四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终3222号 上诉人（原审原告）：潘伯成，男，1966年7月5日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：马林甫，三台县富顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川锦众建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区顺城大街****。 委托诉讼代理人：安思洁，四川浩鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋本勇，男，1970年6月5日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：陶驰，四川规则律师事务所律师。 原审第三人：三台县龙树镇鲜花村村民委员会，住，住所地：四川省三台县龙树镇鲜花村/div> 负责人：王峰，该村村委会主任。 上诉人潘伯成因与被上诉人四川锦众建设工程有限公司（以下简称锦众公司）、蒋本勇、原审第三人三台县龙树镇鲜花村村民委员会（以下简称龙树鲜花村委会）承揽合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2020）川0722民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘伯成及其委托诉讼代理人马林甫、被上诉人锦众公司的委托诉讼代理人安思洁、被上诉人蒋本勇的委托诉讼代理人陶驰、原审第三人龙树鲜花村委会的负责人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘伯成上诉请求：1.撤销一审判决，判决由被上诉人赔偿上诉人各项费用313993.56元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与锦众公司的项目施工现场工作人员杨波达成口头约定，由上诉人带人带挖机在工地从事挖机工作，工资是按200元／小时计算，上诉人的工作时间、工作地点、工作内容都受被上诉人支配，听从被上诉人的安排、指挥。首先，挖机作业的时间由被上诉人认定，其次，挖机的作业内容不固定，有平整路面，挖边坡、挖沟、挖沙、装车、按涵管，上诉人也是在挖沙的过程中受的伤。但一审只表述上诉人从事的是路基平整，该认定是错误的。二、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系。1.从雇佣关系与承揽关系概念分析，双方是雇佣关系。本案的事实是上诉人受被上诉人的雇请，约定由上诉人自带挖机和安全管理人员（上诉人）不定期的、不固定的为被上诉人提供服务，这种服务是指劳务。上诉人不提供材料，不存在完成成品，是一种在不同地点为被上诉人提供的单纯劳务。2.从用工形式、管理、挖机作业方面看，上诉人与被上诉人是雇佣关系。上诉人经龙树鲜花村委会介绍与被上诉人施工现场管理人员杨波到王峰家商议，由上诉人负责挖机作业安全，说明被上诉人雇请了上诉人为其提供安全管理服务。在挖机作业时完全受被上诉人现场施工人员的管理、支配、指挥。上诉人的工作时间不固定，工作的内容不固定，作业由被上诉人安排，且挖机作业应包括现场安全指挥员。因此，说明双方是雇佣关系。3.被上诉人按200元／小时支付上诉人及挖机作业费是上诉人应得的劳务费。该费用包括了挖机操作员的工资，上诉人作为安全人员的工资，挖机的燃油费，挖机的磨损费。4.被上诉人在一审中出示的2018年7月10的《借据》是歪曲了事实，达不到被上诉人的证明目的。首先，该证据是被上诉人自己书写的，是被上诉人单方的意思表示，时间发生在上诉人受伤后；其次，该证据内容上诉人不知情，书写时上诉人在医院，上诉人未委托他人为其书写签字；再次，当时上诉人为了治伤救人，急需用钱，当时上诉人家属不签字就不能预支费用；最后，该证据载明的大部分内容即租金违背了客观事实，违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十九条规定，是违法的。5.在上诉人提交了证据证明是因挖沙，给挖机加油时受伤的情况下，被上诉人还在否认，被上诉人有失常理，不尊重事实。6.从雇佣与承揽的主要区别可以证实双方是雇佣关系。首先，本案中所指的标的没有固定标准，上诉人的工作受被上诉人安排、指挥、控制，上诉人工作期间从事挖机装车不固定，没有固定装车数量，平路基也不固定，无具体面积，还从事按涵管等工作。说明上诉人标的是一种行为，劳务行为，具有任意性，不是定作行为；其次，上诉人只是用机械（挖机）作为劳动工具工作，不以自己的意识工作，而是以被上诉人的意识工作，工作条件受被上诉人的限制，追求的目的上看也符合雇佣关系；再次，上诉人的工作受被上诉人安排、监督、控制、指挥，没有固定的格式，随被上诉人的意识而工作，具有相当强的任意性，不具有独立性，这是区分雇佣和承揽的关键所在；最后，本案中上诉人的报酬是固定的200元／小时，无风险，这符合雇佣关系的特征。 锦众公司辩称，公司基于建设施工平整路基的需要，与上诉人达成商业合同关系，上诉人用自己的挖机和驾驶员进行路基平整工作，双方是承揽关系，一审判决正确。 蒋本勇辩称，我的答辩意见与锦众公司的答辩意见一致。 潘伯成向一审法院起诉请求：1.请求人民法院调解或判决锦众公司支付潘伯成赔偿费共计260997.56元；2.本案诉讼费由锦众公司承担；一审诉讼过程中，潘伯成递交了书面申请要求将其赔偿清单中的残疾赔偿金计算标准变更为20年×33216年×30%。 一审法院认定事实：2018年6月5日，龙树鲜花村委会（发包人）与锦众公司（承承包人）签订了《建设工程施工合同》约定：龙树鲜花村委会将三台县2018年省级财政专项扶贫资金（扶贫新村）建设项目（鲜花村）（以下简称案涉工程项目）工程发包给锦众公司。龙树鲜花村委会（发包人）与锦众公司在签订《建设工程施工合同》前，该案涉工程项目得到了三台县财政投资评审中心、三台县发展和改革局的审批立项，锦众公司系通过公开招投标的方式中标取得案涉工程项目，蒋本勇作为锦众公司案涉工程项目的负责人组织施工。2018年5月,锦众公司之案涉工程项目施工现场工作人员杨波等人在龙树鲜花村委会主任王峰家中与潘伯成商谈挖掘机作业后口头约定：按挖掘机200元/小时，由潘伯成连机带人完成案涉工程路基平整的施工。 2018年6月，潘伯成带领驾驶员及挖掘机（机型：ＭＣ136-9编号：Ｌ2ＬＥ0149）入场开始作业；2018年6月30日，潘伯成之妻在驾驶挖机作业过程中，因潘伯成在取挖机加油的盖子加油时，摔落在挖掘机履带上受伤，对此证人赵某亦出庭接受了质询。当日，潘伯成被送至三台县龙树镇卫生院抢救治疗后转入绵阳市第三人民医院住院治疗至7月30日出院，出院诊断及医嘱建议：腰2、腰4椎体压缩性骨折，胸肋部软组织伤，胸10椎体骨折伴骨挫伤，双趾骨下支骨挫伤，股癣；休息3月，加强营养，休养期间需陪护1人，坚持配戴胸腰支具保护三月，视术后3月情况决定是否除去支具保护，门诊随访并择期行内固定取出术。2019年9月9日，潘伯成再次入住绵阳市第三人民医院至9月20日出院，出院诊断及医嘱建议：腰椎骨折术后内固定残留，2型糖尿病；注意休息，术后10天左右据伤口愈合情况拆线，避免负重，如有不适及时就诊。潘伯成两次住院分别产生住院费51925.67元、9003.89元，合计60929.56元。潘伯成受伤后的2018年7月10日，潘伯成之妻邓某某、之女潘某一代潘伯成共同给锦众公司出具借据一张载明“今借到四川锦众建筑有限公司预支给我方出租的挖机租金10000元（大写：壹万元整）。此款须在双方今后租金结算时全部扣减。预计租赁时间50个小时，按200元／小时结算；且挖机进场一切事故和伤害赔偿与贵公司无关。借款人：潘伯成（代签潘某一）、邓某某；在场人：王锋”。 2019年11月22日，四川梓州司法鉴定所作出了川梓鉴（2019）字第182号和182-1号两份司法鉴定意见书，鉴定意见为:潘伯成脊柱骨经手术治疗后之伤残等级为八级；潘伯成的误工期可评定为180日、护理期可评定为120日、营养期可评定为90日，并收取了潘伯成给付的鉴定费1817元。庭审结束后一审法院依锦众公司申请，在一审法院组织下并经一审法院委托各方当事人通过摇号选定四川西科大司法鉴定中心对潘伯成的伤残等级进行了重新鉴定，四川西科大司法鉴定中心于2020年6月29日作出了西科大（2020）司鉴字第1159号司法鉴定意见书，鉴定意见为：潘伯成的致残程度属于九级；潘伯成的误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日，并收取了锦众公司给付的鉴定费。2020年7月20日，一审法院通知各方当事人对西科大（2020）司鉴字第1159号司法鉴定意见书进行了质证，潘伯成的质证意见为：四川西科大司法鉴定中心作出的鉴定意见违背客观事实、引用条款错误，对伤者不公，违反公平原则，法庭应当采信四川梓州司法鉴定所作出的鉴定结论，潘伯成要求四川西科大司法鉴定中心的工作人员出庭接受质询，同时潘伯成诉请的残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准有误并已向法庭递交了书面更正申请；锦众公司和蒋本勇的质证意见为：潘伯成提供的单方委托四川梓州司法鉴定所作出的鉴定结论存在实体和程序问题，法院不应采信，对四川西科大司法鉴定中心作出的鉴定意见不持异议，本案应按承揽合同处理。 另查明，潘伯成购买有五台挖机，潘伯成没有驾驶操作挖机的相关资质，潘伯成一直为其五台挖机招揽业务，在从事挖机驾驶作业时均是雇请他人或由其妻邓某某（邓某某具有驾驶挖机作业的相关资质）操作挖机作业，潘伯成受伤正是邓某某在操作挖机作业加油时所发生，对此邓某某亦出庭接受了质询。潘伯成庭审中称“其父潘某二生于1938年健在，其母赵某某生于1940年还是1942年，我母亲生育了五个子女”；潘伯成提供的三台县龙树镇鲜花村民委员会证明载明“兹有潘伯成系三台县龙树镇鲜花村一社，身份证号510722196607××××；父亲：潘某二生于1938年12月26日，母亲：赵某某生于1946年10月26日，哥：潘某三生于1965年1月10日，弟：潘某四生于1969年12月9日”；对此潘伯成至今未向一审法院提供可信的相关证据。 一审法院认为，各方及第三人经庭审质证争议的焦点是潘伯成与锦众公司之间形成的是何法律关系、潘伯成要求锦众公司、蒋本勇承担责任的诉讼请求是否成立的问题。对此潘伯成虽未与锦众公司或蒋本勇签订书面合同，但庭审已经查明锦众公司之案涉工程项目施工现场工作人员杨波等人在第三人龙树鲜花村委会主任王峰家中与潘伯成商谈挖掘机作业后口头定：“按挖掘机200元/小时，由潘伯成连机带人完成案涉工程路基平整的施工”；庭审还查明潘伯成拥有多台挖机，潘伯成没有驾驶操作挖机的相关资质，潘伯成一直为其多台挖机招揽业务，从事挖机驾驶作业时均是雇请他人或由其妻邓某某（邓某某具有驾驶挖机作业的相关资质）操作挖机作业。由上所述可知，操作挖机等具有一定的专业技术，锦众公司与潘伯成达成的口头约定更符合承揽关系的特征，其理由是：雇佣关系和承揽关系之间的主要区别在于：1．目的不同。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务；2．人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性；3．风险不同。雇佣关系中风险是由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任，而且适用无过错原则；承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，潘伯成在完成案涉工程路基平整的过程中自行提供挖掘机，且其本人不会驾驶挖掘机而是雇佣具有资质的他人或其妻操作挖掘机，完成案涉工程的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成特定的路基平整施工为工作成果，对此锦众公司与潘伯成家属所签《借据》亦可证实双方不是雇佣关系，何况锦众公司也不存在定作、指示或选任的过失，因此潘伯成要求锦众公司承担责任的诉讼请求依法不能成立。 综上所述，潘伯成诉请的事实理由及提供的证据不能证明其与锦众公司及其案涉工程项目负责人蒋本勇形成的是雇佣关系，锦众公司与潘伯成形成了具有显著特征的事实上的承揽关系，因此潘伯成起诉的案由提供劳务者受害责任纠纷应当变更为承揽合同纠纷。蒋本勇与潘伯成间并无合同关系，蒋本勇与锦众公司系内部关系，蒋本勇即便存在责任亦应由锦众公司承担后另行起诉蒋本勇，而作为案涉工程项目发包人的龙树鲜花村委会更是与潘伯成受伤毫无关系，故潘伯成的诉讼请求理应驳回。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十条之规定，判决： 驳回潘伯成的诉讼请求。 案件受理费5216元减半收取计2608元，由潘伯成负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审中各方当事人对一审判决认定的事实无异议，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，二审中上诉人陈述：“上诉人作为安全管理人员的工资也包括在双方约定的挖掘机200元／小时的费用里面，200元包干。” 还查明，在一审庭审中锦众公司陈述：“挖掘机是公司安排杨某与潘伯成商谈，口头约定：200元／小时含机械成本、人工及利润，驾驶人员由潘伯成安排，对案涉工程的路基进行平整。”潘伯成对前述话的陈述意见是：“基本是这样的。我都是听杨某、老板的女婿他们安排”。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间的法律关系应如何认定。 潘伯成拥有五台挖机，平时也为其五台挖机招揽业务，其没有驾驶挖机作业的相关资质，在从事挖机作业的过程中都是由其妻或其雇请他人操作挖机作业。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。”的规定，结合本案，首先，上诉人是以自己的设备（挖机）、其妻或其雇请的挖机驾驶员的技术、劳力，独立完成主要工作，并非以被上诉人的设备、技术为依托而工作,在完成工作中实现最大价值的是上诉人提供的工具挖机，这与雇佣关系中单纯的提供劳务不一样；其次，在人身方面上诉人与被上诉人之间没有依赖性，挖机的驾驶员是上诉人之妻或上诉人聘请的驾驶员，但在雇佣关系中，被雇之人往往不能在雇请他人；再次，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”的规定，承揽人在工作期间应当接受定作人的监督、检验，因此定作人在承揽人工作期间关于定作的指示和监督不应视为双方之间存在人身隶属关系；最后，从交付工作成果来看，上诉人是根据被上诉人的指示交付被上诉人指示的需要达到和完成的工作成果为目的；因此，上诉人与锦众公司的关系符合承揽关系的特征，双方是承揽合同关系，不是雇佣关系。蒋本勇是案涉项目中锦众公司的项目负责人，蒋本勇在案涉过程中实施的与项目有关的行为应认定为锦众公司的职务行为，蒋本勇与上诉人在本案中不存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人上诉本案上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，应由被上诉人承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人潘伯成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5216元，由上诉人潘伯成负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年十二月九日 书记员  刘 骏