北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0105刑初105号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人潘庆波，男，1977年6月8日出生，汉族，出生地吉林省长春市，大学文化，北京某科技有限公司华东区运营中心总经理，户籍所在地：福建省厦门市思明区；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人李丰才，国浩律师（北京）事务所律师。辩护人赵海明，吉林中证（吉林）律师事务所律师。被告人位凤杰，男，1991年10月3日出生，汉族，出生地安徽省泗县，大学文化，无业，户籍所在地：安徽省泗县开发区；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。辩护人裴红娜，北京市康达律师事务所律师。被告人童电波，男，1983年8月13日出生，汉族，出生地湖南省平江县，初中文化，上海某展览展示服务有限公司监事，户籍所在地：湖南省平江县天岳经济开发区；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。辩护人曹静，北京芬芳律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2019）3538号起诉书指控被告人潘庆波、位凤杰、童电波犯职务侵占罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员席晓昕出庭支持公诉，被告人潘庆波及其辩护人李丰才、赵海明、被告人位凤杰及其辩护人裴红娜、被告人童电波及其辩护人曹静到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人潘庆波于2018年6月至8月间，在北京市朝阳区东三环北路XX号楼XX层，利用担任北京某有限公司华东区经理的职务便利，与被告人位凤杰、童电波代表的上海某展览展示服务有限公司签订虚增大巴车改装项目的服务合同，侵占北京某有限公司人民币47.5万元。被告人潘庆波于2019年7月16日向公安机关主动投案，被告人位凤杰、童电波于2019年7月10日向公安机关主动投案。公诉机关就上述指控提供了证人证言、被告人的供述、书证等证据，认为被告人潘庆波、位凤杰、童电波的行为已构成职务侵占罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，对被告人潘庆波、位凤杰、童电波定罪处罚。被告人潘庆波在法庭上辩称，自己的行为不是职务侵占。被告人潘庆波的辩护人发表的辩护意见为，被告人潘庆波收受人民币34万元的行为属于非国家工作人员受贿，不是职务侵占；潘庆波具有自首、积极退赃、没有前科的从轻处罚情节，建议法庭对其从轻处罚。被告人位凤杰、童电波对起诉书指控的内容没有提出异议。被告人位凤杰的辩护人发表的辩护意见为，本案由被告人潘庆波主导，侵占款也是潘庆波主动索要，位凤杰在共同犯罪活动中作用较小，犯罪所得较少，且积极退赔并已取得被害单位谅解；位凤杰没有前科，认罪认罚，建议法庭对其从轻处罚。被告人童电波的辩护人发表的辩护意见为，童电波没有前科，是本案的从犯，具有自首情节，积极退赔，认罪认罚，建议法庭对其从轻处罚适用缓刑。经审理查明，2018年6月至8月间，被告人潘庆波利用担任北京某科技有限公司华东区运营中心总经理的职务便利，在本单位定制展示用大巴车的业务中，与被告人位凤杰预谋骗取本单位财产，被告人位凤杰与被告人童电波商议，并以被告人童电波控制的上海某展览展示服务有限公司的名义与北京某科技有限公司签订虚增大巴车改装项目的服务合同，三被告人共侵占被害单位人民币47.5万元，被告人潘庆波分得人民币34万元。三被告人接民警电话通知自行到案，被告人潘庆波未如实供述其主要作案事实，被告人位凤杰、童电波如实供述了自己的主要作案事实。被告人位凤杰亲属已赔偿被害单位人民币30万元，被告人童电波亲属已赔偿被害单位人民币35万元，被害单位对被告人位凤杰、童电波表示谅解。三被告人的手机均已被扣押。被告人位凤杰、童电波已签署《认罪认罚具结书》。在本院审理期间，被告人潘庆波亲属退赔人民币34万元在案。上述事实，有下列证据证明：1、证人白某的证言及被害单位报案材料证，我司户名北京某科技有限公司。2018年5月，我司决定采购3辆大巴展示车，用于移动绘本馆的项目展示，由华东区总经理潘庆波和工程项目经理杜某实施采购任务。经杜某查找，选择了北京某汽车销售有限公司，并于2018年6月25日签订了车辆销售合同，3辆车合同款共计280万元人民币，合同中明确标注了车辆的各种配置。同日潘庆波指定杜某与上海某展览展示服务有限公司签署了大巴车改装服务合同，合同金额为120.38万元，合同中有明确的收费细则，其中包括3辆车改装费共计人民币47.5万元。这两个合同都已于2018年执行完毕，但是我司在内部自查中发现两个合同都包含了相同的改装项目。经调查，3辆车的全景大玻璃、遮阳棚、行车空调均在车辆出厂时就已经安装完毕，车辆销售合同的配置表中都有详细的标注，而杜某、潘庆波在明知上海某展览展示服务有限公司无法为我司提供上述车辆改装业务的情况下，仍与该公司签订车辆改装合同。我到上海某展览展示服务有限公司找到童电波，他承认没有对车辆进行任何改装。我司合同款付给上海某公司后，童电波留下50万元，余款分多次转给了位凤杰。2、证人杜某的证言证，北京某汽车销售有限公司可以出售并按照我司的要求改装大巴车，但不能保证能办下车牌，我的领导潘庆波决定只从某公司采购，上牌照等服务潘庆波给我介绍了上海某展览展示服务有限公司，这样我就跟上海某公司对接签署大巴车的缴税保险上牌照事宜的改装服务合同。合同是对方准备好直接拿过来的，我没与他们协商合同内容，合同中包括3辆车的改装、车辆检测及上牌、车辆购置税等。合同中的改装包含了全景大玻璃，遮阳棚，行车空调的改装，改装费共47.5万元，这部分改装与某公司的改装一样。这种特种大巴车必须在生产厂家进行特种改装才能正常验车上牌，如果生产完了再改装是无法验车上牌的。拿到合同后我就向潘庆波汇报了，潘庆波说是因为办理3辆车的牌照费用比较高，所以就做成改装费用，潘庆波让我签了合同。上海某公司与我对接的是位凤杰，位凤杰是潘庆波给我引见的，我没见过童电波。在北京接车时我看到的是出厂就已改装好的车，我质问位凤杰，位凤杰让我问领导，我给潘庆波打电话，潘庆波答复他跟厂家沟通。之后潘庆波单独找到我说要给我1万元，但始终没给。公司监察部门核查此事时，潘庆波给我打过微信电话，让我不要乱说。3、证人翟某（某汽车销售有限公司的经理）的证言证，2018年6月25日我公司和北京某科技有限公司签署过1份3辆客车的销售合同，共280万元。我方的经手人叫高某，对方公司对接的联系人叫杜某。车辆都是定制生产的，车辆整车出厂后应该是不可以由第三方改装的。4、证人高某的证言证，北京某科技有限公司采购3辆大巴车并且要进行改装，还需要上保险缴税验车上牌等服务，对方公司是杜某与我联系的，我们最终报价400万元，但我告诉他上海的车牌照要参与竞拍不一定能拍下来。后来不知道为什么对方公司把合同拆分了，变成只和我们订购车辆，后面的服务他们找别人做了。5、证人刘某1的证言证，2018年9月中旬我司采购的2辆大巴车停放到通州区潞城镇公司的仓库，车钥匙由我保管，2辆车外观是一模一样的，车顶都有遮阳棚，车身的玻璃是全景落地玻璃，车内有空调，没有座位，安装了书柜。6、证人刘某2的证言证，我的别名叫刘某3，跟潘庆波是同事，位凤杰是我们供应商的执行，潘庆波问我能不能给其介绍小时光大巴车的资源，我就建了一个微信群把潘庆波和位凤杰拉进去了，让他们根据需要自己进行对接。7、证人柏某的证言证，我和位凤杰是高中同学，2018年8月29日中午位凤杰给我打电话，让我帮忙给人送钱，钱是从上海某展览展示服务有限公司汇入我的银行卡的，共15万元，我向位凤杰借了1万元，他让我取14万现金到恒基688广场给潘总，并给了潘总的电话号码。潘总把我带到一个卫生间收了我的钱。8、证人牛某（位凤杰的女朋友）的证言及录音证，位凤杰有录音保存在我这里，1段是与潘庆波的电话通话录音，说的是3辆大巴车的事，另1段是位凤杰和潘庆波见面时的录音。9、被告人位凤杰在公安机关的供述证，2018年6月，我在上海一个展览上做了一个大巴车展示的活动，之后北京某科技有限公司的刘某3跟我说他们公司想采购这种大巴车，并把我介绍给他们公司负责此事的潘庆波。潘庆波给我打电话想采购3辆大巴车，分别上北京和上海的车牌让我报价。我联系提供大巴车展示的童电波，让童先去了解一下做成这个生意需要的流程及费用成本，童电波咨询后给了几百万的报价，潘庆波告诉我他们公司预算是400万元，同时潘庆波还跟我要介绍费。我和童电波找人咨询过程中得知大巴车从童电波的公司上牌，无法转到潘庆波公司名下，我将此情况告知潘庆波。几天后潘庆波通知我车他们公司找汽车销售公司购买，跟我们签订3辆车改装、上牌等事宜的合同。潘庆波说跟汽车销售公司签订的3辆大巴车的价格是200多万，剩下多余的钱可以加在我们改装上牌的合同里，但是要给他50万元的介绍费。我当时没有答应他，因为不确定能不能顺利上牌，还有风险。潘庆波跟我说第一次合作当交朋友，他们公司会在各个城市购置大巴车，到时候肯定还会跟我俩长期合作。潘庆波还让我跟汽车销售公司的销售联系帮他谈谈价格。最终潘庆波公司跟汽车销售公司以3辆车总价280万的价格购置，跟我们签订的改装上牌合同120万元，我跟潘庆波谈介绍费让他降低，潘庆波说那就40万。合同审批过程中潘庆波公司财务总监要我们提供120万报价单的具体明细，童电波出了一份报价单给对方公司，合同审批通过。之后潘庆波又要求我们制作大巴车内的展示柜3套，每套2万元，我说这个成本高最后我们会亏本，介绍费还得降低，后来潘庆波说从他的介绍费里扣。汽车销售公司将先在北京上牌的两辆车运到北京，杜某到停车场查看，说车辆出厂的时候改装已经完成，我们与其公司签订的改装合同有问题。我赶紧给潘庆波打电话，潘庆波说他来处理。北京某科技有限公司将首款打到上海某公司当天，潘庆波就催我让我给他一半介绍费，我让童电波给我转了40万元，我取了15万元在潘庆波上海分公司附近的公园交给潘庆波，当时他就让我把我俩的聊天记录都删了。第二天潘庆波又联系我，我在一个地铁口把5万元给了他。尾款付完后，潘庆波又急着要钱，我因为不在上海，就让童电波打15万到柏某的账号里，让柏某给潘庆波送了14万元。2019年5月份北京某科技有限公司的工作人员到上海找童电波说合同有问题，我给潘庆波打电话说了此事，潘庆波跟我说咬死不认，即使出问题也是合同上的问题，跟他没关系，给他的介绍费也是现金交易，公司拿他没办法，如果把他说出来谁也好不了。被告人位凤杰在法庭上的供述证，拆分为两份合同是潘庆波的主意，他要求我们合同要凑出120万元，这里包括潘庆波的回扣。在我们的合同里加上改装费用就是为把潘庆波的回扣做出来。10、被告人童电波在公安机关的供述证，2018年7月份左右，位凤杰找到我说北京某科技有限公司要买3辆活动改装大巴车，要以我公司的资质与对方公司签合同，要我们提供上牌服务以及制作车内柜子和车内地垫的采购。签合同前位凤杰跟我说潘庆波要40万元回扣，这单生意可能没什么利润，但是关系处好了，以后可以长期合作。合同签订是位凤杰让我先拟了1份合同，位凤杰和潘庆波看了以后进行了修改，位凤杰将最后拟定好的合同通过微信将电子版发给我，我签完之后寄到北京某公司盖完章之后又寄给我。修改后的合同的改变主要是添加了3辆车的改装，包括全景大玻璃，遮阳棚和行车空调的改装费共47.5万元人民币。合同款到账后位凤杰要走60万元，还让我给柏某汇了15万元，潘庆波的回扣是位凤杰给。被告人童电波在法庭上的供述证，合同中改装项目的增加是为凑出回扣款，这单生意我们利润可以少一点，回扣不能少。11、被告人潘庆波在公安机关的供述证，公司领导决定购买3辆展示大巴车，让我具体负责，我就让我手下杜某先询价，杜某找了汽车销售厂，厂家称三辆车生产改装和上牌照大约是400万元，于是公司领导就批了400万元的预算，后来厂家要加价，这样就超出了预算，上级没有批准。因为着急采购，我就到处问谁有采购的关系，刘某3向我介绍了位凤杰，我跟位凤杰联系后让他做了3辆大巴车的400万元的采购合同报给公司，但我们公司审查发现位凤杰的公司没有销售大巴车的资质。后来位凤杰提出用两个合同，车辆的购买还是我们公司跟汽车销售签，车辆后续服务跟上海某公司签。是位凤杰自己跟汽车销售公司的人联系的，我们公司最后和某公司的购买合同及和上海某公司的改装服务合同都是位凤杰提供给我的，后来公司审过了合同，就签署合同正常付款了。和上海某公司的合同款是120万元。我在两个合同中没有收取好处费。我没有发现两份合同有重复收费的问题，也没有人反映过这两份合同有问题。被告人潘庆波在法庭上的供述证，由于位凤杰的公司没有买卖大巴车的资质，位凤杰把400万的合同拆分为两份，我们公司审核后履行了合同，位凤杰提出的给我10%的回扣，最终给了我34万元。12、营业执照证，北京某科技有限公司的类型为其他有限责任公司，住所在北京市朝阳区东三环北路**楼；上海某展览展示服务有限公司类型为一人有限责任公司。13、劳动合同书及被害单位出具的说明证，被告人潘庆波与北京某科技有限公司上海分公司签订劳动合同，任华东区运营中心总经理；北京某科技有限公司上海分公司是北京某科技有限公司的分公司，不是独立法人。14、客车销售合同证，买方北京某科技有限公司，卖方北京某汽车销售有限公司，3辆车总价280万元，车辆配置表中包括全景玻璃、市电空调及手动遮阳棚。15、郑州某汽车销售客车股份有限公司出具的情况说明证，与我司经销商北京某汽车销售有限公司签署客车销售合同配置表中全景玻璃、遮阳棚、行车空调等项均由我司出厂时安装定制完成，购车款中包含车辆配置表中所有配置的生产安装费用。16、小时光绘本大巴改装服务合同证，上海某展览展示服务有限公司向北京某科技有限公司提供大巴车装饰、车辆上牌、缴税等项目服务，其中车辆改装项目包括全景玻璃、行车空调及遮阳棚，改装总价人民币47.5万元。17、付款申请单、付款回单、记账凭证、发票、银行账户明细证，北京某科技有限公司已分别向北京某汽车销售有限公司、上海某展览展示服务有限公司按合同全额付款。18、银行账户明细证，上海某展览展示服务有限公司向位凤杰、柏某汇款情况。19、被告人位凤杰与童电波的微信聊天记录证，二人就北京某科技有限公司大巴车业务进行微信沟通的情况。20、涉案车辆的相关手续证，涉案车辆已于2018年8月取得行驶证。21、被害单位出具的情况说明证，被害单位已收到被告人位凤杰、童电波的赔偿款，不再追究二被告人的责任。22、到案经过证，被告人潘庆波于2019年7月16日经民警电话通知自行到案；被告人位凤杰、童电波于2019年7月10日经民警电话通知自行到案。23、户籍证明证，被告人潘庆波、位凤杰、童电波的身份信息。以上证据，均经法庭举证、质证。本院认为，被告人潘庆波作为公司的工作人员，利用职务之便，勾结被告人位凤杰，被告人位凤杰又伙同被告人童电波，共同侵吞被告人潘庆波所在单位的财产，数额较大，三被告人的行为触犯了刑法，均已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控被告人潘庆波、位凤杰、童电波犯有职务侵占罪的罪名成立。经查，被告人潘庆波为达到非法占有本单位财产的目的，在定制展示用大巴车的业务中，与被告人位凤杰共谋虚增费用，骗取本单位财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故对被告人潘庆波关于自己的行为不是职务侵占的辩解，以及其辩护人认为被告人潘庆波收受人民币34万元的行为属于非国家工作人员受贿的辩护意见，本院不予采纳；在共同犯罪活动中，被告人潘庆波起主要作用，是主犯，被告人位凤杰、童电波是起次要作用的从犯；被告人潘庆波自行到案后，未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故对辩护人提出的潘庆波具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳；被告人位凤杰、童电波具有自首情节，自愿认罪认罚，积极退赔并已取得被害单位的谅解，本院依法对二被告人所犯罪行予以从轻处罚并宣告缓刑；被告人潘庆波积极退赃，对其所犯罪行酌予从轻处罚；对辩护人发表的相关辩护意见，本院酌予采纳。被告人潘庆波退缴的犯罪所得依法予以没收，三被告人的手机是个人物品，予以发还。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人潘庆波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月16日起至2021年3月15日止）。二、被告人位凤杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人童电波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、在案的人民币三十四万元，予以没收；小米牌手机一部，发还被告人潘庆波；华为牌手机一部，发还被告人位凤杰；苹果牌手机一部，发还被告人童电波。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长 万 钧审判员 崔光同审判员 王 杨二〇二〇年十二月十四日书记员 孙 文