河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7110号上诉人（一审原告）：常剑锋，男，1953年1月15日出生，汉族，户籍地河南省洛阳市西工区，现住河南省新安县。委托诉讼代理人：余江龙，河南慕容律师事务所律师。一般代理。被上诉人（一审被告）：刘金星，男，1975年11月12日出生，汉族，住河南省新安县。被上诉人（一审被告）：洛阳启航房地产开发有限公司，住所地：新安县老城随州大道**。法定代表人：常旭乐，该公司经理。一审第三人：常旭乐，男，1980年1月19日出生，汉族，户籍地河南省新安县城关镇刘村西下组，住河南省新安县城关镇随州大道****东门。上诉人常剑锋与被上诉人刘金星、洛阳启航房地产开发有限公司（以下简称启航公司）及一审第三人常旭乐执行异议之诉纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初1507号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人常剑锋及其委托诉讼代理人余江龙、被上诉人刘金星、被上诉人洛阳启航房地产开发有限公司法定代表人、原审第三人常旭乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常剑锋向本院上诉称：1.被上诉人启航公司成立于2011年5月10日。在其正常营业期间仅投资开发新安县老城火车站区域内城中村改造项目。该改造项目在建的两栋住宅楼共计4万余平方米，1号楼25000余平方米项目已经完成工程量的90%以上，3号楼13000平方米已完成工程量的60%以上。该改造项目应当作为被上诉人启航公司固定资产予以认定。通过一审法院出具的(2020)豫0323民初1507号民事判决书第五页第七行:“刘金星于2016年10月14日申请执行，本院对启航公司的工商登记、车辆、银行存款、不动产的情况进行了查询，2017年2月8日将查询未发现被执行人有可供执行财产的情况告知刘金星，经刘金星申请，本院于2017年2月8日作出(2016)豫0323执1087号执行裁定，裁定对该执行案件终结本次执行程序。”通过该段事实的描述，可以确定被上诉人刘金星在申请强制执行时未向执行法官提交被上诉人投资的新安县老城火车站区域内城中村改造项目相关财产线索。致使新安县人民法院遗漏了被上诉人固定资产新安县老城火车站区域内城中村改造项目楼盘的查封。2.刘金星于2020年3月21日向新安县人民法院申请恢复执行。首先应当就被上诉人洛阳启航房地产开发有限公司投资建设的新安县老城火车站区域内城中村改造项目楼盘进行评估、拍卖。以拍卖价款向被上诉人洛阳启航房地产开发有限公司的债权人逐一进行偿还。待被上诉人洛阳启航房地产开发有限公司该固有资产执行完毕后，尚不足以偿还公司债务时，方才适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定。3.根据本案执行依据(2015)新民初字第2805号民事判决书中第三页第五行:“2013年5月27日常维中以被告名义给原告出具抵押协议一份，协议上载明:‘抵押协议’洛阳启航房地产开发有限公司法定委托人常维中代表公司借到刘金星贰佰肆拾柒万元正现金以新开发新安县老城火车站城中村改造项目3#楼22、23、24层楼共计壹拾贰套房子作为抵押。借款还清之日前刘金星对该房产拥有所有权，还款期间此协议再作更改。以上和我说的一样常维中2013.5.27日”。故此该笔借款是有抵押物作为担保的借款合同，法院在执行时应当先就抵押物进行执行，不足部分再就公司资产进行执行，最后的救济途径才是追加股东作为被执行人。故申请人认为现在追加申请人为被执行人明显程序错误。综上所述:一审法院在审理本次执行异议之诉期间，对客观事实认定不清。被上诉人洛阳启航房地产开发有限公司固有资产新安县老城火车站区域内城中村改造项目楼盘在尚未评估拍卖的情况下，追加上诉人作为被执行人明显违反《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定。故请求:一、依法撤销新安县人民法院作出(2020)豫0323民初1507号民事判决书，并改判撤销新安县人民法院出具的(2020)豫0323执异2号之一以及（2020)豫0323执异2号之二执行裁定书以及解除对原告位于新安县城关镇河南社区新气象花园3号楼1单元2楼西户和车牌号为豫Ｃ×××**号小型轿车的查封;二、本案一切费用由被告承担。被上诉人刘金星答辩称，新安县人民法院作出了（2020）豫0323民初1507号民事判决书，认定事实清楚，证据确凿，运用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人启航公司、原审第三人常旭乐答辩称，我只是名义上的法人，我父亲常维中是实际的控制人。因此，这些情况我都不知道。上诉人常剑锋向原审法院提出诉讼请求：1、依法按照新安县人民法院于2016年4月27日出具的（2015）新民初字第2805号民事判决书对被告启航全公司强制执行；2、依法撤销新安县人民法院出具的（2020）豫0323执异2号之一以及（2020）豫0323执异2号之二执行裁定书；3、依法解除对原告位于新安县城关镇河南社区新气象花园3号楼1单元2楼西户和车牌号为豫Ｃ×××**号小型轿车的查封；4、本案一切费用由被告承担。事实与理由：原告与常维中、常旭乐系亲戚关系，2011年年初，常维中与常旭乐有涉足房地产行业的想法。由于当时股东人数不够，常维中以及常旭乐便找到原告要求原告提供相关身份信息手续，充当成立新公司的股东。原告念及亲情便在再三考虑后，最终原告向此二人提出不参与企业经营、分红并且二人同意在办理工商登记后将原告从工商登记中予以退出的条件，在满足上述条件的情况下，原告方才作为股东同常维中、常旭乐成立新公司即被告洛阳启航房地产开发有限公司。同时，所有的工商登记手续均由常维中、常旭乐负责办理，原告从未参与过。在洛阳启航房地产开发有限公司办理完工商登记后，2011年5月16日通过股东会决议，将原告常剑锋持有的30％股权转让给常旭乐，并且全体股东均予以认可，签字。由于原告法律意识淡薄，并未到工商登记部门办理公司变更手续，至此酿成今天的悲剧。另外，被告洛阳启航房地产开发有限公司作为独立法人，独立对外承担债权债务。洛阳启航房地产开发有限公司有足够的资产用于偿还被告刘金星的债务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应子支持”。本条法律规定的前提是企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债权，而本案中被告洛阳启航房地产开发有限公司所开发的楼盘，有大量空置房屋，同时该楼盘几乎已经竣工。根据现在的新安县房屋单价，可以明确被告洛阳启航房地产开发有限公司拥有足够的资金偿还该笔借款。故不应当追加原告为本案的被执行人。综上所述：原告由于法律意识淡薄，在股东会决议后并未到工商登记部门办理股东身份变更登记，进而导致今日的悲剧。同时，被告洛阳启航房地产开发有限公司拥有足够的资本偿还被告刘金星的债务。故此恳请法院依法查明案件事实，以维护原告的合法权益。原审法院经审理查明：被告启航公司成立于2011年5月10日，经营期限止2021年5月9日;注册资本1100万元，股东为常旭乐、常维中、常剑锋，认缴出资额分别为500万元、300万元、300万元，实缴出资额分别为500万元、300万元、300万元;新安县人民检察院指控常旭乐、常剑锋涉嫌虚报资本罪案，本院于2014年4月14日作出(2014)新刑初字第59号刑事判决，认定常旭乐、常维中(另案处理)、常剑锋在设立洛阳启航房地产开发有限公司的过程中，让案外人梁朝辉帮忙为公司办理工商登记事宜。梁朝辉从他人处筹来1100万元并准备了相关工商登记资料，在常旭乐等人的配合下，到新安县工商行政管理局顺利办理了启航公司的设立登记，公司设立的次日，该公司账户内的注册资金1100万元就被代办人梁朝辉等人转走，公司账户已无存款。本院一审认为，被告人常旭乐、常剑锋违反公司法规定，申请公司登记时采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本人民币1100万元，数额极大，后果严重，其行为均构成虚报注册资本罪，对被告常旭乐判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币110000元，对被告人常剑锋判处罚金人民币110000元。因常旭乐、常剑锋不服一审判决提起上诉，洛阳市中级人民法院于2014年6月30日作出（2014）洛刑二终字第90号裁定，裁定认为常旭乐、常剑锋虚报注册资本，原审法院根据当时的法律规定对其定罪量刑，并无不当;但在本案二审期间，全国人民代表大会常务委员会对《刑法》第一百五十八条关于虚报注册资本罪适用条件作了修改。依据新条款新的适用条件，常旭乐、常剑锋构不成虚报注册资本罪。裁定撤销本院（2014）新刑初字第59号判决，常旭乐、常剑锋无罪。刘金星诉启航房公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月27日作出(2015)新民初字第2805号民事判决，启航公司应偿还刘金星本金2470000元及利息，该判决生效后，刘金星于2016年10月14日申请执行。本院对启航公司的工商登记，车辆、银行存款、不动产的情况进行了查询，2017年2月8日将查询未发现被执行人有可供执行财产的情况告知刘金星，经刘金星申请，本院于2017年2月8日作出（2016）豫0323执1087号执行裁定，裁定对该执行案件终结本次执行程序。2020年3月21日，刘金星申请恢复执行。原审法院认为，被告启航公司设立时，股东通过由代办人员提供资金1100万元进行法人注册登记，在登记次日代办人员就将该笔资金转走，各股东登记的实缴出资未缴纳的事实，由本院（2014）新刑初字第59号判决和洛阳市中级人民法院（2014）洛刑二终字第90号刑事裁定认定。原告常剑锋诉称其在公司成立后就退出公司股东会，但并未到工商行政管理部门进行股东变更，因此不应被追加为被执行人。本院认为2011年5月16日的《洛阳启航房地产开发有限公司股东会决议》中关于股东变更的内容仅为公司内部的股东变更，约束的是公司内部股东之间的权益，在没有到工商行政管理部门（现为市场监督管理局）进行变更登记前，不能对抗公司以外的第三人。故对原告常剑锋提出的其已转让的意见本院不予支持。被告启航公司作为企业法人，经本院对其公司查询，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，被告刘金星请求追加未缴纳注册资本的股东常旭乐、常剑锋为被执行人的理由成立。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回原告常剑锋的诉讼请求。本案受理费500元，原告常剑锋负担。本院经审理查明的事实与原审基本一致。本院认为：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案原审法院在执行过程中，经对被执行人洛阳启航房地产开发有限公司工商登记、车辆、银行存款、不动产等情况查询，并未发现被执行人洛阳启航房地产开发有限公司有可供执行财产，公司债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。被上诉人洛阳启航房地产开发有限公司设立时，股东通过由代办人员提供资金1100万元进行法人注册登记后，即于次日将该笔资金转走，各股东登记的实缴出资未缴纳的事实，已由新安县人民法院（2014）新刑初字第59号判决和本院（2014）洛刑二终字第90号刑事裁定认定。上诉人常剑锋诉称其在公司成立后就退出公司股东会，不应被追加为被执行人。但2011年5月16日《洛阳启航房地产开发有限公司股东会决议》中关于股东变更的内容仅为公司内部的股东变更，并未到工商行政管理部门进行股东变更登记，不能对抗公司以外的第三人。故对上诉人常剑锋提出的股权已转让，不应追加其为被执行人的主张不予支持。同时，上诉人常剑锋所称“此该笔借款是有抵押物作为担保的借款合同，法院在执行时应当先就抵押物进行执行。”系执行顺位问题，属于执行行为，不属于执行异议之诉审理范围。综上所述，常剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由常剑锋负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月十日法官助理白璐书记员岳瑞莹