浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初1004号 原告：黄志军，男，1959年4月6日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：应胜南、应爽，浙江计然律师事务所律师。 被告：石浩军，男，1974年12月15日出生，汉族，住嵊州市。 第三人：姚建华，男，1978年2月24日出生，汉族，住嵊州市。 原告黄志军与被告石浩军、第三人姚建华债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，因疫情影响于次日裁定中止诉讼，并在疫情解除和第三人姚建华刑满释放后恢复审理。依法适用简易程序，于2020年7月1日第一次公开开庭进行了审理，原告黄志军及其委托诉讼代理人应胜南与应爽、被告石浩军及第三人姚建华到庭参加诉讼。后因所涉（2020）浙0683民初635号民事案件正在审理中，而本案应以该案件处理结果为依据于2020年7月20日第二次裁定中止诉讼。（2020）浙0683民初635号民事判决书发生法律效力后，于2020年11月16日第二次公开开庭进行了审理，原告黄志军及其委托诉讼代理人应胜南与应爽、被告石浩军到庭参加诉讼，第三人姚建华经经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄志军向本院提出诉讼请求：1.判令被告代第三人将嵊州市房屋的拆迁安置补偿款中的250万元交付给原告；第二次开庭时，原告将该诉讼请求变更为：判令被告代第三人将嵊州市房屋的拆迁安置补偿款中的110万元交付给原告；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人自2013年1月起累计向原告借款115万元，至今尚欠100万元本金及自2014年5月8日起至今按月利率20%计算的利息未清偿。据原告了解，被告因欠第三人借款，于2011年4、5月份将其自有的嵊州市房屋抵偿给第三人。现房屋已由嵊州市城南新区管委会（三江街道）安排拆迁，第三人可以被告名义领取安置补偿款。但第三人怠于行使该权利。原告认为，第三人怠于从被告处取得安置补偿款，致原告无法实现针对第三人的债权，对原告造成了损害，根据合同法第七十三条及有关司法解释之规定，原告有权向被告主张代位权。 被告石浩军答辩称，原告的债权和其没有关系，其和原告不认识。 第三人姚建华答辩称，对原告起诉内容没有意见。 原告为证明其主张的事实，提交了下列证据： 证据1.借条、银行凭证、民事诉状、变更诉讼请求申请书，证明建文公司作为借款人向原告借款100万元，第三人作为担保人签名，借款一共115万元，还了15万元，剩下100万元之事实。 证据2.已经生效的嵊州市人民法院（2016）刑初679号刑事判决书、中级人民法院的刑事裁定书、刑事判决书，证明了被告向第三人借款30万元后，因无法还款将章村路村的自建房抵偿给第三人，但无法办理土地证之事实。 证据3.城中村改造的通告，证明案涉房屋已经被拆迁的事实。 证据4.姚建华和石浩军的询问笔录，证明双方曾经发生30万元借款，月利率8分，石浩军曾经把房子抵偿给第三人，第三人花了30万元进行了装修的事实。 证据5.装修补偿的清单，证明被告案涉房屋被拆迁取得装修补偿118944元，这个钱是第三人投入的，应当返还给第三人。 证据6.（2020）浙0683民初635号民事判决书，证明原告诉姚建华的保证合同纠纷一案已经由嵊州市人民法院作出判决，该生效判决确定第三人姚建华要承担的金额是大于110万元的事实。 被告质证后对上述证据真实性均无异议，对证据3、5提出房屋产权证户名系被告本人，房屋抵押不受法律保护。对证据4提出30万元的借款8分的利息是高利，扣除第一个月利息24000元，实际拿到手的借款为276000元，其支付了三个月的利息。第三人拿到房屋后，只贴了墙纸，其他没有装修的事实。 第三人质证后对证据真实性没有提出异议，提出被告欠其的借款本息约88万元，其收到被告抵押的房屋后，对房屋装修并入住使用。 被告与第三人均未提交证据。 本院对原告提交的证据认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、6经庭审质证后，对方当事人对证据的真实性均无异议，可以证明案件的基本事实，其证明力本院予以认定。 本院经审理认定事实如下：已经发生法律效力的本院（2020）浙0383民初635号民事判决书确认：第三人姚建华对借款人浙江建文企业管理咨询有限公司所欠黄志军的借款本金100万元及该借款自2015年6月9日起至付清日止按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任；对借款人浙江建文企业管理咨询有限公司应承担的黄志军为实现债权产生的律师代理费50000元承担连带清偿责任。对该款项建文公司与第三人姚建华至今均未履行。 同时查明，2012年初，被告石浩军因资金困难，向第三人姚建华借款30万元，约定月利率8分，期限三个月。第三人姚建华在扣除按月利率8分计算的砍头息24000元后，实际支付给被告276000元，被告在支付三个月利息后，无力再归还借款本金和其余利息，于同年4、5月份将其所有的位于嵊州市三江街道章村路村的**房屋低偿给第三人，第三人取得房屋后对其进行了装修并入住使用。该抵偿债务的房屋系被告石浩军于1993年建造，2011年石浩军对房屋进行了装修。2019年该房屋因城中村改造被拆迁，拆迁确定产权所有人为被告石浩军，房屋总价值为253947元，装璜、附属物价值为118945元，房屋及装璜、附属物总计372892元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条及其解释（一）第十一条规定，债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，原告对被告和第三人提起代位权诉讼，其首要条件是债权人与债务人之间和债务人与第三人之间的债权必须是合法有效且已到期。根据本案查明的事实，原告与第三人姚建华之间的债权已经由发生法律效力的本院（2020）浙0683民初635号民事判决书确定，且第三人在到期后仍未履行判决书确定的义务，因此该债权合法有效且已到期。对本案第三人与被告之间的债权作以下分析：首先，根据双方当事人的陈述和第三人与被告在公安机关的讯问笔录及本院（2016）浙0683刑初679号判决书认定的案件事实，浙江建文企业管理咨询有限公司及主管人员姚建华等在2012年-2015年期间非法吸收公众存款并已构成犯罪，根据新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（二）项“以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资、或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷”、第（三）项“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，人民法院应认定民间借贷合同无效。第三人姚建华与被告石浩军之间的民间借贷关系存在因非法吸收公众后高利放贷获利情形，应属无效；其次，对被告石浩军在收取借款时已扣除的砍头息2.4万元应从30万元借款本金中先予扣除；第三，无效的民间借贷合同，除返还本金外，还应支付按中国人民银行同期贷款基准利率或按年利率6%计算的资金占用期间的合法利息，超过部分已支付的利息应抵扣本金。对石浩军应付利息和尚欠本金计算如下：第一个月砍头息抵扣借款本金，石浩军应支付的利息为27.6万元*6%/12=0.138万元；第二个月支付利息30万元*8%-27.6万元*6%/12=2.262万元应先抵扣本金；第三个月则应以抵扣后的本金27.6万元-2.262万元=25.338万元为基数进行计算，即30万元*8%-25.338万元*6%/12=2.27331万元，该部分抵扣本金后，尚余本金25.338万元-2.27331万元=23.06469万元至此，被告尚欠第三人借款本息23.06469万元+0.138万元=23.20269万元。被告石浩军在无法再继续归还其他借款本息的情形下，将其房子抵偿给了第三人，自被告将其房产抵偿给第三人之日起，房屋已归第三人使用，因此不应再继续计算利息。现房屋已被拆迁，被告可获得拆迁补偿金，且原告因第三人怠于行使权利而向被告主张债权，故被告应自原告向其主张债权即本案起诉之日起以23.06469万元借款本金为基数支付资金占用期间按年利率6%计算的利息至款项付清日止。另外，被告石浩军在拆迁中可得到的房屋装修及附属物经评估拆迁补偿价为118945元，综合被告、第三人对房屋的装修情节和附属物价值等，本院酌情确定第三人姚建华可获得装修补偿款5万元。本案中，第三人对被告享有的合法到期债权在以房抵债不能实现，且该房屋已被拆迁的情况下，至今未行使债权人的权利，属于怠于行使到期债权的行为，且该行为致原告对第三人享有的债权亦无法实现，对原告造成了损害。综上，原告诉讼请求中合理部分，本院应予支持；不合理部分应予驳回。第三人姚建华第二次庭审时，经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、石浩军将应支付给姚建华的借款本息232026.9元和装修补偿款50000元及以230646.9元为基数自2020年3月12日起至款项付清日止按年利率6%计算的利息，代位支付给黄志军。款限本判决生效后十日内付清。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回黄志军的其余诉讼请求。 案件受理费14700元，依法减半收取7350元，财产保全费5000元，合计12350元，由原告黄志军负担8000元，由第三人姚建华负担4350元，款限于本判决书生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王祖明 二〇二〇年十二月四日 书记员  宓 甜