福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6558号 上诉人（原审被告）：熊智军，男，1973年4月16日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁龙也，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林志顺，男，1983年3月6日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：何建峰，福建建达（马尾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄芷璇，福建建达（马尾）律师事务所实习律师。 原审第三人：福建好家置业有限公司，住所地福建省福州市台江区洋中路**融信双杭城MINI墅**楼**02办公。 法定代表人：陈静宇。 上诉人熊智军因与被上诉人林志顺、原审第三人福建好家置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 熊智军上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回林志顺的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用均由林志顺承担。事实和理由：一、林志顺擅自单方发函变更合同履行条款，违法解除案涉合同，系根本违约，一审径直认定熊智军违约，属事实认定错误。（一）林志顺单方发函要求变更合同履行条款的行为已经构成根本违约，依法应当承担违约责任。案涉《房产买卖交易服务合同》及《补充协议》对合同履行顺序做了明确约定，履行顺序应当为先进行资金监管，后办理公证委托手续及个人他项抵押手续，林志顺于2019年8月19日即委托福建好家置业有限公司发函，要求变更合同履行顺序，先办理公证委托，后办理抵押手续，违反了前述合同的约定，熊智军有权拒绝其违约要求。（二）根据案涉合同第十条第1款的约定，解除合同必须满足约定的程序，林志顺作为违约方无权行使合同解除权，即使有权解除，也应按照合同约定的程序，否则解除行为无效，且一审法院也已认定林志顺发出的解除合同函件无效。二、福建好家置业有限公司已经经营异常，法定代表人及相关人员均已失联，一审法院未对福建好家置业有限公司进行有效送达，应公告而未予以公告，导致福建好家置业有限公司未能出庭应诉，属于程序严重违法，应当撤销原判，发回重审。三、林志顺的证人出庭申请已经超过了举证期限，申请不应当被准许，且证人的证言与客观事实相矛盾，该证人证言证明力低下，依法不应采信。四、案涉房屋自上一手取得时间未满2年，根据合同约定各方应无责解除。一审法院未查明熊智军的婚姻状况、福建好家置业有限公司经营状况、合同约定的免责条款、林志顺为限购人员等基本事实，认定事实与适用法律均有误，应当予以纠正。 林志顺辩称，一、林志顺并未单方变更合同履约顺序，熊智军系明知履约顺序却故意违反合同约定，未在约定时间到场配合办理资金监管手续，其行为构成根本违约应当依法承担违约责任。二、关于合同的解除时间，林志顺同意一审认定的2020年1月3日。本案中，通过《告知函》《催促履行律师函》及相应邮政投递记录可知，熊智军系应当知道其应履行的合同义务，经林志顺催告且已给予合理的宽限期内熊智军仍不履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定，林志顺有权解除合同。三、一审法院送达程序合法、准许证人出庭作证以便查清事实符合法律规定。开庭传票系通过邮政快递公司送达，符合法律规定且送达地址有人签收应视为合法有效送达。四、林志顺是否为限购人员并不影响案涉合同的效力和履行，假设林志顺不符合过户登记的条件导致合同无法履行，熊智军完全可以向林志顺追究违约责任，而不能单方不配合办理资金监管及后续手续。 福建好家置业有限公司未作陈述。 林志顺向一审法院起诉请求：1.判令熊智军向林志顺支付违约金20万元；2.判令熊智军退还购房履约保证金10万元；3.判令熊智军承担中介佣金2.15万元；4.判令熊智军向林志顺支付因本案所产生的律师代理费2万元，以上四项共计34.15万元。 一审法院认定事实：2019年7月13日，熊智军（甲方）、林志顺（乙方）与唐某（丙方）签订一份《房产居间服务合同》，约定：1.甲乙双方委托丙方居间促成订立关于位于福州市台江区××街道××路××单元房产的买卖合同；2.丙方提供的居间服务自接受甲乙双方委托时起，到双方签订房产买卖合同时居间服务结束；3.中介佣金21500元，由乙方全部承担；4.丙方在促成房产买卖合同成立时有权向甲乙双方要求支付佣金；5.甲乙双方承诺按本合同约定按时向丙方支付全额佣金，否则，未支付方除承担支付佣金的义务外，还须向甲方承担为实现佣金权利所产生的诉讼费、律师费、差旅费等其他必要费用。同日，熊智军（甲方）、林志顺（乙方）与福建好家置业有限公司（丙方）三方就上述房产的交易签订了《房产买卖交易服务合同》及《补充协议》，其中《房产买卖交易服务合同》约定：1.乙方声明已亲自实地看验过该房产并亲自查验过该房屋相关权属信息资料，并已就该房产的现状及疑虑咨询过甲方，乙方确认具备所购房产所在地的购房资格和条件，并保证所提供的相关资料是完整、真实、合法、有效的，否则，由此产生的后果由乙方自行承担；2.该房产交易成交价为178.1万元；3.签订合同时，乙方支付履约保证金10万元，交给丙方无息监管；4.乙方应在2019年8月13日之前将除已付履约保证金外的剩余全部购房款一次性解入甲乙双方认可的银行办理资金监管手续。同时应将中介佣金及交易服务费等费用一次性支付至丙方指定账户；5.甲方同意由乙方指定该房产的买受人，并同意将房产交易登记受理单原件交给丙方保管；6.鉴于该房产交易的专业性和手续的繁杂性，甲乙双方特委托丙方为本次交易提供产权过户、房屋交接等交易服务;7.任何一方未按合同或相关附件的约定履行义务的，或未经协商一致擅自变更或解除合同的，均视为违约行为；8.违约责任：①.自违约行为发生之日起超过5日。守约方即可向违约方发出函件促其履约。守约方发出促请履约的函件之日起满10日，违约方仍未回复并履约的，守约方可解除合同。②.因一方迟延履行本合同约定的义务，自违约行为发生之日起，守约方有权要求违约方按成交价的每日万分之五支付迟延履行的违约金。③因一方迟延履行本合同约定义务，致使守约方按本条第①款约定行使合同解除权的，违约方应另行向守约方支付违约金20万元，同时，守约方有权要求违约方承担包括但不限于交易双方交易过程中产生的税费，及因守约方提起的诉讼而支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等；9.本合同履约中未约定之事宜可签订补充协议，补充协议若与本合同不一致以补充协议为准。《补充协议》则约定：1.甲乙双方约定将该房产本合同项下新的产权人为乙方指定的人员，新产权人可为一人或多人；2.甲乙双方约定甲方以实收178.1万元出售该房产，在交易过程中所产生的增值税、个人所得税、契税、印花税、中介佣金、交易服务税等费用由乙方承担，与甲方无关；3.甲乙双方约定：于2019年8月13日前，甲方同意将该房产网上签约、办理该房产的产权交易过户、国有土地使用权过户、办理水电、闭路、煤气等房产出售转让及交易过户的相关手续委托给乙方指定人员，办理上述公证委托书所产生的费用由乙方承担，于办理公证前，甲乙双方将除已付履约保证金外的全部剩余购房款一次性解入甲乙双方认可的银行办理资金监管手续；同时甲方与乙方指定人至相关部门办理个人他项抵押受理手续，待领到上述委托公证书当日，甲乙双方至银行办理解冻上述购房款，同时，甲方将该房屋移交给乙方使用，交房后，乙方对该房屋负全责；4.签订本合同时，甲方告知上述房产取得方式为离婚变更，现甲乙双方协商于2019年7月15日前至相关部门查询上述房产甲方取得是否满两年，若未满两年，则合同解除，三方免责。签订上述协议后，林志顺依约向福建好家置业有限公司支付履约保证金10万元，福建好家置业有限公司则出具相应的收款收据。2019年8月13日林志顺名下尾号为8918的招商银行账号汇入180万元。2019年8月19日福建好家置业有限公司向熊智军出具《告知函》，写明，熊智军至今未配合买方办理上述房产的委托公证及个人他项抵押受理手续，现已超过履约期限，其特发此函告知，望熊智军按约定履行，避免损失扩大。2019年9月23日林志顺向熊智军发出《律师函》，写明，其于2019年8月13日已备齐全额购房款项，依照约定，双方应于2019年8月13日前共同到银行办理资金监管手续及公证委托手续，但经其及交易服务方多次催促，熊智军未予以配合，已致使房产交易手续陷入僵局无法继续办理，该行为已经侵犯了其合法合同权益，据此，交易服务方已于2019年8月19日向熊智军致函催促配合办理资金监管及后续交易手续，但熊智军在收到函件后仍未予以配合，已构成违约。现其专函通知，希望熊智军在收到该函起五日内联系其配合办理房产交易的资金监管及后续手续，直至双方交易完毕。熊智军于2019年9月24日签收该《律师函》。2019年9月30日林志顺向熊智军发出《解除合同通知函》，写明，其已于2019年9月23日致函催告，但至今熊智军仍未予履行，现其依法通知解除其与熊智军签订的《房产买卖交易服务合同》及《补充协议》，其有权要求退回已支付的购房定金，同时熊智军应按照合同约定赔偿违约金。熊智军亦签收了该《解除合同通知函》。2019年10月2日熊智军则向林志顺发出《告知函》，写明，近期房屋居间方福建好家置业有限公司老板陈静宇与财务挪用客户资金后失联，林志顺所谓履约保证金也在此被挪用之列，导致签署房屋交易产生纠纷，对于此，双方间本应友好协商，共同向公安机关报案或者商议如何民事追讨款项等。但林志顺在咨询律师后，直接试图将该挪用资金导致的纠纷，包装成本人违约，试图直接简单粗暴的转嫁损失，并违法擅自解除了前述合同，违背了双方一直电话沟通基本内容，伤害了其情感及对林志顺的信任，对此，其再次强调如下：1.林志顺不应当将中介公司挪款失联而产生的法律风险，嫁接至其承担。林志顺作为买房人购买房屋应当全额支付购房款项，如果款项被中介公司挪用，林志顺也必须以足额办理资金监管手续，保障本人能够收取购房款项；2.关于被挪用款项，其可以配合向中介公司进行追讨。包括但不限于刑事报案及民事诉讼；3.林志顺并未依约履行合同，未依约筹集并支付相应合同约定款项，现又违背合同约定擅自解除合同，已经构成根本违约，本着友好的态度，其仍希望双方间友好协商解决纠纷。但如果林志顺一意孤行，其将依法追究林志顺的违约责任。另查，证人唐某到庭陈述，成交之后，熊智军考虑到自己老婆不同意，家里情况比较复杂，也考虑卖低了，不想卖了，叫其去找林志顺协商，后来协商了四次至五次，一直没成功，林志顺就来起诉了；本案房产交易系约定一次性付款的，先将购房款资金到监管账户，该手续是三方一起去银行办理，当时有约了一天去办理，买方称备齐钱款，但卖方没有出来，资金监管到位后就会去办理网签，基本上当天就能办理，出证之后监管账户就能解冻。诉讼中，林志顺与熊智军均认可解除双方之间的房屋买卖合同关系。而对于林志顺是否通知熊智军去办理资金监管手续这一问题，熊智军陈述，应该是有，但是双方对交易程序有异议，而且不是2019年8月13日当天通知去办理资金监管手续的。现林志顺以熊智军未按照合同约定日期2019年8月13日前往银行办理资金监管手续及公证委托手续，经福建好家置业有限公司多次口头催告后仍不配合为由，向一审法院诉讼请求，并支出律师代理费2万元。再查，诉讼中，一审法院向福州市不动产和交易中心咨询本案讼争房产在2019年7月15日时是否取证满两年，福州市不动产和交易中心口头告知：本案讼争房产于2017年7月1日办理不动产权证（产权人为兰三秀、熊智军），2018年9月28日因离婚变更登记，产权人变更为熊智军，在2019年7月15日时该房产属取证满两年，可办理过户手续。 一审法院认为，林志顺与熊智军、福建好家置业有限公司签订的《房产买卖交易服务合同》及《补充协议》，系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定三方签订的《房产买卖交易服务合同》及《补充协议》合法有效，各方均应依约履行。依照约定，熊智军应与林志顺首先共同办理资金监管手续，但熊智军在经福建好家置业有限公司、林志顺催告后至今仍未与林志顺共同办理资金监管手续，致使合同无法继续履行，已经构成违约。依照《房产买卖交易服务合同》的违约责任条款约定，因林志顺在2019年9月23日向熊智军发出促请履约的函件之日起满10日内，熊智军仍未与林志顺共同办理资金监管手续，故林志顺依此条约定，有权要求解除合同。但鉴于林志顺在发出促请履约的函件之日起满10日内就向熊智军通知解除合同，不符合合同约定，该解除合同的通知应视为无效，合同解除的时间应为一审法院向熊智军送达起诉状的时间即2020年1月3日。合同解除后，依照合同约定，林志顺有权要求熊智军向其支付违约金20万元及因提起诉讼而支付的律师代理费2万元。至于履约保证金的问题。因该履约保证金由福建好家置业有限公司收取，合同解除后，应由福建好家置业有限公司负责退还。关于林志顺提出要求熊智军承担中介佣金2.15万元的主张。因合同明确约定中介佣金由其负担，且其并未实际支出中介佣金，故其要求熊智军承担中介佣金缺乏依据，故对林志顺提出的该项主张，一审法院不予支持。至于熊智军提出福建好家置业有限公司的经营异常导致交易无法进行的主张，因在案证据无法证明福建好家置业有限公司存在经营异常并影响本案讼争房产的居间服务，熊智军应承担举证不能的法律后果，故对熊智军提出的该项主张，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、熊智军应于判决生效之日起十日内向林志顺支付违约金20万元；二、熊智军应于判决生效之日起十日内向林志顺支付因提起本案诉讼而支出的律师代理费2万元；三、福建好家置业有限公司应于判决生效之日起十日内退还林志顺履约保证金10万元；四、驳回林志顺的其他诉讼请求。案件受理费6422元，由林志顺负担422元，熊智军负担4000元、福建好家置业有限公司负担2000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另，二审中，熊智军与林志顺一致同意解除双方于2019年7月13日签订的《房产买卖交易服务合同》及《补充协议》。熊智军自愿一次性补偿林志顺15万元。林志顺同意熊智军一次性补偿其15万元，不再要求熊智军支付其他款项。熊智军与林志顺一致认为，既然双方一致同意解除房屋买卖合同，则福建好家置业有限公司收取的履约保证金10万元应返还给林志顺。 本院认为，本院二审期间熊智军与林志顺一致同意解除双方于2019年7月13日签订的《房产买卖交易服务合同》及《补充协议》，并由熊智军一次性补偿林志顺15万元，系当事人对自己权利的处分，不违反法律的规定，亦不损害其他人的合法权益，本院予以照准。鉴于本案房屋买卖双方一致同意解除合同，则福建好家置业有限公司应将其无息监管的履约保证金10万元如数返还给林志顺。 综上所述，鉴于二审中当事人对自己权利的处分行为本院予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4779号民事判决第三项； 二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4779号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、熊智军应于本判决生效之日起十日内向林志顺支付15万元； 四、驳回林志顺的其他诉讼请求； 五、驳回熊智军的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6422元，由林志顺负担422元，熊智军负担4000元，福建好家置业有限公司负担2000元。二审案件受理费6422元，由林志顺负担3211元，由熊智军负担3211元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴