山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11654号 上诉人（原审被告）：赵米娅，女，1996年2月1日出生，汉族，住云南省曲靖市富源县。 委托诉讼代理人：胡秀全，山东瑞文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南乐收电子科技有限公司，住所地山东省济南市天桥区，统一社会信用代码：91xx9N。 法定代表人：王强，总经理。 委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥（北京）律师事务所律师。 上诉人赵米娅因与被上诉人济南乐收电子科技有限公司（以下简称乐收公司）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10057号民事判决，于2020年9月22日向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵米娅上诉请求：撤销原判并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、被上诉人不具备演出经纪资质，涉案合同无效。依照《互联网直播服务管理规定》第六条、《演出经纪人员管理办法》第三条、第四条、第六条、第七条、《中华人民共和国公司法》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，从事涉案经纪业务，被上诉人必须具备3名以上取得演出经纪资格证书的专职演出经纪人员（应具备演出经纪资格证书）、并依法办理公司工商登记。被上诉人一审提供的营业执照明确证实其无演出经纪资质，涉案合同违反了法律的强制性规定，系无效合同。二、即使涉案合同有效，本案双方之间也是劳动关系。1、涉案合同条款均是劳动合同条款，具体如下：（1）涉案合同第二条的“培训”条款，被上诉人未实际履行；（2）涉案合同第五条第8款的“试用期”条款和“保底工资”条款；（3）涉案合同第九条第10款第2项的“竞业限制”条款且未约定补偿；（4）涉案合同第十条的“保密”条款；（5）涉案合同第五条第2款、第六条第2款、第十条第4款的“工作时间”规定；（6）涉案合同第五条第1、4、5项约定了赵米娅的报酬。2、上诉人遵守被上诉人的工作时间和工作纪律，有专门考勤的微信群，被上诉人对上诉人有严格纪律管理，稍不符合纪律就罚款。3、上诉人提供的直播服务是被上诉人的主要业务。4、本案双方之间存在劳动合同关系，即使发生纠纷，也应依法“劳动仲裁前置”、由有管辖权的济南市劳动仲裁委员会管辖，法院依法并无管辖权。三、被上诉人违约在先，未提供合同约定的第二条的“培训”，未保证合同第五条第8款的“保底分成”，尤其是未足额支付上诉人应得的费用。四、原审判决认定的违约金无事实和法律依据。1、涉案合同依法无效，自然不存在违约金问题。即使合同有效，本案双方之间是劳动关系，依照《劳动合同法》第二十五条规定，被上诉人仅能就培训、保密、竞业限制约定违约金,其主张的违约金不能成立。2、原审判决的“违约金”明显过高，显失公平，系无效条款。（1）依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定，案涉违约金条款系被上诉人提供的免除自身责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的的霸王条款，系无效条款。（2）依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，违约金的数额应以不超过因违约造成的实际损失额为限，实际损失应结合合同的履行情况、预期利益等综合确定。上诉人并未提供任何证据证明其是在与上诉人订立涉案合同后，对上诉人前期投入的损失有多少，也无证据证实上诉人离开被上诉人后从事网络直播活动获得收益有多少；被上诉人无法证实其自身的实际损失，应自行承担举证不能的不利法律后果。（3）涉案违约金还要考虑到被上诉人的前期投入情况等综合确定。被上诉人前期对上诉人的直播行为并无培训等实际投入，上诉人在快手直播所用的衣物等均是自己购买，被上诉人无任何投入，不存在任何实际损失，相反，上诉人在被上诉人无任何实际投入的情况下，给被上诉人创造了巨大收益。（4）公平原则要求合同双方的权利义务相对等，但本案上诉人与被上诉人的权利义务明显不对等，尤其是“违约金”，一审判决上诉人违约并承担10万元违约金明显错误。（5）与本案系同一被上诉人的青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终698号民事案件（以下筒称“698号案件”)中，被上诉人一审主张的违约金是100万元，698号案件判决支持了10万元；与698号案件相比，本案上诉人每月的“工资”远低于698号案件的上诉人，且在两案件被上诉人的违约金相差一倍的条件下，上诉人却被判令承担同样的“违约金”,对上诉人明显不公平。五、律师费的承担需有相应的合同约定，但案涉合同并无该约定，且案件的发生并不必然导致律师费的产生，加之本案系被上诉人恶意诉讼，律师费应由被上诉人自行承担。 乐收公司答辩称：一、本案是主播经纪合同，是综合性合同，合法有效。二、涉案主播经纪合同属射幸合同。三、被上诉人已尽到相关合同义务，上诉人无视合同违约是对法律规则的严重践踏。四、上诉人违反合同约定给被上诉人造成重大损失，应承担违约责任。 乐收公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除乐收公司与赵米娅签订的《主播经纪合作合同》，解除时间为2019年8月20日；2、判令赵米娅向乐收公司支付违约金50万元；3、判令赵米娅承担一审诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月13日，乐收公司（乙方）与赵米娅（甲方）签订《主播经纪合作合同》，对合同性质、合作内容、合作区域、合作期限、双方权利义务及违约责任作了明确约定。赵米娅在领取了手机及其他直播设备后，开始本案双方的合作，乐收公司于2019年1月16日、2019年2月16日通过陈婷婷账户向赵米娅中国建设银行账户分别转入6,006元、1,591.5元，赵米娅于2019年4月3日向乐收公司提出不再进行直播。后乐收公司于2019年6月13日发现赵米娅在快手直播平台（快手号：xxxx）进行直播。 原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应按约全面履行自己的义务。赵米娅作为具有完全民事行为能力的自然人，于2018年12月13日与乐收公司签订《主播经纪合作合同》，赵米娅在此合同上签字捺印，应对其签字确认的合同内容知晓、理解。在赵米娅未提交相反证据的情况下，涉案合同系本案双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，乐收公司是否具有演出经纪资质不影响合同效力的认定，故涉案合同应认定为合法有效。从涉案合同显示及当事人履行情况看，赵米娅通过乐收公司培训、包装后利用乐收公司提供的设备在第三方平台进行直播，乐收公司按约向赵米娅支付报酬，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应按约定和法律规定行使权利并履行义务。根据合同约定双方权利义务的具体内容和合同目的，原审法院综合认定本案双方签订的应为演艺经纪合同，而不是劳动合同。要认定劳动关系应符合以下四个特征：当事人双方主体资格合法；用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动纪律、奖惩规则等；劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第一，根据涉案合同约定的行为模式看,赵米娅可自主选择场所进行直播，不受乐收公司的行政管理和人事制度约束；第二，根据涉案合同约定的利益分配来看,双方约定酬劳是按比例提成，商事合作性质明显；第三，从约定的权利义务内容来看,双方合同权利义务范围广泛,其法律性质包含了居间、代理、行纪以及内部管理等多种法律关系,故本案双方建立的合同关系应认定为具有特定内容的混合性合同。本案双方均应按照涉案合同的具体约定内容以及合同中各部分可独立适用的相应法律规定来履行合同。赵米娅在未满足涉案合同第九条约定的情况下，于2019年4月3日后未按合同约定进行直播，本已违约，赵米娅又于2019年6月13日在快手直播平台进行直播，进一步增加了乐收公司的损失程度。为防止损失继续扩大，乐收公司请求解除其与赵米娅签订的合同，一审法院予以支持。根据直播的行业特点，签约主播属于乐收公司开展业务的核心资源，对于乐收公司的经营意义重大，乐收公司收益依仗涉案合同的全面履行。现赵米娅违约，对乐收公司的现行收益及预期收益都构成侵害，赵米娅应赔偿乐收公司因其违约造成的合理损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定,违约金金额的确定应以守约方的实际损失作为衡量基础,同时兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行考量。第一，乐收公司主张其预期收入仅是根据赵米娅2019年1月、2月的收入情况测算，主播的收入具有不确定性，受多重因素影响，显然不能达到乐收公司所称的高额收益损失；第二，乐收公司未能提交充分证据证实其为赵米娅提升粉丝数量进行培训、包装等资金投入及有效措施的实际投入，第三，赵米娅私自直播时间较短，乐收公司未能提供因赵米娅私自直播给其造成实际损失的有效证据；第四,从合同履行情况分析，赵米娅曾与乐收公司协商解除合同，乐收公司收回了赵米娅的直播设备，并将涉案快手号交由其他主播继续使用。综合考量以上因素,乐收公司主张赵米娅支付50万元的违约金,明显过高。违约金具有补偿和处罚的双重性质,且以赔偿非违约方的损失为主要功能,因此，根据赵米娅的请求,结合本案双方的合作模式、协议履行情况以及当事人的过错程度等因素,一审法院酌情确定赵米娅承担违约金的数额为10万元。乐收公司为诉讼实际付出律师费1万元，故乐收公司关于律师费的诉求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，原审法院判决：一、解除济南乐收电子科技有限公司与赵米娅签订的《主播经纪合作合同》。二、赵米娅赔偿济南乐收电子科技有限公司违约金10万元，于判决生效后十日内付清。三、赵米娅赔偿济南乐收电子科技有限公司律师费1万元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，减半收取4,400元，诉讼保全费3,020元，以上共计7,420元，由乐收公司负担5,936元，赵米娅负担1,484元。 本院经审理查明，乐收公司与赵米娅于2018年12月13日签订的《主播经纪合作合同》第五条第8款约定：“合同签订日起，甲方（赵米娅）的试用期为2个月，试用期内乙方（乐收公司）给甲方在当月及次月保底分成未达到1万元（大写：壹万元）以上的情况下，当月及次月给予保底分成1万元（大写：壹万元）”；第九条第10款第2项约定：“甲方承诺并保证在与乙方解除本合同后三年内不得参加任何与互联网直播有关的工作，不得与任何其他第三方签署合作协议，无论上述活动或工作是否为商业性质或甲方是否收费。” 再查明，乐收公司对赵米娅的实际投入包括提供直播设备、快手号（xxxx）与住宿。其中，快手号与直播设备已被乐收公司收回，住宿房租每月5,300元，共居住两人，赵米娅实际居住一个月。乐收公司自认其尚未对赵米娅进行过相关培训。 又查明，赵米娅自认其与乐收公司解约后曾用小号在快手平台进行直播。乐收公司在一审中曾向原审法院申请调查令到北京快手科技有限公司调取赵米娅在快手平台的账号注册情况和收入状况。北京快手科技有限公司于2019年11月12日向原审法院致函称：赵米娅在快手平台注册的用户ID为xxxx，其快手号是xxxx，其直播收入为120.6元。 还查明，乐收公司在一审中并未诉请赵米娅承担其律师费支出，亦未曾增加或变更诉请要求赵米娅承担其律师费，仅是将其收到的律师费发票作为证明其损失的证据在一审庭审中予以出示。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同是否无效；二、本案双方是否构成劳动关系；三、赵米娅是否构成违约；四、乐收公司诉请的违约金是否过高。 关于争议焦点一，赵米娅以乐收公司并不具备演出经纪资质，违反法律强制性规定为由，主张涉案合同无效。本院认为，《互联网直播服务管理规定》和《演出经纪人员管理办法》均为政府规章而非法律法规，且此两部规章规制的是互联网直播行业的市场秩序和演出经纪人员的行为，违反其规定或有其他违法行为，应受行政制裁，但不影响民事主体订立合同的效力；上述规定属行政管理规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，故赵米娅的上述主张于法无据，本院不予支持。乐收公司与赵米娅于2018年12月13日签订的《主播经纪合作合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于争议焦点二，赵米娅主张涉案合同系劳动合同，乐收公司辩称涉案合同系综合性合同。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案《主播经纪合作合同》内容看，此合同就双方合作事项进行了详细约定，其中就直播部分约定，双方签订合同，赵米娅即为乐收公司的签约主播，乐收公司负责设备提供、技术支持和直播指导，负责对赵米娅进行培训、包装、推广宣传等；就经纪部分约定，在合作期内，乐收公司有权处理赵米娅互联网直播演艺及传统演艺经纪事宜，并独家享有赵米娅全部演艺事业的经纪权。此外，本案双方还就演艺利益分配原则、直播待遇及支付、违约责任等作出了约定。由此可见，涉案合同同时具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同等特征，为综合性的民商事合同。涉案合同中有关乐收公司有权对赵米娅的行为实施监督、管理，赵米娅应遵守乐收公司制定的主播管理规定以及每月上播天数及时长等约定，是为了确保双方直播合作的顺利进行，基于乐收公司的演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非基于劳动关系的管理行为。涉案合同中有关乐收公司按时向赵米娅发放薪酬的约定，则是根据赵米娅在直播平台上获取收益的情况进行利润分配。本案双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系所要求的人格从属性和经济从属性特征，双方权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系。因此，本院对赵米娅关于其同乐收公司之间形成劳动合同关系的主张不予采纳。 关于争议焦点三，本院认为，就本案而言，本案双方均存在违约行为。一方面，涉案合同第五条第8款明确约定“合同签订日起，甲方（赵米娅）的试用期为2个月，试用期内乙方（乐收公司）给甲方在当月及次月保底分成未达到1万元（大写：壹万元）以上的情况下，当月及次月给予保底分成1万元（大写：壹万元）”。实际上，乐收公司共支付赵米娅7,597.5元（6,006元+1,591.5元），并未达到合同约定数额，故乐收公司违约在先。另一方面，赵米娅于2019年4月3日向乐收公司提出不再进行直播，乐收公司亦收回了其快手号及直播设备，但赵米娅于2019年4月3日后又使用其他账号在快手平台进行直播，违反了涉案合同第九条第10款第2项之约定，故赵米娅亦存在违约行为。 关于争议焦点四，赵米娅主张原审法院所判10万元违约金过高。本院认为，因本案双方均存在违约行为，故应各自承担相应责任，而违约金数额的确定应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体分析如下：首先，从乐收公司的实际投入来看，乐收公司对赵米娅的实际投入并不多，仅包括提供直播设备、快手号与住宿。其中，快手号与直播设备已被乐收公司收回，住宿房租每月5,300元，共居住两人，赵米娅实际居住一个月，房租为2,650元，且赵米娅主张其房租已从其报酬中扣除，而乐收公司作为赵米娅的经纪公司，掌握着赵米娅所有直播收入流水明细，但其并未提交证据证明上述房租未从赵米娅的分成中扣除，其应承担相应不利法律后果。此外，乐收公司自认其未对赵米娅进行培训，亦未提交充分证据证明其为赵米娅提升粉丝数量进行包装等资金投入或其他实际投入。其次，从合同履行情况看，虽然赵米娅在提出解除合同后，擅自直播违反合同约定，但乐收公司亦存在违约行为，赵米娅在与乐收公司合作期间总共获得分成7,597.5元，尚不足涉案合同约定的保底分成，故乐收公司亦应承担相应违约责任。再次，从合同解除情况看，赵米娅提出解除合同，乐收公司虽未明示同意，却收回了赵米娅的直播设备与快手号，并将快手号交由其他主播继续使用，使赵米娅丧失了继续履行合同的客观可能性，可推定为乐收公司默认了赵米娅解除合同的行为。最后，从乐收公司的实际损失来看，赵米娅私自直播时间较短，所获收益甚少，且乐收公司未能提供有效证据证明因赵米娅私自直播给其造成的实际损失数额。综上所述，本院认为，原审法院判决赵米娅支付乐收公司10万元的违约金明显过高，有违公平原则。但违约金具有补偿性和处罚性双重性质，而演艺经纪合同属于带有鲜明行业特征属性的综合性合同，艺人是经济公司唯一的收入来源，艺人的价值亦离不开经纪公司的培养与宣传，倘若艺人签订合同后都可随意解约而无任何惩罚，将不利于整个行业正常秩序的维护。因此，基于此类合同的特殊性，本院在公平原则的基础上，突出一定的惩罚性，以维护经纪公司的合法权益与整个行业的正常秩序。综合上述因素及双方的违约责任，本院酌情将赵米娅向乐收公司支付的违约金数额调整为1万元。而原审法院判决赵米娅支付乐收公司1万元律师费超出乐收公司诉请，属适用法律错误，本院依法予以撤销。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10057号民事判决第一项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10057号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人赵米娅于本判决生效后十日内支付被上诉人济南乐收电子科技有限公司违约金10,000元； 四、驳回被上诉人济南乐收电子科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8,800元，减半收取4,400元，诉讼保全费3,020元，以上共计7,420元，由被上诉人济南乐收电子科技有限公司负担7,332元，上诉人赵米娅负担88元。二审案件受理费2,400元，由上诉人赵米娅负担218元，由被上诉人济南乐收电子科技有限公司负担2,182元。 本判决为终审判决。 审判长  冯 梅 审判员  曲 波 审判员  温 燕 二〇二〇年十二月七日 法官助理纪 雪 书记员刘欣瑜