山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8780号上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业区**。法定代表人：李军英，董事长。委托诉讼代理人：姜宁、蒿广超。被上诉人（原审原告）：王绪介，男，1967年2月23日出生，汉族，住连云港市高新区。被上诉人（原审原告）：朱永军，男，1969年4月26日出生，汉族，户籍地连云港市新浦区，现住址海州区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜申甫，连云港市民营企业法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：张爱国，男，1971年10月8日出生，汉族，住涟水县。上诉人山东军辉建设集团有限公司因与被上诉人王绪介、朱永军、张爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东军辉建设集团有限公司上诉请求：1.撤销山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初4001号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实与实际事实严重不符，判决由山东军辉支付原告工程款错误，显失公正，应依法撤销。1.上诉人山东军辉从未与涉案合同的建设单位沂水县夏蔚镇鑫兴建材有限公司签订建设工程施工合同，亦未授权张爱国以上诉人的名义将涉案工程违法分包。上诉人与涉案合同的建设单位沂水县夏蔚镇鑫兴建材有限公司从未发生过经济往来，亦未与被上诉人朱永军、王绪介发生过经济往来。上诉人从未授权张爱国，亦未授权任何第三方以上诉人的名义进入涉案合同建设单位沂水县夏蔚镇鑫兴建材有限公司进行石灰窑基础和钢结构、料棚基础施工。一审法院未审查上诉人与涉案合同的建设单位沂水县夏蔚镇鑫兴建材有限公司是否签订过涉案工程的总包合同就认定山东军辉、张爱国与被上诉人王绪介、朱永军签订的工程清包协议有效是极其荒谬的。主合同不存在，分包合同更不会存在。2.在本案中，被上诉人提供的工程清包协议中“甲方为张爱国，乙方为王绪介、朱永军”，涉及上诉人的部分仅为在甲方张爱国上盖章，且加盖的印章为“山东军辉建设集团有限公司00393”，该印章与上诉人使用的公章存在严重的不一致，关于这点，上诉人已向一审法院提交肥城市公证处出具的公证书予以证实。在本案中，被上诉人提供的石灰窑人工费以及辅助材料清单中也是仅有张爱国的个人签字，且加盖的印章为“山东军辉建设集团有限公司00393”，上诉人也是不予认可，被上诉人没有任何证据证实山东军辉参与了涉案工程的施工或者将涉案合同分包给被上诉人。二、一审法院认定法律错误，判决由山东军辉支付原告工程款错误，显失公正，应依法撤销。1.根据最高法建设工程施工合同司法解释一第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”关于涉案分包合同，应认定无效合同。一审法院认定该工程清包协议合法有效于法无据，应依法撤销。被上诉人应当依据合同相对性，向分包合同的相对方张爱国和涉案合同的建设单位沂水县夏蔚镇鑫兴建材有限公司主张欠付的工程款，而非向上诉人主张承担法律责任。2.关于被上诉人提供的（2018）鲁1323民初5309号民事判决书，我方不否认其法律效力。但是，上诉人要提醒被上诉人的是根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，在被上诉人提供的（2018）鲁1323民初5309号民事判决书中，山东军辉未到庭参加诉讼，关于涉案工程的是否由山东军辉承建尚无定论，该法律文书中证据未经质证，不得作为认定案件事实的依据，被上诉人以此作为山东军辉参与涉案合同的依据是不合理的。且一审法院以山东军辉执行生效法律文书的义务为由认定在涉案清包协议中加盖的00393公章系山东军辉的公章无法律依据。综上所述，一审法院判决认定事实不清，没有查清案件基本事实，判决军辉公司支付原告工程款错误，显失公正，依法应予撤销。王绪介、朱永军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审予以维持。张爱国二审未答辩。王绪介、张爱国向一审法院起诉请求：1.被告支付材料款749360元及利息（自起诉至给付）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月22日，原告与二被告订立“工程清包协议”，双方约定被告负责主材，挖土方。原告负责质量、安全、工期及辅材。工程地点：沂水县夏蔚镇鑫兴建材有限公司场内。工程内容：6个石灰窑基础，厂区内道路，钢结构厂房基础及料棚基础等。甲方为张爱国，并加盖山东军辉建设集团有限公司00393印章，乙方为王绪介、朱永军。协议履行后，经双方结算，被告欠原告材料款749360元。原告提交的石灰窑人工费以及辅助材料清单中，有被告张爱国的签名，并加盖山东军辉建设集团有限公司00393印章。该款经原告多次向被告催要均未果，原告遂提起本案诉讼。另查明，原告没有证据证明其与二被告之间对于利息支付、付款时间有明确约定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原告王绪介、朱永军与被告山东军辉建设集团有限公司、张爱国签订的工程清包协议，系双方真实意思表示，契约合法有效。协议签订后原告王绪介、朱永军依合同约定进行了施工，被告山东军辉建设集团有限公司、张爱国应按合同约定支付工程款，现被告749360元工程款未支付，因此对于原告王绪介、朱永军要求被告山东军辉建设集团有限公司、张爱国支付工程款749360元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告王绪介、朱永军主张相应利息，一审法院认为，依据原告提交的材料欠款单，原告没有证据证明其与二被告之间对于利息支付、付款时间有明确约定，视为不支付利息，因此对于原告王绪介、朱永军要求被告山东军辉建设集团有限公司、张爱国支付利息的请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，一审判决结果：一、被告山东军辉建设集团有限公司、张爱国于本判决生效之日起十日内一次性支付原告王绪介、朱永军工程款749360元；二、驳回原告王绪介、朱永军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11294元，由被告山东军辉建设集团有限公司、张爱国负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，被上诉人王绪介、朱永军与上诉人山东军辉建设集团有限公司、被上诉人张爱国签订的“工程清包协议”，系双方真实意思表示，为有效合同。王绪介、朱永军依合同约定进行了施工，山东军辉建设集团有限公司、张爱国应支付工程款。现山东军辉建设集团有限公司、张爱国欠王绪介、朱永军工程款749360元，应予支付。根据已生效的沂水县人民法院（2018）鲁1323民初5309号民事判决书，能够认定在本案“工程清包协议”中加盖山东军辉建设集团有限公司00393印章的行为系山东军辉建设集团有限公司的有效行为，故该公司主张其未参与本案工程，不应承担责任的上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人山东军辉建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审11294元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年十二月二十九日书记员 郝连霞