河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫17行终216号上诉人（一审被告）正阳县市场监督管理局。地址：正阳县崇信路和花生路交叉口北。法定代表人王建军，局长。委托代理人杜坤，男，该局工作人员。委托代理人张坤，河南驿城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）丁开，男，汉族，1968年5月9日出生，小学文化，住正阳县。委托代理人何素林，河南明信律师事务所律师。上诉人正阳市场监督管理局与被上诉人丁开因食品行政处罚一案，不服正阳县人民法院（2020）豫1724行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人正阳县市场监督管理局的法定代表人王建军及委托代理人杜坤、张坤，被上诉人丁开及其委托代理人何素林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：正阳县市场监督管理局于2019年9月29日以丁开超市2019年8月8日销售的海南香蕉吡唑酶菌酯不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留量限量》的要求，涉嫌销售质量不合格的食品，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，作出正市监食罚［2019］196号行政处罚决定书，决定对原告丁开处以罚款伍万伍仟元。一审法院查明，原告丁开是正阳县丁开超市的合法经营者，该超市位于袁寨乡汪楼村杨楼至寒冻镇侯庄路北丁庄村民组丁开家庭住宅一楼。2019年8月8日正阳县食品药品监督管理局对丁开超市销售的香蕉进行了抽样检测，河南华测检测技术有限公司于2019年8月27日作出了编号A2190204851101018C检验报告，结论为吡唑醚菌酯不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》的要求，检验结论为不合格，被告于2019年9月3日向原告送达了编号A2190204851101018C检验报告，原告于当日向被告提交了正阳县丁开超市营业执照复印件、食品经营许可证、经营者身份证复印件，如实告知进货的来源并当场发布产品召回公告，2019年9月23日被告向原告送达了行政处罚听证告知书，2019年9月29日作出了正市监食罚［2019］196号行政处罚决定书并于当日送达原告，该处罚决定书认定原告超市销售的香蕉经检测吡唑醚菌酯不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》的要求，检验结论为不合格，涉嫌违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条“禁止销售下列食用农产品：（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的”规定；违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第二项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量”的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》货值金额不足2000元的为轻微，决定给予丁开（正阳县丁开超市）处以：罚款人民币五万五千元。原告2019年9月29日收到行政处罚决定书后，于同年3月25日向本院提起行政诉讼，本院于2020年4月1日立案受理。一审法院另查明：吡唑醚菌酯系香蕉即将成熟时果农往香蕉上喷洒的防虫剂。一审法院认为，被告是负责正阳县范围内市场监督的管理部门，具有行使本案监督的管理职权。被告依据河南华测检测技术有限公司出具的编号A2190204851101018C检验报告，认定原告销售的香蕉经检测吡唑醚菌酯不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》的要求，检验结论为不合格。因此，被告认定原告销售的香蕉质量不合格事实清楚。《行政处罚法》是规范行政处罚的设定及实施的法律，《食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的法律。二者是一般法与特别法的关系，通常应优先适用《食品安全法》，在《食品安全法》没有明确规定时可以适用《行政处罚法》。《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和事实行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民，法人或者其他组织自觉守法”；第二十七条第一款：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（四）其它依法从轻或者减轻行政处罚的”以及《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定》（2020版）第十一条“有下列情形之一的，不予行政处罚：（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（五）法律、法规、规章规定的其他情形”。第十二条“违法行为未造成严重后果且有下列情形之一的，依法减轻处罚：（二）及时、主动减轻违法行为危害后果的；（三）配合行政机关查处违法行为有重大立功表现的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形”之规定，原告超市属于村庄家庭超市，主要销售对象是本村附近村民，原告共购进香蕉17斤，被告进行抽查时取走抽检样品3.6斤，面向市场销售的数量少，货值金额25.5元，无违法所得，没有造成任何实际危害后果，且在查处时如实陈述违法事实并主动提供进货来源，立即发布召回公告，主动减轻损害后果的发生，违法行为轻微，且吡唑醚菌酯系香蕉即将成熟时果农喷洒的防虫剂，原告对农药残留是否超标不知情，也无法定检验义务，主观上无过错，若依据《食品安全法》对原告处以55000元罚款，在处罚幅度上明显不当，应当予以减轻处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定“行政处罚明显不当，或者其它行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故依法将罚款数额变更为2000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：变更正阳县市场监督管理局作出的正市监食罚［2019］196号行政处罚决定书第1项中“罚款五万五千元（55000元）”为“罚款人民币2000元”。上诉人正阳县市场监督管理局不服，上诉称，一、原审判决部分事实认定不清。（一）原审判决对被上诉人丁开所购香蕉面向市场销售数量少、没有造成任何实际危害后果的认定错误。被上诉人丁开购进香蕉17斤，已经销售10.6斤，销售数量接近总量的三分之二，并不能认定为数量少，农药残留的香蕉大部分被销售，只要具有农药残留，就会对食用者健康产生影响，具有一定的社会危害性；（二）原审判决对被上诉人丁开对农药残留是否超标不知情，也无法定检验义务，主观上无过错的认定错误。本案中，被上诉人丁开虽然不是农药的生产者和使用者，亦不是香蕉的种植者，上诉人正阳县市场监督管理局在调查过程中被上诉人丁开虽能提供进货来源，但是，被上诉人丁开作为香蕉购销经营者，其进行香蕉的市场销售并未遵守《食品安全法》的规定，未按照规定查验供货方许可证和产品检验合格证明文件，存在明显过错。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决认定本案应适用《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定》第十一条“有下列情形之一的，不予行政处罚：（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（5）法律、法规、规章规定的其他情形”之规定不予行政处罚，没有事实依据，不符合本案情形。本案被上诉人丁开将农药残留的大部分香蕉销售，造成了危害后果，一方面是对食品行业正常秩序造成危害，另一方面对消费者的健康构成一定程度的危害。且没有法律、法规、规章依据，并无其他法律、法规、规章规定本案情形属于不予行政处罚的情形；原审判决认定本案应适用《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定》第十二条“违法行为未造成严重后果且有下列情形之一的，依法减轻处罚：（3）配合行政机关查处违法行为且有重大立功表现的；（4）法律、法规、规章规定的其他情形”之规定减轻处罚，没有事实依据。本案中，被上诉人丁开在被查处过程中并不存在重大立功表现。且没有法律、法规、规章依据，并无其他法律、法规、规章规定本案情形属于不予行政处罚的情形。因此，原审判决适用法律错误。（二）原审判决变更处罚决定“罚款五万五千元”为“罚款人民币2000元”缺少法律依据。根据特殊法优于一般法，在《食品安全法》等特殊法有规定处罚标准的情况下，原审判决却适用一般法规定的标准认定处罚标准，明显适用法律错误。三、原审法院滥用自由裁量权。（一）被诉处罚决定已经考虑涉案从轻情节，根据河南省执法裁量基准以法定较低限处罚并无不当。根据《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品。……（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物霉素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……”之规定，农药残留含量超过食品安全标准限量的食品及食品相关产品属于禁止生产经营的范围。正阳县市场监督管理局在检查过程中，对被上诉人丁开购销的批量为17斤的香蕉进行了抽样，并经河南华测检测技术有限公司检验，检验结论为吡唑醚菌脂不符合《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》要求，即农药残留超标，销售食品质量不合格。上诉人正阳县市场监督管理局认定被上诉人丁开存在购销经营吡唑醚菌脂含量超标的香蕉的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项的规定。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条、《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项、《河南省食品药品监督管理行政处罚自由裁量基准》之规定，作出给予被上诉人丁开罚款55000元行政处罚决定，并无不当。（二）原审判决并未考虑食品安全监管的特性及食品安全法设置严厉处罚标准的立法目的，滥用自由裁量权，以司法权代替行政权行使，客观上影响了食品安全监管执法标准的统一性。《中共中央国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》中指出，必须深化改革创新，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群众“舌尖上的安全”。这“四个最严”，显示了中国加强食品安全的坚定决心。本案中，如果原审法院以其认定的2000元数额进行处罚，则会使存在违法行为的自然人、法人或者其他组织产生违法成本低的心理，使其对违法行为应承担法律责任抱以侥幸心态，或导致违法行为继续存续进而危害食品安全，影响群众生命健康，扰乱市场秩序，影响市场发展；对违法者若不按照法律、法规、规章规定的标准范围予以处罚，是对以事实为依据、以法律为准绳的原则违背；对违法者若不按照法律、法规、规章规定的标准范围予以处罚，对其他具有相似违法行为的被处罚者及守法经营者显示公平，客观上影响了食品安全监管执法标准的统一性，或会使部分守法者认为违法成本低而效仿违法行为，从而不利于公共秩序和社会秩序的维护。综上，请求撤销一审判决，改判维持被诉的行政处罚决定。被上诉人丁开答辩称，一、被上诉人不是香蕉的生产者，被上诉人也不知道该香蕉存在农药残留，被上诉人销量较小，发现问题并立即召回，没有给他人及社会造成危害，不用当处罚。被上诉人为了方便附近居民生活，被上诉人在正阳县万宝聚屈新枝门市部一共购进17斤香蕉，货值25.5元，被上诉人不知道该香蕉存在农药残留，也与被上诉人无关。若有危害，上诉人应当从源头把关，应当在香蕉种植过程禁止使用农药，或者禁止农药残留香蕉流向市场，而上诉人没有从源头把关，没有尽到监管职责，上诉人有重大过错。在发现该香蕉存在农药残留后，被上诉人如实提供该香蕉的购买渠道及该香蕉的销售者，上诉人对此置之不理，不予调查，上诉人存在严重的失职行为。被上诉人不是该香蕉的生产者（种植人员），被上诉人不知道该香蕉存在农药残留，被上诉人销量较小，发现问题，立即召回，没有给他人及社会造成危害，不应当处罚，而一审法院变更处罚被上诉人2000元，被上诉人没有上诉，被上诉人也予以认可。二、一审判决适用法律正确。一审判决适用依据《行政处罚法》及《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定》，作出变更处罚是正确的。三、一审法院没有滥用职权，被上诉人不是香蕉的生产者，被上诉人也不知道该香蕉存在农药残留，被上诉人销量较小，发现问题，立即召回，没有给他人及社会造成危害，不应当处罚，一审法院依据《行政处罚法》第77条第1款的规定“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定数额有错误的，人民法院可以判决变更”，故此，一审法院变更处罚是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条规定，禁止销售下列食用农产品：……（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的；……本案中，被上诉人丁开经营的正阳县丁开超市销售的香蕉经检测吡唑醚菌酯不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》的要求，结论为不合格。被上诉人违反了上述第二十五条第二项规定。该办法第五十条第二项规定，违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。同时该办法第二十六条第一款、第二款规定，销售者采购食用农产品，应当按照规定查验相关证明材料，不符合要求的，不得采购和销售。销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于6个月。该办法第五十四条规定，销售者履行本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食用农产品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案中，被上诉人没有充分证据证明其已尽到进货查验义务并证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，故被上诉人不符合免予处罚的条件。行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。《中华人民共和国共和国行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。该法第二十七条规定了当事人应当从轻或者减轻行政处罚的情形。国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定了行使行政处罚裁量权的行使原则、适用规则等，《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定》也对行政处罚自由裁量作出了细化规定。本案中，被上诉人丁开经营的超市是在其村内，面向顾客范围相对较小、固定，其购进的香蕉数量较少，没有违法所得，在上诉人调查过程中，积极配合调查，认错态度较好，主动整改并召回不合格食用农产品，尽可能消除危害后果，危害后果轻微，并能如实说明进货来源，符合减轻处罚的条件。上诉人正阳县市场监督管理局行使行政处罚时作出罚款55000元的处罚决定，处罚幅度过高，明显不当。一审法院予以变更处罚决定，符合处罚与教育相结合的行政处罚原则，不违反相关法律规定，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。诉讼费50元，由上诉人正阳县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  李力伟审判员  程海龙二〇二〇年十二月二十八日书记员  王菀婷