广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9555号上诉人（原审原告）：深圳市乐有家房产交易有限公司，住所地：深圳市福田区园岭街道华林社区*******安吉尔大厦1603-1612。法定代表人：杜艳花，总经理。被上诉人（原审被告）：惠州市嘉长源房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾西区*****22栋1号房。法定代表人：马灿辉，总经理。上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司（以下简称乐有家公司）因与被上诉人惠州市嘉长源房地产开发有限公司（以下简称嘉长源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。乐有家公司上诉请求：改判嘉长源公司应向乐有家公司支付代理服务费1979988.52元。事实和理由：原裁判认定事实不清，案涉38套房屋均为乐有家公司带看成交，应结代理服务费2049988.52元，在扣除嘉长源公司已经支付的7万情况下仍应付代理服务费1979988.52元。1.针对嘉长源公司已支付7万的情况，乐有家公司在起诉时已实际扣减5万，故一审起诉金额为1999988.52元（38单）。在庭审中嘉长源公司提出实际已支付7万，原告在核查后确认该事实，并在给一审法院邮箱提供数据明细时再次重申“起诉时已实际扣减5万”，即嘉长源公司的实际未结38单代理服务费为1979988.52元。但原裁判重复扣减嘉长源公司支付部分，系错误扣减。2.一审法院认定乐有家公司诉求中的3单（客户名为钱海波、田烨闻、陈晓军）因缺失具体房号、成交总价等无法确定佣金金额而不予支持乐有家公司对应请求161964.88元，但是“具体房号、成交总价”本就是嘉长源公司掌握的信息，应由嘉长源公司提供。且，“佣金金额”根据合同已经固定，不存在需要其他信息佐证的情况。3.乐有家公司已提供对应《客户/成交确认单》证明案涉38单客户系乐有家公司推介成交，嘉长源公司在一审庭审中也仅仅主张争议的3单（客户名为钱海波、田烨闻、陈晓军）存在形式瑕疵，并不否认乐有家公司推介事实。且，一审法院在庭审中明确要求嘉长源公司限期说明争议3单的成交情况，否则视为事实成交。截止目前，嘉长源公司未提供任何相反证据证明争议3单非乐有家公司成交，在乐有家公司已经初步举证的情况下，应由嘉长源公司承担举证不能的责任。嘉长源公司未提交答辩意见。乐有家公司向一审法院起诉请求：1．嘉长源公司向乐有家公司支付推介服务费1999988.52元和滞纳金26200元(滞纳金计算方式：1999988.52*0.1‰*428=85600元,自2018年12月26日（乐有家公司发函催告嘉长源公司还款日）起至嘉长源公司实际付清之日止，暂计为乐有家公司起诉日2020年2月27日)；共计2085588.52元。2.嘉长源公司承担本案全部诉讼费、保全费、担保费与执行费等一切因追佣产生的费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2018年6月5日，乐有家公司作为乙方与嘉长源公司作为甲方签订一份《畔山悦海花园销售代理合同》，主要约定：一、乙方利用自身资源优势，就甲方开发的畔山悦海花园项目向甲方推荐购买客户,项目名称为嘉长源畔山悦海花园，项目建筑面积为86674平方米，共计608套。乙方代理楼盘数量以实际成交为准。二、合作期限2018年5月10日至2018年10月31日，合作期限届满，双方视具体情况再行协商。三、甲方对接人须及时与乙方确认代理服务费明细，如乙方寄出代理服务费明细表后10日内未回复的，视为甲方对该文件内容予以确认。四、成交确认：甲方对接人应在客户签订《认购协议书》时，在《客户成交确认单》上签名确认乙方工作。经甲方对接人签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证，视为乙方的代理销售工作已完成。五、结算方式：一个结算周期内销售套数30套以下，代理服务费为每套成交价的4.5%，现金奖5000元/套。一次性付款客户需签署《商品房买卖合同》，并向甲方交纳全部房款后，甲方向乙方支付该套成交物业的全部佣金及现金奖；分期付款客户需签署《商品房买卖合同》、《分期付款协议》，并向甲方交纳不低于50%的总房款后，甲方向乙方支付该套成交物业的全部佣佥及现金奖；银行按揭客户需签署《商品房买卖合同》、《银行按揭合同》、缴付银行房贷政策规定比例的首期款，并提交符合银行按揭贷款要求的全部资料后且银行审批通过后，甲方向乙方支付该套成交物业的全部佣金及现金奖。六、结算方式：转介代理费及现金奖每月结算一次，乙方每月10号前向甲方提交上个月的转介代理费结算清单，甲方须于5个工作日内盖章确认及将结算清单交予乙方，甲方应在前述期限内向乙方支付转介代理费。对于转介代理费结算清单甲方逾期未确认的，乙方可书面送达甲方，送达后甲方未在5个工作日内提出书面异议，则视为甲方认可乙方书面送达的内容。七、每笔款项付款前，乙方须向甲方提供中华人民共和国大陆地区合法有效并符合甲方财务要求的等额发票，否则甲方有权顺延付款。八、若甲方逾期未能按时支付乙方代理佣金，则甲方除支付足额代理佣金外，每逾期一天，甲方按当期应付未付款项的万分之一向乙方支付滞纳金。九、双方应保证地址、联系方式、企业法定代表人等工商登记情况及代理人等有关资料和证件真实有效，如有变更，须提前7天书面通知对方。与本合同有关的通知、文件等均须采用书面形式发出，并由中国邮政特快专递(EMS)或专人送至本合同首页载明的通讯地址，EMS寄出第5日（无论对方签收与否）或对方签收日视为已送达。等等。2018年11月15日，原嘉长源公司签订一份《补充协议》，约定代理期限延期至2018年12月31日。合同签订后，乐有家公司即开始为嘉长源公司代理销售畔山悦海花园项目的房产，嘉长源公司未结佣的情况如下：序号客户姓名房号成交总价佣金现金奖已结未结1李俊2栋-1104105273347372.995000052372.992卓盛强2栋-1403102798846259.465000051259.463卓金杰2栋-1103103459046556.555000500046556.554徐燕2栋-1504105791747606.275000500047606.275胡哲2栋-401102117545952.885000500045952.886罗川俊2栋-601103112346400.545000500046400.547何新如2栋-604103891046750.955000051750.958杨剑辉2栋-804104884547198.035000052198.039何红梅4栋-2202107490248370.595000500048370.5910夏根2栋-203100824045370.805000500045370.8011卜凡杰4栋-2401106386747874.025000052874.0212马生坤4栋-2203105219247348.645000500047348.6413董孔泽4栋-2801104786947154.115000500047154.1114潘文涛4栋-2703106949548127.285000053127.2815邓云3栋-904110946549925.935000054925.9316肖倪萍3栋-303107814148516.355000500048516.3517龚威2栋-1703105289547380.285000052380.2818沙磊3栋-2202143659564646.785000069646.7819邓佑龙3栋-1503110859449886.735000054886.7320欧阳宝仪2栋-1503106088547739.835000052739.8321王丽3栋-404108814748966.625000053966.6222廖思思3栋-203107683648457.625000500048457.6223徐巧萍3栋-902140163063073.355000068073.3524刘梦2栋-2902144022664810.175000069810.1725王滨2栋-201103855546734.985000051734.9826刘毅2栋-2503108336448751.385000053751.3827胡申虎1栋-2402111506550177.935000055177.9328祝珑英,程需1栋-60386983839142.715000044142.7129杨春娥5栋-2102108582148861.955000053861.9530邓大伟1栋-2802112813750766.175000055766.1731李延永,刘锦芬1栋-2302110257649615.925000054615.9232柳佛次,尹萍5栋-2402108987249044.245000054044.2433唐欣1栋-2501110519249733.645000054733.6434刘彩盈1栋-50484788238154.695000043154.6935李婷,徐磊1栋-2401107437048346.655000053346.65总计380239321711076.94175000500001836076.94因嘉长源公司未结清销售代理费，乐有家公司于2018年12月26日向嘉长源公司合同预留地址邮寄出《催佣函》等材料，邮单显示“退回”，乐有家公司于2019年3月2日向嘉长源公司合同预留地址再次邮寄《催佣函》等材料，但没有证据显示邮件的投递详情，嘉长源公司庭审时表示未收到任何邮件。另外，庭审结束后乐有家公司自认已收到佣金7万元。一审法院认为，乐有家公司和嘉长源公司双方签订的《畔山悦海花园销售代理合同》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按合同约定履行义务。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。关于钱海波、田烨闻、陈晓军三单的佣金问题。乐有家公司提交的上述三人的《畔山悦海花园联动客户确认单》未载明具体房号、成交总价，无法确定具体佣金金额。虽然合同约定“如乐有家公司寄出代理服务费明细表后10日内未回复的，视为嘉长源公司对该文件内容予以确认”，但根据本院核对，乐有家公司作出的代理服务费明细表上的金额部分有误，本院不能直接采信代理服务费明细表，对于钱海波、田烨闻、陈晓军三单的佣金数额，乐有家公司可待证据充分后另行主张。关于以开发票为付款前提的问题。因开发票是合同的附随义务，是必将发生的事实，故不应将开发票视为付款的条件，而应视为双方对付款期限约定不明。履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，本院酌定必要的准备时间为10天。关于嘉长源公司应付佣金的数额及滞纳金的计算问题。根据嘉长源公司未结佣的情况来看，嘉长源公司未结佣金为1836076.94元，乐有家公司自认已收到7万元，故嘉长源公司应付乐有家公司佣金1766076.94元，乐有家公司诉求超出部分，本院不予支持。合同约定，若嘉长源公司逾期未能按时支付乐有家公司代理佣金，则嘉长源公司除支付足额代理佣金外，每逾期一天，嘉长源公司按当期应付未付款项的万分之一向乐有家公司支付滞纳金。与本合同有关的通知、文件等均须采用书面形式发出，并由中国邮政特快专递(EMS)或专人送至本合同首页载明的通讯地址，EMS寄出第5日（无论对方签收与否）或对方签收日视为已送达。乐有家公司于2018年12月26日向嘉长源公司合同预留地址邮寄出《催佣函》等材料，滞纳金应以1766076.94元为基数，自送达嘉长源公司之日起10日后即2019年1月10日起按日万分之一计算至款项付清之日止，乐有家公司诉求超出部分，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第四百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，判决如下：一、被告惠州市嘉长源房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告深圳市乐有家房产交易有限公司支付佣金1766076.94元及滞纳金，滞纳金以1766076.94元为基数，自2019年1月10日起按日万分之一计算至款项付清之日止；二、驳回原告深圳市乐有家房产交易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11742.36元，由原告深圳市乐有家房产交易有限公司负担1276.90元，被告惠州市嘉长源房地产开发有限公司负担10465.46元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审争议焦点是：一、争议三单是否已符合佣金支付条件；二、嘉长源公司欠付佣金的数额。分析如下：关于焦点一，争议三单是否已符合佣金支付条件的问题。根据双方代理合同约定，《客户联动确认单》的作用是确认客户的有效性，《客户成交确认单》的作用是确认乐有家公司的工作，购房客户付款的进度也是结算佣金的条件之一。因此，对于争议三单，乐有家公司仅提交《客户联动确认单》尚不足以证明已符合佣金支付条件。对于该三单，乐有家公司可按照一审指引，待证据充分后另行主张。关于焦点二，嘉长源公司欠付佣金数额的问题。扣除争议三单后，佣金总数为1888023.64元；再减去双方一审时确认的嘉长源公司已支付的7万元为1818023.64元。该数额与嘉长源公司一审答辩状中核算的1818023.5元基本一致。综上所述，乐有家公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初1172号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初1172号民事判决第一判项为惠州市嘉长源房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市乐有家房产交易有限公司支付佣金1818023.64元及滞纳金，滞纳金以1818023.64元为基数，自2019年1月10日起按日万分之一计算至款项付清之日止；三、驳回深圳市乐有家房产交易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11742.36元，由惠州市嘉长源房地产开发有限公司负担。二审案件受理费4508.67元，由深圳市乐有家房产交易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 密审 判 员  岳淑敏审 判 员  朱丽蕴二〇二〇年十二月二十八日法官助理  刘剑锋书 记 员  蒋 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。