浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1240号 上诉人（原审被告）：浙江丛亿企业管理有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区通惠北路**。统一社会信用代码：91330109MA2GNFFK0K。 法定代表人：沈阳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭鑫，浙江援手律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐松卫，男，1971年11月12日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 被上诉人（原审原告）：吴剑鸣，男，1976年3月5日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈路进，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人浙江丛亿企业管理有限公司因与被上诉人徐松卫、吴剑鸣合同纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2020）浙1181民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙江丛亿企业管理有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。根据一审判决第五页第4段判决书内容：“2019年9月-12月的使用费820068.3元被告已支付。2020年1月-6月期间的使用费被告支付170446.32元，剩余款项未支付。”及第六页第4段第5行判决书内容：“至于原被告之间属于合作关系还是租赁关系，均不影响被告应当按照合同约定支付费用。”一审法院未严格依据在案证据，事实认定错误。根据两被上诉人在一审期间提交的《广告投放协议》中“甲方支付广告费用按每台融媒体设备当月广告实际投放业务量结算，聚宝盒设备每台预估月平均收益50-100元”的约定，该协议明确表示，上诉人支付的款项为设备在线广告投放产生的收益，收益最终产自第三方广告商客户，而非上诉人本人。被上诉人的收益依据上诉人承接的广告业务获取的收益，浮动变化，而非固定不变。一审法院认定被上诉人收取的费用为设备使用费而非广告投放收益，与事实不符，也与在案证据相悖。其次，一审诉讼中，根据被上诉人的诉请第一项：“判令被告支付原告网络设备使用费（租金）3062850.09元及支付占用资金利息”，其主张的使用费明确是要求上诉人支付租金。而支付使用费（租金）的前提应当是，上诉人与被上诉人之间存在租赁合同法律关系。一审法院认定事实部分，不仅未对双方的法律关系进行明确，还作出如上含糊其辞的认定，一审法院在认定事实方面存在严重错误。此外，根据判决书第六页第4段第7-8行判决内容：“丛亿公司称扶摇公司作为上游公司未支付费用，故无法支付的抗辩不能成立。”本案所有收益的产生来源系广告业务的收益，上诉人丛未因上游公司（扶摇公司）不支付收益费用而去抗辩不支付被上诉人收益，上诉人无法支付收益的原因系无法承接广告业务。因疫情不可抗力导致，无法承接广告业务，复工复产后，业务水平也无法达到疫情前水平。双方的广告投放协议里已经明确了不可抗力产生至一定情况下，双方可解除合同。被上诉人在明知疫情导致严重影响，广告收益会受波及减少甚至为零的情况下，依旧开启设备，产生费用，扩大损失。被上诉人明知会产生损失，仍放任扩大损失，不采取手段减少损失的行为，其自身存在重大过错，该损失不应当由上诉人承担。最后，《广告投放协议》签署方为上诉人与被上诉人，一审法院在本院认为部分，认为根据案外人上游公司（扶摇公司）发布的复工通知，认定上诉人应当按照合同约定支付使用费的表述更是法律关系不明，主体混乱。案外人上游公司（扶摇公司）发布复工通知，其不是合同主体，所发布的内容，对本案当事人双方无法律拘束力，不应作为认定事实的基础。综上，一审法院认定事实错误，认定法律关系不清，请求在查清本案事实的基础上，发回重审或依法改判。 被上诉人徐松卫、吴剑鸣辩称：一、被答辩人称“根据一审判决书第五页第4段‘2019年9月-12月的使用费820068.3元被告已支付。2020年1月-6月期间的使用费被告支付170446.32元，剩余款项未支付。’内容，一审法院未严格依据在案证据，事实认定错误。”理由不能成立。答辩人认为，被答辩人拖欠答辩人使用费的事实客观存在，不容否定。一审法院对上述事实的认定有据可依，完全正确。二、关于双方之间是租赁还是合作关系，不是问题关键。因为，两者都属于合同关系。一审法院认定“至于原被告之间属于合作关系还是租赁关系，均不影响被告应当按照合同约定支付费用”不仅专业，而且到位。三、被答辩人称“上诉人支付的款项为设备在线广告投放产生的收益，收益最终产自第三方广告商客户，而非上诉人本人”的观点错误。2019年12月3日，双方签订的《广告投放协议》第三条第二款明确约定：“甲方支付广告费用按每台融媒体当月广告实际投放业务量结算，……”由此可见，被答辩人向答辩人支付的使用费是按“广告实际投放业务量”进行结算的，并不是以上诉人从第三方所“获取的收益”进行结算。四、本案是否受到“疫情”影响的问题。根据双方的微信聊天记录、补充协议和被答辩人提供的“盒子项目情况说明”等证据材料进行综合分析，充分证明本案是没有受到“疫情”影响的。因此，根本不存在被答辩人所谓的“收益减少甚至为零”、答辩人“故意扩大损失”的情况。五、答辩人虽然没有上诉，但不等于一审判决结果是公正的。一审法院对本案事实的认定非常清楚，但判决结果明显偏袒对方。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告徐松卫、吴剑鸣向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告网络设备使用费（租金）3062850.09元（2020年1月至6月暂计6个月）及支付占用资金利息（以3062850.09元为基数按月利率0.5%自起诉之日起计算至款清之日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。 原审法院认定事实：2019年12月3日，被告浙江丛亿企业管理有限公司（甲方）与原告徐松卫（乙方）签订《购货合同》，约定原告向被告购买单IP聚宝盒3450台，单价为399元/台，合计货款1376550元，原告在签订协议后三个工作日内全额付款，交货地点为缙云县五云镇杜桥村生水塘25号。 2019年12月3日，被告浙江丛亿企业管理有限公司（甲方）与原告徐松卫（乙方）签订《广告投放协议》，约定广告投放期为24个月，广告内容的制作与投放由甲方负责完成，乙方配合保持融媒体设备在线，以确保广告有效投放，甲方支付广告费用按每台融媒体设备当月广告实际投放业务量结算，聚宝盒设备每台预估月平均收益50-150元，由被告支付使用费（租金）每月每台50至150元，每月15号结算上月收益，打入乙方指定账户。自设备首次激活之日起，合计收益为24个月。 合同成立后，原告支付了上述机顶盒的全部货款，于2019年9月17日至2020年1月1日期间安装机顶盒4650台（部分为追加购买），并在安装当日激活运行。 2020年6月12日，被告浙江丛亿企业管理有限公司（甲方）与原告徐松卫、吴剑鸣（乙方）签订《补充协议》，内容为：1.缙云机房总共有5650台机器（型号为H96的机顶盒）其中有1000台是潘江长转让给缙云机房（注：潘江长1000台机器的款项是转给李忠钦，由李忠钦转给潘邦惠）；2.缙云机房5650台机器，其中3450台机器已签署合作协议，其余2200台机器尚未签署合作协议（未签署协议的机器中有1200台是2020年1月1日到货，有1000台还未发货）。 2019年9-12月的使用费820068.3元被告已支付。2020年1-6月期间的使用费被告支付170446.32元，剩余款项未支付。 浙江丛亿企业管理有限公司为浙江扶摇文化发展有限责任公司的代理商。2020年2月3日，浙江扶摇文化发展有限责任公司发布《关于疫情期间，推迟办公的说明》，暂定于2月25日陆续恢复业务。2020年2月22日，浙江扶摇文化发展有限责任公司发布《关于正式复工的通告》，将于3月1日正式复工，并于3月1日起陆续恢复业务。所有设备在2月25日前必须做好通电通网，完成远程设备更新及数据模拟。1月广告收益将于2月25日结算至账户余额，3月1日正式上班后于3月10日前分批支付。 另，截至目前，原告尚未接到广告业务。 原审法院认为，原被告双方签订的《购货合同》《广告投放协议》《补充协议》系双方真实意思表示，均应按约履行。《补充协议》系被告浙江丛亿企业管理有限公司与原告徐松卫、吴剑鸣签订，视为被告已对双方合同关系的追认，故被告主张吴剑鸣非本案适格原告的抗辩意见不予采纳。至于原告被告之间属于合作关系还是租赁关系，均不影响被告应当按照合同约定支付费用。原告购买设备的目的在于承接浙江丛亿企业管理有限公司的广告业务，浙江丛亿企业管理有限公司称浙江扶摇文化发展有限责任公司作为上游公司未支付费用，故无法支付的抗辩不能成立。2月至3月份，受疫情影响，广告业务停工停产，系不可抗力，造成双方不同程度的损失，但合同双方均不存在直接的过错，故在实际履行合同过程中，因不可抗力不能实际使用要被告全部承担给付使用费义务，显然有违公平原则，结合原告需要对设备进行日常维护的费用支出，该院确定2020年2-3月的设备使用费按每月10元/台计算。3月份之后，因浙江扶摇文化发展有限责任公司已经发布复工通知，应当按照合同约定支付使用费，被告主张受疫情影响未接受业务，但未提交3月份至今的业务数据，故对该抗辩不予采信。合同约定设备每月每台50至150元，且每月支付的金额不定，结合截至目前两原告尚未开展业务，以及自2019年9月至12月已经收取使用费82万元，但两原告设备投资为186万的事实，综合投入获利，维护成本等情况，该院确定3月至6月份的金额按照合同约定的最低标准即50元计算。1月份尚未受影响，并且9月至12月每台收益均不低于100元，故酌情确定1月份为100元/台。经计算，截至2020年6月30日，4650台×100元/台×1个月+4650台×10元/台×2个月+4650台×50元/台×3个月=1255500元，被告已支付170446.32元，还应支付1085053.68元。另，2020年5月8日潘邦惠支付给徐松卫的50000元，被告浙江丛亿企业管理有限公司否认系支付使用费，因潘邦惠并非支付使用费的主体，故该款项未经潘邦惠及浙江丛亿企业管理有限公司确认的情况下，不应当认定为使用费，予以扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告浙江丛亿企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐松卫、吴剑鸣使用费1085053.68元及利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%自2020年7月6日起计算至款项实际履行之日止）；二、驳回徐松卫、吴剑鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31303元，减半收取计15651.5元，由原告徐松卫、吴剑鸣共同负担10106.5元，被告浙江丛亿企业管理有限公司负担5545元。 本院二审期间，上诉人浙江丛亿企业管理有限公司提供了如下证据：上诉人法定代表人与吴剑鸣的微信聊天记录一份，待证：对方当事人提供的4月19日的微信聊天记录所载的“每台保底60元”、“每个月固定，去掉费用，60元”的对话，与本案无关；而且应退吴剑鸣的20万元款项，经过诉讼已经完全履行完毕。上诉人徐松卫、吴剑鸣质证认为，证据真实性没有异议，当时对方当事人让我继续投钱，说除去费用后每月保底给我60元，我打了30万元给她；后来我没有继续投下去，对方答应我退钱；最后，这笔钱是通过法院执行结清的。 被上诉人徐松卫、吴剑鸣提供了如下证据：一、微信聊天记录十七页，待证：1、本案没有受到疫情的影响；2、对方当事人自认有可观的业务收入；3、2020年5月9日对方当事人要求我方增加开通网线334条；4、对方当事人承诺扣除成本外每台机顶盒每月保底支付60元使用费；5、对方当事人在2020年3月7日要求我方加速开工，上诉人上游公司的复工通告也是对方当事人发到微信群上的。二、联通公司业务证明一份，待证：我方根据对方当事人的要求于2020年5月10日新开通网线334条。三、转账凭证两份，待证：我方于2020年4月30日、5月9日，两次向联通公司支付宽带费用86112元。上诉人浙江丛亿企业管理有限公司质证认为，证据一，真实性没有异议，但对待证事实有异议。首先，疫情的存在是一个不争的事实，广告业务肯定受到疫情的影响也是客观事实；其次，关于对方所称的我方自认有可观的业务收益问题。当时，我方对疫情之后业务的判断有过乐观的估计，但实际上业务并没有达到预想的那样；再次，根据对方当事人提供的2020年5月9日的聊天记录内容，我方并没有积极主动要求其开通广线344条。只是在对方当事人询问业务事宜的情况下，我方当事人根据5月份的公司运营情况，做出了一个比较积极的判断。对方当事人根据这一判断，自行开通了相应的网络。还有，关于对方所称的我方承诺每台机顶盒每月支付保底费用60元的问题。从我方所举的反证中已证实了该60元并不是预期收益。最后，我方在3月7日要求加速开工以及将上游公司的复工通知发送到微信群，只是因为疫情开始减缓之后，对业务有一个积极、乐观的判断，希望加速开工以减轻、弥补疫情期间的损失，这是合情合理的。证据二、三的真实性没有异议，但该证据并非是双方当事人之间签订的协议，与本案不具有关联性。 本院认为，被上诉人徐松卫、吴剑鸣提供证据一所要待证的1、2待证事实，明显与该微信聊天记录所体现的“把过年耽误的时间都补回”、“人力不可控的我们做不了，业务已经持续回流”等内容相悖，故对被上诉人徐松卫、吴剑鸣所主张的该部分待证事实，本院不予确认；3、4待证事实，涉及案涉协议之外的新增网线事宜，与本案争议并非同一法律关系，故对该证据中涉及3、4待证事实的内容，在本案中本院不予采信；对于该证据中涉及2020年3月7日要求加速开工以及将浙江扶摇文化发展有限责任公司的复工通知发送到微信群的事实，上诉人方并无异议，故对该事实，本院予以确认。上诉人浙江丛亿企业管理有限公司提供的微信聊天记录及被上诉人徐松卫、吴剑鸣提供证据的二、三，如前所述，涉及案涉协议之外新增网线事宜，与本案争议并非同一法律关系，在本案中本院不予采信。 二审经审理，除查明原判认定“……由被告支付使用费（租金）每月每台50至150元，……”不当外，其他事实与原判认定的事实一致。另本院查明：2020年3月7日，上诉人浙江丛亿企业管理有限公司在微信群中提出“全面加速开工，需要大家共同配合”的要求；浙江扶摇文化发展有限责任公司《关于正式复工的通告》，系上诉人浙江丛亿企业管理有限公司发送至微信群。 本院认为，案涉由双方当事人自愿签署的《广告投放协议》《补充协议》，体现了双方当事人的真实意思表示，且其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。故，原判认定因履行该协议而产生的本案争议为合同纠纷，于法有据，本院予以确认。因此，原判据此进一步作出双方当事人对于双方之间系属合作关系还是租赁关系的争议，并不影响合同一方当事人应当按照合同约定支付费用的认定，有其依据，可予确认。 关于上诉人浙江丛亿企业管理有限公司主张的原判认定被上诉人收取的费用为设备使用费而非广告投放收益，与事实及在案证据不符的问题。在本案中，案涉《广告投放协议》对于上诉人浙江丛亿企业管理有限公司应当支付的合同价款的约定，本身存在着“广告费用”、“广告收益”、“上月收益”等不同的表述。故，原判依据案涉《广告投放协议》约定的合同价款，其本质是因上诉人浙江丛亿企业管理有限公司利用被上诉人徐松卫、吴剑鸣的设备投放广告而产生这一客观因素，而以“使用费”名称表述上诉人浙江丛亿企业管理有限公司应支付的合同价款，亦无明显不当之处。 关于上诉人浙江丛亿企业管理有限公司应当支付的“使用费”数额问题。案涉《广告投放协议》虽约定了“广告费用按每台融媒体设备当月广告实际投放业务量结算”，但经查，前述协议所指实际投放业务量的确定，被上诉人徐松卫、吴剑鸣并不具有相应权限。故，应认定上诉人浙江丛亿企业管理有限公司作为案涉协议约定的款项支付义务主体，对前述“当月广告实际投放业务量”负有举证责任，否则应承担由此造成的不利后果。在此情形下，原判综合上诉人浙江丛亿企业管理有限公司在本案诉讼过程中并未能就该实际投放业务量数据进行相应的举证以及案涉协议约定的预估收益数额、前期实际收益、疫情影响、被上诉人方的投入维护成本等因素，而确定案涉每台设备1月份的收益为100元、2至3月为10元、4至6月为50元，符合本案实际情况及公平原则，本院予以确认。上诉人浙江丛亿企业管理有限公司提出的受疫情影响，其可以解除案涉合同以及被上诉人方明知疫情影响严重，但未采取合理措施致使损失扩大之主张，明显与其在二审中所作的“6月份之前没有主动提出过暂停计划，因为6月份之前还是相信业务能起来，……”的陈述相悖，在本案中本院不予支持。 综上所述，上诉人浙江丛亿企业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31303元，由上诉人浙江丛亿企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 翁王婷 审 判 员 程允平 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员 李 倩 代书记员 王华斌