浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9741号 上诉人（原审原告）余佳，女，1983年5月8日出生，回族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审原告）杨华，男，1981年12月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 两上诉人共同委托代理人刘伟涛，浙江圣银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州凡响房地产营销策划有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区崇贤街道运河路******-1。 法定代表人刘继明，公司执行董事兼总经理。 委托代理人李俊凤，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安吉弘骊房地产开发有限公司，住所地浙，住所地浙江省安吉县孝源街道孝源村（安吉县教科文新区）v> 法定代表人何礼萍，总经理。 委托代理人陈勇、余盼萍，公司员工。 上诉人余佳、杨华因与被上诉人杭州凡响房地产营销策划有限公司（以下简称凡响公司）、安吉弘骊房地产开发有限公司（以下简称弘骊公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初13939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人余佳、杨华的委托代理人刘伟涛，被上诉人凡响公司的委托代理人李俊凤、弘骊公司的委托代理人陈勇、余盼萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年4月21日，余佳、杨华向凡响公司支付了10万元。就上述款项，凡响公司向余佳、杨华出具了收据，加盖有“上影安吉新奇世界发票专用章”字样。2018年4月26日，弘骊公司（出卖人）与余佳、杨华（买受人）签订《浙江省商品房买卖合同》。双方约定：买受人购买的商品房××街道（唐韵）47幢409，该商品房房款合计774678元。双方还就其他事项进行了约定。2018年4月26日，余佳、杨华向弘骊公司支付了774678元购房款。关于案涉10万元，各方分歧：余佳、杨华称，房源定单上写明房价为894678元，写明10万元为定金，余佳、杨华以为所有款项都会写在购房合同中，对方称该10万元不写进购房合同系开发商避税，该10万元并未写进购房合同；不写房款收据，就应该退还该款项。凡响公司称，该10万元系咨询服务费，也是弘骊公司向凡响公司支付的佣金。弘骊公司称，弘骊公司委托凡响公司销售房屋，每成交一套房屋，如系公寓，凡响公司向客户端收取佣金12万／套，别墅则佣金为30万元／套；该10万元并非由弘骊公司收取，与弘骊公司无关。余佳、杨华于2019年7月诉至原审法院，请求判令：1.凡响公司、弘骊公司共同退还定金100000元及利息暂计为5739.58元（按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%自2018年4月22日暂计至2019年7月1日共435天，共计5739.58元，后续利息计算至实际付款之日）；2.本案的诉讼费用、保全费由凡响公司、弘骊公司共同承担。 原审法院认为，当事人对自己的诉讼主张负有举证责任。如不能举证，则应承担举证不能的法律后果。根据余佳、杨华所述及其他相关证据，原房价较高，实际签订购房合同时约定房款较低，为774678元，余佳、杨华向凡响公司支付的10万元未写进购房合同。本案中，凡响公司代弘骊公司出售房屋，双方约定由凡响公司直接向购房者收取一定数额的佣金。案涉10万元，实际上就是该笔佣金。在销售中，凡响公司先抬高房价，后签低房价，该10万元不写入房价，由其作为佣金收取。余佳、杨华自愿以较高的价格购买房屋，该10万元是房款还是佣金或者其他名目，只有表述的差异，在支付总数上并无不同。且系先支付该10万元后签订商品房买卖合同，在履行购房合同中亦未扣除该10万元。现余佳、杨华以该部分款项未写入房价为由主张凡响公司、弘骊公司退还并支付利息，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，对余佳、杨华诉请，原审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回余佳、杨华的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2414元，减半收取1207元，由余佳、杨华负担。于判决生效后七日内交纳。 宣判后，余佳、杨华不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对已经查明的对上诉人有利的事实未予认定，导致案件主要事实认定错误，具体如下：(一）一审判决对已查明的上诉人作为购房消费者是直接到被上诉人二弘骊公司售楼部的销售大厅看房买房的事实及被上诉人一凡响公司在整个交易过程中并未对其身份进行公示或书面明确告知其身份性质系房产代理机构的事实，均未进行认定。(二）一审判决对已查明的凡响公司在收取款项后出具的收据上所盖的印章系私刻印章，并非凡响公司对外使用的与其工商注册名称一致的印章的事实及其出具的收据上载明的收款事由是“案涉房号”并非“佣金”的事实，未进行认定。(三）一审法院对已查明的案涉楼盘存在虚假宣传及不诚信的事实未进行认定（见处罚决定书内容明确载明有在案涉楼盘存在欺骗、误导消费者行为）；(四）一审法院对已查明的被上诉人隐瞒案涉房产销售备案价的事实（见住建局的备案价）未进行认定。二、一审驳回上诉人的理由不能成立，一审判决无视被上诉人在关键交易环节的刻意隐瞒，并混淆了购房合意与居间合意两种法律关系及佣金与购房款在性质上的区别，导致其在适用法律上任意曲解国家的相关法律，具体分析如下：(一）一审法院未能正确认定上诉人在整个购房过程的真实合意。上诉人在整个购房过程中真实合意只有购房合意，其原因为：首先，上诉人直接到被上诉人二售楼部的销售大厅内看房买房的，这一过程本身就不存在也不需要有任何居间平台的介入。其次，凡响公司没有提供任何证据证明其在购房过程中有向上诉人表明或者通过设置公告栏等方式在销售大厅内明示过其代理销售者的身份。故上诉人便有理由认为交涉的对象为开发商，从事相关活动的工作人员为开发商工作人员。因此，在整个购房交易过程中上诉人只具有与开发商达成购房合意的真实意愿，对于一凡响公司辩称的其向上诉人提供了中介服务的说法，实际是凡响公司通过欺骗行为收取费用事发后强加在上诉人头上的说法，凡响公司与上诉人之间从未就委托咨询服务达成过合意。在商品房的销售过程中，强制提供代办服务的行为属于侵害消费者利益的违法违规行为，为法律所禁止的行为。(二）一审在无视客观事实的情况下认定上诉人所支付的10万元款项实际上是佣金的说法，是导致判决错误的重要原因。首先，上诉人是在与售楼大厅内的销售人员磋商好房屋价款及支付方式后再根据销售人员的指示进行付款的，在达成购房合意后上诉人在主观意识上合理认为其交纳的款项性质属于购房款。其次，上诉人提交《房源定单》上显示10万元是购房定金，在被上诉人凡响公司向上诉人出具的两张《收据》上，也显示为案涉房号非佣金，且两张《收据》上所加盖的公章为“上影安吉新奇世界”，此与开发商宣传的楼盘名称一致，使上诉人有充分理由相信10万元款项性质是购房定金，后转化为房款交纳给了开发商。再次，根据《回复函》、《告业主书》、业主报案等证据可以证实并非本案上诉人一个人认为是购房款，而是所有业主都认为当时交纳的部分款项就是购房款。因此，案涉30万元的款项性质实际属于购房款，然而一审判决对以上客观事实只字未提，对两被上诉人在上诉人完全不知情的情况下为上诉人设定的金钱给付义务的不合法性完全不予考虑，相反却直接认定“凡响公司代弘骊公司出售房屋，双方约定由凡响公司直接向购房者收取一定数额的佣金。案涉10万元，实际上就是该笔佣金”。无视购房者在购房过程中享有的知情权和选择权，有失公平。(三）一审判决刻意回避被上诉人在关键交易环节隐瞒的客观事实，将不利的后果责任强加给无过错的上诉人，使本已遭受了侵权的上诉人没有依法得到应有的保护。具体理由如下：1、根据《处罚决定书》，可知被上诉人一不仅在购房过程中故意隐瞒其真实身份和款项性质，并制造抢房假象，其在一开始的楼盘宣传过程中便存在虚假宣传、误导消费者的行为。通过该一系列的虚假销售手段，变相的进行价外收费，对购房人具有表象的引诱性。2、根据住建局的备案价，结合上诉人所交纳的购房总金额，可知被上诉人一在故意隐瞒案涉房产销售备案价的同时，虚抬房价，上诉人实际支出的购房款总金额超过了案涉房产销售备案价，上诉人多交了10万元购房款给被上诉人，违背了上诉人真实的意愿。3、上诉人虽然多交了10万元购房款，未写进购房合同，并不是上诉人的过错，而是被上诉人刻意隐瞒及不诚信行为所致。一审判决认定“在销售中，凡响公司先抬高房价，后签低房价，该10万元不写入房价，由其作为佣金收取。余佳、杨华自愿以较高的价格购买房屋，该10万元是房款还是佣金或者其他名目，只有表述的差异，在支付总数上并无不同”的判决理由完全属于主观臆断，且严重混淆了佣金与购房款的根本区别。首先，上诉人在对销售代理商、佣金、真实的房屋备案价等各方面不享有知情权的情况下，根本不存在其自愿以较高价格购买房屋，一审判决的主观臆断毫无事实和法律依据，且于情于理不合。其次，在一般的市场交易行为中，明确款项的属性是销售方应向消费者履行的义务，此义务是消费者选择是否进行交易的重要因素甚至是决定性因素。消费者对自己支出的每一笔款项都能够知晓其具体用途是消费者的基本权利，一审的认定无视消费者的知情权与选择权。再次，一审判决认为上诉人先支付10万后签订商品房买卖合同，在履行购房合同中亦未扣除该10万而不支持上诉人的理由明显不能成立，对于是先支付10万还是先签订合同及是否在签订购房合同时将该部分款项写入房价，不影响本案争议款项性质在定性上的认定，更不能模糊本案争议的性质。三、一审对上诉人提供的充分证据不予认定，相反对于被上诉人一凡响公司毫无证据支持的佣金说法反而进行了认定，违背举证规则。上诉人已向法庭提交了充分证据予以证明上诉人只有购房的合意，所交的款项是购房款，凡响公司只是口头反驳其收取的是佣金，但未提交证据应让被上诉人承担举证不能的后果。四、两被上诉人的共同行为造成上诉人合法权益受到侵害的后果，应共同承担连带责任。因弘骊公司给凡响公司提供了经营场所，双方不仅刻意隐瞒双方的代理关系，弘骊公司对凡响公司的违法行为未做反对，双方的共同行为致使上诉人遭受10万的损失，根据国民法总则第一百六十七条及民法通则第六十七条的规定，应对上诉人多交的购房款共同承担返还责任。五、司法裁判应严厉打击侵害群众利益的违法违规行为，正面回应社会关切，曝光违法违规案件，作出典型案例，形成震慑，努力为商品房销售市场打造一个健康、公平公正的交易秩序。近年来，房地产市场乱象日趋严重，包括操纵，哄抬房价、强制提供代办服务、捆绑搭售、房地产“黑中介”、变相加价、价格欺诈和虚假房地产广告等侵害群众利益的违法行为。针对此现象，目前全国各地很多城市都在根据住建部等七部委《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》的文件精神，下发相关通知文件，部署开展专项整治活动，打击侵害群众利益的违法违规行为，治理房地产市场乱象。特别是在规范商品房销售明码标价、现场公示以及代理销售行为上，更是强调要确保购房人的合法权益，受托房地产经纪机构在代理销售过程中，应当如实向购房人介绍所代理销售商品房的有关情况，在代理销售商品房时不得向购房人收取任何费用，努力营造公开、公平、有序的房地产交易市场环境。本案中两被上诉人一在购房过程中存在多方面隐瞒、欺诈和不诚信等违规违法行为，造成本案上诉人在内的众多购房者合法权益的侵害，若不严厉打击惩治该种侵害群众利益的违法违规行为，将会使更多的房地产开发商和销售代理商利用更多变相的价外收费的售楼方式进行不规范的销售行为，严重影响房地产交易市场的健康发展。综上，上诉人余佳、杨华请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求,本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 被上诉人凡响公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、凡响公司代理上影安吉新奇世界的信息在2018年3月12日凡响公司通过销售人员和股东朋友圈及Q房网向各界告知，并征集场外分销商在2018年3月23日召开分销商大会，公证书可以证明。因此，凡响公司没有隐瞒代理信息。三、一审对与案件事实无关的其他事实不作认定正确。四、房源订单约定购房户选定房源后支付定金并无问题，购房户选定房源后并非当场签订商品房买卖合同，故支付一定金额属于必要，该定金系支付至凡响公司账户，后续转为凡响公司咨询服务费的一部分，购房户再补足咨询服务费差额，这与二被上诉人的销售代理合同内容一致，说明凡响公司收取的为居间服务费。五、购房户刷卡支付给凡响公司，可以看到凡响公司的名称，不可能造成误解。六、上诉人等购房户对购买房屋要支付的全部款项认可，这意味着在居间协议及商品房买卖合同之外存在总协议，即购房户与二被上诉人达成购房总协议，购房户分别支付凡响公司咨询服务费和弘骊房价，上诉人等购房人无依据推翻该总协议，这也是上诉人起诉案由为合同纠纷的原因和依据。凡响公司与购房户不存在商品房买卖合同。七、案涉楼盘的销控表即备案价的易拉宝在现场展示，公证书可以证明。此外，就购房过程，2018年3月12日，二被上诉人签订的销售代理协议就约定凡响公司全权代理销售安吉新世界唐韵楼盘项目，弘骊公司的佣金支付为每套公寓4万元，反响公司可以向购房户收取。别墅佣金不再另行支付，由凡响公司向购房户收取30万元。3月12日，凡响公司通过销售人员，在媒体上和朋友圈发布信息并广泛征集场外分销商，场外中介于3月23日到场参加分销商大会并签订分销合同，佣金50%给分销商。之后微信朋友圈开始发布销售信息，介绍案涉楼盘销售以及充抵的优惠活动。基本上所有的购房户都是分销商带来的，因为案涉房产位置较远，销售现场都是凡响公司人员接待，故购房户选定房源后会先签署房源订单，其上有总价，包括房款及佣金。凡响公司在销售现场有备案价公示，通过易拉宝的方式，其他案件中凡响公司有提供证据。购房户会与凡响公司签订咨询服务协议，类似纠纷目前已经40余件，三分之到二分之一的案件中有咨询服务协议，因凡响公司涉及的销售人员较多且公司搬家多次、时间久远等原因，故只有部分案件提交了咨询服务协议。咨询服务协议涉及居间服务问题，如果房屋买卖合同解除，居间费也不退，付款也是在房源单签署完毕之后完成，定金一半是5万元。如果后续不签订正式的商品房买卖合同，定金就不退了，定金支付到凡响公司账户，刷卡支付并开具小票，购房者能够看到凡响公司全称。购房户会在第二次到现场时支付凡响公司其余咨询服务费以及购房款，二被上诉人分别开具收据。综上，被上诉人凡响公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人弘骊公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。同意凡响公司的答辩意见，并补充如下：共同责任和连带责任属于不同的责任形式，上诉人要求二被上诉人承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。弘骊公司没有隐瞒代理关系，根据一审证据可以证明上诉人付款时知晓凡响公司的存在。综上，被上诉人弘骊公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，虽然案涉商品房买卖合同约定的房价款为77万余元，对案涉争议的10万元是佣金还是其他项目双方有争议，但根据房源订单记载案涉房屋价款894678元以及余佳、杨华在一、二审中均陈述，其明确其知晓77万余元系商品房买卖合同价款，另外10万元系根据交易习惯在商品房买卖合同外支付的价款且仅开具收据，故应认定以894678元完成案涉房屋的购买系余佳、杨华真实意思表示，且其分别向凡响公司和弘骊公司支付款项，其支付凡响公司10万元在先、签订商品房买卖合同在后，其也未在商品房买卖合同订立时提出异议、要求10万元抵扣等，故现其以10万元并非购房款、其未接受居间服务为由要求返还10万元及支付利息缺乏合同依据和法律依据，一审不予支持正确。综上，余佳、杨华的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2414元，由余佳、杨华负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 万丹丹