广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1214号 上诉人(原审被告)：东兴伟丰实业投资有限公司。住所：广西东兴市北仑大道与民族大道交汇处（桂滨财富广场）**房。统一社会信用代码：91450681742079627H。 法定代表人：王莉莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄志跃，广西济顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈荣瑞，男，1966年3月5日出生，汉族，住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：王成武，广西北仑律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所：。住所：广西南宁市西乡塘区衡阳东路**会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何爱园，女，该公司法务。 原审被告：廖汝仕，男，1981年4月7日出生，汉族，住广西，住广西防城港市防城区iv> 上诉人东兴伟丰实业投资有限公司（以下简称伟丰公司）因与被上诉人陈荣瑞及原审被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）、廖汝仕不当得利纠纷一案，不服东兴市人民法院（2019）桂0681民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人伟丰公司的委托诉讼代理人黄志跃，被上诉人陈荣瑞的委托诉讼代理人王成武到庭接受询问。原审被告广西一建公司、廖汝仕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人伟丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈荣瑞的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由陈荣瑞承担。事实和理由：一、本案案由应为不当得利之诉。陈荣瑞作为自然人，没有资格签订建设工程施工合同，不能以个人名义承接工程建设，陈荣瑞和伟丰公司之间也未签订任何书面的建设工程施工合同，因此本案不应定为建设工程施工合同纠纷。二、伟丰公司不是适格的当事人。涉案资金200万元，是陈荣瑞与廖汝仕及案外人梁玉斯的个人转账，与伟丰公司无关，伟丰公司没有实际收到涉案200万元。一审认定伟丰公司出具收据即收到200万元错误。应当查明实际转账收入情况，不能仅凭收据就认定伟丰公司实际收取200万元。三、伟丰公司与广西一建公司签订的施工合同中没有合同履行保证金的约定，涉案200万元不是该合同的履行保证金。一审认定涉案200万元为履行保证金错误。四、陈荣瑞没有实际施工涉案工程项目，其无法证明与广西一建公司之间是合同关系。五、廖汝仕在任伟丰公司法定代表人期间与陈荣瑞串通，私自收取陈荣瑞款项后，利用其法定代表人身份和职权以伟丰公司名义出具收据收到涉案200万元，但实际又未将该200万元交给伟丰公司，而是自己占有。其行为已经构成恶意损害公司利益，对于这种恶意损害公司利益的行为，一审法院认定法定代表人行为即代表公司行为错误。 被上诉人陈荣瑞辩称，一、本案属于建设工程施工合同纠纷；二、虽然涉案200万元款项没有转到伟丰公司名下，但是陈荣瑞是基于伟丰公司法定代表人廖汝仕要求支付，廖汝仕作为伟丰公司的法定代表人，有权代表伟丰公司行使相关的职能，所产生的民事法律后果应当由伟丰公司承担。且款项也是属于伟丰公司工程项目的履约保证金，伟丰公司向陈荣瑞出具收据，从而可以确定该款项实际上是伟丰公司收取。现因建设工程施工合同关系解除，伟丰公司应向陈荣瑞返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告广西一建公司提交书面答辩意见称，一、丰城国际建材市场项目由广西一建公司承建，广西一建公司与伟丰公司签订《丰城国际建材市场项目施工合同》，其中没有关于履约保证金的相关约定，也没有签订任何关于履约保证金的补充协议等文件。广西一建公司与伟丰公司的建设工程施工合同纠纷已另案解决。二、广西一建公司没有实际支付履约保证金，也没有授权陈荣瑞支付履约保证金，该支付行为与广西一建公司无关。陈荣瑞通过个人账户将款项200万元分三笔转到其他个人账户，与广西一建公司无关，且广西一建公司对此并不知情，不是广西一建公司的行为，更无广西一建公司授权，广西一建公司亦不予追认。 原审被告廖汝仕既未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的举证、辩论等诉讼权利。 陈荣瑞向一审法院起诉请求：一、伟丰公司退还陈荣瑞工程履约保证金200万元及利息（利息以200万元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2014年11月10日计算至款项还清之日止）二、廖汝仕承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由伟丰公司、廖汝仕负担。 一审法院认定事实：2014年9月23日，廖汝仕即担任伟丰公司法定代表人。2014年12月26日，廖汝仕代表伟丰公司与广西一建公司签订《丰城国际建材市场项目施工合同》，合同约定由广西一建公司承建丰城国际建材市场项目工程。2016年1月20日，东兴市住房与城乡建设局作出东建发J-2016008号责令停止违法行为通知书，称丰城国际建材市场工程未取得建筑工程施工许可证，责令停止施工。 另查明，2015年6月，伟丰公司召开股东会议，免去廖汝仕的法定代表人资格，选举吴永琛作为公司法定代表人，并在2015年6月29日在工商部门进行了变更登记。 一审法院认为，虽然陈荣瑞没有与伟丰公司签订《丰城国际建材市场项目施工合同》，但在东兴市人民法院（2017）桂0681民初89号民事判决书中，广西一建公司认可其与陈荣瑞是合作关系，伟丰公司也主张陈荣瑞挂靠广西一建公司承揽该项目组织施工，结合本案查明的事实，陈荣瑞确实因伟丰公司的丰城国际建材市场项目工程向廖汝仕指定的账号支付工程履约保证金200万元，后因《丰城国际建材市场项目施工合同》被解除而产生本次纠纷是基于建设工程施工合同的法律事实和法律关系，所以，本案以建设工程施工合同纠纷来审理是符合法律规定的。 虽然该工程履约保证金是廖汝仕收取，但廖汝仕当时是伟丰公司的法定代表人，且伟丰公司在出示的收据上盖有公司的公章，因此可以确认该工程履约保证金是伟丰公司收取，廖汝仕的民事行为是代表伟丰公司实施的，由此产生的民事责任应当由伟丰公司承担。因此，陈荣瑞主张伟丰公司退还工程履约保证金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。 关于请求的利息损失，因伟丰公司要求陈荣瑞支付200万元工程履约保证金，陈荣瑞按伟丰公司法人的要求支付了该笔资金，但因伟丰公司该项目没有取得建筑工程施工许可证而停止，导致项目后续无法进行，陈荣瑞的工程履约保证金被占用，伟丰公司应承担相应的过错责任。陈荣瑞诉请按中国人民银行同期规定的同期同类贷款利率计付利息，予以支持。 关于廖汝仕、广西一建公司的责任问题。在审理过程中，伟丰公司申请将廖汝仕、广西一建公司追加为本案被告参加诉讼，一审法院经审查依法将廖汝仕、广西一建公司作为本案被告参加诉讼。本案中，虽然该工程履约保证金是廖汝仕收取，但廖汝仕当时是伟丰公司的法定代表人，廖汝仕的民事行为是代表伟丰公司实施的，由此产生的民事责任应当由伟丰公司承担，廖汝仕不应承担该案的民事责任，故陈荣瑞请求廖汝仕承担连带责任，不予支持。广西一建公司与本案无直接关系，不应在本案中承担民事责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、伟丰公司于判决生效之日起十日内退还陈荣瑞工程履约保证金人民币200万元并支付利息（利息计算：以200万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2014年11月10日起计付至款项实际清偿之日止）；二、驳回陈荣瑞的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元（陈荣瑞已预交），由伟丰公司负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，陈荣瑞于2014年11月10日向廖汝仕账户汇入110万元，同时，通过案外人梁玉斯向廖汝仕账户汇入90万元。当日，伟丰公司向陈荣瑞出具一份《收据》载明：今收到广西一建公司陈荣瑞交来丰城国际专业市场项目工程履约保证金贰佰万元（¥2000000元）。《收据》中盖有伟丰公司公章，廖汝仕在法定代表人处签字。 再查明，2019年10月10日，伟丰公司就《收据》上伟丰公司公章的真伪向一审法院申请鉴定。一审法院于2020年3月26日向伟丰公司发出通知，要求伟丰公司在七日内提供相关鉴定材料，逾期则视为放弃鉴定申请。伟丰公司于当日签收该通知。2020年5月20日一审开庭时，伟丰公司陈述其没有找得到公章的原章进行鉴定。二审审理过程中，伟丰公司申请对《收据》上公章的真伪进行鉴定。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案应如何定性；二、一审判决伟丰公司返还陈荣瑞200万元及利息有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于第一个焦点问题。涉案《丰城国际建材市场项目施工合同》是伟丰公司与广西一建公司所签订，陈瑞荣并非该合同当事人，该合同中亦无关于工程履约保证金200万的相关约定。一审法院作出的（2017）桂0681民初89号民事判决也未就陈荣瑞与伟丰公司、广西一建公司之间的法律关系进行认定，且本案亦无证据证明陈荣瑞与伟丰公司之间存在建设工程施工合同关系，故涉案《收据》载明的今收到广西一建公司陈荣瑞交来丰城国际专业市场项目工程履约保证金200万元，无论是伟丰公司收取还是廖汝仕收取，均无合同和法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，本案应定为不当得利纠纷。一审判决将本案定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。 二、关于第二个焦点问题。伟丰公司上诉主张陈荣瑞与廖汝仕及案外人梁玉斯之间的个人转账行为与伟丰公司无关，伟丰公司实际未收到200万元。本院认为，陈荣瑞于2014年11月10日通过其本人及案外人梁玉斯共向廖汝仕转账200万元。收款时廖汝仕为伟丰公司法定代表人，陈荣瑞有理由相信廖汝仕的行为即为伟丰公司行为，且伟丰公司在《收据》中盖章确认，进一步表明伟丰公司认可其收取陈荣瑞200万元。伟丰公司主张《收据》上的公章为假章，并就公章真伪向一审法院申请鉴定，但伟丰公司在一审法院指定的期限内未能提供其公司原章用以鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，伟丰公司应承担举证不能的不利后果。故对伟丰公司二审中就公章真伪继续申请鉴定，本院不予准许。至于伟丰公司称廖汝仕私自占有款项的行为损害公司利益，廖汝仕是否将该款交付伟丰公司或作何处理，属于伟丰公司内部管理事务，与本案无关，本院对此不予处理。承前所述，因伟丰公司收取的200万元无合同或法律依据，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，伟丰公司应向陈荣瑞返还该200万元以及因占用该款项期间所产生的法定孳息。伟丰公司上诉主张其不应当承担返还200万元及利息的理由不成立，本院不予支持。一审判决伟丰公司退还陈荣瑞200万元正确，本院予以维持，但利息计算标准的表述有误，应予纠正为：利息以200万元为基数，从2014年11月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止。 综上所述，伟丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决定性不当及利息表述有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东兴市人民法院（2019）桂0681民初1137号民事判决第二项； 二、变更东兴市人民法院（2019）桂0681民初1137号民事判决第一项为：上诉人东兴伟丰实业投资有限公司退还被上诉人陈荣瑞200万元并支付利息（利息以200万元为基数，从2014年11月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止）; 三、驳回被上诉人陈荣瑞的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应按本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费22800元，减半收取11400元（被上诉人陈荣瑞已预交），由上诉人东兴伟丰实业投资有限公司负担。二审案件受理费22800元（上诉人东兴伟丰实业投资有限公司已预交），由上诉人东兴伟丰实业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十二月七日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰