江苏省无锡市惠山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0206刑初39号公诉机关无锡市惠山区人民检察院。被告人李志伟，男，1993年8月28日生，汉族，初中文化，无业，户籍在广东省河源市和平县。因本案于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年8月9日经无锡市惠山区人民检察院决定取保候审，2020年2月13日由本院决定继续取保候审，同年12月11日经本院决定逮捕并由无锡市公安局惠山分局执行。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人罗忠大，广东东江勤诚（龙川）律师事务所律师。被告人张朝琴，女，1984年3月21日生，汉族，初中文化，无业，住广东省深圳市龙岗区，户籍在云南省临沧市临翔区。因本案于2018年8月7日被抓获并刑事拘留，同年9月6日经被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年8月9日经无锡市惠山区人民检察院决定取保候审，2020年2月13日由本院决定继续取保候审，同年12月11日经本院决定逮捕并由无锡市公安局惠山分局执行，后因怀孕无法羁押，次日由本院决定取保候审。辩护人吴军，广东斯明律师事务所律师。被告人陈振旺，曾用名陈大，男，1991年9月22日生，汉族，初中文化，无业，户籍在广西壮族自治区玉林市博白县。因本案于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年8月9日经无锡市惠山区人民检察院决定取保候审，2020年2月13日由本院决定继续取保候审，同年12月11日经本院决定逮捕并由无锡市公安局惠山分局执行。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人游远昌，广东东江勤诚律师事务所律师。被告人李志军，男，1996年1月18日生，汉族，初中文化，无业，户籍在广东省河源市和平县。因本案于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年8月9日经无锡市惠山区人民检察院决定取保候审，2020年2月13日由本院决定继续取保候审，同年12月11日经本院决定逮捕并由无锡市公安局惠山分局执行。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人时益，江苏苏杰律师事务所律师。无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉〔2020〕17号起诉书指控被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴犯非法经营罪，于2020年2月7日向本院提起公诉。本院于2月13日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，于3月4日转为普通程序进行审理。因疫情致使案件在较长时间内无法继续审理，于4月23日中止审理，后于7月9日恢复审理。本院于12月1日组织召开庭前会议，于12月4日公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察官秦晓宇出庭支持公诉，被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴及辩护人罗忠大、游远昌、吴军，侦查人员王某到庭参加诉讼。经本院通知，无锡市惠山区法律援助中心指派援助律师时益到庭参加诉讼。本院审理过程中，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月至5月间，被告人李志伟与上级公司谈好吃客损的分成比例后，伙同李志军、陈振旺、刘某5（另案处理）等人，隐瞒吃客损的事实，经合谋后通过虚构客户身份、吹嘘分析师、发送虚假盈利清单截图等手法，诱骗被害人孙某、荆某等多人使用ＭＴ4软件按照规定的汇率（入金6.75、出金6.65）折算成美金入金“沃盛”国际外汇平台，将被害人孙某、荆某等多人分别单独拉入仅有被害人1人为真实客户，其余均为被告人李志伟、陈振旺、李志军、刘某5假冒客户的“凤凰战队”微信群，被告人李志伟、陈振旺、李志军均无任何期货交易、咨询从业资质仍诱导被害人孙某、荆某等多人办理恒生指数期货交易业务。被害人孙某盈利后出金不成后，被告人李志伟等4人接到上级公司通知后共同劝阻孙某出金并谎称可以大额出金、出金不成是因为银行卡信息不全导致。被害人孙某两次出金均未成功，最终亏损人民币共计60余万元（以下币种如无特殊标注均为人民币）；被害人荆某亏损共计60余万元。被害人孙某、荆某等多人共计入金23万余美元，净入金22万余美元（按照入金汇率分别为人民币158万余元、152万余元）。在此期间被告人张朝琴无任何期货交易、咨询从业资质仍担任直播间老师讲解股票、期货行情，分得公司利润共计100500元。2018年5月17日，被告人李志伟收到上级公司对多名被害人净入金（净入金=入金-出金）的分成款1028245.28元后，按照约定的比例（拉到客户的人先提成70%，其余30%由被告人李志伟、陈振旺、李志军、刘某5按照4:4:1:1的比例分成）进行分成，其中被告人李志伟分得赃款40万余元，被告人陈振旺分得赃款13万余元，被告人李志军分得赃款5万余元，刘某5分得赃款44万余元。案发后，被告人李志伟于2018年10月17日退出赃款10万元，被告人陈振旺于2018年10月17日退出赃款13万元，被告人李志军于2018年10月17日退出赃款5万元，被告人张朝琴于2018年10月17日退出赃款100500元。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴合谋后，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李志伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈振旺、李志军、张朝琴在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人李志伟、陈振旺、李志军到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请本院依法分别判处。其中被告人李志军能自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八万元。被告人李志伟、陈振旺、李志军对指控的犯罪事实没有异议；被告人张朝琴辩称姓王的老板让其在直播间讲股票拿工资，公司是做什么平台的以及被告人李志伟等人是做什么的，其不清楚，其没有在直播间讲过恒生指数期货买涨买跌。被告人李志伟辩护人的主要辩护意见如下：1.从犯；2.无犯罪前科；3.坦白；4.积极退赃；5.建议从轻处罚，适用缓刑。被告人陈振旺辩护人的主要辩护意见如下：1.如实供述；2.无前科劣迹；3.积极退赃；4.建议从轻处罚，适用缓刑。被告人李志军辩护人的主要辩护意见如下：1.从犯；2.如实供述，认罪态度好；3.无犯罪前科；4.主动退赃，有悔罪表现；5.建议从轻处罚，适用缓刑。被告人张朝琴辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴及涉案人员刘某5的部分笔录存在取证程序违法及诱供、指供情形，应予以排除。2.公诉机关指控被告人张朝琴构成非法经营罪，事实不清、证据不足。理由如下：（1）公诉机关未能证明被告人张朝琴所在公司是否构成犯罪，则被告人张朝琴从公司获得工资、提成报酬依法不应认定为违法所得；（2）被告人张朝琴主观上不存在犯罪故意，其并非以谋取非法利益为目的，其在直播间讲课的行为并没有直接导致被害人经济损失；（3）被告人张朝琴在无任何期货交易、咨询从业资质仍担任直播间老师讲股票、期货行情，分得公司利润100500元的行为，未达到扰乱市场秩序，情节严重的标准；（4）公诉机关指控被告人张朝琴和被告人李志伟等人合谋的证据不足。3.被告人张朝琴无犯罪记录，积极退回工作期间的全部所得，根据其主观动机、职务性质及社会危害性，可以对其行为进行行政处罚，无需通过刑事手段进行定罪处罚。经审理查明：一、关于非法证据排除的审查被告人张朝琴辩护人认为：1.被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴在刑事拘留后超出24小时未送至看守所的讯问笔录涉嫌程序违法，存在串供、诱供可能；2.被告人张朝琴2018年8月10日的3份笔录涉嫌疲劳审讯；3.多份笔录记载存在同步录音录像，公安机关仅提供了部分，且存在的同步录音录像和笔录有较大差异，公安机关存在诱供、指供及隐匿、制作虚假证据的行为。申请排除（1）被告人李志伟讯问笔录，时间为2018年6月25日10时7分至2018年6月25日11时57分，2018年7月12日14时54分至2018年7月12日17时02分，2018年7月28日8时30分至2018年7月28日9时53分，2018年10月16日9时45分至2018年10月16日11时12分，2019年1月25日13时47分至2019年1月25日14时50分，2019年5月25日13时20分至2019年5月25日15时00分；（2）被告人李志军讯问笔录，时间为2018年6月24日22时10分至2018年6月24日24时49分，2018年6月25日09时15分至2018年6月25日10时59分，2018年7月12日9时44分至2018年7月12日11时47分；（3）被告人陈振旺讯问笔录，时间为2018年6月24日22时01分至2018年6月24日23时47分，2018年6月25日11时43分至2018年6月25日14时20分，2018年7月16日14时35分至2018年7月16日15时37分；（4）涉案人员刘某5讯问笔录，时间为2018年7月12日9时18分至2018年7月12日10时15分；（5）被告人张朝琴讯问笔录，时间为2018年8月10日1时04分至2018年8月10日01时40分，2018年8月10日13时08分至2018年8月10日14时57分，2018年8月10日18时18分至2018年8月10日20时03分，2018年8月22日14时15分至2018年8月22日16时26分。对此，公诉机关出示了无锡公安局惠山分局洛社派出所出具的3份情况说明，并申请侦查人员王某到庭说明了刑事拘留后送押以及同步录音录像光盘拷贝的相关情况。公诉机关认为公安机关异地抓获被告人，送押手续合法，在对被告人进行讯问时保证了其休息、饮食等权利，同步录音录像反映出被告人在接受讯问时回答神情自然，公安机关取证合法，相关证据不应当作为非法证据予以排除。本院认为：1.根据《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》第一百二十二条第二款的规定，异地执行拘留的，应当在到达管辖地后二十四小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。本案被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴均系在外地抓获后由公安机关乘火车押解回无锡，到达无锡24小时后即送押看守所，相关程序符合法律规定。2.被告人张朝琴被抓获后于2018年8月9日晚23时许到达无锡，随后公安机关于2018年8月10日1时04分对其讯问至1时40分，当日13时08分再进行讯问，时间间隔将近12小时，尚不足以证明侦查机关对其进行了长时间疲劳审讯。3.本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的应当同步录音录像的情形，而从公诉机关提交的同步录音录像中看公安机关在进行讯问时，未有威胁、引诱、欺骗等严重侵犯被告人基本权利，致使被告人作出相关供述的情况。综上，本院认为相关供述笔录不存在非法取证应当排除的情形，对被告人张朝琴辩护人提出的非法证据排除的意见均不予采纳。二、审理查明的犯罪事实2018年3月，被告人李志伟与被告人张朝琴合谋后约定，由被告人张朝琴所在的公司对接沃盛国际外汇交易平台、提供MT4交易软件及直播间、分析师等，由被告人李志伟、陈振旺、李志军及刘某5等人通过微信、陌陌、探探等社交软件寻找股民客户，取得信任后推荐客户到直播间听被告人张朝琴为首的分析师团队讲课。在直播间，被告人李志伟等人通过发送盈利截图等吹嘘分析师，后分析师会以股票行情不好，诱使客户通过公司平台进行恒生指数期货交易。客户在沃盛国际平台中开设账户并绑定自己的银行卡，按照公司规定的汇率（入金6.75、出金6.65）折算成美金进行出入金，实行双向买卖等操作，每1000美元交易收取50美元手续费。被告人张朝琴以“火凤凰”的网名担任分析师在直播间内直播讲解股票、期货行情，指导客户进行买涨、买跌操作。被告人李志伟等人再将客户分别单独拉入由被告人李志伟、陈振旺、李志军及刘某5假冒其他客户的“凤凰战队”微信群，由被告人李志伟以“火凤凰”的名义指导客户操作。客户入金资金通过第三方支付平台结算等方式进入相关公司控制的账户，后再定期由公司将客户损失的60%返还给被告人李志伟。被告人李志伟和被告人陈振旺、李志军及刘某5按照拉到客户的人先提成70%，剩余30%由被告人李志伟、陈振旺、李志军、刘某5按照4:4:1:1的比例进行分成。2018年3月至5月间，被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴在无任何期货交易、咨询从业资质的情况下，通过线上直播间及线下微信群配合带单、指导操作，诱导孙某、荆某等多人办理恒生指数期货交易业务，共计入金23万余美元、净入金（入金-出金）23万余美元（按照入金汇率为人民币158万余元、152万余元）。其中，孙某、荆某分别入金60余万元。被告人李志伟于2018年5月17日收到分成款1028245.28元，后按照约定的比例被告人李志伟分得赃款40万余元、被告人陈振旺分得赃款13万余元、被告人李志军分得赃款5万余元、刘某5分得赃款44万余元。被告人张朝琴自述个人分得工资及提成共计100500元。案破后，被告人李志伟退出赃款10万元，被告人陈振旺退出赃款13万元，被告人李志军退出赃款5万元，被告人张朝琴退出赃款100500元。上述事实，有经控辩双方举证、质证的被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴及涉案人员刘某5的供述和辩解，客户孙某、荆某的陈述，证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、刘某1、刘某2、裴某、吴某、陈某6、刘某3、李某、刘某4等人的证言，辨认笔录，净入金明细表，入金资金流水及银行明细，交易流水清单，企查查及启信宝截图，聊天记录截图，ＱＱ邮箱记录截图，深圳青科创新互联科技有限公司、东莞市添一财投资咨询有限公司、河源市航信电子商务有限公司登记资料，扣押决定书、扣押笔录和扣押清单，情况说明，视听资料，刑事案件侦破经过及户籍资料等证据证实，足以认定。关于被告人张朝琴的辩解，本院经审查后认为，被告人张朝琴在侦查阶段对于其代表公司和被告人李志伟谈合作、分成，以及公司对接平台并提供交易软件、直播间、分析师等情况有过多次供述，其亦供述到在直播间作为分析师由分析股票到推荐恒生指数期货，客户开户入金后其在线上指导操作。被告人张朝琴的供述得到被告人李志伟、陈振旺、李志军的供述及客户孙某、荆某陈述的印证。庭审中，被告人张朝琴的辩解存在自相矛盾的情况且无合理解释，本院不予采纳。本院认为：被告人李志伟、陈振旺、李志军、张朝琴伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易投资咨询活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李志伟、陈振旺、李志军归案后能如实供述主要犯罪事实，被告人李志军能自愿认罪认罚，均可从轻处罚。关于四被告人在本案中的作用，经查，本案前期系由被告人李志伟和被告人张朝琴谈合作及分成，后被告人李志伟纠集被告人陈振旺、李志军等人线下拉拢客户进入直播间，再由被告人张朝琴等人在线上诱使客户通过平台入金进行恒生指数期货交易，并由被告人张朝琴为首的分析师在线上指导操作，线下由被告人李志伟等人以分析师的名义进行带单操作，通过线上、线下的配合，使得多名客户入金共计150余万元。被告人李志伟、张朝琴作用积极主动，并分别在线上、线下起着不可或缺的作用，应认定为主犯。被告人陈振旺、李志军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。故对被告人李志伟辩护人提出的“从犯”的辩护意见不予采纳，对公诉机关认定被告人张朝琴系从犯的指控予以纠正。关于被告人张朝琴辩护人提出的相关辩护意见，本院综合评判如下：根据国家相关法律规定从事期货业务的工作人员需要获得国家规定的法定资质，其中从事期货投资咨询类业务还需要通过期货投资分析考试，在此基础上由工作人员所在的期货公司向中国期货业协会申请执业资质，从而方可从事期货业务。本案中被告人张朝琴通过网络直播的方式提供分析、介绍、建议期货交易服务的行为属于期货投资咨询行为，但被告人张朝琴未取得期货从业资质，故属于非法经营期货行为。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。对于破坏市场管理秩序情节严重，应当予以刑事制裁。被告人张朝琴伙同被告人李志伟等人吸引客户孙某、荆某等人共计入金150余万元，已达到扰乱市场秩序情节严重的标准，应以非法经营罪定罪处罚。客户通过被告人张朝琴等人非法经营的行为进行投资是否亏损并不影响本罪的认定，辩护人认为需被告人的行为直接导致客户经济损失才能构成本罪，属法律理解错误。被告人张朝琴在庭审中对于在侦查阶段有过多次稳定供述的犯罪事实避重就轻，无认罪悔罪态度。故对被告人张朝琴辩护人提出的相关辩护意见，均不予采纳。关于被告人李志伟、陈振旺、李志军辩护人提出的“适用缓刑”的辩护意见，本院经审查后认为，根据被告人李志伟、陈振旺、李志军的犯罪情节及造成的后果，不符合缓刑适用条件，故对相关辩护意见均不予采纳。被告人李志伟、陈振旺、李志军辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定判决如下：一、被告人李志伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月11日起至2022年8月4日止），并处罚金人民币四十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。二、被告人张朝琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。三、被告人陈振旺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月11日起至2022年2月1日止），并处罚金人民币十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳)。四、被告人李志军犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月11日起至2021年8月4日止），并处罚金人民币八万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。五、扣押在案的违法所得人民币38.5万元按比例返还投资客户，剩余违法所得继续予以追缴后按比例返还投资客户。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  缪月娟审 判 员  顾溶熔人民陪审员  龚宇恩二〇二〇年十二月十五日书 记 员  邹 莹本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。