山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终4094号 上诉人（原审被告）：吕令中，男，1969年6月9日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：晁红丽，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宝良，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王胜利，男，汉族，1967年10月14日出生，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：孟德全，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 上诉人吕令中因与被上诉人王胜利确认合同有效纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕令中上诉请求：一、撤销（2020）鲁1702民初2710号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人存在140万元现金借贷，属认定事实错误。上诉人虽然向被上诉人出具了140万元借条，但被上诉人没有将140万元借款向吕令中实际交付，借贷没有实际发生。被上诉人称140万是以现金形式支付，没有提供交付的证据。被上诉人主张借款而上诉人抗辩借贷行为没有实际发生，并能作出合理说明，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款规定，借贷合同的订立和款项交付是民间借贷纠纷中两项不同的重要要件事实，出借人对自己主张的这两项事实均应承担相应举证证明责任。被上诉人应对借贷合意、借贷金额、期限、利率及款项交付，特别是银行流水等承担举证证明责任。一审仅凭借条认定上诉人与被上诉人存在140万现金借贷关系，没有事实和法律依据。二、转让划拨土地上房地产，未经批准无效。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第32条，涉案《以房抵偿协议》中的房屋建立于上诉人以划拨方式取得的土地之上，因此其处分房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十四条、第四十五条亦规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条规定“未经市、县政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”涉案《以房抵偿协议》涉及的土地为划拨取得，土地使用权人上诉人未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，双方签订的《以房抵偿协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，本案在起诉前也未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，涉案《以房抵偿协议》应认定无效。三、本案实质为双方因合伙承建东明黄河大桥而产生的合伙权利义务纠纷，且合伙债权债务因未结算而不清，并不是所谓的以房抵债，不存在被上诉人主张的所谓现金借贷。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）第44条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记手续的，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质押权实现的相关规定处理。债务履行期届满前达成以物抵债协议尚且驳回诉请，本案借贷不存在、合伙债权债务不清，应驳回被上诉人的一审诉求。四、为查明本案事实，上诉人向一审法院提出调查取证申请，申请调查被上诉人与北京鑫旺路桥建设有限公司的银行流水明细，以证实双方的合伙关系，被上诉人不诚信诉讼向法庭作虚假陈述，但一审法院不依法调取，程序违法。 王胜利辩称，上诉请求依法不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、以物抵债协议的抵债物已交付，被上诉人直接享有抵债物的所有权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。最高人民法院民事审判第二庭在《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用中说明：“人民法院在审查以物抵债协议时，一方面要根据抵债物是否已经交付债权人，对履行期限届满后达成的以物抵债协议作进一步的区分。另一方面，要注重审查以物抵债协议是否存在当事人恶意串通逃避债务的问题，尽量避免虚假诉讼的发生。如果抵债物尚未交付债权人的，债权人有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。鉴于以物抵债协议系双方事后所达成，一般不会对债务人造成不公平，故无须履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。如果该抵债行为存在损害第三人利益情形的，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。如果抵债物已交付债权人，债权人直接享有抵债物的所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债协议。当事人利用以物抵债恶意逃债的，第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。如果抵债物已经交付债权人的，类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债有效成立之日起，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权”。被上诉人在债务到期后达成以物抵债协议并已交付抵债物，不存在不公平，也无须清算，已享有物的所有权。上诉人之所以几年来没有任何异议，现在才不配合的原因是该房屋被征收，上诉人认为征收补偿价值高于债权才恶意违约。如果按借条约定的利息计算，征收补偿数额并不高。上诉人在上诉状中将《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定引用为第44条，并将第71条的内容也作为第44条的内容，不能作为判断的依据。二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的”人民法院才应当向其释明，“其应当根据原债权债务关系提起诉讼”。本案抵债物已交付，因而本案不是民间借贷关系，不需要按民间借贷关系审理。一审也审查了借贷的真实性，从抵债房屋交付后上诉人再次偿还剩余款项等事实认定双方借贷及款项真实，也充分确认了双方不存在虚假诉讼。三、当事人双方不存在合伙关系，假使存在合伙关系，也与合同效力确认不是同一法律关系，不属于同一个诉。现实生活中，不乏部分合伙人因资金不足，向其他合伙人借入股金，这样就存在两种法律关系，合伙事务是否清算与出借方向借款方主张偿还借款并不矛盾，因而，一审不予审理合伙关系，不予调取银行流水，符合法律规定，不存在程序违法，上诉人第三条和第四条上诉理由不成立。四、关于以房抵债协议效力，一审从事实和法律进行了充分阐述，(2018)鲁17民终4241号民事判决和(2019)鲁17民再25号民事判决认定了类似的以物抵债协议的效力，理由与一审相似。 王胜利向一审法院起诉请求：1、确认2017年3月28日《以房抵债协议》有效；2、被告协助将牡丹区2013-14号地块丈量编号3-35号房地产被征收人变更到原告名下。 一审法院审理查明：1、2017年3月28日原告王胜利与被告吕令中签订《以房抵债协议》，写明“因吕令中欠王胜利现金140万元，未能及时偿还，尚欠本金140万元，利息五万元。现双方同意以吕令中位于牡丹区××楼××号××号的房产一处抵偿部分债务，达成以下协议：（1）吕令中以155号土地使用权及地上建筑物、附属物作价80万元抵偿给原告，自协议签订之日起三日内交付王胜利所有和使用；（2）自协议签订之日，吕令中将土地使用证原件交付王胜利，如土地使用权和房屋可以办理不动产登记、过户，则吕令中应在通知之日起5日内配合王胜利办理登记过户。（3）自土地及房屋交付后，吕令中下欠王胜利本金60万元，利息5万元，原欠条吕令中不再收回，待结清所有款项后收回。甲方王胜利、乙方吕令中、见证人朱某2017年3月28日。附：此房产自今日起，所有事宜全部由王胜利负责。（自协议签订之日起，以后利息由以上三人承担）”。协议签订后，吕令中将该房院的土地使用证原件及该房院交付王胜利。2、2016年5月30日，吕令中向原告出具借条一份，写明“2013年5月30日借到王胜利现金137万元，至今利息3万元，共计140万元。从2016年5月30日开始至216年12月30日到期，月息1.2分，每月支付一次。（注：自2016年5月30日开始每月的月底支付当月利息）。（1）如到期不能偿还，借款人按借款本金数额的日3%向出借人支付违约金，并应承担出借人为追索借款所支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费评估费、拍卖费等。借款用于东明黄河大桥工程。借款人吕令中。”3、涉案房院的国有土地使用证为菏国用（99）字第1054号，属于2020年牡丹区2013-14号地块（二期）征收范围内，在2013年丈量时涉案房院编号为3-35号，被征收人为吕令中，该房院2020年5月3日经评估机构估价，产权调换补偿价值133.9445万元，货币补偿价值120.2446万元。4、被告提供2014年1月8日菏泽市牡丹区令中劳务有限公司与北京鑫旺路桥建设有限公司东明黄河大桥项目部签订工程施工劳务合同等，吕令中在合同中签名。5、2020年6月8日菏泽市牡丹区公安分局做出菏牡丹公（南城）刑罚决字（2020）1759号行政处罚决定书，认定2020年6月8日2时30分许，在菏泽市牡丹区××小区××号楼××室门口楼道处，因经济纠纷，王胜利在吕令中家门口辱骂吕令中，双方见面后，王胜利对吕令中实施殴打。王胜利殴打他人的违法行为成立。决定给予王胜利行政拘留十日并处罚款1000元的行政处罚。 一审法院认为，1、原告提交2016年5月30日吕令中向原告出具的140万元借条，证明被告因向原告借款到期后未能及时还款，双方协商约定以吕令中所有的房院抵偿给王胜利，达成《以房抵债协议》。双方也进行了抵债物的交付，被告也向原告交付了相关土地权属证书，属于当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，并进行了交付。对于被告抗辩该《以房抵债协议》因违反《中华人民共和国城市房地产》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2005）5号】第十一条规定而无效。一审法院认为，被告吕令中向原告王胜利抵债的房产是以位于牡丹区××楼的155号土地使用权及地上建筑物、附属物作价80万元，该房院的国有土地使用证为菏国用（99）字第1054号，吕令中提交的变更土地登记申请审批表证明，吕令中于1999年11月17日从原户主李东铭处转让来的，并经过了登记机关的批准登记。因此该房院并非不能转让，而是应经相关批准登记机关办理相关手续。该《以房抵债协议》本身并不存在合同无效事由。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。因此不能否定该《以房抵债协议》成立且有效。只是双方尚未办理批准登记手续。双方的协议中约定了如土地使用权和房屋可以办理不动产登记、过户，则吕令中应在通知之日起5日内配合王胜利办理登记过户等。现在涉案房产所在的2020年牡丹区2013-14号地块征收，按照双方订立的《以房抵债协议》，应办理变更手续，被告也有义务协助原告办理相关手续。2、原告认可协议签订后被告又向原告偿还了剩余借款，同时主张该还款行为也证实了被告是按照协议履行的义务。庭审中吕令中也认可双方签订《以房抵债协议》后，又向原告支付过款项，但称是王胜利胁迫要的钱，同时东明黄河大桥工程款大部分都打入王胜利账户，大概有40余万元。综合分析本案双方当事人提交的证据，原告提交的证据具有高度可能性，可以证明其主张。至于被告主张的并未向原告借款及双方存在合伙关系、被胁迫等，被告提交的王胜利被行拘的证据不足以证实原告对其胁迫。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定的：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定的：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此被告的主张证据不足，不予支持。综上所述，原告请求确认2017年3月28日《以房抵债协议》有效的诉求，予以支持；被告还应协助原告到有关部门办理涉案房产的变更登记手续。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、确认2017年3月28日原告王胜利与被告吕令中签订的《以房抵债协议》有效；二、被告吕令中于本判决书生效后十日内，协助原告王胜利到有关部门办理牡丹区2013-14号地块（二期）、丈量编号3-35号房地产的变更登记手续。案件受理费17850元，减半收取8925元，由被告吕令中负担。 本院二审期间双方当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定事实一致。2020年11月25日，吕令中提交调查收集证据申请书，申请调查北京鑫旺路桥建设有限公司向王胜利账户支付的工程款流水。合议庭经评议认为，吕令中申请调查的事项与本案事实的认定不具有关联性，对其申请不予准许。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，吕令中与王胜利于2017年3月28日签订的以房抵偿协议是双方真实意思表示，约定吕令中因向王胜利借款到期后未能及时还款，以吕令中所有的房院抵偿给王胜利，并约定交付及办理登记过户事项，不存在法律规定的无效情形。涉案协议是吕令中通过签订协议方式为自身设定的负担行为，并通过处分行为履行协议内容实现自身债务的消灭，故吕令中应承担相应义务和责任，一审判决涉案协议有效并无不当。 综上所述，吕令中的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元，由上诉人吕令中负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞