安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2988号 上诉人（原审原告）：王孝云，女，1968年5月2日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：胡枭，安徽国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟昀，安徽国伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张起杰，男，1990年10月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 被上诉人（原审被告）：俞广如，男，1961年4月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠区。 委托诉讼代理人：蒋惠，安徽金鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤华菁，安徽金鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李春平，男，1965年1月24日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：曹镇，上海佳通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽磬志建设工程有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城东关人事局宿舍，统一社会信用代码913413230787302306。 法定代表人：金拼，总经理。 委托诉讼代理人：李春平，男，1965年1月24日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 上诉人王孝云因与被上诉人张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王孝云上诉请求：1.请求撤销芜湖县人民法院（2020）皖0221民初576号民事判决第一项，改判为被上诉人连带赔偿上诉人各项损失674281.41元；一审判决结果少于应当支持的金额293103.19元。2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定部分事实错误、适用法律错误，依法应当予以纠正。一、一审判决认定上诉人自身存在过错系认定事实错误，上诉人已尽到安全注意义务，对事故的发生不负有任何过错，应当由被告赔偿全部损失费用。1.本案事故发生的根本原因在于施工方在施工时并未配备安全人员且被上诉人张启杰在操作挖掘机时未尽到安全注意义务，而并非上诉人的疏忽大意导致事故的发生。通过公安机关的调查足以证明，本案工程在施工时，作为施工方的被上诉人李春平、安徽馨志建设工程有限公司既没有在施工现场设置安全警示标志，也没有采取任何措施将施工道路进行封闭管理，更没有在施工现场安排任何的安全人员。而本案的案发现场系狭窄道路，并且道路紧邻居民住宅，无论是施工单位还是具体的施工人员都明知每天有大量的行人从该道路通过，在此情况下，应当对施工单位及具体施工人员有着更高的安全防范要求，各被上诉人更应当采取更加严格的安全措施，而事实恰恰相反，被上诉人既没有在挖掘机旁配备安全人员，以确保施工现场的安全作业，也没有放置任何的设施设备将施工区域进行隔离，没有对该工程采取任何的安全措施，正是因为被上诉人的上述过错，才导致了本案事故的发生。2.上诉人在本案中已经尽到了安全注意义务，并无任何的过错。首先，虽然上诉人对于施工事宜早已知晓，但是案发时该路段有两台挖掘机同时在施工作业，而上诉人的家位于两台挖掘机中间，上诉人不可能绕道通行，在此情况下，上诉人只能选择在事发地点通行。其次，事发道路旁边紧邻居民住宅，无论挖掘机在哪个房屋前方施工，必然有人需要经过该挖掘机，由此可见，有行人需要经过该挖掘机是不可避免的事情，而且该道路每天都有大量的行人车辆出入，施工方从未阻止，甚至挖掘机出现让道给机动车通行的情况，而上诉人作为居住在道路旁边的人，按照常理理解该道路可以通行更符合情理，并未超出正常的判断。最后，上诉人在经过该挖掘机前，向挖掘机驾驶员挥手并告知需要通过，要求挖掘机暂停工作，在等待挖掘机停止后才继续通行，按照常理判断，挖掘机驾驶员应当是收到了上诉人的通知后在等待其通行，此时上诉人已经尽到了自身的安全谨慎义务，而上诉人作为一名普通人，显然不能知道挖掘机的驾驶盲区情况。综上所述,本案事故的发生完全是由于挖掘机驾驶员的疏忽大意与施工方没有采取安全措施相结合所导致，上诉人已经尽到了自身安全谨慎义务。一审判决认定上诉人存在过错并判决其承担35%的责任明显不符合客观事实，判决错误。二、一审判决认定的上诉人损失金额错误。一审判决在计算上诉人的损失时，对于残疾辅助器具费用计算错误，上诉人出院后，因受伤原因购买轮椅支付1050元，一审判决对该费用遗漏计算。关于安装假肢所需费用，一审期间，经法院委托鉴定，江苏省伤残人康复中心的鉴定意见为小腿假肢价格为21259元/具，但是上诉人首次安装假肢实际支付付费为40000元，这也是上诉人在购买假肢时选择的中等价位的假肢，故在计算假肢费用时，对于第一个周期的假肢费用应当按照上诉人实际支出的费用计算，并且江苏省伤残人康复中心的鉴定意见关于配置假肢的使用年限为当地人平均寿命，具体到本案，应当按照安徽省女性平均预期寿命计算假肢使用年限，故残疾辅助器具费用应当为：1050元+40000元/具+40000元/具*4年*5%+21259元/具*(78.9岁-54岁)/4+21259元/具*(78.9岁-54岁)*5%+30天*120元/天+30天*120元/天=215054.73元。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，进而做出错误判决，恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。 张起杰答辩称：一审判决正确，请求予以维持。 俞广如答辩称：本案案发时，案涉工程已施工数月，上诉人对于施工事宜早已知晓。事发施工道路两端均设有禁止通行的标志，且道路狭窄，而河沟对面未施工的道路可正常通行，上诉人王孝云完全可以选择从未施工的道路通行，其既然选择了从施工道路通行，那么就应该尽到安全谨慎义务。事发时挖机正在施工工作，挖机没有后视镜,王孝云在未向现场指挥的施工员确定挖机是否已经停止作业的情况下，仅向挖机驾驶员挥手示意，即推着三轮车前行，自身存在明显过错。关于残疾器具费用计算方式，法律有明确规定，一审法院按照鉴定机构出具的意见，确定费用标准无任何不当之处。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。 李春答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一审法院酌定上诉人承担35%的责任比例，并非属于判决错误，而是行使法律赋予的自由裁量权。上诉人认为其自身没有过错，与事实不符。上诉人在施工路段附近居住，该施工现场已存续了数月之久，上诉人应当知晓，但其穿越正在作业的机动车辆，应当能遇见其危险程度。同时，在施工现场施工路段的旁边，有未施工的道路作为便道可正常通行，故上诉人在通行危险的施工路段时，其自身是具有过错的。原审法院计算的各个赔偿项目也是正确的，是依据法院委托的司法鉴定意见所作出的，程序合法合理。故原审判决适用法律正确，认定事实清楚，维持原判。 安徽磬志建设工程有限公司答辩意见：同李春平答辩意见。 王孝云向一审法院提出诉讼请求：判决张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司连带赔偿其各项损失813926.95元（其中医药费111149.15元、营养费2700元、住院伙食补助费1500元、二次手术费13000元、护理费18525元、误工费61133元、交通费5000元、鉴定费2090元、残疾赔偿金322844元、精神抚慰金40000元、残疾辅助器具费293050元）。 一审法院查明：对于双方没有争议的张起杰驾驶挖掘机致使王孝云受伤，王孝云受伤后住院治疗，住院天数，王孝云伤情经安徽长盛司法鉴定对王孝云伤残等级作出的鉴定结论，俞广如垫付医疗费3.5万元，李春平垫付医疗费39195.4元等事实，该院予以确认。庭审查明，李春平对王孝云的残疾辅助器具的单价、维修费、更换年限等数额有异议，要求重新鉴定，该院于2019年9月29日指定江苏省伤残人康复中心对王孝云的残疾辅助器具的单价、维修费、更换年限重新进行鉴定，江苏省伤残人康复中心于2019年11月12日作出重新鉴定，意见为：1.根据患者的年龄、体重、活动量及伤情的特殊情况，假肢的安装必须确保伤者的安全，尽量弥补因截肢给患者生活带来的影响，恢复部分生活处理能力，由于站立时稳定性较差，需配轩普通适用型特殊装置小腿假肢，价格为21259元/具，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%；2.由于患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，住宿费用为120元/天，住院康复期间需陪护一名；3.患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。后各方未能就赔偿事宜达成协议，遂成本诉。 一审法院认为：公民的健康权受到侵害，理应获得相应的赔偿。 (一)从事提供劳务活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。提供劳务者提供的劳务属于接受劳务人利益的组成部分。俞广如雇佣张起杰驾驶操作挖掘机。其作为接受劳务的人,对提供劳务者在提供劳务活动过程中致人损害,俞广如依法应当承担赔偿责任。挖掘机的场地位移,尤其是现场的操作作业,具有较大的毁坏性、危险性。张起杰驾驶挖掘机操作时,应当对挖掘机前后左右机身所及范围内的周边环境注意观察,其未尽到谨慎的注意义务,导致本起事故的发生,具有过错。其作为侵权人,同时也为提供劳务关系中的提供劳务者,应当对受害人的王孝云承担侵权赔偿责任。法律同时规定,雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任,雇主承担连带责任的,可以向雇员追偿。本起事故的发生,系张起杰的重大过失导致,张起杰与俞广如依法应当向王孝云承担连带赔偿责任。俞广如承担赔偿责任后,有权向张起杰追偿。 (二)安徽磬志建设工程有限公司作为建设工程的承包方,可以将工程部分业务进行分包,但是应当分包给具有资质的主体。该公司将工程施工转包给没有相应资质的个人,即李春平,安徽磬志建设工程有限公司依法应当与李春平承担连带赔偿责任。李春平在施工过程中，又将挖掘劳务再次分包给没有资质的俞广如，俞广如又雇佣没有挖掘机操作证的张起杰，其在选任过程中存在过失，应当与俞广如承担连带赔偿责任。李春平虽辩称，其系安徽磬志建设工程有限公司的员工，但就现有的证据不能佐证其辩解，故该院不予采信。 (三)各被告均认为王孝云自身具有过错,根据庭审查明的事实，公安机关对现场务工人员作出的询问笔录及各被告提供证据，可证明王孝云自身存在过错。此路段工程于2018年3月初即开工，周围居民应系明知。本案王孝云日常出行更应注意安全，2018年6月5日，在经过张起杰驾驶挖掘机正在施工的路段时，未能绕道行走，且未能尽到安全谨慎的注意义务，致使本起事故发生另一原因，该院酌定其对自身的损失承担35%的责任。 （四）关于赔偿费用。王孝云要求赔偿相应的人身损害损失,符合法律规定,该院予以支持。所涉赔偿金额是否合理、合法,该院作如下认定:1.医疗费111149.15元、鉴定费2090元（伤残鉴定费），该院凭票予以支持；2.根据王孝云提供的司法鉴定意见书，该院认定王孝云的误工期为300日、护理期为150日、营养期90日，酌定误工费为36000元、护理费14000元、营养费2700元；3.住院伙食补助费1500元，各被告均无异议，该院予以支持；4.根据王孝云的伤情，家庭住址与医院的距离及本案的具体情况，该院酌定交通费为3000元；5.根据安徽省公布的2019年伤残赔偿标准，王孝云的伤残赔偿金为322844元；6.该院酌定精神抚慰金为30000元；7.二次手术，王孝云已于2019年6月30日住院治疗，共发生医药费10138.93元，该院凭票予以支持；8.残疾辅助器具费用，根据李春平申请重新鉴定的结果，应为167152.72元【21259元/具*（75.08岁-50岁）/4*+21259元/具*（75.08岁-50岁）*5%+30天*120元/天+120元/*30天】。综上所述，王孝云上述损失共计700574.8元。根据各方的过错，张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司连带赔偿王孝云各项损失共计455373.62元，扣除俞广如、李春平已支付的74195.4元，还应赔偿381178.22元。该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司于判决生效后十五日内连带赔偿王孝云各项损失381178.22元；二、驳回王孝云的其他诉讼请求。案件受理费5970元，由王孝云负担2630元，被告张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司共同负担3340元。 当事人在二审均未提交新证据。本院对王孝云邻居汪维兰就其所了解的案件事实作了一份调查笔录，王孝云质证认为该笔录内容能证明其尽到了必要的安全注意义务，其不应当承担责任。被上诉人均认为该笔录内容不能证明王孝云没有过错。 本院二审查明的事实同一审认定的事实。 本院认为：一、关于王孝云就案涉事故是否存在过错的问题。王孝云邻居汪维兰在本案中所作的陈述仅能证明王孝云回家必须经过两台挖机，对于事发现场的事，汪维兰并不知情。根据公安机关对现场务工人员及王孝云所作的询问笔录，王孝云在仅向挖机驾驶员挥手示意，未能完全确定挖机操作人员知其经过之时即从挖机后面驾驶盲区经过，对事故的发生存在一定的过错，一审法院酌定其自身承担35%的责任比例，并无不当。二、一审判决根据鉴定意见认定王孝云的假肢费用，符合法律规定。王孝云主张其在鉴定之前其实际花费的假肢费用应按实际费用予以支持，并无法律依据，本院不予支持。王孝云主张其假肢使用年限应当按照安徽省女性平均预期寿命计算假肢使用年限，并无法律依据，本院不予支持。王孝云因案涉事故受伤购买轮椅支付的1050元属于残疾器具费，一审判决对该费用遗漏计算，张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司对该部分费用应承担682.5元（1050元*65%）。张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司应连带赔偿王孝云各项损失381860.72元（381178.22元+682.5元）。 综上，王孝云的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、（二）项，第一百七十五之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖县人民法院(2020)皖0221民初576号民事判决第二项； 二、变更安徽省芜湖县人民法院(2020)皖0221民初576号民事判决第一项为：张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司于判决生效后十五日内连带赔偿王孝云各项损失381860.72元。 一审案件受理费5970元，由王孝云负担2500元，张起杰、俞广如、李春平、安徽磬志建设工程有限公司共同负担3470元。二审案件受理费5697元，由上诉人王孝云负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二〇年十二月十四日 法官助理薛靓靓 书记员米天戈 书记员王文苑 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。