云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终11829号上诉人（原审原告）：昆明景泰汽车维修有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区2、4号库。法定代表人：马刚荣,总经理。委托诉讼代理人：马凤明，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：李丹璐，云南明集律师事务所所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蔡兴汉，男，1976年7月4日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：昆明同创人力资源开发有限公司，住所地云南省昆明市官渡区东骧神骏·万泰住宅小区**荣泰苑******。法定代表人：王敏。上诉人昆明景泰汽车维修有限公司因与被上诉人蔡兴汉、昆明同创人力资源开发有限公司劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2020）云0103民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序进行了独任审理，现已审理终结。昆明景泰汽车维修有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判上诉人无需向被上诉人蔡兴汉支付违法解除劳动合同的赔偿金42480元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人蔡兴汉在工作过程中有营私舞弊的行为，克扣客户公司支付的施救费8000多元并占为己有，该金额已经达到职务侵占罪的立案标准，给上诉人造成重大损害，上诉人已就此提交《施救费用对账函》、《施救费用支付明细表》等相应证据，上诉人系合法解除与被上诉人蔡兴汉的劳动合同。一审对于被上诉人蔡兴汉工作年限进行合并计算的认定是错误的，2014年10月20日至2019年4月16日间与被上诉人蔡兴汉建立劳动关系的是被上诉人昆明同创人力资源开发有限公司，至今没有办理解除劳动合同的任何手续。蔡兴汉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昆明同创人力资源开发有限公司未答辩。昆明景泰汽车维修有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无须支付被告蔡兴汉违法解除劳动关系的赔偿金人民币42480元；二、本案诉讼费由被告蔡兴汉承担。一审法院认定事实：原告与被告昆明同创人力资源开发有限公司于2014年10月9日签订期限为2014年10月10日至2015年12月30日的《劳务派遣协议》，于2016年8月1日签订期限为2016年8月1日至2018年12月31日的《劳务派遣协议》，于2018年10月29日签订《合同延期协议》将期限延长至2019年12月31日。被告蔡兴汉于2014年10月20日与被告昆明同创人力资源开发有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2014年10月20日至2018年10月31日。合同签订后被告蔡兴汉被派遣到原告处工作。后原告与被告蔡兴汉签订了期限为2019年4月16日至2021年4月15日的书面劳动合同。被告蔡兴汉的工资自2014年10月至2019年8月由原告通过银行转账进行发放。2019年8月18日原告发出《辞退通告》，载明：“致全体员工：原我公司员工蔡兴汉，由于不遵守公司规章制度、不服从工作安排，于2019年8月18日正式辞退。感谢他长期以来对公司的付出与努力，同时，我公司郑重申明，从离职之日起，蔡兴汉对外进行的任何业务往来均属于个人行为，本公司不再承担任何责任。未尽业务事宜与我司法行政部联系0871-63803186!”。被告于2019年8月19日离职。被告蔡兴汉离职前12个月平均工资4248元。原被告因解除劳动关系发生纠纷，被告蔡兴汉以其为申请人，以原告及被告昆明同创人力资源开发有限公司为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁要求：“１、被申请人支付申请人解除劳动关系的赔偿金84000元。”。该院作出（2020）盘劳人仲字第80号仲裁裁决书，裁决：“一、第二被申请人昆明景泰汽车维修有限公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人蔡兴汉解除劳动关系的赔偿金人民币42480元”。一审法院认为：原告是否系违法解除与被告蔡兴汉的劳动合同问题。本案中，原告认为被告蔡兴汉在为其从事施救工作中，利用职务之便，多次克扣客户支付的施救费占为己有，系营私舞弊造成原告重大损失，解除了与被告蔡兴汉的劳动合同。根据原告在仲裁及本案审理过程中提交的证据，反映出施救费中存在给予介绍人红包的情况，故原告的证据并不能完全证明被告蔡兴汉牟求私利进行欺骗行为，另关于原告是否遭受重大损害的问题，因原告提交的员工手册中并未明确重大损害的衡量标准，且原告提交证据并不能证明原告存在重大的损失。故原告解除与被告蔡兴汉的劳动合同系单方违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，向劳动者支付经济补偿金。关于被告蔡兴汉的工资年限双方应当合并计算的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。本案中被告蔡兴汉于2014年10月20日至2019年8月18日一直在原告处工作，工作岗位及工作地点均为发生变化，且被告蔡兴汉与被告昆明同创人力资源开发有限公司解除劳动关系后，被告昆明同创人力资源开发有限公司未向被告蔡兴汉支付解除劳动合同经济补偿金，原告也未提交证据证明被告蔡兴汉与被告昆明同创人力资源开发有限公司解除劳动关系存在不支付经济补偿金的情形。故被告蔡兴汉的工资年限应合并计算。确认被告蔡兴汉工作年限自2014年10月20日至2019年8月18日止，因原告对被告蔡兴汉离职前12个月平均工资4248元无异议，故原告应向被告蔡兴行支付违法解除劳动合同赔偿金42480元。因被告蔡兴汉在法定期限内未就不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，应视为被告蔡兴汉对仲裁裁决予以认可，故被告蔡兴汉主张其工资为8500元，并非本案审理的范畴，且被告蔡兴汉提交的证据不足以证明其月工资为8500元，对被告蔡兴汉的该观点不予以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告昆明景泰汽车维修有限公司的诉讼请求；二、原告昆明景泰汽车维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡兴汉解除劳动合同的经济赔偿金42480元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金？本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”劳动者是否属于“严重违反用人单位的规章制度”，前提是用人单位依照法定程序制定了合法、完善的劳动规章制度；否则用人单位不得据以本条规定解雇劳动者。《中华人民共和国工会法》第十条规定“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”本案中，上诉人主张因被上诉人违反《员工手册》第82条第4款第3点和第92条第6款第2点，并且被上诉人还存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款规定的“营私舞弊，给用人单位造成重大损害”可以即时解雇佣的情形。经审查，上诉人自述其作为用人单位没有设立工会，在制订《员工手册》时亦未召开职工大会或职工代表大会，在对被上诉人作出《辞退通知》时亦未按法律规定取得工会同意，且上诉人亦陈述就被上诉人的“营私舞弊”行为未经职权部门进行确认，其与第三方的对账不足以认定被上诉人在工作中存在“营私舞弊”的行为，故上诉人系违法解除与被上诉人的劳动合同。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，从2014年10月20日开始计算被上诉人的工作年限并无不当，并就此确定上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金42480元正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人昆明景泰汽车维修有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年十二月二十五日法官助理李俊波书记员向薇芳