河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终2376号上诉人（原审原告）：范加卫，男，汉族，1965年3月6日生，住辉县。委托诉讼代理人：陈宝刚，河南共鸣律师事务所。上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡金利支行，住所地新乡市新飞大道与宏力大道交叉口。负责人：丰金彩，行长。委托诉讼代理人：邱梅，河南律泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灏博，河南律泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡分行，住所地新乡市平原路**。负责人：黄飞龙，行长。委托诉讼代理人：邱梅，河南律泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灏博，河南律泰律师事务所律师。原审第三人：高鸿让，男，汉族，1963年7月15日出生，住辉县。上诉人范加卫、中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称中原银行新乡分行）、中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称中原银行金利支行）因与原审第三人高鸿让债权人代位权纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。范加卫上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，并改判中原银行金利支行、中原银行新乡分行赔偿上诉人25万元及利息损失。自2015年1月21日起按照月息2分起算至款项付清之日止（不服金额为7.5万元）；2、诉讼费由中原银行金利支行、中原银行新乡分行和高鸿让承担。事实和理由：原审判决中原银行金利支行、中原银行新乡分行以25万元70%的比例赔偿上诉人17.5万元错误，应改判为足额支付上诉人25万元及利息。1、上诉人与高鸿让之间的借款关系合法有效，应当受到保护。上诉人因与高鸿让发生借款关系而对其享有债权，双方的借款关系已经一审法院查明属实，上诉人要求按照月息2分支付利息是与高鸿让在借款关系中明确约定的，该约定不违反法律规定，不论高鸿让与中原银行金利支行之间是何种法律关系，均不能影响上诉人按照借款合同约定实现其债权。2、上诉人是代位行使高鸿让对中原银行金利支行、中原银行新乡分行享有的侵权之债权。上诉人基于合同之债的债权人身份代位行使高鸿让怠于向中原银行金利支行、中原银行新乡分行行使其因侵权产生的债权符合法律规定。经原审查明，中原银行金利支行是因自身的侵权行为给高鸿让造成损失而承担的赔偿责任，从而产生侵权之债，该债权债务关系发生于中原银行金利支行与高鸿让之间，高鸿让与上诉人之间、与中原银行金利支行和中原银行新乡分行之间分属于两种不同的债权债务关系，中原银行金利支行根据自身过错对高鸿让不能获得清偿的损失承担相应比例的赔偿责任，与上诉人无关。本案中，中原银行金利支行侵权责任如何承担只能用以对抗财产权益受到侵害的高鸿让，不适用于上诉人，因为毕竟中原银行金利支行的行为并没有直接侵害上诉人的权益，中原银行金利支行、中原银行新乡分行对上诉人并不构成侵权，原审判决中原银行金利支行、中原银行新乡分行对上诉人主张的债权承担70%比例的责任没有任何依据。原审认定中原银行金利支行、中原银行新乡分行对高鸿让不能获得清偿的损失承担70%赔偿责任，进而判决对上诉人主张的本案债权也承担同等责任错误，因为原审既然已经认定高鸿让对自身损失承担了30%责任，而让上诉人也承担30%责任，没有事实和法律依据。3、高鸿让对中原银行金利支行、中原银行新乡分行享有的侵权之债权，应当足额支付上诉人主张的全部债权。通过原审判决查明上诉人主张本案债权依据的高鸿让出借的400万元属于其不能获得清偿的损失，中原银行新乡分行称张立于2014年5月30日向高鸿让回款120万元包含在其主张的35935000元之中，中原银行新乡分行并未提供新的证据证明其与高鸿让之间的债务已经消灭，中原银行金利支行、中原银行新乡分行应以该部分损失对高鸿让承担赔偿责任，高鸿让因此对中原银行金利支行、中原银行新乡分行享有债权。对于上诉人来讲，不论中原银行金利支行承担多少比例的赔偿责任，只要高鸿让对中原银行金利支行享有的债权数额高于上诉人就本案代高鸿让主张的债权数额，中原银行金利支行、中原银行新乡分行应当足额支付上诉人主张的全部债权。即便不够支付，中原银行金利支行、中原银行新乡分行也应以目前本案查明的对高鸿让承担的债务限额全额支付给上诉人，若足够支付，就应当按照上诉人本案主张的债权数额全额支付。中原银行金利支行、中原银行新乡分行辩称：一、范加卫与高鸿让之间不存在合法有效的债权债务关系。1、自然人之间的借款合同以履行作为生效条件，现范加卫无其他证据证明其实际履行了借款义务。2、范加卫与高鸿让不存在债权债务关系，高鸿让不是欠条所载的借款人。范加卫所提供的欠条所记载的欠款单位为河南省中国中部崛起促进会企业投资交流中心辉县市工作处，而不是高鸿让，可见范加卫与高鸿让之间就不存在债权债务关系。二、高鸿让与中原银行金利支行、中原银行新乡分行不存在现存合法有效的债权债务关系，也不存在侵权之债，范加卫不享有行使代位权的基础。1、高鸿让与中原银行金利支行、中原银行新乡分行之间不存在侵权法律关系，中原银行金利支行、中原银行新乡分行不应当承担侵权责任。经法院查明，本案所有的借条均为张立个人出具，中原银行金利支行、中原银行新乡分行从来没有向高鸿让借过款，所有款项均没有进入中原银行金利支行、中原银行新乡分行的账户，均通过张立、包凯控制的个人账户进行交易，本案所有的借款往来也是张立与高鸿让私下进行。由此可见，本案法律关系是典型的借款合同关系。范加卫无证据证明高鸿让依约向张立出借了借款，范加卫无证据证明其所提供的借条所约定的款项得到实际履行。所以高鸿让与张立之间也不存在合法有效的债权债务关系，更不存在侵权法律关系。2、代位权的行使是突破了合同的相对性，所以有严格的限制。债务人逾期不履行债务并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但剩余财产仍足以清偿债务时，债权人就不能行使代位权，而只能诉请法院对该债务的财产进行强制执行。本案中范加卫并没有对高鸿让提出过诉讼，也没有证据能够证明高鸿让无力清偿其债务，且出具的欠条加盖有河南省中国中部崛起促进会企业投资交流中心辉县市工作处印章。该借款并非是高鸿让的借款。高鸿让与范加卫之间没有合法有效的债权债务，范加卫也未对其提起诉讼主张权利，更不应行使代位权对高鸿让主张权利。三、中原银行金利支行、中原银行新乡分行与高鸿让之间不存在合法有效的债权债务关系。1、截至目前，无证据证明范加卫的欠条中所约定的款项得到实际履行。2、欠条中出借人处所载的姓名并不是范加卫，虽然其提供了由户籍所在地村民委员会出具的证明信，但村民委员会无权也无能力对此作出判定，其证明力明显不足，并不能证明范加卫就是欠条中所载的出借人。四、高鸿让在本案中不存在损失，高鸿让已经获取了大额的非法利益，另即便存在损失，其损失事实与中原银行金利支行、中原银行新乡分行没有因果关系，中原银行金利支行、中原银行新乡分行不应当承担侵权赔偿责任。通过公安机关在张立、包凯刑事案件中的调查，张立方向高鸿让回款共13笔，金额为3593.5万元，远远超过高鸿让主张的债权金额，可知高鸿让已经获得了大量非法利益。所以，范加卫主张行使代位权所依据的300万元债权即便成立也早已偿还完毕。中原银行新乡分行、中原银行金利支行上诉请求：1、依法撤销一审判决中第一项；2、依法改判驳回范加卫一审诉讼请求；3、由范加卫承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审程序存在错误，此案不属于人民法院受案范围，本案髙鸿让与张立之间的借款事实已经被人民法院认定为张立非法吸收公众存款罪的一起犯罪事实，属于同一事实，本案应当通过刑事程序解决。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条之规定，本案应当依法予以驳回范加卫的起诉。二、以侵权法律责任判决上诉人对高鸿让承担侵权法律责任存在逻辑错误。（一）本案历次案件审理均以涉案法律关系为合同违约责任纠纷进行审理调查，且对方当事人起诉的诉请也是要求对高鸿让与张立之间的合同债权行使代位权，法院在认可高鸿让与张立之间不存在合同违约责任的基础上，判决上诉人对范加卫承担责任，逻辑上存在错误。（二）一审合议庭在查明本案高鸿让与金利支行之间缺乏合同上的请求权基础，中原银行金利支行不承担合同违约责任的前提下，人民法院应当直接驳回范加卫诉请，无权直接依据查明的法律关系进行案件审理。范加卫在本案中，是基于对高鸿让与张立之间的合同之债行使代位权为由，向一审法院提出了要求上诉人偿还借款的诉讼请求，并非是基于侵权关系要求上诉人对其经济损失进行赔偿。如果不变更诉讼请求，范加卫的诉请就缺少了基础法律关系的支撑，人民法院应当直接驳回范加卫的诉请。三、范加卫无权行使代位权。一审法院以《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条规定为依据判决范加卫有权对侵权之债行使代位权错误。（一）上诉人与高鸿让之间不存在合法有效的债权债务关系。1、范加卫行使代位权所依据的借据是高鸿让恶意变造形成的，可见其并不存在真实有效的债权债务关系。高鸿让在向公安机关申报债权时，提供虚假证据，针对同一笔债务的借据，进行重复申报。其债权本身就是不真实的。2、自然人之间的借款合同以履行作为生效条件，现范加卫无其他证据证明高鸿让实际履行了该借条上的出借义务。所以高鸿让与张立之间也不存在合法有效的债权债务关系，高鸿让对张立不享有债权。3、张立以银行名义与高鸿让签订的借款合同是越权行为，不构成表见代表，对上诉人不发生效力，且借款合同无效。4、即便张立与高鸿让之间的债权债务关系存在也已经消灭。通过公安机关在张立、包凯刑事案件中的调查，截至目前，张立方向高鸿让方回款共计13笔，金额为3593.5万元，远远超过高鸿让主张的债权金额，可知高鸿让已经获取了大量的非法利益。（二）髙鸿让与范加卫之间并不存在合法有效的债权债务。出具的欠条加盖有印章，可知借款为河南省中国中部崛起促进会企业投资交流中心辉县市工作处借款，该借款并非是高鸿让的借款。（三）范加卫提起代位权诉讼不符合法律规定。债务人逾期不履行债务并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但剩余财产仍足以清偿债务时，债权人就不能行使代位权，而只能诉请法院对该债务人的财产进行强制执行。本案中范加卫并没有对高鸿让提出过诉讼，也没有证据能够证明高鸿让无能力清偿其债务，且范加卫也未对其提起诉讼主张权利，更不应行使代位权对上诉人主张权利。（四）若一审法院认定本案为侵权法律关系，作为侵权之债，范加卫不能当然基于代位权而取得高鸿让的侵权之债的债权。法院还没有有效的司法确认文书，高鸿让债权尚未确定，范加卫与上诉人之间更无直接法律利害关系，其无权以原告主体资格要求承担赔偿责任，应当驳回范加卫的诉讼请求。四、一审法院判定法律关系错误。张立的行为是个人行为，不是执行我行的工作任务，法院判决上诉人承担侵权责任于法不符。（一）张立的行为是个人行为，不是执行上诉人的工作任务。（二）一审法院说理前后矛盾，在已经认定张立行为非职务代理的前提下，即使高鸿让存在损失，其损失事实也是因张立的个人犯罪行为造成的，与上诉人没有任何因果关系，上诉人更不应当依侵权关系向范加卫承担任何形式的责任。五、即便高鸿让、范加卫存在损失，其损失也与上诉人没有关系，上诉人已经尽到了必要的注意义务，高鸿让自身具有明显过错。（一）中原银行金利支行已经尽到了相应的管理责任，对张立的个人犯罪行为中原银行金利支行不应承担任何责任。（二）高鸿让对于张立以银行名义非法吸收资金用于个人使用是明知的，具有明显的恶意。范加卫辩称：高鸿让将债权转让给秦学星，我们提起了撤销权诉讼，后秦学星不服，上诉到中院，中院支持了我们的诉请，我们与高鸿让之间的债权已经得到确认。我们提起代位权诉讼的依据是高鸿让与中原银行之间签订的借据和借款合同，我方有400万元的借据，高鸿让与中原银行一共有多少不清楚。原审第三人高鸿让未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。范加卫向一审法院起诉请求：判令中原银行金利支行、中原银行新乡分行给付借款250000元及利息179333.33元（利息按月息2分计算），到2017年12月31日，并给付本金全部归还之日止的利息。一审法院认定事实：第三人高鸿让2013年12月20日向范加卫借款25万元，约定月息2.5分，借款后高鸿让支付利息至2015年1月20日。张立原为中原支行金利支行前身新乡银行股份有限公司中原支行行长。2014年7月9日，张立自杀身亡，经公安机关侦查，张立在任期间。涉嫌非法吸收公众存款罪，伪造票证罪等。张立于2014年5月24日及2014年5月30日向高鸿让及郑理英出具借据两张，分别载明：“今借到郑理英、高鸿让陆佰万元、叁佰万元，借款期限为45天，即从2014年5月30日起至2014年7月15日止。．．．．．．”“2014年5月24日张立出具借条一份：今借到郑理英、高鸿让人民币柒佰万元、壹佰万元。借款期限为45天，即从2014年5月24日起至2014年7月9日止。．．．．．．”这两份借据上债务人（借款人）处加盖新乡市股份有限公司中原银行的公章，张立在法定代表人处签名。2014年5月30日张立向高鸿让出具借据一份：今借到高鸿让人民币叁佰万元，借款期限为45天，即从2014年5月30日起至2014年7月15日止。仅有张立在法定代表人处签名，债务人（借款人）处未加盖公章。2016年11月7日高鸿让曾向法院起诉要求中原银行金利支行、中原银行新乡分行偿还借款1200万元及利息。2017年元月18日，高鸿让与秦学星签订《债权转让协议书》一份，高鸿让将1200万元的债权及相应的其他权利全部转让给秦学星，并于2017年1月20日向中原银行股份有限公司新乡新元支行发出债权转让通知书。2017年1月23日，法院以高鸿让的债权已经转让给其他人，其已与该权利无利害关系裁定驳回高鸿让的起诉。范加卫于2017年4月27日向辉县市人民法院起诉要求撤销高鸿让与秦学星2017年1月18日签订的《债权转让协议书》所转让的1200万债权中的本金25万元及利息。辉县市人民法院判决支持范加卫的诉讼请求，且判决书已生效。查明，赵毅与中原银行新乡分行用人单位责任纠纷一案中，中原银行新乡分行提供证据主张自2014年1月9日至2014年6月26日期间，张立指使包凯从张立控制的账户中以汇款方式向高鸿让账户汇款13笔，金额35935000元。赵毅主张在2013年、2014年期间，仅目前找到的高鸿让向中原银行股份有限公司新乡金利支行指定账户转款的金额合计有47765015元。该案新乡市中级人民法院一审判令中原银行股份有限公司新乡金利支行、中原银行新乡分行按925万元70％的比例赔偿赵毅647.5万元及资金占用损失（资金占用损失以647.5万元为基数，自2014年7月1日起，以同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）。另查明，包凯刑事案件相关刑事裁判文书已经生效，涉案司法鉴定意见认为无法得出鉴定结论，未将高鸿让申报的2700万元债权确定为非法吸收公众存款的金额。河南巨中元司法鉴定中心为上述刑事案件出具的司法鉴定意见书中，确定金利支行原行长张立控制以下人员名义开立的银行账户：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚守宁、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张洪涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。中原银行新乡分行将中原银行新乡新元支行业务并入中原银行新乡金利支行。第三人高鸿让经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，其在（2018）豫0711民初第377号案件庭审中对与范加卫之间的借贷关系予以认可。一审法院认为，一、关于本案是否应当继续审理的问题。中原银行金利支行辩称，包凯伪造金融票证、非法吸收公众存款罪一案（以下简称包凯刑事案件）对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中范加卫所诉由中原银行金利支行偿还借款的事实，与包凯刑事案件认定事实虽有关联，但不属于同一事实。中原银行金利支行原行长张立不是包凯刑事案件一案的当事人；在包凯刑事案件中原告出借的款项依据河南巨中元司法鉴定中心司法鉴定意见书的结论，该笔款项未在刑事案件中予以认定；范加卫诉请中原银行新乡分行、中原银行金利支行承担责任的事实依据是盖有中原银行金利支行公章的借条，而非张立借款行为，引起案件事实的主体不同。中原银行金利支行主张包凯刑事判决存在遗漏，缺乏依据，不予支持。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”中原银行金利支行、中原银行新乡分行是否承担责任需经过审理才能确定。因中原银行金利支行关于驳回范加卫起诉的抗辩理由不成立，本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。二、关于本案性质及中原银行金利支行、中原银行新乡分行应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于高鸿让与中原银行金利支行之间是否存在借款合同关系的问题。张立任支行行长期间为高鸿让出具的案涉借条，盖有中原银行金利支行的印章，指示高鸿让将款项转入指定账户，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生案涉交易时张立是中原银行金利支行行长，中原银行金利支行属于法人分支机构，张立的身份不是法人的法定代表人，因此本案不适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人及其代表行为的规定。就本案而言，从代理人职务身份、合同签章、银行转账、办理场所等方面分析，案涉张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，中原银行金利支行原行长张立向高鸿让借款是否其职权范围内的事项及张立超越职权时高鸿让是否为善意相对人，是评判高鸿让与中原银行金利支行、中原银行新乡分行之间是否存在借款合同关系的依据。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”案涉交易中金利支行原行长张立向高鸿让借款，借条虽未约定利息，但实际超过月息2分的高息，属于银行非常规个人借款业务，明显超越中原银行金利支行的经营范围，中原银行金利支行亦未对张立签约行为进行明确授权，张立与高鸿让签订借款合同超越了其职权范围。本案中，高鸿让多次出借款项到中原银行金利支行原行长张立指定账户，收取高额利息，由张立出具非银行规范格式的借条，款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，违背了社会通常认知，对中原银行金利支行和中原银行金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，高鸿让对张立具有代理权的信赖存有过失，不属于善意相对人。张立的行为不构成职务代理，高鸿让与中原银行金利支行之间不具有借款的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案高鸿让与中原银行金利支行之间缺乏合同上的请求权基础，中原银行金利支行不承担合同违约责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。1、依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，不仅扰乱了金融秩序，而且具备欺诈故意，假借银行名义吸引资金，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。本案中张立出具了盖有金利支行印章的借条，其目的是采骗取信任非法吸收存款从中牟利，其行为存在明显过错。2、中原银行金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在高鸿让与张立办理借款业务期间，张立作为中原银行金利支行行长，身份是中原银行金利支行的负责人，办理借款手续时张立称银行短期拆借资金，使用的是其管理的金利支行印章，出具了借据手续，且依据包凯刑事案件查明的事实，中原银行金利支行其他工作人员也参与其中。中原银行金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3．张立办理案涉借款手续时，中原银行金利支行公章一直由支行管理，张立作为负责人有直接支配使用的权利，给张立实施侵权提供了直接机会，张立在案涉借条上加盖金利支行公章，加大了受害人对张立错误信任的可能性，是造成高鸿让损失的直接原因。本案当事人之间业务发生时间持续时间长，中原银行金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4．高鸿让因对中原银行金利支行原行长张立代理借款合同行为存在信赖过失，不享有合同权益，但该过失不同于恶意串通，在中原银行金利支行不能提供张立与高鸿让恶意串通损害其利益相关证据的情况下，高鸿让因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5．《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，中原银行金利支行应对高鸿让不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”高鸿让为获取高息，对中原银行金利支行和中原银行金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，出借款项并将款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，高鸿让也有过失，对造成的损失亦有责任。对高鸿让不能获得清偿的损失，酌定由中原银行金利支行承担70％，高鸿让承担30％。（三）关于本案损害赔偿数额如何确定的问题。本案中，范加卫提交的高鸿让出借的400万元款项未能收回，应认定为损失。中原银行新乡分行称张立于2014年5月30日向高鸿让回款120万元包含在其主张的35935000元之中，中原银行新乡分行并未提供新的证据证明其与高鸿让之间的债务已经消灭，故中原银行新乡分行仍有义务赔偿高鸿让不能获得清偿的损失。因中原银行新乡分行仅承担损失部分的70％，范加卫行使代位权后差额部分可另案向高鸿让主张。关于范加卫要求支付利息的诉讼请求，因高鸿让与中原银行金利支行之间不构成借款合同关系，范加卫要求中原银行金利支行、中原银行新乡分行按照借款合同约定支付利息的诉讼请求不能得到支持，但资金占用亦存在损失，该损失按银行同期贷款利率计算，中原银行新乡分行应自2015年1月21日起以25万元70％的比例为基数支付范加卫资金占用损失。三、关于范加卫是否有权对侵权之债行使代位权。《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。专属于自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金等权利。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。高鸿让于2016年曾起诉，但其在诉讼期间将债权转让给他人，导致法院裁定驳回其起诉，应当认定高鸿让怠于行使权利。法律并未限定债权人行使代位权诉讼仅限于债务人与次债务人的合同之债，故范加卫对高鸿让与中原银行金利支行、中原银行新乡分行之间的侵权之债行使代位权诉讼并无不当，中原银行新乡分行、中原银行金利支行辩称范加卫无代位诉讼权利的理由不能成立。因河南省辉县市人民法院（2017）豫0782民初1947号判决书已经生效，对范加卫身份已经确认，中原银行新乡分行、中原银行金利支行对范加卫身份提出的异议不成立。四、关于诉讼时效的问题。张立于2014年7月死亡，张立所在单位及公安部门对其向外借贷之事立案调查，高鸿让也向公安机关申报了其债权，因此不应认定高鸿让起诉时已超过诉讼时效。综上，范加卫的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡金利支行、中原银行股份有限公司新乡分行于判决生效后十日内赔偿范加卫17.5万元及资金占用损失（资金占用损失其中以17.5万元为基数，自2015年1月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）；二、驳回范加卫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由范加卫承担2325元，中原银行股份有限公司新乡金利支行、中原银行股份有限公司新乡分行共同承担5425元。本院经审理查明：2020年12月21日，河南省高级人民法院对中原银行涉张立系列案作出终审裁定。该系列生效裁定认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行（原新乡银行中原支行）行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借条，也系张立以金利支行行长的身份向高鸿让出具，盖有中原银行金利支行印章，指示高鸿让将款项转入指定账户，已涉嫌刑事犯罪。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，结合河南省高级人民法院对中原银行涉张立系列案作出的终审裁定，本案中，在债务人高鸿让不能证明其对次债务人中原银行金利支行享有到期债权的情况下，范加卫的起诉不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的提起代位权诉讼的条件，本案应驳回范加卫的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3167号民事判决；二、驳回范加卫的起诉。一审案件受理费7750元，退还范加卫；上诉人范加卫预交的二审案件受理费1675元予以退还，上诉人中原银行股份有限公司新乡金利支行、中原银行股份有限公司新乡分行预交的二审案件受理费3800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  涂砚斌审判员  倪文怡审判员  康建轶二〇二〇年十二月三十日书记员  秦亭宜