广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终869号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马连升（绰号“阿升”），男，1994年10月30日出生，汉族，初中文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 原审被告人潘柯宏（曾用名潘宁，绰号“阿宁”），男，1991年10月15日出生，汉族，小学文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 原审被告人潘以龙（绰号“阿瘦、瘦猴”），男，1987年2月6日出生，汉族，小学文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 原审被告人张坚（绰号“阿坚”），男，1991年10月12日出生，汉族，大专文化，农 民，住广西宾阳县。曾因犯诈骗罪被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑三年、并处罚金1万元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人潘柯宏、潘以龙、马连升、张坚犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年10月29日作出（2020）桂0126刑初219号刑事判决。原审被告人马连升不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人马连升，核实全案证据，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年10月9日，被告人潘柯宏、潘以龙、马连升、张坚共谋实施电信网络诈骗并准备作案工具，由潘柯宏网购了3台笔记本电脑、由马连升联系其居住在大新县的姑姑马某代为签收。同月13日被告人潘柯宏在宾阳县城购买一台笔记本电脑和多部手机、Ｕ盘等作案工具后，驾驶桂ＡＱＵ9**小轿车搭载潘以龙、张坚、马连升到广西大新县华侨经济管理区第九区马某家楼房三楼房间，利用准备好的作案工具冒充公司领导对公司财务人员实施诈骗，谎称公司之间有钱款来往、使用ＱＱ发送虚假的转账截图骗取公司财务人员信任，要求公司财务人员向他们指定的银行账户转账汇款，但未得逞。同月16日13时许至次日0时许，公安人员先后将被告人潘柯宏、潘以龙、马连升、张 坚抓获，扣押作案用的笔记本电脑、手机、U盘等。经依法对扣押的电脑、U盘进行检查，提取到5万条以上的公民个人信息。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、指认笔录、指认照片、辨认笔录、辨认照片、电子证据检查笔录、检材照片、证人马某、梁某的证言、潘柯宏、潘以龙、张坚的供述和马连升的供述等。 原审法院认为，四名被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以数额巨大的财物为目标实施诈骗；同时非法获取公民个人信息，情节严重，他们的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一的规定，构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪。四名被告人均为一人犯数罪，依法应当数罪并罚。四名被告人已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因诈骗未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，四名被告人共谋作案、互相合作、积极实施了犯罪行为，起到主要的作用，均为主犯，应当按照他们参与的全部犯罪处罚。被告人潘柯宏置备作案工具、被告人马连升联系和提供作案窝点，该二人作用明显较大。被告人张坚曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。四名被告人归案后以及在法庭上如实供述罪行、自愿认罪，依法予以从轻处罚；被告人张坚对公民信息条数的辩解不影响如实供述的认定。被告人张坚主动缴纳了两个罪的罚金，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和 国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，一审作出如下判决：一、被告人潘柯宏犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金25000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金40000元。二、被告人马连升犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金30000元。三、被告人张坚犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金15000元。四、被告人潘以龙犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金20000元。五、扣押的物品由扣押机关依法处理。 马连升上诉称，其只是非法持有公民个人信息，并未出售或提供给他人。其虽实施诈骗，但未能得逞，属诈骗未遂。一审对其量刑过重，希望二审法院对其判处三年以下有期徒刑。 南宁市人民检察院提交书面检察意见认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当， 审判程序合法，上诉人马连升的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马连升伙同原审被告人潘柯宏、潘以龙、张坚，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以数额巨大的财物为目标实施诈骗；同时非法获取公民个人信息，情节严重，四人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一的规定，构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪。四名被告人均为一人犯数罪，依法应当数罪并罚。四名被告人已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因诈骗未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，四名被告人共谋作案、互相合作、积极实施了犯罪行为，起到主要的作用，均为主犯，应当按照他们参与的全部犯罪处罚。潘柯宏、马连升作用明显较大。被告人张坚曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。四名被告人归案后以及在法庭上如实供述罪行、自愿认罪，依法予以从轻处罚；被告人张坚对公民信息条数的辩解不影响如实供述的认定。被告人张坚主动缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。 对于上诉人马连升提出其只是非法持有公民个人信息以及其虽实施诈骗但属诈骗未遂，原判量刑过重，希望二审对其判处三年以下有期徒刑的意见。经查，在案的扣押清单、电子证据检查 笔录，辨认、指认材料、检材照片，证人证言、上诉人及原审被告人的供述及辩解等证据足以证明马连升犯诈骗罪、侵犯公民信息罪的事实。一审已认定马连升等人由于意志以外的原因诈骗未得逞，是犯罪未遂，并依法比照既遂犯对马连升等人减轻处罚。原判在量刑时亦综合马连升的犯罪事实、性质及认罪态度等情节，对其数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金30000元，量刑适当，故对该上诉理由意见，本院不予支持。 南宁市人民检察院书面意见正确，本院予以采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  蒋治清 审 判 员  谢李章 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  何 丹 书 记 员  陆俊涛