山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5423号上诉人（原审原告）：范某1，住山西省太原市。法定代理人：范某2，系范某1之父，现住太原市。法定代理人：赵某，系范某1之母，现住太原市。委托诉讼代理人：徐某，山西鼎邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某，山西鼎邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原天天向上教育科技有限公司。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：闫某，山西中诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市宏旺家乐物业管理有限公司。法定代表人：郭某2。上诉人范某1因与被上诉人太原天天向上教育科技有限公司、太原市宏旺家乐物业管理有限公司违反安全保障义务责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人范某1的法定代理人范某2、赵某，委托诉讼代理人徐某、黄某，被上诉人太原天天向上教育科技有限公司的法定代表人郭某1及委托诉讼代理人闫某，被上诉人太原市宏旺家乐物业管理有限公司的法定代表人郭某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范某1上诉请求：1.请求撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初54号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案滑梯存在故障是致使上诉人受伤的直接原因，被上诉人将游乐设施对外开放且未设置任何警示标志，即意味着其承诺设施是安全的，现由于设施自身原因致人损害，被上诉人明显存在过错，未尽到安全保障义务，应承担全部责任，一审法院却认为主要责任在于上诉人，明显认定事实错误，违反公平原则。一审法院认为被上诉人太原天天向上教育科技有限公司“在其建造的游乐设施工标明使用时的注意事项，并定期对其所建造的游乐设施进行检修加固”，从而认为被上诉人承担次要责任，该认定没有事实及法律依据。首先，被上诉人虽然张贴了温馨提示牌，但该提示牌仅起到提醒作用，不能证明其尽到了管理责任。提示牌上虽称“免费提供小区内的6岁以下小朋友玩耍”，却并未载明禁止6岁以上的小朋友玩耍，且被上诉人从未安排人对该游乐场所进行看管，不让6岁以上的小朋友进入，事实上该游乐场地是全天24小时对外开放的，小区里的小朋友均会来玩，并未有年龄限制，且本案事故发生是由于滑梯自身故障所致，跟年龄没有关系；提示牌上载明的“如有意外，责任自负”也是被上诉人单方作出的免除其义务的声明，不具有任何法律效力。其次，被上诉人提供的证据不足以证明其定期对游乐设施进行检修加固。被上诉人仅提供了其自己制作的安全日志来证明其定期检查游乐设施，但未提供任何实际进行检查的证据，该安全日志仅有被上诉人员工的签字，极易伪造，具有随意性，一审法院仅凭此即认为被上诉人定期进行检修加固，该认定没有说服力。最后，事故发生当天滑梯损坏，上诉人刚上去即从滑梯上掉落的事实以及上诉人提交的2019年1月22日去幼儿园交涉此事时的录音，已足以证明被上诉人是没有尽到安全保障义务的。从上诉人提交的录音内容中保安的陈述可看出，幼儿园在周五上课活动时，即事故发生前一天就知晓案涉滑梯已经损坏，但却未及时修理，也未设置任何滑梯已损坏的警示标志，幼儿园明显是存在过错的。正是由于其过错，才直接导致了上诉人人身受到损害，其应对该损害结果承担全部责任。二、该游乐设施位于小区的公共场地，是经被上诉人太原市宏旺家乐物业管理有限公司同意才安置进去的，且小区居民可以免费使用，故该游乐设施实际上也属于小区内的公共设施，被上诉人宏旺家乐物业公司对其负有维护和管理义务，其应对本案上诉人的损害承担责任。根据二被上诉人一审时的当庭陈述可知，被上诉人天天向上公司向被上诉人宏旺家乐物业公司租赁的仅是商铺，游乐场地是宏旺家乐物业公司免费提供给天天向上公司使用的，在幼儿园上课时小区居民不许使用，除上课以外该区域属于公共场所。被上诉人宏旺家乐物业公司作为小区的物业管理人，在向小区居民收取物业费的情况下，对该公共场所及场所内设立的游乐设施也应负有安全防范、维护管理等义务。一审法院却以宏旺家乐物业公司是幼儿园房屋的出租方，游乐设施由幼儿园建造并管理为由，认为物业公司不应承担责任，该认定明显错误。宏旺家乐物业公司仅是将房屋出租给了天天向上公司，并未将游乐场所进行出租，位于小区公共场地的游乐场所宏旺家乐物业公司还是应该承担管理责任的，故对于该公共区域的游乐设施，被上诉人宏旺家乐公司是应与被上诉人天天向上公司共同承担维护义务的，现因该游乐设施存在故障致使上诉人受伤，被上诉人宏旺家乐公司明显未尽到管理职责，故其也应对此承担相应责任。三、事故发生时，上诉人监护人是陪护在旁的，其已尽到了监护义务，不应承担责任。一审判决仅称，“监护人未尽到监管责任，应当承担相应的责任”，却未阐明监护人具体未尽到哪部分责任，即笼统认定上诉人对本起事故承担主要责任，无法让人信服。案涉游乐设施是仅供小孩子玩耍的，事故发生当天其正常对外开放，即意味着管理人保障设施是安全的，不可能每一位家长都在孩子玩之前自己先去体验一遍，看设施有无故障，故在该场所正常开放的情况下，仅让孩子进去玩耍，家长在外看护是符合常理的。如因孩子故意损坏设施、未按正确方法进行玩耍或者管理人已提示设施存在故障可孩子仍去玩等自身原因造成其受伤的话，其应自行承担全部或主要责任。但本案是由于游乐设施本身存在故障造成上诉人受伤，上诉人自身并不存在过错，在上诉人进去玩耍时，上诉人父亲是在外看护的，其也尽到了监护义务，不存在过失，故上诉人一方不应对此次事故承担责任。四、一审法院依据2018年城镇单位从业人员在岗职工平均工资计算护理费，计算依据错误，适用法律错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，第20条之规定“误工费根据误工时间和收入状况确定”、“有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案上诉人是由其母亲赵某进行护理的，赵某在山西省中医院从事护理工作，每月收入由基本工资及奖金构成，收入并不固定，故应按其最近三年的平均收入计算损失。上诉人已提交了山西省中医院2016年至2019年向赵某发放工资及奖金的银行流水，已举证证明了最近三年的平均收入，而一审法院却对此只字未提，直接按照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，适用法律错误。根据山西省中医院人事科出具的《证明》可知，赵某因照顾上诉人被扣除的工资为1680元，由于赵某每月奖金并不固定，故单位并未明确扣除奖金的数额。根据赵某交通银行的近三年流水(2016.3-2019.2)可计算出，其最近三年的平均每月奖金为253364元÷36月=7038元。而山西省中医院是推迟两个月给员工发奖金，从银行流水也可看出，赵某3、4月收到的奖金数额明显比其他月少，其2019年1月份实收奖金4053元（2019.3发放），2月份实收奖金2923元(2019.4发放)，故其因护理上诉人而造成的奖金损失为(7038元一4053元)+(7038元-2923元)=7100元。故护理费应为:1680元+7100元=8780元。五、在一审开庭后，上诉人正常去医院复查花费医疗费499.9元，该部分费用应一并由二被上诉人承担。本案一审于2020年4月27日开庭审理，开完庭后，2020年5月9日，上诉人去山西省儿童医院妇幼保健院进行了复查，因此花费医疗费499.9元，该部分费用是上诉人治疗必须花费的且已实际产生，二被上诉人应予以承担，故本着节约司法资源、减少诉累的原则，请贵院对此费用一并予以认定。综上所述，一审法院对本案事故的责任划分认定错误，对护理费的数额也计算错误，对上诉人显失公平，二被上诉人应共同对上诉人的损伤承担全部责任。故上诉人特提起上诉，恳请贵院查明事实，依法撤销原判决，改判支持上诉人的上诉请求。上诉人当庭撤销上诉状中第五点上诉的理由。太原天天向上教育科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求理应被驳回。1.一审已查明答辩人在游乐设施场地设置了警务标志牌，并进行日常维护，已尽到了合理的安全保障义务，而上诉人在事故发生时，属于无民事行为能力人，其监护人要上诉人进入滑梯时并未在旁陪护，未尽到法定监护义务，其监护人监管失职，是本次事故发生的主要原因，故上诉人对本次事故理应承担主人责任，上诉人设置了两块标志牌上明确标明“仅对6岁以下的小朋友玩耍，免费开放”等警示标语，也明确提示孩子玩耍时需要人陪护，答辩人提交的证据也证明了均有人员定期对大型玩具进行日常维护，故答辩人已经尽到了安全保障义务，本次事故发生时，上诉人已超过6周岁，根本不应使用滑梯，退一步讲，上诉人即使使用大型玩具，属于无民事行为能人，监护人对大型玩具的基本安全情况理应进行确认，并应在旁监护上诉人合理使用该大型玩具的职责，但上诉人一审录像证据证明事故发生时，其监护人在该大型玩具游乐设施场所外几十米处，并没有在旁陪护，实际上未起到任何监护职责，具有重大过错，故一审判决认定其承担主要责任事实认定正确，上诉人所谓的录音，并不能证明与之对话的是系二被告的工作人员，也未能确定其明确身份信息，该录音属于言词证据，通话人也未出庭作证，该证据的真实性不予认可，依法不能作为定案的依据。2.一审法院认定上诉人护理费的计算方式合理、正确，应予维持，上诉人未提供其护理人员与山西省中医院之间的劳动关系的证明，仅出具了山西省中医院人事科的证明，但该中医院人事科作为医院内部科室，无权对外出具证明，且该证明也不满足民事诉讼法中关于证据形式要件的要求，故没有任何法律效力，上诉人一审时还提交了护理人交通银行个人交易明细，但该明细中仅记载为代发工资，代发奖金，根本不能证明与山西省中医院之间的关系，也不能证明该护理人护理期间的工资实际扣发情况，故上诉人护理费证据不能证明其最近三年平均收入状况，一审判决计算依据合法，应予维持。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求应予驳回。太原市宏旺家乐物业管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1.我公司既不是涉案滑梯的所有权人，也不是经营者，涉案滑梯也不属于公用设施，所以我公司对滑梯没有任何权限和义务。涉案滑梯是由幼儿园单独所有，涉案滑梯并不是公用设施，我公司没有管理和维护的义务。2.我公司与幼儿园是出租方和承租方的关系，也没有法律规定出租方要对承租方的行为承担责任，因此，上诉人要求我公司承担赔偿责任毫无依据；3.就护理费的计算依据以及复查花费的499.9元的答辩意见同天天向上公司一致。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人针对我司的上诉请求。范某1向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带向范某1赔偿医疗费23274.84原，护理费8780元，住院伙食补助费1100元，交通费1300元，营养费4500元，残疾赔偿金62070元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1500元，共计107524.84元。2.本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2019年1月19日下午4时左右，范某1前往所居住晋煤悦城小区的公共娱乐设施处玩耍，在玩滑梯时，由于滑梯上一块黄色的防护挡板螺丝脱落，范某1触碰该挡板，即从挡板处摔了下来。范某1父亲立即将其背回家，之后将其送往山西省儿童医院进行治疗，医院诊断为“急性内开放性颅脑损伤、左侧颞顶部硬膜外出血、左侧颞骨骨折、左侧颞顶缝及顶枕缝分离骨折、颅底骨折、左侧颞顶部头皮血肿”，于当天进行了左颞枕开颅、硬膜外血肿清除术，后于2019年1月30日出院，共住院11天。2019年11月26日，山西医科大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：范某1的损伤构成十级（拾级）伤残。另查明，太原天天向上教育科技有限公司承租太原市宏旺家乐物业管理有限公司场地开办幼儿园（天天向上幼儿园千峰园），其游乐设施由天天向上幼儿园建造，并温馨提示：“各位家长小朋友：大型玩具已安装好，免费提供小区内的6岁一下小朋友玩耍，温馨提示一下注意事项：……5、孩子玩耍时请家长陪护。6、免费开放，请做好安全自护，如有意外责任自负。……”。事故发生时范某1年龄已超过六周岁，是一名小学三年级学生，且由其父亲陪同。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。范某1在事故发生时不满八周岁，属于无民事行为能力人。无民事行为能力人在公共场所等受到人身损害的，该机构应当承担责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。本案中，范某1的监护人未尽到监管责任，应当承担相应的责任。而太原天天向上教育科技有限公司（天天向上幼儿园千峰园）在其建造的游乐设施上标明使用该游乐设施时的注意事项，并定期对其所建造的游乐设施进行检修加固。根据事故发生的实际情况及庭审查明的事实，范某1就本次事故应当承当主要责任，太原天天向上教育科技有限公司承担次要责任。游乐设施由天天向上幼儿园建造并管理，太原市宏旺家乐物业管理有限公司仅作为幼儿园房屋的出租方，不应承担责任。关于范某1诉请各项费用赔偿如下：1、医疗费：其中住院花费32115.65元，个人承担21036.74元（凭票）。2、门诊费：1601元（凭票）。3、外购药：637.1元（凭票）。4、住院伙食补助费：参照《山西省省直机关差旅费管理办法》按每人每天100元标准计算住院期间，共计1100元。5、营养费：按每天50元标准，计算90天，共计4500元。6、交通费：根据原告伤情及原告居住小区到医院的距离、复查次数等，酌情认定500元。7、护理费：参照山西省2018年城镇单位从业人员在岗职工平均工资卫生和社会工作66134元，计算18天，共计3261元。8、残疾赔偿金：按照山西省2018年城镇居民人均可支付收入31035元／年×20年×10％=62070元。9、精神损害抚慰金：根据范某1伤残等级，认定5000元。10、鉴定费：1500元（凭票）。以上各项费用共计101205.84元。根据双方责任认定范某1承担60％即60723.504元，太原天天向上教育科技有限公司承担40％即40482.336元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十二条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、太原天天向上教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔付范某1各项费用共计40482.336元。二、驳回范某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2450元，由范某1承担1638元，由太原天天向上教育科技有限公司承担812元。本院二审期间，上诉人范某1提交了山西省中医院出具的证明，证明赵某现在山西省中医院八病区从事护理工作，2019年1月份请假10天，2019年2月份请事假8天，因此扣除1-2月份工资1680元及奖金，另年终各项奖将受到影响。被上诉人太原天天向上教育科技有限公司对该证据的真实性认可，对扣除工资1860元认可，对奖金的损失及年终奖损失不认可。太原市宏旺家乐物业管理有限公司的质证意见与太原天天向上教育科技有限公司的意见一致。本院对上诉人范某1提交的山西省中医院出具的证明的真实性予以认可。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为一、对于上诉人造成损害的责任承担问题；二、关于护理费的赔偿标准。关于争议焦点一，太原天天向上教育科技有限公司承租太原市宏旺家乐物业管理有限公司场地开办幼儿园（天天向上幼儿园千峰园），本案事故所涉滑梯设施由天天向上幼儿园建造并管理。事故发生原因为滑梯上一块防护挡板螺丝脱落，上诉人范某1在玩耍时触碰该挡板，从而从挡板处摔落导致受伤。太原天天向上教育科技有限公司作为该设施的管理方，该设施主要用于小孩玩耍，因此作为管理方更应当加强对设施的管理，定期进行检修和加固，及时发现问题并修理，若修理不及时也应当设置警示标示，防止意外事件的发生。本案中太原天天向上教育科技有限公司虽然在滑梯处设置有温馨提示，但并未对游乐设施存在的安全隐患进行排除，并不能证明太原天天向上教育科技有限公司尽到安全保障责任，因此对上诉人范某1的损伤应当依法承担主要赔偿责任。上诉人范某1作为无民事行为能力人，其在玩耍时监护人未尽到监管责任，亦应当承担相应的责任，涉案游乐设施由天天向上幼儿园建造并管理，太原市宏旺家乐物业管理有限公司仅作为幼儿园房屋的出租方，不应承担责任。综合比较各方的过错程度及对于损害后果的发生所发挥的作用，太原天天向上教育科技有限公司承担60%的责任，范某1自负40%的责任更符合公平原则。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”第二十条规定：“误工费根据误工时间和收入状况确定。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中范某1的监护人赵某对其进行护理，赵某在山西省中医院从事护理工作，每月收入由工资及奖金构成，因此对于护理费应当参照其最近三年的平均收入计算。根据其提供的证明及最近三年的银行流水可以确定，赵某因护理扣除工资1680元，最近三年的月平均奖金为7038元，扣除已发放的奖金4053元、2923元，可以确定其因护理造成的奖金收入为7100元【(7038元-4053元)+(7038元-2923元)】，该损失共计8780元（1680元+7100元）可以确定系因护理而造成的直接损失收入，应当依法予以支持，故关于护理费一审法院认定不当，应当予以纠正。上诉人范某1的损失应当为：1.医疗费：其中住院花费32115.65元，个人承担21036.74元；2.门诊费：1601元；3.外购药：637.1元；4.住院伙食补助费：1100元；5.营养费：4500元；6.交通费：500元；7.护理费：8780元；8.残疾赔偿金：62070元；9.精神损害抚慰金：5000元；10.鉴定费：1500元；以上各项费用共计106724.84元。太原天天向上教育科技有限公司承担60%的责任为64034.9元。范某1自负40%的责任为42689.94元。综上所述，范某1的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初54号民事判决书第二项；二、变更太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初54号民事判决书第一项为“太原天天向上教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔付范某1各项费用共计64034.9元”；三、驳回范某1的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费2450元，由范某1承担812元，太原天天向上教育科技有限公司负担1638元，二审案件受理费2450元，由范某1承担812元，太原天天向上教育科技有限公司负担1638元。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 郭 强审判员 范红琴 二O二O年十二月九日书记员 孟瑞芳