广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9442号上诉人（原审原告、反诉被告）：练美兰，女，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码C××××××。上诉人（原审原告、反诉被告）：郑丽芳，女，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码C××××××。上诉人共同委托诉讼代理人：卢惠嫦，广东稳健律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东清泉商业运营管理有限公司，住所惠州市惠阳区××××××××××××××××××1208-2号房，统一社会信用代码914×××××××××××121F。法定代表人：颜孟山，董事长。委托诉讼代理人：钟艳霞，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东中胜置业有限公司，住所惠州市惠阳区×××××××××××××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××004XE。法定代表人：刘雨澄，董事长。委托诉讼代理人：董飞元，该公司员工。上诉人练美兰、郑丽芳因与被上诉人广东清泉商业运营管理有限公司（下称清泉公司）、广东中胜置业有限公司（下称中胜公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经诉争各方同意，本院对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。练美兰、郑丽芳上诉请求：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初155号民事判决书；二、驳回清泉公司的反诉请求；三、判决清泉公司向练美兰、郑丽芳支付物业代管回报94170.64元，并自2017年9月28日起按资金占用年利率6%支付利息至付清日止，由中胜公司承担连带支付责任。事实和理由：练美兰、郑丽芳与中胜公司于2013年10月14日签订的《广东省商品房买卖合同》，同日练美兰、郑丽芳与清泉公司及中胜公司签订《物业代管合同》。以上两份合同不同主体、不同法律关系、不同权利义务约定，依据《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。中胜公司对其2013年10月14日签订的《广东省商品房买卖合同》违约，法院判决其承担违约责任符合法律规定是正确的判决。清泉公司及中胜公司与练美兰、郑丽芳签订的《物业代管合同》，是两公司对练美兰、郑丽芳约定承诺。《物业代管合同》明确约定：无论代管期间的经济效果优劣，甲方（练美兰、郑丽芳）均享有固定代管回报的合法权利。这是两公司约定承诺给练美兰、郑丽芳的利益回报，其目的就是促成中胜公司成功销售物业给练美兰、郑丽芳，练美兰、郑丽芳就是在这种有固定利益回报的前提下才接受中胜公司销售物业，自觉支付所有购置物业的款项。《物业代管合同》并未约定练美兰、郑丽芳承担交付物业给清泉公司的义务，由清泉公司自行收房。《物业代管合同》约定固定代管期限自2015年7月30日起至2018年7月30日止，并不以两公司实际收到房为附加条件。清泉公司已经支付的两期代管费，以实际履行认可《物业代管合同》约定承诺责任。练美兰、郑丽芳对签订的《物业代管合同》没有过错，也没有违约，不应当承担过错和违约责任，也不承担返还已收取物业代管回报的义务。被上诉人清泉公司辩称：一、《物业代管合同》第四条明确约定，案涉商铺的使用权、经营权和收益权在合同履行期间概由清泉公司承接，但练美兰、郑丽芳未依约交付案涉商铺给清泉公司代管经营。且练美兰、郑丽芳曾以中胜公司逾期交房为由诉请支付逾期交房违约金，法院也已判决中胜公司向其二人支付自2015年7月31日起逾期交房的违约金。案涉商铺既然存在未按期交房的客观事实，就更不存在练美兰、郑丽芳将商铺交付给清泉公司使用的情形，因此，练美兰、郑丽芳要求清泉公支付代管回报没有基础和前提，更没有事实和法律依据。二、练美兰、郑丽芳一方面向中胜公司主张逾期交房的违约金，另方面又向清泉公司主张物业代管回报，本质上是相互冲突的，该上诉请求不应得到支持。因练美兰、郑丽芳主张逾期交房违约金的前提是中胜公司未按期交房，而其二人主张物业代管回报的前提是已将房产交付给清泉公司占有和使用，此两者之间显然是前后矛盾的。假如练美兰、郑丽芳两个主张均获得支持，则意味着其可以双重获利，中胜公司也将因逾期交房的的一个违约行为而承担两份责任，这明显不符合违约损失填平原则，也有违公平原则。二、清泉公司并未实际占用、经营案涉商铺，清泉公司预付的代管回报，练美兰、郑丽芳应当返还。清泉公司依《物业代管合同》向练美兰、郑丽芳预付代管回报费用153027.31元，练美兰、郑丽芳取得上述款项没有事实依据，理应退回。被上诉人中胜公司辨称：一审法院已经查明，中胜公司已向练美兰、郑丽芳支付逾期交房违约金，练美兰、郑丽芳再要求清泉公司承担代管回报，并要求中胜公司承担连带责任无事实和法律依据。请求驳回练美兰、郑丽芳的上诉请求。练美兰、郑丽芳一审诉讼请求:一、判决清泉公司支付物业代管回报94170.64元，并自2017年9月28起按资金占用年利率6%计付利息至付清日止（至起诉日二年加三个月计得利息14120元）。由中胜公司对清泉公司应支付的代管回报及利息承担连带责任。合计标的：108290.64元；二、本案的诉讼费用由清泉公司、中胜公司承担。清泉公司一审反诉请求：1、判令练美兰、郑丽芳向清泉公司返还代管费153027.31元及利息（第一笔以70628元为基数，自2015年10月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至2020年3月30日止按照同期全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂合计为14884.04元；第二笔以82399.31元为基数，自2016年10月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起暂计至2020年3月30日止按照同期全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂合计为13408.65元）；以上款项暂计为181320元。2、本案诉讼费由练美兰、郑丽芳承担。一审法院认定事实：2013年10月14日，练美兰、郑丽芳与中胜公司签订《广东省商品房买卖合同》，约定练美兰、郑丽芳以总价款1177133元的价格向中胜公司购买位于惠州市惠阳区×××××××××××××××。同日，练美兰、郑丽芳作为甲方与清泉公司作为乙方、中胜公司作为丙方签订《物业代管合同》，约定练美兰、郑丽芳将位于惠阳清泉城市广场××××××委托清泉公司代管经营，代管期限为三年，清泉公司正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，三方约定，无论代管期间的经济效果优劣，练美兰、郑丽芳均享有固定代管回报的合法权利，各年度代管回报按练美兰、郑丽芳实交商铺总房款（1177133元）的规定比例对应计算，第一年6%，第二年7%，第三年8%。其中合同第五条约定“甲方同意乙方代为收房，由乙方与丙方办理交房手续”、第七条约定“由于国家政策或地震、台风、水灾及动乱、战争等不可抗力的因素影响本合同的履行或造成双方损失，甲乙双方互不承担责任。在受到不可抗力影响之日起至重新开始营业期间，甲方不得向乙方收取任何收益”、第十条约定：“除第七条原因可免责或续签代管合同外，如乙方在代管期满后不能按第二条和第六条约定的时间将铺位交还给甲方，每逾期1日，甲方按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向乙方追收违约金，如因甲方原因，造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金”、第十一条约定“1、广东中胜置业有限公司对广东清泉商业运营管理有限公司承诺的代管回报承担连带法律责任；2、本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用”。清泉公司分别于2015年10月10日、2016年10月14日向练美兰、郑丽芳转账70628元、82399.31元合计153027.31元。因案涉房屋一直未交付给练美兰、郑丽芳，故练美兰、郑丽芳以中胜公司为被告起诉至一审法院，一审法院依法于2018年12月11日作出生效的（2018）月1303民初4628号判决书，该判决认定中胜公司应于2015年7月30日向练美兰、郑丽芳交付案涉房屋，但至今仍未能交付，从而判令中胜公司向练美兰、郑丽芳支付逾期交房违约金（违约金的计算：以1177133元为基数按每日万分之五从2015年7月31日计算至中胜公司交付房屋之日止）。练美兰、郑丽芳认为清泉公司应向其支付第三年代管经营费，故以清泉公司、中胜公司为被告向一审法院提起此次诉讼，清泉公司以在代管期内中胜公司未向清泉公司交付案涉商铺为由从而反诉练美兰、郑丽芳返还已支付的代管费及利息，庭审时练美兰、郑丽芳、清泉公司、中胜公司均认可截止庭审时案涉商铺仍未交付。一审法院认为，练美兰、郑丽芳、清泉公司、中胜公司所签订的《物业代管合同》名为物业代管合同，实质为房屋租赁合同，故本案为房屋租赁合同纠纷。案涉《物业代管合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。根据案涉《物业代管合同》之约定，练美兰、郑丽芳将从中胜公司购买的案涉商铺委托给清泉公司代管经营，清泉公司支付代管回报，其中第五条约定由中胜置业代练美兰、郑丽芳向清泉公司交付案涉商铺。本案中，首先，截止庭审之日止，中胜公司仍未代练美兰、郑丽芳将案涉商铺交付清泉公司经营管理，但练美兰、郑丽芳已经收到清泉公司支付的代管期自2015年7月30日至2018年7月30日中的前两年的代管回报；其次练美兰、郑丽芳已就中胜公司的逾期交房违约行为主张的逾期交房违约金已经通过诉讼获得了支持，违约金的计算时间从2015年7月31日起至中胜公司交付房屋时止，但是练美兰、郑丽芳取得代管回报的前提是中胜公司代其向清泉公司交付了商铺，取得逾期交房违约金的前提是中胜置业未交付商铺，即取得代管回报和逾期交房违约金的前提相互冲突，因此，练美兰、郑丽芳不能取得同一期间的代管回报和逾期交房违约金，练美兰、郑丽芳在获得逾期交房违约金后再取得代管回报无法律依据，同时因练美兰、郑丽芳未交付案涉商铺给清泉公司，因此应当将已经取得的代管回报返还给清泉公司，练美兰、郑丽芳诉请清泉公司、中胜公司支付第三年代管回报理由不充分，应予驳回练美兰、郑丽芳的全部诉讼请求，清泉公司反诉请求练美兰、郑丽芳返还已收取的代管回报153027.31元理由充分，予以支持，鉴于练美兰、郑丽芳占用了清泉公司的代管回报款项且无法律依据，因此应当支付占用期间的利息，利息计算包括：1、以70528元为基数自2015年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民公布的同期同类贷款利率计算；2、以70528元为基数自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以82399.31元为基数自2016年10月15日起至2019年8月19日止按中国人民公布的同期同类贷款利率计算；4、以82399.31元为基数自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、练美兰、郑丽芳在本判决书生效之日起十日内向广东清泉商业运营管理有限公司返还代管回报153027.31元及利息（利息计算包括：1、以70528元为基数自2015年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民公布的同期同类贷款利率计算；2、以70528元为基数自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、以82399.31元为基数自2016年10月15日起至2019年8月19日止按中国人民公布的同期同类贷款利率计算；4、以82399.31元为基数自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回练美兰、郑丽芳的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费1233元、反诉费253元由练美兰、郑丽芳负担（练美兰、郑丽芳已预交本诉费1233元、广东清泉商业运营管理有限公司已预交反诉费253元）。本院经审查，确认一审查明的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。对二审诉争各方的争议焦点，本院评析如下。关于清泉公司应否给付练美兰、郑丽芳代管回报费问题。根据案涉三方《物业代管合同》约定，练美兰、郑丽芳从中胜公司购买案涉商铺并委托给清泉公司代管经营，清泉公司向其支付代管回报，因此，练美兰、郑丽芳取得代管回报的前提是中胜公司代其向清泉公司交付了商铺，但截至目前，中胜公司仍未代练美兰、郑丽芳将案涉商铺交付清泉公司经营管理，故练美兰、郑丽芳请求清泉公司给付代管回报没有事实和法律依据，本院不予支持。因清泉公司不承担给付责任，中胜公司亦不承担连带责任。关于练美兰、郑丽芳是否应返还清泉公司预付代管回报费问题。由于练美兰、郑丽芳未能向清泉公司交付商铺，故练美兰、郑丽芳预先收取清泉公司的代管回报153027.31元应予返还，清泉公司一审反诉请求理由充分，本院予以支持。综上所述，上诉人练美兰、郑丽芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2154.27元，由上诉人练美兰、郑丽芳共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 刘天贞二〇二〇年十二月二十九日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。