浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8905号 上诉人（原审原告）张顺其，男，1954年11月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人叶青、张静秀，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处，住所地杭州市余杭区闲林街道闲富中路**。 法定代表人姚国华，主任。 委托代理人胡云鹏，浙江金成太炎律师事务所律师。 上诉人张顺其因与被上诉人杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处（以下简称闲林街道办事处）拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，闲林街道办事处因闲林街道小城镇综合整治项目工程建设需要，对张顺其所在的社区实施拆迁。张顺其座落于杭州市余杭区××街道××弄××号的房屋被列入此次拆迁范围。2018年9月19日，张顺其作为乙方与闲林街道办事处作为甲方签订了编号为Ｇ-Ｚ-03-24的《房屋搬迁产权调换协议》一份。双方在协议书中对张顺其的搬迁补偿安置事项进行了约定，主要内容如下：一、乙方房屋情况。乙方房屋座落在××弄××号，地籍Ｇ-34-3-Ｂ-30，总建筑面积233.91平方米，其中视同权证面积150平方米，其他面积83.91平方米。二、补偿金额。（一）房屋补偿金额2277900元。（二）装修实际评估计135311元，补足1000元／平方米，计14689元；小计150000元。（三）附属物补偿金额29198元。（四）搬迁费（2次）3600元......（九）其他类型建筑面积：1、按13775元／㎡计9.74㎡×13755元／㎡＝134169元。2、......。3、按5000元／㎡计49.68㎡×5000元／㎡＝248400元。4、按3000元／㎡计24.49㎡×3000元／㎡＝73470元。5、......。小计456039元。（十）略。（十一）略。总计补偿金额3257393元。三、安置房的座落、面积、计价方式及总价款。（一）安置房源为高层公寓，安置房坐落闲林老街区块、闲林商贸区块，房屋为期房，用途为住宅。（二）安置房的价格，同一家评估机构，选择与被搬迁房屋同一个价值时点，采用相同的评估方法、评估标准，按照评估确定。甲乙双方约定，安置房产权调换部分面积（按被搬迁房屋证载面积和视同权证面积计算）的价格暂按评估比准价15000元／㎡计算，150.00㎡×15000元／㎡＝2250000元；超过产权调换部分面积10%（最低不低于5㎡）按重置价1134元／㎡计算，15㎡×1134元／㎡＝17010元；优惠扩面0-10㎡暂按评估比准价15000元／㎡的40%计算，10㎡×6000元／㎡＝60000元；优惠扩面10-20㎡暂按评估比准价15000元／㎡的60%计算，10㎡×9000元／㎡＝90000元。以上合计2417010元......四、被搬迁房屋的移交及费用支付（略）。五、安置房的交付。乙方选定的安置房按实际建筑面积及安置房评估价进行结算，交房时乙方凭本协议与甲方重新结算，并在结算完成后15个工作日内一次性结清全部款项......六、（略）。七、其他（略）。八、违约责任。乙方拒绝评估，或逾期签约，或逾期腾空交房（含交付房产权证）的，甲方有权取消本协议第二条约定的相关奖励。九、协议争议的解决。本协议在履行过程中发生争议，由当事人进行协商解决。协商不成的，可依法向杭州市余杭区人民法院提起诉讼。十、本协议未尽事宜双方另行约定，另行约定部分与本协议具有同等法律效力。十一、本协议自双方签订之日起生效。十二、本协议一式六份，甲方执五份，乙方执一份。协议书落款处，甲方由闲林街道办事处加盖公章，乙方由张顺其签名捺印。同日，闲林街道办事处向张顺其出具了《闲林街道小城镇综合整治（老街区块）项目产权调换补偿及结算单》，该结算单对案涉房屋的各项补偿款的具体计价方式、金额以及产权调换事项予以列明，张顺其在该结算单被搬迁户处签字捺印。2018年9月19日，本案双方针对《房屋搬迁产权调换协议》未涉部分，达成《补充协议》，该协议主要内容如下：一、乙方如需购买汽车停车位的，安置房交付时，壹份《房屋搬迁产权调换协议》可购买壹个车位，价格为回迁安置时安置房周边最近的同类型商品房小区车位市场价（具体金额以甲方委托的评估公司的金额为准）的八折。具体款项在回迁安置时另行结算。二、本协议系主协议的补充，与主协议具有同等法律效力，与主协议冲突部分，以本协议约定为准。协议落款处，闲林街道办事处在甲方处盖有印章，张顺其在乙方出签字捺印。现张顺其以订立上述协议时闲林街道办事处向其承诺如产权调换协议具体内容存在差错，可以在签订协议后根据实际区块进行调整，并重新签订协议，导致其在签订案涉协议时存在重大误解为由，诉至法院，要求撤销案涉《房屋搬迁产权调换协议》，本案诉讼费由闲林街道办事处承担。 原审法院认为，本案的争议焦点为案涉《房屋搬迁产权调换协议》是否应予以撤销。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，闲林街道办事处与张顺其于2018年9月19日签订了《房屋搬迁产权调换协议》，该协议对拆迁补偿具体金额及其计算方式、安置方式、面积等内容均作出了明确约定。故《房屋搬迁产权调换协议》系双方真实意思表示，协议内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力。张顺其现以订立上述协议时存在重大误解为由，要求法院予以撤销，但未能提供确凿有效证据证明被诉协议存在应予撤销的法定情形，亦未能提交确凿有效证据证明案涉调换协议确实存在其所主张的面积定性错误，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对张顺其提出的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张顺其的诉讼请求。本案案件受理费80元，由张顺其负担。 宣判后，张顺其不服，向本院提起上诉称：一、一审程序严重错误，把上诉人与被上诉人之间的纠纷立成民事案件。根据2017年修正的行政诉讼法第十二条第十一项，本案双方于2018年9月19日签订的《房屋搬迁产权调换协议》是行政案件的受理范围，而非民事案件。《最高法院于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第二项、第二十八条的规定更加印证了本案应是行政案件而非民事案件。该规定虽自2020年1月1日起才施行，但是行政诉讼法的立案范围在行政诉讼法中就早已有规定，该规定只是最高法院通过司法解释的方式将该类案件(行政协议案件)的审理进行明确。上诉人于2020年9月12日前往一审法院立案，连同宋惠芳与被上诉人的案件一并送进立案窗口。宋惠芳诉被上诉人的案件与上诉人张顺其诉被上诉人的案件事实理由都一致，甚至宋慧芳和上诉人张顺其是2户合建了本案案涉的房屋，但一审法院把宋惠芳的案件立成了行政案件。本案立案后，上诉人曾提交申请书要求改为行政诉讼程序进行审理，但未果。二、一审适用法律错误。本案双方之间签订的《房屋搬迁产权调换协议》是行政协议，上诉人作为行政相对人，举证能力不如行政机关，但是一审法院还适用民事诉讼法的规定，将举证责任分配给上诉人，对上诉人不公平。上诉人一审提出的异议应由法院责令被上诉人提供明确法律法规以证明产调协议完全符合法律规定，否则应当认定上诉人主张成立。三、一审事实认定不清，一审并没有围绕闲林街道认定小组把主体、阳台、阁楼、炮台等分割开来认定，将阳台、阁楼、炮台等认定为其他建筑(自建房)，并按其他建筑的补偿标准来补偿是否合法合规这个争议焦点来审查。上诉人主张要求撤销产调协议是针对产调协议中明显违反法律法规及地方性规定的部分，要求重新签订产调协议也是针对原产调协议异议部分，这也是必须查明的事实。被上诉人作出的行政行为适用法律、法规错误，明显不当，应依法予以撤销。2013年248号文件杭州市余杭区人民政府办公室关于印发《关于印发余杭区国有土地房屋征收范围内未登记建筑认定实施意》第五点第(三)项下的第2小点和第3小点可以证明上诉人房屋所涉的左右阳台、前后阳台、阁楼、炮台等可以参照合法建筑补偿标准予以补偿。其中，第2点已取得建设用地规划许可证或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋和第3点已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋，均可参照合法建筑补偿标准予以补偿。案涉房屋是在1996年一体建造的，在建造时经镇政府主管部门城建办主任、土管员、居委会主任、2名测绘人员，共计五人全面验收，这是第四次到场全面测绘验收。超出面积6.29平方被罚款250元，40元/平方，并取回当年押在城建办750元余款。按照上述规定，案涉房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿。而且上诉人也是缴纳过城建配套费的，只是事过多年，收据已遗失。案涉协议中存在多处明显的建筑面积性质认定错误，明显不当。超审批面积9.74m?应按视同权证面积补偿，并计入产权调换面积内。上诉人1996年旧房原地翻建三层，经过了居委会、土地管理所、镇政府同意。应镇政府的要求，上诉人缴纳了1000元的押金用于建房违章处罚。由于地形问题，致使上诉人与宋惠芳的房子总占地面积为106.29m?，超出6.29m?。镇政府、居委会及土管所四次到场进行调查、放样、检查、验收后，对案涉房屋超出6.29m?并无异议，验收通过。镇政府仅就超出的6.29m?的土地面积，以每平方米40元进行罚款250元，将剩余的押金750元还给上诉人。《土地变更登记审核表》可以证明上诉人的土地面积为106.29m?。在该份表中居委会也是在界址点上盖章确认，这代表居委会对106.29m?认可。该审核表并不是上诉人本人填写，而是镇政府统一制作进行登记，如果没有得到相关部门的批准或认可，镇政府没有理由统一制作去进行登记。而且，假如如被上诉人所说相关部门对该份《土地变更登记审核表》没有批准，那应该由被上诉人举证证明该份审核表没有批准同意的事实。并且根据土地证注意事项第五项，凡变更土地权属或改变土地用途的，必须按照法定程序，申请办理变更登记。镇政府已制作办理《土地变更登记审核表》，相关部门最后没有给张顺其相关凭证是相关行政单位的失职，不能让行政相对人承担不利后果。按照2013年248号文件杭州市余杭区人民政府办公室关于印发《余杭区国有土地房屋征收范围内未登记建筑认定实施意见》第六条的规定，以下几种属于其他建筑、自建房(违法建筑)：A、未经批准自建房屋；B、批建报告过期再加层的房屋；C、批建报告二层，建筑三层；D、原没有阳台和阁楼，后添加上去的；E、街道对历史遗留的违法建筑。按照248号文件，第六条(按照相关规定进行处理)给百姓自建房(违法建筑)需要成本，给予一层平房按3000元/m?，二楼以上房屋建筑按5000元/m?给予补偿。而上诉人案涉的房屋阳台、阁楼、炮台等均是按5000元/m?进行补偿的，所以被上诉人认定上诉人的自建房的性质就是违法建筑。但上诉人案涉房屋的阳台、阁楼、炮台等与主体都是一体建造，四到场验收合格的，并且符合2013年248号文件第五条的规定，可参照合法建筑补偿标准予以补偿。南(后)北(前)阳台、东(左)阳台是合法建筑，应按照合法建筑面积补偿标准进行补偿。根据余杭县土地管理局[余土管(1988)17号]《关于印发的通知》第五条用地标准规定，案涉房屋东(左)阳台和南(后)北(前)挑出的阳台并未违反余杭县人民政府土地管理的规定，被上诉人在一审庭上答辩称因上诉人是居民，所以应适用第五条第二项的规定。针对被上诉人答辩意见，上诉人想特别说明，余杭县土地管理局[余土管(1988)17号]《关于印发的通知》第五条规定中，农户建住房特别强调了左右挑出阳台要照算面积。但是在第二项居民住宅中却没有特别规定，根据法无禁止即自由原则，第二项没有特别规定南北或左右挑出的阳台要照算土地面积的话，即无需计算土地占用面积，即案涉房屋左右挑出、南北挑出的阳台都没有超出土地占用面积106.29m?。案涉的东(左)阳台有特别之处，解放前是李永和家和张顺其家共用通道2米宽小弄，解放后，有三户人家共用，土地证中记载三户共用通道。在邻户四至协议中，邻居同意张顺其向东(左)边挑出阳台一米，但张顺其知道邻居同意不等于合法，但是有宪法第十条规定，一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地，张顺其东(左)阳台在2米宽小弄上挑出一米，充分合理利用了土地，符合宪法第十条的精神。案涉房屋的所有阳台与房屋是一体建造，二者不可分割，在张顺其审批建房时设计有阳台，并一同交由镇政府审核通过。同时镇政府工作人员、居委会及土管人员四次到场验收认可，也并未在张顺其所交押金中罚款扣除，故东(左)阳台和南北阳台也未违反城建规划方面的规定。既然案涉房屋东面阳台和南北阳台既未违反土地法律法规的规定，也未违反规划法律法规的规定，应认定为合法建筑。现被上诉人在本案中将东(左)阳台和南北挑出阳台按5000元标准进行拆迁补偿，应予调整。根据《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》，案涉南阳台为封闭式阳台，少计算面积4.34*3=13.02m，应当视同权证面积补偿，并计入产权调换面积内。阁楼56.7m?和炮台10.73m?，也就是自然层，应当按丈量面积计算并认定为合法建筑，炮台还应计入产权调换面积内。阁楼、炮台与房屋一体建造，房屋设计也一同交镇政府审批，在建造时镇政府、居委会及土管人员四次到场进行调查、放样、检查、验收，均未对该阁楼、炮台提出异议。城建部门与规划部门也未提出任何异议。所以阁楼应为合法建筑，应按照合法建筑补偿标准予以补偿，炮台应当视同权证面积补偿，并计入产权调换面积内。余杭区征迁协调工作领导小组办公室向上诉人出具的《答复书》回复上诉人主体房屋涉及的阁楼、阳台等面积并不是违章建筑，即是合法建筑。在该答复中第三条中答复上诉人的主体房屋涉及的阁楼、阳台等面积经闲林街道未登记建筑认定小组认定，并未定性为违章建筑。不是违章建筑，就是合法建筑，所以案涉房屋所涉及的阁楼、阳台等是合法面积，应按照合法建筑补偿标准予以补偿。综上，上诉人起诉的主要焦点是：主体房屋涉及挑出阳台、阁楼、炮台(楼梯间)的补偿标准。请街道认定小组组长拿出法律、法规及相关文件来举证证明可以把阳台、阁楼、炮台与主体房屋分割开来认定为其他建筑、自建房(违法建筑)的依据，否则，闲林街道就应该重新按合法建筑补偿标准给予上诉人补偿。综上，上诉人张顺其请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求或将本案以行政诉讼发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人闲林街道办事处负担。二审法庭调查中，张顺其补充上诉理由如下：当时上诉人与被上诉人签订房屋搬迁产权调换协议，是因为被上诉人为了推动拆迁工作，希望上诉人能够带头签字。一方面被上诉人把上诉人宣传塑造成了一个协助搬迁的先进典型，另一方面被上诉人又承诺上诉人签订协议后如果还有问题的话，可以另外签订协议。根据民法典的第一百四十六条的规定，行为人与被行为人与相对人以虚假的意思表示，实施的民事法律行为无效。我们主张是协议撤销协议。理由是存在重大误解。但事实的情况其实是存在蓄谋的情况。 被上诉人闲林街道办事处答辩称：一、一审法院程序适用正确，本案属于民事案件受理范围。案涉房屋搬迁产权调换协议经上诉人与被上诉人协商一致确认，且协议约定中涉及的安置房与补偿款差额被上诉人已经向上诉人支付完毕，安置房也将按约定予以交付，不存在行政诉讼法第二十条第10项规定的未按约定履行的情况。二、从上诉人一审提交的诉状可见，一审已经征询了上诉人意见，上诉人同意按房屋拆迁安置补偿合同纠纷立案，房屋拆迁安置补偿合同纠纷的案由至今未被废止且在司法实践中也是以双方是否就拆迁达成协议作为是否以民事受案的标准。三、本案所涉主要是被上诉人对其超过审批面积认定与补偿的争议。即使本案属于行政协议，根据最高法院司法解释的规定，人民法院审理行政案件应当适用行政诉讼法规定，行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照民事法律关于民事合同的相关规定。故本案所涉的事项的举证原则参照民事诉讼法规定并无不当。同时，以民事立案并不影响案件的审理。本案双方系在平等协商基础上签订的案涉的房屋搬迁产权调换协议，协议具有双重性质，故本案以房屋拆迁安置补偿合同案由予以受理并审理并不当。1996年5月20日，上诉人通过提交农村私人建房呈报表的形式，申请用地名为西场路21号建造成至三层。经主管部门审批员的分的50平方米，占地面积建造住房。实际上，上诉人与其妻子宋桂芳进行的两户联建各被准许建房，占地面积合计100平方米，同时现搬迁房屋是两户联建的房屋，经测绘，总建筑占地面积为106.49平方米，还不包含超过三层并未按批准要求进行建造的部分。上诉人一审提交的证据已经表明其未按审批建造，其超出部分由被上诉人按政策进行认定，补偿符合公平正义的原则，并不存在重大误解。四、根据相关文件，未登记的建筑物需要通过建设时间、用途、面积等情况综合认定。被上诉人已对上诉人超过审批的6.49平方米参照合法标准予以货币补偿，对于上诉人按照审批要求建造的150平方米予以调产安置补偿。对于超过审批的4层自然层，层高因为低于2.2米，按一半面积计算，13.4平方米及4层以上的炮楼，10.74平方米，还有房屋主体一层外延的走廊，房屋主体二层外挑的阳台，房屋主体二层和三层中，每层扣除106.49平方米后，剩余面积均按5000元每平方米补偿，5000元钱的补偿虽然被上诉人给予补偿，但该补偿是根据政策予以平衡调整的补偿，另外的小房子被上诉人也给予了3000元每平方米的补偿，也未在审批范围之内。综上，被上诉人对上诉人房屋的补偿，符合法律规定及政策要求，体现了让利于民的拆迁中心思想，故请求二审法院驳回上诉。 上诉人张顺其在二审期间向本院提交以下证据材料：1、土地确权审核表复印件一份，拟证明上诉人有土地证，根据杭州市余杭区人民政府办公室关于印发《余杭区国有土地房屋征收范围内未登记建筑认定实施意见》的通知第五条，可参照合法建筑就补偿标准予以补偿；2、收费收据复印件一份，拟证明案涉房屋超出土地面积的6.29平方米已经过罚款处理，根据杭州市余杭区人民政府办公室关于印发《余杭区国有土地房屋征收范围内未登记建筑认定实施意见》的通知第五条，可参照合法建筑补偿标准予以补偿；3、光盘一张，拟证明被上诉人为了说服上诉人带头签字，被上诉人塑造成协助拆迁的先进典型。 被上诉人闲林街道办事处在二审期间未向本院提交新证据。 对张顺其二审提交的证据材料，被上诉人闲林街道办事处认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据所显示的房屋是1988年的房屋，后该房屋已经审核翻建；对证据2的三性无异议，但对证明对象有异议，该250元的性质是否是罚款不能认定，6.29平方被上诉人是按照6.49平方米参照合法补偿；对证据3的三性无异议，确实进行了报道，但是没想到报道后产生了本案诉讼。本院认为，对证据1，因案涉房屋后经审批翻建，故不应再以确权审核表作为拆迁安置基础，本院对该证据不予采信；证据2因未体现收费内容，故关联性无法确认，本院不予采信；证据3仅能证明上诉人是搬迁的典型代表，但不能证明上诉人所欲证明的其他内容，故本院亦不予采信。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案双方于2018年9月19日签订《房屋搬迁产权调换协议》，现张顺其要求撤销该协议并明确其行使撤销权的法律基础为重大误解，具体为闲林街道办事处一方面将其塑造成搬迁的典型形象，一方面又跟其约定协议先签，后续可以另行补充约定。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，应由张顺其就其主张的撤销事由承担举证责任，现张顺其提交的证据仅能证明其被作为搬迁典型宣传，但不能证明闲林街道办事处承诺后续可就《房屋搬迁产权调换协议》另行补充约定，故张顺其主张撤销依据不足。因本案双方签订有《房屋搬迁产权调换协议》，且现张顺其系以重大误解为由通过民事起诉要求撤销该协议，故一审作为民事案件审理并无不当。综上，张顺其的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由张顺其负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 万丹丹