浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7785号 上诉人（原审原告）杭州祥瑞建设工程有限公司，住所地杭州市拱墅区祥符镇祥符桥村。 法定代表人郑勇坤，执行董事。 委托代理人冯永生，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）沈其军，男，1972年8月31日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人孙毅，浙江三乔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）吴彰州，男，1970年11月7日出生，汉族，住杭州市临安市。 委托代理人雷月平，浙江南明律师事务所律师。 上诉人杭州祥瑞建设工程有限公司（以下简称祥瑞公司）因与被上诉人沈其军、吴彰州建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人祥瑞公司的委托代理人冯永生，被上诉人沈其军的委托代理人孙毅、吴彰州的代理人雷月平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2010年8月13日，祥瑞公司与浙报传媒控股集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由祥瑞公司承建浙报集团创业人才公寓项目；本合同是以工程量清单为基础的固定综合单价合同，构成本合同一部分的工程量清单报价所填写的固定单价和措施项目、其他项目价格、规费、农民工工伤保险、税金应视为合同价格，施工措施费用固定包干；工程审计费用基本费由发包人承担，核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%基数费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费用由承包人承担等内容。后祥瑞公司（甲方）将浙报集团创业人才公寓项目中的安装工程施工转包给沈其军（乙方），并于2011年3月19日签订《安装工程内部承包合同》一份，约定：承包方式为全部安装工程包工、包料、包资料，承包价格按工程招投标安装工程量清单综合单价结算，工程达不到“西湖杯”标准的由乙方上交甲方总造价11%（含税金及责任利润），担保保函费用按造价分担，项目前期临时配合费用（人工）乙方承担5000元，履约工程项目应交的规费（如工伤、人身意外、环保费等）按造价比例分担，劳务处理费也由乙方负担，全部材料、设备凭正式发票支付，水电费按造价比例分担；乙方应及时按要求上报月进度和完成的工程量，按总承包合同约定的业主支付条件同比例支付，根据乙方上报的资金使用计划，由乙方暂按12%扣除后使用，工程竣工后按照总合同的规定结合本合同进行结算；乙方愿向甲方交纳承包保证金150000元；工程结算和施工过程中因设计变更、工程联系单引起的新增加项目，则按甲方与业主签订合同结算条款相同等内容。上述合同签订后，沈其军于2011年4月26日向祥瑞公司支付保证金150000元。后沈其军于2011年5月10日又与吴彰州签订《安装工程内部承包合同》一份，约定沈其军将其分包的工程全部转包给吴彰州。上述两份《安装工程内部承包合同》签订后，浙报集团创业人才公寓项目的安装工程实际由吴彰州进行施工。合同履行过程中，沈其军已从祥瑞公司领取工程款171970.20元。浙报集团创业人才公寓项目于2010年9月15日开工至2013年7月30日竣工，经结算审核，土建部分造价为54078881元，安装部分造价为6459198元。审计费用共计424217元。施工期间共计产生水费81429.44元、电费791045.93元。祥瑞公司于2018年9月诉至原审法院，请求判令：1、沈其军、吴彰州退还多收取的工程款2655236.04元；2、沈其军、吴彰州支付资金占用利息353982.97元（暂算至2018年7月20日，之后至付清之日的利息按年利率的6%计算）；3、由沈其军、吴彰州承担本案诉讼费用。 原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告沈其军系个人并无相应资质，故祥瑞公司与被告沈其军签订的《安装工程内部承包合同》因违反法律、行政法规禁止性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故祥瑞公司仍应参照《安装工程内部承包合同》约定向沈其军支付工程价款。现沈其军直接从原告祥瑞公司领取的工程款加上其按合同约定应承担的各项费用远未达到祥瑞公司应向其支付的工程价款。祥瑞公司所举证据亦不足以证明沈其军、吴彰州共同承包案涉工程，或吴彰州等人系受沈其军委托领取工程价款；庭审中，祥瑞公司对沈其军主张其已将《安装工程内部承包合同》项下的权利义务全部转让给吴彰州的辩解意见亦不予认可，故祥瑞公司主张其已超额支付工程价款的事实证据不足。至于祥瑞公司在沈其军又将案涉工程转包给吴彰州后，在吴彰州施工过程中为其垫付的各项费用，应另案起诉，向吴彰州主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回告杭州祥瑞建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30874元（原告杭州祥瑞建设工程有限公司已预交31339元），减半收取15437元，由杭州祥瑞建设工程有限公司负担。杭州祥瑞建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，祥瑞公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审认定上诉人举证不足以证明二被上诉人共同承包错误。上诉人主张二被上诉人共同返还多余工程款是基于上诉人与沈其军签订的《安装工程内部承包合同》后，在施工前二被上诉人告知上诉人其共同承包以及双方之后共同承包的事实。二被上诉人有各自向上诉人申领工程款的行为，也有共同向上诉人申领工程款的行为，如2013年7月26日二被上诉人以安装班组生活费名义共同向上诉人申领劳务费10万元，审批单由二被上诉人共同签字。虽然施工中基本系吴彰州出面申领工程款，但竣工验收后的2013年8月19日沈其军还向上诉人申领工程款，以支付电缆供应商的货款。2013年9月18日沈其军以案涉工程进入调试收尾阶段，部分工人退场需解决人共费的名义向上诉人借款10万元。这足以说明二被上诉人共同承包工程的事实，否则沈其军主张其于2011年5月10日将案涉工程转包给吴彰州，转包后的工程与其无关，其之后就没有必要像上诉人申请款项解决工人工资和材料款，更何况在上诉人对吴彰州申领工程款的支付过程中，沈其军从未提出异议，也没有将其在本案主张的转包事实告知上诉人。二被上诉人即便存在转包合同，也是其共同承包内部分配的约定。一审以上诉人证据不足证明吴彰州领取工程款系受沈其军委托领取工程款而驳回上诉人主张不当。根据上诉人一审提交的证据4付款明细汇总表中二被上诉人于2013年7月26日共同向上诉人申领工程款的行为足以证明，二被上诉人均有相互代领工程款的权利，吴彰州从2011年10月起领取案涉工程款至本案诉讼前沈其军从未持异议。沈其军在2013年8月19日向上诉人申领工程款，沈其军陈述系因拖欠材料款吴彰州没有出面配合上诉人办理委托付款手续其才出面办理，足以说明吴彰州能完全代表其收取工程款，故上诉人有理由相信吴彰州有权代表沈其军收取工程款。根据吴彰州一审的答辩意见，其虽对上诉人主张的二被上诉人共同承包持异议，但自认二被上诉人之间虽然签订合同，但双方不具有订约资格，其实际相当于从属于沈其军的施工管理员，可见吴彰州收取工程款可以代表沈其军。退一步而言，根据沈其军主张和原审认定，吴彰州是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人吴彰州有权向包括发包人、分包人、转包人主张工程款。根据该立法精神，上诉人对吴彰州的支付理应视为向被分包人、转包人沈其军支付的工程款，即便本案不以二被上诉人共同承包认定，也应判决沈其军返还多收工程款。二、一审程序错误。一审认定上诉人主张超额支付工程款依据不足不当，一审认定上诉人应对吴彰州另案起诉系在未释明的基础上。上诉人以建设工程施工合同纠纷诉至原审法院，吴彰州系本案被告之一，且大部分工程款由其领取，即便二被上诉人之间系转包关系，也应在本案中解决吴彰州是否需要返还工程款的问题，且根据二被上诉人之间的《安装工程内部承包合同》中约定的吴彰州的义务大于上诉人与沈其军签订的分包合同中承包人的义务，上诉人主张的工程款返还没有损害吴彰州利益。除非一审认定上诉人主张的法律关系性质或者行为效力与法院认定不一致的，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定向上诉人释明变更诉讼请求，不应直接让上诉人另行起诉。综上，上诉人祥瑞公司请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。庭审中，祥瑞公司补充上诉理由如下：上诉人将大部分工程款支付给吴彰州基于两被上诉人曾口头告知上诉人其共同承包案涉工程，故上诉人有理由相信二被上诉人之间均有权相互代表对方向上诉人领取工程款。即使共同承包不成立，结合二被上诉人共同领款、分别领款，沈其军均从未提出过异议，相反，在工程竣工后，沈其军还向上诉人申请支付材料款，理由是因吴彰州没有出面配合上诉人办理相关付款委托手续其才出面办理，以及吴彰州对工程进行实际施工的事实，上诉人也是有理由相信吴彰州有权代表沈其军领取工程款，吴彰州的领款行为依法构成表见代理。吴彰州领取工程款应视为沈其军领取，沈其军也应承担返还多收工程款的责任，因此原审在不认定被上诉人共同承包事实的情况下，没有判决沈其军承担还款责任也是错误的。对吴彰州的领款，原审未向上诉人释明而直接判决上诉人另案起诉，不仅程序违法，而且如果另案起诉，势必导致诉累。不仅浪费当事人的时间、金钱资源，更为重要的是浪费诉讼资源，势必导致更多起诉讼的发生。 被上诉人沈其军答辩称：坚持一审答辩意见，并且，上诉人所说二被上诉人共同领取工程款的表述不准确，事实是吴彰州领取工程款再打到沈其军账户，实际领款人是吴彰州，而且10万元是沈其军跟上诉人签订承包合同支付的15万元定金，是吴彰州领出来后支付给沈其军，也就是把定金保证金的权利义务的全部转让给吴彰州，另外5万元吴彰州已经退了，一共15万的保证金，通过这两笔款让渡给了吴彰州，上诉人明确知道沈其军已经退出合同，由吴彰州履行施工就合同的义务并享受合同权益。另外的借款10万元，沈其军在一审也进行了举证，是因为后期吴彰州在扫尾工作中与上诉人产生矛盾，而最先工程是由沈其军承包，所以找到沈其军再给做一些扫尾工作。这两笔钱并不是上诉人所说的由沈其军领付的工程款。在整个过程中，2010年3月，上诉人与沈其军签订内部承包合同，在还没施工进场的情况下，沈其军就把所有的合同权利义务都让给了吴彰州，上诉人也承认实际上施工的就是吴彰州，沈其军已经退出了，在支付工程款或者进度款时，上诉人也是非常明确的。上诉人的支付是通过四个部门非常严格的审查，从施工下面的施工员，到跟供应商的结算以及财务会计，都有审核盖章，发放的工程款不存在错误。 被上诉人吴彰州答辩称：原审判决认定事实正确。二被上诉人并非共同承包。尽管吴彰州与沈其军签订了安装工程内部承包合同，但该合同实际上不是法律意义上的建筑工程施工合同，合同第二条明确约定，承包范围是招标文件及施工图范围的建筑安装工程施工及投标工程量清单中明确的工作内容，与上诉人与业主签订的建设工程施工合同第二条承包范围招标文件及施工图范围的建筑安装工程施工有本质区别。沈其军只是承揽工作而已，并非完整的承包工程施工。那吴彰州与沈其军的安装工程内部承包合同第七条第四项约定作为甲方的施工班组乙方无条件服从甲方，很清楚能证明沈其军是上诉人的下属施工班组，沈其军只是相当于向上诉人提供劳务。吴彰州与沈其军成立安装所内部承包合同，但双方之间根本就不具有签订建筑工程施工合同的资格，两个都是个人且属于违法转包，显然无效。关于沈其军在工程结束后两次向上诉人申领工程款的原因，第一笔是2013年7月26日的10万元是退回给沈其军的履约保证金，另外还有5万元是由吴彰州垫付的，第二笔是2013年9月18日的10万元是借款，是因为吴彰州资金枯竭，通过沈其军向上诉人的借款，所以这两笔钱都不是工程款，不能证明二被上诉人共同承包。沈其军从来没有委托吴彰州向上诉人领取工程款，不论表见代理或委托领款，绝大部分的工程款是吴彰州以实际施工人身份直接向上诉人领取的。二被上诉人不存在委托和被委托的关系。在吴彰州领取工程款时，沈其军早就退出来了。因此，吴彰州领取工程款并不代表沈其军。吴彰州作为实际施工人有权根据法律法规的规定向沈其军以及上诉人还有业主主张工程款。上诉人主张多付工程款，应当提供证据证明。原审没有违反法定程序。上诉人不能提供足够的证据证明其主张的案件事实，应当承担举证不能的后果，法院没有义务保证其胜诉。一审中，对当事人之间建设工程施工合同关系上诉人的主张和一审法院的认定并无差异，至于上诉人和吴彰州之间的合同关系以及合同效力，需要上诉人证实。上诉人与吴彰州从来没有约定工程款必须按照审计价结算，实际上上诉人与沈其军签订的合同第四条约定的承包价格是按本工程招标安装工程量清单综合单价结算，而上诉人人支付工程款都是依据资金使用审批单。虽然大部分资金审批单有吴彰州签名，但是吴彰州身份仅仅是收款经办人，所有的材料款都是由上诉人直接支付给材料供应商的，部分人工工资也是由上诉人直接支付给工人。虽然上诉人将部分人工工资和工程款、材料款交给了吴彰州，但是吴彰州已经把从上诉人处收取的全部款项都付给了工人。并且由于上诉人没有及时支付工资，吴彰州还垫入了巨额资金，至今没有向上诉人收回。也有些材料款是上诉人交给吴彰州，吴彰周也付了的，都有相关发票，一审时已经向法院提交。综上，被上诉人吴彰州请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案系祥瑞公司以其分包的安装工程存在超额付款为由主张沈其军、吴彰州返还多付款项的纠纷。祥瑞公司将案涉安装工程分包给沈其军后，其主张其截至2016年4月13日其已直接或间接向沈其军、吴彰州支付或为其垫付工程劳务费、材料费、诉讼费、律师费、税金、工程造价审计费共计8624348.27元，存在超付，虽双方对法律关系存有争议，但不论吴彰州是否取代沈其军成为承包合同相对方还是与沈其军作为共同承包人亦或双方存在其他法律关系，祥瑞公司主张的多付款项返还均应建立在安装分包工程款结算的基础上，现安装分包工程款尚未结算，沈其军、吴彰州也仅认可上述部分款项，且双方对应付款标准和数额存有异议，故祥瑞公司仅以与业主单位的结算直接主张多付工程款返还条件不成就，本院不予支持。综上，祥瑞公司上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30874元，由杭州祥瑞建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年十二月四日 书记员 万丹丹