福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0821刑初263号 公诉机关长汀县人民检察院。 被告人李晓何，男，1990年3月17日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址福建省长汀县。因本案于2020年6月4日被长汀县公安局刑事拘留，2020年7月9日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 被告人谢大腾（绰号高个子），男，1963年3月7日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地及现住址福建省长汀县。2011年4月4日因赌博被上杭县公安局决定行政拘留十日并处罚款一千九百元；2014年4月22日因赌博被龙岩市公安局新罗分局决定行政拘留十日并处罚款五百元。因本案于2020年8月28日被长汀县公安局刑事拘留，2020年9月17日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人陈良明，福建汀龙律师事务所律师。 被告人吴木秀，女，1982年11月11日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及现住址福建省长汀县。因本案于2020年6月4日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2020年9月29日由本院决定并由长汀县公安局执行取保候审。 长汀县人民检察院以汀检一部刑诉【2020】217号起诉书指控被告人李晓何、谢大腾、吴木秀犯诈骗罪，于2020年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日、2020年12月1日公开开庭审理。长汀县人民检察院指派检察员曾瑞出庭支持公诉，被告人李晓何、被告人谢大腾及其辩护人陈良明、被告人吴木秀到庭参加诉讼。现已审理终结。 长汀县人民检察院指控：2020年5月，被告人李晓何明知“老鹰”（另案处理）将实施电信诈骗违法犯罪活动，仍答应以每张250元的价格为其提供手机卡，之后又以每张220元的价格让被告人谢大腾提供手机卡。被告人谢大腾明知他人将实施电信诈骗违法犯罪活动仍答应提供电手机卡，并联系被告人吴木秀，以每张150元的价格向其收购手机卡。2020年5月29日，被告人吴木秀使用其父亲吴某、母亲马烧火的身份证到长汀县南山镇移动营业厅办理了7张手机卡（号码分别为：135××××2752、×××73、135××××4150、135××××4356、135××××4206、135××××4250、135××××4302），并于当日将办好的7张手机卡提供给谢大腾，李晓何于2020年5月29日晚到谢大腾处取走7张手机卡并支付给谢大腾1750元现金（包含开卡套餐费），谢大腾又支付给吴木秀1250元现金。2020年5月30日下午，“老鹰”称李晓何交付的手机卡无法使用，并将7张手机卡退还李晓何，李晓何将手机卡退还谢大腾，谢大腾又将手机卡退还吴木秀。经查，通过被告人李晓何、谢大腾、吴木秀等人提供的手机卡，“老鹰”等人共骗取被害人朱某、唐某人民币（下同）共计46900元。具体是： 1.2020年5月30日，被害人朱某接到李晓何等人提供的手机卡所拨打的诈骗电话，被骗4000元； 2.2020年5月30日，被害人唐某接到李晓何等人提供的手机卡所拨打的诈骗电话，被骗42900元。 为证明上指控的事实，公诉机关提供了：1．长汀县公安局出具或收集的受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、银行交易明细、户籍证明、有无违法犯罪经历证明表、行政处罚决定书、到案经过等书证；2．证人罗某的证言；3．被害人唐某、朱某的陈述；4．被告人李晓何、谢大腾、吴木秀供述和辩解；5．长汀县公安局制作的搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押照片等勘验、检查、辨认笔录；6．长汀县公安局收集或提取的中国移动通讯客户详单、通话记录等电子数据。 公诉机关认为，被告人李晓何、谢大腾、吴木秀明知他人实施诈骗行为，仍予以帮助，骗取被害人钱款共计46,900元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李晓何、谢大腾、吴木秀在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当减轻处罚。被告人谢大腾、吴木秀到案后能如实供述自己的犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议判处被告人李晓何有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币（下同）一万元；判处被告人谢大腾有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元；判处被告人吴木秀有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元。 被告人李晓何对指控的事实没有异议，认为其只是帮“老鹰”购买电话卡并拿到指定的地点，并不知道“老鹰”拿手机卡用于实施电信诈骗违法犯罪活动。 被告人谢大腾对指控其明知他人实施诈骗行为仍提供帮助有异议，认为被告人李晓何并未告知其买电话卡用于做什么，电话卡是公开可以购买的，其并不知道电话卡最后用于诈骗，如果知道用于诈骗，其不可能帮别人购买，而且其不认识骗子，骗子骗得的钱也没有分给其，公诉机关指控其诈骗的证据不足。 被告人谢大腾的辩护人提出如下辩护意见：被告人谢大腾不构成诈骗罪，公诉机关指控被告人谢大腾犯诈骗罪的事实不清、证据不足、定性错误。理由如下：一、主观明知问题。被告人谢大腾提供电话卡卖给被告人李晓何，被告人李晓何提供给谁，最后由谁使用、使用目的没有具体性明知，即被告人谢大腾与实际使用电话卡的人没有联络，互不相识，事前没有同谋。各被告人并没有供述提供电话卡已明知他人实施电信诈骗，其中被告人李晓何供述“其心里想他人可能拿去做网络赌博或者其他违法犯罪的事情，目的是想赚一些钱”，被告人谢大腾供述“为了赚点钱，心里想会不会用于电信诈骗，李晓何没有和其讲具体是什么目的”，被告人吴木秀供述“只是这个事情不正常，因为想赚点钱，也没有再细想”，从以上供述可知各被告人主观猜测可能用于违法犯罪获得，应是概括性的认识，非具体性明知，无法证明被告人谢大腾提供电话卡时明知他人为实施电信诈骗。二、被害人损失的性质问题。本案证据无法证明被害人转出的款项系被骗钱款，公诉机关认定诈骗款项，事实不清，证据不足。1．朱某转账给程门立雪4000元，转账时间在被告人谢大腾提供的电话卡中一张电话卡拨打时间之前，说明此张电话卡在朱某被骗财物中没有起到帮助作用，与本案没有因果关系，且未查证程门立雪与朱某的关系，起诉书认定朱某被欺骗财物，仅朱某的单方陈述，属事实不清，证据不足。2．唐某转账的42900元，无法确定系被骗钱款，不排除用于网络赌博、销售电话卡、注册网络游戏等其他行为。该款项的性质仅有被害人陈述，收款人或者款项是否为诈骗所得尚未查清，本案没有证据证明实施诈骗的正犯被定罪或者处理，本案认定被告人谢大腾为实施诈骗的共犯，属于帮助行为，背离了共犯关系，故现有证据不足以认定唐某转出的款项为被骗的财物。三、法律适用问题。本案中被告人谢大腾只是概括性认识他人可能实施违法犯罪活动，提供了电话卡，且事前没有同谋，依法不构成诈骗罪。即使明知电信诈骗，具有司法解释除外情形，本案在适用法律规定时应当按特别的司法解释处理，公诉机关以电信网络诈骗罪的司法即使定性处理，属适用法律不当。四、被告人行为定性问题。本案流转的电话卡为实名登记的号码，根据被告人的基本一致供述，买卖电话卡时意识到他人可能用于违法犯罪活动，说明被告人谢大腾主张上已明知他人使用电话卡用于违法犯罪，仍提供帮助，其中一张电话卡实际投入使用，唐某也接到该电话，实际也转出了款项，不管电话起到多大的作用或者什么性质的款项，客观上可认为起到了可能性作用，较为符合两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的解释第十二条“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”认定为情节严重的情形。五、定罪及量刑问题。被告人按帮助信息网络活动罪定罪，量刑时应当考虑如下情节：1．买卖的七张电话卡，仅有一张实际使用，根据通话记录拨打时间为5月30日上午11点钟左右至13点左右，使用时间短。2．拨打对象为朱某、唐某两个，且朱某转出的钱是在该号码拨打时间之前，与本案号码没有关系。至于唐某有接到诸多电话拨打，无法确定本案号码对其转出的钱起到直接作用，且无法证实系诈骗款，亦不排除系其他性质的款项。故，拨打范围小，造成的后果也较轻。3．买卖电话卡价值小，获利也很小，电话卡退回后，所收款项也退回，主观恶性轻微。4．被告人到案后如实供述犯罪事实，悔罪态度诚恳，虽然不认公诉机关指控的诈骗罪，只是对法律上的认识问题，未否定犯罪的基本事实，应属坦白。若按帮助信息网络活动罪定罪处罚，其表示自愿认罪认罚。综上所述，公诉机关以诈骗罪定罪，且建议精准刑为一年八个月，定性错误，量刑不当。按帮助信息网络活动罪定罪处罚，应当考虑被告人如上从轻量刑情节。 被告人吴木秀对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。 经审理查明：2020年5月，被告人李晓何明知“老鹰”（待查）将实施违法犯罪活动，仍答应以每张250元的价格为其提供手机卡，之后又以每张220元的价格让被告人谢大腾提供手机卡。被告人谢大腾明知他人将实施违法犯罪活动仍答应提供手机卡，并联系被告人吴木秀，以每张150元的价格向其收购手机卡。2020年5月29日，被告人吴木秀使用其父亲吴某、母亲马烧火的身份证到长汀县南山镇移动营业厅办理了7张手机卡（号码分别为：135××××2752、×××73、135××××4150、135××××4356、135××××4206、135××××4250、135××××4302），并于当日将办好的7张手机卡提供给谢大腾，李晓何于2020年5月29日晚到谢大腾处取走7张手机卡并支付给谢大腾1750元现金（包含开卡套餐费），谢大腾又支付给吴木秀1250元现金。2020年5月30日下午，“老鹰”称李晓何交付的手机卡无法使用，并将7张手机卡退还李晓何，李晓何将手机卡退还谢大腾，谢大腾并退还李晓何人民币1100元，谢大腾又将手机卡退还吴木秀。上述手机卡出售后被用于实施电信网络犯罪活动，其中利用李晓何、谢大腾、吴木秀等人提供的手机卡（号码为×××73）实施的电信网络诈骗犯罪，致使朱某、唐某两名被害人被骗共计人民币46900元。 被告人李晓何、谢大腾、吴木秀到案后如实供述其主要罪行。被告人吴木秀于2020年6月3日被抓获接受讯问，次日被取保候审。 上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据证实： 1.书证 （1）长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书，证明长汀县公安局于2020年6月3日收到异常数据线索，并于2020年6月3日立案侦查李晓何等人帮助信息网络实施犯活动一案。 （2）温州市公安局鹿城区分局南浦派出所出具的《受案登记表》，证明朱某于2020年5月30日接到诈骗电话，并被骗人民币4000元，并于5月30日立案侦查。 （3）昆明市公安局呈贡分局雨花派出所出具的《受案登记表》，证明唐某于2020年5月30日接到诈骗电话，并被骗人民币42900元，并于2020年6月1日立案侦查。 （4）拘留证、逮捕证，证明被告人李晓何于2020年6月4日被长汀县公安局刑事拘留，2020年7月10日执行逮捕；被告人谢大腾于2020年8月28日被长汀县公安局决定刑事拘留，2020年9月17日执行逮捕。 （5）取保候审决定书，证明长汀县公安局于2020年6月4日对被告人吴木秀决定取保候审。 （6）办理电话卡承诺书，证明吴某于2020年5月29日办理2张电话卡：×××73、135××××2752；马烧火于2020年5月29日办理5张电话卡：135××××4356、135××××4302、135××××4250、135××××4206、135××××4150，并背书承诺不会利用该通信号码进行通信诈骗等违法犯罪行为。 （7）交易明细 ①长汀县公安局于2020年9月18日在公安部电信诈骗案件侦办平台提取到的交易记录，证明账号为6216××××7133的账号于2020年5月30日12:24:05向账号为6222××××7542（名称为程门立雪）的中国工商银行账户转账4000元。 ②长汀县公安局于2020年9月18日在公安部电信诈骗案件侦办平台提取到的交易记录，证明账号为6216××××2820的账户于2020年5月30日12:46:29向6222××××7542（账户名为程门立雪）1次，金额为7300元，于2020年5月30日13:48：32、13:52:10、13:57:39向6217007200029509943（账户名为夏明）转账3次，金额分别为2000元、10000元、14400元。 ③长汀县公安局于2020年9月18日在公安部电信诈骗案件侦办平台提起到的交易记录，证明账号为6230××××6373的账户于2020年5月30日11:54:28向6222××××7542（收款方为程门立雪）1次，金额为5500元，于2020年5月30日13：12:43向6222030200013209113（收款方为于占海）转账3700元。 2.证人罗某的证言，证明大概2020年5月底的一个晚上，李晓何到罗某位于河田信用社旁的“胡子烧烤店”，并将一个装有几张电话卡的信封寄放在罗某的店里，称过会有人过来拿。大概晚上11点多12点的时候，一个罗某不认识男子过来将信封拿走。过了一会，李晓何有过来询问信封是否被人取走，罗某称被一个不认识的河田人拿走了。 3.被害人陈述 （1）唐某的陈述，证明2020年5月30日中午11点26分左右，唐某接到×××73的来电，对方称是金融机构委托注销校园贷的，对方还称唐某的身份信息可能泄露，需要注销相关账户。之后唐某添加对方ＱＱ，并按照对方的指示操作：①先在360借条借出5500元至农业银行卡（账号：6230××××6373，户主：唐某），之后转至对方提供的工商银行卡；②从小米金融借了7300元至中国银行卡（账号：6216××××2820），之后转至对方提供的工商银行卡；③从农业银行卡转3700元至对方提供的工商银行卡；④从美团贷款平台借款26400元至中国银行卡（账号：6216××××2820），之后转至对方提供的建设银行卡账号（账号：6217××××9943，户名：夏明明）。在转账42900元后对方仍要求转账，在怀疑被骗后唐某报警。 （2）朱某的陈述，证明朱某自己使用的手机号码为×××02。2020年5月30日，其188××××7502的手机接到174××××2065的电话，对方称朱某有不良信用贷款记录，对方可以帮忙删除不良记录，之后朱某按照对方所说的操作，从京东金融借出4000元，并通过其中国银行账户（账号6216××××7133，户名朱某）向对方提供的账号中国工商银行（账户名称程门立雪，账号6222××××7542）转账4000元。对方又要求朱某在小米金融上面贷款，发觉异常后朱某没有继续执行操作，之后报警。对方还有用×××73、17497032018的号码与朱某联系，对方还提供了ＱＱ360959××××、360995××××叫朱某加他。 4.被告人的供述与辩解 （1）李晓何的供述和辩解，证明2020年5月份，外号为“老鹰”的人打电话给李晓何，并约定以每张电话卡250元的价格向李晓何收购。李晓何又联系了“高个子”谢大腾，以每张电话卡220元的价格购买。2020年5月29日的时候，“高个子”谢大腾称已经找到7张电话卡（号码是：①135××××2752；②×××73；③135××××4510；④135××××4356；⑤135××××4206；⑥135××××4250；⑦135××××4302）。当天晚上7点多，被告人李晓何驾车从河田出发前往南山收取电话卡。当晚8、9点是返回河田镇并通过ＱＱ联系上“老鹰”，按照指示将7张电话卡寄放于河田镇“胡子烧烤”处。当晚11点多，李晓何再次询问“胡子烧烤”摊老板娘时电话卡已经被取走。5月30日下午14时许，“老鹰”称李晓何出卖的电话卡无法使用，要退回。当天下午16时左右，电话卡通过车辆搭寄返还给李晓何，当晚10点多，李晓何又将电话卡还给谢大腾，谢大腾就退了700-900元给李晓何。“老鹰”以这么高的价格收购电话卡不正常，我没有问过他拿去做什么，我有想过可能是拿去做传销、网络赌博或者其他违法犯罪的事情。 （2）谢大腾的供述和辩解，证明2020年5月底，李晓何找到谢大腾，称以每张电话卡220元的价格向谢大腾收购电话卡，没有说具体拿去做什么，说不敢用自己的身份证去办理，最好是用别人掉的或者去世了的人的身份证，万一出事了，用别人身份证的话查不到他们。之后，谢大腾将此事告诉吴木秀，并允诺以每张电话卡150元的价格让吴木秀去办理，也同样提出不能用本人的身份证办理，谢大腾和吴木秀两人分析办理的电话卡是要用于电信诈骗违法犯罪。之后吴木秀使用其父亲和母亲的身份证到南山营业厅办理了7张电话卡（每张卡预充值30元电话费）并交给谢大腾，谢大腾又将7张电话卡交给李晓何。李晓何支付给谢大腾1,750元现金（包含每张电话预充值的30元），谢大腾又给了吴木秀现金1,250元。电话卡交给李晓何后的第二天下午，李晓何称有5张电话卡无法使用，上线需要退货，谢大腾又退还给李晓何现金1,100元。之后，吴木秀到谢大腾家试了7张电话卡，发现确实5张电话卡没法使用。吴木秀是否有退钱忘记了，好像有退几百元。 （3）吴木秀的供述和辩解，证明2020年5月底，谢大腾联系吴木秀，称有人在收购电话卡，每张150元收购。被告人吴木秀觉得有利可图，第二天上午便使用其母亲马烧火的身份证到南山镇移动通信营业厅办理了5张电话卡（135××××4302、135××××4250、135××××4206、135××××4356、135××××4150），营业厅人员还有提醒吴木秀不可以用于违法犯罪的事情；当天下午吴木秀又使用其父亲吴某的身份证到同一营业厅办理了2张电话卡（×××73、135××××2752）。当天晚上吴木秀将电话卡交给谢大腾，并收到谢大腾的1250元现金。电话卡交给谢大腾之后的第二天傍晚，谢大腾称电话卡不能使用，便退还给了吴木秀，吴木秀未退还给钱款给谢大腾。营业厅办理每张电话卡只需30元，其和谢大腾猜到电话卡可能被用于电信诈骗犯罪行为，但因为想赚钱还是去办理了电话卡并提供给李晓何。 5.勘验、检查笔录 （1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证明长汀县公安局于2020年6月3日对被告人吴木秀住处长汀县××镇××村××号进行搜查，在房子一层大厅旁边房间的桌子上的一个粉色纸袋里面搜查到编号1-7的7张电话卡，7张电话卡被包在标签贴纸里面，贴纸上写有相应手机号码，1号为135××××2752、2号为×××73、3号为135××××4150、4号为135××××4356、5号为135××××4206、6号为135××××4250、7号为135××××4302，被告人吴木秀对照片进行了指认，长汀县公安局依法对扣押物品进行扣押；长汀县公安局于2020年6月3日对被告人李晓何进行人身检查时，依法扣押其ｉｐｈｏｎｅＸ手机一部（串号：356720086863126）进行扣押；长汀县公安局于2020年8月28日对被告人谢大腾驾驶的闽Ｆ0266Ａ号小车进行搜查，现场搜查到一部华为ＰＯＴ-ＡＬ00ａ手机一部（ＩＥＭＩ；867255042878043、8672550429928764）并依法扣押。 （2）辨认笔录，证明2020年6月3日，被告人李晓何辨认出本案犯罪嫌疑人“高个子”的真实身份为谢大腾，并辨认出其从“高个子”处收购来的电话卡；2020年6月3日，被告人吴木秀辨认出向其购买手机卡的人真实身份为谢大腾。 6.视听资料、电子数据 （1）中国移动通讯客户详单，证明号码为×××73的手机号码在2020年5月30日11:26:44主叫151××××9039；2020年5月30日13:12:14主叫188××××7502。 （2）公安电信诈骗平台提取通话记录，证明×××73的电话在2020年5月30日11:26:44主叫151××××9039（唐某），拨打基站为长汀河田温泉ＨＧ1-3；×××73的电话在2020年5月30日13:12:14主叫188××××7502（朱某），拨打基站为长汀河田温泉ＨＧ1-3。 7.户籍证明，证明被告人李晓何、谢大腾、吴木秀作案时年满18周岁，是完全刑事责任能力人。 8.有无违法犯罪经历证明表，行政处罚决定书，证明被告人吴木秀无违法犯罪经历；被告人谢大腾2011年4月4日因赌博被上杭县公安局决定行政拘留十日并处罚款一千九百元，2014年4月22日因赌博被龙岩市公安局新罗分局决定行政拘留十日并处罚款五百元。 9.到案经过，证明长汀县公安局于2020年6月3日在××镇××村××号抓获被告人吴木秀；在河田镇上街21号抓到被告人李晓何；于2020年8月28日，在长汀县公安局交警大队门口抓获被告人谢大腾。 对公诉机关认定被告人李晓何、谢大腾、吴木秀主观上明知他人实施诈骗行为，仍予以帮助的指控意见，三被告人认为不知道他人使用电话卡用于电信诈骗的辩解，被告人谢大腾的辩护人认为被告人主观上并非明知为电信网络诈骗的具体性故意，只是概括性的认知他人可能实施违法犯罪活动，被告人的行为属于帮助信息网络活动的违法行为，公诉机关定性为诈骗属定性不准确的辩护意见。经查，根据三被告人的供述和辩解可以认定，“老鹰”系被告人李晓何的上线，被告人李晓何系被告人谢大腾的上线，被告人谢大腾系吴木秀的上线，在上线提出由下线提供电话卡时建议用他人的身份证去办理电话卡，但是上线均未明确告知下线的电话卡用途，结合在案证据可以证实三被告人主观上明知电话卡用于网络违法犯罪活动，但是在案证据无法证明三被告人明知电话卡用于电信诈骗，也无法证实三被告人具有非法占有为目的使用欺骗的方法实施骗取他人的财物行为。公诉机关认定三被告人主观上明知他人实施诈骗行为仍予以帮助并以诈骗犯罪共犯定罪量刑的指控意见，证据不足，不予支持。对三被告人的上述辩解及辩护人认为被告人主观上属于概括性的认知他人可能实施违法犯罪活动的辩护意见，有在案证据佐证，可以采纳。本院认为，被告人李晓何、谢大腾、吴木秀明知高于市场价收购电话卡不正常，且明知他人用于网络违法犯罪活动的情况下，为获取非法经济利益，仍然建议或者使用他人的身份证办理电话卡提供给他人使用，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三项的规定，三被告人的行为，属于帮助信息网络犯罪活动罪的行为，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究三被告人的刑事责任。 对于辩护人提出被害人先转账后接到被告人提供的电话卡所拨打诈骗电话，被害人转出的款项及金额不能认定为被骗款项的辩护意见。经查，三被告人提供的电话卡之一（号码×××73），被他人利用实施的电信网络诈骗犯罪，致使朱某、唐某两名被害人被骗共计46900元，有温州市公安局鹿城区分局南浦派出所出具的《受案登记表》、昆明市公安局呈贡分局雨花派出所出具的《受案登记表》、被害人朱某、唐某的陈述、三被告人的供述和辩解、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、长汀县公安局收集或提取的中国移动通讯客户详单、通话记录等在案证据予以证实。本院认为，本案被告人为诈骗犯罪人提供的电话卡，是诈骗犯罪人实施电信网络诈骗犯罪并达到非法获利的工具之一，所有被使用的电信网络工具都是犯罪分子实施犯罪过程中连续使用以达到非法获利犯罪目的不可分割的一部分。利用信息网络犯罪活动的犯罪分子，为了逃避法律追究往往通过短期、变换使用非法获取的大量电话卡等信息网络工具，达到获取非法利益又逃避侦查的目的。把犯罪人所使用的各个工具所得获得利益完全切割分别计算，正是犯罪分子想要实现逃避追责的手段，也必然导致利用信息网络犯罪和帮助信息网络犯罪活动的犯罪行为得不到有效打击。三被告人提供的电话卡被他人用于实施诈骗犯罪造成被害人重大经济损失，情节严重。对于辩护人的上述辩护意见，不应采纳。 综上所述，被告人李晓何、谢大腾、吴木秀为获取非法经济利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为他人违法犯罪提供电话卡帮助，情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控三被告人构成诈骗罪的指控定性错误，本院予以纠正。被告人李晓何、谢大腾、吴木秀犯帮助信息网络犯罪活动罪，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。三被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，三被告人对各自行为性质的辩解，不影响对三被告人如实供述情节的认定。被告人谢大腾有行政处罚劣迹，酌情从重处罚。 综上所述，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三项、第十二条第一款第六项、第十三条、第十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人李晓何犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，罚金限于判决生效后三日内缴清。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2021年4月2日止）。 二、被告人谢大腾犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元，罚金限于判决生效后三日内缴清。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月28日起至2021年5月27日止）。 三、被告人吴木秀犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，罚金限于判决生效后三日内缴清。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月24日起至2021年8月21日止）。 四、扣押在案的电话卡七张属作案工具,予以没收，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 五、继续追缴被告人李晓何供犯罪所用的财物人民币一千一百元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人吴木秀违法所得人民币一千二百五十元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  严 真 人民陪审员  马启亮 人民陪审员  黄建生 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  陈海红 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外： （一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的； （二）接到举报后不履行法定管理职责的； （三）交易价格或者方式明显异常的； （四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的； （五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的； （六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的； （七）其他足以认定行为人明知的情形。 第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”： （一）为三个以上对象提供帮助的； （二）支付结算金额二十万元以上的； （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的； （四）违法所得一万元以上的； （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的； （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的； （七）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。 第十三条被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。 第十八条对于实施本解释规定的犯罪的,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。