中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1074号 上诉人（原审原告）：深装总建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田保税区广兰道**。 法定代表人：何杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏洁琼，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈家骏，广东百思威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**。 法定代表人：肖春红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李利丹，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡春艳，贵州宏贯律师事务所律师。 上诉人深装总建设集团股份有限公司（以下简称深装总公司）因与上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院于2020年6月30日作出的（2017）黔民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 深装总公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项及第三项；2.宏益公司向深装总公司支付拖欠的装修工程款23769135.66元及逾期付款利息（利息以23769135.66元为基数，自2017年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.宏益公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、鉴定机构于2020年5月27日作出的《工程造价鉴定意见书（修正终稿）》（以下简称修正终稿）严重违反鉴定程序，一审法院将其作为本案工程造价的定案依据错误。（一）修正终稿涉及对前一稿鉴定意见的修改，但深装总公司从未对宏益公司提出的修改意见予以确认。修正终稿调减金额与宏益公司出具的“被告汇总说明”基本一致，说明鉴定机构是在宏益公司派出人员的围守干扰下,以宏益公司单方意见为依据，被迫作出的。（二）修正终稿的鉴定依据不足。一是花果园住宅室内精装修单价表第88项“电梯门套干挂石材”，涉及调减金额约900万元。宏益公司主张该项主材不包括石材，石材价包含在综合单价内不予单独计价，导致综合单价低于石材自身单价，与实际成本不符。该室内装修单价表第45项“干挂成品石材踢脚线”的主材包括石材和钢材，而该项施工工艺难度和综合单价均低于第88项、使用的钢材量也少于第88项。因此，第88项的主材中未列明石材，属于明显的漏项。二是花果园V15区“干挂瓷砖”调减为“贴瓷砖”，涉及调减金额约400万元。深装总公司于2020年6月1日向一审法院提出书面异议，要求鉴定机构提供调减依据，但鉴定机构电话答复是根据推断进行的调减，其至今未能提供相关调减依据。三是孔学堂二次转换结构，涉及调减金额约200万元。鉴定机构称进行了现场勘察，但一审法院并未组织双方对所谓的现场勘察笔录进行质证，深装总公司无法知悉鉴定机构现场勘察是否按照图纸标示工程量位置进行逐一核查。四是关于双方对施工范围存在争议的项目，即第（2）项西大街隧道、第（3）项孔学堂研修A区木饰面、第（4）项花果园V区楼室内14号楼公共部位精装修不锈钢门套、第（5）项松花路隧道、第（7）项安装工程，一审法院仅凭宏益公司单方提供的证据否认深装总公司实际完成的工程量，并调减相应价款，属认定事实错误。前述分项部分应纳入鉴定范围。另，深装总公司多次对修正终稿提出异议，但鉴定机构从未对深装总公司的异议进行解释或说明，一审法院更未组织鉴定机构出庭接受质询，程序不当。二、一审法院认定已付款金额为108275045.34元错误。鉴定机构已将花溪孔学堂项目中的甲指乙供材料款1030826元从工程造价中扣减，不应再作为宏益公司的已付款部分进行抵扣。三、《工程造价鉴定意见书》（2020年4月20日版）应作为定案证据予以采信。针对该鉴定意见，一审法院充分征求双方意见，鉴定机构严格遵循鉴定规范和方法，充分考虑双方发表的质证意见及提出的异议，并对鉴定结果进行多次修正。在修正终稿严重违反法定程序的情况下，应将《工程造价鉴定意见书》（2020年4月20日版）作为认定本案工程造价的证据。四、虽然案涉《装饰工程施工合同》及补充协议约定的工程承包范围未明确包括山水黔城项目，但深装总公司仍按宏益公司的要求及委托，完成了山水黔城项目售楼部及55号别墅的装修工程。贵州宏立城房地产开发有限公司（以下简称宏立城公司）作为山水黔城项目的开发商，与宏益公司是关联公司。深装总公司是受宏益公司的委托对该项目进行施工，该项目属于本案的审理范围，应与《装饰工程施工合同》及补充协议约定范围内的工程项目一并结算。 宏益公司提交意见称：一、案涉造价鉴定程序合法，宏益公司工作人员没有也不可能强迫鉴定人员修改鉴定结论。深装总公司认为鉴定错误的部分，宏益公司均有相应证据予以驳斥。二、关于第88项“电梯门套干挂石材”项目，深装总公司在既有法务部律师把关，又有丰富实操经验的情况下，不可能对合同关于“石材不属于主材”的约定产生重大误解，且行使撤销权已过时效期限，其主张的该项上诉理由缺乏事实和法律依据。三、关于花果园V15区将干挂瓷砖调减为贴瓷砖，相关工艺可经现场勘测判断，即用手指敲击瓷砖面，仔细听回声便可判断瓷砖是否中空。四、关于孔学堂二次转换项目，从检修口查验即可得出现场并无二次转换层的结论。并且现场勘测笔录证实，孔学堂装修施工现场并无二次转换层。五、关于施工范围存在的争议，深装总公司提交的该部分竣工图无宏益公司签章确认，在无其他证据印证的情况下，不能作为本案定案依据。宏益公司一审提交的证据可以证明该部分工程项目并非深装总公司施工。六、宏益公司与宏立城公司系独立的公司，山水黔城项目系宏立城公司开发修建，对应款项应由宏立城公司支付，宏立城公司代宏益公司支付的164万元工程款也不应计入本案工程款。 宏益公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判为“宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向深装总建设集团股份有限公司支付工程款2107950.66元及利息（利息以2107950.66元为基数，自2017年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类货款利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”;2．上诉费由深装总公司承担。事实与理由：修正终稿已明确双方存在争议的两项工程为：东塔样板房室内精装修工程（鉴定工程款为1595502元）和孔学堂儒林草堂茶水台工程（鉴定工程款为50000元）、儒林草堂实木楼梯工程（鉴定工程款为115000元）。一审法院将上述两项争议工程计入工程价款，并判令宏益公司支付，属认定事实错误。首先，关于东塔样板房精装修工程，因深装总公司装修的质量较差、达不到合同约定的标准，宏益公司才拆除后交由案外人施工。宏益公司提交的单据可证明深装总公司应付装修工程款为76.7万元。虽然该单据未经深装总公司签字、盖章，宏益公司在拆除时亦未固定相应证据，但是鉴定机构鉴定的依据是案外人使用的建材及装修的工程量，而相应造价成本超过深装总公司之前的装修。其次，关于孔学堂儒林草堂茶水台工程及实木楼梯工程，深装总公司主张茶水台及实木楼梯系其购买、安装，但是其既未提供经宏益公司签章确认的验收材料，也未提供茶水台、楼梯的原材料购买发票、安装人工费用凭证等证据，应承担举证不能的败诉后果。该笔共计16.5万元款项不应计入工程款总价。 深装总公司提交意见称，关于东塔样板房精装修工程，双方当事人及鉴定机构在2019年9月17日签订的会议纪要中达成“工程量计量优先按竣工图进行计算”的原则，附件材料与竣工图存在矛盾，应当以竣工图为准。深装总公司请款金额160万元，与以竣工图为依据的鉴定结果基本相符，宏益公司提供的审批意见系其单方主张，不应采信。关于孔学堂儒林草堂茶水台及实木楼梯工程，深装总公司已提供图纸和采购合同证明该部分工程系深装总公司施工完成，一审关于该部分工程的认定符合事实。综上，宏益公司的上诉理由不成立，应予驳回。 深装总公司向一审法院起诉请求：1.判令宏益公司向深装总公司支付拖欠的装修工程款116724954.66元（含3500万元的履约保证金）及逾期付款违约金、利息。2.判令宏益公司承担深装总公司因追讨装修款而支出的律师费、担保费、差旅费等必要支出200万元。3.判令宏益公司承担因本案产生的评估费、鉴定费等费用。4.判令深装总公司对涉案工程享有优先受偿权。5.本案全部诉讼费用均由宏益公司承担。庭审中，深装总公司明确其诉讼请求中工程款利息从2016年5月20日开始计算至欠款付清之日止，其中履约保证金利息从2016年6月21日开始计算至欠款付清之日止，利息计付标准为中国人民银行同期同类贷款利率。 一审法院认定事实：一、关于双方缔约及履约情况 2014年6月28日，发包人宏益公司（甲方）与承包人深装总公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》，约定：甲方将贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程交予乙方施工，签订此施工合同，以兹共同遵守。一、工程项目和承包范围。1.工程名称：贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程。2.工程地点：贵阳市南明区花果园大街1号。3.承包范围：3.1贵阳花果园项目花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程（具体以补充协议为准）。3.2按照有关施工和验收规范及所描述的要求，完成本工程施工和现场清洁工作。二、工程造价。l.工程造价：本工程精装修部分采用不含主材综合单价包干的计价模式，综合单价详见附件清单。实际装修的工程数量按经甲方确认的竣工图计算；安装工程取费按《贵州省安装工程计价定额》（2004版）二类工程取费；安装工程主材按乙方上报甲方审批价格执行。甲控主要材料计取材料价2%的采保费（包工包料子目除外）、甲供主要材料计取材料价1%的保管费。2.如乙方施工项目的工期及质量都达到甲方要求，甲方应给予乙方工程总造价（不含材料费）5%作为工期及质量的奖励。3.合同总价暂定金额为壹拾亿元整，最终价款以实际结算金额为准，合同价格已包含甲供及乙供材料费（如乙方工期及质量达不到甲方的要求或甲方有其它特殊安排，甲方有权调整乙方的合同范围及金额）。4.承包方式：包人工、包材料、包工期、包质量、包安全施工、包文明施工、包成品和半成品保护、包保修、包利润、包管理费、包税费等。5.按以上计价方式计算的工程造价已含如下费用内容：人工费、材料费（含运输损耗费、运输装卸及杂费、包装费、采购保管费、检测费、销售税金等）、机械设备费、水电费、临时设施费、资料费、成品及半成品保护费、优质工程增加费、材料场内运输费、甲供材料二次搬运费，工程保险费、夜间施工增加费、雨季施工增加费、文明施工增加费、24小时抢工费、安全施工增加费、生产工具用具使用费、场地清理费、流动施工津贴、停电停水补贴、场地不足增加费、管理费、利润、工程税费等一切费用；劳保统筹费、定额测定费、工人工资押金等国家规定应缴纳的一切费用，不另计算远征费、开办费、协调费等其他费用。结算时不再进行调整。水电费装表计量直接从工程款中扣除。四、工程质量等级。1.本合同工程质量验收必须全部符合国家相关规范标准和质监部门评定的合格标准，否则乙方应无条件返修未合格的工程、返修后仍未合格的按“十二条第5款”处理。2.施工质量不符合设计要求、质量不合格而产生的返工费用及造成甲方的损失由乙方承担。五、工程款的支付和结算。1.双方合同签署且乙方进场开工后工程进度款按如下方式支付：1.1对于五星级及以上酒店装修项目，甲方同意向乙方支付单位工程合同总价（不含甲供材）10％的预付款，预付款的支付时间为单位工程进场施工前15个工作日，乙方应开具同等金额无条件索赔即付银行保函，保函格式需按甲方要求。此预付款在前三次进度分批扣回，前三次进度不足以扣回时，则从下次进度中扣回，以此类推；1.2其它单项装修项目无预付款；1.3其它单项装修项目按月进度支付进度款，每月按已完工程进度总造价的95％支付进度款（乙方按甲方要求办理完毕付款手续后2个工作日内支付）。2.甲方收到乙方递交的竣工结算报告及竣工资料、结算资料后将根据合同有关附件规定对资料七个工作日内进行审核（若资料不齐则时间顺延），审核通过后将在60天内对工程结算造价进行审核确认或者提出修改意见，并经双方签章认可后七个工作日内支付至结算总价款的97％。3.余下的3％工程质量保修金按附件《工程质量保修书》执行。乙方工程保修不承担甲供材料（成品、半成品）的质量缺陷，仅承担由于施工不当所引起的施工质量缺陷。4.双方核对完毕工程款后，若甲方支付乙方的款项款超过应付工程款时，乙方应在3天内除返还甲方多付的工程款外，还应承担银行同期贷款利息。5.乙方的工程款支付须有总包方和监理公司签署意见。6.甲方在乙方每月报送的工程进度款（不含甲供材料）中收取4‰的卫生费用用于施工现场环境卫生管理。7.无论何种原因不再履行该合同时，乙方应无条件退还甲方已支付的预付款，已完工程按实际发生量根据合同附件综合单价据实予以结算，甲方不支付其他任何费用。八、工程变更。1.甲方有权发出书面通知，要求工程变更，从而影响关键线路上的工期，任何甲方书面指令的工程变更皆不会使本合同失效。2.除非另有协议，因甲方书面指令而构成的工程变更费用由甲方按下列的计算方法确定；2.1与本合同约定的项目性质相同的工程变更按合同约定的单价计算；2.2与本合同约定的项目性质相类似的工程变更按合同约定的单价参照计算；2.3若性质无相类似的约定单价或施工特征组成的工程变更，则由乙方书面报送甲方审核，单价按双方签字盖章后执行。2.4当工程变更不能正确地计量和估价时，甲方允许乙方采用工日单价计算（技工单价300元/工日，辅工单价120元/工日，不另取费）。实际用工经甲方相关工程部签证后执行；2.5构成减账的工程变更以上计价方式亦适用。十、双方权责。（一）甲方责任。1.在开工前为乙方陆续提供施工工作面。2.开工前向乙方进行现场情况交底及组织有关技术交底。3.提供地盘界线、高程基点、测量基础。4.对乙方在施工中发现设计错误提出的意见，甲方应在收到书面通知的2天内会同设计单位的有关人员进行处理，并修改或变更设计文件，甲乙双方签字后实施。5.在开工前组织有关单位及人员完成施工图会审。6.甲方现场管理代表，监督检查工程质量、进度，组织工程施工期间的质量验收及其他事宜。在工程竣工验收后的保修期内，因甲方使用不当引起的工程质量问题，其返修费用由甲方负责。7.按合同约定及时支付工程款。8.组织工程验收，并按合同规定的期限办理竣工结算。9.由甲方指定临水、临电接口，乙方挂表计量，水电费由乙方承担。10.施工中因甲方原因造成的赶工、停工、窝工等均已包含在合同综合单价中，甲方不承担任何费用。若影响工期达3天以上经甲方工程部签证后工期相应顺延。（二）乙方责任。1.做好施工原始记录，按甲方要求按时向甲方报送施工计划，如不按时报送，甲方不予支付工程进度款。2.施工中如发现设计错误或严重不合理，应立即书面通知甲方，若乙方继续施工造成的损失由乙方负责。3.施工中因乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失等均由乙方承担，工期不顺延。4.负责办理施工有关承包工程手续（甲方派员配合协调），并承担国家和地方政府有关部门规定需由施工单位缴纳的劳保统筹、定额测定、散装水泥押金等费用，甲方应积极配合乙方办理有关施工手续。5.对竣工验收后保修期内发现的施工质量问题属乙方责任的乙方负责免费返修，乙方应在接到甲方通知（电话通知）后24小时内派人来修理，如有特殊紧急情况时双方协商处理，否则甲方可委托其它单位或人员修理，其费用在保修费内扣除，不足部分由乙方支付。属使用不当或人为损坏的，乙方可配合甲方完成，其费用由责任人承担。……十一、工程移交。1.本工程竣工验收合格后，合格的竣工图及竣工资料由乙方交给甲方办理移交手续。如甲方不能按时接管，致使已验收工程发生损坏或损失，应由甲方承担。如乙方不能按期交付，按逾期竣工处理，并不能因有经济纠纷而拒绝交付。2.工程移交后，由甲方负责管理。乙方于保修期内任何情况下，无偿提供技术上之指导给甲方管理部门。十二、违约责任。1.合同签订后乙方不履行合同或因乙方原因导致合同被解除的，除按本合同相关规定承担违约责任外，还应向甲方支付工程结算总价（不含甲供材）20%的违约金。2.由于乙方原因造成本工程逾期竣工的，每逾期一天乙方支付甲方单位工程结算总价（不含甲供材）千分之二的违约金，总额不超过单位工程结算总造价20%（不含甲供材料）的违约金、并应赔偿由此给甲方和其他施工单位造成的损失；因乙方原因逾期竣工超过5天以上或无故停工超过3天以上，甲方有权解除合同，乙方承担全部责任：如因甲方原因或甲供材料按计划每逾期达3天以上，经甲方签证后工期顺延。7.甲方超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第40天起应付款的贷款利息。甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由发包人承担违约责任。 2014年7月17日，发包人宏益公司（甲方）与承包人深装总公司（乙方）签订《花溪孔学堂酒店室内精装修工程补充协议（一）》，约定：第一条工程项目和承包范围。1.工程名称：花溪孔学堂室内精装修工程。3.承包范围：花溪孔学堂酒店室内精装修工程，按照有关施工和验收规范及所描述的要求完成本工程施工和现场清洁工作。二、工程造价。1.工程造价：合同总价暂定金额为捌仟万元整（80000000.00元），最终工程价款以实际结算为准。2.本合同签订后壹个月内，根据甲、乙双方签订的大合同原则，双方核对完毕本工程平米综合包干单价，平米综合包干单价包含的内容为：人工费、材料费（含运输损耗费、运输装卸及杂费、包装费、采购保管费、检测费、销售税金等）、机械设备费、水电费、临时设施费、资料费、成品及半成品保护费、优质工程增加费、材料场内运输费、甲供材料二次搬运费、工程保险费、夜间施工增加费、雨季施工增加费、文明施工增加费、24小时抢工费、安全施工增加费、生产工具用具使用费、场地清理费、流动施工津贴、停电停水补贴、场地不足增加费、管理费、利润、工程税费等一切费用。劳保统筹费、定额测定费、工人工资押金等国家规定应缴纳的一切费用，不另计算远征费、开办费、协调费等其他费用。结算时不再进行调整，水电费装表计量直接从工程款中扣除。3.考虑本工程的工期紧，工程量大，如乙方施工项目的工期及质量都达到甲方要求，甲方同意将大合同中约定的5%（不含材料费）的工期及质量奖励变更为含材料的5%即工程总造价的5％。三、工期：开工日期为2014年6月24日，竣工日期为2014年10月15日。附：需相关单位按乙方给出合理的节点计划完成；其余条款按大合同原则执行。四、工程款的支付。1.甲方同意在本合同签订后向乙方支付合同暂定总价的40%作为预付款（其中10%在乙方开具同等金额银行保函后由甲方支付给乙方。30%为乙方代购材料款，材料预付款的支付必须由乙方委托甲方支付给材料供应商。乙方需协调材料供应商向甲方开具材料发票，甲方向乙方支付代购材料总价2%的采保费。否则，甲方有权不支付材料预付款）；2.乙方进场施工满一个月后，支付暂定合同总价的20％作为第二次进度款；3.乙方进场施工满二个月后，支付工程总造价的20%作为第三次进度款；4.乙方进场施工满三个月后，支付工程总造价的15％作为第四次进度款；5.工程施工完毕后支付工程总造价97%。6.关于结算、质保金及其他条款按大合同原则执行。五、如本补充协议与2014年6月28日签订的《装饰工程施工合同》不一致，以本补充协议为准，其它条款仍执行原主合同。 2014年7月17日，宏益公司（甲方、发包人）与深装总公司（乙方、承包人）签订《花果园项目D区东塔室内精装修工程补充协议（二）》，约定：经甲、乙双方协商，就2014年6月28日签订的《贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程》达成如下补充协议，以资双方共同遵守：第一条工程项目和承包范围。1.工程名称：花果园项目D区东塔室内精装修工程。2.工程地点：花果园项目D区东塔。3.承包范围：3.1花果园项目D区东塔室内精装修。3.2按照有关施工和验收规范及所描述的要求，完成本工程施工和现场清洁工作。二、工程造价：合同总价暂定金额为肆仟贰佰万元，最终工程价款以实际结算为准……四、工程款的支付。1.甲方同意在本合同签订后向乙方支付合同暂定总价的40%作为预付款(其中10%在乙方开具同等金额银行保函后由甲方支付给乙方。30%为乙方代购材料款，材料预付款的支付必须由乙方委托甲方支付给材料供应商。乙方需协调材料供应商向甲方开具材料发票，甲方向乙方支付代购材料总价2%的采保费。否则，甲方有权不支付材料预付款）。2.乙方进场施工后按月支付至已完工程总造价的95%作为进度款。3.工程施工完毕后，支付至工程总造价的97%。4.关于结算、质保金及其他条款按大合同原则执行。五、如本补充协议与2014年6月28日签订的《装饰工程施工合同》不一致，以本补充协议为准，其它条款仍执行原主合同。 2014年10月13日，宏益公司（甲方、发包人）与深装总公司（乙方、承包人）签订《贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程补充协议（三）》，约定：经甲、乙双方协商，就2014年6月28日签订的《贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程》达成如下补充协议，以资双方共同遵守：一、工程项目和承包范围。1.工程名称：花果园项目东塔、写字楼、住宅、公寓、隧道及零星项目公共部位室内精装修工程。2.工程地点：花果园项目彭家湾及五里冲。3.承包范围：具体区域详见附件清单（附件1）。4.承包内容：乙方负责按甲方提供之装饰工程施工图及合同文件所约定的全部工程内容施工，包括但不限于所有材料供应、加工、制作、施工验收及为完成本工程装饰所需有关工作。二、工程造价，根据附件本项目总计65个单体，其中双塔1栋，写字楼5栋，住宅**，公寓**，隧道4条，零星项目若干。东塔公区装修造价暂定每平方单价2000元，写字楼公区装修造价暂定每平方单价1500元，，住宅公区装修造价暂定每平方单价800元公寓公区装修造价暂定每平方单价1000元，隧道装修造价暂定每平方单价600元。本工程65栋、隧道及零星项目的总合同总价款暂定为418767600元。由于目前上述楼栋仍在建设中，等样板楼栋效果完成并结合各单体项目设计图纸完善、变更完成后，按照最终设计标准、设计图纸编制装修预算，双方可再根据审核的装修预算结果以补充协议的方式另行调整暂估价。三、工期：本工程工期暂定540日历天，开工日期暂定2014年10月1日，具体开竣工日期以甲方盖章的施工指令单为准。四、工程款的支付：1.本协议签订生效之日起7个工作日内，乙方根据甲方向乙方提供的《半年内分批次单体项目指令表》的暂定总价40%向甲方开具7708.52万元的银行履约保函作为后续工程的预付款及进度款支付保证，保函有效期为一年，过程中保函金额不足以覆盖相关楼栋预付款及进度款额度或保函到期前一个月时，在收到甲方书面通知之日起10个工作日内乙方需按甲方要求补足保函担保额度。若乙方未按上述要求时间提交银行保函或补足保函担保额度的，每逾期一天，应按该保函担保额度不足部分的1%向甲方承担违约金。2.本协议签订后，并在甲方收到本协议约定的银行无条件履约保函并经甲方财务确认无误后，甲方将于各单体楼栋下发开工令后7个工作日内支付对应楼栋估算总产值的40%金额作为预付款。预付款在对应栋号的进度节点付款中按比例扣回，并在最后一次支付进度款中全部扣回。3.按甲方（工程部）、乙方（项目部）签字确认的每个单位工程的形象进度计划表在7工作日内甲方合同部完成确定该单位工程的进度节点表并按照该节点表核定各节点支付进度款的比例及额度，双方签字盖章后作为本协议附件。4.形象进度完成后，乙方通知甲方工程部确认形象进度完成情况（附形象进度照片资料并签字确认），甲方合同部派工程师到现场核实无误后完善签字流程，在7个工作日内支付形象进度款。5.如出现最后一次支付进度款未达到双方核定的最终包干总价的95%时，由甲方向乙方补足至最终包干总价的95%，如高于包干总价的95％时，在后期进度款中扣回。6.甲方收到乙方竣工验收申请后，在7天内组织相关验收。本工程按照甲方移交的每批次单体，分别单独计算开竣工日期、办理对应单体工程竣工验收及竣工资料。7.乙方在各单体工程完工后（日期以甲方支付最后一笔进度款的时间为准），须在1个月内完善所有结算资料交于甲方结算部办理结算，结算资料的补充资料有效时间为交结算资料日起1个月内，超出规定时间的补充资料一律不予认可。五、工程结算原则：1.本工程以分批次时段完工、验收移交给甲方的每批次单体分别办理结算。2.工程造价中包含BIM（建筑信息化模型）费用，经甲方规划设计部、合同部确认的因乙方施工BIM技术优化设计而降低成本的，甲方拿出节约总金额的50%作为奖励支付给乙方，乙方需开具等额税票。七、如本补充协议与2014年6月28日签订的《装饰工程施工合同》不一致，以本补充协议为准，其它条款仍执行原主合同。 上述合同及补充协议签订后，深装总公司进场施工。庭审中，宏益公司确认深装总公司施工工程已于2016年5月交付。 二、关于双方工程结算情况 2016年5月20日，深装总公司向宏益公司提交了其单方制作的《结算书》，但双方未完成结算。 2016年6月21日，宏益公司（甲方）与深装总公司（乙方）签订《结算协议》，约定：双方签订了《贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程补充协议（三）》《花果园项目东塔、写字楼、住宅、公寓、隧道及零星项目公共部位室内精装修工程》及其他装饰装修工程合同，乙方委托中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行向甲方开具《履约保函》（保函编号144420000868559），对甲方与乙方签订的前述合同提供履约担保。在前述合同及其他装饰装修工程合同履行中，甲乙双方因工期、质量等存在争议，至今停滞相关结算工作，引起甲方向建行景苑支行申请索赔。为妥当、合理处理前述争议，经双方平等协商一致，达成以下约定，供双方遵守。第一条、乙方应于本协议签订之日，向甲方支付3500万元整及开具2000万元整的银行保函。本款项支付到甲方指定账户后用于保证双方按约结算。第二条、甲方在收到乙方第一条款项和银行保函之时向建行景苑支行递交撤销《履约保函》（保函编号144420000868559）的赔偿申请书。第三条、双方组建工程结算工作机构，暂定183日历天进行合同项下各工程资料的完整递交、结算及审核，因特殊原因未能完成资料递交、结算或审核时，双方另行协商延期。第四条、办理工程结算时，施工签证单办理由乙方准备相关资料后甲方按一定批次集中相关人员在规定时间内完善该签证；乙方所提供的竣工图必须与施工图及相关设计变更吻合，签证与实际发生工程量吻合。第五条、乙方因质量或数量等争议影响正常结算且未提供相关证明材料时，如乙方不认可甲方提出的处理方案，由乙方或甲方委托第三方作出造价、质量等争议工程的评估或鉴定，第三方作出的评估或鉴定结果作为双方结算依据，因此产生的费用由双方另行协商解决。第六条、双方按约定的各项施工项目按工程相关规范办理结算事项，完成双方列明的结算项目时，甲方按双方签订的单项结算协议书或双方确认金额的结算报告书办理结算。第七条、甲乙双方应当在装修工程结算金额确定后15个工作日内相互返还多收取的款项或者补足差额。第八条、本协议在履行过程中，如有争议，由甲乙双方协商解决，协商不成，双方同意向工程所在地人民法院提起诉讼解决。 2016年6月21日，深装总公司根据上述《结算协议》向宏益公司支付保证金3500万元。 2016年12月6日，深装总公司向宏益公司发送《关于集中签字确认竣工图、签证单等结算资料的函》，载明：由我司承建的《花溪孔学堂酒店室内精装修工程》《花果园项目东塔、写字楼、住宅、公寓、隧道及零星项目公共部位室内精装修工程（补充协议三）》等一系列项目已经全部完工，现进入结算关键阶段。我司已于2016年8月依照贵公司的要求完善所有项目的竣工图和签证资料。根据2016年6月21日，贵我双方就贵阳花果园项目等一系列项目的结算事宜签订的《结算协议》第四条之约定“办理工程结算时，施工签证单办理由乙方准备相关资料后甲方按一定批次集中相关人员在规定时间内完善该签证……”。我公司多次找贵公司相关人员签字，但贵公司人员变动频繁，且相互推诿，致使竣工图、签证单等结算资料签字工作至今仍未完成，进而无法按照该协议约定的时间向贵公司提交由贵公司相关人员签字确认的结算资料。为顺利推进结算工作，请贵司依照该协议的约定，组织相关人员在2016年12月12日集中办理竣工图、签证单等相关资料签字确认手续。 嗣后，双方对工程价款未达成一致意见，未完成结算，深装总公司遂诉至一审法院。 三、关于司法鉴定情况 诉讼过程中，根据深装总公司申请，一审法院依法委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司（以下简称华证鑫诚公司）对本案工程造价进行鉴定，具体过程为：（一）一审法院向华证鑫诚公司移送了鉴定材料，并组织双方当事人进行了现场勘察，根据在案证据及现场勘察情况，华证鑫诚公司于2019年6月24日出具了案涉工程《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，载明：经过测算，取整确定深装总公司为宏益公司施工的贵阳花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目的工程造价为118764275元。（二）一审法院就前述《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》向双方征求意见，双方均提交了书面意见，并补充了相应证据。华证鑫诚公司根据双方意见组织双方当事人再次进行了现场勘察。在逐项评估双方意见、结合现场勘察情况的基础上，华证鑫诚公司于2019年12月12日出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：经过测算，取整确定深装总公司为宏益公司施工的贵阳花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目的工程造价为137511458元。（三）一审法院就前述《工程造价鉴定意见书》向双方征求意见，双方均提交了书面意见，宏益公司补充了相应证据。华证鑫诚公司在逐项评估双方意见的基础上，于2020年3月16日向一审法院出具了《关于贵阳市花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目工程造价对鉴定意见书补充甲供材资料的回函》，载明：华证鑫诚鉴字（2019）014号工程造价鉴定意见书之后又补充了甲供材证据资料，经我公司认真核查，现调整明细如下：扣减甲供材后工程造价为136555275.07元。（四）一审法院就前述《关于贵阳市花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目工程造价对鉴定意见书补充甲供材资料的回函》向双方征求意见，双方均提交了书面意见，宏益公司还以附件形式提交了部分证据。华证鑫诚公司在逐项评估双方意见的基础上，于2020年4月14日向一审法院出具了《工程造价鉴定意见书（修正结果）》，载明：经过测算，取整确定深装总公司为宏益公司施工的贵阳花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目的工程造价为132477916.12元。（五）一审法院于2020年4月15日组织华证鑫诚公司鉴定人员出庭接受了双方当事人质询，鉴定机构对当事人提出的异议逐项进行了答复。华证鑫诚公司在评估双方意见的基础上，于2020年4月20日向一审法院出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：经过测算，取整确定案涉工程的总造价为132044181元，其中：（1）发包人为宏益公司的贵阳花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目的工程造价为129052372元；（2）发包人为宏立城公司的山水黔城售楼部维修改造工程与山水黔城55#别墅维修改造、安装工程的工程价款为2991810元。一审法院就前述《工程造价鉴定意见书》向双方征求意见，双方均提交了书面意见。（六）2020年5月15日至16日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构对双方异议再次进行逐项核对，鉴定机构在双方意见的基础上，于2020年5月27日出具了修正终稿，载明：根据现有资料分析、测算，案涉工程项目造价鉴定意见如下：1.双方当事人对施工范围无争议项目工程造价：双方当事人对施工范围无争议项目的工程造价取整为人民币110646822元。2.双方当事人对施工范围存在争议的项目工程造价：（1）东塔样板房室内精装修工程，工程造价取整为人民币1595502元。（2）西大街隧道精装修工程，工程造价取整为人民币692418元。（3）孔学堂研修A区木饰面，双方当事人对是否由深装总公司施工存在争议，作为不确定项单列，此项工程造价取整为人民币74760元。（4）花果园V区楼室内14号楼公共部位精装修不锈钢门套，双方当事人对是否由深装总公司施工存在争议，作为不确定项单列，此项工程造价取整为人民币199282元。（5）松花路隧道维修改造工程，除面层干挂石材以外，双方当事人对其余项（具体有：150*150广场地面砖、不锈钢栏杆、铝单板、干挂钢龙骨、施工围挡）是否由深装总公司施工存在争议，作为不确定项单列，工程造价取整为人民币1597458元。（6）孔学堂儒林草堂茶水台工程造价取整为人民币50000元，儒林草堂实木楼梯工程造价取整为人民币115000元。（7）对安装工程施工范围有争议（宏益公司认为此部分由中铁二局施工），此部分的工程造价鉴定结果取整为人民币235513元。3.发包人为宏立城公司的项目：（1）山水黔城售楼部维修改造工程，工程价款取整为人民币1239343元。（2）山水黔城55#别墅维修改造工程，工程价款取整为人民币1758156元。 另查明，修正终稿中双方当事人争议项目的相关情况如下：一、东塔样板房室内精装修工程，双方对该部分工程系由深装总公司施工无异议，因该工程被宏益公司拆除后交由案外人施工，宏益公司对工程造价提出异议。二、西大街隧道精装修工程，宏益公司举证的记账凭证、工程发票、结算审计报告等，可以证明该部分工程系七冶建设工程有限公司施工。三、孔学堂研修A区木饰面，宏益公司举证的施工合同、记账凭证、结算书、银行转账凭证等，可以证明该部分工程系苏州工业园区金螳螂家具设计制造有限公司施工。四、花果园V区楼室内14号楼公共部位精装修不锈钢门套，宏益公司举证的记账凭证、采购订单、工程发票可以证明该部分工程系贵州永泉众艺装饰工程有限公司施工。五、松花路隧道维修改造工程。宏益公司认可松花路隧道维修改造工程门头装饰部分为深装总公司施工，宏益公司举证的记账凭证、银行转账凭证、结算书、工程资料等，可以证明除门头装饰部分工程外系七冶建设工程有限公司施工。六、孔学堂儒林草堂茶水台工程，儒林草堂实木楼梯工程，经现场勘察该部分工程客观存在。七、安装工程，宏益公司举证的施工证明、结算协议、工程资料、施工合同等，可以证明该部分工程系中铁二局集团有限公司施工。 四、关于已付款的情况 诉讼过程中，一审法院组织双方对已付款进行核对后，宏益公司认为已付款为111000125.34元，深装总公司认为已付款为108275045.34元。双方争议在于以下两笔款项：（一）深装总公司为宏立城公司施工的山水黔城55#别墅工程，宏立城公司支付深装总公司164万元；（二）宏益公司认为代付材料费1085080元。经查，深装总公司向宏益公司出具《付款委托书》，载明：“我单位已经按约定进行施工，并按施工计划与贵阳嘉瑜禾建材有限公司签订供货合同。按照合同约定，业主需一次性支付货款的95%材料预付款1030826元。特委托贵公司代为支付。”之后，宏益公司向案外人贵阳嘉瑜禾建材有限公司实际支付了1030826元。 诉讼期间，深装总公司名称由“深圳市深装总装饰股份有限公司”变更为“深装总建设集团股份有限公司”。 以上事实，有当事人提交的《装饰工程施工合同》《花溪孔学堂酒店室内精装修工程补充协议（一）》《花果园项目D区东塔室内精装修工程补充协议（二）》《贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程补充协议（三）》《结算协议》《司法鉴定意见》等证据，以及质证笔录、庭审笔录、现场勘察笔录等在卷佐证。 一审法院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、深装总公司施工工程总价款如何认定；二、宏益公司欠付深装总公司工程款数额及逾期付款利息如何认定；三、宏益公司欠付深装总公司3500万元的履约保证金及逾期付款利息如何认定；四、深装总公司是否对案涉工程享有优先受偿权；五、深装总公司的其他诉讼请求是否应当支持。 双方签订《装饰工程施工合同》《花溪孔学堂酒店室内精装修工程补充协议（一）》《花果园项目D区东塔室内精装修工程补充协议（二）》《贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程补充协议（三）》《结算协议》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，已依法成立并生效，对双方当事人均有约束力，双方均应恪守履行。根据双方缔约及履约情况，一审法院对本案具体分析如下： 一、关于深装总公司施工工程总价款如何认定的问题。诉讼中，一审法院根据深装总公司申请，依法对外委托华证鑫诚公司对工程造价进行了鉴定，基于以下两点理由，鉴定意见应当作为认定工程价款的依据。一方面，从双方约定看，基于双方对工程造价争议极大的情况，双方在《结算协议》第五条约定：“乙方因质量或数量等争议影响正常结算且未提供相关证明材料时，如乙方不认可甲方提出的处理方案，由乙方或甲方委托第三方作出造价、质量等争议工程的评估或鉴定，第三方作出的评估或鉴定结果作为双方结算依据，因此产生的费用由双方另行协商解决。”根据双方约定，第三方鉴定结果应作为结算依据。另一方面，从司法鉴定情况看，一审法院根据深装总公司申请，依法对外委托华证鑫诚公司对工程造价进行了鉴定。本案鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法有效。该鉴定意见系在充分核查双方提交证据、两次进行现场勘察的基础上作出，历经多稿，充分征询了双方当事人意见，鉴定人亦出庭接受了双方当事人质询，鉴定结论能够客观、真实地反映案涉工程造价，应作为本案定案依据。 根据修正终稿，双方当事人确认对施工范围无争议项目工程造价为110646822元，本部分应当纳入工程造价总价。关于双方存在争议的施工范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”深装总公司主张由其施工并纳入工程造价的，应当提供相应证据，宏益公司反驳由案外人施工不应纳入工程造价的，亦应当提供相应证据。一审法院基于在案证据，对案涉争议工程进行认定：一方面，争议施工内容中系深装总公司施工的工程包括：1.东塔样板房室内精装修工程。该工程系由深装总公司施工双方并无异议，宏益公司拆除后再次交由案外人施工，鉴定机构根据施工图计算了工程量。宏益公司拆除该工程时并未固定相应证据，其应承担证明其主张的举证责任。本案中，宏益公司对该工程造价提出异议，但未提交充分证据予以佐证，一审法院对其异议不予采纳，对应工程价款1595502元应当纳入工程总造价；2.孔学堂儒林草堂茶水台工程，儒林草堂实木楼梯工程。经现场勘察该工程客观实际发生，宏益公司系工程的最终获益人，且工程造价并无明显不合理之处，对应工程价款50000元、115000元应当纳入工程造价总价。另一方面，根据在案证据可以证明以下争议工程非深装总公司施工：1.西大街隧道精装修工程系七冶建设工程有限公司施工；2.孔学堂研修A区木饰面系苏州工业园区金螳螂家具设计制造有限公司施工；3.花果园V区楼室内14号楼公共部位精装修不锈钢门套系贵州永泉众艺装饰工程有限公司施工；4.松花路隧道维修改造工程，除门头装饰部分工程外系七冶建设工程有限公司施工（门头装饰工程已纳入无争议项目工程造价）；5.安装工程系中铁二局集团有限公司施工。前述工程不应纳入深装总公司的施工范围，不计入工程总造价。 综上，本案深装总公司施工工程造价为：110646822+1595502+50000+115000=112407324（元）。另外，关于山水黔城项目工程，因发包人为案外人宏立城公司，且宏益公司并不认可属本案施工范围，宏立城公司与宏益公司系独立的法人企业，责任应分别独立承担，故山水黔城项目工程不属于本案审理范围，相关争议当事人可另行主张。 另需说明，本案诉讼过程中，双方均存在多次严重逾期提交证据的情况，一审法院予以否定评价并予以训诫，但涉及案件基本事实的证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，一审法院在本判决中予以训诫，但对涉及案件基本事实的证据予以采纳。 二、关于宏益公司欠付深装总公司工程款数额及逾期付款利息如何认定的问题。关于已付款。诉讼中，双方核对后无争议的已付款为108275045.34元，一审法院予以确认。对双方争议的两笔已付款，认定如下：1.宏益公司主张的山水黔城项目装修款164万元，因工程总造价中并未计算山水黔城项目，该笔款项不属于本案已付款，相关争议当事人可另行主张；2.关于花溪孔学堂项目中的甲指乙供材料款，系深装总公司出具付款委托书后由宏益公司代为支付，相关款项应作为已付款。《付款委托书》及付款凭证载明的金额均为1030826元，应作为已付款进行抵扣。深装总公司认为不应作为已付款的主要理由为该笔款项已作为甲供材扣除。2020年4月15日的调查质证过程中，鉴定机构已明确答复该笔款项并未作为甲供材扣除，因此，深装总公司的该项理由不成立。此外，宏益公司在法庭辩论阶段主张违约金、修复费用在本案中应扣除，经查，经双方确认的费用，鉴定过程中已将相关签证资料移交鉴定机构纳入鉴定范围。其他未经双方确认的费用，基于深装总公司的诉请，本案审理范围不包括案涉工程质量和施工违约责任等问题的认定，而宏益公司主张抵扣的修复费用和违约金，需以工程质量问题认定和深装总公司违约责任认定为前提，根据“不告不理”的民事诉讼原则，应由当事人提出诉请，本案中宏益公司并未提出反诉，该主张不属于本案审理范围，一审法院不予审查，相关权利当事人可另行主张。综上，宏益公司欠付工程款=案涉工程总造价112407324-无争议已付工程款108275045.34-宏益公司代为支付款项1030826=3101452.66（元）。 关于欠付工程款利息。首先，关于利息的计付标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方未约定利率，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。其次，关于利息起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2016年6月21日，双方签订《结算协议》视为对主合同的重新协商与变更，《结算协议》第三条约定“双方组建工程结算工作机构，暂定183日历天进行合同项下各工程资料的完整递交、结算及审核，因特殊原因未能完成资料递交、结算或审核时，双方另行协商延期。”第七条约定“甲乙双方应当在装修工程结算金额确定后15个工作日内相互返还多收取的款项或者补足差额。”《结算协议》签订后，深装总公司为达成按期结算的合同目的，向宏益公司支付了3500万元的履约保证金，《结算协议》虽约定“暂定183日历天”，但同时也约定了“因特殊原因未能完成资料递交、结算或审核时，双方另行协商延期。”结算过程中，双方并未另行协商延期事宜，因此，根据双方履约情况，“暂定183日历天”已然确定为“183日历天”，183天应视为双方约定的结算期间。此后，双方未完成最终结算，宏益公司也未依约在15天内付款，宏益公司的应付款之日应为2017年1月5日。综上，利息以3101452.66元为基数，从2017年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、关于宏益公司欠付深装总公司3500万元的履约保证金及逾期付款利息如何认定的问题。关于3500万元履约保证金的本金。《结算协议》签订后，深装总公司向宏益公司支付了3500万元履约保证金，双方对此并无异议。《结算协议》第一条约定：“乙方应于本协议签订之日，向甲方支付3500万元整及开具2000万元整的银行保函。本款项支付到甲方指定账户后用于保证双方按约结算。”深装总公司向宏益公司支付3500万元保证金的目的系担保结算事宜的顺利进行，但是双方未在约定的最终时间完成结算，保证金的目的已然落空，宏益公司应退还前述履约保证金。 关于3500万元履约保证金的利息。上已述及，183天应为双方约定的结算期间。根据《结算协议》第七条“甲乙双方应当在装修工程结算金额确定后15个工作日内相互返还多收取的款项或者补足差额。”的约定，双方应在约定时间对案涉工程价款、履约保证金等问题进行最终支付或者返还，故宏益公司应当于2017年1月5日返还3500万元履约保证金，其未返还履约保证金的行为导致深装总公司资金占用期间的利息损失，故宏益公司应当从2017年1月6日起承担逾期退还履约保证金的利息。双方未约定履约保证金的逾期返还利息计算标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院对深装总公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张予以支持，利息以35000000元为基数，从2017年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于深装总公司是否对案涉工程享有优先受偿权的问题。双方于2016年6月21日签订《结算协议》，约定了应付款时间为“甲乙双方应当在装修工程结算金额确定后15个工作日内”，上已述及，本案应付款时间为2017年1月5日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”前述规定的六个月为除斥期间，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭”的规定，深装总公司应于应付款之日起六个月内即2017年7月5日前主张优先受偿权，超过该期间则其权利消灭。本案深装总公司于2017年9月30日向一审法院提起诉讼主张优先受偿权，超过了法定期间，其优先受偿权已消灭，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。 五、关于深装总公司的其他主张是否应当支持的问题。关于深装总公司的其他主张。1.律师费，双方并无关于律师代理费问题的约定，且深装总公司在诉讼过程中存在更换委托诉讼代理人的情况，一审法院对深装总公司的该项诉请不予支持；2.诉讼保全担保费，基于可提供担保财产的多样性，保全担保费并非必然发生的费用，一审法院对深装总公司的该项诉请不予支持；3.差旅费，该费用系双方未达成最终结算后为解决纠纷的支出，双方均有支出，一审法院对深装总公司的该项诉请不予支持；4.深装总公司起诉状中主张的“逾期付款违约金、利息”，庭审中其明确了利息起算时间及计算标准。上已述及，深装总公司关于利息的主张一审法院已部分支持。关于其违约金的主张，违约金的主要功能在于填补守约方的损失，深装总公司的逾期收款损失已通过利息得到填补。结合其庭审明确诉讼请求的内容，一审法院对其诉请中的“逾期付款违约金”不予支持。 综上所述，深装总公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条之规定，一审法院判决如下：一、宏益公司于本判决生效后十五日内向深装总公司支付工程款3101452.66元及利息（利息以3101452.66元为基数，自2017年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、宏益公司于本判决生效后十五日内向深装总公司返还履约保证金35000000元及利息（利息以35000000元为基数，自2017年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回深装总公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费635424.77元，由深装总公司负担431502.97元，由宏益公司负担203921.8元。司法鉴定费用1300000元，由深装总公司负担650000元，由宏益公司负担650000元。保全费5000元，由深装总公司负担2300元，由宏益公司负担2700元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 2020年11月23日，华证鑫诚公司向本院提交《关于“贵阳市花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目”工程造价鉴定结果的补充说明》（以下简称补充说明），就深装总公司、宏益公司二审主张的鉴定问题作出补充说明。经质证，深装总公司认为：首先，对补充说明的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议。其次，关于补充说明的内容，花果园住宅电梯门套干挂石材的工程造价应以2020年4月20日作出的鉴定意见为准；鉴定机构关于“干挂瓷砖”调减为“贴瓷砖”系由其计算错误造成的说法没有依据；关于2020年5月26日孔学堂二次转换结构的现场勘查，深装总公司没有派人参加；关于双方对施工范围存在争议的项目问题，深装总公司坚持以上诉意见为准。宏益公司认为：对补充说明的真实性、合法性、关联性均无异议，一审法院对深装总公司施工范围的认定基本正确，除不应认定东塔样板房精装修工程的造价为1595502元及不应认定儒林草堂茶水台、实木楼梯系深装总公司施工安装的以外，其余认定均符合客观事实。本院认为，补充说明系鉴定机构根据实际鉴定情况，针对当事人提出的异议所作出的书面回复，双方对其真实性均无异议，本院予以采信。 本院经审理查明，2020年11月23日，华证鑫诚公司向本院提交补充说明，载明：一、对深装总公司所提问题的说明。1.关于花果园住宅电梯门套干挂石材主材应包括石材的问题。说明：在我公司出具鉴定意见前，人民法院组织双方及我公司鉴定人员对此问题进行过多次沟通均有争议，2020年5月13日《贵州省高级人民法院接待笔录》中也对此进行了说明。后经贵州省高级人民法院合议庭决定后函告我公司按合同约定执行（即按照合同附件中“花果园住宅室内精装修单价表中第88项中的综合单价执行”）。2.关于花果园V15区“干挂石材”调减为“贴瓷砖”的问题。说明：根据委托方提供的施工图纸及现场勘查情况，V15区大堂、标准层、避难层实际为贴瓷砖，鉴定初稿中按“干挂石材”计价是我公司计算错误，鉴定意见终稿是我公司进行修正的结果。3.关于孔学堂二次转换结构《现场勘查笔录》未经质证的问题。说明：2020年5月26日，经贵州省高院组织，我公司与深装总公司、宏益公司三方再次进行现场核实，核实结果为现场吊顶均为轻钢龙骨，无二次转换结构。4.对施工范围存在争议的项目中的问题。说明：关于施工范围有异议的，根据2020年5月25日《贵州省高级人民法院对外委托鉴定工作函》，此部分属于人民法院职权认定范畴，我公司按要求作为争议项单列，供委托人判断使用。二、对宏益公司所提问题的说明。1.关于东塔样板房精装修工程施工范围的问题。说明：此部分标的物已经不存在，无法进行现场核实。由于双方当事人均未提供未完成施工图纸内的工程量收方数据，鉴定人只能依据委托人提供的施工图纸进行计算。2.关于孔学堂儒林草堂茶水台工程及实木楼梯工程的问题。说明：根据委托人提供的鉴定材料，茶水台及实木楼梯均在图纸中有标注，双方对是否由深装总公司施工存在的争议，我公司在鉴定意见中已作为争议项单独列出，供委托人判断使用。 另查明，2019年9月17日，深装总公司、宏益公司及鉴定机构形成《会议纪要》确认，案涉工程的计量原则为工程量计量优先按竣工图进行计算，如竣工图未能明确施工范围则按施工图及现场深装总公司实际施工量计算，对实际施工量产生争议的，由双方协商解决。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为：一是鉴定机构于2020年5月27日作出的修正终稿能否作为认定本案工程造价的定案依据；二是一审法院对已付工程款的认定是否正确；三是山水黔城售楼部及55＃别墅工程项目是否属于本案审理范围。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下： 一、关于鉴定机构于2020年5月27日作出的修正终稿能否作为认定本案工程造价的定案依据的问题 （一）关于鉴定机构是否存在程序违法的问题。据查明，华证鑫诚公司具备相应鉴定资质，系受一审法院委托对本案工程造价进行鉴定。鉴定过程中，一审法院多次组织双方当事人进行现场勘察，鉴定机构根据在案证据及现场勘察情况先后作出《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（2019年6月24日）、《工程造价鉴定书》（2019年12月12日）、《关于贵阳市花果园彭家湾及五里冲、花溪孔学堂酒店等室内精装修工程项目工程造价对鉴定意见书补充甲供材资料的回函》（2020年3月16日）、《工程造价鉴定意见书（修正结果）》（2020年4月14日）、《工程造价鉴定意见书》（2020年4月20日），并在多次征询双方当事人意见及出庭接受质询的情况下，最终于2020年5月27日作出修正终稿。深装总公司主张修正终稿系鉴定机构在宏益公司派出人员的干扰下被迫作出、鉴定程序违法，但并未提供充分证据予以证明，缺乏依据。一审法院认定修正终稿所涉鉴定结论能够客观、真实地反映案涉工程造价，应作为本案的定案依据并无不当，本院予以支持。 （二）关于花果园住宅工程中所列第88项“电梯门套干挂石材”涉及的石材是否应作为主材单独计价的问题。首先，根据双方签订的《装饰工程施工合同》约定，案涉工程造价精装修部分采用不含主材综合单价包干的计价模式。根据该主合同所附《花果园住宅室内精装修单价表》载明的内容，第88项“电梯门套干挂石材”一栏列明的主材系“钢材”，并未包括石材。该表最后所附“说明”第4项载明：“凡上表中（漏项的实体项目除外）未明列为甲供主材的材料，均视为辅材，由甲方指定品牌，乙方自行采购，该部分材料费及其产生的相关费用已含在综合单价中包干，不再另行计取其他任何费用。实际施工过程中，如上表中漏项的实体工程项目，另行约定甲供主材及乙供辅材范围。”根据上述内容，第88项列明的主材仅包括钢材，该项目所涉石材应视为辅材，其所产生的相关费用已包含在综合单价中包干，不再另行计取其他费用。深装总公司亦未提供证据证明，实际施工过程中双方将石材作为漏项予以另行约定处理，故深装总公司主张将石材列为主材单独计价缺乏合同依据。其次，深装总公司提及的第45项“干挂成品石材踢脚线”与第88项“电梯门套干挂石材”系不同的分项工程，且第45项已明确列明主材包括石材和钢材，深装总公司主张将第88项参照第44项进行类比计价的理由不能成立。第三，深装总公司主张仅石材本身成本单价已超过第88项所涉的140元/m含税综合单价，但其并未提供采购第88项所涉电梯门套石材的采购合同、订货单、发票等相关证据，其一审提供的《关于集中签字确认竣工图、签证单等结算资料的函》亦无法反映已将采购对应石材的凭证全部移交给宏益公司，故应承担举证不能的法律后果。据此，深装总公司主张将花果园住宅工程中所列第88项涉及的石材作为主材单独计价的理由缺乏依据，本院不予支持。 （三）关于花果园V15区工程中涉及的“干挂瓷砖”调减为“贴瓷砖”以及对孔学堂二次转换结构项目进行调减是否合理的问题。该两项分项工程所涉工艺及完工情况可通过现场勘察方式进行判断。鉴定机构根据多次现场勘察情况，结合双方确认的施工图等资料多次核对工程量后，对该两项分项价款进行调减，符合实际客观情况。并且，根据鉴定机构出具的补充说明，“V15区大堂、标准层、避难层实际为贴瓷砖，鉴定初稿中按‘干挂石材’计价是我公司计算错误，鉴定意见终稿是我公司进行修正的结果”，经鉴定机构再次现场核实，孔学堂现场吊顶均为轻钢龙骨，无二次转换结构。综上，深装总公司主张上述两项分项工程价款不应调减的理由缺乏依据，本院不予支持。 （四）关于一审确认的“双方当事人对施工范围存在争议的项目”第（2）（3）（4）（5）（7）项是否应纳入鉴定范围的问题。根据本案查明的事实，记账凭证、采购订单、银行转账凭证、工程发票、结算书、结算审计报告等证据可以证明：第（2）项西大街隧道精装修工程系七冶建设工程有限公司施工；第（3）项孔学堂研修A区木饰面系苏州工业园区金螳螂家具设计制造有限公司施工；第（4）项花果园V区楼室内14号楼公共部位精装修不锈钢门套系贵州永泉众艺装饰工程有限公司施工；第（5）项松花路隧道维修改造工程除门头装饰系深装总公司施工以外，该工程其余部分系七冶建设工程有限公司施工；第（7）项安装工程系中铁二局集团有限公司施工。一审法院未将上述争议项目纳入鉴定范围，并无不当。 （五）关于一审对争议工程即东塔样板房室内精装修工程及孔学堂儒林草堂茶水台工程、儒林草堂实木楼梯工程的认定是否正确的问题。首先，关于东塔样板房室内精装修工程，根据双方签订的《花果园项目D区东塔室内精装修工程补充协议（二）》《贵阳花果园彭家湾及五里冲项目室内精装修工程补充协议（三）》之约定，完成东塔项目施工系深装总公司的履约义务范围，且双方对深装总公司已实际施工完成东塔样板房室内精装修工程并无异议。宏益公司主张因质量问题对深装总公司施工的该部分工程自行拆除并委托案外第三人重新施工，但并未举证证明该部分工程存在的具体质量问题，亦未在拆除时固定相应证据，其主张缺乏依据。宏益公司提供的付款审批表未经深装总公司签章确认，且深装总公司对该审批表载明的金额76.7万元不予认可，故宏益公司应承担举证不能的法律后果。在该部分标的物已不存在、双方均未提供未完成施工图纸内的工程量收方数据的情况下，鉴定机构按照《会议纪要》确定的“工程量计量优先按竣工图进行计算”的计价原则，根据施工图纸计算该部分工程量符合双方约定。一审法院将对应工程价款1595502元纳入工程总造价，并无不当。其次，关于孔学堂儒林草堂茶水台工程、儒林草堂实木楼梯工程，宏益公司主张该部分工程并非深装总公司施工完成，但其并未提供该部分工程系由案外第三人实际施工完成的证据。结合茶水台及实木楼梯均被标注在图纸中的事实，在深装总公司提供孔学堂儒林草堂茶水台施工图、实木楼梯采购协议书予以佐证该部分工程系由其完成的情况下，一审法院结合现场勘察情况，将对应工程价款50000元、115000元纳入工程总造价范围，并无不当。 二、关于一审法院对已付工程款的认定是否正确的问题 根据本案查明的事实，双方对宏益公司已支付108275045.34元工程款不持异议。关于花溪孔学堂项目所涉1030826元甲指乙供材料款，深装总公司出具的《付款委托书》及相关付款凭证可以证明，该部分款项系宏益公司代深装总公司向贵阳嘉瑜禾建材有限公司支付，一审法院根据上述事实确认该部分款项作为已付款进行抵扣，并无不当。根据一审法院于2020年4月15日组织双方进行的调查质证情况，鉴定机构已明确答复该笔款项并未作为甲指乙供材料款进行过扣除。深装总公司亦未提供该笔款项被重复计算的证据，其主张该笔款项不应进行抵扣的理由不能成立。一审法院根据双方核对确认的情况，认定宏益公司已付工程款为108275045.34元，并无不当。 三、关于山水黔城售楼部及55＃别墅工程项目是否属于本案审理范围的问题 首先，《装饰工程施工合同》及补充协议所涉施工范围并未包括山水黔城售楼部及55＃别墅工程项目。根据深装总公司提供的证据，山水黔城售楼部及55＃别墅工程项目属于其与案外人宏立城公司另行签订的施工合同约定的施工范围，深装总公司主张将该部分工程纳入本案进行结算缺乏合同依据。其次，深装总公司与宏立城公司系独立的法人主体，因订立合同的主体不同，深装总公司应就与两公司分别订立的合同分别主张权利。宏益公司主张两公司存在关联关系，但未提供证据证明。其主张应将山水黔城售楼部及55＃别墅工程项目纳入本案审理范围，于法无据，本院不予支持。第三，根据本案鉴定情况，案涉工程总造价并未包括山水黔城售楼部及55＃别墅工程项目相关计价，一审法院亦未将宏益公司主张的山水黔城项目装修款164万元纳入本案已付款范围。双方可就山水黔城售楼部及55＃别墅工程项目另行主张权利。 综上所述，深装总公司、宏益公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158873.44元，由深装总建设集团股份有限公司负担145138.42，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担13735.02元。 本判决为终审判决。 审判长 马 岚 审判员 马成波 审判员 葛洪涛 二〇二〇年十二月三日 法官助理毛荧月 书记员王钰婷