广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5761号上诉人（原审被告）:何祥增，男，汉族，1963年10月9日出生，现住址：惠州市惠城区水口中心区***xxxx，居民身份证：440************079。上诉人（原审第三人）：惠州市亚新房地产有限公司（以下简称亚新房地产公司），住所地：惠州市江北新区******xxx。法定代表人:吴xx。被上诉人（原审原告）：广东康景物业服务有限公司（以下简称康景物业公司），住所地：广州市*****************。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人:梁xx、任xx，系该公司员工。上诉人何祥增、惠州市亚新房地产有限公司与被上诉人广东康景物业服务有限公司因物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院作出的(2019)粤1302民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何祥增提出上诉请求：l、撤销（2019）粤l302民初306号《民事判决书》，依法驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人和第三人承担。事实和理由：一、“1.l9”交楼闹剧，《前期物业管理服务协议》不能成为合法有效的理由或借口。1、依上诉人与第三人所签订的《商品房买卖合同》第13条及合同附件三、四规定，陈述人所购房屋不是毛坯房，而是包含装修和一些配套设施的联排别墅，对装修、装饰和设备等已约定了明确的规格和质量标准。对此事实，被上诉人和第三人从始至终未予否认。第三人提供由广东省建设厅制，格式化《工程竣工验收报告》(建筑工程)，试图以此证明“工程竣工且经过验收合格”可供使用的事实。事实上，该报告是政府职能部门针对建筑工程主体项目工程安全质量的验收，它不能等同或替代按房屋买卖合同所约定的验收，陈述人也从未委托任何单位或个和交付的权利。2、被上诉人和第三人双方有恶意串通之嫌，先与上诉人签订《前期物业管理服务协议》和办理“交楼”手续，三方再到现场进行验收的流程，完全是一厢情愿、违反正常操作程序和游戏规则的闹剧，该“交楼”实际足自欺欺人的丑闻。因此，该《前期物业管理服务协议》是违法无效的。3、依被上诉人代表、上诉人与第三人代表现场共同签认的《交楼验收表》(见原审答辩状附件9显示)，“交楼验收”之时尚有至少35项工程项目未动工、未完成或必须返工的工程[例如，室内所有门未装，相应的房门锁匙也无法交付，根本不符合入住条件，对此，有被上诉人提交的证据3、上诉人提交的证据6中《收楼表格》“房门锁匙是否收讫”栏日中，注明“欠”(至今未交付，也从未通知交付)可资证实]，同时上诉人当即已向被上诉人和第三人声明“重大返工(主要是许多工程未动工或完工)无法使用，待修好后正式交付，再行考虑收物业费等”(见《交楼验收表》右下角标注)。时至今日，被上诉人和第三人均未以任何形式(不管走口头、书面或者短信和微信等方式)通知陈述人，说明工程完工状况或返工整改情况或进行正式验收交付等事宜，至今天开庭为止，被上诉人和第三人均未提供任何证据表明他们已经履行了该等义务。也就是说，陈述人从未占有该物业，也没有实际享有过作为业主的权利和收益。按被上诉人提交的2007年7月1日亚新公司与康景公司签订的《合生国际新城物业服务合同》第七条第二款规定:“物业已竣工但尚未出售或者已出售未交付给物业买受人的物业，其物业服务费由甲方(即亚新公司)按照该物业区域同类物业的标准全额交纳。”按照2008年l月19日上诉人与康景公司签订的《前期物业管理服务协议》第四条(一)项约定，上诉人缴纳物业费是“从房地产开发单位实际交付所购房屋之曰起计”(见附件7)。说明该条款是附生效条件的，也是符合《合同法》第四十五条规定的。又按《物业管理条例》第四十二条第二款规定，已竣工但尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。也就是说，被上诉人康景公司在该物业没有正式实际交付给上诉人之前，即使要收取物业费，不管是作为开发商的亚新公司与康景公司之间合同的约定，还是作为该物业买主即陈述人与康景公司之间协议的约定来看，该“物业服务费应由亚新公司交纳”。对此，最高人民法院以《人民司法·案例2016.35》(2014)苏审三民申字第0687号中认定“根据‘权利与义务相统一’原则，已通过诉讼成为物业所有权人并享有物业使用收益的买受人，因其已实际享有了业主的权利及收益，故不得以物业未交付为由，拒绝交付物业服务费用。业主与使用人之间的法律关系不能改变业主属于物业服务法律关系中相对人的地位，业主不能以其非基于自愿被他人使用为由，向物业服务企业行使拒绝交纳物业服务费用抗辩权”。根据该案例，换句话说，上诉人并未成为物业所有权人，不是享有物业使用收益的买受人，也无实际享有了业主的权利及收益。根据‘权利与义务相统一’原则，陈述人完全拥有拒付物业费的抗辩权。二、十年来，被上诉人偷换房屋大门锁芯且一直拒绝移交钥匙，上诉人实际一直无法占有和使用该物业，被上诉人反而索要"物业服务费"从何而来?依法规定，房产权是指房产的所有者按照国家法律规定所享有的权利，也就是房屋各项权益的总和，即房屋所有者对该房屋财产的占有、使用、收益和处分的权利。按《物权法》第二条第三款规定，物权走指权利人依法对特定的物享有支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。又按《物业管理条例》第二条规定，物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。如果说，作为物业服务企业的原告还记得合生国际新城二期G2-25房屋是上诉人购买和所有的话，彼此的角色应该走毫不含糊清晰无误的。换句话说，上诉人是业主，是该房屋的所有权人，依法享有对该房屋财产的占有、使用、收益和处分的权利，该权利还是答辩人即该房屋的业主，作为权利人依法对特定的物(该房屋)享有支配和排他的权利。而被上诉人，是为该房屋业主，以及为该房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的服务企业。令人遗憾的是，被上诉人事先不请示，事后也不报告，竟然背着上诉人，擅自更换该房屋大门钥匙又不通知和提供给上诉人。对此，有2014年5月14日上午l0点《开庭笔录》可资证实(见附件lO)。2014年庭审至今5年多来，被上诉人也拒绝将该房屋更换后的大门钥匙提供给上诉人。实际上，从上诉人2009年7月中旬发现锁芯被更换而无法进入该房屋至今的十年来，被上诉人是本质上占有该房屋，导致上诉人无法作为房屋所有人和业主的身份，对该房屋进行占有、使用(如自住)、收益(如出租)和处分(如抵押或变卖)，无法实现该房屋的基本功能或投资回报。大家知道，房屋是特殊商品，买卖房屋以及考究房屋是否交付或何时交付，有一个关键的考量指标就是“交锁匙工程”。可见，锁匙本身并不值钱，但它象征的意义和所赋予的权利自不待言，所以在经济交往和司法实践中，“交锁匙工程”是房地产企业交付房屋产品以及财务核算的“分水岭”。因此说，十年来，被上诉人偷换房屋大门锁芯且一直拒绝移交钥匙，上诉人实际一直无法占有和使用该物业，该房屋实际上被被上诉人控制占有，上诉人没有被服务的对象和载体-房屋，也从未得到过被上诉人的服务，现在被上诉人索要“物业服务费”岂不荒唐?三、原判缺少基本的是非观，违约金计算纯属臆想。房屋未完善之时，被上诉人和第三人恶意串通反向操作，骗取上诉人签订的《前期物业管理服务协议》违法无效;事后，被上诉人和第三人又不及时完善(未完工程)和纠正;期间至今，被上诉人背着上诉人偷换房屋大门锁芯且一直拒绝移交，导致上诉人实际一直无法占有和使用该物业，上诉人也从未得到过被上诉人相应的物业服务。且不说协议效力，导致今天的结果，完全是被上诉人和第三人过错所致，咋能是非颠倒反而要作为受害者的上诉人承担“物业服务费”和“违约金”呢?必须再次强调的是，上诉人现在住址是深圳市福田区***********(2002年入住至今)，并不是原判认定的‘惠州市水口中心区***xxxx房’。此前，已多次向原审法官和书记员说明和强调，也提供了上诉人的身份证复印件，原审法官也明白至今“合生国际新城xxx”一直由被上诉人“保管”，原判也认定了这一事实，上诉人连门都进不去，为何平白无故成了上诉人的“现住址”呢?原判又岂能不顾事实进行选择性的遗忘？综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，实体处理显失不公，恳请贵院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人惠州市亚新房地产有限公司提出上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初306号民事判决第二项;2、判令全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人申请上诉人作为第三人参加诉讼，但未请求上诉人承担责任，一审判决上诉人承担30%的物业管理费超出了审理范围，属于程序违法，适用法律错误。本案系物业服务合同的纠纷，被上诉人依法向一审法院申请追加上诉人为第三人，系为了查明案件事实，避免承担物业管理费的责任，但其并未请求上诉人承担物业管理费;原审原告同样也未要求上诉人承担物业管理费，一审法院判决上诉人向原审原告支付30%的物业管理费及违约金违反了法律规定的当事人处分原则，故原审法院应在被上诉人的诉讼请求范围内审理，而身为第三人的上诉人，仅对说明案件事实负有责任，原审法院不能超越诉求请求范围径直判决上诉人承担责任。其次，原审判决可能导致上诉人须同时承担房屋维修工作及支付物业管理费，明显加大了上诉人的责任，该判决对上诉人是不公平的。因此，原审判决超越诉讼请求范围，程序违法，适用法律错误。二、一审法院混淆了上诉人、被上诉人、原审原告三方之间的法律关系，判决上诉人承担物业管理费属于事实认定错误，应予以改正。1、本案系被上诉人与原审原告关于物业服务合同的纠纷，被上诉人与原审原告签订的《前期物业管理服务协议》是其真实的意思表示，是合法有效的，依据合同的相对性原则，履行支付管理费义务的主体应当是被上诉人。《民法通则》第一百零六条第一款规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。也就是说只有不履行当事人约定的或者法律规定的义务人才承担民事责任，既然第三人不是当事人所争议的法律关系的义务人，也就不应当判决第三人承担民事责任。2、上诉人与被上诉人之间系商品房买卖合同的关系，依据商品房买卖合同第八条的约定:出卖人应当在2007年12月3O日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用:工程竣工验收合格(即由建设、监理、施工;勘查、设计五个单位完成工程竣工验收报告)从上诉人一审提交的证据看，涉案房屋已在合同约定的时间内竣工验收合格，且被上诉人已于2008年1月19日办理了收楼手续，由此可知，上诉人已在2008年1月19日将房屋交付给被上诉人。一审法院认定《前期物业管理服务协议》合法有效，但却判决上诉人承担物业管理费，是错误的。3、至于被上诉人提出的房屋质量问题，是上诉人在保修期内应当处理的问题，属另一法律关系，与本案原告请求的物业管理费无关，且被上诉人提出的暇疵问题已得到解决，上诉人已多次通过电话的方式告知被上诉人验收，但被上诉人一直未予以理会，由此产生的法律后果应当由被上诉人承担，一审法院将物业管理费承担的问题归结于房屋的质量问题，明显是站不住脚的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人广东康景物业服务有限公司提交书面答辩状称：一、我司与上诉人何祥增之间成立的物业服务合同是合法有效的，涉案房屋已于2008年1月19日交付完毕，在我司已履行物业服务责任之下，作为合同的相对方，按照法律规定及合同约定，上诉人何祥增均应缴纳物业管理费。1、涉案房屋符合交付的条件并于2008年1月19日完成交付:房屋交付的条件应当是符合政府或者建设单位的竣工验收标准，以及结合《商品房买卖合同》的双方约定来判断。《交楼验收表》中的所列问题仅为上诉人何祥增一方单方记载的内容，属于开发商应当承担的维修责任，与我司无关，不影响上诉人何祥增应当缴纳物业管理费的义务。实际上该房屋已通过竣工验收，符合交付的条件，并由上诉人何祥增于2008年1月19日完成收楼手续，因此上诉人何祥增应当自收楼之日起缴纳物业管理费。2、托管钥匙属于我司履行物业服务职责的表现，业主在享受物业服务的同时应当履行缴费的义务:上诉人何祥增自认一直在深圳居住，因此从生活习惯上来说，不可能经常往返于深圳惠州两地查看涉案房屋的状态。因此，无论是考虑到开发商维修还是其他情况，将部分钥匙托管于物业管理处代行方便，本身无可厚非。此举正是我司提供物业服务的内容之一。而且，从《收楼表格》及《钥匙托管书》中明显可知大门钥匙共有10条，我司只领取了其中三条代为保管，完全不影响上诉人何祥增对于房屋的交付使用。一审法院仅以房门钥匙的“欠”为由，认定我司应承担部分物业管理费毫无依据。3、钥匙托管属于上诉人何祥增对于自身权利处分的行为，不影响对于房屋的占有使用:请注意，第一，上诉人何祥增只是将“部分”钥匙托管我司，第二，上诉人何祥增回到小区即使没带钥匙，也可向物业管理处提出返还钥匙或者代为开门，我司人员救定会按照要求执行。总的来说，上诉人何祥增对于房屋的使用处分不受到任何影响。实际上，上诉人何祥增返回小区也委托管家代为开门进入查看，但从未提出返还钥匙，于是我司便一直保留钥匙托管代行方便。上诉人何祥增以此为由，将责任归为我司拒绝移交，既无事实依据，也违反合同约定，更是对我司一直提供的物业服务置若罔闻。二、无论物业房屋是否已完成交付，不影响作为业主乙方应当承担缴纳物业管理费的责任。不存在既由物业公司提供服务，又让物业公司缴纳管理费一说，原审法院的判决未能查明事实。根据《物业管理条例》第四十一条规定“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”无论房屋是否完成交付，缴纳物业管理费的义务方均为业主，而物业服务企业则是承担提供物业服务义务的相对方。我司作为物业服务企业，在已履行物业服务职责的情况下，有权要求房屋所有人缴纳物业管理费，而不是自身承担物业管理费，原审判决对此认定事实不清。综上所述，涉案房屋已于2008年I月19日完成交付，上诉人何祥增作为业主理应缴纳欠缴的全部物业管理费。请求法院查明事实，纠正一审法院的判决。原审原告广东康景物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的管理费65538.9元及违约金(违约金根据协议约定从逾期之日起，每日按应缴总额0.1%的标准收取，从发生之日起计至被告实际付清之日止,暂计至起诉之日103604.22元)；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2008年1月19日，原告康景物业公司（甲方）与被告何祥增（乙方）签订了《前期物业管理服务协议》，内容：本物业名称合生国际新城；乙方所购房屋类型为商品房，坐落位置合生国际新城房屋C2-25；乙方交纳物业管理服务费用，从房地产开发单位实际交付所购房屋之日起计；住宅/公寓按建筑面积（最终以房产证建筑面积核算）每月每平方米2.8元；交楼时预收三个月的管理费，自第四个月起，每两个月的管理费合缴交一次；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天1‰交纳违约金，或中止部分或全部物业服务直至其缴清应缴费用；等。原告康景物业公司向本院提起诉讼，案经受理后，本院依法公开开庭审理了本案。查明，原告提供了有被告签名的2008年1月19日《收楼表格》，显示房门钥匙“欠”。原告提供了欠款流水，截至2018年4月30日，被告涉案物业管理费共计65538.9元。被告提供2008年1月19日《钥匙托管书》中有“国际新城C2座25房屋大门钥匙叁条，以便于管理中心跟进上述单位之遗漏翻修工程”等内容，原告承认钥匙由其保管。被告提供《交楼验收表》中有“未按照政府的批准文件及国家规范建设完成，现无法交付给阁下”、“重大返工无法使用，待修好后正式交付，再考虑收管理费”等内容。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。一审法院认为，原告康景物业公司（甲方）与被告何祥增（乙方）签订的上述《前期物业管理服务协议》，合法有效，双方的合法权益受法律保护。关于支付管理费及违约金的问题。上述《交楼验收表》中有“重大返工无法使用，待修好后正式交付，再考虑收管理费”等内容，被告何祥增、第三人亚新房地产公司均未提供维修情况及通过诉讼等途径主张权利的相关证据，结合上述《钥匙托管书》等实际情况，原告康景物业公司、被告何祥增、第三人亚新房地产公司均应对涉案管理费承担相应的责任，本院酌定由被告何祥增承担40%，第三人亚新房地产公司承担30%，原告康景物业公司自负30%。结合上述《前期物业管理服务协议》中“自第四个月起，每两个月的管理费合缴交一次”的内容，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告请求被告支付管理费及违约金，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳，管理费为26215.56元（65538.9元×40%）。关于计算违约金方式的问题。结合上述《前期物业管理服务协议》中“乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天1‰交纳违约金”的内容，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，按每天1‰交纳违约金的计算标准过高，结合本案实际，应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，且应予支持的违约金不超过物业管理费的30%即7864.67元（26215.56元×30%）。被告应向原告支付违约金的计算方式如下：以当期应交物业管理费为基数，从欠费之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，违约金以7864.67元为限。同理，第三人应向原告支付管理费及违约金，管理费为19661.67元（65538.9元×30%），按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，且应予支持的违约金不超过物业管理费的30%即5898.50元（19661.67元×30%）。第三人应向原告支付违约金的计算方式如下：以当期应交物业管理费为基数，从欠费之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，违约金以5898.50元为限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告何祥增应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告广东康景物业服务有限公司支付管理费26215.56元及违约金（以当期应交物业管理费为基数，从欠费之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，违约金以7864.67元为限）。二、第三人惠州市亚新房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告广东康景物业服务有限公司支付管理费19661.67元及违约金（以当期应交物业管理费为基数，从欠费之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，违约金以5898.50元为限）。三、驳回原告广东康景物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3683元（原告已预交），由原告广东康景物业服务有限公司负担1104.9元，被告何祥增负担1473.2元，第三人惠州市亚新房地产有限公司负担1104.9元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，结合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：上诉人是否应当缴纳物业服务费及违约金。本院分析如下：上诉人何祥增与被上诉人直接签订《前期物业服务合同》,是双方真实意思表示，合同合法有效，双方应遵照合同履行自己的义务。依据广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定：“业主应自房屋交付之日起支付物业费。”本案中，涉案房屋于2007年12月25日竣工验收合格，符合合同约定的交付标准。根据被上诉人提交的经上诉人何祥增签名2008年1月19日的《收楼表格》、《交楼验收表》，结合上诉人何详增的陈述，可以认定上诉人亚新房地产公司已于2008年1月19日将涉案房产交付给上诉人何祥增。根据合同相对性原则，应由上诉人何祥增向被上诉人缴纳物业服务费，原审判令上诉人惠州市亚新房地产有限公司承担30%的物业服务费，处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉认为涉案房产并未交付的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人认为涉案房产存在重大返工的情况，应与上诉人亚新房地产公司协商或另循法律途径解决。一审判令被上诉人广东康景物业服务有限公司承担上诉人何祥增拖欠物业服务费的30%，因被上诉人广东康景物业服务有限公司未提出上诉，视为其对该判项的认可。综上，一审法院已查明上诉人自2009年10月起未缴纳物业服务费，故上诉人何祥增应向被上诉人缴纳2009年10月至2018年4月的物业服务费45877.23元（65538.9元×70%）。至于违约金的计算，原审依据《前期物业服务合同》的约定，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，将违约金调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且应予支持的违约金不超过物业服务费的30%即13763.17元（45877.23元×30%），并无不当，本院予以维持。综上，上诉人何祥增的上诉请求不成立，上诉人惠州市亚新房地产有限公司的上诉请求成立，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初306号民事判决第二、三项。二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初306号民事判决第一项为：何祥增应于本判决发生法律效力之日起10内向广东康景物业服务有限公司支付管理费45877.23元及违约金（以当期应交物业管理费为基数，从欠费之日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，违约金以13763.17元为限）。三、驳回广东康景物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3683元，由广东康景物业服务有限公司负担2209.8元，何祥增负担1473.2元。二审案件受理费3683元，已由上诉人何祥增、惠州市亚新房地产有限公司分别缴纳，由上诉人何祥增、惠州市亚新房地产有限公司各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二〇年十二月十八日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮