四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18288号 上诉人（原审原告）：姜峰，男，1977年1月30日出生，汉族，住江苏省涟水县。 被上诉人（原审被告）：北京中富金石咨询有限公司四川分公司，住所地四川省成都市高新区萃华路**********。 负责人：左都益，职务不详。 委托诉讼代理人：王春燕，四川谷雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滑莹，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京中富金石咨询有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路****楼****。 法定代表人：魏永浩，职务不详。 委托诉讼代理人：王春燕，四川谷雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滑莹，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人姜峰因与被上诉人北京中富金石咨询有限公司四川分公司（以下简称中富金石四川分公司）、北京中富金石咨询有限公司（以下简称中富金石公司）证券投资咨询纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜峰上诉请求：撤销原判第二项，改判支持姜峰在一审中的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误： 1.上诉人提供的证据足以证明被上诉人在服务过程中存在向上诉人承诺证券投资收益的行为。在上诉人提交的证据中，可以完整的证明被上诉人为了达到收取服务费的目的，通过不停介绍加入会员就可以建仓获利的案例进行诱导上诉人缴纳服务费。当上诉人缴纳服务费用后，其投资顾问又多次承诺“牛股猎杀一期服务版本正常行情下收益在5-7万区间”，而且在操作过程中，一再要求上诉人增加资金投入，并要求上诉人“操作过程中须严格按照我这边的指令严格执行，不可多买也不要少买”。这种行为已经违反《证券法》第一百三十五条“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《证券期货投资咨询管理办法》”(二)向投资人承诺证券、期货投资收益；”的规定。 2.北京中富金石咨询有限公司的性质符合《中华人民共和国证券法》第一百二十条中的规定，其公司应当认定属于为证券公司。 根据被上诉人提供的资质证明：北京中富金石咨询有限公司是一家经过中国证券监督管理委员会核准并取得《中华人民共和国经营证券期货业务许可证》(证券期货业务范围：证券投资咨询。)并依法领取营业执照的证券公司，是一家专业从事《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第一百二十条第一款第(二)项所指的“证券投资咨询”的证券公司。法律已经对该公司性质作出了明确定义，不属于《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第一百六十条所指的“证券投资咨询服务”。 3.被上诉人没有按照规定保存上诉人的相关资料，应当承担相应的不利后果。 不论被上诉人是何种性质的公司，依据《中华人民共和国证券法(2019年修订》第一百三十七条第二款：证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项信息，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述信息的保存期限不得少于二十年。或者《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第一百六十二条：证券服务机构应当妥善保存客户委托文件、核查和验证资料、工作底稿以及与质量控制、内部管理、业务经营有关的信息和资料，任何人不得泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述信息和资料的保存期限不得少于十年，自业务委托结束之日起算。被上诉人都应当如实提供相关信息，而在一审中，被上诉人不能如实提供相关的全部信息，且被上诉人在一审庭审中提供的部分聊天记录删除了对其不利的内容。一审法院没有对该行为进行认定。 二、一审判决适用法律错误： 1.被上诉人从事“证券投资咨询”，不属于《中华人民共和国证券法(2019年修订》一百六十条所指的“证券投资咨询服务”，不应当依据《中华人民共和国证券法(2019年修订)》的第一百六十一条规定来认定上诉人要求赔偿的理由不成立；应当依据：1、《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第五十六条第二款：禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。《中华人民共和国证券法(2019年修订》第五十六条第四款：编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 2.《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第八十九条第二款：普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。即便被上诉人属于一审判决书里面认定的证券投资咨询公司，也应该依据《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第五十六条第二款：禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。之规定，认定被上诉人在证券交易活动中作出了虚假陈述、信息误导；应当依据《中华人民共和国证券法(2019年修订》第五十六条第四款：编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。及《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第一百六十一条第一款证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：(四)法律、行政法规禁止的其他行为。第二款：有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 被上诉人中富金石四川分公司、中富金石公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.中富金石公司系证券投资咨询机构而非证券公司，中富金石公司的经验范围为证券投资咨询，其取得的《经营证券期货业务许可证》载明的业务范围亦为“证券投资咨询”。中富金石公司被列入《证券投资咨询机构名录》而非《证券公司名录》；2.中富金石四川分公司与姜峰签订的《证券投资顾问服务合同》明确约定姜峰应自行作出投资决策并承担投资风险，中富金石公司不承担姜峰的投资风险，且姜峰签署《证券投资风险揭示书》亦对此进行了确认。姜峰作为完全民事行为能力人并具有证券投资经验，其证券买卖行为均基于其独立的判断自行决定，中富金石公司提供的建议仅为参考，且实际上姜峰也没有完全按中富金石公司的建议操作。3.中富金石公司不存在承诺收益、虚假陈述及信息误导、约定分担投资损失等行为。4.中富金石公司系证券投资咨询机构，不存在《中华人民共和国证券法（2019年修订）》第一百六十一条规定之禁止性行为，姜峰主张的投资损失与中富金石四川分公司提供的服务不存在因果关系等。 一审法院经审理认定事实如下：姜峰拥有证券账户，可在深圳证券交易所和上海证券交易所进行交易，中富金石公司是专门从事证券投资咨询业务的机构。姜峰先后与中富金石四川分公司签订三份《证券投资顾问服务合同》及《证券投资风险揭示书》，分别是：2018年7月2日，姜峰（乙方）与中富金石公司四川分公司（甲方）签订订单编号为ＣＤ20180747××××《证券投资顾问服务合同》一份，约定：甲方向乙方提供证券投资信息、分析、预测或投资顾问建议，个股研究成果及投资顾问报告，上述服务采用电话、同步网络平台、短信、邮箱、传真、现场指导等方式提供；服务中，由甲方向乙方提供证券买入、卖出建议，仅供乙方参考，不做收益承诺，不承担乙方的投资损失，甲方不得代理乙方直接从事证券投资，不得与乙方约定分享乙方证券投资收益或分担投资损失；乙方向甲方提供“牛股猎杀”咨询服务，乙方应向甲方支付证券投资服务费18800元，服务期自2018年7月2日至2018年11月2日止。2018年7月9日，姜峰（乙方）与中富金石公司四川分公司（甲方）签订订单编号为ＣＤ20180748××××《证券投资顾问服务合同》一份，约定：甲方向乙方提供证券投资信息、分析、预测或投资顾问建议，个股研究成果及投资顾问报告，上述服务采用电话、同步网络平台、短信、邮箱、传真、现场指导等方式提供；服务中，由甲方向乙方提供证券买入、卖出建议，仅供乙方参考，不做收益承诺，不承担乙方的投资损失，甲方不得代理乙方直接从事证券投资，不得与乙方约定分享乙方证券投资收益或分担投资损失；乙方向甲方提供“首席操盘”咨询服务，乙方应向甲方支付证券投资服务费75000元，服务期自2018年7月9日至2018年10月9日止。2018年7月24日，姜峰（乙方）与中富金石公司四川分公司（甲方）签订订单编号为ＣＤ2018074Ｂ××××《证券投资顾问服务合同》一份，约定：甲方向乙方提供证券投资信息、分析、预测或投资顾问建议，个股研究成果及投资顾问报告，上述服务采用电话、同步网络平台、短信、邮箱、传真、现场指导等方式提供；服务中，由甲方向乙方提供证券买入、卖出建议，仅供乙方参考，不做收益承诺，不承担乙方的投资损失，甲方不得代理乙方直接从事证券投资，不得与乙方约定分享乙方证券投资收益或分担投资损失；乙方向甲方提供“投顾订制服务”咨询服务，乙方应向甲方支付证券投资服务费50000元，服务期自2018年7月24日至2018年10月24日止。《证券投资风险揭示书》中提示投资者：投资者已经了解证券投资咨询机构及其人员提供的证券投资顾问服务不能确保您获得盈利或本金不受损失；投资者已经了解证券投资咨询机构的投资顾问人员存在因离职、离岗等原因导致更换投资顾问服务人员并影响服务连续性的风险。接受证券投资顾问服务的投资者，自行承担投资风险，证券投资咨询机构不以任何方式向投资者做出不受损失或者取得最低收益的承诺。 协议签订后，姜峰依据合同约定分别于2018年7月2日、7月7日、7月24日向中富金石公司支付投资顾问业务服务费18800元、75000元、50000元。2018年7月至2018年11月，中富金石四川分公司向姜峰推荐了神火股份（000933）、久其软件（002279）、中国神华（601088）、戴维医疗（300314）、山东矿机（002526）、申万宏源（000166）、华泰证券（601688）、锋龙股份（002931）、鼎盛新材（603876）等股票，姜峰自行选择后购买了部分上述推荐股票。 另查明，中富金石四川分公司的营业照经营范围载明：证券投资咨询。 中富金石四川分公司、中富金石公司在庭审中陈述无法明确案涉三份《证券投资顾问服务合同》对应服务内容的具体履行情况。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：姜峰身份信息、中富金石公司四川分公司以及中富金石公司工商企业信用信息公示查询信息、《证券投资顾问服务合同》、微信截图、证券投资风险揭示书、庭审陈述等。 一审法院认为，姜峰与中富金石四川分公司签订的三份《证券投资顾问服务合同》系双方真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。因中富金石四川分公司系中富金石公司依法设立，不具有法人资格，其上述合同的权利、义务应由中富金石公司享有和承担。根据当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、中富金石四川分公司应否返还姜峰支付的咨询服务费。二、对于姜峰诉称的股票交易亏损，中富金石四川分公司、中富金石公司应否承担赔偿责任。现分别评判如下： 关于争议焦点一，姜峰依约向中富金石四川分公司支付咨询服务费后，中富金石四川分公司应当依约向姜峰提供咨询服务，而中富金石四川分公司作为具有证券投资咨询经营资质的专业机构，在三份约定不同服务类型的股票咨询合同履行过程中，其无法明确“牛股猎杀”“首席操盘”“投顾订制服务”中约定的服务类型及对应的服务内容，且并不清楚前述三项服务过程中提供具体咨询服务的工作人员及身份，同时在庭审询问过程中，中富金石四川分公司无法区分三份协议中约定的服务内容并提供三种不同类型服务内容对应的证据材料。中富金石四川分公司提交的微信聊天记录、文字材料等证据无法证明提供咨询服务的内容及详细过程，亦不能证明其是按照协议约定向姜峰提供了三种类型的股票咨询服务，其应承担举证不能的不利后果。故中富金石四川分公司未向姜峰提供服务双方约定的服务，其应当向姜峰返还收取的咨询服务费共计143800元。故对于姜峰要求中富金石四川分公司返还咨询服务费143800元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，因中富金石四川分公司收取咨询服务费后未提供符合约定的服务内容，对于姜峰主张的资金占用利息损失，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，上述服务费返还及资金利息损失支付义务应由中富金石公司承担。 关于争议焦点二，姜峰要求中富金石四川分公司赔偿投资亏损的理由为：1.非法承诺保本高收益、稳赚不亏，未提示风险；2.未提供约定的服务内容，且服务中随意更换人员；3.提供的服务内容包含大量虚假、片面和误导性陈述。对此，一审法院认为，证券投资咨询是指取得监管部门颁发的相关资格的机构及其咨询人员为证券投资者或者客户提供证券的相关信息、分析、预测或建议，并直接或者间接收取服务费用的活动。依据《中华人民共和国证券法（2019年修订）》第一百六十一条：“证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券；（四）法律、法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”之规定，本案中，中富金石四川分公司、中富金石公司承担赔偿责任的前提条件是其具有证券法所规定的上述禁止行为，且该行为与姜峰的证券投资损失之间存在因果关系。 从姜峰签署的《证券投资顾问服务合同》及签收的《证券投资风险揭示书》来看，双方明确约定中富金石四川分公司不因提供投顾服务而与姜峰共同承担投资亏损，且中富金石四川分公司已履行法律法规所要求的风险提示义务。姜峰作为证券投资人，应当知晓股票交易存在的风险，由于股市走势、个股行情受国内外经济形势、政策变化、上市公司经营业绩以及技术面、资金面、消息面等各种因素的影响，任何人或者机构都难以对市场作出精准的预测。基于证券投资市场本身所具有的高风险属性，个人或者机构对经济形势和经济政策的理解存在差异。因此，在同一时间，不同的投资顾问对市场走势会作出不同的判断，其就某一股票提出的投资建议，仅是依据自身掌握的专业知识和市场信息所做的合理分析及预测，该建议未必与市场走势相符。而按照《证券投资顾问服务合同》的约定，姜峰作为接受咨询一方，应自行决定是否采纳中富金石四川分公司投资顾问提供的建议，并自行承担投资风险。此意味着，中富金石四川分公司在提供服务过程中，不会必然导致姜峰股票投资的盈利或者亏损。因此，虽一审法院认定中富金石四川分公司未按照《证券投资顾问服务合同》约定内容全面适当履行合同义务，但鉴于证券投资市场的高风险属性和证券投资咨询服务的特点，结合中富金石四川分公司提供咨询服务工作人员曾经告知过姜峰投资存在风险，且姜峰始终自行操作股票账户，综合本案双方提交的证据来看，不能确定中富金石四川分公司的违约行为与姜峰的投资损失之间存在必然的因果关系，故姜峰以此为由主张中富金石四川分公司对其投资损失予以赔偿，其理由不能成立。 另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，姜峰主张中富金石四川分公司存在“非法承诺高收益、稳赚不赔”的行为，但其向一审法院提交的证据不足以证明该事实主张，应承担举证不能的后果。 据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京中富金石咨询有限公司于判决生效之日起十日内向姜峰退还服务费143800元及资金占用利息损失（计算方式：以18800元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年7月3日起计算至2019年8月19日；以75000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年7月10日起计算至2019年8月19日；以50000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年7月25日起计算至2019年8月19日；以143800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际付清之日止）；二、驳回姜峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3943元，由北京中富金石咨询有限公司负担2116元，姜峰负担1827元。 双方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，中富金石公司《经营证券期货业务许可证》载明的业务范围为证券投资咨询，符合《证券期货投资咨询管理暂行办法》关于从事证券、期货投资咨询业务的相关规定，并未被列入公布于中国证券监督管理委员会网站上的《证券公司名录》中，故应当认定为证券投资咨询机构。姜峰提出中富金石公司为证券机构、应当适用《中华人民共和国证券法》有关证券公司的相关法律规定的上诉主张不能成立。姜峰与中富金石四川分公司签订的《证券投资顾问服务合同》中明确约定中富金石四川分公司向姜峰提供证券买入、卖出建议，仅供姜峰参考，不做收益承诺，不承担姜峰的投资损失。中富金石四川分公司的投资顾问在提供服务过程中，系依据自身掌握的专业知识和市场信息所做的分析及预测向姜峰提出投资建议，最终的证券投资行为均系姜峰依据其自身对中富金石四川分公司投资顾问的投资建议的判断而自行作出，并无证据证明中富金石四川分公司曾代替姜峰操作其股票账户，姜峰的股票投资行为无论是获利还是亏损均与中富金石四川分公司投资顾问提供的投资建议不具有法律上的因果关系。此外，中富金石四川分公司的投资顾问提出的投资建议不论是否与市场走势或特定股票的市场表现一致，都不能认定为是《中华人民共和国证券法》中规定的构成扰乱证券市场的虚假信息或误导性信息。综上所述，姜峰的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审诉讼费负担方式不变；本案二审案件受理费7087.4元由上诉人姜峰负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 黄 寅 审判员 谢 芳 审判员 任文磊 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 曹 颖