四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民初53号 原告（反诉被告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省龙岩市长汀县汀州镇环城东路**，统一社会信用代码91350821157910299K。 法定代表人：胡钢，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：戴德志，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邱鹏，上海锦天诚（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川奥庄实业有限责任公司，住所地四川省遂宁市船山区龙凤镇栖凤街**，统一社会信用代码91510903066788689L。 法定代表人：向伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐晓明，四川遂州律师事务所律师。 被告：四川天仲投资有限公司，，住所地四川省遂宁市船山区全龙工业港天星坝工业集中区 法定代表人：姚通选，该公司董事长。 原告（反诉被告）福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称福建长汀公司）与被告（反诉原告）四川奥庄实业有限责任公司（以下简称四川奥庄公司）、四川天仲投资有限公司（以下简称四川天仲公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年7月30日作出（2018）川09民初29号民事判决，后四川奥庄公司不服，向四川省高级人民法院提出上诉，该院于2020年7月27日作出（2019）川民终1109号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2020年8月7日重审立案后，于2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告福建长汀公司的委托诉讼代理人戴德志、邱鹏、被告四川奥庄公司的委托诉讼代理人唐晓明到庭参加诉讼。被告四川天仲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建长汀公司向本院提出诉讼请求：1．判令四川奥庄公司立即支付福建长汀公司新增变更漏项等费用共计30,065,448.51元；2．判令四川奥庄公司立即按照合同支付福建长汀公司进度款11,463,197.2元；3．本案诉讼费由四川奥庄公司承担。原一审诉讼过程中，福建长汀公司变更诉讼请求为：1．确认由于工程变更、工程量清单缺项漏项、工程量偏差等原因造成的新增费用共计34,385,584元应当计入工程总价；2．判令四川奥庄公司、四川天仲公司按照上述第一项请求金额90%的比例立即向福建长汀公司进行支付，即应当立即向福建长汀公司支付30,947,026元；3．本案诉讼费由四川奥庄公司、四川天仲公司承担。本案重审中，福建长汀公司再次变更诉讼请求：1．请求确认由于工程变更、工程量清单缺项漏项、工程量偏差等原因造成的新增费用共计22,367,060元应当计入工程总价；2．请求判令被告按照上述第一项请求金额的90%的比例立即向原告进行支付，及应当向原告支付20,130,354元；3．本案诉讼费、司法鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年5月5日，福建长汀公司与四川天仲公司签订了《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》。2013年9月26日，福建长汀公司与四川奥庄公司及四川天仲公司签订了三方协议，协议明确了四川天仲公司将遂宁市龙凤呈祥安置小区项目的相关权利及义务移交给四川奥庄公司。施工合同中明确约定新增变更项目及漏项等变更价款，应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，并随工程进度款同期支付，但是四川奥庄公司没有按照约定确认及支付费用。按照双方在合同中明确约定工程竣工验收后7日内支付承包人工程款至总计量金额的90%，但是四川奥庄公司并没有按照合同约定履行支付义务。 四川奥庄公司辩称，一、原一审对工程总价确认为1.5亿元，四川奥庄公司已给付工程款确认为2亿，已经超出中标价格，原一审双方进行了认可，通过双方在原诉讼确认的数据，四川奥庄公司给付的数据已经超过90%；二、原一审诉讼请求工程没有竣工验收，因当时竣工验收不成就，是未到期债权，目前原告的诉请也是未到期债权，是否需要另案起诉；三、四川省高级人民法院没有确定原鉴定结论有误，若原告对1,800万元的司法鉴定有异议，应当申请重新鉴定。请求驳回原告的诉讼请求。 四川奥庄公司向本院提出反诉请求：1．判决福建长汀公司赔偿因超过合同工期交付施工成果给四川奥庄公司造成的经济损失2,000,000元；2．本案诉讼费用由福建长汀公司承担。事实和理由：在《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》和三方《合同书》签署后，合同履行过程中四川奥庄公司发现该工程预先承包给了孙高明、严清成和吴祥平三个自然人实施至今，三名实际施工人在将工程承包到手后，又以遂宁市龙凤呈祥安置小区工程项目部的名义违法将工程的主体结构肢解分包给重庆市民杨建筑劳务有限公司实施。依据相关规定，案涉合同为无效合同，福建长汀公司因为延期四年交付施工成果导致四川奥庄公司多支付的拆迁过渡费已经给四川奥庄公司造成了巨额损失，依照法律规定应当向四川奥庄公司予以赔偿。 福建长汀公司对四川奥庄公司的反诉辩称，一、案涉合同签订后，四川奥庄公司未按时支付工程款项，造成工程严重拖期；二、四川奥庄公司至今未能依照合同约定完成房屋拆迁工作，因其原因导致工程多次停工，严重影响工程进度。请求驳回四川奥庄公司的反诉。 四川天仲公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．福建长汀公司提交的《龙凤呈祥安置小区工程签证单》中涉及增加、变更的工程量，虽然按照《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》的约定应当由发包人主管部门即船山区龙凤新城管理委员会同意，但经过鉴定部门现场踏勘，福建长汀公司确实完成了该部分增加、变更的工程，且签证单均有施工单位、监理工程师和建设单位现场代表签字确认，亦有《工程进度款支付申请书》予以佐证，应当予以采信；2．福建长汀公司提交的《预验收会议纪要》《预验收会议记录》《关于对龙凤呈祥安置小区项目已完工楼幢进行移交的申请》《公证书》仅能证明一工区（3、4、5、15、16号楼）已经通过预验收且福建长汀公司向四川奥庄公司提出了移交的申请，对该部分证明目的不予认可；3．四川奥庄公司提交的《工程项目施工内部合作协议》《安置小区工程项目部财务管理协议书》均系复印件，无法与原件核实，其提交的银行转账凭证等证据亦不能证明福建长汀公司将其建筑施工资质出借给无资质的个人承建案涉工程，本院对该组证据不予采信；4．对于四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的川鼎鑫（建）鉴字〔2018〕015号《遂宁市龙凤呈祥安置小区工程签证中增加、变更工程量的价款鉴定报告》，虽然四川奥庄公司对鉴定意见中涉及的砖胎膜、基坑支护项目提出了异议，但其并没有提供证据证明四川省造价总站的意见与鉴定结论不一致，鉴定机构也对其提出的这几项异议一一作出了回复，其提出的异议不能否定专业鉴定机构作出的鉴定意见。因此，四川鼎鑫工程建设管理有限公司符合法律规定的资质条件，鉴定程序合法，由具有专业资质的鉴定人以专业知识出具的川鼎鑫（建）鉴字〔2018〕015号《遂宁市龙凤呈祥安置小区工程签证中增加、变更工程量的价款鉴定报告》符合证据证明标准，鉴定结论依据充分，鉴定意见明确，本院予以采信。5．福建长汀公司提交的峻工验收资料、综合验收会议纪要、整体实况交接表，四川奥庄公司无异议，本院予以采信。6．福建长汀公司提交的（2018）川民终40号民事判决书，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1．2012年1月18日，四川天仲公司向福建长汀公司发出中标通知书，确定福建长汀公司为龙凤呈祥安置小区的中标人，中标价为194,728,511元。2012年5月15日，四川天仲公司（发包人）与福建长汀公司（承包人）为建设遂宁市龙凤呈祥安置小区签订《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》，主要约定：六、合同价款与支付：23.1本合同暂定总价款为194,728,511元；23.2本合同价款采用固定综合单价方式确定。采用固定价格合同，合同价款中不包括的风险范围：（1）新增项目综合单价。承包人应在实施过程中报送发包人新增项目的报告及组价等相关资料，发包人及发包人主管部门（船山区龙凤新城管理委员会）在收到承包人报送的新增项目报告及组价等资料后三日内回复，回复后承包人方可施工。新增项目综合单价按2009四川省建设工程工程量清单计价定额下浮5%后，进行竣工结算（暂列金额除外）。（2）新增材料单价。按施工同期信息价执行，信息上没有的应由发包人、承包人双方考察市场价格，并经发包人主管部门（船山区龙凤新城管理委员会）确认后方可实施。（3）变更及工程量增加应在施工过程中由承包方书面报送报告、方案、计价等相关资料，监理方审核经发包人及发包人主管部门（船山区龙凤新城管理委员会）同意后实施，否则不予认可。（4）发包方在收到签证等资料后，7个工作日内予以回复。（5）所有相关工程质量、安全、变更、方案、工程签证等乙方呈报资料应与工程进度基本同步。双方约定合同价款的风险范围及风险范围的计算方法如下：以投标截止时间的当月市场考察价为基准价，合同履行期间材料信息价为参考价，对参考价相对基准价涨跌超过5%（含5%）的材料价差进行调整，涨跌在5%（不含5%）以内的材料不调整；25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前，其余按通用条款相关规定执行；26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人在该项目工程累计计量款达合同签订价的10%后，发包人在7天内按已计量工程款的75%支付承包人工程进度款，之后每月计量确认后，发包人在7天内按工程计量款的75%支付工程进度款。工程竣工验收后7日内支付承包人总计量款的15%，余额在审计后三个月内付清（质保金除外）。其它变更增加工程量、新增项目费用随该工程进度款同期支付。八、工程变更：施工过程中如遇变更情况，由发包人通知船山区龙凤新城管理委员会、设计、、地勘承包人、监理一并现场踏勘，工程变更必须经发包人、设计、工程监理、承包人签字后报船山区龙凤新城管理委员会同意后按合同约定办理，否则不予认可，且工程变更价款应与工程进度款同期支付。因变更导致合同价款的增减由发包人承担，延误的工期相应顺延，涉及重大变更造成的承包人合理损失，由发包人、承包人共同协商解决。九、竣工验收与结算：32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。 2．2013年9月26日，四川天仲公司（甲方）与四川奥庄公司（乙方）及福建长汀公司（丙方）签订了《合同书》，约定：甲方将遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同中权利和义务移交给乙方，移交后乙方作为龙凤呈祥安置小区项目的业主，相关权利、义务一并承接。丙方同意甲方将龙凤呈祥安置小区施工合同中权利、义务移交给乙方。甲、乙、丙三方同意，乙方不承担本合同签订前的违约责任。该协议签订后，四川天仲公司与福建长汀公司于2012年5月15日所签订的《龙凤呈祥安置小区施工合同》所约定的应由四川天仲公司享有的权利和应尽的义务全部由四川奥庄公司享有和承担。 3．2019年3月15日，案涉工程3－5#楼、10－16#楼竣工验收合格。2019年5月20日至2019年6月12日期间，福建长汀公司将工程整体移交给四川奥庄公司。 4．原一审审理过程中，福建长汀公司于2018年7月26日向本院提出司法鉴定申请，请求对其提交的工程签证中增加、变更工程量的价款进行司法鉴定。在本院的组织下，福建长汀公司与四川奥庄公司共同选定了四川鼎鑫工程建设管理有限公司对福建长汀公司提交的工程签证中增加、变更工程量的价款进行司法鉴定。本院于2018年8月3日委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司进行司法鉴定后，该公司于2019年2月26日作出了川鼎鑫（建）鉴字〔2018〕015号《遂宁市龙凤呈祥安置小区工程签证中增加、变更工程量的价款鉴定报告》，鉴定意见为：申请人福建长汀公司提交的工程签证中增加、变更工程量的价款为18,550,866元。福建长汀公司缴纳了鉴定费500,000元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人在本诉、反诉中的意见，本案的争议焦点为：一、案涉施工合同是否有效；二、工程量变更原因增加的工程价款是多少；三、四川奥庄公司是否应当向福建长汀公司支付工程款90%的费用；四、福建长汀公司是否应当赔偿四川奥庄公司拖延工期的损失200万元。本院围绕本案的争议焦点及相关问题逐一评述如下： 一、关于案涉施工合同是否有效的问题。本案所涉工程系安置小区，属于必须进行招投标的工程，发包方依照法律规定履行了相应的招投标程序，福建长汀公司作为中标单位，具有相关的建筑施工企业资质，故四川天仲公司与福建长汀公司签订的《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且四川奥庄公司不能提供充分的证据证实案涉工程存在转包、违法分包或借用资质的情形，其主张福建长汀公司将其建筑施工资质出借给无资质的个人承建的证据不足，该合同合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。因2013年9月26日福建长汀公司与四川天仲公司、四川奥庄公司签订《合同书》后，四川天仲公司已经将2012年5月15日《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》所约定的权利和义务一并转让给四川奥庄公司，因此该合同所约定的应由四川天仲公司所享有的权利和义务，均应由四川奥庄公司享有和承担。 二、关于工程量变更等原因造成工程量增加的工程价款是多少的问题。案涉工程在建设过程中，存在增加、变更工程量是客观事实，双方当事人在《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》中对于增加、变更工程量的计价方式作出了明确约定，福建长汀公司提供的增加、变更工程签证单均有施工单位、监理工程师和建设单位现场代表签字确认，并且经过鉴定部门现场踏勘，能够证实福建长汀公司确实完成了该部分工程量，故四川鼎鑫工程建设管理有限公司依据双方合同约定和工程签证单对增加、变更工程量的价款所作出的鉴定结论科学、客观，应当作为认定案涉工程增加、变更工程量的价款的依据。诉讼过程中，福建长汀公司申请撤回二、三工区的工程计价金额且得到被告同意，本院予以准许。由于四川鼎鑫工程建设管理有限公司的鉴定范围为福建长汀公司提交的工程签证中增加、变更工程量的价款，鉴定结论18,550,866.36元覆盖一、二、三工区的工程造价，因此，应当将鉴定结论中关于二工区（10#楼）、三工区（13#楼、14#楼）及无法区分部分的工程计价金额予以剔除：（一）应当予以剔除的金额。由于案涉工程一工区仅包括3#、4#、5#、15#、16#楼，故鉴定结论中涉及到10#、13#、14#楼的部分工程价款应当予以扣除，经计算，10#、13#、14#楼的鉴定金额总价为2,273,939.66元；（二）无法区分工程的金额。鉴定结论中，由于综－7：10栋楼的内墙及天棚腻子，综－8：3#、5#、15#、16#地下室消防系统（实际在鉴定分项中包含有13#、14#楼地下室消防系统），综－14：排水管预埋、蹲便器变更，综15：：地下室排水沟篦子外墙防水层的鉴定范围包含一、二、三工区，而二、三工区的工程价款又不在福建长汀公司本案的主张范围之内，应当予以剔除。根据《建设工程鉴定报告》中列明的《申请人提交的工程签证中增加、变更工程量的价款明细表》可知，鉴定结论并未将综－7、综－8、综－14、综－15的鉴定金额以楼栋或者工区予以区分，同时，福建长汀公司并未充分举证证明一工区3#、4#、5#、15#、16#楼在以上三个综合部分中的占比及具体金额，应当承担举证不能的后果，因此，由于综－7、综－8、综－14、综－15号签证无法区分福建长汀公司主张工程的具体金额，本院暂不予认定，该部分金额共计4,960,547.71元应当从增加、变更工程量的价款18,550,866.36元中予以扣除。综上，结合鉴定结论及当事人主张范围，福建长汀公司主张的一工区3#、4#、5#、15#、16#楼的增加、变更工程量的总价款为18,550,866.36元－2,273,939.66元－4,960,547.71元＝11,316,378.99元。但该项不构成法律意见上的确认之诉，福建长汀公司请求作出确认该事实的判项，本院不予支持。 三、关于四川奥庄公司是否应当向福建长汀公司支付工程款90%的费用的问题。双方当事人在《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》中明确约定“其它变更增加工程量、新增项目费用随该工程进度款同期支付”，同时约定了进度款支付至90%的条件是工程竣工验收后7日内。2019年3月15日，案涉工程3－5#楼、10－16#楼竣工验收合格，故工程进度款支付至90%的条件已于2019年3月22日成就，四川奥庄公司应当根据合同约定支付福建长汀公司工程款。经计算，福建长汀公司主张的增加、变更工程量的价款为11,316,378.99元，故四川奥庄公司应当支付福建长汀公司增加、变更的工程量价款11,316,378.99元×90%＝10,184,741.09元。根据四川奥庄公司提供的《龙凤新城安置小区支付情况表》，四川奥庄公司自认已拨付工程进度款8,012,422.83元，由于该笔金额涵盖二、三工区，故在计算已付款时，应当将10#、13#、14#及无法区分部分予以扣除，经计算，双方确定已支付一工区3#、4#、5#、15#、16#楼的增加、变更工程量的进度款为4,659,326.01元。因此，四川奥庄公司尚欠福建长汀公司工程进度款10,184,741.09元－4,659,326.01元=5,525,415.08元。 四、关于福建长汀公司是否应向四川奥庄公司赔偿延迟交工的损失2,000,000元的问题。从本案查明的事实和证据来看，福建长汀公司延迟交付案涉房屋的原因主要有以下几个方面：一是四川奥庄公司未按合同约定完成征地拆迁工作，导致福建长汀公司进场时间推迟且案涉工程至今仍有8栋楼未动工建设；二是案涉工程在修建过程中存在增加、变更的工程量；三是四川奥庄公司未取得《建设工程施工许可证》即开工建设，导致被遂宁市住房和城乡建设局责令停工多次。从以上原因可以看出，福建长汀公司延迟交付案涉房屋的主要原因不在其自身，四川奥庄公司提供的证据也不足以证明系福建长汀公司造成的，故四川奥庄公司要求福建长汀公司赔偿延迟交工的损失2,000,000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告福建长汀公司要求确认由于工程变更、工程量清单缺项漏项、工程量偏差等原因造成的新增费用应当计入工程总价的诉讼请求，要求被告四川奥庄公司支付增加、变更工程价款90%的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；反诉原告四川奥庄公司要求福建长汀公司赔偿延迟交工的损失2,000,000元的反诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、四川奥庄实业有限责任公司于本判决生效后十五日内向福建省长汀县第一建筑工程有限公司支付增加、变更工程价款5,525,415.08元； 二、驳回福建省长汀县第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回四川奥庄实业有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费192,452元，由四川奥庄实业有限责任公司负担52,825元，福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担139,627元；反诉案件受理费22,800元，由四川奥庄实业有限责任公司负担；鉴定费500,000元，由四川奥庄实业有限责任公司负担305,009元，福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担194,991元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  文晓萍 审 判 员  蒋熠炜 人民陪审员  姜淑惠 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  徐迎春