湖南省安仁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1028刑初130号 公诉机关湖南省安仁县人民检察院。 被告人黄新文，男，1981年12月23日出生，汉族，初中文化程度，务农，湖南省郴州市安仁县人，住安仁县。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月23日被湖南省安仁县公安局取保候审，2020年10月21日经本院决定取保候审。因涉嫌另案犯罪，2020年11月13日被湖南省耒阳市公安局抓捕归案，同年11月14日被湖南省耒阳市公安局刑事拘留。现羁押在湖南省耒阳市看守所。 辩护人谭仁开，湖南辰辉律师事务所律师。 被告人颜建光，男，1979年1月17日出生，汉族，小学文化程度，货车司机，湖南省株洲市茶陵县人，住茶陵县湖口镇江南村桥边组。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月23日被湖南省安仁县公安局取保候审，2020年10月21日经本院决定取保候审。现取保××在居住地。 指定辩护人王晶妍，湖南锦昇律师事务所律师。 湖南省安仁县人民检察院以安检刑检刑诉〔2020〕78号起诉书指控被告人黄新文、颜建光犯非法经营罪，于2020年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，并通知湖南省安仁县法律援助中心为被告人颜建光指派律师提供辩护，于同年11月12日公开开庭进行了审理。湖南省安仁县人民检察院指派检察员周俊生出庭支持公诉。被告人黄新文及其辩护人谭仁开、被告人颜建光及其辩护人王晶妍均到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省安仁县人民检察院指控，2019年9月份的一天，桂阳县人“小毛”（身份未确定，在逃）来到安仁县华王乡天际村，看到被告人黄新文家的房子后面有一个厂棚，“小毛”就带来一个叫“刘老大”（身份未确定，在逃）的中年男子找到黄新文要租用厂棚，租金每个月一万元，“刘老大”还要黄新文在本地找几个人帮他做事，约定黄新文做事按每天300元计算工钱，其他人做事按每天200元计算工钱。双方协商好后“刘老大”就拖来烟丝加工设备（一个滚筒和一个塞机，主要用于烟丝添加香精、烘烤、打包）安装在厂棚里，又拖来烟丝，黄新文在本地喊来村民曹某、李某、龙某、张某等人帮助一起做事，“刘老大”现场教会黄新文和曹某等人怎么加工烟丝，然后离开。 被告人黄新文在“刘老大”等人离开后，没有烟草专卖生产企业许可证，组织村民曹某等人在加工厂加工烟丝，并打捆包装约50斤一包。烟丝加工好之后，“刘老大”又安排被告人颜建光联系黄新文将打捆包装好的烟丝拖走。颜建光在未取得烟草运输许可证的情况下，于2019年9月份从黄新文处拖走三车烟丝，送往广州市××，前两车共收取运费16500元。2019年9月22日晚上送第三车烟丝时，行驶在107国道郴州市良田镇路段，被安仁县公安局及安仁县烟草专卖局联合执法查获。 现场查扣打捆包装的烟丝355包，重量约8210千克，保存在安仁县烟草专卖局仓库内。查扣的烟丝经湖南省烟草专卖局湘烟价证〔2019〕0874号价格证明评估,价值人民币53.54562万元。 公诉机关认为，被告人黄新文、颜建光未经许可,非法经营烟草，价值53.54562万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人黄新文、颜建光的刑事责任。在共同犯罪中，黄新文、颜建光均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄新文投案自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄新文揭发他人犯罪行为查证属实，可认定为立功，可以从轻或减轻处罚。被告人颜建光到案后如实交代犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人黄新文、颜建光认罪认罚，可以从宽处理。建议法院对被告人黄新文在有期徒刑一年六个月以上、二年六个月以下幅度内量刑；对被告人颜建光在有期徒刑二年以上、三年以下幅度内量刑。公诉机关提交了被告人的供述与辩解、到案经过、证人证言、价格认证书、扣押物品清单、《认罪认罚具结书》、微信转账记录、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片、辨认笔录及书证等证据。 被告人黄新文对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，愿意接受刑事处罚，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人谭仁开提出的辩护意见是：1、对被告人黄新文的犯罪事实、罪名不持异议；2、被告人黄新文系初犯、从犯，有自首、立功、自愿认罪认罚等从轻和减轻情节。请求法庭在公诉机关建议量刑幅度内从轻处罚并适用缓刑。 被告人颜建光对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，愿意接受刑事处罚，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人王晶妍提出的辩护意见是：1、对被告人颜建光的犯罪事实、罪名不持异议；2、被告人颜建光系初犯、从犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻和减轻处罚；3、被告人颜建光愿意退赃，愿意缴纳罚金，具有酌定从轻情节。请求法庭在公诉机关建议量刑幅度内从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。签字具结系被告人黄新文、颜建光真实意思表现。 另查明，案发后被告人黄新文在侦查机关揭发他人犯罪，经初查被检举人张所等人犯罪事实成立，公安机关已立案侦查。被告人黄新文因涉嫌另案犯罪，2020年11月13日被湖南省耒阳市公安局抓捕归案，同年11月14日被湖南省耒阳市公安局刑事拘留，现羁押在湖南省耒阳市看守所。被告人颜建光在诉讼期间已经退赃人民币16500元，预缴纳罚金人民币20000元。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人户籍证明、到案经过、被告人黄新文检举揭发他人犯罪的相关材料、公安机关的《情况说明》、涉案烟草的扣押保存情况、涉案烟草的价格证明，证人刘某、曹某、李某、龙某、张某等人的证言，被告人黄新文、颜建光的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄新文、颜建光为牟取非法利益，违反国家烟草管理法规，黄新文无烟草专卖生产企业许可证，帮助他人生产、加工烟丝，颜建光无烟草专卖行政主管部门授权的机构签发准运证，帮助他人承运烟草，涉案烟草价值达人民币50余万元，其行为扰乱了市场秩序，均已构成非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，被告人黄新文、颜建光的行为均达到“情节特别严重”情形。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人黄新文帮助他人雇工、管理生产，赚取厂房租金、劳务工资，颜建光帮助他人运输，赚取运费，均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 被告人黄新文主动投案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄新文揭发他人犯罪，经查证属实,公安机关已对被检举人立案侦查，系立功,依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄新文认罪认罚，且签字具结，愿意接受刑事处罚，依法可以从宽处理。 被告人颜建光到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人颜建光认罪认罚，且签字具结，愿意接受刑事处罚，依法可以从宽处理。审理阶段被告人颜建光已经全部退赃，可以酌情从轻处罚。 被告人颜建光收取的运费人民币16500元系违法所得，依法予以没收，上缴国库。扣押在案的烟丝355包，重量约8210千克，属于无烟草专卖生产企业许可证生产的烟草制品，依照《中华人民共和国烟草专卖法》第三十条及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十三条第（一）项之规定，由烟草专卖行政主管部门或者有关行政管理部门公开销毁。 辩护人谭仁开、王晶妍提出被告人黄新文、颜建光具有的可以或应当从轻、减轻量刑情节，与查明的事实、证据相符，与公诉意见一致，本院予以采纳。提出被告人黄新文、颜建光适用缓刑的辩护意见，经查，被告人黄新文无烟草专卖生产企业许可证，帮助雇主雇用人工、管理生产、提供场所，违法生产烟用丝束，其犯罪情节较重，参与程度较深，主观恶性、社会危害性较重。故不宜适用缓刑。被告人颜建光经司法行政机关社区矫正调查评估，符合社区矫正条件，本院对其宣告缓刑。 公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，对被告人黄新文适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人颜建光适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第六十三条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人黄新文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月13日起至2022年11月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人颜建光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人颜建光退赃款人民币16500元，依法予以没收，上缴国库； 四、扣押在案的烟丝355包，重量约8210千克，依法予以没有，由烟草专卖行政主管部门销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谭水文 审 判 员  谢小平 人民陪审员  杨小英 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  陈禹霏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国烟草专卖法》 第三十条无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭，没收违法所得，并处罚款。无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的，由烟草专卖行政主管部门责令停止生产上述产品，没收违法所得，可以并处罚款。 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》 第五十三条依照《中华人民共和国烟草专卖法》第三十条规定处罚的，按照下列规定执行： （一）无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭，没收违法所得，处以所生产烟草制品价值1倍以上2倍以下的罚款，并将其违法生产的烟草制品公开销毁； （二）无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的，由烟草专卖行政主管部门责令停止生产，没收违法所得，处以违法生产的烟草专卖品价值1倍以上2倍以下的罚款，并将其违法生产的烟草专卖品公开销毁。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。