广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤13刑终368号抗诉机关（原公诉机关）广东省惠东县人民检察院。原审被告人柯佑威，男，1998年1月25日出生，身份证号码441************012，汉族，高中文化，户籍地广东省惠州市惠城区****8*丹江阁502房，现住广东省惠东县********杏林小区B801房。因涉嫌诈骗罪，于2020年3月11日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人颜毅豪，广东丹柱律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人柯佑威犯诈骗罪一案，于2020年8月21日作出（2020）粤1323刑初431号刑事判决。宣判后，惠东县人民检察院认为判决量刑畸轻，以惠东检诉诉刑抗[2020]Z3号刑事抗诉书提起抗诉，惠州市人民检察院以惠市检一部支抗[2020]Z5号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月18日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员陈聪出庭支持抗诉，原审被告人柯佑威及其辩护人颜毅豪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月16日，被告人柯佑威通过其同事介绍添加被害人刘色花为微信好友，被告人柯佑威表示有口罩出售，被害人刘色花以每个口罩3.4元价格向柯佑威购买5000个口罩，刘色花通过微信转账17000元给柯佑威，后被告人柯佑威以“能够帮忙继续找到口罩货源”为由，多次要求刘色花全额付清货款，被告人柯佑威将口罩货款用于网络赌博输光后。2020年2月17日，被告人柯佑威再次以能够帮忙帮助刘色花找到体温枪货源为由，并编造“数量太少厂家不发货”的理由，要求被害人刘色花加大体温枪购买数量，刘色花以每个体温枪285元价格购买1804个体温枪，通过支付宝转账514140元给柯佑威。刘色花总共向被告人柯佑威支付上述购买口罩以及体温枪的资金为823870元人民币，因被告人柯佑威推脱不发货，被害人刘色花要求被告人柯佑威退款，柯佑威退款给刘色花共408960.5元。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源信息及公安机关依法启动本案的侦查程序。2.到案经过，证实2020年03月11日11时许，惠东县公安局刑事侦查大队五中队侦查员在广东省惠东县******************间抓获涉嫌诈骗罪的犯罪嫌疑人柯佑威，并将其带回惠东县*********进一步审讯。3.现场勘验检查笔录、现场照片，证实抓获地点位于广东省惠东县******************间及现场概况。4、被害人刘色花的陈述：2020年2月16日15时左右，我通过亲戚介绍，在微信询问柯佑威，他说口罩要3.4元一个，我问他有多少，柯佑威就说有5000个，我说我想都要，柯佑威叫我全款付清，我就向柯佑威的微信转账了17000元。接着柯佑威又说有3000个，所以我再次通过微信转了10200元给他。之后柯佑威又和我说有1000个比较便宜的口罩向我要不要，我同意并再次转账了2800元给他。次日，柯佑威和我说有2万个口罩，我就向柯佑威的支付宝账号转账了60000元。2020年2月17日柯佑威问我需不需要额温枪，我说好的，柯佑威说现在暂时有120个并承诺第二天能到，我就答应并再次向柯佑威的支付宝账号转账了45600元，但直到2020年2月19日凌晨柯佑威仍没有将口罩和额温枪拿给我，经过我催讨后，柯佑威就退了110000元给我。2020年2月23日，柯佑威再次在微信上和我说他去广州厂家拉货（额温枪，285一个），我一开始只想要100个左右，但柯佑威却说厂家需要一定量的订单才能出货，我只好一直加订单，加到共1804个后柯佑威才说能出单，而我随后向柯佑威的支付宝账号转账了514140元，直到今天柯佑威仍然没有将口罩和额温枪拿给我，我才发觉对方骗了我。5、证人柯惠芳的证言：我已替我儿子柯佑威退还473000元给刘色花，我已和刘色花协商好，先一次性通过银行转账支付刘色花220000元，余款253000元分12个月偿还。6、被告人柯佑威的供述：我通过微信以卖体温枪及口罩的方式骗取货款，分别诈骗刘色花70多万，诈骗微信昵称为“融化残雪”的人2300元，诈骗微信昵称为“Vv”的人400元。我使用的微信号为liyue2458758，昵称为“ddddddddd”。2020年2月份，我看到微信朋友圈有人卖口罩，我也想卖口罩赚钱，并在微信朋友圈发布卖口罩的信息。2月中旬，刘色花通过微信（lxm850111，昵称为“刘小梅”）问我口罩怎么卖并说她全要了，我就让她先全款支付货款。次日，她又问我还有没，我不记得说了多少个，但她全都要并支付了货款。我收到货款后就去帮刘色花找货源，但未果，且我还把刘色花给的货款钱输了。于是我又想到以卖体温枪的方式去骗刘色花，刘色花说要两百个左右，但是我想到数量太少，就编造借口说数量太少，厂家发不了，最后我让刘色花把数量加到两千个左右，每个285元，并让刘色花先支付货款。刘色花转给我的货款又被我拿去赌博，后来刘色花见我一直没有发货，就追我退钱，我陆续退了约30万，其余钱都被我输光了，我就没理刘色花。3月9日，微信昵称为“融化残雪”（微信号为wxid_qxmovworwgk612）及微信昵称为“Vv”的人通过微信问我有没口罩，“融化残雪”要1000个，我给的价格是2.3元一个，“Vv”要160个，我给他的价格是2.5元一个，我收到他们的货款后并没有帮他们找口罩，而是将货款拿去赌博输光了。我是通过微信、支付宝（账号为19********@qq.com）和我的中国邮政银行卡（账户为621*************169）的方式收取货款的。7、搜查笔录、扣押决定书、清单、扣押笔录，证实公安机关依法扣押被告人柯佑威持有的墨绿色苹果手机一部。8、电子证据检查笔录，证实对嫌疑人柯佑威的手机内存储的文档资料、视频、电子数据、聊天记录等进行检查，并制作成光盘。9、微信聊天记录、转账记录，支付宝转账记录及银行卡转账记录，证实公安机关依法整理被害人刘色花的微信聊天记录，证实被告人柯佑威在微信中承诺可以找到口罩、体温枪货源并要求支付定金或货款等内容。其中被害人刘色花向被告人柯佑威的银行卡号为621*************169于2020年2月27日、28日、3月1日、2日、3日、4日分别转账30000元、8000元、40000元、25000元、24000元、13000元、30000元、20000元、26000元、40000元、30000元、20000元、46150元、17000元、47000元、39000元共计455150元；被害人刘色花向被告人柯佑威支付宝于2020年2月17日、23日、24日、25日、26日、27日、29日、3月1日、2日、3日、5日分别转账20400元、7000元、30000元、3600元、9150元、5000元、5000元、1600元、15000元、9000元、2000元、1700元、300元、1500元、500元、7000元、13000元、8000元、5600元、2850元、5700元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、20000元、20000元、10000元、20000元、12000元、3670元共计299570元；被害人刘色花向被告人柯佑威使用的微信号liyue2458758于2020年2月16日、17日、23日、24日、25日分别转账7600元、10000元、10000元、400元、1000元、5000元、4000元、5000元、5000元、200元、2800元、2000元、9150元、7000元共计69150元；累计共收取被害人823870元，后被告人柯佑威陆续向刘色花退款408960.5元，截至案发前，剩余414909.5元未归还。10、协议书，证实刘色花与柯佑威、柯惠芳签订协议，柯惠芳自愿代替柯佑威偿还刘色花经济损失473000元，柯惠军作担保人，对赔偿数额承担连带责任。11、收据、汇款回单，证实柯惠芳已支付220000元给刘色花。12、刑事谅解书、书面说明，证实刘色花与柯佑威家属达成退款协议，表示对柯佑威的行为予以谅解，请求对其减轻或免除处罚。13、户籍证明，证实被告人柯佑威的姓名、性别、出生日期及住址等身份信息。以上证据均经原审法院庭审举证、质证，依法予以采信。原审法院认为，被告人柯佑威以非法占有为目的，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成诈骗罪。公诉机关控被告人的罪名成立。被告人柯佑威归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。案发后被告人柯佑威通过家属积极赔偿被害人刘色花的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。庭审时被告人柯佑威亦对自己的错误亦有深刻认识，悔罪态度好。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，原审法院作出一审判决：一、被告人柯佑威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元。二、随案移送的作案工具墨绿色苹果手机一部，依法予以没收，上缴国库。惠东县人民检察院抗诉意见：原审判决认定被告人柯佑威构成诈骗罪，判处其有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元，属量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。理由是：1、柯佑威诈骗数额为417209.5元，数额巨大。根据省高院、省检《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见实施细则》规定，在疫情防控期间，假借研制、生产或销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，依照刑法第266条的规定，以诈骗罪定罪，从重处罚。在疫情防控期间，实施前一款的行为骗取款物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上，应当分别认定为数额较大、巨大、和特别巨大。最高院、最高检《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对于多次进行诈骗的，并以后次诈骗数额归还前次诈骗，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次诈骗的数额作为从重情节予以考虑。因此本案应当将柯佑威的退款408960.5元，作为从重情节予以考虑。2、按照省高院关于量刑规范化的实施细则的规定，诈骗罪数额巨大或有其他严重情节的，可以在3至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案柯佑威诈骗数额417209.5元，数额巨大，量刑起点为3至4年有期徒刑，在诈骗数额417209.5元基础上减去3万元为387209.5元，即使适用最低标准每增加5万元增加6个月的规定，柯佑威应增加3年8个月，因此量刑范围为6年8个月至7年8年月。综合本案，柯佑威积极退赔并取得部分被害人谅解，可以减少基准刑20%以下，其在法院庭审阶段认罪认罚，可以从宽10%，对于妨害疫情防控犯罪案件，应当增加基准刑的20%，所以本案应当在有期徒刑6年以上量刑，辩护人建议判处有期徒刑3至5年意见不符合规定，而一审法院判处有期徒刑3年7个月，量刑畸轻。3、根据《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪量刑建议和量刑工作的指导意见》，对于妨害疫情防控犯罪案件，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一般应当增加基准刑的20%。柯佑威多次诈骗他人并将全部诈骗款项用于赌博，社会危害性大，在审查起诉阶段不承认其诈骗他人财物，前后供述矛盾，认罪态度恶劣，故在检察阶段未能适用认罪认罚从宽制度。而本案是目前惠州市涉疫案件诈骗数额最大的案件，应当对柯佑判处6年以上有期徒刑，方能体现罪责刑相适应的原则。4、惠东县人民法院于2020年6月29日作出的（2020）粤1223刑初366号刑事判决书，对同是疫情期间假借出售口罩的名义诈骗他人财物106000元的被告人张学文判处有期徒刑3年10个月，并处罚金3万元。其在检察阶段认罪认罚，且案发后退赃取得被害人谅解，而柯佑威诈骗数额远高于张学文，且未在检察阶段认罪认罚，但法院对柯佑威的判决却明显轻于张学文，对柯佑威3年7个月有期徒刑的量刑明显不当。出庭检察员意见：惠东县人民检察院的抗诉正确，应予支持，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法予以纠正。根据2011年3月两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，诈骗数额在3万元至10万元以上的应当认定为“数额巨大”，本案诈骗数额认定为414909.5元。省高院、省检《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见实施细则》规定，在疫情防控期间，假借研制、生产或销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，依照刑法第266条的规定，以诈骗罪定罪，从重处罚。本案发生于2020年2月至3月间，正值疫情防控期间。综上及本案其他量刑情节，一审法院量刑畸轻。原审被告人柯佑威辩称，其归案后认罪态度一直很好，当时因为检察院的量刑建议过重，其才没有签署认罪认罚具结书。请求二审法院对其从轻处罚，让其早日回归社会。柯佑威的辩护人提出辩护意见称，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。理由是：1、在认定诈骗罪的涉案金额时，必须要细致审查非法占有目的，没有证据证明或者不能推定行为人具有非法占有目的的，不能笼统的将所有的双方来往数额均认定为犯罪数额。根据刑事证据法理论，认定被告人有罪和对其处于不利刑罚的，适用严格的证明责任；而认定对被告人有利事项的，则适用自由证明责任。在审查判断柯佑威对这135600元是否具有非法占有目的一事上，原公诉机关不能提供确实充分的证据证明柯佑威一开始即具有非法占有目的。而结合柯佑威的辩解、刘色花的陈述以及高比例的退款现实，已经达到了“优势的证明标准”，从证据的数量、质量上，足以认定柯佑威对前期135600元的货款没有非法占有目的（至少对110000元没有非法占有的目的）这一案件事实，应该将这135600从指控的涉案金额里扣除。2、柯佑威母亲已代柯佑威全额退赔并取得被害人谅解，依法可以减少40%以下的基准刑，原审判决量刑于法有据。抗诉书称“被告人柯佑威积极退赔并取得部分被害人谅解……被告人柯佑威积极退赔并取得部分被害人谅解，可以减少基准刑20%以下”，与事实、法律均不符，柯佑威已经取得被害人刘色花的全部谅解；《广东省常见犯罪量刑指导意见》“三、常见量刑情节的适用”中规定：“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40％以下。”3、柯佑威在审查起诉阶段即如实供述、认罪认罚，抗诉书称“柯佑威在审查起诉阶段不承认其诈骗他人财物，前后供述矛盾，认罪态度恶劣，故在检察阶段未能适用认罪认罚从宽制度”，从2020年7月16日原公诉机关对柯佑威的讯问笔录，可以明确的看出柯佑威如实供述并且表示认罪认罚。抗诉书称其“认罪态度恶劣”，没有事实和法律依据。4、另一案件的审理判决不能作为本案审理判决的依据，不同案件之间没有类比性。我国不是判例法国家，其他案件的审理判决不能作为本案审理判决的法律依据，《抗诉书》以另一案件做对比并以此为由抗诉的，没有法律依据。不同案件的情况是不尽相同的，类案的审理判决只是法律上的参考价值。本院经审理查明，原审被告人柯佑威假借销售用于疫情防控物品的名义骗取他人财物，其行为构成诈骗罪的事实及证据，与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人柯佑威无视国家法律，以非法占有为目的，假借销售用于疫情防控物品的名义，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人柯佑威归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，且当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。案发后，原审被告人柯佑威的亲属积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。原审被告人柯佑威在疫情防控期间，假借研制、生产或销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，且数额巨大，依法予以从重处罚。惠东县人民检察院的抗诉意见和出庭检察员的意见，不仅与查明的事实相符，而且于法有据，本院均予以采纳。原审被告人柯佑威及其辩护人的辩解和辩护意见，不仅与查明的事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法；惟量刑畸轻，本院依法予以纠正。抗诉意见和支抗意见，理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2020）粤1323刑初431号刑事判决中第一项中对原审被告人柯佑威的定罪部分和第二项对涉案财产的处理部分。二、撤销广东省惠东县人民法院（2020）粤1323刑初431号刑事判决中第一项中对原审被告人柯佑威的量刑部分。三、原审被告人柯佑威犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月11日起至2026年3月10日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年十二月二十九日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。