广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5422号上诉人（原审原告、反诉被告）：龙门县清华创基实业有限公司，住所地：龙门县************。法定代表人：曾锦伟，经理。委托诉讼代理人：邱晓阳，广东商盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾国锋，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：李军方，男，1972年11月7日出生（身份证号码：441************835），汉族，住广东省五华县***********。委托诉讼代理人：罗学源，广东增泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州捷升建筑工程有限公司，住所地：广州市**************、902、903室。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：罗学源，广东增泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中京国际建筑设计研究院有限公司（原珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司），住所地：广东省珠海市香洲区*********之二。法定代表人：臧某1。委托诉讼代理人：钟善迅，系该公司员工。原审被告：广州市增城华运土石方工程部，住所地：广州市***************。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：罗学源，广东增泰律师事务所律师。上诉人龙门县清华创基实业有限公司、李军方因与被上诉人广州捷升建筑工程有限公司、广东中京国际建筑设计研究院有限公司（原珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司）、广州市增城华运土石方工程部建设工程施工合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2017）粤1324民初818号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙门县清华创基实业有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销第一项判决，改判为三被告共同承担A段挡土墙的修复费用1685139.4元。2.撤销第三项判决，改判驳回李军方支付工程款及误工费的反诉请求。3.撤销第四项判决，改判驳回返还工程履约金的反诉请求。4.撤销第五项判决，改判为三被告共同承担支付鉴定费用21165.2元。5.改判本案一审的诉讼费用、反诉费用、二审上诉费用由三被告共同承担。事实与理由：一、本案的责任分配极其不合理，且存在事实认定错误。根据多次庭审的结果以及第三方鉴定机构所出具的鉴定报告显示：在深圳中交路桥工程检测有限公司出具的《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》中已明确表示涉案的A段挡土墙是属于质量不合格的工程。另在关于《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》异议答复中进一步说明了：选料不合格问题，该答复中明确了质量不合格的数量不多，但是被告在施工过程中是完全可以剔除的，该很小一部分石料不合格的问题系在运输和堆放过程中石块之间相互碰撞导致破损或者碎裂，而施工过程中对石料的筛选也是必须做的一道工序，该问题应当由施工方承担责任。石粉代替中砂的问题，本案中原告除了提供石材、沙及石粉外，其余的均由被告方承担。本案中鉴定报告指出石粉代替中砂会对砂浆的强度造成一定影响，但水泥用量和搅拌工艺才是砂浆强度的决定性因素。即使是原告为按照合同约定提供中砂，但被告在本案工程中的砂浆偷工减料，才导致砂浆的强度不足，该责任应当由施工方进行承担。出现认定事实错误的问题，在判决书第26页中，一审法院认定上诉人负责提供砂浆，但这个纯粹就是事实认定错误，上诉人合同中约定的只是提供中砂，不是砂浆，这个是本案责任分配最核心的问题之一。砂浆是施工方提供的，而且挡土墙内容空洞严重，这更进一步说明了是属于施工问题，但是一审法院却完完全全的错误认定事实。施工问题：本鉴定报告异议回复进一步指出，造成涉案工程质量问题最严重的是在施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工。以上的问题都是因施工方不认真履行施工义务、偷工减料、不按章操作所直接导致挡土墙出现了严重的质量问题。在另一份《施工图审查意见单》中，审查的意见指出设计是已按照相关规范设计，深度不足及错漏的部分有待完善。原告认为即使是有错漏或完善部分，但主要造成质量问题的仍然是施工问题。即使施工图有纰漏部分，但是施工方都不按照相关规范设计但有纰漏的设计图进行施工，直接盲目施工，这必然的会更加的扩大质量问题。综上，一审法院未按照相关鉴定报告划分责任，且存在事实认定错误，对一审判决的责任划分必然是存在错误的，二审法院应当予以纠正。二、关于是否应当归还保证金、支付工程款以及误工费的问题。保证金：不应当归还。上诉人认为，在上诉人与施工方签署的《挡土墙工程施工合同》中的第四条第3点明确约定，施工方应当按照施工图纸方案和施工组织设计方案进行施工，如出现违犯操作方可进行后续工序。本案的鉴定报告中明确说明涉案挡土墙施工方是未按照设计图纸进行施工的，也明确的表明了施工方是违反了这一约定，上诉人可以立即解除合同并没收履约保证金10万元。同样的，虽然本案中关于B、C段部分的保证金也是同理，即使是本案中上诉人撤回对B、C段的诉请，退一步讲，B、C段至今双方仍未进行验收，验收后该保证金也是要工程验收且无任何问题期满一年后才予以退回。工程款：应二审法院作出正确的判决后，明确划分各自责任承担部分后进行抵充。同时，合同中有明确约定，应当扣除5%的质保金，该质保金一审法院也不应当判决给被上诉人三。三、关于诉讼费、鉴定费等相关司法费用问题。上诉人认为，一审法院根本性的错误划分责任承担比例，诉讼费、鉴定费等费用，应当正确划分责任承担问题后，再根据责任划分比例进行分配。四、不应当支付误工费。关于误工费的问题，当时施工方停工是因为正值龙门县创文，全县的建筑、施工企业都不得开工，这并非是上诉人所造成的停工，另双方在合同中也有明确约定：如遇到不可抗力因素所延误的工期，经双方签字确认调整。综上，上诉人认为一审判决存在严重错误，特向二审法院提出上诉请求，请求二审法院在纠正一审法院的基础上，作出正确的判决，依法维护上诉人的合法权益。上诉人龙门县清华创基实业有限公司在庭审中当庭撤销对广东中京国际建筑设计研究院有限公司（原珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司）的上诉。上诉人龙门县清华创基实业有限公司在庭审中补充：第一，补充一个法条，建筑法第58条，建筑施工企业对工程的质量、施工质量是首要负责的。第二，李军方就是我们的被上诉人在承接工程之后一直直至施工完毕，都没有对我们提供的场地材料等以及施工图纸等提出过异议。李军方、广州捷升建筑工程有限公司、广州市增城华运土石方工程部口头答辩称，针对对方上诉人提出来的责任分配问题，我们认为不合理，应当由对方上诉人承担全部责任。关于选料不合格的问题，鉴定结论以及庭审都已经非常明确了，因为是由上诉人提供的石块，所以就很明确了，我认为争议不大，完全是他提供的材料不合格。他说我们碰撞的问题，这完全是对方主观猜测碰撞导致碎裂之类，没有任何证据证明。他主要的石块都不合格，这一点在建筑鉴定报告里讲得很清楚了，它主要的质量问题的就是用石粉代替，这在鉴定报告里面讲得很清楚，所以实际上也不能质疑，但是他提出说是水泥用量之类的，鉴定报告里都说没有这个数据，他们没办法确定，只能确定得了的是用石粉来代替中沙，所以他说被告在本案的砂浆当中偷工减料，完全也是主观猜测的，没有任何证据证明。我们在一审的时候多次庭审当中都提到这个事实，当时在搅拌砂浆的时候完全是由上诉方的人员在现场，清华创基公司因为当时他没有按规定聘请监理，所以就由他们自己的施工人员在现场进行监督，我们所有的这些砂浆搅拌的过程，跟搅拌出来的结果都是在清华创基的工作人员对现场监督之下出来的。这个我们在多次庭审当中对方也没有否认这一点，一审的判决实际上对这一点是没有进行描述和评价的，而我们认为这一点是很重要的。他说我们的砂浆问题虽然是检验达不到80%，但这个完全是他们自己在现场监督现场，现场认可的砂浆，搅拌出来之后才使用的。鉴定报告就陈述没有按照施工图纸来进行施工，但是从鉴定报告可以看得出，他没有在具体指出哪里没有按照施工图纸来进行施工，他无非指的就是这个砂浆的饱满度。所以我们认为我们施工方这一点有唯一的过错。我们认为在一审的判决没有评价的就是鉴定部门说它质量问题，还有一个原因是他超高填土，本来他已经严重超过了设计所能承受的能力，在一审的判决书里也没有进行评价，他只是说前面已经讲了这一点，我认为这两点都没提到。一个是清华创基公司的人员现场监督施工，认可砂浆再使用。第二点就是超高填土，就做好之后在上面超高填土。然后关于第二点工程款的问题，一审法院在判决书里面已经讲得很清楚，我们认可一审法院的这些事实认定。保证金合同上约定了肯定要退还的。误工费在合同上也是约定了，延误的工期应当是要支付误工费，诉讼费、鉴定费就由法院依法判决，所以我们认为这个应当由清华创基公司承担全部责任。然后针对刚才代理人庭前说的，一个就是说李军方对整个过程中没有提出异议的问题，这个问题我们在一审的时候实际上也多次说过了，拿到图纸的时候李军方就给他指出了这个问题，但是他坚决要按照他的图纸来施工，然后李军方就没办法，当时李军方都说他提供的图纸有问题，但是他置之不理，对方说他要减轻成本，就要按照他的图纸来施工。所以刚才对方代理人在庭前讲的这个根本就不是事实，我们可以看一审的笔录。李军方在庭审中补充答辩称：是对方强迫我施工的，当时甲方的一个主管经理本来出庭帮我作证的，之后他没有出庭，原因是他在公司有25%的股份，后来他说没办法，他如果出庭的话，他25%的股份就没有了。是对方强迫我，要我们一定要施工，对方代理人歪曲事实。设计师审图的工作都没有做到，都是违法违规的，对方是对着图纸指着我们放线的。广东中京国际建筑设计研究院有限公司（原珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司）辩称，我方对一审判决无异议。上诉人李军方向本院提出上诉请求：1.撤销判决书第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人承担10%的责任，并且采纳《建设工程造价鉴定书》，认定需加固长度为534.96米，上诉人对此有异议，理由如下：一、应由被上诉人和设计单位承担全部责任。1.《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。被上诉人未办理施工许可证便开工，违反了应当履行的义务，导致建设部门无法进行监管。这相当于一个司机没有驾驶证、行驶证便上路行驶，极其危险。2.《建设工程质量管理条例》第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。本条规定是一条强制性的规定。被上诉人施工前没有进行图纸会审，没有经过审查批准。上诉人在领取到设计图纸时，便对被上诉人提出过设计图纸有问题，但被上诉人不听，强令上诉人按设计图纸施工。上诉人正是严格按照这份设计图纸来施工，导致出现质量问题，应当由被上诉人和设计部门承担责任。3.《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。被上诉人未取得施工许可证便强令上诉人进行施工，并且又未聘请监理对工程进行监理，致使挡土墙的沙浆强度无法送检。施工使用的砂浆均是由被上诉人派人现场监督，由监督人同意才使用的，所以砂浆出现问题并非施工方的问题。上诉人对一审判决以砂浆饱满度不足80%为由是导致挡土墙出现质量问题的次要原因不认同。4.被上诉人提供的材料本身存在问题，是造成质量问题的全部原因。根据《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》鉴定，造成石砌挡土墙质量问题的原因：1.块石选料不合格；2.砌筑砂浆石粉代替中砂；3.施工过程中，未按施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》进行施工。挡土墙中间横向裂缝与施工图纸设计、挡土墙施工质量、挡土墙上面的超高填土层均有关。根据《挡土墙工程施工合同》的约定可知，由被上诉人提供沙、石粉、石材等质量材料。被上诉人提供石粉给上诉人，要求上诉人充当沙用，这是不符合建筑施工的用料，但被上诉人要求上诉人这样做，上诉人也很无奈，但在被上诉人的强硬之下，只能按被上诉人的要求去做，这是导致产生质量问题的重要原因。5.导致挡土墙质量问题与被上诉人在挡土墙上面超高填土也有关系。《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》第四点分析说明第3点石砌挡土墙中间横向裂缝质量问题中也指出，石砌挡土墙中间横向开裂质量问题，与石砌挡土墙上面的超高填土层有关。由于被上诉人在上面超高填土，让挡土墙承受超过设计能力的压力而开裂，这也是被上诉人的过错。由上面分析可知，第1、2点的规定是法律法规的强制性规定，被上诉人违反法律法规强制性规定，提供有问题的原材料，又在挡土墙上面超高填土，具有严重过错，应当承担建筑质量事故的全部责任。二、设计单位未按国家规定标准进行设计，导致设计图纸有缺陷，也具有严重过错。《中华人民共和国建筑法》第五十六条规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。1.广东基勘设建筑技术服务中心对设计单位被告二作出的设计图进行了审查，得出的审查意见有两点：1.在违反建设工程强制性条文方面：毛石砌体的拉应力计算取值偏高，致使强度计算有误；2.违反专业规范、规程和设计深度不足方面：计算忆及图纸对挡土墙墙体后回填土的土体范围取值与实际有偏差，设计图中未注明墙顶堆土的允许高度和水平范围；计算时C值取值偏高，致使计算时作用于挡土墙的水平荷载比实际情况要小，挡土墙截面计算结果偏小，偏不安全。2.广东建工审图咨询有限公司出具的《施工图审查意见单》指出，本设计部分基础型式与勘察报告不符；挡土墙高度部分不符；部分设计未采用最新规范；部分设计内容深度不足。3.《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》第四点分析说明第3点石砌挡土墙中间横向裂缝质量问题中也指出，石砌挡土墙中间横向开裂质量问题，与施工图纸设计有关。4.从原来双方达成调解书的A段后来的施工情况也可看出设计图纸的问题：原来设计图纸设计的底宽为2.59米，面宽0.6米，而后来的新图纸为底宽4.4米，比原来设计图纸增加了1.81米；面宽2.3米，比原来的设计图纸增加了1.8米。从这可看出，原来的设计图纸底宽与面宽均严重不足，无法承受太大的重量，才会产生裂缝。由上面分析可知，设计部门存在严重的过错，正是由于设计图纸存在缺陷，导致施工方按照图纸施工出现质量问题。三、A段出现质量问题的长度并非鉴定书所认定的534.96米，而是234.96米，这个问题恳请法庭重视，重新核算实际造价。深圳中交路桥工程检测有限公司出具的《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》第二部分“现场勘验、试验、取样”第2项“现场勘验情况”明确指出：未见异常段，约三百米长。出现中部开裂（水平方向），高度4.6米，外侧倾斜度变陡（约80-85度），基础未见位移。深圳中交路桥工程检测有限公司是工程质量鉴定的专业机构，该公司对哪里有工程质量问题最有发言权，而惠州建鑫工程造价事务所有限公司只是一个造价评估机构，对哪里有质量问题是没有资格进行鉴定的。据李军方称，建鑫公司并未现场勘验和测量。可见，建鑫公司只是将A段所有长度减去已经修复103米的长度，将剩余的长度进行估价。李军方在现场曾对主持鉴定的法官说了这个问题，主持鉴定的法官告知这个问题可以庭审时对法官讲。A段总长度为634.96米，已经修复100米，约300米没有质量问题，所以A段实际有工程质量问题的为：总长度634.96米-已修得100米-无质量问题300米=234.96米，这个长度被上诉人其实也是没有异议的。惠州建鑫工程造价事务所有限公司却按所有剩余的长度534.96米来评估，显然是错误的。所以，恳请贵院重新核实有质量的长度问题。上诉人认为，可以按这样的公式确定造价。有质量问题的长度234.96米÷剩余总长度534.96米×总造价1685139.37元=740130.75元。恳请法院采纳上诉人的意见，支持上诉人的上诉请求。龙门县清华创基实业有限公司辩称，基本与我方上诉状意见一致。一审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告共同承担A段挡土墙的修复费用170万元。2.判决解除原告与被告捷升公司所签订的《挡土墙工程施工合同》。3.判决被告李军方对B、C段出现问题的挡土墙无偿进行修复，并按双方签定的施工合同所约定的条件进行验收。4.判决被告承担本案的全部诉讼费用。反诉原告向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人清华创基公司退回押金200000元；2.判令被反诉人清华创基公司向反诉人支付工程款818368元；3.判令被反诉人清华创基公司向反诉人支付A段维修误工费62636元，以上合计1081004元；4.本案反诉费由被反诉人清华创基公司承担。一审法院认定事实：2013年12月23日，清华创基公司与东莞（惠州）产业转移工业园管理委员会签订《项目投资合同》，约定由清华创基公司投资汽车、摩托车零部件及其他相关产业园的项目。2014年6月8日，清华创基公司与中京公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定由发包人清华创基公司委托设计人中京公司承担工业园第一期挡土墙工程设计。挡土墙施工设计图附有挡土墙说明,部分内容如下：1.本工程室外挡土墙采用毛石砌筑的衡重式挡土墙高度为6.0米，挡土墙选用尺寸见右图。2.挡土墙采用材料：砌筑材料采用质地坚实、无风化剥落和裂纹，强度等级为Mu40的毛石，毛石自重必须达到22KN/m，且毛石中部厚度不应小于200mm；砌筑砂浆采用强度等级为M15的水泥砂浆。3.要求填料内摩擦角为B级，石砌体施工应严格按《砌体施工质量验收规范》（GB50203-2002）第七章进行，应采用铺浆法分皮卧砌，且上下错缝、内外搭接。石块同竖向缝隙应灌浆饱满，灰缝厚度为20-30mm。严禁采用外面侧立石块中间甜心的砌筑方法。5.墙身每间隔15m设置一道伸缩缝，缝宽为20mm。伸缩缝中宜用沥青麻筋、沥青竹绒或沥青木板等材料，沿墙内、外、顶三方填塞，深度≥150mm……8.基槽开挖至基底附近时，应有150mm预留层，待准备工作齐备后，及时会同监理、勘察及设计部门有关人员到场验槽，验收合格，再开挖至设计标高并立即浇筑混凝土垫层，进行基础施工，确保基底持力层不受浸泡和扰动。……10.挡土墙设置泄水孔，泄水孔外斜5%，上下交错成梅花状布置，间距2.0m左右，泄水孔后沿墙背填筑材料详见大样。最下一排泄水孔的出口高出地面300mm，孔后底部夯填300mm厚的黏土隔水层。施工设计图纸设计出来后，清华创基公司没有将图纸送相关职能部门进行审查。2014年12月27日，清华创基公司作为甲方与捷升公司作为乙方签订《挡土墙工程施工合同》，约定清华创基公司作为发包方将工业园内第一期挡土墙工程（A段）交由承包方捷升公司承包，合同部分约定内容如下：一、工程地点在龙门县*********清华创基园内，由甲方提供工作面和石材、沙及石粉，其他所需的一切材料、工棚、人力、工具、机械、施工便道、水电架设、水电费用等等均属于乙方负责范畴，施工工种有清表、开挖基础、砌石、回填土、夯实土方、安装水管、反滤层、排山手脚架、砂浆勾缝、墙顶砂浆找平和其他本合同没有提及的且属于本项工程的其他工种类均属于乙方工作和负责实施范围，承包价格为180元/立方米，按实际完成工程量结算。二、乙方向甲方支付人民币10万元作为工程履约金，工程竣工验收后，甲方在5个工作日内无息退回给乙方。工程量结算方式：乙方在施工建设过程中以实际完成工程量做好预算结算书，每次提供结算书不得低于10万元，每次结算当次提供结算书的90%，每次支付工程款经甲方工程部及负责人签字后，5个工作日内支付给乙方。工程竣工综合验收合格后，一个月内结清至总工程款的95%，剩余总工程款5%作工程质保金，一年保质期满后付清。三、甲方责任：1.甲方提供施工图纸及施工组织设计方案，安排工程施工监督人员监工；2.甲方提供沙、石粉、石材、土工布堆放至施工地点30米内；3.安排工程施工监督人员对施工工程分段验收。四、乙方责任：1.严格按照甲方提供的施工图纸及施工组织设计方案要求施工，工程质量应满足设计和甲方的要求；2.如乙方施工过程中违反施工图纸方案和施工组织设计方案操作的，须立刻纠正，按照施工图纸方案和施工组织设计方案纠正后方可进行后续工序；3.工程竣工后，一年保质期内如出现发生施工质量问题的，由乙方负责免费维修，并在甲方通知乙方三日内到达现场进行维修，否则甲方启用工程质保金另聘他人维修。五、工程质量标准和保修期：1.工程质量标准按甲方所提供的施工组织设计方案验收；2.工程竣工后由甲方、设计、监理及施工单位验收合格后才交付使用，由于乙方原因造成施工质量达不到甲方要求的，由乙方负责返工，由此造成的所有费用由乙方承担；3.保质期为一年，自工程验收合格之日起计算。此后，清华创基公司分别于2015年3月31日、2015年7月6日与华运工程部签订《挡土墙工程施工合同》，约定将龙门县*********内第二期B段、第三期C段挡土墙工程交由华运工程部施工，双方约定B段工程承包价格为145元/立方米、C段工程承包价格为140元/立方米，并支付工程履约金10万元，合同其他内容与上述《挡土墙工程施工合同》内容一致。上述三份合同约定的挡土墙工程建设，均由李军方实际施工。李军方借用捷升公司、华运工程部的名义与清华创基公司签订承包合同，有李军方与捷升公司签订《工程施工协议书》为证。另外，李军方表示向清华创基公司支付的200000元工程履约金是其支付的，捷升公司与华运工程部均予以确认。工程完工后，挡土墙B段、C段已经投入使用。2015年年底，清华创基公司发现A段挡土墙多处出现开裂、倾斜、变形等质量问题，于2016年5月17日向一审法院起诉捷升公司、中京公司，请求捷升公司和中京公司共同承担出现质量问题的A段挡土墙的修复、重建至符合质量合格标准的责任，并根据鉴定机构的修复方案承担修复、重建费用。经调解，一审法院作出（2016）粤1324民初402号民事调解书，调解内容如下：一、被告广州捷升建筑工程有限公司负责对原告龙门县清华创基实业有限公司位于龙门县*********的A段挡土墙(100米)进行修复。二、原告龙门县清华创基实业有限公司支付工程维修费120000元、图纸鉴定费20000元，合计140000元给被告广州捷升建筑工程有限公司，定于2016年11月11日前支付。三、被告珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司负责提供本修复工程所需要的图纸给原告龙门县清华创基实业有限公司，被告广州捷升建筑工程有限公司按该图纸进行施工。四、修复该挡土墙需要的角石、河沙等材料由原告龙门县清华创基实业有限公司负责提供。五、原告龙门县清华创基实业有限公司在被告广州捷升建筑工程有限公司进行有效施工15天内支付工程进度款130000元给被告广州捷升建筑工程有限公司。六、如果实际交付的工程量比原合同约定的工程量有所增加，增加部分按原合同约定的单价180元/m³结算。七、对施工现场存在的一座金塔，由原告龙门县清华创基实业有限公司在本协议签订之日起7日内与金塔主人协商处理，被告广州捷升建筑有限公司协助解决。八、被告广州捷升建筑工程有限公司在本协议第七项约定事宜处理后3日内开工，定于开工之日起40个开工日内完工。九、本案受理费100元，由原告龙门县清华创基实业有限公司自愿负担。2017年7月14日，清华创基公司作为甲方与捷升公司作为乙方签订《龙门县清华创基汽配城A段挡土墙协议书》，内容如下：1.双方同意按照龙门县人民法院（2016）粤1324民初402号民事调解书履行各自的权利义务。2.现甲方以提供由珠海市中京国际建筑设计研究院有限公司所出具的7米高图纸一份，乙方同意按照该图纸进行施工，并承诺必须做到按照图纸要求标准进行施工。施工过程中由甲方、乙方、监理方三方实行分段预验收，如有发现不符合图纸要求的，乙方应立即修复至符合要求为止，方可进入下一工序施工。3.鉴于新设计图纸所设计的挡土墙方量比维修前挡土墙的方量有所增大，故施工工期增加至60个开工日，本工程在60个开工日内完成。4.鉴于此前甲方已经按照约定足额支付了修复费用给乙方，在签订本协议后三天内乙方进场开工，乙方如有故意拖延签约本协议或签约后三天内不进场施工的行为，甲方则有权取消本协议，同时视作乙方放弃（2016）粤1324民初402号民事调解书履行的各自权利义务，甲方有权自行处理修复重建该工程，修复重建的一切费用则由乙方承担。5.甲方对该100米挡土墙如有增加工程量，增加（比原来挡土墙多出工程量）部分按原合同约定价格每立方米180元付给乙方，其他不再作任何补偿。该100米挡土墙维修完成并验收合格后，甲方在7个工作日内结清该100米挡土墙的维修款项以及原先该100米挡土墙未结算的尾款。乙方按照图纸修复了7米高部分即视为对该100米挡土墙完成修复义务，后续甲方加建至10米高的责任由甲方承担，自此乙方不再对该100米挡土墙承担任何责任。6.设计图所设计的砂浆强度为DMM10的预拌水泥砂浆，由于地势和安全原因，双方经协商后同意施工方现场机械（搅拌机或砂浆机）搅拌砂浆。由甲方、乙方、监理方三方现场签证确认好砂浆强度后，方可进行石墙砌筑。7.乙方做好工程计划表，提前3日通知甲方所需提供的材料。如在乙方提前3日通知甲方的情况下，甲方没有在3天内提供给乙方，乙方有权暂时退场，待甲方准备好所需材料后，乙方须7日内进场继续施工。如因甲方因材料不及时到场，则需补乙方每天每人300元支付，此类情况超过三次乙方可以终止本协议。如乙方没有提前3日通知甲方备材料或乙方因自身原因的情况下擅自离场，甲方则有权取消本协议，同时视作乙方放弃（2016）粤1324民初402号民事调解书履行的各自权利义务和已修复的部分工程的权利，甲方有权自行处理继续修复重建该工程，修复重建的一切费用则由乙方承担。上述时间如遇一切不可抗力或政策性因素发生，双方约定事项自然失效，工期时限相对顺延。8.预收工程款按照合同执行。协议签订后，李军方雇请工人对A段100米进行重建，清华创基公司聘请惠州正富建设监理有限公司监督李军方施工。施工过程中，因清华创基公司提供不了施工材料，造成李军方处的施工队停工。李军方提供三份《工地停工凭证单》，证明在A段100米维修工程中，由于建设方一直提供不了材料，造成施工方2017年9月5日至2017年9月8日停工，误工费为4天×11人×300=13200元；2017年9月9日至2017年9月12日停工，误工费为4天×10人×300=12000元；2017年9月13日至2017年9月15日停工，误工费为3天×9人×300=8100元。以上合计33300元。上述《工地停工凭证单》有捷升公司以及惠州市正富建设监理有限公司盖章确认。2017年8月23日，清华创基公司以挡土墙A、B、C段陆续出现质量问题为由向一审法院起诉捷升公司、中京公司以及李军方，请求：1.上述被告共同承担A段挡土墙的修复费用170万元；2.解除清华创基公司与捷升公司签订的《挡土墙工程施工合同》；3.被告李军方对B、C段出现问题的挡土墙无偿进行修复，并按双方签订的施工合同所约定的条件进行验收；4.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院受理后，清华创基公司追加华运工程部为被告。诉讼过程中，双方就挡土墙A段出现质量问题的原因争执较大，清华创基公司申请对涉案的石砌挡土墙是否符合国家质量标准进行鉴定、对造成质量问题的原因、种类进行鉴定，一审法院依法委托深圳中交路桥工程检测有限公司进行鉴定，清华创基先行支付鉴定费155052元。深圳中交路桥工程检测有限公司出具《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》，分析说明：1.石砌挡土墙的质量情况（1）挡土墙砂浆饱满度，涉案的挡土墙砂浆饱满度，外表砂浆饱满，但中部没有砂浆粘结，形成空洞，不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011中第7.2.2砂浆饱和度不少于80%的要求；（2）挡土墙砂浆强度，经现场进行砂浆强度贯入试验，换算出砂浆强度为M5，不符合施工图纸中M15的设计要求；（3）挡土墙块石强度，现场抽取的块石样品，经深圳地质建设工程公司实验室检测后换算，块石强度为Mu30，不符合施工图纸中Mu40的要求；（4）挡土墙伸缩（沉降）缝，涉案的挡土墙伸缩（沉降）距离为15-16m，按照施工设计图纸的15m距离设置伸缩（沉降）缝的要求进行施工，符合伸缩（沉降）缝的设计要求；（5）挡土墙泄水管孔，涉案的挡土墙泄水管孔间距为2.5米-3.0米，不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011中第7.1.10条要求（强条）：泄水孔应均匀设置，在每米高度上间隔2米左右手设置一个泄水孔的要求；综上，涉案的石砌挡土墙的砂浆饱满度、砂浆强度、块石强度、泄水孔间距是重要的指标，不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011、施工图纸的设计要求，因此涉案的石砌挡土墙的质量不符合要求。2.石砌挡土墙质量问题的原因，从上述分析，造成石砌挡土墙质量问题原因有A、块石原材料的强度达不到设计要求；B、砂浆强度达不到设计要求，砂浆搅拌过程中，利用石粉代替中砂；C、砂浆饱满度、泄水孔间距存在质量问题，施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工。3.石砌挡土墙中间横向开裂质量问题，与施工图纸设计、石砌挡土墙施工质量、石砌挡土墙上面的超高填土层有关。综上，得出的鉴定意见为：1.涉案的石砌挡土墙质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011、施工图纸设计要求；2.涉案的石砌挡土墙质量问题的原因：A、块石选料不合格；B、砌筑砂浆石粉代替中砂；C、施工过程中，未按施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工。另外，《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》中现场勘验情况注明挡土墙B段、C段已投入使用。鉴定报告出具后，清华创基公司与李军方均提出异议，深圳中交路桥工程检测有限公司对清华创基公司的异议进行答复：1.关于“造成石砌挡土墙质量问题中的块石选料不合格”的异议答复，我司在鉴定过程中，对块石取样时在石砌挡土墙质量最差的块石进行取样。的确此类块石较少，在挡土墙砌筑时，完全可以剔除出来，此类块石数量虽少，对石砌挡土墙质量还是有一定影响。2.关于“第五-2-B：砌筑砂浆石粉代替中砂砂浆强度不足，不是石粉代替中砂原因。砂浆强度不足主要原因是水泥用量不足导致”的异议答复，砂浆搅拌过程中，石粉代替中砂，会在一定程度上影响砂浆强度，同时也与砂浆搅拌工艺、水泥含量等有关。石粉代替中砂、砂浆搅拌工艺及水泥含量等各方的影响程度我方无经验及实验数据。3.关于“第五-2-C：施工方在施工过程中，未按施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工，石砌挡土墙发生严重质量问题的主要原因”的异议答复，涉案的石砌挡土墙质量问题：“A、块石选料不合格；B、砌筑砂浆石粉代替中砂；C、施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工”中，石砌挡土墙质量问题严重的是C项：施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工。深圳中交路桥工程检测有限公司对李军方的异议进行答复：1.关于“现场勘验的意见”的异议答复，现场勘验详见《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》第二部分。2.关于“鉴定报告内容和结论的意见”的异议答复，（1）关于排水管间距的问题，排水管间距是在现场测量的；（2）关于砂浆饱满度的问题，用机械开挖，或人工开挖，效果是一样的，开挖后内部未见砂浆，详见照片。李军方认为是中京公司出具的设计图有错误才导致挡土墙A段出现质量问题，向一审法院申请对中京公司出具的设计图进行审查，先行支付鉴定费5000元。我院依法委托广东建工审图咨询有限公司对中京公司做出的设计图进行审查，广东建工审图咨询有限公司出具施工图审查意见单，审查结果如下：一、违反建设工程强制性条文方面：无。二、违反专业规范、规程和设计深度不足方面：1.缺B段挡土墙的计算书，请补充及核对；2.根据勘察报告，有部分地段填土层较厚，应采用桩基础，请复核；3.请根据纵断图复核各挡土墙大样中挡土墙的高度；4.挡土墙说明中各规范及图集应采用最新版本，如《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2002）应采用GB50203-2011版本，挡土墙图集04J008应采用17J008版本等；5.应补充结构总说明，注明工程地址、设计依据等等；6.应补充说明使用过程总定期检查维护的要求。三、其他方面：1.本设计部分基础型式与勘察报告不符，挡土墙高度部分不符，部分设计未采用最新规范，部分设计内容深度不足；2.本项目已按照相关规范设计，深度不足及错漏的部分有待完善。清华创基公司还向一审法院申请鉴定机构出具挡土墙A段的修复方案以及修复价格，一审法院依法委托广东省龙门县建筑设计院设计第一期园区挡土墙加固工程的施工图，委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对第一期园区A段挡土墙加固工程进行工程造价鉴定，清华创基公司先行支付设计图鉴定费81500元、工程造价鉴定费20100元。广东省龙门县建筑设计院出具了第一期园区挡土墙加固工程的施工图后，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司根据该施工图出具《建设工程造价鉴定书》，鉴定内容为第一期园区挡土墙加固，需加固长度为534.96m，鉴定结论为第一期园区挡土墙加固工程造价1685139.37元。清华创基公司表示对上述鉴定报告无异议，李军方对上述报告均有异议，表示加固的长度应为有问题的234米即可，修复的费用也只针对234米计算，而不应该以534.96米计算。庭审中，清华创基公司撤回对B、C段工程质量问题的责任，请求捷升公司、李军方以及中京公司承担修复费用1685139.37元。捷升公司和李军方向一审法院提出涉案挡土墙工程未进行报建、办理施工许可证以及施工设计图未进行审图。一审法院于2020年3月3日、3月17日向龙门县自然资源局、龙门县住房和城乡建设局发函，调查：1.挡土墙工程是否需要报建或者办理施工许可证？2.挡土墙的施工设计图是否需要审查合格后方可施工？2020年3月10日，龙门县自然资源局复函：因挡土墙工程不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广东省城乡规划条例》第四十条规定的建筑物、构筑物或市政工程范畴，不需要办理建设工程规划许可。2020年3月20日，龙门县住房和城乡建设局复函：一、根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定，“中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当按照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”；二、根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工设计文件审查管理办法》之规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。所以，该工程的施工设计图纸应当送给有资质的图纸审查公司进行审查。另外，经双方核实确认挡土墙A段全长为634.96米，其中100米已进行了维修，余下534.96米，挡土墙A段工程量为11008立方米（不含A段维修100米）、B段工程量为7483.6立方米、C段工程量为2005立方米、A段维修100米工程量为2807.1立方米。根据收据以及转账凭证显示，清华创基公司已支付挡土墙A、B、C段以及A段维修100米的工程款共3050000元，李军方承认已收到了清华创基转来的3050000元工程款。另外，李军方列出来款清单证明收到挡土墙A段工程款1783000元、B段工程款990000元、C段工程款250000元、A段维修100米工程款381601元，自认收到工程款合计共3404601元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷,双方对涉案挡土墙A段工程质量问题、修复方案以及修复价格争议较大，一审法院根据当事人的申请依法委托相应的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构分别出具了《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》、《施工图审查意见单》、《第一期园区挡土墙加固工程的施工图》、《建设工程造价鉴定书》，上述四份鉴定报告程序合法,结果客观公正,已经各方当事人质证，可以作为本案定案的依据。根据各方的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：一、造成挡土墙A段质量问题的责任归责以及修复费用如何承担的问题？二、李军方是否有权请求清华创基公司支付工程款、误工费以及返还工程履约金200000元？关于焦点一，根据广东建工审图咨询有限公司出具的施工图审查意见单，对中京公司出具挡土墙施工设计图的鉴定结论为无违反建设工程强制性条文，其他方面：1.本设计部分基础型式与勘察报告不符，挡土墙高度部分不符，部分设计未采用最新规范，部分设计内容深度不足；2.本项目已按照相关规范设计，深度不足及错漏的部分有待完善。从鉴定结论可知，中京公司设计的施工图纸没有违反建设工程强制性条文，且已按照相关规范设计，深度不足及错漏的部分有待完善，不是导致挡土墙出现质量问题的原因。另外，清华创基公司没有将设计图纸送相关职能部门审查后才使用，清华创基公司应承担不可推卸的责任。因此，中京公司无需对挡土墙出现质量问题承担责任。根据深圳中交路桥工程检测有限公司出具的《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》，分析说明中第1点第（1）项“涉案的挡土墙砂浆饱满度，外表砂浆饱满，但中部没有砂浆粘结，形成空洞，不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011中第7.2.砂浆饱满度不少于80%的要求”；（2）项“挡土墙砂浆强度为M5，不符合施工图纸中M15的设计要求”；第（3）项“挡土墙块石强度为Mu30，不符合施工图纸中Mu40的设计要求”以及第3点“石砌挡土墙中间横向开裂质量问题，与施工图纸设计、石砌挡土墙施工质量、石砌挡土墙上面的超高填土层有关”。本案中，《挡土墙工程施工合同》约定涉案工程的沙、石粉、石材由清华创基公司提供，清华创基公司提供的块石强度不足，将石粉代替中砂导致砂浆强度不足，是造成挡土墙质量出现问题的重要原因，以及在挡土墙建成后，堆填土过高造成挡土墙横向开裂。另外，根据龙门县自然资源局、龙门县住房和城乡建设局的复函，涉案挡土墙工程不需要办理建设工程规划许可，但涉案挡土墙属于城镇市政基础设施工程，投资额大于30万元，应办理施工许可证；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用，该工程的施工设计图纸应送有资质的图纸审查公司进行审查。清华创基公司作为建设单位，在开工前未领取施工许可证，未将施工设计图纸报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审查，违反强制性规定，存在过错。因此，清华创基公司应对挡土墙工程质量问题承担主要责任。李军方作为实际施工人，施工过程中因砂浆饱满度不足80%是导致挡土墙出现质量问题的次要原因，应承担次要责任。虽然深圳中交路桥工程检测有限公司的异议回复中表示石砌挡土墙质量问题严重的是C项“施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工”，但由于清华创基公司负责提供的砂浆、块石强度本身已不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011的设计要求，故不应将未按照《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工的责任全部归责于李军方。综上，中京公司无需对挡土墙A段的质量问题承担责任，清华创基公司和李军方应对挡土墙A段出现质量问题按过错责任大小承担责任，由清华创基公司承担90%的责任，李军方承担10%的责任。广东省龙门县建筑设计院出具的第一期园区挡土墙加固工程的施工图，注明需要加固的长度为534.96米，清华创基公司予以认可，捷升公司与李军方主张挡土墙A段只有两百多米的长度需要修复，没有事实依据，一审法院不予支持。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司根据上述施工图出具《建设工程造价鉴定书》，以需加固长度为534.96m作为鉴定内容，鉴定结论是第一期园区挡土墙加固工程造价1685139.37元，该结论程序合法，符合行业标准，一审法院予以采用。因此，清华创基承担的修复价格为1516625.43元（1685139.37元×90%），李军方承担的修复价格为168513.94元（1685139.37元×10%）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，因挡土墙A段工程由捷升公司承包，清华创基公司请求捷升公司和李军方承担修复费用，一审法院予以支持。关于焦点二，李军方以捷升公司和华运工程部的名义实际施工涉案挡土墙工程，清华创基公司、捷升公司以及华运工程部均确认李军方为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，本案的《挡土墙工程施工合同》属于无效合同。但挡土墙B、C段工程已竣工且被清华创基公司投入使用，挡土墙A段竣工后出现质量问题，根据焦点一已认定李军方承担修复费用为168513.94元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定,“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，李军方作为实际施工人主张清华创基公司参照合同约定支付欠付工程款，一审法院予以支持。关于工程款的数额，分两部分讨论：一是挡土墙A、B、C段工程，虽然双方未进行结算，但由于挡土墙的工程较为简单，且双方已确认挡土墙A段工程量为11008立方米（不含A段维修100米）、B段工程量为7483.6立方米、C段工程量为2005立方米，合同约定单价分别是180元/立方米、145元/立方米、140元/立方米，计算得出挡土墙A、B、C段的总工程款为3347262元（11008立方米×180元/立方米+7483.6立方米×145元/立方米+2005立方米×140元/立方米）。二是挡土墙A段维修100米的工程，根据（2016）粤1324民初402号民事调解书约定捷升公司负责修复A段挡土墙100米的工程，清华创基公司一次性支付维修费120000元给捷升公司。对于挡土墙维修100米增加的工程量，根据《龙门县清华创基汽配城A段挡土墙协议书》约定按原合同约定价格每立方米180元计算，庭审中双方已确认A段维修100米总工程量为2807.1立方米，其中增加的工程量为1177.3立方米，计算得出挡土墙A段维修100米的工程款为331914元（120000元+1177.3立方米×180元/立方米）。综上，清华创基公司应支付的总工程价款为3679176元（3347262元+331914元），李军方自认已收到工程款3404601元，清华创基公司欠付工程款274575元，李军方反诉请求工程款超出部分，一审法院不予支持。关于误工费的问题，李军方请求清华创基公司支付误工费33300元，有《龙门县清华创基汽配城A段挡土墙协议书》第七条“如因甲方因材料不及时到场，则需补乙方每天每人300元支付”的合同约定，以及三份《工地停工凭证单》为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于工程履约金的问题，《挡土墙工程施工合同》约定由捷升公司承包挡土墙A段的工程，交纳100000元工程履约金，由华运工程部承包挡土墙B、C段的工程，交纳100000元工程履约金，工程竣工验收后在5个工作日内无息退回。李军方主张挡土墙A、B、C段工程的200000元工程履约金是由其支付的，捷升公司与华运工程部表示认可，一审法院予以采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，本案中，涉案《挡土墙工程施工合同》无效，但挡土墙A、B、C段已全部竣工，A段工程出现的质量问题已处理确认由李军方承担部分修复费用，B、C段工程未经验收但已被清华创基公司投入使用，因此清华创基公司应将挡土墙A、B、C段的工程履约金予以返还，李军方作为实际支付人请求清华创基公司返还工程履约金200000元，一审法院予以支持。关于鉴定费的问题，清华创基公司先行支付了鉴定费共256652元，李军方先行支付了鉴定费5000元。因鉴定结果证明清华创基公司和李军方均对挡土墙A段质量问题承担责任，故鉴定费应按比例划分，由清华创基公司承担235486.8元（261652×90%），李军方承担26165.2元（261652×10%）,李军方还需向清华创基公司支付鉴定费21165.2元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第八条，判决：一、限被告李军方在本判决发生法律效力后五日内向原告龙门县清华创基实业有限公司支付挡土墙A段修复费用168513.94元。二、被告广州捷升建筑工程有限公司对被告李军方付清上述修复费用承担连带责任。三、限原告龙门县清华创基实业有限公司在本判决发生法律效力后五日内支付被告李军方工程款274575元及误工费33300元，共307875元。四、限原告龙门县清华创基实业有限公司在本判决发生法律效力后五日内向被告李军方返还工程履约金200000元。五、限被告李军方在本判决发生法律效力后五日内向原告龙门县清华创基实业有限公司支付鉴定费21165.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20100元，由龙门县清华创基实业有限公司负担18108元，由被告李军方负担1992元；反诉费7264.5元，由被告李军方负担3851.5元，由龙门县清华创基实业有限公司负担3413元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案挡土墙工程质量的责任划分问题；二、工程修复造价认定问题；三、李军方请求支付工程款、误工费以及退还保证金以及鉴定费、诉讼费承担是否应当支持的问题。具体判析如下：一、关于涉案挡土墙工程质量的责任划分问题。首先，根据广东建工审图咨询有限公司出具的《施工图审查意见》，可以确认，中京公司出具挡土墙施工设计图虽存在不符合规范的地方，但是该设计图纸未没有违反建设工程强制性条文，并非导致挡土墙出现质量问题的原因。此外，深圳中交路桥工程检测有限公司出具的《石砌挡土墙工程质量鉴定报告》并没有将上述设计图纸存在的的问题，列为本案挡土墙工程的质量问题原因之一。因此，原审法院认定中京公司不承担本案的工程质量修复责任，并无不妥，二审予以维持。其次，根据深圳中交路桥工程检测有限公司出具的《石砌挡墙墙工程质量鉴定报告》可以确认，造成涉案挡土墙质量问题的原因是：A、块石原材料的强度达不到设计要求；B、砂浆强度达不到设计要求，砂浆搅拌过程中，利用石粉代替中砂；C、砂浆饱满度、泄水孔间距存在质量问题，施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工。上述三项原因之间鉴定机构并没有区分比率，原审法院认定清华公司为主要责任，并判决清华公司责任90%的责任，缺乏依据。再次，依据深圳中交路桥工程检测有限公司对于《鉴定报告》的异议答复：“砂浆搅拌过程中，石粉代替中砂，会在一定程度上影响砂浆强度，同时也与砂浆搅拌工艺、水泥含量等有关。石粉代替中砂、砂浆搅拌工艺及水泥含量等各方的影响程度我方无经验及实验数据。”本案中，《挡土墙工程施工合同》约定：“由甲方提供工作面和石材、沙及石粉，其他所需的一切材料、工棚、人力、工具、机械、施工便道、水电架设、水电费用等等均属于乙方负责范畴，施工工种有清表、开挖基础、砌石、回填土、夯实土方、安装水管、反滤层、排山手脚架、砂浆勾缝、墙顶砂浆找平和其他本合同没有提及的且属于本项工程的其他工种类均属于乙方工作和负责实施范围。”虽然，石材、石粉、沙由清华公司提供，但是砂浆搅拌、水泥含量由李军方提供并施工，造成砂浆强度达不到设计要求，李军方亦应当承担相应的责任。再次，《鉴定报告》的异议答复：“涉案的石砌挡土墙质量问题：“A、块石选料不合格；B、砌筑砂浆石粉代替中砂；C、施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工”中，石砌挡土墙质量问题严重的是C项：施工过程中，未按照施工图纸及《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011进行施工。”可以确认，C项：“未按照施工图纸及质量验收规范进行施工”系造成涉案挡土墙质量问题ABC三项原因当中最严重的一项，按照合同约定，工程施工为李军方的主要合同义务，原审法院认定李军方为次要责任，并判令其承担10%的修复责任，既不符合鉴定意见，也不符合公平原则。因此，结合本案的实际情况，以损失为基础，兼顾合同的履行情况及双方当事人的过错程度，考虑清华公司在工程报建、设计图送审、监理缺失等过错因素，二审法院依法自由行使裁量权，酌定清华公司承担70%的过错责任，李军方承担30%的过错责任为宜。二、关于工程修复造价认定的问题。依据龙门县建筑设计院出具的《第一期园区挡土墙加固工程施工较设计文》说明部分：“原挡土墙长度为634.96米，需加固长度为534.96米。”并且对于加固长度，龙门县建筑设计院于2019年9月23日进行了书面回复。因此，虽然《鉴定报告》载明约300米未见异常，但是修复加固长度仍应当以专业的加固设计图为准。上诉人李军方主张的工程修加固长度问题，不予支持。三、关于李军方请求支付工程款、误工费以及退还保证金以及鉴定费、诉讼费承担是否应当支持的问题。（一）工程款的支付问题。李军方没有施工资质挂靠捷升公司其清华公司签订施工合同，违反了法律的强制性规定，应当认定合同无效。但是，李军方完成的涉案挡土墙出现的质量问题通过上述修复加固的责任划分，应视为达到工程竣工验收的条件，李军方主张本案工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，清华公司上诉主张李军方的工程款支付问题，不予支持。（二）误工费、保证金的问题。李军方主张的误工费提交了《工地停工凭证单》，符合《龙门县清华创基汽配A段挡土墙协议书》的约定，原审法院判决误工费33300元，有合同及事实依据，应予支持。另，据查，涉案履约保证金20万元由李军方支付，涉案合同被认定无效，现挡A段土墙，通过修复的责任划分承担，B、C段已经事实交付使用，可视为竣工合格，清华公司扣留20万元的履约保证金，缺乏合同依据，不予支持。（三）鉴定费、诉讼费的承担问题。按照国务院的《诉讼费用交纳办法》规定：一审的本诉部分受理费20100元，由龙门县清华创基实业有限公司负担16281元，由李军方负担3819元。反诉部分受理费7264.5元，由龙门县清华创基实业有限公司负担3413元，由李军方负担3851.5元。二审受理费26407.39元，由龙门县清华创基实业有限公司负担20918.16元，李军方负担5489.23元。鉴定费256652元+5000元=261652元，由李军方负担52330.4元，龙门县清华创基实业有限公司负担209321.6元。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初818号民事判决书第三项、第四项；二、变更广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初818号民事判决书第一项为：李军方在本判决发生法律效力后十日内向龙门县清华创基实业有限公司支付挡土墙A段修复费用337027.88元；三、广州捷升建筑工程有限公司对本判决第二项债务承担连带清偿还责任；四、变更广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初818号民事判决书第五项为：李军方在本判决发生法律效力后十日内向龙门县清华创基实业有限公司支付鉴定费47330.4元；五、驳回龙门县清华创基实业有限公司的其他诉请求；六、驳回李军方的其他反诉请求。本判决为终审判决。本案一审的本诉部分受理费20100元，由龙门县清华创基实业有限公司负担16281元，由李军方负担3819元。反诉部分受理费7264.5元，由龙门县清华创基实业有限公司负担3413元，由李军方负担3851.5元。二审受理费26407.39元，由龙门县清华创基实业有限公司负担20918.16元，李军方负担5489.23元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还，当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴将一并强制执行。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十七日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；