河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8024号上诉人（原审原告）：田新伟，男，汉族，1968年10月4日生，住新安县。委托诉讼代理人：王随仓，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新安县金地置业有限公司，住所地：新安县新城涧河大道东段南侧东城明珠**。法定代表人：陈卿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李小穗，河南长顾律师事务所律师。上诉人田新伟因与上诉人新安县金地置业有限公司（以下简称金地公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省新安县人民法院(2020)豫0323民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。田新伟上诉请求：1、请求依法改判金地公司支付田新伟工程款本金93737.58元及违约金，违约金按年利率6％自2015年1月1日计算至所有款项还清之日止，不服金额为93737.58元；2、#5号工程量确认单中清理装运的16车杂土树木款项法院应当予以裁判；3、一审案件受理费应按田新伟变更后的请求数额计算。事实和理由：一、一审法院对工程量部分认定的事实存在部分错误。关于#2号工程量确认单中的6979m3，一审法院认为没有注明运距，没有支持田新伟要求的开挖运输费用存在错误。首先，没有注明运距并不能说明没有运距；其次，6979m3并不是小数目且是实方，即便是已经堆放在需要填坑的坑边，它是由谁及从哪里运来的，一审法院没有查明，实际情况是该土石方量也是田新伟从项目工地后面土石山上开挖运输过来的，土石山与#2单所涉及的大坑运距大概有200米左右；最后，田新伟向法庭提交过施工的现场图片，项目工地存在一座土石山需要挖掉，工地内需要开挖的其他土石方原则上都要外运，回填或填坑需要用土时，再在土石山上重新开挖取土，同时也能看出来确实存在一定的运距。关于#3号工程量确认单，一审法院认定129m3不存在回填，应该扣除2451（129×11+129×8）元，对其他部分没有异议，该确认单的工程款应为125903.18（128354.18-2451）元，一审法院计算数据存在错误，相差13768.58元，二审法院应予纠正。二、关于#5号工程量确认单中的16车树木法院应当予以裁判，该工程量本身就属于金地公司临时安排的零星工程，和其他工程在一个工程量确认单上，金地公司在该确认单上签过字，田新伟主张的200元/车是双方的口头约定，且已实际履行完毕，即便没有书面约定运费，根据实际情况，田新伟付出了该项劳务，金地公司应当付出相应对价，在金地公司没有相反证据的情况下法院应当予以裁判，至少应当酌情予以裁判，不应该让田新伟另行主张，该次诉讼不予裁判，即便另行主张仍会面临同样问题。三、对案件受理费8873元处理存在异议。一审时，田新伟所交的案件受理费用是法院依据田新伟起诉时的标的额计算的，在田新伟变更诉讼请求时，法院应相应的变更案件受理费，最终田新伟的诉讼请求变更为99084.88元，一审法院判决时减半收取，应按变更后的请求数额计算，不应按变更前的数额计算，田新伟应当承担案件受理费数额为1138.5元。金地公司辩称：一、田新伟提供的证据均为复印件，没有证据原件相印证，本案应以现场实际测量的工程量进行结算。二、本案工程款的计算依据应当按照金地公司提交的《施工合同》原件上约定的固定单价进行决算。三、田新伟提出的上诉请求缺乏客观、有效的证据予以证明，对其主张，不应予以采信。四、田新伟提交的全部是可以伪造、变造的复印件，没有原件相印证，且金地公司已经提交了《施工合同》原件，该原件与田新伟提交的复印件不一致，应以金地公司提交的证据原件为准。一审判决明显错误，应予撤销并改判驳回田新伟的一审诉讼请求和上诉请求，具体理由详见金地公司的二审上诉状。金地公司上诉请求：一、依法撤销一审判决中对田新伟提交施工合同复印件、零星工程费用确认单复印件以及工程价款的事实认定部分，改判对田新伟提交的证据复印件不予认定,并以举证不能驳回田新伟诉讼请求。二、本案一审和二审诉讼费由田新伟承担。事实和理由：一、一审判决偏袒田新伟，将田新伟提交的《施工合同》复印件作为本案的定案依据，明显错误，应予撤销。在一审庭审期间，金地公司向法院提交了与田新伟签订的“施工合同”原件，田新伟向法院提交了内容不一致的合同复印件。金地公司提交的证据原件的证明效力远大于田新伟提交的合同复印件的证明效力,本案应依法认定金地公司提交的《施工合同》的证据原件。但一审判决却故意颠倒黑白，根据田新伟提交的无法与原件相印证的合同复印件进行事实部分的认定和判决，明显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条:“书证应当提交原件。”、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条:“对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”的规定，认定基本事实错误，应依法撤销原审判决对田新伟提交施工合同复印件的认定,并同时撤销一审判决根据田新伟提交施工合同复印件对田新伟工程价款数额的认定部分。二、一审判决根据田新伟提交的没有证据原件相印证的“零星工程量确认表复印件”对田新伟的工程量进行认定,明显认定事实错误,证据不足，应予撤销。三、一审判决认定的应付工程价款缺乏事实根据和法律依据,应予改判撤销。一审判决在没有任何事实证据的情况下,仅仅依据田新伟的主张和诉讼请求，既没有说明工程价款的计算依据,也没有说明工程价款的计算方法，直接采信田新伟主张的工程价款,明显错误。一审判决在田新伟撤回部分工程价款的诉讼请求后，对田新伟主张的其他剩余部分价款，不加甄别的全部支持,将会造成当田新伟另行起诉其撤回的其他剩余部分工程款时，金地公司不得不承担更多的没有任何事实根据的工程款，对金地公司单位而言,显失公平,也将会给金地公司的经营造成难以弥补的经济损失。四、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，田新伟应当对涉案合同的成立以及合同内容和田新伟履行合同的具体工程量提供证据加以证明。但田新伟提交的证据均是复印件,且其提交的合同复印件与金地公司提交的合同原件内容不一致,说明田新伟提交的证据复印件不真实，其提交的所有复印件均不能作为本案的定案依据。田新伟应当通过申请专业的测量机构测量其工程量，并根据金地公司提交的《施工合同》原件确定田新伟的工程价款,因田新伟也没有申请专业的测量机构对其工程量进行测量,无法确定田新伟的工程量，当然也无法确定田新伟的工程价款，本案应以田新伟举证不能驳回田新伟的诉讼请求。综上所述，一审判决认定的基本事实缺乏事实根据和法律依据,并且认定事实的证据明显不足，请求二审法院依法撤销一审判决中对田新伟提交合同复印件、工程量确认单以及工程价款的事实认定部分,改判对田新伟提交的证据复印件不予支持,并以田新伟举证不能驳回田新伟的诉讼请求。田新伟辩称：一、田新伟提交的合同及工程量确认单应当作为认定案件事实的依据，主要理由如下：1、金地公司是发包方，是注册的正规房产开发公司，成立有项目部，同时还设有齐全的财务部、技术部等部门，涉案工程又不是很碎的零星工程，保管合同（包括原件或复印件）又不是一个部门的责任，金地公司交给田新伟的合同及工程量确认单就是复印件；另外，金地公司交给田新伟的《工程明细表》中包含有《收到条》，该《收到条》是金地公司支付田新伟工程款时田新伟出具的《收到条》，《收到条》也是复印件，原件肯定在金地公司处，田新伟有理由相信金地公司控制着合同原件；还有就是，金地公司交给田新伟的工程量确认单及合同复印件是一本完整的资料，其完整性体现在不缺页码，并且留有许多空白页，对所有资料，田新伟并没有进行任何改动，复印件的个别页上备注有“技术部有存根，项目部有存根，财务部有存根”，也能说明复印件的来源及真实性。根据《民诉法解释》111条规定的提交书证原件确有困难的情形，田新伟提交复印件符合该条第二项的规定，“（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；”金地公司若拒绝提供，应承担对其不利的法律后果。2、田新伟提交的合同实际签订时间应在后，是双方实际履行的合同，有三方面原因。首先，田新伟提交的合同在第三项“承包价格”方面包含了工程量确认单中涉及的开挖外运坚实土及每立方米单价，金地公司提交的合同上并没有这些项目，明显与实际不符；其次，田新伟第一次起诉时，2020年7月13日下午质证时，金地公司提出俞兴民在2013年8月8日还没有到金地公司公司上班，但田新伟提交的合同却显示有俞兴民的签名，说明此时，俞兴民已到金地公司处上班，时间肯定是在2013年8月8日以后；最后，对于合同第七项“结算方式”条款中“15日”的“日”字，金地公司提交的合同是手填的，田新伟提交的是机打的，是完善了先前合同上的不足。二、金地公司在诉讼前及诉讼中已认可田新伟提交的相关证据。1、涉案工程是田新伟施工，金地公司没有异议；2、金地公司已付田新伟工程款170余万元，也是事实；3、第一次起诉时，申请工程量鉴定是金地公司申请的，鉴定需要鉴定材料，向给鉴定机构提供工程量确认单，是金地公司的义务，金地公司辩称是法院转交的，至少说明其认可法院替其转交的事实，鉴定过程中，金地公司并没有提出鉴定材料是复印件，不能作为检材使用，说明其认可复印件记载的工程量，根据《证据规则》第89条规定，当事人在诉讼中认可的证据，人民法院应当予以确认。四、田新伟为案外人段留传施工的工程时间在后，合同显示：一般土工程量2000方,单价为14/m3坚，坚硬土单价为22.4/m3,田新伟主张的合同约定单价与该《挖运土施工协议》相一致,再次证明田新伟提供的《施工合同》是实际履行的合同。综上，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。田新伟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款本金1210504.71元及违约金，违约金按年利率6%自2015年1月1日计算至所有款项还清之日止，至2020年7月31日，违约金暂计20万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：就被告开发的盛世印象小区土方开挖和回填工程，原告作为承包人，被告作为发包人曾签订过合同书。原告持有《盛世印象小区土方工程施工合同》复印件一份，该合同第三项承包价格约定：开挖、外运土方14元/m3；开挖场地内运输土方11元/m3；开挖外运坚实土方22.4元/m3；开挖外运石方40元/m3；压实回填土方8元/m3；挖掘机台班450元/小时，装载机台班1000元/8小时。第七项结算方式约定：采用现金支付形式，开挖完成经验收合格后，承包人开具正规发票，15日内发包人支付全部工程款。在该合同的发包人签字盖章处有被告公司的印章和俞兴民的签名，承包人签字盖章处有原告的签名。被告持有《盛世印象小区土方工程合同》原件一份，该合同第三项承包价格约定：开挖、外运土方14元/m3；开挖、场地内运输土方11元/m3；开挖、外运石方40元/m3；压实回填土方5元/m3；挖掘机台班450元/小时，装载机台班1000元/8小时；第七项结算方式的约定与原告持有的合同相同，但原告持有的合同中的“15日”系打印字体，被告持有的合同中的“15日”中的“日”字系手写字体。在该合同的发包人签字盖章处有被告公司的印章，被告法定代表人陈卿的个人印章及田文忠的签名，承包人签字盖章处有原告的签名。原、被告各自所持有的合同落款时间均为2013年8月9日。原告就盛世印象小区土方工程进行了部分施工。原告持有零星工程费用或工程量确认单复印件13份。1号《零星工程费用确认单》显示：钩机13小时40分钟、铲车13小时。2号《零星工程量确认单》显示：土方10732m3（坚土700米）；石方4392m3（岩石700米）；石方512m3（岩石3km）；场内运土5738m3（一般土）；场外运土20083m3（一般土700米）；场内填坑6979m3（一般土）。3号《零星工程费用确认单》显示：乱石区开挖1078.77m3，乱石区分层夯填1078.77m3，门口道路开挖2536.75m3，门口道路分层夯填2536.75m3，2#坑乱石区开挖129m3，上述运距均注明是100米以内；挖机翻土5小时。4号《零星工程费用确认单》显示：1#楼基坑挤密桩顶50cm挖土方1383.4m3，2#楼基坑挤密桩顶50cm挖土方1272.5m3，2#楼回填压实164.2m3，上述运距均注明是100米；挖机配合地质钻探修路1小时。5号《零星工程费用确认单》显示：360挖机地界外8米宽山坡切土11.5小时，单价450元/小时，结算价格5175元；3360挖机3#楼北倒土14.6小时，单价450元/小时，结算价格6570元；装运（地界外8米、场地内）树木16车；3#楼场地倒运土方（场地内、虚方）82车。6号《工程费用确认单》显示：基坑挖土方（坚实土外运土方）5861m3；基坑挖土方（坚实土场地内运土方）3042m3（180车，每车虚方22m3，按1.3系数折算）。7号《2#土方开挖》显示：总开挖土方量5047m3。8号《1#楼土方开挖》显示：总开挖土方量4793.55m3。9号《基础回填土方工程量》显示：基础回填土方6596.27m3（场内装运土）。10号《基础回填土方工程量》显示：基础回填土方10178.7m3（场内装运土）。11号《挖土方工程费用确认单》显示：挖土方（坚实土，外运土方）9607.2m3，挖石方（外运）4558.3m3。12号《零星工程费用确认单》显示：工程名称为仙桃加油站油罐基坑挖土方。13号为5、7#楼的相关图纸。案涉工程结束后，原、被告未进行结算。原告自认被告自2013年以来陆续支付其工程款1706646元，其中原告自认被告最后一次付款时间为2019年2月份。就未支付的工程款，原告将被告诉至一审法院。在庭审中，被告以原告持有的合同及工程量确认单等均为复印件而不予认可。原告于2020年9月10日向一审法院出具申请要求撤回以下诉讼请求：1、室内压实回填项目，对应9号和10号工程量确认单；2、坚实土开挖内运项目，对应6号工程量确认单的部分内容；3、仙桃加油站挖土项目，对应12号工程量确认单；4、原告与段留传的施工项目，对应13号工程量相关材料。因此，原告就本案主张为工程款74499.91元，违约金为24584.97元。一审法院认为，关于本案的诉讼时效问题。原告自认被告最后一次付款在2019年2月份，被告在庭审中承诺庭后三日内核实其最后一次向原告付款的时间，但被告未向一审法院提交该核实情况。故对被告关于本案已超过诉讼时效的辩称，一审法院不予采信。关于原、被告于2013年8月就案涉工程而签订的合同问题，因原告不具备承包土石方工程的相应资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院认定原、被告各自持有的合同均无效。尽管原、被告就案涉工程签订的合同无效，但案涉工程已交付使用，且被告亦未就工程质量提出异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予以支持。就案涉工程，因原、被告各自持有的合同不同，关于原、被告双方实际履行的合同问题。首先，在建筑市场中，发包方较承包方常处于优势状态，本案原告持有的合同尽管系复印件，但加盖有被告的印章，对此，被告未能作出合理解释。其次，就合同内容上来讲，原告持有的合同与被告持有的合同相比较，仅仅是增加了坚实土开挖外运及压实回填土方价格上调两处，尤其是就坚实土的开挖外运的约定，可在原告持有的工程量确认单上得到印证。第三，被告既未否认案涉工程系原告施工，又未举证证明其主张。因此，被告仅以原告持有的合同为复印件而不予认可的辩称，一审法院不予采信。就案涉工程，一审法院认定原告持有的合同系双方实际履行的合同。关于原告主张的工程量问题。尽管原告提交的工程量确认单系复印件，但在该确认单上均有被告的现场负责人签名及部分管理人员的签名。原告提交的工程量确认单复印件已初步证明了其主张。被告以该确认单为复印件而不予认可，又未在一审法院限定的期限内提交其对确认单上签字人员的核实情况。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院认定原告所提交的工程量确认单所显示的工程量系原告施工的工程量。关于1号确认单，原告主张工程款7775元，符合合同约定，一审法院予以认定；关于2号确认单，因工程量确认单仅显示“场内填坑”6979m3，未注明运距，就该6979m3土，原告主张还应计算运输费用，但未举证证明，故对原告主张的该项费用，一审法院不予支持。因此，就2号确认单，一审法院认定836668.80元。关于3号确认单，对于2#坑乱石区开挖129m3，因该确认单仅显示开挖及运距，未显示回填，故就该129m3，原告主张还应计算回填费用，一审法院不予支持。因此，3号确认单的工程款为112134.60元。关于4号确认单，原告主张32784.70元，一审法院予以认定。关于5号确认单，虽然在确认单中显示原告装运树木16车，但未约定运输费用，原告主张200元/车，但被告不予认可，故对原告主张的该项费用，一审法院不予支持，原告可另行主张。因此，就5号确认单，一审法院认定27006.84元。关于6号确认单，原告撤回了基坑挖土方（坚实土内运）涉及款项的诉讼请求，仅主张基坑挖土方（坚实土外运）款项，一审法院认定该确认单工程款为131286.40元。关于7号确认单，原告主张70658元，一审法院予以认定。关于8号确认单，原告主张67109.70元，一审法院予以认定。关于11号确认单，原告主张397533.28元，一审法院予以认定。就本案原告所主张的工程，一审法院认定被告应付的工程款为1682957.32元。就本案，原告自认被告已支付其工程款1706646元，故原告主张被告欠付工程款的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的违约金，因原、被告至今未就本案所涉工程进行结算，原告亦未举证证明被告应支付款项的时间及双方就逾期付款的违约责任进行约定，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告田新伟的诉讼请求。案件受理费8873元（已减半收取），由原告田新伟负担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需当事人保存证据原件、原物或者原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致。本案中，田新伟主张金地公司支付工程款及违约金，但其提交的证据包括合同、零星工程费用或工程量确认单均是复印件，且无法提供原件予以核对，金地公司对田新伟提交的证据真实性均不予认可，且金地公司提交了有田新伟签字的合同原件，故田新伟提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据的规定，依法不应予以采信。双方均认可田新伟对案涉项目进行了部分施工，金地公司已支付款项1706646元，双方未对田新伟施工部分进行结算的事实，对此本院予以确认。根据上述事实，田新伟的诉讼请求证据不足，一审判决驳回其诉讼请求，结果正确，本院予以维持。关于田新伟提出的一审案件受理费问题，根据《诉讼费交纳办法》第三十五条规定：当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担。田新伟在一审法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额，一审判决其承担减少请求数额部分的案件受理费，符合上述规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22090元，由田新伟负担2143元，新安县金地置业有限公司负担19947元。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二〇年十二月十五日书记员  王洋洋