河南省三门峡市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫12行初99号原告师希昭，男，1946年1月6日出生，汉族，住河南省新安县。原告王灵敏，男，1965年5月17日出生，汉族，住河南省新安县。委托代理人王宏志，男，1957年3月27日出生，汉族，住北京市海淀区，系新安县正村镇十万村村民委员会推荐人员。被告渑池县人民政府，所在地渑池县会盟路中段。法定代表人谢喜来，该县县长。委托代理人王新强，该县政府办公室工作人员，代理权限为特别授权。委托代理人宋海峰，河南共同律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告师希昭、王灵敏诉被告渑池县人民政府（以下简称渑池县政府）履行法定职责一案，向本院提起诉讼。本院依法受理后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。原告师希昭、王灵敏及师希昭委托代理人王宏志，被告渑池县政府委托代理人王新强、宋海峰参加了诉讼。本案现已审理终结。原告师希昭、王灵敏向本院提起诉讼，诉讼请求：1．判令渑池县政府依照法定职权责任取缔非法的渑池县黄河丹峡景区，终止侵权，恢复原告对相关区域的合法承包经营权；2．诉讼费由被告承担。庭审过程中，王灵敏将第一项诉讼请求明确为：请求判令渑池县政府依法履行取缔渑池县黄河丹霞景区的法定职责。事实和理由：2007年渑池县河务局侵占王灵敏、师希昭经营多年的阳门坡、吊滩、井通、宝山、脚石、鹰嘴、西柳窝承包植树造林荒山林地，渑池县河务局依据渑池县政府批准的土地使用证，将涉案土地发包给山西省黄河石港旅游开发有限责任公司和河南汇商实业有限公司，在渑池县政府支持下，强行大面积毁林占地，建设渑池县黄河丹峡景区，严重侵犯了原告合法承包经营权。后渑池县政府以土地使用权证做依据、以旅游开发项目是渑池县政府招商引资的重点工程为由，利用国家公权力使渑池县有关部门参与阻止原告的维权行为。2015年8月8日，王灵敏、师希昭以该土地使用证违法为由，提起行政诉讼，三门峡市中级人民法院判决撤销涉案土地使用权证，渑池县政府不服，提起上诉，河南省高级人民法院终审判决维持一审判决。但黄河丹峡旅游景区至今仍然非法经营，严重违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国森林法》等相关法律，同时也侵犯了原告土地承包的合法权益。黄河丹峡旅游景区自2009年多次作为渑池县政府的政绩工程见诸政府工作报告，属非法建设项目，破坏国家天然林保护区，危害黄河小浪底库区的生态环境。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的……”等有关规定。渑池县政府有法定责任和义务取缔该非法景区，终止其侵权行为，恢复王灵敏、师希昭在该区的合法经营权和地上附着物的所有权。原告师希昭、王灵敏向本院提交了如下证据：1．王灵敏、师希昭荒山拍卖、承包合同，拟证明原告对相关土地享有合法权益；2．渑池县黄河旅游开发协议、渑池县沿黄库区绿化协议书，拟证明无效协议及黄河丹峡项目非法用地；3．三门峡市中级人民法院（2015）三行初字第00039号行政判决、河南省高级人民法院（2016）豫行终165号、224号行政判决，拟证明原告对相关土地享有合法权益和黄河丹峡景区用地非法；4．黄河丹霞景区运营相关资料、2016年渑池县政府工作报告，拟证明黄河丹霞景区项目的政府行为；5．证人刘某、薛某、于某、张某、冯某证言，拟证明政府在黄河丹霞景区项目中的行政行为；6．师希昭制作的《谁来保护母亲河》彩页，拟证明黄河丹霞景区项目毁林、占地行为。经质证，被告渑池县政府针对原告提供的证据发表质证意见称：1．该二份合同无效，因为豫移民［2001］32号文件明确，关于我省小浪底水库移民在275米以上剩余土地由当地县级人民政府依法管理，该土地属于国有土地，白洋山村委、窑地村委无权将涉案移民搬迁后的剩余土地发包和拍卖；2．该二份合同合法有效，因为豫移民［2001］32号文件明确，关于我省小浪底水库移民在275米以上剩余土地由当地县级人民政府依法管理，该土地属于国有土地，渑池县河务局作为渑池县政府的职能部门，依法取得土地的使用权，对该土地享有管理收益处分权。即使黄河丹霞景区部分土地证被撤，改变不了小浪底库区移民在275米以上村民搬迁后剩余集体土地归地方政府所有和管理的客观事实。渑池县沿河绿化协议与本案无关；3．黄河丹峡景区在建设时该土地证合法有效，撤销土地证并不能证明该景区用地是非法的，该景区使用什么性质的土地，以及利用的土地是否土地证被撤销，都不产生丹霞景区被取缔的法律后果；4．黄河丹峡景区宣传报道是企业的经营宣传行为，不能代表政府行为，渑池县政府工作报告只能说明政府鼓励和引导企业发展旅游；黄河丹霞景区在本县区经营，依法接受当地政府和行政主管部门管理，认为是政府行为是错误的；5．证人证言与本案不具有关联性，部分内容违背客观事实，不真实，不能作为证据使用；6．彩页没有来源、文字为主观评价，不能作为证据使用。被告渑池县政府答辩称：1．二原告的诉请无法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，二原告在没有向渑池县政府提出履行法定职责申请的情况下，将渑池县政府起诉至法院，应当驳回起诉。2．二原告将撤销两份国有土地使用证，表述为撤销了所有土地使用证，从而得出“黄河丹峡景区非法建设经营”的结论，不符合基本事实。三门峡黄河丹峡旅游开发有限公司依法登记注册，属于合法的营利法人，旅游开发也是建立在政府对国有或集体土地依法管理的基础上，不具备注销条件。渑池县政府及所属部门未侵犯二原告分别与窑地村和白羊山村的承包合同权利，二原告所称被侵权一事，河南省高级人民法院已作出生效判决，并被最高人民法院裁定认可，对同一事实和诉讼请求，行政诉讼法不支持二次诉讼。渑池县政府从未实施阻止二原告维权的行为。3．渑池县政府不享有取缔的法律授权，二原告要求人民法院判令渑池县政府行使自身并不存在的职责，不符合法律规定。综上，二原告所诉不实，诉讼请求缺乏法律依据，请求依法驳回起诉。被告渑池县政府在法定举证期限内向本院提交了以下证据：第一组证据，1．三门峡黄河丹峡旅游开发有限公司营业执照，2．公司申请登记及变更登记工商资料，3．渑池县黄河旅游开发协议，拟证明三门峡黄河丹峡旅游开发有限公司依法登记注册，合法经营有关业务，符合有关法律规定；第二组证据，《关于我省小浪底水库移民在275米以上剩余土地有关问题的通知》（豫移办〔2001〕32号），拟证明：黄河小浪底库区移民搬迁水位上升之后，海拔275米以下土地属于小浪底库区所用，海拔275米以上剩余土地归国家所有，由当地县级人民政府依法管理，三门峡黄河丹峡旅游开发有限公司占用的土地合法；第三组证据，1．焦作市中级人民法院（2017）豫08行赔初13号、14号行政赔偿判决书，2．河南省高级人民法院（2018）豫行赔终36号、41号行政赔偿判决书，3．最高人民法院（2019）最高法行赔申481号行政裁定书，拟证明：黄河丹峡景区是否侵犯原告的权利，应当通过民事诉讼解决，原告对同一事实和诉讼请求，属于重复起诉，应予驳回。经质证，原告师希昭、王灵敏针对被告提供的证据发表质证意见称：第一组证据不能证明三门峡黄河丹峡旅游开发有限公司开发建设是合法的；第二组证据，根据豫移办〔2001〕32号文件，海拔275米以上土地归国家所有的前提是“整建制迁移”和“不再使用”等必需条件，而不是无条件的，被告扩大了国有土地的范围；第三组证据，对裁判文书没有异议。本院认为，职权法定是判断行政机关是否依法履行职责的基本原则。公民、法人或其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应当以被诉的行政机关负有相应的职责为前提。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十四条规定：“地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。”第五十九条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；……”第六十四条第一款规定：“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。”按照职权法定原则，地方人民政府和所属工作部门都会被法律、法规授予对特定事项的管辖权，无论是地方人民政府还是其所属工作部门，都应当基于法律、法规的授权并在权限范围内行使权力。地方人民政府虽然“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”，但领导不是替代。本案中，原告师希昭、王灵敏要求渑池县政府履行取缔渑池县黄河丹霞景区的法定职责，其提供的法律依据是《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，《中华人民共和国宪法》第一百零五条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国森林法》第六十六条、第七十条、第七十一条，《中华人民共和国城乡规划法》第五十一条，根据上述法律规定，均没有规定渑池县政府具有直接取缔渑池县黄河丹霞景区的法定职责，故原告师希昭、王灵敏要求渑池县政府履行取缔渑池县黄河丹霞景区的法定职责明显不属于渑池县政府的权限范围。本案庭审结束后，原告师希昭、王灵敏申请追加渑池县自然资源局为本案被告，因原告师希昭、王灵敏起诉要求的是被告渑池县人民政府履行法定职责，与渑池县自然资源局不具有关联性，原告师希昭、王灵敏申请追加渑池县自然资源局为被告参加本案诉讼，没有法律依据，本院不予准许。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十三条第二款之规定，裁定如下：驳回原告师希昭、王灵敏的起诉。案件受理费50元，待本裁定生效后予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 王 博审判员 崔传军审判员 李 黎二〇二〇年十二月十八日法官助理徐翠竹书记员马文翔附：本判决适用的相关法律条文1．《中华人民共和国土地管理法》第七十七条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。2．《中华人民共和国宪法》第一百零五条：地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。第一百零七条：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。第一百零八条：县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。3．《中华人民共和国森林法》第六十六条：县级以上人民政府林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、修复、利用、更新等进行监督检查，依法查处破坏森林资源等违法行为。第七十条：县级以上人民政府林业主管部门或者其他有关国家机关未依照本法规定履行职责的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。依照本法规定应当作出行政处罚决定而未作出的，上级主管部门有权责令下级主管部门作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚。第七十一条：违反本法规定，侵害森林、林木、林地的所有者或者使用者的合法权益的，依法承担侵权责任。4．《中华人民共和国城乡规划法》第五十一条：县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查。5．《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十三条第二款：人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。