浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9982号 上诉人（原审被告）杭州西子实验学校，住所地杭州市西湖区灵山路姚家坞**。 法定代表人潘建梦，董事长。 委托代理人汪红妖，浙江杭天信律师事务所律师。 委托代理人颜艳青，系学校员工。 被上诉人（原审原告）徐欣，女，1983年1月16日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人章欢欢，浙江浙律律师事务所律师。 上诉人杭州西子实验学校（以下简称杭州西子学校）因与被上诉人徐欣劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人杭州西子学校的委托代理人汪红妖、颜艳青，被上诉人徐欣及委托代理人章欢欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，徐欣于2006年8月22日进入杭州西子学校担任教师工作。双方签订多份劳动合同。2015年7月1日，双方签订《全日制劳动合同》一份。合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2015年7月1日至2018年6月30日止。徐欣从事教师工作，工作地点在杭州西子学校。徐欣工作应达到遵守杭州西子学校制定的相关规章制度的标准。根据杭州西子学校工作需要，经双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。徐欣月6基本工资为2000元，每月10日发放。合同还约定了其他内容。合同到期后，双方未再续签劳动合同。徐欣2017年全年实发工资76792.72元。2018年6月22日，徐欣生育小孩后一直处于休假状态。2019年7月，杭州西子学校口头通知徐欣待岗。2019年9月11日，杭州西子学校工作人员通过钉钉告知徐欣，因今年学校教师工作岗位富余，学校已在7月初通知徐欣来校办理待岗手续，但其至今没有办理，现通知徐欣如愿接受学校安排其他部门岗位工作的，请在9月20日前到校报到上班和办理待岗手续。后双方未签署待岗协议书。2019年10月22日，杭州西子学校通过钉钉向原告出具一份《复岗通知书》，告知徐欣因学校教师岗位没有富余，且徐欣目前尚未考取教师资格证，暂时不能安排教师岗位，决定安排徐欣到总务处工作，担任科员职务（待遇按普通教师岗位保留岗位绩效工资）。并正式通知徐欣要求其接到通知后三天内（10月25日前）到学校报到上班。如不能按通知时间到岗，学校将视情况作旷工处理，并根据杭州西子学校规章制度规定解除劳动合同。后徐欣回复不同意调岗，亦一直未到校复岗上班。2019年11月5日，杭州西子学校又向徐欣发出通知一份，称复岗通知书发出之日至今，徐欣一直未复岗上班，已累计旷工7个工作日，请尽快与杭州西子学校联系。2019年12月31日，杭州西子学校向徐欣发出《解除劳动合同通知书》一份。通知主要内容为：杭州西子学校于2019年10月21日发出复岗通知书，要求徐欣在2019年10月25日之前来学校报7到上班，后又多次催促，徐欣至今未按通知时间到岗上班，也未到校办理任何手续，此行为已构成旷工事实，根据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》第三十七条第1项的规定，已严重违反劳动纪律和单位规章制度。经学校研究决定，根据《劳动合同法》第三十九条规定，予以解除劳动关系。2020年1月8日，虚心向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、杭州西子学校支付其违法解除劳动关系赔偿金197356.5元；2、杭州西子学校补足其生育金差额15539.2元。该委经审理后于2020年5月15日作出仲裁裁决书一份，裁决驳回徐欣的全部申诉请求。徐欣不服该裁决，于2020年6月9日诉至原审法院，要求判令：杭州西子学校支付其违法解除劳动关系赔偿金197356.5元（7309*13.5个月*2）。另查明，杭州西子学校于2019年1月28召开第四届三次工会会员暨教职工代表大会，讨论并审议通过了《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》。2019年2月28日，杭州西子学校将上述会议讨论通过的规章制度印发公布并立即生效。该制度第三十七条第1项规定：“严重违反劳动纪律，在一年内无故迟到、早退、工作时间擅离岗位达5次的；连续旷工超过（含）2天或全年旷工累计超过（含）3天的，予以记过或降级、撤职处理，并视情况可依法解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。”杨珂2019年7月份之前的工资，杭州西子学校一直按实发放，其中2018年9月至2019年8月实发工资为101259.24元。2019年9月至12月期间，杭州西子学校按月发放杨珂基本生活费。其中10月份、11月份的应发数均为1608元，扣除社保等费用后实发数为712.80元。2019年12月份应发数为895.20元，实发数为0元。 原审法院认为，本案双方的劳动合同至2018年6月30日期满，因当时徐欣处于哺乳期，劳动合同应延续至哺乳期满即2019年6月21日。之后，双方之间就徐欣的岗位调整未能达成一致，导致双方未续订劳动合同，则双方的劳动关系自劳动合同期满之日终止。根据劳动合同法规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿金。本案杭州西子学校并没有证据证明其维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，相反，杭州西子学校提供的续订劳动合同的条件低于原劳动合同约定的条件，故应当支付徐欣相应的经济补偿金。本案徐欣在杭州西子学校处工作将近十三年，则杭州西子学校应当支付徐欣相当于十三个月工资的经济补偿金。因徐欣2018年以后一直处于休假状态，其月平均工资按2017年的平均工资6399.40元计算。因双方的劳动合同已经终止，徐欣未去杭州西子学校上班，不构成旷工，故杭州西子学校以徐欣旷工为由解除与徐欣的劳动关系，没有依据，徐欣亦不能以此为由要求杭州西子学校支付违法解除劳动合同赔偿金。关于徐欣仲裁请求中提出的要求杭州西子学校补足生育保险金差额部分，无法律依据。且徐欣在仲裁裁决驳回其该项请求后亦未对该项请求提出诉请，故徐欣主张杭州西子学校支付其生育金差额的请求，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项、第四十五条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州西子实验学校于判决生效之日起十日内支付徐欣经济补偿金83192元。二、驳回徐欣的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，杭州西子学校不服，向本院提起上诉称:一、一审判决超出了徐欣的诉讼请求，程序错误。1、本案一审中徐欣向法院提出的诉讼请求是：“判令杭州西子学校支付其违法解除劳动关系赔偿金197356.5元”，其诉请的是要求支付“赔偿金”并不是“补偿金”。现今，一审法院判决上诉人支付经济补偿金明显超过了徐欣的诉讼请求。2、因杭州西子学校主张的是“违法解除劳动关系赔偿金”并不是“劳动合同终止后的经济补偿金”，在本案庭审中也并未变更后相应的诉讼请求。主张违法解除劳动关系赔偿金与主张劳动合同终止后的经济补偿金是基于不同的法律事实而做的主张，一审如果认为本案属于是否应当支付经济补偿金的争议，应在庭审中向双方释明，并要求徐欣变更相应的诉讼请求，就变更后的诉讼请求允许双方各自发表意见并提供相应的与此相应的证据材料。本案中在徐欣并未变更诉讼请求的情况下，一审法院审理的范围应是“本案是否构成违法解除劳动关系从而应该支付违法解除合同经济赔偿金”，而并非“本案是否属于应当支付经济补偿金的情形”，现在，一审法院就被上诉人并未提出的诉请直接进行了审理，并做出判决，完全剥夺了上诉人陈述、举证以便法庭充分查明事实的机会，其做法违背了法律的规定。3、依据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答第十条的规定，一审法院的处理明显违反法律的规定。二、一审对案件事实的认定完全违背了客观事实，由此导致错判。1、双方的劳动合同并未在2019年6月21日终止，而是仍以原条件继续履行劳动合同。被上诉人的劳动合同延续至哺乳期满即2019年6月21日后，之后上诉人仍向被上诉人发放基本生活费、正常享受五险一金且保持当年社保缴费基数不变、安排工作岗位至2019年12月31日止，依据《最高人民法院审理劳动争议案件若干问题的解释(一)》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”据此，双方的劳动合同实际仍在履行。2、基于双方劳动合同仍在履行的事实，被上诉人无故旷工，上诉人据此解除双方的劳动合同完全符合法律的规定。上诉人在解除双方的劳动合同前已经两次书面通知被上诉人到学校报到上班，但被上诉人却仍是拒不到校报到上班。鉴于被上诉人拒不到学校报到上班，上诉人于2019年9月21日向被上诉人发出了《复岗通知书》，要求被上诉人在9月25日前到学校报到上班。同时上诉人明确告知，如不能按通知时间到岗上班，学校将视情况作旷工处理，并根据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》的规定解除双方劳动合同。因此上诉人的《复岗通知书》中已经明确告知被上诉人，到校报到的时间及不报到的后果，但被上诉人仍拒绝报到上班。2019年11月15日，鉴于被上诉人在上诉人的《复岗通知书》发出后已经有20天但仍未到校报到上班的事实，上诉人再次发出《通知书》，告知被上诉人已累计旷工超过7个工作日，要求尽快与单位联系。但被上诉人仍拒不报到上班，之后上诉人又等到2019年12月31日，见其仍未报到上班，于是上诉人依据《杭州西子实验学校劳动用工规章制度》第三十七条第1款的规定出具3《解除劳动合同通知书》，完全符合上诉人的规章制度，也符合法律的规定。三、一审法院认定上诉人未维持或提高劳动合同约定条件进行续订合同，故应支付经济补偿金，该认定是建立在未就这一事实进行审理查明的基础上的，认定完全违背事实。1、如前所述，在双方的劳动合同期满后双方实际仍在以原条件继续履行劳动合同，故不存在上诉人提供的续订条件低于原劳动合同的事实。2、即使按照本案查明的事实，上诉人安排被上诉人至行政教师岗位并没有降低被上诉人的劳动收入或劳动条件，相反，从上诉人单位行政教师的收入情况来看，现有的行政教师收入是高于被上诉人现有的收入的，而一审法院并未查清行政教师与授课教师的收入情况，做出了这一认定完全没有事实依据。3、另一方面，上诉人基于被上诉人一直以来未取得教师资格证的事实安排其担任行政教师岗位，完全符合上诉人单位规章制度的规定，也已经充分考虑了被上诉人自身的条件和实际情况，并不属于降低劳动条件，况且从上诉人单位工资发放情况来看，担任行政老师的薪酬待遇比被上诉人现行的薪酬要高，因此并不存在降低劳动条件的情形。一审法院并未考虑这一事实，要求上诉人完全按照原合同的劳动条件给一位没有教师资格证的人安排教师岗位是违背现行法律规定的。综上，上诉人杭州西子学校请求二审法院撤销原判，依法改判驳回徐欣的诉讼请求或发回重审，二审诉讼费由被上诉人徐欣负担。 被上诉人徐欣答辩称：一、一审认定事实清楚。本案双方劳动合同至2018年6月30日期满,因徐欣处于哺乳期,劳动合同应延续至哺乳期满即2019年6月21日。后上诉人要求被上诉人调整岗位、降低报酬，被上诉人不同意，双方未就调岗达成一致导致未能续订劳动合同，故双方劳动关系自劳动合同期满之日终止。被上诉人在合同期满前一直按上诉人要求在家待岗，合同期满双方未就岗位达成一致，故劳动关系自然终止，被上诉人不存在旷工，上诉人以被上诉人旷工为由解除劳动合同不当。二、一审适用法律正确。一审判决上诉人支付经济补偿金正确。上诉人没有以维持或提高原劳动合同约定的条件与被上诉人续签劳动合同，且相反调整被上诉人岗位、降低原合同约定的条件，故应支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者主张赔偿金或补偿金均基于用人单位解除劳动合同的民事行为所产生的后果，故劳动者在仲裁主张补偿金，在诉讼又变更主张赔偿金的，一审在向劳动者充分释明二者法律性质、法律规定适用情形及法律后果后，劳动者予以变更的应予准许。本案一审调解中法官询问被上诉人是否同意上诉人支付经济补偿金，被上诉人明确表示同意。综上，被上诉人徐欣请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案双方在劳动合同期满后，双方之间就徐欣的岗位调整未能达成一致，导致双方未续订劳动合同，故双方的劳动关系自劳动合同期满之日即2019年6月21日哺乳期满终止。根据劳动合同法规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿金。杭州西子学校提供的续订劳动合同的条件较原劳动合同调整教师岗位为行政岗位，工作内容存在不同，且杭州西子学校二审中明确表示该两个岗位存在课时费的收入差距，低于原劳动合同约定的条件，故杭州西子学校应当支付徐欣相应的经济补偿金。虽然徐欣仲裁和一审系以杭州西子学校违法解除为由主张经济赔偿金，但徐欣自认一审已经对其进行经济补偿金的释明，且其对一审判决经济补偿金并无异议，故一审判决杭州西子学校支付经济补偿金并无不当。综上，杭州西子学校的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州西子实验学校负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 万丹丹