山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终4416号 上诉人（原审被告）：山东凤坤军威建筑工程有限公司。住所地：山东省菏泽市牡丹区高平路南端西侧**。 法定代表人：苏贵凤，执行董事。 委托诉讼代理人:张真贺，湖北仁济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨建刚，男，汉族，1979年3月20日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人:吴红，黑龙江丹玥律师事务所律师。 原审被告：苏贵凤，女，汉族，1978年4月6日出生，住山东省鄄城县。 上诉人山东凤坤军威建筑工程有限公司（以下简称凤坤公司）因与被上诉人杨建刚及原审被告苏贵凤建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2020)鲁1702民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凤坤公司上诉请求：1、撤销(2020)鲁1702民初4754号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。一、被上诉人未请求解除《钢丝网钢结构工程合同》，一审判决解除，超出被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人与上诉人签订的《钢丝网钢结构工程合同》没有约定信誉金，按照合同约定，上诉人不可能收取被上诉人的信誉金，被上诉人也不可能给付上诉人信誉金，双方权利义务应以签订的合同为准。上诉人收取的信誉金，是《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》的信誉金。被上诉人与上诉人签订《钢丝网钢结构工程合同》的同时，也在谈后来签订的《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》，因为当时被上诉人想做《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》约定的项目，就达成协议，约定被上诉人向上诉人交纳交付20万元信誉金，先交纳10万元信誉金，预定上诉人将该工程给被上诉人做，余下10万元信誉金在进场施工时补齐。被上诉人现在不想履行与上诉人签订的《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》，构成违约，想利用上诉人收取《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》信誉金的时间与《钢丝网钢结构工程合同》签订的时间为同一日，通过诉讼把已交纳的《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》信誉金要回去。上诉人通知被上诉人进场，被告不进场，已经违约。《钢丝网钢结构工程合同》金额较小，每次结算只有300米的工作量，工程款只有9.6万元，不可能有20万元信誉金。被上诉人与上诉人于2020年6月8日签订的《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》约定，由上诉人提供材料，上诉人要为被上诉人先行定购材料，为了保证合同履行，保证上诉人的合法权利，才约定了信誉金20万元。《钢丝网钢结构工程合同》由被上诉人包工包料，上诉人无风险，不需要信誉金保证。三、被上诉人与上诉人签订的《钢丝网钢结构工程合同》待履行，如果被上诉人要求解除合同，即使有信誉金，则被上诉人违背约定，也不应返还。四、被上诉人在一审没有请求解除合同，一审超越诉讼请求，是违法的。解除合同是一审的法官提出来，也没有给上诉人答辩期，按照法律规定，增加或者变更诉讼请求的，要明示给予答辩期，除非是当事人放弃了，剥夺了上诉人的反诉权。在一审庭审过程中，由于本案有两个被告，没有给上诉人进行质证，建议发回重审。被上诉人在一审庭审过程中，明确表示钢丝网的合同是2020年5月1日上午签订，同日2020年5月1日下午，向上诉人支付了100000元防水合同的现金，日期签到了4月28日，然后6月8日与被上诉人签订合同之后，被上诉人的工作人员谭守坤要求其继续转款防水工程款，再继续转款5万元，他拒绝了，说明这个现金实质上是防水合同的款项。钢丝网合同和防水合同，权利义务不一样，钢丝网合同中，上诉人只赚取被上诉人的差价，没有任何风险，不需要收受现金之类的保证。防水合同中上诉人要提供材料，按照1万平方米结算的话，就要一次性投入250000元，这个材料款要预定草苗。为了签订这个合同，上诉人收取现金，从权利义务看，应该是防水合同。 杨建刚辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、苏贵凤作为法定代表人在原审中同意与答辩人解除《钢丝网钢结构工程合同》，这是双方当事人的真实意思表示。答辩人提出解除合同，被答辩人同意解除合同，原审法院记录在卷，答辩人与被答辩人均签字认可，原审判决解除合同，符合法律规定。二、答辩人给付被答辩人的10万元信誉金，是苏贵凤向答辩人承诺，让答辩人做100公里的工程量，每公里32万元，让答辩人支付20万元信誉金，当天签完合同后，答辩人从银行取现金10万元交给苏贵凤，答辩人到现场看过，现场施工已进行一半，由于疫情停工，第一次是谭守坤领着去的，之后答辩人又去施工现场了解，施工现场的工人告诉答辩人，实际施工的是安徽人和江苏人，没有山东人。三、涉案10万元信誉金与《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》没有关联性，不存在收取《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》信誉金的时间与《钢丝网钢结构工程合同》签订的时间为同一日的事实，也不存在经通知不进场。四、苏贵凤涉嫌诈骗犯罪，苏贵凤自从收到答辩人给付的10万元现金出具收据后，再未接过答辩人的电话，只是谭守坤通过语言通话的方式让答辩人继续给苏贵凤打款。答辩人多次讨要10万元无果后，在2020年8月起诉，苏贵凤在接到传票后以短信方式第一次提起10万元信誉金是《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》的，时间是2020年9月7日。结合在施工现场了解的情况，即实际施工人不是山东人，又在立案的同时答辩人申请财产保全，得知苏贵凤名下有数十张银行卡，答辩人联想到到上诉人处要款遇见公司门外看热闹的人说“刚刚有个被欠100万元的人来要钱，刚走。”答辩人认为苏贵凤是诈骗，在2020年9月11日打110报警，经侦大队负责人了解情况后，在下午3点钟（大概时间）用公安局的座机和个人手机给苏贵凤、谭守坤打电话，让他们向答辩人返还10万元，但二人均未接电话。五、上诉人应证明其所述5万元是防水合同的现金，否则应承担举证不能的败诉风险，防水合同与本案不具有关联性。上诉人的法定代表人苏贵凤作为完全民事行为能力人，在原审中完全能够认知其行为，对被上诉人提出的解除合同的请求表示同意，并签字认可，是其真实的意思表示，其并未提出任何异议，故原审不存在程序违法。 苏贵凤辩称，对上诉意见认可。 杨建刚向一审法院起诉请求：1、要求二被告退还信誉金10万元；2、二被告承担逾期付款利息1305元；3、二被告承担催款差旅费及相关经济损失1.9万元；4、二被告承担全部诉讼费用。诉讼过程中，杨建刚另主张解除双方签订的《钢丝网钢结构工程施工合同》。 一审法院审理查明：2020年4月28日，原告杨建刚与被告凤坤公司签订《钢丝网钢结构工程施工合同》，主要约定：凤坤公司（甲方）将新密市超化黄鹿山村黄山开发区护栏大包给杨建刚（乙方）；每标段工程量为3000米，包工包料每米320元不含税；承包方式及内容为乙方包工包料，并就钢丝网的规格、付款方式等进行了约定。合同未对开工、竣工时间进行约定。同日，杨建刚交付苏贵凤现金10万元，苏贵凤为杨建刚出具收据载明：“今收信誉金拾万元整，剩余拾万元进场工地补齐。”苏贵凤在收据收款人处签名。凤坤公司至今不能确定上述合同约定的工程何时进场施工。 另查明，2020年6月8日，杨建刚与凤坤公司签订《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》。 一审法院认为：原告杨建刚与被告凤坤公司于2020年4月28日签订了《钢丝网钢结构工程施工合同》，现凤坤公司仍不能确定合同约定的工程何时进场施工，作为施工方的杨建刚要求解除该合同，凤坤公司亦同意解除，故对杨建刚主张解除与凤坤公司签订的《钢丝网钢结构工程施工合同》，予以支持。关于杨建刚于2020年4月28日交付凤坤公司的法定代表人苏贵凤信誉金10万元，综合在案证据及交易习惯，应当认定该10万元系案涉《钢丝网钢结构工程施工合同》的信誉金。合同解除且合同并未实际履行，凤坤公司应当返还信誉金，虽然该10万元信誉金由苏贵凤收取并为杨建刚出具收据，但杨建刚认可该信誉金系基于其与凤坤公司签订的《钢丝网钢结构工程施工合同》产生，故苏贵凤作为凤坤公司的法定代表人，收取10万元信誉金的行为应属职务行为，对杨建刚主张苏贵凤应承担共同返还信誉金责任，不予支持。二被告辩称该10万元系2020年6月8日与原告签订的《办公楼楼顶防水和草坪工程合同》信誉金，现有证据并不能证实其辩解，故对其该辩解意见，不予采信。对杨建刚主张的逾期付款利息、催款差旅费及相关经济损失，未提交证据证明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告杨建刚与被告山东凤坤军威建筑工程有限公司于2020年4月28日签订的《钢丝网钢结构工程施工合同》；二、被告山东凤坤军威建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告杨建刚信誉金10万元，三、被告苏贵凤在本案中不承担责任；四、驳回原告杨建刚的其他诉讼请求。案件受理费2910元，减半收取计1455元，申请费1173元，两项合计2628元，由被告山东凤坤军威建筑工程有限公司承担2323元，原告杨建刚负担305元。 本院二审期间当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”凤坤公司与杨建刚于2020年4月28日签订《钢丝网钢结构工程施工合同》，一审庭审中杨建刚要求退还10万元信誉金并解除《钢丝网钢结构工程施工合同》，且凤坤公司同意解除，一审判决解除合同未超出诉讼请求范围。杨建刚提交的收款收据能证明凤坤公司的法定代表人苏贵凤收取信誉金10万元，一审结合在案证据，认定该10万元系涉案《钢丝网钢结构工程施工合同》的信誉金由凤坤公司退还并无不当。 综上所述，凤坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人山东凤坤军威建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞