山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终958号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋某1，出生于江西省宜春市，户籍地江西省宜春市，住江西省宜春市。辩护人张某，山西弘韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某，出生于江西省宜春市，户籍地江西省宜春市，住江西省宜春市。上诉人（原审被告人）晏某，出生于江西省宜春市，住江西省宜春市。上诉人（原审被告人）宋某2，出生于江西省宜春市，住江西省宜春市。辩护人刘某，山西弘韬律师事务所律师。原审被告人吴某，出生于江西省宜春市，户籍地江西省宜春市，住江西省宜春市。被告人宋某3，出生于江西省宜春市，住江西省宜春市。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2犯诈骗罪一案。太原市杏花岭区人民法院于2020年9月27日作出（2019）晋0107刑初137号刑事判决。宣判后，被告人宋某1、李某、晏某、宋某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了太空上诉人，查阅了案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审经审理查明：2018年起，被告人宋某1租用江西省宜春市袁州区宜春北路白领公寓3楼306室作为办公室，成立“上海养生堂有限公司”(无营业执照)，先后网罗被告人李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2五人加入。被告人李某等人在明知被告人宋某1等人从事电信诈骗犯罪活动的情况下，加入该电信诈骗团伙。被告人宋某1对团伙成员进行诈骗话术培训、指导，采用群发短信和挨个添加微信好友的方式，用虚假微信身份，以交友的名义，利用色情图片、色情视频引诱客户，借推销高价“保健品”实施诈骗犯罪。诈骗得手后，被告人宋某1按照所卖保健品价格的35%-55%作为提成给成功推销保健品的团伙成员。期间，被告人李某等人编造“没钱吃饭”、“购买车票去陪受害人”、“没钱买衣服”等其他虚假理由，直接对被害人实施诈骗，所获赃款归其个人支配。2019年3月，被告人李某通过添加居住在太原市杏花岭区胜利街附近的被害人李并山为微信好友，以销售“保健品”的名义，骗取被害人李并山5万余元；编造其他虚假理由，先后骗取被害人李并山32335.2元。2019年4月至2019年8月，被告人吴某以销售“保健品”的名义骗取被害人李并山14480元；编造其他虚假理由，骗取被害人李并山406元。2019年7月至2019年8月，被告人吴某编造其他虚假理由，骗取居住在山东省青岛市××区附近的被害人王友全6719元。2019年4月至2019年8月，被告人宋某3以销售“保健品”的名义，骗取被害人李并山11480元；编造其他虚假理由，骗取被害人李并山100元。2019年3月至2019年8月，被告人宋某3编造其他虚假理由，骗取被害人王友全16234元。2019年3月至2019年8月，被告人晏某以销售“保健品”的名义，骗取被害人李并山11480元；编造其他虚假理由，骗取被害人李并山1432元。2019年3月至2019年8月，被告人晏某编造其他虚假理由，骗取被害人王友全16259.53元。2019年3月至2019年8月，被告人宋某2以销售“保健品”的名义，骗取被害人李并山24800元；编造其他虚假理由，骗取被害人李并山5466元。查获的“保健品”经太原市市场监督管理局认定，“雄阳肾宝”、“黑马”、“烈火金刚”、“狼一号”、“速勃延时王”系假药；“孟加拉虎王”等不具备认定条件。案发后，被告人宋某1、吴某、晏某、宋某2、宋某3的家属代其退还赃款51966元，退还被告人宋某1利用赃款购买的奔驰轿车一辆。被告人李某的家属，代李某退还赃款8万元。原审认定上述事实的证据有，被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2在开庭审理过程中对指控无异议，太原市公安局杏花岭分局巨轮责任区刑警队出具的受案登记表、侦破报告；江西省宜春市公安局袁州分局刑事侦查大队城南中队出具的受案登记表、抓获经过；扣押清单；调取证据清单；太原市市场监督管理局关于对《关于“雄阳肾宝”等七种产品认定的请示》的回复、关于对《关于“黑马”等八种产品认定的请示》的回复；被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2的微信聊天记录及转账记录；被告人宋某1进货渠道QQ聊天记录；被告人宋某1邮寄快递的底单及被害人李并山提供的快递单据照片和清单；被告人宋某1银行流水及打款记录；太原市公安局杏花岭分局巨轮责任区刑警队出具的情况说明；被害人李并山的报案材料、询问笔录、微信聊天记录、微信转账记录、银行流水明细；被害人王友全的询问笔录、微信转账记录、微信聊天记录、打款记录；被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2的户籍证明及供述。原审法院认为，被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2利用互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物，数额分别达到巨大及较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2在共同犯罪中，分工协作，相互配合，不宜区分主从犯，公诉机关指控有误，应予纠正。被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人宋某1、李某、吴某、宋某3、晏某、宋某2家属代其退赔被害人损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人宋某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元。二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元。三、被告人宋某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。四、被告人晏某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元。五、被告人宋某3犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万五千元。六、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。七、扣押在案的苹果手机三部、vivo手机六部、小米手机四部及伪劣药品由原侦查机关依法没收。八、扣押在案的奔驰轿车一辆，依法评估拍卖或变价后，所得价款与扣押在案的赃款131966元，发还被害人王友全39212.53元，李并山151979.2元，余款由侦查机关依法处理。上诉人宋某1及辩护人的意见是：自己自愿认罪、签署了认罪认罚具结书，应当从轻处罚；上诉人已退还赃款，被害人的损失得到弥补，社会危害性减小，原审量刑畸重。上诉人李某的意见是：自己是按照老板的安排联系李并山购买保健品，共给我发红包是一万二千多元人民币，我发工资是七千元，前后所得不足二万元。本案中我是唯一的打工仔，所起作用小。原审判决书所列辩护人对起诉书所指控的事实及罪名无异议不是事实，辩护人庭审时对金额、我的作用、我家属退赔、坦白、有关保健品的相关政策有异议。上诉人晏某的意见是：自己处于从犯地位，依法应减轻处罚，原审不区分主从犯认定有误；自己自愿认罪，依法从轻处罚，被害人损失已经得到弥补，原审量刑畸重。上诉人宋某2及辩护人的意见是：自己处于从犯地位，一审认定上诉人诈骗24800元存疑，应当认定为21800元，结合直接骗取的5466元，应当认定为27266元，未达到数额巨大标准，应当在三年以下量刑。上诉人自愿认罪、应当从轻处罚，本案各被告人量刑不均衡，自己愿意退赃，缴纳罚金，希望从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与原审审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人宋某1、李某、晏某、宋某2、原审被告人吴某、宋某3利用互联网技术手段，虚构事实，设置骗局，实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人宋某1、李某诈骗数额巨大，上诉人晏某、宋某2、原审被告人吴某、宋某3诈骗数额较大。关于上诉人宋某1所提“自己自愿认罪、签署了认罪认罚具结书，应当从轻处罚；上诉人已退还赃款，被害人的损失得到弥补，社会危害性减小，原审量刑畸重”的意见，经查，原审法院根据上诉人认罪态度、犯罪情节，依照法律规定给予了罪刑相适当的判决，上诉意见不予采信。关于上诉人李某所提“自己是按照老板的安排联系李并山购买保健品，共给我发红包是一万二千多元人民币，我发工资是七千元，前后所得不足二万元。本案中我是唯一的打工仔，所起作用小。原审判决书所列辩护人对起诉书所指控的事实及罪名无异议不是事实，辩护人庭审时对金额、我的作用、我家属退赔、坦白、有关保健品的相关政策有异议”的意见，经查，上诉人李某明知诈骗而主动参与，虚构事实骗取被害人钱财，原审根据在案证据认定上诉人诈骗数额符合事实；经查阅原审庭审记录，上诉人原审辩护人对起诉事实和罪名无异议，原审认定并无不当，故上诉意见不予采信。关于上诉人晏某、宋某2及其辩护人所提从犯的意见，经查，上诉人与原审被告人在共同犯罪中分工协作，相互配合，不宜区分主从犯，原审认定并无不当，相关意见不予采信。关于上诉人晏某所提“自己自愿认罪，依法从轻处罚，被害人损失已经得到弥补，原审量刑畸重”的意见，经查，原审法院已认定相关情节，本院不予重复评价，上诉意见不予采纳。关于上诉人宋某2及辩护人所提“一审认定上诉人诈骗24800元存疑，应当认定为21800元，结合直接骗取的5466元，应当认定为27266元，未达到数额巨大标准，应当在三年以下量刑”的意见，经查，被害人微信、银行卡转账记录均能证明所诈骗金额，上诉意见与审理查明的事实不符，不予采信。关于上诉人宋某2所提“自愿认罪、应当从轻处罚，本案各被告人量刑不均衡，自己愿意退赃，缴纳罚金，希望从轻处罚”的意见，经查，原审已认定认罪、认罚等情节，并根据法律规定给予罪刑相适当的量刑，上诉意见不予采信。综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱万君审判员 王 宏审判员 陆智维 二〇二〇年十二月十五日书记员 赵晓琼