安徽省池州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖17民终929号 上诉人（原审原告）：方文巩，男，1971年5月生，汉族，住安徽省池州市。 被上诉人（原审被告）:铜陵市市政建设有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河路华福大厦。 法定代表人:李威，该公司董事长。 上诉人方文巩因与被上诉人铜陵市市政建设有限公司（以下简称铜陵市政）合同纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3661号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 方文巩上诉请求:撤销一审民事裁定,指令一审法院审理本起方文巩诉铜陵市政合同纠纷一案。事实与理由:虽然方文巩与铜陵市政签订的《内部承包协议书》约定“如因履行本合同发生的纠纷……协商不成的,甲乙双方一致同意由铜陵仲裁委员会进行仲裁”,但该约定不能作为处理本案双方纠纷的解决方式,理由如下:一、《内部承包协议书》所构建的双方之间的合同关系为工程建设转包关系,但事实上双方所建立的关系为劳务分包关系,并非转包关系。1.从双方合同内容看:2019年2月1日,铜陵市政与安徽省交控工业化建造有限公司（以下简称省交控公司）签订《安徽省交控工业化建造有限公司基地建设项目道排及配套工程施工合同协议书》,约定承建该公司位于池州市江南集中区的基地建款设项目中的部分工程,价格形式采用固定综合单价,合同价22669916.62元。而同年3月7日,方文巩与铜陵市政签订《内部承上包协议书》约定,由方文巩以包工包料的方式承包建设上述铜陵市政承建的工程,合同价款与前述价款一模一样,铜陵市政按照工程结算总造价的3%收取服务费。双方这样的协议毫无疑义地约定双方所要建立的合同关系为工程建设转包关系。2.从生效裁判文书来看:2020年4月方文巩以实际施工人身份起诉,将省交控公司列为被告,并将铜陵市政列为该案第三人。该案审理过程中,省交控公司辩称方文巩不是案涉工程实际施工人。铜陵市政也辩称,虽然方文巩与其签订承包协议,但该工程项目部由其组建并委派工作人员,该工程的机械设备以及工程材料均由其提供及直接采购,也就是说该案方文巩对工程仅享有劳务费用部分的工程结算权利,不享有全部工程款的权利,方文巩作为劳务承包人无权提出本案诉讼。(2020)皖1702民初3066号民事裁定书采信铜陵市政的抗辩事由,以方文巩不能证明是案涉工程实际施工人由,驳回方文巩的起诉。该案表明,本案铜陵市政主张方文巩仅仅是工程劳务分包人,不能提起该案诉讼。铜陵市政的该项主张被采信,从而导致方文巩不能根据转包合同关系主张权利。即方文巩与铜陵市政所签的《内部承包协议书》没有履行,双方在案涉工程中的合同关系已被认定为劳务分包关系,而不是转包关系!3.从铜陵市政起诉方文巩民间借贷纠纷案件的处理来看，工程建设过程中,因答辩人理解双方关系为转包关系,遂向铜陵市政借款用以采购案涉工程材料。铜陵市政于2020年9月在铜陵市铜官区法院以民间借贷为案由起诉答辩人。案件庭审中,答辩人提交了(2020)皖1702民初3066号民事裁定书,答辩人与本案铜陵市政之间没有形成借贷关系,本案铜陵市政无权要求答辩人偿还所谓的借款。如果一定要机械地认定案涉资金支付形成借贷关系,则答辩人主张抵销权,经抵销,答辩人不欠本案铜陵市政债务。本案铜陵市政遂撤回起诉,这再一次表明,它确认双方并非转包关系。二、答辩人就与铜陵市政之间的劳务分包关系纠纷处理没有仲裁约定,法院对本案有权管辖。双方《内部承包协议书》第11.8条确实约定“履行本合同发生的纠纷”由铜陵仲裁委员会进行仲裁,但根据前述分析,该协议并未实际履行。方文巩本案诉求的项目为一是支付劳务分包费,二是返还垫付款。这两者是建立在已认定双方为劳务分包关系基础之上。而就劳务分包关系中的权利义务问题,即方文巩诉讼的劳务费如何计算及支付,垫付相关费用如何结算,双方的《内部承包协议书》未作丝毫约定,完全需要依据民法的公平原则根据《合同法》有关条款予以认定。也就是说,本案双方的纠纷不是履行该承包协议发生的纠纷,纠纷的处理引用不了《内部承包协议书》任何条款,该协议对本案纠纷处理没有任何意义。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。前述分析表明,双方约定仲裁的是转包关系的《内部承包协议书》纠纷。但正如前述该承包协议没有实际履行,方文巩诉讼所要解决的纠纷是没有任何协议约定的劳务分包纠纷,方文巩也不同意本案纠纷由仲裁机构仲裁。故《内部承包协议书》约定的仲裁条款不能作为本案纠纷的解决方式,人民法院对本案纠纷完全有权管辖。综上所述,一审裁定认定事实和适用法律错误。为维护合法权益,方文巩提起上诉,请求二审予以支持。 铜陵市政辩称，本案诉争的法律事实基础是双方签订的《内部承包协议书》，一审裁定依据协议书中关于争议解决方式的约定驳回方文巩的起诉认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回方文巩的上诉请求，维持原裁定。理由如下：一、双方签订了《内部承包协议书》，实际履行过程中铜陵市政提供了工程所需的部分机械设备、工程材料等，铜陵市政认为这种履行方式的变化是双方在履行协议过程中的变更，或是方文巩对于全部协议义务的部分履行，无论是协议变更还是部分履行，双方所实施的法律事实都是建立在双方签订的《内部承包协议书》上，并非未履行；二、本案没有事实和证据表明双方摒弃了《内部承包协议书》的约定而新建立了劳务分包合同关系，另在工程施工过程中方文巩支付税金、材料款、机械费用均表明方文巩履行的是《内部承包协议书》的义务；三、基础合同未经法院生效判决确认无效或撤销，有关争议方在另案诉讼中对该合同性质及效力的抗辩或阐述，不影响协议效力；四、即使基础合同被法院确认无效或撤销，也不影响争议解决条款的效力，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，据此，方文巩关于基础合同性质或效力的抗辩理由或质疑意见，不影响双方基础合同中约定仲裁管辖条款的效力。 方文巩一审诉讼请求，请求判决铜陵市政：1、立即向方文巩支付劳务分包费1492636.44元（具体金额以鉴定为准）；2、向方文巩返还方文巩为其垫付的工程投标费用233077元、材料费1951151元、税金259523.28元，合计返还2443751.28元；3、承担本案鉴定费、诉讼费、保全费及其担保费用。 一审经审查认为，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。本案诉争有关法律事实的基础是双方签订的《内部承包协议书》。该《内部承包协议书》明确约定“如因履行本合同发生的纠纷，双方应协商解决，协商不成的，甲乙双方一致同意由铜陵仲裁委员会进行仲裁”。故对方文巩的起诉，予以驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下：驳回方文巩的起诉。案件受理费38291元，退回方文巩。 本院认为：双方诉争的有关法律事实基础是双方签订的《内部承包协议书》，《内部承包协议书》明确约定如发生纠纷，双方一致同意由铜陵仲裁委员会进行仲裁。方文巩认为双方之间的《内部承包协议书》未履行，双方之间建立了劳务分包关系，《内部承包协议书》中约定的仲裁条款不能作为案涉纠纷解决方式的上诉理由，于法无据，不予采信。一审裁定驳回方文巩的起诉，并无不当。 综上，方文巩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  康启林 二〇二〇年十二月三十日 书记员  包亚平