浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5062号 上诉人（原审被告）临海市杜比眼镜有限公司，住所地浙江省临海市杜桥镇汾东村**。 法定代表人李礼明，总经理。 委托代理人朱春亚，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。 委托代理人林祖杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）厦门雅瑞光学有限公司，住所地，住所地福建省厦门市思明区南投路****iv> 法定代表人黄法调，总经理。 委托代理人刘忱、张如红,江苏致邦律师事务所律师。 原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路******** 法定代表人蒋凡，总经理。 委托代理人滕卫兴、邱月姝安,浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人临海市杜比眼镜有限公司（以下简称杜比公司）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。后因案情复杂于2020年9月15日依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：一、雅瑞公司权利情况。厦门全可实业发展有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第3192360号“”商标，核定使用商品为第9类，包括光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜，注册有效期限自2003年7月28日至2013年7月27日。2011年5月13日，国家商标局核准上述商标转让，受让人为雅瑞公司。2013年3月29日，国家商标局核准上述商标续展注册，有效期至2023年7月27日。香港全可实业发展（国际）有限公司经国家商标局核准注册第3186667号“暴龙”商标，核定使用商品为第9类，包括光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜，注册有效期自2003年7月7日至2013年7月6日。2011年5月13日，国家商标局核准上述商标转让，受让人为雅瑞公司。2013年3月29日，国家商标局核准上述商标续展注册，有效期至2023年7月6日。2016年5月21日，雅瑞公司经国家商标局核准注册第10689490号“ＢＯＬＯＮ”商标，核定使用商品第9类，包括眼镜片；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜；擦眼镜布等。有效期至2026年5月20日。2016年8月7日，雅瑞公司经国家商标局核准注册第16616166号“ＢＯＬＯＮ”商标，核定使用商品第9类，包括光学玻璃；矫正透镜（光学）；眼镜片；太阳镜；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；擦眼镜布；眼镜框。有效期至2026年8月6日。2015年8月10日，国家商标局在《第10055201号“ＢＯＬＯＮ”商标不予注册的决定》（（2015）商标异字第0000029606号）中载明：认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“ＢＯＬＯＮ”商标为驰名商标。2019年5月27日，北京知识产权法院作出（2016）京73行初6075号行政判决书，认定第3192360号“”商标在2014年3月10日前在太阳镜商品上已构成驰名商标。2014年，“暴龙ＢＯＬＯＮ”商标获第9届亚洲品牌盛典“亚洲品牌500强”称号；2015年，“暴龙”在2015亚洲财富论坛第五届年会期间被授予“2014亚洲眼镜行业最具影响力品牌”荣誉。雅瑞公司通过电视广告等方式推广“暴龙”眼镜，并为此支出大量宣传费用。二、雅瑞公司取证情况。2018年10月18日，在江苏省南京市钟山公证处的监督下，江苏致邦律师事务所的委托代理人刘忱使用公证处清洁计算机，在天猫网（×××.ｃｏｍ）上名为“ｂｏｌｏｇ部落格旗舰店”的天猫店铺购买商品名称为“部落格ＢＯＬＯＧ2018新款偏光太阳镜圆脸女士潮明星款大脸墨镜6117”的商品，页面显示总销量297件，促销价169元，月销量0，累计评价129，实付款169元，形成订单编号×××90。该商品销售页面的商品展示图片左上角标注“ＢＯＬＯＧ部落格（上下排列）”，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小；商品详情中显示“品牌：ＢＯＬＯＧ／部落格”，关于保修期的盾牌图片下方单独标注“ＢＯＬＯＧ”标识，“产品配件”栏显示“ＢＯＬＯＧ部落格（左右排列）”，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小；“正品保证”下方左侧标注“ＢＯＬＯＧ部落格（左右排列）”，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小，右侧“合格证”截图上标注字体较大的“ＢＯＬＯＧ”标识；品牌简介上方标注字体较大的“ＢＯＬＯＧ”标识。10月19日，顺丰速运工作人员发送邮件至公证处，公证人员签收该邮件（运单号：440508083411）。10月31日，刘忱利用公证处计算机登录天猫网查询上述订单，显示的物流信息与收到的邮件上载明的物流信息一致。公证人员拆封邮件并拍照，后重新封存交刘忱保管。以上过程，公证处出具（2018）宁钟证经内字第9467号公证书。2018年9月15日，在福建省厦门市思明区公证处的监督下，雅瑞公司的委托代理人曹远升在位于黑龙江省绥化市绥棱县××街的绥棱县欧视眼镜店购买眼镜一副，支付100元，并交由公证人员保管。后在公证处对上述物品拍照、密封后交曹远升保管。该眼镜所附合格证显示“品牌：部落格”“制造商：临海市杜比眼镜有限公司”字样，所附标签标注字体较大的、单独的“ＢＯＬＯＧ”标识，镜腿上标注“ＢＯＬＯＧ部落格（左右排列）”标识，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小。上述过程，公证处出具（2018）厦思证内字第7500号公证书。2018年12月3日，在福建省厦门市思明区公证处的监督下，雅瑞公司的委托代理人周涛在位于辽宁省营口市站前区市府路万达广场内的“营口市站前区洋洋明镜优品眼镜店”购买眼镜一副，支付226元，并交由公证人员保管。后在公证处对上述物品拍照、密封后交周涛保管。上述过程，公证处出具（2018）厦思证内字第8164号公证书。2018年12月7日，在山东省枣庄市××南公证处的监督下，雅瑞公司的委托代理人黄钟强在淄博市临淄区××路××号“正新眼镜”店购买“ＢＯＬＯＮ”太阳镜一副、“ＢＯＬＯＧ”太阳镜一副，共计580元。后对上述物品拍照、密封后交黄钟强保管。上述过程，公证处出具（2019）鲁枣庄鲁南证民字第146号公证书。一审庭审中，原审法院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，其中（2018）宁钟证经内字第9467号公证书所附实物，其上张贴有顺丰速运详情单（单号440508083411）一份，内有售后服务卡一张，其上标注有“ＢＯＬＯＧ＋部落格（上下排列）”标识，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小；眼镜一副、黑色眼镜盒一个、黑色皮套一个，标签一张、眼镜布一块，在黑色眼镜盒盒盖、黑色皮套、眼镜外部塑料包装袋、眼镜布上均单独标注“ＢＯＬＯＧ”标识。标签上标注“ＢＯＬＯＧ＋部落格（上下排列）”标识，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小。眼镜镜腿所附的小标签上标注有单独的、字体较大的“ＢＯＬＯＧ”标识。镜腿上标注“ＢＯＬＯＧ部落格（左右排列）”标识，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小。合格证标注：“品牌：部落格”“制造商：临海市杜比眼镜有限公司”字样。厦思证内字第8164号公证书所附实物，内有眼镜一副、眼镜壳一个、眼镜布一块、小票一张、销售单一张。在眼镜腿所附的标签上标注了单独的、字体较大的“ＢＯＬＯＧ”标识，合格证上标注：“品牌：部落格”“制造商：临海市杜比眼镜有限公司”，在眼镜腿内侧标注“ＢＯＬＯＧ部落格（左右排列）”标识，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小。（2019）鲁枣庄鲁南证民字第146号公证书所附实物，内有眼镜一副，眼镜壳一个、眼镜布一块，在眼镜腿内侧标注“ＢＯＬＯＧ部落格（左右排列）”标识，其中“ＢＯＬＯＧ”字体较大，“部落格”字体较小。三、杜比公司权利状况。2017年1月21日，杜比公司的法定代表人金礼明经国家商标局核准注册第18613647号“”商标，核定使用商品第9类，包括目镜、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜、擦眼镜布等，有效期至2027年1月20日。2018年11月1日，金礼明将上述商标许可杜比公司使用，许可使用地域为中国，许可使用类型为排他许可，许可期限为2018年11月1日至2027年1月20日。2018年10月8日，雅瑞公司对第18613647号“”商标提出无效宣告请求，国家知识产权局于2019年6月26日作出《关于第18613647号“部落格ＢＯＬＯＧ”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2019】第0000141846号），裁定该商标予以维持。雅瑞公司不服该裁定，起诉至北京知识产权法院，该院于2019年12月24日作出（2019）京73行初10498号行政判决书，判决驳回雅瑞公司的诉讼请求。2018年11月21日，金礼明经国家知识产权局核准注册第27563779号“部落格”商标，核定使用商品第9类，包括眼镜、眼镜架、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜等，有效期至2028年11月20日。2017年11月17日，金礼明向国家商标局申请在第9类商品上注册第27547792号“ＢＯＬＯＧ”商标，雅瑞公司提出异议，国家知识产权局对该商标作出不予注册决定。四、其他查明的事实。1、杜比公司成立于2015年4月15日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元。经营范围眼镜制造，货物、技术进出口。2、天猫公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。天猫网（×××.ｃｏｍ）由天猫公司注册经营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。天猫店铺“ｂｏｌｏｇ部落格旗舰店”由杜比公司注册经营。一审庭审中，雅瑞公司确认涉案商品链接已删除。3、雅瑞公司为本案支出律师费5000元。 雅瑞公司于2020年3月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.判决杜比公司停止针对雅瑞公司“”商标专用权的侵权行为及不正当竞争行为；2.判令天猫公司断开侵权链接；3.判令杜比公司赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计50万元；4.本案诉讼费由杜比公司、天猫公司承担。诉讼过程中，因确认涉案商品链接已删除，雅瑞公司自愿放弃第2项诉请。 原审法院认为：雅瑞公司系第3192360号“”、第3186667号“暴龙”、第10689490号“BOLON”、第16616166号“BOLON”注册商标（以下简称涉案商标）专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。雅瑞公司主张杜比公司在其生产销售的眼镜产品上单独使用“BOLOG”或使用“BOLOG部落格”时突出使用“BOLOG”的行为侵害其涉案商标专用权。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，杜比公司在其生产销售的眼镜的标签等处以及商品销售页面盾牌图片等处使用单独的、字体较大的“BOLOG”标识，在眼镜镜腿、包装等处及商品销售页面多处使用“BOLOG+部落格”商标时突出使用“BOLOG”，均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。“BOLOG”标识与第10689490号“BOLON”、第16616166号“BOLON”注册商标前四个字母构成均相同，仅最后一个字母不同，视觉上相似，构成近似商标；与第3192360号“”商标仅系最后一个字母以及字母形态的差别，总体构成近似商标。三个涉案商标核定使用的商品均包括眼镜、太阳镜等，杜比公司在眼镜上使用该标识未经雅瑞公司许可，故涉案眼镜为未经雅瑞公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，容易导致相关公众混淆，属于侵犯雅瑞公司第3192360号、第10689490号、第16616166号注册商标专用权的商品。杜比公司生产、销售涉案眼镜及在商品展示页面多处单独使用“BOLOG”及突出使用“BOLOG”的行为，侵犯雅瑞公司上述三注册商标专用权。雅瑞公司同时主张杜比公司侵犯其第3186667号“暴龙”注册商标专用权，原审法院认为，“BOLOG”标识与第3186667号“暴龙”商标相比，一为字母，一为中文，其发音也不相同，不构成近似商标。故雅瑞公司该主张，原审法院不予支持。杜比公司抗辩称“BOLOG”系对其自有的“部落格BOLOG”商标进行分体使用，不构成侵权，原审法院认为，商标权人须规范使用注册商标，对组合商标享有商标权并不意味着对组合商标的各组成部分都具有商标权，故对组合商标不可随意拆分使用。虽然杜比公司享有第18613647号“”注册商标专用权，但并不意味着其对“部落格”和“BOLOG”标识均享有商标权利，其在使用商标时，需根据注册的商标形态规范使用，不可随意拆分。这从国家知识产权局对金礼明在第9类商品上申请注册的“BOLOG”商标作出不予注册决定亦可印证。“BOLON”商标在眼镜商品上具有较高知名度，杜比公司的商标核定使用商品亦为眼镜，作为同行业经营者，杜比公司理应知晓，故在使用商标时，更应注意规范使用，避免标识使用不当落入他人商标权禁用权范围。杜比公司在使用商标时，刻意单独使用或突出使用与雅瑞公司“BOLON”商标近似的“BOLOG”标识，主观上存在明显过错，客观上亦非对其自有的第18613647号“”注册商标的规范使用，其行为已经侵犯雅瑞公司涉案商标专用权，故杜比公司该抗辩，原审法院不予采纳。雅瑞公司同时主张杜比公司在其经营的天猫店铺名称中使用“BOLOG”标识以及在商品展示页面的产品信息等处单独或突出使用“BOLOG”属于《反不正当竞争法》第6条第1项规定的不正当竞争行为，对其构成不正当竞争。原审法院认为，关于杜比公司在商品展示页面中单独或突出使用“BOLOG”标识的行为，原审法院已以侵害商标权进行评判，故不再以反不正当竞争法进行规制。至于杜比公司在天猫店铺中使用“BOLOG”标识的行为，由于杜比公司系将店铺命名为“bolog部落格旗舰店”，而其享有第18613647号“”商标权，囿于天猫店铺命名无法将标识上下排列，杜比公司在使用时也未突出使用“BOLOG”标识，雅瑞公司“暴龙眼镜”也非其特有的商品名称，本质上仍是对其品牌的描述，故杜比公司将天猫店铺命名为“bolog部落格旗舰店”的行为，并不构成对杜比公司的不正当竞争。雅瑞公司的该主张，原审法院不予支持。综上，杜比公司生产销售涉案眼镜及在商品销售页面单独或突出使用“BOLOG”标识的行为侵害雅瑞公司第3192360号“”、第10689490号“BOLON”、第16616166号“BOLON”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，雅瑞公司主张法定赔偿，原审法院将综合考虑涉案商标的知名度、杜比公司侵权行为的性质、主观过错程度、雅瑞公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，原审法院注意到以下事实：1.杜比公司系涉案侵权眼镜的生产商，其自身开设天猫旗舰店，山东、辽宁、黑龙江等省的眼镜实体店均能买到杜比公司生产的侵权眼镜；2.涉案商标具有较高知名度；3.雅瑞公司为维权支出购物款169元、进行公证并支出律师费5000元；4.雅瑞公司主张杜比公司的侵权范围为其生产的全部侵权眼镜；5.杜比公司单独或突出使用与涉案商标近似的“BOLOG”标识，侵权主观过错明显。故原审法院酌定赔偿额为300000元（含合理费用）。雅瑞公司当庭放弃对天猫公司的诉请，故对天猫公司的责任，原审法院不再评判。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、临海市杜比眼镜有限公司立即停止侵害厦门雅瑞光学有限公司第3192360号“”、第10689490号“BOLON”、第16616166号“BOLON”注册商标专用权的行为。二、临海市杜比眼镜有限公司于判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失（含合理费用）300000元。三、驳回厦门雅瑞光学有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4400元，由厦门雅瑞光学有限公司负担880元，临海市杜比眼镜有限公司负担3520元。 宣判后，杜比公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决“判超所请”，显属违背“不告不理”的基本诉讼原则，二审对此理应予以撤销。被上诉人在一审所提的诉讼请求是“停止针对原告‘’商标专用权的侵权行为及不正当竞争行为”，综观一审全案事实“”标识指向的商标权利明确且唯一，即第3192360号注册商标核准的图样，而原审法院在判决项中将诉讼请求范围之外的第10689490号“ＢＯＬＯＮ”、第16616166号“ＢＯＬＯＮ”商标写进判决项，明显不当，二审法院理应予以撤销。二、原审法院关于“商标近似”的认定中，遗漏案件重要事实，法律适用依据不足，进而得出侵权的错误结论，二审应当予以改判，具体理由如下：原审法院适用《商标法》第57条第二款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆”的规定认定侵权，在本案中至少要同时满足“商标近似”和“容易导致混淆”两个要件才有可能构成近似侵权。而原审法院循着突出使用＝侵权的简单逻辑，堆积事实，显属以偏概全，也违背了最高院在判断侵权意义上的商标近似所确定的“除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应当考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断”的规则。【最高院（2008）民提字第52号民事判决】上诉人基于上述指导思想分析说明如下：首先，从案涉权利商标“”看，其由ｂｏｌｏｎ五个字母组成，该字母组成的商标本身显著性并不高，其得以注册的显著性主要体现在末尾字母和整体字形设计上，具体理由有：1、ｂｏｌｏｎ虽整体无含义，但该字母组合形式作为商标非被上诉人首创，早在1999年1月就有人将字母ｂｏｌｏｎ作为商标申请注册，注册号是×××22。2、在第九类上单个字母差异，恰恰构成体现了商标的显著性差异，也是相关商标得以注册的关键所在，从商标局核准注册号为33575126的“ＢＯＬＯＵ”商标的注册，可见一个字母的差别是被认定具有显著性的。3、在眼镜领域，ｂｏｌｌｅ是世界著名品牌，早在1991年就在中国申请注册了，注册号为×××53。案涉权利商标“”与之相比，为首的三个字母完全相同，整体读音接近，案涉权利商标申请之初参考借鉴他人在先知名商标权利痕迹明显。从商标近似比对角度看，两件商标的区别仅在末尾的两个字母的不同，整体读音接近，字形整体风格不同，这些区别使得案涉商标获得了注册。4、另经查询，ｂｏｌｏ系现有词汇收录在字典中，案涉商标与之相比仅增加一个尾字母Ｎ，被授予商标专用权，也体现了Ｎ字母是整件商标获得显著性的关键字母。再从不同商事主体指定在眼镜商品上已获得授权的ｂｏｌｏ.ｂａｎ、ｂｏｌｏｔｋｏｏ、ｂｏｌｏｋｆｅｎ、ｂｏｌｏＬａｕｒｅｎ四件商标看，印证了案涉权利商标的核心显著性特征体现在尾处的字母。原审法院却以“从国家知识产权局对金礼明在第9类商品上申请注册的‘ＢＯＬＯＧ’商标作出不予注册决定亦可印证”进行错误论证，首先该决定作出的前提商标局已经实质审查并公告，由此可见，商标局是认可该尾字母的区别是构成显著区别特征的，两商标不近似，否则不可能发实审公告。其次，该件商标权利人已经在法定期限内提起了复审，目前该决定并未生效，原审法院拿未生效的结论作为印证依据缺乏根据。第三，本案上诉人也从商标局授权商标数据库和公知常识中，找到数个证据印证案涉权利商标的显著性就在尾字母“Ｎ”上，该点区别是够得增强商标的显著性。因此，ｂｏｌｏｎ和ｂｏｌｏｇ两件标识属于具有显著区别特征的不同标识。其次，从两件字母商标的音、形上看，案涉权利商标“”读作‘暴龙’，争议字母标识“ＢＯＬＯＧ”读作‘部落格’（具体说明见第三点）。从字母设计上看，权利商标明显经过设计的字母构成，其中两个大写字母间隔的置于小写字母中。争议标识是常规字体的大写体，因此，两件标识的音、形完全不相同。第三，从两件字母标识的“意”上看，区别亦明显。从案涉权利商标的商标权人自我解读看：“‘ＢＯＬＯＮ暴龙’品牌系由‘暴龙’商标与‘’商标组合而来，并作为被上诉人的主导品牌。其中，中文商标‘暴龙’具有深刻的寓意：凝练了龙的霸气和勇猛……外文商标‘’为中文商标‘暴龙’的音译……被上诉人的‘暴龙’商标和‘’商标自注册始就作为主导品牌‘暴龙ＢＯＬＯＮ’组合使用，毋庸置疑具有较高知名度。”即，被上诉人和暴龙虽然是分别注册的商标，但均是整体使用，可见的知名度和影响力均来自中文暴龙商标，并与之互为表里。而上诉人选择部落格ＢＯＬＯＧ组合方式注册商标，取意是想在互联网时代找个能迎合时代潮流而不落俗套的名字，最后想到了Ｂｌｏｇ，在国内大家叫之博客，而台湾称之为部落格，对国内人而言台湾的称谓更具时尚感，又和互联网搭边，正好符合上诉人对眼镜的定位。“ＢＯＬＯＧ”是部落格的音译，汉字部落格是英文ｂｌｏｇ在台湾地区通俗的汉字读音，之所以在申请注册商标时在ｂｌｏｇ中间加一个Ｏ字母，当然是为了在不改变读音的情况下变成非词典词汇，增强字母商标的显著性。商标近似判断的最基本的规则之一就是音形意是否相同或接近，综观本案事实，被上诉人提交了两次“”被认定为驰名商标的记录，说明案涉权利商标经过使用取得了显著性，已经将“和暴龙”的形象形成了稳定的对应关系。而上诉人“部落格和ＢＯＬＯＧ”亦是同音关系，虽有分拆使用，但均为相伴左右的方式使用。原审法院将暴龙和部落格作为不相近似的商标，却将与双方文字商标相应唯一对应的字母商标混为一谈，认定为近似，显属人为割裂各自商标自有的识别功能。综上，仅仅从案涉争议的字母标识上判断就可以得出两件标识之间不近似的结论。更进一步的，商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础，上诉人的该等使用行为也不可能造成市场的混淆误认。原审法院认为“杜比公司在其生产销售的眼镜的标签等处以及商品销售页面盾牌图片等处使用单独的、字体较大的‘ＢＯＬＯＧ’标识，在眼镜镜腿、包装等处及销售页面多处使用‘ＢＯＬＯＧ＋部落格’商标时突出使用‘ＢＯＬＯＧ’，均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。……与第3192360号‘’商标仅系最后一个字母及字母形态的差别，整体构成近似商标。”原审法院如此认定显然是脱离客观使用实际场景，简单将ｂｏｌｏｎ和ｂｏｌｏｇ放在一起，比较后仅发现最后一个字母以及字母形态的差别，就草率的得出总体构成近似商标的错误论断。首先，从上诉人在天猫旗舰店整体展现的网页内容进行说明，天猫店名为“ｂｏｌｏｇ部落格旗舰店，主营品牌：ＢＯＬＯＧ／部落格”店名和主营品牌栏整体成上下排列，位于网页的左上部，字母和汉字均等大。店铺名下方则是眼镜产品的链接图示汇总，每件产品链接由中上部眼镜照片，下部由价格、部落格ＢＯＬＯＧ及眼镜名概要、ｂｏｌｏｇ部落格店名、销量和评价逐行排列。所有字母和文字的标识均等大。点击进入产品链接页面后，左上方有放大的“ｂｏｌｏｇ部落格旗舰”加粗字样，产品照片上标有ＢＯＬＯＧ部落格标识，其中字母标识大于文字，右侧靠近上部有部落格ＢＯＬＯＧ及产品描述，其字体整体加粗。下拉网页至“商品详情”栏，品牌栏填写有“ＢＯＬＯＧ／部落格”，品牌栏下部保修承诺图片中有两个盾牌图，中间显著标识放大的保修数字，ＢＯＬＯＧ标在长方形框体内并置于盾牌的中部靠近底部处。产品信息栏的右端标有左右排列的ＢＯＬＯＧ部落格，字母略大于文字。正品保证栏中，左侧有ＢＯＬＯＧ部落格左右排列图，字母大于文字，中部竖直排列有“认准部落格正品吊牌”加粗字样，右部有ＢＯＬＯＧ部落格上下排列，字母远大于文字，在该标识右侧品牌栏里填写：部落格。在该等内容的上方标有“部落格旗舰店是部落格品牌官方店铺，所属商品确保为部落格眼镜正品。”在品牌介绍栏里，有单独标有ＢＯＬＯＧ字样，字体较大，其下为“ＢＯＬＯＧ部落格”品牌简介内容。在展品订单信息页面，均显示为等大字体的“ｂｏｌｏｇ部落格或部落格ｂｏｌｏｇ”。在淘宝店铺上购买的眼镜有一个透明的塑料包装袋，袋上印有ＢＯＬＯＧ字母，在眼镜镜脚处挂有吊牌，其中一面标明品牌：部落格，厂家是临海市杜比眼镜有限公司，吊牌的另一面为ｂｏｌｏｇ部落格等字，其中汉字以较小的方式位于字母的右下方。第（2018）厦思证内字第7500号公证书所证在黑龙江“欧视眼镜店”购买的涉争眼镜除多了一张显著标有欧视眼镜的销货单及未见印有ｂｏｌｏｇ的塑料外包装袋外，产品及包装与淘宝所购实物外在表现基本一致。第（2018）厦思证内字第8164号公证书所证在辽宁“名镜优品眼镜店”里购买的涉争眼镜的销货单上明确记载品牌为“部落格”字样，产品实物商标与黑龙江公证所购基本一致。第（2020）鲁枣庄鲁南证民字第146号公证书所证在山东“正新眼镜店”里购买了暴龙眼镜和涉争眼镜各一副，其销货清单对应品牌栏中分别标注了暴龙和部落格品牌，在眼镜镜脚处印有ｂｏｌｏｇ部落格字样，其中字母较大，余下与前一致。再看，被上诉人一审向法庭提交知名度影响力的证据，荣誉证据显示的品牌不是“暴龙”文字商标就是“暴龙ｂｏｌｏｎ”组合形式被授予，可见“”被认定为驰名商标所依据的证据全部是“ｂｏｌｏｎ暴龙”共同一起宣传使用的。司法个案中认定的驰名商标与暴龙文字商标已经形成稳定的、极强的对应关系，否则不可能在个案认定中获得驰名商标认定保护。结合被上诉人一审提交的公证证据，涉争网点官方旗舰店里交易量最大的一款眼镜产品，累计交易量297件，促销价169元，月销量0，累计评价129条。对于一家开店时长为3年的淘宝网店，最高交易产品的总交易量还不到300件，其最近月销售量是0的记录，余下除了一款眼镜总销量是30件外，剩下的全部产品的交易量都是个位数，上诉人没有傍名牌的动机。该等标识的使用行为本身并没有促进争议产品交易，从这点可以反证上诉人没有傍名牌的主观意图，其有据可查的交易量放在三年的时间里，月均交易数字基本可以忽略。再看案涉标识绝大部分都是文字和字母标识的整体使用，即为注册商标的直接使用，虽然字母部分和文字部分均有单独使用情形，但单独使用的也都是注册标识单个要素的整体使用，整体放缩，其字体的设计风格完全和被上诉人ｂｏｌｏｎ所谓的驰名商标的字体一点都靠不上关系，系基于广告展示设计需要对自己组合商标的正当合理使用。而“”是上诉人依法获准的注册商标，目前仍在有效期内。上诉人在淘宝官方旗舰店中的整个使用行为没有割裂部落格和ｂｏｌｏｇ之间的关联，进入到“”的商标权保护范围之内，即没有将字母设计成“”的风格，在天猫旗舰店的整个展销行为过程及旗舰店内网络页面的装饰看，争议标识是由文字和字母两种要素组合而成，二要素相对独立的放在一起使用，根本读不出来哪怕是一丁点儿所谓的“龙的勇猛和霸气”，进而让人感觉与被上诉人的暴龙品牌形象产生关联的联想。与被上诉人宣称的品牌“形”不像，“神”更不像，混淆无人从何谈起。综上可知，判断是否构成侵犯商标专用权上的近似，不仅要判断商标符号本身的近似性，而且要判断在实际使用时发生混淆误认和侵占商誉的可能性及其程度。……商标专用权并不是垄断使用商标文字或符号的权利，而是禁止他人利用商标权人的商业信誉牟利的权利。上诉人虽有不规范使用自己注册商标专用权的行为，但不论是线上还是线下销售始终没有淡化部落格文字内容，部落格文字内容始终也是突出的展现在网页中，并没有模仿、借助“”商誉、信誉的任何意图，该等不规范使用行为仅仅是出于广告宣传自己品牌需要和眼镜行业商标标识习惯而为。更何况整个旗舰店三年时间里总共交易不到400副眼镜，借助商业信誉牟利无从谈起，上诉人的该等经营行为实际上是个贴钱买卖。原审法院却简单粗暴将暴龙和ｂｏｌｏｎ割裂，将部落格和ｂｏｌｏｇ割裂，然后不顾相应商标的实际使用背景，字母和字母简单比对得出的错误结论，二审法院理应予以纠正。三、退一万步讲，即便最终被认定为侵权，原审法院酌定赔偿额30万元也是明显过高，二审法院依法也应当予以调整。具体理由有：1、如上已述，上诉人开了3年的旗舰店，总共销售不到400副眼镜，销量最大的一款眼镜月销量是0，其中不乏还有亲友刷单的，线上旗舰店都卖不动，可以想象线下实体店渠道也好不到哪里去。但被上诉人线下三次分别从位于黑龙江、辽宁、山东省的偏远县城的杂牌眼镜实体店购得，着实让上诉人倍感震惊和意外，该销售区域远远超出其经营产品线范围。再看证据中三位以消费者名义购买者，在被上诉人裁判记录分别有157次、204次、8次的购买记录，上诉人高度怀疑案涉实物购买行为系被上诉人为提高判赔额而存在不可告人的人为因素进而误导法院的。2、被上诉人系批量维权，经无讼案例网以“厦门雅瑞光学有限公司＋ｂｏｌｏｎ＋侵害商标权纠纷”为关键词查询，发现该公司近三年可查的法院裁判记录就有702件，属于典型的商业维权，根据浙江省高院《关于加强我省知识产权审判领域改革创新的实施意见》第2.8条规定，在确定此类案件的损害赔偿数额时，要遵循总量控制原则，防止赔偿总额过度高于权利人因被侵权遭受的实际损失。一审对于批量维权的案件明显过高，也应当予以酌减。基上几点理由，上诉人认为假使最终认定侵权，原审法院酌定的赔偿额金额也远远高于其实际销售金额，二审法院应在查实的交易量基础上重新评定赔偿金额。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；如二审法院不支持驳回全部诉讼请求的，则依法降低一审酌定的赔偿额。本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。 上诉人杜比公司在二审中提交的证据如下：1、第×××22号“”商标注册信息，证明“”商标并非被上诉人首创，虽为臆造词但不应给其超强保护。2、第33575126号ＢＯＬＯＵ商标注册信息，证明案涉商标的显著性体现在尾字母上。3、第×××53号ｂｏｌｌｅ商标注册信息，证明如按一审法院对近似商标的认定标准，案涉权利商标与这件商标也构成近似，依法也应当认定其无效，事实上，案涉权利商标获得授权，足见其显著性在尾字母对区别上，否则该件商标也不可能获得注册。4、完整包含ｂｏｌｏ字母对四件商标注册信息。5、ｂｏｌｏ百度字典释义，证据4、5共同证明该四件商标中的ｂｏｌｏ与其后的字母均是以标点符号或空格隔开的，足见根据商标局的审查标准也是认定ｂｏｌｏ与“”不近似。证据1-5共同证明原审法院简单的将“”和“ＢＯＬＯＧ”认定为近似商标显属事实认定错误。6、行政起诉状，证明被上诉人自己确认“”为中文商标“暴龙”的音译，该字母商标自注册开始就作为主导品牌“暴龙ｂｏｌｏｎ”组合使用，寓意龙的霸气和勇猛，该件字母商标的读音与上诉人的“ＢＯＬＯＧ”（部落格）读音是完全不同的，意境更是不相同。7、公证书三位消费者的取证司法裁判记录。8、被上诉人近三年的维权记录，证据7、8共同证明被上诉人存在批量维权事实，酌定赔偿额是应当考虑该等事实，上诉人有合理理由怀疑被上诉人存在“取证”的不合法性。9、2019年度被上诉人在余杭法院的裁判案例数据统计，证明假使最终认定侵权，本案侵权赔偿额的酌定远远高于类似案件的额度，显属同案不同判。 被上诉人雅瑞公司辩称：一、雅瑞公司在一审庭审时已经当庭明确就第3192360号“”、第10689490号“ＢＯＬＯＮ”、第16616166号“ＢＯＬＯＮ”三个商标主张权利，因此原审法院不存在超诉请判决的情形。二、杜比公司在实际生产经营中所使用的“ＢＯＬＯＧ”标识与雅瑞公司第10689490号、第16616166号“ＢＯＬＯＮ”商标前四个字母构成相同，仅最后一个字母不同，视觉上相似，构成近似，与雅瑞公司第3192360号“”商标仅最后一个字母以及字母形态的差别，总体构成近似。涉案商标核定使用的商品包括眼镜、太阳镜，而杜比公司亦在眼镜上使用“ＢＯＬＯＧ”标识。结合杜比公司在生产经营中绝大部分时间或单独使用“ＢＯＬＯＧ”标识，或在使用“ＢＯＬＯＧ部落格”时突出使用“ＢＯＬＯＧ”标识，极容易导致相关公众混淆。杜比公司生产、销售涉案眼镜及在商品展示页面多处单独使用“ＢＯＬＯＧ”及突出使用“ＢＯＬＯＧ”标识的行为侵犯雅瑞公司的注册商标专用权，原审法院认定准确。杜比公司在上诉状中用了大量篇幅论证被上诉人的“”商标本身显著性不高，因末尾字母而取得显著性，且涉案“ｂｏｌｏｇ”标识因与汉字“部落格”组合使用并不足以造成市场混淆。上诉人的上述结论并无事实与法律依据。1、第×××22号商标注册在第18类，为组合商标，且现在已经处于无效状态。该商标的确是在涉案商标注册前申请注册，但是即使涉案商标不是原创，也不必然影响涉案商标的显著性，当然也不能构成杜比公司实施侵权行为的抗辩事由。2、第33575126号“ＢＯＬＯＵ”商标于2018年9月17日申请，2019年2月13日初审公告，雅瑞公司已就该商标提起无效宣告请求，国家知识产权局于2019年11月14日受理。该商标之所以还处于有效状态主要是因为其注册时间较近，相关无效宣告程序尚未完结。杜比公司同时指出“ｂｏｌｏ.ｂａｎ”、“ｂｏｌｏｔｋｏｏ”、“ｂｏｌｏｋｆｅｎ”、“ｂｏｌｏｌａｕｒｅｎ”四个商标成功注册用于论证末尾字母的显著性，被上诉人想指出的是在上述冗长的商标中“ｂｏｌｏ”已经不能算是显著部分了。另外，包括注册在第9类的第16096340号“Ｂｏｌｏｏ”商标、第13480731号“Ｂｏｌｏｄ”商标在内的一众抄袭、模仿雅瑞公司“ＢＯＬＯＮ”商标的注册申请均已被撤销或者无效。因此，杜比公司所谓末尾字母具有显著性的结论不能成立。3、杜比公司称雅瑞公司的“”商标参考商标的痕迹明显，照此逻辑，杜比公司使用的“ＢＯＬＯＧ”参考雅瑞公司“”商标的痕迹更明显。4、杜比公司在第3页中部提到“”商标本身显著性不高，因末尾字母而取得显著性，但在第5页中又提到“”商标经过使用取得显著性，杜比公司在论证时能否保持前后观点一致。5、杜比公司声称ＢＯＬＯＧ来自ＢＬＯＧ，大陆称博客，台湾地区称部落格，为了增强显著性增加了“ｏ”，但其为何不增加“ｅ”或者“ｕ”，构成“ＢＥＬＯＧ”或者“ＢＵＬＯＧ”，为何在首字母后增加“ｏ”，在末尾字母前增加“ｏ”构成“ＢＬＯＯＧ”岂不更有显著性。杜比公司模仿雅瑞公司“ＢＯＬＯＮ”的意图明显。6、杜比公司在上诉状中多次提及雅瑞公司“”商标与“暴龙”商标均是整体使用，而“ＢＯＬＯＧ”与“部落格”标识也是结合使用。但是事实是其在眼镜盒盖、皮套、包装袋、眼镜布上均单独使用了“ＢＯＬＯＧ”标识，在服务卡、合格证、眼镜腿、网页展示图上均突出使用了“ＢＯＬＯＧ”标识，唯一一处等大显示“ＢＯＬＯＧ部落格”标识的地方是网页产品标题处，而该处字体淘宝系统是不允许设置大小的。请问这就是杜比公司所谓的基于广告展示设计需要，抑或是广告宣传自己品牌需要，还是眼镜行业商标标识习惯。7、杜比公司称涉案产品销量小，何来傍名牌的动机。其从销量小的结果推断出无侵权的动机，逻辑存在问题。综上，杜比公司完全罔顾单独使用或者突出使用“ＢＯＬＯＧ”标识的事实，其持有“”商标不假，但是不规范使用“ＢＯＬＯＧ”标识已严重侵害了雅瑞公司的商标权。三、原审法院酌定的赔偿额虽不能完全弥补雅瑞公司的损失，但是被上诉人尊重法院的裁判。雅瑞公司公证取证眼镜大多来自杂牌眼镜店，被上诉人需指出产生此种现象可以侧面说明较为正规的眼镜店经营者风险意识较强，拒绝售卖侵权眼镜，而广大县城的小眼镜店恰好是侵权产品的集散地。另，被上诉人一审中已提供大量证据证明涉案产品销售范围极广，且被上诉人在一审后发现市场中仍充斥着大量的侵权产品，杜比公司侵权情节恶劣。综上，恳请二审法院查明事实，驳回上诉请求。 被上诉人雅瑞公司在二审中的证据如下：1、（2019）宁钟证经内字第8158号公证书及封存的实物，证明上诉人的侵权产品在安徽省进行销售的事实。2、山东眼镜店调研表格，证明了一审判决之后，上诉人的侵权产品在山东省××2家眼镜店有售，侵权范围广。3、配镜单、刷卡单、实物等，证明上诉人的侵权产品仍然在销售，侵权情节恶劣。4、购买侵权产品的视频，证明了上诉人还在销售侵权产品。该购买的行为，是发生在山东省的22家店里面。5、被上诉人提出异议和无效清单，证明抄袭、模仿被上诉人ＢＯＬＯＮ商标的众多申请被不予注册或无效。6、ＢＯＬＯＵ商标信息商标评审申请受理通知书，证明被上诉人针对ＢＯＬＯＵ商标无效正在审理中。 原审被告天猫公司答辩称：坚持一审的答辩意见，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原审判决。 原审被告天猫公司在二审中未提交新的证据。 上诉人杜比公司提供的证据1-9，被上诉人雅瑞公司认为不是新的证据，因为一审开庭的时候，都已经存在了，且和本案没有关联性。另外，其中上诉人提供的证据2，被上诉人也提出了无效申请。原审被告天猫公司同意雅瑞公司的质证意见。本院认为，证据1、6、7、8、9，不能证明杜比公司所要证明的内容，故本院对其证明效力不予确认；证据2-5，与本案缺乏关联性，本院不予确认。 被上诉人雅瑞公司提交的证据1，上诉人杜比公司对形式真实性没有异议，对于证明内容提出异议，该产品之中眼镜盒、眼镜布不是来源于上诉人，被上诉人存在一个误导。结合眼镜上面的商标标识，以及挂牌的标识，该标识均来源于上诉人的依法授权核准的商标，不存在侵犯涉案商标的权利。该眼镜的生产标识是2018年1月份，不存在被上诉人所说的上诉人持续在进行侵权的情况。原审被告天猫公司对证据真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，该证据的真实性本院予以确认。 被上诉人雅瑞公司提交的证据2，上诉人杜比公司认为该证据仅仅是被上诉人列的一个清单，是单方面陈述，对于该事实，上诉人无法确认，对于证据真实性、合法性、关联性都不认可，也不能证明店里面的产品都是侵权产品。原审被告天猫公司认为该证据是被上诉人单方面制作，真实性不认可。本院认为，杜比公司、天猫公司的异议成立，对该证据本院不予确认。 被上诉人雅瑞公司提交的证据3，上诉人杜比公司对真实性没有异议，但是认为根据实物可以看出上诉人不存在侵权，在眼镜镜腿上面也有上诉人的商标，并不是为了实现侵权才这样去标识。根据产品的标识，可以看出是“部落格”字样，不存在侵权，而且结合收据上的商品名称、都是“部落格”字样，不存在让消费者产生错误认识的情况，店铺也是一般的眼镜店。原审被告天猫公司对真实性予以认可，证明内容提出异议，上诉人的商品是不是对于商标的规范使用，以及是否侵犯了厦门雅瑞光学有限公司的商标权，是否构成不正当竞争，由法院予以认定。本院认为，该证据的真实性本院予以确认。 被上诉人雅瑞公司提交的证据4，上诉人杜比公司认为是被上诉人单方面拍摄的，不能证明拍摄的时间、地点等，视频有没有进行、地点等减，上诉人不清楚，对于证据真实性、合法性、关联性都不认可。原审被告天猫公司对真实性予以认可，证明内容提出异议，上诉人的商品是不是对于商标的规范使用，以及是否侵犯了厦门雅瑞光学有限公司的商标权，是否构成不正当竞争，由法院予以认定。本院认为，杜比公司的异议成立，对该证据本院不予确认。 被上诉人雅瑞公司提交的证据5，上诉人杜比公司认为该证据仅仅是一个清单，是被上诉人单方面陈述，对于该证据真实性、合法性、关联性都不认可，如果相关的无效宣告都是被上诉人提出的，被上诉人可以提供裁定书予以证明，但是目前没有裁定书，仅仅是被上诉人单方面自己的列的一个清单，上诉人无法核实，对于真实性、合法性、关联性都不认可。原审被告天猫公司认为，对真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，杜比公司的异议成立，对该证据本院不予确认。 被上诉人雅瑞公司提交的证据6，上诉人杜比公司对真实性、合法性、关联性没有异议，对于证明内容提出异议，对于该店“bolou”商标，是属于商标的评审阶段，该商标已经于2019年5月14日进行了注册公告，目前该商标的状态是维持合法有效的。该证据可以证明，涉案的权利商标的显著性是在尾字母上面。原审被告天猫公司认为，对真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，对该证据的真实性本院予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：虽雅瑞公司在起诉状中陈述就第3192360号“”商标主张权利，但其在一审庭审中明确就第3192360号“”、第10689490号“BOLON”、第16616166号“BOLON”三个商标主张权利，故原审法院据此判决并未超过雅瑞公司的诉讼请求。杜比公司认为原审法院超诉讼请求判决的上诉理由，本院不予采纳。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，雅瑞公司三个涉案商标核定使用的商品均包括眼镜、太阳镜等，杜比公司享有第18613647号“”注册商标专用权也是用于眼镜。杜比公司在其生产销售的眼镜的标签等处以及商品销售页面盾牌图片等处使用单独的、字体较大的“BOLOG”标识，在眼镜镜腿、包装等处及商品销售页面多处使用“BOLOG+部落格”商标时突出使用“BOLOG”，均起到识别商品来源的作用。“BOLOG”标识与第10689490号“BOLON”、第16616166号“BOLON”注册商标前四个字母构成均相同，仅最后一个字母不同，视觉上相似，构成近似商标；与第3192360号“”商标仅系最后一个字母以及字母形态的差别，总体构成近似商标。杜比公司未经雅瑞公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，容易导致相关公众混淆，属于不当使用自己享有的商标专用权，侵犯雅瑞公司第3192360号、第10689490号、第16616166号注册商标专用权，故杜比公司认为其未侵犯雅瑞公司商标专用权的上诉理由，本院不予采纳。关于赔偿损失的数额，雅瑞公司主张法定赔偿，原审法院根据本案实际情况，综合考虑涉案商标的知名度、杜比公司侵权行为的性质和范围、主观过错程度、雅瑞公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额300000元，并无不当之处。杜比公司上诉认为原审法院确定的赔偿数额过高的理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由临海市杜比眼镜有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二〇年十二月四日 书记员 朱 江 2