山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6933号上诉人(原审原告)：招远汇丰预拌混凝土有限公司，住所地：山东省招远市河东路北首。法定代表人：王爱臣，总经理。委托诉讼代理人：刘锋，招远金城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：招远市企业融资担保有限公司，住所地：山东省招远市温泉路**金融大厦。法定代表人：张伟光，总经理。委托诉讼代理人：王京浩，公司员工。原审第三人：山东凯利医疗器械有限公司，住所地，住所地：山东省招远市金岭镇厚德路**iv>法定代表人：张庆芬，总经理。上诉人招远汇丰预拌混凝土有限公司因与被上诉人招远市企业融资担保有限公司、原审第三人山东凯利医疗器械有限公司债权人代位权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院的（2019）鲁0685民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求依法撤销(2019)鲁0685民初3400号民事判决书，改判支持上诉人的诉请。二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为本案争议的焦点即：被上诉人是否应当承担给付责任。原审法院认定部分事实清晰，但遗漏借款事实调查，导致并适用法律错误。原审法院判决书第7页本院认为部分明确认定“按照现有证据可以证明，第三人山东凯利医疗器械有限公司当时企业负责人刘焕君向借款合同指点的账户汇入800万元属实，但之后的交易显示未与被告发生任何关联”。由此可以可以看出原审法院已经认定涉案合同相对人已经按照合同约定履行了交付义务。但是以与被上诉人之后没有任何的交易关联性及两份上诉人提交的借款合同系复印件为理由判决驳回上诉人的诉请。首先，两份证据的来源上诉人庭审中提交了后期实际管理人李仕军的微信聊天记录证实证据的来源合法。同时提交的第二份证据中明确表示传真件、影印件与原件具有同等的法律效力，结合实际付款行为可以认定合同的真实性。其次，原审法院遗漏一个重要的事实环节，即未对合同中姜某某及案外人刘某某进行事实核查。因原审法院是以借款合同履行完毕后未显示与被上诉人有任何的关联为理由裁判。据此针对事实部分原审法院应对借款合同中约定的实际接收借款金额的姜某某等人进行事实核查。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付商砼款人民币1111915元，2017年1月25日至2019年8月8日利息275630元，共计1387545元，并自诉讼之日起按银行同期贷款利率计算利息至实际付款之日止。2、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告向一审法院提交了如下证据：1、“借款合同”拍照打印件。内容为：甲方：（放款人）刘焕君，乙方：（借款人）招远市企业融资担保有限公司。负责人：张伟光。根据国家有关法律、法规和规章，经甲、乙双方当事人充分协商一致，特订立本合同，共同遵守。一、乙方因经营活动需要，向甲方借款人民币捌佰万元整（￥8000000.00），该笔借款用于乙方补充流动资金。二、借款期限：从2013年5月23日起至2013年11月22日止。三、借款利率：自款到之日起，按实际借用数额和天数计算资金利息，利息按年利率15%收取。四、本借款按月结息，结息日为每月20日，乙方须在每月20号前将当月利息汇入甲方指定账户。五、合同生效后，甲方将款项汇入乙方指定银行账户姜丕广62×××77。六、乙方保证按期偿还借款，并以全部资产作为抵押保证。七、其他条款（1）乙方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。（2）本合同约定借款期限为6个月，到期后如需展期，由双方协商，另行签订借款合同，但展期不得超过6个月。（3）因乙方未能履行本合同所约定期限偿还甲方本金、利息而导致甲方所关联的债务偿还责任，由乙方作为第一代偿人，代偿金额包括本借款本金、利息、滞纳金及其他违约而产生的费用之合计。八、合同争议的解决方式：该合同履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，可向甲方所在地人民法院起诉。九、本合同经甲、乙双方签章后生效。本合同一式两份，各方各执一份，效力相同。甲方（刘焕君，签字盖指印），2013年5月23日。乙方：招远市企业融资担保有限公司（盖章），负责人（签字潦草不清，无法辨认），2013年5月23日。对于该份证据，被告称复印件无法辨认真伪，被告单位无该笔借款记录，2013年张伟光也并非担任被告的法定代表人，无权与他人签订借款合同，要求原告提交原件并对签字进行鉴定，但原告无法提供。本院要求第三人予以提供，第三人未予回应，现两第三人的法定代表人均无法联系，代理人对于本院要求提供账目和相关证据的要求消极应对。2、刘焕君书面证明一份，内容为“2013年5月23日，我代表山东凯利医疗器械邮箱公司作为甲方放款人，与乙方借款人招远企业融资担保有限公司签订了借款合同，乙方向甲方借款人民币捌佰万元，期限从2013年5月23日起至2013年11月22日止。现说明如下：此合同为我代表山东凯利医疗器械有限公司签订，捌佰万元本金系山东凯利医疗器械有限公司出资，并非我本人出资，该笔借贷业务为公司行为，业务发生后，该笔款项计入山东凯利医疗器械有限公司其他应收款。特此证明。证明人：刘焕君，2019年1月15日。”对于该证据，被告对于证人身份提出异议，称刘焕君未经公司授权，无权与个人名义签订借款合同。3、“借款合同”下的借款借据影印件，内容载明“借款人郑重声明该借款合同按照合同约定用途使用……，本借据的传真件及复印件、影印件与原件具有相同的法律效力”。来源于原告代理人的微信聊天下载图片。4、李仕军（第三人山东凯利医疗器械有限公司法定代表人的妹夫、后期该公司的实际管理人）与原告代理人2018年的微信聊天记录。原告以证据3、4证实原告证据来源的合法性及真实性。2018年第三人因不堪负债欲以每年30万元的法律顾问费聘用原告代理人所在法律服务所为其清理相关的债权债务，将与本案有关的证据通过微信发给了原告代理人。但清理过程中，第三人没有能力支付法律顾问费及诉讼费而没有实际操作，原告征求了第三人的同意将其作为本案证据使用。第三人也没有原件，但财务账上有付款凭证及付款信息。而之所以没有原件所以才在借款借据上表述了原件、复印件、影印件与原件负有相同法律效力。笔债权实际上是列在第三人的财务账当中应收账款内。被告质证认为借款借据不是原件，无法证实其真实性；借款借据是基于“借款合同”所发生的行为，借款事实都不存在，就更不存在借款行为；原告所提供的“借款合同”落款为笔式签名，而借款借据的落款则为印章签名，同一天发生的行为出现两种方式的落款确认，只能说明原告所述的事实有瑕疵或不真实，认为该证据不能作为证据来使用。5、招远市预拌混凝土供需合同一份，载明原告与第三人于2012年7月13日签订合同，由原告为第三人新厂建设供应预拌混凝土，双方形成买卖合同关系。第三人对证据真实性无异议。6、2017年12月12日山东凯利医疗器械有限公司对账函一份，载明截止2019年12月12日名山东凯利医疗器械有限公司尚欠原告1111915.00元。第三人对证据真实性无异议，对欠款数额无异议，认可有能力偿还并愿意承担还款责任，但原告认为第三人无实际偿还能力，不同意由第三人自行偿还债务。一审法院经查询借款合同复制件中所指定的打款账户、户名为姜*广的中国银行6216***********4177借记卡交易明细显示，该卡2013年5月23日存入1元开卡，当日发生1笔转入、3笔转出，其中从刘焕君名下中国银行账户内转入800万元，向刘*亮名下中国银行账户内转出100万元，向姜*广名下另一中国银行账户内转出300万元、400万元。原告认为，该交易明细可以证实第三人已经向被告按照借款合同约定指定的收款账户实际支付了借款资金。被告认为该交易明细是基于原告所提供的不真实的证据所调查的，被告所有业务针对的是小微企业而非自然人，第三人所称出借的款项由刘焕君账户转给姜*广，姜*广又将款项转给他人，与被告无关，被告也没有实际获得该款项利益。一审法院认为，按照现有证据可以证明，第三人山东凯利医疗器械有限公司当时的企业负责人刘焕君向“借款合同”指定的账户汇入800万元属实，但之后的交易显示未与被告发生任何关联。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供的证据应当提供原件或者原物”，按照“借款合同”复制件所载明内容，合同应当一式两份，而被告否认单位与第三人之间存在该笔借款业务、签字不真实，原告有义务提供合同原件交法庭核对；原告提交的收款收据上有“借款人郑重声明该借款合同按照合同约定用途使用……，本借据的传真件及复印件、影印件与原件具有相同的法律效力”内容，但该收据本身同为影印件而非原件，不符合证据形式要件要求；且“借款合同”所指定的汇入账户的款项流向不能证实该“借款合同”涉及款项实际与被告有关联，不排除非单位授权的个人操作行为。现原告不能提供真实有效证据证明自己享有代偿请求权，又对第三人愿意自行清偿债务的表示不予接受，故对原告诉讼请求，依法不予支持。原告有证据可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告招远汇丰预拌混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费17288元，保全申请费5000元，由原告招远汇丰预拌混凝土有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院查明的事实同一审判决，本院予以认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案为债权人代位求偿权纠纷，上诉人作为债权人行使的为原审第三人的到期债权，上诉人应当举证证明原审第三人享有对被上诉人的到期债权。上诉人对其主张实际发生的借款事实仅提供“借款合同”复制件，且被上诉人与原审第三人均不认可。该证据不足以证实其上诉主张，故对上诉人该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人招远汇丰预拌混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17288元，由上诉人招远汇丰预拌混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年十二月二十四日书记员 王怡茜