浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9473号 上诉人（原审原告）方某1，女，2012年5月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 法定代理人方某2，男，1969年8月26日出生，汉族，住址同上，系方某1父亲。 委托代理人汪红馀、陈伟明，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）章胜利，男，1970年12月22日出生，汉族，住安徽省舒城县。 被上诉人（原审被告）浙江光大建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道藕花洲大街**供水大厦**。 法定代表人蔡国华，董事长。 委托代理人王红良，浙江信远律师事务所律师。 上诉人方某1因与被上诉人章胜利、浙江光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：光大公司在西湖区××街××路面污水管道改造施工。2019年9月7日晚21时许，方某1在莲花街85号五金店门口的施工现场摔伤受伤。事发施工路面当时处于沟槽回填至粗砂层，粗砂层与路面存在约2-3公分落差，该施工现场四周未设置围挡等防护设施，未设置安全标志和警告牌。方某1系早产儿，2岁时被诊断为“脑性瘫痪（痉挛性四肢瘫）”。事发时，方某1坐在轻便可折叠儿童手推车上，由父亲方某2推行于事发施工路面，不慎手推车因路面落差而摔倒，致方某1颏部皮肤软组织挫裂。方某1被其家人送至杭州整形医院急诊。根据杭州整形医院的门（急）诊病历记载：“患者家属自述3小时前摔倒致其颏部皮肤软组织挫裂疼痛伴出血，无头晕头痛，无恶心呕吐，无晕厥昏迷史。体格检查：颏部皮肤软组织挫裂，伤及肌层，长约2ｃｍ，创缘不齐，污染较重，无明显皮肤组织缺损。”医院对方某1在局麻下行清创美容缝合术＋美容肌肉缝合术。方某1在该院支出医疗费2266.32元。2019年10月11日，方某1被家人送至杭州市××人民医院门诊，自述1月余跌倒后出现易哭闹、易惊吓、怕陌生人，活动能力较前减弱，大小便不易控制。医院诊断为脑性瘫痪。方某1家人遂与章胜利协商，并在杭州市××街道××区人民调解委员会调解下，于2019年10月15日达成《人民调解协议书》，约定：“方某1后续治疗费用按照每疗程（一个疗程约为3个月）支付给治疗医院账户，施工方章胜利承担50%的治疗费用（每期支付的上额为3万元），经本次调解达成一致后，方某2在三日内启动司法起诉程序，在法院判决前，施工方章胜利承担的治疗费用金额上限为12万元，具体赔偿金额以法院最终判决为准。”章胜利据此向方某1支付了3万元。2019年10月17日，方某1被家人又送至杭州市××人民医院门诊，医院诊断：应激障碍、脑性瘫痪。处理是心理咨询和利培酮口服液。原审审理中，方某1申请对其2019年9月7日摔倒是否导致方某1精神能力伤残等级加重，以及因摔倒而增加的精神伤残后续治疗费进行鉴定。遂原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对方某1精神伤残程度鉴定、司法精神因果关系鉴定和后期医疗费、护理依赖程度鉴定。该中心复函认为鉴定能力有限，无法准确回答委托事项，故不受理此案鉴定。原审法院又向浙江光华司法鉴定中心、金华天鉴司法鉴定所、浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所、浙江省立同德医院司法鉴定所、杭州市富阳区第三人民医院司法鉴定所、杭州市××人民医院司法鉴定所发函征询是否受理上述鉴定。各鉴定所均复函表示超出技术条件及鉴定能力，无法受理。有些复函还明确方某1系早产残疾儿，病情及后遗症较为复杂，超出技术条件及鉴定能力；方某1患有脑性瘫痪，不知其伤前精神状态或智能损害，方某1在本次摔伤后出现精神异常的原因无法明确，故无法评定；方某1年龄太小（小于14周岁），不在本所受理范围。方某1于2020年1月9日起诉请求判令章胜利、光大公司连带赔偿其人身损害赔偿金128100元。 原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，施工人光大公司在施工现场未能采取安全措施，造成方某1受伤，应当承担侵权赔偿责任。方某1所坐的轻便儿童手推车对乘坐儿童年龄体重均有限制，通常不超过六周岁，而事发时方某1已经超过7周岁，且患有脑性瘫痪，其体重和精神状态坐在前述手推车中出行，存在不安全性，但是方某1的监护人对安全疏忽大意，推行中也未能尽到谨慎注意义务，其监护不力亦是与方某1本次受伤存在因果关系，故应当由其自行承担部分责任。根据本案的实际情况、方某1监护人和光大公司的过错程度，原审法院酌情确定由方某1承担本案损失的30%，由光大公司承担本案损失的70%。关于本案的损失范围。方某1主张本次受伤导致方某1精神伤残程度加重，根据“谁主张谁举证”原则，方某1应当就此提供证据予以证明。从原审法院的司法委托及征询情况看，本省七家鉴定机构均表示超出鉴定能力无法受理，故方某1的上述主张缺乏证据，应当承担举证不利法律后果。而且方某1是脑瘫儿童，脑瘫的主要病状为中枢性运动障碍以及姿势异常，还可伴有智力低下、癫痫、感知觉障碍、语言障碍及精神行为异常等，故方某1提供其精神行为异常的相关证据并不能证明与本次受伤存在因果关系。况且本次受伤为皮肤外伤，伤情为“颏部皮肤软组织挫裂，伤及肌层，长约2ｃｍ”，受伤时并无头晕头痛、无恶心呕吐、无晕厥昏迷，这样的伤情亦难与脑损伤联系起来。综上，本案中并无证据可以证明方某1的主张，故本案的损失仅限于杭州整形医院的治疗支出。章胜利是事发施工现场的管理人员，其支付的款项属于代施工人光大公司支付，该款项已经超出本案可赔偿给方某1的数额，故方某1要求被告光大公司再行赔偿，缺乏依据，原审法院对方某1的诉请不予支持。至于章胜利与光大公司之间存在何种法律关系，与本案争议并无关联，故原审法院在本案中不予处理，章胜利因方某1受伤所支付的费用可与光大公司另行结算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回方某1的诉讼请求。案件受理费减半收取520元，由方某1负担（予以免交）。 宣判后，方某1不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人精神伤残程度加重与侵权行为无因果关系，系认定错误。1、司法鉴定机构无法就上诉人本次受伤和精神伤残程度加重进行司法鉴定并不意味着两者间不存在因果关系。原审法院虽征询7家鉴定机构，不排除全国范围内有机构可对此进行鉴定，且即使全国范围内没有可进行鉴定的机构，也仅表明该事项目前不在鉴定机构的鉴定范围内，而无法鉴定并不代表就不存在因果关系。上诉人认为，在鉴定机构无法鉴定的情况下，法院应当根据案件的事实情况及常理综合做出判断，一审法院仅以无法鉴定就认定上诉人举证不力，实际上是对鉴定的过度依赖，回避了法院应有的自身判断，未尽到应有的职责。2、根据本案事实及常理判断，上诉人本次受伤和精神伤残程度加重之间存在因果关系。一是，上诉人本次受伤部位为下巴，亦属头部，下巴遭受严重伤害势必会对脑部造成震荡及损伤。二是，上诉人于施工场地内受伤，现场机器轰鸣、环境嘈杂、车流不断，对于年仅7岁且患有脑性瘫痪的上诉人而言，必然造成强烈的冲击和严重的精神压迫，但由此造成病情加重的症状无法被外科医生及时察觉。在时间顺序上，也是受伤后病情加重，父母将其送往医院进行专业检查后才确定为应激障碍，并导致精神伤残程度加重。三是，因果关系并非只有“有”和“无”两种状态，即使存在其他原因共同导致上诉人精神伤残程度加重，也无法否认本次受伤至少时上诉人精神伤残程度加重存在着部分因果关系的事实。二、原审判决认定被上诉人光大公司为施工人，系认定事实错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，本案因公共道路上施工而未采取安全措施，造成上诉人损害，应当由施工人来承担侵权责任。而根据该规定的释义，施工人需要“直接控制着施工场地”，其承担责任的义务来源为“对施工场地的管理和维护义务”并且明确施工人可以是单位或者个人，但不可以是“施工单位的工作人员或者个体施工人的雇员”。因此，本案的施工人是被上诉人章胜利而非光大公司，具体分析如下：其一，被上诉人章胜利在原审庭审时已经自认，光大公司仅为案涉工程的承包人，经转包张红峰后再次转包给章胜利，并最终由章胜利实际施工。此外，章胜利以自己名义签署《人民调解协议》、以自己名义向上诉人支付赔偿款项等，对该工程具有施加直接控制、管理的能力，且自愿对外承担责任。其二，被上诉人光大公司仅能通过章胜利间接控制案涉施工场地，故两者的义务和职责有所不同，章胜利承担对施工场地的管理和维护义务，而光大公司承担对章胜利履行前述职责的监督和管理义务。其三，被上诉人章胜利并非光大公司的员工，且作为“包工头”依法可对外承担民事责任，不存在雇佣关系以吸收章胜利的侵权责任。侵权责任系对侵权行为实施者的负面评价，不应受合同相对性或行政管理的影响，只要本案不存在雇佣关系等法定情形，被上诉人章胜利就应当承担其自身侵权行为所导致的相应责任，而不应该转移至其他主体身上。三、被上诉人光大公司为共同侵权人，应当就本案侵权后果承担连带赔偿责任。被上诉人光大公司将案涉工程非法转包给章胜利，存在以下明显过错，一是明知法律禁止非法转包而仍将案涉工程转包给没有资质的“包工头”章胜利，并最终因章胜利缺乏安保意识导致上诉人遭受人身损害；二是未尽到监督、督促章胜利对施工现场设置明显标志并采取安全措施的义务。被上诉人光大公司对本案的侵权行为存在过错，且侵权行为与损害后果间存在明显可辨识的因果关系，因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条被上诉人光大公司作为共同侵权人应当就本案侵权后果承担连带赔偿责任。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人光大公司答辩称：一、光大公司认为上诉人在案发现场仅属于皮外伤，相关的就诊记录里面均明确记载，颏部皮肤软组织撞挫裂、无晕厥，并无头疼头痛恶心昏迷等情况出现。该种伤情从常理上亦无法得出加重上诉人精神伤残的结果。一审法院在委托多家司法鉴定机构进行鉴定，在无法得出结论之后，从案发时的事实以及受伤的伤情酌情作出事实认定，符合本案的事实。二、被上诉人光大公司系案涉工地的施工方，由光大公司组织相关人员进行施工，案发后的责任光大公司也明确表态依法承担相应的责任，一审判决由光大公司来承担相应符合法律规定，并无不妥。至于另一被上诉人章胜利在案涉工地仅仅是管理者，光大公司与其之间并不存在转包的法律关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人章胜利未作答辩。 上诉人与被上诉人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据“谁主张。谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人主张其本次受伤和精神伤残程度加重之间存在因果关系，但未有效举证，本院不予采信。原审法院根据本案查明的事实和有效证据，认定光大公司为案涉工地的施工方并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1040元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年十二月十六日 书记员  徐亚萍