河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫03行终296号上诉人(原审原告)王创创，男，汉族，1993年12月9日出生，住河南省新安县。委托代理人王石娃，男，汉族，1966年4月27日出生，住河南省新安县，特别授权。被上诉人(原审被告)洛阳市卫生健康委员会，住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道228号党政机关办公大楼九楼，统一社会信用代码：11410300MB0U26582T。负责人谢国玺，主任。应诉负责人郭玲娟，卫健委副主任。委托代理人王站立，该单位法规科科长，特别授权。委托代理人李婷，河南广文律师事务所律师，一般代理。上诉人王创创因与被上诉人洛阳市卫生健康委员会（以下简称洛阳市卫健委）确认行政行为违法一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王创创的委托代理人王石娃，被上诉人洛阳市卫健委应诉负责人郭玲娟，洛阳市卫健委委托代理人王站立、李婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年8月4日，原告王创创因车祸致左腿受伤，在河南省洛阳市正骨医院（以下简称正骨医院）经过4次住院治疗，第一次住院时间为2013年8月4日至8月6日，第二次住院时间为2013年8月6日至9月3日，第三次住院时间为2016年7月8日至7月16日，第四次住院时间为2016年10月12日至10月24日。原告认为治疗过程中正骨医院诊断不清，延误治疗，存在过错，致使原告左腿残疾，为此双方发生纠纷，申请被告处理医疗事故争议。被告收到申请，根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》相关规定，2016年11月7日委托洛阳市医学会对医疗事故争议组织技术鉴定。委托鉴定事由为：患者王创创于2013年8月6日至2016年10月24日期间3次在河南省洛阳正骨医院治疗，诊疗过程中院方是否存在医疗过失，是否构成医疗事故，如构成医疗事故，请明确事故等级、责任程度及主要责任人。2016年11月7日，洛阳市医学会收到医疗事故技术鉴定委托书，当日向王创创和正骨医院下发医疗事故技术鉴定受理事项告知书并通知王创创和正骨医院提交鉴定材料。王创创于11月14日、15日、16日共提交七份材料：1、陈述材料5份；2、河南省洛阳正骨医院出院记录单（ID号：411740）复印件5份；3、河南省洛阳正骨医院住院病历（ID号：412427）复印件5份；4、河南省洛阳正骨医院住院病历（ID号：626983,2016年7月8日入院）复印件5份；5、河南省洛阳正骨医院住院病历（ID号：626983,2016年10月12日入院）复印件5份；6、影像学片29张；7、其他有关鉴定材料。正骨医院于11月17日、18日提交以下七份鉴定材料：1、答辩书5份；2、河南省洛阳正骨医院住院病历（ID号：412427）原件1份，复印件5份；3、河南省洛阳正骨医院住院病历（ID号：626983,2016年7月8日入院）原件1份，复印件5份；4、河南省洛阳正骨医院住院病历（ID号：626983,2016年10月12日入院）原件1份，复印件5份；5、其他有关鉴定材料。2016年11月18日洛阳市医学会审核双方提交资料后，决定予以受理。2016年12月1日，王创创和正骨医院在洛阳医学会抽取鉴定专家，医学会向双方告知随机抽取鉴定专家专业组成、人数以及回避制度，根据本案所涉及的专业，确定专家鉴定组由骨科专业3名专家、医学影像专业2名专家组成，王创创和正骨医院代表均在专家鉴定组设置告知单上签字确认，同意专家鉴定组设置。根据回避制度，王创创申请洛阳市医学会专家库中正骨医院专家予以回避，洛阳市医学会将专家库中剩余专家进行编号，当场封存鉴定专家随机编号清单并由双方签字确认。王创创、正骨医院、医学会三方随机抽取5个鉴定专家编号，共抽取王俊生、成新玲、关文华、杜海峡、常彦卿五位专家组成专家鉴定组。12月1日，洛阳市医学会向王创创和正骨医院下发《关于参加医疗事故技术鉴定会通知》，定于12月8日在洛阳市医学会召开医疗事故技术鉴定会。鉴定会当天，王创创方三人参加，正骨医院两名代表参加，同日，专家组进行内部讨论，作出医疗事故技术鉴定结论。2016年12月28日，洛阳市医学会出具洛阳医鉴[2016]024号《医疗事故技术鉴定书》，认定王创创的病例构成四级医疗事故，正骨医院负轻微责任。洛阳市医学会将该鉴定书报送洛阳市卫健委审核，被告审核后，认为该鉴定书符合规定。12月30日洛阳市医学会将洛阳医鉴[2016]024号《医疗事故技术鉴定书》送达王创创和正骨医院。王创创不服，向洛阳市卫健委提出再次鉴定申请。2016年12月30日，洛阳市卫健委就该医疗事故争议再次委托河南省医学会进行鉴定。委托事项为：患者王创创于2013年8月4日至2016年10月24日期间3次在河南省洛阳正骨医院治疗，且在洛阳市医学会进行医疗事故鉴定。现患方对初次鉴定结论不服，特在你处申请再次鉴定，诊疗过程中院方是否存在医疗过失，是否构成医疗事故？如构成医疗事故，请明确事故等级、责任程度及主要责任人。2017年1月16日，河南省医学会鉴定办向洛阳市卫健委出具医疗事故技术鉴定受理通知，决定予以受理，并要求提交鉴定材料。河南省医学会受理过程中，王创创代理人王石娃生病，向被告卫健委申请中止鉴定程序。2017年2月10日，被告出具《关于中止患者王创创医疗事故鉴定》的函，函件载明：“河南省医学会鉴定办，我委于2016年12月30日向你处委托患者王创创（代理人王石娃）与洛阳正骨医院医疗事故鉴定，现因患者代理人王石娃生病住院致无法参与鉴定，特向你处申请中止鉴定”。2017年2月17日，河南省医学会鉴定办出具函件，上载：“洛阳市卫生和计划生育委员会，2016年12月30日贵委关于患者王创创和河南省洛阳正骨医院医疗纠纷一案的委托，我办于2017年1月16日收到。2017年2月16日又收到贵委关《于中止患者王创创医疗事故鉴定》的函，故中止鉴定程序”。现原告王创创以中止鉴定事由消失，向被告和河南省医学会提出恢复鉴定程序，洛阳市卫健委拒不出具恢复鉴定委托书，也不同意重新鉴定，侵犯原告合法权益为由，诉至本院，要求确认洛阳市卫健委不向河南省医学会出具恢复再次鉴定的委托书的行政行为违法；确认洛阳市卫健委针对洛阳医鉴[2016]024号《医疗事故技术鉴定书》错误行为，不给予重新鉴定行政行为违法。一审法院认为，被告洛阳市卫健委作为卫生行政部门，有权处理医患之间发生的医疗事故争议，如需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由医学会组织鉴定。本案中，王创创和正骨医院之间发生医疗事故纠纷，请求洛阳市卫健委予以处理，该案需要医疗事故技术鉴定，洛阳市卫健委依照相关规定，将鉴定工作委托给洛阳市医学会进行，洛阳市医学会经过一系列组织、鉴定工作，最终作出洛阳医鉴[2016]024号《医疗事故技术鉴定书》。洛阳市医学会作出鉴定书后，及时移交给洛阳市卫健委进行审核。经洛阳市卫健委审核认为符合规定，即向患方、医方送达[2016]024号《医疗事故技术鉴定书》。原告方对鉴定书不服，请求再次鉴定。洛阳市卫健委再次委托河南省医学会组织鉴定，后因王创创代理人王石娃生病，提出申请中止再次鉴定程序，被告洛阳市卫健委向河南省医学会申请中止王创创与正骨医院之间的医疗事故鉴定程序，省医学会予以准许。现原告提出申请恢复再次鉴定程序时，洛阳市卫健委不履行法定职责，拒不出具恢复鉴定委托书，请求确认行政行为违法。洛阳市卫健委辩称未收到王创创提交恢复鉴定申请，如果现在提交，依照规定被告可向省医学会要求启动再次鉴定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十三条规定，起诉被告不履行法定职责案件中，原告应当举证证明其向被告提出申请的证据。王创创因未举证证明向洛阳市卫健委提交启动再次恢复鉴定申请，庭审中又明确诉讼请求为确认洛阳市卫健委不向河南省医学会出具恢复再次鉴定的委托书的行政行为违法，不再要求恢复再次鉴定程序，其希望通过确认行政行为违法，达到让行政机关赔偿的目的。本院认为原告请求确认被告不出具恢复再次鉴定委托书违法的诉求，无事实与法律依据，不予支持。《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核”。第四十二条规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”重新鉴定是卫生行政部门审核认为拟作为行政处理依据鉴定结论，作出过程不符合条例规定，要求原组织该项医疗事故技术鉴定医学会依照条例规定程序，重新组织一次鉴定，即重新鉴定是卫生行政部门职权，而非原告权利。原告如果对首次鉴定书不服，可申请再次鉴定，而不能要求重新鉴定，原告请求确认被告不予重新鉴定违法的诉求没有事实与法律依据，依法不予支持。洛阳市卫健委关于本案超过诉讼时效的主张，本院认为原告就权益实现，一直在各级法院进行诉讼，不能单纯的从时间的跨度确认时效超过。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经合议庭评议，判决驳回原告王创创的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王创创承担。上诉人王创创上诉称：一、一审判决故意认定事实错误。事实证据1：判决书第8页正数第13行14行：王创创和正骨医院代表均在专家鉴定组设置告知单上签字确认，同意专家鉴定组设置。患方同意设置的目的，是要求专家组依据《医疗事故处理条例》第三条，坚持【基本原则】处理医疗事故，应当遵循公开、公平、公正、及时、便民的原则，坚持实事求是的科学态度，做到事实清楚，定性准确，处理恰当。而不是同意专家组故意隐瞒本案事实真相，故意处处颠倒黑白，枉法鉴判，作出与事实明显不符的虚假鉴定结论。事实证据2：本案是医疗事故技术鉴定，而不是真假钢板的质材鉴定，而参加本案医疗事故技术鉴定人员王俊生、杜海峡、常彦卿三人均是骨科专业类别。成新玲、关文华二人均为医学影像专业类别，其五人均不是医疗器械检验专业类别，他们的行为符合《医疗事故处理条例》第41、42条和医疗事故技术鉴定暂行办法第39条吗？被上诉人未审核而称审核，不作为、乱作为的违法行政行为，可以让世上所有良知的人评一评、论一论。事实证据3：判文中，对上诉人举证：医方从违反法律法规，三年多时间不出具ID号411740和相关主观鉴材病历，及众多欺诈诊疗行为，致残上诉人，医学会和专家组处处颠倒黑白，违法鉴定，却只字不提，反而更加错误改动删除上诉人。二、一审判决的法官，不仅违反法律，还故意颠倒事实，作出不公正的枉法判决，请求中院依法改判。事实证据1：判决书第9页倒数第9行:现原告王创创以中止鉴定消失，向被告和河南省医学会提出恢复鉴定程序，是故意颠倒黑白，而事实上，2017年10月下旬，原告代理人先向河南省医学会口头申请恢复鉴定，省医学会鉴定办工作人员告知我得先向被告递交恢复鉴定申请书及相关的法律程序。2017年11月8日，原告持申请书向被告递交，遭被告拒收，后又多次持该申请和口头申请，被告以不懂法律为由，百般推诿拒不出具，逼的原告多次省、京、反映投诉，2017年12月9日，在国家卫健委上访时，工作人员告诉我，被告不给你恢复鉴定，你可以回去让他依据《医疗事故处理条例》第41、42条让他重新鉴定。谁也不能剥夺你的权利，后我多次要求被告给予重新鉴定，被告还是百般推诿不给重新鉴定，并多次将我拒之门外和挂断电话。原告无奈又向巿、省、京多次上访呼冤，和省巡视组投诉。2018年6月13号收到的确是被告不予支持的信访事项处理意见书，被告这种不作为、乱作为的严重违法行为，导致2018年9月10日，原告再次进京，向国家信访局，中华医学国家卫健委等相关部门投诉反映，国家相关部门和国家卫健委的工作人员问清事由后，让我回来找好证据走法律程序打行政诉讼，起诉被告。事实证据2：2017年11月8日等多次被告拒收原告申请书和口头申请又拒不出具恢复鉴定再次委托书以不懂法律为由百般推诿，被告的严重违法行政行为严重损害原告的合法权益。在本案中，一审法官竟敢把2017年被告违法行为和原告的诉求改为现在，真是颠倒黑白、枉法裁判。事实证据3：本案中：被告百般拒绝原告恢复鉴定，又拒绝原告诉求重新鉴定，是严重的违法行政行为，严重损害原告合法权益。综上，上诉请求：1、依法撤销（2020)豫0311行初73号河南省洛阳巿洛龙区人民法院不公平、不公正的行政判决书。2、依法支持上诉人一审诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人洛阳市卫健委答辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、洛阳市医学会作出的洛阳医鉴（2016）024号《医疗事故鉴定书》鉴定程序合法，不存在上诉人所称的参加鉴定的专家专业类别不符问题。洛阳巿医学会于2016年12月8日组织的“医疗事故技术鉴定”，根据《医疗事故处理条例》第24条第2款规定：“参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。”参与本案的鉴定专家系患方和正骨医院双方共同从专家库中随机抽取，分别为骨科和影像学专业类别，且在专家组抽选中，洛阳巿医学会已告知医患双方，并让其在《专家鉴定组设置告知单》、《当事人要求专家库成员回避记录单》、《医疗事故技术鉴定随机抽取鉴定专家编号清单》上签字确认。2、答辩人已履行了法定职责，上诉人从未向答辩人提出恢复鉴定的申请。答辩人收到上诉人的再次鉴定申请后，答辩人于2016年12月30日委托河南省医学会组织再次鉴定。后因上诉人的委托代理人王石娃生病住院向答辩人申请中止鉴定。答辩人于2017年2月10日向省医学会出具《关于中止患者王创创医疗事故鉴定的函》申请中止鉴定，自此以后答辩人从未收到上诉人提交的恢复鉴定申请书。上诉人多次信访，均要求医学会对该医疗事故重新鉴定，而非恢复再次鉴定，另外在信访答复中，答辩人已明确向其告知了重新鉴定与再次鉴定的区别。三、重新鉴定是行政部门的职权，且本案经答辩人审核不存在重新鉴定的情形，答辩人已经履行了对医疗事故技术鉴定进行审核的职责。根据《医疗事故处理条例》四十二条第二款规定：关于“卫生行政部门经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”本案中，答辩人收到洛阳巿医学会作出的洛阳医鉴（2016）024号《医疗事故鉴定书》后，已对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核，未发现存在《医疗事故处理条例》第四十一、四十二条规定的应当要求重新鉴定的情形，所以本案不符合重新鉴定的条件。二、一审法院程序合法，适用法律、法规正确。因此，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律、法规正确，请求法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一、二审查明的事实，本案上诉人王创创要求法院判决确认被上诉人洛阳市卫健委不给其出具恢复再次鉴定函的行政行为违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，“起诉被告不履行法定职责案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”上诉人王创创因未提交有力的证据证明其向被上诉人提交启动再次恢复鉴定申请，因此上诉人王创创要求确认被上诉人洛阳市卫健委不向河南省医学会出具恢复再次鉴定的委托书的行政行为违法的上诉请求，证据不足，法院无法支持。上诉人王创创要求确认被上诉人不给其重新鉴定的行政行为违法的诉求，因重新鉴定是行政部门的职权，而非上诉人的权利。上诉人王创创如果对首次鉴定书不服，可申请再次鉴定，而不能要求重新鉴定，被上诉人洛阳市卫健委在上诉人王创创的信访答复中，已明确向上诉人王创创告知了重新鉴定与再次鉴定的区别。故上诉人王创创请求确认被上诉人洛阳市卫健委不予重新鉴定违法的诉求，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审法院查明事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王创创承担。本判决为终审判决。审判长 高 玲审判员 王 艺审判员 叶乃君二〇二〇年十二月九日书记员 王旭辉