广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6259号上诉人（原审原告）：东莞银行股份有限公司惠州分行，住所：惠州市德威大厦****商铺和**整层，统一社会信用代码：914********821149X。负责人：袁达胜，系该行行长。委托诉讼代理人：陈晓慧，系广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳春，系广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳玲，女，汉族，1984年6月22日出生，住址：四川省华蓥市**********，公民身份号码：511************825。被上诉人（原审被告）：广东中胜置业有限公司，住所：惠阳区淡水金，住所：惠阳区淡水金惠大道润鑫花园**楼******914**********004XE。法定代表人：刘雨澄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈振，系广东日升律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖梓健，系广东日升律师事务所律师。上诉人东莞银行股份有限公司惠州分行因与被上诉人阳玲、广东中胜置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东莞银行股份有限公司惠州分行委托诉讼代理人黄炳春、被上诉人广东中胜置业有限公司委托诉讼代理人赖梓健到庭参加诉讼。被上诉人阳玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞银行股份有限公司惠州分行上诉请求：一、请求撤销惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4255号民事判决书第二、四、五项；二、请求将（2019）粤1303民初4255号民事判决书第二项依法改判为：被上诉人一阳玲向上诉人东莞银行股份有限公司惠州分行偿还借款本金人民币410077.13元及截止2019年8月14日的利息、罚息、复利共计8648.64元（自2019年8月15日起至全部款项付清之日止的利息、罚息、复利按《楼宇按揭抵押贷款合同》【合同编号：902**********238】约定的计算方式计算）；三、请求将（2019）粤1303民初4255号民事判决书第四项依法改判为：上诉人东莞银行股份有限公司惠州分行对被上诉人一阳玲提供抵押的位于惠州市惠阳区**********************【不动产权证书号：粤（xxxx）惠州市不动产证明第xxxxxx号，权属证号：xxxxxx】的处置价款享有优先受偿权，被上诉人二广东中胜置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、本案一审受理费7918元、保全费2770元、公告费560元及上诉费用由被上诉人一、二共同承担。事实和理由：上诉人诉被上诉人一阳玲、被上诉人二广东中胜置业有限公司金融借款合同纠纷一案，惠州市惠阳区人民法院于2020年2月26日作出（2019）粤1303民初4255号民事判决书。上诉人认为一审法院部分判决适用法律错误，上诉人不服一审法院该部分判决，依法向贵院提起上诉，请求依法撤销并改判一审判决部分判项：一、一审法院在事实认定中认为涉案《楼宇按揭抵押贷款合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应按照合同约定全面履行合同义务，但在判项中判决“自2019年8月15日起至全部款项付清之日止的利息，以410077.13元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算”，该判项中未说明利息是否包含罚息、复利，且所适用的利率计算标准也与前述贷款合同约定不符，导致判项与事实认定互相矛盾，该判决明显不符合法律规定的全面履行合同义务原则，理应予以改判。二、一审法院未经查明案涉商品房未能办理正式抵押登记的原因便不予支持上诉人对抵押房产享有优先受偿权明显显失公平，不利于金融市场按揭贷款业务及房地产行业的健康发展，甚至可能造成购房人恶意规避办理抵押的道德风险，使所有的贷款风险都转嫁给了贷款银行，明显有违国家防范金融风险的政策导向。被上诉人一于2014年4月8日已办理了预购商品房预告登记，但被上诉人二直至2019年才着手办理案涉商品房所在楼宇的确权手续（开发商未办妥确权手续小业主则无法办理房屋权属证，进而无法办理正式抵押登记手续），具体办理进度由于被上诉人二拒绝告知，上诉人无法准确掌握确权时间，导致上诉人一直无法取得正式的不动产抵押登记手续。被上诉人一向上诉人申请贷款后多次逾期还款，经催收无果导致上诉人不得不依法起诉。因此，对于案涉商品房未能办妥正式的抵押登记手续，上诉人无任何过错。上诉人认为：预告抵押登记是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记，由不动产登记部门登记在册，并颁发《不动产登记证明》，虽未取得抵押权，但具有对抗第三人的公示效力。而针对涉案房产的处置价款，如存在除上诉人以外的其他债权人，因其可通过公开渠道查询到在先的预告登记，并不会产生该涉案房产未办理任何抵押的错误信赖，因此支持上诉人对涉案房产的处置价款享有优先受偿权并不损害他人利益。相反，如不支持上诉人对涉案房产的处置价款享有优先受偿权，为确保涉案房产顺利处置还款，上诉人只能在执行阶段申请解除查封后要求被上诉人二协助尽快办理正式抵押登记，后再以抵押权人身份再向法院申请实现担保物权，一方面浪费司法资源，另一方面也存在不解封可能需要与其他债权人按比例分配处置价款，或解封后被他案另行查封的风险，违背了双方设立抵押的本意，对上诉人显失公平，也不利于金融市场按揭贷款业务及房地产行业的发展，甚至可能造成购房人恶意规避办理抵押的道德风险。三、一审法院一方面认为“预购商品房抵押权预告登记不产生抵押权的效力，原告未取得他项权证，不能享有排他性的优先权”；另一方面又认为本案物保人保并存，被告二应当对“抵押房产优先行使抵押权后的不足部分承担清偿责任”（详见判决书第11页），前述判决认定的事由前后矛盾，既不符合法律逻辑，也不符合涉案贷款合同的约定及我国物权法的规定。涉案《楼宇按揭抵押贷款合同》第十九条的约定，被上诉人二承担的是阶段性保证责任，即涉案商品房办妥正式的抵押登记且上诉人取得相应的他项权证后，被上诉人二的保证期间即届满，其无需再承担保证责任，在此之前，由于上诉人仅取得抵押权预告登记手续，被上诉人应承担连带保证责任，根本就不存在案涉抵押权设立后被上诉人二还需在抵押物处置价款外承担补充连带责任的适用条件。涉案贷款合同第二十三条约定“在保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任”，该条约定的保证责任是直接的、明确的，也不存在被上诉人二承担补充担保责任的约定。而根据物权法定的原则及我国《物权法》第一百七十六条的规定，人保物保并存的处理应是人保物保均有效成立的前提下才可能适用，一审法院既然认为涉案房产抵押权未设立，那么案涉房产就不是物权法意义上的“物保”，又何来在“抵押房产优先行使抵押权后的不足部分承担清偿责任”，而如果涉案物保（抵押权）有效设立的情况下，根据涉案贷款合同的约定，被告二也无需承担担保责任。由上可见，一审法院判令被告二在涉案抵押房产之外承担保证责任既不符合贷款合同约定，也不符合法律规定，明显是错误的。综上所述，恳请贵院依法撤销原判决第二、四、五项判项并依法改判支持上诉人的诉讼请求。阳玲未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。广东中胜置业有限公司辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应当维持；被上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。本案在被告一（债务人）提供了物的担保的情况下，被答辩人应首先就该物的担保实现债权，且案涉抵押房产已办理相关抵押手续，答辩人依法仅需对案涉抵押房产处置后的不足部分承担继续清偿责任。《中华人民共和国物权法》第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案被告一（债务人）已以其自己的财产对被答辩人所享有的债权提供了物的担保，依据上述规定，被答辩人应首先就该物的担保实现债权。一审法院结合本案事实，依法驳回被答辩人不合理的诉讼请求，符合法律规定。综上，答辩人认为被上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求，以维护答辩人的合法权益，维护稳定、诚信的交易秩序。东莞银行股份有限公司惠州分行向一审法院起诉请求：1、请求判令立即解除原告与被告一、二签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》【合同编号：902**********238】；2、请求判令被告一偿还贷款本金人民币410077.13元，利息（含罚息、复利）8648.64元，本息合计418725.77元（利息暂计至2019年8月14日，此后利息按合同约定的计算方式计算至清偿之日）；3、请求判令被告一承担本案律师费人民币15468元；4、请求确认原告对被告一名下位于惠州市惠阳区************9**15*****【不动产登记证明：粤（xxxx）惠州市不动产证明第xxxxxx号】的房产享有抵押权，并对其处置价款享有优先受偿权；5、判令被告二对被告一上述所有债务承担连带清偿责任；6、判令被告一、二承担本案的诉讼费、保全费、公告费。合计：441208.65元。一审法院认定事实：2016年6月17日，原告与被告阳玲、被告广东中胜置业有限公司签订《楼宇按揭抵押贷款合同》【合同编号：902**********238】，其中约定：1、原告根据被告阳玲的贷款申请，向被告发放购房按揭贷款，贷款金额为440000元，贷款期限自2016年6月17日至2036年6月17日，贷款用途仅限于被告阳玲支付合同约定房产的购房款；2、贷款利率为可调整利率，利率调整方式为固定日利率调整，自起息日起，首次利率调整日确定为放款后的首个1月1日，并从首次利率调整日后每12个月调整一次利率。利率调整日为首次利率调整日在调整当月的对应日，调整当月没有首次利率调整日对应日的，则调整当月最后一日为利率调整日；3、合同项下罚息利率为年利率，如被告阳玲未按期归还借款或履行还款协议的，逾期贷款在逾期期间按照届时适用的贷款利率水平上加收50%的罚息；4、贷款利息自贷款转存到被告阳玲账户之日起计算。如被告阳玲不能按期付息，则自次日起计收复利；5、合同项下贷款按月结息，结息日为每月或每季最后一个月的15日；6、还款方式为等额本息还款法，即在贷款期间内每月（每月为一期）以相等的额度平均偿还贷款本息，被告阳玲应从贷款发放当月起逐期还款，供款总期数为240期，每期还款日为还款周期最后一个月的15日；7、若被告阳玲连续3个月（含）以上未能按合同约定还本付息或累计有6个月（含）以上逾期记录（即当前逾期期数加上历史逾期记录）或被告阳玲的贷款被原告按有关规定已列入不良贷款或者被告阳玲发生其他违约事项（包括但不限于合同第二十四条约定的违约情形）时，原告均有权单方面解除本合同，立即采取合同第二十五条约定的救济措施；8、被告阳玲以其购买的位于广东省惠州市惠阳区************9**15*03**【不动产权证书号：粤（xxxx）惠州市不动产证明第xxxxxx号，建筑面积93.85平方米】向原告提供抵押，并由被告广东中胜置业有限公司提供阶段性连带责任保证，担保范围包括合同项下全部债务，包括但不限于原告因实现本合同项下债权和担保权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费等；9、阶段性连带责任保证的保证期间为合同生效之日起至办妥合同项下抵押财产的登记手续并将相关他项权利证明文件交原告保存时止；10、若出现合同约定的任一违约情形，原告有权宣布合同借款全部或部分提前到期，要求被告阳玲立即归还借款本息及相关费用（含实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、执行费、公告费等）；有权终止或解除合同，全部、部分终止或解除原告与被告阳玲之间的其他合同；有权将贷款利率的浮动幅度调整为基准利率上浮10%。合同签订后，原告于2016年11月1日如约向被告阳玲发放贷款，双方就涉案房产办理了抵押权预告登记，然而被告阳玲未按照合同约定还款，自2019年2月15日出现逾期，至2019年8月14日已累计逾期6期，截止至2019年8月14日，被告阳玲尚欠原告贷款余额410077.13元，且有逾期本金7014.88元、拖欠利息8304.03元、拖欠本金罚息154.06元、拖欠贷款本息15663.52元。原告因向被告阳玲催收借款未果，为维护其合法权益，遂诉至一审法院并向一审法院提交一份金额为15468元的律师费发票，发票载明购买方为原告，备注为：阳玲案件律师费。上述事实有原告营业执照、负责人身份证明及身份证复印件、被告身份证复印件、《楼宇按揭抵押贷款合同》【合同编号：902**********238】、财产抵押声明书、东莞银行个人贷款借据、不动产登记证明【不动产登记证明：粤（xxxx）惠州市不动产证明第xxxxxx号，权属证号：xxxxxx】、东莞银行贷款欠款明细、民事委托代理合同、律师费发票、公告费发票、存款账户回单、不动产登记结果及庭审笔录为据。一审法院认为：原告与被告阳玲、被告广东中胜置业有限公司签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。原告如约向被告阳玲发放贷款，但被告阳玲借款后并未按照合同约定定期每月还本付息，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。原告依据上述合同约定，请求解除与俩被告签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》及请求被告阳玲立即偿还贷款本金及利息，依据充分，一审法院予以支持。关于原告要求被告阳玲承担本案律师费的问题，原被告双方已在《楼宇按揭抵押贷款合同》中约定，且原告已向一审法院提交民事委托代理合同、存款账户回单、律师费发票，均载明相关案件信息，故对原告要求被告阳玲承担本案律师费的诉请，一审法院予以支持。因预购商品房抵押权预告登记不产生抵押权的效力，原告未取得他项权证，不能享有排他性的优先权，故原告请求确认对抵押房产享有优先受偿一审法院不予支持。被告广东中胜置业有限公司作为被告阳玲向原告贷款的保证人，对被告阳玲的欠款承担阶段性连带责任保证，本案涉案房产并未办理正式房产抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，被告二应当按照该规定承担原告对抵押房产优先行使抵押权后的不足部分的清偿责任。被告阳玲经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，是其自己放弃质证和抗辩的权利，依法应按缺席论处。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、解除原告东莞银行股份有限公司惠州分行与被告阳玲、被告广东中胜置业有限公司签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》【合同编号：902**********238】；二、被告阳玲应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告偿还借款本金人民币410077.13元及截止2019年8月14日的逾期本金、逾期利息、罚息、复利共计8648.64元（自2019年8月15日起至全部款项付清之日止的利息，以410077.13元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、被告阳玲应于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告因本案诉讼支出的律师代理费15468元；四、原告对被告阳玲提供抵押的位于广东省惠州市惠阳区*******************【不动产权证书号：粤（xxxx）惠州市不动产证明字第xxxx号，建筑面积93.85平方米，权属证号：xxxxxx】的房产处置价款受偿上述欠款后，多出部分归还被告阳玲，不足部分由被告广东中胜置业有限公司继续清偿；五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费7918元（原告已预交），保全费2770元，公告费560元，由被告阳玲承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否对案涉房产享有优先受偿权以及广东中胜置业有限公司是否应承担连带还款责任？2、2019年8月15日之后的利息计算方式？关于上诉人是否对案涉房产享有优先受偿权以及广东中胜置业有限公司是否应承担连带还款责任的问题。根据上诉人一审提交的《不动产登记结果》显示案涉房产抵押方式为预购商品房抵押权预告登记，因预购商品房抵押权预告登记不产生抵押权的效力，上诉人未取得他项权证，不能享有排他性的优先权，故对上诉人请求确认对抵押房产享有优先受偿的主张不予支持。根据案涉《楼宇按揭抵押贷款合同（2015年版）》第十九条约定，广东中胜置业有限公司作为保证人应对案涉债务承担阶段性连带责任保证。关于2019年8月15日之后的利息计算方式的问题。自2019年8月15日至2019年9月2日的利息、罚息、复利按合同约定计算。对2019年9月3日之后的利息。合同解除后，逾期罚息实质上作为对借款人逾期归还贷款所应给予出借人的违约金，具有补偿性质，如果再对罚息计算复利，实际上是给予出借人双倍损失补偿。因此，合同解除后既收罚息再计算复利无异于对违约的借款人进行双重处罚。故合同解除后不应再计收复利，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计收利息。综上所述，上诉人东莞银行股份有限公司惠州分行的上诉请求成立的部分，予以支持；不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4255号民事判决第一项、第三项。二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4255号民事判决第五项。三、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4255号民事判决第二项为：阳玲应于本判决发生法律效力之日起十五日内向东莞银行股份有限公司惠州分行偿还借款本金人民币410077.13元及截止2019年8月14日的逾期本金、逾期利息、罚息、复利共计8648.64元（以410077.13元为本金为基数，自2019年8月15日至2019年9月2日的利息、罚息、复利按合同约定计算，2019年9月3日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算至本息清偿之日止）。四、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4255号民事判决第四项为：广东中胜置业有限公司对本判决第一项、第三项承担连带清偿责任。五、驳回东莞银行股份有限公司惠州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7918元（东莞银行股份有限公司惠州分行已预交）、保全费2770元、公告费560元，由阳玲、广东中胜置业有限公司负担。二审案件受理费7580.89元（东莞银行股份有限公司惠州分行已预交），由阳玲、广东中胜置业有限公司负担。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十二月二十二日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。