广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终398号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃章华，男，1987年5月19日出生于广西象州县，壮族，专科文化，柳州市思宇房屋拆迁服务有限责任公司、柳州市冠达房屋拆迁服务有限公司（以下简称思宇公司、冠达公司）总经理，户籍地柳州市鱼峰区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，同年9月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人骆权，广西佑成律师事务所律师。 辩护人赵利苹，广西佑成律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）魏显堂，男，1969年12月10日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地湖北省监利县，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李飞鸿，广西广正大律师事务所律师。 原审被告人吴宝成，男，1976年5月28日出生于广西鹿寨县，汉族，高中文化，个体经营者，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人余桂兰，广西君行律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人覃章华、吴宝成、魏显堂犯诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）桂0203刑初110号刑事判决。被告人覃章华、魏显堂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 冠达公司、思宇公司均是有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括建筑物拆除活动等，冠达公司成立于2010年6月3日，法定代表人陈柳斌；思宇公司成立于2013年7月10日，法定代表人王红。覃某1（另案处理）系两家公司的实际控制人，被告人覃章华系两家公司总经理，管理公司日常事务。 2017年10月25日，冠达公司、思宇公司均与被害单位柳州市执法局北部分局签订了《阳和工业新区环江滨水大道违法加层建筑拆除定点服务单位采购服务合同》。合同约定冠达公司、思宇公司负责拆除执法局北部分局指定的阳和工业新区辖区内六座村大利屯、马头屯、新村屯、三门江大桥、阳和大 桥等可视范围内的违法建（构）筑物、违法加层建筑物，拆违单价为每平方米200元，工程量按现场实际工程量为准。 在上述拆违工程进行中，被告人覃章华经覃某1授意，指使被告人吴宝成交代被告人魏显堂在施工拍照留档时虚增拆除面积。覃章华汇总魏显堂上报的虚增面积材料后，制作成请款材料一并交给执法局北部分局骗取拆违资金。通过虚增面积多获取的拆违资金进入冠达公司、思宇公司账户。同时，为了能够顺利请款，覃章华经覃某1授意，给监督施工的执法局北部分局规划中队队长黄某、队员王某、廖某、梁某及负责审核请款材料的办公室主任唐某（均另案处理）送钱送礼。吴宝成经覃某1授意，给黄某及规划中队副中队长莫某（另案处理）送钱。经柳州市勘测测绘研究院测绘，认定虚增上报面积59362.96平方米。综上，覃章华、魏显堂、吴宝成诈骗的数额为11872592元。 2019年7月22日15时许，被告人覃章华接公安机关电话通知后到公安机关接受调查，并配合通知被告人吴宝成到公安机关；同日17时许，吴宝成主动到公安机关接受调查，并配合通知被告人魏显堂到公安机关；同日21时许，魏显堂主动到公安机关接受调查。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、事业单位法人证书，思宇公司、冠达公司营业执照、工商登记信息，阳和工业新区环江滨水大道违法加层建筑拆除定点服务单位采购服务合同、阳和工业新区环江滨水大道违法加层建筑拆除定点服务单位采购服务合同补充协议，阳和执法局2017年、2018年支付冠达、思宇公司拆违资金支出情况表、相关银行流水，关于柳州市阳和工业新区环江滨水大道违法加层建筑拆除费涉嫌诈骗案司法鉴定审核意见书、“覃章华诈骗罪”涉及钢架棚面积核算测绘成果报告，证 人周某、黄某、莫某、王某、廖某、梁某、唐某、蓝某、何某、黄某、魏某、陈某、覃某2、阳某、覃某3的证言，共同作案人覃某1和被告人覃章华、吴宝成、魏显堂的供述及户籍证明等。 原判认为，冠达公司、思宇公司以非法占有为目的，在履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大；被告人覃章华系直接负责的主管人员，被告人魏显堂、吴宝成系其他直接责任人员，三人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，构成合同诈骗罪。公诉机关指控覃章华、魏显堂、吴宝成犯诈骗罪罪名有误，予以更正。在共同犯罪中，覃章华起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；魏显堂、吴宝成起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。覃章华、吴宝成能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对覃章华从轻处罚，对魏显堂、吴宝成减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人覃章华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人魏显堂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人吴宝成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 覃章华上诉提出，对原判认定的事实和罪名无异议，但量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 覃章华的辩护人二审中提出，1．原判认定的诈骗犯罪数额不当，本案测绘成果报告等鉴定意见不应作为定案证据使用，另外本案的犯罪金额应扣除补偿给被拆迁人的数额。辩护人还申请调取冠达公司、思宇公司就拆违工程请款及财政转款等相关证据材料。2．冠达公司、思宇公司于2020年6月16日分别向鱼峰区人民检察院退赃563300元、455600元，合计1018900元，应认定覃章华具有积极退赔情节，辩护人并提供了银行转账凭证（复印件）6页。3．覃章华归案后供述向周润芝行贿的事实，应认定为重大立功。4．覃章华受覃军指挥，参与制作拆迁请款材料的环节，应认定为从犯。原判量刑过重，请求二审法院查明事实，依法裁判。 魏显堂及其辩护人二审中提出，1．冠达公司、思宇公司已退出部分所得赃款，应认定魏显堂具有退赃情节；2．魏显堂在一审庭审时的辩解不属于翻供，仍应认定其具有自首情节。魏显堂主观恶性小，原判量刑过重，请求二审法院依法减轻处罚。 吴宝成的辩护人二审中提出，1．吴宝成配合通知魏显堂到公安机关，构成协助公安机关抓捕同案犯，应认定为具有立功表现；2．吴宝成还具有自首情节，认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审法院依法减轻处罚，并对吴宝成适用缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。覃章华的辩护人二审中所提供的转账凭证等材料均是复印件，其出处、来源及真实情况不明，不符合证据的形式要件，且其与本案的关联性亦存疑，故本院不予采信。 针对上诉人、辩护人所提意见，根据一审判决情况和二审查明的事实、证据，依照法律规定，本院评判如下： 1．关于覃章华辩护人提出犯罪金额认定的相关意见。经查，原判认定冠达公司、思宇公司虚报拆违面积59362.96平方米，骗取财政资金11872592元的事实，不仅有在案的相关采购服务合同及补充协议、阳和执法局拆违资金支出情况表、相关银行流水、测绘成果报告等予以证明，还有相关证人证言、被告人供述等证据相互印证，足以认定上述查明的事实。且测绘成果报告等鉴定意见，程序合法，内容客观、真实，并经一审庭审查证属实，依法应作为本案定案证据。而本案认定的犯罪金额是虚增拆违面积后已实际骗取的财政资金，冠达公司、思宇公司实施拆除相关违建过程中是否自行支付及支付多少钱款给被拆迁人与本案并没有关联，不应从犯罪数额中予以扣除。因此，对辩护人所提申请调取相关证据材料和犯罪金额认定的相关意见，本院不予采纳。 2．关于上诉人覃章华、魏显堂及辩护人提出的本案具有退赃等情况的相关的意见。经查，在案证据中，并无证据充分证明本案被告人或冠达公司、思宇公司退有本案诈骗赃款，且退赃亦系其依法应当承担的责任。上诉人及辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。 3．关于辩护人提出覃章华、吴宝成具有立功表现的相关意见。经查，覃章华归案后主动向办案机关供述其向他人行贿的相关事实，属于依法如实交代自己罪行的内容，且与自己的罪行相关联，不属于刑法规定揭发他人罪行的立功情形。覃章华配合通知吴宝成、吴宝成配合通知魏显堂到公安机关调查，后吴宝成、魏显堂先后主动到案接受调查，覃章华、吴宝成的行为不符合刑法规定协助抓获同案犯的立功情形，但其行为系积极的，应予肯定；原判对此节的认定正确，本院予以确认。因此，辩护人所提此节意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 4．关于上诉人魏显堂及辩护人提出魏显堂应成立自首的相关意见。经查，魏显堂自动投案后，在公安机关如实供述了自己的罪行，但在一审庭审时当庭提出其不知道、没有参与虚报面积骗取财政资金，系对犯罪事实的翻供，而不是对行为性质的辩解，依法不能认定为自首。魏显堂及辩护人所提此节意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 5．关于上诉人覃章华的辩护人提出覃章华系从犯的相关意见。经查，覃章华作为冠达公司、思宇公司的总经理，具体负责两公司的经营管理，在冠达公司、思宇公司实施虚报拆违面积诈骗财政资金中，覃章华系起指挥作用的主管人员，原判予以认定其为本案主犯并无不当。辩护人所提此节意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，冠达公司、思宇公司以非法占有为目的，在履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大；上诉人（原审被告人）覃章华系冠达公司、思宇公司直接负责的主管人员，上诉人（原审被告人）魏显堂、原审被告人吴宝成系其他直接责任人员，三人行为构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据覃章华、魏显堂、吴宝成合同诈骗具体数额，在犯罪中的地位和作用，以及覃章华、吴宝成系自首等的具体情节，依法对各被告人分别予以的刑罚，量刑适当；吴宝成合同诈骗犯罪金额已属数额特别巨大，不符合适用缓刑的法定条件。覃章华、魏显堂及相关辩护人所提量刑过重或适用缓刑的相关意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 成垚军 审 判 员 邓丽芳 审 判 员 罗艳梅 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 李旭光 书 记 员 梁亦宁