陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书     （2020）陕民终999号     上诉人（一审原告）：环球佳酿酒业有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区   法定代表人：张家豪，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：陕西国粹凤香酿酒有限公司，住所地：陕西省宝鸡市凤翔县。   法定代表人：冯银亮，该公司执行董事。   委托代理人：马豹，陕西泽诚律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：陕西华力大集商贸有限公司，住所地：陕西省宝鸡市。   法定代表人：刘宝利，该公司董事。   委托诉讼代理人:杨莉莉，女，汉族，住陕西省宝鸡市金台区，该公司员工。   上诉人环球佳酿酒业有限公司（以下简称环球佳酿公司）因与被上诉人陕西国粹凤香酿酒有限公司（以下简称国粹凤香公司）、陕西华力大集商贸有限公司（以下简称华力大集公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人环球佳酿公司委托诉讼代理人冯建坤，被上诉人国粹凤香公司委托诉讼代理人马豹，被上诉人华力大集公司委托诉讼代理人杨莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人环球佳酿公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实认定错误，导致判决结果错误。（1）环球佳酿公司在一审中主张国粹凤香公司在其生产的被控侵权白酒的瓶子和外包装上突出使用了“国粹凤香”标识的行为构成商标侵权。一审判决却对 “秦凤国粹凤香”图文商标与“国粹”注册商标进行侵权比对，导致判决结果错误。（2）国粹凤香公司的企业字号显然包括“国粹”，一审判决认定环球佳酿公司没有提交证据证明国粹凤香公司使用“国粹”作为企业字号明显错误。（3）一审判决关于“国粹”驰名商标判决被撤销的事实与本案无关联。2、国粹凤香公司构成侵害商标权和不正当竞争行为。（1）国粹凤香公司省略其注册商标“秦凤国粹凤香”中起主要区分和识别作用的首部词语“秦凤”，直接使用“国粹凤香”标识，具有明显恶意。“国粹凤香”标识与注册商标“国粹”构成近似甚至相同，容易使相关公众对商品来源产生误认，国粹凤香公司构成商标侵权。（2）国粹凤香公司将“国粹凤香”作为企业字号进行工商登记，显然是为了攀附原告注册商标，容易使相关公众对商品来源产生误认，国粹凤香公司的行为构成不正当竞争行为。3、国粹凤香公司侵权时间较长，侵权获利巨大，环球佳酿公司主张的损害赔偿数额有充分的事实依据和法律依据。4、华力大集公司作为大型商场，未对被诉侵权商品的合法性进行审查，亦未主张合法来源抗辩，应承担商标侵权责任。   被上诉人国粹凤香公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、国粹凤香公司不构成商标侵权。（1）“国粹”商标不具有显著性和知名度。“国粹”二字作为商标不具有显著性，已经成为酒行业的通用名词。环球佳酿公司是从案外人处获得涉案注册商标，其主营业务并非白酒类商品，其对“国粹”商标未进行长期使用和宣传，“国粹”商标缺乏知名度和消费者认知。（2）“秦凤国粹凤香”商标知名度高，不会造成相关公众混淆。国粹凤香公司已有40多年的历史，“秦凤国粹凤香”商标经过其持续使用和广泛宣传，市场知名度高。“秦凤国粹凤香”商标、“国粹凤香”名称与“国粹”商标不构成近似，不会造成相关公众混淆。（3）国粹凤香公司的企业字号为“国粹凤香”，未突出使用“国粹”，不会造成消费者对商品来源的混淆、误认，不构成不正当竞争行为。   原告环球佳酿公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告停止侵害原告第763538号、第5450212号及第14341819号“国粹”注册商标专用权的行为，即被告一停止生产、销售“国粹凤香”酒，被告二停止销售“国粹凤香”酒，二被告销毁库存侵权产品及侵权产品的相关宣传资料；2、判令被告一变更企业名称，停止使用“国粹”作为其企业字号；3、判令二被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支人民币50万元；4、判令被告一在其官方网站显著位置连续刊登声明至少30天，就其侵权行为为原告消除影响。   一审法院认定事实如下：（一）原告环球佳酿公司注册本案涉及商标情况：2017年5月24日原告公司注册成立，其经营范围为食品销售、影视制作等。案涉第763538号（1）、第5450212号（2）、第14341819号（3）注册商标“国粹”均是由案外人泸州国粹酒业有限公司申请注册，分别于1995年8月28日、2014年3月14日、2015年5月21日核准注册。核定使用商品分别为：（1）白酒；（2）果某某(含酒精)，烧酒，蒸馏饮料，苹果某某，鸡尾酒，葡萄酒，酒(饮料)，酒精饮料(啤酒除外)，含水果的酒精饮料，白酒；（3）白酒，果某某(含酒精)，含水果某某精饮料，黄酒，烧酒，酒精饮料浓缩汁，烈酒(饮料)，米酒，葡萄酒，酒精饮料(啤酒除外)。2018年2月6日泸州国粹酒业有限公司将上述三个商标转让给原告。有关第763538号商标为驰名商标的判决，2014年2月17日已经辽宁省营口市中级人民法院（2013）营审民初再字第00015号裁定撤销。（二）被告国粹凤香公司注册本案涉及商标情况：2010年10月20日，凤翔县丹凤酒业有限公司成立，2016年8月3日企业名称变更为陕西国粹凤香酿酒有限公司，其经营范围为白酒生产、销售。2014年10月14日凤翔县丹凤酒业有限公司经核准注册“秦鳯國粹鳯香”竖版商标，注册证号第12576042号，2017年10月17日该注册商标注册人变更为本案被告国粹凤香公司。2019年5月7日被告国粹凤香公司经核准注册“秦鳯國粹鳯香”横版商标，注册证号第31475843号。核定使用商品为第33类：白酒、烧酒等。2018年8月28日，国粹凤香公司获得涉案的“秦鳯國粹鳯香”酒瓶的外观设计专利，证书号为第4804178号。（三）被告华力大集公司销售涉案酒品情况：华力大集公司成立于2018年4月23日，地址位于宝鸡市XX区XX路,设立后开始进购国粹凤香公司酒品进行销售。（四）原告环球佳酿公司购买涉案酒品过程公正情况：2018年9月13日，原告公司委托代理人王中华在被告华力大集公司购买了一箱“秦凤国粹凤香酒”及其他产品，宝鸡市公证处（2018）陕宝证经字第0407号公证书对购买过程公证。2018年10月16日，原告公司委托代理人王中华在北京市国信公证处进行了有关网络操作，北京市国信公证处（2018）京国信内经证字第07081号公证书对其操作过程公证。（五）原告环球佳酿公司就其商标授权情况：原告提供2019年3月1日的授权书一份，载明：原告将涉案第763538号、第5450212号、第14341819号商标授权泸州国粹酒业有限公司使用，期限2018年3月1日起至2021年2月28日止。（六）原告环球佳酿公司与被告国粹凤香公司涉案酒品商标使用情况：原告酒品上以“国粹”作为文字标识使用，同时在酒品上配有脸谱。被告国粹凤香公司在其酒品上以“国粹凤香”作为文字标识使用及瓶颈处图标中印有“秦凤国粹凤香”文字。所公正购买标有“秦凤国粹凤香”字样白酒一箱系被告国粹凤香公司生产，华力大集公司销售。该公正所购买酒一箱为6瓶装，瓶体整体为蓝色，印有“国粹凤香”字样，上端图案中印有“秦凤国粹凤香”字样，下端印有“酒精度：45%vol净含量：500ml陕西国粹凤香酿酒有限公司产品专利号：201830131187.8”字样。瓶体另一侧印有品名：秦凤国粹凤香酒，生产商：陕西国粹凤香酿酒有限公司，地址：陕西省宝鸡市凤翔县XX镇XX村。香型、容量、原料、生产日期、贮存条件、执行标准、生产许可证编号等。（七）原告环球佳酿公司与被告国粹凤香公司宣传情况：环球佳酿公司宣传称，“国粹”酒品牌文化融京剧、陶瓷、中医、中药和蒸馏白酒四大国粹，研发“国粹”牌浓香型高、中、低档白酒和酱香型高、中、低档白酒，以不同档次、不同口味、不同内涵的产品满足不同区域、不同文化背景、不同层次消费者的需求。曾获“中华文化名酒”“四川省著名商标”“四川名牌”等荣誉（公司简介摘要）。国粹凤香公司宣传称，“秦凤国粹凤香”得到同行业和市场的高度认可，产品升级更是在消费市场得到了消费者一致好评，大量的市场投入和宣传，成为让越来越多的消费者接受和认可的凤香型白酒。曾被中国食品工业发展战略研究会评为“中国凤香型品质高端典范白酒”“2018年陕西酒水行业潜力品牌”等荣誉（公司简介摘要）。另查，2020年4月21日，原告将企业名称由“环球佳酿酒业有限公司”变更为“环球佳酿酒业集团有限公司”。   一审法院认为，本案争议的主要焦点为：（一）两被告生产、销售的白酒注册商标“秦凤国粹凤香”是否对原告公司白酒注册商标“国粹”构成近似标识，是否容易导致混淆，并侵犯原告注册商标专用权；（二）被告国粹凤香公司是否将“国粹”作为企业字号进行使用，构成不正当竞争行为。   （一）关于两被告是否侵犯注册商标专用权的问题。   一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。判断被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，才可得出两者是否易使相关公众产生混淆。本案中，“秦凤国粹凤香”与“国粹”均为注册商标，“秦凤国粹凤香”注册商标中虽有“国粹”二字，但从瓶体字面显著性看，“秦凤国粹凤香”注册商标突出的是“国粹凤香”，与“国粹”不仅有表述上的区别，也存在纵横区别，两者整体不论从外形、字体图案，再到各自市场从宣传到知名度情况看，均无法得出“秦凤国粹凤香”与“国粹”的关联性，也无法得出两者是否易使相关公众产生混淆意识，混淆商品出处，误导消费者，损害商标注册人的合法权益和消费者的利益。同时原告也未有就其主张已让公众产生了混淆的相关证据。故，被告国粹凤香公司生产的涉案白酒，在商标使用上不构成与原告第763538号、第5450212号及第14341819号“国粹”注册商标相同及近似，被告华力大集公司销售涉案商品亦不构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，原告的该项请求理由不能成立。   二、被告国粹凤香公司是否将“国粹”作为企业字号进行使用的问题 。    一审法院认为，被告陕西国粹凤香酿酒有限公司依法登记注册，企业名称由地域+字号+行业+组织形式构成，该企业系“陕西”+“国粹凤香”+“酿酒”+“有限公司”共同构成企业名称，其并未显示“国粹”二字为企业字号。从被告陕西国粹凤香酿酒有限公司企业简介看，其中宣传部分也未就“国粹”作为突出标识或将“秦凤国粹凤香”简写为“国粹”行为等，而突出的是“国粹凤香”，且原告未有陕西国粹凤香酿酒有限公司将“国粹”作为企业字号的相关证据。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”原告认为被告陕西国粹凤香酿酒有限公司以“国粹”作为企业字号的理由不能成立.   综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决如下：驳回原告环球佳酿酒业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告环球佳酿酒业集团有限公司负担。   本院二审审理期间，上诉人环球佳酿公司向本院提交了四组证据：第一组证据：证据1.行政起诉状;证据2.（2020）京73行初13910号行政案件受理通知书，以期证明第28337622号“国粹”商标无效宣告请求裁定目前尚未生效。第二组证据：证据3.（2020）京73行初2072号判决书;证据4.（2020）京73行初2073号判决书，以期证明北京知识产权法院在上诉人申请的其他“国粹”商标案件中已经确认“国粹”商标在白酒商品上已经使用多年，没有不良影响。第三组证据：证据5.《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》，以期证明涉案第5450212号和第14341819号“国粹”商标效力稳定。第四组证据：证据6.上诉人与四川佳美粹酒业有限公司签订的《广告投放服务框架协议》;证据7. 四川佳美粹酒业有限公司与玖妈妈大数据服务成都有限公司签订的广告发布合同（框架协议）；证据8. 玖妈妈大数据服务成都有限公司与成都新潮传媒集团有限公司签订的广告发布合同（框架协议）；证据9.“国粹”2020.9月-11月新潮传媒刊播报告数据截图及西安地区刊播报告具体内容;证据10. 光盘(国粹酒线下销售情况,其中西安地区的门店有15个）。以期证明上诉人在含西安在内的全国数个城市对“国粹”品牌进行了持续、大规模的销售和宣传，“国粹”商标具有很高的知名度和显著性。上诉人“国粹”商品销售、推广渠道已经和被上诉人的销售地域发生重合。被上诉人国粹凤香公司对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据3、4的真实性、合法性认可，不认可关联性。认为证据5系部门规章，不能作为证据使用。对证据6、7、8的真实性、合法性、关联性不认可。对证据9、10真实性认可，该两份证据发生时间是2020年9-10月，显然是为了诉讼才进行销售、宣传，对合法性、关联性不予认可。被上诉人华力大集公司的质证意见与国粹凤香公司的质证意见相同。被上诉人国粹凤香公司向本院提交了两组证据：第一组证据：商评字【2020】第0000225899号裁定书，以期证明 “国粹”二字不具有显著性，已经成为酒行业及中国传统文化的通用名称。第二组证据：证书（中农高组奖2020年特35号），以期证明“秦凤国粹凤香酒”获得的奖项。上诉人环球佳酿公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性和合法性认可，不认可关联性。对第二组证据的真实性和合法性认可，不认可关联性。被上诉人华力大集公司对上述证据未发表质证意见。本院对环球佳酿公司提交的上述证据认证如下：XX组XX组证据，认可真实性，但因与涉案注册商标无关，不认可关联性，本院不予采信。对第三组证据，因不符合证据的形式要件，本院不予采信。对第四组证据的真实性、合法性、关联性认可，本院予以采信。本院对国粹凤香公司提交的上述证据认证如下：对第一组证据，认可真实性，但因与涉案注册商标无关，不认可关联性，本院不予采信。对第二组证据，对真实性、合法性、关联性认可，本院予以采信。   本院经审理查明，一审法院对于国粹凤香公司在其生产的涉案白酒上使用商标及标识的情况部分表述不准确。本院查明，国粹凤香公司在其生产的涉案白酒的瓶盖上印有由“秦凤国粹凤香”文字和凤凰图案构成的标识，在瓶颈下方印有由“秦凤国粹凤香”文字和凤凰图案构成的标识，在瓶身中央印有横版的“国粹凤香”标识。国粹凤香公司在其涉案白酒的外包装上端印有由“秦凤国粹凤香”文字和凤凰图案构成的标识，在包装的中端印有竖版的“国粹凤香”标识。一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：（一）国粹凤香公司在其生产的涉案白酒上使用“国粹凤香”标识的行为是否构成侵害“国粹”注册商标权；（二）国粹凤香公司将“国粹凤香”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争行为；（三）华力大集公司销售涉案白酒的行为是否构成侵害“国粹”注册商标权。   关于焦点（一），《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”本案中，环球佳酿酒业公司主张国粹凤香公司在其生产的涉案白酒和外包装上使用了“国粹凤香”文字，与环球佳酿酒业公司的注册商标“国粹”构成近似，容易导致相关公众混淆误认，国粹凤香公司的行为构成侵害商标权。国粹凤香公司主张涉案注册商标“国粹”不具有显著性。国粹凤香公司使用的 “秦凤国粹凤香”注册商标和“国粹凤香”标识与 “国粹”注册商标有明显区别，且“秦凤国粹凤香”商标具有很高的知名度，不会导致相关公众混淆误认，不构成侵害商标权。本院认为，判断国粹凤香公司是否构成侵害商标权需从以下方面审查：1、关于涉案“国粹”注册商标是否具有显著性问题。国粹是指一个国家文化中的固有精华。我国的国粹很多，最著名的“四大国粹”为中国京剧、中国武术、中国书法和中国医学。虽然从广义上讲，中国的国粹包含了酒文化，但不能据此认定“国粹”名称系白酒类商品的通用名称。涉案第763538号、第5450212号及第14341819号“国粹”商标的注册日期分别是1995年8月28日、2014年3月14日及2015年5月21日，均处于合法有效状态。“国粹”名称在白酒上使用虽在一定程度上表示了商品质量特点，但由于涉案“国粹”商标经过权利人较长时间的持续使用和广泛宣传，取得了能够区分商品来源的显著特征，应认定涉案“国粹”商标具有显著性。2、国粹凤香公司在其生产的涉案白酒和外包装上使用“国粹凤香”标识的行为是否构成侵害商标权。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判断“国粹凤香”标识与“国粹”商标是否构成近似，应以相关公众的一般注意力为标准，结合注册商标的知名度和显著性，从两者的文字、读音、含义等方面进行比对，以判断两者是否构成近似,是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。经比对，“国粹凤香”标识与“国粹”商标的文字、读音、含义具有一定区别。“国粹”注册商标具有一定的知名度和显著性，“国粹凤香”标识经过国粹凤香公司的较长时间使用和宣传，具有较高的知名度，具备了能够区分商品来源的显著性。且国粹凤香公司在其生产的涉案白酒和外包装上使用“国粹凤香”标识的同时明确标注了“秦凤国粹凤香”注册商标，故应认定国粹凤香公司使用“国粹凤香”标识的行为不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。综上，应认定国粹凤香公司的行为不构成侵害商标权。   关于焦点（二），《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，国粹凤香公司于2016年8月3日将企业名称变更为“陕西国粹凤香酿酒有限公司”。因国粹凤香公司将“国粹凤香”作为企业字号，并未将“国粹”作为企业字号，“国粹凤香”与“国粹”具有一定区别，不会导致相关公众混淆误认，故国粹凤香公司将“国粹凤香”作为企业字号的行为不构成不正当竞争行为。   关于焦点（三），因国粹凤香公司生产涉案白酒的行为不构成侵害商标权，华力大集公司销售涉案白酒的行为亦不构成侵害商标权。   综上，环球佳酿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8800元，由环球佳酿酒业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长王建敏   审判员胡晓晖   审判员黄宸瑞       二〇二〇年十二月二十九日     法官助理罗亚维   书 记员 李调霞      1