浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8576号 上诉人（原审被告）：刘烝添，男，汉族，1993年7月31日出生，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：高华、华鹏炜，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州蓝湖房地产代理有限公司，住所地杭州市滨江区西兴街道缤纷街**钱塘星宇大厦****，统一社会信用代码91330109053698895D。 法定代表人：曹秀云，总经理。 委托诉讼代理人：曹奔靖、邵东倩，浙江丰国律师事务所律师。 原审第三人：杭州蓝房房地产代理有限公司，住所地，住所地杭州市萧山区义桥镇东方文化园步行街**会信用代码91330109MA2B08TU2N。 法定代表人：章文云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邵垂浩。 上诉人刘烝添因与被上诉人杭州蓝湖房地产代理有限公司（以下简称蓝湖公司）、原审第三人杭州蓝房房地产代理有限公司(以下简称蓝房公司)合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3790号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年6月25日，蓝湖公司（合同中简称乙方）与刘烝添（合同中简称甲方）签订了《项目独家包销代理合同》，并约定：甲方委托乙方对杭州百年坊房地产开发有限公司投资建设的“东方文化园步行街”项目进行独家包销销售代理，所有客户成交的物业均视作乙方的销售成果，并按照合同约定的佣金计算方法向乙方支付佣金；乙方销售服务期限为本合同签订之日起至2019年1月31日；为保障销售工作顺利进行及体现乙方诚意，乙方同意支付给甲方7000000元作为完成销售任务指标的保证金；双方约定项目产权商铺销售均价不低于26000元/㎡，否则甲方有权不与客户签订购房合同，且乙方需完成总销售额的90%即总销售任务目标不低于197038660元，乙方在服务期限内完成销售任务指标后，甲方将向乙方返还保证金（不计利息）；本合同因协商解除、法定解除或遇不可抗力无法履行的，甲方应在上述事由发生之日起三日内将保证金余款一次性归还乙方；乙方需在每次开盘前递交开盘相关区域JPG及一房一价表，项目物业销售定价权归乙方所有，乙方确保每次开盘产权物业均价不低于26000元/㎡（甲乙双方协商一致的除外），否则甲方有权不予签约；由于合作房源中有部分租期未解决，甲方约定交房时间最晚为2019年7月15日前有关交付时间需在二手房买卖合同及相关文件上写明。此外，双方在合同中还约定了其他的权利和义务。 合同签订后，蓝湖公司因无房产中介服务资质故将涉及需房产中介服务资质的居间义务部分交由蓝房公司实际履行义务。蓝房公司居间为刘烝添和购房人签订房地产转让合同和约定交易细节。蓝湖公司在2019年1月31日前为刘烝添销售了175套房屋，在2019年7月19日前为刘烝添销售了20套，其中编号为4-2、4-26号的房屋销售后又被解除合同。2019年7月19日，刘烝添出具给蓝湖公司《收件单》、《通知书》，正式通知蓝湖公司停止销售工作并要求蓝湖公司归还31套房屋的不动产权证及发票等。后蓝湖公司、刘烝添终止包销代理合同的权利和义务，蓝湖公司要求刘烝添退还保证金7000000元，但刘烝添至今未予退还。 另查明，蓝房公司系房产中介服务机构，是蓝湖公司的关联公司。 现蓝湖公司起诉至原审法院，其诉讼请求为：1.刘烝添返还给蓝湖公司保证金7000000元，并按年利率4.35%支付给蓝湖公司自2019年2月1日起算至款项返还之日的利息损失；2.由刘烝添承担本案受理费。 原审法院认为：关于蓝湖公司的销售服务期限。对此，刘烝添认为按照合同约定蓝湖公司的销售服务期限至2019年1月31日届满，但蓝湖公司认为其销售服务期限实际顺延至2019年7月19日才结束。该院认为，虽然案涉合同约定蓝湖公司的销售服务期限至2019年1月31日届满，但合同期满后蓝湖公司实际仍为刘烝添提供销售服务，刘烝添也未提出异议，直至2019年7月19日，刘烝添才出具给蓝湖公司《收件单》、《通知书》，正式通知蓝湖公司停止销售工作并要求蓝湖公司归还31套房屋的不动产权证及发票等材料，故蓝湖公司、刘烝添在合同约定的期限届满后实际上将蓝湖公司的销售服务期限顺延至2019年7月19日。据此，蓝湖公司在2019年7月19日前为刘烝添包销的房屋均应当计算为蓝湖公司的包销销售成果。 关于房号为4-2、4-26的房屋销售是否应当计算为蓝湖公司的包销销售成果。该院认为，该套房屋系蓝湖公司在销售服务期限内售出，且刘烝添已与购房者签订了《杭州市房屋转让合同》，后刘烝添解除与购房人签订的《杭州市房屋转让合同》并未征得蓝湖公司的同意，故该套房屋的销售应当计入蓝湖公司的包销销售成果。 关于诉争的31套退定房源是否计入蓝湖公司的包销销售成果。经核查该31套退订房屋，发现房号为2-25、2-33、2-39、2-41、4-3、4-4、4-20、5-3、5-15、5-22、10-6、10-11、11-1（11-2）、11-6（11-7）、11-12、15-1、16-1、18-1的18套房屋已被蓝湖公司售出；房号为4-2、4-26的房屋也应当视为已被蓝湖公司售出，具体理由前文已经阐述，此处不再赘述。据此，诉争的31套房屋中上述共计19套房屋的销售也应当计入蓝湖公司的包销销售成果。 关于销售均价低于26000元/㎡是否计入蓝湖公司的包销销售成果。经核查，在蓝湖公司销售的房屋确实存在26套房屋的销售均价低于26000元，但该院认为该26套房屋的成交均经刘烝添签字同意销售，且蓝湖公司、刘烝添在包销代理合同中对该销售单价还另行约定了“经双方协商一致的除外”，故该26套房屋的销售也符合合同约定，也应计入蓝湖公司的包销销售成果。 综上，虽然蓝湖公司、刘烝添在包销代理合同中约定了蓝湖公司需完成总销售额的90%这一销售任务目标，但并未约定蓝湖公司在服务期限内未完成销售任务指标时对其缴纳的保证金如何处理，且双方对保证金的目的仅约定为“保障销售工作顺利进行及体现蓝湖公司的诚意”及对保证金的退还约定为“本合同因协商解除、法定解除或遇不可抗力无法履行的，刘烝添应在上述事由发生之日起三日内将保证金余款一次性归还蓝湖公司。”依据该院查明的事实，可知蓝湖公司在2019年7月19日前已为刘烝添销售房屋195套，双方也于2019年7月19日终止了案涉包销代理合同的权利和义务，故蓝湖公司要求刘烝添退还保证金7000000元的诉请合法有理，该院予以支持。蓝湖公司要求刘烝添支付保证金的利息损失的诉请于法无据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘烝添于判决生效之日起十日内返还给蓝湖公司保证金7000000元。二、驳回蓝湖公司的其余诉讼请求。如果刘烝添未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61442元，保全申请费5000元，合计人民币66442元，由刘烝添负担。 宣判后，刘烝添不服，向本院提起上诉称：一、蓝湖公司已经构成违约。蓝湖公司仅完成销售房屋195套，房款合计161324687元，未完成销售任务指标（197038660*90%=177334794），已经违约。二、一审审理过程中，法庭并未释明或者询问双方未完成销售任务指标时，蓝湖公司是否有权要求退还保证金。双方对于未完成销售任务指标时，刘烝添有权不予返还保证金是没有争议的。三、一审法院认定蓝湖公司即使未完成销售任务指标也有权要求退还保证金属于事实认定错误。1、《项目独家包销代理合同》明确蓝湖公司向刘烝添支付700万元保证金系作为完成销售任务指标的保证金。并且明确仅有蓝湖公司在服务期内完成了销售任务指标，刘烝添才返还保证金。2、蓝湖公司一审中从始至终都在强调或者举证证明其完成了销售任务指标，所以刘烝添需要返还保证金。表明蓝湖公司认可未完成销售任务指标时，刘烝添有权不予返还保证金。对于双方均认可的事实，且该事实并不侵害国家利益、社会公共利益或者恶意串通等情形，一审判决无权作出相反的事实认定。3、《项目独家包销代理合同》约定“本《项目独家包销代理合同》因协商解除、法定解除或遇不可抗力无法履行的，甲方应在上诉事由发生之日起三日内将保证金余款一次性归还乙方。”本案并不符合上述任一种情形。四、独家包销合同约定700万元保证金符合双方利益，完全合法合情合理。1、独家销售资格，减少了销售渠道，增加了刘烝添的风险。同时刘烝添又给了蓝湖公司3500余万元的佣金收益。2、保证金的本意是以保证完成某个义务，如果不能完成，保证金可以予以没收。五、已经销售的部分房屋，刘烝添均是按照26000元每平方米的单价和蓝湖公司进行结算。判决书中认定的26套房屋销售均价虽未达到26000元每平方米，但是加上咨询服务费，其总价进行折算均达到26000元每平方米。六、本案保证金带有违约金的性质。1、保证金兼有违约金的性质。2、刘烝添同意蓝湖公司继续履行《项目独家包销代理合同》并不代表放弃主张蓝湖公司的违约责任。七、刘烝添的实际损失远远高于700万元。蓝湖公司需完成90%的销售任务指标，即需要完成6820.57平方米，蓝湖公司实际完成约5500平方米，尚相差1300余平方米，根据市场价格，剩余房屋因地理位置不佳，均价仅1万余元每平方米，因蓝湖公司承诺全部按照26000元每平方米销售，故刘烝添实际损失高达近2000万元。若法院坚持认为保证金不属于蓝湖公司履约担保，则刘烝添也有权向蓝湖公司要求赔偿实际损失抵扣保证金。八、原审法院因事实认定错误，导致适用法律错误。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回蓝湖公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由蓝湖公司负担。 被上诉人蓝湖公司辩称：一、《项目独家包销代理合同》未于约定的销售期限到期日即2019年1月31日终止，一审判决认定合同于2019年7月19日终止这一事实是正确的。二、刘烝添在一审中的观点是合同在发出停止销售通知后终止，一审判决认定通知书应于2019年7月19日送达给蓝湖公司这一事实是正确的。三、一审判决据以支持退还保证金诉请的事实认定正确。四、一审未违反法定程序。五、刘烝添违约，蓝湖公司没有违约，一审判决也没有认定蓝湖公司违约。26套销售单价低于26000元的房屋都是经刘烝添同意才能签约，并且，195套房屋的销售均价为29612元。蓝湖公司已经完成了销售任务，并且没有违约。六、刘烝添认为保证金带有违约金性质没有事实依据，没收保证金没有法律依据，且在一审中未提出支付违约金的主张。七、刘烝添所称62套房屋均价1万元没有事实依据，刘烝添主张损失2000万元没有事实依据，没收保证金没有法律依据，且刘烝添在一审既未就赔偿损失向蓝湖公司提出请求，也未提交证据证明其存在损失，因此刘烝添无权在二审中要求赔偿损失抵扣保证金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人刘烝添向本院提交下列证据： 证据1.1、《项目独家包销代理合同》。 证据1.2、《东方文化园步行街签约已结佣金明细、未结佣金明细》。 证据1.3、（2019）浙0109民初10621号判决书、（2020）浙01民终2596号判决书。 上述第一组证据欲共同证明：蓝湖公司包销了东方文化园步行街项目，合同约定的包销方式、佣金结算方式、支付方式使得蓝湖公司在没有市场风险的情形下，可以获取重大的经济利益，所以从权利义务平等的角度看合同约定700万元作为完成销售任务指标保证金是指蓝湖公司只有在完成销售指标后才有权要求返还，这是合同双方当时的真实意思表示；否则蓝湖公司无论是否完成销售指标都有权退回保证金，将使得蓝湖公司完全没有风险，独家包销代理合同权利义务明显不对等，导致合同显失公平。按照商业常规，一般房产代理合同佣金仅为房价的3%左右，据此佣金不到500万元。 证据2.1东方文化园步行街蓝湖公司未销售的62套商铺信息。 证据3.1东方文化园步行街房源表。 证据3.2微信聊天记录及房屋收购协议。 证据3.3东方文化园步行街项目商铺平面图。 证据3.4转账凭证。 上述第二、三组证据欲共同证明：1、蓝湖公司将结构好、地理位置佳的、地理位置佳的商铺出售并获得巨额佣金理位置不佳的62套商铺共计2130.69平方米未出售，未完成总销售额90%的销售任务指标，导致刘烝添损失巨大的事实；2、按照90%总销售额指标计算，蓝湖公司未销售面积最大不得超过757.84平方米，因此蓝湖公司最少还需销售1372.85平方米。以刘烝添销售31套商铺均价11145元/平方米计算，蓝湖公司未完成销售任务指标给刘烝添造成的损失超过2000万元。 被上诉人蓝湖公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议。原审第三人蓝房公司对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性无法判定。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但是案涉《项目独家包销代理合同》没有明确约定在蓝湖公司未完成销售任务指标的情况下刘烝添有权没收保证金，双方之间的佣金结算情况和生效判决内容亦不能得出上述结论，故对第一组证据的证明力不予确认。 被上诉人蓝湖公司认为第二组证据系刘烝添单方自制材料，不是证据，对其真实性、合法性以及关联性均有异议。原审第三人蓝房公司对其真实性、合法性以及关联性无法判定。本院认为蓝湖公司对该组证据的异议成立，本院对其证明力不予确认。 被上诉人蓝湖公司对第三组证据中的房源表的真实性、合法性以及关联性均无异议，证明对象有异议，认为只能证明刘烝添于2019年7月19日拿回了31套房屋产权证原件，不能证明刘烝添的销售情况。对于微信聊天记录以及房屋收购协议的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为是案外人的聊天记录，与本案无关。房屋收购协议没有签字盖章，真实性无法认定。对项目商铺平面图的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为平面图无法证明市场价值，更无法证明蓝湖公司的行为影响了销售价格。对转账凭证的真实性、合法性、关联性均有异议。认为与案外人的转账凭证不能说明是否31套商铺转让款，也不能说明是全部成交款，因此不能证明31套商铺已经成交，也不能证明成交单价是11145元每平方米，更不能证明蓝湖公司给刘烝添造成了2000万损失。原审第三人蓝房公司对刘烝添提交的第三组证据的真实性、合法性以及关联性均无法确认。本院认为即便刘烝添所提交的该组证据真实，该组证据亦无法证明蓝湖公司未完成销售指标与其所述的“损失”之间存在因果关系，对该组证据的证明力本院不予确认。 被上诉人蓝湖公司向本院提交下列证据： 证据一、浙江启象资产管理有限公司的公司登记基本情况1份、公司设立登记申请书1份、法定代表人信息1份、财务负责人信息、联络员信息1份、股东变动情况报告表3份、居民企业股权转让报告表2份。欲证明启象公司的工商内档中所有联系电话号码都是135××××3938，与《项目独家包销代理合同》中甲方即刘烝添的联系电话一致，证明案涉项目的实际甲方是启象公司。 证据二、项目包销合作协议1份。欲证明蓝湖公司就本项目取得的佣金扣除销售成本费用后的销售净利润需与刘烝添代表的启象公司进行分成。 证据三、东方文化园项目支出说明。欲证明蓝湖公司为本项目支出成本费用15996491元。 上诉人刘烝添对证据一的真实性无异议，关联性有异议。原审第三人蓝房公司对该组证据的真实性无法判定。本院对该组证据的真实性予以确认，但认为刘烝添作为案涉《项目独家包销代理合同》的一方当事人已为生效判决所确认，本案一审过程中蓝湖公司亦是以刘烝添为被告提起诉讼，故该证据与本案缺少实质关联，对其证明力本院不予确认。 上诉人刘烝添对证据二的关联性和证明力均有异议。原审第三人蓝房公司对该证据的真实性无法判定。本院认为该协议系蓝湖公司与案外人之间的协议，本院对其真实性无法确认。 上诉人刘烝添对证据三的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为是蓝湖公司单方制作。原审第三人蓝房公司亦不能确认该证据的真实性。本院认为刘烝添的异议成立，对该证据的证明力不予确认。 原审第三人蓝房公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。本院另查明，（2019）浙0109民初10621号生效判决记载“经审理查明，刘烝添、蓝房公司和蓝湖公司在2019年1月31日后仍然按照前述居间关系继续履行各自的权利义务。刘烝添、蓝房公司、蓝湖公司按照既往的交易习惯，均以默示方式作出意思表示，使得涉案居间关系得以延续，三者间的法律关系未发生变化，应继续按《项目独家报销代理合同》履行权利义务。” 本院认为：本案双方争议焦点是蓝湖公司缴纳的700万元保证金刘烝添是否应当予以返还。首先，案涉《项目独家包销代理合同》属合法有效，对双方当事人均具有约束力，诉争700万元应否返还应以合同约定为依据。其次，生效判决已经确认案涉《项目独家包销代理合同》并未在约定的包销期限届满日自然终止，双方以行为表明合同仍在继续履行，刘烝添上诉主张合同在包销期满已自然终止的意见与生效判决确认事实不符，本院不予采纳。2019年7月19日，刘烝添正式通知蓝湖公司停止销售工作并要求蓝湖公司归还剩余未销售房屋的不动产权证以及发票，后双方事实上终止了包销的权利义务关系，故案涉《项目独家包销代理合同》系因刘烝添行使解除权而终止。再次，蓝湖公司并未举证证明其在2019年7月19日前已经完成合同约定的销售任务指标，蓝湖公司确有违约行为，刘烝添有权解除合同。最后，案涉《项目独家包销代理合同》中并未约定在蓝湖公司未完成销售任务指标的情况下，刘烝添有权没收700万保证金。相反约定在合同解除事由发生之日起三日内将保证金余款一次性归还。现刘烝添在合同解除后拒绝返还保证金与合同约定不符。至于蓝湖公司未完成销售任务指标给刘烝添造成的损失，刘烝添并无有效证据予以证明，其主张的2000万损失缺乏依据，本院不予采纳。 综上，刘烝添的上诉请求不成立。原审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60800元，由刘烝添负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  张诗雯