广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7403号上诉人（原审原告）：朱小将，男，汉族，1980年8月21日出生，住址：湖南省邵阳县*************，身份证号码：430************814。上诉人（原审原告）：蔡镇安，男，汉族，1990年4月27日出生，住址：广东省惠州市惠城区***************，身份证号码：445************012。上诉人共同委托诉讼代理人：阙光葆，广东百德律师事务所律师上诉人共同委托诉讼代理人：张小山，广东百德律师事务所律师被上诉人（原审被告）：王金成，男，汉族，1985年12月10日出生，住址：广东省惠州市惠城区***********，身份证号码：441************539。委托诉讼代理人：张云流，系广东海略律师事务所律师委托诉讼代理人：杨秋莹，系广东海略律师事务所律师上诉人朱小将、蔡镇安与被上诉人王金成建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4767号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、判令撤销惠州市惠阳区人民法院于2020年4月24日作出的（2019）粤1303民初4767号《民事判决书》的判决，依法予以改判；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼受理费。事实与理由:第一，一审法院对“工程款”的定性错误，导致判决错误。本案所涉工程款68万元是上诉人通过合法经营、辛苦劳动所得，并非违法所得，理应受到法律的保护。一审法院以“工程款已物化到违法建筑中去，属于违法损失”为由驳回上诉人的赔偿请求，是将“工程款”与“违法建筑物”混为一谈。本案中的建筑物是违法的，依法不予保护可以理解，但“工程款”是上诉人依法所得，理应受到法律保护。故一审法院将“工程款”与“违法建筑”混为一谈是错误的，即对工程款的定性是错误的，从而导致判决错误。第二，一审判决显失公平。本案所涉《建房施工协议》无效，是上诉人与被上诉人共同造成的，且主要责任在被上诉人一方。根据《建房施工协议》第六条约定“甲方（被上诉人）负责执法部门的所有干扰，若有拆除房屋造成损失由甲方负责全部责任”及根据（2017）粤1302刑初1426号《刑事判决书》的认定被上诉人因本案所涉工程行贿，可知导致合同无效的主要过错在被上诉人。若根据一审的判决，上诉人签订无效合同承担全部损失，被上诉人签订无效合同不仅没有任何损失，且因无效合同获取了巨大利益。故一审判决显失公平，且不符合立法精神。第三，一审法院对本案的基本事实未查清。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建筑施工协议》无效，却未进一步查明导致协议无效的过错方是谁，更未查清过错责任大小和查清损失的具体数额。所建房屋被政府部门拆除后，被上诉人曾先后两次答应返还上诉人工程款，答应的数额分别为52万元和45万元，可见被上诉人自认需承担赔偿责任，但一审法院却未查清其应当承担赔偿责任的事实。根据协议约定的进度付款，上诉人向被上诉人按工程进度（还未完工）多付了25万元。上诉人按市场价估算，被上诉人投入建筑房屋的工程款仅需181726元，即被上诉人在合同无效的情况下，仍盈利498274元。该款应当视作被上诉人因合同无效而取得的财产，应当返还给上诉人。若被上诉人将工程款全部用于了房屋建设，则应当视作上诉人因合同无效造成的损失，被上诉人应当予以赔偿。因一审法院对上述问题未查清，从而导致判决错误。第四，一审法院适用法律明显错误。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建房施工协议》无效，就应当根据我国《合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定分清责任，赔偿损失。因被上诉人系一乡村包工头，还是本村干部的儿子，案发前还当选了村干部，被判刑后才被撤职。平时也会和城监队队员去他家中喝茶聊天，之前成功帮其他人在上诉人建房的附近已建了很多栋同样的房子，被上诉人非常清楚上诉人用于建房的土地的性质，但被上诉人认为自己完全有能力帮上诉人将房子建好交付使用,故被上诉人与上诉人签订的《建筑施工协议》第六条明确约定“甲方负责执法部门的所有干扰，若有拆除房屋造成损失由甲方负责全部责任”,上诉人之所以与被上诉人签订工程造价（990元每平方米）远比市场造价（610元每平方米）高得多的《建筑施工协议》，是因为被上诉人向上诉人作出“若有拆除房屋造成损失由上诉人负责全部责任”的承诺，可见被上诉人对签订无效合同应当承担全部责任。本案中上诉人请求返还的工程款是上诉人的合法财产，并非非法财产，因上诉人与被上诉人签订的合同无效导致上诉人的该财产损失，且合同无效的过错方是被上诉人，故被上诉人应当赔偿上诉人工程款损失68万元。特别说明一下:被上诉人与李伟雄谈妥的介绍费，上诉人是不知情的，是被上诉人的个人行为，与上诉人无关。第五，被上诉人曾同意退回大部分工程款。本案所涉的房屋被执法部门拆除后，上诉人多次要求被上诉人退还工程款。2017年7月24日，由李伟雄主持调解，上诉人、被上诉人、李伟雄、王金成的朋友等五人在场达成了口头协议:被上诉人同意向上诉人退还52万元，并以一下子拿不出这么多现金为由，承诺于2017年10月份支付26万元，2018年3月份之前付清余款26万元；被上诉人还同意，若不能依时付清余款，上诉人可以要求退还全部工程款68万元。被上诉人让李伟雄对上述商谈结果写了一个草稿，并让蔡文瑞拿回去打印好签好名再找其签名。第二天打印好，两上诉人和见证人李伟雄签好名找被上诉人签名时，却找不到被上诉人，电话也不通了。两上诉人和李伟雄直接找到被上诉人家里，才知道被上诉人一早就被检察院带走了。被上诉人刑满释放后，被上诉人要求将退还工程款的金额减少为45万元，并分三期还清，被上诉人通过微信表示愿意用出租的厂房租金返还工程款。上诉人未予同意而引起本诉讼。综上所述，一审判决对工程款的定性错误，亦违反了公平原则，为了有效化解矛盾，请求二审法院依法予以改判。被上诉人辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人对涉案合同无效和房屋被拆除具有违法故意的重大过错责任，其应对违法事实承担责任，自负损失。两被答辩人明知涉案间房屋的土地为农保土地且未取得建房的报建许可，仍出资在该土地上建房，明显存在违法的故意。惠城区人民法院（2017）粤1302刑初1426号刑事判决第9页中两被答辩人的证言及法院查明部分，均可证明被答辩人明知建房违法。被答辩人在知情的情况下，仍支付工程款建造违法建筑，一审法院对“工程款”定性为违法损失并无错误，该损失应由被答辩人自行承担。二、一审判决公平合理，答辩人已支出的施工成本超过实际收取的工程款，且答辩人还因为建造涉案房屋而行贿的事实承担了刑事责任，答辩人未获得任何收益。为建造涉案房屋，被答辩人已经先行支付给公务人员李伟雄用于疏通关系费用12万元，又将其中6万元算进应付给答辩人68万元的工程款内，即答辩人实际仅收取了62万元的工程款，并且答辩人因此被认定对李伟雄行贿6万元，最终被判处有期徒刑七个月并处罚金10万元。又因涉案房屋被多次拆除再建，答辩人还垫付了部分材料款及加班工资等成本。根据答辩人在一审提交的票据材料显示，答辩人共支付了643460元，超过了被答辩人实际给付的建房款。综上，答辩人并未如被答辩人在上诉状所说的没有任何损失，且因无效合同获取了巨大利益，相反答辩人不仅未获得任何收益，还为此付出了沉重的代价。三、被答辩人无证据证明答辩人因涉案合同取得收益，以及双方就工程款的返还已达成合意，其主张应不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉无事实基础，无法律依据，应予驳回。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告与两原告于2016年5月15日签订的《建房施工协议》立即解除；2、判令被告向原告返还建房款人民币68万元及其利息8万元（利息暂计至2018年5月1日，实际利息应以68万元为本金，年利率6%从2016年5月15日计至完全清偿之日止）；3、判令被告承担清场费6万元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月15日两原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《建房施工协议》，约定：两原告将位于汝湖镇新光村委老屋村小组拟建的涉案房屋以包工包料的形式承包给被告；按图纸施工；建房面积以图纸为准，每平方米为990元。另协议对建筑标准、付款方式等进行了约定。该协议第六条还约定，被告负责排除执法部门的所有干扰，若有拆除房屋造成损失由被告负全部责任。合同签订后，被告即组织人员进行施工，涉案房屋在施工过程中被惠州市城市管理行政执法局出具《责令停止（改正）违法建设通知书》责令立即停止建设并于2017年7月20日被政府部门依法拆除。同时，自2016年6月23日起，两原告陆续向被告支付工程款合计68万元。另查明，惠州市惠城区人民法院2018年2月8日作出的（2017）粤1302刑初1426号刑事判决书认定，2016年3、4月期间，蔡某瑞通过其老乡认识汝湖镇城监队工作人员李伟雄。期间朱小将、蔡镇安（实际购买人为其父亲蔡某瑞）向汝湖镇新光村老屋村村民王某辉购买其在老屋村的农保土地用于建房自用并签订《合同》。朱小将、蔡某瑞找到汝湖镇城监队工作人员李伟雄，请求李伟雄帮忙疏通关系办理建房相关手续，李伟雄提出让朱小将、蔡某瑞每人拿出6万元用于疏通关系，过后几天，蔡某瑞等二人将现金12万元交与李伟雄。之后，李伟雄找到汝湖镇城监队新光网格组组长任某兴、副组长杨胜辉，请上述二人帮忙关照将房子建起来，任某兴和杨胜辉表示没有土地使用、房屋建设等手续无法办理。蔡某瑞得知情况后让李伟雄帮忙找一个有实力、有关系的包工头，把房子建起来。李伟雄后来通过其朋友介绍认识王金成（即本案被告），经李伟雄与王金成商量后，由王金成向朱小将二人提出每平米990元的建房价格，每平方米60元（朱小将等二人的两栋建筑约为1000平方米），总共6万元作为李伟雄介绍工程的所谓“介绍费”。随后，李伟雄带朱小将、蔡某瑞到王金成家中商量建房事宜，王金成与朱小将、蔡某瑞于2016年5月15日签订《建房施工协议》。之后，王金成通知开工要建房款，让朱小将、蔡某瑞先交12万元建房款，朱小将、蔡某瑞认为李伟雄之前已收12万元，让王金成找李伟雄要钱。2016年6月23日，李伟雄约朱小将、蔡某瑞到王金成家中协商解决建房款事宜，三方商议后由朱小将、蔡某瑞每人各支付3万元合计6万元，加上李伟雄拿出之前朱小将、蔡某瑞给的其中12万元中的6万元，总共12万元给王金成。朱小将、蔡某瑞提出两人再支付6万元没有意见，但前后已支付了12万元，要求王金成出具18万元的收据。最后，由李伟雄书写一张“收到18万元建房款的收据”，王金成在经手人处签名确认。李伟雄收到6万元所谓的“介绍费”后多次通知王金成白天停工晚上开工，以逃避城监队的巡查等。该6万元被上述刑事判决书认定为王金成向李伟雄行贿的款项，王金成亦因该行贿行为受到刑事处罚。庭审时，被告认为其只收到62万元建房款，另有6万元款项系两原告支付给了案外人李伟雄。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告作为案涉房屋的承建人为自然人，未取得建筑施工企业资质，其与原告签订合同承建工程属于主体不合法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉《建房施工协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。关于被告是否应赔偿两原告损失68万元及利息并赔偿清场费损失6万元的问题。首先涉及原告支付了多少工程款的问题，原、被告对原告支付了工程款62万元及支付给汝湖镇城监队工作人员李伟雄6万元的事实没有异议，有异议的是支付给李伟雄的6万元是否应算在被告工程款内的问题。支付给李伟雄的6万元，经惠州市惠城区人民法院作出的刑事判决书认定，该款为被告支付给李伟雄的“介绍费”，且被惠州市惠城区人民法院认定为被告对李伟雄的行贿款，虽该款被告并未实际收取，但实为被告为涉案房屋能顺利建成而向两原告收取用于行贿的款项，亦应算被告已收取的建房工程款。因此，本院认定原告已支付给被告的工程款为68万元。对于被告应否赔偿两原告损失68万元及利息问题。原告支付给被告的工程款，被告已用于建造原告的违法建筑物，该款已物化到原告被拆除的违法建筑物中去，属于违法损失。同时，两原告明知建设案涉房屋的土地为农保土地且未取得建房的报建许可，仍出资在该土地上建房，存在违法的故意。法律保护的是合法的民事权益，而原告该权益并非合法，是违法损失，该损失应由行为人自行承担。原告请求被告赔偿损失68万元及利息，没有法律依据，本院不予支持。同理，原告请求被告赔偿清场费，也没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告朱小将、蔡镇安与被告王金成于2016年5月15日签订的《建房施工协议》为无效合同。二、驳回原告朱小将、蔡镇安的其他诉讼请求。本案受理费5700元，由原告朱小将、蔡镇安负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：朱小将、蔡镇安请求王金成支付68万元及利息的建房损失赔偿是否应当支持的问题。具体判析如下：朱小将、蔡镇安与王金成于2016年5月15日签订的《建房施工协议》违反法律的强制性规定，原审法院判决《建房施工协议》无效，于法有据，二审予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没必要返还的，当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，朱小将、蔡镇安未取得建筑工程施工许可，与王金成达成施工协议，合同被认定无效以及违法建筑被行政部门依法拆除，朱小将、蔡镇安具有过错，应当承担相应的责任。而王金成不具有相应的施工资质，明知涉案土地未取得建筑施工许可，为谋取不正当利益与上诉人签订施工协议进行建设，并且协议约定：“王金成负责执法部门的所有干扰，若拆除房屋造成损失由王金成负责全部责任。”故，对于本案的合同被认定无效，以及施工合同所造成的损失，王金成同样具有过错，也应当承担相应的过错责任。按照王成金本案自认，涉案两层半违法建筑被行政部门拆除，共投入643460元，属于因无效合同所造成的具体损失，综合本案的实际情况，结合双方的过错程度，双方当事人应各承担50%的过错责任。此外，上诉人主张其已付的68万元工程款，其中6万元已经被《刑事判决书》认定为王金成向李伟雄的行贿款，不属于本案的建筑款，上诉人已付工程款应当认定62万元。因此，王金成本案应承担损失赔偿责任为298270元=（620000元-643460元×50%），利息从起诉之日起计付。原审法院认定本案工程款数额与事实不符，判决王金成无需承担过错责任，处理欠妥，不符合公平原则，二审予以纠正。至于，上诉人请求6万元清场费，未提交证据予以证明，应当不予支持。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区（2019）粤1303民初4767号民事判决第一项；二、撤销惠州市惠阳区（2019）粤1303民初4767号民事判决第二项；三、王金成应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱小将、蔡镇安支付损失赔偿298270元及利息（利息以298270元为基数，从2018年4月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回朱小将、蔡镇安的其他诉讼请求。本案一审受理费11200元，由朱小将、蔡镇安负担6720元，王金成负担4480元。二审受理费用11200元，由朱小将、蔡镇安负担6720元，王金成负担4480元。当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；