广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7595号上诉人（原审被告）：惠州市中惠源实业投资有限公司，住所地：惠州市惠阳区******与东华大道交叉处鼎盛广场1号楼30层03号房。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：王栋梁、张晓婷，均系该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖小根，男，汉族，1981年4月24日出生，住址：江西省宜春市奉新县************，身份证号码：362************218。委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司与被上诉人肖小根因商品房销售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初325号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司上诉请求：依法改判惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初325号民事判决第一、二、三项，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定的事实错误，不具备解除合同的法定要件及约定要件。本案中，虽然《竣工验收备案表》载明的涉案商品房的工程用途为住宅，但实际上可以办理商业用途的产权证，规划许可是注明了二楼是作为商业用途的，记载为“住宅”是相关部门登记的原因导致，这并非是合同目的无法实现的主要理由。关于第一、二年租金问题，是直接抵扣购房款总价的（鼎盛广场委托经营协议第三条约定），因此无需另外向被上诉人支付第一、二年的租金。退一步讲，尽管符合法律规定的合同目的无法实现而判决解除合同，上诉人和被上诉人签订鼎盛广场委托经营协议约定的租金抵扣购房款是在主合同即《商品房买卖合同》履行的前提下才享有的收益，如主合同未得到全面履行，则被上诉人应不享有租金收益，因此应当按照被上诉人支付给上诉人的费用177000元+43010元为准退还购房款，且法院支持被上诉人主张解除合同和资金占用费的弥补，因此不应将抵扣购房款的租金收益当做购房款处理。此外，由于双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均未约定具体的交房日期，但根据《补充协议》第10条约定，未付清购房款的，可以顺延交付房产，本案中被上诉人未实际付清房款，因此导致被上诉人未实际收楼不占有房屋，被上诉人无权据此向上诉人主张房屋占有使用费。综上，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，依照我国《民事诉讼法》、《民法总则》的相关规定特向贵院提起上诉，望作出公正裁判。被上诉人肖小根答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判，具体事实理由如下：一、合同因对方违约导致合同目的无法实现，应依法解除。1、双方约定的涉案房屋为商业用途，而对方举证的竣工验收备案表明确为住宅，对方辩称竣工验收备案表所指向的不动产有商业和住宅两部分的理由不能成立，因为如果是商住用途，竣工验收备案表会注明的用途为“综合楼”（参考附件一：同惠阳区同时期盈润国际的竣工验收备案表）。涉案合同目的无法实现，且明知规划是住宅却以商铺出售，存在欺诈的恶意违约行为；2、根据双方签订的《商品房买卖合同》第三条，明确约定为商业用途的商品房。但对方的楼盘被消防大队查处多次，原因也是因为对方将住宅性质的不动产违法用于商业经营（参考附件二同惠阳区同时期盈润国际建设工程验收合格意见）。因为建设项目的规划如是商住两用，意见书中会有明确的楼层区分。涉案的《竣工验收备案表》分别由勘察、设计、施工、监理、建设五方单位盖章确认，并由住建局审核出具，参与单位众多，程序十分严谨，均确认用途为：住宅，不存在对方在上诉书上诉理由中第二段诉称登记错误的情况；对方在上诉书第三段又退一步讲：确认一审法院认定合同目的无法实现而被判决解除的事实，对方上诉理由相互矛盾，更加突显此地无银三百两的意思表示。3、根据双方签订的合同第26条第二款约定：合同应当由开发商向房管局备案，但对方至今逾期3年多仍未完成。4、涉案房屋在二层，对方在无行政许可规划的情形下，擅自将二层分割成上百个小商铺，自合同2016年12月9日签订至本次开庭长达3年多，仍未形成涉案房屋的测绘报告书，从而导致办理初始登记义务至今未完成。5、对方存在欺诈的恶意违约行为，对方在涉案合同《补充协议》《鼎盛广场委托经营协议》和《以租抵供委托书》中，均欺骗我方房屋已在广发银行按揭贷款，但经我方查询确无此事。根据法律规定和银行商业惯例：银行按揭贷款是需要房产抵押为前提，只有办理了房产证或进行了预售商品房的预告登记两种情形，才存在抵押可能，银行才能办理房屋抵押按揭贷款，一旦按揭贷款成功，开发商可一次性收到银行发放的全款，然后由买受人按月供楼。对方拒不测绘、拒不备案、在合理期间拒不完成初始登记义务，但却持续收取我方的“银行按揭款”达24个月，恶意违约的行为明显。二、房屋占用费有事实和法律依据。1、主合同《商品房买卖合同》及从合同《鼎盛广场委托经营协议》和《以租抵供委托书》均为同一主体，主合同因对方违约而解除，从合同应依法随之解除。2、双方通过《鼎盛广场委托经营协议》和《以租抵供委托书》的协议方式，约定了以占有改定方式交付涉案房屋，并于2016年12月9日完成交付，但约定的租金并未支付给我方，上诉人应依法承担违约责任。3、根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。再参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对方应支付生效判决合同解除前的占用费，有事实依据和法律依据。三、一审判决对方承担6%的资金占用费的违约责任，计算基数为已付房款，并参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第38条规定，有事实和法律依据。综上，根据《商品房销售管理办法》第三十四条、广东省高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第34条规定、《合同法》第94条第（4）项规定，无论从法定举证义务、合同约定、法律规定等多角度均可认定因对方违约合同目的无法实现，应当解除，但在判决解除前，对方应当返还收取我方的所有款项、支付约定的租金、房屋占用费及违约金。因此，请求二审法庭保护我方守约诚信行为，驳回其上诉，维持原判。肖小根向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签署的《商品房买卖合同》《补充协议》和《鼎盛广场委托经营协议》；2、判令被告返还原告首期购房款170000元及按年利率6%暂计违约金30345元直至付清时止（自2016年12月9日起暂计至2019年11月15日为170000元×6%÷360天×1071天）；3、判令被告返还原告银行按揭款44880元（1870元×24个月）和租金64762元【32381元×2年（自2017年1月1日至2019年1月1日止）】合计人民币109642元，并按年利率6%赔偿原告资金占用损失5792元直至付清时止（暂计自2019年1月2日至2019年11月15日为109642元×6%÷360天×317天）；4、判令被告支付原告房屋占有使用费28211元直至生效判决解除时止（暂计自2019年1月1日至2019年11月15日止即32381元÷365天×318天）；5、判令被告返还原告团购费10000元；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月9日，原告肖小根（买受人）与被告惠州市中惠源实业投资有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议，其中约定：买受人购买出卖人位于惠州市惠阳区******与东华大道交叉处鼎盛广场裙楼x层xx号商品房，该商品房的规划用途为商业，建筑面积11.52平方米，总房价款为人民币340000元。合同第八条付款方式及期限：签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币10000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；买受人应当于2016年12月9日前支付首期房价款人民币170000元，占全部房款50%；余款人民币170000元由买受人携齐手续资料向银行申请贷款支付。合同第十条关于商品房交付条件约定为：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、已取得房屋测绘报告。该合同第十七条关于房屋登记约定：（一）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列方式处理：1、买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起按照0.1%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。该合同未约定涉案商品房交付时间。《商品房买卖合同》补充协议第一条约定：“涉案商品房总房价款为人民币340000元，买受人已经实际支付现金人民币170000元，按揭款人民币170000元（以银行实际放款为准），其中人民币/元由出卖人依据《鼎盛广场委托经营协议》的约定向出卖人支付，视为出卖人已经向买受人支付房屋租金，并在购房款中抵扣。”第三条约定：“关于《商品房买卖合同》房屋权利状况承诺，出卖人原因致使不能完成房屋所有权转移登记的，买受人有权解除合同，出卖人按买受人已付房款的1%支付违约金，不另行赔偿损失。”第十条约定：“原合同约定的商品房交付之日起360日内买受人取得该商品房的房屋所有权证书，是指买受人付清全部购房款的情况下；如买受人未付清购房款，则商品房交付之日顺延，直至买受人付清全部购房款之日起360日内，出卖人将房屋产权办至买受人名下。如出卖人原因造成逾期办证的，由出卖人承担违约责任，按已付房价款的1%向买受人一次性支付违约金，买受人不退房。”第二十条约定：“买受人应在本协议生效后，第一年、第二年每月应付的按揭款1870元，直接汇入到出卖人指定的银行账户；第三年开始，按《以租抵供委托书》执行。”第二十一条约定：“本补充协议自双方签署之日起生效。”同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《鼎盛广场委托经营协议》，其中约定：甲方向乙方购买位于惠州市惠阳区******与东华大道交叉处鼎盛广场裙楼x层x号商铺（以下简称该物业），并自愿将该物业委托乙方经营管理。一、委托经营期限为10年，自2017年1月1日起至2026年12月31日止。二、其中前两年租金计算方式：第一至二年，每年租金为商铺成交价的8.5%，即每年租金为32381元。三、其中前两年租金以按揭付款方式支付，首付款比例不低于抵扣第1年、第2年租金后房价款的50%；余款170000元在银行分10年做按揭，按揭期自2017年1月1日起至2026年12月31日止。按照现行银行利率，每月需还按揭款为1870元；乙方将该物业第1年、第2年租金共64762元在总房款中抵扣。四、委托经营期前两年内，甲方将该物业不可撤销的全权委托给乙方经营使用，且不参与、不干涉乙方的经营管理。协议第六条约定：委托经营期第三年至第十年，该物业的租金单价根据当时市场行情价商议确定，每两年甲、乙双方重新签订一次《以租抵供委托书》。乙方以每月租金为甲方代付银行按揭月供款。如租金协商不成，甲方可自行经营，但须服从乙方商场规划调配，以同等价格位置的铺位予以调换，并由甲方按物业规定缴纳物业管理费。协议第七条约定：委托经营期满，经甲方同意，乙方可向甲方回购此商铺，则乙方需支付甲方原认购价房款共计人民币340000元。2016年12月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《以租抵供委托书》，双方就上述物业租金及以租抵供达成以下协议：1、根据现有市场行情价，甲乙方商议决定，乙方每月需向甲方支付该物业租金1870元。因甲方每月需向广发银行支付按揭款，根据现行利率为每月1870元。现乙方以租金为甲方代付此项银行按揭月供款1870元，如有结余款由乙方每月转账至甲方银行账户。2、本次委托期为期2年，生效期为2017年1月1日至2018年12月31日，每2年一签。上述《商品房买卖合同》及补充协议、《鼎盛广场委托经营协议》、《以租抵供委托书》签订后，原告按约向被告支付了170000元首期购房款，及23期按揭分期款共计43010元（1870元/期×23期=43010元），余款未办理银行按揭。本案庭审时，被告确认收取原告23期按揭分期款共计43010元。原告主张其已向被告支付24期按揭分期款，其中一期是通过微信支付，被告未出具收据，现因时间久远，手机已无法查找到相关记录。被告陈述：涉案鼎盛广场1号楼商业裙楼1、2、4-13楼层是属于酒店公寓，酒店客房；1、2楼是属于商住两用的。另查明，被告建设的鼎盛广场1号楼商业裙楼1－2层、4层、5－13层工程于2018年1月23日完成工程竣工验收备案。该《竣工验收备案表》载明该工程用途为住宅。涉案商品房由被告占有使用，用于经营。自2019年1月1日起，被告未向原告支付涉案房屋租金。2016年12月3日，王敏[（2020）粤1303民初326号案原告]向惠州市云商网络科技有限公司交付购买鼎盛广场241/243团购费20000元。一审法院认为，原告与被告签订的涉案《商品房买卖合同》及补充协议、《鼎盛广场委托经营协议》、《以租抵供委托书》，均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。根据上述合同约定，原告购买涉案商品房作为商铺使用。而被告提交的《竣工验收备案表》载明的涉案商品房所在工程用途为住宅，且被告未能提供涉案商品房的房屋测绘报告、亦未向原告支付租金，原告以此为由主张被告违约、导致其合同目的无法实现，请求解除涉案《商品房买卖合同》及补充协议、《鼎盛广场委托经营协议》，理据充分，本院予以支持。合同解除，被告应返还原告已付款。关于被告应返还款项金额，除原告已付17万元首期款，原被告还在合同中约定被告将该商品房第1年、第2年的租金共64762元在总房款中抵扣，即双方已约定该64762元的租金抵作购房款。另，原告向被告支付的“按揭款”共计43010元，亦应认定为房款。综上，本院认为被告共应向原告返还款项金额为277772元（170000元+64762元+43010元=277772元）。原告诉求被告按年利率6%计付违约金（资金占用费），诉求合理，本院予以支持，但违约金（资金占用费）应自原告起诉之日（即2020年1月8日）起计算。关于原告诉求被告支付的房屋占有使用费（2019年1月1日起至生效判决解除时止）。根据《鼎盛广场委托经营协议》约定，原告将涉案房屋委托被告经营管理，期限10年，自2017年1月1日起至2026年12月31日止；第1年、第2年的租金共64762元在总房款中抵扣，第3至10年的租金根据当时市场行情商议确定，每两年原被告重新签订《以租抵供委托书》，被告以每月租金为原告代付银行按揭月供款。被告占有使用涉案房屋，现合同解除，原告诉求被告支付占有使用费至判决生效之日止，理据充分，本院予以支持。原被告未能就第3至10年的租金金额达成一致意见，原告依据该商品房第1年、第2年的租金标准计算占有使用费，本院予以采信。综上，被告应按32381元/年标准向原告支付自2019年1月1日起至本判决生效之日止的房屋占有使用费。关于原告诉求的团购费10000元。原告提供的《收款收据》显示该10000元的收款人为“惠州市云商网络科技有限公司”，现原告要求被告返还该费用，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告肖小根与被告惠州市中惠源实业投资有限公司2016年12月9日签订的《商品房买卖合同》及补充协议和《鼎盛广场委托经营协议》。二、被告惠州市中惠源实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还房款277772元给原告肖小根，并按年利率6%标准向原告肖小根计付资金占用费（自2020年1月8日起计算至还清款之日止）。三、被告惠州市中惠源实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告肖小根支付涉案房屋2019年1月1日起至本判决生效之日止的房屋占有使用费（按32381元/年标准计算）。四、驳回原告肖小根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3304元（已减半收取），由被告惠州市中惠源实业投资有限公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：第一，涉案《商品房买卖合同》及补充协议、《鼎盛广场委托经营协议》是否应当解除；第二，购房款的返还问题；第三，房屋占有使用费问题。对此分析如下：第一，关于涉案合同是否应当解除的问题，根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”双方当事人签订的《房屋买卖合同》中约定涉案商品房用途为“商铺”，而上诉人提交的《竣工验收备案表》载明的涉案商品房所在工程用途为“住宅”，涉案合同目的无法实现，一审支持被上诉人解除合同的主张有事实依据和法律依据，本院予以确认。第二，关于购房款的返还问题，根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被上诉人支付的购房款应予返还。被上诉人已向上诉人支付的首期款170000元及按揭款43010元，共计213010元应认定为购房款予以返还。对于租金抵扣购房款部分，因合同解除，被上诉人对房屋不想有占有、使用、收益的权利，被上诉人未实际支付该部分购房款，故被上诉人主张返还该部分款项无事实依据，一审将租金收益认定为购房款并判令返还有误，本院予以纠正。第三，关于上诉人是否应当向被上诉人支付占用费的问题，如前所述，涉案合同解除，上诉人应当向被上诉人支付购房款及相应资金占用费，涉案商品房所有权人为上诉人，无需向被上诉人支付占用费的情形，一审支持被上诉人主张的占用费有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初325号民事判决第一项；二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初325号民事判决第三项、第四项；三、变更惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初325号民事判决第二项为：惠州市中惠源实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还购房款213010元给肖小根，并按年利率6%标准向肖小根支付资金占用费（自2020年1月8日起计算至还请款项之日止）。四、驳回肖小根的其他诉讼请求。二审受理费用6608元，由惠州市中惠源实业投资有限公司负担3304元，由肖小根负担3304元，惠州市中惠源实业投资有限公司多预交的3304元，可在执行时直接予以抵扣。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二〇年十月二十九日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧