浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8445号 上诉人（一审被告）：杜杏英，女，1973年2月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐权娣，女，1972年5月10日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区，现住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：骆明远，男，1965年1月18日出生，汉族，住杭州市富阳区。系徐权娣丈夫。 上诉人杜杏英为与被上诉人徐权娣民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员章保军适用普通程序独任审理。本院于2020年11月13日召集双方当事人进行庭询调查，上诉人杜杏英及其委托诉讼代理人殷晓蔚、被上诉人徐权娣及其委托诉讼代理人骆明远到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人杜杏英上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回徐权娣的诉讼请求或将本案发回重审；二、由徐权娣负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院严重违反审判程序。本案适用简易程序，但独任审理并非由法官一人办案，也需要书记员。根据庭审录音录像显示，本案一审由审判员一人开庭，书记员并不在场，庭审结束后也没有庭审笔录让当事人签字。二、本案不存在借款合意，当事人的真实意思表示是委托投资。根据双方一审庭审陈述可以确认如下事实：徐权娣是杜杏英多年老客户，双方关系很好。杜杏英就将其所在单位浙江之信控股集团有限公司（以下简称：之信公司）针对内部员工的内部债务融资奖励计划告诉了徐权娣，徐权娣被该计划10%年化收益率所吸引便要求参与该投资，并于2019年2月19日向杜杏英分两笔转账50万元。根据两份合同、微信聊天记录和庭审陈述，其中20万元已有充分证据证明是由徐权娣借杜杏英的名义投资之信公司内部融资项目。即使之信公司被立案调查后杜杏英向徐权娣出具了该笔投资款的借条，也不能抹杀双方就此20万元的真实意思表示一直是委托投资。另30万元也不是借款，因为2020年2月份徐权娣已经很紧急的情况下（称女儿被困英国不能回国）请求杜杏英帮忙凑钱时，考虑到徐权娣通过杜杏英在之信公司投资款项较多，杜杏英出于情分凑了62000元出借给徐权娣，而在此过程中徐权娣从未提及该30万元借款及利息，明显不符合出借人身份。印证了该30万元也和另20万元一样，都属于徐权娣借杜杏英名义在之信公司内部融资计划中的投资款。三、西湖区公安分局对之信公司及其关联公司立案侦查，认为之信公司及其关联公司出售的金融产品涉嫌非法吸收公众存款罪。如果投资行为被定性为犯罪，则一审法院认定的形成新的借贷关系也不能成立。首先，根据《中华人民共和国民法总则》规定，违反法律的民事法律行为无效。案涉内部股权认购的理财产品已被公安机关定性为涉嫌非法吸收公众存款罪，在公安机关对之信公司立案侦查后，徐权娣仍要求杜杏英与其订立借款协议，将20万元的投资款转让给杜杏英，该行为显然违反民事法律行为的合法性，该非法行为不属于民事法律行为，双方之间就该20万元系委托投资的性质并不能改变。投资的金融产品被定性为涉嫌犯罪，基于此形成的转让并出具借条的行为也因基础法律关系非法而无效。即使杜杏英出具了借条，也不应当认定在双方之间形成新的债权债务关系。其次，补写借条并非形成新的债务，本身不存在20万元的借贷关系。2019年12月，杜杏英所在单位被公安机关立案调查，徐权娣担心自己的投资款项无法收回而要求杜杏英与其订立借款协议，以借款的名义将20万元投资款转移给杜杏英承担。双方于2019年12月补写借条并没有形成新的债权债务。四、187723元是杜杏英将自有资金打给徐权娣，杜杏英没有义务为公司理财产品垫付资金，该187723元与本案有利害关系。根据微信聊天记录、转账证据以及双方一审陈述，杜杏英在2019年下半年先后转账187723元给徐权娣，是由于徐权娣在之信公司的投资产品到期而之信公司无法兑现，杜杏英自己筹钱打给徐权娣的。假如一审法院强行认定之信公司内部融资奖励计划中的30万元属于杜杏英向徐权娣所借款项，杜杏英没有义务为公司理财产品垫付兑付资金义务，则该187723元款项也应算作杜杏英的还款予以扣除。五、本案已经涉嫌非法吸收公众存款罪，应当按照法律规定及生效判例裁定驳回起诉，告知徐权娣通过刑事报案程序处理。类似投资行为被认定为涉嫌非法吸收公众存款罪，双方之间并不存在真实的民间借贷法律关系，应驳回起诉告知当事人通过刑事报案、审理及追赃等程序处理。综上所述，一审法院严重程序违法，认定事实及适用法律错误，请求支持杜杏英的上诉请求。 被上诉人徐权娣二审答辩称：一、一审法院是否违反法定程序，由二审法院依法审查。二、关于本案借贷关系的背景及借款经过。徐权娣于2016年10月份经人介绍结识杜杏英，杜杏英当时是之信公司下属资金募集公司的业务员。徐权娣夫妇在相关公司总共投资1000多万元，但均与本案50万元借款无关。2019年2月份，杜杏英谎称公司很快就要上市，公司内部员工每人可以购买50万元股权持有原始股。杜杏英为购买股权向徐权娣借款50万元约定年化利率10%。当时口头协议，如果公司上市就给徐权娣20万元的股权。徐权娣也明确表示如果不能上市，20万元股权不要而作为借款，杜杏英也已同意。2019年4月，之信公司资金链断裂停止支付客户到期本息。杜杏英明知真相也没有向徐权娣说明真实情况。直到2019年8月份，由于部分投资款利息到期不能得到兑付，徐权娣才知道公司已经暴雷。期间杜杏英持续欺骗徐权娣，仍然说公司状况良好并且警告不要去吵闹。2019年12月18日杭州市西湖区公安分局立案后，徐权娣才彻底认清公司本质。徐权娣便向杜杏英提出20万元股权仍然要履行当时口头协议作为借款，要求杜杏英补写借条。杜杏英自知理亏同意并补写了20万元的借条。案涉两张借条共计50万元，款项直接打给杜杏英并由杜杏英出具了借条，结合徐权娣提供的微信聊天记录和借款凭证足以证明双方借款合同的真实性。杜杏英现在为了拒绝归还50万元借款，将该50万元借款与徐权娣向公司投资款混为一谈，不能成立。从2020年2月起，徐权娣就反复向杜杏英催讨该50万元本息，这从微信记录可以得到反映。杜杏英陆续支付部分利息共计62000元，杜杏英称该62000元是出借给徐权娣的说法，完全颠倒黑白、无中生有。三、关于187723元款项的性质。公安机关立案侦查后之信公司仍鼓励业务员新增业务。杜杏英由于在该阶段新增业绩不错已是新增业务部门负责人。根据当时政策，为了安抚老客户不要吵闹，新增业务量有一半资金可以支付老客户的到期利息。杜杏英在此过程中支付的187723元利息并非由她无缘无故自筹资金支付，而是调动新增业务资金向老客户徐权娣支付到期利息，这从双方之间的微信聊天记录上可以印证。该款项数额与徐权娣夫妇在公司两笔250万元投资产生的利息完全对应。其中一笔投资120万元，分三次支付利息132723元，另一笔投资130万元，分两次支付利息55000元，杜杏英还出具了利息确认函，确认有82123元利息还没有实际支付，这在微信聊天记录也可以得到印证。在公安机关立案之后，徐权娣已经将该187723元利息据实上报给公安机关，与本案杜杏英借款没有关系，不属于杜杏英支付50万元借款的利息。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 徐权娣向一审法院起诉请求判令：一、杜杏英归还徐权娣借款本金500000元，支付自2019年2月19日起至2020年5月18日的利息62500元（以本金500000元为基数，按年利率10%计算），扣除杜杏英己付利息62000元，尚应支付利息500元，并支付自2020年5月19日后至实际履行完毕日止的利息（按照年利率10%计算）；二、诉讼费用由杜杏英负担。一审诉讼过程中，徐权娣变更第一项诉讼请求为：杜杏英归还徐权娣借款本金438000元，支付自2019年2月19日起至实际履行完毕日止的利息（以438000元为基数，按年利率10%计算）。 一审法院认定如下事实：杜杏英系杭州正毅控股集团有限公司（原名为浙江正毅资产管理有限公司）的业务员，徐权娣自2016年12月6日起就通过杜杏英合计向杭州正毅控股集团有限公司购买了1000余万元的“理财产品”。2020年2月，杜杏英告知徐权娣，公司内部有一个融资奖励计划，可以1：1配送浙江遨优动力系统有限公司的股权，其有500000元的份额。双方经协商，杜杏英参与该融资奖励计划后，其中200000元的权益由徐权娣享有，其余300000元由杜杏英向徐权娣借款。2019年2月19日，徐权娣向杜杏英的账户转款合计500000元。杜杏英向徐权娣出具了一份借条，该借款载明：“今有杜杏英向徐权娣借人民币叁拾万元整，利息10%，借期一年”。 该500000元款项到账户，杜杏英当天即打入浙江之信控股集团有限公司的账户。之后大约在2019年3月份，杜杏英将金额为200000元的《浙江之信控股集团有限公司内部债务融资奖励计划协议》以及《浙江遨优动力系统有限公司股权赠送确认函》交付给徐权娣。 2019年12月，公安机关决定对浙江之信控股集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查。双方经协商后，徐权娣放弃200000元内部债务融资奖励计划的权益，杜杏英再次向徐权娣出具一份借条。该借条载明：“今有杜杏英向徐权娣借人民币贰拾万元整，利息10%，借期一年”。 经徐权娣多次催讨，杜杏英于2020年2月1日、2月19日、3月30日、3月31日各支付了2000元、10000元、25000元和25000元。在双方的微信聊天记录中，徐权娣要求杜杏英先行支付利息。 一审法院认为：徐权娣向杜杏英转账500000元，其中300000元，根据当事人的陈述和徐权娣提供的借条，足以认定系借款；其余200000元，虽然在转账时并非借款，但在杜杏英向徐权娣补写借条后，在双方之间形成了新的借款关系。上述借款合同系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。杜杏英主张借款不是真实意思表示，但未提供确凿的证据，一审法院对该抗辩意见不予采信。经徐权娣多次催讨并要求先行支付利息后，杜杏英于2020年2月后合计向徐权娣支付了62000元。诉讼中，徐权娣自愿将该62000元作为本金予以扣减并减少了相应的诉讼请求。一审法院认为，案涉借款合同约定了借款利息和借款期限，杜杏英未按约偿还借款本息，显系违约，应当承担相应的继续履行的违约责任。故徐权娣要求杜杏英归还借款本金438000元，支付自2019年2月19日起至实际履行完毕日止的利息（以438000元为基数、按年利率10%计算）的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。杜杏英主张该62000元系徐权娣向其借款，但未提供确凿的证据，一审法院对该抗辩意见不予采信。诉讼中，杜杏英提出其向徐权娣偿还了19万余元。鉴于双方均认可上述款项与徐权娣通过杜杏英购买的“理财产品”相关，一审法院确认上述款项与本案无关。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项规定，一审法院于2020年7月13日作出如下判决：一、杜杏英归还徐权娣借款438000元；二、杜杏英支付徐权娣自2019年2月19日起至还清之日止的利息（以438000元为基数、按年利率10%计算）。上述第一、二项款项，杜杏英于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7870元，减半收取3935元，由杜杏英负担。 二审期间，上诉人杜杏英向本院提交《协议书》拍摄打印件1份。拟证明：2019年2月19日，杜杏英向徐权娣出具《协议书》确认之信公司内部债务融资激励计划杜杏英名下20万元股份及收益为徐权娣所有，属于徐权娣的投资款。 被上诉人徐权娣质证认为：当时杜杏英并没有出具过书面《协议书》，双方只是口头协议涉及了相关内容。当时打给杜杏英50万元，之所以只写了30万元的借条，是因为当时口头协议是给徐权娣20万元股权。后来公司出事后，涉及20万元的处理重新出具了借条。 本院经审查后认为：根据该证据体现的具体内容，系杜杏英单方出具形成，可由杜杏英随时书写相应内容并形成，仅依据该拍摄打印件不足以认定杜杏英已于2019年2月19日出具并交徐权娣持有的事实。徐权娣认可曾有相应内容的口头约定，一审判决亦认定相应事实。在相关事实根据其他有效证据已作认定的基础上，该证据本身不能成为认定事实的依据，故本院不予采信。 被上诉人徐权娣二审期间未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：2019年9月6日，杜杏英份三笔向徐权娣转账132723元。2019年9月20日，杜杏英向徐权娣转账5000元。2019年10月31日，杜杏英向徐权娣转账50000元。以上累计187723元。根据相应期间双方微信聊天记录显示，杜杏英曾表示系自己借款用于支付徐权娣的基金利息，也曾表示新增客户资金存进来可以调配先付给徐权娣用于支付基金利息，如有资金就第一时间支付。2020年3月29日的微信聊天记录显示，杜杏英向徐权娣表示：2019年给徐权娣的约19万元由杜杏英借钱付给徐权娣。20万元是徐权娣以杜杏英名义存在公司的投资款，公司被警方立案后，杜杏英内心不安，徐权娣夫妇也一直要求杜杏英承担，杜杏英就写了借条作为良心上的弥补，毕竟徐权娣在公司存了1000多万元，双方都是受害者，杜杏英将努力借钱第一时间打给徐权娣，双方应相互理解。 徐权娣就其基金投资及实际损失向公安机关报案的表格记录显示：徐权娣于2018年9月5日投资的120万元，已收到利息132723元，实际损失1067277元；2018年9月29日投资的130万元，已收到利息55000元，实际损失1245000元。 2020年2月1日至2020年3月31日杜杏英向徐权娣转账支付62000元款项期间，根据双方微信聊天记录显示：徐权娣一直向杜杏英催讨一年的利息5万元以及50万元借款本金。其中，在杜杏英支付2000元后，徐权娣要求杜杏英在2020年2月19日前支付剩余利息48000元；在杜杏英支付12000元后，徐权娣要求杜杏英在当月31日前支付剩余利息38000元。 本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否严重违反法定程序；二、案涉50万元在徐权娣和杜杏英之间的法律关系性质；三、之信公司及其关联公司被公安机关立案侦查是否影响徐权娣和杜杏英之间借贷关系的效力；四、杜杏英向徐权娣转账的187723元是否应当在本案中处理。对以上争议焦点，本院具体分析如下： 一、关于一审法院是否严重违反法定程序的争议。杜杏英主张一审由法官一人开庭审理且无笔录供当事人签字，严重违反法定程序。根据《浙江法院庭审记录改革实施办法》浙高法〔2017〕227号第一部分“总则”第1条至第4条的规定，庭审记录改革，是指以全程录音录像、智能语音识别同步转换文字等方式，代替传统书面笔录方式，对法庭审理活动进行记录。各地法院可以结合审判法庭设施条件、承办法官审判需求、书记员力量配备情况，对各类案件灵活采用合适的庭审记录方式。庭审录音录像、语音识别转换形成笔录和传统书面笔录，均为记录法庭审理活动的有效载体，各类案件庭审可以视情选择或者组合使用。第四部分“庭审操作规程”第14条规定，书记员可以全程不出庭，可以完成开庭准备工作后退庭，也可以全程出庭从事开庭准备、转递证据材料、制作庭审笔记、监控系统运行状况等庭审辅助工作。第六部分“书面眷本制作”第30条规定，庭审活动采用录音录像方式记录的，具备法律效力的记录载体是录音录像，庭后制作的书面誊本仅作为参考记录，无需召集当事人核对签字。本案中，一审法院在开庭前已告知：“本次开庭全程录音录像，录音录像即为庭审记录，不再另行作书面笔录”，并由双方当事人在《庭审录音录像告知确认书》上签字确认。本案一审开庭过程中，启动全程录音录像设备后，书记员全程不出庭，由独任审判员主持庭审，并通过全程录音录像方式对庭审活动进行记录，庭审结束后不再提供庭审笔录供双方当事人签字确认，符合前述规定，也已充分保障当事人的诉讼权利，并不违反法定程序。杜杏英主张一审法院相关做法严重违反法定程序，不能成立。 二、关于案涉50万元是委托投资还是借贷的争议。在杜杏英任职公司有内部融资激励计划配送股权的背景下，徐权娣向杜杏英转账50万元，杜杏英用于购买相应股权。在此过程中，其中30万元当时已由杜杏英向徐权娣出具借条，应当认定双方自始已建立民间借贷关系并已生效。另20万元当时安排以杜杏英名义购买股权实际由徐权娣享有权益，后续由于之信公司及其关联公司被立案侦查，双方进行协商，杜杏英在双方沟通中明确表达了愿意承担该20万元的意愿及原因并实际向徐权娣补写了落款时间为打款日的借条，双方已对款项涉及的法律关系性质明确变更为借贷关系。结合徐权娣后续催讨50万元本息过程当中，杜杏英除部分履行义务外并未对50万元的借贷性质及借款数额提出异议，应当认定双方之间就2019年2月19日徐权娣向杜杏英交付的50万元款项均已建立借贷关系，双方之间的借贷关系已成立并生效。杜杏英上诉主张20万元仍属于委托投资关系，62000元系杜杏英出借给徐权娣且交付同期徐权娣未提及借款事宜印证30万元部分亦不属于借款，与在案证据和查明的事实不符，本院不予支持。 三、关于之信公司及其关联公司被立案侦查是否影响徐权娣和杜杏英之间借贷关系效力的争议。之信公司及其关联公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，涉及之信公司及其关联公司与直接投资主体之间的法律事实和法律关系，本案中与此有关的是杜杏英向相关公司购买内部股权所涉事实。至于杜杏英为此目的筹集资金过程中与徐权娣资金交付的事实及对法律关系的约定，与之信公司及其关联公司涉嫌犯罪的事实，并不属于同一法律事实和法律关系，并不影响徐权娣和杜杏英之间借贷关系的效力。杜杏英主张应裁定驳回起诉并通过刑事程序处理的意见，本院不予采纳。 四、关于杜杏英转账给徐权娣187723元款项是否应当在本案中处理的争议。根据查明的事实结合当事人的陈述，该款项当时用于支付另两笔基金中公司应向徐权娣支付的利息，在一审中双方已予以确认。因此，该款项并非用于支付本案50万元借款的本息，与本案的处理缺乏关联性。杜杏英作为公司业务员在处理业务期间，通过个人账户向徐权娣支付公司的应付款项，在支付当时杜杏英既陈述个人借款筹集也陈述通过公司新增业务调配资金，徐权娣亦将该款项在基金投资中作为利息收入申报。在款项来源并不明确、款项用途与本案无关且涉及第三方权利义务的情况下，不应在本案50万元借款争议中进行处理。 综上所述，杜杏英的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7870元，由上诉人杜杏英负担。 本判决为终审判决。 审判员  章保军 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  季三云 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！