山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终333号 原公诉机关山东省单县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文法，男，1958年1月3日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，住山东省菏泽市牡丹区。2002年9月6日因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑十二年，于2008年9月24日被假释，假释考验期至2010年10月4日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。 辩护人胡威、程磊，山东邦治律师事务所律师。 山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人张文法犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十月二十七日作出（2020）鲁1722刑初121号刑事判决。原审被告人张文法不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人张文法的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人张文法，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定：2011年3月份，被告人张文法伙同康明荣（另案处理），为获取欲向金某提供借款的资金，虚构能让被害人肖某1承包定陶众邦肥业有限公司钢结构工程的事由，骗取肖某1交纳承包该工程的保证金50万元。被告人张文法与康明荣获取该50万元保证金后，未实施任何与定陶众邦肥业有限公司钢结构工程相关的行为，非法占有该保证金50万元，并将其中的47万元转借给金某。后金某将所借款项偿还给被告人张文法。 另查明，被告人张文法于2019年8月10日至同月14日被临时羁押于天津市宁河区看守所。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）被害人肖某1陈述，证实其通过朋友介绍认识张文法，因其弟弟肖某2从事钢结构工程，2011年3月初，张文法向其介绍承包定陶众邦肥业有限公司的钢结构工程，如承接到该工程，需要预付50万元的保证金。同年3月中旬，其按照张文法提供的户名为康明荣的账户，向该账户转账30万元，过了两三天，其在单县又给付张文法20万元现金，并驾驶车辆送张文法到菏泽。2011年3月25日，在菏泽康明荣说定陶众邦肥业有限公司钢结构工程有两个车间，造价1000多万元，张文法让康明荣为其出具收条一份，张文法在该收条上以担保人的名义签字。过了一个月，其打听到张文法所介绍的钢结构工程根本不存在，知道受骗，便找他和康明荣催要保证金，催要了几个月未果。当年夏，张文法说他将保证金借给北京的一名女上校金某，金某在深圳经营原油生意，他负责将金某的原油向东营他的同学李某平供应，就能获利800万元至1000万元。做成该笔生意，他就能一次性付清其保证金。张文法向其借款20万元现金，说他急需这笔钱送给李某平，能优先从李某平处得到原油货款。其要账迫切，相信张文法的话，从单县的一家理财公司拿款20万元，在单县其家里支给张文法，张文法出具借条。过了一段时间，其向张文法催要该笔借款，张文法通过银行卡偿还其15万元，后陆续还款，共还给其19万多元，差几百元不到20万元。2013年4月6日，其向张文法要账，在菏泽张文法的外甥女家一门面房内，张文法向其出具承诺书，50万元的保证金截止2013年4月6日，利息按月利率2分计算是25万元，再加上先前张文法借款20万元所产生的利息5万元，共计是80万元，他承诺本月12日结清。张文法出具承诺后，将20万元的借条抽回。此次承诺后张文法未还款。后其一直向他催要，张文法更换手机号码躲避，其通过他的家人联系上他，张文法于2015年2月24日到单县东城办事处检察室找到其，在检察室张文法又向其出具还款协议书，以80万元为本金，自2013年4月6日截止2015年2月24日，以每月1.6万元（2分利）计算23个月差6天的利息，共计是116.48万元。张文法出具还款金额及还款日期，但此后一分未还。另证实，该案发生时间较早，支付被告人保证金的详细情况其记得不清楚，其经中国工商银行单县支行向康明荣汇款，通过康明荣的银行账户明细回忆，汇款详情如下：2011年3月28日，其与马军（跟随肖某2干钢结构工程）在中国工商银行单县支行转给康明荣5万元，其自己用现金汇给康明荣10万元；同年3月30日，其与马军在中国工商银行单县支行转给康明荣16万元。50万元保证金不足部分其给的张文法现金。 （二）辨认笔录证实，肖某1辨认出4号照片上的人就是以帮其承包钢结构工程为由骗取其钱款的张文法。 （三）证人证言 1．证人肖某2证实，其系肖某1的弟弟，从事钢结构工程。2011年3月，肖某1向其介绍，他的朋友张文法有个钢结构工程，其和肖某1在菏泽与张文法见面，协商工程的价格、利润，张文法拿出定陶众邦肥业有限公司的土地征收证明、公司手续、建设图纸等，强调要承包钢结构工程，需要预交50万元保证金，交上保证金后一周内就能施工，开工以后半个月内付第一批工程款时将保证金全额退回。同年3月中旬，其凑齐30万元给了肖某1，肖某1将30万元转给张文法，后肖某1又给张文法20万元。同年3月底其和肖某1去菏泽找到张文法，他和老康在一块，老康说定陶众邦肥业有限公司钢结构工程有两个车间，造价1000多万元，该公司是他和张文法一起经营，张文法拿出一堆手续，让其查看，后张文法让老康为其出具收条一份，张文法在该收条上以担保人的名义签字。一月后不能开工，其和肖某1催张文法无果，其在菏泽火车站附近堵住老康，他说钱让张文法挪用，其知道被张文法和老康诈骗，再也联系不上他们二人，肖某1将30万元还给其，肖某1一直向张文法、老康催要保证金。其催肖某1报案，他太相信张文法了，一直拖到2019年4月底才报案。 2．证人王某证实，其认识肖某1，2015年，具体时间不记得，其到单县东城办事处检察室找肖某1，看见肖某1在办公室正和一个老头（听肖某1说是张文法）说话。肖某1跟张文法催要债务，他们二人协商还款协议，其记得两年前张文法给肖某1出具过约80万元的条子，其看见过这个条子，在这个条子的基础上按每月2分计算两年的利息，计算出来的金额大概是一百一十多万。其印象还有以前肖某1借给张文法20万元的利息有几万元，也包含到一百一十多万元的还款协议里，其在还款协议见证人处签名，后肖某1还让其给张文法打电话催要欠款。 3．证人金某证实，2010年其认识张文法、康明荣。其在单县成立锯鑫矿产有限公司，公司资金周转困难，其通过公司副总李福亭认识的张文法、康明荣，一起吃饭时，张文法说他的同学是单县检察员的肖检，他从肖检处借钱，再转给其周转，让其给他利息，约定其借款47万元本金，利息3万元，还他50万元，未约定还款期限，只是说尽快还完。这样，张文法用康明荣的账户转给其47万元。2011年冬张文法向其催要债务，其通过银行卡转给张文法452000元，通过现存的方式转给张文法16500元，张文法的大女儿在英国留学，张文法经常来北京接他的女儿，其给他现金35000多元，共计偿还他50万余元。其转业以前在部队是中校，2005年转业到部队，张文法的手机号码经常更换，2015年其向他要借条，也联系不上，张文法未退给其借条。 4．证人邓某证实，其系定陶三棉厂破产组的工作成员，定陶杜堂镇三棉厂于2003年12月申请破产后，成立破产组，2010年破产组解散，该三棉厂的土地一直由定陶区供销合作社联合社管理。该三棉厂的土地一直处于闲置状态，没有任何公司来建设，也没有听说定陶众邦肥业有限公司来三棉厂建设厂房。其不认识张文法和康明荣。 5．康明荣出具的证明，证实其本人和张文法收取肖某1工程定金50万元，因定陶众邦肥业有限公司的资金未到位，一直无法开工。他们所收肖某1的50万元，由张文法转借给北京金某世纪国际集团公司董事长金某。此款由张文法负责收回，据其了解金某已归还张文法现金汇款48万元。 （四）书证 1．户籍证明及刑事判决书证实，被告人张文法作案时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2002年9月6日，被告人张文法因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪被山东省菏泽市牡丹区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。 2．抓获经过证实，2019年8月10日上午，被告人张文法被天津市公安局宁河分局宁河派出所干警抓获。 3．羁押证明证实，天津市宁河区看守所对被告人张文法的羁押时间为2019年8月10日至同月14日。 4．发破案经过证实，该案案发及侦破过程。 5．罪犯档案资料及刑事裁定书证实，被告人张文法于2003年2月15日入山东省菏泽监狱关押，于2008年9月24日假释。另刑事裁定书证实，山东省菏泽市中级人民法院于2008年9月15日对被告人张文法作出裁定如下：对罪犯张文法予以假释，假释考验期限自2008年9月24日起，至2010年10月4日止。 6．定陶众邦肥业有限公司的注册登记档案资料，证实定陶众邦肥业有限公司企业信息情况。 7．2011年3月25日收条及卡号尾数为3928的银行卡交易明细，证实康明荣、张文法收到肖某1就定陶众邦肥业有限公司工程保证金50万元（其中，银行卡交易明细证实被害人肖某1向康明荣转款31万元）。 8．2011年6月7日借条，证实金某向张文法、康明荣借款人民币47万元。 9．中国工商银行个人业务凭证四张及银行卡交易明细，证实借方户名康明荣向贷方户名金某转账47万元。 10．中国工商银行个人业务凭证四张，证实金某自2011年12月30日至2013年11月1日共向张文法还款转账452000元；中国工商银行自动提款机客户通知书六张，证实金某共向张文法还款转账16500元。 11．2013年4月6日承诺书，证实张文法保证本月12日结清所欠肖某1款项本息约80万元。 12．2015年2月24日还款协议书，证实张文法向肖某1出具还款金额1164800元及还款期限。 13．单县公安局刑警大队办案说明，证实肖某2安排马军跟随肖某1向康明荣转款21万元。 （五）被告人供述和辩解 被告人张文法供认，2008年其被假释后，认识一个江西人叫康明荣。2011年初，康明荣介绍其认识北京的大校金某，金某说她急需资金。2011年3月，康明荣说定陶杜堂镇有个定陶众邦肥业有限公司，该公司有1000万元的钢结构工程需要做，其知道肖某1的弟弟从事钢结构工程，就联系肖某1。其与定陶众邦肥业有限公司无任何关系，也不知道是否有钢结构工程，其和康明荣商议，以此钢结构工程为由，让肖某1交50万元的保证金。同年3月中旬，肖某1和其弟弟肖某2商议后，愿意预交50万元保证金，承包工程。其把康明荣的银行账户给了肖某1，肖某1将30万元打到康明荣的银行账户，过了两天，肖某1又给其20万元的现金。后康明荣给肖某1出具收条，其在收条上签的担保人。其与康明荣商议，让康明荣转给金某47万元，其花费2万元，康明荣花费1万元。一个月后，其向金某催要债务，金某于2012年元旦给其转款30万元，后陆陆续续还给其钱，共计40多万元。2012年1月3日，其通过银行卡转给肖某115万元，后陆陆续续还给肖某1三、四万元，具体多少不记得。另称，其在2018年向肖某1借款200元，其他未再向肖某1借款。其于2013年4月6日，向肖某1书写约80万元的承诺，具体金额怎么计算的其不知道，是肖某1计算的。2015年2月24日，其在单县东城办事处肖某1的办公室，为肖某1书写还款协议，因为50万元很大一部分是肖某2的钱，所以写的债权人是肖某2，金额110多万元，是肖某1按利息计算的。 原审法院认为，被告人张文法以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张文法因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再次实施诈骗犯罪，所犯诈骗罪应处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。被告人张文法于2019年8月10日在天津市宁河区看守所被羁押5日，依法折抵刑期5日。根据被告人张文法犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人张文法犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元;责令被告人张文法于本判决生效之日起三十日内退赔被害人肖某1人民币50万元。 宣判后，被告人张文法提出上诉。其主要上诉理由是：1.一审程序违反回避制度，可能影响公正审判。2.一审判决认定事实错误，其已归还被害人20万元保证金，一审在量刑时未将此数额予以扣除。3.一审认定事实不清、证据不足，其与康明荣是否存在虚构事实、隐瞒真相的行为及非法占有的主观故意无法确定。 其辩护人的辩护意见是：上诉人张文法不构成诈骗罪。一审认定的张文法诈骗数额不准确、量刑过重，请求二审法院改判无罪或发回重审。具体理由是：1.一审认定事实不清、证据不足，张文法与康明荣是否存在虚构事实、隐瞒真相的行为及非法占有的主观故意无法确定。2.一审程序违反回避制度，可能影响公正审判。3.张文法已归还被害人20万元保证金，一审却在证据不足的情况下认定为归还的案外的另一笔借款，另外张文法称其在2012年6、7月份曾向马军银行卡还款5000元，在计算犯罪数额时需扣除该笔款。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人张文法及其辩护人提出的“一审程序违反回避制度”的上诉理由和辩护意见，经查，一审出庭的公诉人与被害人虽为同一单位工作人员，但不符合刑诉法第二十九条规定的应当回避的法定情形,亦未影响案件的公正审理，且一审庭审过程中,合议庭已按照法律规定明确询问张文法是否申请公诉人回避,张文法答不申请回避。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张文法及其辩护人提出的“一审判决认定事实错误，其已归还被害人20万元保证金”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张文法及被害人肖某1均认可张文法曾陆续还给肖某1约20万元钱，但肖某1称该20万元钱系偿还其另外借给张文法的20万元，与50万元保证金无关。肖某1的该陈述与王某的证人证言一致，且能合理解释张文法向肖某1出具80万元的欠条的原因，应予采信。张文法称其已归还的20万元系保证金，但又不能合理解释其在归还20余万元后仍向肖某1出具80万元欠条的行为，不予采信。该上诉理由及辩护意见无证据支持，不予采纳。 关于上诉人张文法及其辩护人提出的“其与康明荣是否存在虚构事实、隐瞒真相的行为及非法占有的主观故意无法确定”的上诉理由及辩护意见，经查，证人裴某、邓某的证言证实不存在定陶众邦肥业有限公司欲在定陶区××镇××棉厂建造钢结构工程的事实。上诉人张文法为非法获得财物，伙同康明荣虚构可以让被害人接定陶众邦肥业有限公司钢结构工程的事实，骗取被害人保证金50万元，随后将该50万元中的47万元借给金某，且在金某归还其借款后仍拒不归还给被害人，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张文法的辩护人提出的“2012年6、7月份，张文法向马军银行卡转账或者现金存款5000元，是归还肖某1的款项，应从犯罪数额中扣除”的辩护意见，经查，被害人肖某1与张文法之间存在另外20万元的借款关系，肖某1证明张文法向其归还的款项均是针对该20万元借款，与50万元保证金没有关系。辩护人提到的还款5000元的时间与肖某1所说归还20万元的时间基本吻合，即便存在5000元的转账或者现金存款，亦无法证明系归还的肖某150万元保证金。该辩护意见无证据支持，不予采纳。 本院认为，上诉人张文法以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张文法曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李昌安 审 判 员 张 浩 审 判 员 郝银刚 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 王 莹 书 记 员 李 亚