吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4874号上诉人（原审原告）：长春新华联奥特莱斯建设开发有限公司商业管理分公司，住所地吉林省长春市空港经济开发区长石路5公里处。法定代表人：杨朝伟，总经理。委托诉讼代理人：王文武，吉林吉天行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海艾泛品牌管理有限公司，住所地上海市静安区天目中路****。法定代表人：童仁伟，执行董事。委托诉讼代理人：吴海静，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人长春新华联奥特莱斯建设开发有限公司商业管理分公司（以下简称奥特莱斯商业管理分公司）因与被上诉人上海艾泛品牌管理有限公司（以下简称上海艾泛公司）租赁合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥特莱斯商业管理分公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司之间签订的《租赁合同》，并依法判令上海艾泛公司立即腾出新华联奥特莱斯购物公园内的【A1】区域【1】层【A1-03、A1-04、A1-05-01】商铺，同时将商铺恢复原貌；2.判令上海艾泛公司向奥特莱斯商业管理分公司支付租金及其他应支付款项（水、电、物业管理费等）共计6.14866万元及违约金3万元；3.判令上海艾泛公司向奥特莱斯商业管理分公司支付自起诉之日起至实际腾迁完毕之日止的商铺占用费（以每月44元每平方米为标准）、物业管理费（以每月15元每平方米为标准）、能源费（水费按6.6元每立方米为标准、电费以1.25元每度为标准，取暖费以49元每平方米为标准，燃气费以每立方米4元为标准）及利息（以银行同期贷款利率为标准自2018年10月10日开始计算至实际给付之日止），并由上海艾泛公司承担本案一切的诉讼费用。事实与理由：2017年5月11日，奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订《租赁合同》一份，该协议约定，奥特莱斯商业管理分公司方将位于长春市空港经济开发区长石路5公里处的新华联奥特莱斯购物公园内的编号为【A1】区域【1】层【A1-03、A1-04、A1-05-01】，面积为448平方米的铺位租赁给上海艾泛公司经营餐饮，作为上海艾泛公司专门经营【IFFGallery咖啡简餐】的经营场地，租赁期限为3年，自2017年7月8日起至2020年7月7日止。根据该合同约定上海艾泛公司应自计租日起向奥特莱斯商业管理分公司交纳营业额分成租金，上述铺位的物业管理费由上海艾泛公司承担并同租金一起向奥特莱斯商业管理分公司交纳，上述铺位因经营所产生的公用事业费（水、电、燃气、热力、通讯、有线电视等费用）由乙方承担并向奥特莱斯商业管理分公司交纳。同时该协议还约定，上海艾泛公司不得以任何理由拖欠、拒付或抵扣租金和物业服务费，如果未按约定向奥特莱斯商业管理分公司或物业公司支付或补交租金、物业服务费、履约保证金、水、电等公用事业费或其他应付款项，则每日延迟一日，上海艾泛公司应向长春新华联奥特莱斯建设开发有限公司商业管理分公司支付应付而未付金额万分之五的款项作为逾期违约金，迟延达60日仍不予支付或补交上诉款项的，奥特莱斯商业管理分公司有权解除合同。此外，该协议约定上海艾泛公司应保证商铺整体对外经营面积比例必须保持在80%以上，如整体对外经营面积低于80%超过30日，则奥特莱斯商业管理分公司有权单方解除合同。上海艾泛公司一直未开业，并拖欠租金、采暖费、物业费等合计6.14866万元，经催告、催交，上海艾泛公司拒不改正、交纳。综上，上海艾泛公司的行为均已经构成违约，根据《租赁合同》的约定，奥特莱斯商业管理分公司有权解除合同，并由上海艾泛公司承担违约责任。同时根据《装修工程三方协议书》的约定，上海艾泛公司应向奥特莱斯商业管理分公司赔偿装修工程款。为维护奥特莱斯商业管理分公司合法权益，特向人民法院依法提起诉讼。上海艾泛公司在原审辩称：不同意奥特莱斯商业管理分公司的诉讼请求，首先我们认为是由于奥特莱斯商业管理分公司的违约导致其提供给我方的房屋没有相关证据，导致我方无法正常经营，根据合同法相关规定奥特莱斯商业管理分公司有义务向我方提供符合合同约定的房屋，以实现合同目的，但是由于奥特莱斯商业管理分公司始终无法提供所有权证，导致我方无法经营，显然奥特莱斯商业管理分公司已经违约，因此我方同意合同解除是基于该合同义务继续履行的可能，同时也认为奥特莱斯商业管理分公司已经违反了合同相关约定；第二，我们认为根据合同第6.5条，约定开业未到60%可免除相关的租金费用，而奥特莱斯商业管理分公司自开业来客流量小生意萧条大部分的商铺都没开业或已经撤柜，没有达到合同约定的60%开业率，因此我方有权不支付租金费物业费等相应费用，同时我方指出，对于开业率的相关数据应当由奥特莱斯商业管理分公司向法庭举证，如果未举证，应当承担不利后果；第三，奥特莱斯商业管理分公司提出的相关费用的主张没有事实证据，我方难以认同。因此我方不同意奥特莱斯商业管理分公司的诉讼请求，认为奥特莱斯商业管理分公司的诉讼既无事实和法律依据也无体现公平原则。原审法院认定事实：2017年10月16日，奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订《租赁合同》，奥特莱斯商业管理分公司将位于长春市空港经济开发区长石路5公里处的新华联奥特莱斯购物公园内的编号为【A1】区域【1】层【A1-03、A1-04、A1-05-01】,面积为448平方米的铺位租赁给上海艾泛公司经营餐饮，作为上海艾泛公司专门经营【IFFGallery咖啡简餐】的经营场地，租赁期限为3年，自2017年7月8日起至2020年7月7日止。租金计算方式：乙方应自计租日起向甲方交纳营业额分成租金。租金金额为每月含税营业额×当年的营业额分成比例。三年租期的分成比例均为20%。每个租赁月结束后的五个工作日内乙方须向甲方支付上月租金。如乙方未按约定支付或补交租金、物业服务费、履约保证金、水、电等公用事业费或其他应付款项作为逾期付款违约金，延迟达60日仍不予支付或补交前述款项的，甲方有权单方解除本合同。乙方负责办理租赁场所经营所需的或可能发生的所有申请报批手续，并应在取得所有必要的政府有关部门规定的验收合格证书后方可正式投入商业使用。因前述行为而发生的一切费用及责任均由乙方承担，且不得影响本合同的履行。乙方租赁场所在租期内整体对外经营面积比例须持续保持在80%以上。如整体对外经营面积低于80%超过30日，则甲方有权单方解除合同。如甲方整体开业率低于60%，甲方同意免收乙方租金和物业管理费至甲方开业率达到60%为止。现奥特莱斯商业管理分公司以上海艾泛公司未开业、拖欠租金、取暖费和物业费等费用为由要求解除合同。原审法院认为：奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司双方自愿签订的合同符合法律规定，应认定合法有效，双方均应按合同履行各自租赁的义务。双方均表示同意解除合同，符合法律规定，该主张应得到支持。奥特莱斯商业管理分公司至今未取得商铺产权所有权证，按租赁合同约定奥特莱斯商业管理分公司应保证上海艾泛公司有权按本合同使用租赁场所，因无所有权证上海艾泛公司无法办理卫生许可证进行正常经营，奥特莱斯商业管理分公司构成违约。双方签订的《联合经营与装修补偿协议》第一条约定“在项目开业率未达到60%前，上海艾泛品牌管理有限公司享有免租金和物业管理费待遇”该开业率数据应由奥特莱斯商业管理分公司负责举证，但奥特莱斯商业管理分公司对此并未举证应承担举证不能后果，上海艾泛公司称奥特莱斯商业管理分公司开业率未达到60%，故不应承担租金和取暖费符合双方约定。关于取暖费、装修垃圾清运费，奥特莱斯商业管理分公司已向上海艾泛公司下达催缴函，该费用应由上海艾泛公司承担。关于支付起诉之日起至搬迁之日的商铺占用费、能源费的诉讼请求因奥特莱斯商业管理分公司未提供有效证据证明，故不予支持。因奥特莱斯商业管理分公司违约在先，故其要求上海艾泛公司给付违约金的诉讼请求不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订的商铺《租赁合同》予以解除；二、上海艾泛公司在判决生效后二十日内将新华联奥特莱斯购物公园内的【A1】区域【1】层【A1-03、A1-04、A1-05-01】商铺交还奥特莱斯商业管理分公司；三、上海艾泛公司在判决生效后立即给付奥特莱斯商业管理分公司取暖费21952元、装修垃圾清运费1000元，共计22952元；四、驳回奥特莱斯商业管理分公司其他诉讼请求。案件受理费2086元，由奥特莱斯商业管理分公司负担1713元、上海艾泛公司负担373元。宣判后，奥特莱斯商业管理分公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判支持奥特莱斯商业管理分公司原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由上海艾泛公司承担。事实与理由：一、原审认定我方违约属于认定事实错误。上海艾泛公司所租赁的商铺一直未能开业经营，已构成违约，根据》《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，我方出租给上海艾泛公司的商铺取得了规划许可并经主管部门批准建设，且无任何权属争议，建设手续齐备，故双方签订的《租赁合同》有效，根据卫生部关于印发《食品卫生许可管理办法》的通知第十四条规定，并未体现房产证是办理卫生许可证的条件，且其他经营餐饮的商户已经开业。实际上上海艾泛公司根本没有打算开业，也没有去办理任何营业手续，未向我方提出任何证照请求。二、双方签订的《租赁合同》已约定了上海艾泛公司应给付我方租金、物业费及水、电、燃气、热力等公用事业费用，同时约定了如上海艾泛公司逾期交纳上述费用应向我方支付违约金，延迟支付大于60日我方有权解除合同，该协议还约定了上海艾泛公司应保证商铺整体对外经营面积低于85%超过30日，我方有权单方解除合同。上海艾泛公司一直未开业并拖欠我方租金、采暖费、物业费等款项，经我方催告，其拒不改正，其行为已构成违约，理应向我方支付上述拖欠的款项并承担违约责任。上海艾泛公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2017年5月11日，奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订的《租赁合同》第21.1.1条约定：无论因何种原因导致合同终止（或解除），乙方均应在合同终止（或解除）之日起20日内（下称“交还期”）将甲方交给乙方保存的租赁场所的物业服务资料和工程资料交还甲方，并自行承担费用拆除、搬离由乙方所有的设施、设备（包括所有招牌、广告牌、租赁场所内乙方安装的设施、设备等，但不可搬离或搬离、拆除可能会损坏房屋的物品除外，且该等物品视为自合同终止或解除后归甲方所有），并将租赁场所恢复到符合乙方最后一次通过消防验收等政府审批的装修施工图纸所述状态（正常使用及时间因素造成的合理损耗除外），以保持租赁场所干净、整洁交还甲方。第21.1.2条约定：交还时双方对租赁场所及甲方交付乙方使用的所有设施、设备进行验收，如有任何损坏，乙方负责修复并承担相应费用；如有任何遗失或者造成的损失损坏无法修复时，乙方应赔偿甲方相应损失。上海艾泛公司在一审及二审中陈述：奥特莱斯商业管理分公司已将案涉商铺封闭、锁门，对商铺进行了实际控制，我方无需恢复原状，对商铺内的设施设备及我方未取走的物品我方放弃所有权。在合同解除时装修的所有物都归奥特莱斯商业管理分公司所有也符合装修合同的签订目的。由于奥特莱斯商业管理分公司对商铺加锁，我方无法继续经营。奥特莱斯商业管理分公司在二审中陈述：2019年12月因上海艾泛公司私自撤场，我方出于保护目的在其锁外又加了锁。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司在《租赁合同》第6条中明确约定，在长春新华联奥特莱斯项目整体开业率未达60%前，上海艾泛公司享有免租免物业管理费待遇。奥特莱斯商业管理分公司提供的证据不能证明开业率已达到60%，其要求上海艾泛公司支付物业管理费及商铺占用费依据不足。关于奥特莱斯商业管理分公司要求上海艾泛公司支付消防报验费问题，因租赁合同就此未明确进行约定，故原审未予支持并无不当。对于奥特莱斯商业管理分公司主张的违约金问题，奥特莱斯商业管理分公司提供的照片、催款函均不能证明上海艾泛公司擅自闭店的事实，也就是说现有证据不足以证明双方解除合同系上海艾泛公司单方原因所致，故奥特莱斯商业管理分公司要求上海艾泛公司支付违约金事实依据不足，原审未予支持并无不当。同时，对奥特莱斯商业管理分公司主张起诉之日至上海艾泛公司实际腾迁完毕之日的取暖费等费用，因奥特莱斯商业管理分公司在2018年11月1日《关于解除联合经营协议书并腾迁商铺的函》中已明确要求解除合同，并要求上海艾泛公司腾迁案涉商铺。如7日内上海艾泛公司逾期不履行，奥特莱斯商业管理分公司将采取终止供水、供电、供暖措施。至2018年11月7日奥特莱斯商业管理分公司提起诉讼时，上海艾泛公司未予答复。此时奥特莱斯商业管理分公司已实际控制案涉商铺，可以采取相应措施以防止其损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，原审对该费用未予支持亦无不当之处。对于奥特莱斯商业管理分公司要求上海艾泛公司就案涉商铺恢复原貌的诉讼主张，因上海艾泛公司已全部撤出案涉商铺，商铺已在奥特莱斯商业管理分公司实际控制之下，且奥特莱斯商业管理分公司亦未举证证明商铺在最初交付时为何种状态，在此情况下，奥特莱斯商业管理分公司可自行将案涉商铺恢复原貌后依《租赁合同》的相关规定向上海艾泛公司另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奥特莱斯商业管理分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292元，由上诉人长春新华联奥特莱斯建设开发有限公司商业管理分公司负担。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  吕玉玉二〇二〇年十二月二日书记员  王 建