中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终191号 上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田燕，吉林开晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：长春万旌房地产开发有限公司。住所地：吉林省长春市高新开发区硅谷大街3355号超达创业园9栋512室。 法定代表人：刘某贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廉颖，吉林同信法大律师事务所律师。 上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）、上诉人长春万旌房地产开发有限公司（以下简称万旌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服吉林省高级人民法院（以下简称一审法院）于2019年5月24日作出的（2016）吉民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月8日组织各方当事人交换证据，并公开开庭审理了本案。南通二建的委托诉讼代理人田燕、顾亚东，万旌公司的委托诉讼代理人王光、廉颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通二建上诉请求：（一）撤销一审判决，改判工程价款总额增加930万元、2012年度人工费和机械费调差4094940元、社保费取费约300万元以及相应的利息；（二）判令一、二审案件受理费由万旌公司负担。事实和理由：（一）万旌公司并未提供充分证据证明其于2010年至2011年间向南通二建支付3230万元工程价款，双方代表签字确认的《关于〈2013年8月29日承诺书〉的补充说明》（以下简称补充说明）中明确：《承诺书》中载明的3230万元已付工程价款是预估数额，如有出入，由双方对账后确认。万旌公司仅能提供27277500元付款明细，经对账南通二建仅认可其中的2300万元。故万旌公司主张其已向南通二建支付3230万元工程价款的事实真伪不明，万旌公司应当承担举证不能的后果。本案应认定万旌公司自2010年至2011年间向南通二建支付2300万元工程价款。（二）南通二建虽未办理2012年《吉林省施工企业劳动保险费取费证书》，但人工费及机械费实际逐年递增，根据公平原则和等价有偿原则，万旌公司应当向南通二建支付2012年度人工费、机械费调差4094940元，即使不适用2012年的标准调差，也可以适用2011年度标准调差。同时，万旌公司还应当向南通二建支付社保费取费约300万元。 万旌公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法予以改判。事实和理由：（一）一审法院在南通二建未提供证据证明拖延工期638天具有正当理由的情况下，引用万旌公司与张某友等人诉讼的另案判决，以基方支护工程存在多次塌方为由，认定南通二建拖延工期638天具有合理性，既违反当事人应自行提出主张并举证证明的审判规则，又违反证据应经质证才能作为定案依据的法定程序。（二）在南通二建已自认万旌公司已向其支付工程价款共计101720423元的情况下，一审法院却认定万旌公司已付工程价款99596666.26元，少于南通二建自认的万旌公司已付工程价款数额，一审法院认定事实错误。具体如下：1．万旌公司提交的2014年7月24日签订的1份《借款合同》及3份《借款担保合同》中均约定在南通二建无法按时归还借款时，万旌公司有权在案涉工程价款中予以扣除，并且南通二建也同意以借款本金620万元抵顶工程价款，一审法院仍未支持万旌公司关于以借款本息抵顶工程价款的主张，确有不当。2．双方约定以房屋抵顶工程价款110万元，为节省过户费用，南通二建要求先不办理房屋过户，待其提出申请后，直接将房屋过户给购房人，并非因万旌公司原因未办理房屋过户，该110万元应认定为已付工程价款。3．万旌公司为案涉工程分别支付了自来水配套费、水资源费和水费，其中水费为代南通二建支付，一审法院将万旌公司代付的水费1102880元认定为自来水配套费错误，应将该笔费用认定为已付工程价款。4．案涉工程用电在全部施工结束前均应由南通二建承担，双方当事人未就工程尾期电费承担达成新的合意，一审法院酌定南通二建仅承担2014年5万元电费，不符合双方当事人在合同中的约定。（三）一审法院酌定案涉工程于2015年1月1日交付、2015年10月1日开始计付工程价款利息，没有事实依据。南通二建自认万旌公司于2015年4月开始使用案涉工程，故案涉工程交付日期不应早于2015年4月。（四）万旌公司已按双方当事人在合同中的约定支付工程价款，不存在付款延误违约行为，也不应支付逾期付款利息。案涉工程价款中75%至95%的部分未达到付款条件，万旌公司无须支付该部分工程价款，万旌公司已经超额支付工程价款。双方当事人在合同中约定万旌公司按其预算价款支付相应比例的工程进度款，且进度款的支付应按照合同约定下浮8%。一审法院根据鉴定意见中的最终造价认定万旌公司支付进度款违反合同约定，认定事实错误。（五）万旌公司并不存在逾期付款事实，南通二建也未提供证据证明因万旌公司付款不足导致工期延误。万旌公司提供监理日记证明因案涉工程塌方造成停工的时间很短，且在此期间南通二建并未停止施工。工程设计变更的内容也很少，并不足以造成工期拖延638天。案涉工程因南通二建未提交竣工验收资料等原因无法办理竣工备案手续，尚未竣工。案涉工程至2015年7月31日才基本具备实际使用条件，按此日期计算，南通二建拖延工期638天，万旌公司仅主张2000万元违约金，一审法院仍不予支持，万旌公司的合法权益未得到充分保护。（六）一审法院认定案涉工程造价数额的事实有误，具体如下：1.除土建工程外的其他安装工程均在南通二建撤场后才实际施工，未发生交叉作业，万旌公司不应支付50万元配合费；2．南通二建所提交的报纸和照片复印件，不能证明案涉工程获得东北三市联检优胜奖，万旌公司不应向其支付50万元奖金；3．2010年、2011年钢筋信息价和确认价存在差价，应当在工程造价中扣除1033306元钢筋差价；4．记载土方回填工程量的确认单和签证单没有加盖万旌公司公章，万旌公司代表签字的真实性存疑，土方回填价款不应计入工程造价；5．万旌公司提交与案外人签订的围挡施工合同，证明围挡工程由案外人施工，21万元安全文明施工费不应计入工程造价；6．南通二建并未提交2010年、2011年、2013年和2014年劳保取费证原件，上述年度不能进行人工费、机械费调差，相应费用应从工程造价中扣除；7．2012年、2013年商品混凝土差价应当在工程造价中扣除；8．越冬维护费应由双方当事人协商，一审法院根据越冬维护方案计取费用缺乏事实依据；9．2010年、2011年混凝土价格应按双方认同的价格确定，不应按照长春市建材综合价格计取；10．临时设施费948921元应从工程造价中扣除；11．楼板厚度不够影响混凝土用量，减少的混凝土费用应当从工程造价中扣除；12．南通二建在施工中对6-25层楼没有搭设垂直运输工具，采用人工运输增加了人工费用，并造成工期拖延，由此产生的人工、材料价差应在工程造价中调减；（七）案涉工程未经竣工验收，不应起算质保期，也不应向南通二建公司支付质保金。（八）案涉工程未办理竣工验收是因南通二建未向质监站提交工程竣工资料导致，并非因万旌公司原因导致，一审法院判决万旌公司全额支付工程价款没有事实依据。（九）本案诉讼费用、鉴定费用应根据双方当事人过错程度分担。 万旌公司答辩称：（一）关于已付工程价款数额问题，一审法院依据万旌公司提供的南通二建于2013年8月29日出具的《承诺书》及南通二建开具的3230万元工程价款发票，认定万旌公司于2010、2011年度向南通二建支付工程价款3230万元正确。南通二建提供的补充说明在证据能力和证明力上均存在瑕疵，万旌公司申请对该补充说明上“刘某”的签名进行笔迹鉴定，假设刘某签署了该补充说明，也不必然否定《承诺书》的效力。南通二建出具《承诺书》及发票，又否认其真实性，且未能提供充分证据推翻其确认的数额，万旌公司提交的证据能够形成证据优势。（二）关于2012年度人工费、机械费调差及社会保险费取费问题，根据当地政府文件规定，未办理吉林省施工企业社会保险费取费证书的施工企业不执行人工费、机械费调差及社会保险费取费，南通二建未办理2012年度吉林省施工企业社会保险费取费证书，不符合依据定额结算工程价款的条件，一审法院不支持南通二建2012年度人工费、机械费调差及社会保险费取费的主张，并无不当。 南通二建答辩称：（一）南通二建向一审法院提交了工程塌方的照片及万旌公司提出46次工程设计变更、22次工程洽商联系及多次现场变更的证据资料，可以证明因万旌公司原因导致工期延误。因本案一审承办法官同时也是另案承办法官，援引另案判决书是法官自由心证的组成部分，并不违反法定程序。（二）一审判决认定已付工程价款数额并无不当。具体包括：1．南通二建从未自认过已付工程价款的具体数额。2．三笔借款不应用于抵顶工程价款。3．万旌公司未将房屋过户给南通二建，故不能认定以房屋抵顶工程价款110万元。4．一审法院根据证据认定万旌公司支付的费用为自来水配套费而非水费正确。5．一审法院根据万旌公司陈述及案涉工程交付使用时间，酌定南通二建承担5万元电费正确。6．关于工程交付时间，万旌公司自述南通二建在2013年撤走大部分施工队，2014年末撤走全部施工队，其他装饰工程是在南通二建撤场后开始施工，一审法院酌定案涉工程于2015年1月1日交付使用正确。7．一审法院结合万旌公司自述内容和结算书递交的时间酌定利息起算日为2015年10月1日正确。（三）万旌公司存在付款延误违约事实。案涉工程分为A、B、C三区，对A区并未约定审计前的每笔结算均以万旌公司预算为准。因万旌公司单独发包的土方工程塌方和设计变更造成工期延误，导致付款节点延后，一审法院参考工程造价鉴定意见认定万旌公司应付款数额和违约金数额，并无不当。（四）南通二建并未延误工期，不应支付违约金。（五）万旌公司应当支付配合费、工程奖励、土方回填款、安全文明施工费、劳保取费、越冬维护费、临时设施费、混凝土差价、综合措施费等费用。1．关于配合费，合同中约定的配合费项目除交叉作业造成的工效损失外，还包括预埋、预留的管件、暗配构件等，案涉工程外墙保温、外墙涂料施工和门窗制作合同等均发生在2013年、2014年，故南通二建撤场前存在对专业工程施工的配合问题，万旌公司应当支付50万元配合费；2．关于工程奖励，南通二建提交的报纸中显示案涉工程获得哈尔滨、长春、大连三市安全联检金牌工程称号，并提供实物奖牌，万旌公司应当支付50万元工程奖励；3．关于钢筋差价，该问题已在鉴定中经多次认证，此部分款项不应计入工程造价；4．关于土方回填款，土方回填签证单上有万旌公司工作人员的签字，并经监理确认，应计入工程造价；5．关于安全文明施工费，南通二建作为总包单位进场后自行施工围挡符合建筑施工惯例，应按定额计取安全文明施工费；6．关于劳保取费，劳保取费证据已在鉴定中经多次论证，应予认定。7．关于越冬维护费，2010年、2012年越冬维护费实际发生，鉴定机构根据越冬维护方案计取费用正确；8．关于2010年、2011年混凝土价格及2012年、2013年混凝土差价问题，一审法院结合鉴定意见作出的认定正确；9．关于临时设施费，该项费用按费率计取正确；10．关于楼板厚度，万旌公司没有提供证据证明楼板厚度不符合设计要求；11．关于人工运输导致人工、材料差价，南通二建根据施工现场实际情况只能搭建塔吊等配合卸料平台，所发生的费用属于综合措施费，应当予以计取。（六）截至2019年1月1日案涉工程竣工已满4年，一审法院于2019年5月24日作出一审判决，当时仅有1%质保金未到期，一审法院认定质保金返还数额正确。（七）一审法院认定万旌公司应付工程价款及利息的数额均符合合同约定和法律规定。（八）诉讼费用属于法院自由裁量问题，当事人不得就诉讼费用负担问题提起上诉。 南通二建于2016年1月25日向一审法院起诉，请求：（一）判令万旌公司支付拖欠的工程价款76353822元（暂定），并按照中国人民银行同期贷款利率支付至2016年11月16日的利息9600070.01元（该利息数额为暂计数额，利息应实际计算至判决确定给付之日止）；（二）判令南通二建对该工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；（三）本案诉讼费用由万旌公司承担。一审中，南通二建经一审法院准许，撤回要求万旌公司赔偿停工损失的诉讼请求。 万旌公司反诉请求：（一）判令南通二建承担延期竣工违约金2000万元，并将该款项在工程价款中直接扣除；（二）判令反诉费用由南通二建承担。 一审法院经审理查明以下事实：2010年4月28日，发包人万旌公司与承包人南通二建签订《建设工程施工合同》（示范文本），约定：南通二建承建万旌公司开发的万旌综合楼，工程内容为土建、水暖、电气等，井点降水、机械挖土、砼护壁由业主方另行发包（总承包配合）；承包范围为图内1轴－终轴以内的土建全部工程项目（装饰、二次设计、高低压配电室除外）、采暖及给排水安装（包括其他专业孔洞预留）电气工程安装（包括消防、通讯、弱电的管线预埋）；开工日期为2010年6月25日，竣工日期为2011年10月30日，工程质量标准为合格，合同价款为1.5亿元。 2010年4月28日，发包方万旌公司（甲方）与承包方南通二建（乙方）签订了《长春万旌房地产开发有限公司综合楼工程施工合同（补充条款）》，双方约定：工程名称为长春万旌房地产开发有限公司综合楼工程；工程地点为长春高新技术开发区前进大街以西卫星路以南交汇处；工程结构形式及建筑面积为（地下共3层）钢筋混凝土筏板基础、地上一层至七层（附楼）框架结构、八层至二十六层（主楼）核心筒；建筑面积（1轴－终轴）约116000平方米（暂定）；承包总价1.5亿元（暂定价，具体以结算为准）；承包方式及范围为土建、水暖、电气工程，乙方包人工、材料、机械、工期、质量、安全、文明施工、竣工验收合格；承包范围为土建按图纸中1轴－终轴以内的工程项目进行承包施工（但是不含基础降水、基础边坡支护、基础大型土方）、电气按图纸从1轴－终轴的电气项目（其中包括弱电、消防、通讯、各种管材的预埋施工）、水暖按图纸从1轴－终轴的水暖项目；按设计图纸中由乙方承包范围内已完（合格）工程项目的结算（同时约定设计变更结算、现场经济签证结算、材料找差调整等内容）；为鼓励施工单位创优夺杯，万旌公司提供总额100万元奖励基金，即取得东北三市联检优胜奖励50万元，取得建设部样板工程奖励50万元，在取得奖励证书后随甲方付款节点兑现；南通二建有义务为甲方销售过程中提供销售素材；按2009年颁布执行的《吉林省建筑工程计价定额、装饰定额、材料预算价格、机械台班定额、安装定额、工程费用定额》，对费用定额中某些内容详细计取办法按该协议相关内容条款之约定进行结算；材料找差价格，（正、负）按市场实际价格进行找差结算；结算的取费标准依据费用定额（在费用中标注按规定计取的除外）三级三类标准；工程经双方商定按双方确认后总造价的8%下浮，其中未参加取费的部分不下浮，下浮后的金额作为支付乙方工程价款的有效依据；如万旌公司要求冬季施工时，按建经规定计取冬季施工增加费；冬季施工的盘点必须以经三方确认后的盘点明细作为结算的有效依据，只计取税金，不作任何调整。现场经济签证按定额单价计取的可依照上述第2条、第3条、第4条原则规定结算，其他项目的签证（与本工程之外的）只计取税金；只发生人工费的签证，人工单价执行2009年预算定额中的人工，工日单价进行结算，用工量凡是套定额的可根据定额含量计取，并只计取税金，不再计取任何费用，此签证必须经三方确认；由万旌公司直接发包的专业工程（如外墙干挂石材、玻璃幕墙、钢结构、门、窗、空调、消防、喷淋、电梯、电气高低压配电室以及待二次设计的项目等）南通二建有积极配合的责任，因此万旌公司向南通二建支付专业工程造价1%的施工配合费，配合费项目超出现有条件的另行收费，水电费由乙方代收代付，配合费只计取税金；关于材料价格及价差的结算，工程执行2009年的吉林省建设工程材料预算价格（即预算定额价格）对高出和低于预算定额的材料，（一般材料）按市场实际价格进行结算，对用量小的每一种材料找差总价格，不超过500元的不予找差；关于商品砼价格的结算，商砼单价确定时，可按定妥价格与预算定额相应等级的价格进行找差结算；无论是预算价，还是允许找差的各种材料，结算时的总数量均依据双方确认后的工程量，套取相应定额项目中定额含量所分析出的总数量为准，进行找差结算；超出此量（对无依据手续出现规格、品种不符合原设计要求）的各种材料，万旌公司不承担超额费用；关于钢材、水泥以及其他材料等、材料价格的结算，可根据南通二建每次进场的时间和当次采购的价格及当时进场的数量进行三方共同确认验收，同时对时间、价格、数量，填制成材料进场手续明细表，就此三方签字盖公章后，作为材料价格结算的有效依据。 双方当事人在合同附件中约定工程进度款及工程结算价款的支付的内容为：南通二建将主楼和裙房部分（A轴－T轴全部工程范围内）地下室基础工程完成的±0.000的楼板混凝土浇筑完工后一周内，万旌公司按南通二建已完工程的直接工程费包括价差在内50%的工程价款支付给南通二建；关于地上主体框架结构，万旌公司按南通二建当月（每月）已完工程造价的70%支付工程进度款，按下浮后的金额支付；2010年年终工程结算时，南通二建应于11月30日前提交年度形象进度和当年完成全部工程量产值报表，万旌公司按南通二建已完工程总造价的75%于2010年12月30日前支付给南通二建工程价款（按下浮后的金额支付）；工程在2011年施工的工程价款，仍按每月已完工程造价的70%支付工程价款（按下浮后的金额支付）；所有工程完工并且在南通二建承包范围内工程四方验收合格后，同时南通二建向万旌公司提供完整的竣工验收和结算资料后，万旌公司支付由南通二建自行完成至所有工程总造价80%的工程价款（按下浮后金额支付）；工程结算确认后，取得备案证书后的两个月内，万旌公司支付给南通二建自行完成所有工程造价的95%的工程价款（按下浮后金额支付）；万旌公司按南通二建工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年；万旌公司保修金返还：保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%，保修期满三年后返1%，保修期满五年后返1%。其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定。 2010年6月26日，发包人万旌公司与承包人南通二建又签订了一份《建设工程施工合同》（示范文本），双方约定：南通二建承建万旌公司开发的万旌综合楼，工程内容为土建、水暖、电气等，井点降水、机械挖土、砼护壁由业主方发包（总承包配合）；承包范围为图内①轴－终轴以内的土建全部工程项目（装饰、二次设计、高低压配电室除外）、采暖及给排水安装（包括其他专业孔洞预留）、电气工程安装（包括消防、通讯、弱电的管线预埋）；开工日期为2010年6月26日，竣工日期为2011年12月31日，工程质量标准为合格，合同价款为81295859元。双方当事人以该份《建设工程施工合同》备案。 2010年4月29日，发包方万旌公司与承包方南通二建签订《工程承包施工补充协议》，约定：万旌综合楼主楼和裙楼之间，以变形缝为界分为一期二期工程，万旌公司考虑南通二建为筹集资金的需要，双方签订了包括主楼和裙楼的一、二期全部工程承包合同；但同时承认二期工程实质仍属工程发承包待定状态；万旌公司同意在南通二建已承包的一期主楼部分工程施工中进一步考量南通二建施工能力，如确能达到万旌公司对该工程施工标准的要求，并能取得双方合作的预期效果，万旌公司可将二期工程施工发包给南通二建；如万旌公司将二期裙楼部分工程施工发包给南通二建，双方可在施工结算时，主楼部分工程施工按三级三类标准，下调8%的基础上适当下调百分比数。 万旌公司（发包方、甲方）与南通二建（承包方、乙方）还签订《长春万旌房地产开发有限公司综合楼工程施工合同（B区、C区补充条款）》，约定：承包范围为土建、水暖、电气工程，乙方包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工及包竣工验收合格；B区工程自土方完成至地下室封顶的工期为105天之内，C区工程自基础土方完成至地下室封顶的工期为105天以内，B、C区工程地下室全部封顶后地上主体封闭施工工期为2013年3月15日至2013年7月15日止（如基础垫层完成时间距2012年12月31日不足105天，则此工期可补足本条第1款、第2款的工期，缺几天此工期顺延几天），B、C区在2013年10月31日前将合同内工作内容全部完成（如基础土方完成时间距2012年12月31日不足105天，则此工期可补足本条第1款、第2款的工期，缺几天此工期顺延几天）；工程结算依据按2009年颁布执行的《吉林省建筑工程计价定额、装饰定额、材料预算价格、机械台班定额、安装定额及工程费用定额》，三级三类，其中工程量计算采用广联达软件，计价采用求实软件，万旌公司选定一个具有法定资质的咨询公司或审计部门，由南通二建上报工程预算，在三个月内审计并与施工单位核对完毕；因南通二建上报预算过高，导致审计费用增加的，增加的费用由南通二建承担，该费用万旌公司有权从工程价款中直接扣除；商品混凝土由万旌公司提供，钢筋由万旌公司指定品牌，双方确认价格。人工费、机械费及其他部分按吉林省建设行政主管部门颁布的最新结算文件执行（按年度划分）；B区工程地下室封顶后五日内，万旌公司支付该部分工程下浮后的50%，即该部分下浮后的工程总造价×50%。工程下浮的原则是取费部分下浮，其中土建部分的材差不下浮，指定品牌和设备部分不下浮（含安装人工费部分不下浮）等；如由于万旌公司土方工程、护坡工程、降水工程的安全、质量、进度等原因，造成冬施前未能封顶的，万旌公司应在2012年11月5日后的五天内支付该部分工程已完成工程量的50%，2012年12月31日前支付至该部分工程已完成工程量的75%；C区工程地下室封顶后五日内，万旌公司支付该部分工程下浮后的50%，即该部分下浮后的工程总造价×50%。工程下浮的原则是取费部分下浮，其中土建部分的材差不下浮，指定品牌和设备部分不下浮（含安装人工费部分不下浮）等；如由于万旌公司土方工程、护坡工程、降水工程的安全、质量、进度等原因，造成冬施前未能封顶的，万旌公司应在2012年11月5日后的五天内支付该部分工程已完成工程量的50%，2012年12月31日前支付至该部分工程已完成工程量的75%；关于B、C区的地上结构部分，南通二建每完成两层，万旌公司支付该部分工程下浮后的70%，即该部分下浮后的工程总造价×70%。跨年度工程年底支付至完成工程量的75%（如年底前已经竣工，则执行四方验收完成80%和竣工备案95%的支付条款）；砌筑工程、地面工程、抹灰工程、涂料工程和机电安装工程等在结构阶段，随结构进度付款，在结构封顶后，按月支付70%，其他条款同上，年底支付至75%；如因南通二建原因，导致工期延误（万旌公司逾期付款，工期顺延），每延误一天，南通二建支付工程总造价1‰的违约金，对该违约金万旌公司有权从工程价款中直接扣除；如延误超过30天，万旌公司有权解除合同。 2013年8月29日，南通二建出具《承诺书》，主要内容为：“自2010年至2011年期间，长春万旌房地产开发有限公司的股东刘某向我公司支付万旌综合楼项目的工程价款共计3230万元（大写人民币叁仟贰佰叁拾万元整）。由我公司的项目负责人顾某雷出具的借款凭证。该笔工程价款已计算在万旌公司应支付工程价款中，但相应的发票未向万旌公司开具。为配合万旌公司进行财务结算，我公司承诺于2013年9月30日前将该笔工程价款的全部发票开具给万旌公司。”其后，南通二建向万旌公司出具了3230万元的工程价款发票。 2014年1月25日，发包方万旌公司（甲方）与承包方南通二建（乙方）签订了《长春万旌房地产开发有限公司综合楼工程施工合同补充协议二》，双方当事人约定：万旌公司已经按照原合同及补充条款的约定，向南通二建全额支付暂定已经完工程量75%的工程价款。为保证南通二建按照约定完成工程进度，万旌公司同意再提前向南通二建预支工程价款420万元。此预支款将冲抵补充条款第四条第二款中75%至95%部分的万旌公司应付款，不再重复支付。同时，双方当事人约定了支付方式（两套房屋和两台车辆）、支付时间、违约责任等。 在南通二建施工中及施工后，万旌公司发包的钢结构、消防、电梯等工程相继施工。案涉工程于2015年投入使用。万旌公司于2015年8月27日签收了南通二建移交的工程结算书及相关资料。 在一审诉讼过程中，万旌公司申请对案涉工程进行造价鉴定。鉴定单位吉林瑞德工程项目管理有限公司于2018年5月出具《工程造价鉴定意见书》，确认工程造价为151275417元（不含土方回填造价，2010、2011年钢筋价格按信息价，2012、2013年混凝土价格按万旌公司商混合同价格找差）。同时作出如下说明：依据建设单位提供的2010年、2011年钢筋价格，在上述鉴定意见总造价中减少1033306元，建议双方庭上进一步质证再做相应调整；依据施工单位提供土方回填签证单和确认单，工程造价为670885元；由于万旌公司与南通二建有异议，建议双方庭上进一步质证再做相应调整；第一次听证会后施工单位提供2010年和2012年越冬维护电费发票共计227099元，建议双方庭上进一步质证再做相应调整；建设单位与其他单位签订现场安全文明施工围挡合同，第一次听证会后建设单位提供合同总价为21万元，建议双方庭上进一步质证再做相应调整；由于施工单位暂未提供2012年劳保取费证书，鉴定意见书中不含2012年人工机械调差，2012年人工机械调差共计4084592元，在庭审过程中，经双方当事人质证，鉴定单位将工程造价调整为151266224元。 案涉工程被评为哈尔滨、长春、大连三市安全联检“金牌工程”。 一审法院经审理认为：案涉建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，万旌公司与南通二建均应当按照约定履行合同义务。 （一）关于工程造价问题，鉴定单位出具鉴定意见，确认工程造价为151266224元。双方当事人对鉴定意见均提出了多项异议。 南通二建提出异议如下：1．关于穿引线工程问题，南通二建主张穿引线工程（包括预埋和穿引，不包括电线）由其施工，而鉴定意见中没有计入穿引线工程的造价，故工程造价应增加149855元。一审法院认为，南通二建应对其上述主张承担举证责任。南通二建提交的证据没有达到高度可能性的证明标准，不能证明其主张，故不予支持。2．关于2012年劳保取费证问题，南通二建主张即使未办2012年《吉林省施工企业劳动保险费取费证书》，也应执行当年度的人工费、机械费的计价标准及调增比例，万旌公司应给付2012年的劳保费用。鉴定单位认为，依据2010年、2011年、2012年吉林省长春市城乡建设委员会、吉林省长春市发展改革委员会、吉林省长春市财政局文件，未办理吉林省施工企业劳动保险费取费证书的施工企业不执行人工费、机械费调差。万旌公司同意鉴定单位的意见。一审法院认为，双方当事人约定依据定额结算工程价款，且案涉工程位于长春市，故应按案涉工程所在地有关定额的规定结算工程价款，南通二建的主张不符合有关定额的规定，不予支持。3．关于2010年、2012年越冬维护电费问题，南通二建主张2010年、2012年越冬维护电费227099元没有计入工程造价。鉴定单位认为能够确认的电费数额是204134.04元。万旌公司予以认可。一审法院认为，204134.04元越冬维护电费应当计入工程造价。4．关于2012年人工费、机械费调差问题，南通二建、万旌公司、鉴定单位对该问题的意见同上述第2点异议中的意见一致。一审法院认为，南通二建未办理2012年的取费证书，依据双方约定和定额的有关规定，对其该项主张不予支持。5．关于回填土工程问题，南通二建所举部分证据没有得到万旌公司的确认，不构成有效签证，不能证明其主张，故不予支持。6．关于汽车坡道工程问题，南通二建所举证据没有得到万旌公司的确认，不构成有效签证，不能证明其主张，故不予支持。7．关于配合费问题，南通二建主张依据合同约定，万旌公司应按专业工程造价的1%向南通二建给付配合费，专业工程造价总计1.23亿元，包括消防、外墙装饰、门窗、电梯、钢结构、内装饰、机电设备安装、自动化楼宇控制等八项工程。鉴定单位主张没有收到有关专业工程造价的相关材料。万旌公司认为上述工程皆为其实际施工，并没有对外发包，且除土建以外的其他安装工程均系在南通二建撤场后施工，并没有实际发生对专业工程的配合，故不应计取配合费。一审法院认为，万旌公司对其上述主张没有提交证据证明，对南通二建何时完工并撤场的主张前后不一，万旌公司在2018年1月11日的询问中曾主张“本案所涉及的土建及其他装饰工程并没有发生配合费，事实上原告方在2013年末已经撤走了大部分施工队，2014年末全部撤走，其他装饰工程是在原告撤场之后才开始施工的，不存在交叉作业”“案涉工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，不存在2015年底撤场问题，写字楼部分是2015年5月份开始使用”。因双方当事人在合同中曾明确约定有关配合费问题，故一审法院要求万旌公司提供有关专业工程的造价数额及明细，但万旌公司并未提供。万旌公司提供的有关外墙保温及外墙涂料施工合同、楼外装饰施工合同、玻璃幕墙施工合同、电气工程施工合同、门窗制作合同等均发生在2013年、2014年。因此，在南通二建撤场前存在对专业工程施工的配合问题，一审法院酌定万旌公司给付南通二建配合费50万元。8．关于奖励款问题，南通二建主张因案涉工程2012年被评为哈尔滨、长春、大连三市安全联检“金牌工程”，故应依约支付奖励款50万元。万旌公司认为南通二建所举证据（报纸）不能作为证据，不能证明案涉工程获奖。一审法院认为，万旌公司对南通二建所举证据（报纸）的真实性并无异议，该报纸载明案涉工程被评为哈尔滨、长春、大连三市安全联检“金牌工程”，依据双方关于“为鼓励施工单位创优夺杯，甲方提供总额100万元奖励基金，即取得东北三市联检优胜奖励50万元，取得建设部样板工程奖励50万元”的约定，万旌公司应给付南通二建奖励款50万元。9．关于工程签证问题，工程签证是双方当事人在施工过程中根据施工情况形成的，其本质为“补充约定”，南通二建主张的部分签证没有得到万旌公司的确认，故不予支持。 万旌公司提出异议如下：1．关于2010年、2011年钢筋价差问题，万旌公司主张2010年、2011年钢筋信息价和确认价存在价差，共计1033306元，应予扣除。鉴定单位认为就2010年、2011年钢筋价格，双方当事人没有形成一致意见，南通二建未予确认。南通二建同意鉴定意见，认为2010年、2011年的钢筋价格存在波动，万旌公司仅以几张单据来否定所有2010年、2011年的钢筋价格是不客观的，其中的供货合同是万旌公司与材料供应商签订的，价格未经双方当事人确认。一审法院认为，万旌公司主张扣减价差，却没有得到南通二建的确认，且与双方当事人的约定不符，故不予支持。2．关于回填土工程问题，对王某、吕某华的签字确认单不予认可。实际施工中万旌公司曾委托案外人做土方回填，南通二建也确实做过一部分，二者存在交叉，具体量不清楚。鉴定单位认为计入工程造价的共两笔，相关证据均有万旌公司确认。南通二建认为王某、吕某华是否是有签字权利的人，不影响确认土方工程量，监理单位已经确认，而且王某、吕某华确实是万旌公司的工作人员，是现场代表。一审法院认为，鉴定单位依据签证出具鉴定意见正确，万旌公司没有举证证明其主张，故不予支持。3．关于安全文明施工费（围挡）问题。万旌公司主张围挡工程系其委托案外人施工，故应扣除安全文明施工费21万元。鉴定单位认为万旌公司提供的围挡施工合同没有得到南通二建的认可。南通二建认为其进场后重新进行了围挡施工，不应扣除21万元。一审法院认为，不能确认万旌公司与案外人签订的围挡施工合同的真实性和与本案的关联性，故对其该项主张不予支持。4．关于劳保取费证书问题，万旌公司主张南通二建应提供2010年、2011年、2013年、2014年的劳保取费证书原件，以便决定是否应计取相关费用。鉴定单位认为在第一次开庭时南通二建已经提供了2010年、2011年、2013年、2014年的劳保取费证书原件。南通二建同意鉴定单位的意见。一审法院认为，南通二建已经提交过劳保取费证书原件，万旌公司已进行过核对。5．关于2012年、2013年商品混凝土问题，万旌公司主张其在2012年、2013年提供商品混凝土共计1040.3万元，应予扣除。南通二建认可万旌公司共计提供价值1040.3万元的商品混凝土，同意视为已付款予以扣除。一审法院认为该问题应在已付工程价款中予以解决。6．关于2012年、2013年商品混凝土价差问题，万旌公司主张2012年、2013年的商品混凝土由万旌公司提供，故应扣减价差。鉴定单位认为商品混凝土是按双方当事人确认的价格计取的。南通二建同意鉴定单位的意见。一审法院认为，双方当事人对商品混凝土价格已进行了确认，鉴定单位按双方确认价格进行鉴定正确，符合双方约定。7．关于2010年、2012年越冬维护费问题，万旌公司主张越冬维护费的价格需要双方确认。鉴定单位认为2010年越冬维护费是按监理签字确认的越冬维护方案计取的费用，2012年越冬维护费是按监理单位和万旌公司签字确认的越冬维护方案计取的费用。南通二建同意鉴定单位的意见，认为因双方无法确认价格，只能由鉴定单位根据越冬维护方案予以确定。一审法院认为，越冬维护实际发生，鉴定单位根据越冬维护方案计取费用正确。8．关于工程施工水费（城市配套费）问题，该问题应在已付工程价款中予以解决。9．关于施工噪音超标排污费问题，有关部门收取的施工噪音超标排污费应由施工单位负担，南通二建对其提出的怀疑没有提供证据予以证明，故该笔费用应由南通二建承担。10．关于2010年、2011年混凝土价格问题，万旌公司主张混凝土价格应按双方当事人认同的价格结算，即按混凝土合同和发票上的价格进行调整。鉴定单位认为双方当事人未就混凝土的价格达成一致，故按长春市建材综合价格计取。南通二建同意见鉴定单位的意见。一审法院认为，在双方当事人未对混凝土价格达成一致的情况下，鉴定单位采取当地建材综合价格计取符合有关定额规定。11．关于临时设施费问题，万旌公司主张应包括房屋租赁、房屋拆除、活动板房、工程围挡等，并要求扣除临时设施费94.8921万元。鉴定单位认为临时设施费是按相应费率计取的。南通二建主张房屋租赁、房屋拆除的相关费用已在已付工程价款的对账中解决；对临时活动板房一事不清楚，南通二建没有使用；对围挡问题的意见同上。一审法院认为，双方当事人对房屋租赁、房屋拆除的相关费用已在已付工程价款的对账中解决；对临时活动板房一事，万旌公司没有提交任何证据；对围挡问题已予解决。因此，对万旌公司扣除临时设施费的主张不予支持。12．关于楼板厚度问题，万旌公司主张楼板厚度不够，应核减混凝土用量。鉴定单位认为混凝土用量系依据双方确认的图纸确定的。南通二建认为该问题不属于工程造价问题，南通二建按图纸施工，且工程已经竣工验收、实际使用。一审法院认为，万旌公司没有提交证据证明楼板厚度不符合设计要求，故对其该项主张不予支持。13．关于人工运输导致的人工、材料价差问题，万旌公司主张南通二建在施工过程中，从6楼到25楼没有搭设垂直运输工具，完全由人工运输施工项目所需的材料，造成整体工程时间、进度延误，因每年人工与材料价格都有上涨，从而导致人工价差和材料价差。从2013年到2014年，人工价差和材料价差达805.4195万元，应予扣除。鉴定单位认为双方当事人没有就未搭设垂直运输设备一事达成一致。南通二建认为在2012年度6楼到25楼工程已经完工，施工现场根据实际情况只能搭建塔吊等相关的配合卸料平台。它属于一项综合措施费，南通二建只要按约完成工程，就应当计取相应费用。对于是否工期延误问题，南通二建已提供了足够的证据证明在整个过程中，因万旌公司的原因，包括设计变更、现场变更等综合因素导致工期延误，该责任应当由万旌公司自行承担。一审法院认为，万旌公司没有提交证据证明其主张，故不予支持。 综上所述，一审法院认定案涉工程造价为151970358.04元。此外，万旌公司应给付南通二建奖励款50万元，南通二建应给付万旌公司代其支付的施工噪音超标排污费235200元。 （二）关于已付工程价款问题，万旌公司主张以各种形式共计支付南通二建工程价款109942933.41元。万旌公司提交的对账明细共包括14笔款项。1．关于2010年、2011年的工程价款3230万元，南通二建要求与万旌公司核对付款明细，并认为应以核对确认的数额为准，南通二建提交了一份南通二建顾某雷与万旌公司刘某于2013年8月29日签订的补充说明，该补充说明的主要内容为“针对长春万旌房地产开发有限公司要求南通二建开具3230万工程价款发票事由，双方一致认为，此款是双方大致预估数字，并包括了甲方代付的钢材款在内，如有出入，根据双方对帐后确认。”南通二建以此证明虽然其出具《承诺书》和3230万元工程价款发票，但3230万元是预估数。万旌公司否认补充说明的真实性，并认为“自2011至2012年间，应南通二建项目经理顾某雷要求，案涉工程价款通过刘某、刘某贤、刘某、于某等个人账户先后转入顾某雷个人银行账户3230万元，后经与南通二建确认，南通二建于2013年6月28日出具书面承诺，确认上述支付至顾某雷个人账户款项均为已付工程，且就上述付款开具了正式发票。万旌公司收到承诺及发票后，认为双方对上述款项已确认且收到了发票。因此，有些转款凭证未能保留，具体都是哪些人转款也未做记录，因已长达八年之久，现只能收集到两千七百多万转款凭证。但实际转款为3230万元，有南通二建书面承诺及发票为证。”在一审法院要求下，万旌公司出具的付款明细总计为2727.75万元。南通二建认可其中的2300万元。一审法院认为，比较双方当事人提交的证据，南通二建出具的《承诺书》和3230万元工程价款发票，均明确已支付工程价款3230万元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，万旌公司举证已达到法定证明标准。万旌公司否认补充说明的真实性，且该补充说明的内容与南通二建同日出具的《承诺书》的内容冲突，南通二建又未提供其他证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，南通二建提供的证据不足以使“待证事实真伪不明”。因此，确认万旌公司已给付该笔3230万元工程价款。2．关于2014年7月的310万元（以房屋、车辆抵顶），因南通二建认可该笔款项，故一审法院予以确认。3．关于2014年1月的110万元（以房屋抵顶），南通二建对该笔款项不予认可，认为房屋并未交付，也未办理过户手续。因万旌公司未提交已交付或办理过户手续的证据，故一审法院对该笔款项不予确认。4．关于2013年6月至2014年7月的三笔款项（均为案外人与南通二建的借款，分别为500万元、80万元、40万元），万旌公司主张以该三笔借款及其利息抵顶工程价款。南通二建只同意以借款本金抵顶工程价款，不同意以借款利息抵顶工程价款。一审法院认为，三笔借款的权利人均为案外人，万旌公司没有提供证据证明三笔借款的权利人同意以借款及其利息抵顶工程价款，且双方当事人就如何抵顶不能达成一致，故对万旌公司的该项主张不予支持。5．关于2012年至2016年1月的工程价款53268350元，南通二建认可该笔款项中的53266350元，一审法院予以确认。对于相差的2000元，万旌公司不能证明系其已支付给南通二建的款项或系其代南通二建支付的款项，故不予支持。6．关于2010年电费217752.26元，因南通二建认可该笔款项，故一审法院予以确认。7．关于原工地白楼租金10万元，因南通二建认可该笔款项，故一审法院予以确认。8．关于原工地白楼拆迁费用16.2万元，因南通二建认可该笔款项，故一审法院予以确认。9．关于自来水配套费1102880元，万旌公司主张系其代南通二建支付的施工水费，应予扣除。鉴定单位认为自来水配套费应由万旌公司交纳。南通二建同意鉴定单位意见。一审法院认为，万旌公司所举证据证明收取的费用系自来水配套费，而非水费，而该笔费用应由万旌公司交纳，故不予确认。10．关于万旌公司支付的商品混凝土款10400564元，因南通二建认可该笔款项，故一审法院予以确认。11．关于2014年电费102668.87元和2015年电费148636.58元，南通二建认为双方当事人已经达成口头协议，2010年的电费由南通二建承担，2014年和2015年的电费由万旌公司承担。主体工程于2014年已基本施工完毕，后续电费主要发生在装修工程和安装工程，南通二建的用量很少。万旌公司主张施工期间的电费均应由南通二建承担，没有承诺承担2014年和2015年的电费。一审法院认为，万旌公司在2018年1月11日的询问中曾主张“本案所涉及的土建及其他装饰工程并没有发生配合费，事实上原告方在2013年末已经撤走了大部分施工队，2014年末全部撤走，其他装饰工程是在原告撤场之后才开始施工的，不存在交叉作业”“案涉工程的商场部分2015年11月28日开始营业，不存在2015年底撤场问题，写字楼部分是2015年5月份开始使用”。综合考虑双方当事人对南通二建撤场时间的主张，以及土建工程、专业工程的施工情况、混凝土等主材的供应情况等，可以认定南通二建在2014年已基本施工完毕。因此，对于2014年的电费，因土建工程、专业工程等均在施工，酌定由南通二建承担5万元；对于2015年的电费，南通二建不予承担。 综上所述，认定万旌公司已支付南通二建99596666.26元。 （三）关于保修金问题，案涉工程造价为151970358.04元，依据双方关于“甲方按乙方工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年”的约定，以及关于“保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%，保修期满三年后返还1%，保修期满五年后返1%。其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定”的约定，保修金应为7598517.9元，并应依约返还。因万旌公司主张南通二建于2014年末全部撤走，工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月份开始使用，故一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付万旌公司使用，保修期应自2015年1月1日起算。因此，万旌公司目前能保留工程造价1%的保修金即1519703.58元。 （四）关于拖欠款项及利息问题，案涉工程已经交付使用多年，但竣工验收备案手续尚未办理，万旌公司作为工程发包人负有办理竣工验收备案的义务，但万旌公司并未举证证明其尚未办理竣工验收备案的原因是什么，是否与南通二建有关，故万旌公司应向南通二建给付除保修金外的全部款项。 案涉工程造价为151970358.04元，减去万旌公司已支付的99596666.26元、代付的235200元和保修金1519703.58元，万旌公司尚拖欠工程价款50618788.2元。此外，万旌公司还应给付南通二建奖励款50万元。 利息的法律属性是法定孳息，依照《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款关于“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”的规定，因双方当事人在合同中没有对利息进行约定，故南通二建作为债权人有权获得拖欠工程价款的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，根据双方关于付款进度的约定及交接结算书的时间，一审法院酌定自2015年10月1日起计付利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，计息标准应为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。具体计息如下：工程价款50618788.2元中的44539973.88元自2015年10月1日开始计息，4559110.74元自2017年1月1日开始计息，1519703.58元自2018年1月1日开始计息。此外，50万元奖励款也应自2015年10月1日开始计息，计息标准同上。以上利息皆计算至款项给付完毕之日。 （五）关于建设工程价款优先受偿权问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，南通二建作为承包人对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。 （六）关于违约责任问题，从工程造价及已付款项的情况来看，万旌公司支付工程价款不符合双方约定，已经构成违约。一审法院审理张某友、王永健、王永海与万旌公司建设工程施工合同纠纷一案[（2018）吉民再220号]，已查明一期、二期基方支护工程施工中出现塌方。在案涉工程施工过程中，万旌公司多次进行设计变更。综上，万旌公司逾期付款，而且出现过基坑塌方、设计变更等影响工期的情况，依据双方关于“如因乙方原因，导致工期延误（甲方逾期付款，工期顺延），每延误一天，乙方支付工程总造价1‰的违约金，该违约金甲方有权从工程价款中直接扣除。如延误超过30天，甲方有权解除合同”的约定，不能认定因南通二建原因导致案涉工程工期延误。因此，对万旌公司要求南通二建承担工期延误违约责任的主张不予支持。 （七）关于赔偿停工损失问题，南通二建申请撤回赔偿停工损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款之规定，一审法院于2019年5月24日作出（2016）吉民初5号民事判决：（一）万旌公司于判决生效之日立即给付南通二建工程价款50618788.2元及其利息（其中的44539973.88元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年10月1日起计算至给付完毕之日止；其中的4559110.74元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年1月1日起计算至给付完毕之日止；其中的1519703.58元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年1月1日起计算至给付完毕之日止）；（二）万旌公司于判决生效之日立即给付南通二建奖励款50万元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年10月1日起计算至给付完毕之日止）；（三）南通二建公司对其承建的万旌公司综合楼工程享有建设工程价款优先受偿权，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；（四）驳回南通二建的其他诉讼请求；（五）驳回万旌公司的诉讼请求。一案本诉案件受理费438060.95元，由南通二建负担144779.14元，由万旌公司负担293281.81元；鉴定费49万元，由万旌公司负担；申请费5000元，由万旌公司负担；一审反诉案件受理费70900元，由万旌公司负担。 本案二审期间，南通二建、万旌公司均提供了新的证据，本院组织各方当事人进行了质证。南通二建提供1组证据即南通二建公司于2011至2013年度社会保险费缴费凭证，拟证明南通二建2012年已缴纳社会保险费，但因疏忽未办理2012年取费证书。万旌公司提供以下4组证据：1.万旌公司委托诉讼代理人廉颖与南通二建经理顾某雷、马某星的短信及微信截图，拟用以证明该公司于2020年6月28日向南通二建告知办理房屋交付相关事宜及违约责任、南通二建拒绝以房抵账。2.长春农村商业银行电汇凭证，拟用以证明该凭证上刘某签字的“刘”字与补充说明上刘某签字处的“刘”字为同一人所写。3.南通二建项目经理顾某雷签字的借条和收条，拟用以证明200万元款项应计入万旌公司3230万元已付工程价款中。4.钢材供货合同和供货明细、送货单及送货明细表、收条（以上均为复印件），拟用以证明万旌公司代南通二建向长春市跃某建材有限公司代为购买钢材，并将钢材交付给南通二建。 经质证，万旌公司对南通二建提供的1组证据材料的真实性无法确认，对关联性有异议。南通二建对万旌公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。南通二建以超出举证期限为由未对万旌公司提交的证据2-4发表质证意见。 经审核，南通二建提交2012年缴纳社会保险费凭证原件，但未能提交2012年度《劳动保险取费证书》，因鉴定单位根据有关定额的规定，依据是否办理《劳动保险取费证书》确定在工程造价中是否进行人工费、机械费调差和社会保险费取费，故南通二建提供的2012年缴纳社会保险费凭证与本案工程造价数额缺乏关联性，本院不予采纳。万旌公司提供的证据1仅能反映双方当事人在案件审理期间对于以房抵顶工程价款事宜的协商过程，不能证明本案争议的相关事实问题，故对万旌公司提供的新证据，本院不予采纳。万旌公司提供的证据2与本案争议事实缺乏关联性，本院亦不予采纳。因补充说明中要求双方当事人对2010、2011年度已付工程价款对账确认，故应根据双方对账情况确认万旌公司2010、2011年度已付工程价款数额，万旌公司提交顾某雷出具的200万元收条，但并未提交该200万元款项的付款凭证，万旌公司提供的证据3不能证明其所主张的付款事实。对万旌公司提供的证据4是否应予采信，本院将在论理部分作出分析认定。 在二审中，南通二建对一审法院查明的案件事实没有异议。万旌公司认为一审判决遗漏了南通二建曾经自认收到1.01亿元工程价款的事实。对此问题本院将在论理部分分析认定。 在本院二审期间万旌公司申请对补充说明中刘某的签字是否为刘某本人所签进行笔迹鉴定，双方当事人一致选定辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。本院依法委托辽宁大学司法鉴定中心对补充说明中“刘某”签字是否为刘某本人所签进行鉴定。辽宁大学司法鉴定中心于2020年10月29日出具《司法鉴定意见书》，倾向认为检材（补充说明）“双方确认签字”处的“刘某”二字与样本1（本案一审卷宗中刘某本人签字的接待笔录）上的“刘某”二字是同一人书写。万旌公司对《司法鉴定意见书》提出异议，认为该鉴定意见未确认补充说明“双方确认签字”处的“刘某”与样本1（接待笔录）上刘某本人签字具有同一性、唯一性和排他性。本院组织双方当事人对《司法鉴定意见书》进行质证，司法鉴定人出庭接受询问并对万旌公司提出的异议进行解释和说明。本次司法鉴定程序合法、司法鉴定人具有相应资质，本院对《司法鉴定意见书》予以采信。经审核，根据鉴定意见，补充说明中“刘某”的签字为刘某本人所签具有高度可能性。本院确认补充说明的证明力。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院另查明：万旌公司刘某与南通二建顾某雷于2019年8月29日签订补充说明，约定：“针对长春万旌房地产开发有限公司要求南通二建开具3230万元工程款发票事由，双方一致认为，此款是双方大致预估数字，并包括了甲方代付的钢材款在内，如有出入，根据双方对账后确认。” 本院经审理认为：本案为建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人二审中的诉辩主张，本院二审期间审理的重点为：（一）案涉工程造价数额；（二）已付工程价款数额；（三）应付工程价款数额及利息；（四）工期延误及其违约金责任；（五）工程质保金返还数额。 （一）关于案涉工程造价数额问题 1.关于配合费问题，双方当事人于2010年4月28日签订的《长春万旌房地产开发有限公司综合楼工程施工合同（补充条款）》中工程造价部分第11项配合费约定，万旌公司向南通二建支付专业工程造价1%的施工配合费，配合费项目包括交叉作业造成的工效损失。万旌公司陈述南通二建于2013年底撤走大部分施工队，于2014年底从施工现场全部撤出，因万旌公司提交的有关外墙保温及外墙涂料施工合同、楼外装饰施工合同、玻璃幕墙等施工合同、电气工程施工合同、门窗制作合同等显示的上述专业工程施工作业均发生于2013年、2014年，万旌公司的上述陈述及证据表明南通二建在撤出施工现场之前，存在对专业工程施工的配合。鉴定单位因未收到万旌公司提交关于专业工程造价的相关材料，故未将配合费列入工程造价，万旌公司亦未向一审法院提供有关专业工程的造价数额及明细，故一审法院酌定万旌公司给付南通二建配合费50万元，并无不当。万旌公司提出其不应给付配合费的上诉理由，不能成立。 2.关于奖励金问题，《长春万旌房地产开发有限公司综合楼工程施工合同（补充条款）》中约定南通二建取得东北三市联检优胜奖励50万元。南通二建提交的报纸载明案涉工程被评为哈尔滨、长春、大连三市安全联检金牌工程，万旌公司对南通二建提交报纸的真实性无异议，亦未能提供证据证明哈尔滨、长春、大连三市安全联检金牌工程与东北三市联检优胜奖并非同一级别的奖项，一审法院判决万旌公司向南通二建支付奖励金50万元并无不当。 3.关于2010、2011年度钢筋差价问题，万旌公司以2010、2011年度钢筋信息价和确认价存在差价为由，主张应在工程造价中扣除该部分差价1033306元，因万旌公司未提交证据证明双方当事人对于钢筋差价扣减问题达成一致意见，合同中也未有关于钢筋差价扣减的相关约定，故一审法院不支持万旌公司要求扣减2010、2011年度钢筋差价的主张，并无不当。 4.关于土方回填价款问题，鉴定单位依据万旌公司工作人员签字的确认单及签证单等证据材料，将两笔土方回填价款计入工程造价，万旌公司认可南通二建做过一部分土方回填，其主张还有一部分土方回填工程为万旌公司委托案外人施工，但又无法区分各自施工的工程量，一审法院认定万旌公司未能举证证明其主张，不支持万旌公司要求从工程造价中扣除土方回填价款的主张，并无不当。 5.关于安全文明施工费问题，万旌公司主张围挡工程由案外人施工，但其提交的施工合同未经南通二建确认，鉴定单位按照合同约定以有关定额计取安全文明施工费21万元，一审法院予以采信，并无不当。 6.关于2010、2011、2013、2014年度劳保取费问题，万旌公司主张南通二建在一审审理期间未提交劳保取费证书原件，鉴定单位和一审法院均确认南通二建已在一审审理期间提交过劳保取费证书原件，且南通二建在本院审理期间再次将劳保取费凭证原件出示，并经万旌公司质证，万旌公司关于南通二建未提交上述四年度劳保取费证原件的上诉理由，本院不予支持。 7.关于2012、2013年度商品混凝土差价问题，因双方当事人已对商品混凝土价格进行确认，鉴定单位依据双方确认的价格计算造价，一审法院予以采信，并无不当。 8.关于2010、2012年度越冬维护费问题，越冬维护费实际发生，鉴定单位依据监理签字确认的2010年度越冬维护方案、监理和万旌公司签字确认的2012年度越冬维护方案计取越冬维护费，一审法院予以采信，并无不当。 9.关于2010、2011年度商品混凝土价格问题，因双方当事人对2010、2011年度商品混凝土价格未达成一致意见，鉴定单位依据长春市建材综合价格计取造价符合有关定额规定，一审法院予以采信，并无不当。 10.关于临时设施费问题，因万旌公司主张的房屋租赁、房屋拆除费用已在已付工程价款的对账中解决，其主张活动板房、工程围挡等费用的有关证据不充分，鉴定单位依据相应费率计取临时设施费，一审法院予以采信，并无不当。 11.关于楼板厚度问题，鉴定单位依据双方当事人确认的图纸计算楼板所用商品混凝土用量及造价，万旌公司未提交证据证明楼板厚度不符合设计要求，其要求扣减商品混凝土用量的上诉理由，不能成立。 12.关于人工运输导致工人、材料差价问题，万旌公司未能提交充分证据证明因南通二建未搭设垂直运输工具导致工期延误，因双方当事人未就未搭设垂直运输工具达成一致，鉴定单位计取相应费用，一审法院予以采信，并无不当。 13.关于2012年度人工机械费调差及社会保险费取费问题，鉴定单位认为依据2010、2011、2012年度吉林省长春市城乡建设委员会、吉林省长春市发展改革委员会、吉林省长春市财政局文件，未办理吉林省施工企业劳动保险费取费证书的施工企业不执行人工费、机械费调差和劳保取费，因南通二建未办理2012年度吉林省施工企业劳动保险费取费证书，故南通二建主张2012年度应执行人工费、机械费调差和劳动保险费取费，一审法院以南通二建的主张不符合有关定额的规定为由不予支持，并无不当。 （二）关于已付工程价款数额问题 1.关于三笔借款本息是否应计入已付工程价款问题，万旌公司主张2013年6月至2014年7月间，案外人刘某及其配偶姜某分别与南通二建签订三份借款合同，二人向南通二建出借共计620万元款项，因合同中明确约定借款须用于万旌综合楼施工使用，因此该620万元借款实为向南通二建支付案涉工程的工程价款。因借款合同的出借人为案外人刘某及姜某，万旌公司并未提供证据表明案外人同意该借款可用于抵顶万旌公司对南通二建的工程价款及各方当事人对抵顶数额及方式达成一致，因涉及案外人利益，且双方当事人对于利息是否也应抵顶工程价款的问题未能达成一致，故一审法院未支持万旌公司要求以620万元借款本息抵顶已付工程价款的主张，并无不当。万旌公司如能提供证据证明案外人刘某、姜某同意以实际发生的借款抵顶工程价款，可另行主张权利。 2.关于能否以房屋抵顶工程价款110万元问题，万旌公司主张以房屋抵顶工程价款110万元，但因万旌公司既未将房屋过户给南通二建，也未提供充分证据证明因南通二建原因导致房屋未及时办理过户，故对万旌公司的此项上诉主张，本院不予支持。 3.关于万旌公司是否代付1102880元自来水水费问题，因万旌公司提交的发票上显示该笔费用为自来水配套费，鉴定单位认为自来水配套费为万旌公司应当交纳的款项。万旌公司主张该笔款项为自来水水费，与其提供的发票上载明的款项用途不符，对万旌公司关于该笔款项应计入已付工程价款的上诉主张，本院亦不予以支持。 4.关于2014、2015年度电费分担问题，万旌公司称南通二建于2013年底撤走大部分施工队，2014年底全部撤走。因南通二建承建的工程在2014年已基本施工完毕，但装修工程、安装工程等专业工程还在施工，一审法院酌定南通二建承担2014年电费102668.87元中的5万元，并无不当。万旌公司主张南通二建承担2015年电费，没有事实依据，一审法院不予支持，并无不当。 5.关于应否认定3230万元已付工程价款问题，万旌公司提供南通二建于2013年8月29日出具的《承诺书》和部分付款凭证，主张万旌公司于2010年至2011年期间，通过刘某等人向南通二建支付工程价款3230万元。南通二建提交补充说明，主张3230万元款项并非万旌公司实际付款数额，并要求万旌公司出具付款明细和凭证。《承诺书》的主要内容为南通二建承诺为万旌公司开具3230万元发票，不能证明双方已对应付款数额进行过对账确认，刘某签字的补充说明印证了南通二建出具承诺书的动因是万旌公司要求南通二建开具3230万元工程价款发票。因万旌公司仅能提交27277500元付款凭证，没有对未能提供其余付款凭证的原因作出合理解释，上述补充说明载明3230万元工程价款为双方大致预估数字，需经双方对账确认。一审法院仅依据南通二建出具的《承诺书》和3230万元工程价款发票，确认万旌公司2010、2011年已向南通二建支付3230万元工程价款，依据不足。 万旌公司提供的27277500元付款凭证中包含一笔支付给案外人龚某婷的4267500元，南通二建对此不予认可，表示未收到该笔款项。万旌公司在二审审理期间提供《供货合同》《供货明细》《收条》《送货单》等证据，主张万旌公司代南通二建购买钢材，并将钢材交付南通二建，万旌公司受长春市跃某建材有限公司（以下简称跃某公司）指示将钢材款交付给龚某婷。经审核，万旌公司提供的上述证据均为复印件，真实性无法核实。且《供货合同》签约方为万旌公司与跃某公司，《供货明细》上亦无任何单位的签字盖章，《收条》《送货单》上均无南通二建盖章，其上虽有自然人签名，但并非南通二建法定代表人或工程负责人顾某雷，万旌公司未能举证证明系南通二建负责人员签字，《送货单》上载明的收货单位地址为朝阳区政府，未能表明钢材实际用于案涉工程。《收条》《送货单》上载明的数额远低于万旌公司所主张的其代付4267500元。万旌公司也未能证明案外人龚某婷的实际身份及跃某公司指示其向龚某婷交付钢材款的事实，故本院不予确认该笔款项系万旌公司已向南通二建支付的工程价款。万旌公司如有充分证据证明其确系代南通二建支付该笔款项，可另行主张权利。另一笔已付款863646元为笔误，根据万旌公司提交的银行汇款凭证，万旌公司实际支付该笔款项数额为853646元。除上述两笔款项外，双方对对账明细中列明的其余2300万元已付工程款均无异议，故本院确认万旌公司2010、2011年度实际向南通二建付款数额为2300万元。 综上，万旌公司已付工程价款数额为90296666.26元（99596666.26元-930万元）。万旌公司上诉主张南通二建起诉时提交的利息计算表显示收到万旌公司已付工程价款101720423元，表明南通二建自认万旌公司已付工程价款数额为101720423元。因南通二建表示该数额在未经对账前并不明确，且其在一审审理期间始终要求与万旌公司对账确认已付工程价款数额，故万旌公司提出南通二建已自认已付工程价款数额的上诉理由，不能成立。 （三）关于应付工程价款数额及利息问题 1.关于工程价款付款条件 万旌公司作为案涉工程发包人，负有组织竣工验收并办理备案的义务，因万旌公司未提交证据证明因南通二建原因导致工程未能办理竣工验收备案，其以工程未办理竣工备案为由主张案涉工程价款支付条件未成就，本院不予支持。案涉工程已于2015年交付万旌公司使用，一审法院认定除1%工程质保金未达到付款条件，其余工程价款均已达到付款条件，并无不当。 2.关于应付工程价款数额 一审法院判决万旌公司应向南通二建支付工程价款50618788.2元，南通二建关于在此基础上增加930万元的上诉请求成立，本院予以支持，即万旌公司应向南通二建支付工程价款59918788.2元（50618788.2元+930万元）。 3.关于应付工程价款利息起算时间 案涉工程于2015年1月1日交付，南通二建于2015年8月27日向万旌公司提交结算书，但万旌公司始终未与南通二建就案涉工程进行结算。考虑工程结算的合理期限，一审法院根据双方关于付款进度的约定及交接结算书的时间，酌定自2015年10月1日起计付工程价款利息，并无不当。 （四）关于工期延误及违约金责任问题 万旌公司认可南通二建于2014年底从施工现场全部撤出，也认可南通二建撤场后，案涉工程的装修是由其发包给案外人施工，且2015年3、4月份仍在进行案涉工程室内装修，因双方当事人在交付工程时未办理正式的交接手续，一审法院综合考虑各种因素，酌定工程交付时间为2015年1月1日，并无不当。 双方当事人在合同中约定因南通二建原因导致工期延误的，应支付违约金。一审法院（2018）吉民再220号判决已查明万旌公司发包给案外人的案涉工程基方支护工程施工中出现过塌方，且万旌公司多次对案涉工程进行设计变更。万旌公司并未提交充分证据证明案涉工程延误是因南通二建原因所致，故万旌公司关于南通二建应支付违约金的主张，一审法院不予支持，并无不当。 （五）关于工程质保金问题 如上所述，因一审判决认定工程造价及工程交付时间均无不当，在此基础上计算案涉工程质保金数额及质保期起算时间亦无不当。 对于诉讼费用负担，本院在对万旌公司应给付南通二建工程价款数额作出调整后，也相应调整双方当事人应负担的诉讼费用数额。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以纠正；南通二建的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下： 一、维持吉林省高级人民法院（2016）吉民初5号民事判决第三项、第五项； 二、撤销吉林省高级人民法院（2016）吉民初5号民事判决第四项； 三、变更吉林省高级人民法院（2016）吉民初5号民事判决第一项为：长春万旌房地产开发有限公司于本判决生效十日内给付江苏南通二建集团有限公司工程价款59918788.2元及其利息（其中的53839973.88元，自2015年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；其中的4559110.74元，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；其中的159703.58元，自2015年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 四、变更吉林省高级人民法院（2016）吉民初5号民事判决第二项为：长春万旌房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付江苏南通二建集团有限公司奖励款50万元及其利息（自2015年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 五、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回长春万旌房地产开发有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费438060.95元，由江苏南通二建集团有限公司负担109515.95元，由长春万旌房地产开发有限公司负担328545元；鉴定费490000元、保全申请费5000元、反诉案件受理费70900元由长春万旌房地产开发有限公司负担。二审案件受理费588629.75元，由江苏南通二建集团有限公司负担48169.75元，由长春万旌房地产开发有限公司负担540460元；二审中的鉴定费62700元，由长春万旌房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王富博 审判员  余晓汉 审判员  仲伟珩 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理张娜 书记员隋欣