广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11150号上诉人（原审原告、反诉被告):东莞伽立实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市************。法定代表人：陈**，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴舒扬，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市永恒盛日用品有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇石碣村石碣四村综合市场A区******。法定代表人：林佩芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗勇文，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林佩芬，女，汉族，1980年12月2日出生，住广东省揭西县**************，公民身份号码：445************061。委托诉讼代理人：罗勇文，广东国律律师事务所律师。上诉人东莞伽立实业投资有限公司（以下简称伽立公司）因与被上诉人东莞市永恒盛日用品有限公司（以下简称永恒盛公司）、林佩芬买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初8622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人伽立公司上诉请求：1.依法将一审判决第一项的货款及利息改为永恒盛公司应向伽立公司支付货款520314元及利息（以520314元为基数，从2019年9月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止）。2.依法撤销一审判决第三至五项判决。3.本案一审、二审诉讼费用由永恒盛公司、林佩芬承担。事实和理由：一审法院对本案中认定伽立公司销售给永恒盛公司货物总计2492056元、永恒盛公司支付货款总计1971742元以及永恒盛公司法定代表人林佩芳应承担连带清偿责任，伽立公司均无异议。但一审认定事实不清、适用法律错误，伽立公司不予认可，由此导致最终对永恒盛公司应支付货款以及伽立公司还需向永恒盛公司支付相应款项的认定错误，损害伽立公司合法权益。一、一审法院对案涉“十送一”优惠活动折算赠品价值要求伽立公司予以给付的认定存在法律适用错误。涉案的“十送一”优惠活动属于赠与法律行为，该行为必须有赠与人的明确赠与意思表示，不能凭个人主观推测认定。首先，对于“十送一”系伽立公司出于协助永恒盛公司扩大市场，根据永恒盛公司自身情况给出的优惠活动，从法律行为上来说这属于一种赠送行为，该赠送行为由伽立公司自主确定。其次，赠送行为除了要被赠与人接受，必须要赠与人有赠与的明确的意思表示，而本案中伽立公司以实际多送货物行为表示赠与，后伽立公司停止多送货物即不再有赠与的意思，另双方此前从未约定这类赠送的持续时长及方式，因此伽立公司并无赠与的行为意思时永恒盛公司不得单方强行要求伽立公司赠送。对于没有交付的赠与物即使是有赠与的意思表示，都仍可以撤销，更何况本案中伽立公司未予继续赠送即明确表示了停止赠与的意思，伽立公司不得强制要求赠送。二、一审法院对双方关于促销返利的合意认定存在事实错误。双方合意的认定必须是经双方协商一致明确表示才能视为达成约定，一审法院仅以案外人的主张就认定双方达成一致缺乏事实及法律依据。本案中双方关于促销返利的约定于2018年6月即到期，对于促销返利双方是有明确的书面约定的，按照常理可知，对于该行为的继续履行也应该以书面形式才合理，且双方的交易首先应遵循合同的约定，其次也应遵守双方共同达成的合意，但对于该促销返利双方后续并未达成继续履行的约定。三、一审法院认定的退货款89393.12元及各项费用总计人民币329978.42元是错误的。首先，朱海东仅为伽立公司的业务员，伽立公司从未授权朱海东签署任何代表伽立公司的行为，朱海东签署的行为未获得任何授权应为无权代理，不构成表见代理，且伽立公司也未对其签署行为进行签章确认，应属无效。其次，朱海东于2017年1月入职伽立公司处任职业务员，2018年2月即从伽立公司处离职，早已非伽立公司员工，更加无权代表伽立公司作出任何意思表示。最后，在职期间朱海东仅为一个销售业务人员，只是负责维系和开拓客户，对于具体交易无论送货也好，还是送货单的制作确认也好，均非由他负责，送货有专门的送货司机，财务对账有专门的财务人员负责，因此整个送货交易过程朱海东是根本不参与的，实际到底送货多少，签收多少，其根本不知情，更无法进行确认。被上诉人永恒盛公司、林佩芬未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。伽立公司向一审法院起诉请求：1.永恒盛公司、林佩芬向伽立公司支付货款653838元及利息（以货款653838元为本金，从2019年9月9日起按银行同期贷款利率5.6%计算至货款付清之日止，暂计至2020年4月10日利息为21467.38元）；2.一审案件诉讼费用由永恒盛公司、林佩芬承担。永恒盛公司向一审法院提出反诉请求：1.伽立公司向永恒盛公司支付395204.95元；2.本案诉讼费由伽立公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、限永恒盛公司于判决生效之日起五日内向伽立公司支付货款430920.88元及利息（以100942.46元为基数，从2019年9月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止）；二、林佩芬对上述款项承担连带清偿责任；三、限伽立公司于判决生效之日起五日内向永恒盛公司支付未送赠品费用97069.72元；四、限伽立公司于判决生效之日起五日内向永恒盛公司支付返利和堆头费用合计133034.95元；五、限伽立公司于判决生效之日起五日内向永恒盛公司支付激励奖金74785元、卸货费用7881.75元、提货费用960元、2017年10月促销返利1694元、开始至7月31日促销返利14553元；六、驳回伽立公司的其他诉讼请求；七、驳回永恒盛公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费5276.53元、财产保全费3174元，共计8450.53元，由伽立公司负担受理费1369.77元、财产保全费482.83元，由永恒盛公司、林佩芬共同负担受理费3906.76元、财产保全费2691.17元。一审反诉受理费3614.04元，由伽立公司负担受理费3124.84元，由永恒盛公司负担受理费489.2元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初8622号民事判决书。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审阶段，双方均未向本院提交新证据。二审补充查明：1.一审庭审时，永恒盛公司主张朱海东签署的付款凭证、对账单与永恒盛公司付款数额一一对应的，伽立公司收取后没有异议，默认朱海东可以作为伽立公司的对账代表，是双方认可的交易习惯。伽立公司主张朱海东于2019年10月21日已经离职，朱海东是其业务员，案涉合同是朱海东签订的，最终是需要公司盖章确认。2.案涉《经销合同》显示，供货方（甲方）为伽立公司，经营方（乙方）为永恒盛公司，甲方落款全权代理人处有朱海东的签字。案涉《补充协议》甲方为伽立公司，乙方为永恒盛公司，甲方落款经办人处有朱海东的签字及伽立公司的盖章。伽立公司对该《经销合同》予以确认。在一审时永恒盛公司提交付款凭证、对账单，拟证明永恒盛公司每次付款都会与伽立公司的朱海东进行对账。3.在一审庭审时，永恒盛公司称，朱海东是伽立公司签约代表，也是其全程唯一接触的伽立公司的工作人员，永恒盛公司有理由相信朱海东是伽立公司专门负责其公司业务的代理人，朱海东的后续行为已构成表见代理，从签署第一份合同后双方没有续签，但是双方又继续交易，从而事实上出现各种优惠政策虽没有书面文件，但这种情况又符合双方的交易习惯。4.在一审庭审时，朱海东出庭作证称,案涉经销合同是其所签的，关于“十送一”活动，每十件送一件，在其第一次任职期间，有“十送一”活动，任柏龙是朱海东的上司，在任柏龙在职期间也有给永恒盛公司“十送一”活动，其第二次入职时也有该活动，按原先的活动进行；2019年10月21日的退货单是朱海东签字退货的，当时该批货物其同意随时可以退货；除了经销合同约定的返利时间外，在其第二次入职时，任柏龙有对朱海东说，继续执行返利活动，双方没有签订新的书面约定。本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院二审程序中针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对伽立公司的上诉意见，本案二审分析如下：本院认为，一审认定永恒盛公司向伽立公司订购货物共计2492056元以及永恒盛公司已向伽立公司支付货款1971742元，双方均未提出异议，本院予以确认。关于永恒盛公司主张于2019年10月22日向伽立公司退还货物89393.12元的问题。因案涉《经销合同》及《补充协议》均由朱海东作为伽立公司的签约代表与永恒盛公司签订的，且伽立公司提供的送货单上有朱海东作为业务员的签名确认，伽立公司亦确认朱海东为其员工，永恒盛公司有理由相信朱海东的行为代表伽立公司的行为。朱海东在一审庭审中确认送货时有向永恒盛公司承诺可以退还货物，故朱海东签收退还货物的行为应视为伽立公司同意退货，对该货款89393.12元应在总货款中扣除。伽立公司虽对此持异议，但其提供的证据不足以反驳，故对伽立公司不予扣除该退货货款的主张，本院不予采纳。关于“十送一”促销活动的问题。伽立公司主张十送一优惠政策不是连续的，是由伽立公司进行调整及决定的。但从伽立公司提供的2019年1月26日的送货单及2018年11月20日金额为20016元的送货单上备注的内容看，伽立公司“十送一”的优惠活动至2018年12月仍有在进行，伽立公司主张“十送一”的优惠活动仅至2018年4月，与双方之间的实际交易不符，且朱海东在一审出庭作证时亦称“十送一”的优惠活动是继续进行的。因此，在伽立公司并未提供证据证明已通知永恒盛公司停止该优惠活动的情况下，一审法院认定“十送一”的优惠活动存在于双方的整个交易过程以及伽立公司支付永恒盛公司未送赠品价值97069.72元并无不当，本院依法予以支持。关于返利和堆头费用。如上所述，“十送一”的优惠活动存在于双方的整个交易过程，再结合朱海东出庭作证称，虽双方并未签订新的协议，双方仍按之前的补充协议约定的内容履行返利活动，故一审法院采纳永恒盛公司、林佩芬的主张，确认双方在2018年7月1日之后让仍按原合同约定的内容履行并无不当，本院予以确认。一审根据合同约定的返利和堆头费用的计算方法，认定伽立公司支付永恒盛公司2018年7月至2019年6月返利费和堆头费共计133034.95元并无不当，本院予以支持。关于永恒盛公司要求伽立公司支付激励奖金74785元、卸货费用7881.75元、提货费用960元、2017年10月促销返利1694元、开始至7月31日促销返利14553元。永恒盛公司提供的对账单上有显示上述费用及返利，且对账单上有朱海东的对账签名确认，故永恒盛公司要求伽立公司支付上述费用及返利合法有据，本院予以支持。另，因永恒盛公司未依约按时付款，构成违约，应向伽立公司支付逾期付款利息，一审对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，伽立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12302.92元，由东莞伽立实业投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十二月三十日书记员  何赛赛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。