文书内容重庆市万州区人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝0101刑初788号公诉机关重庆市万州区人民检察院。被告人叶芝霖，曾用名叶俊、杨登峰，男，1985年10月24日出生于重庆市忠县，汉族，大学文化，无业，现重庆市忠县。因犯诈骗罪于2019年9月27日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月26日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年6月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。指定辩护人陈杰，重庆新盟律师事务所律师。重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉〔2020〕Z795号起诉书及渝万州检刑变诉〔2020〕Z12号变更起诉决定书指控被告人叶芝霖涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院检察官李宁、被告人叶芝霖及其辩护人陈杰到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人叶芝霖身负高额债务，为偿还债务，于2019年期间，以代被害人联系符合投标资质的公司为幌子，以收取保证金、资料费等名目，骗取被害人黄某等人人民币41.2万元，所获赃款被其用于归还债务及日常消费。具体犯罪事实如下：一、2019年1月，被告人叶芝霖得知×建设集团有限公司需要有资质的公司进行投标，遂谎称为其联系好了×建设工程有限公司，以收资料费、保证金为名骗取被害人黄某22.4万元。后叶芝霖归还4000元资料费。剩余22万元被叶芝霖用于偿还债务和日常消费。被害人报案后，叶芝霖分两次归还4.5万元。二、2019年12月中旬的一天，被告人叶芝霖得知被害人廖某需要挂靠有资质的公司进行投标后，用叶俊的身份谎称为其联系了×交通工程有限公司，以收取保证金为名，骗取廖某5万元，用于偿还他人债务。后经廖某多次催促，叶芝霖在案发前被迫归还廖某3万元。三、2019年12月的一天，得知董某需要联系有资质的公司进行投标后，叶芝霖利用杨某的身份为其联系了符合投标资质的公司，并收取8万元保证金。该公司退还保证金后，叶芝霖将其用于偿还个人债务及消费，无力归还。后叶芝霖又以为其联系有资质的公司为幌子，以收取保证金、资料费为名，骗取董某10.5万元，后归还1.3万元。叶芝霖总共诈骗董某17.2万。2020年5月25日，被告人叶芝霖被抓获归案。到案后如实供述了犯罪事实。公诉机关针对上述指控，当庭出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人叶芝霖以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院判处。被告人叶芝霖辩称，公诉机关指控其三次为他人投标并收取费用的经过属实，但不是以非法占有为目的，实际上也去投标了，只是没有中标，没有退还的钱应该属于借贷关系，其主观上没有非法占有他人财物的主观故意，故不构成诈骗。辩护人辩称，被告人叶芝霖与被害人廖某属于民事欺诈，被告人叶芝霖向廖某提供其真实的身份信息，且在被采取强制措施之前也归还了3万元，被害人可以通过民事诉讼救济权利。对于董某的8万元保证金，因被告人叶芝霖与董某说过之后再还，董某没有拒绝，可以视为借款，不应纳入诈骗金额中。若法庭认定被告人叶芝霖构成诈骗罪，被告人叶芝霖如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；所骗取的财物用于归还借款，而非赌博、消费，请求酌情从轻处罚。经审理查明：被告人叶芝霖2019年期间，以代被害人联系符合投标资质的公司为幌子，以收取保证金、资料费等名目，骗取被害人黄某等人人民币41.2万元，所获赃款被其用于归还债务及日常消费。具体犯罪事实如下：一、2019年1月，被告人叶芝霖得知×建设集团有限公司需要有资质的公司进行投标，遂谎称为其联系好了×建设工程有限公司，以收资料费、保证金为名骗取被害人黄某22.4万元。后叶芝霖归还4000元资料费。剩余22万元被叶芝霖用于偿还债务和日常消费。被害人报案后，被告人叶芝霖归还被害人黄某2万元，被公安机关抓获后，由公安机关将扣押在案的人民币2.5万元发还被害人黄某。二、2019年12月中旬的一天，被告人叶芝霖得知被害人廖某需要挂靠有资质的公司进行投标后，用叶俊的身份谎称为其联系了×交通工程有限公司，以收取保证金为名，骗取廖某5万元，用于偿还他人债务。后经廖某多次催促，叶芝霖在案发前被迫归还廖某3万元。三、2019年12月的一天，得知董某需要联系有资质的公司进行投标后，叶芝霖利用杨某的身份为其联系了符合投标资质的公司，并收取8万元保证金。该公司退还保证金后，叶芝霖将其用于偿还个人债务及消费，无力归还。后叶芝霖又以为其联系有资质的公司为幌子，以收取保证金、资料费为名，骗取董某10.5万元，后归还1.3万元。叶芝霖总共诈骗董某17.2万。另查明，被告人叶芝霖因犯诈骗罪，2019年9月27日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚人民币20000元(已缴纳5000元)。缓刑考验期间自2019年10月8日起至2023年10月7日止。因该案，被告人叶芝霖于2018年12月5日主动到案，同日被监视居住，2019年6月5日被取保候审，2019年9月4日经重庆市渝中区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕，2019年9月27日释放，实际羁押23天。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过等程序性法律文书，证实案件受理及抓获被告人叶芝霖的过程。2.叶芝霖个人身份信息，证明其身份情况，系完全刑事责任能力人。3.重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103刑初888号刑事判决书、缓刑执行通知书，释放证明书证明被告人叶芝霖的前罪情况及前罪羁押时间。4.重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初2670号民事判决书、执行裁定书等民事法律文书，证实被告叶芝霖身负债务，且为被执行人。5.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明作案工具二部手机扣押在案，在叶芝霖处扣押的现金人民币25000元，已发还被害人黄某。6、房屋车辆查询记录，证实叶芝霖名下的车辆与叶某名下的房屋均被查封。7.黄某的通话记录、叶芝霖与任某的聊天记录、叶芝霖于黄某的聊天记录、叶芝霖与陈某的聊天记录，证实在2019年1月28日止2019年2月1日期间，叶芝霖以叶俊的身份为黄某与×建设工程有限公司合作投标事宜牵线，并收取22万元保证金转入徐某账户。8.徐某的银行开户信息以及交易明细、何某转账凭证，证实黄某按叶芝霖指定，让何某于2019年1月29日将22万元转入徐某账户，同日自徐某账户转账165000元至叶芝霖账户。9.郑某账户开户以及交易明细，证明郑某1转账5万元给叶芝霖指定的郑某账户。10.董某转账记录、杨某账户交易明细，证实董某给叶芝霖以及叶芝霖指定的转账保证金、资料费的事实。其中，2019年12月4日，董某给杨某账户转账8万元，系叶芝霖称为其联系了×国际参与投标所收取的保证金，当天杨某账户进行了多笔支出操作，其中有给叶芝霖的账户、支付宝转账的记录，微信支付记录，给廖某1转账14100元，最后清户转账，金额共计80002.18元。2019年12月4日董某给叶芝霖账户转账8.4万元，系叶芝霖称为其联系了×公司参与投标所收取的保证金与资料费。2020年1月10日至2020年3月10日，董某分四次给叶芝霖微信转账共计21000元，系叶芝霖称为其联系了×公司、×建工、×参与投标所收取的资料费。当天进行了多笔支出操作，其中有给叶芝霖的账户、支付宝转账的记录，微信支付记录，给廖某1转账14100元，最后清户转账，金额共计80002.18元11.被害人黄某、罗某的陈述，证实2019年1月份被告人叶芝霖以叶俊的身份为其联系投标公司，叶俊自称系×建设工程有限公司的资料员，双方谈好之后叶俊要求黄某交纳资料费与保证金，保证金的收款账户为徐某在×支行的账户，叶俊称徐某为×建设工程有限公司的财务人员。转账之后叶俊称×建设工程有限公司不符合招标文件，将资料费通过微信退还黄某，但22万元未退还。黄某后与×建设工程有限公司重庆分公司的陈某后，陈某告知黄某，叶俊确与他联系过相关投标事宜，但没收到保证金，未参与投标事宜，叶俊与徐某也不是本公司员工。后叶芝霖退还4.5万元。12.被害人廖某的陈述，证实2020年1月份其通过中间人郑某1联系投标公司，经郑某1沟通，廖某将5万元保证金通过郑某1打给了叶俊指定的郑某的账户。封标之后廖某一直未收到交纳保证金的回执单，去叶俊说的地址也没有找到叶俊所说的×交通工程有限公司或者分公司办事处。后叶芝霖与廖某取得联系，称其确实没有把5万元保证金交给×交通工程有限公司，而是被自己使用，在廖某的催促之下叶芝霖归还了3万元。13.被害人董某的陈述，证实在2019年11月份，董某需要找一家有资质的公司进行投标，就委托自己的朋友代为寻找。后叶俊联系董某说他找到了两家公司，董某将4000元资料费通过自己的朋友转给了叶俊，叶俊说要与杨某联系保证金的事情。董某与杨某取得联系之后，杨某自称是×国际的业务员，经沟通，董某给杨某转保证金8万元。杨某说又找到了一家符合条件的公司：×建设工程有限公司，董某将8万元保证及以及4000元资料费转入杨某提供的叶芝霖的账户中。后来，×国际参与了投标，×公司未参与投标。叶芝霖解释因×公司基本账户有问题无法转出钱，所以不能参与投标，也暂时不能退钱给董某，先给董某归还4000元资料费。投标结束后，杨某说×国际正在换财务也暂时无法退出保证金。董某找到×集团重庆分公司，对方称已经全部退还保证金。杨某解释说因为自己缺钱，就把钱用了之后再还。董某之后又按照叶芝霖提供的账号给×集团有限公司、×交通工程有限公司、×建设工程有限公司转了共计21000元的资料费，分别是郑某、石某、叶某的账户。经查询，叶芝霖提供的账户不是这三家公司的账户，叶芝霖也承认挪用了这21000元资料费。之后董某自己与×集团有限公司、×建设工程有限公司单独进行了合作。14.证人任某、游某、陈某的证言，证实了黄某、罗某被骗取保证金的事实。任某与黄某系朋友关系，她帮助黄某发布了需要有资质的公司参与竞标的消息后，有一个自称×的资料员联系任某，未达成一致后，又推荐×建设工程有限公司，任某将此人提供的联系方式、账户、财务名字发给了黄某，二人联系后转账22万元的保证金至徐某的账户。游某、陈某系×建设工程有限公司重庆分公司职员，二人证实未收到叶俊的保证金，叶俊和徐某也不是本公司职员。15.证人郑某1、陈某1的证言，证实了廖某被骗取保证金的事实。证实郑某1在帮朋友廖某发布寻找有资质的公司参与竞标的消息后，一个自称叫叶俊的人联系了他，提供了×交通工程有限公司的信息，经协商，廖某给叶俊指定的账户打款5万元。收到保证金叶俊未将回执发给郑某1，直到封标之后，叶俊说他也只是中间人，之后有福建公司的叶芝霖与廖某联系，听说之后还了3万元。陈某1系×交通工程有限公司重庆办事处负责人，证实叶芝霖虽与×公司联系合作投标事宜，但×公司未同意，也未收取任何保证金。16.证人廖某1、梁某、吴某、余某的证言，证实董某被骗取保证金的事实。廖某1系×国际的工作人员，证实仅收取叶芝霖1.4万元保证金，其余6.6万元是本公司代付的，投标结束因为中标扣除及利息已经退还叶芝霖1万元。梁某系×公司重庆办事处副总，证实叶芝霖曾找到他们公司合作投标，但×公司拒绝，也未收取保证金。吴某系×集团有限公司重庆办事处负责人，证实其不认识叶芝霖，但与董某有过一次合作。余某系×建设工程有限公司重庆办事处负责人，证实叶芝霖曾与其谈过修路的合作投标事宜，收取1000元定金，后因保证金未达成合作，退还叶芝霖1000元。之后董某自行找到余某双方达成合作。17.证人任某、冉某、谭某的证言，证实叶芝霖欠债的事实，在2019年1月的时候给三人均偿还了债务。18.证人杨某的证言，证实2019年12月4日杨某收到一笔钱，之后应叶芝霖要求转给了叶芝霖。19.证人徐某与叶某的证言，徐某证实其与叶芝霖于2019年9月离婚，叶芝霖是可以随便用她的卡的，她也不是×建设工程有限公司的财务员，叶某与叶芝霖系母子关系，无业，证实叶芝霖在外欠了很多钱。20.被告人叶芝霖的供述与辩解，证明：（1）叶芝霖利用为黄某介绍投标合作公司的机会，与×建设工程有限公司谈好的保证金为5万元，而且未实际支付，叶芝霖收取黄某保证金22万元，之后又通知×建设工程有限公司不进行该笔业务，并告知黄某×建设工程有限公司因账户问题暂时无法退还保证金，而后将保证金拿去归还自己的私人债务，在此过程中，叶芝霖自称系×建设工程有限公司的资料员，收取保证金的账户是自己妻子的账户。（2）叶芝霖利用为廖某介绍投标合作公司的机会，收取保证金5万元，收款人为叶芝霖的朋友郑某，但叶芝霖虚构郑某身份为×交通工程有限公司财务，叶芝霖称因为自己欠郑某的钱，所以明知×交通工程有限公司不去投标，还是收取了廖某5万元保证金，之后归还廖某3万元。（3）叶芝霖利用给董某介绍投标合作公司的机会，收取董某保证金以及资料费共计18.5万元，后退还1.3万元。其中，叶芝霖告知董某需给×国际转账保证金8万元，在×国际退还保证金后，叶芝霖以×国际账户出现问题为由未将保证金退还董某。叶芝霖在×公司未同意合作的情况下就收取董某保证金8万元以及资料费4000元。叶芝霖为董某另外寻找的三家公司，一共收取资料费21000元，之后退还董某9000元。上述证据经当庭举证、质证，本院予以确认。对于被告人叶芝霖提出没有非法占有他人财物的主观故意及没有虚构事实的辩称，本院认为：1、叶芝霖在给被害人联系合作投标公司的过程中，使用叶俊、杨某等多个名字，谎称自己是×建设工程有限公司的资料员、“×”的资料员、×国际的业务员等，给被害人黄某、廖某、董某提供的转款账户也并非对方公司账户，而提供的系自己或亲友的账户，在收到对方公司退还的保证金、定金、资料费后也没有主动归还被害人，而是在被害人的追问下，编造各种理由不退还被害人，所以被告人叶芝霖在联系业务的过程中虚构了全部或者部分事实；2、被告人叶芝霖称其只是想要挪用一下，归还个人债务，自己主观上是有归还的想法，并没有非法占有被害人财物的主观故意。但根据相关证据材料可以认定被告人叶芝霖欠下大量债务，其名下财产已经抵押、查封，其根本不具备偿还被害人财物的客观条件。而且三被害人分别是在2019年初至2019年底被骗取保证金等费用，直到2020年5月被告人叶芝霖被抓获时，被告人叶芝霖也只归还了少部分保证金或者资料费，而且是在被害人多次催促甚至说要报警之后才予以归还。综上，足以认定被告人叶芝霖主观上具有非法占有他人财物的主观故意。故对被告人叶芝霖的辩解意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的尚欠被害人廖某的2万元以及×集团退还的8万元不应计入诈骗金额的辩护意见，本院不予采纳。首先，叶芝霖伪造事实，提供虚假的×交通工程有限公司财务名字以及公司账号，骗取保证金5万元，在被害人发现之后方归还3万元，即便被害人与被告人达成还款协议，也不影响诈骗事实的成立，对于已经归还的3万元可以不计入诈骗金额，但是未归还部分依然需要计入诈骗金额；第二，×集团确实参与了投标，在招标结束之后已将保证金退至叶芝霖处，但是叶芝霖在收到保证金后先是告诉被害人因为×集团账户出现问题暂时无法退还保证金，在被害人向×集团核实后方才承认是自己挪用，并承诺还款，也就是说在叶芝霖使用这8万元之前并没有得到被害人的许可，也没有向被害人提出借款的请求。而且在×集团参与投标前与叶芝霖约定的是1.4万元保证金，但叶芝霖却收取了董某8万元保证金，虚构大部分事实。即便在事发后被害人同意被告人之后还款，也不影响被告人叶芝霖诈骗他人财物的事实成立。本院认为，被告人叶芝霖以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物人民币41.2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人叶芝霖到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没判决，应当数罪并罚；在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关建议以诈骗罪判处被告人叶芝霖有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币66000元，与前罪数罪并罚，合并执行有期徒刑九年二个月，并处罚金86000元的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人叶芝霖的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款第六十九条、第七十条、第七十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人叶芝霖犯诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币66000元，原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，撤销缓刑，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币86000元(已缴纳5000元)。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2029年7月1日止；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）二、责令被告人叶芝霖退赔被害人黄某经济损失人民币175000元；退赔被害人廖某经济损失人民币20000元；退赔被害人董某经济损失人民币172000元。三、扣押在案的作案工具手机二部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 宋 驰人民陪审员 陈 蔚人民陪审员 余小林二〇二〇年十二月二十一日法官 助理 申 琳书 记 员 向均旭