云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3308号上诉人（原审被告）：曹津睿，女，汉族，1988年7月17日生，云南省昭通市昭阳区人，大学文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）：马雄林，男，回族，1974年10月28日生，云南省昭通市昭阳区人，大专文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：邓杰，云南昭闻律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：秦绒，云南昭闻律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：王忠志，男，汉族，1983年12月26日生，云南省昭通市昭阳区人，大学文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。第三人：刘定琼，女，汉族，1959年8月9日，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。上诉人曹津睿因与被上诉人马雄林、第三人王忠志、刘定琼案外人执行异议之诉一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1894号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，本院决定不开庭审理，本案现已审理终结。曹津睿上诉请求：撤销一审判决，改判恢复对位于云南省昭通市昭阳区房屋的执行；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.马雄林与王忠志、刘定琼签订的《房屋买卖合同》并非合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《城市房地产抵押管理办法》第三十七条、第四十九条的规定，转让抵押财产应经抵押权人的同意，否则转让行为无效。案涉房屋的银行按揭贷款抵押登记并未解除，一审中马雄林与王忠志、刘定琼未提供证据证明他们之间转让案涉房屋已经抵押权人同意，所以该转让行为无效。马雄林提交的2018云06**民初4257号民事判决因没有通知贷款银行参加程序违法，且执行内容不具有可操作性，并不能作为本案认定事实的依据。综上，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定。2.一审判决对本案房款的支付情况认定事实不清。关于5万元定金收条。一审判决确定的时间即定金收条载明的时间2014年6月12日与被上诉人、证人、第三人陈述的2014年7月28日相矛盾，真实性存疑，不能作为认定事实的证据；关于47万元的收条。被上诉人只提供了20万元的银行转账记录，其余的是否支付无法查证，且银行贷款15万元至今仍未清偿完毕，也未将剩余价款交付法院执行。综上，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）项的规定。3.本案房屋未办理过户登记被上诉人存在重大过错。被上诉人应根据法律的相关规定，应当将房屋全款支付给第三人，并要求第三人提前清偿房屋贷款，之后才要求第三人协助过户。被上诉人签订合同时没有履行合理的注意义务，在房屋产权证办理后，因被上诉人没有提前清偿银行贷款，导致其失去本可以在房屋被法院查封前根据第三人出具的委托领取产权证、土地证后要求第三人协助办理过户的机会，所以该房屋未能办理过户登记被上诉人存在重大过错；原审认定因第三人王忠志、刘定琼的原因该房屋未办理过户登记手续，并非马雄林的过错无事实依据。一审中，第三人刘定琼也提出异议是被上诉人未通知其办理过户，而不是第三人不配合过户。根据第三人陈述可以证明，在房屋被查封前，因房屋未解除抵押登记，被上诉人从未要求第三人配合过户的事实。故该房屋未能办理过户登记，是因被上诉人自身原因导致。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（四）项的规定。马雄林二审委托诉讼代理人提交如下代理意见：马雄林有权申请中止执行案涉房屋，马雄林提供的证据能够证明其主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，曹津睿的上诉应予驳回。1.在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款。通过马雄林提交的证据证实，马雄林通过三种方式向第三人支付了全部房款。第一种方式是现金支付12万元，其中5万元是定金，7万元是部分购房款，第三人收到该款项后针对12万元一并出具了《收条》。第二种方式是银行转账支付20万元。第三种方式是剩余的15万元系房屋按揭贷款转移负担，签订合同后一直由被上诉人通过第三人的银行账户进行还款，第三人再也没有偿还过。4.非因买受人自身原因未办理过户。第三人王忠志、刘定琼二审未做答辩。马雄林一审诉讼请求：一、请求人民法院依法判决不得执行涉案标的即昭阳区房屋，该房价值229575元；二、请求人民法院依法判令本案诉讼费用由曹津睿承担。一审法院确认如下法律事实：2014年6月12日，马雄林向第三人刘定琼支付房屋预付款人民币50000.00元。2014年马雄林与第三人王忠志、刘定琼签订《房屋买卖合同》，双方在合同中约定：第三人王忠志、刘定琼将其共有的坐落于昭阳区房屋出售给马雄林，该房屋价款为人民币470000.00元，马雄林先交付人民币50000.00元，剩余房款于2014年8月30日前结清，同时第三人王忠志、刘定琼交钥匙交房，现场交接，房款两清，第三人王忠志、刘定琼有义务协助马雄林办理房产过户事宜的相关手续，所需费用由马雄林承担，如第三人不协助办理完过户，第三人退还马雄林房款并按房屋成交价的50%支付违约金。合同签订后，马雄林按照合同约定，分别于2014年7月29日、2014年8月7日通过银行转账支付的方式，向第三人刘定琼支付了购房款项人民币共计200000.00元。马雄林以现金支付的方式向第三人王忠志、刘定琼给付购房款项人民币70000.00元。第三人刘定琼于2014年7月29日向马雄林出具《收据》，认可收到马雄林支付的房屋款项现金共计人民币120000.00元，上述款项共计人民币320000.00元。剩余房款150000.00元系以第三人刘定琼名义向银行申请的按揭贷款，转由马雄林按月偿还。同时，第三人王忠志、刘定琼向马雄林出具《委托书》，委托马雄林领取该转让房屋的房屋产权证、土地使用权证等相关证件。涉案房屋至今未进行房屋产权变更登记。马雄林和其母亲自2014年8月起至今居住在涉案房屋内。2016年10月9日一审法院作出（2016）云0602民初1242号《民事判决书》，判决由王忠志偿还曹津睿借款人民币240000.00元，并由王忠志从2016年4月29日起至该判决确定的履行期届满之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付曹津睿相应的利息。（2016）云0602民初1242号《民事判决书》生效后，曹津睿向一审法院申请强制执行。一审法院受理后，于2017年10月7日作出（2017）云0602执526号《执行裁定书》，对王忠志的财产进行查封、冻结。马雄林认为其应为昭阳区房屋的实际所有人，并于2018年12月3日向一审法院提出执行异议。2019年2月20日，一审法院作出（2018）云0602执异字第19号《执行裁定书》，裁定驳回马雄林的异议。马雄林对裁定不服，于2019年2月25日向一审法院提起案外人执行异议之诉，一审法院于2019年9月15日作出（2019）云0602民初1362号民事判决书，判决驳回马雄林的诉讼请求，马雄林不服该判决，提起上诉。云南省昭通市中级人民法院于2020年4月17日作出（2020）云06民终504号《民事裁定书》，裁定撤销一审法院2019年9月15日作出的（2019）云0602民初1362号民事判决，发回重审。现马雄林诉讼请求：一、请求人民法院依法判决不得执行涉案标的即昭阳区房屋，该房价值229575元；二、请求人民法院依法判令本案诉讼费用由曹津睿承担。一审法院认为，案外人即马雄林对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述法律规定，马雄林与第三人王忠志、刘定琼签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，并未违反法律及行政法律强制性规定，合法有效。双方签订合同后虽未办理过户登记手续，但马雄林已按照合同约定履行了合同义务，并在双方约定的付款期限内支付部分房屋价款及承担偿还房屋的银行按揭款项，马雄林自购买该房后一直与母亲居住在涉案房屋内，应视为马雄林已支付房屋全部价款并合法占有。因第三人王忠志、刘定琼的原因该房屋未办理过户登记手续，并非马雄林的过错，应认定马雄林的诉求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条能够排除执行情形的规定，马雄林就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予以支持，即停止对涉案房屋的执行。曹津睿认为马雄林与第三人签订的《房屋买卖合同》不客观真实，马雄林并未实际支付房屋价款，对涉案房屋不具有排除强制执行的民事权益，但曹津睿未能向一审法院提交充分有效的证据予以证明，曹津睿应当承担举证不能的法律后果，对曹津睿的抗辩主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第（二）项、第（四）项、国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款之规定，判决如下：停止对位于云南省昭通市昭阳区房屋的执行。案件受理费4744.00元，由曹津睿承担。一审法院（2018）云0602执异字第19号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本案二审中，对一审认定事实，曹津睿提出异议认为：案涉购房款47万元除20万元的银行转账外其余的27万元无法予以查证。其余事实，当事人无异议，本院予以确认。对曹津睿二审争议的事实，本院认定如下：马雄林与第三人之间约定的案涉购房款总价为47万元。对马雄林已通过银行转账支付的20万元曹津睿予以认可。对其余的27万元是否已支付的问题。一是马雄林及第三人均认可有12万元是现金支付，具体是5万元的预付款及签订合同后又支付的7万元现金。对此，本院认为，马雄林主张支付的5万元预付款及7万元现金的事实有第三人出具5万元的预付款收条、12万元的现金收条、47万元总价款的收条予以佐证，且符合交易习惯，应予以确认。至于5万元预付款何时支付的问题，因2014年签订房屋买卖合同时至本案第一次开庭时已过去长达近5年的时间，参与诉讼的人员在具体支付时间的陈述上存在差异属于正常现象，结合上述收条证明的事实，不能因此而否认其真实性。据此，一审法院以预付款收条载明的时间2014年6月12日确定5万元预付款的支付时间处理恰当；二是在签订合同时案涉房屋尚有以第三人刘定琼名义向银行申请的按揭贷款150,000.00元未偿还。对此，马雄林与第三人约定转由马雄林按月偿还。签订合同后从2014年8月至今一直由马雄林通过第三人刘定琼的银行账户进行还款，第三人再也没有偿还过。本院认为，该15万元银行按揭贷款因马雄林与第三人签订房屋买卖合同后转由马雄林通过第三人刘定琼的账户向银行实际承担偿还责任，对此，应该认定为马雄林用非典型的方式向第三人支付了15万元的购房款，未违反法律法规的禁止性规定，一审判决予以确认并无不当。综上，一审判决确认马雄林已向第三人支付了案涉房屋的总购房款47万元的事实，有事实依据本院予以确认，曹津睿的异议理由不成立。综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.马雄林与王忠志、刘定琼签订的案涉房屋买卖合同是否有效？2.马雄林是否已支付全部购房款47万元？3.马雄林对案涉房屋未过户到其名下是否因其自身原因？第一，关于马雄林与王忠志、刘定琼签订的案涉房屋买卖合同是否有效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，马雄林与王忠志、刘定琼签订的案涉房屋买卖合同自合同成立时生效。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，不动产的转让行为经依法登记发生效力，而非当事人签订买卖合同后就直接发生转让效力。同时根据上述两条法律规定，不能将当事人之间产生物权变动的原因行为即签订合同的行为等同于物权转让行为本身。在《中华人民共和国担保法》第四十九条规定中表述的“转让行为无效”是指物权变动行为即登记行为无效，而非抵押物权变动登记的原因行为即当事人双方签订的合同无效。据此，曹津睿上诉主张根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，以案涉房屋买卖合同未经抵押权人按揭贷款银行的同意转让了抵押物为由，请求确认无效的请求于法无据，不予支持。《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，部门规章不能作为人民法院认定合同是否有效的法律依据。曹津睿以此作为确认案涉房屋买卖合同无效的依据，本院不予采纳。第二，关于马雄林是否已支付全部购房款47万元的问题。对于马雄林已支付全部购房款47万元的事实应予确认，具体理由在本院认定的事实部分已阐述，在此不在赘述。第三，关于马雄林对案涉房屋未过户到其名下是否因其自身原因的问题。根据一审法院已生效的（2018）云0602民初4257号《民事判决书》确认的“至今被告刘定琼、王忠志未协助原告马雄林办理本案房屋产权过户手续”事实，结合第三人刘定琼在本案中向一审法院所作的“第三人王忠志2014年后就外出打工，刘定琼没有王忠志的联系电话，只有王忠志能联系刘定琼”的陈述证明案涉房屋共有人（出卖人）之一王忠志不能正常进行联系的事实，能证实并非是马雄林自身原因造成了案涉房屋未过户到马雄林名下事实，曹津睿的上诉理由不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。曹津睿的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4744.00元，由曹津睿负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇二〇年十二月三十日书记员  刘苗苗