文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8148号上诉人（原审原告）：杨化娟，女，1966年7月11日出生，汉族，住临沭县。委托诉讼代理人：孙永超、张百川，山东舜翔(临沂)律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李燕，女，1989年4月24日出生，汉族，住临沭县。上诉人（原审原告）：李霞，女，1990年7月3日出生，汉族，住临沭县。被上诉人（原审被告）：临沭县临沭街道办事处桃官社区村民委员会李桃园村村民小组。负责人：张守国。被上诉人（原审被告）：李善前，男，1960年2月28日出生，汉族，住临沭县。上诉人杨化娟、李燕、李霞因与被上诉人临沭县临沭街道办事处桃官社区村民委员会李桃园村村民小组（以下简称李桃园村村民小组）、李善前土地承包经营权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨化娟及委托诉讼代理人孙永超、张百川到庭参加诉讼，被上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨化娟上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1329民初316号民事判决，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认为上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，与客观事实不符。一审法院已经查明上诉人家的耕地被被上诉人村委挖了大井，并连续在大井中取土，造成耕地被破坏，至今未恢复耕地条件。上诉人的耕地一直存在被损坏无法耕种的状态。2、一审法院认为上诉人的诉讼请求缺乏法律依据，与现行法律规定相悖。在1999年实行农村土地承包政策时，县政府明确规定农村土地承包期为三十年；而且《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定耕地的承包期为三十年。既然上诉人三十年的承包经营权不变，被上诉人给上诉人造成的损害一直存续，上诉人关于恢复原状、赔偿损失的诉讼请求就有法可依。3、一审法院认为“如确实存在所主张的侵权行为，长时间不向侵权人主张权利，明显不符合常理。”属于错误认识。上诉人家的土地属于口粮田，被上诉人为了村委的利益挖了大井取土修路，大井也为全村人使用。该侵权事实客观存在，至于上诉人何时主张权利，是上诉人处分权利的自由，更何况上诉人主要在娘家赡养老人，在得知自家土地被挖大井后，多次找村干部以及换地的人家处理此事，均未解决问题。4、被上诉人根本未提及诉讼时效一事，一审法院主观认为“长时间不向侵权人主张权利”，主动适用二年的诉讼时效，违反法律规定。《中华人民共和国民法总则》第193条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。本案应当适用特别法《中华人民共和国农村土地承包法》关于三十年的规定，上诉人的承包经营权为三十年，被上诉人的侵权存在持续状态，导致上诉人永远无法耕种土地。5、上诉人关于耕地三十年的承包经营权不能因二年的诉讼时效而丧失。承包经营权是农民最根本的生活保障，也是最基本的权益，不能被非法剥夺。6、被上诉人在挖大井时即承诺当年秋天补地种小麦，被上诉人仅把上诉人家的一级地调换补给李守贤等人，但是被上诉人始终不补地给上诉人，导致上诉人多年无地耕种，给上诉人造成了损失。综上所述，被上诉人要么停止侵害、将损坏的耕地复状，要么补偿上诉人同等面积的耕地，同时，赔偿上诉人的经济损失。李桃园村村民小组、李善钱未到庭亦未提交书答辩状。杨化娟、李燕、李霞向一审法院起诉请求：1.被告停止侵害、恢复原状；2.被告赔偿原告经济损失10000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李桃园村村民李善存（2010年去世）生前与杨化娟系夫妻关系，共同生育女儿李霞、李燕。杨化娟、李燕、李霞于2018年9月30日起诉李守连、李守贤、秦兴春、李某、颜某、李桃园村村民小组侵权责任纠纷一案（［2018］鲁1329民初6082号），一审法院于2018年11月12日作出民事判决查明，2004年李善存将其家庭承包土地1.1亩（位于村场北南节）与李守贤、秦兴春、李守连三家协商后自行调换，换地后实际履行多年，原有的土地承包关系消灭，互换之后新的土地承包关系合法有效，一审判决：驳回杨化娟、李霞、李燕要求李守连、李守贤、秦兴春、李某、颜某、李桃园村民小组返还土地及赔偿经济损失的诉讼请求。上述一审判决后，杨化娟、李燕、李霞提出上诉，山东省临沂市中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）鲁13民终2379号民事判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，原告方主张其经上述换地后取得的农耕地分别于2004年、2011年及2017年三次被挖形成大井，现已无法耕种，其中2004年李桃园村村民小组时任工作人员颜某、李某等人行使职务，为村村通修路而挖掘该处田土，2011年李桃园村村民小组再次挖掘该处田土以维修村集体路面，又一次侵害了原告权益，2017年原告方又发现大井被挖掘，具体情形不明确，不知道是谁挖的，2004年是村领导给换的地，换完才知道，挖地之后其听李善存说村领导给补地，之后始终没补，李善存去世之前找过村委，不清楚是否找过其他部门，其在李善存去世之后找过颜某两次，忘了什么时候，颜某让其起诉，但没起诉，2004年、2011年的侵权行为一直在造成持续性损失，被告方作为侵权人应停止侵害、恢复原状，进行相应的赔偿及补偿，或另行添补1.1亩土地。李桃园村村民小组则主张村里找历任干部核实，挖土的事是李善存与杨某协商的，他们认识，如果不谈好的话不可能随便挖地，村委没有安排去挖地，换地是原告方与他人协商好才换的，与村委没有关系，李善存去世之前未找过村委要地，如果李善存不去世的话不会有今天的起诉。原告方提供了证人李某、杨某到庭作证，李桃园村村民小组提供了证人颜某到庭作证。其中李某证明：李善前于2010年任李桃园村负责人，其跟着帮忙，到了2011年左右，村里路坏了又找土垫路，原告家属李善存当时已去世，李善存原来与别人换了一亩多土地，2004年第一批修村村通的时候李善存把地挖成3米多深的大井，到底什么原因不知道，2011年村里又接着往下挖了3米深，当时村里干部都研究同意从李善存留的大井下面接着挖土，具体挖了多少土不清楚，村里雇了挖掘机挖了大概2天，挖土时没有与原告联系；杨某证明：2004年其去李桃园村修路，修路用的基础土是时任村支书颜某、主任李某安排挖了原告家的地，挖地时杨化娟的丈夫在场，说这块地是他的，也没有表示反对，当时干活的时候听李善存说村里要给钱或补地，具体的情况不清楚，村里2公里修路都是用挖掘机挖了那块地里的土，修路合同是村里提供土，其包工包料建设修路，村里结算的款项不包括土的钱，2004年挖完土之后杨化娟家里没有人来找过，村委也没有找过；颜某证明：其因杨化娟起诉挖土的事在2019年出过庭，当时杨化娟还起诉了村委、换地的人，2004年修路时，村村通水泥路承包给杨某等人，原告家属李善存自己在本村里调的土地，并在换的地里挖了岩石修路，是李善存与外面修路的人联系，施工队去挖的，不是村委让去挖的，村里没有插手这个事，2004年其任村支书，在村里干到2007年。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告方关于因换地取得的农耕地分别于2004年、2011年、2017年三次被挖土而向二被告提出的侵权诉求能否成立。其中关于2004年的侵权主张，一审法院（2018）鲁1329民初6082号生效民事判决已查明2004年李善存与李守贤、秦兴春、李守连三家协商后自行调换土地的事实，原告方关于2004年村领导未经同意而换地、换得土地因村村通修路而被村委人员安排挖掘、李善存生前曾向村委主张补偿等主张，均未能提供充分证据证实，相关证人证言之间存在矛盾，如确实存在所主张的侵权行为，长时间不向侵权人主张权利，明显不符合常理。关于2011年的侵权主张，证人李某、被告李善钱均认可时任李桃园村工作人员在上述争议土地已于2004年形成三米深大井的基础上又进行挖深，因争议土地此前已失去耕种条件，该挖土行为不能侵犯原告方的土地承包经营权。关于2017年的侵权主张，原告方未能提供依据，不予采信。综上所述，原告方提出的停止侵害、恢复原状、被告赔偿经济损失或补偿土地等本案诉求，缺乏法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国土地承包法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告杨化娟、李霞、李燕的诉讼请求。案件受理费150元减半收取75元，由原告杨化娟、李霞、李燕负担。二审审理中，上诉人提交了光盘一张，拟证明以下事实：一、杨化娟于2020年11月9日下午15:22，在证人朱某住所对其进行的询问内容，录音原始载体保存于杨化娟手杨内；二，朱某在临沭县原周庄镇法律服务所任职期间，办理了2004年原李桃园村与杨某的村村通工程施工合同的起草与见证。三、2004年原李桃园村与杨某的村村通工程施工合同约定，工程土源由村委负责提供。四、原周庄镇法律服务所因乡镇合并并入临沭镇法律服务所，档案已移交至临沭镇法律服务所。但朱某未到庭，上诉人亦未提交有关朱某身份证明的相关材料，上述证据的真实性无法确认。另查明，上诉人陈述案涉地块大井的面积为1.1亩，四至分别为：东侧靠路，西侧邻李守连、秦兴春家的土地，南侧邻秦兴润家的土地，北侧邻李守学家的土地。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案争议焦点：一、案涉大井的形成原因；二、2004年、2010年、2017年上诉人自述的三次挖土的行为实施人；三、损失赔偿数额的确定依据。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大井所在土地系上诉人之夫李善存生前与同村村民李守贤、秦兴春、李守连三家协商后自行调换，有本院作出的已生效（2019）鲁13民终2379号民事判决予以认定，上诉人在一审庭审中的关于“该土地系2004年村领导给换的地，换完后才知道的”陈述显然与事实不符，本院不予确认；上诉人一审庭审申请两位证人出庭，对于案涉大井的形成原因证人陈述不一；二审庭审中提交刻录光盘一份，但未能提交陈述人的相关身份信息，该证据因不符合证据的真实性、合法性、关联性的特性，本院不予采信。上诉人称案涉大井2004年最初形成系被上诉人挖土修路造成的上诉理由，所提证据不足以证明其事实主张。上诉人亦未能提交有效证据证实2017年被上诉人实施了再行挖井取土的侵权行为，故上诉人诉称被上诉人于2004年、2017年的两次实施侵权行为的证据不足。被上诉人认可2011年实施过在已形成案涉大井的基础上深挖取土的行为，由此无论当时的土地状况是否具备耕种条件，均不影响上诉人对此应承担的相应的民事责任。鉴于被上诉人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃质证辩论的权利。综合考虑案件事实，本院酌情裁决被上诉人予以赔偿上诉人经济损失5000元。被上诉人李善前的行为系职务行为，上诉人诉请其承担责任的理由无法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销临沭县人民法院(2020)鲁1329民初316号民事判决；二、被上诉人临沭县临沭街道办事处桃官社区村民委员会李桃园村村民小组于本判决生效后十日内赔偿上诉人杨化娟、李燕、李霞经济损失5000元；三、驳回上诉人杨化娟、李燕、李霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75元，二审案件受理费150元，均由被上诉人临沭县临沭街道办事处桃官社区村民委员会李桃园村村民小组负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月十二日书记员 杨 悦