广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终371号上诉人（原审原告）李玉，女，汉族。委托代理人李晓衍，广东仁康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博罗县石湾镇人民政府。法定代表人唐高杰，镇长。委托代理人郑永南，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博罗县人民政府。法定代表人谢远区，县长。委托代理人罗志军，博罗县自然资源局党组成员。委托代理人温志刚，广东宏兴律师事务所律师。上诉人李玉因与被上诉人博罗县石湾镇人民政府（以下称石湾镇政府）、博罗县人民政府（以下称博罗县政府）行政强制暨行政赔偿一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉及委托代理人李晓衍，被上诉人博罗县政府委托代理人罗志军、温志刚到庭参加诉讼。被上诉人石湾镇政府仅委派郑永南律师到庭参加诉讼，而其负责人及相应的工作人员均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2017年6月30日，因新建广州（新塘）至汕尾铁路工程，国土资源办公厅对广东省国土资源厅关于新建广州（新塘）至汕尾铁路工程项目各段(包括惠东吉隆段、海丰段、增城段、博罗段)先行用地的请示进行了批复（国土资厅函[2017]1020号），批复内容如下：一、新建广州（新塘）至汕尾铁路工程通过国土资源部用地预审，中国铁路总公司、广东省人民政府批准项目可行性研究报告和部分路段站前工程初步设计。为支持广东省经济社会发展，使建设工程尽快开工，考虑该项目部分单体工程施工难度大、建设工期紧的实际情况，同意先行用地13.5175公顷（含耕地7.3226公顷），其中，2处隧道口用地2.1345公顷，2座特大桥用地11.383公顷。二、控制工期的单体工程施工用地前，要依法及时足额兑现先行用地所涉及被用地单位群众的补偿，妥善做好群众工作。补偿不到位的，不得动工用地。三、你厅要督促当地人民政府按照法律规定和全国耕地耕作层表土剥离利用现场会要求，组织做好耕地耕作层土壤剥离与利用工作，保护耕作层土壤资源。四、你厅要督促当地人民政府及建设单位依照《土地管理法》的有关规定，抓紧准备该工程正式用地报批，于2018年6月30日前将材料报部审查。逾期未报的，你省应责令建设单位停止工程施工，待正式用地报批材料报部审查并经国务院批准后才能复工，停工期间，部暂停受理你省其他建设项目先行用地申请。2017年7月5日，广东省国土资源厅将上述批复转发给广州市国土资源和规划委员会、惠州市国土资源局、汕尾市国土资源局，并在转发通知文件（粤国土资利用函[2017]1725号）中一并提出提以下意见：一、控制工期的单体工程施工用地前，要依法及时足额兑现先行用地所涉及被用地单位群众的补偿，妥善做好群众工作。补偿不到位的，不得动工用地。二、项目建设单位和当地国土资源部门应按照国土资源部的用地报批时间要求，抓紧组织项目正式用地报批材料。广州市国土资源和规划委员会、惠州市国土资源局、汕尾市国土资源局应于2018年4月30日前将符合要求的正式用地报批材料上报我厅，以便我厅能及时审核上报。逾期未报的，当地国土资源部门应责令项目建设单位停止工程施工，待正式用地报批材料报国土资源部审查并经国务院批准后才能复工。2018年3月29日，被告博罗县政府发布《博罗县人民政府关于新建广州（新塘）至汕尾铁路（博罗段）工程建设项目征地拆迁预通告》（博府征(2018)32号）。该通告载明：一、广汕铁路（博罗段）项目途经石湾镇（**经济联合社、铁*经济联合社、白*经济联合社、西*经济联合社）……途经我县的里程约为52.5024公里，用地总面积约127.9772公顷。其中：石湾镇途经里程约12.1746公里，用地面积约11.5941公顷……二、征地补偿、青苗补偿、地上附着物补偿等按照《广东省实施办法》《广东省国土资源厅关于印发广东省征地补偿保护标准（2016年修订调整）的通知》（粤国土资规字（2016）1号）和《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》（惠府[2017]189号）规定的标准执行。该预通告附有各镇（街道）广汕铁路项目工程建设征拆工作小组联系人及联系方式。2018年6月19日，原博罗县国土资源局发布《新建广州（新塘）至汕尾铁路（博罗段）工程建设项目土地征收工作实施方案》，根据该实施方案，土地征收工作由各镇（街道）负责对征地补偿的权属、地类、青苗、附着物等进行现场调查、清点、登记造册、签名确认等工作，并报县高铁指挥部汇总。各镇（街道）负责对征地补偿安置初步方案进行村、组张贴公示、拍照，并制定补偿登记表落实征地补偿事项工作。2018年10月底前交付征地红线内用地30%（含控制工期的单体工程），2019年3月底前完成征地红线内用地50%-80%，2019年10月底前基本完成全线征地拆迁工作。以上费用按广州**（集团）公司广州工程建设指挥部和博罗县人民政府签订的《新建广州（新塘）至汕尾铁路工程惠州市博罗县征地拆迁包干实施协议》统筹安排。被告博罗县政府组建的博罗县高铁项目建设工作指挥部于2018年12月26日印发《新建广州（新塘）至汕尾铁路博罗段征地拆迁实施预方案》，根据该方案，新建广州（新塘）至汕尾铁路博罗段征地拆迁工作，征收部门为被告博罗县政府，征收实施单位为包括被告石湾镇政府在内的七个镇办。土地清场和管理由博罗县高铁项目建设工作指挥部委托有资质的招标代理机构进行公开招标聘请第三方公司开展土地清场和管理。征拆机构则由各镇（街道办）成立镇征地拆迁工作领导小组，全面负责该辖区内征地拆迁的组织实施工作。镇领导小组下设征拆办公室、征拆工作小组和巡控维稳小组，办公室负责征拆日常事务和财务管理工作，由征拆工作小组负责现场的征地拆迁工作，由巡控维稳小组负责本镇路段的巡查、防控和维稳工作。征地拆迁工作开展后，各镇（街道办）在每周五按县指挥部的要求，报送征地拆迁工作进度。该预方案第九大点第1小点明确县高铁指挥部提供五家评估机构，包括案涉的广州市**价格事务所有限公司（下称**公司）。被告石湾政府向原审法院提交了照片、石湾镇**村**小组村务会议记录，拟证明被告石湾政府于2017年11月15日将《关于征用石湾镇**村委会埔*经济合作社土地的公示》在埔*经济合作社公告栏进行了公示，并经村民会议讨论通过。原告李玉（乙方）于2015年12月28日与博罗县******埔*经济合作社（甲方）签订《鱼塘承包合同》，承包了位于**村埔*村民小组氹夫塘（土名）39亩鱼塘，承包时间从2016年1月1日至2023年12月31日止。合同约定，乙方在承包期内，遇镇政府及以上单位需要征用此地，双方应无条件服从，不做违约处理，补偿款由征用单位按政策补偿，属鱼塘生产补偿归乙方。原告承包该鱼塘用于经营博罗县**水产种苗养殖场，并办理了水产苗种生产许可证。原告称博罗县**水产种苗养殖场未办理工商登记。因新建广州（新塘）至汕尾铁路博罗段建设，需要对原告经营的上述养殖场内的部分鱼塘进行征收，为处理原告养殖场的征收补偿问题，被告石湾政府和博罗县高铁项目建设工作指挥部共同委托广州市**价格事务所有限公司（下称**公司），对因广汕铁路（博罗段）建设造成博罗县**水产种苗养殖场龟搬迁费用进行了评估。2019年4月15日，**公司作出评估结论书（穗安价（估）字[2019]R1154号），评估结论为：因广汕铁路（博罗段）建设造成博罗县**水产种苗养殖场龟搬迁费用总价为947570元，该总价具体包括了龟搬迁费用66250.95元、商品龟搬迁损耗379312.5元、种龟搬迁损耗126450元、种龟龟苗搬迁减产375556.5元。2019年4月30日，被告石湾政府向原告李玉送达了**公司作出的《初步评估报告》，并通知原告，如对报告有异议，应在收到通知之日起五日内向石湾镇广汕铁路项目征地拆迁办书面提出具体意见。逾期未提出的，视为接受该估价结果。2019年7月4日，原告李玉向石湾镇广汕铁路项目征地拆迁办提交书面申请，称：本人不同意按照惠州市人民政府关于《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》惠府[2017]189号文补偿标准进行补偿，现要求申请评估机构进行评估，并选定**公司进行评估，以评估报告补偿费提供参考依据。2019年10月17日，**公司书面回复被告石湾镇政府：关于相关当事人提供的《鱼珊桐乐农场龟类养殖补偿协议》，我司经研究，认为该协议并没有相关的法律法规依据和没有关于龟类养殖的学术资料为依据，故不予采用。2019年11月18日，被告石湾政府向原告发出《补偿搬迁通知》，该通知书主要内容为：因新建广州（新塘）至汕尾铁路国家重点工程建设项目，需要征用石湾镇**村埔*经济合作社地段的集体土地。我镇政府根据相关法律规定以及博罗县国土资源局《新建广州（新塘）至汕尾铁路（博罗段）工程建设项目土地征收工作实施方案》，对你位于**村埔*经济合作社（氹夫塘）地段集体土地上的标的物（养殖场龟搬迁费用）委托**公司进行了评估。现将该评估公司出具的《关于因广汕铁路（博罗段）建设造成博罗县**水产种苗养殖场龟搬迁费用价格评估结论书》（详见附件）送达给你。请你自收到本通知书之日起3日内，到石湾镇广汕铁路项目征地拆迁办支取征拆补偿款并完成搬迁。逾期未支取补偿款和完成搬迁的，视为你放弃权利，我镇政府将组织强制搬迁。届时，强制搬迁造成任何损失由你自行负责。2019年11月20日，原告李玉向被告石湾政府提交关于《补偿搬迁通知》复函，复函称：本水产种苗养殖场于二零一九年十一月十八日收到你方寄出的《补偿搬迁通知》，根据你方之前评估的龟种类(商品龟占80%,种龟占20%)和报告数（室外共计46520只，室内4053只），现我场再次对龟种类和数量提出以下异议：l、龟种类：我场主要以水产种苗养殖为主，所以种龟数量远超过商品龟数量，对于按照你方评估的龟种类比例，我场不认可；2、报告数：我场养殖种龟和商品龟的数量远超报告数，我场要求按实际数量进行清点。基于以上两点，我场要求重新评估龟种类和数量。2019年11月21日，被告石湾政府将原告的异议反馈给了**公司，并要求**公司针对原告异议予以回复。**公司回复称，我司评估报告（穗安价（估）字(2019)R1154号）（以下简称“报告”）中评估的养殖龟搬迁数量的综合确定，是因我司技术人员多次到现场，在技术人员现场勘察记录过程中，权利人表述的养殖龟数量严重偏离现场事实状况及现场未达到清点条件，经我司研究，决定对权利人所述养殖龟数量在评估报告中不予采纳。因出现上述情况，我司研究认为报告中养殖龟数量可依据广东省**养殖行业协会《DB44/T1733—2015乌龟养殖技术规范》中相关的技本参数和标的养殖实际情况综合确定，综合确定每平方米养殖龟为8只，按养殖面积计算，即室外约共46520只（5815.33平方米）；室内约共4053只（507平方米），其中种龟占20%:商品龟占80%。综合上述情况，权利人《复函》中所提出的对养殖龟搬迁总数量和各种类数量的异议，我司经研究认为是不符合客观正常养殖经营活动的，对此异议我司不予采纳。2019年11月22日，被告石湾政府再次向原告发出《限时搬迁通知》，该通知主要内容为：《关于[补偿搬迁通知]复函》（下称“复函”）已收悉，我镇将该《复函》转**公司。该公司已对该《复函》所提出意见进行研究，决定不予采纳（详见附件）。鉴此，请你自收到本通知书之日起3日内，到石湾镇广汕铁路项目征地拆迁办领取征拆补偿款并完成搬迁，逾期未领取补偿款和完成搬迁的，视为你放弃权利，我镇将组织相关单位对你养殖场进行强制搬迁。届时，强制搬迁造成任何损失由你自行负责。2019年11月25日，原告李玉向石湾镇广汕铁路项目征地拆迁办、**公司提交了一份《关于广州市**价格事务所有限公司出具的的意见》，对**公司作出评估结论书（穗安价（估）字[2019]R1154号）提出如下异议：一、该份评估结论书对龟搬迁费用的评估参照的是广东省质量技术监督局于2015年12月16日颁发的《DB44／T1733-2015乌龟养殖技术规范》，但该技术规范在2019年6月17日被广东省市场监管理局废止。二、该份评估参照《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》(惠府[2017]189号)是不对的，根据《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》(惠府[2017]189号)第72条规定，应是适用《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》(惠府[2017]189号)。三、室内种龟池里有10000多只种龟，不是约4053只，室内种龟池少计算了6000多只，属于漏评估。四、室外3号鱼塘的水鱼、中华草龟、巴西龟、石金钱龟。数量共有60000多只，不是约46520只。这些都是种龟，不能按商品龟的运输价1.15元／只计算太低。水鱼、龟的搬运不像一般鱼。出水后要进行人工消塘费用、消毒装箱费用、搬迁损耗等。五、依据《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》（惠府[2017]189号]第51条规定，博罗县**水产种苗养殖场（鱼塘）应按鱼塘面积和评估单价计算6个月的停产停业损失，该评估结论漏了。五、搬运到新的鱼塘要消毒，鱼塘消毒的费用没有计，该评估结论漏了。综上所述，我强烈要求博罗县石湾镇人民政府重新找一有水产品评估资质的评估机构对博罗县**水产种苗养殖场的种龟搬迁费用进行评估或依据《国有土地上房屋征收评估办法》第21、22条规定，对《关于因广汕铁路（博罗段）建设造成博罗县**水产种苗养殖龟搬迁费用价格评估论书》进行重新评估。我作为博罗县**水产种苗养殖场投资者和法定代表人，深知广汕铁路系国家重点工程建设项目，我必须予以支持和配合搬迁。我也愿意全力支持政府的工作，但前提条件是政府应当依法依规补偿了我的损失后，我才能搬迁。2019年11月29日，被告石湾政府向原告发出《通知》，内容为：我府已对你位于惠州市博罗县*********民小组氹夫塘（土名）养殖场（广汕铁路补偿范围内的8.723亩）完成搬迁，龟、水产品搬迁到相邻的鱼塘，请你自行管养。若因你没做好自行管养工作职责而造成任何损失由你自行负责。原告李玉向原审法院提交了一份广东省**养殖行业协会《关于博罗县**水产种苗场**成分构成的说明》，该说明称：“博罗县**水产种苗场是由李玉于2016年创办的水产种苗繁育场，该养殖场位子博罗县********，占地45亩，主要是由三口池塘组成，以及为其配套的孵化室、培苗温室构成，供排水系统齐全，供电、交通、运输、通信设施完善，具有强大生产能力，在当地具有一定的知名度和影响力。该场主要从事传统的四大家鱼、特色优质鱼类苗种的繁育以及**养殖，年产鱼苗数百万尾，以**类最为突出。主养品种为黄喉拟水龟、中华草龟、巴西龟和中华鳖，主要从事原种保育、良种选育、种苗繁育、苗种培育和商品养殖生产。根据该养殖生产能力以及省乃至国家行业标准即每亩5500-8000只评估，该养殖场8.723亩的池塘有4.8万只以上的**种群，且亲本种龟比例达80%以上，这是由**类动物及其养殖生产特点决定的。”原告另向原审法院提交一份广东省**养殖行业协会《博罗县**水产种苗场动迁损耗评估报告》，该评估报告虽在第7页有对原告养殖场动迁的损耗统计数额为3507080元，但该数额并未经广东省**养殖行业协会盖章确认。庭审中，原告与被告石湾政府确认，被告石湾政府于2019年11月26日到28日，将原告案涉鱼塘里的**强制转移至相隔大约五米的另外一个原告的鱼塘(经现场查勘，两鱼塘相邻，两鱼塘面积相近)。被告石湾政府确认，案涉鱼塘所使用的土地是石湾镇**村埔*经济合作社的集体土地，已经与村集体签订集体土地征收补偿协议并支付了补偿款。原审法院认为，本案原告系要求确认被告方土地行政强制行为违法，并就违法行为造成的损害给予行政赔偿。关于博罗县政府是否为本案适格被告的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，县级以上地方人民政府是法定的土地征收部门，可实施征收土地前期工作。具体到本案中，被告博罗县政府作为拟征收土地的征收部门，对拟征收的土地，依法履行包括开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估、对征收范围、征收目的、补偿标准、安置方式等在拟征收土地所在的乡镇和村、村民小组范围内公告并听取意见，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置签订协议等前期工作的法定职责。因广汕铁路（博罗段）建设征地需要，被告博罗县政府发布了《博罗县人民政府关于新建广州（新塘）至汕尾铁路（博罗段）工程建设项目征地拆迁预通告》（博府征(2018)32号）、审批同意并由博罗县高铁项目建设工作指挥部发布了《新建广州（新塘）至汕尾铁路博罗段征地拆迁实施预方案》。以上文件内容反映出，被告博罗县政府作为新建广州（新塘）至汕尾铁路博罗段建设土地征收部门，通过《新建广州（新塘）至汕尾铁路博罗段征地拆迁实施预方案》等文件，将征收工作中的具体实施工作分配给下面镇、办，被告石湾政府是依据被告博罗县政府的相关文件，在博罗县政府组织、命令下，开展征收土地实际工作、作出相关行政行为，被告石湾政府还需定期向博罗县高铁项目建设工作指挥部汇报工作进度。具体到本案中，被告博罗县政府组建的博罗县高铁项目建设工作指挥部和被告石湾政府共同委托评估公司对原告的养殖场**搬迁损失做了评估。被告石湾政府强制对原告养殖场**进行搬迁，是为了完成被告博罗县政府分配的征地工作任务，被告博罗县政府对被告石湾政府的实施的各项行为是知情的、认可的。应当认定，被告博罗县政府作为征收职责部门、决策部门、被告石湾政府作为征收具体工作实施部门，共同实施了案涉强制行为。如案涉强制行为被确认违法进而需对原告进行国家赔偿，则根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款的规定，被告博罗县政府与被告石湾政府是本案共同被告。关于被告石湾政府强制搬迁原告养殖场龟行为是否合法的问题。强制搬迁的目的即是让原告交出涉及征收的土地（鱼塘），《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。即使原告因不同意补偿款数额，拒不搬迁，被告石湾政府也无权责令原告交出土地，被告博罗县政府、被告石湾政府亦均无权直接采取强制措施强制原告交出土地。故被告石湾政府强制搬迁原告养殖场龟的行为是违法的。关于原告诉请的赔偿是否应得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关及其工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”原告合法财产权益如果因被告的违法的强制行为受到了损害，原告有权要求被告赔偿。根据原告陈述及原告提交的证据，原告本案诉请的损失包括龟、鱼的死亡损失、损耗损失及搬迁导致的种龟繁育损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被告石湾政府违法对原告养殖场的龟进行了搬迁转移，因龟、鱼生长环境突然变化，客观上确实会造成原告龟、鱼出现死亡、受伤等损耗，且被告没有提交证据证明其雇请了专业人员、采取专业的措施进行的搬迁，不科学的搬迁方式也可能加重龟、鱼的损耗，该损耗为直接损失，应当列入本案行政赔偿范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条亦规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。因此，原告应对自己主张直接损失为3181528元承担基本的举证责任，被告如主张自身未造成损害，亦应承担举证责任。原告在本案中向原审法院提交的证据，不足以证明因搬迁造成了龟、鱼存在大量死亡的事实以及死亡的数量。被告石湾政府也没有证据证明在强制搬迁原告鱼塘龟时，有对龟数量进行清点，有采取措施避免或者减少因搬迁导致的龟和鱼损失等。因经现场查勘，不具备对原告龟、鱼直接损失进行鉴定的条件，为妥善处理本案，原审法院参照**公司2019年4月15日作出的评估结论书（穗安价（估）字[2019]R1154号）给出的龟损耗应补偿数额（商品龟搬迁损耗379312.5元+种龟搬迁损耗126450元+种龟龟苗搬迁减产375556.5元=881319元），在总损耗881319元的基础上，酌情上浮15%，认定被告违法强制搬迁行为造成原告龟、鱼死亡或损耗产生的直接经济损失为1013516.85元（881319元×15%+881319元）。原告诉请的种龟繁育损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的直接损失，该项损失原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条、第九条、第十三条、第十四条、第十五条、第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条及上述所适用的法律、法规的规定，判决如下：一、确认被告博罗县石湾镇人民政府2019年11月26日至28日强制搬迁原告李玉养殖场鱼塘水产的行为违法。二、被告博罗县人民政府、被告博罗县石湾镇人民政府于本判决生效后三十日内共同赔付原告李玉损失1013516.85元。三、驳回原告李玉的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告博罗县人民政府、被告博罗县石湾镇人民政府共同负担。上诉人李玉不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认为“原告提交的证据不足以证明因搬迁造成龟、鱼存在大量死亡的事实以及死亡的数量”，但本人已经向法院提交了《强制搬迁的视频光碟》、公证书、广东省**养殖行业协会作出的《博罗县**水产种苗动迁损耗评估报告》等证据，已经举证证明损害事实及相应的损失，但被上诉人从未举证证明造成本人的具体损失，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，二被上诉人强制搬迁本人养殖场的行为已被确认违法，其应就其违法行为给本人造成的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，本人已经提交了《强制搬迁的视频光碟》、公证书等证据证实损害事实及相应的损失，广东省**养殖行业协会作出的《博罗县**水产种苗动迁损耗评估报告》也足以证明相应龟、鱼的数量和搬迁的损失。本人已经承担了基本的举证责任，但二被上诉人从始至终都未提供足够证据证实因其违法强制搬迁鱼塘给本人造成的具体损失，应承担举证不能的法律责任。退一步讲，即使本人提供的证据不能证明龟、鱼的具体数量，本人在一审开庭前也向合议庭提交了重新评估申请书，合议庭应委托第三方评估机构对本案损失进行重新评估后，再依法对本案作出判决。二、原审判决认为“因经现场查勘，不具备对原告龟、鱼直接损失进行鉴定的条件”，因此直接参照**公司做出的评估结论书作为认定本案损失的依据，该认定没有任何事实依据。本人在举证期限内已经向合议庭提交了重新评估申请书，但原审判决没有依法委托第三方评估机构对本案损失进行评估，直接采信**公司出具的评估结论书作为认定本案损失的依据，程序违法。1.**公司是二被上诉人单方委托的，评估结论明显依据不足的，程序违法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定：原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本人已经在举证期限内向合议庭递交了重新评估申请书，合议庭应对评估必要性进行审查，但在庭审过程中合议庭并未组织双方对涉案评估必要性进行辩论，程序严重违法。2.合议庭在本案损失是否需要重新鉴定、是否具有鉴定条件等问题并未征求专业人员的意见，在庭审辩论阶段也未组织双方对鉴定的必要性进行辩论，从而直接作出“因经现场查勘，不具备对原告龟、鱼直接损失进行鉴定的条件”的认定，没有科学依据，也违反法律程序。本人认为，本人提交的《强制搬迁的视频光碟》、公证书证据足以还原现场，广东省**养殖行业协会作出的《博罗县**水产种苗动迁损耗评估报告》也足于证明养殖场的面积及**种类及数量，完全具有鉴定的条件。综上，原审判决是在没有任何事实和法律依据的情况下直接认定本案不具备重新鉴定条件，违反法定程序。三、原审判决直接参照广州市**价格事务所有限公司（以下简称**公司）2019年4月15日作出的评估结论书（穗安价（估）字[2019]R1154号）作为认定本案损失的依据，属于认定事实错误，该评估结论书不能作为本案认定事实的依据，应予以撤销。（1）该评估机构是被上诉人单方委托的，违反法定程序。原审判决P17页第4段经审理查明部分已认定广州市**价格事务所有限公司是由被上诉人石湾镇政府和博罗县高铁项目建设工作指挥部共同委托的，属于被上诉人单方委托的。参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定：价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。被上诉人单方委托价格评估机构对本人显失公平，也违反相关法律规定，该评估机构作出的评估报告不能作为本案证据使用。原审判决既然认定了该评估机构是被上诉人单方委托，违反法定程序，那么其作出的评估报告依法不能作为本案的证据采信，但原审判决仍直接将该评估报告作为认定本案损失的依据，属于认定事实错误，程序违法，应予以撤销。（2）评估机构引用的评定依据错误，结果极为不合理。广东省**养殖行业协会根据本人的养殖场生产能力以及省乃至国家行业标准即每亩5500-8000只评估，本人养殖场8.723亩的池塘具有4.8万只以上的**种群，且亲本种龟比例达80%以上，该数量与客观情况相符，具有合理性、客观性。而**公司在缺乏专业知识的情况下直接认定商品龟占80%以上明显缺乏事实与科学依据，计算严重错误，因此该评估报告不能作为认定本案损失的依据。本人认为如果本案现场不具备重新鉴定条件，具体损失也应把权威机构广东省**养殖行业协会作出的《博罗县**水产种苗动迁损耗评估报告》作为参照依据，方为科学公正。四、原审判决认为“原告诉请的种龟繁育损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的直接损失”，因此对二被上诉人非法强制搬迁鱼塘给本人造成的种龟繁育损失不予认定，该观点没有事实依据。原审判决已经确认二被上诉人强制搬迁本人养殖场的行为是违法的，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，由于种龟属于经济动物，种龟繁育损失属于直接损失。种龟繁育损失与二被上诉人的强制搬迁行为具有因果关系，且该项损失是已经发生的、确定的损失，系直接损失，属于国家赔偿的范围。但原审判决在没有任何事实依据的情况下直接将该项损失予以排除，严重损害了本人的合法权益。综上所述，本人认为原审判决及事实认定部分仍有瑕疵，望贵院在查清事实后能依法撤销原判并改判支持本人的上诉请求。上诉请求：1.请求依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302行初27号行政判决书的第二项、第三项判决；2.依法改判二被上诉人赔偿上诉人损失人民币6127417.8元,其中种龟及桂花鱼苗死亡直接损失为叁佰壹拾捌万壹仟伍佰贰拾捌元整（¥3181528.00），种龟繁育损失为贰佰玖拾肆万伍仟捌佰捌拾玖点捌元（¥2945889.80）（具体数额以专业评估机构评估结果为准）；3.本案所有诉讼费用均由二被上诉人承担。被上诉人石湾镇政府答辩称，一、原审法院认为《补偿搬迁通知》要求李玉限期搬迁的行为违法，完全是错误的。1.对李玉的鱼塘搬迁补偿不能适用土地征收的程序，但可以适用相关规范进行搬迁补偿。根据《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》第十二条的规定，是针对征收集体土地的的整体征收补偿程序性规范作出规定，广汕高铁项目建设也依照该规定，履行了公告、登记、拟定方案等程序。同时，因博罗县高铁指挥部出具的《广州（新塘）至汕尾铁路（博罗段）工程建设项目土地征收实施方案》已经明确涉及广汕高铁在石湾镇范围内的征收和补偿，由本府负责实施，实际已经授权给本府可以根据广州市**价格事务所有限公司（下称：**公司）出具的关于因广汕铁路（博罗段）建设造成博罗县**水产种苗养殖场龟搬迁费用价格评估结论书》（下称：评估结论书），对征收补偿金额进行确认。因此，本府将该《评估结论书》送达给李玉，李玉对评估机构的主体资格没有提出异议，只是对评估内容有异议。2019年4月30日，在本府将**公司出具的初步《评估结论书》送达给李玉后，李玉只是不同意按照《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》的搬迁补偿标准，只是要求自己选定的**公司重新作出评估。此后又对对**公司出具的《评估结论书》所涉及的养殖龟的数量和种类数量等内容提出异议，但根据2019年11月21日**公司的回复函，确认李玉的异议不能成立。因此，李玉仍拒绝搬迁养殖场，阻碍了广汕高铁项目的实施，严重影响该项目的施工建设，在本府多次履行通知后，本府实施强制搬迁，符合相关规定。2.本案的鱼塘搬迁补偿范围，是针对集体土地被征收时的土地和附着物、建筑物、青苗等物品进行补偿，只能按照《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》的补偿标准处理，但不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。但李玉只是使用土地承包者，不是集体土地的所有人，不适用集体土地的征收程序，无需针对李玉承包土地范围内的养殖场搬迁行为作出单独行政处理决定。综上情况，本府作出《补偿搬迁通知》是基于双方共同同意指定的**公司出具的《评估结论书》的基础上，在李玉反悔并拒绝自行完成养殖龟的搬迁工作后，向李玉发出的《补偿搬迁通知》行政文书，在实体和程序处理上均合法。二、李玉提出损失补偿没有事实和法律依据。1.**公司出具的《评估结论书》，是本府与李玉共同指定的评估单位经过现场勘测后依法作出的《评估结论书》。2.**公司出具的《评估结论书》真实合法，确认李玉的养殖场需要搬迁的费用，如果李玉自行实施了搬迁，则由本府支付搬迁费用，符合常理和法律法规的规定。但因李玉拒绝搬迁，由本府实施强制搬迁，那么本府无需支付搬迁费。因此，原审法院判决支付搬迁费用和20%的补偿款，显然与客观事实不相符，也没有法律依据。综上，李玉的养殖龟已经全部搬迁到李玉的养殖鱼塘，没有实际的损失，而搬迁费用却是本府已经支付给搬迁单位，原审法院判决本府向李玉支付补偿款，完全没有法律依据。三、李玉提出赔偿损失没有事实和法律依据。1.根据**公司出具的《评估结论书》，李玉的养殖龟的搬迁费用为947570元，如果李玉自动履行搬迁义务，则本府同意向李玉支付上述补偿费用。但李玉的养殖龟只是搬迁到旁边的养殖鱼塘，并没有造成直接的经济损失。2.李玉却提出种龟及桂花鱼苗死亡的直接损失3181528元和种龟繁育损失2945889.8元，完全没有事实依据。A、李玉在案涉鱼塘养殖的是龟，不是桂花鱼，本府实施强制搬迁的标的是养殖龟，却没有桂花鱼。李玉提出种龟和桂花鱼苗损失，显然与事实不相符。B、本府实施强制搬迁的是广汕高铁规划区内的养殖龟鱼塘，不是繁殖场，李玉提出要求本府赔偿种龟繁育损失，没有客观的事实依据。3.李玉提供的广东省**养殖行业协会出具的《博罗县**水产种苗场动迁损耗评估报告》，不能作为本案采信的文件。第一，广东省**养殖行业协会不具有对本案搬迁进行评估的资质，其出具的评估报告依法不能采信。第二，该报告评估的是养殖龟的市场价值，但案涉的费用却是养殖龟的搬迁费用。第三，该协会出具的报告是理论上的评价，没有相关的实际数据支撑，与事实完全不相符。第四，该协会出具的评估报告是李玉单方委托，不具有公平性、公正性和客观性。第五，该协会的评估人员只具有水厂养殖的专业，不具有资产评估资格，其出具的评估报告不能作为司法裁判的证据使用。综上情况，李玉的上诉请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回李玉的上诉请求。被上诉人博罗县政府答辩称，一、本案系对养殖场强制执行行为提起的诉讼,原审判决认定系对“土地行政强制行为提起的诉讼”，定性错误，并导致适用法律错误。上诉人在本案的诉讼请求为“依法确认被告博罗县石湾镇人民政府强制搬迁原告养殖场的行为违法；判令被告赔偿原告损失人民币6127417.8元”。经原审庭审查明，上诉人系因不服养殖场的补偿而被强制搬迁，而不是因不服土地征收补偿而被强制搬迁，故本案系对养殖场强制执行行为提起的诉讼，与土地征收并没有任何关系。原审判决认定“原告系要求确认被告方土地行政强制行为违法，并就违法行为造成的损害给予行政赔偿”，实质混淆了养殖场被强制搬迁行为的基础关系，定性错误，并导致适用法律错误。二、本府对养殖场并未作出相关的行政行为。本府既没有对上诉人的养殖场作出强制搬迁的行政行为，又不是养殖场强制搬迁的组织者、实施者或委托者，上诉人也没有证据证明本府或本府与被上诉人共同实施强制搬迁的行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告”及《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务人”的规定，本府并非本案的适格被告。因此，原审判决认定本府为本案共同被告，并判决本府与被上诉人共同承担赔付责任，适用法律错误。综上，本府认为，本府并未对养殖场作出相关的行政行为，上诉人请求本府与被上诉人共同承担责任,依据不足。为此，本府请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求和对本府的起诉。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是李玉养殖场的损失应如何赔偿的问题。在论述赔偿问题之前，本院有必要就石湾镇政府强制搬迁行为是否违法及博罗县政府是否是本案适格被告先作认定，以便清晰论述赔偿问题。首先，关于石湾镇政府的强制搬迁行为是否合法问题。经原审法院查明及本院二审查询，依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，只有县级以上人民政府土地行政主管部门才有权对阻扰国家建设征收土地的行为作出责令交出土地决定，对拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。本案中，在博罗县土地行政主管部门未作出责令交出土地决定或依法申请人民法院强制执行的情况下，石湾镇政府对李玉的养殖场实施强制搬迁，违反了上述规定。原审法院认定石湾镇政府强制搬迁涉案养殖场的行为违法，认定事实清楚，本院依法予以维持。其次，关于博罗县政府是否是本案适格被告问题。经本院二审查询，李玉与石湾镇政府均认为实施涉案强制搬迁行为的主体是石湾镇政府。结合在案证据，无证据证明博罗县政府有组织实施及派人参与涉案搬迁行为。因此，原审法院将博罗县政府列为被告并承担共同赔偿责任，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。因博罗县政府不是本案适格被告，应裁定驳回对其起诉。但是，为节约司法资源，减少当事人讼累，本院不再另行裁定，而是在本案判决中一并处理。再次，关于李玉养殖场损失问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。……”本案是因石湾镇政府违法强制搬迁而起，对于李玉而言，其损失是由于石湾镇政府对其养殖的龟进行强制搬迁所导致。第三方评估机构**公司于2019年4月15日作出评估结论书{穗安价（估）字[2019]R1154号}中记载的龟损耗应补偿数额（商品龟搬迁损耗379312.5元+种龟搬迁损耗126450元+种龟龟苗搬迁减产375556.5元=881319元），已针对该损失作出了评估。由于上述评估结论书已送达给李玉，其在随后所提异议中只是认为评估结论中龟的种类和数量不相符。原审法院在参照上述评估结论书所计总损耗881319元的基础上，酌情上浮15%，已经考虑石湾镇政府违法强制搬迁行为造成李玉养殖的龟、鱼因死亡或损耗产生的直接经济损失，故，原审法院将赔付金额定为1013516.85元（881319元×15%+881319元），已合理考虑了李玉的损失，并无不当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302行初27号行政判决的第一、三判项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302行初27号行政判决的第二判项为被上诉人博罗县石湾镇人民政府于本判决生效后三十日内赔偿上诉人李玉损失1013516.85元。三、驳回对被上诉人博罗县人民政府的起诉。二审案件受理费50元，由上诉人李玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃毅华审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二〇年十二月十八日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹