湖南省屈原管理区人民法院行 政 裁 定 书（2020）湘0691行初163号原告岳阳县大沣和小额贷款有限公司。住所地:湖南省岳阳县荣家湾镇东方路**。法定代表人朱正银，系该公司经理。委托诉讼代理人章新华，湖南汉昌律师事务所律师。（特别授权）被告岳阳县住房和城乡建设局。。住所地:岳阳县荣家湾镇天鹅路**法定代表人姚正大，系该局局长。委托诉讼代理人候向荣，系该局法治股股长。（一般代理）委托诉讼代理人漆贵祥，岳阳县法律援助中心律师。（一般代理）被告岳阳县自然资源局。。住所地:岳阳县荣家湾镇鹅中路**法定代表人付鸾声，系该局局长。委托诉讼代理人姜帆，系该局法治股股长。（一般代理）委托诉讼代理人许铭，湖南省忠民律师事务所律师。（一般代理）原告岳阳县大沣和小额贷款有限公司不服被告岳阳县住房和城乡建设局、被告岳阳县自然资源局预售备案登记，于2020年6月12日向本院提起行政诉讼并附带提起行政赔偿。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。原告岳阳县大沣和小额贷款有限公司诉称，2013年11月15日，原告与案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司签订了《岳阳县大沣和小额贷款有限公司借款合同》(合同编号:借字{2013}113号)和《抵押合同》，约定:原告出借人民币300万元，案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司以其名下在建项目“浔阳花苑”中的C幢1803号等4套商品房住宅设立抵押担保，其中C幢1803号房原设计为楼中楼复式结构，面积241.76平方米，抵押登记时包括了变更设计后的C幢1903号房(138.32平方米)。2013年11月13日，案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司将包括C幢1903号在内的抵押物，在原岳阳县房地产管理局(抵押登记和商品房预售备案在机构改革时，抵押登记现由被告岳阳县自然资源局二级机构岳阳县不动产登记中心负责，商品房预售备案现由被告岳阳县住房和城乡建设局二级机构岳阳县房地产开发服务中心负责)处办理了抵押登记，原告取得了《岳阳县在建工程抵押证书》，编号:浔阳2013008号，2013年11月7日，案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司与购房人张爱波就该C幢1903号签订了《商品房买卖合同》，房屋价款为45万元，其中首付15万元，剩余30万元房款通过银行按揭贷款支付，2013年12月4日，就商品房售合同在原岳阳县房地产管理局进行了登记备案，备案的房号为C幢1903号。2015年9月15日，原告就自己与案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案提起诉讼，于2015年11月2日岳阳县人民法院作出（2015）岳民初字第1411号民事判书，判决由案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司支付原告本息1978005元及迟延履行金，该民事判决发生法律效力，在执行阶段，原告才获悉原岳阳县房地产管理局在明知Ｃ幢1903号已经办理抵押登记的情形下，仍于2013年12月4日违法给Ｃ幢1903号办理了卡号2013********号商品房预售登记备案给张爱波。原告与张爱波案外人执行异议之诉一案于2018年11月5日终审判决，事后多次找两被告讨要说法，没有得到完满的解决。综上所述，抵押登记和商品房预售备案在原岳阳县房地产管理局机构改革时，抵押登记现由被告岳阳县自然资源局二级机构岳阳县不动产登记中心负责，商品房预售备案现由被告岳阳县住房和城乡建设局二级机构岳阳县房地产开发服务中心负责，其两被告系抵押登记和商品房预售备案的职能部门，所以行政违法行为归于两被告岳阳县住房和城乡建设局、岳阳县自然资源局。据此，依照《物权法》第一百九十一条第一款规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条規定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《房屋登记办法》第三十四条“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”。因此房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记或者在销售房屋之前办理在建工程抵押权的变更登记，否则违法。对于购房者在商品房预售时，开发商与购房者在房屋登记管理部门登记备案时，购房者已宣示其在购买活动中对商品房预售合同进行了登记，但不具有物权的确定性，该房屋抵押和预售均在原岳阳县房地产管理局办理登记，在购房者办理房屋预售许可时，原岳阳县房地产管理局在未解除在建工程抵押的情况下为“浔阳花苑”中的C幢1903号房屋又办理预售备案，违反法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》之相关规定，具状起诉，请求：1、判令两被告岳阳县住房和城乡建设局、岳阳县自然资源局在未解除在建工程抵押并告知相关权利人的情况下将位于岳阳县荣家湾镇(原城关镇)长风路“浔阳花苑”中的C幢1903号房屋办理预售登记的行政行为违法；2、判令两被告岳阳县住房和城多建设局、岳阳县自然资源局行政赔偿人民币45万元给原告；3、本案的诉讼费用由两被告承担。被告岳阳县住房和城乡建设局辩称，一、被告下属“岳阳县房地产开发服务中心”前身原“岳阳县房地产开发管理办公室”作出的预售备案行政登记行为合法有效。本案中案外人张爱波与岳阳县天祥房地产开发有限公司订立的购买浔阳花苑1903号房产符合商品房预售条件，可以单独设定物权。经岳阳市中级人民法院和岳阳县人民法院查明并认定的事实确认，被告在办理浔阳花苑1903号房产预售登记时，浔阳花苑18层复式结构户型已经规划部门许可变更为1803和1903两套房产，两套房产面积、户型与原告办理抵押登记的1803号房产完全不一致，在法律意义上1803与1903号房产完全属于两套独立房产，依法可以分别单独设立物权。被告下属部门在办理诉争房产1903时经查询并未办理任何抵押登记，开发商有权将该房产作为商品房对外出售，被告下属“岳阳县房地产管理办公室”在有规划部门变更户型许可批文，有房地产开发商与买受人签订的房屋买卖合同和支付首付款的情况下，依法办理商品房预售许可登记，无论程序上还是实体上并不存在任何违法情形。二、作为被告主体不适格。本案中被告依法将符合预售条件的商品房办理预售许可，不存在任何违法情形。本案原告的抵押权未能实现是因为其在建工程抵押权的优先受偿权不具有对抗买受人房屋购买权的优先权，以及1903号房产未办理抵押手续和未穷尽手段执行天祥公司及其股东财产所致，并非被告办理预售登记出现违法情形所致，因此原告以此将本局列为被告实属不当。三、原告应穷尽手段执行天祥公司及其股东财产。目前为止，原告未向法庭提出过任何证据证明天祥公司破产或无法执行的相关法律文件，未尽到穷尽所有手段执行天祥公司及其股东财产的义务，原告直接要求行政机关子以赔偿的理由不充分。综上所述，请求法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告岳阳县自然资源局辩称，一、本被告和岳阳县住房和城乡建设局为案外人张爱波办理“浔阳花苑”幢1903号房屋的预售登记行政行为没有违法。1.原告起诉事实有误，原告起诉称:案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司以在建项目“浔阳花苑”C幢1803号商品房设立抵押担保。C幢1803号房原设计为楼中楼复式结构，面积241.76平方米，抵押登记时包括了变更设计后的C幢1903号房(138.32平方米)在内，这些不是事实。C幢1803号房是否包含了C幢1903号房，有已生效法律文书岳阳县人民法院(2018)湘0621民初752号民事判决书和岳阳市中级人民法院(2018)湘06民终2810号民事判决书确认的事实为证。752号民事判决书认定:因为开发商天祥公司变更了设计图将原1803号房分开建成了现在的1803号房与1903号为独立的两套住房，1903号房建筑面积138.32平方米，其中大部分建筑面积来源于1803号房，二者不存在包含关系，在法律上，房屋建成后即具备了各自设立物权的条件。因此C幢1803号房没有包含1903号房，1803号房和1903号房各自为独立的一套商品房，并且是两套房屋各自均能独立体现物权权利。2、C幢1903号房没有依法抵押给原告，首先原告提供的1803号房在建工程抵押证书，企图证明1903号房同样在抵押范围内不可能，理由是，一抵押权证书记载的C幢1803号房不是C幢1903号房;二是原告办理抵押权利证书的时间为2013年11月13日，申请办理抵押权利证书的时间为2013年11月14日，签订抵押合同的时间却在2013年1月15日，时间倒置，这些事实证明原告在申请办理抵押登记权证时，明显存在弄虚作假嫌疑，原告提供的抵押证书人民法院不应当采信。其次是案外人张爱波与天祥公司协商购买C幢1903号房在前，2013年11月7日，张爱波即向天祥公司支付了部分购房款15万元，并在2013年11月15日与天祥公司签订了房产部门提供的商品房买卖格式合同，而原告是在2013年11月15日与天祥公司签订借款合同和抵押合同，并且抵押合同约定商品房明确为C幢1803号房，没有明确C幢1903号房这是客观事实。最后，岳阳市中级人民法院(2018)湘06民终2810号民事判决书明确认定大沣和公司(原告)在涉案楼盘的1803号等房屋享有抵押权，因为规划设计发生变更，1803号房被分开建设成了现在的1903与1803号两套独立的住房。1903号房的大部分面积来源于1803号房，但因未对抵押进行变更，故1903号房并未存在抵押，张爱波所购买的1903号房上没有设立他项权利。由此可见，C幢1903号房在法律上没有抵押给原告。原告对1903号房不享有抵押权。综上所述，本被告根据天祥公司和张爱波申请准许对1903号房预售没有侵害原告及其他人的权利，被告办理“浔阳花苑”1903号房的预售登记行政行为合法。二、原告起诉已超过起诉期限。原告在起诉状中自述:“2015年9月15日，与案外人岳阳县天祥房地产开发有限公司借款纠纷一案起诉，于2015年11月2日取得岳阳县人民法院（2015）1411号民事判决书;在执行阶段获悉岳阳县××房××号房已经办理抵押登记的情形下，仍于2013年12月4日违法给1903号房办理了卡号2013********号商品房预售登记备案给张爱波。”原告于2020年起诉被告要求判决办理“浔阳花苑”1903预售登记的行政行为违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。很明显，原告此次诉讼已远超过法律规定的六个月起诉期限，人民法院应当依法驳回原告起诉。综上所述，原告没有依法办理C幢1903号抵押登记，而被告依申请办理C幢1903号房预售登记并没有侵害原告及其他人的权益，为合法登记。应当依法支持。同时原告所诉已超过起诉期限，应当依法驳回。经审理查明：2013年11月7日，张爱波与岳阳县天祥房地产开发有限公司（以下简称天祥公司）订立商品房买卖合同。由天祥公司向张爱波出售其开发建设的“浔阳花苑”C幢二单元1903#房，价格45万元。张爱波支付了首付款15万元，剩余30万元以1903#抵押向岳阳县工商银行按揭贷款支付。2013年11月15日，天祥公司与原告订立借款合同，天祥公司以其在建工程“浔阳花苑”C幢301#、1201#、1803#、1804#等在建房作抵押向原告借款300万元。其中1803#原设计为复式结构，面积241.76m2，于2013年11月13日办理在建工程抵押登记。2013年11月29日竣工验收。岳阳县规划局作出说明：浔阳花苑A、B、C三栋顶层第18楼原设计为复式结构，后变更为单独层，1803#和1903#共19层，竣工后原告未与天祥公司重新签订抵押合同，也未重新办理抵押登记。2013年12月4日，张爱波与天祥公司就预售合同在原岳阳县房地产管理局进行预售备案登记，登记预售房屋为C幢1903#。2015年9月15日，原告向天祥公司提起民事诉讼，请求判令天祥公司偿还本金1630000元及利息。2015年11月2日，岳阳县人民法院判令天祥公司偿还原告本金及利息1978005元。在执行中，法院查封了预售备案登记在张爱波名下的1903#房。2017年7月20日，张爱波以其办理了预售备案登记为由提出执行异议，法院驳回了张爱波执行异议请求。2018年5月8日，岳阳县人民法院对张爱波提出执行异议之诉立案，2018年7月25日，岳阳县人民法院作出判决：一、张爱波具有排除原告申请执行“浔阳花苑”C栋二单元1903#房的民事权利；二、张爱波对1903#住房的债权优于原告在建工程抵押权。原告当庭自认自张爱波提起执行异议之诉即知道预售备案登记的内容。原告不服判决，向岳阳市中级人民法院上诉。2018年11月5日，岳阳市中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。原告遂向本院起诉。另查明，岳阳县房地产管理局被撤销后，其职能、人员、财产分别由二被告承继。本院认为，2015年原告诉天祥公司借款纠纷一案，岳阳县人民法院判决后因原告申请执行而进入执行程序。2017年在执行法院查封预售备案登记在张爱波名下的1903#房时，张爱波于同年7月20日提出了执行异议，此后又提起了执行异议之诉。原告2017年7月20日就知道岳阳县房地产管理局对张爱波与天祥公司申请预售备案登记的内容。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”2017年7月20日张爱波提出执行异议，原告作为执行申请人就应当知道预售备案登记的内容。原告对该预售备案登记的行政行为提起诉讼的期限应当在一年之内，即2018年7月20日前提起诉讼。即使按原告陈述提起执行异议之诉才知道预售备案登记的内容，因2018年11月5日，该诉二审已判决，原告到2020年6月12日才对被诉行政行为提起诉讼，已超过法律规定的起诉期限，且没有《行政诉讼法》规定的耽误起诉期限的情形。现根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回原告岳阳县大沣和小额贷款有限公司的起诉。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈飞涛审 判 员  何建南人民陪审员  喻利民二〇二〇年十二月七日书 记 员  欧 爽