四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14954号 上诉人（原审被告）：张晶，男，1967年10月7日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：阮学武，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭彬，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈德俊，男，1959年8月13日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵素鸿，男，1965年12月19日出生，汉族，住四川省崇州市。 被上诉人（原审第三人）：四川百巨亿投资有限公司，住所地；四川省成都市青羊区瑞联路167号6层。 法定代表人：赵洪霞。 委托诉讼代理人：罗强，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志，四川明炬律师事务所律师。 上诉人张晶因与被上诉人陈德俊、赵素鸿、四川百巨亿投资有限公司（以下简称“百巨亿公司”）民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初13053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张晶上诉请求：一、依法裁定发回重审，或查清事实后依法改判；二、一二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院以“民间借贷纠纷”为案由错误，应以“债权确认之诉”审理本案，赵素鸿提交的《汉东豪庭商品房认购协议书》能证明本案应转化为以房抵债法律关系，百巨亿公司按照协议向陈德俊交付房屋，陈德俊应依法向百巨亿公司申报债权，如对结果不满意，应向一审法院提出债权确认之诉。（二）案涉房屋备案登记在第三方名下而非出售给第三方，一审法院未查清事实，抵债协议属于诺成性合同，即《汉东豪庭商品房认购协议书》在各方签字后即生效，以房抵债协议合法有效，陈德俊应向百巨亿公司主张权利，原借贷法律关系应履行完毕，张晶的保证责任也因借贷法律关系履行完毕而解除。 陈德俊辩称，1.我方一审以借条为基础请求的偿还借款，实际是给付之诉，张晶所提“债权确认之诉”观点错误。2.案件在南充市顺庆区人民法院审理时，我与百巨亿公司无借款关系所以认为无须追加，是赵素鸿申请追加百巨亿公司为第三人。3.本案借款关系中，我为出借人，赵素鸿为借款人，张晶为担保人，并有书面证据，百巨亿公司不是借款关系主体。4.《汉东豪庭商品房认购协议书》系认购关系不是确认房屋买卖关系，并且是基于认购方式作担保门市抵偿利息才签订协议，应为第三人代履行，并非否认原借款关系。百巨亿公司已经进入破产程序，按照法律规定，如继续履行需要书面通知，破产管理人的态度已经表明不能履行，房屋买卖关系已经当然解除。5.按照双方《借条》约定，我方不能取得房屋所有权，借款人仍需承担还款责任，担保人仍需承担担保责任，现百巨亿公司不能代为还款，该法律后果应有原债务人和担保人承担。6.我比照认购协议写了收条，但并未实际收到款项。 赵素鸿辩称，1.我是百巨亿公司实际控制人，通过张晶向陈德俊借钱并出具借条，在借款入账后公司才出具债权债务确认书，实际用款主体是百巨亿公司。2.陈德俊同意用案涉房屋抵偿债务，我认为签了认购协议书债务人就变为百巨亿公司，我与担保人张晶就与该债务无关。3.不存在代为履行关系，借款用于百巨亿公司项目，用该公司资产抵偿，还款已经完成，现在是认购协议的履行出现问题。 百巨亿公司辩称，1.我方认可一审法院查明的事实，案涉认购协议上的四间商铺主体公证已经结束，备案在众意投资公司员工陈玲娟名下，该公司与我公司有民间借贷关系，现众意投资公司已经破产，我方对陈玲娟已经启动解除原商品房买卖合同的诉讼。2.因陈德俊和我公司间有认购协议，可通过债权申报程序向破产管理人主张债权。3.目前我公司能拿回的财产约2亿，申报的负债有13亿。 一审法院认定事实：2013年4月1日，赵素鸿向陈德俊出具《借条》，载明：赵素鸿因开发广汉汉东豪庭项目筹集资金，于2013年4月1日向陈德俊借款300万元，陈德俊委托邓理文将此款直接转入赵素鸿账户，借款利息按月利率3%支付。同日，委托人陈德俊、受委托人邓理文与收款人赵素鸿签订《付款委托书》，约定：陈德俊出借300万元给赵素鸿，委托邓理文代为陈德俊支付给赵素鸿300万元作为赵素鸿向陈德俊借款。此后，邓理文通过银行转账方式向赵素鸿支付借款300万元。 2017年6月1日，甲方（出借人）陈德俊，乙方（借款人）赵素鸿，丙方（担保人）张晶签订《还款协议》，约定：乙方因工程投资需求资金向甲方借款。甲方于2013年4月1日通过邓理文账户向乙方转账300万元，约定月利率3%。借款至今，乙方对本息分文未还。现三方达成如下还款协议：1．乙方确认已足额收到借款300万元，应承担还本付息责任。经协商，由乙方偿还借款本金300万元，利息200万元。2．乙方还款方案为：本金从2018年8月底开始，每月偿还金额不低于15万元，存入陈德俊账户。本金300万元以与第三方百巨亿公司签订认购协议的方式用门面房抵押，待清偿到一定程度逐步退还抵押财产；利息用第三方百巨亿公司门面房抵偿债务。3．丙方自愿为乙方担保，对全部借款本息承担连带保证责任，保证期限为2年。4．如甲方未能取得抵债房屋的所有权，则乙方仍负有还款责任，丙方仍负有保证责任。5．各方之前签订的有关协议或借款凭证与本还款协议有冲突的，以本还款协议内容为准。落款处，有三方签字捺印确认，丙方备注“债权债务情况属实”。 2017年6月14日，陈德俊出具《收条》，载明：今收到百巨亿公司广汉汉东豪庭项目付款5067360元，其中借款本金3000000元，借款利息2067360元。 庭审中，陈德俊称《收条》中载明的百巨亿公司广汉汉东豪庭项目付款5067360元，实际并未支付，《收条》是在没有收到抵偿物的情况下出具。赵素鸿及张晶均称《收条》中的款项并非现金支付，但认为已经通过百巨亿公司以房抵债方式支付。另，陈德俊提交的广汉市房地产交易所出具的《房屋查询情况说明》载明：截至2019年6月4日，案涉汉东豪庭6栋1-5/1-6/1-7/1-8号房屋均已网签备案，备案人非陈德俊。 一审法院认为，（一）关于借款主体。《借条》《付款委托书》中明确借款人为赵素鸿，且借款实际支付至赵素鸿，故案涉借款的借款主体为赵素鸿。对于赵素鸿提出百巨亿公司为借款人的抗辩意见，因其提交的2013年6月17日的《债权债务确认书》系复印件，且无证据证明陈德俊对此知晓或同意，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。 （二）关于抵偿行为是否完成。2017年6月1日陈德俊、赵素鸿、张晶签订《还款协议》约定以第三方百巨亿公司的门面房作为借款本金与抵偿借款利息。赵素鸿提交2017年6月13日百巨亿公司（甲方）与陈德俊（乙方）签订《汉东豪庭商品房认购协议》（复印件）以及2017年6月14日《收条》，拟证明以房抵债行为已经完成。但根据庭审查明的情况，2017年6月14日《收条》涉及款项并未实际支付，《汉东豪庭商品房认购协议》涉及的四间房屋实际已经备案给他人，并未交付给陈德俊，故双方约定的以房抵债行为，并未实际完成。 （三）关于赵素鸿、张晶责任。赵素鸿与张晶抗辩即使没有完成以房抵债，也应由百巨亿公司继续还款。一审法院认为，根据《还款协议》约定，如陈德俊未能取得抵债房屋的所有权，则赵素鸿仍负有还款责任，张晶仍负有保证责任。现因抵债房屋备案至第三人名下，且百巨亿公司已经进入破产程序，百巨亿公司明确表示房屋过户给陈德俊已经不可履行。故根据双方《还款协议》约定，陈德俊有权要求赵素鸿继续承担还款责任，张晶承担保证责任。因《借条》中约定的利率为月利率3%，现陈德俊主张赵素鸿偿还借款本金300万元，截至2017年6月1日的利息200万元，从2017年6月2日按月利率2%计算利息至实际还清时止，符合法律规定，一审法院予以支持。张晶作为担保人签字，应对前述还款责任承担担保责任，张晶承担担保责任后有权向赵素鸿追偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、赵素鸿于判决发生法律效力之日起十日内向陈德俊偿还借款本金300万元，截至2017年6月1日的利息200万元；二、赵素鸿于判决发生法律效力之日起十日内向陈德俊支付以300万元为基数，从2017年6月2日起按月利率2%计算至付清为止的利息；三、张晶对上述第一、二项履行义务向陈德俊承担连带保证责任；张晶承担连带保证责任后，有权向赵素鸿追偿。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，保全费5000元，由赵素鸿、张晶负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉借款是否已经归还？2.案涉债务承担主体是谁？对于前述争议焦点，本院评述如下： 关于案涉借款是否归还。从一审查明和认定的事实来看，2017年陈德俊、赵素鸿与张晶签订《还款协议》，后陈德俊出具《收条》载明收到百巨亿公司广汉汉东豪庭项目付款5067360元。但陈德俊表示未实际收到抵偿物。赵素鸿、张晶也一致陈述未通过现金方式支付还款，而是用百巨亿公司广汉汉东豪庭项目的四间房屋作为案涉借款的抵偿物。针对双方的陈述，根据一审查明的事实，案涉四间房屋已备案在案外人名下，未实际交付陈德俊。因此，一审法院认定案涉借款并未实际归还，并无不当，本院予以确认。 关于案涉债务承担主体。本案中，赵素鸿、张晶主张用于抵偿的四间房屋已备案在案外人名下，而目前百巨亿公司已经进入破产程序，按照陈德俊、赵素鸿、张晶三方签订的《还款协议》第2条约定的方式抵偿债务实际已经不可履行。在此情况下，《还款协议》第4条明确约定：“如甲方（陈德俊）未能取得抵债房屋的所有权，则乙方（赵素鸿）仍负有还款责任，丙方（张晶）仍负有保证责任”。一审已查明陈德俊未取得抵债房屋所有权，赵素鸿作为借款人，张晶作为担保人，仍应当对案涉债务承担相应的责任。张晶主张案涉借款应向百巨亿公司主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，张晶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费46800元，由上诉人张晶负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 陈 立 审判员 郑小茂 审判员 雷膦绮 二〇二〇年十二月十八日 书记员 付心玥