河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10502号 上诉人（原审被告）：崔国山，男，1975年9月3日出生，朝鲜族，住河北省石家庄市裕华区。 被上诉人（原审被告）：王兴兴，男，1982年12月1日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 被上诉人（原审原告）：杜国霞，女，1977年10月24日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：刘航，河北韬然律师事务所律师。 原审被告：于志花，女，1976年10月15日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区 上诉人崔国山因与被上诉人杜国霞、王兴兴，原审被告于志花民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成了合议庭开庭进行了审理。上诉人崔国山、被上诉人杜国霞及委托诉讼代理人刘航到庭参加诉讼，原审被告于志花、被上诉人王兴兴经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 崔国山上诉请求：1、撤销石家庄市裕华区人民法院作出的（2020）冀0108民初1909号民事判决书第二项、第四项，发回重审或依法改判。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。 事实及理由：一、一审法院认定“合同中仅注明抵押担保物为房产一处，并未明确房产的具体坐落及所有权人”属于认定事实不清。首先，借款合同签订后，被上诉人王兴兴将抵押房产证书交给了被上诉人杜国霞，该房产证书载明了：房屋所有权人为王兴兴，房屋坐落为长安区华清北街××号金桥水岸5-2-102，建筑面积为100.55平方米，地下室面积为11.64平方米等信息，被上诉人杜国霞曾将抵押房产证书的照片用微信发给了上诉人并携带该房产证书原件参加了一审的庭审，被上诉人杜国霞在一审庭审中也明确说明了是因为借款期限较短所以才没有对该房产办理抵押权登记。其次，在借款合同“借款人承诺”部分的第3条明确约定了“借款人保证抵押物为借款人所有的合法财产，无出售、抵押、纠纷、产权清晰无异议，在实际借款期间借款人不得对此担保物再次进行担保抵押，不得出售”从上述约定可以明显看出本案中的抵押物为被上诉人王兴兴个人房产。第三，被上诉人王兴兴在借款时向被上诉人杜国霞出具了借条，该借条中明确作出了“无偿还能力，房产过户给杜国霞”的意思表示。综合上述事实及理由，本案涉及房产的具体坐落及所有权人是明确具体的，一审法院对此事实认定不清。二、一审法院认定“借款合同中关于房产抵押约定未生效”明显属于适用法律错误。借款合同是合同各方真实的意思表示，合同约定内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不存在导致合同约定无效的其他情形。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。以及《中华人民共和国物权法》第四条“当事人之问订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，一审法院认定“借款合同中关于房产抵押约定未生效”明显属于适用法律错误。三、被上诉人杜国霞作为债权人对抵押权的未设立存在过错，被上诉人杜国霞理应对其怠于行使保障其债权利益的消极行为承担不利后果。一审法院判决适用法律错误。本案债权既有债务人自己提供的物的担保又有上诉人提供的人的担保，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，根据上述规定，本案当事人没有约定债权实现顺序，而债务人自己提供的担保物价值远远超过本案债权金额，因此若被上诉人王兴兴提供的担保物权正常设立，则上诉人无需承担保证责任，也正是因为考虑到被上诉人王兴兴提供的房产价格远高于借款本息金额，所以上诉人才同意提供担保，故上诉人作为保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，上诉人由此产生的信赖利益应该受到法律的保护。被上诉人杜国霞怠于行使抵押物登记请求权致使抵押权未设立，使得本应有效设立的抵押权未能发挥物的担保效用，导致被上诉人王兴兴可以恶意处置房产以逃避债务，二被上诉人的行为损害了上诉人的顺位信赖利益，上诉人理应免除保证责任。若令上诉人在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人利益不受损，上诉人的利益却遭受了侵害，这显然违反了《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，也有悖于民法的公平原则和诚实信用原则。 杜国霞答辩称：一、本案房产未办理登记的原因。在2019年10月16日，被上诉人杜国霞与崔国山、王兴兴签订抵押担保借款合同后，上诉人崔国山将房本交付杜国霞并向杜国霞提出借款期限较短，不用再麻烦办理该房产的抵押登记，并表示借款人王兴兴在崔国山处押了60万元足以抵偿本次的借款本金及相应的利息。杜国霞对此并没有表示明确的意见，但是基于杜国霞跟崔国山之间存在着多年的朋友关系，所以说当时没有强硬的要求办理抵押登记。后杜国霞在2019年11月份催促王兴兴办理房屋抵押登记时，才发现该房产已经被王兴兴转让给了他人，房产也无法办理抵押。对此事情上诉人崔国山是明知的。二、一审法院对于借款合同中关于房产抵押约定未生效的认定是正确的。本案中房产未办理抵押登记，不能视为借款人王兴兴提供了有效的物保，因其不符合担保法规定的物保设立条件，依据担保法第41条、42条规定，房产抵押应当办理抵押物登记。抵押合同自抵押，自登记之日起生效。一审法院据此认定本案中房产抵押约定为生效，适用法律正确。三、崔国山应当依法承担连带清偿责任且不存在顺位信赖利益保护。1.前所述因借款人王兴兴未能依法提供有效的物保，抵押条款未生效，本案不应适用《中华人民共和国物权法》第176条的规定应依照最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第38条第二款的规定，记载物的担保合同被确认无效或者被撤销的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。故一审法院判令上诉人崔国山承担连带清偿责任，适用法律正确。2.本案中的抵押担保借款合同对于抵押担保物的约定为房产一处未注明房产的坐落、位置、面积，故在签订抵押担保借款合同时，上诉人崔国山根本无法得出王兴兴所提供的房产价格远高于借款本息金额这一结论。同时因合同未约定办理房产抵押登记时间，也没有办理房产抵押登记的相应条款。上诉人崔国山在明知房产存在可能不办理抵押登记或无法办理抵押登记这一风险的前提下，仍然在抵押担保借款合同上签字，是为上诉人崔国山自愿放弃该权利，另在合同中担保人承诺的表述中已明确约定，担保人应在还清出借人本金及利息之日内承担担保责任。可以看出上诉人崔国山对于自己应当承担的担保范围和责任已经明知，可以视为崔国山已通过明示方式放弃了担保免责的权利和顺位保护利益。上诉人崔国山作为担保人，应严格按照合同约定履行担保责任。四、被上诉人杜国霞在抵押担保和借款合同履行过程中不存在过错。本案合同约定借款人王兴兴提供房产一套做抵押担保，但未设立相应内容的合同条款，故在该房产尚未债权人杜国霞设定房产抵押权登记是借款人王兴兴应当履行的义务，但因王兴兴的违约行为造成该房产无法办理抵押登记，借款人王兴兴对此应承担过错责任。杜国霞对此不存在任何过错。另，被上诉人杜国霞在合同履行过程中曾催促借款人王鑫办理房产抵押登记手续，其在履行中已积极并适当的履行完成合同项下所有义务。上诉人崔国山认为被上诉人杜国霞对于抵押权未设立存在过错，应当提供相应证据予以证明。综上一审法院判决案件事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，恳请贵院驳回上诉人崔国山的上诉请求。 杜国霞向一审法院起诉请求：1、请求判令被告王兴兴偿还原告借款本金76万元及利息（按年息24%计算，从2019年12月17日计算至借款还清之日止，暂计算至2020年4月30日利息为67463.01元），合计827463.01元；2、请求判令被告崔国山及其配偶于志花对上述债务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：经审理查明，2019年6月15日，原告分17笔通过手机银行向被告王兴兴转款共计760000元。原告称双方约定借款为800000元，月息2.5%，原告在借款时预先扣除了利息40000元。2019年8月15日被告王兴兴向原告支付40000元。2019年8月16日，原告杜国霞（出借人）与被告王兴兴（借款人）、崔国山（担保人）签订了《抵押担保借款合同（公司内部）》，约定王兴兴从杜国霞处借款80万元，借款期限自2019年8月16日至2019年10月16日；借款用途为业务需要；借款利率为月利率0.25%；上付利息；同时约定：借款人如未按照合同约定的期限和数额向出借人支付利息，拖延一日每日按月息10%收取违约金，超过5日不支付，出借人有权要求解除合同并有权要求借款人归还本金，借款人并应按借款总额的10%向出借人支付违约金；当借款人不能按照合同约定归还本金和利息，从逾期之日起按照约定利率每天加收20%的利率计收罚息；抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金及出借人实现债权所发生的各种费用。2019年10月16日，原告杜国霞（出借人）与被告王兴兴（借款人）、崔国山（担保人）又签订了《抵押担保借款合同（公司内部）》，约定王兴兴从杜国霞处借款80万元，借款期限自2019年10月16日至2019年12月16日；借款用途为业务需要；借款利率为月利率0.25%；上付利息；同时约定：借款人如未按照合同约定的期限和数额向出借人支付利息，拖延一日每日按月息10%收取违约金，超过5日不支付，出借人有权要求解除合同并有权要求借款人归还本金，借款人并应按借款总额的10%向出借人支付违约金；当借款人不能按照合同约定归还本金和利息，从逾期之日起按照约定利率每天加收20%的利率计收罚息；抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金及出借人实现债权所发生的各种费用。2019年10月29日，被告王兴兴向原告支付40000元。对于上述事实，被告崔国山、于志花没有异议。被告崔国山对于借款本金76万元没有异议，但对利息的计算依据有异议，认为根据合同约定应从逾期之日起按照约定利率每天加收20%计算，而不应当按照年息24%计算。被告于志花称原告并未提供证据证实其陈述内容。 一审法院认为，根据原告与被告王兴兴、崔国山签订的《抵押担保借款合同（公司内部）》，以及原告的转款凭证，可以证实原告与被告王兴兴间存在借贷关系，被告崔国山提供担保。关于借款本金，合同中虽约定了借款本金为800000元，但原告在向被告王兴兴转款时预先扣除了利息。预先扣除的利息不能计算在借款本金中，故本案借款本金应为760000元。关于合同中的借款利率，原告称月利率实为2.5%，但被告王兴兴未到庭予以说明，到庭被告崔国山予以否认，且原告亦未能提供充分证据否定借款合同关于借款利率的约定。故本院对于原告关于借款利率的陈述不予认可。原、被告在2019年8月16日签订的借款合同中约定借款期限为2个月，借款利率为0.25%，故该借款合同借期内的利息应为3800元。2019年10月16日原、被告就该760000元又签订了借款合同，借期2个月，借款利率为月利率0.25%。2019年10月29日，被告王兴兴向原告偿还了40000元，并未明确该笔款项是偿还的借款本金。故应认定为先偿还利息，剩余部分为偿还本金。自2019年10月16日至2019年10月29日，借款利息应为823元。加上2019年8月16日借款合同中的借款利息3800元，利息共计为4623元。剩余的35377元应视为偿还的借款本金。故自2019年10月30日起，被告尚有借款本金724623元未予偿还。被告王兴兴在借款到期后并未按时偿还借款本金及利息，根据合同约定，被告应当偿还逾期利息及违约金，但利息及违约金总计不能超过年利率24%。被告崔国山对于被告王兴兴的借款承担担保责任，但在《抵押担保借款合同（公司内部）》并未明确保证方式。故应认定被告崔国山承担连带责任保证。关于被告崔国山辩解的抵押财产问题，因合同中仅注明抵押担保物为房产一处，并未明确房产的具体坐落及所有权人，且亦未办理抵押权登记。故借款合同中关于房产抵押的约定未生效。因此本院对于被告崔国山的该项辩解意见不予采信。被告于志花虽为被告崔国山的妻子，但原告以被告崔国山应承担的担保债务作为夫妻债务，要求于志花承担责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告王兴兴于本判决生效之日起十日内偿还原告杜国霞借款本金724623元、借期内利息2838.11元及逾期利息、违约金（逾期利息、违约金以724623元为基数，自2019年12月17日起至付清之日止，按照年利率24%计算）。二、被告崔国山对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告杜国霞的其它诉讼请求。四、被告崔国山在承担保证责任后有权向被告王兴兴追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院一致。 本院认为，本案的争议焦点为：借款合同中的抵押条款是否生效。 根据《中华人民共和国担保法》规定：在财产上设立抵押时，应当写明抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属，本案借款合同中仅约定：“抵押物为房产一处”，并未写明房产所在地、所有权权属等相关情况，且在签订借款合同后双方当事人未进行补正，亦未办理抵押登记，故一审法院认定借款合同中抵押约定未生效并无不当。 综上所述，崔国山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,074.0元，由上诉人崔国山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 张国顺 审 判 员 曹建民 二〇二〇年十二月十日 法官助理 丁巾津 书 记 员 李 然