四川省南充市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）川13刑终226号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋鹏举，男，1963年8月1日出生,汉族，中专文化，四川省南部县升水镇卫生院原副院长，户籍所在地南部县，现住南部县。2019年1月4日因涉嫌犯强奸罪被南部县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 辩护人谢维，四川益州律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人宋某2，女，2004年9月1日出生，汉族，学生，住四川省南部县。系本案被害人。 法定代理人宋某2，女，1979年3月27日出生，户籍所在地四川省成都市新都区，现住成都市郫都区。系被害人宋某2之母。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人宋鹏举犯猥亵儿童罪一案，于2020年9月23日作出（2019）川1321刑初343号刑事判决。原审被告人宋鹏举不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，查阅了原审被告人宋鹏举的上诉及其辩护人的辩护意见，并讯问了宋鹏举，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被害人宋某2生于2004年9月1日，系听力××（二级）人，经司法鉴定检查，双耳听力丧失，吐词不清。鉴定意见为“边缘性智力、性防卫能力较同龄儿童的性防卫能力有下降”。案发前，被害人就读于南部县XXXX学校，系该校六年级学生（相当于普通学校小学四年级学生），有基本的阅读和书写表达能力，主要依靠手语、书写或借助于手机微信文字与人交流。被害人父母在外打工，主要通过手机微信和短信对其了解关心；被害人的日常管理由其就读的南部县XXXX学校负责；被害人放假时一般是回老家南部县XXXX村其爷爷奶奶家。被告人宋鹏举是被害人爷爷之堂弟，系爷爷奶奶邻居，在南部县升水镇卫生院工作。 2017年秋季开学后，学校放月假，被害人宋某2回到了爷爷奶奶家。宋某2的奶奶在收假的前一天见宋鹏举开车回家，便托其第二天去上班时，将孙女（被害人）顺道带往升钟镇转乘开往南部县城的班车去学校。第二天，在宋某2搭乘宋鹏举驾驶的川ＲＥ××××黑色比亚迪轿车去升钟镇的途中，宋鹏举在车停靠路边时，在车内强行亲吻了坐在副驾驶室座位上的宋某2，并摸了被害人的胸、腰、大腿等部位。 被害人宋某2的母亲宋某2及其继父刘某为处理此事共开支交通费2377.50元；往返成都、南部，共计11次（2天／次），误工费共计8350元（69267÷365天×11次×2天×2人；2019年度，四川省城镇全部单位就业人员平均工资69267元）。 原判认定上述事实，有经过庭审举证、质证和予以确认的如下证据证实：受案登记表、立案决定书；拘留证、逮捕证等强制措施法律文书；到案经过说明；当事人户籍证明；接受证据材料清单；被害人宋某2的历次陈述；被告人宋鹏举的供述与辩解；证人何某、罗某、王某、敬某、宋某3、宋某4、黄某、宋某5、宋某2、李某、范某的证言；宋鹏举辨认现场笔录及辨认照片；宋某2辨认笔录、辨认现场笔录及照片；宋某2智力及性防卫能力鉴定意见等。 原判认为，被告人宋鹏举以寻求性刺激为目的，对不满十四周岁的幼女宋某2进行猥亵，侵犯了幼女的身心健康和人格尊严，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予处罚。宋鹏举明知被害人宋某2是身患有××、智力发育迟滞的未成年人，仍对其实施猥亵，依法应予从严惩处。宋鹏举归案后，拒不如实供述自己的罪行，不认罪、悔罪，应酌定从重处罚。附带民事诉讼原告人宋某2及其法定代理人宋某2由于宋鹏举的犯罪行为而遭受的物质损失，宋鹏举依法应当承担相应的民事赔偿责任。根据审理刑事附带民事诉讼的相关司法解释之规定，确认附带民事诉讼原告人及其法定代理人的损失为交通费2377.50元，误工费8350元，共计10727.50元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条第（四）项、第三十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决：一、被告人宋鹏举犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年；二、被告人宋鹏举于本判决发生法律效力后十日内支付附带民事诉讼原告人宋某2及其法定代理人宋某2交通费、误工费共计人民币10727.50元；三、驳回附带民事诉讼原告人宋某2的其他诉讼请求。 上诉人（原审被告人）宋鹏举的上诉理由及辩解意见是：其不构成犯罪，应依法改判其无罪，并驳回附带民事诉讼原告人的民事诉讼请求。其辩护人的辩护意见是：一、原公诉机关出示的宋鹏举的供述，系侦查机关非法收集或者存在程序问题的证据，依法不应当作为定案的依据。1.原公诉机关出示的宋鹏举的供述存在诸多虚假事实。（1）宋鹏举到案时间证据虚假；（2）传唤地点虚假；（3）对宋鹏举的讯问地点虚假。2.公安机关在两次补充侦查的证据直接交给一审法院，程序违法，该部分证据依法不能作为定案依据。二、假定原公诉机关出示的证据不存在合法性问题，也不能认定宋鹏举的罪名成立。1.被害人的陈述缺乏可信的基础；2.证人宋某3证实被害人曾在一个本子上给她写过宋鹏举猥亵被害人的事，而本子这个重要证据公安机关没有收集；3.在案的微信聊天内容仅能反映宋鹏举与被害人之间聊天的事实，不能确实、充分的证明宋鹏举对被害人有猥亵行为；4.其余证人证言均是来源于被害人的传来证据，而被害人的陈述本身缺乏可信的基础，传来证据也不能作为定案依据。三、即使一审判决坚持宋鹏举猥亵被害人的罪名成立，也不应当认定为猥亵儿童罪，而应当认定为猥亵妇女，且情节轻微，应当从轻、减轻或者免除处罚，一审量刑明显不当。四、对原审附带民事诉讼原告人的赔偿请求应予驳回。 经二审审理查明的主要事实及证据与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）宋鹏举的上诉及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、宋鹏举是否对被害人宋某2实施了猥亵。 经查，被害人宋某2在公安机关多次陈述在2017年8月份乘坐宋鹏举的车时，在车上被宋鹏举猥亵。证人何某证实，其叫宋某2乘坐宋鹏举的车时，宋某2回答不愿坐宋鹏举的车，并说宋鹏举是个“坏蛋”。宋某2的同学罗某、王某及敬某均证实，宋某2将自己在一个黑色车上被人猥亵一事告诉过他们，前述证人证言与宋某2的陈述能够相互印证。证人宋某3证实，2017年11月回老家看望病人时，遇见宋鹏举，当时宋某2很不高兴，也显得没有礼貌，便通过书写交流方式询问宋某2为何不与宋鹏举打招呼，宋某2回答：宋鹏举是个坏人，在车上拉她、摸她，把她弄痛了，还不准她下车。证人宋某2也能印证宋某3的证言。证人宋某4亦证实，宋某3于2018年初曾告诉过他，宋某2通过书写方式说开黑色车的叔叔摸过宋某2，其也知道周围开黑色车的就只有宋鹏举。宋某4还将此事告诉过黄某，黄某亦能予以证实。综合以上证据，足以认定宋鹏举对宋某2实施猥亵并构成猥亵儿童罪。故对宋鹏举关于其没有实施猥亵，不构成犯罪的上诉辩解不予采信。 二、辩护人关于“原公诉机关出示的宋鹏举的供述，系侦查机关非法收集或者存在程序性问题，依法不应当作为定案依据”的辩护意见。 经查，原公诉机关指控宋鹏举于2017年下半年的一天，在其驾驶的黑色比亚迪轿车上，对搭乘的被害人宋某2实施猥亵。一审法院的判决亦确认了这一事实，而针对该事实，宋鹏举在公安机关侦查阶段并未作出供述，故宋鹏举在侦查阶段的供述无论是合法收集还是非法取得，均不影响对宋鹏举犯罪事实的认定。 三、辩护人关于“被害人的陈述缺乏可信的基础；重要物证宋某2与宋某3当时通过书写方式进行交流的本子未能提取等”和“微信聊天内容不能证明宋鹏举有猥亵行为”以及“传来证据不能作为定案依据”等辩护意见。 1.被害人宋某2虽然是听力二级××，且经鉴定还系边缘智力人，其多次陈述也确实存在不一致的地方，但没有充分的依据否认其陈述的真实性，其多次陈述的主要内容基本一致，也符合其年龄、智力特征，其陈述亦得到了其他证据的印证，其可信性毋庸置疑。 2.虽然案涉的“本子”没有提取到案，但宋某2的陈述与当时和其进行书写交流的证人宋某3的证言能够相互印证，同时也得到了其他证人的证实，印证了宋某2被宋鹏举猥亵这一事实。 3.宋某2与宋鹏举之间的微信聊天内容虽不能直接证明宋鹏举的猥亵行为，但对宋鹏举猥亵宋某2这一事实的认定有间接的印证作用。 四、辩护人关于“即使宋鹏举构成犯罪，也不应当认定为猥亵儿童罪，而应当认定为猥亵妇女，且情节轻微，应当从轻、减轻或者免除处罚，一审量刑明显不当”的辩护意见。 根据现已查明的事实，宋鹏举对被害人宋某2实施猥亵时，宋某2尚未满十四周岁，系儿童，一审认定其构成猥亵儿童罪的定性准确。依照刑法第二百三十七条的规定，猥亵儿童的，应当从重处罚。宋鹏举拒不认罪，亦无从轻、减轻处罚情节，且其侵害的对象是有听力××和智力发育迟滞的幼女，根据“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定，对严重××、智力发育迟滞的未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，更应当依法从严惩处。故原审法院对其判处有期徒刑三年的量刑适当，应予以维持。对辩护人的此项辩护意见不予采纳。 五、宋鹏举及其辩护人关于“请求驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求”的上诉及辩护意见。 根据《中华人民共和国刑法》第三十六条的规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。根据以上规定，宋鹏举的行为已构成犯罪，除承担相应的刑事责任外，还应对附带民事诉讼原告人所遭受经济损失中的合理部分予以赔偿，原审法院对原审附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求，仅支持了交通费和误工费，该判处符合客观实际，应予以支持。故宋鹏举及其辩护人的此项上诉及辩护意见不能成立。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）宋鹏举以追求刺激、满足自己性欲为目的，对未满十四周岁的××幼女实施猥亵，其行为侵犯了幼女的人格权和身心健康，应当以猥亵儿童罪追究刑事责任，并从重处罚。原判认定事实和定性准确，判处恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月八日 书记员 陈耔麟