山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终406号原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。上诉人（原审被告人）任衍兴，男，1987年6月12日出生于辽宁省丹东市振兴区，满族，高中文化，无业，户籍所在地辽宁省丹东市振兴区，捕前住所地辽宁省丹东市振兴区。2019年6月2日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人张文亮、董蓓，山东三同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张刚，男，1982年12月17日出生于辽宁省凤城市，汉族，大学文化，个体，户籍所在地及捕前住所地辽宁省丹东市元宝区。2019年12月7日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人刘维迷，曾用名刘维健，男，1990年7月16日出生于河北省任丘市，汉族，初中肄业，河北省任丘市诚信二手车行员工，户籍所在地及捕前住所地河北省任丘市。2019年5月19日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。2020年9月22日被取保候审。原审被告人于正荣，男，1992年9月15日出生于山东省烟台市莱山区，汉族，大专文化，无业，户籍所在地及捕前住所地山东省烟台市莱山区。2018年4月4日因犯故意伤害罪被山东省烟台市莱山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2019年1月9日因涉嫌犯非法经营罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。山东省烟台市福山区人民法院审理山东省烟台市福山区人民检察院指控原审被告人任衍兴、刘维迷、于正荣、张刚犯非法经营罪一案，于二○二〇年九月二十二日作出（2019）鲁0611刑初165号刑事判决。宣判后，原审被告人任衍兴、张刚不服，提出上诉。本院于2020年11月3日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人任衍兴于2017年4月至2017年11月，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售香烟给被告人刘维迷等人牟利，销售金额共计人民币594002.88元。被告人刘维迷于2016年6月至2018年4月，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售香烟给被告人于正荣、童某、赵某牟利，销售金额共计人民币234017.92元。被告人于正荣于2014年11月至2018年12月，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售香烟给胡某1、胡某2、姜某、高某等人牟利，销售金额共计人民币179313元。被告人张刚于2016年10月至2018年12月，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络销售香烟给刘维迷，并通过微信、支付宝收取烟款，销售金额共计人民币883158.66元。原审认定上述事实的证据有：1.综合证据。受案登记表、立案决定书、福山区烟草专卖局举报信、发破案经过、抓获经过、常住人口数据查询详细信息、人员信息表、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单、随案移交清单、调取证据通知书5份、烟台市公安局福山分局出具的办案说明1份、电子数据检查工作笔录、公安机关情况说明两份，烟台市烟草专卖局、任丘市烟草专卖局、丹东市烟草专卖局出具的证明；手机5部。2.指控被告人任衍兴非法经营的证据。被告人任衍兴、刘维迷的供述；微信账号“AAA-huizhang”、“pangpang-9568”的注册信息，任衍兴苹果6s、小米手机涉烟信息及微信登陆信息截屏，任衍兴“AAA-huizhang”、“pangpang-9568”两个微信号码与刘维迷“mindongning”等微信号码交易明细表，任衍兴手机中微信号“AAA-huizhang”与刘维迷微信号“mindongning”聊天记录及该记录期间微信交易明细，任衍兴手机中向其四名下线出售香烟的聊天及支付烟款记录，任衍兴、刘维迷、王某1的住宿情况；辨认笔录2份。3.指控被告人刘维迷非法经营的证据。被告人于正荣的供述；证人童某、赵某、刘某1、王某1的证言；刘维迷用于香烟买卖的“mindongning”、“cxsm727”、“cxsm10889”三个微信账号注册信息情况，刘维迷小米5C手机中涉烟信息截屏以及微信号“ww2233311”涉烟信息截屏，刘维迷支付宝账号743×××＠ｑｑ.ｃｏｍ详情，刘维迷微信号“mindongning”向于正荣微信号销售香烟的收入款项明细表，刘维迷微信号“mindongning”向微信号“IP0832”销售香烟的收入款项明细表，赵某微信号“copylove1215”向刘维迷微信号“mindongning”交易明细表、赵某微信交易账单、刘维迷支付宝销售香烟的收入款项明细表，证人赵某与被告人刘维迷通过微信购买香烟并支付烟款的部分聊天记录，证人童某、赵某签字确认的刘维迷与任衍兴微信聊天记录中涉及童某、赵某购买香烟的情况，赵某微信信息及朋友圈截屏，证人童某微信号“IP0832”销售香烟的收入明细表、童某在四川省资中县公安局非法经营案卷复印件、赵某出售香烟的微信聊天记录截屏及其与购买香烟的下家微信交易记录一宗。4.指控被告人于正荣非法经营的证据。被告人于正荣的供述；证人胡某1、姜某、胡某2、于某、王某2、高某、刘某2、张某1、孙某1、张某2、王某3、胡某3、杨某1、杨某2、任某的证言；于正荣涉烟微信账号注册信息及其使用支付宝信息,于正荣微信“Azheng518888”通讯录中涉烟人员及“我的收藏”中涉烟信息，胡某1微信账号与于正荣两个微信号码聊天记录，胡某1微信账号收藏夹内的涉烟信息、与下线聊天出售香烟的信息、“QQ说说”中出售香烟的广告信息，胡某1微信账号交易账单，王某3微信账号信息及收到胡某14600元微信交易记录，王某3微信内涉烟信息、手机备忘录及相册里的涉烟信息，烟台市公安局福山分局经济犯罪侦查大队调取于正荣的电子档案，姜某支付宝、微信、QQ账号信息，姜某微信交易账单明细、姜某支付宝与于正荣支付宝账号交易明细，于正荣通过微信与姜某的聊天记录，胡某2微信账号信息、微信通讯录中存有的于正荣微信，胡某2通过微信与于正荣“yzr19920817”聊天记录以及微信交易账单截屏，高某支付宝账号信息、与于正荣支付宝账号的交易记录，高某的微信账号信息、微信通讯录信息、与于正荣微信号“yw20170222”的聊天记录截屏、微信转账截屏，刘某4支付宝账号信息、与于正荣支付宝账号交易记录，刘某4微信账号信息及通讯录信息，张某1微信账号信息及通讯录中于正荣微信信息、与于正荣微信交易记录，王某2微信账号信息及通讯录中于正荣微信信息、与于正荣微信交易记录账单、聊天记录，于某微信号向被告人于正荣微信号支出款项明细表，孙某1微信账号信息、通讯录信息、微信支付每月交易账单等截屏、与被告人微信交易款项明细表，张某2微信账号信息、通讯录信息、微信支付每月交易账单等截屏、与被告人微信交易款项明细表，于正荣发送快递的单号存根26份，杨某2微信明细、微信收取于正荣快递费的账单明细截屏，于正荣与杨某1聊天记录，烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613刑初7号刑事判决书。5.指控被告人张刚非法经营的证据。被告人张刚、刘维迷、任衍兴的供述；证人樊某、刘某3、李某的证言；辨认笔录2份；常住人口数据查询信息、抓捕经过及出所登记表、移交物品清单、扣押清单、发还清单，丹东市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明材料，张刚涉案六个微信注册信息及微信、支付宝使用信息截屏一组，刘维迷微信号码“mindongning”向微信号码“zg62204007”支出和收入款项明细表一组，刘维迷微信号“mindongning”向微信号“fw151××××****”的支出款项明细表以及微信支付交易明细，刘维迷微信号“mindongning”向微信“danche5566”、“taishan87895”、“mgjj7317”及“wxid_h29zm2zreif612”支出款项明细表一组以及上述微信间收入款项明细表一组，刘维迷微信账号“mindongning”向刘某3微信账号“lqf66482520”支出、收入款项明细表一组及微信支付交易明细证明一组，刘维迷支付宝账号向刘某3支付宝账号15×××22支出款项明细表一组、刘某3支付宝交易记录、樊某支付宝收入款项明细表一组，微信“mgjj7317”、“taishan87895”向刘某3微信“lqf66482520”支出款项明细表、微信交易明细证明一组，刘某3中国农业银行交易明细清单，李某中国银行银行卡及丹东银行银行卡交易明细，刘维迷酒店入住记录。原审法院认为，被告人任衍兴、张刚违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘维迷、于正荣违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名均成立，对被告人刘维迷、于正荣的量刑建议适当，应予采纳。被告人任衍兴及其辩护人提出“pangpang-9568”微信账号与刘维迷的交易金额不应认定为任衍兴非法经营数额的辩解理由和辩护意见，原审法院认为，被告人任衍兴在侦查阶段及审查起诉阶段多次供述该微信账号实际为其控制使用，其下线刘维迷供述与该微信账号有过微信语音聊天、电话联系、实际见面并依法辨认出被告人任衍兴即为“pangpang-9568”，且侦查机关在任衍兴使用的手机上提取了该微信账号登录使用的记录，其苹果手机的AppleID为ｐａｎ×××＠163.ｃｏｍ，与该微信账号相吻合，其认可使用的“AAA-huizhang”微信账号变更后的注册姓名与“pangpang-9568”同为沈延凤。上述证据足以证实被告人任衍兴使用“pangpang-9568”向刘维迷出售香烟的事实。辩护人提出刘维迷作为任衍兴的下线销售金额远低于任衍兴，对刘维迷的销售金额存在未查实的部分，原审法院认为，公诉机关指控任衍兴非法经营数额事实清楚，证据确实、充分，无论其下线刘维迷销售金额是否存在未查实的部分，均不能影响任衍兴非法经营数额的认定。另，人民法院负责审判，应当依法就公诉机关指控的犯罪事实进行审理，本案公诉机关指控刘维迷未经许可经营香烟234017.92元，依法对该事实进行审判，刘维迷是否存在其他非法经营的行为，可以依法通过继续侦查、另行起诉等法定程序予以处理。任衍兴及辩护人的上述辩解理由及辩护意见，不予采纳。被告人任衍兴揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法对其予以从轻处罚。辩护人提出的被告人任衍兴如实供述罪行、主观恶性小、中止犯罪、当庭认罪的辩护意见，不予采纳。被告人刘维迷、于正荣如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人于正荣在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。被告人于正荣检举他人的犯罪线索，因公安机关已经掌握，不构成立功。被告人刘维迷、于正荣的辩护人关于二被告人自愿认罪认罚应予从宽处罚的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见，不予采纳。被告人张刚及其辩护人提出刘某3、李某的微信、支付宝账号收取的烟款不能认定为其非法经营数额的辩解理由和辩护意见，经查，被告人张刚归案后主动供述其利用李某的身份信息注册了四个微信号码使用并绑定了李某的银行卡，后公安机关于2020年1月15日从证人李某处得到了确认，且有证人李某、樊某、刘某3的证言，以及证人刘某3微信中收入刘维迷转账的烟款后提现或向被告人张刚及其妻子樊某转账支出的微信交易转账记录、支付宝交易转账记录予以证实，事实清楚，证据确实、充分，该辩解理由及辩护意见，不予支持。至于辩护人提出的公诉机关指控张刚下线刘维迷的犯罪数额与指控张刚的犯罪数额差距甚大、指控成某出现同一犯罪事实判罚严重失衡谬误的辩护意见，原审法院认为，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，张刚与刘维迷之间的香烟交易，对张刚而言是出售行为，对刘维迷而言是购买行为，二者行为不同、性质不同，并非辩护人所称的“同一犯罪事实”。该辩护意见，不予采纳。被告人张刚非法经营，情节特别严重，辩护人提出的被告人张刚犯罪情节较轻、认罪态度好的辩护意见，不予采纳。考虑到本案四被告人均系初犯，且交易数额中确实存在少量邮费的情况，对四被告人酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人任衍兴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。以被告人刘维迷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。以被告人于正荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；撤销缓刑，与原判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。以被告人张刚犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。扣押的手机等作案工具，依法予以没收。原审宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人刘维迷、于正荣服判，不上诉。原审被告人任衍兴不服，以原审认定其非法经营数额中的222713.54元证据不足，无证据证实接受该部分款项的微信号“pangpang-9568”仅由其使用；其邮寄香烟的运费不应计入其非法经营的数额;原审对其量刑未体现其立功情节；对其下线刘维迷的犯罪数额部分未查实，应按照有利于被告人原则认定其犯罪数额为由提出上诉，请求撤销原判，依法对其减轻处罚。其辩护人提出的部分辩护意见与上诉理由一致外,另提出：任衍兴对其非法经营数额虽提出异议，但应认定其如实供述的情节并从轻处罚。原审被告人张刚不服，以原审认定其犯罪数额错误，没有客观证据证实李某、刘某3名下收款的微信或支付宝账号由其控制使用，其邮寄香烟的运费不应计入其非法经营的数额；其与下线刘维迷是对应犯，原审认定其和刘维迷的犯罪数额相差较大、量刑严重失衡，综上，请求撤销原判，依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人任衍兴、张刚违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人刘维迷、于正荣违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，定罪正确。关于上诉人任衍兴及其辩护人提出“原审认定其非法经营数额中的222713.54元证据不足，无证据证实接受该部分款项的微信号‘pangpang-9568’仅由其使用”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人任衍兴多次供认“pangpang-9568”微信账号由其实际使用，且详细供述了其使用该微信账号收取所售烟款的具体数额，在该微信账号与刘维迷所用的“mingdongning”微信账号销售香烟的收入款项明细表上亦签字确认，上述证据与刘维迷的供述相印证、有侦查机关在其手机上提取的微信登录信息佐证，足以证实其使用“pangpang-9568”微信号收取烟款的数额，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人任衍兴及其辩护人提出“原审对其量刑未体现其立功情节”的上诉理由及辩护意见，经查，原审已认定其立功情节且在量刑时对其从轻处罚，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审对其下线刘维迷的犯罪数额部分未查实，应按照有利于被告人原则认定其犯罪数额”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据公诉机关指控的犯罪数额及审理查明的事实，认定原审被告人刘维迷的犯罪数额正确；至于原审被告人刘维迷是否有其他非法行为应予追诉，不影响上诉人任衍兴在本案中犯罪数额的认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人任衍兴提出“其邮寄香烟的运费不应计入其非法经营的数额”的上诉理由，经查，原审对其非法经营数额中存在少量邮费的情况已考虑并酌情对其从轻处罚，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人任衍兴的辩护人提出“任衍兴对其非法经营数额虽提出异议，但应认定其如实供述并从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人任衍兴对其非法经营数额提出的异议，系对其已供认犯罪事实的翻供，依法不能认定其具有坦白情节，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张刚提出“原审认定其犯罪数额错误，没有客观证据证实李某、刘某3名下收款的微信或支付宝账号由其控制使用”的上诉理由，经查，上诉人张刚到案后明确供认其使用刘某3、李某名下微信或支付宝账号收取烟款的具体数额和详细过程，该供述与李某、樊某、刘某3的证言及涉案微信、支付宝交易明细等证据相印证，足以证实其使用他人微信及支付宝收取烟款的事实，原审据此认定其犯罪数额正确。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张刚提出“其邮寄香烟的运费不应计入其非法经营的数额”的上诉理由，经查，上诉人张刚、原审被告人刘维迷均确认张刚通过微信或支付宝所收取的涉案款项都是烟款，且原审考虑到该款项中存在少量邮费的情况已酌情对其从轻处罚，故，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张刚提出“其与下线刘维迷是对应犯，原审认定其和刘维迷的犯罪数额相差较大、量刑严重失衡”的上诉理由，经查，其与刘维迷之间不属于对应犯，原审对其量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年十二月八日书记员 李 晓