河南省周口市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫16行终221号上诉人（一审原告）钱学才，男，汉族，1963年7月12日出生，住商水县。委托代理人王丙红，北京创为律师事务所律师。委托代理人高赫，北京创为律师事务所（实习）律师。被上诉人（一审被告）商水县练集镇人民政府。住所地：商水县练集镇练集大街东段。统一社会信用代码：11411723005907947B。法定代表人刘景明，镇长。委托代理人徐清晨，商水县练集镇人民政府工作人员。委托代理人孙铁洲，河南明辨律师事务所律师。钱学才诉商水县练集镇人民政府行政赔偿一案，商水县人民法院于2020年10月22日作出（2020）豫1623行初57号行政赔偿判决，钱学才不服上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人钱学才及其委托代理人王丙红、高赫，被上诉人商水县人民政府的委托代理人徐清晨、孙铁洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，2018年S102商水县三里庄至项城贺营段改建，原告钱学才的房屋处于改建道路拓宽的范围内。2019年4月11日周口永正土地房地产估价有限公司出具了商水县房屋及附着物估价分户报告（复核）。原告与练集镇政府就征收补偿安置问题未达成一致意见。2019年8月26日019年10月6日被告商水县练集镇政府对原告的房屋进行了拆除。原告认为该拆出行为违法，诉至本院。2020年5月14日，本院作出（2020）豫1623行初2号行政判决书，确认被告商水县练集镇人民政府于2019年10月6日强制拆除钱学才位于商水县练集镇钱营村所建的建筑物的行政行为违法。原被告均未提出上诉。原告在判决生效后向练集镇政府提出赔偿申请，未果，遂提起本案诉讼，请求赔偿各项损失1245152元。一审判决另查明，2019年8月26日练集镇政府已将练集镇城练路加宽房屋拆迁户补偿款人民币653944.00元打到原告钱学才的账户上。一审判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。对于已通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理。故被告提出根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定的“钱学才应当先向赔偿义务机关提出，因此应当驳回原告的起诉”的辩称理由不能成立。被告强制拆除涉案房屋的行为己被生效的（2020）豫1623行初2号行政判决书确认违法，原告对于其合法财产的直接损失具有依法取得赔偿的权利，且对其自己的主张负有举证的义务。本案中涉案房屋及地上附属物的损失，2019年8月26日练集镇政府已将练集镇城练路加宽房屋拆迁户补偿款人民币653944元打到原告的账户上，原告对此予以认可。但被告未提供强拆时对原告物品进行清点、登记、保管以及相应的现场录像和公证等证据，一审根据本案的具体情况酌定原告的物品损失为20000元。原告其他过高的赔偿请求，一审未予支持。一审根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告商水县练集镇人民政府在本判决书生效之日起三十日内赔偿原告钱学才财产损失人民币673944元（其中653944元已打到钱学才账户）；二、驳回原告钱学才的其他诉讼请求。钱学才上诉称，一、一审认定事实错误。上诉人已提供证据证明补偿款费用不合理，并结合案件事实以及自身损失列出具体增补明细，并尽所能提供证据证明财产损失。一审法院对有证据证明赔偿不合理部分未进行合理认定，属于认定事实错误，具体表现在以下方面：1、被上诉人提交《合法建筑认定表》、《房屋征收宅基地认定表》以及商水县房屋及附着物估价分户报告（复核）等材料，能够证明上诉人所建案涉房屋为合法房屋，且在案涉房屋行政强制案件庭审中被上诉人也明确承认上诉人所建房屋（面积554.88平方米）为合法房屋。但在被上诉人提交的分户评估报告中，对原告房屋的补偿未能全部按照当地评估规定的1500元每平米进行补偿属于明显错误，此部分应全部依据评估价格1500元进行补偿，同一种材质的建筑物不应认定不同价格，因此关于房屋部分应增加补偿费用314880元，针对这一损失上诉人与被上诉人提供的证据相互结合并相互印证此部分损失，一审法院未能对此部分进行认定，属于认定事实错误。2、针对上诉人在一审中主张的地暖双层的费用，是在此次征收过程评估中漏评项目，在一审开庭前上诉人与被上诉人多次协商，被上诉人重新委托评估公司针对地暖进行评估。上诉人在一审中递交的评估单是评估公司给与一层地暖的评估价格明细，上诉人以此为依据主张双层地暖价格并无任何不当，一审法院对此部分不予认定，属于认定事实错误。3、上诉人主张的其他增补财产，由上诉人在一审提交的照片以及部分财产的证人证言、超市经营流水为证，一审法院未一项一项根据上诉人提交的证据进行认定，直接酌定物品损失20000元，是及其不负责任的，一审判决未做到以事实为依据。二、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第29条，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理裁判。根据《国家赔偿法》第15条，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张应当提供证据”，此时法律并没有免除被告在行政赔偿案件中的举证责任。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿的证据”，结合本案，上述法条均明确规定即便被上诉人主张减少赔偿，也应当提交证据，没有相应证据只是单方面否认，应当承担举证不能的法律后果。本案中因被上诉人的暴力违法强拆行为致使上诉人的财产损失，上诉人举证后，被上诉人无证据证明上诉人财产损失的减少，应承担举证不能的法律后果。一审法院未对上诉人的举证进行认定，未依据法律的规定判决被上诉人承担上诉人所列损失清单中每一项的财产损失的责任，属于适用法律错误。2、根据《行政诉讼法》第38条第二款，“被告违法行为导致原告举证不能的，由被告承担举证责任”。也就是说在法律规定被上诉人本有的举证责任的基础上，还存在举证责任转移的情形，本案中被上诉人在强拆上诉人房屋当天，未通知上诉人对可利用财产进行处置，且在强拆当天现场强拆人员不允许上诉人及其家人靠近。现被上诉人强拆行为已被确认违法，因被上诉人强拆的原因导致上诉人对相应损失无法举证。此时，上诉人提交相应的照片以及损失清单、证人证言等证据，已经履行了其应当承担的举证责任，若被上诉人否认，应当提交反驳证据，否则应当承担举证不能的法律后果。而被告未提供证据，一审法院却作出了对被告有力的判决，违反上述法律规定。事实上，对于建筑物的拆除进行证据保全或者委托公证机构进行现场公证，这是行政机关的法律义务和职责，在被上诉人没有履行上述义务和职责的情况下，不合理加重上诉人的举证责任，不符合行政法和行政诉讼法的立法目的。因此本案的举证责任在于被上诉人，在被上诉人未能举证的情况下，一审法院未能正确适用法律判决被上诉人承担应负责任，属于适用法律错误。3、根据《最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释》第47条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，法院应当结合当事人主张和在案证据遵循法官职业道德运用逻辑推理和生活经验生活常识等酌情确定赔偿数额；若行政机关对其造成的损害不能举证的，人民法院可以采取就高不就低的原则，对行政相对人即上诉人进行赔偿。上诉人在损失清单中已注明其财产损失，且已尽所能的进行举证，在因被上诉人的违法行为致使上诉人对部分财产举证不能的情况下，应由被上诉人承担这部分财产损失的举证责任，若被上诉人举证不能则应承担不利后果。在双方均无证据证明的财产损失，应适用上述规定，本案中上诉人已经举证，并提供证据证明其财产损失，一审法院未能区分举证与未能举证的财产损失，直接酌定被上诉人赔偿上诉人损失20000元，赔偿数额与上诉人损失严重不符，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误、直接不足，适用法律错误，应予以撤销。上诉请求：1、撤销河南省商水县人民法院作出的（2020）豫1623行初57号行政赔偿判决书，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。本院认为，商水县练集镇人民政府强拆钱学才案涉房屋的行为已被人民法院生效判决确认违法，根据国家赔偿法第二条的规定，钱学才因违法强拆行为所遭受的合法利益损失有取得国家赔偿的权利。在强拆前，钱学才案涉房屋已被纳入S102商水县三里庄至项城贺营段改建道路拓宽项目征收范围，对钱学才的赔偿应参照该项目的征收补偿方案确定。本案一审时，商水县练集镇人民政府未提供该征收补偿方案，依据在案证据无法确认钱学才案涉房屋因违法强拆行为所遭受的具体损失。钱学才在一审庭审时虽认可已收到补偿款653944元，但对补偿数额并不认可。故一审判决商水县练集镇人民政府赔偿钱学才人民币673944元，认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销商水县人民法院（2020）豫1623行初57号行政赔偿判决；二、本案发回商水县人民法院重新审理。审判长  刘香云审判员  董小厂审判员  郭金华二〇二〇年十二月十一日法官助理师珍珍书记员孙龙辉