广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终401号抗诉机关（原公诉机关）惠州市惠城区人民检察院。原审被告人朱观锋，男，1987年6月8日出生，身份证号码422************610，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省宣恩县************，因犯抢劫罪于2006年4月19日被温岭市人民法院判处有期徒刑二年，刑期至2007年9月19日止；因犯故意伤害罪于2012年8月22日被湖北省宣恩县人民法院判处有期徒刑一年，2013年4月5日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月12日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，同年12月26日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人陈国才，系广东邦翰律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人朱观锋犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）粤1302刑初381号刑事判决书。宣判后，抗诉机关即原公诉机关惠州市惠城区人民检察院认为（2020）粤1302刑初381号刑事判决认定事实有误，导致量刑明显不当，提出抗诉。本院组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员张向京出庭支持抗诉，原审被告人朱观锋及其辩护人陈国才到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定事实：2019年9月至10月，被告人朱观锋以非法占有为目的，使用虚假身份信息以恋爱为由取得被害人陈某云的信任后，编造联名购房、支付快递费等借口，诈骗陈某云共76065元。1、2019年9月15日，被告人朱观锋虚构“欧阳波波”的虚假身份信息，与被害人陈某云相识后确定男女恋爱关系。同年9月23日，被告人朱观锋编造和陈某云联名购买一套商品房为由，向其谎称自己不够钱买房，诱骗陈某云凑齐80000元现金给他交首付。2019年9月24日，被害人陈某云取出80000元现金后，于次日转交给被告人朱观锋。得手后，被告人朱观锋未将该80000元现金用于购房，而是将7000余元购买黄金项链、手表、衣服和鞋子等物品给陈某云以示讨好，余款约73000元全部用于挥霍。2、2019年10月12日，被告人朱观锋虚构需要交付两个物流快递费的事实，用微信向被害人陈某云发送两个收款二维码，诱骗陈某云向该两个收款二维码支付了1265元、1800元后，采取更换手机号码、微信账户等方式逃匿。原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的相关书证、银行流水、证人符某福、何某妙的证言、被害人陈某云陈述、被告人供述、辨认笔录、前科材料、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片等证据予以证实。原判认为，被告人朱观锋无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段诈骗他人钱财共48065元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人朱观锋犯诈骗罪，事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。被告人朱观锋归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人朱观锋有前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，一审判决：一、被告人朱观锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；二、涉案赃款48065元责令被告人朱观锋退赔给被害人陈某云。抗诉机关抗诉提出：原审法院认定的事实与证据证明的事实不一致，量刑不当，判决错误。理由如下：被害人陈某云于2019年9月23日与朱观锋一起看房后，朱观锋提出联名购房但需陈某云拿80000元现金给他凑首付，陈某云信以为真后于次日赶回揭西县中国农业银行揭西五经福支行（户名：陈某云）取出80000元现金，其将80000元现金装好袋后放置于双方同居屋内的鞋柜上，9月25日朱观锋在同一位置将现金取走。双方陈述（供述）的这一事实前后连贯，合情合理，而朱观锋辩解其只诈骗45000元的这一供述与事实不太相符。但该80000元应扣除朱观锋为陈某云购买黄金项链、手表、衣服和鞋子等物品的费用7000元（陈某云承认该事实），加上被害人微信支付3065元，被告人朱观锋诈骗总金额为76065元。故一审判决认定朱观锋诈骗总金额48065元，认定有误。惠州市人民检察院的支持刑事抗诉意见书及出庭检察员当庭发表意见：1、原审被告人朱观锋主观有诈骗的故意，其刚认识被害人时就隐瞒真实姓名和户籍地，编造虚假姓名及身份与被害人交往，交往不久便以联名买房为由要求被害人回家取8万元，拿到钱后未买房而是消失不见，可见其主观具有诈骗故意；2、原审被告人朱观锋诈骗的数额应认定为83065元，被害人陈述其因朱观锋让其取款8万元付首付，取款记录亦证实其取8万元，无证据证实被害人取款出来自己消费，朱观锋供这是孤证，不予采信，而朱观锋的诈骗故意是从两人刚认识时即产生，故其诈骗数额应认定为8万元，即使从有利于被告人的原则出发，认定其只拿走4.5万元，也只是因为意志以外的原因未成功诈骗到手另外3.5万元。综上，一审法院认定朱观锋诈骗数额较大，属于认定事实错误，导致量刑畸轻。请依法纠正。原审被告人朱观锋及其辩护人辩解、辩护意见如下：（一）根据刑事证据规则“存疑有利于被告”原则，本案存在无法排除合理怀疑的情形，不应以76065元作为其诈骗数额而量刑。1、根据原审被告人供述，多次强调其从黑色塑料袋中拿走的是4.5万元而不是8万元，余款由被害人自己用作他处；2、被害人取款记录只能说明其曾经取现8万元，没有任何直接证据证实朱观锋拿走的现金是8万元，既查无实物，被害人的指证为孤证，不能作为定罪量刑依据。抗诉机关所提抗诉事实及理由证据不足，不应支持。（二）原审被告人存在坦白、认罪悔罪等从轻处罚情节。经审理查明2019年9月至10月，原审被告人朱观锋以非法占有为目的，使用虚假身份信息以恋爱为由取得被害人陈某云的信任后，编造联名购房、支付快递费等借口，诈骗陈某云共48065元的事实。有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，原审被告人朱观锋无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段诈骗他人钱财共48065元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人朱观锋归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人朱观锋有前科，酌情从重处罚。对于抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员发表的支抗意见以及原审被告人朱观锋及其辩护人所提的辩解、辩护意见，针对本案争议焦点，综合评议如下:1、关于抗诉机关抗诉意见及惠州市人民检察院支抗意见提出根据被害人陈述证实其取款回来将80000元款项放在黑色袋子里放在双方同居家中鞋柜上交付给朱观锋的事实，有被害人到银行支取80000元款项的银行流水予以证实，据此应当认定朱观峰骗取被害人款项为80000元，原审法院认定的事实与证据证明的事实不一致，量刑不当，判决错误的相关意见，原审被告人朱观锋用及其辩护人提出被害人取款80000元只有被害人陈述证实，系孤证，应当存疑有利于被告人认定本案的事实的相关辩解、辩护意见，经查，根据现有证据，原审被告人朱观锋拿到的现金数额存在疑点，虽然朱观锋事先向被害人提出买房款需要80000元，但实际交付款项时仅有被害人及朱观锋在场，被害人的陈述虽然有银行交易流水予以证实，但此银行交易流水仅能证实被害人确有到银行取款80000元，但并不能直接证实或推断其交付给朱观锋的数额即80000元，原判根据存疑有利与被告人的原则，认定朱观锋诈骗的总金额为45000元，并无不当，本院予以支持。一审判决书对此单事实朱观锋的犯罪数额前后表述不一，应予纠正，鉴于原判评议及判决结果正确，对朱观锋的量刑适当，应予维持。故对于抗诉机关的抗诉意见及惠州市检察院的支抗意见，不予采纳，对原审被告人朱观锋及其辩护人此项辩解、辩护意见，予以采纳。2、对于抗诉机关提出朱观锋诈骗被害人的款项为80000元，但该80000元应扣除朱观锋为陈某云购买黄金项链、手表、衣服和鞋子等物品的费用7000元（陈某云承认该事实），而原判在认定其诈骗数额时对朱观锋为被害人购买物品7000元的款项并未在诈骗数额予以扣减的相关抗诉意见，原审被告人朱观锋用及其辩护人提出应当原判在认定犯罪数额时对上述7000元未予以扣减，认定数额有误的辩解、辩护意见，经查，关于朱观锋在虚构事实后收取被害人款项后将其中7000元给被害人购买项链、手表等物品以示讨好的行为，系对其非法占有的钱款的自由处分行为，该7000元仍由朱观锋支配下使用，不具备在案发前主动将钱款退回被害人的性质，依法不应予以扣除。原判对此未予扣减于法有据，本院予以支持，对此项抗诉意见、原审被告人及辩护人此项辩解、辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，原审判决书的事实认定与其判决理由前后表述不一，应予纠正，鉴于原判定罪量刑正确，应予维持。对于抗诉机关提出的相关抗诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李汉加审判员  邱玉薇审判员  唐荣平二〇二〇年十二月三十日书记员  李欣怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。