浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8966号 上诉人（原审被告）：西安市明和幕墙装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市沣东新城启航佳苑****楼**，统一社会信用代码：91611105688976190P。 法定代表人：俞晓康，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳征超，男，1974年6月4日出生，汉族，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：余世杰、罗迪锌，浙江令典律师事务所律师。 上诉人西安市明和幕墙装饰工程有限公司（以下简明和幕墙公司）因与被上诉人阳征超建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初12482号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。明和幕墙公司的委托诉讼代理人李海、阳征超的委托诉讼代理人罗迪锌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年4月9日，阳征超（乙方）与明和幕墙公司（甲方）签订浙江大学医学研究中心外装饰幕墙工程《清包合同》一份，约定：甲乙双方自愿签订本安装承包合同。一、安装承包范围：幕墙施工图范围内所有施工（包括材料卸车、提供材料清单、防火、防雷安装，幕墙卫生清理及施工机具），施工楼号未经甲方同意，严禁施工。二、安装费的计算与支付方式：预埋件8.5元/㎡，玻璃幕墙110元/㎡，铝单板幕墙88元/㎡，玻璃雨棚145元/㎡，蛋体幕墙220元/㎡，格栅110元/㎡，铝板内保温岩棉10元/㎡，层间背衬铝单板20元/㎡，本单价已包含最终幕墙施工图纸包含的一切施工内容、安全帽、保险费、卫生清理、提供现场放样尺寸、管理人员费用直至验收合格。安装费为结算工程量×单价，现场发生的零星签证按260元/工结算。所有主材、面材及辅料下材单由乙方提供给甲方，经甲方分项核对后下单；如因乙方提供面材尺寸导致材料损失，所产生的经济损失由乙方负责。除防火岩棉、防火铁皮以外的材料，乙方须在合同签订后7日内提供主型材的订货总量。2、支付方式：未经验收合格的工程量甲方不予认可。1）甲方每月按认可工程量的70%支付进度款（每次支付工程款时扣除2%作为安全保证金，如当月无安全事故发生，在下次支付工程款时将前次扣除的安全保证金一并支付）；2）乙方申请工程款时，必须同时附上工人工资表，确保工人工资按时到位。3）当月中乙方因质量、安全、文明施工、材料浪费及其他各方面而导致的罚款在当月申请工程款中予以扣除。4）工程完工并经建设方验收通过后付至工程总额85%；工程竣工结算后三个月内付至结算额的95%，余款5%在竣工结算一年后三个月内支付。三、工程质量要求：在施工过程中发现施工质量及施工工艺存在较大问题，并且没有在规定时间内整改完毕的，甲方有权无条件将乙方在完成现有立面的施工后清退出场，不存在退场及其他任何费用，在甲方书面通知发出后三天周内无条件退场。如遇有关部门现场检查，乙方应全力配合甲方搞好现场卫生清理。五、材料、半成品管理：施工中所需的材料一律凭施工员开具的领料单限额领取。施工现场必须作好工完场清，当天用不完材料、半成品必须及时清理，做好落手清工作。六、工期：确保工程甲方的施工工期要求，若因不可抗力的因素，或甲方材料供应、施工条件等因素影响工期，经甲方签证后可顺延；如因乙方施工人员不足或其他原因跟不上总体施工进度，甲方有权终止合同，或自行安排人员进行施工，费用由乙方承担。九、合同附件及双方有关的书面协议或文件视为本合同组成部分，具有同等法律效力。附件1、各分项工程工序单价表：玻璃幕墙（格栅）、铝单板幕墙、玻璃雨棚、蛋体幕墙：龙骨安装（含层间防火封堵，保温及背衬板）35%，面板安装40%，打胶/清理10%，竣工验收合格10%，质保金5%。合同还就其他内容进行了约定。 2017年5月阳征超组织人员进场施工，后于2019年1月底中途撤场。2019年1月28日，阳征超与明和幕墙公司签订《协议书》一份，约定：双方协商决定在浙大医学研究中心项目所产生的工程款，2019年2月3日前支付阳征超100万，付款方式为二次，第一次于2019年1月31日前支付70万，第二笔款于2019年2月3日前支付30万，如若违反此协议，明和幕墙公司愿承担一切法律责任。后因明和幕墙公司未按该协议履行付款义务，阳征超未恢复施工。2019年3月18日，明和幕墙公司委托律师向阳征超发送《律师函》，告知阳征超称因其无故停工，经发函督促仍未复工的行为，严重延误工期，已构成根本违约，故明和幕墙公司终止2018年4月9日与阳征超签订的《安装承包合同》，并保留对善后施工费用、工期延误所造成的各项损失的索赔权利。2019年4月12日，经调解，明和幕墙公司支付阳征超工人工资150000元。 庭审中，阳征超与明和幕墙公司均认可已付工程款金额合计为1980000元。另明和幕墙公司认可阳征超已完工部分的工程结算款为2299676元，且案涉工程已于2019年7月竣工验收。现阳征超起诉至原审法院：1、明和幕墙公司支付工程款人民币638357元并支付逾期利息（按年利率4.35%的标准，自2019年2月4日起计付至实际履行完毕之日止，暂计至2019年6月3日为9256元），以上合计647613元；2、明和幕墙公司承担案件诉讼费。明和幕墙公司反诉称：1、阳征超支付后续施工费773350.89元（即工资415631元、打副框费167719.89元、外墙清洗费160000元、窗框加工费30000元）；2、阳征超支付因工期延误造成的罚款80000元；3、阳征超承担因维护自身合法权益所支出的律师费30000元；4、案件诉讼费由阳征超承担。 原审法院认为，阳征超与明和幕墙公司签订的《清包合同》，因阳征超系无资质的个人而无效。但案涉工程现已竣工验收，阳征超有权参照该《清包合同》的约定就其已完工部分结算工程款。 本诉部分的争议焦点为阳征超实际已完工部分的工程量及价款。阳征超认为案外人党立涛系明和幕墙公司的现场负责人，有权代表明和幕墙公司进行结算，且双方已就工程量予以确认，明和幕墙公司应根据上述结算总价2618357元，向阳征超支付剩余工程款；明和幕墙公司否认党立涛系现场负责人，不认可党立涛具有结算的权利。该院认为，当事人对自己提出的主张，负有举证责任。阳征超未能提供有效证据证明党立涛有权代表明和幕墙公司结算，故其要求按照党立涛签字确认的工程量清单结算工程款，缺乏依据，不予支持。另阳征超虽向该院申请对案涉已完工部分的工程量进行鉴定，但未能提供相应鉴定材料，后又撤回了该项鉴定，亦未能提供其他有效证据证明其实际工程量，应承担举证不能的不利后果。现明和幕墙公司认可阳征超已完工部分的工程造价为2299676元，予以采纳。明和幕墙公司已支付工程款1980000元，还应支付319676元。阳征超诉请合理部分，予以支持。明和幕墙公司虽辩称案涉工程存在质量问题，但未提供有效证据加以证明，故对其该答辩意见，不予采纳。关于利息损失，因阳征超未与明和幕墙公司对已完工部分工程量进行结算，故其主张自2019年2月4日起计算逾期付款利息的诉请，缺乏依据，不予支持。 反诉部分的争议焦点为阳征超是否构成违约。《清包合同》第六条约定如因乙方施工人员不足或其他原因跟不上总体施工进度，甲方有权终止合同，或自行安排人员进行施工，费用由乙方承担。该案中，阳征超与明和幕墙公司于2019年1月28日签订《协议书》一份，约定明和幕墙公司于2019年2月3日前支付阳征超案涉工程进度款100万，第一次于2019年1月31日前支付70万，第二笔款于2019年2月3号前支付30万，如若违反此协议，明和幕墙公司愿承担一切法律责任。后因明和幕墙公司未按该协议履行付款义务，故阳征超未恢复施工。现明和幕墙公司以阳征超违约为由要求阳征超承担案涉工程中阳征超未完工部分的工程费用及工期罚款，依据不足，不予支持。关于律师费，阳征超与明和幕墙公司签订的《清包合同》未就该项费用作出约定，明和幕墙公司亦未提供其他有效证据证明该笔费用应由阳征超承担，故对明和幕墙公司的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月27日判决：一、明和幕墙公司支付阳征超工程款319676元，于判决生效后十日内付清；二、驳回阳征超的其他诉讼请求；三、驳回明和幕墙公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费10276元，减半收取5138元，由阳征超负担2090元，明和幕墙公司负担3048元，于判决生效后七日内缴纳。反诉案件受理费6317元，由明和幕墙公司负担。 宣判后，明和幕墙公司不服，向本院提起上诉称：一审判决确有错误。一审判决第10页倒数第七行至倒数第五行“现明和幕墙公司以阳征超违约为由要求阳征超承担案涉工程中阳征超未完工部分的工程费用及工期罚款，依据不足，本院不予支持”的表述中，一审判决认为明和幕墙的反诉请求依据不足，对此，明和幕墙公司认为根据双方签订的《浙江大学医学研究中心外装饰幕墙工程清包合同》（以下简称“清包合同”）以及明和幕墙公司提供的证据，足以证明阳征超应当按照清包合同的约定，支付合同解除后明和幕墙公司就后续施工所支出的一切费用，具体理由如下：清包合同中第六条约定了合同解除后的相关事宜，具体表述为“确保工程甲方的施工工期要求，若因不可抗力的因素，或甲方材料供应、施工条件等因素影响工期，经甲方签证后可顺延；如因乙方施工人员不足或其他原因跟不上总体施工进度，甲方有权终止合同，或自行安排人员进行施工，费用由乙方承担，”根据清包合同的该款约定，明和幕墙公司有权根据合同约定向阳征超主张一审中的全部反诉请求，具体理由如下：在明和幕墙公司的四项反诉请求中（1、请求依法判令阳征超向明和幕墙公司支付后续施工费773350.89元（即工资415631元，打副框费167719.89元，外墙清洗费160000元，窗框加工费30000元）；2请求依法判令阳征超支付因工期延误造成的罚款人民币8万元；3、请求依法判令阳征超承担明和幕墙公司因维护自身合法权益所支出的律师费人民币3万元；4、案件受理费由阳征超承担。），首先，就415631元的人工工资部分，明和幕墙公司向一审法院提供了记录农民工姓名、支付金额及摁有手印的工资表，该表格是阳征超无故退场后，明和幕墙公司就剩余施工部分安排人进场所实际发生的费用，对此在一审庭审中，阳征超对于其分包部分工程实际未施工完毕是认可的（阳征超认为工程尚存在10%部分未施工完毕），这一点也能从双方签订的清包合同和阳征超提供的《工程量清单》中得到确认（清包合同中的施工项和工程量清单）项中，阳征超施工部分缺少清包合同中约定的单体幕墙一项，该项根据阳征超提供的《工程量清单》显示是完全没有进行施工的，因此明和幕墙公司向阳征超主张其承担人工工资合法有据。其次打副框费167719.89元和窗框加工费30000元，该两项费用的主张是根据清包合同和《工程量清单》显示的阳征超施工项“玻璃幕墙”，就“玻璃幕墙”这一项，由于双方签订的是清包合同，阳征超要就其承包部分完成所有施工，要完成“玻璃幕墙”这一项，要对副框进行加工，打副框费和加工费由此产生，明和幕墙公司为了工程顺利进行，预先支付了该两笔费用，该两笔费用本身是要作为进度款予以扣除的，在阳征超起诉明和幕墙公司后一审判决认定明和幕墙公司应向阳征超支付剩余工程款319676元，就该笔款项319676元应当扣除打副框费167719.89元和窗框加工费30000元，因此明和幕墙公司就打副框费和窗框加工费向阳征超主张支付合情合理。再次就外墙清洗费160000元部分，该项主张是根据清包合同中的安装承包范围中写明了“幕墙卫生清理”就阳征超承包的明和幕墙公司的工程而言，“清包”意味着阳征超要完成所有施工内容达到交付条件的状态，不然就不应当是清包合同，因此由于阳征超恶意的违约行为，导致明和幕墙公司要就剩下的施工项安排人员进场施工包括清理，此项清理是由明和幕墙公司与案外人另行签订清洗合同并实际由案外人清洗完毕的，依法应当由阳征超承担。另就明和幕墙公司要求阳征超承担因工期延误造成的罚款人民币8万元，该罚款的性质首先是由于阳征超无故停工和施工不符合条件造成的，这一点在罚款单上是有所体现的，案涉工程的监理单位根据合同约定对明和幕墙公司进行罚款合理有据，该笔费用按照合同约定会在进度款中扣除，这也是明和幕墙公司没能提供实际支付凭证的原因，但法院可以考虑到罚款单的发出主体的特殊性，对罚款的真实性予以认可，阳征超应当对其不当行为对明和幕墙公司造成的罚款承担最终责任。最后对于明和幕墙公司主张的3万元律师费，虽然双方没有通过合同等约定由阳征超承担，但是明和幕墙公司支出的3万元律师费是由于阳征超的行为所必然支出的，明和幕墙公司作为应诉方实际支出了原本无需支付的费用，考虑到前后因果关系，当然应该由阳征超承担，本案二审的案件受理费因此也应当由阳征超承担。综上，请求：1、撤销原审判决第三项，改判支持明和幕墙公司的反诉请求；2、案件诉讼费用由阳征超负担。 针对明和幕墙公司的上诉，阳征超答辩称：针对明和幕墙公司所述的阳征超需向明和幕墙公司支付后续施工费773350.89元。阳征超与明和幕墙公司于2019年1月28日签订协议书一份，约定明和幕墙公司于2019年2月3日前支付阳征超案涉工程进度款100万，第一次于2019年1月31日前支付70万。第二笔款于2019年2月3日前支付。如若违反此协议，明和幕墙公司愿承担一切法律责任。后因明和幕墙公司未按该协议履行付款义务，故阳征超未恢复施工，因阳征超与明和幕墙公司签订的协议书是双方真实意思表示，并且不存在其他致使协议无效的情形，因此，该协议书应认定有效。根据协议书的约定，明和幕墙公司违反此协议的，自愿承担一切法律责任。该责任应认定包含明和幕墙公司违反协议，致使阳征超不再继续施工所造成的一切损失。因此，明和幕墙公司主张的后续产生的费用合计773350.89元应由明和幕墙公司自行承担。针对明和幕墙公司主张的支付工期罚款8万元，因阳征超与明和幕墙公司于2019年1月28日签订协议书一份约定了付款时间及相应的违约责任，因此，因明和幕墙公司违约所间接产生的8万元罚款，应由明和幕墙公司自行承担，并且根据明和幕墙公司一审所提交的证据，无任何凭据证明其已缴纳和承担了8万元罚款。故明和幕墙公司主张的工期罚款不应由阳征超承担。针对明和幕墙主张的支付维权律师费3万元，阳征超与明和幕墙公司签订的清包合同未就律师费用作出约定，该笔费用也不是阳征超的行为所必然支出的，完全可由明和幕墙自行应诉，并且阳征超提起诉讼的原因是因为明和幕墙公司违约在先，未按协议约定付款，因明和幕墙应诉所产生的律师费自然应由其自行承担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”明和幕墙公司就阳征超支付后续施工费、罚款以及律师费提起上诉，本院将围绕上述争议焦点进行审理。根据本案查明事实，阳征超未恢复施工的原因是明和幕墙公司未按照约定履行协议，故原审法院认定阳征超无需承担此后继续施工费用及罚款并无不当。关于律师费，因双方合同中并未对律师费的承担做出约定，故原审法院判令驳回明和幕墙公司的该项请求并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12634元，由西安市明和幕墙装饰工程有限公司负担。（西安市明和幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年十二月三十日 书记员 刘婧函