山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5785号上诉人（原审原告）：陈传武，男，1945年3月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：陈丽明（系陈传武之子），男，1970年8月24日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：杨厚萌，山东德亿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈丽娟（系陈传武之女），女，1967年11月7日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：王潇，山东治恒律师事务所律师。二上诉人陈传武、陈丽娟因返还原物纠纷一案，均不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈传武上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持陈传武在一审时的全部诉请，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人陈丽娟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人从未同意将2.8万元用于时庆香的丧葬费支出，该2.8万元应由陈丽娟返还。证人时某与二上诉人均存在亲属关系，其证言不能客观、公正的证明事实真相。上诉人陈传武一审中提交的账簿及证人魏东等人的证言能够证实时庆香丧事上根本没有垫底金，也就是说陈丽娟在丧事上没有花费或垫付2.8万元，购买墓地的费用32272元应当在剩余的礼金款中扣除，与陈丽娟占有的2.8万元没有任何关系。陈传武一审提交的2019年10月27日的录音也能证实陈丽娟占有的10.8万元并未花费或支出。陈丽娟确实占有陈传武及老伴时庆香的5万元，应判决陈丽娟返还该5万元。对于陈丽娟占有的该8万元，应当自2017年8月开始计算利息。二、一审审判程序违法。陈丽娟占有该5万元是存入的自己的银行账户，上诉人陈传武及代理人均无法调取陈丽娟的银行流水记录，陈传武一审中通过邮寄书面申请书、当庭提交书面申请方式要求一审法院调取陈丽娟将陈传武的5万元存入陈丽娟自己银行账户的证据，但一审法院却不仅行调查证据，一审法院审判程序违法，损害了上诉人陈传武的利益，请求二审法院予以调取。陈丽娟辩称，对案涉的2.8万元，原审中已经查明。陈丽娟一审提交的证据以及证人证言均可证明该2.8万元现金已经用于料理陈丽娟母亲的后事，陈丽娟并未占有使用。关于涉案的5万元，陈丽娟并未要求陈传武、时庆香将其存在陈丽娟本人名下账户中，陈传武诉称的陈丽娟占有该涉案5万元并不存在。关于陈传武提到的2019年10月27日的录音，陈丽娟向陈传武陈述10万余元在其本人处保存是基于安慰老人，因陈传武患有小脑萎缩及老年痴呆，所以在与陈传武聊天中为了使其放心，陈丽娟作为女儿以善意谎言告知其还有剩余的养老金，陈传武主张的利息起算时间没有法律依据。陈丽娟上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈丽娟不承担责任；2、一、二审诉讼费由陈传武承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。陈丽娟没有占有被上诉人陈传武的任何财产，不应当承担返还责任。陈传武主张的8万元已经为时庆香治疗疾病支出，虽然一审法院依据录音证据认定8万元并未花费，但此款确实应用于医疗费支出。关于录音证据的内容，上诉人陈丽娟是在特殊情况下进行的交流，并不属于自认，陈丽娟系基于稳定陈传武的情绪而作出的善意谎言，上诉人在录音证据中的表述并不是自己的真实意思表示，也与客观事实不符。退一步讲，即便是上诉人确实占有该8万元，上诉人对此享有法定继承权，一审法院判决由上诉人全部予以返还也是错误的。陈丽明辩称，本案案由是原物返还纠纷，陈丽娟非法占有的8万元应当予以返还，至于该8万元是否系遗产，应当通过遗产继承诉讼对继承主体和继承份额进行确定，并不属于本案的审理范围。陈丽娟的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。陈传武向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告返还代为保管的现金10.8万元及利息（以8万元为基数，自2017年8月1日至开庭之日，共计32个月，根据人民银行一至三年的贷款年利息为4.75%，利息为10133元；其中的2.8万元从2019年5月22日至开庭之日，共计11个月，根据银行贷款年利息一年之内为4.35%，利息为1116元）；2、要求被告返还原告和时庆香生前共同攒下、由被告在招商银行济宁分行存下的5万元银行存款及利息（自2011年7月1日至开庭之日，共计105个月，按照5年以上存款利息计算，利息总额为24062元）；3、要求被告支付原告或代理人交通费1048元；4、要求被告承担诉讼保全费1120元、诉讼费1730元、诉讼保全责任保险单500元。一审法院认定事实：2019年10月27日，原告、被告、原告的委托诉讼代理人陈丽明及其亲属在谈及其母亲病重期间的花费时，被告曾自认：原告在其母亲病重时曾交付其80000元现金，让其为其母亲花费，但其表示并没有为其母亲将该款花费，并表示可在原告需要时返还给原告。且被告自认：在其母亲去世后办理丧事期间，在整理其母亲的遗物时发现了现金28000元，并经原告同意作为丧葬费使用（购买墓地花费32000元）；该事实亦经被告和原告诉讼代理人表兄时某庭审时证实予以确认。原告为维护其合法权益，诉至本院，请求依法支持其合法的诉讼请求一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据原告提供的原、被告、原告的委托诉讼代理人陈丽明及其亲属于2019年10月27日在谈及其母亲病重期间的花费时的录音，被告在此录音中曾自认：原告在其母亲病重时曾交付其80000元现金，让其为其母亲花费，但其表示并没有为其母亲将该款花费，并表示可在原告需要时返还给原告。本院据此可以确认下列事实：原告曾将其夫妻财产现金80000元交付被告，且被告在其母亲病重期间并未将其花掉，且同意在原告需要时予以返还。但该现金应为原告的夫妻共同财产，在其妻去世后，应依法产生继承，可在扣除其应得分额后，返还原告，原告应得返还款应不足80000元；但被告陈丽娟既然同意返还80000元，不在扣除其应得的份额，亦无不当，依法应予支持。现金28000元亦为原告的夫妻共有财产，且已经原告同意并在原告之妻丧事上消费掉，原告再行要求主张返还该款，理由不当，本院依法不予支持。原告要求被告返还原告和时庆香生前共同攒下、由被告在招商银行济宁分行存下的5万元银行存款及利息，证据不足，依法不予支持。因原被告在诉讼中不能均未涉及原告交付被告现金80000元的具体时间，故被告向原告支付利息的时间可从原告主张权利之日进行计算。原告主张的诉讼保全费应为其诉讼产生的合理而必要的支出，故原告主张被告应支付其诉讼保全费1120元，本院依法应予支持。原告主张的交通费和诉讼保全责任保险费并非本次诉讼必然产生的费用，依法不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈丽娟于判决生效之日起十日内返还原告陈传武80000元及利息（以80000元为基数，2020年1月16日至该款实际付清之日止，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款利率计算）；二、被告陈丽娟于本判决生效之日起十日内返还原告陈传武诉讼保全费1120元；三、驳回原告陈传武的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，由原告负担1910元，被告负担1550元负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于陈传武主张由陈丽娟返还5万元存款的问题，上诉人陈传武称在2011年到2015年期间第一个夏天，时庆香将时庆香和陈传武共同积蓄的5万元交给陈丽娟，由陈传武跟着陈丽娟将5万元存入古槐路招商银行陈丽娟的个人账户。但陈丽娟对此予以否认，陈传武应对其主张的5万元确实存在及上述过程真实存在承担举证责任，上诉人陈传武以一审法院未按照其申请调取陈丽娟的银行账户流水而认为一审审判程序违法，上诉人的该项上诉理由不能成立，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人陈传武对其主张的5万元应当承担事实不清、举证不能的不利法律后果。关于陈传武主张的2.8万元是否应由陈丽娟予以返还的问题。帮助处理时庆香丧事的账房之一魏东证实另外一名账房季君祥交给陈丽娟丧事收取礼金8万元，其和季君祥当时将收支明细、原始单据8688元和剩余现金32612元交给陈丽明。而为时庆香购买墓地支出32272元，上述收取礼金中的支出明显不包括该墓地支出，且上诉人的委托代理人陈丽明一审中亦称购买墓地的费用是由其姐夫即陈丽娟的丈夫垫付的。证人时某一审时亦出庭证实当时陈丽娟手中持有的2.8万元是在征得陈传武同意的情况下用于丧葬费支出。综合以上，陈丽娟主张该2.8万元已经用于购买墓地，一审法院予以采信，并无不当。上诉人陈传武上诉要求陈丽娟返还该2.8万元，一审法院不予支持，本院依法亦不予支持。关于8万元是否应全部由陈丽娟返还及陈丽娟应当支付的利息从何时开始起算的问题。根据陈传武在一审中提交的谈话录音，陈传武称发现8万元的时间和发现2.8万元的时间差不多，而陈传武一审诉状中称是在2019年5月20日陈丽娟收拾时庆香的衣物时发现的该2.8万元，上诉人陈传武主张自2017年8月开始计算该8万元的利息，本院依法不予支持。该8万元系陈传武、时庆香夫妻共同财产，时庆香去世后陈丽娟依法享有继承权，但陈丽娟称没有为其母亲将该款花费，并表示可以在陈传武需要时返还给陈传武，现陈传武年事已高，需要赡养，对于8万元中上诉人陈丽娟应继承的份额，可作为其支付的赡养费。一审法院认为不再扣除陈丽娟应得的份额而全部返还给陈传武，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6920元，由上诉人陈传武负担3460元，由上诉人陈丽娟负担3460元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二〇年十二月十五日书记员  夏 凯