浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1081民初8909号 原告：余学传，男，1966年6月22日出生，汉族，住河南省宁陵县。 委托诉讼代理人：胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律工作者。 被告：华神建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市大溪镇河滨路**。统一社会信用代码91331081661713032A。 法定代表人：董伯林。 委托诉讼代理人：陈正广，浙江元骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶于萁，浙江元骏律师事务所实习律师。 原告余学传与被告华神建设集团有限公司劳动争议一案，原告于2020年10月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年10月30日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。 原告诉请：1、解除原、被告双方之间的劳动关系；2、被告支付原告住院伙食补助费（30元／天×7天）210元、住院护理人员工资（198元／天×7天）1386元、停工留薪期工资40000元（10000元／月×4个月）、一次伤残就业补助金24026元（72078／12×4），以上各项合计65622元。事实与理由：2018年10月中旬，原告经小包头邀约到被告所承建的温岭市太平街道下河村村民公寓工程工地上班，被告安排原告从事木工工种，并为原告缴纳了工伤保险，但双方没有签订劳动合同。双方约定计天工资350元／天，承包工资为600元／天，月平均工资10000元左右。2019年1月10日上午8时左右，原告在该工地拆模板时不慎摔伤，后即被送往温岭市××人民医院治疗，诊断为：左膝内侧副韧带损伤，左膝关节半月板损伤等。原告被行修复术并住院治疗7天后出院，住院费用均由原告支付，并已交由社保中心报销。温岭市人力资源和社会保障局认定原告此次受伤为工伤。后原告的伤经台州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。医疗终结后经台州市博爱医院司法鉴定所评定原告因此次受伤造成的误工期为150天。一次性伤残补助金、工伤医疗补助金已由原告自行到市社保中心办理。2020年3月25日原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。被告对原告的误工期鉴定不服，申请光华司法鉴定所重新评定。该所评定误工期为120天。温岭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月24日作出仲裁裁决。原告不服仲裁，理由如下：1、伤前工资计算错误。原告上班前约定计天工资350元／天，承包工资为600元／天，大部分做包工，月平均工资10000元左右，伤前上班工资均以此标准计发，仲裁庭推定5655元／月与实际工资不符，工资发放清单与实际情况不符，是被告出于一定的目的，做了手脚，按每日260元的标准发放当月生活费，将尚未发放的部分延后到之后的月份发放，导致原告停工留薪期间也有工资；2、停工留薪期明显过短，原告左膝内侧副韧带损伤，左膝关节半月板损伤术后，光华司法鉴定所评定为120天，但仲裁庭酌定为2个月，明显损害原告的合法权益，虽然原告伤后满三个月即开始上班，但当时是在工地从事看管材料这一工资较低的工作，应认定实际收入减少；3、依省条例24、25条：住院伙食补助费应当按照当地最低工资35%的标准、住院护理费应当由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付；4、一次性伤残就业补助金计算标准应以劳动关系解除时上年度全省在岗职工月工资标准计发。 被告辩称：就原告的工伤、伤残等认定，被告均未及时收到通知，等被告收到通知，已经超过限定时间。自2018年至今，原告多次在法院、仲裁庭因为工伤事故调解、判决、裁决，被告怀疑原告的伤是旧伤，这次事故系用旧伤碰瓷，理由如下：重新鉴定得出的误工期与原告自行委托鉴定得出的不同；原告到工地上班没多久自称受伤，原告受伤的时候无他人能够证明，受伤之后从未办理停工留薪，一直在工地上班，每月领取工地报酬。另外，对原告主张的其与被告之间系劳动合同关系有异议，原告谈到自己是小包工头，既然是小包工头显然与被告之间不是劳动合同关系。即使原告与被告之间是劳动合同关系，原告诉请的除了伤残就业补助金之外的其他项目都不应得到支持：护理费需要提供住院护理人员工资发票；伙食补助费应当由工伤保险支付；原告一直在上班领取工资，被告无需支付停工留薪期工资。 就原、被告双方陈述一致的事项，本院予以认定。就原、被告争议的下列事项，经举证、质证，本院认定如下： 就双方之间的法律关系以及原告在被告处的收入情况，被告提交的原告与其签订的《下河村村民公寓项目木工班组浙江省建设领域简易劳动合同》能够证明原、被告双方系劳动合同关系，双方约定工资按日工资260元计算，于每月31日前支付上一个月的工资。就原告实际的工资收入情况，根据被告提交的表格上记载时间为2018年12月、2019年1月、2019年3月（2份）、2019年4月15日、5月10日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月15日、12月15日、2020年1月15日下河村村民公寓工程农民工工资表可以看出原告的工资与其他同组的木工工资一样一直按260元每天的计算标准发放。原告主张被告制作的工资发放清单与实际不符，月平均工资10000元左右等说法，无相关证据予以证明，故本院对此不予认可，并认定原告的工资为260元每天。 就原告的伤是否系涉案事故所产生，根据原告提交的出院记录显示，原告的伤为左膝内侧副韧带损伤、左膝内外侧半月板损伤，左膝关节积液、左膝关节退行性变、老年性心瓣膜病、脂肪肝等，左膝关节退行性变、老年性心瓣膜病、脂肪肝明显系非本次事故所造成，但其余的诊断难以证明该伤系陈旧性伤。本院认为，上述诊断系有资质的医疗机构在涉案事故发生之后短时间内作出的诊疗意见，被告也未提供证据证明原告的膝内侧副韧带损伤、左膝内外侧半月板损伤并非涉案事故造成，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。 就原告的实际停工时间，原告主张三个月，并提交了鉴定意见书予以证明，被告辩称原告一直在务工，并未住院治疗。本院经审查，被告提交的2019年1月份的工资发放表，即记载时间为2019年1月的下河村村民公寓工程农民工工资表，该表格中显示余学传2019年1月上班10天，结合原告的住院治疗情况，应当认定2019年1月10日受伤后，原告当月未曾上班。就2019年2月份、3月份原告有无继续上班，被告提交了两张载明时间为2019年3月的工资发放记录（被告表示该两张工资发放记录记载的是2019年2月份的工资发放情况），以及载明时间为2019年4月15日的发放清单（被告表示2019年4月15日的发放清单是发放3月份的工资），本院指定被告于庭后提交相关月份的打卡记录，但被告未能提交2月份的打卡记录情况，故难以说明两份2019年3月清单上发放的工资就是2019年2月的工资，本院对被告主张的原告2月份在上班的意见不予采纳。就原告受伤后何时开始上班，本院认为，虽然原告主张其在家中休息了3个月再过来上班，但根据被告提交的发放时间记载为2019年3月15日的工资表，上面有原告手写领取工资的记录，故本院认定2019年3月15日之前原告就开始继续在被告工地上上班。就原告主张伤后回工地后从事工资为100元/天的看管材料的工作，但根据原告领取工资款的记录显示，原告的工资一直以来为260元/天，故本院对原告的该主张不予采信。 综上，本院认定本案事实如下： 原、被告双方于2018年11月10日签订了《下河村村民公寓项目木工班组浙江省建设领域简易劳动合同》，约定原告在被告的温岭市太平街道下河村村民公寓项目部从事木工岗位工作，工资按日工资260元计算，被告于每月31日前支付原告上一个月的工资。被告已为原告购买了工伤保险。2019年1月10日上午8时左右，原告在该工地摔伤。伤后，原告被送往温岭市××人民医院治疗，被诊断为：左膝内侧副韧带损伤，左膝关节半月板损伤，左膝关节积液等。原告于2019年1月15日被行左膝关节镜下关节清理术＋半月板成形术，后于2019年1月18日出院。2019年3月8日，温岭市人力资源和社会保障局认定原告因此次事故造成左膝外伤，左膝内侧副韧带损伤，左膝关节半月板损伤为工伤。2019年7月30日，台州市劳动能力鉴定委员会评定原告的左膝内侧副韧带损伤，左膝关节半月板损伤为九级伤残。2020年4月8日，经原告委托，台州市博爱医院司法鉴定所就原告的上述伤评定原告误工期150天。2020年3月25日原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年4月7日向被告送达了相关文书。在此期间，被告对原告的误工期鉴定不服，申请重新鉴定，经温岭市劳动人事争议仲裁委员会委托，浙江光华司法鉴定中心作出浙光华司鉴中心〔2020〕临鉴字第113号司法鉴定意见书，就原告因涉案外伤致左膝关节内侧副韧带损伤伴周围软组织肿胀、左膝髌骨、股骨下段及胫骨平台多发骨挫伤综合评定误工时限为120天。2020年9月24日，温岭市劳动人事争议仲裁委员会作出浙温岭劳人仲案〔2020〕76号仲裁裁决，裁决：一、解除双方当事人之间的劳动关系；二、被申请人华神建设集团有限公司支付给申请人余学传一次性伤残就业补助金23841元（71523元／年÷12月×4月）、停工留薪期工资11310元（5655元／月×2月），以上合计35151元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告余学传对此不服，诉至本院。 本院认为，原、被告双方签订了劳动合同，虽被告对双方系劳动合同关系提出异议，但未能提供证据予以反驳，故本院依法认定原、被告之间系劳动合同关系。原告在仲裁时提起解除其与被告之间的劳动合同关系，被告至今未对原告提出的解除劳动合同关系的申请提出任何异议，可见，原、被告双方之间的劳动合同关系早已事实上解除。根据法律规定，职工因工作遭受伤害进行治疗的，享受工伤保险待遇。就原告提出的被告应当支付给原告因工伤导致住院期间的住院伙食补助费的诉请，本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，该费用由工伤保险基金支付，被告已经为原告购买了工伤保险，则原告要求被告支付该费用的诉请于法无据，本院不予支持。就原告要求被告支付住院期间护理人员工资1386元（198元/天×7天）的诉请，被告辩称原告未能提供相关发票予以证明，本院认为，考虑到亲朋好友、非专业护理机构等护理难以提供发票是常态，且根据原告的受伤以及治疗情况，住院期间原告确实需要他人护理，原告的该项诉请合法有理，本院予以支持。就原告要求被告支付停工留薪期工资40000元（10000元/月×4个月）的诉请，本院认为，虽然经温岭市劳动人事争议仲裁委员会委托的浙江光华司法鉴定中心作出的鉴定意见评定原告的误工期限为4个月，但经本院查明的案件事实显示，原告在2019年3月15日之前已经开始上班，且之后也未就涉案伤暂停工作进一步治疗，领取的工资标准也一直按260元/天计算，故本院根据本案的实际情况酌情认定原告停工留薪期时间为2个月，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定，月计薪天数为21.75天，按照原告日工资260元的标准，本院认定原告正常情况下的月工资为5655元，则被告应当支付给原告的停工留薪期工资为11310元。就原告主张的一次性伤残就业补助金，被告对此无异议，本院予以支持。综上，本院对原告诉请合理的部分予以支持，对超出部分不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条第一款及第四款、第三十三条第一款及第三款、第三十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、确认双方之间的劳动合同关系已解除； 二、被告华神建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告余学传住院期间护理费1386元、停工留薪期工资11310元、一次性伤残就业补助金24026元，共计36722元； 三、驳回原告余学传的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告华神建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员 赵敏丹 二〇二〇年十二月十七日 代书记员 孙 伟