河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民初54号 原告：上海中威建筑工程有限公司，地址上海市崇明区城桥镇官山路2号3幢C区2114室。 法定代表人：朱振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨跃辉，上海安盟律师事务所律师。 被告：睿基张家口能源有限公司，地址张家口市张北县经济开发区管委会办公楼三楼308室。 法定代表人：宋强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍健辉，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁书剑，安徽地平律师事务所律师。 原告上海中威建筑工程有限公司（以下简称上海中威公司）诉被告睿基张家口能源有限公司（以下简称睿基张家口公司）、被告黄山睿基新能源股份有限公司（以下简称睿基黄山公司）建设工程施工合同纠纷一案，睿基黄山公司在审理过程中，以其住所地不在本市为由提起管辖异议，被本院驳回后向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院以（2019）冀民辖终176号民事裁定驳回了睿基黄山公司的上诉。睿基黄山公司以安徽省休宁县人民法院受理了其破产一案为由，再次提起管辖异议，经本院驳回后没有上诉，之后上海中威依法撤回了对睿基黄山公司的起诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理了本案。原告上海中威公司的委托诉讼代理人杨跃辉、睿基张家口公司的委托诉讼代理人鲍健辉、梁书剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海中威向本院提出诉讼请求：1.判决解除与被告2017年5月31日签订的《建设工程施工合同》，睿基张家口公司支付拖欠的工程款21449123元。（审定价22999123元，对方已付1550000元）；2.睿基张家口公司承担逾期付款的违约金5147789.52元（21449123元*24%）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月31日上海中威与两被告签订《建设工程施工合同》约定，上海中威承建睿基张家口公司太阳能跟踪系统项目一期工程。工程内容为结构厂房、多层办公楼、配套设施及室外总体工程等。合同价款暂定5500万元。采用固定费用表计价方式，依据合同附件之《土建、装饰、安装费用表（上海兴安得力云计价平台）》，固定费率、固定人工费单价等约定进行结算。工程款支付的时间和方式为，主体结构完成支付总价的30%，竣工验收通过支付40%，2018年12月31日前支付至95%，剩余的5%作为工程质保金，保修期第一年届满无质量问题或经修复后14天内支付工程总价的3%，保修期第二年届满，无质量问题后14天内支付余款即2%。合同专用条款第36条规定如逾期支付超过4个月的，按逾期付未付款的24%年化利率计算违约金。合同专用条款第42条约定睿基黄山公司作为担保人承诺对睿基张家口公司在合同项下的义务和责任提供连带责任保证。 合同签订后，上海中威按睿基张家口公司的要求进场施工，截至目前共完成工程总量4200万元人民币。但由于睿基张家口公司不能办理施工许可证等施工必备手续，且不支付工程进度款，致合同无法继续履行。上海中威于2018年5月30日致函两被告，通知其自2018年6月1日解除合同。两被告收到后未作回复。 后双方又签订建设工程施工合同补充协议（二）约定工程复工，并规定原合同约定的工程款支付方式变为2018年8月15日前支付1000万元，2018年9月15日前支付550万元，2018年10月31日支付600万元，工程竣工验收通过上海中威提交的工程结算报告后90天内支付至工程总价的95%，剩余的5%作为工程质保金于二年内付清。如逾期付款超过14天的，上海中威有权在任何时候单方终止或解除合同及本协议。补充协议（二）签订后，上海中威如约复工，但对方仅仅于2018年9月20日和10月25日共支付150万元。 上海中威认为，造成双方合同无法履行的违约责任完全应当由两被告承担，依据《建设工程施工合同》专用条款第10条36.1款约定，两被告还应当承担违约金，并要求按逾期未付款的24%年化利率承担违约金。 睿基张家口公司辩称：第一、双方签订的建设施工合同无效，因为双方系在未取得施工许可证的情况下进行施工，违反了建筑法第七条的强制性规定。第二、由于合同无效，因此不存在违约金。第三、对于上海中威诉请的工程款，根据审计报告审计价核算，对审计价格没有异议，但是在计算工程款时要剔除利润部分。 上海中威向本院举证如下：证据一、建设工程施工合同，证明上海中威承包涉案工程的事实以及土建、装饰、安装费用表，证明合同项下工程的固定费率、固定人工费单价等约定结算。睿基张家口公司对该证据的真实性无异议但认为，因没有取得施工许可证，建设施工合同是无效合同；证据二、七份监理例会汇报，证明施工内容主体结构已完工。睿基张家口公司对该证据的真实性没有异议，但认为监理会例会汇报也明确了存在工程质量的问题，1号2号厂房只是完成了基础；证据三、上海中威单方制作的工程费用表，证明上海中威根据合同约定的计价依据完工总量4200万元。睿基张家口公司认为该表系对方单方制作，未发表其他意见；证据四、建设工程冬季停工报告，证明工程于2017年11月3日停工至今；对于律师函的回函、关于2018年4月17日复函的回函、解除建设工程合同的函、解除建设工程施工合同的异议函，证明睿基张家口公司承诺于2018年5月中旬支付工程进度款，但未履行，上海中威于2018年5月30日通知睿基张家口公司解除合同。睿基张家口公司认为其只是同意停工到2018.4.30日，不是停工至今，是上海中威违约，超期停工；证据五、建设工程施工合补充协议二，证明双方就诉争工程的付款方式等重新作出约定，但被告未按约定付款。证据六、办公楼、实验楼、1号厂房、2号厂房检测报告，证明上海中威承包的施工内容已经完成并经过被告质量验收通过。睿基张家口公司认为补充协议是在发了解除函后双方又协商签订了，对方主张的预期付款不能成立，这个合同的目的是为了全面复工，但对方并没有复工。对组检测报告真实性没有异议，只能反映对方已完成的工程量，实际该工程并未完工，也未交付使用；证据七、建设工程造价咨询服务合同及工程计算审核定单，证明黄山睿基委托浙江蟠龙工程审计有限公司就诉争工程进行结算审核，审定金额22999123元，该金额双方均予以认可。睿基张家口公司准备将这个项目转让给北盛公司，是睿基张家口公司和北盛公司共同委托进行了结算审计。黄山睿基对该证据没有异议。证据八、2018年8月6日、8月15日、8月16日、8月22日上海中威给睿基张家口公司法定代表人宋强的工作联系函4份、双方的微信记录1页及上海中威给睿基张家口公司和睿基黄山公司的催款函，睿基张家口公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为是上海中威单方制作，属于其单方陈述。从上海中威的法定代表人微信记录也不能反映复工的事实，且也没有其他证据证实复工。事实上，上海中威并没有按补充协议的约定进行复工。 本院对上海中威的证据认定如下：睿基张家口公司对上海中威提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八的真实性并无异议，只是认为因没有取得建设施工许可证，导致双方签订的建设施工合同无效、对方并没有完成合同内容的施工、上海中威停工构成违约、双方以补充协议对本案诉争工程款的给付方式重新作出了约定，上海中威并没有按约定复工，睿基张家口公司不构成违约，睿基张家口公司对其与上海中威公司达成建设施工的合意，及上海中威按双方合中的约定为睿基张家口公司进行施工的基本事实没有异议。据此，本院对上海中威所提交以上证据的真实性、关联性、合法性予以认可。 双方在建设工程施工补充协议第1.1条约定，工程于2018年7月25日复工，12月6日俊工；第4.1.1条中约定“发包人于2018年8月15日向承包人支付10000000元，复工启动的班组人员必须在2018年7月23日前到达工地施工现场，在7月25日前开始复工，若未按时到场、复工，本款支付相应顺延”。 上海中威在其提交的工作联系函三中要求睿基张家口公司尽快办理施工许可证、尽快对上海中威向睿基张家口公司提交的停工期间损失及复工场地恢复费予以回复、上海中威零收款垫资复工筹备伊始，有大量劳务工和分包、供应商向上海中威讨要欠款，施工现场时常发生阻工事件；在工作联系函四中，上海中威称双方于2018年7月25日正式签订补充协议二后，上海中威已复工，并要求睿基张家口公司尽快支付其承诺的首款1000万元；在工作联系函五中，上海中威称，预期中的催款及索赔信息“接踵而至”，请求睿基张家口公司于2018年8月17日前支付约定的1000万元；在工作联系函六中，上海中威要求睿基张家口公司最晚于2018年8月25日前支付约定的1000万元，否则将保留向睿基张家口公司主张经济损失索赔的权利。上海中威所提交的微信记录反映了2018年9月10日睿基张家口公司法定代表人宋强回应上海中威，为资金进行协调的事宜及11月26日上海中威给宋强发了催款函。在催款函中，上海中威称其按时复工后因睿基张家口公司没有按约定给付工程进度款，该工程被迫2018年11月10日再次停工，并要求睿基张家口公司、睿基黄山公司于2018年11月30日前支付14000000万元。睿基张家口公司以该组证据系上海中威单方制作为由，否认其真实性，但并没有提出合理的理由，没有提出反证证明上海中威的确没有复工。睿基张家口公司并不否认其欠付工程款的事实，在睿基公司欠付工程款的情形下，上海中威确实无法施工。上海中威提交的本组证据反映出了等睿基张家口公司的工程进度款以及支付欠款、继续施工的急切心情，并将因睿基张家口公司未如约支付工程进度款导致无法继续施工的紧急情况向睿基张家口公司进行了说明，故综合以上情况，本院对上海睿基的该组证据予以认可。 根据双方的述辩和举证，本院查明以下事实：睿基张家口公司作为发包人，睿基黄山公司作为担保人，上海中威作为承包人，于2017年5月31日订立建设工程施工合同，约定由上海中威承建睿基张家口公司在河北省张北县经济开发区的睿基张家口太阳能跟踪系统项目一期工程，上海中威随后依据合同进行了施工。截至目前，涉案工程主体已大部完工。河北省建筑质量检测中心出具的检测鉴定报告认定，1.该工程未发现明显影响主体结构安全的损伤及缺陷；2.该工程所检构件混凝土抗压强度满足设计要求；3.该工程所检构件受力钢筋保护层厚度的合格率满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB5024-2015）的要求；4.该工程所检构件主筋根数符合设计要求；5.该工程所检构件钢筋间距的偏差满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求；6.该工程所检混凝土构件尺寸偏差满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。“综上，该工程未发现明显影响主体结构安全的损伤及缺陷，所测项目满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求”。 睿基张家口公司作为委托方与作为受托方的浙江蟠龙工程审计咨询有限公司于2019年11月12日签订建设工程造价咨询服务合同，由浙江蟠龙工程审计造价服务有限公司对睿基张家口太阳能跟踪系统项目一期工程项目进行决算。该审计咨询服务公司对涉案工程审计后作出工程审核定单认定涉案工程送审金额为42094333元，审定金额为22999123元。上海中威于2020年1月2日在该审核定单上签字盖章，对该审定金额予以认可，睿基张家口公司庭审中表示对该工程审核事项及审定金额无异议，并在该工程结算审核定单上盖章确认，睿基张家口公司的法定代表人宋强在该审核定单上加盖私章予以确认。 三方在建设工程施工合同补充协议中认定，因建设当地气候原因，工程于2017年11月3日停工。在该协议第1.1条中三方约定，承包方和发包方一致同意顺延主合同工期，工程于2018年7月25日复工，12月6日俊工；在第4.1.1条中约定“发包人于2018年8月15日向承包人支付10000000元，2018年9月15日前支付550万元，2018年10月31日支付600万元，工程竣工验收通过上海中威提交的工程结算报告后90天内支付付至工程总价的95%，剩余的5%作为工程质保金于二年内付清。如逾期付款超过14天的，上海中威有权在任何时候单方终止或解除合同及本协议。复工启动的班组人员必须在2018年7月23日前到达工地施工现场，在7月25日前开始复工，若未按时到场、复工，本款支付相应顺延”。睿基张家口公司并没有按约定支付工程进度款，上海中威之后分别于2018年8月6日、8月15日、8月16日、8月22日向睿基张家口公司发出工作联系函，告知上海中威已复工，并要求睿基张家口公司尽快按约定支付工程进度款。上海睿基在庭审中自认睿基张家口公司于2018年9月20日付150万元，2018年10月25日付5万元，共计支付155万元。 本院认为：《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”，依据该规定，睿基张家口公司作为涉案工程的建设单位负有向工程所在地的县人民政府建设行政主管部门申请施工许可的义务，但其并未完成该法定义务，且不能归责于上海中威。建筑法第七条并没有作出因未申领施工许可导致建设单位于施工单位所签订的建设施工合同无效的规定，涉案的建设工程施工合同是睿基张家口公司、睿基黄山公司、上海中威三方平等自愿协商的基础上达成，并不存在无效的事由，睿基张家口公司援引建筑法第七条，认为因该工程因未申领到开工许可证而无效的理由不能成立，本院不予支持。 上海中威于2018年5月30向睿基张家口公司和睿基黄山公司发出解除三方所签订的建设工程施工合同的函，称因睿基张家口公司和睿基黄山公司未能办理施工许可等手续、未能按照约定支付工程进度款，导致施工无法继续履行，要求于2018年6月1日解除合同。黄山睿基公司于2018年6月3日回函称上海中威要求工程进度款条件不成就、是否办理建设施工许可不影响施工进展、上海中威并没有按约定复工，故不同意解除合同。三方在建设工程施工合同补充协议中认定，“如逾期付款超过14天的，上海中威有权在任何时候单方终止或解除合同及本协议”。现睿基张家口公司仅仅于2018年9月20日付150万元，2018年10月25日付5万元，共计支付155万元，晚于双方约定支付首笔10000000元进度款的2018年8月15日36天，且之后再未向上海睿基支付过工程款，加之双方对该合同已不具备继续履行的条件并无异议，上海中威以双方在该合同中的约定，要求解除合同应当予以支持，应当认定双方于2018年6月1日起解除合同。 涉案工程并未全部完工，仅仅是主体基本完工，浙江蟠龙工程审计咨询有限公司对涉案工程审计后作出工程审核定单，认定涉案工程送审金额为42094333元，审定金额为22999123元，双方对以上事实无异议，本院据此认定涉案工程审定金额为22999123元。上海中威自认睿基张家口公司于2018年9月20日付150万元，2018年10月25日付5万元，共计支付155万元，至此睿基张家口公司欠付上海中威21499123元，睿基张家口公司对此并无异议，本院予以确认。 上海中威认为睿基张家口公司没有按照双方补充协议的约定支付工程进度款，导致该工程不能完工，并据此认定睿张家口公司违约，并要求其支付以21449123元的24%计算的违约金5147789.52元。睿基张家口公司依据双方补充协议中，第4.1.1条“发包人于2018年8月15日向承包人支付10000000元，复工启动的班组人员必须在2018年7月23日前到达工地施工现场，在7月25日前开始复工，若未按时到场、复工，本款支付相应顺延”的约定认为，是上海中威没有按照该条款的约定复工，违约在先，睿基张家口公司因上海中威未按约定复工，先违约而未支付工程进度款。上海中威在四份针对睿基张家口公司的工作联系函中，不仅要求睿基张家口公司尽快办理施工许可证、支付工程进度款，还提到上海中威已复工、要求尽快对上海中威向睿基张家口公司提交的停工期间损失及复工场地恢复费予以回复、将保留向睿基张家口公司主张经济损失索赔的权利。上海中威所提交的微信记录反映了其按时复工后因睿基张家口公司没有按约定给付工程进度款，该工程被迫2018年11月10日再次停工。睿基张家口公司虽以该工作联系函系上海中威单方制作为由否认该证据的真实性，但并没有针对该主张提出合理的理由，没有提出反证证明上海中威的确没有复工，其对自已提出上海中威违约在先的主张没有尽到举证责任。睿基张家口公司并不否认其欠付工程款的事实，在睿基公司欠付工程款的情形下，上海中威确实无法施工。上海中威提交的工作联系函反映出了上海中威急需睿基张家口公司的工程进度款以支付工程欠款、继续施工的急切心情，并将因睿基张家口公司未如约支付工程进度款导致无法继续施工的紧急情况向睿基张家口公司多次进行说明。综合以上情况，应当认定睿基张家口司在上海中威复工后未能及时支付工程进度款而导致工程再次停工的事实。睿基张家口公司没有按双方约定及及时支付工程进度款构成违约，上海中威向其主张违约金的请求符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应当予以支持。但上海中威并没有向本院证明睿基张家口公司欠付工程进度款给其造成的实际损失，三方签订的《建设工程施工合同》专用条款第10条36.1款也并未约定违约金按未付工程款的24%年化利率计算。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院确定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算睿基张家口公司应向上海中威支付的违约金。双方在补充协议中约定，“发包人于2018年8月15日向承包人支付10000000元，2018年9月15日前支付550万元，2018年10月31日支付600万元”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，睿基张家口公司应当以10000000元工程进度款为基数，自2018年8月15日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上海中威计算违约金至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日向上海中威计算违约金至浙江蟠龙工程审计咨询有限公司以工程结算审核定单确定涉案工程款的2020年1月2日；睿基张家口公司于2018年9月20日向上海中威支付150万元，2018年10月25日支付5万元，共付155万元，故还应当自2018年10月31日，以995万元工程进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日向上海中威计算违约金至浙江蟠龙工程审计咨询有限公司以工程结算审核定单确定涉案工程款的2020年1月2日。2020年1月2日以后的违约金，睿基张家口公司应当以21499123元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、上海中威建筑工程有限公司与睿基张家口能源有限公司签订的关于睿基张家口太阳能跟踪系统项目一期工程的建设施工合同及补充协议于2018年6月1日解除； 二、睿基张家口能源有限公司于本判决生效后十五日内，向上海中威建筑工程有限公司支付建设工程款21449123元； 三、睿基张家口公司以10000000元工程进度款为基数，自2018年8月15日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上海中威计算违约金至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日向上海中威计算违约金至2020年1月2日；睿基张家口公司以995万元工程进度款为基数，自2018年10月31日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上海中威计算违约金至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日向上海中威计算违约金至2020年1月2日。2020年1月2日以后的违约金，睿基张家口公司以21499123元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。 四、驳回上海中威建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费266920元，保全费5000元均由睿基张家口能源有限公司负担。 如不服本判决，可在收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：中国建设银行股份有限公司石家庄桥西支行，账号：13×××59）。 审 判 长  姜 兵 审 判 员  牟 键 人民陪审员  李红樱 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  王璐璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。