福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽08刑终297号 原公诉机关福建省武平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李荣生（绰号“小黑”、“黑子”），男，1993年12月21日出生于福建省武平县，汉族，高中文化，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月30日被取保候审，同年6月3日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 辩护人兰月秀，福建天梁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯宇科，男，1984年3月14日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，居民，户籍地福建省武平县，现住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 原审被告人钟永辉，男，1989年10月8日出生于福建省武平县，汉族，大学专科文化，居民，户籍地福建省武平县，现住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 原审被告人林平，男，1991年10月18日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，居民，住福建省武平县。曾因赌博被漳州市公安局台商投资分局于2015年4月3日处以罚款500元。现因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月26日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 原审被告人钟启春，男，1979年2月14日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月29日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 原审被告人林峰，男，1995年4月13日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，居民，户籍地福建省武平县，现住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年9月14日被取保候审。现在家。 福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人李荣生、钟永辉、林平、冯宇科、钟启春、林峰犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年11月6日作出（2020）闽0824刑初224号刑事判决。原审被告人李荣生、冯宇科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年初，被告人李荣生、钟永辉得知出售对公账户可以获利，又明知他人将对公账户用于实施信息网络犯罪，仍商定由被告人李荣生以每套7000元的价格向被告人钟永辉收购对公账户，再以每套7500元的价格将对公账户卖给上游买家。被告人钟永辉还将出售对公账户可以获利的信息告诉了被告人林平。 同年3、4月间，被告人钟永辉与被告人林平分别办理了“龙岩武平鑫恒辉贸易有限公司”、“武平县创斯美广告经营部”、“武平县恒辉电脑店”、“武平县通欣广告经营部”、“龙岩市永雅贸易有限公司”、“龙岩市杭辉文化传播有限公司”、“上杭县小钟广告经营部”、“武平县晟建建筑工程有限公司”、“龙岩东都贸易有限公司”、“龙岩市林平贸易有限公司”、“武平县佳平五金建材店”、“武平县鑫平家具店”、“武平县佳辉五金经营部”、“上杭县林平家具店”等营业执照，并利用上述营业执照以及被告人钟永辉于2017年9月注册的“武平县天润事务代理中心”、2018年9月注册的“龙岩武平鑫恒辉贸易有限公司”营业执照，在武平县××龙岩市新罗区多家金融机构办理了相应的对公账户。其中被告人钟永辉办理了“龙岩武平鑫恒辉贸易有限公司”工商银行武平支行账号为1410××××1377等15个对公账户；被告人林平办理了“武平县鑫平家具店”建设银行武平支行账号为3505××××1382等12个对公账号。办理对公账户期间，被告人钟永辉还将出售对公账户给他人犯罪可以谋取利益的情况告诉了被告人林峰、冯宇科等人，并让被告人林峰、冯宇科等人去办理营业执照及对应的对公账户给其出售。 同年3、4月间，被告人钟永辉、林平明知他人用于信息网络犯罪，仍将办好的对公账户经被告人李荣生出售给他人共25套，其中15套（被告人钟永辉办理的8套，被告人林平办理的7套）被告人李荣生通过其买家银行转账和现金方式支付给被告人钟永辉105000元。被告人钟永辉收款后通过支付宝转账和现金方式支付给被告人林平49000元，另10套被告人李荣生未付款。后被告人钟永辉出售的“龙岩武平鑫恒辉贸易有限公司”工商银行武平支行账号为1410××××1377的对公账户被他人用于网络诈骗犯罪，涉案金额达324300元；“武平县天润事务代理中心”工商银行武平支行账号为1410××××5324（卡号为6232××××4390）的对公账户被他人用于网络诈骗犯罪，涉案金额达458600元；“龙岩杭辉文化传播有限公司”农业银行上杭支行账号为1374××××4770的对公账户被他人用于网络诈骗犯罪，涉案金额达205090元。被告人林平出售的“武平县鑫平家具店”建设银行武平支行账号为3505××××1382的对公账户被他人用于网络诈骗犯罪，涉案金额达52800元；“龙岩市东都贸易有限公司”农业银行上杭支行账号为1374××××4739的对公账号被他人用于网络诈骗犯罪，涉案金额达107280元。 2020年3月16日，被告人林峰以其2018年12月注册办理的“武平县乾耀茶叶店”的营业执照到建设银行武平支行办理了账号为3505××××1391的对公账户。被告人林峰还将被告人钟永辉收购对公账户可以谋取利益的情况告诉了武平县万安镇的王晓辉，王晓辉于2020年3月24日在农业银行武平支行办理了“武平县欣旺室内材料装饰经营部”账号为1375××××2780的对公账户。被告人林峰明知他人用于信息网络犯罪，仍将自己和王晓辉办理的对公账户出售给被告人钟永辉，再由被告人钟永辉经被告人李荣生转售给他人。被告人钟永辉从被告人李荣生处收到现金后付给被告人林峰13000元。被告人林峰分给王晓辉5500元，自己得款7500元。被告人钟永辉从中抽取利润1000元。后被告人林峰出售的“武平县乾耀茶叶店”建设银行武平支行账号为3505××××1391的对公账户被他人用于网络犯罪，过账资金达140余万元。 被告人冯宇科明知被告人钟永辉让其办理对公账户给他人用于信息网络犯罪，仍于2020年3月16日以虚假名义办理的“武平小鑫食品商行”、“武平县小宇茶叶店”、“武平县小美玩具店”、“武平县小美童装店”、“武平县戴卫电脑店”营业执照，分别到建设银行武平支行、农业银行武平支行办理了5个对公账户，账号为×××93、×××94、1375××××6252、1375××××6260、×××45，并将该5个对公账户通过被告人钟永辉经被告人李荣生出售给他人。后因遗失，被告人冯宇科又重新补办了上述5个对公账户，由被告人钟永辉交给被告人李荣生出售。被告人冯宇科从中得款34000元（含补办费用1500元）。被告人钟永辉从中抽取利润1800元。 被告人钟启春明知其办理的对公账户被他人用于信息网络犯罪，仍于2020年3月9日以虚假名义注册了“武平县十方阿春食品经营部”营业执照，并于次日在建设银行武平支行办理了账号为3505××××1379的对公账户，经被告人钟永辉给被告人李荣生出售。被告人钟启春得款2300元。经查，该账户被他人用于诈骗犯罪涉案过账资金355万余元。 2020年4月26日被告人林平、钟永辉分别被公安民警传唤到案；同月30日，被告人李荣生主动到武平县公安局投案；同年6月15日被告林峰、冯宇科被公安民警传唤到案；同年6月29日被告人钟启春被公安民警传唤到案。 另查明，侦查机关依法扣押了印章、电子密码器、营业执照副本等办理对公账户的相关资料若干；被告人钟永辉归案后退出违法所得58800元及预缴罚金20000元；被告人林平归案后退出违法所得49000元及预缴罚金15000元；被告人钟启春归案后退出违法所得2300元及预缴罚金3000元；被告人林峰归案后退出违法所得7500元及预缴罚金8000元；被告人李荣生在案件审理过程中退出款项26500元。 原判认定上述事实的主要证据有：1.对公账户公章、私章、电子密码器等物证；2.人员基本信息表、到案经过、情况说明、违法犯罪前科查证经过、内资企业及个体工商户工商登记资料等相关书证；3.被害人涂某、袁某、罗某、郭某、王某1、郝某、蒋某、陈某1、王某2、冯某、孙某、马某、胡某、刘某、吴某、郑某、夏某、李某、陈某2、陶某、杨某、肖某、余某等人的陈述；4.被告人李荣生、钟永辉、林平、冯宇科、钟启春、林峰的供述与辩解；5.武平县公安局制作的辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、照片等勘验检查辨认笔录；6.武平县公安局提取的微信截图等视听资料等证据。 原判认为，被告人李荣生、钟永辉、林平、冯宇科、钟启春、林峰明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供资金支付结算帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人李荣生在案发后自动投案，归案后能如实供述基本犯罪事实，属自首；被告人钟永辉、林平、冯宇科、钟启春、林峰归案后如实供述犯罪事实，属坦白，对相应被告人依法从轻处罚。被告人李荣生、钟永辉、林平、钟启春、林峰在案发后能积极退出违法所得并主动接受罚金刑，可对上述被告人酌情从轻处罚。被告人林平具有曾因赌博被公安机关行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。被告人李荣生、冯宇科在法庭上能自愿认罪，可对被告人李荣生、冯宇科酌情从轻处罚。被告人钟永辉、林平、钟启春、林峰归案后认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人林平的辩护人提出被告人林平的实际违法所得没有指控的那么多、应扣除犯罪成本等的辩护意见，证据不足，理由不当，不予采纳。被告人李荣生退出的款项，应优先退缴违法所得11500元，剩余部分再抵作罚金。各被告人退出的违法所得，依法应予没收，上缴国库。依照相关法律的规定，判决如下：一、被告人李荣生犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元（已预缴的罚金15000元由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库。剩余未缴纳的罚金5000元限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。二、被告人钟永辉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。三、被告人林平犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。四、被告人冯宇科犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。（罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。）五、被告人钟启春犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。六、被告人林峰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币八千元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。七、被告人李荣生、钟永辉、林平、钟启春、林峰分别退出的违法所得11500元、58800元、49000元、2300元、7500元，以上共计129100元，予以没收，由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库。八、追缴被告人冯宇科的违法所得34000元，予以没收，上缴国库。九、涉案被扣押的银行卡、印章、电子密码器、营业执照副本等办理对公账户用相关物品若干，予以没收，由武平县公安局依法处理。 上诉人李荣生及其辩护人的诉辩意见：上诉人始终供述违法所得为6500元，一审判决认定上诉人违法所得11500元的事实不清，证据不足。上诉人一审有自首、退回违法所得6500元、预缴罚金20000元、初犯等情节。原判量刑偏重，请求二审法院撤销原判，依法改判。二审提审时，上诉人李荣生表示认罪认罚，请求从轻处理。 上诉人冯宇科的上诉理由：上诉人认罪认罚、一审判决后向武平县法院退出违法所得及缴纳罚金46000元，系初犯，请求二审法院依法改判缓刑或从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定原审被告人李荣生、钟永辉、林平、冯宇科、钟启春、林峰帮助信息网络犯罪活动的事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 另查明，上诉人李荣生向本院缴纳罚金5000元；上诉人冯宇科在一审宣判后向武平县人民法院退出违法所得34000元及缴纳罚金12000元。该事实有福建省政府非税收入票据及中国农业银行武平县支行转账业务凭证予以证实。 本院认为，上诉人李荣生、冯宇科、原审被告人钟永辉、林平、钟启春、林峰明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供资金支付结算帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原审法院根据在案证据，以原审被告人钟永辉等人通过李荣生出售给他人对公账户的数量确定李荣生的违法所得并无不当，故上诉人李荣生提出其违法所得只有6500元的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人李荣生、冯宇科、原审被告人钟永辉、林平、钟启春、林峰的犯罪性质、认罪态度等情节和对社会的危害程度，依法作出的量刑适当。上诉人李荣生、冯宇科及辩护人认为原判量刑过重的诉辩意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人李荣生二审期间表示认罪认罚并缴清罚金；上诉人冯宇科在一审判决后退出违法所得及缴清罚金，可对两上诉人在原审量刑的基础上予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省武平县人民法院(2020)闽0824刑初224号刑事判决第（二）（三）（五）（六）（七）（九）项，即：二、被告人钟永辉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。三、被告人林平犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。五、被告人钟启春犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。六、被告人林峰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币八千元（已预缴的罚金由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库）。七、被告人李荣生、钟永辉、林平、钟启春、林峰分别退出的违法所得11500元、58800元、49000元、2300元、7500元，以上共计129100元，予以没收，由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库。九、涉案被扣押的银行卡、印章、电子密码器、营业执照副本等办理对公账户用相关物品若干，予以没收，由武平县公安局依法处理。 二、撤销福建省武平县人民法院(2020)闽0824刑初224号刑事判决第（一）（四）（八）项，即：一、被告人李荣生犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元（已预缴的罚金15000元由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库。剩余未缴纳的罚金5000元限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。四、被告人冯宇科犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。八、追缴被告人冯宇科的违法所得34000元，予以没收，上缴国库。 三、上诉人（原审被告人）李荣生犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2021年6月2日止。罚金已缴纳，其中已预缴的罚金15000元由武平县公安局于本判决生效之日起十五日内上缴国库。） 四、上诉人（原审被告人）冯宇科犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月15日起至2021年6月14日止。罚金已缴纳。） 四、上诉人冯宇科退出的违法所得三万四千元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢林昌 审 判 员 苏素芬 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 俞春花 书 记 员 邹倩影 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二第一款明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”： （一）为三个以上对象提供帮助的； （二）支付结算金额二十万元以上的； （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的； （四）违法所得一万元以上的； （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的； （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的； （七）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。