江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4895号上诉人（原审被告）：肖运明，男，1983年1月25日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：刘佐江，江西宋城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州创客家信息科技有限公司，住所地江西省赣州市赣县区梅林镇城南大道西路12号3幢1楼010103号，统一社会信用代码：91360721MA35KX4K53。法定代表人：曾永明，该公司负责人。委托诉讼代理人：曾科，广东华商（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖云，广东华商（赣州）律师事务所实习律师。上诉人肖运明因与被上诉人赣州创客家信息科技有限公司（以下简称“创客家公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖运明上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审；2．撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担支付被上诉人租金、物业费33,156元；3．上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，遗漏了必须到庭参加诉讼的本案其他被告。上诉人在一审答辩期间，申请了法院追加本案另外四个合伙人为共同被告，并提供了另外四个合伙人（刘起彬、李志生、钟玉东、钟杰平）的身份信息、电话号码及上诉人与其他四个合伙人共同签署的合伙协议书。本案被上诉人在一审中也同意追加其他四个合伙人为共同被告，其也知道是上诉人一人名义上承租实际上为五人共同合伙承租经营该商铺的事实。根据《民事诉讼法》第一百三十二条之规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；根据《民事诉讼法司法解释》第六十条：在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。上诉人等五人承租经营的家具店名称为“永固红木家具店”，未依法登记领取营业执照。因此，根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》的规定，上诉人等五人均为共同诉讼人。一审法院在应当通知其他合伙人参加诉讼的情形下，却没有通知，这是严重违反法定程序，根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定：（原判决遗漏当事人等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审）应当发回重审。二、一审判决主要案件事实没有查清和认定案件事实不清，导致判决结果错误及不公正。1．一审未查清双方的《商铺租赁协议》系无效合同的事实。首先，被上诉人没有举证证明出租的标的物商铺的产权归其所有。其次，被上诉人工商登记的经营范围（物业管理）没有规定有商铺出租权，被上诉人与上诉人签订了《商铺租赁协议》系超越经营范围的行为。因此，上诉人认为双方当事人之间签订的《商铺租赁协议》无效，不应得到全面履行。2．上诉人要求将2楼商铺在2019年10月份退租和解除租赁合同，要求将3楼商铺在2019年11月份退租和解除租赁合同；口头告诉了被上诉人委派的直接管理人员赖某（微信号名称为柑之饴），她也口头答应了上诉人的退租和解除租赁合同的要求。因此，上诉人请人将2楼和3楼商铺把墙恢复了原状，并将钥匙交给了赖某。上诉人认为，既然双方已经事实上用行为解除和终止了租赁合同并已将商铺交还；对之后的未出租而造成的损失，则与上诉人无关，不应由上诉人来承担。一审法院判决上诉人在判决生效之日起十日内将承租的商铺交还给被上诉人是认定事实不清；在已恢复原状和交还钥匙并退租及解除终止租赁合同的情形下未查清该事实，判决上诉人支付租金、物业费33,156元是判决结果错误及不公正。上诉人认为，一审法院存在严重违反法定程序、认定事实不清、没有查清主要案件事实，导致判决结果错误及不公正的情形。因此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。另补充：被上诉人没有按照《商铺租赁协议》第7条第3、4项约定为上诉人搭建商务平台，做好品牌宣传服务和创造良好经营环境和氛围，因为被上诉人违约行为导致整个市场冷清，顾客稀少，上诉人经营不下去被迫提前退租，被上诉人存在过错。综上所述，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人创客家公司答辩称：一审法院事实认定清楚，判决合理合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求。创客家公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除原被告双方的租赁合同关系，判决生效五日内令被告腾退房屋并交付给原告；2．依法判令被告向原告支付赣县城南大道西路12号3栋2楼的商铺房租费、物业费等费用人民币51,246元（暂计2019年11月-2020年4月）；3．判令被告向原告支付赣县城南大道西路12号3栋3楼的商铺租金、物业费64,270元（暂计2019年11月-2020年4月）；被告实际支付租金、物业费计算至交付房屋之日止；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月1日，被告肖运明（乙方）与原告赣州创客家信息科技有限公司（甲方）签订了两份《商铺租赁合同》，由被告租赁原告位于赣县区商铺，租赁期为2018年11月1日起至2023年10月30日止。2楼商铺每月的租金为7192元，物业费3元／平方米计每月1349元；3楼商铺每月的租金为10283元，物业费3元／平方米计每月2571元；租金支付的方式为按月支付。合同第7.2条约定，乙方必须依约缴纳租金、水电费、物业管理费和其他相关费用，如有拖欠，超过30日，视为违约，甲方有权收回房屋，不予退还乙方的经营押金，不足部分，甲方有权另行追偿租金的千分之五收取乙方的违约金。另查明：（1）被告租赁原告的2楼商铺的租金交至2019年10月，3楼商铺的租金交至2019年11月，之后并未再经营；（2）被告向原告缴纳了3楼商铺押金30848元，2楼商铺押金21576元，合计52424元；（3）本案所涉店面原告称尚未出租；（4）对于原告要求解除租赁合同关系，被告表示没有意见。一审法院认为，原告赣州创客家信息科技有限公司与被告肖运明均同意解除双方签订的《商铺租赁合同》，符合法律规定，一审法院予以支持；《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。根据原、被告签订的《商铺租赁合同》，被告支付租金的方式为按月支付，如有拖欠，超过30日，视为违约。故在被告拖欠租金一个月后，原告应当知道被告已违约，也应在合理期限内采取措施防止损失的扩大，该合理期限，一审法院结合案情确定为被告拖欠商铺租金后的4个月。据此，被告尚应支付原告2楼商铺的租金、物业费为34,164元，支付原告3楼商铺的租金、物业费为51,416元，合计85,580元；被告在签订租赁合同时向原告支付的租赁保证金52,424元，具有金钱担保的性质，应直接抵扣拖欠原告的租金，故被告尚应支付原告租金、物业费33,156元；被告主张其在2019年11月已向原告告知不再租赁商铺，将商铺交还了原告，未提供充分证据，其主张一审法院不予支持。判决：一、解除原告赣州创客家信息科技有限公司与被告肖运明在2018年11月1日签订的两份《商铺租赁合同》，被告肖运明在判决生效之日起十日内将其承租的商铺交还原告赣州创客家信息科技有限公司；二、被告肖运明在判决生效之日起十日内支付原告赣州创客家信息科技有限公司租金、物业费33,156元；三、驳回原告赣州创客家信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未能按判决确定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费540元，由被告肖运明承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人肖运明向本院提交证据如下：证据一、商铺照片1张，结合一审提交的证据《合伙经营协议书》、《申请书》，拟证明：上诉人经营的永固明清红木家具店是由五个合伙人共同经营的未领取营业执照的店铺，其他四位合伙人是共同诉讼人，一审法院开庭前上诉人申请了追加其他四个合伙人为共同被告，但未追加进来进行诉讼，在程序上不合法；证据二、照片2张，拟证明：赖某已在2019年11月25日上午9时1分之前收到上诉人交还的一楼商铺的钥匙，在上诉人缴清水电费后，黄总还说要起诉上诉人。可以证明双方已经在事实上用行为解除和终止了租赁合同并已将商铺交还；证据三、工商登记打印件一份，拟证明：被上诉人有物业管理权，但没有房屋出租权，被上诉人超范围经营与上诉人签订的《商铺租赁协议》无效；证据四、光盘（视频与照片），拟证明：整个市场冷冷清清，顾客稀少，没有人气，上诉人无法经营下去被迫提前退租。上诉人肖运明申请证人吴某、肖某出庭作证，拟证明被上诉人没有履行《商铺租赁协议》第七条第3项、第4项的职责，导致整个市场冷冷清清，顾客稀少，上诉人经营不下去，被迫提前退租及上诉人已将房屋退租恢复了原状等其他相关案件事实。被上诉人创客家公司经质证后认为：证据一应以双方签订的租赁合同为准，根据合同相对性原理；证据二的微信记录真实性合法性及关联性均有异议，图片无法识别，没有原始电子载体无法识别，以一审认定为准；对证据三应由上诉人承担举证责任，该证据不能达到证明目的；对视频与照片、证人证言的真实性合法性关联性均有异议，被上诉人履行了合同义务。被上诉人创客家公司提交两份《情况说明》（出具人：郭春婷、肖东勇）、《“梅林古镇”商业广场租赁合同书》、《赣州市商品房买卖合同》（原件已核对），拟证明创客家公司有权出租案涉店铺。上诉人肖运明经质证认为：1．对《情况说明》真实性合法性有异议，其作出的书面说明，如果作为证人应出庭作证接受法庭询问，但其未到庭，无法确认真实性合法性，《租赁合同书》中出租方是谁也没有写明，且《租赁合同书》第9条提出提交附件2承租房产证，附件1承租范围平面图，但两份附件都没有提交，无法确定肖东勇有出租权。正常的话肯定要提交商铺产权证，才能证明肖东勇有权出租，且根据《租赁合同书》第4条第3项写明“乙方在本合同合作期限内可以将场地转让或者分租给第三方，必须经甲方书面同意”，如果要转让的话需要经过书面同意。综上，对证据的真实性合法性有异议，不能证明肖东勇具有出租权；2．对郭春婷《情况说明》的真实性合法性有异议，证人原则要到庭，但其未到庭，且提交的是买卖合同，不等同于房屋租赁合同，没有书面的房屋租赁合同，不能证明被上诉人符合房屋出租的条件，其有权出租房屋。两份《情况说明》时间写的是2020年，没有写明具体时间，不符合书面证据的形式要件。综上，被上诉人提供的证据不能达到证明目的。本院经审查认为，1．上诉人提交的商铺照片、照片和视频的内容以及工商登记打印件均不足以证实其证明目的，故本院不予采信；2．上诉人申请的二位证人吴某、肖某均与创客家公司之间系租赁合同关系，并且均与创客家公司之间存在另案租赁合同纠纷案件，故本院对其二人证人证言不予采信；3．被上诉人提交的《情况说明》《“梅林古镇”商业广场租赁合同书》《赣州市商品房买卖合同》，可以证实被上诉人创客家公司有权出租案涉店铺，上诉人虽提出异议，但并未提供相反证据予以推翻，故本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。关于原审是否违反法定程序的问题。依据合同相对性原则，案涉《商铺租赁协议》系肖运明与创客家公司签订，协议双方履行、承担相关权利义务，肖运明的合伙人亦非法定的必须参加诉讼的当事人，故上诉人提出原审未追加另外四个合伙人参加诉讼违反法定程序的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人肖运明提出案涉《商铺租赁协议》为无效合同的主张。二审期间，被上诉人创客家公司提交的《情况说明》《“梅林古镇”商业广场租赁合同书》《赣州市商品房买卖合同》，可以证实被上诉人创客家公司有权出租案涉店铺，上诉人虽提出异议，但并未提供相反证据予以推翻，故本院予以采信。上诉人以被上诉人超越经营范围签订案涉《商铺租赁协议》为由主张系无效合同，不符合法律规定，该租赁协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院对该主张不予支持。关于上诉人肖运明提出双方已于2019年10月、11月协议解除合同的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中，上诉人肖运明提交的证据不足以证实双方已于2019年10月、11月协议解除合同，故上诉人肖运明应承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予支持。综上所述，上诉人肖运明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费629元，由上诉人肖运明负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月二十八日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜