广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6977号上诉人（原审原告）：惠州市中胜隆诚实业有限公司，统一社会信用代码：91441302MA4WA7KA6L，住所地：惠州市****************。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：唐思平，系广东金山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯再福，男，土家族，1984年4月7日出生，公民身份号码：500************312，住址：重庆市酉阳县板溪镇摇铃村****，系惠州市中胜隆诚实业有限公司的员工。上诉人（原审被告）：刘利国，男，汉族，1983年3月5日出生，公民身份号码：410************037，住址：河南省新安县***********。委托诉讼代理人：高占联，广东科讯律师事务所律师。上诉人惠州市中胜隆诚实业有限公司与上诉人刘利国建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初4109号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市中胜隆诚实业有限公司向本院提出上诉请求：1、撤销（2020）粤1302民初4109号《民事判决书》判决第（二）项，改判被上诉人向上诉人支付垫付挖泥费用319901元及应由被上诉人承担的罚款129600元，合共449501元；2、本案全部受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初4109号《民事判决书》，上诉人认为被上诉人刘利国应向向上诉人支付垫付挖泥费用319901元及应由被上诉人承担的罚款129600元，合共449501元。具体理由如下：一、一审判决所列举的第一种泥浆外运方式不符合实际操作，认定上诉人从第二种外运方式实际获益无事实依据，二审应予纠正。一审判决理由载明：“泥浆外运的方式有两种:一、由泥浆车直接将产生的泥浆运输到指定的地点;二、将产生的泥浆先排放到沉淀池沉淀,沉淀池产生的淤泥土渣再由专门运输车外运。第一种方式方便快捷,不会产生泥浆挖掘机的费用……采用泥浆先沉淀再挖掘外运的获益人是原告。”上诉人认为，该判决有误。法院列举第一种方式完全不符合实际情况，工地施工根本不可能采用这种做法。因为从施工地点往地面输出泥浆时夹杂大量流水，只有将泥浆抽出后堆放在固定位置，待流水干透只剩泥浆之后，这时才具备外运的条件。而且泥浆挖出来后也一样要装车，即使是按第一种方式，这个装车的费用本来也是由被上诉人支出。上诉人并没有因为采用泥浆先沉淀再挖掘外运而获益，反而是方便了刘利国进行具体施工，上诉人代替刘利国另外聘请挖泥浆团队负责挖泥并垫付了相关费用。而且原来从1-9号井一直以来都是被告负责，只是由于在施工10—16号井时，由于被告认为没有收到进度款才不愿意负责。为此上诉人不得不垫付了该款。上诉人根据合同约定只负责“外运”，但从泥浆运到车上的过程应由刘利国负责。而且，上诉人不可能安排运泥车24小时驻守在施工场地。因此该种方式不应该纳入法院考虑的范围内。因此，刘利国应偿还上诉人垫付的挖泥费用319901元。二、上诉人已实际支付施工罚款，而该罚款是由于刘利国团队不文明施工所导致，因此应由刘利国负责支付。由于上诉人一直未与工程总包中建七局进行结算，因此未能及时提供工程款因刘利国罚款被扣除的具体证明。一审判决后，结算才完成，作为施工方的广东鸿利泰建筑工程有限公司才愿意出具相应证明，上诉人提交该证明，可以证实上诉人已实际缴纳罚款129600元，因此刘利国应予偿还。综上所述，恳请二审法院依法查明事实，纠正一审判决的错误，维护上诉人的合法权利，改判如所请。刘利国辩称，答辩意见跟上诉意见一致。刘利国向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决书第一项判决结果，改判:（1）上诉人无需支付被上诉人213763元；（2）本案的一审受理费10433元全部由被上诉人承担。2、请求判决本案二审受理费由被上诉人承担。事实与理由一、被上诉人垫付餐费的事实认定错误，被上诉人从未帮上诉人垫付过餐费。上诉人与被上诉人都是涉案的项目的具体施工人。被上诉人从涉案顶管项目的总承包人广东鸿利泰建设工程有限公司分包顶管项目后将部分顶管项目再次分包给上诉人，上诉人和被上诉人同时都有施工团队在现场施工。因项目部实行统一管理，总承包人广东鸿利泰建设工程有限公司在项目部设有临时餐厅，所有工人统一在项目部就餐，餐费由广东鸿利泰建设工程有限公司从项目资金中统一支付。因此，不存在被上诉人帮上诉人垫付餐费问题。二、上诉人已经在主张涉案工程款时扣除了施工人员的就餐费用，被上诉人主张上诉人支付该餐费没有事实依据。对被上诉人主张的餐费金额人民币217363元，上诉人予以认可，但该费用在上诉人要求被上诉人支付工程款的案件【一审案号:（2019）粤1302民初11928号，二审案号:（2020）粤13民终3369号，截至上诉之日该案仍未审结】中，上诉人在诉讼标的中已经扣减了给餐费。被上诉人另外提起诉讼要求上诉人支付餐费，属于重复诉讼，一审法院未对上述事实进行调查做出要上诉人支付给餐费给被上诉人的判决，属于认定事实不清、使用法律错误，依法应当予以纠正。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。惠州市中胜隆诚实业有限公司辩称，我方不同意刘利国的上诉，请求驳回。第一，对于被上诉人刘利国垫付的餐费，这是（2019）粤1302民初11928号案件中查明的事实，刘利国在该案中也承诺了付款，这记录在法庭的笔录中了，所以一审法院在一审判决书第四页中已有陈述，其上诉提出此问题，我方认为依法无据。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程项目各项垫付费用￥663264元；2、本案全部受理费由被告承担。。一审法院认定事实：2017年3月2日，原被告以惠州市中胜隆诚实业有限公司为甲方、被告刘利国为乙方签订了《施工合同》，合同约定，原告将“惠州市*********截污顶管工程项目”承包给被告，工程主要内容为：工作井、接收井沉井施工（含钢筋制作安装、模板安装及浇注砼，挖机，装机，轨道安装等小型工具）。DN2000，DN1800机械顶管（泥水平衡顶管）施工（含机具设备运输进、出转场；自备吊机；轴线测量、管道顶进、焊接胶皮，管内清淤，触变泥浆减阻（材料有甲方提供），顶管各种配套设备和顶管井的进出洞洞口封堵，井中井管道安装）。泥土、泥浆外运由甲方负责。”在实际施工过程中，因泥浆沉淀后需要挖泥外运，原告租赁泥浆挖掘机花费合计319901元。原告为被告的工人垫付餐费213763元，庭审时被告对该事实予以确认。在现场施工中因为工人没有文明施工，原告被罚款129600元。但原告并无提交证据证实有实际缴交罚款。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点是泥浆挖掘机的费用由谁支付。泥浆外运的方式有两种：一、由泥浆车直接将产生的泥浆运输到指定的地点；二、将产生的泥浆先排放到沉淀池沉淀，沉淀池产生的淤泥土渣再由专门运输车外运。第一种方式方便快捷，不会产生泥浆挖掘机的费用，第二种方式会产生泥浆挖掘机的费用，但同时会大大降低运输成本。《施工合同》工程主要内容中载明“泥土、泥浆外运由甲方（原告惠州市中胜隆诚实业有限公司）负责”。被告顶管过程中产生的泥浆、泥土均应由原告外运，采用泥浆先沉淀再挖掘外运的获益人是原告，故该笔费用应由原告承担，原告诉请被告支付挖掘机的费用，一审法院不予支持。作为污水顶管工程的承包人原告负有现场管理的职责，对于现场的不文明施工也有责任，且因原告并无直接证据证明是因被告工人没有“文明施工”而受到129600元罚款，亦无证据证明原告有实际缴交该罚款，故对原告诉请被告支付129600元罚款，一审法院不予支持。被告确认原告为其垫付餐费213763元，故原告诉请被告支付该笔费用，一审法院予以支持。综上，参照《中华人民共和国民事合同法》第八条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告刘利国应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州市中胜隆诚实业有限公司支付213763元。二、驳回原告惠州市中胜隆诚实业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10433元（原告已预交），由原告惠州市中胜隆诚实业有限公司负担7000元，被告刘利国负担3433元。原告预交了10433元，待本案执行时由当事人自行结清。本院二审期间，上诉人惠州市中胜隆诚实业有限公司围绕上诉请求提交了证据：证据1：中国建筑第七工程局南方公司工程量收方单，证据2：（惠州市*********建设工程04标）工程分包预结算书，证据3：分包工程月预结算汇总表，证据4：工程分包阶段（预）结算表（罚款明细）。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市中胜隆诚实业有限公司（下称中胜隆诚公司）请求泥浆挖掘费是否应当支持；二、刘利国是否应当承担213763元的餐费；三、中胜隆诚公司主张的施工罚款129600元是否应当支持。具体判析如下：一、关于中胜隆诚公司请求泥浆挖掘费是否应当支持的问题。双方当事人签订的《施工合同》约定：“工程主要内容：工作井、接收井沉井施工（含钢筋制作安装、模板安装及浇注砼，挖机，装车，轨道安装等小型工具）。DN2000，DN1800机械顶管（泥水平衡顶管）施工（含机具设备运输进、出转场；自备吊机；轴线测量、管道顶进、焊接脱皮，管内清淤，触变泥桨减阻（材料有甲方提供，顶管各种配套设备和顶管井的进出洞洞口封堵，井中井管道安装）。泥土、泥浆外运由甲方负责。”由此可见，工作井、接收井沉井的施工，双方当事人约定挖机、装车的内容，而对于DN2000，DN1800机械顶管的施工，并没有明确约定挖机、装车由刘利国负责任。中胜隆诚公司主张施工合同约定，泥浆挖掘属于刘国利的合同义务，与事实不符。其次，中胜隆诚公司为证明其垫付了泥浆挖掘费319901元，向法院提交了《收款收据》，但上述费用均为现金支付，真实性无法确认。再次，中胜隆诚公司提交的《收款收据》载明内容有1-10号井的费用，而其诉称“原来1-9号井一直以来都是由刘利国负责”，中胜隆诚公司诉称内容与其提交的证据之间存在矛盾。最后，中胜隆诚公司垫付挖掘费达319901元，过程中均未要求刘利国签字确认，与一般的工程交易习惯不相符，进一步印证泥浆挖掘费用并非应当由刘利国承担。因此，原审法院判决驳回中胜隆诚公司对泥浆挖掘费的诉请，处理并无不妥，二审予以维持。二、关于刘利国是否应当承担213763元的餐费的问题。中胜隆诚城公司主张垫付213763元的餐费，提交了《伙食就餐汇总表》，刘利国对于该证据的真实性予以认可。但是，刘利国主张（2019）粤1302民初11928号纠纷一案，其作为原审起诉，请求工程款的数额，已经将该餐费抵扣。对此，据查（2019）粤1302民初11928号纠纷一案，刘利国作为原告起诉，其所主张工程总价款为6440100元，已确认支付3100000元，该案其请求支付工程价款3092100元，比实际工程价款少起诉248000元，而本案的餐费为213763元，两者的数额并不相符。其次，（2019）粤1302民初11928号纠纷一案，刘利国起诉的数额也并没有明确其少起诉的248000元为抵扣餐费。因此，刘利国以另案起诉已经抵扣本案的讼争餐费，依据不足，不予支持。三、关于中胜隆诚公司主张的施工罚款129600元是否应当支持的问题。中生隆诚公司二审提交的《工程量收方单》《工程分包预结算书》《预结算汇总表》《工程分包阶段（预）结算表（罚款明细）》拟证明刘利国不文明施工，被业主罚款19万元。对此，其一，上述证据签字人员身份不明，并没有公司加盖印章，真实性无法确认；其二，上述证据不能证明分包违约罚金19万元系刘利国本案工程的不文明施工造成；其三，上述分包违约罚金是否实际产生不明。据此，中胜隆诚公司提交的证据，不足以证明刘利国需承担施工罚款129600元。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用12548元，由惠州市中胜隆诚实业有限公司负担8042元，刘利国负担4506元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十五日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；