河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6383号上诉人（原审原告）：朱桂荣，男，1952年1月7日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：殷晓旭、侯占林（实习），北京市道成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省中起实业有限公司。住所地：长垣县宏力大道南段。法定代表人：张伟杰,总经理。委托诉讼代理人：翟伟，该公司员工。原审被告：江苏中昶信建设集团有限公司（原江苏中信建设集团有限公司）。住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路**。法定代表人：徐建平，总经理。上诉人朱桂荣与被上诉人河南省中起实业有限公司（以下简称中起公司）、原审被告江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称中昶信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0728民初1826号民事判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。朱桂荣委托诉讼代理人殷晓旭、侯占林，中起公司法定代表人张伟杰及委托诉讼代理人翟伟到庭参加诉讼，中昶信公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱桂荣上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0728民初1826号民事判决，改判支持朱桂荣的一审诉讼请求，即中起公司支付朱桂荣工程款、承兑贴息及逾期付款利息共计16361578.52元（不服金额10228589.39元）；2、本案一、二审诉讼费用由中起公司承担。事实与理由：1、原审仅以涉案汇总表作为认定本案工程欠款数额的依据违背本案事实，该汇总表并非结算单，不能直接作为认定工程欠付款数额的依据，中起公司欠付款项数额，应依据双方认可的总工程款数额及已支付的工程款数额进行确认；2、涉案汇总表中明确备注的待协商定项目即新墙体基金、住建局罚款、维修费用明细是双方未协商一致部分，原审直接对此费用予以扣除没有根据，如需扣减也应由中起公司举证证明，否则不应予以扣减。原审认定的朱桂荣另行主张也无法实现；3、原审认定税款1928539.77元从朱桂荣工程款中扣除没有依据，也违背纳税的基本原则；4、原审判决中起公司支付欠款的利息从2019年6月15日起算系适用法律错误，应根据合同汇总约定的付款节点计算逾期支付的利息，退一步讲，涉案房屋于2015年6月20日已交付业主使用，也应以此作为起息日。中起公司辩称：1、涉案工程欠款应以汇总表载明数额为准，另税金问题在结算表中显示，朱桂荣对此是认可的；2、中起公司与中昶信公司合同无效，合同中约定的付款节点是无效的，朱桂荣主张按照合同中约定处理没有法律依据；3、朱桂荣未将验收将墙体粉刷，导致无法验收，新墙体基金无法退还，另中起公司通知朱桂荣维修，但朱桂荣一直没有维修，中起公司只能自行维修。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回朱桂荣的上诉请求。中昶信公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。朱桂荣原审诉讼请求：1、判令中起公司、中昶信公司支付工程款、承兑贴息费共8747097.26元，请求支付朱桂荣逾期付款利息，暂计至2020年5月6日共5014481.26元（其中2019年8月20日之前按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），总计13761578.52元，2、本案诉讼费用由中起公司、中昶信公司承担。原审查明：2012年11月30日至12月26日，中起公司与中昶信公司（原江苏中信建设集团有限公司）签订了3份秀水花园1至8号楼的《建设工程施工合同》、《中间车库协议书》1份及《补充协议》1份。双方约定了工程概况、工程承包范围、合同价款等项。2012年12月28日中昶信公司与朱桂荣签订《工程项目内部履约承包协议》，中昶信公司将与中起公司秀水花园项目工程以中昶信公司的名义交于朱桂荣进行施工，朱桂荣向中昶信公司缴纳工程项目管理费954450元，中昶信公司不参与该项目工程的投资、管理等，一切事项均由朱桂荣自主经营、自负盈亏、独立核算。涉案工程施工完毕后，经竣工验收合格后，中起公司法定代表人张伟杰与朱桂荣对中起公司秀水花园项目工程的1#、2#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库进行了结算，双方签订了项目清单明细汇总表，主要内容为“1#、2#、5#、6#、7#、8#楼，车库，建筑面积小计94174.35m2，总造价小计111033106.80元，文明施工措施费1164470.63元，承兑贴息502783.78元，分包工程配合费390000元，5#卫生间防水50000元，大理石门套420000元，阳台栏杆及屋顶花架210000元，小计2737254.41元，总计113770361.21元，已开发票77850000元，未开发票35920361.21元。已付工程款103653560.68元。垫付抗裂防冻剂-319684.20元，新墙体基金-1069334元（待协商定），未开发票税款增值税-1046224.11元，未开发票税款附加费104622.41元，未开发票企业所得税-697482.74元，未开发票印花税-10462.24元，未开发票企业所得税（施工地）-69748.27元，住建局罚款（未交房提前使用）-1001655.43元（待协商定），农民工保证金785402元（农民工保证金一共1635402元，其中850000元在中信公司账户名下，退回时直接退入中信账户），维修费用-1300000元（核实后计算），合计5282989.12元。甲方签字：张伟杰2019.6.15乙方签字：朱桂荣2019.6.15”。后经催要中起公司未付，朱桂荣向原审提起诉讼。本案在审理过程中，朱桂荣于2020年7月30日向原审提出增加2600000元的诉讼请求。原审认为：中昶信公司作为有资质的建筑施工企业仅与中起公司签订了《建筑工程施工合同》及《中间车库协议书》后便于朱桂荣签订《工程项目内部履约承包协议》。中昶信公司与朱桂荣不存在劳动关系，双方即没有签订劳动合同的事实，也未缴纳社会保险的事实，只因涉案工程双方签订的内部履约承包协议，约定朱桂荣向中昶信公司支付954450元管理费，同时朱桂荣承担涉案工程项目的经济责任，自担风险，自负盈亏等。中昶信公司作为有资质的建筑施工企业与中起公司签订《建设工程施工合同》后，便将涉案工程交于没有资质的个人，任其借用中昶信公司建筑施工资质进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款的规定，属于无效合同。关于中起公司提出因江苏省淮阳区人民法院和盘锦市大洼区人民法院冻结中昶信公司涉案工程款无法支付的问题。本案虽是中起公司与中昶信公司签订的施工合同，约定施工承包人系中昶信公司，但其并未实际参与涉案工程的管理和施工情形，故不享有实际的合同权利。该涉案工程实际是朱桂荣履行了施工义务。工程款也由中起公司直接拨付给朱桂荣，故该工程合同权利义务指向的对象是朱桂荣。朱桂荣已经全面履行了中起公司与中昶信公司之间的合同，形成了事实的权利义务关系。故朱桂荣是涉案工程的实际承包人，其合法权益应依法予以保护。因此，中昶信公司不享有涉案工程的到期债务。故对此抗辩不予支持。关于中起公司及中昶信公司是否应给付朱桂荣尚欠工程款11347097.26元及逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，并以交付使用，且中起公司与朱桂荣对涉案工程进行了总结算，双方对已付工程款没有异议，但对项目清单明细汇总表中的新墙体基金（金额为1069334元）、住建局罚款（金额为1001655.43元）、维修费用（金额为1300000元）合计3370989.43元有异议。因在新墙体基金和住建局罚款一栏处注明了“待协商定”，在维修费处注明了“核实后计算”，而双方并未对该部分事项进行商定核实，是否应当扣除及应扣除的金额不详。故对上述三项本案不进行审理，待双方商定核实后其可另行主张。对未开具发票是否应扣除各项税款有异议。依法纳税是每个纳税人应进行的义务，《中华人民共和国合同法》上的义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票的规定，中起公司属于付款方，朱桂荣属于收款方，朱桂荣应履行向中起公司开具税务发票的从给付义务。而双方在汇总表中对如未开具发票扣除应缴纳各项税金共计1928539.77元已达成合意，其属于双方的真实意思表示。因朱桂荣至今未能履行从给付义务，故应当在未付工程款中予以扣除。对农民工保证金的问题，涉案农民工保证金共1635402元，中起公司承诺将农民工保证金其中850000元退回中昶信公司的账户，剩余的785402元计入未付工程款内，但中起公司未向本院提交已退回的证据材料。故应当将该笔款项计入未支付工程款内一并支付。综上所述，中起公司应当给付朱桂荣尚欠工程款6132989.13元（工程总价款为113770361.21元-已支付103653560.68元-垫付的抗裂防冻剂319684.20元-商定核实3370989.43-扣除应缴纳各项税金1928539.77元+农民工保证金1635402元=6132989.13元）。朱桂荣主张中昶信公司承担尚欠工程款的给付义务。因中昶信公司并未实际参与涉案工程的施工，不享有实际的合同权利，故亦不应承担合同责任，朱桂荣主张中昶信公司给付义务，不予支持。朱桂荣要求逾期付款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十八条：利息从应付款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定。因朱桂荣未向原审法院提交竣工文件，及具体竣工时间不详，故应依双方结算时间为计算逾期付款利息，以6132989.13元为基数自2019年6月15日至2019年9月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年9月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中信公布的贷款市场报价计算至实际付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第五十四张第（五）项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、中起公司于判决生效之日起十日内给付朱桂荣工程款6132989.13元。利息以6132989.13元为基数自2019年6月15日至2019年9月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年9月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中信公布的贷款市场报价计算至实际付清之日止。二、驳回朱桂荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费119969元，由中起公司承担54731元，朱桂荣承担65238元，保全费5000元由中起公司承担。二审诉讼中朱桂荣提供的证据有：1、河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则。证明新墙体基金的缴纳、办理结算手续和申请返还的主体均是建设单位，原审未支持朱桂荣该项请求无事实及法律依据；2、朱桂荣与中起公司法定代表人张伟杰微信聊天记录截图，证明延期办理竣工手续的责任不在朱桂荣，且张伟杰对住建局罚款是明知的，该罚款责任不在朱桂荣，朱桂荣对该款项的主张应予支持。另微信聊天记录显示中起公司已将代付抗裂防冻剂款项在工程款中予以扣除，该笔款项应补偿给朱桂荣。3、2015年6月22日至2015年9月5日期间涉案项目现场照片26张，证明朱桂荣施工范围内工程施工完毕后，属于中起公司范围内的消防、窗户、门、电梯及配套市政工程未完工，未完工的责任在中起公司，与朱桂荣无关。中起公司对证据1的真实性无异议，但认为不属于新证据，与本案事实不具有关联性。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议。由于朱桂荣迟迟不交竣工手续，责任在朱桂荣，另关于抗裂防冻剂的问题，应以双方之后的汇总表为准。对第三组证据的真实性有异议，对拍摄时间有异议，照片显示的有涉案工程施工内容，有一部分不是。中起公司二审中未提供新的证据。本院认证意见：中起公司对朱桂荣提供的证据1、证据2的真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳。证据3无拍摄人员、地、地点等情况予采纳。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于涉案税款问题。涉案汇总表载明是双方对税费负担主体及金额进行的约定，朱桂荣承担相应费用是双方协商一致的结果，原审据此判令扣除相应的税金等并无不当。关于抗裂防冻剂的问题。朱桂荣主张抗裂防冻剂款项与本案已付款项部分重复，虽提供其与中起公司人员微信聊天记录，但该记录形成于本案结算之前，朱桂荣也未能提供充分证据推翻涉案结算，应承担不利的后果。关于新墙体基金、罚款及维修费用的问题。双方并未对该部分事项进行商定核实，是否应当扣除及应扣除的金额不详。原审法院对上述三项本案不进行审理、朱桂荣可另案主张无明显错误，另中起公司是涉案工程付款义务人，在原审未对新墙体基金、罚款及维修费用进行处理的情况下，暂对所涉款项金额予以扣除有利于减少当事人诉累，无明显错误。关于涉案工程款项的问题。双方对工程总价款、已付款已经结算，结合本院对上述税费、抗裂防冻剂以及新墙体基金、罚款、维修费用的处理意见，结合双方无争议的农民工保证金情况，原审认定中起公司本案应付款项金额为6132989.13元并无不当。关于朱桂荣主张的利息问题。朱桂荣主张涉案工程已于2015年6月20日交付使用，与其提交的照片所示情况不符，朱桂荣也未向法院提交竣工文件等有关证据，其要求自2015年6月20日计息依据不足，另朱桂荣也无证据证明中起公司对其与中昶信公司之间关系系明知，其要求按照中起公司与中昶信公司之间合同约定计算相应利息依据不足。中起公司与朱桂荣于2019年6月15日进行结算，此时中起公司应支付朱桂荣相应款项，原审以此作为迟延付款利息起算时间并无明显不当。综上，朱桂荣的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55762元，由朱桂荣负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十二月三十日书记员  刘 冬