浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9981号 上诉人（原审被告）杭州西子实验学校，住所地杭州市西湖区灵山路姚家坞**。 法定代表人潘建梦，董事长。 委托代理人汪红妖，浙江杭天信律师事务所律师。 委托代理人颜艳青，系学校员工。 被上诉人（原审原告）杨珂，女，1984年1月31日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人杨黎，浙江浙律律师事务所律师。 上诉人杭州西子实验学校（以下简称杭州西子学校）因与被上诉人杨珂劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人杭州西子学校的委托代理人汪红妖、颜艳青，被上诉人杨珂及委托代理人杨黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，杨珂于2008年8月23日进入杭州西子学校担任教师工作。双方签订多份劳动合同。2017年7月1日，双方签订《全日制劳动合同》一份。合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2017年7月1日至2020年6月30日止。杨珂从事教师工作，工作地点在杭州西子学校。杨珂工作应达到遵守杭州西子学校制定的相关规章制度的标准。根据杭州西子学校工作需要，经杨珂、杭州西子学校双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。杨珂月基本工资为2000元，每月10日发放。合同还约定了其他内容。上述合同签订前后，杨珂一直在杭州西子学校城区教学点从事英语教师工作。2019年7月，杭州西子学校撤并解散城区教学点并口头通知杨珂在家待岗。2019年9月11日，杭州西子学校工作人员通过钉钉告知杨珂，因今年学校教师工作岗位富余，学校已于7月初通知杨珂来校办理待岗手续，但其至今没有办理，现通知杨珂如愿接受学校安排其他部门岗位工作的，请在9月20日前到校报到上班和办理待岗手续。后杨珂未去学校办理待岗手续，双方未签署待岗协议书。2019年10月22日，杭州西子学校通过钉钉向杨珂出具一份《复岗通知书》，告知因学校城区教学点撤并，岗位紧缺，暂时不能安排教师岗位，决定安排杨珂到总务处工作，担任科员职务（待遇按普通教师岗位保留岗位绩效工资）。并正式通知杨珂要求其接到通知后三天内（10月25日前）到学校报到上班。如不能按通知时间到岗，学校将视情况作旷工处理，并根据杭州西子学校规章制度规定解除劳动合同。后杨珂回复不同意调岗，亦一直未到校复岗上班。2019年11月5日，杭州西子学校又向杨珂发出通知一份，称复岗通知书发出之日至今，杨珂一直未复岗7上班，已累计旷工7个工作日，请尽快与杭州西子学校联系。2019年12月31日，杭州西子学校向杨珂发出《解除劳动合同通知书》一份。通知主要内容为：杭州西子学校于2019年10月21日发出复岗通知书，要求杨珂在2019年10月25日之前来学校报到上班，后又多次催促，杨珂至今未按通知时间到岗上班，也未到校办理任何手续，此行为已构成旷工事实，根据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》第三十七条第1项的规定，已严重违法劳动纪律和单位规章制度。经学校研究决定，根据《劳动合同法》第三十九条规定，予以解除劳动关系。2020年1月8日，杨珂向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、杭州西子学校支付杨珂违法解除劳动关系赔偿金186950.9元；2、杭州西子学校补发杨珂2018年12月至2019年12月职称公积金6720元；3、杭州西子学校支付杨珂2019年12月份工资8128.3元。该委经审理后于2020年5月15日作出仲裁裁决书一份，裁决驳回杨珂的全部申诉请求。杨珂不服该裁决，于2020年6月诉至原审法院，要求判令：杭州西子学校支付杨珂违法解除劳动关系赔偿金186950.9元（8218*11.5个月*2）；支付杨珂2019年12月份工资8128元。另查明，杭州西子学校于2019年1月28召开第四届三次工会会员暨教职工代表大会，讨论并审议通过了《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》。2019年2月28日，杭州西子学校将上述会议讨论通过的规章制度印发公布并立即生效。该制度第三十七条第1项规定：“严重违反劳动纪律，在一年内无故迟到、早退、工作时间擅离岗位达5次的；连续旷工超过（含）2天或全年旷工累计超过（含）3天的，予以记过或降级、撤职处理，并视情况可依法解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。”杨珂2019年7月份之前的工资，杭州西子学校一直按实发放，其中2018年9月至2019年8月实发工资为101259.24元。2019年9月至12月期间，杭州西子学校按月发放杨珂基本生活费。其中10月份、11月份的应发数均为1608元，扣除社保等费用后实发数为712.80元。2019年12月份应发数为895.20元，实发数为0元。 原审法院认为，根据我国劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资，可以解除劳动合同。用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿金。杨珂、杭州西子学校的劳动合同履行过程中，因杨珂原工作岗位所在的城区教学点撤并，杨珂的原工作岗位不复存在。杭州西子学校因此对杨珂的岗位予以调整，但杨珂不同意调整工作岗位，双方未能就调岗达成一致意见。根据上述规定，杭州西子学校有权提前一个月书面通知杨珂或在支付杨珂一个月工资后解除劳动合同，但应当支付杨珂相应的经济补偿金。本案杨珂在杭州西子学校处工作将近十二年，则杭州西子学校应当支付杨珂相当于十二个月工资的经济补偿金。2019年9月份之后，杭州西子学校只发放杨珂的生活费，故杨珂的月平均工资原审法院按杭州西子学校正常发放工资的2018年9月至2019年8月的实发工资数101259.24元计算，杨珂的月平均工资为8438.27元，杭州西子学校应当支付杨珂经济补偿金101259.24元，杨珂的该部分诉请原审法院予以支持。因杨珂、杭州西子学校就杨珂的工作岗位调整未能达成一致，杨珂未到杭州西子学校处上班，杭州西子学校应及时作出解除与杨珂的劳动合同，现杭州西子学校以杨珂旷工为由解除与杨珂的劳动关系，依据不足。本案杭州西子学校解除与杨珂的劳动合同有相应的法律依据，杨珂不能以杭州西子学校解除合同的理由错误为由要求杭州西子学校支付违法解除劳动合同赔偿金。杭州西子学校通知杨珂待岗后，杨珂实际未提供劳动，杭州西子学校每月支付杨珂待岗期间的生活费1608元，不违反法律规定，但杭州西子学校仅发放杨珂2019年12月份的应发工资895.20元，实发工资为0，没有依据，杭州西子学校应当补足差额部分712.80元。杨珂诉请要求杭州西子学校按正常工作期间的平均工资支付其2019年12月份的工资8128元，依据不足，原审法院不予支持。杨珂在仲裁请求中要求杭州西子学校补发杨珂职称公积金，不属劳动争议范围，故对杨珂的该项仲裁请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州西子实验学校于判决生效之日起十日内支付杨珂经济补偿金101259.24元；二、杭州西子实验学校于判决生效之日起十日内支付杨珂2019年12月工资712.8元；三、驳回杨珂的其他诉讼请求及其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，杭州西子学校不服，向本院提起上诉称：一、一审判决超出了杨珂的诉讼请求，程序错误。1、本案一审中杨珂向法院提出的诉讼请求是要求支付“赔偿金”并不是“补偿金”。2、因被上诉人主张的是“违法解除劳动关系赔偿金”并不是“劳动合同终止后的经济补偿金”，在本案庭审中也并未变更后相应的诉讼请求。主张违法解除劳动关系赔偿金与主张劳动合同终止后的经济补偿金是基于不同的法律事实而做的主张，一审法院如果认为本案属于是否应当支付经济补偿金的争议，那应该在庭审中向杨珂、杭州西子学校双方释明，并要求杨珂变更相应的诉讼请求，就变更后的诉讼请求允许双方各自发表意见并提供相应的与此相应的证据材料。本案中在被上诉人并非变更诉讼请求的情况下，一审法院审理的范围应是“本案是否构成违约解除劳动关系从而应该支付违法解除合同经济赔偿金”，而并不“本案是否属于应当支付经济补偿金的情形”，现在，一审法院就被上诉人并未提出的诉请直接进行了审理，并做出判决，完全剥夺了上诉人陈述、举证以便法庭充分查明事实的机会，其做法违背了法律的规定。3、依据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答第十条单规定，一审处理明显违反法律的规定。二、一审对案件事实的认定完全违背客观事实，导致错判。基于双方劳动合同仍在履行的事实，被上诉人无故旷工，上诉人据此解除双方的劳动合同符合法律的规定。上诉人在解除双方的劳动合同前已经两次书面通知被上诉人到学校报到上班，但被上诉人却仍是拒不到校报到上班。鉴于被上诉人拒不到学校报到上班，上诉人于2019午9月21日向被上诉人发出了《复岗通知书》，要求被上诉人在9月25日前到学校报到上班。同时上诉人明确告知，如不能按通知时问到岗上班，学校将视情况作旷工处理，并根据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》的规定解除双方劳动合同。因此上诉人的《复岗通知书》中已经明确告知被上诉人，到校报到的时间及不报到的后果，但被上诉人仍拒绝报到上班。2019年11月15日，鉴于被上诉人在上诉人的《复岗通知书》发出后己经有20天但仍未到校报到上班的事实，上诉人再次发出《通知书》，告知被上诉人已累计旷工7个工作日，要求尽快与单位联系。但被上诉人仍拒不报到上班，之后上诉人又等到2019午12月31日，见其仍未报到上班，于是上诉人依据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》第三十七条第1款的规定出具《解除劳动合同通知书》，完全符合上诉人的规章制度，也符合法律的规定。三、一审认定事实有误。上诉人没有变更劳动合同主要内容。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十二条：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”也就是说，在没有变更劳动合同主要内容的情况下，劳动者有服从安排的义务。根据2017年7月1日上诉人与被上诉人签订的《全日制劳动合同》可以看出，被上诉人从事教师工作，工作地点在杭州西子实验学校，月基本工资为2000元。杭州西子实验学校有本部和城区教学点两个校区，被上诉人在签订合同时对此也是明知、同意的。2019年7月，上诉人撤并城区教学点。20l9年10月22日，上诉人向被上诉人出具《复岗通知书》，暂时安排被上诉人到本部总务处工作，担任科员职务（待遇按普通教师岗位保留岗位绩效工资），工作地点不变，仍是在杭州西子实验学校、基本待遇不变，上诉人没有变更劳动合同的主要内容，被上诉人有服从安排的义务。综上，上诉人杭州西子学校请求二审法院撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或本案发回重审，判令由被上诉人承担本案二审案件受理费。 被上诉人杨珂辩称：一、一审认定事实清楚。上诉人在劳动合同有效期内违法解除与被上诉人的劳动关系，离职前被上诉人在上诉人城区教学点担任高三英语老师，2019年7月，上诉人撤并城区教学点。9月被上诉人准备上班时被告知待岗。10月22日，上诉人单方向被上诉人发出复岗通知书，将工作岗位由教师岗调整为行政岗，工资也相应减少。被上诉人表示不接受调岗，双方协商经济补偿金过程中，上诉人发出解除通知，系违法解除。被上诉人系有着十余年教龄的英语老师，属于专业技术人员，不可能从事行政岗位工作。且上诉人的城区教学点已经撤并，被上诉人无岗可上，不存在旷工。二、一审适用法律正确。一审审理根据劳动合同法第四十条规定判决上诉人支付经济补偿金正确。工作岗位是劳动合同的主要内容之一，根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位不得单方调整，否则导致的劳动关系解除应支付经济补偿金。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者主张赔偿金或补偿金均基于用人单位解除劳动合同的民事行为所产生的后果，故劳动者在仲裁主张补偿金，在诉讼又变更主张赔偿金的，一审在向劳动者充分释明二者法律性质、法律规定适用情形及法律后果后，劳动者予以变更的应予准许。本案一审调解中法官询问被上诉人是否同意上诉人支付经济补偿金，被上诉人明确表示同意。综上，被上诉人杨珂请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案双方在劳动合同履行过程中，杭州西子学校发出调岗通知，将杨珂岗位从劳动合同约定的教师岗位调整为行政岗位，工作内容存在不同，且杭州西子学校二审中明确表示该两个岗位存在课时费的收入差距，故该岗位变更属于劳动合同内容变更，应经得杨珂同意，杨珂不予同意导致的劳动合同解除，杭州西子学校应支付经济补偿金。虽然杨珂仲裁和一审系以杭州西子学校违法解除为由主张经济赔偿金，但杨珂自认一审已经对其进行经济补偿金的释明，且其对一审判决经济补偿金并无异议，故一审判决杭州西子学校支付经济补偿金并无不当。2019年12月的杨珂工资因杭州西子学校尚未发放，故应当补足。综上，杭州西子学校的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州西子实验学校负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 万丹丹