四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终172号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈洪涛，男，1979年12月4日出生，汉族，四川省南充市人，高中文化，户籍地及住址南充市顺庆区。1998年7月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元；2007年11月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年；2008年6月30日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2009年11月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；2013年5月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1500元，同年8月10日刑满释放。因盗窃，分别于2009年2月、2009年5月被行政拘留；因吸食毒品，分别于2009年3月17日、2009年3月27日、2009年4月、2009年6月、2017年7月、2019年1月、2019年4月被行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月27日被逮捕，次日被监视居住，2020年4月9日继续被监视居住，2020年6月24日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人唐力，四川展宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李娜，女，1992年2月29日出生，汉族，河北省定州市人，高中文化，户籍地定州市，住四川省南充市顺庆区。因吸食毒品，分别于2019年3月、2019年6月被行政拘留。2019年7月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同月18日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人白中祺，四川由真律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人陈洪涛、李娜犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）川1302刑初210号刑事判决。原审被告人陈洪涛、李娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭通过审阅案卷材料，审查上诉人（原审被告人）陈洪涛、李娜及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问陈洪涛、李娜，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年7月以来，被告人陈洪涛、李娜接到吸毒人员购买毒品的电话、微信后，通过微信、支付宝收取对方毒资，陈洪涛再安排其女友李娜将毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）贴在一张小广告纸上，再把小广告粘贴在街上某个地方，通过发照片、小视频、定位给吸毒人员，让其顺利取到毒品，通过此方式多次贩卖毒品，获取非法利益。其具体事实如下： 2019年7月11日16时许，吸毒人员陈某微信联系被告人李娜购买甲基苯丙胺，李娜按前述方式贩卖给陈某甲基苯丙胺一小包，通过微信收取陈某毒资人民币300元。 2019年7月11日21时许，吸毒人员陈某微信联系被告人李娜购买甲基苯丙胺，李娜按前述方式贩卖给陈某甲基苯丙胺一小包，通过微信收取陈某毒资人民币300元。 2019年7月13日19时许，吸毒人员陈某微信联系被告人李娜购买甲基苯丙胺，李娜按前述方式贩卖给陈某甲基苯丙胺一小包，通过微信收取陈某毒资人民币600元。 2019年7月15日17时许，吸毒人员陈某微信联系被告人李娜购买甲基苯丙胺，李娜按前述方式贩卖给陈某甲基苯丙胺一小包，通过微信收取陈某毒资人民币300元。 2019年7月15日22时许，吸毒人员陈某微信联系被告人李娜购买0.5克甲基苯丙胺，协议价格350元，李娜发送了被告人陈洪涛支付宝收款码，陈某扫码支付毒资人民币350元给陈洪涛后，李娜按前述方式贩卖给陈某甲基苯丙胺一小包。 2019年7月15日23时许，吸毒人员袁某（另案处理）电话联系被告人陈洪涛购买甲基苯丙胺，陈洪涛通过微信收取毒资人民币300元后，安排被告人李娜贴粘附有毒品的小广告，袁某顺利取到疑似毒品一小袋净重0.341克，经鉴定，从该疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。后袁某再次电话联系陈洪涛购买300元的甲基苯丙胺，通过微信将300元人民币转给陈洪涛，陈洪涛又按排李娜贴粘附有毒品的小广告，李娜照好照片正准备发给陈洪涛时被民警现场挡获。民警现场查获疑似毒品一小袋净重0.375克，经鉴定，从该疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。 随后，民警对被告人陈洪涛居住的位于南充市顺庆区房屋进行搜查，在陈洪涛卧室电脑桌后面一铁盒内查获疑似毒品一袋净重12.257克，在其房间内还查获大量疑似毒品分装袋、小广告贴纸等贩卖毒品的工具及玻璃吸壶、已使用过的银色锡箔纸条、锡箔纸等吸毒工具。经鉴定，从查获的该疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，现场勘验、搜查、检查、提取笔录及扣押清单，称量、取样笔录及称量、取样照片，理化鉴定意见书、尿液检测报告，通话记录，西充县公安局仁和派出所出具的情况说明，对扣押袁某、李娜、陈某的手机电子证据检查工作记录、电子勘验记录，抓捕、搜查、称重、讯问（询问）视频资料光盘，证人陈某、袁某、江某、孙某、刘某的证言及袁某、陈某的辨认笔录，被告人陈洪涛、李娜的供述及其抓获经过、户籍证明、李娜的辨认笔录、行政处罚决定书、前罪刑事判决书等证据认定上述事实。 原判认为，被告人陈洪涛、李娜明知是毒品而多次贩卖，数量达10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。陈洪涛、李娜共同贩卖毒品，从二人住处查获的12.257克毒品，应当认定为二人贩卖的数量。陈洪涛在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李娜受陈洪涛安排贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。陈洪涛有多次犯罪前科，可以酌情从重处罚；其到案后拒不认罪，可以酌情从重处罚。李娜当庭认罪认罚，可以酌情从轻处罚。二被告人均系具有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时将考虑其合理吸食的部份，予以酌情从轻处罚。陈洪涛、李娜与袁某的最后一次交易属于控制下交易，可以酌情从轻处罚。对查获的违禁品及作案工具，应当予以没收。陈洪涛指定住所监视居住226天，应当折抵刑期113天。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人陈洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人李娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1.5万元；三、查获的毒品以及作案工具予以没收，由扣押机关西充县公安局予以处理。 上诉人（原审被告人）陈洪涛上诉提出，其到案后，协助公安机关抓获多名吸毒、贩毒人员，有立功表现，请查明事实后公正判决。其辩护人的辩护意见是：1.吸毒人员陈某于2019年7月11日、13日、15日购买的5次毒品均是向李娜联系和交易的，陈洪涛没有参与，原判认定陈洪涛贩卖以上5次毒品证据不充分，不应认定；2.从陈洪涛的居住房内查获的12.257克甲基苯丙胺不能证实是用于吸食还是用于贩卖，不应计入贩卖数量；3.陈洪涛有立功表现，最后一次交易属于控制下交易，具有从轻或减轻处罚情节，原判量刑过重，请依法判处。 上诉人（原审被告人）李娜上诉提出：1.在陈洪涛卧室内查获的12.257克毒品其不知情，不应计入其贩卖的数量，原判认定为其贩卖的数量属于认定事实错误；2.其以粘贴小广告方式传递零星毒品完全受陈洪涛安排指使，原判对其量刑过重，请二审依法改判。辩护人除提出与李娜的上诉意见相同的辩护意见外，另提出，陈洪涛向李娜传授送毒方法，占有毒资，李娜是从犯，其坦白，认罪悔罪态度好。 二审审理查明上诉人（原审被告人）陈洪涛、李娜贩卖毒品的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 另查明，上诉人（原审被告人）陈洪涛到案后，协助公安机关抓获了涉嫌贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪嫌疑人罗某某、叶某某。认定此事实有南充市公安局顺庆区分局禁毒大队及民警、西充县公安局禁毒大队及民警出具的情况说明，罗某某的拘留证和逮捕证，叶某某的拘留证予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据审理查明的事实和确认的证据，针对上诉人陈洪涛、李娜及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 1.对于陈洪涛及其辩护人所提陈洪涛有立功表现的上诉、辩护意见。 经查，陈洪涛到案后，协助公安机关抓获了涉嫌贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪嫌疑人罗某某、叶某某，其行为构成立功，陈洪涛及其辩护人的此项上诉、辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。 2.对于陈洪涛的辩护人所提李娜于2019年7月11日、13日、15日5次向陈某贩卖毒品，陈洪涛均没参与，原判认定陈洪涛贩卖以上5次毒品证据不充分，不应认定的辩护意见。 经查，李娜供述其受陈洪涛的安排以“丢包子”的方式向购毒者送毒品，收到毒资后，均转给了陈洪涛；陈某亦证实其向陈洪涛购买冰毒，陈洪涛叫其与李娜联系；在案有李娜向陈洪涛的转账记录；本案查明的陈洪涛向袁某贩卖毒品的事实也印证了陈洪涛与购毒者联系贩卖毒品后，安排李娜送毒品的事实。以上证据相互印证，足以认定陈洪涛参与了2019年7月11日、13日、15日5次向陈某贩卖毒品，原判认定事实正确，对陈洪涛的辩护人的此项辩护意见不予采纳。 3.对于从陈洪涛与李娜共同居住的卧室内查获的12.257克甲基苯丙胺，陈洪涛的辩护人提出不应计入陈洪涛贩卖毒品的数量，李娜及其辩护人提出也不应计入李娜贩卖毒品的数量的上诉、辩护意见。 经查，陈洪涛、李娜共同贩卖毒品，二人被抓获后，从二人共同居住的卧室内查获的12.257克甲基苯丙胺，现无确实、充分的证据证明其不是用于贩卖，故应认定为二人共同贩卖的毒品数量。对陈洪涛的辩护人、李娜及其辩护人的此项上诉、辩护意见不予采纳。 上诉人（原审被告人）陈洪涛的家应是其固定的住处，侦查机关将其指定在其位于南充市顺庆区的家中监视居住，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条、第七十六条的规定，该监视居住的期限不应折抵刑期，原判予以折抵不当，应予纠正。陈洪涛于2019年8月27日被逮捕，次日被监视居住，应折抵刑期二日。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）陈洪涛、李娜明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖，且数量达10克以上，二人的行为均构成贩卖毒品罪。陈洪涛、李娜系共同犯罪，在共同犯罪中，陈洪涛起主要作用，是主犯；李娜受陈洪涛安排贩卖毒品，起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。陈洪涛有立功表现，可以从轻处罚。陈洪涛、李娜与袁某的最后一次毒品交易是在公安机关的控制下进行，二人均系吸毒人员，在量刑时均可作为量刑情节酌定从轻处罚。陈洪涛有多次犯罪前科，说明其主观恶性较深，社会危害性较大，在量刑时也应予以考虑。对查获的违禁品甲基苯丙胺及作案工具，应当予以没收；对违法所得2450元应当予以追缴。鉴于二审查明陈洪涛有立功表现，决定对陈洪涛依法改判，原判对李娜量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302刑初210号刑事判决的第二、三项，即：被告人李娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1.5万元；查获的毒品以及作案工具予以没收，由扣押机关西充县公安局予以处理； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302刑初210号刑事判决的第一项，即被告人陈洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5万元； 三、上诉人（原审被告人）陈洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月24日起至2028年6月21日止）。 （罚金限本判决送达后十日内缴纳）。 四、对上诉人（原审被告人）陈洪涛违法所得人民币2450元予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月十六日 书记员 吴 惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第七十五条监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。 指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十四条的规定。 人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。 第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。