河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6972号上诉人（一审原告）：裴东亚，男，汉族，1974年8月5日生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：余和平，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕果，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南阳鑫东海置业有限公司，住所地：南阳市宛城区独山大道与滨河路交叉口盛唐商务苑****。法定代表人：张峰，任执行董事职务。委托诉讼代理人：杨征，河南武侯律师事务所律师。上诉人裴东亚因与被上诉人南阳鑫东海置业有限公司（以下简称鑫东海公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初6071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裴东亚及其委托诉讼代理人余和平、李硕果，被上诉人南阳鑫东海置业有限公司的委托诉讼代理人杨征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴东亚上诉请求：1、请求贵院依法撤销原判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失40万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当，从而导致错判。一、双方未继续签订商品房买卖合同原因完全归责于在被上诉人长期未取得商品房预售许可证、且又未在征得上诉人同意的情况下擅自将涉案房屋出卖于第三人。上诉人在原审中提交的第三组证据已经充分证明上诉人与被上诉人之间经协商后同意用被上诉人拖欠上诉人的工程款抵扣房款的事实，故未继续签订合同原因不能归责于上诉人。结合本案，被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下仍将涉案房屋擅自出卖给第三人致使合同目的无法实现系双方不能继续签定商品房买卖合同的根本原因，双方未继续签订商品房买卖合同原因完全归责于被上诉人，故由此给上诉人造成的诉请的经济损失应当由被上诉人承担。二、上诉人主张的经济损失40万元之诉请有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定。涉案《认购书》系合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行《认购书》之约定履行自己义务。《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。”之规定，被上诉人未按照约定履行通知义务，并将涉案房屋销售一空，导致《认购书》中双方约定将来正式签订房屋买卖合同的根本目的无法实现，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用规则，应认定为违约。依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，被上诉人的违约行为导致作为守约方的上诉人完全丧失了优先认购涉案房屋的机会，致使合同的根本目的无法实现，被上诉人也承认现双方已无法按照认购书的约定继续履行，因此被上诉人应当承担相应的违约责任，被上诉人应当赔偿上诉人相应的损失。该损失计算的依据：上诉人在一审中已提交的第四组证据充分证明该损失赔偿额相当于合同履行后可以获得的利益即银河时代广场涉案房屋认购时与现在房屋价值的差额。为促使民事主体以善意的方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，故上诉人主张的40万元经济损失之诉请应当依法予以支持。鑫东海公司辩称，双方的合同约定有支付房款的时间，因上诉人未按照合同约定及时缴纳房款，致使双方认购合同解除，是上诉人自己的过错造成的，违约方是上诉人。上诉人所陈述的工程款抵扣房款不是事实，一审中有认定。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。裴东亚向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原被告于2016年6月16日签订的编号为0000125《仲景?银河时代广场商品房认购书》；2、请求贵院依法判令被告返还原告已缴纳的购房款10万元并赔偿原告经济损失40万元，共计50万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告裴东亚作为乙方，被告鑫东海公司作为甲方，于2016年6月16日签订编号为0000125的《仲景·银河时代广场商品房认购书》，约定乙方认购房号为7号楼东单元1层01号房，建筑面积为141.9㎡（最终以相关部门实测为准），乙方应在签订本认购书后7日内向甲方支付不低于所有房屋总房款的30％作为购房首付款，并签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议》，余款办理银行按揭。乙方现将人民币10万元作为购房定金并同意签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议》，并按甲方通知时间签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议书》，所交定金充抵房款。乙方应严格按本《认购书》在第三条终约定的时间缴纳房款，逾期付款者，甲方有权没收乙方所缴定金，有权取消乙方所享受的所有优惠，并处理乙方《认购书》所定房源而不另行通知。合同签订当日，原告裴东亚向被告鑫东海公司支付定金10万元，被告鑫东海公司向原告出具收据“交款单位裴东亚，人民币壹拾万元整，收款事由7#东单元101户下定”。另查明，被告鑫东海公司至今未取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。关于本案争议焦点分述如下：一、原、被告之间签订的《仲景·银河时代广场商品房认购书》性质及效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，从原、被告双方签订的《仲景·银河时代广场商品房认购书》内容看，双方仅对当事人的名称、认购房屋位置、房屋面积以及房屋面积的单价和首付款的金额进行了约定，对商品房买卖合同中其他应当约定的主要条款均没有约定，同时，该认购书中还明确约定了缴首付款后签订《仲景·银河时代广场商品房认购协议》时该协议自动作废的内容，因此该《仲景·银河时代广场商品房认购书》的性质应为商品房预约合同，被告虽未取得商品房预售许可证，但并不影响该合同的效力。《仲景·银河时代广场商品房认购书》系原、被告双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。二、《仲景·银河时代广场商品房认购书》能否解除，以及解除后的责任承担。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”。本案中，原、被告签订《仲景·银河时代广场商品房认购书》后，原告未能按照合同约定期限缴纳首付款，其主张双方协商用工程款抵付购房款，但未提交充分证据予以证实，且被告对抵付购房款一事予以否认，故原告未如约履行合同义务，现请求解除与被告签订《仲景·银河时代广场商品房认购书》，法院予以支持。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”，本案中，双方未继续签订商品房买卖合同的原因有两个方面，一是原告方未能及时缴纳下余房款，不能签订本约；二是被告方长期未取得商品房预售许可证，不能及时签订本约。故，本案商品房买卖合同未能订立的原因系不可归责于当事人双方的事由，被告鑫东海公司应将定金10万元返还给原告裴东亚。最后，原告裴东亚主张被告鑫东海公司已另行出售案涉房屋构成违约，应赔付因房价上涨造成的损失。案涉协议属于预约合同，并非本约合同，预约合同的法律性质决定合同目的只能是签订本约，即正式的商品房买卖合同，而正式的商品房买卖合同的合同目的才是取得商品房物权前提。因此，虽被告鑫东海公司将涉案房屋另售他人，但不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的情形，故，原告认为其合同目的不能实现，请求被告另行赔付40万元的诉讼请求，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、解除原告裴东亚与被告南阳鑫东海置业有限公司于2016年6月16日签订编号为0000125的《仲景·银河时代广场商品房认购书》。二、被告南阳鑫东海置业有限公司于判决后十日内返还原告裴东亚定金100000元。三、驳回原告裴东亚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元，由原告裴东亚负担3250被告南阳鑫东海置业有限公司负担1150元。本院二审期间，双方当事人未向法庭提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方未能签署正式的商品房买卖合同是否完全归咎于被上诉人。2、上诉人主张的40万元损失是否于法有据，是否应得到支持。关于第一个争议焦点，根据双方签署的商品房认购书的约定，上诉人裴东亚应于签订认购书后7日内向被上诉人支付不低于所购房屋总房款的30%作为购房首付款，但是上诉人并未在7日内支付首付款，上诉人主张的用工程款抵付购房款，未能提供充分证据予以证实，被上诉人对此也不予认可。因此，双方未能签署正式的商品房买卖合同，也有上诉人一方的原因，不能完全归咎于被上诉人。关于上诉人主张的40万元损失，因其主张的是合同履行利益，但本案中，双方签订的认购书仅为预约合同，而非本合同，双方并未签订正式的商品房买卖合同，上诉人以双方存在本合同为前提来要求被上诉人赔偿合同履行可能带来的预期利益，缺乏事实依据。就本案来讲，上诉人只能依据双方的预约合同来主张权利，而根据双方的预约合同，上诉人已交纳的10万元系购房定金，一审法院综合上诉人未按约定时间支付首付款、被上诉人未取得商品房预售许可证两方面的原因，认定双方未能订立合同系不可归责于双方的事由，该认定正确，处理亦适当。因此，上诉人主张的40万元损失无事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，裴东亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由裴东亚负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员罗军审判员李晓伟二〇二〇年十二月三十日书记员 王      丹      丹