山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6907号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司古交营销服务部。负责人：郝某，经理。委托诉讼代理人:王某，现住太原市。被上诉人（原审原告）：侯某，住古交市。委托诉讼代理人:张某，山西吴宋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某，系事故车×××号驾驶人。被上诉人（原审被告）:李某，系事故车×××号车的实际车主。被上诉人（原审被告）:古交市顺瑞通汽运有限公司，×××号车登记车主。法定代表人：邢某，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司古交营销服务部因与被上诉人侯某、赵某、李某、古交市顺瑞通汽运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2020）晋0181民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司古交营销服务部的委托诉讼代理人王某，被上诉人侯某的委托诉讼代理人张某，被上诉人赵某、李某、古交市顺瑞通汽运有限公司的法定代表人邢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司古交营销服务部上诉请求：1、请求二审法院改判我司不应承担的78000元。2、本次上诉费由被上诉人承担。事实与理由:1.本案中被上诉人在未通知我司的情况下自行鉴定,剥夺了我司作为赔偿责任人的的基本权利,且程序不合法,我司不认可被上诉人的伤残等级,请法院同意我方重新鉴定的申请。2.被上诉人事故发生时已年满60周岁,且无任何法律规定的误工损失证据,根据山西省高级人法院关于印发《关于人身损害赔偿标准的办案指引规定了受害人已达到法定退休年龄,除非有充足证据证明其仍然从事生产工作且实际合法收入因侵权行为而减少的,否则不能支持其误工费。3.本次诉讼费由被上诉人承担。被上诉人侯某辩称，一、鉴定意见，山西君衡司法鉴定中心出具的鉴定意见书来源真实，内容客观，形式合法，应当作为本案认定事实的依据。上诉人的鉴定对这个鉴定意见认为是被上诉人单方所作，其没有参与被上诉人作出的伤残等级不予认可，要求重新鉴定是不能准许的。具体理由有三点，第一实际上在一审的诉讼中对原告的伤残等级进行鉴定的时候，关于鉴定机构的选择是上诉人中国人保公司与被上诉人共同协商一定的结果。当时双方选定两个鉴定机构，分别是山西君衡司法鉴定中心，还有一个是山西儒林司法鉴定中心，所以说这个鉴定中心是在一审的时候，上诉人与被上诉人一起协商选定的，所以说这个鉴定结果应当是作为认定事实依据。二、其次根据民诉法第64条、第65条、民诉法解释第90条、第121条以及最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第31、37条，上诉人的重新鉴定申请已经超过了法定法律规定的申请期限，依法应不予准许。在一审庭前，法院已经规定了举证期限，一直在一审开庭过程中，上诉人都没有提出重新鉴定的申请，也没有提供反驳证据予以证明。上诉人明显是在恶意拖延诉讼，浪费司法资源。三、上诉人对伤残鉴定意见不认可，要求重新鉴定，他只是口头说要重新鉴定，但是没有提出重新鉴定的理由是什么？一审的鉴定意见程序合法，内容正确，并没有出现最高法院关于民事诉讼证据若干规定第40条规定的重新鉴定的情形，而且如果对鉴定意见的瑕疵也是可以通过补正补充鉴定或者补充质证重新质证的方法是可以得到解决的，并不需要重新鉴定。这是关于鉴定意见。第二个关于误工费，被上诉人虽然年满60岁，但是并没有丧失劳动能力。在平时日常生活中，在事故发生前，被上诉人同意业者仍然靠自己打零工提供劳务，赚取劳动收入。客观上因为本次交通事故致被上诉人有减少劳动收入的客观存在，应当依法支持被上诉人的误工费。而且上诉人在上诉状中提到适用山西省高院关于人身损害赔偿标准的办案指引，首先这个事故发生在2019年1月8日，该办案指引制定于交通事故发生之后，而且办案民警已明确规定自2020年7月1日。其申请施行后新受理的人身损害赔偿案件，对于已经达到法定退休的年龄的受害人仍然从事生产工作且实际合法收入，因侵权行为而减少的也是可以支持误工费损失。而且被上诉人的身体状况当庭也是可以看出来的，所以，原审法院认定基本事实正确，法律适用正确，原告主张的各项赔偿费用是合法、合理的，请求贵院予以驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。被上诉人李某辩称，没有什么意见。被上诉人赵某辩称，没有什么意见。被上诉人古交市顺瑞通汽运有限公司辩称，没有什么意见。候叶则向一审法院起诉请求：1、判令被告中国人民财产保险有限公司古交支公司在承保的交强险、商业三者险责任范围内赔偿原告侯某误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费共计263963元,审理中变更诉讼请求为254051元。2、判令被告李某对被告保险公司赔偿不足部分向原告承担赔偿责任。3、古交市顺瑞通公司与被告李某对原告承担连带赔偿责任。4、被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：对2019年1月22日,古交市公安局交通警察大队作出的第140181120190000001号《道路交通事故认定书》查明的事实及认定的责任;×××号事故车系被告李某所有,该车挂靠在被告古交市顺瑞通汽运有限公司名下,该车在被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为50万元的商业第三者责任保险,事故发生在保险期内的事实,原、被告无异议,本院予以确认。对有争议的证据和事实,本院认定如下:就原告是否构成伤残等级问题,原告提交了通过山西吴宋律师事务所委托山西钧衡司法鉴定中心出具的晋钧衡司鉴定中心（2019)司鉴字第819号司法鉴定意见书,证明原告损伤构成九级伤残一处,十级伤残两处的事实。被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司质证意见为:原告鉴定时我公司没有参与,对原告伤残等级不认可。经本院审核,原告提交的司法鉴定意见书来源真实、形式合法。被告虽提出异议,但未在举证期内提出重新鉴定,也未提交反驳证据予以证明,应承担举证不能的责任,对原告提交的上述证据的证明力予以认定,原告损伤构成九级伤残一处,十级伤残两处事实存在。就是否应赔偿原告误工费的问题,被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司抗辩认为,原告年龄已达到国家法定退休年龄,原告没有提交误工证明,也没有提交工资收入证明,误工费不予认可,但未提交相关证据证明,抗辩理由没有法律依据,不予认定。一审法院认为，被告赵某驾驶被告李某所有的×××号车发生交通事故致原告候叶则受伤,后被古交市公安局交通警察大队认定被告赵某负事故全部责任,原告候叶则无责任。×××号事故车在被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为50万元的商业第三者责任保险,事故发生在保险期内事实清楚。原告作为赔偿权利人其有权要求被告赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足部分,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司系赔偿义务人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,结合原告主张,原告候叶则因遭受人身损害的各项费用应计算如下:1、误工费18835.1元(现无证据证明原告受伤前已丧失劳动能力,客观上原告因受伤有减少劳动收入的事实存在,误工费酌情以山西省2019年度地区最低月平均工资1700元,计算至定残前一日2019年12月11日);2、住院伙食补助费5700元(参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每日100元的标准,结合原告住院的天数57天计算);3、营养费2850元(以原告实际住院57天,酌情以每天50元计算);4、护理费12792.6元(参照2018年度居民服务业年平均工资46693元,以一人护理结合原告病情酌情计算100日);5、交通费1000元(客观上原告就医需交通消费,酌情予以考虑);6、残疾赔偿金118088.7(参照2018年度城镇居民人均可支配收入31035元,结合原告年龄,按照原告九级伤残一处、十级伤残两处的系数0.22,计算17年即116070.9元。包含原告的被扶养人其母亲张郭令生活费2017.8元-----张郭令,女,1936年2月23日出生,壶关县店上镇琚家庄村民,张郭令有五个扶养能力子女分别是长女候叶则、长子侯平则,次女侯平叶、次子侯顺平、三女侯姣叶。)7、精神损害抚慰金10000元(客观上事故给原告造成残疾,结合原告伤残酌情考虑);8、鉴定费1500元(根据原告鉴定实际开支费用票据计算),以上费用共计170766.4元。本案中首先由被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告误工费18835.1元、护理费12792.6元、交通费1000元、残疾赔偿金67372.3元、精神损害抚慰金10000元,共计金额110000元。交强险赔偿不足部分的住院伙食补助费5700元、营养费2850元,残疾赔偿金50716.4元,共计金额59266.4元,由被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司在商业第三者保险限额内赔偿。本案中被告李某给原告垫付生活费4300元,原告获得被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司赔偿后应返还被告李某。至于被告李某垫付的医疗费,因原告候叶则未主张,应由被告李某向被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司另行主张。综上所述,原告候叶则因交通事故致其受伤后,其合理的赔偿请求,应予支持,其他无充分证据,不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司抗辩不应承担诉讼费、鉴定费,因在保险合同中有约定,予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,判决如下:一、被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的机动车强制保险限额范围内给付原告候叶则误工费18835.1元、护理费12792.6元、交通费1000元、残疾赔偿金67372.3元、精神损害抚慰金10000元,共计金额110000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的商业第三者责任保险限额范围内给付原告候叶则因交强险赔偿不足部分的住院伙食补助费5700元、营养费2850元,残疾赔偿金50716.4元,共计金额59266.4元。三、被告李某给付原告候叶则鉴定费1500元。上述一、二、三项共计金额170766.4元于本判决生效之日起十日内履行。四、原告候叶则获得被告中国人民财产保险股份有限公司古交支公司的赔偿后退还被告李某垫付款4300元。五、驳回原告候叶则的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5111元,由原告候叶则负担1396元,被告李某负担3715元。本院二审期间，上诉人对一审查明的事实无异议，且未提交新证据。故二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为原判认定的伤残等级鉴定及误工费是否正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定,对一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准予。有证据或者理由足以反驳的理由参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定,当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中,上诉人在一审中对司法鉴定意见书提出异议，但上诉人一、二审中均未提交证据证明被上诉人侯某委托的山西省钧衡司法鉴定中心作出的鉴定结论违反上述法律规定的四种情形,故上诉人称被上诉人侯某自行鉴定程序不合法，申请重新鉴定的意见,理据不足，本院不予支持。另误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断，且被上诉人侯某年满60周岁后，仍可以从事社会劳动工作，不能因为到达退休年龄而否认其社会收入减少的事实，故一审法院酌情认定被上诉人侯某按每月最低工资标准1700元计算误工费并无不当，上诉人提出的意见理由不足，本院不予支持。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司古交营销服务部的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1750元，由诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司古交营销服务部负担。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 张江冰审判员 赵 鹏 二O二O年十二月十四日书记员 郝 燕