北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初13641号原告：广东岿宏建筑有限公司，住所地广东省河源市越王大道与永和东路交汇处{广晟中源广场华怡苑**}。法定代表人：李宗权，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：樊建功，河北磅礴律师事务所律师。（到庭）被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。（到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第222808号关于第40147222号“岿宏及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2020年10月13日。开庭审理时间：2020年11月17日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与第33951895号“宝亿丰及图”商标（简称引证商标二）、第10078542号图形商标（简称引证商标三）、第11382361号图形商标（简称引证商标四）、第29359460号图形商标（简称引证商标七）、第7317947号图形商标（简称引证商标十二）、第10745908号图形商标（简称引证商标十三）、第7936798号图形商标（简称引证商标十五）不构成近似商标。二、诉争商标经使用具有较高知名度。三、诉争商标具有著作权。综上，请求法院依法撤销被诉决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：401472223、申请日期：2019年8月5日。4、标识：5、指定使用的服务（第37类3701-3706；3714-3715群组）：建筑施工服务；加热设备安装和修理；电器的安装和修理；建筑等。二、引证商标二1、申请人：广东齐创建设有限公司。2、申请号：339518953、申请日期：2018年10月10日。4、初审公告日期：2019年10月6日。5、专用期限：2020年1月7日至2030年1月6日。6、标识：7、核定使用的服务（第37类3707；3709；3712；3714群组）：汽车保养和修理；造船；保险柜的保养和修理等。三、引证商标三1、申请人：安徽华业建工集团有限公司。2、申请号：100785423、申请日期：2011年10月18日。4、专用期限：2013年2月14日至2023年2月13日。5、标识：6、核定使用的服务（第37类3701；3705-3706；3718群组）：建筑施工监督；电梯安装和修理；照明设备的安装和修理等。四、引证商标四1、申请人：安徽华业建工集团有限公司。2、申请号：113823613、申请日期：2012年8月21日。4、专用期限：2015年4月14日至2025年4月13日。5、标识：6、核定使用的服务（第37类3701；3706；3718群组）：建筑施工监督；建筑咨询；电梯安装和修理；照明设备的安装和修理等。五、引证商标七1、申请人：内蒙古兴大建设集团有限公司。2、申请号：293594603、申请日期：2018年2月27日。4、专用期限：2019年1月14日至2029年1月13日。5、标识：6、核定使用的服务（第37类3701-3702；3704群组）：建筑；建筑物施工；拆除建筑物；商品房建造；筑路等。六、引证商标十二1、申请人：佛山市东平新城开发建设有限公司。2、申请号：73179473、申请日期：2009年4月10日。4、专用期限：2010年10月14日至2020年10月13日。5、标识：6、核定使用的服务（第37类3701-3702；3704；3706；3717-3718群组）：建筑信息；工程进度查核；消毒；维修信息；建筑等。七、引证商标十三1、申请人：湖南省三立安装工程有限责任公司。2、申请号：107459083、申请日期：2012年4月10日。4、专用期限：2013年6月21日至2023年6月20日。5、标识：6、核定使用的服务（第37类3701-3702；3704；3706-3707；3713；3715；3717-3718群组）：电梯安装和修理；维修信息；建筑；室内装潢等。八、引证商标十五1、申请人：湖北海盛建设工程有限公司。2、申请号：79367983、申请日期：2009年12月22日。4、专用期限：2011年3月21日至2021年3月20日。5、标识：6、核定使用的服务（第37类3701-3704；3706群组）：建筑施工监督；建筑设备出租；建筑；拆除建筑物等。九、其他事实原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。本案诉讼期间，原告提交了5份证据，用以证明诉争商标与各引证商标不构成近似商标。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、当事人提交的证据及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条、三十一条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，本院不再评述。诉争商标由汉字“岿宏”及图组成。引证商标二由汉字“宝亿丰”及图组成。引证商标三、四、七、十二、十三、十五均为纯图形商标。诉争商标的图形部分与引证商标二的图形部分及引证商标三、四、七、十二、十三、十五在构成要素、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与各引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标持有人并未参与进来，原告也未提交充分证据证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分。原告的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告主张其已取得相关的著作权，但原告所取得的著作权，与诉争商标是否符合《商标法》第三十条、三十一条的规定并无关联，并非诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标二尚未被初步审定公告，故本案应当适用《商标法》第三十条、第三十一条进行审查，被诉决定适用《商标法》第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，被诉决定的这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。综上，原告的诉讼请求及理由均不能成立，本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告广东岿宏建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广东岿宏建筑有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李智涛人民陪审员  张 毅人民陪审员  郑雅匀二〇二〇年十二月八日法官 助理  冯雅琼书 记 员  杜佳宁