广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7383号上诉人（原审原告）：惠州食为天餐饮服务管理有限公司，住所：博罗县××××××××（联岗段），统一社会信用代码：914××××××××116918L。法定代表人：阮某1。委托诉讼代理人：金星，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：阮某1，女，汉族，1972年7月26日出生，住址：广东省东莞市××××××××××××××××××××302，公民身份号码：360×××××××********。委托诉讼代理人：奚悦，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:林少麟，男，汉族，1981年6月3日出生，住址：广东省东莞市××××××××××××××，公民身份号码：441×××××××********。委托诉讼代理人：董锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。原审第三人：汪田正，男，汉族，1969年1月14日出生，住址：江西省鹰潭市余江县高公寨营林场象湾集体分场鲁家嘴组**，公民身份号码：360×××××××********。原审第三人：舒克岩，男，汉族，1955年1月19日出生，，住址：吉林省吉林市龙潭区××××××公民身份号码：220×××××××********。上诉人惠州食为天餐饮服务管理有限公司(以下简称食为天公司)、阮某1因与被上诉人林少麟以及原审第三人汪田正、舒克岩公司盈余分配纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求依法撤销广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1965号的民事判决，并判令被上诉人返还股东分红款项人民币295万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付至返还之日止的相应利息（计算至2020年4月的利息为470986.21）；二、判令一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，证据不足，理由如下：一、被上诉人林少麟未出资，原审判决认定有误原审判决称，依据已经生效的两个判决即原审法院（2019）粤1322民初1594号民事判决书和惠州市中级人民法院（2019）粤13民终6156号民事判决书中确认林少麟已经向上诉人出资，本案中予以确认。上诉人认为，原审法院对已生效判决“确认事实”的“确认”，存在重大错误，理由如下。1、庭审中第三人舒克岩确认林少麟未出资。2012年8月5日，被上诉人林少麟与两原审第三人即上诉人1的监事汪田正及舒克岩签署了《三方合伙经营协议书》（以下简称合伙协议书），依据该协议书第二条和第四条的约定，被上诉人应出资十二万元，交由合伙人舒克岩汇总并确认，被上诉人占30%，两原审第三人汪田正和舒克岩各占30%和40%，其合伙依法组成合伙公司。依据该合伙协议的规定，被上诉人林少麟应当将该出资款项明确交给原审第三人舒克岩汇总并确认。庭审中，舒克岩明确表示未收到被上诉人林少麟的出资款十二万元。2、已生效判决查明确认的是“没有证据显示有出资或认缴出资的行为”，惠州中院判决并未确认“林少麟已出资”，原审法院对其“确认”的判决依据存在错误理解。（1）根据已经生效的判决，原审法院在（2019）粤1322民初1594号民事判决书确认公司成立过程中，没有证据显示被上诉人林少麟有出资或认缴出资的行为，但是鉴于上诉人1注册成立于合伙协议签订之前，汪田正和阮某1是夫妻关系，依据上诉人1向被上诉人出具的《在职证明》、上诉人2向被上诉人每月固定转账并结合其出具的《承诺书》，采信被上诉人已出资。（2）惠州市中级人民法院作出（2019）粤13民终6156号民事判决书，确认一审查明的事实基本属实，以《三方合伙经营协议书》、《在职证明》、《承诺书》，并以银行转账记录和微信聊天记录佐证，认为可以形成完整证据链，证实被上诉人未上诉人1的股东。上诉人认为，原审法院认为两审法院生效判决确认了“林少麟已出资”，并援引其作为判决依据，系对生效判决内容的错误理解，理由是：其一，原审法院判决【（2019）粤1322民初1594号】查明的事实为“没有证据显示被上诉人林少麟有出资或认缴出资的行为”，判决中“采信林少麟已出资”是判断结果，并非法庭查明的事实。其二，二审法院判决【（2019）粤13民终6156号民事判决书】，确认的是原审法院的“查明事实”基本属实，这个查明事实当然包括“没有证据显示被上诉人林少麟有出资或认缴出资的行为”，其判决被上诉人持有公司股权所依据“完整证据链”中不包括“林少麟已出资”。二审法院的判决，回避了被上诉人是否出资的问题，其确认林少麟持有公司股权并不依据被上诉人是否出资。这就意味着，本案原审法院援引确认的判决依据并不存在，是原审法院对已生效判决的错误理解及适用。3、例外原则的适用。必须指出的是，关于被上诉人“林少麟是否出资”不是确认其持有公司股权的必要条件，但却是其能否享有公司盈余分配的必要前提，这是本诉中不容回避、必须查明的问题。退一步假设，即使生效判决已经查明确认“林少麟已出资”，但是必要第三人舒克岩明确表示他没有收到林少麟的出资款，那么依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。所以，依据前述法律规定，原审法院的判决确认的依据，于法无据。况且，二审法院判决【（2019）粤13民终6156号民事判决书】并没有确认“林少麟已出资”。二、被上诉人未出资，无权获得公司盈余1、法律规定股东按照实缴出资比例分红。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。2、被上诉人关于其已出资的说法前后不一，不能采信。关于被上诉人是否出资的问题，如前所述，已经生效的两审法院判决确认没有证据显示林少麟有出资或认缴出资的行为，但需要说明的是无论是在前述两个已生效判决中还是在本诉中，被上诉人关于其已出资的说法都是前后不一的，一说是合伙协议签订时间晚于协议中约定的出资款给付时间，这即证明出资款已经给付；一说是在公司成立后经营开始有利润，三方约定将利润作为原始出资。上诉人认为，被上诉人的说法有违常理和法律规定：其一，其说法没有相关证据支持。其二，关于公司经营有利润后将其作为出资的说法有违常理和法律，这在公司法上视为“转增注册资本”，注册资本增大，不能取代原始出资，也不能免除“出资义务”。其三，第三人舒克岩称没有收到被上诉人的出资款。因此，被上诉人未实缴出资，未全面履行出资人的出资义务，按照法律规定，不能分取红利，应当返还依据生效判决确认的已经分配的全部“分红款项”。二、公司盈余分配不符合法律规定和法定程序，应当返还。原审判决称，上诉人注册资本为100万，应当提取法定公积金为50万，被上诉人占股30%分配红利295万元，可计算公司实际分配的全部利润为983.33万元，远远高于应提取的法定公积金限额，上诉人1确认公司处于盈利状态，应由公司尚余盈利中提取，不足时再主张股东退回。上诉人认为，原审判决的上述认定存在重大错误，理由如下：其一，公司盈余分配的前提是，林少麟作为公司股东已经实缴出资。其二，原审法院提取法定公积金的计算方式有误，公司提取法定公积金是基准是税后利润的10%-50%，而不是注册资本的10%-50%。其三，依据公司第三十四条规定，公司盈余分配的法定顺序是，应当先：公司缴纳所得税→提取法定公积金→提取任意公积金（股东会决议）→分配红利。分配给林少麟这部分利润，没有履行缴纳企业所得税（经营利润的25%）、提取法定公积金（税后利润的10%-注册资本的50%）、任意公积金（股东会决议）及分配红利（公司未尽到代扣代缴股东分红20%的个人所得税的义务）的分配程序，损害了公司利益和其他股东的权益。其四，被上诉人是基于《合伙协议》获得上述分红款项的，被上诉人提交的情况说明确认了案涉款项被两审法院的生效判决确认为股东分红，但不是税后利润分配，也未提取法定公积金和任意公积金。其五，本诉是基于生效判决确认被上诉人股东资格衍生的案件，为规范公司治理，针对被上诉人的违法分红诉求返还，以30%的利润分红计算公司全部利润，未区分具体情形，原审判决有混淆视听的嫌疑。依据公司法第166条规定，“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”。因此，被上诉人未出资即不能享有分红，应当返还全部款项并加收利息，如认定其已出资，应先行分配分红款项违背公司法的分配顺序，应当返还相关款项。综上所述，一审的判决认定事实不清，证据不足，对于判决依据的审查判断错误，依法应予以撤销并改判。被上诉人答辩称：鉴于上诉人在上诉时没有提出新的观点和理由，我方仅仅是对之前的意见补充如下：第一，惠州食为天餐饮服务管理有限公司从成立到结束至今只有两个客户，分别是京瓷公司和东莞市人力资源和社会保障局石龙分局，两家客户的业务已经结束，并且已经完成了结算，因此本案中无论分红是否应当返还都不影响债权人的合法权益。第二，公司在阮某1的控制之下，曾经于2019年12月3日申请简易注销，并承诺所有的债权债务关系已经终结，本案仅仅是阮某1为了拖延时间和给我方施加压力而提起的恶意诉讼。第三点，食为天公司的三位股东，包括阮某1、林少麟以及阮某1后面的隐名股东阎某都已经取得了相应的分红，不仅仅是林少麟有相应的分红，如果要返还，应当所有人一起返还。第四点，食为天公司由此三人共同设立，并且委托阮某1成立的，当时办理公司注册的时候是通过过桥资金进行了验资，随后相应的资金由返还给出资方，该事实我方已经多次主张并且要求阮某1、食为天公司提供相应的验资账户的流水，予以证实，但是其至今没有提交，鉴于此相关的事实应当可以推定成立。原审第三人汪田正、舒克岩述称：我们是三方协议来承包食堂的，原协议是我30%，林30%，舒40%，原本按照这个来分，现在法院如果按照股东分发，就要扣除相关的款项才能再分给其他人。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告返还股东分红款项人民币295万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付至返还之日止的相应利息（计算至2020年4月的利息为470986.21）；二、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院于2019年7月15日作出（2019）粤1322民初1594号民事判决书，采信被告林少麟已向原告食为天公司出资，判决：确认第三人阮某1所持有的被告食为天公司的30%股权归原告林少麟所有。原告林少麟、被告食为天公司、第三人阮某1不服上述判决，提出上诉。惠州市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）粤13民终6156号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。被告食为天公司、第三人阮某1不服二审判决，申请再审。广东省高级人民法院于2020年3月20日作出（2020）粤民申1118号民事裁定书，裁定：驳回惠州食为天餐饮服务管理有限公司、阮某1的再审申请。2012年11月30日起至2018年10月31日止，原告食为天公司通过公司账户及其法定代表人阮某1账户向被告林少麟转账支付了分红款295万元。庭审后，原告向一审法院提交《情况说明》：1、公司处于盈利状态，未发生亏损。2、公司未计提法定公积金及盈余公积金（盈余公积金包括法定公积金和任意公积金）。3、案涉款项，基于法院生效判决认定为公司盈余分配/股东分红，上述款项非公司税后利润分配。4、现公司正常经营。一审法院认为，一审法院作出（2019）粤1322民初1594号民事判决书、惠州市中级人民法院作出（2019）粤13民终6156号民事判决书已发生法律效力，判决中确认被告林少麟已向原告食为天公司出资，一审法院予以确认。原告主张被告未实缴出资，一审法院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。……公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”本案中，原告食为天公司注册资本100万元，应当提取法定公积金50万元。被告占股30%分配利润295万元，可计算公司实际分配的全部利润为983.33万元，远远高于应提取的法定公积金限额。原告食为天公司庭审后书面确认公司处于盈利状态，应当由公司在尚有盈利中提取法定公积金，不足时再行主张股东退回。因此，原告要求被告退回分红295万元，理由不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：驳回原告惠州食为天餐饮服务管理有限公司、阮某1的诉讼请求。案件受理费34168元，由原告惠州食为天餐饮服务管理有限公司、阮某1负担。本院二审期间，被上诉人提交证据如下：证据一、食为天公司成立以来主要银行账户的流水及转账明细单；证据二、阮某1和食为天公司提交的情况说明、纠纷发生前阮某1出具的《承诺书》上诉人阮某1质证称：关于第一份证据，被上诉人认为该份证据不具有关联性，与本案无关。同时需要说明的是，证明内容第二点，其所提及的隐名股东阎某，证明内容与事实不符，食为天公司分红的依据是三方合伙协议，在该合伙协议当中签名的三方是指汪田正、舒克岩、林少麟，并无阎某，关于林少麟指认阎某是隐名股东的事宜，并无证据佐证，也与本案追溯林少麟的公司利益已经分配的公司盈余无关。关于证明内容第四点，公司已停止经营与事实不符，现在公司尚在经营中，且公司未缴纳公司所得税，未提取法定公积金，未代扣代缴个人所得税、林少麟已股东分红，违背了公司利益和国家《税法》的相关规定，如不追回上述分红，该等已分配的分红损失将由公司承担，事实上已经侵害了食为天公司的利益。最后关于证明内容需要说明的一点是，从食为天公账转至阎某账户的金额，事实上是舒克岩的分红，食为天公司受舒克岩的指令转至阎某的账户。关于第二份证据质证如下：第一舒克岩的情况说明，该份证据林少麟未提供该份证据的合法获得渠道，暂不认可该份证据与本案证据的关联性。第二承诺书，上诉人与被上诉人之间发生的股东资格确认一案，林少麟曾经提交过一份与该份内容相同的承诺书，但在该份证据当中，并无所谓的股份占比的表格和内容，阮某1的代理律师怀疑该份证据的三性，不认可该份证据的三性，对该份证据的真实性存疑，另外必须说明的是签署合伙协议是舒克岩，分给舒克岩的是40%的份额，阮某1个人并无权处置舒克岩的份额，上述承诺书也并无舒克岩或者是阎某的签字，对舒克岩、阎某并不产生法律效力，最后需要跟法庭说明的是，庭后律师会调取股东资格确认一案当中，林少麟提交的证据，关于与该份承诺书相同的内容，但并无表格的承诺书提交法庭。对该份证据的真实性存疑，庭后还会提交要求司法鉴定。上诉人食为天公司质证称：同意阮某1代理人的质证意见，另外我想说明增加一点，跟本案有关的案件已经前后开庭了很多次了，从来也没出现过所谓的承诺书，现在在这次开庭中突然冒出这么个承诺书，对此我表示不认可，同时建议法庭对这个承诺书真伪核实。原审第三人汪田正质证称：对承诺书的真实性存疑。原审第三人舒克岩质证称：对整个证据不清楚。上诉人阮某1、食为天公司在二审庭审后提交司法鉴定申请书，申请对被上诉人林少麟提交的承诺书进行鉴定。因该承诺书的真伪并不影响本案的实体处理，对上诉人的申请本院不予准许。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初1594号民事判决书本院认为部分，已对被上诉人林少麟已经向上诉人食为天公司出资的事实予以采信，并据此判决确认阮某1名下持有的食为天公司股权中的30%为被上诉人林少麟所有，本院作出（2019）粤13民终6156号民事判决维持了该判决，上述判决已经发生法律效力。即生效的法律判决已经确认了被上诉人林少麟已经向上诉人食为天公司出资的事实，上诉人亦未提交充分证据推翻该生效判决，故上诉人在本案中主张被上诉人林少麟未出资，理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人林少麟的分红款未先弥补公司亏损和提取法定公积金，应当予以返还。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”，上诉人食为天公司在一审时书面确认公司处于盈利状态，故公司并不存在需要弥补亏损的情形，而法定公积金应当由公司从盈利的利润中予以提取，不足时再行主张股东退回，而上诉人并未提交证据证明公司的盈利利润已不足以提取法定公积金，故其要求被上诉人林少麟退回分红295万元，理由不成立，一审不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34168元，由上诉人惠州食为天餐饮服务管理有限公司、阮某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二〇年十二月十四日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立