河北省沧县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0921民初2411号 原告：河北创驰建筑智能化工程有限公司 法定代表人：郭中升，经理。 委托诉讼代理人：吴志彪，河北榆轩律师事务所律师。 被告：杨维良，男，1968年6月9日生，汉族，住沧县。 委托诉讼代理人：张晋，韩柳，河北经航律师事务所律师。 原告河北创驰建筑智能化工程有限公司与被告杨维良建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河北创驰建筑智能化工程有限公司委托诉讼代理人吴志彪、被告杨维良及其委托诉讼代理人张晋，韩柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河北创驰建筑智能化工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款21079969.96元及利息（自2019年8月1日开始计算至工程款支付完毕止按中国人民银行同期贷款利率计算；）2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年9月20日，原告与被告签订施工合同，合同约定原告承包施工被告开发的仁恒嘉园住宅小区1、2号楼的工程，总面积24800平方米，承包方式为包工包料，承包价格为每平方米1500元，付款方式为主体工程完成正负零以下部位，拨付工程量价款的70%，每四层完成后拨付合同款的70%，主体完工拨付价款的70%。在施 2 工过程中，被告每栋楼又加盖了两层，现原告已按合同约定和口头约定将主体完工，但被告未按合同约定支付相应的工程款，已构成违约，该款经原告多次催要，被告以各种理由拒不给付，故诉至法院，请求依法判决。 被告杨维良辩称，一、合同效力的问题：根据答辩人在工商登记部门的查询，被答辩人河北创驰建筑智能化工程有限公司虽然经营范围里面有房屋建设工程工程施工，但是其并没有提供相应的施工安装资质的证明。承接工程需要相应的技术人员、设备、资金、施工经验等要求，因此需要相对应的资质等级要求，达到建设主管部门规定要求才能承接工程。如河北创驰建筑智能化工程有限公司没有相应的施工资质，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故，答辩人与被答辩人河北创驰建筑智能化工程有限公司签订的《仁恒嘉园小区施工合同》应为无效合同。二、合同无效所导致的后果：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。故该工程价款也应按照成本价格计算，而不应按照合同约定的价格进行计算。在河北铂金工程项目管理有限公司（2020）004号工程造价鉴定报告中包含了企业管理费、 3 规费、利润、安全生产、文明施工费等费用，该部分费用应当予以扣除，因无效合同产生的费用仅应包括人工费和材料费，不应包含利润。三、工程量的确认，因被答辩人并未实际施工，实际施工人原来挂靠河北中宇建工集团有限公司，又更换为被答辩人，且实际施工人在施工过程中中途退场，导致工程停滞不前，被答辩人和实际施工人均存在严重过错，答辩人在万般无奈的情况下，又组织其他工人将剩余工程施工完毕，故鉴定中应对答辩人、实际施工人的施工工程量进行确认，再根据各自施工的工程量核算工程价款。四、对原告的主体资格提出异议，被告手里现有两份合同，内容基本相似，第一份是与河北中宇建工集团工程有限公司在2018年9月17日签订的，现在原告一方又提供了2018年9月20日以河北创驰公司签订的合同，这两份合同哪一份是真实的有待于当事人进行说明，今天因林召虎没有到庭，有些事情无法核实，这两份合同无法辨别哪一份合同是真实的。五、在2019年9月17日双方在运河区法院调解过程中一份笔录，当时的参与人有杨维良林召虎等人，在这次调解过程中林召虎承认与上述两个公司均为挂靠关系，林召虎自认与两个公司有挂靠关系，那么合同应确认为无效。六、根据民事诉讼法解释第54条规定挂靠人和被挂靠人应为共同诉讼人，所以我方申请法院追加林召虎为本案当事人，其有独立请求权第三人。综上所述，恳请法庭先依法对合同效力问题及答辩人及被答辩人施工工程量问题进行确认，再根据审判结果进行后续鉴定问题。 本院经审理查明事实如下：2018年9月20日原告河北创驰建筑智能化工程有限公司与被告杨维良签订仁恒嘉园 4 施工合同，被告将仁恒嘉园小区（1、2号楼）工程承包给原告施工，双方就工程概况、承包方式及单价、付款方式等事项进行了约定，原告于合同签订后进场施工，于2019年8月1日停工撤场。以上有原、被告的陈述及原、被告于2018年9月20日签订的施工合同等证据予以证实。 原告称，林召虎是本工程的实际施工人，最初是林召虎挂靠河北中宇建工集团有限公司，后来河北中宇建工集团有限公司不同意挂靠，双方口头解除合同，2018年9月20日林召虎又以原告的名义与被告重新签订合同，当时以上情况是与被告协商的，之后林召虎组织工人进行施工，所有工程款由被告拨给林召虎，该工程与河北中宇建工集团有限公司没有任何关系;正式施工是在2018年9月份签订合同开始施工，2018年年底主体完工之后,在2019年对二次结构和其他工程都进行了施工,2019年5月和6月拨付了100万元，2019年7月底因为再次要工程款就不能拨付了，2019年8月1日彻底离场。为此原告提供2018年9月20日原告与被告签订的工程施工合同予以证明。对此被告质证称，林召虎是该工程的实际施工人，他当时找到我说想上建工险，但河北中宇建工集团有限公司不给出具新的合同，就以另一公司即原告的名义上的保险，我给在合同上签字盖的章，是2018年10月份签的合同，并不是9月份，该合同属于劳务合同，对于双方真实意思表示有待核实;原告并没有建筑安装资质，对于建筑施工过程是林召虎施工了一部分，后来是我自己组织的施工，2019年4、5月份林召虎就停工了，当时正式施工是在2018年9月27、28日，林召虎是实际施工人，一直施工到2019年1月份，框架结构干到顶层，但沿子没做，因 5 工程款拨付给林召虎，其没有给具体人员拨付，林召虎携款回家，由政府协调我给的工人工资及材料款，因此产生纠纷，过年后我又与他人签订合同，继续施工，当时只是施工了框架结构基本完工，其他是我又联系他人做的。为此被告提供其与河北中宇建工集团有限公司2018年9月17日签订的施工合同予以证明。原告对此称对合同的真实性无异议，但该合同已经解除，不具有法律效力。 原告称，要求被告给付工程款21079969.96元，计算方式为：根据鉴定结论的33921243.40元扣除被告支付给林召虎的工程款1500万元（其中银行转账1497万元及3万元现金），同时加上根据鉴定结论争议部分752701.56元，加上2019年2月27日林召虎与被告达成的协议主体增加的费用1406025元，为此原告提供工程造价鉴定报告一份、2019年2月27日林召虎与被告签订的协商条款复印件一份、林召虎银行交易明细复印件一份予以证明。被告对此辩称，对工程造价鉴定报告的客观性、关联性、合法性均有异议：关于规费的计算，报告是依照合同有效的情况下提取的规费，但本案中涉及的合同无效，规费不是一个合法的费用,关于工程实际完成的情况,鉴定报告中没有提供相应依据;关于这个协商条款是被告签的字，具体以上载明工程量以实际核实为准，签订日期是在年后开工但双方因纠纷林召虎未实际施工，即使签订该协议但并未实际履行；关于给林召虎的工程款，除了以上1500万元以外其还在被告处领有现金15万元。被告称，截止到2019年6月份先后向林召虎支付工程款1515万元，实际完成工程量为1700多万，被告给原告垫付的工人工资、材料款10210836元，被告方自建部分费用 6 29684935,24元，工程造价鉴定报告不应计入的费用18637766.48元，林召虎同意支付给张增普的按每平米70元结算的信息费，为此被告提供：1、向林召虎支付工程款的付款凭证，2、为林召虎垫付款项的付款凭证，3、自建部分的合同及付款凭证，4、对于鉴定中不应记入的费用清单，5、证人王某的出庭证言，证明应核减的工程量及材料款，6、证人邸某的出庭证言，证明代付给林召虎工程款，7、证人魏某的出庭证言，证明收尾的工程及阳光房是证人完成，8、证人杨某的出庭证言，证明门窗施工是证人完成，9、林召虎出具的其同意支付信息费的书证各一份。原告对此质证称，1、向林召虎支付工程款的付款凭证中通过银行转账的1497万元认可，对于林召虎向邸某借款中的通过银行转账的50万元认可，已经计入1497万中，剩余15万元庭后核实；2、对被告方提供的为林召虎垫付款项的付款凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，应当附转账凭证，很多的日期均是在原告不再施工之后，与双方争议的工程及款项无任何关系，其中还有部分写的借条，因此对上述款项的真实发生不予认可，该付款凭证中载明的这些人员是否给我方干活庭后核实，是否是在2019年8月1日之前为我方施工的庭下核实，此外合同也没有约定被告可以垫付，我方也没有授权被告垫付相应的款项；3、对自建部分的合同及付款凭证的真实性、合法性、关联性不认可，绝大部分证据是在2019年8月1日后签订的，即使存在的也是原告没有盖完的剩余工程并不是代为原告支付的工程款，其中王某签证的这部分灰土不在合同承包范围内，另外有两笔大额的费用一个是400多万一个500多万只有收条没有转账记录，无法核实交易的 7 真实性，对于工人工资均是发生在原告不再施工以后，上述人员也不是原告的施工人员，根据被告提供的合同当中工地建筑面积30417平米，也可以从另一方面证明鉴定机构出具的施工面积与被告提供的证据相差1000平米左右；4、对于被告提供的鉴定中不应记入的费用清单不予认可，应以鉴定报告为准；5、证人与被告有利害关系，对证言真实性不认可，证人证言不应采信；6、关于信息费庭下核实，与本案工程款无关联性。 在本案审理过程中，原告申请对原告施工的仁恒嘉园小区1、2号楼的施工完成工程量总造价进行审计、鉴定，河北柏金工程项目管理有限公司出具鉴字（2020）004号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：仁恒嘉园小区1、2号楼工程（申请人施工部分）鉴定工程造价额34673944.96元，其中确定部分造价额33921243.40元，争议部分造价额752701.56元。另根据原告的申请，出具工程造价鉴定报告的鉴定机构河北柏金工程项目管理有限公司的鉴定人员到庭接受原、被告双方的质询。原告质证称，鉴定机构在鉴定过程中依据法院委托提供的资料且在鉴定过程中双方多次对施工内容及资料和现场查看，对于施工范围结点施工量没有异议，对于计算方式有异议。被告质证称，1、鉴定机构界定的原告的施工范围有很大偏差，2、关于规费计算是没有依据的，如果计算了属于非法所得，3、鉴定机构的计算系数随着各方工程量变化是动态的系数，也是不准确不科学的，我方认为应按各方实际施工的直接费用包括人工费、材料费、机械费来计算各自的工程价款。我方计算结果已提交法院，4、只有在通过双方质证无异议的情况下才能作为鉴 8 定检材，鉴定机构在无被告的签证情况下以影像资料等作出的鉴定意见不合法。 本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。原告河北创驰建筑智能化工程有限公司与被告杨维良签订仁恒嘉园施工合同，原、被告双方均应按约定履行。根据河北柏金工程项目管理有限公司出具的鉴字（2020）004号工程造价鉴定报告书证实，原告施工部分工程造价额为34673944.96元，其中确定部分造价额为33921243.40元，争议部分造价额为752701.56元，因原、被告双方在鉴定中就屋顶阳光房和1号楼、2号楼土方超挖、回填的施工范围及实际施工单位有争议，双方对于冬季施工增加费用协商条款存在异议，故鉴定机构将以上费用列入争议部分造价额，庭审中原、被告就以上争议均未提供充足的证据证实其主张，故对争议部分造价额不予处理，另行解决为宜；另根据庭审中的原、被告陈述及相关证据证实，原告实际收到被告的工程款为1500万元（包括林召虎向邸某借款中的通过银行转账的50万元）；被告在庭审中主张其给原告垫付的工人工资、材料款为10210836元，并提供垫付款项的付款凭证予以证明，原告质证称对上述款项的真实发生不予认可，该付款凭证中载明的这些人员是否给我方干活庭后核实，是否是在2019年8月1日之前为我方施工的庭下核实，因原、被告双方就该争议均未提供充足的证据予以证实自己的主张，故该款项应在工程款应付款项中予以暂时扣除，原、被告另行处理为宜。综上所述，被告应给付原告工程款8710407.4元（33921243.40元－15000000元－10210836元）。原告主张主体增加的费用1406025元，理据不足，本 9 院不予支持。原告主张被告支付自2019年8月1日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕止的利息，理据不足，本院不予支持，本院支持的利息为：自起诉之日即2019年9月19日起至工程款支付完毕止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告主张其与河北中宇建工集团有限公司于2018年9月17日签订施工合同，此后于2018年9月20日与原告签订的施工合同为劳务合同，经查，被告与河北中宇建工集团有限公司签订的合同和与原告签订的合同内容基本一致，且与原告签订的施工合同在后，案涉的工程都是以河北创驰建筑智能化工程有限公司名义进行的施工，原告亦称林召虎是本工程的实际施工人，最初是林召虎挂靠河北中宇建工集团有限公司，后来河北中宇建工集团有限公司不同意挂靠，双方口头解除合同，林召虎又以原告的名义与被告重新签订合同，此外林召虎在运河区法院的调解笔录中亦称其与河北中宇建工集团有限公司解除了合同关系，故被告的该主张理据不足，本院不予支持。被告主张其与原告签订的施工合同为无效合同，理由是原告没有施工安装资质证明，经查，原告提供的营业执照中经营范围载明有：房屋建筑工程施工，故被告的该主张理据不足，本院不予支持。被告主张自建部分费用29684935,24元，工程造价鉴定报告不应计入的费用18637766.48元，理据不足，本院不予支持。被告主张林召虎同意支付给张增普的按每平米70元结算的信息费，与本案无关，另案处理为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下： 被告杨维良给付原告河北创驰建筑智能化工程有限公 10 司工程款8710407.4元及利息（自起诉之日2019年9月19日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。以上待判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33900元，保全费5000元均由被告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过扫描下方二维码自行网上上诉立案及进行其他网上诉讼操作，或者向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。 审判员 马 锋 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 赵红翠          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