河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0102民初6424号原告：翟连臣，男，1975年7月1日出生，汉族，住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：崔悠然，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学军，河南亚太人律师事务所律师。被告：熊瑞，女，1987年12月15日出生，汉族，住址河南省新蔡县。委托诉讼代理人：闪梦丝，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯静茹，河南欣成律师事务所律师。被告：河南省中国旅行社集团有限公司，住所地郑州市郑东新区聚源路宏图街聚源国际东塔****。法定代表人：郭占彪，职务总经理。委托诉讼代理人：丁磊，河南豫龙律师事务所律师。原告翟连臣与被告熊瑞、河南省中国旅行社集团有限公司（以下简称中旅集团公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告翟连臣及其委托诉讼代理人崔悠然、张学军，被告熊瑞及其委托诉讼代理人闪梦丝、冯静茹,中旅集团公司委托诉讼代理人丁磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告翟连臣向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付原告垫付的费用20630.5元、被告熊瑞独自收取的参赛费用的50%（除去被告熊瑞已转账原告的5万元）还应向原告支付80674.7元，以上共计101305.2元；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2019年4月，原告组织全国游泳爱好者与朝鲜游泳协会在朝鲜大同江共同举办2019年朝鲜首届横渡大同江游泳赛。届时，原告因本系游泳协会的成员，其联系了很多全国游泳爱好者参加该项目。但因人数众多，路程较远，故原告联系到有旅行社工作经验的被告熊瑞，让其参与一起解决赴朝鲜参赛者的食宿问题及旅程服务问题。同时原告、被告熊瑞基于对对方的信任，双方口头约定，就本次比赛最终的费用，由两人平均分配。在该次比赛项目报名时，由原告、被告熊瑞两人分别收取参赛者的报名费用，其中原告收取358960元，被告熊瑞收取281980元，本次项目花费由原告支出数额为386353元，原告为此次项目除收取的费用外，还额外垫付了27393元。而被告熊瑞却将收取的费用占为己有，不按照约定将费用平均分配。经原告多次与被告熊瑞协商，被告熊瑞只向原告转账50000元，后再协商无果。原告、被告熊瑞双方共同组织参赛者参加大同江游泳项目，并约定就最终所得平均分配，系合伙关系，应当就扣除支出后的所得平均分配，故被告熊瑞应向原告支付合伙关系中原告应得的利益。现被告熊瑞始终不予支付。鉴于被告熊瑞称其系被告中旅集团公司的员工，本次活动系中旅集团公司组织，为查清事实故追加中旅集团公司为本案被告。被告熊瑞辩称，一、答辩人并非本案适格被告，应当驳回原告诉讼请求。答辩人系中旅集团公司工作人员，涉案前往朝鲜旅游并参加横渡大同江游泳比赛的活动系中旅集团公司主办，且朝鲜个人旅游并没有开放，其要求必须是旅行社对接旅行社，故此次活动与答辩人个人无关，答辩人在该活动中的行为均系履行职务行为，所有行为均代表中旅集团公司。故答辩人并非本案适格被告。二、原、被告之间根本不存在所谓的合伙关系，更无五五分成的约定，答辩人向原告支付的伍万元系向原告支付的好处费。答辩人认可在此次涉案活动开展过程中原告为答辩人公司介绍了部分客户，答辩人为了维护其与原告之间良好的关系往来承诺无论此次活动开展如何均会给予原告一定的好处费。但是在活动开始初期，原告私自收取其介绍客户的团费不上交答辩人或答辩人公司，答辩人曾多次向原告索要，原告找各种理由不愿返还并称其收取的该部分费用可以在后期用于支出。之后原告更是提出要带团的过分要求，但是为了保证此次活动能够顺利进行且考虑到大部分团费还在其手中，答辩人只好勉强答应。活动结束后答辩人才得知原告之所以在此次活动中如此积极并多次作出越俎代庖的行为均是为后期自己能够独立开展相关旅游活动积攒经验并且为了掌握答辩人公司在朝鲜的各方面资源。如果真如原告所说此次活动系其与答辩人之间合伙开展的，那么根据合伙最基本的特征之一是风险共担，但是此次活动从头到尾均是中旅集团公司承办，且该活动包含了风险系数极高的游泳比赛，因该活动引起的任何意外及责任，按照正常逻辑游客均会要求该公司承担，而非原告，原告在该活动中是不用承担任何风险，何况在此次活动中原告使用的名字“翟广宇”也并非其真实姓名。此次活动出现了较多的突发情况，收益并不可观，而在此种情况下答辩人之所以还愿意支付原告50000元的较高的好处费是因为答辩人曾答应原告会给予原告好处费且因此次活动过程中原告与答辩人之间产生了较多矛盾，原告多次前往答辩人公司闹事，为了和平解决该事情，同时原告也曾是答辩人的旅游客户，想要继续与原告维持良好的关系，不想与原告关系彻底僵化，在经过原告同意后向其支付了50000元好处费。三、此次活动答辩人收取的费用为281980元，支出为184971元，利润为96709元，除去向原告支付的好处费，被告的收益仅为46709元，答辩人十分想要维持与原告之间的关系并且平息与原告之间的矛盾，一而再再而三的让步，向原告支付了较高的好处费，如果真如原告所称是五五分成，那么原告还需向答辩人退还部分款项。综上，原告之所以提起此次诉讼，完全是因为在涉案活动结束后，答辩人公司在2019年9月份再次成功举办了同类活动，该活动亦由答辩人负责，并得到业内游泳爱好者的一致好评。而原告在此种情况下在2019年9月19日发出的2020年4月畅游大同江的活动因疫情搁置。且原告为了使得自己能够在该行业立足，采用多种不正当竞争方式挤压答辩人，包括该次诉讼。故时隔一年之久，原告要求被告支付其所谓的分成费用，无任何事实及法律依据，请求法院依法查明案件事实，驳回原告诉讼请求。被告中旅集团公司辩称，中旅集团与原告之间没有任何合作及合伙关系，在本案之前，中旅集团从未见过原告，更未与原告洽谈过任何合作业务。实际上，原告本人并非旅游从业人员，不具备相应的旅游从业资格，中旅集团公司不可能与其合作旅游项目。本案旅游活动是我公司导游熊瑞向我公司上报的项目，有熊瑞全权负责，以我公司的名义利用我公司资质及资源开展本项业务。熊瑞就该项目向我公司支付固定的费用，其余支出盈亏均由熊瑞个人负担。所以，原告与熊瑞之间的纠纷与我公司没有关系，我公司不应当作为被告。并且我公司也不允许业务人员与社会上其他不具有旅游资格的人合作，以我公司名义开展旅游项目，故应当驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：关于本案原告主张的其与被告熊瑞之间法律关系性质的举证是否成立的问题。原告翟连臣在诉讼过程中有关其与被告熊瑞之间法律关系性质的表述前后不完全一致，其在诉状中称与被告熊瑞之间系合伙关系，在庭审中陈述为利益均分、风险共担的合作关系，在庭后提交代理词中再次明确其庭审中陈述的合作关系实质为合伙关系，且双方口头约定为收益均分。被告熊瑞辩称其与原告根本不存在合伙关系，更无平均分配利润的约定。针对上述争议，原告向法庭举证其与被告熊瑞之间微信聊天记录截图打印件显示的“合作”“共同事业”“横渡大同江”“冬泳”等内容，被告熊瑞对上述打印件真实性有异议，同时称其与原告合作只是相互帮助，不存在共同牟利、分配利润的合作关系，其已向原告支付好处费50000元。本院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙的特征即共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。原告举证的上述微信聊天记录截图打印件内容，仅仅显示了原告、被告熊瑞就涉案大同江旅游、冬泳活动的宣传方案、定价收费标准、行程安排等进行协商沟通的意思表示，并未就原告本案主张的合伙法律关系项下的合伙人出资比例、合伙事务执行、合伙的利润分配与亏损分担等事项进行明确约定。原告向法庭举证的证人李某庭审陈述“我听翟连臣说……收益我听翟连臣说的是平分。在这次活动比赛中，翟连臣和熊瑞是合作关系”，因该证言违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第七十二条有关“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。”的规定，本院对上述证言不予采信。综上，原告本案主张其与熊瑞之间成立合伙关系的举证不能成立。本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》《旅游安全管理办法》《旅游行政许可办法》的相关规定，旅游经营者招徕、组织、接待旅游者，提供旅游服务应当具备法定条件并经过许可。旅游从业人员亦应当经过相应的安全教育且培训合格。本案中，无论原告述称的“合伙关系”亦或被告述称的“合作关系”均违反了上述规定，原、被告应明知原告不具备旅游经营者的条件亦不具备旅游从业人员资格而组织旅游者出境赴朝鲜旅游并包含冬泳比赛行为的法律风险。原告本案以其与被告熊瑞约定共同组织涉案旅游事项且约定平均分配收益为由，主张被告熊瑞向其支付相关费用并要求被告中旅集团公司承担共同责任的请求，既缺少有效举证支持，且所述行为亦违反了上述有关旅游经营者、旅游从业人员的相关规定，故本院对原告诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：驳回原告翟连臣的诉讼请求。案件受理费1164元（已减半），由原告翟连臣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 申 阳二〇二〇年十二月十六日书记员 闫利爽