河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5147号上诉人(原审原告)：南京德渊油品有限公司，住所地：南京市鼓楼区清江花苑嘉和园3幢1804室。法定代表人：韩素美，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张云，江苏紫金律师事务所律师。委托诉讼代理人：查林龙，男，汉族，1948年9月20日出生，住南京市鼓楼区，公司员工。被上诉人(原审被告)：新乡市溪源粮油工业有限公司，住所地：牧野工业园区中心大道6号。法定代表人：谷旭，系公司总经理。委托诉讼代理人：吕学峰，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，河南仟问律师事务所律师。上诉人南京德渊油品有限公司（以下简称德渊公司）因与被上诉人新乡市溪源粮油工业有限公司（以下简称溪源公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德渊公司的委托诉讼代理人张云、查林龙，被上诉人溪源公司的委托诉讼代理人吕学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德渊公司上诉请求：请求撤销一审判决,改判支持德渊公司要求溪源公司双倍返还定金的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、1、《销售合同》签定后,依溪源公司要求:以现金汇款方式汇款115.5万汇入杨某某个人账户作为《销售合同》购货定金。鉴于该汇款为大额现金并汇入个人账户,风险较大,为此,要求溪源公司确认收到该款,开具公司“现金收款收据”并注明是《销售合同》购货定金,分别以传真、特快专递寄交德渊公司,至今德渊公司不但没有收到“现金收据”，传真复印件也没看到。2、《销售合同》传真签约后,双方应将合同正本盖章签字进行互换,溪源公司本应收到德渊公司盖章签字的正本合同后,盖章签字寄交德渊公司,至今德渊公司都未收到。3、此后溪源公司又要求德渊公司从对公账户上再汇款136.5万至溪源公司对公账户上。并坚持“先付后退”的方法,要求德渊公司先付136.5万到溪源公司对公账户,然后再将115.5万现金退还德渊公司。德渊公司无法接受,为此溪源公司又提出要求补交21万购货定金,德渊公司坚持必须溪源公司先将“现金收据”及合同正本盖章后一并寄交德渊公司方可。期间德渊公司曾提议：可将合同定购数量由3000吨改为2500吨,溪源公司表示不必修改定货数量。从双方全过程接触中可以看出:溪源公司并没有对定金不足问题认定德渊公司是违约行为。一审判定德渊公司购货定金不足“无正当理由,未予以如数支付,已构成违约”的认定依据不足。二、1、《销售合同》虽然约定提货期限为:2019年3月10日-4月5日交货。但是双方考虑到在交、提货时间上都存有不确定性因素,为此合同中特别约定:一是因卖方上家原因无法交货,卖方交货时间顺延。二是“因买方逾期提货产生的一切费用由买方承担”。由此,针对交、提货期的不确定性,作了特别约定。故并不存在因推迟交货或逾期提货而作为违约条款,更不能成为解除《销售合同》的理由。2、一审判决认定:德渊公司已经认可《销售合同》已经解除,是主观臆断。溪源公司单方擅自转卖合同项下货物的行为,证明溪源公司已经单方解除《销售合同》的事实存在,如果像一审判决所认定,德渊公司不必通过诉讼主张权益。三、一审判决故意回避逾期提货期间,双方协调解决逾期提货所产生责任的过程。1、2019年7月9日,溪源公司将张家港保税区阳州国际贸易有限公司给北京德正奕奇物产有限公司“因迟延提货,要求解除合同,没收购货定金”,以及德正奕奇根据阳州国际通知书精神向溪源公司发出通知“要解除合同,没收购货定金”的通知书转发给德渊公司,面对购货定金被罚没的风险,溪源公司要求德渊公司尽快设法解决逾期提货产生的购货定金罚没问题。德渊公司自始至终明确表明“如果因为逾期提货,造成购货定金罚没,愿意承担全部责任”,并主动承诺由德渊公司“负责解决（因逾期提货购货定金罚没）解决方案,及逾期提货所产生费用的责任。”2019年7月11日,德渊公司陪同溪源公司前往《销售合同》项下货物终端卖家张家港阳州国际公司。经德渊公司协调,阳州国际不再追究因逾期提货而罚没购货定金,对逾期提货所产生的费用,按市场惯例,需承担滞期提货的费用为1元/吨*天。同时,德渊公司表示愿承担逾期提货全部费用。可见:在逾期提货问题上,并非是一审判决所判定的逾期提货即为违约，更不是溪源公司单方拒绝履行及解除《销售合同》的理由。2、从溪源公司向法庭提交的证据十二“德正奕奇与溪源公司于2019年7月31日签订的《合同补充协议》”可以看出,正是德渊公司与阳州国际协调解决购货定金被罚没的风险及逾期提货解决方案的结果,从该补充协议约定提货时间为2019年8月5日起计算,逾期提货为4个月,合计120天,按1元/吨*天逾期提货费用计算为120元/吨。德渊公司从终端货主阳州国际取得的证据,可证明德渊公司陈述事实的真实性。四、2020年7月溪源公司向一审法院提起反诉,法院立案受理,并通知德渊公司,送达了反诉状及相关材料,为此德渊公司向法院提交了延期开庭申请,并根据溪源公司提供的材料申请“法院调查令”,前往相关单位调查取证,调查证据均表明:溪源公司向法庭提交的反诉材料与本案无关联。溪源公司的反诉,可以进一步地查明本案的事实真相,一审法院宣布不予受理程序违法。五、一审判决确认“溪源公司为避免损失进一步扩大”是对事实的错误确认。一是一审判决混淆、掩盖了德渊公司与《销售合同》项下的货物终端货主“阳州国际”协调解决逾期提货的解决的事实经过;二是溪源公司与北京德正奕奇签订的《合同补充协议》日期为2019年7月31日,正是德渊公司电话通知溪源公司要求提货之后;三是溪源公司交款提货的时间为8月5日起开始提货,至9月26日提完,该时段正值国内棕榈油价格上涨之际,溪源公司私自将货物进行销售。从溪源公司交款提货时间及一审采信的证据来计算,溪源公司销售均价为4800元/吨,表明溪源公司并非是“为避免损失进一步扩大将货物进行处置”,而是利益的诱惑。溪源公司的行为已构成违约。综上,溪源公司将《销售合同》项下的3000吨棕榈油,在未通知德渊公司的情况下,单方提走并高价转卖,实属单方面解除合同的违约行为。综上所述,一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律和实体判决错误。溪源公司辩称：一、一审法院认定德渊公司在合同签订当日未如数支付定金136.5万元构成违约，该认定符合事实和法律规定。《销售合同》第七.1条约定：德渊公司应当“于2019年2月28日支付货款总金额10%定金（合计人民币壹佰叁拾陆万伍仟元整）。”《销售合同》第八条约定：违约责任：如买方未按时支付定金、货款和提货，视同买方违约。《销售合同》签订后，德渊公司仅向溪源公司支付了115.5万元定金，溪源公司多次向德渊公司催要拖欠的21万元定金，但德渊公司以“上海中化不付钱给我，我就没钱了现在”、“公司钱都投到原材料上了”等理由，拒绝支付拖欠的21万元定金。《销售合同》约定“签订地点：电子传真签约”。在南京鼓楼区人民法院审理本案管辖权异议纠纷时，已经认定本案通过“电子传真”签订的《销售合同》合法有效。溪源公司已经开具了定金收据，德渊公司定金尚未足额支付，德渊公司并未到溪源公司领取定金收据。双方是否相互邮寄“正本合同”，并不影响合同的履行。综上，一审法院认定德渊公司在合同签订当日未如数支付定金136.5万元构成违约，该认定事实清楚，符合法律规定。二、一审法院认定“在合同约定的提货期间，溪源公司多次催促德渊公司提货、补交定金，德渊公司无正当理由仍不提货，构成违约”，符合事实和法律规定。《销售合同》第一条约定的提货期限为2019年3月10日--4月5日。2019年3月29日溪源公司向德渊公司发出《催付款及提货通知》，明确要求德渊公司按时提货、补足欠缴的定金21万元、因价格下跌需追加定金68.25万元。一审庭审时，德渊公司的代理人查林龙向法庭承认收到了该《催付款及提货通知》，查林龙也当庭认可溪源公司提交的催款、催其按时提货的录音、微信聊天记录的真实性。德渊公司在一审庭审时，回答法庭拒绝按时提货的理由是：“我方不想提货”，足以证明德渊公司因油价下跌、故意违约的事实。《销售合同》第八条约定：违约责任：如买方未按时支付定金、货款和提货，视同买方违约……买卖双方均有权不经通知对方而解除合同。《销售合同》第七.1条约定：……每下跌单价的5%时，买方需按未执行部分总货款的5%追加定金，否则，卖方有权罚没定金，货物归卖方自行处置。一审审理中，德渊公司向法庭明确：“我们不要求解除合同，合同实际因溪源公司违约行为单方面已经解除”。一审法院根据查明的事实，认定“在合同约定的提货期间，溪源公司多次催促德渊公司提货、补交定金，德渊公司无正当理由仍不提货，构成违约”，并认定《销售合同》已经解除，符合事实和法律规定。三、德渊公司逾期提货本身就属于违约行为。一审法院已经查明，溪源公司已经按照准备货源3000吨。因油价下跌，德渊公司逾期提货的理由竟然是：“我方不想提货”，后来溪源公司查明德渊公司根本不具有付款能力，更没有支付任何逾期费用，溪源公司为防止损失进一步扩大，在德渊公司拒绝追加定金的情况下，处置货物，符合合同约定及法律规定。四、一审法院驳回溪源公司的反诉不影响本案的审理。根据法律规定，反诉并非必须与本诉合并审理，德渊公司在上诉状中也认为“溪源公司向法庭提交的反诉材料与本案无关联”。一审法院驳回溪源公司反诉，不违反法律规定，溪源公司有权对德渊公司另行提起诉讼。五、溪源公司处置货物符合合同约定。2019年3月29日油价已经跌破5%，2019年7月12日，油价最低跌至4200元，跌幅达7.69%。但直至2019年7月31日，油价依然下跌至4400元/吨【合同价格为4550/吨】。德渊公司依然拒绝补缴定金21万元，追加定金68.25万元并拒绝提货。溪源公司为减少损失另行处置货物符合合同约定。综上所述，德渊公司存在不按时足额支付定金、在价格下跌时不追加定金、不支付货款、逾期提货等严重违约行为。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回德渊公司的上诉请求，维持原判。德渊公司向一审法院起诉请求：一、判令溪源公司双倍返还定金人民币231万元；二、判令溪源公司支付徳渊公司律师费人民币9万元，因重新委托律师，故变更该项请求为3.5万元；三、由溪源公司承担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月28日德渊公司（买方）与溪源公司（卖方）通过传真的方式签订《销售合同》一份，合同主要载明：货物名称、数量、单价及金额：24度棕榈油、3000吨、4550元／吨，合计金额13650000元，提货期限：2019年3月10日-4月5日交货，买方在合同规定的日期内提货，因买方逾期提货产生的一切费用由买方承担。交易条款：买方根据卖方提供的银行账号支付定金，于2019年2月28日支付货款总金额10％定金（合人民币136.5万元），卖方收到定金后，本合同正式生效，同时开具收款收据，其余货款提货时付清，若分批次提货，卖方依据收到买方实付货款，发出对应数量提货单，定金冲抵末笔货款，卖方开具实际提货数量增值税发票，执行中，若遇市场价格下跌，每下跌单价的5％时，买方需按未执行部分总货款的5％追加定金，否则卖方有权罚没定金，货物归卖方自行处理，处置造成的损失由买方承担。违约责任：如买方未按时支付定金，货款和提货，视同买方违约，卖方无货、或逾期交货均视同违约，买、卖方均有权不经通知对方解除合同，并按合同法执行，同时违约方需向守约方支付合同总金额20％的违约金，不足弥补损失的违约方还应赔偿守约方的损失，如遇不可抗力导致合同不能正常履行，双方可免负违约责任。徳渊公司于2019年2月28日通过网上银行分三笔向溪源公司支付购货定金共计115.5万元。溪源公司按合同约定备货后，将货物存放在合同约定的地点张家港港口，并通知徳渊公司提货，2019年3月29日溪源公司再次通过微信通知徳渊公司提货、补交拖欠的定金，并要求溪源公司支付按合同约定因市场公司下跌超过5％相应追加货物5％的定金，徳渊公司以下家油库未改造好、市场原因等，未予提货。因徳渊公司一直未予提货，溪源公司为避免损失进一步扩大，2019年7月，溪源公司将货物进行了处置。在庭审过程中，徳渊公司、溪源公司均认可双方于2019年2月28日签订的《销售合同》已经解除。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，徳渊公司、溪源公司签订的《销售合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方签订的合同约定，如买方未按时支付定金、货款和提货，视同买方违约，卖方无货、或逾期交货均视同违约，买卖方均有权不经通知对方而解除合同，并按合同法执行。按照合同约定，德渊公司应在合同签订当日支付货款10％的定金即136.5万元，而德渊公司无正当理由，未予如数支付；溪源公司将货物存放在提货地点后，德渊公司应在约定的提货期限内及时提货，在合同约定的提货期间，溪源公司多次催促德渊公司提货、补交定金等，德渊公司无正当理由仍不提货。综上所述，按照合同约定，徳渊公司的行为已构成违约，其依法应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，德渊公司在违约的情况下，无权要求溪源公司返还定金，其诉求要求溪源公司支付双倍定金231万元、支付律师费3.5万等，无事实和法律依据，一审法院均不予支持。溪源公司辩称徳渊公司存在违约行为，其缴纳定金不应退还等辩解理由成立，一审法院予以采纳。综上，《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回南京德渊油品有限公司的诉讼请求。案件受理费25560元，减半收取12780元，由南京德渊油品有限公司承担。本院二审期间，德渊公司提交两组新证据。证据一：云万立与查浩的微信截图一份；证据二：云万立和查林龙的微信截图四份。上述证据证明：1、溪源公司一审提交的“云万立与查浩、查林龙的微信截图”并不完整，不能全面反映客观事实；2、德渊公司要求溪源公司开具定金收据的事实；3、2019年7月11日，德渊公司与溪源公司共同前往到本合同货物终端卖家“张家港保税区阳州国际贸易有限公司”协调解决购货定金、逾期提货费用处理方案的实施；4、从2019年7月下旬起，德渊公司多次通过手机信息及函件方式通知溪源公司安排提货等事宜的事实。溪源公司发表质证意见如下：1、上述证据不属于法律规定的“新证据”。德渊公司提交的5页微信聊天记录截屏的形成时间在2019年8月6日之前，德渊公司未在一审中提交，在二审提交已经超过举证期限，不属于新证据的范畴，不能作为认定本案事实的依据。2、德渊公司没有提交原始数据载体的手机，也没有提交腾讯公司恢复数据的证据，因此，无法认定恢复的数据是否与原数据完全一致，真实性有异议。3、该微信截屏系德渊公司筛选删减后断章取义的内容，不能完整反应沟通过程，且不能核实其真实性。溪源公司已经提交了完整的微信聊天记录、短信聊天记录、通话录音，一审以溪源公司提交的证据作出的判决是正确的。4、对证明目的有异议。该微信截屏显示的内容，不能推翻其未足额支付定金、在价格下跌时未补缴定金、不按约定时间提货、不按时支付货款等违约事实。本院认证，结合微信的聊天内容，虽然提交时间晚，但证明的内容是关于案件的基本事实，故本院认为可以作为新证据予以质证，但微信中关于双方协调张家港保税区阳州国际贸易有限公司罚没定金等聊天内容，是否是全部的聊天记录，本院无法做出判断；该微信虽无原始载体予以证明，但德渊公司在证据来源上也陈述是数据恢复，并结合一审中双方提交的大量的微信聊天记录等证据以及沟通交流习惯，本院对该证据一、二的微信截图予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，德渊公司查林龙曾于2019年8月6日向云万立发微信：“老云，怎么回事，你拉黑我了，电话也不通，是不是这两天油价上涨，你想违约了。”本院认为，本案的争议焦点是在合同履行中双方是否存在违约行为，德渊公司主张的双倍返还定金及律师费等诉讼请求能否成立。本案中，虽然案涉合同系通过传真签订，双方对合同均无异议，可以有效体现合同的具体内容，是双方的真实意思表示，案涉合同已经成立。其中合同中第七条约定“应当按照10%支付定金，买方收到买方的定金后，本合同正式生效”，可以认为该定金约定为“证约定金”，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，溪源公司虽然提出了异议但并未拒绝接受定金，可以认定为双方对定金数额的变更；考虑到双方已经开始履行合同，故也可以理解为该定金数额实际支付多少并不影响合同的生效，故案涉合同已经生效，双方均应按照合同的约定全面履行。合同中约定按照款项的10%的支付定金，实际支付了115.5万元，后在溪源公司多次催要过程德渊公司并未补齐定金，可以认定为定金数额变更，德渊公司此时并未违约；合同中明确约定的履行期限为：“2019年3月10日-2019年4月5日（因卖方商家原因无法交货的，卖方交货时间顺延，买方在合同规定的日期内提货，因买方逾期提货产生的一切费用由买方承担）”，《销售合同》第八条约定：违约责任：如买方未按时支付定金、货款和提货，视同买方违约……买卖双方均有权不经通知对方而解除合同，现溪源公司已经于2019年8月21日向德渊公司邮寄了《通知函》要求解除合同，德渊公司收到后并未通过诉讼等方式提出异议，解除通知已经发生法律效力，一审认定案涉合同已经解除符合法律规定。至于货款处理的价格高或低，系市场正常波动因素所致，不能因价格原因而认为溪源公司单方面解除合同构成违约。结合一审中溪源公司提交的证据可以证明溪源公司多次通过短信、微信、《催付款及提货通知》等各种形式要求德渊公司履行提货义务，德渊公司以种种理由均未在约定期间内完成提货义务，德渊公司当然构成了违约，合同中虽然也约定了买方如逾期提货应当承担逾期的所有损失，德渊公司也主动表示愿意承担相应的逾期提货损失，但并不影响溪源公司根据合同履行情况来主张其相应的诉讼权利，溪源公司作为守约方具有选择权，其可以选择继续履行合同从而要求对方承担逾期提货等相应的损失，也可以主张解除合同，即使德渊公司曾经协调张家港保税区阳州国际贸易有限公司等关于溪源公司的罚没定金等事宜，但并不表明其违约行为已经不存在，德渊公司仍然是违约方。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。现双方合同并未履行，德渊公司构成违约，故其要求溪源公司返还双倍定金及律师费的诉讼请求理由不能成立，一审不予支持并无不当。综上所述，德渊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25560元，由南京德渊油品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  倪文怡二〇二〇年十二月二十一日书记员  秦亭宜