广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7416号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市星河山水酒店有限公司，住所地：惠州大亚湾**石化大道**格蓝云天名苑****。法定代表人：罗名笑委托诉讼代理人：蒋剑烽，北京盈科（深圳）律师事务所律师上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市昇壹建设工程有限公司，住所地：深圳市福田区*******高科利大厦A15F。法定代表人：邓志伍委托诉讼代理人：何斌，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师委托诉讼代理人：林路红，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：邓志伍，男，汉族，1984年7月5日出生，户籍住址：湖南省衡东县********，身份证号码：430************411。委托诉讼代理人：何斌，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师委托诉讼代理人：曾家怡，系广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师助理上诉人惠州市星河山水酒店有限公司因与上诉人深圳市昇壹建设工程有限公司、被上诉人邓志伍装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1893号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市星河山水酒店有限公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销（2017）粤1391民初1013号判决第一项内容；二、改判两被上诉人连带赔偿上诉人因未按期完工导致的酒店租金损失人民币20万元整；三、改判两被上诉人连带赔偿上诉人拖延误工罚款及损失人民币20万元整；四、改判两被上诉人连带赔偿上诉人违约金10万元整；五、改判两被上诉人连带赔偿上诉人替被上诉人一垫付的工人工资人民币136800元整；六、改判两被上诉人连带赔偿上诉人因质量未达标造成的损失合计人民币396661.40元；七、改判两被上诉人连带赔偿上诉人商誉损失合计人民币10万元整；八、本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实不清，导致适用法律错误。1、被上诉人所施工的工程的确未能按期完工，也存在大面积的、严重的质量问题；被上诉人已多次书面承认质量问题及承诺保证；且被上诉人及其工作人员已经确认质量问题造成的损失金额；该损失应当由被上诉人承担。2、上诉人代被上诉人垫付了136800元的员工工资，被上诉人已经书面予以确认并表示愿意支付给上诉人；3、本案的一系列纠纷完全是由于被上诉人没有装修经验，且管。理不善的违约行为导致的，被上诉人已多次书面承认和确认。原审法院判决所称几个问题“无证据予以证实”的说法不能成立。因此，上诉人在原审中主张的各项请求均应当予以支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人不服原审判决，恳请二审法院依法改判支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。深圳市昇壹建设工程有限公司辩称，原审法院关于星河山水公司主张的工程质量及垫付工资的处理，认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人深圳市昇壹建设工程有限公司向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决书中第二项判决，并依法予以改判为：（1)判令被上诉人支付上诉人工程款1751036.41元，迟延付款利息8723.54元（以人民币1751036.41元为本金，从2017年5月31日起计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日）：（2)判令被上诉人支付违约金人民币10万元。2、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误，理由如下：上诉人申请了工程造价鉴定，但因被上诉人的原因导致没有鉴定，其责任应当由被上诉人承担。故原审法院驳回上诉人的请求不当。因双方在合同中约定被上诉人负责提供图纸，鉴定机构要求提供的材料都在被上诉人处，但在经原审法院释明后被上诉人仍不提供鉴定材料，导致工程造价无法鉴定，应当由被上诉人承担无法鉴定的责任，加之被上诉人在上诉人原施工工程的基础上继续施工，因此，应当视为被上诉人认可上诉人之工程质量。综上所述，恳请二审法院能在查清案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求并维护其合法利益。上诉人深圳市昇壹建设工程有限公司补充上诉意见：一、原审在对工程造价进行鉴定时存在重大失误，望二审法院依法进行重新鉴定。2018年1月30日，上诉人曾就案涉的工程造价事宜向一审法院申请鉴定，2018年3月8日，一审法院确定惠州市建迅工程造价咨询有限公司（以下简称建迅公司）为本案的鉴定机构，2018年7月11日，建迅公司向一审法院发出《无法鉴定的函》，以本案未提供图纸，未提供工程联系单、变更单、签证单（若有则提供）为由无法对案涉的工程造价进行鉴定，终止了本案的鉴定工作。在建迅公司作出终止鉴定的决定后，一审法院才于2018年8月30日向上诉人发出提供材料清单的《通知书》，上诉人代理人于2018年9月5日签收了该《通知书》及《提供材料清单》，当日，一审法院组织上诉人与被上诉人对上诉人提交的用于鉴定所需的设计图纸进行质证，被上诉人对上诉人提交的设计图纸的三性都不予确认。上诉人认为一审法院及鉴定机构在组织鉴定时存在以下错误，依法应当重新组织鉴定。第一，一审法院没有及时通知上诉人提交鉴定所需要的材料。在确定鉴定机构后，一审法院没有通知上诉人提交鉴定所需要的材料，而是在鉴定机构决定终止鉴定后才通知上诉人提交鉴定所需要的材料。第二，一审法院没有依法通知被上诉人提交鉴定所需要的设计图纸等材料，更没有依法认定上诉人提交的图纸的真实性。虽然上诉人提出对案涉的工程造价进行司法鉴定，有义务向鉴定机构提供鉴定所需要的证据材料，但《格蓝云天大酒店施工合同》第五条规定，被上诉人负责提供图纸，在其不确认上诉人提交的设计图纸时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，人民法院应当依法通知其提交设计图纸，但一审法院并没有要求其提交，如果被上诉人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定上诉人提交的设计图纸的真实性。第三，鉴定机构作出终止鉴定的决定违反了鉴定规范。即使双方未能提供完整的双方确认的工程施工图纸、竣工图纸，鉴定机构也可以通过现场勘验、专业分析、责任认定的方式来进行鉴定的。依《建设工程造价鉴定规范》第5.4.1款规定：“鉴定项目施工图（或竣工图）缺失，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定；2建筑标的物已经隐蔽的，鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定；3建筑标的物已经灭失，鉴定人应提请委托人对不利后果的承担主体作出认定，再根据委托人的决定进行鉴定。”但，鉴定机构并没有根据该规定进行现场勘验、专业分析或提请法院对责任作出认定。再根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.6款规定：“鉴定过程中遇有下列情形之一的，鉴定机构可终止鉴定：1委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的；”虽然双方未能提供施工图，但鉴定机构还是可以通过现场勘验、专业分析、提请法律作对责任作出认定的方式进行鉴定，未提供施工图并不会导致鉴定无法进行，鉴定机构是不能终止鉴定的。第四，一审法院对于上诉人提出新的鉴定方案没有依法作出重新鉴定决定。一审第二次开庭时，法官询问双方能否达成新的鉴定方案，上诉人提出可以根据总工程造价减去被上诉人主张的由第三方完成的扫尾工程造价；但被上诉人不同意该鉴定方案，认为在2017年1月10日之后其自行安排第三方施工时，工程范围的缩减、或增加、或价格有变动，鉴定不具有事实基础及科学性。上诉人认为，工程合同解除后，当事人就价款结算发生争议的，即使证据不满足鉴定要求的，也可以由鉴定机构组织鉴定的。《建设工程造价鉴定规范》第5.10.1款规定：“工程合同解除后，当事人就价款结算发生争议，如送鉴的证据满足鉴定要求的，按送鉴的证据进行鉴定；不能满足鉴定要求的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验或核对，会同当事人采取以下措施进行鉴定：1清点已完工程部位、测量工程量；2清点施工现场人、材、机数量；3核对签证、索赔所涉及的有关资料；4将清点结果汇总造册，请当事人签认，当事人不签认的，及时报告委托人，但不影响定工作的进行；5分别计算价款。”一审法院应当同意上诉人要求的新的鉴定方案，安排鉴定机构进行重新鉴定。二、原审认定上诉人与被上诉人于2017年1月19日签署了《协议书》属于认定事实不清。（一）《协议书》双方是被上诉人与现场施工人员，上诉人不是该协议的当事方。查2017年1月19日签署了《协议书》，协议的首部，甲方为“惠州市格蓝云天大酒店有限公司”即本案的被上诉人，乙方为“施工方员工”，这说明该协议书的主体为被上诉人与上诉人的员工之间签署的。虽然在协议的首部第一行还有手写书写的“乙方公司：深圳市昇壹建设工程有限公司”，但这段文字显然是事后添加的。第一，从协议的通常格式来讲，首部的第一行应当是甲方，而不应当是乙方；第二，在本协议中原本就是打印的“乙方”文字，而该文字在第三行，没有这种行文排版方式；第三，从协议的主文看，对上诉人是直呼其名，没有称为乙方，而且在第四款、第五款中对于施工队伍的工资及甲方的质量问题，都同意由被上诉人向上诉人追索，这表明该协议就是被上诉人与施工班组之间的协议。（二）协议书虽然加盖了上诉人的公章，但不能视为上诉人对此作出了意思表示，原审判决认定错误。在协议书上虽然加盖了上诉人的印章，但该印章是刘冬平成为被上诉人工地管理人员后擅自加盖的。刘冬平曾经这上诉人管理过工地，在原审庭审中，被上诉人确认在2017年1月10日上诉人被逼退场之后，刘冬平成为被上诉人的管理人负责工地施工了，不再具有上诉人代表的身份了。根据九民会议纪要第41条的“盖章行为的法律效力”认定的精神，“人民法院在审理案件时,应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力”。2017年1月19日刘冬平在协议书上加盖上诉人公章时，已不是上诉人代表的身份了，反而是为被上诉人工作的班组带班人员，他只是利用掌握了上诉人公章的便利，擅自在协议书上盖章。其行为不构成代理或代表，再加上被上诉人在签署本协议时，也完全清楚刘冬平不再是上诉人代表，被上诉人也不得主张刘冬平加盖公章的行为构成表见代理，人民法院不得认定上诉人确认了协议书的内容。三、原审在对工程造价的举证责任分配不当，即使本案因上诉人施工的现状被改变导致无法进行工程造价鉴定，这个后果也应当由被上诉人承担。原判分配举证证明责任不当。原判认为上诉人未能举证证明案涉工程造价，判决上诉人承担举证不能的后果。即使因为不能完成工程造价鉴定，根据双方合同约定及合同法的有关规定规定，进行工程结算是发、承包双方的义务，上诉人认为即使双方决定上诉人退场后，工地交由被上诉人控制，只有其才有能力对上诉人施工的工程量进行确认，但其拒不与上诉人进行确认，擅自安排第三方入场施工，导致工程造价鉴定无法完成的举证不能的后果应当由其承担。上诉人惠州市星河山水酒店有限公司和被上诉人邓志伍辩称，第一，昇壹公司的上诉理由不能成立，本案星河公司在一审时已经举出了相关的证据，相关的整改通知、通告函、通知函，以及提供的承诺书、保证书等等一系列证据，均可以有效证明昇壹公司违约，造成工程无法继续。第二，昇壹公司造成星河公司的损失是确定的，相关的损失在往来函件以及装修工程质量问题汇总，还有2017年1月19日的协议书中已经明确进行了注明，且双方对于相关损失的承担结果在协议书中已经进行了约定。综上，申请驳回昇壹公司全部上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：1．判令两被告连带赔偿原告因未按期完工导致的酒店租金损失人民币20万元整；2．判令两被告连带赔偿原告拖延误工罚款及损失人民币20万元整；3．判令两被告连带赔偿原告违约金人民币10万元整；4．判令两被告连带赔偿原告替被告昇壹公司垫付的工人工资人民币136,800元整；5．判令两被告连带赔偿原告因质量未达标造成的损失合计人民币396,661.40元整；6．判令两被告连带赔偿原告商誉损失合计人民币10万元整；7．案诉讼费由两被告承担。一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告支付工程款人民币1,751,036.41元；2．判令反诉被告支付迟延付款的利息8,723.54元（以人民币1,751,036.41元为本金，从2017年5月31日起计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日）；3．判令反诉被告支付违约金人民币10万元；4．本案的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年9月11日，原告（发包方、甲方）与被告昇壹公司（承包方、乙方）签订一份《格蓝云天大酒店施工合同》，主要约定：一、工程概况，乙方承包惠州格蓝云天大酒店1楼、4层、15-25室内天花吊顶、客房及过道天花乳胶漆地面找平、卫生间瓷砖铺贴，工期为2016年9月11日至2017年1月10日共120天，乙方包人工及材料、包工具、包安全、防火安全、包质量、包工期、包文明施工。二、合同第四条约定了人工材料承包单价及人工承包单价，其中人工材料承包单价部分石膏板天花吊顶单价为95元每平方米、客房有过道天花乳胶漆为20元每平方米、硬包为95元每平方米，人工承包单价部分卫生间墙地砖粘贴为45元每平方米、地面找平为13元、地面找平为13元每平方米60元每平方米、砌砖/两面粉刷为50元每平方米、回填为100元每间、卫生间防水两遍为8元每平方米、走道防水一遍为4元每平方米。三、合同第六条、第七条约定，甲方验收乙方工程质量按当地国家规范优良等级标准进行验收，如乙方质量达不到标准所产生的返工费用乙方自行负责，赔偿款从工程款中扣除，验收程序为：乙方工人每完成一层自检——甲方施工人员巡检——每完成一单元塔楼乙方组织自检（整改合格报甲方）——甲乙双方共同检验——竣工验收；工程量以双方核量为准，乙方必需勘量现场，对于难度超过预期的均不增减单价。四、合同第八条约定了两种付款方式：付款方式一是按进度付款，每两层按为一个结算进度，如两层全部安装完毕且符合验收要求，甲方按两层实际完成工程金额的80%付给乙方，甲方项目经理确认签字进度之后，每个月支付乙方当下实际完成工程量的80%进度款，完工后撤退人员时经甲方验收合格并经双方核量后，付至总工程量的95%，预留5%质保金待甲方验收竣工移交后满一年360天一次性付清；付款方式二是按冲抵货款，甲方供给乙方水洗砂来冲抵工程款，在工程全部验收合同后，如甲方供给乙方货款有余额，则乙方必须全额支付甲方水洗砂款，并且应交于甲方装修工程5%的质保金，如甲方水洗砂款不足工程款，甲方应在工程验收合格后支付乙方95%，预留5%质保金待甲方验收竣工移交后满一年360天一次性付清。五、违约责任：如一方违约，应当承担违约金10万元整。合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，昇壹公司进场施工，星河山水公司多次向昇壹公司、邓志伍或其指定的收款人支付工程进度款，并多次垫付了工人工资。施工过程中，星河山水公司与昇壹公司因工程进度、工程款支付等发生纠纷，在双方未对昇壹公司施工工程量、工程价款进行最终结算的情况下，星河山水公司另外聘请第三方在昇壹公司施工的基础上继续完成了后续的工程。星河山水公司向法庭提交了一份落款日期为2017年1月18日的《装修工程质量问题汇总》，载明涉案工程存在施工工期严重拖后、施工质量存在大面积重大问题、施工现场环境卫生极其混乱、拖欠工人工资、没有给施工人员购买安全保险等问题，施工方见证签名为刘冬平。由于昇壹公司对星河山水公司提交的《装修工程质量问题汇总》中施工方见证人“刘冬平”的签名不认可，星河山水公司申请对《装修工程质量问题汇总》上的“刘冬平”签名的真实性进行司法鉴定，并预交鉴定费3,600元。一审法院经摇珠确定鉴定机构为广东西湖司法鉴定所，该所于2018年9月15日出具广湖司鉴所（2018）文鉴字第106号《文书司法鉴定意见书》，结论为：落款日期为2017年1月18日的《装修工程质量问题汇总》上施工方见证栏中“刘冬平”手动签名与送检的样本上“刘冬平”签名是同一人书写。星河山水公司还向法庭提交了一份落款日期为2017年1月19日的一份协议书，载明：因工程无法在2017年1月10日按期完工，星河山水公司与昇壹公司双方施工合同至2017年1月11日终止，2017年1月12日开始的工程施工实际由星河山水公司自行组织并支付后续的工程材料款及工人工资，2017年1月12日前的部分工资暂时由星河山水公司垫付。由于昇壹公司在质证时不认可该协议书，认为协议的骑缝章不能形成完整的公章，星河山水公司申请对该《协议书》骑缝章印文的完整性进行司法鉴定，并预交鉴定费12,000元。一审法院经摇珠确定鉴定机构为广东西湖司法鉴定所，该所于2018年9月15日出具广湖司鉴所（2018）文鉴字第105号《文书司法鉴定意见书》，结论为：末页落款时间为2017年1月19日的《协议书（共三页）》骑缝章印文为完整性印文，没有抽页或换页情况。本案第一次庭审中，经法庭向星河山水公司释明如主张昇壹公司施工的工程存在质量问题需委托鉴定机构进行鉴定，但星河公司认为所涉工程已无法就质量问题进行鉴定，庭后也未提交鉴定申请。第一次庭审中，法庭也向昇壹公司释明如主张星河山水公司支付工程款需对已完成工程造价进行鉴定，昇壹公司庭后向一审法院提交了鉴定申请，一审法院经摇珠确定惠州市建讯工程造价咨询有限公司为鉴定机构，该公司于2018年7月11日出具（2017）粤1391民初1893号装饰装修合同纠纷一案无法鉴定的函，称因未提供工程造价评估鉴定完整材料，无法对该案进行工程造价鉴定。本案第二次庭审时，法庭询问双方能否协商确定可行的鉴定方案，星河山水公司未提出鉴定方案，而对昇壹公司提出的鉴定方案又不同意。星河山水公司原企业名称为“惠州市格蓝云天大酒店有限公司”，于2017年6月30日经惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局核准变更为“惠州市星河山水酒店有限公司”。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷，昇壹公司承接星河山水公司发包的惠州格蓝云天大酒店1楼、4层、15-25室内装修工程，昇壹公司有提供符合质量要求的装修服务的义务，星河山水公司有支付装修工程对价款的义务。昇壹公司与星河山水公司在履行双方所签订的《格蓝云天大酒店施工合同》过程中，由于各种原因产生纠纷，在双方并没有对昇壹公司已完工部分工程进行结算、该完工部分是否存在质量问题有争议的情况下，星河山水公司与昇壹公司就于2017年1月19日签署了协议书约定星河山水公司自2017年1月12日开始在昇壹公司原施工工程的基础上继续施工，导致昇壹公司已完工部分工程现场被破坏。因此，星河山水公司是否已足额支付昇壹公司工程款、星河山水公司是否已支付的工程款及垫付的工人工资是否超过了昇壹公司已完工工程量、昇壹公司已完工工程是否存在质量问题、星河山水公司与昇壹公司究竟哪一方存在违约行为均无证据予以证实。故本诉原告星河山水公司主张本诉被告昇壹公司已完工工程存在质量问题应向支付各项损失、违约金，证据不足，一审法院不予支持；同理，反诉原告昇壹公司主张反诉被告星河山水公司支付尚欠工程款及利息、违约金，证据不足，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告惠州市星河山水酒店有限公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告深圳市昇壹建设工程有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理15,001.15元由本诉原告惠州市星河山水酒店有限公司负担，本诉原告多预交的2,196.17元一审法院予以退回，反诉案件受理费10,768.92元由反诉原告深圳市昇壹建设工程有限公司负担，鉴定费15,600元由被告（反诉原告）深圳市昇壹建设工程有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市星河山水酒店有限公司（下称星河酒店）请求的租金损失、拖延误工罚款、违约金、垫付工人工资、质量维修损失、商誉损失是否应当支持；二、深圳市昇壹建设工程有限公司（下称昇壹公司）请求支付剩余工程款以及违约金是否应当支持。具体判析如下：一、关于星河酒店请求的租金损失、拖延误工罚款、违约金、垫付工人工资、质量维修损失、商誉损失是否应当支持的问题。（一）租金损失、拖延误工罚款、违约金的问题。山水酒店主张昇壹公司延误施工，导致上述损失，而昇壹公司则主张因上诉人未按进度支付工程款以及未及时提供材料导致工期延误。双方当事人对于各自的主张需承担举证的责任，但是双方均未能充分举证，鉴于涉案装修工程未履行完毕，双方已经协商终止合同，对于山水酒店主张工程延误导致的租金损失、拖延误工罚款以及违约金，不予支持。（二）垫付工人工资的问题。山水酒店垫付的工人工资136800元应当计入工程价款，而本案装修工程未完成结算，也未进行工程造价鉴定，对于工程造价不明确，山水酒店请求昇壹公司返还上述垫付款，不予支持。（三）质量维修损失的问题。原审期间，法院已经充分释明质量的鉴定问题，山水酒店未申请鉴定，由此造成的不利后果，应当自行承担。此外，山水酒店提交的《装修工程质量问题汇总》并没有昇壹公司的盖章确认，刘冬平也没有明确的授权，不足以证明质量损失。（四）商誉损失的问题。山水酒店未提交充分的证据证明昇壹公司的行为造成其商誉评价降低或者受损，应当承担举证责任。因此，原审法院判决驳回山水酒店的上述请求，并无不妥，二审予以维持。二、关于昇壹公司请求支付剩余工程款以及违约金是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，对于昇壹公司的鉴定申请，原审法院依法委托惠州市建讯工程造价咨询公司进行工程造价鉴定，因昇壹公司未在指定期限内提交施工图纸、施工签证单等材料，导致无法鉴定，按照上述规定昇壹公司需承担举证不能的诉讼后果，现二审期间昇壹公司再次提出造价鉴定，本院不予准许。此外，对于昇壹公司二审提出的鉴定程序的问题。即便，原审法院向其送达的《通知书》后于惠州市建讯工程造价咨询公司出具《无法鉴定的函》，程序方面确实存在问题。但是，至今为止昇壹公司仍未提交上述需要鉴定的材料，造成无法鉴定的责任，不因上述程序问题而免除。最后，昇壹公司在二审期间，主张本案的施工图纸已经毁损（翻烂），可以提供电子版本，但山水酒店对此不予确认。鉴于上诉人昇壹公司未尽到证据保全的责任，致使工程造价无法查清，应当自行承担相应的责任。据此，原审法院鉴定程序确有瑕疵，但是驳回昇壹公司请求工程支付以及违约责任，处理并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用36550.48元，由深圳市昇壹建设工程有限公司负担21549.33元，惠州市星河山水酒店有限公司负担15001.15元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十六日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；