安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2956号 上诉人（原审被告）：弋江区杨兰英百货店，住所地，统一社会信用代码。 经营者：梅婷，女，1991年1月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 被上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地。统一社会信用代码。 法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王亚青，江苏金知同铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣磊，江苏金知同铭律师事务所律师。 上诉人弋江区杨兰英百货店（以下简称杨兰英百货店）因与被上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京琉璃鲸公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院2020年8月28日作出的（2020）皖0291民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，杨兰英百货店的经营者梅婷，南京琉璃鲸公司的委托诉讼代理人张荣磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨兰英百货店上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项内容，改判驳回南京琉璃鲸一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由南京琉璃鲸公司承担。事实与理由：一、一审并未能按照法律规定向杨兰英百货店送达相关诉讼及开庭材料，导致杨兰英百货店未能及时参加一审庭审活动，未能依法行使自己的答辩权及举证权利。二、杨兰英百货店并非本案著作权侵权主体，不应承担赔偿责任。杨兰英百货店的实际经营者梅婷与南京食全食美企业管理有限公司签订的一份《餐饮服务协议书》。根据该协议书，梅婷经授权在安徽省芜湖市范围内使用“琉璃鲸”标识。综上，请求二审依法支持上诉。 南京琉璃鲸公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，杨兰英百货店的上诉无事实及法律依据，请求二审驳回上诉、维持原判。 南京琉璃鲸公司一审起诉请求：1、判令杨兰英百货店立即停止侵犯南京琉璃鲸公司作品著作权的行为；2、判令杨兰英百货店立即停止对南京琉璃鲸公司的不正当竞争行为，包括停止使用与南京琉璃鲸公司店铺近似的包装、装潢等；3、判令杨兰英百货店赔偿南京琉璃鲸公司的经济损失50000元(包括南京琉璃鲸公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等)；4、判令杨兰英百货店承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月，案外人凤翔与吴甜甜签订《委托设计合同》，凤翔委托吴甜甜进行“琉璃鲸”ＬＯＧＯ系列美术作品设计，吴甜甜于同年4月16日至5月7日陆续通过微信向凤翔发送其完成的“琉璃鲸”、带圈的“鲸”字设计稿。同年6月2日，案外人黄柯宁、凤翔、吴天宇订立《合伙协议书》，协商共同合伙经营“琉璃鲸”奶茶店（地址为南京市新街口地铁站新Ｅ**）。同年7月3日，吴天宇作为经营者取得“南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店”个体工商户营业执照，经营场所位于南京市鼓楼区商铺，经营范围为食品销售。同年8月16日，吴天宇退出合伙。同年10月25日,“南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店”登记注销。同年10月26日,“南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店”经工商注册登记成立,类型为个体工商户,经营者为黄柯宁。同年10月16日，南京琉璃鲸公司南京琉璃鲸公司注册成立，经营范围包括餐饮管理、企业管理咨询、酒店管理、食品技术开发、技术咨询等。 2018年11月8日，凤翔向国家版权局申请办理了国作登字XXX号、国作登字XXX号《作品登记证书》。上述证书载明的作品名称分别为“鲸”、“琉璃鲸”，上述作品类别均系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者及著作权人为凤翔。2019年5月27日，凤翔将上述“鲸”和“琉璃鲸”美术作品的著作权转让给南京琉璃鲸公司。经凤翔申请，国家版权局对南京琉璃鲸公司经转让取得的“鲸”和“琉璃鲸”美术作品的著作权予以登记，并出具了《作品登记证书》，登记号分别为国作登字XXX号、国作登字XXX号，登记日期均为2019年8月14日。 2018年6月28日,搜狐网的“南京头条”发布的“五粮液做冰淇淋,我先醉一步”文章中介绍了印有上述“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的奶茶饮料及冰淇淋等。2019年3月至4月期间,黄柯宁以“琉璃鲸”奶茶创始人身份到北京、广州进行品牌宣传,参加了天津卫视的创业中国人节目,新华网、光明网等网络媒体进行相关报道。2019年3月8日,广州科应信息科技有限公司经授权,与广州壹信传媒有限公司签订“琉璃鲸”品牌广告发布合同,约定分别在广州至长沙Ｃ2Ｈ3Ｃ列车的头枕巾、华夏航空Ａ320型飞机舱的小桌板、头枕巾、行李舱上及南京禄口机场投放“琉璃鲸”广告宣传。 2019年7月12日，南京琉璃鲸公司的委托代理人李海东来到福建省泉州市海峡公证处进行证据保全公证。李海东使用该公证处计算机360安全浏览器，搜索“五粮液做冰激淋，我先醉一下!”并点击搜索结果，其内容系搜狐网“南京头条”对南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店进行的相关报道，在该报道所展示的宣传图片、产品照片中使用了“鲸”和“琉璃鲸”美术作品，该搜索页面显示的报道时间为2018年6月28日。南京琉璃鲸公司为推广“琉璃鲸”品牌，通过官方微博、新闻报道、抖音、授权加盟、品牌战略合作、广告投放、参加《创业中国人》节目等方式进行大规模宣传。南京琉璃鲸公司官方微博的宣传显示，南京琉璃鲸公司使用“鲸”与“琉璃鲸”均是白色，且在“琉璃鲸”下方使用“TheWhaletTea”英文及“海深时见鲸，梦醒时见你”的广告语。 2019年6月26日，南京琉璃鲸公司的委托代理人徐东亮向江苏省南京市钟山公证处（下称钟山公证处）提出证据保全公证。2019年6月27日，徐东亮与该公证处公证员马某、公证人员某1一起来到芜湖市弋江区商铺的“琉璃鲸”（店铺内悬挂有营业执照，显示的主体名称为弋江区杨兰英百货店）。徐东亮以普通消费者的身份在该店选购饮品一杯，使用微信支付购物款16元，取得选购物品，该店未出具购物票据。徐东亮将购得的物品交给公证人员保管，公证人员某2支付界面进行拍照。出具公证书时，公证人员某3得的物品进行封存，并将封存件交给申请人的代理人保管。该公证书后附有微信支付凭证、拍摄的店铺照片和饮品照片。微信支付凭证显示的支付日期为2019年6月27日，商户全称为弋江区杨兰英百货店，金额为16元。照片显示的店铺名称为“琉璃鲸”，饮品的杯身都有“鲸”字标识。经比对，上述标识与南京琉璃鲸公司的“鲸”和“琉璃鲸”美术作品基本一致。2019年7月10日，江苏省南京市钟山公证处为此次公证出具了（2019）宁钟证经内字第5877号公证书。2019年8月25日，联合信任时间戳服务中心出具了一份《可信时间戳认证证书》，证明杨兰英百货店在大众点评、美团等外卖销售平台上开设的店铺亦使用了带有上述标识的店铺照片作为宣传。南京琉璃鲸公司为本案支出公证费600元。杨兰英百货店成立于2019年4月18日，企业类型为个体工商户，经营者为梅婷，经营场所位于芜湖市弋江区中央城**楼**，经营范围为百货、日用品、食品、水果销售，烟零售，饮品制售。 一审判决认为，本案的争议焦点一是南京琉璃鲸公司是否系“鲸”“琉璃鲸”美术作品的著作权人;二是杨兰英百货店是否存在侵害南京琉璃鲸公司著作权和不正当竞争的行为；三是如构成侵权,杨兰英百货店应当如何承担侵权责任。 一、关于权属的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，南京琉璃鲸公司除提交《作品登记证书》外，还提交了《合伙协议书》、营业执照、公证书、新闻报道等证据,可以相互印证,证明凤翔、黄柯宁等创作、使用涉案美术作品的完整经过,以及创作时间、首次发表时间等事实，故在没有相反证据的情况下，可以认定凤翔系“鲸”、“琉璃鲸”两幅美术作品的作者和著作权人。2019年5月27日，凤翔将该两件美术作品的著作权转让给南京琉璃鲸公司南京琉璃鲸公司，故南京琉璃鲸公司为涉案“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的著作权人,有权提起本案诉讼。 二、关于侵权的问题。（一）关于被诉侵权标识与权利作品一致性的问题。从一个普通观察者的角度来看，杨兰英百货店在其店面招牌、店内装潢、饮料瓶身、包装袋中使用的“鲸”、“琉璃鲸”字样，与南京琉璃鲸公司享有著作权的美术作品在绘画方式、组合方式、文字编排等方面存在着明显的相似，两者的整体概念与感觉一致，构成实质近似。（二）关于著作权侵权和不正当竞争行为是否成立的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，杨兰英百货店未经南京琉璃鲸公司许可，以商业目的擅自在其店铺招牌、店内装潢中、网络平台上使用与南京琉璃鲸公司享有著作权的美术作品实质近似的标识，其行为侵害了南京琉璃鲸公司的著作权。同时，根据《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。南京琉璃鲸公司已举证证明，“琉璃鲸”品牌在经营中获得了一定的市场知名度，杨兰英百货店在相同经营范围内使用与其名称、装潢相同或者近似的标识，容易让普通消费者误认为其商品与南京琉璃鲸公司存在特定联系，故构成不正当竞争。 三、关于侵权责任承担的问题。如上所述，杨兰英百货店的行为构成侵害了南京琉璃鲸公司享有的著作权，并构成不正当竞争行为，故应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因南京琉璃鲸公司未举证证明其实际损失或者杨兰英百货店的违法所得，一审综合考虑案涉作品类型、价值、独创性程度、侵权过错、侵权行为的持续时间、侵权后果等因素，酌情确定杨兰英百货店赔偿南京琉璃鲸公司经济损失15000元。此外，南京琉璃鲸公司购买被控侵权商品支付货款16元、公证费用600元，属于为制止侵权支出的合理费用且南京琉璃鲸公司提交了相关证据，亦应由杨兰英百货店予以赔偿，对于南京琉璃鲸公司主张的律师费、交通费等合理开支，因南京琉璃鲸公司未进行举证，故一审对该部分请求不予支持。 杨兰英百货店未应诉答辩，亦未在举证期限内提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，一审根据现有证据及到庭当事人的陈述作为认定案件事实的依据。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、弋江区杨兰英百货店立即停止侵害南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司著作权的行为以及不正当竞争行为;二、弋江区杨兰英百货店于判决生效后十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失15000元、合理开支616元，共计15616元;三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担550元，弋江区杨兰英百货店负担500元。 本院二审期间，杨兰英百货店提供合作协议复印件（附收据复印件）一份，拟证明杨兰英百货店与南京食全食美企业管理有限公司进行合作，杨兰英百货店系正当行为。南京琉璃鲸公司质证称，该证据不属于新证据，对证据的三性均不认可；该份证据非原件，真实性无法确认，从协议内容中也无法确认南京食全食美企业管理有限公司有“琉璃鲸”的著作权及商标权，故不能达到证明目的。本院认证认为，杨兰英百货公司未能提交合伙协议原件供法庭核实，真实性本院无法确认，故对于该份证据本院依法不予采信。 本院二审查明，杨兰英百货店向本院提交的上诉状所载明地址，及该店实际经营地址均为芜湖市弋江区中央城2号楼106号，一审法院按上述地址采取法院专递邮件方式送达民事诉讼文书，但邮件被退回；一审法院工作人员继而采取上门方式送达，但发现店面已关闭，他人经营；一审遂采取公告送达方式送达相关民事诉讼文书。 本院查明的其他事实同一审。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。根据杨兰英百货店的上诉请求及理由，梅婷虽主张其与南京食全食美企业管理有限公司签订了《餐饮服务协议书》，但并未向本院提交有效证据证明上述事实，且即使该协议书系真实有效，也不能证明南京食全食美企业管理有限公司享有案涉美术作品的著作权。一审已对杨兰英百货店的著作权侵权及不正当竞争行为作出充分说理，本院不再赘述。另由二审查明的事实可知，一审采取的送达程序合法，送达结果为有效送达，故对于杨兰英相关上诉请求及理由，本院依法予以驳回。 综上，杨兰英百货店之上诉请求及理由，因无事实及法律依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费190元，由弋江区杨兰英百货店承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 刚 审判员 吴丽群 审判员 后 伟 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理雷睿 书记员王娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。