山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初6575号原告：徐成，男，1991年10月12日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：孙春林，山东滕国律师事务所律师。被告：滕州市姜屯镇前李店新型建材厂，住所地：滕州市姜屯镇前李店村，统一社会信用代码：92370481MA3KU6WA6F。经营者：梁长立，男，1976年6月28日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：赵平，山东科圣律师事务所律师。原告徐成与被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐成及其委托诉讼代理人孙春林、被告的经营者梁长立及其委托诉讼代理人赵平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐成向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告误工费36750元、护理费6958.20元、交通费1000元、住院伙食补助费2000元、营养费6000元、伤残赔偿金169316元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2000元等各项损失共计人民币244024.20元；2.诉讼费由被告承担。诉讼中原来变更请求：误工费变更为59150元（从原告受伤之日2020年6月27日至评残前一日即2020年12月13日，共计169日，每日按350元计，依据原告在被告处提供劳务，被告给原告的劳务报酬每天350元），增加再次鉴定费3316元（鉴定费2000元、交通费429元、诊断费587元、专家会诊费300元），增加被告欠付劳动报酬700元。总计数额为270440.2元。事实和理由：原告受雇于被告为其更换喷淋设施。2020年6月27日原告在工作时，因被告提供的架板突然断裂，原告从七米高处摔下受伤，致T12、L1椎体压缩性骨折。2020年9月18日，山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见书，原告的伤被评为九级伤残。被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂辩称，本案原被告之间不存在雇佣关系，原告的受伤与被告没有任何因果关系，被告不应承担任何赔偿责任。本案是因被告的经营者梁长立于２０２０年５月因脱硫塔出现问题，将工程交给闫某施工，工程完工后一个月脱硫塔再次出现问题，梁长立再次将工程交给闫某施工，闫某雇佣了原告等三人，在施工过程中原告是受闫某的指示作业，梁长立不存在管理，与原告存在雇佣关系的人应当是闫某，其应当向闫某主张赔偿责任。原告作为专业人员，在操作过程中应当具有高度注意义务，而其自身没有采取任何安全防护措施，具有严重过错，自身应承担受伤的责任，应依法驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人诉辩和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月，被告经营者梁长立为进行脱硫塔改造，联系闫某、徐成、刘某、闫坡，口头约定350元/天，被告提供了脚手架，四人于2020年6月25日开始施工。6月27日施工时，徐成无作安全防护措施，脚手架上面的架板断裂，徐成从脚手架上跌落，被送至滕州市中医医院，于当日转至枣庄矿业集团中心医院住院治疗，入院初步诊断为：高处坠落伤，左踝、右膝、腰部、头部外伤，全身多处软组织挫裂伤。经检查为腰椎退行性变，考虑T12、L1椎体压缩骨折，T12-L2椎体骨髓水肿；L2椎体楔形变；L1-L3椎体许莫氏结节形成；胸腰部皮下及椎旁软组织水肿。经治疗于7月17日出院。原被告均认可原告的医疗费12500元，已由被告垫付。原告单方委托山东金剑司法鉴定中心对原告的伤残等进行鉴定，原告为此支出鉴定费2000元。被告对该鉴定报告不予认可。诉讼中，原告申请对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，本院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年12月14日出具鲁银司鉴（2020）临鉴字第0540号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人徐成T12及L1压缩性骨折构成九级伤残；2、被鉴定人徐成伤后误工期限为60-150天；3、被鉴定人徐成伤后护理期限为45-60天；4、被鉴定人徐成伤后营养期限为45-60天”。原告为此支出鉴定费2000元。原、被告对该鉴定意见均无异议。庭审中，原告申请证人闫某、刘某出庭作证。闫某陈述，给被告干活的人有四个，闫某、徐成，刘某和闫坡。梁长立与闫某约定，工资为350元/天，四人工资一样。梁长立将工资发给闫某，闫某再转给其他人。干活的人只带了焊枪，其他工具都是被告提供的。被告提供了架子和架板，被告没提供防护措施。刘某陈述具体施工内容是脱硫塔改造，被告提供工具，结账按人头算，每人每天350元。被告申请其工人任兴发出庭作证，任兴发陈述因被告没有对脱硫塔进行维修的技术，故找人进行施工。因干活的人少，被告安排任兴发给他们递东西，且被告工作人员帮忙搭的脚手架。原告要求损失如下：1、误工费59150元，原告主张自原告受伤之日2020年6月27日至评残前一日即2020年12月13日，共计169日，每日按350元计算。被告辩称误工期限应按鉴定意见书确定的日期进行计算；2、护理费6958.20元，原告主张由其妻殷晴护理，被告辩称护理期限按鉴定意见应为45日。3、交通费1000元，被告辩称原告只提供了加油票据，由法庭酌定数额。4、住院伙食补助费2000元，被告辩称住院伙食费应按30元/天计算。5、营养费6000元，被告辩称营养期应按50元/天的标准计算45天。6、伤残赔偿金169316元，被告对此无异议。7、精神损害抚慰金20000元，被告辩称应为2000元。8、鉴定费5316元（原告单方申请鉴定费2000元、诉讼中委托鉴定费2000元、交通费429元、诊断费587元、专家会诊费300元）。原告提交鉴定费票据2000元、加油票据249元、高速过路费180元、专家会诊票据300元、临时检查费票据587元。被告对票据的真实性无异议，辩称加油费票据及通行费票据系原告个人支出的费用，不能计算到损失中去。对会诊费300元不予认可，因原告提交的鉴定费发票中载明系签证咨询服务鉴定费2000元，即使原告因鉴定支出专家会诊费，该费用也包含在鉴定费2000元中，原告不能另行主张。9、劳动报酬700元，被告已支付完毕，并不拖欠。另查明，2019年城镇居民人均可支配收入为42329元。本院认为,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的法律关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力,独立完成工作,其标的是工作成果。而雇佣关系中,雇主和雇员存在特定的人身关系,在受雇期间,雇员的行为受雇主的支配和约束,雇主占用雇员的劳动力。本案中,原告以自己的劳动独立完成工作并获取报酬,具有相对独立性。因此,原告与被告之间符合承揽法律关系性质。关于是否构成选任过失的问题。所谓“选任”指定作人对承揽人的选择,这种选择不仅具体到人,更是对该人所具有的资质、条件、能力的合理判断和选择。就资质而言,每类特殊行业都有相关的准入资格,一般包括承揽人执业资格、实践能力等方面的要求。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条前半段“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任”的规定,定作人不用对承揽人在完成承揽作业过程中的自身损害承担赔偿责任。但是,前述司法解释的第十条后半段同时规定:“但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中,原告不具备进行高空作业的资格,被告却选任原告进行该种承揽作业,其在选任承揽人时存在过失,即未尽到必要的注意义务,属选任错误。同时，在原告作业时，被告指派其工作人员现场予以协助，并提供施工架梯、架板，但未对提供的设施确保安全的情况下允许原告作业，并因架板断裂导致原告受伤，故应对原告的损伤承担相应的赔偿责任。被告未采取有效的安全保障,致原告受伤致残,被告其过错明显，应承担60%的民事赔偿责任。原告为完全民事行为能力人,从事高空作业,应当具备相应的安全防范意识,但未尽到足够注意义务及安全防护措施,故其受伤自身具有一定过错,应自担40%的民事责任。关于原告受伤经济损失的计算问题,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》第十七条规定,受害人受到人身伤害,应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等,因伤致残的,包括伤残赔偿金、护理费等。原告的损失如下：1、误工费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。本案原告自2020年6月27日受伤至定残前一日为12月13日，共计169天。鉴定中心出具的鉴定报告建议误工期限为60-150天，本院酌情认定误工期限为150天，被告应向原告支付误工费10437.29元（42329÷365×150×60%）。2、护理费，原告主张由其妻护理，被告对此无异议，鉴定报告建议护理期限为45-60天，本院酌情认定护理期限为55天，被告应向原告支付护理费3827.01元（42329÷365×55×60%）。3、原告主张交通费1000元，后又主张因鉴定产生的加油费249元、高速过路费180元。本院认为，原告虽未有提供住院期间的交通票据，但根据生活经验法则，在此期间必然产生交通费用，结合住院时间，本院酌定支持500元。因鉴定产生的加油费249元、高速过路费180元，确系必要支出，本院予以支持。被告应向原告支付交通费557.4元（929×60%）。4、住院伙食补助费，原告共计住院20天，被告应向原告支付住院伙食补助费360元（30×20×60%）。5、营养费，鉴定报告建议营养期限为45-60天，本院酌情认定营养期为55天，被告认可按50元/天的标准计算，本院予以认定，被告应向原告支付营养费1650元（55×50×60%）。6、伤残赔偿金，被告对原告计算伤残赔偿金的标准无异议，故被告应向原告支付伤残赔偿金101589.6元（169316×60%）。7、鉴定费，原告单方委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，被告对鉴定报告不予认可，此项费用应由原告自行承担。诉讼中，原告申请鉴定花费鉴定费2000元、专家会诊费300元、临时检查费587元，上述费用均系为鉴定而支出的合理费用，故被告应向原告支付鉴定费1732.2元（2887×60%）。8、承揽报酬，根据证人陈述能够认定原、被告口头约定被告干活为350元/天，被告于2020年6月25日开始干活，6月27日受伤，被告应向原告支付承揽报酬700元。被告辩称已经支付完毕，但未提交证据予以证明，对被告的辩解意见不予采信。9、关于原告主张的精神损害抚慰金20000元,原告在承揽该工程中受伤,并构成人体九级伤残,其身心健康遭受重大损害。因此,原告主张精神损害抚慰金有事实和法律依据,但原告主张精神损害抚慰金20000元过高,本院酌情确定为3000元。被告已向原告支付12500元医疗费，被告承担60%为7500元，剩余5000元应从所承担赔偿部分中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第三十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成误工费10437.29元；二、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成护理费3827.01元；三、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成交通费557.4元；四、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成住院伙食补助费360元；五、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成营养费1650元；六、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成伤残赔偿金101589.6元；七、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成鉴定费1732.2元；八、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂支付原告徐成承揽报酬700元；九、被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂赔偿原告徐成精神损害抚慰金3000元；十、驳回原告徐成其他诉讼请求。以上合计123853.5元,扣除已付5000元，应付款为118853.5元，限被告滕州市姜屯镇前李店新型建材厂于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4974元,减半收取2487元，由原告负担1152元,被告负担1335元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  刘永二〇二〇年十二月二十六日法官助理罗璇书记员张凤翔