安徽省滁州市琅琊区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1102刑初255号 公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。 被告人项文超，男，汉族，1992年1月14日出生于安徽省枞阳县，初中文化，户籍地安徽省铜陵市枞阳县，现住安徽省滁州市。因涉嫌诈骗罪、盗窃罪，被告人项文超于2020年6月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，经安徽省滁州市琅琊区人民检察院批准，于2020年7月20日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 辩护人陈乐，安徽皖江律师事务所律师。 被告人赖钦尧，男，汉族，1995年2月1日出生于福建省南靖县，初中文化，户籍地福建省漳州市南靖县，暂住安徽省滁州市。因涉嫌诈骗罪、盗窃罪，被告人赖钦尧于2020年6月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，经安徽省滁州市琅琊区人民检察院批准，于2020年7月20日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 辩护人白杨杨，安徽清流律师事务所律师。 被告人季景新，男，汉族，1992年7月4日出生于山东省青州市，专科文化，户籍地山东省潍坊市青州市，暂住安徽省滁州市。因涉嫌诈骗罪、盗窃罪，被告人季景新于2020年6月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，经安徽省滁州市琅琊区人民检察院批准，于2020年7月20日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 辩护人王巍巍，安徽清流律师事务所律师。 被告人杨议，男，汉族，1990年9月8日出生于湖北省竹山县，初中文化，户籍地湖北省十堰市竹山县，暂住安徽省滁州市琅琊区。因涉嫌诈骗罪、盗窃罪，被告人杨议于2020年6月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，经安徽省滁州市琅琊区人民检察院批准，于2020年7月20日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 指定辩护人王传萍，安徽伟诚律师事务所律师。 被告人周会会，男，汉族，1987年4月6日出生于河南省平舆县，初中文化，住河南省平舆县。因涉嫌诈骗罪、盗窃罪，被告人周会会于2020年6月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，于2020年8月3日被滁州市公安局琅琊分局取保候审。 指定辩护人潘申石，安徽伟诚律师事务所律师。 被告人刘翔，男，汉族，1986年3月25日出生于安徽省滁州市，初中文化，户籍地安徽省滁州市琅琊区，现住滁州市琅琊区。被告人刘翔因犯危险驾驶罪，于2019年4月10日被本院判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币六千元。因涉嫌诈骗罪、盗窃罪，被告人刘翔于2020年6月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，于2020年8月3日被滁州市公安局琅琊分局取保候审。 指定辩护人黄继瑾，安徽伟诚律师事务所律师。 安徽省滁州市琅琊区人民检察院以琅检刑诉［2020］227号起诉书指控被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会犯诈骗罪、盗窃罪，被告人刘翔犯诈骗罪，于2020年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。安徽省滁州市琅琊区人民检察院指派检察员蔡丛桦出庭支持公诉。被告人项文超及其辩护人陈乐、被告人赖钦尧及其辩护人白杨杨、被告人季景新及其辩护人王巍巍、被告人杨议及其辩护人王传萍、被告人周会会及其辩护人潘申石、被告人刘翔及其辩护人黄继瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省滁州市琅琊区人民检察院指控：2019年年底被告人项文超与赖钦尧商议合伙进行电信诈骗，2020年5月中旬被告人赖钦尧来滁，被告人项文超又纠集被告人周会会、季景新、杨议、刘翔，约定由项文超提供资金，用于购买设备；赖钦尧负责技术、联系上游黑卡卡商洗钱、购买ＱＱ号、购买并操作后台木马程序；被告人季景新、杨议、周会会为业务员冒充淘宝客服，周会会同时负责开自己的浙Ｊ×××××白色别克轿车载同伙到偏僻地段拨打诈骗电话，被告人刘翔参与望风。被告人项文超等人约定诈骗总金额分给上游卡商15%，业务员占35%，项文超与赖钦尧占50%。六人分工明确，业务员冒充淘宝客服实施诈骗时会询问被害人是通过银行卡还是支付宝退款，如被害人选择银行卡，业务员发木马程序二维码，赖钦尧用后台木马程序从网银将被害人银行卡资金盗转入黑卡；如被害人选择支付宝，业务员则通过话术诱骗被害人向某转钱。已查证属实共计诈骗被害人吴某、胥某、谌某、张某127712元，诈骗未遂2万元，此外还盗取谌某银行卡内50000元。 被告人项文超、赖钦尧、周会会、季景新、杨议、刘翔被公安机关抓获归案后如实供述了犯罪事实。案发后，被告人项文超、赖钦尧、周会会、季景新、杨议、刘翔退出了部分涉案赃款。 公诉机关认为，被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会、刘翔以非法占有为目的，利用互联网对被害人实施电信诈骗，诱使被害人向某转账，其中项文超、赖钦尧、季景新、周会会诈骗金额127712元，杨议诈骗金额77822元，数额巨大，刘翔诈骗金额8500元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人项文超、赖钦尧、季景新、周会会、杨议以非法占有为目的，通过网络后台木马程序秘密盗转他人银行卡内钱财，盗窃金额50000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。其中，被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》六十九条第一款，应当数罪并罚；被告人周会会、刘翔在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或减轻处罚。 被告人项文超、杨议、刘翔对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人赖钦尧、季景新、杨议对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人项文超的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书认定的事实没有异议，但是本案不构成盗窃罪；2、量刑部分：被告人项文超归案后如实供述犯罪事实，积极退赃取得被害人谅解，认罪认罚。建议对其从轻处罚。 被告人赖钦尧的的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书认定的事实没有异议，但是本案不构成盗窃罪；2、量刑部分：被告人赖钦尧归案后如实供述犯罪事实，退赃，法律意识淡薄、认罪认罚。建议对其从轻处罚。 被告人季景新的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书认定的事实没有异议，但是本案不构成盗窃罪；2、量刑部分：被告人季景新归案后如实供述犯罪事实，退赃，初犯偶犯，认罪认罚。建议对其从轻处罚。 被告人杨议的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书认定的事实及罪名没有异议；2、量刑部分：被告人季景新归案后如实供述犯罪事实，退赃，应认定为从犯，认罪认罚。建议对其从轻处罚。 经审理查明：2019年年底被告人项文超与赖钦尧商议合伙进行电信诈骗。2020年5月中旬被告人赖钦尧来到滁州，被告人项文超又纠集被告人周会会、季景新、杨议、刘翔，几人约定由项文超提供资金，用于购买设备；赖钦尧负责技术、联系上游黑卡卡商洗钱、购买ＱＱ号、购买并操作后台木马程序；被告人季景新、杨议、周会会为业务员冒充淘宝客服，周会会同时负责开自己的浙Ｊ×××××白色别克轿车载同伙到偏僻地段拨打诈骗电话，被告人刘翔于2020年6月10日进行望风。被告人项文超等人约定诈骗总金额分给上游卡商15%，业务员占35%，项文超与赖钦尧占50%。六人分工明确，业务员冒充淘宝客服实施诈骗时会询问被害人是通过银行卡还是支付宝退款，如被害人选择银行卡，业务员发木马程序二维码，赖钦尧用后台木马程序从网银将被害人银行卡资金盗转入黑卡；如被害人选择支付宝，业务员则通过话术诱骗被害人向某转钱。已查证属实共计诈骗被害人吴某、胥某、谌某、张某127712元，诈骗未遂2万元，此外还盗取5万元，。其中被告人项文超、赖钦尧、季景新参与诈骗127712元，参与盗窃5万元；被告人杨议参与诈骗77822元，参与盗窃5万元；被告人刘翔参与诈骗8500元。被告人项文超、赖钦尧、季景新、周会会参与诈骗未遂2万元。具体事实如下： 1、2020年6月7日13时许，被告人季景新拨打被害人吴某电话，称吴某在淘宝购买的月子服甲醛超标，可以三倍理赔，季景新将吴某加为好友，发送ＰＳ过的支付宝图片让吴误以为自己支付宝20000元的借呗额度是被告人转的理赔款，被告人季景新通过话术诱导吴某从支付宝提现并转账，因操作中支付宝封控、转账未能成功。随即被告人赖钦尧通过话术诱导被害人吴某在“微粒贷”ＡＰＰ中贷款提现分三次转到黑卡账户，被害人吴某被骗取人民币37000元。 2、2020年6月7日16时许，被告人季景新拨打被害人胥某电话，称被害人购买的衣服质量有问题，可以双倍理赔，季景新将胥某加为好友，通过被害人发送的照片得知其支付宝借呗额度为11300元，用话术骗取胥某相信11300元是被告人转的理赔款，并发送虚假理赔程序二维码套取胥某的银行卡号、密码等信息，赖钦尧在后台截取信息后骗得被害人验证码将10000元转入黑卡，季景新继续诱导胥某在“小米金融”贷款提现1800元、在“微粒贷”贷款提现1000元转入黑卡。被害人胥某被骗取人民币12890元。 3、2020年6月8日15时许，被告人杨议拨打被害人谌某电话，称被害人购买的孕妇睡衣甲醛超标，可以双倍赔偿，杨议将谌某加为好友，被告人季景新将虚假网页二维码发给谌某，谌某扫码后在该程序内输入银行卡号、密码等信息，被告人赖钦尧在后台同步掌握到全部银行卡资料，登录网银将被害人卡中的22900元窃取到黑卡中；季景新向谌某发送ＰＳ过的支付宝照片让其误以为自己55000元的借呗额度是对方多转的理赔金需要抵销，诱导被害人在“百度有钱花”ＡＰＰ、“中邮消费金融”贷款并提现到银行卡，赖钦尧在后台操作登录网银将被害人卡中27100元窃取到黑卡中；季景新继续通过话术诱骗被害人分三次将55000元转入黑卡中。被害人谌某被诈骗人民币55000元，被盗人民币50000元。 4、2020年6月9日16时许，被告人杨议拨打被害人张某电话，称张某在淘宝购买的睡衣质量有问题，可以双倍理赔。杨议加张某为好友，被告人季景新诱导被害人从“小米金融”贷款提现4822元、从支付宝余额提现3300元、从“分期乐”ＡＰＰ贷款提现6200元转入黑卡账户，当日被害人张某被骗人民币14322元，并约定第二天再继续处理“理赔”事宜。2020年6月10日13时许，被告人季景新诱导被害人将支付宝借呗4500元额度提现、从“人人贷好分期”ＡＰＰ贷款4000元提现转入黑卡账户，当日张某被骗人民币8500元。被害人张某被骗计人民币22822元。2020年6月10日，由被告人刘翔负责望风。 被告人项文超、赖钦尧、周会会、季景新、杨议、刘翔于2020年6月12日被公安机关抓获归案后如实供述了犯罪事实。 另查明：1、案发后，被告人项文超、赖钦尧、周会会、季景新、杨议、刘翔在侦查阶段及本院审理期间退出了全部涉案赃款。被害人谌某表示对被告人项文超予以谅解。2、公安机关依法扣押了被告人项文超持有的12部手机、1台笔记本电脑，扣押了被告人杨议持有的2部手机，扣押了被告人周会会持有的3部手机、1辆轿车，扣押了被告人赖钦尧持有的一个Ｕ盘、2部手机，扣押了被告人季景新持有的2部手机。 上述事实，有公诉机关当庭出示经庭审质证，本院予以确认的书证、勘验、检查、辨认笔录、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。 关于控辩双方的争议焦点，综合评判如下： 1、针对部分辩护人及被告人提出赖钦尧分两次从谌某账户转出的5万元不能认定为盗窃，应认定为诈骗的意见。构成诈骗罪的核心条件是行为人以欺骗方法使受害人“自愿、主动”将财物交付给行为人；盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物，窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。盗窃罪和诈骗罪的区别在于被害人是否基于错误认识而处分财产。经查赖钦尧利用从谌某处获得的银行卡号、密码、验证码等信息，未经谌某同意直接将5万元转走。本案中并非谌某因错误认识处分该5万元，而是被涉案被告人私自转走。故涉案被告人未经谌某同意转走5万元的行为构成盗窃罪。故对上述辩解辩护意见不予采纳。 2、关于辩护人对量刑方面的其他辩护意见，本院在量刑时综合认定。 本院认为，被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会、刘翔伙同他人利用网络技术手段实施诈骗，其中项文超、赖钦尧、季景新、周会会参与骗取127712元，被告人杨议参与骗取77822元，属数额巨大；被告人刘翔参与骗取8500元属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会秘密窃取他人财物5万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。本案属共同犯罪。对被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会应数罪并罚。公诉机关指控罪名均成立。被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会、刘翔利用电信网络对不特定多数人诈骗，依法从重处罚。被告人项文超、赖钦尧、季景新、周会会参与诈骗吴某2万元，因支付宝封控未转账成功，应属犯罪未遂，根据法律规定虽不计入本案诈骗数额，但应酌情从重处罚。被告人项文超、赖钦尧在共同犯罪中系组织、策划者，起主要作用，应认定为主犯；季景新、杨议、周会会、刘翔起次要作用，应认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人项文超、赖钦尧、季景新、杨议、周会会、刘翔到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。部分被告人在案发后及本院审理期间，退缴赃款，本案赃款已全部退缴，可根据各自的退赃情况，酌情从轻处罚。鉴于被告人项文超、周会会、刘翔认罪认罚，可从宽处罚。根据被告人周会会的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。采纳辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第三款、第六十四条之规定判决如下： 一、被告人项文超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2025年6月11日止；罚金已缴二万元，剩余罚金于判决生效后一个月内缴纳） 二、被告人赖钦尧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2025年6月11日止；罚金已缴清） 三、被告人季景新犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月年，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2023年8月11日止；罚金已缴清） 四、被告人杨议犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万八千元元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2023年7月11日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳） 五、被告人周会会犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴清） 六、被告人刘翔犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元。 （罚金已缴清） 七、对扣押的手机、电脑、优盘等属作案工具的予以没收，其余物品由扣押机关依法处理；退缴的赃款，发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  刘 杰 人民陪审员  王晓白 人民陪审员  郑玉彬 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  周元明 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。