福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽08刑终239号 抗诉机关上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）石益林，男，1978年8月31日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，务农，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年4月16日被上杭县公安局取保候审。2019年9月6日,经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。 辩护人赖煜斌，福建乃康律师事务所律师。 上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控被告人石益林犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年9月6日作出（2019）闽0823刑初2号刑事判决。宣判后，被告人石益林不服，提出上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）闽08刑终436号刑事裁定，发回重审。上杭县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年8月28日作出（2020）闽0823刑初14号刑事判决。被告人石益林不服，提出上诉。上杭县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员叶友宁出庭履行职务。原审被告人石益林及其辩护人赖煜斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2016年12月14日，被告人石益林与陈青某、罗某、郭某共同出资并成立龙岩天利农业发展有限公司，法定代表人罗某。被告人石益林与罗某、郭某等人共同出资在上杭县××镇××坊村七里峡养殖牛蛙，由被告人石益林和郭某负责现场管理。被告人石益林在养殖牛蛙的过程中使用甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星、阿莫西林（人用）等药物喂养牛蛙，后于2018年3月30日被上杭县农业局查获。2018年4月4日，龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心在该牛蛙养殖场提取的牛蛙体内检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物成分。后养殖的牛蛙全部死亡，未被销售。经评估，被告人石益林饲养牛蛙的价值为3749380元。 原判上述事实的证据，有龙岩市市场监督管理局出具的龙岩天利农业发展有限公司股东会决议、章程、内资企业登记基本情况表、证人证言丘某2、刘某等人的证言、被告人石益林的供述、龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心的检测报告、上杭县农业局渔政大队制作的现场照片、上杭县价格认证中心出具的价格认定结论书、辨认笔录、分布图、上杭县公安局制作的辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、上杭县农业局渔政大队制作的现场笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、上杭县水产技术推广站出具的××镇××坊村七里峡石益林牛蛙养殖场现场抽样过程、抽样草图、牛蛙养殖场牛蛙产量计算表、上杭县农业局《关于××镇××坊村七里峡自然组石益林养殖场涉嫌将禁用药、人用药、假劣药用于动物的调查报告》及照片等证据证实，被告人石益林亦有供述在案。 原判认为，被告人石益林在养殖供人食用的动物时，使用国家禁用药物掺入饲料中养殖，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人石益林到案后如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，判决：一、被告人石益林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、上杭县公安局现场扣押的阿莫西林、诺氟沙星、硫酸新霉素、乳酸思诺沙星、甲硝唑、复方黄连素片、大黄碳酸氢纳片、消旋山莨菪碱片等药物，由扣押机关依法处理。 上杭县人民检察院抗诉意见：1.证人刘某、王某、丘某1的证言可以证实喂养牛蛙的饲料及药物并未区分地点，只区分牛蛙的大小。2.检测报告显示随机抽取的五份牛蛙样本中均检出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星，该证据足以证实所有的牛蛙均有使用甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物。3.上杭县价格认证中心作为专门鉴定机构作出的鉴定，合法有效，石益林自始至终对总重量及鉴定价值表示认可。4.一审判决石益林的行为属犯罪既遂属适用法律错误，其行为属未遂。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。 龙岩市人民检察院支持抗诉意见：1.根据《××镇××坊村七里峡石益林牛蛙养殖场现场抽样过程》及所附数据附件表明，随机抽样，按单位面积分别称重、计量，根据测绘的实际养殖面积计算出的总产量，与证人罗某的证言及石益林的供述可以相互印证；上杭县价格认证中心作出的价值认定具有合法性、客观性、科学性；根据上杭县农业局出具的《调查报告》及现场取样照片，证人刘某、王某、丘某1的证言，足以证实石益林在牛蛙养殖过程中对所有的牛蛙喂养了阿莫西林、甲硝唑、诺氟沙星等禁用（人用）药物，一审判决无视上述证据的客观性、科学性，对起诉书指控的涉案价值不予认定不当。2.石益林的行为属犯罪既遂，上杭县人民检察院认为属犯罪未遂不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻，请二审法院依法纠正。 上诉人石益林及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：1.上杭县农业局工作人员随机抽取五口蛙池的牛蛙样本送检，抽样率3%不到，缺乏代表性和科学性；证人丘某1、刘某、王某的证言证明不了“涉案牛蛙全部都喂养了甲硝唑等药物”；上杭县农业局水产技术推广站计算得出涉案牛蛙总产量394697.1斤，没有证据证明该站有合法计量资格，有实地测量，具体测量计算有当事人或者其他见证人在场，上杭县价格认证中心据此作出的价值认定，不具有真实性与合法性。综上，一审对公诉机关提出涉案牛蛙价值3749380元不予认定有事实和法律依据。2.被告人石益林供述用于牛蛙的涉案药物是在网上购买的，有很大的可能性是假药。扣押的上述药品是否含有违禁药物，因未及时鉴定，已无法排除合理怀疑。3.石益林使用的药物，未列入《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》（农业部公告第176号）、《禁止在饲料和动物饮用水中使用的物质》（农业部公告第1519号）。石益林的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的犯罪构成要件。综上，应宣告上诉人石益林无罪。 经审理查明，2016年12月14日，上诉人石益林与陈青中、罗某、郭某共同出资成立龙岩天利农业发展有限公司，法定代表人罗某。石益林与罗某、郭某等人共同出资在上杭县××镇××坊村七里峡养殖牛蛙，由石益林与郭某负责现场管理。石益林在养殖牛蛙的过程中使用甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星、阿莫西林（人用）等药物喂养牛蛙。2018年3月30日，上杭县农业局在执法检查中发现该养殖场将违禁药用于牛蛙，现场对药物进行扣押并告知不得销售养殖场里的牛蛙。2018年4月4日，龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心在该牛蛙养殖场五个牛蛙养殖池提取的牛蛙体内检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物成分。养殖的牛蛙全部死亡，未被销售。经对石益林饲养牛蛙的180多个养殖池评估，牛蛙的价值为3749380元。 2018年3月30日，上杭县农业农村局渔政大队执法人员检查发现上诉人石益林牛蛙养殖场大量人用药及禁用药，电话通知石益林到案接受调查。次日，石益林到渔政大队交代其对8口牛蛙养池使用药品情况；2018年4月10日，上杭县公安局制作传唤证并电话通知石益林接受调查，4月16日石益林到治安管理大队接受调查并供认对8口牛蛙养池使用药品情况。 认定上述事实的证据有： 1.龙岩市市场监督管理局出具的龙岩天利农业发展有限公司股东会决议、章程、内资企业登记基本情况表，证实2016年12月14日，被告人石益林与与陈青中、罗某、郭某成立龙岩天利农业发展有限公司，法定代表人罗某，经营范围为水果、蔬菜、花卉、苗木的种植、加工、销售；畜牧、家禽、水产的养殖、加工、销售等。 2.证人罗某的证言，证实2017年3、4月间，其与石益林、郭某在上杭县××镇××坊村七里峡租了三十多亩地养殖牛蛙，三人平均出资，每个人投资了三十多万元，利润平分，石益林负责管理，每个月给石益林2000元作油钱补贴。后面因没有利润，其和郭某闹到要分开。牛蛙养殖场被查封后，石益林有向其打电话说，他给牛蛙下了什么药已被渔政部门查封了，牛蛙暂时不能卖，但具体情况其不清楚。其也将情况在电话里跟郭某说了。其与石益林、郭某还在龙岩注册了一家“天利农业发展有限公司”，其是法定代表人。 3.证人郭某的证言，证实2016年底，其与石益林、罗某在上杭县蛟洋镇丘坊村合伙养殖牛蛙，并成立龙岩天利农业发展有限公司，法定代表人是罗某。其与罗某各占牛蛙养殖场25%的股份，石益林占50%，按股份比例进行出资，其出资近30万元，出资款存入龙岩天利农业发展有限公司的账户上。养殖场建设初期，其负责现场管理，石益林负责现场管理和技术指导，但其未参与养殖。石益林是公司的技术人员，负责养殖，月工资2500元，石益林还聘请了四个工人一起养殖。饲养牛蛙的饲料、药物都是石益林负责购买，其只是偶尔到养殖场时有到药房去看一下，但那些药的标签都被人为毁坏，其估计是石益林不想让人知道用什么药来喂养牛蛙，不想让人知道其是如何养殖的，牛蛙还没有出售。其在电话里听石益林说养殖场出了点事，环保不过关。2018年5月1日，石益林微信叫其到蛟洋帮忙现场指导把养殖的牛蛙捞起分类运走。2018年5月3日8时50分许，其到达牛蛙养殖场，当时罗某也在场，但石益林不在，还有五六个工人。其在现场安排工人分工捞牛蛙、掏牛蛙、按大小分拣牛蛙。过了一会儿，其想离开的时候，蛟洋派出所的民警就来了，将其和罗某带到派出所。其预计现场还有30万斤左右的牛蛙。牛蛙养殖场被查处后，石益林有向其打电话，说牛蛙养殖场被查封了，牛蛙暂时不能销售。 4.证人丘某2的证言，证实其与妻子刘某于2017年7、8月开始在××镇××坊村七里峡牛蛙养殖场上班，负责给牛蛙喂饲料，每人的月工资为3000元。牛蛙养殖场的老板姓石，其夫妻是石老板雇请的，养殖场还雇请了另外两个工人，但其不知道他们的姓名。2018年3月30日上午，上杭县农业局渔政大队工作人员对该牛蛙养殖场进行检查时，发现在仓库里有诺氟沙星等药品，这些药是老板自己买来喂牛蛙的，其去仓库取饲料时也有看到这些药，但老板没有交代他们都不敢动。药是老板自己投喂，我们没喂过，老板没有技术员，都是他自己喂。石老板平常很少呆在养殖场，每个月来2、3次，也只是看一下牛蛙池和仓库等，问问饲料还够不够，偶尔也有住在养殖场。 5.证人刘某的证言，证实2017年7、8月间，其与丈夫丘某2受雇到××镇××坊村七里峡牛蛙养殖场做养殖工人，负责给牛蛙喂饲料，每人的月工资为3000元，牛蛙养殖的老板姓石，工资是石老板按月发放给他们的。牛蛙病了老板自己治，自己投喂，自己拌药，我们忙不过来，只负责喂饲料。一起养殖的工人共有四人，即，其夫妻俩，今年来的蛟洋镇丘坊村一姓丘的男人，还有一个刚来的姓王的年轻人，四个人的工作都是负责给牛蛙喂饲料，把死掉的牛蛙捞起来。饲料有大、中、小三种型号，喂养相对应的牛蛙。饲料都由老板自己拌好，其四人只负责喂。 6.证人王某的证言，证实其与石益林是相识多年的朋友。2018年3月26日或27日，其到石益林位于上杭县××镇××坊村七里峡的牛蛙养殖场帮忙，才来四五天，负责给牛蛙喂饲料，月工资3000元。养殖场除了石老板以外，还有其他三个工人，都负责给牛蛙喂饲料及捞掉死去的牛蛙并填埋。喂养的饲料都是石老板拌好，要喂的时候，由其四人直接拿去喂。 7.证人丘某1的证言，证实其在2018年3月25日到石益林的牛蛙养殖场上班，才来四五天，牛蛙养殖场还聘请了另外三个工人，即老丘夫妻，还有小王，我们四人都是负责给牛蛙喂饲料和捞掉死去的牛蛙并填埋，其月工资为包吃住3000元。喂养的饲料有大中小三种型号，分别喂给大中小牛蛙吃，饲料都是老板拌好后，其四人按老板的交代搬出去喂。牛蛙养殖场具体养了多少牛蛙的数量其不清楚，但有关部门过来测了后结果是每平方米有八、九十只。 8.被告人石益林的供述，证实2016年底，其向上杭县蛟洋镇丘坊村的多户村民租了38亩农田，用于饲养牛蛙。2017年5月，牛蛙养殖场的基础设施建成后，其从漳州市东山县买回1000多万尾蝌蚪开始养殖。起初，因人手不足，其雇请了老丘夫妻，2018年又雇请了一个本地人，不久后还请了小王帮忙。2018年3月30日上午，渔政部门工作人员到牛蛙养殖场检查，发现养殖场里有使用人用药。在养殖过程中牛蛙容易生病，其给生病的牛蛙喂一些药，这些药品都是从网上购买后自己搭配的，其没有教授工人怎么配药，不放心工人。2017年11月、12月，在八个养殖水池中使用诺氟沙星、阿莫西林等药物掺到饲料中喂养牛蛙。其中，阿莫西林、硫酸新霉素、乳酸思诺沙星是一包料40斤拌每种药物20克，用了三次；复方黄连素片5粒拌一包料，用了一次；大黄碳酸氢纳片20粒拌100包料，用了一次；阿莫西林胶囊10粒拌一包饲料，用了一次；甲硝唑20克拌一包饲料用了一次；消旋山莨菪碱片20片拌一包饲料用了一次；诺氟沙星胶囊12粒拌一包饲料，用了一次。牛蛙还没有卖，养殖场被查处后，渔政部门告知其暂时不能销售牛蛙，过了一段时间，牛蛙全部死亡并作无害化处理。 其和罗某、陈青某、郭某共同出资成立龙岩天利农业发展有限公司养殖牛蛙，每人占股25%。其和罗某负责管理，陈青某和郭某只是出资，未参与管理，他们每个人出资约40万元。其对龙岩出入境检验检疫局出具的的检测报告和养殖场内的牛蛙评估重量约394697.1斤无异议。 9.龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心的检测报告、上杭县农业局渔政大队制作的现场照片，证实2018年4月4日，该中心从涉案牛蛙体内检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等成分。 10.上杭县水产技术推广站出具的××镇××坊村七里峡石益林牛蛙养殖场现场抽样过程、抽样草图、牛蛙养殖场牛蛙产量计算表、福建省上杭县三维测绘有限公司的营业执照、专业范围，证实涉案牛蛙的总产量为394697.1斤。 11.上杭县价格认证中心出具的价格认定结论书，证实被告人石益林饲养的牛蛙价值3749380元。 12.辨认笔录，证实经石益林辨认，确认其牛蛙养殖场的股东罗某、郭某；经罗某辨认，确认其牛蛙养殖场的股东石益林、郭某；经郭某辨认，确认其牛蛙养殖场的股东罗某、石益林；经丘某2、王某、刘某、丘某1辨认，均确认石益林即石老板。 13.××镇××坊村七里峡石益林牛蛙养殖场分布平面图，证实石益林牛蛙养殖场的分布情况。 14.上杭县公安局制作的扣押决定书、扣押清单、上杭县农业局渔政大队制作的现场笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片等，证实2018年3月30日，上杭县农业局渔政大队在被告人的牛蛙养殖场仓库查获硫酸新霉素、阿莫西林、乳酸思诺沙星、甲硝唑、复方黄连素片、大黄碳酸氢钠片、诺氟沙星胶囊、阿莫西林胶囊、消旋山莨菪碱片等药物。 15.上杭县农业局《关于××镇××坊村七里峡自然组石益林养殖场涉嫌将禁用药、人用药、假劣药用于动物的调查报告》及照片，证实涉案养殖场的牛蛙均已死亡，未被销售。 16.上杭县公安局出具的受案登记表、立案决定书、传唤证、到案经过、破案经过等，证实2018年3月30日，上杭县农业农村局渔政大队执法人员检查发现，石益林牛蛙养殖场大量人用药及禁用药，并对现场抽检样品进行现场封存。为调查了解使用药品来源等情况，电话通知石益林做相关补充笔录，次日，石益林到渔政大队交代其对8口牛蛙养池使用药品情况；2018年4月10日，上杭县公安局制作传唤证并电话通知石益林到上杭县公安局治安管理大队接受调查，4月16日石益林到治安管理大队接受调查并供认对8口牛蛙养池使用药品情况。 17.户籍证明、违法犯罪前科查证经过，证实石益林的身份情况。 以上认定全案事实的证据来源合法，且经庭审举证质证，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人石益林和辩护人及检察机关提出检测报告、现场抽样过程、牛蛙养殖场牛蛙产量计算表及价格认定结论等可否采信诉辩和抗诉意见。经查，渔政、公安等部门工作人员对牛蛙进行现场抽样，专业部门作出检测报告，水产技术推广店根据抽样结果及各池养殖面积，推算出养殖场养殖密度、单产量和总产量，上杭县价格认证中心根据推算数量计算牛蛙总价值，上诉人石益林对牛蛙总产量、价格认定结论等亦无异议。上述证据具有合法性、关联性、真实性。抗诉意见成立，予以支持；诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于检察机关抗诉提出一审判决对涉案养殖场所有牛蛙价值不予认定属认定事实错误，导致量刑畸轻的意见。经查，证人丘某1、王某仅到养殖场工作四五天，不能证实牛蛙生病、喂药等具体情况，而上诉人石益林始终供述其于2017年多次自己拌药投喂，对牛蛙生病的八个养殖池喂药，与证人丘某2、刘某证实2017年7、8月到养殖场工作，牛蛙生病后，由石益林自己拌药投喂的证言相互印证，检测报告显示抽取的五份样本检出甲硝唑等药物成分，不足以证实本案所有的牛蛙均有使用甲硝唑等药物。现有证据认定石益林对养殖场的牛蛙均喂养了添加阿莫西林、甲硝唑、诺氟沙星等禁用药饲料的证据尚未达到确实、充分。检察机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人石益林及其辩护人提出根据相关法律法规及事实，石益林的行为不构成犯罪的诉辩意见。经查，上诉人石益林对使用诺氟沙星、阿莫西林、甲硝唑等药品添加的饲料喂养生病牛蛙的事实供认不讳，且与抽样牛蛙检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物的检测报告相印证，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、二款的规定，其行为应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪。诉辩无罪的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人石益林在养殖供人食用的动物时，使用国家禁用药物掺入饲料中养殖，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。石益林接到上杭县农业农村局渔政执法大队、上杭县公安局治安管理大队电话通知后，均主动到案并如实供述主要犯罪事实，依法应认定自首，但其犯罪行为是行政部门在执法中发现，石益林在二审庭审中否认犯罪，不缴纳罚金，没有悔罪表现，且一审已根据其认罪态度给予从轻处罚，本院对其量刑不再调整。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  童大标 审 判 员  刘文福 审 判 员  袁 鸣 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  詹文富 李美 书记员张桂兰