云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1379号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：云南省交通投资建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市前兴路**。法定代表人：苏永忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋宇，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：武社民，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：云南尚言文化传播有限公司。。住所地：云南省昆明市官渡区新民航路（昆交会场馆）**法定代表人：杨小七，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚朝庄，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：倪宗菊，云南博凡律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人云南省交通投资建设集团有限公司（以下简称交通集团公司）与上诉人云南尚言文化传播有限公司（以下简称尚言公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日进行了法庭调查，交通集团公司的诉讼代理人宋宇、武社民，尚言公司的诉讼代理人姚朝庄、倪宗菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交通集团公司向本院提起上诉请求：1.请求依法维持(2018)云01民初3325号民事判决第一项、第五项判决内容,撤销第二项、第三项、第四项判决；2.请求二审法院依法支持交通集团公司一审的全部诉讼请求;3.请求本案一、二审案件受理费由尚言公司承担。事实和理由：1.交通集团公司不存在违约行为,不承担办理广告设施施工手续、建设广告设施、获取行政许可及保证广告设施通电的义务,一审法院认定事实错误。根据双方合同约定,应由被上诉人自行负责办理广告设施施工手续、广告建设行政许可及通电义务,上诉人仅具有依据合同约定协助被上诉人协调公路管理部门的关系,及协助被上诉人处理有关土地、用电、用水等资产或设施发生的争议,但上诉人既无法律义务,也无合同约定义务保障被上诉人能够办理广告设施施工手续、广告建设行政许可及保证广告设施通电,因此上诉人不存在任何违约行为；2.产生本案合同纠纷的根本原因是:被上诉人存在未按约定建设广告设施、未按时足额支付合作经营费的违约行为。尚言公司建成的广告设施数量远低于合同约定,违反了合同约定,已构成违约行为。【经合字(2013)001号]《昆明西、昆明北及小喜村收费站设置LE显示屏及三面翻新型广告牌合作经营合同文件》（以下简称《经营合同》）第七条明确约定了合作经营费，实际上,尚言公司仅于2014年1月10日支付合作经营费人民币200万元,于2015年1月4日支付合作经营费人民币216万元，共计416万元。存在严重拖欠合作经营费的情形,交通集团公司对其进行过多次催告仍未交纳。尚言公司未依约按时、足额支付合作经营费、未依约投资、建设、经营广告设施已构成根本违约,致使双方的合同目的不能实现；3.基于尚言公司存在未按时、足额支付合作经营费的违约行为,应承担违约责任,依照合同约定应支付滞纳金。《经营合同》第八条尚言公司逾期未缴纳合作经营费应收取滞纳金有约定，一审判决未支持上诉人主张滞纳金的诉讼请求,属于认定事实不清,适用法律错误；4.《经营合同》已明确约定合作经营费自2013年6月15日开始计算,即便因上诉人原因导致不能如期完成广告设施建设的,经营费起算时间也只能顺延至广告设施建好之日,更何况《经营合同》并未对“建设期及工期顺延”进行约定,而一审法院混淆广告设施建成时间与通电时间,存在认定事实错误。应严格按合同约定计算经营费。即便存在施工期顺延的情形,经营费起算时间也只能顺延至广告设施建好之日,更何况《经营合同》并未对“工期顺延”进行约定。而一审法院混淆广告设施建成时间与通电时间，存在认定事实错误；5.一审法院计算尚言公司欠付合作经营费的方式没有事实基础和法律依据。尚言公司已建设完成合同项下绝大多数广告设施,其未建成及已建成未经营广告设施,与上诉人是否提供用电、保障通电没有任何关联性。一审法院认为交通集团公司协助尚言公司处理用电争议,涉案广告设施才能通电使用,从而将已经通电投入运营期间的广告设施作为计算上诉人收取合作经营费的起始时间、数量及单价,没有事实基础和法律依据；6.一审法院对被上诉人提交的与本案没有关联性的证据予以确认。本案因履行《经营合同》产生争议,涉案广告设施为昆明西、昆明北LED显示屏、三面翻广告等,管理单位包含昆明东、昆明西管理处。而被上诉人提交了2018年5月16日,与昆明西管理处就《高速公路收费站新型户外合作建设经营合同》(第1合同包)签订的《搭接协议》,涉及的广告设施为滇西、滇东北方向高速公路收费站收费亭户外广告。被上诉人提交的《搭接协议》与本案没有关联性,一审法院在判决中却予以确认,系事实认定错误。尚言公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销(2018)云01民初3325号民事判决中的第一项、第二项、第五项;2.依法改判驳回交通集团公司对尚言公司的全部诉讼请求；3.依法改判继续履行上诉人与被上诉人于2013年1月25日签订的《经营合同》；4.依法改判交通集团公司向尚言公司支付损失2030000元；5.本案一审、二审本诉及反诉案件受理费由交通集团公司承担。事实及理由：1.一审判决对已经建成的8块三面翻广告牌认定的计费期限与事实不符，计算合作经营费总计为8247400元有误。建成8块三面翻广告牌实际通电时间为2019年1月10日，一审将建成时间2013年6月30日认定为通电时间与事实不符。从2019年1月10日开始计算通电时间的话，尚言公司仅需要支付的合作经营费是2667900元，尚言公司实际支付了4160000元，已经超额支付了，不存在拖欠合作经营费的情况；2.尚言公司投入巨额资金将合同项下所有广告牌按照约定建成，已经建成的3块LED显示屏、6块三面翻广告至今未被拆除，尚言公司至今正常使用，尚言公司亦未拖欠合作经营费，本案合同依法继续履行；3.交通集团公司应向尚言公司支付损失2030000元。分别是：（1）因交通集团公司未履行合同义务，导致3座LED显示屏和8块三面翻广告牌简称后在2019年1月1日以前未提供电源，造成尚言公司经营损失851790元，以上述广告设施投资建设成本13292840元为基数，按照年息6%计算一年的利息；（2）2019年4月28日，昆明市盘龙区城市综合执法局以设置广告牌违法为由强制拆除尚言公司在昆明北收费站建设的2块三面翻广告牌，交通集团公司以有瑕疵的经营权与尚言公司进行合作，导致已经建成的广告牌被城管拆除，故交通集团公司向尚言公司支付被城管拆除的2块三面翻广告牌建设成本损失1178210元。综上，一审判决认定的计费期限有误，对尚言公司的反诉主张不予支持也系认定事实存在遗漏，为维护尚言公司的合法权益，请求二审法院改判支持尚言公司的全部上诉请求。交通集团公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除交通集团公司、尚言公司于2013年1月25日签订的《经营合同》,并判令尚言公司向交通集团公司移交昆明西、昆明北及小喜村收费站的LED显示屏及三面翻新型广告牌;2.判令尚言公司支付合作经营费人民币7,573,200元,并向交通集团公司支付自2018年9月15日起至尚言公司实际移交昆明西、昆明北及小喜村收费站的LED显示屏及三面翻新型广告牌期间按照2,721,000元每年计算的合作经营费用;3.判令尚言公司支付拖欠合作经营费的滞纳金人民908,125.62元,及以人民币7,573,200元为基础,自2018年11月30日起至尚言公司实际履行完毕止,按照银行同期贷款利率计算滞纳金;4.本案的案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用由尚言公司承担。以上诉求合计为人民币:8,481,325.62元。尚言公司向一审法院反诉请求：1.请求判令继续履行双方于2013年1月25日签订的《经营合同》;2.判令交通集团公司向尚言公司支付广告牌拆除损失1097971元并支付该款自2015年9月28日起至付清之日止的利息(按年息6%计算),暂计算至2019年4月27日为235844元;3.判令交通集团公司向尚言公司支付损失2030000元以上两项合计金额为3333814元;4.本案案件受理费由交通集团公司承担。一审法院认定事实：交通集团公司与尚言公司于2013年1月25日签订了一份《经营合同》，约定了由尚言公司负责全额投资建设昆明西、昆明北及小喜村收费站设置LED显示屏及三面翻新型广告牌，规划面积3360平方米。尚言公司建成后享有使用权，并有权对外发布广告取得收益；合作经营期限8年，第一个合同期为5年，即2013年6月15日至2018年6月14日；第二个合同期为3年，即2018年6月15日至2021年6月14日，第二个合同期以市场价格确定合作经营费用。合同约定建设施工期为5个月，2013年6月15日前建成，并对外发布广告，同时开始计算经营期。甲方（交通集团公司）协助乙方（尚言公司）协调公路管理部门的关系…。第一个合同期为5年，第一年的合作经营费为200万元，以后的合作经营费按年递增8%…，5年共计1173.32万元；双方商定，合同签订后，乙方于2016年6月1日前向乙方一次性支付第一年合作经营费，以后经营年度的合作经营费，在上一经营年度到期的前一个月内交清下一经营年度的合作费用…；为确保合同的正常履行，在合同签订之日起15天内，乙方向甲方缴纳履约保证金20万元整。…在合同履行期间，甲方应协助乙方协调公路管理部门的关系，协助乙方处理有关土地、用电、用水等资产或者设施发生的争议，但甲方不因协助处理争议而承担任何责任。…若遇自然灾害或国家法律政策变化等因素，导致本合同无法继续履行的，则本合同终止履行，未实际使用期间的已付合作经营费，甲方应予退还…广告设施建成后，于2019年4月28日昆明市盘龙区城市综合行政执法局拆除2块3面翻广告牌，交通集团公司下属管理处与尚言公司签订《云南昆石高速公路小喜村收费站改扩建工程小喜村收费站广场三面翻广告牌拆除重建补偿合同协议书》就损失补偿达成协议，约定交通集团公司应当补偿尚言公司1097971元。2020年4月30日，云南省人民政府办公厅发布《云南省人民政府办公厅关于印发云南省公路铁路沿线广告类设施清理整治专项行动方案的通知》，明确要求清理高速公路用地范围内、公路建筑控制区内及公路建筑控制区外500米可视范围内的广告设施；合同履行过程中，总共建成三面翻广告8座，LED显示屏3座；2019年4月28日，昆明北收费站的2块三面翻广告牌被昆明市城市综合行政执法局拆除；尚言公司已经支付交通集团公司416万元。一审法院认为，一、关于合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中因云南省政府办公厅发文要求对高速公路沿线的广告牌进行清理整治，涉案广告牌被行政机关要求拆除，合同无法继续履行，尚言公司也没有依照合同约定交纳合作经营费用，存在违约行为，本院对交通集团公司关于解除合同的诉讼请求予以支持，对于尚言公司要求继续履行合同的反诉请求不予以支持；案涉广告设施部分被拆除，剩余部分应当移交给交通集团公司，故对于交通集团公司要求移交未拆除广告设施的诉讼请求予以支持。二、关于合作经营费用及滞纳金的支付问题。1、对于建好后被拆除的广告设施。涉案合同约定：“…若遇自然灾害或国家法律政策变化等因素，导致本合同无法继续履行的，则本合同终止履行，未实际使用期间的已付合作经营费，甲方应予退还…”涉案广告设施被行政机关部分拆除，拆除后的合作经营费用不应当计算。2、关于计算经营费用的起止期限。涉案合同约定：“在合同履行期间，甲方应协助乙方协调公路管理部门的关系，协助乙方处理有关土地、用电、用水等资产或者设施发生的争议，但甲方不因协助处理争议而承担任何责任。”因涉案广告设施需要通电才能使用，双方在合同中约定了交通集团公司协助用电的义务，涉案广告设施存在不通电等客观原因未能正常使用，相应的经营期起算时间应当顺延至通电之日，即只计算已经通电投入运营期间的合作经营费用；其中2块3面翻广告牌在2019年4月28日被拆除，该部分经营费用截止时间应当计算至拆除之日；考虑交通集团公司也存在未履行合同约定的协助处理用电义务、协调行政许可事项等违约行为，对未拆除广告设施的经营费用酌情计算至2020年6月10日；依据前述约定和计算原则（具体计算情况详见一审判决书），尚言公司应付合作经营费用共计824.74万元，减去尚言公司已支付的保证金和经营费用416万元，尚需支付408.74万元。3.对交通集团公司主张的滞纳金，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”交通集团公司没有依照合同约定协调好管理部门的广告建设行政许可，用电等问题，导致部分广告设施被拆除以及不能正常使用，也存在违约行为，综合考虑尚言公司的建设投入、合同因客观原因不能履行给尚言公司造成较大损失等情况，为平衡双方权利义务，本院对交通集团公司主张的滞纳金不予支持。三、关于尚言公司要求赔偿广告设施被拆除的损失及其他损失的问题。根据尚言公司提交的证据，建好的小喜村收费站广告设施被拆除2座，双方签订《云南昆石高速公路小喜村收费站改扩建工程小喜村收费站广场三面翻广告牌拆除重建补偿合同协议书》就损失补偿达成协议，该合同是交通集团公司下属管理处代表交通集团公司签订，应当由交通集团公司承担相应的民事责任；按照协议约定交通集团公司应当补偿尚言公司1097971元，对尚言公司的该项反诉请求本院依法予以支持，鉴于双方均存在违约行为的情况，对尚言公司主张该款的利息不予支持；至于尚言公司主张的其他损失没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条规定、第一百二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：1.解除交通集团公司与尚言公司于2013年1月25日签订的《经营合同》，并由尚言公司于本判决生效之日起10日内向云南省交通投资建设集团有限公司移交未拆除的广告设施；2.尚言公司于一审判决生效之日起10日内支付交通集团公司合作经营费用4087400元；3.由交通集团公司于一审判决生效之日起10日内支付尚言公司广告设施拆除的损失1097971元；4.驳回交通集团公司的其他本诉请求；5.驳回尚言公司的其他反诉请求。一审案件受理费71169元，由尚言公司负担34161元，由交通集团公司负担37008元；反诉案件受理费已减半收取16736元，由交通集团公司负担5523元，由尚言公司负担11213元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审中，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，未拆除广告设施为：1.昆安高速昆西收费站LED大屏1块；2.小龙高速昆明北收费站LED大屏1块；3.小龙高速昆明北收费站广场三面翻6块（规格24.1*8.2）；4.昆石高速小喜村收费站LED大屏1块；5昆石高速小喜村收费站广场三面翻8块（规格24.1*8.2）。本案二审中的争议焦点是：1.交通集团公司与尚言公司签订的《经营合同》是否应当解除；2.如何认定尚言公司向交通集团公司支付合作经营费的广告设施数量和起算时间；2.交通集团公司是否应向尚言公司支付损失。本院认为，关于交通集团公司与尚言公司签订的《经营合同》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《经营合同》第十三条约定，第二个合同期以同期市场价格确定合作经营费用，如双方协商达不成一致，交通集团公司有权中止合同。本案中，尚言公司存在长期逾期未支付合作经营费的问题，致使合同目的不能实现，交通集团公司起诉要求解除该《经营合同》有事实及法律依据，本院予以支持。关于如何认定尚言公司向交通集团公司支付合作经营费的广告设施数量和起止时间的问题。交通集团公司与尚言公司签订《经营合同》，约定由尚言公司在交通集团公司下属的收费站投资建设经营广告设施，并向交通集团公司交纳合作经营费，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，《经营合同》合法有效，双方均应全面履行合同义务。二审中，双方明确表示对一审判决认定的合作经营费计算方法无异议，所争议的是计算合作经营费的广告设施数量和起止时间。一、关于计算合作经营费的广告设施数量问题。交通集团公司主张应当按照约定建设的广告设施数量计算合作经营费，即昆明北收费站收费广场前中央绿化带内设置LED显示屏1座，收费广场周边设置4块三面翻广告牌；昆明西收费站收费广场前中央绿化带内设置LED显示屏1座；小喜村收费站收费广场前中央绿化带内设置LED显示屏1座，收费广场周边设置4块三面翻广告牌。总面积为3360平方米。尚言公司主张应当按照实际建成且通电投入经营的广告设施数量计算合作经营费。本院认为，虽然本案涉《经营合同》没有关于由于交通集团公司及其他不可抗力因素而造成尚言公司不能建设经营的户外广告，按照单价及数量计算金额，在总的合作经营费中扣除的约定，但综合考虑类案的合同约定以及合同履行情况来看，一审判决参照另案的审理思路以已经建设经营的广告设施计算合作经营费符合客观现实，并无不当。二审审理中，交通集团公司、尚言公司明确认可一审判决认定的广告设施均系已经建设经营的广告设施，应当计算合作经营费，交通集团公司没有提交证据证明尚有其他已经建设经营的广告设施。因此，一审判决认定的已经建设经营的广告设施数量符合事实和合同约定，并无不当。二、关于计算合作经营费的起算时间问题。交通集团公司主张按照《经营合同》第五条约定以2013年6月15日作为计算合作经营费的起算时间。尚言公司则主张按照广告设施实际通电时间作为计算合作经营费起算时间。本院认为，虽然本案涉《经营合同》虽没有关于交通集团公司协助尚言公司办理相关施工手续，并提供力所能及的施工环境保障，没有动力电存在等特殊情况的站点，施工期可适当顺延；如因交通集团公司原因导致不能施工的或施工期顺延的，经营期起算的时间同样顺延的约定，但如前所述，案涉广告设施只有在通电条件下才能使用，已建成通电是广告设施能够经营的条件。一审判决根据综合系列案件事实认定建成广告设施的通电时间为计算合作经营费起算时间符合实际情况，并无不当。另，经查2块三面翻广告牌在2019年4月28日被拆除，其余部分尚未拆除，综合案件客观情况，一审判决对已经拆除的广告设施以实际拆除时间作为截止时间，未拆除部分一审参照类案酌情将经营费用计算截止到2020年6月10日并无不当，本院予以维持。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，交通集团公司及尚言公司都有违约行为，一审判决驳回交通集团公司关于滞纳金的诉讼请求有相应的事实及法律依据，本院予以维持。关于交通集团公司是否应向尚言公司支付损失203万元的问题。本案二审审理中，尚言公司明确其主张的203万元损失系自行按照年利率6%计算出来，并没有相应的证据对该诉请予以证明。故一审判决驳回关于尚言公司要求交通集团公司赔偿203万元损失的诉求并无不当，本院予以维持。综上所述，交通集团公司、尚言公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71169元，由云南省交通投资建设集团有限公司负担16547元，昆明观众传媒有限公司负担54622元。本判决为终审判决。审判长 崔艳审判员罗成审判员邹倩二〇二〇年十二月二十三日书记员 李     扬     杰