四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终3082号 上诉人（原审被告）：四川千正建筑工程有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道尚贤坊街********。 法定代理人：李敏秋，公司总经理。 委托诉讼代理人：兰介文，男，1965年10月21日出生，汉族，四川千正建筑工程有限公司员工，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：雍帆，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小琴，女，1975年9月11日出生，汉族，住重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：罗泺，四川诺则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胥桂军，男，1971年6月19日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人四川千正建筑工程有限公司（以下简称千正公司）因与被上诉人陈小琴、被上诉人胥桂军租赁同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人千正公司的委托诉讼代理人兰介文、雍帆、被上诉人陈小琴及其委托诉讼代理人罗泺到庭参加诉讼。胥桂军经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 千正公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陈小琴对千正公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由陈小琴、胥桂军承担。事实与理由：一、一审违反法定程序。1.一审传票上的审判员与一审开庭时的审判员不一致，但对变更合议庭资产人员，一审没有提前告知千正公司。2.开庭前，千正公司向一审递交了《鉴定申请书》，但一审庭审中，乃至千正公司收到一审判决时，一审未对千正公司申请鉴定事项作回应和处理，判决中也对未准许鉴定的理由予以说明。3.一审千正公司申请了证人赵某出庭作证，一审认为证人在2018年才到案涉工地，不知道涉案事情为由，不准证人进行作证。在庭审笔录中，也不记载证人证言。但千正公司认为赵某的证言能达到陈小琴所述不实的证明目的。4.胥桂军是本案必须到庭才能查明案件的当事人。为了查明案件事实，一审庭后千正公司书面请求再次开庭，并提供了一审庭审后胥桂军发给千正公司的《回函》，以此证明胥桂军与千正公司是挂靠关系，胥桂军不是千正公司的工作人员，其对千正公司不构成表见代理，但一审未作释明和回应。5.杨某向一审法庭提交了委托代理手续，并参加了一审庭审，但庭审笔录并未记载杨婷。6.一审违反了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的规定，对千正公司开庭后收集提交的案列在判决书中是否引用不作评述。7.一审判决草率，违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》的要求，未对陈小琴的证据进行表述和认定。一审认为其查明和认定并支持陈小琴诉求的事实自一审判决中没有证据支撑。二、一审认定事实不清。1.胥桂军与千正公司之间的关系认定错误。《工程项目施工内部承包合同》中关于胥桂军挂靠千正公司，其是涉案工程的具体负责人，合同中约定其独立承担案涉项目施工中的经济支付责任。胥桂军挂靠千正公司的情况，陈小琴清楚。2.合同相对性是基本原则，及时在建工领域也不能突破该原则，陈小琴的合同相对方是胥桂军。胥桂军与陈小琴虽未签订书面合同，但见了了事实合同关系，陈小琴在进入工地前后未找过千正公司，租赁事宜包括结算都是与胥桂军处理，且也起诉要求胥桂军付款。三、一审对机械作业认定事实不清。1.一审中陈小琴提交了证据，但一审判决未作评判，导致对陈小琴提交的证据未作评判未采信的司法状态。2.2017年度的《劳务工量统计但及费用统计单》与提交的机械签证但对总作业时长汇总不相符，且有些机械签证单原件与案涉项目无关。2018年的机械签证单原件陈小琴并未提交。一审千正公司申请证人拟证明2018年9月后，工地就只有业主方的一台挖掘机，但一审未准许。3.结合全案证据，都不能证明胥桂军是项目经理，事实上胥桂军是挂靠人，挂靠千正公司承保了案涉项目。三、一审适用法律错误。胥桂军不是千正公司的员工，是挂靠的千正公司，从司法案列，也能证明千正公司不对包工头在施工中民事行为承担责任，根据合同相对性原则，也应判决胥桂军承担责任，一审违法了合同相对性的原则。2.胥桂军与陈小琴之间的结算，千正公司不知情也无法干预，千正公司也申请了鉴定，申请证人作证，但一审没有引起重视，不排除挂靠人与材料商、租赁方等恶意串通、虚构债务。二审庭审中千正公司补充，（2020）川33民终149号民事判决书中认定胥桂军与千正公司的关系是承包关系，现对千正公司递交的上诉状中涉及千正公司与胥桂军的关系变更为转包关系。 陈小琴辩称，胥桂军与千正公司之间不是转包关系，而是挂靠关系，胥桂军对千正公司形成表见代理。（2020）川0703民初214号民事判决书也认定胥桂军是千正公司的员工，对千正公司形成表见代理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 胥桂军未到庭、未作答辩。 陈小琴向一审法院起诉请求：1.请求判决千正公司、胥桂军支付陈小琴租赁费466310元；2.判决千正公司、胥桂军向陈小琴支付资金占用利息41967元；3.判决千正公司、胥桂军承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月4日，胥桂军与千正公司签订《工程项目施工内部承包合同》约定由其内部承包位于四川省色达县金马阳光1#-12#楼及全部商业、住房用房工程。合同签订后，胥桂军与陈小琴约定由陈小琴提供3台挖机，1台装载机到案涉项目施工。2018年9月6日，陈小琴授权委托陈某某与胥桂军进行项目工程量统计结算，并形成了《劳务工量统计单及费用统计单》（2017、2018各一张），载明：“......2017年已完成工程量金额为400300.00元、2018年已完成工程量金额为269810.00元，累计已完成工程量金额为670110.00元，实际支付金额203800.00元。”。 庭审中，千正公司为证明其辩解意见举出如下证据：1.四川帝森建筑设备租赁有限责任公司工商信息拟证明涉案结算单有王平签字的与公司无关。2.胥桂军出具的承诺书拟证明截止2019年5月5日在所有的欠款、劳务费包括租赁费中，不欠陈小琴诉称的涉案租赁费。3.转款凭证，拟证 明按陈小琴诉称工作期间，胥桂军有充足资金支付租赁费。4.胥桂军支付陈小琴5万元的微信记录，拟证明支付到陈小琴的5万元受胥桂军指令，且支付对象为胥桂军。5.色达县天气记录表，拟证明陈小琴诉称时间客观上不具有施工作业条件。经质证，陈小琴对证据1工商信息真实性无异议，机械签证单上王平的签字真实性无异议，但达不到千正公司的证明目的；对证据2胥桂军的承诺书，陈小琴对其三性均不予认可；对证据3转款凭证，陈小琴认为与本案没有关联性，达不到千正公司的证明目的；对证据4，陈小琴对真实性合法性无异议，对关联性有异议；对证据5,陈小琴对三性均有异议，认为不能达到千正公司的证明目的。 一审法院认为，本案的争议焦点在于胥桂军结算的行为是否构成表见代理。根据庭审查明事实，胥桂军内部承包了四川省色达县金马阳光1#-12#楼及全部商业、住房用房工程，其作为项目经理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，陈小琴有理由相信胥桂军有权代理千正公司进行结算等事宜，其行为显然属于善意无过失，故一审法院认定胥桂军代表千正公司与陈小琴进行结算的行为，是履行职务的行为，构成表见代理，其法律后果应由千正公司承担。千正公司的关于胥桂军行为不构成表见代理等辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款和报酬。”之规定，陈小琴要求千正公司支付下欠租赁费466310元的诉讼请求，一审法院予以照准。 关于逾期利息。双方未有约定，现陈小琴主张自起诉之日即2020年7月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉请，于法有据，一审法院应予支持。 综上，再依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决： 一、四川千正建筑工程有限公司于一审判决生效之日起十五日内向陈小琴支付租赁费466310元及逾期利息，逾期利息计算方法为：以本金466310元为基数，自2020年7月16日始至一审判决确定的本金给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述逾期利息计算至本金付清之日止； 二、驳回陈小琴的其他诉讼请求。 本案减半收取案件受理费4442元，由四川千正建筑工 程有限公司负担。 二审中，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。千正公司提交了以下证据：证据1.四川省甘孜州藏族自治州中级人民法院（2020）川33民终149号民事判决书，拟证明胥桂军与千正公司存在转包关系，胥桂军不是我公司的项目经理，也不是我公司的员工；证据2.五份项目资金拔付委托书，拟证明涉案工程胥桂军与其他材料商所建立的合同关系，最终胥桂军向千正公司写申请，千正公司通过胥桂军结算的金额，来向材料商结算付款，材料商的合同相对方是胥桂军，胥桂军千正公司与相应的材料商不存在直接的合同关系，而是通过相应的委托在向材料商付款；证据3.工程质量验收报告一套，拟证明2017年11后就完成了土方开挖部分的竣工验收，所以在2018不可能产生陈小琴主张的租赁费用。陈小琴质证称：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，达不到上诉人的证明目的，这份判决书是关于安装门窗的合同，与本案无关，我国不是判例法国家，也就无任何指导性意见；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，因为胥桂军本人未到庭；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到上诉人的证明目的，是先盖章，后补的日期，千正公司有提交虚假证据的嫌疑。本院对千正公司提交的证据认证如下：对证据1的真实性本院予以确认，对该证据的认定将在本院认为中予以具体分析；对证据2，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信；对证据3，从千正公司提交的证据来看2018年5月30日都还有土方开挖和土方回填，因此该证据达不到千正公司的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、千正公司是否应对陈小琴主张的租赁费承担支付责任，如承担租赁费应如何认定；二、一审是否违反法定程序。 关于争议焦点一。从千正公司和胥桂军签订的《工程项目施工内部承包合同》看，千正公司将案涉的金马1号-12号楼全部商业、住宅用房项目工程施工内部承包给胥桂军，由胥桂军按照千正公司与建设单位签订的本合同承包工程范围的工程款总额向甲方缴纳1%的管理费，胥桂军在案涉项目设立了项目部，是项目部的负责人，项目现场打的是千正公司的横幅，项目以千正公司的名义进行。千正公司与胥桂军是内部承包关系，对外工程是以千正公司的名义在进行开展，出具给陈小琴的《劳务工量统计单及费用统计单》也是以项目部负责人的身份出具的，千正公司与胥桂军之间的内部约定不能对抗第三人。陈小琴的机械出租用于千正公司承办的案涉项目，对外项目以千正公司的名义在开展，胥桂军啊案涉项目的负责人还以项目部负责人的名义向陈小琴出具《劳务工量统计单及费用统计单》，因此，陈小琴有理由相信胥桂军有权代表千正公司与其就机械租赁费进行结算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，胥桂军向陈小琴租赁机械并与陈小琴就机械租赁费进行结算的行为对千正公司构成表见代理，该法律后果应由泸州建司承担，因此千正公司关于其不应承担租赁费的上诉理由不成立，本院不予支持。胥桂军向陈小琴出具《劳务工量统计单及费用统计单》对租赁时长和租赁费进行确认具有结算性质，结算是双方对自己权利义务的处分，结算行为对双方具有约束力，千正公司应以《劳务工量统计单及费用统计单》确认的租赁费向陈小琴支付剩余的租金。因此，千正公司关于一审以《劳务工量统计单及费用统计单》对租赁费进行认定是错误的上诉理由不成立，本院不予支持。一审确认的千正公司还应支付的租赁费正确，本院予以确认。 案涉项目引发的千正公司与四川千正建筑设备租赁有限责任公司一案中，即(2020)川07民终1407号民事判决书中确认胥桂军为项目经理，也判决千正公司承担了给付租金的责任。案件不同，当事人提交的证据亦不同，人民法院根据个案证据认定当事人之间的关系和责任承担时的依据不一样。因此，千正公司关于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2020）川33民终149号认定了千正公司与胥桂军是转包关系，千正公司与胥桂军是转包关系，千正公司不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。一审是适用简易程序审理的本案，且在一审庭审中一审法院已告知了各方当事人，因原案件承办人因工作需要变更审判员，各方当事人对审判员的变更也未提出异议也未申请回避。因此，千正公司关于一审法院未提前告知变更合议庭组成人员属于程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 千正公司在二审中陈述其在一审中申请鉴定的理由是认为陈小琴与胥桂军的签证单系虚假，但如前文所述，胥桂军与陈小琴进行了结算，胥桂军向陈小琴出具了《劳务工量统计单及费用统计单》对租赁时长和租赁费进行了确认。双方已对租赁费进行结算，无必要对租赁费再进行审计。且，查阅一审卷宗也未发现千正公司在一审庭审前向一审法院递交了鉴定申请书。因此，一审未组织鉴定并无不当。千正公司关于一审未对其申请鉴定的事项作回应和处理属于程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审卷宗材料和庭审笔录均未能反映，千正公司向一审申请了证人出庭作证，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、置业、住所、联系方式，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性......”第七十条“人民法院准许证人出庭作证申请的......”的规定，是否同意证人出庭作证，由人民法院根据证人作证内容与案件争议焦点的关联性进行必要审查。因此，上诉人关于一审未准许其申请的证人出庭作证，属于程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 庭审之后，是否还需要组织各方当事人再次开庭，是人民法院根据案件审理情况而定。因此，千正公司关于一审庭审后一审法院未采纳千正公司再次开庭的申请属于程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审中，千正公司确实委托了杨某作为其代理人，但一审庭审笔录和一审判决书并未记载，这确属属于笔误，但该笔误并不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项所规定的严重违反法定程序的事项，因此不应以该理由发回重审。 《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》虽规定了人民法院在办理该规定第二条规定的案件时，应当进行类案检索，但类案检索的过程及分析应人民法院应单独制作，而不再该案判决书中予以分析评价，且本案并不属于本规定第二条规定必须进行类案检索的案件，因此千正公司关于一审未对其提交的案列在判决书中是否引用作出评述属程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审判决载明，一审认定的事实由《工程项目施工内部承包合同》、《授权委托书》、《劳务工量统计单及费用统计单》、《判决书》、工商信息、承诺书、天启记录等证据在卷佐证，足以认定。因此，一审已对证据进行了认定，千正公司关于一审未对陈小琴的证据进行分析和认定，属于程序错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人千正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8884元，由上诉人四川千正建筑工程有限公司。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  刘 骏