河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5465号上诉人（原审被告）:家和（洛阳）房地产开发有限公司，住所地信阳市南湾管理区南湾办事处机关403室，统一社会信用代码9141150078051890X4。法定代表人：詹海生，该公司总经理。委托诉讼代理人:贾中阳，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:信阳平高电力安装有限公司，住所地信阳市羊山新区北环路中段，统一社会信用代码91411500692162560X。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：江宁，该公司副董事长。上诉人家和（洛阳）房地产开发有限公司（以下简称家和公司）因与被上诉人信阳平高电力安装有限公司（以下简称平高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1231号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人家和公司的委托诉讼代理人贾中阳、被上诉人平高公司的委托诉讼代理人江宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。家和公司的上诉请求：一、撤销浉河区人民法院（2020)豫1502民初1231号民事判决，依法改判；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院仅凭上诉人在竣工报告上加盖公章就认可被上诉人完成合同约定的全部工程是明显错误的。原审法院忽略了上诉人提供的未完成工程的视频证据，庭审中被上诉人也自认其没有完成《家和南湖枫景一期配电工程施工合同》中公用10kv郑家冲关闭所工段高压出线至小区高压分接箱和公用10kv郑家冲开闭所I工段高压出线至小区分接箱两处。一审法院仅仅以竣工报告中原告的盖章而不考虑实际客观情况就机械的认定工程完工，是不合法且不合理的。上诉人在《家和南湖枫景一期配电工程报价须知》明确包含这两处未完工的工程报价，被上诉人也是明知和应知的，双方签订的合同价款中也是包含这部分未完工工程的价款，原审法院不该认可被上诉人以未完成的工程按照完工的工程来结算价款，违背民法公平公正原则和诚实信用原则。二、原审法院未让证人李某出庭作证，对于上诉人与被上诉人的账款计算存在实际错误。李某是合法身份的平高公司收款人，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。被上诉人在原审中认可李某的40万收款权，应当视为李某有平高公司的收款权限。根据《民法总则》第一百七十三条有下列情形之一的，委托代理终止：(一）代理期间届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人丧失民事行为能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。李某不存在上诉五种情形，平高公司财务也是一直是从李某手里收取工程款，公司高管对此是应知与明知的。而此项目工程款前期也不是转到双方合同约定的平高指定账户，而是原告的另一个对公账户，包括平高股东张进私人收取工程款，上诉人认为被上诉人的收款方式绝非仅仅一种，而是多人多种多渠道收款。因此应当视为平高公司收到全部工程款项。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。平高公司答辩称：1、一审法院认定上诉人拖欠答辩人工程款516500元事实清楚，证据充分。2、涉案《配电系统及安装施工合同》及《家和南湖枫景一期配电工程施工合同》系固定总价合同，该合同不同于一般建设施工安装合同。根据《配电系统及安装施工合同》第三第及第六条的规定，以及《家和南湖枫景一期配电工程施工合同》第三条及第五条的约定，其性质系当事人约定上诉人履行交钥匙固定总价总承包施工合同，即EPC合同。所谓“固定”是限制合同的承包商必须承担完成工作的责任而不管完成工作的成本是多少，案涉双方均没有在这种合同中约定可以根据工程量或者设计的变更减少工程价款。3、答辩人总承包项目已经经过验收后交付给上诉人使用，完全符合交钥匙条件，答辩人已经履行了合同的全部义务。4、上诉人以种种理由拒不支付剩余工程款系违背诚实信用的行为，其主张部分工程没有施工没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法维持一审判决。平高公司向一审起诉请求：1、被告给付原告拖欠工程款576500元；2、被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自2017年10月1日起直至清偿借款本息之日止利息；3、被告支付自拖欠工程款之日起至清偿工程款本金之日止逾期付款违约金；4、被告承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2015年3月，被告家和公司作为甲方与原告平高安装公司作为乙方签订《配电系统及安装施工合同》一份，主要内容为：对位于信阳市南翔街500kvA箱变安装工程进行施工，承包方式为：由乙方进行图纸设计、材料采购、施工安装及调试、验收送电灯包干施工，竣工后并经电力部门验收合格运行后交给甲方，工程造价33万元。合同签订后，原告按约定完成工程量，被告支付工程款31.35万元。2016年6月，双方签订《家和南湖枫景一期配电工程施工合同》一份，主要内容为：乙方对位于信阳市南翔街东甲方一期配电安装工程进行施工，承包方式为，由乙方进行图纸设计、材料采购、施工安装及调试、验收送电灯包干施工，竣工后并经电力部门验收合格运行后交给甲方。工程造价180万元，此造价为完成本工程包括协调费用、工程设计、施工、竣工验收、接火送电及上述工程内容中与供电有关的全部工作和完成本工程所需的一切费用。付款方式为按照工程进度分批付款。合同签订后，原告即进场施工。工程完工后，原告将工程交付被告使用，双方在竣工报告上加盖公章。被告家和公司先后支付被告工程款161.35万元（其中被告向原告账户转账支付工程款78.35万元，转给原告股东张进工程款43万元，李某向原告账户转账支付40万元）。另查明，李某作为原告平高安装公司代表人在《家和南湖枫景一期配电工程施工合同》上签字。庭审中，原被告争议焦点之一为：原告是否完成全部工程，应付多少工程款。原告平高安装公司诉称，原被告签订的是固定总价款合同，除非合同双方均同意改变价款，价格保持不变。原告按照约定完成总承包工程，应按合同价款支付。被告家和公司辩称，原告尚有公用10kv郑家冲开闭所I段高压出线至小区高压分接箱和公用10kv郑家冲开闭所II段高压出线至小区分接箱两处合同中约定的工程未进行丝毫施工应从总价款中扣除未完成工程价款。一审法院认为，原被告双方对第一份合同工程已完成，均无异议，应支付价款为33万元；对第二份合同约定的工程，原告施工完毕后，提交有竣工报告，被告家和公司在该报告上加盖公章，即被告家和公司认可原告完成合同约定的全部工程，现该工程已交付被告进行使用，被告未提供证据证实双方之间有变更合同价款的约定，故被告应当按合同价款180万元支付，即两个工程应支付价款为213万元。原被告争议焦点之二为，被告家和公司实际支付原告多少工程款。从原被告提供的转款凭证和收据及原被告双方陈述，证实被告支付工程款流程为，先由原告出具收据，被告收到收据后再向原告支付工程款。被告家和公司向原告账户转账支付工程款78.35万元，转给原告股东张进工程款43万元，以上款项共计121.35万元，原告予以认可。被告提供证据证实其先后三次转给李某18万元、10万元、36万元，共计64万元。原告对此提出异议，仅认可李某转至原告账户40万元。法院认为，原被告签订合同上明确约定有原告的账户信息，被告付款应当支付至原告账户，且前期工程款均支付至被告账户，现有部分款项未支付至原告账户，在无原告授权情况下支付给个人，应视为被告履行合同义务不符合约定，原告不认可部分，被告应当承担继续履行的义务，故被告已付工程款为161.35万元。综上，一审法院认为，被告家和公司实际尚欠原告工程款51.65万元（应付213万元-已付161.35万元），现原告要求被告支付工程款51.65万元，应予支持。因双方一直未对工程款进行结算，原告要求支付利息及违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告家和（洛阳）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告信阳平高电力安装有限公司工程款51.65万元；二、驳回原告信阳平高电力安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9565元，减半收取4782.5元，由原告信阳平高电力安装有限公司承担。二审期间，上诉人家和公司向本院提交如下证据：一、工作联系单，意证明案涉合同并非闭口合同，而是一般的建设工程合同，平高公司要求追加工程款而家和公司不同意，该合同并不是包死合同。二、《家和公司新装增容供电方案》，意证明平高公司关于郑家冲一段二段在供电局备案不是可以由其私自更改的，供电方案与设计方案一致。三、工程竣工报告，意证明开闭所一段二段交给了信阳华源公司，是平高公司未完成的工程部分，也证明案涉合同不是闭口合同和包死价合同，平高公司不能将其未完成工程量列入工程款中。四、平高公司的竣工报告，意证明郑家冲开闭所一段二段仅有315米，合同约定1500多米，说明其没有全部完成工作量。五、平高公司投标工程预算，包括郑家冲一段二段。以上五组证据证明案涉合同是一般的建筑安装合同，不是包死价，平高公司无权更改供电部门设计方案，未施工部分已由第三方公司施工完成。庭审期间，家和公司另申请证人李某到庭，意证明向平高公司支付的工程款中，有部分是给了李某，李某取出现金交给了平高公司江宁。对此，平高公司对家和公司提供的证据均不予认可，认为其已经按照合同约定完成全部施内容，增容是二期工程不能与一期工程混为一谈。对李某的出庭，认为前期都是支付到公司对公账户，而家和公司支付给李某的64万元，没有平高公司的授权，李某也仅打入平高公司账户40万元，并没有收到李某所交的24万元现金。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对于2015年3月签订的《配电系统及安装施工合同》及2016年6月签订的《家和南湖枫景一期配电工程施工合同》的真实性均无异议，对《配电系统及安装施工合同》已经完工、工程价款33万元已支付完毕亦无异议。从《家和南湖枫景一期配电工程施工合同》中，双方约定“工程总造价为180万元，为完成本工程包括协调费、工程设计、施工、竣工验收、接火送电及上述工程内容中与供电有关的全部工作和完成本工程所需的一切费用”来看，该合同应属包死价的EPC合同。家和公司认为该合同为一般的建筑安装合同、平高公司尚有未完成的工程量交给了其他公司承建，没有提供确切证据，二审时提交的照片、汇总的平高公司工程量缺失部分及信阳华源电力安装有限公司出具的证明等证据不能证明与案涉合同有关联性，故不能达到其证明目的。现工程已经竣工并投入使用，家和公司在平高公司提供的《竣工报告》上加盖公章予以确认，应当按照合同约定支付工程款。对于欠付工程款的数额，平高公司认可收到161.35万元（含一期的33万元），家和公司上诉称其打入李某（案涉工程介绍人）个人账户的64万元工程款中，因李某仅转给平高公司40万，对李某称其以现金方式支付了24万元，由于平高公司不认可，李某对此亦无其他相关证据予以证明，原审认定平高公司收到40万元并无不当。综上，家和公司的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9565元，由上诉人家和（洛阳）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年十二月十四日法官助理任明乐书记员张静