浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6660号 上诉人（原审被告）：张振国，男，1976年10月16日出生，香港特别行政区居民，现住广东省深圳市龙华区。 委托诉讼代理人：王嫣，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪赛赛，女，1982年1月13日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：陆辉，浙江瀛高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洋丽，浙江法豆律师事务所律师。 上诉人张振国为与被上诉人倪赛赛民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）浙0108民初430号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张振国上诉请求：1.撤销（2020）浙0108民初430号民事判决，依法改判驳回倪赛赛的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由倪赛赛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，主要证据不足。一审判决错误地认定张振国与倪赛赛之间为民间借贷关系，本案实际是一起投资引起的相关纠纷。2018年倪赛赛委托张振国及案外人童瑞英进行投资，倪赛赛于2018年3月22日通过其母亲陆亚英及第三人汪嘉辰的银行账户将案涉投资款人民币250000元最终转至童瑞英的银行账户。后因投资失利，而张振国与投资项目有一定关系，故倪赛赛不断向张振国追讨，双方于2019年就该项投资事宜进行了协商，直至2019年8月9日张振国与倪赛赛签订了《还款协议》。《还款协议》中关于双方之间为借款关系的描述与实际已发生的事实不符，倪赛赛并未提供证据证明双方于2018年达成借贷合意，也未证明案涉款项到达张振国账户，且倪赛赛与张振国之间没有其他私人关系，不存在张振国向倪赛赛借款的合理性基础。双方间债权债务纠纷并非民间借贷行为引起，一审法院未查清案件事实，仅凭后续补签的《还款协议》认定双方之间为民间借贷关系，证据不足，认定事实错误。二、一审严重违反法定程序。张振国于一审开庭前受疫情影响无法前往杭州开庭，特此向一审法院提交了延期开庭申请，但未得到一审法院的同意。后张振国无法到庭，一审法院作出缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的”，张振国受到不可抗拒的因素无法到庭，属于该条中“有正当理由没有到庭”的情形，一审法院应当准许延期开庭。一审法院缺席判决，剥夺了张振国出庭及当庭答辩等诉讼权利，严重违反法定程序。综上，为维护张振国的合法权益，请求二审法院对本案进行重新审理，查清事实后依法改判。 被上诉人倪赛赛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且不存在违反法定程序的情形。首先，倪赛赛与张振国达成借款合意，且张振国在一审中认可收到相应借款并同意按《还款协议》的约定还款，只是表示履行能力存在困难，希望倪赛赛在《还款协议》基础上再同意张振国分期还款，可见张振国并未否认双方之间的借款关系。其次，张振国在一审时提交的民事答辩状中列明其住址是“广东省深圳市龙华区”，落款日期“2020年5月10日”。张振国在答辩状上明确表示“对于今天未能配合出席，先向所有列席的人士及协办人员特别致歉”，其后陈述了因自身原因而无法出庭并对本案发表了答辩意见。可见，张振国对本案的应诉材料、证据材料均已收到，对一审开庭的时间也知晓，因其自身原因不参加开庭，一审法院缺席审理不违反法律规定。 倪赛赛向一审法院起诉请求：1.判令张振国向倪赛赛归还借款本金250000元；2.判令张振国向倪赛赛支付借款利息（其中2019年7月之前的利息为15954.05元，2019年8月至2019年11月30日的利息为11000元，2019年12月1日至实际支付之日的利息以本金250000元为基数按年利率13.2%计算至实际付清之日，暂计算至2019年11月30日为26954.05元）；3.判令张振国向倪赛赛支付连带损失18000元；4.判令张振国向倪赛赛支付逾期还款的滞纳金（自2019年9月1日起以全部未归还借款本金为基数，按年利率12%计算至实际付清之日）；5.本案诉讼费用由张振国承担。 一审法院认定事实：2018年3月22日，倪赛赛通过其母亲陆亚英账户向案外人汪嘉辰转账250000元。2019年8月9日，倪赛赛作为甲方、张振国作为乙方，双方签订《还款协议》确认：乙方于2018年3月22日向甲方借得人民币250000元，该笔款项通过甲方母亲陆亚英的银行账户转出经汪嘉辰的银行账户至乙方指定账户。双方协商达成如下协议：1.甲乙双方约定乙方应于2020年2月28日前分期还款本金及利息。2.甲乙双方约定在2020年2月28日前还款所有款项的前提下，还款总额由四部分组成：本金250000元、连带损失18000元、2019年7月之前（含7月）的利息15954.05元、2019年8月至2020年2月共柒个月的利息19251.37元。3.甲乙双方约定分期还款计划如下：2019年8月31日前还款20000元+15954.05元，2019年9月30日前还款10000元+18000元，2019年10月31日前还款45000元，2019年11月30日前还款45000元，2019年12月31日还款45000元，2020年1月31日前还款45000元，2020年2月28日前还款40000元+19251.37元。4.若乙方有一期未能按上述计划执行，甲方可要求乙方立即归还全部未付款，且延期还款部分以12%计算利息，追加补偿滞纳金，直至以上款项完全结清为止等内容。上述期限届满后，张振国仅于2019年12月11日支付利息5000元，其余款项至今未付。 一审法院认为，张振国系香港特别行政区居民，本案应参照涉外案件处理。涉案还款协议未对法律适用进行约定，本案审理过程中，当事人也未协议选择合同适用的法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，本案中，倪赛赛、张振国的居住地均在内地，相应借款的事实发生于内地，故内地法律应作为处理本案争议的准据法。根据倪赛赛提供的证据，能证明其与张振国之间的民间借贷关系。张振国对于资金的往来及欠款事实无异议，认为双方款项的往来不存在借款系投资关系的抗辩主张：双方签订的《还款协议》中明确载明“乙方于2018年3月22日向甲方借得人民币25万元”，结合倪赛赛转账付款的凭证，双方之间款项往来符合借贷法律关系的特征。因张振国未提交证据故无法证明双方之间的投资关系，该院不予采信。根据《还款协议》，双方对欠款本金250000元予以确认，并约定了以分期还款的方式归还欠款，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该院予以确认。张振国应当按照该协议约定的期限还款，现还款期限已届满，张振国未履行还款义务，应承担相应的民事责任。就倪赛赛第1项诉请主张要求张振国归还借款本金250000元，符合双方上述协议确定的借款本金，张振国亦予以确认，该院予以支持。就倪赛赛第2项诉请主张的借款利息，《还款协议》中约定了自2019年8月至2020年2月分7期归还本金250000元之外，同时约定了2019年7月之前（含7月）的利息15954.05元、2019年8月至2020年2月共7个月的利息19251.37元，倪赛赛自认张振国在2019年12月11日支付了5000元并主张作为利息扣减，该院予以确认，故张振国尚欠倪赛赛截至2020年2月29日利息款共计30205.42元。双方在协议中并未约定2020年2月之后是否仍旧计算利息，结合双方关于逾期还款滞纳金的约定及上下文文义内容，应理解为期限届满后按照滞纳金方式计算利息损失，故就倪赛赛主张自2020年3月1日仍旧按照该期间标准计算利息，缺乏依据，该院不予支持。就倪赛赛第3项诉请主张的连带损失18000元，张振国在还款协议中予以明确，该院对倪赛赛该项诉请予以支持。就倪赛赛第4项诉请主张的逾期还款滞纳金，因双方在协议中就该笔款项的表述系“延期部分以12%计算补偿滞纳金”，结合双方已就截至2020年2月28日的利息进行了结算予以明确，可见在还款期限届满后，张振国未按期还款的，再行就未还款部分计算滞纳金，故倪赛赛主张自2019年9月1日开始计算滞纳金缺乏依据，对该笔补偿滞纳金的起算日调整为2020年3月1日。张振国经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，该院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张振国于判决生效之日起十日内归还倪赛赛借款本金250000元；二、张振国于判决生效之日起十日内支付倪赛赛截至2020年2月29日利息款30205.42元；三、张振国于判决生效之日起十日内支付倪赛赛损失18000元；四、张振国于判决生效之日起十日内支付倪赛赛逾期还款滞纳金（以250000元为基数，按照年利率12%自2020年3月1日计算至实际付清之日止）；五、驳回倪赛赛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5724元，由张振国负担。 二审期间，双方均没有提交新的证据。 根据一审中的有效证据及当事人一、二审陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：张振国为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，双方当事人未协议选择准据法，一审判决依据最密切联系原则适用内地法律作为本案准据法合法有据，双方对此亦无异议。根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行。张振国和倪赛赛签订的案涉《还款协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，是双方之间成立的合法有效的合同，双方均应按约履行。对于张振国上诉认为讼争款项所涉非借贷关系而是投资纠纷的主张，本院认为，第一，双方已在《还款协议》中确认“乙方（张振国）于2018年3月22日向甲方（倪赛赛）借得人民币250000元”，现张振国提出该内容与实际情况不符之主张，应负有举证责任，但张振国并未提供证据证实；第二，即使上述款项涉及到当事人之前曾有过其他权利义务关系，但是张振国和倪赛赛事后于2019年8月9日签署《还款协议》已经对之前的款项和法律关系进行了结算和重新约定，这是当事人意思自治的结果，对当事人具有约束力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据其他基础法律关系提出抗辩并提供证据证明的，应当按照基础法律关系审理，但是当事人通过调解、和解、清算达成的债权债务协议不适用前述规定。据此，一审判决认定双方为借贷法律关系并作出判决正确，张振国要求以投资关系重新审理的理由不能成立。关于张振国提出的一审程序问题，经本院审查，本案中没有采取公告送达方式，一审判决中表述“张振国经本院公告传唤”有误，但一审法院已通过电话、邮寄等其他多种方式向张振国送达了本案起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，张振国知悉本案诉讼情况和开庭审理时间并提交了答辩状，但其未在法院传唤的时间到庭参加审理，也未申请延期和提供存在正当理由的证据，一审法院缺席审理不违反法律规定。 综上，张振国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5724元，由张振国承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇二〇年十二月三十日 书记员 程静静 ? 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！