山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13791号 上诉人（原审被告）：青岛康润房地产开发有限公司。 法定代表人：赵连忠，董事长。 委托诉讼代理人：王鹏，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉萌，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市市北区东城建筑工程公司。 法定代表人：王颋，董事长。 委托诉讼代理人：吴永全，男，系青岛市市北区东城建筑工程公司职工。 委托诉讼代理人：崔鹏，山东正潮律师事务所律师。 上诉人青岛康润房地产开发有限公司（以下简称康润公司）因与被上诉人青岛市市北区东城建筑工程公司（以下简称东城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初5838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人康润公司的委托诉讼代理人郭玉萌，被上诉人东城建筑公司的委托诉讼代理人吴永全、崔鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 康润公司上诉请求：1、撤销(2020)鲁0203民初5838号民事判决第一、二项，改判驳回东城建筑公司要求支付违约金的诉讼请求；2、诉讼费由东城建筑公司承担。事实与理由：一、东城建筑公司无权要求康润公司支付逾期付款违约金，且该违约金明显过高。根据涉案合同29.3.1条的约定，东城建筑公司应在康润公司付款前向康润公司提交付款申请并提供相应的发票。不提供发票，康润公司将延期付款，并不承担任何相关责任。而东城建筑公司至今仍未向康润公司提供应付款发票，根据合同约定，康润公司有权暂不向其支付工程款，东城建筑公司无权要求康润公司支付逾期付款违约金。退一步讲，即使应当支付，该违约金也明显过高，应以东城建筑公司的实际损失为限，在东城建筑公司没有证据证明实际损失的情况下，该违约金不应予以支持。退一万步讲，即使应当支付且违约金未过高的，东城建筑公司诉讼请求要求康润公司自2020年6月15日起支付质保金的逾期付款违约金，而一审判决却自作主张判决自2020年5月31日起支付违约金，超出了东城建筑公司的诉讼请求范围，存在严重错误，应当予以纠正。二、东城建筑公司未依约履行保修义务，导致康润公司另行委托第三方维修，所需费用康润公司有权从质保金中直接扣除，东城建筑公司既无权要求康润公司支付，也无权主张违约金。因东城建筑公司施工质量问题，且东城建筑公司拒绝履行维修义务，康润公司另行委托第三方进行了维修。对于工程质量问题其在庭审中予以认可，并辩称相关维修费用已在工程结算时予以扣除，恰恰可以证明质量问题存在且东城建筑公司拒绝维修的事实。同时，在工程结算完成后质保期内，涉案工程又陆续产生相关质量问题，经康润公司多次催告后至今仍未修复。综上，因东城建筑公司施工质量问题所产生的维修费用康润公司有权直接从质保金中予以扣除，东城建筑公司不但无权要求康润公司支付剩余质保金及违约金，就不足部分康润公司还有权向东城建筑公司追偿。三、东城建筑公司施工的工程工期存在严重逾期，未付工程款应扣除相应的违约金。根据双方提交的质量验收合格单可以看出，东城建筑公司施工的工程工期存在严重逾期。其中一期超出约定工期26天；二期超出约定工期396天，三期超出约定工期314天。东城建筑公司的逾期竣工行为，严重拖延了康润公司的整体工程进度，给康润公司造成了巨大的信誉与经济损失。即使东城建筑公司主张康润公司曾向其出具过关于工期的说明，但该说明并未有康润公司以及监理的盖章确认，且仅为东城建筑公司办理工程结算所使用，并非豁免其逾期竣工责任。东城建筑公司仍应根据合同约定，以每逾期一日，向康润公司支付违约金1000元的标准，向康润公司支付逾期竣工违约金。三期共逾期736天，合计违约金736000元，该等违约金应从东城建筑公司主张的未付工程款中扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。 东城建筑公司辩称，1、东城建筑公司未开具发票不能成为康润公司拒绝支付工程款的抗辩理由。首先，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。其次，康润公司在本案涉案工程经竣工验收及使用后，于2019年11月22日与东城建筑公司签订了《工程结算协议书》，即负有按《工程结算协议书》支付工程款的义务，且在工程款的支付过程中，东城建筑公司也未曾作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示，仅抗辩康润公司应支付工程欠款。进一步说，东城建筑公司为避免垫付税款造成的损失，在康润公司未支付工程款的情况下未向其开具增值税发票，也属合理行使抗辩权。故康润公司以涉案合同29.3.1之条款的约定主张不支付工程款的理由不成立。最后，东城建筑公司通过法律途径主张工程款，付款途径发生变化，即付款时间待生效判决书规定的付款时间前给付发票，根据司法解释的有关规定，双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。2、东城建筑公司向康润公司主张违约金符合合同的约定。首先，康润公司主张另行委托第三方进行过维修，但却未提交证据证明其委托第三方对涉案工程的什么位置或地点进行过维修、与第三方的公司的维修合同以及支付维修费的付款凭证及发票，甚至从未提及过第三方的任何信息，故其主张东城建筑公司未履行保修义务无事实依据。其次，康润公司混淆概念，东城建筑公司在一审庭审中就法庭所提问的“工程结算协议书中第三部分扣除款项为何填为0”的问题，所向法庭所作的解释，并非东城建筑公司对康润公司在上诉状中所陈述的“工程结算完成后质保期内未履行保修义务”事实的认可。最后，康润公司在涉案工程结算完成后曾未就质量问题向东城建筑公司进行过主张。3、康润公司要求东城建筑公司承担逾期竣工违约金的主张无事实依据。首先，康润公司主张通过质量验收合格单欲说明涉案工程逾期736天，但东城建筑公司在一审时提交了工期说明（系上诉人的项目经理、总经理签名）一份，证实了涉案工程逾期的原因非东城建筑公司造成的，因此东城建筑公司无需承担涉案工程逾期的法律责任。其次，双方是在2019年11月22日签订的《工程结算协议书》，如果康润公司认为东城建筑公司应当支付逾期竣工违约金，则在工程结算的过程（2019年4月1日起至11月22日期间）中就应当向东城建筑公司主张扣除违约金金额，并在最终的结算协议书体现，但《工程结算协议书》中第三部分扣除款项明确为0，故康润公司主张逾期竣工违约金从东城建筑公司的工程款中扣除无事实和法律依据。综上，东城建筑公司认为一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确，故，请求二审法院依法判决驳回康润公司的上诉请求。 东城建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令康润公司支付东城建筑公司工程款954737元及逾期付款违约金（自2019年6月1日至实际支付之日，按照日万分之五计算）；2.判令康润公司支付东城建筑公司工程质保金230823元及逾期付款违约金（自2020年6月15日至实际支付之日，按照日万分之五计算）；3.诉讼费、保全费由康润公司承担。 一审法院认定事实： 2016年10月12日，东城建筑公司与康润公司签订了《青岛秀兰禧悦都项目室外雨污水及市政道路工程施工合同》一份，约定由东城建筑公司承包康润公司开发的青岛秀兰喜悦都项目室外雨污水及市政道路工程，合同约定工期一期（2#、6#楼）：2016年10月10日-11月9日；二期（3#、4#、5#楼）：2016年11月1日-12月20日；三期（8#、9#、12#、13#楼）：2017年6月1日-7月20日；四期（7#、10#、11#、15-17#楼）：2018年6月1日-9月20日。具体开工日期以甲方书面通知为准，绝对工期不调整。合同暂定总价3380000元；每期完成本期工程量的50%付已完成工程量的70%；每期完成全部工程付至已完成工程量的70%；每期工程整体完工并验收合格后付至已完成工程量的85%，工程整体竣工验收并办理完结算手续后，支付至结算总价的95%；余合同结算总价的5%作为质量保证金，待质量保质期满后并经甲方或甲方委托的第三方确认无质量问题后15个工作日内，甲方向乙方一次性支付，质量保证金不计利息；如果甲方按合同约定需扣除部分质量保证金，则甲方在扣除后退还乙方剩余部分的质量保证金。因甲方原因未按照合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天，甲方向乙方支付应付未付款万分之五的违约金。 2017年2月16日，双方又签订《青岛秀兰禧悦都项目室外雨污水及市政道路工程施工合同补充协议》，其中约定新增工程，固定总价为840000元。 合同签订后，东城建筑公司对涉案工程进行施工。2016年12月5日，一期项目竣工验收；2018年1月22日，二期项目竣工验收；2018年5月30日，三期项目竣工验收。 2019年11月22日，东城建筑公司与康润公司签订工程结算协议书，其中记载：工程结算款4616458元，保修金/质保金230823元，质保期限自2018年5月31日至2020年5月30日；扣款项目为0元；已付款项3430897.92元，甲方应付尾款954737元。 针对康润公司关于东城建筑公司未按期完工的主张，东城建筑公司提交由康润公司负责人王军、孟凡亚出具的工程工期说明，其中记载：由于禧悦都项目位置处于广电塔附近，受广电塔施工范围规范制约，我方施工遭到广电局投诉，基坑改变开挖方式、主体工程及分项施工均受到影响放缓施工速度甚至停工；2018年6月举行的…期间约4个月时间工程进度受到影响，经查接受检查及暂停施工指令；以及施工周期内台风、暴雨极端天气的影响，等原因，工程为按合同工期完工。实际开竣工时间为：开工2016年10月10日；竣工2018年5月30日。康润公司认为该证据不代表康润公司对东城建筑公司的逾期行为认可，且该说明无法看出康润公司即使认可所认可的时间是多少。 康润公司提交工作联系单、照片等证据，证明东城建筑公司的工程存在重量问题。东城建筑公司认为康润公司没有按照合同约定向东城建筑公司送达工作联系单，照片也不能证明存在质量问题。 东城建筑公司提交保单等证据，证明东城建筑公司在本案前申请诉前财产保全，因此支出保险费2591元，康润公司认为不应由康润公司承担。 一审法院认为，东城建筑公司与康润公司双方签订的工程施工合同及补充协议，是双方的真实意思表示，不违反相关法律的规定，应认定为有效，合同双方应按照合同约定全面履行其义务。本案东城建筑公司完成施工任务，并经双方结算，双方对各项金额进行确认并达成一致，康润公司应按照合同约定支付所欠工程款、保修金，逾期支付，应按照合同约定支付违约金，一审法院认定工程款的支付日期为结算完成的次日、保修金的支付日期为保修期届满的次日，超出部分不予支持。 关于康润公司主张东城建筑公司逾期完工因此应扣除违约金的抗辩，因王军、孟凡亚出具的工程工期说明已经证明工程逾期的原因，结合结算单中记载扣款为0元，说明双方结算时并没有因工程延期而扣款的项目；综上，康润公司的该项主张一审法院不予支持。 康润公司在本案诉讼过程中提交的证据不足以证明东城建筑公司的施工存在质量问题，对康润公司的该项抗辩一审法院亦不予支持。 东城建筑公司主张康润公司应负担东城建筑公司因申请诉前财产保全产生的保险费2591元，一审法院认为该项费用不是必须支出的费用，因此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条规定，《中华人民共和国合同法》第六十条判决：一、青岛康润房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛市市北区东城建筑工程公司工程款954737元并支付违约金（以实际欠款为基数，自2019年11月23日至实际支付之日，按照日万分之五计算）；二、青岛康润房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛市市北区东城建筑工程公司保修金230823元并支付违约金（以实际欠款为基数，自2020年5月31日至实际支付之日，按照日万分之五计算）；三、驳回青岛市市北区东城建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费15600元，减半收取计7800元，诉前财产保全费5000元，由青岛康润房地产开发有限公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，东城建筑公司与康润公司签订的《青岛秀兰禧悦都项目室外雨污水及市政道路工程施工合同》及《青岛秀兰禧悦都项目室外雨污水及市政道路工程施工合同补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。上述施工合同及补充协议签订后，东城建筑公司依约进行了施工，双方于2019年11月22日达成签订工程结算协议书，约定康润公司应付尾款954737元。该协议中康润公司并未对东城建筑公司是否逾期完工提出主张，应视为双方至协议签订时不存在其他争议。现东城建筑公司要求康润公司支付欠付工程款，符合法律规定，应予以支持。康润公司主张东城建筑公司所施工工程存在质量问题，但其并未提交有效证据证明在双方签订结算协议书后其已通知东城建筑公司进行维修而东城建筑公司拒绝维修，故本院对康润公司的该主张不予支持。关于康润公司主张的违约金过高问题，一审法院依据双方合同约定，判令康润公司按日万分之五计算的违约金承担违约责任，并未过分高于东城建筑公司的损失，且对此康润公司亦未提交有效证据予以证明，故在一审法院已酌定判令康润公司按合同约定承担违约责任的情形下，本院不宜再对违约金标准予以调整。 综上所述，康润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人青岛康润房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十二月十八日 书记员 黄鹤颖 书记员 韩明玉