山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终4340号 上诉人（原审原告）:马保安，男，1981年5月1日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：杜宝川，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张元周，男，1970年9月14日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：王希英，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。 原审第三人：巨野县海乾市政工程有限公司。住所地山东省菏泽市巨野县开发区南环路西段（庞庄东邻100米）路北。统一社会信用代码：91371724577796891D。 法定代表人：程传贵，该公司经理。 原审第三人：张元责，男，1973年4月19日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人马保安因与被上诉人张元周、原审第三人巨野县海乾市政工程有限公司（以下简称海乾公司）、张元责缔约过失责任纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2020)鲁1724民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马保安及其委托诉讼代理人杜宝川，被上诉人张元周及其委托诉讼代理人王希英参加诉讼。本案现已审理终结。 马保安上诉请求：1、撤销山东省巨野县人民法院（2020）鲁1724民初716号民事判决，依法改判支持上诉人马保安的原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人张元周负担。事实与理由：一、本案是缔约过失责任纠纷，上诉人马保安只需证明自己与被上诉人张元周曾经磋商、筹备过合伙事宜，至于被上诉人张元周是否履行缔约应尽的义务，应当由其举证证明。上诉人马保安在原审提供的证据完成了本案中自己应尽的证明义务。结合原审庭审中被上诉人张元周的举证及陈述，以及其他当事人的陈述，被上诉人张元周为反驳上诉人马保安原审诉讼请求，辩解合伙关系已经成立。至此，本案举证证明责任已经转移至被上诉人张元周一方。被上诉人张元周提交的证据，显然不能证明合伙关系依法成立。二、上诉人马保安与被上诉人张元周之间是否成立合伙关系，是本案的核心问题，若成立合伙关系，则应计算二人总收入及总支出，最后按比例分割盈余或者分摊债务；若合伙关系未成立，则被上诉人张元周应当返还13万元投资款，如其有过错，还应承担赔偿责任。当事人之间均有合伙意向并且积极准备合伙，不等于合伙关系成立。一方面，成立合伙关系需具备法定条件。《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”其中，出资比例或者约定的盈余分配、债务承担比例，是合伙关系成立的核心要素。欠缺这个要素，合伙关系无法成立。民法通则司法解释承认口头合伙协议可以成立合伙关系，依然要求需具备合伙的其他条件（即书面形式之外的条件），另需两个以上无利害关系人证明。另一方面，成立合伙关系需具备法定程序。合伙关系是一种合同关系。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定：（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”在有书面合同的情形下，要约承诺可以很容易地一并概括认定。在无书面合同的情形下，需要分别审查是否构成要约和承诺，并仔细区分要约与要约邀请的区别。本案显然不存在符合上述法律规定的要约。在案证据证实涉案货车（鲁ＲＬ××××）的实际车主是第三人张元责，被上诉人张元周实际上拟以该车使用权出资。在上诉人马保安转账12万元之前，涉案车辆已经购买并确定实际车主，被上诉人张元周关于两人共同出资购车的辩解与事实不符。两人仅是磋商过合伙事宜，被上诉人张元周所谓的合伙关系，在法律上还停留在筹备阶段。三、双方未能达成书面合伙协议，过错在被上诉人张元周，不在上诉人马保安。上诉人马保安将12万元转账支付被上诉人张元周，订立书面协议的主导权就在被上诉人张元周手里了。从生活经验判断，大额资金已经出手（脱离控制），上诉人马保安自然是急于在书面上确定自己的权利。另一方面，对被上诉人张元周来说，资金已经到手，对方不再有筹码，自己便没有动力签订书面协议了。被上诉人张元周不订书面协议的原因之一是其故意隐瞒涉案货车（鲁ＲＬ××××）实际车主是第三人张元责。海乾公司答辩状以及上诉人提交的证据均可证明涉案货车的实际车主是第三人张元责。一旦订立书面协议，势必涉及该货车的所有权问题。被上诉人张元周如果在书面协议上披露实际车主为第三人张元责，会引发上诉人马保安强烈不满，如果在书面协议上不披露实际车主为第三人张元责，只得在书面上继续撒谎，将来会留下其欺诈的确凿证据。至于被上诉人张元周、第三人张元责辩称签订挂靠协议时上诉人马保安在场、知情、同意，该陈述不符生活常识，不合情理，不可信。上诉人马保安轻率地在未订立书面协议之前转账12万元，不属于法律意义上的过错。因为此前上诉人马保安为被上诉人张元周打工，受雇于后者驾驶货车，因为这层关系，让上诉人马保安比较信任被上诉人张元周。所以转账12万元固然轻率，不宜苛责，不应认定为缔约过错。四、原判决违反公平原则。涉案车辆2018年5月开始运营至今，已经两年多了。中间因处理事故交警扣押不足两月，之前马保安记账约两个月（2018年5月份、6月份）。绝大多数时间由被上诉人张元周控制车辆，独享运营收益。被上诉人张元周打着合伙的幌子，无理占用上诉人马保安13万元资金，拒不返还，严重违反公平原则。 被上诉人张元周辩称：上诉人应对其主张承担举证责任，上人与被上诉人合伙车辆已投入使用经营，双方口头合伙协议已实际履行。对于未签订书面合伙协议被上诉人不存在过错。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人张元责辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，判决结果合理合法，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 马保安向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令张元周返还其占有马保安的资金13万元；二、张元周支付马保安上述13万元资金的占用费（按照银行同期贷款利率从2018年5元7日计算至实际清偿之日）;三、本案诉讼费用由张元周负担。 一审法院认定事实如下：2018年2月24日张元周与巨野林海汽车贸易公司签订协议书一份，张元周委托巨野林海汽车贸易公司购买车辆。2018年5月2日机动车销售统一发票显示购买车辆方为巨野县海乾市政工程有限公司，购买陕汽牌车辆一辆，价款为425600元。2018年5月3日张元责与巨野县海乾市政工程有限公司签订合作协议，将陕汽牌鲁ＲＬ××××登记在巨野县海乾市政工程有限公司名下，开具发票办理入户，并委托其办理车辆各种保险。2015年5月5日、5月7日马保安分两次通过中国农业银行转账给张元周5万元、7万元，合计12万元。鲁ＲＬ××××发生交通事故，2019年11月23日新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院作出了（2019）新2801民初2765号民事判决书，其中判决张元周承担事故赔偿金151347.37元。2019年8月6日马保安曾以民间借贷纠纷案件为由，向山东省巨野县人民法院起诉，要求张元周归还借款14万元（包含上述的12万元）。法院以马保安在庭审过程中没有提供相应有效证据，予以证明其12万元的汇款存在借款合意，没有支持要求归还其中12万元的诉讼请求。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但有法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明证人的当事人承担不利的后果”。马保安在庭审过程中未能提供相关有效证据，能够证明符合《合同法》第四十二条规定的缔约过失责任的有关情形。因此，马保安的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回马保安的诉讼请求。案件受理费2900元，由马保安负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人举出证据：提交客户交易明细记账，证明在2018年6月1日涉案车辆在新疆经营运输时马宝安作为车辆车主收取了5960元费用，被上诉人自营的另一车辆收取了6320元费用，因为被上诉人有自有的一辆车辆，涉案车辆是上诉人与被上诉人双方共同合伙经营的车辆，为方便记账不产生混淆，合伙经营的车辆上诉方收取相关费用，自有车辆是被上诉人方自己收取，并且涉案车辆双方都有记账。 上诉人质证认为：对该交易明细涉及马宝安处收货款5960元真实性没有异议，对被上诉人证明目的有异议，不能证明双方成立合伙关系，最多只能证明双方为合伙做过准备，另外对于被上诉人收款以及其自有车辆的叙述，上诉人无法核实真实性，所以不予认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。缔约过失责任是当事人违反先合同义务应依法承担的民事责任。其成立需要具备下列条件：（一）缔约人在缔约过程中违反先合同义务；（二）缔约向对方受有损害；（三）违反先合同义务与损害有因果关系；（四）违反先合同义务方存在过错。本案中，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面合同协议，但并不影响双方之间合伙关系的成立生效，双方在车辆购买后进行了两个月经营的事实亦说明合伙关系存在的事实。现上诉人要求被上诉人承担缔约过失责任，但并未提交符合上述缔约过失责任成立所需条件的相关证据。上诉人所主张的合伙投资款更与缔约过失责任无关联。 综上所述，上诉人马保安的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人马保安负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 王 群 书 记 员 邓亚娉