浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7814号 上诉人（原审被告、反诉原告）：东南新材料（杭州）有限公司，住所地杭州市萧山区临江新城农二场房屋**。 法定代表人：王官军，执行董事。 委托诉讼代理人：李侠，浙江君安世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋森林。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：浙江省工业设备安装集团有限公司，住，住所地杭州市开元路**/div> 法定代表人：张振荣，董事长。 委托诉讼代理人：曹灿荣，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人东南新材料（杭州）有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年2月6日，工业公司（乙方）和东南公司（甲方）签订《纺丝/公用工程/电气项目安装工程施工合同》，合同主要约定东南公司将其纺丝装置、公用工程、电气工程安装工程发包给工业公司。工程承包范围约定为“包括下述6个区域的安装内容，详细工作范围见合同附件规定：（1）熔体管路系统、气液相热媒循环系统；（2）纺丝、卷绕生产装置；（3）纺丝车间辅助生产装置及公用工程配管安装工作；(4)综合动力站设备及配管安装工作；（5）厂区地上综合管线；（6）电仪安装范围。工作内容包括上述区域所有安装设备及材料的卸车、二次倒运及吊装和安装找平工作，包括对所有管道工程需要射线拍片和现场吹扫、试压检漏、电气电缆设备查线、高压电缆打压及配合被告试车保镖等工作。”合同工期约定为：“第一标段（10条国产纺丝生产线及公用工程具备开机条件）要求：开工日期：2013年2月20日；竣工日期：2013年8月30日前，合同10工期总日历天数190天。第二标段（10条进口纺丝生产线具备开机条件）要求：开工日期：2013年2月20日；竣工日期：2013年8月30日前，合同工期总日历天数180天。具体开竣工日期以双方确认的开竣工报告为准，分项工程竣工日期详见合同附件1规定要求。”合同价款约定为：“本合同乙方所承包安装合同内的安装工程为固定价格，合同总价为1468万元。乙方履行保证金500000元在乙方进场施工前一周内支付至甲方指定账户。工程进度款在乙方完成甲方总安装工程工作量的30%时，甲方开始支付，并退回乙方支付的履约保证金；甲方每月按乙方实际完成工作量的70%合同金额付款(工程量由甲方指定负责人员确认)。所有安装工程完成调试开车前，乙方提供竣工报告给甲方，经甲方确认无误后一周内工程款支付至已安装完成工作量合同金额的80%，在装置运行考核实验合格后一周内在支付到乙方实际完成工作量合同总价的90%，留10%作为质保金，待保修期满一年后的十天内一次性付清”。同时，双方签订了《纺丝及公用工程安装工程施工合同技术附件》。 合同签订后，工业公司依约进行施工。根据开工报告和中间交工验收记录记载，其中纺丝装置A/B开工日期2013年4月2日，综合动力给水站开工日期2013年4月22日，室外综合管廊开工日期2013年5月13日。上述项目施工过程中经过中间交工验收。其中综合动力给水站、室外综合管廊均已完工，并于2015年3月2日通过质量验收，验收结论符合要求。其中纺丝装置A/B的设备分部工程于2015年5月15日质量验收合格，电气装置分部工程和自动化仪表分部工程于2015年5月18日质量验收合格，管道分部工程于2015年5月29日质量验收合格。 施工过程中，工业公司和东南公司之间关于有多份工程联系单，其中2014年3月3日的联系单中工业公司致函“第二标段10条进口纺丝生产线开工日期为2014年1月30日，竣工日期为2014年7月30日。现由于现场10条进口线图纸、设备、材料都未到，无法具备开工条件。请贵司明确下10条进口线具备开工条件的时间（图纸、设备和施工材料到货时间表），以便我司更好的组织人员进场施工”，东南公司回复“我司与巴马格落实后再予以回复贵司”。2014年7月5日的工程通知单中东南公司通知工业公司10条进口线的国内部分设备与进口设备到货期间，其中最迟的P1/P2国内部分设备于2014年12月30日到齐，进口设备于2015年4月10日到齐。2014年10月25日的联系单中工业公司致函“现纺丝B车间F3/F4侧吹风窗风阀已于10月21日安装完成，但风阀下的风管至今未安装，导致我方后续甬道等工作无法施工，请贵司协调，尽快安装”，东南公司回复“因地面浇筑养护需要至少月底才能上去人员施工，风管正在制作安装直观，经协调安装风管支管约10天时间，即11月11日左右浙安方可安装甬道......”。2014年4月15日的联系单中工业公司致函“关于纺丝P1—P4线电仪工作滞后的事宜......现因为一批计划于2015年4月10日到货的电仪电缆至今未到，及P1—P4线的卷绕接线图未提供，致使最后四12条线的电仪进度明显滞后，故烦请贵司尽快协调解决”，东南公司回复“这批电缆有部分已于4月15日到达现场，与厂家确认，所有剩下的电缆将于4月20日送达”。 另查明，工业公司原名称为浙江东南建筑膜材有限公司，于2014年11月28日进行企业名称变更。案涉工程施工同时，东南公司将聚酯装置工程发包给了中国纺织工业设计院。 审理期间，因双方对未完工部分的工程量有争议，经调查后，原审法院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，鉴定内容为：1、P13—P16四条生产线涉及的192个卷绕头的安装费，包括搬运、吊装、安装、找正、通电单机试车等费用；2、油剂泵接线费；3、配合试车保镖费（试车前三查四定检测费是否包括在内由鉴定机构认定）。鉴定过程中，因浙江韦宁工程审价咨询有限公司与东南公司有过审计上业务往来，工业公司提出回避申请，故浙江韦宁工程审价咨询有限公司退回鉴定。之后，原审法院又委托浙江**耀建设咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，因双方未能提供相应的设备安装图纸，导致无法鉴定，浙江**耀建设咨询有限公司退回鉴定。 工业公司的诉讼请求为：东南公司支付工业公司工程款3257200元，赔偿1789200元自2015年6月17日起按年利率6%计算至支付日的利息，赔偿1468000元自2016年6月17日起按年利率6%计算至支付日的利息，利息暂计算至2017年1月16日为221354元。 东南公司的反诉请求为：业公司支付违约金1000000元、水电费2000000元、暖管安装费3000000元、电缆损失500000元、不锈钢管损失1000000元、其他钢管损失200000元、防锈漆和松香水395000元，以上共计8095000元。 原审法院认为：工业公司和东南公司签订的《纺丝/公用工程/电气项目安装工程施工合同》及《纺丝及公用工程安装工程施工合同技术附件》合法有效，双方均应按约履行义务并享有权利。本诉部分的主要争议焦点：工业公司未施工部分的工程量及工程价款为多少。双方在审理中确认的未完成工程量为P13—P16四条生产线涉及的192个卷绕头的安装，包括搬运、吊装、安装、找正、通电单机试车等；油剂泵接线；配合试车保镖。双方有争议的工程量为配合试车保镖中是否包含试车前三查四定检测；两台空调管线有无安装。工业公司认为，无争议的工程量经核算费用为31450元，配合试车保镖中不包含试车前三查四定检测；两台空调管线安装费用由法院认定。东南公司认为，无争议的工程量和有争议的工程量均按照其与浙江丰安建设集团有限公司签订的《P13-P16生产线技术改造安装工程合同》涉及的费用为409960元。对此，原审法院认为，第一，案涉工程总价款高达14680000元，综合动力给水站和室外综合管廊均已经竣工验收，纺丝装置A/B也基本完工，P13-P14四条生产线的192个卷绕头涉及的剩余未完工部分的工程量占工程总价款的比重很小，工业公司在主观上不存在不按约完工的故意。根据法庭调查，出现部分项目未完工的主要原因系东南公司的卷绕头等设备未到位以及在施工出现事故导致双方产生纠纷，剩余4条线的部分项目因此停工。第二，原审法院在审理（2017）浙0109民初529号一案中曾给予双方期限就未完工部分工程量继续施工，但东南公司未积极配合，且在未告知工业公司及原审法院的情况下另行与浙江丰安建设集团有限公司签订了《P13-P16生产线技术改造安装工程合同》。该合同系东南公司与案外人之间的合同，且是改造安装工程，与工业公司、东南公司之间的施工合同之间存在差别，该合同涉及的409960元不能作为认定为工业公司未完工工程量对应的工程价款。第三，关于未完工部分的工程量和配合试车保镖中是否包含试车前三查四定检测的问题，因双方均未能提供相关图纸，导致无法鉴定。关于空调管线安装问题，双方均同意不鉴定，由法院认定。因此，对于双方确认的未完工工程量和有争议的工程量的价款，原审法院目前只能根据双方提供的证据，结合法庭调查予以酌情认定。第四，关于未完工部分的工程量，原审法院在（2017）浙0109民初529号一案和本案的审理中多次向工业公司的核实，工业公司的陈述和核算结果较为客观，原审法院予以采信，故原审法院认定P13—P16四条生产线涉及的192个卷绕头的安装、油剂泵接线、配合试车保镖、吊装、机械、安全维护及管理费、税金等工程款合计31450元。关于配合试车保镖费中是否包含试车前三查四定检测费的问题，因无法鉴定，且案涉施工合同及附件中也未涉及该费用，故对于东南公司提出的试车前三查四定检测费原审法院不予认定。关于2台空调管线有无安装的问题，《浙江东南建筑膜材有限公司纺丝及公用工程安装工程施工合同技术附件》第二条第（3）项中约定了纺丝辅助生产装置中包括了10套工艺空调系统的安装，而编号为007的中间交工验收记录中记载“纺丝装置A车间、纺丝装置B车间空调机房冷冻总管、8台空调机组的支管、蒸汽、生产水等管道均已完成合同约定工程承包范围内的工作：包括管道及支架的安装和防腐刷漆”，其余2台空调的安装，中间交工验收记录未记载，工业公司也未提供该2台空调安装已完工的相关证据，故原审法院认定该2台空调未安装。2台空调涉及的蒸汽管、冷冻水管、生产水管等管线安装及机架安装与防腐刷漆的费用，因双方均同意不鉴定，双方的施工合同及附件中也无法判断具体费用，故只能参照东南公司与案外人签订的《P13-P16生产线技术改造安装工程合同》酌情认定35000元。综上分析，工业公司未完工工程量涉及的工程款为66450元（31450元+35000元）。案涉工程固定总价款14680000元，扣除东南公司已支付的工程款11422800元和工业公司未完工的工程款66450元后，东南公司还欠工程款3190750元。关于工业公司主张的未付工程款的利息部分的诉讼请求，根据施工合同的约定，所有安装工程完成调试开车前，工业公司提供竣工报告，经东南公司确认无误后一周内工程款支付至已安装完成工作量合同金额的80%，在装置运行考核验收合格后一周内再支付到实际完成工作量合同总价的90%，留10%作为质保金，待保修期满一年后的十天内付清。案涉工程中综合动力给水站和室外综合管廊于2015年3月2日通过质量验收，纺丝装置A/B中间交工验收记录中最迟一份验收记录为2015年6月10日，其中P13-P16生产线因192个卷饶头未中间交工验收，导致纺丝装置A/B没有完成最后的全部验收。按照常理，对于工业公司未完工部分的工程量，东南公司理应及时催促，如催促未果，也应及时与工业公司验收其他正常竣工的项目，毕竟P13-P16生产线未完工并不影响其余16条生产线以及综合动力给水站、室外综合管廊竣工后正常投入使用。因其中4条生产线因192个卷绕头未安装导致未竣工验收，但又无法具体区分综合动力给水站、室外综合管廊、纺丝装置A/B20条生产线的分项工程款，加之未完工的原因、保修期等因素，原审法院酌情认定以未付工程款3190750元为基数，自保修期满一年后的十天后即自2016年6月21日起计算利息，其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%计算为485836元，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付日止的利息。 关于东南公司的反诉诉讼请求，第一，东南公司认为反诉工业公司存在工期延误的违约行为，根据施工合同通用条款第十条第2款的约定，反诉要求工业公司支付违约金1000000元。对此，原审法院认为，根据工业公司提供的联系单、工程通知单以及以上事实的认定，部分项目竣工确实存在延期的事实，但延期的原因并不是工业公司未按约履行施工，而是由于东南公司10条进口线图纸、设备、材料等未及时到场、电仪电缆未到、P1-P4线的卷绕头接线图未提供、地面、地面浇筑养护需要结束后业主要求工程暂停等因素导致。故在东南公司未有证据证明系工业公司违约行为所致工期延误的情况下，东南公司反诉要求工业公司支付违约金1000000元的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。第二、东南公司反诉要求工业公司支付水电费2000000元，2000000元的金额明显偏高，且东南公司未提供工业公司实际使用水电量的相关证据，对此，东南公司承担举证不能的法律后果。鉴于工业公司认可施工过程中使用了东南公司的水电，同意按照合同总价款的0.7%的比例承担水电费，应属合理，故原审法院酌情认定工业公司支付东南公司水电费108760元。第三、东南公司反诉要求工业公司支付暖管安装费3000000元、电缆损失500000元、不锈钢管损失1000000元、其他钢管损失200000元，其中东南公司提出的暖管安装并不在案涉施工合同约定的工程承包方范围之内，故要求工业公司承担暖管安装费3000000元，缺乏依据，原审法院不予支持。至于电缆损失、不锈钢管损失以及其他钢管损失，按照案涉施工合同附件四第三条第（六）项的约定，东南公司要求工业公司对于其提供的钢材、电缆等材料的消耗不得高于1.5%，如有造成安装材料的浪费在尾款中予以扣除，但东南公司现提供的证据4仅是证明工业公司领取材料，无法证明工业公司消耗材料高于1.5%而导致材料浪费，故东南公司要求工业公司承担电缆损失500000元、不锈钢管损失1000000元、其他钢管损失200000元，缺乏证据，原审法院不予支持。第四，东南公司反诉要求工业公司支付防锈漆、松香水395000元，案涉施工合同附件三中约定安装辅料由承包人即工业公司负责提供，包括油漆、防锈漆等，但面漆由东南公司提供。东南公司虽主张工业公司使用的防锈漆、松香水高达395000元，但其统计的松香水、底漆金额也仅为55082元。工业公司认可施工中从东南公司处领取了防锈漆中底漆和松香水，针对东南公司提供的出库单、领料单等，工业公司在剔除无签字、无对应领料单以及聚酯等不属于案涉工程领料后，核实为松香水22882元、底漆21120元，合计40946元，工业公司同意承担该费用，原审法院予以认可，故工业公司支付东南公司松香水、防锈漆等辅料费40946元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、东南公司在判决生效后十日内支付工业公司工程款3190750元；二、东南公司在判决生效后十日内支付工业公司利息485836元，以及以未付工程款3190750元为基数自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付日止的利息。三、工业公司在判决生效后十日内支付东南公司支付水电费108760元；四、工业公司在判决生效后十日内支付东南公司辅料费40946元；五、驳回工业公司的其余诉讼请求；六、驳回东南公司的其余反诉诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费38760元，由东南公司负担36213元，工业公司负担2547元；反诉案件受理费34233元，由工业公司负担1647元，东南公司负担32586元。 宣判后，东南公司不服，向本院提起上诉称：1、本诉部分。以事实为审判依据是维护司法公平正义的起码要求。在本案一审中，工业公司提交了证据2，该证据在后期的质证中，明确了有相应的搬运、吊装、安装、找正、试车、配合试车保镖未完工，所以对于法院认定的中间交工验收不能作为验收的依据。一审期间，东南公司多次提到，验收是四方验收；另，施工期间由于工业公司施工过程中发生安全事故，双方遂产生索赔争议，这是一个基础事实、主要事实。就是由于工业公司未及时处理事故，导致没有施工。判决书中也认定了该事实的发生，在庭审时双方也一致认定了事故的发生是由于工业公司的施工引起的，所以，工期在明确合同约定的时间内未完成，是工业公司导致的，明确的客观事实，法院怎能以“工业公司在主观上不存在不按时完工的故意”进行主观臆断，法理可在？所以，根据事实，工业公司未完工、利息的计算没有合同基础和法律依据；另，未完工部分的工程量、价款，按举证规则应由工业公司承担举证不能的后果，在开庭期间法庭也明示并记载在笔录中：举证不能按证据的分配原则，由举证方承担后果；现在不能鉴定，法院居然按“工业公司的陈述和核算结果较为客观，本院予以采信”进行主观臆断、认定，没有法律依据，属于任意宣判行为。2、反诉部分。由于工业公司施工导致电击产生安全事故，工业公司未清理现场、窝工直至停工，中间交工未完全施工完，未验收合格，所以，工期一再延期，未能在合同约定的期限完工，按照合同约定，工业公司应当承担违约责任。但法院居然说是“不是工业公司未按约履行施工，而是由于东南公司10条进口线图纸、业主要求工程暂停等原因导致”，综上，工期延误期的违约损失，工业公司应当承担违约责任。水电费根据合同规定，由工业公司提供表，费用自理，东南公司提供了相应的开支，符合证据的三性，客观真实合法关联，理当由工业公司承担开支，法院没有自由裁量权，至于开支费用大小，那是工业公司应承担举证不能的后果，毕竟水用到哪里是工业公司的事情，法院在处理时还是按工业公司的说辞“鉴于工业公司认可施工过程中使用了东南公司的水电，同意……应属合理”来认定，是法院判决还是工业公司判决。暖管安装根据合同附件，当然在施工范围内，这点，请二审法院帮东南公司核实，一审没有更多的审查，一句话就说不是，没有可信度。电缆损失、不锈钢管损失和其他钢管损失，根据合同约定材料消耗不能高于1.5%，但一审判决没有认真审查和依法判决，关键是这里的判决要求东南公司提供证据超过了损耗的损失，但同一案件，在本诉部分审理、判决中，法院可以自由裁量，但这里反诉部分就不再按同一裁判思路进行审理。同一案件两种审判思路，是完全的选择性审理。再则，法院完全可以按照图纸认定施工需要的电缆、不锈钢和其他钢管的量与实际领取的材料的差额就是损失，但可惜法院没有查，没有如本诉部分同案同判处理。同样在松香水、防锈漆中，东南公司虽然举证了部分，但实际施工由工业公司承担这些开支的，根据图纸完全可以查实实际用量，但法院还是以工业公司认可为准。综上，请求：撤销一审判决，改判本诉的款项或驳回请求，反诉中改判支持东南公司的一审全部反诉请求。 针对东南公司的上诉，工业公司发表答辩意见称：一、本诉部分。1、建设工程施工合同的履行是典型的需要双方密切配合协作履行的合同。一审已查明，未完工部分是因业主需要安装的设备未在约定时间到位交付施工单位安装。已安装部分已投入生产，应当视为验收合格。至于未签字是东南公司怠于履行义务的后果。2、未完成部分的工程量的举证义务的承担。因未完工部分是被业主强行变更施工过程截短造成的，且在一审期间，双方达成谅解，工业公司仍派施工队伍施工，东南公司配合，然工业公司前往察看现场，业主以种种理由拒绝。一审期间，亦已查明，该部分已由业主在未通知施工单位和征得合同变更同意的情况下，由他人承包完工。施工单位断无在不知情时被剥夺施工权利和义务时有单算“未完工部分工程量”的义务。3、至于东南公司在上诉状中所言，施工单位的电工引起事故造成没有施工系无稽之谈。一审法院亦已考虑到两者并未有较强的关联程度而有合并审理之需要而建议另案处理。东南公司所言两者存在因果，亦无根据。二、反诉部分。一审对反诉进行了详尽的调查，工业公司的代理人简单答辩如下：1、水电费的裁量是在穷尽调查手段以后按定额计取是一种权衡亦属合理。2、其他材料耗损，一审亦已作出认定，工业公司需要另作补充的是施工人在施工期间的领取材料是经业主批准的且在整个施工过程的场地均由业主控制，在管理上亦无浪费之可能。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：关于中间交工验收，原审法院的认定有在案证据佐证，并无不当。关于工期延误，原审根据施工过程中双方之间的多份联系单及在案证据认定部分工项目未完工的主要原因系东南公司的卷绕头等设备未到位以及在施工过程中出现事故导致双方产生纠纷所致亦符合法律规定。关于施工中出现的事故问题，根据二审中东南公司的陈述，线路瘫痪修复花费2小时，次生事故维修一个多星期。即使上述陈述属实，其对施工工期的影响亦属微小，东南公司因此所受损失，可依法向工业公司另行主张权利，东南公司以此认为存在未按期完工系工业公司的原因所致，本院难以采信。关于未完工工程量，因东南公司在未与工业公司结算，亦未征得工业公司同意的情况下将其另行交由案外人施工，故而举证责任应当分配给东南公司，现因司法鉴定不能，原审法院根据工业公司的陈述并经审查其合理性作出认定符合法律规定，本院予以维持。关于水电费和建筑材料损耗问题，应由主张权利的东南公司承担举证责任，其对水电费未提供有效的证据予以证实，其对建筑材料的损耗超过合同约定既未提供足以证实的证据，故原审法院的判决由其承担不利后果亦符合法律规定。 综上，东南公司的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91531元，由上诉人东南新材料（杭州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  姚丽萍