山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终4302号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司郓城支行，住所地郓城县金河路121号，统一社会信用代码：9137172586919207X3。 负责人:赵宏，职务：行长。 委托诉讼代理人：吕章鲁，男，汉族，1980年8月28日出生，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：刘逢松，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任现太，男，汉族，1970年3月5日出生。 被上诉人（原审被告）：吕桂芹，女，汉族，1969年10月25日出生。 被上诉人（原审第三人）：吴广平，男，汉族，1984年8月3日出生，住郓城县。 委托诉讼代理人：高晓梅，山东郓州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹务清，山东郓州律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司郓城支行(以下简称建行郓城支行)因与被上诉人任现太、吕桂芹、吴广平金融借款合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 建行郓城支行上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判第二项判令由上诉人对案争房屋享有优先受偿权，一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由:一、根据《中华人民共和国担保法》第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第49条及第61条规定，房地产抵押，抵押人与抵押权人应签订书面抵押合同，并办理抵押登记，否则依法不生效。《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。未经登记，不得对抗善意第三人。抵押权属于对世权，因此对抵押权的设立应进行公示，抵押权的公示，无论抵押权的标的是动产、还是不动产，其公示手段为登记。所以登记首先向社会公众展示抵押权的设立、变更及消灭的法律状况。其次，登记对抵押权的生效起着决定性的作用。上诉人为了保证抵押权的实现，签订合同之初即进行了抵押登记，而一审法院却依调解书的存在而认定吴广平与任现太、吕桂芹之间的买卖合同先予上诉人的抵押登记，属认定事实不清。二、上诉人和任现太、吕桂芹于2016年12月8日签订借款合同并进行抵押物登记，不应当受《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定规制，一审法院以此为依据驳回上诉人的诉求实属不当。三、一审法院以上诉人可以在撤销权时效内行使权利为由，不支持上诉人的诉讼请求，是认定事实不清。上诉人依据合同法、担保法及其他法律规定对抵押物进行了登记，己经尽到了应尽的义务。原审第三人未尽到查询的义务，且他们之间的调解是附期限的约定，未到期限，约定不生效，没有生效的约定因为是买卖合同的一方的行为而灭失的，他们之间不产生物权上的权利，而应当是合同法上的权利，一审法院混淆了两者之间的法律关系，错误地适用法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护法律的严肃性。 被上诉人任现太、吕桂芹未答辩。 被上诉人吴广平答辩称，一、上诉人与原审被告双方签订的《借款合同》和《抵押合同》存在欺诈情形，均属无效合同。首先，该涉案房屋的所有权人为答辩人吴广平。原审被告无权将答辩人房屋进行抵押贷款。一审法院作出的(2019)鲁1725民初3146号民事调解书证实，原审被告任现太、吕桂芹于2016年1月25日已将涉案房屋出售给答辩人吴广平，答辩人也全部支付了房款并一直居住至今，因购买时该房屋没有办理房产证不具备过户条件，原审被告与答辩人没有办理过户手续，未办理过户手续非因买受人自身原因。因此，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是正确的。根据《物权法》第九条、第二十八条规定，因此涉案房产该涉案房屋的所有权人为答辩人，原审被告签订的《借款合同》和《抵押合同》违反了《物权法》一百八十四条的规定，将他人的财产作抵押，是无效的。其次，原审被告任现太、吕桂芹将已经出售的房屋进行抵押借款的行为，属于欺诈行为，构成骗取贷款罪。原审被告任现太、吕桂芹于2016年1月25日已将涉案房屋出售给了答辩人，双方约定房产证办理条件成熟时变更过户手续，2017年房产证发放后原审被告既隐瞒答辩人，也隐瞒上诉人，向上诉人申请抵押借款，原审被告的行为属欺诈行为。二、房屋不予过户的原因，是原审被告的原因导致的，答辩人一直通过各种途径努力解决房屋过户的事情。答辩人因房屋过户问题向郓城县人民法院提起诉讼，原审法院作出(2019)鲁1725民初3146号民事调解书，原审被告同意协助答辩人过户。答辩人房屋虽未登记，仍具有法律效力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。 建行郓城支行向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告偿还借款本金110318.1元及相应利息（计算至2019年8月13日为13704.12元，及后续至本息还清之日止产生的利息）；2.请求对抵押物郓城县盛世年华小区3号楼2单元701室实现优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、律师代理人及实现债权的其他费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月8日，原告建行郓城支行与任现太、吕桂芹签订个人消费普通借款合同一份，约定任现太、吕桂芹向原告建行郓城支行借款15万元用于房屋装修，年利率5.9375%，约定借款期限为60个月，自实际放款日次月同日起，被告每月一期偿还原告等额本息，共计60期，同时合同约定若被告未足额偿还本息时原告有权宣布贷款立即到期，要求被告偿还剩余所有借款本息。2017年1月4日，原告将借款15万元汇入二被告指定账户，自2017年2月4日起二被告每月偿还原告等额本息。截止2019年8月14日，二被告已偿还本金39681.9元、利息8192.69元，尚欠本金110318.1元、利息及罚息13462.26元未偿还。2016年12月8日，原告建行郓城支行与任现太、吕桂芹签订个人消费普通借款抵押合同一份，约定二被告以郓城县盛世年华小区3-2-701号房屋（产权证号：郓房权证郓城字第0××2号）为涉案借款提供抵押担保，并于同月23日办理了抵押登记。2016年1月25日，任现太、吕桂芹与第三人吴广平签订房屋买卖合同一份，约定二被告将郓城县盛世年华小区3-2-701号房屋出卖给第三人，房屋价款178000元，因房屋不具备过户条件，待条件成熟时甲方（二被告）协助乙方（第三人）办理房屋过户手续，费用由甲方承担。2016年2月1日，第三人将全部房款178000元支付二被告，同年3月底二被告将涉案房屋交付第三人居住使用至今，二被告与第三人未就涉案房屋办理所有权转让登记手续。2019年5月30日第三人向一审法院起诉要求二被告履行涉案房屋所有权转让登记手续，经一审法院主持调解，二被告承诺于2019年12月31日前履行涉案房屋所有权转让登记手续。一审法院认为，关于原告建行郓城支行与任现太、吕桂芹之间签订的个人消费普通借款合同的效力问题，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当依法按照约定履行义务，二被告未按照合同约定偿还借款本息构成违约，原告要求二被告偿还借款本息的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于原告建行郓城支行与任现太、吕桂芹之间签订的个人消费普通借款抵押合同的效力问题，二被告隐瞒了已将涉案房屋出卖的事实，存在欺诈行为，原告享有撤销涉案抵押合同的权利，但自知道撤销事由之日起一年内未行使，撤销权消灭。已办理抵押物登记，则抵押合同有效。关于原告是否能够行使对涉案房屋优先受偿权的问题，涉案房屋在办理抵押登记时，二被告已与第三人就涉案房屋签订书面买卖合同，第三人已支付全部价款并居住使用，二被告陈述由于第三人因为过户费用较高而拒绝办理，但涉案房屋买卖合同已明确约定房屋过户税费等费用由二被告承担，故二被告的陈述不符合常理一审法院不予采信，且第三人已向一审法院起诉要求二被告协助办理过户登记手续，由此可以认定未办理过户登记非因第三人的原因，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，第三人对涉案房屋享有的权利能够排除涉案房屋优先受偿权的执行，故原告要求行使涉案房屋优先受偿权的诉讼请求不符合法律规定，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定判决：一、被告任现太、吕桂芹于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司郓城支行借款本金110318.1元及利息（13704.12元及以110318.1元为基数，自2019年8月14日起至实际给付之日止，按年利率5.9375%加罚50%计算所得利息）；二、驳回原告中国建设银行股份有限公司郓城支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，申请费1140元，由被告任现太、吕桂芹负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，被上诉人吴广平在一、二审时均未能提交如何支付任现太178000元购房款的证据,只是提交了收据。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点为：建行郓城支行对涉案抵押房产是否享有优先受偿权。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。涉案房产进行抵押登记时，任现太为登记所有权人，房产的共有权人吕桂芹在个人消费普通借款抵押合同上签字确认，建行郓城支行有理由相信任现太有权就涉案房产进行抵押。建行郓城支行基于向任现太发放贷款而要求任现太提供抵押担保，且已就抵押房产进行了抵押登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立，故本案建行郓城支行就涉案房屋的抵押权已经自登记时设立。任现太虽然在办理抵押登记之前已将涉案房产转让于被上诉人吴广平，但因未办理房产过户登记，该转让并不具有公信力，不能对抗善意的第三人建行郓城支行。被上诉人吴广平基于上述转让享有的对任现太的债权，不能对抗建行郓城支行享有的抵押物权，故建行郓城支行对涉案抵押房产具有优先受偿权。退一步讲，即便在设立抵押前，任现太已经将涉案房屋转让给被上诉人吴广平，构成无权处分，依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，建行郓城支行也因善意取得而享有抵押权。理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十五条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。重大过失是指一般理性主体在通常情况下尽到起码的注意义务即可得知涉案房产登记错误，但却因消极注意而不知晓。涉案房产登记在任现太名下，并未显示存在他项权利，房产交易情况属于任现太与吴广平之间的内部关系，建行郓城支行作为外部第三人，依据涉案房产登记这一具有公信效力的权利外观，相信任现太为涉案房产的合法所有权人，有权就涉案房产进行抵押，该认知符合一般理性主体的通常判断，并不构成重大过失。故即便任现太构成无权处分，建行郓城支行也因善意取得而享有抵押权，被上诉人吴广平与任现太之间的买卖关系不能对抗建行郓城支行基于善意而取得的合法抵押权，其可以另行向任现太请求赔偿损失。 本院认为，本案属金融借款合同纠纷，而非案外人执行异议之诉纠纷,一审判决认定“已办理抵押物登记，则抵押合同有效”并无不当，但不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。综上所述，建行郓城支行的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律正确，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初6017号民事判决第一项，即被告任现太、吕桂芹于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司郓城支行借款本金110318.1元及利息（13704.12元及以110318.1元为基数，自2019年8月14日起至实际给付之日止，按年利率5.9375%加罚50%计算所得利息）。 二、撤销山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初6017号民事判决第二项，即驳回原告中国建设银行股份有限公司郓城支行的其他诉讼请求。 三、中国建设银行股份有限公司郓城支行对任现太、吕桂芹抵押的鲁(2016)郓城县不动产证明第0000703号不动产登记证明上载明的抵押物在抵押金额范围内以折价或以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费2780元，均由被上诉人任现太、吕桂芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾庆生 审判员  朱晨曦 审判员  王静娜 二〇二〇年十二月十六日 书记员  王 丽