广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0304刑初1290号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人陈景源，男，1983年9月6日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省汕尾市海丰县，暂住地：深圳市龙华区。因本案于2020年3月3日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局取保候审。深圳市福田区人民检察院于2020年8月3日对其重新取保候审。辩护人高红兵，广东知明律师事务所律师。辩护人闫军，广东诚于信律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2020]Z1541号起诉书指控被告人陈景源犯盗窃罪，于2020年11月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭审理本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李梅奎出庭支持公诉。被告人陈景源及其辩护人高红兵、闫军均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被害单位深圳市至尊汽车服务有限公司（以下简称深圳至尊）为一家租车平台。2014年，林某盛与深圳至尊签订合作协议，并在本市福田区香蜜湖承租门店加盟深圳至尊（以下简称香蜜湖加盟店）。双方协议约定，深圳至尊在平台上接到租车业务后派单给香蜜湖加盟店，香蜜湖加盟店将店内的汽车租给客户，并约定香蜜湖加盟店不得收取客户现金及使用其他非约定的收款渠道，而是将客户的租金直接刷至由深圳至尊提供并存放在香蜜湖加盟店的POS机内，深圳至尊在收取3%的手续费后，再将剩下的租金转回至香蜜湖加盟店的账号内。2014年年底，被告人陈景源入职香蜜湖加盟店成为该公司员工，负责操作POS机收取客户汽车租金等。2016年，被告人陈景源在给客户办理退款业务时，发现深圳至尊的POS刷卡存在漏洞，当客户在POS机上刷卡后，系统就会认定交易完成，此时在不关联账单的情况下把客户支付的租金撤销，租金就会返回到刷卡账户内。发现这一漏洞后，被告人陈景源遂让客户通过微信、银行卡转账或现金支付的方式将租金支付给其个人，其再用自己的银行卡在深圳至尊的POS机上将客户的租金刷至深圳至尊的账户内，当产生相关银联交易记录后，陈景源再将刷过的租金撤销，客户刷的租金便会转回到陈景源本人的银行卡内。深圳至尊看到相关的银联交易记录后，以为已收到了客户的租金，便在收取3%的手续费后将相应的租金转入香蜜湖加盟店的银行账号内。自2016年11月至2020年2月，被告人陈景源通过上述方式窃取租金共计人民币1397728元。2020年2月26日，深圳至尊发现被告人陈景源的异常操作行为后，陈景源退回人民币51351元给深圳至尊。后深圳至尊报案至派出所。2020年3月，被告人陈景源在本市福田区香蜜湖度假村A区至尊租车点被公安民警抓获。截至2020年4月23日，被告人陈景源已将剩下的1346377元赃款全部退还给深圳至尊，深圳至尊出具谅解书对其表示谅解。公诉机关提供了书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验检查辨认笔录、电子数据等证据证明上述事实，并据此认为被告人陈景源的行为已构成盗窃罪，建议对被告人陈景源判处十年以上十年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈景源对公诉机关指控的罪名有异议，认为自己的行为应构成职务侵占罪。辩称：我于2014年3月入职深圳至尊有限公司，一直以来都是在香蜜湖第四营业部（即香蜜湖加盟店）工作，工作性质与内容均未改变，对于侵占数额我没有异议。被告人陈景源的辩护人发表以下辩护意见：1.被告人陈景源的行为应该构成职务侵占罪。2.香蜜湖加盟店未另行进行工商登记，其延续使用原经营主体即深圳至尊公司第四营业部，在与租车人签订的租车合同中亦加盖第四营业部的印章。3.陈景源2014年初入职深圳至尊公司，职务为香蜜湖店业务员，虽后来香蜜湖店的经营模式有所调整，但陈景源的工作内容与性质均未发生变化。4.陈景源实际上是利用了深圳至尊公司的职务便利非法占有了涉案财物，符合职务侵占罪的犯罪构成。5.陈景源已取得被害单位的谅解。综上，请求法庭以职务侵占罪对被告人陈景源从轻处罚。经审理查明：被害单位深圳市至尊汽车租赁有限公司（以下简称“至尊租车公司”）为一家租车平台。2014年2月17日，被告人陈景源入职至尊租车公司担任香蜜湖门店的业务员。2014年9月1日，林某等人与至尊租车公司签订合作协议，约定由林某等人承包香蜜湖店，但沿用至尊租车公司深圳分公司所有证、照、公章，在至尊租车公司的平台体系内运营，至尊租车公司将自己的银联ＰＯＳ机租赁给香蜜湖店使用，每月收取40元。至尊租车公司在平台上接到租车业务后派单给香蜜湖店，香蜜湖店将店内的汽车租给客户，至尊租车公司收取每次租金后扣除一定服务费后转入林某等人的个人账户，自此林某等人成为香蜜湖店的实际控制人。2014年9月2日，陈景源与至尊租车公司签订《劳动关系解除协议》，但其继续在香蜜湖店从事原工作，与林某存在实际劳务关系（但未签署书面劳动合同），负责操作ＰＯＳ机收取客户汽车租金等。2016年，被告人陈景源在给客户办理退款业务时，发现至尊租车公司的ＰＯＳ机刷卡存在漏洞，当客户在ＰＯＳ机上刷卡后，系统就会认定交易完成，此时在不关联账单的情况下把客户支付的租金撤销，租金就会返回到刷卡账户内。发现这一漏洞后，陈景源遂让客户通过微信、银行卡转账或现金支付的方式将租金支付给其个人，其再用自己的银行卡在ＰＯＳ机上提请支付租金，当产生相关银联交易记录后，陈景源再将刷过的租金撤销，租金便会转回到陈景源的银行卡内。但至尊租车公司看到相关的银联交易记录后，错误以为已收到了客户的租金，便在银联交易记录数额基础上扣除3%的手续费后将相应金额转至林某的账户。据统计，自2016年11月至2020年2月，被告人陈景源通过上述方式非法占有租金共计人民币1397728元。2020年2月26日，至尊租车公司发现陈景源的异常操作行为后，陈景源退回51351元给至尊租车公司。后至尊租车公司报案至派出所。2020年3月，被告人陈景源在本市福田区香蜜湖度假村A区至尊租车点被公安民警抓获。截至2020年4月23日，被告人陈景源已将剩余1346377元全部退还给至尊租车公司，至尊租车公司出具谅解书对陈景源表示谅解。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1.被告人陈景源的身份材料、前科劣迹查询说明，证明被告人陈景源的身份信息。2.抓获经过，证明被告人陈景源于2020年3月3日15时30分在深圳市福田区尊租车点被公安机关抓获归案。3.业务对账单、招商银行的付款回单、深圳市至尊汽车服务有限公司统计的陈景源异常操作次数及金额、银联关于陈景源刷卡、消费撤销的统计表、情况说明，证明自2016年起，陈景源共异常撤销单的总金额人民币1397728元，2020年2月27日至3月2日补刷金额为51351元，剩余1346377元未退还。4.营业执照、工商信息查询单、至尊租车特约服务商合作协议书，证明至尊租赁香蜜湖店实为深圳市尊汽车租赁有限公司深圳第四营业部，隶属企业为深圳市至尊汽车租赁有限公司；按约定乙方（林某）不得收受客户现金，统一用甲方（深圳市至尊汽车租赁有限公司）配备的银联ＰＯＳ机收取客户费用，即ＰＯＳ机收取款项的最终收取人应系深圳市至尊汽车租赁有限公司。5.招商银行转账业务回单、招商银行收款回单、手机银行APP转账截图、谅解书，证明截至2020年4月23日，被告人陈景源已退赔被害单位人民币1346377元，被害单位人出具谅解书对被告人陈景源表示谅解。6.劳动关系解除协议，证明2014年9月2日，陈景源与至尊租车公司签订劳动关系解除协议。7.证人林某的证言：我是至尊汽车租赁有限公司香蜜湖店老板，陈景源是我们加盟店的前员工。我们加盟店员工是由加盟店管理的，员工工资提成也由加盟店发，他们的工作对加盟店负责。客户向至尊公司加盟店租车，业务是由至尊公司总部的系统派发的，客户在系统上选择的至尊公司香蜜湖加盟店，系统就会派单到我们加盟店。正常来说加盟店结算租车费用是租车客户自己持银行卡来加盟店刷卡，直接刷到总公司账户，一个月之后总公司根据订单与加盟公司对账并返回佣金（手续费）。客户在加盟店刷ＰＯＳ机，所有员工都可以帮客户结算，没有专门财务负责。加盟店没有和陈景源签署纸质劳务合同，他最开始是在至尊公司总部工作，后来他来到加盟店，实际上和总部解除了劳务关系。撤销的刷卡在系统上看不到，如果看银联记录是可以看出来的。8.被害单位诉讼代表人汪启龙的陈述：我是至尊汽车租赁有限公司的诉讼代表人。2020年2月26日，我公司财务在处理客户退款过程中发现异常。经查阅公司银联账户近期数据，发现有大量消费撤销的异常操作，均来自公司加盟商香蜜湖门店。随后公司董彩霞联系操作人员陈景源，陈景源承认近期异常操作是他所为，账户里的钱也是他提出的。为解决紧急退款问题，他退回11笔共计51351元人民币到我公司银联账户。经查证，2016年至2020年期间，陈景源私自收取门店客户现金或微信转账，本应如实将收取客户的款项通过他本人银行卡刷入至尊公司ＰＯＳ机，但他用他个人银行卡将相关金额刷入至尊公司ＰＯＳ机后的当天就操作“消费撤销”，导致款项无法真正转入至尊公司指定账户。陈景源共计违规操作361次ＰＯＳ机撤销操作，扣除已退回的51351元人民币，剩余1346377元人民币，这1346377元款项均为实际订单所产生的营收款，是他通过异常操作从我们公司账户窃取的金额。陈景源是香蜜湖门店加盟商林某聘请的员工，实际上和我们至尊租车总公司没有任何劳务关系。客户租车的订单是由至尊租车总公司配发给加盟店的，客户还车的时候，加盟店通过刷总公司放在加盟店的ＰＯＳ机，将当月的营销款刷入至尊租车总公司指定的银联账户，次月15日，至尊总公司扣除3%平台服务费之后，将剩余款项打入加盟店老板林某指定账户。陈景源操作的业务订单是真实存在的。在全国至尊租车加盟店都有放置ＰＯＳ机，总公司就一个银联账户。深圳市至尊汽车服务有限香蜜湖门店不是深圳至尊汽车服务有限公司的子公司，实际上香蜜湖店是加盟店，只是订单由至尊租车总公司配发，其他的和至尊总公司没有关系。陈景源没有和深圳市至尊汽车服务有限公司签署劳务合同，因为他不是我们的员工。根据我公司与加盟商协议“至尊租车特约服务商合作协议书”中的第六条第（四）款规定：乙方不得收受客户现金。9.被告人陈景源的供述与辩解及辨认笔录：我是至尊租车公司香蜜湖分店的员工。正常来说租车的客户转租金到我个人账户上后，由我刷卡（刷至尊租车香蜜湖分店的一台刷卡ＰＯＳ机）刷进公司账户，我刷自己的卡后银联后台会有留底，我再把刷过的租金撤销，相当于客户租金未支付到公司账户上，这些租金就被我占有了。客户可给我转微信、直接转账到我借记卡或给我现金。我从2016年年底开始利用该方式操作，这是我在一次办理客户退款业务时发现的。经与公司核实，我利用该方式占有公司大概人民币137万元，平均每个月三、四万元。这些钱我自己日常消费了。我用来吃喝玩乐，还有一部分给孩子做教育费用。至尊租车香蜜湖分店和至尊租车是内部承包的关系。至尊租车香蜜湖分店老板是林某，至尊租车老板是何伟军。从2020年2月底开始到3月2日，我陆陆续续归还了五万多元。其辨认出曾用来支付租车租金的银行账号；其辨认出用来刷卡支付租车租金的POS机。以上证据确实、充分，且能相互印证一致，已经形成完整证据链，足以认定本案事实，本院予以确认。关于本案被告人陈景源的行为定性问题。公诉人认为第一，现有证据证明被告人陈景源已从被害单位至尊租车公司离职，案发时并非被害单位员工也无实质劳动关系；第二，陈景源非法占有的财物并非其所在的香蜜湖门店所有，不属于侵占本单位财物；第三，陈景源在被害单位不知情的情况下，利用系统漏洞窃取已入账的款项，犯罪手法属于秘密窃取。综上，陈景源的行为应定性为盗窃。被告人及其辩护人提出，被告人陈景源的行为延续了其在被害单位履行的职务，其行为利用被害单位职务上的便利，被害单位未实际控制该部分款项，不属于秘密窃取，应定性为职务侵占。本院认为，职务侵占行为与盗窃行为主要区别在于非法占有财物的行为是否利用职务上的便利，在本案中被告人陈景源在发现至尊租车公司的ＰＯＳ机漏洞后，利用其在至尊租车公司香蜜湖店代表至尊租车公司收取客户租金的职务便利，侵占本应交回至尊租车公司的财物，其行为应构成职务侵占罪。理由如下：首先，被告人陈景源基于职务可以代表被害单位至尊租车公司收取客户租金。根据香蜜湖店实际控制人林某的证言、涉案合作协议书、租车合同、被害单位至尊租车公司第四营业部（即香蜜湖店）工商登记信息可以证明陈景源所工作的香蜜湖店并非是独立的法人，虽然由林某独立管理、自负盈亏，但租车业务运营依托于至尊租车公司的系统，对外亦以至尊租车公司第四营业部签订租车合同，且收取客户租金的方式是使用至尊租车公司的ＰＯＳ机并关联至尊租车公司的账户，待至尊租车公司扣除相应手续费后再进行分配。故陈景源在工作中实质上是代表至尊租车公司签订租赁合同并收取客户租金，而至于其通过微信转账或现金的方式收取客户租金，是否违反了合作协议书中的约定，并不影响本案中对陈景源的行为定性。其次，被告人陈景源利用了上述职务便利非法占有了被害单位的财物。根据被害单位诉讼代表人汪启龙的陈述、被告人陈景源的供述，陈景源收取客户现金或者微信转账后，使用其本人银行卡在ＰＯＳ机上刷卡，当天采取“消费撤销”的方式，使该笔款项未进入至尊租车公司的账户，最终导致至尊租车公司的损失。而林某证称香蜜湖店没有专门的财务，所有员工均可使用ＰＯＳ机与客户结算，可说明陈景源正是基于发现至尊租车公司ＰＯＳ机支付系统的漏洞，而利用其可以使用ＰＯＳ机与客户结算的职务便利，非法侵占了应交回至尊租车公司的款项。再次，被告人陈景源是否与至尊租车公司签署劳动协议或离职并不影响其行为定性。职务上的便利，并非必须与公司、企业签订劳动协议，对于本案中陈景源与至尊租车公司事实上存在劳务关系或者从事事务并据此形成了便利条件，也应属于职务上的便利。综上，辩护人对于陈景源行为定性的相关辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人陈景源利用至尊租车公司职务上的便利，将至尊租车公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。被告人陈景源在归案后如实供述犯罪事实，在庭审中亦未翻供，本院依法对其予以从轻处罚。依照法律规定，职务侵占数额巨大的，可以并处没收财产；但考虑到被告人陈景源归案后积极弥补被害单位全部损失且已取得谅解，有一定悔罪表现，本院依法对其不并处没收财产。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人陈景源犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙浩人民陪审员  曾鲁人民陪审员  何战二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  陈煊周芝芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。