浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8684号 上诉人（原审原告）：江庆祝，男，1951年10月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：江红军，男，1979年10月22日出生，汉族，住浙江省淳安县。系江庆祝之子。 委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡华西，男，1963年7月7日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人江庆祝因与被上诉人胡华西建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初2565号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月29日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2020年11月24日公开开庭进行了审理，上诉人江庆祝的委托诉讼代理人江红军、徐广平到庭参加诉讼；被上诉人胡华西经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2018年3月1日，江庆祝与胡华西签订《建房承包合同》一份，约定：江庆祝在××镇××村××层，房屋总高11.9米，建筑面积共计390.9平方米，由胡华西承包施工；承包方式：采用包工包料方式承包，面积价格一次性包死；承包价格及付款方式：包干价为44万元，合同签订后开始拆房预付5万元，地基完成后付5万元，一楼完工后付5万元，二楼完工后付5万元，三楼完工后付5万元，四楼完工后付5万元，竣工验收合格后付至42万元，剩余2万元在竣工验收一年后工程无质量问题一次性无息付清；工期要求：工期截止2018年10月31日，如胡华西原因不能按期竣工交房，每拖延一天，每平方米扣减1元；等等。 合同签订后，胡华西按约进行施工，江庆祝按约向胡华西支付进度款。2019年1月19日，双方结算后，胡华西出具《承诺》一份，载明：总价款447000元，扣除保证金20000元、预付的330000元及江庆祝代付的70348元，应付余款26652元；从2019年1月19日至2010年1月18日之间，如房屋须维修，江庆祝通知，胡华西需三天内必须回复并维修；工资结清后，任何参与房屋建设的人员与江庆祝无任何关系；保证金于2020年1月18日结算；如江庆祝需要维修，胡华西不来，江庆祝请别人来维修，费用要从保证金中扣除。当日，胡华西出具收条一份，载明收到江庆祝家建房余款26652元。因涉及维修，江庆祝扣留了1000元未支付。一年质保期届满后，江庆祝按约支付了保证金，胡华西于2020年1月17日出具江庆祝家建房结清的书面凭证。 另查，江庆祝在2019年1月19日与胡华西结算前，已实际接收房屋并入住，接受和入住房屋的具体时间不能明确。 江庆祝于2020年7月14日向原审法院起诉，请求：一、判令胡华西支付延期交房违约金31272元（390.9元/平方/天×80天）；二、判令胡华西对所涉房屋四楼卫生间、一楼厨房的下水道等质量问题在期限内修复，并承担维修费用；三、判令胡华西承担本案的诉讼费用。 原审法院认为，案涉合同约定“本工期截止2018年10月31日，如乙方（胡华西）原因不能按期竣工交房，每拖延一天，每平方米扣减1元”。姑且不论逾期交房的原因是否全部在于胡华西，江庆祝结算前明知已过约定的交房期限，并曾通过短信措辞严厉要求胡华西承担由此引发的相关责任。显然，从江庆祝的角度，胡华西延期交房影响整个工程款的结算，是扣减工程款的依据。嗣后，双方在2019年1月19日进行了结算，结算结果表明整个工程已经结算完毕，不存在其他争议。江庆祝现在再行提出该主张，明显不符合常理。另外，根据双方当事人的陈述，2019年1月19日之前，江庆祝即已接收并入住案涉房屋，也即双方的交房时间在2019年1月19日结算之前，并非结算当日，具体的交房时间江庆祝方不能确定。综上，江庆祝要求胡华西支付至2019年1月19日止的延期交房违约金，缺乏事实根据，不予支持。关于维修事宜，胡华西在2019年1月19日承诺“如甲方（江庆祝）需要维修，乙方（胡华西）不来，甲方请别人来维修，费用要从保证金中扣除”。庭审中江庆祝自述在2019年五、六月份即发现诉称的问题，即使按江庆祝所述已通知胡华西，胡华西不来维修，江庆祝完全可以自行组织维修，而后在保证金中扣除维修费用。但事实上，在双方约定的一年保修期满后，江庆祝并未对此提出异议，且主动通知胡华西支付了保证金，江庆祝的行为实际上否定了自己的主张。结合江庆祝尚有1000元工程款因涉及维修未予支付的实际，对江庆祝要求胡华西进行修复的主张也不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回江庆祝的诉讼请求。案件受理费582元，减半收取291元，由江庆祝负担。 宣判后，江庆祝不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定双方于2019年1月19日进行结算，表明是对整个工程已经结算完毕，不存在其他争议，江庆祝现在再行主张，明显不符合常理，是错误的。（一）关于工程结算完毕，是否能说明不存在其他争议。整个工程的结算，仅是只对胡华西房屋施工的工程量进行结算，是按照合同约定的工程计价以及根据施工方工程完成的情况而进行的结算行为，并不包括因施工方而施工而产生的其他的应承担的相应违约责任。一审法院认为工程价款结算，不存在其他争议，显然是一种逻辑判断错误。在胡华西出具的《承诺》中，仅是工程价款的单纯结算，其中没有包括胡华西因延期交房需要产生违约责任的事实。在《承诺》中并没有写明双方再无其他争议的情形。（二）关于江庆祝再行主张权利，是否存在有悖常理。其向胡华西主张违约责任，以及房屋维修，是其实现权利的表现。对于该权利江庆祝可以放弃也可以主张，在胡华西不履行合同义务的情形下，江庆祝可以积极主张，在损害不是很大的前提下，也可以放弃，但胡华西在房屋交付之后，仍存在遗留问题未予处理，江庆祝向胡华西主张权利，存在违背了什么常理，一审法院认定江庆祝主张权利有悖常理，毫无事实依据。二、一审法院认定“双方交房时间在2019年1月19日结算之前，并非结算当日，具体交房时间江庆祝不能确定，要求胡华西支付至2019年1月19日止的延期交房违约金缺乏事实依据”，也是错误的。第一、案涉工程是农村建房，有别于大型工程施工竣工验收结算。江庆祝与胡华西于2019年1月19日结算，按照江庆祝主张结算之前接收房屋，只能说明交付房屋时同时进行结算，交接程序简单，即使不能算至1月19日也应算至2019年1月18日。第二、案涉房屋交付胡华西违约交付房屋己是事实，但一审法院直接否认江庆祝的全部违约责任的诉讼请求，违背了裁判规则。三、一审法院认定“江庆祝通知胡华西支付了保证金，江庆祝的行为实际上否定了自己的主张”径而对江庆祝维修费的主张不予支持，纯属于法无据。第一、保证金支付给胡华西，但扣留1000元作为维修费用，这说明胡华西所建房屋存在质量问题。第二、胡华西对其施工建房有维修义务，江庆祝有权要求其承担维修责任。第三、江庆祝按照约定给付胡华西保证金的行为，不等于江庆祝放弃要求胡华西仍要承担对房屋维修的义务。四、据江庆祝了解，一审法院主审法官系胡华西亲弟弟的同学，本应当主动回避而没有回避，程序上是有瑕疵的。综上，一审法院对于本案认定事实不清，适用法律错误，对于江庆祝的主张，胡华西延期交房及维修义务有事实依据，一审法院驳回江庆祝的全部诉讼请求，有失公允。据此，请求撤销原判；依法改判支持江庆祝的诉讼请求并由胡华西承担本案一审、二审案件受理费。 被上诉人胡华西未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。 上诉人江庆祝和被上诉人胡华西在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”江庆祝与胡华西依据《建筑法》、《合同法》于2018年3月1日签订了《建房承包合同》，该《建房承包合同》虽系双方真实意思表示，但胡华西作为个人并无取得建筑施工企业资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，江庆祝与胡华西签订的《建房承包合同》应属无效。故江庆祝要求胡华西支付延期交房违约金31272元，本院难以支持。而江庆祝要求胡华西对所涉房屋四楼卫生间、一楼厨房的下水道等质量问题在期限内修复，并承担维修费用的请求，因合同无效，且江庆祝尚有1000元工程款因涉及维修未予支付的实际，原审法院对江庆祝要求胡华西进行修复的主张未予支持亦并无不当。江庆祝的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费582元，由江庆祝负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  周 杨