广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1327号 上诉人（原审被告）：黄小华，男，1977年3月5日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳县，现住广西桂林市灵川县。 委托诉讼代理人:李露，广西远兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：防城港市兴港市场开发服务有限公司。住所：广西防城港市港口区东兴大道采珠市场**。统一社会信用代码：914506004988272156。 法定代表人：叶岸萍，该公司主任。 委托诉讼代理人：卢传红，广西锦康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司。住所：广西柳州市柳邕路**。统一社会信用代码：914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖立民，广西君行律师事务所律师。 上诉人黄小华因与被上诉人防城港市兴港市场开发服务有限公司（以下简称兴港公司）、广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）执行异议之诉纠纷一案,不服防城港市港口区人民法院（以下简称港口区法院）（2020）桂0602民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄小华及其委托诉讼代理人李露，被上诉人兴港公司的委托诉讼代理人卢传红，矿建公司的委托诉讼代理人廖立民到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人黄小华上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人兴港公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由兴港公司承担。事实与理由：一、一审判决第一项超越了《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定的处理情形，于法无据，应予以撤销。根据上述司法解释，对申请人提起的执行异议之诉，一审法院仅有两种处理情形，但一审判决第一项完全不属于这两种处理情形的范围，依法应予撤销。二、一审法院以桂林市中级人民法院（2019）桂03民终2336号民事判决书作出判决的时间迟于涉案广西壮族自治区桂林监狱（以下简称桂林监狱）工程款770万元冻结的时间不足以排除本案保全措施为由，并依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定作出一审判决第二项，该判决适用法律错误，应予撤销。1.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条规定，本案不属于上述司法解释适用条件，故一审法院适用法律错误。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，本案除适用民事诉讼法外，须适用合同法、建筑法等实体法，一审法院却忽略了实体法的适用。3.人民法院对执行异议之诉案件不能直接或单独引用《执行异议和复议若干问题规定》第二十六条第二款的规定进行裁判，需要实质审查案外人是否对执行标的享有排除执行的权利等事实，请二审法院按照最高人民法院的要求依法裁判。三、一审没有对本案重要事实进行实质性审查即涉案工程款项的权属问题就以桂林中院作出的生效判决在港口区法院实际执行冻结涉案款项之后作出不利于黄小华的判决，与事实不符，应予以撤销。四、黄小华的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请予以支持。兴港公司申请冻结涉案工程款项没有事实和法律依据，兴港公司的债务人为矿建公司，兴港公司没有提供任何证据证明涉案工程款为矿建公司所有，黄小华却有证据证明涉案工程款为其所有。兴港公司明知黄小华为桂林监狱的实际施工人，明知涉案工程款项为黄小华所有，仍然诉请冻结所属黄小华的工程款，属于缠诉滥诉，应当承担为此造成黄小华的所有损失，并承担本案诉讼费。 被上诉人兴港公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。1.黄小华不是涉案工程款4615388.50元的债权人。本案与桂林监狱签订《建设工程施工合同》的当事人是矿建公司，黄小华不是涉案工程款的债权人。2.黄小华不是涉案工程的承包人，而是借用矿建公司资质承揽工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》有关规定，承包人必须是具备相应资质条件的建筑企业，自然人并非建筑法规定的承包人。黄小华是自然人而不是建筑企业，只负责完成相应建筑施工，所以黄小华是涉案工程的实际施工人，矿建公司才是涉案工程的承包人。3.本案不存在黄小华接受转包、分包的事实，黄小华就是借用矿建公司资质承揽工程的实际施工人。桂林市七星区人民法院一审判决书转述了黄小华自认其是涉案工程实际施工人的事实，所以本案不存在矿建公司先承包工程后再转包给黄小华的事实，而是矿建公司先提供资质给黄小华使用，在中标以后又具体约定了双方之间的挂靠关系（借用资质关系也就是挂靠关系），然后再以矿建公司名义与桂林监狱签订施工合同。因此，黄小华是没有资质而借用矿建公司资质承揽工程的实际施工人，不是转承包人。二、黄小华对涉案工程款不享有实体上的请求权。桂林监狱与矿建公司是建设工程施工合同当事人，应由矿建公司向桂林监狱主张工程款，桂林监狱与黄小华没有合同关系，如果允许黄小华向桂林监狱主张工程款，就突破了合同相对性原则。因此，黄小华不得直接向桂林监狱请求支付工程款。三、黄小华与矿建公司的内部关系不具有对抗第三人的效力。黄小华与矿建公司桂林分公司的关系是一种内部关系，如上所述，这种借用资质的关系又被称之为“挂靠关系”，为建筑法和合同法等法律法规所禁止，而矿建公司桂林分公司是经工商行政管理机关依法注册登记的单位，矿建公司中标及施工合同均经建设行政主管机关备案登记，因此黄小华与矿建公司的内部关系不具有对抗国家机关备案登记的公示效力，进而不能对抗第三人，也不能对抗法院的保全或执行措施。桂林监狱已经支付的工程款付到矿建公司桂林分公司账户，而该公司又是矿建公司的分支机构，故这些已付的工程款就是矿建公司的财产。桂林监狱已经支付过的工程款与尚未支付的工程款其权利归属是一致的，因此桂林监狱尚未支付的工程款在法律上同样属于矿建公司的财产，不能排除人民法院的执行保全措施。黄小华与矿建公司的挂靠协议表面上采用承包的形式，实际上是用以掩盖借用资质的非法目的。四、黄小华不能通过另案诉讼排除人民法院的保全及执行，黄小华只能通过执行异议程序来行使诉讼权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定以及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定，黄小华只能通过执行异议程序来行使诉讼权利。同时根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第九条规定，黄小华也不能另案对桂林监狱提起诉讼。五、其他法院抢办案件作出的判决对本案没有约束力。桂林市七星区人民法院的一审判决以涉案款项被其他法院冻结故不能认定桂林监狱违约为由判决驳回黄小华诉请的。可见，桂林两级法院已经知道了港口区法院保全涉案款项的事实，故桂林市中级人民法院的做法属于违法抢办案件，因此关于桂林市中级人民法院认定矿建公司与黄小华的关系是工程转包关系，与黄小华的自认、一系列书证证明的事实不符，可见该认定错误，对本案没有约束力。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。 被上诉人矿建公司辩称，同意黄小华的诉请。 兴港公司向一审法院起诉请求:一、撤销（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书；二、准予执行矿建公司在桂林监狱的工程款4615388.50元。 一审法院认定事实：在审理（2019）桂0602民初76号兴港公司诉矿建公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，经兴港公司书面申请，一审法院于2019年1月4日作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，裁定冻结矿建公司在桂林监狱的工程款1110万元，冻结期限从冻结之日起计三年。桂林监狱于2019年1月7日在一审法院作出的（2019）桂0602执保2号《协助执行通知书（回执）》上加盖“广西壮族自治区桂林监狱财务结算专用章”，并载明“经核实广西矿建集团在我单位有770万元工程款未付，已协助冻结”。 2019年1月17日，桂林监狱向一审法院提交《诉讼保全协助执行异议书》，对冻结的工程款1110万元提出复议申请。一审法院于2019年1月28日作出（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书，裁定驳回桂林监狱的复议申请。 2019年2月22日，桂林市七星区人民法院立案受理了黄小华（原告）诉桂林监狱（被告）、矿建公司（第三人）、矿建公司桂林分公司（第三人）建设工程施工合同纠纷一案，黄小华在该案中的诉讼请求为“桂林监狱向黄小华支付工程结算价款4615388.51元”。七星区法院于2019年4月24日作出（2019）桂0305民初925号民事判决书，判决驳回黄小华的全部诉讼请求。黄小华不服一审判决，遂向桂林市中级人民法院提出上诉，桂林市中级人民法院于2019年7月24日受理后，于2019年8日8日开庭审理，并于2019年8月16日作出（2019）桂03民终2336号民事判决书，判决撤销（2019）桂0305民初925号民事判决，由桂林监狱支付黄小华剩余工程款4615388.50元。该判决已发生法律效力。（2019）桂03民终2336号民事判决书认定事实为：矿建公司于2015年9月6日被确定为“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目中标人，招标范围为“经评审备案的30#至54#楼施工图纸范围内的等工程”，工程地点为“桂林市横塘路74号”。2015年9月20日，矿建公司桂林分公司（甲方）与没有取得建筑施工资质的黄小华（乙方）签订《项目经济承包责任书》，约定（节选）：为全面履行桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）工程施工合同，确定由乙方为项目承包责任人，工程地点为“桂林市横塘路74号”，承包范围为“按主合同”，承包经营方式为“实行包工包料、保工期、保质量、保安全、保文明施工的承包形式。由黄小华自筹工程项目所需资金，自行承担本项目涉及到的相关税、费及罚款、赔偿等，自负盈亏”，“黄小华应向矿建公司桂林分公司缴纳工程管理费及相关应缴税金，管理费金额为：工程总造价的1.5%”，并约定“建设单位拨付的工程款必须先转入甲方账户，乙方不得授意建设方将工程款转入其他账户或提取现金”，“乙方自行向建设方追索进度款和工程款”等。2015年10月，桂林监狱与矿建公司签订《建设工程施工合同》，对“桂林监狱危旧房改住房改造工程（一）（招标文件备案编号：2015-SG-41）”项目双方权利义务予以明确，其中约定工程款的支付方式为“发包人以银行转账的方式将所有工程款转入承包人在本合同中指定的开户银行及账号内”。涉案工程于2017年8月9日经竣工验收合格，2018年9月14日完成结算，工程结算总造价63558181.88元。因兴港公司在与矿建公司建设工程施工合同纠纷一案中向防城港市港口区人民法院申请保全，2019年1月4日，一审法院作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书，并于2019年1月7日向桂林监狱下达协助执行通知书，冻结矿建公司在桂林监狱的预期工程款收入1110万元，冻结期限为三年。桂林监狱于2019年1月17日提出复议申请，一审法院于2019年1月28日作出（2019）桂0602民初76号之二民事裁定书驳回了桂林监狱的复议申请。矿建公司于2018年9月1日向桂林监狱递交了《工程结算款申请单》，该《申请单》经监理部门签署意见，矿建公司的项目负责人签名，桂林监狱的审计部门、财务审核、分管领导、主管领导均签名，并加盖矿建公司、桂林监狱财务科、桂林市建业监理公司的公章，确认工程的审定价为63558181.88元，累计已付款48726000元，尚应支付工程款11654272.78元，证明桂林监狱已经与施工方进行了工程结算。桂林监狱与矿建公司桂林分公司及实际施工人黄小华于2019年5月21日盖章签名的《危旧房改住房改造一标项目明细表》进一步对账确认了工程款数额及已付工程款、扣除质保金后，桂林监狱未付黄小华该工程款为4615388.50元。桂林中院经审理认为，桂林监狱与矿建公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人的意思自治表示，合同内容符合法律规定，合法有效。矿建公司将公司承接的项目与黄小华签订《项目经济承包责任书》属于项目转包，而黄小华个人不具有建筑施工的资质，故矿建公司与黄小华签订的《项目经济承包责任书》为无效合同，依法不予保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，既然桂林监狱及矿建公司均认可黄小华是涉案工程实际施工人，依此法律规定，黄小华请求桂林监狱支付工程款诉讼主体合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。黄小华在七星区法院的（2019）桂0305民初925号案一审中将桂林监狱列为被告，将矿建公司及矿建公司桂林分公司列为第三人符合上述司法解释。黄小华就涉案工程的工程价款及支付情况进行了对账，桂林监狱尚应支付黄小华工程款4615388.50元的事实清楚，桂林监狱应当承担给付责任。实际施工人是黄小华，矿建公司及矿建公司桂林分公司只是合同转包人，在涉案项目中仅向黄小华收取1.5%的挂靠管理费，并非涉案工程款的权利人，黄小华是涉案工程款的唯一权利享有人。即便是矿建公司对外存在债务，只能由该公司的自有资产对外承担民事责任。 2019年10月25日，一审法院作出（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书，裁定解除对矿建公司在桂林监狱工程款4615388.50元的冻结，并告知案外人、当事人如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 2019年11月11日，兴港公司就本案向一审法院提起执行异议之诉。 另查明，作出（2019）桂0602民初76号民事裁定书、（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书的合议庭成员均为审判长朱海、人民陪审员潘泽耀、刘敬佳。 一审法院认为，关于兴港公司主张撤销（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书的问题。依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款的规定，如（2019）桂0602民初76号案的合议庭认为黄小华对冻结桂林监狱应付矿建公司的770万元工程款提出的保全异议成立的，应裁定中止对该770万元执行，并告知黄小华及兴港公司可在法定期限内提起诉讼，而（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书直接裁定解除对矿建公司在桂林监狱工程款4615388.50元的冻结违反上述法律规定，实体处理违法。且防城港市港口区人民法院作出（2019）桂0602民初76号裁定书即保全裁定的合议庭成员与作出（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书即审查执行异议的合议庭成员相同，程序违法。因此，应予撤销（2019）桂0602民初76号之三民事裁定书。 关于兴港公司主张准许执行矿建公司在桂林监狱工程款4615388.50元的问题。经询问，兴港公司称准许执行即为准许继续冻结的意思。黄小华主张以已生效裁判文书即桂林中院于2019年8月16日作出的（2019）桂03民终2336号民事判决书排除防城港市港口区人民法院依据（2019）桂0602民初76号民事裁定书冻结桂林监狱未付矿建公司770万元工程款。就黄小华实际施工人身份以及诉讼主体资格、应得工程款项的问题，因（2019）桂03民终2336号民事判决书已予以确认并发生法律效力，在此不予评价，也并非本案审查的重点，应仅就黄小华提出以该生效判决是否能排除诉讼保全的执行进行实质审查。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，从时间上看，桂林市中级人民法院作出的（2019）桂03民终2336号民事判决书的确在实际冻结桂林监狱应付矿建公司工程款770万元之后，暂且不论桂林监狱与矿建公司系合同相对方，矿建公司将其承接的工程整体非法转包给没有建筑工程施工资质的黄小华的行为以及双方签订的《项目经济承包责任书》是否合法的问题，根据前述法律规定，仅就另案生效法律文书作出的时间就不足以排除本案保全措施的执行，应不予解除已冻结的770万元，其中包含黄小华主张解除的另案生效判决所确定的工程款4615388.50元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条规定，判决：一、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初76号之三民事裁定；二、准许执行一审法院已冻结广西壮族自治区桂林监狱的工程款4615388.50元。案件受理费300元，由黄小华负担。 本案二审期间，黄小华提交（2019）桂0602民初76号民事判决书，证明兴港公司申请冻结的款项数额与一审法院判决矿建公司向兴港公司支付八十多万元相差较大，兴港公司涉嫌滥用诉权。经质证，兴港公司认为该判决尚未生效，对其不予认可。矿建公司对该证据的合法性、真实性没有异议，予以认可。本院认为，该判决书属于尚未生效的法律文书，不具有证明力，不予采纳。兴港公司和矿建公司均无证据提交。 一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，执行异议之诉是为了保护案外人和申请执行人的利益而设立的制度。法院审理执行异议之诉案件应针对被执行标的物的权属以及能否执行进行审理。黄小华上诉请求驳回兴港公司的诉讼请求，即解除对涉案4615388.5元的冻结，而兴港公司辩称应继续冻结该笔款项。本院综合本案的具体情况并对案外人黄小华对执行标的物享有的权利与申请保全人兴港公司的权利进行比较，针对兴港公司请求继续冻结4615388.5元理由是否成立，具体分析如下： 一、关于黄小华能否依据（2019）桂03民终2336号民事判决排除对涉案4615388.5元执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；……案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”和第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，因（2019）桂03民终2336号民事判决系桂林市中级人民法院在一审法院裁定冻结桂林监狱欠付矿建公司770万元工程款之后作出，故黄小华仅依据（2019）桂03民终2336号民事判决上诉主张排除对涉案4615388.5元执行于法无据，本院不予支持。 二、关于涉案工程款4615388.5元的权属问题。黄小华依据（2019）桂03民终2336号民事判决主张其为该笔款项的所有权人。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。货币作为特殊动产属于种类物，具有高度可替代性和流通性，自交付时所有权发生转移。本案中，一审法院在对4615388.5元采取保全执行措施时，该款仍在桂林监狱名下，尚未交付黄小华。因（2019）桂03民终2336号民事判决认定桂林监狱尚应支付黄小华工程款4615388.5元，可见黄小华对桂林监狱享有的仅是金额为4615388.5元的债权，而非物权。黄小华上诉主张其是4615388.5元工程款的所有权人无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于黄小华以其为实际施工人、系工程款债权所有人为由针对矿建公司的到期债权请求排除执行能否成立的问题。实际施工人为无效合同当事人，包括实施转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。本案中，黄小华与桂林监狱之间并不直接形成合同关系。根据合同相对性原则，在黄小华与矿建公司之间存在工程款转付责任，该种责任系黄小华与矿建公司之间的内部责任问题，不具有对抗他人对桂林监狱支付给矿建公司工程款债权的效果。关于黄小华的权利救济，可以根据其与矿建公司之间的合同关系，向矿建公司主张该笔债权。 综上所述，上诉人黄小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元（上诉人黄小华已预交），由上诉人黄小华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  潘云燕 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。