广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)粤13民终7230号 上诉人（原审原告）：袁伟君，男，汉族，1956年7月1日出生，住址：广东省博罗县杨侨镇十二岭分场茶果队，身份证号码：441************711。 委托诉讼代理人：魏小琴，广东鸿浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州志通集装箱运输有限公司，住所地：惠阳区淡水人民五路**。 法定代表人：罗某。 委托诉讼代理人：吴培光，该公司员工。 上诉人袁伟君因与被上诉人惠州志通集装箱运输有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初第3903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人袁伟君的委托诉讼代理人魏小琴，被上诉人惠州志通集装箱运输有限公司的委托诉讼代理人吴培光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人袁伟君上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金31903.2元（3544.8元/月9个月=31903.2元）、一次性工伤医疗补助金7089.6元（3544.8元/月2个月=7089.6元）、一次性伤残就业补助金28358.4元（3544.8元月×8个月=28358.4元）；2、撤销原审判决第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资8135.84元。【从2015年11月1日（受伤日）至2016年8月1日（评残日），共274天，3544.8元/月÷30天×274天-已支付24240元=8135.84元】；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人月平均工资为2745元并以此计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金与停工留薪期工资，缺乏事实与法律依据。根据《广东省工伤保险条例》第35条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。本案中无论上诉人每月平均工资是2500元还是2745元均低于2017年度惠州市职工月平均工资5908元的60％即3544.8元的标准，所以应认定为上诉人每月平均3544.8元计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金与停工留薪期工资等。二、原审认为上诉人目前已享受养老保险待遇，故原告诉请一次性伤残就业补助金不符合法律规定属缺乏事实与法律依据。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金，该条文仅是针对达到法定退休年龄或已享受养老保险待遇后仍在用人单位工作，即双方不属于劳动关系下发生受伤但又被认定为工伤的情形，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，不需要支付一次性就业补助金。但，若双方是在有劳动关系下发生的工伤，到达退休年龄后，目前并无规定不需要支付一次性就业补助金，本案上诉人受伤时仅59岁未达到退休年龄亦未领取养老保险待遇，上诉人受伤后是在劳动关系下认定为工伤，与双方不属于劳动关系下发生受伤但又被认定为工伤的情形有所不同，所以上诉人诉请一次性伤残就业补助金有理有据。退一步，上诉人依据相关规定诉请受伤后8个月的一次性伤残就业补助金，从2015年11月1日受伤后开始计算8个月为2015年11月1日至2016年7月1日止，上诉人受伤后一直并未领取养老保险待遇，而是在2017年5月才开始领取养老保险，所以上诉人诉请一次性伤残就业补助金与上诉人于2017年5月领取养老保险待遇这两者并不构成竞合。为此，敬请支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人惠州志通集装箱运输有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告袁伟君向一审法院起诉请求：一、确认申请人与被申请人劳动关系已解除；2、被申请人支付医疗费、营养费、住院伙食补助费24406元。【（医疗费106350元+营养费9000元+住院伙食补助费16500元-交强险10000元）×20%=24406元】；3、被申请人支付护理费、交通费共10680元【（护理费48400元+交通费5000元）×20%=10680元】；4、被申请人支付未购买社保致劳动合同解除经济补偿金21268.8元。【平均工资3544.8元/（按照2017年度职工月平均工资5908元的60%），从2012年8月入职起计算至合同解除日止，暂计至起诉之日：3544.8元/月×6个月月=21268.8元】；5、被申请人一次性支付伤残补助金31903.2元（工伤9级，支付9个月，3544.8元/月×9个月=31903.2元）；6、被申请人一次性支付工伤医疗补助金7089.6元（工伤9级，3544.8元/月×2个月=7089.6元）；7、被申请支付一次性伤残就业补助金28358.4元（3544.8元/月×8个月=28358.4元）；8、被申请人支付停工留薪期工资32375.84元。【从2015年11月1日（受伤日）至2016年8月1日（评残日），共274天，3544.8元/月÷30天×274天=32375.84元】，以上合计156081.84元。 原审法院认定事实：原告2012年8月21日入职被告处，担任修理工一职。原被告曾于2015年7月1日签订劳动期限为2015年7月10日起至2016年6月30日至的书面劳动合同，其中该劳动合同约定“袁伟君本人自愿放弃购买社保所有责任由其本人承担”。被告未为原告购买社保。原告于2015年11月1日00时33分从公司下班后途经惠阳区淡水中山一路85号前路段处，与王辉国驾驶的车牌号为粤B*****的小型轿车发生碰撞，导致原告受伤。原告受伤后一直未到被告处上班。为此惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出事故认定书认定王辉国负此事故主要责任，原告负此事故次要责任。原告此次受伤被认定为工伤，惠州市劳动能力鉴定委员会于2018年1月4日作出鉴定结论，鉴定原告为劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2015年11月1日至2016年8月1日。原告于2018年8月23日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会以已达到法定退休年龄为由作出不予受理通知书。原告遂向本院提起诉讼。在庭审时被告同意解除原被告之间的劳动关系。原告目前已享受养老保险待遇。 原审另查明，原告此次交通事故受伤，原告为此以王辉国、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司为被告向本院提起机动车交通事故赔偿诉讼【案号为（2016）粤1303民初xxx号】，本院作出已生效的（2016）粤1303民初3790号民事判决书，在该判决书已认定：原告医疗费106530元、营养费9000元、住院伙食补助费16500元、交通费5000元、护理费48400元，其中保险公司已支付医疗费30000元（其中交强险支付10000元，商业险支付了20000元）；被告王辉国支付了原告医疗费11177元；超出交强险的部分被告王辉国承担80%责任。在该份判决书提到原告诉称月工资为2500元。 原审又查明，被告在原告受伤后于2015年11月至2017年7月期间共转账支付24240元给原告。 原审法院认为，关于第一项诉请原告诉请被告确认原被告之间的劳动关系解除问题。原告主张请求确认解除原被告之间的劳动关系，在庭审时被告亦表示同意解除原被告之间的劳动关系。鉴于原告1956年7月1日出生，于2016年7月1日已满六十周岁已达到法定退休年龄，原被告之间的劳动关系亦于2016年7月2日起依法终结，应按劳务关系处理。原告于本案起诉之日即2018年9月11日无需确认原被告之间的劳动关系解除，因此原告的第一项诉请不符合法律规定，本院不予支持。关于原告第四项诉讼请求，为员工购买社保是被告公司应该承担的法定义务，虽然本案中被告在原告在职期间未为原告购买社保违反法律规定，但原告未提交相关证据证实其在劳动关系解除前有向被告提出要求被告为其购买社保而被告却未购买社保从而要求解除劳动关合同，仅仅是在本次诉讼时才提出解除劳动关系，因此原告诉请被告支付解除经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定情形，本院不予支持，应予驳回。原告此次受伤被认定为工伤，被告未为原告购买社保，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，应由被告向原告支付相关工伤保险待遇。已生效的（2016）粤1303民初3790号民事判决书已认定：原告医疗费106530元、营养费9000元、住院伙食补助费16500元、交通费5000元、护理费48400元，因此被告应向原告支付医疗费、营养费、住院伙食补助费（106530+9000+16500-10000）×20%=24406元；护理费、交通费（5000+48400）×20%=10680元。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”之规定，本案中原被告之间的劳动关系亦于2016年7月2日起依法终结，原告是惠州市劳动能力鉴定委员会于2018年1月4日作出鉴定结论被鉴定为劳动功能障碍等级九级，原告目前已享受养老保险待遇，故原告诉请一次性伤残就业补助金不符合法律规定，本院不予支持，应予驳回。原告主张其月平均工资为3544.8元但未提交相关证据，而被告主张原告月平均工资为2745元为此被告向本院提交了原告认可真实性的2015年1月至10月工资表，且在已生效的（2016）粤1303民初3790号民事判决书提到原告自称其月工资为2500元，因此从有利劳动者的角度本院认定原告月平均工资为2745元，故被告应向原告支付一次性伤残补助金24705元（2745元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5490元（2745元/月×2个月）。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，原告2015年11月1日至2016年8月1日停工留薪期工资为27450元（2745元/月×10个月），鉴于被告在原告受伤后于2015年11月至2017年7月期间共转账支付24240元给原告，该款应予扣减，即被告尚应支付原告停工留薪部分工资3210元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州志通集装箱运输有限公司应在本判决生效之日起七日内支付原告袁伟君医疗费、营养费、住院伙食补助费24406元。二、被告惠州志通集装箱运输有限公司应在本判决生效之日起七日内付原告袁伟君护理费、交通费10680元。三、被告惠州志通集装箱运输有限公司应在本判决生效之日起七日内支付原告袁伟君一次性伤残补助金24705元、一次性工伤医疗补助金5490元。四、被告惠州志通集装箱运输有限公司应在本判决生效之日起七日内支付原告袁伟君2015年11月1日至2016年8月1日停工留薪期部分工资3210元。本案属于劳动争议纠纷，免收案件受理费。 二审中，上诉人提交一份证据：借记卡账户历史明细，证明上诉人是2017年5月2日才开始享受养老保险待遇的。被上诉人认为该证据不属于新证据，不予质证。被上诉人未提交新证据。 本院经审理查明：原审认定事实基本清楚，本院予以确认。 本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人受伤前月工资标准的确定。二、上诉人请求被上诉人支付一次性伤残就业补助金有无依据。 关于焦点问题一。被上诉人提交了上诉人认可真实性的2015年1至10月工资表并主张上诉人受伤前月平均工资为2745元，虽然上诉人在已生效的另案判决中自称月工资为2500元，一审法院从有利于劳动者的角度认定上诉人月平均工资为2745元并无不当，而且，该标准并不低于2014年度惠州地区职工平均工资标准的60%。上诉人上诉称2745元的标准低于2017年度惠州市职工月平均工资标准的60%系理解错误，因上诉人于2015年11月受伤，其受伤前的工资应当以2014年度惠州市职工月平均工资标准的60%予以考量，上诉人该项上诉请求无理，本院不予支持。一审法院以2745元的月平均工资标准计算相关工伤保险待遇正确，本院予以维持。 关于焦点问题二。上诉人与被上诉人之间的劳动关系已因上诉人达到法定退休年龄于2016年7月2日终结，上诉人于2018年1月4日被鉴定为劳动功能障碍等级九级，上诉人目前亦已享受养老保险待遇，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条的规定，上诉人请求一次性伤残就业补助金没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案系劳动争议案件，二审免收案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娟 审 判 员  丁晓鹏 审 判 员  严丽芳 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  马晓曼 书 记 员  蒋妍妮