福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1584号 上诉人（原审原告）：詹英，女，1967年12月14日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。 委托诉讼代理人：徐巧英，福建韩思律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：詹宏，女，1970年8月31日出生，汉族，现住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：徐巧英，福建韩思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建建瓯农村商业银行股份有限公司，住所地福建省建瓯市中山路463号。 法定代表人：范建华，董事长。 委托诉讼代理人：雷仁杰，男。 委托诉讼代理人：杨斌亮，男。 原审被告：谢树园，女，1948年5月27日出生，汉族，住福建省建瓯市。 原审被告：詹敏捷，男，1973年9月26日出生，汉族，住福建省建瓯市。 原审第三人：徐巧，女，1973年4月2日出生，汉族，住福建省建瓯市。 上诉人詹英、詹宏因与被上诉人福建建瓯农村商业银行股份有限公司（以下简称建瓯农商行）、原审被告谢树园、詹敏捷、原审第三人徐巧案外人执行异议之诉一案，不服建瓯市人民法院（2020）闽0783民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 詹英、詹宏上诉请求：撤销一审判决，改判支持詹英、詹宏的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审遗漏判决詹英、詹宏的第1、2、3项诉讼请求。二、一审遗漏认定遗嘱的内容。（2019）闽0783民初1790号案件审理过程中和执行异议听证程序中，谢树园、詹敏捷等第一顺序继承人对该遗嘱真实性均予以认可，且该遗嘱有见证人签字确认，并由见证人出庭作证，故应认定遗嘱的真实性及其内容。三、一审适用法律错误。本案应当根据《中华人民共和国物权法》第二十九条的但书部分，适用《中华人民共和国继承法》第二条的规定。应认定詹英、詹宏已于2009年8月27日成为案涉房屋三分之二产权的所有人，无需以办理产权变更登记为取得所有权的前提条件。四、詹英、詹宏从未做过同意在该三分之二物权上为他人设立抵押权的意思表示，且现亦明确反对，故该三分之二房屋所有权之上的抵押权未成立和生效。 建瓯农商行辩称，建瓯农商行接受抵押房地产时是善意的，且经过抵押登记，应认定建瓯农商行已经善意取涉案房产的抵押权。詹英、詹宏与谢树园之间继承权的纠纷，属于其家庭成员内部纠纷，与建瓯农商行无关。詹英、詹宏在抵押发生前未进行房屋产权变更登记，并未依法取得该抵押物的物权，因此不得对抗抵押权的实现。建瓯市人民法院依法认定建瓯农商行的债权及抵押权合法有效，建瓯农商行享有抵押权，可依法实现抵押权利。综上，请求依法驳回詹英、詹宏的诉讼请求。 谢树园、詹敏捷、徐巧未陈述意见。 詹英、詹宏向一审法院起诉请求：1.确认詹英、詹宏自2009年8月27日起享有父亲詹增荣生前所留遗产即建瓯市××巷××号房产的三分之二的产权；2.谢树园立即将登记在谢树园名下的建瓯市××巷××号房产各三分之一变更登记到詹英名下{产权证号码：瓯房权证字第2××0号；国有土地使用权证号码：瓯国用（2000）第0××1号}；3.谢树园立即将登记在谢树园名下的建瓯市××巷××号房产各三分之一变更登记到詹宏名下{产权证号码：瓯房权证字第2××0号；国有土地使用权证号码：瓯国用（2000）第0××1号}；4.立即停止对建瓯市××巷××号房产的三分之二的产权的强制执行；5.由谢树园、詹敏捷承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2000年8月25日，谢树园取得建瓯市打锡巷186号《国有土地使用权证》，证号：瓯国用（2000）字第0××1号,土地使用者谢树园；2007年3月20日，谢树园取得《房屋所有权证》，证号：瓯房权证字第2××0号，房屋所有权人谢树园。2016年10月13日，一审法院受理建瓯市农村信用合作联社（现福建建瓯农村商业银行股份有限公司）与徐巧、詹敏捷、谢树园金融借款合同纠纷一案。经审理，一审法院于2017年3月14日作出（2016）闽0783民初2875号民事判决书，该判决书认定“原告与被告谢树园签订了《抵押合同》，约定以谢树园所有的座落于建瓯市××巷××号房地产［房屋所有权证号：××号］为上述借款设立抵押担保，并办理了抵押登记手续。”，并判决如下：一、徐巧、詹敏捷应于本判决生效之日起十日内共同偿还建瓯市农村信用合作联社本金人民币770000元及2016年9月23日前结欠的利息257886.6元，并按18.72‰的月利率支付所欠借款本金从2016年9月24日起至款还清之日止的利息、罚息。二、如徐巧、詹敏捷未按前项判决履行，则有权申请拍卖、变卖设立抵押的坐落建瓯市打锡巷186号的房地产（房屋所有权证号：××），所得款享有优先受偿权。2019年3月9日一审法院向被执行人徐巧、詹敏捷、谢树园发出执行通知书，责令被执行人履行生效法律文书所确定的义务，被执行人未全部履行。2019年4月12日一审法院以（2019）闽0783执658号之二执行裁定书，查封被执行人谢树园所有的坐落于建瓯市××巷××房［房屋所有权证号：××，土地权证号：瓯国用（2000）字第0××1号］的房产，查封期限三年。2019年5月14日一审法院以（2019）闽0783执658号之四执行裁定书，拍卖、变卖上述房产。詹英、詹宏对上述执行裁定不服，向一审法院提出书面异议。一审法院受理后，依法组成合议庭，经审查，于2019年12月25日作出（2019）闽0783执异28号执行裁定，驳回詹英、詹宏的异议请求。詹英、詹宏遂于2020年1月9日诉至一审法院。 一审法院认为，本案的焦点问题在于，詹英、詹宏对案涉房产享有的权利是否能够阻却建瓯农商行申请的对案涉房产的执行。对此一审法院认为，首先，本案案涉房产至今登记的所有权人仅为谢树园一人，詹英、詹宏主张对案涉房产因继承而享有相应物权份额，但未提供案涉房产的物权已发生变更的法定凭据。故依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，谢树园对案涉房产享有所有权。其次，建瓯农商行系依据一审法院作出且已发生法律效力的（2016）闽0783民初2875号民事判决书，申请一审法院强制执行案涉房产，在该判决书中一审法院明确认定并判决，建瓯农商行对案涉房产享有基于抵押权而产生的优先受偿权。詹英、詹宏主张建瓯农商行与谢树园之间存在违法办理案涉房产抵押的情形，其系对（2016）闽0783民初2875号民事判决书所认定的事实提出异议，而该判决书至今并未被依法撤销，故对詹英、詹宏的该项主张一审法院不予支持。第三，詹英、詹宏未提供证据证明，其所提出的执行异议存在《最高人民法院》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”中所规定的但书情形。据此，詹英、詹宏作为执行案件的案外人就执行标的即本案案涉房产不享有足以排除执行的民事权益，故对其二人的诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条,《最高人民法院》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回詹英、詹宏的诉讼请求。 二审期间，当事人均未提交新的证据。各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。詹英、詹宏提出一审遗漏认定的事实，与本案处理没有关联，故本院不予审查和认定。 本院认为，本案的争议焦点在于：詹英、詹宏对案涉房屋的是否享有足以排除执行的权利。已查明，建瓯农商行对案涉房屋享有抵押优先受偿权，已经生效的（2016）闽0783民初2875号民事判决确认。现詹英、詹宏提出其系案涉房屋的共有人，并享有该房屋2/3的所有权，其不同意在该物权之上设立抵押权，并以此为由主张排除对案涉房屋2/3所有权的执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，詹英、詹宏的主张，不能成立，一审判决认定詹英、詹宏对案涉房屋不享有足以排除执行的权利，并无不当。詹英、詹宏所提的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人詹英、詹宏的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人詹英、詹宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。