四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15829号 上诉人（原审原告）：曾雪娇，男，1972年12月19日出生，汉族，住四川省达县。 被上诉人（原审被告）：四川建宇瑞丰建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区大庆路127号附9号1楼。 法定代表人：熊飞。 被上诉人（原审被告）：四川中宇航建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区光华东三路486号3栋1单元6层615号。 法定代表人：刘华彬，总经理。 委托诉讼代理人：李琴，四川方舟达律师事务所律师。 上诉人曾雪娇因与被上诉人四川建宇瑞丰建筑工程有限公司（以下简称建宇瑞丰公司）、四川中宇航建设工程有限公司（以下简称中宇航公司）劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾雪娇上诉请求：1．撤销原判决，依法改判。2．建宇瑞丰公司、中宇航公司向曾雪娇支付2019年3月工资23034.48元，4月工资21247.23元（算至4月27日止）；3．建宇瑞丰公司、中宇航公司向曾雪娇支付自2019年4月1日起未签订劳动合同的双倍工资4月的差额21247.22元；4．建宇瑞丰公司、中宇航公司向曾雪娇支付因克扣、拖欠工资的经济补偿金11070.42元。5．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．关于责任主体。中宇航公司以劳务分包方式承揽总包中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）SS3标项目部三级沉淀池工程的劳务部分，后与建宇瑞丰公司签订《建筑工程劳务分包合同》，依据《招标投标法》第五十八条规定，分包人再次分包的，分包无效，且该劳务分包合同没有建宇瑞丰公司的签章，法定代表人签字不真实。建宇瑞丰公司对内以自己名义进行管理，对外以中宇航公司名义展开工作，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，二者为挂靠关系，应对曾雪娇的损失承担连带责任。2．关于工资计算。依据《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定，施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表支付到农民工本人的银行账户。一审中中宇航公司确认系以曾雪娇每月12000元向水电四局提交，故应当以该标准计算曾雪娇的工资。2019年3月工资为23034.48元（12000+12000÷21.75×2×10）；2019年4月（算至2019年4月27日止）为21247.23元（12000÷21.75×18+12000÷21.75×3×3+12000÷21.75×2×6），以上共计44281.71元。3．关于未签订劳动合同的双倍工资。建宇瑞丰公司采取欺诈方式与曾雪娇签订劳动合同，且建宇瑞丰公司拒绝提交合同原件，有证据证明一方当事人持有证据而对方当事人主张该证据成立对证据持有人不利，而证据持有人拒不提供，可以推断该证据成立，故应视为未签订劳动合同，向曾雪娇支付双倍工资。4．关于克扣工资的经济补偿金，不能因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止而不支持该请求。 建宇瑞丰公司辩称，曾雪娇并非建宇瑞丰公司的员工，系劳务班组叫来施工的，曾雪娇与建宇瑞丰公司、中宇航公司无关。 中宇航公司辩称，本案系劳动争议案件，承担责任的主体并非中宇航公司。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 曾雪娇向一审法院起诉请求：1．建宇瑞丰公司、中宇航公司向曾雪娇支付2019年3月工资23034.48元（含10个双休日的加班工资）、2019年4月1日至27日工资19862.07元（含清明节3天及6个双休日加班工资）、2019年4月1日起未签订劳动合同的双倍工资19862.07元；2．建宇瑞丰公司、中宇航公司向曾雪娇支付克扣拖欠工资的经济补偿金64034.47元；3．案件诉讼费用由建宇瑞丰公司、中宇航公司承担。 一审法院认定事实：建宇瑞丰公司（甲方）与曾雪娇（乙方）签订《劳动合同》。主要约定，合同期限为从本合同签订之日起至额洞项目劳务合同约定工程完成之日止；甲方同意乙方在沉淀池焊工、带班工作；乙方每月工资为11000元等。该劳动合同乙方落款处的时间为2019年3月1日。 2019年4月27日15时30分，曾雪娇在工作时受伤。同年4月28日起，曾雪娇先后在新疆奇台县人民医院、四川大学华西医院上锦医院住院治疗。同年9月12日，奇台县人力资源和社会保障局作出奇人社工伤认［2019］045号《认定工伤决定书》，载明，曾雪娇所受事故伤害认定为工伤，用人单位为建宇瑞丰公司。 2019年11月15日，曾雪娇向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：建宇瑞丰公司、中宇航公司支付曾雪娇2019年3月工资23034.48元、2019年4月未签订劳动合同的双倍工资46620.68元、治疗工伤期间工资186482.72元（暂算至2019年11月14日）、克扣拖欠工资的经济补偿金64034.47元、工伤医疗费及交通费差额18313.49元、住院期间伙食补助费1450元、陪护费33492元（暂算至2019年11月14日），为曾雪娇补缴自2019年3月以来的社会保险费。同年11月25日，该委向曾雪娇出具《收件回执》。载明，该委收件至今未作出受理或不予受理决定，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。曾雪娇遂诉至一审法院。 另查明：1．曾雪娇的考勤周期为本月26日至次月25日。2．建宇瑞丰公司系从中宇航公司处承包案涉工程项目的劳务作业。 一审法院认定上述事实，主要采信了劳动合同、认定工伤决定书、施工队员工考勤表、劳务分包合同、建筑工程劳务作业分包合同、承诺书、仲裁申请书、收件回执及当事人陈述等证据。 一审审理中，曾雪娇为证明其月工资标准，提交《工资单》《外协劳务工工资单》。《工资单》《外协劳务工工资单》加盖有中宇航公司公章，《工资单》载明曾雪娇的月工资标准为12000元，《外协劳务工工资单》载明曾雪娇的月工资标准为11000元。中宇航公司经质证后认为，工资单加盖有该公司的印章系因要对劳务人员工资进行监管。该公司并不清楚曾雪娇的工资标准，建宇瑞丰公司如何向该公司申报，该公司就如何向总包方申报。一审法院经审查后认为，结合建宇瑞丰公司与曾雪娇之间劳动合同约定，确认曾雪娇的月工资标准为11000元。 一审法院认为，（一）关于本案的责任承担主体。曾雪娇主张与建宇瑞丰公司之间的劳动合同系该公司采用欺诈手段所签订，但未举证证明，故不予采信。结合中宇航公司（工程劳务总承包人）与建宇瑞丰公司（分包人）签订《建筑工程劳务作业分包合同》，奇台县人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》中载明的用人单位建宇瑞丰公司对曾雪娇因工受伤情况的陈述，曾雪娇的用人单位为建宇瑞丰公司。曾雪娇根据劳动法及劳动合同法的相关规定，要求中宇航公司承担用人单位法律责任的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。（二）关于拖欠的工资及法定节假日加班工资、休息日加班工资。《工资支付暂行规定》（1994年12月6日劳部发［1994］489号）第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因建宇瑞丰公司未举证据证明已支付曾雪娇2019年3月1日至4月27日期间的工资及法定节假日加班工资、休息日加班工资，依法应承担举证不能的法律后果。建宇瑞丰公司应支付曾雪娇2019年3月1日至25日的工资8597.70元（11000元/月÷21.75天×17天）、休息日加班工资4045.98元（11000元/月÷21.75天×4天×200%），2019年4月工资（3月26日至4月25日）11000元、休息日加班工资4045.98元（11000元/月÷21.75天×4天×200%）、国家法定节日（4月5日清明节）加班工资1011.49元（11000元/月÷21.75天×1天×300%－11000元/月÷21.75天×1天），2019年4月26日、27日的工资1011.49元（11000元/月÷21.75天×2天），合计29712.64元。（三）关于未订立书面劳动合同二倍的工资。现有证据显示，建宇瑞丰公司与曾雪娇签订了书面劳动合同，故对曾雪娇该项诉讼请求不予支持。（四）关于克扣拖欠工资的经济补偿金。曾雪娇根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”之规定，要求建宇瑞丰公司支付克扣拖欠工资的经济补偿金。因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日为人力资源社会保障部［2017］87号文废止，故曾雪娇的该项诉讼请求因于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、建宇瑞丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向曾雪娇支付2019年3月1日至4月27日期间的工资及法定节假日加班工资、休息日加班工资合计29712.64元；二、驳回曾雪娇的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由建宇瑞丰公司负担。管辖权异议受理费100元，由中宇航公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）曾雪娇提交外协劳务工工资单，拟证明建宇瑞丰公司工资单载明的员工与中宇航公司工资单一致，二公司存在挂靠关系。中宇航公司质证认为该证据不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可，该工资单是建宇瑞丰公司的工资单，即使是真实的，相关员工也是建宇瑞丰公司的工人，一审提交的中宇航公司工资单，中宇航公司仅履行发包人的监管职责。建宇瑞丰公司未发表质证意见。（二）中宇航公司、建宇瑞丰公司均提交建宇瑞丰公司建筑业企业资质证书，中宇航公司拟证明建宇瑞丰公司具有钢结构工程专业承包三级的资质，故案涉工程系合法分包；建宇瑞丰公司拟证明该公司具有相应资质，该公司、中宇航公司分别与水电四局签订的合同是真实的、两份独立的合同。曾雪娇质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，建宇瑞丰公司具有钢结构工程专业承包资质，但不具备与总包水电四局签订合同中所需的钢筋作业资质。（三）建宇瑞丰公司提交其与水电四局签订的《SS3标项目部储水池、挡土墙及沉淀池施工工程劳务分包合同》及中宇航公司与水电四局签订的《SS3标项目部三级沉淀池施工工程劳务分包合同》，拟证明曾雪娇受伤地点在该公司施工范围外，但在中宇航公司与水电四局的合同范围内，故与建宇瑞丰公司无关。曾雪娇质证认为，上述证据真实性无法确定，曾雪娇提交的工资表、承诺书等证据，足以证明二公司存在挂靠关系。中宇航公司质证认为，上述证据与本案无关联性，劳务分包合同是以中宇航公司的名义签订的，后中宇航公司向建宇瑞丰公司分包，曾雪娇发生工伤的地点是在中宇航公司与水电四局的合同范围内。 上述证据是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。 根据一审存卷证据，另查明：曾雪娇一审提交的《工资单》载明，2019年3月份，曾雪娇的月工资标准为11000元，出勤天数25天；2019年4月份，曾雪娇的月工资标准为11000元，出勤天数31天；2019年5月份，曾雪娇的月工资标准为11000元，出勤天数2天。《外协劳务工工资单》载明，2019年4月份，曾雪娇的月工资标准为12000元，出勤天数31天。以上《工资单》《外协劳务工工资单》均加盖中宇航公司公章。2．施工队员工考勤表载明：除曾雪娇外，还有其他员工考勤记录及签字，每月考勤记录有施工单位负责人签字；考勤规则为员工正常出勤“8”。2019年3月份，曾雪娇出勤天数25天，2019年3月1日至2019年3月25日考勤为“8”；2019年4月份，曾雪娇出勤天数31天，2019年3月26日至2019年4月25日考勤为“8”；2019年5月份，曾雪娇出勤天数2天，2019年4月26日至2019年4月27日考勤为“8”。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于责任主体。根据人力资源和社会保障部《工伤认定办法》的规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职权范围，建宇瑞丰公司不认可《认定工伤决定书》载明其系用人单位，且对工伤认定有异议，根据《工伤保险条例》第五十五条规定，应当依法申请行政复议或依法向人民法院提起行政诉讼，且建宇瑞丰公司未对一审判决提出上诉，故其异议并非本案二审审理范围。曾雪娇以建宇瑞丰公司与中宇航公司存在挂靠关系为由，上诉主张二公司应当连带承担责任，对此，本院认为，因现有证据不足以证明建宇瑞丰公司、中宇航公司存在向曾雪娇共同发放劳动报酬、共同管理和任用、交替用工等构成混同用工的情形，曾雪娇向一审法院提交的《劳动合同》签订主体为建宇瑞丰公司，与社会保险行政部门作出的《认定工伤决定书》载明的用人单位一致，故建宇瑞丰公司、中宇航公司之间的法律关系及《建筑工程劳务作业分包合同》的法律效力均不影响曾雪娇用人单位的认定及承担责任主体的认定，本院对曾雪娇有关二公司连带承担责任的上诉主张，不予支持。 二、关于应支付工资、加班工资的计算。1．关于工资标准。因曾雪娇与建宇瑞丰公司签订的《劳动合同》中明确约定每月工资为11000元，中宇航公司并非用工主体，加盖其公章的《外协劳务工工资单》中载明曾雪娇的月工资标准为12000元，但同时《工资单》中载明的月工资标准为11000元，在现有证据不足以证明《外协劳务工工资单》得到负有支付义务的主体即建宇瑞丰公司的认可的情形下，不产生及于建宇瑞丰公司的法律效力，一审法院以双方劳动合同约定的月工资标准11000元计算应付工资，并无不当。建宇瑞丰公司未举证证明其已支付曾雪娇2019年3月1日至2019年4月27日期间的工资、休息日及法定节假日加班工资，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，应当承担举证不能的法律后果，建宇瑞丰公司应支付曾雪娇2019年3月1日至2019年4月27日期间的工资20229.89元（11000元/月÷21.75天×40天）。2．关于休息日加班工资，依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定及第五条“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”，企业在保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天的前提下，可以根据实际情况灵活安排周休息日。本案中，曾雪娇与建宇瑞丰公司签订的《劳动合同》并无工作日、休息日及工作时间、休息时间的特别约定，曾雪娇为标准工时制，其向一审提交了中宇航公司施工队员工考勤表，已完成对加班事实负有的初步举证责任，根据其考勤记录，在2019年3月1日至2019年4月27日期间，其休息天数为零，因曾雪娇已受工伤的事实，双方已不再具备由用人单位安排曾雪娇补休的客观基础，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，建宇瑞丰公司应当向曾雪娇支付休息日加班工资17195.4元（11000元/月÷21.75天×17天×200%）。3．关于法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬”，曾雪娇上班期间的2019年4月5日为法定节假日，故建宇瑞丰公司应当向其支付法定节假日加班工资1517.24元（11000元/月÷21.75天×1天×300%）。以上应付工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资合计38942.53元。一审对休息日加班天数及法定节假日加班工资支付标准认定有误，应予纠正。 三、关于未签订劳动合同的双倍工资。因现有证据不足以证明曾雪娇有关建宇瑞丰公司采取欺诈方式与其签订劳动合同的主张，而曾雪娇亦向一审法院提交了双方签订的《劳动合同》，故其该项诉请缺乏事实依据，本院不予支持。 四、关于克扣工资的经济补偿金。曾雪娇关于用人单位克扣工资支付经济补偿金的诉请系依据劳动部1994年12月制定并印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号），该办法已被2008年1月1日起试行的《中华人民共和国劳动合同法》修改并停止适用。据此，曾雪娇有关用人单位支付克扣工资的经济补偿金的主张因无法律依据，本院不予支持。 综上，曾雪娇的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初451号民事判决； 二、四川建宇瑞丰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曾雪娇支付2019年3月1日至2019年4月27日期间的工资及法定节假日加班工资、休息日加班工资合计38942.53元； 三、驳回曾雪娇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由建宇瑞丰公司负担；管辖权异议受理费100元，由中宇航公司负担。二审案件受理费10元，由建宇瑞丰公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  邱 寒 审 判 员  牛玉洲 审 判 员  陈丽华 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  折 月 书 记 员  宋 杰