浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1081号 上诉人（原审原告）：刘艳飞，男，1979年5月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：许乐，浙江嘉图律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：庆元县大华文具有限公司，住所地：浙江省庆元县黄田镇柏渡口（镇工业区**）。统一社会信用代码：913311267047770377。 法定代表人：李岩根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴荣步，浙江百山祖律师事务所律师。 原审被告：李伟，男，1983年7月24日出生，汉族，住浙江省庆元县。 上诉人刘艳飞、庆元县大华文具有限公司（以下简称大华公司）、原审被告李伟买卖合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2019）浙1126民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘艳飞上诉请求：一、撤销庆元县人民法院(2019)浙1126民初1892号民事判决第二项，并依法改判；二、本案诉讼费用由大华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和法律适用总体上是正确的，但判决大华公司赔偿损失金额过低。1、2018年1月27日，大华公司与刘艳飞签订《订购合同》，该合同第七条第3款约定，甲方(大华公司)特别声明已经知晓本合同货物为乙方(刘艳飞)销售给第三方客户之必备货物，乙方的利润率为总货款的百分之五十。如有违约，该利润为实际损失。《订购合同》总货款为581000元。本案中构成根本违约的是大华公司，根据合同约定及法律规定，大华公司应当赔偿刘艳飞经济损失290500元。现一审法院仅判决大华公司赔偿刘艳飞可得利益损失120000元，赔偿金额明显偏低，不足以弥补刘艳飞的经济损失。2、本案自2018年5月起诉开始，前前后后持续两年多。在此期间，刘艳飞耗费了大量的时间、精力和金钱，造成了巨大的精神压力。同时，大华公司未能按时交货又没有退还定金，刘艳飞没有资金重新安排订货，导致了大量订单和客户的流失，间接给刘艳飞造成了很大的经济损失。大华公司的违约行为给刘艳飞带来的损失实际上远远超出了120000元。3、一审判决判定大华公司退还刘艳飞定金174300元，并判定大华公司支付刘艳飞追索债权费用12000元，刘艳飞完全认可。综上，刘艳飞认为一审判决事实认定和法律适用总体正确，但是仅判决赔偿经济损失120000元金额偏低，不足以弥补刘艳飞的损失。故请求对赔偿经济损失部分予以改判，以保护刘艳飞的合法权益。 大华公司答辩称，第一，刘艳飞在上诉状中陈述大华公司明知案涉货物系第三方客户的必备货物，利润额是货款50%的约定，仅是刘艳飞口头陈述，没有证据可以证实。第二，本案货物至今没有交付的原因是刘艳飞的行为造成的，刘艳飞的预期违约造成了大华公司的巨大损失。为此，本案大华公司不仅不应返还定金及赔偿刘艳飞的损失，反而刘艳飞应该赔偿大华公司的损失。因此，本案应驳回刘艳飞的上诉请求。 李伟述称，同意大华公司的答辩意见，刘艳飞的上诉请求不能成立。 大华公司上诉请求：一、撤销庆元县(2019)浙1126民初1892号民事判决第二、四项及诉讼费承担的判决内容，改判由刘艳飞赔偿大华公司损失338727元；二、本案诉讼费用由刘艳飞承担。事实与理由：一、一审判决认定大华公司违约错误。(一)一审法院认定大华公司违约的具体表现为：一是认为铅芯使用2.9mm属于违约；二是认为大华公司于2018年5月24日未能交货属于违约。(二)一审法院认为大华公司违约的理由不能成立。具体分析如下：1.关于铅芯问题。刘艳飞原指定的常州欧玛亚铅芯厂供货不能，故经双方同意，对原指定的供货厂家和铅芯的规格均作出了变更。刘艳飞指定的铅芯供应方原为常州欧玛亚铅芯厂，但因该厂搬迁，无货供应，为此双方协商同意改由浙江联兴文教用品有限公司（以下简称联兴公司）供应铅芯。联兴公司当时根本无3.0mm规格的铅芯供应，且该铅芯虽为2.9mm，因合理误差，有的也接近或达到3.0mm，为此双方改用2.9mm铅芯。该事实从相关证言可以证实。一审法院认定2018年3月10日大华公司与刘艳飞微信中曾讨论过笔芯3.0mm和3.3mm的价格问题，最后，刘艳飞确认“还是3.0”。一审法院由此进行分析，如果在此之前双方确定使用2.9mm规格的铅芯，为何此时双方均未提及，甚至也未提出联兴公司当时根本无3.0mm规格的铅芯供应，认为这不符合常理，为此对大华公司原委托诉讼代理人及中院法官对周春平所作的两份笔录不予采纳，继而认定大华公司违约。一审法院的分析初看很有道理。但是，鉴于李伟与刘艳飞讨论笔芯3.0m和3.3mm的价格问题，其指向对象不是案涉的高A1级的油性铅笔，而是刘艳飞向李伟咨询油性高B、高A5规格铅芯3.0mm和3.3mm的价格以及的水溶性铅笔铅芯3.0mm和3.3mm的价格。可以试想一下，案涉产品高A1级油性铅笔的价格双方早已确定，此时已无必要再咨询价格。需要咨询的是其他的产品。同时，证明该事实的证据不仅有微信聊天的文字内容，还有图片内容，更重要的可能被人忽视的语音聊天内容。一审法院将油性的铅笔与水溶性的铅笔混为一谈，显然是事实认定错误，以此事实为基础来认定大华公司构成根本违约，也是错误的。2.关于交货期限问题。根据双方订立的订购合同约定及实际操作，刘艳飞有提供LOGO/色号、内包装盒、以及提供外包装盒所需印刷内容等先履行义务。刘艳飞制造了许多表象，如交货期限的延长，派人督促货物生产的进度等，目的就想造成大华公司违约的假象，以获取巨额违约金和高昂的可得利益损失。但是刘艳飞从来没有为自己应先行履行的提供LOGO/色号、内包装盒、以及提供外包装盒所需印刷内容的义务积极准备，甚至现在仍未提供。如果不提供LOGO/色号、内包装盒、以及提供外包装盒所需印刷内容等，不论合同履行期限长短，不论合同期限如何延迟，大华公司都不可能完成合同约定的产品，不能全面履行合同义务。不论大华公司是否催促过刘艳飞要及时履行自己的先履行合同义务，均不构成对其先履行合同义务的豁免，因为，这是合同必须协作履行的原则使然。由于刘艳飞不履行应先履行的合同义务，恶意阻止大华公司后履行的合同义务，所产生的法律后果是大华公司享有合同法所明文规定和赋予的先履行抗辩权。如果将此视为大华公司的根本性违约，显然是对大华公司先履行抗辩权的侵犯，显失公平正义。二、本案已造成大华公司巨大经济损失，应予以赔偿。由于刘艳飞采购的是特殊规格的产品，大华公司已然将产品生产并积压于仓库，如果刘艳飞不履行合同义务，造成大华公司巨额损失，应依法予以赔偿。一审法院由于对事实的错误认定，法理理解的偏颇，适用法律错误，导致一审判决错误，为此请求予以改判，支持大华公司的上诉请求。 刘艳飞答辩称，原审认定事实清楚、准确，法律适用总体正确，大华公司的上诉请求及事实理由不能成立。一、关于铅芯问题，大华公司上诉状中提出刘艳飞指定常州欧玛亚铅芯厂，这不符合事实。使用常州欧玛亚铅芯厂是大华公司的李伟于2018年1月12日提出的，这在刘艳飞与李伟的微信聊天中有明确体现。事实上，由于刘艳飞和常州欧玛亚铅芯厂是不认识的，不可能指定采用常州欧玛亚铅芯厂的笔芯。后来，改用联兴公司笔芯也是大华公司通知刘艳飞改用的，并不是双方协商的结果。2018年3月6日李伟在微信中说常州欧玛亚铅芯厂的笔芯4天到货，第二天李伟又通知刘艳飞改用联兴公司笔芯。因此，更换联兴公司笔芯，并不是双方协商结果，而是李伟单方变更，刘艳飞迫于交货期无奈之下才接受的。关于笔芯规格，双方合同约定笔芯规格为3.0mm，刘艳飞从来没有同意采用2.9mm笔芯。（1）本案在原一审时，刘艳飞的律师庭审时向李伟发问，大华公司到底是用3.0mm还是2.9mm规格，李伟说是用3.0mm。刘艳飞律师再次追问李伟到底用的是3.0mm还是2.9mm，李伟反复改口，最终承认是用了2.9mm规格。如果双方明确改用2.9mm的，李伟不可能遮遮掩掩。（2）在刘艳飞与李伟3月10日微信中，刘艳飞再次明确采用3.0mm笔芯，而且是马上生产。（3）陈志伟在看到大华公司场地有2.9mm规格的外包装后，立即拍照给刘艳飞。刘艳飞迅速和李伟电话联系，李伟当时就澄清说2.9mm规格不是生产刘艳飞产品，这就是李伟在原一审时掩盖使用2.9mm规格笔芯的原因。以上可见，刘艳飞从未同意采用2.9mm的笔芯。二、关于周春平的证人证言。该证人证言三性均存在异议。在此前二审和发回一审重审时，刘艳飞提出过意见：1、2.9mm笔芯是大华公司采购的，刘艳飞从未认可。2、大华公司当时的律师周伙荣和丽水中院先后给周春平做过笔录，两份笔录中，周春平前后证言不一致。周春平在周伙荣的调查中说刘艳飞对2.9mm笔芯是默认的。但在丽水中院调查笔录中，周春平又说刘艳飞说可以的。一次说刘艳飞默认，一次又说刘艳飞明说，明显存在矛盾。3、周春平说卖给大华公司笔芯数量是1843200根，但是本案订单数量是120万+160万=280万根。相差近100万根。大华公司采购数量明显不足。因此，一审法院不采信周春平的证言是非常正确的。三、刘艳飞咨询油性笔和水溶性铅笔有关报价，是很正常的。大华公司认为没有咨询必要，其说法不成立。刘艳飞与李伟在微信中说的很清楚，“还是做3.0”，而且是“明天到色卡后，确定颜色，就马上生产”。因此，采用3.0mm规格生产是非常明确的，没有任何争议。刘艳飞之所以问其他油性3.0价格和水溶性价格，一方面是因为大华公司把此前较好的常州欧玛亚铅芯厂换成一般的联兴公司，刘艳飞希望了解价格有没有下调。另一方面，也是了解行情，为以后能与大华公司长期合作做铺垫。2018年2月3日的微信聊天中，刘艳飞就表达了大华公司如果能好好做，今后可以继续返单的意愿。因此，刘艳飞的询问，并不改变原有合同的铅芯规格。四、关于LOGO/色号、内包装盒、外包装盒问题。关于LOGO。2018年3月22日，刘艳飞通过微信和QQ将LOGO钢印发给李伟，双方无争议。关于色号。提供色号并不是刘艳飞的义务，合同中也没有约定是刘艳飞的义务。事实上，在刘艳飞起诉前，大华公司也从来没有要求刘艳飞提供色号。双方就色号问题在起诉前没有任何争议。原因就在于双方之前就已经明确过色号按照色卡顺序编。大华公司认为刘艳飞没有提供色号，其前提就是错误的，刘艳飞没有提供色号的义务。大华公司将提供色号的义务强加给刘艳飞，理由不成立。关于内包装盒。2018年2月2日，刘艳飞与义乌聚众塑料制品有限公司签订合同、支付定金，并于2018年3月11日进行彩铅包装盒模型的开模安排生产。彩铅生产过程中，刘艳飞多次联系李伟询问生产进度以便把内包装盒寄过去。但事实上，到2018年5月1日大华公司才生产55个颜色，5月9日才生产60多个颜色，一天生产1-2个颜色。所以，大华公司始终都没有要求刘艳飞提供内包装盒。关于外包装盒。按照合同约定，外包装盒由大华公司提供，并不是刘艳飞提供，也不需要刘艳飞提供外包装印刷内容。五、关于赔偿问题。本案是大华公司构成根本违约，刘艳飞不存在违约。迫于交货压力，刘艳飞在微信聊天中11次催促大华公司抓紧生产，李伟6次不予理会，5次没有正面回答生产进度问题。直到2018年5月24日最后交货前，大华公司还一直没有告知刘艳飞生产进度。原审法院认定大华公司构成根本违约，是完全正确的。由于大华公司构成根本违约，应当向刘艳飞承担法律责任，大华公司无权要求刘艳飞承担赔偿责任。综上，请求驳回大华公司的上诉请求。 李伟述称，关于笔芯规格问题。在生产过程中刘艳飞对2.9mm规格笔芯一直没有提过任何异议。直到生产完成时，刘艳飞也说要保质保量正常速度生产，没有提出过笔芯规格问题。另外，陈志伟已将笔芯规格为2.9mm的事情通过微信告诉刘艳飞，刘艳飞明知用的是2.9mm的笔芯，但没有提出异议，还让大华公司按正常速度保质保量生产。关于包装盒问题。刘艳飞虽然提供LOGO给大华公司，但是一直没有提供色号的排序。案涉铅笔是全部生产完成，都在工厂车间里，不存在刘艳飞称购买笔芯数量不够的问题，大华公司向联兴公司采购的笔芯数量是足够的。 刘艳飞向一审法院起诉请求：1.解除大华公司与刘艳飞于2018年1月27日签订的《订购合同》；2.大华公司、李伟归还刘艳飞已付的定金174300元，支付原告损害赔偿金290500元，承担因追索债权所发生的律师费、诉讼费、运输费、差旅费等30000元，以上合计494800元。大华公司提出反诉请求：1.反诉被告刘艳飞赔偿反诉原告大华公司货物损失338727元；2.本案本诉、反诉诉讼费由反诉被告刘艳飞负担。 一审法院认定事实：2018年1月27日，刘艳飞（乙方）与大华公司（甲方）经协商签订了《订购合同》一份，约定：甲方为乙方生产120色、160色油性彩铅各400箱（各10000套），单价分别每套24.9元、每套33.2元，对应金额249000元、332000元，合计581000元；甲方根据乙方提供的色卡生产，由乙方提供内包装盒，甲方按照乙方的要求将彩铅装入内包装盒，外纸箱由甲方提供25套/五层瓦楞外箱，先提供确认样，确认后方可安排大货生产，出货前请寄2套货样。质量要求笔杆为圆杆，长度为175mm；笔芯高A1级，笔芯直径3mm……交货方式为：分批交货，第一批于2018年3月20日前各发120色、160色彩铅5000套到指定仓库，第二批于2018年4月15日前把剩下的货物发到指定仓库。具体进仓地址待告，发货前10天务必提供完整的外箱资料。结算方式为：定金是全款的30%（174300元），出货前验货合格付当批次货物70%余款。违约责任为：如货物存在质量问题，验货未通过，延期交货将视为根本违约，导致第三方客户索赔或不付款给乙方造成损失的，甲方承担一切经济责任。因上述原因，导致乙方部分或者全部未收到第三方公司的货款，甲方放弃要求乙方支付未收货款的权利。甲方特别声明已经知晓本合同货物为乙方销售给第三方客户之必备货物，乙方的利润率为总货款的50%，如有违约，该利润为实际损失。如甲方违约，甲方应承担乙方因追索债权所产生的一切费用：包括但不限于律师费、诉讼费、运输费、差旅费等。《订购合同》签订后，刘艳飞向大华公司支付了定金174300元。同年1月29日，刘艳飞对色卡进行微调，并通过微信通知李伟，李伟将色卡发给常州欧玛亚铅芯厂，至3月7日，大华公司未就铅芯采购问题与常州欧玛亚铅芯厂达成一致。经刘艳飞与大华公司协商，同意改换联兴公司的铅芯，故刘艳飞需再次确定色卡。3月10日，刘艳飞与李伟讨论3.0mm和3.3mm规格笔芯价格，刘艳飞确认“还是做3.0”。3月11日，刘艳飞将色卡再次确认并通知李伟，并于3月15日同意第一批货物延迟到三月底交付。3月22日，李伟向刘艳飞要求提供笔杆LOGO钢印（未要求提供色号），同日，刘艳飞将笔杆LOGO钢印发送李伟。3月26日，刘艳飞将笔杆LOGO钢印终稿发送李伟。3月31日，刘艳飞再次同意大华公司于4月中旬先交付一批货物。4月9日，刘艳飞派遣工作人员至大华公司督促生产7天。4月18日，刘艳飞要求去大华公司谈进度问题，李伟未回复。5月9日，刘艳飞针对5月1日生产了55色，5月9日共生产60多色事宜再次询问李伟进度。5月14日，刘艳飞通知大华公司于5月24日前交货，否则按违约处理，李伟未回复。5月30日，李伟联系刘艳飞印刷颜色、排顺序事宜，刘艳飞未回复。6月6日，双方取得联系，李伟表示5月25日基本完成生产。此后，双方未对案涉货物进行交付，遂形成本案讼争。原一审中刘艳飞花去律师代理费12000元。根据铅笔成品生产流程，需要经过炒板、刨槽、胶芯、烘房、刨杆、选笔加抛光、油漆、沾头、切光、印刷、削尖、包装及交货等流程，其中印刷前要经刘艳飞确认LOGO，包装前由刘艳飞提供内包装盒。李伟为大华公司监事，案涉铅笔订购事宜均由其代表大华公司与刘艳飞协商联系。庭审中大华公司及李伟自认案涉铅笔采用2.9mm规格的笔芯。 一审法院认为，原告（反诉被告）刘艳飞与被告（反诉原告）大华公司签订的《订购合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点是大华公司构成根本违约还是刘艳飞先期违约。首先，大华公司原一审委托诉讼代理人对联兴公司采购经理周春平所作调查笔录中，周春平称2018年3月9日李伟带刘艳飞来公司选择笔芯颜色及规格，刘艳飞默认采用2.9mm笔芯。但刘艳飞与李伟在次日即3月10日的微信聊天记录中，双方讨论的亦是3.0mm和3.3mm规格笔芯的价格，最终刘艳飞确认“还是做3.0”，其间双方并未提出过已改用2.9mm笔芯，李伟亦未提到联兴公司未有3.0mm的笔芯。该聊天记录与对周春平所作的笔录有矛盾之处，若周春平陈述属实，则刘艳飞与李伟不可能不提及已改用2.9mm笔芯。故周春平的两份笔录不符合证据三性，该院不予采纳。则大华公司擅自采用2.9mm笔芯已违反双方合同约定，构成根本违约。其次，从双方对合同履行情况来看，《订购合同》约定的交货时间为2018年3月20日及4月15日。3月15日，刘艳飞同意第一批货物延迟到三月底交付。3月31日，刘艳飞同意交货时间延期至4月中旬。刘艳飞于4月18日、5月9日再次询问李伟生产进度，直至5月14日通知大华公司交货截止日期为5月24日，李伟均未回复（除5月9日解释因员工受伤）。后李伟于6月6日向刘艳飞表示5月25日基本完成生产。从整个过程来看，刘艳飞微信中多次询问大华公司生产进度，并多次同意延期交货，但李伟前期并未催促过刘艳飞提供色号、内包装盒等，直至5月30日才询问“打字”、“排顺序”事宜，并表示“5月25日就基本好了”。此与大华公司在庭审中陈述的4月底完成生产亦自相矛盾。故大华公司于2018年5月24日前未能交货，系因其自身原因造成，亦构成违约。综上，该院认定大华公司构成根本违约。关于刘艳飞损失问题。《订购合同》约定利润率为货款的50%即290500元，如有违约，该利润为实际损失。但刘艳飞在原审及本案庭审中并未提供《外商销售合同》（在本次庭审后方提供），反而提供了“网店销售情况”，以证明实际损失系网店销售缺货导致的损失，与本次提供《外商销售合同》的待证事实存在矛盾之处，故刘艳飞提供的证据并不足以证明其可得利益损失。该院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，认定刘艳飞的可得利益损失为120000元。关于刘艳飞追索债权产生的费用。因《订购合同》约定如大华公司违约，应承担刘艳飞追索债权产生费用，现刘艳飞提供证据证明产生了律师代理费12000元，该院对该代理费用予以支持。综上，现刘艳飞与大华公司均同意解除双方签订的《订购合同》，故对《订购合同》应予解除。本案纠纷系大华公司违约引起，大华公司应返还刘艳飞定金174300元，赔偿刘艳飞损失120000元，支付刘艳飞追索债权费用12000元，以上合计306300元。李伟系大华公司管理人员，其所涉本案货物订购的相关行为应为职务行为，行为后果应由大华公司承担。故对刘艳飞诉请的合理部分，该院予以支持。对大华公司反诉请求解除《订购合同》，已完工油性彩铅笔归大华公司所有的诉请，该院予以支持，对其其他反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘艳飞与被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司于2018年1月27日签订的《订购合同》，已生产的油性彩铅笔归被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司所有；二、被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）刘艳飞人民币306300元；三、驳回原告（反诉被告）刘艳飞的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）庆元县大华文具有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8722元，由原告刘艳飞负担3322元，由被告庆元县大华文具有限公司负担5400元；反诉案件受理费2916元，由反诉原告庆元县大华文具有限公司负担。 二审期间，大华公司向本院提交了如下证据：1、案涉铅芯纸箱外包装照片两张，待证铅芯外包装上注明铅芯规格就是2.9mm，刘艳飞的跟单人员陈志伟在大华公司驻场时明知该情况。2、案号为（2018）浙1126民初1116号案件中刘艳飞与陈志伟微信聊天记录及陈志伟出具的《关于入驻大华文具厂监督生产的情况说明》各一份，待证陈志伟通过微信将铅芯规格为2.9mm的照片发给刘艳飞，刘艳飞对此从未提出异议的事实。3、案号为（2018）浙1126民初1116号民事判决书一份，待证刘艳飞在第一次向庆元县人民法院提起诉讼和开庭时，均未提及铅芯规格问题的质疑。4、刘艳飞与李伟的微信聊天记录，待证刘艳飞向李伟询问其他型号铅笔产品，刘艳飞在咨询后对3.3mm和3.0mm铅芯进行选择，而不是针对本案的铅笔笔芯规格。5、案号为（2018）浙1126民初1116号案件中刘艳飞提交的《彩铅网店销售情况》一份，待证刘艳飞原一审时自认该批货物是用于网店销售，不是用于与外商订立《外商销售合同》使用。6、刘艳飞与李伟的微信聊天记录，待证双方买卖合同在交流过程中进行变更的事实。刘艳飞对上述证据的质证意见如下：证据1，真实性持有异议，不能证明其待证目的。两个纸箱的厂家分别为联兴公司和庆元联兴笔业有限公司。经查，庆元联兴笔业有限公司是在2016年的12月份变更为联兴公司，而案涉买卖合同发生在2018年3月份。一般笔芯应当出厂一年之内使用，不然性能上会退化，比如说易折断等等。所以从时间上看两个纸箱用于案涉产品不符合常理。证据2，能够看出刘艳飞对2.9mm笔芯规格是不认可的，陈志伟拍照片给刘艳飞，刘艳飞在看到照片后，就打电话给李伟询问情况，李伟说2.9mm笔芯不是生产案涉产品，所以刘艳飞没有去深究。证据3、4，真实性无异议，但是不能证明其待证目的。证据5，原一审时提供网店销售情况是为了印证合同约定所赔偿的损失。与此同时，本案一审时提供了外商合同。刘艳飞造成的损失按照合同约定及实际损失通过两方面证据来印证。证据6，该证据完整性是存在问题的，大华公司对微信聊天记录的理解是断章取义的，其证明目的不能够成立。李伟对上述证据并未发表质证意见。本院认为，证据1，该包装纸箱系联兴公司生产，但基于大华公司与联兴公司一直有业务往来，并不能证明该包装纸箱为本案产品所用，因此与本案缺乏关联性，不予采信。证据2、3、4、5、6，均不属于二审新证据，但与本案有关联性，对证据的评判将在本院认为部分进行阐述。 另，大华公司向本院申请证人林某出庭作证，林某陈述为：我是联兴公司的业务跟单员，2014年开始在联兴公司上班。大华公司在我们公司采购过一批高Ａ级铅芯。大概是2018年过年之后的一天，我接到老板（周春平）的电话，叫我去车间拿一些2.9ｍｍ规格的铅笔笔芯样品，当时厂里生产3.0ｍｍ的规格颜色是不全的。我拿了样品到老板办公室边上的一个小会议室里，当时在场的有老板、李伟，还有李伟带来的一位客户。我把样品交给老板，老板就给客户看。因为时间太久了，我记不清他们说了什么话，也记不清楚客户有没有带走样品。但是如果客户有要求带样品回去，一般都会提供样品的。大华公司对该证人证言质证认为：本案证人是比较老实的，实事求是的陈述当时的情况。可以证实当时联兴公司3.0ｍｍ规格的笔芯是不齐全而不能供应的事实。所以说，该份证言与周春平的证言，能够与当时的情形相互吻合，当时不可能供应3.0ｍｍ规格的笔芯是清楚的。刘艳飞对上述证人证言质证认为：对证人林某证言的真实性、关联性都有异议，不能证明其待证目的。第一，联兴公司与大华公司是长期合作的，两者具有密切的利益关联。不管是从经济利益角度，还是从地域属性，对其证言的真实性都存在影响。第二，证人提到3.0ｍｍ规格的笔芯是有的，只是不全而已，而周春平在笔录中说3.0ｍｍ规格的笔芯是没有现货的，是不同的说法。另外周春平的笔录没有说林某在场，两者是存在冲突的。因此，林某的证言不能证明刘艳飞已认可采用2.9ｍｍ笔芯。李伟质证认为：当时林某是来送过样品的，周春平打电话给她，让她把样品送上来。因为联兴公司3.0ｍｍ规格的笔芯这么多颜色没做过，需要时间去生产，而刘艳飞着急要货，所以只能拿库存2.9ｍｍ规格笔芯，这些情况已经告诉刘艳飞。刘艳飞在现场也用2.9ｍｍ规格笔芯划过，说没有问题。本院认为，从林某的证言可知李伟与刘艳飞曾对案涉产品的笔芯问题进行过商谈，但对具体内容并不清楚，无法证明刘艳飞已知晓联兴公司3.0ｍｍ笔芯是不齐全而不能供应的相关事实，故对该证人证言不予采信。 二审经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外。另查明：《订购合同》中载明：“四、质量要求、技术要求：……8.笔杆钢印清晰(甲方负责笔杆钢印费用，钢印内容含有LOGO/色号等)……”。 本院认为，本案的主要争议焦点在于案涉合同履行过程中违约方的认定问题。首先，双方是否存在变更笔芯规格的合意。《订购合同》第四条对产品质量和技术做了明确约定，笔芯要求为A1级，笔芯直径3.0mm。根据查明的事实，大华公司向联兴公司购买的用于案涉产品的笔芯规格为2.9mm，并不符合合同约定。大华公司主张变更笔芯规格系经刘艳飞同意，但刘艳飞与李伟、陈志伟的微信聊天记录，陈志伟向刘艳飞汇报《关于入驻大华文具厂监督生产的情况说明》，均未有刘艳飞同意笔芯规格变更为2.9mm的意思表示。而且从（2018）浙1126民初1116号、（2019）浙11民终948号案件对周春平所作的两份谈话笔录看，周春平的陈述存在前后说法不一致的情形，且周春平与大华公司存在业务往来，仅凭该两份谈话笔录不足以证明双方当事人存在变更案涉笔芯规格的合意。故大华公司主张案涉笔芯的规格经由双方协商变更的上诉理由不能成立。其次，关于延迟交付的责任问题。《订购合同》约定的交货时间为2018年3月20日、4月15日，嗣后，双方通过微信对交货日期进行了数次变更，刘艳飞最后确认的交货日期为2018年5月24日，但案涉货物至今未能交付。大华公司主张具有先履行义务的刘艳飞未能提供LOGO/色号、内包装盒、外包装盒印刷内容而构成预期违约。《订购合同》中约定“笔杆技术要求为笔杆钢印清晰（甲方负责笔杆钢印费用，钢印内容含有LOGO/色号等）”，从双方当事人的微信聊天记录显示刘艳飞已将LOGO内容发给大华公司的李伟，并多次向李伟询问生产进度，但双方的微信聊天过程中均未涉及色号问题，大华公司也并未要求刘艳飞提供色号和内包装盒等，直到2018年5月30日大华公司才询问“打字”、“排顺序”事宜，并表示“5月25日就基本好了”，已经超过刘艳飞确认的交货日期，再结合丽水处州资产评估有限公司出具的评估报告中大华公司已生产数量未达到《订购合同》中所约定应生产完成的数量，一审法院认定大华公司未能按时交货系其自身原因造成的有其依据。综上，大华公司主张刘艳飞先行违约，其享有先履行抗辩权的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于刘艳飞的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定。本案中，《订购合同》约定利润率为总货款的50%即290500元，对此，大华公司认为该违约金约定过高，应予以调整。一审法院根据案涉合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素酌情确认刘艳飞的可得利益损失为120000元并无不当。 综上所述，刘艳飞、大华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5616元，由刘艳飞负担2700元，庆元县大华文具有限公司负担2916元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 李 倩 代书记员 应煜丽