贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10446号上诉人（原审被告）：童南海，男，1980年2月10日出生，汉族，住湖南省新邵县。被上诉人（原审原告）：周勇，男，1995年5月8日出生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：孔维武，贵州威克律师事务所律师。原审被告：贵阳观山湖好缘食品店，住所地贵州省贵阳市观山湖区中天会展城D15-1-A5-5负****房。经营者：童南海。上诉人童南海因与被上诉人周勇、原审被告贵阳观山湖好缘食品店买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童南海上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回周勇的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由周勇承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，贵阳观山湖好缘食品店（以下简称好缘食品店）主要经营的是天朝上品的酒并不销售茅台酒。该茅台酒是童南海2013年就购买并存放至今的，该酒是童南海买来招待客户的，从不用于出售。童南海因为在贵阳市中级人民法院有执行案件未履行而被拘留15日，2018年6月26日还在被拘留中，童南海的妻子要照顾小孩又要看店无法兼顾，童南海的妹妹特意从湖南老家过来帮忙看店，该酒是在童南海不知情的情况下由童南海的妹妹卖给周勇的，童南海的妹妹并不知道该酒是童南海用来招待客户的，所以童南海不存在主观恶意，更不存在欺诈行为。2.周勇2018年6月26日买酒，27日就去观山湖区市场监督管理局投诉，且童南海的妹妹和妻子是按照周勇的要求完成交易的，童南海认为周勇是处于不正当的目的买酒，是以买假货为职业的人，童南海并没有给周勇造成损失，更不用承担对其三倍赔偿。3.童南海因为住院未能准时参与庭审。一审法院向童南海送达开庭通知时，办公地址还在小河，因为一审法院搬迁问题，童南海还特意问过承办法官开庭地址是否会有变动，承办法官回复不确定是在新法院开庭还是在旧法院，若有变动会通知童南海，结果直到童南海收到判决才知晓该案早已在新法院开完庭，并未重新通知童南海开庭地址的更改。童南海认为一审法院存在程序违法，导致童南海未能准时参与出庭未能答辩，没有维护到自身权益。周勇辩称，1.童南海经营的好缘食品店的经营范围中包括酒类并非只卖天朝上品酒，投诉后观山湖区市场监督管理局在其经营场所又搜出两件茅台酒，经鉴定也为假酒，因此童南海称该酒为自用并无相应证据佐证，其售卖假酒存在主观之故意，其主张为其妻子和其妹妹误卖的理由也不成立，根据《民法总则》第五十六条的规定，童南海作为好缘食品店的经营者，应对本案债务承担责任。2.周勇作为公司员工，因公司业务需要受公司委派购买茅台酒的行为，是一种正常的消费者行为，在发现所购茅台酒有假酒的嫌疑时，即向相关行政机关投诉，是一种正当的消费者维权行为，因此童南海称周勇为职业打假人的理由不成立。3.周勇在一审开庭前接到法院开庭通知的电话和短信，对此，周勇认为童南海也接收到了法院同样的开庭通知，其未参加庭审系其故意的行为。后周勇准时到达一审法院指定的审判庭后，由于童南海故意不到庭，法庭工作人员多次拨打童南海电话俱无法接通致使庭审延误，因此童南海称其未收到法院开庭通知的理由不成立。周勇认为，童南海在其所售假酒被发现及被市场监督管理局查处后，其采取了一系列逃避行为，如变更电话、关闭经营店等，在被诉至法院后又以不到庭参加庭审活动、拖延领取判决书等拖延时间，妄图达到非法逃避法律责任之目的。周勇向一审法院起诉请求：1.依法判决退还购酒款39600元；2.依法判决赔偿118800元；3.诉讼费由童南海、好缘食品店承担。一审法院认定事实：童南海于2018年6月26日在好缘食品店购买4件飞天茅台酒共计24瓶，价格合计39600元，并按童南海妻子要求，将货款汇入案外人童送英账户。交易完成后，周勇发现该酒与真酒有异，于次日向贵阳市观山湖市场监督管理局投诉。经贵阳市观山湖市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司打假办对案涉4件茅台酒进行鉴定，贵州茅台酒股份有限公司打假办于2018年6月27日出具《鉴定证明表》，鉴定结论处载明“不是我公司生产（包装）出品。”后经工商部门组织童南海与周勇调解不成，周勇遂提起诉讼。另庭审后一审法院询问贵州茅台酒股份有限公司打假办工作人员，其回复该单位经过对外包装进行鉴别来区分真假，每件酒均会抽取一瓶进行鉴定，对其余的酒也会查看，但出具的《鉴定证明表》仅抄写样品编号。一审法院认为，周勇在好缘食品店处购买案涉茅台酒花费39600元，双方间存在买卖关系。好缘食品店向周勇出售的茅台酒经鉴定，并非是贵州茅台酒股份有限公司出品，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”、第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，好缘食品店向周勇出售假酒的行为系欺诈行为，周勇诉请于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，童南海作为好缘食品店的经营者，应对本案债务承担责任。好缘食品店、童南海经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其质证、答辩的权利，由此产生的不利后果，其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：被告童南海于本判决生效之日起30日内向原告周勇退还购酒款39600元并赔偿118800元。案件受理费3468元，保全费2276元，共计5744元，由被告童南海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。童南海提交2018年5月10日本院《拘留决定书》一份，欲证明周勇买酒的时候童南海因为未履行生效法律文书确定的义务在被司法拘留中，拘留决定书上的时间写错了。周勇质证称，拘留决定书上的日期是2018年5月10日，周勇买酒的时间是2018年6月26日，该证据不能证明当时童南海被拘留。童南海提交照片两张，照片上显示酒已经被贵阳市观山湖区市场监督管理局查封，欲证明封条下按的有童南海的手印，该酒是童南海买来自用的。周勇质证称，手印只能证明酒是童南海的，不能证明童南海不拿出来售卖。童南海提交参考案例一个，周勇对此不予认可。周勇向本院提交贵州春蔬季有限公司出具的《情况说明》一份和该公司的营业执照及法定代表人的身份证件各一份，《情况说明》主要内容为周勇已经将酒款39600元赔偿给了公司。童南海质证称，对此不予认可，没有转账给公司的证据，假如是给公司买酒，应是职务行为，为何在市场监督管理局没有备案证明也没有说明是公司买酒行为，周勇就是知假买假的职业打假行为。经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。另查明，好缘食品店已于2018年7月20日注销。本院认为，各方当事人应当全面诚实的履行自己的合同义务。关于童南海所称程序问题，童南海称其在领取开庭通知时问承办法官开庭地址，一审承办法官告知等通知，后一审法院没有告知，使其没有参与庭审剥夺了其权利。但从周勇如期到庭参与庭审可知，一审法院应该通知了诉讼双方，并按规定的时间进行了开庭。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”，童南海所称情形也不符合严重违反法定程序的规定，故对其该上诉理由不予采纳。关于童南海所称不应进行三倍赔偿的问题，现童南海、周勇均认可周勇2018年6月26日在好缘食品店购买的茅台酒非贵州茅台酒股份有限公司生产，虽童南海称酒是其家人在不知情的情况下售出，但好缘食品店在售酒的当时是存续的，好缘食品店系个体工商户，经营者为童南海，不论具体是谁售出的，售酒当时买卖关系的主体为周勇与好缘食品店，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担……”，童南海应对好缘食品店售出的酒负责。因该酒已被贵阳市观山湖区市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司打假办鉴定，鉴定结论为“不是我公司生产（包装）产品”，童南海称该酒是其买来招待客户的不是用来售卖的，但这并不能说明其不知道该酒非贵州茅台酒股份有限公司生产的茅台酒的事实，故好缘食品店将该酒售出的行为系出售假酒的行为，原审按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定判决三倍赔偿并无不当。关于童南海称周勇是知假买假的行为，其并没有提交证据证明，本院不予采纳。综上所述，童南海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3468元，由童南海负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  田由庆二〇二〇年十二月三十日书记员  刘嘉玲