河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8321号上诉人（原审被告）：洛阳创远锥齿轮有限公司，住所地河南省新安县洛新工业园区。法定代表人：吉辛波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李海燕，该公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：刘海卫，男，汉族，1976年4月29日生，住伊川县。上诉人洛阳创远锥齿轮有限公司与被上诉人刘海卫劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初2141号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人创远公司的委托诉讼代理人李海燕、被上诉人刘海卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人创远公司上诉请求：1.请求依法改判上诉人无须向被上诉人支付2009年11月份1791.73元的工资;2.确认原告自2003年4月至2019年12月在上诉人处工作。3.原审法院判决书第三项判决支付原告经济补偿金43001.57元是错误的。经济补偿金应为35869.8元。4.请求判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1.原审法院判决书第二项判决上诉人向被上诉人支付2019年11月份工资1791.73元是错误的,上诉人认为不应支付给被上诉人2019年11月份工资。原审法院认定被上诉人2019年11月工作时间不满15日故其要求的2019年11月份的工资应为其平均工资的50%即1791.73元是错误的。被上诉人2019年11月份仅出勤6天,其余天数一直处于罢工状态并未实际工作,缺勤天数24天。我国《劳动法》第三条劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。被上诉人罢工的行为严重违反劳动法的规定,被上诉人在2019年11月份仅出勤6天也没有积极工作严重违反劳动法所规定的劳动者基本准则。根据公司《员工手册》规定扣除缺勤天数扣款后,11月工资为零。上诉人请求二审法院依法改判不予支持支付给被上诉人11月份的工资。原审法院判决书第一项判决上诉人与被上诉人于自2003年4月至2019年11月存在劳动关系是错误的。上诉请求确认上诉人与被上诉人于自年月至2019年12月存在劳动关系。原告11月、12月在公司出现但并未工作,也未离职,属于缺勤状态。被上诉人在劳动仲裁上诉书及在新安县人民法院上诉中也两次提出并承认与公司2005年7月至2019年12月存在劳动关系。原审法院判决书第三项判决支付原告经济补偿金43001.57元是错误的。经济补偿金应为35869.8元。原审法院计算平均工资依据为2019年1月至2019年9月计算的平均工资。这样计算是错误的。计算平均工资依据应为2019年1月至2019年12月的平均工资。刘海卫答辩称：洛阳创远锥齿轮有限公司公章已于8月4日作废（详见河南经济报），上诉人拿着作废的公章于2020年9月29日提起本案上诉是不当的。上诉人刚才说劳动手册计算出的费用并不准确。在我这个案件之前已经有一个类似的案件，上诉人已经赔偿过相关费用了，那个案件当事人叫张瑞华。（提交新安县劳动争议仲裁委员会新劳人仲案字D0043号仲裁裁决书复印件一份）刘海卫向原审法院提起诉讼请求：1、请求确认原告自2003年4月至2019年12月31日在被告处工作。2、判令被告支付原告2019年11月工资3800元。3、判令被告支付原告经济补偿金45600元。4、判令被告支付原告失业金损失36480元。原审法院认定的事实：原告刘海卫于2003年4月开始在被告创远公司工作，因被告未按规定为原告缴纳社会保险，原告于2019年11月13日离职。原告在2019年1月至2019年9月工资分别为：2778.46、3995、3053、3829、3882、4153、3846、3765、2949.72。原告2020年4月10日，原告向新安县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因未按时到庭参加庭审，被该仲裁委视其撤回仲裁申请。原告于2020年7月13日又向该仲裁委提出仲裁申请，该仲裁委不予受理。原审法院认为：原告刘海卫于2003年4月至2019年11月13日在被告创远公司工作，期间双方形成劳动关系。现双方劳动关系已解除。根据原告2019年1月至2019年9月工资可以计算出原告离职前月平均工资为3583.46元。原告2019年11月工作时间不满15天，故其要求的2019年11月工资应为其平均工资的50%即1791.73元。原告离职系因被告未依法为其交纳社会保险，对原告要求被告向其支付经济补偿金的请求，本院予以支持。原告在被告处工作已满16年，故被告应向原告支付一次性经济补偿金为3583.46元×12个月=43001.57元。原告未举证证明曾向失业保险机构申领失业保险金以及失业保险机构拒绝向其发放失业保险金等情况，无法查明其实际失业保险金损失，故对原告要求被告支付失业保险金损失的请求本院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条做出如下判决：一、原告刘海卫与被告洛阳创远锥齿轮有限公司于2003年4月至2019年11月存在劳动关系。二、被告洛阳创远锥齿轮有限公司于本判决生效后五日内支付原告刘海卫2019年11月工资1791.73元。三、被告洛阳创远锥齿轮有限公司于本判决生效后五日内支付原告刘海卫一次性经济补偿金43001.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告刘海卫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告洛阳创远锥齿轮有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人洛阳创远锥齿轮有限公司提交证据如下：我方提交刘海卫签字的员工手册一份，该手册第七页第十四条第三项载明：员工每旷工一个工作日，扣除人民币200元/日，证明被上诉人2019年11月份工资不应当支持。被上诉人刘海卫质证意见如下：我不是旷工，因为公司不给工人交社保，员工罢工，罢工肯定没人去公司。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”；第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据上述规定，因刘海卫于2003年4月至2019年12月31日在创远公司工作，期间双方成立劳动关系。现双方劳动关系已解除。原审法院根据刘海卫2019年1月至2019年9月工资计算出刘海卫离职前月平均工资为3583.46元，按刘海卫2019年11月工作时间不满15天计算其2019年11月工资应为其平均工资的50%即1791.73元，并无不当。另外，刘海卫离职系因创远公司未依法为其交纳社会保险费，原审法院根据刘海卫在创远公司处工作已满16年的情况，判决创远公司向刘海卫支付一次性经济补偿金43001.57元（3583.46元×12个月=43001.57元），并无不当。综上所述，洛阳创远锥齿轮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳创远锥齿轮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月二十三日法官助理白璐书记员闫飞