广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑终422号原公诉机关海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡义钢，男，1968年6月9日出生，公民身份号码441************032，汉族，初中文化，海丰县城东新港食品有限公司法人代表，户籍地海丰县***************。因本案于2019年9月25日被海丰县公安局刑事拘留，同月27日被海丰县公安局变更为取保候审，2020年8月31日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年9月10日被海丰县人民法院决定取保候审。现在家。海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人蔡义钢犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年9月22日作出（2020）粤1521刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡义钢不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，2011年2月24日，被告人蔡义钢独资注册成立海丰县城东新港食品有限公司，以家庭作坊的形式经营糖果的生产、销售。2017年3月被告人蔡义钢从网上购买硼砂，开始试着在马仔生产过程中添加少量的硼砂以改善产品口感，生产出来的马仔糕点销往海丰、深圳等地。同年5月2日，汕尾市食品药品管理局对被告人蔡义钢生产的新港马仔糕点（2017年5月1日生产，规格：388克/包）进行抽检；经华测检测认证集团股份有限公司检验，该批次马仔糕点硼砂项目不符合《关于印发的通知》(食品整治办[2008]3号）要求，检验结论为不合格（硼砂实测值为1.37×103mg/kg）。同月5日、9日，深圳市食品药品监督管理局对上述被告人蔡义钢生产售往深圳市的新港马仔糕点（2017年3月13日生产，规格：388克/包）、手工马仔糕点(2017年4月28日生产，规格：240克/包）进行抽检；经深圳市计量质量检测研究院检验，上述2批次马仔糕点硼砂项目不符合《关于印发〈食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批)>的通知》（食品整治办[2008]3号）要求，检验结论为不合格（硼砂实测值分别为1.91×103mg/kg、1.27×103mg/kg）。经查，上述三个批次的马仔糕点共360公斤，被告人蔡义钢销售得款人民币5854元。2019年9月25日10时许，被告人蔡义钢在海丰县*****工业区新港食品有限公司内被公安机关抓获归案。上述犯罪事实，被告人蔡义钢在开庭审理时无异议，并有现场照片以及受案登记表、立案决定书、传唤通知书、传唤证、拘传证、上网追逃人员登记表、抓获经过、户籍证明、情况报告、案件移送书、案件交办通知书、食品安全抽样检验情况通报、食品安全抽样检验不合格结果通知书、抽样检验工作单、营业执照、食品生产许可证、查封决定书、查封物品清单、进货台账、生产记录、不合格产品自查报告、关于我厂手工玛仔糕点含有硼砂的整改报告、不合格产品召回报告、广东省非税收入（电子）票据等书证，证人谢某、黄某、黎某的证言，被告人蔡义钢的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据证实，足资认定。原审法院认为，被告人蔡义钢无视国家法律，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人蔡义钢所犯罪名成立，予以支持。被告人蔡义钢归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人蔡义钢自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人蔡义钢能退清其犯罪所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据被告人蔡义钢犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人蔡义钢犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。上诉人蔡义钢提出：其生产的产品未流通到市场，在整个犯罪过程中犯罪情节较轻。其归案后如实供述罪行，在一审期间积极退赃，认罪态度好，有良好的悔罪表现。侦查、审查起诉、一审期间，办案机关都对其采取了取保候审的强制措施，对其适用缓刑对社会不会有重大不良影响，不致发生社会危险性。其是家庭唯一的经济支柱，需要照顾高龄父母。据此，原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理，本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院审理期间，上诉人向本院提交广东省非税收收入（电子）票据等材料，证实其已主动缴纳一审判决罚金。关于上诉意见，经查，上诉人生产、销售的有毒、有害产品已销往深圳市场，其所称未流通到市场的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人蔡义钢一审期间认罪认罚、退清赃款，一审法院对其已从轻处理，鉴于上诉人是私营企业主，除发生本案之外守法经营，现阶段在国家鼓励支持私营企业发展的环境下，且其能自愿认罪认罚，在二审期间又能主动缴纳原审判决罚金，悔罪表现好，可给予其缓刑考验机会，上诉人所提适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人蔡义钢无视国家法律，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。上诉人能主动缴纳原审判决罚金，有悔罪表现，其所提适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实、适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定,判决如下:一、维持广东省海丰县人民法院（2020）粤1521刑初395号刑事判决对原审被告人蔡义钢的定罪部分，撤销量刑部分。二、上诉人蔡义钢犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即从本判决宣判之日起计算。本判决为终审判决。审 判 长 曾学武审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十二月二十三日法官助理 方婷婷书 记 员 郭晓珊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。