山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2375号 上诉人（原审被告）：青岛中东实业有限公司。住所地：青岛市城阳区中城路**。 法定代表人：魏付庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵立广，男，1983年8月6日出生，汉族，该公司员工，住郓城县。 委托诉讼代理人：李似晨，郓城黄安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：泰安德旺商贸有限公司。住。住所地：肥城市石横镇高余村/div> 法定代表人：刘方剑，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。 原审被告：青岛中东实业有限公司菏泽分公司。住。住所地：菏泽市牡丹区花园路**/div> 负责人：魏文忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵立广，男，1983年8月6日出生，汉族，该公司员工，住郓城县。 委托诉讼代理人：李似晨，郓城黄安法律服务所法律工作者。 上诉人青岛中东实业有限公司（以下简称中东公司）因与被上诉人泰安德旺商贸有限公司（以下简称德旺公司）及原审被告青岛中东实业有限公司菏泽分公司（以下简称中东分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人青岛中东公司的委托诉讼代理人李似晨，被上诉人德旺公司的委托诉讼代理人吴昱，原审被告中东分公司的委托诉讼代理人李似晨参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中东公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.本案诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对《钢材采购合同》第7.1.1条关于加价款的约定认定错误，将加价款错误认定为违约金，并且忽视了该条款约定存在的前提条件。《钢材采购合同》第7.1.1条：“甲乙双方约定：每批次供货到达项目现场5日内，甲方支付当批次货物价款总额的30%，余款70%预计60个工作日内结清，结算价格按照供货日顺延15日为界限，供货日期15日内甲方结清余款按照根据钢铁网济南地区供货当日对应钢厂对应规格行情价格为基础价格以此类推，甲方每延后1日结款所欠货款价格上浮每吨不含发票4.5元。”从上述内容可以看出，双方约定的付款期限是自供货之日起60个工作日内结清，如果超出60日逾期付款，则触发合同违约条款，应按照合同第8.2条约定进行责任分配，如果在付款期限60日内的，应按照加价款约定进行计算，即供货日起15日内的按照钢铁网济南地区价格计算货款，15日以上60日以内按照上浮4.5元进行计算货款，超过60日的触发违约条款，加价款并不是无期限的延长下去，商品价格应当最终是固定值。2.一审法院判决的违约金过高，未按照法律法规进行相应调整。《合同法》第114条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释(二)》第29条第2款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人逾期付款导致的损失为被上诉人的利息损失，被上诉人主张违约金，不仅仅证明上诉人违约，还应证明违约金数额的合理性，而不是仅仅由上诉人举证证明违约金过高，上诉人举证，并不免除被上诉人的举证责任，否则双方都应当承担举证不力的后果。另外，上诉人逾期未付款并非故意不付或者恶意拖欠，而是由于相应的工程款未及时发放导致，应给予相应调整。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人德旺公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定的违约金符合双方合同约定，不存在过高情形，上诉人关于违约金的计算方式的理解是错误的，与合同的本意相违背。 原审被告中东分公司答辩称，同意上诉人的意见。 德旺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中东公司、中东分公司支付拖欠的钢筋款7723890.5元及逾期付款违约金8990439.224元（自2017年4月1日按逾期付款每吨上浮4.5元计算至2019年11月30日，以后按每吨上浮4.5元计算至款项付清时止）,两项合计16714329.724元。2.德旺公司实现债权的费用（诉讼费、律师费等）由中东公司、中东分公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月27日，中东公司（甲方）与德旺公司（乙方）签订了《钢材采购合同》，乙方为甲方承建的菏泽国花学校工程工地供应钢筋，其中合同7.1.1条约定“每批次供货到达项目现场5日内，甲方支付当批次货物总价款总额的30%，余款70%预计60个工作日内结清，结算价格按照供货日顺延15日为界限……,甲方每延后1日结算所欠货款价格上浮每吨不含发票4.5元……”，合同还约定了其他事项。合同签订后，德旺公司依约向中东公司供应了钢筋，至起诉之日中东公司应付货款7723890.5元未支付。另查明，中东分公司为中东公司的分支机构，不具有承担民事责任的资格。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为，涉案《钢材采购合同》约定的违约金比例是否过高，是否应予调整。案涉《钢材采购合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。该《钢材采购合同》第7.1.1条约定，每批次供货结算价格按照供货日顺延15日为界限，甲方每延后1日结算所欠货款价格上浮每吨不含发票4.5元。中东公司未按照约定的期限支付货款构成违约，应当承担违约责任。双方对逾期支付货款上浮价格的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护交易市场正常秩序的意志，故德旺公司请求支付7723890.5元货款及按约定支付违约金的诉讼请求，予以支持。关于中东公司主张违约金过高应按银行贷款标准调整违约金的意见，一审法院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。涉案为买卖合同纠纷并非民间借贷纠纷，不应以民间借贷利率上限调整，中东公司主张违约金过高未提供证据，故对其意见不予采纳。关于德旺公司要求中东分公司承担支付货款及违约金的诉讼请求，因中东分公司为分支机构，不具有承担民事责任的资格，故对其诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛中东实业有限公司于判决书生效后十五日内支付泰安德旺商贸有限公司钢筋款7723890.5元及违约金（自2017年4月1日按每日每吨上浮4.5元计算至款项付清之日止）。二、驳回泰安德旺商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122086元，由青岛中东实业有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。 二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案的争议焦点为案涉违约金是否应当调整。依照案涉《钢材采购合同》的约定，上诉人如未在被上诉人供货15日内付款，须向被上诉人支付按照每延后1日价格上浮每吨4.5元的加价款计算的逾期付款违约金，同时双方还约定了上诉人如为被上诉人造成了损失，需承担损失赔偿责任。本案中，被上诉人共计为上诉人供货33批次，上诉人每一批次均逾期付款，共计欠款7723890.5元，被上诉人要求上诉人按照每吨上浮4.5元的加价款支付逾期付款违约金，自2017年4月11日第一次供货时起至2019年11月30日，该数额已达8990439.224元，上诉人认为违约金过高，请求调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，在被上诉人没有举证证明因上诉人逾期付款对其造成除利息以外的其他损失的情况下，其所主张的逾期付款违约金过高，应予调整。由于上诉人逾期不支付货款存在违约和过错，被上诉人在本案中并无过错，综合考虑被上诉人实际损失客观存在，在兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的情况下，酌定本案逾期付款违约金的计算方式为自每次供货后第16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。 上诉人的付款日期、付款数额及逾期付款违约金的起算点分别为： 1.2017年3月27日供货733635.9元，3月28日付款22万元，欠款513635.9元的逾期付款违约金应自2017年4月11日起计算至2018年2月15日； 2.2017年3月30日供货1675299.06元，该笔欠款的逾期付款违约金应自2017年4月14日起计算至2018年2月15日； 3.2017年4月5日供货1138731.84元，4月5日付款50万元；欠款638731.84元的违约金应自2017年4月20日起计算至2018年2月15日； 4.2017年4月6日供货180274.48元；该笔欠款的违约金应自2017年4月21日起计算至2018年2月15日； 5.2017年4月15日供货132064.7元；该笔欠款的违约金应自2017年4月30日起计算至2018年2月15日； 6.2017年4月17日供货725009.93元，4月18日付款40万元；欠款325009.93元的违约金应自2017年5月2日起计算至2018年2月15日； 7.2017年4月20日供货138312.24元；该笔欠款的违约金应自2017年5月5日起计算至2018年2月15日； 8.2017年4月24日供货481177.78元，付款40万元；欠款81177.78元的违约金应自2017年5月9日起计算至2018年2月15日； 9.2017年4月29日供货271023.14元；该笔欠款的违约金应自2017年5月14日起计算至2018年2月15日； 10.2017年5月1日供货135885.48元；该笔欠款的违约金应自2017年5月16日起计算至2018年2月15日； 11.2017年5月2日供货351889.42元，5月4日付款30万元；欠款51889.42元的违约金应自2017年5月17日起计算至2018年2月15日； 12.2017年5月4日供货281787.48元；该笔欠款的违约金应自2017年5月19日起计算至2018年2月15日； 13.2017年5月5日供货295343.75元，5月5日付款10万元；欠款195343.75元的违约金应自2017年5月20日起计算至2018年2月15日； 14.2017年5月6日供货395918.78元，5月8日付款20万元；欠款195918.78元的违约金应自2017年5月21日起计算至2018年2月15日； 15.2017年5月10日供货299989.5元；该笔欠款的违约金应自2017年5月25日起计算至2018年2月15日； 16.2017年5月12日供货132878.4元；该笔欠款的违约金应自2017年5月27日起计算至2018年2月15日； 17.2017年5月13日供货1089758.96元，5月17日付款50万元；欠款589758.96元的违约金应自2017年5月28日起至计算至2018年2月15日； 18.2017年5月14日供货309290.8元；该笔欠款的违约金应自2017年5月29日起计算至2018年2月15日； 19.2017年5月17日供货271514.88元；该笔欠款的违约金应自2017年6月1日起计算至2018年2月15日； 20.2017年5月18日供货421531.47元；该笔欠款的违约金应自2017年6月2日起计算至2018年2月15日； 21.2017年5月19日供货283651.2元；该笔欠款的违约金应自2017年6月3日起计算至2018年2月15日； 22.2017年5月21日供货76371.2元，5月21日付款20万元；欠款76371.2元的违约金应自2017年6月5日起计算至2018年2月15日； 23.2017年5月22日供货403509.68元，5月23日付款15万元；欠款253509.68元的违约金应自2017年6月6日起计算至2018年2月15日； 24.2017年5月24日供货142888.24元，5月25日付款10万元；欠款42888.24元的违约金应自2017年6月8日起计算至2018年2月15日； 25.2017年5月26日供货269151.06元，5月26日付款10万元；欠款169151.06元的违约金应自2017年6月10日起计算至2018年2月15日； 26.2017年5月29日供货233285元；该笔欠款的违约金应自2017年6月13日起计算至2018年2月15日； 27.2017年5月31日供货409523.06元，5月31日付款10万元，6月3日付款10万元，6月16日付款20万元；欠款9523.06元的违约金应自2017年6月15日起计算至2018年2月15日； 28.2017年6月18日供货306492.54元；该笔欠款的违约金应自2017年7月3日起计算至2018年2月15日； 29.2017年6月21日供货159098.5元；该笔欠款的违约金应自2017年7月6日起计算至2018年2月15日； 30.2017年6月22日供货182724.66元；该笔欠款的违约金应自2017年7月7日起计算至2018年2月15日； 31.2017年6月23日供货176122.64元；该笔欠款的违约金应自2017年7月8日起计算至2018年2月15日； 32.2017年6月27日供货332906.18元，6月27日付款5万元，欠款282906.18元的违约金应自2017年7月12日起计算至2017年9月14日；2017年9月14日付款20万元，欠款82906.18元的违约金应自2017年9月15日起计算至2018年2月15日； 33.以上欠款本金为8817041.95元，2018年2月15日付款8万元，欠款8737041.95元的违约金应自2018年2月16日起计算至2018年4月4日；2018年4月4日付款30万元，欠款8437041.95元的违约金应自2018年4月5日起计算至2018年4月13日；2018年4月13日付款20万元，欠款8237041.95元的违约金应自2018年4月14日起计算至2018年5月11日；2018年5月11日付款20万元，欠款8037041.95元的违约金应自2018年5月12日起计算至2019年2月2日； 2018年5月13日供货236848.52元，该笔欠款的违约金应自2018年5月28日起计算至2019年2月2日； 34.以上欠款本金为8273890.5元，2019年2月2日付款20万元，欠款8073890.5元的违约金应自2019年2月3日起计算至2019年3月12日；2019年3月12日付款20万元、3月13日付款10万元，欠款7773890.5元的违约金应自2019年3月14日起计算至2019年3月27日；2019年3月27日付款5万元，欠款7723890.5元的违约金应自2019年3月28日起计算至2019年8月19日。 综上，被上诉人33次供货，上诉人33次逾期付款，截至2019年8月19日，按照贷款利率4.75%计算，上诉人应当支付的逾期付款违约金数额为3466193.74元；自2019年8月20日起至实际给付之日止，上诉人应当支付的逾期付款违约金应以7723890.5元为本金、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。 综上所述，上诉人请求调整违约金的部分上诉主张成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初79号民事判决； 二、上诉人青岛中东实业有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人泰安德旺商贸有限公司钢筋款7723890.5元及逾期付款违约金（截至2019年8月19日，逾期付款违约金数额为3466193.74元；自2019年8月20日起至实际给付之日止，逾期付款违约金以7723890.5元为本金、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）； 三、驳回被上诉人泰安德旺商贸有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费74733元，均由上诉人青岛中东实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静