中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5352号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东潍坊龙威实业有限公司。住所地：山东省潍坊滨海经济开发区海源街与大海路交叉路口。 法定代表人：袁荫龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李学江，男，(山东)寿光港航法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：杨敏，女，(山东)寿光港航法律服务所法律服务工作者。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中交一航局第一工程有限公司。住所地：天津自贸区（中心商务区）新港三百间**。 法定代表人：殷天军，该公司执行董事。 再审申请人山东潍坊龙威实业有限公司（以下简称龙威公司）因与被申请人中交一航局第一工程有限公司（以下简称中交工程公司）船坞、码头建造合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终2862号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 龙威公司申请再审称：本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第七项规定的再审情形,本案应予再审。理由如下：（一）龙威公司有新的证据可以证明涉案工程主体结构及地基基础工程存在严重质量问题的事实，结合一审法院的现场勘验和中交工程公司的自认，案涉工程款支付条件不成立。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉合同第六条“合同价款支付”条款约定，涉案工程竣工验收合格后支付工程款。中交工程公司未提供任何证据证明工程已经竣工验收合格并且结算。即使工程于2015年8月31日竣工，质保期两年，原判决判令龙威公司自2017年5月9日起承担逾期利息亦不成立。2.在涉案工程未经竣工验收，中交工程公司未履行提交竣工验收申请报告提交的义务的情况下，原判决仅以涉案工程分部分项工程质量检验项目划分表及检验记录为据，认定工程已完成且质量合格，不符合国家有关工程质量合格的强制性标准。3.中交工程公司自认2015年码头出现漏沙塌陷的质量问题，于2016年9月才修补完成。但2017年9月一审法院进行现场勘验时，工程质量问题仍然存在，系中交工程公司擅自改变设计所致。原判决将质量问题的举证责任分配于龙威公司违反了法律规定。案涉工程未完工，整改维修是中交工程公司应继续履行的合同义务。4.原判决不能仅凭新闻报道认定龙威公司自2015年8月31日起擅自使用涉案工程。新闻报道不能单独作为证据使用，更不能作为定案依据；报道的事实与客观事实严重不符，更不代表法律事实；报道中的码头系龙威公司自行投资建设的渔港码头，而非案涉商港码头；案涉工程出现质量问题进行修补等情况显示其不具备使用的条件；潍坊渔港疏港路工程竣工验收日为2015年9月15日，在此之前案涉码头无法进入、无法使用；案涉工程须获得行政机关许可后才符合经营使用的条件，但至今无法办理港口经营许可，也不具备使用要件。5.中交工程公司应承担工期延误的违约责任。双方当事人没有因实际开工时间晚于约定开工日期而协商变更合同关于竣工日期的约定。原判决认为施工时间未超过约定的工期天数，不符合合同约定，也不符合法律法规，与其认定的竣工日期也相矛盾。工程监理方至今未收到竣工验收报告，工期严重拖延，责任在于中交工程公司。（三）原判决认定事实的主要依据未经质证。在一审法院第一次组织证据交换时，中交工程公司称材料数量过多，直接提交鉴定机构，而未向一审法院提供检材；在组织第二次证据交换时，一审法院要求龙威公司对送检材料发表质证意见，但未向龙威公司提供检材资料。在此情况下，龙威公司无法质证。（四）原判决适用法律确有错误。案涉合同为固定单价合同，对“工程施工过程中的变更结算方式”已作了约定，工程款计价结算方式约定明确，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第二十二条的规定，当事人请求工程造价鉴定的，人民法院应不予支持。中交工程公司在提供前三期的工程量后，申请工程造价鉴定，用意在于免除其应承担的举证责任，掩盖其未按期完工、工程未竣工的事实。一审法院任意启动工程造价鉴定程序，有悖当事人意思自治原则，免除中交工程公司应尽的举证义务和应承担的违约责任，缺乏事实和法律依据，损害了龙威公司的合法财产权益，显失公平。（五）本案为船坞、码头建造合同纠纷，属于海事案件，应由山东高院负责海事海商案件的审判庭即民四庭审理，却实际由该院民二庭进行审理，审判组织的组成不合法。 本院经审查认为，本案系申请再审案件，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定对龙威公司的申请理由进行审查。 第一,是否有新的证据足以推翻原判决。龙威公司在再审审查阶段向本院提供了一份山东省潍坊市昌潍公证处于2016年9月8日作出的（2016）潍昌潍证经字第712号公证书，内容为“……申请人山东潍坊龙威实业有限公司……到我处称其公司与承包方中交一航局第一工程有限公司于二○一四年七月九日签订了一份《潍坊渔港码头工程施工合同》，工程已经施工完毕，由于工程施工的问题，已经建好的码头出现了严重的问题……为留存证据……对渔港现场情况进行勘查、拍照、摄像……”，后附多张照片。从形式来看，该证据是在本案一审阶段已经形成且可以向一审法院提供的，而非二审判决后才发现的证据。从内容来看，该证据系龙威公司于2016年7月至9月通过公证方式记录当时的工程问题,但中交工程公司向龙威公司发出的催告函和监理方出具的情况说明，显示中交工程公司已于2016年9月完成工程修复。后一审法院于2017年9月30日对潍坊渔港码头进行了现场勘验，对工程轨道等处的塌陷及坑洞情况作了记录，并由中交工程公司、龙威公司予以确认。故龙威公司在再审审查阶段提供的公证书，不影响本案的事实认定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项关于新的证据的要求，龙威公司关于有新的证据足以推翻原判决的再审理由不成立。 第二，原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。首先，关于案涉工程是否竣工的认定。案涉《潍坊渔港码头工程施工合同》签订后，中交工程公司、龙威公司、设计单位及监理单位等四方就施工图纸进行会审。中交工程公司在开工前提交了分部、分项工程划分报审表，申请将潍坊渔港码头工程划分为前墙与上部结构等5个分部工程，对此，建设单位、监理、施工单位的相关负责人均在该报审表及划分表上签字。2015年1月30日，中交工程公司向龙威公司移交了4套竣工资料归档签证单，龙威公司工程师签字确认接收。对于上述签证单第一卷“工程竣工综合资料”备注“缺”字样的情况，中交工程公司主张材料是齐全的，仅缺少监理方和龙威公司的公章；龙威公司主张材料不全，但未指明或举证证明欠缺何种材料。在此情况下，原判决基于勘察设计单位、监理单位验收人员在案涉工程的5个分部及相应的分项工程质量检验记录均签字确认并出具合格字样的事实，认为涉案工程已经竣工；并根据官方媒体及网站对潍坊渔港2015年8月31日开港仪式的宣传报道和后续报道，潍坊市政府工作报告对潍坊渔港开港运行的确认，所反映的潍坊渔港运营情况，认为龙威公司已经实际占有使用案涉工程。据此，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定案涉工程已于2015年8月31日竣工，事实和法律依据较为充分。 其次，关于案涉工程质量的认定。原判决根据中交工程公司发出的催告函，监理方出具的情况说明等，确认了在本案诉讼发生之前，涉案工程曾因设计缺陷导致局部塌陷，中交工程公司组织施工单位、监理单位以及设计单位会商制定修补方案，并于2016年9月完成修复工作。本案诉讼提起后，一审法院因龙威公司提出的工程质量异议于2017年9月30日对涉案工程进行现场勘验，记录了塌陷、坑洞等情况。但双方当事人对该次塌陷、坑洞的形成原因，系施工原因还是人为造成，各执一词。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一、二审法院在中交工程公司已经提交证据证明了龙威公司实际占有使用涉案码头事实的情况下，均对龙威公司进行了释明，告知其可通过对塌陷、坑洞形成原因申请鉴定等方式来印证其质量异议。但龙威公司始终未提出鉴定申请也未提供其他证据，以证明塌陷、坑洞问题系因中交工程公司施工不当造成，故原判决对龙威公司关于涉案工程存在质量问题的主张不予支持，于法有据。 最后，关于案涉工程工期的认定。原判决查明双方当事人书面约定的开工、竣工日期，龙威公司与监理方明确同意的实际开工日期，及中交工程公司向龙威公司移交竣工资料归档签证单日期，通过计算得出龙威公司移交上述资料未超过合同约定工期天数的结论，具有合理性。经对上述时间节点的审查，结合前述以竣工资料涵括案涉工程各分部分项工程质量检验合格记录等为据作出的案涉工程已经竣工的认定，原判决认为案涉工程不存在工期延误情况，理据较为充分。 在中交工程公司关于涉案工程已经竣工并交付实际使用的主张成立，龙威公司有关质量等异议依据不足的情况下，中交工程公司有权向龙威公司主张工程款。故原判决根据龙威公司拖欠工程款的违约行为，判令龙威公司以清偿工程欠款并支付逾期利息的方式承担违约责任，理据充分。龙威公司关于原判决认定事实依据不足的再审理由不成立。 第三，原判决认定事实的主要依据是否未经质证。原判决就工程造价鉴定的检材质证情况作了如下说明：一审法院组织证据交换要求龙威公司对鉴定报告送检材料等发表质证意见。龙威公司称，中交工程公司提交的检材系其单方提交，对于该材料是否符合工程规范要求不清楚，坚持其向一审法院提交的司法鉴定异议书中的意见；同时，龙威公司表示因送检材料原件移交给鉴定机构及对检材的真实性、合法性和关联性均无法核实。一审法院亦将鉴定意见书提交双方当事人进行质证，并由鉴定机构针对龙威公司的异议出具书面答复意见。以上情况，与龙威公司所述的鉴定检材没有交由其质证的情况不符。故龙威公司关于原判决认定事实的主要依据未经质证的再审理由不成立。 第四，原判决适用法律是否确有错误。案涉合同虽然约定了合同价款为4180万元，也同时约定采用固定单价而非总价。原判决认定该4180万元仅是预估价，并无不当。由于图纸设计在实际施工中有所变动，双方当事人对实际施工工程量无法达成一致等情况，一审法院基于中交工程公司的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行评估鉴定，作为工程价款的认定依据，符合本案实际情况。龙威公司以一审法院启动案涉工程造价鉴定程序违反法律规定的再审理由不成立。 第五，审判组织的组成是否不合法。对审判组织的组成是否合法的审查工作，主要涉及案件审理采用简易程序还是普通程序，合议庭组成人员由审判员组成还是审判员与陪审员共同组成，以及合议庭成员数量应为单数等问题。龙威公司仅以二审法院内部分工为由对案件承办部门提出异议，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定的审判组织组成不合法的情形，该项再审理由亦不成立。 综上，龙威公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东潍坊龙威实业有限公司的再审申请。 审判长  李桂顺 审判员  马东旭 审判员  王蓓蓓 二〇二〇年十二月二日 书记员  叶晨阳