山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终213号 原公诉机关山东省单县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭龙斌，男，1994年11月16日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，初中文化，农民，住山东省菏泽市牡丹区。2017年11月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑7个月；2018年12月20日因犯危险驾驶罪被判处拘役1个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）；因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2019年11月2日被刑事拘留，2019年12月9日被逮捕，现羁押于单县看守所。 辩护人张成祥，山东天清律师事务所律师。 山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人郭龙斌犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二〇二〇年十一月二十六日作出（2020）鲁1722刑初96号刑事判决。原审被告人郭龙斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人郭龙斌的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人郭龙斌，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定：2019年3月至6月份期间，被告人郭龙斌和谢某是情人关系，郭龙斌以自己出交通事故、醉驾案需要找人等事由，多次从谢某处骗取钱财，共计201900元。2019年7月中旬，郭龙斌在赵秋梅不知情的情况下，从赵秋梅美团账号内套现4900元，消费200元，为别人充值话费300元，共计盗刷赵秋梅美团账号内现金5400余元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）被告人郭龙斌的户籍证明、前科查询、山东省菏泽市牡丹区人民法院刑事判决书、证明，证明被告人郭龙斌案发时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力；其因盗窃罪，于2017年11月15日被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑7个月，2018年6月14日刑满释放；因危险驾驶罪，于2018年12月20日被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处拘役1个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳），刑罚未执行。 （二）发破案报告，证明被告人郭龙斌涉嫌诈骗罪一案，由被害人谢某于2019年7月17日报案至单县公安局城关派出所，经审查单县公安局于当日立案。2019年11月1日单县公安局城关派出所在处警过程中，将涉嫌殴打被害人赵秋梅的被告人郭龙斌传唤至单县公安局城关派出所。到所后，发现郭龙斌有涉嫌盗窃赵秋梅钱款的问题。被告人郭龙斌对诈骗被害人谢某、盗窃被害人赵秋梅钱款的事实供认不讳。 （三）被害人谢某提供的银行转账记录与欠据，证明2019年3月16日，其通过邮政局向郭龙斌银行卡转账20000元；2019年3月21日，其通过建设银行给郭龙斌分两次转钱，一次是10000元，一次是9800元；2019年3月25日，其从单县邮政储蓄ＡＴＭ机上取支取20000元；2019年4月3日其从中国邮政银行取款16000元；2019年4月6日其从中国邮政银行取款41000元；2019年4月12日，其中国邮政银行银行卡分别支取5000元、49000元。2019年7月15日，被告人郭龙斌与被害人谢某出具20万元欠据一份，约定该款于2020年1月15日还清。 （四）微信消费记录，证明被害人赵秋梅中国农业银行储蓄卡（4677）于2019年7月15日分别在喜虾客消费4780元、956元；2019年7月16日话费充值299.70元。 （五）被害人陈述 1．被害人谢某陈述，证明2019年3月15日晚上，其去天津的途中，郭龙斌以开车把人撞伤需要处理为由，向其借款4000元；2019年3月16日，因为同样的事由，其又通过天津市邮政局向郭龙斌银行卡转账20000元；2019年3月21日，因为同样的事由，其在单县商业大楼的建设银行给郭龙斌分两次转钱，一次是10000元，一次是9800元；2019年3月25日，因为同样的事由，其从单县三台超市北侧的邮政储蓄ＡＴＭ机上取了20000元现金给了郭龙斌；2019年4月3日，郭龙斌在单县拘留所给其打电话，说自己和妻子吵架，把妻子的门市给砸了，需要赔偿，不赔偿就得蹲监狱，其在单县拘留所给郭龙斌送了34000元的现金，郭龙斌还让其捎了一条中华烟（450元），又给其要了500元钱，说是没钱吃饭了；2019年4月6日，郭龙斌又给其打电话说他媳妇要告他，还得用钱，其又给在单县拘留所的郭龙斌送了4万元的现金，两条苏烟（1000元）；2019年4月12日，郭龙斌以处理交通事故为由，向其借钱，其把银行卡给了郭龙斌，郭龙斌分两次取钱，一次取了5000元，一次取了49000元；其后郭龙斌说他媳妇能贷款10万元，前提是先把他媳妇欠的钱还上，等贷了款还给其，又向其借了7600元，但是贷款也没贷出来；2019年6月份，郭龙斌从吐鲁番回来，说没有钱了，向其借款500元，接着又说钱不够，又向其借了1400元，接连又借了200元。上述款项共计203450元。 这些钱是郭龙斌以各种理由骗其的，给他要要不回来，其就到单县老公安局报案，老公安局不受理，让其去城关派出所，其接着在老公安局给郭龙斌打电话说其报案了，郭龙斌说他身上有很多案子，其这样弄可能一辈子都得在监狱过，其说我不管你，你把欠我的钱给我就行了，他说要不我给你打个欠条，一个月还给你一次。其咨询老公安局的一个老同志，他说郭龙斌给其打欠条的话，其就让他打，最起码以后是个证据。然后其就去城关派出所报案了，当时接警的同志简单的问了一下情况没给其立案就让其走了。郭龙斌在7月15日给打了一个20万的欠条。到了2019年7月17日城关派出所给其打电话让其去录口供，城关派出所应该是7月17日立的案。中间郭龙斌从未还给其钱。 2．被害人赵秋梅陈述，证明其与郭龙斌是男女朋友关系，2019年7月15日23日55分，郭龙斌登陆赵秋梅的美团账号在“喜虾客”消费956元；同年7月16日凌晨的时候，在“逗号酒吧”消费4935元。郭龙斌登陆赵秋梅的美团账号套现时，两个人是分手的状态，且赵秋梅不知情。 （六）被告人郭龙斌供述与辩解，证明2019年3月份，其骗谢某说在菏泽开车撞人了要用钱，谢某用微信转给其4000元；第二天，其用同样的理由，让谢某弄点钱，谢某向其银行卡转账2万元；接着又是同样的理由，谢某向其银行卡上分两次共计转了19800元，一次转10000元，一次转9800元；过了两三天，又以同样的理由，谢某从单县三台超市北侧的邮政储蓄ＡＴＭ机上取了2万元的现金给其；2019年3月份，其和女朋友赵秋梅吵架，把赵秋梅门市旁边的门市给砸了，因此被单县公安局行政拘留，其在拘留所里和谢某联系，骗谢某说赵秋梅是其妻子，其砸了赵秋梅的门市，赵秋梅要告其，其需要钱来处理为借口，向谢某借34000元，这34000元现金是谢某送到单县拘留所给的郭龙斌，当时谢某还给其拿了一条中华烟（约450元），另外给其500元让其交生活费；后来其又以上述同样的理由，向谢某借钱。谢某到拘留所给其送了4万元的现金，还送了一条中华烟（约450元）；2019年4月的时候，其打电话给谢某说自己醉驾的事情还没处理完，需要向谢某借钱，后谢某给了其一张银行卡，其从单县三台后面的邮政银行里从柜台上取了49000元，又从ＡＴＭ机上取了5000元，一共取了54000元；后来其骗谢某说其媳妇能贷10万元的款，前提是能把其媳妇的欠款先还上，又以此从谢某那里拿了7600元；2019年6月份的时候，其以从吐鲁番回来没有钱为由，分三次从谢某处借钱，一次500元，一次400元，一次200元。上述款项共计201900元。 其在背着赵秋梅的情况下，没有经过赵秋梅的同意，用赵秋梅的美团账号套现了4900元，消费了200元，给别人充值话费300元，共计5400元。 （七）辨认笔录，证明2019年7月17日，经被害人谢某辨认6号（郭龙斌）就是诈骗其钱款的人。 原审法院认为，被告人郭龙斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人郭龙斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人郭龙斌犯两罪，依法数罪并罚；被告人郭龙斌到案后并如实供述自己的罪行，系坦白，认罪认罚，可对其从轻处罚；被告人郭龙斌曾因盗窃罪被判处有期徒刑7个月，刑罚执行完毕后五年内又犯本两次犯罪，系累犯，应依法从重处罚；被告人郭龙斌因危险驾驶罪被判处拘役1个月，并未执行，应与本两次犯罪并罚。被告人郭龙斌虽在被害人谢某决定报案后与被害人谢某出具了欠据，并约定还款期限，但其诈骗行为已完成，其迫于压力出具欠据不影响其诈骗罪的构成；其辩解已归还被害人谢某2万元，被害人谢某不予认可，其也未能提供其他证据予以证明。对于被告人郭龙斌的相关辩解意见，不予采纳；辩护人关于对被告人从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质和情节，结合被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决:一、被告人郭龙斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；与危险驾驶罪被判处拘役一个月并罚，决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人郭龙斌于本判决生效后30日内退赔被害人谢某经济损失201900元、退赔被害人赵秋梅经济损失5400元。 宣判后，被告人郭龙斌提出上诉。其主要上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清、证据不足，量刑过重。具体理由：1、其未虚构自己发生交通事故、醉驾、寻衅滋事等事实骗取谢某财物；2、其与谢某系正常借贷关系，其主动给谢某打了欠条，且已于2019年5月份还给谢某一万多元钱，不存在诈骗。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人郭龙斌及其辩护人提出的“其未虚构自己发生交通事故、醉驾、寻衅滋事等事实骗取谢某财物”的上诉理由及辩护意见，经查，郭龙斌以非法占有为目的，多次虚构其开车把人撞伤需要处理、将其妻子门市砸了需处理、从吐鲁番回来没有钱了等理由，骗取谢某钱款共计201900元，该事实郭龙斌在侦查阶段、审查起诉阶段、一审庭审时均予以供认，且与谢某的陈述一致，另有银行转账记录、欠条等证据予以印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人郭龙斌及其辩护人提出的“其与谢某系正常借贷关系，其主动给谢某打了欠条，已还给谢某一万多元钱”的上诉理由及辩护意见，经查，郭龙斌在侦查阶段的供述称，谢某报案后，又给其打电话让其还钱，其给谢某打了个20万元的欠条。上述供述与谢某的陈述一致，证实郭龙斌系在知道谢某报案后才给谢某出具的欠条，此时其诈骗行为已完成，其又向谢某出具欠条的行为不影响其诈骗罪的成立。郭龙斌称其已还给谢某一万多元钱，谢某予以否认，且无其他证据予以证实。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郭龙斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人郭龙斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人郭龙斌因犯危险驾驶罪被判处拘役1个月，尚未执行，应与本案并罚。上诉人郭龙斌犯数罪，应依法数罪并罚。上诉人郭龙斌曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李昌安 审 判 员 张 浩 审 判 员 郝银刚 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 王 莹 书 记 员 李 亚