广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6305号上诉人（原审原告、反诉被告）：中安瑞宝建设集团有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*****************之一，统一社会信用代码914***********290E。法定代表人：王家海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶嘉玲，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝玉婷，广东厚弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山火炬开发区建设发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*******************，统一社会信用代码914***********947F。法定代表人：邱凯城，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄炳星，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万**海天律师事务所律师。上诉人中安瑞宝建设集团有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人中山火炬开发区建设发展有限公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持中安公司一审全部本诉请求；3.改判驳回建发公司一审全部反诉请求。事实与理由：一、一审法院要求涉案工程结算必须经开发区审计办审定既没有合同依据，也与全国人大、国务院文件规定以及最高人民法院司法精神相冲突。在双方当事人已就结算总额存在巨大分歧且审计意见至今久拖未定的情况下，不依法释明案件当事人通过委托第三方中立造价评估机构进行司法鉴定，反而将与建发公司有直接利害关系的开发区审计办审计意见强加在非审计对象的中安公司一方，显失公平。一审法院简单粗暴地作出一审判决，既没有实现司法机关定纷止争的处理效果，还会产生不良的判例效应，即只要国企单位以审计尚未通过为由即可无限拖延付款结算，继而严重损害众多施工企业合法权益，徒增诉累。（1）招标文件不属于涉案工程合同文件的组成部分。涉案施工合同专用条款中关于“合同价款的调整”、“导致综合单价调整”、“工程量的偏差、导致分部分项工程费结算调整”、“工程量的偏差，导致措施项目费调整”等，虽约定按招标文件10.4条执行，但以上调整内容均为工程价款调整方法的范畴，并非涉案工程最终结算方式的确定。根据涉案施工合同目录，“合同价款的约定与调整”与“竣工结算”属于不同范畴内容，因此，招标文件10.4条只能是当中与工程价款调整内容有关的条款具有约束效力。投标文件、中标通知书、施工合同等任何文件中关于结算方式和时间中均未提及涉案工程需要经开发区审计办审计。对于如何结算，属于实质性影响双方权利义务关系的内容，双方在施工协议中未明确约定，加之招标文件相关条款也未通过加粗划线的方式予以特别提示，该条款对合同当事人不发生法律效力。施工协议通用条款第二部分通用条款第二条第2.2款中约定，“组成合同的优先解释顺序为：“1.协议书；2.履行本合同的相关补充协议（含工程洽商记录、会议纪要、工程变更、现场签证、索赔和合同价款调整报告等修正文件）；3.中标通知书；（4）承包人投标文件及其附件（含评标期间的澄清文件和补充资料）；（5）专用条款；（6）通用条款；……”这表明，在内容出现矛盾时，双方签订的施工合同具有最优先解释顺序，优先适用。”而施工合同中关于办理结算程序和时限的约定为：工程竣工验收报告经4建设单位认可后28天内，承包单位按火炬区审计部门有关要求向建设单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。对于该条款中“按火炬区审计部门有关要求”的正确理解，应解释为施工单位只需向建设单位递交符合火炬区审计部门要求的竣工结算报告及完整的结算资料即可，不得扩大解释为双方的结算必须经过火炬区审计部门审计。（2）早在2001年，最高人民法院就在《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【[2001]民一他字第2号】中明确答复：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。同样，全国人大法工委在2017年《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中也要求，不得以审计结果作为竣工结算依据或在招标文件中载明或合同中约定以审计结果作为竣工结算依据。近日，国务院出台《保障中小企业款项支付条例》，规定：机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。国家审计机关对建设单位进行审计是一种行政监督行为，与本案当事人之间因签订建设工程施工合同而成立的民事法律关系不同。审计机关对建设资金进行审计的目的是为对建设单位建设资金进行监督管理，体现纵向行政管理关系。本案双方当事人之间的建设工程施工合同关系属于平等主体之间的民事法律关系，应受《中华人民共和国合同法》调整，案涉工程款的结算应当在平等自愿、诚实信用、公平平等原则下开展。结算应以合同主体自治为原则，无论案涉工程是否依法必须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计意见可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。（3）建发公司系由中山火炬高技术产业开发区管理委员会下属企业中山火炬公有资产经营有限公司出资设立的全资子公司，开发区审计办与建发公司存在直接利害关系，实践中审计办审计意见与第三方造价鉴定机构造价意见严重悬殊的情况屡见不鲜，表明审计办因与涉案工程存在直接利害关系，往往难以保持中立性，大多数审计意见更是缺乏公平公正性。（4）涉案工程已经建发公司委托的造价鉴定机构中山市怡兴建设工程事务所有限公司（以下简称怡兴事务所公司）出具结算审核报告，根据民事诉讼证据相关规定，怡兴事务所公司系由建发公司自行委托，现中安公司对于该结算审核报告结果无异议，且建发公司也已按照该结算报告支付了大部分工程款，一审法院应当认定怡兴事务所公司出具的结算审核报告。最高人民法院在肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申1218号】中认为，在审计结论正式出具之前，当事人已经对工程款进行结算的，应以双方结算的工程款为准，审计结论不再当然成为结算的依据。而且，怡兴事务所公司经建发公司委托，已出具结算审核报告，表明涉案工程结算材料齐全，足以达到顺利开展造价评估的要求，开发区审计办完全有条件出具审计意见，但其拖延至今仍无出具，具有重大过错。退一步讲，即使认为涉案工程的结算需以开发区审计办的审定意见为依据，根据双方的招标文件以及涉案施工合同，均未约定开发区审计办有权转委托，开发区审计办委托广州市新誉工程咨询有限公司（以下简称新誉公司）进行复核亦不符合约定，其对于涉案工程严重迟延结算亦有过错。因此，一审法院认定开发区审计办不存在无正当理由长期未出具审定意见属事实认定错误。（5）政府审计结论长期无法形成，对当事人有失公允的，法院可以判决一次性全部支付剩余尚欠工程款。例如，最高人民法院在唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司、北京中海北方港口工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终136号】中认为，双方一致认可涉案工程于2014年11月已经交工使用。无论双方所签合同性质是建设工程施工合同，还是BT项目合同，对唐山三岛而言，取得了由中海北方投资建设的项目并实际投入使用，其合同目的都早已经得以实现。而中海北方作为合同另一方当事人，投入了超出预期的巨额资金进行建设，在项目建成交付后相当长的时间内，却因审计机构无法形成审计结论而迟迟不能收回投资，无法实现合同目的。（6）退一万步讲，若二审法院仍然认为需要进行造价评估，请二审法院考虑到双方对于结算方式和金额存在重大分歧，为及时妥善解决涉案纠纷，避免审计意见长达几年仍然无法作出或有失公允，二审法院亦应当通过摇珠方式选定第三方司法评估机构进行造价评估，若二审法院认为申请第三方司法评估机构一方的义务人为中安公司，中安公司愿意提交相应申请。二、中安公司于2014年3月24日才正式进场施工，建发公司在开工令、竣工验收备案表和结算审核报告中均予以确认，此前从未提出过异议。再者，试桩工作是建设单位建发公司在开工前应保证完成的工作，本案中，中安公司受其委托代为进行桩基础检测，试桩不能视为实际施工。（1）一审法院错误理解试桩的真正含义。试桩是在工程桩施工前期为了确定工程桩的实际受力情况与设计的情况是否符合的一个检验用桩，试桩是对施工现场和设计情况进行复核与验证。只有通过试桩，才能避免施工单位正式开工后出现施工现场与设计图纸情况不符，影响顺利开工的情况。对此含义，在建发公司提交的补充证据《工作联系单》中亦能体现和反映。（2）根据中安公司一审期间提供的反诉证据“关于建设单位委托施工单位辅助桩检单位进行桩基础检测相关事宜”的工作联系单（GD22023810）：“根据本工程施工合同约定及相关法律、法规要求，本工程的桩基础静载试验、抗拔试验、小应变检测工作均由甲方委托具有检测资质单位检测，并且相关费用均由甲方承担。建设单位为确保检测能顺利进行，委托我公司辅助检测单位进行检测基坑剖露、挖填、道路石渣铺平、……等相关工作”，亦能反映试桩工作属于建发公司在开工前应完成的前期工作，一审法院以试桩来认定开工是事实认定错误。（3）在中安公司一审期间提供的反诉证据“关于未能及时办理施工许可证造成工期顺延及施工成本增加的相关事宜”工作联系单（GD22023811）材料中，反映：因涉案工程没有施工许可证，试桩工作在2014年1月24日完成后，持续到3月24日期间一直处于停工状态，但一审法院事实审查不清，未认定此期间的停工状态，建发公司存在施工前期土地未回填平整、火炬开发区建筑道路在涉案工程中间影响开工的致开工迟延问题以及施工期间不断变更工程设计，增加工程项目等问题，显失公平。另外，案涉工程自2014年3月24日开工的事实，有开工令、开工报告、施工许可证、竣工验收备案表、结算审核报告等证据予以佐证。第二，施工合同第38页第二部分通用条款第三十四条第34.1款约定：工程开工必须具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证；第105页第三部分专用条款第三十四条第34.2款约定：开工时间以监理单位签发的开工令为准；第36.1款约定：合同工程工期约定为629天；第三，中安公司和建发公司均在竣工验收备案表、结算审核报告中盖章确认，监理单位也在竣工验收备案表中盖章确认，均未对开工时间提出异议。（4）最后，诚如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）中的明确规定：“结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。建发公司在开工令、竣工验收备案表和结算审核报告中均明确确认开工日期为2014年3月24日，从未提出过任何异议，但在诉讼期间却主张误期赔偿费，有违诚实信用原则，不应得到支持。综上，一审判决没有事实依据和法律依据，请求二审依法改判，支持中安公司一审期间全部本诉请求，驳回建发公司全部反诉请求。建发公司辩称：一、招标文件具有法律效力，标准施工合同及招标文件均已明确约定以开发区审计办的审定意见作为结算依据。（1）招标文件是法定的合同组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。根据这一条款，招标人和中标人依法应当按照招标文件订立书面合同，即招标文件是法定的合同组成部分，招标人和中标人不得违背招标文件订立合同。此外，结算方式作为合同的实质内容，依法亦不得与招标文件相背离。因此，根据招标文件第10.4条的规定，涉案工程应当以开发区审计办最终审定的结算报告作为结算依据。（2）根据标准施工合同的约定，招标文件10.4条属于合同条款的内容。在标准施工合同的专用条款中，“合同价款的调整”、“导致综合单价调整”、“程量的偏差，导致分部分项工程费结算调整”、“工程量的偏差，导致措施项目费调整”等多个条款明确规定“按招标文件10.4条执行”，即标准施工合同中直接约定了招标文件10.4条作为合同条款的内容，故招标文件10.4条对双方具有约束力。因此，根据标准施工合同的约定，招标文件10.4条是合同条款内容，故涉案工程应当按照招标文件10.4条的规定，以开发区审计办最终审定的结算报告作为结算依据。（3）招标文件10.4条明确规定以开发区审计办的审定意见作为结算依据。涉案工程的施工招标文件第10.4条第（20）款第7项“本项目招标重点事项的说明”的第点，明确说明：“本工程结算以开发区审计办审定为准，中标人必须实事求是地申报结算，超出审定价部分的审核费用由承包商承担”。即涉案工程结算的依据是开发区审计办审定的终稿结算报告，并非建设单位委托的一审结算报告。中安公司以一审结算审核报告（2018年10月29日作出）主张工程款，违背招标文件的规定和合同约定，一审判决驳回中安公司的诉讼请求合理合法。二、以审计结论作为结算依据并不违反法律规定，双方依法应当按合同约定执行。在民法领域，法不禁止皆自由。建设工程的结算方式依法可以由双方当事人进行约定，而以审计结论作为结算依据并不违反法律规定。中安公司按照招标文件进行投标，并签署标准施工合同，即证明标准施工合同是双方的真实意思表示，双方均应当依约履行。中安公司因审计办作出的二审复核价格低于一审报告，而起诉主张按照一审报告主张工程款或另行评估计算工程款不仅没有法律依据，而且违背了合同约定，更有悖诚实信用原则。应当特别指出的是，中安公司援引《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【[2001]民一他字第2号】时，故意片面援引，企图断章取义。上述《答复意见》明确指出：建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，在合同明确约定以审计结论作为结算依据时，可以将审计结论作为判决的依据。然而，中安公司却故意不予援引，企图误导法庭。本案中，招标文件10.4条已明确规定“本工程结算以开发区审计办审定为准”，中安公司对此进行投标，并签署标准施工合同，足以证明中安公司接受“本工程结算以开发区审计办审定为准”的约束。因此，依法应当以当事人的约定作为法院判决的依据，即以审计结论作为最终结算依据。三、中安公司清楚知道需要进行二审结算复核并已实际提交资料进行复核，其提起本案诉讼实质上是因二审结算金额低于一审结算金额。根据招标文件规定及合同约定，涉案工程结算需要以开发区审计办审定为准。对此，中安公司实际上也清楚知情，所以其自己亦在提供证据四结算审核书右上角标注“一审报告”，即中安公司清楚知道该结算审核书仅为“一审报告”，并非最终结算依据。此外，由于双方均清楚知道一审结算报告并非最终结算依据，须以开发区审计办审定的二审报告为最终结算依据。因此，在一审结算后，建发公司与中安公司之间一直有就二审结算事宜进行沟通，并要求中安公司提供相关资料进行二审结算。中安公司虽有拖延，但也提供了相关资料进行二审，并且参与了结算复核协调会（详见建发公司证据P75《中山火炬开发区颐康老年服务中心工程二审审核情况说明》）。这足以证明，中安公司清楚知道一审结算报告并非最终结算依据，须以开发区审计办审定的二审报告为最终结算依据。然而，由于二审审核认为一审审核结果存在偏差，对一审审核结果予以核减。因此中安公司才提起本案诉讼，要求按一审报告进行结算。实际上，中安公司要求以一审报告结算没有法律依据，合同及招标文件已明确规定以开发区审计办审定二审复核结算为准，故有约定应当从约定，中安公司不应当因为二审审核结果低于一审审核结果，就强行要求采用并非最终结算依据的一审报告。四、通过中介超市选定的第三方机构进行复核具有权威性，但中安公司不配合复核，相应责任应由中安公司自行承担。开发区审计办是通过中介超市，委托新誉公司进行复核，该第三方机构具有相应资质，复核结果依法具有权威性。然而，在复核过程中，中安公司却迟迟不提交完整的工程资料（详见建发公司证据四、证据五、证据六），拖延复核进度。在第三方机构作出二审初步复核结果后，中安公司更是完全不配合结算工作，并提起诉讼要求按一审报告进行结算，实属无理取闹。新誉公司作出二审复核初步核定金额为63001534.83元，并就审定结果作出详细说明，但中安公司起诉主张以一审审核70457413.39元的金额进行结算，完全没有事实及法律依据，依法不应支持。中安公司知道初步复核结果后，不就初步复核结果提出正当的意见，反而胡搅蛮缠，不配合二审复核工作，并要求以一审报告进行结算及提起诉讼，导致第三方机构无法出具最终报告。综上，未能完成工程结算终稿审核的原因在于中安公司，相应责任应由中安公司自行承担。五、中安公司逾期竣工是不争的事实，一审判令中安公司支付误期赔偿费有事实和法律依据。根据双方签订的标准施工合同约定，涉案工程的工期为629天，从2013年12月3日开始施工，至2015年8月23日竣工。合同还约定，误期赔偿费为每日历天5000元，误期损害赔偿最高限额为1256170.21元。然而，中安公司于2013年12月9日已实际进场施工，但却于2015年12月10日才竣工，误期103个日历天，依约应当支付515000元。一审判决认定事实清楚，有理有据，依法应予维持。应当特别指出的是，中安公司于2013年12月9日已进场实际施工，此有《工程价款支付审批表》（建发公司提供的证据八）、《工作联系单》（建发公司提供的证据十）为证。值得注意的是，中安公司2013年12月25日提交审批的《工程价款支付审批表》明确载有：“我方开工至2013年12月25日期间已完成1幢、2幢、3幢桩基础施工工作”，并申请支付5052345.88元。此外，中安公司自身提供证据五“发票”也可以证明，中安公司于2014年1月14日已开具工程款发票4949139.69元，即在2014年1月14日前已经完成超过4949139.69元的工程量，否则不可能开票要求付款。因此，中安公司所谓的2014年3月24日才开工明显不成立，故依法根据相关证据，以2013年12月9日作为工期起算时间，以此计算误期赔偿费。综上所述，涉案工程未通过工程结算终稿审核，工程尾款支付条件尚未成就，且经火炬开发区审计办公室委托的第三方机构进行结算复核，涉案工程的结算造价应为63001534.83元。此外，中安公司逾期竣工103天，依约应向建发公司支付误期赔偿费515000元。请二审法院查明事实，作出公正的裁判。中安公司向一审法院起诉请求：建发公司向中安公司支付工程尾款8905073.29元及逾期利息（计算标准：以8905073.29元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年6月11日计算至实际清偿之日止，暂计至2019年7月26日利息为1339471.40元）；以上费用暂计共10244544.69元。一审诉讼中，中安公司变更2019年8月20日以后的利息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。建发公司向一审法院提出反诉诉讼请求：中安公司向建发公司支付误期赔偿费545000元。一审法院认定事实：1.湘盈公司为中安公司的前身，于2018年8月22日变更为现名。湘盈公司于2013年3月28日取得房屋建筑工程施工总承包贰级的建筑业企业资质。2.2013年9月，建发公司发布施工招标文件，对颐康苑一期工程（中山火炬开发区颐康老年服务中心）项目的施工进行公开招标。招标文件第10.4条“竣工验收及移交”部分记载“承包单位按相关专业部门的要求，编制竣工技术文件，并在向建设单位提供竣工报告的同时一起移交，工程竣工验收报告经建设单位认可后28天内，承包单位按中山市财政局有关要求向建设单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。第10.4条“本项目招标重点事项的说明”部分记载“本工程结算以开发区审计办审定为准，中标人必须实事求是地申报结算，超出审定价部分造价的审核费用由承包商承担”。3.2013年12月1日，建发公司作为发包人，湘盈公司作为承包人，签订《广东省建设工程标准施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称为颐康苑一期（1幢、2幢、3幢）；工程地点为中山火炬开发区西桠村石洲；工程规模为残疾人康复中心、老干部活动中心、新敬老院（300个养老床位）及附属宿舍办公楼在内合共总建筑面积33790.42平方米，地下车库4076.31平方米；资金来源为集体自筹；承包范围为颐康苑一期工程土石方工程、土建工程、装修工程、公用工程【包含给排水工程（消防给排水除外）、电气工程、防雷工程、热水系统】及各专业的协调配合管理工作，具体以建设单位提供的施工图纸、工程量清单及答疑文件等相关资料为准；工程合同工期总日历天数为629天，拟从2013年12月3日开始施工，至2015年8月23日竣工完成；合同总价62808510.35元。第二部分通用条款“合同文件及解释”部分约定“下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应当能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议（含工程洽谈记录、会议纪要、工程变更、现场签证、索赔和合同价款调整报告等修正文件）；（3）中标通知书（适用于招标工程）；（4）承包人投标文件及其附件（含评标期间的澄清文件和补充资料）（适用于招标工程）；确认的工程量清单报价单或施工图预算书（适用于非招标工程）；（5）专用条款；（6）通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）施工设计图纸；（9）工程量清单；（10）专用条款约定的其他文件”。“开工条件”部分约定“工程开工必须具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证”。专用条款约定：工程进度的的拨付按每月实际完成工程量，经本工程的监理单位核实且相关资料完备，报建设单位委托的造价咨询公司审查，建设单位认可的80%工程款上报拨款；工程竣工验收合格，工程款拨付累计至单体合同造价的90%，余款待双方完成工程结算终稿审核，30天内支付至结算款的95%（若竣工验收合格6个月内无法结算，则先付至各单位合同造价的95%，各单体分别计算），5%质量保修金的支付为第一年支付3%，第2年支付2%；因乙方责任达不到合同工期要求的赔偿为每日历天应赔付额度为5000元，误期赔偿费最高限额是1256170.21元；合同价款的调整因素按照招标文件10.4条执行；工程变更，导致综合单价调整的方法按招标文件10.4条执行；工程量的偏差，导致分部分项工程费结算调整的方法按招标文件10.4条执行；工程量的偏差，导致措施项目费调整的方法按招标文件10.4条执行；办理结算程序和时限为竣工验收报告经建设单位认可后28天内，承包单位按火炬区审计部门有关要求向建设单位递交竣工结算报告及完成的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。4.2013年12月9日，湘盈公司向中火炬公司发送工作联系单。联系单载明：“我公司2013年12月9日在施工2栋桩基础2C-A轴交2C-3轴左侧14#桩时，因为地质条件复杂导致桩在入土35.2米时，贯入度突然由80mm大幅增至300mm以上，初步判断该桩为断桩。该桩总锤击数为127次，锤击时的贯入度约为80mm，请设计院出具处置方案。”2013年12月23日，湘盈公司向中火炬公司发送工作联系单。联系单载明：“我公司2013年12月23日在施工1栋桩基础1/1B-1轴×1B-A轴上的105#桩时，因为地质条件复杂导致桩在入土32米时，贯入度突然由150mm大幅增至400mm以上，初步判断该桩为断桩。该桩总锤击数为40次，锤击时的贯入度约为150mm，请设计院出具处置方案。”中火炬公司在上述两份工作联系单上均盖章，并注明“同意，请设计院出具处置方案”。5.2014年3月24日，中山市住房和城乡建设局核发案涉工程的建设工程施工许可证。6.2013年12月25日，湘盈公司向广东中火炬监理咨询有限公司（案涉工程监理单位，以下简称中火炬公司）提交工程价款支付审批表。审批表载明：“我方开工至2013年12月25日期间已完成1幢、2幢、3幢桩基础施工工作，根据施工合同的规定，现申请支付本期的工程价款为（大写）伍佰零伍万贰仟叁佰肆拾伍元捌角捌分（小写5052345.88元），请予以符合和确认，并在支付证书签发后，按合同规定内支付。”2014年3月25日，湘盈公司向中火炬公司提交工程价款支付审批表。审批表载明：“我方在2013年12月25日至2014年3月25日期间已完成1幢、2幢、3幢桩基础施工、基础层梁以及场地土方回填、新建临时道路、拆除原有道路路面混凝土、新增道路延长及增加分支道路、辅助桩检测等签证工作，根据施工合同的规定，现申请支付本期的工程价款为（大写）肆佰柒拾万玖仟零玖拾壹元肆角叁分（小写：4709091.43元），请予以符合和确认，并在支付证书签发后，按合同规定内支付。”中火炬公司在上述两份审批表盖章进行了复核，并备注了相关内容。中火炬公司在上述两份审批表盖章进行了确认，并备注了相关内容。7.2015年12月10日，建发公司与湘盈公司以及案涉工程的监理单位、勘察单位、设计单位共同签订建筑工程竣工验收报告。报告反映，开工日期为2014年3月24日；验收日期为2015年12月10日；验收结论为工程质量合格，同意竣工验收。8.2018年11月12日，建发公司与湘盈公司签订结算审核定案书。定案书反映，案涉工程送审造价为76849055.59元；审定结算造价为70457413.39元；核减造价为6391642.20元。定案书分别盖建发公司、中安公司法定名称章，其中建发公司盖章处另手写“报开发区审计办审核”。9.2019年2月1日，开发区审计办向建发公司发送审计工作联系函，主张建发公司送审的结算资料，发现存在欠缺地质勘察报告、施工图与招标图不符等问题，要求建发公司按送审资料要求完善相关资料后再重新送审。同年5月21日，开发区审计办向建发公司发送审计工作联系函，主张建发公司于2019年3月22日提交的送审资料存在多处问题，要求建发公司尽快回复并提交资料。2019年8月23日，开发区审计办向建发公司发送审计工作联系函，主张开发区审计办于2019年4月17日委托新誉公司对结算项目进行结算驻场复核，现复核中介初步完成对结算送审资料的复核工作，新誉公司对该项目的复核初稿造价暂定为63001534.83元，该报告的对数工作因施工单位以初步复核结果争议问题存在异议未能完成，现向建发公司转发复核中介对该项目的审核情况说明。新誉公司于2019年8月23日作出的审核情况说明反映，新誉公司于2019年4月17日中选案涉工程结算复核工作，于2019年6月28日完成结算复核初稿；2019年8月9日，新誉公司邀请了施工单位、监理单位、建设单位、一审单位和开发区审计办相关负责人在开发区审计办进行沟通，但最终没有达成一致意见；施工单位送审金额为76849055.59元，一审单位审定金额为70457413.39元，二审单位审定金额为63001534.83元，核减金额为7455878.56元。10.一审诉讼中，开发区审计办于2020年6月18日向一审法院作出关于颐康苑一期工程（中山火炬开发区颐康老年服务中心）项目协助调查函的复函。复函反映，开发区审计办未对该结算项目出具审计意见书或审核报告；未出具原因在于结算审核期间，建设单位与施工单位双方未能提供有效补充资料以佐证相关情况，以致该项目的结算资料未满足结算审核要求，无法继续推进该项目的结算审核工作。11.一审诉讼中，建发公司与中安公司一致确认，建发公司已合计向建发公司支付工程款61552340.15元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉广东省建设工程标准施工合同，是建发公司与中安公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案争议的焦点有：一、案涉工程的结算是否需要以开发区审计办的审定意见作为依据的问题；二、案涉工程的开工日期为哪一天的问题。关于焦点一。虽然案涉合同第二部分通用条款“合同文件及解释”部分未将招标文件列为合同文件的组成部分，但合同专用条款“合同价款的调整”“导致综合单价调整”“程量的偏差，导致分部分项工程费结算调整”“工程量的偏差，导致措施项目费调整”等条款明确规定了需要按照招标文件10.4条执行，故招标文件10.4条属于案涉合同的约定内容，对双方具有法律约束力。根据招标文件第10.4条“本项目招标重点事项的说明”部分“本工程结算以开发区审计办审定为准，中标人必须实事求是地申报结算，超出审定价部分造价的审核费用由承包商承担”的规定，案涉工程的结算需要以开发区审计办的审定意见为依据。开发区审计办向建发公司发送的工作联系函以及开发区审计办选定的复核机构新誉公司作出的审核情况说明可以证明开发区审计办于2019年3月22日收到送审资料后一直有积极的开展工作，不存在无正当理由长期未出具审定意见的情形，故中安公司要求以送审资料中结算审核定案书审定的造价作为案涉工程的结算价，违反了双方的约定，故一审法院不予支持。建发公司已按照合同约定付款至合同价的98%。中安公司要求建发公司继续付款，因开发区审计办尚未出具审定意见，不符合合同的约定，一审法院不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”就本案而言，双方均没有提供合法有效的开工通知书，故开工时间应以中安公司实际进场的时间为准。建发公司提供的工作联系单以及工程价款支付审批表证明中安公司于2013年12月9日已经进场。中安公司辩称仅仅是试桩，但申请支付的金额却高达九百多万元，不符合试桩的一般情形，故一审法院不予采信。中安公司还主张应以2014年3月24日取得建设工程施工许可证的时间作为开工日期，理由是在此之前工程并不具备相关的开工条件，但是不具备开工条件对于施工人而言，是有权拒绝开工，而不能以此为由否定其开工的事实，故一审法院亦不予采信。据此，案涉工程于2013年12月9日开工，于2015年12月10日竣工，历时732天，延误工期103天（732天-629天），中安公司应按照合同约定向建发公司支付误期赔偿费515000元（103天×5000元/天）。综上所述，中安公司、建发公司各自的诉讼请求，合理的部分，一审法院予以支持，不合理的部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回中安公司的诉讼请求；二、中安公司于判决发生法律效力之日起七日内向建发公司支付误期赔偿费515000元；三、驳回建发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83267元，诉讼保全费5000元，合计88267元（中安公司已预付），由中安公司负担；反诉案件受理费4625元（建发公司已预付），由建发公司负担231元，中安公司负担4394元（中安公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付建发公司）。二审期间，中安公司、建发公司均没有提交新的证据。中安公司、建发公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：1.中安公司一审期间提交的证据工作联系单（GD22023806）显示：“事由：关于进场一台柴油发电机组以备试桩及施工使用相关事宜；内容：根据建设单位计划，本工程于2013年12月3日进行预应力锤击管桩试桩，但甲方提供的市政电源未通至施工现场，为确保施工顺利进行，建设单位要求我公司进场一台柴油发电机组以备试桩及施工使用，具体台班费用现场签证确认。提出单位：湘盈公司，落款日期2013年12月3日，有湘盈公司盖章确认；监理单位意见情况属实，落款日期2013年12月3日，并由广东中火炬监理咨询有限公司盖章确认；建设单位建发公司同意并盖章确认，落款日期2013年12月4日”。2.中安公司一审期间提交的证据工作联系单（GD22023811）显示：“事由：关于未能及时办理施工许可证造成工期顺延及施工成本增加的相关事宜；内容：本工程应建设单位要求于2013年12月3日开工，但中山火炬高技术产业开发区住房和城乡建设局于2014年1月7日对本工程发出暂时停止施工通知书，并且中山市及开发区安全监督部门于2014年1月20日对本工程进行建筑工程执法检查，在此强调不得违法施工，因此该工程从2014年1月7日至今处于停工状态。本工程现阶段人、机、材料均已到位，具备随时开工条件，请建设单位及时办理好相关开工手续，将停工损失将至最低。提出单位：湘盈公司，落款日期2014年3月7日，有湘盈公司盖章确认。监理单位意见:1幢、2幢桩基检测（静载）到2014年1月24日完成，之后处于停工状态；3幢尚不具备进一步施工条件（支护方案未论证）；落款日期2014年3月8日，有广东中火炬监理咨询有限公司盖章确认。建设单位意见一栏空白”。3.中安公司一审期间提交的证据工作联系单（GD22023814）显示：“事由：关于1幢、2幢基础承台、地梁材料采用人工二次运输相关事宜；内容：本工程应建设单位要求于2013年12月3日开工，但由于施工许可证原因造成无法安装塔吊，……。提出单位：湘盈公司，落款日期2014年3月24日，有湘盈公司盖章确认。监理单位意见情况属实；落款日期2014年3月24日，有广东中火炬监理咨询有限公司盖章确认。建设单位意见一栏也有建发公司盖章确认，落款日期2014年3月24日”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建发公司与中安公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有：一、一审法院认定涉案工程的结算需要以开发区审计办的审定意见作为依据是否正确；二、一审法院认定涉案工程的误期赔偿费是否正确。关于焦点一。《广东省建设工程标准施工合同》的专用条款中，“合同价款的调整”、“导致综合单价调整”、“程量的偏差，导致分部分项工程费结算调整”、“工程量的偏差，导致措施项目费调整”等多个条款明确规定“按招标文件10.4条执行”；涉案工程的《施工招标文件》第10.4条“本项目招标重点事项的说明”明确：“本工程结算以开发区审计办审定为准，中标人必须实事求是地申报结算，超出审定价部分的审核费用由承包商承担”。另施工合同关于“竣工结算与结算款”在第82条还约定“工程竣工验收报告经建设单位认可后28天内，承包单位按火炬区审计部门有关要求向建设单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。本院认为，施工合同中直接约定了招标文件10.4条作为合同条款的内容，故招标文件10.4条对双方当事人具有法律约束力。建设工程的结算方式依法可以由双方当事人进行约定，而以审计部门的审计意见作为结算依据并不违反法律规定，在合同明确约定以审计部门的审计意见作为结算依据时，双方依法应当按合同约定执行。综合上述合同条款的内容，双方已经明确约定涉案工程的结算以开发区审计办的审定意见为准，双方应恪守履行。因此，一审法院认定涉案工程的结算需要以开发区审计办的审定意见作为依据，并无不当。在中安公司没有证据证明开发区审计办怠于履行出具审定意见的情形下，一审法院以开发区审计办尚未出具审定意见，对中安公司依据结算审核定案书主张工程款的请求予以驳回，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。首先，中安公司上诉主张其于2014年3月24日才正式进场施工，有开工令、开工报告、施工许可证、竣工验收备案表、结算审核报告等证据予以佐证，并称桩基础检测、试桩不能视为实际施工。本院认为，虽然上述证据显示开工时间为2014年3月24日，但中安公司提供的工作联系单（GD22023806）显示内容“本工程于2013年12月3日进行预应力锤击管桩试桩”、工作联系单（GD22023811）显示内容“本工程应建设单位要求于2013年12月3日开工”、工作联系单（GD22023814）显示内容“本工程应建设单位要求于2013年12月3日开工”。上述工作联系单均证实中安公司实际进场施工时间为2013年12月3日，另建发公司提供的工作联系单反映中安公司于2013年12月9日在施工桩基础，工程价款支付审批表反映中安公司开工至2013年12月25日期间已完成1幢、2幢、3幢桩基础施工工作。综合以上证据内容，可认定中安公司于2013年12月3日已实际进场施工，中安公司主张其于2014年3月24日才正式进场施工，与事实不符，本院不予采信。因此，涉案工程应以实际进场施工时间为开工日期。一审法院认定涉案工程于2013年12月9日开工有误，本院予以纠正。其次，关于竣工时间问题，双方当事人对此无异议，本院予以确认。最后，中安公司上诉主张因涉案工程没有施工许可证，试桩工作在2014年1月24日完成后，持续到3月24日期间一直处于停工状态，且建发公司存在施工前期土地未回填平整、施工期间不断变更工程设计，增加工程项目等问题，显失公平。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”本案中，中安公司于2014年3月7日向发包人及监理人发出工作联系单（GD22023811），反映因未能及时办理施工许可证导致停工并造成工期顺延。监理人于2014年3月8日在该工作联系单监理单位意见处确认1幢、2幢桩基检测（静载）到2014年1月24日完成，之后处于停工状态；3幢尚不具备进一步施工条件（支护方案未论证）。该事实反映自2014年1月25日起至监理人确认之日止（2014年3月8日）属于停工状态，共计43天；该停工原因系发包人建发公司未能及时办理施工许可证所致，且监理人也予以认可。中安公司主张工期顺延具有合理正当理由，根据公平原则，停工期间的时间应计入工期顺延时间。对于2014年3月9日至2014年3月24日期间是否处于停工状态，中安公司并没有提供证据证明，亦无监理人签证确认，且2014年3月25日的工程价款支付审批表反映2013年12月25日至2014年3月25日期间有施工，故中安公司上诉主张停工持续至2014年3月24日，本院不予采信。对于中安公司主张施工期间不断变更工程设计，增加工程项目等问题，中安公司对此并未提交证据证明向发包人建发公司或者监理人提出工期顺延的书面申请，并经发包人或者监理人认可。在没有具体工期签证或者其他证据证明因工程量变更实际增加天数的情况下，对中安公司的该项主张，本院不予支持。综上，涉案工程于2013年12月3日开工，于2015年12月10日竣工，历时738天，延误工期66天[738天-（629天＋43天）],中安公司应按照合同约定向建发公司支付误期赔偿费330000元（66天×5000元/天）。一审法院未考虑因发包人原因导致停工的因素计算误期赔偿费，处理结果不当，本院予以纠正。综上，中安公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20342号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20342号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20342号第二项为：中安瑞宝建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山火炬开发区建设发展有限公司支付误期赔偿费330000元；四、驳回中山火炬开发区建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83267元，诉讼保全费5000元，合计88267元（已由中安瑞宝建设集团有限公司预交），由中安瑞宝建设集团有限公司负担；反诉案件受理费4625元（已由中山火炬开发区建设发展有限公司预交），由中山火炬开发区建设发展有限公司负担1825元，中安瑞宝建设集团有限公司负担2800元，并于本判决发生法律效力之日起七日内直接向中山火炬开发区建设发展有限公司支付。二审案件受理费86357元（已由中安瑞宝建设集团有限公司预交），由中安瑞宝建设集团有限公司负担84532元，中山火炬开发区建设发展有限公司负担1825元，并于本判决发生法律效力之日起七日内直接向中安瑞宝建设集团有限公司支付。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年十二月三十日书记员 钱绮丽