河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终435号上诉人（原审被告）新乡市民政局，住所地河南省新乡市人民东路甲1号，统一社会信用代码114107000055119502。法定代表人胡建森，局长。出庭负责人汪新安，副局长。委托诉讼代理人郭建华，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人翟友斐，河南宇华大众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）河南天仁殡葬服务有限公司，住所地新乡市卫滨区人民西路金龙铜业西200米路南，统一社会信用代码91410700MA3XGFTEXB。法定代表人臧鸣远，董事长。委托诉讼代理人陈建宏，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人闵济宏，北京市盈科律师事务所律师。上诉人新乡市民政局因与被上诉人河南天仁殡葬服务有限公司（以下简称天仁殡葬公司）民政行政管理一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人新乡市民政局副局长汪新安作为出庭负责人及委托诉讼代理人郭建华、翟友斐，被上诉人天仁殡葬公司的法定代表人臧鸣远及其委托诉讼代理人陈建宏、闵济宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天仁殡葬公司的原审诉讼请求：撤销新乡市民政局于2019年7月15日作出的新市民殡罚责改[2019]第12号《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》中责令原告停止殡葬经营服务活动的行政处罚决定，诉讼费用由新乡市民政局承担。原审查明，2016年12月9日天仁殡葬公司注册成立，注册资金2000万元人民币，其主要经营殡葬礼仪服务、遗体接运存放、殡殓等服务项目。2019年7月15日新乡市民政局对天仁殡葬公司作出新市民殡罚责改[2019]第12号《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》，要求天仁殡葬公司报新乡市民政局审批备案，停止殡葬经营服务活动，于15日内将改正情况上报新乡市民政局。天仁殡葬公司不服该《改正通知书》，于2020年1月15日向法院提起行政诉讼。在案件审理过程中，新乡市民政局于2020年8月17日作出《新乡市民政局关于撤销（新市民殡罚责改[2019]12号）的决定》，撤销了2019年7月15日新乡市民政局委托新乡市殡葬管理所对原告下达的《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》的行政行为。原审法院认为，《中华人民共和国国务院〈殡葬管理条例〉》第八条规定：“建设殡仪馆、火葬场，由县级人民政府和设区的市、自治区、直辖市人民政府的民政部门提出方案，报本级人民政府审批；建设殡仪服务站、骨灰堂，由县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审批……。”该条例第十八条规定：“未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款”。新乡市民政局作为本行政区域内民政主管部门，具有对建设殡仪服务站、骨灰堂，审批监督的法定职责，对未经批准，擅自兴建殡葬设施的，具有会同建设、土地行政管理部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得并进行罚款的法定职责。新乡市民政局对天仁殡葬公司下达的《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》中责令天仁殡葬公司停止殡葬经营服务活动的行为，是《殡葬管理条例》第五章罚则中规定的行政行为，应是责令天仁殡葬公司停产停业的行政处罚行为，对天仁殡葬公司的权利已经产生了实际影响。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”。第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”。行政处罚中的陈述、申辩、听证权利是为了保障公民、法人或者其他组织为维护合法权益申辩的权利，新乡市民政局在作出处罚决定前未向天仁殡葬公司告知有陈述、申辩、听证的权利，违反了上述法律规定，剥夺了法律规定中赋予天仁殡葬公司应当享有的权利，属违反法定程序。新乡市民政局作出的上述《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》适用的行政法规中，未能显示其对天仁殡葬公司具有单独作出停止殡葬服务活动的依据，属适用法律、法规错误。故新乡市民政局请求驳回天仁殡葬公司诉讼请求的主张，原审不予支持。天仁殡葬公司请求撤销新乡市民政局作出的案涉《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》中责令停止殡葬服务活动行政行为的诉讼请求，因理由充分，予以支持。另，在本案审理过程中，新乡市民政局已撤销其对天仁殡葬公司作出的《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》。该行政行为已不具有可撤销的内容，人民法院依法应当判决确认违法。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认新乡市民政局于2019年7月15日作出的新市民殡罚责改[2019]第12号《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》中责令天仁殡葬公司停止殡葬经营服务活动的行政处罚行为违法。本案受理费50元，由新乡市民政局负担。上诉人新乡市民政局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审认定案涉《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》中责令天仁殡葬公司停止殡葬经营服务活动的行为，是《殡葬管理条例》第五章罚则中规定的行政行为，应是责令天仁殡葬公司停产停业的行政行为，对其权利义务已经产生了实际影响，属事实错误。该通知书是书面制止违法活动的行为，在行政法律法规层面是行政命令的性质，不是行政处罚。天仁殡葬公司违法从事殡葬经营活动的行为客观属实，虽其2016年12月9日取得了营业执照，但其营业地点的性质依法属于殡仪服务站，其在营业地点开展的殡仪服务经营活动，在法律上属于在殡仪服务站或以殡仪服务站为依托开展的殡葬服务经营活动的行为。因其建设殡仪服务站未经依法批准，故其在营业地点开展的所有殡仪服务经营活动均是违法行为。天仁殡葬公司于2017年6月29日到行政服务中心民政窗口申报《成立殡仪服务中心申请书》，由于申报材料不齐，多次通知其补充材料并多次告知其未审批的原因，但其至今未予以审批，天仁殡葬公司明知在未审批情况下开展活动，是擅自违法开展经营服务活动。上诉人有权对其提出行政命令，有权责令其停止违法行为。根据国务院《殡葬管理条例》第八条、第九条的规定，建设殡仪馆、火葬场、殡仪服务站、骨灰堂须依法进行审批，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。《河南省殡葬管理办法》第九条第（三）项、第十八条都有上述规定。根据《河南省殡葬管理办法》第七条的规定，任何单位和个人对违反本办法的行为，都有权劝阻、制止、检举和揭发。上诉人作为辖区主管殡葬管理工作的行政机关，在行政管理活动中对违法行为更有权制止，否则构成行政不作为。虽然上诉人提出了书面行政命令，停止天仁殡葬公司殡葬经营服务活动行为，但其在接到行政命令后，仍擅自进行违法行为，2019年7月1日“110”民警通知在新乡市殡仪馆内，天仁殡葬公司的工作人员正在非法运送尸体，进行殡葬经营服务活动。上诉人在行政执法活动中提出的行政命令，既可以是口头，也可以书面形式作出。案涉《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》属于行政命令，而非行政处罚。原审判决认定该通知系行政处罚，属认定事实错误。二、原审判决认定上诉人行政行为违反行政处罚的程序错误。《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》不是行政处罚，故依法不需要遵照行政处罚的程序进行，无须告知天仁殡葬公司有听证的权利，更不用组织听证。三、原审判决确认上诉人行政行为违法错误，应依法驳回天仁殡葬公司的起诉。根据《殡葬管理条例》第五章第十八条的规定，作出行政处罚的结果是取缔，责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，而不是责令其停止殡葬经营服务活动。通过一审开庭，上诉人意识到提出行政命令的法律依据引用《殡葬管理条例》第十八条的规定不适当，为规范行政行为自行撤销案涉责令改正通知书，又因天仁殡葬公司已经停止从事违法殡葬服务经营活动，故责令其停止违法经营活动的条件已经不存在，上诉人在行政执法过程中也没有必要再次提出禁止的行政命令。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第（六）项的规定，被诉责令改正通知书是上诉人在依职权行政执法过程中实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围；四、天仁殡葬公司的起诉已超过法定起诉期限。根据《行政诉讼法》第四十六条的规定，假若上诉人作出的案涉行政命令对天仁殡葬公司全力义务造成了影响，其也应当在收到通知书之日起六个月内提起行政诉讼，现天仁殡葬公司2020年1月15日提起诉讼，已超过法定起诉期限。五、原审判决认定案涉行政行为是行政处罚，适用法律错误，应适用《行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用被上诉人天仁殡葬公司答辩称，上诉人的诉讼请求本身是存在矛盾的，判决驳回诉讼请求和裁定驳回起诉属于不同的诉讼请求。上诉人的上诉理由与一审答辩意见基本一致，一审判决已经进行了充分的审查和阐述，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应驳回上诉、维持原判。上诉人责令答辩人停止经营活动，并不是行政命令而是法律明确规定的行政处罚行为。行政命令与行政处罚是截然不同的行政行为，行政命令是指对特定的时间、特定的地点、特定的相对人所发布的需要相对人遵守的一种行为规范，它的表现形式是行为规范，不存在针对违法行为而出具行政命令，这在法律上是不符合逻辑的。而行政处罚是针对违反行政法律法规的规定，而由有职权的部门依法作出的处罚，其表现形式在《中华人民共和国行政处罚法》里规定的非常明确，责令停产停业是行政处罚的法定表现形式之一，上诉人责令答辩人停止经营活动、停产停业，这种表现形式已经被法律规定为行政处罚，无论上诉人怎么推卸责任，也不能改变其行为的性质。上诉人认为其书面通知并不违反法律法规的强制性规定，答辩人认为审查行政行为的合法性，应当以作出行政行为时所依据的事实证据以及法律规定、是否遵守了法定程序来判断，而不是以是否违反强制性法律法规的规定来作为审查标准。上诉人以此认为被诉行政行为合法，没有法律依据。上诉人作出的系行政处罚，根据法律规定，其应当遵守行政处罚法规定的法定程序，且上诉人一直强调其是依据《殡葬管理条例》第八条、第九条认为答辩人存在违法行为，依据《殡葬管理条例》第十八条，其认为取得责令答辩人停止经营活动的法定职权，引用法律错误。上诉人认为答辩人起诉超过了法定起诉期限，根据《行政诉讼法》和相关司法解释，上诉人未告知答辩人救济途径和起诉期限的，最长的起诉期限不超过一年，现答辩人起诉并未超过法定的起诉期限。上诉人认为答辩人的起诉不属于人民法院受案范围，一审已经论述，在红旗区人民法院一审立案阶段，其以不属于人民法院受案范围裁定不予立案，答辩人上诉至新乡市中级人民法院。新乡市中级人民法院撤销新乡市红旗区人民法院不予立案的裁定，认定天仁殡葬公司的起诉符合起诉条件，属于人民法院的受案范围。上述被生效裁判文书确认的事实，不能成为上诉人的上诉理由。在适用法律方面，原审判决适用法律正确，上诉人也认为其在被诉通知书中援引《殡葬管理条例》第十八条是错误的，故原审判决认定其适用法律错误是正确的。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，应驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。现天仁殡葬公司认为新乡市民政局对其作出的案涉新市民殡罚责改[2019]第12号《新乡市民政局责令（限期）改正通知书》侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。案涉通知书未告知天仁殡葬公司相应的诉权和起诉期限，天仁殡葬公司从知道案涉行政行为内容之日起一年内提起诉讼，符合《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，上诉人新乡市民政局主张天仁殡葬公司起诉超期的理由，不能成立。国务院《殡葬管理条例》第八条规定，建设殡仪服务站、骨灰堂，由县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审批。第九条规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。《中华人民共和国行政许可法》第十条规定，行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。第六十五条规定，个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述法律规定，殡葬服务经营属特种行业行政许可事项，新乡市民政局作为新乡市民政行政管理部门，对本辖区出现的未经审批、擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，有权采取措施予以制止。根据查明的事实和在案证据，天仁殡葬公司未经民政部门审批备案，擅自从事殡葬经营服务活动，新乡市民政局发现该违法行为后，对其作出案涉《责令（限期）改正通知书》，要求天仁殡葬公司按规定审批备案，同时责令其停止违法经营服务活动，该行政行为系依据职权对违法行为的叫停和制止。新乡市民政局在诉讼过程中发现案涉《责令（限期）改正通知书》适用法律有误，及时自行纠正撤销，并无不当。天仁殡葬公司未经民政部门许可审批即违法开展殡葬经营服务活动，现其主张合法权益受到侵犯，缺乏有效证据证实，对其诉讼请求，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人新乡市民政局的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702行初81号行政判决；二、驳回原告河南天仁殡葬服务有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由河南天仁殡葬服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张彩霞审判员  随 伟审判员  谢田霞二〇二〇年十二月二十四日书记员  史阳阳