浙江省开化县人民法院 刑 事 民 事 判 决 书 （2020）浙0824刑初157号 公诉机关浙江省开化县人民检察院。 被告人秦波，男，1980年10月13日出生，汉族，中专文化，户籍所在地安徽省合肥市瑶海区，住上海市徐汇区。因本案于2019年12月26日被开化县公安局取保候审，经开化县人民检察院决定于2020年10月21日被继续取保候审。经本院决定于2020年12月3日被取保候审。现在居住地候审。 辩护人徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。 被告人苗向琪，女，1987年4月30日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市甘南县，住内蒙古自治区满洲里市。因本案于2020年8月4日被开化县公安局取保候审，经开化县人民检察院决定于同年10月21日被继续取保候审。经本院决定于2020年12月3日被取保候审。现在居住地候审。 辩护人郑志平，浙江援桥律师事务所律师。 被告人隋玉琛，曾用名隋琛琛，男，1987年6月2日出生，汉族，大学文化，中共党员，户籍所在地辽宁省大连市旅顺口区，住旅顺口区。因本案于2020年6月8日被开化县公安局取保候审，经开化县人民检察院决定于同年10月21日被继续取保候审。经本院决定于2020年12月3日被取保候审。现在居住地候审。 辩护人刘建平，浙江援桥律师事务所律师。 浙江省开化县人民检察院以开检一部刑诉[2020]966号起诉书指控被告人秦波、苗向琪、隋玉琛犯非法经营罪，于2020年12月2日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院指派检察员龙茶花出庭支持公诉，被告人秦波及其辩护人徐文兴、被告人苗向琪及其辩护人郑志平、被告人隋玉琛及其辩护人刘建平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年期间，被告人秦波、苗向琪、隋玉琛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用“闲鱼”等网络平台购进、销售被称为“烟蛋”的俄版HEETS品牌iQOS卷烟（无“由中国烟草总公司专卖”字样）。其中，秦波销售金额达29万余元，苗向琪销售金额达19万余元，隋玉琛销售金额达9万余元。 被告人秦波、苗向琪分别于2019年12月26日、2020年8月4日主动投案，并如实供述自己的罪行；被告人隋玉琛于2020年6月8日被抓获归案，到案后如实供述自己的罪行。案发后，被告人秦波、苗向琪、隋玉琛已分别退出非法所得5万元、5000元、1万元。 公诉机关认为，被告人秦波、苗向琪、隋玉琛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中秦波情节特别严重，苗向琪、隋玉琛情节严重，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人秦波、苗向琪系自首，适用《刑法》第六十七条第一款。被告人隋玉琛系坦白，适用《刑法》第六十七条第三款。建议判处被告人秦波有期徒刑三年，并处罚金，可考虑适用缓刑；判处被告人苗向琪有期徒刑二年二个月，并处罚金，可考虑适用缓刑；判处被告人隋玉琛有期徒刑一年，并处罚金，可考虑适用缓刑。公诉机关提交了违法犯罪情况、查证工作记录、案件线索移送函、交易流水、户籍资料等；证人李某1、李某2、傅某、黄某、冯某、韩某、杨某、马某、徐某、周某1、周某2、宋某、陈某、钟某等人的证言；被告人秦波、苗向琪、隋玉琛的供述与辩解；鉴定意见：鉴别检验报告；搜查笔录、扣押笔录；电子数据取证光盘证据证实。 被告人秦波对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人秦波的辩护人的辩护意见是，被告人秦波有自首情节，无违法犯罪前科，退出全部违法所得，认罪认罚，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人苗向琪对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人苗向琪的辩护人的辩护意见是，被告人苗向琪的犯罪数额应为18.6万元。被告人苗向琪有自首情节，退出全部违法所得，认罪认罚，建议对其判处有期徒刑二年，并适用缓刑。 被告人隋玉琛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人隋玉琛的辩护人的辩护意见是，被告人隋玉琛犯罪情节一般，如实供述自己的犯罪事实，退出全部违法所得，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，开化县公安局从被告人秦波处扣押了作案工具苹果手机、小米手机各一部，涉案财物俄版HEETS品牌“烟蛋”146条及包装箱13只，从被告人隋玉琛处扣押了作案工具苹果，华为手机各一部，涉案财物包装箱18个，快递面单203张等物品。 被告人苗向琪的辩护人提出的关于被告人苗向琪犯罪数额不足19万元的意见，经审理认为，公诉机关认定的苗向琪的犯罪数额为19万余元，有三被告人原在侦查阶段供述及各被告人当庭供述，经各被告人确认的交易流水相印证，证据之间能形成完整的证明体系，本院予以确认，辩护人的相关意见本院不予采纳。 本院认为，被告人秦波、苗向琪、隋玉琛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中秦波情节特别严重，苗向琪、隋玉琛情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人秦波、苗向琪主动投案，并如实供述自己的罪行系自首，均退出违法所得，愿意接受处罚，本院对被告人秦波减轻处罚，对被告人苗向琪从轻处罚。被告人隋玉琛到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，退出违法所得，愿意接受处罚，本院对其从轻处罚。综合三被告人犯罪情节，悔罪表现及社会危害性，本院对三被告人均适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人提出的本院认定一致的辩护意见予以采纳。被告人苗向琪的辩护人提出的量刑意见，与被告人苗向琪的犯罪情节不相适应，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一、三款、第六十四条，第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第(一)项、第二款第(一)项之规定，判决如下： 一、被告人秦波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金10万元（已缴纳）。 二、被告人苗向琪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金1万元（已缴纳）。 三、被告人隋玉琛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金2万元（已缴纳）。 四、扣押在案的被告人秦波违法所得5万元、被告人苗向琪违法所得5000元、被告人隋玉琛违法所得1万元由扣押机关予以没收，上缴国库。 五、扣押在案的被告人秦波作案工具苹果手机、小米手机各一部，涉案财物俄版HEETS品牌“烟蛋”146条及包装箱13只；被告人隋玉琛作案工具苹果、华为手机各一部，涉案财物包装箱18个，快递面单203张等物品由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  王爱勤 人民陪审员  叶桂芝 人民陪审员  徐利忠 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  饶楚君 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。