广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0117民初5368号（2020）粤0117民初5382号（2020）粤0117民初5368号案原告、5382号案被告：杨申，男，汉族，1972年5月20日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所律师。（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号案原告：重庆隆鑫机车有限公司广东分公司，营业场所：广州市从化温泉镇温泉大道688号。负责人：常玉江。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚诗情，广州金鹏律师事务所实习人员。（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号案原告：重庆隆鑫机车有限公司，住所地：重庆市经济技术开发区白鹤工业园。法定代表人：刘刚。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚诗情，广州金鹏律师事务所实习人员。杨申与重庆隆鑫机车有限公司广东分公司（以下简称“隆鑫广东分公司”）、重庆隆鑫机车有限公司（以下简称“隆鑫公司”）劳动争议两案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。隆鑫广东分公司、隆鑫公司的共同委托诉讼代理人吴星宇、姚诗情与杨申及其委托诉讼代理人黄伟强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。(2020)粤0117民初5368号案原告杨申向本院提出诉讼请求：1、判令隆鑫广东分公司、隆鑫公司向原告支付一次性伤残补助金差额46399.6元(8500元/月×13个月=110500元，扣除社保已经支付的一次性伤残补助金64100.4元，等于46399.6元）；2、判令隆鑫广东分公司、隆鑫公司向原告支付2018年7月1日至2020年3月31日期间的工资差额134400元【(8500元/月-已付2100元/月)×21个月=134400元】;3、判令隆鑫广东分公司、隆鑫公司向原告支付2018年9月26日至2018年11月19日、2019年2月26日至2019年3月18日、2019年7月18日至2019年8月30日期间的住院伙食补助费7330元（工伤待遇标准70元/天×74天+工伤待遇标准50元/天×43天=7330元）；4、判令隆鑫广东分公司、隆鑫公司向原告支付诊断为职业病前的医学检查医疗费用2835.01元；5、判令隆鑫广东分公司、隆鑫公司向原告支付2009年8月至2020年3月职业危害岗位津贴57600元（职业危害岗位津贴450元/月×128个月=57600元）；以上款项共计248534.61元；6、本案诉讼费由隆鑫广东分公司、隆鑫公司承担。事实与理由：原告于2009年8月入职被告隆鑫广东分公司处，任职焊工，长期在工作中接触电焊烟尘。2017年6月6日起原告因身体不适在广州市第十二人民医院进行检查，检查结果为“双侧轻度肺间质性改变伴双肺散在分布少量不规则淡薄细小阴影”，并需要进行医学检查。2018年9月26日至2018年11月19日原告因“反复咳嗽、咳痰、活动后气促4年，加重1月”到广州市第十二人民医院住院治疗54天。2019年2月26日至2019年3月18日原告因“反复咳嗽、咳痰、活动后气促4年，加重1月”再次到广州市第十二人民医院住院治疗20天。2019年7月18日至2019年8月30日原告因“反复咳嗽、咳痰、活动后气促4年余，再发1周”到广州市第十二人民医院住院治疗43天，暂计住院治疗117天。现原告根据医嘱意见，需定期门诊检查和住院治疗。2018年7月19日广州市职业病防治院诊断原告为“职业性电焊工尘肺壹期”。2018年9月5日广州市从化区人力资源和社会保障局认定原告患职业病的情形属于工伤。2018年10月9日广州市劳动能力鉴定委员会对原告伤势鉴定为七级伤残，并确认停工留薪期从2018年7月19日至2018年8月18日。2018年12月29日广州市劳动能力鉴定委员会确认原告的住院医疗期（含门诊）是从2018年9月26日至2018年11月19日。2019年4月l0日广州市劳动能力鉴定委员会确认原告的住院医疗期（含门诊》是从2019年2月26日至2019年3月18日。2019年9月26日广州市劳动能力鉴定委员会确认原告“2019年7月18日至2019年8月30日，关于职业性电焊工尘肺壹期的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖”。隆鑫广东分公司是隆鑫公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故隆鑫公司应当对本案承担责任。现隆鑫广东分公司、隆鑫公司拒不依法向原告支付相关待遇，原告为维护自己合法权特向法院提起诉讼，望判如所诉请。（2020）粤0117民初5368号案被告隆鑫广东分公司、隆鑫公司辩称，一、杨申请求的一次性伤残补助金差额计算标准错误，不应予以支持。杨申请求的一次性伤残补助金差额计算标准错误，不应予以支持。根据隆鑫广东分公司及隆鑫公司提供的工资明细显示，杨申2017年7月至2018年6月期间的月平均工资实为7352.69元，其可享受的一次性伤残补助金为95584.97元（7352.69元/月×13个月），杨申在仲裁阶段已认可该证据的真实性且仲裁委亦予以采纳，杨申请求以8500元/月作为计算基数，无事实依据，不应予以支持。此外，隆鑫广东分公司在2018年2月额外支付的1900元为年终奖，仲裁委在计算平均工资时未进行折算，属于计算错误，亦不应予以支持。鉴于工伤社保基金已向杨申赔付一次性伤残补助金64100.4元。故两公司仅需向其支付一次性伤残补助金差额31484.57元（95584.97元-64100.4元）。二、杨申请求两公司支付医学检查医疗费用的诉讼请求无事实与法律依据，不应予以支持。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定的是用人单位对疑似职业病病人医疗费用的支付义务，但杨申提交的证据材料，并无法证明医院对其作出疑似职业病的诊断，不符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定，因承担举证不能的责任，两公司无需向杨申支付。三、其他答辩意见与公司提交的起诉状内容一致。（2020）粤0117民初5382号案原告隆鑫广东分公司、隆鑫公司向本院提出诉讼请求：1、两原告无需向被告支付停工留薪期和治疗期工资差额24924.3元；2、两原告无需向被告支付伙食补助费差额5340.6元；3、两原告无需向被告支付职业危害津贴21400元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告2018年7月23日离岗后未再提供任何劳动，此后原告隆鑫广东分公司每月向被告支付的工资已包含了停工留薪期及治疗期工资，无需另行支付，且即使需要支付，仲裁认定的停工留薪期及治疗期工资数额计算错误。（一）两原告已超额支付停工留薪期及治疗期工资，无需支付的差额部分。被告于2018年7月23日离岗后未再提供任何劳动，原告隆鑫广东分公司在此期间除法律规定的停工留薪期及治疗期工资外，无需向被告支付工资。考虑到职业病的治疗具有长期性，且停工留薪期及治疗期认定程序繁琐，为保障被告基本生活，原告隆鑫广东分公司从2018年8月开始以2100元/月的标准向被告支付工资，且该笔费用亦包含被告个人需缴纳的社保费用，截止2020年9月，原告隆鑫广东分公司合计向被告支付工资57000元及停工留薪期工资2822.7元（6514元/月÷30天×13天）。该笔费用在性质上属于被告的工资，相当于除支付了停工留薪期工资2822.7元外，已经按照2100元/月支付了的停工留薪期工资及治疗期工资，上述费用应当从赔偿总额中予以扣减。本案中，原告隆鑫广东分公司向被告支付的工资已经远高于仲裁委核算的被告在停工留薪期及治疗期间的合计工资37407.03元，因此两原告无需向被告支付停工留薪期及治疗期间工资差额。需要说明的是，要求扣除已经支付的工资并不属于独立的诉，无须两原告提出反诉，应当在本案中予以一并处理。由于该费用为两原告在本案一审起诉之前确实已经向被告支付的工资款项，请求法院支持两原告抵扣的主张，否则对两原告来说极为不公。（二）即使需要支付，仲裁认定的停工留薪期及治疗期工资数额计算错误。根据《广州市劳动能力鉴定结论》显示，被告停工留薪期从2018年7月19日至2018年8月18日，合计31天。根据《广州市工伤保险若干规定》第十条第六款规定：“工伤职工在享受工伤医疗（康复）待遇期间，用人单位应当凭医疗机构的医疗（康复）证明，安排工伤职工住院假日或门诊假日（或假时），并给予享受原工资福利待遇。”而根据医疗机构出具的《出院记录》显示，被告于2018年9月26日至2018年11月19日住院54天、2019年2月26日至2019年3月18日住院20天、2019年7月18日至2019年8月30日住院43天，合计住院117天，停工留薪期及治疗期合计应为148天，仲裁裁决认定的151天与事实不符。二、两原告无需向被告支付住院伙食补助费差额5340.6元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”住院伙食补助费应当由社保基金支付。经社保基金管理中心审核，社保基金已向原告隆鑫广东分公司支付住院伙食费7330元。原告隆鑫广东分公司于2018年至今，通过微信转账等方式合计向被告支付住院伙食费6123.4元，两原告目前仅需向被告支付住院伙食补助费差额1206.6元。三、两原告无需向被告支付职业危害津贴21400元。（一）仲裁裁决两原告向被告支付职业危害津贴21400元无法律依据。《职业病防治法》第五十六条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。但对于津贴发放的范围、标准、时间等，但并无法律法规对相关细则进行明确。而《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳薪字〔1992〕43号）针对的是“化工有毒有害作业岗位”，本案中被告所从事的为焊工岗，并不属于上述规定适用的范围。仲裁裁决两原告按照200元/月的标准向被告支付职业危害津贴，无法律依据。两原告每月向被告支付的工资已包含职业危害津贴，无需另外支付。首先，根据《劳动合同》第四条第（一）项约定，“甲方根据法律、法规的规定，结合单位实际经营状况和按劳分配原则，自主确定工资分配形式和工资水平，但不得低于甲方所在地的最低工资水平”。原告隆鑫广东分公司有权根据《劳动合同》的约定自主决定工资分配形式，将职业危害津贴纳入每月发放的工资中。其次，参照《广州市中级人民法院劳动争议案件审判参考》（2020年）第73条规定，“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给与适用的岗位津贴。鉴于岗位津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，除双方明确约定须另外支付岗位津贴外，可视为用人单位支付给劳动者的工资中包含了岗位津贴”。原告隆鑫广东分公司每月向被告支付的工资已包含了职业危害津贴，且原告隆鑫广东分公司与被告并未就另外支付津贴作出约定，由于职业危害津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，仲裁裁决以两原告不能举证工资里已包含职业危害津贴为由，要求两原告支付职业危害津贴，属于法律适用错误，两原告无需另外每月向被告支付职业危害津贴。（二）即使需要支付亦不应当从被告入职时起计算。职业危害津贴是针对存在职业病危害作业的岗位发放的津贴。被告主张两原告需要向其支付职业危害津贴，应举证证明其岗位存在职业病危害。但被告于2009年8月14日入职原告隆鑫广东分公司处，其于2018年7月19日才因身体不适就医，中间跨度长达八年，且期间并未存在身体不适的情况。被告并不能证明其从入职时所从事的岗位存在职业病危害，应承担举证不能的责任。仲裁裁决两原告从入职时起每月向被告支付职业危害津贴无事实与法律依据。四、被告向原告隆鑫广东分公司借支的3000元，应当予以扣除。2019年1月9日，被告因生病无钱过春节向原告隆鑫广东分公司借款3000元，被告在仲裁阶段对于以上事实已予以确认，并同意在两原告应当向被告支付的相关费用中予以扣除。要求扣除已经支付的款项并不属于独立的诉，无须两原告提出反诉，应当在本案中予以一并处理。因此，恳请法院对于该笔款项予以扣除。为维护法律的正确实施，维护两原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决！（2020）粤0117民初5382号案被告杨申辩称，一、隆鑫广东分公司应当按原工资福利待遇标准支付杨申2018年7月1日至2020年3月31日期间工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”、以及职业病防治法第三十九条规定：“劳动者享有下列职业卫生保护权利：。（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；。用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效，本案中，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定确认杨申的停工留薪期为2018年7月19日至2018年8月18日、住院医疗期（含门诊）分别为2018年9月26日至2018年11月19日、2019年2月26日至2019年3月18日、2019年7月18日至2019年8月30日。在以上停工留薪期及住院医疗期（含门诊）内，隆鑫广东分公司应当按原工资福利待遇支付杨申工资。因医院在计算住院天数时将入院当天及出院当天（实际为两天）合并算作一天计算，因此导致出院记录尚显示的住院天数比实际住院天数少一天，但杨申在入院当天、出院当天都误工的，仲裁裁决核算住院对应误工天数并无误。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”，广州市劳动能力鉴定委员会确认为住院医疗期（含门诊）的时间段内，隆鑫广东分公司都应按原工资福利标准支付。杨申计算工资不是以月初至月底为计算周期，2018年7月19日杨申被诊断为职业病，2018年7月23日起至今隆鑫广东分公司没有安排杨申任何工作，杨申也多次要求隆鑫广东分公司安排适当的工作，因隆鑫广东分公司已搬迁至江门而无法安排，因而隆鑫广东分公司从2018年8月起按2100元/月的标准向杨申支付无法安排工作期间的工资。根据职业病防治法第三十五条第二款规定：用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”、以及第五十六条第三款规定：“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。”，故隆鑫广东分公司依法应当妥善安置杨申。在杨申为职业病后，隆鑫广东分公司却没有按劳动合同约定提供劳动条件的，属于违约行为，构成为未妥善安置杨申。根据合同法第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，隆鑫广东分公司应当按原工资福利待遇标准向杨申赔偿未提供劳动条件期间的经济损失。隆鑫广东分公司主张等于无需支付其未提供劳动条件期间的工资，缺乏事实和法律依据。二、工伤保险基金己将住院伙食补助费支付给隆鑫广东分公司的部分，隆鑫广东分公司应当返还。双方确认工伤保险基金核付杨申2018年9月26日至2018年11月19日、2019年2月26日至2019年3月18日、2019年7月18日至2019年8月30日的住院伙食补助费为7330元。该款由工伤保险基金支付至隆鑫广东分公司的银行账户，扣除已支付的部分费用，隆鑫广东分公司应当返还。隆鑫广东分公司报销杨申门诊而非住院期间发生的餐费，不应当从本案住院伙食补助费中抵扣。杨申没有主张2020年的住院伙食费，隆鑫广东分公司也没有足额支付的，主张将支付2020年因住院有关的伙食费在本案中抵扣缺乏依据。三、隆鑫广东分公司、隆鑫公司的陈述互相矛盾，并且没有任何证据显示隆鑫广东分公司支付杨申基于接触职业病危害因素的岗位津贴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的强制性规定，隆鑫广东分公司应当支付杨申适当的职业病危害岗位津贴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”，故隆鑫广东分公司、隆鑫公司应当结合杨申接触职业危害程度、工资收入、当地经济发展水平给予杨申适当职业病危害岗位津贴。参照《化工部关于转发的通知》、《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的内容，隆鑫广东分公司也应支付在职期间的岗位津贴，但该文件分别为1992年11月20日、1993年3月12日制定的。由于当时1993年全国在岗职工的月平均工资标准为269.67元/月，按每月平均工作时间为21.75天计算，平均一个月可领取职业病危害岗位津贴为2元/天×21.75天=43.5元，为全国在岗职工每月平均工资的16%。参照2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月。因此，结合杨申的工资收入水平，杨申认为职业病危害岗位津贴为450元/月才合理，仲裁裁决酌定职业病危害岗位津贴为200元/月已完全在合理范围之内，与广州地区司法实践标准相一致的。隆鑫广东分公司、隆鑫公司在民事起诉状主张无法律、法规对津贴发放的范围、标准、时间等进行明确，主张无需支付职业病危害岗位津贴的。但是，隆鑫广东分公司又主张每月支付的工资己包含职业病危害岗位津贴，并再主张未就支付职业病危害岗位津贴进行约定。可见，隆鑫广东分公司、隆鑫公司前后所陈述的内容互相矛盾，杨申的工资为计件，隆鑫广东分公司没有提交任何有关于基于接触职业病危害因素而发放岗位津贴的工资制度，没有进行约定也证明计件单价不包含职业病危害岗位津贴在内，证明隆鑫广东分公司没有支付杨申基于接触职业危害因素而发放的岗位津贴。因此，不可以视为用人单位支付的工资包含职业病危害岗位津贴在内的，否则违反《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的法律的强制性规定，赋予用人单位凌驾法律之上，等于用人单位可以凭借优势地位否定法律存在的必要和前提。广州市职业病防治院作出《职业病诊断诊断书》已在“职业病危害接触史”内容查明杨申接触电焊烟尘的事实，隆鑫广东分公司为逃避法律责任而罔顾事实。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”、《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金：（四）津贴和补贴；（五，》加班加点工资：（六）特殊情况下支付的工资。”、以及《关于工资总额组成的规定》第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”，可知，职业病危害岗位津贴符合保健性津贴的性质，属于工资的构成部分。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，至今双方的劳动关系没有解除，杨申提出职业病危害岗位津贴仲裁请求不受仲裁时效期间的限制。综上所述，隆鑫广东分公司、隆鑫公司的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，双方当事人确认以下事实：隆鑫广东分公司是隆鑫公司的分公司，杨申入职隆鑫广东分公司的时间为2009年8月14日，双方有签订书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2018年8月13日起无固定期限劳动合同；双方约定工资为计件工资，当月工资于次月以银行转账形式发放，有发放工资条；隆鑫广东分公司有为杨申参加社会保险，至今双方劳动关系未解除；杨申认定职业病时间为2018年7月19日，已做劳动能力鉴定且伤残等级为7级，停工留薪期自2018年7月19日至2018年8月18日；社保机构已支付一次性伤残补助金64100.4元、核发住院伙食补助费7330元；杨申住院时间：2018年9月26日至2018年11月19日、2019年2月26日至2019年3月18日、2019年7月18日至2019年8月30日；杨申在2018年7月的工资按计件工资正常发放，自2018年8月起按应发工资2100元/月发放，其自2018年8月起没有出勤。杨申等五人以隆鑫广东分公司、隆鑫公司为被申请人，于2020年4月7日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其本人请求:1、两被申请人支付一次性伤残补助金差额46399.6元；2、两被申请人支付2018年7月1日至2020年3月31日期间的工资差额178500元；3、两被申请人支付住院伙食补助费7330元；4、两被申请人支付诊断为职业病前的医学检查医疗费用2835.1元；5、两被申请人支付职业危害津贴57600元；6、两被申请人支付年休假工资42988元。该仲裁委作出穗从劳人仲案〔2020〕205-209号仲裁裁决书，裁决杨申事项如下:一、本裁决书发生法律效力之日起三日内，两被申请人共同一次性支付一次性伤残补助金差额给杨申32513.78元；二、本裁决书发生法律效力之日起三日内，两被申请人共同支付申请人在停工留薪期和治疗期期间工资差额给杨申24924.3元；三、本裁决书发生法律效力之日起三日内，两被申请人应共同支付申请人伙食补助费差额给杨申5340.6元；四、本裁决书发生法律效力之日起三日内，两被申请人应共同支付申请人职业危害津贴给杨申21400元；以上四项合计84178.68元，扣除杨申借支款3000元，被申请人还应合计支付杨申81178.68元；五、驳回申请人其他仲裁请求。双方当事人均不服上述仲裁裁决，向本院提起两案诉讼。双方对患病前十二个月平均工资存在争议。杨申主张对计算期间从2017年7月至2018年6月予以认可，也认可按应发工资计算，但2018年2月春节期间的工资应予以剔除，并且加上年终奖的工资，并主张以2017、2018年年终奖的总额各计算半年，杨申起诉时主张月平均工资为8500元。隆鑫广东分公司、隆鑫公司认可仲裁裁决中的计算方法，但认为年终奖应予以折算计算6个月，并主张杨申月平均工资7411.03元。隆鑫广东分公司、隆鑫公司提交杨申的工资表显示，2017年7月至2018年6月应发工资分别为：9828元、8573.5元、9904元、7429.5元、9141元、6142元、7397元、2506元、6386元、4727元、6816元、8432.3元，另发放2017年度年终奖1900元、发放2018年度年终奖1400元。上述工资金额与杨申提交的个人所得税纳税清单载明的申报收入额一致。对2018年7月1日至2020年3月31日期间的工资双方存在争议，杨申主张对停工留薪期以及工伤治疗和劳动能力鉴定委员会确认为医疗期的部分，公司应支付原工资福利待遇；对于以上之外的期间，由于公司没有按劳动合同提供劳动条件，没有依据职业病防治法的规定，妥善安置杨申，造成了杨申的经济损失，公司应当赔偿经济损失，损失标准为患病前的原工资福利待遇。隆鑫广东分公司、隆鑫公司则认为杨申在2018年7月23日已经离开岗位，并未再提供任何劳动，除法律规定的停工留薪期及治疗期外，公司无需再向杨申支付任何待遇。而且公司从2018年8月开始，按每月应发工资2100元/月的标准提前向杨申支付停工留薪期及治疗期的待遇（包括杨申应缴纳的社保个人部分费用），另外，2018年7月的停工留薪期工资也支付了13天，以其7月工资标准6514元/月计算即6514元/月÷30天×13天。即使需要支付停工留薪期及治疗期工工资，在计算具体天数时存在错误，应与病历上写明的住院天数为准，而不是杨申主张的多计算一天。杨申主张隆鑫广东分公司、隆鑫公司就支付住院期间伙食补助费7330元，社会保险基金管理中心已经支付的住院伙食补助费应予以返还，对已经垫付在住院期间的餐费同意抵扣。隆鑫广东分公司、隆鑫公司则表示共已经支付了部分伙食费，还应支付差额1206.6元，但杨申表示，2018年11月29日、2018年12月25日和2019年7月17日是其门诊拿药报销的门诊对应的伙食补助费，与其主张的住院伙食补助费不相同，不应该予以抵扣。《工伤人员食宿交通费审核表》显示社会保险基金管理中心赔付伙食补助费给杨申7330元，并核拨给隆鑫广东分公司的银行账号。《住院期伙食费预支申请表》显示，2018年9月至2019年6月住院期间杨申在隆鑫广东分公司共预支伙食费2019.4元；2019年8月31日，杨申申请报销2018年至2019年住院及门诊开药的费用，伙食费共304元，其中2018年11月29日、2018年12月25日和2019年7月17日三天为门诊拿药的伙食费，每天15元，共计45元，该日期不在杨申本案主张的住院期间内。另，隆鑫广东分公司于2019年7月18日、2019年7月24日、2019年8月1日、2019年8月9日、2019年8月16分别向杨申支付了300元；2020年4月7日支付了300元、2020年5月30日支付了2000元。杨申认为2020年支付的300元和2000元不在其本案主张的住院期间内，该些费用应该在2020年住院期间进行结算，其本案没有主张2020年住院产生的伙食补助费。杨申提交2017年6月6日、2018年4月24日、2018年4月25日广州市第十二人民医院的“广东省医疗收费票据、门诊收费明细单、检查报告单、检验报告单”，主张在认定职业病前肺部检查发生的医疗费用2835.01元，也是劳动者提交进行职业病诊断所需要的材料，并且是广州市职业病防治院作出诊断所依据的事实，该费用就由公司承担。隆鑫广东分公司、隆鑫公司认为该些材料无法证明是对疑似职业病的诊断，不符合职业病防治法第55条的规定，不应由公司承担。杨申主张其现罹患职业病，双方已确认其在工作中接触电焊烟尘，参照化工有毒就业岗位津贴实施意见、关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知的相关规定，公司应按450元/月的标准支付职业危害岗位津贴，隆鑫广东分公司、隆鑫公司认为公司可以自主确定工资的分配形式和水平，有权根据劳动合同的约定自主分配形式，将职业病危害津贴纳入每月发放工资中，而且不适用上述有关化工及林业有毒岗位津贴的规定，鉴于岗位津贴并非必须工资明细予以明确的项目，除双方明确约定需另外支付岗位津贴外，可视为用人单位支付给劳动者的工资已包含了职业危害津贴，本案公司与劳动者之间未就津贴作明确约定，因此，公司无需支付另外的职业津贴。另外，劳动者从2018年7月19日起身体不适，不能证明其从入职时所从事的岗位就存在职业病的危害。即使需要支付岗位津贴，起算的时间也不应以入职时间为准，应用一年的诉讼时效，已经过了诉讼时效，劳动者从来没有在岗期间对津贴提出任何异议，故公司不应支付津贴。庭审中，双方确认杨申入职后无调整岗位，一直是焊工。隆鑫广东分公司主张其提供符合国家规定的要求进行了装修，在劳动者工作过程中，有提供口罩、护目镜等各种防护用品。杨申则表示在2017年体检发生问题后，公司给员工一个月10个口罩，在此之前一个月一个，还要申请才给。公司在仲裁时未提出时效抗辩，在一审阶段提出时效抗辩，就不予采纳，而且双方劳动关系没有解除，不存在时效问题。公司已确认工资按计件处理，岗位没有变化，公司应该提供支付职业病津贴的证据。隆鑫广东分公司、隆鑫公司提交的《借款单》显示，杨申借支3000元，杨申同意在本案中予以抵扣。本院认为，劳动者与隆鑫广东分公司之间依法建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。针对双方当事人的诉辩意见，本院对双方的诉讼请求审查认定如下：一、关于杨申患职业病前十二个月月平均工资认定的问题。根据《广东省工伤保险条例》（2019修正）第六十四条“。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。”的规定，结合隆鑫广东分公司提供的工资表，本院计算出李德兵患职业病前十二个月平均工资为7411.03元【（9828元+8573.5元+9904元+7429.5元+9141元+6142元+7397元+2506元+6386元+4727元+6816元+8432.3元）÷12个月+（1900元/年÷12个月×6个月+1400元/年÷12个月×6个月）÷12个月】。二、关于一次性伤残补助金差额的问题。根据《广东省工伤保险条例》（2019修正）第三十二条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资。”及第六十四条“。本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资，本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”的规定和广州市2018年7月1日至2019年6月30日的广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资8218元的百分之六十即4930.8元，可以核算出杨申本人工资为7411.03元，计算其一次性伤残补助金为96343.39元（7411.03元×13个月）。根据《广东省工伤保险条例》（2019修正）第五十六条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，扣减社会保险基金管理中心已经支付的64100.4元，用人单位还需再支付32242.99元（96343.39元-64100.4元）。但隆鑫广东分公司、隆鑫公司未对仲裁裁决的此事项提起诉讼，视为其对仲裁裁决有关事项的认可，因此，需支付一次性伤残补助金差额32513.78元。三、关于2018年7月1日至2020年3月31日期间的工资差额的问题。杨申停工留薪期自2018年7月19日至2018年8月18日；住院时间为：2018年9月26日至2018年11月19日、2019年2月26日至2019年3月18日、2019年7月18日至2019年8月30日，核算出其在2018年7月的停工留薪期为13天，2018年8月起的停工留薪期及治疗期合计为138天。根据《广东省工伤保险条例》（2019修正）第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定及其受工伤前十二个月的平均工资7411.03元，计算出其上述151天的工资为37302.18元（7411.03元÷30天×151天），结合隆鑫广东分公司已经发给杨申2018年7月的工资6514元，至2018年8月起逐月按应发工资2100元/月的标准支付工资，本院计算得出上述停工留薪期及治疗期内隆鑫广东分公司应支付的工资差额为24819.45元【37302.18元-（6514元/月÷30天×13天）-（2100元/月÷30天×138天）】。至于2018年7月1日至2018年7月18日的工资，隆鑫广东分公司已经全额发放了其2018年7月的工资6514元，其该部分主张，属于重复计算，本院不予支持。至于2018年8月起至2020年3月31日上述停工留薪期及治疗期外的工资问题。隆鑫广东分公司已经按应发工资2100元/月的标准逐月发放，该期间杨申未提供劳动，处于病假待岗阶段，根据《广东省工资支付条例》第二十四条第二款“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，隆鑫广东分公司每月支付的应发工资2100元不低于广州市最低工资标准2100元/月的百分之八十即1680元，因此，杨申的该主张没有法律依据，本院不予支持。四、关于住院伙食补助费的问题。《广东省工伤保险条例》（2019修正）第二十四条第二款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。经社会保险基金管理中心核准，其住院时间2018年9月26日至2018年11月19日、2019年2月26日至2019年3月18日、2019年7月18日至2019年8月30日内的伙食补助费为7330元，且已经支付到隆鑫广东分公司的账户上。隆鑫广东分公司已经支付给杨申3778.4元（2019.4元+304元-45元+1500元），还需再支付3551.6元。至于2018年11月29日、2018年12月25日和2019年9月16日三次的15元共计45元，是杨申门诊拿药的伙食费，以及2020年4月7日支付了300元、2020年5月30日支付了2000元，均不在本案杨申主张的住院期间内，隆鑫广东分公司主张应予一起扣除，本院不予支持。五、关于被诊断为职业病前的医疗费承担问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。杨申提交2017年6月6日、2018年4月24日、2018年4月25日的票据金额合计2835.01元，结合检查报告单、检验报告单，均为在职业病科门诊有关肺部检查的支出，虽然未列明疑似职业病，但该些诊查行为与职业病诊断证明书出具的时间较为接近，诊查时间按医院要求有渐近性，诊断中有结合接尘史，定期复查的建议，本院确认该些检查为确诊为职业病前的检查，费用为在疑似职业病诊查过程中产生的，且公司未提供证据证明该些费用不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，故对该2835.01元，本院予以支持。六、关于2009年8月至2020年3月期间职业危害岗位津贴的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”虽然隆鑫广东分公司抗辩认为其支付的工资中已经包含了职业危害津贴，但未提供证据予以证明，本院不予采信。隆鑫广东分公司、隆鑫公司在仲裁阶段未提出时效的抗辩，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会已经做出实体性裁决，就视为其在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩的权利，现其在本案审理过程中提出，本院不予支持。原化学工业部于1993年3月12日发布的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》规定，根据生产性毒物毒性的大小、作业环境毒物超标浓度、有毒作业劳动时间以及毒物的实际危害人体健康程度，化工有毒有害作业岗位津贴共分为四个等级，各等级的日津贴标准在0.9元至2.0元之间。鉴于上述实施意见的发布时间及社会工资水平的实际变化，本院酌定按200元/月的标准确定杨申应得的职业病危害岗位津贴。结合杨申的在岗时间（2009年8月14日至2018年7月18日）共计8年11个月零5天，杨申应得的职业病危害岗位津贴共计21445.98元（200元/月×107个月+200元/月÷21.75天×5天）。七、关于承担民事责任主体的认定问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的有关规定，隆鑫广东分公司是隆鑫公司的分支机构，分公司不具有法人资格，其民事责任由隆鑫公司承担。对于杨申的借款3000元，其本人同意在本案中予以抵扣，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《广东省工伤保险条例》（2019修正）第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十六条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第十条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决如下：一、（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号原告重庆隆鑫机车有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额32513.78元给（2020）粤0117民初5368号案原告、5382号被告杨申；二、（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号原告重庆隆鑫机车有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期和治疗期工资差额24819.45元给（2020）粤0117民初5368号案原告、5382号被告杨申；三、（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号原告重庆隆鑫机车有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付自2018年9月26日至2018年11月19日、2019年2月26日至2019年3月18日、2019年7月18日至2019年8月30日期间住院伙食补助费差额3551.6元给（2020）粤0117民初5368号案原告、5382号被告杨申；四、（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号原告重庆隆鑫机车有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费2835.01元给（2020）粤0117民初5368号案原告、5382号被告杨申；五、（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号原告重庆隆鑫机车有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付职业病危害岗位津贴21445.98元给（2020）粤0117民初5368号案原告、5382号被告杨申；以上五项合计85165.82元，扣减杨申的借支款3000元，（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号原告重庆隆鑫机车有限公司还需再支付82165.82元给（2020）粤0117民初5368号案原告、5382号被告杨申。六、驳回（2020）粤0117民初5368号案原告杨申的其他诉讼请求。七、驳回（2020）粤0117民初5382号案件原告重庆隆鑫机车有限公司、重庆隆鑫机车有限公司广东分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共计20元，由（2020）粤0117民初5368号案被告、5382号原告重庆隆鑫机车有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  吕存阳二〇二〇年十二月二十八日书记员  利映雅