浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8282号 上诉人（原审原告）：蒋国庆，男，1963年10月27日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：吴建德、盛开，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州众汇置业有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区锦城街道新天地**601。统一社会信用代码：91330185689081014C。 法定代表人：祝义财，董事长。 委托诉讼代理人：沈祺，男，该公司员工。 原审被告：江苏翔森建设工程有限公司。住所地：江苏省淮安市淮阴区长江东路**（7-2）。统一社会信用代码：91320804140083442B。 法定代表人：邓洪武，董事长。 委托诉讼代理人：张飞飞、刘恺，男，该公司员工。 上诉人蒋国庆与上诉人杭州众汇置业有限公司（以下简称众汇公司）及原审被告江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）因合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任公开开庭进行审理。上诉人蒋国庆委托诉讼代理人吴建德、盛开，上诉人众汇公司委托诉讼代理人沈祺，以及原审被告翔森公司委托诉讼代理人张飞飞、刘恺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理认定：翔森公司为众汇公司承建临安雨润星雨华府项目，而翔森公司亦需支付浙江**丰防腐保温工程有限公司（以下简称华丰公司）工程款。2015年4月28日，以翔森公司为甲方、华丰公司为乙方、众汇公司为丙方，三方签订《付款指示及债务处理协议书》（以下简称案涉协议），记载——甲方曾委任乙方承建甲方项目，而于本协议签字日，甲方仍未履行工程款，合计人民币524490元......，三方同意以下述付款安排，处理工程合同项下的工程总欠款及等值的买卖合同项下部分房屋价款，就此达成协议，供三方信守：一、付款1.1乙方现无条件及不得撤回地指示甲方向丙方支付所有工程总欠款，而当甲方全面履行以上付款指示后，等同甲方已全数清偿所有工程总欠款及履行工程合同项下所有义务，乙方不得追究。如果甲方按照上述指示付款时遇到任何银行或政府部门的扣减，甲方自行负责。1.2丙方同意接受甲方的付款，作为乙方支付买卖合同的等值部分房屋价款。在甲方付款及丙方收款时按丙方所实际到账的金额扣减乙方在买卖合同下的等值部分房屋价款，任何扣减由甲方负责，但买卖合同项下任何剩余房屋价款由乙方负责。1.3乙方应在工程合同项下的个别工程欠款达到支付条件时，向甲方出具以甲方未付款单位的相应个别工程欠款正式工程款发票，甲方收到乙方的工程款发票后，通知丙方向乙方或乙方指定的第三方出具相应金额的房款收据（房款发票待办理权属登记时提供）。如工程总欠款不足以支付房屋价款的，乙方或乙方指定的第三方应按照签署的买卖合同履行合同约定之付款义务，补足不足部分，否则视为对买卖合同的违反。乙方指定的第三方和丙方应按照买卖合同和法律法规的规定各自承担物业买卖所涉各项税费、成本和交易费用......1.5乙方指定的第三方与丙方签署完成买卖合同后，且按照本协议1.3条的约定相互开具工程款发票和房屋价款收据后，甲方在工程合同中对乙方的付款义务、乙方或乙方指定的第三方在房屋买卖合同中对丙方的付款义务按照工程款发票和房屋价款收据中标明的金额范围内的债权债务即告全面履行。但，相关各方仍应按照已签署的相关工程合同及买卖合同之约定切实各自履行其他持续性合同义务......。 与上述案涉协议一道作为附件一记载：翔森公司欠华丰公司金额为524490元，乙方（华丰公司）指定的第三方买房为蒋国庆，房屋地址临安星雨华府2幢505,抵偿金额人民币524490元；《指定书》记载，华丰公司向翔森公司和众汇公司指定蒋国庆购买临安雨润.星雨华府项目2幢505室，总价524490元。 此后，因众汇公司内部原因，临安雨润星雨华府项目停滞，至2018年左右，众汇公司重新安排人员继续该项目，2019年年初，上述房屋被众汇公司以1335573元的价格出售给其他人。 蒋国庆提起本案诉讼，诉请判令：1、众汇公司、翔森公司共同返还其购房款524490元；2、众汇公司、翔森公司共同赔偿其损失811083元（庭审中明确具体项目及构成由法院确定)。 原审庭审中，众汇公司认可翔森公司通知其进行工程款抵销的事实，并认可抵销效力。 原审法院审理认为：案涉协议约定内容合法有效，从整个协议内容，特别是第1.5条内容看，众汇公司与华丰公司及其指定的购房人（蒋国庆）之间，还需要另行签订房屋买卖合同，因此，该二者之间成立的是预约合同而非本约合同，即尚未形成房屋买卖合同关系。 根据众汇公司自认，翔森公司向其有效抵销款项524490元,根据第1.2条约定，应视为众汇公司收到了蒋国庆购买临安星雨华府2幢505的房款524490元，蒋国庆据此认为该价格即为当年临安星雨华府2幢505号房屋的全部价格，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，以及该法第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，众汇公司与蒋国庆之间已经形成房屋买卖合同关系。对此，本院认为适用《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条规定的条件之一是能够判断出“对方已经接受”，当对方不作为、沉默时，应根据法律规定、当事人约定或者交易习惯判断对方是否已经接受。本案中的购房款并非蒋国庆直接缴纳，而是翔森公司通过抵销的方式代缴，此后便再无下文，众汇公司并无开具以蒋国庆为购房人收据之类的积极行为（依照协议第1.3条约定，众汇公司在收到翔森公司通知后，才开具房款收据），此种情形下，众汇公司的不作为、沉默，体现不出众汇公司放弃了与蒋国庆签订书面房屋买卖合同的步骤，而直接同意将房屋以524490元出售给蒋国庆的意思表示，故众汇公司与蒋国庆仍未形成房屋买卖合同关系。但根据协议，众汇公司有义务与蒋国庆签订房屋买卖合同，根据庭审查明情况，因众汇公司内部原因，项目停滞，蒋国庆难以与其联系、沟通，在重启该项目后，又将涉案房屋出售他人，导致蒋国庆完全丧失与其签订房屋买卖合同的可能。 因众汇公司已经实际收取524490元，该款应由众汇公司返还蒋国庆。对于蒋国庆主张的赔偿请求，因预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，不能产生合同的履行利益，并无可得利益损失，故蒋国庆主张众汇公司赔偿房屋差价的理由不成立。鉴于蒋国庆庭审中明确其关于诉讼请求方面的损失具体项目及构成由法院确定，则本院认为蒋国庆的利息损失客观存在，予以计算；其他方面损失如为缔约而支出的相关费用等应由举证但未举证，则本院酌情确定20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、众汇公司返还蒋国庆购房款524490元；二、众汇公司赔偿蒋国庆以下损失：1、524490元的自2015年5月5日起算至款项付清之日止的利息损失，2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；2、其他损失人民币20000元；该判项下第1、2项总和，累计总额不超过蒋国庆诉讼请求的811083元；上述款判决生效后十日内结算并支付；三、驳回蒋国庆的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费8410元（已减半收取），由蒋国庆负担4100元，由众汇公司负担4310元（众汇公司应负担部分限于判决生效后十日内缴纳）。 宣判后，蒋国庆与众汇公司均不服，分别向本院提起上诉。蒋国庆诉称：原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项，改判：1、524490元的自2015年5月5日起算至款项付清之日止的利息损失，2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；2、购房差价损失811083元；3、众汇公司赔偿蒋国庆事实524490元；4、一、二审诉讼费由众汇公司承担。 众汇公司辩称：案涉协议的前提没有成就，其前提的买卖合同尚未签署，案涉协议并不能成为商品房买卖合同。蒋国庆的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回其上诉请求。 众汇公司诉称：原审判决认定江干区损失20000元没有事实依据，我方不应赔偿。请求二审法院撤销原判第二项，改判众汇公司并承担赔偿责任。 蒋国庆辩称：原审判决认定事实基本正确，但对于法律关系的认定错误，适用法律错误，判决结果错误。请求二审法院驳回众汇公司的上诉请求。 双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：对于原审判决所认定的事实以及案涉协议的效力，各方当事人均无异议，本院予以确认。案涉协议明确约定众汇公司需与华丰公司或其指定的第三方签署案涉房屋买卖合同、华丰公司指定的第三方应当按照买卖合同和法律法规的规定承担相应费用。且不论案涉协议签订时众汇公司是否具有案涉房屋的销售资格，该协议就案涉房屋的约定也不符合《商品房销售管理办法》第16条就商品房买卖合同内容的相关规定，故原审判决不认定案涉协议为商品房买卖合同并确认蒋国庆与众汇公司间未成立案涉房屋买卖合同关系系正确。原审判决据此驳回蒋国庆按照案涉房屋买卖合同所主张的可得利益损失并无不当。因众汇公司的原因，导致蒋国庆未能签订房屋买卖本约之合同，致使其存在已付款利息及其为缔约而支付的费用之损失，原审判决酌情判令众汇公司赔偿蒋国庆该损失计20000元符合合同法的规定以及公平原则。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。蒋国庆和众汇公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12210元，由蒋国庆负担11910元，由杭州众汇置业有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判员 胡 宇 二〇二〇年十二月十三日 书记员 赖雪珂