广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终13416号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区林锡坤货运代理服务部，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇紫洞路南庄村建材市场B座3号，个体工商户营业执照92440604MA538R2K26。经营者：林锡坤。上诉人（原审被告）：林锡坤，男，汉族，1973年3月16日出生，住广东省汕头市澄海区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：卢校雯，广东金纳律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：沈惠玲，广东金纳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：付汝刚，男，汉族，1968年8月12日出生，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：叶家耀，广东康格律师事务所律师。上诉人佛山市禅城区林锡坤货运代理服务部（以下简称货运服务部）、林锡坤因与被上诉人付汝刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初25016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。货运服务部、林锡坤上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费由付汝刚承担。事实与理由：一、一审认定付汝刚承担次要责任错误。付汝刚作为完全民事行为能力人，具备多年搬运经验，其具有足够的危险把控能力。案涉事故是付汝刚从叉车往货车上爬的过程中不慎摔伤，其明知该行为的危险性，但为贪图便利而不顾危险导致案涉事故的发生。付汝刚因自身存在过错，直接导致损害的发生，在案涉事故中应承担主要责任。货运服务部作为雇佣者，对于付汝刚的危险行为无法预料，在案涉事故中仅应承担次要责任。二、一审认定的赔偿项目计算错误。首先，误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费计算至定残日前一天。2019年9月2日，鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，认定误工期为事故发生日2019年4月29日至同年9月1日共126天。结合付汝刚属于散工，无固定工作与收入，误工费应按佛山市最低工资1720元/月计算，即误工费应为7224元（1720元/月÷30天×126天）。一审认定误工期为156天，且以广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资58258元/年为计算标准无法律依据，以此计算的误工费24899.3元错误。其次，护理费。因付汝刚未举证护理人员的具体情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当参照当地护工劳务报酬标准计算。一审以150元/天计算护工费过高，请求二审酌情调整。再次，营养费的金额过高，请求二审亦酌情调整。最后，精神损害抚慰金。付汝刚虽因案涉事故导致十级伤残，但事故发生的主要原因在于付汝刚忽视自身安全，其对于损害的发生存在过错，且货运服务部、林锡坤在付汝刚受伤后积极垫付医疗费，故一审认定的精神损害抚慰金过高。综上，一审判决认定的货运服务部、林锡坤承担主要责任以及计算赔偿数额错误，加重了货运服务部、林锡坤的赔偿责任，请求二审依法支持货运服务部、林锡坤的上诉请求。付汝刚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。付汝刚向一审法院起诉请求：1.货运服务部赔偿付汝刚损失201998.31元，其中包括：医疗费28988.18元、鉴定费3500元、交通费2800元、营养费5000元、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）、护理费3450元（150元/天×23天）、精神损害抚慰金10000元、误工费51000元（8500元/月×6个月）、残疾赔偿金84132元（42066元/年×20年×10%）、被抚养人生活费：付霞2887.5元（28875元/年×2年×10%÷2）、付旺7940.63元（28875元/年×5.5年×10%÷2）；2.林锡坤承担连带责任；3.诉讼费由货运服务部、林锡坤承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、货运服务部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿付汝刚84325.47元；二、林锡坤对上述赔偿承担连带责任；三、驳回付汝刚的其他诉讼请求。货运服务部、林锡坤如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费因适用简易程序审理减半收取780元(付汝刚已预交)，由付汝刚负担460元，货运服务部、林锡坤负担320元。重新鉴定费3276元（林锡坤已预交），由货运服务部、林锡坤负担。双方当事人二审均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，围绕本案争议焦点，本院分析如下：一、案涉事故责任的划分。本案中，付汝刚受雇于货运服务部从事搬运瓷砖工作并在提供劳务的过程中不慎摔倒受伤。货运服务部作为接受劳务方，理应为提供劳务方提供安全的劳动生产条件，并为确保劳动安全履行相应的监督和管理义务，但在案涉事故中货运服务部未履行上述义务，对付汝刚的受伤负有过错。付汝刚作为提供劳务方，其自身未尽到谨慎注意义务，未采取相关的安全保障措施，对事故的发生也具有一定的过错。因此，在双方均对事故的发生具有过错的情况下，一审酌定货运服务部承担60%的事故责任并无不当，本院不予调整。二、争议赔偿项目的计算。（一）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，付汝刚在佛山地区工作与生活，因其无固定的工作及收入且不能举证证明其最后三年的平均收入，在付汝刚所从事的行业不明确的情况下，一审以广东省城镇私营单位就业人员上一年度的平均工资计算其误工费并无不妥，本院予以维持。至于误工时间，受害人持续误工的，误工费可计至其定残前一天。本案中，关于付汝刚的定残时间，广东通济司法鉴定中心于2019年9月2日作出付汝刚构成十级伤残、误工期限180天的鉴定结论；但是，货运服务部、林锡坤对该鉴定报告不予认可并申请重新鉴定，中山大学法医鉴定中心根据一审法院的委托进行重新鉴定，并于2020年5月15日作出付汝刚构成十级伤残的鉴定结论。根据上述事实，如付汝刚的误工时间从受伤之日起计至第一次鉴定定残日前一天为126天，如计至第二次鉴定定残日前一天则为382天，如依照第一次鉴定报告关于误工期的鉴定结论则为180天，在此情况下，根据付汝刚的实际伤情，一审确定误工时间为156天亦并无不当，本院予以维持。（二）护理费。付汝刚住院期间的护理费以150元/天计算合法有据，一审对此核算正确，本院予以维持。（三）营养费。付汝刚出院医嘱要求其加强营养，一审根据付汝刚的伤情，结合医院的诊疗意见，酌定其营养费1000元较为合理，本院不予调整。（四）精神损害抚慰金。案涉事故造成付汝刚十级伤残，一审综合考虑双方当事人在本案中的过错及付汝刚的伤情，确定精神损害抚慰金8000元并无不当，本院予以维持。至于一审判决的其他部分，双方当事人均未依法提起上诉，本院一并予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。货运服务部、林锡坤的上诉均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费500元，由佛山市禅城区林锡坤货运代理服务部、林锡坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二〇年十二月二十二日法官助理 吴奎霖书 记 员 麦换弟