山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7824号上诉人（原审原告）：袁堂奎，男，1969年5月11日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：袁文清（系袁堂奎之子），男，1999年10月27日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：张长河，男，1960年12月17日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：鲁成彬，山东鼎鹏律师事务所律师。上诉人袁堂奎因与被上诉人张长河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初16770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁堂奎上诉请求：1.一审适用法律错误，请求撤销一审关于被上诉人承担50%责任的判决，改判被上诉人承担100%；2.一审计算标准错误，请求撤销一审关于误工费和护理费的判决数额，按城镇居民身份改判误工费为26,004元，护理费为9751.50元；3.由被告承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审适用法律错误，不应适用《侵权责任法》第35条，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条。一审已经查明上诉人系受雇给被上诉人从事建筑施工的，涉案工程也是被上诉人承揽的，施工中的设备也是被上诉人提供的，劳务费也是被上诉人结算并发放给上诉人。被上诉人是雇主，上诉人是雇工。既然上诉人是被上诉人的雇工，本案就得适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。一审适用《侵权责任法》第35条属于适用法律错误。该条款是约定个人之间形成劳务关系的民事责任的划分的，不适用与本案。因为本案不是上诉人直接与发包人形成劳务关系，本案事实是发包人直接与被上诉人形成承揽关系后，被上诉人又雇佣上诉人干活的。这明显是两个法律关系，所以，一审适用法律错误。二、一审计算标准错误，不应按农村居民计算，应按城镇居民计算误工费和护理费。上诉人是兰山区枣园镇北曲坊村人，属于兰山区城镇规划区，在人身损害赔偿中应按照城镇居民计算，一审按照农村居民计算上诉人的误工费和护理费是错误，依法应按城镇居民改判。张长河辩称，一审认定事实清楚，适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁堂奎向一审法院起诉请求：1.判决或者调解由被告向原告支付医疗费17,265.34元、住院伙食补助360元、误工费26,004元、护理费9751.5元、营养费3600元、后期治疗费10,000元、鉴定费1882元，共计70,062.84元，扣除被告已支付12,000元，被告尚欠各项费用58,062.84元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：袁堂奎常年跟随张长河从事房屋装饰装修工作，原告及其他工友使用张长河提供的施工工具，由张长河揽活安排袁堂奎及其他工友施工。在张长河的安排下，袁堂奎在××庄××南庄施工完毕后，又到兰山区半程镇老公地村朱建涛家加盖的新房进行抹灰施工，该房屋的主体为案外人刘姓个人承包，刘姓个人又将其转包给张长河，由张长河安排工人施工并结算工钱，由于袁堂奎等工人长期跟随张长河施工，因此工钱并未事前商定，该工程同期工友有郑某1、郑某2、尤某等。2019年3月13日，由张长河带领原告及其他施工人员至朱建涛家进行房屋内外装饰，袁堂奎和郑某1搭建抹灰的架子，但是工友郑某2见架排不稳曾提示原告加固后再作业，原告认为即将完工并未加固，袁堂奎在搭建的架子并不稳固的情况下继续作业，在施工过程中起身时在架子上摔下受伤。原告受伤后，由工友郑某2将其在屋内背出，并由朱建涛的父亲朱某驾车送往金锣医院，后由袁堂奎儿子驾车转院至沂南县攀峰医院告知其需要手术，故原告在临沂市人民医院进行治疗。房屋装饰工程款由朱建涛的父亲及其女儿向刘姓主体承包人员以及张长河当场结算，结算后由刘姓人员将钱交付给张长河。袁堂奎自2019年3月13日至2019年3月25日共计住院12天，出院诊断为右跟骨粉碎性骨折，花费医疗费24864.54元，其中医保统筹支付6059.74元，其他医保支付984.88元，个人支付17820.34元。袁堂奎受伤后，中国人寿保险股份有限公司根据住院费用补偿理疗保险合同，赔付保险金5000元；根据意外伤害费用补偿医疗保险合同，赔付保险费1600元。2019年3月13日，检查费240元；2019年4月5日，门诊挂号及购买利伐沙班片花费285元，购买接骨胶囊花费120元；2019年7月1日，原告支付检查费672元，专家挂号费10元。张长河为原告支付费用12000元。2019年7月1日，袁堂奎向临沂兰山法医司法鉴定所申请对袁堂奎的伤情等进行鉴定，原告支付鉴定费1200元。临沂兰山法医司法鉴定所于2019年7月8日出具司法鉴定意见书（兰山司鉴所2019临鉴字第275号），鉴定意见为：1、误工期为240天；2、护理期为90天；3、营养期为120天；4、后续治疗费用约10000（大写壹万）元人民币。后原被告因赔偿事宜发生纠纷，原告诉至法院主张权利。一审法院认为，本案的争议焦点为张长河是否应当为袁堂奎的伤情承担雇主责任。原被告均认可袁堂奎已经跟随张长河多个工地，且除本案以外的工地均由张长河按日进行工资结算。原告为证明二人的劳务关系，申请被装饰房主的父亲朱某作为证人出庭作证，一审法院认为证人朱某与原被告不存在直接利害关系，且原被告对其证人证言均无异议，一审法院对其证人证言予以采信。从朱某的证人证言中可以证实刘姓人员作为主体建筑承揽人与张长河一起参与了涉案房屋的结算，并且刘姓主体建筑承揽人将两人所得工程价款分配后，装饰装修工程施工部分的价款由张长河领走。张长河抗辩称，张长河仅是涉案工程的介绍人，并未在老公地村朱建涛家装饰装修工程中获利，其不应当承担雇主赔偿责任。张长河申请证人郑某1、郑某2、郑某3、张某、尤某出庭作证，由于郑某3、张某与张长河之间存在亲属关系且原告对其两人证人证言的真实性不予认可，一审法院对郑某3、张某不予认定。对于郑某1、郑某2二人证人证言较为客观真实且关联事实能够相互印证，原被告对二人证人证言均无异议，因此，一审法院对郑某1、郑某2的证人证言效力予以认定。对于证人尤某的证人证言，其证明是被告安排尤某到涉案工程干活，原告对尤某提到的工程是郑某1发放的而不是被告发放有异议，一审法院认为，证人尤某表示对去结算工程款的人是谁并不知晓，故而并不影响对本案中原被告关系的认定，仅是不能证明被告意在证明的主张，因此，尤某证人证言与本案无关联且其也未亲见袁堂奎摔下过程，对尤某的证人证言效力一审法院不予认定。通过原被告的举证质证及当事人陈述，可以看出袁堂奎及部分证人已经与张长河形成了较为固定的雇佣关系，由张长河揽活并提供干活工具并负责工程结算，再由张长河按日工资对袁堂奎等施工队其他人员进行结算。张长河抗辩的在老公地村的涉案工程中自身并未获利，而是结算的钱由施工人员自己分配。一审法院认为，被告关于这一并未获利的主张并未举证证实，被告在涉案工程中提供施工工具且其按照日结工资的情形符合劳务关系的特征，因此，一审法院认定原被告之间存在合法有效的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，张长河应当为袁堂奎受伤承担赔偿责任。本案中袁堂奎陈述从事墙体抹灰工作多年，为熟练工，在其他工友提示其架排存在安全隐患前提下仍未采取加固措施，在工作中未尽到自身注意谨慎安全义务，对其受伤应负有一定的责任，一审法院将酌情判令张长河对原告受伤承担50%的赔偿责任。对于张长河应当支付的赔偿金额。袁堂奎共计因伤支出检查费、医药费等共计19147.34元（住院期间医疗费个人支付17820.34元+检查费240元+利伐沙班片285元+接骨胶囊花费120元+出院后检查费672元+专家挂号费10元）。经司法鉴定原告的误工期为240天，袁堂奎未提交其日工资情况证据证实，一审法院按照2019临沂市人身损害赔偿标准农村居民标准计算误工费为240天*75.53元/天=18127.2元；护理费为120天*75.53元/天=9063.6元；住院伙食补助费12天*30元/天=360元。出院医嘱中未见加强营养说明，对于原告的营养费诉求一审法院不予支持，后续治疗费按照10,000元予以支持，原告支付鉴定费1200元。综上，原告因伤支出费用为57898.14元。原告已经通过保险报销6600元医疗费，应当在支出费用中扣减，因此，原告实际因伤应获赔偿为51298.14元。根据原告的过错比例，被告应当向原告支付赔偿款51298.14元*50%=25649.07元，由于被告已经垫付12,000元，因此，被告还应当向原告支付摔伤赔偿款13649.07元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、原告袁堂奎因伤因伤支出检查费、医药费19,147.34元、误工费18127.2元、护理费9063.6元、住院伙食补助费360元、后续治疗费10,000元、鉴定费1200元。综上，共计57898.14元，扣除保险已经赔付6600元，由被告张长河赔偿25649.07元，已经支付12,000元，余款13649.07元，于本院判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告袁堂奎的其他诉讼请求。案件受理费626元，由原告袁堂奎负担504元，被告张长河负担122元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审查明的事实外，二审另查明，袁堂奎居住地临沂市兰山区位于临沂市城市规划区范围内。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审认定袁堂奎对事故的发生承担50％的责任是否正确；二、一审以农村居民收入标准计算误工费和护理费是否正确。关于焦点一，袁堂奎从事建筑行业多年，应当意识到建设施工中存在的安全隐患。本次事故发生前，在其工友提示架排存在安全隐患情况下，袁堂奎依然疏忽大意，未尽到自身注意谨慎安全义务，一审法院酌情判令张长河对袁堂奎受伤承担50%的赔偿责任本院予以确认。关于焦点二，袁堂奎居民地为城镇规划区，袁堂奎上诉主张其误工费、护理费应当按城镇居民人均可支配收入计算于法有据，本院予以支持。其误工费为108.35元×240天=26004.82元；护理费为108.35元×120天=13002.41元。综上所述，上诉人袁堂奎的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初16770号民事判决第二项及诉讼费的负担；二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初16770号民事判决第一项为：一、上诉人袁堂奎因伤因伤支出检查费、医药费19,147.34元、误工费26004.82元、护理费13002.41元、住院伙食补助费360元、后续治疗费10,000元、鉴定费1200元。综上，共计69714.57元，扣除保险已经赔付6600元，由被告张长河赔偿31557.29元，已经支付12,000元，余款19557.29元，于本院判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费626元，由上诉人袁堂奎与被上诉人张长河均担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月二十二日书记员  彭善浩