河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6339号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地：焦作市焦东南路3368号邮政大厦1楼部分和11、12楼。负责人：杨晓林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张文波，公司员工。上诉人(原审被告)：辉县市博文幼儿园，住所地：辉县市城北十字北500米路东。法定代表人：张庭富，系园长。委托诉讼代理人：孔维媛，河南百泉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董会娟，女，汉族，1982年4月2日出生，住辉县。委托诉讼代理人：李桂婷，新乡市辉县市正阳法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：河南省汉旺旅游开发股份有限公司，住所地：荥阳市广武镇张庄社区2号楼东单元1层东户。法定代表人：张粟**。被上诉人(原审被告)：新乡市战狼拓展服务有限公司，住所地：新乡市卫滨区平原镇东水东57号。法定代表人：韩志涛，系该公司经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称保险公司）、辉县市博文幼儿园（以下简称博文幼儿园）因与被上诉人董会娟、河南省汉旺旅游开发股份有限公司（以下简称汉旺公司）、新乡市战狼拓展服务有限公司（以下简称战狼公司）群众性活动组织责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。保险公司委托诉讼代理人张文波，博文幼儿园委托诉讼代理人孔维媛，董会娟委托诉讼代理人李桂婷，战狼公司法定代表人韩志涛到庭参加诉讼，汉旺公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。博文幼儿园上诉请求：1、依法撤销原审判决,改判驳回被上诉人董会娟对上诉人的诉讼请求,改判上诉人博文幼儿园不承担51697.83元,改判上诉人辉县市博文幼儿园和被上诉人新乡市战狼拓展服务有限公司之间互相不负连带清偿责任或将本案发回重审。2、一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院基础事实认定错误。(一)上诉人和被上诉人新乡市战狼拓展服务有限公司之间不存在任何法律关系。一审法院认定上诉人博文幼儿园和战狼公司存在委托关系事实认定错误。一审法院认定博文幼儿园、战狼公司又系共同组织者与前述委托关系相互矛盾。上诉人博文幼儿园和战狼公司之间不存在委托关系。委托关系的法律特征是受托人为了委托人的利益,在委托人的授权范围内从事相关活动,法律后果由委托人承担。一审中,战狼公司从未说过是受上诉人的委托举办本次拓展活动。董会娟及其出庭的证人也从未说过上诉人和战狼公司之间是委托关系,董会娟受伤后,均是战狼公司和董会娟照头并垫付相关费用。委托行为和共同行为是两个不同的概念,一审法院论述前后矛盾。(二)上诉人不是本次活动的组织者,一审法院认定上诉人系本次活动的组织者事实认定错误。董会娟提供的图片中未显示上诉人是本次群众性活动的组织者,董会娟提供的所有证据均没有博文幼儿园的盖章或者负责人签字确认,结合董会娟提供证人的陈述和董会娟与战狼公司签订的协议等证据,可以说明的事实是:本次活动是董会娟及其他家长自发组织春游,由家长委员会收取相关费用并上交至战狼公司。战狼公司负责活动的具体策划、活动的安排及费用的收取、合同的签订、保险的购买等事项。上诉人全程没有参与,协议的签订、费用的收取、活动场地的选择均不是上诉人组织的。一审法院认定上诉人是本次活动的组织者亦没有任何依据。且本次活动是在幼儿园以外开展的。战狼公司已和自愿参加活动的家长签署《河南战狼户外素质拓展训练营安全协议书》并收取相关费用。董会娟和战狼公司之间存在合同关系,活动的策划、组织、日程安排、训练项目等事项均由战狼公司负责,协议中已经对安全事项进行告知和提示,董会娟也签字确认。合同具有相对性,董会娟和战狼公司应按照协议约定进行诉讼。上诉人不是合同的一方,也不是本次活动的组织者。二、一审法院未查明董会娟受伤的具体原因,董会娟也未举证证明其受伤的具体情况,属于举证不能,要求上诉人承担责任没有任何事实和法律依据。本案案由是群众性活动组织者责任纠纷,该法律规定在《侵权责任法》第37条。董会娟未举证证明侵权责任的构成要件,未举证证明安保义务人是第一位的责任人,未举证证明安保义务人违反安保义务导致被上诉人董会娟受伤,不能排除第三人侵犯董会娟利益的可能,董会娟应承担举证不能的不利后果。董会娟虽然出现损害后果,但董会娟仍应就损害后果与安保义务人未尽到安保义务承担举证责任,根据被上诉人董会娟第一次诉状陈述,被上诉人董会娟是在参加亲子游戏中被摔伤,亲子游戏有数名家长参加,不能排除其他家长的行为导致董会娟受伤。安保义务人并非直接的侵权人，安保义务人承担的是相应的责任，而不是全部责任。三、本案为群众性活动组织者责任纠纷，一审法院认定上诉人对董会娟具有教育、管理义务，并承担连带责任错误。本次活动的受伤主体是董会娟，而不是在上诉人处上学的幼儿。活动当天是周一，有很多幼儿还在幼儿园上课，上诉人处的老师仍然在幼儿园看护孩子，不需要对董会娟进行看护。四、一审判决董会娟自身不承担责任没有依据。该活动的性质决定参与者难以避免潜在的人身危险,董会娟作为参与者自愿参加该活动,应属于自愿承担危险的行为,董会娟受伤属于意外事件或者第三人侵权,对博文幼儿园不应当适用赔偿责任原则。根据战狼公司提供的证据显示董会娟受伤系董会娟自己为了追孩子未遵守游戏规则,属于法律规定的自认。董会娟自认是未按照活动安排从事相关游戏，自身存在重大过错,且董会娟在参加本次活动前腿部就受伤,又放任风险的发生,自愿加入到活动中,董会娟作为成年人,在本次活动中应预见到可能存在的风险,如果董会娟按照侵权纠纷起诉,董会娟对自己的损害后果未尽到安全注意义务,自身存在重大过错,根据《侵权责任法》第27条:损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。董会娟应承担主要或者全部责任。战狼公司已经提供证据证明是董会娟自己违反活动秩序,根据董会娟和战狼公司的协议约定,董会娟自己未服从教官的指挥,单独行动应自负损失。退一步讲,即使法院不认定被上诉人董会娟存在故意,但通过协议和被上诉人董会娟的书面说明可以认定被侵权人对损害的发生也有过错的,根据《侵权责任法》第26条的规定，董会娟也应自己承担一部分责任。五、原审判决第一项、第三项内容相互矛盾,适用法律错误,要求上诉人和被上诉人承担连带责任没有任何事实和法律依据。上诉人博文幼儿园未对活动作任何安排或从本次活动中获得任何利益,上诉人也没有收取家长任何利益和好处,活动费用的利益的获得者是战狼公司,保险费用的获得者是原审被告保险公司,活动的管理、组织、安排等事宜也是被上诉人战狼公司,战狼公司作为专业的户外运动组织服务者,具有更专业的户外活动经验,战狼公司应全面履行合同义务,根据收益与风险相一致的原则,战狼公司具有保障被上诉人董会娟人身安全的义务,上诉人不存在侵犯被上诉人董会娟利益的行为,董会娟的受害结果与上诉人不存在因果关系,上诉人在本次活动中也不存在任何过错,对被上诉人董会娟的损害后果不应当承担任何赔偿或者补偿责任,一审法院所依据的是《侵权责任法》第12条，该条文没有连带责任的法律规定。第37条是安全保障义务的法律规定,也未规定连带责任。被上诉人汉旺公司作为活动的场地提供方在一审并未出庭,做游戏的器具是其提供,但一审法院在其未出庭的情况下认定被上诉人汉旺公司没有任何过错进而判决被上诉人汉旺公司不承担责任,上诉人不服，上诉人在本案中更不存在过错,更不应承担任何责任。保险公司上诉请求：1、撤销原审判决第四项,依法改判上诉人不承担赔偿11100元。2、本案上诉费及其相关费用由被上诉人承担。事实与理由:董会娟是在听从被上诉人博文幼儿园、战狼公司、汉旺公司相关人员的安排和指挥下导致自己受伤。属于保险责任中第九条责任免除中的第(十)条:被保险人从事高风险运动、参加任何职业半职业体育运动期间。董会娟是在相关人员的安排和指挥下参加活动,证明此项活动属于从事高风险运动、参加任何职业半职业体育运动,需要相关人员的指导,因此属于保险责任免除事项,保险人不负任何给付保险金责任。综上所述,请求驳回一审判决。博文幼儿园辩称，1、一审法院查明的本案投保情况属实，如法院查明被上诉人董会娟受伤是因参加本次活动受伤，则保险公司上诉称不承担11100元赔偿责任没有任何事实和法律依据，请求驳回保险公司上诉。根据保险单显示被上诉人董会娟投保险种是旅行人身意外伤害保险，包含意外伤害赔偿和医疗费等，根据一审法院查明的投保情况，该保险合同已经成立并生效，根据保险合同约定，保险公司就应当承担理赔义务，承担赔偿责任。且在一审中保险公司未提供证据证明其就免责条款及免责事由尽到提示和明确说明义务，为此，首先应当由保险公司承担赔偿责任。2、保险公司在上诉状事实与理由部分陈述不实，从投保单及一审查明的事实可知，本案保险合同的投保人是高怡乐，不是上诉人辉县市博文幼儿园，高怡乐和上诉人辉县市博文幼儿园没有任何关系，根据一审上诉人辉县市博文幼儿园提交的证据《河南战狼户外素质拓展训练营安全协议书》第一条甲方责任第4条可知是战狼公司负责为被上诉人董会娟投保，保险公司在一审中未陈述上诉人辉县市博文幼儿园是组织者，现在在上诉状陈述称上诉人辉县市博文幼儿园是组织者不属实。且与一审的证据相互矛盾。综上，请求依法查明本案的事实，依法作出公平公正的判决。董会娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1、上诉人博文幼儿园是组织者应当与战狼公司承担连带责任，证据已经向一审提交。2、博文幼儿园委托战狼公司组织开展拓展训练活动，博文幼儿园没有尽到安全教育义务是共同组织者应承担赔偿责任。3.该案件不是自发组织，是幼儿园组织，有偿组织学生费用为198元大人30元，并且博文幼儿园指示被上诉人按照其组织地点乘坐旅游车辆到郑州汉旺公司进行拓展，幼儿园有不可推卸的责任。因此上诉人理由不能成立，应当予以维持一审判决。保险公司应当在保险范围内承担赔偿责任，该事故是意外事故。保险公司辩称，详见上诉状，要求核实投保人高怡乐的身份。战狼公司辩称，公司因疫情倒闭了，活动组织的另外一个合伙人，幼儿园费用也是给了这个合伙人，由其对接的，因个人经济问题没有上诉。汉旺公司提供的场地和道具，其道具是否合格场地地面是否平整，汉旺公司应承担责任。战狼公司只是培训公司，只是带着组织活动，活动时战狼公司所有的带队老师一直在强调活动安全和讲解规则。玩游戏的时候董会娟没有听教练指挥，发生了事故。汉旺公司未到庭，未提交书面答辩意见。董会娟向一审法院起诉请求：1、依法要求博文幼儿园、战狼公司、汉旺公司共同赔偿董会娟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费等各项费用共计20万元。2、保险公司在保险范围内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由博文幼儿园、战狼公司、汉旺公司、保险公司承担。一审法院认定事实：董会娟的女儿张艺妧系博文幼儿园学生。2019年4月份，博文幼儿园组织春游活动，通知本次活动需缴纳活动费228元（一个小朋友198元，大人30元）。于周一晚上9时之前将春游费用交到本班群里。董会娟及其女儿张艺妧报名参加本次活动并缴纳了228元活动费用，其中董会娟30元，其女儿198元，博文幼儿园委托战狼公司具体实施拓展活动，董会娟与战狼公司签订了《安全协议书》。2019年4月29日，按战狼公司安排，董会娟及女儿等人参加了拓展活动，拓展活动场地、设施、游戏器具由汉旺公司提供。拓展活动中，董会娟在做毛毛虫游戏时摔下受伤，董会娟先后在辉县市第四人民医院、新乡市中心医院、郑州市骨科医院治疗，共住院22天，花费医疗费35343.87元（扣除已报销部分）。董会娟的伤情经河南国信司法鉴定中心法医临床司法鉴定：董会娟的损伤为十级伤残；误工期限定为150日；出院后护理期限为90日，护理人数定为一人，董会娟对此支出鉴定费2600元。董会娟父亲董作生生于1950年11月5日，母亲韩治香生于1955年10月7日，女儿张艺妧生于2014年7月5日。董会娟在被告太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司投保有意外伤害保险，保险期间：1天，自2019年4月29日零时起至2019年4月30日止。其中，旅行人身意外伤害保险金额为50000元，旅行意外伤害补助金保险金额为8700元，境内意外伤害医疗保险金额为5000元。2020年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年。河南省城镇居民人均消费性支出为21971.57元／年。河南省农、林、牧、渔业为44314／年。战狼公司为董会娟垫付12800元。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应承担侵权责任。本案中，董会娟在战狼公司组织的毛毛虫游戏活动中，从毛毛虫上摔下受伤，战狼公司作为现场活动的组织方，未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任。博文幼儿园组织本幼儿园学生及家长参加拓展活动，并非董会娟等人自发组织的活动，安排收取学生及家长的拓展活动费用。又委托战狼公司具体实施拓展活动事项，应认定为本次活动的组织者。博文幼儿园的教育、管理义务应贯穿于整个拓展活动，在本案中，博文幼儿园并未安排带队老师对本次活动进行全程监督、管理，以至出现伤害事故，其作为拓展活动的组织方，应当与具体组织活动的战狼公司共同承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小，确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担责任。结合本案案情及事实证据，原审法院酌定博文幼儿园应承担30％责任。拓展公司应承担70％责任。战狼公司垫付的医疗费12800元应予扣减。故对董会娟要求博文幼儿园、战狼公司承担赔偿责任的请求原审法院应予支持。博文幼儿园认为不是本次的组织者，董会娟受伤属于意外事件，不应适用赔偿责任原则的意见，原审法院不予采信；战狼公司认为董会娟受伤系自身原因造成，不存在侵权行为，董会娟的受伤与其是否尽到安全保障义务没有因果关系的意见，原审法院亦不予采信。汉旺公司不是本次活动的组织者。其提供的场所不存在瑕疵，董会娟要求其承担赔偿责任，缺乏法律依据。不予支持。保险公司应当在董会娟投保的保险限额范围内承担赔偿责任。董会娟的合理损失为：医疗费35343.87元（26615.87元＋16元＋560元＋120元＋8000元＋32元），（扣除已报销部分）；误工费18211.23元（44314元／年÷365天×150天）；护理费8384.55元（45677元／年÷365天×22天＋45677元／年÷365天×90天×50％）；营养费1100元（50元／天×22天）；伙食补助费1100元（50元／天×22天）；交通费酌定440元（20元／天×22天）；残疾赔偿金68401.88元（34200.94元／年×20年×10％）；鉴定费2600元；被扶养费生活费42844.56元（父亲董作生11年×21971.57元／年÷2人×10％＋母亲韩治香16年×21971.57元／年÷2人×10％＋女儿张艺妧12年×21971.57元／年÷2人×10％）；精神损害抚慰金酌定5000元。以上合计183426.09元。保险公司在保险范围内赔偿董会娟11100元【其中，旅行人身意外伤害保险金额为5000元（50000×10％），旅行意外伤害补助金保险金额为1100（50元／天×22天），境内意外伤害医疗保险金额为5000元）】。博文幼儿园应赔偿董会娟51697.83元【（183426.09元-11100元）×30％】。战狼公司应赔偿董会娟107828.26元【（183426.09元-11100元）×70％-12800元】。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、辉县市博文幼儿园于判决生效后十日内赔偿董会娟51697.83元；二、新乡市战狼拓展服务有限公司于判决生效后十日内赔偿董会娟107828.26元；三、辉县市博文幼儿园、新乡市战狼拓展服务有限公司对上述款项互负连带清偿责任。四、中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效后十日内赔偿董会娟11100元；五、驳回董会娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由董会娟承担300元，由辉县市博文幼儿园承担1200元，由新乡市战狼拓展服务有限公司承担2800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。博文幼儿园提交家长签名证明一份，照片两张，证明本次活动是家长委员会发起，家长自愿参加，与幼儿园无关。保险公司质证称，对证据无异议。董会娟质证称，不符合证据形式要件，证人没有出庭作证。上述证据也不能反映是幼儿园的老师，不能反映签字的内容。对证据不予认可。战狼公司质证称，是幼儿园组织的活动，委托战狼公司进行。董会娟提交视频光盘一份，证明幼儿园是活动的组织者。博文幼儿园质证称，对证据的真实性和证明目的都有异议。证据来源不明，没有原始载体，无法证明真实性。该视频与本案没有关系。保险公司质证称，同意博文幼儿园的质证意见。战狼公司质证称，对视频真实性无异议。本院对上述证据的证明目的不予采信。本院查明，事故发生后，董会娟通过医保报销部分医疗费。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于保险公司应否承担赔偿责任的问题。本案中战狼公司为此次活动的参与者投保了意外伤害保险，董会娟在此次活动中受伤，属于保险公司的承保范围，原审对保险公司承担的保险责任认定正确，本院予以维持。关于博文幼儿园应否承担责任及责任划分问题。本案中，根据董会娟提交的证据显示，此次活动为博文幼儿园组织本幼儿园学生及家长参加的拓展活动，并非董会娟等学生家长自发组织的活动。董会娟在此次活动中受伤，战狼公司作为此次拓展活动的具体实施方，对参与活动的人员未尽到安全教育义务及安全保障义务，存在主要过错。博文幼儿园作为活动组织方对参与此次活动的家长未进到安全教育义务，具有一定过错。董会娟作为完全民事行为能力人，在参与活动时未尽到安全注意义务，自身亦存在一定的过错。结合各方的过错程度，本院酌定战狼公司对董会娟的损失承担70%的赔偿责任，博文幼儿园对董会娟的损失承担20%的赔偿责任，董会娟自身承担10%的责任。因董会娟提交的证据不足以证明博文幼儿园与战狼公司存在共同过错，原审认定博文幼儿园与战狼公司承担连带责任的依据不足，本院予以纠正。综上，结合一审法院的认定，董会娟的损失有：医疗费35343.87元，误工费18211.23元，护理费8384.55元，营养费1100元，伙食补助费1100元，交通费酌定440元，残疾赔偿金68401.88元，鉴定费2600元，被扶养费生活费42844.56元，精神损害抚慰金酌定5000元。以上合计183426.09元。保险公司在保险范围内赔偿董会娟11100元【其中，旅行人身意外伤害保险金额为5000元（50000×10％），旅行意外伤害补助金保险金额为1100（50元／天×22天），境内意外伤害医疗保险金额为5000元）】。博文幼儿园应赔偿董会娟34465.22元【（183426.09元-11100元）×20％】。战狼公司应赔偿董会娟107828.26元【（183426.09元-11100元）×70％-12800元】。董会娟通过医保报销的医疗费，在本案中并未主张，但本案涉及第三人侵权，不符合医保报销条件，董会娟应与医保部门核算，退回不符合报销的费用，对其该部分损失可另行主张权利。综上，辉县市博文幼儿园的上诉理由部分成立，应予支持。中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初2489号民事判决第二项、第四项；二、撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初2489号民事判决第三项、第五项；三、变更河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初2489号民事判决第一项为：辉县市博文幼儿园于本判决生效后十日内赔偿董会娟34465.22元；四、驳回董会娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由董会娟承担1032元，由辉县市博文幼儿园承担731元，由新乡市战狼拓展服务有限公司承担2537元；二审案件受理费3569元，由中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担78元，辉县市博文幼儿园负担769元，由董会娟负担2722元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十二月三十日书记员  王 琪