河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11888号 上诉人（原审被告）：泰华锦业建筑工程有限公司，住所地衡水市桃城区胜利西路**丽景名都****。 法定代表人：王戍珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李明环，河北凌坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许某，男，1977年10月27日出生，汉族，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：姚润然，河北冀督律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北壹洲房地产开发有限公司，住所地石，住所地石家庄市长安区金石街**天洲商务广场**v> 法定代表人：李志磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宁，河北冀石律师事务所律师。 原审被告：张某某，男，1973年3月15日出生，汉族，住河南省上蔡县。 上诉人泰华锦业建筑工程有限公司（以下简称泰华锦业公司）因与被上诉人许某、河北壹洲房地产开发有限公司（以下简称壹洲公司）、原审被告张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 泰华锦业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回许某对上诉人泰华锦业建筑工程有限公司的诉讼请求，并由河北壹洲房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；或发回重审，重新作出判决。2.本案一审诉讼费用及上诉费用全部由承担。事实与理由：一、上诉人并非案涉《涂料供货施工合同》的签订主体，无需承担合同责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉《涂料供货施工合同》系张某某作为合同甲方、许某作为合同乙方签订，落款处也只有该两人签字按印，上诉人未在合同上盖章或签字，因此泰华公司并非合同主体。张某某并未持泰华公司的授权手续与许某签订合同，并不构成表现代理。泰华公司自始至终并不知道合同签订及履行情况。一审判决泰华公司承担连带责任，未列明适用哪款法律，适用法律错误。二、被上诉人许某未能举证证实其完成了全部的工程量，一审支持其合同约定的全部诉求，属认定事实不清，适用法律错误。一审法院未对涉案工程完成情况进行实质审查，在没有充分证据证明的情况下，属认定事实不清、证据不足。涉案楼虽交付业主使用，但许某是否就涉案工程完成的平米数是否达到合同约定的工程量，未与张某某结算，也未提交证据证实。另外，一审依据的河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》并不属于法律、行政法规、地方性法规的范畴、地方性法规的范畴依据，因此一审判决适用法律错误。三、被上诉人河北壹洲房地产开发有限公司应在欠付工程款范围内对许某诉请的工程款及利息承担连带责任。河北壹洲房地产开发有限公司作为案涉工程的发包方与工程承包方泰华公司存在建设工程施工合同关系，双方就该工程尚未结算，但壹洲公司已支付工程款金额低于该工程已完成工程量价值，存在欠付工程款的情况。现泰华公司已起诉壹洲公司建设工程施工合同纠纷案件主张工程款，故壹洲公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。参照最高人民法院(2014)民申字第1132号民事再审裁定书的裁判精神，因未结算虽不能证明发包人不欠承包人工程款，但人民法院可以判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。因此，一审判决以无证据证实壹洲公司欠付工程款及欠付数额为由，未支持许某请求壹洲公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，与最高院的裁判精神相违背，依法应予撤销。 许某辩称：一、泰华公司曾在一审提交管辖异议，其申请书中承认了于被上诉人存在合同关系，只是认为此合同为劳务合同，对于一方当事人承认的对己不利的事实，另一方无需举证证明。二、涉案工程已经移交业主使用两年的时间，一审依据审理指南41条的规定，结合上诉人未提交证据证明涉案工程存在质量问题，支持了被上诉人的诉求，完全正确。上诉人对完成的工程量有异议，应当在举证期限内提交证据予以证明。 壹洲公司辩称：一、建设工程施工合同司法解释所规定的实际施工人的定义，应当是指违法分包及非法转包的当事人。而本案中许某与张某某签订的协议符合法律规定，在一审判决也已认定为有效合同，许某不符合该司法解释所规定的实际施工人的条件，因此也不应当适用司法解释中关于实际施工人追索工程款的法律规定。第二，建设工程施工合同司法解释二第24条规定，只有在查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款具体数额后，才可以判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。而本案中宜州公司与上诉人并未最终结算，也没有生效判决确定欠付金额，且双方在工程量增减，工期延误及工程保修等诸多方面存在争议，从事实上也无法确认双方的最终结算金额。因此一审法院判决宜州公司不承担连带责任，具有事实和法律依据。第三，上诉人上诉请求第一项存在自相矛盾。如果壹洲公司需要承担连带责任，其前提是首先上诉人应当承担责任。既然上诉人请求驳回许某对上诉人的全部诉讼请求，那么壹洲公司自然也无需再承担连带责任。第四，上诉人在上诉状中所援引的最高院判例，早于建设工程施工合同司法解释二的生效时间。对于本案不具有参考效力，综上一审判决结果正确，请求：驳回上诉，维持原判。 许某向一审法院起诉请求：1、被告泰华锦业公司、张某某向原告支付工程款1560272.78元及垫资利息200928.46元（以1560272.78元为基数自2007年5月12日起至起诉之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），共计1761201.24元，被告壹洲公司在欠付被告泰华锦业公司、张某某工程价款范围内对原告承担责任；2、本案诉讼费等一切费用均由三被告承担。期间，原告主张被告支付工程款的数额减少为1460272.78元。 一审查明的事实：一、2013年5月20日被告壹洲公司与泰华锦业公司签订《天洲˙视界城施工协议》，约定被告壹洲公司将“天洲˙视界城”D区8#、9#楼的图纸范围内的土建、给排水、暖通、强电工程及弱电工程预埋、土方回填承包给被告泰华锦业公司。2014年10月15日被告壹洲公司与泰华锦业公司签订《天洲˙视界城施工协议》，约定被告壹洲公司将“天洲˙视界城”D区11#、14#楼的图纸范围内的土建、给排水、暖通、强电工程及弱电工程预埋、土方回填承包给被告泰华锦业公司。2016年6月7日原告与被告张某某签订《涂料供货施工合同》，约定：“发包方（以下简称甲方）：河北泰华锦业建筑工程有限公司施工方（以下简称乙方）：许某……第一条：工程概况1、工程名称：天洲视界城D8、9、11#楼外墙涂料工程；2、工程地点：石家庄市长安区十里铺村；3、工程范围：根据施工图纸和甲方要求负责外墙涂料工程的样板制作、材料供应和施工、检测验收及维护等。4、承包方式：包工包料，固定单价合同（不含税）。5、质量等级：按照国家有关规范进行检测验收，乙方承诺工程项目均达到国家验收标准的合格等级。第二条：工期要求施工工期60日历天备注：①本合同工期均含节假日及验收时间。②具体开工时间以甲方开工通知为准，工期自甲方开工通知确定的日期起计算。但乙方的施工工期应不影响土建施工进度工期，乙方应根据甲乙双方共同确认的工程进度计划进行施工。第三条：合同价款……合计工程量55724.03……合价（元）1560272.78注：《价格明细表》见附件一本合同规定的综合单价为涂料单价与施工单价总和，此单价不含税。涂料单价包含涂料材料费、产品调色费、包装费、运输及装卸费、管理费、因质量问题引起的更换费用、服务（包括提供样板、参与设计、协助和指导施工单位进行涂抹施工、测定现场涂布率、施工现场跟踪技术服务）、保险、利润等涂料进场使用的全部费用。施工单价包含施工人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、规费及风险等费用。表格中工程量为暂定量，最终根据实际完工工程量据实结算。第四条：付款方式1、甲方在乙方完成合同范围内所有楼号底漆施工并经验收合格后10个工作日内，向乙方支付已完工程量价款的80%；2、甲乙双方竣工验收合格并办理结算手续后的10个工作日内，甲方向乙方支付至本合同工程结算总价款的95%；3、剩余工程结算总价的5%为质保金，保修期为1年（保修期从单栋楼整体交付业主开始算起），保修期满一次性付清（无息）；第五条结算方式1、工程结算：结算价=实际施工面积×（涂料单价+施工单价）±变更签证-应扣除的其他费用，实际施工面积以图纸面积为准。2、本合同所有工程经质检部门整体验收合合格，乙方按约定提交竣工资料，甲乙双方进行结算，甲方扣除质保金和应扣费用后，付清工程余款。3、质保期内，乙方按约定履行保修义务、工程无任何质量问题，质保两年后，甲方将质保金按实结算后退还给乙方（不计利息）。第六条：工程质量……（三）工程验收1、本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》（GB50210-2001）、《住宅装饰装修工程施工规范》（GB50327-2001）等国家、地方制订的现行规、地方制订的现行规范及标准为质量评定验收标准足现行国家、地方规范及标准外、地方规范及标准外持一致。3、本工程质量应达到国家及当地省、市质量评定合格标准。第七条：工程质保1、本合同工程质保期为一年，自工程整体竣工验收备案开始起计。……第十条：违约责任1、由于乙方原因，每超过合同约定工期一天，且经甲方书面催告后仍不采取补救措施的，支付工程款时每天按500元扣除违约金。……”2017年5月12日被告张某某出具《承诺书》：“本人张某某承诺于2017.6月10日以前付8.9#楼外墙涂料许某班组，¥：800000.00元正，大写捌拾万元正。如付不到：自愿出利息月息肆分，合同单价：每平米¥28元，贰拾捌元正。承诺人：张某某2017.5.12日”。 二、原告称案涉工程在合同签订后的60日内、于2016年8月7日左右完工，现工程均已交付业主居住使用；提供现场照片12张，证明工程已完工并交付使用；提供原告与被告张某某的微信截图，证实原告通过微信与被告张某某联系主张工程款及利息，但被告张某某总是推诿；提供原告与被告壹洲公司的法人李志磊的微信截图，证实原告通过微信与被告壹洲公司的法人联系，希望其能协调付款事宜，但至今没有进展；因双方约定原告采取包工包料固定单价方式对工程进行施工，合同总价款为1560272.78元，故要求被告张某某予以支付，并支付垫资利息，主张从2017年5月12日被告张某某承诺付款时至原告于2020年1月13日起诉之日按照同期银行贷款市场报价利息计算。被告张某某认可案涉项目是由原告施工并已施工完毕，但称双方未进行验收决算；原告施工的三栋楼系陆续交工，最后交工时间大概在2019年；被告张某某曾向原告支付过15万元工程款，其他工程款未付；2017年5月12日原告说资金紧张，要求付款，8、9号楼大约是80万元，原告说在外面融资月息为4分，也要求按照月息4分计算利息，因壹洲公司项目部说钱很快下来，所以被告张某某就出具了《承诺书》，写到了6月10日付钱，但是之后被告壹洲公司没有给钱；年底过年的时候原告经过劳动监察大队要过钱，劳动监察大队将钱给了谁不清楚，因为手下有好多班组；对微信截图认可；对于原告主张的工程款及利息不认可，因工程款现在没有结算；提供银行转款记录，证实被告张某某曾于2017年1月27日向原告账户分两次转款共计10万元，另外曾授权胡永涛向原告支付工程款5万元。被告泰华锦业公司称其并非《涂料供货施工合同》签订的一方主体，该合同上无被告泰华锦业公司盖章及法人签字，原告无权依据该合同要求被告泰华锦业公司承担合同约定的责任；现场照片12张无法体现原告实际完成的工程符合合同约定的工程质量及按照合同约定达到验收合格的付款节点；被告张某某出具的《承诺书》无被告泰华锦业公司盖章及法人签字，原告不能依据该《承诺书》要求被告泰华锦业公司承担《承诺书》中承诺的支付款项及利息；原告与被告张某某的微信截图及原告与李志磊的微信截图，均与被告泰华锦业公司无关；工程款是原告与被告张某某签订的合同中的约定，利息是被告张某某在承诺书承诺的，均与被告泰华锦业公司无关。被告壹洲公司称案涉项目在2019年陆续交付业主使用；案涉工程总承包方是被告泰华锦业公司，被告张某某并非总包合同的承包人或授权代表人，其无权代表任何一方与原告签订合同，被告壹洲公司不是《涂料供货施工合同》的当事人，原告应当依据合同相对性原则向被告张某某主张权利；对照片无异议，但该证据不能证实原告完成了合同中约定的全部工程量，不能证实其已完工程是否验收合格并达到了合用约定的条件；对于《承诺书》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告张某某在《承诺书》中同意向原告支付80万元，但未认可原告的已完工程量造价为原告主张的工程款金额，且双方至今未办理结算；对于原告与张某某的微信截图及原告与李志磊的微信截图的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告张某某及李志磊在微信聊天中均未认可原告的已完工程量金额为原告主张的工程款金额，且李志磊并未同意由被告壹洲公司向原告支付工程款，被告壹洲公司不应向原告支付工程款及利息。经被告张某某申请，本院调取了胡永涛名下账号为62×××04及6222030402005961772的银行流水，该流水未显示向原告的转款。原告对被告张某某曾支付10万元工程款无异议。 三、被告壹洲公司称根据与被告泰华锦业公司签订的两份《天洲˙视界城施工协议》，可证实被告壹洲公司将上述工程，除土方开挖等个别工程另行发包外，其他全部工程均由被告泰华锦业公司承包施工，包括原告起诉的外墙涂料施工，合同第8条约定工程达到初验条件，拨付至工程款的85%，工程竣工验收合格且办理完竣工备案手续后付至95%，同时约定付款前被告泰华锦业公司应当提前开具同等付款金额的正规发票，否则被告壹洲公司有权拒付款项；提供被告壹洲公司的财务台账两份，证实D8、9合同总金额为75334334.7元，被告泰华锦业公司已经开具发票总额为62546257.86元，已付款项为64034177元，已付款比例达到了85%，D11、14号楼合同总金额为42923305.6元，被告泰华锦业公司已经开具发票总额为31470167元，已付款项为36566199元，已付款比例达到了85.1%；由于工程至今尚未进行竣工验收，故按照合同约定被告壹洲公司应付款比例为85%，不存在欠付工程款的情形；被告壹洲公司在付款过程中存在多笔代付工程款、材料款及劳务费的情形，这些款项均需要被告泰华锦业公司及实际收款方进行核实后方可认定；此外，按照合同约定被告泰华锦业公司应当在520天内完成工程的全部施工，但是其实际完成时间已经超过了合同约定，依法应当向被告壹洲公司承担逾期完工的违约责任，且该公司并未完成合同中约定的全部施工，相应的增减工程量部分仍需双方进行核算或申请鉴定后方可认定，故对于被告壹洲公司与泰华锦业公司的结算金额在本案中不宜进行审理，应当由双方自行结算或另案诉讼。原告称两份《天洲˙视界城施工协议》包括了案涉工程，但是D14号楼不是案涉工程，本案的欠款范围是在两份施工协议的范围内，但是小于两份施工协议的付款范围，两份施工协议的付款条件不能约束原告，本案诉争工程目前已经交付业主居住使用近两年的时间，根据《《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第41条的规定，建设工程未经竣工验收或未经验收合格，发包人擅自使用后，承包人主张工程款的，发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成就或拒付工程款的，法院不予支持，在本案举证期内三被告均未提供证据证实本案工程存在质量问题，且目前工程已经由被告壹洲公司交付使用，三被告应承担举证不能的责任，不能以两份施工合同约定的付款条件对抗原告；根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条的规定，结合本案可以直接判决被告壹洲公司对被告张某某和泰华锦业公司欠付原告的工程款范围内承担连带责任；台账均是复印件，无原件核对印证，且被告壹洲公司的证据与被告泰华锦业公司的陈述相互矛盾，故对台账的真实性、关联性、合法性均不认可。被告泰华锦业公司对于两份协议无异议，称台账是被告壹洲公司自行制作，未与被告泰华锦业公司进行对账，被告壹洲公司也未提供相关证据予以印证，无法证实被告壹洲公司不欠付被告泰华锦业公司款项已结清，参照最高院（2014）民申字第1132号民事判决书，被告壹洲公司应对其是否欠付工程款承担举证责任，在其举证不能的情况下，法院可以直接判决被告壹洲公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。被告张某某对两份协议无异议，对付被告壹洲公司陈述的欠款比例、工程量及台账均有异议。 四、关于被告张某某与被告泰华锦业公司之间的关系。被告张某某称被告泰华锦业公司与壹洲公司签订两份《天洲˙视界城施工协议》中4栋楼的所有工程均是由被告张某某组织施工的，被告张某某是项目负责人，被告张某某与泰华锦业公司不是挂靠关系，双方无挂靠协议，就是直接由被告张某某进行施工，被告张某某将其中部分工程转包给原告。诉讼期间，被告泰华锦业公司之委托代理人称被告泰华锦业公司未向代理人提供其与被告张某某之间的任何合同，认可被告张某某系上述工程的实际施工人及实际垫资人，二者之间是否存在挂靠或借用资质等关系代理人不清楚。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告壹洲公司与泰华锦业公司签订两份《天洲˙视界城施工协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认，双方均应按合同约定享受权利并履行义务。上述工程由被告泰华锦业公司交给被告张某某进行施工，被告张某某为工程的实际施工人，虽被告张某某否认与被告泰华锦业公司存在挂靠关系，被告泰华锦业公司亦未提供就案涉工程与被告张某某之间关系的证据，但被告泰华锦业公司将工程交由不具备资质的被告张某某个人进行施工是不争的事实，故应对被告张某某因上述工程产生的债务承担连带责任。原告与被告张某某签订的《涂料供货施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认，双方均应按合同约定享受权利并履行义务。原告已按合同约定完成施工内容，现涉案工程已由被告壹洲公司交付业主使用，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四十一条：“建设工程未经过竣工验收或未经验收合格，发包人擅自使用后，承包人主张工程款的，发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。”诉讼期间，三被告称上述工程未进行竣工验收，但并未提供原告所施工工程存在质量问题的证据，被告张某某于2017年1月27日向原告支付部分工程款及在2017年5月12日出具《承诺书》时也未提出原告施工存在质量问题，且双方约定“甲方在乙方完成合同范围内所有楼号底漆施工并经验收合格后10个工作日内，向乙方支付已完工程量价款的80%”，即被告张某某支付工程款时已认可原告已完成施工并验收合格，原告完工后，被告张某某应及时与原告进行结算，虽被告张某某在长达近四年的时间里一直未与原告进行结算，但被告张某某从未提出过要求结算，且以支付工程款、出具《承诺书》等行为表示对原告所完成工程量及工程款的认可，现案涉工程已交付使用一年多，已满足合同约定的95%的工程款的付款条件，被告张某某以双方未结算为由拒付工程款，本院不予支持；对于合同约定的工程款5%的质保金（78013.64元），现保修期一年已过，三被告并未提供原告施工存在质量问题的证据，故被告张某某应按合同约定予以付清（无息），被告张某某曾支付的工程款10万元应予以扣除，被告张某某称曾授权胡永涛向原告支付工程款5万元，但未提供证据证实，本院不予采信。因原告系垫资施工，且被告张某某自2017年1月27日起即向原告支付工程款，故原告主张的2017年6月10日起至起诉之日止的利息，本院予以支持，应按合同约定给付。原告主张被告壹洲公司在欠付被告泰华锦业公司工程款范围内承担连带责任，因双方之间的账目未结清，也未诉诸诉讼，现无确切证据证实被告壹洲公司就案涉项目欠付被告泰华锦业公司工程款及欠付数额，故原告主张被告壹洲公司承担连带责任，理据不足，本院不予支持。。 一审判决：被告张某某于本判决生效后十日内给付原告许某工程款1460272.78元并支付垫资利息（以1382259.14元为基数，自2017年6月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月13日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告泰华锦业建筑工程有限公司承担连带责任。二、驳回原告许某的其他诉讼请求。案件受理费17942元减半收取8971元，保全费5000元，由被告张某某负担，被告泰华锦业建筑工程有限公司承担连带责任（上述费用原告已预交，其中案件受理费原告已预交20651元）。 二审中，上诉人泰华锦业公司提交了起诉壹洲公司的相关材料，用以证明其与河北壹洲房地产开发有限公司的案件已受理正在审理过程中，申请中止审理本案。 许某质证意见：上诉人主张的是天洲世界城第八、第九、第十、第十一和第十四楼的剩余工程款与本案的诉争的工程不一致。本案诉争工程是第八、第九和第十一。此外本案的判决结果对于上诉人向河北壹洲公司主张权利并不影响。上诉人向我方支付了工程款之后，仍然可以继续向河北壹洲房地产开发有限公司主张权利。因此我们认为此案的立案并不构成上诉人要求中止的法定事由。 壹洲公司质证意见：真实性无异议，我公司尚未收到该案的任何起诉材料，不了解上诉人所称的案件事实，即便该案真实存在，该案的判决结果并不影响本案。 本案查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，上诉人泰华锦业公司与被上诉人壹洲公司签订的两份《天洲˙视界城施工协议》，内容合法有效，双方均予认可，予以确认。施工协议签订后由原审被告张某某具体组织施工直至涉案工程施工完毕并交付业主使用，期间上诉人泰华锦业公司均未提出异议，基此，一审认定泰华锦业公司将工程交由不具备资质的原审被告张某某个人进行施工，理据充分，上诉人泰华锦业公司该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，扰乱了建筑市场秩序，具有过错，对于原审被告张某某尚欠被上诉人许某的工程款及利息，上诉人泰华锦业公司应当承担连带责任，一审认定正确，应予维持。上诉人泰华锦业公司称张某某与许某未就涉案工程结算，不能确定许某所完成的工程量，本院认为，首先，涉案工程已经全部交付业主使用，直至起诉之前，泰华锦业公司并未就案涉工程质量问题提出异议；其次，张某某曾支付过许某部分工程款并签订《承诺书》，张某某亦未就涉案工程质量问题向许某提出异议；再者，泰华锦业公司未提供任何证据就案涉工程存有质量问题予以证明；因此，上诉人泰华锦业公司称许某未完成全部工程量或存在质量问题，本院不予采信。上诉人泰华锦业公司称被上诉人壹洲公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任，但一审中并未提供任何壹洲公司尚欠工程款的证据，一审未予支持，并无不妥。另，上诉人泰华锦业公司称与壹洲公司存有诉讼并申请中止审理，本院认为，本案审理并不以另案裁判结果为依据，泰华锦业公司该申请不符合中止审理的法定情形，本院不予支持。综上所述，上诉人泰华锦业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17942元，由上诉人泰华锦业建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 褚玉华 审 判 员 杨根山 审 判 员 李 伟 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 李 兴