贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3794号 上诉人（原审被告）：贵州万虹商贸有限公司，住所地贵州省都匀市剑江村**，统一社会信用代码91522701MA6GQ43B4R。 法定代表人：陆荣生。 上诉人（原审被告）:陆荣生，男，1965年1月2日出生，汉族，住贵州省都匀市。 二上诉人委托诉讼代理人：王庆宝，贵州契正律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：张海涛，贵州契正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江世幻灯光科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道******，统一社会信用代码91330110341881037U。 法定代表人：宋丹枫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林维钢，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周碧君，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人贵州万虹贸易有限公司（以下简称万虹公司）、陆荣生因与被上诉人浙江世幻灯光科技有限公司（以下简称世幻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2020）黔2701民初2396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月26日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 万虹公司、陆荣生上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法追加都匀市住房和城乡建设局为本案被告；3、改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求；4、改判上诉人陆荣生在本案不承担连带责任；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定都匀市住房和城乡建设局不是本案的必要诉讼参与人错误。上诉人在一审庭审中已出示都匀市住房和城乡建设局关于案涉工程项目的会议纪要、请示文件、工程进度情况说明等证据证实都匀市住房和城乡建设局为案涉项目的发包方（建设单位），上诉人作为承包人，将项目部分依法转包给被上诉人，目前都匀市住房和城乡建设局作为发包方，一直没有支付工程款给上诉人，才导致上诉人不能向被上诉人支付足额的工程款，因此，都匀市住房和城乡建设局在本案中存在严重过错，应当承担本案工程款的支付责任，依法应追加为本案的被告，参与本案的诉讼，才更有利的保障被上诉人及上诉人的权益。二、一审法院认定上诉人应当支付违约金的事实错误。《工程施工合同》约定违约金是基于正常施工完毕，经发包方（住建局）竣工验收合格的情况下，未及时付款的违约责任，本案项目属于特殊的情形，案涉项目目前尚未完工，《结算书》中也予以明确未完工的事实，同时《结算书》未对违约责任进行约定，应当视为对原合同中违约金约定的变更，变更为双方放弃违约金的约定，一审判决支付违约金错误。三、一审认定陆荣生对本案承担连带责任的事实错误。一审庭审中，上诉人陆荣生已提交上诉人万虹公司公账从成立至今的银行流水明细表，万虹公司成立以来，仅承包了本案的施工项目，没有经营其他业务，该银行流水也证实所有资金均用于案涉项目，没有任何一分钱进入陆荣生的个人账户。同时，万虹公司原股东系杜安宝，出资比例100%，直到2019年5月28日才将股东变更为上诉人陆荣生，但在此时，万虹公司已经停止经营，案涉项目已停止施工，上诉人陆荣生更没有从该公司转移过任何资产，上诉人陆荣生虽然在2019年5月28日成为万虹公司的一人股东，但上诉人陆荣生的财产是独立于万虹公司的财产，依据《公司法》第六十三条之规定，上诉人陆荣生不应当对万虹公司债务承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实不清。恳请二审查明事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 世幻公司二审未作答辩。 原审原告世幻公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告万虹公司向原告支付工程款712650元及违约金290000元（违约金按每日1000元的标准自2019年7月1日暂计至2020年4月16日共290天，应计算至实际清偿日）；2.被告陆荣生对被告万虹公司的上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告世幻公司原名“杭州世幻灯光设计有限公司”，于2018年3月30日变更为“浙江世幻灯光科技有限公司”。2018年3月1日，作为甲方的被告万虹公司与作为乙方的原告世幻公司签订《工程施工合同》，约定甲方将都匀市群众活动中心体育馆内照明工程分包给原告世幻公司，合同暂定总价为793996.76元，结算方式为固定单价按实结算。工程工期为合同签订算起60天。甲方委派杜安宝为驻工地代表（甲方项目经理），乙方任命刘佳佳为本工程项目经理。本分包工程的工程款支付方式为合同签订后5个工作日内甲方支付15%预付款119099.51元，设备到场安装完毕后5个工作日内支付至已完工工程量的70%，即436698.22元，工程完工经甲方验收合格后5个工作日内支付已完成工程量的95%（198499.20元）或97%（214379.13元）（具体根据甲方与其客人协商的金额为准，稍后可做为补充协议说明），剩余总工程款的5%（39699.83元）-3%（23819.90元）作为质保金，由甲方代为保管，待质保期满后，再转移支付给乙方，质量保证期为2年。违约责任：本分包工程甲方未能依照合同条款规定时限支付给乙方工程款，每逾期一日，应按每日1000元承担违约金。同时，该合同还约定其他权利义务。 2018年4月4日，原告与被告万虹公司签订《工程施工补充合同》，对前述《工程施工合同》中的工程质量、产品数量、型号、工程量、工程款的支付等内容进行补充约定。 前述合同签订后，原告组织施工。被告万虹公司委派的项目经理杜安宝分别在《都匀市体育馆2018年3月28日到货清单》、《都匀市体育馆2018年4月9日到货清单》、《都匀市体育馆2018年4月14日到货清单》、《都匀市体育馆2018年5月3日到货清单》、《都匀市体育馆2018年5月5日到货清单》签字，对已到电缆、灯管等材料进行确认。 2019年1月19日，原告与被告进行结算并形成《浙江世幻灯光科技有限公司都匀体育馆到货安装清单》，双方对已完成工程量进行了确认。 2019年3月20日，被告万虹公司出具《工程结算书》，载明：“致浙江世幻灯光科技有限公司：贵司与我司贵州万虹商贸有限公司就都匀市群众活动中心体育馆内照明工程签订《工程施工合同》及《工程施工补充合同》。现因我司原因，导致无法继续施工。2019年1月19日我司与贵公司在政府协调下，对已完成工程量核对完毕，并向贵司出具《浙江世幻灯光科技有限公司都匀体育馆到货安装清单》，随附签字确认版本，见附件。以上工程款总计￥832650元。我司已经支付120000元，未付款项为￥712650元。因目前工程无法继续施工，我司承诺于2019年6月30日将上述未付款项支付完毕。”该结算书确认人为被告万虹公司驻工地代表杜安宝。庭审中，被告万虹公司对该《工程结算单》无异议。 2020年7月6日，被告万虹公司以都匀市住房和城乡建设局为本案发包方，应在欠付工程款范围承担责任为由，提交《追加被告申请》，请求追加都匀市住房和城乡建设局为本案被告参加诉讼。 另查明，被告万虹公司成立于2018年1月8日，类型为有限责任公司（自然人独资）。原法定代表人杜安宝，出资比例100%。2019年5月28日，法定代表人变更为被告陆荣生，出资比例100%。诉讼中，被告陆荣生为证明被告万虹公司财产独立于其个人财产，向本院提交了2018年2月7日至2019年6月21日期间《贵州省农村信用社对公明细对账单》，原告对该对账单真实性无异议，但认为达不到被告证明目的。 一审法院认为：原告世幻公司与被告万虹公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效，双方应当按照约定全面履行合同的义务。案涉《工程施工合同》虽约定“工程款支付方式……工程完工经甲方验收合格后5个工作日内支付已完成工程量的95%或97%……”，但原告与被告万虹公司已于2019年1月19日进行结算，并由被告万虹公司于2019年3月20日向原告出具《工程结算书》，确认工程款总计￥832650元，已经支付120000元，未付款项为￥712650元，并承诺于2019年6月30日前将上述款项支付完毕，应视为原、被告对付款时间的变更，被告应依据变更后的《工程结算书》中约定的付款时间（2019年6月30日）履行对价支付义务，故对原告主张被告支付工程款712650元的诉讼请求，予以支持。 关于违约金。被告万虹公司未按约付款，构成违约，应承担违约责任。案涉《工程施工合同》约定：“本分包工程甲方未能依照合同条款规定时限支付给乙方工程款，每逾期一日，应按每日1000元承担违约金。”但该合同约定的违约金计算方式过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”的规定，结合公平原则和诚实信用原则综合考量，酌定以约定的付款日期届满之次日2019年7月1日起，以尚欠工程款数额为基数，按照年利率6%计付违约金至款清偿之日止。 关于都匀市住房和城乡建设局是否应该追加为本案被告参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告并未主张发包方在欠付工程款范围内承担责任，发包方并非本案必要诉讼参与人，故对被告万虹公司请求追加都匀市住房和城乡建设局为本案被告的申请，予以驳回。 关于被告陆荣生在本案的民事责任。被告万虹公司系一人有限责任公司，被告陆荣生作为公司唯一股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，被告陆荣生对其财产独立于公司财产负举证责任，其虽提交了2018年2月7日至2019年6月21日期间万虹公司的《贵州省农村信用社对公明细对账单》，但该证据并不足以证明其财产独立于万虹公司财产，应负担举证不能的不利后果，依据前述法律规定，被告陆荣生应与被告万虹公司对本案债务承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州万虹贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江世幻灯光科技有限公司支付工程款712650元及自2019年7月1日起，以尚欠工程款为基数，按年利率6%计付违约金至款清偿时止；二、被告陆荣生对本判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告浙江世幻灯光科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13824元，因适用简易程序实际收取6912元，由原告浙江世幻灯光科技有限公司1912元，被告贵州万虹贸易有限公司负担5000元。 二审期间，万虹公司提供的都匀市住房和城乡建设局出具的《关于完善都匀市群众体育中心项目体育工艺相关方案的函》、上诉人万虹公司法定代表人与世幻公司项目经理刘佳佳的微信聊天记录所载明的内容不足以推翻一审认定的事实，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点：1、本案应否追加都匀市住房和城乡建设局为被告参加诉讼；2、世纪公司诉请万虹公司支付违约金应否支持；3、陆荣生应否承担连带责任。 本院认为，双方当事人对一审认定万虹公司与世幻公司签订的《工程施工合同》合法有效及万虹公司支付世纪公司工程款数额无异议，予以确认。 第一个争议焦点，即本案应否追加都匀市住房和城乡建设局为被告参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，都匀市住房和城乡建设局作为项目的发包人，将工程发包给万虹公司承建，万虹公司转包给世纪公司并签订《工程施工合同》，万虹公司与世纪公司系合同相对人。世纪公司依照法律规定向合同相对人万虹公司主张债权符合法律规定。世纪公司并未主张发包人都匀市住房和城乡建设局在欠付工程款范围内承担责任，是对自己权利的处分，且都匀市住房和城乡建设局并非本案必要诉讼参与人，故万虹公司主张追加都匀市住房和城乡建设局为被告参加诉讼的理由不成立，不予支持。一审认定正确，予以确认。 第二个争议焦点，即世纪公司诉请万虹公司支付违约金应否支持。万虹公司对一审认定其支付世纪公司违约金数额无异议。万虹公司与世纪公司签订的《工程施工合同》约定：“本分包工程甲方未能依照合同条款规定时限支付给乙方工程款，每逾期一日，应按每日1000元承担违约金。”，万虹公司在《工程结算书》上确认未付世幻公司工程款712650元，承诺于2019年6月30日支付完毕，虽未提到违约金，但也未体现世幻公司放弃，且万虹公司没有按承诺书承诺的时间支付工程款，构成违约，世纪公司诉请万虹公司按照案涉《工程施工合同》约定支付违约金符合合同约定，应予支持，因双方在案涉《工程施工合同》中约定的违约金过高，对此一审判决由万虹公司从2019年7月1日起以尚欠工程款数额为基数，按照年利率6%计付违约金至款清偿之日止并无不当，本院予以确认，故万虹公司提出不支付违约金的理由不成立，本院不予支持。 第三个争议焦点，即陆荣生应否承担连带责任。从查明的事实来看，万虹公司系一人有限责任公司，陆荣生作为公司唯一股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，陆荣生对其财产是否独立于公司财产负有举证责任，其在一审中虽提交2018年2月7日至2019年6月21日期间万虹公司的《贵州省农村信用社对公明细对账单》，但该证据并不足以证明其财产独立于万虹公司财产，应承担举证不力的不利后果，对此，陆荣生应与万虹公司对本案债务承担连带责任，一审认定正确，予以确认。万虹公司、陆荣生提出的该项理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人贵州万虹商贸有限公司和陆荣生的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13824元，由上诉人贵州万虹商贸有限公司和上诉人陆荣生承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  石明锋 审判员  吴美岭 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  周玥桐