河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终7013号 上诉人（原审原告）：迁安市鑫实宇商贸有限公司，住所地：市迁安市迁安镇刘纸庄村。 法定代表人：赵银鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡华荣，河北康惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山久发农业科技有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区十一农场场部南。 法定代表人：孙梦霞，该公司经理。 上诉人迁安市鑫实宇商贸有限公司（以下简称鑫实宇公司）因与被上诉人唐山久发农业科技有限公司（以下简称久发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫实宇公司委托诉讼代理人蔡华荣到庭参加诉讼。被上诉人久发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫实宇公司上诉请求：将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、久发公司已实际运行使用涉案工程，但一直拒绝为鑫实宇公司出具验收合格的书面材料，其目的是利用合同中关于付款条件的约定，阻止付款条件成就，拖延支付工程款。鑫实宇公司于2018年11月12日将涉案工程依照久发公司的要求完成了拆装工作，久发公司在《唐山久发农业科技变更合同》中盖章对上述事实予以确认；拆装完成后久发公司对工程进行了调试，只有调试无误后久发公司才会盖章对变更协议的拆装工作予以确认。故2018年11月12日应视为久发公司验收工程之日，久发公司盖章确认应视为验收合格。鑫实宇公司确实于2018年11月12日将工程交付久发公司使用，久发公司也实际运行了工程，鑫实宇公司还按照久发公司要求在一年的保修期内对工程进行过维护，如工程一直未实际运行，就不会出现维护的问题。二、久发公司在2020年7月10日发送律师函要求鑫实宇公司维修涉案工程，鑫实宇公司未维修的理由如下：第一，保修期一年从验收合格之日2018年11月12日开始计算至2019年11月12日，鑫实宇公司在一年保修期内积极履行了维护义务。发函时已过合同约定的保修期，此时应为有偿维修，但久发公司并未给付维修费用，久发公司在尚欠工程款的情形下要求鑫实宇公司维修却不支付维修费，鑫实宇公司有理由怀疑久发公司的诚信。第二，鑫实宇公司于2020年6月15日经通过网上预约的方式对久发公司提起了诉讼，久发公司在鑫实宇公司提起诉讼后才发送律师函要求维修，其目的是为了应对诉讼，想以此为借口拖延支付剩余工程款。三、久发公司原审证人芦晨明本想证实与鑫实宇公司存在合伙关系，但证人证言显示仅第四层制冷功能较弱（该观点也应有其他证据予以佐证），间接说明一至三层运行不存在问题，能够证实久发公司将工程投入使用的事实。综上，久发公司一直以各种借口拖延支付剩余工程款、不出具书面竣工验收合格报告，根据法律规定已经投入使用的工程视为竣工验收合格。原审无视上述事实和法律规定作出判决，鑫实宇公司的权益无法实现。本案审理期间，鑫实宇公司将上诉理由就更为：拆装工程于2018年11月12日完成，当日没有验收，是因为风机口需要久发公司内装修完成后才能安装，所以风机口在2019年5月份安装，最后完成调试交付使用。鑫实宇公司在2019年7月应久发公司要求派人对涉案工程进行了维护。 久发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见或证据。 鑫实宇公司向原审法院起诉请求：判令久发公司给付鑫实宇公司工程款348962.82元，并自2020年5月28日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 原审法院认定的事实：2018年8月4日，久发公司作为甲方与鑫实宇公司作为乙方签订了《中央空调末端（风机盘管安装）协议》。该协议约定由乙方承接甲方中央空调末端（风机盘管安装）工程，项目名称为曹妃甸区久发农业办公楼冷暖工程，工程地点为曹妃甸区十一农场久发农业。第二条工程造价及清单约定，该工程造价为人民币581604.7元（含税），并约定工程预付款为人民币348962元，即总造价的百分之六十，施工完成系统开始调试，交付使用，乙方与甲方系统管理人员进行技术交底，同时进行系统调试试运行，运行无误后，甲方无异议，达到甲方要求，乙方无违约，甲方一次性无息付清剩余合同款。同时该协议约定，工程工期为90天，甲方付款15日后期，竣工日期：乙方安装调试完毕交由甲方使用止。设备主机保修期为1年，其他辅件保修期为1年，自甲方验收合格之日起计算。质保期内如发现设备质量问题和工程缺陷（人为破坏除外），由乙方负责保修，因甲方操作不当造成问题的，乙方不承担责任。设备安装调试合格后，如需移机，乙方须提供技术指导。此外该协议还约定最终以双方确认的工程造价、工期为准。2018年11月12日，久发公司出具《唐山久发农业科技变更合同》，载明“唐山市久发农业科技有限公司。由于变压器无法增容，达不到使用效果。根据甲方要求对办公楼东半部风机盘管进行拆装。（西半部保留）。特此证明。楼梯以西保留一层12台二层12台三层12台四层11台拆除57台证明人：芦晨明11月12日下午进场拆除风机、管件交于甲方入库”。久发公司分别于2018年8月8日向鑫实宇公司支付办公楼风机盘管安装费116320.94元，于2018年8月29日向鑫实宇公司支付办公楼风机盘管安装费116320.94元，以上共计232641.88元。2020年7月7日，久发公司向鑫实宇公司发送律师函，要求鑫实宇公司派遣人员对案涉工程进行整体检查与维修，对已经出现的问题进行修复，以保证风机的正常使用。 原审法院认为：鑫实宇公司与久发公司签订的《中央空调末端（风机盘管安装）协议》，合法有效，原审法院予以认定。根据合同约定，案涉工程剩余款项一次性全部付清的前提是案涉工程交付使用且运行无误。鑫实宇公司提交的《唐山久发农业科技变更合同》表明，案涉工程虽已经实际交付，但因为变压器无法增容达不到使用效果从而要求鑫实宇公司进行部分拆除工作。原审法院认为鑫实宇公司提交的证据不足以证明其完成案涉工程的时间及交付使用时间，亦不能证实其已按协议约定调试运行无误，故原审法院认为鑫实宇公司诉请的剩余工程款尚达不到付款条件，对鑫实宇公司的诉讼请求原审法院不予支持。判决：驳回原告迁安市鑫实宇商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费6534元，减半收取计3267元，由原告迁安市鑫实宇商贸有限公司负担。 本案二审期间，鑫实宇公司申请朱海生出庭作证。朱海生证明：朱海生曾是鑫实宇公司的员工，2018年9月曾去久发公司干活。2018年11月因为变压器的原因拆下了一部分空调。2019年内装结束后朱海生安装了中央空调风口，2017年7月份个别空调漏水，朱海生没空，介绍了徐凤坤进行维修。久发公司派人参加了工程验收。久发公司质证意见：一、朱海生原审因疫情不能出庭，所以二审出庭作证审。二、朱海生能证明空调安装调试后经久发公司验收，且2019年夏季使用时部分空调漏水，鑫实宇公司的员工进行了维修。工程已经交付久发公司并投入使用。 本院认为：上诉人鑫实宇公司是以完成了被上诉人久发公司的涉案工程为由提起诉讼，要求久发公司给付全部工程款，久发公司给付全部工程款的前提是工程质量合格。因久发公司以涉案工程未经验收、质量不合格为由拒绝支付工程款，故鑫实宇公司应承担证明工程质量合格的责任。本案审理期间，鑫实宇公司为此虽提交了《唐山市九发农业科技变更合同》并申请证人出庭作证，但该合同只能证实涉案工程内容存在变更及鑫实宇公司履行合同情况，证人证言没有其他证据佐证，根据上述证据和证人证言不足以认定涉案工程已经久发公司验收合格或符合相关技术规范，久发公司完全能够实现合同目的。故鑫实宇公司应承担举证不能的责任，原审驳回其诉讼请求并无不当。久发公司的证人原审出庭作证时明确表示涉案工程经调试不合格，鑫实宇公司根据该证人的证言主张涉案工程质量合格理据不足，本院不予支持。久发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法应当缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6354元，由上诉人迁安市鑫实宇商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康永杰 审判员  郑国勇 审判员  李木子 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  刘雪姣