四川省达州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）川17民终1597号上诉人（原审第三人）：四川展鹤建筑工程有限公司（原绵阳市辉煌建筑工程有限公司），住所地：四川省绵阳市高新区火炬西街南段39-17号5幢7号。统一社会信用代码：915107005707184792。法定代表人：刘骑源，公司执行董事。委托诉讼代理人：张云军，涪城区青义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：巩显贵，男，1973年3月28日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：张昌银，四川及第律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川竹凌房地产开发集团有限公司，住所地：四川省大竹县竹阳街道竹阳南路576号。统一社会信用代码9151172471446275XT。法定代表人：周厚全，公司执行董事兼总经理。诉讼代表人：四川竹凌房地产开发集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：洪楚航，四川泰和泰律师事务所律师。上诉人四川展鹤建筑工程有限公司（以下简称展鹤建筑公司）因与被上诉人巩显贵、被上诉人四川竹凌房地产开发集团有限公司（以下简称竹凌房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2020）川1724民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。展鹤建筑公司上诉请求：撤销四川省大竹县人民法院（2020）川1724民初997号民事判决，依法将本案发回重审。事实与理由：1、一审认定事实不清，上诉人是与本案未参加诉讼的实际施工人郑忠建立的挂靠关系，未与被上诉人巩显贵建立挂靠关系；2、一审在已经认定巩显贵与郑忠系合伙关系的情况下，郑忠是法律上的必要共同诉讼参加人，却不依法追加郑忠为当事人，属程序违法。巩显贵辩称：1、本案应依法裁定驳回展鹤建筑公司的上诉。一审中展鹤建筑公司已作为第三人参加诉讼，但其并没有任何诉讼权利主张，一审法院也没有判决其承担任何责任，其依法无权提起上诉。2、展鹤建筑公司主张郑忠系必要的共同诉讼人，系对本案事实的错误理解。巩显贵系与展鹤建筑公司的实际挂靠人，系案涉工程的实际施工人，郑忠只是与巩显贵的一种内部合伙关系，巩显贵依法是完全可以一个人对外主张权利的，郑忠事后再根据合伙关系自行分配就行了。3、巩显贵与展鹤建筑公司即使无挂靠关系，也不影响其与竹凌房地产公司的合同关系，成为竹凌星光一期项目的土石方工程的实际施工人。一审中提供了充分的证据证实实际施工人的地位成立，巩显贵享有直接向竹凌房地产公司主张工程款项的权利。竹凌房地产公司辩称：上诉人未履行土石方开挖合同，不是合同的权利人，也没有进行实际的投资，一审认定事实正确。程序上同意巩显贵代理人的意见，上诉人无权上诉。巩显贵向一审法院请求：1.确认原告为被告名下绵阳竹凌星光一期项目土石方工程实际施工人；2.确认原告对被告享有607140元工程债权，性质为工程款优先债权，在绵阳竹凌星光一期项目建设工程折价或拍卖、变卖范围内优先受偿；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月15日，绵阳市辉煌建筑工程有限公司名称变更为四川展鹤建筑工程有限公司。2016年5月17日，被告竹凌房地产公司与第三人展鹤建筑公司签订《土、石方开挖合同》，合同约定被告将高新区竹凌.星光的土石方开挖、外运发包给第三人展鹤建筑公司，土方单价为12元/方，该合同竹凌房地产公司一方由冉起才签字，展鹤建筑公司一方由郑忠作为工程负责人签字。随后，因修建售房部，需要挖土和回填土石方，原告巩显贵表示约定的价格太低，经协商，郑忠与原告巩显贵以展鹤建筑公司名义与被告竹凌房地产公司与达成协议，并于同日重新签订《土、石方开挖合同》，确定工程土石方单价为15元/m3。该合同由袁德喜作为竹凌房地产公司代表签字，巩显贵和郑忠作为展鹤建筑公司工程负责人签字并加盖公章。此后涉案工程按照土石方单价15元/m3执行，第一份《土、石方开挖合同》作废。合同签订后，第三人展鹤建筑公司未出资，原告巩显贵、郑忠（案外人）作为实际施工人出资履行了第二份《土、石方开挖合同》，与竹凌房地产公司形成了事实上的合同关系，但竹凌房地产公司未支付工程款。2016年10月13日，被告由于经营亏损资不抵债,不能清偿到期债务，向本院申请进入破产重整程序。2017年1月5日，本院裁定受理被告的重整申请。2019年2月15日，绵阳正信工程造价咨询有限公司就绵阳竹凌星光项目土石方开挖、外运工程作出《工程造价咨询鉴定书》，鉴定结论为：绵阳市辉煌建筑工程有限公司承建的绵阳竹凌星光项目（土石方开挖、外运工程）的实际工程造价金额为607140元（工程量40476m3，单价15元）。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程，建设工程施工合同中的实际施工人应当是为工程项目投入资金、组织施工、管理工程建设、购买材料、支付民工工资的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。郑忠与原告巩显贵以第三人展鹤建筑公司的名义与被告竹凌房地产公司签订《土、石方开挖合同》，且自行组织施工、管理工程建设、支付民工工资，实际履行了该合同施工义务，依法应认定巩显贵、郑忠为涉案工程施工的实际施工人。巩显贵、郑忠与第三人展鹤建筑公司为挂靠关系。根据被告竹凌房地产公司员工袁德喜证实，其作为签订《土、石方开挖合同》的被告负责人，知晓案涉工程实际由郑忠和原告巩显贵施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”郑忠和巩显贵作为实际施工人有权请求竹凌房地产在欠付工程款范围内承担责任。根据《工程造价咨询鉴定书》，鉴定结论为被告欠工程款607140元，故郑忠及原告巩显贵对被告享有607140元工程债权。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”郑忠和原告巩显贵共同作为案涉工程的实际施工人，巩显贵可以一人对外主张权利，其与郑忠之间的合伙关系，本案不予处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”故原告巩显贵要求在绵阳竹凌星光一期项目建设工程折价或拍卖、变卖范围内优先受偿的主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、原告巩显贵为被告四川竹凌房地产开发集团有限公司名下绵阳竹凌星光一期项目土石方工程实际施工人；二、原告巩显贵对被告四川竹凌房地产开发集团有限公司享有607140元工程债权，在绵阳竹凌星光一期项目建设工程折价或拍卖、变卖范围内优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4986元，由被告四川竹凌房地产开发集团有限公司负担。二审中各方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院予以确认。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”的规定，无独立请求权第三人参加诉讼后，其权利受到限制，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，并不享有独立的诉讼地位，在人民法院没有判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权第三人并无上诉的权利。本案一审中，展鹤建筑公司对案涉土石方工程并未独立主张实体权利,在一审中的诉讼地位是无独立请求权第三人，在一审未判决其承担民事责任的情况下，其并不享有上诉权。因展鹤建筑公司的上诉已被本院立案受理，依照民事诉讼法第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条:“……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应当驳回其上诉。根据《诉讼费用交纳办法》第八条的规定，展鹤建筑公司已交纳的上诉费，本院予以退回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条、第二百零八条的规定，裁定如下：驳回四川展鹤建筑工程有限公司的上诉。四川展鹤建筑工程有限公司预交的二审案件受理费9972.00元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  牟春艳审判员  钟 伟审判员  古 霞二〇二〇年十二月三日书记员  古钰钦