四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3490号 上诉人（原审原告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新区开发区艾溪胡一路**。 法定代表人：谢兆伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建新，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张定洪，男，1971年11月7日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：冯林，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高丹，四川首力律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：旷蓉，女，1988年5月31日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，系旷天钧之法定继承人。 原审第三人：南充市高坪区人民政府。 法定代表人：陈多平，区长。 委托诉讼代理人：强春艳，四川川乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易图进，男，汉族，南充市高坪区人民政府工作人员。 上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）诉因与被上诉人张定洪等案外人执行异议之诉一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江西建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持江西建工的诉讼请求、并由张定洪负担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院对上诉人诉讼请求理解错误。1、从上诉人递交法院的起诉状、证据及代理词等，均能够看出上诉人请求法院“确认高坪政府收取1000万元保证金系上诉人交纳”的含义是确认1000万元保证金的交纳人是上诉人，旷天钧向高坪区政府交纳保证金是代上诉人交纳，1000万元保证金的所有人是上诉人。2、《永安工业园投资建设协议》证明高坪区政府与上诉人有总承包合同关系，上诉人应当向高坪政府交纳保证金1000万元。上诉人将工程转包给旷天钧，双方签订了《永安工业园投资建设内部承包责任书》，按照内部承包责任书，旷天钧应当向上诉人交纳保证金1000万元。为了减少银行转帐手续及上诉人单位内部审批程序，上诉人向旷天钧出具了《委托付款函》，委托旷天钧把应当交给上诉人的保证金1000万元，代上诉人交纳给高坪政府。故高坪政府收取的1000万元保证金不是旷天钧的，而是上诉人的。二、一审判决认定“江西建工公司认可该保证金为旷天钧交纳”属于认定事实错误。上诉人一审中主张或认可的是“旷天钧代江西建工公司向高坪区政府交纳1000万元保证金”，起诉状对此也有明确的阐述，庭审中的陈述也同上，并提交了《永安工业园投资建设协议》、《永安工业园投资建设内部承包责任书》及《委托付款函》进行证明，一审判决确作出错误认定，并由此造成错误判决。三、一审法院未对高坪区政府所收1000万元保证金享有实体权利的主体进行实质性的审查判断的情况下，驳回上诉人的诉讼请求错误。本案系案外人执行异议之诉，人民法院应当对排除强制执行事项以及上诉人诉请的关联确权事项进行实质性审查，人民法院对高坪区政府根据《永安工业园投资建设协议》所收取1000万元保证金的返还请求权的主体进行审查判断并予以确认，是判断上诉人是否享有排除强制执行涉案1000万元保证金权利的前提。本案中，一审法院未对1000万元保证金在合同解除的情况下谁享有返还请求权进行审查，仅根据旷天钧的实际施工人身份及交纳保证金的表象行为驳回上诉人的诉讼请求错误。本案中，张定洪及旷蓉均未举证证明旷天钧与高坪政府形成了实际权利义务关系，事实上，高坪政府也未与旷天钧建立施工合同关系。故旷天钧并不享有1000万元保证金返还请求权，也即1000万元保证金的实体权利人是上诉人。四、在执行程序中送达《协助执行通知书》没有法律依据，应当向第三人发《履行到期债务的通知》。案件在执行过程中，如果执行的标的是第三人的债权，法院是不能够向第三人发《协助执行通知书》，只能依据《》第61条及《》第五百零一条之规定，向第三人发出《履行到期债务的通知》。 被上诉人张定洪答辩：1、本案系案外人执行异议之诉，针对的是执行标的“永安工业园指挥部的保证金及工程款1000万元”（因保全对象1000万元，保证金金额已达1000万元，即保全金额实际就是针对保证金1000万元），法院应当就案外人江西建工对执行标的是否享有权利，享有何种权利以及权利是否足以排除强制执行进行审查判断，不能超越此审理范围。即江西建工诉讼请求中除“停止执行高坪区政府及都京永安工业园建设指挥部保证金及应收工程款1000万元”之外，其他诉讼请求及上诉请求均不属于法院审理执行异议之案审理的范围。2、江西建工对执行标的保证金1000万元不享有所有权及其他合法权益，不能排除强制执行。首先，案涉保证金1000万元非江西建工交纳，因此执行标的并非江西建工享有，永安工业园指挥部收取的1000万元保证金系旷天钧个人以转账方式交纳的，永安工业园指挥部对1000万元保证金也是给旷天钧个人出具，未出具给案外人江西建工。其次，整个投资项目的招投标是旷天钧去做的，投资借款3000多万元及保证金1000万元也是旷天钧个人交的，整个工程从招投标到实际组建施工都是旷天钧实施的，旷天钧是案涉工程项目的实际投资人和实际施工人。再者，已有生效文书认定，旷天钧与案外人江西建工之间系挂靠关系，而非转包或分包关系。旷天钧借用江西建工资质对外投资项目进行投资建设并组织施工，是案涉投资项目的是实际施工人。旷天钧与高坪区人民政府之间形成了实际投资建设法律关系及事实上建设工程施工合同法律关系。最后，因《永安工业园区投资建设协议》已于2016年12月20日解除，并签订了解除协议，高坪区人民政府同意全额退还保证金1000万元。3、江西建工在一审中所举《委托付款函》不具有真实性，其上未任何旷天钧个人亲笔签字，即委托未得到旷天钧的认可，江西建工也未提供任何证据证明旷天钧接受了其委托，委托法律关系不成立。其次，在江西建工最早向法院提交的诉讼材料中，其并未提到“付款委托函”相关事项，可知江西建工是为了应对诉讼，单方制作的《付款委托函》，不能视为委托旷天钧代为交纳保证金1000万元。最后，根据《收条》载明“收到永安工业园建设项目投资商旷天钧缴纳的履约保证金1000万元”的内容看，高坪区人民政府认可旷天钧个人投资商身份，并未认可案外人江西建工，故才向旷天钧个人出具了《收条》，而非向江西建工出具收条。4、江西建工与旷天钧签订的《内部承包协议》中明确约定江西建工在《建设协议》中承担享有的权利、义务全部由旷天钧承担享有，江西建工仅享有收取收取管理费的权利。旷天钧作为实际投资人及实际施工人，向高坪区人民政府交纳了保证金1000万元，有权主张返还该1000万元保证金。也即张定洪有权申请执行旷天钧的保证金1000万元。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审法院维持原审判决。 原审第三人旷蓉未到庭答辩。 原审第三人南充市高坪区人民政府答辩：旷天钧是接受江西建工公司的委托代江西建工公司交付保证金1000万元，旷天钧交付保证金是江西建工公司的职务行为。高坪区政府与旷天钧个人之间没有任何法律关系，我们不下欠旷天钧任何款项。 江西建工公司向一审法院请求：1、依法判决确认旷天钧在高坪区政府都京永安工业园建设指挥部保证金及应收工程款10,000,000.00元系江西建工公司所有并停止执行；2、判令张定洪返还已领取工程款1,910,000.00元及利息；3、本案案件受理费由张定洪承担。诉讼中，江西建工公司将诉讼请求变更为1、确认旷天钧对张定洪不享有债权,在高坪区政府及京都永安工业园建设指挥部保证金及应收工程款10,000,000.00元系江西建工公司所有；2、停止执行高坪区政府及京都永安工业园建设指挥部保证金及应收工程款10,000,000.00元；3、判令张定洪返还已领取工程款191万元及利息（从2016年3月17日起截止归还之日止，按同期银行贷款利率计算）。本案发回重审后，再次将诉讼请求变更为：1、确认江西建工公司与高坪区政府签订的《永安工业园投资建设协议》合法有效；2、确认高坪区人民政府收取的1000万元保证金系江西建工公司交纳；3、确认高坪区政府应按《永安工业园投资建设协议》向江西建工公司支付工程款；4、确认旷天钧对江西建工公司不享有到期债权，即江西建工公司不欠旷天钧的工程款和保证金；5.停止执行高坪区政府及京都永安工业园建设指挥部保证金及应收工程款1000万元；6、撤销嘉陵区人民法院的《协助执行通知书》；7、判令张定洪返还已领取工程款191万元及利息（从2016年3月17日起截止归还之日止，按同期银行贷款利率计算)；8、本案诉讼费用由张定洪承担。 一审法院认定事实：张定洪与旷天钧民间借贷纠纷一案，法院于2016年1月4日作出（2016）川1304财保8号民事裁定书，冻结了旷天钧在高坪区政府永安工业园指挥部处的应收工程款10，000，000.00元。2016年1月19日，法院作出了（2016）川1304民初240号民事调解书载明：“2012年12月20日被告旷天钧挂靠江西建工机械施工有限责任公司与高坪区人民政府签订《永安工业园投资建设协议》，因需向高坪区永安工业园投资，被告旷天钧于2014年9月18日向原告张定洪借款9，800，000.00元，庭审调解时被告旷天钧自愿用高坪区人民政府及都京永安工业园区建设指挥部退还其挂靠江西建工机械施工有限责任公司所缴纳的保证金和归还的借款及工程款来归还原告张定洪的借款。本案在审理过程中，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告旷天钧于2016年1月21日前一次性归还原告张定洪借款本金9，800，000.00元，并从2014年9月18日起以本金9，800，000.00元为基础，按年息24%计算支付利息，直到将本金9，800，000.00元还清为止……。”后张定洪依据该民事调解书向法院申请执行。2016年1月28日作出（2016）川1304执76号执行裁定书提取旷天钧以江西建工公司的名义承建的“永安工业园基础设施建设项目”在永安工业园指挥部的保证金及应收款10，000，000.00元，同时向永安工业园指挥部送达了协助执行通知书。2016年5月3日，江西建工公司向本院提出执行异议，法院于2017年6月16日作出的（2017）川1304执异24号《执行裁定书》载明“……张定洪与旷天钧民间借贷纠纷执行一案，在诉前财产保全中，法院于2016年1月4日作出（2016）川1304财保8号民事裁定书冻结了被执行人旷天钧在永安工业园指挥部处的应收工程款10，000，000.00元；执行中，法院于2016年1月28日作出（2016）川1304执76号执行裁定书提取被执行人旷天钧以异议人江西建工的名义承建的‘永安工业园基础设施建设项目’在永安工业园指挥部的保证金及应收款10，000，000.00元，同时向永安工业园指挥部送达了协助执行通知书。2016年3月15日，永安工业园指挥部将被执行人旷天钧的应收款1，910，000.00元汇至执行法院案款账户。2016年3月17日申请执行人领取了上述案款。另查明，异议人江西建工与南充市高坪区人民政府于2012年12月就《永安工业园基础设施建设项目》签订了投资建设协议。2012年12月17日，异议人江西建工与被执行人旷天钧签订了《永安工业园投资建设内部承包责任书》，双方约定该项目由旷天钧投资建设，全部建设资金由旷天钧筹措；异议人江西建工按工程总造价的0.6%收取管理费。另外双方还对工程其他事项及双方权利、义务作了约定。2013年3月10日，被执行人旷天钧以投资商身份向永安工业园指挥部缴纳履约保证金、借款等共计40，000，000.00元。合同签订后，被执行人旷天钧对该项目组织施工、管理。因多方面原因，2014年4月15日，旷天钧、刘晓呈共同向异议人江西建工提出辞职申请报告，要求辞去江西建工永安工业园投资建设项目部经理与副经理职务，并承诺：‘将按照公司《紧急通知》相关要求处理和解决任职期内有关项目投资建设各类事宜与遗留问题，并依法自行承担相应责任。但项目后期所发生的各类事宜，申请人概不承担任何责任。’此后旷天钧停止参与上述项目的建设施工，但未与永安工业园指挥部就该工程建设的款项进行结算，也未与江西建工进行结算。……裁定如下：驳回江西建工施工机械有限责任公司的异议请求……”裁定作出后，江西建工公司不服，起诉至法院。 同时查明，江西建工公司与高坪区政府对2012年12月20日签订的《永安工业园投资建设协议》的真实性无异议；江西建工对2012年12月17日与旷天钧签订的《永安工业园投资建设内部承包责任书》的真实性无异议；高坪区政府对都京永安工业园建设指挥部于2013年3月19日向旷天钧出具《收条》，载明“按投资协议约定，收到永安工业园建设投资商旷天钧履约保证金一千万元（￥10，000，000.00元）”的真实性无异议。江西建工公司与高坪区政府尚未对案涉工程完成全面结算；江西建工公司与旷天钧尚未结算。高坪区政府认可案涉履约保证金一千万元因双方已解除合同，达到退还条件，但因被法院冻结未退还，且该履约保证金的性质，根据合同相对性原则，其认可应当退还江西建工公司。 庭审中，江西建工公司陈述，案涉工程系其公司分包给旷天钧，旷天钧是案涉工程的实际施工人，案涉款项是其委托旷天钧支付的。 根据双方当事人的举证质证和陈述，本案的焦点为：江西建工公司作为案外人对案涉标的是否享有足以排除强制执行的权利。 一审认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点即在于案外人对案涉标的是否享有足以排除强制执行的权利。根据举证责任分配，责任主体在案外人，即江西建工公司。本案中，截至法庭辩论终结前，江西建工公司未能举证证明其已经与永安工业园指挥部、旷天钧进行了结算，且旷天钧在永安工业园指挥部处就“永安工业园基础设施建设项目”没有应收工程款。相反，结合江西建工公司与旷天钧签订的《永安工业园投资建设内部承包责任书》，旷天钧是永安工业园投资建设项目的实际施工、管理人，江西建工公司仅收取管理费。庭审中，江西建工公司认可案涉工程的实际施工人系旷天钧，对张定洪提交的南充市高坪区都京永安工业园建设指挥部所出具的《收条》予以认可，系旷天钧支付的保证金。而南充市高坪区都京永安工业园建设指挥部对法院冻结、划拨案涉款项未提异议，不排除旷天钧对案涉工程还享有应收款项，故江西建工公司没有有效证据证实案涉款项归其所有，其对案涉款项享有的权利不足以排除强制执行。关于江西建工公司要求确认与高坪区政府签订的《永安工业园投资建设协议》合法有效、确认高坪区政府应按《永安工业园投资建设协议》向江西建工公司支付工程款、确认旷天钧对江西建工公司不享有到期债权，即江西建工公司不欠旷天钧的工程款和保证金的诉讼请求，实质是合同纠纷及双方之间的结算，因江西建工公司与旷天钧之间的结算纠纷以及江西建工公司与高坪区指挥部之间的结算纠纷并非执行异议之诉审理范畴，故法院对该项诉讼请求不予处理；关于江西建工公司主张确认高坪区政府收取的1000万元保证金系江西建工公司交纳的诉讼请求，庭审 中江西建工公司认可该保证金为旷天钧缴纳，故其该项请求，法院不予支持；关于江西建工公司主张张定洪返还已领取工程款及利息的请求，因江西建工公司未能证实案涉款项归其所有，故法院对其该项诉讼请求亦不予以支持。关于江西建工公司要求撤销南充市嘉陵区人民法院的《协助执行通知书》的诉讼请求，实为对执行行为提出的异议，亦非本案审理范畴，法院不予处理。由于旷天钧已死亡，法院依法通知旷天钧的法定继承人旷蓉参加诉讼，关于旷蓉的诉讼地位，因其未到庭参加诉讼，亦未明确反对江西建工公司的主张，故其在本案中应为第三人。 综上，江西建工公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回江西建工机械施工有限责任公司的诉讼请求。案件受理费81,800.00元，由江西建工机械施工有限责任公司承担。 二审查明，江西建工与旷天钧对工程款未进行结算，江西建工以旷天钧继承人旷蓉及合伙人刘晓呈为被告，诉讼至法院，提出了对旷天钧承建的工程进行结算等诉讼请求，本院（2019）川13民初252号（以下简称252号案）民事裁定书认为，高坪区永安工业园维稳工作组已经向公安机关报案，导致法院不能对252号案件作出实体处理，江西建工的起诉不具备条件，裁定驳回了江西建工的诉讼请求。252号案民事裁定书认定与本案有关的事实为，2014年4月15日，旷天钧向江西建工提出解除双方签订的《内部承包责任书》。2014年5月9日，旷天钧给江西建工出具《委托书》，载明：“江西建工机械施工有限责任公司：本人旷天钧已决定退出该项目，放弃项目后期施工。为此，特委托贵公司代为处理以下事务：贵公司代本人与项目业主办理退回保证金、收回出借资金及财务结算等收款事项，办理项目前期场平及土石方挖运工程款结算和收款等事宜。二、贵公司完成相关款项结算并收回后，代为本人退还吴自国等9人保证金，具体金额详见《保证金花名册》，代为本人支付所欠钟福斌、蔡智明、吴贞明、吴显艾、黄河程五个班组工程款，具体欠款金额详见各班组《工程款结算协议》。三、贵公司完成相关款项结算并收回后，代为本人偿还3000万元借款及利息，其中，南充市顺庆区鑫欣投资理财信息咨询有限责任公司借款本金1000万元、四川省巧实力投资有限责任公司借款本金1000万元，王政军借款本金1000万元。特此委托。委托人旷天钧（私章）2014年5月9日”。252号民事裁定书认为，江西建工已代旷天钧、刘晓呈付工程款、保证金、诉讼费共计6132.4482万元，已代旷天钧、刘晓呈偿还彭廷国借款1934万元，已付王政军利息100万元，合计8166.4482元。 高坪区政府陈述，2013年3月19日旷天钧交纳保证金1000万元时，持有江西建工的交纳保证金的委托书，旷天钧交保证金系代江西建工交款，高坪区政府与旷天钧之间无合同关系，也无其他法律关系。也不知道旷天钧系工程的实际施工人或权利人，高坪区政府不下欠旷天钧任何款项。 二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为：高坪区政府虽然收取旷天钧出资交纳的工程履约保证金1000万元，因高坪区政府系与江西建工签订《永安工业园投资建设协议》，否认与旷天钧存在合同关系或者其他法律关系，而旷天钧系根据其与西江建工签订的《永安氏业园投资建设内部承包责任书》对项目进行施工，旷天钧继承人旷蓉也未提供证据证明其与江西建工对旷天钧所做工程的工程款进行了结算，相反，江西建工却以诉讼的方式起诉旷天钧继承人旷蓉及合伙人刘晓呈对旷天钧、刘晓呈所做工程进行结算，本院（2019）川13民初252号民事裁定书认为，高坪区永安工业园维稳工作组已经向公安机关报案，导致法院不能对252号案件作出实体处理，以江西建工的起诉不具备条件，裁定驳回了江西建工的起诉。也即应当认定江西建工与旷天钧等人对旷天钧及其合伙人刘晓呈对承建的工程款项及旷天钧退出工程后，江西建工接受旷天钧委托，代旷天钧处理工程遗留事项垫付的款项未作结算。在江西建工与旷天钧未作结算之前，将高坪区政府收取的保证金1000万元执行给张定洪，有可能损害江西建工的权利，故江西建工请求阻却执行的诉讼请求，应予支持。 案外之执行异议之诉的目的是为了阻却法院对四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304执76号执行裁定书的执行，嘉陵区人民法院执行局已经支付给张定洪的191万元，江西建应当通过执行监督程序进行救济，不应当通过执行异议之诉请求执行回转191万元。对于江西建工请求对已支付给张定洪的191万元执行回转，不属于本案审理的范畴。对于江西建工的其他诉讼请求，不属于本案审理的范围，法院对此不作处理。 综上所述，一审判决认定事实及处理结果错误，依法应予改判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初2181号民事判决； 二、四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304执76号执行裁定书自本判决发生法律效力时自动失效； 三、驳回江西建工机械施工有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费81800.00元，二审案件受理费81800.00元，均由张定洪负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹰 审判员 唐晓兰 审判员 苟 豪 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 杜 倩