山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7259号上诉人（原审被告）：袁友加，男，1965年4月8日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：刘连伟，天津云思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫卫东，男，1968年1月18日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。委托诉讼代理人：于春梅，山东芦湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴静，山东芦湖律师事务所律师。上诉人袁友加因与被上诉人宫卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁友加上诉请求：1.依法撤销一审法院(2020)鲁0684民初3214号民事判决，依法改判上诉人不承担给付被上诉人工程余款428429.01元及逾期利息(以428429.01元为基数，自2020年7月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述工程款付清之日止)或将本案发回重审；2.本案一审、二审及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承搅工程。”本案中，被上诉人作为自然人，不具有签订、履行《工程承包协议书》的资质，涉案合同应认定为无效。且根据该工程量左下侧工程款给付约定可知，上诉人已付70%工程款，但余款需要在业主方即蓬莱环成房地产开发有限公司（以下简称蓬莱环成公司）拨付给上诉人后再行拨付，如蓬莱环成公司有扣除项，则从30%工程款中予以扣除，因现在蓬莱环成公司并未给上诉人拨付余款，故上诉人不具备给被上诉人付款的基础条件，故被上诉人起诉基础事实不成立。其次，有关被上诉人工程量，上诉人不予认可，且其施工部分存在质量问题，因被上诉人的施工并未经过验收，且其也未提交相应检验报告等证据予以证实涉案工程合格，涉案被上诉人持有的工程量及价款材料仅是暂定数额，不能作为其主张的有效依据。同时，根据被上诉人提交的2019年12月10日与上诉人的录音证据音资料(详见文字版第二页第八行至十一行)证实，被上诉人宫卫东负责的桩基施工存在质量缺陷及存在返修的事实，并且其承认由其与蓬莱环成公司订立了维修合同，其持有维修处理单，且蓬莱环成公司已经给付其涉案桩基工程的维修费用达四、五十万元，因此蓬莱环成公司与本案上诉人请求下的争议事实有法律上的利害关系，为了查明本案基础事实，上诉人依法申请追加蓬莱环成公司作为本案第三人及裁定被上诉人出示其控制下的与蓬莱环成公司签署的涉案工程《维修合同》及《处理单》，但一审法院违反法律规定，并未追加蓬莱环成公司作为第三人，并且根据被上诉人起诉及上述事实，应当将蓬莱环成公司给付其的维修费用从其主张款项中予以扣除。再次，因上诉人已经将其与甲方蓬莱环城公司的债权凭证交付被上诉人且被上诉人对此予以认可，能够证实上诉人不存在怠于行使权利的问题。同时，上诉人认为，被上诉人即便对上诉人享有债权，亦通过债权转让形式将上诉人对蓬莱环成公司的债权转让给被上诉人的方式在被上诉人请求范围内进行了抵消。最后，根据上诉人、被上诉人录音沟通情况证实，被上诉人持有上诉人的与蓬莱环成公司的债权凭证原件向蓬莱环成公司主张过相关权利，且被上诉人并未将上述债权凭证原件返还上诉人、也未将其与蓬莱环成公司沟通事实告知上诉人，且被上诉人在2014年4月-2019年期间并未向上诉人催要过涉案款项。据此，根据涉案工程施工时间、施工合同订立时间等材料，在涉案承包合同无效下，根据涉案确认单的签署时间，依据民法通则、民法总则等规定及被上诉人的起诉时间，其诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效，亦不应得到保护。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销一审法院(2020)鲁0684民初3214号民事判决书，对本案依法改判或发回重审。被上诉人宫卫东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宫卫东向一审法院起诉请求：1.判令被告依法支付工程款428429.01元及截止起诉之日利息164165.67元(利息自2013年9月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率6%计算，2019年8月20日至起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.8%计算)；2.判令被告支付原告以428429.01元为基数，自2020年3月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告均无异议的证据，一审法院予以确认。双方对以下事实无争议：2013年4月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订工程承包协议书，约定原告自被告处承包蓬莱市西城临港社区工程桩基工程（成孔灌桩），工程价款及支付：1、桩径0.8米，每延米按135元，桩径1.2米，每延米按180元，按每棵桩设计桩长计算，负孔不超过2米。负孔0.8米的超过2米，剩余按实际长度每延米80元；负孔1.2米的超过2米，剩余按实际长度每延米110元。2、第一台钻机进场支付10000元调车费；第二台钻机进场10000元调车费，月底结算当月工程款时一并支付。3、因施工过程中与当时看工地时定的方案有误，甲方支付乙方一次性彭润土费20000元，月底结算当月工程款时一次性支付。4、每月按当月工程款的70%支付，完工检桩合格后三个月内付清剩余工程款。原告施工完毕后，2013年9月6日，原告与被告就原告施工工程确认工程量，双方签字的“蓬莱市西城区临港社区工程宫卫东钻机工程量”载明工程价款1428096.7元，被告在甲方处签字后另手写添加“工程量属实。工程款已付70%剩余工程款根据业主付款情况安排如该工程业主有扣款项和工程缺陷款项从剩余30%中扣出。”被告已向原告支付工程款999667.63元，尚欠428429.01元。诉讼过程中，被告称其借用天津市森源建筑有限公司的资质自环成公司承包了蓬莱市西城临港社区旋挖桩工程，后将工程转包给宫卫东和袁国家二人施工。被告提交的“施工合同”、“终止合同”、“蓬莱市西城临港社区旋挖桩工程量”等书面证据材料显示，天津市森源建筑有限公司与环成公司于2013年5月10日签订施工合同，承包范围为蓬莱市西城临港社区钻孔桩，2013年8月29日双方终止了合同，终止合同第八项载明“大约工程量11000立方米。先支付工程造价的70%，余30%待桩基检测合格后90日内一次性向乙方结算所有工程款。”同年9月2日，天津市森源建筑有限公司与环成公司确认蓬莱市西城临港社区旋挖桩工程量合计4839000元，钢筋笼225000元。被告袁友加在施工单位处签字。原、被告对以下事实和证据存在争议：一、涉案工程款是否已届给付期限；二、原告施工的工程是否存在质量问题；三、被告是否将对环成公司的债权转让给原告。对于争议问题之一，被告主张根据双方签字的工程量单上其手写部分“剩余工程款根据业主付款情况安排”，只有环成公司付款后其才有义务向原告支付工程款，因环成公司未向其支付剩余工程款，故原告的工程款也不到给付时间。原告对被告主张不认可，称该句话与下一句“如该工程业主有扣款项和工程缺陷款项从剩余30%中扣出”表达的是完整的意思，即“根据业主付款情况安排”表达的是剩余工程款数额确定的问题，而不是付款时间的问题。该争议涉及对被告手写部分的解释问题，对于该部分解释应结合上下文，适用整体解释的方法，原告的理解并无不当；如依被告解释，其将对原告的付款义务建立在环成公司是否向其付款的条件上，如环成公司不付款则其付款条件即不成就，显对原告不公；且该部分文字为被告添加，根据相关法律规定，应作出对被告不利的解释，故被告主张尚未届付款期限，一审法院不予认定。对于争议问题之二，被告提交其与原告的通话录音，主张因原告施工存在质量问题，后期环成公司又雇佣原告维修，支付原告维修款项四五十万，不应再向其主张剩余工程款。原告不认可，提交“蓬莱市西城临港社区3#车库（天津合同段）补桩工程量”，主张其维修补桩的为3#车库，该车库并非由原告施工，与本案无关联性。被告对原告提交的证据不认可，要求原告提交与环成公司签订的合同。经核实原、被告之间的录音，被告主张原告认可自环成公司已支取其施工部分工程维修款四五十万无事实依据，一审法院不予认定；被告自认其自环成公司承包桩基工程后转包给原告和宫国家两人施工，对于是否确实存在质量问题以及质量问题是否确系原告施工质量不合格导致，被告均未提交证据证实，故一审法院对被告主张不予认定。对于争议问题之三，被告提交录音证据，主张其将与环成公司的合同转交原告，即为债权转移给原告。原告不认可，称其并未收到被告的合同，按被告所述，环成公司尚欠其工程款一百四五十万，被告不可能将该债权转让给原告。经核实原、被告录音，被告称其将合同交给原告，让原告自行找环成公司追要剩余工程款，被告未予认可。原、被告未办理债权转让手续，被告主张转让债权无事实依据，一审法院不予认定。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。原、被告均不具备建筑施工企业资质，双方签订的协议违反了法律的强制性规定，属无效合同。因原告所施工工程量已经由被告核算、确认，被告依法对原告具有付款责任。原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。被告以环成公司未付款为由抗辩，理由不当，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。自原、被告确认工程量至起诉前，从双方均认可的录音来看，被告并未明确拒绝支付工程款，且双方确认工程量后未明确余款给付时间，被告主张原告诉讼请求已过时效，无事实依据，一审法院不予支持。对于原告主张的利息，因原、被告对于剩余工程款根据环成公司扣款情况确定无争议，即双方对于剩余的具体数额在确定工程量之时尚未形成确定意见，对于剩余工程款给付时间亦未明确约定，故原告主张的利息可自其起诉主张权利时（2020年7月17日）起按照中国人民银行同期贷款利率计算。原、被告之间签订的合同，相关权利义务约束双方当事人，被告主张追加环成公司为本案当事人，无事实和法律依据，一审法院不予追加。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，一审法院判决：一、限被告袁友加于本判决生效后十五日内给付原告宫卫东工程余款428429.01元及逾期利息（以428429.01元为基数，自2020年7月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述工程款付清之日止）。二、驳回原告宫卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4863元，由宫卫东负担1325元，袁友加负担3538元。保全费3520元，由宫卫东负担959元，袁友加负担2561元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人签订的承包协议虽属无效合同，但被上诉人施工的工程量已施工完毕且经双方确认，工程款已付至70%，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款及相应利息，于法有据，应予支持。上诉人主张剩余工程款应在环成公司付款后再支付，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳并无不当。上诉人主张被上诉人施工的工程存在质量问题，但仅依据通话录音，不能形成完整的证据链条，对此本院不予采信。上诉人提交的通话录音，不能充分证实其已将债权转让给被上诉人，上诉人主张被上诉人诉请已过诉讼时效亦无充分事实依据，本院不予支持，一审法院判令上诉人支付被上诉人工程余款428429.01元及逾期利息，事实清楚，并无不当。综上所述，上诉人袁友加的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人袁友加负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月二十八日法官助理张素素书记员车丽翠