广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终334号原公诉机关陆河县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶少安，男，1981年6月1日出生，广东省陆河县人，公民身份号码441************552，汉族，初中文化程度，住陆河县*************号。因涉嫌非法经营罪于2019年9月20日被陆河县公安局抓获，次日被陆河县公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于陆河县看守所。辩护人李**，广东吉河律师事务所律师。原审被告人陈志杰，男，1987年1月10日出生，汉族，广东省陆河县人，初中文化程度，住陆河县*************，公民身份号码：441************619。因涉嫌非法经营罪于2019年9月18日被陆河县公安局抓获，次日被陆河县公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2020年4月29日在陆河县人民法院取保候审。陆河县人民法院审理陆河县人民检察院指控原审被告人叶少安、陈志杰犯非法经营罪一案，于2020年7月13日作出（2020）粤1523刑初39号刑事判决。原审被告人叶少安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶少安，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月至同年9月间，被告人叶少安、陈志杰在未取得相关部门的许可及相关证件的情况下，叶少安出资搭建两间铁皮房，购置加油机、油桶等加油设备，联系上家购入汽油，陈志杰在陆河县**********河边的场地负责成品汽油销售。同年9月18日，公安机关对该非法经营窝点进行查处，现场抓获被告人陈志杰，缴获油桶、加油机、汽油和帐本等物品一批。至案发，该非法经营窝点共销售成品汽油计人民币81.9733万元，盈利共人民币13万元。其中，叶少安非法获利人民币11.4万元，陈志杰非法获利人民币1.6万元。经鉴定，被扣押的汽油属于车用汽油馏分，属于危险化学品。原判认定上述的事实的证据有《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《随案移送清单》《破案经过》《到案经过》《户籍证明》《无违法犯罪记录证明》《过磅回单》、陆河县**监督管理局出具的《情况说明》《销售流水表》、陈志杰转账给叶少安的《金额统计表》《情况说明》《检验报告》《现场勘验检查工作记录（附现场勘验制图、照片）》《提取笔录》、证人陈某一、陈某二、李某一、陈某三和陈某四的证言，以及被告人叶少安和陈志杰的供述等。原审法院认为，被告人叶少安、陈志杰在未取得相关部门的许可及相关证件的情况下，私自非法出售成品汽油，二被告人的行为已构成非法经营罪，依法予以惩处。鉴于被告人陈志杰归案后能如实供述其罪行，有坦白情节，在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，且自愿认罪认罚，给予从轻处罚。被告人叶少安当庭自愿认罪，给予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人叶少安犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币12万元。二、被告人陈志杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。三、被告人叶少安非法所得人民币11.4万元、被告人陈志杰非法所得人民币1.6万元，予以没收，上缴国库。四、公安机关扣押的赃款人民币14720元、油桶4个、油箱1个、加油机1台，予以没收，由暂扣机关陆河县公安局上缴国库。五、随案移送的白色vivo手机1部、红色OPPO手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人叶少安上诉及其辩护人辩护均提出，原判以往来账目认定上诉人是主犯，证据不足；原判以陈志杰的家庭经济状况比较困难，不具备投资做合伙人的条件，从而认定陈志杰为从犯缺乏事实和法律依据；上诉人的犯罪情节较轻，自愿认罪认罚，有悔罪表现，是初犯、偶犯，可以免除处罚，原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人叶少安、陈志杰于2019年5月至同年9月18日在陆河县******河边非法销售成品汽油计人民币81.9733万元，叶少安获利人民币11.4万元，陈志杰获利人民币1.6万元的事实清楚，本院予以全部确认。据以确认上述事实的证据有1.《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》和《随案移送清单》证实，陆河县公安局上护派出所扣押了1部白色vivo手机、1部红色OPPOR11s手机、人民币14720、涉案账本、元微信及支付二维码、油桶、油箱和加油机等。2.《破案经过》《到案经过》证实陆河县公安局上护派出所破获本案的经过。3.《户籍证明》《无违法犯罪记录证明》证实了被告人叶少安和陈志杰的出生日期、户籍地址等基本身份情况。4.陆河*****有限公司出具的《过磅回单》证实，公安机关在案发当天扣押的涉案汽油净重为3680千克。5.陆河县**监督管理局出具的《情况说明》证实。被告人叶少安和陈志杰在该局均不存在登记注册经营零售成品油行为。6.陆河县公安局上护派出所出具的陈志杰等人涉嫌非法经营案的《销售流水表》证实，2019年8月9日至9月18日出售汽油合计12113.02升；出售金额合计74055.7元。7.陆河县公安局上护派出所出具的陈志杰转账给叶少安的《金额统计表》、叶少安转账给陈志杰的《金额统计表》证实，陈志杰微信转账给叶少安的金额合计620069.5元、支付宝转账给叶少安的金额合计为200550元。叶少安转账给陈志杰的金额合计为2504元。8.陆河县上护派出所出具的《情况说明》证实，2020年2月27日，陆河县公安局上护派出所民警刘某一、章某一到陆河县*****************进行走访，了解陈志杰的相关情况。经走访发现，陈志杰的住所为**简易未装修单层混水泥结构住房，家具设备简陋，现共住有7人。陈志杰的父母体弱多病，常年需靠药物治疗，且其母亲无劳动能力，父亲偶做小工；陈志杰的胞兄夫妇均为低保户，无劳动能力；二哥欠债多年外出未归，且无法联系；陈志杰在经营汽油站前主要以务工维持家庭开销。附陈志杰住所照片10张；陈志杰家属陈某五、邓某一的残疾人证复印件。9.国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）出具的《检验报告》证实，涉案的汽油样品属于车用汽油馏分，属于危险化学品。10.陆河县公安局《现场勘验检查工作记录（附现场勘验制图、照片）》证实，现场位于陆河县*****************路段侧河边，现场东侧为省道****东硁村路段，西侧为螺河，南侧为一片居民区，北侧通往河田镇。其中心现场为上护镇樟河村委会东硁村省道****路段侧河边侧的一处铁皮房处，铁皮房为一间简易铁皮搭制的房子，房屋朝向为自东向西。现场勘察时，重点部位位于铁皮房内，铁皮房内左侧放置一个容留约为4吨的油桶。11.陆河县公安局《提取笔录》证实，该局扣押了被告人陈志杰的一部红色OPPO手机和被告人叶少安的一部白色VIVO手机，并依法拍照提取叶少安的手机中“陈志杰”的微信主页和叶少安的个人微信主页（共4页）及支付宝主页（共2页）的相关数据；提取陈志杰的手机中陈志杰、叶少安的微信主页和陈志杰个人微信转账记录（共24页）及支付宝转账记录（共11页）共计35页的相关数据。12.证人证言（1）证人陈某一（原审被告人陈志杰的父亲）的证言：陈志杰帮叶少安卖汽油，叶少安提供汽油，陈志杰负责卖。我在加油点见过叶少安一次。加油店的位置在陆河县******河边附近。经混杂相片辨认，证人陈某一指认出被告人陈志杰、叶少安。（2）证人陈某二（原审被告人陈志杰的弟弟）的证言：我平时有去陈志杰的油站帮忙看油站，我不知道该油站是谁开的，平时系陈志杰在那里经营。叶少安是陈志杰的朋友，我在看油站的时候，叶少安有到油站找陈志杰，陈志杰不在，叶少安就加我微信。我曾四次看见叶少安到油站找陈志杰。经混杂相片辨认，证人陈某二指认出被告人陈志杰、叶少安。（3）证人李某一的证言:2019年6月11日，我在新田加油站找叶少安购买过一次汽油，共258元。经混杂相片辨认，证人李某一指认出被告人叶少安。（4）证人陈某三（东硁村村长）的证言:陈志杰是东硁村村民，以前靠打工养活自己，一个月大概也就4000来块，家里没什么钱。陈志杰的家庭在村里属困难水平，他的父母也是打工，没赚什么钱，母亲身体较弱，去广州做了两次手术，大哥残疾，一家人还拿着村里的低保过日子。陈志杰的二哥常年在外，听说欠了一屁股债。陈志杰都大三十几岁了，还未娶老婆。（5）证人陈某四的证言:我跟陈志杰就是单纯的邻居关系。陈志杰的家庭很困难，四兄妹，大哥残疾，靠低保生活，二哥在外面做生意亏了很多钱，卖了家里的田地，很多年没回家了；父母身体不好，总是生病。陈志杰因为家庭困难到现在还没有结婚。陈志杰原来就是打工，在深圳打工也没有赚到钱，就是装修这一行的；他靠打工养活家人，一个月估计就4000到5000左右吧。13.被告人的供述（1）被告人叶少安供述：我和陈志杰是要好的朋友。2019年5月，我找到陈志杰，问他要不要经营汽油，赚点生活费。于是，他就在樟河东硁旁搭建了简易铁皮房，开始买卖汽油。陈志杰自己购置好设备后联系我，让我联系卖汽油的“小李”运油给他，陈志杰会把买油的钱转给我，再由我把钱给“小李”，每次都是这样子。每次都是拉一车汽油，金额都一样，我不知道陈志杰为什么没有转相同的额度给我。我不是批发，是介绍“小李”运油给陈志杰。我去过陈志杰卖油的地方，大概有几次忘记了。我介绍“小李”送油给陈志杰，一车油我从中营利人民币300元。办案人员调取我的微信转账记录、支付宝转账记录，陈志杰转账给我的总金额约为80万元。我只承认微信转账和支付宝转账里有的记录，这些才是我和陈志杰非法经营汽油的数额，没有现金交易。公安机关统计陈志杰用微信转账、支付宝转账给我的金额统计表，我对了一下，没错。被告人叶少安对非法经营现场进行了指认。经混杂相片辨认，被告人叶少安指认出被告人陈志杰。（2）被告人陈志杰供述：我在陆河县*****************道路旁河边一铁皮房内非法经营汽油，于2019年9月18日9时被公安机关查获。我为老板叶少安打工，非法买卖汽油。公安民警现场扣押了95#汽油约3000多公斤、用于非法经营的加油设备一批（包括油箱、加油机和油桶等）、6本账本（2019年8月以来记账）、用于加油收费的微信二维码和支付宝二维码，以及1部手机。我从2019年*月开始非法经营汽油，没有取得政府部门的许可及相关证件。2019年5月，叶少安找到我，问我要不要经营汽油，我答应了他。他让我在樟河附近找个地方，我就找到了村里人，物色了陆河县******省道S335路旁螺河边。叶少安出资搭建了两间铁皮房，并购置了相关设备，我和叶少安合伙经营汽油。我提供场地，负责在油店做工，给客户加油和记账。叶少安主要负责联系提供汽油的人，到现场下油的时候，我在现场负责记账并报给叶少安。叶少安是我的老板，我每月工资人民币4500元，一天三餐45元可以向叶少安报帐。被缴获的其中四本账本记录着每天加油的数量及总金额，例如其中一本蓝色本子左上角开头写有“9.10”蓝色字样的是代表2019年9月10日的意思，接着有一串“3.40*6.2=21……”的蓝色字样等式是加3.40L的油，油每升6.2元人民币，共计21元的意思。右上角有黑色字样的数字“230.67代表着本日加的油量230.67升，黑色字样是叶少安写的。叶少安一个月或两个月会来对一次帐，对完后就把本子拿走。其中一本蓝色本子是我开始经营以来用于登记来货（即叶少安进的汽油）金额的本子，上面用蓝色字样写着：“4月30来货12200元”表示2019年4月30日叶少安进的汽油总金额为12200元，写着：“5.10茶杯37元”表示2019年5月10日购买茶杯用了37元人民币，“清”字代表的意思是已经和叶少安报过帐的意思。被缴获的黑色字样的笔记本是叶少安的，我记录着每天加油的数量及总金额，叶少安用黑色的笔在右上角登记加油的总量。还有另外一本粉色的本子上他有记录的情况，左上角开头处写有“2019.8.9”黑色字样代表2019年8月9日的意思，接着有一串“私.447.65*1.03=461，顺。1598.25*063=1007”我不知道什么意思。我通过微信联系叶少安，他的微信我备注为“安总”，安总微信号是wxid-***********922，还有另外一个wxid_************12。我转帐的时候也有用支付宝与叶少安联系，叶少安的支付宝我备注为叶总（叶少安）。加油的客户都是附近的居民或过往的车辆，有支付宝、微信和现金三种支付方式。我用自己的支付宝和微信收款，当天或隔天用微信、或者支付宝来转账给叶少安（支付宝账号手机号码158*****465）。自经营汽油至今，支付宝转账为198620元人民币，微信转账为621113元人民币，共计819733元，这也就是我卖汽油的营业总金额；现金支付给叶少安的数额不大，我记不得了。我的微信账号是aa131*********，名称是AA飞鹰（两个小汽车表情）131*****037；支付宝名称是陈志杰，账号是********@qq.com。贩卖的汽油我没有股份，我只是打工的。我每月的固定工资约人民币4500元，日常生活费用都和叶少安报销。我与叶少安没有其他经济来往。如果是我自己经营的话，我就不用记账。经营油站盈利约13万元，叶少安盈利11.4万元，我从叶少安那里拿了三个月工资共1.6万元。我家比较穷，没有实力去经营汽油站。被告人陈志杰对非法经营现场进行了指认。经混杂相片辨认，被告人陈志杰指认出被告人叶少安。上述证据均经原审法庭质证、认证，足资认定。对于上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评析如下：1.原审被告人陈志杰对其犯罪事实供认不讳，其供述得到了油站经营账本和其通过微信、支付宝转账的印证；根据经营账本和经营款项转账记录的金额变化、转账频率，甚至一日内多次进行转账的记录、金额，足以否定上诉人叶少安称其与陈志杰系合伙经营，然后按固定比例分红的上诉意见。上述证据证实上诉人叶少安就是油站的投资人，是主犯。至于原审被告人陈志杰家庭经济状况困难、属于低保户方面的证据可以作为陈志杰参与本案程度的旁证。2.上诉人叶少安非法经营汽油的金额达人民币81万余元，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，属于情节严重，应予追诉。3.认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。本案中，上诉人叶少安否认其合伙非法经营汽油的主要犯罪事实，避重就轻，没有悔罪表现，故不能认定其认罪认罚。4.上诉人叶少安称其系初犯、偶犯，经查，上诉人叶少安是初犯属实，但其系有预谋、有策划地实施犯罪，不是偶犯。本院认为，上诉人叶少安、原审被告人陈志杰违反国家规定，未经国家相关部门的许可，非法经营成品汽油，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。原审被告人陈志杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且自愿认罪认罚，应当从轻处罚，并可以适用缓刑。原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾学武审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十一月三十日法官助理 施陆海书 记 员 范济桦附：相关法律规定中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。