浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6196号 上诉人（原审被告）：王淼，男，1984年8月30日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：曹毅晖，浙江五前律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州铭天装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道人民路****。统一社会信用代码：91330109MA2AX76T41。 法定代表人：陈友明，执行董事。 委托诉讼代理人：石轶峰，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人王淼因与被上诉人杭州铭天装饰工程有限公司（以下铭天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年2月25日，“牛爷烤烤”作为甲方、发包方与铭天公司作为乙方、承包方签订《装饰施工服务合同》一份，约定：工程名称为黄龙牛爷烤烤，工程地点位于杭州市西湖区××路××号××大厦××楼东面商铺；工程范围为商铺硬装装修（不含软装装饰、墙绘、投影、个性艺术灯、吊灯、花灯、电器及设备、电力增容工程、弱电工程、消防工程、室外工程、排烟空调新风工程）；承包方式为包工包料；工程造价330000元；工期为50天；乙方指派陈友明为其驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务；如甲方晚付、拖欠工程款或尾款，应向乙方支付晚付、拖欠金额日千分之五的违约金；双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认；工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经双方验收甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格，乙方验收通知书送达甲方三日内，不进行验收的，则视为验收合格；自通过竣工验收之日起保修期一年。合同附件载明付款方式为现金或直接汇入乙方指定的陈友明账户，签约后三个工作日内，付总工程款的30%即99000元，合同总工程量施工进度达到80%时，支付总工程款的60%即198000元，施工工程制作完成并获甲方确认后三个工作日内，付总工程费的10%即33000元，以上每项款项均应一次性付清。王淼在合同落款甲方法定代表人处签名。铭天公司持有的合同第二条第3款载明“指派匡力勇为甲方驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、洽商、登记手续和其他事项”，而王淼所持合同没有“匡力勇”三个字。 合同签订后，铭天公司编制了室内装修预（决）算书并根据施工图进行施工。王淼于2019年4月13日向铭天公司支付工程款50000元，2019年4月14日向铭天公司支付工程款20000元，2019年3月12日案外人许杭代王淼向铭天公司支付工程款60000元。 施工过程中，铭天公司法定代表人曾就承包范围外的排烟施工所出现的问题与王淼通过微信进行沟通，王淼回复称“谁告诉我就谁负责就是了，搞那么复杂干什么都不知道，那小匡不是天天在现场吗，他不知道吗，他也没跟我说啊，他说他也不知道到底是谁的问题，折腾了这么久，我们又不是专业搞装修的”。 施工结束后，匡力勇作为发包方现场管理人在施工进度联系单上签名，其中载明：“牛爷烤烤”店内硬装施工于2019年2月24日开工，2019年3月3日完成水电等隐蔽工程施工，经发包方确认验收合格，截至2019年4月23日，除灯具、开关插座、小便斗、洗手盆未安装外（小便斗和洗手盆已购买），其余施工已经全部安装合同约定和发包方要求完成。“牛爷烤烤”店最终未设立，装修工程款亦未结清，铭天公司遂诉至原审法院，请求：1.王淼向铭天公司支付工程款260000元；2.王淼向铭天公司支付违约金26156.7元（以260000元为基数，按照年24%为标准，自2019年4月24日暂计至2019年9月23日共153天，暂计为26156.7元，之后以此为标准计算至实际付清之日止）；3.案件诉讼费由王淼承担。 庭审中王淼称案涉店铺因为房租问题被收回，没有实际经营，并称匡力勇是合伙人。铭天公司则称室内装修预（决）算书中的项目8-101、102、105东西买了，没有安装，项目8-107、108、112-117没有做。 原审法院另查明，该案审理期间，乐清市人民法院受理了王淼与包括匡力勇在内的多人之间的合伙协议纠纷案件。 原审法院认为，案涉《装饰施工服务合同》应确认为有效合同，双方均应按约履行。根据民法总则第七十五条第一款之规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。该案中，王淼以设立中的“牛爷烤烤”店名义对外签署合同，根据前述规定，在未实际设立的情况下，设立过程中以其名义从事的民事活动所产生的后果应由设立人承担。即便设立人为二人以上，但从理论上看全体设立人内部属于合伙关系，铭天公司作为债权人有权请求全体或者部分设立人对设立行为所产生的费用和债务承担清偿责任。现合同由王淼签订，且部分工程款也已由王淼支付，王淼作为设立人，理应支付尚欠工程款。王淼有关追加其他合伙人为共同被告的抗辩意见，该院不予采信。 关于验收及付款条件。王淼所持合同虽无甲方代表“匡力勇”的姓名，同样抬头处甲方（发包方）栏以及落款日期亦均系空白，与铭天公司所持合同不一致，但不能据此推断“匡力勇”系铭天公司事后擅自添加，王淼仅对铭天公司所持合同抬头中甲方（发包方）“牛爷烤烤”予以确认而否认“匡力勇”的权限，与事实不符。从双方微信聊天记录可知，匡力勇确实常驻施工现场且王淼自认匡力勇为“牛爷烤烤”店的合伙人，故其有权代表发包方进行验收。根据合同约定发包方有义务及时对隐蔽工程和中间工程进行验收，否则承包方可自行验收，发包方应予承认；合同还约定验收通知书送达发包方三日内，不进行验收的，视为验收合格。退一步讲，即使匡力勇无权验收，施工进度联系单也可以作为验收通知且已送达发包方，但没有证据表明本案成诉前发包方对工程质量提出过异议，店铺被收回的责任也并不在铭天公司，因此应视为验收合格，合同约定的付款条件均已成就。现王淼未按约足额付款，显属违约，应承担相应违约责任。 关于工程款。合同明确约定为330000元，无需再通过鉴定加以确认。王淼辩称室内装修预（决）算书中的6-101、8-101、105、107、108、112-117项目未施工，但未提供任何证据证实6-101“台阶花岗岩修补”项目未完工，故该项目不予扣减；施工进度联系单结合铭天公司陈述可以确认8-101、102、105项目材料已购买但未安装，因此三项人工费240元应根据总工程款的折扣率从工程款中予以扣减，经计算扣减金额为232.4元（330000÷340740.36×240）；8-107、108、112-117项目铭天公司承认未施工，故相关材料费及人工费合计8552元应按照上述折扣率予以扣减，经计算扣减金额为8282.4元。鉴于王淼未举证证明案外人潘永春支付工程款50000元的事实，故其已付工程款为130000元，尚欠工程款为191485.2元（330000-130000-232.4-8282.4）。现铭天公司放弃了部分期限利益，仅主张王淼确认次日即2019年4月24日起的违约金，与合同有关获甲方确认后三个工作日内付清剩余工程款的约定不完全相符，该院调整违约金的起算日期为2019年4月27日。另合同约定违约金计算标准为日千分之五，现铭天公司自愿降低至年利率24%，系对其自身权利的处分，未损害王淼合法权益，该院不作干预。以尚欠工程款191485.2元为基数，按年利率24%计算自2019年4月27日至2019年9月23日共150天的违约金为18886.2元。此后违约金另计。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年5月27日判决：一、王淼于判决生效之日起十日内支付铭天公司工程款191485.2元。二、王淼于判决生效之日起十日内支付铭天公司违约金18886.2元（暂计至2019年9月23日，2019年9月24日起至主债务履行完毕之日止的违约金按照年利率24%另计）。三、驳回铭天公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5592元，由铭天公司负担1481元，王淼负担4111元。 宣判后，王淼不服，向本院提起上诉称：一、本案应追加案涉“牛爷烤烤”所有合伙人作为共同被告；本案中，双方签订的《装饰施工服务合同》中的甲方为牛爷烤烤，工程名称中明确为黄龙牛爷烤烤，系王淼与其他十位合伙人签订合伙协议拟成立的企业，王淼仅代表牛爷烤烤店铺在落款的法定代表人处签名，案涉装修利益为店铺所有。根据《民法总则》第七十五条的规定，本案中企业因故未成立，所有合伙人应对装修工程款承担连带责任。案涉工程款的承担主体应为全体合伙人。王淼在原审中申请追加全体合伙人为被告，原审法院未予准许。二、案涉装修未完工，也未经有效验收，已完工部分的装修款金额无法确认；双方签订的《装饰施工服务合同》中甲方驻工地人员匡力勇系铭天公司擅自填写，并非王淼店铺授权人员，施工合同签订时双方并未对甲方驻工地代表作出约定，合同第二条第三点未记载人名，而铭天公司在原审中提供的合同中记载有“匡力勇”，系其为达到其证明目的而提供篡改的证据。铭天公司提供的施工进度联系单系匡力勇签名，但其并没有权限进行验收。铭天公司也未能提供其他证据证明该工程已经甲方验收合格，目前已完成的工程进度及价款无法确认。该部分举证责任在于铭天公司一方，而原审法院确认为“施工进度联系单也可以作为验收通知且已送达发包方，因此应视为验收合格”，王淼从始至终没有收到验收通知，匡力勇单方面签字验收不代表“牛爷烤烤”店铺行为，相应后果应由其自行承担，原审法院明显认定有误。三、合同约定的工程款付款期限未到，铭天公司提出的工程款及违约金主张缺乏依据。双方签订的《装饰施工服务合同》附件约定：合同总工程量施工进度达到80%时，甲方支付总工程款的60%，施工工程制作完成并获甲方确认后三个工作日内支付总工程费的10%。本案中，铭天公司并未提供施工进度材料给王淼确认，无法确认是否已达到施工进度的80%。故对于第二、第三期工程款并未达到付款条件，铭天公司主张缺乏依据。鉴于第二、第三期付款期限未到，故王淼不存在逾期支付的情形，铭天公司仅可就第一期工程款中逾期支付的金额主张违约金，但其主张的违约金明显过高，对于铭天公司而言逾期付款带来的损失应参照银行同期贷款利率计算。综上，铭天公司原审所主张的工程款付款期限未到，且其未能证明完工项目实际对应的工程款，工程款的支付主体也并非王淼一人，应为全体合伙人。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回铭天公司原审诉讼请求，王淼无需承担工程款191485.2元及违约金；2、上诉费由铭天公司承担。 针对王淼的上诉，铭天公司答辩称：本案主要的争议焦点有两点：一、主体问题。王淼作为本案主体是适格的，本案没有追加其他案外人的必要。首先，在案涉合同的整个洽谈的过程当中，其实只有王淼一个人来跟铭天公司来商谈具体的事宜。所以铭天公司一直认为甲方为王淼，而牛爷卡卡只是店铺的名字。同时铭天公司也没有查到合伙企业的工商登记信息，也就不存在合伙企业，所以也不存在王淼所说称的法人。第二，即便存在所谓成立的合伙企业，根据民法总则的第七十五条的规定，设立人为设立法人，以自己的名义从事民事活动产生的责任，第三人是有权选择请求法人或者设立人来承担的。至于王淼承担责任之后，向其他合伙人追偿，这是王淼的权利，也是有相应的权利救济途径。二、关于案涉装修工程是否验收及完成验收的问题。首先，一审庭审时，王淼对提交的施工进度联系单是认可的，现场的负责人匡力勇已经出具了相应的联系单证明完成了相应的验收。其次，退一步讲，即便按照王淼所述匡力勇是无权代表进行工程验收，但根据合同约定，案涉工程也已经视为验收合格。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现王淼上诉请求及理由变更为对支付款项的数额和利息存有异议，本院将围绕上述争议焦点进行审理。 关于王淼应支付款项的数额，本院认为，首先，根据王淼自述，匡立勇系合伙人之一，且经常去施工现场，再结合微信聊天记录所载内容，原审法院据此认定匡立勇有权进行结算并无不当。其次，关于工程款具体数额，因合同明确约定工程款为330000元，而铭天公司明确有部分工程没有完成，故原审法院扣减未完工部分工程款及已经支付的款项判令王淼支付剩余工程款并无不当。关于违约金的数额，原审法院依据本案实际情况酌情确定计算标准尚在合理范围内。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2940元，由王淼负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 刘婧函