浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6108号 上诉人（原审原告）：吴亦玲，女，1974年2月28日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：胡春迎，男，1978年12月26日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：胡春晓，男，1976年2月25日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区。（系胡春迎哥哥） 上诉人吴亦玲因与被上诉人胡春迎房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈艳适用普通程序独任审理，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人吴亦玲、被上诉人胡春迎的委托诉讼代理人胡春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年6月28日，吴亦玲（出租方、甲方）与胡春迎（承租方、乙方）、杭州华恒房地产代理有限公司（居间方、丙方）签订《商铺租赁合同》一份，就吴亦玲将其坐落于杭州市滨江区××街道××路××号的房屋出租给胡春迎使用约定如下：租赁房屋作为商铺使用；房屋租赁期限为3年，自2017年8月16日至2020年8月15日止；从2017年7月1日到2017年8月15日为装修期，免租金，若胡春迎中途退租，应向吴亦玲支付装修期租金；吴亦玲于2017年7月1日前将房屋交付给胡春迎使用；房屋第一年租金为180000元，第二年租金为189000元，第三年租金为198450元，租金支付方式为第一年租金半年一付，第二年为年付，先付后用，首期租金90000元应于合同签订3日内支付给吴亦玲，以后每期租金于到期前7天支付；租房押金15000元，于签订合同当日内支付给吴亦玲，待租赁期满胡春迎结清各项费用且公司注册地址迁出或公司注销后，吴亦玲将押金全额无息退还给胡春迎，如胡春迎未按规定结清租金、水、电、物管等各项费用、违约金及公司注册地址未迁出或注销的，则吴亦玲有权拒绝退还押金，待胡春迎办理完毕后吴亦玲再予以退还。若胡春迎中途擅自退租的，押金不退；双方因有特殊原因，经双方协商一致，可以变更或解除本合同等。合同第十一条“乙方的违约责任”约定在租赁期限内，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止本合同，收回该房屋，乙方应支付相当于当年度壹个月租金的违约金：……3）拖欠租金或使用费用累计超过15天的；第2款其他违约责任：……2）如乙方拖欠租金未满15天，或者租赁期满乙方逾期归还房屋，或者逾期未将公司注册地址迁出或注销，除继续按到期前标准支付逾期租金外，每逾期一天应向吴亦玲支付月租金4%的违约金，造成吴亦玲损失的，胡春迎还应当另行赔偿等。各方均签字确认。2018年2月9日，吴亦玲在微信中要求胡春迎支付房租，后胡春迎于当日支付吴亦玲4万元，后又于2018年2月11日支付吴亦玲1万元。2018年3月9日，吴亦玲在微信中询问胡春迎能否将剩余4万元于下周支付，胡春迎回复称要到月底，后胡春迎于2018年3月30日支付4万元。2018年8月9日，吴亦玲在微信上提醒胡春迎需要交纳房租18900元，陈述“胡先生，合同我是和你签的，因此你们之间要协调好。这一期房租如果你们不能按时支付，请原谅我要收回房子了。并且我还会追诉你们延迟交房租对我造成的损失。请你们好好协商解决这个问题”。当日，胡春迎支付吴亦玲12万元，对此吴亦玲陈述“胡先生，我暂收到房租十二万，余额还差六万九千元。应你承诺，余款将在五日内付清。租赁合同则继续生效，如您继续拖欠房租，我将扣除这几天的房租后将剩余房款退还给你，租赁合同解除。……”后胡春迎于2019年1月26日支付剩余69000元。2019年7月11日，吴亦玲在微信中提醒胡春迎交纳下一年度房租198450元。胡春迎于2019年8月2日支付给吴亦玲100000元。后胡春迎未再继续支付房租，吴亦玲于2019年12月5日起诉至原审法院，请求判令：1.胡春迎承担因未按照合同约定延迟支付房租产生的违约金及造成的损失共计229058.5元；2.自2020年2月15日起解除商铺租赁合同；3.由胡春迎承担诉讼费。 原审法院认为：《商铺租赁合同》系吴亦玲、胡春迎真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。案涉《商铺租赁合同》约定若胡春迎拖欠租金或使用费用累计超过15天，吴亦玲有权终止合同、收回房屋，且胡春迎应支付当年年度一个月租金的违约金。据此，基于胡春迎拖欠租金已超过15天，吴亦玲要求解除合同合法有据。但因吴亦玲未举证证明其解除合同通知到达胡春迎的时间，故确认案涉《商铺租赁合同》自判决生效之日起解除。对吴亦玲诉请的违约金及损失，其中就吴亦玲要求胡春迎支付相当于当年年度一个月租金的违约金16537.5元（198450元/12月）符合案涉合同约定，且在合理范围内，予以支持；对吴亦玲诉请要求每日按照月租金4%计付的违约金，因案涉合同约定该条款的适用条件为胡春迎拖欠租金未满15天或者租赁期满胡春迎逾期归还房屋或者逾期未将公司注册地址迁出或者注销，则现吴亦玲以胡春迎拖欠租金超过15天为事实依据要求解除合同，据此，吴亦玲以该条为依据诉请计算违约金不符合合同约定，对吴亦玲该部分违约金诉请，不予支持；吴亦玲诉请赔偿损失，但并未提供证据予以证明，故对相应诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年6月10日判决：一、吴亦玲与胡春迎于2017年6月28日签订的《商铺租赁合同》于判决生效之日解除；二、胡春迎于判决生效之日起五日内支付吴亦玲违约金16537.5元；三、驳回吴亦玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2368元，由吴亦玲负担2261元，由胡春迎负担107元（当事人须在案件生效之日起7日内向法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行）。 宣判后，吴亦玲不服，向本院提起上诉称：一审法院错误记载了吴亦玲的诉讼请求。吴亦玲在诉状中清楚表达了要求法院于2020年2月15日起解除商铺租赁合同，吴亦玲也从未申请变更诉讼请求。一审判决直接将吴亦玲的诉讼请求记载错误，与吴亦玲提交的《起诉状》严重不符，存在事实认定不清，应当予以改判。一审法院判定自判决生效之日起解除合同系事实认定错误，也导致本案诸多漏判错判，应当予以改判；二、一审法院以裁定之日作为吴亦玲解除合同之日，系适用法律错误。吴亦玲将房屋租给胡春迎，胡春迎随即在吴亦玲不知情的情况下将房屋进行转租。根据《合同法》第二百二十四条之规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，吴亦玲有权自得知胡春迎违法转租之日解除租赁合同。2019年8月10日，吴亦玲因胡春迎拒不支付剩余房款前往商铺解除合同收回房屋，方知房屋已经被胡春迎于2017年8月转租第三人。因胡春迎虚构事实收取第三人房租却不支付给吴亦玲已经构成合同诈骗，吴亦玲当天通过滨江区浦沿派出所报警，派出所立案并出警，将胡春迎传唤至滨文路677号，告知其行为已经构成违法，要求胡春迎及时支付房租，否则将进行立案侦查并处罚，当时胡春迎答应会支付。但直至2019年10月滨江区人民法院立案，胡春迎仍未支付，故成讼。一审法院在判决书第四页里也记载了“这一期房租如果你不能按时支付请原谅我要收回房子了”，第五页“你继续拖欠房租，我将扣除这几天房租后将剩余房款退还给你，租赁合同解除”的事实，但在判决依据里又载明“因原告未举证证明其解除合同通知到达被告的时间，故本院确认案涉《商铺租赁合同》自判决生效之日解除”，前后自相矛盾。三、一审法院认为“原告诉请要求每日按照月租4%计付的违约金，因案涉合同约定该条款的适用条件为被告拖欠租金未满15天或者租赁期满被告逾期归还房屋或逾期未将公司注册地址迁出或者注销……对原告该部分诉请不予支持”，系适用法律错误。吴亦玲要求判决胡春迎承担因未按合同约定延迟交房产生的违约金至实际支付之日止；判令胡春迎结清实际拖欠物业费、水电费、能耗费、电视宽带费等各项实际使用费及产生的滞纳金至实际支付之日止：没收胡春迎转租违法所得交由房屋所有权人。首先，吴亦玲申请法院判决的解除合同日为2020年2月15日，该日期与吴亦玲口头通知胡春迎且浦沿派出所出警的2019年8月10日已经整整相距6个月。吴亦玲已经充分考虑了胡春迎与第三人解除合同搬迁等需要的时间，但胡春迎至今拒不搬离，公司迁址等应视为逾期归还房屋理应按照租赁合同11.2.2赔偿违约金。其次，胡春迎是在吴亦玲不知情的情况下与第三人签订的租赁协议，转租行为未经出租人同意，擅自转租系违法行为，其所得应视为违法所得，超出吴亦玲与胡春迎租赁协议部分租金应当没收并交由房屋产权人也就是吴亦玲。第三，由于胡春迎长期不按时缴纳物业费等实际使用费，该房屋仅物业费一项至2020年5月拖欠就高达两万五千多元及由此产生的滞纳金。为此，吴亦玲在一审中要求胡春迎支付违约金及损失共计229058.5元并无不妥。综上，一审判决认定事实不清，所作判决依据法律错误。请求二审法院：一、判决撤销（2019）浙0108民初6546号民事判决，依法改判：1、判决自2020年2月15日起解除商铺租赁合同；2、判决胡春迎承担因未按合同约定延迟交房产生的违约金至实际支付之日止；判令胡春迎结清实际拖欠物业费、水电费、能耗费、电视宽带费等各项实际使用费及产生的滞纳金至实际结清之日；没收胡春迎转租房屋违法所得交由房屋所有权人；二、一审、二审受理费由胡春迎承担。 上诉人吴亦玲在二审中提交以下证据：1、《商铺租赁合同》复印件一份，证明租赁合同上没有吴亦玲签字同意转租的任何信息。胡春迎是在吴亦玲完全不知情的情况下，将房屋转租给第三人；2、短信打印件一份，证明胡春迎长期拖欠物业费及水电费，因此产生滞纳金，物业发信给吴亦玲时告知如再不交纳将诉至法院。因该期间是胡春迎承租期间，故不管胡春迎将案涉房屋转租给谁，该部分的滞纳金或者其他后果应当由胡春迎承担；3、微信聊天记录及微信转账记录打印件共四页，证明当初吴亦玲再去收回房屋的时候，第三人已经将房租支付给胡春迎，但是胡春迎收到这部分房租之后没有交给吴亦玲，反而是谎称其合伙人目前因经营困难无力支付房租。 被上诉人胡春迎在二审中辩称：1、胡春迎因自身经营不善，故将案涉租赁物交予第三人经营。胡春迎向第三人收取高于与吴亦玲签订的租赁合同的租金是因为本案商铺交付到胡春迎手中的时候系毛坯状态，而胡春迎装修投入将近20万。胡春迎也没有固定的工作，没有稳定收入来源，做生意又亏损，所以胡春迎希望通过该部分收益来弥补生意的亏损。2、胡春迎从来没有欠租金，但是确实是有延误支付。3、吴亦玲在2019年9月从现在的实际经营人处收取了当期的剩余租金。4、一审事实清楚，判决合理，请求维持一审判决。 被上诉人胡春迎在二审中未提交新证据。 上诉人吴亦玲在二审中提交的证据，经出示，被上诉人胡春迎对证据1真实性无异议，但认为胡春迎在转租之前告知过吴亦玲；对证据2的真实性胡春迎无异议，认为拖欠情况是存在的，但是胡春迎马上缴纳了水电费、能耗费。物业费是因下雨原因，胡春迎在与物业协商减免；对证据3的真实性胡春迎无异议，但认为胡春迎在收到该笔款项前后两天向吴亦玲支付10万元。本院对上述证据的真实性予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”吴亦玲在二审中所提之第一项上诉请求中的要求本院判决胡春迎承担因未按合同约定延迟交房产生的违约金至实际支付之日止；判令胡春迎结清实际拖欠物业费、水电费、能耗费、电视宽带费等各项实际使用费及产生的滞纳金至实际结清之日；没收胡春迎转租房屋违法所得交由房屋所有权人属于二审中新增加的独立的诉讼请求，且胡春迎不同意在二审中一并予以审理，故该部分诉请不属于二审审理范围，本院不作审查处理。吴亦玲在本案中诉请要求判决双方的租赁合同自2020年2月15日起解除，因胡春迎在租赁期内确存在拖欠租金及擅自转租的情形，故吴亦玲依据租赁合同的约定，享有解除权。一审中，双方均确认胡春迎的租金实际支付至2020年2月15日，且胡春迎对吴亦玲诉请自2020年2月15日起解除租赁合同亦无异议，故对吴亦玲该项诉请应予支持。原审判决双方的租赁合同自判决生效之日起解除确有不当，应予纠正。根据《商铺租赁合同》第十一条的约定，因胡春迎违约导致吴亦玲终止租赁合同的，胡春迎应支付相当于当年度1个月租金的违约金。吴亦玲原审中第1项诉请即要求胡春迎承担因未按照合同约定延迟支付房租产生的违约金及造成的损失，结合第2项要求判决解除商铺租赁合同的诉讼请求，实质上则为要求在解除合同下，要求胡春迎承担违约责任。因此，原审按照合同约定的，判决由胡春迎向吴亦玲支付违约金16537.5元符合合同约定。吴亦玲上诉认为应适用合同中关于“如乙方（胡春迎）拖欠租金未满15天，或者租赁期满乙方逾期归还房屋，或者逾期未将公司注册地址迁出或注销，除继续按到期前标准支付逾期租金外，每逾期一天影响甲方（吴亦玲）支付月租金4%的违约金，造成甲方损失的，乙方还应当另行赔偿”的约定，由胡春迎向其承担违约责任。但现双方的租赁合同已判决解除，故本案情形不符合该条的适用条件，原审未将此作为胡春迎违约责任承担依据并无不当。综上，吴亦玲部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决不当之处本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6546号民事判决第二项； 二、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6546号民事判决第一、三项； 三、吴亦玲与胡春迎于2017年6月28日签订的《商铺租赁合同》于2020年2月15日起解除； 四、驳回吴亦玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2368元，由吴亦玲负担2198元，由胡春迎负担170元；二审案件受理费50元，由胡春迎负担（吴亦玲已向本院预缴上诉案件受理费4522元，吴亦玲应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费4522元；胡春迎应于本判决生效之日起十日内将应负担的50元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202××××2968）。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年十二月十六日 书记员 袁其伟