大连市普兰店区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0214刑初221号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人邹星驰，男，1995年9月26日出生于辽宁省大连市普兰店区，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省大连市普兰店区，捕前住大连市普兰店区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月19日被刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。辩护人邹长坤，辽宁善成律师事务所律师。被告人黄露艺，女，1987年4月1日出生于辽宁省鞍山市立山区，汉族，大学文化，无业，户籍辽宁省鞍山市立山区号，捕前辽宁省大连市中山区2。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月19日被刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现羁押于大连市看守所。被告人宋桂兰，女，1971年3月29日出生于辽宁省抚顺市望花区，汉族，初中文化，无业，户籍辽宁省抚顺市望花区室，现辽宁省抚顺市望花区8。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月9日被大连市公安局普兰店分局决定取保候审。经本院决定，于2020年8月5日被取保候审。大连市普兰店区人民检察院以普检刑诉〔2020〕204号起诉书指控被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰犯非法经营罪，于2020年7月17日向本院提起公诉，建议本案适用认罪认罚从宽制度和普通程序进行审理，对被告人邹星驰判处有期徒刑五年，并处罚金；对被告人黄露艺判处有期徒刑二年八个月，并处罚金；对被告人宋桂兰判处有期徒刑二年，适用缓刑，并处罚金。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，向被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰告知了依法享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派检察员赵晓娜出庭支持公诉，被告人邹星驰及其辩护人邹长坤、被告人黄露艺、宋桂兰到庭参加了诉讼。期间，经辽宁省大连市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，并同意本案适用认罪认罚从宽制度进行审理。被告人邹星驰的辩护人提出，现场在邹星驰车辆上查获的尚未出售的香烟系犯罪未遂，邹星驰向侦查机关揭发宋桂兰多次向其购买假烟的事实，有立功表现，公诉机关指控邹星驰违法所得32000元中包括运费10000元，实际违法所得只有22000元，建议对其并处违法所得一倍的罚金。经审理查明，2017年12月至2019年11月期间，被告人邹星驰在明知自己无烟草专卖零售许可证的情形下，先后多次从网上购入大量玉溪、南京炫赫门等品牌香烟出售给宋桂兰，并通过微信转账方式收取款项199322元，从中获利15000元。后被告人宋桂兰在无烟草专卖零售许可证的前提下，将上述香烟转售给他人，从中获利10000元。2019年10月，被告人邹星驰、黄露艺在明知自己无烟草专卖零售许可证的情形下，共同合谋驾车到广西东兴口岸购进10箱南京炫赫门香烟，并由邹星驰以价值30000元对外出售，从中获利17000元。2019年11月至12月期间，被告人邹星驰与黄露艺合谋后再次驾车到广西东兴口岸购进南京炫赫门、芙蓉王等品牌香烟，在驾车途中被大连市公安局普兰店分局皮口派出所抓获，后在邹星驰驾驶的辽Ｂ×××**号轻型厢式货车上查获多个品牌香烟共计2536条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，涉案南京炫赫门品牌香烟2448条、芙蓉王（硬）品牌香烟50条、中华品牌香烟5条均为假冒注册商标且伪劣卷烟；境外LIANHUA品牌香烟8条、MU品牌香烟5条、A&kima品牌香烟10条、新牡丹（红）品牌香烟5条、金牡丹品牌香烟5条均为真品卷烟。经大连市烟草专卖局证明，涉案南京炫赫门品牌香烟零售价每条170元、芙蓉王（硬）品牌香烟零售价每条250元、中华及境外LIANHUA、MU、A&kima、新牡丹（红）、金牡丹等品牌香烟零售价均为134.19元。尚未出售的2536条香烟价值433759.22元。案发后，现场查获的南京炫赫门品牌香烟2448条、芙蓉王（硬）品牌香烟50条、中华品牌香烟5条、境外LIANHUA品牌香烟8条、MU品牌香烟5条、Askima品牌香烟10条、新牡丹（红）品牌香烟5条、金牡丹品牌香烟5条、被告人邹星驰所有的白色五十铃轻型厢式货车1辆、粉色VIVO手机1部、白色OPPO手机1部、被告人黄露艺所有的白色苹果手机1部、中国工商银行卡1张、被告人宋桂兰所有的金色苹果手机1部、中国农业银行卡1张已被公安机关扣押。另查明，被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰到案后均如实供述其犯罪事实。在本案审理过程中，被告人宋桂兰已退缴违法所得10000元，并缴纳了罚金40000元。上述事实，被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰在开庭审理过程中亦无异议，且有烟草专卖局案件移送函及证据先行登记保存通知书及移送财物清单，案件来源及抓捕经过，身份证明，前科查询证明，非法买卖香烟微信转账记录照片，非法买卖香烟微信交易记录，银行交易流水，辽宁省罚没款收据，搜查笔录、扣押决定及扣押清单，证人宋某1、陈某、宋某2、侯某的证言，被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰的供述，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明及鉴定意见通知书，辨认笔录及照片，现场勘验检查工作记录，宋桂兰所在社区调查评估意见书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人邹星驰、黄露艺、宋桂兰为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，邹星驰非法经营数额663081.22元、黄露艺非法经营数额463759.22元，情节特别严重；宋桂兰非法经营数额199322元，情节严重，三被告人的行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人邹星驰、黄露艺部分犯罪系共同犯罪。被告人黄露艺在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，被告人邹星驰、黄露艺部分犯罪系未遂，故对黄露艺减轻处罚，对邹星驰从轻处罚。三被告人到案后均能如实供述犯罪事实，认罪认罚，对三被告人从轻处罚。被告人宋桂兰已退缴违法所得并主动缴纳罚金，对其酌情从轻处罚。关于辩护人提出的被告人邹星驰构成立功的辩护意见，经查，被告人宋桂兰涉嫌非法经营犯罪，是邹星驰向公安机关供述其下线宋桂兰在其处购买香烟后，公安机关对被告人宋桂兰实施抓捕，并非邹星驰协助公安机关进行抓捕，不属于检举、揭发他人的犯罪行为，不能认定其有立功表现，上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的邹星驰的违法所得应扣除运输费用，并按违法所得一倍判处罚金的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出的其他合理辩护意见，本院酌情采纳。已被公安机关扣押的尚未销售的香烟及作案工具，应当予以没收。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：一、被告人邹星驰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2024年12月18日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）二、被告人黄露艺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2022年8月18日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）三、被告人宋桂兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）四、继续追缴被告人邹星驰的违法所得人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人邹星驰、黄露艺的违法所得人民币一万七千元，予以没收，上缴国库。六、被告人宋桂兰已退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库（已上缴）。七、扣押在案的南京炫赫门品牌香烟2448条、芙蓉王（硬）品牌香烟50条、中华品牌香烟5条、境外LIANHUA品牌香烟8条、MU品牌香烟5条、Askima品牌香烟10条、新牡丹（红）品牌香烟5条、金牡丹品牌香烟5条、被告人邹星驰的作案工具白色五十铃轻型厢式货车1辆、粉色VIVO手机1部、白色OPPO手机1部、被告人黄露艺的作案工具白色苹果手机1部、中国工商银行卡1张、被告人宋桂兰的作案工具金色苹果手机1部、中国农业银行卡1张予以没收，由扣押机关大连市公安局普兰店分局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁信海人民陪审员  王 旭人民陪审员  潘 琳二〇二〇年十二月十七日书 记 员  谭 雪附件相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。