四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1491号 上诉人（原审被告）：遂宁朝鑫建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市开发区西山北路**，统一社会信用代码915109007089941863。 法定代表人：谭功儒，公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗代成。 委托诉讼代理人：谭伦全，遂宁市安居区法律援助中心律师。 被上诉人（原审原告）：曾志兵，男，1971年12月31日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：王**，遂宁市大英县蓬莱法律服务所法律工作者。 上诉人遂宁朝鑫建筑工程有限公司（以下简称朝鑫公司）因与被上诉人曾志兵建设工程合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朝鑫公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初95号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定的法律关系错误。一审法院以吴文超确认劳动关系纠纷案和刘子成与上诉人之间的劳务者受害责任纠纷案中的合同为准认定上诉人与被上诉人之间有劳务承发包关系是错误的。这两个案件中，被上诉人均只提供了复印件，该复印件不能反映合同的真实性，而上诉人己查找到了被上诉人与沈某之间所签订的劳务承包合同原件，足以推翻被上诉人的主张和船山区法院在刘子成案吴文超案中的认定。且从合同的实际履行情况看也能证明被上诉人在沈某处分包的5、6号楼的劳务。2.工程款结算问题。被上诉人承认工程未结算，实际上被上诉人应与沈某结算，而沈某与上诉人结算。现一审法院在双方都承认没有结算的情况下判决上诉人向被上诉人支付77万余元工程款错误。从上诉人与沈某的结算中可知被上诉人实际应从沈某处领取2848493.92元工程款，被上诉人己经从沈某处（包括在项目部罗代成处借、领款326000元）领取了3389523元，多领了541029.08元。3.关于利息的计算。根据上诉人与沈某的合同以及沈某与被上诉人的合同约定，工程竣工验收合格并经双方结算完成后支付60%，其余款项在18个月内付清。现三方均承认尚未结算，而上诉人与工程发包方也未进行结算。因此，上诉人向沈某支付余款的条件尚未成就，计算利息是错误的，况且，按上诉人与沈某的结算，被上诉人己多领50余万元，应该退还。 曾志兵辩称，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人不能达到否认其与曾志兵存在5、6#楼（含地下室）工程承包关系的目的。一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律恰当，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 曾志兵向一审法院起诉请求：1.朝鑫公司向曾志兵支付工程劳务费904663.54元及利息；2.诉讼费及保全费由朝鑫公司承担。本案审理过程中，曾志兵变更请求金额为779073.16元，增加一项诉讼请求为朝鑫公司按工程总价的3%支付违约金105232元。 一审法院认定事实：朝鑫公司系广德棚户区改造工程三标段项目的施工单位，罗代成系该项目的项目负责人。曾志兵分包并实际施工了该项目5、6＃楼的劳务工程。2017年2月24日，曾志兵向朝鑫公司的法定代表人谭功儒邮寄了结算表。2018年2月12日，曾志兵通过电子邮箱向用户为“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”罗代成的电子邮箱转发了结算表，内容为广德棚户安置小区三标段5＃、6＃楼劳务工程结算表。公司法定代表人或项目负责人均未回复。发回重审期间，朝鑫公司提供竣工验收报告，该工程于2016年10月28日经相关部门验收合格。5号楼建筑面积为3938.89㎡，6号楼为4486.78㎡。一、各方持有合同情况。（一）朝鑫公司持有一份其与沈某签订的《劳务承包合同》原件，该合同主要约定朝鑫公司将广德棚户区改造工程三标段5、6、7、8、9＃楼工程施工承包给沈某；工程采用建筑面积单价方式进行包干承包，工作内容为图纸所含的所有工作，承包单价为：1.地下室285元／㎡；2.地下室以上部分275元／㎡；合同签订后十日内，乙方向甲方缴纳履约保证金15万元。该合同上载明的签订时间为2013年3月11日。原一审案件审理过程中，沈某认可该合同系由其签订。 （二）沈某在原审中向一审法院提交了一份其与朝鑫公司签订的《劳务承包合同》一份，其承包工程内容为广德棚户区改造工程三标段7＃、8＃、9＃，其余约定内容与朝鑫公司所出示的《劳务承包合同》一致。该合同上载明的签订时间为2013年3月11日。 （三）曾志兵持有劳务承包合同复印件一份，该合同签订时间为2013年11月9日，合同签章位置有甲方代表罗代成签字及加盖朝鑫公司广德棚户区改造工程三标段项目章、沈某签字捺印、乙方曾志兵签字捺印。劳务承包合同主要内容为：一、建筑面积：以实际竣工面积为准；工程内容：广德棚户区改造三标段（手写添加）5＃楼、6＃楼（含地下室）……采用建筑面积单价方式进行包干承包，工作内容为图纸中所含的所有工作，承包单价为：1.地下室300元／㎡;2.地下室以上部分（商品砼）285元／㎡……图纸变更增减量和现场设施外合同外零星项目发生的工程量执行2009年预算人工工日、单价（凭签证单结算），现场发生的计时工按100元／工日计算（凭签证单结算）……合同签订后十日内，缴纳履约保证金5万元；二、违约责任与争议处理，约定双方任何一方违约，均需承担违约责任，并向对方支付工程总价3%的违约金……。该合同虽系复印件，但与朝鑫公司代理人刘军辉领回的原件一致。对于该合同上沈某的签字，沈某予以确认。二、案涉合同的履行情况。（一）案涉合同履约保证金支付情况。沈某于原一审案件中出庭作证陈述，关于曾志兵提交的《劳务承包合同》所涉履约保证金50000元，由曾志兵支付沈某，沈某转交给罗代成。案涉项目结束后，履约保证金由罗代成退还给沈某，沈某再退还给曾志兵。（二）工程施工及结算情况。曾志兵、朝鑫公司双方以及沈某对曾志兵实际施工了广德棚户区改造工程三标段的5、6＃楼无异议，施工面积有争议。曾志兵在2014年11月16日提请结算2014年1月至10月份工程完成量时，记载的5、6＃楼地下室总面积2077.92㎡，5＃楼主体、内外抹灰总面积3936㎡，6＃楼主体、内外抹灰总面积4482平方米。但在曾志兵发给项目负责人罗代成工程量结算的邮箱中，主张的地下室面积为2245㎡，5、6＃楼总面积8425.67㎡。而沈某提供的结算单面积为：地下室1975.74㎡，5号楼3921㎡，6号楼4455平方米。三者之间存在一定的面积差。本院按照合同约定的建筑面积“以实际竣工面积为准”计算合同范围内工程量及价款，即5＃楼主体、内外抹灰总面积3938.89㎡；6＃楼主体、内外抹灰总面积4486.78㎡；5、6号楼地下室施工面积无单项验收记载，本院以曾志兵发给项目负责人罗代成的电子邮件记载面积为准，即认定为2245㎡。结算金额为：地下室2245㎡×300元／㎡＝673500元；5号楼3938.89㎡×285元／㎡＝1122583.65元；6号楼4486.78㎡×285元／㎡＝1278732.3元。主体合计3074815.95元。增加的工程量中，有甲方朝鑫公司现场管理人员和乙方曾志兵签字认可的项目（1）：共计金额260397.45元，其中①2015年8月20日唐波签字的地下室设计变更增高1.3米由此增加的费用168397.45元；②5、6＃楼屋面变更增加的工程量金额34000元；③甲方要求停工，在2015年2月9日至8月，造成的直接经济损失（利息损失）30000元；④停工期间的工地守护费12000元；⑤劳务方交外架甲方使用的守护费4000元；⑥外墙保温用塔吊及搅拌机的人工费12000元。项目（2）：共计金额47282.02元，其中①甲方因回填土方掩埋架管9150元；②甲方占用外架（南京一集团租赁公司）25112.43元；③甲方占用外架（平安租赁站）13019.59元。项目（3）：共计金额8640元，其中①2016年3-4月零时用工15天，计1800元；②2014年-2015年5、6＃楼大小工19天，计3180元；③2015-2016年补砖、补排水管洞口、做周边围墙临时用大小工3660元。项目（4）：地下室结构变动甲方补贴5元／㎡给劳务施工人，实际方量以收方计，为11225元。项目（5）：因地平水泥问题造成二次返工发生的实际人工费16720元。项目（6）：窗子变更实际发生的费用99177.19元。项目（1）至（6）合计为443441.66元。上述5、6号楼合同内及增加变更的工程量总计总额为3518257.61元。（三）工程款的支付情况。在案涉项目的施工过程中，曾志兵领取的工程款，大部分以领款单、收条、借条等形式从沈某处领取，项目负责人罗代成亦向曾志兵支付少量工程款。原审中，沈某、罗代成向本院提交了曾志兵出具的领款单、收条、借条等原件。通过庭审质证并经本院审查，曾志兵在沈某处领取的工程款为2160516元，在罗代成处领取金额为391000元，合计2551516元。在罗代成处领取款项中，2017年1月26日借款7000元，大写为“壹万柒仟元整”，按照相关规定大小写不一致时，无其他证据证实的，一律以大写金额为准，故该笔借款以17000元认定。有争议付款事项涉及金额709406元，分析评判如下：1.2017年4月22日，胡向发在沈某处领款3520元，用途为“5号楼6号楼地平返工补地平”，有证明人顾某、杨某签字，该款项应列入曾志兵应付人工费；2.2019年1月31日至2月21日，唐坤映应领取5、6＃楼内墙瓷砖安装人工费及开洞费用64800元，唐坤映在曾志兵处借支40000元，下欠25760元。2月21日，唐坤映在沈某处领取尾款25760元，曾志兵予以认可，予以确认；3.2013年11月9日，曾志兵出具借条向沈某借款60000元，曾志兵陈述是给沈某的中介费60000元，在工程全部完工后直接扣除。由于本案系工程结算纠纷，而该工程早已竣工验收，故沈某出示的借条可以抵扣曾志兵的工程款，故该借款应予认定；4.2019年2月3日，沈某代曾志兵支付唐怡2014年的材料款7270元，认为该材料款发生于曾志兵施工期间，合情合理，应予认定；5.2018年4月25日，刘子兵在沈某处借5、6＃楼钢筋组民工工资259000元（2014年至2016年的借支）。由于该借条有涂改（由7、8号楼更改为5、6号楼），且曾志兵举证证明2018年3月24日结算时尚欠刘子兵人工费96600元，并特别注明“所欠玖万陆仟陆佰元由沈某支付”，故认定沈某代曾志兵付钢筋组刘子兵的人工费为96600元；6.2014年2月28日，曾志兵向沈某借款50000元。曾志兵陈述由于双方在2014年7月30日进行过结算，出具了总借条900000元，故该笔借款应当包含在总借条金额中，予以采信；7.2015年2月15日、2017年4月25日，熊生国清渣、补地平从沈某处领人工费2760元、840元，由于该工程于2016年10月28日竣工验收，按合同约定，施工期内的临时用工除经甲乙双方同意外，其余由劳务承包人负责。故确认2760元为曾志兵应付临时用工费，另840元发生于竣工验收后，应由施工单位朝鑫公司承担；8.2018年2月15日。胡向发补地平（5、6、8、9号楼）沈某代支人工费2400元，发生于竣工验收后，不应由曾志兵支付，故不予认定；9.2018年2月8日，陈晓军补地平500元，不予认定，理由同前；10.2016年6月13日，沈某通过法院银行转账汇款136537元，注明为曾志兵材料款，经曾志兵解释该款已包含在2016年8月30日出具的收条金额162316元中，系支付王一俊起诉曾志兵、朝鑫公司的材料款。一审法院认为，转账凭证只表明付款的事实，不能作为债权、债务凭证，故该笔银行汇款只能作为2016年8月30日收条的附件，不能单独作为沈某抵扣工程款的依据；11.2015年2月17日，曾志兵出具收条，载明收到工程款36万元，注明其中6万元用于支付刘子成受伤一次性补助金，由曾志兵代付；2018年12月30日，项目部记载曾志兵领取保险公司赔款9万元。由于刘子成受伤事故已经人民法院调解结案，由朝鑫公司赔偿刘子成损失237098.27元。曾志兵陈述该15万元已转交受害者刘子成。由于本次事故发生后，曾志兵、朝鑫公司、刘子兵等内部如何承担责任未能协商处理，对收条中的6万元、曾志兵领取的保险赔款9万元不作处理，由各方协商解决。以上有争议的款项，经确认195910元可以计入沈某、项目部支付给曾志兵的工程款。综上，朝鑫公司项目部负责人罗代成、案外人沈某支付给曾志兵的5、6＃楼工程款为2747426元，尚欠金额为3518257.61-2747426＝770831.61元。三、与本案有关的案件1.2014年7月8日，一审法院立案受理了朝鑫公司诉吴文超确认劳动关系纠纷一案（〔2014〕船山民初字第2039号），在该案件审理过程中，朝鑫公司出示一份《劳务承包合同》，该合同与曾志兵在本案中出示的合同一致。作出的民事判决书中认定的事实：“2013年11月9日，朝鑫公司将其承建的5、6号楼含地下室与曾志兵签订劳务承包合同，将该部分工程承包给曾志兵施工。”2.2014年12月15日，刘子成起诉朝鑫公司提供劳务者受害责任纠纷一案（〔2015〕船山民初字第100号），该调解书认定“朝鑫公司承包遂宁市广德寺的棚户改造工程后将内部劳务（钢筋、水电）交给曾志兵，曾志兵作为劳务负责人将钢筋工承包给刘志兵……。” 一审法院认为，归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点在：曾志兵、朝鑫公司之间是否存在建设工程劳务分包合同关系？工程量及价款如何确定？工程款由谁支付？违约金及损失如何计算？关于争议焦点一，曾志兵、朝鑫公司之间存在建设工程劳务分包合同关系。主要理由为：一是曾志兵持有与朝鑫公司签订的《劳务承包合同》，虽系复印件，但曾志兵解释了原件丢失的情况。朝鑫公司在本院审理的其他案件中提供了原件，与曾志兵提供复印件的内容和形式完全一致。故该复印件能够与其他证据相印证，予以采信。案外人沈某在该《劳务承包合同》上签字，证明沈某认可5、6号楼分包给曾志兵的事实。二是法院的生效判决书、调解书亦确认了朝鑫公司将5、6号楼分包给曾志兵的事实，该事实与朝鑫公司、沈某签订的另一份承包范围为7、8、9号楼的《劳务承包合同》相印证。对朝鑫公司辩解与曾志兵签订合同系为应对刘子成工伤赔偿诉讼而签订的不真实的合同的主张，按照民事诉讼活动中“禁止当事人反言”的原则，不予采纳。关于争议焦点二，施工工程量的确定，按照合同约定的施工范围以及变更补充的工程量为计价依据。认定合同内面积为地下室2245㎡，5＃楼主体、内外抹灰总面积3938.89㎡，6＃楼主体、内外抹灰总面积4486.78㎡。增加工程量及价款计算以项目部工作人员唐波、彭明荣、罗代成签字为准。既尊重了合同的约定，又考虑了增加工程量由双方协议补充的原则。综合认定曾志兵完成的工程量价款为3518257.61元。关于争议焦点三，按照合同的相对性原则，曾志兵与朝鑫公司建立劳务承包关系，曾志兵按照合同约定施工，交付工作成果，朝鑫公司负有给付工程款的义务。朝鑫公司违反合同约定，未征得实际施工人的书面同意，向案外人沈某支付工程款，案外人未向曾志兵足额履行债务的法律后果，应由朝鑫公司承担。故尚欠曾志兵的工程款，应由朝鑫公司承担，债务本金为770831.61元。刘子成在工地受伤的损失237098.27元，生效的法律文书确定了由朝鑫公司赔偿，但发生于曾志兵所承包的工地，对内如何承担责任，本案不作处理为宜。关于争议焦点四，双方在劳务承包合同中约定了违约金，但由于朝鑫公司将建筑劳务违法分包给不具备资质的个人，违反了建筑法律法规的禁止性规定，该合同属于无效合同。故曾志兵主张的违约金，不予支持。曾志兵主张的利息损失，合同约定的付款期限为竣工验收且经双方结算后18个月付清剩余工程款，由于双方就结算没有达成协议，导致给付工程款的起算时间无法确定，认为从曾志兵主张权利之日，即2019年1月24日计算利息损失较为合理。综上，经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、遂宁朝鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付曾志兵工程款770831.61元及利息。利息的计算方式为：以本金770831.61元为基数，从2019年1月24日始计算至2019年8月19日止，以中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回曾志兵的其他诉讼请求。案件受理费12846元，由遂宁朝鑫建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了十二组证据，分别是第一组《劳务承包合同》（原件），证明结算主体是沈某和曾志兵；第二组朝鑫公司项目部与沈某的5、6＃楼劳务计算表，证明曾志兵个人计算的工程金额不能作为结算依据；第三组曾志兵5、6＃按规范合同多计算情况统计表，证明曾志兵多计算价款，应扣除；第四组、曾志兵5、6＃楼应做未做工程应扣除的费用表，证明曾志兵未做的项目费用应扣除；第五组曾志兵借、领款项凭据，证明曾志兵已经领取的劳务费；第六组曾志兵领取保险费12万元和在沈某处借6万元的凭证，证明曾志兵未将款项赔付给伤者，该费用应扣除；第七组、5、6＃楼实测绘面积分户一览表（复印件），证明对算面积49.34㎡；第八组外墙照片，证实5、6＃楼没有完工，曾志兵多算管架费用；第九组、6＃楼的设计图、5、6＃楼竣工图，证明曾志兵多算了5、6＃楼地下室面积；第十组安全处罚，证明处罚款应当由曾志兵承担责任；第十一组沈某向朝鑫公司交了15万元的履约保证金，证明项目部未收曾志兵的保证金；第十二组5、6＃楼未施工项目清单，证明未施工部费用应当扣除。被上诉人曾志兵质证认为，上诉人提交的所有证据都不是新证据，上诉人制作的表没有曾志兵的签字，曾志兵不认可；面积测绘表没有具体的时间，该测绘表不能认定本案的工程量。上诉人朝鑫公司申请证人沈某出庭作证，沈某当庭出示与曾志兵签订的《劳务承包合同》（原件），证明曾志兵是与沈某建立的合同关系，《劳务承包合同》上朝鑫公司印章是复印件，没有加盖鲜章。曾志兵质证对《劳务承包合同》的签名真实性无异议，对朝鑫公司印章是复印件，没有加盖鲜章无法作出合理解释。本院认为，证据《劳务承包合同》（原件）显示没有朝鑫公司加盖鲜章，结合沈某作证陈述，能够证明是沈某与与曾志兵建立了合同关系，本院予以采信，作为本案定案依据。证据二、证据三、证据四和证据十二均是上诉人朝鑫公司单方制作，本院不予采信；证据五和证据六一审已经提交，不属于新证据，证据七的测绘表是复印件，未显示测绘时间，本院不予采信；证据八的楼外观照片显示的拍摄时间是2014年11月，现外墙已经完工，且达不到多算增加费用的目的；证据十的安全处罚单不属于劳务工程款，本案不做处理；证据十一是案外人沈某与朝鑫公司的关系，达不到项目部的证明目的。 本院认为，结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点是，被上诉人与谁建立的劳务分包关系； 朝鑫公司依据《劳务承包合同》中朝鑫公司的章是复印的，主张其与曾志兵未建立劳务分包关系。曾志兵在一审中陈述其签订的《劳务承包合同》是在沈某与朝鑫公司签订的7、8、9号楼《劳务承包合同》复印件上签的名字，对朝鑫公司的印章是复印件或鲜章解释不明，不能作出合理解释，且无法提交合同原件，应当承担举证不能的责任。虽在生效的四川省遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第2039号和（2015）船山民初字第100号案件中朝鑫公司承认其将承建的5、6＃楼分包给曾志兵的事实，但作为劳务纠纷、劳务者受害责任纠纷的处理，是以公司法人作为承担责任的行为主体，而建设工程合同纠纷应当按照合同相对性承担责任与义务。本院审理中，沈某当庭出示与曾志兵签订的《劳务承包合同》（原件），不能证明曾志兵与朝鑫公司建立了合同关系，故上诉人朝鑫公司的上诉理由成立，本院予以支持。但朝鑫公司在本案诉讼过程中逾期举证、怠于诉讼，致使本案经原一审、二审发回重审后又再次上诉，造成司法资源的浪费，增加当事人的诉讼负担，故其应当承担本案二审案件受理费。 综上所述，遂宁朝鑫建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初95号民事判决； 二、驳回曾志兵的诉讼请求。 一审案件受理费12846元由曾志兵负担，二审案件受理费12846元，由上诉人遂宁朝鑫建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  徐迎春