四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川06刑终126号 原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：尹帮军，男，1976年3月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地资阳市雁江区，住成都市新都区。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月12日被德阳市公安局经开区分局刑事拘留，于2020年1月15日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。 原审被告人：张信福，男，1984年4月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省峨边彝族自治县，住成都市郫都区。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月13日被德阳市公安局经开区分局刑事拘留，2020年1月15日被取保候审。 原审被告人龚仕云，男，1981年4月23日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省简阳市，现住成都市天府新区。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月29日被德阳市公安局经开区分局刑事拘留，同年12月28日被取保候审。 德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人尹帮军、张信福、龚仕云犯非法经营罪一案，于2020年9月27日作出（2020）川0603刑初150号刑事判决。原审被告人尹帮军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭履行职务。上诉人尹帮军及其辩护人兰顺武，原审被告人张信福、龚仕云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：被告人尹帮军从2019年3月至11月，在未取得烟草专卖零售许可证和烟草制品准运证的情况下，通过外地邮寄或者向他人购买假冒且伪劣的卷烟，并先后雇佣被告人张信福、龚仕云负责取货、送货、代收款等，加价销售给成都市区县的曾某某、敬某某、谢某某等人，从中牟利，销售金额共计11万余元。 2019年11月28日上午，在被告人尹帮军的通知下，被告人张信福让被告人龚仕云从成都开车到德阳市区××路××号顺丰快递公司取货时，被接匿名举报后赶到现场的德阳市旌阳区税务局工作人员挡获并报案，现场查获假冒伪劣卷烟400条（其中黄鹤楼349条、芙蓉王40条、宽窄好运11条）并移送公安机关。同日16时许，德阳市公安局经开区分局民警在被告人龚仕云的带领下对被告人尹帮军位于成都市温江区××镇××房进行搜查，在房间内查获疑似假冒伪劣卷烟400条（其中软玉溪250条、软云烟150条）。2019年12月11日，被告人尹帮军被抓获归案，对其驾驶的川Ｚ466**轿车进行搜查，从车后备箱搜查出疑似假冒伪劣卷烟（宽窄好运）47条。经四川省烟草质量监督检测站认定，上述扣押的卷烟共847条均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。经查，上述扣押的卷烟对外销售金额约为65000余元。公诉机关当庭指控尹帮军、张信福非法经营金额约175000余元，被告人龚仕云非法经营金额为130000余元。 另查明，被告人龚仕云受邀参与取、送假冒伪劣香烟的时间为2019年9月至2019年11月。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、强制措施文书、三被告人户籍信息及前科查询记录、德阳市旌阳区烟草专卖局案件移送函及案件调查终结报告、移送清单、侦查机关出具的到案经过、检查（勘验）笔录、证据先行保存批准书、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、调取证据通知书、银行流水、搜查证及搜查笔录、计量笔录、现场照片、扣押决定书及扣押清单、辨认笔录、提取笔录及照片、鉴定聘请书、四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、德阳市价格认证中心出具的价格认定结论、鉴定意见通知书、四川省烟草专卖局专卖监督管理处出具的三被告人没有在本省办理烟草专卖零售许可证记录的办案协作复函、委托书、德阳市公安局经济技术开发区分局治安管理大队出具工作笔录、电话清单查询工作说明、证人曾某某、敬某某、赵某某、谢某某等人的证言、三被告人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定，故原审法院对上述证据依法予以确认，并作为本案定案依据。 原审法院认为，被告人尹帮军、张信福、龚仕云共同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。其中尹帮军、张信福非法经营数额175000余元，龚仕云非法经营数额130000余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。在共同犯罪中，被告人尹帮军起主要作用，系主犯；被告人张信福、龚仕云起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。三被告人在到案后均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且认罪认罚，综上决定对三被告人从轻处罚。结合被告人张信福、龚仕云犯罪的情节，该二被告人有悔罪表现，没有再犯罪危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。公诉机关相应的意见及量刑建议适当，原审法院予以采纳。故对被告人张信福、龚仕云的指定辩护人相应的辩护意见予以采纳。结合三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院 尹帮军上诉提出：1.上诉人如实供诉罪行，无犯罪前科，且签署了认罪认罚具结书，确有悔罪表现，且家庭困难，一审判决量刑过重，罚金过高；2.一审法院没有为上诉人指定辩护人；3.追缴赃款为上诉人的销售金额，不是非法所得，有失公正。 尹帮军的辩护人提出，经与上诉人及其家属沟通，愿意缴纳罚金，请求减少刑期或适用缓刑。 四川省德阳市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。 二审审理查明:2020年7月21日，原审法院询问尹帮军是否需要司法局为其提供法律帮助，尹帮军表示不需要。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本院认为，上诉人尹帮军、原审被告人张信福、龚仕云共同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，其中尹帮军、张信福非法经营数额175000余元，龚仕云非法经营数额130000余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于尹帮军的如实供诉罪行，无犯罪前科，且签署了认罪认罚具结书，确有悔罪表现，家庭困难，一审判决量刑过重，罚金过高等上诉理由，原审法院量刑时已充分考虑其坦白、无犯罪前科、认罪认罚等情节，该上诉理由不能成立。关于尹帮军的未为其指定辩护人的上诉理由，经查，尹帮军于一审期间向原审法院明确表示不需要法律帮助，该上诉理由也不能成立。关于尹帮军“追缴赃款为上诉人的销售金额，不是非法所得，应扣除成本”的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；违禁品或供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”该条规定的违法所得，是指非法经营获利的数额。本案中，原公诉机关未指控三被告人的违法所得，原审判决亦未认定违法所得，且根据现有证据也无法查清违法所得数额，故不宜判决追缴违法所得。上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，原判认定上诉人尹帮军、原审被告人张信福、龚仕云犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，但判决追缴赃款不当，本院依法予以改判。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下： 一、维持四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603刑初150号刑事判决第一、二、三、五项，即一、被告人尹帮军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币6万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人尹帮军的刑期自2019年12月12日起至2021年10月11日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人张信福犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）三、被告人龚仕云犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）五、查扣在案的假冒伪劣卷烟依法予以没收，上缴国库。 二、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603刑初150号刑事判决第四项，即四、依法追缴赃款11万元。 本判决为终审判决。 审判长 王 挺 审判员 石清玉 审判员 江 黔 二〇二〇年十二月十八日 书记员 卿 芸