四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12118号 上诉人（原审原告）：刘玺，男，1982年12月3日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王霞，宪恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李敏杰，宪恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州运达智能科技有限公司，住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼4层A402-5房。 法定代表人：卜显利，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马杰，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨飞，北京中伦（成都）律师事务所律师。 上诉人刘玺因与被上诉人广州运达智能科技有限公司（以下简称运达公司）劳动争议一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初15974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘玺上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘玺的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由运达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人刘玺于2019年5月27日后工作地点调整为成都办事处，便一直在此工作地点正常上班，不存在旷工的事实。2.上诉人刘玺提交的滴滴行程单显示刘玺自2019年5月27日后至2019年7月30日固定每周三均有其从家里到成都办事处的记录，运达公司认为刘玺旷工的唯一依据是考勤记录，但运达公司并未提交刘玺是否上班的直接证据，比如：进出公司大门的证据、和刘玺一个办公室的同事的证人证言等。3.从运达公司向其发放的2019年6月工资可以得知，运达公司是认可其6月份全勤上班的事实。4.运达公司主张刘玺存在旷工，但刘玺提供的证人证言足以说明在此期间其多次出现在运达公司的办公场所。5.刘玺的工作内容为接待客户，需要外出陪同客户，其工作性质导致其不能每天打卡；其在广州工作时从未打过卡，工作地点从广州变更为成都后，运达公司未与其交接，也未明确告知其需要开始实行打卡制度，因此其回成都后一直未打卡，也未关注过邮箱里的考勤邮件；运达公司已经知晓其回成都工作后一直未打卡，但是从未向其说明过需要打卡，反而按照全勤给上诉人发放了6月份工资，从侧面说明运达公司许可其在成都办事处不打卡，运达公司以其连续矿工为由，解除与其劳动合同，这明显是恶意且违法解除劳动合同。6.刘玺不存在旷工事实，运达公司以此为由解除劳动合同，无相应的事实依据，解除程序违法。7.加班工资属于劳动报酬，其主张加班工资的诉讼请求未超过仲裁时效。 被上诉人运达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.刘玺应当受到考勤制度的约束。刘玺系公司老员工对公司的规章制度完全知晓，同时运达公司提交的考勤表可以看出刘玺在2019年5月、6月期间曾两次签到成功并且对于公司下发的关于考勤的要求中，刘玺明确表示收到，且未提出异议故刘玺应受考勤制度的约束；2.关于刘玺是否旷工的问题。运达公司提交的考勤表显示刘玺在2019年5月至2019年7月期间旷工长达37次，刘玺提交的滴滴出行记录单只能证明其出行的日期及地点而不能证明其按时到岗，运达公司向刘玺足额发放6月份的工资的事实不能证明刘玺不存在旷工的情形，运达公司保留向刘玺追偿的权利。此外，刘玺申请的两名证人与刘玺的工作情况完全一致，均为广州运达公司员工在成都办公的情形，但两名证人在成都办公期间均严格按时打卡，严格遵守员工手册规定。作为公司员工应当严格遵守公司的考勤制度，刘玺不存在任何特殊性可言。4.关于员工手册应否作为解除劳动合同依据的问题。运达公司制定的员工手册合理合法，并且该手册进行了公示，刘玺作为员工手册的收件人之一，已明确知晓该手册并应遵守；5.运达公司有权解除劳动合同。运达公司依据员工手册解除与刘玺的劳动合同不存在违法情形，运达公司虽未建立基层工会，但在起诉前已征求了职工代表大会的同意，程序合法。6.运达公司无需向刘玺支付7月份及2019年半年奖金。 刘玺向一审法院起诉请求：1．判决运达公司支付刘玺违法解除劳动合同的经济赔偿金238326元；2．判决运达公司向刘玺支付7月份工资10833元；3．判决公司向刘玺支付未报销金额1946元；4．判决运达公司向刘玺支付2019年半年奖金12833.5元；5．本案诉讼费由运达公司承担。 一审法院认定事实：刘玺于2008年12月入职案外人成都运达创新科技股份有限公司，于2009年10月劳动关系转移至成都运达公司，双方订立书面劳动合同。2018年9月25日，刘玺、运达公司、成都运达公司签订《劳动合同变更协议》，该协议约定刘玺在成都运达公司的劳动关系自2018年9月25日起转移至运达公司，刘玺在成都运达公司的工作年限自动转为运达公司的工作年限。2018年9月25日，刘玺与运达公司订立合同期限自当天至2021年9月30日的《劳动合同》，约定：1．刘玺担任产品经理，工作地点在广州。2．刘玺在签署本合同前，已详细阅读运达公司员工手册以及各项规章制度，并承诺遵守运达公司的员工手册以及各项规章制度。2019年5月25日，经刘玺申请，运达公司同意刘玺的工作地点由广州变更为成都，并告知自2019年5月25日起不再享受对应的外派补贴（2000元/月）和餐费补贴（550元/月），其他薪酬标准不变。此后刘玺的工资构成调整为基本工资4500元/月、岗位工资3519元/月、交通补贴600元/月、现金福利400元/年、浮动工资25667元/年。2019年5月27日起，刘玺开始在运达公司成都办事处工作。2019年6月25日，运达公司通过电子邮件向刘玺发送2019年6月份的考勤汇总表（考勤周期为2019年5月21日至2019年6月20日），显示刘玺在该考勤周期内迟到1次、出差1次、旷工16次、漏签2次。2019年7月25日，运达公司通过电子邮件向刘玺发送2019年7月份的考勤汇总表（考勤周期为2019年6月21日至2019年7月20日），显示刘玺在该考勤周期内旷工21次。上述两封邮件均告知：“若有异议请于2019年6月26日/2019年7月25日前邮件单独反馈至本邮箱，若未按期反馈，视为无异议。”考勤记录显示，2019年5月1日（自2019年5月27日起考勤地点变更为成都地区）至2019年7月20日期间，刘玺仅有2019年5月29日及2019年6月3日两次打卡记录。《滴滴出行行程单》显示刘玺于2019年5月29日、6月5日、6月12日、6月19日、6月26日、7月3日、7月10日、7月17日、7月24日前往成都运达公司及返回的记录。2019年7月30日，运达公司对刘玺作出《解除劳动关系通知单》，载明：“自2019年5月27日起至今，你在未履行任何请假手续、未进行任何告知的情况下自行脱离工作岗位，未按公司要求打卡考勤，形成连续旷工之事实，属于严重违反公司规章制度，已达解除劳动关系条件。现公司决定，自即日起解除与你的劳动关系，特此通知。”并送达给刘玺。运达公司未发放2019年7月份工资和浮动工资。2019年9月26日，运达公司职工代表大会通过决议，同意运达公司解除与刘玺之间签订的劳动合同。2019年8月20日，刘玺向成都市劳动人事争议仲裁委员会对运达公司申请仲裁。2019年11月25日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案〔2019〕02154号《仲裁裁决书》，裁决驳回刘玺的仲裁请求。刘玺不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼，诉请如前。 一审另查明，1．刘玺及运达公司在仲裁阶段均认可，刘玺工龄为10年8个月，解除劳动合同前十二个月平均工资为 10833元。2．工商登记信息显示，运达公司系成都运达公司的子公司。3．《员工手册》前言部分载明“本手册适用于运达科技，及未制定员工手册的其关联公司全体员工”。第4.1.2条打卡考勤规范载明“（1）所有员工上、下班均由本人打卡，不得代打卡……（2）所有员工进出公司大门均须打卡；（3）上班或下班其中一次未登记的按未打卡处理，上下班均未登记的按旷工处理；（4）出现打卡异常情况，当事人应于异常当日内到人力资源部进行登记，每月考勤公示后规定时间内应持有效证据向人力资源部书面说明并待人力资源部核实确定，否则视为旷工处理”。第4.1.5条旷工规定“（1）旷工或视为旷工的情形：没有考勤记录且无请假或特殊情况说明者……（2）旷工处罚：连续旷工2日或全年累计旷工3日者，视为严重违反公司规章制度，公司有权与员工解除劳动合同且不支付任何经济补偿，但对员工已付出劳动据实结算工资”。第5.1.3条薪酬结构规定“（1）员工的劳动报酬是由固定工资、浮动工资和绩效奖金组成，其中浮动工资和绩效奖金根据员工的绩效考核结果发放”。第7.2.10条解除劳动合同规定“（1）连续旷工超过2天（含2天）或全年累计旷工3天（含3天）以上的，或累计代他人打卡（时间当事人双方）2次（含）及以上的”。4.2018年10月24日，运达公司向刘玺发送“关于HR方面与大家相关的一些事项”，载明“驻地在成都办公的人员，与成都运达作息时间保持一致，每月由成都运达人力资源部提供考勤记录给公司”。5.2018年12月4日，运达公司向刘玺发送“关于考勤的一些要求”，载明：“所有员工均须按照公司要求的工作时间正常出勤，无故未到岗或早退视为旷工，……人力资源部会不定期检查考勤相关流程，并固定于每月24日核对所有员工当个计薪周期内的出勤情况，视符合公司考勤要求的出勤天数计薪……”6．刘玺提交以下发票作为未报销费用的证据：2019年2月10日油费发票280元及291元、2019年2月8日油费发票275元及2018年12月28日航空运输电子客票行程单1100元。 一审法院认定以上事实有当事人陈述、《仲裁裁决书》《劳动合同》《劳动合同变更协议》《员工手册》《关于刘玺个人请求的反馈及相应信息变更确认的通知》《员工信息审批表》《关于HR方面与大家相关的一些事项》《关于考勤的一些要求》《考勤记录》《解除劳动关系通知单》、发票及航空运输电子客票行程单予以佐证。 一审法院认为，对于双方争议的刘玺是否存在连续旷工的行为。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案证据显示《员工手册》、运达公司发出的《关于HR方面与大家相关的一些事项》及《关于考勤的一些要求》刘玺已确认知悉，其应当遵守并执行上述规定。《员工手册》及上述关于考勤管理的公司内部文件显示，运达公司对员工适用上下班打卡考勤管理，其中运达公司成都办事处的员工由成都运达公司代为考勤，不存在例外情形，刘玺主张其为从广州返回成都工作的人员不接受打卡考勤的意见无法律和事实依据，一审法院不予采纳，刘玺应接受公司的打卡考勤，并将打卡考勤作为记录其正常出勤的依据。其次，运达公司向刘玺发出两次电子邮件，告知其2019年6月份及7月份的出勤情况，并告知其有提出异议的权利，且《员工手册》中也明确规定了对考勤提出异议的流程，但刘玺未对上述考勤记录提出异议，视为其认可考勤记录的出勤情况。再次，刘玺在明知公司考勤规定的情况下，不进行打卡考勤，其提交滴滴行程单仅能证明其往返公司的情况，不能证明刘玺在滴滴行程单载明的日期内正常提供劳动，刘玺以此主张正常出勤的依据不足，一审法院不予采信。综上，运达公司提交的考勤记录显示刘玺在2019年6月份及7月份考勤周期内仅按规章制度要求打卡2天，未打卡的天数达37天，足以证明刘玺连续旷工的情况，一审法院对运达公司的答辩意见予以采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。”于本案中，从查明的事实来看，首先，运达公司所依据的《员工手册》系通过民主程序的规章制度，且于订立劳动合同时告知了刘玺，故刘玺应当知悉并遵守，该《员工手册》可以作为本案审理的依据；其次，刘玺作为劳动者，确有连续旷工超过2天的情形，该情形依《员工手册》之规定，属于用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故运达公司解除与刘玺的劳动关系的行为有事实依据；再次，运达公司公司未建立工会组织，而未通知工会，但将书面解除通知也送达了劳动者，故运达公司的解除行为程序并未违反法律规定。综上，运达公司系合法解除与刘玺的劳动关系，故一审法院对刘玺主张运达公司支付赔偿金的主张不予支持。对于刘玺主张运达公司支付7月份工资的诉讼请求，考勤记录显示刘玺在2019年7月份存在连续旷工的情况，刘玺不能证明其正常提供劳动，主张运达公司支付工资于法无据，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。对于刘玺主张运达公司支付未报销费用的诉讼请求，刘玺提交的发票不能显示与工作相关，也无证据显示运达公司同意对上述费用予以报销，其主张运达公司承担上述费用的证据不足，一审法院对该项诉讼请求不予支持。对于刘玺主张运达公司支付2019年半年奖金的诉讼请求，从刘玺的薪酬结构可以看出，其主张的半年奖金系浮动工资25667元/年的一半，但根据《员工手册》规定浮动工资和绩效奖金根据员工的绩效考核结果发放，刘玺并未参加绩效考核，其主张发放浮动工资的依据不足，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，一审判决如下：驳回刘玺的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由刘玺负担（刘玺已预交）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.运达公司解除与刘玺之间的劳动合同是否违法；2.刘玺主张的经济赔偿金、工资、报销款、奖金应否支持。对此，本院分别评判如下： 一、关于运达公司解除与刘玺之间的劳动合同是否违法的问题。本院认为，刘玺主张运达公司解除劳动合同违法的理由是刘玺不存在旷工事实，但仅凭刘玺提交的滴滴打车记录及证人证言，不能证明其在对应的旷工日到了公司上班。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由刘玺承担不利的后果。因此，刘玺主张不存在旷工，没有事实依据，运达公司解除与刘玺之间的劳动合同并不违法。 二、关于刘玺主张的经济赔偿金、工资、报销款、奖金应否支持的问题。本院认为，由于运达公司解除与刘玺之间的劳动合同并不违法，故刘玺主张的经济赔偿金没有事实和法律依据。关于刘玺主张的工资，由于刘玺没有提交证据证明7月份到过公司上班，故该主张没有事实基础，本院不予支持。关于刘玺主张的报销款，由于在二审明确放弃，故本院不再评述。关于刘玺主张的奖金，由于刘玺2019年工作不足半年，并未参加年终绩效考核，一审法院根据运达公司奖金考核和发放规定，不支持刘玺主张的奖金，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘玺负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十二月二日 书记员  张兴巧