山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3740号 上诉人（原审被告）：成都宇豪金属材料有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一环路西一段88号。 法定代表人：唐昌秀，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄群，四川自优律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓英，四川自优律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东明中祥建材商贸有限公司。住所地：山东省东明县工业路北段。 法定代表人：穆绪法，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张铭宇，河南硕涵律师事务所律师。 上诉人成都宇豪金属材料有限公司（以下简称宇豪公司）因与被上诉人东明中祥建材商贸有限公司（以下简称中祥公司）合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2019）鲁1728民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宇豪公司的委托诉讼代理人刘晓英，被上诉人中祥公司的委托诉讼代理人张铭宇参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宇豪公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回中祥公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由中祥公司承担。事实和理由：一、原判将未经质证的证据作为定案证据，属于程序严重违法根据《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。原判决第5页载明的2015年6月25日宇豪公司向洛阳路桥建设集团有限责任公司出具承诺书。该份证据与庭审笔录第7页中祥公司提交的承诺书(2015.6.23)并非同一份证据。本案庭审中已质证的承诺书是2015年6月23日，宇豪公司向北京鑫旺路桥建设有限公司（以下简称北京鑫旺公司）东明黄河大桥TJ-1项目部出具，而原审作为定案证据的是2015年6月25日向洛阳路桥建设集团有限责任公司出具的承诺书，且内容显示原判决故意添加货款二字。该份被一审法院采信的承诺书，宇豪公司未发表质证意见，且与中祥公司主张的北京鑫旺公司货款无关，属于程序严重违法。二、原判决认定基本事实不清或错误。中祥公司依据《合作协议书》要求宇豪公司向其支付相应款项。该诉讼请求能够得到支持的事实基础是《合作协议书》系宇豪公司真实签订、合法有效，且已得到履行，而原判决对以上基本事实认定不清或错误。1.关于《合作协议书》的合同主体及效力问题。首先，关于《合作协议书》的签章问题，该协议上加盖了公章但经办人处无人签字。一审经鉴定查明，《合作协议书》上加盖了宇豪公司的公章，但形成时间无法判断。认定公司是否为合同当事人及合同效力，不仅要看公章的真实性，还要看盖章之人有无代表权或代理权。只要法定代表人或有代理权的人在合同上的签字真实，即便在合同上未盖章甚至盖的是非备案公章，除《中华人民共和国公司法》第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外，应由公司承担相应的法律后果。反之，签字盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的公章真实，该合同效力仍然可能会因无权代表或无权代理而受影响。就本案而言，案涉《合作协议书》上宇豪公司的印章由谁加盖，其有无代表权或代理权等相关事实，是认定合同效力的基本事实。中祥公司一审提供了股东杨健康的身份证复印件及其他资料拟证明《合作协议书》系杨健康代理宇豪公司签订。原判决作出之后，宇豪公司与杨健康核实，杨健康表明其并未签订案涉《合作协议书》，对协议的协商、签订不知情，且中祥公司本身就在向黄河大桥供货，无需找成都的宇豪公司代签合同、代开票、代收款。中祥公司未提交证据证明《合作协议书》系宇豪公司法定代表人加盖或其授权他人加盖，也未证明其他有代理权的人加盖。纵观协议本身，单纯对宇豪公司设定义务而无相应权利，不符合权利义务相一致原则。因此本案应对印章由谁加盖、何时加盖的过程做进一步的查清。其次，《合作协议书》未经宇豪公司董事会或股东会决议的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条及最高人民法院《民商事审判工作会议纪要》第17条的规定，公司对外担保行为必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案中，《合作协议书》虽加盖了宇豪公司公章，但无经办人签字，且形成时间存疑。《合作协议书》约定宇豪公司对外签订合同、出具发票及收款。收到款项三日内无条件支付给中祥公司账户，逾期支付，承担应付资金按月息2%的违约责任。第二条虽约定双方按王连杰和杨健康的投资比例进行收入分配，但双方的分配收入实际分别归王连杰和杨健康所有，双方不得再主张其他权利。换言之，本案中宇豪公司与中祥公司都是显名代理人，通过协议替中祥公司的两个股东代开发票，出借银行账户收付款；合作协议书的出资义务由中祥公司的两个股东承担，实际权利最终归属于两个股东。协议中宇豪公司只有代开发票、出借账户并按月息2%承担逾期付款违约金的义务和责任，而不能主张任何权利。这种协议不是标准的担保协议，但和担保协议一样对宇豪公司而言是纯义务合同，应参照适用担保的有关规定，否则这种自设义务的行为涉嫌虚构债务，严重损害宇豪公司股东及债权人的合法利益。因此本案还应对《合作协议书》是否经宇豪公司董事会或股东会决议同意，中祥公司是否进行了审查等基本事实予以查明，判断债权人是否属于善意相对人，进而认定合同效力。再者，《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”同时法律规定禁止公司及个人虚开、代开增值税专用发票。案涉《合作协议书》如果确认真实且经双方董事会或股东会决议通过，还应从协议内容是否违法的角度进行进一步的效力判断。2.《合作协议书》即便合法有效，也未履行，中祥公司不能据此向宇豪公司主张支付欠款及违约金。《合作协议书》上明确约定出资义务由王连杰、杨健康履行，实际权利由王连杰、杨健康享有。原判决未对宇豪公司向北京鑫旺公司供货的资金来源进行查实，仅以未质证的《承诺书》认定资金系中祥公司提供。《承诺书》载明发票是中祥公司提供的资金，请其代收款。该内容不能直接得出宇豪公司供货的资金是中祥公司提供。因为开发票本身要向税务机关提供17%的税金。如果确实供货资金完全来源于中祥公司，《承诺书》就不会是请中祥公司代收款，而是直接告知北京鑫旺公司，宇豪公司仅是间接代理，实际收款人应是中祥公司。该《承诺书》仅是宇豪公司为方便与北京鑫旺公司同在东明的中祥公司代为催款而出具，是为撤诉收款而作出的妥协性自认，不能作为后续不利于宇豪公司的证据，且该意思表示被北京鑫旺公司拒绝而失效。更关键的是与宇豪公司自筹资金、自行向北京鑫旺公司供货的客观事实不符。同时中祥公司也未提交王连杰、杨健康或中祥公司向宇豪公司支付案涉供货资金的证据。原判决对案涉项目资金来源这一基础事实认定错误，进而作出错误判决。退一步说，即便如原判决认定的供货资金来源于中祥公司，这一事实也和《合作协议书》约定资金应是王连杰、杨健康承担不同。既然该出资已和协议不同，且宇豪公司和中祥公司之间并无变更协议条款的书面证据，就证明案涉《合作协议书》并未被履行。宇豪公司从北京鑫旺公司实际收款3788754.5元，中祥公司仅对尾款164.6万元要求按《合作协议书》约定的王连杰、杨健康出资比例分配，但未提交另外2142754.5元已按协议进行分配的证据。实际履行与协议相左的问题原判决已充分注意，才有判决书第6页“在本案中中祥公司仅起诉864150元(其中100万元钢材货款主张525000元，646000元钢材货款主张339150元)系对自己权利的处分”，也就是原判决认为既然资金全部是中祥公司出的，按协议比例主张明显是主张少了。换言之，现有证据已充分证明《合作协议书》未履行。三、本案具备改判的基础，改判有利于减少讼累。首先，根据《合作协议书》可以看出，该协议的出资义务人及权利最终享有者都是中祥公司的股东王连杰、杨健康，宇豪公司和中祥公司都无权对协议权利进行主张，也就是说中祥公司并无诉的利益。其次，本案《合作协议书》形成时间存疑，中祥公司主张印章加盖人是杨健康，而杨健康进行了否认，从而无法查清印章加盖人而导致该协议不能约束宇豪公司且协议无效。再者，现有证据足以证明，宇豪公司向北京鑫旺公司供货的资金并非如协议约定的由王连杰、杨健康出资，因而不能认定协议按约进行了履行，进而不能依据协议判决支持中祥公司的主张。最后，协议书提及的合作单位涉及北京鑫旺公司、洛阳路桥、中铁十二局、黑龙江龙垦等公司项目，如果真要审查协议是否按约履行，则该对以上项目进行整体审查才能进行判断。而该审查任务因中祥公司未提供证据而无法进行。因此，鉴于中祥公司本身就是工具，并无实质利益，发回重审满足程序正义但也不能得出支持中祥公司诉请的结果，为减少讼累，请求二审法院依法改判。 被上诉人中祥公司答辩称，一、一审中中祥公司所出示的承诺书日期为6月23日，且宇豪公司发表了质证意见，原判决第5页将承诺书写成6月25日明显为笔误，不存在偷换证据的问题。二、根据双方合作协议书的约定，该合作项目所需资金应由王连杰、杨健康二人筹集，宇豪公司的权利与义务只是“以宇豪公司名义签订合同、出具发票及收款”，并在“收到货款后，三日内支付给中祥公司指定的账户”，因此中祥公司无需将项目所用的资金交给宇豪公司，宇豪公司无需过问也无权过问合作资金的支付问题。况且北京鑫旺公司向宇豪公司账户支付1646000元的事实及宇豪公司代表杨健康的谈话录音也足以证明双方并无资金支付的纠纷。三、根据双方合作协议书的约定，“双方的利润及收入分配按王连杰和杨健康的投资比例进行分配”，双方的投资比例为王连杰占52.5%，杨健康占47.5%，由此计算中祥公司应分配的利润收入为864150元（1646000元×52.5%），符合双方的约定。四、一审期间中祥公司提交的合作协议书及6月23日的承诺书，能够证明宇豪公司和中祥公司是该合作协议的法律上的主体，并且在一审中宇豪公司已对该印章进行了鉴定。根据这些事实，该合作协议书依法有效，不存在无效的情形，双方是合法的主体。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。 中祥公司向一审法院起诉请求：1.判令宇豪公司支付中祥公司款项864150元；2.判令宇豪公司支付中祥公司上述款项计算至2019年8月5日的违约利息80万元，以后的利息以864150为基数，按月息2%继续计算至实际支付日止；3.宇豪公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月10日，中祥公司作为甲方，宇豪公司作为乙方签订了《合作协议书》，该合作协议书约定：一、经甲乙双方协商一致，就下列事宜达成协议：1.王连杰出资1050万元，杨健康出资950万元，共计两千万元，作为合作项目资金，该款项用于中祥公司的注册资本和启动资金，并向山东大钿蒂黄河大桥建设项目钢材供应业务投资使用（合作单位含北京鑫旺、洛阳路桥、中铁二十三局、黑龙江农垦等公司项目部）。2.因乙方与杨健康有合作关系，乙方以杨健康作为业务代表（代理人）。双方一致同意：供应钢材时以乙方名义签订合同出具发票及收款。运营中所需货款、税金及其他相关费用全部由双方合作项目资金提供，所需费用当月结清。乙方收到出售钢材货款收入后，三日内无条件支付给甲方指定账户，逾期支付的，承担应付资金按月息2%的违约责任。二、利润及收入分配甲乙双方按王连杰和杨健康的投资比例进行收入分配，甲乙双方的分配收入实际分别归王连杰和杨健康所有，双方不得再主张其他权利。三、本协议争议解决方式合同争议时，由双方当事人协商解决，协商解决不成时，依法向本合作协议签订地，即山东省东明县人民法院起诉，由当地人民法院审理。合同期限：双方公司盖章日期生效，长期有效。中祥公司与宇豪公司均在该合作协议书上加盖了公司印章。2015年6月25日，宇豪公司向洛阳路桥建设集团有限责任公司出具承诺书，该承诺书载明：本公司（宇豪公司）经与（中祥公司）协商结果如下：我公司所开贵公司发票货款是（中祥公司）提供的资金，请把我公司所开发票金额转入中祥公司帐户，在整个代收款过程中，该代理单位的一切行为均代表本单位，与本单位的行为具有同等法律效力。本单位将承担该代理单位行为的全部法律后果和法律责任。贵公司将货款项付给：（中祥公司），以后发生任何经济纠纷与贵公司无关。造成的全部法律后果和法律责任由本公司承担。2015年7月22日，宇豪公司收到北京鑫旺公司黄河大桥TJI标项目部汇到的钢材货款100万元，同年11月16日，宇豪公司还收到北京鑫旺公司黄河大桥TJ1标项目部汇到的钢材货款64.6万元，宇豪公司收到该两笔货款后未告知中祥公司，亦未按照合作协议书约定将款付至中祥公司账户。2019年1月，中祥公司得知该两笔货款的情况后，与宇豪公司业务代表杨健康联系询问该款的情况，同年5月商谈两笔货款的分配问题，未果。为此，中祥公司提起本案诉讼。另查明，在诉讼过程中，宇豪公司对案涉《合作协议书》上其公司的印章提出异议，申请印章真伪鉴定及形成时间鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，2020年7月20日，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书载明：1.送检的标称合同签订日期为“2013年9月10日”、甲方“东明中祥建村商贸有限公司”、乙方“成都宇豪金属材料有限公司”的《合作协议书》原件落款“乙方盖章：”处的“成都宇豪金属材料有限公司51010083662724”印文与供检的同名样本印文是同一枚印章的印文。2.限于现有条件，无法判断印文的形成时间。宇豪公司为此次司法鉴定支付了鉴定费及鉴证咨询服务费50400元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉《合作协议书》是双方真实、一致的意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定享有权利和履行相应义务。合作协议书明确约定“……乙方收到出售钢材货款收入后，三日内无条件支付给甲方指定账户”，而宇豪公司收到钢材货款后未告知中祥公司，也未将货款按照约定交付给中祥公司已经构成违约，理应承担违约责任。在本案中中祥公司仅起诉864150元（其中100万元钢材货款主张52.5万元，64.6万元钢材货款主张339150元）系对自己权利的处分，不违反法律规定，依法应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”案涉《合作协议书》约定“乙方收到出售钢材货款收入后，三日内无条件支付给甲方指定账户，逾期支付的，承担应付资金按月息2%的违约责任。”故对中祥公司要求宇豪公司按照月息2%支付利息的诉请，依法亦应予以支持。因宇豪公司收到北京鑫旺公司黄河大桥两笔货款的时间分别为2015年7月22日和2015年11月16日，故宇豪公司应分别从2015年7月26日和2015年11月20日按照合作协议约定承担违约责任，给付中祥公司利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”宇豪公司辩称：“双方签订的合作协议书没有实际履行，宇豪公司购买钢材，向黄河大桥供应钢材，均来源于宇豪公司自有资金，因此取得的货款，是宇豪公司自行经营行为，与中祥公司没有任何关系。”但宇豪公司围绕该辩解意见未提供证据证明，故对该辩解意见，不予采纳。案涉《合作协议书》不违反法律行政法规的效力性强制性规定，故对宇豪公司辩称《合作协议书》关于利润及收入分配的约定的条款无效的辩解意见，亦不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：宇豪公司于判决生效后十日内一次性给付中祥公司款项864150元及利息（利息自2015年7月26日起至2015年11月19日止以525000元为基数，按照月息2%计算：自2015年11月20日起至实际履行之日止以864150元为基数，按照月息2%计算）。案件受理费19777元，保全申请费5000元，鉴定及咨询服务费50400元，由宇豪公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇豪公司提交证据如下：1.宇豪公司向北京鑫旺公司送货明细、企业询证函及邮寄单、银行回单及发票、银行流水一组，拟证明宇豪公司自筹资金、自行采购钢材向北京鑫旺公司供货，供货前及供货期间未收到中祥公司、王连杰、杨健康提供的资金；承诺书中的陈述与客观事实不符，北京鑫旺公司实际向宇豪公司支付了货款，未接受承诺书的指示向中祥公司付款，合作协议书未履行。2.民事起诉状、民事裁定书及诉讼费收据一组，拟证明宇豪公司起诉北京鑫旺公司，应北京鑫旺公司要求撤诉，撤诉后，因中祥公司与北京鑫旺公司所在地一致方便催款，宇豪公司出具承诺书希望北京鑫旺公司接受由中祥公司代收款指示。3.杨健康出具的情况说明，因其无法到庭，申请通过视频作证的方式接受法庭的询问。杨健康述称，宇豪公司提供的情况说明是其真实意思表示，是杨健康亲笔签字；对本案合作协议书不知情，宇豪公司没有授权，杨健康不会签。 中祥公司质证称，上述证据不属于新证据，并且根据合作协议的内容，所有的合作款项是王连杰、杨健康双方出资购买钢材向北京鑫旺公司等进行供货，供货完毕之后，需要付款及出具发票时，由宇豪公司出具发票和收款，所以宇豪公司有相应的发票和流水是正常的，恰恰印证了该合作协议得以实际履行；证据2与本案无关。杨健康的情况说明也不属于新证据，并且与一审期间中祥公司提供的杨健康与王连杰的谈话录音相矛盾，该谈话录音属于原始证据，证据效力强于该情况说明。 另查明，一审庭审期间中祥公司提供的系宇豪公司2015年6月23日向北京鑫旺公司出具的承诺书，宇豪公司已当庭进行了质证。二审期间，中祥公司提供该承诺书供二审法院核对。宇豪公司述称其向北京鑫旺公司出具过2015年6月23日的承诺书，内容为宇豪公司所开北京鑫旺公司发票，是中祥公司提供的资金，宇豪公司请中祥公司代为收款，与一审判决书中所显示的承诺书的时间及内容均不一致。 本院经审查认为，一审期间，中祥公司提供的承诺书系宇豪公司于2015年6月23日为北京鑫旺公司出具的承诺书，且经宇豪公司当庭质证，对其真实性予以确认，该承诺书载明：“致：北京鑫旺路桥建设有限公司东明黄河大桥TJ-1项目部本公司（宇豪公司）经与（中祥公司）协商，结果如下：我公司所开贵公司发票是（中祥公司）提供的资金，是我公司为其代开发票，其公司代表我单位与你单位进行代收款活动有关的事务。在整个代收款过程中，该代理单位的一切行为，均代表本单位，与本单位具有同等法律效力。本单位将承担该代理单位行为的全部法律后果和法律责任。本公司同意先撤诉，然后贵公司再将货款付给中祥公司，以后发生任何经济纠纷与贵公司无关。造成的全部法律后果和法律责任由本公司承担”。一审查明的2015年6月25日宇豪公司为洛阳路桥公司出具的承诺书并非一审期间当事人提供的承诺书，与本案无关联，一审法院对证据的审核与认定明显存在瑕疵，对此本院予以纠正。本院对中祥公司一审提交的2015年6月23日承诺书的真实性、合法性、关联性予以确认，宇豪公司二审期间提交的证据均不能推翻该承诺书中载明的宇豪公司认可所开北京鑫旺公司发票是中祥公司提供资金的事实，对宇豪公司二审期间提供证据的证明力，本院不予确认。 本院认为，案涉合作协议书加盖了宇豪公司、中祥公司的公章，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，案涉合作协议书成立并生效，宇豪公司针对合同效力所提出的上诉理由于法无据，本院不予采信。结合宇豪公司于2015年6月23日所出具的承诺书，其认可向北京鑫旺公司所开具的发票是由中祥公司提供资金的事实，宇豪公司所述案涉合作协议未实际履行的上诉理由，明显与承诺书中认可的事实不符，本院不予采信。宇豪公司于2015年7月22日、11月16日收到北京鑫旺路桥建设有限公司东明黄河大桥两笔货款后，即应按照合作协议书约定的比例支付给中祥公司，宇豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实虽有瑕疵，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19777元，由上诉人成都宇豪金属材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  武文静