5228703.12元，结算金额为4500000元。可见该造价分析表系在双方签订和解协议后形成。该造价分析表系发包方结合工程量审计情况作出，可信度较大，且被告及第三人亦未提交相反证据证明该造价分析表存在错误或不合理，故本院予以认定。原告汪立飞施工的北区块的工程款为2221547.08元。第五，被告称汪立飞与李建伟系合伙关系、第三期工程存在转包关系，但其未提交证据予以证明，本院不予采信。至于汪立飞与姚文辉之间是否存在合伙关系，系其内部法律关系，与本案审理无关。汪立飞依据其与辉煌公司之间签订的《内部承包合同》进行本案诉讼，符合法律规定。 关于案涉工程款有无支付完毕。《内部责任承包合同》虽无效，但双方均同意按该合同约定的工程价款支付方式处理。根据《内部责任承包合同》第三条约定：乙方按实际工程结算审核价上缴甲方公司成本管理费0%及企业所得税1%，其他所有税费由乙方自行承担。故本案尚欠工程款为1019068.81元【2221547.08-1172112.8-20000-（2221547.08-1185000）×1%】。至于工程款1185000元之外部分的税费，双方在缴纳后可另行处理。关于原告要求被告退还浙01**民初1651号案件诉讼费用、律师费用的问题，因原告未举证证明其与李建伟之间就诉讼费及律师费系如何约定，故本案中不作处理，原告可另行主张。 被告逾期付款的行为给原告造成利息损失，原告要求被告支付自起诉之日即2020年9月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 综上，对原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。第三人李建伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江辉煌建设有限公司支付原告汪立飞工程款1019068.81元及自2020年9月15日起至款项付清日止、以1019068.81元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效之日起三十日内付清； 二、驳回原告汪立飞其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14562元（预交18944元），减半收取7281元，保全申请费5000元，合计12281元，由原告汪立飞承担743元，由被告浙江辉煌建设有限公司负担11538元。 原告汪立飞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告浙江辉煌建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  彭明月 二〇二〇年十二月十四日 书记员  蒋露英