广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终598号上诉人（原审被告，反诉原告）：彭某1，男，1988年4月26日出生，瑶族，身份证住址为湖南省常宁市********彭家组，公民身份号码为430************775。委托代理人：陈伟，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：广东草头王酒业有限公司，住所地为广东省东莞市***********。法定代表人：王中秋，该公司经理。委托代理人：饶小庆，广东宏尚律师事务所律师。原审被告：东莞市旭发包装制品有限公司，住所地为广东省东莞市************************。法定代表人：彭某1。上诉人彭某1与被上诉人广东草头王酒业有限公司（以下简称草头王公司）、原审被告东莞市旭发包装制品有限公司（以下简称旭发公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初17321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2019年5月10日草头王公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除草头王公司与彭某1之间于2018年10月26日签订的《草头王代理协议》；2.彭某1、旭发公司向草头王公司支付货款71,828元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按每日千分之一计算，从逾期之日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年5月5日为10,028.49元）；3.彭某1、旭发公司向草头王公司支付律师费12,000元；4.本案诉讼费用由彭某1、旭发公司共同承担。彭某1向一审法院提起反诉，请求判令：1.草头王公司赔偿因其违约给彭某1造成的损失9,000元（包括经营损失、餐费、加油费等）；2.草头王公司支付彭某1代为垫付的六名员工工资待遇123,200元；3.草头王公司退还押金20,000元、诚意金10,000元；4.草头王公司赔偿维权成本8,000元；5.本案诉讼费由草头王公司承担。后彭某1增加及变更反诉请求为：1.草头王公司赔偿因其违约给彭某1造成的损失39,000元（包括经营损失、餐费、加油费等）；2.草头王公司支付彭某1代为垫付的六名员工工资待遇123,200元；3.草头王公司退还押金10,000元、诚意金10,000元；4.草头王公司赔偿维权成本8,000元；5.草头王公司支付车辆押金的占用期间利息，以20,000元为基数自反诉之日起计算至2019年9月10日，以10,000元为基数自2019年9月11日起计算至实际退还全部押金之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；6.本案诉讼费由草头王公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除广东草头王酒业有限公司与彭某1于2018年10月26日签订的《草头王代理合作协议》；二、彭某1应于判决发生法律效力之日起五日内向广东草头王酒业有限公司支付货款71,828元；三、彭某1应于判决发生法律效力之日起五日内向广东草头王酒业有限公司支付违约金：2018年10月货款违约金以17,508元为基数自2018年11月1日起算，2018年11月货款违约金以12,000元为基数自2018年12月1日起算，2018年12月货款违约金以39,200元为基数自2019年1月1日起算，2019年1月货款违约金以3,120元为基数自2019年2月1日起算，均按照每日千分之一标准计算至款项实际付清之日止；四、广东草头王酒业有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内退还彭某1车辆押金10,000元及支付相应利息（以10,000元为基数自2019年9月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际退还之日止）；五、广东草头王酒业有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内退还彭某1诚意金10,000元；六、驳回广东草头王酒业有限公司的其他本诉请求；七、驳回彭某1的其他反诉请求。一审本诉受理费2,146.42元（草头王公司已预交），由彭某1承担1,871.99元，由广东草头王酒业有限公司承担274.43元；一审反诉受理费2,052元（彭某1已预交），由广东草头王酒业有限公司承担215.77元，彭某1承担1,836.23元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初17321号民事判决。一审判决后，上诉人彭某1不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决错误认定本案法律关系。本案准确定性应为委托合同纠纷。1.合作协议明确双方是代理关系；2.从合同履行的情况来看，《送货单》备注栏中明确为“代销”，虽然不是所有的《送货单》上都存在这样明确的备注，但这一备注反映双方真实的合作方式，而一审判决不仅没有从查明事实的角度认真核实，同时，亦未从本案其他证据综合认定，却认定彭某1为购买草头王公司的案涉酒产品，显然与事实不符。草头王公司向彭某1免费提供两辆车使用，这是草头王公司为彭某1的市场推广和拓展工作提供协助，如果是单纯的将货物出卖给彭某1，草头王公司完全没有必要提供这些协助工作，也反证双方的关系实为委托合同关系。彭某1需要经常向草头王公司通过微信、电话等方式汇报工作进展，包括铺货的数量、店铺名称、联系人等资料，并根据草头王公司的指示开展产品促销等活动，并将客户信息这样核心的信息提供草头王公司，这显然是符合委托合同关系中受托人按照约定向委托人汇报工作进展的常见情形，彭某1向草头王公司报告铺货记录及相关工作进展，符合委托合同关系的法律特征。彭某1对外推广和宣传，身着草头王公司的统一工作服装，佩戴草头王公司的统一工作卡，均显示“草头王”，即以草头王公司的名义对外开展产品推销，这是委托合同关系的典型要素，即彭某1对外应按照要求以草头王公司的名义开展产品推广活动。草头王公司要求彭某1代为招聘员工，且所有员工入职草头王公司处且工资待遇均由草头王公司承诺负担，这进一步印证双方成立委托合同关系的事实。从双方的结算情况来看，彭某1受托于草头王公司这一事实，虽然没有明确约定彭某1获取报酬的金额，但获取报酬的方式很多，彭某1获取报酬的方式就是彭某1从草头王公司拿货的价格与彭某1铺货至店铺的价格之间的差额，这种获取报酬的方式符合市场习惯，这与买卖合同关系或者笼统的合同关系有着明显的区别。草头王公司明确彭某1的身份“你是代理商”，进一步证明双方建立法律关系的性质是委托代理合同关系；3.本案真实的法律关系为委托合同关系，即草头王公司委托彭某1代为销售案涉酒产品，彭某1向草头王公司支付货款属于将代为委托销售的款项上交给草头王公司，并非向草头王公司支付货款，因为本案不存在买卖合同关系，一审判决一面否定本案为买卖合同关系，却又认定彭某1购买草头王公司的案涉酒产品，虽然形式上否定买卖合同关系，但实质仍按照买卖合同关系进行审理，显然这一含糊其辞、模棱两可的认定既与事实不符，又相互矛盾；二、一审判决认定彭某1存在违约行为、草头王公司有权行使解除权并判决彭某1需要向草头王公司支付案涉货款及逾期付款的违约金，属事实认定错误，该认定与事实及双方约定严重不符，彭某1无需向草头王公司上交货款71,828元及支付逾期上交货款的违约金；三、一审判决认定草头王公司不存在违约情形，而认定彭某1违约，属事实认定错误，彭某1没有违约，违约的是草头王公司；四、一审判决认定草头王公司违约的证据不足属于事实认定不清。本案中，草头王公司存在诸多违约行为，且给彭某1造成严重损失，应予赔偿；五、综上所述，一审判决认定事实和法律适用均存在错误，本案为委托合同关系，一审判决在没有任何证据支持的情况下认定该约定双方的意思表示为“按月结算全部货款”缺乏事实依据，属主观臆断，这种草率认定案件事实的方式和思维使得本案事实被歪曲，从而错误的认定案件事实真相；在错误的事实基础上，适用的法律亦存在错误，本案的法律关系属于委托合同法律关系，草头王公司诉求解除双方签订的代理协议属于行使单方解除权，但其解除行为给彭某1造成损失应当予以赔偿；即便不是委托合同关系，草头王公司单方变更结算条件亦属违约，其要求彭某1结算全部货款这一无理要求并据此解除合同，而一审判决认定彭某1未按约支付货款进而认定违约属事实认定错误。综上，请求判令：1.撤销（2019）粤1971民初17321号民事判决第二、第三和第七判项，改判彭某1无需向草头王公司支付货款71,828元及支付逾期上交货款的违约金；2.草头王公司向彭某1赔偿违法解除合同的损失39,000元及违约成本8,000元；3.本案一审、二审诉讼费由草头王公司承担。被上诉人草头王公司答辩称：一、草头王公司与彭某1签订的代理合作协议，名为“代理”，实为经销，本质是买卖，并非彭某1主张的委托合同关系；二、彭某1应当向草头王公司支付货款及逾期付款违约金；三、草头王公司无需向彭某1赔偿损失。1.草头王公司在履行合同过程中，无违约行为；2.彭某1主张的损失不属于合同违约应当赔偿的范围且损失并不存在；3.草头王公司没有违约，就不应承担彭某1的所谓维权成本。一审判决事实认定清楚、法律适用正确，恳请二审法院依法予以维持。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，彭某1提交证人证言，但该证人证言证明内容与一审出庭证人证明内容基本一致，且彭某1提交证人出庭作证申请时指定的举证期限已经届满，故本院对于该证人出庭作证申请不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为：草头王公司与彭某1之间成立何种法律关系。对此，本院分析认定如下：一、双方签订的代理合作协议中明确约定，彭某1应当在草头王公司将货物交付物流后五日内通过银行转账的方式支付货款。该约定明确彭某1需要支付全部货物的货款，而并非如彭某1所称其只需向草头王公司支付已销售的酒产品的货款。换而言之，草头王公司是直接将货物出售给彭某1。二、彭某1主张有送货单备注为“代销”，说明双方之间成立的是代销合同关系。但是载明为代销的送货单有且仅有一张，其余送货单均无该备注，仅以该一张送货单即否定其他送货单以及双方之间的代理合作协议约定，显然证明力不足。且该张送货单记载所送的酒产品为草头王玲珑醉，并非双方代理合作协议约定的酒产品品类，不能排除因该单送货产品品类的特殊性而在此次交易中双方成立单独的代销关系。三、如彭某1与草头王公司之间成立代销合同关系，则彭某1应当在销售了酒产品后将全部货款交付给草头王公司，再由草头王公司向其支付代销费用。但是，从合同履行过程中来看，彭某1是将草头王公司交付给其的酒产品销售后直接获取进货价与销售价之间的差价利润。四、从双方在代理合作协议中约定的交货方式来看，无论是由草头王公司选定物流还是彭某1自行选定物流，一旦货物出现风险，均由彭某1自行向承运方索赔，草头王公司仅承担协助义务。也即是说，在货交承运人后，风险由彭某1承担。双方的风险承担约定相较于代销合同关系，更符合买卖合同关系中的风险承担约定。五、草头王公司向彭某1提供免费车辆、要求销售相关人员穿着统一工作服装以及经常向彭某1了解销售铺货等情况，并不必然表示其与彭某1之间就成立代销合同关系。辅助宣传行为并不仅限于代销合同关系中，并不能以此作为认定合同性质的依据。在买卖合同关系中，草头王公司出于对自身产品的宣传，同样可以在销售过程中对于经销商提出相关的广告宣传要求，以及提供相应的宣传支持。六、彭某1主张双方在《草头王全国统一保护价格》中手写备注“每日上报铺货明细及每月结算货款”表述不完整，实际应为“按月结算已经销售部分的货款”。但是，从该备注的现有表述，无法得出彭某1所主张的所谓完整表述内容。从现有表述已经且仅能够得出双方每月结算货款的约定内容，彭某1主张表述不完整，没有任何证据证明该主张。七、彭某1主张双方于微信聊天记录中，彭某1称“按约结算销售部分货款的主张”，草头王公司回复“你十年卖不出去？厂里等你十年？”即表示是双方对按约结算销售部分的货款的约定的印证。但是，从一般语境理解，草头王公司回复的反问，是对彭某1主张的否定，并举出极端例子认为彭某1的主张极不合理。因此，从该对话中仅能得出草头王公司彻底否定彭某1要求仅结算销售部分货款的主张。由此，从双方之间的合同约定，合同履约过程，双方于履约过程中的沟通来看，双方之间成立的应当为买卖合同关系。原审法院对此认定准确，本院予以维持。彭某1收取了草头王公司共计价值85,028元的酒产品，但仅支付了13,200元货款，剩余71,828元货款，彭某1应当支付。彭某1主张草头王公司同意免收其用于品鉴及搞活动的酒产品的货款，但是从彭某1提交的证据无法明确有多少酒产品用于活动。从一般生活常理而言，用于促销的免费产品，不可能无限量供应，否则将必然冲击正常产品的销售。而彭某1主张的活动产品规格同样也是其销售的产品规格之一，因此，在彭某1未能举证证明免费酒产品数量的情况下，本院对于其要求扣减货款的主张不予采纳。由于是彭某1违约导致的合同解除，因此彭某1要求草头王公司赔偿因合同解除的损失以及其维权成本均无事实与法律依据，原审法院对此不予支持正确，本院对此亦予以维持。彭某1主张违约金过高，要求下调。但是该违约金标准明确约定于双方之间的代理合作协议之中，且彭某1基于该协议取得草头王公司“草头王”牌露酒系列产品的东莞市总代理商资格，其逾期支付货款将导致草头王公司在东莞市区域内无法获取收益及有效推销。因此双方约定违约金为每日千分之一已考量了双方的权益平衡，并不过高。故对于彭某1的该项主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人彭某1的各项上诉请求均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2,676.56元（彭某1已预交），由彭某1负担。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年十二月三十日书记员  陈 琨