山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5292号上诉人(原审原告)：平遥县南政建筑安装有限公司。法定代表人:李某1。委托诉讼代理人：侯某，住山西省平遥县。委托诉讼代理人：田某，山西晋陶律师事务所律师。上诉人(原审被告)：戴某，住太原市。委托诉讼代理人：李某2，山西又盈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘某，住太原市。被上诉人(原审被告)：吴某，住太原市。上诉人平遥县南政建筑安装有限公司、戴某因与被上诉人刘某、吴某申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平遥县南政建筑安装有限公司上诉请求：请求二审人民法院撤销原审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失926110元、支付上诉人律师费100000元，并承担全部案件受理费和上诉费。事实与理由:一、原审判决认定上诉人因被上诉人戴某错误冻结上诉人账户造成的经济损失数额错误。由于被上诉人戴某错误冻结上诉人账户，造成上诉人银行账户不能正常使用。上诉人银行账户被冻结后，临近2014年春节，工程结算款项进入银行账户却无法使用。上诉人为支付工人工资，被迫以月息2%向李黎、闫丰亮借款130万元，截止2017年1月24日账户解冻，给上诉人造成利息损失926110元，此事实有借款收据、记账凭证等证据足以证实。原审判决以中国人民银行同期银行贷款基准利率减去活期存款利率计算损失没有法律依据，也与上诉人实际损失不符。二、由于被上诉人戴某无合法依据起诉上诉人并错误冻结上诉人账户，造成上诉人为应诉支付律师代理费100000元，该费用系被上诉人戴某过错所致，依法应当由被上诉人戴某赔偿。原审判决认定律师费20000元，没有事实依据。戴某辩称，1.戴某是依法行使诉讼权利在主观上不存在恶意，不存在过错和过失，不构成侵权。2.关于损失，一审法院认定平遥县南政建筑安装有限公司损失有利息借款本金和利息的损失，不具有客观真实性，也和保全行为之间没有因果关系。3.关于律师费的损失，首先没有合同依据或者法律依据，也没有实际发生，和本案也没有关联性，所以我们认为平遥县南政建筑安装有限公司上诉不成立，请求法庭撤销一审判决，驳回其上诉，驳回其一审诉求。被上诉人刘某、吴某未向法庭提交书面答辩状。上诉人戴某上诉请求:1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，或者将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院扩大上诉人的注意义务认定上诉人在租赁合同纠纷案件的财产保全中存在重大过失无任何事实依据属认定事实错误。第一、2013年11月上诉人起诉被上诉人并在诉讼中申请法院进行诉讼财产保全有租赁合同、收发货单、结算单等依据，并按法院要求提供了相应财产担保，被上诉人在租赁合同上加盖项目部印章，案涉收发货单、结算单上均注明承租单位是被上诉人，整个合同履行过程中无任何签字人员对此提出异议，上诉人作为普通公民完全是正常行使诉讼权利，并非恶意进行诉讼保全，亦无重大过失，不存在任何过错。第二、诉讼保全侵权之债不能简单的以案件的裁判结果作为认定过错的标准。上诉人作为个体工商户经营者，法律知识、举证能力、对法律关系的判断能力明显达不到司法裁判所要求的专业水平，不应以案件裁判结果的胜负作为认定上诉人存在过错的标准。案件的裁判结果受当事人的举证能力、各级审判人员对法律事实和证据材料的认识水平等种种因素的影响，对财产保全中当事人的注意义务的要求不应过于苛责，不能以胜负论过错，否则必然对善意当事人依法通过诉讼保全维护合法权益造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。案涉租赁合同纠纷四次庭审，小店区人民法院(2013)小民初字第1982号民事判决书经合议庭评议判决被上诉人应当承担连带责任，后期更换承办人员判决结果发生改变，完全不由上诉人控制，充分说明不同办案人员对本案事实认定和法律适用的不同看法，专业人员尚不能统一认识，何况普通公民。第三、一审法院查明事实部分只是罗列租赁合同纠纷历次判决、裁定和诉讼保全情况，并未有上诉人存在重大过失过错的事实，但判决部分直接认定上诉人存在重大过失过错，显然无事实依据，毫无合理合法性可言。二、一审判决认定上诉人诉讼保全给被上诉人造成利息损失无事实和法律依据。第一、上诉人采取诉讼保全措施,查封被上诉人银行存款，只是限制存款流动，该存款仍然在被上诉人名下，属于被上诉人所有，存款产生的法定孳息仍然归被上诉人所有，上诉人并没有实际占有、使用该存款和利息,不存在存款本金和利息损失，故一审判决要求上诉人承担贷款利息和存款利息之间的差额利息无事实依据。第二、一审判决按银行同期贷款利率和活期存款利率的差额认定被上诉人的损失没有法律依据。侵权之债的损失应当由当事人举证证明，被上诉人诉求的月息2分的利息损失经审理没有事实依据，法律也没有规定诉讼保全侵权之债的损失计算标准，一审判决认定按利差计算损失无合法依据。第三、一审判决认定律师费2万元损失，没有事实和法律依据。被上诉人主张的律师费是反诉案件中的代理费，但本案反诉未被法院受理，不会发生律师费，实际也没有支付律师费。除合同约定或者特殊案件如知识产权侵权案件外中国没有设立胜诉方律师费转移支付制度，普通侵权案件的律师费是必要的维权成本，由败诉方承担没有法律依据。第四、案涉租赁合同判决的应退还材料，至今仍由被上诉人控制使用，判决的租赁费也无着落，本案最大的受损者是上诉人本人，被上诉人既没有退还材料，除已付的3万元租赁费外也没有实际支付任何主体案涉租赁费用，在被上诉人已经获得巨大利益的情况下，再认定保全损失，完全无视上诉人生死，没有任何公平可言。三、一审判决认定吴某、刘某和上诉人承担共同赔偿责任适用法律错误。吴某、刘某仅为上诉人进行保全提供车辆等财产担保并非是连带保证，诉讼保全担保一般也不允许提供保证担保，故假设本案确实需要承担赔偿责任，吴某、刘某也只是在担保财产现存价值范围内承担担保责任，而非是共同赔偿责任。一审判决混淆了财产担保和保证担保，其判决显然适用法律错误，更与（2013)小民初字第1982号民事裁定的内容不符。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，加大上诉人的注意义务，上诉人不存在过错，本案不存在损失，适用法律错误，应当撤销一审判决，驳回被上诉人的诉求。被上诉人平遥县南政建筑安装有限公司辩称，一审判决认定上诉人戴某申请保全错误，承担赔偿责任，有事实依据，也符合法律规定，上诉人戴某上诉认为不承担保全错误的赔偿责任没有事实依据和法律依据，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回戴某上诉。支持南政建筑安装有限公司的上诉请求。平遥县南政建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1、判令戴某、刘某、吴某支付错误冻结平遥县南政建筑安装有限公司账户损失费926110元；2、判令戴某支付平遥县南政建筑安装有限公司参加诉讼活动律师费100000元；3、诉讼费由戴某、刘某、吴某共同承担。一审法院认定事实：2013年11月，戴某因租赁合同纠纷向太原市小店区人民法院起诉，请求法院判令本案平遥县南政建筑安装有限公司及邓冬林、山西承璋建筑安装劳务有限公司太原分公司赔偿经济损失1251520．58元。一审法院针对该案经审理作出（2013）小民初字第1982号民事判决书，判决邓冬林在判决生效十日内给付戴某截止2013年9月30日的租赁费736180．48元、违约金42430．93元，平遥南政建筑安装有限公司对上述款项承担连带给付责任，邓冬林和平遥南政建筑安装有限公司负担诉讼费和保全费21064元。平遥南政建筑安装有限公司不服该判决，提起上诉，太原市中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）并民终字第1029号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2013）小民初字第1982号民事判决书、发回一审法院重审。2016年5月12日，一审法院作出（2015）年小民重字第00009号民事判决书，判决邓冬林和山西承璋建筑安装劳务有限公司太原分公司在本判决生效十日内共同给付戴某运费2600元、截止至2013年9月30日的租赁费736180．48元、违约金42430．93元，邓冬林和山西承璋建筑安装劳务有限公司太原分公司在本判决生效后十日内共同给付戴某从2013年10月1日起至本判决确定给付之日止按每日275元计算的租金，驳回戴某的其他诉讼请求。戴某不服该判决提起上诉，太原市中级人民法院于2016年12月30日作出（2016）晋01民终3265号民事判决书，驳回了戴某的上诉请求。在上述案件审理期间，戴某于2013年11月25日向一审法院提出财产保全申请，要求冻结平遥县南政建筑安装有限公司的银行存款1251520．582元或查封、扣押其他等值财产，刘某以其所有的×××号大众途锐汽车、吴某以其所有的×××号丰田霸道汽车为戴某提供担保，如申请财产保全有误，愿意赔偿平遥县南政建筑安装有限公司因财产保全所受损失。2013年11月29日一审法院作出（2013）小民初字第1982号民事裁定书，裁定冻结平遥县南政建筑安装有限公司的银行存款人民币1251520．582元或查封、扣押其同等价值的财产；并查封刘某、吴某所提供担保的汽车两辆。2013年12月3日左右，太原市小店区人民法院向银行发出协助冻结存款通知书，冻结了平遥县南政建筑安装有限公司公司账户在银行的存款1251520．58元；此日平遥县南政建筑安装有限公司该银行账户资金不足保全金额，至2014年12月1日账户资金超出保全金额，经法院数次续冻，至2017年1月24日解冻。平遥县南政建筑安装有限公司陈述在上述案件审理过程中，因公司账户被冻结，资金无法正常使用，在临近春节时因需支付工人工资等事项难以周转，无奈通过民间渠道筹措资金，平遥县南政建筑安装有限公司向一审法院提供了其在2013年12月11日向案外人闫丰亮借款600000元、向李黎借款700000元的收据，约定的借款利息为每月2％，借期为一年，用于支付2013年9月至12月的工人工资；戴某、吴军、刘敏对此不予认可。另查明，2015年1月19日，平遥县南政建筑安装有限公司委托山西旋宇晨律师事务所高涛律师为其与戴某一案（2015年小民重字第00009号案件中，平遥县南政建筑安装有限公司曾就本案所涉财产保全造成损失一事提起反诉，要求戴某赔偿其各项损失，后因非同一法律关系被建议另行起诉）提供法律服务，代理期限直至反诉案件结束，代理费用为10万元。该案件为风险代理，付款条件为反诉案件审结后执行回钱款一次性支付。还查明，2013年12月3日至2017年1月24日期间，中国人民银行单位账户活期存款利率为0．35％。同期中国人民银行贷款基准利率标准如下：2013年12月3日至2014年11月21日之间共353天，利率为6．4％；2014年11月22日至2015年2月28日共99天，利率为6％；2015年3月1日至2015年5月10日共71天，利率为5．75％；2015年5月11日至2015年6月27日共49天，利率为5．5％；2015年6月28日至2015年8月25日共59天，利率5．25％；2015年8月26日至2015年10月23日共59天，利率5％；2015年10月24日至2017年1月24日共459天，利率4．75％。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全损害赔偿责任属于一般民事侵权损害赔偿，应当适用过错责任原则，申请人对财产保全“申请有错误”只有在存在故意或者重大过失的情况下方可认定。本案中，戴某在其与邓冬林、山西承璋建筑安装劳务有限公司太原分公司及本案平遥县南政建筑安装有限公司租赁合同纠纷一案审理过程中，向一审法院申请财产保全，刘某、吴某对该保全行为提供担保，并在保全申请中注明二人愿意承担平遥县南政建筑安装有限公司因保全错误所受到的损失；后经一审法院采取保全措施在2013年12月3日至2017年1月24日之间冻结平遥县南政建筑安装有限公司公司账户，冻结金额为1251520．58元。根据历次裁判文书及最终判决结果显示，戴某起诉本案平遥县南政建筑安装有限公司并无合理依据，即使排除故意之主观原因，也存在重大过失；其财产保全行为致使原告公司银行账户长时间不能正常使用，属于申请错误，应当承担赔偿平遥县南政建筑安装有限公司合理损失的责任，吴某、刘某对戴某的保全行为提供担保，故对平遥县南政建筑安装有限公司要求戴某、刘某、吴某赔偿其因申请财产保全错误给其造成损失的诉讼请求，一审法院予以支持。对保全行为给平遥县南政建筑安装有限公司造成的损失数额的认定，鉴于冻结资金的保全方式，其实质意义在于限制了平遥南政建筑安装劳务有限公司对被冻结资金的利用，被冻结存款在被冻结期间，银行仍付给其活期存款利息，结合本案事实，对平遥县南政建筑安装有限公司的损失一审法院酌定依照中国人民银行同期银行贷款基准利率减去活期存款利率计算；关于用于计算的本金，平遥县南政建筑安装有限公司的公司账户在2014年12月1日余额达到保全金额1251520．58元，在此之前金额虽未达到保全金额，但因账户冻结之后实质上造成了保全限额内的资金均无法使用，故一审法院酌定按照保全金额1251520．58元作为本金计算利息之差。按照一审法院查明的中国人民银行同期贷款基准利率及活期存款利率详单，2013年12月3日至2017年1月24日之间共计1149天，可获得存款利息13789元，同时在此期间该别款项的同期贷款利息为219602元，核减后戴某、吴某、刘某应赔偿平遥县南政建筑安装有限公司合理损失为205813元。平遥县南政建筑安装有限公司要求以月息2％的利率计算损失，其所提交的证据不能证明真实存在借款、支付利息的客观事实，一审法院不予支持。关于平遥县南政建筑安装有限公司要求戴某、吴某、刘某支付其100000元律师代理费的请求，因其仅提供一份委托协议书，协议书显示收费方式为风险代理，未提供相应的收据及付款证明，无法证明律师费用的实际发生，结合平遥县南政建筑安装有限公司参与历次诉讼的客观情况，一审法院酌定合理律师费为20000元为宜。吴某、刘某经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所作的处分。故判决：1.戴某、吴某、刘某于本判决生效之日起十日内赔偿平遥县南政建筑安装有限公司因申请财产保全错误给平遥县南政建筑安装有限公司造成的损失225813元。二、驳回平遥县南政建筑安装有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。戴某在其与邓冬林、山西承璋建筑安装劳务有限公司太原分公司及本案平遥县南政建筑安装有限公司租赁合同纠纷一案中，戴某提供的主要证据《材料租赁合同书》中，甲方为出租方，乙方为承租方。该合同落款乙方处有该案被告之一邓东林签字，平遥县南政建筑安装有限公司在乙方处下方加盖印章，载明：“相关方：材料每次进场，提供相关方清单并经相关方签字确认，若乙方在工程竣工验收时未付清甲方此款项，相关方有权在工程款中扣除此款，待乙方付给甲方。”且根据该案查明的事实租赁物也是用于该公司的建设使用。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平。戴某根据上述事实向平遥县南政建筑安装有限公司其主张租赁费的承担，属于维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能因此认定其主观上存在诉讼保全损害平遥县南政建筑安装有限公司权利的恶意。综上所述，上诉人戴某的上诉请求成立，本院应予支持。上诉人平遥县南政建筑安装有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1232号民事判决；二、驳回平遥县南政建筑安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14035元，二审案件受理费14035元（其中平遥县南政建筑安装有限公司预交11008元，戴某预交3027元），共计28070元，由平遥县南政建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 赵 鹏 二O二O年十二月二十一日书记员 党秋霞