广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申1917号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司，住所地重庆市江津区夏坝镇夏坝街84幢1号。 法定代表人：颜克明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周建武，重庆中耀律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：桂林灌阳县君城贸易有限公司，住所地广西壮族自治区灌阳县滨江西路名仕苑30栋。 法定代表人：蒋君艳，该公司经理。 再审申请人重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司（以下简称夏强公司）因与被申请人桂林灌阳县君城贸易有限公司（以下简称君城公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2020）桂03民终399号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 夏强公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误且适用法律错误。1.当事人双方至今没有办理货款结算，夏强公司并未违约且无过错，该公司拒付货款是因君城公司违约在先而行使先履行抗辩权。2.君城公司的法定代表人参加专题会、参与样品封装和保管、君城公司接受夏强公司退货等事实相互印证，足以证明君城公司提供的货物质量不合格。3.由于涉案货物用于中国电建集团重庆工程有限公司（以下简称电建公司）总承包的工程项目，因此，电建公司有权委托第三方机构对涉案粉煤灰和水泥质量进行检测，无论是案外人委托检测还是当事人自行委托检测，所形成的检测报告均不影响产品质量不合格的客观事实。4.根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定以及国家标准，粉煤灰密度为必检合格项目，且低于国家标准的约定无效，因此，夏强公司以2017国家标准证明涉案粉煤灰不合格，二审法院不予确认不当。5.一、二审判决没有对夏强公司提交的损失证据进行质证和审查，直接认定夏强公司的索赔不成立，并以证据不足驳回夏强公司的诉讼请求错误。（二）一、二审判决程序存在严重违法。一审法院没有组织夏强公司与君城公司进行庭前证据交换，在变更审判程序以及夏强公司变更诉讼请求之时没有给予夏强公司重新举证的期限，庭审中不予播放夏强公司提供的可以证明君城公司存在根本性违约的关键证据即视频资料，剥夺夏强公司申请司法鉴定的权利，存在多个违反法定程序的行为。二审法院歪曲事实而不同意司法鉴定，拒收涉案粉煤灰、水泥样品，未作任何答复和说明而不同意桂林兴渠建材有限公司负责人肖体叶出庭接受质询，认可夏强公司提交新证据的真实性却不认可证明目的也不进行说理，难以令人信服。并且，二审法院没有充分听取夏强公司委托诉讼代理人的代理意见而作出判决，存在先判后审之情形。此外，一审法院非法采信未经庭审质证的书证,事先未征得夏强公司同意而确定鉴定人出庭费用为明显偏高的1500元,默许君城公司向鉴定人进行诱导性发问并由鉴定人积极响应式答复，一、二审判决书对君城公司的意见均是全文引述而对夏强公司的意见只字不提或者未全面引述，二审判决没有回应夏强公司对一审判决的质疑，以上情形均为不当且损害夏强公司合法权益。综上，一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，且程序严重违法，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第一项、第二项、第四项、第六项以及第二百零五条的规定，申请再审本案。 再审申请中，夏强公司提出书面申请，请求本院通知利害关系人肖体叶出庭接受质询。 君城公司提交意见称，一、二审判决适用法律正确。夏强公司申请再审时提交的证据部分为一、二审诉讼中已经提交的，部分属于诉讼文书和庭审记录，不属于新证据，因此夏强公司并没有提交足以推翻一、二审判决的新的证据。一、二审判决对双方在诉讼中提交证据已经进行了认定，夏强公司主张一、二审判决认定事实缺乏证据证明的理由不能成立。本案的主要证据已经一、二审法院组织质证，因此不存在一、二审判决认定事实的主要证据未经质证的情形。综上，夏强公司申请再审理由不成立，应依法驳回其再审申请。 本院经审查认为，夏强公司申请再审提出君城公司提供的货物质量不合格，故一、二审判决认定本案事实缺乏证据证明，且一、二审法院在审理本案时存在程序违法。根据再审申请案件之事由审查原则，本院审查一、二审判决是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。（一）关于新证据问题。夏强公司主张有新证据可以推翻一、二审判决，但其申请再审时提交的证据材料为一、二审诉讼中已经提交的材料以及本案一、二审诉讼中形成的庭审笔录、询问笔录等法律文书，并不属于新的证据，故夏强公司以出现新证据为由申请再审，本院不予支持。（二）关于一、二审判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。根据双方的诉讼请求与事实理由，夏强公司是否应向君城公司支付货款、君城公司提供的货物是否存在质量问题为本案的基本事实认定。双方的《水泥购销合同书》明确约定买卖的水泥、粉煤灰数量以及单价，2019年4月11日至4月26日，君城公司向夏强公司提供水泥和粉煤灰，货款为28.17918万元，夏强公司对该货款数额不持异议，但提出其享有先履行抗辩权因此可以拒付货款。夏强公司没有证据证明君城公司以上供货存在质量问题或者违反合同其他约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，夏强公司以先履行抗辩权提出拒绝尚欠货款的履行，一、二审判决不予支持，认定事实依法有据。对于夏强公司提出的君城公司所供货物质量不合格而应支付违约金以及赔偿夏强公司经济损失的反诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，夏强公司提出君城公司作为出卖方提供的涉案货物质量不合格，夏强公司对己方主张负有举证责任。夏强公司提交《混凝土抗压强度检测报告》《粉煤灰性能检测报告》作为证据。《混凝土抗压强度检测报告》为2019年5月16日电建公司委托灌阳县诚建建设工程质量检测咨询有限公司作出，检测项目为混凝土抗压强度；《粉煤灰性能检测报告》为2019年6月13日电建公司委托广西水电科学研究院有限公司作出，检测项目为粉煤灰密度。以上两份检测报告均为案外人委托第三方进行鉴定所形成的，君城公司不予认可检材与该公司提供货物及其质量的关联性，夏强公司亦不能提供证据证明检材为君城公司所供货物，粉煤灰密度是否为必检合格项目之事实认定并非本案的基本事实，因此，一审判决不予确认以上两份检测报告对君城公司货物质量不合格的待证事实之证明力，适用法律并无不当，二审判决予以维持亦无不妥。君城公司法定代表人参与专题会的召开、参与样品封装和保管、君城公司接受夏强公司退货等事实并不能证明君城公司提供的货物质量不合格，故本院对夏强公司提出上述事实能够证明君城公司所供货物质量不合格的主张，亦不予支持。关于申请鉴定的问题。一审庭审中，夏强公司在法庭辩论阶段坚持认为其提交的鉴定报告之鉴定结果真实合法有效，并表示法庭认为有必要重新进行司法鉴定的，该公司积极配合，鉴定费由对方承担。一审庭审辩论结束后夏强公司没有明确需要鉴定的具体事项和提交书面鉴定申请，且其由对方承担鉴定费的意思表示亦表明该公司决定不予预交鉴定费，因此一审法院根据夏强公司提交的《混凝土抗压强度检测报告》《粉煤灰性能检测报告》等证据之证明力对本案作出判决，没有就涉案事实进一步委托鉴定，并不违反法律规定，夏强公司上诉提出一审法院在委托鉴定上程序违法，二审法院不予支持，亦无不当。经查实，对双方当事人提交的证据，夏强公司与君城公司已在一、二审法院组织的质证环节发表了意见，一、二审法院也已对提交的证据有无证明力和证明力大小作出认定并依法作出裁判，一、二审判决对夏强公司提出的损失赔偿不予支持是基于夏强公司不能举证证明君城公司的货物质量不合格，并非没有组织质证和认证而直接作出认定，因此本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”之再审情形。不同审判人员制作裁判文书的水平与风格会有不同，夏强公司根据己方的理解对一、二审文书制作中的表述问题提出再审申请，不属于再审事由审查的范围，本院不予处理。夏强公司没有提交证据证明该公司诉讼权利受到限制，其申请再审事由也不符合再审申请事由审查的原则，故该公司据此主张一、二审法院审理程序违法，本院亦不予支持。综上，一、二审判决认定事实依法有据，以举证不能判决驳回夏强公司的反诉请求，适用法律亦无不当。夏强公司在申请再审审查期间，提出请求案外人出庭接受质询的申请，没有法律依据，本院不予准许。 综上，夏强公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回重庆市江津区夏强建筑安装工程有限责任公司的再审申请。 审判长 兰 曲 审判员 宿 薇 审判员 黄滔滔 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 施雅婷