广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9667号上诉人（原审被告、反诉原告）：李国平，男，汉族，1976年8月25日出生，住址：广东省五华县******竹联，公民身份证号码：441************114。委托诉讼代理人：胡丽琴，广东九韬律师事务所律师委托诉讼代理人：吴海珊，广东九韬律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄旋，男，汉族，1964年3月3日出生，住址：广东省普宁市**************之1，公民身份证号码：440************752。委托诉讼代理人：唐碧宁，广东德荣律师事务所律师上诉人李国平与被上诉人黄旋建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初4336号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请求撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2019）粤1391民初4336号《民事判决书》，发回重审或者依法改判。2、请求本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人因不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2019）粤1391民初4336号《民事判决书》，向贵院提出上诉，理由如下:第一、一审法院未能查明引起合同无效的过错方，也没有查明合同无效后引起的损失大小和损失承担方，属于事实认定不清、适用法律错误。一审法院认为，因施工方不具备相应的施工资质，导致上诉人与被上诉人签订的《承建楼房合同》无效，但是一审法院并没有查明引起合同无效的过错方，也没有查明合同无效后的损失大小和损失承担方进行查明并作出裁判。根据我国《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”在本案中，一审法院一是未能查明导致合同无效的过错方，二没有对合同无效后引起的损失大小以及过错与损失之间的因果关系进行查明。本案合同无效，存在损失是明确的、无争议的事实，一审法院也认定存在加建楼房、经城市管理执法部门叫停后拆除以及修复原状的事实，而加建、拆除和修复的过程中必然存在设备、材料以及人工的损失。一审中上诉人已经提供了相应的证据证明损失，一审法院若认为上诉人的证据不足以查明损失大小，则应该依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条第二款“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，结合上诉人加建、拆除和修复过程中的具体情况以及《承建楼房合同》的约定，对损失大小进行界定并作出相应裁判，但一审法院并未对此作出相应的查明和裁判，属于事实认定不清，法律适用错误，应当发回重审或者查明事实后依法改判。第二、一审法院在审判过程中未能就重要事实依法对上诉人作出释明，属于审判程序错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。在一审中，上诉人已经提供证据证明工程量，若一审法院认为仍存在争议，应当就工程量问题向上诉人释明申请鉴定，但一审法院在庭审中并未对此作出释明。因此上诉人认为，一审法院在审批程序中存在错误，应当发回重审或者由贵院查明事实后依法改判。上诉人补充上诉意见：第三、被上诉人对涉案建筑未能取得建设工程规划许可证，这也是导致合同无效的原因之一，且也是导致工程停工的原因，故应当由被上诉人承担由于未能正常施工的主要过错并对上诉人的损失承担赔偿责任，但一审法院未能查明此事实并作出相应裁定，属于事实认定不清，法律适用错误。一审法院查明，涉案房屋加建8-12层没有取得建设工程规划许可证的事实。被上诉人的行为，已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应当认定上诉人与被上诉人签订的《承建楼房合同》无效；结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条也规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，也应当判决上诉人与被上诉人签订的《承建楼房合同》无效。但一审法院并未对此作出认定，而仅仅对上诉人不具备建筑施工相应的资质而认定《承建楼房合同》无效。上诉人认为，导致《承建楼房合同》无效的原因有两个，一是被上诉人的涉案楼房欲加建的8-12层未取得建设工程规划许可证，二是上诉人未能取得建筑施工企业资质证书，即两个原因导致了同一个结果的出现。但导致本案涉案工程停工的原因并非因上诉人未取得建筑施工企业资质证书，而是因被上诉人未能取得建筑工程规划许可证，因此被上诉人应当对工程停工负有主要过错，应当对上诉人的损失承担更主要的赔偿责任。被上诉人辩称：第一，被上诉人系经上诉人介绍并承诺可以加建楼层方购买涉案房屋，并因此向上诉人支付50万元介绍费，上诉人向被上诉人承诺其会处理好资质问题等，双方签订承建楼房合同，现上诉人并未取得建筑企业资质证书，且相关政府部门认为案涉房屋加建系违法行为，不允许加建。双方订立的承建楼房合同系无效合同，上诉人应返还被上诉人支付的30万元款项。第二，上诉人并未实际加建，且现案涉房屋已恢复原状，上诉人所主张损失无事实及法律依据。综上，恳请贵院驳回上诉人的全部上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令原被告签订的《承建楼房合同》无效；二、判令被告立即返还原告已支付给被告的进场费300000元整；三、判令被告偿还占用资金损失暂计14500元（利息以上述300000元为基数，自2018年8月25日起算，暂计至2019年9月29日，以后按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部清偿完毕之日止，利息=本金300000×天数400天×利率4.35%÷360=14500元）；四、由被告承担本案的诉讼费用。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失合计人民币680028元；2、判令反诉被告自反诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期利息直至损失赔偿完毕之日止；3、判令反诉被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月24日，原告黄旋作为甲方与被告李国平作为乙方签订一份《承建楼房合同》，甲方将位于光新A**、A09第8-12层左右以包工包料形式包给乙方施工。甲方做好开工场地的三通，水通电通路通，工地用电用水费用全由甲方支付，甲方保证开通场地的合法，保证开工不受干扰。如因甲方用地或证件问题造成乙方损失，全由甲方负责赔偿。甲乙双方约定每平方米1400元。签订合同当日甲方向乙方支付40万元做进场费，每淋一层付16万，封顶做砖前付30万元，其余款按工程进度支付。合同还就其他内容进行了约定。签订合同次日，原告向被告转账支付建房款40万元。被告安排人工安装了排栅架和提升架，就涉案房屋加建8-12层进行施工。2019年4月26日，因涉案房屋加建8-12层没有取得建设工程规划许可证，惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局与惠州市国土资源局西区国土资源所、惠州大亚湾经济技术开发区西区街道办事处发出一份通知，载明：李国平，位于**荷茶光新小组的住宅楼，占地面积190平方米，楼高7层，涉嫌存在违法用地或违法建设行为。为查清事实，请本楼主于2019年5月14日自行到西区执法队进行登记确认，并接受调查。逾期不登记确认的，将予以依法查处。后于2019年4月27日发出通知，载明：根据惠州市“两违”政治要求，所有在建违建房屋即日起停止一切施工行为，并于5月14日前自行拆除所有排栅架和提升架，如不按期按要求拆除的，后果自负。此后，被告没有继续施工，涉案房屋已经恢复原状。后被告已向原告返还款项10万元。庭审时，被告称，签订上述合同后，被告进场施工，做了一层模板、扎了一层钢筋，制作好了两套符合木板模具，用来做房屋主体，还有外围12层的脚手架以及装好简易的提升机，将顶楼梁柱、楼板打开、栏河爆开，施工两三个月后停工。原告对此不予认可，并称被告只是拆除了第7层的顶楼，准备加建，在尚未加建时已被政府部门阻止施工。原告以涉案工程无相应资质为由，请求被告返还已支付的建房款未果，遂向法院起诉，请求判如所请。被告认为其施工损失将近680028元，遂提出反诉。一审法院认为，我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，被告未取得《建筑业企业资质证书》，不具备建筑施工企业相应的施工资质。双方订立的《承建楼房合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告黄旋与被告李国平签订的《承建楼房合同》无效。无效的合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，被告李国平收取的30万元款项应当予以返还。被告李国平认为《承建楼房合同》是承揽合同的抗辩理由，没有事实依据，一审法院不予采信。涉案房屋8-12层加建工程没有取得建设工程规划许可证，被相关行政机关认定为违法建筑。现在房屋已经恢复原状。被告李国平主张原告赔偿其施工损失680028元。由于被告李国平提供的证据不能证实涉案房屋加建部分的工程造价，原被告双方也没有就被告已完成的工程量进行结算，现在涉案房屋已经恢复原状。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告李国平的上述请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告黄旋与被告李国平于2018年8月24日签订的《承建楼房合同》无效；二、被告李国平在本判决书生效之日起七日内向原告黄旋支付进场费30万元及利息（以30万元为基数从起诉之日即2019年9月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算是款项付清之日止）；三、驳回原告黄旋的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李国平的反诉请求。案件受理费11317.64（本诉6017.50元+反诉5300.14元），由被告李国平负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：李国平反诉请求施工损失赔偿是否应当支持的问题。具体判析如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的《承建楼房合同》因违反了法律的强制性规定被认定无效，上诉人李国平因合同取得黄旋支付的30万元，按照上述规定，应当予以返还。因此，原审法院判决李国平返还30万元及利息，于法有据，应当予以维持。其次，对于李国平施工损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人李国平提交的证据，不足以证明系本案施工行为造成的具体损失数额。此外，李国平原审未申请鉴定，并且本案的工程已经完成修复，鉴定的内容也不存在，上诉人李国平二审申请法院进行鉴定，存在事实不能，应当不予准许。但是，依据上诉人李国平二审提交的相片、视频，可以确认，李国平本案的前期施工确有提供木板模具，也有将顶楼梁柱、楼板打开。同时，结合惠州市城市管理行政执法局大亚湾经济技术开发区分局与惠州市国土资源局西区国土资源所、西区街道办事处出具的《通知》，也可以确认，本案的违建过程存在有排栅架和提升架，李国平所主张的施工事实确实存在，施工损失也必然发生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，虽然上诉人李国平无法确认具体的实际损失数额，但是结合本案的实际情况，充分考虑双方当事人的过错程度，李国平的施工损失部分，二审酌情参照合同约定的“每淋一层付人民币16万元”为准，按照一层楼的工程价款计算，即16万元，由于双方在本案的违建行为过程中均存在过错，应各承担50%的责任，黄旋对于李国平的施工损失，应当承担8万元（16万元×50%）损失赔偿为宜。因此，原审法院判决驳回李国平的全部反诉请求，不符合公平原则，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初4336号民事判决书第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初4336号民事判决书第四项；三、黄旋于本判决书生效之日起七日内向李国平支付损失赔偿款8万元及利息（以8万元为基数，从2020年1月13日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回李国平的其他反诉请求。本案一审受理费，本诉部分6017.50元，反诉部分5300.14元，合计11317.64元，由李国平负担10734.63元，黄旋负担583.01元。二审受理费用10600.28元，由黄旋负担1166元，李国平负担9434.28元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还，当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴将一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月二十二日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；