新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院           新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵0201民初183号   原告：新疆东山建设集团有限公司，住所地新疆和田地区于田县团结路**。   统一社会信用代码：916532262304305164。   法定代表人：杜建军，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：胡广庆，新疆天地合律师事务所律师。   被告：张超超，男，1992年5月出生，住新疆生产建设兵团第二师三十八团。   委托诉讼代理人：苏刚，新疆天雪律师事务所律师。   原告新疆东山建设集团有限公司（以下简称东山公司）与被告张超超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告东山公司的委托诉讼代理人胡广庆，被告张超超及其委托诉讼代理人苏刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告东山公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款4 763 581.42元；2.判令被告承担欠付工程款的利息293 557元（自2016年1月1日至2017年6月1日共计17个月，利率4.35%/年）；3.判令被告承担违约金729 980元（按合同总价的5%计算）；4.本案诉讼费、保全费全部由被告承担。诉讼过程中，原告将其第一项至第三项诉讼请求变更为：1.请求判令被告支付工程款  5 366 517元；2.判令被告承担欠付工程款的利息291 804元；3.判令被告承担违约金938 179元，以上合计6 596 500元。事实和理由：原告与发包人张志原、何燕君在2013年6月18日签订《建设工程施工合同》，2013年9月18日签订《补充合同》，约定由原告承建张志原、何燕君投资的第二师何原宾馆1号楼、2号楼工程，合同约定为可调节价工程，工程价款以最终决算为准。合同签订后，原告依照约定履行施工义务并及时交工，涉案工程已经投入使用。原告经过结算该工程总价款为18 763 581元，被告向原告支付13 397 064元，尚欠原告工程款5 366 517元至今未付。双方签订的合同约定工程款支付方式为：基础完工后支付工程款为合同价的30%，主体完工后支付工程款为合同价的50%，竣工验收前支付工程款为合同价的15%，余下5%为质量保证金，保修期满一年后支付完全部工程款，并约定违约金。因发包人张志原、何燕君发生意外去世，被告作为发包人的第一顺位继承人，涉案工程款由被告在继承财产范围内支付并应按照合同约定承担逾期付款利息、支付违约金。原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求依法支持原告的各项诉讼请求。   被告张超超辩称，对原告陈述其与张志原、何燕君签订《建设工程施工合同》以及《补充合同》的事实认可，对原告所称因发包人张志原、何燕君发生意外去世，被告作为发包人的第一顺位继承人，涉案工程相关权利义务由被告承担的事实认可。对原告称决算的工程款数额18 763 581元不认可，该数额系原告单方所作的决算。双方合同约定了施工面积的计算方式及单价，工程价款应当按照约定的计算方式进行计算，被告认可工程施工过程中存在施工量的增减，具体增减的工程量以及价款需要双方进行核算确认。被告已经向原告支付工程款数额为13 566 084元，且被告垫付了应由原告承担的税款466 379元。原告未按期完工并因工程存在质量问题产生了维修费用156 948元，上述费用由被告支付，应当在工程款中扣除。根据上述款项核算后，不存在被告欠付原告工程款的事实，故原告要求被告支付工程款、逾期付款利息、违约金没有事实以及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2013年5月19日，发包人张志原、何燕君与承包人东山公司签订《建设工程施工合同》，合同协议书部分主要约定：“一、工程概况。工程名称：第二师何原宾馆1号楼、何原宾馆2号楼。工程地点：第二师三十八团。工程内容：设计图纸中所有内容。资金来源：发包人负责……三、合同工期：计划开工日期2013年5月26日，计划竣工日期，1号楼2013年10月1日竣工，2号楼2013年11月30日竣工……五、合同价款14 599 600元，此价格包含税金，如果发包人要建安发票，则双方各承担50%的税金。”合同专用条款部分主要约定：“第六条、合同价款与支付……23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：地：地下室不算面积平方1900元……十、违约、索赔和争议。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下……双方约定的发包人其他违约责任：发包人若不履行此合同任一条款或不按时开工、达到竣工条件，工程质量达不到协议标准都属于违约，违约金按总标的的5%计算……47.补充条款……7.两幢宾馆全部完工，支付工程款不低于总标的额的85%，达到验工条件后，发包人支付工程款达到90%，剩余款按发包方在一年内全部付清，若在一年后未付清，余额发包方按银行利率计算，或发包方用建设的房产给承包方做抵押，以一楼每平米2200元，二楼每平米2000元，三楼每平米1500元做价。发包方在一年内将余额支付，余额不计息。”庭审中原告提交2013年5月25日新疆生产建设兵团第二师工程建设施工招标投标管理办公室向原告东山公司发出《二师38团何原宾馆中标通知书》，其主要内容为：“贵公司在二师38团何原宾馆工程投标过程中，经项目评标委员会严格的评定，该项目由你单位中标，中标价为1236万元。中标工程概况7857.64平方米，质量合格。请接到中标通知后30日内，与38团取得联系，并签订合同，望你单位严格按照审定的合同条款精心组织，保质保量按期完成该项目。”该中标通知书上有招标的代理机构新疆蓝天工程监理咨询有限公司的盖章以及张志原的签名。原告称2013年5月19日签订的《建设工程施工合同》系在中标前双方签订，违反招投标规定，系无效合同。被告称涉案工程并不需要进行招投标，实际上也没有进行招投标，上述中标通知书是第二师三十八团为上报团场固定资产用以招商引资补办的，庭审中原被告双方均未提交招投标文件。2013年6月18日，发包人张志原、何燕君与原告东山公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：“第一部分，协议书。一、工程概况。工程名称：第二师何原宾馆1号楼、何原宾馆2号楼。工程地点：第二师三十八团。工程内容：设计图纸中所有内容……三、合同工期。计划开工日期2013年6月20日，计划竣工日期2014年8月20日……五、合同价款：12 360 000元。第三部分专用条款……23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：地：地下室不算面积平方1900元……十、违约、索赔和争议。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下……双方约定的发包人其他违约责任：发包人若不履行此合同任一条款或不按时开工、达到竣工条件，工程质量达不到协议标准都属于违约，违约金按总标的的5%计算……47.补充条款……7.两幢宾馆全部完工，支付工程款不低于总标的额的85%，达到验工条件后，发包人支付工程款达到90%。”2013年9月18日，张志原、何燕君与原告东山公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定的合同价款为2 239 600元，约定计划开工日期为2013年9月20日，计划竣工日期为2014年8月20日，合同中其他条款内容与2013年6月18日签订的《建设工程施工合同》的内容一致。   原告东山公司委托付寿军作为涉案工程的项目经理，负责项目相关事宜。2013年11月13日,原告项目经理付寿军出具《关于38团何原宾馆延期交工的原因》的说明一份，主要内容为：第一、前期挖基础打砼阶段就耗时近50多天；第二、后期装修材料没有提前预定，耽误了安装时间近50天；第三、管理人员及安全员在施工现场未到位；第四、施工现场脏乱差；第五、甲方经常督促乙方提前去订货、购买材料；第六、工地没有安全员。2014年12月2日，付寿军出具《承诺说明》一份，主要内容为：“对于38团何原宾馆建设工程施工合同履行情况做以下说明：1.何原宾馆工程有多处没有按设计图纸完成工作，没按图纸标准要求做。2.何原宾馆工程需维修的内容多处，乙方必须按照以上两项说明全部完工。甲方才予以支付余款。”   庭审中，原被告双方均认可涉案工程何原宾馆1号楼、2号楼已经完工，但未提交证据证实具体的完工时间，双方均认可未对工程款进行结算。被告已向原告支付涉案工程款13 256 084元。   被告交纳涉案工程的印花税4379.9元、建筑安装税462 000元。原被告在庭审中均认可印花税4379.9元由原告承担，建筑安装税462 000元，由原被告各承担一半。   2015年因何原宾馆1号楼、2号楼地板砖出现质量问题，被告找到案外人宁国庆对地板砖进行更换，向宁国庆支付更换地板砖的人工费75 768元。被告提出除上述75 768元的更换地砖人工费以外，被告购买2706块地砖，每块30元，共计81 180元，加上人工费75 768元，合计156 948元，应从工程款中予以扣除。   诉讼中原告申请对工程量增加、减少的工程价款以及地下室的造价进行鉴定，本院对地下室造价鉴定申请不予准许，对工程增加、减少的工程价款鉴定事项委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，2020年11月18日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出宏昌建价鉴字[2020]第00028号《工程造价鉴定意见书》，鉴定造价：合同金额为14 599 600元，合同外减少金额为33 598.79元，鉴定造价为14 566 001.21元。原告支出鉴定费用130 000元，支出鉴定人出庭费用2000元。   2019年8月3日，付寿军出具《情况说明》一份，主要内容为：“关于38团何原宾馆延期交工的原因条子和承诺说明条子，是因为当时资金由建设方直接支付，从不给施工单位转款。在施工过程中，建设方要求怎么干就得怎么干，他还说宾馆是自己使用，他们自己说了算。维修工作水暖电我们施工队也按时维修了，所以叫我签什么条子就必须得签字，必须得配合工作。在2014年6月，宾馆已正式营业使用。”   另查明， 2015年10月13日，张志原、何燕君因交通事故死亡。2016年6月17日，张志原、何燕君的其他继承人通过公证的方式放弃继承权，张志原、何燕君的遗产由被告张超超继承。   上述事实有原被告当庭陈述，《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《工程造价鉴定意见书》、《税收缴款书》、《建筑业统一发票》、《借条》、《承诺说明》、《委托书》、《公证书》、《收条》、证人证言等证据予以证实，本院予以确认。   本院认为，关于张志原、何燕君与原告东山公司2013年5月19日、2013年6月18日、2013年9月18日签订的三份《建设工程施工合同》的效力问题，根据《中华人民共和国招标投标法 》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案涉案工程项目第二师三十八团何原宾馆1号楼、2号楼系张志原、何燕君个人自筹资金所建项目，不属于必须进行招标的项目，原告提交《中标通知书》称双方2013年5月19日签订的《建设工程施工合同》签订时间在中标之前，违反招投标规定，对此原告也仅向本院提交了《中标通知书》，未提交招投标相关其他文件，且被告称该工程实质上未进行招投标，《中标通知书》是因为其他原因补办，本院认为因涉案工程不属于必须进行招标的项目，涉案工程是否经过招标均不违反法律、行政法规的强制性规定，发包人有权选择与任何有建筑施工资质的主体签订合同，且根据三份《建设工程施工合同》约定的工程价款可以看出，2013年6月18日以及2013年9月18日签订的合同价款之和与2013年5月19日签订的合同价款一致，上述三份合同系双方在平等自愿的原则上签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。   关于被告张超超的主体身份问题，涉案工程发包人张志原、何燕君因交通事故死亡，根据查明的事实张志原、何燕君的遗产由被告张超超继承，被告张超超应当在其继承遗产范围内向原告东山公司承担责任。   关于原告主张的工程款5 366 517元，因双方当事人未进行结算，原告提出涉案工程的结算价18 763 581.42元，系原告单方进行的结算，被告不予认可，对该结算价本院不予认定。因合同中约定工程价款为14 599 600元，根据鉴定意见，合同外减少金额为33 598.79元，涉案工程造价为14 566 001.21元，被告已向原告支付的工程款为13 256 084元，此外原告交纳涉案工程税费462 000元，按照约定税费由双方各承担一半，故被告还应承担231 000元税费。因何原宾馆1号楼、2号楼地板砖出现质量问题，被告找到案外人宁国庆对地板砖进行更换，向宁国庆支付更换地板砖的人工费75 768元，据此计算，被告应向原告支付的工程款数额为1 465 149.21元（14 566 001.21元-13 256 084元-75 768元+231 000元），对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。对于被告提出的工程存在质量问题，被告为更换地板砖而购买2706块地砖，每块30元，共计81 180元，应从工程款中予以扣除的辩解意见，被告未提交相关证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，故对被告提出的该项辩解意见，本院不予采纳。   关于原告要求被告支付工程款逾期付款利息291 804元以及违约金938 179元的诉讼请求，根据双方签订建设工程施工合同约定：“两幢宾馆全部完工，支付工程款不低于总标的额的85%，达到验工条件后，发包人支付工程款达到90%”，结合2014年12月2日原告项目经理付寿军出具的《承诺说明》，可以证实截至2014年12月2日，涉案工程尚未完工，原告也未提交证据证实涉案工程实际完工时间；至原告起诉，双方没有对涉案工程进行结算，涉案工程亦未竣工验收，且被告按合同约定已向原告支付工程款13 256 084元，占工程总造价的90.80%，故原告要求被告支付逾期付款利息及违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，对原告的各项诉讼请求，本院支持被告张超超向原告东山公司支付工程款1 465 149.21元。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告张超超于本判决生效之日起十五日内向原告新疆东山建设集团有限公司支付工程款1 465 149.21元   二、驳回原告新疆东山建设集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费57 976元，由原告新疆东山建设集团有限公司负担45 105元，由被告张超超负担12 871元；鉴定费132 000元，由原告新疆东山建设集团有限公司承担66 000元，由被告张超超承担66 000元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第二师中级人民法院。       审判长  迟万龙   审判员  谢桂芳   人民陪审员  杨新利         二〇二〇年十二月十日     书记员  邓酬         1