浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9781号 上诉人（原审原告）：孙军，男，1960年1月12日出生，汉族，住江苏省灌南县，现住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：杭州西湖风景名胜区保安服务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西湖街道南山路**，统一社会信用代码913301017544042124。 法定代表人：段利华，总经理。 委托诉讼代理人：朱悦，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人孙军因与被上诉人杭州西湖风景名胜区保安服务有限公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：孙军于2004年9月21日到保安公司处从事保安工作，双方签订了劳动合同。2015年1月1日，双方签订保安员劳动合同，约定合同期限从2015年1月1日起至2020年1月12日止，为五年零一个月；孙军正式上岗后的工资为1650元，系当时当地最低月工资标准，当月工资次月15日左右发放。2018年3月至2020年2月，孙军的工资表显示其工资包括岗位工资每月1000元和技能工资每月1010元，合计2010元，系现杭州最低月工资标准；另有“加班、其他”每月3000多元至7000多元不等，加班工资共计107261元。 孙军入职保安公司处时的工作时间为每天8小时，2008年起，调整为每天12小时，2015年3月开始，调整为每天16小时（每天下午3点至次日早上7点），每天在单位吃一顿晚饭和半夜一次点心，常年无休。2020年1月12日，孙军到达法定退休年龄后仍正常工作至2020年2月底。2020年3月1日起，孙军从保安公司处离职。2020年3月3日，孙军向劳动监察部门投诉，要求保安公司支付其加班工资、未休年休假补偿等。2020年4月15日，保安公司向孙军发出愿意补偿孙军加班工资、未休年休假补偿共计6万元的领取补偿款通知，孙军对通知的金额不接受，未予领取。 孙军入职时保安公司未为其缴纳社会保险费。2008年2月21日，孙军向保安公司提交要求个人缴纳社保的申请报告，以自己流动性很大、收入也较低为由，要求自己到户籍地向有关部门缴纳社保金，便于将来保障孙军得到社保救济，自己负责办理具体手续，由此产生一切责任及后果由自己承担。孙军为非农业家庭户口。2010年2月起，保安公司按农村户籍为孙军缴纳了社会保险费。2011年6月起按正常职工标准缴纳至退休。2019年11月19日，孙军向社会保险机构补缴了2010年2月至2011年6月期间养老保险个人账户729.3元。 2020年5月13日，孙军向杭州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）提起劳动仲裁，提出与本案相同的请求。市仲裁委于2020年7月31日作出浙杭劳人仲案（2020）241号杭州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决保安公司支付孙军2018年3月至2020年2月加班工资及法定节假日加班工资36562.2元；保安公司支付孙军未休年休假工资4251元；上述款项共计40813.2元，于裁决生效之日起七日内付清；驳回孙军其他仲裁请求。孙军不服该仲裁裁决书，诉至原审法院。 孙军的诉讼请求为：1、判令保安公司补缴2004年9月至2010年2月进公司未缴的社会保险；2、判令保安公司支付在职时间加班费179000元；3、判令支付未休年假报酬24000元；4、判令支付法定节假日加班工资17600元；5、判令支付孙军自己补缴的社保金额720.3元。 原审法院认为：关于孙军第一项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。若保安公司未给孙军缴纳社会保险，孙军应从知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁、三年内提起民事诉讼。现孙军要求保安公司补缴2004年9月至2010年2月的社保，但其于2008年2月21日向保安公司提交要求个人缴纳社保的申请报告，说明孙军当时已知晓保安公司有义务为其缴纳社会保险费却直至2020年5月申请劳动仲裁、2020年8月提起诉讼，已超过了劳动仲裁时效与诉讼时效。保安公司以孙军的主张超过时效提出的抗辩成立，原审法院对孙军的诉讼请求不予支持。 关于孙军第二、四项诉讼请求，加班工资的最长保护期限为二年，劳动者关系解除或终止的，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。本案中，孙军于2020年1月12日到达法定退休年龄，在保安公司处工作至2020年2月底。因此，2004年9月至2018年2月期间的加班工资已超过最长保护期间，2018年3月至2020年2月期间的加班工资尚在保护期。孙军在本次诉讼中也明确其主张的是2018年3月至2020年2月期间的加班工资。故，以下分析均为2018年3月至2020年2月两年期间，不再重复说明。 根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。加班工资需认定加班时间和加班工资计算标准。关于加班时间的问题，双方对存在加班的事实均予确认，仅对加班时间的计算存在分歧。保安公司认可仲裁裁决认定的加班时间，孙军认为其劳动时间应认定为16小时而非15小时，相应的每天加班时间应为8小时而非7小时，不应扣除吃饭休息1小时。原审法院认为，孙军每天工作时间为下午3点至次日早上7点，共计16小时，期间在单位吃一顿晚饭和半夜一次点心，实际每天工作时间应扣除1小时吃饭和点心的时间，计15小时，每天延时加班时间应为7小时。关于加班工资的计算标准问题，双方当事人在劳动合同中对月工资数额进行了明确约定，而每月发放的工资数额远高于合同约定工资标准，且在双方当事人提交的工资清单中已包含加班工资项目，故孙军主张保安公司未发放任何加班费，原审法院不予采纳。结合双方的劳动合同、工资单及陈述，孙军的加班工资计算基数应为2010元。孙军主张基数按月工资3600元计算，没有依据，不予支持。保安公司已支付加班费107261元，并未足额支付。经计算，保安公司还应支付加班工资共计37251元（2010元÷21.75天÷8小时×3500小时×150%+2010元÷21.75天÷8小时×3135小时×200%+2010元÷21.75天÷8小时×330小时×300%-107261元）。 关于孙军第三项诉讼请求，双方对孙军未休年休假天数23天均无异议，原审法院予以认定。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，用人单位对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。保安公司应当支付孙军2018年3月至2020年2月期间未休年休假工资报酬4251元（2010元÷21.75天×23天×200%）。 关于孙军第五项诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第十一条规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。孙军2019年11月向社会保险机构补缴的2010年2月至2011年6月期间养老保险个人账户729.3元，孙军要求保安公司支付没有法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十一条之规定，原审法院于2020年10月10日判决：一、保安公司于判决生效后十日内支付孙军2018年3月至2020年2月加班工资37251元；二、保安公司于判决生效后十日内支付孙军未休年休假工资报酬4251元；三、驳回孙军其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，孙军不服，向本院提起上诉称：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。应当撤销原判，改判支持孙军的上诉请求。一、一审法院对补缴社会养老保险和未足额缴纳职工养老保险的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误。根据《劳动法》第72条的规定，用人单位和劳动者建立劳动关系，必须依法参加保险和缴纳职工社会养老保险。《劳动合同法》和《劳动保障法》明确单位给劳动者缴纳职工养老保险，足额缴纳社会保险费用。孙军2004年9月经人介绍到保安公司担任保安工作，地点原湖滨管理处南线，班制晚班，后担任保安班长，在南线上班和保安公司签订了劳动合同，劳动合同第二条约定，甲方维护乙方合法权益，在合同期内享受本单位职工同等待遇，不歧视刁难，第四条约定，乙方劳动待遇按国家有关法律、法规执行，第八条第一款，甲方不履行合同义务侵犯乙方合法权益应赔偿乙方损失，第十一条，本合同未尽事宜，按国家有关法律法规政策执行，保安公司于2003年9月16日登记成立，公司承诺五险一金，职工社会保险。在原湖滨南线上班时，公司给我们开过大会，讲关于缴纳社会保险的事。孙军说其是非农户口，要缴纳社会保险，保安公司当时同意办理。但后来保安公司一直拖延，孙军去找过公司，但公司称其是国有企业，会按照国家政策办事的。到2008年，保安公司让所有保安写了份违反法律法规的申请书。2010年2月保安公司给孙军缴纳社保，到2017年保安公司其他年龄比孙军大的王合生、杨太平，保安公司已经为其补缴以前没有缴纳的职工养老保险。孙军去找保安公司多次，保安公司办公室主任说孙军岁数没有到，等到退休时，会补缴好的。孙军在保安公司工作十五年多，2019年下半年孙军去找保安公司，保安公司没有理孙军，孙军去杭州市劳动监察大队，劳动监察大队让孙军去找保安公司，保安公司又不理孙军。孙军去了杭州市信访局，信访人员称可以补缴自2010年2月至退休的社会保险。可是保安公司以孙军材料不齐为由未予办理。孙军2004年9月到保安公司上班到2020年2月的十几年里，杭州大型活动孙军都坚守岗位，如2008年申奥、2016年G20，孙军都在一线，孙军与保安公司签订的合同都在保安公司，保安公司称孙军材料不齐，完全违反了国家法律法规，违反了劳动者和单位签订的劳动合同。孙军到退休时享受不了退休待遇，均是保安公司不作为造成的。孙军知道后，准备向监察机关投诉，可是今年情况特殊因为疫情推迟上班时间，道路部分封闭，响应国家号召，等到疫情好转才进行投诉，疫情期间，孙军还在上班，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动仲裁时效为一年，孙军在被保安公司欺骗后知道的时间是2019年底，承诺没有兑现，才知道权利受到损害，符合劳动争议仲裁法和民法总则。在诉讼期内，没有超过时效。二、根据《劳动法》第三十六条，规定国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬，休息日安排劳动者工作的，又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。自孙军2004年9月到保安公司单位工作5645天，常年无休，上班自己带馒头等食品在岗位吃，没有水喝，考勤为十六小时，得到原湖滨管理处的认可，有原管理处、班长、科长、主任签字，才转到保安公司。保安公司在杭州市劳动监察大队上交的考勤也是十六个小时，每个月满勤，工作十五年多单位从没有工资单，保安公司没有出示考勤表，保安公司根据现行工资及晋级法，现在工资是3000元/月，考勤优秀奖300元，晚班十一人带班班长补贴300元，司龄工资为70元，孙军每月应得的工资为3670元，孙军有证据证明，不是保安公司所说的月工资为2010元。孙军有保安公司发放工资银行账单、在职人员证明和优秀保安考勤奖和年终奖，孙军的加班理应为八小时。加班费（3600元÷21.75天÷8小时×500天×150%＝124125元）；休息天（3600元÷21.75天×416天×200%＝137696元）；法定节假日（3600元÷21.75天×44天×300%＝21846元）；年休假（3600元÷21.75天×40天×300%＝19860元）。孙军以事实和证据说话，遵守国家法律法规，按时上缴国家个人所得税，保安公司存在侵吞国家税收的行为。三、请求二审法院判决保安公司支付扣下的729.3元。按照社会保险法的规定，保安公司需给孙军缴纳没足额的职工社会养老保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。综上，孙军的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判保安公司缴纳孙军在职期间未缴纳的职工养老保险和未足额缴纳的社会养老保险费用；2、保安公司支付孙军拖欠的加班工资：加班工资124125元，休息天工资137696元，法定节假日工资21846元，未休年休假报酬19860元；3、保安公司返还扣下未足额缴纳社保费用729.3元；4、一、二审诉讼费用均由保安公司承担。 针对孙军的上诉，保安公司发表答辩意见称：一、关于孙军要求保安公司缴纳养老保险的申请。由于孙军已于2008年向保安公司出具要求个人缴纳社保的申请，且保安公司已于2010年2月为孙军缴纳社保，因此孙军本应于当时即应知道自己的社保缴纳情况，孙军的该诉请已超过诉讼时效。二、关于孙军主张保安公司未足额缴纳社保的申请，该诉请未经过仲裁前置程序，因此不应当予以受理。三、关于孙军要求保安公司支付加班费以及年休假工资，保安公司已经根据孙军的实际加班情况以及年休假情况，并依据一审的判决结果，向孙军支付加班费以及年休假工资。因此无需再另行进行支付。四、关于孙军要求返还社保费用，保安公司代理人已向公司核实，并不存在该笔款项，因此无需进行支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 二审中，保安公司未提交新的证据；孙军向本院提交如下证据材料：证据一、证明四份，拟证明孙军进入公司8小时工资是3000元，湖滨南线上班评选的优秀保安奖和工资是一起打进孙军卡里的，孙军的工作时间是十六个小时，公司都有考勤记录，保安公司承诺会在孙军退休年龄到时补交养老保险；证据二、个人所得税纳税记录，证明保安公司扣了孙军的个人所得税没有上交。 上述证据经出示，保安公司发表意见称：证据一、三性均有异议，该证据是证人证言，由于证人没有到庭，所以真实性无法确认。而且这些证人与本案有利害关系，所以不予采信，孙军与保安公司的劳动合同明确约定了孙军的工资按照杭州市最低工资标准进行发放。关于加班时间，保安并不是16个小时持续工作，一审扣除一小时吃饭休息时间是合理的；证据二、三性均有异议，且与本案无关联性，该证据没有原件。 本院经审查认为，对证据一，保安公司的异议成立，孙军提交的四份证明应属于证人证言，该证据不符合证据的形式要件，本院对该证据的三性均不予确认；对证据二，该证据与本案没有关联性，本院对该证据的证明力不予确认。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，关于孙军要求保安公司为其补缴2004年9月至2010年2月社会保险的请求。依据本案查明的事实，孙军于2008年2月21日向保安公司提交要求个人缴纳社保的申请报告要求自己到户籍地向有关部门缴纳社保金，表明孙军当时已经知晓保安公司存在未为其缴纳社保的行为，其至2020年5月申请仲裁，要求保安公司补缴2010年2月前的社会保险，显已超过1年的仲裁时效，原审法院对孙军的该项诉请不予支持，并无不当。关于孙军二审要求保安公司为其补缴未足额缴纳的社会养老保险费用，因该请求未经仲裁前置程序，且是否足额缴纳社会保险亦不属于法院劳动争议案件的审理范围，本院对其不予审查。 关于孙军要求保安公司支付拖欠的加班工资的请求。加班工资的最长保护期限为两年，劳动关系解除或终止的，加班工资以解除或终止时间往前推算两年，孙军与保安公司的劳动关系于2020年2月终止，故孙军主张的2018年3月至2020年2月的加班工资尚在保护期内。关于孙军加班工资的计算基数问题。加班工资以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。孙军和保安公司于2015年签订的《保安员劳动合同》约定孙军的工资为每月1650元，系当时的杭州市最低月工资标准，自2017年起，杭州市最低工资标准调整为每月2010元，该标准与保安公司提交的工资表显示的孙军岗位工资和技能工资合计每月2010元也相印证，故原审法院以每月2010元作为孙军加班工资的计算基数，并无不当。孙军主张其基本工资为每月3600元，但其提供的证据尚不足以证明该主张，本院难以采信。关于加班时间的问题，孙军主张其每天的加班时间为16个小时，不应扣除吃饭时间。本院认为，孙军每天在单位吃一顿晚饭和半夜吃一次点心，原审法院扣除一个小时当属合理。另结合本案认定的孙军常年无休的事实，原审法院就孙军的日加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资的计算并无不当。关于保安公司已经发放的加班工资的问题，保安公司提供的工资表显示，孙军自2018年3月至2020年2月的“加班、其他”收入合计为107261元，保安公司主张该项收入均为孙军的加班工资；孙军主张保安公司未向其发放过加班工资，但孙军的实际收入显然高于其基本工资，孙军主张其收入还包含每月考勤奖300元和保安班长代班费300元，亦未提供有效的证据予以证明，双方劳动合同亦仅对基本工资作出约定，故原审法院认定保安公司已经向孙军发放了加班工资107261元，并在其应向孙军发放的加班工资中扣除，并无不当。 关于未休年休假工资的问题，孙军2004年进入保安公司工作，至2020年与保安公司终止劳动合同，其工作时间为16年左右，孙军依法应享受每年10天的年休假。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算；劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算。依据上述规定，孙军主张的2018年之前的未休年休假工资均已超过仲裁时效，依法应予保护的为2019年1月至2020年2月的未休年休假工资，故孙军的未休年休假工资的计算天数应为13天，其主张应依照40天计算，缺乏依据。另关于未休年休假工资的计算基数问题，孙军主张应以3600元为基数计算，如上所述，因其未提供有效的证据予以证明，本院难以支持。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，原审法院依照月工资2010元的标准计算，符合法律规定。因保安公司未提起上诉，在一审中对孙军的未休年休假天数为23天并无异议，本院对此予以确认。孙军要求保安公司支付自己补缴的社保720.3元的诉请不属于劳动争议案件的审理范围，原审法院不予支持，并无不当。 综上，孙军的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙军负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 骏 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  徐森燕 书 记 员  戚依宜