广东省乳源瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0232民初1024号原告：乳源丽宫国际温泉酒店有限公司，住所地广东省乳源瑶族自治县侯公渡镇青岗温泉，统一社会信用代码914×××××××××××217E。法定代表人：欧某1。委托诉讼代理人：谭碧慧，广东南水律师事务所律师。被告：艺虎文化传媒（广东）有限公司，住所地广东省韶关市武江区××××××××幸福广场**商业用房**商铺，统一社会信用代码914××××××××××××478。法定代表人：康某1。原告乳源丽宫国际温泉酒店有限公司与被告艺虎文化传媒（广东）有限公司广告合同纠纷一案，本院于2020年9月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告乳源丽宫国际温泉酒店有限公司的委托诉讼代理人谭碧慧到庭参加了诉讼，被告艺虎文化传媒（广东）有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乳源丽宫国际温泉酒店有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告返还预付款42000元及利息（利息从起诉之日起按年息6%计算至付清全部款项之日止）；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年7月12日，原告与被告签订《抖音、今日头条推广合作协议书》，协议约定被告负责原告抖音号搭建、视频内容创作、视频拍摄、剪辑及上传，每月以各主题创作，且保证每月至少输出4个短视频，并进行留言的日常维护，其中至少2个视频曝光达3W+次；负责原告温泉酒店的活动软文撰写，活动照片及视频采集，每月输出4篇软文上传至今日头条号，并进行日常维护，每条推文至少曝光1W+人次。除了在抖音APP、今日头条平台上推广，还要在韶关头条、韶大生活、艺虎娱乐上推广等等。原告依约定预付了42000元给被告，但被告没有按约定数量制作视频及发布推广，仅在抖音发布视频2条，今日头条至今仅发布一篇文，合同要求在韶关头条、韶大生活、艺虎娱乐平台发布推广，这三个平台未有任何发布推广，且曝光率没有达到要求。被告未能按协议约定完成制作推广，严重影响了原告的平台业务推广工作，令原告需要推广的活动未能得到推广，造成原告巨大损失。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，恳请法院依法判如所请。被告被告艺虎文化传媒（广东）有限公司庭后向本院递交书面答辩意见如下：一、因时间太长很多之前微信聊天记录失去，导致不能截图为证，因在签订合同后被告一直坚持不懈的在努力拍摄及撰写文案，但因原告对互联网的理解不当对被告有了认知偏见。1、如合作内容第一条是保证每月至少输出短视频内容4条其中两条短视频曝光达到3W+，但原告理解成是点赞3W+，这是两个概念；2、签订合同后的服务期内，进行了两步，被告负责拍摄及脚本和文案撰写，原告负责场地及物料安排，但因在拍摄过程中会产生一些物料问题，被告向原告申请物料后无果并造成了被告无法进行下一步拍摄，原告公司领导表示该项目进行缓慢并组织团队至被告公司进行了解及沟通后，原告公司领导重新安排了与被告公司的对接人，并要求被告重新出剧本并给原告审核，被告同意，此后被告出了剧本并与原告公司对接、汇报后，同样因物料采购无果导致项目无法启动。二、原告提供的资料中并未将双方微信沟通的全部信息截图，还提出霸王条款要求被告全额退款，在合作期间被告也帮原告拍摄了四五条片子，现在被原告自己删到还剩下三四条并还在继续使用，若认为被告的片子不行那么原告就会早提出来，但是原告同意并接受了被告的片子，就算要求取消合作被告也是需要计算成本，按照如今拍摄价格一条片子被告的价格是8000-15000元（含演员），并且被告还为这些片子做了推广，同时原告公司人员都在使用被告拍摄的片子进行宣传。恳请法院依法公正处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了举证和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：原告作为甲方，被告作为乙方，双方经协商后于2019年7月12日签订涉案《抖音、今日头条推广合作协议书》。涉案协议书主要内容如下：“一、合作内容，1.丽宫温泉官方抖音号代运营：乙方负责甲方抖音号搭建、视频内容创作、视频拍摄（演员配置2名）、剪辑及上传，每月以各主题创作且保证每月至少输出4个短视频，并进行留言的日常维护，其中至少2个视频曝光达3W+次，创作视频素材及作品使用权归甲方所有；2.丽宫国际酒店今日头条号代运营：乙方负责甲方温泉酒店的活动软文撰写、活动照片及视频采集，每月输出4篇软文上传至今日头条号，并进行日常维护，每条推文至少曝光1W+人次。二、推广平台，1.抖音APP、今日头条，2.韶关头条、韶大生活、艺虎娱乐。三、甲方权利与义务，1.甲方有权对乙方制作发布的视频、文章推广以及信息情况进行监督，2.甲方向乙方提供的资料不会侵犯第三方的权利、若发生侵犯第三方权利的情形由甲方承担全部责任；3.甲方在乙方即将发布推广信息前应核实内容，若甲方同意发布推广内容经发布后则视为乙方已按约定完成该条合作服务。四、乙方权利与义务，1.双方有义务维护对方的良好企业形象，同意为此积极协作配合；2.乙方应向甲方承诺所发布的内容推广平台具备合法手续；3.乙方应遵守有关法律、法规和其他规范性文件的规定，不得从事违反上述法律规范的网络信息发布行为；......。五、知识产权约定，甲方对乙方履行本协议过程中，在双方约定的推广平台，推广双方“合作内容”约定的软文、影视等全部作品享有著作权，甲方将委托项目的费用结算完毕后，乙方即将所有资料移交给甲方。六、合同期限、费用结算方法，1.合同服务期限从2019年7月20日至2019年10月20日；2.推广总费用为人民币70000元（柒万元整），该费已含税，乙方向甲方收取该费前，应按收费金额开具增值税专用发票给甲方；3.本合同签订后10个工作日内，甲方应向乙方支付本合同推广总费用的60%，即42000元作为预付款，甲方支付预付款后，乙方开始履行受托事项；乙方在完成第一个月的推广内容后，甲方应在次月10日前，向乙方支付剩余金额，即28000元。......”涉案协议签订后，原告于2019年8月12日根据协议书载明的被告的银行账户信息向被告支付了42000元。被告在整个协议的服务期限内，仅完成了2个短视频的制作及在抖音APP的发布和推广工作，即分别为2019年8月3日和2019年9月2日在原告名为“韶关丽宫国际旅游度假区”、抖音号为“shaoguanligong”的抖音账户上发布的两条短视频；根据原告起诉陈述和庭审陈述，被告仅于2019年8月间在今日头条上发布过一篇推文，该推文原告称目前也无法找到。经原告公司工作人员先后多次沟通和催促，被告也仍未完成协议所约定的其余服务内容，沟通未果后，原告遂诉至本院，从而引起本案诉讼。本院认为，本案系广告合同纠纷。广告合同是指广告经营者之间、广告经营者与客户之间签订的关于广告承包或代理关系的协议。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人；本案被告作为广告经营者，按照双方的协议约定，为原告提供官方抖音号代运营，提供抖音号搭建、视频内容创作、视频拍摄、剪辑及上传，以及为原告的今日头条号代运营和活动软文撰写、活动照片及视频采集的服务，以达到原告推广、宣传其公司温泉酒店经营活动的目的。根据原告的诉请、庭审陈述以及双方庭后提交的书面意见，本院综合分析与认定如下：一、关于原告要求被告返还预付款42000元是否应予支持的问题。本案中，原告履行了其支付42000元预付款的义务，但被告在为期三个月的协议服务期限内，仅完成了2个抖音短视频的创作、发布且仅在今日头条上发布了一篇文章，与协议约定的以各主题创作保证每月至少输出4个短视频并每月输出4篇软文的服务工作量相距甚远。被告抗辩称系在拍摄及脚本和文案撰写过程中，因其向原告申请物料无果从而导致被告无法进行下一步的拍摄以致造成如今的局面，被告同时抗辩称帮原告拍摄了四五条片子现在被原告删到只剩下三四条，原告的工作人员都还在使用被告拍摄的片子进行各渠道的宣传；对此，涉案协议中并未就相关物料问题作出约定，被告也未提供任何证据证明其前述主张，且原告工作人员转发、使用上述2个抖音短视频的行为并不违反协议内容以及法律法规的禁止性规定，因此，被告的前述抗辩主张无事实和法律依据，本院依法不予采信。原告主张被告也未达到“其中至少2个视频曝光达3W+次”的协议要求；涉案协议对此曝光数据的定义并未作出具体约定，被告抗辩称系原告将此项内容理解成是点赞3W+、混淆了概念，对此抗辩主张，被告并未提供证据加以证明；同时，被告作为提供代运营、推广和发布服务的一方，服务期间相关的推广数据也应由被告进行统计并反馈给原告，其虽否认原告的此项主张，但也未提供任何证据加以证明。因此，被告应承担相应的不利后果，其关于视频曝光数据的抗辩，本院依法不予采信。综上，被告未按照协议约定履行义务，仅完成了一小部分协议约定的服务内容，致使原告的推广、宣传目的无法实现，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告有权主张被告承担违约责任，但同时因涉案协议约定的服务期限早已经过，原告签订协议时的目的也无法实现，且鉴于双方协议履行过程存在的纠纷，本案协议符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；......”的规定，属于事实上无法继续履行。涉案协议对于违约责任并未作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条中“对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，原告可以请求被告减少相应的价款并退还给原告，鉴于被告事实上完成了一小部分协议约定的服务内容，也付出了一定的成本和费用，根据公平原则，本院酌定其应当收取的价款为8000元，对于其余的34000元，被告应退还给原告；对于原告超出部分的主张，本院依法不予支持。关于原告主张的利息问题。原告诉请从起诉之日起按照年利率6%计算至还清全部款项之日止的利息；庭审中原告陈述其法律依据是《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及参照民间借贷的相关司法解释。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案被告履行协议不符合约定，致使原告签订协议时的目的无法实现，给原告造成了相应的损失，涉案协议虽未就违约损失赔偿作出约定，但现在原告主张参照民间借贷相关司法解释中关于利息的标准计算相应的损失，于法有据。原告起诉时主张按年利率6%计算利息的标准系参照2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“按照年利率6%支付资金占用期间利息”的规定，现该规定的计算标准已不再适用，应参照2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以34000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算从原告2020年9月10日起诉之日起至被告还清全部款项之日止的利息损失；对于原告超出部分的主张，本院依法不予支持。被告艺虎文化传媒（广东）有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百十一三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告艺虎文化传媒（广东）有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告乳源丽宫国际温泉酒店有限公司34000元及利息（利息的计算：以34000元按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年9月10日起计算至被告艺虎文化传媒（广东）有限公司还清款项之日止）；二、驳回原告乳源丽宫国际温泉酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元，由原告乳源丽宫国际温泉酒店有限公司负担81元、被告艺虎文化传媒（广东）有限公司负担344元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 员 彭志斌二〇二〇年十二月四日法官助理 叶小泉书 记 员 邓会斌