广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑再1号原公诉机关汕尾市城区人民检察院。申诉人（原审被害人）陈遵强，男，1969年8月23日出生，公民身份号码441************014，汉族，户籍地汕尾市区西小区*********。原审上诉人（原审被告人）林兆发，男，1973年12月7日出生，公民身份号码350************037，汉族，户籍地福建省漳州市*************。因本案于2017年9月21日被刑事拘留，同月29日被执行逮捕。现已刑满释放。汕尾市城区人民检察院指控原审被告人林兆发犯合同诈骗罪一案，汕尾市城区人民法院于2018年3月30日作出(2018)粤1502刑初13号刑事判决，原审被告人林兆发向本院提起上诉，本院于2018年6月11日作出（2018）粤15刑终168号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，被害人陈遵强以原审生效裁判漏判退赔被害人为由提出申诉。本院依法另行组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原一审汕尾市城区人民法院(2018)粤1502刑初13号刑事判决认定，2016年12月21日，陈遵强在广东省惠州市大亚湾茫洲岛承包了一小块码头填砂工程，需要雇请自卸沙船来运沙填海，后经叶某介绍认识了被告人林兆发。被告人林兆发在没有实际履行能力的情况下，自称是自卸沙船的船老板，能提供自卸沙船给陈遵强运沙填海，同时还提供一艘自卸沙船“宏翔5888”船舶资料复印件给陈遵强，经双方谈好条件后，于2016年12月26日在汕尾市区蓝岛酒店房间签订了合作协议，接着，陈遵强预付人民币10万元保证金给被告人林兆发。被告人林兆发收取保证金后没有按协议约定提供自卸沙船按时到指定地点作业，并携带保证金逃离。2017年9月21日，被告人林兆发在福建省漳州市东山县金樽KTV被福建省漳州市云霄县公安局民警抓获。前述事实，有经原审法庭质证的物证、书证、被害人陈述及辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据予以证实。原一审判决认为，被告人林兆发无视国法，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下与被害人陈遵强签订协议，并骗取被害人陈遵强预付的保证金人民币10万元后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。被告人林兆发归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人林兆发有盗挖稀土的劣迹，且被骗财产尚未追缴，给被害人陈遵强造成经济损失，对被告人林兆发依法应予严惩。其归案后认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人林兆发犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。一审判决宣判后，原审被告人林兆发不服，提出上诉。本院二审（2018）粤15刑终168号刑事裁定认定，上诉人林兆发在没有实际履行能力的情况下与被害人陈遵强签订运沙填海的合作协议，骗取陈遵强支付的保证金人民币10万元，后因合同无法履行而携款逃离汕尾的事实，有经一审开庭审理质证的书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实。上诉人林兆发在二审期间没有提出新的证据。二审裁定对一审判决认定的事实和证据，予以确认。二审裁定认为上诉人林兆发以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下与被害人陈遵强签订协议，并骗取保证金人民币10万元后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林兆发所提意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。上述判决、裁定生效后，被害人陈遵强向本院提出申诉称，原审裁判已确认被告人林兆发合同诈骗被害人10万元的犯罪事实，但裁判主文中没有判决继续追缴赃款或责令原审被告人林兆发向被害人退赔非法所得，属适用法律错误，被害人在无法通过另行提起民事诉讼获得救济的情况下，请求通过再审对原审裁判予以更正。经再审查明，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”及最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，原一审判决、二审裁定在认定原审被告人林兆发犯合同诈骗罪，判决前没有追缴赃款发还被害人的情况下，在裁判主文中未写明继续追缴赃款或责令原审被告人林兆发向被害人退赔非法所得，确有不当。据此，被害人在无法通过另行提起民事诉讼获得救济的情况下，请求通过再审补充该判项的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。本院认为，原一审、二审裁判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但均未责令原审被告人林兆发向被害人陈遵强退赔财产损失人民币10万元，属适用法律错误，申诉人的申诉理由成立，依法应当予以采纳。依据《中华人民共和国共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十四条、最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十九条、第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持本院（2018）粤15刑终168号刑事裁定和汕尾市城区人民法院(2018)粤1502刑初13号刑事判决对原审被告人林兆发的定罪量刑。二、责令原审被告人林兆发于本判决发生法律效力之日起30日内向被害人陈遵强（公民身份号码441************014）退赔违法所得人民币10万元。本判决为终审判决。审 判 长 陈展科审 判 员 曾学武审 判 员 施伟强二〇二〇年十二月三十日法官助理 方婷婷书 记 员 郭晓珊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法〔2013〕229号根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。最高人民法院《关于适用的解释》法释〔2012〕21号第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。