河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5112号上诉人(原审原告、反诉被告)：新乡市经济投资有限责任公司。住所地：新乡市和平大道中段80号。法定代表人：许世成，董事长。委托诉讼代理人：赵新宇，该公司员工。委托诉讼代理人：曹峻，河南牧野律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：天瑞水泥集团有限公司。住所地：汝州市广成东路63号天瑞大厦。法定代表人：李凤娈，董事长。委托诉讼代理人：唐永举，河南恪德律师事务所律师。上诉人新乡市经济投资有限责任公司（以下简称经投公司）因与上诉人天瑞水泥集团有限公司（以下简称天瑞公司）合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。经投公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判驳回天瑞公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由天瑞公司承担。事实和理由:标的企业一直处于盈利状态，经投公司不应当承担亏损款188582元。2007年8月15日经投公司与天瑞公司签订《产权交易合同》，约定经投公司将其持有的卫辉市天瑞水泥有限公司10%股权2400万元，以3191万元的价格溢价转让给天瑞公司。但股权交割期间，天瑞公司违反善良管理义务,隐瞒标的企业盈利的事实，恶意做大标的企业亏损。《产权交易合同》第十六条约定，自2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业正常生产产生的利润或亏损经有资质的会计师事务所审计确认后，仍有本次转让前的股东按各自持有标的企业的股权比例享有和承担。经一审法院委托,2020年7月31日河南鑫平原联合会计师事务所对2007年4月1日至产权交割日期间即2007年8月20日涉案产权交易合同中标的企业的财务状况进行审计，审计结果为亏损1885820.15元。河南鑫平原联合会计师事务所在审计过程中发现会计科目的总账与明细账、记账凭证与附件不符的情况,未进一步实施审计程序来解释不符的原因,且未获取部分关键财务资料，影响审计结果的准确性。新乡市国资委的新国资[2007]59号文显示,截止2007年3月31日，经河南利安达信隆会计师事务所有限公司评估，卫辉市天瑞水泥有限公司净资产31908.7万元（豫利安达评报字[2007]第009A号),该资产评估报告包含关键财务资料，影响审计结果的准确性、完整性,经投公司申请一审法院调取上述资产评估报告,一审法院不予调取。一审判决认定事实错误,法律适用不当，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。天瑞公司辩称，经投公司应当承担亏损款，双方同意并经法院选定审计机构，审计结果为亏损1885820.15元，依据合同约定，经投公司应承担10%的亏损，经投公司上诉理由不能成立，经投公司申请调取的证据与本案无关。天瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回经投公司要求天瑞公司支付违约金600000元的诉讼请求;2.判决经投公司承担案件鉴定费40000元;3.本案一、二审诉讼费、反诉费由经投公司承担。事实与理由:一、天瑞公司逾期付款是经投公司造成的，《产权交易合同》约定保证金折抵转让价款,但直到合同约定的付款期满后,保证金才又退回天瑞公司账户,导致付款逾期，天瑞公司无过错也没有违约，不应当向经投公司支付违约金。2007年8月15日天瑞公司与经投公司签订的《产权交易合同》第六条约定了产权转让价款及支付方式，该条第一款转让价格明确约定:“乙方按照甲方和新乡市产权交易中心的要求支付的保证金，折抵转让价款的一部分。”该保证金300万元天瑞公司已经按照经投公司和新乡市产权交易中心的要求，支付至新乡市产权交易中心指定账户。根据该条约定天瑞公司一次性支付的转让款应当是产权交易总价款3191万元扣除保证金300万元后的剩余款项，天瑞公司已按照合同约定履行了付款义务。经投公司只需按照合同约定将天瑞公司已支付的300万元保证金折抵转让价款即可。但是经投公司却不向新乡市产权交易中心要求将300万元保证金支付至经投公司账户，而是让新乡市产权交易中心将该保证金退回到天瑞公司账户。天瑞公司在2007年8月28日收到新乡市产权交易中心退回的保证金300万元，显然该保证金是在合同约定的付款期满后才退回。如果没有经投公司的要求和同意该保证金是不可能退回天瑞公司的。天瑞公司单方申请退回保证金既不可能，也不必要。综上可以看出，天瑞公司不存在逾期付款的违约情形，自然就不应当向经投公司支付违约金。二、本案鉴定费应当由经投公司承担。《产权交易合同》第16.1条明确约定“自2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业正常生产产生的利润或亏损经有资质的会计师事务所审计确认后，仍由本次转让前的股东按各自持有标的企业的股权比例享有和承担”。经一审法院委托，河南鑫平原联合会计师事务所对标的公司2007年4月至8月的财务状况进行审计，审计结果为:2007年4月1日至产权交割日期间标的公司亏损1885820.15元。天瑞公司按照一审法院要求预交了鉴定费40000元。经投公司应按股权比例承担相应的亏损，并承担鉴定费。一审判决认定事实部分错误，请求二审法院依法改判。经投公司辩称，天瑞公司的上诉理由无证据予以证明，不能成立。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费用应由天瑞公司负担。经投公司向一审法院起诉请求：1.要求天瑞公司支付345600元股权转让款及逾期利息（按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.要求天瑞公司支付违约金669120元（计算方法为迟延付款金额3345600×20％）；3.要求天瑞公司承担本案各项费用。天瑞公司向一审法院反诉请求：1.要求经投公司支付欠款和应承担的亏损款共1324664.3元及利息；2.本案反诉费由经投公司承担。一审法院认定事实：2007年8月15日，经投公司（转让方、甲方）与天瑞公司（受让方、乙方）签订《产权交易合同》，约定甲方将其持有的卫辉市天瑞水泥有限公司10％的股权转让给乙方，乙方在合同生效后五个工作日内将转让价款31910000元汇入甲方指定的银行账户，乙方按合同约定支付完股权转让款后，双方开始办理有关转让的交割事项，乙方未按合同约定支付转让价款的，应向甲方支付逾期付款违约金，逾期付款超过五个工作日，甲方有权解除本合同，要求乙方按照转让价款总额的20％承担违约责任，并约定自2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业正常生产产生的利润或亏损经有资质的会计师事务所审计确认后，仍由本次转让前的股东按各自持有的股权比例享有和承担。合同订立后，天瑞公司于2007年8月20日向经投公司指定的银行账户汇款28910000元，2007年10月11日汇款2654400元，共计汇款31564400元。经投公司与天瑞公司于2007年8月18日进行股权交割完毕。后经经投公司多次催要，天瑞公司仍欠345600元未支付。在诉讼过程中，天瑞公司向法院申请司法鉴定，经法院委托，2020年7月31日河南鑫平原联合会计师事务所对2007年4月1日至产权交割日即2007年8月20日涉案产权交易合同中标的企业的财务状况进行审计，审计结果为：亏损1885820.15元。经投公司曾因本案所涉股权转让纠纷向法院提起诉讼，天瑞公司同时提出了反诉，其后经投公司于2015年7月13日向法院申请撤回起诉，天瑞公司于2015年7月14日向法院申请撤回反诉，法院于2015年7月15日作出民事裁定准许经投公司撤回起诉、天瑞公司撤回反诉。法院于2018年3月12日作出（2017）豫0711民初1471号民事判决书，判决天瑞公司于判决生效后十日内支付经投公司股权转让价款345600元，并支付违约金60000元，驳回经投公司的其他诉讼请求，驳回天瑞公司的反诉请求。后天瑞公司不服法院（2017）豫0711民初1471号民事判决，向新乡市中级人民法院提起上诉，新乡市中院于2018年7月27日作出（2018）豫07民终2390号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。再查明，法院于2018年12月22日作出（2018）豫0711执1353号结案通知书，经投公司向法院申请执行的（2017）豫0711民初1471号民事判决书已全部执行完毕：天瑞公司已支付下欠经投公司转让款345600元及违约金600000元、诉讼费13046元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人均应当依照合同约定全面履行自己的义务。经投公司与天瑞公司于2007年8月15日订立的《产权交易合同》，系双方真实意思表示，合法有效。天瑞公司未全部按合同约定的期间支付股权转让价款，构成违约，应承担违约责任。经投公司主张天瑞公司支付剩余转让价款345600元的请求，于法有据，法院予以支持；主张支付违约金669120元的请求，根据天瑞公司逾期支付转让款2654400元和未支付转让款345600元的情况、以及合同中关于违约责任“按照本合同转让价款总额的20％承担违约责任”的约定，参考经投公司主张违约金的计算方法，法院以600000元【=（2654400＋345600）×20％】予以支持；经投公司主张支付剩余转让价款利息的请求，与违约金同属违约责任，法院不予支持。关于天瑞公司反诉主张的亏损分担问题，根据涉案合同的约定自2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业正常生产产生的利润或亏损经有资质的会计师事务所审计确认后，仍由本次转让前的股东按各自持有的股权比例享有和承担。经鉴定，2007年4月1日至产权交割日即2007年8月20日标的企业的财务状况审计结果为：亏损1885820.15元，故经投公司应按其10％的股权比例承担亏损数额为188582元。天瑞公司主张经投公司承担补缴税款及罚金，无事实和法律依据，法院不予支持。关于天瑞公司要求经投公司承担债权转让之债务180000元及利息共计714600元的反诉请求，与本案不属于同一法律关系，法院不予处理。经投公司于2015年7月撤诉后，诉讼时效重新计算，其于2017年5月11日向法院提起诉讼，未超过诉讼时效期间，天瑞公司关于经投公司诉讼请求已超诉讼时效的答辩意见，法院不予采纳。鉴于天瑞公司应支付经投公司的下欠转让款345600元，违约金600000元，诉讼费13046元，已在原判决执行程序中履行完毕的事实，故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、天瑞公司应支付经投公司股权转让价款345600元，违约金600000元（该项内容已履行完毕）；二、经投公司于判决生效后十日内支付天瑞公司应分担的亏损款188582元；三、驳回经投公司的其他诉讼请求；四、驳回天瑞公司的其他反诉请求。案件受理费14000元，由经投公司负担954元，天瑞负担13046元（已履行完毕）；反诉受理费8360元，经投公司负担3000元，天瑞公司负担5360元。二审审理中，经投公司亦向本院申请调取河南利安达信隆会计师事务所有限公司出具的豫利安达评报字[2007]第009A号资产评估报告，用以证明股权转让前标的企业处于盈利状态，股权转让价格是溢价转让，间接证明股权转让交割期间标的企业经营亏损系天瑞公司恶意虚假做账，未尽到善良管理义务。天瑞公司认为经投公司申请调取的证据与本案无关。经审理查明，新乡市人民政府国有资产监督管理委员会新国资[2007]59号文中载明，截止2007年3月31日，经河南利安达信隆会计师事务所有限公司评估，卫辉市天瑞水泥有限公司净资产31908.70万元（豫利安达评报字[2007]第009A号）。案涉《产权交易合同》第6.1条关于转让价格的约定为，根据公开竞价结果，经投公司将本合同项下转让标的以人民币3191万元（以下简称“转让价款”）转让给天瑞公司，天瑞公司按照经投公司和新乡市产权交易中心的要求支付的保证金，折抵为转让价款的一部分；6.2条关于转让价款支付方式约定为，天瑞公司采用一次性付款方式，将转让价款在本合同生效后五个工作日内汇入经投公司指定的账户；第十一条一方的声明与保证部分第11.4条约定，本合同签订后五个工作日内向经投公司一次性支付全部股权转让价款。河南省鑫平原联合会计师事务所出具的审计报告载明：未向本次审计提供的材料1、卫辉市天瑞水泥有限公司未提供审计期间的银行对账单。2、郑州天瑞水泥有限公司未提供审计期间的银行对账单。审计情况，审计过程中，发现有个别会计科目的总账余额与明细账余额、记账凭证与附件不符的情况。审计过程中，注意到卫辉市天瑞水泥有限公司的账上未核算其控股子公司郑州天瑞水泥有限公司的投资收益情况。本院经审理查明的其他事实与一审法院已查明的事实基本一致。本院认为，关于经投公司调取证据的申请应否准许的问题。经投公司申请调取河南利安达信隆会计师事务所有限公司出具的豫利安达评报字[2007]第009A号资产评估报告，该报告系对2007年3月31日前标的企业资产状况进行的评估，与2007年4月1日至产权交割日期间不重合，故该资产评估报告与认定自2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业正常生产产生的利润或亏损事实无关，一审未予调取并无不当。关于天瑞水泥是否应当支付经投公司股权转让价款345600元及违约金600000元的问题。案涉《产权交易合同》虽在第6.1条约定天瑞公司按照经投公司和新乡市产权交易中心的要求支付的保证金，折抵为转让价款的一部分，但在第6.2条及第11.4条均明确约定天瑞公司在案涉合同签订后五个工作日内一次性向经投公司支付全部股权转让价款，故天瑞公司应按照约定，在合同生效后五个工作日内将转让价款31910000元汇入经投公司指定的银行账户。本案中，天瑞公司未按上述约定在合同生效后五个工作日内向经投公司支付全部转让价款，应依约定按照转让价款总额的20％承担违约责任，向经投公司支付逾期付款违约金，因经投公司主张按天瑞公司逾期支付转让款及未支付转让款数额为基数计算违约金数额，即（2654400＋345600）×20％=600000元，故一审法院判决天瑞水泥向经投公司支付违约金600000元，并无不当。天瑞公司该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于鉴定费的负担问题。天瑞公司上诉称应由经投公司负担鉴定费，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。本案是天瑞公司申请鉴定，应当由天瑞公司负担鉴定费用，天瑞公司该项上诉理由不成立。关于2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业正常生产产生的利润或亏损情况的确定。案涉《产权交易合同》约定自2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业正常生产产生的利润或亏损经有资质的会计师事务所审计确认后，仍由本次转让前的股东按各自持有的股权比例享有和承担。天瑞公司主张经投公司支付应承担的亏损款，并向一审法院申请委托对上述期间标的企业的财务状况进行审计，但河南省鑫平原联合会计师事务所出具的审计报告已明确载明卫辉市天瑞水泥有限公司的账上未核算其控股子公司郑州天瑞水泥有限公司的投资收益情况等，而郑州天瑞水泥有限公司的投资收益情况影响卫辉市天瑞水泥有限公司的利润或亏损情况，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第一款规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明……；第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，河南省鑫平原联合会计师事务所出具的审计报告因鉴定意见明显依据不足，该审计报告不能作为认定2007年4月1日至产权交割日期间，标的企业的亏损情况的证据，故天瑞公司该项主张证据不足，本院依法不予支持。综上所述，经投公司的上诉请求成立，予以支持；天瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第一款第（三）项、第四十条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3182号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3182号民事判决第二项。一审案件受理费14000元，由新乡市经济投资有限责任公司负担954元，天瑞水泥集团有限公司负担13046元（已履行完毕）；一审反诉受理费8360元，由天瑞水泥集团有限公司负担。二审案件受理费14272元，由天瑞水泥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱光民审判员  谢田霞审判员  王 娜二〇二〇年十二月三十日书记员  吕自尧