广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6238号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行，营业场所：广东省惠州市惠城区******。负责人：范题，系该行行长。委托诉讼代理人：陈建宗，系广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈溢成，系广东东方昆仑律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：朱志伟，男，汉族，1972年10月16日出生，公民身份号码：441************451，住址：广东省东源县*******。被上诉人（原审被告）：余勤娣，女，汉族，1980年6月2日出生，公民身份号码：441************783，住址：广东省东源县*******。被上诉人（原审被告）：惠州市金果湾农庄有限公司，住所地：惠州市*********。法定代表人：慕亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，系广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国柱，男，汉族，1984年11月2日出生，住址：广东省化州市************，公民身份号码440************317，系该公司员工。上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行因与被上诉人朱志伟、余勤娣、惠州市金果湾农庄有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行委托诉讼代理人陈建宗到庭参加诉讼。被上诉人朱志伟、余勤娣、惠州市金果湾农庄有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司惠州市分行上诉请求：请求贵院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初18032号民事判决中的第五条判项，改判上诉人对被上诉人提供的抵押房产享有享有抵押权，并对其处置价款享有优先受偿权。事实和理由：2009年11月12日，上诉人与被上诉人朱志伟、余勤娣签订《个人住房（商业用房）借款合同》，其中第三十七条约定，被上诉人将惠州市惠阳区******号房的房产抵押给上诉人作为偿还贷款的保证。2009年11月20日，双方到惠州市不动产登记中心办理了抵押登记，登记证明号为xxxxxx。此后，因被上诉人为按照合同约定按时归还欠款，上诉人向惠州市惠城区人民法院提起诉讼。经开庭审理，惠城区人民法院依法作出判决，但其未支持上诉人主张的对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的借款合同及抵押条款均依法成立并有效，且双方已经到不动产登记机关办理了不动产登记手续，上诉人应当对抵押房产享有优先受偿权。为依法维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特上诉诸贵院，望判如所请！朱志伟、余勤娣未到庭亦未提交书面答辩状。惠州市金果湾农庄有限公司辩称，答辩人认可被答辩人提出的上诉请求，请判决被答辩人对朱志伟、余琴娣提供的抵押物享有优先受偿权。中国建设银行股份有限公司惠州市分行向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告余勤娣、朱志伟于2009年11月12日签订的《个人住房（商业用房借款合同》【合同编号：4407********2009006603】；2、被告余勤娣、朱志伟立即偿还原告贷款本金人民币4180417.29元及利息（含复利、罚息）58437.24元（利息暂计至2019年9月9日，此后利息按合同约定和中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮29%确定，罚息按借款执行利率基础上上浮50%计收，均计算至清偿之日止；如遇基准利率调整，各利率随之调整）；3、被告余勤娣、朱志伟承担原告为实现上述债权所支付律师费人民币254331元；4、被告惠州市金果湾农庄有限公司对上述债务承担连带清偿责任；5、原告对被告提供的抵押房产享有优先受偿权；6、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、借款合同签订时间：2009年11月12日。二、合同当事人：借款人被告余勤娣、朱志伟；保证人被告惠州金果湾农庄有限公司，债权人原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行。三、合同名称：《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：4407********2009006603），《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（编号：2009房按字第440*************040号）。四、借款金额、期限：借款金额为7900000元，借款期限为240个月。五、还款方式：等额本金。六、借款利率：浮动利率，在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下调15%，执行月利率4.2075‰。七、违约条款：借款人逾期偿还借款本金的，贷款人有权按本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，并有权解除与借款人的借贷关系或宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、律师费等）。八、担保方式：1、被告惠州市金果湾农庄有限公司为被告朱志伟、余勤娣的上述借款提供最高额保证，保证方式为连带责任保证；2、抵押，抵押物位于惠州市惠阳区******栋（不动产权证号：xxxxxx，预告抵押登记证明号：xxxxxx）；上述担保范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以贷款人为实现债权和抵押权发生的相关费用。九、合同履行：2009年11月12日，原告向被告朱志伟、余勤娣指定账户发放了贷款7900000元，执行利率为年利率5.049%。十、被告欠款情况：截至2019年9月9日，被告尚欠借款本金4180417.29元、利息（含复利、罚息）58437.24元。十一、原告诉讼请求：1、解除原告与被告余勤娣、朱志伟于2009年11月12日签订的《个人住房（商业用房借款合同》【合同编号：4407********2009006603】；2、被告余勤娣、朱志伟立即偿还原告贷款本金人民币4180417.29元及利息（含复利、罚息）58437.24元（利息暂计至2019年9月9日，此后利息按合同约定和中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮29%确定，罚息按借款执行利率基础上上浮50%计收，均计算至清偿之日止；如遇基准利率调整，各利率随之调整）；3、被告余勤娣、朱志伟承担原告为实现上述债权所支付律师费人民币254331元；4、被告惠州市金果湾农庄有限公司对上述债务承担连带清偿责任；5、原告对被告提供的抵押房产享有优先受偿权；6、被告承担本案的诉讼费。十二、其他：1、因本案产生律师费254331元，原告向一审法院提交了诉讼委托代理协议及增值税发票予以佐证；2、依原告申请，一审法院于2019年11月20日作出（2019）粤1302民初18032号民事裁定书，裁定：查封被申请人朱志伟名下位于惠州市惠阳区******栋【产权证书号：xxxxxx，建筑面积：851.25㎡】的房产，查封价值以4493185.53元为限。查封期限为三年。一审法院认为：原告与被告朱志伟、余勤娣之间的借款合同关系成立、有效，双方均应依约履行。被告朱志伟、余勤娣未按期足额偿还借款本息已构成违约，依法应承担相应的违约责任。故，原告诉请解除其与被告朱志伟、余勤娣签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：4407********2009006603）及要求被告朱志伟、余勤娣偿还借款本金及利息、罚息（计至2019年9月9日合计4238854.53元），具有事实和法律依据，一审法院予以支持，此后的利息（含罚息）按合同约定计算至实际清偿之日止，以年利率24%为限。原告因本案产生律师费254331元，有委托代理协议、增值税发票予以佐证，一审法院亦予支持。被告惠州市金果湾农庄有限公司自愿为被告朱志伟、余勤娣的上述借款提供连带保证，应对被告朱志伟、余勤娣的上述借款本息承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，可知预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。抵押权预告登记所体现的是债权请求权，而抵押权在本质上是优先受偿权。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但原告尚未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。因此，对原告要求确认其对被告朱志伟、余勤娣用于抵押的房产享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。被告朱志伟、余勤娣、惠州市金果湾农庄有限公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本案审理，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与被告朱志伟、余勤娣于2009年11月12日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：4407********2009006603）。二、被告朱志伟、余勤娣应于本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还借款本金4180417.29元及利息（含罚息）[暂计至2019年9月9日为58437.24元，2019年9月9日之后的利息（含罚息）按合同约定计至欠款还清之日止，以年利率24%为限]。三、被告朱志伟、余勤娣应于本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行支付律师费254331元。四、被告惠州市金果湾农庄有限公司对上述判决第二项、第三项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42846元，保全费5000元，合计47846元，由被告朱志伟、余勤娣、惠州市金果湾农庄有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人对涉案房产是否享有优先受偿权？上诉人与两被上诉人签订《个人住房（商业用房）借款合同》后，仅办理了抵押预告登记。而抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。上诉人作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。因此，本院对上诉人要求确认其对涉案房产享有优先受偿权的主张不予支持。综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十二月二十四日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。