浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8661号 上诉人（原审原告）：杭州天地数码科技股份有限公司，住所地浙江省杭州钱江经济开发区康信路**。 法定代表人：韩琼。 委托诉讼代理人：黄新发、朱悦，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常正，男，1985年6月26日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。 委托诉讼代理人：钟华，北京中银（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州天地数码科技股份有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人常正劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：常正系天地公司员工，于2009年1月13日入职天地公司。2009年1月13日，天地公司与常正签订保密合同一份，双方就保密义务与竞业限制义务进行了约定。同日，双方签订期限自2009年1月13日起至2012年1月13日止的劳动合同。2018年1月13日，双方签订了无固定期限的劳动合同。后天地公司向常正出具了落款时间为“2019年7月29日”的《解除劳动合同告知书》，该告知书载明：“员工常正，您于2009年1月13日加入公司，任职全球营销中心外贸业务员，因您在职期间严重违反公司规章制度。根据《员工手册》，您现因下列4、7项原因，公司于2019年7月1日与您解除劳动合同并免赔经济补偿金：1.……4.违反公司保密协议，泄露公司机密，对公司利益造成损害或影响达到10000元……7.利用公司管理漏洞获取利益……特此告知！”庭审中，常正确认其于2019年8月8日收到上述告知书。2019年8月22日，常正以天地公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天地公司：1.支付违法解除劳动关系的经济赔偿金334092.99元；2.支付2019年6月1日至2019年7月31日的工资31818.38元。2020年2月25日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）931号《仲裁裁决书》，裁决：一、天地公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付常正2019年6月1日至7月31日的工资31818.38元、违法解除劳动合同的赔偿金334092.99元，以上金额共计365911.37元。 另查明，2014年3月7日，天地公司名称从“杭州天地数码科技有限公司”变更为“杭州天地数码科技股份有限公司”。仲裁庭审中，天地公司确认其并未支付过常正2019年6月份工资。 天地公司不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.天地公司无需支付常正违法解除劳动合同赔偿金334092.99元；2.天地公司无需支付常正工资28439.07元；3.诉讼费用由常正承担。 原审法院认为：一、关于常正的工资标准问题。本案中，天地公司主张常正的工资标准为4900元/月，其余部分应由墨西哥分公司支付，天地公司仅承担双方约定的基本工资4900元/月。对此，原审法院认为，劳动者的工资发放凭证系用人单位掌握并保管的证据，天地公司对其主张的常正工资标准及承担方式并未提交确凿有效证据证明，应当承担不利后果。结合常正提交的银行流水的实发金额及双方庭审陈述，常正主张的工资标准15909.19元/月，处于合理范围，予以采信。二、关于常正的实际停止工作的时间。天地公司主张因双方发生矛盾，常正自2019年6月21日起即停止工作。而常正主张其属于销售人员，在2019年6月21日至2019年8月8日期间常正一直在家办公。但常正对于上述期间其所产生的工作成果、工作内容、工作流程及工作沟通对接事项等内容均未能作出具体明确说明，亦未提交证据证明，故采信天地公司主张，常正要求支付的2019年6月1日至7月31日的工资的合理区间为2019年6月1日至2019年6月20日。另根据天地公司陈述，其确认并未支付过常正2019年6月份工资，故常正主张的2019年6月1日至7月31日的工资的合理部分为：10240.39元（15909.19元/月÷21.75天×14天）。三、关于天地公司是否应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2019年7月9日，天地公司作出《解除劳动合同告知书》，以常正严重违反公司规章制度，依据《员工手册》第七章第11条第四款“违反公司保密协议，泄露公司机密，对公司利益造成损害或影响达到10000元”和第七款“利用公司管理漏洞获取利益”为由，解除了与常正的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”而天地公司未能提交确凿有效证据证明常正存在上述严重违反公司规章制度的行为，故天地公司应当承担举证不能的不利后果。综上，天地公司解除与常正的劳动合同不符合法律规定，结合常正的入职时间，天地公司应当支付常正违法解除劳动合同的经济赔偿金334092.99元（15909.19元/月×10.5个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2020年8月17日判决：一、天地公司应于判决书生效之日起十日内支付常正工资10240.39元。二、天地公司应于判决书生效之日起十日内支付常正解除劳动合同的经济赔偿金334092.99元。三、驳回常正的其他请求。案件受理费5元，由天地公司负担。 宣判后，天地公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不清。1.天地公司的员工手册制定程序合法，对常正具有约束力。在原审程序中，天地公司向原审法院提交了员工手册修订意见征求稿邮件截图、员工手册员工代表审议大会通知邮件截图、关于审议通过员工手册的决议等证据材料，用以证明天地公司的员工手册制定程序合法，依法告知员工，对常正有约束力。庭审期间，天地公司向法庭展示了通过邮箱发送的邮件原件，符合新的证据规则要求，并非必须要经过公证的才有证明效力。所以，原审法院认为天地公司所提交的员工手册制定、告知等证据不具有有效的证明效力，完全是对事实认定不清。2.常正的行为已经严重违反了天地公司的规章制度。虽然天地公司在原审期间提交的部分证据因为形式原因不符合有效证据证明的形式要求，但从天地公司提供的证据中确实可以体现出常正存在泄露商业秘密、营私舞弊、损害公司利益的行为。特别是常正在墨西哥以其妻子名义设立的与天地公司墨西哥子公司股东经营天地公司产品具有竞争关系的公司，虽然天地公司提交的常正妻子设立公司的信息未被原审法院采信，但在原审法院认定天地公司提交的有证明效力的证据中也能体现常正妻子设立与天地公司墨西哥子公司股东业务竞争的公司的事实，比如证据十公证书等。原审法院完全可以依据现有其认为有效的证据来认定常正违反天地公司规章制度的事实，但原审法院却以天地公司未能提交确凿有效证据证明常正存在严重违反公司规章制度的行为而驳回天地公司的诉求，实属对事实认定不清。3.常正的工资基数应为4900元。常正与天地公司所签订的劳动合同中约定的常正工资为490O元，而其实际的工资发放每月也为4900元，其余显示为工资的实为其报销费用或由境外公司支付，并不属于天地公司承担的工资部分。二、原审判决法律适用错误。天地公司在原审时提交的为了证明常正妻子设立的公司经营范围与天地公司墨西哥子公司经营范围重叠，而由该公司所在国墨西哥就该公司的工商登记信息进行了公证并且提供了有资质翻译社的翻译件作为证据，但原审法院却以该证据属于域外形成的涉及身份关系的证据，因未经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的手续，而不予认定为有效证据。该证据并非属于身份关系的证据，只是证明工商信息的证据，所以根据新施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人提供的公文书证只需所在国公证机关证明即可。所以，原审法院适用关于身份关系的公证认证程序来要求天地公司对一份工商信息的证明义务，属于法律适用错误。三、天地公司的重要证据不符合形式由客观原因造成。天地公司在原审中所提交的关于常正利用其职务便利所知晓的公司商业秘密后，为了牟利伙同其妻子设立与天地公司子公司存在竞争关系的公司而提供的证据，由于今年新冠疫情导致墨西哥公证及认证机构陷入停滞，无法按时完成合法的证据形式固定。而这些证据恰恰是天地公司用来证明比对常正妻子公司与天地公司正常经营业务中所存在的差别进而来证明常正存在严重违规的事实，但由于疫情原因天地公司未能在原审期间及时提交合法形式的证据，希望在二审期间法院能够考虑疫情的客观原因，给予天地公司充分的证据准备时间，以满足法律对于证据形式的要求。常正利用天地公司对其的信任，在职权范围及所能知悉公司秘密的基础上，作出有损公司利益的行为，且给公司造成了重大损失。对于常正的行为，无论于法于理都应该给予严惩，虽然其工作地在域外，给天地公司取证造成很大困难，但天地公司相信不管证据的获取有多大困难，最终一定能够查清事实，使常正承担应有的责任。上诉请求：撤销原审判决第一项，改判以月工资标准4900元为基数计算该段期间工资；2.撤销原审判决第二项，改判天地公司无需支付经济补偿金；3.一、二审诉讼费用由常正承担。 针对天地公司的上诉，常正答辩称：一、一审判决认定常正的工资标准为15909.19元/月，事实清楚。在常正被违法解除劳动合同前十二个月，也就是2018年7月至2019年6月期间天地公司实际发给常正工资薪酬总额为19091023元，折合每月实发15909.19元。该事实在原劳动争议仲裁阶段以及一审当中均以查明和认定。天地公司在上诉过程中认为常正工资基数仅为4900元，不认可实际发放给常正的奖金、补贴等金额为常正工资范畴。依据原劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知[劳部发（1995）309号]第53条规定，奖金、补贴等明确属于工资范畴。二、常正不存在违反公司规章制度的情形，一审法院判决天地公司支付常正解除劳动合同的经济赔偿金334092.99元，具有事实和法律依据。（一）常正事实上不存在、也不可能存在天地公司上诉理由中所称的违反该规章制度进行低价销售从而损害公司利益的情形。首先，常正的职位仅是外贸业务员。这一事实在天地公司自己出具的《解除劳动合同告知书》已经予以确认。常正不是天地公司所陈述的海外公司高级管理人员和海外公司总经理。其次，常正没有产品销售的定价权。本案一审庭审中已查明，天地公司作为上市企业具有完善的定价体系，产品销售的定价权均需天地公司总部进行批准和确定，包括常正在内的海外销售人员均设有产品销售定价权。简言之，基于常正的工作职位以及天地公司产品定价体系，常正不可能存在低价销售损害公司利益从而违反公司规章制度的情形。（二）天地公司违法解除劳动关系，一审法院判决天地公司应向常正支付解除劳动合同的经济赔偿金334092.99元正确。天地公司作出《解除劳动合同告知书》缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、七十八条之规定，用人单位违法解除劳动关系的应当向劳动者支付赔偿金。结合常正从2009年1月13日入职至20l9年8月8日收到天地公司人力资源中心出具的落款日期为20l9年7月29日的《解除劳动合同告知书》期间的劳动关系存续年限，以及常正被违法解除劳动合同前12个月的平均月工资为15909.19元的事实，一审法院判决天地公司应向常正支付解除劳动合同的经济赔偿金334092.99元（15909.19元/月×10.5个月×2倍）事实清楚、依据充分。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 二审期间，天地公司向本院提交证据材料如下：2018年版员工手册颁布实施通知邮件截屏3页（打印件），用以证明员工手册是通过民主程序制定，且已经包含向常正在内的所有员工进行了告知，常正清楚知晓员工手册内容的事实。 天地公司提供的证据经常正质证：真实性无法核实，常正也不知晓天地公司所谓新版员工手册；同时，即使确实有该版员工手册，其与本案也没有直接关联性。 二审期间，常正未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据天地公司的上诉请求，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。关于工资标准。天地公司上诉认为，常正的工资标准为4900元/月，应以此作为基数计算相应期间的工资。本院经审查后认为，天地公司作为用人单位，其理应对劳动者的工资标准及工资支付情况提供有效证据予以证明。然本案中天地公司对其主张的前述工资标准并未提供对应的证据，故应承担举证不能的法律后果。依据常正提供的银行明细及双方当事人的相关陈述，原审法院采信常正关于工资标准的主张，符合证据采信规则，应予以确认。据此，原审法院所判定的天地公司尚应向常正支付的工资，并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，天地公司以常正违反公司规章制度为由而解除双方之间的劳动合同。本院经审查后认为，因用人单位作出辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，天地公司虽然在《解除劳动合同告知书》中载明了其认为的常正违反的规章制度条款，但天地公司在该通知书中并未说明具体的解除理由，即未载明常正存在违反上述规章制度的具体行为。在此情形下，原审法院认定天地公司解除其与常正之间的劳动合同有违法律规定，并无不当。因此，天地公司应依法向常正支付违法解除劳动合同赔偿金。结合前述工资标准的认定，原审法院所判定的应由天地公司向常正支付的违法解除劳动合同赔偿金，亦无不当。关于天地公司提出的延期举证申请，本院经审查后认为，本案纠纷自常正于2019年8月22日向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请开始，历经仲裁、一审至现在的二审，迄今已一年有余。在此期间，天地公司理应及时提供相关证据。因此，天地公司在二审期间要求延期举证的申请，本院不予准许。综前所述，天地公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州天地数码科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  董 悦