广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9184号上诉人（原审被告一）：张雪梅，女，1988年5月20日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区***********，身份证号：412************343。委托诉讼代理人：武珈毅，广东嘉银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨胜军，男，1981年5月6日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区*******************，身份证号码：530************736。委托诉讼代理人：魏再旭，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告二）：惠州市乐有家房产经纪有限公司，住所地：惠阳区淡水人民六路中天彩虹城**商铺。法定代表人：李某1。上诉人张雪梅因与被上诉人杨胜军、惠州市乐有家房产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。张雪梅及其委托诉讼代理人武珈毅、杨胜军的委托诉讼代理人魏再旭到庭参加查询，乐有家公司经本院通知未到庭参加查询。本案现已审理终结。张雪梅上诉请求：1.撤销（2020）粤1303民初2588号《民事判决书》第二项内容“被告张雪梅在本判决生效之日起十五日内向原告杨胜军支付违约金165000元，律师费15000元。”依法改判张雪梅不承担任何责任；2.本案一审、二审所有诉讼费用由杨胜军、乐有家公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。乐有家公司应当将托管定金支付给张雪梅。一审法院认定根据房屋登记结果显示涉案房产抵押未注销，未达到乐有家公司将托管定金支付给张雪梅账户的条件，实际上对于涉案房屋并无抵押这一事实张雪梅与杨胜军均十分清楚，因为在三方签署的《二手房买卖及居间服务合同》中第二条明确约定了涉案房屋现状为无抵押。并且由乐有家公司员工陈福生、冯何伟以及吴柳代表公司向张雪梅出具的“字据”中明确确认了“提供查档就可申请把定金放到张雪梅女士卡上，但是在查档完毕后，并未如约将定金支付于张雪梅，以表歉意”。因此，一审法院在该事实认定中有严重的错误，并且针对乐有家公司员工向张雪梅出具的“字据”这一重要证据材料也未作出任何评价。并且也正是因为乐有家公司未依约奖定金支付于张雪梅，因此，根据《合同法》第67条之规定，张雪梅在未收到定金的情况下，有权依法行使顺序履行抗辩权，拒绝履行后续义务。二、一审法院适用法律错误。杨胜军解除合同的行为属于违约解除合同。一审法院认为杨胜军于2020年4月18日向张雪梅发出催告函，要求张雪梅三日内配合办理相关手续，其后于2020年4月29日向张雪梅发出解除合同通知书的行为符合法律规定，但根据《二手房买卖及居间服务合同》第十条规定：“如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同”。明确表示了，若张雪梅违约，需要逾期十五个工作日杨胜军才有权解除合同并索要违约金，但是通过杨胜军的证据显示，张雪梅签收时间为2020年4月22日，“催告函”中要求张雪梅履行义务为三日内，那么意味着杨胜军最早可以在2020年5月15日主张解除合同，根据《合同法》第九十三条之规定“解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，但是本案中，杨胜军却在2020年4月29日就解除了合同，因此系杨胜军自己违约在先。三、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。在本案中，一审法院在一审答辩结束后，却采纳了杨胜军逾期提供的证据材料“微信聊天截图、通话记录、EMS官网查询截图等”。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零一条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据”、第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”的相关规定，原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决。综上所述，张雪梅请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持张雪梅的上诉请求。杨胜军辩称，请驳回张雪梅的上诉请求。乐有家公司未提交辩论意见。杨胜军向一审法院起诉请求：一、张雪梅支付杨胜军违约金165000元（按照转让总价款的20%计算）；二、张雪梅支付杨胜军律师费15000元；三、张雪梅、乐有家公司返还杨胜军定金10000元；四、本案诉讼费用、保全费用由张雪梅、乐有家公司承担；五、确认于2020年3月29日签订编号为50307017313的《二手房买卖及居间合同》已解除。一审法院认定事实：2020年3月29日杨胜军、张雪梅、乐有家公司签订《二手房买卖及居间服务合同》，约定杨胜军以总价825000元购买张雪梅名下位于惠州市惠阳区淡水尧岗下刘屋别样城三期33号楼33层03号房，其中第四条约定“该房交易定金共计1万元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金1万元…1、【定金托管】买卖双方同意将定金人民币1万元交由居间方托管。买方将定金支付给居间方托管或打入卖方指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫，卖方应向买方开具定金收据；卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效。居间方收到托管款项后应出具收款收据，相关收据自托管款项依本合同约定从居间方支付给卖方、买方或者其他主体后自动失效。买卖双方同意具备以下第A种条件后的五个工作日内，居间方可直接将上述托管定金（预留交房保证金并扣除卖方应付佣金后）划入卖方账户：A、房地产证或不动产权证书原件交由居间方托管，经查档确认产权清晰、无抵押无查封状态”、第十条约定“违约责任1、如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担”等等。同日，杨胜军、张雪梅、乐有家公司签订《交易服务协议》就杨胜军和张雪梅委托第三人提供房屋交易服务事宜达成一致协议。同日杨胜军与张雪梅签名确认《交易节点确认书》同意按如下流程进行交易，其中卖方办理权属调查节点约定“卖方须在原合同签订之日起10个工作日内将权籍调查资料交给居间方并委托居间方办理权属调查手续，买方须无条件配合”；买方申请按揭贷款节点约定“买卖双方申请按揭贷款方式为A.A向银行申请贷款：买方须于签订本合同之日起7个工作日内向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，卖方须无条件配合”、买方支付首期款节点约定“买卖双方一致同意首期款（不含定金）的支付方式为A，本条款约定的首期款金额与买卖双方在银行或房管局签订的资金监管协议的金额不一致的，以资金监管协议为准；A、买方须于2020年4月3日之前将首期款（不含定金）255000元支付至银行监管账户或房管局”。杨胜军于2020年3月29日向乐有家公司支付定金1万元，并于2020年4月3日转账首期款255000元至按揭银行指定账户。杨胜军于2020年4月18日向张雪梅发出书面的《催告函》告知其办理按揭贷款手续履行期间已届满提醒其在本函签发之日起3日内严格履行上述义务，遂于2020年4月29日向张雪梅发出书面的《解除合同通知书》，为此杨胜军向一审法院提起诉讼，杨胜军为此诉讼支付律师费15000元。另查明，根据打印时间为2020年4月31日的不动产登记结果显示涉案房产存在抵押。涉案房屋已在杨胜军起诉后出售给案外人并已过户。一审法院认为，案涉《二手房买卖及居间服务合同》、《交易节点确认书》、《交易服务协议》是各方当事人真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，应为有效合同，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人应依照合同约定履行各自的义务。根据《交易节点确认书》买方申请按揭贷款节点“买卖双方申请按揭贷款方式为A：A、向银行申请贷款：买方须于签订本合同之日起7个工作日内向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，卖方须无条件配合”之约定，张雪梅应无条件配合杨胜军办理按揭贷款手续，然而张雪梅以其未收取到定金为由依法行使顺序履行抗辩权未配合，根据《二手房买卖及居间服务合同》第四条“该房交易定金共计1万元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金1万元…1、【定金托管】买卖双方同意将定金人民币1万元交由居间方托管。买方将定金支付给居间方托管或打入卖方指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫，卖方应向买方开具定金收据；卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效。居间方收到托管款项后应出具收款收据，相关收据自托管款项依本合同约定从居间方支付给卖方、买方或者其他主体后自动失效。买卖双方同意具备以下第A种条件后的五个工作日内，居间方可直接将上述托管定金（预留交房保证金并扣除卖方应付佣金后）划入卖方账户：A、房地产证或不动产权证书原件交由居间方托管，经查档确认产权清晰、无抵押无查封状态”之约定，本案中杨胜军已按约支付定金至乐有家公司处即视为张雪梅已收讫，虽然张雪梅庭后补充提交的证据《交通银行惠州分行结清证明打印》等以此主张涉案房屋无抵押，但是根据打印时间为2020年4月31日的不动产登记结果显示涉案房产抵押并未注销，乐有家公司将托管定金划入张雪梅账户条件未成就，因此张雪梅以其未收取到定金为由依法行使顺序履行抗辩权未配合的抗辩理由不符合法律规定，不予采纳，因此张雪梅在杨胜军催告之后仍未按约配合杨胜军办理按揭贷款手续，属于违约行为，且涉案房产已在杨胜军起诉后出售给案外人并已过户，继续履行已无可能，根据《二手房买卖及居间服务合同》第十条“违约责任1、如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担”之约定，杨胜军诉请确认于2020年3月29日所签订《二手房买卖及居间服务合同》解除符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，乐有家公司应向杨胜军返还定金1万元，张雪梅应向杨胜军支付违约金165000元（825000×20%）、律师费15000元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认解除原被告于2020年3月29日所签订《二手房买卖及居间服务合同》；二、被告张雪梅在本判决生效之日起十五日内向原告杨胜军支付违约金165000元、律师费15000元；三、被告惠州市乐有家房产经纪有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告杨胜军返还定金10000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2050元（已减半）、保全费1470元，由被告张雪梅负担（原告已预交诉讼费2050元、保全费1470）。二审中，张雪梅申请证人张玲作证，本院组织张雪梅和杨胜军对证人进行发问，并对证人进行了询问。证人称其作证目的是证明其陪同张雪梅到乐有家公司反映没收到定金，之后报警。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明的事实在裁判理由部分一并说明，在此不赘述。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定的“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定的“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。张雪梅在二审查询时称其上诉意见与书面上诉状一致，对当事人未提出上诉的部分，例如违约金数额等问题，本院不予审查。根据双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点是：一、张雪梅以未收到定金为由未配合办理贷款手续是否有依据；二、张雪梅逾期履行合同义务是否超过十五个工作日；三、一审程序是否违法。分析如下：关于争议焦点一，张雪梅以未收到定金为由未配合办理贷款手续是否有依据的问题。《二手房买卖及居间服务合同》约定杨胜军将定金支付给居间方托管后，即视为张雪梅已收讫；托管定金在房地产证或不动产权证书原件交由居间方托管，经查档确认产权清晰、无抵押无查封状态后划入张雪梅账户。杨胜军于2020年3月29日，即《二手房买卖及居间服务合同》签订当日向乐有家公司支付定金1万元，视为张雪梅已收到定金。根据打印时间为2020年4月31日的不动产登记结果，案涉房屋存在抵押。张雪梅提交《交通银行惠州分行结清证明打印》主张贷款已结清，房屋实际无抵押。但不动产登记部门是登记不动产他物权的法定机构，其出具的证明具有法律效力，而且贷款结清与房屋是否抵押无必然关系。因此，定金划入张雪梅账户的条件未成就。张雪梅主张双方口头约定增加定金、改变了定金划入其账户的条件，并提交证据《字据》进行证明，但《字据》的签名人为张雪梅和乐有家公司的员工，而本案合同当事人是张雪梅、杨胜军和乐有家公司，定金关系到三方的权益，因此该证据不能证明三方改变了定金划入张雪梅账户的约定；除《字据》之外，张雪梅未提交其他证据证明该主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定的“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，其应承担举证不能的法律后果。因此，张雪梅以未收到定金为由未配合办理贷款手续无依据。关于争议焦点二，张雪梅逾期履行合同义务是否超过十五个工作日的问题。根据《交易节点确认书》的约定，杨胜军须于2020年3月29日起7个工作日内向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，张雪梅须无条件配合。并且，杨胜军已按照《交易节点确认书》的约定于2020年4月3日转账首期款255000元至按揭银行指定账户。自4月3日起第15个工作日为4月24日。因此，4月29日杨胜军通知张雪梅解除合同时，张雪梅已逾期超过15个工作日。并且，之前张雪梅因要求增加定金未果，也有过房屋不卖了的意思表示。履行义务的期限应按照《交易节点确认书》的约定执行，《催告函》的目的是督促张雪梅履行办理按揭贷款手续的义务，张雪梅主张自4月22日收到《催告函》之日起开始计算履行义务的期限，没有事实和法律依据。关于争议焦点三，一审程序是否违法的问题。本案三方当事人在一审庭审后均向一审法院补充提交了证据，一审法院已通知各方质证。对于杨胜军和乐有家公司补充提交的证据和情况说明，张雪梅方于2020年7月31日收到了一审法院邮寄的质证通知书和证据副本，并向一审法院提交了补充质证意见。因此，一审法院已保障了张雪梅的诉讼权利。综上所述，张雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由张雪梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 密审 判 员  岳淑敏审 判 员  朱丽蕴二〇二〇年十二月二十八日法官助理  刘剑锋书 记 员  蒋 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。