广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5826号上诉人（原审原告）：杨苏东，男，1993年5月26日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区*****************。委托诉讼代理人：吴小莹，广东励而德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市冷源汇空调工程有限公司，住所地广东省珠海市******************，统一社会信用代码914***********427K。法定代表人：崔海荣，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：杨海玲，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。第三人：中山尚水酒店管理有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇环市*************10-13卡、二层1-3卡、2幢一层14-17卡、二层4-5卡，统一社会信用代码91442000MA4XOFGL96。法定代表人：陀星多，该公司执行董事、经理。上诉人杨苏东因与被上诉人珠海市冷源汇空调工程有限公司（以下简称冷源汇公司）、第三人中山尚水酒店管理有限公司（以下简称尚水公司）执行异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨苏东上诉请求：撤销一审判决，改判不予追加杨苏东为（2019）粤2071执5650号案件的被执行人。事实及理由：杨苏东作为第三人的股东，已足额履行出资义务，并不存在未出资情形。杨苏东通过其父亲杨**向杨**转账涉及的投资款共计200万元，且杨苏东与杨**之间没有其他经济往来。杨苏东根据尚水公司的经营者杨**的要求将投资款汇进杨云虎账号即完成对尚水公司的出资。一审判决认定有误，应予以改判。冷源汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，说理清晰，适用法律正确，应予以维持。理由如下：1.坚持冷源汇公司一审答辩意见。2.杨苏东提交的银行流水及收据不能证明杨土华向杨**的转账系对尚水公司的出资款，从银行转账的附言及收据内容看，不能排除该款项系项目投资款或者是借款等其他经济往来。根据公司法的规定，股东对公司的出资应当转入公司的账户。因此，杨**方认为上诉人提交的证据不能证明该款项系出资款。3.根据杨苏东一审提交的尚水公司2018年4月13日的公司章程显示，出资均为货币认缴出资，杨苏东提交的转账均发生在2018年4月13日之前。如果款项系出资款，那在公司章程订立之时就应该予以确认。但事实并非如此，可见，杨苏东所称款项均不是对尚水公司的出资款。尚水公司未向本院发表意见。杨苏东向一审法院起诉请求：判令不予追加杨苏东为（2019）粤2071执5650号案件的被执行人。一审法院查明，尚水公司成立于2017年8月15日，企业类型为有限责任公司，注册资本为100万元，成立时股东（发起人）有梁**（认缴出资18万元，出资比例18%）、杨苏东（认缴出资18万元，出资比例18%）、梁**（认缴出资18万元，出资比例18%）、梁**（认缴出资18万元，出资比例18%）、杨**（认缴出资28万元，出资比例28%），出资方式均为货币，认缴出资时间均为2027年12月31日。2018年9月1日，尚水公司召开股东会并作出决议：同意梁**、梁**分别将占公司注册资本18%的股权（18万元）均以1元转让给杨**，其他原股东均同意股权转让并放弃该上述股权的优先购买权。同日，尚水公司的股东变更为杨**、杨苏东、梁**，并签订了新的公司章程，该章程显示杨**的认缴出资额变更为64万元，股权比例由28%变更为64%，杨苏东、梁**的认缴出资额及股权比例保持不变，三人出资时间仍为2027年12月31日前缴足。2020年5月20日，经查国家企业信用信息公示系统，上述股权变更情况于2018年4月1日进行了工商变更登记，尚水公司股东仍为杨**、杨苏东、梁**三人，认缴出资额分别为64万元、18万元、18万元，认缴出资时间2027年12月31日。冷源汇公司与尚水公司承揽合同纠纷一案，一审法院于2019年1月29日作出（2018）粤2071民初24118号民事判决书，判令尚水公司向冷源汇公司支付工程进度款577500元及逾期付款利息、支付质保金67500元及利息、尚水公司承担案件受理费5256元。前述判决书生效后，尚水公司未履行该生效判决，冷源汇公司遂于2019年4月8日向一审法院申请执行，执行案号为（2019）粤2071执5650号。经一审法院联查，因尚水公司已停业，且一审法院（2018）粤2071民初25455号案已对尚水公司财产作了诉讼保全查封，暂无财产可供执行，待（2018）粤2071民初25455号案处理前述查封财产时参与分配，故一审法院作出（2019）粤2071执5650之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。在执行中，冷源汇公司于2019年4月26日向一审法院提出申请，要求追加杨云虎、杨苏东、梁坤涌为被执行人。一审法院依法受理该执行追加申请，原定于2019年6月27日听证，并将诉讼材料对尚水公司进行了直接送达，对杨**、杨苏东、梁**进行了邮寄送达。但尚水公司、杨**、杨苏东均送达失败，其中寄给杨苏东的邮件被退回（收件地址为其身份证住址：广东省东莞市莞城区*****************），改退批条上显示原因为：原址查无此人，无联系电话；收件人迁移，迁移新址不明。一审法院依法对尚水公司、杨**、杨苏东公告送达后，于2019年8月12日进行了听证，仅梁**、冷源汇公司到庭参加听证。此后一审法院作出（2019）粤2071执异202号执行裁定书，裁定：追加杨**、杨苏东、梁**为（2019）粤2071执5650号案件的被执行人，杨**、杨苏东、梁**依法在各自未出资的范围内对尚水公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。杨苏东知道该裁定后，于2019年9月16日联系一审法院签收了执行裁定书，并填写了诉讼文书送达地址确认书，确认其邮寄送达地址为“广东省东莞市*****************”。后杨苏东不服该裁定，提起本案诉讼。另查，上述（2018）粤2071民初25455号案即中山市易佳房地产开发有限公司（以下简称易佳公司）诉尚水公司民间借贷纠纷一案，诉讼中依法保全查封了尚水公司动产一批，该案已判决由尚水公司向易佳公司偿还借款100万元及支付利息。因尚水公司未履行上述生效判决确定的债务，易佳公司于2019年9月11日向一审法院申请执行，执行案号为（2019）粤2071执13025号。执行中，一审法院将上述保全查封财产移送变现处理，评估价为180960元，并于2020年5月14日10时至15日10时在一审法院淘宝网络司法拍卖平台上进行公开拍卖。截止庭审之日，该次拍卖显示无人竞价，已流拍。又查，杨苏东提交的案外人杨**中国建设银行个人活期账户交易明细显示：2017年6月23日、7月6日、2018年2月12日，杨土华分别向杨**的621*************468账户转账50万元、20万元以及向杨**的621*************995账户转账45万元，相应的交易附言为“杨苏东伍拾万已汇到”“杨苏东20万元已汇到”“杨苏东加投资金款”。庭审中，杨苏东自述杨**系其父亲，其通过杨**将上述50万元、20万元、45万元转账至杨**名下。其认为上述款项均有交易备注杨苏东投资款项，证明杨苏东已完成出资义务；另尚水公司一直由杨**经营管理，杨苏东通过杨**已完成了对尚水公司的全部出资。再查，尚水公司章程第十四条规定股东履行下列义务：“（一）以其认缴的出资额为限对公司承担责任；（二）应当按期足额缴纳本章程载明的各自所认缴的出资额；以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。……”尚水公司章程于2018年4月18日订立，前述股权变更后又于2019年9月1日重新签订，两次章程的第十四条规定一致，杨苏东在两次章程股东签名处均进行了签名。另查明，尚水公司于2018年4月18日订立公司章程，该章程第十四条约定：“股东履行下列义务：……（二）应当按期足额缴纳本章程载明的各自所认缴的出资额；以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权转移到公司名下的手续；……”。一审法院认为，本案系不服执行追加的执行异议之诉。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，杨苏东作为有限责任公司尚水公司的股东，尚水公司的工商档案资料显示其出资时间为2027年12月31日，可知杨苏东认缴的出资并未实际缴纳。杨苏东称其已缴足出资，但是其提供的中国建设银行个人活期账户交易明细显示，系案外人杨**将款项转账至杨**的个人账号，转账的金额与杨苏东认缴的出资额不相符，转账的交易附言亦未明确是对尚水公司的出资，不能排除杨苏东与杨**之间有其他经济往来。故上述交易明细不足以证明杨苏东对尚水公司实际出资18万元的事实，上述转账亦不符合股东认缴出资的规定以及杨苏东所签订的尚水公司章程第十四条“以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户”的约定，一审法院对杨苏东该诉称意见不予支持。因尚水公司并未向冷源汇公司履行（2018）粤2071民初24118号案件生效民事判决书确定的债务，故在杨苏东并未缴纳出资的情况下，一审法院(2019)粤2071执异202号案件裁定追加其为被执行人，并要求其在未出资的范围内对尚水公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，于法有据，并无不当。另杨苏东提出(2019)粤2071执异202号案件送达程序违法的问题。经查阅该案卷宗，该案立案后，用法院专递向杨苏东邮寄送达了诉讼材料,邮寄地址为杨苏东身份证上登记的住所,后因邮件无法送达被退回（邮局工作人员在改退批条上已备注未投递成功原因），依法改为公告送达，该案送达程序符合相关法律规定，故对杨苏东该项意见，一审法院不予采纳。综上，杨苏东的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，判决：驳回杨苏东的诉讼请求。一审案件受理费100元（杨苏东已预交），由杨苏东负担。二审诉讼中，杨苏东向本院提交证据如下：1.2016年9月14日的交易明细；2.2017年4月1日的流水。拟证明杨苏东已足额缴纳出资200万元。冷源汇公司质证称，对上述证据真实性、合法性确认，关联性不确认。本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院再查明，广东省中山市第一人民法院于2019年5月21日作出（2019）粤2071执5650号之二执行裁定书，该裁定书载明：“本案在执行过程中，本院依职权向金融机构、公安局交通警察支队车辆管理所、中山市自然资源局、中山市工商行政管理局等相关部门查询被执行人财产情况，被执行人中山尚水酒店管理有限公司内财产已于2018年12月11日由本院（2018）粤2071民初25455号案做了诉讼保全查封，被执行人中山尚水酒店管理有限公司已停业，被执行人中山尚水酒店管理有限公司暂无财产可供执行，待本院（2018）粤2071民初25455号案在处理上述财产时参与分配，被执行人中山尚水酒店管理有限公司因拒不履行生效法律文书确定的义务，本院依法决定将被执行人中山尚水酒店管理有限公司纳入失信被执行人名单，并向被执行人中山尚水酒店管理有限公司发出限制消费令”，并裁定终结本次执行程序。本院认为，本案为执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。现综合评析如下：《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”；第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人冷源汇公司对上诉人尚水公司的债权已经广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24118号生效判决予以确认。尚水公司在判决生效后未履行支付义务，且经（2019）粤2071执5650号之二执行裁定书查明其并无可供执行财产。该情形符合公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的情形。因尚水公司未能履行到期债务，故冷源汇公司申请追加未缴纳出资的股东作为被执行人符合法律规定。至于杨苏东是否应作为本案被执行人的问题。尚水公司的章程约定以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权转移到公司名下的手续。以现有证据，杨苏东并不能证明其父杨**向杨**个人转账的款项系完成股东资本充实义务。尚水公司的公司章程明确记载了股东投资款应汇入公司账户，其支付方式也不符合公司章程约定或法律规定。杨苏东提交的证据不足以证明其已按照公司章程足额出资，故其应承担举证不能的不利后果，一审法院对此认定正确，应予以维持。综上，上诉人杨苏东的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨苏东负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年十二月六日书记员  孙静杏