福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1614号 上诉人（原审被告）：邵长增，男，1962年11月14日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：谢立乐，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚秀彬，福建八闽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余永明，男，1974年9月23日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：林进洋，福建凡圃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。 上诉人邵长增因与被上诉人余永明建设工程分包合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵长增上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余永明的全部诉讼请求。事实与理由： 一、本案合同无效，且余永明支付给黄联生的款项是余永明用于购买机械设备，因此邵长增无需向余永明赔偿损失，一审判决第二项错误。 余永明在原审中主张的其因邵长增的违约导致需要向案外人谢书汤、谢兴光、黄联生、吴军等人支付退场费29万元，属于邵长增给余永明造成的损失。但余永明提供的证据15《3#、5#楼泥水退场协议》载明黄联生购买的机械设备由项目部原价接收，而人员清退并不需要支付其他费用，其他几人的退场费也是如此，因此，该18万元就是用于购买机械设备，而非实际损失。另外，根据一审判决中认定的事实，邵长增与余永明之间签订的合同因违反法律强制性规定自始无效，故合同中的违约条款无效，无论邵长增是否构成违约，其均不需要向余永明赔偿任何因案涉合同对余永明造成的损失。 二、本案余永明超额支付工程款，余永明自己多发放给施工人员，与邵长增无关，邵长增无需返还，一审判决第一项错误。 根据余永明在一审中提交的补充证据中的证据2可知：邵长增实际仅在工程初期收到余永明支付的工程款15100元，扣除劳动局代发的2177792元，剩余的1222318.5元工程款均是余永明直接支付给工人，因此多支付的部分工程款是余永明自己导致的，与邵长增无关，邵长增无需承担还款责任。 综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致作出错误的判决，请求支持上诉。 余永明辩称，请求驳回上诉，事实和理由： 一、关于退场费问题 首先，余永明与邵长增签订的《泥水项目劳务分包合同》，约定承包方式为“包工、包机械、包措施、不包料”，采用固定综合包干单价计价方法，按分项实际完成量结算。因此，机械费用已经包含在综合包干单价当中，余永明本无需另行支付机械费用。但由于邵长增拒不复工，且将工程转包给案外人施工，导致案涉工程项目处于停工状态。余永明不得不要求案外人退场，并与案外人签订退场协议支付退场费用。余永明的损失，不仅仅是机械费用的损失，实际上还存在另行招募班组而增加的费用，对承包单位违约的费用等间接损失，余永明保留另行向邵长增主张的权利。 其次，从证据的角度上来看，《1#2#楼泥水退场协议》约定退场费用为4万元，一审前实际支付2万元；《3#5#泥水退场协议》约定退场费用18万元，一审前实际支付8万元；《7#泥水退场协议》约定退场费7万元，一审前实际支付1万元。其中，退场费用不仅仅包括工具费用、还包括租房费用、窝工损失等等。工具费用余永明也是以原价回收，其中还有工具折旧费损失等。 最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”余永明因邵长增拒不复工的过错行为，导致余永明额外支出的费用，应当由邵长增承担。 二、邵长增认为，余永明支付给工人的款项与邵长增无关，没有事实和法律依据。 首先，余永明与邵长增签订的《泥水项目劳务分包合同》，约定承包方式为“包工、包机械、包措施、不包料”，所以工人的费用是包含在工程款当中的，但因邵长增未及时向工人发放工资，导致工人年底讨薪，向劳动部门投诉，余永明不得已垫付工人工资，共计代垫款2177792元。余永明不仅初期向邵长增支付50000元、1051000元，共计155100元外。后续五次分别是194430元、357889元、400000元、212000元、30000元、28000元也是邵长增以工程款支付申请表的形式向余永明申请支付工程款，用途是发放工人工资，余永明按其申请发放了工程款，邵长增均出具了收条。且不说工程款中本应包含工人工资等费用，邵长增借支的工程款若均发放了工人工资，工人岂又会有年底讨薪事宜呢！ 再次，结合邵长增向余永明出具的2020年1月16日《借条》及《承诺函》可以看出，发放农民工工资事宜是邵长增主动请求向余永明借支的款项，并承诺从明年进度款中扣回。而并非如邵长增上诉状所述的多支付的工人工资是余永明所造成的。 因此，邵长增施工的1#、2#、3#、5#、7#楼当中，其中，3#、5#、7#楼邵长增均有在工程量确认单上签字，且一审当庭无异议。1#、2#楼的工程量，经邵长增质证认可其与谢书汤、谢兴光签订的结算单真实性，1#、2#实际上是余永明邵长增转包给谢书汤、谢兴光施工，因此，谢兴光、谢书汤完成的工程量即为案涉工程完成的工程量。故，1#、2#、3#、5#、7#楼工程量总计为3216088.41元，余永明已支付给邵长增工程款3555210.5元，邵长增应返还剩余工程款339122.09元。因邵长增给余永明出具的借条及承诺函当中的金额均为227957元，故余永明在本案中主张邵长增返还227957元及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间利息损失，并赔偿直接损失，有事实和法律依据，法院应当予以支持。 余永明向一审法院起诉请求：1．判令邵长增返还余永明工程借款227957元及支付逾期返还利息（自起诉之日至返还之日止，以本金227957元为基数，按中国人民银行发布的全国银行间同业拆借利率计算）；2．判令邵长增赔偿余永明损失共计22万元。 一审法院认定事实： 1.2019年6月13日，余永明（甲方）与邵长增（乙方）签订《泥水项目劳务分包合同》，约定甲方将其承包的“宁德福晟·钱隆樽品工程”2#、3#、7#楼泥水工程劳务分包给乙方施工，承包方式为包工、包机械、包措施、不包料，工作内容为按甲方提供的设计图纸、设计变更及通知中工程结束（主体结构混凝土浇筑完成及卫生清理之后的所有泥水工作）所有的泥水工种工作，采用固定综合包干单价计价方法，按分项实际完成量结算。本劳务工程单价已包含但不限于如下内容：完成本工程施工图内全部泥水工作内容、工程所发生的所有人工费、班组管理费、赶工费、窝工费、工具费、低值易耗费、小型机械费、工人社会保险费、劳保用品费、二次转运用工，为满足工程施工需要而发生的建筑工程以外的零星工程人工费、安全文明施工、乙方人员进施工所需的办证费和不可预见费等，所有涉及本工程所发生的其他分包单位配合费也均包含在劳务工程单价中（乙方不得再向甲方及其它分包单位要求增补费用或签工）。即包工、包施工机具及设备（含施工过程所需搭设脚手架费用）、包工期、保质量、文明施工、安全、所有的班组管理费、措施费及不可见费等一切费用。若因乙方原因（人力、资源、质量、安全文明等）造成工期拖延，甲方有权划分工作面给其他施工队伍施工，则款项按已完成工程量的50%支付，余下50%作为处罚金和违约金，或作为下一班组的补偿金，乙方不得有异议；乙方应严格按甲方编排的日、旬、月进度计划组织施工生产，参加甲方组织的生产例会，并按进度计划的要求按时或提前完成施工任务，接受甲方对进度的督促、检查。如因乙方原因造成工期拖延每迟延一天罚款3000元。如因乙方原因引起的工期延误，由乙方负全部责任；在施工过程中，由于乙方不能满足合同中约定的质量、进度、安全、文明、按规范及甲方要求施工等方面的要求（乙方延误工期进度达15天以上或乙方出现工程质量问题达3次以上的），甲方有权要求乙方无条件退场，乙方应在接到甲方通知3天内无条件退场。同时乙方必须承担对甲方造成直接和间接的损失的全部费用并同意由甲方在乙方的工程结算造价中扣除；由于乙方的劳动力或工程的施工质量、进度、安全、文明施工不能按规范及甲方要求施工等方面的要求，甲方可以随时终止合同的执行，同时甲方可直接与他人另签订劳务合同。 2．宁德福晟·钱隆樽品工程1#、5#楼，余永明与邵长增未签订书面劳务分包合同，但余永明已实际分包给邵长增施工。 3.2019年6月至7月期间，邵长增将宁德福晟·钱隆樽品工程1#、2#楼工程再分包给谢书汤、谢兴光实际施工，将宁德福晟·钱隆樽品工程3#、5#楼泥水工程再分包给黄联生、吴军实际施工，将宁德福晟·钱隆樽品工程7#楼泥水工程再分包给余尔波、陈剑春实际施工。 4．后案涉项目因受到新型冠状病毒感染疫情影响停工，余永明按照《福建省人民政府办公厅关于延迟省内企业复工的通知》，于2020年3月6日向邵长增发出《复工通知书》，邵长增收到后未按要求复工。 5.2020年1月16日，邵长增向余永明出具《承诺函》，载明：本人邵长增承接宁德福晟钱隆樽品3#、5#、7#楼泥水施工，由于与项目部签订的劳务合同支付工程款按建筑面积（宁德大地测绘面积）拨款，因年关将至，农民工需要足额发放，但目前存在资金短板，本人恳请项目部借支227957元（从明年进度款中由项目部扣回），本人承诺年前所有的农民工工资发放到位，若有人来项目部及政府部门闹薪，一切责任由本人邵长增全权负责，与项目部无关。同时出具《借条》，载明：今向宁德福晟钱隆樽品劳务项目部（余永明）借支现金227957元整（用于发放樽品工地邵长增泥水班组工人年关增加农民工工资）。 6.2020年3月6日，余永明向邵长增发出《偿还借款通知书》，认为邵长增超额领取工程款，要求其3日内返还借款227957元。后，余永明又陆续向邵长增发出《解除合同通知书》、《退场通知书》、《律师函》，要求与邵长增解除案涉合同并退场，但邵长增均拒收。 7.2020年3月30日，余永明与案外人黄联生签订《3#5#楼泥水退场协议》，余永明向黄联生支付退场费用6万元。 8.2019年11月21日，余永明与邵长增结算案涉3#楼泥水工程价款为1037997.85元，5#楼泥水工程价款为433420元，7#楼泥水工程总价为923988.56元，即3#、5#、7#楼泥水工程价款为2395406.41元。余永明已向邵长增支付工程款3555210.5元，并借支工程款227957元。 一审法院认为，余永明与邵长增均不具备案涉工程施工资质，双方于2019年6月13日签订的《泥水项目劳务分包合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，应为无效。余永明将案涉1＃、5＃楼泥水工程分包给邵长增施工，双方虽未签订合同，但双方就案涉1＃、5＃楼泥水工程已形成事实上的建设工程分包合同关系。之后，邵长增又将1＃、2＃楼工程再分包给谢书汤、谢兴光，3＃、5＃楼泥水工程分包给黄联生、吴军，7＃楼泥水工程分包给余尔波、陈剑春实际施工，如前所述，余永明分包案涉1＃、5＃楼泥水工程及邵长增再分包案涉工程的行为亦违反上述法律法规的强制性规定，亦为无效。但余永明与邵长增已就3＃、5＃、7＃楼泥水工程价款进行结算确认为2395406.41元，双方仅对于1＃、2＃楼泥水工程量存在争议，为此余永明出示邵长增与谢书汤、谢兴光签字确认××路××＃××＃楼的结算清单复印件，证明邵长增完成1＃、2＃楼泥水工程价款为820682元，该证据虽无原件但邵长增对证据内容的客观真实性无异议，且双方已确认案涉工程1＃、2＃楼泥水工程由邵长增转包给谢书汤、谢兴光，谢书汤、谢兴光完成的工程量即为其案涉工程完成的工程量，谢书汤、谢兴光及邵长增在该份结算单上签字确认，邵长增虽对结算的工程量有异议，但其未提供相应的反驳证据，且其在申请对1＃、2＃楼泥水工程量进行鉴定经本院准许后又放弃申请鉴定，应自行承担不利的法律后果，上述工程价款系余永明依据双方合同约定的工程单价内容计算得出，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以作为案涉工程1＃、2＃楼泥水工程量结算的依据，故本案1＃、2＃、3＃、5＃、7＃楼泥水工程总价应认定为3216088.41元，余永明已向邵长增支付工程款3555210.5元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，邵长增应当向余永明返还2020年1月16日其借支的工程款227957元，余永明主张邵长增返还其工程借款227957元及自起诉之日即2020年4月7日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，于法有据，予以支持。余永明诉请邵长增赔偿其损失共计22万元，如前所述，其提交的11万元转账记录中，仅有6万元的转账记录可以证明系其本案支出的损失费用，该部分费用，法院予以支持，而其自愿购买谢书汤、谢兴光、黄联生、吴军、余尔波、陈剑春等人的机械设备及租赁场地所支付对价款项，并非邵长增给余永明造成的损失，另外11万元的损失部分，余永明亦未提供相应的证据证明已实际支出，故不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告邵长增应于本判决生效之日起十日内向原告余永明返还借支工程款227957元及偿付逾期付款利息（以227957元为基数，自2020年4月7日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告邵长增应于本判决生效之日起十日内赔偿原告余永明损失60000元； 三、驳回原告余永明的其他诉讼请求。 案件受理费8020元，由余永明负担2865元，邵长增负担5155元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实，除对余永明的损失金额有异议外，对其余事实没有争议均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、原审判决邵长增赔偿余永明损失6万元是否正确；2、邵长增借支的227957元应否返还。现就此分析、认定如下。 一、原审判决邵长增赔偿余永明损失6万元是否正确 本案承包人邵长增在收到复工通知后未按要求复工，发包人余永明需收回工程继续施工。而邵长增此前将诉争工程又转包给黄联生等，导致余永明为收回工程只能向黄联生等人支付退场费用。故该退场费用产生的原因是邵长增拒不复工及转包的行为，过错在于邵长增，邵长增应承担此损失。至于合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的规定，并不影响邵长增过错造成余永明损失的赔偿责任。故邵长增以合同无效为由主张其不承担退场费用损失，该上诉理由明显不合理不合法，本院不予支持。 关于一审认定的6万元损失金额有无依据问题。只要余永明应向黄联生等人支付退场费用，不论是已支付还是今后应支付，均属余永明的损失，均属邵长增应赔偿范围。从余永明提供的退场协议看，退场费用总额为20多万元，虽然其中包括了部分设备的对价，但即使扣除也不低于6万元。原审仅以一审前实际支出的6万元为损失，认定损失已偏低。因余永明对此未提出上诉，可不予改判增加。故邵长增对损失金额所提上诉无理，本院不予支持。 二、邵长增借支的227957元应否返还 双方当事人对余永明有实际支出该227957元并无异议。根据无争议事实，相关借支工程款的《承诺函》与《借条》系由邵长增出具，即以邵长增名义借支，其陈述与其无关，与证据不符。相反，根据双方二审陈述，该款系因年关将至农民工讨薪，由余永明直接转账支付给总包单位，再由总包单位经劳动局审核后，支付给邵长增班组的农民工。因此，该款在法律上属邵长增所借支的款项，应由其偿还。此外，《承诺函》约定该款在工程进度款中扣除，而双方二审询问时均承认未在进度款中扣除，故应由邵长增返还。邵长增以该款与其无关为由所提上诉无理，本院不予支持。 综上所述，邵长增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5619.35元，由邵长增负担。 本判决为终审判决。 （本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任）。 审 判 长 余梓安 审 判 员 陈光华 审 判 员 韦晓菁 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 王武亮 书 记 员 陈 铮 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；