海南省保亭黎族苗族自治县人民法院   民事判决书   （2020）琼9029民初828号   原告：陈奕帅，男，1986年10月23日出生，汉族，住海南省文昌市。   委托诉讼代理人：何文龙，海南宝岛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈紫薇，海南宝岛律师事务所律师。   被告：封权，男，1966年12月12日出生，汉族，住海南省海口市。   第三人：中建中联集团有限公司，统一社会信用代码：91460000780709255A，住所地：海南省海口市美兰区蓝天路**名门广场******。   法定代表人：庄炳聪，董事长。   委托诉讼代理人：冯俊铭，海南广哲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李柏霖，海南广哲律师事务所律师。   原告陈奕帅诉被告封权、第三人中建中联集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日作出的（2019）琼9029民初554号之一民事裁定，原告陈奕帅对该裁定不服，向海南省第一中级人民法院提起上诉。海南省第一中级人民法院于2020年8月17日作出（2020）琼96民终2043号民事裁定，指令本院审理。本院于2020年9月2日立案受理后，以本案的处理结果与中建中联集团有限公司（以下简称：中建中联公司）有法律上的利害关系，本院依法追加中建中联公司作为本案第三人参加诉讼，并重新组成合议庭于2020年12月29日公开开庭进行了审理。原告陈奕帅的委托诉讼代理人何文龙、陈紫薇，被告封权及第三人中建中联公司的委托诉讼代理人冯俊铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告陈奕帅向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2017年9月18日签订的《钢管支护桩工程施工协议》无效；2、判令被告于判决生效后十日向内原告退还预付工程款17万元；3、本案受理费由被告承担。事实与理由：原告在负责保亭县幼儿园一标段建设项目施工过程中，与被告于2017年9月18日签订一份《钢管支护桩工程施工协议》（以下简称《支护桩施工协议》），原告将保亭幼儿园项目支护架分项工程分包给被告施工。合同签订后，原告按照合同约定向被告超额支付了工程进度款，但被告迟迟未组织工人进场施工，严重影响原告负责整个工程项目的施工进度。更甚的是被告在施工过程中存在挪用建设资金，故意拖欠工人工资等情况，从而引起工人多次罢工或集体投诉，使项目长期处于停工待建状态。因该工程项目属于海南省2016年重点为民办实事项目，建设方已多次函告中标方中建中联公司尽快复工，并要求于2019年6月20日前完成建设项目的施工任务。原告为了保证所负责的工程项目能够按照建设方的要求完成施工任务，在被告拒绝复工的情况下，原告另行自筹资金并组织施工队进场抢抓施工进度。综上所述，原告作为涉案工程的负责人，在建设资金严重短缺、现场施工条件不完备的情况下，原告仍秉持商业精神垫资向被告超额发放工程款，已切实履行了合同约定的义务及尽到社会责任。被告作为分包人，未能及时完成施工任务，且超额领取进度款后拒不支付工人的报酬，侵犯了原告的合法权益。另外，被告不具备从事建筑活动的相应资质，以个人名义与原告签订施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律、法规的禁止性规定，依法认定为无效协议。   被告已自认现场交付使用的挡土墙工程（包含支护桩部分）工程由第三人施工完成，且被告收到原告预付的支护桩工程预付款17万元后，至今也没有向原告预付该分包工程的施工成果。   被告封权答辩称，一、被告已经按照协议约定组织工人进场施工，且已保质保量完成钢管支护桩工程，并已交付使用。2017年9月18日，双方签订一份《支护桩施工协议》，协议对双方各自的权利义务及合同总价款等事项进行了约定。本合同采取包工包料的方式，由被告负责承包。合同签订后，被告积极采购、施工，在约定的时间内完成了工程项目，并已交付原告及业主投入使用。在此期间，原告也对被告的工作予以认可，并前后支付工程款17万元。根据双方签订的《支护桩施工协议》，被告所承担的工作内容总造价为221272元。现被告已完成全部施工义务，但截止目前，原告仍尚欠被告51272元。原告诉称“被告迟迟未能组织工人进场施工”的理由显然不真实。   二、被告是否具有从事建筑施工活动的相应资质，不影响被告与原告之间的合同效力。1、被告不是建筑专业技术人员，提供的是劳务服务，依法不需要取得专业执业资格证书。《中华人民共和国建筑法》第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”及根据中国人大关于中华人民共和国建筑法释义：“本条所说的从事建筑活动的专业技术人员，是指直接在建筑工程的勘察、设计、施工工艺、工程监理等专业技术岗位上工作的技术人员”的规定，也即需要取得执业资格证书的是从事建筑活动的专业技术人员，而不是所有与建筑有关的从业人员都需要取得执业证书。比如搬运建筑材料的劳务工就不需要取得搬运资格证书。目前我国对从事建筑活动的专业技术人员建立了四种职业资格制度，分别是注册建筑师、监理工程师、注册结构工程师、造价工程师。被告所提供的是钢筋、混凝土、泥水、内外架工程等，非涉及至建筑专业技术的劳务，不涉及上述四种专业工种，依法不需要相应的执业资格证书。2、被告以个人名义与作为个人的原告签订劳务协议，不违反法律的强制性规定。《建筑法》所规定的发包方、承包方和分包方要求以单位名义进行，而不是个人。中标单位为中建中联公司。根据本法第二十九条规定，其可以将中标的项目的非主体结构施工发包给具有相应资质条件的分包单位，分包单位不得将其承包的工程再分包。事实上，被告没有与中标单位中建中联公司签订劳务合同，而是与原告签订《支护桩施工协议》，原告将其承包的部分非专业技术劳务交由被告承担，而非将项目发包给被告，被告是以自己的劳务和原告进行合作，这是符合建筑市场的实际情况的。3、双方签订的《支护桩施工协议》均是以个人名义进行，主体正当，内容真实合法，且无《合同法》第五十二条规定其他无效情形。双方签订的《支护桩施工协议》，主体上，签订合同的双方均为完全行为能力人。客观上，双方是在平等、自愿、协商一致的基础上达成协议，均属于双方真实意思的表示，且在内容上无违反法律的强制性规定，无违反公序良俗的情形。本案中，双方签订的《支护桩施工协议》均以个人名义进行，主体正当，内容真实合法，且无《合同法》第五十二条规定的其他无效情形，该合同依法受到法律保护。综上，被告以个人名义与作为个人的原告签订劳务协议，依法不能认定无效。   三、即使合同无效，被告的劳务报酬也受国家法律保护，并不影响被告主张的劳务费用，原告尚拖欠的工程欠款也应立即予以给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据本法解释（二）第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案中，被告依约进行施工，并完成了实际工程量，所施工的建设工程质量合格，并已实际投入使用，故被告有权依照法律及司法解释的相关规定主张施工劳务费用，有权要求原告立即支付所欠工程欠款，对于被告的主张，人民法院应予支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。被告认为，原告主张合同无效，完全是为了金蝉脱壳，逃避履行支付工程欠款义务，是恶意逃避债务的行为，是法律所不允许的。被告请求法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。   第三人中建中联公司述称，第一，第三人对原、被告签订的建筑劳务合同不知情，且第三人均未向原、被告支付过工程款；第二，根据住房和城乡建设部关于印发建筑企业资质标准的通知，以及建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务分包三个序列，施工劳务序列不分类型和等级。根据建筑企业资质管理条例第三条的规定，企业应当按照其拥有的资产，主要人员以完成工程业绩和技术装备等条件申请建筑企业资质，经审查合格的取得建筑企业资质证书方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。建筑劳务分包企业资质标准是将劳务作业划分为木工作业等13种类型，从事上述劳务作业应取得相应的资质。《建筑法》第26条规定，也明确建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。既然劳务分包也属于建筑业的范畴，那么劳务作业的性质也属于建设工程施工。因此，劳务分包企业承包劳务作业，也应当具备相应的资质，未取得资质、超越资质签订的合同，均为无效合同。具体到本案，原、被告均为没有任何资质的自然人签订的建设劳务合同，该合同为无效合同。对于被告陈述第三人于2017年9月29日支付10万元，需庭后与公司核对。   原告陈奕帅为支持其诉讼请求，向法庭提交的证据材料   有：   《支护桩协议》，证明：1、涉案工程合同不是劳务分包合同，是属于工程专业分包合同，工程约定的内容是包工包料，并非简单的清包工合同。按照建筑法的规定，专业分包合同的分包单位必须具有分包资质，但被告为个人，不具有专业分包单位的资质，因此，该协议无效；2、该协议的内容也违反建筑工程施工、转包、违法分包等违法行为，符合《认定查处管理办法》第九条禁止行为，《建筑法》第二章第二节以及《房屋建筑的市政基础施工分包管理办法》第八条禁止性规定，属于无效协议。   被告封权对原告陈奕帅提交的证据质证意见为：   对该协议的三性无异议，但对证明内容有异议。1、该协议不能证明被告收到工程款项后没有施工，只能证明双方存在分包合同关系；2、原告作为个人发包方，同样没有建筑工程的相关资质，并且以个人名义承包整个工程项目，并将其分割后发包给不同的人施工，中标单位也并非其本人，是案外人，原告才是真正的违法承包、违法分包。原告在分包时已经知道被告为个人，不可能具有建设工程的相关资质，即使合同无效，原告也应承担主要责任。并且被告已经施工完毕，对于被告的工作，其应支付剩余的工程款。   第三人中建中联公司对原告陈奕帅提交的证据质证意见为：   该协议系原、被告签订，与第三人无关，但认可原告的证明内容。   被告封权为支持其抗辩主张，向法庭提交的证据材料有：   证据一、《支护桩施工协议》，证明该协议系原、被告签订，双方存在购买和提供劳务服务关系；   证据二、《钢管支护桩工程清单预算表》，证明原、被告双方约定的工程报价、工程总价、具体施工量，以及计算方法，并由双方均签字确认；   证据三、《现场照片》，证明被告已经完成施工义务及具体工程量；   证据四、《银行卡交易明细清单》，证明第三人通过转账支付10万元，海南省泰源建设集团公司转账支付7万元。   原告陈奕帅对被告封权提交的证据质证意见为：   对证据一的真实性、关联性无异议，但对合法性及证明内容有异议。1、该施工协议属于专业分包合同，并不是劳务分包合同，签订协议的主体不具有专业分包资质，该协议的签订违反《建筑法》的禁止性规定，该协议无效；2、从施工合同的第二条工程承包范围内容来看，是属于包工包料的专业分包合同，对被告所证明的双方存在劳务关系有异议，不符合合同的实质性内容；对证据二的真实性、关联性无异议，但对合法性及证明内容有异议。该预算表是在合同签订前作出的，并非双方竣工结算确认的工程量清单，而且按照涉案工程协议第六条约定，双方施工完成后也是按照实际完成的工程量和单价计算工程款，并非按照预算表进行结算，因此，原告对被告举证证明该预算表确认其完成的工程量是没有事实和法律依据；对证据三的三性及证明内容均有异议，该照片来源不明，并且不能证明照片中的施工情况是由被告施工完成的，被告作为主张实际施工的一方，既然已经主张购买了施工材料，并组织工人进场施工，那么其完成可以提供购买材料的清单以及发放工人报酬的相关单据佐证，而不应该是提供模棱两可的相片来证明施工事实。实际上，该部分工程以及挡土墙都是保亭县教育局另行发包给第三方独立完成，原告也对此申请调查取证，恳请法院发函了解涉案工程的实际施工情况。对证据四的三性及证明内容均无异议，但海南省泰源建设集团公司转账支付7万元仍需核实，是否原告原来支付的17万元当中的一笔。   第三人中建中联公司对被告提交的证据一、证据二及证据三的三性及证明内容不予认可。对证据二是预算表，而非结算表，无法证明涉案工程项目施工完毕。对于证据四支付的10万元，第三人仍需要核实。   第三人中建中联公司为支持其陈述主张，向法庭提交的证据有：   证据一、《中标通知书》，证据二、《建设工程施工合同》，证据三、《建设项目施工工期延期协议一份》，共同证明第三人经合法的招标程序，与保亭县教育局就保亭县幼儿园一标段签订了施工合同后，工期顺延至2018年2月22日完毕。   原告陈奕帅对第三人中建中联公司提交的证据质证意见为：   对第三人中建中联公司提交的证据的三性及证明内容均无异议。   被告封权对第三人中建中联公司提交的证据质证意见为：   对其合法性予以认可，但对真实性不予认可，现场的施工人员是原告。   经原、被告及第三人陈述，举证、质证及本院的认证，查明本案事实如下：   2017年9月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《支护桩施工协议》，约定：1、工程名称：保亭幼儿园钢管桩支护工程；2、工程地点：保亭县保亭幼儿园；3、建筑规模：48米；4、工程承包范围：本工程采用包工包料方式（详见施工图纸、设计院定施工长度48米、立杆间距1米，每根钢管桩长度为15米，钢管规格为165＊4.5）；5、本分项工程暂定工程造价为221272元；6、付款方式：⑴人员设备和材料进场预付10万元的材料款；⑵钢管桩施工完成支付到总价的80%；⑶全部施工完成支付至工程造价的95%，余款一年内结清；7、结算：本工程施工完成按照实际工程量和单价按实结算；8、违约责任：⑴甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的损失，顺延延误工期；⑵乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，并赔偿因其违约给甲方造成的损失。协议签订后，被告购买材料并组织工人进场施工。2017年9月29日，第三人向被告支付预付款10万元。2017年10月19日，海南省泰源建设集团公司向被告支付7万元，共计支付17万元。但该工程未经双方验收和结算。2019年6月18日，原告向本院提起诉讼，请求确认双方签订的协议无效，并返还工程款17万元。   另查，在原审庭审中，原告自称其为中建中联公司的员工，系指派现场施工管理人员。在本案的庭中，原告否认其系中建中联公司的员工，涉案工程是内部承包。   本院认为，本案的诉讼焦点：一、原、被告签订的《支护桩施工协议》的效力；二、被告是否应向原告返还工程款17万元。   一、关于原、被告签订的《支护桩施工协议》的效力问题。从原、被告签订《支护桩施工协议》内容来看，该协议约定的是被告对保亭幼儿园建设工程项目挡土墙的支护桩包工包料进行施工，该支护桩经设计院对其长度、立杆间距、钢管桩长度、钢管的规格进行设计，该支护桩的设计、施工对挡土墙起到关键性的作用，不是被告所述的非主体结构，不属于《建筑法》规定具备相应资质的简单分包工程。该项目的施工方应具有相应的建筑资质，而被告系没有取得建筑工程资质的自然人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，被告没有相应的建筑资质而与原告签订施工合同，因此，确认原、被告签订的《支护桩施工协议》无效。   二、关于被告是否应向原告返还工程款17万元问题。原、被告签订的《支护桩施工协议》第5条:“⑴人员设备和材料进场预付10万元；⑵钢管桩施工完成支付到总价的80%；⑶全部施工完成支付至工程造价的95%，余款一年内结清”。2017年9月29日，第三人向被告支付预付款17万元。从第三人向被告支付的预付款来看，被告已依约购买材料，组织工人进场施工。2017年10月19日，海南省泰源建设集团公司向被告支付工程款7万元。由此说明被告施工的支护桩工程已完工。同时，向被告支付工程预付款及工程款共17万元，均不是原告支付。因此，原告请求被告返还17万元的工程款，没有事实根据，本院不予支持。   综上，被告系未取得相应建筑资质的自然人，因此，原、被告签订的《支护桩施工协议》无效。被告进场施工及完工后，第三人及案外人海南省泰源建设集团公司向被告支付17万元，因此，原告请求返还工程款17万元，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、确认原告陈奕帅与被告封权于2017年9月18日签订的《钢管支护桩工程施工协议》无效；   二、驳回原告陈奕帅的其他诉讼请求。   案件受理费人民币4619.08元，由原告陈奕帅负担3700元，被告封权负担919.08元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判长 刘家诚   人民陪审员 黄 飞   人民陪审员 苏运智     二〇二〇年十二月三十日   书记员 周 姝   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国建筑法》   第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用   法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。