四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川20民终985号 上诉人（原审被告）:四川正奇浩建设工程有限公司。住所地：南充市顺庆区C0C0香江**楼****。 法定代表人：孙谨强，总经理。 委托诉讼代理人：邓仕福，四川智典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚飞，男，汉族，1986年10月23日出生，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：任万祥，四川豁达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗明军，四川豁达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张秋会，女，汉族，1975年4月1日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杜平，南充市天顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈志豪，男，1982年3月29日出生，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：中交一公局集团有限公司北京建筑分公司。营业场所：北京市昌平区流村镇工业企业总公司东二楼239号。 负责人：赵刚，执行董事。 委托诉讼代理人：张燕，公司员工。 被上诉人（原审被告）：中交一公局集团有限公司。住。住所地：北京市朝阳区管庄周家井/div> 法定代表人：都业洲，董事长。 委托诉讼代理人:郑仕壮，公司员工。 被上诉人（原审被告）：资阳锦亭置业有限公司。住。住所地：资阳市雁江区正兴街**/div> 法定代表人：康卓，经理。 委托诉讼代理人：敖翔，四川明炬（资阳）律师事务所律师。 上诉人四川正奇浩建设工程有限公司（以下简称正奇浩公司）与被上诉人姚飞、张秋会、陈志豪、中交一公局集团有限公司北京建筑分公司（以下简称中交北京分公司）、中交一公局集团有限公司（以下简称中交公司）、资阳锦亭置业有限公司（以下简称锦亭置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人四川正奇浩建筑工程有限公司法定代表人孙谨强及其委托诉讼代理人、被上诉人姚飞及其委托诉讼代理人与其他五被上诉人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被上诉人陈志豪经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人正奇浩公司上诉请求：一、请求在查清案件事实基础上，依法对（2020）川2002民初3028号判决改判，或者发回重审；二、改判驳回被上诉人姚飞的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误。1、本案涉及工程项目资阳锦亭心街二期Ⅱ标段实为被上诉人张秋会挂靠上诉人项目。2、本案涉及工程未竣工、尚未完成验收，不具备结算的基本前提条件。二、一审判决关于被上诉人张秋会、陈志豪的行为构成表见代理的认定错误。三、一审判决对工程款明细对账单予以采信错误。该对账单无基本结算条件，无签证单佐证且内容虚假，不具有结算法律效力。四、一审判决关于上诉人承担工程款支付责任，而其他被上诉人不承担责任的认定属于法律认定错误。1、本案涉及工程未竣工、尚未完成验收，不具备结算的基本前提条件。2、一审未判决被上诉人张秋会、陈志豪承担支付责任错误。3、一审判决未查明包括中交公司在内的其他被上诉人是否应在本案中承担责任错误。 被上诉人姚飞辩称：一审判决是正确的，请二审驳回上诉，维持原判。1、上诉人认为张秋会是挂靠行为,张秋会是上诉人的委托代理人，一审中中交公司与张秋会代表的正奇浩公司签订土石方合同的时间是2018年12月5日。2、对涉案工程未竣工问题，本案不涉及竣工验收，即使要竣工验收，这个工程也是符合要求的。如果不合格的话也是主体资格不合格或者出现隐患。3、针对账单问题，姚飞提供的对账单是经过中交公司与正奇浩公司三方签字确认，也写明了工程量是以哪一次为准。我们只收到了76万元，该工程已经在进行结算，对于是否交税的问题，张秋会和姚飞的合同上是不含税的价格。4、我们补充的委托书是没有授权陈志豪的限制，生效的3047号判决书也已经确认了张秋会、陈志豪代表上诉人，而且上诉人按照判决书履行了义务。 被上诉人张秋会辩称：张秋会与姚飞签订的25万的土石方合同是事实，张秋会离开了项目，后续的事情我们就不清楚了。张秋会是授权，不是挂靠。 被上诉人中交北京分公司辩称：这个事情与我们公司无关。 被上诉人中交公司辩称:我方认为张秋会和陈志豪是上诉人的授权，土石方工程按照方量来计算，我们通知对方来结算，但对方一直没有来，对账单我们不清楚，我们只认正奇浩公司的。我们与正奇浩公司结账是根据合同来进行的。我们现在双方还没有做最终的结算。针对工程尚未竣工的问题，我方签订的是土石方工程，不需要验收，这个与我们无关。如果认为是中交公司发放他们工资，请上诉人举证，我们与姚飞没有直接关系。一审判决是正确的，请二审公正判决。 被上诉人锦亭置业公司辩称：一审判决针对我们公司的判决是正确的，上诉人的上诉均没有对我公司的上诉。 姚飞向一审法院起诉请求：1、判令被告正奇浩公司、张秋会、陈志豪给付原告土石方工程款696,042元及利息（利息从2019年7月30日开始以696,042元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至付清之日止）。2、判令被告中交北京分公司、中交公司、锦亭置业公司对上诉债务承担连带清偿责任。3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年12月5日被告正奇浩公司向被告张秋会出具授权委托书一份，载明：授权委托书中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部：为完成我公司即四川正奇浩建设工程有限公司与你公司中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部土石方工程劳务分包合同项目中相关事项，现我公司作如下授权：1、以我公司的名义与你公司进行商务接触和合同谈判；2、代表我公司进行组织工程施工、办理工程结算、工程款收付等事项；3、被授权人以我公司完成具体事项仍需我公司进行-事情-委托；二、授权限制：1、受委托人签署的所有合同及文件必须由我公司法定代表人签字、盖公章后生效。2、涉及工程量确认及工程款结算等相关事宜必须由我公司与你公司共同签字、盖章确认，否则无效。三、依据本授权委托书，我公司与你公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部之间产生的一切法律后果由我方承担。四、委托期限：2018年12月5日至本工程结束。五、委托授权无转委托权，否则无效。六、本授权委托书一式叁份，关联方各执壹份。 2018年12月25日，被告正奇浩公司与中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部签订《土石方工程劳务分包合同》。该合同加盖了被告正奇浩公司的工程，被告张秋会作为正奇浩公司的受托人在乙方法人或法人代表处签字。该合同约定，施工范围：本合同分包范围：设计图纸（含设计变更、图纸会审等）范围内的土石方及与土石方相关的一切工程。施工内容1、土石方工程包括但不限于挖一般土石方：采用机械开挖、人工配合的方式对一般土石方开挖，包括排地表水；土方开挖；围护（挡土板）、及拆除：基底钎深；运输。挖基坑、沟槽石方；采用机械开挖、人工配合的方式对基坑、沟槽石开挖，包括排地表水；土方开挖；围护（挡土板）、及拆除：基底钎深；运输。回填土方；利用现场原有土方对基坑、房心进行回填，包括运输；回填；压实。土石方弃置：余方点装料运输至弃置点。以上设计到的地表清理、平整土地、基础工程测量放样、伐树、挖树根、树枝树根清理、挖土方、回填、土方倒运、渣土处理、垃圾清运等与土石方相关的一切内容。2······第四条、工作期限计划开工日期2018年12月5日计划竣工日期：2019年7月20日。工期总日历天数：225天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。承包人应按照发包人指示开工。合同总价：950,013.25元，其中不含税合同价为865,648.5元，增值税为865,648.5元（税率为10%的增值税专用发票）。最终以实际完成的结算款（含增值税）为准。该合同的附件中约定的项目负责人列表中载明：项目负责人姚飞技术负责人方泽生产负责人刘书明经营负责人卓六贤技术员余家富材料员孙浩资料员张述林安全员赵中全发包人处由中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部加盖公章，承包人张秋会签字，加盖被告正奇浩公司的公章， 2018年12月7日被告张秋会与原告姚飞签订了《土石方工程合同》，约定甲方为被告正奇浩公司，乙方为原告姚飞。工程名称：锦亭·心街项目二期Ⅱ标段。工程地点：资阳市城东新区宝台镇半山村一社。工程范围：锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目与业主场地交接后的所有土石方工程。其中合同第一条第4项工程施工内容：场区接地网、主楼、裙楼、地库及、地库及与甲方所承揽的零星工程的土石方开挖及回填外运：按文明施工标准，配合基坑边围沿或者排水沟，挖运和回填时道路上清理及时到位，运土车占土出厂前随时冲洗、清理，综合单价中含出场后的所有费用。第一条第6项合同价款1）、本工程土石方的开挖外运（运距乙方自行考虑）：计28.27元/立方米（外运每车计实14.5立方米/车），小计409元/车；如涉及到土石方内倒的情况下，场地内运及机械回填平整：计7.83元/立方米（内倒每车按15立方米/车，小计115元/车）以上综合单价均不含税2）、其他零星的机械台班费按以下综合价进行结算（不再调整、不再取费）：ⅰ、20t震动式压路机：计240元/小时ⅱ、460或480型式挖掘机计610元/小时；260型式挖掘机：及340元/小时；350型式挖掘机：计505元/小时；50型式挖掘机：计130元/小时。（手写：60型挖机：破碎：230/小时）ⅳ50型装载机：计240元/台班ⅴ推土机元/台班ⅵ破碎锤：计440元/台班ⅶ20装载机：计140/小时.陈志豪3）、总价金额（暂估）大写贰拾伍万元（以实际签证量为准）小写：250000.0元4）、本工程所有单价均不含税。第一条第7项开工日期：本分包工程暂定2018年9月18日，竣工日期：本分包工程暂定2019年12月20日。第三条工程借款支付第一项约定：乙方按月向甲方报告工程进度情况，并与现场实行签证报量给甲方，甲乙双方根据约定支付工程进度款；双方约定是，条件一：乙方自愿在本项目垫资至2019年1月中旬，1月底是给乙方第一次付款节点，按实际结算汇总支付完成量的85%，无任何资金利息实付，乙方不收取其他任何费用，剩余15%在2019年7月30日一次性付清。如还存在业务量时另行协商。 因被告张秋会在履行上述合同期间因故离开，2019年5月28日，被告正奇浩公司又一出具授权委托书一份给被告陈志豪，载明：授权委托书本授权委托书声明：本人孙谨强系四川正奇浩建设工程有限公司的法定代表人。现委托陈志豪为我方代理人，代理人根据授权，以我方的名义与中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部进行商务接触，该代理人有权在锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目部施工中以我方的名义签署合同文件、组织工程施工，办理工程结算、工程款支付、履行我方与中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部合同等一切事宜，由此产生的一切法律后果由我方承担。委托期限：2019年5月28日至本工程结束。代理人无转委托权，特此委托。本授权无转委托权，特此委托。 2020年6月19日，被告陈志豪在中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段工程款明细对账单上签字并载明：确认无误：共计：31页。对账单如下：                            年月                       土方（内转及外运）（元）                       零星机械（元）                       办公区及施工现场临建材料（元）                       备注                               2018年                       608,462                       276,853                                             1、土方内转及外运共计795,974（柒拾玖万伍仟玖佰柒拾肆元整）；已支付76万元，未支付35,974元（大写：叁万伍仟玖佰柒拾肆元整）。2、零星机械共计660,068元（大写：陆拾陆万零陆拾捌元整），未支付金额660,068元（大写陆拾陆万零捌元整）                               2019年1月                                             11,660                                                     2019年2月                       83,084                       35,150                                                     2019年3月                       56,913                       81,090                                                     2019年4月                       23,230                       50,982                                                     2019年5月                       7220                       23,707                                                     2019年6月                       4025                       26,142                                                     2019年7月                       3565                       36,050                                                     2019年8月                       2070                       56,006                                                     2019年9月                       6145                       16,647                                                     2019年10月                       0                       19,107                                                     2019年11月                       1260                       21,649                                                     2019年12月                                             5025                                                     合计                       795,974                       660,068                                             总合计金额：1456,042（大写：壹佰肆拾伍万陆仟零肆拾贰元整），其中未付款合计：696,042元（大写：陆拾玖万陆仟零肆拾贰元整）                另查明，附件31页中本案提供了22页，剩余9页附件在本院同日审理的原被告之间的买卖合同纠纷一案【案号：（2020）川2002民初3047号】中。上面22页附件中载明对单核算：鲜成永/杜平波，技术负责人：徐荣明，生产经理：张露项目负责人陈志豪。 本院审理的（2020）川2002民初3047号一案中，中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部与被告正奇浩公司签订了《建设项目部临建施工合同》，在该合同中约定了项目负责人张秋会、技术负责人徐荣明、生产负责人李秋林、经营负责人张原明、技术员张露、材料员鲜成春、资料员陈晓华、造价员李军、安全员王茜与上述结算人员有重合。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉土石方工程款的付款责任人是谁；2、本案所涉土石方工程款是否存在欠付金额，如果存在欠付金额是多少；3、被告方是否应当支付欠付工程款的利息。关于焦点1，本案中虽姚飞与张秋会签订的《土石方工程合同》，但本案所涉工程款是被告陈志豪与原告进行的结算，而被告张秋会与陈志豪均是被告正奇浩公司在锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目的受托人；同时被告正奇浩公司与中交一公局集团有限公司锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部签订《土石方工程劳务分包合同》的附件中载明了姚飞为该项目的负责人，因此应当认定本案的《土石方工程合同》系原告姚飞与被告正奇浩公司签订的，而被告张秋会与陈志豪应当视为履行授权的行为。因此被告正奇浩公司应当承担本案工程款的义务。被告中交公司与中交北京分公司与原告均无直接的合同关系，因此承担本案的付款责任于法无据。对于被告锦亭置业公司，根据《建工解释意见（二）》第二十四条的规定，以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告并未举证证明本案的被告锦亭置业公司欠付本案的工程款，因此应当承担举证不能的法律后果。关于争议焦点2：由于姚飞并无承包土石方工程合同的资质，应当视为该合同系无效合同。依据《合同法》第二百七十二条第四款与《建工司法解释（一）》第二十六条规定，本院认为：实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。原告姚飞应认定为实际施工人。根据《建工司法解释（一）》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽被告正奇浩公司辩称，原告与陈志豪的工程结算材料并无正奇浩公司的盖章认可，但由于被告正奇浩公司向陈志豪出具的授权委托书中载明了被告陈志豪是具有结算的权限的，且被告正奇浩公司认可已经支付了76万元的土石方工程款给原告，应当视为被告陈志豪构成表见代理，因此原告姚飞所举其与被告陈志豪签订的工程款结算单及附件能够达到证明欠付工程款为696,042元的证明目的；被告正奇浩公司辩称零星工程并未约定在《土石方工程合同》中,但根据该合同的约定，对零星工程的计算方式是进行了约定的，除超出合同范围约定的机型外，对工程量的计算也是按照《土石方工程合同》约定的价格进行计算的，因此也应当认定原告与被告陈志豪之间的结算能够代表被告正奇浩公司与原告进行结算；被告正奇浩公司还辩称在结算单中存在重复计算的情况，但被告正奇浩公司并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故被告正奇浩公司应当支付原告欠付的工程款696,042元。关于争议焦点三：原告与被告正奇浩公司签订的《土石方工程合同》系无效合同，在该合同中约定的工程价款支付的时间为2019年7月30日一次性付清，但只能作为参考；而实际在履行《土石方工程合同》中由于工程的总价款及结算人均发生了重大变化，因此相应的结算应当随之进行变化，同时原告所举对账单上载明对账的时间是2020年6月19日，因此本院酌定利息利息从起诉之日即2020年7月1日开始以696,042元为基数按全国银行间同业拆借中心分布的贷款市场报价利息计算至付清之日止.对原告超出部分的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第二百七十二条第四款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告四川正奇浩建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告姚飞工程款696,042元及利息，利息从2020年7月1日起以696,042元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至付清之日止；二、驳回原告姚飞的其他诉讼请求。案件受理费10,760元由被告四川正奇浩建设工程有限公司负担。 二审中，上诉人正奇浩公司向法院提交了以下新证据：1、内部承包协议一份，拟证明2018年12月25日，四川省正奇浩公司与张秋会签订承包协议，本案项目张秋会挂靠项目，是实际权力义务人，应当承担法律责任；2、承诺书一份，拟证明张秋会挂靠项目后，又将权力内部转让给合伙人陈志豪，陈志豪与正奇浩公司无直接法律关系；3、四川农信网上银行转账凭证三张、收条两张，拟证明正奇浩公司已经分27万元、26万元、10万元和16万元，四次转账总共79万元给姚飞。 被上诉人姚飞质证认为：对证据1,内部协议我们不清楚，签订的内部协议是12月25日，现有证据证明张秋会在12月5日代理正奇浩公司与中交公司签了合同，张秋会的代理人也认为对外是一个授权行为；对证据2，我们不清楚，但张秋会与陈志豪都是以正奇浩公司的名义开展的业务；对证据3，我们认可是打了79万元，但我收条是打的76万元，有三万元给了张秋会。被上诉人张秋会质证认为：对证据1内部协议三性确认，对证明目的不确认，我们认为12月5日签订的协议是授权行为；对证据2承诺书的三性予以确认，对证明目的不予认可，这份承诺书是在上诉人公司内部的，是内部管理的事务，张秋会是在正奇浩公司从事的代理行为；对其余证据都不清楚，不发表意见。被上诉人中交公司、中交北京分公司与锦亭置业公司均质证认为与我公司无关，也不清楚，不发表意见。 关于上诉人正奇浩公司提交的证据，本院确认对其真实性、合法性、关联性予以认可，故予以采信。 被上诉人姚飞向本院提交了一份雁江区人民法院生效的（2020）川2002民初3047号民事判决书，拟证明张秋会、陈志豪都是代表正奇浩公司。 上诉人正奇浩公司质证认为：3047号判决里的合同与本案的不是一份合同，对雁江区人民法院的这份生效判决不予认可。 关于被上诉人姚飞提交的证据，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，故予以采信。 其余本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人张秋会与上诉人正奇浩公司是挂靠关系还是表见代理？一审中正奇浩公司提交的2018年12月5日正奇浩公司与张秋会签订的授权委托书以及2019年5月28日正奇浩公司与被上诉人陈志豪签订的授权委托书，证实了正奇浩公司授权张秋会与陈志豪处理锦亭·心街项目二期Ⅱ标段项目经理部土石方工程劳务分包合同项目中的一切相关事宜。另外，被上诉人姚飞提供的（2020）川2002民初3047号民事判决书证明张秋会与陈志豪是以正奇浩公司的名义对外进行合同工作。且正奇浩公司已实际向姚飞支付部分土石方工程款。因此，对外正奇浩公司对陈志豪与张秋会是一种授权行为。但在上诉人正奇浩公司提交的《内部承包协议》中载明：甲方：四川正奇浩建设工程有限公司乙方：张秋会。甲方将资阳锦亭心街项目二期Ⅱ标段（土石方工程）交由乙方施工承建，实行自主经营，单独核算，自负盈亏，并承担一切经济和法律责任。因此，张秋会与正奇浩公司内部实际是挂靠关系，故对本案涉及的工程款正奇浩公司与张秋会应当承担连带责任。另外，张秋会与陈志豪所签的承诺书是张秋会与陈志豪两人之间的相互转让行为，不是本案的受理范围。 2、本案双方的对账单能否作为结算单？本案的欠付工程款是多少？根据庭审中发包方被上诉人中交公司的陈述，本案涉及的土石方工程为部分工程，且该部分工程已经验收了。因此本案已经具有结算的条件。关于双方的对账单问题，该对账单有具体的明细，且有总账单，双方也有签字，故应认定对账单为双方的结算单。另外，一审中提供的对账单证据以及双方的质证，证实双方的欠付工程款为696,042元。但二审中正奇浩公司提交的银行转账凭证以及双方的质证证明了正奇浩公司给姚飞转账的工程款金额为79万元，而不是一审中的76万元。至于姚飞辩称转给张秋会的3万元属于双方私人的转账行为，不应当作为工程款。因此，正奇浩公司已经支付的工程款为79万元，本案的欠付工程款应当是696,042元-30,000元=666,042元。关于正奇浩公司提到的对账单系虚假的上诉理由，没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故本案中欠付工程款为666,042元。故正奇浩公司应支付姚飞工程款666,042元，张秋会承担连带责任。 综上所述，上诉人四川正奇浩建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定： 一、撤销资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初3048号民事判决； 二、上诉人四川正奇浩建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人姚飞666,042元的工程款及利息（利息从2020年7月1日起以666,042元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至付清之日止），被上诉人张秋会承担连带责任； 三、驳回上诉人四川正奇浩建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,760元，由四川正奇浩建设工程有限公司负担；二审案件受理费10,760元，由上诉人四川正奇浩建设工程有限公司负担5380元，被上诉人张秋会负担5380元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 敬 红 审判员 樊 彬 审判员 杨 虹 二〇二〇年十二月八日 书记员 邵雪莲