河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终598号原公诉机关河南省确山县人民检察院。上诉人（原审被告人）邱永红，男，1971年11月1日出生，汉族，文盲，无业，户籍地上蔡县。因犯诈骗罪，于2016年11月16日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑8个月,2017年2月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获归案，次日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月2日被逮捕。指定辩护人黎亮亮，河南发时达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）康先锋，男，1972年3月21日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获归案，次日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月2日被逮捕。指定辩护人张磊，河南同立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈东升，男，1972年6月21日出生，汉族，小学文化，户籍地驻马店市驿城区。因犯盗窃罪，于1995年被确山县人民法院判处有期徒刑二年；因盗窃，于2002年11月被驻马店市劳动教养委员会决定劳动教养三年；因犯盗窃罪、抢劫罪，于2007年1月23日被遂平县人民法院判处有期徒刑十四年；因犯贩卖毒品罪，于2017年4月27日被汝南县人民法院判处有期徒刑一年，2017年12月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获归案，次日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月2日被逮捕。指定辩护人栗钦，河南成盛律师事务所律师。原审被告人王中磊，男，1991年3月8日出生，汉族，初中文化，户籍地上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月25日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。原审被告人岳红申，男，1971年10月11日出生，汉族，小学文化，户籍地上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获归案，次日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月2日被逮捕。2020年12月23日被确山县人民法院取保候审。原审被告人杨百林，女，1989年7月19日出生，汉族，初中文化，户籍地上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月25日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2020年7月24日被确山县人民法院取保候审。原审被告人邱全红，男，1984年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍地上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获归案，次日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月2日被逮捕，2020年7月23日被确山县人民法院取保候审。原审被告人段学华，男，1970年5月6日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省驻马店市上蔡县，住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2020年4月23日被确山县人民法院取保候审。河南省确山县人民法院审理河南省确山县人民检察院指控原审被告人邱永红犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪；被告人王中磊、段学华犯诈骗罪；被告人康先锋、陈东升、岳红申、杨百林、邱全红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年1月13日作出（2019）豫1725刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人邱永红、王中磊、康先锋、陈东升、岳红申、杨百林、邱全红不服，提出上诉，本院于2020年4月8日作出（2020）豫17刑终135号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审后，河南省确山县人民法院于2020年10月21日作出（2020）豫1725刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人邱永红、康先锋、陈东升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年5月23日，被告人段学华等人冒充湖南省永兴县消防支队张政委，以承诺给予水泥硬化工程项目为诱饵，取得被害人唐某的信任，并让其代购帐篷。随后又冒充帐篷经销商吴经理，采取让购买方先支付订金汇款至其提供的银行账户中的手段，诱骗被害人唐某将2万元汇入被告人邱永红提供的户名为丁伟的农业银行卡（卡号62×××72）中。二、2018年5月9日，犯罪嫌疑人康书正（未到案）冒充消防队工作人员以让被害人王某代购不锈钢床为由，骗取被害人王某向对方提供的银行卡账户转款97216元。诈骗使用的北京农商银行卡号62×××55（户名徐小辉）是由被告人邱永红提供给邱全良，邱全良将银行卡号提供给了被告人岳红申，再由被告人岳红申将银行卡号提供给犯罪嫌疑人康书正。诈骗成功后，被告人邱永红让被告人康先锋使用POS机进行赃款转移。被告人康先锋通过康文相使用陈东升提供的商户名为“驻马店驿城区欧盛家具店”的POS机，通过消费的方式分别转移242元、23000元、100元赃款至POS机绑定的户名为陈铁锁的中国银行卡62×××37账户中。陈铁锁得知银行卡内有钱后，立即将该银行账户挂失并将23342元赃款取出。康文相又使用商户名为“驻马店驿城区福星家具店”的POS机通过消费的方式分别转移100元、23000元、26800元赃款至POS机绑定的户名为詹美林的中国建设银行卡62×××82账户中，其中23100元赃款由被告人康文相取出，并由其从中扣除3100元后，将剩余的20000元通过康先锋、邱全良交给康书正。涉案银行卡62×××55账户、62×××82账户内分别剩余的23974元、26800元赃款被公安机关冻结。三、2018年4月12日，被告人邱永红将卡号为62×××74、户名为黄天宇的农业银行卡提供给邱全良，由邱全良提供给诈骗犯罪嫌疑人，当天诈骗犯罪嫌疑人以让被害人孙某帮忙代购床和床垫为由，让被害人孙某向黄天宇农行卡上汇款15万元钱。诈骗成功后，被告人邱永红让被告人康先锋使用被告人陈东升提供给康文相的POS机进行赃款转移。被告人康先锋先使用商户名为”驻马店文相手机店”的POS机通过消费的方式分别转移49880元、49880元赃款到POS机绑定的户名为康文相的中国农业银行卡62×××76，而后被告人康先锋又使用商户名为“驻马店东升烟酒店”的POS机通过消费的方式分别转移30000元、20200元赃款到POS机绑定的户名为陈东升的中国银行卡62×××43。2018年4月13日，被告人陈东升持中国银行卡62×××43在中国银行驻马店乐南支行柜台处共取出赃款70000元。四、2018年4月16日，犯罪嫌疑人冒充部队后勤处的工作人员，以让被害人兰某干工程为由获取信任，之后让兰某帮忙代购军用床、床垫，兰某先后往嫌疑人提供的卡号为62×××77、户名为田利军的农业银行卡上共汇款282000元。嫌疑人使用商户名为“驻马店东升烟酒店”的POS机通过消费的方式分别转移500元、19500元、29980元赃款到POS机绑定的户名为陈东升的中国银行卡62×××43，该银行卡通过ATM机取款2万元，后由被告人陈东升在中国银行驻马店乐南支行取出赃款30000元。五、2018年5月23日，被告人王中磊冒充消防队的工作人员，以给被害人袁某介绍工程为由获取袁某的信任，而后让被害人袁某帮忙代购餐车，袁某遂往王中磊提供的卡号为62×××94、户名程骋的银行卡账户汇款共计270000元。六、2018年5月14日，被告人王中磊打电话冒充消防队的工作人员，以介绍工程为由获取被害人卢某的信任，而后让卢某帮忙代购设备，卢某遂往被告人王中磊提供的户名为徐强、卡号为62×××21的银行卡账户汇款99000元。七、2018年5月24日，确山县公安局侦查人员在对驻马店市驿城区物资公司家属院被告人邱永红租住的住室进行搜查时，发现被告人邱永红非法持有他人信用卡5张。八、2018年5月14日，犯罪嫌疑人冒充宁县消防队工作人员骗取被害人张某的信任，以需要购买新床为由骗取被害人张某向电信诈骗犯罪嫌疑人提供的户名为李璇的中国工商银行卡（62×××43）转款5.56万元。该卡号系邱全良（另案处理）提供给被告人邱全红，邱全红又将卡号提供给被告人杨百林，杨百林又将卡号提供给实施诈骗的犯罪嫌疑人使用。综上，被告人邱永红参与诈骗一次，数额2万元；参与掩饰、隐瞒犯罪所得2次，数额24.7216万元（15万元+9.7216万元）；非法持有他人信用卡5张。被告人王中磊参与诈骗2次，数额36.9万元（27万元+9.9万元）；被告人段学华诈骗1次，数额2万元；被告人康先锋参与掩饰、隐瞒犯罪所得2次，数额22.3202万元（14.996万元+7.3242万元）；被告人陈东升参与掩饰、隐瞒犯罪所得3次，数额17.3422万元（4.998万元+5.02万元+7.3242万元）；被告人岳红申参与掩饰、隐瞒犯罪所得1次，数额9.7216万元；被告人杨百林、邱全红共同参与掩饰、隐瞒犯罪所得1次，数额5.56万元。另查明：1.被告人邱永红、段学华、康先锋、陈东升、岳红申、邱全红于2018年5月24日被抓获归案，被告人王中磊、杨百林于2018年5月25日被抓获归案。2.公安机关在抓捕本案各被告人时，扣押被告人邱永红现金63902元；扣押被告人王中磊现金3418元；扣押被告人康先锋现金8900元；扣押被告人陈东升现金4305元；扣押被告人岳红申现金3646元；扣押被告人杨百林现金2058元；扣押被告人邱全红现金5486元；扣押被告人段学华现金1500元。3.被告人邱永红因犯诈骗罪，于2016年11月16日被判处有期徒刑8个月，于2017年2月20日被刑满释放；被告人陈东升因犯贩卖毒品罪，于2017年4月27日被汝南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，于2017年12月6日被刑满释放。原判认定上述事实，有被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、户籍证明等相关书证、查封扣押的物证等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人邱永红以非法占有为目的，伙同被告人段学华采取拨打电话的方式骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪，均是主犯。被告人王中磊以非法占有为目的，采取拨打电话的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人邱永红、康先锋、陈东升、岳红申明知是电信网络诈骗犯罪，为帮助转移犯罪所得而提供银行卡、转款、取款，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪，其中被告人邱永红、康先锋进行掩饰、隐瞒犯罪所得二次，案涉犯罪总额达到十万元以上，属情节严重；被告人陈东升掩饰、隐瞒犯罪所得三次，且案涉犯罪总额达到五万元以上，属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨百林、邱全红明知是电信网络诈骗犯罪，而予以提供银行卡帮助转移犯罪所得，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪，均是主犯，依法应当判处三年以下有期徒刑。被告人邱永红非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人邱永红、陈东升曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人邱永红与段学华在诈骗罪，被告人邱永红与他人在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪中起均主要作用，按照其各自参与的全部犯罪分别处罚；被告人陈东升、康先锋、岳红申在各自参与的共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人康先锋、王中磊、段学华、康先锋、岳红申、杨百林系初犯，酌情从轻处罚。被告人邱永红犯数罪，依法应当实行并罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴，侦查机关扣押被告人的财产，依法予以收缴，退赔被害人，不足部分责令退赔。根据本案八名被告人各自的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度,经确山县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人邱永红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑四年零十一个月，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六万五千元。二、被告人王中磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人陈东升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人康先锋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人岳红申犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人杨百林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人邱全红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人段学华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币一万元。九、责令被告人邱永红、段学华共同退赔被害人唐某经济损失20000元；责令被告人邱永红、康先锋、岳红申、陈东升共同退赔被害人王某经济损失46442元；责令被告人邱永红退赔被害人孙某经济损失150000元，责令被告人康先锋对其中的149960元承担共同退赔责任，责令被告人陈东升对其中的50200元承担共同退赔责任；责令被告人陈东升退赔被害人兰某经济损失49980元；责令被告人王中磊退赔被害人袁某经济损失270000元、退赔被害人卢某经济损失99000元；责令被告人邱全红、杨百林共同退赔被害人张某经济损失55600元。十、公安机关扣押被告人邱永红现金63902元，扣押被告人王中磊现金3418元，扣押被告人康先锋现金8900元，扣押被告人陈东升现金4305元，扣押被告人岳红申现金3646元，扣押被告人杨百林现金2058元，扣押被告人邱全红现金5486元，扣押被告人段学华现金1500元，共计现金93215元，予以收缴，以各被告人参与犯罪的事实应当退赔的数额按比例发还各被害人，不足部分继续追缴。十一、随案移送的扣押物品苹果手机2部、vivo手机2部、oppo手机1部、银行卡16个、u盾11个、手机卡14个、数学本一本予以没收，在案作为证据保存。上诉人邱永红上诉称：一、原判认定邱永红为主犯错误，邱永红只是中间人，在共同犯罪中起次要作用。二、应当判决邱永红、邱全良、康先锋、陈东升、康文相共同退赔孙某经济损失150000元，邱永红愿意退赃、缴纳罚金，请求从轻处罚。三、原判量刑过重。辩护人辩护称：一、邱永红不构成诈骗罪。二、原判认定邱永红掩饰、隐瞒犯罪所得罪数额有误。三、邱永红具有坦白情节，所起作用较小，犯罪情节较轻，请求从轻处罚。上诉人康先锋上诉称：一、康先锋只是把POS机交给邱永红，没有使用POS机刷卡。二、原判量刑过重。辩护人辩护称：一、原判认定康先锋参与第三起犯罪的金额错误，其犯罪金额应为98000元。二、康先锋认罪悔罪、主观恶性不大，请求从轻处罚。上诉人陈东升上诉及辩护人辩护称：一、陈东升只取过两次钱，合计12万元，原判认定事实错误。二、陈东升不知道所取的钱是诈骗赃款，主观上没有犯罪故意。三、陈东升在本案中起辅助作用，情节轻微，原判认定情节严重错误，量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于邱永红的辩护人提出邱永红不构成诈骗罪及原判认定其参与掩饰、隐瞒犯罪所得罪金额错误的意见，经查，在第一起犯罪中，邱永红及段学华的供述能够相互印证，证实邱永红为抽成牟利，明知他人实施诈骗犯罪而提供卡号，其行为构成诈骗罪。在第二、三起犯罪中，邱永红为帮助转移诈骗赃款提供银行卡号，应当对其行为所掩饰、隐瞒的犯罪金额承担责任，原判认定其犯罪金额并无不当。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于邱永红及其辩护人对量刑提出的意见，经查，上诉人邱永红在诈骗犯罪中主动为诈骗人员提供银行卡号，在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中为帮助转移诈骗所得提供银行卡号、牵线搭桥、转移赃款，在其参与实施的共同犯罪中行为均积极主动，所起作用较大，原判认定其系主犯并无不当。原判责令参与第三起犯罪的本案被告人邱永红、康先锋、陈东升在各自实施的犯罪范围内承担退赔责任并无不当。二审期间，邱永红及其亲属没有退赃、缴纳罚金。原判综合考虑了邱永红在共同犯罪中所起的作用及犯罪性质、危害后果等情节，在量刑幅度内裁量的刑罚并无不当。故该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于康先锋及其辩护人提出康先锋没有使用POS机刷卡、原判认定犯罪金额错误、量刑过重的意见，经查，康先锋在邱永红和康文相之间牵线搭桥，提供POS机，为转移诈骗赃款提供帮助，其是否实际使用POS机不影响定罪，康先锋应当对其行为掩饰、隐瞒的犯罪金额承担责任，原判认定其犯罪金额并无不当。原判已认定康先锋系从犯、初犯对其从轻处罚，并综合考虑犯罪性质、危害后果等情节，在量刑幅度内裁量的刑罚并无不当。故该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于陈东升及其辩护人提出原判认定陈东升犯罪金额错误、主观上没有犯罪故意、原判量刑过重的意见，经查，陈东升的供述称其感觉帮康文相取的钱不是合法的钱，康文相也证实陈东升应该知道是来路不明的钱，结合康文相的证言及陈东升的认知能力、获利情况，可以证实陈东升主观上明知系犯罪所得仍应康文相的要求帮助办理银行卡、POS机并取款，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判认定其参与的犯罪金额并无不当。故该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱永红、康先锋、陈东升的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小虎审判员  王 崎审判员  薛运魁二〇二〇年十二月二十五日书记员  石 晶