河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫04民终3085号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南大乘置业有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区新华路与神马大道交叉口向南200米路西，统一社会信用代码9141040066597167XE。 法定代表人：霍仨，总经理。 委托诉讼代理人：赵庭，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张晓倩，河南国九泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦建国，男，1969年12月20日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。 委托诉讼代理人：薛喜林，河南倚天剑律师事务所律师。 上诉人河南大乘置业有限公司（以下简称大乘公司）因与被上诉人秦建国建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大乘公司的委托诉讼代理人赵庭、张晓倩，被上诉人秦建国及其委托诉讼代理人薛喜林参加诉讼。本案现已审理终结。 大乘公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回秦建国的诉讼请求，支持大乘公司要求秦建国赔偿其各项损失共计2616406.39元的诉讼请求，且秦建国应在判决生效之日起五日内向大乘公司提供金额为8207858.11元的建筑行业统一发票，若其履行不能，应在工程款中予以抵扣相应的金额。二、本案的一审、二审诉讼费用由秦建国承担。事实和理由：一审判决认定事实有误、适用法律错误。一、秦建国主张的工程款无事实根据和法律依据，本案中合同的相对方是河南省昊元建设工程公司（以下简称昊元公司）和河南平工建筑工程有限公司（以下简称平工公司），与秦建国无关。秦建国认为其是借用资质的实际施工人，可以突破合同相对性向大乘公司主张工程款的主张不成立。（一）秦建国借用资质的事实不成立。1.仅凭平工公司和昊元公司出具的证明，不足以认定秦建国借用资质。2.依据相关法律对借用资质的衡量标准，秦建国借用资质的事实不能成立。借用资质又称挂靠，是指具有施工资质的企业将其资质借给本单位以外的其他人承揽工程，出借方不参与工程管理，收取一定数额的管理费。依照相关规定，认定借用资质是否成立的核心标准为两个：（1）借用人及主要管理人员非承包人本单位员工。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”本案上述人员均属工程承包人本单位员工。（2）出借方不参与工程管理。如上所述，本案项目管理人员均为平工公司和昊元公司的员工，参加了工程的全过程管理。对此，施工周例会记录、施工资料等均可证实。3.平工公司或昊元公司与秦建国之间应属转包性质。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》中，将转包定义为“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为”。大乘公司认为，平工公司或昊元公司与秦建国之间如有承包协议，也应属于转包性质，秦建国应向平工公司或昊元公司主张工程款。对此，应参考最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书，再审申请人天津建邦地基基础工程有限公司与被申请人中冶建工集团有限公司及一审第三人天津市博川岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的裁判观点为：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”（二）即便秦建国主张的借用资质事实成立，导致合同无效的过错责任完全应由秦建国和出借方承担。对于平工公司和昊元公司出借资质一事，大乘公司始终不知情。因为现场管理人员均是以上二单位的管理人员，参加了全过程的施工管理，大乘公司很难发现。因此，如果秦建国借用资质成立导致合同无效，其过错完全在秦建国和出借方。（三）如果秦建国主张的借用资质事实成立，法院应依法对其作出相应处罚，或向相关部门出具司法建议，由相关部门依法处理。（四）秦建国在本工程未经政府相关部门验收合格之前，按合格工程主张工程款于法无据。1.秦建国未提供证明其所施工工程经验收合格的证据，故其关于支付工程款的诉讼请求应予驳回。平工公司、昊元公司在施工过程中工期严重滞后，在工程即将完工的情况下，秦建国又突然以实际施工人的身份出现。秦建国借用资质，属恶意承揽工程，为国家法律所明令禁止。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”根据司法解释的规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带责任。本案秦建国施工工程至今未通过政府相关部门的验收，在本工程未经政府相关部门验收合格之前，工程是否合格尚属不确定，其应承担的责任也不确定，因此秦建国按合格工程主张工程款于法无据。2.本案工程因秦建国拒不提供相关施工资料导致本工程至今无法获得政府职能部门验收。自2017年至今，根据相关监理会议纪要证实，监理机构多次要求秦建国提供相关施工资料，以接受政府质监部门的验收，但秦建国始终不予提供，导致其所施工的工程至今无法验收，无法验收的责任应由秦建国承担。3.工程实际交付使用，并不能免除秦建国应当承担的上述法定责任。承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是“建设工程经竣工验收合格。”甲方未经验收交付使用，不能等同于工程经竣工验收合格。对此，应参考最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书，莫志华与东莞市长富广场房地产开发有限公司、深圳市东深工程有限公司建设工程合同纠纷一案的裁判观点为：“莫志华、东深公司关于支付工程款的请求应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。涉案工程作为公共产品，其质量是否合格不能仅仅依据各方当事人的确认，需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。由于莫志华拒绝提供施工资料，涉案工程无法进入竣工验收程序，同时，莫志华请求支付工程款，就负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任，现莫志华不配合竣工验收，对其要求支付工程款的诉讼请求，依法予以驳回。”二、即使秦建国实际施工人的身份成立，那么秦建国对其诉求负有举证责任，但秦建国在一审中未提供双方一致认可的工程款结算凭证等证据，根据大乘公司的实际核算，已超付秦建国工程款，秦建国起诉大乘公司系滥诉行为。秦建国主张大乘公司尚欠其6236372.85元工程款是基于其单方结算，未依合同与大乘公司和监理方核对工程量，恶意将大量未干、未完工程计入结算，存在大量水分。秦建国主张工程款利息及违约金没有事实依据和法律依据。三、《中和中基工程管理有限公司关于秦建国与河南大乘置业有限公司大乘领仕馆3#楼工程款纠纷一案工程造价鉴定意见书》的工程造价认定有误，关于有争议部分不应计入秦建国的总造价中。（一）关于“无争议部分”工程造价为13060628.33元，大乘公司不予认可。鉴定机构认定的无争议部分，其中包括了大乘公司一直提出的以下争议问题，但鉴定机构硬说成是无争议部分。1.土建底板卷材施工，造价12569.04元。一审庭审中，秦建国认可他们只施工了基础筏板以上部分，那么基础筏板以下的所有工序，包含平整场地、土方开挖及外运、土方回填及运输、凿截桩头、级配砂石垫层、基础底板防水及防水找平层保护层、基础混凝土垫层及其模板工程等均不应计入造价。2.安装部分。（1）给水系统分水器在劳务分包合同范围，不应计入造价3574元；（2）强电工程中所有配电箱、电缆、插座均在劳务分包合同范围，不应计入造价且主材甲供，计116068.06元；（3）防雷接地系统局部等电位盒价格过高，应调减1214元；（4）采暖系统分水器在劳务分包合同范围，不应计入造价2645.89元；（5）鉴定机构鉴定过程中没有仔细勘验现场，鉴定意见书中仍有与现场不符的情况，应从造价中扣减约3000元。以上有监理公司提供的秦建国施工范围、水电（与贾付录）劳务分包合同及支付凭证、秦建国提供的材料单及一审法院组织的现场勘验记录、照片等证据予以印证。（二）关于有争议部分所列项目不应计入总造价，也不应得到法院支持。1.基础底板防水卷材材料造价31634.29元及基础底板防水找平层造价41026.74元均不应计入。基础底板防水找平层施工图纸无明确设计，秦建国也没有提供隐蔽工程验收的相关资料，无法证明此部分是否施工以及按什么标准施工。且一审庭审中秦建国方明确表示他们只施工了基础筏板以上部分，那么基础筏板以下的所有工序包含此基础底板防水找平层均不应计入支付给秦建国的工程款中。2.钢直梯工程量造价7745.45元不应计入。钢梯部分图纸上注明的是详见二次设计，没有给出明确设计，秦建国若认为是由其施工，应提供相应证据证明，否则承担举证不能的不利后果，那么此部分在无法确定实际施工人的情况下不能计入应支付给秦建国的工程款中。且大乘公司提供有该部分另外分包给他人的合同以及付款申请和付款凭证能够证明该部分不是秦建国施工的。3.基槽验收土方工程造价244029.81元不应计入。该部分属于筏板以下工程，一审庭审中秦建国已自认该部分不是其施工的。4.马凳筋造价39098.54元和基础及车库顶板预留的钢筋造价5354.08元均不应计入。依据双方合同专用条款第四条第4项：“隐蔽工程和中间验收执行通用条款17.1、17.2、17.3各款。”该两部分秦建国未提供隐蔽工程验收、签证、技术核定单、通知单等经过双方认可的有效资料，无法证明是否是其施工以及按什么标准施工的，因此不应计入工程造价。5.飘窗阳台空调板护栏、楼梯扶手、铝合金百叶窗造价492761.13元，厨房、卫生间、阳台防水造价140735.36元，安装工程的水电劳务分包造价436877.59元，安装工程的事故照明灯工程造价19994.95元，以上均不应计入应支付给秦建国的工程款中。以上有监理公司提供的秦建国施工范围，大乘公司提供有分包给他人的分包合同及支付凭证（详见大乘公司提交证据材料第一册P124页、P138页、P143页、P156-160页，第二册P4-14页以及补充证据材料），因此不应计入。6.安装工程中部分主材为甲供，造价248698元，有大乘公司与郑州市金水区宝胜电料经营部签订的配电箱《购销合同》（详见大乘公司提交证据材料第一册P122页）及付款申请、支付凭证等，因此不应计入应支付给秦建国的工程款中。7.秦建国施工的工程经一审法院组织的现场勘验，存在多处偷工减料现象，如接线盒位置无锁母。对施工方施工不合格的防雷工程造价5284.26元均不应计入，有现场勘验记录和照片以及防雷接地检测不合格的材料为证。8.关于门窗、墙地砖、外墙漆的2%配合费不应计取。关于配合费，《建设施工合同》中明确约定，需要施工方做好签证工作，但该部分秦建国未提供签证，不能计入工程造价，因工程总造价有误，也不应按该造价的2%计取，因此，该部分费用不应得到支持。9.材料调差应扣金额384653.62元。（1）钢筋、水泥、商砼等主要材料应按《逾期交工损失司法鉴定意见书》的施工工期（依据《平顶山工程造价》2013年第4期至2016年第6期平均价）应调减354653.62元。（2）安装主材按实际施工期间应调减约30000元。（三）关于质保金。该部分款项系秦建国作为实际施工方应缴纳的款项。目前其施工工程未过质保期，待工程造价确定后应按合同约定的计算标准得出具体数额后从秦建国应付工程款中扣除。（四）关于社保费440599.52元。该部分费用系经双方约定不计取费用，秦建国无权主张。秦建国以昊元公司名义与大乘公司签订的《建设工程施工合同》第六条第一项第6款明确规定：“规费只计取意外伤害保险费（住房公积金和社会保险费不计取）”。双方明确约定该两部分费用不计取，系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定。即使该合同无效，其约定也应对合同双方具备约束力，因此其要求将社保费计入工程造价的主张不应得到支持。（五）关于税款。秦建国对大乘公司已付工程款开具发票系法律规定和合同约定的义务。但是截至目前，秦建国仅开具600万元的发票。若秦建国无法再向大乘公司开具发票，那么按照税法相关规定，因秦建国无法开具发票使大乘公司遭受的税款损失应从秦建国应付工程款中予以扣减。四、依据合同应扣减的其他工程款项325758.61元。1.依据合同应由秦建国施工而其未施工的工程，大乘公司多次通知其施工而未施工，大乘公司不得不委托第三方施工部分。此部分款项共计131674元。如：电梯门消防箱机房墙体抹灰，通风预留洞剔凿，建筑垃圾清运等。此部分均有大乘公司和第三方的合同、付款凭证、收据。2.地材协调费，合同条款9.1.13明确约定：乙方承诺向岳庄村支付地材协调费，按建筑面积9元每平方米，共计124535.61元。其至今未支付，应在欠付秦建国工程款中扣除，后由大乘公司支付给岳庄村。3.甲供材超领部分24449元。4.现场安全管理违约金，共计45100元。即监理方河南诚社工程管理有限公司（以下简称诚社公司）、大乘公司因其违反安全文明施工及《现场施工管理实施办法》下发的扣款通知书罚款单等。五、逾期交工损失鉴定意见书的“主体封顶节点工期逾期损失”和“竣工验收节点工期逾期损失”认定正确，但是应增加大乘公司因秦建国逾期交工产生的利息、物业、电费和运营损失共计1604960.24元。1.逾期交工损失鉴定意见书认定的工期违约金92.8万元应得到支持。首先，从事实层面，《建设工程施工合同》的内容系经过秦建国确定签订，关于逾期的损失约定系其真实意思表示。更重要的是，秦建国在实际施工中，多次作出逾期受罚的承诺。秦建国在实际施工过程中工期严重滞后，应参照合同约定，向大乘公司承担相应的赔偿责任。（1）3#楼主体封顶节点工期滞后。依据大乘公司于2013年7月23日与昊元公司签订的《建设工程施工合同》协议书部分第三条约定：“自开工至主体封顶为220天”。根据监理记载，其实际开工日期为2013年8月24日，按照主体结构220天计算，其应于2014年4月1日完成主体部分，但其实际完成时间为2014年6月9日，逾期69天，扣除秦建国方以外的原因，因秦建国管理不善、人员不到位等自身原因逾期57天。依据该合同专用条款部分第三条第5项约定：“主体封顶超期视为违约，乙方应向甲方支付超期违约金1万元/天。”因此按合同规定，秦建国应向大乘公司支付赔偿金57万元。（2）3#楼工程竣工验收节点严重滞后。依据大乘公司于2015年3月11日与平工公司签订的《建设工程施工合同》协议书部分第二条规定其应于2015年12月15日达到竣工标准。但截至目前，因施工方的资料不全等原因，至今未通过验收。2016年12月31日因业主强烈要求，大乘公司才勉强交房。扣除秦建国方以外的原因，因秦建国管理不善、人员不到位等自身原因逾期358天。依据该合同专用条款第7.5.2项规定：“因承包人原因造成工期延误，按1000元/天处罚。”按此计算，秦建国应向大乘公司支付赔偿金35.8万元。以上违约金合计92.8万元。鉴定机构基于以上事实，受一审法院委托，在其职权范围内从专业鉴别、判断角度作出了《鉴定意见书》，其内容客观真实准确，应得到采信。其次，从法律层面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条明确规定，建设工程施工合同无效，人民法院可以参照合同约定作出关于损失赔偿裁判。2.利息、物业和运营损失共计1604960.24元与秦建国逾期交工存在直接的因果关系，应得到支持。秦建国在本案应承担的责任包括两个方面：一是因秦建国借用资质承揽建设工程而导致施工合同无效，其应对无效合同的订立承担过错责任，即缔约过失责任。二是在合同履行过程中，秦建国逾期竣工应承担的过错责任。不能因为承包方的第一个过错导致合同无效，而不追究其第二个过错责任，即逾期交工的责任。这两个过错责任是相互独立的，没有直接的因果关系。因此，关于承包人应当承担因工程逾期竣工而导致发包方在工程施工期间产生的直接损失。六、何倩倩诉秦建国要求其支付24万元材料款以及秦建国向平工公司借支的9万元均系秦建国实际施工中产生的费用，应由秦建国负担。该案件判决已生效。法院在实际执行时，按判决金额将资质出借方平工公司的款项予以扣划。因此，秦建国无权就该部分主张相应款项。该部分款项应从大乘公司欠付秦建国的工程款中予以扣除后，由大乘公司直接支付给平工公司。七、一审中，大乘公司提交的平顶山市湛河区人民法院作出的执行裁定书以及通知书，要求大乘公司停止支付160万元，应在欠付秦建国的工程款中予以扣除。综上所述，若认定秦建国为实际施工人，那么秦建国作为实际施工人不能超出合同所约定的权利义务范围，即应承担合同义务，那么，在其施工工程未验收情况下，要求支付工程款于法无据。即使要求支付工程款，也应在两份鉴定意见书基础上，扣减应由其施工而未施工，大乘公司委托第三方施工产生的费用，施工过程中不遵循安全文明管理规范产生的扣款，地材协调费用，以及大乘公司反诉请求中增加的款项和损失。综上，应依法撤销原判，支持大乘公司的上诉请求。 秦建国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、秦建国系案涉工程的实际施工人，案涉工程已经建设完毕并经五方验收合格，并已交付业主使用，秦建国有权要求大乘公司支付剩余工程款。（一）秦建国以昊元公司的名义和平工公司的名义与大乘公司签订建设工程施工合同，大乘公司知晓并认可。而且秦建国由昊元公司变更为平工公司进行案涉工程的二次结构施工，也是应大乘公司的要求才变更施工单位的。案涉工程在具体施工过程中都是由秦建国投资并在现场具体负责施工，大乘公司就案涉工程的具体施工事宜和工程款的支付也都是直接针对秦建国进行的。从大乘公司替秦建国代付资料员的工资也可以看出大乘公司是知晓和认可秦建国的实际施工人身份的，并且昊元公司和平工公司均出具证明对秦建国的实际施工人身份予以确认，一审法院认定秦建国是案涉工程的实际施工人正确。（二）案涉3#楼主体工程施工需要垫资进行，大乘公司自始至终知晓秦建国的实际施工人身份，而且整个洽谈也均是秦建国本人亲自参与，并且作为代表以昊元公司的名义与大乘公司签订合同，具体的施工过程也是秦建国本人参与并招用的人员进行施工。更重要的是，秦建国把施工单位从昊元公司变更为平工公司也是应大乘公司的要求，大乘公司明知并认可秦建国借用资质的事实。合同无效不是秦建国的过错造成的。（三）案涉工程已经五方验收合格并由大乘公司交付业主使用，作为实际施工人的秦建国有索要剩余工程款的权利。二、在起诉时秦建国与大乘公司没有进行结算，秦建国根据自己的结算书和结算数据起诉是秦建国的权利，一审法院根据鉴定意见对本案进行处理，秦建国予以认可。工程款逾期支付约定的有逾期利息和违约金，秦建国起诉要求支付逾期利息和违约金有事实依据和法律依据。三、一审法院根据秦建国和大乘公司共同选择的鉴定结构出具的鉴定意见作出判决，并对所谓的“争议”部分根据认定的事实进行依法处理是正确的。（一）对于鉴定意见无争议的部分，鉴定机构根据双方提供的施工图纸、施工资料以及现场勘验的情况予以认定，符合客观情况。案涉工程除了明确约定大乘公司另行分包的门窗、墙地砖、外墙漆等项目及案涉工程的地下车库施工，其他部分均是秦建国的施工范围，由秦建国具体负责施工。关于大乘公司对“无争议部分”的辩称，均是大乘公司的主观臆断和片面之词。（二）关于有争议的部分所列项目。首先，这些项目均系秦建国的施工范围，实际上也是由秦建国的工人进行施工，除了明确约定的另行分包项目和车库施工，其他项目均由秦建国进行施工。并且鉴定机构在进行现场勘验时，对施工情况进行了详细勘验，一审法院认定属于应付款项是正确的。1.关于基础底板施工及防水找平层施工，属于土建范围，是高层建筑的必需项目，也是秦建国的施工范围，大乘公司的辩称没有任何事实依据。2.钢直梯有别于爬梯，鉴定机构在现场勘验时对钢直梯有单独的描述，该部分费用应予支付。3.基槽验收土方工程是土建工程的组成部分，是秦建国的施工范围，秦建国提交的基槽施工验收的施工资料足以证明。4.马凳筋和车库顶板预留筋是秦建国施工过程中必需的施工工序，秦建国提交的有现场施工照片，鉴定机构也进行了现场勘验，并按照最低标准鉴定的造价，属于应付款项。5.关于飘窗阳台空调板护栏、楼梯扶手、铝合金百叶窗以及厨房、卫生间阳台防水还有水电的安装均是秦建国二次结构的施工范围，这些工程也均是秦建国所找工人进行的施工。且工人一审出庭作证认可是秦建国的人，都是跟着秦建国施工的。大乘公司对这些工程无权另行分包，签订的所谓分包合同不是法律意义上的分包，只是关于劳务部分的协议。对于大乘公司已代付的劳务费秦建国均同意计算到已付工程款之中，大乘公司所主张的这些工程其另行分包不成立。6.对于秦建国施工过程中明确约定的甲供材，在进行工程造价鉴定时已经排除在工程价款范围之外，不应再计入应付的工程款中。7.防雷工程已经五方验收合格并交付使用，也是秦建国的施工范围，应予支付。8.关于大乘公司另行分包的门窗等三项计取2%配合费，是大乘公司明确约定和承诺的，鉴定机构对此按照底数进行造价鉴定，大乘公司应予支付。9.一审法院按照鉴定机构的鉴定意见，执行合同约定的当期《平顶山工程造价》，按照工期进行调减，符合事实和法律规定。大乘公司主张按照2016年的《平顶山工程造价》进行调减，没有事实依据。（三）关于质保金，案涉工程已经五方验收合格并交付使用超过两年，相关的质保期限都已届满，不应再进行扣除。（四）关于社保费的问题。社保费属于规费，是不可竞争费用，按照规定是开发商必须要承担的费用。双方签订合同时约定不计取，主要是按照当时的规定，该部分的规费是开发商必须直接交付给建设主管部门，由建设主管部门再核发给施工人，而不能直接针对施工人进行计取。而按照2016年的新规定，该部分费用应直接支付给施工人。一审法院据此判决支付，符合法律规定。（五）关于发票问题，因大乘公司未支付剩余工程款，秦建国无法开具全额工程款发票，待大乘公司支付剩余工程款后，秦建国会及时交付剩余发票，大乘公司主张税款直接从工程款进行扣减没有依据。四、关于大乘公司主张扣减的其他工程款项，秦建国认为没有任何事实依据。秦建国施工的部分已经全部完工并经五方验收合格并交付使用，秦建国一直未收到工程质量有问题需要整改或者维修的通知，而且电梯安装，配套门房抹灰，通风预留洞剔凿及建筑垃圾清运等均不是秦建国主体施工及二次结构施工的范围，不应由秦建国承担。合同约定的协调费用，秦建国在一审时已经进行了陈述，已经支付给当地的村委会人员，并且协调费支付和收款的主体均和大乘公司无关，大乘公司无权予以扣除和对此事进行评价和处理。至于大乘公司的罚款，更是没有依据。首先，大乘公司没有罚款的权力。其次，秦建国也从没收到过这些所谓的罚款单。五、大乘公司主张借款及逾期交工产生利息、物业、电费和运营损失，与本案没有必然的因果关系，况且这些损失是否真实、是否存在也未曾可知，鉴定机构也认为大乘公司主张的这些损失不是逾期交工损失的范围，这些费用不该由秦建国承担。逾期交工损失鉴定意见书据以鉴定的依据是监理公司提供的3#楼时间节点统计表，首先秦建国对于统计表的真实性有异议，鉴定机构在一审法院对统计表的有关事实没有查明的情况下，全部认可统计表所列的所有情况，并对秦建国针对统计表有关事实提出的异议全部进行了法律分析和法律评判，鉴定机构的本次鉴定明显超越了自己的职权范围，属于明显的“以鉴代审”。一审法院综合审查该统计表的有关事实及有关附件内容，并根据停工事实及停工缘由，酌定因秦建国原因停工的天数，完全符合法律规定，应予维持。六、何倩倩起诉的材料款系秦建国在3#楼水电施工过程中所欠，由此也证实案涉工程中水电工程也是秦建国的施工范围，而不是大乘公司另行分包的项目。该笔费用秦建国作为被告已经履行了支付义务，平工公司作为连带责任人履行了部分连带责任后，已经和秦建国进行了结算，该过程和大乘公司无关，大乘公司该项主张没有任何事实依据和法律依据。七、平顶山市湛河区人民法院作出的执行裁定及通知书只是根据申请执行人的申请，对大乘公司应付秦建国的160万元予以冻结，暂时不予支付。因为大乘公司没有实际支付该笔费用，因此不能在本案中直接予以扣除。综上，案涉工程施工程序繁杂，工期跨度较大，根据鉴定机构的鉴定意见，案涉工程的建筑面积每平方米才1000元左右的造价，明显低于当地高层建筑造价，秦建国对于该工程已经入不敷出。由于大乘公司的不诚信行为和不按期付款，导致秦建国因施工所欠的材料费、钢筋款以及人工工资等被起诉到多个法院，秦建国近年来也因案涉工程已经多次被起诉、执行。秦建国作为案涉工程的实际施工人，案涉工程已经五方验收合格并交付业主使用，应依法维持原判。 秦建国向一审法院起诉请求：1.依法判令大乘公司支付秦建国工程款6236372.85元及逾期利息和违约金300万（逾期利息按照人民银行同期贷款利率的标准计算，违约金按照月2%的标准计算，分别自2016年11月24日起计算至工程款全部支付完毕之日止）。2.大乘公司承担本案诉讼费用。 大乘公司向一审法院反诉请求：1.秦建国向大乘公司赔偿各项损失2616406.39元；2.秦建国为大乘公司开具其应得的工程款数额等额发票；3.反诉费由秦建国承担。 一审法院认定事实：2013年8月24日，大乘公司（作为发包人、建设单位）与昊元公司（作为承包人、施工单位）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称：大乘领仕馆3#楼；工程地点：平顶山市交叉口向南150米；承包方式为：包工包料、包质量、包安全、包工期。承包范围包括：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程（含基坑支护及降水，其中降水按签证，基坑支护价格另议）。合同工期为：总日历天数为每栋楼540天；开工日期为：2013年8月24日，竣工日期为：2015年2月15日；双方约定自开工到主体封顶为220天。合同专用条款第三条第5项约定：主体封顶超期视为违约，乙方应向甲方支付超期违约金壹万元／天；总工期如乙方违约超期，乙方应向甲方支付……2015年3月11日，大乘公司与平工公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：大乘公司将位于平顶山市的大乘领仕馆1#、3#、3A#、5#、6#、10#楼工程发包给平工公司施工。承包范围为：1#、3#、3A#、5#、6#楼二次结构、装饰和水电暖施工图全部内容以及10#楼施工图包括的全部内容。计划开工日期为：2015年3月20日，计划竣工日起为：2016年9月10日；工期总日历天数为：1#、3#、3A#、5#、6#楼：270天；10#楼：540天。工期总日历天数与根据前述计划开工日期计算的工期不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为：43454595.99元。合同价格形式为：总价合同。另外，双方还就大乘领仕馆地下车库工程签订《建设工程施工合同》，主要约定：大乘公司将位于平顶山市交叉口向南150米的大乘领仕馆地下车库工程发包给平工公司施工。工程范围包括：地下车库平面图（92140-313-11-3）A段：5#楼～8#楼之间（③A-③H／③1-③7）；B段：6#楼～7#楼之间（③A-③H／③7-③15）；C段：3#楼～6#楼之间（②A-②H／③8-③14）。合同工期：A段35日历天，B段50日历天，C段50日历天。 2017年8月4日，昊元公司出具证明一份，载明：我公司于2013年7月23日与河南大乘置业有限公司签订的大乘领仕馆3#楼合同协议书，并依据合同对该工程进行了主体工程施工，现证明该工程实际出资人（投资人）、受益人及实际施工人均为秦建国个人，该工程系秦建国所施工，我公司并没有参与工程施工。故因该产生的一切债权债务均由秦建国承担，包括河南大乘置业有限公司因该工程所拖欠的工程款也由秦建国个人向其主张（包括向法院提起诉讼的权利）。该工程归秦建国个人所有。特此证明。证明人：河南省昊元建设工程有限公司。2017年8月4日。2017年9月22日，平工公司出具证明一份，载明：我公司于2015年3月11日与河南大乘置业有限公司签订的大乘领仕馆3#楼二次结构，装饰和水电暖施工图全部内容的合同协议书，其余全部工程已交于大乘公司投入使用，该工程本公司从二次结构开始介入施工。实际出资人（投资人）、受益人及实施施工人均为秦建国，所有工程款的拨付都由秦建国与大乘公司财务部出示收据拨付，本公司从未参与洽谈与协商工程款的事情。我公司全面履行了施工主体责任，只是不管钱。钱由业主当家。还有其他的依据证明大乘公司拨付工程款的账目，大乘公司还应拖欠秦建国工程款600多万元。所以我公司并没有实际参与工程施工与投资。故因该工程所产生的一切债务均由秦建国个人承担。包括河南大乘置业有限公司因该工程所拖欠的工程款也由秦建国个人向其主张（包括向法院提起诉讼的权利）该工程款归秦建国个人所有。证明人：河南平工建筑工程有限公司，2017年9月22日。 本案在审理过程中，双方当事人分别提出司法鉴定申请。其中，秦建国申请对大乘领仕馆3#楼进行工程造价鉴定（3#门窗工程、墙地砖工程、大厅吊顶工程、外墙漆工程除外，但这些工程总造价的2%计入鉴定数额）。一审法院委托中和中基工程管理有限公司进行鉴定。中和中基工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书初稿和二稿，该两份意见书经双方提出异议后最终于2020年7月21日出具工程造价鉴定意见书终稿。该鉴定意见书显示：大乘领仕馆3#楼工程无争议部分工程造价为13060628.33元；社保费（含税单列）为440599.52元。有争议部分包括：1.大乘领仕馆3#楼工程（底板卷材防水）工程造价为31634.29元；2.大乘领仕馆3#楼工程（底板防水找平层）工程造价为41026.74元；3.大乘领仕馆3#楼工程（钢梯）工程造价为7745.45元；4.大乘领仕馆3#楼工程（原始地貌土方）工程造价为244029.81元，大乘领仕馆3#楼工程（基槽验收土方）工程造价为244029.81元；5.大乘领仕馆3#楼工程（材料价差）工程造价为调减269715.62元；6.大乘领仕馆3#楼工程（护栏、楼梯扶手、铝合金百叶窗-施工合同）工程造价为492761.13元；7.大乘领仕馆3#楼工程（厨房、卫生间、阳台防水-施工合同）工程造价为140735.36元；8.大乘领仕馆3#楼工程（马凳筋）工程造价为39098.54元；9.大乘领仕馆3#楼工程（车库预留钢筋）工程造价为5354.08元；10.大乘领仕馆3#楼工程（门窗、墙地砖、外墙漆2%配合费）工程造价为43742.09元；11.大乘领仕馆3#楼工程（安装工程水电劳务分包-施工合同）工程造价为436877.59元；12.大乘领仕馆3#楼工程（安装-公共部分事故照明分包-施工合同）工程造价为19994.95元；13.大乘领仕馆3#楼工程（安装-主材是否为甲供材争议部分-施工合同）工程造价为236610.36元。 大乘公司因逾期交工损失未能确定，请求进行司法鉴定。一审法院委托驰远工程管理有限公司进行鉴定。该鉴定公司于2019年11月12日出具大乘领仕馆3#楼工程因逾期交工损失司法鉴定意见书（并附申请人和被申请人对鉴定意见书（征求意见稿）异议问题的回复函），该鉴定意见书载明：（一）大乘领仕馆3#楼工程延误工期时间为415天；（二）大乘领仕馆3#楼工程因逾期交工给申请人造成的损失为928000元。 关于申请人和被申请人对鉴定意见书（征求意见稿）异议问题的回复函载明：一、关于申请人（河南大乘置业有限公司）所提异议的回复申请人提出的对因工期逾期而造成的损失第（3）物业费损失、（4）公司运营损失、（5）贷款利息、（6）其他损失等项，因其不属工程造价中工期延误损失的鉴定范围，故对此不能做出鉴定意见。二、关于被申请人（秦建国）所提异议的回复。（一）关于3#楼工程一次结构主体封顶延误工期问题。1.被申请人认为：开工日期应当以甲方和监理公司批准的开工日期2013年9月30日开始计算施工日期，而不是申请人打报告的2013年8月24日开始计算。回复如下：（1）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条第一项规定：“开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。”依据开工报告和河南省建设工程竣工验收意见书证明，该工程开工日期应为该报告和竣工验收意见书载明的即“开工日期2013年8月24日”为开工日期。（2）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”。所以，从相关的施工记录可以看出在2013年8月24日之前被申请人已进场施工，如：地基验槽，日期为2013年8月7日。因此，我们认定开工日期应当为2013年8月24日是正确的。2.被申请人认为：因下雨和讨论图纸，以及麦收放假是行业惯例，也不能算作因被申请人原因延误工期，都应当依法扣除。回复如下：（1）申请人与昊元公司于2013年8月24日签订的合同（合同编号：DCLSGGCHT2013017号）第三部分“专用条款”第三条第6项规定：“由于不可抗力，停电（一周内停电造成停工累计超过8小时），设计变更、其他因素影响施工时经甲方和监理办理手续后方可顺延。”申请人于2015年3月11日与平工公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《3.11施工合同》）第三部分专用条款第7.5.1条规定：“不可抗力延误，发生后7天内办理签证。”鉴定中被申请人没有提供能证明工期顺延的签证，因此不符合合同约定的工期顺延的条件。故不能予以扣除。3.被申请人提出的因地库施工原因，申请人通知被申请人暂停施工，由此造成的延误的工期由申请人承担，依法应当从延误工期之内扣除。回复如下：从2014005号通知单中也可以看出，大乘公司下发通知单是因为秦建国违反了施工工序，单栋到6层时应做地库施工。而3#楼已达14层，为防止产生施工安全隐患。因此由监理通知其暂停往上施工，要求调整施工工序，并非让其停工。故应当计算在延误工期之内。（二）关于3#楼工程一次结构主体封顶延误工期违约金问题。被申请人提出：违约金约定不能超过实际损失的30%，因此违约金应当按照二次结构每天1000元的违约金标准计算；相应的其主体施工提前完工，应当依约定支付每天10000元的奖励。回复如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。因此我们依据双方约定的损失标准确定的损失金额，符合法律规定。被申请人提出的每天10000奖励金，因其不属本次工期延误损失委托鉴定的范围，故对此不能做出鉴定意见。（三）关于二次结构到竣工验收节点逾期天数的问题。1.被申请人认为：施工完毕的日期为2016年8月30日，而不是监理公司计算的2016年12月31日。回复如下：（1）竣工日期的确定应当以经过建设行政主管部门依法验收合格并通过才能视为竣工日期。（2）根据被申请人提供的《河南省建设工程竣工验收意见书》显示，2016年10月26日系完工日期，而非竣工日期，且该验收意见书中综合验收结论空白，并且均未签署日期，因此以此确定为竣工日期不符合规定。（3）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。该工程交房之日为2016年12月31日，因此实际的竣工日期为从转移占有之日起计算是正确的。（4）2016年8月31日的资料移交单，仅证明其提交工程结算的日期，不能证明为竣工日期。2.被申请人认为：2016年10月26日该工程已经五方验收合格，并具备交付使用的条件，监理公司称未经验收，且和甲方明显串通，以及统计报表等问题。回复如下：该问题不属本次鉴定范围。3.被申请人认为：下雨43天为不可抗力，应当从延误工期中扣除。4.被申请人认为：16天的村民阻止施工和2天的外界干扰施工是因为大乘公司没协调好与外界的关系，应当从逾期天数中扣除。5.187天因经济纠纷引起的停工，是因为申请人未按约定支付工程款引起的，由此造成的停工由申请人承担，应当依法扣除。6.从昊元变更为平工期间的空档期以及因二次结构施工期间的分包工程施工而造成的延误工期应当依法扣减。以上问题回复如下：依据2015年3月11日与河南平工建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第7.5.1条规定：不可抗力延误，发生后7天内办理签证。鉴定中被申请人没有提供能证明因不可抗力延误（因降雨）和其他原因停工，而工期顺延的签证。因此，不符合合同约定的工期顺延的条件。故不能予以扣除。特此回复。 该鉴定主要依据鉴材为大乘公司提供监理公司出具3#楼时间节点统计表。该统计表显示了涉诉工程一次结构主体封顶和二次结构到竣工各节点时间及延误工期天数，以及延误工期的原因。该统计表下方由监理公司备注：“昊元时间节点属实，昊元变平工中间存在有空档期，后期施工有甲方分包工程，工期判定超出监理能力范围。王作奇，2018年11月11日。”该统计表显示的工程交付使用时间为2016年12月31日。 秦建国提供大乘领仕馆3#楼工程竣工验收意见书一份，该工程竣工验收意见书载明开工日期为2013年8月24日，完工日期为2016年10月26日。该意见书由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位参加验收并加盖印章。 一审庭审中，大乘公司主张已付秦建国工程款11125771元。大乘公司主张除上述金额外，其代替秦建国支付资料员工资26000元；大乘公司支付邓学良120000元；大乘公司支付贾付录163900元；大乘公司支付陈得峰10000元。秦建国对已支付11125771元予以认可，并且认可代付资料员工资26000元、贾付录163900元和邓学良100000元。大乘公司提供的4份付款凭证显示3#水电劳务款付款163900元。大乘公司另提供的4份付款凭证显示3#水电劳务款付款120000元，但其中3份转账给邓学良，1份转账给王淑珍。大乘公司与秦建国对已开具7000000元发票均予以认可。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。关于本案案涉3#楼建设施工由平工公司及昊元公司与大乘公司签订建设工程施工合同，但根据平工公司与昊元公司出具的证明及秦建国提交的相关证据显示，秦建国系案涉工程的实际施工人。秦建国作为实际施工人与大乘公司之间存在真实的建设工程承包施工关系。故秦建国借用平工公司与昊元公司资质与大乘公司所签订的施工合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”根据上述规定，本案所涉3#楼工程虽未经竣工验收，但大乘公司于2016年12月31日交付使用，故秦建国要求大乘公司支付相应工程款的请求，一审法院予以支持。 由于双方未对工程进行最终决算，经秦建国申请，一审法院委托中和中基工程管理有限公司就大乘领仕馆3#楼工程造价进行司法鉴定。 根据鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，根据案件查明事实，再结合双方当事人的质证意见。一审法院确认，除鉴定意见显示3#楼工程无争议部分工程造价为13060628.33元。有争议部分中：第一，大乘领仕馆3#楼工程（底板卷材防水）、大乘领仕馆3#楼底板防水找平层、大乘领仕馆3#楼工程钢梯部分、大乘领仕馆3#楼工程基槽验收土方工程、大乘领仕馆3#楼工程马凳筋工程部分、大乘领仕馆3#楼车库预留钢筋工程部分，以上部分因经过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位参加验收，故应包含在工程造价中。第二，大乘领仕馆3#楼护栏、楼梯扶手、铝合金百叶窗施工合同、大乘领仕馆3#楼厨房、卫生间、阳台防水施工合同、大乘领仕馆3#楼水电劳务分包施工合同、大乘领仕馆3#楼事故照明灯工程扣除甲供材部分，以上分包工程因大乘公司并未提供充足证据证实其将工程分包，故该部分应包含在工程造价中。第三，大乘领仕馆3#楼材料价差工因按合同约定工期应调减84938元。第四，安装工程部分主材费用鉴定人依据图纸计算造价为236610.36元（含税）。第五，大乘领仕馆3#楼门窗、墙地砖、外墙漆2%配合费部分，鉴定人按照施工通知单中（G2015072、G2015074、G2015073）关于门窗、墙地砖、外墙漆工程的配合费约定，按门窗、墙地砖、外墙漆工程总造价的2%计取，双方未提供此部分的资料，配合费暂按门窗、强地砖、外墙漆工程预算价的2%计取造价为43742.09元，以上共计1706630.26元应计入工程造价。一审法院确认涉案3#楼工程价款为14767258.59元，因双方当事人确认已付工程款11125771元，包括秦建国认可的数额总计11415671元。故大乘公司应支付秦建国工程价款数额为3351587.59元。 关于秦建国主张的逾期利息和违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案涉诉工程秦建国已根据合同约定实际施工完毕且大乘公司已实际使用，故大乘公司应当依照合同约定及施工进度向秦建国支付工程价款。因大乘公司未及时支付价款导致秦建国遭受利息损失，属于上述规定的损失范围，大乘公司应对该损失承担赔偿责任。法院酌定大乘公司向秦建国支付的利息损失为自涉诉工程交付之日即2016年12月31日起，以欠付工程价款3351587.59元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。我国合同法中违约金的性质主要是补偿性的。现秦建国在主张逾期利息的同时诉请违约金没有事实根据和法律依据，一审不予支持。 关于涉诉工程的社会保障费问题：社会保障费属于工程款的组成部分，应由建设单位支出，施工单位收取。本案秦建国作为实际施工人，由其组织人员施工，向施工人员发放薪酬，为施工人员提供施工安全和其他保障，有权向建设单位主张社会保障费。本案经鉴定部门鉴定已完成工程社会保障费为：440599.52元。 关于大乘公司反诉主张的逾期损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”经大乘公司申请，一审法院委托驰远工程管理有限公司对大乘公司主张的相关损失进行鉴定。该鉴定意见经双方当事人质证，该鉴定意见主要依据为大乘公司提供监理公司出具3#楼时间节点统计表。该统计表显示了涉诉工程一次结构主体封顶和二次结构到竣工各节点时间及延误工期天数，以及延误工期的原因，依据该节点统计表上显示其统计依据附件4与附件5，综合考虑停工原因，一审法院酌定主体工程因施工人原因停工11天。监理公司在该节点统计表上标注二次结构部分有甲方分包工程，工期判定超出监理能力范围。二次结构停工事实无法确认。根据案件查明事实，结合双方当事人对该项损失鉴定材料的质证意见，一审法院酌定对大乘公司要求秦建国赔偿损失的反诉请求，在110000元范围内予以支持。 关于大乘公司请求开具发票的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。根据上述规定，双方确认秦建国已向大乘公司开具7000000元的发票，故秦建国还应向大乘公司开具发票。本案开具发票的金额应为：14767258.59元+440599.52元-7000000元=8207858.11元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、河南大乘置业有限公司于判决生效之日起五日内向秦建国支付工程款3351587.59元及利息（2016年12月31日起，以欠付工程价款3351587.59元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、河南大乘置业有限公司于判决生效之日起五日内向秦建国支付社会保障费440599.52元。三、秦建国于判决生效之日起五日内向河南大乘置业支付损失110000元。四、秦建国于判决生效之日起五日内向河南大乘置业有限公司提供金额为8207858.11元的建筑行业统一发票。五、驳回秦建国其他诉讼请求。六、驳回河南大乘置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76455元，由秦建国负担35366元，河南大乘置业有限公司负担41089元。反诉费13865.5元，由秦建国负担1340元，河南大乘置业有限公司负担12525.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、大乘公司与昊元公司于2013年8月24日签订了案涉3#楼《建设工程施工合同》，该合同“发包人”处加盖“河南大乘置业有限公司”印章，张晓红在“委托代理人”处签名；“承包人”处加盖“河南省昊元建设工程公司”印章，“法定代表人”处加盖“赵会吾”印章，秦建国在“委托代理人”处签名。该《建设工程施工合同》“合同协议书”第二条第1项约定：“不属承包范围的工程分项在施工中发生的配合费（按2%计算，内容以签证解决）”；第二条第3项约定：“甲方不发包的（含以下但不限于）工程：门窗工程、电梯工程、消防工程、通风防排烟工程、空调工程、商业用户中央空调及商场二次精装修工程、室外工程、桩基工程”。该《建设工程施工合同》“专用条款”第六条第6项约定：“规费只计取意外伤害保险费（住房公积金和社会保险费不计取）”。 大乘公司与昊元公司于2013年11月16日签订的《补充协议》第一条约定，工程预算材料指导价确定为按2013年第4期《平顶山工程造价》执行。 大乘公司与平工公司于2015年3月11日签订的《建设工程施工合同》对社会保障费未作出专门约定。该《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第11.1条约定，市场价格波动是否调整合同价格的约定：同意调整。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第（2）种方式对合同价格进行调整：……第2种方式：采用造价信息进行价格调整。关于基准价格的约定：执行《平顶山工程造价》2014年第5期。专用合同条款：①承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。②承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价高于基准价格的：专用合同条款合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5%时，材料单价涨幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。③承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。 二、大乘公司与昊元公司签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条第二项第4目约定：“结算工程款除预留3%为质量保修金外28日内一次付清；质保金按保修书约定（无息）分期返还”。该《建设工程施工合同》所附《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：“二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。6.其他项目保修期限约定如下：承包人在工程竣工验收后保修期内，若发包人发现该工程有需要维修的项目，发包人以承包人提供的方式（承包人应提供正常的电话、通讯方式，还要电子信箱地址，写在质量保修书的联系方式栏）通知后48小时内到场，承包人应该按照发包人要求整改的时间内整改完毕。待保修期满后无质量问题，保修金（无息）分两次结清。第一次支付保修为2年的建筑、装饰、安装工程的保修金；第二次支付5年保修期相关项目（有防水要求的地下室防水、外墙漏水、有防水要求的房间的防水）的保修金。保修期自工程竣工验收合格之日起计算（即甲方、乙方、监理单位、设计单位、地质单位五方签完字为准）”。 大乘公司与平工公司签订的《建设工程施工合同》所附《工程质量保修书》主要内容为：“……二、质量保修期。根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、缺陷责任期。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金……六、双方约定的其他工程质量保修事项：保修期内工程验收合格经批准移交之日起2年内，其留取5%质量保证金，在工程保修期满并扣除发包人修理费用后结付（质保金，不计息）”。 三、二审中，大乘公司、秦建国均认可昊元公司撤出案涉工程时，3#楼主体基本完工。大乘公司、秦建国共同商定3#楼主体及二次结构工程价款所占比例为主体占60%，二次结构占40%；3#楼涉及防水项目的工程价款占秦建国所施工总工程价款的6%。大乘公司陈述其与昊元公司签订的3#楼《建设工程施工合同》所涉及的已付工程款项均未支付给昊元公司，系直接支付给秦建国；大乘公司与昊元公司签订的《建设工程施工合同》所涉及的3#楼已付工程款项大多支付至平工公司账户；已付工程款11125771元中，支付给平工公司6505771元，直接支付给秦建国4620000元。 四、二审中，经本院组织双方当事人现场勘验，大乘公司、秦建国均认可3#楼楼顶电梯机房东墙上的钢爬梯（共11级）系大乘公司施工，即案涉工程造价鉴定意见书中所述钢爬梯；电梯机房东墙上的安全出口及南墙上的电梯机房门至3#楼楼顶平台的2个焊接踏步钢梯系秦建国施工，即工程造价鉴定意见书中所述钢直梯。3#楼只有一个单元，地下2层，地上26层。其中，负一层与一层系复式住宅，负二层系风机房、配电间、核心筒（包括电梯井、楼梯间、前室、水电井）等公共部分。关于负二层，秦建国施工的是3#楼垂直投影范围内的主体部分；3#楼与6#楼之间的地下车库，及3#楼负二层的3个车位（车位下的筏板是秦建国施工）系大乘公司组织施工。 五、根据2020年7月31日一审庭审笔录记载，大乘公司针对反诉提交4组证据，证据1为《河南省建设工程质量整改通知书》3份；证据2为通知单两份；证据3为《地下防水处理方案》；证据4为《地下防水工程修补施工合同》。大乘公司拟通过该组证据证明：因秦建国地下防水工程施工不合格给大乘公司造成损失83446.15元。上述证据3《地下防水处理方案》载明，大乘领仕馆项目1-6#楼地下室在进行防水卷材施工时，由于材料选用不当，应选用Ⅱ型防水卷材，实际采用Ⅰ型防水卷材，采用的防水卷材不满足相关规范及设计图纸要求。鉴于该项目地下室防水卷材已全部施工完毕且无法再进行更换处理。为了保证工程施工质量，确保在后期使用过程中不发生渗漏现象，施工单位（平工公司）组织建设单位（大乘公司）、监理单位（诚社公司）、设计单位（机械工业第六设计研究院有限公司）在3楼办公室召开专项会议。经过问题叙述、整改方案论证、最终得出论证意见。经各方共同协商、论证，采取如下方案予以处理：1.原防水卷材不做处理，将筏板基础顶面落地灰、垃圾等清理干净，整体施工50毫米厚细石混凝土地面。考虑到水泥砂浆的适用性，后期可能会出现开裂现象，结合专家组意见，整体施工一道水泥基渗透结晶型防水涂料（执行标准：GB18445-2012）……证据4《地下防水工程修补施工合同》主要内容为：一、工程名称：大乘·领仕馆3#、5#、6#楼地下防水修补工程……三、承包施工范围及承包的工作内容。为了保证工程施工质量，确保在后期使用过程中不发生渗漏现象，现做地下防水修补合同。具体施工措施如下：1.原防水卷材不做处理，将筏板基础顶面落地灰、垃圾等清理干净，整体施工50毫米厚细石混凝土地面，考虑到水泥砂浆的适用性，后期可能会出现开裂现象，整体施工一道水泥基渗透结晶型防水涂料（执行标准：GB18445-2012）。2.在地下室外墙穿墙套管和外墙水平施工缝处，施工一道水泥基渗透结晶型防水涂料；3.在地下室外墙内侧整体施工一道水泥基渗透结晶型防水涂料。 在一审庭审中，秦建国对上述证据4《地下防水工程修补施工合同》的质证意见为：原告方不知情也没有参与，无法确定施工材料以及施工内容的真实性，而且即便是原告承建的工程出现质量问题，被告应当通知原告在保修期内予以维修，而不应当另行委托他人维修，原告方没有参与，也无法核对维修的价款、内容、事项。而且被告所列的地下防水修补原告方施工范围是筏板以及筏板以上的部分，所以地下车库施工部分不是我们施工范围……对于筏板及筏板以上主要涉及的主体，涉及土建部分我们没有说不是我们的施工范围。 六、二审中，秦建国提交其交纳地材协调费的收到条一份，内容为：“今收3号楼秦建国交来现金120000元，大写壹拾贰万元整。武法成，2015年11月10日，159××××2222。” 七、二审中，秦建国提交了案涉3#楼《土方开挖工程检验批质量验收记录表》《土方回填工程检验批质量验收记录表》《土方开挖工程分项验收记录》《土壤回填检验报告》，基础砂石褥垫层《隐蔽工程验收记录表》，砂石褥垫层《基础砂和砂石地基分项工程质量验收记录表》，《砂和砂石地基检验批质量验收记录表》，筏板基础《隐蔽工程验收记录表》，基础筏板防水层《隐蔽工程验收记录》，《卷材防水层分项工程检验批质量验收记录》，地下一层L、B、Z、Q、T《隐蔽工程验收记录表》，地下二层L、B、Z、Q、T《隐蔽工程验收记录表》，《基础混凝土分项工程质量验收记录表》《基础现浇结构分项工程质量验收记录表》《地基验槽记录表》《结构（地基与基础）工程验收报告》《预铺/湿铺防水卷材检验报告》《APF-3000压敏反应型自粘高分子防水卷材产品合格证》《聚合物乳液建筑防水涂料检验报告》《弹性体改性沥青防水卷材检验报告》。 八、大乘公司工程管理部于2014年3月27日下发《通知单》（编号：G2014005），内容为：按设计院要求，单栋楼到6层时，必须做地库施工。现1#楼已达7层，3#楼已达14层，3A#楼已达16层，5#楼已达19层，6#楼已达9层。为了工程总体安全，现通知各施工单位：在现有楼层砼楼面浇筑完成后，暂停往上施工，全力进行地库施工，确保楼体安全。 九、孙建平、何倩倩诉秦建国、平工公司买卖合同纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院经审理于2017年12月15日作出（2017）豫0411民初3458号民事判决：一、秦建国于判决生效之日起十日内向孙建平、何倩倩偿还所欠货款175389.5元，并自2016年5月21日起按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率为基数按照逾期罚息利率计付违约金至全部本金偿还完毕时止。二、河南平工建筑工程有限公司对以上判决第一项债务总额承担连带清偿责任。该判决认定，欠付的175389.5元含自2016年3月8日至2016年5月21日10张购货清单。因该10张购货清单，所购货物经由大乘公司工作人员参与了验收，该10张购货清单所涉货款45217元，经秦建国签字确认后，已在大乘公司挂账，但后因秦建国未向大乘公司出具相关支付手续，大乘公司未向孙建平、何倩倩代为支付。秦建国不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2018年3月26日作出（2018）豫04民终1010号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定，关于在大乘置业公司挂账的45217元是否应由秦建国承担的问题。孙建平、何倩倩提供的证据证明，涉案的10张货物清单共计45217元由秦建国签字确认后在大乘公司挂账，秦建国作为实际施工人应当承担支付货款的责任，因此挂账的45217元应当由秦建国负责支付，该款不应在本案中秦建国应付总额中予以扣除。上述判决已发生法律效力。2018年4月12日，平顶山市湛河区人民法院从平工公司中国农业银行平顶山中兴路支行账户扣划21万元。 十、平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411执246号执行裁定查明，该院在执行平顶山市万兴金泰钢铁贸易有限公司与昊元公司、秦建国买卖合同纠纷一案中，已向昊元公司、秦建国发出执行通知书，但昊元公司、秦建国未履行生效法律文书确定的义务。秦建国与大乘公司存在债权债务关系，秦建国于2018年11月14日向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，要求大乘公司清偿工程欠款6236372.85元及利息、违约金，该案正在审理中。平顶山市湛河区人民法院于2019年4月10日作出（2019）豫0411执246号执行裁定，冻结秦建国在大乘公司的应收工程款等债权，限额160万元，冻结期限三年。冻结期间不得擅自向秦建国支付。 十一、在大乘公司一审提交的违约扣款通知书、《签发文件登记表》等证据中，落款日期为2013年12月7日、2014年3月10日、2014年4月3日、2014年4月22日、2014年5月30日、2015年6月15日、2015年7月21日、2015年9月8日、2015年10月22日、2015年11月5日、2015年12月9日、2016年10月14日的违约扣款通知书等，合计扣款12550元，经秦建国或白存江签字，秦建国予以认可。 十二、二审中，大乘公司提交了2015年7月16日至2016年1月14日共15次监理例会会议纪要及会议签到表。上述签到表显示，刘现彬作为3#楼施工单位代表参加了上述15次监理例会并在会议签到表上签名，秦建国参加8次例会并在会议签到表上签名，白存江参加4次例会并在会议签到表上签名。 落款日期为2015年7月31日、2015年8月28日、2015年10月10日的违约扣款通知书，合计扣款3600元，经刘现彬签字。上述违约扣款的原因分别为：（一）3#楼施工电梯在内侧轿厢门未关闭的情况下，仍在运行。未按照要求进行养护维修，工人安全意识差。（二）3#楼25层楼梯间构造柱振捣不到位，出现漏筋现象，情节严重。（三）3#楼施工电梯层站门有14扇未关闭，存在极大的安全隐患。（四）3#楼在8F二次结构水电配管中，抹灰阶段未浇水湿润，后期易造成墙体裂缝。（五）现场负责人和安全员未按照规定参加监理例会，且未向总监请假。 十三、诚社公司于2014年3月6日作出的《罚款单》（编号：2014030603）内容为：3#楼水电班组，水电安装完成未进行自检，通知监理进行验收，验收发现多处错误。现按照《现场施工管理实施办法》第三十二条第17款给予水电班组罚款1000元。3#楼项目部未认真落实隐蔽验收“三检”制度，给予罚款500元。 十四、大乘公司、诚社公司于2015年9月8日作出的《违约扣款通知书》（编号：075）内容为：2015年9月8日下午3点半召开监理例会时，在多次通知的情况下，3#楼项目经理秦建国仍未到场，安全员白存江迟到。按照公司《现场施工管理实施办法》第三十八条规定，对秦建国处以500元罚款，对白存江处以100元罚款，合计罚款600元。 大乘公司、诚社公司于2015年10月10日作出的《违约扣款通知书》（编号：079）内容：2015年10月9日霍总召开工程会议，要求各项目部负责人必须到场。在多次通知的情况下，3#楼项目经理秦建国仍未到场。按照公司《现场施工管理实施办法》第三十八条规定，对秦建国处以500元罚款。 十五、甲方大乘公司与乙方贾付录于2016年3月10日签订了《水电劳务合同》，该合同甲方落款处加盖“河南大乘置业有限公司领仕馆项目专用盖”，乙方“贾付录”签名按指印。该合同第一条第4项约定，承包价格及付款方式见附件，不论中途是否变更（设计变更除外），一次性包死。该合同附件《3#楼剩余安装工程价款统计表》载明，施工内容为：1.上水分水器安装及管道完善、暖气分水器试压、地下室暖气管道，价款12760元。2.负一层、负二层、一层排水，价款13488元。3.室内穿线，公共部分穿线，户内电箱、面板安装，灯具安装，价款129420元。4.屋顶避雷、航空灯，屋顶排风机、电缆、配电箱，价款5000元。5.暖气支管4000元。6.小五金材料，价款5000元。7.20层以上窗户避雷，价款3000元。以上合计172668元。大乘公司提供了贾付录出具的付款申请单、平顶山银行网银互联电子回单、工资表等证据，证实大乘公司经平工公司账户支付贾付录工程款163900元。 十六、甲方大乘公司与乙方邓学良于2016年5月10日签订了《合同书》，该《合同书》甲方落款处加盖“河南大乘置业有限公司领仕馆项目专用盖”，乙方“邓学良”签名按指印。该合同约定的工程内容为：飘窗、护栏、铝合金百叶窗；承包方式为包工包料。大乘公司提供了开户名称为邓学良的付款申请单、工程款审批表、平顶山银行网上银行电子回单等证据，证实大乘公司向邓学良银行账户支付工程款100000元；付款申请单载明合同总价为187600元。 十七、甲方大乘公司与乙方陈得峰签订了《南区一期事故照明灯工程安装合同》，该合同甲方落款处加盖“河南大乘置业有限公司合同专用盖”，乙方“陈得峰”签名按指印。该合同约定的承包范围为：1#、3#、3A#、５#、６#楼公共部分事故照明灯安装。该合同落款日期“2017年11月16日”中，“2017年”的“7”，“11月”的第2个“1”均存在明显的涂改现象。 十八、大乘公司于二审中提交的河南省云安防雷科技有限公司于2019年6月12日出具的《大乘·领仕馆整改事项》载明，1#楼、3#楼、3A#楼、5#楼、6#楼均存在屋面接闪带部分未连接，部分接闪带脱落，无（或少）接地预留口，风帽连接不规范，无总等电位。 十九、秦建国在大乘公司制作的《3#楼甲供材（水电）费用统计》“施工单位签字”处签名并签署日期“2017年元月16日”，大乘公司工程部王涛、招采部徐文斌、财务部杨瑞芮等分别在“工程部签字”、“招采部签字”、“财务部签字”处签名并签署日期“2016年11月28日”。该统计表载明的供货日期为：自2015年5月5日至2016年10月24日。大乘公司招采部徐文斌在该统计表“何倩倩提供管材管件”栏目备注：“何倩倩提供管材共计45217元未付款。徐文斌，2016年11月29日。” 二十、案涉工程造价鉴定意见书第三条B款第14项载明，安装工程的部分主材费用是否是甲供材有争议，鉴定人依据图纸计算造价为236610.36元（含税），申请人依据应诉资料第二册第40页至41页认为此部分材料为乙供材（此部分应诉资料无法证实全部为乙供材）造价为248698.1元，被申请人认为此部分应诉资料无法证实全部为乙供材。双方对此部分主材费用存在争议，此部分列入争议项。 二十一、大乘公司应诉资料第二册第40页至41页即为上述《3#楼甲供材（水电）费用统计》。已经发生法律效力的平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初3458号民事判决及本院（2018）豫04民终1010号民事判决认定，在大乘公司挂账的45217元由秦建国支付。除该45217元所对应的安装材料外，将上述《3#楼甲供材（水电）费用统计》所列甲供材的规格型号、数量等与工程造价鉴定意见书中《争议部分主材材料表（不含税）》所列材料名称及规格、甲供材料量逐项对照，鉴定机构依据图纸计算的造价为236610.36元（含税），其中甲供材141748.14元（含税），秦建国供材（含何倩倩提供管材管件共计45217元）94862.22元（含税）。 二十二、鉴于大乘公司在上诉状中对案涉工程造价鉴定意见书所提异议较多，本院要求大乘公司对案涉工程造价鉴定意见书提交书面异议，并将大乘公司提交的《鉴定意见书问题汇总》送达中和中基工程管理有限公司，要求鉴定机构对大乘公司所提异议逐项认真答复，并对鉴定结论逐项仔细核对后作出回复。中和中基工程管理有限公司于2020年11月27日提交书面回复意见，对大乘公司所提异议逐项进行了回复。其中，鉴定机构对大乘公司就鉴定意见书中安装工程“无争议部分”所提异议的回复意见为：1.分水器依据现场勘验记录，计入鉴定造价；劳务分包合同待法院判定是否为有效合同；材料已列入争议项。2.强电工程的部分配电箱、电缆，鉴定人考虑劳务分包合同为争议，列入争议项；劳务分包合同待法院判定是否为有效合同；材料已列入争议项。3.局部等电位盒鉴定人依据市场询价计入。4.采暖系统分水器依据《3#楼剩余安装工程价款统计表》中“第5条内容（暖气支管）”，判断不属劳务分包合同，且劳务分包合同待法院判定是否为有效合同；材料已列入争议项。 二十三、二审中，大乘公司陈述，因一审判决未支持秦建国主张的违约金，故大乘公司上诉状第6页倒数第4行“秦建国主张工程款利息及违约金没有事实依据和法律依据”应表述为“秦建国主张工程款利息没有事实依据和法律依据”。 除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：一、秦建国应否认定为案涉3#楼工程的实际施工人，其能否向大乘公司主张工程款。二、案涉《工程造价鉴定意见书》应否采信。三、秦建国应得工程款数额如何认定，其所主张的利息应否支持，如应支持，该如何支持。四、大乘公司主张的逾期交工违约金92.8万元应否支持；大乘公司因逾期交工产生的利息、物业、电费和运营损失等共计1604960.24元应否支持。对此，分析评判如下： 一、关于应否认定秦建国为案涉3#楼工程的实际施工人，其能否向大乘公司主张工程款的问题。经查，秦建国并非昊元公司工作人员，但大乘公司与昊元公司于2013年8月24日签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》，系秦建国作为昊元公司委托代理人与大乘公司签订，秦建国在该合同“承包人委托代理人”处签名，并加盖“河南省昊元建设工程公司”印章。上述合同约定承包方式为：包工包料、包质量、包安全、包工期；承包范围包括施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程。合同签订后由秦建国投资并组织施工建设。大乘公司认可该合同所涉及的已付工程款项均未支付给昊元公司，系直接支付给秦建国。大乘公司、秦建国均认可昊元公司撤出案涉工程时，3#楼主体基本完工。昊元公司于2017年8月4日出具的《证明》载明，3#楼工程实际出资人（投资人）、受益人及实际施工人均为秦建国个人，该工程系秦建国所施工，因该工程产生的一切债权债务均由秦建国承担，包括大乘公司因该工程所拖欠的工程款也由秦建国个人向其主张（包括向法院提起诉讼的权利）。大乘公司与平工公司于2015年3月11日签订《建设工程施工合同》约定的承包范围为：1#、3#、3A#、5#、6#楼二次结构、装饰和水电暖施工图全部内容以及10#楼施工图包括的全部内容。大乘公司在二审中提交的2015年7月16日至2016年1月14日共15次监理例会会议纪要及会议签到表载明，秦建国作为3#号楼项目经理参加8次例会并在会议签到表上签名，且大乘公司、诚社公司于2015年9月8日、2015年10月10日分别作出的《违约扣款通知书》均载明，扣款原因系3#楼项目经理秦建国未按通知参加会议。平工公司于2017年9月22日出具的《证明》载明：该公司从二次结构开始介入施工，3#楼二次结构、装饰和水电暖施工图全部施工内容的实际出资人（投资人）、受益人及实施施工人均为秦建国，所有工程款的拨付均由秦建国向大乘公司财务部出示收据拨付，因该工程所产生的一切债务均由秦建国个人承担，包括大乘公司因该工程所拖欠的工程款也由秦建国个人向其主张（包括向法院提起诉讼的权利），该工程款归秦建国个人所有。综上，应予认定秦建国分别借用昊元公司和平工公司的资质与大乘公司签订了上述合同，故一审判决认定上述两份《建设工程施工合同》均属无效合同正确。秦建国基于上述合同施工建设的案涉3#楼已于2016年12月31日交付使用，故一审判决认定秦建国系涉案工程的实际施工人并无不当，而我国现行法律及司法解释允许实际施工人向发包方主张权利，故大乘公司所提秦建国主张的工程款无事实根据和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于案涉《工程造价鉴定意见书》应否采信的问题。经查，秦建国在一审中申请对案涉3#楼进行工程造价鉴定，一审法院依法委托中和中基工程管理有限公司进行鉴定。中和中基工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书初稿和二稿，经双方提出异议后，该鉴定机构于2020年7月21日出具工程造价鉴定意见书终稿。一审法院组织双方当事人进行了质证。二审中，鉴于大乘公司在上诉状中对案涉工程造价鉴定意见书所提异议较多，本院要求大乘公司对案涉工程造价鉴定意见书提交书面异议，并将大乘公司提交的《鉴定意见书问题汇总》送达中和中基工程管理有限公司，要求鉴定机构对大乘公司所提异议逐项认真答复，并对鉴定结论逐项仔细核对后作出回复。中和中基工程管理有限公司于2020年11月27日提交书面回复意见，对大乘公司所提异议逐项进行了回复。该鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，一审法院对案涉《工程造价鉴定意见书》予以采信并无不当。 三、关于秦建国应得工程款数额如何认定，其所主张的利息应否支持，如应支持，该如何支持的问题。 （一）关于秦建国应得工程款数额的认定问题。 1.关于基础筏板以下部分及隐蔽工程秦建国是否施工的问题。经查，大乘公司与昊元公司于2013年8月24日签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》约定的承包范围包括：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程（含基坑支护及降水，其中降水按签证，基坑支护价格另议）；大乘公司不发包的（含以下但不限于）工程：门窗工程、电梯工程、消防工程、通风防排烟工程、空调工程、商业用户中央空调及商场二次精装修工程、室外工程、桩基工程。 关于大乘公司所提一审庭审中秦建国明确表示其只施工了基础筏板以上部分的问题。经查，根据2020年7月31日一审庭审笔录记载，大乘公司针对反诉提交了4组证据，证据1为《河南省建设工程质量整改通知书》3份，证据2为通知单两份，证据3为《地下防水处理方案》，证据4为《地下防水工程修补施工合同》。大乘公司拟通过该组证据证明：因秦建国地下防水工程施工不合格给大乘公司造成损失83446.15元。秦建国对上述证据4《地下防水工程修补施工合同》的质证意见为：“原告方不知情也没有参与，无法确定施工材料以及施工内容的真实性，而且即便是原告承建的工程出现质量问题，被告应当通知原告在保修期内予以维修，而不应当另行委托他人维修，原告方没有参与，也无法核对维修的价款、内容、事项。而且被告所列的地下防水修补原告方施工范围是筏板以及筏板以上的部分，所以地下车库施工部分不是我们施工范围……对于筏板及筏板以上主要涉及的主体，涉及土建部分我们没有说不是我们的施工范围”。经本院组织双方当事人现场勘验，3#楼只有一个单元，地下2层，地上26层。其中，负一层与一层系复式住宅，负二层系风机房、配电间、核心筒（包括电梯井、楼梯间、前室、水电井）等公共部分。关于负二层，秦建国施工的是3#楼垂直投影范围内的主体部分；3#楼与6#楼之间的地下车库，及3#楼负二层的3个车位（车位下的筏板是秦建国施工）系大乘公司组织施工。二审中，秦建国提交了案涉3#楼《土方开挖工程检验批质量验收记录表》《土方回填工程检验批质量验收记录表》《土方开挖工程分项验收记录》《土壤回填检验报告》，基础砂石褥垫层《隐蔽工程验收记录表》，砂石褥垫层《基础砂和砂石地基分项工程质量验收记录表》，《砂和砂石地基检验批质量验收记录表》，筏板基础《隐蔽工程验收记录表》，基础筏板防水层《隐蔽工程验收记录》，《卷材防水层分项工程检验批质量验收记录》，地下一层L、B、Z、Q、T《隐蔽工程验收记录表》，地下二层L、B、Z、Q、T《隐蔽工程验收记录表》，《基础混凝土分项工程质量验收记录表》《基础现浇结构分项工程质量验收记录表》《地基验槽记录表》《结构（地基与基础）工程验收报告》《预铺/湿铺防水卷材检验报告》《APF-3000压敏反应型自粘高分子防水卷材产品合格证》《聚合物乳液建筑防水涂料检验报告》《弹性体改性沥青防水卷材检验报告》等证据，证实基础筏板以下涉及土建部分系秦建国所施工。大乘公司并未提供足以推翻上述证据的相反证据。综上，大乘公司所提一审庭审中秦建国明确表示其只施工了基础筏板以上部分的上诉理由不能成立。故一审法院将土建底板卷材施工造价12569.04元，基础底板防水卷材材料造价31634.29元，基础底板防水找平层造价41026.74元，基槽验收土方工程造价244029.81元，马凳筋造价39098.54元，基础及车库顶板预留的钢筋造价5354.08元，均计入大乘公司应付工程款，并无不当。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 2.关于钢直梯造价7745.45元如何认定的问题。经查，二审中，经本院组织双方当事人现场勘验，大乘公司、秦建国均认可3#楼楼顶电梯机房东墙上的钢爬梯（共11级）系大乘公司施工，即案涉工程造价鉴定意见书中所述钢爬梯；电梯机房东墙上的安全出口及南墙上的电梯机房门至3#楼楼顶平台的2个焊接踏步钢梯系秦建国施工，即工程造价鉴定意见书中所述钢直梯，该钢直梯造价为7745.45元。故一审法院将钢直梯造价7745.45元计入应付工程款并无不当，大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 3.关于3#楼安装工程中甲供材的认定问题。经查，秦建国在大乘公司制作的《3#楼甲供材（水电）费用统计》“施工单位签字”处签名并签署日期“2017年元月16日”，大乘公司工程部王涛、招采部徐文斌、财务部杨瑞芮等分别在“工程部签字”、“招采部签字”、“财务部签字”处签名并签署日期“2016年11月28日”。大乘公司招采部徐文斌在该统计表“何倩倩提供管材管件”栏目备注：“何倩倩提供管材共计45217元未付款。徐文斌，2016年11月29日。”已经发生法律效力的平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初3458号民事判决及本院（2018）豫04民终1010号民事判决认定，在大乘公司挂账的45217元由秦建国支付。除该45217元所对应的安装材料外，将上述《3#楼甲供材（水电）费用统计》所列甲供材的规格型号、数量等与工程造价鉴定意见书中《争议部分主材材料表（不含税）》所列材料名称及规格、甲供材料量逐项对照，鉴定机构依据图纸计算的造价为236610.36元（含税），其中甲供材141748.14元（含税），秦建国供材（含何倩倩提供管材管件共计45217元）94862.22元（含税）。故上述秦建国供材94862.22元应当计入大乘公司应付工程款。 4.关于安装工程劳务分包合同的认定问题。 （1）关于大乘公司与贾付录签订的《水电劳务合同》的认定问题。经查，甲方大乘公司与乙方贾付录于2016年3月10日签订了《水电劳务合同》，该合同甲方落款处加盖“河南大乘置业有限公司领仕馆项目专用盖”，乙方“贾付录”签名按指印。该合同第一条第4项约定，承包价格及付款方式见附件，不论中途是否变更（设计变更除外），一次性包死。该合同附件《3#楼剩余安装工程价款统计表》载明，施工内容为：1.上水分水器安装及管道完善、暖气分水器试压、地下室暖气管道，价款12760元。2.负一层、负二层、一层排水，价款13488元。3.室内穿线，公共部分穿线，户内电箱、面板安装，灯具安装，价款129420元。4.屋顶避雷、航空灯，屋顶排风机、电缆、配电箱，价款5000元。5.暖气支管4000元。6.小五金材料，价款5000元。7.20层以上窗户避雷，价款3000元。以上合计172668元。大乘公司提供了贾付录出具的付款申请单、平顶山银行网银互联电子回单、工资表等证据，证实大乘公司经平工公司账户支付贾付录工程款163900元。故应当认定该《水电劳务合同》合法有效且已实际履行，该《水电劳务合同》所涉及的未付工程款项应由大乘公司支付给贾付录，而不应支付给秦建国。该合同签订于2016年3月10日，合同附件《3#楼剩余安装工程价款统计表》载明系3#楼剩余安装工程，亦表明在该合同签订前，秦建国已进行了水电安装工程的施工。诚社公司于2014年3月6日作出的《罚款单》内容为：“3#楼水电班组，水电安装完成未进行自检，通知监理进行验收，验收发现多处错误。现按照《现场施工管理实施办法》第三十二条第17款给予水电班组罚款1000元。3#楼项目部未认真落实隐蔽验收“三检”制度，给予罚款500元。”该《罚款单》系大乘公司提交，能够印证上述《水电劳务合同》签订前秦建国已进行水电安装施工的事实。鉴定机构依据2013年8月24日施工合同鉴定的水电安装工程造价为436877.59元，上述《水电劳务合同》造价为172668元，故应当认定秦建国施工的水电安装工程造价为264209.59元（436877.59元-172668元=264209.59元），该264209.59元应当计入大乘公司应付工程款。 二审中，大乘公司对工程造价鉴定意见书提出书面异议，鉴定机构对其所提异议逐项进行了回复。其中，鉴定机构对大乘公司就鉴定意见书中安装工程“无争议部分”所提异议的回复意见为：“1.分水器依据现场勘验记录，计入鉴定造价；劳务分包合同待法院判定是否为有效合同；材料已列入争议项。2.强电工程的部分配电箱、电缆，鉴定人考虑劳务分包合同为争议，列入争议项；劳务分包合同待法院判定是否为有效合同；材料已列入争议项。3.局部等电位盒鉴定人依据市场询价计入。4.采暖系统分水器依据《3#楼剩余安装工程价款统计表》中“第5条内容（暖气支管）”，判断不属劳务分包合同，且劳务分包合同待法院判定是否为有效合同；材料已列入争议项。”因此，针对大乘公司就“安装部分”所提以下上诉理由：1.给水系统分水器在劳务分包合同范围，不应计入造价3574元；2.强电工程中所有配电箱、电缆、插座均在劳务分包合同范围，不应计入造价且主材甲供，计116068.06元；3.防雷接地系统局部等电位盒价格过高，应调减1214元；4.采暖系统分水器在劳务分包合同范围，不应计入造价2645.89元；5.鉴定机构鉴定过程中没有仔细勘验现场，鉴定意见书中仍有与现场不符的情况，应从造价中扣减约3000元。综合考虑前述第3项“关于3#楼安装工程中甲供材的认定”；对大乘公司与贾付录签订的《水电劳务合同》的认定；鉴定机构对大乘公司所提异议的书面回复意见；以及大乘公司未提供充分有效的证据证明鉴定意见书中仍有与现场不符的情况，应从造价中扣减约3000元；而且3#楼安装工程中相关甲供材以及上述《水电劳务合同》所对应的工程款项，本院已予认定。故大乘公司上述5项上诉理由本院不予采信。 （2）关于大乘公司与邓学良签订的《合同书》的认定问题。经查，甲方大乘公司与乙方邓学良于2016年5月10日签订了《合同书》，该合同甲方落款处加盖“河南大乘置业有限公司领仕馆项目专用盖”，乙方“邓学良”签名按指印。该合同约定的工程内容为：飘窗、护栏、铝合金百叶窗；承包方式为包工包料。大乘公司提供了开户名称为邓学良的付款申请单、工程款审批表、平顶山银行网上银行电子回单等证据，证实大乘公司向邓学良银行账户支付工程款100000元；付款申请单载明合同总价为187600元。故应当认定该《合同书》合法有效且已实际履行，该《合同书》所涉及的未付工程款项应由大乘公司支付给邓学良，而不应支付给秦建国。秦建国未提供充分有效的证据证明3#楼飘窗、护栏、铝合金百叶窗安装工程系其所施工。故大乘公司该项上诉理由成立，本院予以采信。 （3）关于大乘公司与韩占赢签订的《3#楼室内防水施工合同》的认定问题。经查，甲方大乘公司与乙方韩占赢于2016年4月7日签订了《3#楼室内防水施工合同》，该合同甲方落款处加盖“河南大乘置业有限公司领仕馆项目专用盖”，乙方“韩占赢”签名按指印。但大乘公司未提供签证单、结算单、验收资料、付款申请、银行回单等充分有效的证据证明该《3#楼室内防水施工合同》已实际履行，故大乘公司所提厨房、卫生间、阳台防水造价140735.36元不应计入大乘公司应付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。 （4）关于《南区一期事故照明灯工程安装合同》的认定问题。经查，甲方大乘公司与乙方陈得峰签订了《南区一期事故照明灯工程安装合同》，该合同甲方落款处加盖“河南大乘置业有限公司合同专用盖”，乙方“陈得峰”签名按指印。该合同约定的承包范围为：1#、3#、3A#、５#、６#楼公共部分事故照明灯安装。该合同落款日期“2017年11月16日”中，“2017年”的“7”，“11月”的第2个“1”均存在明显的涂改现象。且案涉3#楼工程于2016年10月26日完工，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位竣工验收合格，并于2016年12月31日交付使用。故大乘公司所提事故照明灯工程造价19994.95元不应计入大乘公司应付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。 5.关于防雷工程造价的认定问题。经查，大乘公司与贾付录于2016年3月10日签订的《水电劳务合同》附件《3#楼剩余安装工程价款统计表》载明，施工内容包括屋顶避雷、20层以上窗户避雷。该《水电劳务合同》合法有效且已实际履行。案涉3#楼工程于2016年10月26日完工，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位竣工验收合格，并于2016年12月31日交付使用。大乘公司与昊元公司签订《建设工程施工合同》及大乘公司与平工公司签订《建设工程施工合同》约定的电气管线、设备安装工程的质保期为2年。而大乘公司提交的河南省云安防雷科技有限公司于2019年6月12日出具的《大乘·领仕馆整改事项》载明，1#楼、3#楼、3A#楼、5#楼、6#楼均存在屋面接闪带部分未连接，部分接闪带脱落，无（或少）接地预留口，风帽连接不规范，无总等电位的问题。综上，大乘公司未提交充分有效的证据证明防雷接地检测不合格系秦建国施工所造成。故大乘公司所提防雷工程造价5284.26元不应计入大乘公司应付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。 6.关于门窗、外墙漆、墙地砖工程的2%配合费应否计取的问题。经查，大乘公司与昊元公司于2013年8月24日签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》“合同协议书”第二条第1项约定：“不属承包范围的工程分项在施工中发生的配合费（按2%计算，内容以签证解决）”。大乘公司于2015年9月11日下发的编号为G2015072、G2015073、G2015074的《通知单》分别载明，门窗、外墙漆、墙砖地砖工程由发包人统一组织施工，期间发包人分别向平工公司支付门窗、外墙漆、墙砖地砖工程总造价2%的配合费。案涉工程造价鉴定意见书载明，按照施工通知单中（G2015072、G2015074、G2015073）关于门窗、墙地砖、外墙漆工程的配合费约定，按门窗、墙地砖、外墙漆工程总造价的2%计取，双方未提供此部分的资料，配合费暂按门窗、强地砖、外墙漆工程预算价的2%计取，造价为43742.09元。案涉3#楼门窗、墙地砖、外墙漆工程不属于秦建国的施工范围，系大乘公司自行分包施工的项目。在一、二审诉讼中，大乘公司均未提供门窗、墙地砖、外墙漆工程总造价的相关证据。综上，一审法院将门窗、外墙漆、墙地砖工程的2%配合费43742.09元计入大乘公司应付工程款并无不当。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 7.关于材料调差应扣金额的认定问题。经查，案涉《工程造价鉴定意见书》载明，钢筋、水泥、商砼等主要材料按照合同约定工期（依据《平顶山工程造价》2013年第4期至2015年第1期平均价）应调减84938元，按照被申请人提供的逾期交工损失司法鉴定意见书中的施工工期（依据《平顶山工程造价》2013年第4期至2016年第6期平均价）应调减354653.62元；按合同约定工期调整主要材料费用计入无争议工程造价，因工期变动引起的予以调整的费用价差269715.62元列入争议项。 大乘公司与昊元公司签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》约定的开工日期为2013年8月24日，竣工日期为2015年2月15日。大乘公司与昊元公司于2013年11月16日签订的《补充协议》第一条约定，工程预算材料指导价确定为按2013年第4期《平顶山工程造价》执行。 大乘公司与平工公司签订的《建设工程施工合同》约定的计划开工日期为2015年3月20日，1#、3#、3A#、5#、6#楼工期总日历天数为270天。该《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第11.1条约定，市场价格波动是否调整合同价格的约定：同意调整。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第（2）种方式对合同价格进行调整：……第2种方式：采用造价信息进行价格调整。关于基准价格的约定：执行《平顶山工程造价》2014年第5期。专用合同条款：①承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。②承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价高于基准价格的：专用合同条款合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5%时，材料单价涨幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。③承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。 本案中，按照大乘公司提供的逾期交工损失司法鉴定意见书中的施工工期（依据《平顶山工程造价》2013年第4期至2016年第6期平均价）计算的材料凋差为354653.62元，鉴定机构已将其中按合同约定工期调整的主要材料费用调差84938元计入无争议工程造价，将其余269715.62元列入争议项。根据本案具体情况，综合考虑工程延期的原因，钢筋、水泥、商砼等主要材料自2013年8月24日开工至2016年12月31日3#楼交付使用期间的价格变动情况，钢筋、水泥、商砼等主要材料在主体及二次结构工程中的用量，大乘公司陈述3#楼主体工程完工时间为2014年6月9日，大乘公司、秦建国共同商定的3#楼主体及二次结构工程价款所占比例为主体占60%、二次结构占40%等情况，一审法院未将上述材料调差269715.62元计入大乘公司应付工程款予以扣减，并无不当。鉴于无争议工程造价中已扣减材料调差84938元，故大乘公司所提材料调差应扣金额为384653.62元的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于安装主材调差问题。大乘公司未提供充分有效的证据证明安装主材按实际施工期间应调减约30000元，故大乘公司所提安装主材应调减约30000元的上诉理由不能成立，本院不予采信。 8.关于社保费的认定问题。经查，大乘公司与昊元公司签订的3#楼《建设工程施工合同》“专用条款”第六条第6项约定：“规费只计取意外伤害保险费（住房公积金和社会保险费不计取）”；大乘公司与平工公司签订的《建设工程施工合同》对社会保障费未作出专门约定，该合同约定的承包范围为：1#、3#、3A#、5#、6#楼二次结构、装饰和水电暖施工图全部内容以及10#楼施工图包括的全部内容。依据案涉工程造价鉴定意见，社保费（含税单列）为440599.52元。二审中，大乘公司、秦建国共同商定3#楼主体及二次结构工程价款所占比例为主体占60%，二次结构占40%。大乘公司未提供充分有效的证据证明其已向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用。社会保障费属不可竞争费用，依据《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉的通知》（豫建建〔2016〕62号）关于“凡已招标但未计取建设工程计价项目中社会保障费（简称建设劳保费），也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方”之规定，3#楼主体工程按照双方约定不计取社保费，3#楼二次结构、装饰和水电暖安装工程应计取社保费。故大乘公司应支付的社保费数额为176239.81元（440599.52元×40%=176239.81元）。社会保障费应当计入应付工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，一审判决将社会保障费作为单独判项，秦建国对此并未提起上诉，视为认可一审判决。 9.关于电梯门消防箱机房墙体抹灰，通风预留洞剔凿，建筑垃圾清运等费用的认定问题。经查，大乘公司与昊元公司签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》明确约定，大乘公司不发包的（含以下但不限于）工程为：门窗工程、电梯工程、消防工程、通风防排烟工程、空调工程、商业用户中央空调及商场二次精装修工程、室外工程、桩基工程。大乘公司未提供充分有效的证据证明电梯门消防箱机房墙体抹灰、通风预留洞剔凿属于秦建国的施工范围。大乘公司所提供的证据载明，建筑垃圾清运费用2000元系地下车库施工所产生的垃圾。而地下车库不属于秦建国的施工范围，建筑垃圾清运费用2000元的收条系岳广彪所出具，秦建国虽在岳广彪《付款申请单》上签名，但该《付款申请单》仅载明是3#楼建筑垃圾清运费用，并未载明是地下车库建筑垃圾清运费用，秦建国在一、二审中对该项费用均不认可。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 10.关于地材协调费问题。经查，秦建国在二审中提交其交纳地材协调费的收到条一份，内容为：“今收3号楼秦建国交来现金120000元，大写壹拾贰万元整。武法成，2015年11月10日，159××××2222。”大乘公司对该收到条虽不认可，但大乘公司未提供充分有效的证据证明其已实际交纳3#楼地材协调费124535.61元。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 11.关于甲供材超领部分的认定问题。经查，大乘公司提交的《3#楼甲供材（水电）超领扣款汇总表》系大乘公司单方制作，未经秦建国签字，秦建国在一、二审诉讼中对该汇总表不认可。大乘公司未提供领料单、退料单等充分有效的证据印证秦建国超领甲供材。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 12.关于现场安全管理违约金的认定问题。经查，在大乘公司一审提交的违约扣款通知书、《签发文件登记表》等证据中，落款日期为2013年12月7日、2014年3月10日、2014年4月3日、2014年4月22日、2014年5月30日、2015年6月15日、2015年7月21日、2015年9月8日、2015年10月22日、2015年11月5日、2015年12月9日、2016年10月14日的违约扣款通知书等，合计扣款12550元，经秦建国或白存江签字，秦建国予以认可。落款日期为2015年7月31日、2015年8月28日、2015年10月10日的违约扣款通知书，合计扣款3600元，经刘现彬签字。上述违约扣款的原因分别为：（一）3#楼施工电梯在内侧轿厢门未关闭的情况下，仍在运行。未按照要求进行养护维修，工人安全意识差。（二）3#楼25层楼梯间构造柱振捣不到位，出现漏筋现象，情节严重。（三）3#楼施工电梯层站门有14扇未关闭，存在极大的安全隐患。（四）3#楼在8F二次结构水电配管中，抹灰阶段未浇水湿润，后期易造成墙体裂缝。（五）现场负责人和安全员未按照规定参加监理例会，且未向总监请假。秦建国对上述刘现彬签字的违约扣款通知书虽不认可，但大乘公司提交了2015年7月16日至2016年1月14日共15次监理例会会议纪要及会议签到表，上述签到表显示，刘现彬作为3#楼施工单位代表参加了上述15次监理例会并在会议签到表上签名，秦建国参加8次例会并在会议签到表上签名，故该3600元扣款应予认定。综上，违约扣款金额应认定为16150元（12550元+3600元=16150元）。其他违约扣款均未经秦建国方签字认可，本院不予采信。 13.关于已从平工公司账户强制执行的材料款21万元及秦建国向平工公司借款9万元应否从总工程款中扣除的问题。经查，孙建平、何倩倩诉秦建国、平工公司买卖合同纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院经审理于2017年12月15日作出（2017）豫0411民初3458号民事判决：一、秦建国于判决生效之日起十日内向孙建平、何倩倩偿还所欠货款175389.5元，并自2016年5月21日起按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率为基数按照逾期罚息利率计付违约金至全部本金偿还完毕时止。二、河南平工建筑工程有限公司对以上判决第一项债务总额承担连带清偿责任。秦建国不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2018年3月26日作出（2018）豫04民终1010号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，孙建平、何倩倩申请强制执行，平顶山市湛河区人民法院于2018年4月12日从平工公司中国农业银行平顶山中兴路支行账户扣划21万元。平工公司不是本案当事人，且秦建国不同意将强制执行款21万元及秦建国向平工公司借款9万元在本案工程款中抵扣。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 14.关于平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411执246号执行裁定书所冻结的160万元款项应否从总工程款中扣除的问题。经查，平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411执246号执行裁定查明，该院在执行平顶山市万兴金泰钢铁贸易有限公司与昊元公司、秦建国买卖合同纠纷一案中，已向昊元公司、秦建国发出执行通知书，但昊元公司、秦建国未履行生效法律文书确定的义务。秦建国与大乘公司存在债权债务关系，秦建国于2018年11月14日向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，要求大乘公司清偿工程欠款6236372.85元及利息、违约金，该案正在审理中。平顶山市湛河区人民法院于2019年4月10日作出（2019）豫0411执246号执行裁定，冻结秦建国在大乘公司的应收工程款等债权，限额160万元，冻结期限三年。冻结期间不得擅自向秦建国支付。从上述执行裁定可知，平顶山市湛河区人民法院只是冻结秦建国在大乘公司的应收工程款等债权，限额160万元。故大乘公司所提上述执行裁定书所冻结的160万元款项应从总工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予采信。 15.关于秦建国应得工程款数额的认定问题。综上所述，案涉3#楼工程于2016年10月26日完工，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位竣工验收合格，并于2016年12月31日交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，秦建国应得工程款数额应认定为14028869.32元〔无争议部分工程造价13060628.33元+底板卷材防水造价31634.29元+底板防水找平层造价41026.74元+钢直梯造价7745.45元+基槽验收土方造价295987.68元+马凳筋造价39098.54元+基础及车库顶板预留的钢筋造价5354.08元+厨房、卫生间、阳台防水造价140735.36元+水电安装造价264209.59元+事故照明灯工程造价19994.95元+3#楼安装工程中秦建国供材94862.22元（含税）+门窗、墙地砖、外墙漆工程的2%配合费43742.09元-违约扣款16150元=14028869.32元〕。双方当事人确认已付工程款为11125771元，加上秦建国认可的代付资料员工资26000元，故大乘公司应支付秦建国工程价款数额为2877098.32元（14028869.32元-11125771元-26000元=2877098.32元）。 16.关于质保金问题。经查，大乘公司与昊元公司签订《房屋建筑工程质量保修书》及大乘公司与平工公司签订《工程质量保修书》均约定：电气管线、给排水管道、设备安装工程、装修工程质保期为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。 大乘公司与昊元公司签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条第二项第4目约定，结算工程款除预留3%为质量保修金外28日内一次付清；质保金按保修书约定（无息）分期返还。该《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定，待保修期满后无质量问题，保修金（无息）分两次结清。第一次支付保修为两年的建筑、装饰、安装工程的保修金；第二次支付5年保修期相关项目（有防水要求的地下室防水、外墙漏水、有防水要求的房间的防水）的保修金。保修期自工程竣工验收合格之日起计算（即甲方、乙方、监理单位、设计单位、地质单位五方签完字为准）。 大乘公司与平工公司签订《工程质量保修书》约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金……保修期内工程验收合格经批准移交之日起2年内，其留取5%质量保证金，在工程保修期满并扣除发包人修理费用后结付（质保金，不计息）。 二审中，大乘公司、秦建国共同商定3#楼主体及二次结构工程价款所占比例为主体占60%，二次结构占40%；3#楼涉及防水项目的工程价款占秦建国所施工总工程价款的6%。大乘公司在二审中提交的《秦建国-大乘公司二审案件情况梳理》亦载明，主体质保金待工程造价确定后按合同约定3%扣除，二次结构质保金待工程造价确定后按合同约定5%扣除。 综上，3#楼主体工程的质保金为252519.65元（14028869.32元×60%×3%=252519.65元），二次结构质保金为280577.39元（14028869.32元×40%×5%=280577.39元），则案涉3#楼质保金为533097.04元（252519.65元+280577.39元=533097.04元）；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等涉及防水项目的质保金为31985.82元（14028869.32元×60%×3%×6%+14028869.32元×40%×5%×6%=31985.82元）。 17.关于秦建国所应开具发票对应的税款应否从工程款中扣除的问题。经查，双方当事人确认秦建国已向大乘公司开具7000000元的发票，案涉3#楼工程秦建国应得的工程款，秦建国应当提供相应金额的建筑行业统一发票。秦建国应开具发票的金额为：7173123.31元（秦建国应得工程款14028869.32元+社会保障费176239.81元-已开发票金额7000000元-涉及防水项目的质保金31985.82元=7173123.31元）。秦建国称大乘公司支付剩余工程款后，秦建国会及时交付相应发票。大乘公司未提供充分有效的证据证明其主张的所应开具发票对应的税款金额，亦未提供充分有效的证据证明双方就开具发票对应的税率有明确约定。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 （二）关于秦建国所主张的利息应否支持，如应支持，该如何支持的问题。经查，案涉3#楼于2016年12月31日投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，利息应从2016年12月31日计付。因大乘公司未提供工程保修期内其支付修理费用的相关证据，故2019年1月1日应无息返还质保金501111.22元（533097.04元-31985.82元=501111.22元），在2021年12月31日工程保修期满并扣除发包人修理费用后结付涉及防水项目的质保金。 综上，利息应计算为：1.以2344001.28元（2877098.32元-533097.04元=2344001.28元）为基数，自2016年12月31日起至2018年12月31日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2.以2845112.5元（2877098.32元-31985.82元=2845112.5元）为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。3.以2845112.5元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付工程款履行完毕之日止。 四、关于大乘公司主张的逾期交工违约金92.8万元应否支持；大乘公司因逾期交工产生的利息、物业、电费和运营损失等共计1604960.24元应否支持的问题。经查，大乘公司申请对其主张的相关损失进行司法鉴定。一审法院委托驰远工程管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年11月12日作出平驰司鉴字〔2019〕第130号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）大乘领仕馆3#楼工程延误工期415天；（二）大乘领仕馆3#楼工程因逾期交工给大乘公司造成的损失为928000元。鉴于大乘公司与昊元公司签订的案涉3#楼《建设工程施工合同》明确约定，大乘公司不发包的（含以下但不限于）工程为：门窗工程、电梯工程、消防工程、通风防排烟工程、空调工程、商业用户中央空调及商场二次精装修工程、室外工程、桩基工程。一审法院依据大乘公司提供的监理日记等证据，以及桩基工程系大乘公司分包，而且大乘公司工程管理部于2014年3月27日下发的《通知单》载明：“按设计院要求，单栋楼到6层时，必须做地库施工。现1#楼已达7层，3#楼已达14层，3A#楼已达16层，5#楼已达19层，6#楼已达9层。为了工程总体安全，现通知各施工单位：在现有楼层砼楼面浇筑完成后，暂停往上施工，全力进行地库施工，确保楼体安全”。一审法院综合考虑停工原因，酌定主体工程因施工人原因停工11天并无不当。3#楼二次结构施工过程中，因门窗工程、电梯工程、消防工程、通风防排烟工程及部分安装工程等系大乘公司分包，一审法院认为二次结构停工事实无法确认，符合本案实际。综上，一审法院酌定对大乘公司要求秦建国赔偿损失的反诉请求，在110000元范围内予以支持并无不妥。故大乘公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，大乘公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初3430号民事判决第三项，即“秦建国于本判决生效之日起五日内向河南大乘置业有限公司支付损失110000元”。 二、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初3430号民事判决第五项、第六项，即“五、驳回秦建国其他诉讼请求；六、驳回河南大乘置业有限公司其他诉讼请求”。 三、变更河南省平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初3430号民事判决第一项为：河南大乘置业有限公司于本判决生效之日起五日内向秦建国支付工程款2845112.5元及利息（利息以2344001.28元为基数，自2016年12月31日起至2018年12月31日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以2845112.5元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以2845112.5元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付工程款履行完毕之日止）。 四、变更河南省平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初3430号民事判决第二项为：河南大乘置业有限公司于本判决生效之日起五日内向秦建国支付社会保障费176239.81元。 五、变更河南省平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初3430号民事判决第四项为：秦建国于本判决生效之日起五日内向河南大乘置业有限公司提供金额为7173123.31元的建筑行业统一发票。 六、驳回秦建国其他诉讼请求。 七、驳回河南大乘置业有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费76455元，由秦建国负担45484元，河南大乘置业有限公司负担30971元；一审反诉费13865.5元，由秦建国负担1340元，河南大乘置业有限公司负担12525.5元。二审案件受理费60629元，由秦建国负担11508元，河南大乘置业有限公司负担49121元。 本判决为终审判决。 审判长  樊为民 审判员  李泉钦 审判员  彭 莉 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  关利彭