广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3141号上诉人（原审被告）：惠东县自然资源局，住所地xx县*********。法定代表人：余某庆，局长。委托诉讼代理人：郑启迪，广东卓凡（惠东）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱卓凡，广东卓凡（惠东）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：惠州市鹏峰投资发展有限公司，住所地xx县*******商住区xx大道xxxx城南门，统一社会信用代码914************846。法定代表人：温某1。委托诉讼代理人：余晓敏，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟任，广东华商律师事务所律师。上诉人惠东县自然资源局因与被上诉人惠州市鹏峰投资发展有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告惠东县自然资源局不服一审判决，上诉请求：1、依法改判一审判决第二项判项（违约金2144089.05元以及从2018年5月7日起至涉案土地全部交付完毕止以2330531.58元为基数按月利率2%给付的违约金）；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。二审当庭变更第一项上诉请求为：依法改判一审判决第二项判项：降低一审判决认定的违约金数额，具体如何调低由法院酌情。事实和理由：一、本案已经超过法定的诉讼时效，原审法院未驳回其起诉是事实认定错误，适用法律错误。被上诉人是基于《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4413232009xxxx54）约定的交付行为而提起起诉，上诉人与被上诉人签订涉案出让合同的时间为2009年12月22日，即使按照上诉人于2014年7月25日向被上诉人发函的时间开始计算，也超过《民法通则》第135条规定的二年诉讼时效，被上诉人怠于行使起诉的权利，已经超过法定的诉讼时效，原审法院未驳回其起诉是事实认定错误，适用法律错误。二、上诉人因客观原因无法交地，不存在违约的主观故意，现已正在积极履行交付义务，应当适当减少上诉人的违约责任。2008年2月3日，为解决县城货运车辆停放问题，惠东县人民政府同意惠东县xx运输有限公司在涉案土地上兴建临时货运站场。因迁移该临时货运站场存在障碍，因此无法及时将涉案土地交付给被上诉人。上诉人因客观原因无法交地，不存在违约的主观故意，现已正在积极履行交付义务，原审法院认定上诉人承担违约责任过高，应当适当减少上诉人的违约责任。综上，本案已经超过法定的诉讼时效，原审法院未驳回其起诉是事实认定错误，适用法律错误，上诉人因客观原因无法交地，不存在违约的主观故意，现已正在积极履行交付义务，应当适当减少上诉人的违约责任，依法改判一审判决第二项判项（违约金2144089．05元以及从2018年5月7日起至涉案土地全部交付完毕止以2330531．58元为基数按月利率2%给付的违约金）。补充事实及理由：一审判决认定的违约金数额过高，理由如下：第一，上诉人因客观原因无法交地，不存在违约的主观故意，第二，被上诉人并未提交任何证据证明其存在高达2144089.05万元的损失，第三，涉案土地虽然没有交付，但是根据一审查明，已经办理了国有土地使用权证，说明上诉人是在积极履行交付义务。被上诉人惠州市鹏峰投资发展有限公司辩称，一、被答辩人提出本案已超过法定的诉讼时效，不属于二审的审理范围。被答辩人对一审第一项交付土地的判决予以认可未提起上诉，仅对第二项判决的违约金数额提起上诉并请求改判，且该项请求对于如何改判不明确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕着当事人的上诉请求进行审理”的规定，对于本案是否超过法定的诉讼时效，不属于二审法院的审理范围。退一步，本案是建设用地使用权纠纷，建设用地使用权是用益物权，是物权的一种，不适用诉讼时效法律的。二、被答辩人要求适当减少违约责任无事实及法律依据。第一，被答辩人无法交地是因主观原因造成。双方于2009年12月22日签订《国有建设用地使用权出让合同》时，被答辩人已考虑到涉案土地用作临时货运站情况，所以预留了充足的时间，在合同中约定了2012年5月22日前才完成全部土地的交付。被答辩人在可预见、可避免、可克服的情况下，应当在2012年5月22日前处理好土地所有事宜，并将全部土地移交给答辩人。但经答辩人多次请求和催促，被答辩人至今仍未将涉案土地移交给答辩人，且逾期期限长达8年多之久，已构成违约。被答辩人在逾期期限长达如此久的情况下仍未能按合同约定将涉案土地全部移交给原告，是放任案外人占用未交付土地用于经营4S店，不积极履行义务导致的，并非不可抗力，不存在不可预见、不可避免、不可克服的情况，并不能成为减少承担违约责任的法定理由。第二，因被答辩人未按时交付涉案土地已构成了违约，按照出让合同第三十七条约定，出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金。所以答辩人按照合同约定计算出被答辩人应支付违约金44623266元（暂计算至2018年5月6日）。在一审审理过程中，被答辩人也只是抗辩答辩人计算违约金的方式不符合合同约定，认为违约金应按照未交付土地的出让金计算违约金，从未请求一审法院适当减少。一审法院在被答辩人从未请求一审法院适当减少情况下，判决出比被答辩人认为应按照未交付土地的出让金计算的违约金3216133.58元还要低的金额2144089.05元（并从2018年5月7日起至涉案土地全部交付完成之日，以2144089.05为基数按月利率2%计算），答辩人是不认可的。但鉴于答辩人的董事长及投资人深圳市现任政协常委张某先生是xx博罗人，受xx委、县政府邀请到xx县投资建设汽车城，方向被答辩人受让涉案土地，因此答辩人从大局出发，为了维护原审法院的判决，也为了减少自然资源局的损失，答辩人方未就违约金的判决不符合出让合同约定或法律规定提起上诉。一审法院判决的违约金金额已经是对被答辩人应承担的违约金金额进行了大幅度减少，甚至远远低于被答辩人自认的违约金金额，被答辩人二审要求适当减少违约责任无事实及法律依据。三、一二审的诉讼费应由被答辩人承担。因被答辩人逾期交付涉案土地，构成违约，答辩人才不得不起诉至法院，维护自身合法权益，一审法院判决被答辩人仅承担一审诉讼费23952元，答辩人虽不认可，且这八年被答辩人未交付涉案土地，导致答辩人无法完成汽车城的整体开发，对答辩人造成了巨大经济损失，即使张某董事长万万没想到，在长达八年经过诉讼后，与被答辩人对簿公堂仍未收到土地。但鉴于答辩人的投资人张某董事长心怀感恩，为了尊重一审法院的判决，尽快解决问题，减少自然资源局的损失，答辩人方没有就诉讼费承担问题提起上诉。而违约行为是被答辩人一方造成的，且在判决第二项的违约金数额远远低于其自认的违约金金额情况下，其上诉请求无事实及法律依据情况下，仍提起上诉，拖延时间，不断扩大双方的损失，浪费司法资源。因此，在答辩人不存在任何违约行为的情况下，一、二审的诉讼费用应由被答辩人承担。综上，被答辩人所提上诉请求无事实依据及法律依据，恳请贵院查明事实，依法维护公平正义，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审的判决。原审原告惠州市鹏峰投资发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告15日内向原告履行交付平山街道泰园银基大道南侧地段编号0116010719地块未交付的2886平方米土地的义务；2.判令被告支付违约金44623266元（暂计至2018年5月6日，之后的违约金继续计算至土地交付完毕之日止）；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告惠州市鹏峰投资发展有限公司系于2009年12月7日成立的有限责任公司，经营范围：房地产项目投资。案外人深圳市xx机电设备有限公司是原告惠州市鹏峰投资发展有限公司的股东之一。被告惠东县自然资源局原名称为惠东县国土资源局，因机构改革于2019年2月22日合并变更为现名称。2009年11月17日，深圳市xx机电设备有限公司竞得被告惠东县自然资源局（原惠东县国土资源局）委托惠东县******挂牌出让的位于xx县***********侧地段面积为40042.35平方米、宗地编号为0116xxxx19的土地使用权，成交价为32335700元，该款已于2009年11月11日全部付清。原、被告双方于2009年12月22日签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定内容为：“……第四条本合同项下出让宗地编号为011xxx0719，宗地总面积大写肆万零肆拾贰点叁伍平方米（小写40042.35平方米），其中出让宗地面积为大写肆万零肆拾贰点叁伍平方米（小写40042.35平方米）。本合同项下的出让宗地坐落于xx街道xx大道xx地段。……第六条出让人同意其中的29672.35平方米在2009年12月22日前将出让宗地交付给受让人，另外10370平方米土地于2012年5月22日移交给受让人使用……第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写叁仟贰佰叁拾叁万伍仟柒佰元（小写32335700元），每平方米人民币大写捌佰零柒点伍叁元（小写807.53元）。……第二十八合同双方当事人任何一方由于不可抗力原因造成的本合同部分或全部不能履行，可以免除责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施，以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行期间发生的不可抗力，不具有免责效力。第二十九条遇有不可抗力的一方，应在7日内将不可抗力情况以信函、电报、传真等书面形式通知另一方，并在不可抗力发生后15日内，向另一方提交本合同部分或全部不能履行或需要延期履行的报告及证明……第三十七条受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失，土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算……”上述出让合同签订后，原告于2010年7月12日办理了上述土地中的29672.35平方米的《国有土地使用证》。2009年12月31日，被告根据原告的申请，向惠东县人民政府请示，因上述地块中的10370平方米县政府已临时安排给惠东县xx运输有限公司作货运站场用地，期限至2012年5月22日止，临时用地到期后方可供地给深圳市鹏峰公司使用，请求县政府批准将10370平方米的地价款8374190元由县财政局退回给深圳市鹏峰公司。惠东县财政局于2011年4月14日确认已于2010年4月21日退回原告地价款5000000元。原告于2011年3月18日向被告申请办理上述10370平方米土地的《国有土地使用证》，并于2011年4月22日补交地价款5000000元。2011年5月19日，原告办理了上述10370平方米土地的《国有土地使用证》，证号为惠东国用（2011）第010xx9号、地号为01160xxx17。2014年5月22日被告将上述10370平方米土地中的7484平方米移交给原告使用，剩余2886平方米未移交。被告2014年7月25日向原告发函，称对未移交的土地需另行协商确定具体交地时间。但双方一直没有重新商定交地时间。因被告未按合同约定将上述10370平方米全部移交给原告，原告先后向惠州市委、市政府，惠东县委、县政府以及被告请求解决上述土地交付问题，但均未果。为此，原告向原审法院提起诉讼，提出上述诉称中的诉讼请求。庭审时，原告自认涉案二期10370平方米土地除了未交付的2886平方米土地外，已建成汽车销售4S店，并已投入运营。另查明，被告提交的2008年2月3日《县政府常务会议纪要》第二条载明：为妥善解决我县货运车辆停放问题，同意在县城赤岭附近规划建设临时货运站场。由县规划局会同县国土资源局、交通局制订临时用地方案报县政府审定。在诉讼过程中，原审法院向被告调查涉案未移交的2886平方米土地现状、能否移交给原告、何时移交等问题。被告对此作出情况说明，内容如下：2009年10月，县政府与惠州市xx汽车城物业管理有限公司签署了《惠东县******项目合作框架协议书》，将泰园地段4万平方米土地用作开设临时汽车市场。惠州市xx汽车城物业管理有限公司与惠东县xx运输有限公司联合组建了惠东县xx汽车销售有限公司，共同建设和经营汽车市场。2009年12月惠州市鹏峰投资发展有限公司通过挂牌竞得泰园地段40042.35平方米的土地使用权，其中10370平方米属上述临时汽车市场用地，按出让合同约定需在2012年后再移交给惠州市鹏峰投资发展有限公司，目前剩余2886平方米用地尚未移交。惠东县xx汽车销售有限公司已将该2886平方米土地出租给汽车销售商用于经营4S店，地上搭建有建（构）筑物。目前，我局正在与惠东县xx汽车销售有限公司和惠州市xx汽车城物业管理有限公司协商解决临时汽车市场用地问题，并要求该两公司限期尽快将土地交付给惠州市鹏峰投资发展有限公司。但截至本案一审判决前，被告仍未向被告移交上述剩余土地2886平方米，双方也没有协商解决方案。一审法院认为，原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，依法有效，原审法院予以确认。双方当事人应当按照合同约定切实履行合同义务。原告已依约支付了全部土地出让款，并办理了涉案两块土地的《国有土地使用证》，但被告并未依约将涉案土地于2012年5月22日前全部交付给原告，至今尚有2886平方米的土地未移交。虽然涉案土地部分存在被案外人占用的客观情况，但该客观情况并非不可抗力，被告有义务协调解决，且双方在签订合同时已考虑到客观原因，所以才约定于2012年5月22日前完成全部土地交付，在这日期之前被告就应当处理好移交全部土地的事宜，但被告逾期未将涉案土地全部移交给原告，而且从逾期交地至今已超过7年，经原告多次请求和催促，被告仍未能将剩余土地移交给原告，不管被告主观上是否存在故意或过失，客观上还是未按合同约定将涉案土地全部移交给原告，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告诉请被告继续履行合同，交付涉案土地中未交付的2886平方米土地给原告，理由充分，予以支持。关于违约金应如何计算的问题。出让合同第三十七条约定，出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金。本案被告已交付给原告的土地为37156.35平方米，未交付的土地为2886平方米，因未交付的土地并未造成已交付土地的占有使用延期，按照上述约定，逾期交付土地违约金应当以已支付的实际未交付的2886平方米土地的出让价款2330531.58元为基数计算。原告诉请以已支付的土地总价款32335700元为基数计算违约金，理由不充分，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原告未能提交证据证明其实际造成的损失，其请求违约金按照约定每日1‰即每月为3%计算，明显过高，应适当予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，逾期交付土地的违约金应以年利率24%即月利率2%计算为宜。合同约定交付涉案土地的最后期限为2012年5月22日前，原告诉请违约金从被告至函原告之日即2014年7月25日起计至土地全部交付完毕之日止，未违反法律规定和合同约定，予以支持。其中计至2018年5月6日止的违约金为2144089.05元（2330531.48×24%÷360×1380）。综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠东县自然源局于本判决发生法律效力之日起15日内，向原告惠州市鹏峰投资发展有限公司交付位于xx县*********侧地段《国有土地使用证》证号为惠东国用（2011）第0xxxx9号、地号为011xxxx71x的10370平方米土地中未交付的2886平方米土地；二、被告惠东县自然资源局于本判决发生效力之日起15日内，向原告惠州市鹏峰投资发展有限公司一次性支付违约金2144089.05元，并从2018年5月7日起至涉案土地全部交付完毕之日止以2330531.58元为基数按月利率2%计付违约金给原告；三、驳回原告惠州市鹏峰投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264916元，由原告惠州市鹏峰投资发展有限公司负担240964元，被告惠东县自然资源局负担23952元。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，上诉人在一审书面答辩状没有提出时效抗辩，上诉人也没有对约定违约金标准提出异议，仅仅是认为应按未付土地款为基数。另查二，2020年12月2日二审查询笔录：“上代：对于一审认定时间的起算点我方无异议，即从2018年5月7日起计算，我方无异议。我方有异议的是按月利率2%计算违约金，……”。另，被上诉人提交最高人民法院作出的（2019）最高法民申1451号《民事裁定书》作为参考案例，主张本案合同约定的违约金本不应调整。该案认为：“本案系建设用地使用权纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志。故二审法院对双方约定的违约金比例未予调整，认定兴业公司按照合同约定向兰州国土局支付违约金，该认定并无不当，本院予以维持。”本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：违约金计算标准是否应在一审已经认定的标准下继续调低。具体评述如下：对上诉人在二审期间提出的诉讼时效抗辩应否支持的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”诉讼时效抗辩权属于需要当事人主张的抗辩权，当事人在诉讼中没有主张，则视为放弃行使诉讼时效抗辩权。上诉人在本案一审诉讼中没有提出诉讼时效抗辩，二审期间方才提出抗辩的依法不予支持。且在二审中上诉人当庭表示对一审判决认定的起算点无异议，故对于上诉人在二审上诉状中提及的诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于一审认定的违约金标准是否仍过高的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，双方约定交付涉案土地的时间是2012年5月22日，现上诉人在一审辩论终结前且至二审下判前仍未能完成涉案土地交付。上诉人已经构成违约，一审认定上诉人应承担违约责任，有合同与事实依据，上诉人应承担相应的违约责任。双方于2009年12月22日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定违约责任：“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，……”现被上诉人已履行合同义务支付转让款，其请求赔偿违约金，有相应的合同约定。上诉人主张违约金约定过高要求法院调整的，应对违约金约定标准明显高于损失承担举证责任，上诉人对此没有提供相应证据依法应承担举证不能的不利后果。被上诉人亦未举证证明其因上诉人的违约行为所造成的实际损失，故原审法院综合兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等实际因素，认定双方合同约定的违约金标准年利率36%应属过分高于造成的损失，并酌定将违约金标准调低为年利率24%，将计算违约金基数由受让人已经支付的土地出让价款调低为以实际未交付的2886平方米土地的出让价款，并无明显不当，二审予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费23953元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  寇 倩二〇二〇年十二月十七日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。