山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5974号上诉人（原审原告）：郭玲，女，1996年8月23日出生，住太原市尖草坪区迎新街道办事处北固碾村正南街**。委托诉讼代理人:王军峰,山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永红（系郭玲父亲），男，太原市尖草坪区阳曲镇峰西村村民，住太原市尖草坪区迎新街道办事处北固碾村正南街**。被上诉人（原审被告）：武建国，男，，住太原市尖草坪区向阳镇向阳村丰裕小区**楼****委托诉讼代理人:黄建斌，山西泰同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志强，男，，住太原市小店区农科南路**5-3-402委托诉讼代理人:许晓忠，山西泰同律师事务所律师。上诉人郭玲因与被上诉人武建国、王志强机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭玲上诉请求：1、在查清事实的基础上撤销(2019)晋0108民初1291号民事判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求。2、本案诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、山西钧衡司法鉴定意见书合法有效，应当作为判决依据计算上诉人的伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费。1、山西钧衡司法鉴定所具有司法鉴定的资质。2、鉴定机构的选择是上诉人与被上诉人武建国共同选择的，并非单方选择的。3、司法鉴定的时机是在太钢总医院治疗终结后才进行鉴定的，符合法律、法规关于司法鉴定时机的规定，后续的康复治疗及因病情恶化的住院治疗并不影响司法鉴定时机的确定，也不能否认山西钧衡司法鉴定机构作出的司法鉴定意见书的合法性。山西钧衡司法鉴定机构作出的司法鉴定意见书应当作为定案依据。二、被上诉人王志强作为雇主应当承担因雇员给上诉人造成的损失。l、肇事车辆是被上诉人王志强所有的一辆从事商业运营的皮卡车，而非家用的私家车。2、被上诉人王志强虽在山西筑路机械厂上班，但并不妨碍他在其他地方用其所有的商业运营皮卡车从事经营活动，并且其在交警队的询问笔录中也承认其用其所有的从事商业运营的皮卡车雇佣被上诉人武建国从事经营活动。3、被上诉人武建国、王志强在交警队的询问笔录中均认可双方之间是雇佣关系，被上诉人武建国是被上诉人王志强雇佣的司机，且被上诉人王志强在出具的担保书中也明确认可被上诉人武建国系其雇佣的司机，因此被上诉人王志强与武建国之间是雇佣关系，雇员武建国在从事雇佣活动中给上诉人造成的损失应当由雇主王志强承担。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，导致一审判决结果错误。请求二审人民法院在查明事实的基础上依法改判，切实维护上诉人的合法权益。武建国辩称，1、上诉人在鉴定机构进行伤残鉴定时，仍在医院住院治疗，不符合法律规定的治疗终结。一审法院于2020年6月2日委托山西儒林司法鉴定所进行重新鉴定，山西儒林司法鉴定所也认为上诉人尚未出院，未到鉴定时机而终止鉴定，将鉴定委托退回一审法院，故山西钧衡司法鉴定机构的意见书不能作为本案事实认定依据。2、答辩人与王志强之间不存在雇佣关系，一审判决事实认定正确。事故车辆是答辩人通过潘爱忠向王志强借用的车辆，事发期间答辩人与游旭东在太原市前进路29号院搭建彩钢板房，事故发生后也是答辩人一直积极配合上诉人进行赔偿治疗的，一审期间答辩人提供的证据可以证明上述事实，故答辩人与王志强之间不存在雇佣关系。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请贵院依法维持原判。王志强辩称，一、一审认定“车辆虽登记为被告王志强所有，但王志强提供的证据已证明系武建国借用其车辆，并已核实武建国驾驶执照等。后武建国驾驶车辆发生事故，应当由其本人承担赔偿责任，故原告主张王志强赔偿其损失的诉讼请求不予支持”完全正确，有充分的事实与法律依据。上诉人一直试图以答辩人王志强在交警大队签名的担保书和武建国的询问笔录证明王志强与武建国是雇佣关系，此证明材料与事实不符。1、答辩人王志强与武建国不存在雇佣关系，武建国发生交通事故是在自己承揽工程过程中造成的，不是为了王志强的利益。首先，雇佣法律关系是雇佣人与雇工之间依口头或者书面的雇佣合同而形成的法律关系，是由雇工提供劳务、雇佣人支付劳务报酬的劳务法律关系；在雇工提供劳务过程中，雇工必须接受雇佣人的指示、监督，这是雇佣法律关系区别于其他法律关系的显著特征。在王志强与武建国的关系中，双方没有订立过书面或口头的雇佣合同，武建国没有给王志强提供劳务，原审证人尤旭东已经证实，武建国所作的简易彩钢板房施工工程是他邀请武建国合伙干的，发生交通事故是其收工回家的路上。在彩钢板房施工中，王志强没有参与，武建国是给自己承揽的工程工作，不是给王志强提供的劳务。根据证人在原审中陈述显示，武建国与尤旭东合伙工程已经结束，合伙收入的一半已经由尤旭东交付武建国，王志强没有给武建国支付过任何的劳动报酬，没给他发过工资。王志强和武建国没有隶属关系，王志强没有控制过武建国，武建国不需要听命于王志强，雇佣的事实都不存在。武建国发生交通事故期间，王志强在山西省筑路机械厂上班，没有离开过单位，没有其他的商业经营性活动，没有雇佣武建国的可能性。除了当事人陈述和交警队的笔录，证人庞爱忠对王志强借车给武建国的过程予以证实。本案雇佣关系根本不存在的情况下，不能仅凭武建国急于在交警队脱身而签署的询问笔录和王志强没看清楚内容的担保书就认定王建国跟王志强和武建国是雇佣关系，而不去考虑王志强在交警队笔录中说明的借车事实以及证人庞爱忠、尤旭东的证明的事实。2、根据我国侵权责任法第49条规定，出借人只有在出借机动车辆行为中存在过错的情况下，才会产生出借人的民事责任承担的问题，王志强借给武建国车辆时，武建国有驾驶资质，车辆无质量的缺陷，可以正常的使用，发生交通事故是武建国驾车责任，不是车辆质量问题造成的，王志强将车借给武建国后，王志强就脱离了对车的管控，车辆的管理义务也转移到武建国，上诉人要王志强为武建国承担赔偿责任无事实和法律依据。答辩人作为本案车辆的实际所有人，将车辆无偿借给他人使用，尽到了合理审查注意义务，没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。二、山西钧衡司法鉴定机构的意见书鉴定报告的时候的问题，山西君衡司法鉴定意见书因违背鉴定原则及鉴定时机，不能作为残疾赔偿金、精神抚慰金的赔偿依据，由此而产生的鉴定费用应由上诉人自行承担。五部门颁布的《人体损伤致残程度分级》第4.1条（鉴定原则）规定“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍的程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。”第4.2条（鉴定时机）规定“应在原发性损伤及其与之确有关联性的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”2017年3月2日，上诉人委托山西钧衡司法鉴定中心对其伤情进行伤残等级鉴定，该中心在2017年3月10日出具鉴定书时，上诉人仍在阳曲县人民医院治疗，并且在2017年4月13日出院以后又转入山西三针脑血管病医院继续的治疗。在这种情况下，即使鉴定机构资质完备，鉴定机构是否由双方共同选择，其鉴定意见皆因为违反“应以损伤治疗后果或者结果为依据”的规定，不能作为上诉人索赔伤残赔偿金、精神抚慰金等的依据。综上，望二审法院查明事实，依法作出裁判。郭玲向一审法院起诉请求：1．依法判决武建国、王志强赔偿郭玲各项损失共计887680．49元；2．本案诉讼费由武建国、王志强承担。一审法院认定事实：2016年8月30日20时10分许，在大同路北固碾村口处，被告武建国驾驶晋A5S0**号轻型货车由南向北行驶中，碰撞由东向西步行过人行道的原告郭玲，造成郭玲受伤的交通事故。太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队作出《道路交通事故认定书》认定，武建国负事故全部责任，郭玲无责任。事故发生后，郭玲被送往太钢总医院进行救治，诊断为脑外伤后遗症、腹部闭合性损伤、胸腔积液、颈椎退行性变、肋骨骨折、颈椎间盘突出等伤情。郭玲分别于2016年8月30日至2016年11月9日，2016年11月9日至2017年1月16日在太钢总医院住院治疗，住，住院天数共计139天支付住院费257300．55元，门诊费257．5元，病历复印费50．7元。郭玲办理出院时，医嘱建议：“留陪一人，加强营养及康复锻炼，定期门诊复查。”2017年1月6日，郭玲转院至阳曲县人民医院住院治疗，支付住院费15079．04元，2017年4月13日办理出院，因郭玲在阳曲县人民医院住院时间与其在太钢总医院住院治疗时间重合10日，故计住院87天，郭玲办理出院时，医嘱建议：继续康复治疗。2017年4月13日，郭玲在山西三针脑血管病医院就诊，至今仍在该医院接受治疗尚未出院。截止2018年9月4日，郭玲住院510天，已支付住院费等共计142461．78元。另郭玲购买外购药品，计16552元。以上截止2018年9月4日，郭玲为治疗共住院735天，医疗费支出414841．37元，门诊费257．5元、复印费50．7元，外购药费用16552元，计431701．57元。郭玲住院期间，由其父亲郭永红护理。另查明，2017年3月2日，郭玲委托山西钧衡司法鉴定中心对其伤情进行伤残等级鉴定，该中心于2017年3月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人郭玲所受损伤构成II级（贰级）伤残和VIII级（捌级）伤残各一处，构成X级（拾级）伤残四处。为此，郭玲支付鉴定费1500元。本案审理过程中，武建国提出伤残等级重新鉴定的申请，一审法院委托山西医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心因疫情期间，无法开展鉴定工作于2020年5月12日将鉴定退回。2020年6月2日，一审法院再次询问本案当事人，定于山西儒林司法鉴定所进行重新鉴定，该所因郭玲尚未出院，治疗未终结，未到鉴定时机终止鉴定，将鉴定委托退回一审法院。再查明，原告就读于宝鸡文理学院。涉事晋A5S0**号车辆登记所有人系被告王志强。武建国在借用王志强车辆后造成事故，该车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险及10万元商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生后，武建国为郭玲垫付191999．78元，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险医疗项下支付郭玲医疗费10000元，在商业三者险项下支付郭玲医疗费100000元，另中国平安财产保险股份有限公司山西分公司向郭玲支付交强险伤残项下赔偿金110000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车投保的交强险、第三者责任保险限额范围内予以赔偿。因涉事晋A5S0**号车辆在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险及10万元商业三者险，对于郭玲提出的赔偿范围和数额，应先由承保公司赔偿，仍有不足的由侵权责任人承担。因该交通事故中，武建国承担事故的全部责任，其应承担相应赔偿责任。另车辆虽登记为王志强所有，但王志强提供的证据已证明系武建国借用其车辆，并已核实武建国驾驶执照等，后武建国驾驶该车辆发生事故，应由其本人承担赔偿责任，故郭玲主张王志强赔偿其损失的诉讼请求，不予支持。对于郭玲主张太钢总医院医疗费257300．55元，阳曲县人民医院医疗费15079．04元，山西三针脑血管病医院截止2018年9月4日医疗费142461．78元及治疗期间门诊费257．5元，复印费50．7元，外购药费用16552元，计431701．57元，予以认定；郭玲主张的护理费，其未能提供有效证据证明护理人员及因护理产生的误工损失，参照2017年山西省城镇单位居民服务、修理和其它服务业从业人员在岗职工工资标准38547元，计算住院天数735天，故支持护理费77616元；郭玲主张的交通费6000元，因郭玲属于长期住院且其未能提供有效票据，但该项费用为郭玲治疗需支出的必要费用，酌情认定交通费4000元；郭玲主张的住院伙食补助费，每天100元，计算住院天数735天，计73500元，予以支持；依据太钢总医院《出院证》，建议郭玲加强营养，故郭玲主张的营养费，予以支持，每天30元，住，住院天数735天22050元。郭玲主张的各项费用均暂计算至2018年9月4日，之后产生的费用，郭玲可另行主张；对于郭玲主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，可在其治疗终结进行伤残等级重新鉴定后另行主张。对于郭玲主张的鉴定费，因系其单方委托，现武建国提出重新鉴定，该部分鉴定费用应由郭玲自行承担，故对郭玲该项诉讼请求，不予支持。上述费用中，应支付郭玲主张的护理费77616元，交通费4000元，计81616元，可在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司已赔付郭玲交强险项下伤残赔偿限额110000元中予以扣减，剩余保险限额28384元待郭玲伤残等级重新鉴定后在赔偿金额中抵扣；另郭玲现已支出的医疗费431701．57元，扣减武建国垫付的医疗费191999．78元及中国平安财产保险股份有限公司山西分公司已支付的医疗费110000元，认定医疗费129701．79元，住，住院伙食补助费73500元养费22050元，计225251．79元。因中国平安财产保险股份有限公司山西分公司已在保险范围内承担全部赔偿责任，故由武建国赔偿郭玲各项损失共计225251．79元。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告武建国支付原告郭玲截止2018年9月4日前的医疗费129701．79元，住，住院伙食补助费73500元养费22050元，共计225251．79元，于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告郭玲的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新证据提交，对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于应否采纳2017年3月2日郭玲委托山西钧衡司法鉴定中心出具的鉴定意见书计算上诉人郭玲的伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费。从已查明的事实及证据中显示2017年1月6日至2017年4月13日郭玲转院至阳曲县人民医院住院治疗，根据相关法律规定，不具备伤残鉴定的时机。本案一审中申请重新鉴定，鉴定机构因郭玲尚未出院，治疗未终结，未到鉴定时机而退回鉴定，故一审判决认定上诉人郭玲可在治疗终结进行伤残等级重新鉴定后再行主张上述费用并无不当。关于被上诉人王志强应否承担赔偿责任，涉案事故车辆登记的所有人为王志强，一审综合现有证据认定该车辆系被上诉人武建国借用期间发生交通事故，现有证据不能证明被上诉人王志强存在过错，故一审判决认定被上诉人王志强对上诉人的损失不应承担赔偿责任并无不妥。综上所述，郭玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃逸执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费12677元，由上诉人郭玲负担，经批准郭玲诉讼费免交。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 冯云昌审判员 赵 鹏 二〇二〇年十二月十八日书记员 李晔君