山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13752号 上诉人（原审原告）：青岛东苑建设有限公司（原平度市东苑建筑工程有限公司），住所地：平度市，统一社会信用代码：91xx1M。 法定代表人：金永谋，经理。 委托诉讼代理人：孙建芳，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：隋儒堃，男，该公司职工。 上诉人（原审被告）青岛康迈置业有限公司，住所地：平度市，统一社会信用代码：91xx5A。 法定代表人：林勇生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林勇生，男，1977年3月12日生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林谋兴，男，1973年3月13日生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 上诉人青岛东苑建设有限公司（以下简称东苑公司）与上诉人青岛康迈置业有限公司（以下简称康迈公司）、上诉人林勇生、上诉人林谋兴建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东苑公司上诉请求：1、改判一审判决第二项工程款部分，判令康迈公司支付东苑公司工程款14004721.33元（不服判金额为1597271.45元，其中质量保证金1567835.99元，应增加工程款30984.69元）。2、改判一审判决第二项利息部分，判令康迈公司支付东苑公司利息，以3299342.83元为基数，自2019年1月1日计算至实际付款日，暂计算至2020年7月17日为233447.11元（不服判金额为111145.61元）。3、改判一审判决第三项，将应付未付工程款（3705377.50元、700万元）利息的计算由“至2020年5月3日”改判为“至实际付款日”，暂计算至2020年7月17日为1304442.02元（不服判金额为109639.88元）。4、判令康迈公司支付东苑公司逾期提供图纸、施工许可证延误工期的经济损失115000元；支付因康迈公司违约发包工程，长达两年多不能完工，给东苑公司造成的经济损失368000元。5、判令康迈公司支付东苑公司钢筋、混凝土检测费22020元。6、改判鉴定费、出庭质询费346000元由康迈公司承担（不服判金额为138400元)。以上各项不服判金额共计2461476.94元。7、一、二审案件受理费由康迈公司承担。主要事实与理由: 一、一审法院以主体验收之日2020年5月4日作为认定返还质量保证金起始时间，是不正确的。康迈公司应当将工程总造价31356719.86元5%的质量保证金即1567835.99元一并支付东苑公司，不应扣除。1、东苑公司已完工工程质量合格，根据法律规定，康迈公司应当支付全部工程价款，不应扣除质量保证金。本案虽然双方合同约定“工程实际竣工验收满24个月后，发包人将质量缺陷保证金及利息支付给承包人”，但该条款不应再适用。理由如下：一是，按照合同约定本应东苑公司施工的外墙保温、消防等施工工程被康迈公司2018年3月开始相继违法发包给第三人，因康迈公司发包给第三人工程迟迟不能完工，拖延两年多，导致2020年5月4日才单体验收。二是，康迈公司发包第三人的施工单位进场，进入下一道工序的施工，已经构成擅自使用与交付，为此也应支付东苑公司工程质量保证金。三是，东苑公司提交决算报告，工程即自动进入缺陷期，一审法院判决质量保证期自2020年5月4日计算也是不正确的。四是，康迈公司违法经营，诉讼不断，资金被恶意转移，其法定代表人及股东均是福建人，均不在平度生活，拖延两年支付质量保证金将导致东苑公司索款无望。综上，康迈公司应将质量保证金一并支付东苑公司，一审法院予以扣除，以单体验收之日2020年5月4日作为起算质量保证金时间是不正确的，请依法改判。 二、康迈公司除质量保证金外，还应改判增加工程款30984.69元，共应支付东苑公司工程款14004721.33元。1、一审法院将争议项第14项“车库地面做法”予以折中按照181557.47元予以计算是不正确的，应按照206413.30元计算，差额24855.83元。2、一审法院将争议项第15项“闷顶层天棚做法”予以折中按照100856.32元予以计算是不正确的，应按照106848.89元计算，差额5992.57元。3、一审法院将争议项第8项“屋面上返高度”按照3333.36元判决，不正确，应为3469.65元（详见东苑公司提供的表格)，差额136.29元。 三、一审判决将康迈公司应支付工程款的利息起算时间从2020年5月4日开始计算是不正确的，应以东苑公司提交《竣工决算报告》后70日即自2019年1月1日元开始计算。利息应以3299343.83元为基数，分段按照人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。1、一审法院p33认定事实错误，康迈公司申请鉴定的“未完工工程”造价双方已确定不需东苑公司施工，一审法院认定“东苑公司承建的工程还有未完工工程”，以此确定利息从2020年5月4日起算，系认定事实不清。2、东苑公司按照双方施工合同约定及司法解释规定自提交结算报告后70天即2019年1月1日起计算利息符合法律规定，应当予以支持。3、关于利息计算标准，应分段按照人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。 四、对康迈公司应付未付的合同约定的工程款利息应按照鉴定意见计算至康迈公司实际付款日，一审法院未按鉴定意见计算至实际款日，判决计算至2020年5月3日是不正确的，现暂计算至2020年7月17日为1304442.02元，应改判增加利息109639.88元。 五、一审法院对康迈公司逾期提供图纸、办理施工许可证的违约行为，未按照双方共同选择、法院委托的鉴定机构鉴定的115000元损失予以判决，是不正确的。本案康迈公司的违约，体现在三个方面，一是逾期支付进度款及工程款；二是康迈公司未按照合同约定时间提供图纸、办理施工许可证；三是将承包合同约定的本应东苑公司施工的多个单项附属工程违法发包给第三人。1、康迈公司应于2016年11月27日向东苑公司提供图纸，结果逾期提供图纸4个月零27天，导致东苑公司迟迟不能正常开工，康迈公司应承担违约责任，赔偿东苑公司的经济损失。2、按照合同约定，康迈公司应于2016年11月20日开工前办理好施工许可证，结果2017年4月24日才办理了施工许可证，导致工期延误，应赔偿损失。 六、因康迈公司违法将本应东苑公司施工的外墙保温、塑钢窗、单元及入户门等利润相对较大工程另行发包第三人，第三人施工的外墙保温等工程因康迈公司一房两卖，资金不到位原因等，长达两年多迟迟不能完工，延误单体验收，导致东苑公司工期延误，不能撤离施工现场，多支付人员工资368000元，一审法院未按照鉴定意见予以判决是不正确的。具体如下：1、外墙保温因康迈公司一房两卖，与施工人产生纠纷，2019年12月14日才施工结束，施工拖延两年之久，给东苑公司造成损失。2、康迈公司与单元门施工单位签订合同后拖延一年才施工，给东苑公司造成损失。3、康迈公司与消防、塑钢窗、绿化等施工单位签订合同，因资金不到位，拖延施工，导致单体不能验收，给东苑公司造成损失。4、储藏室顶棚腻子2019年4月17日才施工完毕，导致东苑公司无法施工储藏室墙壁腻子，造成损失。5、地下车库的消防、强电直至2020年4月8日未施工完毕，给东苑公司造成损失。6、至2020年4月21日康迈公司被监管部门督促消防、弱电工程，未施工完毕，不能单体验收，给东苑公司造成损失。综上，东苑公司因康迈公司将本应东苑公司承包的分项工程违法发包给第三人，发包给第三人的工程因康迈公司原因迟迟不能完工，长达两年多才单体验收，东苑公司为保护施工现场，进行管理、配合其他项目施工、验收等，不能撤场，为此支付的人员工资368000元康迈公司应当予以赔偿，请依法改判。 七、一审法院漏判钢筋混凝土的检测、检验费22020元，康迈公司应当予以支付。 八、一审法院判决东苑公司承担40%的鉴定费138400元不合理，请依法改判。 上诉人康迈公司、林勇生、林谋兴辩称：第一、东苑公司的上诉理由不能成立，因为案外人姜铜冈借用东苑公司资质承揽本案工程，自始至终康迈公司都是与姜铜冈缔结履行合同，东苑公司在一审中也自认该工程是姜铜冈垫资，姜铜冈与东苑公司无劳动合同关系，并非东苑公司的工作人员。因此，本案东苑公司没有本案的实体权利，其诉讼请求不能成立。第二，本案一审立案时间是2019年5月份，而本案工程整体竣工验收是2020年5月4日。东苑公司在起诉时的诉讼标的与2020年7月17日一审变更请求后的诉讼标的并非同一标的，在2020年7月17日的诉讼请求都是基于竣工验收这一新的事实提出的，与最初起诉的诉讼不具有同一性。因此，上诉请求及理由均不能成立。 上诉人康迈公司、林勇生、林谋兴上诉请求：1.依法撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3112号民事判决，裁定发回重审或裁判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由： 一、一审判决严重违反级别管辖规定，依法应予撤销。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）的规定，青岛市中级人民法院管辖诉讼标的额在3000万元以上的一审民商事案件，以及诉讼标的额在2000万元以上且当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的一审民商事案件。诉讼过程中，东苑公司变更诉讼请求为：1、原请求第一项变更为继续履行双方所签订的3500万施工合同；2、……；10、案件受理费、保全费由被告承担。根据最高人民法院在(2019)最高法民辖终85号民事裁定书确定的裁判规则，东苑公司的原诉讼请求标的额为54721980.76元，变更后的诉讼请求标的额为54679568.13元，皆达到了山东省青岛市中级人民法院级别管辖标准，山东省平度市人民法院对该起诉讼没有管辖权。 二、一审判决关于姜铜冈与东苑公司是否构成挂靠关系、双方间实际履行的合同究竟是哪一个、姜铜冈是否已就土建工程与康迈公司结算完毕、究竟是预拌砂浆还是现场搅拌等焦点问题的裁判结论严重违反证据裁判规则，属于违背事实和法律的违法裁判。 1.姜铜冈系借用东苑公司的施工资质承揽了系争工程，康迈公司自始知晓姜铜冈借用资质事宜，并自始至终与姜铜冈直接履行合同，姜铜冈与康迈公司间构成实际履行的建设工程施工合同关系，东苑公司只是名义上与康迈公司签订了施工合同，但并未实际履行。因为东苑公司出借资质给姜铜冈，姜铜冈与康迈公司系实际履行施工合同的相对方，东苑公司无权与康迈公司进行结算和起诉。 2.康迈公司主张3825万合同是实际履行的合同有充分的证据，一审判决竟然认定两份无效合同都是实际履行的有效合同，特别是工程量这类对东苑公司有利的事项按照3500万合同执行，而工期等对东苑公司不利的事项按照3825万执行。按照上述裁判逻辑，只要对东苑公司有利就可以将自认等证据裁判规则弃之不顾。（注：3500万合同就是一审判决书中2016年11月20日的《青岛市建设工程施工合同》，3825万合同就是判决书中2017年1月18日的《建设工程施工合同（示范文本）》）。 1）关于甲供材料、项目经理李涛、施工许可证、建设局备案等实际履行合同的特征指标都与3825万合同有关，而与3500万合同无关。 2）东苑公司代理人关于之所以签订3825万合同的两个理由都是不成立的，其主张的第一个理由是国家建设主管部门不允许签订垫资合同，因为3500万合同是一个垫资合同，不能办理备案手续和施工许可证，所以才签订了3825万合同去办理备案手续。 3）关于3825万是实际履行合同的最关键证据是东苑公司在庭审中的两处自认。 4）退一步讲，3500万合同签订在前，3825万合同签订在后。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 3.在诉讼前挂靠人姜铜冈已经就土建项目与康迈公司结算完毕的情况下，一审法院依然满足东苑公司土建部分的工程造价鉴定申请，并置之前已达成一致的土建项目结算金额于不顾，属于严重违反证据裁判规则和司法解释明确规定的不当行为。 1）姜铜冈是实际施工人，依据最高人民法院类案裁判文书，借用资质的实际施工人有权与发包方进行结算，反而是出借资质的建筑公司无权代表实际施工人进行结算。 2）从微信聊天记录反映的结算过程来看，姜铜冈先是提出了结算请求，康迈公司聘请第三方造价咨询机构昊金海公司出具了《康迈学府项目工程（割算）》，割算金额是15347173.81元，康迈公司法定代表人林勇生于2018年9月12日通过微信发给了姜铜冈。姜铜冈承诺让预算员看看，并于2018年12与22日通过微信将调整后的《康迈学府土建》结算报告发给了林勇生，姜铜冈调整后的土建结算金额为17531892.53元。随后，林勇生让姜铜冈与王伟平联系提交该报告，双方都并未反对土建的结算金额，也从未否认过该结算金额，而是就安装项目继续履行合同。至于东苑公司提出鉴定时康迈公司未反对的问题，这也是不能成立的，因为康迈公司自首次开庭答辩就否认东苑公司拥有本案的结算权利和起诉权利，自始主张和坚持康迈公司与姜铜冈间的结算关系。 3）截止到2018年12月22日，康迈公司已支付工程款17351998.53元，由于安装项目还在进行中，姜铜冈并未与康迈公司结算，单就土建项目而言，康迈公司显然不存在拖欠工程款的违约行为。 4.预拌砂浆还是现场搅拌涉及金额数百万元，一审判决严重违反证据裁判规则，在东苑公司未提供有效证据的情况下，置康迈公司提交的大量直接证据于不顾，支持了东苑公司的虚假陈述。首先，东苑公司应提供购买预拌砂浆的合同和证据。其次，建设局2018年5月24日的处罚文件（平城建字（2018）63号）载明“现场未按规定使用预拌砂浆，逾期未整改。”姜铜冈于2018年12月22日通过微信发送给林勇生的《康迈学府土建》的结算报告，在结算报告附属的《工程议价材料表》中清清楚楚记载了大量的水泥、黄沙等现场搅拌砂浆所必需的材料。 三、建设工程施工合同纠纷要遵循该类合同的审判规矩，图纸变更权在甲方，乙方无权变更。对于有经验的施工人可预见的项目，施工方无权索赔，而且索赔程序要求和除斥期间要求，一审判决背离建设工程合同的要式审理规则，属于适用法律错误。不管是3500万合同还是3825万合同，对于索赔问题都有明确的时限规定，超此期间即视为弃权。施工方对合同约定的变更程序和索赔程序不管不顾，以为只要做了，就该付钱。一审判决违反合同约定和施工规范，对施工方的这些错误做法都予以支持属于违法裁判行为。 四、康迈公司已支付的工程款已满足合同要求，不管是东苑公司还是姜铜冈依法都无权要求康迈公司现阶段继续支付款项。由于土建部分工程款金额姜铜冈已于2018年12月22日与康迈公司结算清楚，该部分工程的结算双方没有争议，不应纳入鉴定范围，不管是3500万合同还是3825万合同，土建部分的结算金额都是17531892.53元。根据鉴定报告，3500万合同安装部分的金额是4697263.04元，3825万合同安装部分的金额是4430182.74元。康迈公司代垫电费金额为197587.69元，支付钢筋款6428438.55元，支付混凝土款4932184元。根据鉴定报告，不管是3500万合同还是3825万合同，姜铜冈浪费的钢筋金额为1270630元，浪费的混凝土金额为398253元。3500万合同应付工程款总额为：土建17531892.53元+安装4697263.04元+钢筋6428438.55元+混凝土4932184元-钢筋浪费金额1270630元-混凝土浪费金额398253元=31920895.12元。因3500万合同没有甲供材，那么甲供材的金额应视为康迈公司代付的款项，则康迈公司实际已付款总额为：付款金额17351998.53元+代垫电费金额197587.69元+垫付钢筋款6428438.55元+垫付混凝土款4932184元=28910208.77元，已付款比例为91%。因3825万合同约定甲供材，那么甲供材的金额应不计入应付工程款总额内，则3525万合同应付工程款总额为：土建17531892.53元+安装4430182.74元-钢筋浪费金额1270630元-混凝土浪费金额398253元=20293192.27元。康迈公司实际已付款总额为：付款金额17351998.53元+代垫电费金额197587.69元=17549586.22元，已付款比例为86%。东苑建筑公司起诉时间是2019年4月4日，竣工验收时间是2020年5月4日，抛开各方主张的违约责任不谈，不管是3500万合同还是3825万合同都是竣工验收后付款达到90%，因此，从工程款支付状况来看，康迈公司没有违约行为。 五、以人格混同为由判决股东林勇生、林谋兴承担连带责任于法无据，适用法律错误。姜铜冈和广大购房人都会将交易对手清晰地认定是康迈公司，而不是林勇生或林谋兴。康迈公司有着健全的会计制度和规范的财务账簿，而且东苑公司采取了诉讼保全措施，查封了12套商品房和400余万元银行存款，总查封金额超过了1600万元，本案中显然不会满足严重损害债权人利益这一构成要件。退一步讲，即使林勇生违法占有康迈公司的资金也可以通过代位追偿权、执行程序或破产程序等法律规则解决，而无需通过人格混同制度来解决，实际上林勇生长期以来还为康迈公司垫付资金，至今仍对康迈公司拥有债权。 六、补充一点，本案一审判决是基于2020年7月17日东苑公司变更后的诉讼请求进行的判决，在审理过程中康迈公司反对该诉讼请求的变更，一审法院并没有重新给予举证期限，并且变更后的诉讼请求是基于诉讼受理10个月之后新的事实即2020年5月4日整体竣工验收这一事实进行的变更，实质上已经与最初的诉讼是不同的诉讼。因此，一审法院为给予答辩期，并准予东苑公司变更诉讼请求属于程序严重违法。 综上，一审判决在程序上违反级别管辖规定，在证据采信和适用法律方面违反中立立场偏听偏信，严重违反证据裁判规则和统一的法律适用标准，裁判结果严重不公。简单地说，康迈公司的工程预算总造价3825万，该价格既包含了钢筋、混凝土价格1100多万又包括了甲方直接分包的安装项目600余万，据此可推算案涉施工内容的土建和安装预算为2100万左右，现一审判决竟认定为3100多元，严重背离了建安工程造价的一般行业认知，致使既无分文投入又无实际施工行为的出借资质人东苑公司非法获利1000余万元。请求依法应予撤销发回重审或裁判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。 上诉人东苑公司辩称：一、康迈公司关于一审判决违反级别管辖规定，依法应予撤销的理由是不成立的。康迈公司不仅在一审提交答辩状期间没有提出管辖权异议，在后期多次庭审直至一审判决前也从来没有提出过管辖权异议，平度市人民法院具有管辖权。康迈公司在二审期间提出管辖异议，不符合民事诉讼法的规定，其目的无非是为了拖延诉讼，逃避债务。东苑公司一审起诉时的诉讼标的为19721980.76元，及变更诉讼请求后的标的19679568.13元，均低于3000万元，显然属于平度市人民法院管辖范畴，不违反级别管辖的规定。二、东苑公司与姜铜冈之间不存在挂靠关系问题，东苑公司是缔约一方当事人，是涉案建筑工程承包合同的权利义务的相对人，东苑公司主体适格。本案中涉案的所有施工合同均是东苑公司与康迈公司双方签订，康迈公司向建设部门报批的《建设工程施工合同》及其他所有手续东苑公司均是涉案工程承包人。康迈公司所支付的17351998.50元工程款均是直接支付给东苑公司，由东苑公司开具发票。东苑公司派驻工地的管理人李涛、李增涛、隋儒堃等，与东苑公司存在劳动关系。姜铜冈是东苑公司签订合同的委托代理人，是工程施工过程管理者之一。2018年1月22日已经生效的东苑公司诉康迈公司100万元履约保证金案判决书（平度市人民法院（2017）鲁0283民初8962号），证明东苑公司主体适格，诉讼中康迈公司从未针对东苑公司主体问题提出异议。4、2017年2月27日康迈公司因更换法定代表人给东苑公司下达的继续履行涉案施工总包合同的通知，认可东苑公司系承包人，之后东苑公司也仍继续履行合同。5、康迈公司提交的证据均不能证明存在挂靠关系，姜铜冈是项目负责人，与东苑公司之间资金往来系公司内部正常的财务上的资金往来。姜铜冈已明确表示不参与本案的诉讼，因此康迈公司辩称的东苑公司主体不适格的理由不成立。三、一审法院关于涉案两个施工合同的认定、采纳是正确的。（一）从双方先后签订合同原因及过程来看，证明双方实际履行的是签订在前的《3500万元施工合同》，该合同是双方的真实意思表示。1、双方于2016年10月2日先签订了《总承包合同补充协议》，该协议与之后的2016年10月11日签订的3500万元的《青岛市建设工程施工合同》中主要合同条款如工程范围、结算方式、付款节点、比例完全一致。本协议签订后东苑公司依此协议支付了康迈公司100万元履约保证金。2、2016年10月11日双方签订了《青岛市建设工程施工合同》即《3500万元施工合同》，该合同是双方实际履行的合同。3、2017年4月5日双方签订了3825万元《建设工程施工合同》是为了政府备案需要签订的。（二）、《3500万元施工合同》应作为双方结算的依据，而非3825万元施工合同，理由如下：1、《3500万元施工合同》与《3825万元施工合同》付款方式截然不同，证明双方实际履行的是《3500万元施工合同》。2、康迈公司按照《3500万元施工合同》约定的时间节点支付了部分进度款的事实，足以证明双方实际履行的是《3500万元施工合同》。（三）、2017年2月27日康迈公司更换法定代表人后发给东苑公司的承诺函，证明双方实际履行的是《3500万元施工合同》。（四）、东苑公司开始进入施工现场清场是基于双方签订了3500万元施工合同，否则，东苑公司不可能先行垫资施工。（五）康迈公司法定代表人林勇生所发微信中也证明在东苑公司已完工部分工程的付款比例为80%，证明双方履行的是3500万元施工合同。2019年1月22日林勇生所发东苑公司方项目负责人姜铜冈微信中，承诺“如果工程款没有给付到80%，我给补齐到80%”，证明双方履行的是《3500万元施工合同》。（六）康迈公司主张《3825万元施工合同》为实际履行合同不属实，康迈公司对双方为何签订3500万元施工合同及补充协议不能做出合理解释，对该合同是否解除也不能解释。（七）、一审法院综合全案情况，工期按照3825万元执行，也正是基于康迈公司迟迟不提供图纸，没有施工许可证，3500合同签订后长达六个月不能正常施工，所以工期参照3825万元合同，这一认定是客观的，也是符合实际的。（八）甲供材问题：东苑公司是2017年3月1日购买塔吊基础混凝土及钢筋的，当时还是双方尚未商量甲供材。3825合同签署的时间是2017年4月5日，该合同签订之前，康迈公司为了减低税负，使用简易计税，提出由康迈公司供材，康迈公司首次供材是2017年4月9日，由此证明关于甲供材是双方后期协商变更的，而不能证明双方履行的是3825合同。（九）关于康迈公司所称的东苑公司自认是不成立的。东苑公司提交决算价与备案控制价土方挖运回填差额，是为了证明康迈公司单方提供的昊金海公司的割算价格与3825万元合同价格不符，因东苑公司是按实结算，东苑公司除提供35063979.26元外，未提供其他任何数据。四、双方是否就土建结算达成一致问题：康迈公司关于与姜铜冈已就土建项目结算完毕的上诉理由是不成立的，这一说法违背事实，双方从未达成一致。诉讼中康迈公司在鉴定之前，从未提出双方已经达成一致，也曾申请对东苑公司已完工工程、未完工工程进行鉴定，后因东苑公司也同时提出鉴定，康迈公司选择完鉴定机构后，康迈公司撤回了已完工工程的申请。康迈公司同意并参与了鉴定，其再以其单方的结算价格作为本案结算依据的主张不应得到支持。五、预拌砂浆问题：一审法院根据东苑公司提供的证据认定为预拌砂浆是正确的，康迈公司对初期的整改报告断章取义、望文取义，系不符合事实的胡乱推定。东苑公司一审提交的：（1）涉案工程《专项施工方案报审表》、《施工方案审批表》及附带的《填充墙砌筑专项方案》，该施工方案报审表及审批表均有康迈公司签字、盖章，监理单位签字、盖章，证明康迈公司及监理同意按照《填充墙砌筑专项方案》中第p1页，砌筑砂浆为M5预拌混合砂浆施工，最终以此方案验收。（2）提交的平度市建设局《关于进一步加强预拌砂浆和预拌混凝土管理工作的通知》（平城建字〔2017〕83号）文件，证明监管部门严禁现场搅拌，必须使用预拌砂浆。（3）提交的干混抹灰砂浆2017年10月18日《进场检验记录》一份，有监理郭晓滨签字；《检测委托书》一份，有监理刘焕欣签字、监理单位盖章；平度市城建工程质量检测站有限公司关于康迈学府1-3号楼干混抹灰《预拌砂浆检测报告》一份，证明抹灰预拌砂浆进场、委托抽检及经检测合格。（4）提交的康迈公司方代存学、监理刘焕欣、程晓东签字、监理单位盖章的《干混砌筑砂浆进场验收登记表》一份及《检测委托书》一份，《建筑工程材料进场验收分类登记台账》；平度市城建工程质量检测站有限公司《关于康迈学府1-3号楼砌筑预拌砂浆检测报告》一份，证明砌筑预拌砂浆进场、委托抽检及经检测合格。证明东苑公司使用的是预拌砂浆，而不是康迈公司所说现场搅拌。关于进场验收登记表中时间是笔误，应以检测报告为准。（5）提交2019年6月8日林勇生录音一份（见附件）证明刚开始使用了一点现场搅拌，即被质检站处罚，接着改为预拌砂浆，录音中林勇生同意按照预拌砂浆计算。会议录音中康迈公司驻工地代表王伟平也承认我单位是现场搅拌一点，用于深基坑施工现场作业围挡栏杆底下20公分砖砌基础和施工临时现场处理的，处罚后东苑公司随即整改了，有康迈公司等加盖的公章。22020元检测发票丢失，康迈公司律师因不懂拿手机扫二维码没有结果，就无端在一审法庭上指责东苑公司提供的检测费发票是假的，最后还是康迈公司律师自己去检测站取证证实了东苑公司的清白。退一万步讲不用说本项目还是在城区内主要的地段施工，就是在城区外围都是严禁自己搅拌必须用预拌砂浆的。监理还有康迈公司驻工地代表，整天在项目现场督促和监督，建管局多个部门整天轮流督查，抹灰施工工期又很长，这事又不是短时间内能偷偷摸摸做完的。2018年12月22日通过微信发送给林勇生的《康迈学府土建》的结算报告来源于康迈提供的原始版本，是林勇生发给姜铜冈后，姜铜冈用红色标注了一部分错误项目后回发给林勇生看看的，在聊天记录中做了详细的说明，聊天内容中提到只是看看，具体内容让双方造价人员碰头再议。结算报告中出现的砂、石子、水泥、砖瓦等建材，是计价过程中不可缺少的是预算软件当中自带生成的，因此不能证明康迈公司的主张。六、抹灰厚度、裸土覆盖、网格布使用、回填材料均不属于索赔项目，康迈公司不尊重事实，其逃避债务的说法是不诚信的表现。（一）网格布及抹灰厚度问题：合同签订后，因建设局强制性要求，如开发商继续用加气混凝土砌块砌筑填充墙，为防止墙体裂缝必须满挂钢丝网、网格布，因此在原基础上增加钢丝网、网格布，抹灰厚度必然增加。对此项东苑公司提交了（1）双方及监理签字盖章的工程签证单，证明填充墙两侧增加喷浆满挂镀锌钢筋网，（2）东苑公司与监理一同去工地现场取样测量照片，证明墙体厚度为2公分。（3）林勇生录音，证明同意按照20mm计算（4）鉴定机构与双方、监理一起去现场取样结果为19.90mm。（二）关于裸土覆盖问题。裸土覆盖是王伟平打电话给建设局举报的，建管局安检人员来工地落实情况，东苑公司如实反映东苑公司早已就停止施工了，造成的大量裸土是康迈公司分包的伟力公司造成的，监管人员还当场批评了康迈公司驻工地代表王伟平，同时也责令了东苑公司先进行着遮挡覆盖，让王伟平给东苑公司如实进行签证，结果等东苑公司覆盖完了找他签证又不认账了，这事建设局领导都知道，东苑公司也在建管局主管领导牵头的调度会上提出过，林勇生当着领导的面答应得很好，但庭审中又不承认了，东苑公司都有在场人员的发言录音，也都提交了一审法院。（三）关于植筋做法、檐沟、雨篷、空调装饰做法、屋面防水高度、车库地面做法等问题。植筋做法是正常的施工规范要求的，檐沟、雨篷、空调板装饰做法、屋面防水高度东苑公司也是按照施工图纸和施工规范施工，这些都不属于变更项，建管部门、监理、康迈公司驻工地代表都天天在工地现场随时监督，是康迈公司违背事实说东苑公司没有按照图纸施工，误导鉴定机构列为争议项目。七、关于康迈公司所称的代垫电费金额为197587.69元，支付钢筋款6428438.55元，支付混凝土款4932184元问题。首先，涉及工程总造价，已有鉴定意见，康迈公司再以自己的单方土建数额予以计算是不正确的。钢筋、混凝土是康迈公司供材，康迈公司承担付款是应该的，且鉴定机构没有将甲供材计入工程总造价，已经扣除，康迈公司再行计算是不正确的。其次，在鉴定报告中电费是按照实际工程量计取的，不存在康迈公司垫付问题，康迈公司目的是为了将售楼处及自己用电也让东苑公司承担。另外，康迈公司把东苑公司存放在小区院墙外的大量种植土，全部摊铺，种上了树木等绿化了，摊铺前王伟平让东苑公司拍照留好证据，等林勇生回来跟他汇报了再给东苑公司签证，后来东苑公司追着追着就不签字了。再次，东苑公司不存在浪费钢筋、混凝土问题。八、康迈公司关于3500万合同应付工程款的计算方法是错误的。首先，鉴定机构已经出具了关于3500万元合同的工程总造价，康迈公司再抛开鉴定，按照自行计算的土建工程造价1753192.53元计算是不正确的。双方共同委托的鉴定机构出具的东苑公司已完工程总造价31580991.24元，截止到2018年4月实际只付给了东苑公司17351998.53元，余款14222992.74元迄今近三年了再未付分文。九、一审法院判决股东林勇生、林谋兴承担连带责任是正确的，证据确凿，事实清楚。十、2020年7月17日东苑公司不是变更诉讼请求，是对诉讼请求进行了明细，因为一审起诉之后我方要求合同继续履行，在一审判决书有表述，已经将解除合同变更为继续履行合同。我方对诉讼请求进行明细的原因是因为鉴定机构对鉴定结果进行答复后相关数据已经固定，才列了详细的诉讼请求，所以不存在康迈公司所说的不同的诉讼请求。综上，东苑公司自3500合同签订后，前期拖延七个月才正常施工，2018年因康迈公司违约将主体以外的其余工程分包第三人，第三人分包工程迟迟不能施工完毕，导致工期前期、后期延误，不能验收，东苑公司自2018年4月21日内外墙抹灰结束，至今已经三年多，康迈公司违约拖欠工程款事实清楚，为此，请二审法院明辨是非，驳回康迈公司的上诉请求。 东苑公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除东苑公司与康迈公司双方的康迈学府小区的建设工程施工合同。2、判令康迈公司、林勇生、林谋兴支付东苑公司欠付工程款17711980.76元及利息。3、判令康迈公司、林勇生、林谋兴支付东苑公司违约金、赔偿经济损失等200万元。4、依法判令东苑公司对平度市xx路xx号康迈学府小区的商品房建设工程在康迈公司、林勇生、林谋兴欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权。5、案件受理费、保全费由康迈公司、林勇生、林谋兴承担。诉讼过程中，东苑公司变更诉讼请求为：原请求第一项变更为继续履行双方所签订的3500万元施工合同。2、判令康迈公司支付东苑公司工程款14228953.24元。3、判令康迈公司支付东苑公司违约金300万元及利息损失（利息以3517615.24元为基数，自2019年1月1日起计算至实际付清工程款日，按照年息24%计算，暂计算至2020年7月17日为130450.20元）。4、判令康迈公司赔偿因其未能及时办理建筑工程施工许可证、未按时支付工程进度款给东苑公司造成的经济损失327733.79元。5、判令康迈公司赔偿因其应付未付第一次、二次进度款给东苑公司造成的经济损失，暂计算至2020年7月17日为1308430.90元（其中以应付未付的3705377.50元为基数，按照每天512.82元，自2017年9月27日第一次付款日计算至康迈公司、林勇生、林谋兴全部付清日；以应付未付的700万元为基数，按照每天损失968.80元，自2018年5月1日第二次应付进度款日计算至康迈公司、林勇生、林谋兴全部付清日）。6、判令康迈公司赔偿东苑公司因其外包工程未按照计划施工完毕给东苑公司造成的窝工损失368000元（按照每月23000元，自2018年11月1日计算至主体单体验收日2020年5月4日为368000元）。7、本案的鉴定费316000元由康迈公司、林勇生、林谋兴承担。8、判令林勇生、林谋兴对康迈公司的上述第2-7项承担连带清偿责任，9、判令东苑公司对平度市xx路xx号康迈学府小区的商品房建设工程在康迈公司、林勇生、林谋兴欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权，10、案件受理费、保全费由康迈公司、林勇生、林谋兴承担，以上总计19679568.13元。 一审法院查明事实： 2016年10月2日，东苑公司与康迈公司签订《康迈学府工程建筑工程总承包合同补充协议》，协议约定了本工程的名称、工程地址、工程内容、计价方式，并约定东苑公司给付康迈公司履约保证金150万元，返还时间为2017年2月15日，其中对于付款方式，双方约定：本工程无预付款，工程主体封顶之日起十日内，康迈公司付至工程总造价的60%，二次结构内外墙抹灰完毕之日起十日内，付至工程总造价的80%，竣工验收之日起十日内，付至工程总造价的90%，审计定案结束之日起十日内，付至审计工程总造价的95%，5%的质保金在质保期满后十日内付清，康迈公司不能按规定的时间拨付应付工程款，康迈公司方违约，必须按应付工程进度款的千分之三/天付给东苑公司违约金。 2016年11月20日，东苑公司又与康迈公司签订了一份《青岛市建设工程施工合同》，合同约定，发包人为康迈公司，承包人为东苑公司，工程名称为康迈学府项目工程，工程地点为：平度市广州路路东，人民路路北，天津路以南，工程规模及结构特征“康迈学府1-3#住宅楼、地下车库及室外附属工程”，其中：1-3#住宅楼为框架结构，建筑面积约14000平方米，地下车库为框剪结构，建筑面积约7800平方米，室外附属工程按设计图，资金来源为甲方自筹。工程承包范围：1、基础工程：土方开挖，2、主体工程：施工图范围内，3、电气工程：施工图范围内，4、给排水工程：施工图范围内，5、采暖供热工程：施工图范围内……，原被告双方并未约定另行发包事项。合同工期，开工日期2016年11月20日，竣工日期2017年10月30日，合同工期总日历天数为345天，合同价款人民币3500万元（暂估合同总价），其中安全防护、文明施工措施费7万元整，合同生效日期为2016年11月20日。 其中工程款支付中的27.3条双方约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程无预付款，工程主体封顶之日起十日内，甲方付至工程合同总造价的60%，二次结构内外墙抹灰完毕之日起十日内，付至工程合同总造价的80%，单体竣工验收之日起十日内，付至工程合同总造价的90%，审计定案结束之日起十日内，付至审计工程总造价的95%，5%的质量保证金在质保期满后10日内付清，单体竣工验收完毕，乙方报上竣工结算报告之日起，发包人在接到承包人结算报告书后70个日历天内完成工程结算审计，审计完成一个月内付至审定结算造价的95%，余下审定造价的5%作为质量保证金，保证金自单体竣工验收合格之日起满2年后的10日内，无息支付审定结算总价的4%，剩余审定结算造价的1%保修金自竣工验收合格之日起满5年后的10日内无息付清。27.5条中支付的最低金额：不低于应付金额的95%，若甲方不能按规定的时间拨付应付工程款，甲方违约，必须按应付工程进度款的千分之三/天给付乙方违约金，违约金不足以弥补承包人损失的，根据发包人给承包人造成的实际或间接损失情况，发包人应另行赔偿承包人损失，31.7条中规定：承包人就该工程折价或拍卖价款优先受偿，合同第五条约定，工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的5%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%。 2017年1月18日，东苑公司与康迈公司又签订一份《建设工程施工合同（示范文本）》，合同对工程名称、工程地点、资金来源、工程内容等均作了约定，其中工程承包范围：施工图范围内建筑工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、设备安装工程、消防及喷淋、土石方挖运等康迈学府项目全部内容，2、合同工期：计划开工日期2017年2月15日，计划竣工日期2018年5月10日，工期总日历天数为450天，合同约定签约合同价为38250685.94元，安全文明施工费1269134.01元，合同约定发包人向承包人提供图纸的期限为开工前15天提供全套施工图，预付款支付比例或金额为承包价的1%，关于进度付款的约定，承包人每月20日按照合同条款及当月实际完成工程量和工程统计报表、进度表，经监理工程师及发包人负责人审定签字，发包人按审核价款（扣除发包人所供材料及可能出现的违约金）的70%签发付款凭证并于次月的10日内付款。竣工验收合格后拨付至审核后工程造价的90%，经审计部门审核后，拨付至审核后工程造价的95%，留工程造价的5%为保证金，该部分质保金竣工验收满1年后14日支付土建质保金；满2年后14日内支付防水外质保金；剩余质保金在竣工满5年后一次性支付。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：按同期银行贷款利率向承包人支付利息。15.2条约定：缺陷责任期的具体期限为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应当退还剩余的质量保证金。合同有原告的委托代理人姜铜冈及被告的法定代表人林勇生分别签字并加盖单位公章。其他如履约担保、预付款担保、支付担保、材料暂估价表、工程设备暂估价表、专业工程暂估价表等均为空白。 合同签订后，东苑公司于2016年10月13日、19日分两次向康迈公司原法定代表人谭晓的银行账户汇款100万元，2018年1月22日，平度市人民法院作出（2017）鲁0283民初8962号民事判决书，判决康迈公司返还东苑公司保证金100万元及利息，现该判决书已生效。2016年10月份，东苑公司入驻施工场所，并进行了部分基础工作并挖运土方。2017年2月27日，康迈公司更换法定代表人林勇生后，给原告发律师函，对发函之前签署的合作协议予以承认和遵守。2017年4月24日，康迈公司取得了施工许可证，符合开工条件，导致工期延误68天（示范文本合同约定2017年2月15日开工，康迈公司需于开工前15天提供全套施工图），但康迈公司于2017年4月16日才交付东苑公司修改完毕的土建图纸，而室外配套、院墙、警卫室、绿化、量化图纸一直未提供，延期交付45天。2017年4月24日，颁发《施工开工许可证》，东苑公司方才正常施工。 康迈公司付款情况：1、2017年4月11日付款57376.03元（意外伤害保险费）；2、2017年4月21日付款1254622.50元（安全文明施工费）；3、2017年9月26日付款700万元（2018年9月18日主体封顶后10日）；4、2017年11月15日付款100万元；5、2018年1月24日付款304万元；6、2018年2月12日付款50万元；7、2018年2月13日付款50万元；8、2018年2月14日付款100万元；9、2019年4月2日付款200万元；10、2018年7月18日付款100万元。共计付款17351998.53元。 2017年7月20日地基与基础工程、地下车库质量验收合格；2017年9月8日主体工程封顶；2017年11月15日，东苑公司施工的康迈学府1-3号楼主体结构工程及人防工程验收质量合格；2018年4月21日东苑公司施工的二次结构抹灰结束并验收合格；2018年10月22日东苑公司向康迈公司提交竣工结算报告工作联系单一份，但康迈公司未在双方约定的70日内答复。2020年5月4日单体验收。 2015年12月8日平度市城乡建设局下发[2015]205号文件《平度市城乡建设局关于调整社会投资类房屋建筑工程招投标组织方式的通知》第一条规定，社会投资类建筑工程以往通过招投标确定施工、监理等单位的承发包方式，由建设单位自主决定是否进行招投标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动。建设单位可通过直接发包的方式确定施工、监理单位。 2019年6月26日，东苑公司向一审法院申请对康迈公司未按时办理施工许可证给东苑公司造成的经济损失、康迈公司未按时支付工程进度款给东苑公司造成的损失、康迈公司外包工程未按照计划施工完毕给东苑公司造成的损失进行鉴定，一审法院委托青岛正明有限责任会计师事务所对原告的上述申请进行鉴定，该所于2019年11月10日作出青正明审字（2019）04020号司法鉴定报告书，鉴定结论为：1、因康迈公司未能及时办理建筑工程施工许可证，东苑公司多支付管理员及看护人员的工资115000元，损失金额115000元，2、康迈公司未按时支付工程进度款给东苑公司造成损失包括：未及时支付工程款的损失212733.79元；自2017年9月27日起开始计算尚未支付的主体工程款3805377.50元，每天损失金额512.82元；自2018年5月1日起开始计算第二次支付工程款700万元，每天损失968.80元，直至工程款拨付。3、外包工程未按照计划施工完毕，东苑公司每个月多支出工资23000元，每月损失金额23000元，直至外包工程结束。东苑公司支出鉴定费12000元。 2019年6月26日，东苑公司向一审法院提出申请，要求对涉案的康迈学府小区1-3号楼东苑公司已施工部分建设工程总造价进行鉴定，同日康迈公司也向一审法院提交司法鉴定申请书，要求：1、对东苑公司已完工工程进行造价鉴定，2、对东苑公司未完工工程进行造价鉴定，3、对东苑公司施工工程钢筋实际用量进行鉴定。一审法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对双方申请的鉴定项目进行鉴定，2019年11月22日该鉴定机构出具工程造价司法鉴定意见书，经过双方当庭质询，该鉴定机构又分别于2020年5月19日出具委托鉴定答复函，2020年6月19日出具回复函，其鉴定意见概括如下： 一（一）鉴定意见一：东苑公司主张“2016年11月20日签订合同价款为3500万元的施工合同”为实际履行合同，依据此合同鉴定意见如下：1、对东苑公司已施工部分的工程鉴定造价为26563155.17元，该鉴定造价不含鉴定说明中双方有争议的项目造价，2、对东苑公司未完工工程鉴定造价为84323.12元，3、根据设计图纸及施工规范，鉴定得出由东苑公司施工的康迈学府项目钢筋预算量为1282.59吨，混凝土预算量为13836.9立方米。 （二）鉴定意见二：康迈公司、林勇生、林谋兴主张“2017年1月8日签订合同价款为38250685.94元的备案合同”为实际履行合同，依据此合同，鉴定一下如下：1、本次鉴定对东苑公司已施工部分的工程鉴定造价为24034034.48元，该鉴定造价不含鉴定说明中双方有争议的项目造价。2、对东苑公司未施工工程鉴定造价为81098.79元。3、根据图纸及施工规范，鉴定得出由东苑公司施工的康迈学府项目钢筋预算量为1279.656吨，混凝土预算量为12956.89立方米。 二、当事人双方有争议的部分鉴定说明： （一）“鉴定意见一”中东苑公司已施工的部分内容、做法等与康迈公司、林勇生、林谋兴双方意见不一致。本次对双方有异议的部分分别进行了鉴定说明，具体如下： 1、双方当事人对现场使用砂浆意见不一致，东苑公司表述施工均使用预拌砂浆，康迈公司、林勇生、林谋兴表述均为现场搅拌。鉴定意见中东苑公司已完工造价的砂浆按照预拌砂浆计入。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，东苑公司已完工造价应减少542957.93元，详见附表四（不含鉴定说明第2条墙面抹灰及第3条砖墙砌筑）。 2、双方当事人对墙面抹灰厚度意见不一致，根据东苑公司表述现场施工墙面抹灰的实际厚度为20mm厚，且采用预拌砂浆；康迈公司、林勇生、林谋兴表述抹灰厚度应按设计图纸施工（涉及抹灰厚度为15mm），且砂浆为现场搅拌。本次鉴定对不同意见分别进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 2.1抹灰厚度15mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1629261.99元； 2.2抹灰厚度按15mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1303115.35元； 2.3抹灰厚度按20mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1954181.17元； 2.4抹灰厚度按20mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1503928.51元。 鉴定意见中东苑公司已完工造价不含上述费用，需选择上述四种情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 3、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-024）表示砌体墙顶部及底部采用烧结普通砖砌筑，且采用预拌砂浆，但签证单无建设（监理）单位签字确认。本次鉴定对不同情况进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 3.1烧结普通砖砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为284735.08元； 3.2烧结普通砖砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为235388.27元； 3.3加气混凝土砌块砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为185732.23元； 3.4加气混凝土砌块砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为170859.16元。 鉴定意见中东苑公司已完工造价不含上述费用，需选择上述四种情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 4、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-001）室外覆土覆盖，鉴定造价3605.00元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司一完工造价应增加3605.00元。 5、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-003）植筋做法，鉴定造价135890.36元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加135890.36元，详见附表五。 6、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-004）网格布使用范围，鉴定造价512266.75元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加512266.75元，详见附表五。 7、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-006）檐沟、雨蓬、空调板装饰做法，鉴定造价68252.76元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见东苑公司已完工造价应增加68252.76元，详见附表五。 8、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-009）屋面防水上返高度为500mm，康迈公司、林勇生、林谋兴意见为按图施工。东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认。此项造价已按设计高度计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价中。若采纳东苑公司主张，鉴定意见应增加3469.65元，详见附表五。 9、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-012）分户墙及变形缝两侧抹灰墙面增加10mm厚玻化微珠，鉴定造价72765.71元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加72765.71元，详见附表五。 10、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-015）对拉螺栓、防水及堵洞做法，鉴定造价246242.77元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见东苑公司已完工造价应增加246242.77元，详见附表五。 11、东苑公司已完工程中，双方当事人对土方回填材料意见不一致。鉴定意见中东苑公司已完工造价中不含此项内容造价。东苑公司表述基坑、车库地面及小区红线内等回填部位均为外购种植土回填，康迈公司、林勇生、林谋兴主张普通土即可满足回填要求。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加941220.73元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加546493.78元，详见附表五。具体采用何种意见，由法院裁定。 12、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置，此项鉴定造价为11355.38元。东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价、若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加11355.38元，详见附表五。 13、东苑公司已完成工程中，双方当事人对结构设计总说明10.2“有洞口的填充墙尽端至门窗洞口小于240mm时，采用钢筋混凝土门窗框”现场实施情况意见不一致。东苑公司表述有构造柱的门窗洞边小于240mm时增加构造柱，配筋同结构总说明10.5.3；无构造柱的门窗洞边采用抱框柱；门窗框侧与一次结构（框架柱、剪力墙）相邻、距离小于240mm时，采用相邻一次结构构件砼浇筑至门窗框侧。康迈公司、林勇生、林谋兴表述有构造柱的门洞边小于240mm未设置抱框，没有构造柱的门洞边小于240mm的设置抱框（用于洞口边无构造柱时）。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价、若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加270131.50元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加210721.80元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 14、东苑公司已完成工程中，车库地面做法双方当事人意见不一致。东苑公司表述所有车库地面均为50厚C30普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂（用量10公斤/平方米）。康迈公司、林勇生、林谋兴表述人防车库为50厚C20普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂按合理用量（用量5-7公斤/平方米）；非人防车库50厚C20普通混凝土+50厚C25普通混凝土。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加206413.30元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加156701.64元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 15、东苑公司已完成工程中，闷顶层天棚做法双方当事人意见不一致。东苑公司表述天棚装饰面按照客厅、卧室、餐厅做法施工，康迈公司、林勇生、林谋兴表述天棚装饰面为聚合物砂浆施工。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加94863.75元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加106848.89元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 16、双方当事人提供的合同中无发包人单独分包的内容，但现场实际康迈公司、林勇生、林谋兴将外墙保温、涂料、塑钢窗、不锈钢扶手、单元门、管道井门、普通钢质门及消防进行了单独分包。东苑公司表示康迈公司、林勇生、林谋兴单独分包的内容应计取总承包服务费，依据康迈公司、林勇生、林谋兴提供的分包合同及青岛市工程结算资料汇编（2015）关于总承包服务费按照3%计取的规定计算总包服务费为164227.02元，详见附表五。康迈公司、林勇生、林谋兴表示不认可此项费用。此项造价未计入鉴定意见中，具体如何处理，由法庭裁定。 17、人防结构总说明“排水沟做法通用图”中排水沟侧壁为钢筋混凝土结构，人防建筑“建通-07排水沟剖面图”中排水沟侧壁为C20素混凝土。东苑公司表示地下车库排水沟做法现场按照人防结构总说明中“排水沟做法通用图”已实施。康迈公司、林勇生、林谋兴表示因人防施工已完成，无法确定现场施工采用何种做法。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加14170.40元，详见附表五。 18、东苑公司表示塔吊基础钢筋、混凝土为自行采购，鉴定造价19836.01元，此项造价已计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若按甲供料，鉴定意见中东苑公司已完工造价应减少19836.01元。 19、因双方当事人对构造柱及抱框的实施情况意见不一致（详见本节第13条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中的材料预算工程量混凝土应增加150.56立方、钢筋应增加24.432吨。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中的材料预算工程量混凝土应增加112.22立方、钢筋应增加18.974吨。具体采用何种意见，由法庭裁定。 20、东苑公司提供的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置拉筋，此签证无建设（监理）单位签字确认（详见本节第12条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中的材料预算工程量钢筋应增加3.246吨。 21、因双方当事人对地下车库排水沟做法实施情况意见不一致（详见本节第17条）。此钢筋工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中的材料预算工程量钢筋应增加6.222吨。 （二）“鉴定意见二”中东苑公司已施工部分的内容、做法等双方意见不一致。本次对双方有异议的部分分别进行了鉴定说明，具体如下： 1、双方当事人对现场使用砂浆意见不一致，东苑公司表述施工均使用预拌砂浆，康迈公司、林勇生、林谋兴表述均为现场搅拌。鉴定意见中东苑公司已完工造价的砂浆按照预拌砂浆计入。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，东苑公司已完工造价应减少547385.89元，详见附表四（不含鉴定说明第2条墙面抹灰及第3条砖墙砌筑）。 2、双方当事人对墙面抹灰厚度意见不一致，根据东苑公司表述现场施工墙面抹灰的实际厚度为20mm厚，且采用预拌砂浆；康迈公司、林勇生、林谋兴表述抹灰厚度应按设计图纸施工（涉及抹灰厚度为15mm），且砂浆为现场搅拌。本次鉴定对不同意见分别进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 2.1抹灰厚度按15mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1446493.99元； 2.2抹灰厚度按15mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1107598.59元； 2.3抹灰厚度按20mm厚，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为1764818.77元； 2.4抹灰厚度按20mm厚，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为1303569.30元。 鉴定意见中东苑公司已完工造价不含上述费用，需选择上述四种情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 3、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-024）表示砌体墙顶部及底部采用烧结普通砖砌筑，且采用预拌砂浆，但签证单无建设（监理）单位签字确认、本次鉴定对不同情况进行造价鉴定，详见附表五，具体如下： 3.1烧结普通砖砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为268364.15元； 3.2烧结普通砖砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为218961.26元； 3.3加气混凝土砌块砌筑，砂浆按预拌砂浆，鉴定造价为173768.12元； 3.4加气混凝土砌块砌筑，砂浆按现场搅拌，鉴定造价为158691.04元。 鉴定意见中东苑公司已完工造价不含上述费用，需选择上述情况中的一种计入，具体采用何种意见，由法庭裁定。 4、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-001）室外覆土覆盖，鉴定造价3605.00元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加3605.00元。 5、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-003）植筋做法，鉴定造价129312.85元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加129312.85元，详见附表五。 6、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-004）网格布使用范围，鉴定造价112900.28元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加112900.28元，详见附表五。 7、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-006）檐沟、雨蓬、空调板装饰做法，鉴定造价48167.70元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见东苑公司已完工造价应增加48167.70元，详见附表五。 8、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-009）屋面防水上返高度为500mm，康迈公司、林勇生、林谋兴意见为按图施工。东苑公司表述现场签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认。此项造价已按设计高度计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价中。若采纳东苑公司主张，鉴定意见应增加2881.42元，详见附表五。 9、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-012）分户墙及变形缝两侧抹灰墙面增加10mm厚玻化微珠，鉴定造价81815.64元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加81815.64元，详见附表五。 10、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-015）对拉螺栓、防水及堵洞做法，鉴定造价214289.91元，东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见东苑公司已完工造价应增加214289.91元，详见附表五。 11、东苑公司已完工程中，双方当事人对土方回填材料意见不一致。鉴定意见中东苑公司已完工造价中不含此项内容造价。东苑公司表述基坑、车库地面及小区红线内回填部位均为外购种植土回填，康迈公司、林勇生、林谋兴主张普通土即可满足回填要求。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加877659.95元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加509814.88元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 12、东苑公司提交的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置，此项鉴定造价未9493.36元。东苑公司表述现场按照签证内容实施，但签证单无建设（监理）单位签字确认，此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加9493.36元，详见附表五。 13、东苑公司已完成工程中，双方当事人对结构设计总说明10.2“有洞口的填充墙尽端至门窗洞口小于240mm时，采用钢筋混凝土门窗框”现场实施情况意见不一致。东苑公司表述有构造柱的门窗洞边小于240mm时增加构造柱，配筋同结构总说明10.5.3；无构造柱的门窗洞边采用抱框柱；门窗框侧与一次结构（框架柱、剪力墙）相邻、距离小于240mm时，采用相邻一次结构构件砼浇筑至门窗框侧。康迈公司、林勇生、林谋兴表述有构造柱的门洞边小于240mm未设置抱框，没有构造柱的门洞边小于240mm的设置抱框（用于洞口边无构造柱时）。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加243961.71元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加190770.93元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 14、东苑公司已完成工程中，车库地面做法双方当事人意见不一致。东苑公司表述所有车库地面均为50厚C30普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂（用量10公斤/平方米）。康迈公司、林勇生、林谋兴表述人防车库为50厚C20普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂按合理用量（用量5-7公斤/平方米）；非人防车库50厚C20普通混凝土+50厚C25普通混凝土。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加207346.47元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加157632.84元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 15、东苑公司已完成工程中，闷顶层天棚做法双方当事人意见不一致。东苑公司表述天棚装饰面按照客厅、卧室、餐厅做法施工，康迈公司、林勇生、林谋兴表述天棚装饰面为聚合物砂浆施工。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加95594.31元。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加107535.60元，详见附表五。具体采用何种意见，由法庭裁定。 16、双方当事人提供的合同中无发包人单独分包的内容，但现场实际康迈公司、林勇生、林谋兴将外墙保温、涂料、塑钢窗、不锈钢扶手、单元门、管道井门、普通钢质门及消防进行了单独分包。东苑公司表示康迈公司、林勇生、林谋兴单独分包的内容应计取总承包服务费，依据康迈公司、林勇生、林谋兴提供的分包合同及青岛市工程结算资料汇编（2015）关于总承包服务费按照3%计取的规定计算总包服务费为164227.02元，详见附表五。康迈公司、林勇生、林谋兴表示不认可此项费用。此项造价未进入鉴定意见中，具体如何处理，由法庭裁定。 17、人防结构总说明“排水沟做法通用图”中排水沟侧壁为钢筋混凝土结构，人防建筑“建通-07排水沟剖面图”中排水沟侧壁为C20素混凝土。东苑公司表示地下车库排水沟做法现场按照人防结构总说明中“排水沟做法通用图”已实施。康迈公司、林勇生、林谋兴表示因人防施工已完成，无法确认现场施工采用何种做法。此项造价未计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加11049.00元，详见附表五。 18、东苑公司表示塔吊基础钢筋、混凝土为自行采购，鉴定造价19386.01元，此项造价已计入鉴定意见中的东苑公司已完工造价。若按甲供料，鉴定意见中东苑公司已完工造价应减少19836.01元。 19、因双方当事人对构造柱及抱框的实施情况意见不一致（详见本节第13条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中的材料预算量混凝土应增加150.56立方、钢筋应增加24.432吨。若采纳康迈公司、林勇生、林谋兴主张，鉴定意见中的材料预算工程量混凝土应增加112.22立方、钢筋应增加18.974吨。具体采用何种意见，由法庭裁定。 20、东苑公司提供的工程量签证单（编号KMQZ-2019-020）非人防车库筏板拉筋按人防设计图纸设置拉筋，此签证无建设（监理）单位签字确认（详见本节第12条）。此项工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中的材料预算工程量应增加3.246吨。 21、因双方当事人对地下车库排水沟做法实施情况意见不一致（详见本节第17条）。此钢筋工程量未计入鉴定意见中的材料预算工程量。若采纳东苑公司主张，鉴定意见中的材料预算工程量钢筋应增加6.222吨。 东苑公司交纳鉴定费300000元，出庭质询费4000元，康迈公司交纳鉴定费30000元。 另查明，已经生效的山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终1906号民事判决书认定如下事实：康迈公司成立于2011年5月18日，类型为有限责任公司，注册资本为1500万元，股东分别为林勇生（占70%股份）、林谋兴（占30%股份），2016年9月18日康迈公司的法定代表人变更为谭晓，2017年2月23日由谭晓变更为林勇生，2016年9月9日，谭晓与林勇生、林谋兴签订《股权转让协议》一份，该协议约定谭晓支付3000万元为股权转让款，支付方式为：一是谭晓支付定金200万元，二是谭晓将土地使用证办理抵押贷款不少于1000万元，三是剩余未支付的1800万元以康迈学府项目销售款中按比例谭晓30%，林勇生、林谋兴70%，最迟于2017年1月20日支付完毕。判决认定，以上协议中第二条谭晓将土地使用证办理抵押贷款不少于1000万元给付林勇生、林谋兴转让款的约定，侵害了公司及公司的特定债权人的利益。2016年11月28日、11月29日，谭晓以康迈公司名义贷款的500万元和以谭晓名义贷款以公司财产抵押担保的500万元最终转入林勇生账户。另原告提交日照银行交易明细三份，证明康迈公司与林勇生资金混同，康迈公司监管资金账户资金被林勇生转移，2017年至2018年期间，林勇生建行个人账户尾号30×××36户收取部分人的购房款，证明公司资产收入转入林勇生个人账户。 再查明，2020年3月10日，原平度市东苑建筑工程有限公司更名为青岛东苑建设有限公司。 一审法院认为，根据东苑公司、康迈公司、林勇生、林谋兴的诉辩情况，一审法院归纳双方存在以下争议焦点：一、东苑公司的诉讼主体是否适格。二、双方签订的合同是否有效。三、双方在履行过程中究竟以哪份合同为实际履行合同。四、鉴定报告中的21项争议项如何分析采纳。五、原告东苑公司主张的各项经济损失是否应当支持。六、东苑公司主张的违约金是否应当支持。七、双方约定的工程总造价的5%的质保金，康迈公司是否应当返还。八、东苑公司的工程款优先受偿请求是否应当得到支持。九、林勇生、林谋兴应否承担连带责任。十、鉴定费的分担问题。一审法院对各争议项分别评析如下： 第一，东苑公司的诉讼主体是否适格。东苑公司是《康迈学府建筑工程总承包合同补充协议》、《青岛市建设工程施工合同》、《建设工程施工合同示范文本》的缔约方，是合同当事人，基于合同相对性原则，其有权根据上述协议作为原告提起诉讼，且一审法院已经生效的（2017）鲁0283民初8962号民事判决书也确定东苑公司的诉讼主体地位符合法律规定，其和案外人姜铜冈是否存在挂靠关系并不影响其在本案中的诉讼主体地位，且康迈公司、林勇生、林谋兴也无证据证明东苑公司与姜铜冈存在挂靠关系，故东苑公司是适格的原告，有权依据协议提起诉讼。 第二，双方签订的补充协议、两份合同是否有效。关于补充协议的效力，从东苑公司提交的补充协议看，一审法院无法确认此协议是对哪一个合同的补充，一审法院已经生效的法律文书仅对原告支付100万元的履约保证金的效力作了认定，对其他效力一审法院不予认定。关于两份合同的效力问题，涉案讼争的工程并不属于必须招投标项目，这两份合同均系双方自愿签订，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，故双方签订的两份施工合同均为有效合同，双方均应按照合同履行各自的义务。 第三，双方在履行过程中究竟以哪一份合同为实际履行合同。从合同约定的主要条款及双方履约情况来看，《青岛市建设工程施工合同》约定由东苑公司垫资，并约定主体工程封顶之日起康迈公司付至合同总造价的60%，二次结构内外墙抹灰完毕之日起十日内付至合同总造价的80%，单体竣工验收之日起十日内，付至合同总造价的90%，康迈公司也按照这个约定给付东苑公司部分工程款。《建设工程施工合同（示范文本）》虽然约定康迈公司支付工程总造价的10%的预付款，但合同签订后，康迈公司并未按照约定支付工程总造价的10%的预付款，故该工程的工程量及分期付款的约定及违约责任应按照《青岛市建设工程施工合同》执行，其他开工竣工日期、施工范围、违约责任等应按照示范文本执行。 第四，鉴定报告中的21项争议项如何分析采纳。既然一审法院认定本工程的工程量按原被告签订的《青岛市建设工程施工合同》执行，那么就应当采纳鉴定报告中的意见（一）的分析意见。 1、2017年8月20日，康迈学府1-3号楼《专项施工方案报审表》、《施工方案审批表》及附带的《填充墙砌筑专项方案》，该施工方案报审表及审批表均有被告工作人员签字盖章，监理单位签字盖章，证明康迈公司及监理单位同意按照专项方案中砌筑砂浆为M5预拌砂浆，最终以此方案施工验收，故鉴定书中已完工造价不应再减少542957.93元。 2、根据建设局的强制性要求，如开发商继续用加气混凝土砌块砖砌筑填充墙，为防止墙体裂缝，必须满挂钢丝网、网格布，因在原基础上增加钢丝网、网格布，所以抹灰厚度需增加，鉴定机构抽检十个点，平均抹灰厚度19.90mm，因此应当按照19.9mm、预拌砂浆计算，总计鉴定造价为1949332.86元，属增加费用。 3、2017年8月20日《专项施工方案报审表》、《施工方案审批表》及附件《填充墙砌筑专项实施方案》，审批表及报审表均有康迈公司及监理单位签字盖章，且质监站有关抽样检测报告也证实，东苑公司使用的蒸压粉煤灰砖（即烧结砖），使用预拌砌筑砂浆，因此应在已完工造价中增加284735.08元。 4、根据东苑公司提供的现场照片及室外裸土覆盖收据，能够证明东苑公司已对现场进行了裸土覆盖，因此东苑公司已完工造价应增加3605元。 5、植筋做法。东苑公司提交2017年3月15日与康迈公司及监理单位签字、盖章的《专项施工方案报审表》、《施工组织设计审批表》及附件《施工组织设计》，规定所有拉结筋的设置均采用植筋方法，监理单位盖章的康迈学府1-3号楼抽样检测委托单、《植筋位置分布图》、《锚栓、植筋的锚固性能检验报告》及验收记录，均证明东苑公司已使用植筋并经验收合格，应在已完工造价中增加135890.36元。 6、网格布使用范围。东苑公司提交的平度市城乡建设局文件、《施工组织设计、专项施工方案报审表》、《施工方案报审表》、《审批表》及附件《建筑工程质量标准化实施方案》等证实，东苑公司在施工过程中满挂网格布，因此鉴定意见中东苑公司已完工造价应增加512266.75元。 7、檐沟、雨蓬、空调板装饰做法。一审法院认为，檐沟、雨蓬。空调板装饰系主体一部分，东苑公司按照图纸要求施工，已施工完毕并验收合格，因此东苑公司已完工造价应增加68252.76元。 8、屋面防水上返高度。经现场照片及康迈公司法定代表人林勇生录音，可以证实东苑公司按照500mm计算上返高度，故东苑公司已完工造价应增加3333.36元（东苑公司主张）。 9、玻化微珠。东苑公司按照图纸要求施工，在分户墙及变形缝两侧抹灰墙面增加10mm厚玻化微珠保温，已完工造价应增加72765.71元。 10、对拉螺栓、防水及堵洞做法。东苑公司按照平度市人防局要求、图纸及双方确定的施工方案及施工规范要求进行施工，对对拉螺栓端头做了防水处理，对拉螺栓因埋置在混凝土墙中，最终将露出墙体的部分切割掉，对拉螺栓是不能周转的材料，证实东苑公司在施工中使用对拉螺栓，因此已完工造价应增加246242.77元。 11、回填材料。东苑公司表述基坑、车库地面及小区红线内等回填部位均为外购种植土回填，康迈公司主张普通土即可满足回填要求。东苑公司、康迈公司主张均不符合实际情况，应按折中意见，即东苑公司已完工造价应增加743857.26元[（941220.73+546493.78）÷2]。 12、非人防车库筏板拉筋。东苑公司按照图纸施工，加了植筋并通过验收，故已完工造价应增加11355.38元。 13、东苑公司按照图纸总说明10.2设计要求及施工规范正常施工工序施工，并通过验收进入下一工序施工，已完工造价应增加270131.50元。 14、车库地面做法。东苑公司表述所有车库地面均为50厚C30普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂（用量10公斤/平方米），康迈公司表述人防车库为50厚C20普通混凝土+50厚C30普通混凝土掺绿色金刚砂按用量（用量5-7公斤/平方米），非人防车库50厚C20普通混凝土+50厚C25普通混凝土，原、康迈公司均未提供确切证据证明自己的主张，一审法院折中采纳东苑公司已完工造价应增加181557.47元[（206413.3+156701.64）÷2]。 15、闷顶层天棚做法。在此项鉴定中，双方均未提供有效证据证明自己的主张，一审法院折中认定采纳东苑公司已完工造价增加100856.32元[（94863.75+106848.89）÷2]。 16、总承包服务费。双方提供的合同中均无总发包、单独分包的内容，但现场实际康迈公司将外墙保温、涂料、塑料窗、不锈钢扶手、单元门、管道井门、普通钢质门及消防进行了单独分包，故康迈公司应支付东苑公司总包服务费为164227.02元。 17、排水沟做法。东苑公司提供排水沟做法通用图纸及康迈公司签收盖章的《地基与基础质量验收报告》，证明东苑公司地下车库排水沟做法，现场按照人防结构总说明中“排水沟做法通用图”已实施，故东苑公司已完工造价应增加14170.4元。 18、东苑公司提供证据证明，塔吊基础混凝土浇筑日期为2017年3月1日，康迈公司第一次钢筋进场时间为2017年4月9日，故一审法院认定塔吊基础钢筋、混凝土为东苑公司购买，故鉴定意见中东苑公司已完工造价不应减少19836.01元。 19、构造柱及抱框的钢筋用量，东苑公司按照图纸总说明10.2涉及要求及施工规范正常施工工序施工，因此材料预算工程量混凝土应增加150.56立方，钢筋应增加24.432吨。 20、争议项东苑公司提供2017年4月25日施工现场拍摄照片，证明非人防位使用拉筋，因此材料预算工程量钢筋应增加3.246吨。 21、东苑公司提供排水沟做法通用图纸一份，证明东苑公司施工的排水沟侧壁为钢筋混凝土结构，东苑公司按照人防结构设计总说明中“排水沟做法通用图”施工，故鉴定材料预算工程量应增加6.222吨。 综上，东苑公司已完工总造价为31325735.17元，钢筋预算量为1316.49吨，混凝土预算量为13987.46立方米。 第五、东苑公司主张的各项经济损失是否应当支持？ 1、因康迈公司未及时办理建筑工程施工合同许可证及逾期交付图纸的天数已定，但鉴定机构依据的是东苑公司单方提供的工资表与资料估算出管理人员及看护人员的工资损失，一审法院无法确认给东苑公司造成的实际经济损失，故对此诉讼请求一审法院不予支持，东苑公司可持据另行主张权利。 2、康迈公司外包工程未按照计划施工给东苑公司造成的损失，因东苑公司提供给鉴定机构的鉴定材料是自己单方面作出的，未得到康迈公司的认可，故此鉴定结论一审法院无法采纳，东苑公司可待收集足够的证据后另行主张权利。 3、康迈公司因未按期拨付工程款给东苑公司造成的经济损失，按照鉴定报告及合同的约定，康迈公司应当支付东苑公司未支付工程款的损失212733.79元，自2017年9月27日起开始计算尚未支付的主体工程款3705377.50元，每天损失金额512.82元；自2018年5月1日起开始计算第一次应支付700万元工程款，每天损失金额968.80元，直至2020年5月3日，共计利息损失1194802.14元[512.82元×947天+968.80元×732天]。 第六、东苑公司主张的违约金是否应当支持。康迈公司未按期付款而应承担的违约责任已通过赔偿东苑公司经济损失的方式予以实现，至于康迈公司是否违法分包，一审法院分析如下：两份施工合同均未约定分包的项目，但康迈公司确实对部分工程进行了分包，对于分包的原因及责任，双方各执一词、互相推诿，且双方也未提交对方违约的证据，一审法院无法查清究竟是哪方违约，故东苑公司据此要求康迈公司赔偿300万元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 第七、双方约定的工程总造价5%的质保金康迈公司应否返还？根据双方签订的施工合同（示范文本），康迈公司待验收后两年内保留工程总造价5%的质保金，本工程单体验收时间为2020年5月4日，质保期限未到期，故东苑公司无权主张要求康迈公司返还5%的质保金，根据东苑公司已完工工程总造价31325735.17元，康迈公司应预留5%即1566286.76元。 第八、东苑公司主张工程款优先受偿的请求应否支持？建设工程价款优先受偿权是指承包人与发包人不按照约定支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利，东苑公司的该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，即东苑公司对涉案康迈学府小区的商品房建设工程在康迈公司欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权。 第九、林勇生、林谋兴应否承担连带清偿责任。根据东苑公司提供的证据，林勇生、林谋兴关于《股权转让协议》的约定，林勇生以个人名义收取了谭晓的1000万元，林勇生、林谋兴作为转让方，明知谭晓以公司名义贷款并同意以公司财产抵押担保，其行为侵害了包括东苑公司在内的债权人利益，混淆了公司与股东的独立性。另林勇生以个人名义收取了涉案工程部分买房人的房款，转移康迈公司监管资金账户，导致公司财产与个人财产混同，故林勇生、林谋兴应与康迈公司承担连带责任。 第十、鉴定费、出庭接受质询费如何分担问题。东苑公司交纳鉴定费312000元、鉴定人员出庭接受质询费用4000元，康迈公司交纳鉴定费30000元，共计346000元，导致该鉴定费用的支出，双方均有责任，应由东苑公司承担138400元，康迈公司承担207600元为宜。 另，康迈公司应付工程款的日期及利息种类，2019年11月22日鉴定机构报告中指出，东苑公司承建的工程还有部分未完工工程，故东苑公司主张按照2019年1月1日计算利息不符合法律规定，应当从主体工程验收之日起开始计算利息，即从2020年5月4日单体验收之日起开始计算利息，利息的计算按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、东苑公司与康迈公司签订的康迈学府小区的建设施工合同继续履行；二、康迈公司于判决生效后十日内支付东苑公司工程款12407449.88元（31325735.17元-17351998.53元-1566286.76元）及利息（利息自2020年5月4日至实际付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。东苑公司在未付工程款范围内享有优先受偿权；三、康迈公司赔偿东苑公司逾期付款实际损失及利息1407535.93元（212733.79元+1194802.14元），于判决生效后十日内付清；四、鉴定费、出庭质询费346000元，由东苑公司承担138400元，康迈公司承担207600元。因东苑公司预交316000元，康迈公司预交30000元，康迈公司应于判决生效后十日内付给东苑公司177600元；五、林勇生、林谋兴对以上康迈公司应付款项承担连带清偿责任；六、驳回东苑公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139877元，保全费5000元，由东苑公司负担41600元，由康迈公司负担103277元。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，东苑公司提交如下证据：证据一、一般抹灰工程检验批质量验收记录一份、地基与基础工程备案验收报告、主体结构工程质量备案验收报告各一份（该证据在一审已经提交，复印件）。证明：2017年4月21日，东苑公司的工程已经结束，质保金不能从2020年计算。证据二、工作联系单一份（原件，复印件），该证据有康迈公司的工地代表王伟平的签字。证明：门顶层天棚一审法院按照平均数计算不正确，我方是按照图纸预拌砂浆做了两遍。证据三、建设工程质量整改通知单、整改报告各一份（原件）该证据有建设局盖章。证明：一开始没有用预拌砂浆，后期整改用了预拌砂浆。证据四、会商纪要一份（原件），该证据有康迈公司工地代表王伟平签字。证明：第一，双方都认可以电子版的图纸的鉴定标准，所有的争议项我方都是按图纸施工，不存在康迈公司上诉所述问题。第二，散水、坡道、台阶为原告未施工内容，计入我方未施工内容。鉴定报告中未施工项目不属于我方施工范围。证据五、管理手册一份（原件）。证明：东苑公司对涉案工程进行了施工和管理。 经本院质证，康迈公司、林勇生、林谋兴辩称：证据一在本案中提交的是复印件，如果一审中提交的原件，以我方在一审中的质证意见为准。对证据二的真实性无异议，对其证明事项不认可。因为文章中非常明确现场与施工图纸顶棚做法不符。对证据三的真实性无异议，对其证明事项不认可。整改通知单明确表明现场东苑公司没有使用预搅砂浆，而整改报告与2018年5月24日平度市建设局下的处罚文件载明现场未按规定使用预拌砂浆，逾期未整改。该整改报告与行政机关的处罚文件相矛盾，因此不具有真实性。并且整改报告的时间为2017年10月25日，建设局查出的时间为2018年5月24日，说明东苑公司在举证中说是按照整改通知要求已经完成整改不符合事实。对证据四的真实性予以认可，对其证明事项不认可。所谓的散水、坡道、台阶是东苑公司未施工的内容，康迈公司所述的“计入我方申请鉴定范围”意思是我方申请的内容是未施工的工程量，与一审认定的一致。东苑公司主张的以电子版图纸为准是指施工蓝图以电子版图纸为准。对证据五的真实性不予认可，对其证明事项不予认可。因为该证据是东苑公司单方制作，而作为施工项目的核心人员李涛的签字是虚假的，李涛的签字是由隋儒堃代签的，李涛从未出现在施工现场，也从未在相关施工资料上签字。 关于涉案工程是否完工、验收、交付问题。二审时，东苑公司称：东苑公司施工的工程在2018你那4月21日全部结束，也已交付。现在还没有整体竣工验收，原因是康迈公司外包的消防工程验收不过关。鉴定报告中的未完工程是一审法院认定事实错误。康迈公司、林勇生、林谋兴辩称：涉案工程东苑公司已经于2020年5月4日完工，并于2020年5月4日验收，于2020年5月交付工程。因为鉴定的时间早于2020年5月4日，当时存在未完工程。竣工验收已经合格，但未经备案，因为东苑公司未配合提交施工资料。 本院认为，一、1、关于一审法院是否违反级别管辖权问题。首先，东苑公司诉讼请求及变更后的诉讼请求数额，均未超过一审法院管辖标的。虽然东苑公司请求继续履行涉案3500万元的合同，但经鉴定，未完工程造价仅为8万余元，亦未超过一审法院管辖标的。第二、康迈公司、林勇生、林谋兴在一审答辩期内甚至在整个一审诉讼期间，未就管辖问题向一审法院提出异议。因此，一审法院受理并审理本案并无不当。康迈公司、林勇生、林谋兴认为一审判决严重违反级别管辖，应予撤销，本院不予支持。东苑公司在一审诉讼期间变更诉讼请求，不违反法律规定，一审程序并无不当。 2、涉案工程相关合同，均是康迈公司与东苑公司签订，合同的主体是康迈公司与东苑公司。再根据康迈公司将工程款打给了东苑公司以及东苑公司在验收资料上盖章等事实，可以认定东苑公司作为承包人履行了涉案合同，对涉案工程进行了施工。生效的一审法院（2017）鲁0283民初8962号民事判决，认定东苑公司与康迈公司签订的康迈学府工程总承包施工合同及补充协议，不违反法律、法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，故一审认定为有效合同并无不当，本院予以确认。康迈公司认为涉案两份合同无效，没有事实和法律依据，本院不予采纳。因康迈公司、林勇生、林谋兴未在一审时未追加姜铜冈参加本案诉讼，姜铜冈不是本案的当事人，以致姜铜冈与康迈公司相关人员就涉案工程交涉、姜铜冈转账给东苑公司100万元向康迈公司交纳保证金、东苑公司将收到的工程款扣除管理费后接着转给姜铜冈等问题，本案无法认定，更不能贸然认定姜铜冈借用东苑公司的资质挂靠施工。因此，康迈公司、林勇生、林谋生关于姜铜冈挂靠东苑公司施工，姜铜冈与康迈公司构成实际履行的建设工程施工关系，东苑公司没有实际履行合同的主张，本院在本案中不能认定。东苑公司依据与康迈公司之间的承包合同关系主张权利，符合法律规定，是本案适格的原告主体，要求康迈公司支付工程款应予支持。 3、一审法院认定工程量、分期付款及违约责任应按照《青岛市建设工程施工合同》执行，其他开工日期、施工范围、违约责任等按照示范文本合同执行亦无不当。除一审阐述的理由外，本院还认为，从签订合同、入住开工的时间顺序考虑，东苑公司与康迈公司于2016年10月2日签订《康迈学府工程建筑工程总承包合同补充协议》，于2016年11月20日签订《青岛市建设工程施工合同》，于2017年1月18日签订《建设工程施工合同（示范文本）》。东苑公司于2016年10月份入住施工现场并对部分基础、土石方进行施工，此时尚未签订《建设工程施工合同（示范文本）》。因此，一审法院认为工程量、分期付款及违约责任应执行《青岛市建设工程施工合同》，开工日期、施工范围参照后签订的《建设工程施工合同（示范文本）》并无不当。针对鉴定报告中21项争议项，一审法院采纳鉴定报告（一）的分析意见是正确的。 3、由于姜铜冈不是本案的当事人，因此康迈公司主张的姜铜冈与康迈公司土建项目结算情况，本案不亦作出认定，且康迈公司未举证证明双方的施工合同仅为土建项目。一审时，东苑公司申请对涉案工程其已施工部分的造价进行鉴定，康迈公司也向一审法院申请对涉案工程东苑公司已完工和未完工工程造价进行鉴定，双方分别交纳了鉴定费。说明双方一审时均同意按照鉴定结论认定涉案工程造价。因此，一审法院根据经鉴定结论及付款情况，判决康迈公司向东苑公司支付工程款并无不当。康迈公司认为，“现阶段”已满足支付工程款的合同要求，东苑公司无权要求继续支付工程款，因证据不充分，本院不予采纳。 因此，康迈公司请求发回重审或驳回东苑公司的全部诉讼请求，本院不予支持。 二、1、因一审立案时，涉案工程尚未整体验收合格，且东苑公司一审诉讼请求为继续履行合同，鉴定机构鉴定结论涉案工程存在未完工程，说明当时工程并未完工。另外涉案工程单体验收的时间为2020年5月4日，质保期限未到。因此，一审时尚不具备返还质保金条件，一审判决扣除5%的质保金是正确的。东苑公司此项上诉请求不成立，本院不予支持。鉴定争议项中的“车库地面做法”、“闷顶层天棚做法”，双方主张的证据均不充分，一审法院予以折中计算工程造价并无不当。鉴定争议项中的“屋面上返高度”，东苑公司主张的造价为3469.65元，康迈公司主张为2881.42元，一审法院根据证据及庭审情况认定为3333.36元亦无不当。总之，东苑公司请求改判康迈公司支付质保金1567835.99元，增加工程款3098.69元，证据不足，本院不予支持。 2、康迈公司的工作人员在康迈学府1-3号楼《专项施工方案报审表》、《施工方案审批表》及附带的《填充墙砌筑专项方案》上签字，监理单位签字盖章。《填充墙砌筑专项方案》载明填充墙使用加气混凝土砌块砌筑，砌筑砂浆为M5预拌混合砂浆。另外，东苑公司提交的2017年10月25日整改报告，载明“4、由施工员负责，现场砌筑砂浆已采用预拌砂浆”，双方当事人及监理单位签字盖章。且最终以上述方案施工验收。故一审法院认定已完工程造价不应再减去542957.93元并无不当，本院予以确认。虽然康迈公司提交的平度市城乡建设局平城建字（2018）63号文件载明涉案工程“现场未按规定使用预拌砂浆，逾期未整改”，但该文件不是结算资料，康迈公司的此项主张本院不予采纳。筋植做法、檐沟、雨蓬空调装饰做法、屋面防水上返高度、车库地面做法等即使属于变更内容，但监理单位现场监督并由东苑公司实际施工，且经验收合格，故该项目应作为东苑公司的工程量计入工程造价。 总之，一审法院根据本案事实结合鉴定结论认定的涉案施工工程造价是正确的，本院予以确认。扣除已经支付的工程款，一审判决第二项判决康迈公司向东苑公司支付工程款12407449.88元及利息是正确的。另由于涉案工程于2020年5月4日单体验收合格，故一审法院自该日起计算利息损失并无不当。东苑公司认为该项利息应以3299342.83元为基数，自2019年1月1日至实际付款之日按1.3倍利率计算，证据不足，且无法律依据，本院不予支持。东苑公司请求改判一审判决第三项，将应付未付工程量款利息计算至实际付款之日，与一审判决第二项利息计算重复，本院不予支持。东苑公司主张的康迈公司逾期提供图纸、施工许可证的经济损失以及康迈公司违约对外发包长达两年多不能完工经济损失，本院的意见与一审一致，不予支持，证据充分后可另行主张。东苑公司上诉主张的钢筋混凝土检测费，其在一审诉讼请求中没有主张，本案不予审理认定，若鉴定结论涉案工程造价不含该项，东苑公司可另行主张。关于鉴定费、出庭接受咨询费，根据东苑公司诉讼请求的数额与应当支持东苑公司的数额比例，以及双方的责任综合考虑，一审判决双方对该项费用分担的比例及数额并无不当，本院予以维持。 三、根据已生效的本院（2019）鲁02民终1906号民事判决认定的事实，林勇生、林谋兴关于《股权转让协议》约定，林勇生以个人名义收取了谭晓的1000万元，林勇生、林谋兴作为转让方，明知谭晓以公司名义贷款并同意以公司财产抵押担保，其行为侵害了包括东苑公司在内的债权人利益，混淆了公司与股东的独立性。另林勇生以个人名义收取了涉案工程部分买房人的房款，转移康迈公司监管资金账户，导致公司财产与个人财产混同。故一审判决林勇生、林谋兴应与康迈公司对本案债务承担连带责任并无不当。 综上所述，上诉人青岛东苑建设有限公司、上诉人青岛康迈置业有限公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人青岛东苑建设有限公司缴纳的二审案件受理费26492元，上诉人青岛康迈置业有限公司交纳的二审案件受理费105756元，各自负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 厉永军 书记员王 繁 书记员 马博阳