浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5705号 上诉人（原审原告）：范忠华，男，1975年5月16日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：洪新军，浙江宝简律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鼎盛控股集团有限公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道雪海路******。统一社会信用代码：91330110143871364L。 法定代表人：曹松麟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨慧丽、陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。 原审第三人：章磊，男，1977年4月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人范忠华因与被上诉人鼎盛控股集团有限公司（以下简称鼎盛公司）、原审第三人章磊建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初20468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年1月8日，鼎盛公司（甲方）作为总包人，将西安社区建成区外高层公寓安置房项目一标工程承包给章磊（乙方），签订《承包施工经济责任合同》一份，约定承包方式为“包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴”。合同还就其他事项进行了约定。2014年底，章磊（甲方）将水电安装工程分包给范忠华（乙方），签订《西安社区建成区外高层公寓安置房（一标段）水电安装工程分包合同》一份，约定承包形式为包材料、包人工、包质量、包安全、包进度、包文明施工；乙方参照甲方与公司签订的《承包施工经济责任合同》执行；合同一式肆份，甲乙双方各执两份。合同还就其他事项进行了约定。2019年12月17日，范忠华提起诉讼，请求判令：1、鼎盛公司支付范忠华工程款3477061元；2、鼎盛公司支付范忠华逾期付款利息损失405816元（按未付工程款3477061元，年利率6%，从2018年1月1日计算至2019年12月12日，即3477061元×6%/年÷365日×710日=405816元）及从2019年12月13日至实际付款之日止的逾期付款利息损失另行计算；3、本案诉讼费用由鼎盛公司承担。 原审另查明，章磊与范忠华签订分包合同时，只有章磊和范中华签字，并无鼎盛公司盖章确认。范忠华所提交的合同上章磊签名处的鼎盛公司技术专用章，是后来加盖的。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中范忠华仅向鼎盛公司主张权利，但范忠华提交的水电安装工程分包合同上加盖的是鼎盛公司的技术专用章，且无证据表明加盖技术专用章的人有权代表鼎盛公司。同时，依据案涉水电安装工程分包合同第十一条第六款，范忠华应该明知章磊与鼎盛公司存在承包合同关系。故范忠华与鼎盛公司并未发生直接合同关系。其次，结算单系范忠华与章磊、案外人郑东出具的，鼎盛公司并未予以确认，不能证明鼎盛公司认可。再次，鼎盛公司并未直接向范忠华支付过工程款，范忠华也未提供证据证明向鼎盛公司主张过工程款。综上，范忠华提供的证据不足以证明其与鼎盛公司存在合同关系，故对范忠华要求鼎盛公司支付工程款的诉讼请求，不予支持，对范忠华的其他诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2020年5月11日判决：驳回范忠华的全部诉讼请求。案件受理费37863元，减半收取18932元，由范忠华负担。 宣判后，范忠华不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院关于鼎盛公司将工程承包给章磊的认定与事实不符。鼎盛公司与章磊签订的《承包施工经济责任合同》系内部承包合同，是鼎盛公司的一种经营方式，是内部分工，章磊因工程对外所发生的民事行为均属于履职行为或代理行为，由此产生的民事责任由鼎盛公司承担。1、章磊系鼎盛公司员工。在一审庭审过程中，鼎盛公司与章磊均自认“在该工程施工期间，鼎盛公司为章磊缴纳社会保险”的事实。存在劳动关系是缴纳社会保险的基础，双方之间不存在劳动关系也就不存在缴纳社会保险的事实，既然鼎盛公司为章磊购买了社会保险，在鼎盛公司未提交双方之间不存在劳动关系的证据的情况下，应当认定鼎盛公司与章磊之间存在劳动关系。因鼎盛公司与章磊之间存在劳动关系，双方之间签订的《承包施工经济责任合同》也并非平等主体之间的民事合同。2、从合同内容来看，该合同也系双方之间的内部承包合同。该合同明确系鼎盛公司指派给章磊施工，且在施工过程中鼎盛公司对工程项目实行统一管理（合同第三条第一款约定），因此该合同与平等民事主体之间的合同有本质区别。3、从工程的实际施工过程来看，该合同也系双方之间的内部承包合同。该工程均是以鼎盛公司的名义对外进行施工的。范忠华提交的工程联系单也均系鼎盛公司与其他单位签订，因此，该工程在施工过程中章磊均未以自己的名义对外进行施工，从这一点也可以看出鼎盛公司与章磊签订的合同系内部经营合同。（二）原审法院关于章磊将案涉工程分包给范忠华的认定与事实不符。1、章磊在范忠华提交的《西安社区建成区外高层公寓安置房（一标段）水电安装工程分包合同》落款处签字系代表鼎盛公司的职务行为，由此产生的民事责任由鼎盛公司承担。2、范忠华提交的《西安社区建成区外高层公寓安置房（一标段）水电安装工程分包合同》有鼎盛公司的印章。一审法院关于范忠华提交的合同上章磊签名处的鼎盛公司技术专用章是后来加盖的认定，与事实不符。由负责人签字后再找保管印章的人员盖章是符合常理的，也是公司公章使用的一般流程。因此不能说章磊签字时没有印章，就认定该印章是范忠华私自加盖。另外，加盖印章的人员也系鼎盛公司指派的印章保管人员。根据鼎盛公司提交的其与章磊签订的《承包施工经济责任合同》第三条第6款规定，在工程施工过程中所需的项目部用章由鼎盛公司统一刻制，并派专人保管使用。因此，在范忠华提交的《西安社区建成区外高层公寓安置房（一标段）水电安装工程分包合同》上盖章的人员系鼎盛公司指派的印章保管人员，有权代表鼎盛公司。范忠华与鼎盛公司之间的合同关系可以认定，一审法院认定范忠华与章磊之间存在合同关系的认定存在错误。二、一审法院程序违法。在合同上加盖印章的人员名叫“郑东”，据范忠华所知，为查明本案事实，一审法院曾向郑东了解过相关情况，并制作了笔录。但在一审法院审理过程中，并未向范忠华出示该证据并对该证据进行质证，也未在一审判决中作出任何评价。因此，一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定。综上，一审法院认定事实不清、程序违法。请求二审法院：1、撤销原判，查明事实后依法改判支持范忠华在一审中的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由鼎盛公司承担。 上诉人范忠华在二审中提交《银行监管工程资金使用审批单》复印件一份，证明范忠华与鼎盛公司存在合同关系的事实。 被上诉人鼎盛公司在二审中辩称：一、鼎盛公司与章磊之间系承包关系，并不存在劳动关系。鼎盛公司仅在工程发包期间为章磊购买了社保，其目的在于应对上级检查，二者之间实际并未形成劳动关系，鼎盛公司也从未根据劳动合同法的规定向章磊支付工资。在案涉项目发包前以及工程结束后，鼎盛公司均未给章磊缴纳社保。二、章磊以自己名义与范忠华签订分包合同，分包合同的主体是范忠华与章磊，而非鼎盛公司。“西安社区建成区外高层公寓安置房项目一标工程技术章”系范忠华事后找工地上负责管理的郑东加盖的，而郑东受章磊委托，也非鼎盛公司的员工，如果范忠华是为保证交易安全，也应当是来鼎盛公司要求鼎盛公司加盖公章，而不是去工地上找其他人。范忠华与章磊签订合同时章磊并未向其提供鼎盛公司的授权委托书，也未要求加盖鼎盛公司公章，无法证明鼎盛公司才是合同履行的主体。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，范忠华主张其与鼎盛公司之间存在分包关系，就应当提供分包合同或相应的收付款情况加以证明，但本案鼎盛公司既未与范忠华签订分包合同，也从未向范忠华支付过任何工程款项，因此一审判决由范忠华承担不利后果并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序公正，应予维持。 被上诉人鼎盛公司在二审中未提交新证据。 原审第三人章磊在二审中未进行陈述，亦未提交新证据。 上诉人范忠华在二审中提交的证据，经出示，被上诉人鼎盛公司认为该证据不属于二审新证据，该证据之前即已经存在。在保留上述意见前提下，如法庭认为是二审新证据，发表如下意见：对该份证据的真实性没有异议，但对于证据的合法性、关联性和待证对象都是有异议的。该份证据系鼎盛公司应支付人工工资等而根据监管合同的要求进行了人工工资申领的一份材料。其中，水电部分的工资虽然是标注了销售方名称为范忠华，但仅仅证明是范忠华对水电进行了施工，并不能证明范忠华与鼎盛公司之间存在法律关系。即使根据该份证据的显示，范忠华认为证据是真实并且合法的，也系鼎盛公司与劳务公司之间存在劳务分包关系。最终的款项也是由杭州余杭城市建设集团有限公司支付给鼎盛公司后，由鼎盛公司支付到劳务公司的账户，并不是由鼎盛公司支付给范忠华。这份证据里很明显可以看出总包发包人是杭州余杭城市建设集团有限公司，要付的就是人工工资。表格第三栏是有一个合同编号，在第六项水电这里也是劳务分包合同复印件附后。那么该复印件鼎盛公司也不知道范忠华是故意没有提供还是拿不到，反正写清楚是劳务分包同，这份劳务分包合同不是鼎盛公司和范忠华之间的劳务分包合同，是鼎盛公司和劳务公司的一份劳务分包合同。这是建筑工地上施工中的一个惯例，有这样劳务分包的过程，款项最后也直接是从资金监管户汇到劳务公司的，并不是从鼎盛公司支付到范忠华处。原审第三人章磊未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，鼎盛公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“乙方参照甲方与公司签订的《承包施工经济责任合同》执行”应为“乙方参照甲方与公司签订的（内部承包施工经济责任合同）执行”外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，在2014年底章磊与范忠华签订的《西安社区建成区外高层公寓安置房（一标段）水电安装工程分包合同》第十一条第6款中已将章磊与鼎盛公司签订了“内部承包施工经济责任合同”的信息披露给了范忠华，范忠华理应持有章磊与鼎盛公司之间签订的《承包施工经济责任合同》或对该经济责任合同内容有所知晓，在该《承包施工经济责任合同》第3.6条中明确约定了项目部印章不得用于签订各项经济合同及法律义务合同；第4.8条明确了项目部即章磊对外签订劳务、租赁、主要材料的购销等经济合同必须由公司即鼎盛公司出面签订，并将鼎盛公司授权代表签字并加盖公司合同专用章确认方可有效。乙方的责任代表私自以个人名义或私刻项目部印章对外签订的任何经济和法律合同，仅代表其个人行为，由其本人自行负责，鼎盛公司对项目部责任代表的个人行为均不承担任何法律和经济责任等。故，依据上述合同的约定，章磊在与范忠华《西安社区建成区外高层公寓安置房（一标段）水电安装工程分包合同》上签字的行为，甚至是加盖了鼎盛公司技术章的行为，均对鼎盛公司不产生法律效力。当然，章磊、郑东与范忠华的结算行为，也对鼎盛公司不产生法律效力。而对此后果，范忠华也应该明知。综上，范忠华的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37863元，由范忠华负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 袁其伟