安徽省界首市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖1282行初73号 原告界首市兴皖置业有限公司，住所地界首市中原路十一巷，统一社会信用代码91341282059747352R。 法定代表人姜勇，经理。 委托代理人石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 被告界首市城市管理行政执法局，住所地界首市东顺河街**，统一社会信用代码1134128248590658XX。 法定代表人邓宏伟，局长。 委托代理人耿郎新，该局法制股负责人。 原告界首市兴皖置业有限公司（以下简称兴皖置业公司）不服被告界首市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）于2020年5月22日作出的界城管（2019）罚决字第11001号行政处罚决定，于2020年11月6日向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月9日立案后，于2020年11月16日向市城管局送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人石飞龙、被告市城管局委托代理人耿郎新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市城管局经立案、调查、行政处罚听证、审批、作出处罚决定、送达等程序，查明原告实施了以下违法行为：于2015年至2016年在界首市人民路南侧，东旭路东侧，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设公园大地璟园项目，在1-9#号楼826套阳台外镂空处加板3374.24平方米，在小区入口处增建门岗房33平方米，导致超计容上限3407.24平方米，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。以上事实有调查笔录、检查笔录（附现场拍摄照片826张及现场勘验平面示意图1份）、规划函告（规划[2019]6号、界自然资源和规划函[2020]4号）、建设用地规划许可证、商品房买卖合同、房地产估价报告书等证据证明。原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2020年5月27日，被告对原告作出界城管（2019）罚决字第11001号行政处罚决定，决定给予兴皖置业公司如下行政处罚：1、没收违法收入壹仟肆佰陆拾贰万捌仟玖佰捌拾壹元（14628981元）；2、处建设工程造价15916.74万元2%的罚款，即叁佰壹拾捌万叁仟叁佰肆拾捌元（3183348元）的行政处罚。 原告兴皖置业公司诉称：根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。市城管局于2020年5月22日向原告作出界城管(2019)罚决字第11001号的行政处罚决定，在作出行政处罚前，没有依法告知原告的法定权利，没有听取原告的陈述和申辩等法定权利，行政处罚依法不能成立。 根据《安徽省行政处罚听证程序规定》第三条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，该行政机关应当组织听证。本案中，被告对原告作出没收违法收入和罚款两项行政处罚都属于数额巨大的行政处罚，被告应依法告知，却没有依法告知原告依法进行听证的权利，程序严重违法，行政处罚行为依法应予无效或予以撤销。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，被告认定原告违法行为发生在2015年至2016年在界首市人民路南侧，东旭路东侧，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设公园大地璟园项目，上述行为至2020年5月已经将近5年，不应再给予行政处罚。 原告在1-9#楼826套房阳台外镂空处加板3374.24平方米和小区出入口处增建门岗房33平方米，没有取得违法收入，被告按照房屋销售价款确定违法收入没有事实依据。事实上，阳台外镂空处加板3374.24平方米和小区出入口处增建门岗房33平方米原告并没有依此取得任何收入，房屋销售合同都是在增建前签订，房屋价款与增建没有事实上和法律上的关系，原告没有取得任何违法收入，被告没收违法收入14628981元没有事实依据，并且被告将原告的房屋销售收入全部确定为违法收入严重违背了行政处罚的比例原则，严重不公平。如果被告认为原告增建违法了，被告可以依法进行拆除。 案涉阳台外镂空处加板3374.24平方米和小区出入口处增建门岗房33平方米的工程造价仅仅为3万多元，但被告却以全部工程造价15916.74万元进行处罚没有任何事实依据。即便要进行行政处罚，也应按照阳台外镂空处加板3374.24平方米和小区出入口处增建门岗房33平方米的工程造价进行处罚，不能按照全部工程造价进行处罚。 综上所述，被告所作行政处罚程序上严重违法，内容上没有依据，为维护原告自身合法权益，依法提起诉讼，请求依法撤销被告于2020年5月22日作出的界城管（2019）罚决字第11001号行政处罚决定。 原告向本院所举证据如下：一、原告营业执照副本、法人代表证明，证明原告的诉讼主体资格。二、《界首市城市管理行政执法局行政处罚决定书》界城管（2019）罚决字第11001号，证明被告作出行政处罚前没有告知原告法定权利，也没有告知原告依法听证的权利；被告作出行政处罚已过2年的处罚期限，作出的行政处罚没有事实上依据。三、《四川省城乡规划条例》第八十二条，证明确认原告违法工程的造价应当以顶板的施工成本，不是按照整栋楼的造价。 被告市城管局辩称:原告所建公园大地璟园项目，1-9#号楼外镂空加板，被认定为违法建设，是被告依据界自然资源和规划函(2020)4号《关于明确认定公园大地璟园项目违法性质的复函》及依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条进行认定并依法进行调查处理的。经调查，兴皖置业公司于2015年至2016年在界首市人民路南侧，东旭路东侧，公园大地璟园项目1-9#号楼外镂空处加板3374.24平方米和小区出入口处增建门岗房33平方米，导致规划核实超计容上限3407.24平方米，属违法建设且不可采取改正措施消除对规划实施的影响，另该违法行为一直持续至今。以上事实有调查笔录、检查笔录、勘验笔录、视听资料、界首市自然资源和规划局函等证据证明，因此原告所作出的行政行为事实清楚、证据充分。 被告接界首市城乡规划局规划（2019）6号《关于查处公园大地璟园项目未按照规划许可建设行为的函》，经立案、调查、检查、勘验、审核审批、事先告知、听证告知书、作出决定。2019年10月14日、2019年10月18日被告办案人员依法向原告送达行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，上述告知书明确告知原告，被告给予行政处罚的事实、理由和依据，以及陈述、申辩和听证权利，原告于2019年10月20日向被告申请听证。2019年12月25日被告依法进行听证，因此，被告作出的行政行为程序合法。 经界自然资源和规划函（2020）4号《关于明确认定公园大地璟园项目违法性质的复函》认定、依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条以及《安徽省城乡规划条例》第五十四条第三款之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。另参照国家税务总局国税函(2008)875号《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》第三条企业以买一赠一等方式组合销售本企业商品的，不属于捐赠，应将总的销售金额按各项商品的公允价值的比例来分摊确认各项的销售收入。因此，被告作出的界城管(2019)罚决字第11001号《行政处罚决定书》的行政行为适用法律正确、行政处罚适当。 综上所述，被告认为对原告作出的界城管(2019)罚决字第11001号行政处罚决定是正确的、合法的，应予以维持。 被告在法定举证期限内向本院所举证据和依据如下：第一组依据：1、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条；2、《城市管理执法办法》第四条、第八条；3、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第六条第一款，安徽省人民政府法制办公室皖府法（2008）4号《关于在界首市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条第（一）项、第（二）项4、界首市城市管理行政执法局权责清单；5、统一社会信用代码证复印件一份；6、法定代表人身份证明书一份；7、《界首市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》办（2019）45号；8、《界首市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》界编（2017）24号。证明被告身份信息及诉讼主体资格。第二组证据：1、界首市城乡规划局（2019）6号函；2、调查笔录、被调查人身份证明；3、检查、勘验笔录（附部分照片）；4、界自然资源和规划函（2020）4号；5、建设工程施工合同；6、房地产估价报告书；7、建设用地规划许可证；8、施工许可土地证；9、建设工程规划许可证；10、商品房买卖合同（预售）；11、商品预售许可证；12、建设工程竣工测量报告；13、业主情况说明；14、施工图；15、界首市城市总体规划（2014-2030年）；16、国家税务局国税函（2008）875号《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》；17、界首市城乡规划局规划函（2013）75号。证明原告未按照规划许可进行建设，且不能采取改正措施消除对规划实施的影响，被告作出的界城管（2019）罚决字第11001号行政处罚决定事实清楚、证据充分。第三组证据：1、立案登记表、执法证复印件；2、界首市城市管理行政执法局城管函（2020）1号；3、调查终结报告；4、集体讨论录；5、案件处理决定呈批表；6、行政处罚事先告知书、送达回证；7、行政处罚听证告知书、送达回证；8、听证申请书；9、听证通知书、送达回证；10、延期听证通知书、送达回证；11、行政处罚听证笔录；12、行政处罚听证报告书；13、听证情况处理审批表；14、行政处罚决定书、送达回证。证明被告作出行政处罚程序合法。第四组依据：1、安徽省人民政府法制办公室皖府法（2008）4号《关于在界首市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》第二条第（一）项、第（二）项；2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条、第六十四条；3、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、第二十九条；4、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条、第十一条、第十四条；5、《安徽省城乡规划条例》第二十九条第二款、第五十四条第三款；6、《城市管理执法办法》第二条、第四条、第八条、第十条；7、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条第（一）项、第（二）项；8、国家税务总局国税函（2008）875号《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》第三条。证明被告适用法律正确。 经庭审举证质证，本院对原被告所举证据和依据确认如下： 原告对被告所举第一组依据无异议；被告对原告所举第一组证据无异议。本院予以确认。 原告对被告所举第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为违反规划的部分是在镂空处加板，门岗房未办理工程规划，其他按照规划实施，不存在其他违法行为；是业主集体要求加盖顶板；不能按照建设施工合同的工程造价计算，只能按照顶板的施工成本计算工程造价，因为违反规划的部分是加盖顶板，其他部分不违法，进行行政处罚仅拆除顶板，不能拆除其他部分。房地产估价报告书不具有合法性，建筑的3407.24平方米在法律上不构成房屋的建筑面积，该部分不应计算为建筑面积，不能按照房屋的价值来评估，不属于不动产。《建设工程竣工测绘报告》来看，镂空处并未计入建筑面积，在法律上不构成建筑面积的计算部分。商品房买卖合同中建筑面积并不包括镂空处的面积，该处面积不在商品房销售合同中，不属于计价范围。从《业主情况说明》来看，仅仅是销售业务人员的销售策略，不存在所谓的赠与；从双方的合同约定来看，没有关于赠送面积的约定，并且所谓的赠送在法律上不属于建筑面积的范畴。国家税务总局《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》不能作为计算违法收入的计算依据；并且按照该条的正确理解应该是房屋的销售价格作为总的销售金额，各项商品包括按照规划部分建成的房屋以及镂空处加板处的建筑的各自价值占比来确定分摊各项的销售收入，即便按照本条理解，行政机关按照评估价格来直接确定销售收入没有任何依据。因此，被告认定事实方面的证据是不成立的。本院认为，被告所举证据能够证明原告在进行建设房屋过程中，没有按照规划建设许可进行建设，超计容建设3407.24平方米的违法建筑物的事实清楚。对被告该组证据予以确认。 原告对被告所举第三组证据真实性没有异议，但认为被告没有听取兴皖置业公司的合理意见，行政机关作出的行政处罚必须适用法律正确，法律正确是自己职权范围的法律，不是其他职权范围的法律，在行政处罚中引用税务部门的规定，属于法律适用错误，不能引用其他部门的法律作为处罚的依据；处罚法定原则，不仅包括处罚的主体、程序，还包括处罚的种类，对违法收入进行处罚是不言而喻，本案中没有违法收入，原告没有将违法的建筑物予以出售，一分钱没有得到，合同价款中很清楚，因此不存在违法收入的问题。委托评估公司评估没有法律依据。委托有资质的评估机构以收益的方式对违法收入及出售建筑物的价款进行评定，没有法律依据。依据住建部规章，只有建筑物出售价款明显低于市场价格的时候，才能委托评估机构按市场价格进行评定，认定事实错误。处罚依据建设工程造价1亿多元的标准对处罚人作出318万多元的处罚属于认定事实错误。对于工程造价，确属超规定施工，应当按照违法建筑的单体造价进行处罚，是违法建设的单体，不是整个建筑物，处罚数额严重偏高。违法建筑对周围环境、邻里生活及社会发展不构成影响。总建筑面积12万多平方米，计容面积是10万多平方米，行政机关是以超计容面积3407.24平方米作出处罚，按这个标准，放在10万多平方米里面影响较小。本院认为，被告所举该组证据是程序性证据，所举证据符合《中华人民共和国行政处罚法》程序性的规定，且原告对被告所举证据的真实性无异议，对该组证据予以确认。 原告对被告所举第四组依据有异议。认为适用法律错误，不应适用国家税务总局国税函（2008）875号《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》第三条，应当适用《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条、《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款的规定，原告建设行为虽然违法，但建设行为在城乡规划确定的建设区内，不影响控制性规划，且不违反公共安全及其他基础设施正常运行，也未侵犯他人合法权益，未造成不良社会影响，违法行为较轻微，可以不予处罚。本院认为，原告异议理由不能成立，对该组依据予以确认。 被告对原告所举证据二、三的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为被告对原告作出行政处罚前举行了听证，不存在未告知听证，原告建设违法行为一直处于持续状态，不存在处罚已超过二年的期限，《四川省城乡规划条例》不能在安徽省实施适用。本院认为，被告异议理由成立，对原告所举证据的证明目的不予确认。 经审理查明，2019年1月24日，市城管局收到界首市城乡规划局规划（2019）6号《关于查处公园大地璟园项目未按照规划许可建设行为的函》。市城管局于2019年2月12日决定予以立案查处，并指派具有行政执法资质工作人员黄建中、乔海福承办。经现场检查：公园大地璟园项目位于界首市人民路南侧，东旭路东侧，2014年开工建设，2017年工程竣工。1#、7#楼及垃圾中转站建设工程规划许可证号:建字第**，规划许可面积22668.18平方米;2#、3#楼建设工程规划许可证号:建字第3412822015:建字第**米;4#、6#楼建设工程规划许可证号:建字第341282201500009号，规划许可面积3:建字第**号:建字第341282201500023号，规划许可面积18301平方米;8#、9#楼:建字第**201500019号，规划许可面积12122平方米;幼儿园建设工程规划许可证号:建字第341:建字第**面积1684.87平方米;门岗房未办理建设工程规划许可证，公园大地景园项目规划许可地上:建字第**规划面积41377.92平方米，规划许可容积率为2.5，计容上限面积103444.8平方米，建筑工程竣工测量地上总建筑面积106852.04平方米,超计容上限面积3407.24平方米。 界首公园大地璟园项目建设工程施工合同1#、7#楼工程造价为￥2131.74万元，4#、6#楼工程造价为￥4885万元，5#楼工程造价为￥2500万元，2#、3#、8#、9#楼工程造价为￥4100万元，人防及车库工程造价为￥2300万元,1—9#楼工程总造价共计￥15916.74万元。 公园大地璟园项目未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的部分位于公园大地璟园项目1—9#楼826套房屋阳台外镂空处及小区大门门岗房，房屋阳台外镂空处加板工程是于2015年至2016年与房屋一起建设的，建设工程规划许可此处原为镂空，兴皖置业公司在1—9#楼826套房屋阳台外进行加板3374.24平方米，已建成完工，大部分业主已入住，三间门岗房33平方米已建成并交由物业使用，加板部分与门岗房均为钢混结构，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。市城管局于2019年6月11日委托安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司对公园大地璟园项目1-9#号楼826套房阳台外加板部分及门岗房的实物价值进行评估，安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司于2019年7月15日出具了房地产估价报告书，公园大地璟园项目1-9#号楼826套房阳台外镂空处加板3374.24平方米和门岗房33平方米的市场价值总估价为:14628981元。 市城管局以兴皖置业公司上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条、第十一条、国家税务总局国税函（2008）875号《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》第三条，于2020年5月22日，时辰管教对兴皖置业公司作出界城管（2019）罚决字第11001号行政处罚决定，决定：1、没收违法收入壹仟肆佰陆拾贰万捌仟玖佰捌拾壹元（14628981元）；2、处建设工程造价15916.74元2%的罚款，即叁佰壹拾捌万叁仟叁佰肆拾捌元（3183348元）的行政处罚。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《安徽省城乡规划条例》第五十四条第三款本条第一款规定的建设工程造价按照有违法建设情形的单位工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。国家税务总局国税函（2008）875号《关于确认企业所得税收入若干问题》第三条企业以买一赠一等方式组合销售本企业商品的，不属于捐赠，应将总的销售金额按各项商品的公允价值的比例来分摊确认各项的销售收入。本案中，兴皖置业公司建设公园大地璟园项目1-9#楼未按照规划部门批准建设工程规划许可证的规定进行建设，对所建项目楼826套房阳台外镂空处加板3374.24平方米，所建门岗房33平方米未经规划建设许可，致使建设工程超计容上限3407.24平方米，超建面积应属违法建设。因所建楼房已出售，业主已入住，超面积建筑物无法采取改正措施消除影响，且不能拆除，对兴皖置业公司超容计建设的建筑物只能没收实物或没收违法收入，因超建的建筑物与所建造工程为一体，无法进行没收，只能没收违法收入。市城管局在作出行政处罚前已委托安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司予以评估，兴皖置业公司对评估结论未提出异议。市城管局对兴皖置业公司作出行政处罚认定事实清楚、证据充分，依据上述法律规定，适用法律正确。兴皖置业公司对市城管局所举程序证据真实性无异议，称未告知听证和未举行听证与事实不符，其诉称理由不能成立，市城管局作出行政处罚程序合法。兴皖置业公司要求撤销市城管局对其作出的行政处罚的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告界首市兴皖置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告界首市兴皖置业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  季守富 人民陪审员  刘万东 人民陪审员  杨晓莉 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理宋楠 书记员刘漫锦 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。