广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2991号上诉人（原审原告）：惠州市世远房地产经纪有限公司，住所地：惠州市江**。法定代表人：丁某1。委托诉讼代理人：刘玉，广东新本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州大亚湾中联房地产开发有限公司，住所地，住所地：惠州大亚湾****iv>法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人:刘文高，广东宝晟律师事务所律师。上诉人惠州市世远房地产经纪有限公司（以下简称世远公司）与上诉人惠州大亚湾中联房地产开发有限公司（以下简称中联公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省大亚湾经济技术开发区人民法院作出的(2017)粤1391民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人惠州市世远房地产经纪有限公司上诉请求：一、请求法院判决撤销一审判决第一项判决内容，改判被上诉人应向上诉人支付拖欠的代理佣金人民币1332097．66元及逾期付款违约金(从起诉之日即2015年9月22日起按拖欠代理佣金总额每日万分之三的标准支付至款项付清之日为止）;二、请求法院判决由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费及鉴定（审计）费用人民币20万元。事实与理由：一、一审法院认定的被上诉人拖欠上诉人代理费总金额，除了会计鉴定报告所认定的拖欠代理费人民币965814.93元之外，没有把会计鉴定报告无法确认的另外63套房产的销售代理佣金计算在内是错误的，损害了上诉人的合法权益。会计鉴定报告第11页第6段显示，本次审审计因审计范围的限制无法确认三远．怡和园项目63套房产的销售代理佣金。其中，项目一期3套房产，项目二期56套房产，项目三期4套房产(详见附表1—3、附表2—3、附表3—3)。我们认为上述63套房产的代理佣金被上诉人应支付给上诉人。首先，我们从附表1—3可以看出，项目一期3套房产虽无对账单，但又签约审批单予以确认上述3套房产的客户姓名、房号、建筑面积、认购价、最终签约价，明细表上也确认上述3套房产的代理佣金为人民币33803.91元。上述代理佣金被上诉人应支付给上诉人。其次我们从附表2—3可以看出，二期56套房产，其中序号1-6的房产虽没有对账单，但有相应的客户姓名不符表格、房款未全额到账表格予以确认上诉人代理销售的客户姓名、房号、认购价、合同总价等明细情况，另外序号为7—56的房产虽无对账单，但有签约审批单予以确认上述50套房产的客户姓名、房号、建筑面积、认购价、合同总价等明细情况，根据会计鉴定报告，二期56套房产所对应的合同总价为人民币33560368元，根据上诉人与被上诉人关于二期房产销售0.9—1.1的实际结算代理费率，即使按照最低0．9％费率结算，被上诉人也应该支付给上诉人人民币302043.31元(33560368元*0．9％)代理佣金。再次，从附表3—3可以看出，三期4套房产虽无对账单，但有客户姓名不符表格、认购协议书予以确认上述4套房产的客户姓名、房号、合同总价等明细数据。上述4套房产合同总价为人民币3381723元，根据三期0.9％的代理费率，对应的应结代理佣金为人民币30435.51元(3381723元*0．9％)。上述代理佣金被上诉人应支付给上诉人。综上，针对会计鉴定报告无法认定的63套房产代理佣金，一审法院在判决内容中的事实认定部分只字未提，完全没有予以阐述并认定，违背了案件的客观事实，请求二审法院结合本案上诉人代理销售房产的实际情况，予以认可上述63套房产的代理佣金人民币366282.73元(一期33803.91元+二期302043.3l元+三期30435．51元)。二、一审法院第9页第2段认定上诉人未及时提交结算依据给被上诉人，进而不予支持上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金的诉请是毫无事实根据的，请求二审法院予以纠正。根据双方签订的销售代理合同10．6条款约定，被上诉人应及时支付上诉人代理费用，支付时间不得超过约定日期15天，逾期则按日应付款万分之三向上诉人支付违约金。上诉人2012年至2014年期间代理销售被上诉人涉案房产，被上诉人最后—次向被上诉人支付代理费的日期为2014年5月12日，之后被上诉人找出种种理由拒绝向上诉入支付拖欠的代理费，上诉人无奈之下向一审法院提起诉讼要求被上诉人支付拖欠的代理费并要求被上诉人承担违约责任。针对上诉人代理销售的涉案房产，双方是经过实际对账过的，有上诉人提供的对账单予以证实，并且会计师事务所作出的会计鉴定报告，主要依据也是双方的对账单及其他相应证据材料。这完全证明了针对全部涉案房产的代理费用及结算情况，双方是有沟通和对账确认的，一审法院认为上诉人没有及时提交结算是完全没有事实根据的推断，损害了上诉人的合法权益。一审法院自2015年9月22日立案受理本案，至今已接近5年时间，上诉人未收到被上诉人支付的任何一笔代理费用，一审法院没有支持上诉人根据双方合同明确约定的逾期付款违约金的，显失公平并违背诚实信用原则。三、关于上诉人预交的鉴定(审计)费用人民币20万元，我们认为，本案上诉人与被上诉人关于佣金金额是有经过双方对账确认的，且有被上诉人提交的客户签约审批单、客户姓名不符表格、房款未全额到账表格予以佐证。但被上诉人却拒不认可应付给上诉人的代理佣金金额，导致一审法院需委托会计师事务所进行：专门审计，且会计师事务所审计也是依据上述证据材料计算统计而来，所以由此产生的鉴定(审计)费用应由被上诉人全额承担。综上所述，会计鉴定报告仅是提供给法院进行审理的参考依据，一审法院不能单单依据鉴定结果直接确认判决内容，还应根据本案的客观事实和相应的证据，针对会计鉴定报告无法确认的63套房产代理费用进行综合判断并予以认定。此外，一审法院不支持逾期付款违约金的判决结果极不公平又不合理，严重损害了上诉人的合法权益。现请求上级法院依法查清本案事实，依法改判并支持上诉人的上诉请求。上诉人惠州大亚湾中联房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初3033号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求或将本案发回惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院重审。二、一审、二审诉讼费用及鉴定（审计）费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人已经超额向被上诉人支付代理费，不存在拖欠代理费的事实。一、上诉人已经超额向被上诉人支付代理费，不存在拖欠代理费的事实。根据上诉人提交的房地产中介服务费发票及被上诉人提交的收款回单等证据，证实上诉人已经向被上诉人支付代理费人民币4734587.34元，已经超额向被上诉人支付代理费，不存在拖欠代理费的事实。而且，涉案鉴定(审计)也是由被上诉人申请，该鉴定(审计)费用人民币20万元应由被上诉人承担。二、惠州中鸿信粤龙会计师事务所出具的《报告书》所依据的资料不完整，该《报告书》不具有客观性、真实性，不得作为本案的定案证据。上诉人在一审时已经向一审法院提交《重新鉴定申请书》，但一审法院并未予以同意重新鉴定，损害了上诉人的合法权益。上诉人于2019年11月下旬(《报告书》尚未出具前)已向一审法院提交《补充证据清单》及系列证据，该系列证据大部分是相关的民事判决书、民事调解书或商品房买卖合同等证据，这直接关系到销售代理费的具体计算情况，与上诉人的利益息息相关。但惠州中鸿信粤龙会计事务所却拒绝接受及最终没有采纳上述系列证据，直接导致《报告书》所依据的材料不完整，其结论不具有客观性、真实性。上诉人认为，惠州中鸿信粤龙会计事务所收取如此高昂的审计费用人民币20万元，却没有履行好会计师事务所应有的审计职责，并未努力出具一个相对真实、客观的鉴定结沦，极大地损害了上诉人的合法权益。而且，《报告书》并未扣除上诉人垫付的巨额外展场租金、水电杂费等款项，属于超额计算代理费。《报告书》第4页明确载明主要鉴定依据有8．补充协议书复印件一份(共三页)和10．店面租赁税费、税金、租金水电费等电子转账凭证一份(共十一页)。上诉人和被上诉人于2013年8月1日签订《补充协议》，协议约定2013年4月1日其外展场租金、水电杂费由上诉人按月支付给原业主，后期再从被上诉人外展销售代理代理费中按季度扣减。根据上诉人提交的电子转账凭证，证实上诉人已经向原业主支付了外展场租金、水电杂费。但《报告书》并未扣除上诉人垫付的外展场租金、水电杂费等款项，属于超额计算代理费。此外，《报告书》并未扣除合同约定的惩罚费用，也未扣除中上诉人销售人员的成交代理费，违反合同约定，存在超额计算代理费的情形；《报告书》也错误认定上诉人才向被上诉人支付销售代理费人民币4622392.25元；在计算第三期代理费时以固定代理费0．9％核算也是违反合同约定。因此，《报告书》不具有真实性、客观性，不得作为本案的定案证据。上诉人于2019年12月25日向一审法院当庭提交《重新鉴定申请书》，但一审法院并未同意重新鉴定，却直接予以采纳该《报告书》的结论，错误认定上诉人还需向被上诉人支付代理费，损害了上诉人的合法权益。三、被上诉人诉求的2013年9月22日前产生的代理费已过法定诉讼时效，且被上诉人并未提交证据证实本案存在诉讼时效中止或中断的事由，依法不受法律保护。《报告书》所认定的销售代理佣金并末考虑诉讼时效的问题，也损害了上诉人的合法权益。代理费是按月结算的，被上诉人并未按照合同约定的结算程序进行结算代理费，应由其自己承担全部的法律责任。首先，上诉人与被上诉人于2012年4月23日签订的《三远•怡和园销售代理合同》，合同第八条约定：3．代理费计算程序：被上诉人每月5日前须提报上诉人上月销售业绩和收款情况，代理费按月计算，上诉人予以核对并在当月12日前给予被上诉人书面通知书，当月25日前将代理费(一期95％，二期90％)支付给被上诉人。其次，上诉人与被上诉人于2013年9月19日签订的《三远•怡和园销售代理合同》，合同第八条约定：3.代理费结算程序：被上诉人每月5日前须提报上诉人上月销售业绩和收款情况，代理费每月计算，上诉人予以核对并在当月12日前给予被上诉人书面确认通知书,当月25日前将代理费支付给被上诉人。被上诉人诉求的2013年9月22日前产生的代理费已过法定诉讼时效。《报告书》所认定的销售代理佣金并未考虑诉讼的效的问题，损害了上诉人的合法权益。从上述合同约定可以充分证实上诉人与被上诉人的代理费是按月计算的，代理费的诉讼时效也应按照不同的结算月份分别计算诉讼时效，而并非是统一计算诉讼时效。由于被上诉人系2015年9月22日才向贵院提起民事诉讼，有关2013年9月22日前产生的代理费已经超过2年的诉讼时效，且被上诉人并未提交证据证实本案存在诉讼中止或者中断的事由，依法不受法律保护。四、被上诉人未按照合同约定提供正规的代理费税费发票给上诉人，上诉人也有权按照合同约定行使先履行抗辩权，暂不支付相应款项。上诉人与被上诉人于2012年4月23日签订的《三远•十台和园销售代理合同》及于2013年9月19日签订的《三远•怡和园销售代理合同》的第五条均约定被上诉人按合同收取的代理费前应提供正规的相关代理费税务发票给上诉人，否则上诉人有权暂不支付相应款项。退一步说，即使上诉人有拖欠被上诉人代理费，但截止至目前为止，被上诉人并未提供正规的代理费税费发票给上诉人，上诉人有权按照合同约定行使先履行抗辩权，暂不支付代理费。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人恳请二审法院在查明案件的事实基础上，依法支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。原审原告世远公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠的代理费2511917.53元并支付逾期付款违约金（从起诉之日按拖欠总额每日万分之三支付至付清之日）；2.由被告承担本案诉讼费。在本案发回重审后，原告世远公司变更诉讼请求为：1.被告向原告支付拖欠的代理费2422381.06元并支付逾期付款违约金（从起诉之日2015年9月22日起按拖欠总额每日万分之三支付至付清之日）。一审法院查明的事实：2012年4月23日，原、被告签订一份名为《三远.怡和园销售代理合同》的商品房委托代理销售合同，合同第三条约定代理事项、范围、权限、期限：一、被告将其开发的三远怡和园一期约15000平米、二期（11栋、12栋、13栋、14栋、15栋）住宅部分78000平米及**商业部分5300平米委托给原告独家代理销售；二、期限自本合同生效之日起至销售业绩累计达到本合同约定面积的97%后两个月止；三、被告委派专人负责收取购房客户的相关款项，与客户签订房地产买卖合同并负责对外开具收据、发票等工作。合同第八条约定了代理费用的确定及结算：1.代理费率：一期尾盘代理费率：销售面积在规定时间内完成约定60%以下：1.1%，销售面积在规定时间内完成约定60%（含）-80%：1.5%，销售面积在规定时间内完成约定80%（含）以上：1.8%，销售面积在规定时间内完成约定95%（含）以上且销售底价均达到5461元/㎡在最终结算一期尾盘代理费时给予将代理费率补足至1.8%，商铺开盘一个月内，销售面积完成阶段销售目标的80%以下：1.5%，商铺开盘一个月内，销售面积完成阶段销售目标的80%（含）以上：1.8%，二期代理费率（11栋、12栋）：销售面积在规定时间内完成约定60%以下：0.9%，销售面积在规定时间内完成约定60%（含）-80%：1.1%，销售面积在规定时间内完成约定80%（含）-90%：1.2%，销售面积在规定时间内完成约定90%（含）以上:1.3%，二期代理费率（13栋、14栋、15栋）：销售面积在规定时间内完成当批阶段销售目标50%以下：0.9%，销售面积在规定时间内完成当批阶段销售目标50%（含）-70%：1.1%，销售面积在规定时间内完成当批阶段销售目标70%（含）-90%：1.2%，销售面积完成阶段销售目标90%（含）以上:1.3%，代理费＝销售总金额×代理费率；2.代理费结算标准：按揭客户签订银行按揭贷款合同且银行收件后结佣50%,银行放款结余下50%，分期客户、一次性客户以签订《广东省商品房买卖合同》及全额支付购房款为准；3.代理费结算程序：原告每月5日前须提报被告上月销售业绩和收款情况，代理费按月结算，被告予以核对并在当月12日前给予原告书面确认通知书，当月25日前将代理费（一期95%，二期90%）支付给原告，等等，如出现客户签订《广东省商品房买卖合同》后要求退房的，视情况而定，若因原告原因造成，则被告已结算给原告的代理费在下阶段予以扣除，若因客户原因造成且原告向客户收取违约金，则被告收取的代理费退还一半。合同第十条约定违约责任:被告应及时支付代理费用，支付期间不得超过约定日期15天，逾期按应付款万分之三向原告支付违约金，若被告延期支付超过60天则视为被告违约，原告有权提前解除本合同，在原告依法解除后10日内，被告应支付代理费并向原告承担其他违约赔偿责任。2013年8月1日，原、被告签订补充协议，约定2013年4月1日起外展场租金、水电杂费由被告按月支付给原业主，后期再从原告外展销售代理佣金中按季度扣减，等等。2013年8月23日，原、被告双方针对上述主合同签订补充协议，从2013年7月9日到2013年8月31日，针对三远•大爱城一、二期剩余货量（219套）设定奖惩机制，完成比例（以客户交足大定为准）120套内，代理费率0.8%，120套—139套，代理费率1%，140套—179套，代理费率1%＋5万元代理费，180套以上，代理费率1%＋10万元代理费。2013年9月19日，原、被告又签订一份名为《三远•怡和园销售代理合同》的商品房委托代理销售合同，合同第三条约定代理事项、范围、权限、期限：1.被告将其开发的三远怡和园三期（9栋、16栋）住宅部分、建筑面积35419.3平米委托给原告独家代理销售；2.期限自本合同生效之日起至销售业绩累计达到本合同约定面积的97%后两个月止；3.被告委派专人负责收取购房客户的相关款项，与客户签订房地产买卖合同并负责对外开具收据、发票等工作。合同第八条约定代理费用的确定及结算：1.代理费率：双方共同确定固定代理费为：销售总额×0.9%，若原告员工销售的零首付单元面积超过代理面积的50%，则原告代理费率下调至0.8%，若原告员工销售的零首付单元面积低于代理面积的40%，则原告代理费率上调至1%；2.代理费结算标准：客户在签署《广东省商品房买卖合同》后，一次性付款单到位以付清全部房款且签订商品房买卖合同为准，分期付款到单位以实际到位全款及且签订商品房买卖合同为准，按揭客户付清首期款，签订商品房买卖合同且签订银行按揭贷款合同，银行收件后结佣50%,银行放款结余下50%；3.代理费结算程序：原告每月5日前须提报被告上月销售业绩和收款情况，代理费按月结算，被告予以核对并在当月12日前给予原告书面确认通知书，当月25日前将代理费支付给原告，付款时，凭原告提供的代理业发票支付至原告账户，如出现客户签订《广东省商品房买卖合同》后要求退房的，视情况而定，若因原告原因造成，则被告已结算给原告的代理费在下阶段予以扣除，若因客户原因造成且原告向客户收取违约金，则被告收取的代理费退还一半。合同第十条约定违约责任:被告应及时支付代理费用，支付期间不得超过约定日期15天，逾期按应付款万分之三向原告支付违约金，若被告延期支付超过60天则视为被告违约，原告有权提前解除本合同，在原告依法解除后10日内，被告应支付代理费并向原告承担其他违约赔偿责任。2013年9月29日，原、被告又签订一份补充协议，约定从2013年2月13日开始，被告有5名销售人员长期驻场支援，被告销售人员如有成交则支付原告代理费的50%作为管理费，成交（以签约为准）业绩计入原告销售业绩，被告的销售人员的工资及佣金提成由被告自行发放。合同签订后，原、被告依约组织商品房销售工作，原告售出房屋后，被告截止至2014年5月12日前支付了原告部分代理费，但原告并未按合同约定每月5日前提报被告上月销售业绩和收款情况，双方的结算情况混乱。本案重审期间,经原告世远公司申请,本院委托惠州中鸿信粤龙会计师事务所进行司法会计鉴定,2019年12月5日出具的鉴定意见为:确认中联公司应付世远公司销售佣金5574623.7元，扣减中联公司银行转账支付世远公司销售佣金4622392.25元，中联公司应付世远公司销售佣金余款965814.93元。一审法院认为，原、被告签订的商品房委托代理销售合同是双方真实的意思表示，内容合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。被告最后一次支付代理费时间为2014年5月12日，原告诉请被告支付代理费及违约金，并未超过诉讼时效。故被告辩称已过诉讼时效的意见，理由不成立，不予采纳。关于销售佣金的问题，本院在重审阶段已向原告释明，由原告申请对相关账目进行审计，本院摇珠确定，由惠州中鸿信粤龙会计师事务所进行专项审计，确认中联公司应付世远公司销售佣金5574623.7元，扣减中联公司银行转账支付世远公司销售佣金4622392.25元，中联公司应付世远公司销售佣金余款965814.93元。该审计报告系经双方提交至法庭并经质证的证据，也是由有鉴定资质的机构出具，具备证据的客观性、合法性、关联性，应予采信。因原告、被告未及时提交证据造成不利的法律后果，由原告、被告自行承担，故原、被告双方对鉴定意见的异议，理由不成立，不予采纳。原告世远公司已依约完成了一定的代理销售工作,被告中联公司亦应依约及时结算并支付相应的代理佣金。对原告世远公司的诉请,依法予以支持965814.93元，对超出的部分，不予支持。由于原告世远公司未及时提交结算依据给被告，故其要求支付违约金的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定,判决如下:一、被告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告惠州市世远房地产经纪有限公司支付代理佣金965814.93元;二、驳回原告惠州市世远房地产经纪有限公司公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26179元,由原告惠州市世远房地产经纪有限公司负担12721元,被告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司负担13458元。保全费5000元,由被告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司负担。鉴定(审计)费用20万元,由原告惠州市世远房地产经纪有限公司负担10万元,被告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司负担10万元。本案二审期间，上诉人中联公司提交了证据：一、《（中联）三远一大爱城结佣情况表》及《收据》，证明世远公司在一审时已经明确自认收到中联公司支付的代理费4630587.34元，《报告书》的认定结论明显与事实不符；二、涉案48套房产的调解书、判决书以及签约审批单等，证明该部分成交房产佣金应当予以扣除；三、《深圳市房屋租赁合同书》，证明《报告书》并未扣减中联公司的店面租赁税费、税金、租金水电费等，《报告》的认定结论明显与事实不符。本院组织了当事人质证。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、中联公司应向世远公司支付多少销售佣金。二、世远公司要求支付违约金有无依据。本院分析如下：关于中联公司应支付的代理佣金数额问题。首先，中联公司最后一次支付代理费时间为2014年5月12日，诉讼时效因当事人的履行义务而中断，现世远公司于2015年9月向原审法院起诉要求支付代理佣金，并未超过诉讼时效。故中联公司上诉称已过诉讼时效的理由无据，本院不予采纳。其次，因本案佣金数额大、时间久远，双方结算情况混乱，一审法院通过摇珠确定惠州中鸿信粤龙会计师事务所对销售佣金进行专项审计，惠州中鸿信粤龙会计师事务具有鉴定资质，其出具的审计报告系根据双方提交至法庭并经质证的证据作出，程序合法，应予采信。至于上诉人中联公司上诉提出已超额支付代理费以及报告未扣除外展场租金、其自身销售人员的成交代理费等问题，上诉人世远公司上诉提出鉴定报告未认定的63套房产的佣金应另行计算的问题，对此，一审法院在鉴定过程中，已于2019年10月29日通知上诉人世远公司及中联公司提交惠州中鸿信粤龙会计师事务所所需补充的资料，因双方未及时提交证据造成审计报告无法确认的不利法律后果，应由世远公司及中联公司自行承担。因此，一审法院以惠州中鸿信粤龙会计师事务所作出的专项审计报告作为确定销售佣金的依据并无不当，本院予以维持。关于世远公司要求支付违约金的问题。根据双方关于代理费结算程序的约定，世远公司须于每月5日前向中联公司提报上月销售业绩和收款情况，中联公司予以核对并给予书面确认通知后支付代理费。现因世远公司未及时提交结算依据给中联公司，双方结算情况混乱，故一审法院对世远公司要求中联公司支付未付佣金的违约金不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，两上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18588元和13448元，已分别由上诉人惠州市世远房地产经纪有限公司和上诉人惠州大亚湾中联房地产开发有限公司缴纳，由双方各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二〇年十二月八日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮