浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6301号 上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路**。统一社会信用代码：913307837045832167。 法定代表人：何向全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐丹、周霞。 被上诉人（原审原告）：浙江安华消防安全工程有限公司。住。住所地：浙江省杭州市下城区西文街**琥珀晶座**一社会信用代码：913301031437746870。 法定代表人：章仕伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设）因与被上诉人浙江安华消防安全工程有限公司（以下简称安华消防）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年5月30日，歌山建设（甲方）与安华消防（乙方）签订《消防工程分承包合同》，约定工程名称为杭州灯塔村商业综合用房工程；工程款按甲方收到业主款项的结点时间，经甲方核算部门审核乙方实际完成工程量，确定付款基数，在付款基数上扣除应上缴的管理费、配合费和税金及罚款金额后，支付乙方核算工程量的80%工程进度款；工程尾款按总包合同执行，并留相应保修金，保修金待保修期满业主退还甲方保修金后，甲方一并结算支付给乙方；乙方要强化安全管理，严格执行甲方有关规定，按照市级安全标准化要求管理施工现场，杜绝重伤、死亡事故，杜绝重大治安、消防事故。一切事故责任均由乙方承担；乙方需向甲方交履约保证金共计10万元，如质量、进度、安全等其中一项未达到合同要求，甲方将罚没保证金（其中质量保修占40%、进度占40%、安全占20%）；等等。2012年8月7日，安华消防雇佣的员工宋香才在案涉工地死亡。歌山建设的项目负责人叶忠孝先行赔偿家属。之后，安华消防、歌山建设及杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社就款项分担进行协商。2020年3月12日，安华消防提起诉讼，请求判令：1、歌山建设向安华消防支付工程款970000元及从2018年8月3日起暂计至2019年6月3日按人民银行同期贷款利率计算的工程款利息38395元（之后按人民银行同期贷款利率另计至款项付清之日）；2、本案诉讼费由歌山建设承担。原审审理期间，安华消防变更第1项诉讼请求中的利息部分为：判令歌山建设向安华消防以工程款870000元为基数，按人民银行同期贷款利率4.35%支付自2018年8月3日起暂计至2019年6月3日的利息31624元（之后按人民银行同期贷款利率另计至款项付清之日）。 原审另查明，原审庭审时，安华消防、歌山建设均确认：（1）97万元工程款中包括履约保证金10万元、工程款尾款520956.47元、保修金349043.53元。但歌山建设认为叶忠孝已通过个人账户又支付安华消防工程款5万元。（2）520956.47元的支付时间是2018年8月3日，利息起算时间是2018年8月3日。安华消防自认，没有证据证明业主已经将保修金退还歌山建设。歌山建设自认：（1）宋香才死亡的事故没有进行安全事故责任认定，歌山建设无法确认是安华消防还是歌山建设的过错导致事故发生，歌山建设没有证据证明安华消防未按照歌山建设的有关规定，按照市级安全标准化要求管理施工现场。安华消防、歌山建设及杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社就赔偿款分担事项一直进行协商。（2）歌山建设没有证据证明叶忠孝转账的5万元是用于抵扣案涉工程款。（3）如果歌山建设应该退还安华消防保证金，则歌山建设确认退还条件已具备。 原审法院认为：本案的争议焦点，一是歌山建设尚欠安华消防工程款的金额。双方均认可安华消防主张的97万元包括保证金10万元、工程款尾款520956.47元、保修金349043.53元。双方对歌山建设应支付安华消防工程尾款520956.47元无异议。关于保证金10万元，双方对于保证金约定是“如质量、进度、安全等其中一项未达到合同要求，甲方将罚没保证金（其中质量保修占40%、进度占40%、安全占20%）”，歌山建设认为因为出现安全事故，该10万元保证金不应退还安华消防。原审法院认为，歌山建设的意见与合同约定不符。根据约定，保证金中安全占20%，即2万元。鉴于该事故未经事故责任认定，双方又对事故责任归属各执一词，故该2万元保证金安华消防应在事故责任明确后再另行主张。其余8万元保证金，歌山建设并无证据证明安华消防质量、进度未达到合同要求，应返还安华消防。关于保修金349043.53元，安华消防自认没有证据证明业主已经将保修金退还歌山建设。原审法院认为，合同约定的付款条件不具备，该部分款项安华消防可待付款条件具备后另行主张。关于叶忠孝转账的5万元是否可以在工程款中抵扣。原审法院认为5万元由叶忠孝转账至章仕伟个人账户，歌山建设未明确款项性质，又不能提交证据证明系支付案涉工程款，安华消防亦予以否认，故该5万元不予抵扣。综上，确认歌山建设还应支付安华消防工程款520956.47元，退还保证金8万元，共计600956.47元。二是关于叶忠孝先行支付的赔偿款是否在本案工程款中抵扣。原审法院认为，歌山建设没有证据证明因安华消防没有按照歌山建设的有关规定，按照市级安全标准化要求管理施工现场导致事故发生，歌山建设也表示对于事故的过错属于安华消防还是歌山建设无法明确，事后双方就赔偿款分担也一直协商，故歌山建设认为依据合同约定应由安华消防承担，既与合同约定不符，也有悖公平。且赔偿款分担还涉及案外人杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社。因此，歌山建设的该抗辩缺乏事实及法律依据，可另行向安华消防及杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社追偿。三是关于利息，安华消防明确其主张的利息是以工程款870000元为基数，按人民银行同期贷款利率4.35%自2018年8月3日起暂支付至2019年6月3日，之后按人民银行同期贷款利率4.35%另计至款项付清之日。原审法院认为，保修金349043.53元未具备支付条件，故对于该部分款项利息不予支持。对于工程尾款520956.47元的利息，双方对于自2018年8月3日起息均无异议，故对安华消防该部分利息主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年6月9日判决：一、歌山建设于判决生效后十日内支付安华公司工程款600956.47元；二、歌山建设于判决生效后十日内支付安华消防利息19136.47元（以520956.47元为基数按照年利率4.35%自2018年8月3日起暂计至2019年6月3日，之后按年利率4.35%计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付至生效判决确定的履行之日止）；三、驳回安华消防的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13815元（安华消防已预交），因适用简易程序减半收取6907.5元，财产保全费5000元，合计11907.5元，由安华消防负担1907.5元，歌山建设负担10000元。安华消防于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；歌山建设于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 宣判后，歌山建设不服，向本院提起上诉称：一、一审法院将歌山建设为安华消防垫付的死亡补偿金及费用计82万元认定为歌山建设先行赔偿，系认定事实错误。歌山建设认为该垫付款理应在歌山建设应付给安华消防工程款中予以抵销。二、原审判令歌山建设返还保证金10万元，缺乏事实与法律依据。安华消防仅凭一份加盖了“技术专用章（签订合同无效）”的收据认为已向歌山建设缴纳了保证金10万元依据不足。歌山建设至今也未曾收到安华消防打入的工程保证金。即使10万元保证金确实交付，根据分包合同第10.2约定，因安华消防的雇员在工地发生意外死亡事故，歌山建设也有权扣罚全额的保证金。三、叶忠孝直接支付安华消防法定代表人章仕伟的5万元，应作为已付分包工程款。综上，原审认定事实和适用法律错误。请求二审法院：1、撤销原判，依法改判驳回安华消防的全部诉讼请求；2、由安华消防承担一、二审诉讼费。 上诉人歌山建设在二审中未提交新证据。 被上诉人安华消防在二审中辩称：歌山建设所提的上诉请求均没有相关的事实依据和法律依据。原审判决在第四页、第五页、第六页当中已经就工程款的处理、保证金的处理、叶忠孝与章仕伟之间个人转账的处理均有相应的认定。原审认定事实清楚，法律适用正确。歌山建设此次所提的请求与其在一审当中庭审陈述和自认是自相矛盾的。有关宋香才死亡的赔偿，原审法院也在事实认定当中明确，第一个理由是事故的责任没有明确，赔偿协商也一直没有确定下来，第二个理由是赔偿款的分担还涉及到案外人，所以原审法院作出另行追偿的处理也是符合案件的实际情况。因此歌山建设此次上诉不成立，请求驳回上诉请求。 被上诉人安华消防在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。歌山建设在上诉中要求在应付工程款中予以抵扣的82万元款项，系歌山建设案涉工程项目负责人叶忠孝先行直接支付给安华消防死亡雇佣人员宋香才家属的死亡补偿金及相关费用，而对于宋香才死亡事故的责任认定目前尚未有结论，存在争议，涉及的三方即歌山建设、安华消防、杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社就赔偿费用的承担未达成一致意见，故歌山建设要求将该款在其应付工程款中予以扣除缺乏依据，待各方明确责任或达成协议后，可另行主张。安华消防在一审中提交了一份《收据》，证明其已向歌山建设缴纳了10万元保证金，歌山建设在一审庭审中对该证据并无异议，对于安华消防缴纳10万元保证金的事实未予否认，仅是抗辩认为在应付工程款中应当扣除保证金。歌山建设在二审中否认其收到该10万元保证金缺乏依据，本院不予采信。在双方签订的《消防工程分承包合同》第10条“履约保证金”中约定了“如质量、进度、安全等其中一项未达到合同要求，甲方（歌山建设）将罚没保证金（其中质量保修占40%、进度占40%、安全占20%）。待工程竣工验收通过，竣工资料已通过杭州市档案馆的验收，一个月内一次性付清。”故，依照上述约定，10万元履约保证金是由质量保修、进度、安全三项内容组成，因在施工过程中发生了安全事故，在责任尚未明确的情况下，一审对于20%的安全保证金2万元未予支持退还，而对于其余80%的保证金即8万元，歌山建设未举证证明存在不予退还的合理事由，原审判决歌山建设予以退还符合合同约定。关于叶忠孝于2012年1月21日通过个人账户向安华消防的法定代表人章仕伟个人账户汇款5万元，因汇款均系通过个人账户，且歌山建设未提供证据证明该笔汇款的性质，故无法证实该笔款项系歌山建设支付给安华消防的案涉工程工程款，歌山建设诉请要求在应付工程款中予以抵扣该5万元亦缺乏依据，不予支持。歌山建设的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10001元，由歌山建设集团有限公司负担（歌山建设集团有限公司已向本院预缴上诉案件受理费13815元，歌山建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费3814元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十二月十八日 书记员 袁其伟