河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0102民初7369号原告（反诉被告）：邓红光，男，汉族，1983年8月18日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：梁玉涛，河南丁卯律师事务律师。委托诉讼代理人：岳世斌，河南丁卯律师事务律师。被告（反诉原告）：河南九美建筑工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路****楼****。法定代表人：李涛，职务董事长。委托诉讼代理人：肖欢，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡大林，河南中锦律师事务所实习律师。被告：河南融创晟元置业有限公司，住所地，住所地郑州市中原区桐柏路**帝湖花园****iv>法定代表人：刘德伟，职务总经理。委托诉讼代理人：张晓丽，系该公司员工。委托诉讼代理人：任美君，系该公司员工。原告邓红光诉被告河南九美建筑工程有限公司（以下简称九美公司）、河南融创晟元置业有限公司（以下简称融创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人梁玉涛、被告九美公司委托诉讼代理人肖欢、胡大林，被告融创公司委托诉讼代理人张晓丽、任美君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款119797.17元，并自起诉之日开始以年利率6%计算利息至实际支付完毕工程款之日止；2、判令被告支付违约金20000元；3、判令被告支付原告损失20000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告九美公司在2019年9月底约定，为被告九美公司承包的融创晟禧园项目做外墙保温工程，并于2020年3月5日补签《融创晟禧园项目外墙保温项目劳务施工协议》，在协议中约定被告九美公司按时向原告提供施工材料，同时每月按照工程进度的70%发放进度款，但被告九美公司未及时进行支付，导致原告未能及时结清工人工资，出现工程拖沓现象。被告九美公司于2020年5月21日向原告下发退场通知，但工程在核算后仍拖欠上述工程款。后来，原告经了解，被告融创公司为工程建设单位，在对剩余工程款支付问题上多次协商未果的情况下，为维护原告合法权益，诉至法院。被告九美公司辩称，一、被告不拖欠原告工程款，实际是被告已多支付原告工程款，原告应当予以返还。原告第一项诉请缺乏事实依据，证据支持，依法应予以驳回。原告于2020年3月5日与被告签订了融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议，该协议约定原告承包施工融创晟禧园7号楼、8号楼外墙保温项目劳务施工，而实际施工范围还包含2号楼外墙保温项目劳务施工，协议另约定单栋楼施工工期为30天，原告并不得将工程转包或分包，不得有滋事、围堵被告、建设单位、施工现场、市政道路或其他任何给被告及参建单位造成不利影响得行为。该协议违约责任约定：若原告未按合同约定得工期、质量和安全要求进行施工，视为原告违约，被告除扣除原告履约保证金外，原告还应向被告支付5000元每天的违约金，情节严重的，被告有权解除合同，原告应承担全部责任并支付被告违约金1万元，并承担由此给被告或第三方造成的全部经济损失，原告有违反合同其他约定行为的，被告将扣除履约保证金，原告并应向被告支付违约金1万元，情节严重的，工程量不再结算，不再支付乙方所有工程款。实际中，原告在2019年11月28日进场，但由于原告组织的施工人数达不到监理、建设单位要求，加上当时扬尘管控，一直未能进行有效施工，后因为疫情原因，一直到2020年3月10日后原告才开始组织人员再次进场施工，履行合同。合同履行过程中原告不但违约将8号楼进行转包，同时2号楼、7号楼施工进度严重滞后，现场混乱，工期一拖再拖，且原告再尚未到工程款支付节点时常以各种借口向被告要求提前支付工程款。2020年4月底5月初，原告又再次以向其工人发放生活费为由要求被告提前支付工程款，在被告要求其履行申请手续时，原告即开始组织人员围堵施工现场，给建设单位造成十分恶劣的影响，建设单位随即给被告施压，要求尽快处理围堵事件。无奈，被告在2020年5月14日、15日两天向原告转款31万。而实际中自2020年5月10日后2号楼、7号楼原告即未再组织人员进场施工。经被告多次催促，原告仍未进场施工。无奈，被告只得自行组织人员施工进行赶工期，对原告的已施工部分进行再次整修。后经被告多次要求，原告与被告于2020年6月5日就原告2号楼、7号楼原告实际施工量进行了核对，原告并对8号楼承诺不再主张任何权利。经核对，原告2号楼、7号楼实际施工量工程款合计392099.99元，扣除3%的税款后，原告实际工程款为380337元，而被告已向原告实际支付工程款390000元，已多支付9663元。可见，被告并未拖欠原告工程款，相反，被告已多支付工程款，原告应当将多支付工程款予以返还。二、被告不存在违约行为，原告即无任何有效证据证明被告存在违约行为，也无任何有效证据证明其所谓的损失的客观存在。实际中是原告严重违约而给被告造成较大损失，原告第二、三项诉请缺乏事实依据，证据支持，依法应予以驳回。三、原告存在严重违约行为，其不但违约将8号楼转包，同时组织人员围堵施工现场，且实际履行合同中施工进度严重滞后，现场混乱，工期一拖再拖，且原告施工部位存在严重质量问题，造成后期被告寻找其他施工人施工要对原告已施工部门进行返修，因此造成较大损失，原告应当对此予以赔偿。被告融创公司辩称，一、答辩人通过公开招标将御湖宸院E-12-02地块外墙保温工程发包给河南九美建筑工程有限公司，并与其签订《郑州御湖宸院项目E-12-02地块外檐保温工程合同文件》，答辩人与被答辩人之间不存在合同关系，被答辩人并不是涉案工程的实际施工人，不能突破合同相对性直接主张答辩人承担责任，对其诉讼请求应依法不予支持。二、本案不符合实际施工人向发包人主张权利的法定条件，被答辩人对答辩人的诉求依法不应得到支持。具体如下：首先，被答辩人并非实际施工人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。在劳务作业中包工头或者班组长如果仅作为工人的代表，组织工人施工，以领取工资获得报酬的则不能认定为实际施工人，相应的诉讼也不属于建设工程施工合同纠纷，更不能依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第24条规定向发包人主张工程款。被答辩人仅与河南九美建筑工程有限公司签订了《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》，被答辩人只是提供了保温工程的部分劳务，并没有投入工程建设所需的资金、材料等成本，该行为属于劳务行为，其并非实际施工人。其次，答辩人已按合同约定向河南九美建筑工程有限公司履行了工程款付款义务，目前并不欠付河南九美建筑工程有限公司建设工程进度款；结合产值结算审核材料，答辩人已及时履行了合同付款义务，累计支付工程款（含扣款）6446576.77元，不存在欠付工程款的情况。综上所述，答辩人与被答辩人并不存在合同关系，目前并不欠付河南九美建筑工程有限公司工程进度款，本案不符合实际施工人向发包人主张权利的法定条件，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。被告九美公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令被反诉人赔偿反诉人损失149757元、违约金10000元。2.本案诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：被反诉人于2020年3月5日与反诉人签订了融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议，该协议约定被反诉人承包施工融创晟禧园7号楼、8号楼外墙保温项目劳务施工，而实际施工范围还包含2号楼外墙保温项目劳务施工，协议另约定单栋楼施工工期为30天，被反诉人并不得将工程转包或分包，不得有滋事、围堵反诉人、建设单位、施工现场、市政道路或其他任何给反诉人及参建单位造成不利影响得行为。该协议违约责任约定：若被反诉人未按合同约定得工期、质量和安全要求进行施工，视为被反诉人违约，反诉人除扣除被反诉人履约保证金外，被反诉人还应向反诉人支付5000元每天的违约金，情节严重的，反诉人有权解除合同，被反诉人应承担全部责任并支付反诉人违约金1万元，并承担由此给反诉人或第三方造成的全部经济损失，被反诉人有违反合同其他约定行为的，反诉人将扣除履约保证金，被反诉人并应向反诉人支付违约金1万元，情节严重的，工程量不再结算，不再支付乙方所有工程款。合同履行过程中被反诉人不但违约将8号楼进行转包，同时2号楼、7号楼施工进度严重滞后，现场混乱，工期一拖再拖，且自2020年5月初后就再无人进场，工程已无法正常进行。经反诉人多次催促，被反诉人仍未进场施工。无奈，反诉人只得自行组织人员施工进行赶工期，对被反诉人的已施工部分进行再次整修。由于被反诉人违约行为，给反诉人造成了较大损失，鉴于被反诉人已对反诉人基于双方签订的劳务合同提起了诉讼，为了查清事实，维护反诉人合法权益，反诉人特提起反诉，请求人民法院依法判决。原告辩称，关于工程进度缓慢：第一、答辩人在接手该工程施工开始，就积极的进行施工，但是由于被答辩人不能及时的供应材料，并且存在断水断电无法施工的情况，导致我方无法正常施工；第二、被答辩人不能及时的结清工程款，是导致工人施工积极性不高的原因之一。答辩人提供的证据“公司相关人员和答辩人的聊天记录、证人证言”可以证明该部分事实；第三、该工程实际的施工日期在2109年10月份，该份合同是后来双方补签的，该合同显示的是在2020年3月份施工，实际上我们在2019年10月份施工开始就因为环保检查停工、过年休假停工、疫情影响等等原因，同时我们不仅仅是施工7#和8#，我们还有2#施工。所以该工期对双方没有拘束力。关于转包：答辩人没有将八号楼进行转包，被答辩人所述不实。我方也不存在违约情形，工程进度的缓慢原因是多方面的，同时抛开一些客观因素，最主要的原因是被答辩人材料运送不及时，工程款发放不要到位导致工人出现消极情绪。对于8#楼我方放弃是由于工程款不能发放，加上工人去劳动监察大队投诉，之后监察大队多次向九美方施压，导致九美方对我方怨恨的情况下，让我方退场，并且《御湖宸2#、7#实测保温面积（截止时间：2020年5月10日）》也是在被劳动监察大队的强制下九美给我放出具的。综上，我放不存在违约，更没有给九美方造成任何损失，希望法院驳回被答辩人的反诉请求。被告融创公司辩称，同上述答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提供证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，确认事实如下：2019年7月18日，被告融创公司与被告九美签订《合同协议书》一份，载明：被告融创公司将郑州御湖宸院项目E-12-02地块项目外檐保温工程委托由被告九美公司进行施工。2020年3月5日，被告九美公司与原告签订《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》一份，载明：原告承包7#楼西单元、8#楼外墙保温项目，单价7#楼保温38元/平方米，8#楼保温40元/平方米，无机保温砂浆25元/平方米，以上单价包含劳务税票，从结算款中一次性扣除，暂定7#楼西单元保温6500平方米，8#楼保温面积暂定5500平方米，单栋楼施工工期30日；现场施工达到付款节点，须在当月15日前将付款申请单由项目部报至公司成本部，当月20日成本部审核完毕后，项目部通知原告开具收据，工程款直接通过银行转账支付至原告账号；若原告未按照合同约定工期、质量和安全要求进行施工，视为原告违约，原告应向被告支付5000元/日违约金;附综合报价表（外墙保温工序工价分析表）：基层处理费2元/平方米、操平放线等1元/平方米、粘板14元/平方米、打锚固钉2元/平方米、板缝处理1元/平方米、挂网抹面12元/平方米、辅材及工具费1元/平方米、安全文明措施费2元/平方米、其他措施费2元/平方米、税金3%。2020年5月29日，原告与九美公司就《御湖宸院2#、7#楼实测保温面积（截止日期：2020年5月10日）》进行核算：御湖宸院7#楼：二遍挂网工程量3214.78平方米、打钉工程量87.12平方米、粘板工程量169.88平方米、挂网工程量316.97平方米、无机工程量1289.32平方米；御湖宸院2#楼：二遍挂网工程量4120.45平方米、打钉工程量570.37平方米、板工程量197.27平方米、网工程量870.26平方米、无机工程量1049.53平方米；7#楼一遍挂网加80平方米，二遍挂网加30平方米。2020年6月5日，原告出具《承诺书》一份，载明：本人自愿放弃融创盛禧外墙保温劳务合同内8#楼的施工任务，由九美公司代为管理，初始劳务合同签订单位为岩棉保温施工40元/平方米、无机保温砂浆25元/平方米，九美公司按实际施工劳务费用为（岩棉保温施工36元/平方米、无机保温砂浆25元/平方米），由九美公司代发，本人已支付8#楼劳务费24000元，4元/平方米差价为本人签订合同差价（包含现场工具、房租40%等费用），在费用结算清算后支付，自本日起本人承诺不再因任何理由主张8#楼任何权利，否则自愿承担一切法律责任及后果；注：本人已施工完成无机保温砂浆611平方米、东立面代工维修4个工时，南立面横梁维修1个工时，挪移材料2个工时。2020年1月21日至5月14日，被告九美公司向原告支付39万元（其中，2020年5月15日，谢胜伟以借款为名向原告支付3万元，谢胜伟表示上述款项系其代被告九美公司支付的工程款，其不再以借款为由向原告主张还款）。庭审中，原告陈述，粘板施工单价为24元/平方米、打钉施工单价32元/平方米、挂网（一遍）施工单价为30元/平方米；被告陈述，粘板施工单价为17元/平方米（基础处理2元＋操平放线1元/平方米＋粘板14元/平方米）、一遍挂网施工单价为24元/平方米（基础处理2元＋操平放线1元/平方米＋粘板14元/平方米＋挂网抹面12元/平方米÷2＋板缝处理1元/平方米）、打钉施工单价为26元/平方米（基础处理2元＋操平放线1元/平方米＋粘板14元/平方米＋挂网抹面12元/平方米÷2＋板缝处理1元/平方米＋打锚固钉2元/平方米）。上述事实有当事人陈述、证据材料予以证实。本院认为，被告融创公司与被告九美签订《合同协议书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护；被告融创公司在本案中无过错，不承担本案民事责任。被告九美公司与原告签订的《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》，原告并不具备相应的施工资质，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，上述协议为无效合同。由于原告部分施工工序未完成，对未完成工序的打钉、粘板、挂网（一遍）的施工单价双方未达成一致意见，对此，本院认为，根据《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》所附的综合报价表，被告核算的上述三项施工单价中均未包含辅材及工具费1元/平方米、安全文明措施费2元/平方米、其他措施费2元/平方米的费用，上述共计5元/平方米的费用是在施工中必然产生的施工费用，被告九美公司应予支付，故本院确认粘板施工单价为22元/平方米、挂网（一遍）施工单价为29元/平方米、打钉施工单价为31元/平方米。根据原告与九美公司于2020年5月29日就《御湖宸院2#、7#楼实测保温面积（截止日期：2020年5月10日）》进行的核算和原告于2020年6月5日出具《承诺书》，原告施工的7#楼工程款为173484.85元（3244.78平方米×38元/平方米＋87.12平方米×31元/平方米＋169.88平方米×22元/平方米＋396.97平方米×29元/平方米＋1289.32平方米×25元/平方米）、2#楼工程款为230074.31元（4120.45平方米×38元/平方米＋570.37平方米×31元/平方米＋197.27平方米×22元/平方米＋870.26平方米×29元/平方米＋1049.53平方米×25元/平方米）、8#楼工程款为15275元（611平方米×25元/平方米）；原告东立面代工维修4个工时，南立面横梁维修1个工时，挪移材料2个工时，上述共计7个工时，按每个工时350元，共计2450元；以上总计421284.16元，扣除被告九美公司已支付原告39万元，余31284.16元，被告九美公司应向原告进行支付。对于原告超出上述数额过高部分的诉讼请求，因其未提交相关证据予以证实，本院不予支持。对于原告要求被告支付违约金20000元、赔偿损失20000元的诉讼请求，本院认为，因九美公司与原告签订《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》为无效合同，因此，基于该合同的违约条款无效，原告要求被告支付违约金无事实与法律依据，本院不予支持；对于原告损失20000元，因其未提供相关证据予以证实，原告要求被告赔偿损失20000元的诉讼请求，本院不予支持。对于被告反诉请求，本院认为，基于前述，九美公司与原告签订《融创晟禧园外墙保温项目劳务施工协议》为无效合同，被告请求判令原告赔偿被告损失149757元、违约金10000元的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南九美建筑工程有限公司自本判决书生效之日起十日内向原告邓红光支付31284.16元；二、驳回原告邓红光其他及过高部分诉讼请求；三、驳回被告河南九美建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1748元，原告邓红光负担1457元，被告河南九美建筑工程有限公司负担291元；反诉费1750元，由被告河南九美建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  王斌二〇二〇年十二月二十三日书记员  丁冬