湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初9312号原告：谌玉武，男，汉族，1974年1月27日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：李玖思，广东鹏城阳光律师事务所律师。被告：王康，男，汉族，1991年9月7日出生，住湖南省攸县。被告：西藏踢踢实业有限公司，住所地拉萨经济技术开发区大连路以西方、格桑路以北总部经济基地********。法定代表人：连洁，总经理。委托诉讼代理人：李洋，该公司风险控制专员。被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所，住所地广东省广州市天河区体育东路**14（**）、16、17、27、28楼。负责人：石合群,总经理。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。原告谌玉武与被告王康、西藏踢踢实业有限公司（以下简称踢踢公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险广东分公司）身体权纠纷一案，于2019年11月6日向广州市天河区人民法院提起诉讼，因管辖权异议，广州市天河区人民法院作出（2019）粤绣0106民初40918号民事裁定将本案移送本院处理并移送本院，本院于2020年10月9日立案受理后，依法由审判员吴贵平适用简易程序，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告谌玉武及其委托诉讼代理人李玖思、被告踢踢公司的委托诉讼代理人李洋、被告平安保险广东分公司的委托诉讼代理人左文杰到庭参加诉讼，被告王康经本院邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谌玉武向本院提出诉讼请求：1.判令被告王康、踢踢公司赔偿原告各项损失共计248198元；2.判令被告平安保险广东分公司在保险责任限额内承担对原告的赔偿责任，精神抚慰金5000元在交强险内现行赔付；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告踢踢公司辩称，王康是我司雇员，我司在平安保险广东分公司购买了45万元雇主责任保险中的第三者责任险，应由保险公司在限额内先行赔偿。原告诉求过高，请求法院予以核减。被告平安保险广东分公司辩称，一、本公司不应是本案必要的共同被告，本案是道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，本公司仅与被告踢踢公司存在保险合同关系。二、被告踢踢公司在本公司为雇员王康投保了雇主责任险A版、上下班途中及境内公出附加险和第三者责任保险（A款）,根据保单特别约定第二条的约定，本公司承担保险责任的前提是被保险人的雇员在接受“美团”、“美团外卖”指定的订单配送服务期间发生的事故，踢踢公司必须提供订单记录证明是在美团配送过程中发生的事故；三、保险合同是认定保险责任的基础，根据第三者责任保险（A款）的约定，本公司保险赔偿项目仅限于残疾赔偿金及医疗费用，赔偿限额共为20万元，除此之外原告主张的其他项目损失均不属于本公司的保险赔偿范围。四、伤残赔偿金的赔付方式十级为4万元。医疗费用也应当扣除非医保用药的部分。对原告的十级伤残鉴定有异议，要求重新鉴定。本院经审理认定事实如下：2019年5月7日20时55分许，被告王康驾驶无牌电动自行车沿长沙市天心区书院南路步步高对面由北向南逆向行驶，谌玉武驾驶无牌电动自行车沿该路由南向北行驶，因王康驾驶非机动车逆向行驶，两车在上述地点发生了碰撞，造成两车受损，电动车驾驶员谌玉武受伤的交通事故。交警部门认定被告王康在本次事故中承担全部责任，原告谌玉武对此次事故不承担责任。事故发生后原告谌玉武先后在湖南省脑科医院住院治疗41天，出院诊断为左胫腓骨开放性骨折粉碎性，左腓骨骨折上段粉碎性，左后踝骨折，左足第4跖骨骨折基底骨折。原告谌玉武于2019年8月9日到湖南省省文成司法鉴定中心进行法医鉴定，该中心2009年8月13日出具鉴定意见“谌玉武致残程度为十级；后续治疗费12000元；误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日”。关于原告谌玉武主张的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十一条规定的赔偿项目和计算方式，本院认定如下：一、医疗费58550.14元。根据原告的医疗费票据予以确认。二、后续医疗费12000元。根据法医鉴定意见认定。三、营养费2700元。鉴定意见确定其营养期为90天，本院酌情认定营养费为2700元（30元/天×90天）。四、住院伙食补助费2460元。原告住院41天，住院伙食补助费按照60元/天计算为60元×41天=2460元。五、护理费16360.52元。根据鉴定意见，原告谌玉武需护理90日，护理费标准参照2019年湖南省城镇非私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准66351元计算，故认定其护理费为66351元/年÷365天×90天=16360.52元。六、误工费27651.95元。原告谌玉武自述其从事工程师进行装修工作，自述每月工资12500元，但其未提交银行流水清单等证据予以证明其收入，本院酌情按照2019年湖南省城镇非私营单位建筑业从业人员年平均工资标准56072元计算，根据鉴定意见认定误工期为180天，其误工费为56072元÷365天×180天=27651.95元。七、残疾赔偿金79684元。原告谌玉武构成十级伤残，结合2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39842元，残疾赔偿金为39842元/年×20年×10%=79684元。原告的伤残鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，本院予以采信，对被告平安保险广东分公司要求重新鉴定，本院不予采纳。八、精神损害抚慰金5000元。原告构成十级伤残，酌情认定其精神损害抚慰金为5000元。九、交通费800元。根据交通费票据予以认定。十、被扶养人生活费2692.4元。原告儿子2003年6月18日出生，鉴定确定伤残等级时已满16周岁，还需计算抚养时间为2年，其被扶养人生活费计算为26924元/年×2年÷2人×10%=2692.4元。十一、鉴定费2300元，根据司法鉴定费发票2300元予以认定。原告谌玉武以上各项损失共计210199.01元。被告王康已经为原告谌玉武垫付医疗费1万元.另查明，被告踢踢公司作为被保险人为其雇员即被告王康在平安保险公司投保的雇主责任保险含第三者责任保险，保险期间自2019年5月7日0时起至2019年5月7日23时止，该雇主责任保险中的第三者责任保险约定：累计赔偿限额为45万元，每次事故每人赔偿限额为40万元，每次事故赔偿限额45万元，每次事故财产损失赔偿限额5万元，该雇主责任保险保单中载明了“温馨提示：请特别关注保险条款中的除外责任”的字样，且保单“特别约定”项下注明了有关除外责任，其中特别约定中第2点约定：被保险人指定的雇员在中国境内（不含港澳台）接受“美团”、“美团外卖”提供配送服务过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，由保险人按保险合同约定负责赔偿：（1）第三者死亡赔偿金……；(2)第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布，2017年1月1日施行）》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%；（3）第三者医疗费用，包括如下项目：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费、住院期间的床位费；前述列明的（1）-（3）项死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用合计赔偿限额不超过人民币40万元；（4）前述列明的死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目和费用为除外责任，包括但不限于如下：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工商保险药品名录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等；（5）第三者物损部分：对于第三者物损责任，按扣除300元免赔后按不高于人民币5万元支付赔偿金额。案涉《雇主责任保险单》上有关特别约定属于格式条款，字体通篇全部加黑，平安保险公司未提交证据证明对特别约定的条款尽到提示说明义务，特别约定处也没有投保人与被保险人签字予以确认。本次事故发生于王康驾驶电动车为美团外卖提供配送服务过程中。本院认为，侵害公民权益造成损害的，应当进行赔偿。本次事故，经交警部门认定，王康负事故全部责任，谌玉武无责任。该事故认定内容真实，程序合法，本院予以采信。被告王康系被告踢踢公司的员工，本次事故发生于王康执行工作任务过程中，故踢踢公司作为用工单位对王康应赔偿部分承担民事赔偿责任。依据保险法第六十五条的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依据法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条赋予了受害人对保险公司的直接请求权，即当被保险人或其雇员发生事故致人损害发生保险事故后，保险公司应该按照保险合同的约定给付赔偿金，事故的受害人取得对保险公司的直接请求权，保险公司有义务直接对受害人给付赔偿金。被告踢踢公司为被告王康在被告平安保险公司投保了雇主责任保险（第三者责任保险），根据雇主责任保险条款的约定，保险人对被保险人雇员发生交通事故造成第三者即本案原告谌玉武的损失应当在保险责任限额内承担赔偿责任。超出上述保险责任限额部分，由被告踢踢公司承担赔偿责任。为节约司法资源，减少当事人讼累，本院在本案中予以一并处理道路交通事故引起的侵权责任纠纷和保险合同纠纷。被告踢踢公司辩称“雇主责任险保单中的特别约定部分无加粗，未尽特别提醒义务，无本公司的签字或盖章，保险公司应在45万元限额内承担赔偿责任”的辩解意见，平安保险广东分公司与踢踢公司订立的《雇主责任保险》系格式合同，在保单上的特别约定中明确约定了除外责任，即：死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目为除外责任。该除外责任条款显然是对保险人责任作出限制的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，应当在保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。平安保险广东分公司虽然对案涉《雇主责任保险》保险单中“特别约定”中的该条款进行了加黑处理，但整篇“特别约定”几乎均予以加黑，该条款并无其他足以引起投保人注意的明显标识作出提示，也未提供证据证明其曾就该条款向踢踢公司作出明确说明。因此，案涉《雇主责任保险》保险单中特别约定除外责任条款不发生法律效力。案涉雇主责任保险对第三者责任保险中的残疾赔偿金的赔偿限额约定不明，按照《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，对约定不明的条款应当作出有利于被保险人和受益人的解释，因此平安保险广东分公司提出的其赔付范围仅为残疾赔偿金、医疗费用及物损费用仅为20万元，且伤残赔偿金按照其限额比例计算为4万元的理由不能成立，本院不予支持。被告平安保险广东分公司在保险合同约定的每次事故每人赔偿限额40万元范围内承担赔付责任。根据司法实践，精神损害抚慰金在商业保险合同中因双方未对此进行约定，保险公司一般不予赔付，本案中也不应由平安保险广东分公司予以赔偿，精神损害抚慰金应由被告踢踢公司承担；被告平安保险公司辩称应扣减非医保用药费用的辩解意见，本院酌情按照原告的医疗费的15%的比例予以扣减非医保用药为（58550.14+12000）×15%=10582.52元，该非医保用药部分10582.52元应当由被告踢踢公司承担；本案系因侵权纠纷引起，一并处理商业保险合同纠纷只是为了方便当事人，故被告平安保险公司辩称不承担诉讼费、鉴定费的意见，本院予以采纳，相关诉讼费和鉴定费应当根据侵权责任过错程度和原告的诉讼请求实现情况由侵权责任当事人承担。由此，原告谌玉武上述损失中，非医保部分的医药费10582.52元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费2300元，共计17882.52元，应由被告踢踢公司向原告谌玉武予以赔偿17882.52元，核减被告踢踢公司的雇员王康已付原告谌玉武的1万元，被告踢踢公司实际还应支付原告谌玉武7882.52元。剩余损失192316.49元（即210199.01元-17882.52元），因未超过第三者责任保险限额40万元，应由被告平安保险广东分公司在雇主责任保险中的第三者责任保险限额内向原告谌玉武赔偿192316.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十五条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本判决生效后十日内在雇主责任保险中的第三者责任保险限额内赔付原告谌玉武损失192316.49元；二、被告西藏踢踢实业有限公司赔偿原告谌玉武受伤损失17882.52元（抵扣被告王康已付1万元后，被告西藏踢踢实业有限公司实际还应付原告谌玉武款项7882.52元，限本判决生效后十日内付清）；三、驳回原告谌玉武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费764元，减半收取382元，由被告西藏踢踢实业有限公司负担300元，原告谌玉武负担82元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  吴贵平二〇二〇年十二月九日法官助理谢婷代理书记员  龙 灿