浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3567号 上诉人（原审被告）：时大控股集团有限公司（原时大建工集团有限公司）。住所地：浙江省杭州市拱墅区康中路******。统一社会信用代码：91330100716190380H。 法定代表人：何辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林黎，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾严，北京市京都律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：赵培芳，女，1980年1月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审第三人）：欧阳忠律，男，1979年12月11日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市下城区。 赵培芳、欧阳忠律共同委托诉讼代理人：吴军安，浙江四乔律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：李娅玲，女，1981年2月20日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：刘东鑫、洪文盛，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：蔡娟芬，女，1967年6月15日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：刘东鑫、洪文盛，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶丽宏，男，1975年7月7日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市江干区，现住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审原告）：祝丽蓉，女，1980年10月15日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 叶丽宏、祝丽蓉共同委托诉讼代理人：陆远，浙江天册律师事务所律师。 原审第三人：范云彬，男，1988年11月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 原审第三人：徐学平，男，1970年4月29日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 原审第三人：凌秀梅，女，1979年1月12日出生，汉族，住河南省西华县。 上诉人时大控股集团有限公司（以下简称时大公司）、赵培芳、欧阳忠律、李娅玲、蔡娟芬因与被上诉人叶丽宏、祝丽蓉，原审第三人范云彬、徐学平、凌秀梅商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年6月20日，叶丽宏（乙方）与时大公司（甲方）签订《时大·沃德中心认购书》一份，约定：乙方预定时大·沃德中心2幢313、314、315、316、317、318、319室；房屋总面积为334.21平方米，单价为12000元，房款总价4010520元，乙方采取商业按揭房款；乙方同意签订本合同时，已支付订金5万元，一周内补足订金至35万元，作为双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，订金自动转为首付房款；预定期为30天，乙方应该根据选择的付款方式，于2016年8月9日前到时大·沃德中心现场售楼部交纳总购房款的50%2010520元；签订《商品房买卖合同》及附件，甲方已将《商品房买卖合同》内容及其条款公示于销售现场且乙方对其内容及条款均无异议；乙方未能按约定时间签订《商品房买卖合同》，附件及交纳相应的购房款的，则视为乙方违约，本合同自动终止，甲方有权将该房屋另行出售，并无需退还订金；附加条款中约定赠送给乙方地下停车位1个等。2016年6月19日，叶丽宏已向时大公司支付了50000元，时大公司出具给叶丽宏的收据中载明：“313、314、315、316、317、318、319室认购金”。 2016年7月10日，叶丽宏（乙方）又与时大公司（甲方）签订《时大·沃德中心认购书》一份，约定的内容与第一份认购书内容相近，并增加赠送乙方4楼西面设备间的一半。叶丽宏于2016年7月16日向时大公司支付了30万元，时大公司出具给叶丽宏的收据中载明：“商铺313、314、315、316、317、318、319室定金”。 2016年8月8日，叶丽宏、祝丽蓉至时大公司售楼部交纳了上述房屋的购房款2050520元（含此前已支付的35万元），时大公司向叶丽宏、祝丽蓉开具了相应增值税普通发票。时大公司并对其中313、314、315室预售合同备案登记在叶丽宏、祝丽蓉名下。在签订《商品房买卖合同》过程中，双方对于时大公司销售的上述房屋是否是商铺等发生争议，最终双方未签订上述房屋的正式《商品房买卖合同》。2017年年底，时大公司销售的时代成功大厦（即时大·沃德中心）向业主交房。 2018年1月30日，叶丽宏、祝丽蓉向原审法院提起诉讼，请求判令：1、时大公司向叶丽宏、祝丽蓉交付时大·沃德中心2幢313、314、315、316、317、318、319室的房屋，并协助叶丽宏、祝丽蓉办理房屋过户手续；2、时大公司赔偿叶丽宏、祝丽蓉延期交房的损失43614元（按房屋总价4010520元及银行同期贷款罚息从2018年1月1日暂计算至2月28日，要求计算至实际交付日）；3、由时大公司负担本案所有诉讼费用。原审法院于2018年3月19日立案受理，叶丽宏、祝丽蓉增加两项诉讼请求，即要求判令时大公司向叶丽宏、祝丽蓉交付时大·沃德中心2幢4楼西面设备间的一半及判令时大公司向叶丽宏、祝丽蓉交付时大·沃德中心2幢地下停车位1个。在原审审理期间，叶丽宏、祝丽蓉向原审法院申请财产保全，原审法院于2018年3月27日查封了上述案涉房屋。 2018年3月19日，范云彬与时大公司签订《浙江省商品房买卖合同》，范云彬向时大公司购买时代成功大厦2幢313、314室（建筑面积均为57.75平方米）房屋。2018年4月15日范云彬支付了房款924000元（313室），2018年5月20日、5月31日范云彬支付房款924000元（314室）。 2018年3月11日，赵培芳与时大公司签订《成功时大大厦认购书》，赵培芳预向时大公司购买时代成功大厦2幢315室（建筑面积50.53平方米）房屋，并支付了定金50000元。2018年5月27日，赵培芳、欧阳忠律与时大公司签订《浙江省商品房买卖合同》。2018年3月25日、5月27日赵培芳、欧阳忠律支付了全部房款。 2018年3月30日，李娅玲与时大公司签订《成功时大大厦认购书》，李娅玲预向时大公司购买时代成功大厦2幢316室（建筑面积56.71平方米）房屋，并支付了定金100000元。后李娅玲与时大公司签订《浙江省商品房买卖合同》。2018年4月17日时大公司向李娅玲开具457360元房款发票。 2018年3月14日，徐学平与时大公司签订《浙江省商品房买卖合同》，徐学平向时大公司购买时代成功大厦2幢317室（建筑面积34.51平方米）房屋。当日，徐学平支付全部房款。该房屋预售合同备案登记在徐学平名下。 2018年3月22日，蔡娟芬与时大公司签订《成功时代大厦认购书》，蔡娟芬预向时大公司购买时代成功大厦2幢318室（建筑面积33.32平方米）房屋，并支付了定金66857元。2018年4月18日，蔡娟芬与时大公司签订《浙江省商品房买卖合同》。2018年4月15日蔡娟芬支付全部房款。 2018年3月16日，凌秀梅与时大公司签订《浙江省商品房买卖合同》，凌秀梅向时大公司购买时代成功大厦2幢319室（建筑面积34.51平方米）房屋。当日，凌秀梅支付了全部房款。该房屋预售合同备案登记在凌秀梅名下。 原审法院认为：叶丽宏、时大公司签订的两份《时大·沃德中心认购书》（以下简称认购书），系双方真实表示，且时大公司已经取得案涉房屋预售许可证，认购书内容也不违反法律、行政强制性规定，是依法成立的有效合同。根据本案争议的焦点，认定如下：一、叶丽宏、时大公司签订的认购书是否能认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。即认购、订购等协议能够被认定为商品房买卖合同须具备两个条件：1、认购、订购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；2、出卖人已经按照约定收受购房款。上述认购书中，明确记载了当事人名称、房屋所在位置、面积、价款、付款方式等内容，该认购书已具备商品房买卖合同条款的主要内容。时大公司也收取了叶丽宏、祝丽蓉支付的大部分购房款（50%以上），并开具发票给叶丽宏、祝丽蓉，其中313-315室三套房屋已经网签备案在叶丽宏、祝丽蓉名下。综合上述事实，认购书应当认定为商品房买卖合同，即叶丽宏、时大公司已经达成商品房买卖合同。二、在履行合同义务过程中，叶丽宏、时大公司哪方违约行为导致合同终止或解除。案涉房屋性质为“办公”，并非“商铺”系客观事实。时大公司在定金收据中将出售的上述房屋确定为“商铺”。时大公司作为销售方，对出售的案涉房屋性质明了，按时大公司辩称系事后添加，那时大公司更应在添加时对预售案涉房屋进行审核。现无证据证明该两字纯属笔误，即不能排除叶丽宏、祝丽蓉所述是时大公司的促销手段，故在收据中确定为“商铺”过错在于时大公司。在发生争议后，双方也一直在为解决争议进行协商，如时大公司所述叶丽宏、祝丽蓉一直要求补偿，也说明叶丽宏、祝丽蓉并未放弃购买上述房屋意愿和不再履行合同义务，只是双方就相关补偿无法达成一致意见，时大公司也无证据证明其依法行使解除权成立及解除通知有效到达叶丽宏、祝丽蓉，而时大公司销售上述案涉房屋是在叶丽宏、祝丽蓉已经提起诉讼之后，甚至在上述房屋已经被法院查封之后，也反证在叶丽宏、祝丽蓉提起诉讼前时大公司并无出售案涉房屋行为，双方还是在协商履行合同过程中，故双方买卖合同关系并未终止或解除。目前，无证据证明在履行合同过程中叶丽宏、祝丽蓉存在违约行为导致合同目的无法实现，且叶丽宏、祝丽蓉现要求时大公司按照合同约定的房屋性质交付案涉房屋并无不妥，故时大公司应当按照合同约定履行交付案涉房屋的合同义务。三、案涉房屋是否具备客观交付条件。案涉房屋现均已经销售给本案第三人，且第三人均付清全部房款并入住，即时大公司是“一房二卖”。“一房二卖”原则上按照以下顺序确定履行合同的买受人：1、已经办理房屋所有权转移登记的；2、均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；3、均未办理房屋所有权转移登记，也未实际合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素、公平合理地予以确定。本案中，案涉房屋均未办理房屋所有权转移登记，但第三人均占有案涉房屋，第三人的占有是否属于合法占有，即要审查第三人是否构成善意取得。《物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中，第三人均符合前两条规定。因转让的系不动产，依法应予以登记。其中317、319室销售虽在叶丽宏、祝丽蓉提起诉讼之后，但上述两套房屋预售合同备案登记在法院查封之前已分别登记在第三人徐学平、凌秀梅名下外，虽网签不能完全等同于权证登记，但第三人与叶丽宏、祝丽蓉一样均未办理该两套房屋权证登记，但第三人已经占有，付清了全部房款并网签，应当认定第三人徐学平、凌秀梅属于善意取得，合法权利应予以保护，故上述两套房屋不应再交付给叶丽宏、祝丽蓉。其他第三人与时大公司签订《商品房买卖合同》或支付房款均在法院查封之后，且案涉房屋中313-315室预售合同备案登记在叶丽宏、祝丽蓉名下尚未撤销，即时大公司和第三人范云彬、赵培芳、欧阳忠律、李娅玲、蔡娟芬在签订合同时和履行合同主要义务前，合同已经客观上不能履行，即合同目的不可能实现，故时大公司及第三人范云彬、赵培芳、欧阳忠律、李娅玲、蔡娟芬应向叶丽宏、祝丽蓉交付案涉313（建筑面积57.75平方米）、314（建筑面积57.75平方米）、315（建筑面积50.53平方米）、316（建筑面积56.71平方米）、318（建筑面积33.32平方米）房屋。上述房屋购房款应按照叶丽宏、时大公司约定的12000元／平方米计算，合计3072720元。叶丽宏、祝丽蓉已经支付房款2050520元，尚应支付房款1022200元。支付房款义务应先于交房义务，现叶丽宏、祝丽蓉已经将房款1022200元交与原审法院提存，故时大公司及上述第三人应履行交付房屋义务，将上述房屋腾空交付给叶丽宏、祝丽蓉。叶丽宏、祝丽蓉要求交付停车位、设备间。叶丽宏、时大公司在《认购书》确定时大公司赠送叶丽宏、祝丽蓉地下停车位1个、4楼西面设备间的一半，时大公司理应同时向叶丽宏、祝丽蓉交付。庭后，时大公司答复现客观上不能交付（已出售处理完毕），叶丽宏、祝丽蓉无证据证明上述停车位、设备间符合实际交付条件，叶丽宏、祝丽蓉也未提出替代诉请，故在本案中对叶丽宏、祝丽蓉该诉讼请求不予支持。叶丽宏、祝丽蓉主张的逾期交房损失，如上所述，双方未正式签订书面商品房买卖合同，对交房具体时间未做约定，之前双方也就相关补偿在协商处理，且叶丽宏、祝丽蓉未支付全部购房款，故叶丽宏、祝丽蓉主张逾期交房损失，不予支持。由于时大公司的一房二卖行为，导致相关第三人损失，第三人可另行向时大公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，于2019年12月31日判决：一、时大公司、范云彬于判决生效之日起三十日内腾空位于杭州市拱墅区××大厦××幢××室（建筑面积均为57.75平方米）房屋，并向叶丽宏、祝丽蓉交付及协助叶丽宏、祝丽蓉办理房屋过户手续；二、时大公司、赵培芳、欧阳忠律于判决生效之日起三十日内腾空位于杭州市拱墅区××大厦××幢××室（建筑面积为50.53平方米）房屋，并向叶丽宏、祝丽蓉交付及协助叶丽宏、祝丽蓉办理房屋过户手续；三、时大公司、李娅玲于判决生效之日起三十日内腾空位于杭州市拱墅区××大厦××幢××室（建筑面积为56.71平方米）房屋，并向叶丽宏、祝丽蓉交付及协助叶丽宏、祝丽蓉办理房屋过户手续；四、时大公司、蔡娟芬于判决生效之日起三十日内腾空位于杭州市拱墅区××大厦××幢××室（建筑面积为33.32平方米）房屋，并向叶丽宏、祝丽蓉交付及协助叶丽宏、祝丽蓉办理房屋过户手续；五、驳回叶丽宏、祝丽蓉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39234元，保全费5000元，合计44234元，由时大公司负担。叶丽宏、祝丽蓉于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；时大公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，时大公司、赵培芳、欧阳忠律、李娅玲、蔡娟芬均不服，向本院提起上诉。 时大公司上诉称：一、关于时大公司与叶丽宏、祝丽蓉双方签订的认购书是否能认定为商品房买卖合同问题，原判决认定该认购书已具备商品房买卖合同条款的主要内容，认购书应当认定为商品房买卖合同。原判决认定事实严重不清，认定结果错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。按照最高院解释第五条需同时具备两个条件，第一个条件，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。该规定有十三条主要内容，而案涉认购书仅记载了当事人名称和住所，房屋的编号，预测面积，价款与付款方式，仅具备其中两条内容，案涉认购书对其他十一条最主要的内容概未约定。该管理办法第十六条规定了如此明确的衡量标准，案涉认购书内容均未约定.关于第二个条件，即出卖人已经按照约定收受购房款。涉案认购书约定：购房款4010520元，先预付50%，再商业按揭贷款。叶丽宏、祝丽蓉仅支付了约50%购房款，时大公司没有按照约定收受到叶丽宏、祝丽蓉的购房款，当然不符合“出卖人已经按照约定收受购房款的”规定条件。原判决还认为“其中313-315室三套房屋已经网签备案在叶丽宏、祝丽蓉名下”。但是，由于叶丽宏、祝丽蓉拒绝签订商品房买卖合同，买卖双方没有盖章签字，至今没有回传确认签约信息，网签备案流程并没有完成。案涉认购书均未达到最高院解释第五条规定的两个条件，案涉认购书显然不应当认定为商品房买卖合同。二、关于原判提出时大公司与叶丽宏、祝丽蓉哪一方违约问题。显而易见，过错责任在于叶丽宏、祝丽蓉，叶丽宏、祝丽蓉构成违约，时大公司的笔误不应认定为过错责任。叶丽宏、祝丽蓉无理取闹，借笔误大做文章。明知是写字楼不可能以商铺性质签约，却一再拒绝签订商品房买卖合同，既不答应退回购房款，也不答应给予适当补偿，坚持要求时大公司将写字楼变性为“商铺”。按照叶丽宏、祝丽蓉的要求，合同目的根本无法实现，叶丽宏、祝丽蓉拒绝签正式合同，按照约定合同自动终止，过错责任在于叶丽宏、祝丽蓉，叶丽宏、祝丽蓉构成违约。原判决却认为收据中确定为“商铺”过错责任在与时大公司，认定基本事实不清。案涉前后两份认购书中没有写“商铺”，第一份收据中也没有写“商铺”，唯独在第二份收据中写有“商铺”，显然是出具收据的工作人员不熟悉业务导致笔误。因为2号楼一二层规划为商铺，三层规划是写字楼，容易记混。第二份收据中写有“商铺”，“商铺”两个字覆盖了收据原印刷文字，时大公司质疑是否是叶丽宏、祝丽蓉当场误导工作人员写入的，或者出具收据的工作人员对商铺与写字楼没有记清，无意识随笔写上“商铺”二字，这纯属笔误。原判决阐述“时大公司辩称是事后添加”，这不符合事实，显然是误解。叶丽宏、祝丽蓉也承认收据是在交款时当场出具的，不可能是事后添加。出具收据当天，销售现场看房客户较多，工作人员忙中出乱。原判决认为“不能排除叶丽宏、祝丽蓉所述是时大公司的促销手段，故在收据中确定为“商铺”的过错在于时大公司”。原判以猜测下定论，猜测无证据证明，也不符合常理。时大公司对所有买受人均按规划房屋性质销售，没有与其他任何一位买受人发生过房屋性质为商铺还是写字楼之争，叶丽宏、祝丽蓉的猜测显然不符合逻辑，明显虚构。《认购书》第四条明确“甲方已将《商品房买卖合同》内容及其条款公示于销售现场且乙方对其内容及条款均无异议”。充分证明叶丽宏、祝丽蓉明知是写字楼。叶丽宏、祝丽蓉提交的《商品房买卖合同》版本，反证了时大公司公示的合同内容写明是写字楼而不是商铺，证明签订《认购书》时叶丽宏、祝丽蓉是清楚购买的房屋的性质是写字楼，因此，时大公司不存在任何主观过错或违约行为，原判决将笔误认定为时大公司的主观故意，以此认定过错在于时大公司，认定基本事实不清。三、原判决认为发生争议后，双方一直在协商，时大公司诉讼前没有销售房屋行为，双方还是在协商履行合同过程中，由此认定双方买卖合同关系并未终止或解除。涉案认购书第五条明确约定：“若乙方未能按第四条约定时间签订《商品房买卖合同》，附件及交纳相应的购房款，则视为乙方违约，本合同自动终止，甲方有权将房屋另行出售，并无需退还订金”。虽然叶丽宏、祝丽蓉支付了部分购房款，但因收据写有“商铺”的笔误，坚持不签商品房买卖合同，无理取闹要求变更规划，属于无正当理由拒绝签订《商品房买卖同》，叶丽宏、祝丽蓉属于违约行为。按《认购书》约定终止的事由出现合同自动终止，时大公司与叶丽宏、祝丽蓉之间的权利义务关系消灭，时大公司按照约定有权将房屋另行销售。没有有效证据证明时大公司与叶丽宏、祝丽蓉为解决争议进行协商，即使有协商，也属于新的邀约与承诺。其次，双方约定终止的事由出现合同自动终止，合同自动终止不因双方事后是否有协商而延期终止或变相不终止，合同自动终止后除非双方重新签订合同。时大公司鉴于叶丽宏、祝丽蓉合同终止后还纠缠不清，于2017年3月份电话告知叶丽宏、祝丽蓉解除合同，叶丽宏、祝丽蓉上诉状中也承认时大公司提出“退还购房款不再继续履行的解决方案”。时大公司电话告知解除，通知已到达叶丽宏、祝丽蓉，依法通知到达叶丽宏、祝丽蓉时合同解除，如果叶丽宏、祝丽蓉对此有异议，可以在三个月内向法院提出合同解除异议之诉，但叶丽宏、祝丽蓉在法定期限内并未提出异议之诉，依法解除已发生法律效力。合同自动终止或解除后，按照约定时大公司有权将房屋另行出售，时大公司与叶丽宏、祝丽蓉之间只有债权关系，对债权的清理和争议解决双方存在沟通完全正常。四、原判决认为，无证据证明在履行合同过程中叶丽宏、祝丽蓉存在违约行为导致合同目的无法实现，且叶丽宏、祝丽蓉要求时大公司按照合同约定的房屋性质交付涉案房屋并无不妥，时大公司应当按照合同约定的房屋性质交付案涉房屋的合同义务。原判决认定事实严重不清，说理没有事实和法律依据。时大公司与叶丽宏、祝丽蓉双方履行的是《认购书》权利义务，而不是履行收据内容，《认购书》没有约定收据与《认购书》具有同等法律效力，因此，收据上的笔误不属于过错或违约，且与叶丽宏、祝丽蓉准备签订《商品房买卖合同》当日，时大公司发现笔误后即当场向叶丽宏、祝丽蓉表明予以更正，叶丽宏、祝丽蓉拒绝更正，时大公司提出要么退给叶丽宏、祝丽蓉房款，叶丽宏、祝丽蓉不同意退款。叶丽宏、祝丽蓉坚持要求交付商铺，拒绝签订《商品房买卖合同》，时大公司规劝无效，合同自动终止，当然属于叶丽宏、祝丽蓉违约。叶丽宏、祝丽蓉坚持要求改变规划的无理要求致使时大公司与叶丽宏、祝丽蓉之间无法达到签订正式《商品房买卖合同》的合同目的，即合同目的无法实现。叶丽宏、祝丽蓉的诉状中也表述自己不签合同要求交付商铺的情节。叶丽宏、祝丽蓉至今没有与时大公司签订过商品房买卖合同，没有支付完购房款，原判决却跨过签订商品房买卖合同的必要程序，判令按照合同约定的房屋性质交付涉案房屋，合同约定的房屋性质是商铺还是写字楼，原判决表述不明。民事合同应遵循交易双方自愿协商原则，需要平等主体双方就相关条款协商签订。涉案商品房必须通过网签合同后才能交付房屋，原判决没有判令先签订正式合同，判令时大公司按照合同约定直接履行交付房屋，这属于强制签订民事合同。认购书是否能直接代替商品房买卖合同，对于物业、公摊、面积差异、权属登记等没有约定，在叶丽宏、祝丽蓉仅支付了一半购房款的情形下，原判决判令一步到位先交房并办理过户手续，实际无法操作。时隔二年却以腾退第三人的方式以2016年的房价获取房屋，给时大公司、第三人造成诉争与损失，原判决严重偏袒、包容叶丽宏、祝丽蓉，司法客观性、公正性已经失衡。五、原判决认为时大公司是“一房二卖”，这不符合事实。时大公司是基于叶丽宏、祝丽蓉放弃写字楼要商铺的前提下，基于认购书合同终止或告知解除生效的前提下，基于正式买卖合同没有签订的前提下，基于认购书明确约定时大公司可以另行销售的前提下，基于愿意主动退回叶丽宏、祝丽蓉购房款的前提下，基于避免损失扩大的前提下，才予以另行销售，时大公司的销售行为不违约。虽然313-315显示叶丽宏、祝丽蓉的网签名字，但网签流程并没有完成，2008版《商品房买卖合同》第二十七条约定，商品房预售的，自本合同签订之日起30天内，由出卖人向杭州市房产交易产权登记管理中心申请登记备案。因此，叶丽宏、祝丽蓉没有签订正式合同也没有备案。网签备案只是行政管理行为，不具有公示效力，房屋所有权属于时大公司，只是处分权受限制，鉴于叶丽宏、祝丽蓉拒绝签约的违约行为，其网签名字应该予以撤销，时大公司不属于无处分权人。其他316至319涉案房屋与叶丽宏、祝丽蓉既无网签也无签订正式合同，所有权属于时大公司，时大公司具有处分权。时大公司与本案第三人之间的买卖合同属于合法有效合同，应该得到法律保护，因此，时大公司的行为不属于一房二卖行为。即使原判决认定为一房二卖，但本案所有第三人均是善意第三人，完全不知时大公司与叶丽宏、祝丽蓉签订过认购书，更不知所签约的房屋被法院查封，善意第三人的合法权益应该得到法律保护。六、原判决认定其他第三人与时大公司签订《商品房买卖合同》在叶丽宏、祝丽蓉起诉后，支付房款均在法院查封之后，且313-315备案登记在两叶丽宏、祝丽蓉名下尚未撤销，合同客观上不能履行，即合同目的不可能实现，属认定事实不清，完全错误。时大公司在4月初才看到诉讼材料，所以才在4月4日向原审法院申请延长举证期限，3月底之前未收到过本案诉讼材料。原审法院查封行为没有依法履行程序，至今未向时大公司送达过财产保全裁定书，时大公司不知被法院查封房产。除了316李娅玲的认购书在法院查封之后签订，是在不知被查封的情形下签订，与其他第三人签订认购书均在法院查封之前。如果按照原判决认定与叶丽宏、祝丽蓉签订的认购书应当认定为商品房买卖合同，无需签订正式商品房买卖合同就可以直接交房，那么本案所有第三人的认购书也应当认定为商品房买卖合同，且应认定除了316李娅玲，其他第三人的商品房买卖合同均签订在查封之前，合法有效。但是，本案原审法院的查封行为效力依法不得对抗善意第三人，《民事诉讼法》第一百零三条规定人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。第一百零八条当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。第九条查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。第十条查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。第二十六条人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。原审法院的查封行为未依法履行上述程序，原审法院没有依法送达裁定书，没张贴封条或者公告，没有通知与公示，导致时大公司丧失知情权继续与第三人签订了正式商品房买卖合同，收取了购房款。也导致了时大公司与第三人均丧失了异议与复议权。如果法院查封后及时送到裁定书给时大公司，及时张贴公告公示，时大公司不至于继续与善意第三人签订正式商品房买卖合同。现原判决回避自身的送达程序问题，归责于时大公司及第三人，原判决不公、不正、不合法。313-315网签名字虽然记在叶丽宏、祝丽蓉名下，但因合同终止或解除，应当撤销，不存在原判决认定的合同客观上不能履行情形。如果原判决能以事实为依据以法律为准绳，就不存在原判决认定的“合同目的不可能实现”一说。特别是316和318房屋，如果原审法院没有实施查封，与317、319房屋性质一样属于合法权益得以保护。七、原判决判令善意第三人腾空房屋，判令时大公司、第三人向叶丽宏、祝丽蓉交付并协助办理房屋过户手续，明显罔顾事实，使得时大公司对司法公正与司法权威产生质疑。即使原判决认定属于“一房二卖”，但叶丽宏、祝丽蓉的认购书实质已经终止或解除，且第三人均与时大公司签订有效的商品房买卖合同，而叶丽宏、祝丽蓉至今尚未签订商品房买卖合同。本案第三人等已经入住将近二年，均已全额付款，投入了装修成本、交付了物业管理费，时大公司出具了发票，涉案第三人均属于善意第三人，应该依法得到优先权。原审法院在本案判决作出前即与叶丽宏、祝丽蓉商妥，叶丽宏、祝丽蓉将房款1022200元交予法院提存，原审法院判决前与叶丽宏、祝丽蓉单方协商是否合法。原判决要求时大公司、第三人先履行交房义务，颠倒商品房销售交易流程，不签订正式商品房买卖合同，叶丽宏、祝丽蓉无法办理房屋过户手续，将引发新的诉争。本案原判决，无视法律规定，明显偏袒叶丽宏、祝丽蓉，对时大公司一方的辩解和意见予以弱化，原判决结果损害本案时大公司以及第三人的权益，激化了矛盾，将导致各方当事人诉累，纷争不止。合同终止或解除后，时大公司与叶丽宏、祝丽蓉之间只有债权关系，时大公司三次庭审中均提到愿意及时返还叶丽宏、祝丽蓉购房款。八、一审法院将认购书预约性质认定为本约性质，认定事实严重错误。本案认购书应当认定为预约合同而不是本约，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。本案认购书中第三条、第四条、第五条、第七条、附加条款第六点，合同双方均明确约定在将来订立本约合同，即《商品房买卖合同》。即使按照一审判决认为认购书记载了当事人名称、房屋位置、面积、价款、付款方式条款（但不存在“等条款”），并据此认定具备了商品房买卖合同条款的主要内容，也不应据此认定认购书为本约合同，法院应当尊重当事人的意思表示，应认定为预约合同。退一步，即使按照一审判决认为只要认购书具备了当事人名称、房屋位置、面积、价款、付款方式条款，认定为本约合同，但是毕竟认购书中没有约定交房日期和交房条件这一必备条款，这是由民事合同当事人双方自愿、平等协商约定的条款，法院当然无权代替当事人以司法权力“补充”不存在的条款，限定日期强制一方交付房屋，这就违反了民事合同自愿原则。九、一审认定过错在时大公司，实则是叶丽宏、祝丽蓉违反诚实信用原则，恶意磋商，严重违约行为导致本案纠纷，时大公司没有任何过错和违约。叶丽宏是监理公司负责人，身为建筑监理公司负责人，在签订认购书之前，其已经完全具备充足的建筑、房地产行业专业知识、经验与能力，时大公司提供的售楼资料、房屋图纸上标明“办公”，其看过商品房买卖合同样本，看过沙盘、看过样板房、看过商品房预售证、施工中已经结顶的房屋后清楚地知晓，其欲购买的七套三楼房屋性质均为写字楼，完全不可能是商铺，也无法由写字楼变更为商铺。时大公司从来没有将三层的房屋虚假宣传为商铺。时大公司无需在已经签署认购书的情况下，在叶丽宏、祝丽蓉二次付款时再特意标注商铺两个字进行所谓的促销，这不符合常理、不符合生活逻辑。综上，一审判决认定基本事实严重不清，适用法律不当，请求二审法院：1、依法撤销原判；2、发回重审，或查明事实后改判驳回叶丽宏、祝丽蓉全部诉讼请求或将案涉七套商品房判归相应的第三人；3、一、二审诉讼费由叶丽宏、祝丽蓉承担。 针对时大公司的上诉，叶丽宏、祝丽蓉在二审中辩称：一、一审法院认定时大公司与叶丽宏、祝丽蓉已订立商品房买卖合同成立生效的事实清楚，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的适用条件，也符合认购书具备商品买卖合同主要条款的司法实践认定标准。本案中，叶丽宏、祝丽蓉已经支付了大部分购房款，实际履行了商品房买卖合同的内容，时大公司接受了叶丽宏、祝丽蓉的履行行为。至于未能支付全部款项，是因按约定其余房款需办理按揭贷款方式予以支付。在正式签约过程中因时大公司未按照签订认购书时所约定的事项签订正式合同，双方发生争议，且时大公司在协商过程中又虚假承诺可以将案涉房屋变更规划为商铺，并主动提出停止签订商品房买卖合同，要求叶丽宏、祝丽蓉缓交剩余房款，等待其变更规划成功，从而导致正式的商品房买卖合同未能签订，按揭贷款也因而未能办理，其过错完全在时大公司一方。一审中，叶丽宏、祝丽蓉已经向原审法院提存了案涉313-316、318的其余房款，二审阶段已不存在未付清房款的问题。二、履行合同义务过程中，一审法院认定时大公司不存在单方解除合同的权利，也不存在其单方解除合同的事实，证据充分。时大公司主张叶丽宏、祝丽蓉违约的事实，以及其主张通知解除的事实均不能成立。时大公司在商品房销售过程中欺骗叶丽宏、祝丽蓉，存在过错，时大公司作为违约方和过错方不享有合同解除权。案涉房屋本身属于“办公”而非“商铺”，时大公司作为开发商对此事肯定是明知的，但在销售过程中，销售人员出具给叶丽宏、祝丽蓉的收据上明确记载了“商铺”字样，致使时大公司与叶丽宏、祝丽蓉就房屋性质产生争议。叶丽宏、祝丽蓉基于对时大公司的信赖，仍然缴纳了定金和大部分的房款。在2017年4月、10月也多次联系时大公司的负责人，催促订立合同和补偿事宜，但时大公司一直未予履行。因此拒绝订立正式的书面合同以及严重违背诚信，严重违约的不是叶丽宏、祝丽蓉，是时大公司。并且在进入诉讼后时大公司通过欺诈手段将叶丽宏、祝丽蓉已经购买的房屋，甚至是已司法查封的房屋销售给第三人，造成严重的不良后果。一审法院认定时大公司与叶丽宏、祝丽蓉之前的买卖合同关系未终止或解除的事实清楚，时大公司主张的合同已解除没有事实、法律依据。三、时大公司“一房二卖”的行为无可置疑，造成叶丽宏、祝丽蓉与众多第三人诉争的恰恰是其不守诚信、欺诈销售的行为。叶丽宏、祝丽蓉就案涉房屋仍在要求补偿与时大公司协商，并没有放弃购买上述房屋意愿和不再履行合同义务。时大公司是在既没有单方解除权，又没有与叶丽宏、祝丽蓉合意解除合同、仍在进一步协商的情况下，隐瞒预订购买事实，向第三人再次出售案涉房屋，属于最典型的“一房二卖”。时大公司的“一房二卖”均发生在2018年1月叶丽宏、祝丽蓉向法院提起诉讼以后，时大公司2018年3月再向第三人销售案涉房屋时，已经明知案涉房屋存在权属纠纷，其隐瞒案涉房屋已经销售，欺诈第三人的主观恶意十分明显。时大公司主张的网签之后其仍然拥有处分权，能够再次销售，与法律法规关于商品房网签备案的立法目的相悖，既是违法行为，也违约行为。时大公司提交的证据4显示，313-315已经网签在叶丽宏、祝丽蓉名下，时大公司再次违法转让给第三人，是最为典型的一房二卖。同时时大公司提出未完成备案、316-319涉案房屋既无网签也无正式的合同，恰恰是时大公司自己未尽法定义务所致。313-319系整一个认购协议所指向的房屋，是叶丽宏、祝丽蓉购买的一个整体，叶丽宏、祝丽蓉所交定金和房款也是针对全部房屋。时大公司本应将所有已订房屋协议上网传送备案，是其故意的不作为导致叶丽宏、祝丽蓉遭受更大的损失。时大公司“一房二卖”的违法行为和时大公司本身是否拥有所有权无关，也不能免除时大公司对第三人因此须承担的责任。由于一房二卖行为，导致相关第三人损失，第三人可另行向时大公司主张权利。上诉人在案涉房屋销售过程中存在屡次隐瞒事实，欺诈购房者的不诚信行为，并在庭审过程中多次虚构事实，没有任何信誉可言。四、法院的司法查封对于交易的冻结应当有相应的司法公信力，第三人未尽注意义务并不意味着善意。即使部分第三人因时大公司的隐瞒欺诈行为，也并不导致取得案涉房屋的所有权。在本案中，时大公司与叶丽宏、祝丽蓉的买卖合同仍然存续有效，其中案涉房屋313-315已经网签备案登记在叶丽宏、祝丽蓉名下，根据备案管理规定，已经不可能再变更合同主体，即时大公司无法另行订立合同并备案，将上述房屋交付给第三人，合同履行不能。且案涉房屋313-315、316、318是在法院查封之后才订立的房屋买卖合同。时大公司与第三人在司法查封发生后订立买卖合同，事实上已经无法办理网签备案等手续，根本无法交付房屋，自合同订立时已履行不能。即使第三人因为时大公司的故意隐瞒再次出售，主观上是“善意”的，也无法取得案涉房屋。即使第三人主观上的善意，并不足以获得案涉房屋的所有权。由于317、319室的签约发生在司法查封之前，一审法院对部分第三人已经予以了最大限度的保护。一审判决第三人腾退房屋、时大公司协助办理房屋过户手续于法有据，不公正的现状应当依法予以纠正。综上，一审事实认清楚、法律适用恰当、准确，判决合理，已经最大限度地保护了时大公司、部分第三方的利益，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 针对时大公司的上诉，赵培芳、欧阳忠律没有异议。 针对时大公司的上诉，李娅玲、蔡娟芬没有异议，认为其签合同时不清楚时大公司与叶丽宏、祝丽蓉之间的合同，是在一审过程中知道的。从2017年至今，叶丽宏、祝丽蓉没有启动法律程序要求确认合同无效。 针对时大公司的上诉，范云彬认为时大公司的行为属于“一房二卖”。 针对时大公司的上诉，徐学平、凌秀梅未发表意见。 赵培芳、欧阳忠律提起上诉称：一审判决认定事实不清，法律适用错误，实体处理严重不当，判决法律依据明显不足，请求二审法院予以纠正，具体理由如下：一、一审法院认定被上诉人叶丽宏、祝丽蓉与时大公司签订的两份《时大？沃德中心认购书》为商品房买卖合同且认为认购书仍然合法有效，与事实和法律规定严重不符。本案中叶丽宏、祝丽蓉与时大公司签订的《认购书》仅对当事人的名称和住所、房屋的数量、建筑面积（预测）、单价、总房价、付款方式、订金作了约定，未就《商品房销售管理办法》第16条的（二）、（四）到（十ニ）等主要事项作出约定，因此，不具备商品房买卖合同的形式要件。认购书已经终止，失去法律效力。《认购书》第四条明确“甲方已将《商品房买卖合同》内容及其条款公示于销售现场且乙方对其内容及条款均无异议”。《认购书》第五条明确约定：“若乙方未能按第四条约定时间签订《商品房买卖合同》，附件及交纳相应的购房款，则视为乙方违约，本合同自动终止，甲方有权将房屋另行出售，并无需退还订金”。叶丽宏、祝丽蓉虽然支付了部分购房款，但无正当理由拒绝签订《商品房买卖同》，按《认购书》约定，属于违约行为，双方约定终止的事由出现合同自动终止，叶丽宏、祝丽蓉与时大公司之间的权利义务关系消灭。二、本案不属于“一房二卖”，时大公司有权利把涉案的315室卖给欧阳忠律、赵培芳。时大公司将涉案的315室卖给欧阳忠律、赵培芳时，叶丽宏、祝丽蓉与时大公司的认购书已经失效，时大有权另行出售。杭州市拱墅区人民法院于2018年3月19日立案受理本案，保全查封日期为2018年3月27日。而欧阳忠律、赵培芳于2018年3月11日与时大公司签订《成功时大大厦认购书》ＮＯ：0001808和《时大？沃德中心签约付款确认单》并支付定金伍万元整，于2018年3月25日和5月27日付清所有房款。该案件于2018年5月31日和2018年7月13日两次公开开庭审理。这期间欧阳忠律、赵培芳已经付清了全部房款，拿到房子，并且装修入住。一审法院查封保全后并没有及时通知时大公司、欧阳忠律、赵培芳及其他第三人，涉案的所有人员均不知情。叶丽宏、祝丽蓉没有在《时大？沃德中心认购书》约定的预定期30天内付清全部购房款，也没有签订正式的商品房买卖合同。认购书理应失效，时大公司有权将房子卖给不知情的欧阳忠律、赵培芳。叶丽宏、祝丽蓉与时大公司无合法有效的购房合同，叶丽宏、祝丽蓉与时大公司之间只剩下债权返还纠纷。故叶丽宏、祝丽蓉无权要求时大公司交付涉案的315室房屋，该要求明显缺乏事实和法律依据，且严重影响了欧阳忠律、赵培芳的合法利益。三、欧阳忠律、赵培芳已经取得了涉案315室的合法物权。一审法院认为涉案的315室房屋已经进行了预售合同备案登记，且备案在叶丽宏、祝丽蓉名下，这一认定也与事实严重不符。所谓的涉案315室房屋预售网签合同其实是空白合同，只是完成了从行政服务系统上打印出来这一行为，合同双方都没有签字和盖章，网签流程并没有完成，且因叶丽宏、祝丽蓉与时大公司之间的合同终止或解除，网签名字应当予以撤销。原判决没有要求先履行签订正式商品房买卖合同，而是判令叶丽宏、祝丽蓉和时大公司按照失效的认购书约定直接履行交付房屋，这一步到位的判决，实际是无法操作的。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，实体处理严重不当。请求二审法院：1、依法撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初第2842号判决书的第二项，将本案发回重审或依法改判驳回叶丽宏、祝丽蓉对欧阳忠律、赵培芳位于杭州市拱墅区××大厦××幢××室的诉讼请求；2、撤销叶丽宏、祝丽蓉在杭州市拱墅区××大厦××幢××室房屋网签合同上的名字；3、判令叶丽宏、祝丽蓉承担本案全部诉讼费用。 针对欧阳忠律、赵培芳的上诉，时大公司没有异议，认为欧阳忠律、赵培芳与时大公司的合同虽然没有网签，但是在线下签订纸质买卖合同，是合法成立的，欧阳忠律、赵培芳也缴纳房款，占有房屋，欧阳忠律、赵培芳是基于合法有效的合同对涉案房屋进行了有权占有，这一有权占有是物权的权能，叶丽宏、祝丽蓉基于认购书项下的债权请求权，与欧阳忠律、赵培芳占有的物权权能相对抗时，时大公司认为法律应优先保护欧阳忠律、赵培芳实际占有的权利。 针对欧阳忠律、赵培芳的上诉，叶丽宏、祝丽蓉认为本案属于“一房二卖”，案涉2幢315室房屋已经登记在叶丽宏、祝丽蓉名下。 针对欧阳忠律、赵培芳的上诉，李娅玲、蔡娟芬表示同意欧阳忠律、赵培芳的上诉意见。 针对欧阳忠律、赵培芳的上诉，范云彬表示没有意见。 针对欧阳忠律、赵培芳的上诉，徐学平、凌秀梅未发表意见。 李娅玲、蔡娟芬上诉称：一、叶丽宏、祝丽蓉与时大公司之间的买卖合同已经解除。1、正式商品房买卖合同是履行商品房过户的前提条件，叶丽宏、祝丽蓉与时大公司签订的合同中也明确表明如未按时签订正式商品房买卖合同的，则合同自动终止，该条款应当是附终止条件合同，条件成就，合同自然终止，守约方可根据合同善后解决条款要求违约方承担赔偿责任，而不是继续履行合同的责任。2、叶丽宏、祝丽蓉也明确表明在2017年3月份被告知涉案房屋性质无法改变，并被通知解除合同，叶丽宏、祝丽蓉接到通知后并没有在3个月内通过法院诉讼的形式确认解除合同行为无效。因此叶丽宏、祝丽蓉与时大公司之间的合同也已经解除。3、叶丽宏、祝丽蓉是明知涉案房屋为写字楼，因涉案楼层在3层，商铺不可能在3楼，同时在签订认购协议时已经给了叶丽宏、祝丽蓉正式合同模板，上面明确表明是写字楼，因此在明知是写字楼却要求变更涉案房屋性质，是标的物的变更，因客观上房屋性质是无法改变的，故而叶丽宏、祝丽蓉是明示不履行合同了。之后的协商过程是签订新合同的磋商过程，无非是最后没有达成一致合意。二、李娅玲、蔡娟芬是善意取得了涉案房屋。1、李娅玲、蔡娟芬已经签订了正式合同并支付了所有款项，同时也入住到涉案房屋，涉案房屋也没有网签到叶丽宏、祝丽蓉名下，虽然法院在先查封，但是根据时大公司称至今都没有收到法院的裁定书，导致时大公司将房屋销售给了李娅玲、蔡娟芬，根据最高人民法院查封规定，未经公示不得对抗第三人，因此李娅玲、蔡娟芬有权取得房屋所有权。2、法院的判决应当有利于社会资源的充分利用，本案涉及第三人的房屋都交付入住，如法院判决解除，则涉案房屋的装修设计等均需要重新施工，造成社会资源的浪费，同时也会激起社会矛盾，造成部分家庭流离失所，在执行过程中也将会遇到较大的阻力。三、认购书是附条件的解除合同，法院应认定条件是否成就，而没有自由裁量的权利。叶丽宏、祝丽蓉已经接到了时大公司的解除通知，在这种情况下，叶丽宏、祝丽蓉没有通过司法途径确认合同解除是否有效，应认为叶丽宏、祝丽蓉是认可的。后面连续的一房二卖的事情发生，应当是叶丽宏、祝丽蓉承担解除合同的责任。现在第三人的房屋都已经进行了装修，并且入住。如果真的解除，势必导致所有的装修都要拆除，导致社会资源的浪费。李娅玲请求二审法院：撤销杭州市拱墅区人民法院作出的（2018）浙0105民初2842号民事判决书第三项，确认时代成功大厦2幢316室归李娅玲所有。蔡娟芬请求二审法院：1、撤销杭州市拱墅区人民法院作出的（2018）浙0105民初2842号民事判决书第四项，确认时代成功大厦2幢318室归蔡娟芬所有；2、诉讼费用由叶丽宏、祝丽蓉、时大公司承担。 针对李娅玲、蔡娟芬的上诉，叶丽宏、祝丽蓉辩称：2幢316室、2幢318室房屋是在查封后购买的，司法公信力应该得到保障，当事人也可以查询到房屋的相关信息。至于已经装修和已经占有，既然已经司法查封，这种占有不是合法占有。已经装修的损失是的故意欺诈行为导致的。 针对李娅玲、蔡娟芬的上诉，时大公司表示认可，认为目前没有任何在案证据显示时大公司与众第三人间存在恶意串通。查封的时间是2018年3月27日，不论查封时时大公司有无收到裁定，查封程序是否合法，除了李娅玲外，其余第三人均是在2018年3月27日前与时大公司订立了认购书和商品房买卖合同，第三人在与时大公司签约时不存在任何的恶意，现在的法律、司法解释，最高院关于买卖合同的司法解释第9、10条等，都强调了在没有办理房屋转移登记的情况下，哪一位买受人先行占有了涉案房屋，该先行占有的利益就应获得优先保护。李娅玲、蔡娟芬占有房屋是基于完全合法有效的合同而占有的，是有权占有。 针对李娅玲、蔡娟芬的上诉，赵培芳、欧阳忠律表示认可。 针对李娅玲、蔡娟芬的上诉，范云彬表示没有意见，由法院判决。 针对李娅玲、蔡娟芬的上诉，徐学平、凌秀梅未发表意见。 上诉人时大公司在二审中提交以下证据：1、时大公司售楼宣传资料复印件（与原件核对），证明售楼资料明确商铺一层连二层，其他楼层户型是可供办公的商住两用房屋，也就是写字楼；2、天眼查资料打印件，证明叶丽宏担任过或参股浙江工程建设管理有限公司分公司等数家公司法定代表人、负责人。叶丽宏属于建筑、房地产行业资深专业监理负责人，有别于普通百姓对于房地产的认知、识别能力，案涉房屋位于三楼，属于商铺还是写字楼其当然明知。叶丽宏是两家培训机构的法定代表人，作教育培训机构无需商铺，购买写字楼才是叶丽宏的真实目的。 上诉人赵培芳、欧阳忠律在二审中提交以下证据：1、定金证据两张，证明赵培芳、欧阳忠律购买房屋的时间是2018年3月11日；2、收房证明一份；3、物品交付清单一份；4、物业费、维修基金收据一份；5、水电费收据一页；6、快件代收协议一份。证据2-6证明赵培芳、欧阳忠律2018年6月5日已实际依法取得了时大公司交付的涉案房屋；7、星管家服务凭证一份；8、垃圾清运费收据一份。证据7-8证明赵培芳、欧阳忠律2018年6月已对涉案房屋进行装修，目前已实际入住。（以上证据均提交复印件） 上诉人李娅玲、蔡娟芬、被上诉人叶丽宏、祝丽蓉及原审第三人范云彬、徐学平、凌秀梅在二审中均未提交新证据。 上述二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：一、对上诉人时大公司在二审中提交的证据，叶丽宏、祝丽蓉认为证据1是时大公司自己制作的广告，不能证明广告的发布时间，在叶丽宏、祝丽蓉购房时有无发布无从知晓，真实性无法判断，与本案没有关联性；对证据2，叶丽宏、祝丽蓉认为对真实性无法判断，与本案没有关联性，叶丽宏、祝丽蓉的身份与买卖合同是否成立有效没有任何关联；赵培芳、欧阳忠律对上述证据无异议；李娅玲、蔡娟芬对证据无异议，认为证据上明确写明是写字楼，叶丽宏、祝丽蓉明确提出要将房屋的性质变为商铺，叶丽宏、祝丽蓉作为公司的法人，是明知这样的要求是无法达到的；范云彬对证据没有意见义；徐学平、凌秀梅未发表意见。本院认为，对证据1现无法核实其信息的发布时间，其真实性亦无法核实；证据2与本案缺乏关联性，不予确认。二、对上诉人赵培芳、欧阳忠律在二审中提交的证据，叶丽宏、祝丽蓉对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为上述证据只能证明时大公司与赵培芳、欧阳忠律签订买卖合同，并交付了房屋，但该房屋已网签在叶丽宏、祝丽蓉名下，赵培芳、欧阳忠律已无法再进行网签，更无法获得房屋本身的所有权，即使其是在不知情的情况下，也只能向时大公司赔偿相应的损失。时大公司对上述证据没有异议，认为签订认购书的时间确实是3月11日；李娅玲、蔡娟芬对证据没有异议，认为一审已认定了涉案的所有房屋都已入住；范云彬对证据没有异议；徐学平、凌秀梅未发表意见。本院对上述证据的真实性予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的关于2016年6月20日、2016年7月10日叶丽宏、祝丽蓉与时大公司签订《时大·沃德中心认购书》的事实与本院查明的事实不一致，不予确认外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，2016年6月19日，叶丽宏向时大公司支付313-319室认购金50000元，时大公司向叶丽宏开具的收据载明的收款事由为“313、314、315、316、317、318、319室认购金”。2016年6月20日，时大公司（甲方、卖方）与叶丽宏（乙方、预购方）签订《时大·沃德中心认购书》一份，约定乙方预定时大·沃德中心2幢313、314、315、316、317、318、319室，甲方已领取该房屋商品房预售许可证；乙方预定的该房屋预测总建筑面积为334.21平方米，单价为12000元，房款总价4010520元，乙方采取商业按揭贷款付款方式；乙方同意签订本合同时，支付定金50000元，作为甲、乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的订金自动转为首付房款。双方商定预定期30天，乙方应根据所选择的付款方式到时大·沃德中心现场售楼部缴纳总房款的50%；在附加条款中约定赠送地下停车位1个等内容；在附件平面图中标注了313-319为“办公”及相应面积、位置。2016年7月10日，时大公司（甲方、卖方）与叶丽宏（乙方、预购方）签订《时大·沃德中心认购书》一份，约定乙方预定时大·沃德中心2幢313、314、315、316、317、318、319室，甲方已领取该房屋商品房预售许可证；乙方预定的该房屋预测总建筑面积为334.21平方米，单价为12000元，房款总价4010520元，乙方采取商业按揭贷款付款方式；乙方同意签订本合同时，已支付定金50000元，一周内补足订金至35万元，作为双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，订金自动转为首付房款；预定期为30天，乙方应该根据选择的付款方式，于2016年8月9日前到时大·沃德中心现场售楼部交纳总购房款的50%2010520元；签订《商品房买卖合同》及附件，甲方已将《商品房买卖合同》内容及其条款公示于销售现场且乙方对其内容及条款均无异议；乙方未能按约定时间签订《商品房买卖合同》，附件及交纳相应的购房款的，则视为乙方违约，本合同自动终止，甲方有权将该房屋另行出售，并无需退还订金；本合同双方各持一份，《商品房买卖合同》一经签订，本合同自动作废；在附加条款中约定赠送给乙方地下停车位1个（在签订购房合同时选定车位）、赠送4楼西面设备间的一半等内容。2016年7月16日，叶丽宏向时大公司支付定金30万元，在时大公司向叶丽宏开具的收据载明的收款事由为“商铺313、314、315、316、317、318、319室定金”。 再查明，2016年8月8日，时大公司向叶丽宏、祝丽蓉开具了金额为2050520元增值税发票，载明的商品名称为“成功时大大厦房地产开发写字楼”。当日，时大公司与叶丽宏、祝丽蓉进行案涉房屋的预售合同网签备案，在网签过程中，因双方对上述房屋是否为商铺等发生争议，故最终时大公司未在备案合同上盖章，叶丽宏、祝丽蓉也未签字，双方未签订上述房屋的正式《商品房买卖合同》。 又查明，2019年3月18日，时大控股集团有限公司更名为时大建工集团有限公司。2020年4月2日，时大建工集团有限公司更名为时大控股集团有限公司。 本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房买卖认购、订购、预订等协议的性质为商品房买卖预约合同。将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项““”。本案中，时大公司与叶丽宏先后签订了两份认购书，从双方签订的后一份认购书的内容上看，认购书中虽然对双方身份情况、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、首付款的付款时间等作出了约定，但对于首付款之外其余款项的付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容均未作出约定，认购书的内容存在法律或事实上的障碍，不具备实际履行的条件。签订预约合同的目的是订立本约，本约所约定的义务是合同义务，直接具备履行内容。预约与本约的本质区别在于预约存在法律上或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。在本案双方签订的认购书中明确约定了签订正式《商品房买卖合同》的时间，双方对签订《商品房买卖合同》是有预期的，事实上，双方也确实按认购书约定的时间在2016年8月8日进行了商品房预售合同网签，只是因双方对房屋的性质产生争议而未最终签署《商品房买卖合同》，从双方的行为上也印证了除认购书外，尚需签署正式的《商品房买卖合同》。故，案涉《时大·沃德中心认购书》并不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不应当认定为商品房买卖合同。虽然案涉时大大厦2幢313-315室的预售合同备案信息显示购房人为叶丽宏、祝丽蓉，但在二审审理中，双方均确认未在网签预售备案合同上签字、盖章，故双方并未完成《商品房买卖合同》的签署。因此，叶丽宏、祝丽蓉在本案中依据《时大·沃德中心认购书》，诉请要求时大公司交付时大·沃德中心2幢313-319室房屋，并协助叶丽宏、祝丽蓉办理房屋过户手续及要求时大公司赔偿延期交房的损失、交付时大·沃德中心2幢4楼西面设备间的一半、、地下停车位1个等的诉讼请求均缺乏依据不予支持。时大公司、赵培芳、欧阳忠律、李娅玲、蔡娟芬的相应上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实不清，实体处理和适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初2842号民事判决； 二、驳回叶丽宏、祝丽蓉的全部诉讼请求。 一审案件受理费39234元，保全费5000元，均由叶丽宏、祝丽蓉负担；二审案件受理费58408元，由叶丽宏、祝丽蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 袁其伟