浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8693号 上诉人（原审被告）：杭州祥牛建筑工程有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道通惠中路**泰富广场****。 法定代表人：徐岳平。 委托诉讼代理人：宣卓越，浙江中浙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州志雄幕墙工程有限公司，住，住所地杭州市余杭区余杭街道中心路****/div> 法定代表人：石宠志。 委托诉讼代理人：何兰江、程梦昀，浙江富奥律师事务所律师。 原审被告：杭州西狗国际贸易有限公司，住，住所地杭州市下城区长城街****/div> 法定代表人：林峻。 委托诉讼代理人：夏伟、张森吉，浙江圣港律师事务所律师。 上诉人杭州祥牛建筑工程有限公司（以下简称祥牛公司）因与被上诉人杭州志雄幕墙工程有限公司（以下简称志雄公司）、原审被告杭州西狗国际贸易有限公司（以下简称西狗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：志雄公司（乙方）与祥牛公司（甲方）签订《承包协议书》，约定：工程名称西狗公司；承包形式包工包料；其他工程按甲方与业主签订的计价方式，甲方提取总造价的20%为管理费；等等。 2016年3月30日，祥牛公司与西狗公司签订《建设工程施工合同》。2019年1月31日，祥牛公司与西狗公司签订《工程决算协议》，约定工程造价5800万元，西狗公司已支付54793246.75万元，剩余3206753.25万元在2019年2月3日前付清。2019年2月1日，祥牛公司出具《承诺书》，称祥牛公司承接西狗公司的土建改造与安装项目，总造价为5800万元，发票尚未开具，现承诺于2019年7月底前开具全部工程发票。庭审时，祥牛公司认可西狗公司已经付清5800万元工程款。 2018年3月13日，志雄公司（乙方）与祥牛公司（甲方）签订《工程款支付协议》，约定乙方同意甲方将拥有的宁波梅山保税港区晴朗投资管理合伙企业（有限合伙）的300万股权全额抵扣给乙方作为甲方支付给乙方的工程款。结算时，此300万元在总工程款中扣除。 审理期间，志雄公司申请对案涉工程造价进行鉴定。浙江同欣工程管理有限公司萧山分公司接受委托对案涉工程工程量和工程价款进行鉴定评估。鉴于志雄公司、祥牛公司有争议，浙江同欣工程管理有限公司萧山分公司出具两份鉴定方案。方案一（志雄公司诉求，鉴定金额已扣除20%管理费）：包括非争议项合同部分9134788元、争议项玻璃幕墙返工46296元、争议项阳光雨棚脚手架131393元，总计9312477元；方案二（祥牛公司诉求，鉴定金额已扣除20%管理费）：非争议项合同部分9134788元。庭审时，对于工程款，志雄公司认为案涉工程的工程款为9266181元，计算方式是9134788元加上131393元。祥牛公司认为工程款8570396元，计算方式是9134788元减去措施费81565元，减去规费137262元，减去345565元的税金。对于祥牛公司已支付的费用，志雄公司认可祥牛公司已经支付工程款2616810元、置换股权3000000元、退还保证金300000元，合计确认已支付工程款5916810元。祥牛公司庭审时确认，其此外另主张的通过第三方支付志雄公司工程款100万元没有凭据可提供，代志雄公司支付的184537元中除了志雄公司已认可的11530元，其余173007元费用证明力较低。 另查明，针对祥牛公司对鉴定结论的异议，浙江同欣工程管理有限公司萧山分公司做出书面说明：措施费、规费根据总包合同第三部分第五点合同价款计取措施费、规费；税金按《浙江省建筑工程施工费用定额（2010版）》中的规定计取，志雄公司已开发票我单位无法考证，且不在鉴定范围内。志雄公司已预付鉴定费198000元。 志雄公司诉至原审法院，请求判令：1.祥牛公司支付工程款7446676元；2.祥牛公司支付志雄公司违约金625521.036元；3.西狗公司在未付工程款范围之内对上述请求承担连带责任；4.诉讼费由祥牛公司、西狗公司承担。庭审时，志雄公司变更第一、二项诉讼请求：1.祥牛公司支付工程款3360901元；2.祥牛公司支付违约金235263.07元（按照年利率6%计算，从2018年的1月1日暂计算至2019年2月28日，另按年利率6%从2019年3月1日起至款清之日）。审理期间，志雄公司确认其主张的违约金实是逾期付款利息。 原审法院认为：案涉《承包协议书》、《建设工程施工合同》、《工程决算协议》、《工程款支付协议》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效，当事人均应恪守合同。本案的争议焦点是，一是祥牛公司尚欠志雄公司的工程款金额。志雄公司、祥牛公司庭审时均认可鉴定结论中争议的玻璃幕墙返工46296元不计入工程款，双方争议在于鉴定结论中争议项阳光雨棚脚手架131393元是否计入工程款，以及鉴定结论中工程款是否还应扣除措施费、规费、税金。原审法院认为，志雄公司庭审时已明确雨棚脚手架的费用没有证据，双方也没有约定，故对志雄公司主张雨棚脚手架费用属于工程款的意见不予支持。关于措施费、规费、税金，鉴定机构已作出合理解释，对被告祥牛公司的相关意见，不予采纳。故案涉工程的工程款为9134788元。关于祥牛公司已支付费用，双方对于祥牛公司已支付5916810元均无异议。祥牛公司认为其还通过第三方支付志雄公司工程款100万元及支付费用173007元，但未提交充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，祥牛公司尚欠志雄公司工程款3217978元。二是关于逾期付款利息的计算。庭审时，志雄公司确认双方对于违约金没有约定，其主张的违约金是占用使用费，就是逾期付款利息。祥牛公司庭审时亦确认违约金实质为逾期付款的利息。双方均认可按照年利率5.04%计算。双方争议焦点为起算时间。志雄公司认为协议约定全部工程款应在2018年前支付，故主张自2018年1月1日起支付。祥牛公司认为，应从鉴定结论做出后开始计算，也就是从2020年5月25日起计算逾期付款利息。原审法院认为，鉴于案涉工程的工程款最后依据鉴定意见确定，故对祥牛公司的该主张予以支持。三是关于西狗公司是否需要在未付工程款范围之内承担付款责任。西狗公司举证证明其已向祥牛公司支付全部工程款，祥牛公司庭审时也予以确认。志雄公司认为西狗公司尚有未付工程款，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。对志雄公司的该项诉讼请求，不予支持。四是关于鉴定费分担。志雄公司已预付鉴定费198000元，要求由祥牛公司承担。祥牛公司认为应由双方共同负担。原审法院认为，志雄公司起诉时称的工程款9779676元，鉴定结论为9134788元，按比例确定由志雄公司承担鉴定费13056元、祥牛公司承担鉴定费184944元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2020年7月8日判决：一、祥牛公司于判决生效之日起十日内支付志雄公司工程款3217978元；二、祥牛公司于判决生效之日起十日内支付志雄公司逾期付款利息（按照年利率5.04%自2020年5月25日计至实际履行之日止）；三、驳回志雄公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35569元，财产保全费5000元，合计40569元，由志雄公司负担3025元，祥牛公司负担37544元。鉴定费198000元，由志雄公司负担13056元，祥牛公司负担184944元。 宣判后，祥牛公司不服，向本院提起上诉称：根据《分包合同》的约定“其它工程按甲方与业主签订的计价方式”，然而在之后的结算中，祥牛公司与西狗公司对该计价方式已经作了事实上的变更，双方并未根据该条款计价，而是在祥牛公司做出了大幅度让利的情形之下双方达成了和解。因此，志雄公司所谓的措施项目费99515元、规费137262元已经不具备计算在内的法律基础。税金部分，志雄公司共计开票金额为1350824.6元，在发票未开具之前并没有税费产生，而在志雄公司将余发票均开具之前计算税金会导致重复计算，因此343516元的税金没有法律和事实依据。因此，工程款总额中不应当包含措施费、规费、税金在内的580293元部分。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，驳回志雄公司对祥牛公司包括措施费、规费、税金在内共计580293元部分的诉讼请求。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判包括措施费、规费、税金在内共计580293元的款项不应当由祥牛公司承担；2.志雄公司承担诉讼费用。 针对祥牛公司的上诉，志雄公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回祥牛公司的上诉请求。 针对祥牛公司的上诉，西狗公司陈述：祥牛公司与志雄公司之间就工程款等争议，西狗公司并不清楚，也与西狗公司没有关系。西狗公司已经向本案所涉项目的总包方祥牛公司支付了全部工程款项。西狗公司无需对祥牛公司与志雄公司之间纷争的工程款承担任何责任，一审法院关于对西狗公司无需对志雄公司工程款承担责任的判决认定事实清楚、适用法律正确。 二审期间，祥牛公司、志雄公司、西狗公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据祥牛公司的上诉请求及理由，本院二审期间的争议焦点为祥牛公司关于所谓措施费、规费、税金合计580293元不应由其承担的主张能否成立。对此，祥牛公司上诉认为，在结算过程中，其与西狗公司达成了和解，祥牛公司在金额上作出让步，所以措施费、规费、税金不应当由祥牛公司承担。本院经审查后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，首先，祥牛公司以其在金额上作出让步与西狗公司达成和解而主张不承担所谓措施费、规费、税金的理由，显然不能成立。其次，祥牛公司所主张的措施费、规费、税金也无明确的计算依据。在志雄公司对其该项主张亦不予认可的情形下，应由祥牛公司承担举证不能的法律后果。因此，祥牛公司要求从经过鉴定得出的非争议项合同部分工程价款中扣减所谓措施费、规费、税金的主张，依据不足，无法予以采信。故原审法院认定经过鉴定的非争议项合同部分工程价款为涉案工程价款，并无不当。在此基础上，扣减祥牛公司、志雄公司均无异议的已付工程款，原审法院所判定的尚应由祥牛公司向志雄公司支付的工程款，亦无不当。同时，祥牛公司逾期支付工程款，确使志雄公司遭受利息损失，故原审法院判定由祥牛公司向志雄公司支付利息，也无不当。综上，祥牛公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9603元，由杭州祥牛建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  董 悦