新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院行 政 判 决 书（2020）新2301行初60号 原告：新疆福聚祥房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市青年南路福聚祥商业文化广场（乐活小镇）**楼2-5004。法定代表人：赵晓萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘俊娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李祝平，新疆星河律师事务所律师。被告：昌吉市市场监督管理局，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路**。法定代表人：丁世亮，该局局长。委托诉讼代理人：田志江，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：辛海龙，男，该局工作人员。被告：昌吉市人民政府，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路**法定代表人：马红军，该市市长。委托诉讼代理人：刘艮生，男，昌吉市司法局副局长。委托诉讼代理人：刘伟，新疆庭州律师事务所律师。原告新疆福聚祥房地产开发有限责任公司（以下简称福聚祥公司）不服被告昌吉市市场监督管理局（以下简称市场监管局），昌吉市人民政府（以下简称市政府）工商行政处罚一案，于2020年11月20日向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月20日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。原告福聚祥公司的委托诉讼代理人潘俊娜、李祝平，被告市场监管局的委托诉讼代理人田志江、辛海龙，市人民政府的委托诉讼代理人刘艮生、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市场监管局于2020年7月17日做出昌市市监检处（2020）114号行政处罚决定书（以下简称被诉行政行为）。认定原告聚福祥公司于2019年6月期间取得了建筑施工许可、建筑规划许可之后，对位于昌吉市青年南路与和田路交会处东南角昌吉市80号小区进行开发建设。工程名称为“乐活小镇·悦府”。2019年7月22日，当事人为对其开发的“乐活小镇·悦府”小区的商品房进行商业宣传，委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作“乐活小镇·悦府”的多媒体广告宣传片。该公司于2019年8月中旬将该多媒体广告宣传片的未成品样片提供给当事人进行审查。因为是未成品样片还未经当事人审核，故乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司在样片中打印了“予景未成品”的字样。2019年9月4日，该部带有“予景未成品”字样的“乐活小镇·悦府”小区多媒体广告宣传片的未成品样片被人发布到腾讯视频网站上进行播放。2019年9月5日，当事人公司的销售人员仲薇通过微信向消费者剡莉、李桂萍、赵燕发送了该多媒体广告宣传片的网络链接“乐活小镇·悦府http//v.qq.com/x/page/m0922qofx8f.html”，并介绍称是悦府的3D效果视频，邀请消费者进行观看。该部“乐活小镇·悦府”小区多媒体广告宣传片中带有“乐活小镇·悦府新疆首个健康住宅”“甄选同类产品最优者提供最精准的测量数据”“pm2.5净化率99.5%”“汇聚国内外名医名院”“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”“超阔百米楼间距”等内容。广告制作费用为72,800元。执法人员于2020年4月1日到“乐活小镇·悦府”小区内进行测量，并提取了小区的规划总图，发现该小区的楼间距最长66.36米，未达到其宣传的“百米”。同时，当事人在发布的多媒体广告宣传片中使用了“首个健康住宅”“最优者”“最精准”等绝对化用语；在房地产广告中使用了“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”的广告用语；宣传小区“pm2.5净化率99.5%”“汇聚国内外名医名院”等内容也无法证明属实。消费者剡莉（雷鸣）、李桂萍、剡浩文（赵燕）分别于2019年8月10日期间订购了当事人销售的“乐活小镇·悦府”小区内商品房并支付了部分房款，其中李桂萍已将房款全部交纳完毕，剡莉（雷鸣）、剡浩文（赵燕）还有部分房款未交清。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条“经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一，其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条予以处罚”。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”之规定，转至《中华人民共和国广告法》第五十五第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款：两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”之规定，责令当事人停止发布该广告，在相应范围内消除影响，并决定对当事人处广告费用四倍的罚款291,200元。原告聚福祥公司不服被诉行政行为，于2020年9月9日向被告昌吉市人民政府申请行政复议。市政府于2020年11月2号做出昌市政复（2020）9号行政复议决定书（以下简称复议决定）。原告福聚祥公司提出以下诉讼请求：依法撤销被诉行政行为及撤销复议决定。事实和理由：市场监管局做出的被诉行政行为程序违法、认定违法事实证据不足、没有法律依据。一、被诉行政行为认定原告违法的证据没有向原告出示，原告也未质证。市场监管局决定进行听证前，原告代理人即向该局书面申请查阅调看调查的证据材料，听证人以调查阶段不予公开为由予以拒绝。在听证中，原告再次申请调查人出示相关调查证据，听证人再次以听证阶段证据不能出示为由予以拒绝。由于该局拒绝出示相关证据，因此对于决定书所列的20项证据的真实性、合法性、关联性原告均无法提出质证意见。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第六项规定“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证”。原告作为行政相对人，对行政机关所调查取得的证据有权利进行质证，市场监管局做为做出处罚的机关向原告出示相关证据，接受相对人的质证，是其法定义务。由于市场监督局违反法定义务剥夺了原告对证据的质证权，导致“决定书”采用的证据未经质证。对于未经质证的证据，显然不能作为处罚的事实依据。二、原告主观上没有隐瞒故意、客观上没有造成“误导”，样片不构成广告的客体。“决定书”认为原告违法了广告法第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。原告认为，根据该条的规定，构成虚假广告的违法相对人主观上必须是直接故意，即明知内容虚假而希望达到使消费者相信的目的。而原告“乐活小镇·悦府”小区多媒体广告宣传样片是未成品样片，并非正式的宣传片。样片中开头部分即明示“予景未成品”。广告的受众者，在看到具体宣传内容，同时看到未成品字样时，显然明白未成品存在不确定性，这是常识性问题。因此，在受众者或者消费者明知广告片为“未成品”的情况下，原告主观上即不存在对消费者隐瞒事实真相的故意，客观上也并没有产生“内容欺骗、误导消费者”的后果。本案中的三个举报人于2019年9月28、29日与原告签订“商品房买卖合同”。合同签订时原告的商品房主体已经完工，举报人数次前往现场看了位置、楼层、户型、价格等。举报人称受了未成品样片的误导而购买，既背离事实，也显得荒唐。作为大宗的影响生活舒适便利的商品房，购房者是以现场销售为主要途径的，无法相信举报人是完全依据未成品的样片广告而购买的商品房。原告一期销售的商品房约220套，这些购房者没有针对该样片广告的投诉。也即原告的样片广告内容，并没有产生普遍的误导消费者问题。原告“乐活小镇·悦府”宣传样片是需要继续修改完善的未成品样片并不是正片，也就不构成本案中广告的客体。三、原告并不是该样片广告的发布者也没有委托发布。“决定书”根据广告法第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监管理部门责令停止发布广告…．”。拟对原告做出处罚。该条处罚的对象是“广告的发布行为”，而“决定书”认定“未成品样片被人发布到腾讯视频网站”，并没有认定是原告发布到视频网站，也没有认定该“他人”是不是受原告的委托而发布的。事实是由于样片是处在不断修改补充完善中，原告并没有将该样片发布于任何媒介，也没有委托任何人发布。因此、“决定书”也认定样片广告发布者为他人的情况下，将做为并没有发布广告的广告主的原告做为处罚对象，属于适用法律错误。四、原告销售人员点对点给消费者链接的行为不构成广告，“决定书”认定原告销售人员给举报人网站链接的行为也是违反广告法的行为。何谓广告，百度解释“广告，顾名思义，就是广而告之，向社会广大公众告知某件事物”。而本案中的未成品广告宣传片仅由原告销售人员提供给了特定的三名举报者，并没有向社会广大公众广而告之。因此不构成广告。其次销售人员是在网站上发现了原告项目的广告，将链接方式提供给了举报人作为参考，该行为也不是发布行为。如果将告知链接的方式也认为是发布的行为，那么现实中通过信息传递告知他人链接地址的网民们均可能在访问了虚假广告的网页后构成发布虚假广告而受到惩罚，显然这不是广告法的立法本意。“决定书”扩大了“广告发布者”的定义范围。五、决定书做出的处罚也不符合行政处罚的过罚相当原则。“决定书”拟根据广告法第五十五条的规定对原告做出广告费用四倍的罚款。首先，“决定书”没有明确四倍的依据是什么，为什么不是三倍或者五倍。行政机关的行政行为应当经法律法规等的依法授权，未经授权即为违法。其次，拟对原告做出的处罚也不符合行政处罚的过罚相当原则．过罚相当，要求立法所设定的违法行为与行政处罚相适应，做出行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚轻重适度。原告即使构成了广告违法，也存在以下从轻或免除处罚的情节。一是原告并非发布者，原告的销售员没有给公众发布仅仅是给特定的三个人发了链接；其次，原告在网上发现样片广告之后，原告联系视频网站及时予以了删除纠正；再次，给消费者并没有造成大的实际损失，举报人剡莉、剡浩文的合同已经双方协商解除，所预付的房款已经通知其本人办理退款手续（如果举报人认为原告的行为损害了其民事权益，可以根据广告法五十六规定追究原告的民事责任）；第四，投诉人也仅此三人不存在对购房者利益的普遍误导损害问题。因此、原告认为，拟做出广告费用四倍的处罚过重。行政处罚是法律制裁的一种形式，但又不仅仅是一种制裁，它兼有惩戒与教育的双重功能。处罚不是目的，而是手段，通过处罚达到教育的目的。行政机关在行政处罚的适用中应当始终坚持教育与处罚相结合。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合。行政处罚的目的是纠正违法行为，减少和消除违法行为，教育当事人自觉守法，处罚只是手段而不是目的。因此，行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对情节轻微的违法行为也不一定都要实施行政处罚。因此，在发现原告存在广告违法行为时，行政机关首先应当是责令改正，而不是处罚。六、“决定书”认为原告同时违反了消费者权益保护法于法无据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十六条，《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第九项、第十六条第二款及第十四条之规定，构成了对消费者的误导与欺诈。原告认为，欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。根据以上定义，误导与欺诈需以行为人主观上是故意的为要件。原告由于在样片中已经表明“未成品”字样，其次，与举报人签订“商品房买卖合同”时原告已经在现场做了介绍，举报人也是几次现场了解后做出的选择，类似“百米楼间距”等未成品广告内容是否属实举报人是清楚的，原告没有任何隐瞒也是没有办法隐瞒的。所以原告不存在隐瞒事实误导消费者的主观故意。故、原告也不存在对消费者的误导与欺诈，没有侵犯到消费者的合法权益，不违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关法律法规。原告提交以下证据：听证笔录、视频光盘各一份，证明在听证过程中，市场监管局没有出示任何证据，但在笔录中记载原告对证据进行了质证。市场监管局在听证程序中没有保障原告对行政处罚证据法定的质证权利，处罚决定程序违法。光盘证明原告的广告正片中并没有含有市场监管局认定的不当的广告用语，是符合广告法的相关规定。未成片样片是原告作出后并未广而告之，未成片样片并非是原告发布也并非是制作公司发布。市场监管局在无法查证真正发布者的情况下在行政处罚中采用了模糊性的用词。被告监管局辩称，一、市场监管局作出的被诉行政行为符合法律、法规和规章规定。本案基本情况如下：2020年3月26日，市场监管局接到消费者举报，称原告公司在2019年8月至10月期间销售公司开发的“乐活小镇·悦府”小区的商品房时，使用多媒体广告宣传片对该小区的环境、房屋、服务等方面进行了宣传。其宣传中称该小区的楼间距为“百米”，而实际建成的楼间距为50至60余米。其宣传内容存在虚假，侵犯了消费者的权益，涉嫌虚假宣传欺诈消费者的行为。并向执法人员提供了原告公司销售人员给消费者发送的“乐活小镇·悦府”多媒体广告宣传片的网络链接。执法人员通过该链接登录腾讯视频，发现为“乐活小镇·悦府”的多媒体广告宣传片，时长为6分42秒。宣传片背景中带有“予景未成品”的字样，广告内容中确实含有“超阔百米楼间距”的字样。被告于当日立案进行调查，发现原告公司于2019年6月期间取得了建筑施工许可、建筑规划许可手续。2019年7月22日，委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作“乐活小镇·悦府”的多媒体广告宣传片。该公司于2019年8月中旬将该多媒体广告宣传片的未成品样片提供给原告进行审查，并在该未成品的样片中标注了“予景未成品”的字样。该部“乐活小镇·悦府”小区多媒体广告宣传片的未成品样片中带有“乐活小镇·悦府新疆首个健康住宅”“甄选同类产品最优者提供最精准的测量数据”“pm2.5净化率99.5%”“汇聚国内外名医名院”“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”“超阔百米楼间距”等内容。广告制作费用为72,800元。2019年9月4日，该部多媒体广告宣传片的未成品样片被发布到腾讯视频网站上进行播放。2019年9月5日，原告公司的销售人员仲薇通过微信向消费者剡莉、李桂萍、赵燕发送了该部多媒体广告宣传片的网络链接“乐活小镇·悦府http//v.qq.com/x/page/m0922qofx8f.html”，并介绍是悦府的3D效果视频，邀请消费者进行观看。执法人员于2020年4月1日到“乐活小镇·悦府”小区内进行测量，并提取了小区的规划总图，发现该小区的楼间距最长66.36米，未达到其宣传的“百米”。同时，原告公司的多媒体广告宣传片中使用了“首个健康住宅”“最优者”“最精准”等绝对化用语；在房地产广告中使用了“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”的广告用语；宣传小区“pm2.5净化率99.5%”“汇聚国内外名医名院”等内容也无法证明属实。原告公司在已经取得建筑规划许可，明知其开发的小区楼间距最长为66.36米的情况下，依然在委托他人制作的多媒体广告宣传片中带有“超阔百米楼间距”的宣传内容，同时在多媒体广告宣传片中使用了“首个健康住宅”“最优者”“最精准”等绝对化用语；在房地产广告中使用了“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”的广告用语；对无法证明属实的“pm2.5净化率99.5%”“汇聚国内外名医名院”等内容。并通过微信、在公司的售楼中心进行播放等方式对消费者进行了宣传，误导消费者，影响了消费者的购买选择，侵犯了消费者的知情权并造成了消费者的权益损害。在主观上具有故意性。原告的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第二十六条第二项及第二十八条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款和《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第九项及第十六条第二款的规定，构成了发布使用绝对化用语、内容违法、利用虚假宣传欺诈消费者的行为。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条之规定，转至《中华人民共和国广告法》第五十五第一款之规定，责令原告停止发布该广告，在相应范围内消除影响，并对原告处广告费用四倍的罚款291,200元。被诉行政行为事实清楚，证据确凿，程序合法，法律适用正确。二、关于原告提出被诉行政行为程序违法的问题，首先监管局的《行政处罚决定书》文书编号为昌市市监检处（2020）114号，并无编号为昌市市监（2020）114号的行政处罚决定书；其次，本案中监管局处于听证程序的案件还未完全结案，通过听证，部分材料可能会作为无效证据剔除出去。在听证前，如果允许原告及其委托律师查阅复制案件材料，会影响案件办理，且案件中涉及消费者举报相关信息，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十三条：“市场监督管理部门应当对举报人的信息予以保密，不得将举报人个人信息、举报办理情况等泄露给被举报人或者与办理举报工作无关的人员”。同时，原告律师查阅复制材料应该仅限于诉讼类案件，将查阅范围扩大到还未办理完毕的广告违法行政案件明显不恰当；第三，聚福祥公司提出的在听证中，听证人以听证阶段证据不能出示为由予以拒绝。监管局在听证阶段，严格按照国家市场监督管理总局第3号《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十五条的规定进行：“听证按下列程序进行：（一）办案人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚建议及依据；（二）当事人及其委托代理人进行陈述和申辩；（三）第三人及其委托代理人进行陈述；（四）质证和辩论；（五）听证主持人按照第三人、办案人员、当事人的先后顺序征询各方最后意见。当事人可以当场提出证明自己主张的证据，听证主持人应当接收。”针对案件当事人违反纪律，私下进行录音的行为，听证主持人对违反会场纪律的行为请示局领导，临时中止听证，对录音设备进行处理后继续进行听证。并在听证后形成听证报告。听证过程制作听证笔录，笔录中第四页最后一句：“下面请案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、以及行政处罚建议”，之后，案件调查人员将案件调查相关证据及违法事实和处罚依据及建议均在听证会上陈述，也让原告进行质证和辩论，听证程序完全合法有效，并没有原告提出的没有出示任何证据。三、关于聚福祥公司提出主观上没有隐瞒故意，客观上没有造成“误导”，样片不构成广告的客体的问题，被告认为，聚福祥公司2019年6月就取得了规划总图，上面就标明了楼间距，最长只有66.36米，但在2019年7月22日开始委托他人制作广告时，在明知其楼间距根本达不到“百米”的情况下，还是把“超阔百米楼间距”这样的内容写入广告中，存在主观上的故意隐瞒。“未成品样片”由聚福祥公司2019年7月22日委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作，该公司于2019年8月中旬制作完成“未成品样片”并提供给原告进行审查，同时该样片被人发到腾讯视频中进行播放，宣传片成品在2019年11月份才制作完成，在成品片完成之前，该样片仅有一个版本，版本中带有“乐活小镇·悦府新疆首个健康住宅”“甄选同类产品最优者提供最精准的测量数据”“pm2.5净化率99.5%”“汇聚国内外名医名院”“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”“超阔百米楼间距”等内容。该样片被聚福祥公司的销售人员仲薇通过微信向消费者发送该广告的腾讯链接，并介绍称是悦府的3D效果视频，邀请消费者进行观看。消费者在看完样片后购买房屋，该广告宣传片存在影响消费者的购买行为的可能性，因其广告内容存在与事实不符的虚假内容，会在客观上造成购买房屋这个“误导”行为。实际调查中，消费者也声称“是被宣传片中宣传的小区环境，尤其是‘超阔百米楼间距’这样的宣传语所吸引，才决定购买该公司的房屋”，说明该广告已经造成了虚假宣传误导消费者的不良影响。原告所说的样片中开头部分明示“予景未成品”，广告的受众者，在看到具体宣传内容，同时看到未成品字样时，明显明白未成品存在不确定性，这是常识性问题。《中华人民共和国广告法》中明确规定“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。只要通过一定媒介和形式进行发布，目的为介绍推销商品或服务的，就是商业广告，并无“成品广告”或“未成品广告”区分。同时还规定了“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”“广告主应当对广告内容的真实性负责。”这就说明了广告主对于发布的商业广告的真实性负有不可推卸的责任和义务，不是在广告中标注了“未成品”的字样就可以不对广告内容负责。聚福祥公司认为购房者看到宣传片后，就能明白该广告存在不确定性，是以自己的主观臆断来猜测购房者的购房心理，同时将自身应当承担的责任和义务想当然的推卸给消费者，认为消费者应当自行判断广告的真实性，这显然与《中华人民共和国广告法》的立法原则不符，而丝毫没有认为自己的广告给消费者造成的影响，显然没有悔改意图。综上所述，以上提到的标有“未成品”字样的广告宣传片是有效的商业广告，符合《中华人民共和国广告法》中构成商业广告的所有要件，作为此案件中广告的客体完全正确。原告所说“一期销售的商品房约220套，这些购房者没有针对该样片广告的投诉。也即申请人的样片广告内容，并没有产生普遍的误导消费者问题”，误导消费者在法律中并无规定必须“普遍的误导”才构成违法，只要是虚假宣传的误导消费者行为就应当被禁止。在此案中，我局调查人员考虑到对原告的影响，并没有针对原告的虚假广告行为展开大面积的调查，使影响限定在一定的范围，反而被原告认为举报只是个例不是普例，这种掩耳盗铃、毫无诚意的做法无益于事情的解决。四、关于聚福祥公司提出其并不是该样片广告的发布者也没有委托发布的问题。被告认为：该广告到底由谁发布到网上，因为时间较长，许多证据无法取得难以核实清楚，但该案中聚福祥公司的销售人员仲薇将该广告宣传片的网络链接通过微信的形式转发给消费者，同时还专门介绍这个链接是悦府的3D效果视频，邀请消费者进行观看，这个行为证据确凿，已经构成了一个完整的商业广告发布行为。而仲薇作为该公司的工作人员，其推销商品的宣传行为属销售行为之一，仲薇在公司内负责的就是销售工作，不存在委托不委托的问题。其介绍推销的商品亦为该公司的商品，该行为就代表了公司行为。同时该广告的广告主为聚福祥公司，被告将聚福祥公司作为本案的处罚主体完全正确。五、关于聚福祥公司提出其销售人员点对点给消费者链接的行为不构成广告的问题聚福祥公司提出广告在“百度”中解释为广告就是广而告之，向社会广大公众告知某件事物，这是偷换概念的行为。广告分为多种，公益广告、政府公示、行政事项通知等等都属于广告，而为介绍和推销商品或者服务的广告行为属于商业广告，《中华人民共和国广告法》就是为了规范商业广告专门所设法律。《中华人民共和国广告法》中明确规定商业广告是指在我国境内商品的经营者或服务者提供者通过一定的媒介或形式，直接或间接介绍自己推销的商品或服务的行为，本案中该公司通过微信向消费者的转发广告宣传片的网络链接的行为，属于通过一定媒介，为介绍和推销商品间接发布广告行为，当然属于发布商业广告的行为。六、关于原告提出被诉行政行为也不符合行政处罚的过罚相当原则，原告提出的“没有给消费者造成大的实际损失，举报人剡莉、剡浩文的合同已经双方协商解除”。被告认为，聚福祥公司2020年4月6日的《解除合同通知书》是一个通知性的文书，而三名购房人2020年4月11日的《退房通知书》也是一个通知性的文书，文书中实际写明了自己购房不成导致的资金占用、商贷停贷、违约等损失，要求原告予以补偿。与原告提出的没有给消费者造成大的实际损失完全相反，而双方并未就各自提出的问题和条件进行协商并达成一致，故并不属于协商解除的。《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中明确规定：“从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分。从重行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较重、较多的处罚种类或者较高的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分”。此案依据《中华人民共和国广告法》规定可以“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款”，其中的“三倍”和“五倍”，分别属于从轻处罚和从重处罚的情形。原告提到“及时联系腾讯视频网站，对宣传片样片进行删除纠正”，但从未向我局提供过积极改正错误、消除影响的相关证明，也未向我局提出过减轻处罚的申请，并不符合《中华人民共和国行政处罚法》中关于能够从轻、减轻的相关规定条件，因此被告未按照从轻三倍进行处罚，同时被告也认为聚福祥公司的虚假广告行为属于首次发生，未发现存在其他严重情节，也不应当从重五倍处罚。同时被告认为聚福祥公司始终认为自己不存在任何过错，没有真诚地站在消费者的角度考虑问题，坚持以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当的原则，认为对其处以四倍处罚是适中的。七、关于聚福祥公司提出的“决定书认为申请人同时违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》于法无据”的问题。该案首先是一个消费者举报案件，原告利用虚假的广告对消费者进行了宣传，误导消费者，影响了消费者的购买选择，侵犯了消费者的知情权并造成了消费者的权益损害，在主观上具有故意性。原告发布虚假广告的行为造成了两个后果，一是形成了发布虚假广告，形成虚假宣传的行为；二是因为虚假广告误导欺骗消费者，对消费者的权益造成了损失。《中华人民共和国消费者权益保护法》中明确规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第九项“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”。及第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”。说明了经营者在经营过程中不得虚假宣传，如果虚假宣传行为误导消费者的就属于欺诈行为，因此被告将该行为认定，并依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款中“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”的规定，转至《中华人民共和国广告法》中关于虚假宣传行为的法律法规条款处理，这是完全正确的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告提交以下证据：1．广告未成品样片的视频光盘一份，证明原告在腾讯视频上发布了乐活小镇·悦府多媒体宣传片，该广告使用绝对化用语违反了中华人民共和国广告法第九条第一款第三项的规定。样片中关于房地产项目的参照物违反了中华人民共和国广告法第二十六条第一款第一项、第二项的规定。2．微信聊天记录十一份、仲薇询问（调查）笔录一份，证明原告的销售人员通过微信给消费者发布了广告的网络链接，同时在发布链接过程中给消费者进行了介绍，并邀请消费者进行观看。原告的发布行为符合广告法对广告的定义。仲薇属于推销产品间接向消费者发布了广告的行为。3．李桂雨询问（调查）笔录、潘俊娜询问（调查）笔录、杨烁询问（调查）笔录、李德兴询问（调查）笔录、夏建军询问（调查）笔录各一份，证明原告在2019年7月22日委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作多媒体广告宣传片，该广告中使用了违反广告法的绝对性用语等。原告是在2019年6月取得了规划许可，进一步证明原告知道楼房的楼间距是多少米。该广告片的负责人是原告的经理潘俊娜，天筑予景公司在2019年8月将广告的未成品样片交付给了潘俊娜。意图是让原告提出修改意见，所以在样片上打上未成品字样，在2019年11月5日经过原告审核后，予景公司收取了制作费用。该样片长达6分钟。仲薇是原告公司的销售人员，仲薇通过微信点对点的对消费者进行了广告片的宣传。三名消费者在2019年购买了原告的房屋，当时的销售人员为杨烁和仲薇，该广告片在原告公司的销售部进行了播放。4．原告的委托人李桂雨提供的图纸、乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司营业执照复印件、乐活小镇·悦府项目三维影视片及H5微信互动展示制作合同复印件、增值税发票（两份）、原告营业执照、委托书（2020年3月30日）、李桂雨身份证复印件、赵晓萍身份证复印件、商品房预销售许可证（两份）、委托书（2020年6月11日）、潘俊娜身份证复印件各一份，证明根据原告的委托人李桂雨提供的图纸，可以证实原告开发的楼房间距并未达到百米。原告制作多媒体广告宣传片的费用及交付日期是在25日之内。原告主体合法有效。原告委托李桂雨、潘俊娜到被告处处理广告违规的相关事宜。原告支付的广告费用72,800元。5．举报书两份、案件来源登记表、立案审批表、听证报告、听证笔录、行政处罚决定书（昌市市监检处（2020）114号）、处罚决定书送达回证、行政处罚听证通知书（昌市市监听通（2020）1号）、听证通知书送达回证、听证申请书、行政处理决定审批表、案件研究笔录、案审委员会案件研究笔录（一次）、案审委员会案件研究笔录（二次）、案审委员会案件研究笔录（三次）、暂缓缴纳罚款申请书、陈述申辩书、案件调查终结报告、行政处罚建议书、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚听证告知书、听证告知书送达回证、案件审核表各一份，证明被告接到举报人的举报，对原告的违法行为进行了立案调查，经过调查取证后，给原告送达了行政处罚告知，原告申请听证，被告于2020年6月11日给原告送达了听证告知书，并于2020年7月6日召开了听证。原告在听证中提出陈述申辩意见不成立。后被告依法作出了行政处罚决定并给原告进行了送达。6．雷鸣询问（调查）笔录、收款收据、乐活小镇·悦府商品房定购单、乐活小镇·悦府购房计划单、购房客户告知书、购房意向书各一份，证明举报人在原告购房的经过，仲薇是原告的销售人员，其向举报人剡莉对广告片进行了微信宣传。被告昌吉市人民政府辩称，一、原告诉讼请求不能成立，被告作出行政复议决定程序合法。原告不服被诉行政行为，于2020年9月9日申请行政复议，提交了《行政复议申请书》，被告受理并依法进行了审查，于2020年9月9日作出立案决定，并于2020年9月11日向监管局送达了《行政复议答复通知书》，监管局依法按照《行政复议答复通知书》向被告进行书面答辩，并提交了作出行政处罚决定的证据、依据以及其他材料。该案已审理终结，被告于2020年11月2日作出维持被诉行政行为。被告受理行政复议并按照《中华人民共和国行政复议法》规定，履行了法定程序，作出行政复议的程序合法、维持决定正确。二、市场监管局做出被诉行政行为程序合法，认定事实清楚、证据确实充分、处罚得当，被告作出维持该处罚决定的复议决定正确。综上，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告市政府提交证据如下：行政复议案件登记表、行政复议案件立案表、行政复议答复通知书（昌市政复答字（2020）09号）、答复通知书送达回证、行政复议决定书（昌市政复（2020）9号）、复议决定书送达回证各一份，证明2020年9月9日被告接受了原告的复议申请，并于当日进行了立案。被告按照行政复议法的规定，依法做出复议决定。经庭审质证。原告对被告市场监管局提交的证据1真实性认可，证明目的不认可。对证据2.3的质证意见为：因被告在组织听证过程中未向本案原告出示，故对上述证据不予认可。对证据4.5的真实性、合法性及关联性均认可。被告市政府对被告市场监管局提交的证据均无异议。原告对被告市政府提交证据的真实性、合法性及关联性均认可。被告市场监管局对被告市政府提交证据均无异议。二被告对原告提交的证据真实性无异议。本院对上述证据认定如下：因二被告提交的证据来源合法、内容真实，本院予以认定。二被告对原告提交证据的真实性无异议，本院对原告提交证据的真实性予以认定。经审理查明，2020年3月26日，被告接到购买原告公司开发的“乐活小镇·悦府”项目的购买人的举报。被告对该举报进行登记。当日，被告以本案原告涉嫌以违法、虚假广告宣传欺诈消费者予以立案。被告在调查过程中，从腾讯视频网站下载标注了“予景未成品”的字样的“乐活小镇·悦府”宣传片。调取原告公司工作人员向消费者发送该部多媒体广告宣传片的网络链接的微信截图、原告公司“乐活小镇·悦府”项目规划图、商品房预售许可证以及原告公司与广告制作公司签订的合同、广告制作费发票。询问了原告公司向消费者发送该部多媒体广告宣传片的网络链接销售人员、时任销售总监及广告制作公司工作人员。被告查明，2016年7月22日，原告委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司（以下简称予景公司）制作“乐活小镇·悦府”项目三维影视片及H5微信互动展示制作合同。根据合同约定，由予景公司为原告制作“乐活小镇·悦府”项目的媒体广告宣传片。2019年8月中旬，予景公司将该多媒体广告宣传片的未成品样片提供给原告进行审查，并在该未成品的样片中标注了“予景未成品”的字样。该部“乐活小镇·悦府”小区多媒体广告宣传片的未成品样片中载有“乐活小镇·悦府新疆首个健康住宅”“甄选同类产品最优者提供最精准的测量数据”“pm2.5净化率99.5%”“汇聚国内外名医名院”“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”“超阔百米楼间距”等内容。该多媒体广告宣传片制作费用为72,800元。2019年9月4日，该部多媒体广告宣传片的未成品样片被发布到腾讯视频网站上进行播放。2019年9月5日，原告公司的销售人员通过微信向消费者发送了该部多媒体广告宣传片的网络链接“乐活小镇·悦府http//w.qq.com/风/page/m0922qof：8f.html”，并介绍称是悦府的3D效果视频，邀请消费者进行观看。2020年6月8日，被告做出行政处罚建议书。原告收到该建议书后，于2020年6月12日向被告提出听证申请。2020年6月23日，被告向原告送达听证通知书。2020年7月6日，被告召开听证会。在听证过程中，原告对被告做出的行政处罚建议书认定原告存在违反广告法行为的认定、处罚金额进行了申辩，同时对被告在整个听证过程中未按相关规定出示原告存在违法行为的证据提出质疑。后被告形成听证报告、案件调查终结报告。该案经被告单位案审讨论，被告于2020年7月17日做出被诉行政行为，并于当日向原告送达。原告不服被诉行政行为，于2020年9月9日向被告市政府申请行政复议。被告受理后，经审查，于2020年11月2日做出复议决定。本案中原告对被告做出复议决定的程序无异议。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款：县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。根据上述法律规定，本案被告负有对本行政区域的广告监督管理工作的职责。本案争议焦点：1．被诉行政行为认定的原告销售人员点对点给消费者链接的行为属于广告的认定能否成立；2．被告是否保障了行政相对人在听证过程中享有的质证权利。关于事实认定方面，现原、被告双方对涉案广告来源均无异议。就原告销售人员点对点给消费者链接的行为属于广告存在争议。本院认为，根据《互联网广告管理暂行办法》第三条：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。根据庭审查明的事实，原告公司销售人员通过微信向消费者发送了该部多媒体广告宣传片的网络链接“乐活小镇·悦府http//w.qq.com/风/page/m0922qof：8f.html”，并介绍称是悦府的3D效果视频，邀请消费者进行观看的行为，符合上述办法第二款第（一）项的规定。故被告认定原告存在广告违法行为的认定是清楚的。关于被告是否保障了行政相对人在听证过程中享有的质证权利。本院认为，行政行为过程中的听证程序，目的是保障行政相对人合法权利不受侵害。本案中被告不仅告知原告享有听证的权利，并召开听证会。根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十五条：听证按下列程序进行：（一）办案人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚建议及依据；（二）当事人及其委托代理人进行陈述和申辩；（三）第三人及其委托代理人进行陈述；（四）质证和辩论；（五）听证主持人按照第三人、办案人员、当事人的先后顺序征询各方最后意见。当事人可以当场提出证明自己主张的证据，听证主持人应当接收。从被告提交的听证会笔录来看，其并未严格遵守听证按下列程序的规定。鉴于被告的上述行为在组织听证过程中产生，虽不对行政相对人的权益造成实质性侵害，但作为行政机关应以依法行政作为根本，坚持实体、程序并重的执法理念。综上，本案被告在做出被诉行政行为过程中，履行了立案、调查、会审、做出决定、送达等程序。被诉行政行为认定原告存在广告违法行为的事实是清楚的、适用法律是正确的、程序是合法的。原告要求撤销被诉行政行为及复议决定的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告新疆福聚祥房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新疆福聚祥房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   邵立忠审  判  员   徐新军人民 陪 审员   饶子伟二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 六 日书  记  员   高 瑞