四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终212号 抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 原审被告人曾令鲲，男，1977年4月13日出生于深圳市南山区，汉族，大学本科，住深圳市南山区。因本案，于2018年1月26日被刑事拘留，2019年2月13日被释放，次日被取保候审。 指定辩护人吕丹枫，四川胜邦律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人曾令鲲犯诈骗罪一案，于2020年6月17日作出（2019）川1502刑初450号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月17日公开开庭审理了本案，宜宾市人民检察院检察员刘建出庭履行职务，原审被告人曾令鲲以及指定辩护人吕丹枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2014年张某1、郭某1通过张某2认识了在深圳华侨城欢乐谷旅游公司（以下简称深圳华侨城公司）任职的曾令鲲。曾令鲲对二人称自己与重庆华侨城事业发展有限公司（以下简称重庆华侨城公司）“副总经理”陈某2关系好，张某1、郭某1听后欲通过曾令鲲联系陈某2取得重庆华侨城项目的工程，曾令鲲与张某1、郭某1约定，事成则由张某1、郭某1拿出工程结算总价的8%作为曾令鲲的“报酬”（介绍费的意思）。后张某1、郭某1通过曾令鲲介绍认识了陈某2，并表示想通过陈某2取得重庆华侨城项目的工程，陈某2表示工程需要进行招投标，张某1、郭某1可以参与招投标。曾令鲲为提前拿到介绍费，遂以陈某2要在重庆买房为由，让张某1、郭某1二人预付400万元，后双方协商支付350万元，并约定如未取得工程则退还此款。2015年2月10日，张某1在宜宾市翠屏区通过工商银行五粮液支行向曾令鲲工商银行账户转账200万元。2015年3月，张某1、郭某1以重庆万州建筑工程总公司名义并在曾令鲲建议下，通过陈某2交纳招投标资料，中标重庆华侨城公司总标的为223万元的土石方工程，但因价格过低，张某1、郭某1未进场施工。2015年5月21日，郭某1又通过工商银行隆昌南街支行向曾令鲲工商银行账户转账150万元。曾令鲲收到的350万元用于归还自身所欠债务及生活开支等。此后，重庆华侨城公司部分项目陆续挂网公开招投标，张某1、郭某1所委托公司均未中标。张某1、郭某1遂多次与曾令鲲联系，要求曾令鲲退款，曾令鲲未归还。 2015年11月27日，曾令鲲从深圳华侨城公司离职。张某1、郭某1联系到曾令鲲，曾令鲲向二人出具了借条，并约定2016年6月13日前归还。2016年10月12日，张某1、郭某1见曾令鲲未还款遂报案。此后，曾令鲲从2016年10月18日起分多次陆续归还张某1、郭某1共计165万元。2016年12月9日，公安机关对本案立案侦查，后于2018年1月20日在深圳市宝安区国际机场Ｔ3航站楼将曾令鲲抓获。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.接（处）警登记表、受案登记表、报案材料，立案决定书、到案经过，证实公安机关2016年10月12日接到张某1、郭某1报案后于12月9日立案侦查。 2.转款凭证，证实张某12015年2月10日向曾令鲲转账200万元，郭某12015年5月21日向曾令鲲转账150万元。 3.施工合同、承包工程合作协议，证实郭某1、张某1挂靠的重庆万州建筑工程总公司中标重庆华侨城公司总标的为223万元的土石方工程。 4.工作履历表，证实曾令鲲在2003年8月15日至2015年11月27日在深圳华侨城旅游公司任职。 5.借条，证实曾令鲲向郭某1、张某1出据借款350万元的借条，并承诺于2016年6月13日前归还该款。 6.转款记录，证实曾令鲲从2016年10月18日起陆续向张某1还款共计165万元。 7.协助查询财产通知书、银行转账单，证实曾令鲲于2015年2月10日至2016年12月21日期间收到350万元，用于归还自身所欠债务等支出。 8.短信记录，证实曾令鲲与郭某1在短信交流中约定，提成八个点，承诺帮助郭某1在重庆华侨城投标，还称陈某2要在重庆买房，要求其先行垫付350万元，并讲明其垫付的350万元在提成的八个点中扣除。2016年2月17日，曾令鲲已经从华侨城离职后仍向郭某1等人提到自己和陈某2沟通此事。 9.协助冻结财产通知书，证实依法冻结吴某1账号6222××××1003内现金20894.81元；依法冻结张某3账号6013××××9761内现金10000元；依法冻结徐某账号6227××××1886内现金80817.34元。 10.借款抵押合同、借条、收条，证实2011年2月、2014年4月，曾令鲲曾经先后向吴某2、张某3借款。其中，2011年2月19日，曾令鲲向吴某2借款37万元；2011年3月7日，曾令鲲向吴某2借款175万元；2011年3月14日，曾令鲲向吴某2借款23万元；2011年3月19日，曾令鲲向吴某2借款19.3万元。2014年4月25日曾令鲲向张某3协议借款200万元，当日张某3向曾令鲲账户汇入196万元。后因未归还于2014年10月26日续借9个月。 11.不动产抵押登记查询表、深圳市不动产登记中心不动产查封（备案）表，不动产权资料电脑查询结果表，证实2016年12月21日，曾某、黄月玲将海景花园海涛阁12Ａ房屋转让给曾令鲲。曾令鲲将海景花园海涛阁12Ａ房屋于2017年9月7日进行抵押权登记，抵押权人：李某1，抵押权数额：592万元；深圳市福田区人民法院于2018年5月16日对曾令鲲海涛阁12Ａ进行查封；深圳市罗湖区人民法院于2018年5月29日对曾令鲲海涛阁12Ａ进行查封。 12.被害人陈述 （1）郭某1的陈述，证实他女婿张某2在深圳华侨城集团工作，通过同事曾令鲲认识深圳华侨城在重庆投资建设一个欢乐谷项目的副总陈某2，曾令鲲称他与陈某2关系很好，重庆华侨城在重庆的欢乐谷这个项目的工程可以拿给他们做，但是曾令鲲要从工程总造价中提取百分之八的好处费，他们就给曾令鲲说要做这个项目的消防、土石方、土建这三个方面的工程。后来曾令鲲就给他发信息说陈某2要在重庆买房，叫他先拿400万元垫付，然后从工程的百分之八的好处费中扣取，后经协商，曾令鲲同意他支付200万元，2015年2月10日，张某1的侄儿陈某1在宜宾的工行五粮液支行转给（银行卡账号6221××××7418）曾令鲲（账号6217××××4860）200万元，过了大概两个月，曾令鲲又说房子的订金已经交了，还要支付150万的尾款，帮陈某2把房子的事办好，于是2015年5月21日，张某1转了80万元给他，他在隆昌县工行转给（账号6222××××6351）曾令鲲（账号6217××××4860）150万元，总共转了350万给曾令鲲，之后他们联系曾令鲲办理工程的相关事宜，曾令鲲就以各种理由推脱，后来就失联了，电话打不通人也找不着。最后他们既没做到工程也没收回钱。 （2）张某1的陈述、辨认笔录及照片，证实2014年8、9月份的时间，舅舅郭某1说他的女婿张某2在深圳华侨城集团上班，而华侨城在重庆要投资一个欢乐谷项目，他能拿到这个项目但是资金不够，让他合伙。2014年8、9月份时他就和郭某1到深圳与张某2及曾令鲲见面，曾令鲲称他与欢乐谷项目的副总陈某2的关系很好，保证能拿到这个项目，但是他说要给他私人百分之八的报酬。2015年1月份的时候，曾令鲲让他们将资料交到重庆华侨城发展实业有限公司的副总陈某2那里去。后来曾令鲲就说陈某2在重庆看了一套房，让他们先拿出400万元来进行垫付，然后从工程的百分之八的报酬中扣除，经多次协商后曾令鲲同意他们先支付200万元，2015年2月10日，他叫侄儿陈某1转了200万元（银行卡账号6221××××7418）到曾令鲲的账户上（账号6217××××4860），后来大概有两个月的样子，曾令鲲又说买房子要348万元，叫他们再转150元给他，2015年5月21日，他通过工商银行（卡号6222××××1238）转了80万元给郭某1账户上（账号6222××××6351），自己拿了70万元，凑成了150万元转给了曾令鲲（账号6217××××4860）。一直到2015年10月份左右，重庆欢乐谷项目挂网公开进行招投标，他们的公司没有中标，郭某1就联系曾令鲲，曾令鲲就开始推脱，后来电话就打不通了，只能微信联系，直到2016年3月份，曾令鲲彻底的失去了联系。 曾令鲲失去联系后，他找到了陈某2，陈某2说他根本没有买房子这回事，交资质是哪个公司都可以交的，他都会收。后了解到曾令鲲从2016年3月就从华侨城集团离职了，才知道被骗了。2016年他们到过深圳一次，曾令鲲写了一张借条给他们，借条约定2016年6月13日前归还他们的钱，但他实际并没有还，也一直不接电话。他们报案后，去重庆找过陈某2，陈某2才帮他们联系上了曾令鲲。从报案至今，曾令鲲先后退还了115万元给他（其中2016年10月18日转了10万元、2017年4月25日转了30万元、2017年5月12日转了20万元、2017年5月13日转了20万元、2017年5月15日转了5万元、2017年5月19日转了20万元）。 他们和曾令鲲约定了按中标标的的工程量（实际工程）8%来计算报酬，是曾令鲲提出来的。 之前没有说过转给曾令鲲350万资金就是报酬，是曾令鲲提出先转350万给他用于华侨城陈某2购房，曾令鲲保证了工程能100%中标，这350万在以后的工程报酬中扣除，他们才转的350万给曾令鲲。 经辨认，张某1辨认出被告人曾令鲲。 13.证人证言 （1）陈某1的证言，证实2015年年初，二叔张某1说他们要在重庆帮深圳华侨城集团修建欢乐谷工程，他们联系的人曾令鲲要求他们拿出工程总价的百分之八作为回扣，2015年2月10日，张某1和他一起到宜宾五粮液正大门的工商银行转账200万元到曾令鲲的账户，转账的银行卡号是6221××××7418，对方曾令鲲的卡号是6217××××4860，转账的钱实际上是张某1的。 （2）李某的证言，证实2014年10月份左右，经朋友介绍，认识了郭某1，郭某1说在重庆华侨城有个土石工程，委托他去联系相关的建筑公司，他联系挂靠重庆万州建筑工程总公司，2015年2月份左右，将重庆万州建筑工程总公司的建筑资质交到重庆华侨城公司，2015年3月份他以重庆万州建筑工程总公司的名义与重庆华侨城实业发展有限公司签订了“重庆华侨城地产、公园项目土石方工程”，后来因为重庆华侨城公司与地主政府搞好关系，就将土石方工程项目交给了当地的一家建筑公司施工，所以他们就未进场施工。后来才了解到郭某1他们又通过重庆万州建筑工程公司的名义进行了两次投标，但都未中标。 （3）陈某2的证言，证实他现任重庆华侨城实业发展有限公司的副总经理，分管旅游项目，曾令鲲是他在深圳华侨城工作的下属，重庆万州建筑工程总公司在他们公司备了案，也参加过投标，签过一次重庆华侨城地产、公园项目土方工程施工合同，主要是地方政府在做这个项目工程，重庆万州建筑工程总公司做的情况就不清楚了。2015年年初通过曾令鲲、张某2认识了郭某1，郭某1也是想到重庆来做项目，当时他就对郭某1讲，按公司的程序把资料交到重庆公司来。郭某1就将万州建筑工程总公司的资料交到了重庆华侨公司，因为他们是国企，招投标的事情必须按程序办理。他没有叫曾令鲲在重庆给他买住房，今年郭某1来找到他，他才知道曾令鲲自称他要在重庆买房向郭某1他们拿了钱。 他购买了重庆华侨城修建的住房一套，是办理的按揭房，首付是161万余元，房屋的总价是554万余元，因为是内部员工，公司还进行了优惠，首付款是他个人积蓄进行支付的，资金是通过他个人账户进行转账的。 （4）张某2的证言，证实2014年的时候，岳父郭某2他能不能接点工程，后来听到曾令鲲讲他和重庆华侨城那里面有关系，有活可以接，就联系郭某1，郭某1和张某1就到深圳，他介绍了曾令鲲和他们见面认识，后来他们就谈到了在重庆华侨城接工程的事情，但具体怎么谈的他不清楚。之后郭某1和张某1在重庆华侨城投过两次标，但都没有中。他们在投标前向曾令鲲转过两次款共计350万元，这都是后来才听说的，他们还约定按工程价的百分之八提成给曾令鲲。2015年下半年的时候，郭某1、张某1他们来深圳找曾令鲲退钱，他们三个人一起谈过，他没有在场，曾令鲲后来说他写了一张欠款的字据给郭某1他们。 （5）徐某的证言，证实曾令鲲是她的前夫，他们2017年离婚的。2014年曾令鲲用她的名字在中国银行贷款买了一辆二手的丰田霸道，曾令鲲在归还这个贷款，2015年2月5月曾令鲲转了3笔给徐某是用来归还银行贷款的，曾令鲲转到她的建行卡上后，她会将钱转到她的中国银行卡上归还车贷，后面大额的30万是转到股票账户上的钱，股票账户是她的名字，曾令鲲就用她的股票账户在买卖股票，股票账户上的资金都又转回到曾令鲲的个人银行账户。 （6）吴某1的证言，证实她老公叫吴某2，曾令鲲是她老公的朋友，曾令鲲与她老公有借款关系，曾令鲲向吴某2借过 钱。他们之间什么时间发生的借款和借了多少不清楚。 吴某2告诉他曾令鲲向他借了钱，要还在她卡上，所以她收到了曾令鲲的139.8万元。 （7）吴某2的证言，证实曾令鲲和他是同学关系。曾令鲲经常向他借款，大约从2009年至2017年之间，曾令鲲向他借了200余万元，没有跟他打凭据，借的次数很多，都是在10万元以下。大部分情况是现金方式借给曾令鲲，只有少部分是通过转账。据他所知，曾令鲲还向其他人借过钱，多数是同班同学。2015年曾令鲲还过他100多万，当时是他喊曾令鲲打到老婆的账户上的，账号是他告诉曾令鲲的。 （8）马某的证言，证实曾令鲲是他哥哥的同学，曾令鲲以前一直在向他借钱，另外还有一部分钱是他转给曾令鲲的投资款，大概是多少记不清了，转钱给曾令鲲的途径有银行转账、微信、现金。转给曾令鲲的投资款具体投资项目都是曾令鲲在做，他没有具体的参与。曾令鲲向他归还过借款或投资款但是具体时间不记得了。曾令鲲通过他的招商银行共计转给他37.7万元就是归还借款和投资款。他现在还没有归还完，还差10万余元。借的钱没有利息，但转给他的投资款有一部分收益，收益的情况记不清楚了。 （9）张某3的证言，证实他和曾令鲲是大学同学。至2014年4月25日，曾令鲲向他借了200万元并签有借款抵押合同，借款时间从2014年4月25日到2015年7月25日，约定利息是月息2.5%至3%。曾令鲲已经归还了180万元还差20万元。大概是2015年年底的时间归还的，具体时间不确定，是通过银行转账给他的。2015年3月份，曾令鲲说他生意需要周转，又向他借了30万元，没有计利息，曾令鲲汇入的20万中10万就是归还这30万元，其他5万的就是之前200万的利息。他向曾令鲲转的25万就是扣掉了一个月的利息以后借给曾令鲲的30万元。 （10）尚某的证言，证实她和曾令鲲以前是同事，2013年或2014年，曾令鲲多次向她借款共100多万，具体数目记不到。他是2015年归还给她的，借款月息大概是1.5%，给曾令鲲的时候就把利息扣起来了，曾令鲲先还了她100万，之后才慢慢还完的，所以有多次转账记录。 14.被告人曾令鲲的供述和辩解，证实郭某1、张某1想到重庆华侨城做工程，托张某2找到他，因为知道他和重庆华侨城的副总陈某2的关系好。后来他联系陈某2，陈某2说只要严格按招标要求办理，达标的单位都有机会。他告诉郭某1叫他们保证投标的资质参招投标，同时也谈到如果他们中标了提点是百分之八。后来他担心郭某1、张某1中标后不能给他提点，所以就找借口说重庆华侨城副总陈某2要在重庆购房需要400万，这400万元会在中标以后的提点百分之八里面扣，之后他们分两次银行转账给了他350万元（其中：第一次是200万元，第二次是150万元）。这350万元他们是转在他工商银行卡（账号6217××××4860）上的，他将钱转到了他的招商银行卡（账号6214××××8089）上了，郭某1、张某1转给他的350万元他没有交给陈总，也没有为他买房，转了143万元给吴某1做期货，转了129万元左右给尚某归还之前尚某放在他那里的100万元资金及收益，转了10万元给张某3作为一起做生意的收益，转了15万元给蔡搁宏退还之前合伙做生意时的保证金，转了82万元给马某支付给他物流公司的物流款，转给了老婆徐某34.6万元用于家里的生活费和还车贷。 郭某1、张某1当时中了一个土石方工程的标，但是没有做成，他们投其它的标也没有中标，他们就放弃了在重庆华侨城投标，找他退钱。从2016年10月2017年5月，他分多次转了165万余元给张某1的银行卡，另外写了张借条给张某1他们。 吴某1的老公吴某2是他的同学，他在2015年转款给吴某1的钱是归还他老公的借款，之前向她老公借款200余万元，因为是同学关系，也没有打借条，在吴某2那里借的钱也不用支付利息。尚某是他的同事，2014年放了100万元在他这里做民间小借贷，利息是月息1.5%，2015年的时候，尚某因为要购买房子交首付，就将这100万元转给他了。马某是很小就认识的朋友，转钱给马某是一起合伙做生意结算后，该分配给他的资金。张某3是他的大学同学，张某3在2014年左右放了200万元在他这里做了民间借贷，利息是月息2.5%，在这里存放了一年的时间，转款给他是按每月支付他的利息5万元。 徐某是他的前妻，是在2017年7月14日离婚，转给她主要是家庭的开支费用，另外大额的转账是转到徐某的账户上用来炒股的，因为徐某的账户是他们家庭专门用来炒股的。 龙剑一是他的初中同学，肖羽是他初中同校低年级的同学。 2015年3月的时候他向龙剑一借了30万元，利息是每月0.5万元，2015年4月他转给龙剑一的1万元是转给他两个月的利息，2015年5月转的30.75万是归还龙剑一的本金和利息。 肖羽放了30万在他这里，存放的时间有点长，大概是在2013年开始放在他这里吃利息，每月利息是0.45万元，2015年3月和4月转给他的钱是给他的利息，2015年5月的时候，他说他要买房，就将他的本金退还给了他，还包括了一个月的利息一共是30.45万元。 2015年2月10日至4月26日期间他的招商银行卡一共入账374.68万元，5月22日至6月22日他的招商银行卡一共入 账155.79万元。 2015年2月10日至4月26日期间他的招商银行卡一共出账360.47万元，5月22日至6月22日他的招商银行卡一共入账135.9万元。 2015年2月10日他的招商银行入账的170万元和他自己另外入账的160余万元都是统一在使用没有特别区分。2015年5月入账的150万，由于那段时间没有什么进账，出账的情况就是这笔钱的主要去向。 15.户籍信息，证实被告人曾令鲲的身份情况。 原判认为，被告人曾令鲲为获取与郭某1、张某1约定工程结算总价款8%的工程介绍费，介绍郭某1、张某1认识重庆华侨城的相关人员陈某2，并通过陈某2参与工程招投标且中标，后郭某1、张某1因故未能承揽工程获利并要求曾令鲲还款，曾令鲲与张某1、郭某1二人在公安机关立案前已就还款事宜达成协议，且曾令鲲已实际偿还165万元，故曾令鲲已实际按双方约定履行了义务，仅假借陈某2购房的事实获取其可期待利益，后因情势变更，与张某1、郭某1二人达成还款协议并履行了部分还款义务，其行为的合理性不能排除，且现有在案证据不能证明曾令鲲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，公诉机关指控证据不足，指控诈骗罪不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三款之规定，判决：被告人曾令鲲无罪。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院的抗诉意见是，一、法院判决存在事实认定错误。首先，被告人曾令鲲利用自己与陈某2关系好，虚构陈某2愿意也能够通过内部招标方式为被害人郭某1、张某1中标的事实，取得了被害人信任。为获得非法利益，虚构了先行支付陈某2购房款才能保证工程中标这一事实，被害人张某1、郭某1陷入送款给陈某2可获得工程中标这一错误认识情况下，自愿将人民币350万元交给曾令鲲被其非法占有，符合诈骗罪客观方面的要求。其次，被告人曾令鲲在外有大额借款并存在逾期情况，经济状况一直不乐观。被告人曾令鲲在此期间三次失联，直至2018年1月20日被抓获。归案至今未归还一分钱款项，主观上非法占有的目的显而易见。 二、法院判决书的裁判理由违背法理，无法律依据。被告人曾令鲲签署借条并非其主观上想要还款的表现，而是迫于被害人将其找到后为脱身的无奈之举。被告人曾令鲲实际还款在被害人向公安机关报警之后才部分进行退款，该行为不应判断为其履行还款义务，而应认定为一种退赃行为。 综上所述，一审刑事判决书存在事实认定错误，适用法律错误，继而导致对被告人曾令鲲无罪判决有误。 宜宾市人民检察院及出庭检察员支持四川省宜宾市翠屏区人民检察院的抗诉意见。 原审被告人曾令鲲辩解，事实是确实存在的，2016年就还过10万元，2017年4月左右还了160万元，确实存在资金困难 还不上的，没有非法占有目的，没有想骗他们的意思。 辩护人提出的辩护意见是，综合全案证据，被告人曾令鲲虽存在虚构的情节，但被告人曾令鲲取得的是其可期待利益，没有非法占有的目的，理由如下：1.被害人郭某1、张某1向被告人曾令鲲预支付350万元，张某1、郭某1二人与曾令鲲约定在之后8%的工程介绍费中扣除，证实曾令鲲主观上无非法占有的故意。 2.被害人郭某1、张某1在华侨城项目确有中标的事实，系因被害人郭某1、张某1的原因而未能承揽工程获利，且感觉重庆华侨城工程希望不大，故放弃竞标。在张某1、郭某1二人决定放弃竞标后，被告人曾令鲲积极面对，承诺归还350万元款项，因暂无力支付，故在公安机关立案前，被告人曾令鲲经张某1、郭某1二人同意后出具《借条》，证实双方之间的债权债务关系，该笔款项性质经双方同意变更为借贷关系，证实了曾令鲲归还款项的意愿。 3.在公安机关立案前，曾令鲲陆续向张某1、郭某1二人归还借款165万元，证实曾令鲲无非法占有的目的，且还款的行为均发生在公安机关立案以前，不应当被认定为系退赃。 4.即使被告人曾令鲲曾存在大量债务，经济不乐观，住房两次被深圳市地方法院查封，但均与本案无关。且被告人曾令鲲房屋至今仍未被强制执行，证实被告人曾令鲲只是经济暂时困难，曾令鲲在竭力的履行还款义务，不能由此证实被告人曾令鲲具有非法占有的目的。 综上所述，在张某1、郭某1二人报案前，已经形成了明确的借贷关系，曾令鲲履行了自己的部分义务，主观上不具有非法占有的目的。曾令鲲并非恶意不偿还张某1、郭某1二人的款项，主要原因系曾令鲲对外享有的债权未能及时实现，且曾令鲲名下也有不动产，张某1、郭某1二人可通过民事诉讼主张、实现自己的债权。再次证实曾令鲲主观上不具有非法占有的故意，不应当构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致,本院予以确认。 二审期间,原审被告人曾令鲲及辩护人未提交新证据。二审中抗诉机关出示了5项新证据： 1.曾令鲲询问笔录，证实2017年4月、5月，曾令鲲的父亲曾某转账89万元给他，姐夫钱桥贵多次转账共计246万元给他，是卖掉他爸在××街××房子的钱，一共卖了400多万元。 2.曾某的证言，证实他买了新房之后把南山区光华街13 栋503号的老房子给女儿住。89万元不是他转的，可能是曾令鲲拿存折去转的。转账之后一段时间他才发现有89万元进他的账户，又转出去。他问曾令鲲，曾令鲲才告诉他把华侨城分给他们的老房子卖了。 3.协助调查财产通知书、提取笔录、银行流水，证实曾某账户、钱桥贵账户转账到曾令鲲招商银行6214××××8089账户以及该账户转款到张某1账户的情况。 上述证据经过庭审举证、质证,本院审核后予以确认。 本院认为，抗诉机关抗诉称原审被告人曾令鲲犯诈骗罪的证据不足,其理由如下:本案系张某1、郭某1为得到工程通过张某2找到曾令鲲，经曾令鲲介绍认识陈某2，双方约定拿出工程结算总价的8%作为曾令鲲的“报酬”，并约定支付的350万元在“报酬”中扣除，如未取得工程则退还此款。故曾令鲲辩解其虚构陈某2要在重庆买房，是为了拿到“报酬”的理由，有一定的合理性。案发后，曾令鲲出具了借条，确认了双方的债权债务关系，并已偿还165万元，张某1、郭某1可用其他方式获得救济。曾令鲲虽负有债务，但没证据显示曾令鲲因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行。曾令鲲当时有正当的职业，在案证据显示其当时具有能力归还钱款。故现有证据不能证明曾令鲲主观上有具有非法占有公私财物的故意。 综上，原审判决以指控原审被告人曾令鲲犯诈骗罪证据不足,宣告曾令鲲无罪,并无不当。抗诉机关所提曾令鲲构成诈骗罪的抗诉意见不予支持。曾令鲲的辩护人所提曾令鲲无罪的辩护意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确,审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下: 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何劲松 审 判 员 邓晓琴 审 判 员 蔡 伟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 温 涛 书 记 员 胥永渡