四川省通江县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1921民再3号 原审原告（申诉人）：向红，女，1974年11月8日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：饶咸文，四川竞壹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，四川竞壹律师事务所律师。 原审被告（被申诉人）：通江县圣达房地产开发有限责任公司。 住所地：通江县诺江镇红军北路**。 统一社会信用代码：9151192178227665XM。 法定代表人：李文平，职务：董事长。 委托诉讼代理人：何冬林，男，汉族，1987年8月15日出生，住，住四川省通江县该公司员工。 原审被告：李文平，男，1975年9月18日出生，汉族，住，住四川省通江县/div> 委托诉讼代理人：李传学，男，汉族，1976年1月12日出生，住，住四川省通江县/div> 原审原告向红与原审被告通江县圣达房地产开发有限责任公司（以下简称通江圣达公司）、李文平“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”一案，不服四川省通江县人民法院（2017）川1921民再5号民事判决书，向四川省巴中市人民检察院申诉。四川省巴中市人民检察院作出巴检民（行）监（2019）51190000048号民事抗诉书，以四川省通江县人民法院（2017）川1921民再5号民事判决适用法律错误为由向四川省巴中市中级人民法院提出抗诉。四川省巴中市中级人民法院作出（2020）川19民抗2号民事裁定，提审本案，经审理，四川省巴中市中级人民法院于2020年6月23日作出（2020）川19民再4号民事裁定书裁定撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921民再5号民事判决；本案发回四川省通江县人民法院重审。本院于2020年9月16日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原审原告向红及其委托诉讼代理人饶咸文、张杰，原审被告通江圣达公司的委托诉讼代理人何冬林，原审被告李文平的委托诉讼代理人李传学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审原告向红提出申诉再审请求：依法判令原审被告通江圣达房产公司交付502号营业用房中154.68平方米给原审原告向红。事实及理由：原审原告向红与原审被告通江圣达公司签订的安置补偿协议合法有效，在未交付之前，合同还在履行中，不存在履行不能的问题；向红享有优先选择权，且房号和位置是明确具体的，人民法院应当尊重向红的意思。四川省通江县人民法院（2017）川1921民再5号民事判决驳回向红要求返还门市的诉讼请求错误，对其他请求的判决无异议。 原审被告通江圣达公司辩称，“凯旋帝景”项目502号营业用房备案规划销售面积为1389.16平方米，现原审原告向红要求在502号营业用房162平方米中偿还拆迁门市154.68平方米，将严重影响整体功能利用和违反规划要求，且502号营业用房既设定了贷款抵押又被遂宁市船山区法院查封不能处理，公司同意用“凯旋帝景”项目403号预留营业用房还原审原告向红的拆迁房门市。 原审被告李文平辩称，李文平系公司的法定代表人，代表公司与向红签订了《拆迁安置补偿协议》属实，其行为属履行职务，个人不应承担责任；依据《拆迁安置补偿协议》应还原审原告向红门市154.68平方米，由于主管部门调整规划导致还房位置发生变化，现向红要求在“凯旋帝景”项目502号营业用房中还拆迁房154.68平方米，因该营业用房的规划备案销售面积为1389.16平方米，如单独划分出154.68平方米，不仅违返建设规划，而且严重影响整体营业用房的功能利用和销售，公司同意用事先预留的“凯旋帝景”项目403号营业用房还向红的拆迁房；“凯旋帝景”项目502号营业用房于2018年7月已抵押巴中农村商业银行股份有限公司贷款290万元，2019年5月24日又被遂宁市船山区人民法院查封，现在也无法处理。 本院原审认定的事实：位于通江县诺江镇气象局旁砖混结构176.35㎡的被拆迁房系原告私房。被告通江圣达公司因开发“凯旋帝景”项目，需要拆迁原告在该项目内的私房。2011年4月13日被告通江圣达公司取得建设用地规划许可（地字第51192120110402013，用地位置通江县诺江镇西寺巷**），同年7月27日以出让方式取得国有土地使用权证（通国用2011第5××9号，坐落于通江县××镇××小区××（Ａ）地块），2014年7月11日取得建设工程规划许可证（建字第511921201407030020）。2014年9月30日被告圣达公司取得“凯旋帝景”项目的商品房预售许可证（通2014房预售证第24号，预售总建筑面积31275㎡）。2015年10月被告通江圣达公司开发的“凯旋帝景”竣工。2011年8月12日原告（被拆迁人暨乙方）与被告通江圣达公司（拆迁人暨甲方）签订《房屋拆迁安置补偿协议》，主要内容为“一、拆迁房屋现状：甲方拆除乙方位于通江县诺江镇气象局旁砖混结构176.35㎡的房屋。二、补偿方式：产权调换与经济补偿相结合。三、还房面积及位置：甲方拆除乙方房屋后，应还乙方门市及住房340.58㎡。具体在所建‘凯旋帝景’还门市面积154.68㎡，住，住房面积185㎡（按套内面积计算，公摊面积不计入还房面积，所还住房阳台不计入还房面积）。具体还房位置：Ｂ栋正负零以上十九层，户型（Ａ型）1号（106.80㎡，套内面积90.20㎡）；（Ａ型）4号（106.80㎡，套内面积90.20㎡）。具体还门市位置：待甲方蓝图确定后，乙方自行选择。四、临时安置过渡方式、过渡期限、过渡费用：乙方房屋交由甲方拆除后，乙方自行解决周转过渡房，甲方应向乙方支付如下费用，1.甲方一次性向乙方支付人民币100000元，此款含乙方24个月的过渡周转房、所拆除房屋附属物补偿等费用，该款在签订合同之日甲方一次性支付。五、超差面积结算：最终以房管局测量为准，超出面积按市场价找补。六、产权证的办理：房屋建成后，由甲方办理拆迁还房的房屋所有权证、土地使用权证，办理产权证的费用，由甲方承担。七、还房标准：1.进户防盗门由甲方安装，其余门、窗按设计图纸该甲方完善的由甲方完善，应预留洞口的由乙方负责安装。2.室内地面由乙方自行处理，四周墙壁、顶棚为水泥砂浆抹面。3.水、电安装到门口，质量标准满足国家水、电施工安装规范。4.乙方以前的水、电、有限电视原户头由甲方向相关部门报停，新房交付时甲方申请入户，费用由甲方承担，天燃气费用乙方自行承担…九、交房时间：自双方签字之日起两年内交房，若两年内不能交付房屋，周转过渡费按国家规定办理。十、违约责任：任何一方违约向另一方赔偿实际损失外，同时支付100000元违约金…十二、本协议一式三份，甲乙双方各持一份，通江县房管局备案一份，本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效”。2011年8月12日原告领取房屋过渡安置补偿费100000元，2014年1月28日原告领取2013年8月13日-2014年的部分房屋过渡安置补偿费20000元。 同时查明，拆迁户杨知林、赵映华（另案处理）与被告通江圣达公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》及《补充协议》，合同约定应还杨知林、赵映华B幢十五层A型两套、C2型两套（暨B幢十五层1、2、3、4号）等房屋，由于被告圣达公司规划变更，原合同中约定楼层上升4层，故杨知林、赵映华按照原合同中约定楼层上升4层将B幢十九层1、2、3、4号房上锁并装修。拆迁户杨知成（另案处理）与被告通江圣达公司签订《房屋征收补偿安置协议》及《补充协议》，合同约定应还杨知成A幢十三层A型一套、A幢十六层A型一套、A栋十五层C1型一套，由于被告圣达公司规划变更，原合同中约定楼层上升4层，故杨知成按照原合同中约定楼层上升4层将房屋上锁。原告原要求被告按照合同约定偿还B幢十九层1、4号，经本院释明后，原告同意被告安置房位置变更为B幢二十三层1、4号住房，并要求被告支付该变更楼层的违约赔偿金250000元。 另查明，原告主张被告从2013年8月12日起至2016年12月按照24元／㎡／月的标准支付92.95㎡住房的周转过渡费、按照36元／㎡／月的标准支付77.34㎡门市的周转过渡费，原告没有提供原拆迁房屋中营业用房面积及周转过渡费计算标准的证据。被告称2015年10月已经通知原告接房，故周转过渡费只能计算至2015年10月，被告同时称不清楚原告是否收到公司的接房通知，原告否认收到公司接房的通知。通江县人民政府关于2015年-2016年度县城规划区内国有土地上房屋市场参考价的批复（通府函（2015）92号文件规定“2015年-2016年度县城规划区内其他区域房屋市场参考价1500-2500元；混合（钢筋）结构国有土地上住房临时安置费补偿标准4-6元／㎡／月”。 本院原审认为：2011年8月12日，原告与被告签订的《房屋拆迁安置补偿协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。按照合同约定，被告通江圣达公司本应当在2013年8月12日之前将其开发的“凯旋帝景”B幢十九层A型1号（106.80㎡，套内面积90.20㎡）、A型4号（106.80㎡，套内面积90.20㎡）两套住房及154.68㎡门市交付给原告。由于被告圣达公司规划变更，拆迁户杨知林、赵映华按照原合同中约定楼层上升4层将本应交付给原告的B幢十九层1、4号房上锁并装修，拆迁户杨知林、赵映华、杨知成与被告通江圣达公司对按照原合同中约定楼层上升4楼均无异议。本案原、被告合同中原约定交付的房屋不能交付，经本院释明后，原告同意安置房位置变更为B幢二十三层1、4号住房，被告对此也无异议，故原告要求被告通江圣达公司交付原告“凯旋帝景”B幢二十三层1、4号合计185.90㎡住房及154.68㎡门市的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 关于原告要求被告支付周转过渡费254234.40元的诉讼请求：原告房屋交由被告拆除后，原告自行解决周转过渡房，被告通江圣达公司已经支付2011年8月12日至2013年8月12日期间的周转过渡费，合同约定被告应该于2013年8月12日内交房，被告没有按期交房，应承担继续支付周转过渡费的义务。被告称2015年10月已经通知原告接房，故周转过渡费只能计算至2015年10月，被告没有证据证明原告经被告通知后拒不接房，原告否认收到公司接房的通知，故被告应支付周转过渡费至交付时止。原告没有提供原拆迁房屋中营业用房面积的证据，本院按照住房的性质计算周转过渡费。原告没有提供周转过渡费计算标准的证据，参照《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条“过渡期限超过约定的，逾期临时安置补偿费按下列标准分段计算，及时发放：征收住宅的，对自行安排住处的被征收人，自征收补偿协议约定交房之日起逾期不足六个月的，逾期时间内临时安置补偿费按规定标准的1.5倍发放；逾期半年以上不足一年的，本逾期时间内按二倍发放；逾期一年以上的，本逾期时间内按三倍发放”及通江县人民政府文件中住房临时安置费补偿标准，被告通江圣达公司应从2013年8月13日起至2014年2月12日以9元／㎡／月的标准支付176.35㎡住房的周转过渡费（6个月）9522.90元（176.35㎡*9元／㎡／月*6月）；从2014年2月13日起至2014年8月12日以12元／㎡／月的标准支付176.35㎡住房的周转过渡费（6个月）12697.20元（176.35㎡*12元／㎡／月*6月）；从2014年8月13日起至2017年3月12日以18元／㎡／月的标准支付176.35㎡住房的周转过渡费（31个月）98403.30元（176.35㎡*18元／㎡／月*31月）。扣减被告圣达公司已经支付2013年至2014年部分过渡安置补偿费20000元，故通江圣达公司还应支付截止到2017年3月12日的周转过渡费100623.40元，并从2017年3月13日以18元／㎡／月的标准支付176.35㎡住房的周转过渡费至房屋交付时止。 关于原告要求被告支付违约金100000元的诉讼请求：被告通江圣达公司没有按期交房，不能交付的责任在被告通江圣达公司，被告通江圣达公司应承担违约的责任。原、被告在合同中明确约定任何一方违约向另一方赔偿实际损失、支付100000元违约金，被告称原告主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，本案原告的损失主要为租金损失，该损失已经通过周转过渡费予以部分弥补，本院结合原告的损失程度及当事人的过错程度等依法调整违约金金额，故被告支付原告违约金30000元，超出部分不予支持。 关于原告要求被告支付变更楼层的赔偿金250000元的诉讼请求：参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理”、第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买卖人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”之规定，本案不是被告将房屋另行出卖给第三人，而是拆迁户杨知林、赵映华按照原合同中约定楼层上升4楼而占用应还给原告的还房。同时原、被告合同没有解除，原、被告亦对变更交房的位置达成一致意见，原、被告的合同目的已经实现。但是结合本案原、被告不能按照原合同交付房屋的责任在被告通江圣达公司，原告损失仅为楼层差价损失，原告没有提供楼层差价损失的证据。本院结合上述理由，酌情考虑被告赔偿因楼层差价损失及赔偿金合计100000元给原告向红，超出部分不予支持。 关于原告主张被告李文平承担连带责任的诉讼请求：被告李文平作为被告通江圣达公司的董事长，是该公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十六条“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或其他组织为当事人”，原告没有提供要求被告李文平承担连带责任的事实依据，故被告李文平不是本案适格被告，应驳回原告对被告李文平的起诉。 本院原审判决：一、2011年8月12日原告向红与被告通江县圣达房地产开发有限责任公司签订的《房屋征收补偿安置协议》有效；二、被告通江县圣达房地产开发有限责任公司按照合同约定的还房标准在其开发的“凯旋帝景”B幢二十三层1、4号合计185.90㎡住房及154.68㎡门市交付给原告向红（房屋面积以房管局测量为准，按照套内面积计算，超差面积按市场价找补）；三、被告通江县圣达房地产开发有限责任公司支付原告向红截止到2017年3月12日的周转过渡费100623.40元、各项赔偿金合计130000元，并从2017年3月13日以18元／㎡／月的标准支付176.35㎡住房的周转过渡费至房屋交付时止；四、驳回原告向红对被告李文平的起诉。 本院再审查明的主要事实与原审查明的相同。 同时查明：1、原审判决发生法律效力后，原审原告向红虽没有向本院申请执行，但基于原审被告通江圣达公司亦与杨知成、杨知林、赵映华协议约定同在“凯旋帝景”项目交付拆迁还门市，杨知成、杨知林、赵映华依据生效的判决书向本院申请执行，本院在执行过程中，因双方对还房位置不能确认，且不能达成一致意见。本院以还房位置不能确定，属执行标的不明确为由，裁定驳回杨知成、杨知林、赵映华的执行申请。再审中，基于原判未对所还门市的具体位置进行确认，原审原告坚持还门市位置在“凯旋帝景”的五楼，原审被告执意在四楼还门市，双方对还门市具体位置不能确认，且不能达成一致意见，经多次向原审原告向红释明，建议变更产权调换门市的诉讼请求，但原审原告向红拒绝变更其诉讼请求。2、在原审审理过程中，经本院释明后，原审原告同意安置房位置变更为B幢23楼1、4号住房，被告对此亦无异议。3、双方对还门市的位置约定，原审被告在拆除原审原告房屋后，在“凯旋帝景”项目还门市154.68㎡，待蓝图确定后，原审原告自行选择，但在图纸晒出后，原审被告未与原审原告就还房具体位置协商一致，原审原告要求在5楼还门市，原审被告坚持在4楼还门市。经现场实际查看，所谓的4楼门市，其现状是位于具有较大坡度的主公路侧下方，经过数步石梯才能到达主公路，面临雨水侵袭的危险，其内采光、通风条件差，交通不便，不临街面，5楼门市条件相对4楼好。 本院再审认为：原审原告向红与原审被告通江圣达公司于2011年8月12日签订的《房屋拆迁安置补偿协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，依法应受法律保护，双方均应按照合同的约定全面、客观地履行各自的义务。依据合同的约定，原审被告通江圣达公司应当在2013年8月12日之前将在“凯旋帝景”项目B幢十九层A型1号、A型4号两套住房交付给原审原告向红，由于原审被告在实际开发中，规划变更，使得原双方约定还房的楼层上升4层，原B幢19楼1、4号住房已被其他拆迁户占有、使用。原审中经释明后，原审原告同意安置房位置变更为B幢二十三层1、4号住房，被告对此亦无异议，本院予以确认，现原审原告在再审中坚持在19楼1号、4号还住房，本院不予支持；原审原告向红与原审被告通江圣达公司所签订的《房屋拆迁安置补偿协议》约定还原审原告154.68㎡门市，约定门市补偿方式为产权调换,但在杨知成、杨知林、赵映华申请执行通江圣达公司“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”一案中，基于原判未对所还门市的具体位置进行明确，双方对还门市具体位置不能确认，且不能达成一致意见，导致本院以还房位置不能确定，属执行标的不明确为由，裁定驳回杨知成、杨知林、赵映华的执行申请，原判判决“被告通江县圣达房地产开发有限公司按照合同约定的还房标准在其开发的凯旋帝景154.68㎡门市交付给原告向红”，因未明确具体的还门市位置，属判决不当，应予纠正；鉴于原判对所还门市的具体位置不明确，该案进入再审，再审中，原审被告执意在4楼给原审原告向红还门市，向红拒绝接收，再审中多次给原审原告向红释明，建议变更交付门市的诉讼请求，但原审原告向红执意不予变更，应当判决驳回原审原告向红关于请求被告通江圣达公司交付门市的诉讼请求；原判认定的对原审被告通江圣达公司应向原审原告向红支付的周转过渡费金额、违约金数额、楼层的差价损失所适用的标准、计算的方法、采信的证据并无不当，应予维持；原判判决驳回原审原告向红对原审被告李文平的起诉不当，应予纠正，因原审被告李文平作为原审被告通江圣达公司的法定代表人，对其从事的经营活动，属履行职务的行为，其法律后果应由法人单位承担，原审原告未向法庭提供要求原审被告李文平承担连带责任的相关事实依据，故原审被告李文平在本案不应担责，应判决驳回原审原告对原审被告李文平的诉讼请求；原审原告向红与原审被告通江圣达公司的诉请与辩解的理由同本评判不一致的不予支持。据此，经本院审判委员会讨论，判决如下：1、撤销本院（2016）川1921民初2748号民事判决第二条、第四条。2、维持本院（2016）川1921民初2748号民事判决第一条、第三条。3、原审被告通江县圣达房地产开发有限责任公司在其开发的“凯旋帝景”B幢二十三层1、4号住房，共计185.90㎡交付给原审原告向红。4、驳回原审原告向红要求原审被告通江县圣达房地产开发有限责任公司交付154.68㎡门市的诉讼请求。5、驳回原审原告向红对原审被告李文平的诉讼请求。 原审原告（申诉人）向红为证明其申诉主张成立向本院提供了如下证据： 1.《房屋拆迁安置补偿协议》及还房位置图复印件，拟证实：2011年8月12日申诉人向红与被申诉人被告通江圣达公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》，协议第三条约定：“还房面积及位置为甲方拆除乙方房屋后，应还乙方门市及住房340.58㎡。具体在所建‘凯旋帝景’还门市面积154.68㎡，住，住房面积185㎡（按套内面积计算，公摊面积不计入还房面积，所还住房阳台不计入还房面积）。具体还房位置：B栋正负零以上十九层，户型（A型）1号（106.80㎡，套内面积90.20㎡）；（A型）4号（106.80㎡，套内面积90.20㎡）。具体还门市位置：待甲方蓝图确定后，乙方自行选择”。依据协议通江县圣达公司在“凯旋帝景”项目还住房和门市，门市在蓝图出来后由申诉人优先选择；被申诉人在设计蓝图出来后未通知申诉人优先选择住房和门市，申诉人才申请查封的涉案门市。申诉人现选择502号营业用房来偿还拆迁还房154.68平方米属行使优先选择权，被申诉人应当按约定履行义务。 2.查封裁定书二份复印件，拟证实：2016年10月20日，通江县人民法院作出（2016）川1921民初2748之一号民事裁定书，裁定：对通江县圣达房地产有限责任公司开发的位于通江县××镇××楼××号××房中的162平方米营业用房位置为该营业用房正门（暨与6号营业房毗邻的该门）入口的1／2靠右宽度为13.5米，进深为12米及Ｂ-703、Ｂ-17-05、Ｂ-23-01、Ｂ-23-04的房产予以查封。在查封期间，不得转让、变卖、抵押和毁损。2016年10月20日向通江县房管局送达了裁定书和协助执行通知书，通江县房管局签字备注：已对“凯旋帝景”项目Ｂ-703、Ｂ-17-05、Ｂ-23-01、Ｂ-23-04的房产予以查封，502号因与楼盘表面积不符，无法查封。当天承办人在送达回证上备注：16时49分，以诺江法庭座机739××××告诉向红189××××2539房管局查封结果。2020年3月4日通江县人民法院作出（2020）川1921执406号执行裁定书，裁定：继续查封对被执行人通江县圣达房地产有限责任公司开发的位于通江县××镇××楼××号××房中的162平方米营业用房位置为该营业用房正门（暨与6号营业房毗邻的该门）入口的1／2靠右宽度为13.5米，进深为12米及Ｂ-703、Ｂ-17-05、Ｂ-23-01、Ｂ-23-04房屋，查封期限三年（2020年3月4日至2023年3月3日），并向通江县房管局送达了执行裁定书和协助执行通知书。 3.照片一张，拟证实：通江县人民法院查封的“凯旋帝景”项目的5楼2号营业用房客观存在，完全具备履行条件。 原审被告通江圣达公司质证对原审原告向红提供证据的“三性”无异议，但对证明目的提出异议称，拆迁安置补偿协议第三条约定只是住房不计算公摊面积，但还门市的面积应计算公摊面积；法院两份裁定是向公司送达了的属实，因“凯旋帝景”项目的5楼2号营业用房的规划实际建筑面积为1389.16平方米，法院查封了162平方米，现单独划分出154.68平方米，不仅违返建设规划，而且严重影响整体营业用房的功能利用和销售。 原审被告李文平质证称，同意被申诉人的质证意见。 原审被告通江圣达公司为主张抗辩成立，向本院提供了如下证据： “凯旋帝景”项目房屋销售信息备案表，拟证实：通江县房管局“凯旋帝景”项目房屋销售楼盘表显示，502号为商业市场化商品房，面积为1389.16平方米；407号为商业市场化商品房，面积为49.65平方米；403号为商业服务用房、市场化商品用房，面积为114.07平方米，备案人为刘小龙。408号为商业市场化营业用房，面积为158.1平方米。 原审原告向红质证称，对原审被告通江圣达公司提供的房屋销售信息表的“三性”无异议，但对证明目的提出异议称，原审原告选择的是原审被告通江圣达公司在“凯旋帝景”项目502号营业用房中法院查封的范围内还154.68平方米，应尊重原审原告向红的意思；被申诉人预留的403号房已备案他人，不同意用此房还拆迁门市。 法院依职权收集的证据： 1.通江县房管局出具的商品房房屋查询表：证实：2020年3月6日，通江县人民法院就申请人向红与被申请人通江县圣达公司、李文平“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”作出（2020）川1921执406号裁定书，查封“凯旋帝景”项目502号营业用房中162平方米，通江县房管局以502号营业用房中的162平方米无法分割，故将502号营业用房全部查封。2020年6月29日，通江县人民法院就申请执行人通江县住房和城乡建设局与被执行人通江县圣达公司“借款合同纠纷”一案作出了（2020）川1921执恢102号之二裁定书，查封“凯旋帝景”项目502号营业用房。2018年7月25日，通江圣达公司以502号营业用房在通江县房管局办理抵押在巴中农村商业银行股份公司西城支行借款290万元。 2.通江县不动产登记中心出具的抵押权登记信息表及抵押物清单、查封登记信息表及法律文书，证实：2019年5月24日，四川省遂宁市船山区人民法院就申请人何静与被申请人通江县德富隆实业公司、通江县银耳酒业公司、通江县圣达公司“借款纠纷一案”以（2019）川0903执保129号裁定书，查封了502号房；2018年7月27日，通江圣达公司以案涉房屋502号设定抵押，在巴中农村商业银行股份公司西城支行贷款290万元；2020年6月29日通江县人民法院就申请执行人通江县住房和城乡建设局与被执行人通江县圣达公司“借款合同纠纷”一案以（2020）川1921执恢102号之二裁定书，查封了502号房屋。2020年11月5日通江县人民法院作出（2020）川1921执恢102号之三裁定书，裁定：终结（2020）川1921执恢102号案件的执行。 3.原审原告向红申请查封502号营业用房中162平方米的现场确认方位平面图，证实：2020年11月2日，本院召集原审原告向红及委托诉讼代理人、原审被告通江圣达公司委托诉讼代理人及原审被告李文平的委托诉讼代理人对502号营业用房的情况进行了现场勘验：1.各方确认502号房屋楼盘销售信息表面积为1389.16平方米，部分房屋已出租；2.各方对查封162平方米房屋的位置进行了确认并在平面图上签字。 各方当事人经质证对本院收集的证据均无异议。 再审查明的主要事实与原审查明的事实一致。 同时查明：2016年10月20日，通江县人民法院作出（2016）川1921民初2748之一号民事裁定书，对通江县圣达房地产有限责任公司开发的位于通江县××镇××楼××号××房中的162平方米营业用房位置为该营业用房正门（暨与6号营业房毗邻的该门）入口的1／2靠右宽度为13.5米，进深为12米及Ｂ-703、Ｂ-17-05、Ｂ-23-01、Ｂ-23-04的房产予以查封。在查封期间，不得转让、变卖、抵押和毁损。同日向通江县房管局送达了裁定书和协助执行通知书，通江县房管局在送达回证上签字备注：“已对‘凯旋帝景’项目Ｂ-703、Ｂ-17-05、Ｂ-23-01、Ｂ-23-04的房产予以查封，502号因与楼盘表面积不符，无法查封”。同日，案件承办人在送达回证上备注：“16时49分，以诺江法庭座机739××××告诉向红189××××2539房管局查封结果”。2020年3月4日通江县人民法院作出（2020）川1921执406号执行裁定书，继续查封对被执行人通江县圣达房地产有限责任公司开发的位于通江县××镇××楼××号××房中的162平方米营业用房位置为该营业用房正门（暨与6号营业房毗邻的该门）入口的1／2靠右宽度为13.5米，进深为12米及Ｂ-703、Ｂ-17-05、Ｂ-23-01、Ｂ-23-04房屋。查封期限三年（2020年3月4日至2023年3月3日）。并向通江县房管局送达了执行裁定书和协助执行通知书，通江县房管局在查封信息上备注：502号营业用房中的162平方米无法分割，故将502号营业用房全部查封；2018年7月25日，原审被告通江圣达公司以案涉房屋502号设定抵押，在巴中农村商业银行股份公司西城支行贷款290万元；2019年5月24日，四川省遂宁市船山区人民法院以（2019）川0903执保129号裁定书，查封了502号房，并向通江县不动产管理局送达了裁定书和协助执行通知书；2020年6月29日通江县人民法院以（2020）川1921执恢102号之二裁定书，查封了502号房屋，并向通江县房管局和通江县不动产管理局送达了裁定书和协助执行通知书。2020年11月5日通江县人民法院作出（2020）川1921执恢102号之三裁定书，裁定终结（2020）川1921执恢102号案件的执行；2020年11月2日，本院召集原审原告向红、原审被告通江圣达公司的委托诉讼代理人及原审被告李文平的委托诉讼代理人对502号营业用房的情况进行了现场勘验：1.各方确认502号房屋楼盘销售信息表面积为1389.16平方米，部分房屋已出租；2.各方对查封162平方米房屋的位置进行了确认并在平面图上签字。“凯旋帝景”项目403号为商业服务用房、市场化商品用房，面积为114.07平方米，备案人为刘小龙；408号为商业市场化营业用房，面积为158.1平方米。 另查明：四川省巴中市人民检察院以四川省通江县人民法院（2017）川1921民再5号民事判决适用法律错误为由，向四川省巴中市中级人民法院提起抗诉。抗诉认为原审原告向红要求原审被告通江圣达公司交付154.68平方米门市的诉讼请求具有法律依据。原审原告向红对拆迁还的营业用房具有自行选择权，并享有被拆迁人的优先取得权。向红诉讼标的具体明确，且多次主张通江圣达公司还“凯旋帝景”项目502号营业用房，四川省通江县人民法院以原审被告通江圣达公司提出在“凯旋帝景”项目4楼还营业用房，而向红执意不予变更为由，判决驳回向红要求通江圣达公司交付154.68平方米门市的诉讼请求，于法无据。 本院认为，原审原告向红以通江县人民法院（2017）川1921民再5号民事判决驳回要求偿还拆迁门市的诉讼请求错误为由，向四川省巴中市人民检察院申请抗诉，四川省巴中市人民检察院审查后提起抗诉，四川省巴中市中级人民法院提审后发回重审，对其他判项无异议，本案争议的焦点为原审原告向红申诉要求原审被告通江圣达公司在“凯旋帝景”项目502号营业用房查封面积范围内交付154.68平方米拆迁门市的诉讼请求是否成立，本院认为，原审原告向红作为乙方与原审被告通江圣达公司作为甲方于2011年8月12日签订的《房屋拆迁安置补偿协议》系双方真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，协议合法有效，双方均应按照合同的约定全面、客观地履行各自的义务。协议第三条约定：甲方拆除乙方房屋后，应在“凯旋帝景”项目还住房340.58平方米，还门市面积154.68平方米，具体还门市位置待蓝图确定后，乙方自行选择。该约定虽未明确还门市的具体位置，但约定了原审被告通江圣达公司的通知义务和原审原告向红有自行选定应还门市的选择权，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，原审被告通江圣达公司在施工图被主管部门审批确定后，应当履行通知原审原告向红选择应还门市的义务，虽辩称其履行了通知原审原告向红选择应还门市的义务而向红拒绝选择，但未向本院提供相关证据证实，原审原告向红表示否认，且有违常理和交易习惯，其辩称理由不能成立。原审原告向红在“凯旋帝景”项目竣工而原审被告通江圣达公司未通知其选择应还拆迁门市，在双方无法合意达成和确定应还门市的情况下，向通江县人民法院起诉并申请查封该项目502号营业用房中162平方米和其他住房，其行为足以表明主动行使合同中约定的自行选择权和期待物权的优先取得权，原审被告通江圣达公司不按合同约定履行义务，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，原审原告向红要求继续履行拆迁安置补偿合同，原审被告通江圣达公司应按约定在“凯旋帝景”项目中还向红拆迁门市154.68平方米。根据本案审理查明的事实，案涉“凯旋帝景”项目502号房屋系营业用房，备案销售面积为1389.16平方米，2016年10月20日本院依据原审原告向红的申请查封了502号营业用房中的162平方米房屋，查封的范围和位置经本院召集各方当事人现场进行了确认，其位置已确定。虽通江县房管局在本院首次查封该房时备注因与楼盘表面积不符，无法查封，该房2018年7月25日由原审被告通江圣达公司向巴中农村商业银行股份公司西城支行贷款设定抵押，遂宁市船山区法院于2019年5月24日在通江县不动产管理局对502号房进行了查封，但本院查封在先，通江县管理局收到本院送达的裁定书和协助执行通知书后即生法律效力，其签字备注因与楼盘面积与符，无法查封，无法律依据，其未按协助执行通知书执行，并不能否认本院首次查封502号营业用房的效力，且原审被告通江圣达公司亦当庭确认法院查封的事实，本院事后又进行了续查封，其他法院的后查封和原审被告通江圣达公司事后设定的抵押均不能对抗本院的查封；原审原告向红与原审被告通江圣达公司虽未合意确定拆迁应还门市的具体位置和范围，但诉讼中申请要求查封“凯旋帝景”项目502号中162平方米的营业用房和其他住房，其行为是通过司法救济程序行使合同中约定的选择权，还房位置和范围一旦被选定和确认后，原审原告向红对其所选定的还房依法享有期待物权，并基于期待物权而享有拆迁还房中的优先权，据此，原审原告向红要求被告通江圣达公司在“凯旋帝景”项目502号营业用房中查封的162平方米范围内交付154.68平方米的请求符合法律规定，本院依法应予支持；原再审以还门市位置不确定，原审原告向红不变更诉讼请求而驳回要求原审被告通江圣达公司还门市的诉请，其判决有违双方约定和释明变更诉讼请求的规定，应予纠正；原审被告通江圣达公司抗辩该营业用房是整体规划设计修建，单独划分建筑区间会影响整个营业用房的功能使用和出让价值，同意用“凯旋帝景”项目预留的403号营业用房还原审原告向红的拆迁还房门市，因原审被告通江圣达公司在规划调整后既未告知原审原告向红，又未主动与原审原告协商还房事宜，属违约过错方。403号营业用房的备案销售面积为114.07平方米，与还门市面积154.68平方米相差较大，403号营业用房的价值与502号营业用房的价值存在一定的差异，该房已有备案权利人，且原审原告表示不同意，其辩称理由不成立，本院亦不予支持。原审被告通江圣达公司抗辩称还原审原告向红拆迁门市154.68平方米包括公摊面积在内，其辩称与协议约定不相符，本院依法不予支持。为了保护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百条、第二百零七条、第二百一十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2017）川1921民再5号民事判决第四条； 二、维持本院（2017）川1921民再5号民事判决第一条、第二条、第三条、第五条； 三、原审被告通江县圣达房地产开发有限责任公司在本判决生效后三十日内向原审原告向红在“凯旋帝景”项目502号营业用房通江法院查封范围内交付154.68平方米的还房门市。 义务人不按指定期限履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费23698元，保全费5000元，共计28698元，由原审被告通江县圣达房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  李泽胜 人民陪审员  杨怀忠 人民陪审员  苟强心 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  雷西尧