山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终486号 上诉人（原审原告）刘进军，男，1960年12月22日出生，汉族，农民，住鄄城县。 委托代理人王兴旺，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）被告鄄城县人民政府，住所地鄄城县鄄九路与南外环交叉口。 法定代表人袁红兵，县长。 委托代理人韩茂丁。 上诉人刘进军因被上诉人鄄城县人民政府行政强制及赔偿一案，不服山东省东明县人民法院（2019）鲁1728行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，鄄城县人民政府因济董路拓宽工程而成立了鄄城县道路建设指挥部。鄄城县道路建设指挥部于2019年8月13日发布公告，该公告载明：“按照指挥部的工作要求，济董路拓宽工程规划区内的门市房，居住房，乱搭乱建及树木须尽快清理完毕。因此，所涉及商户及住户须在2019年8月16日之前将房屋内所有物品清理彻底，由工作人员发放腾空证明。房主在2019年8月16日早晨六点前到镇政府大门东旁服务大厅前排队交钥匙，交钥匙后，房屋随即拆除。按照交钥匙的先后顺序领取在建设路两侧安置区的选房序号，交钥匙时持有与房屋编号对应的身份证和房屋腾空证明。每户只准持有一个身份证和一个与其相对应的腾空房证明。取得序号后，现场签订协议书。之后现场领取安置费（按照门市房建筑面积每平方米每月10元，居住房建筑面积每平方米每月8元，发放至房屋交付使用，先领取六个月）。安置房屋一年内交付使用。对于逾期未交钥匙的住户，指挥部将按照程序强制拆除房屋。鄄城县道路建设指挥部，并加盖鄄城县道路建设指挥部公章，2019年8月13日。”庭审中被告称上述济董路拓宽工程涉及到154户村民的房屋需要搬迁，现已经与一百多户村民达成了安置协议。原告的房屋（二层楼房）在上述公告载明的拆除范围内。原告未向本院提交房屋所有权证。该房屋占用的土地有集体土地使用证，该集体土地使用证载明：土地使用权人为刘进军，土地所有权人为鄄城县凤凰乡（现为凤凰镇）后大户刘庄，土地坐落该村，地类用途为商业住宅，使用权类型划拨。2019年8月29日，被告组织拆除了原告的上述房屋。被告称其是在与原告达成合意的情况下拆除的原告房屋，原告不予认可，被告对此也未提交相应证据。另查明，菏泽市弘正房地产评估咨询事务所有限公司受被告委托针对原告房屋出具了房地产及附属物评估明细表，该评估明细表载明了原告房屋（二层楼房）坐落位置为鄄城县××镇××村××路××，建筑面积为47.87平方米，补偿总额为44875元。原告当庭表示对上述补偿数额并不予认可，为此原告向本院提交了要求对其房屋进行重新评估的申请。本院遂将原告的鉴定评估申请移交给了本院技术科。后原告又重新提交了评估申请，要求对其房屋及土地参照国有土地上房屋征收标准进行市场价值评估。2020年8月6日，原告再次向本院提交了关于评估申请的补充意见，补充意见要求以鉴定之日作为评估的价值时点，并继续要求对其房屋参照国有土地上房屋征收标准进行市场价值评估。被告于2020年8月14日出具书面意见，以评估的价值时点应为侵权责任发生之日的2019年8月30日、原告房屋占用土地为集体土地为由不同意原告所要求的评估价值时点及对其房屋参照国有土地上房屋征收标准进行市场价值评估的意见。2020年8月25日，山东宏远房地产评估有限公司向本院技术科出具退函，该退函载明“经多次催缴刘震安、刘继和、刘卫增、刘新建、刘进军、刘继绍、刘海民、刘朝坤、李民华至今未缴费用。下步程序无法进行，故退函。”被告针对原告房屋没有提交正式的房地产评估报告。 原审法院认为，一、关于被告实施拆除原告房屋行为是否合法的问题。被告认可其拆除了原告的房屋，但是被告没有提交其实施拆除原告房屋行为合法的相关依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”规定，被告应承担举证不能的法律后果，应视为被告实施拆除原告房屋的行政行为没有相应证据，故对原告要求确认被告拆除其房屋行为违法的请求予以支持。被告称其是经过原告同意、并在双方达成合意的情况下才实施的拆除原告房屋的行为，但是在原告对此予以否认的情况下，被告并没有提交充分有效的相应证据予以证明，故本院无法对被告的上述主张予以采信。二、关于原告所要求行政赔偿的问题。本院确认被告拆除原告房屋的行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…；(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；…”的规定，原告有取得行政赔偿的权利。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。原告不认可被告委托的评估机构对其房屋等财产出具的评估结果，原告遂申请要求对其房屋等财产重新鉴定评估，但是因原告没有预交鉴定评估费用等原因，致使本院根据原告申请的鉴定委托事项被委托机构山东宏远房地产评估有限公司予以退回。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，原告应该对不能及时公平、准确确定其房屋价值的事实承担相应法律后果。原告所提供的赔偿明细，充其量只是其个人单方陈述，缺乏相应依据，且被告不予认可，故本院无法对原告提交的该份赔偿明细予以采信。综上，原告不认可被告委托的评估机构对其房屋等财产出具的评估结果，另外被告针对原告房屋也没有提交正式的评估报告，且因原告没有预交鉴定评估费用，也致使本院根据原告申请的鉴定委托事项被委托机构山东宏远房地产评估有限公司予以退回，显然本院根据现有证据尚不能公正、准确确认原告财产损失的数额，故对原告所要求的行政赔偿请求可暂不予处理。原告可在收集相关证据或与被告对评估事项达成一致后针对行政赔偿另行诉讼主张，被告也应积极对因其拆除行为给原告造成的财产损失进行赔偿或者予以合理安置。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，判决确认被告鄄城县人民政府于2019年8月29日拆除原告刘进军位于济董路路北房屋的行为违法。 上诉人上诉称，一、一审程序违法。1.上诉人第二项请求为赔偿请求，一审对此未予裁判，属于遗漏诉讼请求。2.一审依职权调取的房屋实地查勘记录未当庭出示组织质证，违反法定程序。二、一审事实错误。1.一审错误分配举证责任，将应由被上诉人承担的证明强拆所造成损失的举证责任分配给上诉人承担。2.一审认定因原告未缴纳鉴定评估费用等原因，导致对外委托的司法评估事项被退回，认定错误。首先，评估公司未与上诉人签订司法鉴定协议书，未对评估费用及结算方式作出约定，其预先收取鉴定评估费无依据。其次，委托要求不明确不具体，无法保证鉴定的公正、准确。综上，请求支持上诉人的请求，撤销一审判决并发回重审。 被上诉人答辩称，一审关于赔偿部分的认定符合相关法律规定，被上诉人提交了评估报告而上诉人申请司法评估却未缴纳评估费，应承担举证不能的责任。 本院二审查明的事实同一审一致。 本院认为，一、上诉人上诉意见主要集中于赔偿请求部分，对一审确认行政强制行为违法并无异议。经审查，行政强制行为未依法定程序进行，原审确认涉案行政强制行为违法，并无不当。二、关于赔偿请求部分。1.上诉人在起诉时一并提出赔偿请求属实，诚然法官不应拒绝裁判，但诉讼参与人亦应尽到应尽的诉讼义务。上诉人在申请司法评估后，经多次催缴未缴纳评估鉴定费用以至对外委托司法评估事项被退回，属消极应诉行为，应承担相应后果。2.当事人可以对举证责任分配发表意见，但在审判人员对举证责任分配完毕的情况下，承担举证责任的当事人应当尽力完成推进诉讼的义务。并且，预缴评估费用的当事人并不意味着就是评估费用的最终负担方。3.在上诉人消极应诉怠于履行审判进程推进义务的情况下，一审法院在裁判说理部分已经载明了相关情况，并对赔偿请求做了相应安排，符合司法实践对于消极诉讼的处理方式。4.行政赔偿之诉有一并提起和单独提起两种途径，上诉人仍可依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条及第十四条之规定另行单独提起行政赔偿之诉，一审裁判中关于“原告可在收集相关证据或与被告对评估事项达成一致后针对行政赔偿另行诉讼主张”的释明内容有欠周延，本院在此予以指正。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院对于上诉人发回重审的上诉请求不予支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件诉讼费50元，由上诉人刘进军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 陈士安 书 记 员 郭 通