浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8264号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨小文，男，1967年8月20日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：孙贺贵，系杨小文女婿。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：喻菊丽，女，1964年2月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：来一萍、马永生,北京康达（杭州）律师事务所律师。 上诉人杨小文因与被上诉人喻菊丽建设工程施工合同纠纷一案，杨小文不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，杨小文为承包方、喻菊丽为发包方，双方于2016年11月15日签订《建房施工承包协议书》（以下简称“承包协议”）一份，约定由杨小文对喻菊丽白沙泉123号房屋的承包施工，施工承包方式为包工包料，工期从基础开工开始60天完成所有建房工程，如因天气等不可抗力因素导致工期延误，双方协商解决。双方还对工程施工范围、施工质量要求、主要材料规格、工程造价标准、结算方式、质量保修责任等进行了约定。双方还在承包协议尾处约定拆房费用由杨小文、喻菊丽双方各承担一半。 2016年12月10日，杨小文、喻菊丽签订《白沙泉综合整治工程维修加固施工协议》（以下简称“维修加固协议”）一份，提交给见证方白沙泉联合整治工作总指挥部。该份协议的工程称为白沙泉123号立面整治工程，施工内容为整修加固，施工范围限于农居整治，工期约定亦有别于前份协议，原则上2个月，自2016年12月25日开工，于2017年2月25日前完工。其中该协议第6条规定，“甲乙双方须接受见证方工作人员的现场监督，见证方负责对农转居户按验收评分标准进行验收，对甲乙方违反施工协议及有关规定的，按协议第4、5条严肃处理。”第7条规定，“农居整治过程中，在任何阶段擅自出现将房屋推倒重建或原有房屋全部拆除的，签订的整治协议无效，整治户全面停工，由整治户自行报三委四局进行审批，待拿到建设工程规划许可证再行开工。”杨小文在施工单位一栏处填写“杨小文（浙江广巨建设有限公司）”，但该份协议并无公司盖章仅为杨小文签字。 2017年2月，案外人余成山、余成华将白沙泉123号原有房屋拆除至地坪，喻菊丽向其二人支付了拆房费用共计34760元。2017年3月1日，杨小文自行组织施工队进场开始建房。后因杨小文、喻菊丽发生矛盾，杨小文将房屋主体框架、屋面等基本施工完毕，遗留外隔水墙、内部部分隔墙等小量工程未施工后便自行撤场。后喻菊丽将扫尾工程处理完毕后将上述房屋交与杭州北山投资管理有限公司承租，承租期限十年，起租日为2017年9月14日，年租金484800元。 2019年8月15日，杨小文起诉至原审法院，请求：1.喻菊丽向杨小文支付欠付工程款389259.7元、利息损失35130.69元（从2017年8月15日起算至2019年6月30日，按年利率4.75%计算），此后的利息按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至所有款项付清时止；2.喻菊丽向杨小文返还维修金95473.3元，并支付该笔款项利息损失4018.5元（从2018年8月15日起算至2019年6月30日，按年利率4.75%计算），此后的利息按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至所有款项付清时止；3.本案诉讼费由喻菊丽承担。喻菊丽提出反诉，请求：1.杨小文支付屋顶重作款及地下室建造不符合质量安全要求造成漏水的加固修补款250000元；2.杨小文赔偿延期交房产生的房租损失242400元(以六个月计)；3.杨小文返还喻菊丽多支付的工程款125769元，喻菊丽垫付的工人费和材料费32995元、维修费用19466元；4.反诉诉讼费用由杨小文承担。 在原审审理中，原审法院委托浙江**诚建设工程咨询有限公司对杨小文已施工完成部分的工程量造价进行鉴定。浙江**诚建设工程咨询有限公司于2020年5月6日出具浙华审（2020年）第001号鉴定报告，报告载明：根据2019年12月6日现场踏勘的工程量及施工范围（杨小文、喻菊丽双方签字确认）计算工程量，套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版），材料价格按《杭州造价信息》2017年4月-2017年8月的平均值计入，管理费、利润、措施费均按《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）工业与民用建筑工程三类最低值计入，排污费、社保费、公积金按10.4%计入，民工工伤保险按0.122%计入，税金按11%计入，根据上述计算得出最终工程造价344231元。 原审法院认为，杨小文、喻菊丽就白沙泉123号房屋的施工签订过前后两份协议，两份协议意思表示并不相同，前份协议是拆房重建，后份协议则是维修加固。从本案的实际履行情况可见，后份协议的意思表示系杨小文、喻菊丽通谋虚伪表示，意思表示不真实，故后份协议无效。前份协议的意思表示为双方真实意思，合同内容是将原有房屋拆除并重建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定，发包工程建设的建设单位或个人应当取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该规定属于效力性强制规定。对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，承包协议涉及建设的工程项目应当取得上述审批手续，但是发包人即喻菊丽并未取得审批手续，而且承包人即杨小文又系自然人，亦不具备建筑施工企业资质，故案涉承包协议应当认定无效，杨小文、喻菊丽均对该合同无效负有责任，且过错责任基本相当。 关于案涉工程的工程款。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。但是本案中，杨小文未能全部施工完毕，未能竣工验收合格，故其要求参照合同约定支付工程价款，于法无据，该院不予支持。但杨小文所施工的工程已经实际由喻菊丽占有，而且基于该占有，喻菊丽享有使用和收益的利益，故喻菊丽理应对此向杨小文支付相应的工程价款。因双方无法补充协商就该部分工程价款达成合意，则按照订立合同时履行地的市场价格确定已完成部分工程价款，符合合同法的相关规定，故鉴定机构据此作出的最终工程造价鉴定结果，于法有据，该院予以认定。综上，杨小文已经完成的建设工程应支付的相应工程价款为344231元。喻菊丽已付工程款已经超过上述金额，故杨小文的本诉诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于喻菊丽主张的加固修补费用。喻菊丽以房屋存在严重质量问题提出该项主张，但其未能提供证据予以证明，故该院对该项请求不予支持。关于喻菊丽主张的返还多支付工程款125769元。喻菊丽已付工程款470000元，该院认定应付工程款344231元，故超付部分工程款125769元，杨小文理应予以返还，故该院对该项请求予以支持。关于喻菊丽主张的拆房费用，虽然承包协议约定该部分费用杨小文、喻菊丽各半承担，但该费用与原合同工程造价约定是紧密不可分割的整体，不能割裂适用。因承包协议无效，本案工程价款结算并非按照合同约定执行，故该笔费用要求杨小文承担已丧失合同依据。造价鉴定报告未将该拆房费用计入最终工程造价，杨小文未依据鉴定报告从该项作业中受益，故所拆房屋为喻菊丽所有，收益亦属于喻菊丽，则该笔费用亦应当由喻菊丽自行承担。关于喻菊丽主张的外隔水墙泥工费，鉴定报告所计算的工程量并未包括该项作业，故杨小文无须承担该笔费用。关于喻菊丽主张垫付的其他人工费、材料费，喻菊丽未能提供充分证据予以证明，而且鉴定机构确定杨小文已完成部分工程量是以现场踏勘的、经杨小文、喻菊丽双方签字确认的工程量及施工范围为依据，故上述费用杨小文亦无须承担。关于喻菊丽主张的修复费用，因喻菊丽未能举证证明杨小文施工部分工程存在质量问题，而外搭不锈钢雨水沟等费用也并未计入杨小文施工的工程量，故该部分费用该院亦不予支持。 关于租房损失。根据拆房作业的结束时间可见，杨小文主张3月1日开始建房基本符合客观事实。拆房作业完成才能进场施工，故杨小文3月1日进场施工不应认定为延期开工。根据杨小文起诉状的自述其于2017年8月14日撤场，又根据喻菊丽提供的照片显示，截至2017年9月3日工程仍有施工架未拆除、现场未清理至可交付状态，喻菊丽实际于2017年9月14日将房屋出租给他人使用，故根据上述各时间点的房屋状态，工期延误客观存在。案涉承包协议约定工期从基础开工开始60天完成，如因天气等不可抗力因素导致工期延误，双方协商解决。据此该院考虑房屋交付至出租需要合理时间，以及施工期间必然有因天气原因不能开工的时间，综合上述因素，该院酌情认定工期延误4个月，参考案涉房屋的出租价格，该部分损失酌情确定为161600元。因杨小文、喻菊丽对案涉协议无效都有过错，且过错程度基本相当，故该部分损失由杨小文、喻菊丽各半负担，杨小文应当赔偿喻菊丽该部分损失80800元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨小文返还喻菊丽超付工程款125769元，赔偿租房损失80800元，合计206569元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨小文的本诉诉讼请求；三、驳回喻菊丽的其他反诉诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9038元（杨小文预交）、反诉案件受理费5253元（喻菊丽预交），合计14291元，由杨小文负担11237元，喻菊丽负担3054元。 宣判后，杨小文不服，向本院提起上诉称：一、案涉合同虽然无效，但仍然应当参照合同约定支付工程款。由喻菊丽发包、杨小文承包建设的白沙泉123号房屋工程，杨小文于2017年3月1日即工程符合开工条件后进场，后于2017年8月14日撤场。杨小文撤场时，已按约完成了主体框架、屋面等绝大多数工程的施工，至于外隔水墙、内部部分隔墙等小量工程，因喻菊丽的要求而没有施工。2019年9月14日，即杨小文撤场、喻菊丽接收房屋后的一个月，喻菊丽即将房屋出租，也体现出本案的两个基本事实：一是2019年8月14日杨小文撤场时甚至到诉讼前，喻菊丽对工程的现状没有任何异议，并欣然接受使用。二是结合从杨小文撤场到租赁关系建立仅有一个月的时间，再考虑到寻找承租人的合理期期限，说明杨小文撤场时，房屋已经完全具备了合同约定的使用功能和使用价值，已经实现了案涉施工合同的目的。杨小文认为：案涉建设工程施工合同虽然因承包人无资质的原因无效，也未经竣工验收，但依然应当参照合同约定进行结算，原因有二：第一、白沙泉整治项目是北山街道以房屋翻建的名义立项的整治工程，房屋对应的土地性质是村集体土地，从政策上无需竣工验收也无法竣工验收，白沙泉同时整治的200余套农村自建房无一办理过竣工验收，故本案中能否参照合同约定支付工程价款的前提，不应是房屋是否经过竣工验收，而应是合同约定的建房目的是否基本实现，房屋经杨小文的施工后是否可住可用。本案中从喻菊丽接受房屋后随即出租他人使用的事实看出，杨小文完成的施工已让案涉房屋具备了作为房屋的使用功能，合同目的已经实现，工程价款应当参照结算。第二、从杨小文撤场到喻菊丽将房屋出租仅有一个月时间，喻菊丽在杨小文撤场后不但没有对杨小文完成的工程的质和量提出过异议，还自行使用房屋，应依法视为案涉房屋已经竣工验收，完全可以参照双方合同的约定结算工程价款。二、浙江**诚建设工程咨询有限公司出具的浙华审(2020)第001号鉴定报明显缺乏依据，背离了双方当事人对工程单价的约定，其鉴定结论也明显造成了本案利益的失衡。根据双方所订立的合中约定，案涉工程的结算以平方面积为单价，即“工程造价按照1150元/平方米计算。阳台、天沟、人子线及雨棚的造价每平方米525元，封闭式阳台按照房屋造价计算”，而浙江**诚建设工程咨询有限公司出具的浙华审(2020)第001号鉴定报告，却是在套用浙江省或杭州市的工程定格、信息价的基础上，计算了工程的总造价，该鉴定结论所计算的金额，不但明显低于双方约定的总价，甚至还低于了喻菊丽已支付的工程款总数，明显缺乏依据：第一、鉴定方法明显缺乏依据。杨小文承包施工的案涉房屋，在交付喻菊丽使用时已经具备了合同约定的使用功能和价值，一审判决亦认定杨小文已经完成了绝大部分的工程量，因此，即便合同约定的小部分工程量未完成，合理的鉴定计算方法，也应是在合同约定的总价的基础上扣减小部分未完成的工程量，才更贴合双方在订立合同时的真实意思表示，而不应是在计算造价完全另起炉灶重新计算。第二、审计报告套用的定额价，也不能反映出合同订立时的市场价。白沙泉项目处于西湖名胜风景区，风景区因运输管制、施工管制等因素，施工过程中的材料价格普遍是杭州其他城区的1.5倍，双方在发包过程中约定的价格实际上也是考虑了该因素。白沙泉整治工程是属地政府与街道对整个白沙泉进行统一整治的政府工程，施工的价格也是在属地街道的指导下确定的。即便案涉工程的价格要参照市场价确定，也应当充分考虑普遍性和特殊性之间的关系，参照白沙泉连片整治项目的普通发报价来确定“市场价格”，而不宜简单地套用浙江省、杭州市的相关建设工程定额，以确定出根本符合工程所在地市场行情、不符合项目地域性和特殊性的“市场价格”。第三、杨小文不应承担延期交付的损失。案涉合同签订时，双方约定的付款进度为“合同签订时先支付10万工程预付款，每层楼板浇筑完工后支付该层工程款的60%”。结合喻菊丽仅付款389259.7元的事实，其付款进度显然达不到合同签订时约定的付款进度，既然发包人延期支付工程进度款，承包人自然不应承担延期交付的违约责任。此外，结合审计确定的工程量可以看出，案涉工程施工的过程中，确实也存在变更工程量等客观情况，故杨小文认为一审判决判令承包人杨小文承担违约责任，缺乏事实和法律依据。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判支持杨小文一审中提出的诉讼请求，并驳回喻菊丽要求杨小文赔偿租金损失的反诉请求；2.一审、二审诉讼费用由喻菊丽承担。 被上诉人喻菊丽发表答辩意见称：一、一审判决已经确认案涉施工合同无效，案涉工程未按照双方合同的约定完成施工更没有竣工验收合格，因此参照合同约定支付工程款没有事实和法律的依据。首先杨小文上诉状所称剩余工程量系因喻菊丽要求没有施工，不符合客观事实，在一审中从未提及，也未提交证据证明。从杨小文与喻菊丽一直未进行结算可以看出，双方对工程的质和量是有争议的。事实上，杨小文是擅自离场留下了半拉子工程。喻菊丽是将房屋交给政府的资产公司收租，无需寻找租客，喻菊丽这一行为也符合合同法第119条的减损规则。而且一审中，喻菊丽也已经提交证据证明，因杨小文未将房屋施工完成，实质上还造成了杨小文的房租损失。因为房屋没有完全施工，经评估喻菊丽的房屋租金按照单价计算比同样地段的房屋租金要少。其次，从工程实际施工情况及合同约定的内容，均可以得出案涉工程并不是翻建，是农民自建住宅的建筑活动，属于《中华人民共和国建筑法》的适用范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定合同无效，但竣工验收合格的情况下，才能参照合同约定支付工程价款。杨小文认为，案涉房屋是整体整治项目，在政策上及现实中无需竣工验收。如果该主张成立，一审认定喻菊丽未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，而应对合同无效承担一半过错责任，最终承担租金损失的一半，认定也应当推翻，因为案涉房屋要申请这些审批手续，政策上不需要，实际中也没有哪个白沙泉的居民做过。二、本案的工程造价鉴定是由杨小文提出申请，由法院摇号确定的专业鉴定机构作出的工程量和工程范围的确定。是在一审法院法官现场主持下，由鉴定工作人员及双方当事人现场确认，参照了房屋建造时的市场价格、运用专业方法，最终得出的工程价款符合合同法的相关规定，应当作为认定本案工程价款的依据。合同已经无效的情况下，合同约定的计算方法对双方并没有约束力。杨小文所称，应当按照合同约定的基础，扣减小部分未完成工作量的计算方法没有合同依据，也不符合法律的规定。三、杨小文所称，喻菊丽付款进度未按照合同约定，因此不应承担延期交付的损失，喻菊丽不予认可。首先，喻菊丽已付款项应为47万元，并非上诉状所称的389259.7元。47万元金额是杨小文一审起诉状中自认的。其次，双方从未对案涉工程进行过分项或者整体的结算。杨小文认为喻菊丽付款未有达到60%，没有事实和法律的依据。 二审期间，杨小文提交如下证据：1.《鉴定报告》【来源于（2019）浙0106民初8013号案件，系白沙泉28号房屋的审计报告】，拟证明本案鉴定报告未按照合同约定的单价进行审计不当，应当按照该份司法鉴定报告的思路认定本案工程总价；2.欠条，拟证明杨小文代喻菊丽支付土方工程款10200元。对杨小文提交的证据，喻菊丽发表质证意见称：证据1系白沙泉28号房屋的鉴定报告，并非案涉房屋，与本案无关，不予认可；证据2三性均有异议，不是二审新证据，该欠条是杨小文单方书写的。对杨小文提交的证据，本院经审查后认为，证据1系另案中其他房屋的鉴定报告，与本案并无关联性，本院不予采信；证据2系杨小文单方书写，无喻菊丽签字，无法证明杨小文代喻菊丽支付土方工程款。喻菊丽未提交新的证据。另，杨小文向本院提出鉴定申请，申请就案涉工程的造价重新进行司法鉴定。就此，本院认为，原审法院已经就案涉工程造价委托有相应资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序及鉴定结论符合法律规定，无重新进行司法鉴定的必要，故对杨小文的该鉴定申请不予准许。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，杨小文与喻菊丽就案涉工程先后签订了《承包协议书》及“维修加固协议”，但从本案的实际履行情况看，双方的真实意思表示是履行《承包协议书》中的房屋拆除重建工作，“维修加固协议”并非双方真实意思表示，故原审认定“维修加固协议”无效，并无不当，且双方对此并无异议。关于《承包协议书》，因案涉工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，且施工方杨小文系个人，不具备建筑施工企业的资质，故该合同应当认定无效，原审法院认定双方就合同无效负有同等责任并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但案涉工程并未经过竣工验收，且移交时并未完工，故杨小文主张按照合同约定的价款确定工程款，与上述司法解释规定不符，本院不予采信。杨小文上诉认为，未完工程系因喻菊丽要求未施工，并无证据证明，本院不予采信。喻菊丽在杨小文撤场后，对案涉房屋扫尾工程进行了施工，并在一个月后将案涉房屋出租于杭州市北山投资管理有限公司，杨小文以此推论其交付喻菊丽的房屋满足使用条件，理由不成立。因双方无法就工程价款协商一致，鉴定机构采用订立合同时履行地的市场价格确定已完成部分工程价款，符合法律规定，原审法院以此认定工程价款，并无不当。根据该鉴定报告，喻菊丽并不存在拖欠工程进度款的情形，故杨小文以喻菊丽拖欠工程进度款为由主张无需承担延期完工损失的理由不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4399元，由杨小文负担。杨小文于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十二月十日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜