河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6492号 上诉人（原审原告）：唐山市国跃机械设备制造有限公司，住所地：河北省唐山市路**稻地镇稻钱路北侧。统一社会信用代码：911302005728095939。 法定代表人：李国财，该公司董事长。 委托代理人：刘飞，河北唐正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽阳德鑫铸业有限公司，住所地：辽宁省辽阳市辽阳县兴隆镇兴隆台村。统一社会社会信用代码：912120210598176217。 法定代表人：周萍，该公司董事长。 委托代理人：张科，男，1970年6月29日生，汉族，该公司员工，现住辽宁省鞍山市立山区。 委托代理人：杨东平，辽宁冠信律师事务所律师。 上诉人唐山市国跃机械设备制造有限公司因与辽阳德鑫铸业有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山市国跃机械设备制造有限公司上诉请求：1、依法撤销唐山市路南区人民法院(2019)冀0202民初2244号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于10万元设计、指导费的认定错误。根据《工业品买卖合同》和《技术协议》约定，这10万元是包括设备设计、土建设计和指导安装，而且土建和设备的设计费用占主要部分(90%以上）指导安装只是销售设备的辅助性活动。合同签订后，上诉人对设备进行了设计、制造，并于2017年6月8日起陆续给被上诉人供货，被上诉人在一审庭审中也认可收到了全部设备，并且对设计本身未提出合理质疑。此外，上诉人提供的证据充分证明涉案设备已经安装调试完毕并正常使用，被上诉人也当庭认可该设备正常使用中。因此，上诉人已经履行了全部设计和指导义务，被上诉人应当支付全部设计和指导费用。 辽阳德鑫铸业有限公司答辩称：一审判决答辩人不予给付10万元设备、指导费属于认定事实正确，判决合理。在《工业品买卖合同》第一条总货款的明细部分约定30ｍ²烧结机的设计、指导费100000元，而上诉人国跃公司没有履行指导义务，设计的产品没有按期按合同达到约定要求，所以应全部退还设计、指导费。对于上诉人国跃公司在一审提供的照片、证人证言，答辩人已经提出了充分的理由予以反驳，其一审所提供的前述证据根本不具有证明履行了指导、安装义务的证据的证明效力。所以，上诉人国跃公司没有任何有效证据能够证明已经尽了设计、指导义务，故请求二审法院驳回上诉人国跃公司的上诉。 辽阳德鑫铸业有限公司上诉请求：1、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初2244号民事判决书第一款，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定不符合本案事实情况。1、按照《工业品买卖合同》第十八条约定，出卖人负责整体设计，所以应由被上诉人举证证明《增补合同》中的设备不是涉案设备生产的关键必需品。虽然关于此点举证责任不在上诉人，但上诉人所举足以证明《增补合同》中的部件为涉案设备生产的关键必需品。《增补合同》中热链板一项是被上诉人在原合同设计中的遗漏项。若没有此设备、烧结矿就无法从单齿辑破碎后进到震动筛进行筛分。而混料机由原来Ｇ2200＊10米改为02500＊10米。是因为设计时数据计算错误。原规格的混料机满足不了这条烧结生产线产量需求。2017年7月1日，被上诉人要求上诉人又签订了一份《增补合同》至《增补合同》签订后。被上诉人的设计方案才趋于完整，才具备进行生产开工的条件。故由于被上诉人的行为导致了工期延期。二、被上诉人在一审中提供的王某的证人证言，因证人未到庭无法查实其证言的真实性，所以不具有证据的效力。被上诉人称曾去现场指导没有证据证明。被上诉人的《回函》只是自述，不能作为证言使用。综上所述，被上诉人不但造成工期延期，没有履行安装调试义务，还没有产品合格证，使上诉人到期达不到合同约定的生产条件和预期的生产产能。在上述种种问题没解决之前，按合同约定不应判决给付合同尾款69万元。当庭补充：一审庭后，唐山国跃公司向法庭提供了一些涉案产品说明书，法庭没有让上诉人质证，只是邮寄来了一些复印件。对这些证据上诉人有异议。本案上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》约定产品名称为“30㎡烧结机改造”，而唐山国跃公司提供的是“36㎡步进式烧结机”技术说明书，此产品并非本案诉争的产品，与本案没有关联性。唐山国跃公司在一审所提供的录音证据即董子志与包玉林的录音通话中，包玉林亲口承认：“咱们那个时候图纸不全，有些东西不是厂子自己做的这一边，不都是摸索着干的嘛，那个时候有部分图，剩下的部分都没有图纸”（通话录音资料第三页），证明了当时涉案工程唐山国跃公司没有图纸，没有尽到设计、指导义务，不仅是10万元设计、指导费用不应给付的问题，还设计到整个工程设计的不合理拖延、没有给予指导安装，造成现在这台设备也不是合同预期的使用状态，造成上诉人很大的经济损失，所以，所欠工程尾款不应给付。 唐山市国跃机械设备制造有限公司答辩称：一、关于《增补合同》的问题。1、《增补合同》是经辽阳德鑫公司法定代表人孟令军签字盖章确认的，是合法有效的。2、唐山国跃公司主张的是剩余货款，只要设备符合“安装调试生产”的条件，辽阳德鑫公司就应当一次性付清余款。至于《增补合同》中的设备属于什么性质、是否存在设计问题等内容并不属于本案审理的范围。二、唐山国跃公司按照合同约定发货，不存在迟延问题。《工业品买卖合同》第12条约定，辽阳德鑫公司应当在发货前付清80万元货款。辽阳德鑫公司于2017年9月19日才付清发货款，唐山国跃公司在此之前已经陆续供货，并且于2017年9月22日提供全部设备。因此，唐山国跃公司发货符合合同约定，没有迟延供货。三、唐山国跃公司履行了指导义务。1、唐山国跃公司指派了王某、张某两名技术人员到辽阳德鑫公司专门负责指导设备的安装、调试。2、辽阳德鑫公司2018年7月9日《告知函》记载“本生产线于2018年3月才具备试机条件”，证明该设备在此之前已经安装调试完毕，否则根本无法“试机”。此外，《告知函》中记载的“这一系列问题在和厂家协商后有一部分问题已经解决”等内容，与唐山国跃公司2018年7月14日复函内容完全吻合，唐山国跃公司就是辽阳德鑫公司所谓的“厂家”，双方对相关调试问题确实经过协商解决，并且更换了新的“油缸”。3、辽阳德鑫公司雇佣的安装队队长包玉林的电话录音证实了设备已经安装调试完毕，并且正常使用，截止2019年5月才停产。4、辽阳德鑫公司在一审庭审中也认可设备仍在生产使用中。5、从常理上讲，该设备是由唐山国跃公司设计制造完成，没有唐山国跃公司的技术指导，辽阳德鑫公司是无法安装调试的，更不可能正常生产使用。辽阳德鑫公司所谓的“单独调试”等词汇并不符合常理，也缺乏证据支持。四、唐山国跃公司没有造成“工期延误”。1、唐山国跃公司只负有指导义务，如果唐山国跃公司没有派王某、张某现场提供技术指导，为何辽阳德鑫公司在2018年3月之前没有给唐山国跃公司发函要求派人指导安装？如果设备没有安装完毕，怎么会“具备试机条件”这不符合常理。2、辽阳德鑫公司所谓的“工期延误”完全是由于其除尘环保工程迟缓造成的，包玉林的录音内容也证实了这一事实，这与唐山国跃公司无关。综上所述，辽阳德鑫公司罗列了一系列的问题均无证据予以佐证，唐山国跃公司已经提供了全部设备，并且履行了指导义务，且该设备已经正常生产使用。辽阳德鑫公司应当付清剩余货款，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍为基础，给付自2017年9月16日起自实际付清之日止期间的违约金。关于产品说明书，在国跃公司向辽阳公司提供设备时已经交付给了辽阳公司，这也是商业惯例，必须配备说明书和合格证，这份说明书不是国跃公司当庭提交的证据，是一审法官为了核实相关问题要求国跃公司提供的。 唐山市国跃机械设备制造有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告货款79万元，并以79万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍为基础，给付自2017年9月23日起自实际付清之日止的违约金（暂计至2019年11月28日，124457.92元）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月4日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《30㎡步进式烧结机乙方所供设备技术协议》，双方对委托设计部分设备的制造及指导安装30㎡步进式烧结机设备订货达成一致约定。同日，双方签订《工业品买卖合同》，约定原告向被告出卖30㎡烧结机改造一套，设备186万元，30㎡烧结机的设计、指导费10万元，烧结机密封改造30万元，价款总计226万元。质量标准为按企业标准及双方所签技术协议，原告实行三包，正常使用保质期一年，出现质量问题原告无条件更换合格的部件。结算方式为预付款110万（含设计费），发货前付80万，安装调试生产一次性付清余款36万元。原告负责整体设计，指导安装调试，总工期为130天。2017年7月1日，双方签订《增补合同》，约定原合同所签30㎡烧结机设备一批需要增加热链板一台，计48万元，混料机，计15万元，合计63万元。工期为2017年7月30日前到被告德鑫铸业公司场地。2016年8月22日，被告给付原告定金10万元；2016年9月4日，被告给付原告设备预付款56万；2016年9月5日，被告向原告转账44万元；2017年7月10日，被告向原告转账50万元货款；2017年9月19日，被告向原告转账50万元货款；被告共计给付原告货款210万元。原告于2017年6月8日起陆续向被告发货，2017年9月22日发货完毕。原告曾派人员去被告处进行现场指导。2018年7月9日，被告向原告出具《告知函》，反映涉案设备被告方单独调试时发现的问题及告知原告涉案设备定于2018年7月10日进行调试，原告调试的时间最晚为2018年7月15日。否则，被告认定原告单方面放弃合同，对其所造成的一切后果由原告负责。2018年7月14日，原告为被告出具《回函》，《回函》中对被告所反映涉案设备的问题进行回复，同时对被告所称单方面放弃合同提出异议，请被告给予时间用于确定调试涉案设备的人员及将工艺参数调试生产所需原料、调试时间告知被告，并向被告主张支付未付货款。 一审法院认为，原告与被告签订的《技术协议》、《工业品买卖合同》、《增补合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告向被告主张货款79万元，《工业品买卖合同》、《增补合同》约定价款共计289万元，被告已支付原告货款210万元，尚欠79万元未支付。尚欠货款中含涉案设备的设计、指导费10万元，原告向被告履行过指导义务，但原告现有证据无法证实其已向被告履行了《工业品买卖合同》中约定的全部指导义务，故涉案设备的设计、指导费10万元本院不予支持，其可待证据充足后另行主张，被告应给付原告货款69万元。原告主张以79万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍为基础，给付自2017年9月23日起自实际付清之日止的违约金，本院酌情支持为以69万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.3倍计算自2017年9月23日至2019年8月19日期间的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算自2019年8月20日至本判决确定给付之日期间的违约金。被告抗辩由于原告设计的产品不具备使用条件，需更换、增加部件才能达到正常使用标准，导致工期延期，所以其与原告签订《增补合同》以实现合同目的，《工业品买卖合同》中约定的设备是原告按照双方签订《技术协议》中的约定进行设计，被告现有证据未证实《增补合同》中约定的部件为涉案设备生产的关键必需品，本院对其抗辩不予采信。被告抗辩原告未及时履行调试指导义务致使被告的生产线无法正常使用，原告曾派人员去被告处进行现场指导，并在被告于2018年7月8日作出《告知函》后，于2018年7月14日作出《回函》，故对被告此抗辩不予采信。综上所述，对原告诉请中有理据的部分予以支持。遂判决：一、被告辽阳德鑫铸业有限公司于本判决生效后二十日内给付原告唐山市国跃机械设备制造有限公司货款69万元，以69万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.3倍计算自2017年9月23日至2019年8月19日期间的违约金，按照全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算自2019年8月20日至判决确定给付之日期间的违约金；二、驳回原告唐山市国跃机械设备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12945元，减半收取计6472.5元，由原告唐山市国跃机械设备制造有限公司负担819.7元，由被告负担5652.8元。 本院二审期间，上诉人唐山市国跃机械设备制造有限公司提交申请证人出庭作证，证人王某出庭证实其于2017年7、8、9三个月在德鑫公司现场指导，指导安装国跃公司供应的设备。其中7月份安的烧结机，截至9月10日，烧结机的轨道、密封安装完了，但设备没有彻底安装完。后因为张某来接替了才走的。证人张某出庭证实，国跃公司委派其去德鑫公司进行指导安装。大概是8月份去的，具体时间记不清了，第一天去呆了十天，后来王某接替的证人，证人就回厂子了，后来到9月份又去了，具体时间记不清了。冷调试是王某调试的，热调试是证人调试的。设备投产的时候证人在场。唐山市国跃机械设备制造有限公司证明目的：两位证人客观真实的证明了国跃公司派两名证人到德鑫公司进行现场指导、安装、调试，并且该设备已经进行过冷调试、热调试、正式生产，国跃公司已经履行了指导义务，德鑫公司应当付清剩余货款并支付违约金。辽阳德鑫铸业有限公司质证称：两位证人证言前后矛盾，两位证人所陈述的到德鑫公司的时间不一致，两个证人关于车票是否报销的陈述不一致，证人陈述的设备调试时间与设备到货时间不符。两位证人没有参加过现场调试，证明安装调试的陈述不真实，证人都是当时国跃公司员工，不应作为本案证人，属于本案当事人，两位证人证明的问题前后矛盾。王某在一审中提供了书面证明材料，证明材料与今天证言中所说的到现场调试的时间不一致。两位证人对调试的具体部件、调试时间都没有明确说明，两位证人的证言不具有法律效力。两位证人称是坐火车去的，应结合火车票证据及证人证言确定本案事实。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人唐山市国跃机械设备制造有限公司与上诉人辽阳德鑫铸业有限公司签订的技术协议、工业品买卖合同、增补合同系双方当事人真实意思表示，双方应按合同约定全面履行各自义务。因唐山市国跃机械设备制造有限公司未能全面履行指导义务，一审法院未予支持涉案设备的设计、指导费10万元，并无不妥。辽阳德鑫铸业有限公司称由于唐山市国跃机械设备制造有限公司的设计方案不完整，导致了工期延期，且没有履行安装调试义务，故不应给付合同尾款69万元，但其未能提供充分证据证实其主张，本院不予支持。综上所述，唐山市国跃机械设备制造有限公司、辽阳德鑫铸业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25890元，由上诉人唐山市国跃机械设备制造有限公司12945元负担，由上诉人辽阳德鑫铸业有限公司12945元负担。 本判决为终审判决。 审判长  董媛媛 审判员  徐万启 审判员  刘群勇 二〇二〇年十二月十四日 书记员  王 玫 ——