四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15976号 上诉人（原审被告）：爱慕股份有限公司，住所地北京市朝阳区望京开发区利泽中园二区218、219号楼。 法定代表人：张荣明，总裁。 上诉人（原审被告）：爱慕股份有限公司成都分公司，住所地四川省成都市金牛区一环路北一段99号1栋26层3、4、5、6、7号。 法定代表人：赵景峰，总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：杨双瑜，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟利平，女，1975年12月29日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 上诉人爱慕股份有限公司（以下简称爱慕公司）、爱慕股份有限公司成都分公司（以下简称爱慕成都分公司）因与被上诉人钟利平劳动争议一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人爱慕公司、爱慕成都分公司上诉请求：1.撤销四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初5925号民事判决，改判驳回钟利平一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由钟利平全部承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，钟利平的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定、劳动合同的约定和爱慕公司与爱慕成都分公司的规章制度。一审法院错误理解了预售与赊销的区别，赊销不属于爱慕成都分公司允许的交易模式，钟利平的赊销行为属于超越职权，属于严重失职，违规收受顾客支付的货款，构成营私舞弊，违反爱慕成都分公司的规章制度。二、一审法院适用法律错误，爱慕成都分公司有权解除与钟利平的劳动合同关系，不用支付任何经济补偿金或赔偿金。爱慕成都分公司已经按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定履行向钟利平告知公司规章制度的义务，钟利平的违规赊销行为严重违反公司规章制度和法律规定，给爱慕成都分公司造成重大损害，其自行脱岗的行为也严重违反爱慕成都分公司的考勤制度，因此，爱慕成都分公司解除与钟利平的劳动合同的行为合法。 被上诉人钟利平辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。爱慕成都分公司不存在解除劳动合同的理由，属于违法解除。首先，爱慕公司和爱慕成都分公司存在预售的制度，提交了相关的预售信息，并要求员工实施该制度。预售制度是一个风险转嫁制度，将风险转嫁给员工，违反《中华人民共和国劳动合同法》。其次，钟利平依职责将预售的货物按照公司规定进行了申报，也不存在违规收取货款的违规行为，案涉12万元货款已经转移到公司。因此，钟利平的行为未违反爱慕公司和爱慕成都分公司的规章制度和《中华人民共和国劳动合同法》的规定。 钟利平向一审法院起诉请求：1.责令爱慕公司和爱慕成都分公司依法支付钟利平违法解除劳动合同赔偿金117000元；2.责令爱慕公司和爱慕成都分公司依法支付钟利平解除劳动合同经济补偿金58500元；3.责令爱慕公司和爱慕成都分公司依法支付钟利平2019年11月工资6500元；4.责令爱慕成都分公司为钟利平出具解除劳动合同证明，并协助钟利平办理失业保险金领取手续；5.本案诉讼费由爱慕公司和爱慕成都分公司承担。一审审理过程中，钟利平申请撤回第2项、第3项、第4项诉讼请求。 一审法院认定事实：爱慕成都分公司前身为北京爱慕服饰销售有限公司成都分公司、北京爱慕内衣有限公司成都分公司。本案双方当事人均认可钟利平于2011年5月1日入职北京爱慕服饰销售有限公司成都分公司，该公司从2011年6月起为钟利平购买社会保险至2014年10月。北京爱慕服饰销售有限公司成都分公司于2014年9月16日注销。2014年，北京爱慕内衣有限公司成都分公司成立。2014年11月1日，北京爱慕内衣有限公司成都分公司（甲方）与钟利平（乙方）签订《劳动合同》，该合同约定：“甲、乙双方选择以下第1种形式确定本合同期限：（一）固定期限，自2014年11月1日起至2017年11月30日止。……根据甲方工作需要，乙方同意从事销售岗位工作……第九条、解除、终止和违反劳动合同的责任，……（二）乙方违反劳动法律、法规和甲方规章制度规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的事项，给甲方造成经济损失的，视为乙方严重违反甲方规章制度，应当依法承担赔偿或违约责任，同时甲方有权依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及本合同规定解除合同：1、对生产、经营和工作造成的直接经济损失的……”。 2017年10月24日、2017年11月16日，爱慕成都分公司与钟利平分别签订了《劳动合同续订书》《劳动合同变更书》，约定：劳动合同期限5年，续订合同生效日期为2017年12月1日，终止日期为2022年11月30日止；自2017年6月15日起北京爱慕内衣有限公司成都分公司名称变更为“爱慕股份有限公司成都分公司”。钟利平在爱慕成都分公司位于成都市锦江区群光百货的爱慕内衣专柜任职店长。爱慕成都分公司从2014年11月起为钟利平购买社会保险至2019年11月止。庭审中，双方均认可钟利平月平均工资为6500元、钟利平离职时间为2019年11月27日。 庭审中，爱慕成都分公司举示该公司于2019年12月2日出具的《解除劳动合同证明》，载明：“钟利平女士（身份证号：510104197512××××）自2011年5月27日至2019年11月28日在我公司工作。由于钟利平工作专柜被审计稽查查实价值205333元吊牌价货品在顾客未付款且无任何收据情况下，将货品邮寄发货至顾客指定地址，此行为给公司带来巨大财产风险原因，故经公司提出，双方协商一致，于2019年11月28日起解除与我公司的劳动合同。”钟利平质证认为，爱慕成都分公司没有送达该《解除劳动合同证明》，钟利平不知道具体内容；该公司在解除劳动合同前没有向公司工会履行告知程序，且该证明没有载明钟利平给该公司造成的经济损失，因此，爱慕成都分公司解除劳动合同违法。 庭审中，爱慕成都分公司举示该公司制定的《四川分公司2019年专柜管理制度》及员工学习大数据截图，该管理制度第一章劳动纪律部分第一条载明：“1.员工有下列行为（包括但不限于本制度所列条款）之一视为严重违反公司规章制度，公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定与其解除劳动合同：……（四）严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损失的（包括但不限于造成直接或间接损失2000元以上的）……”。员工学习大数据截图显示：钟利平完成了对《四川分公司2019年专柜管理制度》的学习。 庭审中，爱慕成都分公司举示购货人韩雪于2020年7月3日出具的一份《情况说明》及韩雪银行账户转账交易记录、银行电子回单拟证明钟利平所在专柜赊销价值20万元（促销活动折扣价12万元）商品的事实，《情况说明》载明：“现本人仅对钟利平在2019年11月购买爱慕货品一事做出事实陈述：本着我与钟利平所属专柜互相信任的前提，在我未向钟利平所在专柜支付货款前，钟利平及专柜确实有提前按照我的要求陆续提供爱慕货品，总吊牌价值20万左右，爱慕公司审计部2019年11月20日对成都专柜稽查审核时发现此事后，我于2019年11月21日转账12万给钟利平。”韩雪银行账户转账交易记录、银行电子回单显示：韩雪于2019年11月21日向钟利平转款120000元，钟利平于当日将120000元转账到爱慕成都分公司账户。 庭审中，一审法院询问预售模式与赊销的异同及钟利平在案涉专柜商品预售活动中存在哪些过错时，爱慕公司、爱慕成都分公司陈述：“钟利平的行为是赊销，我方允许预售，不允许赊销，预售制度是客观事实存在的，但是我方有给专柜一张预售表，是指客户付折扣后的全款（支付给专柜个人）之后可以提前享受商场活动，员工必须要将收到的款和预留的信息提交给专柜员工的上级领导。钟利平应该一手交钱，一手交货，我们允许将货款支付给员工个人，但必须登记备案。钟利平并没有收到客户任何款项以及收据的情况下就已经把商品邮寄给顾客了。”钟利平陈述：“预售制度是爱慕成都分公司所制定的促销政策，是用于各卖场在搞活动时为了促销的销售方案，客户先行购买预定商品，之后再待活动开始时向卖场以活动价支付货款。爱慕成都分公司没有举证证明柜长的职责，既然双方均认可预售模式，爱慕成都分公司应当制定预售制度并告知员工。不认可爱慕公司和爱慕成都分公司所称的私收货款的说法，且我方举证视频中电脑里录入的信息是爱慕公司和爱慕成都分公司可以在后台看到的；员工个人以及店长收现金是不合法的，卖场是不允许的，不能将所有风险都压到柜长身上”。 2019年12月23日，钟利平向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求与一审诉讼请求一致。2020年4月24日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出《超期未审结案件证明》，载明：申请人钟利平诉爱慕公司、爱慕成都分公司劳动争议一案，本委于2019年12月23日受理（成劳人仲案【2019】第03445号），至今未作出仲裁裁决；当事人可以根据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。钟利平遂诉至一审法院。 一审法院认定以上事实，采信了各方当事人身份信息、劳动合同、劳动合同续订书、劳动合同变更书、解除劳动合同证明、成都市城镇职工养老保险缴费信息、情况说明、银行账户转账交易记录、银行电子回单、仲裁申请书、超期未审结案件证明、当事人陈述等证据。 一审法院认为，案件的争议焦点为：爱慕成都分公司解除与钟利平《劳动合同》的理由是否符合法律规定和合同约定，即爱慕成都分公司是否违法解除案涉劳动合同。对此，一审法院评判如下： 案件中，双方均认可在爱慕成都分公司商品折扣促销活动中，存在商品预售模式；商品预售模式通常是指，在商品折扣促销活动正式开始前，客户可先行预定购买商品，待促销活动正式开始时向专柜所在卖场以活动折扣价支付货款。双方对是否允许赊销商品、专柜员工收取预售货款等预售流程及规则存在争议。虽然爱慕成都分公司辩称，商品预售时，客户应向专柜员工支付折扣后的货款才可以提前享受商场折扣活动，且员工必须将收到的货款和预留信息提交给专柜的上级领导。但是，首先，爱慕成都分公司未提交相应证据证实该公司存在已向员工公示的上述预售规则管理制度；其次，爱慕成都分公司未举证证实该公司存在经公示的作为销售专柜店长的钟利平在商品预售活动中明确应履行的职责规定或者相应的劳动合同约定，且该专柜已就案涉预售商品的名称、金额及时间等信息在该公司预售系统中进行了登记；再次，作为位于大型百货商场群光百货的销售专柜，销售店员直接收取货款，从常理看有违财经管理制度和商场的统一经营管理，因此，在案涉商品预售活动中，销售专柜店员直接收取客户货款既无相应的预售规则管理制度规定，亦无相应的法律、法规依据，一审法院对爱慕成都分公司的上述辩称理由不予采纳。 爱慕成都分公司在《解除劳动合同证明》中载明“由于钟利平工作专柜被审计稽查查实价值205333元吊牌价货品在顾客未付款且无任何收据情况下，将货品邮寄发货至顾客指定地址，此行为给公司带来巨大财产风险原因”，该公司提出解除与钟利平的劳动关系，且爱慕成都分公司在庭审及书面答辩状中明确辩称，该公司是依据钟利平违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”、《劳动合同》第九条第二项中“1．对生产、经营和工作造成直接经济损失的”以及《四川分公司2019年专柜管理制度》第一章劳动纪律部分第一条第四项“严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损失的（包括但不限于造成直接或间接损失2000元以上的）”的规定为由，解除劳动合同；但经庭审查实，钟利平所在专柜在案涉商品促销预售过程中，客户韩雪将商品促销活动折扣后价款120000元转账到钟利平账户后，钟利平于当日将该笔货款转入爱慕成都分公司账户，并没有造成该公司主张的上述《中华人民共和国劳动合同法》《劳动合同》及规章制度相关条款规定的重大经济损失，因此，爱慕成都分公司以上述理由解除与钟利平的劳动关系不符合法律规定和劳动合同约定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，爱慕成都分公司应承担举证不利的后果，应当认定为违法解除案涉劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，基于钟利平在职期间为2011年5月1日至2019年11月28日的事实，爱慕成都分公司应向钟利平支付违法解除劳动合同赔偿金117000元（6500元/月×9个月×2倍）；根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，爱慕成都分公司作为爱慕公司的分公司，其民事责任应由爱慕公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审判决：爱慕股份有限公司向钟利平支付违法解除劳动合同赔偿金117000元。案件受理费5元，由爱慕股份有限公司负担。 二审中，为支持其上诉主张，爱慕公司和爱慕成都分公司提交了以下证据：1.《岗位说明书》，拟证明钟利平作为店长应当履行核查每日销售数量与库存数量、销售净额，而钟利平未尽到相关义务；2.加盖公章的钟利平《工资明细》，拟证明即使应向钟利平支付补偿金也不应当包括非常规性补贴、福利、加班工资等；3.加盖公章的《稽查通报》；4.加盖公章的《专柜制度》。钟利平质证后认为，对证据1的三性均有异议，且不能达到二上诉人的证明目的，钟利平在劳动合同中未见到岗位说明书；对证据2的三性不予认可，无被上诉人签字；证据3和证据4在一审中已经提交，不属于新证据。 对上述证据材料，本院经审查认为，证据1不能证明该制度形成于案涉纠纷发生之前且钟利平已知晓该制度，对此本院不予采信；证据2，一审中各方当事人均认可钟利平月平均工资为6500元，且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定经济补偿金计算标准包括奖金、津贴和补贴等货币性收入，故该证据无法达到其证明目的，本院不予采信；证据3、证据4不属于二审新证据。 本院经二审审理查明的事实与证据与一审审理查明的事实与证据一致，本院予以确认。 本院认为，结合二审中各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：爱慕成都分公司是否存在违法解除与钟利平劳动合同的情形。对此，本院评议如下： 一、关于钟利平所在专柜邮寄货物后未收取货款的行为是否违反公司制度的问题。钟利平主张案涉行为是爱慕公司允许的预售行为，但结合常理与实际，未收取货款便先交付货物的行为将会使公司处于较大财产损失风险之中，公司允许该行为存在并制定相应促销政策的可能性较小，钟利平应举证证明爱慕公司存在相应销售政策。但本案一二审中，钟利平未能提交证据证明公司允许未收取款项时先交付货物，结合爱慕公司在《2019年第四季度审计、稽查通报》中将先提货后结款的行为认定为违规操作的购买方式，故应当认为案涉专柜存在的该类销售行为不属于爱慕公司所允许的销售情形。钟利平作为该专柜店长，对专柜的销售行为负有当然管理职责，该专柜持续出现未付款先提货的行为，可以认定钟利平作为柜长期间存在失职事实。 二、关于案涉销售行为是否给公司造成经济损失的问题。根据《四川分公司2019年专柜管理制度》第一章劳动纪律部分：“1.员工有下列行为（包括但不限于本制度所列条款）之一视为严重违反公司规章制度，公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与其解除劳动合同：......（四）严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损失的（包括但不限于造成直接或间接损失2000元以上的）”之规定，在案涉销售行为违反公司制度并造成直接或间接2000元以上损失的情况下，则爱慕公司可以解除与钟利平的劳动合同并无需承担经济赔偿金。但本案一二审中，爱慕公司及爱慕成都分公司均未提交证据证明该专柜的销售行为给公司造成2000元以上损失，则公司方应当承担举证不利后果，即应认定案涉销售行为未给公司造成实际经济损失。 综上，钟利平所在专柜的销售行为及钟利平的失职行为虽违反公司规章制度，但并未给公司造成实际经济损失，则公司不能依据相关制度规定单方解除与钟利平的劳动合同。爱慕成都分公司于2019年11月27日通知钟利平解除劳动合同的行为不属于《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，公司方应当向钟利平支付违法解除劳动合同赔偿金。又因爱慕成都分公司不具有独立法人资格，则应由爱慕公司承担相应责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由爱慕股份有限公司和爱慕股份有限公司成都分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 付冬琦 审 判 员 徐苑效 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 吴 迪 书 记 员 张兴巧