江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1918号上诉人（原审原告）：濂溪区闽兴钢管租赁中心。经营者：黄清林，该公司负责人。委托诉讼代理人：肖麟，江西仰景律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓萍，江西仰景律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘火建。被上诉人（原审被告）：九江万佳科技发展有限公司，住所地：九江市濂溪区工业园南二路，统一社会信用代码：91360402MA35GPL498。法定代表人：徐念，系该公司总经理。上诉人濂溪区闽兴钢管租赁中心（以下简称闽兴租赁中心）、上诉人刘火建因与被上诉人九江万佳科技发展有限公司（以下简称万佳科技公司）租赁合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初601号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行审理，本案现已审理终结。闽兴租赁中心上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人一向上诉人返还扣件1890套、钢管2537.9米，如不能返还则按扣件5元/套，折价9450元；钢管10元/米，折价25379元，共计向原告支付赔偿款34829元，在钢管扣件赔偿款未结清前，租金继续计算，直至钢管扣件赔偿款结清之日止；3、依法改判被上诉人一向上诉人支付欠付的租金608987元（计算租金截至2020年7月31日），并按标准支付至欠款还清之日止；4、依法改判被上诉人一按2%的月利率支付欠付租金的违约金252830.76元（计算违约金截至2020年7月31日），并按上述标准支付至欠款还清之日止；5、依法改判被上诉人一向上诉人支付因提起所发生的律师费43000元；6、依法改判被上诉人二对上述债务承担连带责任；7、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在未查清事实及认定错误。一、被上诉人租赁的钢管扣件自2019年1月1日起租赁费用应按上诉人调价函的价格计算。上诉人在一审庭审中提交了2019年1月向被上诉人一寄送的通知函、2019年1月至2019年12月的租金结算单作为证据，用以证明上诉人向被上诉人函告将钢管租金调为每天每吨3.2元，扣件租金调为每天每套0.01元，调整租金自2019年1月1日起算。被上诉人一在收到通知函后，在2019年度的各月租金结算单中均亲笔签字确认了调价后的租金。但是一个审法庭对上诉人提交的该份证据未作认定，也未作为鉴定依据，且在上诉人提出异议后仍拒绝以调价的价格做鉴定依据，导致司法鉴定结果中被上诉人欠付的租金、违约金与实际租金、违约金有巨大的差异。被上诉人认为一审法院未认定2019年1月1日之后的租金价格，侵害了上诉人的合法权益。二、被上诉人未归还的钢管、扣件等租赁设备应按市场价赔偿，在被上诉人未归还设备或支付赔偿款期间，被上诉人仍应继续计算租金及违约金。根据双方签订的合同第十三条约定，被上诉人应当按交货时的市场价赔偿缺失的设备，在赔偿款未结清前，租金继续计算至赔偿款结清之日。但是原审法院以上诉人未提供市场价格依据驳回上诉人的赔偿请求，上诉人认为钢管、扣件的市场价格是可以通过司法鉴定计算出来的。原审庭审过程中上诉人也提到了在对缺失的设备数量做审计后再对缺失的设备价格做鉴定，但是原审法院在收到数量鉴定后直接就对本案做出了判决，且对于缺失的设备赔偿金额没有做出明确的认定。一审判决中称“原告诉请未归还的扣件按每套5元标准赔偿，钢管按每米10元标准赔偿，没有提供依据，本院不予支持。”是错误的，原审法院在未查清事实的情况下简单对事实做出认定，侵害了上诉人的合法权益。刘火建的上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项中的违约金202048.94元判决，并将第二项判决中的违约金改判为67343.00元；2、本案的一审部分诉讼费及二审全部诉讼费用由被上诉人闽兴租赁中心负担。事实与理由：双方签订的合同中约定，租金支付时间为当月30日前支付上个月租金，如未按时支付租金，按日千分之二计算违约金。该约定的违约金月利率高达6%，明显过高，上诉人在庭审过程中明确提出该租赁合同约定的违约金过高，不能接受，请求法院按中国人民银行公布的同期金融机构贷款利率上浮30%计算违约损失较为公平、合理。一审法院在审理本案中，委托鉴定机构对本案进行鉴定，并出具了《司法技术委托书》，该《司法技术委托书》鉴定事项：（1）刘火建应付的租金数额及违约金数额（违约金最高不超过月息两分标准），鉴定机构按一审法院出具的违约金最高不超过月息两分标准计算违约金数额为202048.94元，一审法院按鉴定机构作出的鉴定意见第四项违约金计算结果确定的累计应付违约金202048.94元作出了判决。该月息两分的标准计算违约金，明显偏高，也不符合当前的司法理念，请求改为“违约金67343.00元”。闽兴租赁中心辩称：1、关于合同履行情况，上诉人按合同约定向被上诉人指定工地提供了足够的钢管扣件，上诉人履行了合同义务，而被上诉人在收取钢管扣件并使用获得收益之后拖延履行支付租金义务，被上诉人是根本性违约。2、根据过错程度，上诉人在合同履行过程中完全依约履行合同义务，而被上诉人拒不支付租金等行为在合同履行中存在过错。3、从预期利益等因素综合考虑，上诉人将钢管提供给被上诉人的工地却收不到预期可收租金，造成上诉人无法将钢管继续租给其他客户收取租金的利益。另被上诉人至今未归还的钢管扣件依据一审判决自2020年7月31日起至今未计算租金，也造成了上诉人的租金利益损失。4、根据九民会议纪要涉及违约金指导性审判意见，双方即有约定就应当遵照约定执行，除非违约金设定过分高于实际损失，否则应当尊重约定，在本案中原审原告已自动调整违约金比例，依法合规，符合审判指导意见。5、依据最高人民法院关于律师费是否计算计入民间借贷索赔成本的指导性案例，律师费是可以单独计算的，不计入双方的借款本金及利息。因此，一审不支持律师费也是错误的。6、本案一审最关键的错误是无视双方调价事实的存在，尽管原告原审代理人多次提交涉及调价相关证据，但被一审法院拒收，直至最后一次庭审都不接受相关证据，直至原审原告代理人强烈要求记入庭审笔录，证明原告原审代理人已提交相关调价证据，一审法庭才勉强接受相关证据但不做评判。这是对事实的严重查实缺失。基于以上几点我们认为被上诉人所谓的违约金过高既不符合当下的司法裁判指导精神，也没有相关的证据支持，请求二审法庭依法驳回被上诉人的上诉请求。刘火建辩称：一审判决除违约金偏高外，其他各项判决公正合法，应将违约金由202048.94元调整为67343.00元。事由：1、一审法院依据鉴定机构意见，判决归还的钢管和扣件的数量及以支付的租金金额，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。闽兴租赁中心单方面制作的租金调价函没有经答辩人签字确认，不能作为计算租金价格的依据，2、闽兴租赁中心请求改判支付律师费43000元没有法律依据，一审驳回此项诉请正确。双方签订的协议和补充协议上均未有约定双方就实现债权的费用，包括律师费由承租人来承担的条款。因此律师费由答辩人承担，没有法律依据。3、闽兴租赁中心请求对答辩人未归还的钢管扣件租赁设备按市场价格赔偿，在答辩人未归还设备或支付赔偿款期间，对答辩人仍应继续计算租金及违约金，该项诉请一审法院已作出了判决，该判项是明确的，不可能作出两项以上的选择性判决。万佳科技公司未发表辩论意见。闽兴租赁中心向一审法院起诉请求：1、请求判令刘火建返还扣件1930套、钢管2555.9米，如不能返还则按扣件5元/套，折价9650元；钢管10元/米，折价25559元，共计向原告支付赔偿款35209元，在钢管扣件赔偿款未结清前，租金继续计算，直至钢管扣件赔偿款结清之日止；2、请求判令被刘火建支付欠付的租金600618元；3、请求判令刘火建按2%的月利率支付欠付租金的违约金204531.6元（计算违约金截至2020年3月31日），并按上述标准支付至欠款还清之日止；4、请求判令刘火建支付因提起所发生的律师费43000元；5、请求判令万佳科技公司对上述债务承担连带责任；6、请求判令二被告共同承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年12月5日，原告濂溪区闽兴钢管租赁中心和被告刘火建、九江万佳科技发展有限公司共同签订《租赁合同书》，合同约定：被告刘火建因承建被告九江万佳科技发展有限公司厂区工程向原告濂溪区闽兴钢管租赁中心租赁建筑设备，租金标准为钢管每米每天0.008元、扣件每套每天0.006元、套筒每个每天0.006元，租金支付时间为当月30日前支付上个月租金，如未按时支付租金，按日千分之二计算违约金，律师费、鉴定费等费用由败诉方承担，6米钢管归还时6米要还够95%，被告九江万佳科技发展有限公司对合同条款负连带责任。2018年4月1日，原告濂溪区闽兴钢管租赁中心和被告刘火建、九江万佳科技发展有限公司共同签订《租赁合同书》的补充协议，补充协议约定：400吨钢管按每吨2元计收租金不变，400吨之外的部分每吨按2.2元计收租金；40000套扣件按每套6厘计收租金不变，40000套之外的部分每套按7厘计收租金；套筒以此类推，无论10公分、20公分、30公分、40公分的，每个均按7厘计收租金；顶托也以此类推，每支按5分计收租金，除本补充协议明确修改条款外，原合同其余部分继续有效。原告濂溪区闽兴钢管租赁中心按照协议向被告刘火建提供了钢管等租赁物用于建设被告九江万佳科技发展有限公司的厂房。被告刘火建共向原告濂溪区闽兴钢管租赁中心支付了租金346000元。厂房完工后，被告刘火建向原告濂溪区闽兴钢管租赁中心归还了大部分租赁物。2020年4月13日，原告濂溪区闽兴钢管租赁中心和江西仰景律师事务所签订委托代理协议，委托江西仰景律师事务所代理本案，代理费为43000元。2020年4月14日，原告濂溪区闽兴钢管租赁中心委托林妹玉通过中国建设银行转账向江西仰景律师事务所支付了律师费43000元。2020年5月13日，江西仰景律师事务所向原告濂溪区闽兴钢管租赁中心开具了43000元的律师费发票。本案在一审法院审理期间，根据原告濂溪区闽兴钢管租赁中心的申请，一审法院委托九江浔诚会计师事务所有限责任公司进行了司法会计鉴定，鉴定意见为：尚未归还的钢管为2537.90米（其中6米管提货量为13515根，回货量为12917根，回货比例为95.58%）、扣件1890只、套筒1648只、顶托16只；截止到2020年7月21日止欠付租金为495033.76元；违约金为202048.94元（违约金按最高不超过月息两分标准计算）。原告濂溪区闽兴钢管租赁中心支付了鉴定费8000元。一审法院认为：被告刘火建向原告濂溪区闽兴钢管租赁中心租赁钢管等建材，应当按照租赁合同及其补充协议的约定支付租金和归还租赁物；被告九江万佳科技发展有限公司作为担保人，应当对被告刘火建的债务承担连带责任。原告濂溪区闽兴钢管租赁中心诉请的要求返还扣件1930套、钢管2555.9米、支付租金600618元、违约金204531.60元，依据鉴定结论，一审法院认定为扣件1890只、钢管2537.9米、租金495033.76元、违约金202048.94元。原告濂溪区闽兴钢管租赁中心诉请的扣件按每套5元标准赔偿、钢管按每米10元标准赔偿，没有提供依据，一审法院不予支持。原告濂溪区闽兴钢管租赁中心诉请未归还的钢管扣件租金以及违约金要求继续计算至欠款还清之日止，因本案已经对租金和违约金进行了司法鉴定，而司法鉴定必须有明确的时间节点，同时本案判决生效后，如被告没有按期履行债务，原告可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定主张迟延履行金，故一审法院对要求继续计算租金以及违约金的诉讼请求不予支持。原告濂溪区闽兴钢管租赁中心诉请的律师费43000元，因为已经判决要求被告按照月息二分的标准支付违约金，故一审法院对律师费的诉讼请求不予支持。原告濂溪区闽兴钢管租赁中心支付的鉴定费8000元，应当由被告负担。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、被告刘火建在本判决生效之日起十日内返还原告濂溪区闽兴钢管租赁中心扣件1890只、钢管2537.9米。二、被告刘火建在本判决生效之日起十日内支付原告濂溪区闽兴钢管租赁中心租金495033.76元、违约金202048.94元、鉴定费8000元。三、被告九江万佳科技发展有限公司对被告刘火建的以上债务承担连带责任。四、驳回原告濂溪区闽兴钢管租赁中心的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12634元，减半收取6317元和保全费5000元由被告刘火建、九江万佳科技发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为本案争议焦点如下：1、关于2019年1月1日以后钢管租赁价格的问题。首先，根据刘火建与闽兴租赁中心签订的《租赁合同书》、《租赁合同书补充协议》，并未约定钢管、扣件的调价问题，《租赁合同书》第三条还约定了“如有未还完部分租赁物视为乙方仍在承租中，本合同顺延有效，…”以此可以认定双方对于因未还完租赁物而顺延合同仍应适用本合同约定的价格。其次，闽兴租赁中心向刘火建寄交的《通知函》和发送的调价短信，并无证据证实刘火建已同意调价。再次，闽兴租赁中心提交的2019年1-12月的结算表，上面计算钢管的价格确系按调整后的价格计算，但该变动后的价格在结算表中标示不明显，而且未单独或重点提示，刘火建抗辩称未能合理注意的理由成立。因此，在无法证实刘火建同意调价的情况下，一审法院以《租赁合同书》约定的价格要求鉴定机构进行鉴定的行为并无不妥。本院对闽兴租赁中心此项上诉请求不予支持。2、关于违约金、律师费及后续租金计算的问题。一审法院认为本案违约金按最高不超过月息两分标准计算，经鉴定截至2020年7月31日为202048.94元。对此刘火建上诉称应按中国人民银行公布的同期金融机构贷款利率上浮30%计算违约金较为公平，闽兴租赁中心上诉认为应该是252830.76元。本院认为，对于违约损失，应采取“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，应综合考虑过错程度、合同履行程度、预期利益等因素。刘火建未按期归还租赁物并支付租金，闽兴租赁中心实际上已产生了损失，损失应包括在鉴定日期之后未归还租赁物所形成的租金、为诉讼产生律师费等开支，本案违约金以月息两分计算较为妥当，本院同意一审法院关于违约金的计算标准与鉴定的数额，违约金为202048.94元。因此，对刘火建关于调整违约金的上诉请求和闽兴租赁中心关于违约金的数额、支付律师费43000元、后续租金计算的上诉请求均不予支持。3、关于欠付租金数额问题。闽兴租赁中心上诉称截至2020年7月31日欠付租金为608987元。本院认为，根据一审鉴定认为截止2020年7月31日欠付租金为465033.76元，应以鉴定机构的意见为准。对闽兴租赁中心此项上诉请求不予支持。4、关于刘火建如不能返还钢管、扣件是否应支付折价款的问题。闽兴租赁中心上诉称“要求返还相应钢管、扣件，如不能返还则按相应折价支付”。首先，根据刘火建与闽兴租赁中心签订的《租赁合同书》、《租赁合同书补充协议》，并未约定钢管、扣件的具体折价；其次，该项诉请具有可选择性。因此，虽然本案未对钢管、扣件的折价形成鉴定意见，但一审法院直接判决返还钢管、扣件并无不妥。本院对闽兴租赁中心此项上诉请求不予支持。综上，上诉人闽兴租赁中心与刘火建的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15856元，由上诉人濂溪区闽兴钢管租赁中心负担12634元，由刘火建负担3222元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年十二月十五日书记员  陈 昕