广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6049号上诉人（原审原告）：张玉娥，女，1970年11月3日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县**********，公民身份号码：442************020。上诉人（原审原告）：张伟群，男，1966年7月12日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县**********，公民身份号码：442************014。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王思瑶，广东科明律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：姚文宇，广东科明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张林娣，女，1962年11月2日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县*********，公民身份号码：442************025。被上诉人（原审被告）：张火星，男，1962年2月8日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县*******************方，公民身份号码：442************012。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭显康，广东汇和律师事务所律师。上诉人张玉娥、张伟群因与被上诉人张林娣、张火星土地承包经营权确认纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初5830号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.撤销惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初5830号《民事判决书》，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人耕种涉案土地是被上诉人“农转非”弃耕、丢荒后重新调整土地承包经营权的结果。张作名户于1990年因土地调整取得涉案1.28亩土地承包经营权，上诉人在土地上耕种至今长达三十年，不应认定其与被上诉人存在代耕关系。（一）1990年三星生产队土地调整的基本事实，大部分村民均能作证说明。而一审法院未经查证属实，不予采信证人证言，严重侵害了农民的合法权益。1.《关于赖坑村张火星的土地90年调给张玉娥（张作名之女）耕种的证明材料》30名赖坑村村民证实：1990年通过第二次土地大调整，张火星户位于石二老0.37亩、沥背0.6亩、门前0.31亩的土地调给张玉娥耕种至今。2.《关于我生产队张火星、张林娣夫妇与张玉娥土地纠纷的证明材料》27名赖坑村村民证实：1990年10月上级号召农村土地进行第二次调整，管理区干部主持召开社员会议，一致同意将张火星户原有责任田调整给有增加人口的张玉娥户有偿使用，公粮、定购粮、土地粮均由张玉娥户负担。根据《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”。第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”。本案中，大部分赖坑村村民均能作证1990年经过第二次土地调整，且通过土地调整将涉案1.28亩土地调给了张作名户有偿使用。因宝口镇赖坑村路途遥远，交通不便，部分村民没有出庭作证，而部分出庭作证的村民张南清、张土兴、张流华已向法庭表明村民身份并如实陈述案件情况，一审法院以上诉人未提供所有签名人员均为赖坑村村民的证据为由，未经查证属实，对证明不予采信，明显与法律法规、证据规则相违背，即使该证明的作出系在本案诉讼期间，也不违反任何举证相关法律规定。（二）2019年8月6日由大围村民委员会出具的《证明》，系对2019年3月11日出具《证明》内容的反驳与否认。而一审法院未经查证属实，不予采信后出具的《证明》，严重侵害了农民的合法权益。1.被上诉人对于缴交公余粮时间的前后陈述相互矛盾，事实上被上诉人一直没有缴交公余粮。经村委会核查农业税负担计算表：2003年，三星队张土兴、张伟群分别计征粮额69.25公斤、51.75公斤，折金额人民币62.30元、46.5元；2004年，三星队张土兴、张伟群分别计征粮额69.3公斤、51.8公斤，折金额人民币62.30元、46.5元；没有被上诉人缴纳农业税或者张火胜代缴的记录。被上诉人在仲裁时提供虚假证明其岳父张火胜代缴清1986年至2003年的公余粮，又在一审庭审中称1993年后将土地交给其岳父代耕，并于1993年后由其岳父代缴公余粮，明显前后陈述相互矛盾。但是，被上诉人提供的虚假证明经村委会核查，该《证明》内容与事实不符，已由村委会声明作废处理。2.被上诉人对于张火胜一家代耕涉案1.28亩土地时间的前后陈述相互矛盾，事实上张火星与张火胜一家对涉案土地不存在代耕关系。被上诉人提供《证明》1986年至2003年期间4.9亩承包地一直由其岳父张火胜、张耀南一家代耕；张火胜的儿媳钟壬招却称张火星迁户口到平山后（1992年以后）把地交给她家代耕，其与小姑一起耕种至不用交公余粮为止，上诉人在不用交公余粮后（即2004年）开始耕种涉案1.28亩土地；一审庭审中，张火星却称1993年后将土地交给其岳父代耕，并于1993年后由其岳父代缴公余粮。《证明》与张火星、钟壬招的陈述明显前后相互矛盾。但是，被上诉人提供的虚假证明经由村委会核查，该《证明》内容与事实不符，已由村委会声明作废处理。经查，1987年张火星前往宝口文化站任职，户口迁往宝口镇，除其母谢木娇外其他家人均随迁，张火星原承包的部分土地处于丢荒状态。张火胜之子张耀南于1988年农历六月初六前往海南省居住，其妻钟壬招也于六月随夫前往海南省居住，且夫妻双方户籍均迁往海南，直至1992年返回惠州市************住。1995因其姐夫家发生火灾，张耀南与钟壬招才返回赖坑村居住。因此，不像张火星及钟壬招所述，其一家帮被上诉人代耕涉案丢荒的1.28亩土地。1990年张火星一户在宝口镇居住，钟壬招一户在海南省居住，赖坑村第二次土地调整于1990年底完成。1990年张火星在宝口税务所任职，没有理由不清楚1990年涉案土地已经调整给上诉人使用，但张火星等人一直都没有对土地承包的重新调整提出异议。1992年张火星前往惠东县国税局任职，户口迁往平山镇，其家人均随迁。一审庭审中，张火星称1993年后将土地交给其岳父一家代耕，但是，如前所述，钟壬招1995年才返回赖坑村居住，而1990年赖坑村土地调整已经完成，张火星始终没有提出任何异议。那么，张火星称1993年将土地交给其岳父一家代耕，是代耕哪里的土地？一审法院以后出具的《证明》完全否定了前出具的《证明》为由，对后出具的《证明》不予采信，实质上剥夺了上诉人（原审原告）的辩论权，一审法院应当对证明内容进行查证属实，以后出具的《证明》为有效证明。（三）钟壬招所述与事实不符，其始终没有帮张火星代耕涉案1.28亩土地。钟壬招始终没有帮张火星代耕涉案1.28亩土地，涉案1.28亩土地自1990年起至今一直由张玉娥耕种。张火星提供《证明》声称1986年至2003年期间4.9亩承包地一直由其岳父张火胜、张耀南一家代耕，又在开庭中声称自1993年起代耕涉案土地，但钟壬招始终没提到代耕的时间以及代耕的是否为涉案1.28亩土地。钟壬招声称上诉人在耕种涉案土地前征询过其意见，也没有说明为何同意上诉人在涉案土地种植果树？事实上，被上诉人已于1987年“农转非”，相当于弃耕、丢荒，为有效利用耕地，根据会议精神和政策规定，1990年经过社员会议重新分配、调整土地，将涉案土地调配给了上诉人耕种，并非因为钟壬招同意上诉人“代耕”而导致上诉人耕种涉案土地至今几十年。综上，上诉人与被上诉人没有代耕合意，双方不存在委托代耕关系，一审法院应当尊重历史、尊重现实，不应当简单的把上诉人与被上诉人归结于“代耕关系”，请求惠州中院审慎查明1990年丢荒土地重新调整的事实，切实维护农民的合法权益。二、一审法院适用法律错误。本案中，一审法院在认定1990年不存在土地调整的基础上，适用《农村土地承包法》认定被上诉人对涉案土地有合法的承包权。上诉人认为，一审法院适用法律错误。《农村土地承包法》于2003年3月1日起实施，本案的既定事实发生在1990年前后，根据“法不溯及既往”的原则，不能用“今天”的规定约束“昨天”的行为，一审法院明显适用法律错误。相反，因上诉人于1990年取得了农村土地承包经营权，根据1993年《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》2003年《农村土地承包法》等规定，耕地承包期应当在原定的基础上再延长三十年不变，上诉人至今应当享有对涉案土地的承包权。三、上诉人在涉案土地耕种至今长达30年，被上诉人从未提出异议直至2016年。上诉人或存在记忆偏差，但一审法院应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《民事诉讼法》第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。本案中，上诉人所耕种的含涉案土地在内的2.4亩承包地，是1990年土地调整时分给张作名户的。1990年之前，每口人每份土地为7分地左右，张作名户七口人，一共分得4.9亩地；1990年之后，每口人每份土地为8、9分地左右，张作名户七口人，一共分得6.28亩地；土地调整期间上诉人与父亲胞弟分家，其奶奶随上诉人，一共分得2.4亩土地。综上所述，被上诉人之父张松于2016年辩称上诉人侵占了其土地并砍伐了上诉人在涉案土地上种植的果树，经调解张松对上诉人作了6万元赔偿，上诉人不再追究张松的任何责任。2017年，被上诉人张林娣的户口迂回农村，并以张林娣的名义对涉案土地提起仲裁。由此可见，被上诉人为侵占上诉人的合法调整的土地，处心积虑，作虚假《证明》涉案土地由其岳父一家代耕并缴清公余粮，种种行为和说辞均违背了诚实信用原则。一审法院对上述事实不予认定，对被上诉人的片面之词予以采信，明显有失公平。一审法院没有在查明事实的基础上适用法律，严重侵害了上诉人的农村土地承包权，损害了农民的合法权益。请求惠州市中级人民法院审慎查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：一、一审院认定事实清楚，答辩人至今仍依法享有涉案土地的承包经营权，本案并不存在上诉人所称的1990年土地调整的事实。（一）答辩人张火星出生于惠东县**********星队，自幼与父母居住在赖坑村，属三星生产队的成员。1985年，答辩人张火星以家庭户主的身份承包了赖坑村4.9亩的土地（含涉案耕地石二老0.37亩、沥背0.6亩、门前0.52亩），并持有加盖惠东县大围乡人民政府公章、时任村长签名的《土地承包合同书》，确认了答辩人的承包人身份、承包地面积和承包期限。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条的规定，答辩人自承包合同生效时已取得涉案土地的承包经营权。即便答辩人的《土地承包合同书》上面载明的承包期限到1999年12月30日止，但自80年代以来至今，国家不断出台政策明确在承包期内“增人不增地，减人不减地”，也一直坚持稳定土地承包关系，在土地承包期延长三十年后还能再延长三十年，使得农村土地承包关系从第一轮承包开始保持稳定长达七十五年以及维护进城农户土地承包权益，现阶段不得以退出土地承包权作为农户进城落户的条件。即便答辩人张火星户口已迁至惠东县城，但是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第二款和第三款的规定，当年答辩人母亲谢木娇仍为三星村村民，享有村民待遇，继续享有土地承包经营权；而答辩人张林娣在上世纪90年代初也只是将户口迁居惠东县城平山镇，在此操持家务和打临工直至2017年户口迁回至赖坑村，也一直未丧失涉案土地的承包经营权，未丧失村民待遇在答辩人家庭未将承包地交回给发包方，发包方也未有经法定程序收回答辩人承包地的情况下，答辩人一家至今仍享有农村土地承包经营权。（二）三星队不存在上诉人所称的1990年土地调整。首先，虽答辩人张火星在1987年到宝口文化站任职，但在闲暇时间会回到三星村管理承包地，当时答辩人母亲谢木娇仍在世，答辩人父亲也是在92年左右迁至宝口圩镇，答辩人张林娣随答辩人张火星在93年左右迁户至平山镇，家庭承包地由母亲及其他亲戚一同管理耕种。答辩人母亲谢木娇于1999年去世后，承包地就交由亲戚张火胜、张耀南父子耕种和代为缴纳公余粮。上诉人一直主张依据1990年土地调整取得涉案土地的承包经营权，实际上为子虚乌有，原因在于：①被答辩人没有相关的承包合同证实其承包人身份；②大围村赖坑村小组出具证明证实没有关于三星生产队在1990年的土地调整资料；③大围村民委员会出具证明证实其处未查阅有关于三星队1990年土地调整的相关资料；④惠东县宝口镇农林水办公室出具证明证实其处未有三星队1990年土地调整的相关档案材料；⑤2017年8月27日《宝口镇大围村赖坑村小组三星生产队户代表会议表决表中》明确载明本次的调整是顺延了1985年的承包基础，在此基础上进行小调；⑥同样在2017年，政府组织工作小组由谢锦明副镇长牵头，会同农办蓝永富主任及相关的村委干部走访了约**人（张呈娇、张波、张潭生、张**招、张丙粦等），从未有人提起过1990年土地调整的事；⑦一审期间法院向宝口镇人民政府去函调查土地调整情况，宝口政府仅在《关于惠东县*********民小组自土地分田到户以来有无进行土地调整问题的复函》中提及宝口镇府有在1997年要求各村开展第二轮土地承包工作，但赖坑村在该第二轮土地承包工作中也未将涉案土地调整给上诉人耕种，上述复函根本未提及有1990年土地调整的事。二、一审院适用法律正确。一审院在判决书第26页倒数第二、三段论述上诉人在涉案土地上耕种是基于代耕还是合法取得承包经营权时，已明确说理：“本案土地承包经营权流转行为发生在上个世纪九十年代，判断土地承包经营权流转的依据是当时的法律法规，而不能适用2003年颁布实施的《中华人民共和国农村土地承包法》。而当时，土地承包经营权流转只有两种类型，一是自愿交回集体或弃耕、丢荒由集体收回重新发包，二是代耕”。为此一审院在认定本案关键的答辩人是否仍依法享有土地承包经营权以及上诉人是否取得土地承包经营权并非适用了新法，而是依当时的法律法规作出。至于一审院在判决书第28页最后一段中适用2003年颁布实施的《中华人民共和国农村土地承包法》，是在已认定答辩人自签订《土地承包合同书》后取得了承包经营权，经15年承包期后又因政策可继续享有承包经营权的前提下，适用了该法的第二十六条第一款、第二款、第三款的规定，对答辩人张火星迁户至县城、未将承包的土地交回发包方的事实加以认定答辩人一户未丧失农村土地承包经营权，不是以“新法”约束“旧行为”。再者，根据2014年国务院印发的《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》，现我国建立城乡统一的户口登记制度，取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，因此上诉人再刻意去强调答辩人“非农业家庭户口”没有任何的意义。此外，一审院根据当时的法律法规，认定两上诉人的行为属代耕，但两上诉人已在上诉状阐述其未有代耕的意愿，也没有合意，更不存在委托代耕关系。那么，答辩人认为，上诉人既未取得涉案土地的土地经营承包权，耕种涉案土地又未经答辩人一家同意，更不存在合意代耕为，那么上诉人的行为则属侵权。三、一审院对该案证据的认定和采纳程序合法。（一）上诉人认为一审院在未查证属实的情况下对上诉人提交的证人证言不予采信属明显违法，答辩人对此有不同的看法。首先，作为证据的提交人，上诉人应当依照“谁主张，谁举证”的举证规则，对其提交的所有证人证言的主体身份进行举证，但上诉人提交了两份证明材料中，第一份《关于赖坑村张火星的土地90年调给张玉娥（张作名之女）耕种的证明材料》有30人签名，第二份《关于我生产队张火星、张林娣夫妇与张玉娥土地纠纷的证明材料》有27人签名，但只有张流华、张土兴出庭作证并接受法庭审查主体资格和法庭质证，上诉人未对剩余的20多人是否属于赖坑村三星队成员进行举证证明，理应承担举证不能的法律后果。实际上，在30人签名的第一份证明中只有13人（张子均与赖小友是夫妻，与张兰英同户，张汉琴与张汉坤同户、张丙华与张坤明为兄弟同户、张流华、张土兴、张汉华、张俊成、张尧生、张国环）是三星队村小组成员，其余17人均非三星队成员；在27人签名的第二份证明中只有11人（张丙华与张坤明为兄弟同户、张汉琴与张汉申、张汉华、张尧生、张流华、张土兴、张子均、张俊成、张国环）为三星队村小组成员，其余16人均非三星队成员。其次，前述两份证明不符合证人证言的规则要求，形式不合法。根据民诉法及司法解释，证人应当独立、客观、真实地阐述其所知道的事实，证人出庭时应当单独接受法庭询问质证，不得互相干扰。但本案中，上诉人企图用事先已准备好的内容让几十名村民同时对同一事实在同一张纸上进行签字为其证实，明显属互相干扰，如此出具的书面证人证言形式不合法，此后即便证人出庭接受法庭询问，也很难再做到客观、公正。再者，一审庭审时出庭的两名证人关于上述两份证明内容在接受法庭询问时答非所问，前后矛盾不一，证明的内容也与宝口镇政府的复函不符，一审法院为此不予采信完全合法合理。（二）对于2019年8月6日大围村民委员会出具《证明》，否认其此前在2019年3月11日为答辩人开具证明的所有内容，答辩人已在一审庭审中对上诉人提交的该份新《证明》发表了质证意见，认为大围村民委员会作为具有公信力的组织机构，在无任何缘由的情况下作出前后截然相反的加盖公章的证明，随意反言否认其先前的证明，可见村委会在后的《证明》没有证明力。况且，上诉人与当时村委会书记有亲戚关系，答辩人在2019年3月向村委会提出开具证明时，是尚在纠纷仲裁阶段，仲裁裁决于2019年7月29日作出，而上诉人向村委会要求开具的证明却是在2019年8月6日，这明显不合理。为此，一审院对村委会出具的《证明》不予采信完全合理。综上，一审院在事实认定、证据审查采纳及法律适用上均正确，两答辩人至今仍依法享有涉案土地的承包经营权，请贵院予以维持。一审原告向一审法院起诉请求：1.确认原告享有大围村赖坑村民小组三星队石二老0.37亩、沥背0.6亩、门前0.31亩土地的承包经营权，且原告占有、使用、收益的行为不对被告造成侵权；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张玉娥、张伟群于1997年5月21日在惠东县宝口镇人民政府登记结婚，两原告称其实际系于1990年间已以夫妻名义同居并生育子女，两人当时是事实婚姻关系。被告张林娣、张火星于上世纪八十年代初形成事实婚姻关系，并于2017年6月16日在惠东县民政局补办婚姻登记手续。双方当事人均系惠东县*********民小组三星生产队的村民。上世纪80年代初实行家庭联产承包责任制时，被告张火星一户5人（包括其在内的3兄妹、其父母）分得承包责任土地4.9亩，包括涉案位于石二老的耕地0.37亩、沥背0.6亩、门前0.52亩，并于1985年3月12日取得《农业生产责任制土地承包合同书》。原告张玉娥称，其父亲张作名（已故）一户7人（包括原告在内的4姐弟、张作名夫妻、奶奶）分得土地4.9亩，是否有与生产队签订土地承包合同书不清楚。1986年，被告张火星因其为宝口镇人民政府工作人员的身份将其户籍迁入宝口圩镇，除了张火星的母亲外，其家人的户口1990年前办理了农转非。张火星一户迁至宝口圩镇居住后，其户名下的土地一部分由被告张林娣的父亲张火胜代耕，一部分由张火星的同宗亲戚耕种。被告张火星称，承包地的公余粮1992年以前由其本人缴交，1993年之后是其岳父张火胜帮其缴交，但单据已遗失，2000年以后没有实际缴交公余粮。2017年，被告张林娣的户口迁回赖坑村。被告称，除了涉案争议土地外，其余承包地均是由被告及其家人管理使用。原告主张其所在的三星生产队于1990年间进行了承包土地的大调整，提供了证人张南清任职期间的笔记本，如下图：通过上图可以看出：1.张作名户在土地下放后的分田人口为7人，缴纳公粮95公斤，定购粮336公斤；1990年后分田人口不变，土地面积为6.28亩，缴纳公粮69.5公斤，定购粮220公斤。2.张林娣（女太）户在土地下放后的分田人口为7人，缴纳公粮54公斤，定购粮59公斤；1990年后分田人口变更为1人，土地面积为0.95亩，缴纳公粮10公斤，未缴纳定购粮。3.张火胜户在土地下放后的分田人口为8人，缴纳公粮62公斤，定购粮207公斤；1990年后分田人口为6人，土地面积为5.48亩，缴纳公粮61公斤，定购粮192公斤。4.张作琴户土地下放后的分田人口为4人，缴纳公粮38.5公斤，定购粮124公斤；1990年后分田人口为3人，土地面积为2.66亩，缴纳公粮29.5公斤，定购粮93公斤。5.冬英、陈娇（显娇）、潭生、文兴等户分田人口未变更，但公余粮的缴纳数额有所增减。上述笔记中无张玉娥或张伟群的分田人口数或缴交公余粮数额的记录。原告张玉娥称，其于1990年间与于弟弟张土兴分家，考虑其弟已结婚生子，便将其及奶奶两人的土地份额调配给其弟媳及孩子，其父亲张作名户名下4.9亩土地全部分给了其弟。原告张伟群于1990年入赘张玉娥家，同年大女儿出生，原告一户4口人（张玉娥夫妻、奶奶、女儿）名下没有土地；恰逢土地调整，因被告张火星一户仅剩张火星之母谢木娇户口未迁出，其余3人均“农转非”，根据“农转非”不予分田的精神，经社员会议一致同意将被告一户的土地调整给增加人口的原告一户使用；因为当时村里新增人口多，每个人分的土地就少了，按照每个人6分田，原告户4口人分了2.4亩田地，包括涉案争议土地1.28亩，剩余约1.2亩是因张正顺一家绝户、张新华入赘到安墩，将该两家的部分土地调整给原告户；张玉娥的父亲张作名、叔叔张作琴、张耀南、张显球（该4人均未在村里担任职务）将涉案土地交接给张玉娥，张作名、张作琴告诉张玉娥涉案土地已分至其名下，可以去耕种，原告一户自此在涉案土地耕种。原告张伟群在庭审中则称，1990年未与其岳父张作名或妻弟张土兴分户，后又称1990年与张土兴分家，分了2.4亩土地。2016年6月，被告张火星之父张松以原告张玉娥户侵占了其土地为由砍伐了原告在涉案土地上种植的果树，后经派出所及村委会调解，张松对原告作了赔偿。此后，原告又在涉案土地种植了果树，目前涉案土地仍由原告使用。2016年6月，张松以承包经营的土地被张伟群霸占，并将土地全部种上果树为由向惠东县宝口镇人民政府信访，惠东县宝口镇人民政府于2018年12月25日向张松出具信访事项的答复意见书、于2019年1月4日出具人民调解终结告知书，告知张松提出的信访事项应依法通过仲裁或诉讼等法定途径解决。2017年8月27日，宝口镇大围村赖坑村小组三星生产队户代表召开会议，表决内容以1998年12月31日为时点的家庭人口（含出生未入户、嫁入未入户、户籍迁出本村的人口；不含外嫁人口及死亡人口），以1985年承包为基础进行小调整，本次确权按调整后的承包情况确权到户，原告张伟群在内的13户人在同意（签名）一栏处签名捺印确认。表决情况为同意人数13、不同意人数0、弃权人数0，表决结果赖坑村小组三星生产队总户数16户，参加表决户数13户，同意以上决议的户数为13户，超过半数，表决有效。表决同意的人中包括原告张伟群、证人张土兴、张流华。该表决表下方注：“此份表决系镇村相关部门主持召开村民大会表决出来”。尔后，包括原告张伟群、证人张土兴在内的15个村民出具《关于否决认的原因》（未署日期）上签字，内容：2017年8月27日大围村委召集我三星队家长在村委会议室召开三星生产队土地确权表决会议，鉴于当时全体家长不清楚1990年对土地进行了第二次大调整，所以对此次的表决内容强力否决。原因如下：一、表决内容不清晰。1990年土地调整是事实，村委会干部在会议期间隐瞒1990年的土地调整，引诱村民以1985年承包土地为基础展开讨论，按照上级土地确权之文件精神，完全不符合，导致三星生产队最终未进行土地承包确权。二、会议没有传达土地确权政策，会议开始首先表决1998年土地小调整是否生效，在没有任何证据说明1998年土地调整的情况下，在参会家长中进行表决，13位家长中赞成1998年为基础时6位家长同意，7位家长反对，与会领导以少数服从多数的理由通过。但按土地承包法第十四条规定这属无效表决结果。这是误导和蒙骗不懂法律的村民，而且国家公务员张火星不属我村集体经济组织的成员，却列席会议参与村务，并误导村民以1985年的土地调整为基础去确权。三、我三星生产队农户共23户，参会的只有13户，缺席会议的农户当中有些农户根本未接到会议通知，根据土地承包法第十四条规定，“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”根据有关规定，我三星生产队大部分农户坚决否决《宝口镇大围村委会赖坑村小组三星生产队户代表会议表决表》的表决结果。2019年5月27日，被告张林娣因与原告张玉娥、张伟群土地承包经营权纠纷向惠州市惠东县**土地承包仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年7月29日作出惠东农仲案（2019）第02号《裁决书》，裁决：被申请人张玉娥、张伟群应于本裁决生效后三十天内自行清除位于大围村赖坑村民小组三星队石二老0.37亩、沥背0.6亩、门前0.52亩的土地上种植的柠檬、李子等果树并将该土地返还给申请人张林娣。2019年8月6日，惠东县******民委员会出具《关于我村委会出具不符合事实证明的说明》载：原证明内容：“兹有我村赖坑村小组三星队土地承包户张火星，在集体生产队承包期内公余粮款已交清，1986年张火星到宝口圩镇居住（他母亲谢木娇一直在农村老家居住到1999年逝世），1986年至2003年张火星他份承包地由他岳父张火胜、张耀南父子一家代耕，公余粮由张火胜父子负责上交，2004年后上级免了上交公余粮任务。（注：各户上交公余粮存底因2008年7月30日被洪水冲毁）。特就证明2019年3月11日”以上我村委会出具的证明存在事实不符，已作废处理。本村委会特此声明：以上“证明”不论在任何场合均为无效证明。该说明无出具人签名。原告提供的2019年8月10日由27名村民出具的《关于我生产队张火星、张林娣夫妇与张玉娥土地纠纷的证明材料》载：我生产队自1980年体制改革，土地承包到户。1980年张火星户参加分田人口为4人，1988年张火星户其中有3人已转入城镇非农业户口，剩下母亲谢木娇1人是农村人口。1990年10月上级号召农村土地第二次调整，实行双层经营，有偿使用，按照上级规定该，非农业人口不得享有农村责任田，所以张火星户只有其母亲谢木娇享有1份责任田，面积0.95亩（地点门前段），把原有剩下责任田通过社员会议，调整给有增加人口的张玉娥户有偿使用，公粮、定购粮、土地粮均由张玉娥户负担，当时由管理区干部主持召开了社员会议通过。被告对该证明不予认可，，并称该27个签名的村民其中有16个并非三星生产队的村民。/div>原告提供的30名村民出具的《关于赖坑村张火星的土地90年调给张玉娥（张作名之女）耕种的证明材料》（未署日期）载：兹有赖坑村小组三星生产队张火星、张林娣夫妇与张玉娥的土地争议，赖坑村民，知情者特作证明，通过1990年第二次土地大调整，张火星户的土地调给张玉娥户耕种的有，石二老0.37亩、沥背0.6亩、门前段0.310.52亩，共1.27亩。以上三处土地至今由张玉娥耕种（村委会有代扣缴交公粮的依据），特作证明。被告对该证明材料不予认可，，并称该30个签名的村民其中有18个并非三星生产队的村民，们不可能知道三星生产队调整的事情，而且知道得这么清楚。另查一，原告张玉娥与张伟群的婚生长女张丽娜于1990年12月30日出生。另查二，惠东县人民政府《关于专业技术干部的家属“农转非”后责任田的处理意见》（惠东府[1984]207号）记载：“……凡已办理了农村家属迁往城镇的专业技术干部，除了按规定可以申报户口和办理粮食供应外，如本人愿意，还可以保留一段时间其家属原来承包的责任田，当地乡政府不要限期追回。但保留责任田者，要承担分配应交售的粮食、油料任务。在交回责任田时，则同时停止交售公余粮任务。因其他理由迁入城镇入户，供应商品粮的原农村人口，亦可照此办理。办理保留责任田的手续，由专业技术干部本人提出申请。经当地乡政府同意后，报供应粮食的粮营所（站）备案”。惠东县农业委员会1990年7月30日印发的《关于完善农村集体土地经营管理权利体制的工作意见》载“……开展调整责任田的做法……一是坚持以家庭经营为基础实行施行双层经营，统分结合的原则；二是坚持每户承包的土地应相对连片集中的原则；三是坚持自愿、公平、效益的原则；四是坚持有偿使用的原则。”原告调取的存档于惠东县档案馆关于“土地调整”的文件材料中，并未涉及证人张南清所称的“非农户不予分田”调整政策。一审法院认为，本案为农村土地承包经营权确认纠纷。农村集体经济组织成员均有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，非经法定程序，发包人不得收回承包人的土地承包经营权。本案的争议焦点是：原告张玉娥、张伟群在涉案土地上耕种是基于代耕还是合法取得承包经营权。一审法院对此评述如下：代耕是承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权由本集体经济组织内部的其他农户代为耕种，承包方与发包方的承包关系不变。本案土地承包经营权流转行为发生在上个世纪九十年代，判断土地承包经营权流转的依据是当时的法律法规，而不能适用2003年颁布实施的《中华人民共和国农村土地承包法》。而当时，土地承包经营权流转只有两种类型，一是自愿交回集体或弃耕、丢荒由集体收回重新发包，二是代耕。首先，根据被告张火星一户于1985年与发包方签订《土地承包合同书》可知，被告张火星一户取得家庭联产承包责任制的土地面积为4.9亩，无证据显示被告一户其曾将所承包的责任土地交回给村集体。而被告也称涉案土地交给了其岳父张火胜一家代耕，无其他有效证据证明被告一家有丢荒、弃耕承包地的行为。证人张南清关于“张火星一户4人分田”与其在笔记本中记录的“林娣一户7人”是不一致的，其称因将被告一户中已经“农转非”的承包地份额收回重新发包，亦无充分的有效证据予以证实，且从惠东县宝口镇人民政府的复函看，无法确定1990年间赖坑村三星生产队的土地是否进行了如原告所述的大调整。原告提供的由村民签名的两份证明材料，，因原告未提供签名人员是否均为该村村民，该证明的作出系在本案诉讼期间，也与宝口镇政府的复函不符，故一审法院对该两份证明材料不予采信。而惠东县******民委员会2019年8月6日出具的说明，完全否定了其此前出具的证明文件，由此可见，该说明或证明的可信度存疑，故对该村委会出具的说明，一审法院同样不予采信。其次，两原告对其所耕种的含涉案土地在内的2.4亩承包地的取得说法不一。原告张玉娥称，其父亲张作名一户7人在土地下放时分到的土地为4.9亩（包括张玉娥与其奶奶的份额），而在其与张作名（或其胞弟张土兴）分户时却将其本人及其奶奶的份额给了其父亲一户，尔后（1990年）生产队重新分了四份（其夫妻二人、其长女、其奶奶）每人0.6亩共2.4亩土地给原告。但原告长女系在1990年12月30日出生，假设原告主张的调整成立，原告长女出生时土地调整也已完成。而原告提供的张南清当年的笔记本记录则显示，1990年张作名一户七人分得的土地为6.28亩，而非原告所称每人0.6亩，且张作名一户在1990年前后人口无增减，同时，该笔记本亦未显示重新调整了土地给原告一户，而分田人口无增减的农户公余粮数额亦有所变化，无法确定是否发生了调整，且证人张土兴称其户下还有7亩多的承包地，该7亩多的土地是否包含原告张玉娥的份额，无法确定。第三，原告张玉娥称，当年是其父亲张作名、其叔叔张作琴等人告知其土地调整结果，叫其去涉案土地上耕种，而非时任的生产队长与其完成土地交接，此举不符合常理。且原告也未与村集体签订书面承包合同，虽然原告曾缴纳了公余粮任务，但承担粮食任务并非土地承包经营权的确认依据。结合以上三点，原告主张其耕种的涉案土地系经1990年集体调整重新发包所得，依据不足，一审法院不予采纳。既然两原告耕种的涉案土地不存在村集体重新发包的事实，其耕种被告张火星一户原有的土地，属于代耕关系。两原告诉请确认其对涉案土地享有土地承包经营权，证据不足，一审法院不予支持。关于被告张火星一户是否仍然享有土地承包经营权的问题。一审法院认为，涉案讼争的土地是家庭联产承包的土地，以户（家庭）为基础，从本案查明的事实看，张火星一户当年并非全家“农转非”，张火星的母亲谢木娇在去世前仍享有村民待遇。其次，被告张火星户的其他家庭成员均为普通群众，虽已迁移至惠东县*****住，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第二款、第三款“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”的规定，无有效证据表明被告张火星一户已向发包方自愿交回所承包的土地，其迁入的惠东县城镇并不属于设区的市。因此，被告张火星一户并未完全丧失农村土地承包经营权。至于被告张火星本人作为国家机关工作人员，其是否享有农村土地承包经营权，本案不作评述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告张玉娥、张伟群的全部诉讼请求。案件受理费100元（原告张玉娥已预交），由原告张玉娥、张伟群负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：《关于我村委会出具不符事实证明的说明》。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是土地承包经营权确认纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：张火星户于1985年承包涉案土地是否交回村集体并由村集体重新发包给张作名户。具体判析如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”上诉人主张涉案土地于1990年调整取得，应提交证据予以证明。首先，上诉人在本案纠纷仲裁期间主张，三星生产队于1993年、1994年土地调整时分配所得涉案土地，在宝口镇中治办询问期间制作的《询问笔录》又确认，三星生产队在1998年土地调整分配涉案土地，而本院起诉又主张因1990年土地调整，将涉案土地重新分配给张作名户（张玉娥父亲），上诉人在本案纠纷多次主张存在前后矛盾。其次，上诉人向法院提交的两份证明材料，，未能证实签名人员为该村的村民，大部分签名人员未到庭接受法庭询问，且该两份证明材均在本案诉讼期间出具，与惠东宝口镇政府的复函也并不相符，本院不予采信。此外，上诉人提交的张南清任职期间的笔记本，记录内容与其证言内容不符，与本案的其他证据不能相互印证，并且张南清与上诉人张伟群系同胞兄弟关系，具有利害关系，该证据、证言不能单独认定案件事实。同时，依据惠东县宝口镇人民政府于2020年3月10日的复函，不能确认1990年期间赖坑村三星生产队的土地是否进行大调整，经镇、村相关部门的调查了解，也没有查找出大围村赖坑村小组的相关第二轮土地经营权承包合同等档案。因此，上诉人主张涉案的土地由被上诉人交回了村集体，并于1990年期间重新调整发包予张玉娥的父亲张作名，未有充分的证据予以证明，原审法院判决驳回张玉娥、张伟群的诉讼请求，处理并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用100元，由上诉人张玉娥、张伟群负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；