云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1460号上诉人（原审原告）：湖南捞刀河建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区三一大道**君泰大厦701。法定代表人：苏义，董事长。委托诉讼代理人：童姜，北京市万商天勤（长沙）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡嘉惠。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪能投佳亨燃气产业有限公司。住。住所地：云南省玉溪市红塔区环山路嘉阳商业城****/div>法定代表人：于雄，董事长。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（以下简称捞刀河公司）因与被上诉人玉溪能投佳亨燃气产业有限公司（以下简称能投嘉亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2019）云04民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月15日进行了调查。上诉人捞刀河公司的委托诉讼代理人童姜、胡嘉惠，被上诉人能投嘉亨公司的委托诉讼代理人者文滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。捞刀河公司上诉请求：撤销一审判决；改判支持捞刀河公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保函费、律师费等）均由能投嘉亨公司承担。上诉理由：1.一审法院仅以款项有捞刀河公司出具的发票即认定已履行付款义务错误。增值税发票主要作用在于买受人抵扣进项税，其本身并不是付款凭证，不能作为付款凭证的证据。2.能投嘉亨公司支付给燃力公司的款项与捞刀河公司无关，不应视为对捞刀河公司的付款。3.双方签订的《玉溪市天然气利用项目工程居民用户施工承包合同》合法有效，能投嘉亨公司的违约行为给捞刀河公司造成了巨大的经济损失，应按照合同约定赔偿违约金。能投嘉亨公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。能投嘉亨公司向捞刀河公司的付款及向燃力公司的付款均有捞刀河公司出具的付款委托书，付款后由捞刀河公司出具了发票，应认定为已付工程款。合同因违反法律强制性规定而无效。捞刀河公司向一审法院起诉请求：1.由能投佳亨公司支付工程欠款9899560元（截至2019年11月24日）；2.由能投佳亨公司支付截至2020年5月9日的违约金4394174.86元，并支付自2020年5月9日起至全部欠款清偿之日止的后续违约金（合同约定违约金计算标准为日利率3%，捞刀河公司自动调整为银行同期同类贷款利率的二倍）；3.诉讼费、保全费、保函费由能投佳亨公司承担。一审认定本案案件事实：2015年1月，能投佳亨公司作为发包人与作为承包方的捞刀河公司签署了《玉溪市天然气利用项目工程居民用户施工承包合同》（合同编号：YXNJ--GG01-2015），合同载明：一、工程概况：1.工程名称：玉溪市天然气利用项目工程居民用户安装工程施工。2.工程地点：云南省玉溪市。3.工程规模及特征：居民用户庭院管网建设和户内安装至计量表后的三通（发包方不承诺工程量，以实际发生工程量为准）。4.资金来源：企业自筹。…二、工程承包范围及方式和工期：承包范围：居民用户庭院管网建设和户内安装（以上承包范围以发包方书面单项工程任务单和单项施工合同为准，否则不能作为施工内容，本合同有效期内签发的所有单项工程任务单均作为本合同附件，为本合同的有效组成部分。）承包方式：包工包料包工期。工期：以单项工程任务单为准。…三、合同有效期限：从2014年11月31日起至2016年12月30日止。单项工程工期要求以发包方下发的单项工程任务单为准。…四、质量标准…五、合同价款及支付方式：1.合同单价的制定：（含户内安装和用户红线内的庭院管道安装）单价依据设计图纸，按1150元/户作为本工程居民用户燃气管网安装完毕结算的包干价。老户小区的居民用户燃气管网安装其留梯户按650元/户计价…2.工程款支付：以单项工程任务单内容规模为工程结算单位…单项工程施工完成后，甲方应向乙方支付单项工程总价款的70%；单项工程施工验收合格，并提交相关结算资料经甲方审查合格后五日内，甲方应向乙方按最终结算价格将工程佘款一次性付清至95%，佘款5%壹年质保期满后按协议无息付清（乙方在每次单项工程结算完成后应提供足额的发票）。本工程项目无预付款和工程进度款…六、本工程各方委派的人员和双方的权利及义务：…一、甲方的权利和义务：…2、非因甲方原因致使工程质量不符合要求的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工、改建，因返工、改建所造成的工期延误责任由乙方承担…6、按合同要求，按时拨付工程款，但乙方不按要求交付竣工资料者除外…二、乙方的权利和义务：…4、乙方应按合同工期要求，保质保量完成工作量…七、违约责任：…5、甲方未按合同要求支付工程结算款，每延期一天向乙方支付应付款项3‰的滞纳金（未按期办理结算的项目除外）。该合同签订后，能投佳亨公司向捞刀河公司出具了单项工程委托单，分别为：1.工程名称为“高新区公租房三期（居民用户）天然气利用工程”，施工内容：暂定实装284户，单价依据设计图纸，按1150元/户作为本工程居民用户燃气管网安装完毕结算的包干价，工期2015年3月25日至2015年6月20日。2.名称为“万裕生态城（居民用户）天然气利用工程”，施工内容：暂定实装7040户，单价依据设计图纸，按1150元/户作为本工程居民用户燃气管网安装完毕结算的包干价，工期2015年1月10日至2015年5月15。3.工程名称为“火车站片区公租房一、三号地块（居民用户）天然气利用工程”，施工内容：暂定实装7877户，单价依据设计图纸，按1150元/户作为本工程居民用户燃气管网安装完毕结算的包干价，工期2015年4月20日至2015年6月20日。4.工程名称为“树惠园小区（居民用户）天然气利用工程”，施工内容：暂定实装103户，留梯户197户。单价依据设计图纸，按1150元/户作为本工程居民用户燃气管网安装完毕结算的包干价，老户小区的居民用户燃气管网安装其留梯户按800元/户计价。工期2015年3月25日至2015年6月20日。5.工程名称为“葫田小区一区（居民用户）天然气利用工程”，施工内容：暂定实装188户，留梯户172户。单价依据设计图纸，按1150元/户作为本工程居民用户燃气管网安装完毕结算的包干价，老户小区的居民用户燃气管网安装其留梯户按800元/户计价。工期2015年3月25日至2015年6月20日。6.工程名称为“葫田小区二区（居民用户）天然气利用工程”，暂定实装199户，留梯户403户。单价依据设计图纸，按1150元/户作为本工程居民用户燃气管网安装完毕结算的包干价，老户小区的居民用户燃气管网安装其留梯户按800元/户计价。工期2015年3月25日至2015年6月20日。对于火车站片区公租房天然气工程项目，2015年4月30日，该项目开工建设，2015年12月30日，项目建设完成。项目完成后，由捞刀河公司作为施工单位，四川省城市建设工程监理有限公司作为监理单位，能投佳亨公司作为工程部，以及业主单位共同出具了《竣工验收表》，综合验收结论为合格。2016年6月13日，云南省燃气工程质量监督检验站出具了《关于对玉溪市万裕生态城（居民用户）等3个小区天然气利用工程质量检验结果的报告（云燃监检〔2016〕93号）》，主要内容为“受云南省住房和城乡建设厅委托，我站对玉溪市万裕生态城（居民用户）小区7080户、火车站片区公租房一、三号地块（居民用户）小区7877户、高新区公租房三期284户天然气利用工程进行了质量检验，工程质量检验结论为合格。”2016年10月10日，由设计单位、业主单位、工程部、监理单位和施工单位参与，对葫田小区一区进行了竣工验收，验收结论为合格。2016年10月30日，由上述单位共同参与，对葫田小区二区和树惠园小区进行了竣工验收，验收结论为合格。诉讼中，捞刀河公司认可上述三个小区均于2016年10月30日验收合格。施工完成后，捞刀河公司作为施工单位，与作为建设单位的能投佳亨公司签订了建筑安装工程结算书，其中，高新区三期公租房天然气利用工程结算金额为370670元，万裕生态城天然气利用工程结算金额为8142000元，火车站片区公租房一、三号地块天然气利用工程结算金额为9058550元，树惠园天然气利用工程结算金额为277800元，葫田二区天然气利用工程结算金额为619450元，葫田一区天然气利用工程结算金额为346800元。上述工程结算总金额为18815270元。对于工程款项的支付：能投佳亨公司向一审法院提交了证据，包括发票和银行转账回执，上述证据显示付款总金额为12293835元。捞刀河公司对三笔转账款项不予认可，其中，对于2016年1月25日的金额286163元（发票NO:00405585），因无对应的银行转账记录，故捞刀河公司不予认可。对于2015年6月1日的汇款2591962元（发票NO:00405587）及2016年8月9日的转账金额500000元（发票NO:01511828），捞刀河公司认为该款项系转账至燃力公司，且无捞刀河公司的授权委托书，故不予认可。现双方对剩余工程款及违约金支付发生争议，捞刀河公司遂于2019年11月25日诉至一审法院，要求判如所请。本案审理过程中，捞刀河公司于2019年11月28日向一审法院申请财产保全，请求对被申请人所有的、价值15729945.68元的财产采取保全措施，并已提供担保。一审法院经审查认为捞刀河公司的申请符合法律规定，遂作出（2019）云04民初120号民事裁定书，裁定：“对属玉溪能投佳亨燃气产业有限公司所有、价值15729945.68元的财产予以查封、扣押、冻结。”一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第项的（五）规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。经审查，涉案燃气设施建设工程属于关系社会公共利益的基础设施项目，系必须依法进行招投标的工程项目，佳亨公司未经招标、投标程序即与捞刀河公司签订《玉溪市天然气利用项目工程居民用户施工承包合同》，并实际进行了施工，违反了法律的强制性规定，故双方所签合同依法应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方所签订的合同虽因未招投标而为无效，但双方的工程已经实际竣工并验收合格，故捞刀河公司请求能投佳亨公司支付工程尾款，一审法院予以支持。对于工程尾款金额，捞刀河公司对2016年1月25日的金额286163元（发票NO00405585）不认可，经审查，该款项有捞刀河公司出具的发票为准，应予以认定；此外，捞刀河公司对能投佳亨支付至燃力公司的两笔款项不予认可，经审查，其中一笔50万元转款，系由捞刀河出具委托书，能投佳亨公司按照要求将款项支付给燃力公司，且由捞刀河公司出具了发票，故该笔付款应视为支付给了捞刀河公司。另外一笔付给燃力公司的款项2591962元，虽无委托函，但付款后捞刀河公司出具了发票给能投佳亨公司，也应视为按捞刀河公司的指定付至燃力公司，即已向捞刀河公司付款。故捞刀河公司对付至燃力公司金额不予认可的意见与本案查明事实不符，一审法院不予采信。能投佳亨公司支付给捞刀河公司的金额应当认定为12293835元，其尚欠本金经计算为6521435元（18815270元-12293835元）。对于捞刀河公司主张的违约金，因双方所签订的《玉溪市天然气利用项目工程居民用户施工承包合同》无效，其中约定的非独立存在的违约责任条款亦应无效，捞刀河公司主张佳亨公司按照合同约定支付违约金，缺乏依据，不予支持。对于工程款的利息，捞刀河公司已明确其意见，若合同无效，则能投佳亨公司应承担支付工程款的逾期利息，经审查，捞刀河公司的该请求符合法律规定，一审法院予以支持。本案涉案工程火车站公租房、高新区公租房三期和万裕生态城于2015年12月30日竣工验收，竣工验收时三个项目的应付工程款为17571220元，扣除能投佳亨公司已经支付的12293835元工程款后，剩余的工程款5277385元，应从2015年12月31日起开始，按照银行同期贷款利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的利息按全囯银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。葫田小区一区、葫田小区二区和树惠园小区，诉讼中捞刀河公司认可三个项目均于2016年10月30日竣工验收，而该三个小区的应付工程款总金额为1244050元，该工程款利息应从2016年10月31日起，按照同期银行贷款利息开始计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的利息按全囯银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。对捞刀河公司主张的保函费，因缺乏法律依据和事实依据，不予支持。遂一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告玉溪能投佳亨燃气产业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告湖南捞刀河建设集团有限公司工程款人民币6521435元及利息（其中，工程款5277385元的利息从2015年12月31日起开始，按照银行同期贷款利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；工程款1244050元的利息从2016年10月31日起，按照同期银行贷款利息开始计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告湖南捞刀河建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费120679元，由原告湖南捞刀河建设集团有限公司负担41188元，由被告玉溪能投佳亨燃气产业有限公司负担79491元。保全费5000元，由被告玉溪能投佳亨燃气产业有限公司负担。”二审中，双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、双方于2015年1月签订的《玉溪市天然气利用项目工程居民用户施工承包合同》的效力，若有效，能投佳亨公司应否承担违约责任？二、一审认定的能投佳亨公司已向捞刀河公司支付的工程款金额是否正确？一、关于双方于2015年1月签订的《玉溪市天然气利用项目工程居民用户施工承包合同》的效力，若有效，能投佳亨公司应否承担违约责任的问题本院认为，捞刀河公司及能投佳亨公司均认为双方签订合同所涉工程属于法律规定必须进行招投标的工程范围，捞刀河公司主张涉案工程已经经过招投标程序，但未提交与招投标相关的证据予以印证，而能投佳亨公司对于经过招投标的事实不予认可，故捞刀河公司应承担举证不能的不利后果。一审根据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定《玉溪市天然气利用项目工程居民用户施工承包合同》无效并无不当，本院予以维持。关于一审认定的能投佳亨公司已向捞刀河公司支付的工程款金额是否正确的问题本院认为，对于一审认定的涉案工程造价及利息起止点、利率的认定双方均无异议，本院予以确认。捞刀河公司上诉主张一审认定的已付款12293835元中有三笔款项不应计入已付款，即286163元、50万元、2591962元。对于50万元，捞刀河公司二审庭审中表示放弃，不再主张，本院予以准许。对于286163元，捞刀河公司称并未实际收到。对此，能投佳亨公司仅能提交捞刀河公司开具的286163元的发票，不能提交证明款项已支付的银行转账凭证，称转款凭证已遗失。建设工程施工合同中，先开票后付款的情况较为常见，本案中双方亦出现捞刀河公司出具发票在先，能投佳亨公司支付款项在后的情况，故一审仅以捞刀河公司出具了286163元发票即认定捞刀河公司已收取该款项，依据不足，本院予以纠正。对于2591962元，捞刀河公司称并未实际收到。对此，能投佳亨公司仅能提交捞刀河公司开具的2591962元的发票，虽然能投佳亨公司提交了银行转账凭证，但收款方并非捞刀河公司，而是案外人燃力公司，但能投佳亨公司并未提交捞刀河公司指示其向案外人付款的授权委托书。从能投佳亨公司向捞刀河公司近20笔的打款流向来看，捞刀河公司认可的收款均进入到本公司的账户，仅有一笔系在捞刀河公司出具了授权委托书后由能投佳亨公司打给了案外人，即能投佳亨公司在无捞刀河公司有明确付款指示的情况下将款项打给案外人，应自行承担相应后果。至于捞刀河公司出具的发票，如前所述，开具发票并非认定实际收取工程款的唯一凭证，故捞刀河公司主张2591962元不应计入已付款成立，本院予以支持。综上，能投佳亨公司的已付款为9415710元（12293835元-286163元-2591962元），尚欠款为9399560元（18815270元-9415710元）。综上所述，上诉人捞刀河公司的上诉请求及理由成立之部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，判决有误部分本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2019）云04民初120号民事判决；二、由玉溪能投佳亨燃气产业有限公司于本判决生效后三十日内向湖南捞刀河建设集团有限公司支付工程款9399560元及利息（其中，工程款8155510元的利息从2015年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至款项清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；工程款1244050元的利息从2016年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至款项清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回湖南捞刀河建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120679元，由湖南捞刀河建设集团有限公司承担33790，由玉溪能投佳亨燃气产业有限公司承担86889元。二审案件受理费66206元，由湖南捞刀河建设集团有限公司承担13033元，由玉溪能投佳亨燃气产业有限公司承担53173元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省玉溪市中级人民法院申请执行。审判长  范蕾审判员  张萍审判员  刘希二〇二〇年十二月二十二日书记员  赵妍