福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1676号 上诉人（原审原告）：福建省三明市宏鑫担保有限公司，住所地福建省沙县三明高新技术产业开发区金沙园长富路天博综合楼**。统一社会信用代码：9135042768087208X5。 法定代表人：林红年。 委托诉讼代理人：徐晓云，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：范宋南，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：汇龙（福建）实业有限公司，住所，住所地福建省沙县府西路师古街****：57700687-X。 法定代表人：黄建全。 被上诉人（原审被告）：黄建全，男，1963年9月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：姚小召，福建法衍律师事务所律师。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：钱东华，福建倍铭律师事务所实习律师。 原审第三人：罗兴禄，男，1973年7月12日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：黄**福，福建竞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱启兰，福建竞成律师事务所律师。 原审第三人：郑振星，男，1963年3月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人福建省三明市宏鑫担保有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人汇龙（福建）实业有限公司（以下简称汇龙公司）、黄建全，原审第三人罗兴禄、郑振星股东资格确认纠纷一案，不服福建省沙县人民法院(2019)闽0427民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司的法定代表人林红年及委托诉讼代理人徐晓云，被上诉人汇龙公司、黄建全的共同委托诉讼代理人姚小召，原审第三人罗兴禄的委托诉讼代理人黄**福到庭参加诉讼。原审第三人郑振星经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响案件审理。本案现已审理终结。 宏鑫公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回一审法院重审或者查清事实后改判支持宏鑫公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由汇龙公司、黄建全承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。汇龙公司在资金短缺的情况下对外招商引资，于2011年6月16日汇龙公司委派黄建全引进宏鑫公司，并与黄建全、汇龙公司签订《协议书》一份，根据协议宏鑫公司的2,400万元预投资款全部转入汇龙公司账户，项目结束时退款也是从汇龙公司账户退出。上述事实，汇龙公司及汇龙公司所有股东都是知情的并未提出异议。在宏鑫公司全部出资到位后，一直在参与汇龙公司的运营策划管理，汇龙公司的名称及经营范围变更都是宏鑫公司确定好发给汇龙公司的，汇龙公司汽车运动项目相关图纸的设计宏鑫公司都有参与，宏鑫公司参与的事实有双方往来的邮件资料为证；在此期间其他股东都是知道的，其他股东也认可宏鑫公司为股东，让宏鑫公司参与了汇龙公司重大事项的决策，其他股东并未提出异议。汇龙公司就是为了汽车运动项目而成立的，一块地一进一出该公司就结束了。宏鑫公司陆续出资在2011年10月份全部到位后，宏鑫公司作为汇龙公司的股东，汇龙公司将项目相关材料给宏鑫公司，宏鑫公司发现汽车运动项目土地性质错误（注：该用地原为商业用地，后挂拍时变成公共服务用地），这时，汇龙公司与宏鑫公司协商，让宏鑫公司等土地性质变更为商业用地后再去变更股东的工商登记，因外来的和尚好念经，如宏鑫公司现在进行工商变更登记不利于土地性质的变更；若土地性质无法变更，该项目也就没有继续投资的意义。宏鑫公司听取了汇龙公司的意见，等项目理顺清楚后再变更股东的工商登记。二、厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第906号民事判决书、福建省高级人民法院（2016）闽民终字1041号民事判决书、黄建全、汇龙公司均已认定宏鑫公司为汇龙公司股东。厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第906号《民事判决书》第9页倒数第2行和福建省高级人民法院（2016）闽民终字1041号《民事判决书》第10页倒数第3行中都认定宏鑫公司为汇龙公司股东，同时汇龙公司和黄建全在厦门市中级人民法院第5页答辩中、福建省高级人民法院第3页倒数第一行到第4页和福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初1452号民事判决书第1页倒数第2行都承认宏鑫公司为汇龙公司股东。沙县人民法院（2017）闽0427民初1452号民事判决书对宏鑫公司投资汇龙公司的真实情况都进行了认定。沙县人民法院（2019）闽0427民初1802号民事判决书的判决与厦门市中级人民法院、福建省高级人民法院的判决是相互矛盾的，是错误的。三、一审法院判决曲解法律。沙县人民法院（2019）闽0427民初1802号民事判决书认定宏鑫公司作为实际出资人、广义的股东，在没有任何法律规定的情况下沙县人民法院曲解了厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院所认定的股东。四、汇龙公司及原始工商登记股东已实际履行2012年12月28日股东内部结算协议书，该协议书已经被厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第906号民事判决书、福建省高级人民法院（2016）闽民终字1041号民事判决书和沙县人民法院（2017）闽0427民初1452号民事判决书三份生效判决认定为“并非对汇龙公司按照法定程序清算后作出的财产分配方案”。2012年12月28日原始工商登记股东进行了内部结算并签订了协议书一份，汇龙公司及原始工商登记股东已按该协议实际履行，宏鑫公司的部分利益被黄建全或其他股东非法私吞。因黄建全分配不合理，严重损害了宏鑫公司的利益，宏鑫公司曾经到厦门市中级人民法院提起诉讼，厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第906号民事判决书和福建省高级人民法院（2016）闽民终字1041号民事判决书均认定：股东内部协议书并非对汇龙公司按照法定程序清算后作出的财产分配方案，当时宏鑫公司依据厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院的判决书到沙县人民法院提起清算时，沙县人民法院提及厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院并未判决宏鑫公司为汇龙公司股东，宏鑫公司需判决成为汇龙公司股东后方可进行财产清算。而沙县人民法院（2019）闽0427民初1802号民事判决书认定宏鑫公司作为实际出资人、广义的股东，只能按其与黄建全的约定主张权利，但是宏鑫公司起诉至厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院时就是按照宏鑫公司与黄建全约定的协议主张权利的，由于宏鑫公司无法成为汇龙公司登记股东，造成无法实现对汇龙公司进行清算，致使宏鑫公司被瓜分侵占的财产无法要回，现不知宏鑫公司的权利应如何主张？沙县人民法院所述是否说明厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院判决是否有误？五、汇龙公司营业执照于2014年1月22日已被工商部门吊销，导致宏鑫公司无法成为汇龙公司登记股东，而且汇龙公司被吊销后，汇龙公司及其原始登记股东故意不予注销，规避公司清算，现又恶意阻拦和不承认宏鑫公司为汇龙股东，导致宏鑫公司无法要求汇龙公司按照法定程序清算，致使宏鑫公司财产被汇龙公司及其原始登记股东非法瓜分侵占至今。六、根据厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第906号民事判决书、福建省高级人民法院（2016）闽民终字1041号民事判决书、沙县人民法院（2017）闽0427民初1452号民事判决书和沙县人民法院（2019）闽0427民初1802号民事判决书，宏鑫公司到底是何身份？宏鑫公司应该如何主张合法权益？综上，为维护宏鑫公司的合法权益，特提起上诉，请二审法院判决宏鑫公司为汇龙公司股东，可要求汇龙公司按照法定程序清算并对财产进行分配，依法维护宏鑫公司的合法权益。 汇龙公司辩称，一、汇龙公司的工商登记股东为：黄建全、罗兴禄、郑振星。宏鑫公司未经法定程序登记不能成为汇龙公司股东。二、宏鑫公司系与黄建全签订协议书，约定黄建全持有汇龙公司65%的股权，其中20%股权实际归宏鑫公司所有。宏鑫公司与黄建全之间系代为持股的合同关系。一审判决书中原始股东罗兴禄不同意其成为公司股东，亦未有证据证明得到郑振星的同意。故根据公司法司法解释三的规定，宏鑫公司的诉讼请求不应得到支持。汇龙公司认可一审判决，一审判决事实清楚、适用法律正确。应予以维持。 黄建全辩称，一、黄建全与宏鑫公司系股权代持关系，股东资格确认纠纷中不应列黄建全为被告，二审中亦不应列其为被上诉人。其向黄建全提起诉讼，主体不适格。上诉状中亦未就黄建全提出任何主张。黄建全认可一审判决。 罗兴禄述称，一、宏鑫公司未经法定程序登记不能成为汇龙公司股东。众所周知，我国企业实行登记制度。《中华人民共和国公司登记条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：(八)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”该条例第三十四条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”《中华人民共和国公司法》第二十五条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（四）股东的姓名或者名称；”可见，公司股东必须经法定程序进行登记，此外均不是公司股东。汇龙公司工商登记的股东为：黄建全、罗兴禄、郑振星，并没有宏鑫公司，故宏鑫公司不是汇龙公司的股东。二、宏鑫公司无权要求变更股东登记成为汇龙公司股东。汇龙公司现有股东黄建全、罗兴禄、郑振星。罗兴禄作为汇龙公司股东并不知悉宏鑫公司出资公司事宜，汇龙公司股东会也从未表决通过变更宏鑫公司为公司股东及修改公司章程、办理公司股东变更登记的相关事项。此外，宏鑫公司也从未以股东身份参与公司事务及行使股权权利。按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”之规定，宏鑫公司无权要求变更成为汇龙公司股东及办理公司股东变更登记。更何况，汇龙公司已于2014年1月22日被吊销。三、宏鑫公司与黄建全双方签订的《协议书》对罗兴禄无法律约束力。按照合同相对性原则，合同效力仅对于合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负责任。宏鑫公司与黄建全签订《协议书》约定的权利义务仅适用于其双方，罗兴禄不是《协议书》签订者，该《协议书》对罗兴禄无法律约束力，罗兴禄当然对该《协议书》不承担民事责任。至于，宏鑫公司与黄建全履行《协议书》产生的纠纷应由宏鑫公司与黄建全依法处理。综上所述，宏鑫公司未经法定程序登记不能成为汇龙公司的股东，且宏鑫公司也无权要求变更成为汇龙公司股东及办理公司股东变更登记，故宏鑫公司的一审诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实和适用法律正确，恳请二审法院依法驳回宏鑫公司的上诉请求，维持原判。 郑振星未作陈述。 宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决宏鑫公司为汇龙公司股东；2.本案诉讼费由汇龙公司、黄建全承担。 一审法院认定事实： 1.宏鑫公司系有限责任公司，营业期限自2008年10月27日至2018年10月26日。 2.汇龙公司系有限责任公司，于2011年6月14日成立，登记股东有黄建全、罗兴禄、郑振星。企业状态现为吊销未注销，吊销日期为2014年1月22日。 3.2011年6月16日,黄建全作为甲方与宏鑫公司作为乙方签订《协议书》一份，约定甲方系汇龙公司的股东,持有该公司65%股权,其中甲方所持该公司股权中的20%股权实际归乙方所有,只是以甲方的名义在工商部门进行登记而已;汇龙公司于2011年6月16日经竞买取得沙县汽车体育运动项目81114平方米国有建设用地使用权,乙方享有该项目20%的股权;甲乙按各自所持该公司股权比例,依照公司法的相关规定享有股东权利,履行股东职责及义务,并分享公司的盈利、承担公司的经营风险与亏损。汇龙公司在该协议书上加盖公章。 4.宏鑫公司于2011年8月12日至2011年10月12日期间,向汇龙公司转账合计2,400万元。 5.沙县汽车体育运动项目因被政府收回，汇龙公司已于2012年12月26日取消该项目。2012年12月28日黄建全与罗兴禄签订《协议书》一份,约定为确保公司今后能正常运作,各股东同意预留资金1,700万元在公司账户,作为摘牌准备款，剩余款退回股东(其中黄建全4629.3982万元,罗兴禄1856.6596万元,郑振星712.2152万元)。该协议书尾部只有黄建全、罗兴禄的签名,郑振星未签名。 6.汇龙公司2012年12月31日退回投资款转入林红年银行账户1,950万元和2013年5月16日退回预投资款转入宏鑫公司银行账户217.5704万元，合计退回沙县汽车体育运动项目预投资2167.5704万元。 7.2015年宏鑫公司以黄建全、林丽娟、汇龙公司作为被告向厦门市中级人民法院提出诉讼，要求三人共同连带偿还款项420万余元、被占用资金利息986万余元及相应利息。2016年4月1日厦门市中级人民法院作出（2015）厦民初字第906号民事判决，认定“宏鑫公司作为股东必须在汇龙实业公司按照法定程序进行清算后才能按照20%的比例分配剩余财产,而无权直接抽回出资”，判决驳回宏鑫公司的诉讼请求。宏鑫公司不服提出上诉，2016年12月6日福建省高级人民法院作出（2016）闽民终1041号判决，认定“宏鑫公司作为汇龙实业公司的股东,其出资的款项已成为公司独立的财产。汇龙实业公司在未按照法定程序进行清算的情况下,宏鑫公司作为股东无权直接抽回出资。”故判决驳回宏鑫公司的上诉，维持原判。 8.2017年7月汇龙公司以宏鑫公司、林红年为被告向沙县人民法院提出诉讼，认为宏鑫公司多领取款项433万余元，要求宏鑫公司返还该款及利息。2017年12月12日沙县人民法院作出（2017）闽0427民初1452号民事判决，认定汇龙公司已实际履行，未按照法定程序清算作出财产分配方案，要求返还款项，没有依据。判决驳回汇龙公司的诉讼请求。 一审法院认为，2011年6月16日宏鑫公司与黄建全签订协议书，约定黄建全持有汇龙公司65%股权中的20%股权实际归宏鑫公司所有,以黄建全名义在工商部门进行登记。该协议书系宏鑫公司委托黄建全代持股份的协议。宏鑫公司现要求确认其为汇龙公司股东。根据公司法规定，有限责任公司的原始股东须经全体股东协商一致同意，其他加入的股东须经过半数股东同意或符合公司章程的规定。宏鑫公司虽实际出资2,400万元（后退回沙县汽车体育运动项目预投资2167.5704万元），但不是汇龙公司原始股东。汇龙公司的股东有黄建全、罗兴禄、郑振星。诉讼中罗兴禄不同意宏鑫公司成为股东，宏鑫公司也未证明罗兴禄、郑振星曾同意其成为股东。根据公司法解释（三）第二十四条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。故宏鑫公司虽为汇龙公司实际出资人，要求确认为股东，于法无据，不予支持。厦门市中级人民法院、福建省高级人民法院判决书虽载明宏鑫公司作为汇龙公司的股东，该表述是在非股东资格纠纷案件中其他股东罗兴禄、郑振星未参与诉讼情况下使用的广义称呼，系实际出资人、广义的股东。在股东资格纠纷案件中，股东必须按照公司法“签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记”的股东涵义进行判断。宏鑫公司作为实际出资人只能按其与黄建全的约定主张权利。宏鑫公司虽然营业期限已过，但仍具有民事主体资格；汇龙公司虽已吊销未注销，亦具有主体资格。宏鑫公司未提供证据证明其可以成为股东，由其承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回宏鑫公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元，由宏鑫公司负担。 二审中，当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院二审期间，宏鑫公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏鑫公司提交：证据一，经营范围的变更资料、汽车运动项目地块的设计图，拟证明宏鑫公司有参与汇龙公司的经营及重大决策。证据二，往来邮件，拟证明宏鑫公司委派林红年参与汇龙公司的经营管理，宏鑫公司有参与经营及项目设计管理。汇龙公司、黄建全拒绝质证，未发表质证意见，但确认收件人×××＠163.ｃｏｍ是汇龙公司的电子邮箱。罗兴禄质证表示，证据的真实性无法确定，证据的内容不能证明宏鑫公司有参与汇龙公司的经营，更不能证明宏鑫公司是作为股东参与到汇龙公司的经营。本院认证认为，宏鑫公司提交的上述资料中，仅“邮件发件人姓名：遗忘的空间，邮箱号×××＠ｑｑｃｏｍ,收件人×××＠163.ｃｏｍ”的邮件可证明宏鑫公司的法定代表人林红年与汇龙公司有邮件往来，但宏鑫公司提交的上述材料并不能证明宏鑫公司有参与汇龙公司的经营及重大决策。 本院认为，根据宏鑫公司、黄建全于2011年6月16日签订的协议书，黄建全持有汇龙公司65%股权中20%股权的实际出资人为宏鑫公司，黄建全为该20%股权的名义股东。根据公司法的规定，股东权利主要包括知情权、资产收益权、参加重大决策和选择管理者等权利。实际出资人一般可以通过制定和修改公司章程、列席股东会、委派董监高等方式实际行使股东权利。实际出资人行使股东权利的方式有两种情形：一种是由名义股东代为行使股东权利，由名义股东向半数以上其他股东披露实际出资人的身份，并明确表示自己是在按照实际出资人的指示行使股东权利，有关决策均是基于实际出资人的意志，投资收益也归属于实际出资人，半数以上其他股东在知悉名义股东是在代实际出资人行使股东权利后未表示反对的，应当认定为认可实际出资人行使股东权利。另一种情形是实际出资人撇开名义股东，直接参与到公司的决策与经营活动中来，只在必要的时候由名义股东出面解决形式合法性问题，平时均由实际出资人直接与其他股东共同进行决策，指派管理人员对公司直接进行管理，半数以上其他股东接受与实际出资人共同管理公司的事实，则可认定为其认可实际出资人行使股东权利，未提出异议。本案中，宏鑫公司提交的证据不足以证明其行使了汇龙公司股东的权利。汇龙公司的股东有黄建全、罗兴禄、郑振星。在诉讼中罗兴禄不同意宏鑫公司成为汇龙公司的股东，宏鑫公司也未举证证明罗兴禄、郑振星曾同意宏鑫公司成为汇龙公司的股东。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定，一审法院关于“宏鑫公司虽为汇龙公司实际出资人，要求确认为股东，于法无据，不予支持”的处理结果正确，本院予以维持。一审法院对厦门市中级人民法院、福建省高级人民法院相关判决书所载明“宏鑫公司作为汇龙公司的股东”的理解合理，本文不再赘述。 综上所述，宏鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人郑振星经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，不影响案件审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由福建省三明市宏鑫担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周春平 审判员  彭贵良 审判员  廖 春 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  朱 艳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。