山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终4184号 上诉人（原审被告）：菏泽生建房地产开发有限公司。住所地：山东省菏泽市长江路**。 法定代表人：郭忠良，执行董事。 委托诉讼代理人：贾西全，山东敬人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李启宽，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江苏建兴建工集团有限公司。住所。住所地：江苏省盐城市大庆东路**div> 法定代表人：孙**强，董事长。 委托诉讼代理人：彭佳宁，山东雅敏律师事务所律师。 上诉人菏泽生建房地产开发有限公司(以下简称菏泽生建公司)因与被上诉人江苏建兴建工集团有限公司(以下简称江苏建兴公司)建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 菏泽生建公司上诉请求：1、撤销（2020）鲁1702民初3716号民事判决，改判驳回江苏建兴公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人支付被上诉人工程款6428530.38元及利息缺乏事实根据。一、结算审计是合同约定确定工程建设结算价的依据，一审错误认为结算审计是对建设单位基本建设资金的监督管理。双方当事人共认2012年8月22日、2013年1月26日、2013年12月16日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，一审也认定是有效合同，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护，双方应严格履行。当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第26.1条：“双方约定工程款（进度款）支付办法和时间：在确认已完成合格工程量后，按月付工程进度款审定额的75%；主体工程封顶交付到已完主体工程价款的80%；所有付款节点在次月20日前支付；竣工验收合格，提供完整竣工资料，竣工结算经审计部门审计后30日内，付至审定额的95%，余审定额的5%作为保修金”。合同专用条款第33.2条约定：“发包人收到验收合格资料及结算书完成审查工作并委托造价机构、审计部门进行审计，审计完成后向承包人发出书面审核意见，经审计部门审定，发包人按有关规定审查批准后交财务部门办理工程竣工结算。若承包人未按上述时间提交完整的结算书或结算期间承包人不配合，双方约定以发包人审核的结算结果为准。”以上合同条款证明结算审计是合同约定，工程价必须由审计部门审计审核确定。江苏建兴公司起诉时，工程结算审计正在进行中，工程结算价是未知数，处于待审定状态，在没有最终确定结算审计工程定价情况下，一审判决上诉人支付被上诉人工程款6428530.38元及利息，缺乏依据。二、《对账函》是工程结算审计工作前期程序要求，不能将其作为工程价款结算依据，应依合同约定，按结算审计审定的工程结算价。合同专用条款第26.1条、第33.2条明确工程价以结算审计价为准。2019年11月7日被上诉人签收已领的“江苏建兴建工集团有限公司颐景华庭小区工程项目结算情况的说明”，双方在一审中均举证，且无异议。该说明指出：“施工单位经对账后无异议，按照合同下一步将进入审计阶段，最终工程决算结果以审计报告为准，特此说明”。《对账函》不是最终决算审计工程价，最终结算审计工程价才是裁决工程价款的依据。三、上诉人严格履行合同，依约支付工程款，不存在违约，不承担任何责任。被上诉人承建的工程合同价是135838470.81元，上诉人已支付131427202元，支付额是合同价款的96.75%，已超支，按合同专用条款条26.1条约定：被上诉人请求上诉人支付的所谓工程款，仅是合同中约定预留工程价款5%的保修金，被上诉人未依合同规定的比例预留够保修金，仅留了合同价款的3.25%”。在保修期间因工程维修使用多少剩多少，待结算审计完成后，有了依据才能确定是否返还被上诉人预留的保修金，在工程未完成决算审计时无法确定是否欠工程款，因而现在不具备付款条件。上诉人始终以积极态度解决双方之间的事务，不存在拖延工程款，不存在拖延审计，不存在违约行为。上诉人于2020年5月25日支付被上诉人30万元，由于被上诉人提交工程结算材料迟缓，影响结算时间，致上诉人于2020年6月26日向菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司申请对涉案工程项目进行审计。2020年10月10日菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司作出结算审计报告，菏泽颐景华庭小区项目3#、4#、12#住宅楼工程审定工程结算价为42990838.81元；10#、11#住宅楼工程审定工程结算价为44694921.79元；菏泽颐景华庭小区项目地下车库工程审定结算价为4771109.71元。全部工程总价款135396770.31元，上诉人已支付被上诉人工程款131427202元，下欠3969568.31元，还未扣除工程保修期间所支付的维修费用。 江苏建兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。一、被答辩人已于2019年11月6日出具《结算情况的说明》，结合2020年5月8日答辩人向被答辩人送达的《公司对账函》，说明涉案工程已经进行了结算，双方对结算结果予以认可，涉案工程无需再另行审计。涉案工程于2015年全部竣工验收合格之后，便交付被答辩人占有使用。答辩人在竣工后第一时间便将全部结算资料提交给被答辩人，但被答辩人虽然接收但拒不签字予以认可，只是让答辩人将资料递交至第三方公司，经鲁焱工程技术咨询有限公司把颐景华庭小区3#、4#、12#、10#、11#及地下车库三个合同段工程进行结算，并将所有变更增加项目计算完成，递交至山东倍德工程咨询有限公司，按照双方施工合同和核实工程实际情况的前提下，山东倍德工程咨询有限公司出具结算结果为：3#、4#、12#楼44474941.09元；10#、11#楼45666146.53元；地下；地下车库47706035元。被答辩人于2019年11月6日出具了《结算情况的说明》，从该《结算情况的说明》可以看出，从递交结算资料到鲁焱工程技术咨询有限公司对所有项目进行变更增加计算，再到递交至山东倍德工程咨询有限公司进行结算，至少需要数月时间。如若答辩人未及时向被答辩人提交结算资料，山东倍德工程咨询有限公司便无法出具结算结果，被答辩人所述答辩人提交竣工结算材料迟缓与事实不符。基于被答辩人迟迟不予支付工程款，2020年5月25日答辩人向被答辩人送达《公司对账函》，载明工程结算总额137855732.38元，已支付工程款131127202元，结算余额6728530.38元。被答辩人签收后未提出书面异议，应视为认可该结算数额。该工程已竣工验收交付5年有余，被答辩人仍以迟延提交结算资料为由拖延支付工程款，显然无法成立。二、审计只是对建设单位的监督管理行为，涉案工程已经第三方进行结算，且结算结果双方都已认可，是否经过审计并不影响结算协议的效力。根据最高人民法院(2012)民提字第205号指导案例，在双方已通过结算确认工程款数额并已大部分履行的情况下，涉案工程是否经过审计并不影响结算协议的效力。涉案工程于2015年已竣工验收合格并交付使用，答辩人向被答辩人提价完整的结算资料后，被答辩人也已委托第三方公司进行了工程结算，并支付了大部分工程款，仅剩小部分工程款未支付，涉案工程是否经过审计并不影响结算协议的效力。三、虽然被答辩人提出菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司作出了新的结算审计报告，但答辩人对该审计报告不予认可，作为确认涉案工程总价款的依据。被答辩人已于2019年11月6日向答辩人出具《结算情况的说明》，该情况说明载明涉案工程已经山东倍德工程咨询有限公司结算，确认了工程总价款，双方对该数额予以认可。被答辩人对《公司对账函》未提异议，被答辩人又自行对涉案工程进行审计，属重复结算。该结算审计报告由被答辩人单方委托制作，也未向答辩人发出书面审核意见。审计部门是指专设机构，被答辩人单方制作的所谓审计报告系由菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司出具，而非审计部门，且该审计报告实为结算报告，并非被答辩人在上诉状中所述的“工程价必须由审计部门审计审核确定”中的“审计部门”出具的审计审核。因此被答辩人在双方达成一致的结算协议后拖延支付工程款，诉讼期间再次单方制作结算报告，作出较低结算金额，有违公平原则与诚实信用原则，不能作为结算依据。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分。被答辩人所述与事实不符，诉讼期间单方委托制作的结算报告不能作为结算依据，应驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。 江苏建兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款6728530.38元及利息（利息以6728530.38元为基数，利息自结算之日即2015年6月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算至工程款全部支付完毕之日）；2、诉讼费、保全费等均由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月22日原被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承建被告开发的菏泽颐景华庭小区项目住宅楼3#、4#、12#楼，总建筑面积32263.3㎡；工程承包范围：施工图纸范围内的所有建筑、装饰、安装工程施工；合同工期476日历天；质量标准为国家、山东省以及菏泽市工程质量标准规范规定的合格等级；合同固定价款为44362199.8元。2013年1月26日原被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承建被告开发的菏泽颐景华庭小区项目住宅楼10#、11#楼，总建筑面积32793.34㎡；工程承包范围：施工图纸范围内的所有建筑、装饰、安装工程施工；合同工期670日历天；质量标准为国家、山东省以及菏泽市工程质量标准规范规定的合格等级；合同固定价款为45222015.86元。2013年12月16日原被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承建被告开发的菏泽颐景华庭小区设计图纸范围内的所有车库建筑、装饰、安装工程的施工和保修。工程承包范围：包工包料；合同工期60日历天；质量标准达到国家规定的合格标准；合同固定价款为46254255.15元。合同专用条款第26.1双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：在确认已完成合格工程量后，按月付工程进度款审定额的75%；主体工程封顶支付到已完主体工程价款的80%；所有付款节点在次月20日前支付；竣工验收合格，提供完整竣工资料、竣工结算经审计部门审计后30日内，付至审定额的95%，余审定额的5%作为保修金。26.6质量保修金的支付：除防水工程外，经承包人提交有关支付申请，其他工程竣工验收合格壹年后15日内，发包人向承包人无息支付质量保修金的3/4，其余待防水工程保修期满五年经验收合格无问题后15日内，无息支付全部剩余质量保修金。26.7竣工结算款付款时间：签发竣工结算付款凭证后30天。26.11承包人对发包人审批进度款的程序和流程予以理解，并承诺不因发包人及上级机关审批的时间超过了上述第26.1条约定的付款时间而影响工程的正常施工，且不计算进度款审批期间的任何利息或违约金。33.2发包人收到验收合格资料及结算书完成审查工作并委托造价机构、审计部门进行审计，审计完成后向承包人发出书面审核意见。经审计部门审定，发包人按有关规定审查批准后交财务部门验收办理工程竣工结算。若承包人未按上述时间提交完整的结算书或结该单算期间承包人不配合，双方约定以发包人审核的结算结果为准。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2015年6月25日，建设单位、施工单位、设计单位共同对原告施工工程进行竣工验收，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示竣工工程合格。验收后被告就占有和使用该建筑物。2019年11月6日，菏泽生建房地产开发有限公司和山东倍德工程咨询有限公司向原告出具《江苏建兴建工集团有限公司颐景华庭小区工程项目结算情况的说明》：江苏建兴建工集团有限公司所施工的颐景华庭小区3#、4#、12#、10#、11#楼、地下、地下车库三个合同段工程结算焱工程技术咨询有限公司把所有变更项目计算完成，后递交至山东倍德工程咨询有限公司按照双方施工合同和核实工程实际情况通算完成。山东倍德工程咨询有限公司出具的结算结果，分别暂定为：3#、4#、12#楼44474941.09元；10#、11#楼45666146.53元；地下；地下车库47706035元，施工单位经对账后无异议。按照合同下一步将进入审计阶段，最终工程决算结果以审计报告为准。被告未进行审计。2020年5月8日，原告向被告送达《公司对账函》，工程结算总额137855732.38元，已支付工程款131127202元，工程结算余额6728530.38元。被告工作人员邵静于2020年5月11日签收后，未提出书面异议。2020年5月25日被告向原告支付工程款300000元。 一审法院认为，原告江苏建兴公司与被告菏泽生建公司于2012年8月22日、2013年1月26日、2013年12月16日签订《建设工程施工合同》三份，约定被告菏泽生建公司作为发包人将位于菏泽××路××路××小区××楼××＃××＃××＃××＃××＃以及所有车库的建设工程发包给原告江苏建兴公司进行施工，该施工合同是双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，为有效合同；双方应按合同约定完全履行自己的义务。原告按合同约定完成工程施工，2015年6月25日由建设单位、施工单位、设计单位共同对原告施工工程进行竣工验收，并在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字显示竣工工程合格，虽未进行竣工验收备案，被告实际占有和使用该建筑物。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，一审法院应认定2015年6月25日为竣工日期，工程竣工，双方应进行工程结算，被告应按约定支付工程款，拒不支付工程款实属违约。2020年5月8日，原告向被告送达《公司对账函》，工程结算总额137855732.38元，已支付工程款131127202元，工程结算余额6728530.38元。被告工作人员签收后，未提出书面异议，应认定被告欠原告工程款6728530.38元，2020年5月25日被告向原告支付工程款300000元，尚欠原告工程款6428530.38元（6728530.38元-300000元），原告要求被告支付工程款6428530.38元及利息的请求，应予以支持，利息应从被告2020年5月11日收到原告《公司对账函》的次日起至实际付清之日，以6428530.38元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。被告辩称根据合同约定应当以审计结果为准，未经审计，不存在支付工程款的条件。一审法院认为依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行，审计是对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行；未经竣工验收备案，被告擅自使用实际占有该建筑物，并未与原告结算和审计长达五年之久，并且山东倍德工程咨询有限公司按照双方施工合同和核实工程实际情况后，被告仍拖延不予审计，实属拖延支付工程款，有违公平原则，被告辩称原告不予配合审计，未提供相应证据，被告辩称不应支付工程款的主张，不予采信。被告辩称根据合同约定的付款办法，被告支付工程款已经超过约定的付款比例，不具备再次支付工程款的条件；一审法院认为按比例支付工程款是按合同约定的工程进度支付，工程已竣工，被告应当支付全部工程款，被告的此项辩称主张，亦不予支持。被告辩称原告施工的颐景华庭小区工程存在质量问题以及未施工完毕的工程，未提起反诉，不予审理，被告可另行主张其权利，被告以工程存在质量问题不应支付工程款的主张，不予支持。被告辩称根据《建设工程施工合同》约定发包人违约应承担的违约责任，工期进度款拖期支付的，拖欠期间不计银行利息。一审法院认为约定的是工期进度款，工程已竣工，被告应当支付全部工程款，未支付，应属于违约，被告的辩称主张不予采信。原告要求过高部分的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告菏泽生建房地产开发有限公司于判决书生效后十日内支付原告江苏建兴建工集团有限公司工程款6428530.38元及利息（利息以6428530.38元为基数，从2020年5月12日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回原告过高部分的诉讼请求。案件受理费60860元，减半收取30430元，由被告菏泽生建房地产开发有限公司负担23400元，原告江苏建兴建工集团有限公司负担7030元，保全费5000元由被告菏泽生建房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。菏泽生建公司提交两组证据。第一组证据：工程结算审计报告，包括1、菏泽颐景华庭小区项目3、4、12#住宅楼工程结算审计报告，证明被上诉人承建的3、4、12住宅楼审定工程结算价为43262689.55元。2、菏泽颐景华庭小区项目10、11住宅楼工程结算审计报告，证明被上诉人承建的10、11住宅楼审定工程结算价为44964652.14元。3、菏泽颐景华庭小区项目，地下，地下车库工程结算审计报告被上诉人承建的地下车库审定工程结算价为47711009.71元。根据最终工程结算审计，被上诉人承建的3#、4#、12#、10#、11#及地下车库原合同工程价款是135838470.81元，经审计工程结算价为135938351.40元，上诉人已支付工程款131427202元，剩余工程款4511149.40元。第二组证据：颐景华庭小区2017年零活维修工程结算报告、颐景华庭小区2018年零活维修工程结算报告、被上诉人应承担的颐景华庭小区维修工程款合计表、付维修款的银行转账支票存根。证明被上诉人应依合同约定对所建项目实施维修，但被上诉人不予维修，上诉人由菏泽鲁成建筑工程有限公司进行维修，对其维修工程结算上诉人委托鲁焱工程技术咨询有限公司进行维修工程造价结算核定。上诉人支付维修费124284.18元，依“建设工程施工合同”第4.1条规定，质保期内发生的维修费，由承包人承担。被上诉人应承担维修费124284.18元。综上，上诉人应付被上诉人工程款4511149.40元，扣减被上诉人应承担的维修费124284.18元，上诉人下欠被上诉人工程款4386865.22元。 江苏建兴公司质证称，对第一组证据的真实性、客观性、与本案关联性均有异议，该结算审计报告由上诉人单方委托制作，未经被上诉人认可，也未向被上诉人发出书面审核意见，该组所谓的审计报告实为结算报告，系由菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司出具，而非上诉人所述的审计部门。上诉人已于2019年11月6日向被上诉人出具了结算情况的说明，该情况说明明确载明涉案工程已经山东倍德工程咨询有限公司结算，确认了工程总价款，上诉人对对账函未提出异议，上诉人自行对涉案工程进行结算，属于重复计算。上诉人在诉讼期间单方委托制作的结算报告，不能作为结算依据，有违公平原则与诚实信用原则，被上诉人对该组证据不予认可。对第二组证据的真实性、合法性与本案关联性均有异议，上诉人主张的事项与本案不是同一法律关系，且在一审中未提出反诉，不应在本案一并审理。上诉人主张的事项是否应由被上诉人承担上述费用，应由人民法院指定的鉴定机构出具的鉴定报告为准，但上诉人出具的仅为单方制作的结算报告，该两份结算报告未对被上诉人施工的工程进行明确分项，不具有客观性。该组证据中的第三份证据，系由上诉人单方制作，不能证明其证明目的。该组证据中的第四份证据，与本案没有关联性，被上诉人不予认可。经审查，第一组结算审计报告系上诉人菏泽生建公司单方委托菏泽国瑞工程项目咨询管理有限公司制作，被上诉人江苏建兴公司不认可，对其证明目的不予采信。第二组证据菏泽生建公司诉称的因质量问题而支出的维修费用因在一审中未提出反诉，该组证据的真实性本院不予审查。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。江苏建兴公司承建菏泽生建公司开发的颐景华庭小区项目住宅楼后按照合同约定进行施工，并于2015年6月25日由建设单位、施工单位、设计单位共同对其施工工程进行竣工验收，并在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字显示竣工工程合格，虽未进行竣工验收备案，但菏泽生建公司实际占有使用，故菏泽生建公司应按照约定支付工程款。鉴于菏泽生建公司没有按照约定支付，2020年5月8日，江苏建兴公司向菏泽生建公司送达《公司对账函》，菏泽生建公司在其工作人员邵静于2020年5月11日签收后，未提出书面异议，视为对该对账函的认可。上诉人菏泽生建公司二审中主张应以审计价款支付工程款的上诉理由不能成立。另上诉人菏泽生建公司上诉称涉案工程存在质量问题以及未扣除维修费的主张，因在一审中未提出反诉，本院不予审查，菏泽生建公司可另行主张权利。 综上所述，菏泽生建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60860元，由上诉人菏泽生建房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞