浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1733号上诉人（原审原告）陈仁娥，女，1961年10月23日出生，汉族，住宁波市鄞州区。被上诉人（原审被告）宁波东钱湖旅游度假区管理委员会，住所地宁波市鄞州区玉泉南路**。负责人徐挺，副主任。委托代理人龚海峰，浙江共业律师事务所律师。浙江省宁波市中级人民法院审理陈仁娥诉宁波东钱湖旅游度假区管理委员会（以下简称东钱湖管委会）城市规划管理(规划)行政复议一案，于2020年7月29日作出（2020）浙02行初96号行政判决。陈仁娥不服，提出上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷，调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年9月13日，原告宁波东钱湖旅游度假区城市管理行政执法局（以下简称东钱湖城管局）提交《查处在农田上违法填倒混泥土石块垃圾申请书》，请求查处宁波交通工程建设有限公司在前堰头村和地方国营梅湖农场应当复耕的土地上，从比华利二期至双虹阁的环湖公路左侧长达1公里范围内填倒混泥土石块垃圾的行为。后原告于2019年10月24日向被告提出行政复议申请，要求被告确认东钱湖城管局不作为违法，并责令其依法查处原告所举报的违法行为。2020年1月14日，东钱湖城管局在复议期间内向原告作出《关于要求查处违法填倒混泥土石块垃圾的回复意见》（以下简称《回复意见》）。2020年1月20日，被告作出甬东旅行复决字[2019]10号行政复议决定认为，根据《宁波市市容和环境卫生管理条例》的规定，东钱湖城管局具有对建筑垃圾处置进行管理的职责。东钱湖城管局在收到陈仁娥的履职申请后，未在法定期限内作出处理，构成行政不作为。基于东钱湖城管局在案件审理期间已作出《回复意见》，不存在责令的必要性。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第三目的规定，决定确认东钱湖城管局未在法定期限内履行法定职责的行为违法。另，原告在庭审中自述，原告弟弟陈仁良的自留田及原告所在户的自留山均与其举报事项涉及的地块没有关联。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：(二)申请人与具体行政行为有利害关系”的规定，申请人与具体行政行为有利害关系是受理行政复议申请的前提条件之一。本案行政复议程序中，原告应当提交证据证明其本人的合法权益因东钱湖城管局的不作为受到侵害。原告向东钱湖城管局反映的事项是宁波交通工程建设集团有限公司在从比华利二期到双虹阁的环湖公路左侧长达1公里范围内的土地上填倒混泥土石块垃圾。但原告所提供的前堰头村的《证明》仅能证明陈仁良曾经有约18亩自留田。该《证明》不能证明原告本人与上述土地有关，且据该《证明》，截止提起行政复议时，陈仁良的相关土地权益已经到期。另《鄞县高钱乡前堰头村社员自留山分户清册》也仅能证明原告所在户在前堰头村拥有自留山。但原告本人并非户主，无权代表该户主张相关权益。且原告在庭审中自述，其弟陈仁良的自留田与原告所在户的自留山均与涉案地块无关。因此东钱湖城管局对原告所举报的事项是否进行查处均不会对原告本人的权利义务产生影响。本案中原告以东钱湖城管局行政不作为为由向被告提起行政复议不符合行政复议的受理条件。被告受理原告的复议申请并作出确认违法的行政复议决定属于认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决如下：一、撤销被告宁波东钱湖旅游度假区管理委员作出的甬东旅行复决字[2019]10号行政复议决定；二、驳回原告陈仁娥的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告宁波东钱湖旅游度假区管理委员会负担。陈仁娥上诉称：一、浙江省宁波东钱湖投资开发有限公司于2009年向东钱湖镇前堰村租用168.25亩用于堆放淤泥,其中包括原告一家6人自留地0.76亩和地方国营农场1531亩基本农田,租期为三年，至2011年12月31日止。因该地在堆放淤泥过程中,被倒入了大量建筑垃圾,遭到严重破坏。原宁波市国土资源局于2013年12月2日作出〔甬土资信（2013）34号信访事项复查意见〕明确告知：“东钱湖旅游度假区管委会将委托东钱湖镇人民政府于2014年春季落实耕种”,但该地块至今未落实耕种。上诉人于2019年9月7日发现,在应当复耕的农田上,从比华利二期到双虹阁的环湖公路左侧长达1公里,被填倒从马路上开挖下来的混泥土石块垃圾。本案在行政复议程序中,被告对申请人是否具体行政行为有利害关系进行了严格的审查后，于2019年10月30日作出《行政复议申请材料补正通知书》。上诉人于2019年11月1日向被上诉人邮寄了《行政复议申请补正释明》和前堰头村出具的内容为“前堰村160.25亩，其中包含我弟陈仁良向各农户承包的和自己一家自留地共18亩，其中包含7分6厘，因我父于2008年已亡，故改为我弟陈仁良为户主，现改为我母亲张玲翠为户主”的《证明》《鄞县高钱乡前堰头村社员自山分户清册》和宁波市公安局东钱湖出具的《证明》各一份，证明一家6人包括上诉人是土地使用权人的事实。被上诉人收到后，于2019年11月12日作出《行政复议案件受理通知书》。由此证明，东钱湖城管局对上诉人的举报不进行查处，上诉人提起行政复议完全符合行政复议的受理条件。就算是没有享有土地权益的相关证据，根据《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（[2013]行他字第14号）“举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格”的规定，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。此外，根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条的规定，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。东钱湖旅游度假区管委会是鄞州区人民政府的派出机构,不具有本案行政复议的法定职权。二、原审法院存在下列程序违法：上诉人申请带电脑手机和旁听群众进入庭审现场并申请审判员秦峰回避，但原审法院既不准许上诉人随带电脑手机进入庭审现场,亦未让秦峰回避。庭审过程中，合议庭成员中途离开庭审现场。被上诉人未向法庭提供组织登记证或者机构登记证,法院故意不审查被告的资格是否合格,是否具有行政复议的法定职权，亦不审查被告的具体行政行为的合法性。原审法院未作解释即于2020年6月5日将本案的合议庭成员谭星光、陈碧儿变更为贾红霞、秦峰。故意遗漏上诉浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费50元的银行账号等。此外，原审法院应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定,在审理行政案件中,认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的,应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关;认为有犯罪行为的,应当将有关材料移送公安、检察机关。综上，请求撤销原审判决,依法改判或发回重审,支持上诉人原审提出的诉讼请求。东钱湖管委会答辩称:一、上诉人不具有行政复议申请人资格,无权申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项以及《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（［2013］行他字第14号)的规定,申请人与具体行政行为有利害关系是受理行政复议申请的前提条件之一,且举报人“对行政机关就举报事项作出处理或者不作为行为不服申请行政复议的”,应当出于“为维护自身合法权益”目的。本案中上诉人所提供的证据不能证明其本人与涉案地块存在利害关系,东钱湖城管局对上诉人所举报的事项是否进行查处也不会对上诉人的权利义务产生影响,上诉人诉称的“合法利益”与上述答复中可以通过查处举报事项来维护的“合法利益”并不相符。因此,上诉人对东钱湖城管局就其举报事项作出处理行为不服时无权申请行政复议,也不能基于该答复获得行政诉讼原告的主体资格。二、一审法院应当驳回上诉人的起诉。2019年10月24日,上诉人向被上诉人提出行政复议申请,要求确认东钱湖城管局未进行查处的具体行政行为违法,并责令其进行查处。2020年1月14日,东钱湖城管局作出《关于要求查处违法填倒混凝土石块垃圾的回复意见》。2020年1月20日，被上诉人以东钱湖城管局未在法定期间内履行查处职责违反法定程序为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第3目（违反法定程序的）的规定,确认其行政不作为（超期作为）违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条的规定,复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的,不属于改变原行政行为。事实合法性会因时间流逝而可能发生变化（如本案中,复议审理阶段东钱湖城管局从未作为到作为,事实合法性也因该行为而改变）；但程序合法性并不会因时间而发生改变,未在法定期限内作为即构成违法,即使后续作出行为仍构成违法。本案中,被上诉人作出复议决定前,因东钱湖城管局的《回复》行为,单纯从履行法定职责角度评价,不作为的违法状态已改变为作为的合法状态,不存在事实上的违法性;而从程序上而言，即使东钱湖城管局事后作为了，但其仍构成程序违法。综上，被上诉人并非改变事实合法性的主体，被上诉人以东钱湖城管局作为行为超过法定期限为由认定其违反法定程序，据此确认东钱湖城管局不作为违法，不属于改变原行政行为的情形。据此，对于非改变类的复议决定，应当以原行政行为与复议行为作为共同审查对象，本案上诉人与原行政行为之间不存在利害关系，其不具备行政诉讼主体资格，应当驳回上诉人的起诉。综上,上诉人不具备申请行政复议的主体资格条件，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求或驳回其起诉。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、本案陈仁娥提起行政复议是否符合法定受理条件；二、原审法院判决是否合法。经查：一、关于本案陈仁娥提起行政复议是否符合法定受理条件。1、《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。《宁波东钱湖旅游度假区条例》第六条规定，市人民政府设立宁波东钱湖旅游度假区管理委员会作为其派出机构，管理度假区内的行政事务，行使规定的市级经济管理权限和相当于县级的社会行政管理权限。因此，本案东钱湖管委会对于陈仁娥针对东钱湖城管局的行政不作为提起的行政复议具有相应的职权。陈仁娥就此所提异议，不能成立。2、本案陈仁娥系针对东钱湖城管局对其于2019年9月13日提交的要求查处在农田上违法填倒混泥土石块垃圾申请未作处理的行政不作为申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（二）申请人与具体行政行为有利害关系”。因此，行政复议申请人与具体行政行为有利害关系是受理行政复议申请的前提条件之一。本案中，上诉人向东钱湖城管局反映的事项是宁波交通工程建设集团有限公司在从比华利二期到双虹阁的环湖公路左侧长达1公里范围内的土地上填倒混泥土石块垃圾。从原审中被上诉人提交的宁波东钱湖旅游度假区交通管理所（公路管理段）与宁波市鄞州区梅湖农场于2019年7月26日签订的《临时使用土地协议》证明，陈仁娥所称的填倒垃圾系宁波东钱湖旅游度假区交通管理所因环湖东路比华利至双虹桥段须封道施工，需临时使用宁波市鄞州区梅湖农场位于环湖东路比华利至××段××道。上诉人陈仁娥在原审庭审中亦承认，填倒垃圾修建便道系在封道的公路左侧，其所兄弟陈仁良及家人的土地在公路的右侧，并无关联。上诉人所提供的前堰头村的《证明》等证据仅能证明陈仁良曾经有约18亩自留田及其父母所在户在前堰头村拥有自留山。包括上诉人一家田地在内的东钱湖镇前堰村168.25亩土地和宁波市鄞州区梅湖农场1531亩土地于2009年被浙江省宁波东钱湖投资开发有限公司租用三年用于堆放淤泥,与本案所涉宁波东钱湖旅游度假区交通管理所租用宁波市鄞州区梅湖农场的土地修建临时便道并无关涉。因此，东钱湖城管局对上诉人所举报的事项是否进行查处均不会上诉人的权利义务产生影响，原审法院认为上诉人以东钱湖城管局行政不作为为由向被上诉人提起行政复议不符合行政复议的受理条件，并无不当。3、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条规定，公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。本案陈仁娥于2019年9月13日向东钱湖城管局提交申请要求查处在农田上违法填倒混泥土石块垃圾，于2019年10月24日即向被上诉人提出行政复议申请，明显未满两个月的履职期限。从这个角度，上诉人提起本案行政复议申请亦不符合行政复议受理条件。综上，原审法院认定本案陈仁娥提起行政复议不符合法定受理条件，并无不当。二、关于原审法院判决是否合法。1、《中华人民共和国人民法院法庭规则》第十七条规定，全体人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为：（三）拨打或接听电话；（四）对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动；（五）其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。原审法院出于维护法庭秩序，不允许陈仁娥携带相关电子通讯设备进入法庭，并无不当。2、鉴于陈仁娥未能提供证据证明原审法院审理本案的合议庭成员秦峰存在最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》规定的应当回避的情形，原审法院对陈仁娥要求秦峰回避的申请依法予以驳回，并无不当。3、经查看庭审录像，本案原审法院合议庭成员并不存在庭审过程中途退庭的情形，陈仁娥就此提出的上诉理由不能成立。人民法院在审理案件过程中因工作需要可以变更合议庭组成人员，并无法律明文规定人民法院变更合议庭成员应将具体事由向当事人告知、解释，陈仁娥就此所提异议，亦不能成立。4、被上诉人在原审中提交了统一社会信用代码证书，陈仁娥称被上诉人未向法庭提供组织登记证或者机构登记证,与事实不符。原审法院在查明本案陈仁娥提起本案行政复议申请不符合行政复议受理条件的情况下，依法判决撤销被上诉人的行政复议决定，已对其具体行政行为的合法性进行了审理。陈仁娥称原审法院未审查被上诉人具体行政行为的合法性，亦与事实不符，不能成立。5、原审判决未告知陈仁娥二审法院预交上诉案件受理费的银行账号，并不违反法律规定，陈仁娥就此所提异议不能成立。此外，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条规定，行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。本案行政复议机关东钱湖管委会审理的对象是被申请人东钱湖城管局的行政不作为行为，东钱湖城管局在东钱湖管委会复议审理期间作出《关于要求查处违法填倒混凝土石块垃圾的回复意见》的行为，并不影响东钱湖管委会对原被申请行政复议的行政行为的审理及对该行政行为合法性的判断。本案东钱湖城管局在复议期间才作出回复，已经构成不履行法定职责，并非仅程序违法而系实体违法。东钱湖管委会称在作出复议决定前,由于东钱湖城管局作出《回复》使其不作为的违法状态改变为作为的合法状态，故东钱湖成管局不存在事实上的违法性，只构成程序违法，东钱湖管委会的行政复议决定不属于改变原行政行为的情形的意见,不能成立。虽然本案上诉人陈仁娥提起行政复议不符合法定受理条件，但上诉人系针对被上诉人作出的行政复议决定提起诉讼，该复议决定与上诉人具有法律上的利害关系。被上诉人以上诉人与原行政行为之间不存在利害关系为由,认为其不具备行政诉讼主体资格,原审法院应当驳回上诉人起诉的意见，均缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，原审法院认定被上诉人受理上诉人的复议申请并作出确认违法的行政复议决定，属于认定事实不清、适用法律错误，据此判决撤销被上诉人作出的被诉行政复议决定并驳回原告陈仁娥的其他诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈仁娥负担。本判决为终审判决。审判长  蒋旭东审判员  黄 寒审判员  许 勤二〇二〇年十二月二十四日书记员  许亚芬1·1·