河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9394号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：李军英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘牧天，河北仙龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北六通体育俱乐部有限公司，住所地河北省石家庄市长安区光华路**。 法定代表人：张雪岩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵善博，河北圣佑律师事务所律师。 原审被告：孙某利，男，1972年2月18日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：刘牧天，河北仙龙律师事务所律师。 上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）因与被上诉人河北六通体育俱乐部有限公司（以下简称六通体育公司）、孙某利建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东军辉公司上诉请求：1、改判被上诉人六通体育公司向上诉人支付拆除费178411.79元及利息（利息以178411.79元为基数，自2017年4月1日起按照月利率2%计算至拆除费付清之日止）。2、改判一审判决第二项利息计算方式为利息以477232.12元为基数，自2017年4月1日起起按照月利率2%计算至工程款付清之日止。3、判决被上诉人六通体育公司承担本案的鉴定费用。4、判决被上诉人六通体育公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审对拆除工程的事实认定不清，适用法律错误。旧场馆拆除工作已由上诉人完成，被上诉人六通体育公司对上诉人施工的事实认可，只是认为拆除费用已包含在工程总价款中。依据《工程造价鉴定意见书》第1页鉴定内容部分“河北六通体育俱乐部乒乓球馆危房改造工程工程造价，不包含旧场馆拆除费用”，鉴定意见书中全部工程造价为3555371.12＋121861＝3677232.12元，不含拆除费用，按一审被上诉人六通体育公司主张的已支付工程款320万元，如拆除费用178411.79元包含在320万元中，针对鉴定意见书中的项目，被上诉人实际只支付3021588.21元，仍欠上诉人655643.91元。张某不能出庭作证符合《民事诉讼法法》第七十三条规定，上诉人是经一审同意提交的证人证言，一审却因张某明未出庭接受询问为由不支持上诉人的主张，与事实相悖。二、一审对欠付工程款的利率认定错误。一审依据证人肖某提交的通话录音便认定孙某利挂靠上诉人施工是错误的。被上诉人六通体育公司在一审《起诉状》事实与理由部分表示涉案工程为上诉人承包，并且在整个庭审过程中也没否认上诉人的承包人身份，对孙某利系上诉人派驻的项目经理也表示认可，上诉人也在最后一次庭审中明确表示孙某利系上诉人项目经理，一审也未要求双方就孙某利是否为实际施工人提交相应证据。首先，肖某出庭作证的目的为证明上诉人收到过被上诉人六通体育公司支付的71.5万元工程款，上诉人不认识他，他也无法证明上诉人与孙某利之间的关系。其次，我国《民事诉讼法》没有规定证人有当庭提交证据的权利，肖某提交的录音本身就违反法定程序，即使需要依据该录音查明事实，也仅能辅助证明肖某出庭作证的待证事实，即上诉人是否收到71.5万元工程款，不能证明案件的其他事实，不能作为本案定案证据使用。因此，《乒乓球馆施工合同》应为有效合同，被上诉人六通体育公司应按合同约定利率向上诉人支付欠付工程款利息。退一步说，即使孙某利是涉案工程实际施工人，《乒乓球馆施工合同》确认无效，被上诉人六通体育公司也应按约定向上诉人支付欠付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律司题的解释（一）》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，被上诉人六通体育公司不按约定支付工程款给上诉人带来资金损失，表现形式为利息，计算方法合同中有表述。三、一审对欠付工程款的利息起算时间认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，被上诉人六通体育公司向上诉人支付利息应从应付工程价款之日计付，一审中，双方均认可工程在2017年4月1日完成交付，一审也认定这一事实。因此，一审判决利息自2019年4月1日质保期满起计算，没有依据。四、一审未对鉴定费用负担作出处理。一审委托河北汉丰造价师事务所有限公司对工程造价进行鉴定，上诉人支付5万元鉴定费，鉴定意见也被一审采纳，应由被上诉人六通体育公司承担鉴定费用，一审未作出处理，属于重大失误。 六通体育公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人山东军辉公司的上诉理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审对拆除工程的事实认定正确，适用法律正确。上诉人山东军辉公司主张对场馆进行拆除作业并主张答辩人应对其支付拆除费178411.79元。对此，上诉人山东军辉公司仅向一审提交证人张某书面证明，该证据属于证人证言，根据《民事诉讼法》第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六、七十七条的规定，一审对其以书面形式提交的证人证言不予采纳，于法有据。因上诉人山东军辉公司证据不足，其主张由答辩人对其支付拆除费用的请求，于法无据。二、一审对欠付工程款利率的事实认定、法律适用正确。一审以证人肖某提交的通话录音，结合收款凭证、答辩人陈述等证据，可以证明孙某利确属挂靠。上诉人山东军辉公司及孙某利没有对此提出反驳和反证，一审的相关事实认定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，上诉人山东军辉公司无故中止施工、拖延工期，过错程度较大，且本诉系答辩人主动联系孙某利无果的情况下，无奈起诉。因此，一审判决答辩人酌情按照银行贷款利率自2019年4月1日质保期满起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止向上诉人山东军辉公司支付工程款利息的法律适用正确。三、一审对欠付工程款的利息起算时间认定正确。孙某利系以个人名义承揽工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，《乒乓球馆施工合同》应属无效。无效的合同不能适用对于有效的建设工程施工合同具有约束力的司法解释。一审没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定确定利息起算日期，而是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，依据双方过错大小酌情确定2019年4月1日质保期满之日为利息起算之日，认定正确。四、一审对鉴定费承担的认定正确，应由上诉人山东军辉公司自行承担鉴定费。根据上诉人山东军辉公司向一审提起的反诉请求，向答辩人主张425万余元的工程款及利息，而一审仅判决答辩人对上诉人山东军辉公司承担47万余元工程款，上诉人山东军辉公司绝大部分诉求被驳回，且上诉人山东军辉公司没有主张鉴定费承担。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，答辩人已提交《建设工程结算书》履行举证责任。上诉人山东军辉公司不认可而申请工程造价鉴定是举证行为，而司法鉴定结论与答辩人提交的《建设工程结算书》对工程造价认定的偏差是因造价统计依据的合理差别导致，答辩人对此并无责任。 孙某利述称：山东军辉建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 六通体育公司一审诉讼请求：二被告向原告返还工程款133537.77元；本案诉讼费由二被告承担。山东军辉公司一审反诉请求：原告向被告支付工程款2761379.24元和从2017年4月1日至2019年6月21日的利息1492985.58元，以及按年利率24%从2019年6月21日起算直到还清全部工程款时的利息；原告承担本案的全部诉讼费用。 一审认定的事实：2016年5月9日，原告六通体育公司（甲方）》与被告山东山东军辉公司（乙方）签订《丘兵球馆施工合同》约定被告山东山东军辉公司承建原告六通体育公司兵兵球馆工程，承包范围：施工图纸所包含全部内容、装修和旧场馆拆除（消防除外），承包方式：包工包料，合同工期：开工日期2016年5月13日，竣工日期2016年8月10日，工期90天；合同价款暂定500万元，工程竣工后据实结算，付款：分两次付款，开工后在2016年7月15日支付200万元，工程全部竣工后15个工作日内完成结算，结算后一次性支付至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后付清，如甲方延期付款，按应付款项月息2%支付利息，如乙方总工期延误，按工程总价月息2%支付延期费用。该工程由被告孙某利挂靠山东山东军辉公司施工，孙某利系实际施工人。合同履行期间，原告于2016年7月17日向孙某利支付工程款20万元，于2016年7月27日向孙某利支付工程款5万元，于2016年9月7日向孙某利支付工程款40万元，于2016年10月1日向孙某利支付工程款20万元，于2016年10月19日向孙某利支付工程款10万元，于2016年11月7日向孙某利支付工程款28.5万元，于2016年11月8日向案外人王某账户转款71.5万元，用途备注支付工程款孙某利，于2016年11月10日向孙某利支付工程款50万元，于2016年11月22日向案外人张建亭（孙某利妻子）支付工程款30万元，于2016年12月1日向张建亭支付工程款5万元，于2017年1月20日向一一张建亭支付工程款30万元，以上共计310万元。另原告代被告垫付农民工工资10万元。被告对原告主张的2016年11月8日向案外人王某账户转款71.5万元不认可，称该笔款项不是支付给被告的，被告也未收到该笔款；对原告主张的2016年11月22日向案外人张建亭支付工程款30万元有异议，称实际付款金额为20万元。原告申请证人肖某（王某丈夫）出庭作证，并提交王某与张建亭的银行转款记录，肖某证实其与原告公司的倪进云、被告孙某利均系朋友，孙某利承包案涉工程后资金不足，由肖某将钱出借给孙某利，实际转款66万元，包含利息共计71.5万元。原告提交孙某利于2017年1月26日签字的借条“今借肖某200000元现金用于六通供乐部在建工程，肖某可直接从六通供乐部在建工程中扣除。肖某、倪进云二人也在借条上签字。原告提交肖某与孙某利的通话录音，其中提到肖某为孙某利垫资（含利息）71.5万元，孙某利对此认可，并表示其挂靠山东山东军辉公司施工。原、被告在施工中产生纠纷，原告与被告解除施工合同，剩余工程由原告自行建设完成。被告山东山东军辉公司主张原告尚欠其工程款2761379.24元，申请对河北六通体育俱乐部丘兵球馆危房改造工程造价进行司法鉴定（不包含旧场馆拆除的费用），河北汉丰造价师事务所有限公司于2020年3月17日出具《工程造价鉴定意见书》具体意见如下：1.可确定部分工程造价为3555371.12元；2.无法确定部分工程造价为121861元，62019年12月25日现场勘验时原、被告双方对室内墙面是否林灰存在争议，且现状墙面已刷涂料，无法判断被告撤场时室内扶灰是否施工，故本意见书列为无法确定部分工程造价，供法院判断使用。原、被告对室内墙面是否振灰存在争议，原告主张被告未对室内墙面进行振友施工，提交2017年5月22日双方对土建工程节点及安装节点的核对记录，其中土建工程节点第2项一层、二层、三层室内隔墙没有砌砖、林灰、刮戚子、刷涂料；被告主张已对墙面进行了株次施工，提交施工人员孟冲蔚、赵礼全出具的施工证明。被告主张除以上费用外，还产生旧场馆拆除的费用，提交施工人员张某出具的证明，拆除费用为178411.79元；管道沟工程施工费用15707元，但未提交证据。原告对被告主张的拆除费用不予认可，称工程所有施工均已包含在工程总价中，对管道沟工程施工费用也不予认可。本院认为，被告孙某利在与肖某的通话录音认可其挂靠山东山东军辉公司承建原告六通体育公司兵兵球馆工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，原告六通体育公司与被告山东山东军辉公司签订的《兵兵球馆施工合同》应为无效合同。关于已付款金额，原告主张已支付310万元，另代被告垫付农民工工资10万元，共计320万元。双方对2016年11月8日向王某账户转款71.5万元存有争议，证人肖某出庭作证对71.5万元进行解释说明，孙某利也在通话录音中认可肖某为其7垫资（含利息）71.5万元，因此该笔款项应视为支付的孙某利工程款，若孙某利对其与肖某之间的借贷关系有异议可以另行解决；被告称2016年11月22日实际收到款项20万元，并非收条金额30万元，但收条上记载张建亭已收到30万元，被告未提交相反证据证明其主张，故被告孙某利的抗辩理由不能成立，应认定被告收到工程款30万元。综上，原告已付款金额为320万元。关于被告的施工造价，河北汉丰造价师事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》可确定部分工程造价为3555371.12元。无法确定室内墙面是否林灰部分工程造价为121861元。对于无法确定部分，原告提交的2017年5月22日双方对土建工程节点及安装节点的核对记录，土建工程节点第2项：“一层、二层、三层室内隔墙没有砌砖、林灰、刮滕子、刷涂料”，用以证明被告未对室内墙面进行扶施工，但该记录记载的是室内隔墙没有扶灰，而非室内墙面，同时被告提交了施工人员孟冲蔚、赵礼全出具的施工证明，用以证明已对室内墙面进行扶灰。故原告主张被告未对室内墙面扶，证据不足，不予支持。被告主张还产生旧场馆拆除的费用178411.79元，但仅提交施工人员张某出具的证明，该证明属于证人证言，证人并未出庭接受询问，对该证据，不予采纳；被告主张管道沟工程施工费用15707元，但未提交证据，原告也不予认可，对被告该主张，不予支持。综上，被告的施工造价为3677232.12元（3555371.12元＋121861元）：现工程已过质保期，视为工程验收合格，原告应按照被告的实际施工量支付工程价款，原告尚欠被告工程款金额为477232.12元。原告要求二被告返还工程款133537.77元，证据不足，不予支持。被告主张按年利率24%从2017年4月1日起计算利息，因双方签订的《兵兵球馆施工合同》无效，被告主张按照合同约定计算利息已无相关依据，不予支持，但原告应按照银行贷款利率自2019年4月1日质保期满起支付被告利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告河北六通体育供乐部有限公司的诉讼请求；二、原告河北六通体育俱乐部有限公司于本判决生效后十日内支付被告山东军辉建设集团有限公司工程款477232.12元及利息（利息以477232.12元为基数，自2019年4月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；三、驳回被告山东军辉建设集团有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计1485元，由原告河北六通体育俱乐部有限公司负担；反诉案件受理费20417元，由原告河北六通体育俱乐部有限公司负担2246元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担18171元。 二审中，上诉人山东军辉公司申请证人张某、被上诉人六通体育公司申请证人杨某到庭作证，并组织了质证。对二审争议的事实，经审理查明，一审中，因申请司法鉴定，上诉人山东军辉公司向河北汉丰造价师事务所有限公司支付鉴定费50000元。对一审查明的其它事实，予以认定。 本院认为，第一，关于拆除旧场馆费用之争议。一审中,上诉人山东军辉公司出示的张某书面《证明》，系张某代表上诉人山东军辉公司单方制作，未经被上诉人六通体育公司确认。二审中证人张某出庭亦未对《证明》中工作量及单某的形成依据提供证据予以证实。因此，拆除旧场馆费用的数额及是否用拆除物品价值抵扣拆除费用等尚且无法认定，故可待证据充分后另行起诉解决。第二，关于欠付工程款利息如何计算之争议。孙某利作为实际施工人并不具备相应资质，实际是其借用上诉人山东军辉公司名义来实施。基此事实，一审认定当事人之间签订的《乒乓球馆施工合同》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第（二）项规定。在合同履行过程中，一度出现了中止施工、解除合同以及款项支付等系列争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，对因欠付工程款给上诉人山东军辉公司造成的损失，综合考量双方过错程度、工程工期及价款支付时间等因素，一审认定自2019年4月1日工程质保期限届满之日起算，按照中国人民银行同期贷款基准利率（2019年8月19日前）及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月19日后）计算利息，基本公平，符合本案案情。第三，关于鉴定费用之争议。上诉人军辉公司因司法鉴定实际支付50000元鉴定费，为减少当事人诉累、本着一次性解决纷争的诉讼效率原则，对该50000元鉴定费宜在本案中一并处理。根据一审对上诉人山东军辉公司反诉案件受理费在当事人之间负担的比例，50000元鉴定费由上诉人山东军辉负担44500元、被上诉人六通体育公司负担5500元，较为合理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3869元，上诉人山东军辉公司负担3443元，被上诉人六通公司负担426元；鉴定费50000元，上诉人山东军辉公司负担44500元，被上诉人六通体育公司负担5500元。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  王 婷 二〇二〇年十二月三日 书记员  苏立媛