北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0113民初13196号原告：鲍晨旺，男，1981年12月20日出生，汉族，北京市顺义区村民，住顺义区。被告：张德富，男，1962年12月18日出生，汉族，北京市顺义区村民。原告鲍晨旺与被告张德富农村建房施工合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。鲍晨旺到庭参加诉讼，被告张德富经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告鲍晨旺向本院提出诉讼请求：1．判令被告张德富赔偿财物损失37916．6元。2．判令诉讼费用由被告张德富承担。事实与理由：2017年3月10日，被告张德富为鲍晨旺家翻盖房屋，由于被告施工不当，房屋漏水将鲍晨旺家东厢房吊顶的石膏板全部淋坏及北方一部分房顶淋坏，屋中家具及电器牲畜草料发霉变质。以及被告于6月15日未给鲍晨旺施工完，鲍晨旺于11月又找人重新施工，材料及人工涨钱所多花的部分，及拆除被告给鲍晨旺二层未干完的拆除工钱。被告张德富未作答辩。本院经审理认定事实如下：经查，本院（2018）京0113民初10518号原告张德富与被告鲍晨旺农村建房施工合同纠纷一案中，原告张德富诉称：原告有一私人建筑队。2017年3月10日，被告家要翻修老房起二层。被告找到原告，2017年3月14日补签的小型建筑工程施工合同，约定开工日期为2017年3月10日，竣工日期为2017年6月15日，总工程款为9万元，按工程进度给钱。原告为大包工程。当时进场时，被告答应给钱，后来说你先干。原告从3月10日至3月14日期间继续找被告要钱，被告说没有，原告停工，被告后补签2017年3月10日合同，并支付1万元，原告继续施工。当原告上完一层楼板时，被告仍以无钱为由继续不支付工程款，原告的施工进度详见清单。由于被告一直无法按时给付工程款，造成合同无法继续履行。原告诉请法院判令：1．解除2017年3月10日原、被告签订的小型建筑工程施工合同；2．被告支付原告工程欠款30000元；3．诉讼费用由被告负担。本院（2018）京0113民初10518号一案中，被告鲍晨旺辩称：我和鲍晨旺签订的有合同。原告施工质量不行，我要求返工原告不返工。原告写的清单我也不认可。合同上写明材料由承包方自行采购，发包方认可，我们没有认可也没有签字。2017年六七月份，我给原告打的电话，让原告把工具拉走，原告什么也没说，还跟原告说了我家位置临街，东西丢了不负责任，不知道原告是否拉走了。关于我付工程款的情况，1万元是打条了，还给了2万元没有给我打条，总共给了原告3万元。因为质量有问题，我让原告拆了重建，原告也没有拆。原告说的施工量也不认可，应该有我家人的确认签字，包括用料都应该有我家人的签字确认。针对本院（2018）京0113民初10518号一案所涉及的纠纷，经审理查明：发包方（甲方）鲍晨旺与承包方（乙方）张德富签订《小型建筑工程施工合同》，主要约定内容如下：一、工程名称：拆顶子、扣板盖二层等。工程地点：杨镇二郎庙村。二、工期。1．开工日期2017年3月10日。竣工日期：2017年6月15日。四、过程结算、工程款支付。1．结算方式：按进度结算。承包方式：包工包料。合同价款9万元。五、材料供应及设备管理。1．全部材料由承包方自行采购，经发包人认可后使用。其他：首层扣板，上过梁，抹墙，安灯，首层3．3米。2层为钢焊10×10柱子，上平2．5米，不吊顶子，粘地砖，刮墙两遍，门窗200元每平米，地砖为30元每平米，外有楼梯，楼梯柱子檩条为旧料，顶板为防火板，一层南房装修安窗户，粘地砖，外面做棚子发包方出料，做下水发包方出料，具体增减到时双方协商。双方认可在张德富进场施工后十天左右，张德富以停工的方式向鲍晨旺要工程款，双方补充签订了《小型建筑工程施工合同》，并于2017年4月8日，张德富为鲍晨旺出具证明，内容为张德富收到鲍晨旺给付的盖房款1万元。关于张德富为鲍晨旺施工总体情况，张德富主张：（1）中间人是鲍晨旺的亲戚，也姓鲍，商量的是进场前给9万的30%；（2）让我干的有原有南倒座房起脊顶拆除，换成平顶，接建二层，垃圾清除，换的过梁，跟西厢房檐椽找平，东厢房彩钢顶拆除接2层，扣的楼板，我是大包；（3）我实际干了拆除南倒座起脊顶、东厢房彩钢顶，南倒座房和东厢房加高，南倒座加高了10层砖，东厢房加高了五六层砖，扣楼板，楼板是我买的，把楼板缝灌上，把边上跟墙找齐，打小墩、焊上边铁架，铁架高2．5米，柱子是10乘10厘米的方钢，上边是4乘6厚壁方钢管的铁柁和檩，二层顶是起脊的，脊不高，四五十公分高，焊完后没给钱就不干了，檩有几十根，具体的根数忘记了，间距1．2米，南倒座瓷砖和墙皮铲除，南倒座西边两间铲的是瓷砖墙皮，南倒座其他房间都铲白灰墙皮，铲完后又抹了水泥砂浆，东厢房没有弄墙皮。南倒座中间北边有两间小平房先拆除了平顶，加高了70公分的墙，以前没有过梁，加的过梁，之后扣的楼板，也要建二层，本来2层也要让我建造的，两间小平房也铲了一部分脱落的墙皮，抹了水泥砂浆；（4）没干别的了。鲍晨旺反驳称：（1）不认可张德富说的；（2）南倒座房西边两间张德富没有给铲瓷砖，现在还是瓷砖，张德富说屋里墙都铲了，但没有全部铲，只是把脱落的铲了，抹的水泥砂浆；（3）挑脊的房子，没有加高房墙；（4）楼板张德富是都给扣了，下边的墩子铁架和檩柁都焊上了，不知道柁和檩的用料的规格，也没有测量；（5）我回家看风一刮都晃悠，让张德富拆除张德富也不拆除，水泥墩也没有钢筋；（6）别的没有了。关于张德富停工的情况，张德富主张：（1）2017年4月二十几号停工，停工后过两天给鲍晨旺打电话，鲍晨旺说暂时没有钱，过了十多天，鲍晨旺给我打电话说不干得了，我说给钱就干，垫不起了，鲍晨旺就说不用我了，让我拉东西，不让我干了，也不给我结帐，我也没有拉东西；（2）我找了介绍人，让给鲍晨旺说给我结帐，一直也没有给我打电话，鲍晨旺也没有跟我说拆除柁和檩，也没有说焊的不行的问题；（3）之后就没有给鲍晨旺打电话了，也没有找过鲍晨旺，也没有跟鲍晨旺商量过我干的工程款。鲍晨旺反驳称：（1）2017年4月份，我让张德富返工，张德富没来，给张德富打电话，张德富说过两天就来，结果也没来；（2）等到南房二层的架子倒了2根，让张德富拆除，张德富也不拆除，我就找了夏印海，夏印海来了以后，把二层的柱子、柁和檩、底下的堆全部都拆除了，拆除之后的柱子、柁和檩都扔到了我家门口街上；（3）2017年7月份，我打电话让张德富把张德富全部的东西拉走，包括张德富干活的工具、包括拆除的柁和檩，跟他说3天时间内拉走，不来我也不管了，鲍晨旺电话里没有说什么，不知道鲍晨旺来没来，3天内是我母亲看着的东西，我不在家。后来东西也不知道去哪了，我也没有保管义务，不知道东西是3天内没的还是之后没的；（4）后来起的二层。张德富认可涉诉合同没有具体约定的付款进度，其停工前也没有向鲍晨旺催要钱款，但主张写协议时表示扣完楼板要给工程款，但没说具体金额。鲍晨旺表示其告诉过张德富需要付工程款前两天告知鲍晨旺，以预备钱款。关于二层张德富施工内容及被拆除情况，张德富表示：（1）焊了16根柱子，南道座4架柁，8根柱子，东厢房也是4架柁，8根柱子，两间小平房没有焊柱子，只有一根柁，两间小平房的柁和檩都没有上，2层的墙也没有起；（2）鲍晨旺拆除柁和檩都没有告诉过我，更别说让我拉走；（3）鲍晨旺就给我打过一次电话，让我把施工的工具拉走，我也没说拉工具，鲍晨旺先问我干不干了，我说给钱就干，我垫不起了，鲍晨旺就跟我说不用我了，鲍晨旺当时在气头上，我也没有去拉，后来也没有商量；（4）我后来一直也没有去鲍晨旺家，只是后来有一次在他们村看见鲍晨旺的母亲了，鲍晨旺的母亲问我为什么不干，还说让我继续干，让中间人给我们说说，但是也没有后续；（5）不知道鲍晨旺是否把我弄的柁、檩和柱子拆除，鲍晨旺没有通知我。鲍晨旺反驳称：（1）不知道张德富焊了多少柱子、多少架柁，夏印海拆除后直接垒的墙，没有用金属柱子和柁和檩，后来2层做的彩钢顶，柁和檩都包给做彩钢顶的了，不是用的张德富的柁和檩；（2）让张德富把柁和檩弄走，张德富不弄；（3）我没有明确跟张德富说过我把柁、檩和柱子拆除了。关于付款情况，张德富鲍晨旺双方认可鲍晨旺于2017年4月8日给付1万元。鲍晨旺另主张在4月份让其母亲给张德富2万元，主张未打收条。张德富否认鲍晨旺母亲给过张德富2万元。因鲍晨旺不认可张德富所列举诉讼请求计算方法内容，张德富申请对其施工内容进行鉴定。中磊工程造价咨询有限责任公司出具司法鉴定意见书，主要内容为：1．涉诉二层小楼第一层主体造价金额为34707．93元，其中人工费4983．1元，计取了安全文明施工费及施工垃圾场外运输和消纳两项费用，其中安全文明施工费金额为1416．68元，施工垃圾场外运输和消纳费为123．56元，规费包括社会保险费、住房公积金，金额为1277．3元，税金涉及金额为3155．26元；2．第二层钢架造价金额为4331．4元，其中人工费为346．25元，安全文明施工费金额为180．98元，施工垃圾场外运输和消纳费为15．78元，规费金额为70．12元，税金涉及金额为393．76元；3．拆除旧房主体人工费为1456．42元，安全文明施工费金额为30．44元，施工垃圾场外运输和消纳费为2．17元，规费金额为204．77元，税金涉及金额为132．4元；4．关于拆除旧房主体的渣土上下车人工费，实际发生费用金额为1430．5元，如果是张德富施工，在鉴定意见基础上增加1430．5元（其中安全文明施工费金额为29．77元，施工垃圾场外运输和消纳费2．13元，规费为205．14元，税金为130．05元）；5．如果张德富主张的新增施工“一层窗户上砌砖墙、安装过梁、屋内墙面抹灰”不是张德富本人施工，需要在鉴定意见基础上扣减15012．97元（其中人工费3443．9元，安全文明施工费金额593．48元，施工垃圾场外运输和消纳费51．77元，规费为965．61元，税金为1364．82元）。张德富支付包干鉴定费用5000元。关于鉴定意见，鲍晨旺表示：（1）不认可楼板费用，剩下的都认可，楼板当时和张德富说的就是1万元，后来张德富自己也说买楼板加安装的费用出了10500元，结果鉴定报告出了一万九千多元；（2）没有实际产生规费、税金，也没有产生社会保险费和公积金，渣土消纳费我也不懂，也不懂文明施工、安全施工、环境保护、临时设施为什么收钱；（3）垃圾不是张德富清除的，是我自己弄，也是我们自己拉走卸的。张德富反驳称：（1）我楼板费用明细上写的10500元，只是买楼板和吊装的费用，工人的工费不在里边；（2）没有交纳公积金和社会保险，只是交了商业保险；（3）垃圾都是我们清出去的，放在门口，鲍晨旺用他自己的平板车拉走的，不知道卸哪了，但是我们出人卸的；（4）放弃关于垃圾运输费用、税金、社会保险费、公积金费用的要求；（5）安全文明施工费是给工人用的。关于拆旧房的渣土上下车的人工费，张德富表示：（1）上下车的人工是我出的，拆除旧房后从窗户上扔出来，不能扔的用车拉出来，放到鲍晨旺的大门口，装到鲍晨旺的车后，鲍晨旺拉走了；（2）由我的工人卸的。鲍晨旺表示：都是我自己装卸的，是我家的车。张德富鲍晨旺双方同意于2017年7月1日解除双方的涉诉合同。鲍晨旺出示照片以证明张德富焊接制作的二层钢架底座水泥不牢靠、底座太小、螺栓太小太少、漏雨、焊接点少、底座裂缝等质量问题。张德富反驳称：（1）扣的楼板有缝，没有盖完，不可能不漏；（2）我的活没干完，膨胀螺栓简单临时固定，以后会垒墙，焊钢筋压墙上，钢筋焊在柱子上；（3）螺栓太小太少也是因为活没有干完，鲍晨旺不给钱，不让我干，倒了我再焊，是我的事；（4）鲍晨旺反映的问题都是正常的。张德富证人马某表示：（1）我在鲍晨旺家干过活，是在2017年，干了大约一个月的活，忘记哪天去鲍晨旺家干活，大概五月份；（2）当时我第一天去鲍晨旺家，是五个人，是张德富带我们去的，鲍晨旺家的南房被火烧过，是红瓦的起脊房，我们给拆的顶子，拆到窗口往上，窗口往下都没有拆除，拆完后，拆的渣土和建筑垃圾包括瓦、木头都是随拆用鲍晨旺借来的130的四轮敞口货车拉走了，装车卸车是我们干的，拆除后，窗口上边加了过梁，进门口往左拐也有一个门口，包括靠近羊圈的地方，我们在所有窗口、门口上都加了新的过梁，过梁都是承重梁，加过梁的原因是要扣楼板起二层，没有过梁是原有的，把一圈垒好找平，垒了大概三四层砖后找平；（3）搁了几天后，院里东厢房原来是彩钢顶，把彩钢顶子拆除，垒了大概三四层砖后找平，东厢房没有加过梁。东厢房和南房交接处活不太好干，东厢房、南房找平后一起扣的楼板；（4）进南房后往左拐，有一个和东西厢房都挨着的小房，拆除石棉瓦顶棚子，我们垒建的砖墙，窗台下口往下没有动，窗台往上都是我们建造的，窗户不是我们装的，这个窗户上边我们也加了过梁，也是找平后扣了楼板；（5）原来鲍晨旺家南房里边有炕、锅台都是我们拆除后清除的，炕是在进大门门道左手边第一间，锅台是在第二间；（6）鲍晨旺家的老墙皮都不行了，脱落，我们杵了重抹的，就抹了有炕的那间。灶台里边那间的瓷砖是否杵了我忘记了，但是南房南墙靠街那边的瓷砖是我们杵的，我们给抹的外墙；（7）一层顶焊有铁架子，但是没有弄完，焊了一半左右，只做了中间的一半，南房靠西的一半一点都没有焊，东厢房有一两间顶部没焊，其他都焊了，东厢房一多半焊了，底下打了二十多厘米见方的方墩用于固定方钢柱子；（8）其他我记得就没有啥了，我记得这么清楚是因为我亲手干的。对于证人，张德富表示：（1）认可证人证言；（2）证人说的焊铁架子两边没焊的原因，是因为两边要垒墙，所以才留着。鲍晨旺表示：（1）对于证人没有印象，证人说经常见我，但是张德富说我经常不在家；（2）证人说5月份和张德富一起干的；（3）证人说的我家的格局是正确的，对证人的施工内容不清楚，我不在家；（4）我开130车拉东西不属实，清渣土的时候我借了一个福田货车，我拉一天，剩下都是我找别人拉的，别人拉了一两天；（5）对于证人说的加过梁、墙高度不认可，对于扣楼板认可，焊铁架子都是两个房中间焊了几块；（6）南房北边、东厢房西边拆除石棉瓦顶棚子又盖了一间房不认可，我家原来南边就有现成的一间房，以前也不是石棉瓦顶子，是红瓦顶子，红瓦顶子现在已经拆除了，后扣的楼板；（7）证人是张德富亲戚，我认为证人不能作证。针对本院（2018）京0113民初10518号一案所涉及的纠纷，本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。鲍晨旺与张德富之间的涉诉合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。张德富鲍晨旺双方均应当依约定履行义务。原、被告同意于2017年7月1日解除双方的涉诉合同，本案不持异议。对于鲍晨旺所提出的经其母亲给付张德富2万元工程款的主张，张德富不认可，鲍晨旺未提供充分证据证明该主张，故本案对鲍晨旺该主张不予采信。根据双方陈述及鉴定意见，本案认定鲍晨旺确实欠张德富工程款。双方约定付款进度不明。张德富在停工前未催告鲍晨旺付工程款，直接停工行为不当。鲍晨旺在欠张德富进度工程款的情况下，未及时催告张德富及时施工，直接要求解除合同亦行为不当。鲍晨旺在找案外人继续施工前，应当先行通知张德富，以适当确定张德富的施工内容及工程款金额。本案认定对合同解除及未及时确定张德富的施工内容和工程款金额一事，张德富负40%的责任，鲍晨旺负60%的责任。在此情况下，结合张德富证据，本案认定张德富所主张的新增施工“一层窗户上砌砖墙、安装过梁、屋内墙面抹灰”是张德富施工，相关费用由本案结合张德富证据的证明程度酌定。张德富放弃鉴定意见中关于施工垃圾场外运输和消纳费、规费、税金等相应的要求，本案不持异议。关于拆除旧房主体渣土上下车，张德富系大包，鲍晨旺亦实际参与，本案认定为双方共同参与完成，酌定张德富应取得相应鉴定意见一半的工程款。结合鉴定意见，考虑鲍晨旺所提供照片等反映的质量问题相应酌减工程款，本案酌定在已经给付1万元的基础上，鲍晨旺应再支付张德富工程款23700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除涉诉《小型建筑工程施工合同》。二、被告鲍晨旺于本判决生效之日起七日内给付原告张德富工程款二万三千七百元。三、驳回原告张德富其他诉讼请求。本院（2018）京0113民初10518号民事判决现已生效。因涉拆迁，鲍晨旺原有房屋已被拆除。鲍晨旺提供照片、发票，以证明家具、草料、墙面、顶棚、电视被雨水冲坏。鲍晨旺提交损失清单，主张损失有：1．东厢房房顶及北房房顶的一部分，4806元；2．东厢房墙面刮白，761．6元；3．家具大衣柜、电视柜，6870元；4．电器电视及吸尘器等，5799元；5．牲畜草料，8000元；6．拆除房顶人工费1680元；7．人工及材料费，2000元，上涨损失，8000元。经询问，张德富不认可损失清单第一项给鲍晨旺造成的损失，张德富和鲍晨旺的协议当中没包含要保护东厢房房顶和北房房顶。北正房房顶有一块地方漏雨，这块地方是张德富为了拆东厢房的彩钢必须得揭下来的，垒完东厢房的墙才能把这块地方盖上，因为鲍晨旺没给张德富工程施工费所以张德富没有继续垒东厢房的墙，张德富买了一块塑料布把东厢房和南倒座的顶全盖上了，包含北正房房顶的这块地方。而且鲍晨旺也知道这块地方漏雨但没有采取措施保护。不认可损失清单第二项，合同中只包含主体工程建设，不包含装修，张德富不需要给东厢房墙面刮白。不认可损失清单第三项、第四项，北房房顶张德富揭开来的地方在正房南边靠南墙，大概长4米宽12厘米，电视柜、电视机在北墙，大衣柜放在北正房的东面和西面，雨淋不到电视机、电视柜、大衣柜，也不认可淋坏了吸尘器。张德富拆东厢房的时候告诉鲍晨旺把北房里面南墙靠墙根地方的东西挪走，那里只有1个鞋架子、1个脸盆架子。不认可损失清单第五项，在张德富施工期间东厢房都未放置草料。不认可损失清单第六项，张德富按约定焊好了二层房顶的铁架子之后鲍晨旺把铁架子拆除，拆除的人工费张德富不认可。不认可损失清单第七项，鲍晨旺不给张德富工程款所以张德富无法施工，人工上涨费用张德富不应该支付。上述事实，有双方当事人陈述、照片、合同、（2018）京0113民初10518号民事判决书、鉴定意见书、发票等在案佐证。本院认为：本院（2018）京0113民初10518号一案中认定，对合同解除及未及时确定张德富的施工内容和工程款金额一事，张德富负40%的责任，鲍晨旺负60%的责任，即鲍晨旺承担主要责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲍晨旺主张的前五项损失（1．东厢房房顶及北房房顶的一部分；2．东厢房墙面刮白；3．家具大衣柜、电视柜；4．电器电视及吸尘器等；5．牲畜草料），均系相关物品被雨水淋湿所造成。张德富到庭表示，其曾购买了一块塑料布把东厢房房顶、南倒座房顶、北正房被拆部分的房顶全盖上，不认可其产生的损失；且在停工状况下，鲍晨旺也存在保护自身财产安全的义务，鲍晨旺主张上述五项损失，证据不足，本院不予支持。针对鲍晨旺主张的第6项及第7项损失（6．拆除房顶人工费；7．人工及材料费及上涨损失），因双方同意于2017年7月1日解除双方的涉诉合同，（2018）京0113民初10518号一案中已经考虑鲍晨旺所提供照片等反映的质量问题相应酌减工程款，鲍晨旺的该二项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告鲍晨旺的全部诉讼请求。案件受理费三百六十三元，由原告鲍晨旺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  宋万忠二〇二〇年十二月十六日书记员  邹 雷