广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10124号上诉人（原审原告）：佛山市意境园林工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：潘某1。委托诉讼代理人：樊尚莹，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅海琳，广东都汇律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：广东珠江生态环境工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：古某1。委托诉讼代理人：柳军，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈惠娟，广东循理律师事务所律师。上诉人佛山市意境园林工程有限公司（以下简称意境公司）因与被上诉人广东珠江生态环境工程有限公司（以下简称珠江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。意境公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.一审、二审诉讼费由珠江公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程不适用《建设工程质量管理条例》，适用法律不当，应予纠正。《国民经济行业分类》（GBT4754-2017）中，建筑业包含土木工程建筑业，而园林绿化工程属于土木工程建筑业中的其他土木工程建筑。本案中意境公司承包佛山市南海区改造绿化工程引发的纠纷。工程以土方工程、喷淋工程、栽植工程为主要内容，属于《建设工程质量管理条例》第二条规定的土木工程，适用《建设工程质量管理条例》。二、意境公司有权依据《建设工程质量管理条例》规定和参照协议约定，对珠江公司进行罚款。实际施工过程中，珠江公司发生多次材料供应不合格，施工行为不合规，拖欠工人工资导致工人聚众闹事，工程严重滞后，严重影响意境公司生产经营。意境公司于2007年4月21日、4月30日、2007年5月4日、2007年7月6日先后向珠江公司发出《整改通知》告知珠江公司存在问题，要求按质量要求和双方约定在规定时间内整改，书面上报施工计划和整改计划，否则将调整拨付工程款时间和要求珠江公司承担责任。但珠江公司一直推诿不理。2017年7月9日，珠江公司以拖欠工资为由组织大批民工到意境公司闹事，严重影响意境公司在行业的声誉。一审法院未查明珠江公司在施工中的过错行为，认定意境公司未提供充分证据证明工程存在质量问题，系事实认定不清，应予纠正。三、一审法院认定没有证据反映意境公司曾要求珠江公司支付工资是错误的。《工程协议书》第四条约定：如果工程所需，业主要求甲方项目经理或技术人员驻现场施工，乙方应支付由甲方聘任的本工程项目经理和施工技术管理人员的工资、项目经理工资标准为每人每月不少于人民币伍仟元。意境公司在申请开工令时已将《现场管理人员及施工人员申请表》提交业主佛山市南海区**建设管理处（以下简称南海道路管理处）备案，且业主已同意前述驻场人员进场施工。珠江公司应遵循诚实信用原则，按照约定标准即项目经理每月10000元，施工技术人员每月5000元支付驻场人员工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。珠江公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、意境公司诉请依据《建设工程质量管理条例》进行罚款没有事实和法律依据。《工程协议书》没有明确约定适用该条例进行处罚。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，意境公司将涉案工程整体转包给珠江公司属于非法转包。《工程协议书》无效，罚款的约定不能适用。意境公司诉请参照协议约定扣除286000元没有事实和法律依据。涉案工程及其增加工程已在2007年11月27日竣工验收，且南海道路管理处已向意境公司支付全部工程款，并未就质量问题对意境公司进行处罚。意境公司仅提供四份整改通知，无法提供有效证据证明珠江公司完成的工程经多次整改仍然存在质量问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此意境公司应足额支付剩余工程款680365.98元。意境公司诉请扣除286000元没有事实和法律依据。二、意境公司没有参与涉案工程的施工，没有派出人员进驻施工现场，也没有支付过250000元的个人工资，因此，意境公司诉请扣除工人工资250000元，没有事实和法律依据。（一）意境公司提供的《工程开工报审表》《现场管理人员及施工人员申请表》是开工前，意境公司以承包方名义向建设、监理单位提交申请开工的材料。内容为：“意境公司申请人员进场，广州诚信公路建设监理咨询有限公司作出审核意见:上述人员符合要求，同意进场。”且该证据形成时间早于2007年1月24日，因此不能证明2007年1月24日后，庄某升等人进场施工。（二）意境公司在一审庭审中确认其并未就涉案工程向庄某升等人支付过任何工资。该工程自2007年竣工验收至今超过十三年，意境公司未支付工资不合常理，可以证明庄某升等人未进场施工。（三）2015年，珠江公司出具律师函要求意境公司支付工程款。意境公司回复的律师函并未提及250000元工人工资。起诉后，意境公司才答辩称应扣除庄某升等人的250000元工资。可见意境公司诉请支付250000元工资是为应诉提出的。珠江公司向一审法院起诉请求：1.判决意境公司立即向珠江公司支付工程款719475.8元及利息（以719475.8元为本金自2019年2月1日起至2019年8月19日至按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2.本案诉讼费由意境公司承担。一审法院认定事实：2007年1月，南海道路管理处（发包人，甲方）与意境公司（承包人，乙方）签订《佛山市南海区某线段加宽改造绿化工程B标段施工合同》，约定甲方位于佛山市南海区某线段加宽改造绿化工程B标段（以下简称涉讼工程）通过公开招标确定由乙方承建，承包范围为绿化种植、保养1年等对工程图纸及工程量清单包含的所有内容进行固定综合清单单价报价总承包，承包方式为乙方负责苗木采购、种植、保养，总工期为55个日历天，开工日期为2007年1月8日，合同总价款为6038446元；涉讼工程的苗木保养期为1年，保养期自交工验收合格之日起计1年，保养期内凡有坏苗、死苗的，承包人必须按监理工程师的指令及时更换、补种，承包人未能及时更换、补种的，发包人有权另聘施工单位负责苗木的更换、补种，其费用在工程的质量保证金中扣除。保养期间的所有费用包括淋水、除虫、施肥、修剪、更换、补种苗木等，包含在投标总报价中，业主不另行支付；等等。2007年1月9日，意境公司（甲方）与珠江公司（原佛山市南海区岗山园林工程有限公司，乙方）签订《工程协议书》（以下简称涉讼合同），约定甲方将涉讼工程发包给乙方，工程造价6038445.67元，工期39天，开工日期为2007年1月8日，甲方与本工程业主南海道路管理处签订的《佛山市南海区某线段加宽改造绿化工程B标段施工合同》作为本合同的附件，均具有法律效力；甲方向乙方收据工程总造价8%的工程管理费；甲方向乙方收取工程总造价1%的资料移交保证金；合同履约保证金为60.4万元；业主支付的工程款必须转入甲方指定的银行账户，乙方不得私自收取工程款，甲方在业主支付的每笔工程款中留存9%的工程款在甲方的银行账户内，用于支付乙方应缴甲方的工程管理费及资料完成按金，待办理完成本工程竣工的全部移交手续并经甲方确认已付清全部的人工款和材料款费用后5个工作日内，乙方办理余款领回手续，领回余款；如工程所需，业主要求甲方项目经理或技术人员驻现场施工，乙方应支付由甲方聘任的工程项目经理和施工技术管理人员的工资，项目经理的工资标准为每人每月不少于1万元，施工技术人员工资标准为每人每月不少于5000元；甲方有权对乙方承包本工程的质量、技术、款项和安全生产等方面进行监督和管理，定期和不定期地对工程质量及安全进行检查，如发现施工工程存在质量问题，甲方有权要求乙方采取措施进行整改；经多次整改仍有问题时，甲方有权对乙方进行处罚，罚款的额度按国家、广东省、佛山市、意境公司及业主有关工程质量的处罚条款执行；等等。涉讼工程于2007年1月22日开工，2007年4月30日完工，2007年11月27日验收。2007年4月21日、4月30日、5月4日、7月6日，意境公司分别向珠江公司寄送整改通知。2010年11月1日，佛山市南海区财政局出具《南海区财政性资金建设工程结算审核结论书》，载明涉讼工程的结算金额为7157713.36元。2015年8月6日，珠江公司向意境公司寄送律师函，载明珠江公司作为涉讼工程的实际施工单位，涉讼工程已竣工验收完毕，业主已向意境公司付清工程款，意境公司尚欠珠江公司工程款640739.57元，并要求意境公司自收到函件起五日内付清工程款。2015年8月17日，意境公司针对珠江公司律师函回复称：珠江公司主张意境公司尚欠640739.57元不属实，具体金额意境公司仍在核算中；由于珠江公司在施工过程中出现了严重质量问题，且珠江公司对负责工程施工质量管理的工程部经理进行恐吓，故意境公司对珠江公司部分工程进度款进行暂扣处理，但珠江公司未整改反而纠集部分工人在意境公司公司示威，对意境公司造成不良影响；后为了社会安定，业主方要求而不意境公司先将暂扣的工程款用于支付民工工资，对珠江公司的处罚可留待工程结算时再行处理，意境公司要求在工程结算款中扣除286000元处罚。2020年4月27日，南海道路管理处函复一审法院，确认截止至2020年4月27日已向意境公司支付涉讼工程全部工程款7157713.36元，其中最后一笔款项支付时间为2018年11月30日，且南海道路管理处未因工程质量问题对意境公司进行罚款或在质量保证金中扣减工程款的情形。诉讼中，原意境公司均确认：意境公司从南海道路管理处承接涉讼工程后将整个工程转包予珠江公司。意境公司述称：其主张的项目人员工资尚未实际支付予劳动者。意境公司提交情况说明，确认已收到南海道路管理处就涉讼工程支付的工程款7157713.36元，意境公司已向珠江公司支付工程款5556416.57元，珠江公司应付的管理费和税费共计996341.28元，意境公司应退回工程款1%的资料按金71577.13元及珠江公司垫付2011年工资薪金所得税3833.34元，意境公司未付工程款为680365.99元，意境公司主张应在该款中扣减质量问题罚金286000元和项目人员工资250000元，剩余应付工程款为144365.99元。珠江公司提交情况说明，回复称对意境公司核计的未付工程款数额为680365.99元无异议，但不同意扣除罚金和项目人员工资。另查明，《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程；第六十四条规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包的行为无效，故原意境公司签订的《工程协议书》违反法律强制性规定，依法无效。虽然涉讼合同无效，珠江公司已完成涉讼工程，意境公司仍应支付相应工程款予珠江公司。原意境公司对涉讼工程尚未支付的工程款额为680365.99元均无异议，一审法院予以确认。针对该工程款余额是否应支付，意境公司抗辩称应扣除质量问题罚金和项目部人员工资。对此，一审法院具体分述如下:首先，意境公司主张的质量问题除了四份整改通知外未有其他直接有效证据反映，南海道路管理处亦并未就质量问题对意境公司进行任何处理，且即使确存在质量问题，意境公司未举证证明珠江公司对此不予整改，而实际上涉讼工程已验收完毕，现有证据未反映南海道路管理处在验收后主张涉讼工程存在严重质量问题，此其一；其二，根据涉讼合同的约定和涉讼工程结算编制说明中对工程施工内容和变更情况的内容，涉讼工程主要为道路绿化、给水（喷淋）安装工程，并不符合《建设工程质量管理条例》的适用范围，综上，对意境公司主张在前述剩余工程款中扣除质量罚金，一审法院不予采纳。其次，意境公司主张的项目人员工资，意境公司举证并不能反映其主张的人员在相应期间负责涉讼工程的施工管理，意境公司除在本案诉讼中提及需扣除该人员工资外，未有证据反映意境公司曾要求珠江公司支付该些人员的工资，且意境公司确认该些人员的工资尚未实际支付，故对意境公司提出在签署剩余工程款中扣除项目人员工资的主张，一审法院亦不予采纳。关于意境公司主张的诉讼时效问题，珠江公司虽于2015年8月6日曾发函要求意境公司支付工程款，但从意境公司的回函内容可反映，意境公司对珠江公司主张的工程款数额不予确认，并表示意境公司仍在核算具体金额，双方对意境公司尚需支付的工程款数额于该时尚未结算完毕，不应自该时开始起算诉讼时效。另外，根据涉讼合同关于付款进度的约定，南海道路管理处支付工程款予意境公司后，意境公司提留相应费用后支付予珠江公司，而南海道路管理处最后一笔款项支付于2018年11月30日，意境公司自2018年11月30日应支付其应付的工程款，据此，诉讼时效期间亦尚未届满，故对意境公司的该项抗辩意见不予采纳，意境公司应支付工程款680365.99元予珠江公司，珠江公司主张超出部分，一审法院不予支持。意境公司逾期支付工程款，珠江公司主张意境公司自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，理据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、意境公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款680365.99元予珠江公司；二、意境公司应以680365.99元为本金自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计付利息予珠江公司广东珠江生态环境工程有限公司，本项随上列第一项清；三、驳回珠江公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5621.88元，由意境公司负担。二审期间，意境公司、珠江公司均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.珠江公司应否向意境公司支付罚款286000元；2.珠江公司应否向意境公司支付工人工资250000元。一、关于珠江公司应否向意境公司支付罚款的问题意境公司主张珠江公司向其支付罚款286000元的证据是《整改通知》和拖欠个人工资导致工程进度滞后。本院经审查认为，意境公司主张珠江公司对四份《整改通知》存在的多项问题未予整改。但是工程发包方南海道路管理处向一审法院作出的回函载明没有因为工程质量问题给予罚款或在质量保证金中扣除工程款。意境公司的证据亦未能证明珠江公司存在拖欠工资导致进度滞后等不良影响。故意境公司主张从应付工程款中扣除罚款286000元缺乏依据，一审法院判决驳回其该项诉请妥当。二、关于珠江公司应否向意境公司支付工人工资250000元的问题意境公司主张按照双方约定标准支付相关人员工资250000元。本院经审查，意境公司称驻场人员的驻场时间是2007年1月24日至2007年11月27日结束。意境公司所称拖欠工资金额从15000元至100000元不等。但直至2020年5月15日一审开庭，意境公司确认仍未向该批人员支付派驻涉案工程的款项。该批人员亦从未向意境公司或珠江公司主张权利，明显与常理不符。加之意境公司提供的证据不足以证明该批人员进入涉案工地驻场工作。故一审法院判决驳回意境公司要求珠江公司支付250000元工资的诉请符合本案实际和法律规定。综上，一审法院判决意境公司向珠江公司支付尚欠的工程款680365.99元和利息正确，本院依法予以维持。关于意境公司申请本院向南海道路管理处调查涉案工程项目部的项目经理和相关技术人员的到场情况。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。意境公司申请的证据并非意境公司因客观原因不能自行收集的证据，故本院对其该项申请不予准许。综上所述，意境公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11243.76元，由上诉人佛山市意境园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏