广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5168号上诉人（原审原告）：邓在明，男，1973年8月27日出生，汉族，住广东省中山市××××××××××××。委托诉讼代理人：孙常军，广东铭致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何钢科，男，1972年9月28日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××××××。委托诉讼代理人：伍伟烈，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍祖滨，广东品信律师事务所实习律师。上诉人邓在明因与被上诉人何钢科民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人邓在明上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判何钢科向邓在明立即清偿借款本金143895元及利息(自2016年12月19日至实际清偿之日止，以143895元为基数，按月利率2%计算，暂计至2020年5月10日为118666元)；二、何钢科承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定何钢科通过案外人转账七笔，金额合计为561568元错误。邓在明确认何钢科转款金额为54万元。一审中，邓在明与何钢科均确认共发生涉案转账交易六笔，金额为36万元。而双方争议的是第七笔还款，该还款系何钢科履行双方于2017年3月21日签订的《还款协议》中以房抵债的约定。何钢科主张抵偿数额为201568元，邓在明是以《还款协议》约定作价18万元抵偿。在何钢科提交的2016年12月13日《收据》上，邓在明一方的实际经手人钟某在该《收据》上特别注明是“作价18万元”。因此，第七笔以房抵债的数额应为18万元，故何钢科还款的总额为54万元，而非一审判决认定的561568元。二、《还款协议》是认定本案事实的核心证据，邓在明已完成对自己主张的举证责任，何钢科应对推翻《还款协议》确认的本息数额的事实承担举证责任，一审判决对该证据未予评述、采纳是错误的。1.《还款协议》是双方当事人的真实意思表示。何钢科作为从商多年的成年人，在协议中确认了尚欠本金和利息的数额，其应对确认的事实负责。2.《还款协议》中关于尚欠利息15万元的确认，是双方当事人按照实际执行的利率标准进行结算后得出的结论，该约定证明了《借款合同》中关于利率的约定不是双方当事人在合同履行过程中执行的标准。3.《还款协议》签订于《借款合同》之后，何钢科未提出《还款协议》关于利息15万元约定的变更、撤销或超过法定标准而部分无效的主张，不能以《借款合同》约定的利率标准而否定关于尚欠15万元利息的约定。三、邓在明与何钢科在实际履行中，实际执行的利率为月息6%，一审认定除3万元为归还利息，其余为归还本金是错误的。1.何钢科提交的银行交易记录上，就汇款用途的标注有三种，即“代还本金”“代还利息”“代偿还借款”。按词义解释，前两个标注不存异议，但“偿还借款”包含了“偿还借款本金”“偿还借款利息”和“偿还借款本金和利息”等含义，因此需联系合同上下文来解释。在《借款合同》中第三条中约定：“利息按月支付，于当月计息期限开始五日内以现金或转账方式支付”。在还款用途表义不明确的情况下，应作偿还利息理解。2.根据何钢科提交的《支出单》，可以明确查明每笔还款的用途：(1)2016年12月13日的《收据》上，载明用于抵偿债务的购房款用途是“支付借款利息”，不但载明了用途，且表明双方认可的利息支付情况是，截止2016年12月13日，何钢科所欠利息超过购房款的数额18万元。(2)在何钢科提交的证据第2页、第5页、第7页、第12页，均记明是偿还利息款，按此计算，偿还利息数额是32万元，而非一审认定的3万元。3.何钢科提交的刘举钊出具的《还款计划》中载明：“共代我方偿还本金31万元及利息251568元；尚欠邓在明本金19万元及利息13万元，请你方代我偿还”，证明刘举钊和何钢科均认可，截止2017年6月7日尚有本金19万元和利息13万元没有清偿。4.邓在明与何钢科于2017年3月21日签订的《还款协议》载明：截止2016年11月18日，尚欠本金50万元，利息15万元，说明双方认可在此前还款34万元均为偿还利息。四、虽然从还款总额看，何钢科还款金额54万元超过了借款本金，但该借款是用于经营，也会带来预期的利润，何钢科在考量融资成本和收益后借得涉案款项。因此，不能以绝对的还款数额来看待利益的得失，邓在明以双方意思自治为基础，按司法解释确定的标准为界限，提出了上诉请求，正是在现有法律框架下对双方利益的平衡。被上诉人何钢科答辩称：一、邓在明属于职业放贷人，依法本案借款合同应属于无效合同。1.目前，通过中国裁决文书网公开的信息可以查询到邓在明起诉到法院的民间借贷案件包括本案共有5件，对外放贷的资金累计高达620多万元，而且借贷合同中普遍约定了远超法律规定的利息和违约金，且邓在明是向社会不特定的多人进行放贷（目前已经知道的共有5位借款人），非法获利数额巨大。除此之外，法院正在审理或者通过和解方式结案，或者通过仲裁处理，或者没有起诉的借贷情况还会更多。因此，邓在明明显属于违法的职业放贷人。（1）最高人民法院2020年8月20日新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；……。”邓在明明显是属于向社会不特定对象提供借款的违法职业放贷人，本案的借款合同依法无效。（2）2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条【职业放贷人】的规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”邓在明的放贷行为也完全符合上述对职业放贷人的认定标准。（3）根据《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：“……同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的……。”而邓在明放贷案件众多及金额巨大，完全符合上述“职业放贷人”的构成标准。（4）最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决，已依法认定与本案类似案件的原告是属于职业放贷人，并判决该案借款合同无效。因此，本案借款合同也应属于无效合同。2.邓在明没有依法获得金融放贷资质，其以发放贷款为日常业务活动，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，其行为已经违反了《银行业监督管理法》第十九条、第四十四条，《商业银行法》第三条第二项、第三十四条以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三项、第五条等法律、法规的强制性规定，属于违法的职业放贷人，依法本案借款合同均属于无效合同。3.邓在明、何钢科以及案外人刘举钊于2015年3月18日签订的合同中约定“乙方借给甲方伍拾万元整”，而实际上邓在明通过银行转账方式仅向案外人刘举钊支付了44万元，预先扣减了6万元的利息，该“砍头息”的行为也是属于职业放贷人的典型特征。4.邓在明接收何钢科代为偿付的款项，从不以本人的账户接收，而是指定案外人钟某作为款项的接收人，且在本案诉讼中邓在明以人员变动和资料遗失无法准确统计为由，试图隐瞒何钢科已经通过银行转账偿付了36万元本金和利息的事实，由非债权人收取还款的手法也是职业放贷人的违法特征之一。综上，邓在明明显属于职业放贷人，依法本案借贷合同应属于无效合同。二、因本案借贷合同无效，债务人及担保人无需向邓在明支付任何利息，何钢科（担保人）已代债务人刘举钊付清了本案借款本金，多还的部分款项，邓在明应依法返还给何钢科。1.何钢科通过银行转账以及通过以物抵债方式，共向邓在明支付了共计561568元，因本案合同无效，则何钢科代还的款项超出44万元的部分共有121568元（561568-440000＝121568元），邓在明方应依法返还给何钢科。2.即使本案借款合同有效，以实际借款44万元为本金，如按合同约定按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息（即年利率19%），截至2016年12月13日本案借款本金和利息共计558484.67元已经清偿完毕，且还多还了8627.43元（561568-552940.57＝8627.43元），邓在明也应依法返还给何钢科。最高人民法院2020年8月20日新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”本案中，双方约定的年利率已超过了2020年8月20日一年期贷款市场报价利率四倍（即年利率15.4%），何钢科偿还的利息中超过年利率15.4%的部分，何钢科也有权要求邓在明依法返还。3.《还款协议》所记载的借款与还款情况与事实不符，且没有债务人刘举钊签名确认，不能作为本案的定案依据。一审法院没有采信该《还款协议》记载的内容，并依法认定本案真实的还款情况，一审判决结果合法正确。三、何钢科依法无须承担本案的担保责任。1.因本案合同无效，则担保人的约定也依法无效，所以何钢科无须承担本案债务的担保责任。2.即使借款合同有效，何钢科在本案中也仅仅是代债务人还款，且一直都是担保人，并非债务人。即使本案债务尚未结清，但本案担保期限已过，何钢科依法已不用承担担保责任。本案《借款合同》第三条约定：“乙方借给甲方50万元，该借款定于2015年6月18日归还。”第四条约定：“担保方式为连带保证”。结合以上两条款以及《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，何钢科的保证期限至2015年12月18日止。即使依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”何钢科的保证期限也已于2017年6月18日届满，邓在明于2020年3月11日提起本案诉讼时已经超过了法定的担保期限，何钢科依法已经不用再承担担保责任。四、本案一、二审诉讼费用全部应由邓在明承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，请求二审法院依法判决维持原判，驳回邓在明的上诉请求。邓在明于2020年3月12日向一审法院起诉请求：一、何钢科偿还邓在明借款本金26万元、利息15万元，并支付逾期还款利息（以26万元为基数，自2017年3月21日起按月利率2%计算至实际清偿之日止，暂计至2019年10月20日为161200元）；二、何钢科承担本案诉讼费。一审法院认定事实：邓在明与何钢科同是中山市三角商会的会员，并在会员活动中逐渐成为朋友。邓在明持有《借款合同》一份，记载借款人刘举钊向邓在明借款50万元，借款期间自2015年3月18日至2015年6月18日止，借款利息为中国人民银行同期出借利率的四倍，何钢科和中山市邦民信泰信用担保有限公司为担保人，担保方式为连带担保，担保期间至借款本息实际归还之日止等内容。2015年3月18日，借款人刘举钊出具《借款收据》一份，确认收到借款44万元，邓在明举证证明其通过妻子张群娣的银行账户汇款交付上述借款。一审中，邓在明主张碍于熟人面子的避忌，使用借款人刘举钊作为外表借款人，实际借款人是何钢科，但对此没有提交证据予以证明。2017年6月7日，借款人刘举钊单方面制作了《还款计划》一份，说明担保人何钢科已经为债务人偿还本金31万元及利息251568元，并主张余款由何钢科偿还，但何钢科没有签字确认。关于归还借款方面，何钢科主张其作为担保人一共还款561568元，多还了8627.43元。邓在明则主张何钢科总共归还本金296105元、利息243895元（包括以房抵债的19563元的利息），计息时间为2015年3月18日到2016年12月18日，共21个月，按月利率3%计算,剩余本金143895元未还。一审法院认为：邓在明与何钢科之间存在担保合同关系。本案争议的焦点：一、何钢科是作为债务的主体还是作为债务的担保人承担债务；二、何钢科是否是适格的被告；三、何钢科举证返还了561568元，是否属于归还本案债务的全部本金和利息；四、本案的利息计算，是按照借款合同约定，还是按照口头约定或月利率2.5%的约定计算的；五、本案出借人是否构成职业放贷人；六、是否应当追加刘举钊为本案的第三人。一、关于何钢科是作为债务的主体，还是作为债务的担保人承担债务的争议。邓在明主张碍于熟人的面子，使用借款人刘举钊作为借款人作外观，实际借款人是何钢科，但邓在明没有提交证据予以证明。何钢科认为其仅是保证人不是债务人，保证期间已经超过时效。关于该争议，应当从以下几个方面进行分析：1.邓在明主张实际借款人是何钢科，但没有提交证据加以证明；2.《借款合同》记载何钢科是担保人，担保方式为连带责任担保，担保期间至借款实际归还之日止；3.刘举钊单方面制作了《还款计划》，主张余款由何钢科偿还，但何钢科没有签字确认。综上，何钢科在本案债务中是担保人，担保期间没有超过约定期间。二、关于何钢科是否是适格被告的问题。《借款合同》约定了何钢科为合同债务承担担保责任，约定了邓在明可以选择向债务人或担保人追偿债务，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，何钢科在本案是适格被告。三、关于何钢科返还的561568元，是否属于归还本案债务的全部本金和利息的问题。本案出借本金双方确认实际交付本金为44万元，邓在明主张何钢科曾经归还本金296105元及利息243895元（包括以房抵债的19563元的利息），何钢科主张已经归还561568元。何钢科实际归还的数额是多少？根据何钢科提交的转账证据反映，何钢科通过案外人钟某、卢某、刘某发生的转账款项七笔，金额分别是3万元、10万元、9万元、2万元、10万元、2万元和201568元，合计561568元。邓在明对转账记录的真实性确认，关联性不确认。关于双方争议，应当从以下几个方面进行分析：1.何钢科举证返还了561568元，双方对真实性予以确认，该款项应当视为何钢科作为担保人清偿债务；2.依照借款合同约定的利率，每月的利息仅仅为8630元，何钢科大数额归还款项，不符合民间借贷给付利息的一般交易习惯；3.在转账记录的备注栏记载有“代还本金”“代还借款”的内容，该备注是给付款项目的的说明，因此记载代还利息的应当视为归还利息，其他应当视为归还本金，在转账记录中，除了3万元还款记载为归还利息外，其余531568元应当认定为归还本金；4.从双方对的借款用途约定为信用担保经营的情况分析，结合邓在明主张实际执行利率高于合同约定的情况，可以推定本案归还本金比出借本金多，是涉及经营利益分配，是当事人自我民事权利处分，不违反法律。本案借款本金未44万元，但何钢科作为担保人已经支付了531568元，故《借款合同》的本金已经全部归还。四、关于利息的问题。由于何钢科已经全部归还本金，因此对邓在明的利息主张不予支持。五、关于本案出借人是否构成职业放贷人以及是否应当追加刘举钊为本案第三人的问题。刘举钊不是本案第三人，因此邓在明是否构成职业放贷人，与本案不是同一法律关系。本案邓在明没有主张追加刘举钊为本案的第三人，对于本案担保人和债务人的承担，《借款合同》有明确邓在明有选择性。因此，刘举钊不是本案的第三人。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律问题的解释》（2015年施行）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回邓在明的诉讼请求。一审案件受理费9512元，减半收取4756元，由邓在明负担。本院二审期间，双方均没有向本院提交新的证据，但邓在明在二审中申请证人钟某出庭作证。邓在明亦认可证人钟某已在一审庭审中旁听了案件审理。鉴于钟某已在一审庭审中旁听了案件审理，故本院对其陈述的证言不予采信。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院另查：根据何钢科一审提供的刘举钊于2017年6月7日出具的《还款计划》及《支出单》和相关银行转账凭证、《付款情况说明》等，反映何钢科通过案外人刘某、卢某等分别于2015年5月26日、12月11日、2016年2月5日、5月5日、8月8日、12月1日向邓在明转账付款3万元（附言注明为利息款）、10万元（附言注明为还借款）、9万元（附言注明为还借款）、2万元（附言注明为还借款）、10万元（附言注明为还借款本金）、2万元。此外，根据何钢科一审提供的№1101541号《收据》记载的内容，何钢科还于2016年12月13日通过以房抵债方式向邓在明付款201568元，但该《收据》上也注明有“作价18万”等字样。本院再查：二审中，何钢科提出除了本案外，邓在明作为原告提起的民间借贷纠纷案件另有5件，案号分别为（2017）粤2072民初6991号、（2017）粤2072民初8333号、（2017）粤2072民初8339号、（2017）粤2072民初8340号、（2018）粤2072民初10982号，并以此认为邓在明为职业放贷人，本案借贷合同无效。经核查，除了（2017）粤2072民初8340号案件已由邓在明申请撤诉外，其他案件情况如下：1.（2017）粤2072民初6991号案件约定的借款金额为60万元，借款期限一年，借款期限内的利息按月息6%计算，因逾期未还款应支付违约金6万元，加上截止2014年2月17日未付利息431900元转化为本金，故邓在明在该案中的诉讼请求金额为1031900元及利息，但该案一审判决认定邓在明在借款之初实际提供的借款金额为561000元。2.（2017）粤2072民初8333号案件约定的借款金额为50万元，借款期限内的利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，逾期则按中国人民银行逾期还款规定加收罚息，但在该案中，邓在明实际提供的借款金额为45万元；3.（2017）粤2072民初8339号案件约定的借款金额合计为60万元，其中借款金额25万元在借款期限内按月利率4.5%计算利息，逾期还款则以逾期部分按100%支付逾期利息并按借款金额的30%支付违约金；借款金额15万元的借款期限为10天，未约定借款期内利息，逾期还款则以逾期部分按100%支付逾期利息并按借款金额的30%支付违约金；借款金额20万元在借款期限内按月利率6%计算利息，逾期还款则以逾期部分按100%支付逾期利息并按借款金额的30%支付违约金，但在该借款中，邓在明通过银行转账方式支付5万元，而借款人出具的收据载明收到现金10万元、银行转账10万元。4.（2018）粤2072民初10982号案件约定的借款金额为400万元，借款期限内的利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，但在该案中，邓在明请求返还的借款金额为400万元及按月利率2%计算的利息。本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，一是本案借款合同的法律效力；二是何钢科是否应向邓在明返还借款及利息。关于争议焦点一，即本案借款合同的法律效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”民间借贷是自然人、法人、其他组织之间相互进行资金融通的行为。合法的民间借贷，要求借贷双方必须就借贷达成合意并基于借贷的合意支付约定的款项。未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，可以认定为是职业放贷人。根据已查明的事实，邓在明作为原告多次在一审法院提起民间借贷诉讼，其借贷行为系通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额费用，其出借行为具有反复性、经常性，且其出借金额高达600余万元，涉嫌从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的活动。故邓在明与刘举钊之间签订的本案《借款合同》应为无效合同。关于争议焦点二，即何钢科是否应向邓在明返还借款及利息的问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，根据本案《借款合同》的约定，借款人刘举钊向邓在明借款50万元，借款期间自2015年3月18日至2015年6月18日止，何钢科和中山市邦民信泰信用担保有限公司为担保人，担保方式为连带担保，担保期间至借款本息实际归还之日止。虽然邓在明在一审中主张何钢科为实际借款人，但邓在明并未提供相应证据加以证明。在此情形下，一审判决认定何钢科为本案债务的保证人，并无不当，本院予以维持。如上所述，由于邓在明与刘举钊之间签订的本案《借款合同》无效，故本案的担保合同亦无效。同时，由于本案《借款合同》无效的过错在于邓在明，而何钢科并无过错，故何钢科不应承担担保的民事责任。综上所述，上诉人邓在明的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，虽然其适用法律错误，但其判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9512元，由上诉人邓在明负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年十二月二日书记员 勾华吴歌