四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终227号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周鑫（绰号周老二），男，1979年12月22日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍地南部县。2001年10月因吸毒被劳动教养一年；2008年3月28日因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月二十天，并处罚金人民币1万元；2013年4月3日因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币7500元，2016年6月1日刑满释放。2019年5月29日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 辩护人何裕民，四川贵博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）向颖，男，1988年11月7日出生，汉族，高中文化，四川省南部县人，户籍地南部县，居住地南部县。2019年5月29日因本案被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年6月14日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 辩护人邓化俊，四川义立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜甫，男，1987年1月16日出生，汉族，高中文化，四川省南部县人，户籍地南部县，居住地南部县。2019年5月29日因本案被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十日，同年6月6日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 指定辩护人吴天，四川辽原律师事务所律师。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人周鑫犯贩卖毒品罪，向颖犯贩卖、运输毒品罪，杜甫犯运输毒品罪、盗窃罪一案，于2020年9月12日作出（2020）川1321刑初35号刑事判决。原审被告人周鑫、向颖、杜甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅周鑫、向颖、杜甫及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了周鑫、向颖、杜甫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人周鑫、向颖贩卖、运输毒品，被告人杜甫运输毒品的犯罪事实 1.2018年9月7日15时许，吸毒人员余某、雷某找被告人周鑫购买了400元人民币（以下币种均为人民币）的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。雷某从周鑫处取回购买的毒品，将其中一部分用于自己与余某吸食，另一部分贩卖给张涛、汪琅时被公安民警现场抓获，从雷某身上查获一包净重为0.22克的疑似毒品。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，其意见为：所送检材中检出甲基苯丙胺成分。 2018年9月7日20时许，被告人周鑫分别向雷某、蔡某贩卖200元的毒品甲基苯丙胺，周鑫将两小包毒品交给雍某让其帮助送交，雍某在与雷某、蔡某交易时被公安民警当场查获，现场从周涛身上查获的毒品净重分别为0.32克、0.32克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，其意见为：所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。 2.2018年11月12日下午，吸毒人员贤文找庞某购买毒品甲基苯丙胺，庞某联系被告人周鑫购买了1克甲基苯丙胺，周鑫在南部县嘉陵路附近的市场向庞某贩卖了600元的甲基苯丙胺。2018年11月13日21时许，周鑫在南部县城金牛街与嘉陵路口庞某的小轿车上卖给庞某300元的甲基苯丙胺，庞某用微信向其转账支付200元，并付现金100元。2018年11月21日1时许，周鑫在南部县二环路农机局向庞某贩卖了300元的甲基苯丙胺。 3.2019年5月28日23时许，何春找被告人杜甫购买200元的毒品甲基苯丙胺，杜甫联系被告人向颖购买200元的甲基苯丙胺，向颖将200元的毒品放在南部县桂月路18号门市部外，并给杜甫发了毒品存放地点的图片，后杜甫将该图片转发给何春。 4.2019年2月28日，何某2与胡某商议凑钱外出购买毒品甲基苯丙胺，随后，胡某给被告人周鑫打电话邀其凑钱一起购买。2019年3月1日11时许，何某2驾车到南部县城找到胡某、何某1（胡某与何某1系男女朋友关系，三人均另案处理），打算拿钱后到德阳市中江县购买甲基苯丙胺。周鑫赶到南部县城新安路胡某家中，交给胡某8000元用于购买毒品，胡某将该款交由何某1清点后收下。之后，何某1与何某2驾车到德阳市中江县以62000元的价格从贩毒人员袁超处购买了250克毒品（每克248元）。2019年3月1日17时许，何某2、何某1在返回南部县城时被公安民警当场查获。现场查获毒品净重为238.23克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，其意见为：从所送检材中检出甲基苯丙胺成分。 5.2019年5月28日晚，被告人周鑫电话联系被告人向颖让其去购买些质量好的毒品甲基苯丙胺。向颖联系上绵阳市的贩毒人员“胖哥”，准备购买一个（指50克）甲基苯丙胺。2019年5月29日中午，周鑫给向颖拿了一张邮政银行的卡，让其先走，他去往卡里存钱，到绵阳市后再由向颖自己去取。向颖邀约被告人杜甫驾车前往绵阳市购买毒品，并承诺支付一定的报酬。在快到绵阳市的时候，周鑫打电话给向颖说他往卡里存了6000元，只能买半个毒品。向颖到达绵阳市后只好在“胖哥”处购买了半个毒品。之后，杜甫驾车与向颖从绵阳市返回，向颖将装有毒品的包放在杜甫的车后排座位上，在盐亭县北高速路口便去坐李某的车返回南部县。当天22时许，杜甫回到南部县城，遂联系周鑫拿毒品，当周鑫到南部县城蜀北大道天玺尊城附近杜甫停放在街边的车上拿毒品时，被公安民警现场查获，从其车上查获疑似毒品两袋，净重分别为23.66克、0.16克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，其意见为：从所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。 （二）被告人杜甫盗窃的犯罪事实 1.2019年5月8日晚，被告人杜甫驾驶其川Ａ2××××汽车搭乘敬某（另案处理），从南部县升钟镇到达南部县××镇××村××组实施盗窃犯罪活动，并进行了分工，杜甫开车望风，敬某在××镇××村××组中庸观寺盗窃了一尊铜佛像。敬某销赃后非法获利800元，杜甫分得赃款400元。 2.2019年5月12日晚，被告人杜甫驾驶其川Ａ2××××汽车与敬某从升钟镇到达南部县寒坡乡八庙村，杜甫开车望风，敬某盗窃了八庙村亮门寺庙内的两尊佛像。敬某销赃后非法获利1200元，杜甫分得赃款400元。 3.2019年5月18日晚，被告人杜甫驾驶其川Ａ2××××汽车与敬某先后在南部县桐坪乡卫星村永安庙内盗窃一尊金刚磬、6个香烛炉；在××镇××村××龙寺内盗窃两尊磬、一套法器、3个香油杯；在大坪乡五一村普安寺内盗窃一尊罄、1个香油杯。敬某将所盗窃的物品销赃后非法获利700元，杜甫分得赃款350元。 同时查明：2008年3月28日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2008）九法刑初第229号刑事判决，以被告人周鑫犯诈骗罪判处有期徒刑八个月二十天，并处罚金人民币1万元；2013年4月3日，四川省南充市顺庆区人民法院作出（2013）顺庆刑初字第105号刑事判决，以周鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金2500元；决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币7500元，2016年6月1日刑满释放。 原判认为，被告人周鑫贩卖、运输毒品甲基苯丙胺56.93克，被告人向颖向杜甫贩卖200元的毒品甲基苯丙胺，向颖、杜甫运输毒品甲基苯丙胺23.82克，应当以贩卖、运输毒品罪追究周鑫、向颖的刑事责任，应当以运输毒品罪追究杜甫的刑事责任。杜甫以非法占有为目的，多次参与盗窃、帮助运输赃物，且数额较大，侵犯了他人的财产权，应当以盗窃罪追究其刑事责任。杜甫一人犯数罪，应当数罪并罚。周鑫系累犯，应当从重处罚。周鑫出资，向颖联系购买毒品，杜甫明知向颖去绵阳市购买毒品，而帮助运输毒品，三被告人系共同犯罪，周鑫、向颖作用相当，系主犯，杜甫系从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：一、被告人周鑫犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币6万元；二、被告人向颖犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3万元；三、被告人杜甫犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2.8万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元；四、扣押在案的违禁品毒品甲基苯丙胺（净重24.68克），予以没收，由公安机关销毁；扣押在案的周鑫使用的手机二部、向颖的手机一部、杜甫的手机二部予以没收，上缴国库；五、被告人周鑫违法所得人民币2000元；被告人向颖违法所得人民币200元；被告人杜甫违法所得人民币1150元，予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）周鑫所提上诉意见是：1.原判认定2019年3月1日其出资8000元给胡某用于购买毒品甲基苯丙胺，证据不足。2.2019年5月29日其出资6000元购买毒品的目的是用于自己吸食，其行为构成非法持有毒品罪，原判定性有误。其辩护人所提辩护意见与周鑫所提上诉意见基本一致，另提出：1.原判认定2018年9月7日周鑫向余某、雷某贩卖400元的毒品，证据不足。2.2018年9月7日周鑫向雷某、蔡某贩卖毒品，存在特情引诱，应对周鑫从轻处罚。 上诉人（原审被告人）向颖及其辩护人所提上诉、辩护意见是：1.原判认定2019年5月28日向颖向杜甫贩卖200元的毒品，证据不足。2.2019年5月29日向颖与周鑫去绵阳购买毒品的目的是供自己吸食，虽然在返回南部的途中被查获，但没有证据证明该次购买毒品的目的是用于其他犯罪，其行为构成非法持有毒品罪，原判定性有误。 上诉人（原审被告人）杜甫所提上诉意见是：1.其并未与敬某共同盗窃，敬某向其支付的是车费。2.其受到向颖的欺骗，不知道向颖所购买的是毒品。3.其系从犯，初犯、偶犯，毒品未流入社会，原判量刑过重。其辩护人提出，杜甫之前没有犯罪前科，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助地位，获利较少，请求酌情对其从轻处罚。 本院经审理查明： 1.2018年9月7日下午，上诉人（原审被告人）周鑫贩卖400元的毒品甲基苯丙胺给余某和雷某。雷某将其中一部分毒品用于自己与余某吸食，另一部分贩卖给张涛、汪琅时被公安民警现场抓获，从雷某身上查获一包净重为0.22克的疑似毒品。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检材中检出甲基苯丙胺成分。 2018年9月7日20时许，上诉人（原审被告人）周鑫分别贩卖200元的毒品甲基苯丙胺给雷某、蔡某，由雍某帮周鑫送毒品，雍某在与雷某、蔡某交易时被公安民警当场查获，现场从雍某身上查获的毒品净重分别为0.32、0.32克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。 2.2018年11月12日，上诉人（原审被告人）周鑫在南部县嘉陵路附近的市场向庞某贩卖600元（约1克）的毒品甲基苯丙胺。2018年11月13日晚上，周鑫在南部县嘉陵路附近的市场向庞某贩卖300元的毒品甲基苯丙胺。2018年11月21日，周鑫在南部县二环路农机局向庞某贩卖300元的毒品甲基苯丙胺。 3.2019年3月1日，上诉人（原审被告人）周鑫出资8000元给胡某购买毒品甲基苯丙胺，胡某将周鑫的钱交与何某2及其男友何某1购买毒品。何某1与何某2到德阳市中江县以62000元购买了250克毒品，二人在返回南部县城时被当场查获，所查获的毒品净重为238.23克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检材中检出甲基苯丙胺成分。 4.2019年5月8日晚上，上诉人（原审被告人）杜甫驾驶其川Ａ2××××汽车搭乘敬某，从南部县升钟镇到达南部县大王镇，由杜甫开车望风，敬某实施盗窃的方式，在××镇××村××组中庸观寺盗窃一尊铜佛像。后由敬某变卖获利800元，所得赃款分与杜甫400元。 5.2019年5月12日，上诉人（原审被告人）杜甫驾驶其川Ａ2××××汽车搭乘敬某，从升钟镇到达南部县寒坡乡，由杜甫开车望风，敬某实施盗窃的方式，在八庙村亮门寺盗窃两尊佛像。后由敬某变卖获利1200元，所得赃款分与杜甫400元。 6.2019年5月18日，上诉人（原审被告人）杜甫驾驶其川Ａ2××××汽车搭乘敬某，由杜甫开车望风，敬某实施盗窃的方式，先后在南部县桐坪乡卫星村永安庙盗窃一尊金刚磬、六个香烛炉;在××镇××村××龙寺盗窃两尊磬、一套法器、三个香油杯；在大坪乡五一村普安寺盗窃一尊罄、一个香油杯。后由敬某将上述物品变卖获利700元，所得赃款分与杜甫350元。 7.2019年5月28日23时许，上诉人（原审被告人）向颖在南部县桂月路18号向杜甫贩卖了200元的毒品甲基苯丙胺。 8.2019年5月29日，上诉人（原审被告人）周鑫出资6000元让上诉人（原审被告人）向颖帮其购买毒品甲基苯丙胺。向颖便约上诉人（原审被告人）杜甫驾车前往绵阳市购买毒品，并承诺支付一定报酬。向颖在绵阳市购买毒品后，由杜甫驾车搭乘向颖返回南部县，途中，向颖将装有毒品的包放在杜甫的车上，自己则与朋友驾驶另一辆车返回。当天22时许，杜甫回到南部县城后便联系周鑫拿毒品，后周鑫在杜甫车上拿毒品时被公安民警现场查获，所查获的毒品净重分别为23.66克、0.16克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。 同时查明：2008年3月28日，上诉人（原审被告人）周鑫因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月二十天，并处罚金人民币1万元；2013年4月3日因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币7500元，2016年6月1日刑满释放。 认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证等强制措施文书、行政处罚决定书，户籍信息、抓获经过，违法犯罪记录查询情况说明，南部县公安局抽样取证证据清单、现场检测报告，南部县公安局检查证、现场检查笔录、扣押清单、可疑物品称量笔录、照片、鉴定意见、鉴定意见告知书，提取笔录，调取证据通知书、通话清单、周鑫银行流水记录，同步录音录像等光盘三张，四川省南充市顺庆区人民法院刑事判决书、释放证明书，情况说明一份，胡某与周鑫的微信聊天记录，余某、庞某与周鑫的微信转账记录，证人李某、雷某、余某、雍某、蔡某、胡某、何某1、庞某、何某2、敬某、廖某、冯某、罗某、杜某、袁某、郭某的证言，辨认笔录，原审被告人周鑫、向颖、杜甫的供述与辩解等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据本案查明的事实和确认的证据，针对上诉人（原审被告人）周鑫、向颖、杜甫及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于周鑫的辩护人所提“原判认定2018年9月7日周鑫向余某、雷某贩卖400元的毒品，证据不足。”的辩护意见。经查，2018年9月7日周鑫向余某、雷某贩卖400元的毒品，该事实有余某、雷某的证言，辨认笔录以及余某向周鑫微信转账的记录等证据予以证实，足以认定。 2.关于周鑫的辩护人所提“2018年9月7日周鑫向雷某、蔡某贩卖毒品，存在特情引诱，应对周鑫从轻处罚。”的辩护意见。经查，在案的微信聊天、转账记录、证人证言证实周鑫系一名长期贩毒人员，其在2018年9月7日与余某、雷某有过毒品交易，表明其主观上具有贩卖毒品的犯罪意图；当雷某、蔡某向周鑫提出购买毒品后，周鑫即安排雍某帮其送毒品，表明其处于持毒待售状态，故不符合犯意引诱的相关特征。 3.关于周鑫及其辩护人所提“原判认定2019年3月1日周鑫出资8000元给胡某用于购买毒品甲基苯丙胺，证据不足。”的上诉、辩护意见。经查，2019年3月1日周鑫出资8000元给胡某用于购买毒品甲基苯丙胺的事实，有证人胡某、何某1的证言、辨认笔录以及胡某让周鑫拿秤分毒品的微信聊天截图等证据予以证实，足以认定。 4.关于向颖及其辩护人所提“原判认定2019年5月28日向颖向杜甫贩卖200元的毒品，证据不足。”的上诉、辩护意见。经查，2019年5月28日向颖向杜甫贩卖200元的毒品甲基苯丙胺的事实，有证人杜甫的证言，向颖在侦查阶段的供述，杜甫、向颖微信聊天记录、辨认笔录等证据在卷佐证，足以认定。 5.关于周鑫、向颖及其辩护人所提“2019年5月29日周鑫出资6000元让向颖购买毒品的目的是用于自己吸食，二人的行为构成非法持有毒品罪，原判定性有误。”的上诉、辩护意见。经查，现有证据能够查实周鑫、向颖有向他人贩卖毒品的事实，且二人的微信聊天记录证实案发前二人仍在从事毒品贩卖活动。2019年5月29日周鑫出资6000元让向颖帮其购买毒品，且现场查获毒品达20余克，数量远超过正常吸食量。综合上述证据和事实，可以认定周鑫、向颖此次购买毒品的目的是用于贩卖。二人以贩卖为目的，从绵阳购买毒品20余克并运回南部，二人的行为均构成贩卖、运输毒品罪。 6.关于杜甫所提“其并未与敬某共同盗窃，敬某向其支付的是车费。”的上诉意见。经查，杜甫伙同敬某盗窃的事实，有敬某、向颖的证言，敬某与杜甫的微信转账记录和聊天记录，被害人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。 7.关于杜甫所提“其受到向颖的欺骗，不知道向颖所购买的是毒品。”的上诉意见。经查，向颖证实，其告诉过杜甫要去绵阳购买毒品一事，并承诺给杜甫分一部分毒品；周鑫证实，向颖害怕杜甫私下分一些毒品，让其拿秤去称一下；杜甫本身系吸毒人员，采取将毒品藏匿于烟盒内这种隐蔽的方式进行运输，且在运输途中不断向周鑫、向颖报告位置。综合上述事实，可以推定杜甫对于所运输的是毒品，主观上是明知的。 8.关于杜甫及其辩护人所提“杜甫系从犯，初犯、偶犯，毒品未流入社会，原判量刑过重。”的上诉、辩护意见。经查，杜甫伙同向颖运输毒品甲基苯丙胺20余克，依法应当处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判认定杜甫系从犯，对其减轻处罚，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2.8万元并无不当。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）周鑫、向颖、杜甫违反国家毒品管制法规，周鑫、向颖分别贩卖、运输毒品甲基苯丙胺50余克、20余克，杜甫运输毒品甲基苯丙胺20余克，周鑫、向颖的行为构成贩卖、运输毒品罪，杜甫的行为构成运输毒品罪。杜甫以非法占有为目的，多次参与盗窃，数额较大，其行为构成盗窃罪。杜甫一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在运输毒品的共同犯罪中，周鑫、向颖起主要作用，系主犯，杜甫起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，根据本案实际情况，决定对其减轻处罚。周鑫、向颖、杜甫及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月十五日 书记员 陈耔麟