重庆市垫江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0231民初95号 原告：吴启明，男，1958年4月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：陈发忠，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。 被告：谢洪兵，男，1975年6月25日出生，汉族，住重庆市垫江县。 被告：余江，男，1983年7月6日出生，汉族，住重庆市垫江县。 二被告委托诉讼代理人：陈小军，重庆通安律师事务所律师。 原告吴启明与被告谢洪兵、余江提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，后发现案情疑难复杂，遂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴启明及其委托诉讼代理人陈发忠，被告谢洪兵、余江的委托诉讼代理人陈小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴启明向本院提出诉讼请求：由谢洪兵、余江共同赔偿吴启明医疗费41854.25元、后续医疗费29000元、误工费40500元、护理费21600元、交通费500元、住院伙食补助费2600元、营养费9000元、残疾赔偿金145836元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元。诉讼中，吴启明将残疾赔偿金145836元变更为158585元。事实和理由：吴启明自2011年以来居住在垫江县城，长期从事防护栏(网)安装工作。谢洪兵、余江共同承接了位于垫江县桂西大道南段财富大厦附属设施防护栏安装工程，谢洪兵曾多次雇请吴启明安装过防护栏。2019年8月22日8时21分，吴启明接到谢洪兵打来的电话，谢洪兵在电话中说2019年8月23日需安装栏杆。2019年8月23日约7时40分，吴启明骑着自己的货三轮车到了谢洪兵经营的“长顺不锈钢装饰行”，接着谢洪兵安排吴启明到财富大厦安装栏杆。谢洪兵叫吴启明把安装的工具和栏杆搬上车，说按老规矩做一天给170元的报酬，并负责中午、晚上两顿伙食。吴启明随即同谢洪兵一起到达安装地点(财富大厦停车库出口处)，先安装了该车库出口两侧栏杆。当日16时20分左右，准备安装该车库出口正上方过道栏杆，吴启明和谢洪兵一同将先前搁置在车库水泥板上的栏杆抬到车库出口正上方过道，在安装过程中谢洪兵发现栏杆与实际安装的部位尺寸不符，两人便将栏杆抬出过道外面进行校正尺寸，在抬出过道的过程中，因过道狭窄和栏杆过重过长，吴启明不慎从过道摔下至近5米高的混凝土地板上，谢洪兵当即拨打了120急救电话，吴启明被护送到重庆市垫江县中医院住院治疗，经医院诊断为：右肘关节恐怖三联征(右桡骨头骨折‖型、右肱骨外上踝骨折、右尺骨冠突骨折Ⅲ型、右肘关节后脱位)、右股骨粗隆间骨折(AO分型A21)；左桡骨远端骨折(AO分型C3)等。吴启明住院52天后出院，共花去医疗费68854.25元，其中谢洪兵、余江支付了27000元。吴启明经法医鉴定为：伤残等级为一处X级、两处各X级，需后续医疗费29000元，需误工时限270日，护理时限180日，营养时限180日。综上，吴启明受伤是在完成谢洪兵、余江雇请的劳务中所致，自身不存在任何过错或过失行为，谢洪兵、余江应依法承担赔偿责任。事故发生后，吴启明就赔偿事宜多次与谢洪兵、余江协商未果。吴启明为维护自己的合法权益，依法起诉。 谢洪兵、余江共同辩称，吴启明的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。理由如下：1.吴启明与谢洪兵、余江系承揽关系而非劳务关系，吴启明在完成承揽工作过程中受伤，其损失依法应由其本人承担；2.吴启明本人对案涉事故的发生存在重大过错，依法应当承担主要过错责任；3.垫江县小夏建筑公司将案涉制作、安装工程承包给谢洪兵、余江，存在选任错误，对吴启明的损失依法应当承担赔偿责任，法院应当追加垫江县小夏建筑公司为共同被告，由垫江县小夏建筑公司承担赔偿责任；4.吴启明的诉讼请求计算项目及标准不符合法律规定：医疗费应以票据为准，谢洪兵、余江垫付的医疗费27000元，应当予以扣除；后续医疗费过高，亦未实际产生，吴启明应在实际产生该费用时另行主张；护理费认可住院期间按每天120元计算，出院后护理费应按每天50元的标准计算；吴启明发生案涉事故时已经年满60周岁，并已经享受养老保险待遇，无权主张误工费；谢洪兵、余江认可营养费3000元，请求人民法院根据吴启明伤情、恢复情况认定；残疾赔偿金应当按照农村居民标准进行计算；谢洪兵、余江认可精神损害抚慰金3000元，请求人民法院根据吴启明伤情、恢复情况认定；吴启明主张的其他费用，请求人民法院依法确定。 本院依法组织了吴启明与谢洪兵、余江举证、质证，结合双方当事人陈述，本院认定案件事实如下： 2019年8月15日，谢洪兵与余江共同承接了垫江县小夏建筑有限公司外包的垫江县财富大厦渝垫公司办公区装饰项目的玻璃栏杆的主辅材料及制作、安装工作。 2019年8月23日，受谢洪兵雇请，吴启明与谢洪兵一起对垫江县财富大厦车库出口处的玻璃栏杆进行安装。同日下午4时许，在对栏杆进行尺寸校正时，吴启明不慎掉落摔伤。谢洪兵当即将吴启明送往重庆市垫江县中医院进行治疗，入院诊断为：1.右肘关节恐怖三联征（右桡骨头骨折Ⅱ型、右肱骨外上踝骨折、右尺骨冠突骨折Ⅱ型、右肘关节后脱位)；2.右股骨粗隆间骨折(AO分型A2.1)；3.左桡骨远端骨折(AO分型C3）；4.右额部、右肘部皮肤软组织挫裂伤；5.高甘油三酯血症。后吴启明于2019年10月14日出院，共计住院治疗52天，住院期间吴启明由其家属进行护理。吴启明住院期间共计花费医疗费用68854.25元。谢洪兵已支付吴启明医疗费27000元。出院医嘱为：1.出院后保持右腕部伤口清洁干燥，每隔2-3天换药一次，术后14天根据伤口愈合情况拆除缝线；2.出院后扶拐行走2月，防摔伤，防止再骨折，2月后逐步弃拐；3.院外加强患肢功能锻炼，术后六月内禁止剧烈运动，防止内固定物断裂及再骨折；4.出院后1月、3月、6月、12月复查X片，术后1年左右根据骨折愈合情况，取出内固定物；5.院外加强营养，注意休息；6.门诊随访。 2019年11月22日，吴启明就其伤残等级、后续医疗费、误工时限、护理时限、营养时限向重庆市安心司法鉴定中心申请鉴定。2019年11月29日，重庆市安心司法鉴定中心作出渝安心〔2019〕法（临）鉴字第321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.吴启明左腕关节功能障碍目前属X级伤残；右肘关节功能障碍目前属X级伤残；右髋关节功能障碍目前属X级伤残；2.吴启明需后续医疗费共计约29000元；3.吴启明伤后需误工时限270日，伤后需护理时限约180日，伤后需营养时限约180日。吴启明用支付鉴定费1900元。在诉讼中，谢洪兵、余江主张上述司法鉴定意见书系吴启明单方申请的鉴定，谢洪兵、余江不予认可，并申请对吴启明的伤残等级、后续医疗费、护理时限、营养时限进行重新鉴定。吴启明与谢洪兵、余江双方共同选定重庆市中正司法鉴定中心作为重新鉴定的机构，本院向重庆市中正司法鉴定中心移送了相关鉴定材料。后因谢洪兵、余江未在指定的期限内缴纳鉴定费用，重庆市中正司法鉴定中心向本院作出《退案函》，作退案处理。 吴启明于2011年5月27日购买位于垫江县桂溪街道三合路11号8幢3-402号房屋并居住至今，其不动产权证书上表明该房屋用途是住宅。现每月领取养老金585元。 吴启明长期从事防护栏安装工作。吴启明诉称其为谢洪兵、余江提供栏杆安装劳务，工资为170元/天，谢洪兵、余江对此不予认可。吴启明主张按照本地建筑业2018年度城镇私营单位就业人员年平均工资54612元标准计算误工费。 诉讼中，谢洪兵、余江认为垫江县小夏建筑有限公司将案涉的玻璃栏杆制作、安装工程承包给余江，而余江是自然人，无从事案涉工程制作安装施工的资质，该公司作为定作人，对承揽人的选任有过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，垫江县小夏建筑有限公司依法应该承担赔偿责任。谢洪兵、余江遂向本院提交《追加被告申请》，申请追加垫江县小夏建筑有限公司为本案共同被告，由垫江县小夏建筑有限公司承担赔偿责任。吴启明表示不同意追加垫江县小夏建筑有限公司为本案被告。 本院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴启明基于雇佣关系主张权利，谢洪兵、余江共同承接了案涉玻璃栏杆的制作安装工程，作为雇主对雇员吴启明在从事雇佣活动中的人身安全负有保护责任，其未向吴启明提供必要的安全设施设备，因此，吴启明在为其工作的过程中受到伤害，谢洪兵、余江应承担赔偿责任。另，吴启明作为完全民事行为能力人，在进行玻璃栏杆安装时，应当预见危险，但未尽安全谨慎注意义务，自身亦存在一定过错，根据吴启明与谢洪兵、余江过错程度，本院认定谢洪兵、余江作为吴启明的雇主应对吴启明的损失承担70%的赔偿责任，吴启明应对自己的损失承担30%的责任。 谢洪兵、余江在诉讼中主张渝安心〔2019〕法（临）鉴字第321号司法鉴定意见书系吴启明单方申请的鉴定，对此不予认可，并向本院申请重新鉴定，因谢洪兵、余江未在指定的期限内缴纳重新鉴定的鉴定费用，重庆市中正司法鉴定中心向本院作出《退案函》，作退案处理。因此，重庆市安心司法鉴定中心作出渝安心〔2019〕法（临）鉴字第321号司法鉴定意见书可以作为认定事实的依据。 根据吴启明的主张及证据，结合其陈述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，吴启明受伤后产生的损失确定如下： 1.医疗费为68854.25元；2.后续医疗费为29000元；3.关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条第一款中规定，残疾赔偿金自定残之日起计算。吴启明的误工时限虽然经鉴定为270天，但根据上述司法解释规定，吴启明因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，吴启明主张误工时间计算270天，没有法律依据。吴启明诉称其为谢洪兵、余江提供栏杆安装劳务，工资为170元/天，谢洪兵、余江对此不予认可。吴启明与谢洪兵、余江均未提供证据证实吴启明的工资情况。吴启明主张参照本地建筑业2018年度城镇私营单位就业人员年平均工资54612元标准计算误工费，本院予以准许，误工费为14662.95元（54612元/年÷365天/年×98天）。4.关于护理费，经鉴定吴启明的护理时限约为180日，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理费为21600元（180天×120元/天）。5.交通费酌定500元。6.住院伙食补助费2600元（52天×50元/天）。7.关于营养费问题，出院医嘱载明吴启明需加强营养，根据吴启明的伤情，酌定营养费1000元。8.关于残疾赔偿金，吴启明虽系农村居民户籍，但其多年居住在城镇，且主要收入来源于其从事的栏杆安装工作，残疾赔偿金的标准应按照2019年度重庆市城镇居民人均可支配收入标准计算，吴启明被鉴定为1个X级伤残，2个X级伤残，残疾赔偿金计算为158585.02元（37939元/年×19年×0.22），吴启明主张残疾赔偿金158585元，系当事人对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许，因此，残疾赔偿金为158585元。9.关于精神损害抚慰金，吴启明被鉴定为1个X级伤残，2个X级伤残，给其今后的生活带来较大的影响，结合其伤情，本院酌定精神损害抚慰金6000元。10.鉴定费1900元。 上述损失共计304702.20元，对吴启明的余下损失的主张，本院不予支持。该损失304702.20元由谢洪兵、余江赔偿吴启明213291.54元（304702.20元×70%），余下的损失由吴启明自行承担。扣减谢洪兵已支付的医疗费27000元后，谢洪兵、余江还应向吴启明赔偿186291.54元（213291.54元-27000元）。 关于垫江县小夏建筑有限公司是否应当追加为共同被告问题。谢洪兵、余江认为垫江县小夏建筑有限公司将案涉的玻璃栏杆制作、安装工程承包给余江，而余江是自然人，无从事案涉工程制作安装施工的资质，该公司作为定作人，对承揽人的选任有过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，垫江县小夏建筑有限公司依法应该承担赔偿责任。谢洪兵、余江遂向本院提交《追加被告申请》，申请追加垫江县小夏建筑有限公司为本案共同被告，由垫江县小夏建筑有限公司承担赔偿责任。因吴启明与谢洪兵、余江系劳务关系而非承揽合同关系，且吴启明表示不同意追加垫江县小夏建筑有限公司为本案被告，鉴于此，对谢洪兵、余江的该项申请，本院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、由被告谢洪兵、余江于本判决生效后十日内向原告吴启明赔偿186291.54元； 二、驳回原告吴启明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取6033元，由被告谢洪兵、余江负担4026元元，原告吴启明负担2007元。保全费2065元，由被告谢洪兵、余江负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  王明江 人民陪审员  金凤飞 人民陪审员  徐姗姗 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员  何昌山