广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初3300号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人谢旺新，男，1989年1月11日出生，汉族，广东省平远县人，初中文化，无业，住平远县××××××黎坊。公民身份号码：441×××××××********。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月11日被羁押并被刑事拘留，同年6月18日被逮捕,现押于东莞市看守所。指定辩护人许建军、许宁琼,广东智捷律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检一部刑诉〔2020〕Z3188号起诉书指控被告人谢旺新犯诈骗罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曾淑华出庭支持公诉，被告人谢旺新及其辩护人许建军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，被告人谢旺新是东莞市仁安消防设备有限公司的员工,被派驻到东莞市×××××××××××××××金骏工业园负责消防工程建设。谢旺新在金骏工业园内工作期间了解到金骏工业园要建设一个饭堂,后萌生了利用该项目骗取钱财的念头。2019年8月的一天,谢旺新向卓勇称其可以协助将金骏工业园的饭堂承包下来,问卓勇是否有兴趣承包,卓勇自觉无法经营遂拒绝。后经卓勇介绍，谢旺新认识了董禾仔。得知董禾仔有意向承包金骏工业园的饭堂后,谢旺新谎称自己是金骏工业园的经理并称可以帮董禾仔承包下该工业园的饭堂,董禾仔信以为真遂与谢旺新商讨承包事宜,后谢旺新以承包饭堂的租金、押金的名义收取董禾仔120000元。为了进一步获取董禾仔信任，谢旺新还制作了假公章及假的租赁合同给董禾仔,董禾仔信以为真遂寻找他人转租该饭堂。后谢旺新又以饭堂装修、购买设备、买断包租期的水电费、打点工业园关系等名义继续诈骗董禾仔。谢旺新共诈骗董禾仔约226000元。2020年12月24日,被害人黄金志通过证人刘超认识了董禾仔,并与董禾仔商量转包金骏工业园饭堂事宜。后期谢旺新联系黄金志,以撇开董禾仔将饭堂直接承包给黄金志为由对其诈骗。谢旺新以承包饭堂的租金、押金的名义骗取黄金志120000元,并制作了假公章及假的租赁合同给黄金志,在黄金志信以为真后谢旺新又以饭堂装修、购买设备、买断包租期的水电费、打点工业园关系等名义继续诈骗黄金志。谢新旺诈骗黄金志合计约270000。后被害人董禾仔等人发现饭堂未能按时交付遂报警。2020年5月11日，谢旺新主动到东莞市公安大岭山分局投案自首。公诉机关并向法庭提供了相关证据，据此认为被告人谢旺新的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。被告人谢旺新当庭表示认罪，辩称黄金志部分他已经和黄签了借条，董禾仔部分已经还了一部分钱。辩护人提出以下辩护意见：1.谢旺新有自首情节；2.谢旺新诈骗黄金志后，已与黄签订借据承诺归还，涉案款项已转为合法债务，其与黄金志之间的钱款往来不应认定为犯罪，即使认定为犯罪也应认定为犯罪中止；3.谢旺新已归还了董禾仔117500元；4.谢旺新系初犯。经审理查明，被告人谢旺新是东莞市仁安消防设备有限公司的员工,被派驻到东莞市×××××××××××××××金骏工业园负责消防工程建设。谢旺新在金骏工业园内工作期间了解到金骏工业园要建设一个饭堂,遂预谋利用该项目实施诈骗。2019年8月的一天,谢旺新向卓勇称其可以协助将金骏工业园的饭堂承包下来,问卓勇是否有兴趣承包,卓勇自觉无法经营遂拒绝。后经卓勇介绍，谢旺新认识了董禾仔。得知董禾仔有意向承包金骏工业园的饭堂后,谢旺新谎称自己是金骏工业园的经理并称可以帮董禾仔承包下该工业园的饭堂,董禾仔信以为真遂与谢旺新商讨承包事宜,后谢旺新以承包饭堂的租金、押金的名义收取董禾仔12万元。为了进一步获取董禾仔信任，谢旺新还制作了假公章及假的租赁合同给董禾仔,董禾仔信以为真遂寻找他人转租该饭堂。后谢旺新又以饭堂装修、购买设备、买断包租期的水电费、打点工业园关系等名义继续诈骗董禾仔，共从董禾仔处获取约226000元。2020年4月13日，谢旺新已返还给董禾仔117500元。2020年12月24日,被害人黄金志通过证人刘超认识了董禾仔,并与董禾仔商量转包金骏工业园饭堂事宜。后期谢旺新联系黄金志,以撇开董禾仔将饭堂直接承包给黄金志为由对其诈骗。谢旺新以承包饭堂的租金、押金的名义骗取黄金志12万元,并制作了假公章及假的租赁合同给黄金志,在黄金志信以为真后谢旺新又以饭堂装修、购买设备、买断包租期的水电费、打点工业园关系等名义继续诈骗黄金志。谢新旺诈骗黄金志合计约27万元。后被害人董禾仔的下家发现饭堂未能按时交付遂报警。2020年5月11日，谢旺新主动到东莞市公安大岭山分局投案。以上事实，有经当庭举证质证的到案经过，全国人口基本信息，租赁合同，定金协议，银行流水，支付宝转账记录，委托书，情况说明，证人欧阳小燕、李志华、卓勇、黄琼艳、庞东贤、龙志红、刘秋古、刘超、李嘉豪的证言及辨认笔录，被害人董禾仔、黄金志的陈述及辨认、指认笔录，被告人谢旺新的供述等证据予以证实，足以认定。关于被告人谢旺新诈骗董禾仔的金额问题。经查，谢旺新归案后供述称其已于2020年4月还给董禾仔117500元，董禾仔对该笔还款也表示确认，但称这是谢旺新通过其担保向其朋友借的钱，已经还给其朋友。但董禾仔在公安机关向其询问整个被诈骗过程时，其均未提及谢旺新还有通过其担保向他人借钱的事，也无法提供借款朋友的联系方式。根据有利于被告人推定原则，本院确认该笔款项即是谢旺新还给董禾仔的还款。同时，根据董禾仔的陈述，其是在2020年5月接到公安机关通知后才得知自己被诈骗，谢旺新还给董禾仔117500元是在董知道自己被诈骗之前，故该笔还款不应计算进谢旺新的诈骗数额，即谢旺新诈骗董禾仔的数额应为108500元。故被告人谢旺新关于自己已还给董禾仔部分钱款的辩解意见及其辩护人的第3点辩护意见，本院予以采纳。关于被告人谢旺新与黄金志之间钱款往来是否构成诈骗罪的问题。经查，谢旺新归案后明确供述称自己是通过虚构事实的方式诈骗了黄金志的钱款，直到2020年5月上旬，黄金志发现情况不对后，他才向黄坦白自己诈骗的事实，并与黄金志签了张借条承诺还钱。其签署借条的行为发生在钱款已经诈骗得手，被害人已发现自己被骗之后，诈骗行为已经既遂，签署借条也只是与被害人协商退赃的方式，不再影响其诈骗犯罪的定性。故辩护人的第2点辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人谢旺新诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢旺新犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但指控谢旺新诈骗董禾仔的金额有误，本院予以纠正。关于本案的量刑。根据现行刑法的规定，诈骗他人财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。具体到本案，被告人谢旺新虽然有主动投案，但其在侦查阶段的第一、二份讯问笔录中均未如实供述自己诈骗黄金志的事实，不应认定为自首。其在侦查阶段、审查起诉阶段均称自己只诈骗了董禾仔约11万元、黄金志12万元，其余部分都是借款，认罪态度一般，但其当庭表示认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人的第1点辩护意见，本院不予采纳；第4点辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢旺新犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年5月11日起至2028年5月10日止，罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、责令被告人谢旺新于本判决发生法律效力后十日内退赔给被害人董禾仔118500元、黄金志27万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 政人民陪审员 姜 霞人民陪审员 毕伟婷二〇二〇年十二月二十三日书 记 员 袁卫韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。