安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3465号 上诉人（原审原告）：梁志帮，男，1983年2月3日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：陶成钢，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶阳，安徽银佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐美学，男，1971年2月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。 被上诉人（原审被告）：张林，男，1972年6月6日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：杨年山，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 上诉人梁志帮与与被上诉人齐美学、张林生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁志帮上诉请求：撤销一审判决并依法改判；由被上诉人承担两审案件之诉讼费。事实与理由： /月，但也达到了6590元/月，故一审酌情认定其务工损失为100元/天与事实不符，根据现有证据应认定为219.6元/日。二、上诉人梁志帮在案件发生的过程中，并未有任何主动参与互殴或者伤害他人的行为，因其亲属被他人殴打才上前制止，整个过程均处在被动、弱势地位.不应认定其自身存在过错。三、被上诉人张林应对损害结果承担连带赔偿责任。本案中上诉人的损害后果并不存在伤残赔偿金，而是包括了鼻骨骨折、牙齿脱位、头部损伤、面部挫伤、右侧上肢浅表损伤等，以上损害后果并不是由齐美学一人实施的加害行为所致，而在案证据又充分证明了二被上诉人均参与了殴打上诉人的过程，故理应由二被上诉人对上述损害后果承担连带责任。一、误工费的计算标准问题。本案中，上诉人梁志帮为安徽凌宇电缆科技有限公司生产部的负责人，安徽凌宇公司也为其出具了收入证明，因电缆行业有其特殊性，工资的发放形式与一般行业工资发放有差异（电缆行业为约定工资标准后，每月只发生活保障费，剩余工资一次性支付的方式，奖金等费用均为现金支付），现上诉人调取了2018年1月至2019年1月的所有工资收入流水（合计79081元），因有部分奖金为现金发放故未达12000元/月，但也达到了6590元/月，故一审酌情认定其务工损失为100元/天与事实不符，根据现有证据应认定为219.6元/日。二、上诉人梁志帮在案件发生的过程中，并未有任何主动参与互殴或者伤害他人的行为，因其亲属被他人殴打才上前制止，整个过程均处在被动、弱势地位.不应认定其自身存在过错。三、被上诉人张林应对损害结果承担连带赔偿责任。本案中上诉人的损害后果并不存在伤残赔偿金，而是包括了鼻骨骨折、牙齿脱位、头部损伤、面部挫伤、右侧上肢浅表损伤等，以上损害后果并不是由齐美学一人实施的加害行为所致，而在案证据又充分证明了二被上诉人均参与了殴打上诉人的过程，故理应由二被上诉人对上述损害后果承担连带责任。 综上，一审判决认定事实错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 张林答辩称：一、关于误工费的问题。（一）在一审当中上诉人仅仅提供了一个公司出具的误工证明，应当要以劳动合同载明的工资收入为准，但是上诉人没有提交。（二）工资流水是七千多块钱，应当有交税的记录，没有交税的记录，不能证明是你的工资收入。（三）一审法院认定的按100元每天是正当的，市中院出具了规定，如果你不能证明收入的话，司法实践就是每天100元钱。二、上诉人认为他在本案中没有过错，但从视频当中可以看出他是拿砖头了，他是发起者，当然要承担过错责任。三、关于张林是否在本案中承担连带责任。（一）一审判决认为张林没有参与，没有加害行为，也没有任何主观的过错行为，因为梁志帮与张林没有任何接触，怎么可能有加害的行为。（二）我们不能把刑法上的共同认为是本案的共同，同样是没有事实和法律依据的。在梁志帮和齐美学互殴中，齐美学已经被法院确定为具体侵权人，应当由其承担责任，与张林无关，请求驳回对张林的诉请。 齐美学未有答辩意见。 梁志帮向一审法院请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计76589元；2.诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实如下：2019年1月13日下午14时许，在无为市渡江电缆厂门前，案外人张开兵骑行的电瓶车与案外人王凤琴驾驶的小轿车发生碰撞事故，致张开兵受伤倒地。无为市公安局交警大队高沟中队接到报警后派员至现场处置，与此同时，张开兵和王凤琴双方亲属得到消息后也陆续赶到现场，其中包括张开兵一方的亲属张林和齐美学，王凤琴一方的亲属梁志帮，后双方亲属因言语不合发生争执，现场交警对双方人员进行劝阻，但双方不听劝阻继续争执，并发展成肢体冲突，其中，张林用拳头殴打王凤琴一方的亲属王文法头部，致王文法头部受伤；后齐美学、梁志帮等人加入，双方人员揪打在一起，期间，齐美学用砖头将梁志帮面部砸伤。事发后，张林、齐美学因上述纠纷依法受到刑事责任追究，人民法院生效判决认定张林、齐美学构成寻衅滋事罪，属于共同犯罪，依法判处二人相应刑罚。梁志帮受伤后，在无为市人民医院住院治疗12天（2019年1月13日至1月24日），该院出院诊断为：1.鼻骨骨折；2.牙脱位；3.头部浅表损伤；4.面部软组织挫伤；5.右侧上肢浅表损伤。后梁志帮根据出院医嘱就牙脱位损伤至合肥市口腔医院进行缺失牙的种植修复手术，现缺失牙的种值修复手术已经终结。梁志帮因住院治疗伤情，以及进行缺失牙的种值修复，共计花费医药费用38381.3元。本案诉讼中，经梁志帮申请，本院依法委托安徽大正司法鉴定所对梁志帮的伤残等级、“三期”期限及后续治疗费用进行了司法鉴定，该所于2020年8月3日作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：梁志帮本次外伤不构成伤残等级；本次外伤后的误工期共计以75日为宜，护理期共计以12日为宜，营养期共计以30日为宜；无后续治疗费用。现双方当事人因损害赔偿事宜不能达成一致，梁成帮遂诉至本院，致讼。 一审法院认为，梁志帮就其人身损害损失的赔偿提起本案诉讼，属于侵权责任纠纷之诉。人民法院生效刑事裁判虽认定张林、齐美学构成寻衅滋事罪的共犯，但根据刑事判决认定的犯罪事实，张林和齐美学二人在客观方面实施的随意殴打他人行为所针对的受害人并不相同，梁志帮所遭受的人身损害虽发生上述犯罪过程中，但其人身损害后果实际是由齐美学的不法侵害行为直接导致的事实清楚，并没有证据证明张林对梁志帮实施了人身侵害行为，也没有证据证明张林有教唆、帮助齐美学殴打梁志帮的行为。张林和齐美学虽构成寻衅滋事共同犯罪，但寻衅滋事犯罪所侵犯保护的客体实际是社会公共管理秩序，张林和齐美学只是具有刑法意义上的寻衅滋事、扰乱公共秩序的共同犯意，而具体到齐美学实施的寻衅滋事行为，即殴打梁志帮并致其受伤的行为中，双方并不具有民事责任上的共同侵权故意或共同侵权行为。据此，梁志帮人身受到的损害是齐美学的不法侵害行为直接所致，齐美学应当对梁志帮的人身损害损失承担侵权赔偿责任；梁志帮要求张林承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。在案涉纠纷中，梁志帮作为交通事故当事人一方的亲属，在事故现场不听从交警的劝阻，加入双方亲属争执、揪打，并最终导致自身人身受到损害，梁志帮自身对此具有一定的过错，应适当减轻齐美学的赔偿责任，一审法院综合全案事实，认定齐美学应对梁志帮的人身损害损失承担80%的民事赔偿责任。 关于梁志帮诉请赔偿的人身损害损失范围，一审法院认定如下：1.医药费：根据相应的病历资料和医药费发票，据实认定为38381.3元；2.住院伙食补助费：根据实际住院治疗天数12天，按照30元/天标准,认定为360元;3.营养费:根据鉴定意见认定营养期为30天,按照30元/天标准,认定为900元;4.护理费:根据鉴定意见认定护理期为12天,按照120元/天标准,认定为1440元;5.误工费:当事人误工损失应以实际产生误工损失为限,本案中,梁志帮系安徽凌宇电缆科技有限公司生产部经理,根据劳动法的相关规定,其在正当的因病治疗误工期间,用人单位仍应支付相应的工资,但根据企业管理的实际情况,扣发其部分工资符合规定和常理,梁志帮提交的其所在单位的误工及收入情况证明,证实扣发了其工资,因此,梁志帮主张因伤误工产生误工损失的事实,予以采信,但上述单位证明中所述梁志帮的月工资收入为12000元,即400元/日,以及按鉴定误工期75天,共计扣发其工资收入30000元等事实,并没有相应的工资发放表、考勤表等证据佐证，故仅凭该份单位证明，并不足以证实梁志帮主张的其月收入状况及产生30000元误工损失的事实；张林虽辩称梁志帮不存在误工损失,但并没有提交相应的反驳证据,一审法院综合全案证据和事实，酌情认定梁志帮误工费损失为7500元（75天×100元/天）;6.交通和住宿费:梁志帮因伤住院就医及外出进行缺失牙种植修复手术,实际会产生相应的交通、住宿费用损失，但其提交的交通费发票及住宿费发票，因不能明确具体的就医时间、地点、天数、人员等情况，故对其据此主张交通费、住宿费损失3341.7元的事实，不予采纳，一审法院酌情认定其交通费、住宿费损失为1500元；7.鉴定费:对一审法院依法委托安徽大正司法鉴定所进行司法鉴定产生的鉴定费用660元,予以认定;对梁志帮诉前自行委托鉴定而产生的鉴定费用1320元,不予认定。以上各项损失共计50741.3元。 综上所述，梁志帮各项人身损害损失共计50741.3元，齐美学依法应赔偿40593.04元（50741.3元×80%），梁志帮自行承担其损失的20%；梁志帮要求张林与齐美学承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告齐美学于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁志帮各项损失40593.04元；二、驳回原告梁志帮其他诉讼请求。案件受理费766元，减半收取计383元，由齐美学负担200元，梁志帮负担183元。 二审期间，梁志帮向本院提交了以下证据： 证据一、梁志帮农行工资卡明细清单，证明梁志帮从2017年12月到2018年12月的工资收（2018年1月29日至2019年2月1日止）入。这里面少了9月份，总共11个月的工资收入是81855.97元。 证据二、上诉人梁志帮手机现场视频及交警现场的执法记录仪视频各一份，证明张林冲到梁志帮的面前殴打梁志帮。 张林质证认为，证据一，上诉人认为他月收入7000多不真实，证据反应他每个月只有2000多，对突然多出的5万多我方有异议，这应当是补发的2017年的工资。证据二，关于视频。两段视频中没有看到张林参与。打架是动态的，截图达不到其证明目的。无为市人民法院在刑事判决书上做了明确的结论，被害人梁志帮伤情不是被告人张林直接造成的。所以上诉人说本案的张林参与了，不是事实。上诉人二审当庭提交的证据不应采信。 梁志帮补充发表意见认为，电缆行业每个月只发生活费，前几年一般只发500元，这几年陆陆续续的增加了，发一千、两千的都有，年底再将剩余的工资发放，这是电缆行业的一个特点。 齐美学认同张林质证意见。 本院认证意见：本院对梁志帮提交证据的真实性予以确认，但不能实现证明目的。 本院二审查明：梁志帮二审中提交的银行交易明细（起止时间2017年12月1日至2019年3月30日）显示：梁志帮每月所发工资在1775元至2300元之间。其中2019年2月1日发4724.11元，载明系2018年工资。2018年2月14日发51301.86元，载明系12月份工资，梁志帮称该工资系补发2017年工资。2019年，安徽省城镇私营单位就业人员年平均工资为48461元。其他查明事实同一审。 本院认为，本案争议焦点有二，一是张林是否直接造成了梁志帮的人身损害后果；二是一审法院认定梁志帮误工费每天100元是否适当。围绕以上争议焦点，结合双方诉辨意见，本院分析论证如下：一、关于张林是否直接造成了梁志帮的人身损害后果。相关刑事判决并未认定张林直接造成了梁志帮的人身损害后果。梁志帮虽于二审中提交了两段视频，但审查该两段视频和截图，亦难以得出梁志帮的人身损害系张林所致，故梁志帮关于张林应对其人身损害后果承担连带责任的上述主张，本院不予支持。二、关于一审法院认定梁志帮误工费每天100元是否适当。从梁志帮二审中提交的其银行工资流水明细来看，其每月所发工资在1775元至2300元之间，其间虽有年底补发工资，但该补发工资数额差距较大。梁志帮的举证亦无法证明其最近三年的平均收入状况，但鉴于其在城镇私营单位就业的实际，其误工费可参照2019年安徽省城镇私营单位就业人员年平均工资水平确定，故梁志帮的误工费应为9958元（48461元÷365天×75天）。梁志帮各项人身损害损失共计应为53199.3元，齐美学依法应赔偿42559.4元（53199.3元×80%）。综上，梁志帮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初4181号民事判决第二项； 二、变更安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初4181号民事判决第一项为：“被告齐美学于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁志帮各项损失42559.4元”。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费766元，由上诉人梁志帮负担700元，被上诉人齐美学负担66元。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。