河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行初187号原告:新乡市获嘉县光大建设有限公司，住所地：获嘉县凤凰大道北侧东环路西侧。法定代表人：牛亚利，董事长委托诉讼代理人：王少巍、孙睿婕（实习律师），北京观曜律师事务所律师。被告:获嘉县人民政府，住所地：获嘉县花园路2号。法定代表人：刘军伟，县长。委托诉讼代理人：高翔，系该单位办公室科员。委托诉讼代理人：张志勇，河南三多律师事务所律师。被告：获嘉县水利局，住所地获嘉县文圣路中段南侧。法定代表人：赵明银，局长。委托诉讼代理人：徐昉，该单位副局长。第三人：获嘉县投资集团有限公司，住所地：获嘉县同盟大道西段南侧1269号。法定代表人：张红江，董事长。委托诉讼代理人：杨涛，系该公司员工。委托诉讼代理人：郭鹏，河南博苑律师事务所律师。原告河南省新乡市获嘉县光大建设有限公司诉被告获嘉县人民政府、获嘉县水利局、第三人获嘉县投资集团有限公司确认行政行为违法及赔偿一案，本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月3日公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人王少巍、孙睿婕，被告获嘉县人民政府的委托诉讼代理人张志勇、高翔，被告获嘉县水利局的委托讼代理人徐昉，第三人获嘉县投资集团有限公司的委托诉讼代理人杨涛、郭鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2017年8月15日，获嘉县引黄调蓄工程项目融资建设领导小组办公室作出《关于取消光大国际建设工程总公司在获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标项目中标资格的函》，载明：“我单位依据《中华人民共和国共和国招标投标法实施条例》第七十四条的规定，取消光大国际建设工程总公司本次中标资格。”原告新乡市获嘉县光大建设有限公司诉称:一、2016光大国际建设工程总公司经公开招标中标获嘉县引黄调蓄工程PPP项目，并成立项目公司原告获嘉光大公司与获嘉县水利局签订PPP项目合同。2017年8月15日，在PPP项目招标工作完成1年多，PPP项目合同已经签订，并且开展项目工作的情况下，被告获嘉县政府向光大总公司出具《关于取消光大国际建设工程总公司在获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标项目中中标资格的函》，宣布取消光大总公司的中标资格。原告获嘉光大公司认为获嘉县政府取消光大总公司的中标资格违法且无效。二、获嘉县水利局在与获嘉光大公司签订PPP项目合同，并且获嘉光大公司实际开展实施PPP项目工作的情况下，将同一工程拆分、包装、改换招标人，再次招标，被告获嘉县水利局已经无法履行合同，属于获嘉县水利局根本性违约，导致合同目的无法实现，PPP项目合同应当予以解除。三、被告获嘉县水利局、获嘉县人民政府赔偿原告获嘉光大公司13,524,871.68元，第三人获嘉县投资公司承担连带责任。请求：一、确认被告获嘉县政府“关于取消光大国际建设工程总公司在获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标项目中中标资格的函”行政行为违法。二、解除原告与被告《获嘉县引黄调蓄工程政府和社会资本合作（PPP）项目合同》。三、判处被告获嘉县政府和被告获嘉县水利局赔偿原告13,524,871.68元，第三人获嘉县投资公司承担连带责任。原告向本院提交以下证据：1、获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方项目“中标通知书”，证明光大总公司经公开招标作为社会资本投资方中标“获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目”；2、获嘉县引黄调蓄工程政府和社会资本合作（PPP）项目合同,证明：获嘉县水利局与获嘉光大公司签订的合同为双方真实意思表示，且获嘉光大公司已按案涉合同约定履行义务，合同已成立并生效。3、项目资本金到位证明，4、中原银行信用审批委员会审批通知书，证据3、4证明：获嘉光大公司按照案涉项目工作流程认真履行合同，在资料不全的情况下于2016年12月完成了案涉PPP项目核心的关键性工作----项目授信。5、河南德利达会计事务所《审核与咨询报告》（草稿），6、获嘉光大审计沟通群截图，7、获嘉县投资集团有限公司《关于河南德利达会计师事务所〈审核及咨询报告〉（草稿）的审核意见》，证据5-7证明：获嘉光大公司与获嘉县政府及其出资代表获嘉县投资公司就案涉合同的解除、赔偿事宜持续进行协商。获嘉县投资局在9月11日的审核意见中代获嘉县政府及水利局作出了同意补偿获嘉光大公司损失的意思表示，本案二被告及第三人均不能再以诉讼时效期间届满为由进行抗辩。8、关于再次提醒你公司尽快提交建设期履约担保、签订项目合同的函，9、关于取消光大国际建设工程总公司在获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标项目中中标资格的函，10、获嘉县史庄引黄调蓄工程及配套工程PPP项目资格预审公告，11、获嘉县史庄引黄调蓄工程及配套工程PPP项目中标公示，12、获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标公告，13、获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方项目中标结果公示，14、获嘉县裕隆建设管理有限公司诉获嘉县水利局开庭公告。证据8-14证明：获嘉县水利局单方取消了光大总公司的中标资格，系违法取消。证据9、10与证据12、13，表明光大总公司总表价格与河南裕隆公司联合体中标价格的单价及合同总价差异。中标的单价差产生的合同总价差额可视作获嘉光大公司投资、建设的可预期利润的一部分。15、关于《关于尽快提交建设期履约担保、签订合同的函》的回复，16、对于获嘉县水利局8月1日来函的回复，证据15-16证明：获嘉县水利局于2017年4月才要求光大总公司提供建设期履约担保，而在此之前从未提及。18、关于开展“获嘉县史庄引黄调蓄工程”前期施工工作的请示，证明：项目公司正积极、全面组织项目前期工作，协调相关事宜。获嘉县政府、水利局、获嘉县投资公司与获嘉光大公司合作比较顺利。2017年4月中旬始，双方进入摩擦期。19、关于协调开工前的事宜的请示，20、关于开展“获嘉县史庄引黄调蓄工程”施工总承包招标工作的请示，21、关于“如意湖开挖前的协调事宜”的请示，22、关于“樱花大道综合管网施工前的协调事宜”的请示及批复，23、关于澄清“如意湖施工费用明细”的问题的请示，24、关于支付综合管网征地费用的请示及附件史庄镇人民政府向获嘉县引黄调蓄工程项目融资领导小组的请示及其批复，证据19-24证明：获嘉光大公司积极、全面组织项目前期工作并协调相关事宜，且根据获嘉县项目领导小组等部门的批示履行案涉PPP合同。25、史庄引黄调蓄工程项目开工活动预案，证明获嘉光大公司已于2016年10月正式开工。26、《建设工程勘察合同》，27、《测绘合同书》1，28、《测绘合同书》2，29、《建设工程造价咨询合同》；30、《基本建设工程文物勘探合同书》及其补充协议，31、《建设工程监理合同》，证据26-31证明获嘉光大公司积极开展项目前期准备工作，已按合同约定履行义务，先后完成了文物勘察、地质勘察、组织对监理单位、施工总承包单位及分包单位的招标等工作。32、关于获嘉县引黄调蓄工程PPP项目情况说明与要求的函，33、关于获嘉县引黄调蓄工程PPP项目补偿结算的函，34、关于获嘉县引黄调蓄工程PPP项目补偿的函，证据32-34证明：原告在被告方单方取消中标资格后，积极地与获嘉县政府协商结算与补偿事宜，持续主张自己的权利。35、获嘉县政府官网关于“我县与光大国际引黄调蓄项目签约”的新闻报道，证明获嘉县认可已与光大总公司签约，签约日为2016年6月14日。36、原告2016年5月至2017年8月发生的成本证据，证明获嘉光大公司在案涉合同履行期间所支出的成本费用等损失。被告获嘉县人民政府辩称：一、原告请求确认《取消中标资格函》的行为违法，缺乏事实和法律依据，应依法驳回其起诉。招投标是市场交易行为,引黄调蓄领导小组作为招标人,其在招标过程中制定招标文件、委托招标、确定中标人、取消中标人资格等行为均不是可提起行政诉讼的行政行为,故原告请求不属于行政诉讼受案范围。二、引黄调蓄领导小组做出《取消中标资格函》的行为系针对光大国际作出，而非原告，故原告的主体不适格，应依法驳回其起诉。三、获嘉县政府作为被告的主体不适格，依法应驳回原告的起诉。四、因光大国际拒绝签订《（PPP）项目合同》、提交建设期履约担保，故原告与获嘉县水利局签订的案涉《（PPP）项目合同》未成立、生效、无法履行等，原告要求承担赔偿责任，无事实和法律依据，依法应予驳回。五、原告的起诉已明显超过法定的起诉期限，应依法驳回原告的起诉。被告获嘉县水利局辩称：一、原告主体不适格；二、原告的起诉已过时效；三、原告与获喜县水利局签订的合同系未生效合同，对合同双方不产生约束力。四、合同在性质上不属于行政协议，本案不属行政诉讼受案范围。第三人辩称：原告主体不适格，原告要求第三人承担连带责任没有事实、法律依据。被告获嘉县人民政府及获嘉县水利局向本院提交以下证据：1、获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标公告及招标文件；2、获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方项目中标结果公示；3、中标通知书；4、2017年4月14日，获嘉县水利局向光大总公司发出的《关于尽快提交建设期履约担保、签订项目合同的函》；5、2017年8月1日，获嘉县水利局向光大总公司发出的《关于再次提醒你公司尽快提交建设期履约担保、签订项目合同的函》；6、《关于取消光大国际建设工程总公司在获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标项目中标资格的函》；7、获嘉县引黄调蓄工程政府和社会资本合作（PPP）项目合同。证明：1、招投标行为系市场交易行为，不属于行政诉讼的受案范围，应依法驳回原告的起诉；2、获嘉县引黄调蓄工程项目融资建设领导小组做出《关于取消光大国际建设工程总公司在获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标项目中标资格的函》的行为系针对光大国际建设工程总公司作出，而非原告，应依法驳回其起诉；4、原告要求解除的案涉《（PPP）项目合同》因自始未成立，故不存在解除的法定情形，应依法予以驳回；5、因光大国际拒绝签订《（PPP）项目合同》、提交建设期履约担保，原告要求获嘉县人民政府与获嘉县水利局承担赔偿责任，无事实和法律依据，依法应予驳回。第三人获嘉县投资集团有限公司向本院提交证据：1、营业执照。2、企业基本信息查询单。3、获嘉光大公司的基本注册信息查询单。经庭前证据交换，被告获嘉县人民政府对原告提交的证据质证认为：对证据1、2的真实性没有异议，但是对证明目的以及关联性有异议。原告和被告签订的合同并没有成立，原告与被告合同成立的条件是总公司合同成立生效之后才会导致原告与被告之间合同的成立，并且原告也无法取代社会资本方，就是光大集团的法律地位。证据8、9真实性没有异议，但是对证明目的有异议，被告依法取消了光大集团的中标资格符合相关法律规定以及招标文件的约定。证据10、11与本案没有关联性该两份证据指向的项目与本案无关。证据12-14真实性没有异议，但与本案不存在任何关联性。第三人对原告的证据质证认为：除了对原告提供的证据7的真实性没有异议外，其他的证据投资公司均不知情，与投资公司没有关联性。投资公司只是原告的一个股东，原告在没有与投资公司协商的情况下，擅自起诉，自身应当承担责任。原告对被告获嘉县人民政府及获嘉县水利局提交的证据质证认为：真实性及关联性予以认可，但证明目的不予认可。光大总公司中标以后成立项目公司，原告签订合同以后代替了光大总公司在合同下的权利和义务，然后具体实施合同开展了项目的前期工作，中标是有效的，签订的合同也是有效的。原告对第三人提交的证据质证认为：对证据的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。原告全面承继光大总公司在本合同项下的权利和义务，获嘉县水利局与原告在该份合同上签字盖章，双方意思表示真实，该合同已经成立且生效。本院对双方提交的证据认证如下：对原告提交的证据1-16的真实性予以确认，对其他证据不予采信。被告及第三人提交的证据，客观、真实，与本案有关联，本院予以采信。经审理查明：2016年2月24日，获嘉县引黄调蓄工程项目融资建设领导小组办公室发布《获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标公告》，2016年4月28日，获嘉县引黄调蓄工程项目融资建设领导小组办公室作出《获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方项目中标通知书》，载明：“获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方项目，按照国家、省、市招标投标有关规定，经公开招标，确定光大国际建设工程总公司中标。合同签订期限：自通知发出之日起30日内。”此后，获嘉县水利局作为甲方，新乡市获嘉县光大建设有限公司作为乙方，签订了《获嘉县引黄调蓄工程政府和社会资本合作（PPP）项目合同》，该合同载明：“甲方通过公开招投标方式选择光大国际建设工程总公司作为本项目社会资本方，甲方与光大国际建设工程总公司在甲方所在地设立项目公司，即新乡市获嘉县光大建设有限公司项目公司，全面承继国际建设总公司在本合同项下的权利和义务，为实施投资、融资、建设、管理养护、移交项目而依法设立的企业法人。”该合同第12条运营维护保函约定：“乙方应在项目使用之日起五个工作日向甲方提供运营维护保函，作为履行整个运营期义务的保证，金额为500万元。”2017年4月14日，获嘉县水利局向光大国际建设工程总公司发出了《关于尽快提交建设期履约担保、签订项目合同的函》，载明：“光大国际建设工程总公司，按照中标通知书和招标文件要求，你单位应在通知书发出之日起30日内，向我单位提交建设期履约担保，并签订获嘉县引黄调蓄工程政府和社会资本合作（PPP）项目合同。但迟至今日，你单位未向我单位提交建设期履约担保，也未签订项目合同。希望你单位接到本函后，于2017年4月25日前向我单位提交建设期履约担保，并签订项目合同，否则，由此引起的一切后果由你单位负担。”2017年4月20日，原告向获嘉县水利局作出回复，称不宜按原中标通知书签订合同，约定的履约保函也无法确定具体金额，暂时无法出具。2017年8月1日，获嘉县水利局向光大国际建设工程总公司发出《关于再次提醒你公司尽快提交建设期履约担保、签订项目合同的函》，载明：“2017年4月14日，我单位曾向你公司去函，但至今你公司未提交建设期履约担保，在这期间，新乡市获嘉县光大建设有限公司向我单位来函，有相关意见表述，但我单位认为该公司不能代表你公司，其相关表述我单位不能采纳。希望你公司接到该函后，于3个工作日内给我单位作出书面回复，否则视为你公司自动放弃本次中标资格。”2017年8月15日，获嘉县引黄调蓄工程项目融资建设领导小组办公室作出《关于取消光大国际建设工程总公司在获嘉县引黄调蓄工程（PPP模式）项目社会资本投资方招标项目中标资格的函》，载明：“我单位依据《中华人民共和国共和国招标投标法实施条例》第七十四条的规定，取消光大国际建设工程总公司本次中标资格。”原告不服，向本院提起行政诉讼。本院认为：根据原、被告双方诉辩意见，本案争议焦点为：原告主体是否适格，本案是否属于行政诉讼受案范围，被告作出的取消光大总公司中标资格的行为是否合法。关于原告主体资格，本案所涉项目中标的虽然是光大建设总公司，但获嘉县水利局作为甲方，原告新乡市获嘉县光大建设有限公司作为乙方，双方签订了《获嘉县引黄调蓄工程政府和社会资本合作（PPP）项目合同》，根据该合同，原告系光大总公司在中标后设立的项目公司，承继了光大总公司的权利和义务，原告与案涉取消中标资格的行为具有利害关系，故原告在本案中具备原告主体资格。关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。本案系原告不服获嘉县引黄调蓄工程项目融资建设领导小组办公室作出的取消光大总公司中标资格的行为而提起的诉讼。该小组不具备主体资格，案涉行为的后果应由获嘉县人民政府承担。案涉的招标行为及取消中标资格行为，系获嘉县人民政府通过招商引资的方式为履行经济管理行政职责而作出的行政行为，原告提起本案诉讼，符合《行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，本案属于人民法院行政诉讼受案范围。关于被告作出的取消光大总公司中标资格的行为是否合法的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。本案中，光大总公司在中标后，应按招标文件及原告与获嘉县水利局签订的合同全面履行义务。根据被告提供的证据，原告及光大总公司未按合同约定提交建设期履约担保，根据上述规定，获嘉县引黄调蓄工程项目融资建设领导小组办公室作出取消光大总公司中标资格的行政行为，符合规定，并无不当。综上，原告请求确认案涉取消中标资格的行为违法，并赔偿损失的请求缺乏依据，对原告的请求不予支持。原告请求解除与获嘉县水利局签订的合同，与本案请求确认行政行为违法及赔偿损失不属同一法律关系，本案不予审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回原告新乡市获嘉县光大建设有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新乡市获嘉县光大建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  崔海成审判员  刘强平审判员  王大鹏二〇二〇年十二月二十八日书记员  崔 敏