山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6829号上诉人（原审被告）：丁某，住山西省太原市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：苗某，山西和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，山西和胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原中北新缘科技中心，统一社会信用代码：91140100110145200E。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：王某，山西佳镜律师事务所律师。上诉人丁某与被上诉人太原中北新缘科技中心劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初6399号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丁某及委托诉讼代理人苗某、张某，被上诉人太原中北新缘科技中心委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁某上诉请求：一、依法撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初6399号民事判决;二、依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;三、依法判令被上诉人支付经济补偿金54069.55元;四、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院事实认定错误、适用法律错误,应当依法予以纠正。根据一审法院查明的事实,上诉人与被上诉人曾签订书面合同,明确约定2018年3月21日至2021年3月12日期间,上诉人岗位为“业务员”,工作内容“仪器维修、联系客户及产品销售等”,被上诉人于2019年9月28日向上诉人丁某送达转岗通知书,通知上诉人自2019年9月28日起工作岗位由售后服务人员变更为装配操作人员。由此可见被上诉人的调岗行为,并非双方协商一致变更劳动合同内容。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第三十条中“无条件服从”的约定就是违法无效的。根据《劳动合同书》第三十条具体列明的情形,被上诉人并未举证证明约定的合法性和相关情况的客观发生。综上,上诉人认为一审法院在被上诉人制定的合同明显违法,且不具有法定可调整岗位情形以及未承诺不低于原有工资待遇的情况下,就认定被上诉人调整岗位合法自主行为,属于事实认定和法律适用严重错误,应当依法予以纠正。二、被上诉人存在多项违法行为:1.在被上诉人工作期间共签订两次劳动合同,但劳动合同均由被上诉人单独保留,如果严格按照法律规定,应当视为没有签订劳动合同。2018年上诉人年终奖为42000元,2018年1月28日被上诉人向上诉人发放年终奖工资33600元,剩余的8400元的年终奖至今尚未发放。2.2018年9月至2019年5月30日期间,上诉人一直兼任两份工作,但被上诉人从未向申请人发放过办公文员岗位的工资。3.被上诉人不依法给上诉人缴纳保险。2019年7月15日,上诉人偶然在查询养老保险时发现,被上诉人并未依法缴纳社会保险费,上诉人是2008年7月入职的,但被上诉人是从2011年1月才开始缴纳社会保险费用且缴费工资低于实际工资。4.根据在仲裁庭审过程中质证的对比,装配工明显降低了劳动报酬,而且上诉人本身并非装配人员,将业务员放置在装配工岗位,上诉人只能做最简单的搬运工作,尤其是装配工是按计件计发工资,与原先岗位相比较,属于明显的恶意降职降薪。综上，一审法院事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法予以撤销并改判。被上诉人太原中北新缘科技中心辩称：1.本案是上诉人单方提出的解除劳动合同申请，不符合支付经济补偿金的情形，上诉人解除劳动合同应提前一个月告知单位，但是上诉人不仅未告知而且还拖欠借款14474元。2.上诉人与被上诉人是劳动关系，不是普通的平等之间的民事法律关系，劳动关系就意味着被上诉人作为用人单位有权安排上诉人工作，但是自2018年12月开始被上诉人长期旷工。3.本案作为劳动争议，在仲裁委员会已经经过裁决，对于上诉人在上诉状中提到的欠付奖金、未缴纳的社保以及不支付文员工资等，在仲裁委就已全部驳回。上诉人的社保是在2019年11月才停止缴纳的，10月还正常缴纳，并且还在2020年1月还给其发了2019年度的奖金，被上诉人作为用人单位已经是尽可能的给了上诉人应该有的报酬，对于上诉人提到的违约行为在一审中并未提起起诉，所以上诉人在上诉状中提到的第二点上诉意见，二审法院应不予审查。原告太原中北新缘科技中心向一审法院起诉请求:请求判令原告无需向被告支付一次性经济补偿金54069.55元。一审法院认定事实如下：被告丁某（乙方）于2008年7月起入职原告太原中北新缘科技中心（甲方）处，双方于2018年3月21日续签《劳动合同书》，合同约定被告岗位为业务员，主要工作为仪器维修、联系客户及产品销售等，合同期限为2018年3月21日至2021年3月12日，合同约定由下列情形之一，乙方同意甲方变更岗位，并无条件服从1.甲方经营性质变更或经营策略调整；2.根据公司轮岗制度，任职到期需要调岗的；3.根据绩效考核结果需要调整岗位的；4.被告不能胜任本职工作的；5.被告因医疗期、孕期导致岗位被其他职工取代；6.根据女职工孕期、哺乳期的身心特点需要进行调岗的；7.其他原因导致调整员工岗位的等情形。合同同时约定，被告由下列情形之一的，原告可以随时与被告解除本合同，且不须向被告支付经济补偿金：…4.不服从领导安排、拒绝完成领导安排的工作任务；…12.原告依据合同第四条、第三十条的约定调整被告工作岗位和工作地点时，被告不服从原告安排的。2019年9月28日，原告太原中北新缘科技中心向被告丁某送达转岗通知书，通知被告等三人自2019年9月28日起，工作岗位由售后服务人员变更为装配操作人员，被告丁某并未在转岗通知书上签字，双方也未对调岗后的工资待遇等进行沟通。原告庭审中提供的考勤记录中，2018年9月28日之后，被告丁某并未打卡上班。2019年10月5日，被告丁某向原告太原中北新缘科技中心出具《解除劳动合同通知书》，写明鉴于贵单位未能及时向我足额支付劳动报酬、也未依法足额为本人缴纳社会保险费用，并在未与劳动者协商一致的情况下强制变更本人劳动岗位等原因，遂根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定，与贵单位解除劳动合同，并请贵单位依法向本人支付尚未支付的劳动报酬、经济补偿金以及赔偿因贵单位未依法向本人缴纳社保的损失。2020年4月15日，原告太原中北新缘科技中心向被告丁某邮寄《函告》一份，写明其受到2019年10月5日发送的《解除劳动合同通知书》已收，要求被告丁某在接受该函三日内到本中心办理相关工作移交手续，支付借支中心的费用14474元，并于接函后一个月内将社会保险关系及相关的人事档案及时转出，声明已足额向被告支付劳动报酬、缴纳社会保险。庭审中，被告提供银行交易明细中，证明原告最后一次向被告发放工资的时间为2019年9月24日，金额为2527元，2018年10月25日至2019年9月24日共发放工资40752元，2019年1月28日发放年终金33600元。另查明，被告丁某于2020年5月12日向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年7月21日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲字第[2020]第46号仲裁裁决书，裁决原告太原中北新缘科技中心一次性支付被告丁某经济补偿金54069.55元。上述事实有《劳动合同书》、仲裁裁决书、《解除劳动合同通知书》、《函告》、银行交易明细及庭审笔录等记录在案，且经过当庭质证，可以采信。一审法院认为：原告太原中北新缘科技中心与被告丁某签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方应当按照合同的约定，履行各自的义务。在合同履行的过程中，原告对被告的岗位进行调整，属于用人单位根据本单位的生产经营需要资助用人行为，没有违反双方劳动合同的约定，被告丁某在接到调岗通知后，在未与原告进行沟通解决的情况下，邮寄《解除劳动合同通知书》，应认定为被告要求解除劳动合同，而现有证据不能证明原告在履行劳动合同时，存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，故现原告要求无需向被告支付经济补偿金54069.55元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告丁某以其因原告的调岗被迫离职的抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。判决如下：原告太原中北新缘科技中心无需向被告丁某支付经济补偿金54069.55元。二审中，上诉人提供通话录音一份，证明内容为：被上诉人单方面要求上诉人调岗，且未说明转岗的原因及工资待遇。被上诉人对该份证据的真实性，合法性，关联性均不认可。被上诉人于2020年1月向上诉人支付4578.76元奖金，上诉人对此予以认可。本院查明，关于上诉人平均工资的计算，基本工资及社会保险个人缴纳的部分为其应得工资，依据其提供的工资流水等计算，解除劳动合同前十二个月丁某应得的平均工资为4701.7元。另查明，2019年9月28日后，上诉人丁某并未打卡上班。本院认为，被上诉人太原中北新缘科技中心与上诉人丁某签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按照合同约定，行使权利，履行义务，用人单位变更劳动合同的内容，应当与劳动者协商一致。本案中，被上诉人在调岗事宜未达成一致的情况下向上诉人送达了转岗通知书，将申请人岗位由售后服务人员调整为装配操作人员，现无证据证明上诉人的具体工作岗位与薪酬水平，即无法证明其调岗的合法性与合理性，被上诉人太原中北新缘科技中心应承担举证不能的责任，被上诉人存在违法解除劳动合同情形，应向上诉人丁某支付相应的经济补偿金。上诉人在被上诉人处工作十一年零两个月，经济补偿金合计54069.55元（4701.7*11年+4701.7/2）。上诉人的其他上诉意见与本案诉请无关，本院不予审理。综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条第一款第四项、四十六条第一款第一项、四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初6399号民事判决；二、被上诉人太原中北新缘科技中心自本判决生效之日起十日内向上诉人丁某支付经济补偿金54069.55元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人太原中北新缘科技中心负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 刘 涛审判员 武 涛 二O二O年十二月二十八日书记员 张丹丹