山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终151号 上诉人（原审被告）枣庄市台儿庄区马兰屯镇人民政府，住所地枣庄市台儿庄区马兰屯镇。 法定代表人郭厚琛，镇长。 委托代理人候修建，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）台儿庄区湿地荷花园宾舍，住所地枣庄市台儿庄区运河湿地。 经营者贾传印，男，1968年12月15日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。 实际经营者李忠利，男，1977年4月9日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区运河办事处北关四街**。 原审被告枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地枣庄市台儿庄区金光路**。 法定代表人刘涛，总指挥。 委托代理人倪炳森，山东龙头律师事务所律师。 上诉人枣庄市台儿庄区马兰屯镇人民政府（以下简称马兰屯镇政府）因与被上诉人台儿庄区湿地荷花园宾舍（以下简称湿地荷花园宾舍）、原审被告枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称防汛抗旱指挥部）行政强制一案，不服枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2013年3月9日贾传亭与台儿庄运河湿地公园有限公司签订《土地承包经营权委托经营合同》，贾传亭承包土地位于湿地内原闫浅村土地，面积约59.1亩，四至为北至运河大堤、南至观光路中心、东至广进路南闫贵华门口路、西靠闫浅提水站入水口旺旺东（2.8亩的路除外），土地承包经营权流转期限自2013年3月10日至2041年3月9日止，土地用途为用于休闲服务、绿化建设、养殖、种植等。2015年10月22日贾传印在此成立台儿庄区运河湿地荷花园宾舍，类型为个体工商户，经营者为贾传印，经营范围是住宿餐饮服务。2017年2月19日贾传亭将承包经营的上述土地范围内所有建筑物、附属物及基础配套设施，以总价款220万元的价格转让给了李忠利，双方签订了协议书。2017年3月16日南四湖水利管理局韩庄运河水利管理局对贾传亭进行调查并对其经营场所进行了勘验，同日南四湖水利管理局韩庄运河水利管理局向贾传亭下达《责令改正水事违法行为通知书》，认为在河道管理范围河滩地内违法建房的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，要求立即停止违法行为，逾期不改正的，将依法采取其他行政措施或实施行政处罚。2017年3月17日南四湖水利管理局韩庄运河水利管理局向贾传亭下达《责令改正水事违法行为通知书》，要求自行拆除在河道管理范围内的违法建房。收到该通知书后，贾传亭未自行清除。2019年4月8日南四湖水利管理局韩庄运河水利管理局对李忠利进行调查并制作了调查笔录，同日南四湖水利管理局韩庄运河水利管理局向李忠利下达《责令改正水事违法行为通知书》，认为在韩庄运河北堤闫浅社区南滩地内违法建房的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，要求自行拆除，恢复河滩内工程原貌，三日内整改完毕。2019年4月15日，南四湖水利管理局韩庄运河水利管理局向防汛抗旱指挥部签发《关于对韩庄运河台儿庄区段阻碍行洪障碍物建议清障的报告》，该报告任务清单中涉及当事人“李中利”荷花园酒店，占地3000平方米。2019年4月12日，防汛抗旱指挥部向台儿庄区运河湿地荷花园宾舍（实际经营者李忠利）作出台汛旱催字[2019]第021号《清障催告书》，要求其在收到催告书次日起三日内自行清除河道范围内阻碍行洪的障碍物，逾期不清除的，将依法强制清除。防汛抗旱指挥部向李忠利邮寄送达了《清障催告书》。2019年4月24日，防汛抗旱指挥部向台儿庄区运河湿地荷花园宾舍（实际经营者李忠利）作出台汛旱代履字[2019]第021号《代履行决定书》，“本机关现决定强行清除，所需费用由你承担”，同日向李忠利进行了送达。 另查明，2019年4月24日，马兰屯镇人民政府（甲方）与黄淑云（乙方）签订《荷花园整体清理合同》，甲乙方协商将荷花园占用韩庄运河河道建筑物及地面附属物、障碍物、建筑垃圾等清理清除工作交由乙方牵头负责清理。合同约定：荷花园占用韩庄运河河道建筑物及地面附属物障碍物、建筑垃圾等，经韩庄运河管理局现场验收合格后，甲方付清理费用30万元，用支票转账方式将款转至李忠利中国工商银行台儿庄支行62×××45账户；甲方2019年5月23日出具转账支票向李忠利转账15万元，2019年6月11日黄淑云出具委托书委托李忠利办理清理费的相关转账手续，2019年11月15日甲方出具转账支票向李忠利转账15万元。现湿地荷花园宾舍经营场所设施已被清除，其认为马兰屯镇政府、防汛抗旱指挥部实施的强制拆除行为违法，诉至原审法院。 原审法院认为，一、关于湿地荷花园宾舍的起诉是否超过法定期限。湿地荷花园宾舍所属的荷花园占用韩庄运河河道建筑物及地面附属物于2019年4月24日被拆除，其于2019年9月6日向枣庄市中级人民法院提起行政诉讼，枣庄市中级人民法院移送原审法院管辖，于2020年7月21日立案受理，被告在拆除湿地荷花园宾舍建筑物时未告知起诉期限，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，湿地荷花园宾舍可以在2020年4月24日之前提起诉讼，其于2019年9月6日提起行政诉讼，没有超过法定期限，防汛抗旱指挥部认为湿地荷花园宾舍的起诉超过法定期限的理由不成立，不予支持。 二、关于拆除湿地荷花园宾舍建筑物的实施主体。马兰屯镇政府与黄淑云签订的《荷花园整体清理合同》能够证实黄淑云具体实施了台儿庄区运河湿地荷花园宾舍建筑物的清除行为，根据该合同黄淑云是按照马兰屯镇政府要求实施的清除行为，马兰屯镇政府与黄淑云是委托与被委托的关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，委托的行政机关应为本案的被告。本案中，按照荷花园整体清理合同的约定，清理费转到了湿地荷花园宾舍实际经营者李忠利的账户，但被告没有提供证据证明黄淑云系代表李忠利签订的清理合同，不能证实清除行为系湿地荷花园宾舍自愿实施，马兰屯镇政府、防汛抗旱指挥部认为湿地荷花园宾舍建筑物的清除行为系实际经营者李忠利自行清理的，证据不足，不予支持。防汛抗旱指挥部虽然对湿地荷花园宾舍送达了清障催告书、代履行决定书，由其代为强制清除，但防汛抗旱指挥部并不认可其对湿地荷花园宾舍的建筑物实施了拆除行为，亦未委托或指令马兰屯镇政府组织实施，清除建筑物的费用出自马兰屯镇政府，而并非防汛抗旱指挥部，马兰屯镇政府认为根据防汛抗旱指挥部（台汛旱字[2019]3号文件），马兰屯镇政府原镇长系指挥部成员，其参与涉案强拆行为应由防汛抗旱指挥部承担责任的观点证据不足，不予支持，故防汛抗旱指挥部作为本案被告主体不适格，本案的适格被告为马兰屯镇政府。 三、关于强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。马兰屯镇政府既非作出行政决定的行政机关又非受委托的代履行人，马兰屯中政府与案外人签订合同，要求其清除湿地荷花园宾舍的建筑物的行为缺乏依据，因涉案强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应依法确认该拆除行为违法。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认枣庄市台儿庄区马兰屯镇人民政府于2019年4月24日拆除台儿庄区湿地荷花园宾舍的行政行为违法；二、驳回台儿庄区湿地荷花园宾舍请求确认枣庄市台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部拆除行为违法的诉讼请求。 上诉人马兰屯镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。其主要事实、理由如下：一审判决认定事实错误、适用法律错误。上诉人马兰屯镇政府是原审被告防汛抗旱指挥部的成员单位。根据台汛旱字【2019】3号《关于调整台儿庄区人民政府防汛抗旱指挥部成员和包防汛重点工程责任人的通知》，可以充分证实上诉人系防汛抗旱指挥部的成员单位。在庭审过程中，防汛抗旱指挥部提交防汛抗旱指挥部成立文件，证实防汛抗旱指挥部主体适格，马兰屯镇政府系防汛抗旱指挥部的成员单位之一。二、涉案行为是防汛抗旱指挥部领导下的清除行为。首先，涉案行为系清除阻碍行洪障碍物的行为。被上诉人的建筑物、构筑物位于韩庄运河河道内，经防汛抗旱指挥部审查认为，被上诉人的构筑行为违反了防洪法的禁止性规定，应予以清除。对韩庄运河内阻碍行洪障碍物的清除，是防汛抗旱指挥部的职责，上诉人没有义务对该障碍物进行清除，所有行为是防汛抗旱指挥部领导下的清除行为，上诉人以成员单位的身份参与执法活动。其次，清除行为的执法主体为防汛抗旱指挥部。2019年4月24日防汛抗旱指挥部向被上诉人送达了台汛旱代履字【2019】第021号《代履行决定书》，《代履行决定书》以明示的方式告知被上诉人清除的主体是防汛抗旱指挥部，被上诉人的宾舍被清除的时间亦是2019年4月24日，即被上诉人收到《代履行决定书》的同一天。因此，防汛抗旱指挥部是该行为的执法主体，清除行为是防汛抗旱指挥部依法行使执法权的行为，不是上诉人实施的行为。 被上诉人湿地荷花园宾舍未陈述意见。 原审被告防汛抗旱指挥部辩称，一、被答辩人一审提供的证据不能证明存在强制拆除行为，相反答辩人一审提供的证据足以证实案涉建筑物是被答辩人自行清除的。同时，被答辩人已获得原审被告向其支付的相应的财产补偿款，被答辩人的合法权益已经得到维护。因此，被答辩人的起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回被答辩人的起诉。二、答辩人依法作出的代履行决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。因被答辩人在代履行决定实施前已经自行清除了行洪障碍物，故代履行决定并未实施。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被答辩人的起诉。 本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，上诉人马兰屯镇政府没有提供证据证实案涉清除行为系被上诉人湿地荷花园宾舍自愿实施，且其承担了清除建筑物的费用。上诉人马兰屯镇政府在实施拆除行为时，未履行行政强制法规定的作出行政决定、催告等法定程序，程序违法。因此，原审法院判决确认上诉人马兰屯镇政府实施的拆除行为违法并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人马兰屯镇政府的上诉理由不当，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄市台儿庄区马兰屯镇人民政府承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  赵倩文