甘肃省武威市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）甘06行赔终5号 上诉人（原审原告）赵德章，男，1948年6月15日出生，汉族，高中文化，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）凉州区住房和城乡建设局。住所地甘肃省武威市凉州区西大街城建大厦。 法定代表人赵玉年，该局局长。 出庭应诉负责人朱文宝，该局副局长。 委托诉讼代理人潘拥军，该局干部。 委托诉讼代理人梁军山，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人赵德章因诉凉州区住房和城乡建设局（以下简称凉州区住建局）行政赔偿一案，不服武威市凉州区人民法院（2019）甘0602行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 原审认为，对于国家赔偿法规定的单独提出赔偿请求和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的两种途径，当事人可以自由选择，当事人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的途径，而是选择由人民法院解决其行政赔偿问题。在这种情况下，如果要求当事人在向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政赔偿诉讼，实际上剥夺了当事人在赔偿程序上的选择权。行政行为已经人民法院生效裁判确认违法，当事人再行提起行政赔偿诉讼无需经过赔偿义务机关先行处理程序。综上，对被告所持原告在起诉之前，没有向赔偿义务机关提出赔偿申请，直接向人民法院单独提出赔偿诉讼，人民法院应当驳回起诉的辩解意见不予支持。在房屋征收过程中，行政机关违法强制拆除被征收人合法房屋的，原本应当通过征收补偿程序予以行政补偿的房屋损失，转变为通过行政赔偿程序予以解决。征收补偿转变为行政赔偿的案件中，人民法院可以参照征收补偿方案的补偿项目和补偿数额，对违法强制拆除的房屋作出行政赔偿判决，给予被征收人的行政赔偿项目和数额，至少不能低于行政机关合法拆除被征收房屋给予的行政补偿项目和数额。由于原告的房屋在征收范围内，且已被强制拆除，因此不具有恢复原状的可能，原告要求由被告在房屋原址恢复原状的诉请不予支持。在此情况下，被告应当按照《武威市凉州区人民政府关于对武威职业学院东侧规划道路拓建项目国有土地上居民房屋实施征收的决定》，以货币补偿方式予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”赵德章对涉案房屋受到的损失未提供证据，但其受到的损失系被告违法强制拆除造成，应当由被告承担举证责任。本案中，被告经公证机关现场监督选定甘肃天勤房地产评估咨询有限责任公司对涉案房屋进行评估，并无不当。甘肃天勤房地产评估咨询有限责任公司对涉案房屋于2019年6月25日作出甘天勤拆评字［2019]014号房地产估价报告，客观真实，原告起诉时未超过该估价报告的应用有效期限。因此，本院对该估价报告的估价结果予以采纳。赔偿项目及数额应当按照《武威市凉州区人民政府关于对武威职业学院东侧规划道路拓建项目国有土地上居民房屋实施征收的决定》、《武威市凉州区人民政府关于武威职业学院东侧规划道路拓建项目国有土地上居民房屋征收补偿的方案》确定。赔偿项目及数额为：1.房屋价值463701元（包括自建房、棚的价值）；2.征收补助111020.8（补助标准×被征收房屋面积=880×126.16=111020.8元）；3.征收奖励126160元（奖励标准×被征收房屋面积=1000×126.16=126160元）；4.搬迁费1892.4元（按征收决定确定的15元/㎡计算)；5.数字电视700元；6.固定电话100元。据此，被告应支付原告征收房屋补偿费合计703574.2元。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿，后搬迁。”被告在未补偿的情况下拆除了原告的房屋，应当从拆除之日起按银行同期存款利率支付利息。除上列赔偿项目外，原告认为尚有未赔偿的其他项目，可另行主张。对拆除房屋时由被告搬出并封存的房屋内物品，由原告予以领取。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第三项、第四项、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十七条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，判决：（一）、凉州区住房和城乡建设局赔偿赵德章房屋征收补偿款703574.2元及利息（利息自2019年9月3日起按中国人民银行一年期整存整取定期存款基准利率计算至补偿款付清之日止），于本判决生效后十日内支付；（二）、凉州区住房和城乡建设局封存的赵德章的室内物品由赵德章在本判决生效后十日内领取，凉州区住房和城乡建设局予以配合；（三）、驳回赵德章的其他诉讼请求。 宣判后，赵德章不服，向本院上诉称，原审法院未按照其诉讼请求判决凉州区住建局恢复其住宅原状，也未作出全面赔偿的判决错误。理由主要为估价报告所依据的测绘数据明显小于房屋实际面积，且遗漏了檐口及房屋所在土地公摊面积等项目，因强拆造成其误工损失、非法扣押损毁财物及生活用品损失、临时租住房屋的租费和名誉及精神伤害。故请求二审法院撤销原审判决，支持其诉讼请求。 凉州区住建局辩称：1.涉案房屋征收属于为公共利益而实施的征收行为，赵德章房屋所在区域被纳入武威市职业学院东侧规划道路拓建项目，已不具备恢复原状的可能；2.拆除赵德章房屋时，已将其屋内物品搬出封存，并未毁损，可随时取回，其请求赔偿无事实依据；3.赵德章的房屋价值已经评估机构合法评估估价，原审法院参照该估价报告作出的判决合理合法。综上理由，凉州区住建局请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案涉及的主要问题是：一是涉案估价报告能否作为原审判决依据；二是原审法院是否给予赵德章全面赔偿。 对于涉案估价报告能否作为原审判决依据的问题。一、甘肃天勤房地产评估机构咨询有限公司（简称天勤评估公司）作出甘天勤拆评字[2019]014号房地产估价报告（以下简称014号估价报告）时采用武威太林房屋测绘有限公司（以下简称太林测绘公司）于2016年5月18日对赵德章房屋面积的测量数据，赵德章在二审时认为该测绘结果明显小于其房屋实际面积，且遗漏了房屋所在土地公摊面积等项目，且在诉讼中，凉州区住建局亦未提供该测绘结果客观、合法的证据。故而，对天勤评估公司将该测绘数据作为估价依据是否合法需要在审判中予以认定。二、赵德章陈述在征收过程中房屋征收部门未向其送达告知估价报告的结果，凉州区住建局未提供证据证明向赵德章依法送达014号估价报告的事实，无法证明切实保障了赵德章对估价结果申请复核和对复核结果向价格评估专家委员会申请鉴定的权利。三、《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（[2012]行他字第16号）第二项规定：“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”对于赵德章依法享有的院落，天勤评估公司在对其房屋作出估价时，是否将其院落空地面积纳入评估范围。原审法院对上述问题均未予审查即作出判决属认定事实不清。 对于原审法院是否给予赵德章全面赔偿的问题。一、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十二条的规定，涉及国有土地上的房屋补偿应当包括：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁费、临时安置费、停产停业损失的补偿等内容。在房屋征收强拆的赔偿案件中，赔偿金额应包括当事人因违法强拆行为造成的直接财产损失和其他必得利益。当事人在正常的征收补偿程序中依据安置补偿方案应得的利益，均应认定为其所受到的直接损失，一般包括房屋补偿、被征收房屋装饰装修、附属设施设备、选择货币补偿奖励、按期签订协议奖励、按期搬迁奖励、搬迁费和临时安置费。虽然赵德章并未按照约定搬离并腾空其房屋，但是由于凉州区住建局实施的强制拆除行为违法，赵德章房屋装饰装修价值、附属设施设备价值和临时安置费属于其直接损失，应当予以赔偿。二、行政赔偿范围通常还包括因强拆造成的屋内物品损失。赵德章诉请凉州区住建局赔偿其屋内物品损失，因凉州区住建局未提供其强拆时对赵德章屋内物品进行清点登记造册的证据，对于其屋内是否有或有哪些应予以赔偿的物品，应结合行政诉讼法举证责任的规定，运用逻辑推理和生产生活经验予以确定。原审法院认为赵德章请求恢复房屋原状已无可能的情况下，则应当告知赵德章变更或补充赔偿请求，原审法院未履行释明告知义务所作出的判决并未包含赵德章应得的全部赔偿内容。 综上所述，原审判决部分事实认定不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 撤销武威市凉州区人民法院（2019）甘0602行赔初2号行政赔偿判决； 发回武威市凉州区人民法院重新审理。 案件受理费50元，退回上诉人赵德章。 审判长  刘清云 审判员  李明武 审判员  王天雄 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  李玉萍