浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7851号 上诉人（原审原告）：杭州联创信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区学院路****，统一社会信用代码：91330108729126900Q。 法定代表人：沈杰，总经理。 委托诉讼代理人：方利峰，公司员工。 被上诉人（原审被告）：马丽萍，1978年12月5日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。 被上诉人（原审被告）：上海蚁众企业管理咨询有限公司，住所，住所地上海市奉贤区奉浦工业区八字桥路******社会信用代码913101203325250495。 法定代表人：黎阳，首席执行官。 委托诉讼代理人：祝慧，公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京蚁众企业管理咨询有限公司朝阳分公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区朝阳北路****用代码：91110105MA0058LROT。 法定代表人：金正一，执行总裁。 委托诉讼代理人：栾思盈，该公司员工。 上诉人杭州联创信息技术有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人马丽萍、上海蚁众企业管理咨询有限公司(以下简称上海蚁众公司)、北京蚁众企业管理咨询有限公司朝阳分公司(以下简称蚁众朝阳分公司)劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7471号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。方利峰、马丽萍、祝慧、栾思盈到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：马丽萍于2018年4月8日入职联创公司，担任市场部大区经理职务，双方未签订劳动合同。马丽萍工资构成为试用期三个月基本工资8000元，餐补、交通补助500元，转正后另加绩效工资1500元。基本工资由上海蚁众公司代发，补助和绩效工资由联创公司发放，社保、公积金由蚁众朝阳分公司代缴。上海蚁众公司代发马丽萍工资至2018年12月，联创公司支付马丽萍绩效工资至2018年10月。 2018年3月22日，联创公司通过微信向马丽萍发送“试用期底薪8K，餐补+交通补助500，合计8500元，不交社保。转正后，基本工资8K、绩效工资1.5K、交通补助及餐补500元，合计10K，公积金及社保在北京找一家代理公司交或等成立北京分公司后由北京分公司交；销售提成按照毛利的6.5、7.5、8.5、10、12个点来提，提成范围按照公司要求来。试用期三个月。”马丽萍回复“好吧”。联创公司回复“我们提成是按照毛利来算的，扣除硬件采购成本、施工成本、客户费用及税”。 联创公司（甲方）与蚁众朝阳分公司（乙方）签订一份《人力资源服务协议》，约定：乙方为甲方代办社会保险参保、办理社保变更、转移及公积金缴费等手续；本服务协议所涉及的员工，劳动关系由甲方自行负责，与乙方无关；服务有效期一年，开始日期2018年6月13日。 2018年11月16日，马丽萍请假半天。 2018年12月10日，联创公司员工通过微信转账给马丽萍318元。 2019年1月6日，联创公司通过微信发送给马丽萍“你下周哪天有时间，把你手上的项目捋一下，做个交接吧”。2019年1月16日，联创公司向马丽萍发送“马丽萍，你好。2018年6月13日，蚁众朝阳分公司将你派遣至我公司承担销售岗位的相关事项，但至2019年1月6日，你签订的合同总金额不足20万人民币，远远没有达到我司规定的销售任务（公司规定你的年销售任务为400万），鉴于你的销售业绩不达标，在2019年1月6日时公司与你面谈，协商岗位调动，但你拒绝，因此公司决定于2019年1月6日将你退回蚁众朝阳分公司，并按相关规定，请你于2019年1月17日前来公司移交工作并结清费用”。 2019年1月8日，长沙理工大学发布《2018中央支持地方高校发展专项图书馆设备购置公开招标中标公告》，载明：联创公司、西安掌图信息技术有限公司、江苏感创电子科技股份有限公司分别报价380000元、378000元、389000元，推荐排名分别1、2、3，均为“包6”的成交候选人。 2019年，马丽萍向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：1.联创公司支付马丽萍2018年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元；2.联创公司支付马丽萍2018年11月1日至2018年11月30日饭补、交通补助500元；3.联创公司支付马丽萍违法解除劳动合同赔偿金20000元；4.联创公司支付马丽萍2018年5月8日至2019年1月16日未签劳动合同二倍工资差额80000元；5.报销2018年11月1日至2018年12月31日办公费999元；6.联创公司支付马丽萍销售提成69000元；7.联创公司支付马丽萍2018年4月8日至2019年1月16日未休年休假工资15517元；8.联创公司支付马丽萍2018年4月8日至2019年1月16日双休日、延长工作时间及节假日加班工资7356元；9.上海蚁众公司、蚁众朝阳分公司对马丽萍应付款项承担连带清偿责任。2019年7月11日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字[2019]9834号仲裁裁决，裁决：一、联创公司支付马丽萍2018年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元；二、联创公司支付马丽萍2018年11月1日至2018年11月30日饭补、交通补助500元；三、联创公司支付马丽萍2018年5月8日至2019年1月16日未签劳动合同二倍工资差额77000元；四、联创公司支付马丽萍违法解除劳动合同赔偿金19000元；五、联创公司支付马丽萍销售提成10335元；六、驳回马丽萍其他申请请求。 另查明，2018年1月11日，联创公司召开会议制定《销售考核制度》。联创公司2018年2月1日制定的《市场部员工绩效考核管理办法》规定，毛利额小于700000元，提成额为0。 再查明，马丽萍在联创公司工作期间多次在节假日购买火车票。 联创公司向原审法院提出诉讼请求：1.联创公司无需支付马丽萍2018年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元；2.联创公司无需支付马丽萍2018年11月1日至2018年11月30日饭补、交通补助500元；3.联创公司无需支付马丽萍2018年5月8日至2019年1月16日未签劳动合同二倍工资差额77000元；4.联创公司无需支付马丽萍违法解除劳动合同赔偿金19000元；5.联创公司无需支付马丽萍销售提成10335元。马丽萍向原审法院提出诉讼请求：1.联创公司支付马丽萍2018年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元；2.联创公司支付马丽萍2018年11月1日至2018年11月30日饭补、交通补助500元；3.联创公司支付马丽萍违法解除劳动合同赔偿金20000元；4.联创公司支付马丽萍2018年5月8日至2019年1月16日未签劳动合同二倍工资差额80000元；5.联创公司支付马丽萍2018年4月8日至2019年1月16日期间销售提成69000元；6.联创公司支付马丽萍2018年4月8日至2019年1月16日双休日、延长工作时间及节假日加班工资7356元。 原审法院认为：根据2018年3月22日联创公司与马丽萍的微信聊天记录，双方已就工资待遇达成一致，并约定马丽萍的社保由联创公司在北京找一家代理公司交或等成立北京分公司后由北京分公司交。结合联创公司与蚁众朝阳分公司签订的《人力资源服务协议》关于本服务协议所涉及的员工，劳动关系由联创公司自行负责，与蚁众朝阳分公司无关的约定，可以认定马丽萍与联创公司之间存在劳动合同关系。上海蚁众公司、蚁众朝阳分公司系为联创公司代发工资、代缴社保、公积金等，故马丽萍要求上海蚁众公司、蚁众朝阳分公司承担连带责任，缺乏依据，该院不予支持。 关于2018年11月1日至2018年12月31日的绩效工资。联创公司与马丽萍的约定，绩效工资为每个月1500元。联创公司辩称前述绩效工资未发放系因马丽萍在该二个月内考核未达标。对此，该院认为，联创公司提交的《〈销售考核制度〉制定会会议纪要》系马丽萍入职前制定，现联创未能提供有效证据证明其已告知马丽萍销售考核制度、销售人员月度考核的标准、绩效工资计付的依据以及员工手册的内容，故其以马丽萍考核未达标为由不发放绩效工资的意见该院不予采信。对于马丽萍主张的2018年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元，理由正当，该院予以支持。 关于2018年11月1日至2018年11月30日期间的饭补、交通补助。2018年12月10日，联创公司员工通过微信转账给马丽萍318元。联创公司对此解释为，每月饭补、交通补500元，扣除马丽萍于2018年11月16日请假半天的工资（按182元计），为318元。联创公司该一解释较为合理，该院予以支持。据此认定，联创公司已向马丽萍发放2018年11月1日至2018年11月30日期间的饭补、交通补助。现马丽萍再次主张该部分费用，于法无据，该院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金。根据联创公司于2019年1月16日发送给马丽萍的微信内容，其已作出与马丽萍的解除劳动关系的意思表示，但其未能提供解除劳动关系的事实、法律依据，故马丽萍要求联创公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。根据马丽萍在联创公司的工作年限、工资标准，联创公司应支付马丽萍违法解除劳动合同赔偿金19000元。 关于未签劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现马丽萍于2018年4月8日入职联创公司，而联创公司未与其签订劳动合同，故联创公司应支付马丽萍自2018年5月8日至2019年1月16日期间未签劳动合同的二倍工资差额76057元。 关于报销2018年11月1日至2018年12月31日办公费999元。联创公司为马丽萍购买一台价值5999元的电脑，现双方均认可购买电脑超过5000元的部分由个人支付，故联创公司扣除马丽萍报销费用999元，理由正当。 关于销售提成。联创公司对马丽萍在中国政法大学处的销售额156000元无异议，该院予以确认。马丽萍主张其在长沙理工大学处的有销售额380000元，但其仅提供了一份中标公告，而此并非最终成交合同，故其主张该部分销售额，依据不足，该院不予支持。马丽萍主张其在湖南文理学院、湖南理工学院的质保金、国防科技大学、北京联合大学、北京航空航天大学、外交学院等学校的销售额，但亦未提交销售合同、回款凭证等证据予以证明，故该院对其主张的该部分销售额亦不予支持。对于提成比例，根据2018年3月22日联创公司与马丽萍的微信聊天记录，双方约定提成按6.5%的标准起算，故马丽萍要求按该标准计算销售提成，理由正当，该院予以支持。联创公司虽辩称应按照绩效考核办法的规定，达到销售额700000元后才能计算销售提成，但其并未提供有效证据证明其已告知马丽萍该绩效考核办法，故该绩效考核办法对马丽萍不具约束力。据此，根据前述该院认定的销售额、提成标准，联创公司应支付马丽萍销售提成10140元。 关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。现马丽萍未提供证据证明其已连续工作满12个月，故其要求联创公司支付未休年休假工资，依据不足，该院不予支持。 关于法定节假日加班工资。马丽萍主张加班费，其应对加班事实承担举证责任。本案中，马丽萍提供的火车票订单无法体现工作内容情况，不足以证明存在加班事实，故马丽萍要求支付加班费，依据不足，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、联创公司于判决生效之日十日内支付马丽萍2018年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元；二、联创公司于判决生效之日十日内支付马丽萍违法解除劳动关系赔偿金19000元；三、联创公司于判决生效之日十日内支付马丽萍2018年5月8日至2019年1月16日未签劳动合同二倍工资差额76057元；四、联创公司于判决生效之日十日内支付马丽萍提成10140元；五、驳回联创公司的诉讼请求；六、驳回马丽萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，联创公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决联创公司向马丽萍支付2018年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元，存在事实认定错误，应依法予以撤销并改判支持联创公司的诉讼请求。在2018年4月至2018年11月期间，马丽萍自从转正后，联创公司从未扣过其绩效工资，在这长达7个月的相处过程中，马丽萍早已知悉其所应当执行的绩效考核标准。根据联创公司的考核办法评定马丽萍未达到考核标准无需支付绩效工资合理合法，且联创公司与马丽萍其他考核也均是依照该考核规定执行。马丽萍在2018年11月份的考核表上有本人的签字，说明其已经认可这种考核方法，2018年12月份的考核表由于其本人已经自行离开公司，因此由其主管代签，一审法院认定马丽萍不了解绩效考核制度，为事实认定错误，应予以撤销。二、一审法院判决联创公司支付马丽萍违法解除劳动合同赔偿金19000元，存在事实认定错误，应依法予以撤销并改判支持联创公司的诉讼请求。联创公司作为用人单位，对公司员工有自主管理权，在员工工作能力无法达到岗位要求时，有权依法对员工进行培训。马丽萍在工作期间业绩持续不理想，工作能力有待商榷，基于提高员工工作能力的期盼下，联创公司与马丽萍沟通希望马丽萍能到杭州公司总部进行培训以提升工作能力，但马丽萍拒绝进行培训，并且从2019年1月6日起擅自脱离工作岗位，不打卡、不签到，完全无视公司规章制度，联创公司在马丽萍无故累计旷工达10日的情况下，按照规章制度的约定向马丽萍发送解除劳动合同的通知属于合法解除，一审法院认定联创公司系违法解除属事实认定错误，应该予以撤销。三、一审法院判决联创公司支付马丽萍2018年5月8日至2019年1月16日未签订劳动二倍工资差额76057元，无事实依据，应依法予以撤销并改判支持联创公司的诉讼请求。根据（2016）京0108民初25376号民事判决书、（2014）深中法劳终字第4252号民事判决书、（2016）黑06民终1888号民事判决书内容可知，马丽萍多次在多家公司恶意逃避签署劳动合同，待仲裁时效将至立马以各种理由与公司解除劳动关系再仲裁公司要求赔偿，其行为主观上存在恶意。本案中，马丽萍已有充足的相关法律知识和实践经验，为得到巨额补偿而故意不与联创公司签订劳动合同。法律规定用人单位不与劳动者签订劳动合同的赔偿系保护劳动者合法权益，而不应当将此作为劳动者牟利的手段。对于马丽萍恶意不签订劳动合同的行为，一审法院不应予以支持其二倍工资的主张。四、一审法院判决联创公司支付马丽萍提成10140元，无事实依据，应依法予以撤销并改判支持联创公司的诉讼请求。根据联创公司绩效考核办法之规定，马丽萍的销售额达到700000元后方能计算销售提成。该考核办法在马丽萍入职时就已经口头告知，后联创公司在2018年4月9日也向马丽萍书面告知该规定。马丽萍在职期间消极怠工，多次违反公司制度，并未达到提成发放相关依据，依照考核办理不应该支付其销售提成10140元。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判联创公司无需向马丽萍支付2019年11月1日至2018年12月31日绩效工资3000元。2、撤销原审判决第二项，并依法改判联创公司无需支付马丽萍解除劳动合同关系赔偿金19000元。3、撤销原审判决第三项，并依法改判联创公司无需支付马丽萍2018年5月8日至2019年1月16日未签劳动合同二倍工资差额76057元。4、撤销原审判决第四项，并依法改判联创公司无需向马丽萍支付提成10140元。5、本案一、二审诉讼费由马丽萍负担。 被上诉人马丽萍辩称：马丽萍自2018年4月3日经协商沟通确定月工资为1万元，试用期三个月，由联创公司在北京找一家代缴公司缴纳马丽萍在北京的社保和公积金。于2018年4月8日正式入职，马丽萍在职期间，忠于职守、勤劳敬业、严格按照公司和领导的要求完成工作要求，积极出差、拜访客户、完成客户维护、开拓、签单及安装售后等等一切相关工作，积极配合公司的培训、学习和工作，有出行火车票订单记录、销售回款记录和中标公告及微信聊天记录为证，积极配合同事、团结同事，积极完成与公司相关的一切事物。双方提交的证据也足以证明联创公司关于马丽萍拒绝培训，拒绝回公司杭州总部、擅自脱离工作岗位之说法均为诬陷之词，此次离职系联创公司主观有意为之，并非马丽萍能够决定的，在协商后为了不支付提成和工资及赔偿金，还诬陷马丽萍为劳务派遣人员，对马丽萍的精神和权益均造成了严重的伤害。关于劳动合同的签订、离职员工赔偿金和提成及补偿金的发放等，劳动法均有明确规定，任何无视法律法规的规定和损害侵犯他人权益的行为均应受到应有的惩罚。联创公司提到的“多次在多家公司恶意逃避签署劳动合同，待仲裁时效将至立马以各种理由与公司解除劳动合同再仲裁公司要求支付赔偿”的行为更是无中生有，造谣中伤，联创公司一直善于弄虚作假、诬陷造谣中伤他人，其为了打击马丽萍，曾在行业群发布“因马丽萍网贷逾期”他们被催收骚扰的信息，给马丽萍造成极为恶劣的影响，还曾在一审中就马丽萍正常的银行转账信息诬陷马丽萍“还网贷转账。”此次案件中，事实清楚，证据确凿。绩效工资3000元是入职时约定的固定工资组成，不以考核达标为前提。2019年1月4日联创公司电话通知马丽萍回公司，1月6日马丽萍回到杭州公司，公司领导告知马丽萍工作不行，要么降薪调岗回到杭州工作要么离职，马丽萍选择了离职，当时基本达成了协议，公司答应给马丽萍提成、办公用品返还，发放赔偿金，结算工资和报销款。因为当时领导不在杭州，没有立马办理交接手续，等到1月14日再办理，上述期间马丽萍不存在旷工情况，1月16日联创公司发了解除通知，解除理由与事实不符。关于未签劳动合同问题，马丽萍询问过联创公司是否需要签订劳动合同，联创公司回答因为公司规模小，不规范，大家都是讲情怀和信用的，而且实际工资也是按月发的，马丽萍就没在意。关于提成，公司没有规定说要达到毛利70万元才能有提成，且马丽萍当时签第一个单子的时候领导也说过“项目小你也有1万多的提成，”公司就是按照合同额来提成的。 被上诉人上海蚁众公司、蚁众朝阳分公司共同辩称：蚁众公司与联创公司为合作关系，受联创公司委托为马丽萍代缴社保及公积金，与马丽萍没有劳动关系，也不存在劳务派遣关系。 二审中，上诉人联创公司向本院提交联创公司2018年财务审计报告，证明联创公司整年销售的毛利润是55%。三位被上诉人对该证据的真实性、合法性以及关联性均有异议。本院认为联创公司该份审计报告不具有公示性，在无其他辅助证据证明的情况下，本院对其证明力不予确认。 被上诉人马丽萍向本院提交下列证据： 证据一、联创公司法定代表人与马丽萍的微信聊天记录。欲证明马丽萍第一年没有销售任务。 证据二、湖南文理学院的合同一份（复印件）。 证据三、2019年1月4日长沙理工大学合同一份（复印件）。 证据二、三欲证明上述两份合同都是马丽萍经手的，一审法院未支持该两份合同的销售提成，损害了马丽萍的权益。 联创公司对证据一的真实性确认，关联性有异议，认为聊天内容中并没有提到马丽萍第一年没有销售指标的问题。其他被上诉人对该证据的真实性无法确认。本院对证据一的真实性予以确认，聊天记录中联创公司在2018年11月陈述“你明年这样我就会说你业绩不好了，现在时间周期还没到。”结合聊天内容的上下文和马丽萍的入职时间，本院认为该句话并不能得出马丽萍第一年无业绩要求的结论，对该证据的证明力不予确认。 联创公司认为证据二、三的合同均为复印件，并且马丽萍不是委托代理人，合同签订日期在马丽萍离开公司之后，不能证明合同是马丽萍经手的。其他被上诉人对该证据的真实性无法确认。本院认为马丽萍未提起上诉，上述两份证据的证明目的不在本院二审审查范围，故不予认证。同理，马丽萍申请本院调取相关记账凭证和对应合同，均因不属于本院二审审查范围，本院不予准许。 被上诉人上海蚁众公司、蚁众朝阳分公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：首先，二审人法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案马丽萍虽在二审庭审中对一审判决相关事实认定和实体判决结果提出异议，但其并未提起上诉，故马丽萍的相关异议不属于本院二审审理范围。其次，关于2018年11月1日至2018年12月31日的绩效工资3000元问题。1、马丽萍入职时双方当事人关于薪资确定的聊天记录内容显示，转正后每月绩效工资固定为1500元。联创公司并未提交有效证据证明其向马丽萍告知过该1500元会因考核不达标而被扣除。2、联创公司未提交有效证据证明其已向马丽萍明确了考核标准、考核工资计付依据等内容，故即便该固定月工资与考核有关，联创公司以马丽萍考核未达标为由不发放绩效工资的意见，原审法院未予采纳，亦无不当。第三，关于违法解除劳动合同赔偿金问题。本案双方劳动关系系因联创公司发出解除通知而解除，联创公司作为解除一方，并未提交有效证据证明其解除通知中陈述的解除理由成立，故联创公司应向马丽萍支付违法解除赔偿金。第四、关于未签书面劳动合同双倍工资问题。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，本案中联创公司并未举证证明马丽萍拒绝与其签订书面劳动合同，并且联创公司在仲裁时的抗辩理由表明其对与马丽萍建立劳动关系的主体存在主观认识错误，故可以认定双方未签书面劳动合同的原因在联创公司。原审判定联创公司支付未签书面劳动合同双倍工资，并无不当。第五，关于销售提成问题。联创公司主张公司考核办法规定的销售提成基数是销售额达到700000元，但联创公司未举证证明其已经向马丽萍告知过该制度，马丽萍不认可，故其主张的考核制度对马丽萍不具有约束力，其上诉理由不成立。 综上，联创公司的上诉请求和理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州联创信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  张诗雯