广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1994号 上诉人（原审被告）：朱学文，男，1981年9月27日出生，汉族，户籍地址安徽省安庆市枞阳县，现住广西象州县。 委托诉讼代理人：江澎，广西桂宣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖本升，男，1968年1月10日出生，壮族，住广西象州县。 委托诉讼代理人：潘九钱，广西华尚（象州）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：广西象州众佳装饰有限公司，住所地：广西象州县象州镇平安大道**，统一社会信用代码：91451322595105521D。 法定代表人：钱文明，该公司经理。 委托诉讼代理人：李志娥，该公司监事。 被上诉人（原审被告）：来宾市市政建筑工程有限公司，住，住所地:广西来宾市兴宾区维林大道****一社会信用代码：91451300779144840L。 法定代表人：覃刚，该公司董事长。 -2- 上诉人朱学文因与被上诉人廖本升、广西象州众佳装饰有限公司（以下简称“众佳公司”）、来宾市市政建筑工程有限公司（以下简称“来宾市政公司”）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行了审理，上诉人朱学文及其委托诉讼代理人江澎，被上诉人廖本升及其委托诉讼代理人潘九钱，被上诉人众佳公司的委托诉讼代理人李志娥，被上诉人来宾市政公司的法定代表人覃刚出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱学文上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由众佳公司向廖本升支付货款113909.3元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程实际承包人是众佳公司。2011年起朱学文开始就职于众佳公司，工作岗位为跑业务，众佳公司没有与员工签订《劳动合同》的习惯，朱学文在该公司的待遇为有时领固定工资，有时领提成。众佳公司的多个工程项目均为朱学文代表公司帮接的，在涉案工程中，因众佳公司没有相关施工资质，故未与中标公司签订承包合同。为了规避某些问题，众佳公司又要求把工程款汇入财务总监（李志娥）的个人账户，因中标公司与众佳公司的工作人员不熟，且双方未签订合同，所以中标公司不敢轻易汇款，汇款均先汇入朱学文的账户再由朱学文转入李志娥的账户，之后再由几个股东安排收支，所有支出均没有朱学文的签字及许可。朱学文从未与中标公司签订相关的承包合同，不存在朱学文个人承包的事实。二、一审法院认定朱学文是合同的相对人没有事实与法律依据。涉案工程所需的工程材料、劳务等方面均由众佳公司负责人钱文明、股东钱和平负责与供货方或施工者商谈，朱学文并不知情，亦未授权任何人与供货方或施工者协商及签订合同，单据上也没有朱学文的签名。在无证据证明的情况下，一审法院认定“朱学文作为工程的实际承包人除了负责与中标公司核算账目外，对工程所涉及财务收支及具体项目施工管理均不参与，严重与生活常识不符”错误，无证据证明案涉工程由朱学文与众佳公司共同施工。在朱 -3- 学文从未与供货方或施工者订立合同的情况下，一审法院认定朱学文是合同的相对人无法律依据。三、让朱学文来承担债务责任有悖于公平、公正。朱学文收到相关的工程款后，扣除部分费用用于交税及工作开支外已如数转给了李志娥，故本案债务应由众佳公司来承担。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特向法院提起上诉，恳请依法裁判。 被上诉人廖本升辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判；2.上诉人不是众佳公司员工，李志娥亦不是上诉人聘请的人员，上诉人是独立承担民事义务的主体，其应承担给付货款的义务；3.一审法院根据已知的事实及日常经验法则推定另外的事实符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，亦符合交易习惯，被上诉人廖本升无需举证证明，请二审法院依法继续采纳。 被上诉人众佳公司辩称，一、众佳公司并非案涉工程的实际施工人。铭都公司中标案涉工程后转包给朱学文，案涉工程款亦转给朱学文，众佳公司并非承包方，众佳公司承接任何工程均签有合同且盖章，本案中，其与中标公司未签订有承包合同，中标公司亦无证据证明朱学文将案涉工程转给众佳公司。二、众佳公司并非案涉买卖合同的相对方。众佳公司并没有与供货方签订买卖合同，且案涉材料单据上也没有众佳公司的签字盖章。三、朱学文并非众佳公司员工，众佳公司的员工均签订了劳动合同，朱学文无证据证明其系众佳公司员工，且众佳公司从未委托朱学文代表公司承接业务。四、钱和平并非众佳公司员工，其为多个工地项目的采购员，有钱和平工资流水证明。五、众佳公司是独立的公司，即使股东也不能代表公司，朱学文称其与钱文明、钱和平有合作，也应为个人行为，并不能代表众佳公司。六、李志娥为朱学文私人财务，仅是听从朱学文安排支付款项。作为朱学文的财务，朱学文向李志娥转款，不应视为向众佳公司转工程款。 被上诉人来宾市政公司辩称，本案债务与其无关，来宾市政公司不应承担责任， -4- 本案工程款已经转到上诉人的账户，且一审已提交证据佐证，上诉人亦承认来宾市政公司转钱到其账户。 被上诉人廖本升向一审法院起诉请求：1.请依法判决众佳公司支付给廖本升钢材款135263.3元，由来宾市政公司负连带责任；2.本案受理费由众佳公司承担。 一审法院认定事实：2016年朱学文通过挂靠来宾市政公司的方式，承揽了象州县妙皇卫生公共租赁住房工程。承揽后，朱学文又与众佳公司共同施工，由众佳公司对外具体组织施工，朱学文负责与来宾市政公司核算工程款等事宜。朱学文在收到工程款后，再转入李志娥的个人账户，由李志娥实际支出。2016年6月至2016年12月，钱文明向廖本升定购钢材，货物运到时，由工地管理人员钱和平或者钱金宇在送货单上签名确认，现尚有钢材款113909.30元未支付。另查明，众佳公司成立于2012年4月23日，法定代表人为钱文明，监事为李志娥。朱学文、案外人钱和平、钱尼华、钱金宇等都曾是众佳公司的员工。再查明，一审法院正在审理的涉及众佳公司、朱学文的案件共19件。在以往的工程中，部分一审原告与钱文明、钱和平存在过合作，基本方式是由钱文明或者钱和平与一审原告达成口头协议，待结算后再由李志娥从个人账户支付相关款项。 一审法院认为，钱和平向廖本升购买钢材，廖本升已向案涉工程供应货物，双方之间形成买卖合同关系。现廖本升已按照合同的约定供应货物，理应获得相应的货款。本案中，朱学文借用来宾市政公司的名义承揽案涉工程，其应为本案的实际施工人。众佳公司辩称钱和平、李志娥、钱金宇等人均是朱学文雇佣的员工，他们在案涉工程的行为均是受朱学文的委托，案涉债务应由工程实际承包人朱学文承担。对这一辩称，第一，朱学文不予认可，众佳公司也未能提供相关证据证实；第二，庭审中，来宾市政公司证实该工程是由朱学文挂靠该公司承揽的，工程款已转给朱学文。朱学文再转给李志娥；第三,李志娥所支出的任何工程款项，均无朱学文的审批手续，李志娥、钱和平等人领工资也无任何手续，不符合雇佣的财务管理常识；第 -5- 四，案涉工程的各项目具体施工也基本是钱和平负责的，而作为实际承包人的朱学文都不参与，都是交由雇佣人员代为办理，有违常理；第五，在之前的工程中，钱和平等众佳的员工与另案的其他部分一审原告也是以先达成口头协议，待结算后再由李志娥从个人账户支付相关款项的方式进行交易的，而本案的交易方式亦符合此前的交易习惯；第六，所得的工程款朱学文已转入作为众佳公司监事兼财务的李志娥账户。综上，朱学文作为工程的实际承包人除了负责与中标公司核算账目外，对工程所涉及财务收支及具体项目施工管理均不参与，严重与生活常识不符。且工地的管理人员基本上是众佳公司的员工或前员工。故，众佳公司的这一辩称，应不予采信。虽然是钱文明与廖本升签订协议，但钱文明是众佳公司的法定代表人，其对外代表公司，且工地的管理人员基本上是众佳公司的员工或前员工。结合本案实际，一审法院认定案涉工程实际上是由朱学文与众佳公司共同施工。综上，朱学文、众佳公司应当支付给廖本升货款。由于来宾市政公司不是合同的相对人，与廖本升不存在合同关系，也不是案涉工程的实际施工人，故廖本升要求来宾市政公司承担债务的诉请，无事实和法律依据，应不予支持。根据廖本升提供的送货单货款合计为113909.3元，廖本升诉请超过部分一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条规定，判决：一、朱学文、众佳公司应于本判决生效之日起十日内支付廖本升货款113909.3元；二、驳回廖本升的其他诉讼请求。案件受理费3005元，减半收取计1502.5元，由朱学文、众佳公司负担1265.5元，廖本升负担237元。 本院二审期间，上诉人朱学文向本院提交了以下证据：证据1.《银行流水账明细(2016.1.1-2019.5.1)》，证明朱学文收到工程款后，扣除部分业务经费、代付其他费用外，均按钱文明指示全部汇入李志娥的个人账户，实际施工人是众佳公司而非朱学文；证据2.中国农业银行银行卡交易明细单，证明朱学文收到其 -6- 他工地的工程款后转给李志娥，其仅为业务员，无支配工程款的权利，众佳公司是实际施工人。 被上诉人廖本升质证意见：对上述证据的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性与证明目的。 被上诉人众佳公司质证意见：上述证据为另一个工地，与本案无关联性。 被上诉人来宾市政公司质证意见：对证据无异议。 被上诉人众佳公司向本院提交了证据：1.朱学文转李志娥明细表两份，证明朱学文收到工程款后只转了部分给李志娥；2.银行存款明细账两份，证明朱学文个人领取的费用；3.《调解协议书》两份，证明李志娥作为财务出庭作证的事实；4.钱和平中国农业银行银行卡交易明细清单，证明钱和平并非众佳公司的员工，其从其他公司领取了工资，但从未在众佳公司领取工资。 上诉人朱学文质证意见：认可证据1的真实性，但不认可其证明目的；证据2显示的款项是钱文明指示朱学文去办项目相关事项而支出的业务经费；证据3中的李爱华是众佳公司的员工，工作了五、六年一直未拿到工资，朱学文受众佳公司委托前去调解；证据4的款项是给钱和平管理工地的钱，这些工地中有钱文明的工地，且工地的材料商均由钱和平与钱文明对接联系。 被上诉人廖本升质证意见：由法院判定证据1、2、3，认可证据4的真实性、合法性，但不认可关联性、目的性，钱和平是众佳公司员工。 被上诉人来宾市政公司质证意见：对证据1无异议；对证据2不知道具体情况，不发表意见；对证据3的真实性无异议，来宾市政公司是被追加作为被告的，李爱华从未见过覃刚，质保金转到来宾市政公司后又转到朱学文的账户，但不清楚朱学文将钱转至何处，只听说众佳公司的业务是李爱华去跑；证据4是众佳公司与钱和平内部的转账，来宾市政公司不知情，由法院判定。 -7- 本院认证意见：朱学文所提交的证据因不能充分证实其所主张的案件相关事实，不予采信；众佳公司提供的证据3能证实其所主张的案件相关事实，予以采信；所提交的其他证据均不能充分证实案件相关事实，不予采信。 经审理查明，一审法院查明当事人无异议的案件法律事实正确，本院予以确认。 另查明，2015年至2017年间，朱学文通过挂靠或转承包的方式，分别取得广西铭都建设集团有限公司、来宾市市政建筑工程有限公司、广西富林景观建设有限公司所中标的象州县自来水有限公司对外服务营业厅、象州县妙皇乡卫生院公租房及配套设施建设、象州县工会门前道路建设工程项目。上述工程取得的洽谈及施工过程中工程款项的结算，均由朱学文与工程中标公司进行，结算所得的工程款项亦由工程中标公司转账支付给朱学文，款项到账后朱学文再转账给李志娥个人账户，李志娥则从所得工程款中支付相应的工程材料、人工等款项。上述工程施工过程中，钱文明分别聘请钱和平、钱尼华、钱金宇、王礼黄等人为工地管理员或收料员，负责工地的日常管理及工程材料的收发。施工过程中所需建材或施工工人，大部分由钱文明以众佳公司名义与供货方或施工者在众佳公司洽谈落实，部分则由其所聘请的管理员、收料员联系落实。上述工程施工过程中或工程竣工后，因拖欠工程材料款及工人劳动报酬，本案及另案一审原告曾向钱文明或工地管理员、收料员追讨相关款项。另外，朱学文在2020年3月份参与了案涉工程及其他工程项目因拖欠劳动报酬的仲裁调解，并在调解书上签字确认调解内容。 本案的争议焦点为：朱学文应否承担本案的支付责任。 本院认为，关于朱学文应否承担所欠案涉工程材料款等款项支付责任的问题，关键是能否认定其系案涉工程的实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。根据已查明的案件事实，案涉工程均系由朱学文与中标公司洽谈后取得，且施工过程中工程款项的结算均由朱学文负责，所得工程款亦由中标公司汇进其个人账户，虽无证据证 -8- 实其在案涉工程项目中进行了资金、设备等投入，但建设工程施工项目业务范围不仅限于材料采购、施工建设等，还包含工程的取得洽谈、合同签订、工程款结算支付等范围，故朱学文的上述行为符合实际施工人的特征，应当认定其为案涉工程的实际施工人。至于其对案涉工程项目的洽谈及工程款结算等均系受众佳公司委托代为履行职务行为的主张，并无相关授权委托手续、雇佣合同、工资发放表册或工程款提成领取等基础证据予以佐证，众佳公司对其主张亦不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，朱学文并未提供充足证据证实其行为系代为单位履职行为，对其主张本院不予采信，故其要求所欠付的工程材料及人工等款项应由众佳公司承担的上诉请求，理据不足，本院依法不予支持。案涉工程项目实施过程中，工地管理员、收料员的聘请，工程所需材料、工人等均由众佳公司的法定代表人钱文明或其所委托的工程项目管理人员以众佳公司的名义进行联系、洽谈、结算，工程款支付亦由公司股东李志娥负责，故应当认定众佳公司亦系案涉工程项目的实际施工人。一审法院根据已查明的法律事实，认定众佳公司与朱学文为案涉工程项目的共同施工人，并根据合同相对性原则，判令由众佳公司与朱学文对所欠付的工程材料款承担共同支付责任，依法有据，本院予以确认。 综上所述，上诉人朱学文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2578元，由上诉人朱学文负担，上诉人朱学文已预交3005元，多预交427元予以退回。 本判决为终审判决。 -9- 审 判 长 郭永勇 审 判 员 邓 媚 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依 -10- 法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。