山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁06民特142号申请人：长岛县国有资产运营中心，住所地：山东省烟台市长岛县府街**。法定代表人：孙德晶，主任。委托诉讼代理人：张卫忠、李晓玲，山东平和律师事务所律师。被申请人：长江航道局，，住所地：湖北省武汉市江岸区解放公园路**法定代表人：付绪银，局长。委托诉讼代理人：文伟，湖北普济律师事务所律师。申请人长岛县国有资产运营中心与被申请人长江航道局申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年12月16日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人长岛县国有资产运营中心称，依法撤销烟台仲裁委员会作出的(2017)烟仲字第477号裁决。事实和理由：在仲裁案件中，长江航道局的仲裁请求事项为：申请人偿付因其提供存在重大瑕疵“工程地质勘察报告”而导致超出设计沉降而增加的工程造价款项人民币13801357.92元。为此，烟台仲裁委应在上述请求事项范围内依法裁决。而裁决书认定，申请人在勘察、施工阶段设计及招投标过程中，存在明显过错；长江航道局施工不规范应当承担30%的过错责任。即，按双方过错比例裁决分配双方的责任。很明显，仲裁内容不属于仲裁请求事项，仲裁内容超出了仲裁范围。按照招标文件风险范围条款约定，对于沉降量增加部分工程造价，本应包含在长江航道局工程量清单所列项目的全部费用中。双方争议的焦点是，该部分工程造价是否适用“风险范围条款”?是否受“风险范围条款”的调整和约束?简言之，如果适用“风险范围条款”，仲裁委应驳回其仲裁请求；如不适用“风险范围条款”，仲裁委应裁决由申请人支付工程款。烟台仲裁委无权超出仲裁请求及招投标文件风险条款约定，自由裁量划分责任比例。二、长江航道局在仲裁中隐瞒了足以影响公正裁决的证据。长江航道局主张存在重大瑕疵的2010年5月中海水运公司出具的《地质勘察报告》，并非申请人委托，而是长江航道局的合作方长岛乐通港务有限责任公司委托的。涉案工程也非长江航道局在招投标后独立完成，而是在其合作方长岛乐通港务有限责任公司在完成前期地质勘察的基础上，由该长岛乐通港务有限责任公司借用长江航道局的资质投标，中标后，双方联合施工完成的。长江航道局故意隐瞒这一关键事实和证据，导致仲裁委错误认定地质勘察报告瑕疵的责任主体，并据此裁决申请人承担70%的过错责任，裁决明显错误。三、裁决书适用法律错误，裁判的结果违法，严重损害了商事仲裁的公正、权威。关于涉案工程量问题，双方存在争议。长江航道局主张的是因地基沉降而增加174524立方米抛石工程量；申请人认为，对方应当首先提供正常的沉降量，才可以计算增加工程量，在没有正常沉降量的情况下，无法确定“增加沉降量”，对方应当承担举证不利的后果。裁决书依据《长岛县西海岸护岸工程施工合同书》通用条款31.3条的约定、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，认定“监理签收了被申请人的工程量变更报告未在14日内做出任何回应、视为申请人对该工程量变更的确认”。申请人认为，上述裁决属于适用法律错误。被申请人长江航道局称，一、裁决书裁决事项并未超出仲裁协议范围，属于仲裁委有权裁决范围。双方于2011年3月23日签订的《工程施工合同书》中（六）违约和争议-12.“双方约定，在履行合同过程中产生争议时采取协商解决，协商不成的，约定仲裁（向烟台仲裁委员会申请仲裁）。”，因此双方就《工程施工合同书》履行产生争议的，应受争议解决条款约束。二、答辩人未隐瞒足以影响公正裁决的证据。在仲裁案件审理中，申请人提交的第七组证据“石料供应合同”，已清楚证明答辩人与长岛乐通港务有限公司间为施工材料的买卖合同关系，不存在申请人主观臆断的出借资质关系。2010年5月，长岛乐通港务有限公司委托山东中海水运工程有限公司出具的《工程地质勘察报告》发生在答辩人中标前，答辩人对该报告的形成及取得过程不清楚，且不符合申请人招标公告中载明的地质数据。三、对于裁决书的法律适用是否正确并非撤销仲裁裁决的法定事由。申请人长岛县国有资产运营中心为证明其申请，提交证据如下：证据一、长岛西海岸吹填造地工程合作协议书复印件一份，用以证明2012年4月18日被申请人与长岛乐通港务有限责任公司签订该份合作协议，约定涉案工程由双方用被申请人的资质参与投标，双方共同实施涉案工程的建设。该事实直接影响原仲裁裁决中关于地质勘测工作的实施主体，实际上涉案工程的地址勘测由被申请人的合作方是实施的，就是合作方和被申请人共同认可并在此地质勘测的基础上进行的建筑施工。被申请人在仲裁过程中，隐瞒合作的事实，直接影响了案件的事实认定。证据二、龙须港码头转让合同一份、土地使用权证书一份（长国用（2009）第44号），证明2009年10月30日申请人、长岛县海洋与渔业局以及长岛乐通港务有限责任公司三方签署码头转让合同，该合同第五条明确约定由乐通公司启动涉案工程的论证、勘探设计工作，申请人根据合同第六条约定的工程招投标的要求对涉案工程启动了招投标程序，涉案工程勘探设计的主体系被申请人的合作方乐通公司，被申请人对此知晓，对于勘探设计的结果被申请人与乐通公司之间无异议。证据三、提交《关于山东省长岛县西海岸护岸及陆域吹填工程初步设计》的评审意见，用以证明乐通公司在完成涉案工程的勘探设计工作之后，委托山东省工程咨询院对于初步设计方案进行评审，该证据明确了初步设计的委托主体为乐通公司即被申请人的合作方，该评审意见中，明确指出了应当具体对于土层的承载率进行划分，评审意见抄送给乐通公司，对于初步设计是否满足涉案工程的实施，被申请人和乐通公司是明知的，但是被申请人在具体施工过程中未考虑风险因素，应当承担不利后果。被申请人长江航道局质证称，对证据一真实性有异议，申请人无法提供该证据来源的有效说明，且该合作协议的签订主体为长江宜昌航道工程局，并非本案答辩人长江航道局，是两个不同主体，同时该复印件显示的是长岛西海岸吹填造地工程，但是烟台仲裁委裁决的施工内容为长岛西海岸护岸工程，因此该复印件显示的施工内容与裁决书和裁决的施工内容不一致，该复印件并不能达到证明答辩人隐瞒足以影响公正裁决的证据。证据二对该组证据的真实性无异议，但是对申请人主张的证明观点有异议，该龙须港码头转让的签订主体为长岛县国有资产运营中心，长岛县海洋与渔业局，以及长岛乐通港务有限公司，签订时间为2009年10月30日，也即发生在本案公开招标之前，本案招标的时间是2011年1月20日，因此申请人以此主张答辩人与乐通公司之间存在出借资质，无逻辑可言，并且该证据与本案无任何关联。对证据三真实性无异议，对申请人的证明观点有异议，该证据于2010年7月21日由山东省工程咨询院向长岛县人民政府作出，属于裁决书称的护岸工程的内部评审意见，并非法律意义上的工程地质勘察报告，或者设计方案，仅仅供长岛县人民政府进行工程可行性论证时使用，该咨询意见未体现出相关数据来源于长岛乐通公司。经审查查明，2020年10月23日烟台仲裁委员会作出(2017)烟仲字第477号裁决，结果为：(一)被申请人长岛县国有资产运营中心支付申请人长江航道局工程款人民币8932031.82元；(二)驳回申请人长江航道局的其他仲裁请求。仲裁庭认为，涉案《长岛县西海岸护岸工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当作为确认双方当事人之间权利义务的依据。关于申请人的仲裁请求仲裁庭认为：本案中被申请人作为涉案工程的发包人，应当在招投标前履行对涉案工程的勘察和设计工作，以保证勘察结果及设计图纸能够满足招投标及施工需要，同时能保证投标人对涉案工程的环境、施工条件及工程量明晰。本案被申请人在明知山东中海水运工程有限公司2010年5月出具的《山东省长岛县西海岸护岸工程工程地质勘察报告》第五条“结论与建议”第6款：“本次勘察为可行性研究阶段勘察，钻孔间距大，试验指标数据较少，一般不能满足施工阶段设计要求，待方案确定后，必须进行详细勘察”的情况下，仍以可行性研究阶段的工程地质勘查报告进行施工设计并进行招投标，同时结合涉案工程施工过程中发生的沉降及滑移事实可见，被申请人在勘察、施工阶段设计及招投标过程中，存在明显过错。虽然《招标文件》中明示“结算工程量计算按照施工图纸计算净工程量，工程所有超宽、超深、沉降工程量均由投标人在投标报价的综合单价中考虑”，但仲裁庭认为：申请人作为投标人系依据被申请人提供的勘察结果和设计图纸进行工程量计算及报价，也是通过被申请人提供的勘察结果和设计图纸预判“沉降工程量”，预判工程的风险，现被申请人提供的勘察报告和设计图纸存在错误，误导申请人的综合投标报价及“沉降工程量”计算，故根据公平原则，被申请人应当承担因此造成的申请人工程量增加的费用。关于被申请人提出的施工中护岸滑移和坍塌问题系申请人施工不规范导致，但被申请人庭审过程中并未提供相关证据及事实予以佐证，同时，被申请人也未能证实其在发现申请人存在施工不规范问题后要求申请人予以纠正或整改的要求及证据。在2013年3月27日《长岛县西海岸护岸工程技术论证会议专家意见》(第一次专家论证)中，专家的分析意见提出：“施工单位未严格按照相应设计与施工规范进行施工与控制”，故仲裁庭认为：涉案工程的“护岸滑移和坍塌问题”申请人施工不规范也应当承担相应的过错。仲裁庭结合庭审调查及分析导致涉案工程工程量增加的原因，认为由申请人承担30%的过错责任，由被申请人承担70%的过错责任为宜。涉案工程在发生沉降及滑移事实后，被申请人组织相关单位人员及专家分别于2013年3月27日、2014年2月20日召开技术论证会议，就涉案工程施工过程中发生的护岸滑移和沉降问题进行论证和提供建议，由上述两次会议的会议内容及专家意见等可知，第一次专家意见中明确了涉案工程施工出现的问题系因“原采用的地质勘察报告深度不满足施工图阶段设计要求”，且专家给出了“建议设计单位对整个工程提出满足施工图深度的勘察要求”。同时，在涉案工程第一次补充勘察后，设计单位对设计图纸进行了变更，施工方案进行了修正，申请人按照变更后的图纸及施工方案进行施工，申请人与被申请人对上述事实均予以认可。由此可知，本案在发生涉案施工问题后，虽然被申请人未以书面形式向申请人下达工程设计变更通知，但被申请人以专家论证会的形式，确定了施工问题的原因，实际履行了变更设计图纸及施工方案，且申请人也实际按照变更后的图纸及方案进行了施工，涉案工程竣工验收合格，上述履行过程，符合双方签订的《长岛县西海岸护岸工程施工合同书》通用条款29.1中有关工程设计变更发生的实质要件，应当认定涉案工程存在设计变更。关于变更工程工程量的计算，申请人系依据被申请人提供的设计图纸、变更图纸及补勘报告计算而得。虽然被申请人认为沉降工程量风险应由申请人承担，且“地质补勘报告一”无法满足工程量核算要求，但庭审中被申请人认可申请人主张的174524立方米的沉降量是依据补勘报告断面图计算的沉降量，且被申请人没有提出沉降工程量的计算方式和依据。同时，申请人在发生设计变更后通过《工程业务联系单》方式将超出设计沉降工程量上报给监理单位，且监理单位签收，应当视为被申请人已经收到涉案工程设计变更的变更工程量报告。根据《长岛县西海岸护岸工程施工合同书》通用条款31.3：工程师应在收到变更工程价款报告之日起14内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14日后视为变更工程价款已被确认。虽然申请人在《工程业务联系单》中仅是将变更工程量进行上报，但申请人已经按约履行了工程量上报的义务，被申请人也未提出不予确认，申请人提出的变更工程量应当予以确认。关于申请人对增加的沉降工程量申请进行鉴定及被申请人提交的《关于不同意进行鉴定(或专家论证)的意见书》，仲裁庭认为：申请人与被申请人对涉案工程的设计图纸及变更图纸均认可，且申请人已按合同约定向被申请人上报变更工程量，涉案工程的沉降工程量可以通过图纸进行计算，仲裁庭认为：本案关于增加的沉降工程量不需进行鉴定，故仲裁庭认可申请人主张的变更工程量为174524立方米的沉降量。关于变更工程量价款的计算，庭审中申请人按照“水上抛填5-300kg压脚开山石”单价79.08元/立方米作为计价单价，被申请人虽然对以此作为计价单价不予认可，但并未提出适合作为计价单价的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，结合庭审调查中申请人与被申请人双方对涉案工程的沉降及滑移所产生的设计变更和实际施工的陈述，仲裁庭认为：以“水上抛填5-300kg压脚开山石”单价作为计价单价并无不当。根据庭审中申请人与被申请人共同提交的《长岛县西海岸护岸工程造价审核报告》(港通造价字[2016]318号)可见，扣除沉降部分费用后送审工程造价为52354314.58元，审核后工程造价为48404101.66元，核减比例为7.545%，仲裁庭认为将申请人申请的增加沉降工程价款核减同样比例(7.545%)较为适宜，故申请人主张的因增加沉降工程量所产生的工程价款为人民币13801357.92元，核减7.545%，计算得12760045.46元作为本案申请人增加沉降工程量的价款。综合申请人施工不规范的相应过错(30%过错责任)，故申请人增加沉降工程量的价款应相应扣减30%，计算得人民币8932031.82元。本院认为,《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”。本案中，长岛县国有资产运营中心请求撤销仲裁裁决的理由为仲裁裁决内容不属于仲裁请求事项，仲裁内容超出了仲裁范围。其具体理由为长江航道局提出的仲裁请求为：“长岛县国有资产运营中心偿付因其提供存在重大瑕疵“工程地质勘察报告”而导致超出设计沉降而增加的工程造价款项人民币13801357.92元。”，而仲裁裁决认定：“长岛县国有资产运营中心在勘察、施工阶段设计及招投标过程中，存在明显过错；长江航道局施工不规范应当承担30%的过错责任。”。经查，双方于2011年3月23日签订的《工程施工合同书》中（六）违约和争议-12.“双方约定，在履行合同过程中产生争议时采取协商解决，协商不成的，约定仲裁（向烟台仲裁委员会申请仲裁）。”，该条款作为涉案合同争议解决条款，明确约定可就合同履行过程中的争议向烟台仲裁委员会提起仲裁。仲裁裁决内容即为履行合同中被申请人主张申请人给其造成的损失，属于仲裁协议约定的仲裁范围。长岛县国有资产运营中心该项主张不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条：“…(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。”之规定，故对其该项主张本院不予支持。关于长岛县国有资产运营中心主张长江航道局在仲裁中隐瞒了足以影响公正裁决证据，并提交证据一用以证明其主张，但其提交的证据一没有提交原件，长江航道局不予认可。且长岛县国有资产运营中心提交的证据一中合同当事人与本案被申请人不是同一当事人，对其提交的证据一，本院不予认定。故长岛县国有资产运营中心该项主张缺乏事实依据，本院不予认定，其主张本院不予支持。关于长岛县国有资产运营中心提出的仲裁庭在法律适用上存在错误的问题，属于仲裁庭在审理案件时做出的法律适用，不属于本院审查的范围，故长岛县国有资产运营中心的该项主张，本院不予支持。综上，申请人长岛县国有资产运营中心申请撤销仲裁裁决，不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应予撤销的情形，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定,裁定如下:驳回申请人长岛县国有资产运营中心的申请。申请费400元，由申请人长岛县国有资产运营中心负担。审 判 长  王建梅人民陪审员  孙传玲人民陪审员  齐志玉二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  王怡茜