河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初745号原告：陈瑶冰，曾用名陈水亮，男，1978年10月8日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永真，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被告：祁留成，男，1978年12月10日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。第三人：娄超，男，1973年6月20日出生，汉族，住河南省通许县。第三人：祁双海，男，1980年1月9日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：赵少杰，河南仟铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文强，河南仟铄律师事务所律师。原告陈瑶冰与被告祁留成、第三人娄超合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月19日作出（2019）豫0184民初7674号民事判决。被告祁留成不服该判决，提起上诉。2020年2月24日，河南省郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终15号民事裁定，撤销本院（2019）豫0184民初7674号民事判决，本案发回本院重审。本院于2020年3月3日立案后，祁双海以本案处理结果与其有直接利害关系为由申请作为第三人参加本案诉讼，本院经审查予以准许，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈瑶冰及其委托诉讼代理人石真伟，被告祁留成及其委托诉讼代理人许铁，第三人祁双海的委托诉讼代理人张文强到庭参加诉讼，第三人娄超经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈瑶冰向本院提出诉讼请求：1.判令祁留成向陈瑶冰支付工程利润款1582246元；2.判令祁留成向陈瑶冰支付工程投入款553000元。事实和理由：2014年陈瑶冰从河南中筑建设工程有限公司（后名称变更为卫华建工集团有限公司）项目负责人娄超手中承包新郑市龙湖镇“悦府·海棠”小区13幢和16幢楼主体、底商、二次结构及人防、地下车库1项目工程。因陈瑶冰与祁留成系亲戚关系，陈瑶冰工作繁忙不能亲自参与工程管理，经向娄超协调，由陈瑶冰委托祁留成与涉案工程总包方河南中筑建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》。对涉案工程，陈瑶冰与祁留成口头约定双方共同投资，其经营风险和经营利润，双方扣除投入成本后，各按50%承担和享有。陈瑶冰按照约定陆续投入资金1553000元，但在涉案工程竣工后，祁留成拒不按约支付工程利润。双方发生争议后，祁留成同意将涉案工程记账本交付陈瑶冰审计，陈瑶冰委托河南乐普生联合会计师事务所（普通合伙）进行审计，经审计上述工程盈利3164492.35元。陈瑶冰多次要求祁留成支付上述工程盈利的50%即1582246元，祁留成拒绝支付。为维护合法权益，特提起诉讼。庭审时陈瑶冰称，涉案工程他陆续投入1153000元，他和祁留成之间没有签订协议，当时口头约定各承担50%，按照50%承担风险，分配利润，从第一笔投资款到最后结束，他没有听说祁双海要投资，也没听说过这人。他投入100多万，最后钱还他了，一点利息都没有，工程是他协调的，工地也是自己的；依据他在建行郑州东站支行转款给祁留成的银行流水实际支出为依据，以及转给娄超的保证金，这两项加起来减去祁留成给他转回的钱，也就是回的本钱，祁留成还应退还他投入本金550000余元。祁留成称其投入100多万元并负责管账，但账本记录只有500000元，其中还包含祁双海转他的400000元，祁留成并未向法庭提交投资500000元或1000000元的任何银行流水。原审庭审时陈瑶冰称，他总投入1553000元，祁留成已返还1000000元，还有553000元未予返还，如有祁双海向他转账500000元的银行流水，同意按1053000元计算投资。祁留成辩称，1.开始陈瑶冰与他拟合伙，后因祁双海的加入，三方对合伙的基本事实予以了否定，最终未达成一致的合伙意见，也未签署书面合伙协议，所以双方构不成合伙关系。2.他所建工程没有利润1582246元，他第一次承揽类似工程，没有成熟经验，导致原料及人工巨大浪费，管理成本亦增加，工程处于微亏损状态，基本持平，不应向陈瑶冰支付利润1582246元。3.不应向陈瑶冰返还其所诉的投入款553000元，因该部分款项中，有祁双海和他共同向陈瑶冰先期支付的500000元，并有陈瑶冰自筹500000元，才向发包方娄超支付保证金1000000元，陈瑶冰的500000元在双方经济往来中已经偿还。至于53000元系双方经济往来中的现金流，该款项虽然没有书面证据证明，但确实已支付陈瑶冰。期间因为祁双海的加入，陈瑶冰极力反对，他极力促成，在各方争论期间，工程一如既往前进，根据进度不断投入资金。陈瑶冰一共投入100多万元，祁双海投入850000元，陈瑶冰说祁留成没有拿出资金不切合实际，那么大的工程不是一二百万元所能转起来的。另外，除审计报告所涉支出项目外，还有其他项目支出费用未扣除。祁留成原审庭审时称，他认为工程合伙人应为陈瑶冰、祁留成、祁双海三人，他陆续投入100多万元并负责管账，认可陈瑶冰投入1553000元，但陈瑶冰打款的保证金1000000元中有祁双海500000元，实际上陈瑶冰投资款应按1053000元计算，认可陈瑶冰说的553000元其他投资，但利润、亏损约定各按三分之一分担。娄超未作陈述，亦未提交证据材料。但娄超原审时陈述，涉案工程发包方是郑州华之尚房地产开发有限公司，承包方为河南中筑建设工程有限公司，中筑公司将其中11#、13#、15#、16#、17#楼工程分包给开封方正公司，娄超作为中筑公司签约代表，祁留成作为方正公司签约代表，中筑公司与方正公司签订施工合同。祁留成（方正公司）施工13#商业、16#、人防地下车库工程。工程已全部完工，总工程款13790846.2元（包含质保金689542.3元），工程款已全部支付祁留成。因陈瑶冰、祁留成可能是合伙关系，质保金已支付陈瑶冰220588.07元，仍有68954.23元未付，该68954.23元最后退还时还应扣除一定的维修费用。祁双海述称，陈瑶冰、祁留成和他在工程之初确实商谈过合伙事宜，但因各方对合伙协议及具体细则未达成一致搁置了。根据陈瑶冰提交的账本记录，他投入资金850000元，陈瑶冰向娄超支付的保证金1000000元中有他向陈瑶冰转账400000元及现金100000元，另外350000元系现金支付。陈瑶冰起诉要求以合伙名义处理相关事务，他认为有必要参加本次诉讼。陈瑶冰主张50%的合伙份额他认可，陈瑶冰避开他，自行臆断与他人的合伙份额没有任何法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：陈瑶冰与祁留成系亲戚关系。经娄超介绍，陈瑶冰与祁留成合伙以开封市方正建筑劳务有限责任公司名义承建位于新郑市××镇××与××路交叉口悦府海棠小区13#、16#的主体、二次结构、人防及地下车库1项目工程，由祁留成负责日常工作以及账目管理。为承建上述工程，2014年10月31日，陈瑶冰通过银行向娄超支付保证金1000000元。同日，祁双海通过银行向陈瑶冰转账400000元。陈瑶冰提交的银行流水显示2014年11月3日至2016年8月5日期间，陈瑶冰向祁留成转账共计543000元，其中2014年11月3日5000元、11月8日20000元、2016年5月19日20000元、5月23日8000元、5月24日20000元；祁留成分四笔向陈瑶冰转账240000元。陈瑶冰提交的称由祁留成记录，并经祁留成认可的悦府海棠账簿“投入”一页记载：2014年10月30日陈水亮投入50万、10月30日祁留成投入50万、11月3日陈水亮投入5000元、11月7日陈水亮投入20000元、12月6日钮铁海交保证金20万。2016年5月5日祁留成投入2万元、5月19日水亮转祁留成2万元、5月23日水亮转祁留成8000元、5月24日水亮转祁留成2万元、5月25日祁留成投入4万元，5月30日祁留成投入2万元、6月1日祁留成投入3万元、6月8日祁留成投入1万元、6月12日祁留成投入2万元。经核算，该记账凭证显示陈水亮投入共计573000元，祁留成投入共计640000元。陈瑶冰提交的谈话录音显示以下内容，陈：这个活接着，让老表跟着干，但是我这边比较忙，这所有的一摊叫老表招呼着，代收代付，包括这个工程管理，但是我不是甩手掌柜。陈：这后来你又把账本给我了，我其实这个账本我都没动，我就直接交给事务所了，这是不是事实？祁：嗯。陈：我说的没瞎话吧？祁：嗯。陈：现在我就是问，这个账本是不是你记的？祁：嗯，是嘞。陈：另外你那个账本，你给那个账本，我看类，投多少钱啊到底，你投多少钱啊留成？上头看不出来啊，我始终问你投了多少钱投了多少钱，我投了多少钱，我都给你记着类，你到底投了多少钱我看不出来，我看开始那五十万后面就弄了那几万，没了。祁：那不知道。陈：我所有每一笔的转账都有记录，而且我全部从银行打印了，至于你所说的只打印了两年，那是不准确的，你认不认，我也没有给你过现金，都给一回现金，那回不知道谁去了，请王文章去吃饭，你说手里没钱了，我给龙湖建行取了一万块钱现金，就给你取了那一回现金。祁：你没给我一万块钱现金。陈：你给我转了九十六万，就是我投的本，算上那一万块钱，差五万三，不算上那一万块钱，差四万三，别说利润了，我的本还没有回来。祁：你那一万块钱给我了吗？陈：亲手交给你的，我在建行取的，那天喝酒幸亏不是我自己。本案诉讼过程中，陈瑶冰对涉案工程盈利情况申请审计。本院依法委托河南众诚联合会计师事务所进行审计。审计过程中，该机构发现部分收入、支出因缺少原始收支单据或相关的合同、工程量结算单等，未取得双方的共同确认，要求陈瑶冰、祁留成补充提交相关审计材料并列明所需提供材料的详细清单，陈瑶冰、祁留成均未补充提交相关审计材料。9月25日，该机构出具《审计报告（征求意见稿）》。陈瑶冰称其对收入确定13992546.2元无异议，对成本支出部分中的第1项至第3项、第5项至第17项、第19项、第20项、第22项确定的支出成本数额无异议，但认为第4项、第18项、第21项分别对应的陈安成工程款、人员工资、零星支出应分别确定为236000元、618680元、348652.80元。祁留成针对上述征求意见稿中成本支出提出8项异议，认为钮铁海工程款、刘荣发工程款、杜合意工程款、王成玉工程款、租赁钢管扣件等费用差额、塔吊工程款、陈传木电渣压力焊款及直螺纹套丝款、地下车库耐磨地坪工程款，应分别确定为3755840元、351250元、722000+17000元、1501875元、92000元、265000元、109200+111000元、150000元。2020年10月14日，河南众诚联合会计师事务所作出豫众诚所专审字（2020）45号《审计报告》,经过对现有资料的审计，对委托事项得出以下审计结论：涉案项目工程收入13992546.20元，支出合计12805225.87元，盈利1187320.33元。该审计报告中明确载明成本支出包含：1.钮铁海工程款，因祁留成未提供与钮铁海结算的工程量清单、付款依据等相关资料，按3502000元确认此项工程支出；2.冯君伟工程款，双方确认的冯君伟工程支出2492820元；3.刘荣发工程款，未取得刘荣发本人对351250元工程确认的相关资料，按711000元确认此项工程支出；4.陈安成工程款，确认陈安成工程支出259590.32元；5.杜合意工程款，未取得待付款17000元的相关证据，按722000元确认此项工程支出；6.祁广建工程款，经双方确认此项工程支出658825.40元；7.范保群工程款，经双方确认此项工程支出150800元；8.王成玉工程款，未见到祁留成提供的证据，按1270000元确认此项工程支出；9.郑现军钢管租金，未见到差额43382元的相关依据及结算单，按162026.65元确认支出；10.北环于华钢管租金，未见到与49000元相关的依据及结算单，按170000元确认此项工程支出；11.塔吊租金，按265000元确认此项支出；12.电梯（施工升降机）租金，经双方确认此项工程支出175000元；13.气车泵款，双方确认此项工程支出71500元；14.陈传木电渣压力焊款，未见到祁留成提供的相关证据，按90200元确认此项支出；15.直螺纹对接款，未见到祁留成提供的相关证据，按19000元确认此项支出；16.直水丝杆款，双方签字的对账单显示，双方对此项支出无异议，按69300元确认；17.彩板房款，按100000元确认此工程支出；18.人员工资，审计确认人员工资总额977062元；19.医疗费、补偿费，确认此项支出129000元；20.工程罚款，双方签字的对账单显示，对罚款支出48070元无异议；21.零星支出，对悦府海棠工程明细账中关于零星支出的记录进行了重新统计，剔除其中的工程款支出、伙房借支、往来款等事项，同时剔除人员工资表中已列示人员工资及工资性质的借款、确认零星支出673531.5元；22.新增支出，双方签字的对账单显示，确认增加各种款项合计88500元。综上，以上22项工程支出合计12787225.87元。陈瑶冰为此支付审计费70485元。2020年10月30日，针对陈瑶冰提出的异议，河南众诚联合会计师事务所作出回复，称关于第4项陈安成工程款支出，9月15日、24日与陈安成联系确认其施工内容，陈安成称除车库外还进行商业施工，具体金额记不清了，款项已收到，是与祁留成结算的，故根据合同约定单价及工程量确认其工程款；关于第18项人员工资，双方签字的对账单显示，人员工资以祁留成明细为准，祁留成提供的工资明细表金额合计1044332元，审计时根据工资明细表，结合工程明细账记录，将二者进行了核对，发现部分人员存在不符情况，以工程明细账记录为准确认人员工资，另有老六、曹新生等人工资在明细账中未显示，审计时未确认，最终确认人员工资为977062元；关于第21项零星支出，依据祁留成提供的账簿列支的零星支出明细表与工程明细账的记录不完全相符，存在多记、少记或重复现象，故进行了重新统计，对明细账记录中可能会引起重复计算的借款支出进行了剔除，同时剔除工程款、往来款、工资等支出，确认零星支出金额。同日，该机构针对祁留成提出的异议作出回复，称第6项塔吊款，经与出租方联系，并结合双方签字的对账单，确认支出265000元；第1-5项、7-8项工程款支出，双方签字的对账单上写明，对待确认的支出要求祁留成提供相关证据，且接受委托时也向法院提交了要求其补充提供资料的清单，法院询问笔录显示，祁留成回复目前提供不来，2020年9月24日与双方共同核对初审结果时，祁留成仍未提供与以上工程款支出相关的证据材料。综上，在现有资料范围内对委托事项进行审计并发了审计结论，如其提供了相关证据并得到认可，会相应影响审计结论。另查明：1.陈瑶冰自认祁留成向其返还投资款1000000元。2.证人陈某1出庭作证称，他与陈瑶冰系亲兄弟，知道陈瑶冰和娄超谈包工程的事情，陈瑶冰和祁留成说利益一人一半，是他们三人在酒店时说的，至于投资是他们俩的事，他不知道。证人陈某2出庭作证称，他是陈瑶冰三哥，给陈瑶冰管过涉案工地，工程约定陈瑶冰和祁留成投资各一半、分利各一半，是祁留成在饭店说的。3.祁双海提交账本拍照打印件，用于证明他向涉案工地投入资金共计850000元，但该照片在陈瑶冰的账本中并不显示，该照片显示的格式、字体与陈瑶冰提交的账单内容一致；陈瑶冰对此不予认可，称没有证据原件，也没有相应的转账凭证，且该证据显示陈瑶冰投入585000元，与其实际投入也不相符，和陈瑶冰、祁留成认可的账本不一致，且法院在委托鉴定后多次要求祁留成提交补充相关证据，但祁留成并未提交。祁留成对此予以认可，称系其所书写。4.祁留成提交钮铁海出具的收条、欠条、证明及《地下车库耐磨地坪工程施工合同》，用于证明祁留成已向钮铁海支付全部工程款，审计报告的数据不准确，另外地下车库支出增加150000元。陈瑶冰对钮铁海出具的收条等不予认可，称该条另一部分被人为撕毁，至于合同，自原审、委托审计到现在一年多时间他自始没有见过这个合同，合同有无实施无法求证，也没有施工、验收、结算、付款等证据证明，不予认可。祁双海对上述两份证据无异议，称他参与工地建设，地下车库实际实施了耐磨地工程。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙关系的建立,需要当事人达成合伙的共同意思表示,一般需要签订书面的合伙协议,在没有书面协议的情况下,如果存在口头协议并且已经实际履行,也可以认定存在合伙法律关系。本案中，陈瑶冰与祁留成虽未签订书面的合伙协议，但根据陈瑶冰提交的证据及双方当事人的陈述，可以反映双方建立合伙关系的一致意思表示,并对合伙事务的经营管理事宜作出了约定。因此,本院对陈瑶冰与祁留成之间存在的合伙关系予以确认。祁留成辩称双方没有形成合伙关系，但其庭审时就该问题的陈述存在诸多矛盾之处，且在原审庭审时自认“他认为该工程合伙人应为陈瑶冰、祁留成、祁双海三人”，故其该项辩解理由不能成立，本院不予采信。关于祁双海是否为涉案工程项目合伙人的问题。合伙关系作为一种较为紧密的合作关系,其履行较为注重各合伙人的体验和配合,强调双方间的信任基础,具有较强的人身属性。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，祁双海虽以其投资850000元（400000元转账、450000元现金）为由称其为合伙人，但其就投资款数额的陈述前后矛盾，提交的证据并不足以证明其实际出资850000元的事实，加之陈瑶冰不予认可，本院不予采信。另外，祁双海虽于2020年10月31日通过银行向陈瑶冰转账400000元，但从祁留成“开始陈瑶冰与他拟合伙，后因祁双海的加入，三方对合伙的基本事实予以了否定”的辩解及“期间因为祁双海的加入，陈瑶冰极力反对，他极力促成”的陈述，可以看出，合伙期间祁双海以期加入合伙，但陈瑶冰并未同意，陈瑶冰、祁留成及祁双海并未达成一致意见，故对祁留成、祁双海称祁双海为合伙人的主张，本院不予支持。关于陈瑶冰出资额问题。陈瑶冰主张其出资额1153000元，而祁留成则辩称1000000元保证金中有祁双海出资的500000元（400000元转账，100000元现金）。陈瑶冰提交的银行流水显示，合伙期间，除陈瑶冰向娄超转账1000000元保证金外，陈瑶冰通过银行向祁留成转账543000元。悦府海棠账簿“投入”一页明细账中有关“陈水亮”投入金额、时间记载与陈瑶冰提交银行转账记录能够相互吻合，结合该账簿“2014年10月30日陈水亮投入500000元、祁留成投入500000元”的记载及当事人的陈述，可认定1000000元保证金中，陈瑶冰实际出资500000元。陈瑶冰在谈话中称向祁留成交付现金10000元，除该10000元外其他款项均为转账，祁留成在谈话中对现金交付10000元的事实不予认可，但在庭审时认可陈瑶冰实际出资1053000元的事实，本院认定陈瑶冰实际出资额为1053000元（保证金500000元+转账543000元+10000元）。相应地，对陈瑶冰称其出资额为1153000元的主张，本院不予支持。在涉案工程经审计有盈利情况下，祁留成应将出资款返还陈瑶冰，陈瑶冰认可祁留成已返还出资1000000元，下余53000元，而该数额与陈瑶冰在谈话中“算上那一万块钱，差五万三，不算上那一万块钱，差四万三”的陈述亦相互吻合，该款项祁留成应予返还。祁留成辩称该53000元已以现金形式返还陈瑶冰，但并未提交证据予以证明，加之陈瑶冰不予认可，故其该项辩解理由，本院不予采信。关于涉案工程盈利数额问题。根据河南众诚联合会计师事务所的审计报告，工程收入13992546.20元，支出12805225.87元，盈利为1187320.33元。陈瑶冰、祁留成对审计报告所确定的收入数额均无异议，对支出数额存在较大争议。但鉴于审计过程中，河南众诚联合会计师事务所要求陈瑶冰、祁留成补充提交相关审计材料并已列明所需提供材料的详细清单，但陈瑶冰、祁留成均未补充提交相关材料。河南众诚联合会计师事务所在出具审计报告初稿后，陈瑶冰、祁留成提出异议，但均未提交相关证据予以证明。河南众诚联合会计师事务所在出具的审计报告中，对各项支出的具体确定标准作出了明确说明，而陈瑶冰、祁留成在庭审时亦未针对其所提出异议提供相应的证据予以证明，且河南众诚联合会计师事务所对其异议均作出了合理回复，故对陈瑶冰、祁留成提出的异议，本院不予采信。祁留成提交钮铁海出具的欠条及《地下车库耐磨地坪工程施工合同》，用于证明鉴定数据不准确、支出增加150000元，但提交的证据不足以证明其事实主张，且陈瑶冰不予认可，本院不予支持。本院据此认定涉案工程盈利数额为1187320.33元。合伙各方在无特别约定的情况下对合伙事务应当共负盈亏,共担责任。在确认涉案工程盈利1187320.33元的情况下,陈瑶冰主张按各50%的比例进行分配。鉴于陈瑶冰与祁留成未签订合伙协议，合伙终止至今，双方亦未能就合伙期间盈亏分配达成一致意见，在无法查明双方出资比例的情况下，陈瑶冰该项主张符合“共负盈亏,共担责任”原则，本院予以支持。据此，祁留成应当向陈瑶冰支付盈利款593660.17元。相应地，鉴定费70485元,由陈瑶冰、祁留成各自承担一半。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第51条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告祁留成于本判决生效后十日内向原告陈瑶冰返还出资款53000元；二、被告祁留成于本判决生效后十日内向原告陈瑶冰支付合伙盈利款593660.17元；三、被告祁留成于本判决生效后十日内向原告陈瑶冰支付鉴定费35242.50元；四、驳回原告陈瑶冰的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23882元，保全费5000元，以上共计28882元，由原告陈瑶冰负担16649元，被告祁留成负担12233元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  陈卫东人民陪审员  李 帅人民陪审员  赵玲玲二〇二〇年十二月二十九日代理书记员  王慕曦