贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1201号上诉人（一审被告）：赤水市同盛置业有限公司，住所地贵州省赤水市万鲢路南郊路交汇处。法定代表人：何飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁光海，该公司经理。委托诉讼代理人：孙旭东，该公司法务经理。被上诉人（一审原告）：贵州安天扬建设工程有限公司（原贵州铭颢建设有限公司），住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭****。法定代表人：谢明浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州新中恒置业有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨杨柳街谭金忠改造楼**div>法定代表人：杨福刚，该公司总经理。一审第三人：赵其江，男，1989年4月20日出生，汉族，住贵州省赤水市。上诉人赤水市同盛置业有限公司（以下简称同盛公司）因与被上诉人贵州安天扬建设工程有限公司（原贵州铭颢建设有限公司，以下简称安天扬公司）、贵州新中恒置业有限公司（以下简称新中恒公司）及一审第三人赵其江建设工程施工合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2018年11月15日作出（2017）黔03民初634号民事判决后，安天扬公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日作出（2019）黔民终393号民事裁定，将本案发回重审。贵州省遵义市中级人民法院立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理，并作出贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03民初42号民事判决。赤水市同盛置业有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。同盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决突破合同相对性原则，判决同盛公司在没有欠付工程款的情况下对没有合同关系的安天扬公司承担合同责任，适用法律错误。安天扬公司与新中恒公司之间基于《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》成立建设工程施工合同法律关系，合同主体为新中恒公司，一审判决其不需要承担责任。同盛公司与安天扬公司不存在任何合同法律关系，同盛公司也不欠付工程价款的情况下，一审法院突破合同相对性判决同盛公司承担责任，没有事实和法律依据。二、同盛公司与新中恒公司签订《同盛江南华府销售代理合同》，一审法院未查明双方实际的合同法律关系，适用委托代理的基础法律关系，系适用法律错误。可以从合同中双方关于权利义务的约定来分辨合同性质。该合同约定的合作方式是“甲方（同盛公司）负责报建审批及拆迁安置补偿，乙方（新中恒公司）负责代建代售”、“销售收入的分配比例待正式签署合作协议后确定”、“甲方按照总建筑面积每平方米750元收取固定费用，乙方可用建成房屋市场价格的9折抵扣应支付甲方的固定费用”。即同盛公司出地，无论建设情况如何都可收取固定费用，新中恒公司支付固定费用并负责工程施工，享受销售收入的分配权利。合同全文没有任何一处委托代理的合意。同盛公司对建设工程不垫付任何资金，没有支付工程价款的义务，仅以土地使用权作为合作对价，双方更不是委托代理关系。三、一审判决未能查明《赤水市同盛江南华府项目民工工资协调会协调纪要》（以下简称《会议纪要》）的内容，同盛公司未盖章也未追认，不能认定是同盛公司的承诺，且一审法院混淆了“核算工程量”与“结算工程款”，事实认定不清。1．《会议纪要》中虽有公司员工何洋的签字，却其签字未经同盛公司授权，同盛公司也没有盖章，同盛公司并没有受约束的意思表示；2．《会议纪要》第4条约定：“同盛置业有限公司承诺在2017年4月1日前与新中恒有限公司解约后和贵州铭灏建设有限公司直接核算工程量。”一审判决写成了“工程款核算”，而双方并未核算工程量，也未对工程量单价进行过协商，对此双方未达成合意；3．即使同盛公司在政府的授意下借资垫付了部分被新中恒置公司拖欠的农民工资，既不能改变双方订立合同时的法律关系，也不是突破合同相对性的例外，一审判决适用法律错误。四、一审判决未按照上级法院发回重审的理由即“原判认定基础事实不清”重新审理，反而将本案变更成委托代理关系，与上级法院发回重审的裁判理由相悖。五、一审判决与《人民法院报》公布的同类案件判决相悖，与《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》精神相违背，致使合同订立主体对合同责任完全不可预期。《人民法院报》于2018年12月6日公布的建设工程指导案例《实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利仍应以各自合同的相对性为基础》中载明的裁判要旨如下：“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。”《人民法院报》于2011年5月5日公布的典型案例《建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持》中有如下论述：“合同法第一百二十一条对合同相对性作了强调。在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只在有特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。为保护农民工的合法权益，《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人（业主）主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，同盛公司并未欠付工程款。最后，关于同盛公司对于涉案建设工程成果的取得这一事实，法庭可释明一审原告以另一案由（如不当得利）寻求救济，更符合民事诉讼法的基本原则。安天扬公司、新中恒公司及一审第三人赵其江二审未答辩。安天扬公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告承担连带责任，立即支付原告工程款11035626.83元（其中2217029元直接判令二被告支付给第三人赵其江）；3．判令二被告返还原告履约金及垫付的设施费、地勘费等、地勘费等50万元二被告赔偿原告的违约损失200万元；5．判令由二被告承担本案的诉讼费及保全费用。一审法院认定事实：2016年7月24日，被告同盛公司（甲方）与被告新中恒公司（乙方）就涉案“同盛江南华府”项目签订《同盛江南华府销售代理合同》，约定：“经甲乙双方友好协商，共同合作开发“同盛江南华府房地产项目”。合作方式：由甲方负责报建审批及拆迁安置补偿，土地征用及三通一平。乙方负责土建工程建设投资和销售全部广告策划投入……”双方还就其他合作事项进行了约定。被告新中恒公司分别于2016年8月1日、8月12日与原告签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》，约定被告新中恒公司将涉案项目发包给原告承建。工程内容及性质为工程总承包（土石方开挖、挡墙、道路、游泳池、房屋基础、主体、水、电、消防、外墙漆、绿化及所有相关施工项目和一切附属设施）。承包方式为包工、包料、包安全、包文明施工、包质量合格。面积约12万平方米。工程造价约1500万元，工程结算总价款上浮7％结算工程款。结算原则为：工程结算套用定额2004《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修定额》、《贵州省市政工程计价定额》、《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》、材料价格执行最新文件及当期《贵州省造价信息（贵州省总编制）》，如造价信息没有标注的材料，执行市场价格及相关费用。按最新的相应配套文件取费，按实际工程量结算。双方还就工程其他有关事项进行了约定。合同签订后，原告即组织第三人赵其江等施工班组进行施工，至2017年春节前夕，原告完成了土石方场平、孔桩开挖及挡土墙工程。后原告与被告新中恒公司因工程款的支付问题产生纠纷，被告同盛公司解除了与被告新中恒公司签订的《同盛江南华府销售代理合同》，并把工程发包给了另外的案外人公司承建，原告被清理出场。2017年4月25日，被告同盛公司向原告出具了《工程量核定单》，但未支付原告工程款，由于未能收取所施工工程款，故原告并诉至一审法院，要求二被告共同支付工程款。被告同盛公司认为，由于第三人赵其江等民工因未得到劳务报酬闹访，经有关单位协调，2017年1月26日向工人支付工资13.327万元、2017年6月11日通过贵州毕节宏达建筑工程有限公司赤水分公司向孔桩班组指定的人黄小可支付了工程款15.6万元、2017年4月24日分别向施工班组雷华其和张由军支付了工资5万和5千元、2018年9月4日向赵其将支付了2万元、2018年通过贵州毕节宏达建筑工程有限公司赤水分公司向施工班组王奎支付运输费3万元。另外向第三人赵其江等民工直接支付了工资3610159元及遣散费5000元。原告及第三人对上述支付款项不予认可。诉讼过程中，一审法院依据原告的申请依法委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所，对已完工程量的造价进行鉴定。贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所出具的《工程造价鉴定意见书》载明工程造价为11035626.83元。对此，原告预交了鉴定费120000元。另查明，第三人赵其江等人在原告起诉本案前，已向贵州省赤水市人民法院提起诉讼，诉请本案原告及被告支付其劳务费用，2018年11月29日赵其江向贵州省赤水市人民法院申请撤回起诉。再查明，原告在向一审法院提出诉讼后申请财产保全，请求查封、冻结、扣押被告新中恒公司、同盛公司价值1550万元的财产，并提供了《中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函》作为担保，一审法院审查后依法作出裁定：查封、冻结、扣押了被告新中恒公司、同盛公司价值1550万元的相应财产。一审法院认为，综合原被告双方的诉辩理由及第三人的陈述，本案争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》效力如何认定，应否解除；二、涉案工程价款应如何认定，《鉴定报告》作出的鉴定意见能否作为定案依据；三、本案支付主体如何确定；四、原告主张的履约金、垫付的设施费、地勘费等、地勘费等50万元以及违约损失200万元应否得到支持人赵其江的诉请应否在本案中并案判决。关于焦点一，根据审理查明的事实认定，原告安天扬公司与被告新中恒公司双方签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》，原告具有相应的建筑施工企业资质，双方在签订合同时均具一定的缔约能力，且系合同当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。但涉案合同在履行过程中，因双方均未严格按照合同的约定履行权利义务，致使涉案工程不能如约施工完成。后涉案工程被第二被告同盛公司另行发包案外人施工，涉案合同已无履行可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，符合合同法定解除的条件，应依法予以解除。故原告安天扬公司诉请解除涉案《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》的请求成立，一审法院予以支持。关于工程款的认定问题，就原告安天扬公司已完成工程量及工程价款的问题，各方当事人对原告公司已完成的工程量无异议，但对工程价款争议较大，一审法院在诉讼中委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所于2018年11月17日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见明确涉案工程的工程造价为11035626.83元。对该鉴定报告，经庭审质证，被告同盛公司认为涉案工程造价仅500万元左右，不能按原告安天扬公司与被告新中恒公司合同约定的价款结算，第三人未作陈述，被告新中恒公司因未到庭未作辩解。一审法院认为，鉴定机构根据工程量结算单结合双方合同约定作出的涉案工程造价结论意见，未违反法律及相关鉴定要求的规定，结论意见具有客观性、合法性、关联性，一审法院予以确认，可作涉案工程价款的认定依据。至于被告同盛公司对鉴定结论作出的辩解意见，因无充分证据证明其主张，一审法院不予支持。关于工程款支付主体问题，被告新中恒公司是在与被告同盛公司签订《同盛江南华府销售代理合同》，明确二被告合作开发“同盛江南华府房地产项目”之后，才与原告安天扬公司签订了《建设工程施工合同》，对此，同盛公司作为涉案项目的实际权利人是认可和默许的，新中恒公司也是基于与同盛公司存在《同盛江南华府销售代理合同》，且该合同明确由新中恒公司或其整合的第三方为同盛公司作代建代售工作，对此，新中恒公司才能以发包人的名义将工程发包给原告施工，故新中恒公司与同盛公司就本案工程建设事宜上存在委托和被委托的关系，否则新中恒公司是不可能也无权将不属于自己的项目发包给原告安天扬公司承建的，且从2017年1月26日同盛公司与原告公司进行的协调并作出与原告直接进行工程款核算的承诺来看，同盛公司是同意承接涉案合同义务的，故根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，一审法院认定，涉案工程款的支付主体应为同盛公司，同盛公司作为委托方，应当向本案原告承担支付相应工程款的合同义务。对于已付款，新中恒公司在涉案项目建设项目中未支付过款项，同盛公司主张的支付款项中（2017年1月26日向工人支付工资133270元、2017年6月11日通过贵州毕节宏达建筑工程有限公司赤水分公司向孔桩班组指定的人黄小可支付了工程款156000元、2017年4月24日分别向施工班组雷华其和张由军支付了工资50000和5000元、2018年9月4日向赵其将支付了20000元、2018年通过贵州毕节宏达建筑工程有限公司赤水分公司向施工班组王奎支付运输费30000元），因提供了相应的收条以及支付凭证，能够证明其在原告离场后代原告支付了前期的相关工程款及人工工资，一审法院予以确认，上述金额合计为394270元。对于另外的3610159元及遣散费5000元，因未能提供相关证据，一审法院不予采信。综上，原告已完成的涉案工程量及价款应认定为11035626.83元，扣除被告同盛公司支付的394270元，原告还应获得10641356.83元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，原告诉请同盛公司支付工程款的理由成立，一审法院予以支持，但金额应为10641356.83元。因新中恒公司在本案中不是实际的发包主体，原告要求其承担连带责任，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于原告诉请的前期费用和违约损失问题，通过本案审理查明的事实，原被告双方签订合同后，双方在履约过程中均未严格合同约定履行其义务，被告虽未及时支付工程款构成违约，但原告承接工程后也将部分工程违法转包和分包给其他人，也存在一定的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，故原告要求被告支付200万元违约损失的主张一审法院不予支持。至于垫付的设施费和地勘费等50万元的诉讼请求，因原告未能提供相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果”之规定，一审法院不予支持。关于焦点四，原告承接工程后，将部分工程转包或分包给第三人赵其江，赵其江与本案被告并无合同关系，其与原告的工程款问题，只能根据其与原告转包合同或分包合同，另行向合同相对人主张，本案审理的是原告与二被告的建工合同纠纷，赵其江并非本案有独立请求权的第三人，故对其要求判令向其支付工程款的主张，一审法院不予支持。综上所述，原告安天扬公司诉请被告同盛公司支付工程款的请求部分成立，一审法院予以支持；其他诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。被告新中恒公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、第四百零二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州安天扬建设工程有限公司与被告贵州新中恒置业有限公司双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》；二、被告赤水市同盛置业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向原告贵州安天扬建设工程有限公司支付工程款10641356.83元；三、驳回原告贵州安天扬建设工程有限公司的其他诉讼请求；案件受理费114398元，诉讼保全费5000元，鉴定费120000元，共计239398元，由原告贵州安天扬建设工程有限公司负20798元，由被告赤水市同盛置业有限公司负担218600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提交证据。经本院审理，二审查明：《同盛江南华府销售代理合同》约定，新中恒公司或其整合的第三方为同盛公司进行代建代售工作。2017年1月26日，同盛公司与安天扬公司开会进行协调，同盛公司承诺在2017年4月1日前与新中恒公司解约后和安天扬公司直接核算工程量。二审查明的其余事实与一审查明的其余事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。综合双方诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：同盛公司应否承担支付涉案工程款的责任。本院认为，本案中，双方当事人对一审判决认定的工程款总额、已付款数额等问题均未提出上诉，本院予以确认。关于同盛公司应否承担支付涉案工程款的责任的问题。本案中，安天扬公司一审主张同盛公司与新中恒公司承担连带支付涉案工程款的责任。本院分析如下：首先，根据查明的事实可知，涉案的“同盛江南华府项目房地产项目”系同盛公司名下的项目，同盛公司与新中恒公司于2016年7月24日签订《同盛江南华府销售代理合同》，约定经双方友好协商，共同合作开发“同盛江南华府房地产项目”，合作方式是“由甲方（同盛公司）负责报建审批及拆迁安置补偿，土地征用及三通一平。乙方（新中恒公司）负责土建工程建设投资和销售全部广告策划投入……”。并且，《同盛江南华府销售代理合同》约定，新中恒公司或其整合的第三方为同盛公司进行代建代售工作。从前述约定内容可知，同盛公司与新中恒公司之间系合作开发关系。其次，新中恒公司基于其与同盛公司之间的合作关系及前述合同约定，分别于2016年8月1日、2016年8月12日与安天扬公司签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》。该事实说明涉案的“同盛江南华府项目房地产项目”并非由业主方即同盛公司进行发包，而是由同盛公司的合伙人新中恒公司作为发包人进行发包。安天扬公司与新中恒公司之间基于《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》形成建设工程施工合同关系。合同签订后，安天扬公司完成了土石方场平、孔桩开挖及挡土墙等工程。其后，同盛公司解除其与新中恒公司签订的《同盛江南华府销售代理合同》，并将涉案工程另行发包给案外人承建，安天扬公司被清理出场。在此情况下，安天扬公司与新中恒公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》已无继续履行的可能，安天扬公司据此提出解除涉案《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》的诉请，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，一审判决支持其该项诉请，并无不当。由于涉案工程已经被同盛公司另行发包给案外人承建，故安天扬公司已经实际移交了其完成的工程，且对于安天扬公司实际完成的工程，新中恒公司及同盛公司在本案中均未提出工程质量不合格的抗辩意见。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，安天扬公司有权主张工程合同发包人即新中恒公司支付涉案工程款。再次，如前所述，新中恒公司是基于其与同盛公司之间的合作关系及合同约定而发包涉案工程给安天扬公司，同盛公司作为涉案项目的实际权利人对此是认可和默许的，否则安天扬公司不可能进场施工。并且，在安天扬公司被清退出场前，同盛公司曾经直接向实际施工人支付了部分工程款。同盛公司在2017年1月26日与安天扬公司开会进行协调，同盛公司承诺在2017年4月1日前与新中恒公司解约后和安天扬公司直接核算工程量。前述事实均表明同盛公司作为涉案工程的业主单位和实际受益人，其认可新中恒公司的发包行为。由于同盛公司与新中恒公司之间系合作开发关系，新中恒公司在诉讼中对此也进行了自认，而涉案工程的发包行为和建设行为均发生在同盛公司与新中恒公司合作开发涉案项目期间，故涉案工程款的债务应属于同盛公司与新中恒公司的合伙债务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，安天扬公司主张同盛公司承担支付涉案工程款的责任，于法有据，本院予以支持。同盛公司提出的其他有关实际施工人主张权利的情形，与本案的法律关系不一致，并不适用于本案。综上，同盛公司主张其不应承担付款责任的理由不成立，本院不予支持。一审认定同盛公司和新中恒公司之间系委托代理关系，与本案查明的事实不符，本院予以纠正，但一审判决同盛公司支付涉案工程款的结果正确，本院对此予以确认。合伙人对合伙债务向外承担连带责任后，并不影响合伙人内部进行相互追偿。故，同盛公司承担本案责任后，其可就涉案债务与新中恒公司进行内部结算，但其对新中恒公司是否对外承担本案责任并无上诉利益。一审未判决新中恒公司承担支付涉案工程款的责任，作为债权人的安天扬公司并未就此提出上诉，系对其诉讼权利的处分，本院予以确认。综上，同盛公司主张其不应承担涉案责任的理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决同盛公司承担支付涉案工程款的责任正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85648元，由赤水市同盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗朝国审判员  谭董新审判员  罗 二二〇二〇年十二月二十九日法官助理王天才书记员谭霞