河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5923号上诉人（原审被告）：上海辉格科技发展有限公司，住所地:上海市嘉定区安亭镇百安公路985号1幢北侧。法定代表人：占陆军，任该公司总经理。被上诉人（原审原告）：中铁工程装备集团隧道设备制造有限公司，住所地:河南省新乡市卫滨区人民西路与西环路交叉口西300米路北。法定代表人：王俊龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘阳，男，汉族，系该公司员工。上诉人上海辉格科技发展有限公司（以下简称辉格公司）因与被上诉人中铁工程装备集团隧道设备制造有限公司（以下简称中铁公司）买卖合同纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭于2020年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人辉格公司法定代表人占陆军，被上诉人中铁公司委托诉讼代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉格公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回中铁公司一审诉求；一、二审的诉讼请求费用均由中铁公司承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，程序严重违法。本案涉案合同应认定为技术开发合同，应由中级以上人民法院管辖，一审法院认定为买卖合同不当，案涉合同中明确约定了知识产权的归属和转移，这正是本案区分买卖合同与技术开发合同的关键。2、一审法院认定事实错误。从辉格公司提供的证据二中可以看出在本案合同履行的过程中双方曾合意对合同进行变更，该变更是双方真实意思表示，但一审法院并未予以认定并直接认为辉格公司违约实属错误。另，一审中中铁公司已经认可案涉系统硬件已经全部收到，辉格公司只是没有提供软件调试服务,一审认定辉格公司仅交付了“部分机器”错误。3、辉格公司在一审提供的证据四、五能够证明辉格公司研发并提供的智能化控制系统已达到商用、实用的要求，且已被中铁公司推向市场，中铁公司主张合同目的没有完全实现与事实不符。4、合同第9.2条规定承担违约责任的前提是未能按照约定交付货物，本案中铁公司认可收到系统硬件，一审法院强行要求辉格公司承担违约责任错误。5、辉格公司认为合同已变更，应按照双方变更后的交付要求来衡量合同是否已经全部履行，中铁公司将智能喷湿机参展并实现九大核心功能已经充分说明辉格公司完全履行了合同义务。中铁公司不遵守合同约定，在收到全部设备的情况下不进行系统性的验收，也不出具系统性验收报告，是中铁公司违约，辉格公司当然无法提供验收报告，而一审法院据此认为辉格公司违反合同义务实属错误。中铁公司答辩称：1、从辉格公司与中铁公司签订的合同首段以及第八条内容中可以得出案涉合同为采购合同并非辉格公司所称的技术开发合同。2、本案合同履行过程中，双方未签订任何补充协议，并没有对合同进行变更。辉格公司提供的微信截图仅能说明双方就技术方案进行沟通，且辉格公司在2019年8月13日微信截图证据中显示因公司资金紧张，部分技术人员已经离职，待到公司恢复正常才可进行调试工作，但自此辉格公司再未对案涉设备进行安装调试，导致中铁公司采购目的无法实现。3、辉格公司在一审提交的证据四、五均为中铁公司微信公众号宣传内容，其与涉案的采购合同的执行无关。4、在采购合同履行过程中，辉格公司带人带设备进场安装调试，没有完全交清采购系统必须的设备，辉格公司应按照合同违约金条款承担违约责任。且因辉格公司履行不能导致合同目的不能实现，中铁公司故而无法出具验收报告。中铁公司向一审法院起诉请求：1、判令辉格公司退还中铁公司已经支付的450000元，中铁公司退还辉格公司所发湿喷机智能化控制系统硬件，运费由辉格公司承担；2、辉格公司支付中铁公司违约金44912.8元；3、诉讼费由辉格公司承担。一审法院认定事实：2018年11月5日，中铁公司（甲方）、辉格公司（乙方）双方签订《中铁公司湿喷机智能化控制系统采购合同》（以下简称《采购合同》），对合同内容、交货地点、交货时间、技术要求、货物验收、售后服务及质量保证、支付条款、违约责任、不可抗力等进行了约定。《采购合同》主要载明：“1、合同内容：甲方从乙方处购买一套中铁装备湿喷机智能化控制系统，总价898256元。……2、交货地点：河南省新乡市人民西路与西环路交叉口西300米路北。（中铁公司）3、交货时间：2019年1月22日……7、支付条款：7.1合同签订后十个工作日内，预付30万元大行半年期银承；完成三维激光扫描仪生产后，5个工作日内甲方支付149128元；按《验收细则》中“功能性验收”条目，验收合格后5个工作日内甲方支付合同金额的40％，共计359302.4元；剩余合同款项的10％，共计89825.6元，为本合同质保金，质保期满且无质量问题后，甲方在5个工作日内支付给乙方；甲方验收合格后一个月内，乙方开具合同同额16％增值税专用发票给甲方。7.2如乙方未能在合同约定的交货期内交货，则最终货款的支付依照条款9的约定执行。……9、违约责任：9.2如乙方未能在合同规定的交货期内交清全部货物（不可抗力除外），乙方需按合同总额的0.1％天交违约金，违约金总额不超过合同总价的5％。违约金的支付将从货款中扣除。如乙方超过合同约定的交货期2周未能交货，甲方可暂不支付剩余货款，乙方必须在货物到达后第一时间将货物发送至合同约定交货地点以满足甲方生产。最终货款的支付金额及期限等在双方签订补充协议后由甲方支付给乙方。……”2018年12月19日、2019年3月27日、2019年5月16日，中铁公司分别向辉格公司支付货款100000元、200000元、150000元。2019年6月25日后，辉格公司专家带着部分机器到中铁公司开始进行系统调试。2019年8月7日、8日、9日，辉格公司到中铁公司处进行现场调试。2019年8月13日，辉格公司法定代表人占陆军通过微信与中铁公司方负责人联系，告知中铁公司方：“因资金严重紧张，部分技术人员已经离职，相关工作不得不暂停。等我们恢复正常后再来调试。如果要尽快解决，需要你们考虑在货款上支持。”2019年8月13日之后，辉格公司未再进行案涉设备安装调试。双方至今未签署相关验收报告。2020年6月5日，中铁公司与河南科技大学签订《技术开发（委托）合同》，双方约定中铁公司委托河南科技大学就中铁公司湿喷机智能化控制系统（上位机）进行研究开发。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”中铁公司、辉格公司之间签订的《采购合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，中铁公司和辉格公司均应严格履行合同义务。中铁公司按合同的约定向辉格公司支付了前期费用以及完成三维激光扫描仪生产后的费用，辉格公司亦应按合同的约定完成设备的组装调试，并达到功能性验收的质量标准。中铁公司虽前期迟延付款，但是辉格公司在合同实际履行过程并未提出异议，且在收到中铁公司付款后并继续履行设备组装调试义务，现辉格公司称其已经履行完毕合同义务，达到验收标准，但未提供双方验收报告等相关证据予以证明。辉格公司自2019年8月13日后未再对案涉设备进行调试，致使合同无法继续履行，辉格公司迟延履行合同义务的行为导致中铁公司另行签订替代合同，而最终致本案买卖合同失去继续履行的客观必要性，辉格公司怠于履行合同主要义务已构成合同违约，应依法承担违约责任。现中铁公司请求辉格公司退还中铁公司已经支付的450000元，中铁公司退还辉格公司所发湿喷机智能化控制系统硬件，运费由辉格公司承担，一审法院依法予以支持。另，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”双方《采购合同》约定：“如乙方未能在合同规定的交货期内交清全部货物（不可抗力除外），乙方需按合同总额的0.1％天交违约金，违约金总额不超过合同总价的5％。”本案中，辉格公司自2019年8月13日后未再对案涉设备进行调试，致使案涉设备系统无法正常使用，合同无法继续履行，综合本案中辉格公司违约行为状况，现中铁公司要求按合同总金额5％计算支付违约金即898256元×5％=44912.8元，符合上述合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述：案涉合同因辉格公司未履行合同义务，致使合同目的不能实现，中铁公司之诉讼请求系以解除双方所签订的合同为基础，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除中铁公司与辉格公司签订的《中铁公司湿喷机智能化控制系统采购合同》；二、辉格公司于判决生效后十日内退还中铁公司已支付货款450000元，并向中铁公司支付违约金44912.8元；三、辉格公司于判决生效后三十日内到中铁公司提取湿喷机智能化控制系统硬件，运费由辉格公司承担。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8722元，诉讼保全费3038元，共计11760元，由辉格公司负担。本院二审庭审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为中铁公司要求辉格公司退还款项45万元、自行退回收到货物及要求辉格公司支付违约金44912.8元有无依据。首先，该争议焦点的实质是案涉合同应否解除及解除后果。虽然中铁公司在原审诉求中并未明确表述要求解除双方合同，但其诉求（退款退货）的实质即是解除合同的后果。《中华人民共和国合同法》九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”。由于本案涉案标的物为智能化系统，并非一般交付后简单调试即可使用的机器设备，故而案涉合同中对货物交付、验收及售后有着极为明确的要求和标准，辉格公司在庭审中主张案涉设备已经达到功能性验收标准并已被中铁公司商用并推向市场，但其并未提交双方合同约定验收细则中包含的系统性、功能性、实践性验收报告予以证明其主张，其提交的微信号文章并不能视为已经对案涉系统设备进行了最终验收，且即便如辉格公司所称双方变更了最终交付产品的功能，但辉格公司仍旧未提供就该最终交付的产品双方已经验收完成的证据。且中铁公司提交证据显示辉格公司法定代表人在2019年8月13日明确表示因资金严重紧张，部分技术人员离职，相关工作不得不暂停。涉案标的物本身即为智能化系统，软件系统调试的成功与否是整个系统能否正常运行，案涉合同最终能否达到合同目的的关键。辉格公司并未提交证据证明其在2019年8月13日后仍对案涉设备继续进行软件调试工作，其怠于履行合同义务的行为已经客观上致使合同目的不能实现，原审据此判令辉格公司退款、中铁公司退货并无不当，应予维持。其次，关于中铁公司要求辉格公司支付其违约金44912.8元有无依据的问题。辉格公司主张按照合同约定只有在未交清货物的前提下才应当支付违约金，本案货物已经交清，并不存在承担违约责任的事由。双方约定的交付清单显示交付物品中包含软件系统，软件系统不同于硬件设备，其天然附带有隐性的系统装配及调试内容，在辉格公司没有证据证明已经完成涉案软件系统调试的情形下，原审法院判令其承担违约责任并无不当。关于辉格公司原审程序违法的问题。辉格公司在上诉中以本案系技术开发合同为由主张该案应由中级人民法院进行审理，但辉格公司并未在一审提交答辩状期间对本案提出管辖权异议，且一审法院已经对本案进行了实体审理并作出了判决，辉格公司现主张一审法院没有管辖权依据不足，本院对其该项上诉理由不予采信。综上所述，辉格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8724元，由上海辉格科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十二月三十日法官助理杨冰书记员徐坤