云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1257号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：云南省交通投资建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市前兴路**。法定代表人：苏永忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋宇，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：武社民，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：昆明观众传媒有限公司。。住所地：云南省昆明国际会展中心**房法定代表人：王艺翔，系该公司监事。委托诉讼代理人：姚朝庄，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：倪宗菊，云南博凡律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人云南省交通投资建设集团有限公司（以下简称交通集团公司）与上诉人昆明观众传媒有限公司（以下简称观众公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭审理，交通集团公司的诉讼代理人宋宇、武社民，观众公司的诉讼代理人姚朝庄、倪宗菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交通集团公司向本院提起上诉请求：1.依法维持(2018)云01民初3326号民事判决的第一项、第四项，撤销第二项、第三项；2.支持交通集团公司一审的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由观众公司负担。事实和理由：1.交通集团公司不存在违约行为，不承担办理广告设施施工手续、建设广告设施、获取行政许可及保证广告设施通电的义务，一审法院认定事实错误。根据双方合同约定，应由观众公司自行负责办理广告设施施工手续、广告建设行政许可及通电义务，交通集团公司仅依据合同约定协助观众公司协调公路管理部门的关系，及协助观众公司处理有关土地、用电、用水等资产或设施发生的争议；2.产生本案合同纠纷的根本原因是：观众公司存在未按约定建设广告设施、未按时足额支付合作经营费的违约行为。【经合字（2014）3号】《武昆、保腾高速公路户外广告合作建设经营合同》（以下简称《经营合同》）第二条约定，武昆高速公路包括收费岛、亭LED户外广告116座，收费站、升降杆看板63座，总面积1905平方米。保腾高速公路包括杆单立柱户外广告24座，收费岛、亭LED户外广告66座，升降杆看板38座；第七、八条明确约定了合作经营费及支付方式。实际上，观众公司仅于2014年9月2日支付保证金人民币50万元，存在严重拖欠合作经营费的情形，交通集团公司对其进行过多次催告仍未交纳。观众公司未依约按时、足额支付合作经营费、未依约投资、建设、经营广告设施已构成根本违约，致使双方的合同目的不能实现；3.观众公司应按照合同约定足额支付合作经营费,在《经营合同》未约定“扣除合作经营费”条款的情形下,一审法院依据另案《经营合同》扣除合作经营费错误,实属认定事实错误；4.基于观众公司存在未按时、足额支付合作经营费的违约行为,应承担违约责任,依照合同约定应支付滞纳金。《经营合同》第八条观众公司逾期未缴纳合作经营费应收取滞纳金有约定，一审判决未支持上诉人主张滞纳金的诉讼请求,属于认定事实不清,适用法律错误；5.《经营合同》已明确约定合作经营费自2014年11月1日开始计算,即便因上诉人原因导致不能如期完成广告设施建设的,经营费起算时间也只能顺延至广告设施建好之日,更何况《经营合同》并未对“建设期及工期顺延”进行约定,而一审法院混淆广告设施建成时间与通电时间,存在认定事实错误。应严格按合同约定计算经营费。即便存在施工期顺延的情形,经营费起算时间也只能顺延至广告设施建好之日,更何况《经营合同》并未对“建设期及工期顺延”进行约定。因此,一审法院作出违反当事人意思自治的判决,适用法律确有错误；6.一审法院计算观众公司欠付合作经营费的方式没有事实基础和法律依据。根据观众公司提供的《武昆保腾高速公路广告牌建设清单》,观众公司已建设完成合同项下绝大多数广告设施,其未建成及已建成未经营广告设施,与上诉人是否提供用电、保障通电没有任何关联性。一审法院认为上诉人协助被上诉人处理用电争议,涉案广告设施才能通电使用,从而将已经通电投入运营期间的广告设施作为计算上诉人收取合作经营费的起始时间、数量及单价,没有事实基础和法律依据；7.一审法院对被上诉人提交的与本案没有关联性的证据予以确认。本案因履行《经营合同》产生争议,涉案广告设施为武昆、保腾高速公路的收费站单立柱户外广告等,管理单位包含昆明东、昆明西管理处。而被上诉人提交了2018年5月16日,与昆明西管理处就《高速公路收费站新型户外合作建设经营合同》(第1合同包)签订的《搭接协议》,涉及的广告设施为滇西、滇东北方向高速公路收费站收费亭户外广告。被上诉人提交的《搭接协议》与本案没有关联性,一审法院在判决中却予以确认,系事实认定错误。观众公司答辩称，合同签订后，观众公司积极履行合同，投入巨额资金对相应广告设施进行建设，但交通集团公司未按照合同约定履行义务，造成合同未能得到全面履行。交通集团公司的诉讼请求不符合客观事实，交通集团公司未提交任何证据证明其履行了相关合同义务，合同的签订不等于合同得到全面履行。交通集团公司未履行协助观众公司用电义务，未履行协调属地路政、交警的义务，交通集团公司下属的管理处未积极配合交通集团公司施工，造成观众公司不能正常建设、使用合同约定的广告设施。合同约定广告设施的设置地点与实际不符，交通集团公司下属的很多收费站电压不够用无法搭接电源，安全岛狭窄且标示标牌无法安装广告牌，收费亭无框架防撞杆广告牌不具备安装条件，致使合同不能实际履行。建设好的广告设施被交通集团公司要求拆除，造成合同中部分内容不能继续履行。交通集团公司发函给观众公司，告知从2019年1月11日，观众公司收到法院送达的民事起诉状之后，合同即告解除。2019年1月至4月期间，交通集团公司通知下属管理处、收费站对广告牌停止供电、不允许观众公司更换广告画面，不允许观众公司使用涉案广告牌，故合作经营费计算的截止日期应为2019年4月30日。交通集团公司未依法取得设置广告设施的行政许可，给合同的全面履行造成阻碍。请求驳回交通集团公司的上诉，依法改判支持观众公司的上诉请求。观众公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销(2018)云01民初3326号民事判决中的第二项、第四项;2.依法改判观众公司向交通集团公司支付合作经营费671800元；3.依法改判交通集团公司向观众公司支付3000000元；4.本案一审、二审本诉及反诉案件受理费由交通集团公司承担。事实及理由：1.一审判决认定计费期限截止日期为2020年6月10日与事实不符，计费截止日期应为停电之日2019年4月30日,因此从通电之日计算至停电之日2019年4月30日的合作经营费为1171800元,减去观众公司已经支付的50万元,剩余尚需支付671800元。2019年4月,被上诉人交通集团公司通知下属各收费站,停止向观众公司提供电源,观众公司已经建成的收费岛LED广告牌15座(建成29座,其中通电15座,14座至今未提供电源)、收费亭广告牌33座(建成61座,其中:通电33座,28座至今未提供电源)、单立柱广告牌4棵自2019年5月起就无法使用,故合作经营费应从通电之日计算至停电之日,截止日期应为2019年4月30日,2019年4月30日以后就不再计算合同经营费。2.交通集团公司应向观众公司支付损失300万元,分别为三部分:（1）升降杆看板广告牌建设损失21万元。升降杆看板广告牌实际建成70个,因交通集团公司认为升降杆看板广告牌增加起落电机负载,会造成电机损坏及车辆通过时存在安全隐患,故建成的70个升降杆看板广告牌未能进行使用,不应计算经营费。交通集团公司应赔偿观众公司建设升降杆看板广告牌的损失21万元；(2)单立柱广告牌不能建设的损失64万元。20棵单立柱广告牌因为交通集团公司确定的建设点位实际不能建设,交通集团公司又未取得新建设点位的批复,但观众公司实际已经委托施工,并已制作好部分广告牌成品,最后因不能建设,造成观众公司损失64万元；(3)14座收费岛LED广告建成后至今未提供电源、28座收费亭广告建成后至今未提供电源,且在诉讼中已被交通集团公司拆除,交通集团公司应赔偿观众公司经营损失215万元。综上,一审判决认定计费期限截止时间有误,对观众公司的反诉主张不予支持也系认定事实存在遗漏。交通集团公司答辩称，观众公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。首先对于截止时间的认定，交通集团公司在签订和履行合同的过程中，按照合同的约定全面履行了合同的义务，对于合同的起算时间和终止时间，应当按照合同签订和客观不能履行的时间作为合同的履行时间。关于交通集团公司所应该承担的义务，在合同内容中予以了明确的约定。对于观众公司所称的用电问题、设施设备不符合的问题，均不是交通集团公司应当按照合同履行的责任和义务。按照合同的约定，所谓的配合与责任和义务有根本区别，在双方签订合同上，是有明确记载，对于用电施工建设均应当由观众公司按照合同履行。交通集团公司并不是一个专业的广告类公司，与观众公司建立合作关系，是对我方所享有经营权的范围内，由观众公司履行投资建设，审批和经营是合同约定应当由观众履行的义务，就包括了自行解决用电问题，在实际过程中，交通集团公司也是竭尽自身所能，帮助配合，在有条件的情况下帮助搭电。综上所述，观众公司上诉没有事实和理由。交通集团公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除交通集团公司、观众公司于2014年7月30日签订的《经营合同》，并判令观众公司向交通集团公司移交武昆、保腾高速公路收费岛、亭LED户外广告牌；2.判令观众公司支付合作经营费人民币21，793，100元，并向交通集团公司支付自2019年11月1日起至观众公司实际移交武昆、保腾高速公路收费岛、亭LED户外广告、收费站、升降杆看板及杆单立柱户外广告牌期间按照5，169，900元每年计算的合作经营费用；3.判令观众公司支付拖欠合作经营费的滞纳金人民币2，055，127.57元，及以人民币21，793，100元为基础，自2018年11月30日起至观众公司实际履行完毕止，按照银行同期贷款利率计算滞纳金；4.本案的案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用由观众公司承担。以上诉求合计为人民币：23，848，227.6元。观众公司向一审法院反诉请求：1.请求判令继续履行双方于2014年7月30日签订的《武昆、保腾高速公路户外广告合作建设经营合同》；2.判令交通集团公司向观众公司支付广告牌拆除损失3000000元；3.本案案件受理费由交通集团公司承担。诉讼中，观众公司放弃第一项反诉请求。一审法院认定事实：交通集团公司与观众公司于2014年7月30日签订了《经营合同》，约定了由观众公司负责全额投资建设武昆、保腾高速公路包括收费岛、亭LED户外广告116座，收费站、升降杆看板63座，总面积1905平方米。保腾高速公路包括杆单立柱户外广告24座，收费岛、亭LED户外广告66座，升降杆看板38座，总面积5368平方米；观众公司建成后享有使用权，并有权对外发布广告取得收益；合同约定合作经营期限为5年，自2014年11月1日至2019年10月31日，第一年的合作经营费380万元，以后年度的合作经营费按年递增8%，5年的合作经营费共计2229.31万元；乙方于2014年11月30日前向甲方支付第一年的合作经营费，以后经营年度的合作经营费，在上一经营年度到期的前一个月内，一次性交清下一经营年度的合作费用…；为确保合同的正常履行，在合同签订之日起15天内，乙方向甲方一次性缴纳履约保证金50万元整。…在合同履行期间，甲方应协助乙方协调公路管理部门的关系，协助乙方处理有关土地、用电、用水等资产或者设施发生的争议，但甲方不因协助处理争议而承担任何责任。乙方在办理地方建设经营手续时，若地方政府行政干预，导致合作经营范围内的广告不能建设，或已建广告牌被政府拆除，公司不做任何形式的补偿，由乙方承担一切后果和损失。拆除的广告牌从拆除开始，不再收取合作经营费…若遇自然灾害或国家法律政策变化等因素，导致本合同无法继续履行的，则本合同终止履行，未实际使用期间的已付合作经营费，甲方应予退还，退还金额的计算方式为：已付当年合作经营费÷365天×当年未实际使用期间的天数。如乙方实际使用期间还未支付合作经营费的，按以下计算公式计算后向甲方予以支付，应付金额的计算方式为：当年合作经营费÷365天×当年已实际使用期间的天数。2020年4月30日，云南省人民政府办公厅发布《云南省人民政府办公厅关于印发云南省公路铁路沿线广告类设施清理整治专项行动方案的通知》，明确要求清理高速公路用地范围内、公路建筑控制区内及公路建筑控制区外500米可视范围内的广告设施。一审法院认为：一、关于合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中双方陈述因云南省政府办公厅发文要求对高速公路沿线的广告牌进行清理整治，涉案广告牌被行政机关要求拆除，合同无法继续履行，观众公司也同意解除合同，对交通集团公司要求解除合同的诉讼请求一审法院予以支持；案涉广告设施大部分被拆除，剩余部分观众公司应当移交给交通集团公司，故对于交通集团公司要求移交未拆除广告设施的诉讼请求予以支持。二、关于合作经营费用及滞纳金的支付问题。1、对于未能完成建设的广告设施。涉案合同约定：“甲方（交通集团公司）协助乙方（观众公司）办理相关施工手续…在合同履行期间，甲方应协助乙方协调公路管理部门的关系，协助乙方处理有关土地、用电、用水等资产或者设施发生的争议，但甲方不因协助处理争议而承担任何责任。…由于甲方原因及其他不可抗力因素造成乙方不能建设经营户外广告，按照后附的乙方投标清单中的单价及数量计算，金额在总的合作经营费中扣除。”本案双方约定建设的大部分广告设施因不能办理施工手续、不通电等客观原因未能完成建设，未建设的部分是双方当事人的共同原因所致，应当依约扣除相应的合作经营费用，即只计算已经完成建设并已投入运营的广告设施对应的合作经营费用；2、对于建好后被拆除的广告设施。涉案合同约定：“乙方（观众公司）在办理地方建设经营手续时，若地方政府行政干预，导致合作经营范围内的广告不能建设，或已建广告牌被政府拆除，公司不做任何形式的补偿，由乙方承担一切后果和损失。拆除的广告牌从拆除开始，不再收取合作经营费…若遇自然灾害或国家法律政策变化等因素，导致本合同无法继续履行的，则本合同终止履行，未实际使用期间的已付合作经营费，甲方应予退还…”涉案广告设施被行政机关要求拆除，拆除后的合作经营费用不应当计算。3、关于计算经营费用的起止期限。涉案合同约定：“在合同履行期间，甲方应协助乙方协调公路管理部门的关系，协助乙方处理有关土地、用电、用水等资产或者设施发生的争议，但甲方不因协助处理争议而承担任何责任。”因涉案广告设施需要通电才能使用，双方在合同中约定了交通集团公司协助用电的义务，涉案广告设施存在不通电等客观原因未能正常使用，相应的经营期起算时间应当顺延至通电之日，即只计算已经通电投入运营期间的合作经营费用；广告设施在2020年6月10被要求拆除，截止时间应当计算2020年6月10日；中途拆除的计算至拆除时止；依据前述约定和计算原则（具体计算情况详见一审判决书），观众公司应付合作经营费用共计175.25万元，减去观众公司已支付的保证金50万元，尚需支付125.25万元。4、对交通集团公司主张的滞纳金，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”交通集团公司没有依照合同约定协调好管理部门的广告建设行政许可，用电等问题，导致部分广告设施被拆除以及不能正常使用，也存在违约行为，综合考虑观众公司的建设投入、合同不能履行给观众公司造成较大损失等情况，为平衡双方权利义务，一审法院对交通集团公司主张的滞纳金不予支持。三、关于观众公司反诉要求赔偿广告设施拆除损失及经营损失的问题。首先，双方合同第十一条第二款第九项约定：“乙方在办理地方建设经营手续时，若地方政府行政干预，导致合作经营范围内的广告不能建设，或已建广告牌被政府拆除，公司不做任何形式的补偿，由乙方承担一切后果和损失。拆除的广告牌从拆除开始，不再收取合作经营费”，基于双方该项约定，观众公司要求赔偿广告牌被拆除的损失没有合同依据；其次，双方还约定广告设施在合同解除或终止后需移交交通集团公司，观众公司也未能提交充分的证据证明其损失，其要求赔偿损失300万元的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：1.解除交通集团公司与观众公司于2014年7月30日签订的《经营合同》，并由昆明观众传媒有限公司于一审判决生效之日起10日内向交通集团公司移交未拆除的广告设施；2.由观众公司于一审判决生效之日起10日内支付交通集团公司合作经营费用1252500元；3.驳回交通集团公司的其他本诉请求；4.驳回观众公司的全部反诉请求。一审案件受理费161041元，由观众公司负担8052元，由交通集团公司负担152989元；反诉案件受理费已减半收取15400元，由观众公司负担。二审中，交通集团公司提交两组新证据：1.《缴纳电费通知单》、2.《业务凭证》、收款收据，拟证明观众公司于2016年7月25日前就已将广告媒体设施投入使用并产生电费人民币72298元。观众公司对该两份证据的三性予以认可，但认为业务凭证是案外人缴纳的，与本案没有关系。观众公司提交一组新证据：1.电费收缴通知单4张，2.鉴定机构选定通知书、云南汇恒高路工程项目管理有限公司2019年6月19日拍摄的照片一组，拟证明交通集团公司在2019年1月至4月期间通知下属管理处、收费站对广告牌停止供电，合作经营费计算的截止时间为2019年4月30日。交通集团公司质证认为电费收缴通知单与本案无关，对第二份证据，不认可观众公司的证明目的。对于二审中双方提交的新证据，各方当事人对真实性均无异议，本院对证据的证明目的将结合案件事实在说理部分予以综合评判。二审中，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，未拆除广告设施为：1.保腾高速K44+940腾冲服务区单立柱1座；2.保腾高速K46+563单立柱1座；3.保腾高速K46+063单立柱1座；4.保腾高速K47+063单立柱1座；5.武昆高速西北收费站车道LED屏14块；6.武昆高速西北收费站收费亭顶广告牌8块；7.武昆高速富民收费站收费亭顶广告牌9块；8.武昆高速昆明西北收费站广场三面翻8块（规格24.1*8.2）。本案二审中的争议焦点是：1.如何认定观众公司向交通集团公司支付合作经营费的广告设施数量和起止时间；2.交通集团公司是否应向观众公司支付损失。本院认为，关于如何认定观众公司向交通集团公司支付合作经营费的广告设施数量和起止时间的问题。交通集团公司与观众公司签订《经营合同》，约定由观众公司在交通集团公司下属的收费站投资建设经营广告设施，并向交通集团公司交纳合作经营费，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，《经营合同》合法有效，双方均应全面履行合同义务。二审中，双方明确表示对一审判决认定的合作经营费计算方法无异议，所争议的是计算合作经营费的广告设施数量和起止时间。一、关于计算合作经营费的广告设施数量问题。交通集团公司主张应当按照约定建设的广告设施数量计算合作经营费，即武昆高速公路包括收费岛、亭LED户外广告116座，收费站、升降杆看板63座，总面积1905平方米。保腾高速公路包括杆单立柱户外广告24座，收费岛、亭LED户外广告66座，升降杆看板38座。观众公司主张应当按照实际建成且通电投入经营的广告设施数量计算合作经营费。本院认为，虽然本案涉《经营合同》没有关于由于交通集团公司及其他不可抗力因素而造成观众公司不能建设经营的户外广告，按照单价及数量计算金额，在总的合作经营费中扣除的约定，但综合考虑交通集团公司与观众公司之后签订的在另案中[即（2020）云民终1254号、（2020）云民终1255号]一并与本案提起诉讼的合同约定以及合同履行情况来看，一审法院参照另案的审理思路以已经建设经营的广告设施计算合作经营费符合客观现实，并无不当。二审审理中，交通集团公司、观众公司明确认可一审判决认定的广告设施均系已经建设经营的广告设施，应当计算合作经营费，交通集团公司没有提交证据证明尚有其他已经建设经营的广告设施。因此，一审判决认定的已经建设经营的广告设施数量符合事实和合同约定，并无不当。二、关于计算合作经营费的起止时间问题。首先，交通集团公司主张按照《经营合同》第六条约定以2014年11月1日作为计算合作经营费的起算时间；按照广告设施实际拆除的时间，即2020年6月10日，作为计算合作经营费的截止时间。观众公司则主张按照广告设施实际通电时间作为计算合作经营费起算时间；按照实际停电时间作为计算合作经营费截止时间。本院认为，本案涉《经营合同》虽没有关于交通集团公司协助观众公司办理相关施工手续，并提供力所能及的施工环境保障，没有动力电存在等特殊情况的站点，施工期可适当顺延；如因交通集团公司原因导致不能施工的或施工期顺延的，经营期起算的时间同样顺延的约定，但如前所述，案涉广告设施只有在通电条件下才能使用，已建成通电是广告设施能够经营的条件。一审判决根据综合系列案件事实认定建成广告设施的通电时间为计算合作经营费起算时间符合实际情况，并无不当。其次，《经营合同》第十一条约定，已建广告设施被政府拆除，交通集团公司不做任何形式的补偿，由观众公司承担一切后果和损失，拆除的广告媒体，从拆除开始不再收取合作经营费。经查，案涉广告设施于2020年6月10日被全部拆除，观众公司亦没有提交证据证明广告设施在此日期之前已被拆除。因此，一审判决认定广告设施被实际拆除的时间，即2020年6月10日为计算合作经营费的截止时间，亦符合实际情况，并无不当，本院予以维持。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，交通集团公司及观众公司都有违约行为，一审判决驳回交通集团公司关于滞纳金的诉讼请求有相应的事实及法律依据，本院予以维持。关于交通集团公司是否应向观众公司支付损失300万元的问题。如前所述，《经营合同》第十一条约定，如因协调和综治工作不到位，导致不能正常施工或经营，所产生的经济损失，全部由观众公司承担。已建广告牌被政府拆除，交通集团公司不做任何形式的补偿，由观众公司承担一切后果和损失。拆除的广告牌从拆除开始，不再收取合作经营费。本案二审审理中，观众公司明确其主张的300万元损失并没有合同明确约定。故一审判决驳回关于观众公司要求交通集团公司赔偿300万元损失的诉求并无不当，本院予以维持。综上所述，交通集团公司、观众公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161041元，由云南省交通投资建设集团有限公司负担125595元，昆明观众传媒有限公司负担35446元。本判决为终审判决。审判长 崔艳审判员罗成审判员邹倩二〇二〇年十二月二十三日书记员 李     扬     杰