陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1613号 上诉人（原审原告）：西安尚略房地产营销策划有限公司。住所地：西安市雁塔区。统一社会信用代码：91610103311189568P。 法定代表人：靳红波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张路路，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩秀丽，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西太白山金瑞房地产开发有限公司。住所地：眉县太白山景区。统一社会信用代码：91610326MA6XE0GJ15。 法定代表人：李岁全，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：岳娟，陕西睿普律师事务所律师。 上诉人西安尚略房地产营销策划有限公司（以下简称尚略公司）与上诉人陕西太白山金瑞房地产开发有限公司（以下简称金瑞公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尚略公司委托诉讼代理人张路路、韩秀丽，上诉人金瑞公司委托诉讼代理人岳娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人尚略公司上诉请求：1、请求依法将眉县人民法院（2020）陕0326民初723号民事判决书第一项改判为“支付违约金（以每月应付佣金为基数，按0.5%/日计算至款项付清之日）”；2、请求依法判令被上诉人双倍返还上诉人缴纳的保证金40万元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决金瑞公司支付逾期佣金之违约金的月度累积之和306577.12元（未支付佣金已开票金额）为基数，按日万分之五从2020年3月17日计算至款项付清之日无事实和法律依据。尚略公司一审主张的逾期支付佣金的违约金计算方式符合履约中的客观情况，其约定并未过高。（1）金瑞公司应向尚略公司支付每月应付佣金的基数应为其逾期支付的月度佣金的累积之和。根据双方的《太白逸境项目代理销售合同》约定，金瑞公司应在每月的10日前和尚略公司结算佣金，如果金瑞公司逾期付款超过3日的，其应该按照合同约定支付违约金，即当月佣金应在次月10日前进行结算，若逾期的，从次月14日开始，一审判决未支付佣金的违约金起始时间无事实和法律依据。（2）尚略公司一审诉请中的日千分之五的违约金的计算标准并未过高。基于尚略公司在签署合同时及履行中的弱势地位，双方约定了日千分之五的违约责任的计算方式，包含了尚略公司的前期融资和经营成本，金瑞公司单方违约，应按合同约定承担违约责任。2、一审法院判决金瑞公司向尚略公司返还保证金20万元无事实及法律依据。双方签署的《太白逸境项目代理销售合同》第十三条第一款载明甲方不得单方解除合同，否则甲方双倍退还乙方所交保证金。因为双方地位不对等，而案涉房产销售项目前期投入巨大，收益甚微。双倍返还定金的约定与尚略公司前期投入和被上诉人单方解约损失相比，微乎其微。故从整个项目背景、合同约定、尚略公司的前期投入和损失相比，该保证金的违约约定并不“高”。 金瑞公司针对尚略公司上诉答辩称，双方于2020年3月17日对委托代理销售房屋期间所涉的佣金及保证金的返还已经达成一致意见，并形成财务结算表，财务结算表中双方权利义务的约定明确，因此无论是原审判决还是尚略公司的上诉请求均没有事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。 上诉人金瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判金瑞公司仅应向尚略公司支付佣金及返还保证金共计566123.3元（尚略公司需提供等额发票）；2、一、二审案件受理费由尚略公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实严重错误。1、2020年3月17日金瑞公司与尚略公司对双方代理销售期间的业务进行了对帐结算，并形成包含退还保证金在内的“账务结算表”，并非对帐单，标志着双方协商解除原销售代理关系。尚略公司在2020年3月17日终止销售代理关系后，于2020年3月19日向案外人转让了其用于代理销售的商铺，更进一步印证了尚略公司2020年3月17日结束销售代理关系的事实。双方合同第十四条明确约定了合同终止的情形并约定“因上述事宜导致合同终止或解除时甲乙双方应对交易佣金进行结算……”一审法院认为“从帐务结算表上不能看出双方对解除合同达成一致意见的表示”认定错误。2、为了维持公司经营所需，在尚略公司无力销售的情况下，金瑞公司于2020年3月24日方与案外人建立委托销售代理关系，将5、6、7、9、10号楼273套房源的销售代理权委托于案外人。并非一审判决所认定的2020年3月4日和2020年3月24日金瑞公司与案外人签订两份代理销售合同。一审法院依据不能作为证据使用的一张复印件照片，认定2020年3月4日金瑞公司与案外人签订代理销售合同显属缺乏依据的错误认定。金瑞公司与尚略公司2020年3月17日结算业务解除代理关系后，与案外人建立代理关系没有任何过错，并不构成任何违约。3、案涉预售许可证颁发于2019年9月4日。在2019年9月至2020年1月期间连续4个月时间，尚略公司仅销售18套房屋，远远达不到销售计划。同时双方签订销售代理合同后，金瑞公司亦及时交付了样板间，对尚略公司销售房屋并未造成任何影响，更何况实践表明样板间的开放并不影响房屋的销售。然而一审判决认定预售许可证及样板间迟迟不能办理好，对尚略公司销售存在一定影响认定错误。4、金瑞公司与尚略公司签订原代理销售合同虽然约定销售房源包括2号楼至12号楼，共546套，约28489.78平方米，但合同第一条亦明确约定“具体数据以合同实际销售面积为准，并作为可销售面积的依据。”截至目前除5、6、7、9、10号楼已建设具备可售条件外其余楼盘均未开工建设，根本不属于可售房源。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，房屋在取得预售许可证之前依法不能销售，故双方代理销售合同第一条约定“可销售物业共计约28489.78平方米，可售房源包括公寓楼（2号楼，3309.9㎡，66套）和住宅楼（3-12号楼，25179.88㎡，480套）（共计546套）”的约定为无效条款。另尚略公司向一审法庭提交的可售房源证据亦仅为5、6、9号楼的168套房屋。但一审法院却将包括尚未动工、不具备销售条件的所有楼盘面积28489.78平方米（共计546套）的销售成功后佣金一股脑全部计算为尚略公司的实际损失，认定尚略公司的实际损失为276万元，既与法律强制性规定相违背，又远远超出金瑞公司订立合同时可以预见的损失，显然是对基本客观事实的严重错误认定。二、一审判决适用法律错误。1、因尚略公司无力销售、基于原销售代理的约定，双方于2020年3月17日最终达成解除销售代理关系，属于协商解除，并以将商铺转租于案外人的行为再次确认了双方代理关系的终结。因此本案案情不符合《合同法》第九十三条第二款，不能适用该条款，一审法院适用法律错误。2、代理销售合同第十一条约定，代理销售合同因被上诉人无法完成约定销售计划造成其不能正常履行合同，属于尚略公司违约造成金瑞公司难以继续履行合同的后果。金瑞公司在完全可以向尚略公司追责的情况下，与尚略公司达成一致意见协商解除了代理关系。双方解除代理关系后应按照“账务结算表“中的约定完善后续事宜，根本不产生金瑞公司向尚略公司支付违约金的后果。尚略公司无力销售却让金瑞公司承担违约责任，显失公平公正。3、一审认定尚略公司的实际损失276万元，是对法律规定的严重错误适用。尚略公司在2020年3月17日解除代理关系后，及时将商铺转租，并没有造成损失（其前期的投入已获得约定佣金）。交给尚略公司的可售房源仅为168套，且全部销售完毕产生的佣金亦并非尚略公司的实际损失。因此一审法院既将包括依法不属于可售房源的28489.78平方米销售完毕产生的佣金276万元定性为尚略公司“实际损失”，又远远超出金瑞公司订立合同时可预见的损失，是一审法院对法律规定的严重错误理解与适用。4、在尚略公司提供等额发票的前提下，金瑞公司仅应向尚略公司如约支付共计566123.3元。因尚略公司销售不利，不能如约完成销售计划，导致金瑞公司无法实现预期利益，给金瑞公司造成包括人员工资在内的巨大损失，尚略公司无法正常履行合同，形成违约事实。但即便如此金瑞公司也基于前期友好合作的原因，与尚略公司协商解除代理合同并进行了结算，那么，金瑞公司仅有义务按双方合意形成“财务结算表”履行支付义务。 尚略公司针对金瑞公司上诉答辩称：一、一审被告上诉称双方协商解除原代理销售合同明显歪曲事实，原代理销售合同系金瑞公司单方违约解除。1、根据《项目代理销售合同》约定，双方应按月度对佣金进行结算，但自2019年10月份开始，金瑞公司即未进行月度结算并支付相关月度佣金，因此双方在2020年度进场前对阶段性账务的梳理和确认，是正常的商业行为，也是金瑞公司单方违约解除后确定佣金行为。双方对账务的结算是合同履行条款，不是合同解除条款，也不是合同解除的前提条件。如果“财务结算单”是双方协商解除的协议，那么应当明确表达解除原代理合同的意思，并对一审原告前期投入由谁承担、欠付佣金及保证金支付时间方式进行约定，而后由双方盖章确认，而“财务结算单”中并无解除协议内容的体现，无公司盖章和公司法定代表人签字，从内容到形式均不符合解约协议的要求，一审法院对此事实认定正确。2、双方合意解除必须向另一方明示并征得对方同意，本案中金瑞公司在没有通知上诉人的前提下即与他人签订代理合同，2020年3月10日单方告知解除，解除的原因系被告自身的资金问题，并在3月16日已经把营销场地让第三人使用，尚略公司客观上已经无法正常经营，为了及时止损无奈撤场，撤场后多次通过口头、联系函的方式沟通损失赔偿及佣金支付事宜，因金瑞公司拒绝赔偿损失才被迫提起诉讼，不能将尚略公司采取的止损措施视为双方达成一致解除代理销售合同，一审法院对此事实认定正确。二、金瑞公司在履行合同义务中，存在多个违约行为，应承担违约责任，并按照合同约定支付违约金。1、金瑞公司未经尚略公司同意，单方解除《太白逸境项目代理销售合同》，属于恶意违约行为，应承担相应的违约责任。2020年3月10日，尚略公司负责人在金瑞公司沟通2020年度工作时，金瑞公司通知解除双方项目代理销售合同，尚略公司如要继续代理，只能做第三方的二级代理商，双方未对金瑞公司单方解除损失赔偿达成一致。2020年3月16日，尚略公司再次去销售地协商时，发现金瑞公司与第三方签订的《太白逸境独家代理销售合同》，签约时间为2020年3月4日，该合同第二条第三款约定，在合同有效代理期内金瑞公司不得再指定其他个人或者单位销售房源，且约定的基准均价、销售代理佣金等均与尚略公司实施差别待遇，许诺第三方更为优惠的销售政策以强化其市场竞争力，无疑会严重打击尚略公司员工的销售积极性，导致尚略公司的销售能力严重压缩，从而使双方合同根本不能继续履行，尚略公司的合同权益受到根本损害。2、2020年3月10日，尚略公司到金瑞公司沟通开工一事时，发现第三方已经在现场配置工作人员，这从2020年3月16日双方现场沟通的通话录音可以印证。金瑞公司所称2020年3月24日的代理销售合同，明显系在一审第一次开庭后根据尚略公司证据倒签的，该合同不符合金瑞公司已有的签署习惯，签署日期是打印的，而双方代理合同及拍摄的金瑞公司与第三方代理合同签署日期均是手写，而且这么重要的证据金瑞公司在一审第一次开庭时竟然只字不提，尚略公司有充分理由怀疑其是伪造的。正是基于此事实，一审法院认定金瑞公司通过与他人签约的形式单方解约完全正确。3、根据尚略公司每个月度向金瑞公司提交的太白逸境月份营销推广报告可知，一审被告存在多个违约行为（预售证、样板间、银行按揭、广告投放等），虽然尚略公司一再告知并经金瑞公司联系人确认，但一直没有进行整改，才致使金瑞公司下达的销售任务无法达标（销售任务必须双方确认，后期脱离实际且销售条件不具备销售任务尚略公司未确认）。在销售条件不具备的前提下，金瑞公司却在上诉状中单方强调销售任务，其应对销售目标未完成承担责任。三、金瑞公司应承担自己违法擅自解除代理销售合同的法律后果，应向尚略公司支付佣金及逾期违约金、双倍返还保证金、支付其单方解约之违约金276万元。结合双方签订的《太白逸境项目代理销售合同》第七条第一项、第二项之内容，可知合同表达的是现在或者将来满足销售条件的房源，尚略公司是通过合同约定取得了现在或者未来独家代销的权利，所以相关条款合法有效，金瑞公司认为一审法院将尚未动工、不具备销售条件的所有楼盘面积的销售成功后佣金一股脑全部计算为尚略公司的实际损失属于断章取义。双方签订的是期限合同，该期限从销售第一套房源起至指定房源销售完成90%止，而双方结算基础是实际销售合同额，因此当双方合作关系难以为继的情况下，这些预期的销售收入佣金必然成为尚略公司的损失，一审法院认定正确。尚略公司为履行代理销售合同，前期实际投入1644883元，根据合同约定，尚略公司可获得预期利益为1700万元，现因金瑞公司违约，尚略公司仅获得6212488元佣金，主张的违约金276万元仅为其单项预期损失的16.2%，一审法院未释明过低已偏袒金瑞公司。 尚略公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付其欠付原告佣金327805.01元及逾期支付佣金之违约金221220.9元（佣金的违约金暂计至起诉之日）；2、依法判令被告支付其应付的预留佣金73798.29元；3、依法判令被告双倍返还原告缴纳的保证金40万元；4、依法判令被告向原告支付其单方解约之违约金276万元；5、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院经审理查明，2019年4月4日，原、被告签订《太白逸境项目代理销售合同》，合同约定：由原告对被告位于眉县太白山游客服务中心南侧“太白逸境”项目的可售物业进行营销策划代理销售，项目占地约45.012亩，可销售物业共计约28489.78平方米，可售房源包括公寓楼（2号楼，3309.9m2,480套）和住宅楼（3-12号楼，25179.88m2，480套）（共计546套），代理销售期限从销售第一套房源至指定房源销售完成90%止；代理方式为：在代理销售期限内，原告为合同标的独家指定代理商，被告不得自行销售或委托其他个人及公司进行该项目代理范围内的房屋销售；并约定原告向被告交纳保证金50万元，合同签订后7日内交纳20万元，其余30万元逐月从原告销售佣金中扣除；佣金标准以原告实际销售合同额为结算基数，基础佣金点位6.5%；佣金结算时间为：......每月10号前被告给原告结算佣金，......原告应于被告付款前提供等额的发票，否则被告有权迟延支付相应款项而不承担任何责任；双方责任约定：原告负责目标客户定位、价格策略、市场推广建议、整体营销方案，销售案场（以及西安等销售现场）日常接待及销售管理，承担西安销售展点场地租赁及装修费用等；被告负责申办有关销售之法律规定批文和手续，负责项目营销推广过程中相关费用合理投入，负责项目地售楼部的建设和整体包装费用（包括销售中心的建设、装修装饰的费用，景观体验区及样板房的建设装修费用等）等；销售任务及奖罚办法约定：每月底被告以书面形式向原告下达销售任务，每个季度（3个月）考核一次，如原告销售任务连续两个月未达到该季度对应销售计划的50%，被告有权单方解除合同；违约责任约定：被告不得单方解除合同，否则被告双倍退还原告所交的保证金，并向原告支付合作房源剩余的所有房源总产值的1%作违约金，如被告未能按时支付原告代理佣金，被告逾期支付超三日的，每逾期一日需向原告支付应付金额0.5%的违约金。2019年4月9日，双方签署《太白逸境项目广告推广计划和工程进度情况说明》，约定，项目四证取得以被告为主，5月31左右项目地销售中心开放并投入使用，项目可售楼栋预售许可证取得后计算销售任务，被告根据原告提供的项目年度整体营销计划，并结合项目工程实际进度、项目证件取得时间、销售中心到位情况和广告推广完成等因素安排原告每月的具体销售目标任务，督促考核原告日常各项销售工作实施完成情况。 合同签订后，原告于2019年4月10日向被告交纳了20万元保证金，并在眉县汤峪租赁房屋作为员工宿舍，在西安租赁、装修房屋开设西安销售展厅，组织人员进入眉县销售现场和西安展厅工作，从2019年6月至12月每月向被告提交销售推广报告或计划，原告还与西安多家房屋中介机构签订《太白逸境渠道带客服务合同》开拓市场，支付中介机构服务费（佣金）。从2019年9月至2020年1月，原告售出房屋18套，成交总价9422898元。2020年1月下旬春节放假，后因新冠肺炎疫情影响，被告告知原告上班时间延迟，具体复工时间等待通知。 2020年3月4日和2020年3月24日，被告与陕西瑞凯嘉置业有限公司签订两份内容基本一致的《太白逸境独家代理销售合同》，合同约定，被告将太白逸境项目5、6、7、9、10号楼共计273套（13713.62m2）交由陕西瑞凯嘉置业有限公司代理销售。原告发现后与被告交涉未果。 2020年3月17日，原被告双方对2020年1月份之前的账务进行了结算，形成了书面“账务结算表”，双方工作人员在该表上签字确认，结算表显示：应结算佣金为612488.38元，已支付210885.08元（已开发票），未支付401603.3元（结算未支付佣金327805.01元、结算预留佣金73798.29元，其中已开发票306577.12元、未开发票95026.18元）；原告向被告已缴纳20万元保证金；原告在被告方用酒5000元，沙宝亮演唱会门票30480元；剩余未结算佣金及保证金合计601603.3元，扣除用酒5000元及沙宝亮演唱会门票30480元，被告实际应支付原告566123.3元。 2020年4月1日，原告向被告发送《工作联系函》，认为被告违约，单方终止原告方代理，致使双方合同不能继续履行，要求被告考虑原告实际损失，并予以解决。2020年4月14日，被告书面回复原告，不认可原告《工作联系函》所述事项，认为由于原告公司销售任务一直未达到销售合同约定销售计划，双方已于2020年3月17日达成解除代理销售合同的一致意见，并形成“账务结算表”。原告于2020年4月14日提起诉讼， 另查明，被告于2019年9月4日取得了太白逸境项目2、5、6、7、9、10号楼的预售许可证。2020年5月3日太白逸境项目样板间开放。 还查明，截止2020年5月12日，太白逸境项目在眉县住房保障服务中心已售房屋备案登记19份合同，面积共计984.67m2，总价10049905元，平均单价为10206.37元/m2。 一审法院认为，原被告双方签订的《太白逸境项目代理销售合同》系双方真实意思的表示，没有违反相关法律法规的规定，应属合法有效。审理中，结合双方当事人的诉辩观点，一审法院重点审查了以下几个方面的问题： 1、原被告双方在合同履行过程中的违约问题。 原告认为，被告未按合同约定履行其义务，单方解除代理合同的行为严重违反诚实信用原则，致使原告前期所有投入付之东流，损失惨重，被告不认可，认为原告未能完成双方一致认可的销售任务，更未完成其自行定的销售目标，因为原告无力销售案涉房屋，已于2020年3月17日与原告达成解除代理销售合同的一致意见，并形成了“账务结算表”。一审法院认为，合同法第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。本案中，原被告双方代理合同约定，原告为合同标的独家指定代理商，被告不得自行销售或委托其他个人及公司进行该项目代理范围内的房屋销售；还约定原告销售任务连续两个月未达到该季度对应销售计划的50%，被告有权单方解除合同。但由被告负责的预售许可证及样板间等事项迟迟不能办理好，对原告销售存在一定影响，即使原告存在未能完成销售任务，被告需要解除代理合同，也应按照法律规定通知原告，被告在没有通知原告的情况下，便与其他公司签订了《独家代理销售合同》，导致原告无法履行合同，被告的行为其实就是违反了双方的约定，以与他人签订代理合同的形式，单方解除了原被告之间的代理合同，被告单方解除合同的行为属违约。被告认为2020年3月17日与原告达成解除代理销售合同的一致意见，但2020年3月17日双方只是对2020年1月份之前的佣金及账务结算达成了一致意见，并形成“账务结算表”，从“账务结算表”上不能看出双方对解除合同达成一致意见的表示，被告该辩解一审法院不予采信。 2、原告请求被告支付佣金及迟延支付佣金的违约金的问题。 原告请求判令被告支付其欠付的佣金327805.01元及逾期支付佣金之违约金221220.9元和预留佣金73798.29元。一审法院认为，原告按合同约定履行了部分代理销售的任务，2020年3月17日双方对2020年1月份之前的佣金及账务结算后形成了“账务结算表”，被告尚欠原告佣金327805.01元和预留佣金73798.29元共计401603.3元未支付，被告应予支付，同时原告也应出具相应发票。原告欠被告的酒款5000元和门票款30480元，被告没有提出反诉，但在“账务结算表”中已经载明，为了减少当事人诉累，一审法院一并处理，被告在支付原告下欠佣金时可予扣除。关于迟延支付佣金的违约金，因双方在2020年3月17日之前未结算，应从结算之日开始计算违约金；双方约定的每日按应付金额0.5%计算违约金过高，庭审中经法庭释明，被告要求调整，故调整为按每日万分之五计算；违约金计算的基数，按双方合同约定，没有开具发票的，被告不承担违约责任，未支付佣金已开发票306577.12元、未开发票95026.18元，故违约金以306577.12元为基数计算。 3、原告要求双倍返还保证金问题。 原告请求判令被告双倍返还原告缴纳的保证金40万元。一审法院认为，双方在合同中约定，被告不得单方解除合同，否则被告双倍退还原告所交的保证金，原告已向被告交纳了20万元保证金，被告单方解除合同，20万元保证金应予返还，亦应按照约定支付相应违约金，但双倍返还保证金的约定过高，庭审中经法庭释明，被告要求调整，故调整为以20万元为基数按年利率6%从2019年4月10日计算至款项付清之日。 4、原告要求的276万元违约金问题。 合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。按照以上法律及司法解释，违约金的计算应当以受损失方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告的损失应该包括为履行代理合同所支出的各项费用（房租、装修、人员工资、开拓市场费用等）和代理合同履行后的收益，按双方合同约定，可销售物业共计约28489.78平方米，按太白逸境项目在眉县住房保障服务中心已售房屋备案登记19份合同平均单价为10206.37元/m2计算，销售总额为2.9亿元之多，再按代理销售期限（从销售第一套房源至指定房源销售完成90%止）计算90%为2.61亿元左右，再按双方约定的基础佣金点位6.5%计算，原告在合同履行后可获得预期收益在1700万元左右，现原告只取得了612488.38元的佣金，其预期收益损失较大，因双方合同有明确约定，被告对单方解除合同后被告的损失应该可以预见。双方合同约定的可销售房源总额为2.9亿元之多，原告售出房屋18套，成交总价9422898元，剩余未售房源总产值约为2.81亿元，双方合同约定：被告不得单方解除合同，否则被告向原告支付合作房源剩余的所有房源总产值的1%作违约金，2.81亿元的1%为281万元，原告请求的276万元的违约金未超出双方合同的约定，也在其损失范围内，不存在过分高于造成的损失的情形，故一审法院予以支持。被告在庭审中认为该违约金过高要求调整，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由被告陕西太白山金瑞房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告西安尚略房地产营销策划有限公司佣金401603.3元，扣除酒款5000元和门票款30480元，实际支付366123.3元，并支付违约金（以306577.12元为基数按每日万分之五从2020年3月17日计算至款项付清之日）。二、由被告陕西太白山金瑞房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告西安尚略房地产营销策划有限公司保证金200000元，并支付违约金（以20万元为基数按年利率6%从2019年4月10日计算至款项付清之日）。三、由被告陕西太白山金瑞房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告西安尚略房地产营销策划有限公司违约金2760000元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37062元,减半收取18531元，由被告负担。 二审期间，上诉人金瑞公司向本院提交太白逸境售楼部装修项目合同书一份及验收单一份，拟证明：1、双方约定销售许可证取得后计算销售任务，尚略公司在2019年9月至2020年1月期间连续4个月仅销售18套房屋，远远达不到销售计划，是尚略公司的严重违约导致金瑞公司签订销售代理合同的目的不能实现。2、太白逸境售楼部装饰项目工程在2019年7月5日前已竣工,尚略公司完全可以进行房屋销售，并且双方签订销售代理合同之后，金瑞公司亦及时交付了样板间。故对尚略公司销售房屋未造成任何影响，不能将尚略公司不能完成销售任务归因于预售许可证、样板间等事项的办理。尚略公司质证认为：1、金瑞公司提交的证据在一审举证期限内已经存在，不属于新证据。2、一审两次开庭其均未提交该证据，不认可该证据的真实性。3、尚略公司一审提交的推广报告中对房屋销售进行了说明，金瑞公司代表也签字确认。尚略公司提交的太白逸境公众号链接清楚显示样板间的开放时间是2020年5月3日，该楼盘属于预售房产，样板间的质量和开放直接影响到了楼盘的销售。因此两份证据的证明目的不能成立。 本院审查认为，金瑞公司二审提交的装修项目合同书、验收单与双方均无异议的尚略公司11月份推广计划及11月份销售推广报告中记载的“10月1日样板间开放”可以相互印证，一审以发布于2020年5月9日的太白逸境公众号宣传语认定样板间的最初开放时间依据不足，而但因推广计划报告中同时载明“样板间实际展示效果客户反映较差，转化认购效果不理想”，并需要金瑞公司提供确定后的样板间效果图、小区绿化景观效果图供宣传用，所以对金瑞公司拟以该两份证据证明其公司对销售任务未完成未造成任何影响的证明目的本院不予认可。 二审查明，2019年4月4日尚略公司与金瑞公司签订的《太白逸境项目代理销售合同》中约定可销售物业共计约28489.78平方米，可售房源包括公寓楼（2号楼，3309.9m2,66套）和住宅楼（3-12号楼，25179.88m2，480套）（共计546套）。一审判决查明事实部分载明可售房源包括公寓楼480套，应属于笔误，本院予以纠正。 又查明，2019年10月1日太白逸境项目售楼部样板间开放。 其余案件事实同一审查明事实一致，有双方当事人陈述、项目代理销售合同、广告推广计划和工程进度情况说明、收款收据、租赁合同、收条、营销推广报告（计划）、证人证言、谈话录音、独家代理销售合同、账务结算表、工作联系函、回复函、预售许可证、备案登记信息等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，二审阶段双方争议焦点主要为一审认定系金瑞公司单方解除当事人间项目代理销售合同以及核定的金瑞公司应承担的违约责任是否正确问题。 关于争议焦点一案涉代理销售合同系双方协商解除还是金瑞公司单方解除问题。金瑞公司否认解除案涉代理销售合同之前与他人另行签订代理合同，主张2020年3月17日双方当事人形成的“账务结算表”以及2020年3月19日尚略公司转让其用于代理销售的商铺，标志着双方系合意终止销售代理关系，并认为尚略公司未能完成销售任务才是导致合同解除的原因。对此本院认为，首先，尚略公司一审第一次开庭审理时当庭出示了谈话录音以及拍摄代理合同照片的原始载体。金瑞公司对谈话录音真实性无异议，仅以相关合同照片不符合证据形式要件为由不予认可。但3月10日的谈话录音中的金瑞公司项目负责人已承认案外第三方已经进场，3月16日录音中亦表示合同已经签过了。所以结合谈话录音、尚略公司提交的合同照片与金瑞公司提交的2020年3月24日所签订的独家代理销售合同中双方公司印章及代表人签名比对，一审认定金瑞公司在尚未解除双方代理合同情况下擅自单方与他人另行签订独家代理合同，认定并无不当。其次，从双方当事人签字确认的尚略公司给金瑞公司每月的销售推广报告可以看出，营销推广方案计划双方均有执行或配合不到位的情况，销售任务未完成绝非单方责任。从谈话录音内容可知，金瑞公司并非因此解除双方代理合同。不论金瑞公司是否满意尚略公司的代销成果，金瑞公司并未提交证据证明其以销售业绩不达标为由向尚略公司行使过约定解除权。再次,双方2020年3月17日所形成的结算并无明确名目，与谈话录音中提到的先核算账再说以后事的表述相吻合。故3月17日所形成的结算不能证明双方就合同解除及相应法律后果协商一致。尚略公司在得知金瑞公司已与他人另行签订独家代理合同的情况下，不可能对双方间的代理合同能够继续履行抱有期待，其与金瑞的对账及转让用于代理销售商铺的行为，亦不能视为其自愿同意协商解除代理合同。综合以上几点，金瑞公司关于系双方协商解除代理合同，其公司不构成任何违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二金瑞公司单方解除合同从而应承担的违约责任核定问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，在违约之诉中，损失赔偿包括既存利益损失，也包括可得利益损失。可以采取对比的方法即参照合同正常履行情况下守约方所能获得利益，来衡量其可得利益损失数额。本案中，针对楼盘项目开发建设、销售具有周期长、分阶段的特性，双方当事人签订的项目代理销售合同系附终止期限的合同，是对特定期间的案涉楼盘项目的代理销售行为所签订的整体委托合同。建设单位是否取得预售许可证可能影响在售商品房买卖合同的合同效力，但并不影响案涉附终止期限的委托代理合同的效力，金瑞公司关于案涉尚未实际开发建设或尚未取得预售许可证的房源的相应代理为无效条款的意见不能成立。尚略公司正是基于代理销售整个项目房源可得利益的预期，才投入大量人财物为整个项目做前期推广。众所周知，通过一系列营销手段开拓推广项目或产品，以提高知名度和市场占有率是一个渐进过程，前期宣传、广告投入成果受益范围也绝非只针对已在售房源。若案涉合同得以正常履行，尚略公司投入的房租、装修、人员工资、开拓市场费用等各项费用亦是其为了完成委托事项而支出的经营成本，应由尚略公司自行承担，但现在合同被金瑞公司单方中断，尚略公司前期所做投入与其阶段性所得佣金远远不对等，金瑞公司认为尚略公司的损失只有已售房源佣金及保证金，显然不能成立。一审法院采取对比的方法即参照合同正常履行情况下守约方所能获得利益，来衡量尚略公司可得利益损失数额，适用法律并无错误。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条亦对赔偿性违约金作出规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据案涉合同约定，双方均不得单方解除合同，否则需向对方支付合作房源剩余所有的房源总产值的1%作违约金，即该违约金的预定对双方当事人是平等的，系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或显示公平，属于依当事人意思自治而约定的损害赔偿，本身既包含双方就交易未能完成可能产生的利益损失的预判，也包含双方订立合同时已经预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的经济损失，金瑞公司在订立合同时对违约金额即有清楚的认识。所以金瑞公司认为一审法院将包括依法不属于可售房源的28489.78平方米销售完毕产生的佣金276万元定性为尚略公司实际损失错误，又远远超出金瑞公司订立合同时可预见损失的上诉理由无事实依据和法律依据。 在涉案合同被单方解除的情况下，尚略公司要求金瑞公司按照合同约定的违约金计算方法承担违约责任于法有据。但因《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定属于对损害赔偿总额的预定，在尚略公司既主张解约违约金又主张双倍返还保证金，并要求按约定按日0.5%计算迟延支付佣金的违约金的情况下，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并考虑双方未按合同约定对2019年10月之后的佣金及时结算的事实，以在支持了尚略公司的解除合同违约金主张的同时，对迟延支付佣金的违约金计息比率及保证金返还数额予以适当调低，并无不当。尚略公司上诉理由亦不能成立。 综上所述，本案中，双方当事人虽各自提出多项上诉请求和理由，但本院审理期间，尚略公司和金瑞公司未有新的事实与理由，也未提交新的有效证据予以佐证自己的主张，故本院对双方的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，论理阐述充分，判处并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费37062元，由上诉人西安尚略房地产营销策划有限公司承担7554元，由上诉人陕西太白山金瑞房地产开发有限公司承担29508元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 李婧雯 审 判 员 彭 澍 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 贾军凌 书 记 员 李佳玺