山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4276号 上诉人（原审原告）：李义家，男，1986年7月9日出生，汉族，农民，住山东省高唐县经济开发区。 委托诉讼代理人：路慧，高唐圣达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘宏连，男，1978年12月28日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 上诉人李义家因与被上诉人刘宏连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李义家上诉请求：撤销高唐县人民法院（2019）鲁1526民初3301号民事判决；改判被上诉人支付给上诉人人身损害赔偿金43092.3元；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当，程序也不合法，认定被上诉人提交的证据为有效证据是错误的。一、被上诉人是名副其实的雇主，上诉人是被上诉人雇去干活的，被上诉人告诉上诉人按计件发工资，工期为20多天，干活时只要焊住就可以，是被上诉人用轿车拉上诉人到干活地点当电焊工，上诉人不知道去的哪个单位，去了之后被上诉人把上诉人安排到他租赁的房子里管吃管住，如嫌饭菜不合胃口可自费，共五个人都是被上诉人雇佣来的，被上诉人安排上诉人干的焊接，并且还说照顾上诉人，不让上诉人在大太阳下焊活，安排上诉人到大棚式车间内，并指挥、管理着上诉人和其他人组装收割机车的底架，组装包括运料、打孔、焊接三个工序。工作中被上诉人为赶工程，强调过必须隔三米焊一个车底，以防意外歪倒时形成串连砸伤多人，没采取一点点防护措施，每天要的就是向公司报的件数，见庭审笔录被上诉人的陈述。上诉人根本不认识那个单位上的任何一个人，被上诉人应该保护好上诉人的人身和财产的安全。二、证据方面：上诉人所在县城附近的村中都知道被上诉人是外地人，无单位，靠购买劳动力挣钱并在高唐县城内买了楼房，谁想打工挣钱都去找他，跟他干活的都管他叫老板，更重要的是上诉人这次干了不到三天就被砸伤了，被上诉人也积极履行了法定义务垫付了9000元医药费，这都是众所周知的事实。再就是社会上像上诉人干的这种短平快的活根本没什么合同，一审判决认定上诉人证据不足与事实不符。一审过程中超出举证期限后又好几次让被上诉人举证。后期被上诉人提交过自己打印的一张数额表用来当作工资表，既没有上诉人的签字也没有单位的印章且是半块纸，还提交了一张光盘什么也听不懂，让他重新提交，第二张光盘提交后基本没内容，只是自言自语的说了一句话而已，另外被上诉人还提交了两个与上诉人无关的人的银行账号与明细，并且这两人都是受他管理的利害关系人，上述证据均不属于合法有效的证据。原审判决认定是巨明公司委托被上诉人招工的，毫无依据，庭审中被上诉人根本没有出示单位给他的授权委托书。三、从法律上讲：本案应适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定。四、从程序上讲：原审法院没有告知上诉人程序转换，在上诉人急需用钱的时候，一审法院对该案审理了一年有余，致上诉人没钱取出体内固定物(钢板一块，五颗钢钉)，现快磨出肉皮，开庭就不下四次。就算疫情蔓延也不至于这么久。法律上虽然给了上诉人15天上诉期，在此期间含有两个周末就是4天加上9天的十一小长假，开班第一天就是第16天，上诉人一不小心，就会丧失上诉权。 刘宏连辩称，李义家去公司干活，车间主任叫魏xx，公司里面余下一个焊接的活，一个打孔的活，李义家没有焊接技术，他非要干焊接，被上诉人去干打孔的活，可能是因为焊接的工资高一点，李义家愿意干这个活，由于潘xx工作不小心，开动吊车时刮到李义家的工件，当时被上诉人在别的车间干活，出了事之后潘xx拉着李义家去医院办的手续，当时被上诉人本人不了解情况，后来李义家的姑父张xx给被上诉人打的电话，说李义家被砸伤，李义家有保险，应该由潘xx赔钱，被上诉人不承担责任。 李义家向一审法院起诉请求：1.判令刘宏连赔偿李义家医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计21173.77元，伤残赔偿金、后续治疗费用、取出体内固定物后的误工和护理费用均以鉴定结果为准（刘宏连已支付9000元）；2.诉讼费用由刘宏连承担。诉讼过程中，李义家将第1项诉讼请求变更为刘宏连赔偿李义家人身伤害的损失共计52092.37元，扣除刘宏连已支付的9000元外，实际赔偿43092.37元。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：关于刘宏连是否为李义家的雇主，李义家诉称刘宏连是雇主，刘宏连组织李义家去打工，指挥其工作，李义家没有任何银行卡，工资系由刘宏连支付。刘宏连辩称其不是雇主，并提交了工资表一份、刘宏连和证人杜xx中国农业银行交易明细清单两份、张xx、潘xx的银行卡号一份、录音光盘一份，拟证明李义家的工资系由巨明公司发放。一审法院认为判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次，雇员受雇主的控制、指挥和监督，即存在隶属关系。李义家虽诉称刘宏连向其发放工资，并指挥其工作，但未能提供证据证明，刘宏连提交了巨明公司向证人杜宁元发放工资的银行流水以及其他相关证据，可以综合认定李义家工资系由巨明公司发放，李义家主张刘宏连系雇主证据不足，依法不予认定。刘宏连受巨明公司委托找到李义家、潘xx等人进行收割机焊接、打孔等工作，2019年6月28日李义家随刘宏连一起来到巨明公司。李义家负责收割机焊接，刘宏连负责打孔、运料，潘xx开吊车。李义家、刘宏连、潘xx等人为巨明公司提供劳务，工资由巨明公司发放，实行计件考勤制，第一月以现金形式发放，第二个月起发放到每个人的工资卡中，由于李义家工作时间未超过一个月，其工资系现金发放。2019年7月2日潘xx因操作不当，开吊车挂倒收割机，将正在收割机车底焊接的李义家砸伤，随后李义家被送往恒台骨伤医院，入院诊断证明为：右锁骨骨折，右肩皮肤擦伤，住院治疗17天，于同年7月19日出院。审理过程中，李义家申请对李义家伤残等级、误工期限、护理期限及人数、后续治疗费进行司法鉴定。2020年2月24日山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见为：1.被鉴定人李义家因本次外伤所致损伤不构成伤残等级；2.被鉴定人李义家伤后误工期限为120日；被鉴定人李义家伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；3.被鉴定人李义家伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；4.被鉴定人李义家后续治疗取内固定物费用约需8000-10000元。另查明刘宏连垫付李义家医药费9000元，李义家向刘宏连出具借据。 一审法院认为，本案争议的焦点系李义家与刘宏连之间是否系雇佣关系。李义家虽主张刘宏连系雇主，但未提供证据对此主张予以证明，应承担举证不能的法律后果，其要求刘宏连承担雇主责任的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：驳回李义家的诉讼请求。案件受理费330元，由李义家负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据一审法院查明的事实，上诉人李义家在巨明公司从事焊接工作并在该公司领取工资，上诉人也不能证明其在工作中受被上诉人刘宏连指挥及管理，被上诉人也不向其发放劳动报酬，双方之间不符合雇佣关系的基本特征，一审未认定被上诉人系上诉人雇主并驳回上诉人诉讼请求，并无不当。 综上所述，李义家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费330元，由上诉人李义家负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二〇年十二月十日 法官助理潘盼盼 书记员顾学琛