西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终751号上诉人（原审被告）：何伟，男，1983年4月23日出生，汉族，四川省南部县人，经商，现住西藏拉萨市。被上诉人（原审原告）：唐雪洪，男，1988年6月21日出生，汉族，四川成都市人，技术人员。被上诉人（原审原告）：刘代超，男，1988年9月11日出生，汉族，四川省资中县人，经商。原审第三人：梅鸣，男，1981年2月17日出生，汉族，四川南充市人，教师。委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆伟，西藏博炜律师事务所实习律师。上诉人何伟因与被上诉人唐雪洪、刘代超、原审第三人梅鸣合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人何伟，被上诉人唐雪洪、刘代超，原审第三人梅鸣及其委托诉讼代理人王明、曾庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何伟向本院提出上诉请求：一、依法撤销城关区人民法院（2020）藏0102民初493号民事判决书，并发回重审或驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对本案证据做出错误的认定，导致合伙人的认定错误，遗漏了重要的当事人，属程序违法。《拉萨宽渡网咖退股协议书》能够证实案外人蒋天保也是合伙人之一，通过这份退股协议足以证明宽渡网咖合伙人除了本案在案的当事人以外，还有其他人。但一审法院却遗漏当事人。2.一审法院认为《宽渡网咖合伙投资协议书》合法有效，但在对退伙问题上却不按照约定执行，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面有约定的，按书面协议处理。”而在《宽渡网咖合伙投资协议书》第六条明确约定“共同投资人在宽渡网吧登记之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额，三年后如需转让，需经其他股东同意方可；宽渡网咖成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额。”根据上述约定，宽渡网咖设立后，任何一方不能退伙的，退一步来讲如果要退伙也必须是三年以后，而宽渡网咖成立时间为2015年11月19日，被上诉人提交的《拉萨宽渡网咖退股协议书》签订时间为2016年1月21日，这明显违反《宽渡网吧合伙投资协议书》合法有效的约定。3.本案涉及的《拉萨宽渡网咖退股协议书》未生效，一审法院依据一个未生效的协议书判决上诉人承担民事责任不符合法律规定。根据上诉人与被上诉人向一审法院提交的《拉萨宽渡网咖退股协议书》第五条的约定：“本协议经四方签字确认后生效”，这明显是协议当事人对协议生效所约定的条件，在这个条件未成就时，该协议未发生法律效力。唐雪洪、刘代超辩称，2016年1月21日各方所签的《宽渡网咖合伙投资协议书》，明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项所订立的协议，且有各方签字、捺印。该投资协议中根本没有案外人蒋天保的任何信息，上诉人主张蒋天保系案涉网咖的合伙人与事实不符。《拉萨宽渡网咖退股协议书》及工商注册信息中均无蒋天保的任何信息。即使蒋天保在事实上出具了部分资金最终用于网咖投资，也是蒋天保与四方投资人之一有个人账务往来，或者存在隐名持股等情形，并不能证明蒋天保系合伙投资人。故一审法院不存在遗漏当事人的程序问题。何伟作为合伙协议及退股协议的签订者，既然在协议中签署签约，就应当自觉遵守协议约定，并积极履行所承担的相关义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人梅鸣述称，答辩意见和唐雪洪、刘代超的答辩意见一致。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。唐雪洪、刘代超向一审法院起诉请求：一、依法判令何伟向唐雪洪、刘代超支付退股款552 500元；二、依法判令何伟向唐雪洪、刘代超支付资金占有使用期间利息96 687.50元（从2017年5月14日计算至欠款归还日止，暂计算至起诉前，即2020年4月14日，利率按照年利率6％计算）；以上两项共计649 187.50元；三、依法判令何伟承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实： 2016年1月21日，唐雪洪（乙方）、刘代超（丁方）与何伟（甲方）、梅鸣（丙方）签订了《宽渡网咖合伙投资协议书》，对于双方出资金额及所占投资额予以了确认，其中第一条载明：“甲方与其余三方（以下简称“共同投资人”）经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，由各方共同出资并由甲方以其名义成为宽渡网咖法人代表，并作为发起人参与宽渡网咖的发起设立事宜，达成如下协议。”第二条载明：“宽渡网咖总投资额为人民币叁佰柒拾捌万肆仟元（其中叁佰万元为原始投资资金，柒、拾捌万肆仟元为电脑欠款），其中：甲方出资1 500 000元占总投资款的50％；乙方出资800 000元（大写捌拾万元整）占总投资款的26.67％；丙方出资400 000元占总投资款的13.33％，丁方出资300 000元占总投资款的10.0％。”第三条载明：“共同投资人按出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损（前期所有营业利润均用于偿还电脑欠款柒拾捌万肆仟元。直至还清后第二月底开始分享投资的利润）。共同投资人各自以出资额为限为投资承担责任。共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。若共同投资的股份转让后，各共同投资人有权按其处理比例取得财产。” 第五条载明：“共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经共同投资人同意；共同投资人之间转让在共同出资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人；共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。”第六条载明：“共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；共同投资人在宽渡网咖登记之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额，三年后，如需转让，需经其他股东同意方可；宽渡网咖成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额。”该合同落款处甲方附有何伟的签字捺印，乙方附有唐雪洪的签字捺印，丙方附有梅鸣的签字捺印，丁方附有刘代超的签字捺印。2017年5月14日，唐雪洪（甲方）、刘代超（乙方）与何伟（丙方）签订了《拉萨宽渡网咖退股协议书》一份。其中第一条载明：“因甲方持有该网咖的全部股权中丁方占网咖股权的8.33％，故甲方将持有该网咖股权的18.34％和乙方将其持有该网咖的全部股权转让给丙方，丁方维持网咖股权不变。丙方同意接受上述转让的股权。丙方按甲方（减去丁方入股资金后）和乙方入股时出资的总金额的60％合计金额510 000元，加上2017年3月26日因网咖资金周转不开甲方（减去丁方出资金额）和乙方出资42 500.00元，共计552 500.00元给甲方退股。甲方及乙方保证向丙方转让的股权不存在第三人的请求权，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼。本次股权转让完成后，丙方即享受甲方和乙方退让的股东权利并承担义务。丁方继续享受相应的股东权利和承担义务。甲方及乙方不再享受相应的股东权利和承担义务。”第二条载明：“丙方拖欠甲方的股权款552 500.00元，应于双方签订退股协议后分三次支付给甲方和乙方。第一次在2017年6月30日前支付￥255 000.00元；第二次在2017年8月31日前支付255 000.00元；第三次在2017年12月31日前支付剩余的42 500.00元。”第三条载明：“协议签订后甲方和乙方不得作对丙方有害的各项事务并维护网咖所有的利益。甲方及乙方不得索要股权款以外的任何费用。自本协议签订之日起丙方所有的债权债务和亏损、盈利分红（包括合并前和退股后的）与甲方和乙方再无任何关系。丙方不得以任何理由拖欠还款（如亏损、转租、转让、关闭等）。甲方和乙方不得干预丙方正常的经营活动。”该合同落款处甲方附有唐雪洪的签字捺印，乙方附有刘代超的签字捺印，丙方附有何伟的签字捺印。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》关于合伙的相关规定以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议没有约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定合伙无效”的规定可看出，个人合伙的“人合性”较强，无论是合伙的形成、合伙事务的管理、合伙财产的形成、管理及入伙、退伙、合伙份额的转让等事项，均应取得合伙人的一致同意或者事先有协议约定。参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意”的规定，认定合伙关系主体时首先应当坚持合同相对性原则，根据合伙合同认定合伙关系的主体。合伙合同的一方为完成其承担的合伙义务又与案外第三人达成合伙协议的，构成另一合伙关系。该案外第三人虽是后一合伙关系的当事人，但并非前一合伙关系的当事人，其主张前一合伙合同权利义务的，不应支持。就本案法律关系的性质而言应属个人合伙，唐雪洪因完成其出资义务及何伟向次旦、占堆出让部分份额的行为未得到了全体合伙人的一致同意，且在之后合伙人之间协商散伙事宜并签署退股协议时，蒋天保、次旦、占堆未参与，进一步说明蒋天保、次旦、占堆在涉案项目中不具有合伙人身份。不应作为当事人参加诉讼。合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项所订立的协议。唐雪洪、刘代超与何超及梅鸣共同出资、共同购买、共同经营网咖属于个人合伙行为。双方并签订了《合伙投资协议》，该协议书系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。后唐雪洪、刘代超与何超及梅鸣双方协商，唐雪洪和刘代超、梅鸣将其合伙股份转让给何伟属于退伙行为，并分别与何伟签署《拉萨宽渡网咖退股协议书》。因此，合伙协议约定的权利义务已经有变更，即唐雪洪、刘代超已经实质上退伙，而退伙相应的份额由何伟承受权利义务。该《拉萨宽渡网咖退股协议书》事实上属于双方签订的退伙协议，对退伙款项、给付款项的时间作出了约定，该约定亦系双方真实意思表示，且对双方均具有约束力。何伟未按照约定支付款项违反了当事人双方的约定及相关法律规定，应当依法承担民事责任。因此，唐雪洪、刘代超主张何伟支付退伙款的请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。因何伟存在逾期支付退货款的违约行为，应支付资金占用费。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，“既未约定借款内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案利息可以参照年利率6％作为计付标准。资金占用费的计算时间从款项支付之日起至全部款项清偿之日止。据此自2018年1月1日至2020年4月14日期间的利息，经一审法院核算，确定该期间的利息为75 784.58元［计算方式为：本金552500元×6％×2年＋552500元×6％÷360天×103天］，故对唐雪洪、刘代超所主张的资金占用利息予以部分支持。综上所述，一审法院对于唐雪洪、刘代超要求何伟支付退股款552 500元的诉讼请求，依法予以支持。唐雪洪、刘代超要求何伟支付资金占用利息966 687.5元的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、何伟于判决生效之日起十五日内向唐雪洪、刘代超支付退股款552 500元；二、何伟于判决生效之日起十五日内向唐雪洪、刘代超支付资金占用利息75 784.58元；三、何伟向唐雪洪、刘代超支付自2020年4月15日起至实际付清退股款552 500元之日止的资金占用利息（年息参照6％计算）；四、驳回唐雪洪、刘代超的其他诉讼请求。案件受理费10 291.87元，减半收取计5145.94元，由唐雪洪、刘代超负担165.69元，由何伟负担4980.25元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审查明的事实及所依据的证据一致。结合双方的诉辩，本案二审争议焦点为：一审法院对《宽渡网咖合伙投资协议书》《拉萨宽渡网咖退股协议书》的效力认定是否有误及本案是否遗漏必要当事人而存在程序违法的问题。本院认为，《宽渡网咖合伙投资协议书》系何伟与刘代超、唐雪洪、梅鸣所签订，该协议对宽渡网咖总投资金额、出资份额及投资承担责任等均有明确约定，并且各自履行完成协议约定的出资义务，该协议是各方出资人的真实意思表示，一审法院根据案件事实，认定该协议合法有效于法有据，本院予以确认。《拉萨宽渡网咖退股协议书》系唐雪洪、刘代超与何伟所签，该协议约定了唐雪洪将持有该网咖股权的18.34％和刘代超将持有的该网咖全部股权转让给何伟，何伟按唐雪洪和刘代超入股时出资总金额的60％合计金额510 000元，加上2017年3月26日因网咖资金周转不开唐雪洪和刘代超出资的42 500.00元，共计552 500.00元给唐雪洪退股。根据《宽渡网咖合伙投资协议书》的约定：“共同投资人之间转让在共同出资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人；共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。”该合伙协议并未约定共同投资人之间转让投资额时需经其他投资人同意。一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十一条：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定合伙无效”的规定，结合本案查明的事实认定《宽渡网咖合伙投资协议书》及《拉萨宽渡网咖退股协议书》合法有效，应当按合同约定各自履行义务，于法有据，本院予以确认。故何伟主张《拉萨宽渡网咖退股协议书》未生效的上诉理由于事实不符，本院不予支持。关于何伟主张本案遗漏必要当事人（蒋天保系涉案网咖合伙人）属程序违法。本院认为，根据《宽渡网咖合伙投资协议书》具体内容及本案查明的事实，案外人蒋天保是否系案涉网咖合伙人之一，除何伟单方面主张外其他三个合伙人均未予以认可，且合伙协议中也无蒋天保作为合伙人的约定。虽然《拉萨宽渡网咖退股协议书》上有蒋天保以丁方的身份出现，但是结合本案证据《宽渡网吧合伙投资协议书》约定：“共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经共同投资人同意”，合伙协议中无蒋天保，故无需征得蒋天保的同意，一审法院参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意”的规定，认定案外人蒋天保非本案合伙纠纷的适格当事人，于法有据，本院予以确认。何伟的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人何伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10 291.87元（何伟已预交），由上诉人何伟负担。本判决为终审判决。审  判  长   索朗德吉审  判  员   四朗多杰审  判  员   吉 红 霞二〇二〇年十二月十八日书  记  员   次仁达娃