浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8631号 上诉人（原审被告）：郭立军，男，1978年6月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西港发展中心****，统一社会信用代码：911330100609133823D。 法定代表人：杨肖杭，董事长。 委托诉讼代理人：喻皓、金栢霆，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人郭立军因与被上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称快达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年12月1日，郭立军代表快达公司与杭州中宙建工集团有限公司（以下简称中宙集团）签订了《消防专业分包合同》，就杭政储出【2013】51号地块商业商务用房的消防专业工程施工作出约定，其中合同价格约定为：按中宙集团提供的承包范围内的工程量清单综合单价整体下浮35%，即总价为9400000元。该消防工程由郭立军实际承包施工后，快达公司与郭立军于2016年10月19日补签《内部承包协议书》，约定：工程固定合同总价为8400000元（含税金），联系单增加或减少部分，经审计为准，归郭立军所有；无论此工程最终结算款多少，快达公司与业主或总包签订合同的结算价款和本合同的结算价款差额1000000元不做调整，该款归快达公司所有。2016年12月27日，案涉工程经验收合格。2018年9月20日，郭立军向中宙集团发送催告函，要求中宙集团在收到催告函后15日内对工程款9990000元进行确认，逾期未确认或未回复的，视为认可上述金额。该工程款价格包括合同价款9400000元、联系单280000元、室外消防管道（不在合同范围内）150000元及与水电班组节点交叉部位160000元。2018年12月5日，快达公司与中宙集团结算审定工程造价为8932718元。因郭立军对快达公司与中宙集团结算审定的工程造价有异议，快达公司和郭立军于2019年7月1日提出鉴定申请，快达公司要求对合同内扣减部分的工程量（包括气体灭火设备和品牌更换产生的差价）进行鉴定，郭立军要求对案涉工程合同联系单增加的工程量进行鉴定。2020年6月8日，本院依法确定的杭州博成工程咨询有限公司出具《（2020）15号工程造价咨询报告书》，认定合同内扣减部分的工程量（包括气体灭火设备和品牌更换产生的差价）工程造价为636097元，合同联系单增加的工程量为289740元，其中联系单增加部分包括合同内联系单增加工程量54898元、合同外联系单增加工程量170356元、水电班组交叉施工增加工程量64486元。为此，快达公司支付鉴定费68000元，郭立军支付鉴定费6000元。审理过程中，原审法院就郭立军领取的工程款数额召集原郭立军双方进行对账。双方一致确认，截止目前，郭立军已经领取的工程款共计9026172.97元，其中直接向中宙集团领款5643258元，直接向快达公司领取873000元，委托快达公司支付人工工资900796元及材料款1580228.20元，快达公司为郭立军代付杭州沪航阀门有限公司欠款28890.77元。 快达公司的诉讼请求为：1、郭立军返还工程款1638499.77元及利息（以1638499.77元为基数，自起诉之日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计算）；2、郭立军支付违约金327699.95元（以1638499.77元的20%计算）；3、郭立军承担本案诉讼费、律师费50000元、司法鉴定费用等。 原审法院认为：快达公司是有资质的建筑施工企业，快达公司与中宙集团签订的案涉合同系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效，对双方当事人均有法律约束力。郭立军与快达公司签订《内部承包协议》后进行施工，并经竣工验收合同，有权根据约定收取工程价款。根据快达公司、郭立军的诉辩主张，双方的争议焦点有三，一是双方的《内部承包协议》内容是否一致，二是郭立军领取的工程款数额，三是案涉工程价款数额。（一）关于《内部承包协议》。郭立军认为快达公司提供的《内部承包协议》与实际协商的内容不一致，但未提供相应的证据，故不予采信，双方间权利义务的确定应以双方均提供的内容一致的《内部承包协议》为准。（二）关于郭立军领取的工程款数额。本案审理过程中，双方已经进行对账，对郭立军领取的工程款数额进行了确认。原审院认为，除了双方均予以确认的金额外，快达公司提交的领款证据中，郭立军从快达公司处领取的款项中有72000元依据不足，不予认定；快达公司诉称代付的工人工资43520元及材料款429524.80元未实际发生，故对该部分款项不予认定，应予扣减，快达公司可于实际发生后另行向郭立军主张。因此，郭立军就案涉工程领取的款项共计9026172.97元。（三）关于案涉工程价款数额。快达公司就案涉工程与中宙集团达成结算审定后的价格为8932718元，郭立军则认为中宙集团已经默认其催款函中工程价款为9990000元。原审法院认为，首先，郭立军与中宙集团并非直接的合同相对方，在快达公司未明确表示对案涉工程不予结算或无力支付的情况下，案涉工程理应由快达公司与中宙集团进行结算。其次，根据法律规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。故郭立军认为中宙集团逾期未对其催款函金额进行确认即视为其认可工程价款为9990000元的意见于法无据，不予采纳。案涉合同约定固定合同总价9400000元，根据实际施工情况，中宙集团扣减了部分工程量，包括气体灭火设备和品牌更换产生的差价，与快达公司实际结算的价格为8932718元，故扣减部分工程量价款为467282元。经鉴定，该部分应扣减的工程量价款为636097元，超过中宙集团实际扣减的数额。因快达公司与中宙集团已经完成结算审定，故原审法院认为该价格仍应按其结算价格为准。根据快达公司与郭立军之间的约定，联系单增加或减少部分，经审计为准，归郭立军所有。现经鉴定，合同内联系单增加的工程量为54899元，该部分理应归郭立军所有；合同外联系单增加的工程量为170355元、与水电班组交叉施工增加工程量64486元，该部分工程未经快达公司认定，亦不在合同约定的施工范围内，应由郭立军与中宙集团自行结算。因此，扣除快达公司收取的1000000元管理费，郭立军实际应得工程价款为7987617元。综上，郭立军实际多领取工程款1038555.97元，理应返还给快达公司。现快达公司要求郭立军返还多领取的工程款，予以支持，但对快达公司诉请返还工程款中超出的部分，依据不足，不予支持。快达公司要求郭立军支付利息的诉请，因其与郭立军并未约定利息，且双方已经约定了违约金，快达公司不能因一份损失要求双重补偿，故不予支持。根据快达公司与郭立军的约定，如发生纠纷，郭立军应当支付20%的违约金，故快达公司要求郭立军支付违约金的诉请，予以支持，但应以1038555.97元为基数计算。快达公司要求郭立军承担律师费的诉请，因双方未明确约定律师费的承担，且约定的违约金亦足以弥补快达公司该部分经济损失，故不予支持。快达公司要求郭立军承担鉴定费的诉请，因鉴定的结论与郭立军的辩称相悖，故鉴定费用全部由郭立军承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年6月29日作出判决：一、郭立军于判决生效之日起十日内支付快达公司工程款1038555.97元，并支付违约金207711.20元；二、郭立军于判决生效之日起十日内支付快达公司鉴定费68000元；三、驳回快达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22930元，由快达公司负担7983元、郭立军负担14947元。 宣判后，郭立军不服，上诉称：一、一审判决程序违法。一审判决未对涉案《内部承包合同》合同效力进行释明。根据法律规定，法院应依职权对合同效力进行审查，而不以当事人是否提出效力抗辩为条件。本案中，郭立军与快达公司间并不存在劳动合同关系，郭立军作为自然人并无相关承包资质，不具备承包案涉工程的资格，因此双方之间不存在合法的内部承包关系。快达公司在一审起诉状中陈述“该分包工程实际由被告进行内部施工”，一审判决也认定“被告直接向中宙集团领取款5643258元”、“被告代表原告与中宙集团签订合同”等，显然，郭立军系借用快达公司名义与中宙集团签订合同，因此涉案《内部承包合同》无效，一审法院认定“原告与中宙集团签订的合同合法有效”属效力认定错误，且一审未对涉案《内部承包合同》的效力作出明确的认定，但其判决郭立军承担违约责任，显然系对合同效力作出了错误的认定。2、一审判决未对违约金是否过高进行释明。涉案《内部承包合同》约定了争议金额20%的违约金，郭立军以快达公司尚欠郭立军款项提出了抗辩，而未主张调整过高的违约金，但一审法院未对是否需要主张调整违约金进行释明。3、一审判决未对快达公司一审中提供的“《内部承包合同》前后两页纸张是否系同一台打印机打印及是否同一时间形成”需要鉴定事宜进行释明。涉案的《内部承包合同》由郭立军签字后交由快达公司签字盖章，但快达公司一直未将盖章后的内部承包协议交与郭立军，一直到2017年9月2日，快达公司才给了一份复印件，且条款被更改，涉案的《内部承包合同》前面一页被替换，一审中郭立军向法庭声明合同被替换的事实，但一审法院对是否需进行鉴定未向郭立军进行释明，仅以未提供相应证据为由不采纳郭立军的观点。4、一审侵犯了郭立军的调查取证权。（1）一审中，郭立军向法院提交了《调取证据申请报告》，请求法院依法向快达公司及及中宙集团调取杭政储出（20l3）51号地块商业商务用房消防专业工程的全部结算资料（包括但不限于结算审核表、结算书、分项报价清单、联系单、计算书等），但一审法院未予调取，侵犯了郭立军关于调查取证方面的诉讼权利。（2）一审中，郭立军向法院提交了《调取证据申请报告》，请求法院向快达公司调取工程款领取的全部资料（包括但不限于内部承包协议、领取工程款清单明细等），以证实郭立军领取的部分款项不是涉案工程项下的工程款，而是余政储出（2014）57号地块项目消防工程项下的工程款，但一审法院未予调取，侵犯了郭立军关于调查取证方面的诉讼权利。二、一审判决对快达公司与中宙集团之间的合同项下的工程价款数额认定，证据不足。1、一审判决书第11页认定案涉合同约定固定总价9400000元，对该一认定郭立军没有意见。2、一审判决书第11页还认定“根据实际施工情况，中宙集团扣减了部分工程量……扣减部分工程量价款为467282元”，对该部分认定，由于一审法院末调取到中宙集团与快达公司之间的全部结算资料，现无相应证据证实是否系总价清单范围内的扣减款项还是总价清单范围外的扣减款项，因此该部分认定证据不足，且与固定总价的约定相矛盾，不应扣款。3、快达公司在一审中提交的《建设工程结算审定表》中的结算审定价不应采信。（1）涉案工程结算过程中，快达公司与中宙集团一直拖延结算，无奈之下，郭立军于2018年9月15日直接向中宙集团寄发催告函，报送了相关结算金额：“结算价款999万元（其中合同固定价940万元、联系单28万元、室外消防管道5万元、与水电班组交叉施工部位16万元）、已付款、欠付款明细等，明确要求中宙集团在收函后15日内确认，逾期未确认的，视为认可”，此后，中宙集团末予回复，视为其已认可结算金额为999万元。（2）《建设工程结算审定表》落款时间为2018年12月5日，系在郭立军书面催告结算之后，该段时间内，快达公司在未与郭立军核对相关清单项目及单价的情况下，避开郭立军与中宙集团达成的结算结果89327l8元少于固定总价940万元，明显损害了郭立军的权益，一审中，郭立军申请调取结算资料以便确定实际工程价款，但一审法院未予调取，导致价款认定错误。三、一审判决对于案涉《内部承包协议》项下的工程价款数额认定错误。1、如二所述，一审判决对快达公司与中宙集团之间的合同项下的工程价款数额认定错误。2、案涉《内部承包协议》约定的计价方式为固定总价840万元，在该固定总价的清单范围内，郭立军实际施工的工程量与清单工程量相比不论增加还是减少，合同总价都不调整。因此，郭立军依据《内部承包协议》所能获得的工程价款不应低于840万元。3、案涉《内部承包协议》部分条款内容与实际协商内容不一致，原约定的是固定总价840万元与总包合同固定总价940万元的差额l00万作为公司管理费，联系单增减部分归郭立军所有。换言之，快达公司收取管理费率为100/940=10%左右，即便按一审判决认定的总包结算价款8932718元计算，管理费应为89.33万余元，一审判决管理费仍按100万元计取，不符合合同约定。4、一审判决认定“合同外增加工程量……不在合同约定的施工范围内，应由郭立军与中宙集团自行结算”，系对郭立军与快达公司及工程发包人之间的法律关系理解错误。如前所述，本案系郭立军以快达公司名义签订合同并进行施工，郭立军不能直接以自己的名义与中宙集团结算。同时合同外增加工程量与合同内工程量是统一以快达公司名义纳入消防竣工验收，合同外增加的工程量也是以快达公司名义报验和报送结算的，一审判决郭立军自行向中宙集团结算该部分款项，没有法律依据，损害了郭立军的合法权益，因此该部分结算款项应计入郭立军的应得工程款内。5、退言之，即便按照一审判决的认定，根据鉴定报告，合同内联系单造价54899元，合同外联系单增加工程量170355元，与水电班组交叉施工增加工程64486元，因此案涉工程实际造价应为89327l8+54899+170355+64486=9222458元，扣减管理费89.3万元后，郭立军实际应得的工程款为8329158元。四、一审判决认定的“气体灭火设备和品牌更换产生的差价额”与实际不符。1、中宙集团提供的工程量清单及计价表中该项费用为47808.88元。2、经市场实际询价，该清单项下各分项的单价为:带地址编码感烟探测器（含底座）40.60元一只;带地址编码感温探测器（含底座）39.6元一只;火灾显示盘530元一只;手动报警按钮（带电话插孔）44元一只;消防电话分机140元一只。而鉴定报告认定的的单价分别为干带地址编码感烟探测器（含底座）121.55元一只;带地址编码感温探测器（含底座）114.40一只;火灾显示盘1722.50元一只;手动报警按钮（带电话插孔）113.75元一只;消防电话分机195元一只，明显扣款过高。3、市场实际询价单位为杭州云安消防电子设备有限公司，该公司为上海松江飞繁电子有限公司——浙江销售公司;另备注说明以上单价只是市场询价报价，并非为实际送货单价，实际送货单价依据货款支付情况有不同程度下浮。4、根据清单组价方式，将实际施工的子目单价替换原清单子目单价，重新组价后的价款应为34l145.2元，因此气体灭火设备和品牌更换产生的差价额为32345.35元（此数额款项不包含郭立军认为不在施工范围内的气体灭火数额款项129584.84元）。五、一审判决支持快达公司收取100万元管理的诉求，没有合同与法律依据。1、如一所述，法院应依职权对合同效力进行审查。2、案涉工程虽名为内部承包，但实为借用资质承揽工程。案涉工程不管是投入资金，还是组织施工，都是由郭立军自己承担，快达公司既没有提供资金支持，也没有提供管理帮助，更没有提供过技术支持，因此案涉合同应属无效。3、在案涉合同无效的情况下，快达公司无权收取管理费。即便有权收取，也应在合理范围内，否则，对实际施工人极度不公。按照一审判决的逻辑，管理费l00万占工程造价8932718的比例为11.2%，明显过高，应根据公平原则进行调整。六、一审判决认定郭立军就案涉工程领取的款项共计9026I72.97元，不符合事实。经双方核对，郭立军确实从快达公司处领取了工程款9026072元，但该领取的工程款包括本案工程款和余政储出（2014）57号地块项目消防工程项下的工程款500000元，因此郭立军领取的本案工程款应扣减500000元，郭立军实际领取本案工程款项为8526072元。2、如一所述，郭立军向法院提交了《调取证据申请报告》，请求法院调取工程款领取的全部资料（包括但不限于57号地块内部承包协议、领取工程款清单明细等），但一审法院末予调取，希望二审法院能调取相关资料，以查实郭立军实际领取的本案工程款项金额。七、一审判决郭立军支付违约金没有合同与法律依据。1、如一所述，法院应依职权对合同效力进行审查。案涉内部承包协议无效，相应的违约责任条款也无效，因此快达公司要求郭立军承担违约责任没有合同依据。2、即便按照合同约定，合同中也仅约定发生争议产生纠纷，才适用争议金额20%的违约金责任。而本案中所谓多付还是少付款项，仅仅是双方结算时产生的争议，不存在与第三方的纠纷（且本工程项目至今没有发生针对快达公司的诉讼），在工程款未结算的情况下，郭立军不存在违约情形，不需承担违约责任。3，即便要承担违约金支付责任，以多付款项金的20%计取违约金明显过高，理应调整（如一所述，一审法院对此末释明）。八、一审判决郭立军承担鉴定费，无法律依据，且有违公平原则。1、本案案涉合同既为固定总价合同，那么在固定总价范围内合同价款不需调整，无需启动鉴定程序。2、本案启动鉴定程序前，郭立军已向一审法院申请调取结算资料，但快达公司拒不提供，根据《证据规则》第四十八条的规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”，故因不提供资料而产生的鉴定事宜应由快达公司承担全部责任。3、根据一审判决记载，快达公司申请对扣减部分的工程量进行鉴定，但一审判决并未支持其扣减造价636097元，也就是说其扣减要求并未与鉴定结果相关联，相应的鉴定费用应由快达公司自行承担，而不应由郭立军承担。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项、第二项，驳回快达公司的全部诉讼请求，并由快达公司承担本案诉讼费、鉴定费。 快达公司辨称：一、关于一审判决是否程序违法。1、《内部承包合同》是快达公司与郭立军之间的真实意思表示，且一审中郭立军并未对该合同效力持异议，按照不告不理的原则，法院不必主动去认定该合同效力问题，仅需确定《内部承包合同》作为本案结算依据即可。首先，《内部承包合同》是双方真实意思的表示，应属有效。虽然郭立军并非快达公司的在册职工，但其与快达公司签署了《安全生产责任书》表明一切施工行为均接受快达公司的监管，因此双方存在一定程度的隶属关系，并非纯粹挂靠。同时，快达公司不仅对工程施工过程及质量进行管理，还对外承担施工合同权利义务，从本案发生纠纷的起因便可得知，快达公司正是基于对工程进行了监管，并提供了资金及人力支持，才会导致垫付材料款及人工工资并引发纠纷，且特别需要强调的是涉案工程的后续维保均由快达公司实际承担。其次，一审中双方均未对合同效力持异议，按照不告不理原则，法院不必主动去认定合同效力问题。《民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。”这是民事诉讼中当事人处分原则的体现，法院不能超出当事人诉请作出判决。本案一审程序中，快达公司按有效合同起诉，郭立军也认为合同有效，在此情况下，法院未明确对《内部承包合同》作出效力认定并不违反程序。再次，涉案项目己经竣工并交付使用，合同效力不再是本案争议焦点，由于双方的争议焦点主要围绕结算展开，因此法院仅需确定《内部承包合同》作为本案结算依据，即可一次性解决双方纠纷。最后，从公平角度而言，如果二审中合同被认定为无效且不支持100万价差约定，将会导致无效合同比有效合同的工程价款还高，即郭立军因其不诚信行为反而获利，这超出了双方签订合同的预期，也不利于建筑行业的诚信发展。2、一审判决在滚动的工程欠款利息与固定的违约金之间，选择适用违约金，已经从有利于郭立军的角度做出了合理调整。鉴于快达公司自始至终认为双方签订的《内部承包合同》真实有效，因此主张欠款利息及违约金具有法律及合同依据。事实上郭立军的不诚信行为己经导致快达公司产生远不止所判违约金金额的损失:（1）资金占用损失；（2）发票造假导致二次开票产生的税金损失；（3）材料款造假导致重新组织人员清点材料造成的精力损耗；（4）维修产生的人力及材料成本；（5）诉讼产生的律师费损失；（6）郭立军前往业主方闹事有损快达公司形象导致的项目机会损失等等。一审判决仅支持了违约金请求，系从有利于郭立军的角度做出了判决。郭立军对此还要上诉不仅无理且严重浪费司法资源。退一步说，即便《内部承包合同》如郭立军所述系无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，使得结算条款有了实质性的约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条虽未对欠付款项的利息或违约金作出规定，但是应当类推适用或扩大解释，合同中关于利息或违约金的约定仍应予以支持。3、关于郭立军提出《内部承包合同》前后两页纸张存在篡改替换的情形，却无任何基础证据初步证明，已然能通过举证责任分配认定事实。此时若再强求法院释明并进入鉴定程序，系过度繁冗审判流程，可能导致诉讼参与人滥用鉴定申请权。首先，郭立军无任何基础证据初步证明《内部承包合同》存在篡改替换的可能，亦无法合理说明所谓的替换内容前后有何差别，且其在答辩证据中提交的合同与快达公司在起诉时提交的合同内容完全一致，此时相关事实己然能根据举证责任分配原则查清，无须通过鉴定意见证明。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第30条首次规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”，但该司法解释2020年5月1日方才生效。此时本案一审审理己经进入尾声，因此相关规定并不能完全适用于本案，即便法院应当释明，但原审审理程序的瑕疵也不足以影响公正审判。鉴于此，若再强求法院释明并进入鉴定程序，系过度繁冗审判流程，导致诉讼参与人滥用鉴定申请权。4、一审并未侵犯郭立军的调查取证权，相反由于郭立军在一审中并未聘请律师，很多证据都由快达公司律师根据其申请代为调取。郭立军在一审程序中两次向法院提交《调取证据申请报告》，其中有关快达公司与中宙集团的结算资料均由法院开具调查令给快达公司律师代为调取，相关证据亦己作为司法鉴定的依据；其中有关郭立军与快达公司之间工程款领取的全部资料，均己完整体现在快达公司起诉时提交的证据里，且一审审理过程中双方对领款明细己逐一进行核对并形成书面稿收录在案卷中。鉴于此，一审并未侵犯郭立军的调查取证权。二、关于快达公司与中宙集团之间合同项下的工程款数额认定是否证据不足的答辩。1、《消防专业分包合同》第四条及快达公司起诉状中所称，价格形式应为“工程量清单综合单价整体下浮35%”，恳请二审法院对一审判决书第ll页认定的“固定总价9400000元”予以更正。2、案涉项目已经过司法鉴定，鉴定报告中认定扣减的工程量价款为636097元，超过中宙集团实际扣减的数额，一审法院己经从有利于郭立军的角度，就轻认定扣减工程量为467282元。需要强调的是，根据快达公司提交的证据10《建设工程结算审定表》，中宙集团实际扣减的数额为534171元，一审判决中数字认定有误，望二审予以更正。3、如一审判决说理部分所述，郭立军与中宙集团并非直接的合同相对方，在快达公司未明确表示对案涉工程不予结算或无力支付的情况下，案涉工程理应由快达公司与中宙集团进行结算。且郭立军在鉴定过程及开庭过程中也均自认该部分工程款自行与中宙结算，同时，快达公司对于郭立军提交的证据“致中宙催款函及快递记录”的真实性亦有异议，也己在庭审过程中发表了相应质证意见：经顺丰官网查询未查到此运单，且快达公司注意到，催告函中郭立军自认2018年8月29日还从中宙领款28800元，这笔款公司并未主张，明目不清，该催款函中郭立军亦自认室外工程未包含在合同范围内。此外，本案存在郭立军超领工程款的情形，其讨要工程款于法无据。三、关于一审判决对案涉《内部承包协议》项下的工程价款数额认定是否错误。1、如二所述，快达公司与中宙集团合同约定的价格形式为“工程量清单综合单价整体下浮35%”，且一审程序中己然对涉案工程扣减部分进行司法鉴定。2、《内部承包协议》约定：本工程固定合同总价为840万元人民币（本价格包含税金）：工程的漏项部分经审计后在固定总价中扣除。也即郭立军与快达公司之间的结算价格应以840万为基数，根据审计价格上下调整。3、100万并非绝对的管理费概念，而是快达公司综合了投入成本及预期利润，与郭立军协商之后作出的约定。根据郭立军2014年发送的该项目成本预算表，若项目按照投标约定完工，成本可控制在661万左右。也即郭立军若按照合同约定执行，扣除100万费用后依旧有客观的利润空间。4、对于经过签证的联系单，有三方盖章的，一审判决中己予以认可。但对于水电交叉工程及室外消防工程，均没有快达公司盖章的签证单予以支持，根据相关法律规定，若承包人的施工内容中包含施工合同约定范围以外的部分，那么承包人不仅需要提供证据证明其完成了相关施工任务，还需要提供证据证明其完成施工合同约定范围以外的工作内容是基于发包人的同意或者认可，才有权利向发包人主张支付工程款。因此，郭立军无权向快达公司主张合同外工程量的款项。5、首先，中宙集团审定价8932718元内己经包含了合同内联系单增加部分，如答辩意见第二点第2项所述，该部分存在数字认定错误，应予以纠正。其次，鉴定报告中，室外消防鉴定价格170354元仅以郭立军提供的证据第85页无任何人盖章的《安装工程结算审核明细表》作为鉴定依据，快达公司认为该部分鉴定依据不足提交了相关意见，据此一审法院未将该部分纳入结算。再次，鉴定报告中水电交叉工程虽有中宙集团盖章，但无快达公司盖章认可，且鉴定依据为郭立军提交的证据第86一105页，均为郭立军手抄材料，无他人旁证，快达公司亦对该部分工程量的真实性、关联性提出异议，据此一审法院未将该部分纳入结算。综上，若更正一审判决中的数字错误后，郭立军应得工程款为：9400000-534171（该数字在一审中被错误认定为467282）+54899-1000000-72000（税金，一审中未支持）＝7848728元。四、关于一审判决认定的“气体灭火和品牌更换产生得差价额”是否与实际相符的答辩。首先，如二所述，快达公司与中宙集团合同约定的价格形式为“工程量清单综合单价整体下浮35%”，且一审程序中己然对涉案工程扣减部分进行司法鉴定。郭立军再进行市场询价已无必要性。其次，案涉工程发生于2014年底，市场询价发生于2020年底，由于设备更新换代，很多产品都因被更先进的产品替代而价值贬值迅速。不同时间段的比价无对比性。再次，郭立军市场询价的产品虽名称大致相仿，但存在配置高低有差的情形。五、关于100万元差价的诉请是否有合同及法律依据的答辩。对于该部分上诉理由，系郭立军重复赘述，答辩参照前文说理部分。100万元价差具有合同及法律依据。六、关于一审认定领取款项共计9026172.97元是否符合事实的答辩。一审审理过程中双方对领款明细己逐一进行核对并形成书面稿收录在案卷中，系无争议事实。且郭立军作为涉案工程的项目经理，对领取的款项具有支配作用，也应承担资金安排不当的后果，即使如郭立军所述其存在工程款挪用的情况，也应由其自己承担挪用的不利后果。七、关于违约金是否有合同与法律依据的答辩。对于该部分上诉理由，系郭立军重复赘述，答辩参照前文说理部分。违约金具有合同及法律依据。八、关于鉴定费承担是否有违公平原则的答辩。本案之所以启动鉴定程序，是因为郭立军不认可漏项及品牌偷换，最终鉴定结果与郭立军的抗辩相悖，根据公平原则，鉴定费应该由引起鉴定费发生的原因一方当事人承担，因此一审判决判定鉴定费由郭立军承担合法合理。 二审中，郭立军向本院提交如下证据及材料：1、补充说明（其单方制作）证明总价的组成；2、调取证据申请两份，要求法院对案涉工程结算资料、其领付款凭证资料等调取证据；3、案例二份；4、杭州云安消防电子设备有限公司报价单一份（原件）、送货单一份（复制件）、对比数据表一份（其单方制作）证明材料的市场报价，以证明司法鉴定的单价错误。快达公司质证认为：证据1不符合证据的形式要件；案例不予认可，也无可比性；调查取证申请，郭立军在一审中就已提出，一审法院也开了调查令给快达公司，快达公司也把调取的材料都给了鉴定机构，郭立军在鉴定机构已看到过这些材料，二审没必要再予调取；对证据4，真实性、关联性均不予认可，认为没有相应的送货物流，报价单上的名称一样不代表材料就是一样，材料配置有高低、不同时间段价格也不一样，其中的复制件不予认可、自行制作的表格不符合证据的形式要件。 快达公司向本院提交邮件及提取附件《51号地块郭立军报价.XLC》各一份，以证明2014年11月5日的邮件显示郭立军曾将涉案项目的成本预算做到661万余元，该报价涵盖序号122的气体灭火系统，也即该项目若按合同约定执行，郭立军有较大的利润空间。郭立军质证认为，661万只是合同总价940万中的一部分，不包括通风、人防等部分。 本院审查认为，本案审理的是郭立军与快达公司的内部结算，一审中法院根据审理需要亦采纳了郭立军的调查取证申请，二审中郭立军申请的事项属于其应当自行举证的范围，故本院对其二项调查取证申请不予采纳；根据证据的形式、内容及质证意见，本院对双方的二审证据的证明力均不予认定。 根据当事人的陈述及一审中的相关证据，本院对原审判决的事实认定予以确认。 本院认为：依据本案查明的事实，快达公司与郭立军之间不存在劳动关系，故双方之间名义上签订了《内部承包协议》，但双方实则为转包关系，因郭立军系没有施工资质的个人，故双方签订的《内部承包协议》应为无效，但因案涉工程现已竣工验收，故《内部承包协议》的结算条款可以在郭立军与快达公司的结算中参照适用。 快达公司主张要求郭立军返还多付的工程款，理由为中宙集团及快达公司向郭立军支付或为其垫付的工程款，已经超过郭立军应得的款项。依据《内部承包协议》约定无论此工程最终结算款是多少，快达公司与业主或总包签订合同的结算价款和本合同的结算价款差额100万不作调整，该款归快达公司所有。郭立军就案涉工程应得的款项，应为在快达公司与中宙集团结算价格的基础上再减去100万给快达公司。依据快达公司一审提交的其与中宙集团的结算审定表，案涉工程的结算审定价格为在固定总价940万元的基础上扣减了467282元，因郭立军对结算审定的造价有异议，要求对合同内扣减部分的工程量进行鉴定，鉴定结论为合同内扣减部分的工程量工程造价为636097元，合同联系单增加的工程量为289740元，其中联系单增加部分包括合同内联系单增加工程量54898元、合同外联系单增加工程量170356元、水电班组交叉施工增加工程量64486元。鉴定机构主体适格、程序合法，故所作出的鉴定结论依法应予采纳，郭立军对鉴定结论提出的异议，本院难以采信。原审法院未将鉴定结论中合同外增加的工程量计算在内，郭立军对此提出异议。本院认为，依据快达公司提供的其与中宙集团之间的审定表，无法确定扣减的款项是否包含合同内外联系单增加工程量部分，双方亦无法就此达成一致意见。而依据鉴定结论，除去郭立军明确其可单独向中宙集团主张的水电班组交叉施工增加工程量64486元外，加上合同内和合同外联系单增加工程量，合计应扣减的工程量为410843元，该数额与一审判决计算的扣减数额412382元相当，且一审法院系基于鉴定结论得出的扣减工程量价款超过审定表的扣减工程量，最终采用审定表中的扣减数467282元，而又将联系单内和联系单外的工程量排除在该数额之外，已经最大数额地计算了郭立军应得的工程款，因快达公司未提起上诉，本院对一审法院计算的郭立军应得工程款为7987676元予以确认；关于郭立军实际领取的款项。郭立军和快达公司在一审中已经对郭立军实际领取的工程款进行了对账，经双方确认郭立军从中宙集团和快达公司共计领取工程款9026172.97元。郭立军上诉主张上述款项中的其中50万并非用于案涉工程，系中宙集团用于支付其他工程的工程款，但未做具体说明也未就此提供相应的证据予以证明，应承担不利的法律后果。故原审法院认定郭立军实际多领取工程款1038555.97元，应予以返还，并无不当。 关于快达公司要求支付违约金的请求。案涉《内部承包协议》约定，”乙方在本工程中对外发生的一切经济及法律纠纷，都由乙方自负。如发生因本协议项下的纠纷或纠纷导致甲方垫付款的，乙方愿意全额赔偿给甲方，并支付产生的纠纷数额的20%的违约金。”如上所述，案涉《内部承包协议》无效，故快达公司以该协议约定的违约金条款要求郭立军支付相应的违约金，缺乏依据。且即使该条款有效，按照该约定，违约金计算基数也系因发生案涉工程项下的纠纷或纠纷导致快达公司垫款的纠纷数额，而非快达公司据以主张的其工程款超付部分，故原审法院以超付工程款部分作为计算基数要求郭立军支付20%的违约金，亦不符约定。关于鉴定费问题，因案涉鉴定申请系因郭立军不服结算审定结论而提起，故一审法院判决由郭立军承担相应的鉴定费用，并无不当。 综上所述，郭立军的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初790号民事判决第二项； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初790号民事判决第一项、第三项及诉讼费用负担部分； 三、郭立军于本判决生效之日起十日内支付浙江快达建设安装工程集团有限公司工程款1038555.97元； 四、驳回浙江快达建设安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22930元，由郭立军负担14174元，浙江快达建设安装工程集团有限公司负担8756元；二审案件受理费16016元，由郭立军负担13361元，由浙江快达建设安装工程集团有限公司负担2655元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  徐森燕 书 记 员  王 勤