四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1816号上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市鹏泰建筑安装有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区雪驰路东段（春风小区综合物业楼）。统一社会信用代码：911304217415304556。法定代表人：高风朝，执行董事。委托诉讼代理人：杜奎生，四川绥定律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋佳，男，1987年3月18日出生，住重庆市铜梁区，系公司项目现场负责人。被上诉人（原审原告、反诉被告)：吕义权，男，1970年9月24日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：杨东升，四川弘维律师事务所律师。上诉人邯郸市鹏泰建筑安装有限公司（以下简称：鹏泰建筑公司）因与被上诉人吕义权建设工程分包合同纠纷一案，不服达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2173号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏泰建筑公司的上诉请求：撤销达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2173号民事判决第一项，改判由上诉人给付被上诉人47372.93元，鉴定费承担比例相应调减。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对鉴定意见书及其补充说明明显矛盾的结论予以采信，属于认定事实错误。二、一审判决在明知案涉工程未办理结算的过错属于上诉人的情况下，判决上诉人支付逾期付款利息，属于适用法律错误。吕义权答辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚、程序合法，应当予以维持。吕义权向一审法院提出的诉讼请求：1.被告向原告支付所欠工程款1085714.79元及利息7609.05元（利息以1085714.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年3月2日起至付清全部款项之日止，现暂计至起诉之日）。2.本案诉讼费用由被告承担。鹏泰建筑公司提出的反诉诉讼请求：1.反诉被告返还反诉原告超付工程款274271.02元；2.反诉费由反诉被告承担。一审法院经审理查明的案件事实：2018年3月18日，原告（反诉被告）吕义权（乙方）与被告（反诉原告）鹏泰建筑公司（甲方）签订《建筑安装劳务工程班组协议》，约定由鹏泰建筑公司将位于达州仁和春天国际广场、国际花园项目的水电安装作业分包给吕义权；劳务作业承包范围：给排水工程（1）施工图纸范围（2）给排水出水户管….电气工程（1）电气工程预留预埋、弱电工程预留预埋…；劳务作业承包价格：B区住宅8#楼—11#楼、8#楼、9#楼、17#楼商业及其地下室总价包干价为37元／平米，其中8#楼面积为33223.44㎡、9#面积为33174.9㎡、10#面积为17864.6㎡、11#楼面积为21171.12㎡、8#、9#商业面积为3732.27㎡，17#楼商业面积为8656.78㎡、地下室暂定50000㎡，最终以显示实际建筑面积为准。暂估合同总额为621万元，最终结算应扣减前期班组产值200万元。（经双方确认签字确认不能超过200万元）；工程款结算明细：1.平时按总包与业主付款结算，待甲方收到此款项后每个月25日根据之前与乙方进行工程量产值结算60%支付给乙方工程款（甲方在支付工程款时应扣除乙方之前所借支费用）如达不到付款比例甲方需保证班组人员的生活费及借支（2000元／人—2500元／人），年底付到工程款的80%。本工程余款在监理、质检等（四方验收）合格后，乙方报送结算资料，经双方办理完结算审核程序后（甲方收到结算资料后，结算时段为45天以内），1个月之内支付至最终付款金额的97%，剩余3%待质保期（满1年）后1个月之内支付。2.签证、零时普工按150元／天计，技工按200元／天计，签证工作必须在所做工作完工后一周内完成。3.乙方领取进度款时，必须提供由该班组全体工人签字摁手印的委托代领工资书及工资明细表。合同中还对甲乙双方的其他权利义务、劳务费的组成等进行了约定。吕义权于2018年3月20日组织人员进场施工至2019年1月20日，因春节放假停工。截止2019年1月22日，鹏泰公司直接向吕义权共支付工程款2170000元。2019年1月26日，鹏泰建筑公司的现场负责人宋佳在项目一工作微信群（吕义权、张金成、胡志勇均系该群成员）发送了复工计划，但吕义权称未收到复工计划，一直未组织工人复工。鹏泰建筑公司于2019月3月底将上述水电安装工程未完工部分发包给他人。双方因对已完成工程量存有争议，一直未办理结算。因急需支付工人工资，2019年3月11日，陈奇班组、段双红班组、张建军班组向鹏泰建筑公司出具代为结算请求书，鹏泰建筑公司于当日代吕义权与陈奇班组、段双红班组、张建军班组签订了结算确认书进行结算，又于当月28日与王维班组结算。鹏泰建筑公司与上述四人签订的结算确认书均载明因吕义权班组未与鹏泰建筑公司结算，考虑到班组的实际情况，鹏泰建筑公司提前与各班组进行最终结算。结算后鹏泰公司最终向陈奇班组支付下欠工程款78617.95元、向段双红班组支付下欠工程款186939.95元、向王维班组支付下欠工程款188333元、向张建军班组支付下欠工程款14000元，鹏泰建筑公司据结算情况向以上四个班组共计支付工程款467890.9元。吕义权对鹏泰建筑公司代为支付陈奇班组、王维班组、段双红班组的工程款453890.9元无异议，对支付张建军班组14000元工程款有异议，但认可张建军班组系其班组，由其直接付工资，该班组系计件（按天数、面积、长度计）工资。因双方对吕义权完成工程量产生争议，且因双方未进行最终结算，吕义权申请对其按照《建筑安装劳务工程班组协议》约定对已完成工程量及工程造价进行鉴定。本院依法委托了四川省名扬建设工程管理有限公司进行鉴定，吕义权支付鉴定费90000元。该公司于2020年6月18日作出了《鉴定意见书（鉴定意见稿）》，并要求双方当事人在收到征求意见稿后5个工作日内书面形式提出意见，若逾期不回复，将视为对征求意见稿无异议。该公司于2020年7月15日做出《鉴定意见书》（名扬鉴字【2020】1589号），鉴定意见为：吕义权班组完成的水电安装工程量的工程造价为：地上部分2034019.41元，地下室部分911922.30元、合同外用工147461.80元，合计3093403.51元。鹏泰建筑公司对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭对相关问题予以说明，鉴定人于2020年7月30日出庭作证。针对当日庭审双方争议的问题，四川省名扬建设工程管理有限公司于2020年8月27日做出了《关于对〈鉴定意见书〉》（名扬鉴字【2020】1589号）的补充说明》，载明“：1、地下室面积为32048.86㎡，应扣减6827.14㎡，地下室部分在原报告中应扣减191159.92元；地下室给水部分在原报告中建议保留金额160244.30元。2、关于9栋室内卫生间支管及地漏未施工应扣减金额19002.49+7715.40+12608.29+17409.28=56735.46元；3、对于8#楼和11#楼灯开插箱工程量计量依据予以详细说明；4、对于8#楼和11#楼给水阀门工程量计量依据均予以说明。5、在《鉴定意见书》中，总金额为3093403.51元，本次补充说明需扣减的金额为191159.92元+56735.46元=247895.38元建议保留金额160244.30元。本次鉴定以补充说明的鉴定意见为准。本案涉及项目B区住宅8#-11#楼、8#楼、9#楼、17#楼商业及地下室的水电安装工程已全部完工，并交付使用。一审法院认为，，原告（反诉被告）吕义权以个人名义与被告鹏泰建筑公司（反诉原告）签订《建筑安装劳务工程班组协议》（以下简称《劳务协议》），双方就劳务单项分包达成协议，由吕义权承包仁和春天国际广场、国际花园项目水电安装，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该劳务协议属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”之规定，鹏泰建筑公司对吕义权完成的工程分部结算并支付了部分工程款，且在双方产生争议后于2019年3月底将案涉工程剩余部分另行发包，法院视为另行发包之日为案涉工程交付之日，现工程已整体交付使用，法院对吕义权主张鹏泰公司支付工程价款的请求予以支持。吕义权自行编制的工程计量表未经鹏泰建筑公司确认，法院不予支持。鹏泰建筑公司辩称的过程结算应当作为双方的结算依据，吕义权完成工程量的价款为2363619.88元的意见，因承包方吕义权在过程结算书中签署的意见为“暂按此工程量计”，故过程结算不能作为最终结算依据，法院对于鹏泰建筑公司的辩称意见不予支持。双方虽然未经最终结算，经法院委托鉴定，鉴定机构作出了相关的鉴定意见，鉴定人员亦出庭作证并针对当事人的疑问进行一一阐明，并作出了详细地分析说明，亦作出了相应的扣减，法院对四川省名扬建设工程管理有限公司《鉴定意见书》（名扬鉴字【2020】1589号）、《关于对〈鉴定意见书〉》的补充说明》均予以采信，故吕义权实际完成工程量的工程款为2845508.13元（3093403.51-247895.38）。双方约定剩余3%的工程款待质保期（满1年）后1个月之内支付，吕义权交付工程已满一年1个月，发包方应当全额支付工程款，吕义权自认鹏泰公司已支付工程款2623890.9元，法院予以确认。吕义权辩称的鹏泰建筑公司代付的张建军班组14000元的工程款不应计算在内的意见，吕义权认可张建军班组系其班组，鹏泰建筑公司提交了付款凭据、结算书等证据，因此张建军班组的工程款应当计算在吕义权的工程款内，法院对吕义权的这一抗辩意见不予支持。因此，鹏泰建筑公司实际支付吕义权班组工程款2637890.9元（2170000+78617.95+186939.95+188333+14000）。综上，鹏泰建筑公司应付吕义权工程款2845508.13元，已经支付的工程款2637890.9元，还应支付207617.23元，因此被告鹏泰建筑公司辩称超付工程款的理由不能成立，法院不予支持其反诉请求。吕义权主张工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方未进行最终结算、未进行竣工验收，未约定逾期付款的利息，但鹏泰建筑公司自认于2019年3月底将案涉工程剩余部分另行发包，法院视为另行发包之日为其交付之日，即2019年3月31日为交付日，因此法院确认利息从2019年4月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经取消中国人民银行基准利率这一标准，并授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。因此，从2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。同时，双方约定工程款总额的3%待质保期（满1年）后1个月支付，3%的工程款应当于2020年5月1日支付。因此，3%的工程款85365.24元（2845508.13元×3%）应从2020年5月1日起算利息。对于本案的鉴定费，结算是双方的义务，双方未自行结算而产生鉴定费用，法院确定双方按比例分摊，结合双方主张的工程价款与鉴定意见的工程价款，法院确定由吕义权承担鉴定费65000元，由鹏泰建筑公司负担25000元。综上所述，法院对于原告（反诉被告）吕义权的诉讼请求予以部分支持，对于被告（反诉原告）鹏泰建筑公司的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）邯郸市鹏泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吕义权支付工程款207617.23元及利息（2019年4月1日至2019年8月19日期间以122251.99元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息、2019年8月20日起至2020年4月20日122251.99元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息、2020年5月1日起至实际付清工程款之日止以207617.23元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息）；二、被告（反诉原告）邯郸市鹏泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吕义权支付鉴定费25000元；三、驳回原告（反诉被告）吕义权的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）邯郸市鹏泰建筑安装有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从确定的给付期限届满之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14640元，减半收取7320元，由原告吕义权（反诉被告）负担6000元，被告（反诉原告）邯郸市鹏泰建筑安装有限公司负担1320元；反诉案件受理费2707元，被告（反诉原告）邯郸市鹏泰建筑安装有限公司负担。二审中，上诉人提交了一份给水管道及安装工程合同，证明地下室给水由水务集团施工完成。被上诉人吕义权质证认为，1、上诉人未提供原件不能达到其证明目的。2、本案合同中的第三项指的是附表未安装，不是管道未安装。因上诉人提交的证据是复印件而非原件，被上诉人对其真实性又不予认可，本院对该证据不予采信。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，吕义权以个人名义与鹏泰建筑公司签订《建筑安装劳务工程班组协议》（以下简称《劳务协议》），双方就劳务单项分包达成协议，由吕义权承包仁和春天国际广场、国际花园项目水电安装，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该劳务协议属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”之规定，鹏泰建筑公司对吕义权完成的工程分部结算并支付了部分工程款，且在双方产生争议后于2019年3月底将案涉工程剩余部分另行发包，可以视为另行发包之日为案涉工程交付之日，现工程已整体交付使用，本院对吕义权主张鹏泰公司支付工程价款的请求予以支持。双方虽然未经最终结算，但鉴定机构作出了相关的鉴定意见，鉴定人员亦出庭作证并针对当事人的疑问进行一一阐明，并作出了详细地分析说明，亦作出了相应的扣减，上诉人提供的证据尚不能推翻四川省名扬建设工程管理有限公司《鉴定意见书》（名扬鉴字【2020】1589号）及《关于对〈鉴定意见书〉》的补充说明》，上诉人未提供充分的证据否定该《鉴定意见书》以及《关于对〈鉴定意见书〉》的补充说明》因此，鹏泰建筑公司辩称超付工程款的理由不能成立，其上诉理由本院不予采纳。吕义权主张工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方未进行最终结算、未进行竣工验收，未约定逾期付款的利息，但鹏泰建筑公司自认于2019年3月底将案涉工程剩余部分另行发包，本院视为另行发包之日为其交付之日，即确认2019年3月31日为交付日，因此本院确认利息从2019年4月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经取消中国人民银行基准利率这一标准，并授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。因此，从2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。同时，双方约定工程款总额的3%待质保期（满1年）后1个月支付，3%的工程款应当于2020年5月1日支付。因此，3%的工程款85365.24元（2845508.13元×3%）应从2020年5月1日起算利息。对于本案的鉴定费，结算是双方的义务，双方未自行结算而产生鉴定费用，一审法院确定双方按比例分摊，结合双方主张的工程价款与鉴定意见的工程价款，确定由吕义权承担鉴定费65000元，由鹏泰建筑公司负担25000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。鹏泰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14640元，由鹏泰建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年十二月十一日书记员  王淑芳