四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1382号 上诉人（原审原告）：曾琳，女，1965年10月29日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：杨兵，重庆森木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘敏，四川宗元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗江馨洋市场开发经营有限责任公司，住所地四川省德阳市罗江区万安北路万安建司院内**1-2-1，统一社会信用代码91510626572786045G。 法定代表人：刘刚。 委托诉讼代理人：肖春华，女，该公司员工。 原审第三人：刘刚，男，1980年1月29日出生，汉族，住四川省广元市元坝区。 委托诉讼代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师。 上诉人曾琳因与被上诉人罗江馨洋市场开发经营有限责任公司及原审第三人刘刚股东资格确认纠纷一案，不服德阳市罗江区人民法院（2020）川0626民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人曾琳上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，本案诉讼费均由被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定事实不清。关于《股权转让协议》，虽然名义上系刘刚签订，但根据另一股东敬小平证实，本案被上诉人公司的股权转让购买的实际出资人是曾琳，不是刘刚；《股权转让协议》约定的股权转让款定金200万元实际系曾琳支付；根据一审出示的曾琳丈夫刘炳模向被上诉人转款的银行凭证，这些转款部分用于支付购买被上诉人原股东股权转让款，部分用于公司日常经营，以上均能证实曾琳向公司实际投资的行为，如曾琳不是实际股份，其再以个人及其丈夫名义对外借款用于公司项目之中也不符合常理；刘刚没有任何证据证明其向公司投资过一分钱，这也印证刘刚系代持股的事实；曾琳与刘炳模系夫妻关系，曾琳要求其丈夫向被上诉人转股权购买定金、转出资款等行为符合法律规定，该转款行为即为曾琳的行为。二、一审认定遗漏重要事实和证据。被上诉人员工及另一股东等人出庭作证证实曾琳委托其丈夫刘炳模在公司经营过程中对被上诉人的经营作出决策、参与经营管理的事实，证实曾琳系实际控制人，但一审法院对此只字未提，有损上诉人合法权益。三、一审法院认为实际股东必须登记于股东名册和在公司登记机关登记的行为是错误的，在一审法院已经认定本案上诉人实际履行了出资义务、实际控制被上诉人公司以及另一股东同意将上诉人记载于股东名册、公司章程等情形下，上诉人要求确认其为被上诉人公司股东的请求应该得到法律支持。四、上诉人一审时向一审法院申请调取罗江县公安局的材料或开具调查令，该证据能够证明上诉人与刘刚系代持股的关系，但一审法院不予准许，严重损害上诉人的诉讼权利。五、一审法院认定刘炳模因国家公职人员身份不得参与经商的禁止性规定也不可能成为股东的行为超出本案审理范围。 被上诉人罗江馨洋市场开发经营有限责任公司答辩称：认可上诉人的上诉请求。 原审第三人刘刚答辩称：上诉人没有出资行为，没有相应的转款记录证明履行出资义务，刘炳模向公司转款只表明其向公司借款，200万元股权转让定金系刘刚向刘炳模借款；上诉人没有参与公司重大决策、经营管理，而刘刚在具体经营管理公司，参与公司重大决策；上诉人与刘刚并无代持股书面协议，不能证明双方系代持股关系；一审法院依法履行了自己职责。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 曾琳向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认登记在第三人刘刚名下的罗江馨洋市场开发经营有限责任公司65%的股权为曾琳所有；二、依法判令罗江馨洋市场开发经营有限责任公司向市场监督管理局申请将第三人刘刚名下罗江馨洋市场开发经营有限责任公司65%的股权变更登记至曾琳名下，由第三人刘刚予以配合；三、本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定如下事实：2016年12月27日，案外人陈平、田述琼与第三人刘刚及案外人敬小平签订《股权转让协议》一份，协议约定田述琼自愿将其所持有罗江馨洋市场开发经营有限责任公司5%的股份，陈平持有罗江馨洋市场开发经营有限责任公司95%的股份以3,060万元转让给敬小平35%，刘刚65%。协议履行后，敬小平占罗江馨洋市场开发经营有限责任公司35%的股份，刘刚占罗江馨洋市场开发经营有限责任公司65%的股份，新股东依法享有股东权利和承担股东义务，敬小平、刘刚二人应向陈平、田述琼支付股份转让款3,060万元，此协议签订前刘刚已经支付给陈平200万元定金，本协议签订后陈平、田述琼将所转让的70%股份过户给敬小平、刘刚各35%的股份，敬小平立即再向陈平、田述琼支付950万元，陈平负责将两宗土地合宗完毕后的7日内，由刘刚支付给陈平850万元，罗江馨洋市场开发经营有限责任公司报建完毕，合法开工建设30日内，陈平把罗江馨洋市场开发经营有限责任公司30%股份全部过户给刘刚，刘刚立即将860万元支付陈平。余款200万元作为陈平对罗江馨洋市场开发经营有限责任公司城南综合市场顺利推进的风险保证金，待本项目完工后刘刚立即付清，若在实际履行中，刘刚未能及时支付陈平、田述琼的股权转让款或无力增加出资以便公司运转支出等，敬小平若愿意代为出资或垫付，则敬小平的股份相应按实增持股份比例，刘刚所持股份比例相应减少。同日双方签订了债权债务、资产明细表、负债明细表的详细清单。2017年1月10日，罗江馨洋市场开发经营有限责任公司法定代表人变更为刘刚，投资人陈平、田述琼退出，新投资人变更为刘刚出资520万元，敬小平出资280万元。公司注册资本共计800万元。以后，公司对罗江城南综合市场进行开发，在开发过程中，曾琳及其丈夫刘炳模以个人名义借款筹集资金用于该项目开发，罗江馨洋市场开发经营有限责任公司以对外借款方式记录曾琳及刘炳模的投入资金。第三人刘刚任罗江馨洋市场开发经营有限责任公司的法定代表人，参与项目经营管理。另查明，案外人刘炳模系国家公职人员，其于2016年10月18日向第三人刘刚个人账户转款200万元，刘刚将该款用于支付罗江馨洋市场开发经营有限责任公司股权转让定金。 一审法院认为，实际出资人并不当然具备股东资格，股东资格的具备，应当依据《中华人民共和国公司法》规定，记载于股东名册。曾琳主张其为实际出资人，第三人刘刚为名义出资人，但双方并无代持股协议约定，也无曾琳直接向公司支付股权转让款的凭据。案外人刘炳模向刘刚转款200万元用于支付股份转让定金，对外是刘刚的名义，刘炳模因国家公职人员身份不得参与经商的禁止性规定也不可能成为公司股东。在第三人刘刚不同意转让股份的情况下，曾琳没有证据证实其依法出资并已受让公司股权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，判决：驳回原告曾琳的诉讼请求。 案件受理费24100元，由原告曾琳全部负担。 二审中，上诉人向法院提交调查取证申请书，申请调取罗江县公安局关于刘刚涉嫌挪用资金案的报案说明、询问笔录，用以证明刘刚自认代持股的事实。本院依职权向罗江县公安局调取了该案的询问笔录、报案材料，上诉人质证称，对该证据三性予以认可，从刘刚的笔录显示其自认了代持股的事实，虽然后面有个股权转让协议，但并未实际履行，从张宏、杨艳的笔录来看，均是曾琳、刘炳模向公司出资，刘刚并未实际出资，曾琳、刘炳模才是实际出资人并参与公司经营。被上诉人质证称，同意上诉人的质证意见，公司的一切事务均是向刘炳模汇报，并没有向刘刚汇报。刘刚质证称，对报案材料的真实性、合法性不予认可，且罗江县公安局已经撤回了，根据杨艳的笔录也显示是刘炳模的出钱或借款，与曾琳没有关系，张宏的笔录注明是借款并不是出资或股本，且公司后面还款了，刘刚的笔录显示其一直参与股权收购，刘刚也四处融资并不是代持股，且在2018年10月后签了协议，刘炳模与公司没有关系，也与曾琳没有关系，从始至终都没有收到曾琳的出资款。刘刚向本院提交《德阳市罗江区人民检察院解除取保候审决定书》，用以证明刘刚涉嫌挪用资金案已经撤回，说明公安局的笔录都不具有法律效力。上诉人质证称，真实性无异议，这只是解除取保候审决定书并不是说撤销案件决定书。被上诉人质证称，真实性无异议，其他没意见。本院经审查认为，根据调取的笔录显示，刘刚只是自认代刘炳模持有过被上诉人的股份，并不能证明曾琳系案涉股权的实际出资人，达不到上诉人的证明目的，一审法院不予准许调证申请并未损害上诉人的诉讼权利。原审第三人提交的证据与本案无关。 二审查明的案件事实与一审一致的，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：曾琳是否为登记在刘刚名下的罗江馨洋市场开发经营有限责任公司65%股权的实际出资人。本案中，曾琳主张其为实际出资人，刘刚为名义出资人，但双方并无代持股协议约定，也无曾琳直接支付股权转让款的凭据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，现有证据不能证明曾琳系案涉股权的实际出资人，其据此请求确认为实际股东的主张，本院不予支持。案外人刘炳模能否成为公司股东不属于本案审理范围，本院不予评判。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48200元，由曾琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈叶兰 审判员  杨 轩 审判员  李玉兰 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  刘 琪