文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终2752号上诉人(原审原告）：张军，男，1983年8月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：郑鑫森，重庆渝敏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张玉琴，女，1991年12月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：郑鑫森，重庆渝敏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司云阳支公司，住所地重庆市云阳县。负责人：杨艳，该公司经理。委托诉讼代理人：吴科，重庆盛全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张定雄，男，1974年3月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。上诉人张军、张玉琴，上诉人天安财产保险股份有限公司云阳支公司（以下简称天安财险云阳支公司）因与被上诉人张定雄侵权责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初3912号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张军、张军和张玉琴共同委托诉讼代理人郑鑫森、上诉人天安财险云阳支公司委托诉讼代理人吴科、被上诉人张定雄及其委托诉讼代理人邹超等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张军、张玉琴上诉请求：撤销原判，对死亡赔偿金改判为758787元（按照城镇标准计算），对张军、张玉琴主张的精神损害抚慰金50000元予以支持；二审诉讼费由张定雄、天安财险云阳支公司承担。主要事实和理由：1.张军、张玉琴在一审中提供的居住证明、租房合同、水电气缴费凭据等证据，足以证明廖俊美居住在城镇。事故发生时，廖俊美和张军只是因疫情原因而回老家居住，但廖俊美的经常居住地是张军所租的李小华位于城镇的房子。因此，应当按照城镇标准计算死亡赔偿金。2.张军、张玉琴要求保险公司在交强险中优先支付精神损害抚慰金，而不是要求张定雄支付。一审以张定雄已经承担刑事责任为由，不支持精神损害抚慰金，系适用法律错误。天安财险云阳支公司答辩：关于死亡赔偿金的计算标准。廖俊美生前居住在农村，一审对该事实的认定及法律适用正确。关于精神损害抚慰金。保险公司不是侵权人，张定雄被追究刑事责任，张军、张玉琴主张的精神损害抚慰金不应得到支持。张定雄答辩：张军在公安机关多次提到其母亲生前居住在农村，在养殖场帮忙，而且养殖场在农村，应当按照农村标准计算死亡赔偿金。因张定雄被追究了刑事责任，张军、张玉琴主张的精神损害抚慰金不能得到支持。天安财险云阳支公司上诉请求：撤销原判，改判天安财险云阳支公司不承担责任；本案诉讼费由张军等人承担。主要事实和理由：张定雄是在张军授权和指示范围内从事劳务活动，张军和张定雄之间系雇佣关系，张定雄在从事雇佣活动中致人损害，应当由雇主张军承担责任。张定雄投保时，明确渝F1AX**号车辆的使用性质为非营运用途。但张定雄长期为张军拉运饲料并收取费用，系从事营运活动，导致保险标的危险程度明显增加，因此发生保险事故的，保险人不承担赔偿保险金的责任。张军、张玉琴答辩：张军和张定雄之间不是雇佣关系，张军没有对张定雄进行管理和安排。张军与张定雄之间是有偿的好意施惠关系，张定雄顺路给张军带饲料，收取的报酬是合理的油费，张定雄的行为不是营运行为。一审判决张定雄承担全部责任，并认定天安财险云阳支公司承担赔偿责任，认定事实正确。张定雄答辩：张军与张定雄之间不是雇佣关系，张定雄无偿帮张军拉运饲料，系无偿帮工。张定雄是顺路给张军捎带一定的货物，没有获取利益，更没有以营利为目的。即使之前张军偶尔有支付油钱，但也只是补偿性质，并非营运。天安财险云阳支公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉请求。张军、张玉琴向一审法院起诉请求：1.判令天安财险云阳支公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿张军、张玉琴856936元（死亡赔偿金758780元、丧葬费44856元、误工费1800元、生活费500元、交通费1000元、精神损失费50000元），其中精神抚慰金在交强险中优先支付；2.天安财险云阳支公司赔偿后不足部分由张定雄承担；3.本案诉讼费由天安财险云阳支公司、张定雄承担。一审法院认定事实：2020年2月15日17时20分许，张定雄驾驶车牌号为渝F1AX**的轻型仓柵式货车，将张军委托购买的猪饲料运送至云阳县龙角镇高家村全兴养猪场。张定雄将饲料下到养猪场后，驾车准备离开，因养猪场门前道路（系张军自建的水泥便道）坡度问题及路面湿滑，导致车辆动力不足无法上行。张军和其母亲廖俊美遂捡砖块、石头铺垫在车辆左右后轮下面，张军给案外人黄学军打电话让其开车前来帮忙，几人商议将张定雄车上剩余的猪饲料转运至黄学军车上，搬运过程中张定雄的货车突然向后滑动，并溜下山坡撞上山坡下的养猪场北墙，廖俊美亦在躲避过程中被车辆刮倒坠入养猪场排水沟里受伤，后张军联系救护车，廖俊美在送医途中死亡。张军联系救护车，支出医药费共计427.73元。2020年2月17日，张定雄向龙角镇高家村村民委员会交付4万元，用于廖俊美安葬事宜。事故发生后，云阳县公安局聘请有关人员对张定雄驾驶渝F1AX**车辆进行了驻车制动技术状况及车辆滑坡原因鉴定，鉴定意见为：渝F1AX**轻型仓栅式货车驾驶人在陡坡停放车辆，没有将驻车制动置于驻车状态，加之使用不能有效抗机械阻滑力的砖头及石块楔塞左右后轮，导致车辆在陡坡溜坡造成事故。云阳县公安局指派有关人员对廖俊美的尸体进行了病理检验鉴定，鉴定意见为：廖俊美系交通工具碰撞、碾压致严重颅脑损伤合并胸腹腔多器官损伤死亡。对此次事故，重庆市云阳县人民法院于2020年7月16日作出（2020）渝0235刑初276号刑事判决书，认定张定雄构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。事故车辆即渝F1AX**轻型仓栅式货车为张定雄所有，行驶证上载明使用性质为非营运，在天安财险云阳支公司投保了机动车交通事故责任强制险（保险金额为12.2万元）及第三者责任保险（含不计免赔，保险金额为50万元），保险期限为2019年6月6日至2020年6月5日。机动车交通事故责任强制保险单及机动车商业保险保险单上均未有张定雄签名。天安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十四条：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责任赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：……6.驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。另查明,廖俊美生于1962年2月1日，系农村户籍，户口已于2020年6月9日注销。生前与其夫张元泉育有一子一女即张军、张玉琴。廖俊美丈夫张元泉及父母均先于廖俊美死亡。事故发生前，廖俊美居住在云阳县龙角镇高家村，在其儿子张军全兴猪场帮忙喂养猪、种庄稼。事故发生前，张军多次委托张定雄为其运输猪饲料，并付给张定雄一定报酬。发生事故的此次运输，张军未支付给张定雄报酬。一审法院认为，本案争议焦点一，涉案事故能否参照交通事故处理？根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）、(五)项“‘交通事故’,是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件；‘道路’,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”之规定，因本案事故发生在张军为自用而修建的便道上，该便道不属于公路、城市道路或用于公众通行的场所，故本次事故不属于交通事故。但根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条“车辆在道路以外通行时发生的事故,公安机关交通管理部门接到报案的,参照本法有关规定办理”、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条“机动车在道路以外的地方通行时发生事故,造成人身伤亡、财产损失的赔偿,比照适用本条例”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定”之规定，涉案事故的发生地点为道路以外的便道（张军自建）上，且系车辆向后溜滑时导致发生的事故，属于车辆通行时发生事故，因此造成人身伤亡、财产损失的赔偿，应当比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照道路交通事故处理。本案争议焦点二，涉案事故责任如何承担？公民的人身权利受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害，可以请求赔偿义务人赔偿损失。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，张定雄在陡坡停放车辆，没有将驻车制动置于驻车状态，加之使用不能有效抗机械阻滑力的砖头及石块楔塞左右后轮，导致车辆在陡坡溜坡造成事故，导致廖俊美死亡，张定雄因此被认定犯过失致人死亡罪并被判处有期徒刑六个月，其对廖俊美的死亡具有过错，故张定雄对造成廖俊美死亡产生的损失应当承担民事赔偿责任。张定雄驾驶的车辆在天安财险云阳支公司购买了交强险和商业第三者责任险,且事故发生在保险期限内,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定,案涉事故造成的损失,应当先由天安财险云阳支公司在交强险及商业第三者责任险范围内赔付,仍有不足的,由侵权人张定雄负责赔偿。本案属于机动车与行人之间发生的事故,参照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任……(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定,在张定雄未有证据证明廖俊美对事故的发生存在过错的情况下,保险公司赔偿后不足部分应当由张定雄承担赔偿责任。另外，张定雄辩称其是在无偿为张军运输、搬运饲料过程中造成廖俊美死亡，张定雄是帮工人，而张军系被帮工人，按照法律规定，帮工人在从事帮工活动中致人损害，应当由被帮工人及张军承担责任。一审法院认为，张军多次委托张定雄为其拉运饲料并发生费用结算，按照双方的交易习惯，张定雄提供的是有偿服务，虽本次事故发生后张军未向其支付费用，但鉴于当时事故造成张军母亲死亡的事实，张军未向张定雄支付报酬合乎情理。故，对张定雄辩称其属于无偿帮工人的辩称意见，不予采纳。本案争议焦点三，天安财险云阳支公司能否免责？本案虽不属于交通事故，但应参照交通事故处理，故天安财险云阳支公司作为事故车辆承保公司，应比照处理交通事故的规定，承担保险责任。天安财险云阳支公司辩称张定雄的车辆发生事故时在从事营运，按照保险条款相关约定，属于其免责事由。据本案查明事实，张定雄驾驶的车辆为非运营性质的车辆，发生事故时受张军委托为其拉运饲料，系从事营运活动。但天安财险云阳支公司提供的保险条款中“驾驶人驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负赔偿责任”的条款，是对被保险人权利的排除、对格式合同提供者义务的减轻,属于格式合同中的免责条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”之规定,格式合同的提供方,须对免责条款履行提示和明确说明义务,否则格式合同中的免责条款不发生法律效力。本案中,天安财险云阳支公司未举示证据证明其已经对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作了明确说明。综上，上述免责条款因其未尽到明确说明义务而不产生法律效力，天安财险云阳支公司仍应承担保险责任。本案争议焦点四，张军、张玉琴主张的各项损失如何认定？1.死亡赔偿金，张军、张玉琴主张758780元（37939元/年×20年）。首先是关于死亡赔偿金应否纳入张军、张玉琴损失范围的问题，张定雄辩称其因本次事故构成过失致人死亡罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。按《新刑诉法》第一百零一条“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”及《刑诉法司法解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定,法律对刑事附带民事的赔偿范围界定是明确的，即仅赔偿直接物质损失，因此刑事附带民事诉讼中不支持死亡赔偿金，另行提起的民事诉讼也不应支持死亡赔偿金。因本案为侵权责任纠纷，在张定雄辩称的上述法律规定未明确将死亡赔偿金予以排除的情况下，应根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，将死亡赔偿金纳入损害赔偿范围，故对张定雄该辩称意见不予采纳。其次是关于死亡赔偿金的赔偿标准问题，张军、张定雄主张系按城镇居民标准计算，但死者廖俊美系农村户籍，结合公安机关对张军作的询问笔录及天安财险云阳支公司对张军作的调查笔录中反映的廖俊美居住在老家高家村、张军养猪场的猪都是廖俊美在喂、家里的庄稼也是廖俊美在种等内容，死亡赔偿金应当按照农村居民标准计算，为302660元（15133元/年×20年）。张军、张玉琴举示的租房合同、村委会证明及水电费缴费记录欲证明廖俊美事故前居住在城镇，与公安机关询问笔录及天安财险云阳支公司调查笔录中张军的陈述相矛盾，张军、张玉琴举示的证据不足以证明廖俊美事故发生前在城镇连续居住满一年以上并有稳定的收入来源，故对其主张死亡赔偿金按城镇标准计算不予支持。2.丧葬费，张军、张玉琴主张44856元（89714元/年÷12个月×6个月），符合丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准以六个月总额计算的法律规定，依法予以确认；3.误工费，张军、张玉琴主张1800元（120元/天×5天×3人），张军、张玉琴等人为处理此次事故、办理廖俊美丧葬事宜必然产生误工损失，其主张的误工天数及人数合乎情理，但误工费标准应按照100元/天计算，故依法确认误工费为1500元；4.生活费，张军、张玉琴主张500元，无事实及法律依据，不予支持；5.交通费，张军、张玉琴主张1000元，虽未举示证据证明，但张军、张玉琴为处理此次事故、办理丧葬事宜必然产生交通费用，酌情认定交通费为1000元；6.精神损失费，张军、张玉琴主张5万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，因本次事故的肇事者张定雄已经被法院认定构成过失致人死亡罪并被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。故对张军、张玉琴主张的精神损失费不予支持。以上损失共计350016元。综上，天安财险云阳支公司应当在交通事故责任强制险及第三者责任保险范围内赔偿张军、张玉琴死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费共计350016元，张定雄已支付的4万元应作相应品除，品除后由天安财险云阳支公司直接赔偿给张军、张玉琴310016元、直接支付给张定雄4万元。综上，对于张军、张玉琴的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第一百一十九条第（一）项、第(五)项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司云阳支公司于本判决生效之日起十日内在交通事故责任强制险及第三者责任保险限额内直接赔偿张军、张玉琴310016元；二、天安财产保险股份有限公司云阳支公司于本判决生效之日起十日内直接支付给张定雄4万元；三、驳回张军、张玉琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2342元，由张定雄负担1075元，由张军、张玉琴负担1267元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、廖俊美死亡后的死亡赔偿金应当按照何种标准进行计算；二、张军、张玉琴主张的精神损害抚慰金应否支持；三、天安财险云阳支公司应否承担责任。一、关于廖俊美死亡后的死亡赔偿金标准问题。因廖俊美系农村户籍，张军、张玉琴主张应当按照城镇标准计算其死亡赔偿金，应当举证证明事故发生前廖俊美在城镇连续居住满一年以上并有稳定的收入来源。对此，张军、张玉琴举示了《房屋租赁合同》及水电费缴费凭据、当地居委会和村委会分别出具的《证明》等证据，拟证明廖俊美自2012年起至本次事故发生前，均租住于龙角场镇。但张军于2020年2月16日（即本次事故发生的次日）在接受公安机关询问时，陈述其母亲廖俊美“猪场的猪基本上都是她在喂，家里的庄稼也是她在种”。同日天安财险云阳支公司对张军所作的调查笔录中，张军亦陈述母亲廖俊美“在给我喂猪、牛，做农活，居住在老家”，还陈述其妻子在龙角街上带孩子。因此，张军、张玉琴所举示的证据与张军本人的陈述互相矛盾。张军陈述其母亲居住在老家，平时在张军开办的养猪场帮助干活，与本次事故发生在张军所开办的养猪场的客观事实，能够互相印证。而其举示的当地居委会和村委会的证明，没有其他证据印证。虽然张军有在龙角镇上租房的事实，但张军还陈述其妻子在龙角街上带孩子，足以解释其租房的合理性。即张军、张玉琴所举示的证据不足以证明廖俊美生前在城镇居住的事实，本院对其在二审中举示的证据不予采信。张军、张玉琴上诉认为应当按照城镇标准计算死亡赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。二、关于应否支持精神损害抚慰金。侵权人张定雄因本次事故已经承担刑事责任，故依法不应赔偿精神损害抚慰金，即精神损害抚慰金不属于本案赔偿范围。张军、张玉琴提出应当支持精神损害抚慰金的上诉理由，于法无据，本院不予支持。三、关于天安财险云阳支公司应否承担责任。1.交强险。本次事故系张定雄驾驶的机动车在道路以外的地方通行时所引发的，一审参照道路交通事故处理，并认定先由天安财险云阳支公司在交强险责任限额内予以赔偿，符合法律规定，本院予以确认。2.商业三者险。案涉《机动车综合商业保险条款》“责任免除条款”第九条关于“下列原因导致的被保险机动车的损失和费用，保险人不负责赔偿：……（五）被保险机动车被转让、改装、加装或者改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加”的约定，符合《中华人民共和国保险法》等法律规定。但是，就该免责条款，天安财险云阳支公司未尽到明确说明义务，故该条款在本案中不产生效力。因此，天安财险上诉认为保险标的危险程度显著增加，其不负有赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人张军、张玉琴，上诉人天安财险云阳支公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9368元，由上诉人张军、张玉琴负担4684元，由上诉人天安财产保险股份有限公司云阳支公司负担4684元。本判决为终审判决。审 判 长 李遇贵审 判 员 幸川杰审 判 员 毋向娟二〇二〇年十二月二十四日法官助理 李临风书 记 员 姜 霞