山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12076号 上诉人高某（系原审原告宋福华配偶），女，1973年5月30日出生，汉族，住山东省胶南市，身份证号码：37xxxx。 上诉人宋巍丽（系原审原告宋福华长女），女，1998年10月8日出生，汉族，住山东省胶南市。 上诉人宋某（系原审原告宋福华次女），女，2005年10月13日出生，汉族，住山东省胶南市。 法定代理人：高某，宋某之母。 上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：王建朋、赵一蒙，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告），青岛融园置业有限公司，地址：青岛市黄岛区。 统一社会信用代码：91xx7P。 负责人：赵刚，总经理。 委托诉讼代理人：王明亮，男，1982年2月8日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告），青岛山川文化投资集团有限公司，地址：青岛市黄岛区。 统一社会信用代码：91xx11。 负责人：李寿华，董事长。 原审第三人：青岛隆海集团市政工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。 负责人：张宗荣，总经理。 统一社会信用代码：91xx68。 委托代理人：张明臣，男，1990年3月11日出生，汉族，居民，住山东省郓城县，系该公司员工。 上诉人高某、上诉人宋巍丽、上诉人宋某因与被上诉人青岛融园置业有限公司（以下简称融园置业）、被上诉人青岛山川文化投资集团有限公司（以下简称山川文化）、原审第三人青岛隆海集团市政工程有限公司（以下简称隆海市政）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初755号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人高某及与上诉人宋巍丽和上诉人宋某之共同委托诉讼代理人王建朋、被上诉人融园置业之委托诉讼代理人王明亮、原审第三人隆海市政委托代理人张明臣参加了诉讼。本案现已审理终结。 高某、宋巍丽、宋某上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实查明不清，事实认定错误，适用法律错误，望贵院查清本案事实，依法改判。一、《融园认筹书》及补充协议是有效的，应当予以履行。《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。无论《融园认筹书》及补充协议性质是否被认定为正式商品房买卖合同，该认筹书及补充协议亦是双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，应是合法有效的，对双方均具有约束力，现房屋已经办理了预售许可证，双方均应当予以履行。宋福华通过工程款抵销方式已经支付全额房款(多退少补)，融园置业公司应以12000元/平方米的价格进行抵顶，协助办理网签，在涉案房屋竣工后交付给宋福华。宋福华在诉讼请求第一项之中，明确要求融园置业继续履行《融园认筹书》及补充协议约定的内容，以12000元/平方米的价格将涉案的别墅抵顶给宋福华，此项请求有充分的事实依据和法律依据，认筹的标的明确具体，具备可继续履行性，而一审法院却刻意回避，在本院认为部分，既不做分析亦不做回应，偏袒枉法之意明显，二审法院尤应注意，并给与纠正。融园置业公司现在故意不履行《融园认筹书》及补充协议，其目的昭然若揭，就是因涉案房屋房价上涨，为了获取更大的利益，而恶意违反合同约定，其行为明显违反法律规定，速反诚实信用原则。如果此类恶意而不诚信的行为未能得到法律否定的价值判断，无异于助长不诚信的行为肆意泛滥，有违依法治国的理念，也无法让老百姓在具体案件中感受到公平和正义。二、一审法院对《融园认筹书》及补充协议，未认定为商品房买卖合同错误。融园置业公司与宋福华签订的《融园认筹书》及补充协议中，约定上诉人向被上诉人交付1116560元认筹金，认筹青岛市黄岛区xx路xx号xx区x号别墅，以及认筹实际价格为12000元/平等内容。上述认筹书中双方明确约定了当事人、购房房号、总价款、建筑面积单价、付款方式等《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，且上诉人已交付1116560元认筹金及以工程款抵账方式交付剩余全部房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案双方签订的《融园认筹书》及补充协议认定为商品房买卖合同具有法律依据，一审法院认为《融园认筹书》不能确认为有效的商品房买卖合同，属于适用法律错误。三、一审法院认定本案基础法律关系应为建工程施工合同关系错误。在本案中，宋福华与融园置业公司已经签订了《融园认筹书》及补充协议，通过抵顶施工费用作为房款的支付方式，各方对此均无异议，各方争议的也不是是否应该支付工程款及数额问题，而是是否应该履行《融园认筹书》及补充协议，是否应该交付房屋、是否迟延交付并产生损失、是否应当办理产权证书问题，因此本案是商品房预售合同纠纷，一审法院因为认定本案基础法律关系性质错误，导致错判，应依法纠正。四、一审法院对基本事实查明不清，分配举证责任错误，应依法纠正。经过庭审调查，各方对于《融园认筹书》及补充协议认筹的房屋系青岛市黄岛区xx路xx号xx区x号别墅并无争议，但对于具体坐落位置融园置业及山川公司故意混淆视听，本来对应的应是现在的xx号别墅，而非所提交的xx栋。在预售之前房地产开发商自行编号是行业惯例，会在图纸、施工、预售等多个环节予以使用，融园置业对此具有充分的举证能力证明认筹房屋的具体位置，如果没有举证证明，则应以宋福华所主张的位置和楼号为准。综上，在《融园认筹书》及补充协议具备继续履行的条件下，武断认为《融园认筹书》无法认定为商品房买卖合同，而驳回上诉人的全部诉讼请求，严重损害了上诉人的合法权益，亦有违公平正义和诚实信用。请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审。 融园置业辩称：我方坚持一审判决，我们认为商品预售协议不是一个有效的商品房买卖合同，至于说是前期产生的工程的费用。还有抵账的费用，然后我们公司认可，我们还是希望通过以双方进行对账，进行核对之后。我们如果说是欠上诉人这边是多少的工程款项，我们会按照合同以及已经支付的金额以及还欠上诉人多少款来支付。 宋福华向一审法院提起的诉讼请求为：一、依法确认被告融园置业与原告签订的青岛市黄岛区xx路x号xx区x号别墅签订的《融园认筹书》及补充协议为有效商品房买卖合同，被告融园置业继续履行《融园认筹书》及补充协议约定的内容，以12000元/平米的价格将上述别墅抵顶给原告；二、二被告将青岛市黄岛区xx路xx号xx区x号别墅交付给原告，被告融园置业为原告办理产权登记；三、被告融园置业因拒绝交付房屋至起诉之日起按照同等地段房屋租金价格赔偿原告的损失；四、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院查明的事实，原告提交被告融园置业与原告于2016年6月21日签订的《融园认筹书》一份、补充协议一份、被告融园置业出具的收款凭证一份。提交2017年1月3日被告山川文化与第三人签订的《防火隔离带工程施工承包合同》及被告融园置业盖章的涉案工程结算各一份、第三人的债权转让协议及债权转让通知书，主张原告是第三人的项目经理，第三人与二被告之间有持续的建设施工合同关系。因二被告无法及时支付第三人的工程款，要求以涉案房屋（认筹书中记载的融园x区x号，在办理预售登记的是黄岛区房屋）（下同）进行抵顶。因第三人欠原告施工费用，因此第三人将债权转让给原告，因当时尚未办理预售许可，所以按照二被告的要求原告签订认筹书，房款有工程款予以抵顶，认筹书签订后同时签订了补充协议，按照已经发生的到期应支付工程款1116560元确认为已支付认筹金，被告融园置业向原告出具收款凭证。被告及第三人原告提交的证据及陈述的事实均无异议。原告主张签订认筹书后，防火隔离工程施工完毕后被告一直没有通知原告签订正式的商品房预售合同，原告也没有找被告，因为当时工程款还没有结算。2017年8月，被告融园置业取得涉案小区的预售许可，预售许可中黄岛区xx路xx号即为涉案房屋。2019年9月25日，被告与第三人进行工程结算，原告要求被告签订商品房预售合同，但是被告未予签订。被告对原告陈述的事实均无异议。被告融园置业提交登记权证号为鲁（2017）青岛市黄岛区不动产权第xx号的xx号xx栋，建筑面积为297.64的房屋权属查询结果一份，主张涉案房屋没有被抵押，没有网签，现在处于随时可以销售买卖的状态。原告对此主张对被告融园置业提交的证据真实性无异议，但对关联性有异议，主张涉案房屋是xx号x号地块xx栋房屋，该查询结果显示的楼号是xx号xx栋。关于涉案房屋的具体位置，原告协议中的x区（x号地块）x号别墅即为xx号别墅，具体位置是东南地块，北侧一排从东往西数第四栋。被告主张涉案房屋就是现在房管局备案的xx号xx栋房屋，协议中约定的房屋到底是哪一排无法确定。对于原、被告签订的《融园认筹书》中的房屋究竟是哪一栋房屋，原、被告均无证据提交。原告另主张被告应该提交证据，如果被告认为是其主张的xx号xx栋，原告也同意确认该房屋即为涉案房屋。第三人主张涉案房屋是同原告。 一审法院认为，根据查明的事实，涉案房屋系被告融园置业给第三人抵顶工程款，第三人又因欠原告工资抵顶给原告，因此，本案的基础法律关系应为建设工程施工合同关系，经释明，原告坚持按商品房预售合同纠纷主张权利，不要求变更诉讼请求。原、被告争议的焦点问题系原、被告签订的《融园认筹书》是否应认定为商品房预售合同，下面对这一问题进行分析认定：经审查，原告与被告融园置业签订的《融园认筹书》主要内容如下：一、原告认筹物业号为x区xx号，物业用途为艺术家工作室。二、原告签订认筹书时，向被告融园置业缴存1116560元认筹金，即可拥有内部认筹价17000元/平米，总价4566540元的认购权，并享受开盘期内的购房优惠政策。三、认筹书的意向登记号作为认筹的唯一依据，且只能认购一套物业。四、认筹金在签订《青岛市商品房预售合同》时冲抵购房价款。放弃购买物业的，认筹金无息退还。合同另约定原告认购物业后，物业价格及优惠幅度、付款时间等具体条款以原被告签订《青岛市商品房预售合同》内容为准。其他均为关于认筹金后续约定事项。对物业的具体位置、交付时间，交付标准、面积差异、违约责任、争议解决等方面均未明确约定，且本案审理过程中，原被告对涉案房屋对应的是现在的房管局登记那套物业均无证据提交，无法确定原被告签订《融园认筹书》对应的哪套物业。且该认筹书中明确约定“物业价格及优惠幅度、付款时间等具体条款以原被告签订《青岛市商品房预售合同》内容为准”。认筹书本来只是对原、被告就涉案房屋买卖意向的确定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，原被告签订《融园认筹书》只明确了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的十三项的主要内容中的三项内容，不具备商品房买卖合同记载的要件，无法认定为确认为商品房买卖合同，原告要求确认《融园认筹书》为有效商品房买卖合同的请求于法无据，不予支持。《融园认筹书》不能确认为有效商品房买卖合同，原告要求被告交付房屋、赔偿租金损失的主张没有法律依据，不予支持。据此判决：驳回原告的诉讼请求。本案案件受理费14849元，由原告承担；保全费5000元，由原告承担。 经审理查明，原判认定事实正确，案经调解未果。 本院认为，本案当事人争议的主要焦点问题是：原判认定涉案《融园认筹书》不具备商品房买卖合同的要件，不能认定为有效商品房买卖合同，依据是否充分。对此，本院认为，从《融园认筹书》的主要内容看，确与《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容严重不符，上诉人要求确认《融园认筹书》为有效商品房买卖合同不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，故原判上述认定事实和法律依据充分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对其主张的事实没有提出确实充分的证据予以支持，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14849元，由上诉人高某、上诉人宋巍丽、上诉人宋某负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊