中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1142号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海新田房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城西区昆仑路1号1#楼151室。 法定代表人：朱省英，该公司经理。 委托诉讼代理人：王之琳，河南强正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红菊，河南强正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：万利建设有限公司。住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。 破产管理人：浙江金兰律师事务所。 委托诉讼代理人：王立红，浙江金兰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：吴美永，男，1960年6月13日生，汉族，住所地：浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：钟汝超，北京中盈（西宁）律师事务所律师。 上诉人青海新田房地产开发有限公司（以下简称新田公司）因与被上诉人万利建设有限公司（以下简称万利公司）、吴美永建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2017）青民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2020年11月4日公开开庭进行了审理，上诉人新田公司委托诉讼代理人王之琳、杨红菊，被上诉人万利公司委托诉讼代理人王立红,被上诉人吴美永及其委托诉讼代理人钟汝超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新田公司上诉请求：一、依法判令撤销青海省高级人民法院（2017）青民初32号民事判决，依法改判驳回万利公司全部诉讼请求，支持新田公司的全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由万利公司承担。事实及理由：一、对于案涉合同总造价，一审法院一方面认定合同价款为3.29亿元；另一方面依据鉴定意见认定以3.5亿元为基数计算人工费正确，这两种认识明显矛盾。万利公司提交的多项证据材料等均载明案涉工程价款为3.29亿元。当事人也自认工程价款为3.29亿元，一审法院并未采信，缺乏依据。二、对于案涉合同总造价的范围，一审法院认为不包含案涉争议16项工程，系事实认定错误；锅炉房及基坑支护的费用认定亦存在问题。1.万利公司提交的3.5亿元的合同无效，电子版的投标清单形成时间在工程开工之后，也是无效证据。一审法院依据该两项证据去论证3.29亿元的中标合同，违反证据原则。3.5亿元的合同确实不包含16项工程，但两份合同不仅差别在合同价款与包含项目，其人工费调整及计算成本定额标准、保证金支付比例等也不同，而一审法院未审查上述不同。2.新田公司给监理公司及万利公司下发的通知中显示包含16项工程。案外人深圳市华博建筑设计有限责任公司（以下简称华博设计公司）出具的关于案涉1-4#楼玻璃幕墙情况说明，显示玻璃幕墙项目包含在2012年的设计图纸中，也包含在16项中。因案涉工程自2012年9月开始建设，施工图纸自2012年11月就在会审，故万利公司出具的2013年领取的施工图纸表并不能盖然的认定为设计图纸确定时间或依据图纸进行预算、报价的时间；案涉工程设计公司在2012年进行基坑支护设计，2012年11月的图纸中也包含了电梯、人防、热水系统、地下室楼梯、裙房、保温层等项目，均可证明案涉16项工程在2012年设计时就有，包含在3.29亿元工程范围中。3.对于锅炉房部分，因2012年9月17日新田公司与青海省人民防空工程设计研究院签订合同的设计费用中包含锅炉房，本案仅有该一张锅炉房图纸，即案涉合同中包括的锅炉房应为4#楼的。后因新田公司和万利公司及案外人张文财签订了关于3#楼的买卖协议，因此产生的一切法律后果应由张文财和万利公司承担。若确实锅炉房及对应的基护有变更，也是3#楼的，与新田公司的4#楼无关。对于基坑支护部分，万利公司提交的1-4#楼完成报表中基坑支护价款仅为203万元，与万利公司主张的782万元差距较大。三、对于人工费调整，一审法院认为合同无效，认定新田公司主张违约金缺乏合同依据，却支持万利公司依据合同约定进行人工费调整，违背公平原则，也违反法律规定。万利公司对其逾期交工原因系新田公司逾期付款的主张，应提供证据证明，且新田公司一直主动付款，现已超付。对于鉴定意见，鉴定机构依据自行确定的计算方式计算工程造价错误，与委托事项中按双方约定的计价方式和约定价格进行计算相矛盾；其依据万利公司单方陈述及无日期的施工日志对施工节点进行区分，且该部分证据未经新田公司质证，其据此得出增加人工费的鉴定意见费系依据不足、程序违法、计算错误。一审法院仅以新田公司错过异议期为由，视为新田公司认可该报告并采纳该报告错误。作为本案重要证据，一审法院对鉴定报告的三性也应审查，依据错误报告作出的事实认定错误，依法应重新鉴定。四、新田公司已付工程款认定错误，工程款已超付。在另案中，吴美永自认两笔30万元系工程款，为此在该案中，该60万元未处理。又在另案中，高金艳提交该两笔中的其中一笔30万元，认为系还款，但该30万元也未处理。在本案中，吴美永又称该60万元是借款，一审法院却进行采纳。吴美永已自认属于工程款，应扣除。另案中，吴美永委托新田公司代为支付的18万元鉴定费应抵扣工程款，在本案中不予扣除没有事实与法律依据。五、出具发票的诉请被一审法院剥夺，新田公司被强制撤诉，侵犯新田公司合法权利。新田公司作为发包人向万利公司支付了3亿余元的工程款，但至今未能依法获得对应发票，无法结算。万利公司、吴美永均认可应当为新田公司开具发票，也明确知晓该义务。六、一审法院未支持新田要求万利承担违约金的请求，显失公平。万利公司自2008年就违法出借资质，万利公司、吴美永在缔约时具有极大的恶意，应承担相应的过错责任。七、关于吴美永诉讼地位等问题。吴美永与万利公司合作的《项目内部承包责任书》为2013年1月22日签订，吴美永作为负责人签订案涉建设施工合同日期为2012年12月27日，其在未经授权的情况下签订案涉合同，可见承包合同系伪造，一审法院未经审查即认定承包合同真实并予以采纳系属不当。一审法院认定吴美永有独立请求权，直接将钱款判给吴美永，打破了合同相对性，将引发很多不可解决的问题。八、一审法院举证责任倒置，将万利公司需证明的问题抛给了新田公司举证，并以此认定由新田公司承担举证不能的后果，明显错误。 吴美永答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、新田公司在开庭时提交所谓新证据违反法律程序。上述证据均在一审起诉前已经存在，而且在新田公司处持有，其完全具备在一审中提交的条件而不提交，其举证能力与一审过程中没有区别，故不能作为二审新证据。新田公司既未在举证期限内提交证据，也未说明理由，在开庭时进行证据突袭，应当承担逾期举证的后果。二、新田公司庭审时增加了“或发回重审”的诉求，与原诉求自相矛盾，后提出的发回重审的诉求应当直接不予受理。三、新田公司最终的上诉理由完全脱离一审判决对事实的认定和新田公司的自认。1.关于合同内总工程款，双方在一审鉴定中均有提出，万利公司在新田公司明确认可锅炉房和支护工程属于合同外项目的前提下，提出对增加的工程项目造价和增加的人工费进行鉴定；新田公司则提出对合同内未完成的工程项目造价进行鉴定。在鉴定过程中，对调增人工费作出鉴定的基本方法，需要以投标预算书为依据；鉴定机构释明后，新田公司拒不认可万利公司提供的电子版材料，又作为发包方和招标人，对本应留存的该文件不能提供。经过法庭多次质证、告知及释明，新田公司仍不能提供，应当承担举证不能的后果，也导致本案的鉴定出现了四项鉴定结论：新田公司主张未作部分造价、万利公司主张增加部分造价、合同内总工程款造价、调增的人工费。但对于双方都没有提出的总工程款造价鉴定意见，一审法院并未采纳。2.关于锅炉房和支护工程是否属于合同外增加的项目，新田公司在一审中认可，只是对具体数字有争议才进行了鉴定。其二审中提供的证据材料不能证明一审有错误，有违背诚信诉讼之嫌。3.人工费的调增有明确的合同依据，不再赘述。鉴定结论有利于新田公司，其在二审中予以否认，但没有任何依据。4.16项工程是否包含在合同内的问题。一审做出其不包括在合同内的认定正确，新田公司未能论证一审法院的认定错误。四、对于已付工程款，双方初步核实出48万元的差额。一审法院通过调取吴美永与新田公司法定代表人之间的（2017）青01民初107号民间借贷案卷材料，发现万利公司及吴美永不承认的30万元，以及承认的30万元，都是在该案中由新田公司法定代表人明确认定是偿还双方260万元的民间借贷，不应再改变。而万利公司及吴美永在本案核实中出现的错误认识，属于对客观事实的认识错误，在法庭调查清楚后予以纠正是顺理成章的。一审对此的认定正确，新田公司的说法不能成立。 万利公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，依法应当维持。理由如下：一、一审法院对案涉合同总额为329874156.18元，且该总额不包含16项工程造价的认定正确。新田公司与万利建设有限公司西宁第一分公司（以下简称万利西宁第一分公司）签订的合同才是双方真实的意思表示，合同总额为357744699元，新田公司提出的16项工程均不含在合同价格范围内。新田公司与万利公司签订的合同价款329874156.18元，相比前述合同低了将近3000万元，显然不包括16项工程。鉴定意见所认定的不包含16项的工程价款也与万利西宁第一分公司与新田公司签订的合同价款基本一致。新田公司投标清单中也不包含该16项工程。二、2017年7月25日庭审笔录第4页中明确记录锅炉房增加的工程量由新田公司承担，并要求其出具原图纸进行确认；新田公司对不提供图纸的行为，应承担举证不能的不利后果。鉴定意见中该部分工程造价合计8939306.89元（其中锅炉房造价合计1780945.04元，支护工程造价7158361.85元），应当由新田公司支付。三、一审法院认定案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定应予调整于法有据。2017年7月25日一审庭审笔录第3页显示新田公司认可调整人工费。双方在《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2中约定，本合同价款采用可调整价格确定，即使一审法院认定《建设工程施工合同》为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。四、60万元争议款项系吴美永与高金艳个人之间的资金来往，与案涉工程的工程款无关。新田公司计入已付工程款的60万元（两笔各30万元）是对前述二人之间260万元借款关系的还款。且案涉合同专用条款47补充条款2约定，工程款转入万利西宁第一分公司的账户；新田公司没有提供任何证据证明万利公司要求将工程款打入吴美永个人账户。五、新田公司一审基于自愿，撤回要求开具发票的请求，二审又对该诉请进行主张，自相矛盾。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定:“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。因此，新田公司要求万利公司出具发票的请求不属于二审的审理范围。六、新田公司主张逾期交工违约金的请求，无事实和法律依据。造成的工期延误系新田公司逾期支付工程进度款导致，依据约定，该工程逾期交工的责任应由新田公司自行承担；且案涉合同被法院认定无效。七、相关司法解释规定了实际施工人的诉讼主体地位，并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，第三人有权利作为本案当事人参与诉讼，并有享受工程价款的权利。八、一审法院对举证责任的分配合理合法。新田公司概说一审举证责任分配失衡，而未具体列明。如前述第二点，新田公司不提供图纸供法庭核实以及在二审开庭时又提交一审已经客观存在的证据等种种行为，均能说明新田公司所述与实际不符。 万利公司向一审法院起诉请求：1.依法判决新田公司支付原告工程款48076263.45元；2.请求依法判决新田公司承担自2017年2月14日起至工程款付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.新田公司承担本案的诉讼费用。开庭前一天变更第一项诉求为：依法判决新田公司支付万利公司工程款76407652.59元；庭审中增加诉讼请求：依法确认万利公司就上述第一条诉讼请求的款项在承建工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿的权利。 新田公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令万利公司、吴美永返还超付工程款8688922.1元；2.请求依法判令万利公司、吴美永承担逾期交工违约金760万元；3.万利公司、吴美永承担本案全部的诉讼费用。 吴美永向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决新田公司只向吴美永支付工程款76407652.59元，支付从2017年2月14日起至工程款全部付清之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；2.确认吴美永对上述工程款在工程折价、拍卖后的价款中享有优先受偿权；3.本案的全部诉讼费用由新田公司承担。 一审法院认定事实：2008年2月21日，甲方浙江万利建筑工程有限公司与乙方万利西宁第一分公司（吴美永）签订《经营承包协议书》，吴美永在文头乙方处签字，并在合同落款处签字，约定乙方向甲方承包，承包时间为2008年2月20日至2010年2月28日。三年100万元一次性包干，乙方向甲方第一年上交管理费50万元，第二年上交管理费50万元。企业所得税、其他税费按东地税发（2002）29号文件规定执行。施工所在地全部费用由乙方承担。 2011年1月26日，甲方浙江万利建筑工程有限公司与乙方吴美永签订《经营承包协议书》并约定乙方向甲方承包，接受甲方授权开展合法经营。乙方向甲方一次性包干，承包时间为2011年2月28日起至2014年2月28日止。乙方上交甲方管理费核定为三年共150万元整（在西宁范围内），第一年于协议签订后一周内上交50万元，第二年于2012年2月28日前上交50万元，第三年于2013年2月28日前上交50万元。企业所得税、其他税费按东地税有关文件规定执行，乙方必须缴纳。乙方所在地发生的全部费用由乙方负责。 2012年12月27日，浙江万利建筑工程有限公司与新田公司签订《建设工程施工合同》，约定承建三江国际广场综合体1-4#楼及地下室工程。工程内容为招标文件和投标文件中规定的范围。承包范围为施工图纸范围内已经列明和包含的所有的项目。合同工期中开工日期为2013年1月1日，以实际开工报告为准；竣工日期为2015年9月30日，以实际竣工报告为准；合同工期总有效天数940天。合同价款329874156.18元。组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、通用条款、图纸八份、工程报价单和预算书。吴美永在合同落款委托代理人处签字。专用条款23.2约定，本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定，合同价款调整范围包括a.国家、地方法律、法规和政策变化影响合同价款；b.工程造价管理部门公布的价格调整；……d.设计变更影响合同价款。专用条款26条约定，工程款（进度款）支付为发包方应按经审核的实际月完成产值的95%作为当月应付工程款，在售房款（包括但不限于预售款及定金等）中优先支付，工程竣工验收合格后，一个月内进行结算，工程款付到工程结算总造价的98.5%。保修金在保修期满后14个工作日内结清。 2012年12月28日，浙江万利建筑工程有限公司中标案涉工程，《中标通知书》载明：施工投标文件已被接受，中标价329874156.18元。 2013年1月22日，甲方浙江万利建筑工程有限公司与乙方吴美永签订《项目内部承包责任书》并约定：吴美永任案涉工程的项目负责人，独立核算，自负盈亏。工程竣工结算后，甲方在扣除管理费、税金等相关费用后，剩余部分归乙方所有。 2013年4月9日，浙江万利建筑工程有限公司变更名称为万利建设有限公司。 2014年5月13日，甲方万利公司与乙方吴美永签订《经营承包协议书》，约定乙方向甲方承包，接受甲方授权开展合法经营。乙方向甲方一次性包干，承包时间为2014年3月1日起至2017年2月28日止。乙方上交甲方管理费核定为三年共150万元整（在西宁范围内），第一年于协议签订后一周内上交50万元，第二年于2015年2月28日前上交50万元，第三年于2016年2月28日上交50万元。企业所得税、其他税费按东地税有关文件规定执行，乙方必须缴纳。乙方所在地发生的全部费用由乙方负责。 2013年10月29日，案涉工程1#楼地基与基础工程验收合格，2016年7月19日，案涉工程1#楼装饰装修工程、屋面工程验收合格，案涉工程2-4#楼亦对前述分项工程验收合格。2016年11月9日，万利公司、新田公司与设计单位、监理单位形成四份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，对案涉工程1－4#楼全部竣工验收。审理中双方认可案涉工程于2016年12月6日全部移交完毕，但双方提交的移交资料显示经新田公司同意后，案涉工程于2017年1月13日移交物业公司。2017年1月16日，案涉工程通过消防验收。2017年1月17日，万利公司将案涉工程竣工资料移交新田公司。 万利公司于2016年12月8日单方制作的结算书中显示计算工程造价的方式为：合同价329874156.18元，人工调整费用、锅炉、支护费用，合计357704874.57元。 一审中，双方对部分工程造价有争议，一审法院委托青海百鑫工程监理咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：一、由万利公司主张超出合同施工项目工程造价合计8939306.89元。其中：1.由万利公司施工的青海三江国际广场锅炉房工程造价合计1780945.04元；2.由万利公司施工的青海三江国际广场基坑支护工程造价合计7158361.85元。二、由新田公司主张合同内未完成项目工程造价合计27160657.55元。后鉴定机构出具补充鉴定意见书，补充意见为：二、由万利公司施工的1#、2#楼人工增加费合计5765151.5元；三、由万利公司施工的3#、4#楼人工增加费合计10336464.83元；四、由万利公司主张2015年施工的1#、2#楼安装工程人工增加费1852734.47元。 一审法院认为，一、关于享有案涉工程的工程款等权利的主体问题 万利公司在庭审中明确，吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人，同意扣除管理费、税费后，其余工程款由新田公司支付给吴美永。新田公司也认为其应将工程款支付给吴美永，吴美永为借用资质的实际施工人。吴美永认为其为案涉工程借用资质的实际施工人，有独立主张工程款等权利。 一审法院认为，一方面，各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人无异议；另一方面，实践中借用资质承包工程的形式具有多样性。一般情况下，借用资质为仅对目标工程借用资质签订施工合同，目标工程的所有事项履行完毕后,借用资质的法律关系即终止；还有一种借用资质承包工程的形式比较特殊，该种借用资质不针对特定的工程项目，直接承包被借用资质的建筑公司的经营权，交纳借用资质的承包费，在承包期内可借用资质实施不特定的工程项目，某一目标工程项目完成后，双方借用资质的法律关系并不必然终止。本案中，从各方提交的证据看，吴美永从2008年开始就约定承包万利公司在西宁地区的经营权并从事建设工程施工，一直到签订案涉工程的施工合同，在案涉工程施工及竣工后仍然签订经营承包协议；吴美永与万利公司约定了每年的承包费，并约定吴美永独立核算、自负盈亏，由万利公司收取管理费；实际上就是吴美永借用万利公司的资质在西宁地区承包工程，并以万利公司的名义从事一切建设工程的经营活动，符合前述第二种借用资质承包工程的形式。同时，吴美永在案涉施工合同的委托代理人处签字，就案涉工程专门另行签订借用资质承包工程的合同，交纳管理费，接收工程款，施工中与新田公司、设计单位签订补充协议，以及本案中代付万利公司案件受理费等情形，更加印证了吴美永借用万利公司资质承包案涉工程的事实。 综上，各方提交的证据可以证明吴美永借用万利公司资质与新田公司签订施工合同，系案涉工程借用资质的实际施工人，其与新田公司签订的施工合同无效，各方对此亦予以认可，吴美永与新田公司建立了事实上的建设工程施工法律关系，享有案涉工程上的工程款等相关权利，新田公司应将案涉工程的工程款等费用支付给吴美永。 二、关于新田公司是否欠付工程款、是否应支付利息的问题 一审法院认为，案涉工程已经验收合格，已经移交新田公司，新田公司已将案涉工程交付业主使用，工程款支付条件已经成就，新田公司应支付工程款。本案审理中，双方对于工程造价有争议，一审法院依据当事人申请，结合双方签订的施工合同，委托鉴定机构对争议的工程造价予以鉴定，鉴定机构依据鉴定资料，组织双方进行现场勘查，依据合同约定的计价方式、青海省定额、政府指导价，最终出具鉴定意见书，鉴定程序合法，经质证后鉴定机构明确鉴定意见书不存在需要调整的事项。故，鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。 1.关于应付工程款问题 从双方签订的施工合同内容看，工程款组成方式为合同价款、设计变更工程费用、法规等政策性调整费用、造价管理部门价格调整费用等。万利公司与新田公司在一审法院审理过程中对于前述工程款组成方式意见一致，认可工程款由合同价款、锅炉房、支护、人工调整费组成，只是对上述项目部分费用数额有争议，对于新田公司主张的16项外包工程是否为合同内工程及费用有争议。鉴定意见出具后，双方对于锅炉房、支护的造价无异议，鉴定机构也明确鉴定中双方对于该部分工程无争议。故，锅炉房、支护造价应为8939306.89元。 关于合同内工程价款的问题。从合同约定看，329874156.18元为双方约定的合同价款，在此基础上依据合同约定的可调整因素可做其他调整，增减费用；双方在审理过程中也认可工程款组成方式为合同价款329874156.18元以及锅炉房、支护、人工调整费，一审法院委托鉴定也是依据双方的前述意思及合同约定，仅对锅炉房、支护、人工调整费委托鉴定，并未对其余工程量委托鉴定，鉴定机构作出合同内工程款356819610.2元的造价意见是因当事人不能提交鉴定人工调整费用的资料，鉴定机构不得已才据实计算出前述意见，该意见是为计算人工费调整而作出，与一审法院委托鉴定无关，也与申请鉴定事项无关。万利公司、吴美永庭审中认为合同内价款按356819610.2元计算的意见不包括在申请鉴定事项中，与其之前质证时意见、双方达成的一致意见相互矛盾，也与合同约定不符，其主张一审法院不予采纳；万利公司在2016年12月8日自行制作的结算书中载明计算工程造价的方式也是合同价329874156.18元以及人工调整费用、锅炉、支护费用。综上，从合同约定、审理中当事人意思表示及相关证据看，案涉工程造价的合同内工程价款应为合同约定的329874156.18元。 关于人工调整费的问题。合同约定政策性调整、造价管理部门调整价格属于工程价款调整范围。故，案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定应予调整。庭审中新田公司提出补充鉴定意见第四项安装工程人工调整费数额不准确，不应认定。一审法院认为，一方面，一审法院向新田公司送达鉴定意见书后，新田公司迟迟未提交对鉴定意见书的意见，一审法院向其法定代表人释明后，法定代表人明确表示如有异议，限期提交异议书，如逾期未提交，则视为新田公司对鉴定意见无异议。后新田公司逾期未提出异议，应视为对鉴定意见无异议。一审法院庭前质证时，新田公司最初亦表示对鉴定意见无异议。故，新田公司庭审中提出的异议与其之前意见相互矛盾；另一方面，根据鉴定机构意见，人工调整费依据备案的投标预算书即可计算，案涉工程经过了招投标程序，新田公司作为发包人本应将投标预算书备案，但双方明确未查询到备案文件，一审法院调取备案投标预算书时被告知没有备案的投标预算书，也就是说发包人新田公司未将投标预算书备案，该部分举证不能的责任应由新田公司承担，因新田公司原因导致鉴定机构无法按照前述鉴定方法进行鉴定，在前述鉴定方法无法进行的情况下，鉴定机构只能采取对全部工程量予以鉴定进而根据施工资料反映的施工节点来计算人工调整费的方法，该种方法比较耗时但最为客观、精确，一审法院要求双方在明确限期向提交确定施工节点的鉴定资料，如不能提交则承担不利后果，双方均无异议。后万利公司提交了施工资料，缺乏1#、2#楼安装工程的具体施工时间，万利公司认为施工时间为2015年，新田公司不予认可，但新田公司未提交鉴定机构需要的任何鉴定资料，一审法院要求其提交监理日志等资料予以证明，但其仍未提交，且明确无法提交，并表示不清楚不确定该部分工程的施工时间。因该部分工程确实发生，新田公司应承担举证不能的责任。鉴定机构依据2015年施工节点计算该部分人工调整费正确，一审法院予以认定；新田公司庭审中有关人工调整费的抗辩意见不能成立，鉴定机构明确鉴定意见据实作出且不存在需要调整的情况，一审法院对鉴定意见书作出的人工调整费17954350.8元予以认定。 关于新田公司提出的外包16项工程及扣除相应造价的问题。新田公司主张案涉合同价款329874156.18元中包括其主张的16项工程项目的造价，应扣除相应的造价。万利公司、吴美永认为该16项工程项目不在合同内，不属于其施工范围，不应扣除。一审法院认为，首先，新田公司曾与万利公司就案涉工程签订两份合同，一份是与万利西宁第一分公司签订，一份就是本案双方确认的施工合同，与万利西宁第一分公司签订的合同显示约定的合同价357744699元中不包括双方争议的16项工程，即不包括16项工程的合同价款还比本案合同价款329874156.18元高出将近3000万元。按照常理，本案合同价款329874156.18元中更不应包括该16项工程造价。同时，为了鉴定人工调整费，鉴定机构对不包括16项工程的案涉工程总造价亦进行了鉴定，造价为356819610.2元，该数额与前述万利西宁第一分公司与新田公司签订的不包括16项工程的合同价款357744699元基本一致，更加印证了新田公司主张的16项工程不在双方约定的施工范围内。本案双方约定的价款329874156.18元明显低于前述金额，应是双方经过不断磋商并下浮后达成的意思表示，符合民商事交易规则；其次，双方对于投标清单中不包括该16项工程无异议，只是新田公司认为不应以投标清单为准，应以施工图纸为准。一审法院认为，招投标程序中，如施工单位制作投标书及投标清单进行投标，招标代理机构又依据投标清单发出中标通知书，当事人又依据中标通知书签订施工合同并以中标价作为合同价款，那么合同价款内的工程量就是投标清单的工程量，投标清单内工程量就是双方约定的合同内施工范围。本案中，投标清单中不包括新田公司主张的16项工程，那么该16项工程非合同约定的施工范围，为合同外工程，鉴定机构亦明确该16项工程不在合同内；第三，从万利公司提交的图纸领取登记表看，万利公司领取施工图纸在招投标及签订合同之后，即双方签订合同及招投标时还没有施工图纸，那么万利公司不可能依据施工图纸做出投标预算，已作出的投标预算及中标价、合同价款不应是之后的施工图纸内工程量的造价，只能是投标清单内工程量造价，而投标清单内不包括新田公司主张的16项工程，依此分析，该16项工程亦为合同外工程。综上，一审法院依法认定新田公司主张的16项工程为合同外工程，不包括在合同价款329874156.18元中，该部分造价不应从合同价款中扣除。综上，案涉工程造价应为356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）。 2.关于已付工程款问题 新田公司认为已付工程款为308005615.3元，万利公司、吴美永认为已付工程款为307305615.3元，对付款明细表的第31、32、34、38笔合计70万元不认可，庭审中又认可第38笔支付给浙江海天消防有限公司青海分公司的22万元作为已付款，庭审后经调取新的证据后对新田公司主张现金支付的第33笔的30万元亦不予认可，即万利公司、吴美永最终对新田公司主张的第31、32、33、34笔不认可，合计不认可数额78万元，认可的已付款数额为307225615.3元。对有争议的工程款78万元分析认定如下：第31笔15万元、第32笔3万元，从新田公司提交的评估报告、转款凭证等评估费用证据看，均系用于新田公司股东股权价值、股东全部权益的市场价值等事项，与本案工程款纠纷无关，与万利公司、吴美永无关，其主张的评估费18万元不应作为已付款；第33笔30万元，万利公司、吴美永前期认可该30万元，但从一审法院调取的西宁市中级人民法院（2017）青01民初107号原告吴美永与被告高金艳民间借贷纠纷一案的卷宗材料、一审民事判决书、二审民事裁定书内容看，该30万元已在该案中作为高金艳所借260万元的还款认定。故，不应再作为本案已付工程款处理；第34笔的30万元，新田公司提交2014年8月28日高金艳转给吴美永30万元的转款凭证，认为该笔款项为高金艳与吴美永之间民间借贷纠纷中高金艳的还款，该案中该笔款项未被认定为还款，吴美永承诺在其工程款中予以扣除。但从一审法院调取前述吴美永与高金艳民间借贷纠纷一案材料看，该案中高金艳答辩称2014年2月28日还款30万元，出示的证据为2014年8月28日的30万元转款凭证，与本案中其主张的已付款30万元为同一份证据，而该30万元同样已在该案中作为高金艳所借260万元的还款认定，不应再作为本案已付工程款处理。综上，一审法院对新田公司主张的已付款中的78万元不予认定，新田公司已付工程款为307225615.3元。 新田公司确认本案中除上述其认为需要扣除的款项外，案涉工程款中再没有其他需要扣除的款项和费用。 3.关于欠付工程款问题 新田公司欠付工程款数额为49542198.57元（356767813.87元－307225615.3元）。根据前述认定，吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人，新田公司应将欠付工程款49542198.57元支付给吴美永，吴美永作为债权人、借用资质的实际施工人同意将工程款中的50万元直接支付给被借用资质的万利公司，为对其债权的处分，一审法院予以准许。万利公司主张还应扣除其与吴美永约定的税费并支付给万利公司，但该约定为其与吴美永之间的法律关系，并非本案新田公司与吴美永的施工合同法律关系审理范畴，对其该主张不予支持，其可与吴美永就该部分事项依据双方借用资质的法律关系另行处理。综上，新田公司应给付吴美永工程款49042198.57元（49542198.57元－500000元），新田公司应给付万利公司500000元，新田公司反诉主张超付工程款的请求亦不能成立，应予驳回。 4.关于工程款利息问题 本案中，双方签订的施工合同无效，合同中有关进度款支付的约定无效，双方约定的欠付款利率等无效，但工程款利息为法定孳息，新田公司逾期支付工程款仍应支付相应的利息。万利公司与新田公司在庭前质证环节认可案涉工程移交时间为2016年12月6日，但从双方提交的工程移交证据看，工程移交时间应为2017年1月13日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，新田公司应从此时开始支付工程款利息，吴美永自愿从2017年2月14日起计算工程款利息为其对自身权利的处分，一审法院予以准许。因吴美永于本案开庭之日2020年6月10日将50万元工程款转让给万利公司，故新田公司支付给吴美永的利息应从2017年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率为准并以49542198.57元为基数计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）为准并以49542198.57元为基数计付至2020年6月10日，从2020年6月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）为准并以49042198.57元为基数计付至工程款付清之日；因吴美永的50万元工程款的债权于2020年6月10日转让给万利公司，相应的欠付工程款的法定利息也应由万利公司享有，新田公司应从2020年6月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）为准并以50万元为基数计付利息给万利公司，支付至该50万元工程款付清之日。 三、关于新田公司主张的逾期交工违约金的问题 一审法院认为，当事人主张违约金的前提条件为双方签订的合同有效，如合同无效，则违约条款无效，不存在违约的问题。新田公司主张违约金无合同依据，其关于逾期交工违约金760万元的请求依法不能成立，应予驳回。 四、关于吴美永、万利公司主张的工程折价拍卖后价款优先受偿的请求能否成立的问题 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其在承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”从该条规定看，有权主张工程价款法定优先受偿权的主体为与发包人订立施工合同的承包人，转包关系、违法分包、借用资质中的实际施工人依法不享有优先受偿权。本案中，万利公司为被借用资质的建筑企业，未对工程施工，不享有法定优先权。吴美永为实际施工人，基于违法行为产生，依法不享有法定优先受偿权。万利公司、吴美永的该部分诉求依法不能成立，应予驳回。 综上，吴美永借用万利公司资质与发包人新田公司签订的施工合同应属无效。吴美永为借用资质的实际施工人，与新田公司建立了事实上的建设工程施工合同法律关系，案涉工程已经验收并移交业主使用，新田公司应支付工程款给实际施工人吴美永。吴美永自愿表示将其应得工程款中的部分工程款由债务人新田公司直接支付给万利公司，为其对自身实体权利的处分，应予支持，新田公司逾期支付工程款，应承担逾期支付工程款利息。因合同无效，新田公司主张逾期交工违约金无合同依据，其请求不能成立。万利公司、吴美永主张工程款法定优先受偿权的请求不能成立，予以驳回。判决：一、青海新田房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴美永工程款49042198.57元及利息（利息应从2017年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率并以49542198.57元为基数计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）并以49542198.57元为基数计算至2020年6月10日，从2020年6月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）并以49042198.57元为基数计算至工程款实际付清之日）；二、青海新田房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付万利建设有限公司500000元及利息（利息应从2020年6月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）并以500000元为基数计付至付清之日）；三、驳回万利建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青海新田房地产开发有限公司的反诉请求；五、驳回吴美永的其他诉讼请求。本诉案件受理费423838.26元，由万利建设有限公司负担421064.73元，青海新田房地产开发有限公司负担2773.53元；反诉案件受理费119533.53元（预交177673.85元）减半收取59766.77元，由青海新田房地产开发有限公司负担；有独立请求权第三人之诉案件受理费423838.26元（吴美永已预交282181.32元），减半收取211919.13元，由吴美永负担75898.98元，由青海新田房地产开发有限公司负担136020.15元。鉴定费800000元，由万利建设有限公司负担281285.5元，由青海新田房地产开发有限公司负担518714.5元。 本院二审期间，新田公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新田公司新提交证据材料为其下发的通知、华博设计公司出具的玻璃幕墙情况说明、案涉工程设计合同、合同协议明细表（2012年）、1-4#楼清单计价表、图纸会审、基坑支护论证会材料、2015年6月9日建设工程施工补充协议、案涉工程设计材料17份、施工质量保证书共十项证据材料，拟证明案涉工程总价款3.29亿元，包括16项外包工程及锅炉房、基坑支护工程。吴美永、万利公司对建设工程施工补充协议真实性无异议，双方在一审中已提交，本院对其真实性予以确认，对其证明力结合案件事实及其他证据予以认定。吴美永、万利公司对玻璃幕墙情况说明的原件属性认可，但以出具人为提供服务方为由对真实性有异议，本院对该抗辩不予采信，对该证据真实性予以确认，对其证明力结合案件事实及其他证据予以认定。吴美永、万利公司对其他证据的真实性、证明目的有异议。本院认定如下：新田公司提交的通知系其要求对未施工部分工程另行组织施工单位，不能证明双方约定所载工程项目归属，且为单方制作，本院不予采信；案涉工程设计合同无签订日期且载明的室外管网、锅炉房设计无费用，不能证明所载工程项目存在，本院不予采信；合同协议明细表（2012年）系其单方汇总且与待证事实无关，1-4#楼清单计价表、图纸会审等证据不具备完整性，本院不予采信；基坑支护论证会材料、施工质量保证书仅能证明相关工程由吴美永实际施工，案涉工程设计材料17份仅能证明所载工程项目存在设计修改情况，均不能证实所载工程项目属于双方案涉合同约定范围，本院不予采信。新田公司提交的其他证据材料均在一审中提交并已经质证。 对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.关于吴美永在本案中的法律地位问题；2.关于案涉合同工程价款问题，具体包括案涉合同总工程价款及是否包含双方争议的16项工程问题，是否包含锅炉房、支护造价，以及人工费和部分工程价款还款金额的认定问题；3.关于违约金承担问题；4.关于出具发票的诉请的处理问题。 一、关于吴美永在本案中的法律地位问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，吴美永与万利公司之间《经营承包协议书》约定承包期限为2011年2月28日至2017年2月28日，案涉建设工程施工合同的签订及施工在上述期限内；一审中各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人身份亦无异议，故一审法院对于案涉建设工程施工合同无效及吴美永系实际施工人认定正确。《建工合同司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴美永有权作为本案当事人参与诉讼，并有权主张工程价款。新田公司认为一审法院对吴美永与万利公司之间承包关系认定不当，进而直接将工程欠款判给吴美永系打破合同相对性的上诉主张，无事实依据，且与上述司法解释不符，本院不予支持。 二、关于案涉合同工程价款问题 1.对于案涉合同总工程价款的认定，新田公司认为原审合同工程价款认定数额与鉴定意见认定数额存在矛盾，当事人自认为3.29亿元，原审法院未予采信，缺乏依据。本院认为，本案中，新田公司与万利公司于2012年12月27日签订的《协议书》约定工程价款为329874156.18元，该协议系中标合同，工程内容载明“招标文件和投标文件中规定的范围”，承包范围载明“施工图纸范围内已经列明和包含的所有项目”；同日，新田公司与万利西宁第一分公司签订《协议书》，约定工程价款为357744699元，工程内容载明“2012年设计施工图纸范围内的土建、安装”，承包范围载明为2012年设计施工图纸范围内除18项的所有项目，上述内容显然与中标合同不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。故一审判决对工程价款329874156.18元的认定，符合该司法解释的规定，并无不当。 2.对于案涉合同是否包含双方争议的16项工程的认定，新田公司认为一审判决认定不包含案涉争议16项工程系事实认定错误。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，从中标合同载明的工程内容和承包范围、已查明的投标清单记载内容、鉴定机构已明确的工程范围以及施工图纸领取时间在招投标及合同签订后等情况看，案涉中标合同与投标清单载明的工程范围不一致，对该16项工程的确定应以投标清单记载内容为准，即不应包括在工程范围之内；而新田公司二审提交的玻璃幕墙情况说明等不能否认上述事实，本院不予支持。故一审判决对该事实的认定并无不当。 3．对于案涉合同是否包含锅炉房、支护造价的认定,新田公司认为案涉合同的锅炉房在4#楼，而其与吴美永、张文财签订的3#楼买卖协议约定工程变更与4#楼无关；万利公司提交的1-4#楼完成报表中基坑支护价款仅203万元，与万利公司主张的782万元差距较大，故对上述两个项目造价不应支持。经查，该建设工程施工补充协议，约定内容为新田公司将案涉工程的3#楼房屋转卖案外人张文财并将转让款用作吴美永的工程预付款，确与4#楼无关，且新田公司在上诉理由中称案涉合同的锅炉房仅在4#楼，其在一审质证中亦认可锅炉房的增加量系案涉合同中的锅炉房的变更导致，支护部分的增加量系案涉合同中4#楼的锅炉房变更导致，故一审法院依据案涉合同约定，对锅炉房、支护造价应为8939306.89元的鉴定意见予以采纳并作为认定事实的依据，并无不当。 4.对于人工费部分的认定，新田公司认为人工费鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定意见不能作为证据使用。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明虽申请鉴定但拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，一审法院根据当事人申请,依法委托鉴定机构对案涉争议部分进行鉴定,鉴定机构出具了鉴定意见并经质证；而在鉴定中新田公司未能提交由其负责备案的投标预算书，亦未按照法院要求提交监理日志或确定施工节点的任何鉴定材料，故一审法院认定新田公司承担举证不能的责任符合上述司法解释的规定，并无不当。另，新田公司认为一审法院不当适用举证责任倒置导致其承担举证不能后果，但其未能明确提出具体情形，亦未提交相关证据，故该上诉主张没有事实依据，不能成立。新田公司还认为，人工费因案涉合同无效导致调整依据不足，一审判决缺乏合同及法律依据。经查，案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围。案涉合同虽无效,但该约定系双方当事人真实意思表示,一审法院参照适用,将案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整，并无不当。故一审法院结合鉴定意见及全案证据情况,认定案涉工程造价应为356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）,并无不妥。 5.对于部分还款金额的认定，新田公司认为吴美永在另案中自认的两笔30万元系工程款以及吴美永委托新田公司代为支付的18万元鉴定费，以上共计78万元应抵扣工程款，一审判决未予认定不妥。经查，该18万元鉴定费系用于新田公司股东股权价值、股东全部权益的市场价值等事项的评估鉴定费用，与本案工程款争议部分无关；两笔30万元款项实际已在另案生效法律文书中作为案外人高金艳所借260万元的还款认定，故一审法院未予抵扣未有不妥。故新田公司关于一审法院对还款金额认定错误的上诉主张,缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于违约金承担问题 新田公司认为一审法院未支持新田公司要求万利公司承担违约金的请求，显失公平；万利公司违法出借资质，万利公司、吴美永在缔约时具有过错，万利公司、吴美永应自行承担90%的责任。对此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”经查，案涉合同约定竣工日期为2015年9月30日，以实际竣工报告为准，案涉工程1-4#楼于2016年11月9日全部竣工验收，双方认可案涉工程于2016年12月6日全部移交完毕。本院认为，案涉合同约定的竣工日期以实际竣工报告为准，且在吴美永施工过程中，新田公司同意增加部分工程量，还存在欠付工程款或转卖在建房屋抵付工程款等情形，以上事实均会对工期造成一定影响；新田公司亦无其他证据证实万利公司、吴美永对工期延误存在过错。故新田公司主张案涉工程工期延误违约金没有事实依据，本院不予支持。 四、关于出具发票的诉请问题 新田公司认为其向一审法院撤回要求万利公司、吴美永出具发票的诉讼请求系非自愿的，故要求二审法院支持其该项诉讼请求。因新田公司无证据证明一审中系非自愿撤诉，故该诉讼请求不属于二审的审理范围，本院不予支持。 综上,新田公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费289510.99元,由青海新田房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾宏伟 审判员  何 波 审判员  刘小飞 二〇二〇年十二月十四日 法官助理白隽永 书记员张洋