山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9175号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东中标广告有限公司，住所地：临沂市兰山区金雀山路**慧谷时空**。法定代表人：邢利军，董事长。委托诉讼代理人：张文策，山东兰陵律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省青临清障救援有限公司，住所，住所地：临沂市河**郑旺镇青临高速公路临沂东收费站div>法定代表人：徐建余，总经理。委托诉讼代理人：姜杰，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩译文，山东正之源律师事务所律师。上诉人山东中标广告有限公司（以下简称中标公司）、上诉人山东省青临清障救援有限公司（以下简称青临公司）因租赁合同纠纷一案，均不服山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中标公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判青临公司赔偿中标公司经济损失8,293,334元并驳回青临公司的反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审判决对案涉已交付16个跨线桥从2018年5月5日计算损失不合理。其理由是2016年11月2日青临公司解除合同的通知虽然已经被确认无效、未产生解除合同的法律后果，但青临公司在发出该通知后就未再履行合同，即便在（2017）鲁1312民初351号民事判决书生效后，青临公司也没有恢复履行，其违约不履行合同义务是从2016年11月2日开始的，从这一天起，案涉16个跨线桥广告点位中标公司就无法再经营受益，故有关损失应当从2016年11月2日开始计算，损失数额应以《鲁同泰评报字【2019】字第0208号》评估报告认定的4,706,738元为宜，一审认定为3,834,138元明显不当。加上未交付的24个立柱点位和10个围挡点位的损失3,586,596元，青临公司违约给中标公司造成的经济损失共计应为8,293,334元。二、一审判决中标公司支付青临公司自2016年11月5日至2018年5月5日的租金2,062,080元没有依据。如前所述，青临公司在2016年11月2日向中标公司发出解除合同通知书后就终止履行合同，中标公司未再通过已经交付的广告点位经营受益，青临公司违约终止履行合同后不应再向中标公司收取租金。中标公司主张的2016年11月2日以后的损失不是营收，而是剔除各项成本后的经营利润，租金在计算利润的时候已经与营收抵销。综上所述，一审判决认定中标公司损失数额错误，判决中标公司向青临公司支付2016年5月5日以后的租金没有依据。青临公司辩称，虽然我方在2016年10月2日下发解除通知，但是合同由于诉讼而未解除，合同一直履行至2018年5月5日，对方所述事实与案件情况不符，要求的计算时间节点不符合实际情况，请求驳回中标公司的上诉请求。青临公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回中标公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院详细阐述了青临公司未按期交付相关广告点的违约行为及产生的法律后果，但并未详尽阐述中标公司不按期交纳租金的违法行为、产生的法律后果以及青临公司可以按照《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定产生不安抗辩权。二、一审法院未严格按照法律规定进行判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，可得利益的时间范围应为2014年12月22日至2018年5月5日，其数额不应超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且16处立柱和16处跨线桥广告，青临公司已经履行合同义务，中标公司不存在可得利益的损失。本案涉及的可得利益为经营性利润，既然一审法院认定双方合同在2018年5月5日解除，那么之后便不存在经营性问题，也就不再产生经营性利润。中标公司未按时交纳租金，其自身存在严重过错，应当适用“过失相抵”原则，且根据《临城委办字[2019]6号》文件，市直机关及县直城市管理部门已经于2019年5月22日之后统一拆除了涉案路段所有的立柱广告点位，受政府政策的影响，本租赁合同自2019年5月22日后便无继续履行可能性，临沂市对高速公路大型户外广告进行整治，中标公司不可能在从中获利；而根据中标公司所主张的点位所处的土地性质为集体土地，土地的物权仍属集体所有，而具体点位未能建设原因并不在于青临公司，因为青临公司自始对涉案立柱点位的土地无处分权。在2015年8月6日双方所签订的补充协议中，已经明确最终确定的立柱点位中标公司已经进行了充分考察可以建设，而青临公司已经履行了合同全部义务，中标公司自始未能投资建设经营，故其不存在可得利益的可能性。《合同法》第九十七条规定，合同解除后赔偿损失的范围是对已经履行的部分，同时《合同法》第一百一十三条规定的是当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合合同约定，其前提是合同存在继续履行，而本案中一审法院已经确定双方签订的合同于2018年5月5日解除，那么对于2018年5月5日之后所谓的可得利益即不存在。三、原审判决书中记载双方当事人均同意的评估方法为市场价值法，而鉴定报告中使用的是收益法，其在评估报告的评估假设中均是采用的有利于中标公司的妥善运营，未将自身与外部风险考虑在内。中标公司辩称，一、中标公司不存在违约行为，中标公司已经履行了主要义务，根据约定，青临公司应当先行交付广告点位，青临公司履行义务在先，中标公司履行债务顺序在后，2017鲁13**民初351号民事判决书已经认定青临公司未交付广告点位构成违约；二、临沂市关于清理户外广告的文件不是法律法规及规章，并且文件内容是清理拆除非法广告，没有规定经过合法批准获得行政许可的广告也要拆除；三、一审的评估报告，是征求双方意见后，由青临公司和中标公司分别就相关内容提出申请，报告作出以后，双方都没有对报告的结论提出实质性的异议，该报告合法有效；四、中标公司起诉解除合同，不是双方合意解除，是因为青临公司单方面停止履行合同，导致合同目的无法实现，中标公司以起诉的方式通知对方解除合同，对方没有向法院或仲裁机构要求确认解除无效，在答辩中直接同意解除，由于青临公司违约行为导致的合同解除，不影响中标公司要求青临公司赔偿合同履行后的可得利益；五、青临公司在向中标公司发出解除合同通知以后就没有在履行合同，中标公司多次向青临公司发出书面请求要求继续履行合同，青临公司没有回应，鉴于案涉合同的特殊性，没有青临公司的配合，中标公司无法上高速公路进行操作管理，合同在青临公司发出解除通知后就没有再履行过，而不是在中标公司起诉解除合同以后才没有履行；六、关于广告点位占用集体土地问题，在合同中青临公司明确保证对点位拥有使用、处置、出租的权利，广告点位的土地无法使用，应视为青临公司违约，综上，青临公司的上诉请求，没有法律依据和事实依据，请求驳回青临公司的诉求并支持中标公司的上诉请求。中标公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2014年7月22日签订的《青临高速广告点位租赁经营合同》和2015年8月6日签订的《补充协议》；2.判决被告青临公司赔偿经济损失500万元（庭审时变更为10468286元）。青临公司向一审法院反诉请求：1.解除我公司与原告中标公司2014年7月22日签订的《青临高速广告点位租赁经营合同》和2015年8月6日签订的《补充协议》；2.判令原告中标公司支付租金2127648元(自2016年11月5日-2018年5月5日)滞纳金309312元；3.反诉诉讼费用由原告中标公司承担。一审法院认定事实：2014年7月22日，原、被告签订了一份《青临高速广告点位租赁经营合同》，合同约定被告青临公司将青临高速沿线部分广告点位出租给原告中标公司经营，租赁期限自2014年7月22日起至2024年12月21日，共十年。第一年租金3871876元，租金年增长率5%，租金付款方式为年度预交制，第一年租金自签订合同150天起开始计算。从第二年开始，租金在上一年租金计算期结束10日内支付下一年度的租金。2015年8月6日，双方又签订了一份《补充协议》，对原合同部分内容进行了补充和调整，调整后，跨线桥数量变更为16座，立柱式广告点位为40处，围挡10处，跨线桥年租赁费为6万元一座，立柱年租赁费为120元/平方米。承租方必须按照原合同规定的缴费时间，每年及时缴纳下一年度的点位租赁费，否则，将视为违约，出租方将终止本补充协议的执行，恢复原合同价格执行。合同签订后，双方约定的16处跨线桥广告点位已于2015年1月份建设完成并投入使用；双方于2015年8月6日签订的补充协议中所确定的40个立柱式广告点位有16个可以正常建设但并未建设，其余24个不具备建设条件；10处围挡广告点位未交付。2016年11月2日，被告青临公司向原告中标公司发出解除合同通知书，通知双方的租赁合同已于2016年11月1日解除。并要求原告中标公司于2016年12月1日前拆除已建广告画面、立柱及基础等。原告中标公司于2017年1月18日向我院起诉请求：1、依法确认被告于2016年11月2日发出的解除合同通知书无效；2、依法判令被告立即履行原、被告于2014年7月22日签订的《青临高速广告点位租赁经营合同》和2015年8月6日签订的《补充协议》，将其未按约定确定并交付给原告的36处广告点位确定并交付给原告。被告青临公司反诉请求：1、确认双方于2014年7月22日签订的《青临高速广告点位租赁经营合同》已经解除；2、判令原告中标公司支付租金1656970元（截止2016年11月4日）；3、反诉诉讼费由原告中标公司承担。经审理，我院作出（2017）鲁1312民初351号民事判决书，判决：一、被告青临公司于2016年11月2日发出的解除合同通知书无效。二、原告中标公司与被告青临公司继续履行双方于2014年7月22日签订的《青临高速广告点位租赁经营合同》和2015年8月6日签订的《补充协议》。三、原告中标公司于本判决生效后十日内支付给被告青临公司租金65568元。四、驳回原告中标公司和被告青临公司的其他诉讼请求。被告青临公司不服上述判决，依法向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院依法作出（2017）鲁13民终6289号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。法院其他查明事实与（2017）鲁1312民初351号、（2017）鲁13民终6289号两份民事判决书查明事实一致。原告中标公司对其损失申请评估，对于未交付的24个立柱和10个围挡，从签订合同后三个月（办理审批和建设手续的期限）起开始计算到合同期满，已经交付的16个跨线桥和16个立柱，从被告青临公司通知终止合同即2016年11月开始计算到合同期满，评估方法同意按照市场价值法。被告青临公司认为合同的损失计算点应从签订合同后三个月后开始，计算到原告本次起诉之日，不应该计算全部合同期限，而且已经交付的16个跨线桥和16个立柱不应计算在损失里面，评估方法也同意按照市场价值法。法院依法委托山东同泰资产评估有限公司分别按照原、被告的要求进行评估，经评估，其作出《鲁同泰评报字[2019]第0208号》、《鲁同泰评报字[2019]第0209号》、《鲁同泰评报字[2019]第0210号》三份评估报告。《鲁同泰评报字[2019]第0208号》评估报告根据原告中标公司的申请，对已交付使用的16个跨线桥及16个立柱合同解除后的损失进行评估，期限自2016年11月2日至2024年12月21日，评估价值为4706738元。《鲁同泰评报字[2019]第0209号》评估报告根据原告中标公司的申请，对未交付使用的24个立柱及10个围挡违约损失进行评估，期限自2014年12月22日至2024年12月21日，评估价值为3586596元。原告中标公司支付评估费6万元。《鲁同泰评报字[2019]第0210号》评估报告根据被告青临公司的申请，对未交付使用的24个立柱及10个围挡进行评估，期限自2014年12月22日至2018年4月20日，评估价值为1129458元。一审法院认为，原告中标公司要求解除双方签订的租赁合同及补充协议，被告青临公司提交反诉状同意解除，系原、被告的真实意思表示，法院对此予以确认。租赁合同及补充协议自被告青临公司同意解除之日（2018年5月5日）解除。根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告中标公司在收到临沂市中级人民法院依法作出的（2017）鲁13民终6289号民事判决书后，于2018年3月8日、3月15日两次发函要求被告青临公司继续履行合同，但被告青临公司均未履行，因此，被告青临公司已构成违约，应承担违约责任并赔偿原告中标公司的损失。对已交付使用的16个跨线桥及16个立柱的合同解除后损失，《鲁同泰评报字[2019]第0208号》评估报告，期限自2016年11月2日（被告青临公司通知原告中标公司解除之日）至2024年12月21日，评估价值为4706738元。因被告青临公司于2016年11月2日发出的解除合同通知书已被确认为无效，合同自2018年5月5日解除，因此，损失期限应自合同解除之日即2018年5月5日至合同期限届满之日即2024年12月21日。因此，损失评估价值为3834138元。对未交付使用的24个立柱及10个围挡的违约损失，《鲁同泰评报字[2019]第0209号》评估报告，期限自评估公司与原、被告确定的自合同签订日后延5个月的工程建设期，即2014年12月22日至合同期限届满之日2024年12月21日，评估价值为3586596元。《鲁同泰评报字[2019]第0210号》评估报告计算的期间为2014年12月22日至原告中标公司起诉之日2018年4月20日，损失计算期限过短，不合理，法院不予采信。综上，原告中标公司的损失合计为7420734元。对于租金，生效判决中已认定“根据原、被告双方的合同约定，租金实行按年预交制，第一年应交租金为2204112元，中标公司共计缴纳215万合同款，与应交租金相差54112元，中标公司履行了主要合同义务，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条当事人可以解除合同的法定条件和双方合同第六条第二款、第四款约定的合同终止及解除合同的情形，故青临公司于2016年9月19日发出的催款和解除合同通知书、11月2日发出的解除合同通知书无法律依据和合同依据，自始无效，不产生解除合同的法律效力…根据补充协议约定的价格，中标公司应支付2016年11月2日至4日的跨线桥点位租金8000元、立柱式广告点位租金3456元，加应补缴的租金54112元，共计支付租金65568元”。自2016年11月5日开始，已交付的16个跨线桥，租金6万元一年，计算到合同解除之日即2018年5月5日共一年半，金额为144万元；立柱为一年120元/平方米，共交付了3456平方米，计算到合同解除之日金额为622080元，总计2062080元。根据原、被告签订的租赁合同第十一条规定，逾期支付租金，青临公司有权对迟延支付部分按银行同期贷款利率支付逾期付款滞纳金。因此，原告中标公司应向被告青临公司支付租金2062080元及滞纳金。判决：一、解除原告（反诉被告）山东中标广告有限公司与被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司于2014年7月22日签订的《青临高速公路广告点位租赁经营合同》和2015年8月6日签订的《补充协议》；二、被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山东中标广告有限公司赔偿损失7420734元；三、原告（反诉被告）山东中标广告有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司支付租金2062080元及滞纳金（滞纳金按双方合同约定计算，自2016年11月5日计算到2018年5月5日）；四、驳回原告（反诉被告）山东中标广告有限公司与被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84609元，由原告（反诉被告）山东中标广告有限公司负担24609元，被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司负担60000元。反诉案件受理费26215元，由原告（反诉被告）山东中标广告有限公司负担23760元，被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司负担2455元。原告（反诉被告）山东中标广告有限公司缴纳的评估费60000元，由原告（反诉被告）山东中标广告有限公司负担17450元,被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司负担42550元；被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司缴纳的评估费15000元，由被告（反诉原告）山东省青临清障救援有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。上诉人中标公司与青临公司均未对合同解除提出异议，本院予以确认。本案中，双方当事人均认可案涉合同已交付使用16个跨线桥及16个立柱，因此，中标公司应按照合同约定向青临公司支付上述广告点位的租金及相应的滞纳金。对于已经履行交付的广告点位，中标公司已经进行了建设使用，也获取了合同履行期间的收益，因解除合同造成的损失理应自解除之日计算，原审法院依据其委托的评估报告认定损失数额3834138元正确；双方签订合同后，24个立柱及10个围挡自始未交付使用，但中标公司未及时采取解除合同等救济措施，对于损失的扩大负有一定的责任，且案涉合同并未约定双方履行义务的先后顺序，上诉人也未全额交付租金，原审法院判令青临公司赔偿中标公司未交付使用广告点位的全部损失显失公平，综合考虑合同的履行情况，以原审评估价值为参考，对于该部分损失，本院酌定青临公司赔偿中标公司2510617元即70%*3586596元。综上所述，上诉人山东中标广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人山东省青临清障救援有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2177号民事判决第一、三项；二、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2177号民事判决第四项；三、变更山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2177号民事判决第二项为：山东省青临清障救援有限公司于本判决生效之日起十日内向山东中标广告有限公司赔偿损失6344755元；四、驳回山东中标广告有限公司与山东省青临清障救援有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费84609元，由山东中标广告有限公司负担33329元，山东省青临清障救援有限公司负担51280元。一审反诉案件受理费26215元，山东中标广告有限公司负担23760元，山东省青临清障救援有限公司负担2455元。山东中标广告有限公司缴纳的评估费60000元，山东中标广告有限公司负担23640元,山东省青临清障救援有限公司负担36360元；山东省青临清障救援有限公司缴纳的评估费15000元，由山东省青临清障救援有限公司负担。二审案件受理费69853元，由山东中标广告有限公司负担15000元，山东省青临清障救援有限公司负担54853元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月二十九日书记员  陆 瑶