山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6635号上诉人（原审被告）：山西安力装饰工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区晋祠路一段************。法定代表人：史四奇，总经理。委托诉讼代理人：曹毅，山西昌泽佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丁丁，男，1990年2月3日出生，汉族，无业，住山西省太原市××区。委托诉讼代理人：丁杨成，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙寨提，男，汉族，1994年4月27日出生，自由职业，住山西省太原市××区。上诉人山西安力装饰工程有限公司因与被上诉人刘丁丁、孙寨提侵权责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人山西安力装饰工程有限公司的委托诉讼代理人曹毅，被上诉人刘丁丁及其委托诉讼代理人丁杨成，被上诉人孙寨提经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西安力装饰工程有限公司上诉请求：1.请求撤销山西省太原市迎泽区人民法院作出的（2020）晋0106民初306号民事判决书，依法发回重审；2.请求判令由被上诉人刘丁丁承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人刘丁丁残疾赔偿金的计算标准应按照城镇居民标准计算的主要证据“《证明》”，没有在庭审过程中进行出示，更未经过质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”根据《（2020）晋0106民初306号判决民事判决书》第11页第三段内容,一审法院认定表明,被上诉人刘丁丁在本案庭审结束两日后才向法庭提交“太原市小店区龙城街道办事处小马社区居民委员会于2020年05月08日出具的《证明》,载明兹证明小马社区暂住户刘丁丁及父母于2017年2月暂居小马社区西街7巷5号至今的内容”。而一审法院收到被上诉人刘丁丁该份证据后并未组织对该证据进行质证，未向一审两被告出示,就直接将该未经过质证的证据用于判案的主要证据，严重违反了《民事诉讼法》的相关规定。二、一审判决认定上诉人对被上诉人刘丁丁遭受的人身损害承担连带赔偿责任是错误的。（一）上诉人与孙寨提之间系加工承揽关系，上诉人作为定作人，不应对被上诉人刘丁丁遭受的人身损害承担连带赔偿责任。1.案涉工程为加工承揽工程而非大型建设工程首先，从工程内容看，案涉工程是进行外墙板及铝格栅半成品的安装、玻璃幕墙的制作安装等技术服务，这一系列制作、安装的服务属于典型的加工承揽，而非土木、建筑等大型工程，不属于《建设工程质量管理条例》第二条规定的建设工程；其次，从工期看，案涉工程的工期仅为17天，工期较短，工作量相对较小,且复杂程度及技术难度较低，具有明显的加工承揽性质；再次，从合同金额看，案涉工程款金额较小，远未达到一般建设工程款项的范围。据此，从工程内容、工期、金额等角度看，案涉工程均符合加工承揽的法律特征，属于加工承揽工程。2.上诉人作为承揽合同的定作人不应对被上诉人刘丁丁遭受的人身损害承担连带赔偿责任。孙寨提在接受案涉工程的承揽后，以自己的设备、技术和劳力完成相应安装工作，并向上诉人交付工作成果获取报酬。在此承揽关系中，孙寨提为承揽人，上诉人为定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。故上诉人作为定作人,不应对被上诉人刘丁丁遭受的人身损害承担连带赔偿责任。（二）上诉人与被上诉人刘丁丁之间并无雇佣关系，上诉人不应对被上诉人刘丁丁遭受的人身损害承担连带赔偿责任。被上诉人刘丁丁并非受雇于上诉人，而是由孙寨提自行召集进场施工的。孙寨提作为承揽人，实际履行了案涉工程的指挥和管理职责。上诉人并未实际参与工程的施工和管理,也从未认识被上诉人刘丁丁，故被上诉人刘丁丁与上诉人之间并不存在雇佣关系，上诉人不应对被上诉人刘丁丁遭受的人身损害承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人认为山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初306号民事判决中依据的主要证据未经过庭审出示及质证，严重违反法定程序，且事实认定错误，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特诉至贵院，望判如所请。刘丁丁辩称，1.被上诉人刘丁丁在小店区小马村居住的时间早已超过1年，鉴于小马村被列为拆迁村，派出所不给出具暂住证，因此被上诉人刘丁丁才无法向法庭提交暂住证，无奈才由房东向法庭出具了一份刘丁丁实际在其房屋居住超过一年的证明材料，该证明材料后还附有房东的身份证，只是因房东自身客观原因未能出庭作证，才将身份证和证明材料作为证据向法庭提交。上诉人称证明材料未进行质证的陈述不符合客观事实，真实情况是在开庭过程中，刘丁丁依法将房东所出具的证明材料以及房东的身份证向法庭出示之后，上诉人是质过证的，之后法庭认为该证据的证明力欠缺，法庭让刘丁丁在三天之内由村委会出具一份证明来补强房东的证明；2.关于上诉人主张刘丁丁与孙寨提之间系承揽关系，我方认为，他们之间形成的是劳务关系，基于发包人山西安力装饰工程有限公司将工程发包给不具有用工资质的孙寨提，所以才让山西安力装饰工程有限公司承担连带赔偿责任，上诉人无法证明刘丁丁与孙寨提是承揽关系，所以请二审法院依法驳回上诉人的该上诉请求。孙寨提未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。刘丁丁向一审法院起诉请求：一、判令孙寨提、山西安力装饰工程有限公司承担医疗费204.5元、误工费36000元（300／天＊4个月）、护理费7782元（46693元／年＊2个月）、营养费4500元（50元／天＊3个月）、住院伙食补助费3100元（31天＊100元／天），伤残赔偿金186210元（31035元／年＊20年＊30％）、伤残鉴定费用3500元，精神抚慰金15000元、交通费800元、后续治疗费6000元，合计263096.5元。二、诉讼费由孙寨提、山西安力装饰工程有限公司承担。一审法院认定事实：孙寨提与山西安力装饰工程有限公司于2019年07月08日签订《工程承包合同》，合同载明发包方为山西安力装饰工程有限公司，承包方为孙寨提；承包内容为太原市迎泽区劲松北路哈伯中心屋顶改造工程即外墙板及铝格栅半成品安装；随后，孙寨提通过他人介绍雇佣刘丁丁前往工地进行高空作业用工试用。2019年08月02日10时30分许，刘丁丁在太原市××区哈伯中心屋顶的工地上干活过程中从高处摔下受伤。后被送至太原市第二人民医院，被诊断为：脾破裂、左肾创伤、左侧第10、11肋骨骨折等身体其他部位受伤。治疗时间从2019年8月02日起至08月14日止，住院时间12天；后因治疗需要，于同年08月14日，从该院的普外科转至本院的骨科，住院时间从08月14日起至09月02日止，住院时间19天；两次住院时间共计31天。上述治疗期间，被告孙寨提垫付全部医疗费用共计41705.16元（分别为23581.15元＋18124.01元）。本案诉讼中，为确定损伤程度，经刘丁丁委托，山西万衡司法鉴定中心于2020年04月10日作出晋万衡［2020］残鉴字第2号《伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘丁丁全脾切除的伤残等级符合八级伤残；刘丁丁的损失情况：1．关于刘丁丁主张的医疗费204.5元，刘丁丁提交的门诊票据符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，一审法院予以支持；2．刘丁丁主张的误工费36000元（300／天＊4个月），刘丁丁按照400元每天主张，庭审时孙寨提陈述与刘丁丁电话联系时是按照刘丁丁自报的280元每天去工地进行用工试用，一审法院认为刘丁丁自报的280元系孙寨提与刘丁丁通话时默认的日工资金额，可作为误工费计算标准。误工期间刘丁丁按照4个月主张，一审法院结合刘丁丁因伤造成八级伤残的损害程度，误工期间主张4个月较合理，故误工费本院确定为33600元（计算方式为280元／天＊30天＊4个月=33600元）。3．刘丁丁主张的住院伙食补助费3100元（31天＊100元／天），符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，住院伙食补助费可以参照山西省财政厅《山西省直机关和事业单位差旅费管理办法》中“省内出差按每人每天100元标准包干使用”的标准，本院予以支持。4．原告主张的营养费4500元（50元／天＊3个月），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案原告提交的出院证中虽无关于营养费的意见，但考虑到原告的受伤已构成八级伤残等级的情况，产生营养费属合理费用范围，故一审法院对营养期酌定为40天，营养费确定为2000元（计算方式为50元／天×40天=2000元）。5．刘丁丁主张的护理费7782元（46693元／年＊2个月），符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定。故刘丁丁参照山西省统计局公布的2019年山西省居民服务、修理和其他服务业年平均工资46693元作为计算标准本院予以支持，护理天数本院酌定为40天，故护理费本院确定为5116.8元（计算方式为46693元÷365天×40天=5116.8元）；6．刘丁丁主张的残疾赔偿金186210元（31035元／年＊20年＊30％），符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定。本案中，参照《鉴定意见书》中对刘丁丁的损伤构成八级伤残的意见以及山西省统计局公布的2018年山西省城镇居民人均可支配收入为31035元的年收入标准，一审法院认为刘丁丁主张的伤残赔偿金186210元（计算方式为：31035元／年＊20年＊30％）符合上述法律规定，予以支持；7．刘丁丁主张的精神损害抚慰金15000元，本院认为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定及本省的审判惯例，予以支持；8．刘丁丁主张的鉴定费用3500元，属刘丁丁为明确伤残情况产生，应当列入刘丁丁损伤范围，一审法院予以支持。刘丁丁主张的交通费800元，没有相关票据，一审法院不予支持。刘丁丁主张的后续治疗费6000元，尚未实际发生，一审法院不予支持，该部分费用待实际发生后，刘丁丁可与原审被告协商或另行提起诉讼。本案刘丁丁受伤后，孙寨提共垫付医药费41705.16元（计算方式为：23581．15元＋18124．01元=41705.16元）。根据证人刘志强的出庭陈述，事故发生现场其看到刘丁丁在脚手架上移动作业时有摘掉安全带挂钩的行为。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，孙寨提认可其雇佣刘丁丁到涉案工地进行用工试用的事实，故对于刘丁丁在从事雇佣活动中受到的人身损害，孙寨提应当依照上述法律规定承担赔偿责任。孙寨提、山西安力装饰工程有限公司未提交证据证明其具备相应资质，其在不具备相应施工资质的情形下与山西安力装饰工程有限公司签订《工程承包合同》，承包外墙板及铝格栅半成品的安装工程，并雇佣刘丁丁进行施工作业，对夜间刘丁丁施工中造成的人身损害应当承担赔偿责任，孙寨提、山西安力装饰工程有限公司均未提交证据证明孙寨提具有承包高空作业工程的相应资质，孙寨提、山西安力装饰工程有限公司应按照上述法律规定承担连带赔偿责任。一审法院认定的刘丁丁各项损失为：医疗费204.5元、误工费33600元、住院伙食补助费3100元、营养费2000元、护理费5116．8元、残疾赔偿金186210元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3500元，共计248731.3元，应由孙寨提、山西安力装饰工程有限公司连带赔偿刘丁丁。根据我国《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本院查明的刘丁丁在进行高空作业时存在不按规范使用安全防护设备的情形，一审法院认为刘丁丁对自身的损害也应承担一定的过错责任。原告刘丁丁的过错参与度比例本院酌定为20％，故孙寨提、山西安力装饰工程有限公司应按80％的责任比例承担连带赔偿责任，赔偿金额确定为198985．04元（计算方式为：248731．3元＊80％=198985.04元）。关于刘丁丁提出孙寨提申请证人出庭的程序违反法律规定，不应准许的意见，一审法院认为该申请确实超过了《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十九条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”的规定，但一审法院对于孙寨提提出证人出庭的申请予以准许，准许的理由为该申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五十一条第二款的规定，即举证期限届满后，当事人提供反驳证据的，人民法院可以酌情再次确定举证期限。故刘丁丁该项陈述意见一审法院不予采纳。关于山西安力装饰工程有限公司庭审时提出申请重新鉴定的问题，山西安力装饰工程有限公司未提交反驳性证据，重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院不予准许。关于山西安力装饰工程有限公司提出残疾赔偿金是应分城镇居民和农村居民的质证意见，刘丁丁提交的太原市××区居民委员会于2020年05月08日出具的《证明》，载明“兹证明小马社区暂住户刘丁丁及父母于2017年2月暂居小马社区西街7巷5号至今”的内容，故一审法院认为本案残疾赔偿金的计算标准应按照城镇居民标准计算。关于山西安力装饰工程有限公司称合同明确约定了如果有事故均由孙寨提负责的答辩意见，一审法院认为该约定违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中关于发包人与分包人对受害人承担连带责任的法律规定，该项答辩意见本院不予采纳。关于孙寨提为刘丁丁治疗损伤垫付的医药费，不在刘西丁的诉讼请求范围内，但也属于刘丁丁因伤受损产生的费用，亦应由山西安力装饰工程有限公司与孙寨提按照80％的责任比例承担连带赔偿责任。孙寨提可根据我国《侵权责任法》第十四条“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，向山西安力装饰工程有限公司主张追偿权或另行提起诉讼。综上所述，一审法院支持刘丁丁的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、孙寨提、山西安力装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿刘丁丁医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计198985.04元;二、驳回刘丁丁的其他诉讼请求。案件受理费1815元，由刘丁丁自行负担363元，由孙寨提、山西安力装饰工程有限公司连带负担1452元（此款刘丁丁已预付，孙寨提、山西安力装饰工程有限公司支付上述款项时一并支付刘丁丁）。本院二审期间，当事人未提交新证据。对于刘丁丁一审中提交的太原市××区居民委员会于2020年5月8日出具的《证明》，上诉人山西安力装饰工程有限公司质证认为：1.这份证据在一审中没有质证，显然在一审中程序违反，且从未向上诉人出示过这份证据；2.该证明的出具不合法，原因在于:首先从证据的形式来说，没有任何人的签字。其次小马村居委会不具有出示该证明的资格，证明刘丁丁在这里居住，不属于村委会的职能范围；如果要出示这种证明，应该把相关的居住备案拿出来，而真正有资格出具证明的是小马村所在的派出所，因此，该证明不符合法律规定，所以这份证明不合法。在无相反证据的情况下,本院结合双方当事人陈述及其他相关证据对太原市小店区龙城街道办事处小马社区居民委员会出具的《证明》予以采信。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人山西安力装饰工程有限公司是否应当承担连带赔偿责任；二、关于刘丁丁的残疾赔偿金计算标准问题。本案中，孙寨提认可其雇佣刘丁丁到涉案工地进行用工试用的事实。刘丁丁系在太原市××区哈伯中心屋顶的工地上干活过程中从高处摔下受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。山西安力装饰工程有限公司将案涉安装工程分包不具备相应施工资质的雇主孙寨提，山西安力装饰工程有限公司应承担连带赔偿责任。故上诉人山西安力装饰工程有限公司提出其不应对被上诉人刘丁丁遭受的人身损害承担连带赔偿责任的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。在无相反证据的情况下,本院结合双方当事人陈述及其他相关证据对太原市小店区龙城街道办事处小马社区居民委员会出具的《证明》予以采信。一审法院按照城镇居民标准计算刘丁丁的残疾赔偿金程序上虽有瑕疵,但结果正确。二审庭审后，上诉人山西安力装饰工程有限公司提交了调取证据申请，因山西安力装饰工程有限公司提出的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，故本院不予准许。综上所述，山西安力装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1815元，由山西安力装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二O二O年十二月二十一日书记员 孟瑞芳