贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1794号上诉人（原审原告）：任达利，男，1956年4月20日生，汉族，户籍所在地贵州省紫云苗族布依族自治县。委托诉讼代理人：徐天洸，贵州好时律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：潘红，男，1971年2月15日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。委托诉讼代理人：梅益才，男，汉族，系潘红表弟。代理权限：特别授权。被上诉人（原审第三人）：张学伟，男，1976年8月25日生，汉族，户籍所在地贵州省紫云苗族布依族自治县。委托诉讼代理人：杨洋，贵州黔鹰律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人任达利与上诉人潘红、被上诉人张学伟合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020）黔0425民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任达利上诉请求：撤销原判，予以发回重审或改判潘红向任达利支付工程款509130.50元；一、二审诉讼费、保全费、保全担保费由潘红、张学伟承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。在一审庭审中张学伟明确表明自己已经收到了潘红退还的150000元投资款，表明自己已经退出了三方协议，实际合伙人变更为任达利和潘红，从当天的庭审被上诉人张学伟的答辩和判决书载明的事实表明2016年3月11日签订《协议书》的有三方，实际状况后期发生了变更，由原来的潘红、任达利、张学伟变成了潘红和任达利。其次张学伟承认收到潘红退还的150000元投资款，虽然张学伟未与其他两位合伙人签订退伙协议，但潘红的退款行为和张学伟的收款行为，相互印证了双方退伙事宜达成一致意见。所以，原审法院在审理本案时发现张学伟的退伙事实时，应当向任达利和潘红进行释明，询问是否认可被张学伟退伙事实，且询问任达利是否需要变更诉请。原审法院不应在发现张学伟退伙的情况下依照三人签订的《协议书》判决三人平分工程款。2、张学伟实际未出资150000元，因潘红尚欠张学伟的债务，其张学伟出资的150000元是被上诉人潘红代为投资的，包含在潘红出资的650000元中，所以潘红的实际出资金额为500000元，对该部分事实原审法院未进行查明，属于事实不清，且张学伟并未向法庭提供证据证明其支付投资款，后期张学伟撤资的150000元是否为其真实实际出资到位，对该部分事实原审法院并未进行查明，属于事实不清。3、原审法院在计算中存在重复计算150000元的事实，任达利和潘红各自应分利润为【1650000元（总额）-500000元（潘红投资）-150000（潘红保证金）-18261（任达利投资）】÷2人=490869.50元，潘红应支付任达利投资款为490869.50+18261元=509130.50元。根据原审法院查明的事实，潘红总投资650000元，张学伟未实际出资，但张学伟所陈述的出资150000元是包含在潘红出资的650000元中，同时张学伟自认收到了潘红退给他的投资款150000元，所以潘红的实际投资款是500000元。4、原审法院存在漏判潘红承担保全费、保全担保费用情形。原审庭审中，上诉人已经增加了诉请“诉讼费用由被告承担”，上诉人在一审法院中支付了诉讼费、保全费以及产生保全担保费用，该三类费用均属于诉讼费范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第十条、第二十九条的规定，原审法院在判决书中只判决了被上诉人潘红承担诉讼费，未判决潘红支付保全费和保全担保费存在漏判，应予以纠正。基于上述理由，恳请二审法院维护上诉人的合法权益。上诉人潘红上诉请求：撤销原判，改判驳回任达利一审诉讼请求；一、二审诉讼费由任达利承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，该份合伙协议只是名义合伙协议并非实际合伙协议，该协议并未实际履行，因需挽回损失故与罗某就地鑫海大厦主体工程建设达成口头协议，在上诉人完成工程后，罗某向其出具了欠条，注明欠条事由、金额及支付时间，但因罗某未在约定时间内支付欠付工程款致上诉人向望谟县人民法院申请支付令及强制申请，最后罗某才将工程款支付。在签订合伙协议后，任达利将该工程转包给郑德彬，所以上诉人申请执行工程款的工程与合伙协议签订的工程不是同一个工程，一审法院违背了客观事实，显然认定事实错误。2、一审判决认定事实的证据不足。若要证明三方存在合伙协议关系应提供合伙协议项下的工程造价、工程结算清单、工程方量等，但被上诉人在原审中未提交工程开工的时间、竣工时间、工资发放、材料够购买、工程验收等相关情况，根据《中华人民共和国民事民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二条、第五条所确定的“谁主张谁举证”的基本原则，被上诉人应当承担举证不能法律后果，罗某出具的欠条及望谟县人民法院的支付令以及强制执行书足以证明上诉人工程与被上诉人工程所称的工程不是同一个工程，即上诉人的举证责任已经完成。3、一审法院适用法律不当。上诉人个人投资的工程应当有其享有应得利益，被上诉人不是上诉人工程的利害相关方，未参与经营管理、未实际投资，对利益不享有分配权。4、一审判决认定事实违背常情常理。罗某出具的欠条相对方只有潘红，说明上诉人与该合同无关联，若是同一个合同，罗某应向被上诉人出具而不是上诉人。5、签订《地鑫海大厦主体工程建筑施工合同》和《合伙协议书》的时间存在逻辑问题，2016年3月11日三人签订合伙协议，2016年5月20日被上诉人与案外人罗某签订《地鑫海大厦主体工程建筑施工合同》，应先签订合同再签订合伙协议。6、一审判决程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百条、第一百零一条、第九十四条相关规定，被上诉人未在举证期限内提交证据，未向人民法院申请延期举证，也并非因客观原因不能收集证据，一审法院采信被上诉人逾期提交的证据作为定案依据违反法律强制性规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉请。双方当事人针对对方上诉请求二审均未答辩。原审原告任达利一审起诉请求：1.判令被告支付原告工程款460840.60元；2.诉讼费用由被告负担。一审经审理查明：2016年3月11日，原告任达利与被告潘红、第三人张学伟签订《协议书》，约定三人合伙承建罗某商住房，垫资款由潘红、张学伟分担，其中潘红负责材料垫资，张学伟负责工价垫资，所得利润三人各占三分之一。同年5月20日，原告任达利与案外人罗某签订《地鑫海大厦主体工程建筑施工合同》，约定由任达利承建罗某地鑫海大厦一期主体工程。合同签订后，潘红向罗某交纳履约管理保证金150000元。任达利将该工程交由郑德兵承建，任达利实际投资11261元，潘红除前述150000元保证金外，还另实际投资500000元，张学伟实际投资150000元。2016年5月28日，任达利与案外人罗小海签订《房屋出租合同》，约定任达利承租罗小海位于望谟县环城路108号2楼房屋，租赁期限自2016年5月28日至2017年5月28日止，租金7000元／年。因罗某欠案涉工程款1500000元及保证金150000元未付，潘红于2017年6月5日向贵州省望谟县人民法院申请支付令，该院受理后依法向罗某发出支付令。罗某未在指定的期限内付款，潘红遂向该院申请强制执行，该院将案涉工程款1500000元及保证金150000元全部执行完毕并交付潘红。潘红将张学伟的垫资款150000元退还张学伟。一审认为：从一审法院审查确认的任达利、潘红、张学伟签订的《协议书》、任达利与罗某签订的《地鑫海大厦主体工程建筑施工合同》及贵州省望谟县人民法院出具的支付令及执行裁定书来看，这些证据相互印证，形成证据锁链，足以证实案涉工程即地鑫海大厦一期主体建筑工程系三人合伙承建，工程款为1500000元。关于三人实际投资情况，三人均认可潘红除前期垫付工程保证金150000元外，还实际投资500000元，张学伟实际投资150000元。如前所述，对记账记录中任达利投资的11261元，三方均无异议，本院予以确认。任达利称记账记录中的180000元系应支付给案外人任仕方的，因未实际支付，且潘红、张学伟否认三人达成口头协议支付任仕方180000元，故不能认定为任达利投资。关于任达利主张的诉讼费、就餐费，如前所述，无其他证据佐证，不足以证明与案涉工程的关联性，故亦不能认定为任达利的出资。关于房屋租赁费，从审理查明的事实来看，三人开始承建案涉工程的时间在2016年5月20日之后，潘红因案涉工程款支付事宜申请支付令的时间是2017年6月5日，任达利租赁房屋的时间自2016年5月28日至2017年5月28日止，在施工时间之后并在工程款付清之前，能证明系因案涉工程施工的需要而租赁房屋，故租金7000元视为任达利的出资,故任达利的出资共计11261元＋7000元＝18261元。三人的出资共计650000元＋150000元＋18261元＝818261元。据此，三人应分的利润为1650000元-668261元＝831739元，根据协议约定，三人平均分割，任达利应分得的利润为831739元÷3人＝277246.33元，加上其投资款18261元，潘红应支付任达利277246.33元＋18261元＝295507.33元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告潘红在本判决生效后十五日内支付原告任达利工程款295507.33元。二、驳回原告任达利的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4106元，由原告任达利负担1236元，由被告潘红负担2870元。上诉人潘红在二审中申请罗某出庭作证，上诉人任达利及被上诉人张学伟在二审中均未提交新的证据。本案上诉人潘红申请证人罗某出庭作证，拟证明罗某在向潘红出具《欠条》时表示1650000元欠款中包含大约400000元的资金占用费，因为占用此笔资金的时间较久，所以给付了潘红一部分的资金占用费。上诉人潘红对证人证言无异议。上诉人任达利认为，罗某作为工程发包方应考虑到案涉工程款的拖欠，出具《欠条》所载明金额1650000元中包含资金占用费是因本工程长期未按期支付工程款所导致的资金占用，因此本案按照1650000元作为本工程的总金额计算合理。被上诉人张学伟对证人证言无异议。本院认为，在一审中各方均认可1650000元作为案涉工程的总金额，罗某出具的《欠条》中所涉金额也与工程款结算金额一致，在任达利与罗某签订的《地鑫海大厦主体工程建筑施工合同》中对资金占用费也未约定，罗某在工程完工后未按约定按期支付应付工程款已构成违约，二审中双方均对资金占用费的具体金额也明确表示记不清，潘红申请证人罗某出庭证实当时在出具欠条时对资金占用费有约定，但上诉人任达利对此有异议，综上，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。证人罗某关于1650000元即是其与任达利所签《地鑫海大厦主体工程建筑施工合同》所涉工程款，各方当事人均无异议。二审查明，各方当事人均认可潘红支出的案涉工程前期垫资款及保证金共计支出650000元。上诉人潘红与被上诉人张学伟均确认由双方共同出资650000元，且650000元中包含张学伟的前期投资款150000元，本院予以确认。二审确认一审查明的其他事实。本案争议焦点归纳为:1、应如何认定本案的法律关系；2、案外人罗某向上诉人潘红出具《欠条》中的欠款金额是否系因案涉工程所产生；3、原审法院是否存在重复计算的问题及分得利润应如何认定；4、在一审中产生的保全费、保全担保费应由谁承担。本院认为，关于第一个争议焦点。任达利、潘红、张学伟已于2016年3月11日签订《协议书》，约定由三人共同承包案外人罗某家商住房，协议中明确所得利润分配方式以及工程前期垫资款分担方式，协议最后由三人共同签字捺印确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润。共担风险。案涉《协议书》中约定了利益分配，但对风险承担未进行约定，不符合个人合伙的法律特征，故本院认定本案案由为合同纠纷。关于第二个争议焦点。案外人罗某向上诉人潘红出具的《欠条》中表明具体欠付金额为1650000元，与案涉工程最终结算金额一致，且经二审庭审调查，任达利、潘红、张学伟明确表示出具《欠条》当天三人均在场，由潘红一人签字确认即可，通过任达利在一审中提交的望谟县人民法院出具的支付令及执行裁定书表明，以上证据形成完整的证据链，能够相互印证，证明该“欠条”中罗某欠付的1650000元系因案涉工程产生。故上诉人潘红关于该欠条中欠付的工程款所涉工程与案涉工程系两个工程的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。紫云农商银行猴场支行于2020年12月23日出具《证明》一份，具体内容为“我行接到潘红通知调阅其个人银行资金流水一事，由于我行2018年更换银行操作系统，现已无法调阅2016年以前的个人银行流水。”因客观原因，潘红未将2016年张学伟实际支付的前期投资款150000元的相关凭证提交到本院，但在二审中潘红表示650000元的前期工程垫资款及保证金是包含了他本人及张学伟的部分，无论是他本人支付或是张学伟支付对本案审理都无影响，基于两个人都有出资义务，双方系朋友关系，即使张学伟不出资，只要潘红愿意为其垫资，都可认为是双方的前期垫资款。张学伟同意潘红的意见，根据潘红的陈述及在庭审中各方当事人对潘红前期垫资500000元予以确认的事实可得出，上诉人潘红与张学伟实际投资了650000元作为案涉工程的前期垫资款及向案外人罗某交纳的保证金，故原审判决中关于三人出资及利润分配存在重复计算150000元的事实，且计算存在错误，应予以更正。上诉人任达利关于重复计算150000元的上诉理由成立，本院予以支持。关于利润分配问题，一审中各方当事人均认可任达利投资18261元的事实，且经二审查明潘红及张学伟前期投资共计650000元，故三人的出资共计650000元＋18261元＝668261元。据此按照三人签订的协议，所得利润三人平分，利润金额为1650000元-668261元＝981739元，各自应得981739元÷3＝327246.33元，但因任达利的投资款18261元潘红未退还，所以潘红应向任达利支付327246.33元＋18261元＝345507.33元。第四个争议焦点。根据《诉讼费用交纳办法》第十条之规定，当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：.....;（二）申请保全措施；.....及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本院认为，根据我国相关法律的规定，申请财产保全交纳的申请费用属于诉讼费用的一种，任达利因维护自身合法权益向人民法院申请保全，保全申请符合法律规定，因此产生了申请费用2864元，其在一审中诉请该费用由潘红支付，但原审法院未对该费用的支付情况进行判决，对保全费二审予以支持，其二关于任达利二审主张的保全担保费，一审并未主张担保费用，一审庭审中增加的诉讼请求仅为保全费2864元，故对保全担保费本院不予支持。综上，上诉人任达利的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020）黔0425民初73号民事判决第二项，即“驳回原告任达利的其他诉讼请求”；二、变更贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020）黔0425民初73号民事判决第一项“由被告潘红在本判决生效后十五日内支付原告任达利工程款295507.33元”为：由上诉人潘红在本判决生效后十五日内支付上诉人任达利工程款345507.33元。三、驳回上诉人潘红的上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费减半收取4106元，由上诉人任达利承担1313.92元，上诉人潘红承担2792.08元；二审案件受理费8212元、保全费用2864元，由上诉人任达利承担3544.32元，上诉人潘红承担7531.68元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月二十九日法官助理杨韵书记员王杰附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。