四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16538号 上诉人（原审原告）：王政书，男，1953年6月2日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：王笑然，女，1980年5月31日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，系王政书女儿。 被上诉人（原审被告）：四川省肿瘤医院，住所地四川省成都市人民南路4段55号。 法定代表人：林桐榆，院长。 委托诉讼代理人：田亮，四川思创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅四莲，四川思创律师事务所律师。 上诉人王政书因与被上诉人四川省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王政书上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13152号民事判决，依法改判被上诉人赔偿医疗费、律师执业损失费等各项经济损失合计275981.5元、残疾赔偿金39046.32元；2.本案一、二审案件受理费和两次鉴定费21000元由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律不当。一、根据《司法鉴定意见书》可知，肿瘤医院的过错与王政书的损害后果的原因力大小为次要因素，则根据该表述可以推知肿瘤医院的过错与王政书的损害后果的参与度应当在30%以上方为合理。而《司法鉴定意见书》认定医方过错与损害后果的参与度仅为10%-15%，与其综合分析评述自相矛盾，该鉴定意见违反法律规定并存在严重瑕疵。一审法院没有履行综合分析审查判断的审判职能，而是简单按照鉴定意见确定赔偿比例为15%。二、肿瘤医院应赔偿王政书律师执业损失费即误工费200384.7元。王政书已向一审法院提交律师执业证复印件和（2015）武侯民初字第10130号判决书，证明其退休后律师执业资格和执业能力，还提交了四川省统计局2020年5月22日发布的四川省就业人员平均工资，证明律师年均收入为95421元。肿瘤医院的医疗损害行为导致王政书丧失律师职业能力。根据司法部律师执业可以到70岁的规定，王政书丧失律师执业能力7年（2017年-2023年），造成律师执业收入实际减少667949元，按照30%的比例肿瘤医院应赔偿200384.7元。三、肿瘤医院应赔偿王政书种植牙安装修复费即残疾辅助器具费40800元。术后上诉人无法咀嚼食物，种植牙安装修复是为了生活所必然发生的费用。华西口腔医院2020年4月27日电子病历载明王政书安装修复种植牙费用测算方案为136000元，按照30%的比例肿瘤医院应赔偿40800元。四、肿瘤医院应按照30%的比例向王政书赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费合计34796.8元。五、两次鉴定费21000元应由肿瘤医院承担。六、肿瘤医院应赔偿王政书残疾赔偿金39046.32元。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.8.2C条规定的标准，上诉人的口腔残疾等级为八级，肿瘤医院对王政书口腔严重残疾的损害后果有过错，应按照30%的比例承担39046.32元。七、肿瘤医院违反《医院工作制度》规定的病历书写制度及《中华人民共和国侵权责任法》第58条的规定，违法删除、篡改并伪造2017年5月15日、5月17日的门诊病历，应依法承担民事责任。 被上诉人肿瘤医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判，驳回王政书全部上诉请求。本案系发回重审的二审，已经历两次司法鉴定，两次司法鉴定均为程序合法、摇号产生的司法鉴定机构，一审法院所作出的判决基于合法有效的司法鉴定意见及充分的证据，王政书的请求没有相应的法律和证据依据，请求予以驳回。 王政书向一审法院起诉请求：1.肿瘤医院因其医疗损害行为应赔偿王政书误诊错治扩大的医疗损失费73211.92元、律师职业损失费（即误工费）)667947元、口腔种植牙安装修复费136000元（即残疾辅助器具费）、住院护理费12000元、交通费4000元、精神损害赔偿金10000元、住院伙食补助费2400元、营养费6000元（依据口腔医院医嘱），合计911560.97元，以上金额参考责任比例，按照原来的286131.96元主张；2.本案案件受理费和两次鉴定费合计21000元由肿瘤医院承担。 一审法院认定事实：2017年2月14日，王政书因右侧颌下发现包块15天，前往肿瘤医院门诊治疗。当日的超声检查报告检查提示：右颈1区查见淋巴结，倾向反应性；右侧颌下腺区低回声团，考虑颌下腺来源可能。2017年2月15日，肿瘤医院以“右侧颌下腺肿块”将王政书收住入院。入院记录现病史为：15天前无明显诱因发现右侧下颌部约“胡豆”大小肿块，肿块进行性变大。既往史记载：7年前因食道癌行“食道癌切除术”。肿瘤医院初步诊断考虑“右颌下腺肿块”。因术前诊断不明，有手术探查指征，故肿瘤医院于2017年2月21日对王政书行右颌下腺肿块切除术。2017年2月23日，送检物病理报告显示：涎腺组织伴胶原组织增生及浆细胞、淋巴细胞浸润，间质粘液变，腺体萎缩，周围淋巴结1枚反应性增生。2017年2月28日，病理检查报告单显示：（右颌下腺）灶性呈结节状增生，灶性萎缩，间质粘液变，大量炎细胞浸润，倾向炎性病变。同日，王政书出院，住院13天，出院诊断：右颌下腺慢性炎症；食管癌术后。 王政书于2017年5月10日前往华西口腔医院门诊检查，诊断结论：毛舌下前牙舌侧牙龈Ca？。2017年5月15日，王政书前往肿瘤医院门诊，该日门诊病历记载主诉咽喉疼痛1月；既往史：无特殊；诊断：咽喉疼痛；处理：电子喉镜检查。 2017年5月17日，王政书再次至肿瘤医院门诊，该日门诊病历记载主诉右颌下腺术后2月余；既往史：8年前行食道癌手术；诊断：口腔疼痛。处理：对症处理。 2017年5月23日，王政书前往中国人民解放军成都军区总医院进行门诊检查，该院对王政书牙龈进行活检。2017年5月25日，病理诊断为牙龈鳞状细胞癌。 2017年5月31日，王政书进入华西口腔医院住院治疗，并于2017年6月19日出院，住院19天，出院诊断：口底癌（中晚期）。 2017年9月1日，王政书进入四川省中医院住院治疗，并于2017年9月11日出院，住院10天，出院诊断：1.口底鳞状细胞癌术后；2.食道下段小细胞神经内分泌癌术后化疗后。2017年9月26日，王政书第二次进入四川省中医院住院治疗，于2017年9月30日出院，住院4天，出院诊断：口癌-脾肾两虚。2017年10月16日，王政书再次进入四川省中医院住院治疗，并于2017年10月28日出院，住院12天，出院诊断：1.口底鳞状细胞癌术后2周期化疗后；2.食道下段小细胞神经内分泌癌术后化疗后；3.高血压病3级很高危。 2017年12月16日，王政书进入四川省人民医院住院治疗，于2017年12月21日出院，出院诊断：口腔恶性肿瘤个人史。 王政书住院治疗医保报销后个人支付的费用为104779.31元，其中包括肿瘤医院10534.92元、中国人民解放军成都军区总医院569元、华西口腔医院87831.39元、四川省中医院住院4744元、四川省人民医院城东病区1100元。庭审中，王政书主张肿瘤医院应按照70%的责任比例向其赔偿治疗口腔疾病的全部医疗费用73345.52元（104779.31元×70%）。肿瘤医院仅认可王政书在肿瘤医院产生医疗费用10534.92元，并主张依据鉴定结论认定的责任比例进行认定。 2020年4月14日，经王政书申请，一审法院委托鉴定机构对肿瘤医院对王政书的医疗行为有无过错；如果存在过错，与王政书的损害后果之间的因果关系及参与度进行鉴定。2020年6月28日，成都联合司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明王政书患“右颌下腺慢性炎症”、“口腔疼痛”、“口底癌”均系自身疾病发生与发展所表现出的相关症状与体征；其与医方的诊疗行为无直接因果关系。医方对王政书存在诊疗行为过错主要体现在诊疗过程中未对其存在口腔疾病进行必要的鉴别诊断检查，遗漏了对王政书患有口腔癌的诊断，使其错失了3个月诊疗时机。但恶性肿瘤的发展与转归，受多种因素影响，由于其损害后果，延迟诊断时间没有参照依据，难以从时间上量化予以评估，因此出具鉴定意见为：肿瘤医院在接诊王政书的诊疗过程中其医疗行为有过错；其过错与王政书的患口底癌的损害后果之间有因果关系；根据医方存在的过错与其损害后果的原因力大小，建议医方的过错与其损害后果的参与度为10%-15%。王政书支付此次鉴定费用12000元。 另查明：王政书于2018年6月14日以肿瘤医院为被告主张医疗服务合同纠纷向一审法院提起诉讼，其请求判令肿瘤医院因医疗过错的违约行为向其赔偿损失286131.96元。该案中，经王政书申请，一审法院委托鉴定机构对肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错、过错与王政书的损害后果是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定。成都蓉城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明肿瘤医院在对王政书门诊诊疗过程中存在过错。无法判断其过错与其手术及后果的相关性，无法判断其参与度。王政书支付此次鉴定费用9000元。一审法院于2018年10月25日出具（2018）川0107民初6454号民事判决书，判决：一、被告四川省肿瘤医院于本判决生效之日起十日内向原告王政书赔偿损失9000元；二、驳回原告王政书其它诉讼请求。后王政书不服该判决上诉至四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院），成都中院出具（2018）川01民终18679号民事裁定书，裁定撤销上述判决并将该案发回一审法院重审。 一审法院认定上述事实，采信了当事人身份信息、裁定书、检查报告、住院病历、司法鉴定意见书、票据以及当事人庭审陈述笔录等证据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定,构成侵权必须符合四个法定要件，即不法行为、损害后果、不法行为与损害后果之间存在因果关系、行为中有过错。本案中，医患双方通过一审法院共同委托鉴定中心进行医疗损害鉴定，成都联合司法鉴定中心鉴定肿瘤医院在接诊王政书的诊疗过程中其医疗行为有过错；其过错与王政书的患口底癌的损害后果之间有因果关系；根据医方存在的过错与其损害后果的原因力大小，建议医方的过错与其损害后果的参与度为10%-15%。王政书虽对上述鉴定意见持有异议，但未提供反驳证据推翻上述鉴定意见，一审法院认为，成都联合司法鉴定中心的上述鉴定结论程序合法，内容客观，应予采纳。根据鉴定书的鉴定结论，结合全案事实，一审法院确定肿瘤医院承担15%的赔偿责任。 关于王政书的损失，一审法院确定如下：1.医疗费。经成都联合司法鉴定中心鉴定肿瘤医院在接诊王政书的诊疗过程中的医疗行为有过错；其过错与王政书的患口底癌的损害后果之间有因果关系。因此肿瘤医院应对王政书治疗口底癌发生的医疗费用承担赔偿责任，一审法院确定王政书医疗费104779.31元。 2.口腔种植牙安装修复费。王政书主张预估产生的口腔种植牙安装修复136000元属残疾辅助器具费。一审法院认为，残疾辅助器具费是指因伤致残的当事人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自主器具所需费用。本案种植牙安装修复费用不属于法定意义上的残疾辅助器具费，一审法院不予支持。 3.误工费。王政书出生于1953年8月1日，案涉医疗损害发生时已达到法定退休年龄，虽王政书提交了民事判决书一份主张其2015年仍作为代理人参加了诉讼，但该证据不能证明王政书在达到法定退休年龄后有固定收入且因医疗损害误工而实际减少，一审法院对其主张的误工费不予支持。 4.护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王政书在肿瘤医院住院13天、华西口腔医院住院19天、四川省中医院住院三次住院共计26天、四川省人民医院住院5天，以上共计住院63天，王政书主张与其居住在同一社区的案外人王琳对其进行护理并向其支付了护理费12000元，一审法院认为王琳不是专业护工，仅由王琳出具的证明及收条不能达到王政书的证明目的，一审法院对王政书按200元/天的费用向其支付护理费的事实不予采信，一审法院酌定按院内护理120元/。天计算护理费共计7560元（120元/天×63天）； 5.交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。王政书提交证明及收据主张向与其居住在同一社区的案外人鲁中林支付交通费，一审法院对该事实不予采信。虽王政书未提交交通费正式票据，但结合王政书在多个医院进行治疗的事实，一审法院酌定交通费500元； 6.精神损害赔偿金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”之规定，一审法院认为，王政书患“右颌下腺慢性炎症”、“口腔疼痛”、“口底癌”均系自身疾病发生与发展所表现出的相关症状与体征；其与医方的诊疗行为无直接因果关系。医方对王政书存在诊疗行为过错主要体现在诊疗过程中未对其存在口腔疾病进行必要的鉴别诊断检查，遗漏了对王政书患有口腔癌的诊断，使其错失了3个月诊疗时机。而恶性肿瘤的发展与转归，受多种因素影响，由于其损害后果，延迟诊断时间没有参照依据，难以从时间上量化予以评估，且鉴定意见认为医方的过错与其损害后果的参与度为10%-15%。因此一审法院认为肿瘤医院的诊疗行为虽有过错，但无证据证明肿瘤医院的过错对王政书造成了严重后果，一审法院对王政书主张的精神损害赔偿金不予支持； 7.住院伙食补助费。一审法院酌情认定30元/天，王政书住院治疗63天，共计1890元； 8.营养费。一审法院酌定支持1260元。 9.鉴定费。两次医疗损害鉴定共计产生费用21000元，有票据予以佐证，一审法院予以确认。 综上，王政书各项物质性损失共计136989.31元（医疗费104779.31元＋护理费7560元＋交通费500元＋住院伙食补助费1890元＋营养费1260元＋鉴定费21000元），按照肿瘤医院承担责任比例15%，其应承担20548.4元。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审判决：一、被告四川省肿瘤医院于本判决生效之日起十日内支付原告王政书20548.4元；二、驳回原告王政书的其他诉讼请求。 二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，结合二审中双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、医疗损害责任比例的认定；二、王政书各项损失数额的确定。对此，本院评述如下： 一、关于医疗损害责任比例的认定。本案中，王政书主张四川联合司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中认定医方过错对损害后果的参与度为10%-15%存在错误，应认定参与度为30%，但其在二审中并未提出证据证明该《司法鉴定意见书》存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等足以导致鉴定意见无效的情形。本院认为，该《司法鉴定意见书》系一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定机构作出鉴定意见之前组织双方召开了听证会，听取了双方意见，作出的鉴定意见充分注意到了肿瘤医院的漏诊行为对王政书病情的影响。一审法院亦组织双方对《司法鉴定意见书》进行了质证，该鉴定意见合法有效，依法应当作为本案认定事实的依据。一审依据《司法鉴定意见书》并综合考虑案涉纠纷情况后认定肿瘤医院承担15%的责任并无不当，对王政书的该项上诉请求，本院不予认可。 二、关于王政书各项损失数额的确定。由于王政书上诉请求中，并未对一审认定的医疗费104779.31元、护理费7560元、交通费500元、住院伙食补助费1890元、营养费1260元、鉴定费21000元数额提出异议，故本院二审不再围绕上述损失数额进行评述。 1.误工费。目前我国并未有规定明确律师行业最高执业年龄，鉴于王政书案涉医疗损害纠纷发生已达到法定退休年龄，其应提交证据证明其于2017年案涉纠纷发生时仍处于执业状态。但本案一二审中，王政书均未能举证证明其于纠纷发生时仍处于有固定收入的正常执业状态且因案涉医疗损害导致其误工而收入减少，其应当承担举证不利的后果。 2.口腔种植牙安装修复费。王政书主张肿瘤医院应按30%的责任比例赔付其后续种植牙修复费用40800元（136000元×30%=40800元），但王政书是否需要进行种植牙修复，应以临床情况确定。现王政书没有证据证明其已经进行了种植牙修复治疗，其要求肿瘤医院按照种植牙修复进行赔偿缺乏事实和法律依据，王政书可待种植牙修复费用实际发生后另行主张。 3.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”二审中，王政书增加了有关残疾赔偿金的请求，在肿瘤医院未同意由二审法院一并审理且双方未能就该部分达成调解的情况下，本院对王政书新增的诉讼请求不予处理，王政书可另寻法律途径予以处理。 综上，本院二审认定王政书的损失数额为136989.31元（医疗费104779.31元+护理费7560元+交通费500元+住院伙食补助费1890元+营养费1260元+鉴定费21000元），该数额与一审认定一致，一审按照责任划分比例认定肿瘤医院应向王政书赔偿20548.4元（136989.31元×15%）并无不当，对于王政书关于误工费、口腔种植牙安装修复费、残疾赔偿金的请求，本院不予支持。 综上所述，王政书的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1930元，由王政书负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 付冬琦 审 判 员 徐苑效 二〇二〇年十二月四日 法官助理 吴 迪 书 记 员 张兴巧