福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7768号 上诉人（原审原告）：祁建新，男，1983年10月2日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：欧阳灶文，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄大光，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区工业路523号福大怡山文化创意园项目8号楼2层101号B区。 负责人：龚少晖。 委托诉讼代理人：方维忠，福建海蜂坤行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘胜勇，福建海蜂坤行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门三五互联科技股份有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新技术产业开发区软件园二期观日路8号一层。 法定代表人：丁建生，董事长。 委托诉讼代理人：方维忠，福建海蜂坤行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许雅娟，福建海蜂坤行律师事务所实习律师。 上诉人祁建新因与被上诉人厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司（以下简称“厦门三五福州分公司”）、厦门三五互联科技股份有限公司（以下简称“厦门三五公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祁建新上诉请求：撤销一审判决，改判支持祁建新的一审诉讼请求。事实和理由：一、根据《劳动合同法》及相关司法解释的规定，口头变更劳动合同的内容必须建立在劳资双方合意的前提下。因此，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定必须以双方通过了口头变更劳动合同的内容为前提，而本案双方并未达成口头变更的合意，不能适用该规定。此外，相关的司法判例也认为无论是规章制度还是薪酬制度或者单纯的工资变更，都属于劳动合同的重大事项，不得以劳动者未在一个月内提出异议，就认为该变更合法有效。二、一审法院认定祁建新未在一个月内对调岗调薪行为提出过异议，认定事实错误。祁建新于2019年10月8号收到内部邮件通知被单方违法降职后，于2019年11月4号就提出邮件反对。祁建新于2019年11月8日收到2019年10月份的工资及工资明细信息后才知道被降职、降薪，其在一个月内即2019年12月5日（实际时间2019年11月27日）就向仲裁委申请劳动仲裁，说明祁建新对被单方降职降薪不服并积极采取了反对措施。另外，在祁建新提出劳动仲裁后，厦门三五公司、厦门三五福州分公司还存在再次对祁建新进行降薪的行为。一审法院无视客观事实，直接认定祁建新认可了厦门三五公司、厦门三五福州分公司的调岗调薪行为，明显自相矛盾且不符合客观事实。三、一审法院认为厦门三五公司、厦门三五福州分公司根据折标业绩情况，调整祁建新工作岗位的行为不违反法律法规规定，明显适用法律错误，导致认定事实错误。根据《劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，厦门三五公司、厦门三五福州分公司不仅应证明其变更规章制度、薪酬制度经过民主程序，还应当对其降职降薪的合法性、合理性承担举证责任。本案中，厦门三五公司、厦门三五福州分公司不仅未能证实其变更规章制度、薪酬制度符合《劳动合同法》第四条规定的法定程序，亦未证实其对祁建新的降职降薪具有合法性、合理性，更何况祁建新的实际薪资构成与折标业绩并无关联。四、一审法院以案涉《劳动合同书》第十条的约定，变相赋予了厦门三五公司、厦门三五福州分公司随意变更规章制度、员工薪酬的权利，免除了用人单位的法定义务，明显属于适用法律错误。五、根据《劳动合同法》、《工资支付条例》以及《劳动合同法实施条例》的相关规定，未签订书面劳动合同的双倍工资应以应发工资为计算基数，亦符合目前的司法惯例。一审法院以税后实发工资计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额，适用法律错误。六、祁建新的最早实际用工之日为2009年4月而非2019年8月，续签劳动合同的情形不需要再给予一个月的宽限期。再者，祁建新在厦门三五公司、厦门三五福州分公司已经工作满十一年，期间签订了多份劳动合同，厦门三五公司、厦门三五福州分公司未与祁建新签订无固定期限劳动合同，应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月向劳动者支付二倍的工资。七、祁建新与本系列案件中的其他劳动者的情况明显不同，一审未针对祁建新的案件进行开庭审理，而是让其直接签署庭审笔录，严重剥夺了祁建新的合法权益。 厦门三五福州分公司辩称，一、祁建新于2009年4月1日入职厦门三五福州分公司，岗位为商务总监，负责福州分公司的全面工作。2019年因总公司改革销售政策，导致祁建新收入下降，祁建新心存不满，在其以及厦门三五福州分公司其他员工劳动合同到期后，故意不续签劳动合同且未组织员工及时签订劳动合同，导致厦门三五福州分公司与公司员工产生劳动争议。基于祁建新的失职行为，厦门三五福州分公司于2020年4月16日向工会发函告知欲解除与祁建新的劳动合同，同日，工会委员会回函确认无异议。厦门三五福州分公司即向祁建新发出《解除劳动关系通知书》。此外，根据双方劳动合同约定，祁建新的工资构成为基本工资+业绩抽成，基本工资5500元，业绩抽成根据公司薪酬制度确定。2019年10月，祁建新基本工资调整为4000元，岗位由原商务总监被调整为商务经理。《劳动合同法》第八十二条规定的“用工之日起一个月”，仅限于用人单位与劳动者首次用工，不适用于本案续订情形，故一审判决自2019年9月1日起由厦门三五福州分公司承担双倍工资的支付义务，并无不当。二、祁建新要求支付2019年3月至2020年2月期间拖欠的工资39831元，缺乏依据。厦门三五福州分公司与祁建新签订的《劳动合同书》明确约定祁建新的月工资标准为5500元，如厦门三五福州分公司工资制度发生变化或祁建新的工作岗位发生变化，按新的工资标准确定。厦门三五福州分公司支付给祁建新的月工资均未低于劳动合同约定的工资。同时，双方在履行劳动合同过程中，祁建新的工资由厦门三五福州分公司根据公司工资制度和祁建新的业绩考核目标确定其每月工资。祁建新未提供充分证据证明其工资被拖欠。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回祁建新的上诉请求。 厦门三五公司辩称，其同意厦门三五福州分公司的所有答辩意见。 祁建新向一审法院起诉请求：1.判决厦门三五福州分公司、厦门三五公司向祁建新支付因劳动合同到期后，没有继续与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即2019年8月至2019年11月（共4个月）的双倍工资差额共计43472.2元的赔偿；2.判决厦门三五福州分公司、厦门三五公司支付祁建新2019年3月至2020年2月期间拖欠及克扣的工资39831元。 一审法院认定事实：2018年3月1日，祁建新与厦门三五福州分公司签订《劳动合同书》，约定根据厦门三五福州分公司工作需要，祁建新同意在厦门三五福州分公司安排的工作地点从事设备总监岗位（工种）工作，合同期限自2018年3月1日至2019年7月31日；实行标准工时工作制度；计时工资，月工资为5500元，如厦门三五福州分公司的工资制度发生变化或祁建新的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定。之后，祁建新因与厦门三五福州分公司发生劳动争议，遂与其他劳动者于2019年12月5日共同向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年1月23日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字[2019]623号裁决书，裁决内容为：厦门三五福州分公司向祁建新支付2019年9月1日至11月30日未签订劳动合同双倍工资差额14962.3元，2019年10月1日至10月30日期间拖欠的工资1500元，驳回祁建新其他仲裁请求。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月31日向祁建新送达裁决书，祁建新因不服上述裁决结果于2020年4月13日向一审法院提起诉讼。厦门三五福州分公司系厦门三五公司设立的分公司。 一审法院认为，祁建新与厦门三五福州分公司签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应予以遵守。一审法院针对祁建新的相关诉讼请求分析如下：其一，关于祁建新请求判决支付2019年8月至2019年11月双倍工资差额有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，双方最后一次签订的劳动合同于2019年7月31日到期，厦门三五福州分公司应当在2019年8月1日起的一个月内与祁建新签订书面劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，由于厦门三五福州分公司没有与祁建新签订书面劳动合同，故厦门三五福州分公司应当向祁建新支付未签订书面劳动合同的二倍工资；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”，即厦门三五福州分公司应当向祁建新支付2019年9月1日至2019年11月30日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。从工资明细单中看出，祁建新2019年9月至2019年11月的工资分别为6618.48元、4984.29元、3359.53元。因此厦门三五福州分公司应当向祁建新支付2019年9月1日至2019年11月30日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额14962.3元。其二，关于祁建新请求判决支付2019年3月至2020年2月期间克扣及拖欠的工资有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，祁建新增加的诉请部分均涉及工资事项，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对于祁建新主张的除仲裁委支持的1500元外的2019年3月至2020年2月期间拖欠、克扣的工资39831元的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，自2018年4月起，厦门三五福州分公司实际向祁建新发放的工资均明显高于祁建新（乙方）与厦门三五福州分公司（甲方）签订的《劳动合同书》第十条中关于“乙方的月工资为伍仟伍佰圆整，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定”的约定，该做法应视为双方在签订合同起就变更了劳动合同中关于劳动报酬的约定。之后，厦门三五福州分公司根据折标业绩情况，调整祁建新工作岗位的行为可视为再次对劳动合同的变更，上述变更不违反法律法规规定及合同中关于“如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定”的约定，且上述调整行为发生时间至祁建新于2019年12月5日提起劳动仲裁已超过一个月，祁建新未提供证据证明其在此期间对上述调岗调薪行为提出过异议，应视为祁建新认可了厦门三五福州分公司的调岗调薪行为，故祁建新请求判令厦门三五福州分公司支付拖欠、克扣的工资，依据不足，不予支持。对于仲裁委确认的2019年10月1日至10月30日期间拖欠的工资1500元，一审法院亦予以确认。另，厦门三五福州分公司系厦门三五公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，上述行为的法律后果应由厦门三五公司承担。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，判决：一、厦门三五公司应于判决生效之日起十日内向祁建新支付未签订劳动合同二倍工资差额14962.3元及2019年10月1日至10月30日期间拖欠的工资1500元；二、驳回祁建新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由厦门三五公司负担。 本院二审期间，祁建新向本院提交如下证据：1.公证书；2.银行工资明细清单。厦门三五福州分公司、厦门三五公司对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。根据本案现有证据，一审认定事实中“祁建新同意在厦门三五福州分公司安排的工作地点从事设备总监岗位（工种）工作”，应为从事商务总监岗位。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他基本事实予以确认。 本院认为，关于拖欠工资的问题。祁建新与厦门三五福州分公司签订的劳动合同第二条明确约定“经甲、乙双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位（工种）”。第十条约定，祁建新的月工资为5500元，如公司的工资制度发生变化或祁建新的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定。本案中并无证据证明双方对劳动合同约定的工资标准经协商达成一致予以变更，故本院认为祁建新2019年3月至2020年2月期间的工资是否已足额支付，应以合同约定的工资数额为标准进行判断。根据祁建新的工资条及其工资卡收入流水可以看出，上述期间内祁建新2019年4月的工资为3792.03元，2019年6月的工资为5203.06元，2019年10月的工资为3484.29元，2019年11月的工资为3359.53元，2019年12月的工资为3810.83元，2020年1月的工资为2755.1元，2020年2月的工资为3333.1元，其他月份的工资均未低于5500元，故上述期间内低于5500元的工资部分厦门三五公司应予以补足，为（5500元-3792.03元）+（5500元-5203.06元）+（5500元-3484.29元）+（5500元-3359.53元）+（5500元-3810.83元）+（5500元-2755.1元）+（5500元-3333.1元）=12762.06元。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。原劳动合同期满后，虽然劳动者继续留在用人单位工作，但原劳动合同项下的用工关系已经结束，此时劳动者与用人单位系形成新的劳动关系，用人单位仍有义务与劳动者重新订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，原劳动合同期满后，用人单位与劳动者继续保持用工关系的，用人单位应当于原劳动合同期满后一个月内与劳动者重新订立书面劳动合同。本案中，祁建新与厦门三五福州分公司签订的劳动合同已于2019年7月31日期满，祁建新继续在厦门三五福州分公司工作，而厦门三五福州分公司未与祁建新重新签订书面劳动合同，一审判令厦门三五公司应向祁建新支付2019年9月1日至2019年11月30日期间的二倍工资差额正确。因二倍工资中的另一倍工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，不包含加班工资、非常规性奖金等不确定性收入和津贴、补贴等福利性收入。鉴于厦门三五福州分公司向祁建新发放的2019年10月、11月的工资低于双方劳动合同约定的月工资5500元，上述两个月的二倍工资差额应按5500元/月计算，故厦门三五公司应向祁建新支付2019年9月1日至2019年11月30日期间的二倍工资差额为17618.48元（6618.48元＋5500元+5500元）。 综上所述，祁建新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3809号民事判决； 二、厦门三五互联科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向祁建新支付未签订劳动合同二倍工资差额17618.48元及2019年3月至2020年2月期间拖欠的工资12762.06元； 三、驳回祁建新的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由厦门三五互联科技股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由厦门三五互联科技股份有限公司负担5元，祁建新负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴