广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9325号上诉人（原审被告）：惠州市翱龙实业有限公司，住所：惠州大亚湾**龙盛一路**和瑞大厦****房。法定代表人：马某1。被上诉人（原审原告）：卢武，男，汉族，1990年3月3日出生，住江西省宜春市上高县************，公民身份号码:362************81X。委托诉讼代理人：赵小龙，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审第三人：惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行，住所：惠州市大亚湾经济技术开发区石化大道438号新华联广场31栋103、104、105、106号商铺。负责人：吕国新。上诉人惠州市翱龙实业有限公司与被上诉人卢武、原审第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行因商品房预售合同纠纷一案，广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初2639号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市翱龙实业有限公司上诉请求：1.请求依法判令撤销原审法院（2020）粤1391民初2639号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》（预售）（以下简称“合同”）及补充协议，缺乏事实和法律依据。（一）上诉人不具有逾期交房的情形。1、补充协议第五条5.3款约定，因不可抗力，导致房屋无法交付的，出卖人可据实予以延期，无需承担逾期交付违约责任；5.3.1款约定，如由于施工周期受天气等不确定因素影响或不可抗力原因，则买受人同意交楼时间顺延，不视为出卖人违约。对此，上诉人有证据证明顺延交楼是受上述因素的影响:（1）本案2020年1月23日启动突发公共卫生事件一级应急响应到广东省2020年5月8日决定从2020年5月9日零时起从二级降为三级响应的时间为108天，属于不可抗力的因素导致。（2）由于施工周期受灾害性天气不确定因素影响，上诉人从2018年5月22日开工到2020年6月30日取得竣工验收备案期间，受灾害性天气不确定因素影响的天数为189天。所以上述两因素导致天数为297天，均是补充协议第五条5.3、5.3.1款约定上诉人无需承担逾期交楼违约责任的。2、从表象来看，上诉人应于2019年12月31日交楼，而答辩人取得竣工验收备案是2020年7月15日，并刊登公告向被上诉人发出《入伙通知书》其顺延交楼时间198天。也就是说，除去不可抗力和灾害性天气因素影响，无需承担逾期交楼违约责任的时间297天，上诉人实际上提前99天交楼。（二）即使只考虑新冠病毒疫情不可抗力因素的影响，被上诉人要求解除合同的条件也没有成就。前述因受新冠病毒疫情不可抗力因素影响的天数为108天，就按被上诉人主张从2020年1月1日至2020年7月15日交楼，顺延交楼时间是198天，上诉人顺延交楼也只有90天，根本没有达到补充协议第五条5.3.4款：“逾期超过120日，买受人有权解除合同…”，约定的解除合同条件。恰恰相反，根据此款约定，逾期在120之内，被上诉人不得以此作为解除合同的理由。终上，被上诉人要求解除合同和补充协议根本没有任何事实和合同依据。（三）被上诉人以书面告知主张双方签订的合同已解除，理由不能成立。首先，解除合同应具备合同解除的条件，根据案事实，被上诉人明显不具备“…逾期超过120日，买受人有权解除合同…”的条件，被上诉人无权行使解除权；其次，上诉人对被上诉人书面告知解除合同明确提出了抗辩，且要求被上诉人继续履行合同，所以，对于合同是否应当解除，应根据本案查明的事实，由法院作出裁判，而不应根据被人的书面告知就解除合同。（四）从客观上讲，造成顺延交楼并不是因上诉人主观原因所致，且上诉人在向被上诉人回复中也承诺将按合同约定承担违约责任更重要的是，涉案商品房已取得竣工验收备案登记具备交楼条件，从维持合同的稳定性，在上诉人要求继续履行合同，且合同在事实上可继续履行的情况下，应支持上诉人继续履行合同的抗辩理由，除非合同存在事实上履行不能，致双方订立合同的目的无法实现，否则对上诉人不公平，有违法律规定的公平原则。所以，上诉人根本没有逾期交楼的情形，被上诉人无权要求解除合同。二、原审法院判决解除上诉人与被上诉人、第三人签订的《个人购房按揭贷款合同》（以下简称“按揭合同”）理由不能成立。根据上诉人的前述理由，既然上诉人与被上诉人的合同应继续履行，那么上诉人与被上诉人、第三人签订的按揭合同就应继续履行。同时，因被上诉人违反按揭合同的违约责任应由被上诉人承担，与上诉人无关原审法院判决解除按揭合同，并由上诉人向第三人偿还贷款和支付违约金存在明显错误。终上所述，上诉人认为原审法院的判决没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销（2020）粤1391民初2639号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人卢武未向本院提交书面答辩意见。卢武向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：大亚湾（2018）x】及《补充协议》于2020年5月19日已经解除；2.请求解除原告与第三人签订的《个人购房按揭贷款同》（合同编号：大亚湾房借字2018第x号）；3.请求判决被告返还原告购房首付款435358元及利息（以435358元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂从2018年7月11日算至2020年7月1日实际计算至本息清偿之日）；4.请求判决被告偿还原告已向第三人支付的贷款本息及利息，利息以138551.16元从起诉之日按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日；5.请求判决被告向原告支付解除合同违约金14453.58元；6.请求判决被告赔偿原告《个人购房按揭贷款合同》律师见证费用1000元；7.请求判决被告退还原告维修基金6252元、办不动产权证书费80元；8.请求判决被告向第三人偿还《个人购房按揭贷款合同》项下剩余贷款本息；9.本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月11日，原告与被告签订一份《商品房买卖合同》【合同编号：大亚湾（2018）x】及补充协议，约定由原告购买被告开发的位于惠州大亚湾西区龙山六路8号金利花园x栋x层x号房，总价款为1445358元。关于交付期限及交付标准，合同第九条约定：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.原告交清全部房款或银行放款至被告账户并付清所有应付款；4.满足其他双方另行约定的交付条件。合同第十一条约定：被告应当在2019年12月31日前向原告交付该商品房。关于逾期交房的违约责任，合同第十二条及补充协议第五条约定：自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，逾期在120日之内，被告按日计算向原告支付商品房总价款万分之一的违约金，且违约金总额不得超过该商品房总价款的百分之一，原告不得以此作为解除合同的理由；逾期超过120日，原告有权解除合同，应当书面通知被告。被告应当自解除合同通知送达之日起30个工作日内退还原告已付商品房总价款（含已付贷款部分），且被告应支付商品房总价款百分之一的违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按日计算向原告支付商品房总价款万分之一点五的违约金，且违约金总额不得超过该商品房总价款的百分之二。合同及补充协议还约定了其他事项。上述合同签订后，原告于2018年7月10日支付购房首期款435358元，余款1010000元向商业银行申请贷款支付，合同约定的交付之日前原告已按约付完全部款项。被告于2020年5月20日收到原告邮寄的解除商品房买卖合同并退房书面材料。被告于2020年7月7日取得房屋测绘报告，于2020年7月14日取得建设工程竣工验收备案证明文件。原告除支付房款外，还支付了办证费80元、房屋维修基金6252元、律师见证费1000元。其中房屋维修基金已由被告代原告向相关部门缴交。另查明，2018年8月23日，贷款人惠州农商银行大亚湾支行与借款人卢武、保证人翱龙公司签订《个人购房按揭贷款合同》（合同编号：大亚湾房借字2018第x号），惠州农商银行大亚湾支行向卢武发放贷款1010000元用于向翱龙公司支付购房款，并办理抵押登记手续。至2020年7月21日卢武向惠州农商银行大亚湾支行还了贷款本金22841.87元、贷款利息119147.64元，剩余987158.13元贷款本金未还。《个人购房按揭贷款合同》约定，发放后1年（不含）至2年（含）间还款的，按“提前还款本金×月利率×2”收取，上述“月利率”是指提前还款时执行的月利率。一审法院认为,本案是商品房预售合同纠纷，原告卢武与被告翱龙公司才是商品房买卖合同双方，而原告将惠州农商银行大亚湾支行列为被告有误，其应为第三人。原、被告之间签订的《商品房买卖合同》、补充协议及原、被告与第三人惠州农商银行大亚湾支行签订的《个人购房按揭贷款合同》不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同。被告应于2019年12月31日前向原告交付商品房，直至2020年7月14日才满足约定的交付条件。被告辩称受天气等不确定因素影响及新冠肺炎疫情影响，应顺延交楼时间。被告作为商品房开发商，在订立合同之初就应充分考虑到天气因素，预留充分时间，以保按时交房，且本案商品房交付时间为2019年12月31日前，新冠肺炎疫情不可抗力发生在逾期交房之后，不能免除逾期交房的违约责任。被告未能按约向原告交房，且逾期时间较长，远远超过120日，已构成违约。根据合同第十二条及补充协议第五条约定，原告主张被告收到原告解除通知时合同已经解除，本院以予确认。合同解除后，被告应返还原告已付购房首期款435358元、偿还贷款本金22841.87元、贷款利息119147.64元，共计577347.51元。同时应按合同约定向原告支付违约金14453.58元（1445358×1%）。原告已交的房屋维修基金7329元由原告向相关部门申请退回。办证费80元、律师见证费1000元，属原告购房实际损失，应由被告承担。《商品房买卖合同》解除后，《个人购房按揭贷款合同》应一并予以解除，贷款合同解除后，被告应直接向第三人偿还剩余贷款本金987158.13元及支付违约金(违约金的计算，以987158.13元为基数，按偿还时的当月月利率两倍计算)。合同已约定违约损失的计算方法，原告再行主张支付购房款利息，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十七条的规定，判决如下：一、确认原告卢武与被告惠州市翱龙实业有限公司于2018年8月11日签订的关于惠州大亚湾西区龙山六路8号金利花园4栋8层04号房的《商品房买卖合同》【合同编号：大亚湾（2018）x】及补充协议在2020年5月20日已解除；二、解除原告卢武与被告惠州市翱龙实业有限公司、第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行于2018年8月23日签订关于贷款购买惠州大亚湾西区龙山六路8号金利花园x栋x层x号房的《个人购房按揭贷款合同》（合同编号：大亚湾房借字2018第x号）；三、被告惠州市翱龙实业有限公司自本判决生效后十日内向原告卢武返还购房款577347.51元、办证费80元和律师见证费1000元并支付违约金14453.58元；四、被告惠州市翱龙实业有限公司自本判决生效后十日内偿还第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行贷款987158.13元及支付违约金(违约金以987158.13元为基数，按偿还当月月利率的两倍计算)；五、第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行对被告惠州市翱龙实业有限公司开发的惠州大亚湾西区龙山六路8号金利花园x栋x层x号房在贷款本金987158.13元、违约金及相应利息范围内享有优先受偿权；六、第三人惠州农村商业银行股份有限公司大亚湾支行在收到被告偿还的贷款本金987158.13元及支付违约金后十天内涂销抵押登记手续；七、驳回原告卢武的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9711.11元，由被告惠州市翱龙实业有限公司负担，此款已由原告预交不予退还，被告惠州市翱龙实业有限公司在本判决生效后径付给原告。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案《商品房买卖合同》是否应当解除。对此分析如下：第一，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条的约定“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房”，本案中，上诉人未按照合同的约定的时间交付房屋，逾期超过120日，双方约定的解除合同条件已经成就，故一审法院判决解除合同的并无不当，本院予以支持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案中，双方约定的商品房交付时间为2019年12月31日前，该时间在新型冠状病毒疫情爆发之前，故不符合法律规定应当免除责任的情形。另外，上诉人辩称因施工期间灾害性天气影响的天数应当予以扣除，上诉人没有提供证据证明灾害性天气对合同的履行造成根本性影响，且台风、暴雨等天气对于沿海地区并非不可预见，上诉人作为专业的地产开发企业，理应对影响工期的各种因素有充分的预知和预判。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律的依据，本院不予支持。综上，上诉人惠州市翱龙实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二〇年十二月十六日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧