四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川01民终3158号上诉人（原审原告）：四川港宏西物时代汽车销售有限公司。住所地：成都高新区××路××号。法定代表人：张庆，总经理。委托诉讼代理人：王星欣，四川时代经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟玥，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都新兴汽车城开发投资有限公司。住所地：成都高新区高朋大道23号。法定代表人：陈嘉伟，董事长。委托诉讼代理人：张乃博，四川蜀鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓远，四川蜀鼎律师事务所律师。上诉人四川港宏西物时代汽车销售有限公司（以下简称港宏公司）、成都新兴汽车城开发投资有限公司（以下简称新兴公司）因建设用地使用权转让合同纠纷一案，均不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初10572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。港宏公司委托诉讼代理人王星欣、钟玥，新兴公司委托诉讼代理人张乃博、张晓远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港宏公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持港宏公司全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费全部由新兴公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，举证责任分担错误，致使判决结果错误。一、一审法院遗漏案件相关事实。一审法院认为案涉房屋是否具备转移登记的条件是《转让协议》能否继续履行的依据，但并未查明案涉房屋是否具备转移登记的条件，亦未查明《转让协议》是否全部或部分具备继续履行的条件。1.一审法院并未查明案涉房屋是否具备转移登记的条件。案涉土地已办理登记手续，具备转移登记的形式要件。案涉房屋目前未办理登记手续，但不能据此认为案涉房屋无登记及转移登记的条件。根据双方当事人在庭审中的陈述，案涉房屋目前已具备登记条件，但因其他原因尚未办理登记。结合不动产登记需行政审批的原则来看，案涉房屋是否具备登记条件只能以相关行政管理部门的审查结果为准。一审法院在既无行政管理部门的书面审查结果也未向行政管理部门查证核实的情况下就认定案涉房屋无登记条件明显遗漏案件基础事实。2.一审法院并未查明《转让协议》是否全部或部分具备继续履行的条件。本案中，买卖双方在《转让协议》中已明确了交易目标，案涉土地及其地上建筑物的交易双方都为港宏公司与新兴公司，因此，本案案涉土地及房屋的交易并未违反土地及地上建筑物不可分割的原则。且结合目前案涉土地已登记、案涉房屋尚未登记的事实来看，案涉土地及房屋具有分开转移登记的条件，在《转让协议》合法有效、买受人一致的情况下，即使案涉房屋暂不具备办理登记条件，也不影响案涉土地的先行转移登记，《转让协议》仍具有履行的条件。二、案涉房屋是否具备登记条件的举证责任不应由港宏公司承担，应当由新兴公司承担。首先，案涉房屋位于新兴公司名下的地块，系新兴公司兴建，归新兴公司所有。港宏公司并非案涉房屋的权利人，不具备证明案涉房屋是否符合办理登记、转让手续的举证能力。一审法院将证明案涉房屋具备登记条件的举证责任分摊给港宏公司明显错误。其次，该举证责任应当由新兴公司承担。新兴公司系案涉房屋权利人，其具有相应的举证能力。而且根据行政审批的原则以及《转让协议》的约定来看，新兴公司作为权利人具有先行向行政管理部门提交案涉房屋办理登记手续材料的义务。若新兴公司拒不向行政管理部门提交材料，那么即使案涉房屋已经具备登记条件，案涉房屋也会因为新兴公司怠于履行其义务的行为而不能办理登记手续，即案涉房屋能否办理登记、转移登记与新兴公司是否已履行先行义务具有重大关联。基于此，新兴公司有能力、有义务证明，案涉房屋是否具备登记以及转移登记的条件，更应当提供证据证明，案涉房屋未能办理登记手续不是因为其怠于履行义务。因此，案涉房屋是否具备登记及转移登记条件的举证责任应当由新兴公司承担，《转让协议》不能继续履行的后果也应当由新兴公司来承担。三、新兴公司违约事实清楚、证据充分，根据《转让协议》约定应当承担违约金并向港宏公司支付律师费。违约责任是针对违约一方违背诚实信用原则的行为进行的惩戒，由双方当事人自行约定。港宏公司与新兴公司在《转让协议》中明确约定，新兴公司若取得国有土地使用权证而不出售建筑物及地块予港宏公司，需赔偿守约方港宏公司违约金400万元，相关诉讼费、差旅费、律师费等均由违约方承担。该条款适用的情形为，只要有一方存在拒绝履行《转让协议》的行为，守约方就可以主张违约责任，而并非一审法院认定的需要以守约方最终无法取得合同约定的权利为前提。本案中，新兴公司通过向港宏公司发函表明不愿继续履行《转让协议》以及起诉要求解除《转让协议》等方式向港宏公司表明拒绝履行《转让协议》，其行为已构成违约，完全符合《转让协议》中的相关约定。至于案涉房屋是否具备登记条件、《转让协议》能否继续履行与新兴公司就其拒绝履行《转让协议》而产生的违约责任无关。因此，港宏公司有权要求新兴公司按照《转让协议》的约定承担相应的违约责任。一审法院应当支持港宏公司的诉讼请求。新兴公司辩称，一、《转让协议》项下的标的物发生了实质性的变更，该合同已无履行的可能，因此港宏公司要求继续履行合同的请求不能成立。土地使用权的转让是特定物的转让，不同位置、不同用途以及其他外部条件决定土地是特定的、唯一的、不可替代的，尤其土地用途直接决定土地怎么使用，直接决定价格。所以土地用途的变化实质意味着土地的变化，自然状态未变化，法律上的土地使用权已经发生了实质性的变化。本案中，新兴公司与港宏公司在2014年签订的转让协议中确定的合同标的物是工业用途的土地使用权，双方签定的合同是以新兴公司和政府所签订的用地协议为前提的，该用地协议以及双方的转让协议明确土地用途为工业用地。但是政府在2011年进行了规划调整，将协议项下的工业用地用途变成了其他商途用地。该标的物的用途、价值、以及使用年限等根本属性都因为规划变更而发生了重大变化，应当认定为构成法律意义上的灭失。现在港宏公司主张继续履行双方当事人在2004年签订的转让协议，该协议项下的工业用途已经不可能实现，新兴公司不可能把双方约定的土地以工业用途的方式转让给港宏公司。所以本案的情形完全符合合同法第110条的规定，属于法律上和事实上的不能履行，因此应驳回港宏公司要求继续履行的请求。二、本案中新兴公司享有合同解除权，并且已经通过诉讼的方式行使了合同解除权，双方之间的转让协议已经解除。1.新兴公司享有约定的解除权。在双方转让协议第4条明确约定该建筑物及地块在港宏公司没有违约的情形下，新兴公司仅能出售给港宏公司。一审判决认定该约定是锁定港宏公司作为涉案诉争地块和建筑物的唯一的买受人，但是不能反过来推定新兴公司享有合同解除权。新兴公司认为该认定在逻辑上是错误的，从文意上看，在港宏公司履行合同中没有违约，新兴公司有义务仅仅出售给港宏公司，把港宏公司锁定为唯一的买受人，但是合同履行过程中，有违约的情况下，新兴公司就不再承担必须把土地出让给港宏公司的义务。换句话说，港宏公司不再是这块土地的唯一买受人，所以文意上可以得出港宏公司存在违约行为下，可以选择不出售给港宏公司的约定，这样的约定赋予了新兴公司的合同解除权。按照一审判决的逻辑，不管港宏公司是否违约，新兴公司都应该把土地出售给港宏公司，很显然是对合同这条约定的误解。而本案中港宏公司至今没有向新兴公司支付一分钱的土地转让款，转让合同第6条明确约定“甲方取得国有土地使用证之日起……70%”，港宏公司一直声称新兴公司办下土地证没有通知对方，双方多次来往函件中，港宏公司早就知道土地证就办下来了，至少2015年双方往来函件中，已经表明土地证已经办成，港宏公司就应该按照合同约定向新兴公司支付土地价款。港宏公司认为新兴公司有通知的义务，因为调价了，这也是对合同约定条款的错误理解。转让协议第4条约定“除非政府调整……”，该条约定是在双方按照2003年用地协议签订的工业用地的前提下的土地价格，因为当时双方签订合同时，还未与政府签订出让合同，有可能价格会变化，所以事先约定了调价机制，但本案工业用地变成了商业用地，土地用途的变化，不属于该条约定的政府调价的情况。在合同有明确约定的情况下，港宏公司应该按照合同约定向新兴公司支付约定的价款，到现在港宏公司未支付，港宏公司存在严重违约情形，根据该条约定，新兴公司享有约定解除权。对方称的除斥期间没有明确规定，最高人民法院司法解释也仅仅是针对商品房的买卖。另外，本案中，双方一直在协商土地的价格，新兴公司也希望合同在双方协商一致后继续履行，所以本案并不存在超过除斥期间的问题。2.新兴公司在本案中享有法定解除权，该案转让合同已经履行不能了，已经无法达到合同的目的。双方在2013年4月22日出具了情况说明和补充说明，很显然情况说明出具的背景是为了办证，而补充说明就是对情况说明的一个说明，情况说明中的办证，双方表述的是“同意新兴公司……与港宏公司深入合作”，与原合同约定不同，双方认为情况说明会对双方的权利义务会发生影响，所以当天出具了补充说明，补充说明说情况说明仅仅是为了办证，对双方没有任何约束力，表述很明确，如果不是为了办证，这两个不会出现，双方的权利义务都不会受到影响。从目的含义的解释来理解，不能做扩大化的解释。在土地性质发生变化后，双方怎么约定，价格怎么调整，对双方有重大影响，不能用特定说明的补充说明来说明。即使按照原来协议履行，原来协议也无法履行了，所以该合同不具有履行的可能性，合同目的不能实现，新兴公司行使法定解除权。3.新兴公司也可以基于情势变更要求解除合同，发生情势变更后，新兴公司一直在与港宏公司协商土地价格，双方无法达成一致，在这种情况下，新兴公司才向法院起诉，要求解除合同。综上，新兴公司已经行使合同解除权解除了合同，转让协议属于履行不能，因此港宏公司要求继续履行合同的请求不能成立。新兴公司上诉请求：1.依法维持一审判决，但应纠正判决书中认定错误的事实并正确适用法律。即：港宏公司无权要求新兴公司继续履行《转让协议》，《补充说明》不能认定双方选择适用《转让协议》的约定。2.一审、二审诉讼费用由港宏公司承担。事实与理由：一审判决结果虽然正确，但事实认定错误、法律适用错误，应当予以纠正。一、一审判决将2013年4月22日签订的《补充说明》中“对双方原先约定的责权利不产生任何影响”的表述，认定双方选择适用双方于2004年6月2日签订的《转让协议》的约定，属于事实认定严重错误。第一，从《情况说明》和《补充说明》签署的背景和目的来看，新兴公司在取得土地使用权后，为了便于双方就案涉地块及建筑物进行转让，双方一致同意以《情况说明》中约定的合作模式向相关部门进行说明，并申请对地块进行分割办证，因此《情况说明》和《补充说明》的目的是在于国土的分割办证，《补充说明》中“对双方原先约定的责权利不产生任何影响”也仅对应的是《情况说明》中的“双方同意新兴汽车城以土地及建筑物出资的方式与港宏继续深入合作”。从目的解释来看，《补充说明》中“对双方原先约定的责权利不产生任何影响”的目的仅仅是否定《情况说明》中的内容，既非创制新的法律关系，也非对原法律关系进行再次确认，因此，《补充说明》的陈述不能达到双方再次确认同意适用《转让协议》约定的法律后果。第二，《补充说明》中“对双方原先约定的责权利不产生任何影响”的表述，从文义上来看，不能直接等同于双方选择适用2004年《转让协议》的约定。因双方的真实意思表示是土地及建筑物的转让而非以实物出资进行合作，因此，这里所称的“不产生影响”针对的是《情况说明》中所约定的“合作模式”不产生影响，而不能扩大解释称按照《转让协议》中的价格来履行。二、一审判决认定港宏公司有权要求新兴公司继续履行《转让协议》属于在错误认定事实的情况下，错误适用法律。（一）2004年《转让协议》因标的物发生实质性变更，继续履行已无可能。新兴公司与港宏公司签订的《转让协议》的标的物系约15.07亩的“工业用地”土地使用权及地面建筑物。土地使用权转让系特定物转让，不同用途、不同性质及其他外部条件的土地均是特定唯一和不可替代的，新兴公司与港宏公司在2004年所签订的《转让协议》双方真实意思表示一致的合同标的物显然是用途为“工业用地”的土地使用杈，但由于政府在2011年进行了规划调整，将协议项下“工业用地”用途变更为“其他商服用地”用途，虽然就该地块自然属性而言依旧存在，但该标的物用途、价值等根本属性已因规划变更而发生重大变化，应认定构成法律意义上的灭失。因此，根据《合同法》第一百一十条的规定，《转让协议》构成事实和法律上的履行不能。一审判决在错误将《补充说明》中“对双方原先约定的责权利不产生任何影响”的表述，认定双方选择适用双方于2004年《转让协议》的约定，在此情况下，认定港宏公司有权要求新兴公司继续履行《转让协议》，属于适用法律严重错误，恳请二审法院予以纠正。（二）港宏公司不仅目前不具备继续履行《转让协议》的条件，因其存在违约情形且存在情势变更之事由，港宏公司已丧失履行《转让协议》的法定条件和约定要件。1.除前述《转让协议》项下土地因规划调整导致用途变化致使按原协议已“履行不能”之外，港宏公司还存在严重违约之情形。《补充说明》和《情况说明》签订的时间是2013年4月22日，港宏公司至迟在2013年4月22日就已经知晓案涉土地的用途发生变更（《情况说明》内容也是为了办理商业用地国土证分证事宜），因此，港宏公司称一直不清楚土地用途发生变化的陈述是不真实的。事实上，港宏公司在土地用途变更时就明知，并且双方就土地用途变更后的价格一直在进行磋商，虽未达成最终一致意见，但是双方就因标的地块用途变化后不再按照原协议约定的价格进行交易是有默契的，否则，港宏公司完全可以依照原协议约定的价格向新兴公司支付价款或提存。因此，从另一角度来看，一审法院既然认定《补充说明》的内涵是双方按照《转让协议》约定履行，那么港宏公司在2013年4月22日就已知土地变性且至迟在2015年就知道国土证已办理情况下，仍未按照所谓原协议履行付款义务的行为，已触发合同约定解除条件，港宏公司要求继续履行《转让协议》无合同依据。2.案涉地块因规划调整，其土地用途发生变化，符合“情势变更”的情形，港宏公司要求继续履行原《转让协议》中的“工业用地”的转让事宜，已不具备客观条件。本案中，由于规划调整，政府将协议项下地块的用途由“工业用地”变更为“商业用地”，因双方所签订的《转让协议》约定的合同标的是“工业用地”，而由于政府规划的调整导致土地用途由“工业用地”变更为了“商业用地”，这是双方在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，属于不可归责于双方当事人的客观情况，若仍按照原合同价格执行，对作为出卖人的新兴公司明显不公平。因此，根据“情势变更原则”，新兴公司亦有杈变更或解除合同，由此可知，港宏公司要求继续履行原《转让协议》中的“工业用地”的转让事宜，已不具备客观条件。港宏公司辩称，一、一审判决结果不正确，但原审判决关于“港宏公司有权要求新兴公司继续履行《转让协议》”的认定事实清楚、证据充分。新兴公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。首先，港宏公司与新兴公司就案涉土地及房屋的买卖从头至尾就达成了一份书面协议，即《转让协议》，且该份协议合法生效，效力也一直存续至今，港宏公司要求新兴公司因继续履行《转让协议》由法律和事实上的依据。其次，双方并未就案涉土地及房屋的转让另行达成任何合意，签订在后的《情况说明》、《补充说明》等也未改变《转让协议》的约定。新兴公司在已经明确知晓土地用途、土地价款发生变化的情况下，仍与港宏公司签署了情况说明及补充说明，且在补充说明中明确载明“双方原先约定的责权利不产生任何影响”，表明双方对按照《转让协议》的内容来履行是无异议的。这是新兴公司对其权利义务的自由处分，系其真实意思表示，是合法有效的。再者，情况说明及补充说明的语义清楚、明白，不存在任何歧义，新兴公司按照对其有利的方向从各个角度对上述说明进行语义分析完全是没有依据的，实则是对其根本违约的掩盖。说明中“双方原先约定的责权利不产生任何影响”的约定正是对双方继续按照《转让协议》的约定履行义务的再次确认。二、原审法院对“港宏公司有权要求新兴公司继续履行《转让协议》”的认定法律适用正确。（一）《转让协议》不存在履行不能的情形。《转让协议》中的交易对象非常明确，是案涉地块及地上建筑物等不动产，是一种特定物，而交易对象的特定则是通过具体的位置来确定的，而非其用途，不论是转让协议还是租赁协议中涉及到的土地性质，都只是对交易土地当时的现状描述，而不是双方交易的内容，即使土地性质发生了改变，双方交易的目的并不会发生改变，也不会影响双方的交易。而且事实上，案涉土地已经办理土地证，房屋正在办理房产证，不存在事实上履行不能的情形，因此，案涉土地的性质变更并不会造成合同标的物的灭失，更不可能造成事实上合同履行不能。这只是新兴公司单方毁约的托词之一。（二）本案并不存在情势变更的情形。首先，本案不存在情势变更的事实，合同赖以存在的客观情况没有发生变化。因为案涉土地的性质并不是双方交易的前提，并不影响合同目的的实现，而且新兴公司在已知晓争议土地性质发生变更的情况下仍在2013年4月22日与港宏公司签订的情况说明中达成“仍按原合同履行双方的权利义务”合意，说明《转让协议》随着双方的一致合意实质上并未产生任何变化；再者，土地变性是当事人能够预见的情形，因为土地变性在土地交易市场是一种常见的情形，并不难预测，而且双方在签订资产转让协议时约定了浮动计价方式，正是出于土地价格变化的考量才做出的约定；最后，继续履行《转让协议》并不会对新兴公司造成不公。归根结底，土地价值的变化是一种商业风险，无论价值是降低或是上涨，其后果都由双方自行承担。而双方在《转让协议》中约定了土地价值随着政府调价而发生改变也是尽可能地降低了新兴公司的商业风险，这正是对新兴公司权益的保护。而且新兴公司在额外收取了几年的租金收益后还能继续按照《转让协议》取得土地及房屋的对价，并不会损害其权益。因此，本案根本不适用情势变更，新兴公司违约解除合同应当承担相应的违约责任。（三）港宏公司不存在违约行为，反而是新兴公司违约在先，恶意解除合同在后。2013年新兴公司签订完出让合同后与港宏公司签署了情况说明及补充说明，此时，双方已清楚案涉地块存在政府调价，不能适用《转让协议》第四条的固定计价条款，而应当适用浮动计价条款。据此，结合《转让协议》第六条的约定，港宏公司按约支付合同对价时，需要新兴公司履行以下义务：（1）通知其取得土地证或房产证的具体时间并附有依据；（2）告知土地价款及附有计价依据。而具体的价格确是需要以出让合同约定的价款作为基础，而港宏公司的获取渠道只有新兴公司一处。作为权利人、出卖人，只有当新兴公司全面履行其义务，即向港宏公司告知已取得土地证、出具土地计价依据的情况下，港宏公司才具备支付转让款的条件。而新兴公司一未通知港宏公司其已取得土地证的情况，二未将土地价格告知港宏公司，致使港宏公司无从确定转让价款，港宏公司的付款条件并不存在，不构成违约。新兴公司更未举证证明其履行了通知义务告知了港宏公司土地交易价格，未能全面履行合同义务，故意不告知港宏土地案涉土地的办证时间、转让价款，并多次在函件中要求上涨租金，否则不予转让，最终提出解除转让协议的诉讼，足以证明新兴公司因不满意价格意图单方毁约，符合《转让协议》新兴公司承担违约金的情形。港宏公司向一审法院起诉请求：1.判令新兴公司履行与港宏公司于2004年6月2日签订的《转让协议》，具体为：（1）新兴公司将其拥有土地使用权位于成都市高新区南部园区机场路（地块二）土地［地号：ＧＸ3-2-291，图号：3-364-36，使用权面积（独用面积）：9860.22㎡，使用权证号：成高国用（2014）第34041号］按照《土地及建筑物资产转让协议》约定的土地转让款计价方式转让给港宏公司，并在港宏公司按照前述价格向其支付土地款的70%之日起十个工作日内，与港宏公司办理完毕国有土地使用权转让手续；（2）新兴公司将其所有的位于上述地块上修建的地面建筑物［房屋信息：位于成都市高新区××路××号，面积：4300㎡（以最终实测面积为准）］按照《土地及建筑物资产转让协议》的约定办理案涉房屋的房产证，并在港宏公司向其支付建筑物净值款项的70%之日起十个工作日内，与港宏公司办理完毕房产转让手续，将标的房屋过户给港宏公司；2.判令新兴公司承担港宏公司因诉讼支出的律师费32万元；3.判令新兴公司向港宏公司赔偿违约金400万元；4.判令新兴公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2003年11月13日，成都高新技术产业开发区管理委员会、新兴公司签订《用地协议》[协议编号：（2003）062号]，约定：1.新兴公司取得位于成都市高新区光华工业园规划用地红线范围内地块（土地面积约275.73亩，其中净建设用地约219.22亩，道路、河流代征地约56.51亩）的土地使用权，地块出让面积以《建设用地规划许可证》载明的净建设面积为准；2.该地块规划用途为工业用途，拟用于建设新兴公司汽配物流中心项目；3.土地费用为净建设用地32万元/亩（含出让金），代征地16万元/亩，协议价款总额为7919.2万元；4.该地块的土地使用权协议出让方式和方案须报成都市人民政府批准，获得批准后，新兴公司应与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》。2004年6月2日，新兴公司（出租方）、港宏公司（承租方）签订《建筑物租赁协议》（以下简称《租赁协议（一）》），约定：1.新兴公司已与成都高新技术产业开发区管理委员会签订《用地协议》[（2003）062号]用于建设成都汽配物流中心项目，新兴公司就前述地块的国有土地使用证正在办理过程中；2.新兴公司在前述地块中选定部分土地为港宏公司建设汽车4S店（不含室内装修及各种经营设备），建成后该建筑物由港宏公司租用，该建筑物计划总用地面积为10050㎡（约15.07亩），净建设用地面积为9250㎡（约13.87亩），代征地面积为800㎡（约1.2亩），净建设用地及代征地面积以实测为准，该建筑物用于建设北京现代汽车港宏时代店；3.由新兴公司负责北京现代汽车港宏时代店的项目报建并出资修建该建筑物（不含室内装修），港宏公司协助提供报建所需项目相关资料；4.双方约定土建（不含室内装修）的总建设费用为500万元，以最终双方核定的金额为准，新兴公司必须严格按照港宏公司提供的4S店图纸进行施工，出资修建的内容包含包括一切不能移动的地面建筑、设施，室内装修以及所有可移动的固定资产由港宏公司自行出资购买；5.港宏公司在没有违约行为的情况下作为唯一对象有权租用新兴公司的该建筑物，租赁开始时间为该建筑竣工验收交付港宏公司使用时，租赁开始前三个月为免租期，租赁期限为20年，到期后可续租，租赁期间内，每隔5年双方可以根据当时市场同类物业平均租金水平对租金进行调整，如双方另行签订的《转让协议》生效履行，租赁协议自然终止；6.港宏公司租用新兴公司建筑物的土地总面积为10050㎡（约15.07亩），其中净建设用地面积为9250㎡（约13.87亩），代征地面积为800㎡（约1.2亩），新兴公司的净建设用地为13.87亩，每亩的土地价格为38万元，总投入为527万元，按总投入的10%计算港宏公司每年向新兴公司支付租金费用为52.7万元/年，为支持港洪公司发展，代征地不计算租金；7.地面建筑租赁费用，按照新兴公司地面建筑（不含室内装修）500万元投入的13%计算，港宏公司每年向新兴公司租用地面建筑设施，租赁费用65万/年，土地租赁费用和地面建筑租赁费合计117.7万元/年；8.双方约定，该地块及地面建筑新兴公司仅能出售给港宏公司，未来净建设用地购买价为527万元（38万元/亩×13.87亩），代征地购买价为18万元（15万元/亩×1.2亩），两项合计545万元，除非政府调整（2003）062号《用地协议》中约定土地价格，此价格将作为永久双方交易定价，若出现上述政府调整价格情况，双方按以下原则确定交易价格：（1）净建设用地交易价格为政府向新兴公司出让的价格加上18万元/亩；（2）代征地交易价格为政府向新兴公司出让的价格加上5万元/亩；9.地面建筑设施（不含室内装修）原值500万元，按每年2%计算折旧减值，由港宏公司回购，具体见双方签订的《土地及建筑物资产转让协议》；10.新兴公司有义务尽快办理国有土地使用证及房屋产权证等资产权证，并承诺在5年内（由港宏公司开始租赁建筑物起计算）取得以上资产权证，如新兴公司未能在5年内取得国有土地使用证及房屋产权证或者两者仅取其一，从第六年开始港宏公司按照当时确定的租金总额的80%向新兴公司收取租金，直至新兴公司取得资产权证为止；11.合同涉及的面积均以实测为准，金额作相应调整。同日，新兴公司（出让方）与港宏公司（受让方）签订《转让协议》，约定：1.港宏公司租赁《租赁协议（一）》约定的上述地块中的地面建筑物用于建设北京现代汽车港宏时代店；2.新兴公司应在港宏公司租赁该建筑物的5年内取得上述地块的国有土地使用证及地面建筑的房产证，如新兴公司未能在5年内取得国有土地使用证及房屋产权证或者两者仅取得其一，从第6年开始，新兴公司按当时确定的租金总额的80%向港宏公司收取租金，直至取得资产权证为止；3.该建筑物及地块，在港宏公司没有违约的情况下新兴公司仅能出售给港宏公司，净建设用地购买价为527万元（38万元/亩×13.87亩），代征地购买价以15万元/亩计价，净建设用地及代征地面积均以实测为准，除非政府调整（2003）062号《用地协议》中约定土地价格，此价格将作为永久双方交易定价，若出现上述政府调整价格情况，双方按以下原则确定交易价格：（1）净建设用地交易价格为政府向新兴公司出让的价格加上18万元/亩；（2）代征地交易价格为政府向新兴公司出让的价格加上5万元/亩；4.在新兴公司取得国有土地使用证之日起，港宏公司须在一个月内按约定价格向新兴公司支付土地款70%，待双方在政府相关管理部门办完国有土地转让全部手续后，港宏公司支付余款给新兴公司，从港宏公司支付首笔土地款当日起，港宏公司只按原土地租金的30%支付租金给新兴公司；5.在新兴公司取得建筑物房产证明后一个月内，港宏公司按约定价格支付建筑物净值款项的70%，待双方在政府相关管理部门办完房产转让全部手续后，港宏公司支付余款给新兴公司，从港宏公司支付首笔建筑物转让款当日起，港宏公司按原地面建筑租金的30%支付租金给新兴公司；6.新兴公司若取得上述地块的国有土地使用证而不出售建筑物及地块予港宏公司，或者新兴公司若取得上述地块的国有土地使用证后港宏公司不受让该建筑物及地块，违约方应赔偿守约方违约金400万元，相关诉讼费、差旅费、律师费等均由违约方承担；7.本协议生效的前提条件是上述地块[（2003）062号《用地协议》载明的用地]新兴公司取得国有土地使用证。2006年6月1日，新兴公司向港宏公司出具《四川港宏北京现代汽车4S店租金计算书（最终决算版）》（以下简称《租金计算书》），载明：1.土地租赁费用计算依据为《租赁协议（一）》第三条第九款，土地价格为38万元/亩，按总投入的10%计算租金，代征地不计租金，经竣工测量，实际建设用地面积9832.5313㎡，约合14.75亩；2.地面建筑物租赁费用计算依据为《租赁协议（一）》第三条第十款，按地面建筑总投入的13%计算租金，建筑物工程造价经计算并审核通过为745万元（不含室内装修）；3.计算结果为：（1）土地租赁费为56.05万元/年（14.75亩×38万元/亩×10%）；（2）地面建筑物租赁费为96.85万元/年（745万元×13%）；（3）以上两项共计年租金152.9万元；4.依据《租赁协议（一）》的约定免租期为3个月，自港宏公司开始使用建筑物的时间为起点，即2005年1月22日起至2005年4月21日止为免租期，港宏公司须补付租金321750元。2011年5月4日，成都市规划管理局高新分局向新兴公司出具《规划条件通知书》，载明“经研究，同意按下列规划设计条件进行设计。其申报设计资料的真实性及数据的准确性由建设单位和设计单位负责”，该通知书明确高新区新园南片区（位置详见建筑项目用地界址测绘平面图、工程编号2008-15318）的用地使用性质为工业用地兼容30%工业品销售维修用地。新兴公司主张其中即包含本案讼争地块。2011年12月13日，新兴公司、港宏公司签订《租赁协议》（以下称《租赁协议（二）》），在《租赁协议（一）》、《转让协议》基础上就港宏公司租赁的新兴公司的场地展厅旁边新建房屋事宜约定如下：1.该新增修建房屋由新兴公司根据港宏公司提供的图纸出资修建，房屋建成后由新兴公司出租给港宏公司，租赁用途为客户休息区、生产车间及库房，新增修建房屋的面积暂定为700㎡，最终以实测面积为准；2.新建房屋部分的报建手续及建设由新兴公司全权负责，建设周期分为施工图纸审查阶段、报建及建设阶段，如遇政府政策上的障碍，双方可以协商处理工期问题；3.该建筑物租赁期限为12年（至2024年6月1日），房屋租金为25元/㎡，物业管理费10元/㎡，物业维修费15元/㎡，自港宏公司承租第三年起，每两年租金（含物业管理费、物业维修费）上升8%，租金每半年结算一次；4.关于未来土地及地面建筑购买，双方同意按照《转让协议》中相关条款来执行，该建筑不计算折旧；5.如政府相关职能部门提出需缴纳“北京现代4S店一期工程未通过竣工验收而提前投入使用的罚款费用”时，此问题（含费用承担等）由港宏公司自行承担，新兴公司负责相关资料的准备及缴纳费用所需的其他配合工作。2013年4月2日，成都市国土资源局、新兴公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）及补充协议，约定：1.本合同项下出让宗地编号为5××1高新（2011）07号，宗地总面积为139227.99㎡，其中出让宗地面积为139227.99㎡，宗地坐落于成都市高新区南部园区机场路；2.出让宗地用途为工业用地、其他商服用地，其中工业用地97442.26㎡，其他商服用地41785.73㎡；3.宗地的国有建设用地使用权出让价款为工业用地46772288元，其他商服用地114075052元，共计160847340元；4.新兴公司同意受让宗地的投资总额不低于52000万元；5.新兴公司在宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施，应符合出让宗地规划条件，其中主体建筑物性质为物流仓储、4Ｓ店，附属建筑物性质为车辆展厅、生产车间，建筑总面积151150㎡；6.新兴公司取得国有土地使用证后有权将合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押，转让、抵押双方应持本合同和相应的转让、抵押合同及国有土地使用证，到国土资源管理部门申请办理土地变更登记。根据该《出让合同》的约定，经核算，其他商服用地的单价约为182万／亩（114075052元÷41785.73平方米×666.67平方米＝1820009.25元）。2013年4月22日，新兴公司、港宏公司签署《情况说明—新兴汽车城北京现代4Ｓ店的商业用地国土证分证》（以下简称《情况说明》），载明：“兹有我公司建设的‘成都新兴汽车城5号建筑（北京现代4Ｓ店）’位于××路××号，建筑面积4400平方米……双方同意新兴汽车城以土地及建筑物出资的方式与港宏继续深入合作。所以我公司考虑将四川港宏西物时代汽车销售有限公司所在地块单独办理国土证（属于商业用地的一部分）”。同日，双方签署《补充说明》，载明：“该情况说明（2013.4.22北京现代4S店的商业用地国土证分证事宜）仅用于办理相关国土手续，说明中的相关内容对双方都不具有任何约束力，对双方不产生任何的权利及义务，对双方原先约定的责权利不产生任何影响”。2014年11月11日，新兴公司取得位于成都市高新区南部园区机场路（地块二）土地的国有土地使用权证［成高国用（2014）第3××1号］，土地使用权人为新兴公司，地号为ＧＸ3-2-291，图号为3-364-36，地类（用途）为其他商服用地，使用权面积（独用面积）为9860.22㎡（约14.81亩）。2015年7月23日，新兴公司向成都市高新区规划管理局出具《承诺书》，载明：港宏公司自2004年6月开始租用新兴公司坐落于成都高新区南部园区机场路（地块二）的房屋及场地用于经营北京现代4S店，地类用途为其他商服用地，因港宏公司经营需要新兴公司应港宏公司要求在前述地块上增建了部分未报规、报建的临时性功能用房约1080㎡，新兴公司承诺：1.该部分房屋面积只作为临时功能区使用，不作为正式房屋产权面积，如遇国家、政府政策调控要求，承诺拆除；2.承诺保持现状，不另修、另建任何破坏现状的建筑；3.按规划条件通知办理核审土地使用权面积，配合房屋产权面积规划竣工验收，按规定缴纳各种相关费用。2015年7月28日，港宏公司向新兴公司出具《承诺书》，载明悉知新兴公司正在办理房产证，其中有部分是港宏公司因经营需要在前述地块上搭建的临时性功能用房约1080㎡，搭建前未报规、报建，经港宏公司与规划局多次沟通，规划局应允该部分临建不作为正式房屋产权面积，仅作为临时功能区使用，但需要以新兴公司名义对规划局出具承诺书，以新兴公司就该部分临时性功能用房对成都市高新区规划管理局出具的承诺书为附件，港宏公司向新兴公司承诺：1.该部分房屋面积只作为临时功能区使用，不作为正式房屋产权面积，如遇国家、政府政策调控要求，积极配合拆除，费用由港宏公司承担；2.承诺保持现状，不另修、搭建任何破坏现状的建筑；3.临建部分房屋涉及的规划验收测绘费由港宏公司承担，承担比例为20%[测算依据：临建面积1080㎡/（正式房屋面积4300㎡+临建面积1080㎡）=20%]，具体以规划局最终测绘面积及金额为准；4.相关行政处理、经济处罚均由港宏公司出面协调处理并承担全部责任。2015年7月31日，新兴公司向港宏公司出具《工作联系函》，载明新兴公司正在办理北京现代4S店的房产证，因港宏公司搭建的约1080㎡临时性功能用房未做报规、报建，导致规划竣工验收、房管局竣工验收方面存在困难，且可能面临行政处罚，希望港宏公司积极除完善，结合该地块土地价值不断升高的情况，希望港宏公司尽快推进，以便办理后续转让事宜。2015年8月26日，新兴公司再次向港宏公司出具《工作联系函》，载明新兴公司正在办理北京现代4S店的房产证，因港宏公司搭建的约1080㎡临时性功能用房未做报规、报建，导致规划竣工验收、房管局竣工验收方面存在困难。新兴公司希望港宏公司尽快推进规划验收事宜，在2015年9月30日前完成规划验收工作，若在2015年9月30日前不能完成规划验收，新兴公司将从2015年10月1日起上调4S店租金，如果久拖不决，新兴公司可能上调土地转让价格或者不予转让。2015年9月1日，港宏公司向新兴公司出具《工作联系函回函》，载明：1.港宏公司搭建的约1080㎡临时性功能用房，搭建时得到了新兴公司允许，当初未做报规、报建，对目前新兴公司办理房产证造成一定影响，对于规划验收和房产验收造成的影响由港宏公司去沟通协调，所涉费用港宏公司愿意承担；2.港宏公司与规划局多次沟通，规划局应允该部分临建不作为正式房屋产权面积，仅作为临时功能区使用，但需要以新兴公司名义对规划局出具承诺书，同时港宏公司也会对新兴公司作出承诺，以上两份《承诺书》港宏公司已发送给新兴公司，在向规划局递交承诺书并缴纳规划验收测绘费后，即可进行规划验收测绘；3.规划验收测绘费应按照临时性功能用房与已报规报建用房的比例进行划分承担，港宏公司应承担的比例为20%[临建面积1080㎡/（正式房屋面积4300㎡+临建面积1080㎡）=20%]，具体以规划局最终测绘面积及金额为准；4.现由于新兴公司没有应允规划验收测绘费承担比例，造成规划验收无法继续推进，并非港宏公司单方面造成拖延；5.关于房租及土地转让事宜，应按照《租赁协议（一）》及《租赁协议（二）》、《转让协议》执行。2016年7月18日，新兴公司向港宏公司出具《沟通函》，载明：1.港宏公司2004年向新兴公司承租坐落于成都高新区南部园区机场路（地块二）、土地证号成高国用（2014）第3××1号、面积14.79亩的土地及其上所附建筑物的使用权，根据双方签订的《租赁协议（一）》第二条第八款、第三条的约定，租赁期间内每隔5年双方可以根据当时市场同类物业平均租金水平对租金进行调整，每年土地租赁费用的约定为土地总投入价的10%，由于新兴公司在取得土地使用证时实际支付的土地价格大幅增加，且双方就购买该地块的使用权无法达成一致，故新兴公司拟与港宏公司对该地块及其上所附建筑物的租赁进行重新约定，大致如下：（1）建筑物租金：按地面建筑（不含室内装修）745万元投入的13%／年计算，即每年建筑物租金为96.85万元；（2）土地租金：鉴于港宏公司承租的斯巴鲁4Ｓ店所属地块现租金为18万元／亩／年，且该地块性质为部分属于工业用地和部分属于商业用地，而本协议约定地块性质全部为商业用地，考虑到新兴公司的土地成本大幅增加，租金上调为27万元／亩／年，即每年土地租金为399.33万元；（3）租金总额（建筑物租金及土地租金）合计为496.18万元／年；（4）租期8年，可续租；（5）新的租赁协议签订后，之前签订的所有协议终止；2、望港宏公司知悉并尽快回复，以便后续工作开展。2017年4月11日，新兴公司委托四川高维律师事务所向港宏公司发出《律师函》，载明：1.新兴公司就港宏公司租赁新兴公司于成都高新区南部园区机场路（地块二）、土地证号成高国用（2014）第3××1号的土地及地上建筑物的使用权致函；2.鉴于双方就土地及地面建筑资产转让事项无法达成一致，新兴公司依据《租赁协议（一）》第二条第八款、第三条的约定多次与港宏公司沟通资产转让及租金事宜，并于2016年7月18日向港宏公司发函提出调整租金的要求，港宏公司至今未与新兴公司协商租金调整事宜，新兴公司要求港宏公司自2017年5月1日起按土地及建筑物年租金总额496.18万元／年的标准缴纳租金；2.因港宏公司搭建的1080㎡临时性功能用房至今未能拆除，导致新兴公司无法办理港宏公司承租物业的房屋产权证，港宏公司应尽快拆除临时性功能用房，配合新兴公司办理规划验收及房屋产权证手续；3.望港宏公司在收到本函件后7日内与律师联系关于调租、拆除违法建筑物及违约事宜。2017年4月17日，港宏公司向新兴公司发出《回函》，载明：1.根据双方签订的《租赁协议（一）》及《租金计算书（最终决算版）》，年土地租赁费用的计算方式为土地总投入的10%，实际土地总投入为560.5万元，故土地租赁费应为56.05万元/年，港宏公司按期支付租金，不存在违约行为，新兴公司要求港宏公司自2017年5月1日起按399.33万元/年标准支付土地租金没有依据；2.《租赁协议（一）》第八条约定了租赁期间内每隔5年双方可以根据当时市场同类物业平均租金水平对租金进行调整，故租金调整并非合同继续履行的要件，即使租金需要调整也应当经双方协商一致，新兴公司不得因港宏公司拒绝调整租金而要求港宏公司承担违约责任；3.《租赁协议（二）》对1080㎡临时性功能用房的修建进行了明确约定，且经港宏公司与成都市高新区规划局反复沟通，规划局已同意由新兴公司作出相应承诺并缴纳规划验收测绘费之后进行规划验收测绘，该部分无需办理房屋产权证，仅作为临时性功能区使用，港宏公司早已向新兴公司提出了规划验收测绘费的承担比例，但新兴公司未应允，故造成规划验收无法推进的责任不在港宏公司，新兴公司要求港宏公司拆除1080㎡临时性功能用房没有依据。一审法院再查明，2018年6月11日，新兴公司以建设用地使用权转让合同纠纷为由将港宏公司起诉至一审法院，案号（2018）川0191民初10566号，请求判令解除《转让协议》、港宏公司支付违约金。一审法院认为，新兴公司与港宏公司签订的《转让协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点为：一、港宏公司是否有权要求新兴公司继续履行《转让协议》。一审法院认为，港宏公司、新兴公司签订《转让协议》的前提是2003年11月13日新兴公司与成都高新技术产业开发区管理委员会签订的《用地协议》，根据用地协议的内容，新兴公司、港宏公司在《转让协议》中约定的转让土地的用途确为工业用地，《转让协议》对土地转让价款确定了调价原则，即如果政府调整（2003）062号《用地协议》中约定土地价格，将在政府向新兴公司出让价格基础上进行调价。本案中，由于讼争地块土地用途的变化，成都市国土资源局、新兴公司2013年4月2日签订的《国有建设用地使用权出让合同》就讼争地块系以商服用地进行出让计价，从严格意义上讲，因讼争土地用途的变化该份《国有建设用地使用权出让合同》不能直接等同于港宏公司与新兴公司签订的《转让协议》中“政府调整（2003）062号《用地协议》中约定土地价格”的情形。但2013年4月2日，成都市国土资源局、新兴公司签订《国有建设用地使用权出让合同》后，新兴公司在已经明确知晓土地用途的变化及土地出让价款的情况下，于2013年4月22日与港宏公司签署《情况说明》及《补充说明》，其中《补充说明》明确载明“双方原先约定的责权利不产生任何影响”。由此可知，虽然土地用途发生变化，双方仍选择继续适用《转让协议》的约定。根据《转让协议》的内容，双方对土地转让价款、支付条件均约定明确，港宏公司有权要求新兴公司继续履行《转让协议》。二、本案目前是否具备继续履行《转让协议》的条件。本案中，港宏公司要求新兴公司将位于成都市高新区南部园区机场路（地块二）土地［地号：ＧＸ3-2-291，图号：3-364-36，使用权面积（独用面积）：9860.22㎡，使用权证号：成高国用（2014）第34041号］按照《土地及建筑物资产转让协议》约定的土地转让款计价方式转让给港宏公司，并在港宏公司按照前述价格向其支付土地款的70%之日起十个工作日内，与港宏公司办理完毕国有土地使用权转让手续，同时港宏公司还要求新兴公司将其所有的位于上述地块上修建的地面建筑物［房屋信息：位于成都市高新区××路××号，面积：4300㎡（以最终实测面积为准）］按照《土地及建筑物资产转让协议》的约定办理案涉房屋的房产证，并在港宏公司向其支付建筑物净值款项的70%之日起十个工作日内，与港宏公司办理完毕房产转让手续，将标的房屋过户给港宏公司。对此，一审法院认为，港宏公司要求新兴公司履行办理案涉土地及建筑物的转让手续，其主张是否得到支持，主要应考量案涉土地及建筑物是否符合办理转让、过户手续的条件。庭审中，港宏公司提供了案涉土地的使用权证，但未就案涉土地所附建筑物是否符合办证条件等提供证据，基于房屋和土地的不可分割性，本案也不宜将土地使用权单独进行处理，因此港宏公司要求新兴公司继续履行《转让协议》的诉讼请求，因本案现有证据不足以证明已经符合土地及建筑物转移登记的条件，一审法院不予支持。三、关于新兴公司是否应承担违约金400万元及是否应支付港宏公司律师费的问题。一审法院认为，《转让协议》约定新兴公司若取得上述地块的国有土地使用证而不出售建筑物及地块予港宏公司，或者新兴公司若取得上述地块的国有土地使用证后港宏公司不受让该建筑物及地块，违约方应赔偿守约方违约金400万元，相关诉讼费、差旅费、律师费等均由违约方承担。前述约定新兴公司承担违约金及律师费的情形应当是指新兴公司不出售建筑物及地块予港宏公司，导致港宏公司无法取得土地及建筑物相关权利时，新兴公司的违约责任。本案尚未出现该种情形，不存在该条违约责任适用的情形，因此对港宏公司的该项主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回港宏公司的全部诉讼请求。案件受理费102020元，由港宏公司负担。二审中，港宏公司向本院提交房屋建筑面积测绘成果报告，拟证明2015年9月新兴公司已经委托测绘机构对涉案房屋进行了测绘，涉案房屋当时已经准备办证，具备办证的条件。新兴公司质证认为，对证据真实性无异议，对关联性有异议，达不到港宏公司的证明目的。房屋建筑面积测绘成果报告只是对涉案土地以及相关房屋进行测绘，与达到了过户办证的条件无任何关联，测绘成果土地就是商业用地，港宏公司一直要求新兴公司按照2004年的《转让协议》履行，协议是工业用地，所以过户无法履行。本院认为，港宏公司提交的房屋建筑面积测绘成果报告缺乏与本案的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下：一、关于港宏公司要求按照案涉《转让协议》的约定继续履行的请求是否成立的问题。根据本案查明的事实，《转让协议》签订后，案涉地块规划用途由工业用地变更为其他商服用地，土地价值大幅增长，合同赖以存在的客观情况发生重大变化，此为当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行《转让协议》会导致双方利益严重失衡，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。根据该条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，港宏公司要求按照案涉《转让协议》的约定继续履行合同的请求不能成立。关于《补充说明》的认定。2013年4月22日，双方签署《情况说明》《补充说明》。《补充说明》中明确“该情况说明仅用于办理相关国土手续，说明中的相关内容对双方都不具有任何约束力，对双方不产生任何的权利及义务，对双方原先约定的责权利不产生任何影响”。对此，应理解为《补充说明》是对《情况说明》的补充，仅能表明双方认可《情况说明》不对双方《转让协议》约定的“土地转让”等权利义务产生影响，不能理解为土地性质、价值的变化对双方权利义务不产生影响，进而认定双方选择继续按《转让协议》约定履行。一审法院认为双方仍选择继续适用《转让协议》的约定，港宏公司有权要求新兴公司按《转让协议》约定的土地转让价款、支付条件继续履行《转让协议》不当，本院予以纠正。关于土地性质变更对合同履行的影响。新兴公司主张诉争土地发生实质性变更，构成法律意义上的灭失，《转让协议》已构成《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的履行不能。对此，本院认为，土地性质不是双方交易的内容，土地性质变更并不会造成合同标的物的灭失，案涉土地性质的变更不会造成《转让协议》的履行不能，导致合同目的不能实现。案涉土地已经办理土地证，土地的性质变更更不可能造成合同事实上履行不能。如前所述，本院所认为的“不能继续履行”系指因情势变更不能按照《转让协议》约定的转让价款等继续履行，而非《转让协议》不能履行。本院向港宏公司释明后，港宏公司仍不变更诉讼请求，本院对其按照《转让协议》约定继续履行的请求不予支持。二、关于新兴公司是否应承担港宏公司因诉讼支出的律师费及支付违约金的问题。《转让协议》约定新兴公司若取得上述地块的国有土地使用证而不出售建筑物及地块予港宏公司，或者新兴公司若取得上述地块的国有土地使用证后港宏公司不受让该建筑物及地块，违约方应赔偿守约方违约金400万元，相关诉讼费、差旅费、律师费等均由违约方承担。据此，新兴公司承担违约金及律师费的情形应当是新兴公司不出售建筑物及地块予港宏公司，导致港宏公司无法取得土地及建筑物相关权利。案涉《转让协议》的履行过程中，因出现双方无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致双方发生分歧，不属于该条违约责任适用的情形，因此对港宏公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，港宏公司、新兴公司的上诉请求均不能成立。一审判决虽事实认定不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。四川港宏西物时代汽车销售有限公司、成都新兴汽车城开发投资有限公司分别预交二审案件受理费41360元、100元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  尹 英二〇二〇年十二月二十八日书记员  龚 倩