云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2771号上诉人（原审原告）：潘红雄，男，1984年10月8日生，汉族，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：魏荣英，麒麟区南宁街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：孙开华，男，1980年8月14日生，汉族，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈绍华，麒麟区沿江街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：何飞，男，1986年9月12日，汉族，住曲靖市麒麟区。委托代理人：黄梅，女，1985年11月23日生，汉族，住曲靖市麒麟区。系何飞之妻，特别授权代理。上诉人潘红雄、孙开华因与被上诉人何飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘红雄上诉请求：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初609号民事判决，依法改判，重新划分本案责任，重新认定上诉人医疗费及精神抚慰金。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、上诉人潘红雄承担的责任比例过重，显失公正。潘红雄在施工过程中未提供必须的安全帽、安全绳、安全网安全措施。上诉人潘红雄在房屋3楼外做排水管时，被上诉人何飞将上诉人潘红雄站着的葫芦架挂钩拿走，葫芦架晃动不稳，是导致上诉人潘红雄从葫芦架上跌落受伤的根本原因，上诉人潘红雄没有过错，因此，上诉人不应承担30%的责任，只应承担10%的责任，应由被上诉人何飞承担40%的责任。一审法院判决上诉人潘红雄承担30%的责任明显过重。（二）、上诉人潘红雄一审提供的证据充分证实支付医疗费4018.48元，其中戴家尧医院住院医疗费3518.48元，曲靖市人民医院11元，老百姓大药房购药145元。一审法院扣除潘红雄医保报销医疗费部分认定上诉人潘红雄支付的医疗费1484.12元错误，根据保险法的相关规定，医保报销部分不应减轻侵权人的赔偿责任。（三）、上诉人潘红雄因伤致残，伤残达九级，致上诉人潘红雄遭受身体上的痛苦、折磨和精神上无法弥补的痛苦，一审法院支持精神抚慰金3000元过低。孙开华上诉请求：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初609号民事判决第一项、第二项，依法认定事实，划分本案责任。事实和理由：（一）、一审判决认定事实错误，主要表现在以下三方面。首先，一审判决认定的上诉人系承包被上诉人何飞家自建房屋一至三层的水电安装工程的施工的事实认定是错误的。2019年4月，被上诉人何飞家位于三宝街道农贸市场旁边××房屋××层，加盖第四至五层半，找到孙开华以包工不包料的承包方式承包水电安装工程，孙开华接受承包范围的任务是第四至五层半，而非第1层至第3层（这一事实被上诉人潘红雄的一审起诉书中予以自认的事实）。上诉人在本案事发前已经完成第4至5层半水电室内安装任务交工。上诉人完成了上述承包事宜后又过了十多天，被上诉人何飞自行在3楼通往1楼的外墙上需要安装一根污水管，要求上诉人孙开华一并完成安装工作，本来上诉人孙开华认为外墙安装不安全，不同意做，后来上诉人何飞提出该安装活计单独按照点工处理且对该安装施工的工时费由被上诉人单独另行支付给上诉人，并且以帮助被上诉人潘红雄介绍女朋友为理由，被上诉人何飞妻子黄梅电话邀请潘红雄和孙开华一同参加安装，过程中因被上诉人何飞将外墙上稳定架子的葫芦架上面的挂钩拆除，造成外架不稳定，才会导致潘红雄摔下来受伤（这一事实亦是上诉人潘红雄的一审起诉书中自认的事实）其次、一审判决认定上诉人没有支付过护理费和伙食费给被上诉人的事实认定是错误的。被上诉人潘红雄在曲靖市人民医院、陆良县戴家尧骨科医院住院、出院均由上诉人孙开华接送，第一次在曲靖市人民医院住院期间由孙开华全程护理，伙食费由孙开华全额支付（何飞支付过部分费用）。第二次在陆良县戴家尧骨科医院住院期间，经过潘红雄同意，住院期间由上诉人孙开华聘请了在医院从事护理陆良县当地民工郑从富在病房护理，期间护理费3395元，潘红雄、郑从富2人伙食费2000多元全部由上诉人孙开华支付。上述判决书第7页第3段，被上诉人潘红雄在质证时承认郑从富确实是孙开华请来的护工。但是麒麟区人民法院仅仅以签字不清楚为由，即将双方当事人均认可的事实予以否认，故一审判决对于该护理费支付、伙食费承担的事实认定是错误的。再次、一审判决认定的被上诉人潘红雄按城镇户口计算残疾赔偿金的事实认定是错误的。一审判决以被上诉人潘红雄提供的劳动合同及所在个体工商户的相关证照，且在没有在雇佣期间工资发放流水的事实，以及没有任何居住在一个固定居所应当按月或按季度缴纳水电费的证据，而是仅仅提供了房产证的事实，错误认定了本案被上诉人的残疾赔偿金按城镇户口的标准予以计算，是典型的事实认定错误。提请二审法院高度注意的是一个正常的合法又合理用工，其劳动合同不仅要在劳动局备案，且还应当由按月发放工资的相关流水及证据，而在本案中被上诉人潘红雄提供的劳动合同，很显然是事后为证实其来源于城镇的收入才事后补签的，这是其一；其二、被上诉人要在同一单位工作两年，但却没有任何工资发放证据，这更不合理，在此便有多个事实，要么是被上诉人潘红雄根本没有在此单位工作过，要么是该用人单位非法用工；其三、在其仅仅提供的劳动合同中并没有依法缴纳任何社保的证据予以证实该劳动用工的合法性；故本案一审认定的其在曲靖城市内有固定收入的事实认定明显是错误的。在曲靖城市内居住事实的认定更是错误的，主要表现在：租房合同仅仅是居住事实的一方面，该事实最容易伪造成是事后证实该事实而补签，最主要的是而且最关键的是要看其居住在此房间内的住户是否按月或是按季度缴纳了水电费和房屋租金等证据予以证实，而本案一审认定的该居住事实仅仅是以租房合同、房产证及房东的身份证便做出了草率的事实认定，是明显的事实认定错误。而且提请二审法院高度注意的是，本案的用人单位的登记人李冬娥，而本案的房东亦是李东娥（经过上诉人了解李东娥与潘红雄属亲属关系），而且租房合同及房产证等证据并没有在举证期间提出；姑且不论一审否认上诉人提供的证人被上诉人潘红雄不认识，即使从被诉人潘红雄提供的固定收入和固定居所的证据来看，这两组证据，是完全违反日常生活经验法则和逻辑推理的，试想，姑且不论被上诉人到底是本案出具该两组证人的什么利害关系人，就从生活常识上来看，似乎是提供证据的李东娥包吃住、包发工资给被上诉人潘红雄，而被上诉人却不用支付任何的房屋租金、水电费等，甚至不用为李东娥提供任何的服务，其就可以固定从李东娥处领到两年的工资，这是完全不符合常理的。就不用说本案中上诉人提供的证人及其本人的陈述，这几年被上诉人潘红雄就是跟着其二人做过多处的临工和散工，这一事实由上诉人的陈述及证人证言外，上诉人可以提供自2018年4月起潘红雄跟随李某打零工、跟随孙开华打零工，分别由李某、孙开华妻子吕炳丽的微信转账给被上诉人潘红雄的工时费的证据予以证实。故一审判决认定的被上诉人潘红雄在本案中在城市居住的事实亦是明显的事实认定错误。而且该事实（在城镇有固定式收入的事实与在城镇居住的事实）与上诉人提供的证人证言及其陈述是互相矛盾的，上诉人陈述了被上诉人潘红雄自2018年以来就断断续续的跟随上诉人在各处承包的零星工程里做工，而并非是被上诉人在2018年以前在其所谓的顺美装饰建材店有上班的事实，上诉人不但有证人证实其该事实，而且还有转账支付给被上诉人工时费或是劳务费的微信转款等证据予以证实，这是其一；其二、本案中一审认定的上诉人提供的证人证言的陈述亦是能够完全证实被上诉人这几年没有固定在其提供的所谓的顺美装饰建材店上班的事实，这些年均是在打散工或是临时工的事实，特别在此事实的认定上，一审判决以被上诉人潘红雄认可证人证言的部分予以认可，那么从另外一层意思便是潘红雄不予认可的部分一审判决就没有认定，这一认定是完全违反证据规则的，提请二审法院高度重视的是:如果是如被上诉人潘红雄的陈述与其不认识证人李某，那么就说明证人李某在本案中做了假证，那么一审法院完全可依据该事实根据民诉法的规定对证人作出相关的处罚；相反如果被上诉人认识李某，而且本案中也存在证人证实的事实的话，那么就说明被上诉人潘红雄在撒谎，且更进一步说明被上诉人提供的所谓的在城市有固定收入和有固定居所的证据是不真实的，那么人民法院应当根据民诉法的相关规定依法追究提供证据的人即李东娥的相关法律责任。请求二审法院依法确认本案中被上诉人并没有在曲靖城市由固定收入和固定居所的事实，并依法确认其系农村户口且残疾赔偿金只应当按农村户口计算法律事实。（二）、一审判决适用法律部分错误根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任”，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主接受或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务由内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。而再来看本案，本案的发生系在被上诉人潘红雄做三楼的外墙水管安装过程中发生的，该做工的范围已经不是上诉人的承包范围（这一事实被上诉人潘红雄已经在起诉书中自认的事实），而且更为关键的是该外墙的安全设施设备的提供者是被上诉人何飞，而并非是上诉人（这一事实亦为被上诉人潘红雄在起诉书中予以自认了的事实），故本案一审判决完全不顾本案中的相关上诉人并没有承包过本案案发的外墙安装水管的事实、以及该外墙安装水管的安全设施设备的提供并不是上诉人提供的事实，错误划分了本案的责任，即划分了50%的责任，是典型的法律适用错误。请求二审法院在本案上述关键的导致本案事实发生的原因以及本案被上诉人潘红雄并非是在从事上诉人安排的雇佣活动中发生的事故，在正确适用上述法律及司法解释的基础是依法重新划分责任，即一审判决划分给上诉人的50%的责任是明显过重的。被上诉人何飞未作答辩。潘红雄向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告各项经济损失共计230991元。项目及金额如下：医疗费4018.48元，住院伙食补助费5200元（52天×100元/天）、护理费8333.52元（52天×160.26元/天）、误工费41760元（232天×180元/天）、营养费3120（52天×60元/天）、残疾赔偿金133952元（33488元/年×20年×20%）、后续治疗费12000元、鉴定费1800元、交通费807元、精神抚慰金20000元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告何飞系曲靖市麒麟区三宝街道三宝社区三宝村居民，其将自家的自建房屋一至三层的水电安装工程承包给被告孙开华施工，承包方式为包工不包料，费用为每层2000元。被告孙开华雇请原告潘红雄到何飞家工地上从事水电安装工作。2019年5月1日，原告潘红雄在安装外墙水管的过程中从架子上不慎跌落受伤。当日，原告即被送往曲靖市人民医院治疗，共计住院3天（2019年5月1日至2019年5月4日）。经该院诊断，原告的损伤为右股骨骨折、右侧耻骨下支骨折、胸十二椎体压缩性骨折、右肺挫伤。医嘱加强营养。后原告又先后两次到陆良戴家尧骨科医院住院治疗共49天（2019年5月4日至2019年6月10日、2019年10月7日至2019年10月19日）。原告到曲靖市人民医院、陆良戴家尧骨科医院治疗共计开支医疗费16272.24元。其中原告自行支付1484.12元，被告孙开华垫付13887.46元（医疗费13587.46元、现金300元），被告何飞垫付医疗费1400.66元。原告的损伤经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定，于2019年12月5日出具［2019］明鉴字第313号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告右髋关节损伤达九级伤残，需后续治疗费12000元。一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务方因劳务活动自身受到伤害的，由提供劳务方和接受劳务方根据各自的过错承担相应的民事责任。本案中，被告何飞将其房屋一至三层的水电安装工程承包给被告孙开华施工，根据双方约定的承包方式及费用支付情况，能够认定双方系承揽关系，被告何飞系定作人，孙开华为承揽人。被告孙开华雇佣原告施工，双方形成雇佣关系。被告何飞选任安全生产条件欠缺的被告孙开华承揽其水电安装工程，存在过失，应承担相应责任。原告作为具有民事行为能力的成年人，在提供劳务的过程中未尽到安全注意义务，自身存在过错。综上，根据双方的过错程度，结合本案实际，针对原告的损失，本院依法确定由原告自身的承担30%的责任，被告何飞承担20%的赔偿责任，被告孙开华承担50%的赔偿责任。原告主张的医疗费以本院查明核实的确定。根据原告的损伤情况及相关医嘱，其住院期间确实需要一人护理，护理费本院支持按住院天数一人护理的标准计算。被告孙开华提交的证据不能证实其支付相关护理人员费用情况，其主张已支付部分护理费的辩解意见本院不予采纳。原告因伤致残持续误工，其主张的误工费可计算至定残前一日即245天（自2019年5月1日至2019年12月5日），原告主张误工天数为232天未超过法律规定，本院不持异议。原告主张按180元/天的标准计算误工费的诉请，无事实和法律依据，不予支持，误工费的计算标准本院按上一年度农、林、牧、渔业年平均工资确定为160.2元/天。根据医院相关医嘱，原告主张按住院天数计算营养费的诉请成立，本院予以支持，营养费标准本院依法支持按50元/天计算。原告提交的证据能够证实原告生活居住地为城镇，收入亦来源于城镇，故原告主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉请成立。本次事故造成原告受伤致残，确已给原告造成一定的精神伤害，结合本案实际及原告的过错程度，其诉请的精神抚慰金本院依法支持3000元。原告主张的交通费本院依据原告住院地点酌情支持800元。原告其他符合法律规定的诉请，本院予以支持。根据原告的诉请及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的损失范围及数额本院依法确认如下：1、医疗费16272.24元；2、住院伙食补助费5200元（52天×100元/天）；3、护理费8330元（52天×160.2元/天）；4、误工费37166元（232天×160.2元/天）；5、营养费2600元（52天×50元/天）；6、残疾赔偿金133952元（33488元/年×20年×0.2）；7、后续治疗费12000元；8、鉴定费1800元；9、交通费800元；10、精神抚慰金3000元，以上共计221120元。精神抚慰金作为一项独立补偿项目，单独对受害人进行补偿，不应按前述比例划分由原告承担。故除精神损害抚慰金外其他损失218120元。按前述本院依法确定的承担比例，被告孙开华应当承担109060元（218120×50%），被告何飞应当承担43624元（218120×20%）。结合本案案情，精神抚慰金3000元本院依法确定应由被告孙开华承担2000元，何飞承担1000元。综上，扣除被告孙开华已经垫付的费用13887.46元，其还应当承担的费用为97172元（109060元+2000元-13887.64）。扣除被告何飞已经垫付的费用1400.66元，其应当承担的费用为43223元（43624元+1000元-1400.66）。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告孙开华于本判决生效后十五日内赔偿原告潘红雄医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等共计人民币97172元。二、由被告何飞于本判决生效后十五日内赔偿原告潘红雄医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等共计人民币43223元三、驳回原告潘红雄的其余诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告潘红雄承担30元，由被告孙开华承担50元，由何飞承担20元。二审中，被上诉人何飞向法庭提交下列证据：第一组、销货明细清单2份，小付五金联塑管道1份，联塑管道清单、开关清单各1份。证明2019年5月1日孙开华承包的水电安装没有完工。第二组、扫码微信支付凭证。证明何飞2019年8月20日支付孙开华工钱2000元。经上诉人潘红雄质证，对上述证据的三性无异议，能够证明潘红雄5月1日事发时，孙开华的工程没有完工。经上诉人孙开华质证，对上述证据的三性无异议，我承包的四、五、六楼水电安装2019年5月1日已经完成，只有附加工程排水管没有完成。微信转账支付2000元是事实。本院认为，被上诉人何飞提交的上述证据上诉人潘红雄、孙开华对三性无异议，且能证明涉案安装水电工程未完工的事实，予以采信。除何飞将自家的自建房屋四至六层的水电安装工程承包给孙开华施工外，其余经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致。争议焦点：一、潘红雄是否在从事雇佣活动中受伤；二、本案责任如何划分；三、潘红雄的残疾赔偿金按何标准计算；四、潘红雄的精神损害抚慰金是否过低；五、潘红雄的医疗费如何认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求审理。焦点一、潘红雄是否在从事雇佣活动中受伤。二审中，孙开华认可是其安排潘红雄去安装水管，潘红雄是安装墙外水管的过程中不慎跌落受伤。故依法应认定潘红雄系从事雇佣活动中受伤。焦点二、本案责任如何划分。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。潘红雄系具有民事行为能力的成年人，在提供劳务的过程中未尽到安全注意义务，自身存在过错，依法应当减轻雇主孙开华的赔偿责任。何飞选任没有安全生产条件的孙开华承揽其水电安装工程，存在选任过失，应承担相应责任。综合各方当事人的过错程度，原审法院确定由潘红雄承担30%的责任，被告何飞承担20%的赔偿责任，孙开华承担50%的赔偿责任，符合本案客观事实和法律规定。焦点三、潘红雄的残疾赔偿金按何标准计算。潘红雄提供的劳动合同、租房合同、社区证明，能够证实潘红雄居住于城市、主要收入来源于城市的事实，潘红雄的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。焦点四、潘红雄的精神损害抚慰金是否过低。潘红雄的损伤经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定为右髋关节损伤达九级伤残，其伤残等级较低，并结合潘红雄在本案中的过错，原判确认精神损害抚慰金3000无并无不当。焦点五、潘红雄的医疗费如何认定。原审法院据实计算潘红雄自付医疗费并无不当。综上所述，上诉人潘红雄、孙开华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人潘红雄、孙开华各负担50元。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  迟少杰审判员  刘跃昌审判员  李泽文二〇二〇年十二月二日书记员  杨贺清