安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0111民初21996号 原告：许家升，男，1971年10月18日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。 被告：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**，统一社会信用代码91340000743076866A。 法定代表人：左登宏，董事长。 委托代理人：汪金鑫，该公司员工。 委托代理人：卜之祥，该公司员工。 原告许家升诉被告安徽三建工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月2日立案受理。依法由审判员史芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许家升的委托代理人鹿涛，被告安徽三建工程有限公司的委托代理人汪金鑫、卜之祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许家升向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告的劳动关系；二、被告支付原告医疗费7003.60元、住院伙食补助费1400元、护理费39083元、停工留薪期工资95156元、一次性伤残补助金71367元、一次性工伤医疗补助金47578元、一次性伤残就业补助金79297元、交通费2000元、劳动能力鉴定费560元、解除劳动关系经济补偿金39648元、拖欠原告工资总额86000元25%的经济补偿金21500元、未及时支付停工留薪期工资总额95156元25%的经济补偿金23789元、补缴劳动关系存续期间的社会保险。 事实和理由：2016年2月底，原告到被告位于合肥市蜀山区上班，从事瓦工工作。2019年4月12日，原告在拉车时不慎滑倒摔伤，后被送往中国人民解放军联勤保障部队第九Ｏ一医院救治，出入院诊断均为“左髌骨粉碎性骨折”。2019年4月16日，原告在腰硬联合麻醉下行左髌骨骨折切开复位内固定术，2019年4月22日出院，出院医嘱：卧床休息，全休3个月。继续左下肢支具固定，禁止早期下地负重，积极患肢功能锻炼，定期骨科门诊复查。 2019年9月16日，原告的伤害依法被认定为工伤。2019年10月24日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤确认项目结论书》，确认原告停工留薪期满后仍需要继续治疗。2020年4月22日，原告入住中国人民解放军联勤保障部队第九O一医院，行左髌骨骨折术后内固定物取出术，2020年4月24日出院，出院医嘱全休1个月，暂避免患肢负重活动。2020年7月15日，原告的伤害经鉴定为劳动功能障碍伤残九级。 原告工作期间，被告未能及时足额支付原告工资，后经原告多次催要才于2020年1月22日将原告工作期间的工资86000元给付完毕。原告工伤后一直治疗，至今仍不能从事体力劳动，在此期间，被告没有要求原告上班，也没有要求解除与原告的劳动关系，更没有办理任何解除与原告劳动关系的手续，但被告却停发原告的工资，原告的工伤待遇被告没有予以保障。另外，被告也没有为原告依法办理社会保险。 被告安徽三建工程有限公司辩称：一、根据最高人民法院全国民事审判工作会议纪要的规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的不予支持。二、工伤认定是基于人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条，由具备用工主体资格的用工单位承担用工主体责任，但用工主体责任并不等于劳动关系，被告作为国企，招人用人有严格的程序，劳动关系均在网上公示，且有专门的考勤及管理制度。原告系实际施工人雇佣的农民工，不受公司管理，不是公司员工。三、根据《工伤保险条例》的规定，被告应当承担一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费，应当根据2019年的行业标准认定为原告工资每月5060元。原告主张未支付工资与事实不符，实际施工人徐峰与原告之间已经结清工资，同时由于原被告之间不存在劳动关系，被告无须支付其工资、经济补偿金等。四、被告一直积极与原告联系办理并申报相关工伤保险待遇，但原告拒不配合。 经审理查明：2017年5月8日，被告与安徽振皖劳务有限公司（以下简称“振皖公司”）签订了《瓦工劳务分包施工合同书》，约定被告将蜀山区工程中的瓦工工程以清包工的方式发包给振皖公司。其后，徐峰（与原告熟悉）带原告到蜀山区工程从事瓦工工作，徐峰与原告约定每日报酬220元。 2019年4月12日，原告在案涉项目工地拉车时不慎滑倒摔伤，随即被送往中国人民解放军联勤保障部队第九〇一医院住院治疗，被诊断为“左髌骨粉碎性骨折”。2019年4月16日，原告行内固定术，同年4月22日出院，医嘱卧床休息，全休3个月；继续左下肢支具固定，禁止早期下地负重，积极患肢功能锻炼，定期骨科门诊复查。2020年4月20日原告住院，于4月22日行内固定物取出术，当日出院，医嘱全休1个月，暂避免患肢负重活动。2019年9月16日，经被告申请，原告的伤害依法被认定为工伤。2019年10月24日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤确认项目结论书》，确认原告停工留薪期满后仍需要继续治疗。2020年7月15日，原告的伤害经鉴定为劳动功能障碍伤残九级。 另查明：被告受伤时所在项目投保了职工社会保险。被告向包括原告在内的农民工代发工资86000元。 被告向安徽省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除原告与被告的劳动关系；二、被告支付原告医疗费7003.60元、住院伙食补助费1400元、护理费39083元、停工留薪期工资95156元、一次性伤残补助金71367元、一次性工伤医疗补助金47578元、一次性伤残就业补助金79297元、交通费2000元、劳动能力鉴定费560元；三、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金39648元、拖欠原告工资总额86210元25%的经济补偿金21552.5元、未及时支付停工留薪期工资总额95156元25%的经济补偿金23789元。 安徽省劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月18日作出仲裁裁决书，裁决：一、被告为原告向工伤保险经办机构申报医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、交通费等，原告予以配合；二、被告支付原告119579.2元（包括一次性伤残就业补助金68440元、停工留薪期工资35700元、护理费15439.2元）；三、驳回原告其他仲裁请求。 上述事实，有原告提供的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、病历、出院记录、医疗费发票、因工负伤项目结论书、鉴定费发票、银行业务凭证、仲裁裁决书、送达回证，被告提供的劳务分包合同书、农民工工资发放表及双方陈述证实。 本院认为：一、关于原、被告间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位经合意，由劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，并接受用人单位的劳动管理，用人单位按约定向劳动者支付相应报酬的法律关系。劳动者的劳动岗位、劳动内容受用人单位安排，劳动时间、劳动纪律接受用人单位管理，劳动关系中劳动者与用人单位存在人身依附性、从属性、成员性。本案中原告主张其与被告之间存在劳动关系，应承担举证责任。但原告未提供证据证明其与被告经合意由原告向被告提供劳动，原告的劳动岗位、劳动内容由被告安排，同时接受被告管理。被告提供的证据证明被告将案涉项目中的瓦工发包给振发公司，原告提供的瓦工劳动，与振发公司的承包范围相符，并且被告发放工资时明确是代发，说明被告发放工资并非基于用人单位与劳动者之间的劳动关系发放，而是代振发公司发放。因此，原、被告间不存在劳动关系，对于原告基于与被告存在劳动关系而主张的解除双方劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿金、因拖欠工资及未及时支付停工留薪期工资的经济补偿金、补缴社会保险费的诉讼请求，本院均不予支持。 二、关于工伤保险待遇。原、被告间虽然不存在劳动关系，但经被告申请，劳动行政部门已认定原告所受伤害为工伤，故被告应承担相应的工伤保险责任。因原告所受伤害为工伤，劳动功能障碍程度为九级，故依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，原告依法享有医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等工伤保险待遇。因被告已为原告投保了职工社会保险，依据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款，第三十七条第（一）项、第（二）项的规定，医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费由工伤保险基金审核后支付；一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪工资应由被告支付。参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，髌骨骨折停工留薪期为6个月，鉴于原告伤情经合肥市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期满后仍需继续治疗，结合原告实际继续治疗的事实，本院确定原告停工留薪期为12个月。原告每日工资220元，每月工资应为4785元，因被告对仲裁委按照月工资5100元计算停工留薪期工资未提出异议，本院予以采信，故一次性伤残就业补助金为70895元（7089.5×10）、护理费为20417.76元（7089.5÷30×108×80%）、停工留薪工资为61200元（5100×12）。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告安徽三建工程有限公司给付原告许家升一次性伤残就业补助金70895元、护理费20417.76元、停工留薪工资61200元，合计152512.76元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告许家升的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽三建工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 史 芸 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 冯贝贝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： ………… （三）因工伤残或者患职业病； ………… 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。