河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3886号上诉人（原审被告）：铜川市锦阳新型环保材料有限责任公司，住所地：陕西省铜川市耀州区董家河工业园区。法定代表人：阴东亮，董事长。上诉人（原审被告）：铜川市东亮建材有限公司，住所地：陕西省铜川市耀州区锦阳路街道办白家庄村。法定代表人：阴永涛，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：晁全武，陕西尊知律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨鹏元，陕西尊知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市长城机械有限公司，住所地：河南省辉县市孟庄镇涧头村。法定代表人：王纪中，董事长。委托诉讼代理人：谢新彦，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛方林，河南晋平律师事务所律师。上诉人铜川市锦阳新型环保材料有限责任公司（以下简称锦阳公司）、铜川市东亮建材有限公司（以下简称东亮建材）因与被上诉人新乡市长城机械有限公司（以下简称长城机械）定作合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦阳公司、东亮建材的委托诉讼代理人晁全武、杨鹏元，被上诉人长城机械的委托诉讼代理人谢新彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦阳公司、东亮建材上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回长城机械的全部诉讼请求；二、案件受理费由长城机械承担。事实和理由：一、合同约定的长城机械调试义务未完成，付款条件未成就，一审法院判决锦阳公司和东亮建材支付加工剩余款属于事实认定错误。（一）长城机械调试工作未完成，依据案涉合同约定，锦阳公司付款条件未成就，有权拒付剩余报酬。依据2017年12月30日《总承包合同》第四条付款时间及方式的约定，锦阳公司支付报酬的条件是生产线安装调试完成前付合同总价70%，生产线安装调试完成后5日付合同总价25%，剩余合同总价5%为质量保证金。一审已经查明涉案合同约定的生产线至今尚未完成调试工作，依据合同约定，锦阳公司无需支付剩余报酬，判令支付剩余报酬，事实认定错误。（二）案涉设备未能调试责任在于长城机械，锦阳公司具备调试条件。1、长城机械私自撤离调试人员在前，锦阳公司高压电报停在后。2、长城机械一审起诉时将锦阳公司账户保全，导致锦阳公司不具备开通高压电的条件。3、一审中，法院多次就调试一事组织长城机械与锦阳公司进行协商，但长城机械违背合同关于调试条款的约定，对合同约定的调试条款进行变更，要求锦阳公司负担调试费用、接受视为调试成功等超出合同调试内容的条件，导致调试至今无法进行。4、在一审期间，人民法院组织长城机械与锦阳公司就生产线的调试事宜进行协商的过程中，一审法院突然判决，无视高压电可以随时办理开通手续的事实，就认定锦阳公司不具备调试条件。5、本案事实是，只要长城机械严格按照涉案合同约定的调试条款履行调试义务，调试随时可以进行，但长城机械因涉案生产线设计、技术原因，无法完成调试工作，不能按照涉案合同约定的技术条件交付定作物，这是长城机械要求变更调试条件导致调试无法进行的根本原因。（三）即使锦阳公司不具备调试条件，依据合同约定锦阳公司也无需支付剩余报酬。根据2017年12月30日《总承包合同》“（三）1．工期：工期约定：2．因东亮建材、锦阳公司的原因或不可抗力因素造成工程延误，工期顺延。”约定，即使锦阳公司不具备调试条件，后果也仅是工期顺延，而不是支付剩余报酬。二、一审判令锦阳公司与东亮建材支付长城机械报酬，事实认定错误。（一）锦阳公司与东亮建材系委托合同关系，锦阳公司不是债务加入人。1、锦阳公司委托东亮建材签订了案涉2017年12月30日《脱硫石灰石微粉生产线工程总承包合同》。2、长城机械的报酬自涉案合同开始履行就一直由锦阳公司支付。3、涉案生产线安装在锦阳公司厂区的事实也足以印证案涉生产线的实际定作人系锦阳公司，东亮建材仅是基于委托关系代锦阳公司签订定制涉案生产线的2017年12月30日《总承包合同》。（二）根据商事审判实践，锦阳公司不是债务加入人。现行法关于债务加入尚无明文规定，可溯的条文表述首现于江苏高院《关于适用若干问题的讨论纪要（一）》第十七条：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”除此之外，目前暂无其他司法文件对债务加入做出明确表述，根据商事审判实践，债务加入最基本的判断依据是在不免除债务人履行义务的前提下，第三人有明确的履行债务人债务的意思表示。本案中，锦阳公司是基于与东亮建材之间的委托关系，以涉案合同的真正定做人为由承担付款责任，而不是债务加入。一审法院在锦阳公司没有债务加入意思表示下，给锦阳公司设定义务（即债务加入），没有事实与法律依据。根据案涉承包合同第九条第五款的约定，锦阳公司和东亮建材未付清货款之前，案涉项目设备的所有权归长城机械所有，因此，在长城机械未交付合格的定作物之前，锦阳公司和东亮建材无需支付报酬。长城机械辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当依法维持。一、一审法院认定事实正确，设备未完成调试系二上诉人自己原因导致现场不具备调试条件且放任不具备调试条件长期持续，故二上诉人应按照合同约定支付剩余报酬。1、长城机械已按合同履行。一审双方均提供了无异议的2017年12月30日长城机械与东亮建材签订的《脱硫石灰石微粉生产线工程总承包合同》。由东亮建材为委托方，长城机械为承包方，双方对设备款、承包方式、供货范围、工期、付款时间及方式等进行了约定。双方约定长城机械负责生产线的设计、制造、采购、包装运输、安装、协助生产线的调试及人员培训。同时约定东亮建材应付价款为14580000元，合同签订时付合同款总价30%为定金，合同生效；合同生效两个月付合同总价款的20%为进度款；第一次发货前付合同总价款的20%为发货款；所有设备发货至现场并安装调试完成后5日内付合同总价款的25%；留合同总价款的5%作为质量保证金，质保期为自提货之日起18个月或者安装调试完成后12月内，以先到为准。合同双方是否履行是本案纠纷的关键。合同签订后，长城机械组织生产，并将设备运至锦阳公司安装完毕，后进行调试，锦阳公司以及公司法定代表人阴东亮向长城机械付款共计11180000元。在设备安装，调试过程中，东亮建材的实际控制人阴东亮被刑事羁押，其因存在强迫交易、破坏生产经营等违法犯罪行为被铜川市公安局列为当地涉恶犯罪团伙的首要分子。阴东亮被刑事羁押后，锦阳公司报停了高压电，导致长城机械的工作人员在现场无法进行调试。2、现场无法调试的原因是东亮建材不具备调试条件且放任不具备调试条件长期持续。长城机械已经按照合同约定交付工作成果，设备未完成调试系因东亮建材、锦阳公司不具备调试条件，无法提供调试所必须的动力及调试所需原材料。诉讼过程中，长城机械多次向东亮建材发函要求其尽快具备调试条件以便长城机械尽快进行调试，截止一审判决时，东亮建材仍不具备调试条件，因此不能调试的原因在东亮建材，根据合同法的规定，长城机械要求东亮建材、锦阳公司应按照合同约定支付剩余设备款，符合合同和法律规定。二、东亮建材、锦阳公司均系合同的实际履行人，均应承担支付剩余价值款的义务。东亮建材与长城机械签订承包合同，东亮建材作为委托方，故长城机械要求其承担付款义务并无不妥。而锦阳公司同意承担上述债务，系债务加入。东亮建材与锦阳公司均系合同的实际履行人，均应承担支付剩余价款的责任。长城机械向一审法院提出诉讼请求：1、要求东亮建材、锦阳公司立即支付长城机械货款3400000元及利息（以3400000元为基数从起诉之日起至货款还清之日止按银行同期同类贷款利率计息）；2、要求东亮建材、锦阳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：长城机械按照东亮建材的要求定做脱硫石灰石微粉生产线，东亮建材为委托方、长城机械为承包方，双方对设备款、承包方式、供货范围、工期、付款时间及方式等进行了约定。双方约定长城机械负责生产线的设计、制造、采购、包装、运输、安装、协助生产线的调试及人员培训，价款为14580000元。合同签订时付合同款总价30%为定金，合同生效；合同生效两个月付合同总价款的20%为进度款；第一次发货前付合同总价款的20%为发货款；所有设备发货至现场并安装调试完成后5日内付合同总价款的25%；留合同总价款的5%作为质量保证金，质保期为自提货之日起18个月或者安装调试完成后12个月内，以先到为准。合同签订后，长城机械组织生产，并将设备运至锦阳公司安装完毕，后进行调试，锦阳公司以及公司法定代表人阴东亮向长城机械付款共计11180000元。在设备安装、调试过程中，长城机械与东亮建材、锦阳公司之间存在多次函件来往，就存在的问题进行沟通。2019年5月19日锦阳公司法定代表人阴东亮被铜川市公安局耀州分局以涉恶犯罪刑事拘留。锦阳公司进行高压电报停。长城机械相关人员离场。至今，设备未完成调试，锦阳公司不具备调试条件。诉讼中，锦阳公司表示其是合同的相对方。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理。复制、测试、检验等工作。本案中，东亮建材与长城机械签订承包合同，东亮建材为委托方，故长城机械要求东亮建材承担付款责任的意见，本院予以支持。诉讼中，锦阳公司表示是其实际履行合同，应由其付款，本院认为，锦阳公司同意付款，视为债的加入，本院予以准许。至于设备未调试完毕，锦阳公司称是长城机械人员主动离场，长城机械称高压电停止供电，没有调试动力，无法调试。一审法院认为，长城机械人员到锦阳公司处就是为了调试设备，锦阳公司称在调试条件具备的情况下长城机械人员主动离场，但未能提供证据证明，本案现状是至今锦阳公司仍不具备调试条件，故对长城机械的意见予以采信，对锦阳公司的意见不予采信。锦阳公司、东亮建材应支付长城机械25%的合同款，因设备未真正调试成功，故长城机械要求锦阳公司、东亮建材支付剩余全部款项的意见本院不予支持，对长城机械的合理请求予以支持，对长城机械要求支付利息的请求不予支持。合同总价款14580000元，锦阳公司、东亮建材已支付长城机械11180000元，扣除5%的质保金，锦阳公司、东亮建材仍应支付长城机械2671000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，第二百六十三条之规定，判决：一、东亮建材、锦阳公司于判决生效后十五日内支付长城机械设备款2671000元；二、驳回长城机械的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，由东亮建材、锦阳公司负担28168元，长城机械负担5832元。本院二审期间，东亮建材、锦阳公司提交两组新证据。证据1：2020年1月2日，长城机械给东亮建材、锦阳公司发的关于调试工作的函件，其中有调试费用承担的问题及视为调试成功的要求，证明：长城机械一直在试图变更合同中调试的条款，该份函件虽然落款是1月2日，但东亮建材、锦阳公司具体收到日期是6月27日；证据2：锦阳公司高压配电房现场照片两张，证明：锦阳公司高压电报停系2019年5月8日，也就是阴东亮被刑事羁押之前，原审认定事实错误，阴东亮被刑事羁押之前，长城机械已经将调试人员撤走。长城机械发表质证意见：关于2020年1月2日的调试函，该函件在一审时作为证据进行了出示，东亮建材、锦阳公司并未提出任何异议，现其称是6月27日收到，与一审的质证意见相矛盾，其次调试条件不存在变更的情形；关于其出示的现场照片，首先该证据的形成日期显示不属于新证据，其次仅仅是照片打印件，对其真实性存疑，照片也不能证明与本案的关联关系，照片的日期是5月8日报停高压电，当时锦阳公司该项目的实际负责人是阴来忙和魏来仓，其二人实际的羁押日期是5月6日，因其被刑拘以后失去联系，导致我方无法进行调试。庭审后，长城机械又提交了新的证据：1、达标达产证书；2、近三年来，长城机械出售的矿渣微粉成套设备的竣工报告和工程交工资料；3、长城机械关于产品质量和专业技术方面的获奖证书，最高级别是中国质量认证中心所颁布的质量管理体系认证证书。锦阳公司、东亮建材发表质证意见：首先长城机械所提交的证据均不是新证据，均未在规定时间内予以提交，其次对该证据的关联性不认可，不能证明本案涉案的生产线条数及质量相关的问题，与本案的产品不具有关联性，也不能因为其过去取得的荣誉，或者以第三方合同的履行来证明设立合同履行了相关的义务，根据双方认可的事实，涉案生产线截止到今天尚未调试成功。本院认证：东亮建材、锦阳公司所提交的证据1，其该公司亦认可收到，可以印证该证据的真实性，具体是否可以认定调试及调试要求的变更，予以综合认定，故对该证据予以采信。关于证据2照片二张，无法判断具体的停电时间，但结合锦阳公司认可报停时间为2019年5月8日，其也是案涉高压配电房的实际控制人，故其自认可以作为认定高压配电房的停电时间，故本院予以确认。关于长城机械在庭审后提交的证据，首先举证时间是在庭审之后，且其对超出举证时间的解释理由并非合理理由，不足以认定为新证据，并且该证据的内容也不足以证明与本案存在关联性，故本院对长城机械提交的证据均不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为调试未完成的原因及后果，涉案货款的付款条件是否具备以及付款承担的主体。本案中，双方对应付款的计算数额没有异议，案涉设备至今并未调试成功。根据合同约定，双方在合同中约定的工期为：“经双方对土建工程交接确认后，150天内安装调试完成（2018年6月中下旬），不可抗力因素除外。所有设备发货至现场并安装调试完成后5日内付合同总价的25%，留合同总价的5%作为质量保证金，质保期为自提货之日起18个月或安装调试完成后12个月，以先到为准。质保期到期后，质保金一周内一次性付清”，双方应在2018年中下旬完成调试，结合双方之间的来往函件，长城机械与锦阳公司已经就调试问题进行了多次协商沟通，但至今双方并未实际调试成功。关于未调试成功的原因，双方解释不一，但均未提交证据予以证明；但根据一般生活逻辑，长城机械作为承揽一方为了积极收回货款会积极履行调试义务，锦阳公司一方也会积极准备调试所需条件为尽快顺利生产做好准备，一、二审法院均多次组织双方对调试问题进行沟通，但至今未达成一致意见，根据双方在庭审的陈述，调试时不仅需要高压电等基础条件，也需要水、低压电、天然气、人员、原材料、主机以及辅机设备、成品库等多种因素才能确保调试的顺利进行，而锦阳公司因高压配电柜停电等原因至今并不具备调试条件，现锦阳公司作为履行调试义务所需要的基础条件的提供方，自2019年4月之前已经处在调试设备阶段，但至今2020年12月底，锦阳公司的高压电仍未能开通等因素可以认定仍不具备调试条件，锦阳公司主张已经具备全部的调试条件的理由不能成立，同时也可以认定至今未调试成功的原因在于锦阳公司等一方，虽然合同中约定因委托方原因或不可抗力等因素造成工程延误，工期顺延，但不能无限制、无期限的顺延，现双方关于调试期间已经明显超过了合理期间，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就，可以认定锦阳公司不正当地促使调试未成功从而付款条件不具备，视为调试已经成功具备了付款条件，锦阳公司等应承担付款责任，一审认定并无不当。关于付款主体问题，锦阳公司称其与东亮公司是委托关系但并无任何书面委托手续，并且涉案合同签订时，锦阳公司并未成立，东亮建材也从未向外披露其系受锦阳公司的委托，即使该委托关系成立，作为第三人的长城机械也具有一定的选择权；现锦阳公司愿意承担付款责任，一审认定为债务加入符合法律规定。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。所有权保留的约定，可以有效避免出卖人不能取得货款的风险。另外根据法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。买卖合同系双务合同的典范，也适用于其他双务合同。本案中明确约定，在委托方未按约定付清货款前，该项目设备所有权归承包方所有，系双方的自愿约定，但该条款约定在所有权未转移之前并不是免除东亮建材一方的付款义务，而是对长城机械的货款的一种保障，东亮建材等付款义务按约定完成后，该设备的所有权自然转移至东亮建材所有。出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。本案中，长城机械已经提起了诉讼要求支付价款，东亮建材一方如认为出卖人一方应当支付违约金或解除合同等应当提起反诉，而锦阳公司一方在本案中并未提起反诉，而是在本案二审开庭前一日向铜川市耀州区人民法院另行提起确认之诉，已经明显超出在本案一审中提出反诉的期限，有违诚实信用原则，本案并不需要必须以另案审理结果为依据，故本案并不需要中止诉讼。综上所述，锦阳公司、东亮建材的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28168元，由铜川市锦阳新型环保材料有限责任公司、铜川市东亮建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  倪文怡二〇二〇年十二月二十一日书记员  秦亭宜