广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0783民再4号原审原告：杨文博，男，1976年9月18日出生，汉族，住广州市荔湾区******，公民身份号码：430************015。原审原告：钱任国，男，1975年4月26日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县**********，公民身份号码：511************833。原审被告：吴汝甫，男，1964年9月9日出生，汉族，住恩平市*******************，公民身份号码：440************930。原审原告杨文博、钱任国与原审被告吴汝甫建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年12月30日作出（2014）江开法民二初字第449号民事判决已经发生法律效力。2019年8月28日，江门市中级人民法院向本院发出（2019）粤07民申56号再审建议函。本院于2019年12月30日作出（2019）粤0783民监4号民事裁定：本案由本院再审；再审期间，中止原判决书的执行。本院于2020年4月14日再审立案后，依法另行组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理本案，原审原告杨文博、钱任国及原审被告吴汝甫经本院传票合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。因本案属本院依职权提起再审案件，双方当事人虽未到庭，本院依法以不开庭方式继续进行审理。本案现已审理终结。原审原告杨文博、钱任国没有提出再审请求及意见。原审被告吴汝甫没有提出再审答辩意见。原审原告杨文博、钱任国向本院起诉请求：1、迅速向两原告归还工程保证金180万元及支付违约金114000元（该违约金从2014年9月19日起至2014年10月26日止，每天按3000元计，共38天）以上合计1914000元以及从2014年10月27日起至清还全部欠款之日止，每日按3000元计算的违约金；2、本案相关诉讼费用由被告承担。本院原审认定案件事实：2013年12月31日，被告吴汝甫为甲方与原告钱任国、杨文博为乙方签订一份《工程劳务分包合同书》，约定甲方将位于开平市三埠新昌“骏景湾豪庭”小区湖景庭3幢、5幢、6幢的土建工程以劳务分包形式给乙方承包；乙方向甲方支付工程保证金200万元，在签订协议时支付100万元，甲方桩机进场正常施工一星期内支付100万元，乙方所交工程保证金在2014年4月份返还50%，其余部分全部封顶后返还。而原告钱任国在2013年12月5日和2014年1月2日先后共向被告吴汝甫支付了工程保证金200万元。后两原告与被告吴汝甫经协商解除双方签订的《工程劳务分包合同书》，被告吴汝甫于2014年7月29日立下一份《还款协议》给原告杨文博，承诺在2014年7月29日退回工程保证金50万元，余下150万元在10个工作内退回，即在2014年8月9日全部还清给原告。尔后，被告吴汝甫仅向原告退回保证金20万元。经原告催讨，被告吴汝甫又于2014年9月2日立下一份《还款保证书》给原告杨文博，承诺于2014年9月18日前退回工程保证金180万元，如到期无法偿还，每天补偿费用3000元。但被告吴汝甫至今未退回该工程保证金给两原告，原告杨文博、钱任国向被告吴汝甫催讨工程保证金未果，遂成本案诉讼。本院原审认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的方式必须由承包人自行完成。”经查，被告吴汝甫作为发包方将涉讼的工程分包给原告杨文博、钱任国承包，而被告吴汝甫作为个人不具备工程承包后分包的资质，原告杨文博、钱任国作为个人不具备相应的工程承包资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制强制性规定。”原告杨文博、钱任国与被告吴汝甫签订的《工程劳务分包合同书》，违反法律强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告吴汝甫因履行该合同收取了两原告的工程保证金，应当返还给两原告。两原告与被告吴汝甫签订《工程劳务分包合同书》后，双方因故解除该分包合同，并约定由被告吴汝甫退回已收取原告的工程保证金200万元，是双方自愿解决纠纷的约定，不违反法律规定，受法律保护。被告吴汝甫未依约定返还工程保证金给两原告，是违约行为，据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”两原告请求被告吴汝甫返还工程保证金180万元，事实清楚，理据充分，本院予以支持。被告吴汝甫向原告承诺如在2014年9月18日前无法还款每天补偿费用3000元，实为逾期还款的违约约定，是双方的真实意思表示。被告吴汝甫没有依约履行付款义务，两原告请求被告吴汝甫支付违约金(从2014年9月19日起至付清款日按每日3000元计算)，依法有据，本院予以支持。本院原审判决：被告吴汝甫应在本判决生效之日起十日内返还工程保证金180万元及支付违约金(从2014年9月19日起至判决确定之日止按每日3000元计算)给原告杨文博、钱任国；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22026元（原告已交纳），由被告吴汝甫负担。原审原告杨文博、钱任国在再审中没有提交证据。原审被告吴汝甫在再审中没有提交证据。本院再审对原审查明的事实予以确认。本院再审认为：本案属建设工程分包合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”因当事人未提出再审请求，归纳原审诉请及再审事由，归纳本案争讼的主要焦点为：一、原审被告吴汝甫是否应向原审原告杨文博、钱任国返还工程保证金180万元；二、约定的违约金是否过高并应予调整。一、关于原审被告吴汝甫是否应向原审原告杨文博、钱任国返还工程保证金180万元的问题。原审认定原审被告吴汝甫作为个人不具备工程承包后分包的资质，其作为发包方将涉讼的工程分包给原审原告杨文博、钱任国承包，两原告作为个人不具备相应的工程承包资质，双方签订的《工程劳务分包合同书》，违反法律强制性规定，属无效合同。原审被告吴汝甫根据上述合同收取了原审原告的工程保证金，应当返还给两原审原告的理据充足，再审予以认定。原审原告、被告在签订《工程劳务分包合同书》后，自行协商解除该分包合同，并签订《还款协议》及《还款保证书》约定原审被告吴汝甫向原审原告退回已收取的工程保证金200万元，是双方自愿为解决纠纷进行的约定，不违反法律规定，应受法律保护。原审被告吴汝甫在上述约定后仅退还工程保证金20万元，剩余180万元一直未依约返还给原审原告，已构成违约，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原审原告请求原审被告吴汝甫返还尚欠的工程保证金180万元，事实清楚，理据充分，本院予以支持。二、关于约定的违约金是否过高并应予调整的问题。依照《中国人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，原审被告吴汝甫虽承诺约定在2014年9月18日前无法退还仍欠的工程保证金180万元，则按每天补偿费用3000元。但经折算，上述约定逾期付款计算的违约金相当于年利率60.83%，明显过高。虽原审被告吴汝甫未参加诉讼而未能对违约金过高进行权利主张，但为体现公平原则，本院可以依职权作出相应的调整。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，原审原告在诉讼中未提交证据证明逾期付款造成其实际损失数额，结合双方签订合同的性质、履行情况及双方当事人的过错程度等情形，本院根据公平、诚实信用原则酌定原审被告吴汝甫应从2014年9月19日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算支付违约金给原审原告杨文博、钱任国。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率已经取消，故上述违约金自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算给原审原告杨文博、钱任国。原审原告主张超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”原审被告吴汝甫经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席判决。综上所述，原审判决认定的违约金明显过高，未依法进行调整存在适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零四条及第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院作出的（2014）江开法民二初字第449号民事判决；二、原审被告吴汝甫应在本判决生效之日起十日内返还工程保证金180万元及支付违约金(以应返还工程保证金180万元为基数，从2014年9月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)给原告杨文博、钱任国；三、驳回原审原告杨文博、钱任国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费22026元（原审原告已预交），由原审被告吴汝甫负担22026元，原审原告杨文博、钱任国已预交的受理费22026元，由本院予以退回；原审被告吴汝甫应向本院补缴案件受理费22026元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  戚锦洪审判员  余小红审判员  黄婷婷二〇二〇年十二月八日书记员  关绮明