广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终468号 上诉人（原审自诉人）许某1，女，1975年9月28日出生，汉族，居民，住广西北流市。 诉讼代理人谢华武，广西五行律师事务所律师。 诉讼代理人钟锋，广西华志翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈炬杏（曾用名陈柯旭），男，1981年8月2日出生，汉族，中国移动公司玉州分公司副经理，户籍地广西陆川县，住玉林市。 辩护人李逸，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。 辩护人朱炤坤，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理自诉人许某1诉被告人陈炬杏犯侵占罪一案，于2020年1月21日作出（2019）桂0902刑初183号刑事判决。原审被告人陈炬杏不服提出上诉，本院于2020年4月16日以事实不清，证据不足为由作出（2020）桂09刑终140号刑事裁定发回一审法院重新审判。广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院于2020年5月7日受理，重新组成合议庭，不公开开庭审理本案，于2020年10月27日作出（2020）桂0902刑初246号刑事判决。原审自诉人许某1、原审被告人陈炬杏均不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月26日立案并依法组成合议庭，同年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人许某1及其辩护人谢华武、钟锋，上诉人陈炬杏及其辩护人李逸、朱炤坤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年9月，自诉人许某1与被告人陈炬杏经人介绍认识后开始交往。同年11月27日，许某1以其在广西容县的亲戚韦某的名义，用其所有的一块土地作抵押，向容县杨梅信用社申请抵押贷款，获得贷款人民币250万元。同日，许某1通过韦某指令上述信用社将该笔款项转账到容县稻丰农资有限责任公司的账户，同日再指令该公司以现金划账方式将人民币250万元分三笔直接划转到户名为陈炬杏，卡号为62×××49（账号为50×××80，2018年7月11日新卡号为62×××39）。2013年12月20日、2013年12月29日、2014年1月4日该账户余额分别为人民币69089.50元、人民币43458.86元、人民币28458.86元。2014年1月7日，许某1与陈炬杏登记结婚，并于2015年3月6日生育双胞胎儿子陈某1、陈某2。2019年3月6日判决离婚。上述人民币250万元，陈炬杏转给其前妻何某人民币80万元；转给其女朋友谢某人民币24.7万元；用于投资爆竹厂人民币80万元。 原判还认定，许某1共给陈炬杏共计人民币577万元（包括上述人民币250万元，其中2013.10.9、2013.11.27、2014.3.30、2014.5.22、2014.7.30、2014.11.12、2015.1.20通过其账户向陈炬杏账户汇款人民币16万、人民币250万、人民币80万、人民币50万、人民币88万、人民币90万、人民币3万）。 原判再认定，陈炬杏于2013年12月20日前后几天已返还人民币20万元（包括2013年12月20日转账给韦某的人民币10万元）。余款经许某1多次追讨，陈炬杏拒不退还。 原判认定以上事实有容县稻丰农资公司、金源公司以及容县杨梅信用社等单位的《证明》、《说明》、委托贷款协议、愿意承担偿还借款承诺、借款抵押承诺书、借款申请书、个人借款合同、抵押担保合同、借款借据、转账凭证、银行汇款单，刘某2、黄某2等的证言以及韦某的声明和支付委托书、《律师函》、本院（2018）桂0902民初字3418号民事判决书、许某1陈述、陈炬杏在公安机关的问话笔录等证据证实。 原判认为，被告人陈炬杏将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，且拒不退还，其行为已触犯了刑律，构成了侵占罪。自诉人许某1指控被告人陈炬杏犯侵占罪的罪名成立。为了保护公私财物的所有权不受侵犯，根据被告人陈炬杏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈炬杏犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人陈炬杏退赔被害人许某1的经济损失人民币二百三十万元。 许某1的上诉理由及辩护人的辩护意见是陈炬杏将许某1委托保管资金230万元占为已有，拒不退还，侵占财物数额巨大，情节严重，原判认定陈炬杏犯侵占罪正确，但量刑畸轻，请求二审法院判处陈炬杏有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。。 陈炬杏的上诉理由及辩护人的辩护意见是许某1与陈炬杏恋爱期间，许某1用其土地抵押贷款得款250万元通过转账存入陈炬杏银行卡账户，且由许某1持卡开支，用于购买房屋、汽车，投资入股公司经营，及两人婚后多年生活等，不存在陈炬杏代为保管，占为已有，陈炬杏不构成侵占罪。 本院二审审理期间，上诉人许某1向本院提交证据有：1、（2019）桂09民终2502民事判决书一份、公司转让协议书一份、收据一份、股东大会决定和股东会决议各一份、民事答辩状一份庭审笔录一份，拟证明许某1对陈炬杏于2014年10月18日从卡号62×××49转款80万元投资玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司不知情。2、玉林市公安局玉州分局不受理信访事项告知书，拟证明陈炬杏诈骗许某1财物500万元其中含有本案侵占的230万元。经质证：1、民事判决书、民事答辩状、庭审笔录证明内容是房屋买卖合同纠纷，与本案无关联。公司转让协议书及收据证明玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司收到陈炬杏投资款80万元和股权，股东大会决定和股东会决议证明陈炬杏是经营顾问。2、玉林市公安局玉州分局不受理信访事项告知书未记载本案涉案金额。 本院二审审理期间，陈炬杏及其辩护人提交证据有：1、证人蒋某、林某的证明，拟证明陈炬杏与许某1以夫妻名义曾租住玉林市。2、玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司股东李某1、黄某1、刘某1证明，拟证明许某1对陈炬杏投资80万元入股玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司是知情的。3、陈炬杏2015年7月、9月中国银行广西分行交易明细三份，拟证明被李某2骗走建房款25万元。4、陈炬杏工商银行卡尾号7298于2014年4月1日转款80万元至何某账号尾号5026，拟证明该款与本案230万元无关。5、陈炬杏2014年至2016中国银行广西分行交易明细，奥迪小型普通客车（桂Ａ×××××）机动车行驶证，拟证明陈炬杏从本案230万元中转入其中国银行卡尾号7591，分期付款共计51.5万元，购买该奥迪车给许某1。6、陈炬杏农村信用社账户尾号8580明细（2014年1月6日），陈炬杏中国银行卡尾号6039交易流水明细清单（2015-03-17一12-31），陈炬杏中国建设银行卡尾号8843交易明细（2015-02-02-2019-6-30），及施工人肖某、甘某的情况说明，拟证明陈炬杏为与许某1结婚购买房屋，缴交税金，加层建筑和装修，共计支出327万元。7、（2019）桂09民终2502民事判决书，拟证明许某1享有房屋产权。经质证：1、陈炬杏与许某1婚前是否同居生活，涉及私密，不作评价。2、陈炬杏在婚姻期间，投资80万元入股玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司，属于夫妻共有权益。3、陈炬杏中国银行广西分行交易明细证实转款25万元给李某2。4、陈炬杏转款给何某的资金不是来自农村信用社账户尾号8580及附属卡尾号0049或6039。5、陈炬杏中国银行广西分行交易明细证实购买奥迪小型普通客车一辆费用51.5万元，车辆所有权人是许某1。6、与本案相关的农村信用社账户尾号8580明细证明购买房屋首付50万元，肖某证明陈炬杏支付建房预付款15.7万元，甘某证明陈炬杏支付加层费用26970元。建行明细证明其他装修、人工、材料支出（未统计）。7、生效民事判决证明房屋买卖合同无效及退款责任。 经二审审理查明，陈炬杏与许某1 2013年经人介绍相识，恋爱，2014年1月7日登记结婚，2015年3月6日生育两男孩（双胞胎），2019年3月6日经人民法院判决离婚。婚前，陈炬杏于2013年11月27日应许某1要求在玉林市区农村信用合作社长旺分社开设主账户（50×××80，卡号62×××49，2018年7月11日换新卡号66×××39），当日，许某1将其向容县农村信用合作联社杨梅信用社抵押贷款得款250万元，通过广西金源农资有限责任公司过桥走账到广西容县稻丰农资有限责任公司以现金划账方式划转入指定陈炬杏上述的账户。同年11月29日上述主账尾号8580提现78万元。同年12月16日转账150万元给曾某（曾用名曾某某）理财（2014年1月6日回款171.7万元）。同年12月20日转账10万元给韦某。2014年1月6日转账50万元给黄某3、杨某用于购买玉林市玉州区房屋。婚后，2014年2月11日上述主账的尾号8580转出2万元给广西南奥汽车销售服务有限公司购买奥迪小型普通客车（桂Ａ×××××，所有权人许某1）定金，同年10月20日交首付款19万元，分期付款共计51.5万元。同年10月18日转账80万元给玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司。除上述主账尾号8580开支情况外，该8580主账号及关联的卡号尾号0049、6039之间内的资金流转，还有用于两人婚后理财，支付后续的购房款、加建楼层、装修费用，汽车分期付款的款项，并购买玉林市房屋及夫妻、小孩共同生活费用。2018年陈炬杏与许某1关系紧张，同年9月7日许某1通过律师函主张230万元权益，未果。2019年3月13日向人民法院提出自述，控告陈炬杏犯侵占罪。 本院认定上述事实的证据有：容县农村信用联社杨梅信用社《个人借款合同》和《抵押担保合同》及转账票据，陈炬杏广西农村信用社开户账号50×××80，卡号：62×××49存款业务回单及2013年11月27日至2014年10月20日直至2018年的历史明细，《房地产转让合约》及付款银行流水，《汽车购销合同（协议）》及付款银行流水，《公司转让协议书》和收据，玉林市中级法院（2019年）桂09民终2502号民事判决书，相关证人韦某、曾某、李某1、黄某1、刘某1、肖某、甘某的证言，许某1的自述和询问笔录，陈炬杏的辩解及询问笔录，以及许某1与陈炬杏手机短信、微信聊天“关于250万元用途内容”记录等，并经庭审质证属实，予以确认。 本院认为，上诉人（原审自诉人）虽然控诉上诉人（原审被告人）陈炬杏犯侵占罪，但现有证据不能证明陈炬杏有侵占许某1的230万钱款的故意及行为。理由：从涉案的230万元性质看，属保管性质没有唯一性，许某1在婚前将250万元转到陈炬杏名下的账户，但许某1与陈炬杏对账户内250万元资金没有约定保管方式、保管时限及使用限制，该款于2013年11月转到陈炬杏的账户，2018年夫妻关系紧张后许某1才主张陈炬杏归还，因此，该款是代为保管还是夫妻共同生活使用没有唯一性。从涉案的230元使用情况看，许某1是知情的。许某1与陈炬杏婚前及婚后共同生活期间，从上述账户资金支出有提现78万元、支付购房预付款50万元、购买车辆51.5万元、投资玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司80万元，合计259万元多，且证人玉林市喜来烟花爆竹专营有限公司股东李某1、黄某1、刘某1证明许某1对陈炬杏入股公司经营是知情的等。原判认定陈炬杏在登记结婚前将250万元绝大部分转走，证据不足。经查，账户250万元资金在许某1与陈炬杏婚前一个月多时间内，取现78万元，理财转账支出150，收回171.1万元，转账10万元给韦某，并在登记结婚前一天为结婚购买房屋转账支出50万元。除对取现78万元去向无法查明外，其余款项去向明确，并非陈炬杏转走非法占有。原判认定陈炬杏转给何某80万元，经查该款是陈炬杏工商银行卡尾号为7298转出的，并非从涉案的230万元的账户转出，原判认定陈炬杏转给谢某24.7万元，该款已归还，投资爆竹厂80万元，许某1当时是知情的，但没有提出异议，并非是陈炬杏非法占有，不退还。综上，原判认定陈炬杏构成侵占罪事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人许某1的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人陈炬杏的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902刑初246号刑事判决； 二、上诉人陈炬杏不构成侵占犯罪。 三、驳回上诉人许某1的上诉。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  卢根生 书 记 员  黎理琳