四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终2010号 上诉人（原审原告、并案被告）：广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司，住所地四川省广安市岳池县九龙镇银城东路以东与丝绸路延伸段以南交叉处凤凰山D9栋1-1。 法定代表人:韩小林，执行总经理。 委托诉讼代理人：唐浩尘，四川法雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：赵玉娟，女，汉族，1988年6月5日出生，住四川省华蓥市。 上诉人广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司（以下简称“嘉禾泰公司”）因与被上诉人赵玉娟劳动合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2020）川1681民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 嘉禾泰公司的上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院（2020）川1681民初1227号民事判决，改判支持嘉禾泰公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵玉娟承担。事实与理由：嘉禾泰公司与赵玉娟不存在劳动关系。即使法院认定嘉禾泰公司与赵玉娟存在劳动关系，嘉禾泰公司也是合法解除与赵玉娟的劳动关系。嘉禾泰公司制定有《华蓥梧桐郡案场简易管理制度》（以下简称《案场制度》），赵玉娟在该《案场制度》签了字。该《案场制度》明确约定了销售人员提取佣金的前提为，一是销售人员经办的预售商品房买卖合同已网签，二是按买受人实际支付购房款的进度计提，计提时并扣留5%在交房时发放。因此，销售提成是附条件，支付条件不成就，嘉禾泰公司不应向赵玉娟支付销售提成。赵玉娟经手的意向买受人与广安和瑞房地产开发有限公司（以下简称“和瑞公司”）是借款协议，不是真实的销售，不存在计提销售提成的事实基础；同时，还存在部分退款的意向买受人，该部分金额亦不能计入计提销售提成的计算金额。另外，一审判决确认的三套工装已污染，请求折价赔偿。 赵玉娟辩称，赵玉娟为谁工作事实是清楚的，嘉禾泰公司违法解除劳动合同也是存在的。《案场制度》是实，赵玉娟对此签字确认知晓《案场制度》也是实，但赵玉娟经手的案涉预售商品房认购协议未能网签，并不是赵玉娟的责任。“和瑞·梧桐郡”项目是2020年6月17日才办理《商品房预售许可证》，在此之前，嘉禾泰公司就在组织销售，怎么可能网签。由于没办理《商品房预售许可证》，认购协议变相为与意向买受人签订《借款协议书》，意向买受人也将款项支付给了和瑞公司。赵玉娟已完成相应工作，应计提销售提成。一审判决后，赵玉娟就将三套工装退给嘉禾泰公司，周某又叫人退给赵玉娟，根本没有污染，随时可退回。 嘉禾泰公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉禾泰公司无需支付赵玉娟违法解除劳动合同的赔偿金4,700元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额12,919元、2020年2月至5月的工资6,152元、销售提成20,878元；2.判决赵玉娟向嘉禾泰公司支付工装费、办公文具费3,000元；3.诉讼费由赵玉娟负担。 赵玉娟并案向一审法院起诉请求：1.判决嘉禾泰公司支付赵玉娟违法解除合同的赔偿金5,000元、未签订书面劳动合同的双倍工资13,350元、2020年2月至5月的工资6,152元、销售提成20,878元，2.诉讼费由嘉禾泰公司承担。庭审中赵玉娟将诉讼请求变更为判决嘉禾泰公司按照仲裁裁决的内容履行义务。 一审法院认定事实：赵玉娟于2019年10月25日经嘉禾泰公司销售经理周某招聘在嘉禾泰公司承销的和瑞公司在华蓥市开发建设的“和瑞·梧桐郡”项目从事商品房销售工作，双方在赵玉娟入职后一个月内未签订书面劳动合同。经赵玉娟经办销售房屋的总金额为10,439,265元。2020年5月11日，赵玉娟与同事欧某因卖房争客户发生争执，2020年5月13日嘉禾泰公司以此为由口头通知赵玉娟解除劳动关系。后赵玉娟向华蓥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年8月10日作出华劳人仲案（2020）30号仲裁裁决：一、嘉禾泰公司于本裁决生效后十日内向赵玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金4,700元；二、嘉禾泰公司于本裁决生效后十日内向赵玉娟支付未签订劳动合同双倍工资差额12,919元；三、嘉禾泰公司于本裁决生效后十日内向赵玉娟支付2020年2至5月工资6,152元；四、嘉禾泰公司于本裁决生效后十日内向赵玉娟支付售提成20,878元。双方当事人均不服，先后提起民事诉讼。 一审法院认为，对双方争议的事实和法律问题，一审法院分析认定为：1.嘉禾泰公司与赵玉娟是否建立劳动关系。是否建立劳动关系，要审查：（1）主体是否适格，（2）是否实际用工。嘉禾泰公司是具有法人资格的有限责任公司，具备用人主体资格；从嘉禾泰公司的陈述及提交的证据显示：赵玉娟于2019年10月25日经嘉禾泰公司销售经理周某招聘从事和瑞·梧桐郡房产的销售工作，且和瑞·梧桐郡房产的销售业务是嘉禾泰公司的业务之一，嘉禾泰公司的销售助理何某某向赵玉娟发放工资，收入明细查询单亦能看出嘉禾泰公司在为赵玉娟进行缴税扣税业务，嘉禾泰公司还向赵玉娟发放工作服、办公用品，后嘉禾泰公司以赵玉娟打架为由解除劳动合同等，结合上述事实及微信个人及群组聊天记录、接（报）处警登记表、价格预算单、收入纳税明细、发放工资的转款记录等证据可以形成较完整的证据链，认定赵玉娟不是由周某个人聘请的人员，是周某作为销售经理以嘉禾泰公司名义聘请的赵玉娟，周某的聘请是一种职务行为。赵玉娟实际上是在为嘉禾泰公司从事房屋销售工作，故认定赵玉娟与嘉禾泰公司之间建立了劳动关系，即赵玉娟与嘉禾泰公司从2019年10月25日起至2020年5月13日止存在劳动关系。2.嘉禾泰公司解除与赵玉娟劳动关系是否合法。嘉禾泰公司诉称解除与赵玉娟劳动关系，是因为赵玉娟与同事欧某因为争抢顾客发生纠纷，嘉禾泰公司与赵玉娟解除劳动关系是合法的，虽然没有向工会履行通知义务，但是没有设立工会不是嘉禾泰公司的责任，直接通知解除不违反相关规定，且事后已经进行了补正，故不应当支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。该院认为，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。嘉禾泰公司在未建立基层工会情况下，未告知并听取职工代表的意见，也未向当地总工会征求意见。嘉禾泰公司也未举证就解雇事宜通知了工会或进行了补正，且从嘉禾泰公司提交的《接（报）处警登记表》显示：2020年5月11日，赵玉娟与欧某因卖房争客户发生争执，后欧某用手打了赵玉娟后背几拳、头部一下，2020年5月13日下午赵玉娟将欧某拦住就报了警，即赵玉娟与欧某因为争抢顾客发生纠纷，过错不在赵玉娟。综合以上事实，该院认定嘉禾泰公司解除与赵玉娟劳动关系违法，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。赵玉娟在被解除劳动关系之前的平均工资为2,350元，嘉禾泰公司应支付违法解除与赵玉娟劳动关系的赔偿金4,700元。3.关于赵玉娟主张支付未足额支付的2-5月工资及销售提成。（1）嘉禾泰公司提交的微信聊天记录显示：2020年1月25日至2020年2月28日因新冠疫情停工。即2020年1月25日至2020年2月28日赵玉娟未在嘉禾泰公司上班，对赵玉娟2020年1月25日至2020年2月28日（即2月份）的工资，可按广安市最低工资1,650元/月的百分之七十计算为1,155元。赵玉娟诉称嘉禾泰公司发放了2月及3月的工资共计2,167元，故嘉禾泰公司还应向赵玉娟支付未足额支付的工资5,238元（1,155元+2,500元+2,500元+1,250元-2,167元）；（2）关于销售提成。通过销售经理周某与赵玉娟的聊天记录、招聘简介均可以看出，置业顾问一职是有千分之二至千分之三的提成，赵玉娟已经按照工作安排卖出了房屋，促成客户与公司签订买卖合同，其工作已经完成，事后面临的当事人退房的风险，不应当由销售人员来承担，且嘉禾泰公司未提交证据证明有客户退房以及嘉禾泰公司与赵玉娟之间约定了若客户退房则不计算提成，故嘉禾泰公司应该按照卖出的房屋来计算赵玉娟的提成金额，根据赵玉娟提供的银行人民币汇款业务回单、梧桐郡价格预算单、意向房源表、借款协议书、借条等证据，可以认定赵玉娟的销售总金额为10,439,265元，千分之二的提成款为20,878.53元，这与赵玉娟与何某某聊天记录中的数额是一致的，故该院认定嘉禾泰公司还应向赵玉娟支付20,878.53元的提成款。赵玉娟诉请嘉禾泰公司支付20,878元的提成款，予以支持。4.关于嘉禾泰公司是否应向赵玉娟支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”。即嘉禾泰公司应从2019年11月25日起至2020年5月13日止向赵玉娟支付双倍工资，因2020年1月25日至2020年2月28日（即2月份）未上班，支付的是生活费，因此2月份不应支付双倍工资，即嘉禾泰公司还应支付双倍工资差额10,850元（2,300元+2,300元+2,500元+2,500元+1,250元）。另赵玉娟自认还有三套公司所发工装现由自己保管，赵玉娟应将三套工装返还给嘉禾泰公司。嘉禾泰公司称赵玉娟拿走了办公用品，但未举证证明，不予认定。 综上，赵玉娟与嘉禾泰公司从2019年10月25日至2020年5月13日存在劳动关系，但并未签订书面劳动合同，而且未足额发放工资、又违法解除劳动关系，故对赵玉娟要求嘉禾泰公司支付未支付完毕的工资、卖房提成及违法解除劳动合同的赔偿金、二倍工资差额的要求，予以支持。对嘉禾泰公司要求赵玉娟返回三套工装的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（被告）广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告（原告）赵玉娟违法解除劳动合同的赔偿金4,700元、提成款20,878元、2020年2月至5月未足额支付的工资5,238元、未签订劳动合同的双倍工资差额10,850元，共计41,666元；二、被告（原告）赵玉娟在本判决生效之日起七日内退还原告（被告）广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司向其发放的三套工装；三、驳回被告（原告）赵玉娟的其他诉讼请求；四、驳回原告（被告）广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由嘉禾泰公司负担。 二审中，嘉禾泰公司提交如下证据：1.《华蓥梧桐郡案场简易管理制度》一份，有赵玉娟签名。拟证明，按《案场制度》第13条的约定，赵玉娟计提销售提成的条件未成就，不应支持赵玉娟计提销售提成的请求。2.李某、李某某、彭某某、陈某某四人的《退款申请书》和退款凭证。拟证明，该四人已退款，不应纳入计提销售提成范围。3.张某某等9人的《意向房源表》、《价格预算单》、《借款协议书》及居民身份证复印件。拟证明，张某某等人的购房没有网签不能计提赵玉娟的销售提成。赵玉娟质证意见为，对《案场制度》无异，对嘉禾泰公司第2组证据真实性不认可，她与嘉禾泰公司发生争议后，嘉禾泰公司故意叫部分意向买受人退款，嘉禾泰公司再与退款的意向买受人的其他家人签订合同。第3组证据不能达到嘉禾泰公司的证明目的，不能网签是因当时预售手续不齐；赵玉娟被违法解除劳动合同后，其经办的意向买受人是否与和瑞公司签订正式商品房买卖合同并网签赵玉娟也不知情。赵玉娟二审没有提交新证据。本院对嘉禾泰公司二审提交证据认证如下：《案场制度》，赵玉娟无异议，作为本案认定案件事实依据。第2组证据，嘉禾泰公司没有提交证据证明双方约定在意向买受人或买受人，不签合同或解除合同后，和瑞公司退还的预付款或房价款不计入销售人员的销售提成的事实存在，故该组证据与争议事实缺乏关联，且真实性、合法性不能确认，不作为认定案件事实依据。第3组虽为真实，但不能达到嘉禾泰公司的证明目的，赵玉娟对未进行网签的事实并不否认，双方争议的是未网签的原因事实，且该组证据仅证明相关预售认购，在客观上也不可能与商品房预售网签联系，不作为认定案件事实依据。 本院二审查明，《案场制度》第13条载明“佣金及工资计发：（1）每月15日结佣。（2）佣金以网签为准。按照回款进度计发。每次扣除5%，交房后次月统一发放。（3）离职置业顾问未回款客户，分期付款未回款提成归后续接手置业顾问。（4）离职置业顾问未回款客户，按揭付款未放款客户由于银行额度问题造成未放款置业，客户资料齐全的提成待放款后计发。（5）离职置业顾问未回款客户，按揭付款未放款客户由于客户未完善资料或者征信问题等导致无法顺利放款的（如客户资料不齐，需要增加共同借款人等），提成归接手置业顾问”。根据双方一审中提交证据，赵玉娟经手的意向买受人实付金额为5689022元。2020年6月17日，和瑞公司在华蓥市××房××号楼××房屋的（2020）房预售证第8号《商品房预售许可证》。二审中，嘉禾泰公司主张三套工装已污染，要求折价返还，赵玉娟予反驳。因嘉禾泰公司未对已污染的事实和怎样折价的市场价参考事实举证，本院不予确认。 综合全案证据，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，对于赵玉娟在2019年10月25日至2020年5月13日期间与嘉禾泰公司是否存在劳动关系，嘉禾泰公司是否存在违法解除与赵玉娟的劳动合同并应承担赔偿金，嘉禾泰公司是否存在未及时足额支付赵玉娟工资，嘉禾泰公司是否承担未签订书面劳动合同的法律责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院不再赘述。 关于赵玉娟的销售提成，二审查明事实反映，双方虽然约定以商品房买卖合同网签为计提销售提成的条件，但嘉禾泰公司是在和瑞公司尚未取得商品房预售手续的情况下就面向市场进行认购销售，且证据反映其认购是以变相的借款方式进行。赵玉娟在与嘉禾泰公司劳动关系存续期间所做的工作就是嘉禾泰公司认购销售活动，所以在客观上也不可能发生网签的事实。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，现事实上嘉禾泰公司违法解除了赵玉娟的劳动合同，已与赵玉娟不存在劳动关系，应视为赵玉娟计提销售提成的条件已成就。双方同时约定了销售提成以商品房买受人实际支付金额计提，故赵玉娟要求按销售金额计提不符合约定，不能成立。因双方已不存在劳动关系，约定每次扣留5%，已没有了履行的事实基础。故本院确认赵玉娟应得的销售提成为11,378元（5,689,022元×2‰）。 综上所述，因出现新证据，嘉禾泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持四川省华蓥市人民法院（2020）川1681民初1227号民事判决第二项，即：被告（原告）赵玉娟在本判决生效之日起七日内退还原告（被告）广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司向其发放的三套工装； 二、撤销四川省华蓥市人民法院（2020）川1681民初1227号民事判决第三、四项，即：驳回被告（原告）赵玉娟的其他诉讼请求，驳回原告（被告）广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求； 三、变更四川省华蓥市人民法院（2020）川1681民初1227号民事判决第一项“原告（被告）广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告（原告）赵玉娟违法解除劳动合同的赔偿金4,700元、提成款20,878元、2020年2月至5月未足额支付的工资5,238元、未签订劳动合同的双倍工资差额10,850元，共计41,666元；”为：“广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付赵玉娟违法解除劳动合同的赔偿金4,700元、提成款11,378元、2020年2月至5月未足额支付的工资5,238元、未签订劳动合同的双倍工资差额10,850元，共计32,166元”； 四、驳回赵玉娟其他诉讼请求； 五、驳回广安嘉禾泰房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由赵玉娟负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；