安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终523号 上诉人（一审原告）：周美健，男，汉族，1975年1月14日出生，住池州市。 委托诉讼代理人：郑雷，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董莉君，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：池州市华鑫机械设备有限公司，住所地池州市经济技术开发区，统一社会信用代码913417007950752088。 法定代表人：贾华伟，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：贾华伟，男，汉族，1972年11月2日出生，住池州市。 被上诉人（一审被告）：汪艺华，女，汉族，1982年1月14日出生，住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：陈学志，池州市贵池区乌沙镇法律服务所法律工作者。 一审第三人：池州市银通融资担保有限公司，住所地池州市贵池区池阳路2号，统一社会信用代码91341700719916642Q。 法定代表人：马胜忠，该公司总经理。 上诉人周美健因与被上诉人池州市华鑫机械设备有限公司（以下简称华鑫公司）、贾华伟、汪艺华及一审第三人池州市银通融资担保有限公司（以下简称银通公司）追偿权纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初3629号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人周美健及其委托诉讼代理人郑雷、被上诉人汪艺华及其委托诉讼代理人陈学志到庭参加诉讼。华鑫公司、贾华伟及一审第三人银通公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周美健上诉请求：1、维持一审判决第一项;2、撤销一审判决第二项，改判支持周美健一审诉讼请求。事实与理由:一、一审对《债务偿还协议书》（以下简称协议）的目的、内容及债务解决方式等认定不清,且法律关系梳理错误。1、周美健与贾华伟、汪艺华签订协议的目的是为了保证周美健不再承担反担保的风险，若华鑫公司及贾华伟不能及时归还此挪用贷款,华鑫公司所有股东及贾华伟本人用相关财物将周美健的反担保财产置换出来,保证周美健所担保的财物不再承担反担保风险,于是形成了协议。一审认为系约定华鑫公司以偿债方式向周美健给付200万元，显然是认定事实不清,且逻辑不通。2、贾华伟、汪艺华在协议中的责任是为周美健提供的债务加入或者反担保,而非向周美健支付200万元。周某作为协议经手人，对协议形成过程、目的、内容及解决方式均明确了解,其证言综合其他证据能够证明协议的目的是让周美健不承担反担保风险,并要求华鑫公司及时尽快偿还贷款,若一旦发生周美健需要承担反担保责任，则贾华伟、汪艺华应对周美健的反担保债务承担共同偿还责任，并非直接支付200万元给周美健，否则一旦周美健不履行反担保义务,那么华鑫公司就不仅要依据该协议向周美健偿还200万元，还需要向银行还款200万元,那就意味着华鑫公司要偿还两笔相同数额的款项，一审认定显然与常理不符。二、一审进行了公告送达,且又在公告送达后,三被上诉人均缺席的情况下,进行过一次开庭审理。但其后,由于汪艺华向法院提出要求重新开庭,一审法院竟同意了上述要求,将第一次开庭作废,重新安排了一次开庭，程序明显失当，有着偏袒与不公嫌疑。三、华鑫公司在本案中仅为名义主体,实际主体为贾华伟、汪艺华,应由实际使用人承担共同偿还责任。贷款系由贾华伟、汪艺华实际使用,华鑫公司并非实际使用人,在解决周美健的反担保问题方面,虽然协议中以华鑫公司作为乙方进行签署,但华鑫公司只是虚壳,实际债务人还是贾华伟、汪艺华,根据约定，在未还清周美健债务之前,公司内部股份不得变更，以保证乙方债务人指向清晰。该内容的意思是要明确贾华伟、汪艺华就是债务人。四、贾华伟、汪艺华作为华鑫公司股东,滥用公司法人独立地位和股东有限责任,也应承担连带偿还责任。根据公司法第二十条规定，公司股东滥用公司法人位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。贾华伟、汪艺华作为华鑫公司的控股股东,在华鑫公司收到贷款后,滥用股东权利,将贷款私自挪用,未用于华鑫公司正常运营,由华鑫公司承担偿还责任,属于滥用公司法人地位及股东的有限责任逃避债务。而由于华鑫公司无法偿还贷款,周美健已被法院执行,严重损害了追偿债权人周美健的利益,从公司人格否认的角度来看,贾华伟、汪艺华也应对华鑫公追偿债务承担连带偿还责任。五、诉讼时效认定错误。贾华伟在一审中既未到庭应诉也未提供任何书面答辩意见,并未提出诉讼时效抗辩,一审法院不应主动适用诉讼时效的规定。即便汪艺华提出的诉讼时效抗辩成立,也仅适用于汪艺华,而不能当然适用于贾华伟。本案为追偿权纠纷,诉讼时效应从履行担保之日起算，周美健履行担保责任分别是在2018年1月和4月,周美健曾于2018年5月就向三被上诉人提起过追偿权诉讼,诉讼时效中断，且履行担保责任之日距周美健提起本次诉讼也不到两年,周美健的主张未过诉讼时效。若贾华伟、汪艺华为债务加入,则作为债务共同承担人适用的诉讼时效也应与华鑫公司一致。若贾华伟、汪艺华作为周美健的反担保人,应从周美健实际履行担保责任之日起计算保证期间。退一步讲,即便按照一审认定为应当向周美健支付200万,也未过诉讼时效。按一审认定,华鑫公司及股东（贾华伟、汪艺华）需要在2014年12月30日前清偿200万,但由于三方并未履行上述义务,导致周美健需要承担被诉讼追偿的损失,该损失也应当由三方共同承担,而对于被追偿损失的主张,其时效也应当自损失实际发生之日起计算。 汪艺华答辩称，一、汪艺华既不是借款的主体,亦不是担保人,要求汪艺华偿还347939.63元没有请求权基础。周美健以协议为依据，请求汪艺华为周美健的反担保债权提供债务加入或者反担保错误。涉案贷款是贾华伟以合法形式掩盖非法目的而产生的债务，不具有合法性,以该笔债务形成的协议严重损害了公司利益及股东的利益,应属无效，且华鑫公司并未在协议中盖章,该协议也未生效,不能据此要求公司和股东承担责任。债务的加入、提供反担保都是一种民事法律行为,需具有明确加入债务,履行债务人的债务或者承担担保责任的意思表示，该协议没有关于反担保的约定,周美健要求汪艺华承担反担保责不符合法律的规定。二、本案不存在程序问题。汪艺华不存在下落不明用其他方式无法送达的情形。因送达不当,一审重新确辩定了开庭时间并进行审理,并无程序上的不当。三、协议中约定的偿还期限为2014年12月30日前,周美健未在诉讼时效期间内主张清偿债务，汪艺华提出了时效抗辩,一审认定并无无当。四、股东对公司债务承担连带责任的前提是股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,才对公司的债务承担连带责任,汪艺华没有滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务的行为。 周美健向一审法院起诉请求1、确认被告贾华伟、汪艺华对被告池州市华鑫机械设备有限公司尚欠第三人的代偿款2043434.63元及违约金（违约金以2043434.63元为基数自2014年10月8日起按年利率24%计算至实际还清日止）、案件受理费23147元向原告周美健承担共同偿还责任；2、被告池州市华鑫机械设备有限公司、贾华伟、汪艺华共同偿还原告已代偿款347939.63元；3、三被告共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:2014年6月，中国银行股份有限公司池州分行与华鑫公司签订《流动资金借款合同》，华鑫公司向中行池州分行借款200万元，借款期限12个月，按季结息。同时，华鑫公司与池州市银通融资担保股份有限公司签订《委托保证合同》，约定池州市银通融资担保股份有限公司为华鑫公司该笔借款提供连带责任保证。基于前述事实，池州市银通融资担保股份有限公司与中行池州分行签订了《保证合同》及《保证金质押合同》，约定池州市银通融资担保股份有限公司对华鑫公司上述借款提供连带保证责任及保证金质押担保。上述合同签订后，周美健、周飞分别向银通公司出具《个人无限连带责任保证函》，对华鑫公司的该笔借款提供无限连带责任的反担保。同时周美健与银通公司签订《最高额抵押反担保合同》，约定原告以贵池区三台路东侧天地商业广场Ｄ幢340-347号商业用房作为抵押物，向银通担保公司提供最高额抵押反担保，并办理了抵押登记手续。2014年6月17日，中行池州分行向华鑫公司发放了200万元贷款并告知了池州市银通融资担保股份有限公司。2014年6月26日周美健出具一份《关于针对华鑫公司挪用贷款用途的要求函》。该函载明：2014年4月期间，经华鑫公司全体股东同意，以该公司名义贷款400万元。贷款用途借于周飞同志使用，同时以周美健名下8间商业门面对该笔贷款进行反抵押担保。此笔贷款的第一批拨付200万元于2014年6月中旬顺利抵达华鑫公司账户上。按照事先华鑫公司与周飞的协商，华鑫公司应该在贷款到账后及时将此批贷款转借给周飞使用，但作为华鑫公司董事长及法人的贾华伟同志，未经公司股东许可及周飞同意的情况下，以不正当手段将此批贷款挪作他用，而且自挪用款项后，不与所有相关人员联系。周美健提出要求解决问题。2014年7月29日原告委托其姐姐周某与华鑫公司签订《债务偿还协议书》，协议记载：因为华鑫公司内部管理不善，导致周美健先生以房产抵押并承担无限责任借华鑫公司名义担保的二百万贷款被挪用，为了早日偿还这批贷款，双方经过友好协商，达成以下质押协议，以资信守：1、华鑫公司法人及所有股东决定以公司股权质押给周美健代为监管直到债务清偿为止。同时周美健只接受股权质押的净资产，不承担公司股权附带的任何债务。2、在未还清乙方（周美健）债务之前，公司内部股份不得变更，以保证乙方债务人指向清晰。3、乙方不参与公司运营管理，但监管华鑫公司财务操作运行，在有收入的情况下先行偿还乙方债务，直至还清甲方（华鑫公司）所欠乙方全部债务，还清后乙方股权监管及质押协议自动失效。4、若甲方不能及时偿还债务，所有股东承担无限偿还责任承担此债务。5、违约处理方式：华鑫公司在有效时间内没有还清乙方债务，从违约当日起每天甲方愿意赔付贷款金额的5%作为违约金。6、偿还期限：为了提供华鑫公司运营时间，以最大努力还清债务，乙方延迟还债时间直至2014年12月30日前还清。7、本协议正本一式四份，立约人各执一份，公司存档一份。8、本协议自将以双方签字之日起生效。周美健代理人周某签字。贾华伟于2014年7月29日签字，汪艺华于2014年9月3日签字。因华鑫公司未按时支付贷款利息，2014年10月8日，中行池州分行从银通担保公司保证金账户直接扣划了借款本金200万元及借款利息6800元、逾期利息36459.62元、逾期罚息175.01元，合计2043434.63元。因银通担保公司追偿未果，于2016年9月8日向法院提起诉讼。一审法院于2017年3月10日作出（2016）皖1702民初1732号民事判决书，判决如下：一、被告池州市华鑫机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告池州市银通融资担保股份有限公司支付代偿款2043434.63元及违约金（违约金以2043434.63元为基数自2014年10月8日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告周美健、周飞对被告华鑫机械设备有限公司上述债务承担连带清偿责任；原告池州市银通融资担保股份有限公司对被告周美健所有的位于池州市贵池区商业用房在被告池州市华鑫机械设备有限公司上述债务范围内享有优先受偿权；三、驳回原告池州市银通融资担保股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费23147元，由被告池州市华鑫机械设备有限公司、周美健、周飞共同负担。后银通担保公司申请执行，法院于2017年10月11日以（2017）皖1702执1709号执行案号，受理了该案。2018年执行了周美健款项347939.63元。原告于2018年5月曾以华鑫公司、贾华伟、汪艺华为被告提起诉讼，后于2018年10月17日撤回该起诉。池州市银通融资担保股份有限公司,现已经变更为池州市银通融资担保有限公司。 一审法院认为，由于债务人华鑫公司未清偿到期债务，原告履行担保责任，向债权人池州市银通融资担保股份有限公司为被告华鑫公司已代偿347939.63元，原告依法享有追偿权。争议之一是《债务偿还协议书》是否生效，周某代理行为是否有效。本院认为，《债务偿还协议书》已经明确是为了周美健以房产抵押担保，借华鑫公司名义贷款200万元被挪用的事宜，原告确认委托周某为其代理人，故周某代理行为有效。虽然该协议书上作为债务人（甲方）栏的华鑫公司没有盖公司印章，其法定代表人贾华伟也未在该栏后签名，但贾华伟在股东栏签名。因贾华伟兼具公司的法定代表人与股东身份，且债务人签字栏与股东签字栏系直接的上下行，而且企业信用信息公示报告显示华鑫公司注册资本为800万元，贾华伟认缴出资额为450万元、汪艺华为275万元、贾华锋为75万元。故应当认定贾华伟的签名也同时代表华鑫公司签名，不应拘泥于贾华伟在一份一张纸的协议书必须签上两处姓名。也因此，该协议书已经生效。原告依法对债务人华鑫公司享有追偿权，但本案中最大的争议是原告对贾华伟、汪艺华是否享有追偿权，也即贾华伟、汪艺华是否与华鑫公司共同向原告承担偿还责任。原告要求贾华伟、汪艺华承担共同偿还责任的核心证据是其提供的《债务偿还协议书》。从该协议书整个内容，结合周美健出具的要求函，可以认定，因该借款实际上是借名贷款，周美健进行担保。因没有实现担保借款的目的，周美健要求解决该问题，进行了协商，形成了《债务偿还协议书》，故可以进一步明确，该协议是因借名贷款的目的没有实现，而约定华鑫公司以偿债方式向周美健给付200万元，该协议条文中已明确记载，如第2条、第5条等。故根据条文之间的联系，可进一步明确第4条的意思为：若华鑫公司不能及时向周美健清偿债务，所有股东承担无限偿还责任承担此债务。该处所言债务是因为借名贷款出现问题，导致该协议当事人进行协商，以明确华鑫公司及股东如何支付周美健200万元，以达到最终解决周美健贷款担保、借名担保问题，并且该协议第6条对华鑫公司偿债时间进行了限定。但该协议内容并未提及周美健代偿后追偿权的问题，而且当时也未实际发生代偿的情况。故原告主要依据该协议向被告贾华伟、汪艺华行使追偿权，系约定不明，证据不足。而且，被告汪艺华提出了时效抗辩。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算...”，根据该协议第6条约定，华鑫公司应于2014年12月30日前清偿债务，自该期间届满之日，周美健应当知道其权利被侵害，应当在诉讼时效期间内向华鑫公司及贾华伟、汪艺华主张清偿债务，但周美健2018年提起诉讼之日已经超过两年的诉讼时效期间。综上，原告向贾华伟、汪艺华行使追偿权的诉讼请求，本院不予支持。周美健可向华鑫公司行使追偿权，但仅能就其已经代偿的部分行使追偿权。故本院对周美健要求华鑫公司偿还已代偿的347939.63元的诉讼请求，予以支持，其余诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告池州市华鑫机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周美健归还代偿款人民币347939.63元。二、驳回原告周美健其他诉讼请求。案件受理费30040元，原告周美健负担15020元、被告池州市华鑫机械设备有限公司负担15020元。保全费5000元，由被告池州市华鑫机械设备有限公司负担。 二审中，上诉人周美健提交了四份证据。证据一是华鑫公司报销单复印件，证明汪艺华不仅为华鑫公司的股东，还是财务主管。证据二是网上转账汇款电子回单、支票存根复印件，证明汪艺华作为公司股东及财务主管，擅自挪用特定贷款的事实。证据三是证人周某的调查笔录，证明协议签订的背景、目的、债务内容等是当事人真实意思表示。证据四是质押协议一份，证明一审协议中的债务应当认定为归还银行贷款而非向周美健还款。周美健要求股东按时归还银行贷款，否则应当对其被追偿的损失承担共同偿还责任。 汪艺华对周美健证据质证认为，证据一无原件，对其真实性有异议，该证据与本案无关联，不能证明汪艺华2014年7月29日是公司的财务总监。证据二是复印件，对其真实性有异议，与本案没有关联，公司的付款并不代表汪艺华挪用款项。证据四的真实性无异议，但与汪艺华无关，这份质押协议，仅代表华鑫公司的资产进行质押，没有股东对外债务承担连带责任，没有股东签字也无股东会议记录等佐证。 证人周某出庭作证陈述内容与其调查笔录基本一致。周美健认为周某证言是真实可信的。汪艺华认为，证人周某和周美健是近亲属关系，证人对做调查笔录的地点不清楚，该证人证言不真实。 汪艺华提交一份证据是2017皖1702民初1676-1681号民事裁定书等案件材料，证明周某不是华鑫公司的职工，其起诉的劳动争议为虚假诉讼，后因公司要报警，所以周某撤诉，这也可以反证周某证人证言不真实。周美健质证认为，汪艺华证据的真实性无异议，但与本案无关，不能证明周某起诉是虚假诉讼。 对当事人二审提交的证据的认定意见将在后文一并阐述。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予确认。 本院认为，周美健上诉称，因华鑫公司挪用了涉案200万元贷款，导致作为反担保的周美健可能需要承担反担保责任，所以以该协议约定，要求华鑫公司偿还银行该200万元债务以使周美健无需承担反担保责任，或在承担反担保责任后向华鑫公司、贾华伟、汪艺华追偿。在案证据可以反映，该协议确实是为解决案外人即周美健的弟弟周飞以华鑫公司名义所借贷款被华鑫公司挪用而产生的问题的一种约定，从协议约定内容分析，因实际借款人未取得该贷款，华鑫公司即对实际借款人负有相应数额的债务，如果华鑫公司将该200万元返还给实际借款人或作为反担保人的周美健，甚至直接还清银行200万元，即可解决周美健的反担保责任问题。因周美健担心华鑫公司无力偿还该200万元，所以要求贾华伟、汪艺华承担共同还款责任，并且协议约定了相应的还款期限。周美健虽认为该协议解决的是周美健的反担保可能发生的追偿权的实现问题，但因协议签订时追偿权并未产生，协议中也没有明确的追偿意思表示。周美健二审期间提交的证据并不能证明该协议就是向贾华伟、汪艺华追偿的意思表示。因此，周美健依据该协议向贾华伟、汪艺华行使追偿权没有事实依据，在该情况下，因不存在约定的追偿权问题，也就不存在追偿权的时效争议。当然，关于协议的前述认定并不是认为周美健的理由毫无道理，只是在相关事实争执不下、真伪不明的情况下，法院须根据优势证据规则对争议事实作出认定，依据该规则作出的事实认定与当事人经历的客观事实可能会存在一定的差异，反应在案件中就是诉讼风险的存在，当事人对此种风险应有理性的认知。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23333元，由上诉人周美健负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 杨似友 审判员 程 进 二〇二〇年十二月三日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君