沂南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1321民初1292号 原告（申请执行人）：张洪利，男，1973年12月30日出生，汉族，居民住沂南县。 被告（执行案外人）：侯广春，男，1966年5月20日出生，汉族，居民，住沂南××医院家属院。 被告（执行案外人）：肖雪梅，女，1969年10月12日出生，汉族，居民，住沂南××医院家属院，系上列被告侯广春之妻。 二被告共同委托诉讼代理人：胡国军，山东界湖律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：孙存才，山东界湖律师事务所律师。 被告（被执行人）：沂南县茂元房地产开发有限责任公司。住所地：沂南县城历山路南段。 法定代表人：肖永吉，董事长。 委托诉讼代理人：李斌，公司员工。 原告张洪利与被告侯广春、肖雪梅、沂南县茂元房地产开发有限责任公司（以下简称茂元房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张洪利，被告肖雪梅及侯广春、肖雪梅的委托诉讼代理人孙存才、胡国军，茂元房地产公司委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张洪利向本院提出诉讼请求：1、请求准许执行沂南县××路××段××街商铺××层××房产；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2020年1月2日，沂南县人民法院依据生效的（2017）鲁1321民再15号民事判决书作出（2020）鲁1321执1400号之一民事裁定书查封了被执行人茂元房地产公司所有的位于沂南县××路××段××街商铺××层××房产。2020年1月13日，被告侯广春、肖雪梅对本案执行标的提出书面异议，2020年3月4日，沂南县人民法院作出（2020）鲁1321执异9号民事裁定书中止对位于沂南县××路××段××街商铺××层××房产的执行。原告认为，被告之间对涉案房产的买卖是是虚假的、根本不存在的，完全是恶意串通，签订虚假文件，为了逃避债务的防备行为。 被告侯广春、肖雪梅辩称，因为被告茂元房地产公司拖欠被告侯广春、肖雪梅辛集凤凰社区建设工程款1870820元，被告茂元房地产公司于2017年11月18日用涉案不动产抵顶给了被告侯广春、肖雪梅，并将涉案不动产交付给了被告侯广春、肖雪梅。涉案房地产经过抵顶工程款后已经归被告侯广春、肖雪梅所有，并由侯广春、肖雪梅占有使用至今。2018年6月25日，涉案房产已经在沂南县房管局将涉案不动产备案在被告侯广春、肖雪梅名下。被告侯广春、肖雪梅曾经要求过户，但因茂元房地产公司茂源新居这个项目并未验收，导致该不动产不能办理产权证。原告在审理中称肖雪萍曾经出租该房产，因为肖雪萍是被告肖雪梅的亲妹妹，被告肖雪梅委托肖雪萍以肖雪萍自己的名义出租房屋，法律上并不限制。综上所述，被告侯广春、肖雪梅对查封不动产提出的异议，符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告茂元房地产公司辩称，答辩意见同被告侯广春、肖雪梅的答辩。 被告肖雪梅向本院提交以下主要证据证明其与侯广春对涉案房地产享有所有权：1、2017年11月8日，肖雪梅与被告茂元房地产公司签订的《协议书》一份，该协议书甲方为茂元房地产公司，乙方为肖雪梅。该协议书载明：甲、乙双方本着自愿原则就肖雪梅为沂南县茂元房地产开发有限责任公司建设的凤凰社区沿街楼欠款抵顶茂元新居沿街楼商铺一事达成如下协议：乙方施工凤凰社区沿街楼3690㎡，按600元/㎡价款为2214000.00元。甲方同意以团购价2299.61元/㎡将沿街003、004、005、006号抵顶欠款:003号416484.00元、004号132250.00元、005号374164.00元、006号947922.00元，合计1870820.00元。并提交三份收据，收据收款人均为肖雪梅，收款事由为茂源新居沿街003、004、006商铺款；2、003号、004号、005号006号“钥匙交接单”四份，交接人分别为茂元房地产公司和肖雪梅；3、2018年6月25日，003、004、006号商品房预售合同三份，房产出卖人为茂元房地产公司，购买人为肖雪梅、侯广春。上述商品房预售合同在沂南县房产管理局备案盖章时间均为2018年6月25日；4、2018年12月5日肖雪梅申请办理产权证函一份。内容为：“沂南县茂元房地产开发有限责任：因你公司拖欠申请人工程款1870820.00元，贵公司用沿街楼（共计4间,813,53平方米）抵顶给申请人，并于2018年6月25日办理备案手续。按照备案合同的约定，贵公司办理过户的期限已到，现请求贵公司按照楼房购买合同的约定办理楼房产权证。逾期不办理，申请人有权向贵公司追究违约责任”。茂元房地产公司给肖雪梅《回复》一份，内容为：“肖雪梅：对于你方提交的《办产权证函》，2018年12月7日茂元房地产公司《回复》一份，内容为：肖雪梅：对于你方提交的《办产权证函》，我公司回复如下：茂源新居因还未进行验收备案，暂时不能办理产权登记”；5、2017年11月8日茂元房地产公司“付款凭证”复印件一份，该付款凭证复印件中间“摘由”部分载明：凤凰沿街工程款2214000.00元，凭证右上角书写内容为：“同意此款中416484.00元顶茂源新居003铺、132250.00元顶茂源新居004铺、374164.00元顶茂源新居005铺、947922.00元顶茂源新居006铺”。6、2017年11月8日“明细分类账”一页，载明茂源新居003铺顶账416484.00元、004铺顶账132250.00元、005铺顶账374164.00元、006铺顶账947922.00元。7、2016年4月24日沂南县新集镇库沟凤凰社区沿街楼《竣工结算报告》一份，证明该工程结算情况。8、《建筑工程施工合同书》一份，证明肖雪梅为茂元房地产公司承建沂南县新集镇库沟凤凰社区沿街楼工程。茂元房地产公司未提交证据。 针对肖雪梅、侯广春提出的执行异议和相关证据，原告张洪利提交了下列证据证明其诉讼主张：1、Ｕ盘两个，主要证明事项：（1）、Ｕ盘中2020年1月31日的手机录像，证明006号商铺至今是毛坯房，根本不是被告所说的实际占有使用；（2）、2019年12月25日关于003号商铺租赁合同与微信照片，证明该房产被茂元房地产公司当时的肖雪萍在2019年7月5日其起至2021年7月4日止出租给王宇飞。说明2017年肖雪梅根本没有买受该商铺。Ｕ盘中有合同微信照片清楚显示租赁双方的签名和手印；（3）、2020年1月4日，原告曾假装想承租003号商铺，拨打出租方电话（158××××6413），对方是茂元房地产公司的肖雪萍，说明房产与被告肖雪梅无关。（4）、原告与003商铺承租人王宇飞通电话录音，证明003商铺出租方不是肖雪梅。此通话录音和上面证据（3）中的商铺租赁合同能够相互认证；（5）、2020年3月13日原告与003商铺承租人王宇飞（151××××2917）的通话录音，进一步证明该商铺的出租方是茂元房地产公司的肖雪萍，与肖雪梅毫无关系。（6）、2019年10月25日原告与商户葡萄酒庄185××××9698租户通话和微信照片《证明》一张，该商铺虽然不涉本案，但该通话录音能够证明该小区的沿街都是茂元房地产公司的肖雪萍和郭兴明的，根本没有肖雪梅的事。该通话录音和《证明》是相互印证的；（7）原告于2020年3月16日与的手机录像和照片，证明该小区除艾桃鲜奶、圆通快递等由肖雪萍出租外，其他部分商铺肖雪萍正在招租，证明茂元房地产公司肖雪萍因自己不方便直接出面出租，委托其他“二房东”（中间人）出面谈，最后肖雪萍出面签合同；（8）2020年4月3日原告与商铺租赁方王宇飞151××××2917的通话录音。该录音与2020年3月13日的录音相呼应，证明王宇飞拿着我请求他出庭作证的条件与茂元房地产公司做了交易，解除合同涉及房租退回和装修补偿，而出面解决问题的仍然是上面说的“二房东”。现在微信转账、收款如此方便了，但实际产权人仍不直接出面解决，而是还要通过中间人解决，说明产权人是怕暴露身份，刻意隐瞒自己。但租赁合同的产权出租方就是茂元房地产公司的法定代表人肖雪萍。（9）、2020年4月3日003商铺门上的“吉楼出租”照片，证明该商铺出租电话与其他所有招商热线是用同一个手机号码，也就是“二房东”号码。该商铺与王宇飞解约后，出租方仍然是茂元房地产公司，与肖雪梅无关；2、肖雪萍与王宇飞签订的《商铺租赁合同》复印件，原告称虽然没有原件核对，但能够证明出租方是茂元房地产公司的法定代表人肖雪萍；3、联通公司网上自助手机号查询资料一份，证明被告提交的房屋买卖合同中出卖人和买受人使用同一个人的手机号，根据手机实名制原则，说明茂元房地产公司既是出卖人也是买受人，涉案房地产根本没有卖；4、原告的执行申请书一份，证明原告申请执行时间为2018年6月25日，而被告所谓的商品房预售合同在沂南县房房地产管理局备案时间也是2018年6月25日，被告的备案行为显然是有针对性的；5执行裁定书和查封公告各一份，证明原告是在2018年6月25日申请执行，对方申请房屋预售合同备案也是在2018年6月25日，说明被告在原告申请执行后得知消息，才去房产管理局备案；6、被告茂元房地产公司的郭兴明在本案诉讼中打电话给我的录音，他说要和我商量商量；7原告在第一次开庭前的一个发言稿。证明原告的主张和法律依据等。 针对当事人提交的上列证据，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证和认证，双方当事人充分发表了陈述和辩论意见，其有关证明案件事实的证据等材料均已经记录在卷。 本院经审理认定事实如下：2008年，本案案外人付安民借用茂元房地产公司的资质开发沂南县银座花园住宅小区商品房，2008年11月1日，本案原告张洪利与付安民签订建筑工程责任承包协议书后为付安民组织施工建设，后经结算，付安民拖欠原告张洪利工程款535556.42元未付。后原告张洪利起诉，2015年12月3日，本院以（2012）沂南民初字第3775号民事判决书判决该案被告付安民支付原告张洪利工程款535556.42元及利息。2017年6月15日，沂南县人民检察院向本院提出再审的检察建议，认为本院（2012）沂南民初字第3775号民事判决书遗漏应当参加诉讼的当事人。2017年7月4日，本院作出（2017）鲁1321民再第15号民事裁定书，再审本案。2017年12月8日，本院以（2017）鲁1321民再15号民事判决书判决：一、维持本院（2012）沂南民初字第3775号民事判决；二、被告沂南县茂元房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起一个月内对原审被告付安民拖欠原审原告张洪利的建筑款承担连带偿还责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告沂南县茂元房地产开发有限责任公司对上述建筑款承担连带责任后可凭本判决书向原审被告付安民追偿。原审案件受理费3057元，由原审原告张洪利负担57元，原审被告付安民负担3000元案件。 本院（2017）鲁1321民再15号民事判决书生效后，2018年6月25日，原告张洪利向本院申请执行，本院以（2018）鲁1321执1400号立案执行。2020年1月2日，本院以（2018）鲁1321执1400号之一民事裁定书裁定查封被执行人沂南县茂元房地产开发有限责任公司名下位于沂南县××路××段茂元新居门口北数第2、3户沿街上下三层共12间房产。2020年1月13日，被告侯广春、肖雪梅夫妇对本案执行标的提出书面异议，2020年3月4日，沂南县人民法院作出（2020）鲁1321执异9号民事裁定书中止对位于沂南县××路××段××街商铺××层××房产的执行。2020年3月16日，原告张洪利诉至本院，形成本案诉讼。 本案在审理中，针对上述被告肖雪梅提交的第5号证据中“付款凭证”（2017年11月8日）复印件和第7号证据沂南县新集镇库沟凤凰社区沿街楼《竣工结算报告》。原告张洪利向本院提出书面鉴定申请，要求鉴定：1、“付款凭证”中“摘由”部分内容书写时间与右上角“同意此款中416484.00元顶茂源新居003铺、132250.00元顶茂源新居004铺、374164.00元顶茂源新居005铺、947922.00元顶茂源新居006铺”书写时间是否一致；2、第7号证据2016年4月24日沂南县新集镇库沟凤凰社区沿街楼《竣工结算报告》中茂元房地产公司盖章时间与承包人肖雪梅的签名时间是否是在2020年4月份形成。根据原告张洪利的申请，本院依法于2020年10月30日向被告肖雪梅、茂元房地产公司送达《沂南县人民法院提交检材通知书》，限被告肖雪梅、茂元房地产公司在本通知送达后7日内提交第5号证据中“付款凭证”（2017年11月8日）原件和第7号证据沂南县新集镇库沟凤凰社区沿街楼《竣工结算报告》进行鉴定。2020年11月5日，被告肖雪梅书面回复本院通知，内容如下：“我本人与张洪利执行人异议诉一案中，贵院需我本人提交鉴定的证据原件丢失，请贵院对实物进行认证评估。”被告茂元房地产公司书面回复本院通知，内容为：“我公司与张洪利执行异议之诉一案中贵院需我公司提交鉴定的证据原件丢失，请贵院对实物进行认证评估。” 本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）、非因买受人自身的原因未办理过户登记。依照上述规定，本案被告肖雪梅、侯广春提交的证据，从证据种类、形式、形成时间等分析，能够构成完整的证据链条证明被告肖雪梅、侯广春对涉案房产在本院查封之前即拥有了所有权，原告张洪利向本院提交的证据，并不能证实被告肖雪梅、侯广春与茂元房地产公司恶意串通进行虚假买卖。对于原告张洪利申请鉴定的事项，是被告肖雪梅与茂元房地产公司处理其内部管理事务的程序事项，不能因此鉴定不能进行而否定被告肖雪梅、侯广春与茂元房地产公司之间接受茂源新居房产并以此抵顶沂南县新集镇库沟凤凰社区沿街楼工程款的事实，也不能因此推翻被告肖雪梅、侯广春与茂元房地产公司对涉案房产的买卖以及该房产已经在沂南县房产管理局备案登记的事实。综上所述，原告张洪利向本院提交的证据及申请鉴定的事项并不能对抗被告肖雪梅、侯广春对涉案房产排除执行的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第四条、第二十三条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 驳回原告张洪利的诉讼请求。 案件受理费500元，由原告张洪利负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  孙庆礼 人民陪审员  孙印利 人民陪审员  董德福 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理  王 龙 书 记 员  赵 悦