河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终824号原公诉机关新安县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖勤珍，曾用名,廖震成，绰号：“八哥”、“成哥”、“宝马哥”，男，1977年12月8日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住宾阳县。2016年9月12日，因犯诈骗罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月31日被新安县公安局刑事拘留，2019年3月8日被该局执行逮捕。辩护人凌彪深，广西元胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马付超，外号：“马十三”、“肥三”、“阿超”，男，1997年9月5日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月31日被新安县公安局刑事拘留，2019年3月8日被该局执行逮捕。上诉人（原审被告人）廖乃坚，外号：“肥坚”，男，1998年11月21日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月8日至2019年3月26日被临时羁押在宾阳县看守所，2019年3月27日被新安县公安局刑事拘留,2019年4月30日被该局执行逮捕。上诉人（原审被告人）王炳庆，外号：“佬”，男，1997年2月12日出生，壮族，初中文化程度，中共预备党员，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月31日被新安县公安局刑事拘留，2019年3月8日被该局执行逮捕。上诉人（原审被告人）陈超益，曾用名,陈杰,外号：“阿细”、“阿小”，男，1996年7月13日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住宾阳县福庭苑**。2016年4月25日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯掩饰、隐瞒罪所得罪，于2019年3月20日至2019年3月26日被临时羁押在宾阳县看守所，2019年3月27日被新安县公安局刑事拘留，2019年4月30日被该局执行逮捕。原审被告人马超才，外号：“炒菜”、“阿超”，男，1999年5月13日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月24日至2019年3月26日被临时羁押在南宁市第一看守所，2019年3月28日被新安县公安局刑事拘留,2019年4月30日被该局执行逮捕。原审被告人徐先章，外号：“阿章”、“奸商”，男，1999年5月28日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区陆川县，住南宁市宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月31日被新安县公安局刑事拘留，2019年3月8日被该局执行逮捕。河南省新安县人民法院审理河南省新安县人民检察院指控原审被告人廖勤珍、马付超、廖乃坚、马超才、徐先章、王炳庆犯诈骗罪、被告人陈超益犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月28日作出（2019）豫0323刑初304号刑事判决书。宣判后,原审被告人廖勤珍、马付超、廖乃坚、王炳庆、陈超益不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问廖勤珍等5名上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年12月份期间，被告人廖勤珍、马付超、廖乃坚、马超才、徐先章、王炳庆等六人经常聚集在广西壮族自治区南宁市宾阳县新城区昆仑路廖勤珍家中，经预谋后实施电信诈骗。2019年1月2日至1月7日期间，上述被告人再次聚集在宾阳县甘棠镇王炳庆家中，由廖勤珍提供诈骗使用的电脑、手机、电话卡、银行卡等作案工具及洗钱渠道，各自实施电信诈骗。具体如下：1、2019年1月3日，被告人马超才在非法获取了山东省济宁市瑞新工程有限公司通讯录后，使用183××××9454号码向该公司员工韩某发送诈骗短信，谎称自己是该公司老板段某华，以帮助领导转账为由，让其向户名为杜雪虎，卡号为62×××63的工商银行卡转账35万元。韩某遂按照马超才的要求安排其内弟李某2转账。后韩某感觉受骗，遂向公安机关报案，公安机关接报后，将其中的215994元进行了冻结，后发还被害人。2、2019年1月4日，被告人廖乃坚在非法获取了新安县政协的通讯录后，使用13648045194号码向该单位工作人员吕某发送诈骗短信，谎称其是新安县政协主席樊某梁，以帮忙给领导转账为由，让其向户名为梁某，卡号为62×××82的工商银行账户转款35万元。诈骗成功后，被告人廖勤珍向被告人徐先章提供洗钱人员陈超益的微信号（微信号×××），由徐先章微信联系陈超益如何转款，马付超和徐先章按照陈超益指定的银行账户洗钱35万元。在审理过程中被告人马超才家属代为退赃50000元。上述事实，有下列证据证实：1.被告人廖勤珍、马付超、王炳庆、徐先章、马超才、廖乃坚、陈超益供述；2.被害人吕某、韩某的陈述；3.证人黄某、梁某、谢某、朱某、杨某、汪某、罗某、李某1、蒙某（廖勤珍妻子）、马某（马付超堂妹）、阮某、磨丽珍、孙某（廖乃坚母亲）、李某2（韩某内弟）、李某3（微信名李坏坏）、魏建军的证言；4.被害人吕某报案材料一份；5.山东省鱼台县公安局提供受案登记表、立案决定书各一份；6.调取作案手机号码开户资料及作案手机同批次开户手机号码；7.杨某邮寄单记录；8.谢某邮寄单记录；9.马付超在4S店购车材料；10.涉案资金流向示意图二份；11.建瓯市源丰节能科技有限公司银行账户开户资料及交易明细、福建英都商贸有限公司的银行账户开户资料及交易明细、福州强达安电器设备有限公司银行账户开户资料、交易明细及账户冻结情况；12.广西类聚科技有限公司开户信息及交易明细、广西辉贝商贸有限公司开户信息及交易明细、黄卫宏银行卡开户信息及交易明细、黄卫宏银行卡开户信息及交易明细、吴连兰银行卡开户信息及交易明细、陈凤兰银行卡开户信息及交易明细、金元彬银行卡开户信息及交易明细、罗军银行卡开户信息及交易明细、胡好学银行卡开户信息及交易明细；13.梁某的银行卡开户信息及交易明细；14.杜雪虎的银行卡开户信息及交易明细；15.刘靖邺、马万臣、邓琳、黄自谋、吴良飞银行卡交易明细；16.冯习华银行卡开户信息及交易情况；17.发破案经过一份；18.协助退款说明、领条各一份；19.诈骗用的183××××****手机号码于案发当日的发送短信情况；20.吕某被骗当天与手机号13648045194号码聊天情况截图；21.河南硕证电子数据司法鉴定所做出的鉴定结论两份；22.侦查机关出具的抓获经过；23.搜查证、搜查笔录、扣押笔录；24.辨认笔录；25.各被告人户籍证明及前科证明；26.扣押物品清单、扣押物品照片；27.河南硕证电子数据司法鉴定所于2019年5月11日分别出具的河南硕证电鉴字【2019】第98号、99号司法鉴定意见书；28.扣押的LenovoK31-t3白色手机光盘读取信息23页。一审法院根据上述事实和证据，依法作出以下判决：一、被告人廖勤珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元；二、被告人马付超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；三、被告人廖乃坚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15万元；四、被告人马超才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10万元；五、被告人王炳庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；六、被告人徐先章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；七、被告人陈超益犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；八、责令被告人廖勤珍、马付超、廖乃坚、马超才、王炳庆、徐先章共同退赔被害人韩某人民币134006元、被害人吕某人民币350000元；九、新安县公安局扣押的登记在磨丽珍名下车牌号为桂Ａ×××**宝马轿车一辆发还给车主磨丽珍。新安县公安局扣押的其他所有涉案物品，移交本院依法处理。上诉人廖勤珍上诉称，其未和马付超讨论过实施诈骗，也未提供过作案工具，其只是介绍了洗钱人的微信号，只能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。廖勤珍的辩护人提出，一审认定马超才、廖勤珍等人诈骗韩某等人证据不足，诈骗吕某时廖勤珍不在作案现场，属于掩饰隐瞒犯罪所得罪，即使认定其犯诈骗罪，也应在五年以下量刑。上诉人马付超上诉称，其未参与第一起犯罪事实，其在第二起犯罪中只起到辅助作用，综合来说其在团伙内只是从犯，原审量刑过重。上诉人廖乃坚上诉称，原审对其量刑过重，其只应承担对第二起犯罪的责任，希望二审从轻处罚。上诉人王炳庆上诉称其只是负责为本案其他被告实施犯罪提供了场所，并未参与具体实施诈骗，原判量刑过重，本案扣押的桂Ａ×××**日产轿车是其母亲出钱所买并未用于犯罪，应予退还。上诉人陈超益上诉称，其只是联系了洗钱渠道并未具体参与，应在三年以下量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审法院当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。关于上诉人提出的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人廖勤珍的上诉理由及辩护人提出的意见，经查，该理由与其在侦察阶段的供述、同案犯的供述、证人证言相矛盾，廖勤珍应对本案的两起诈骗犯罪承担责任，因此，对上诉人的上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人马付超的上诉理由，经查，在犯罪团伙内，马付超起到组织、召集作用，也指导犯罪方法和参与洗钱，并有其他同案犯供述相印证，因此对上诉人的上诉理由不予支持。关于上诉人廖乃坚、王炳庆、陈超益认为原审量刑过重的上诉理由，经查，一审法院根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度进行判决，符合法律和电信网络诈骗刑事司法解释规定，因此对上诉人廖乃坚、王炳庆、陈超益提出量刑过重的上诉理由不予支持。关于上诉人王炳庆上诉称扣押的桂Ａ×××**日产轿车应予返还的上诉理由，经查，王炳庆在明知同案被告人在实施诈骗的犯罪活动后为其提供场所，并驾驶车辆接送，拉送作案工具，该车辆为犯罪团伙日常实施犯罪活动提供了协助，应认定为用于作案的工具，原审判定依法处理并无不当，因此对提出该项的上诉理由不予支持。本院认为，上诉人廖勤珍、马付超、廖乃坚、王炳庆及原审被告人马超才、徐先章以非法占有为目的，结成电信诈骗犯罪团伙，冒充被害人领导向被害人发送诈骗短信，骗取被害人韩某、吕某财物共计484006元,属于数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈超益明知廖乃坚诈骗成功的350000元系犯罪所得，仍按照廖勤珍指使，协助转移赃款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；陈超益曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；本案系共同犯罪,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）款的规定：“多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯”的规定，廖勤珍、马付超在共同诈骗犯罪中系主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。廖勤珍曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯本罪，系累犯，应从重处罚。廖乃坚在实施诈骗吕某的过程中，具体实施诈骗行为，系主犯；马超才在诈骗韩某的过程中，具体实施诈骗行为，在该起犯罪中系主犯；王炳庆在该团伙作案中，为其他被告人提供作案场所及日常生活起居，系从犯；徐先章在廖乃坚诈骗成功后，按照廖勤珍指使与被告人陈超益联系，并根据陈超益传授的方法口述给马付超进行洗钱，系从犯；对认罪认罚的被告人一审判决已经从轻处罚。上诉人廖勤珍、马付超、廖乃坚、王炳庆、陈超益提出的上诉理由及廖勤珍的辩护人提出的辩护意见，与本案事实和法律规定不符，不予支持。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王小生审判员  谭跃林审判员  郑豫鲁二〇二〇年十二月七日书记员  陈婉格