浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8931号 上诉人（原审被告）：陈**丰，男，1976年11月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 委托诉讼代理人：陆浩星、许婷华，江苏行德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地：广州市天河区科韵路**自编****。 法定代表人：易文权，董事长。 委托诉讼代理人：高玲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡杰，男，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：杭州如德建筑劳务分包有限公司，，住所地：杭州市拱墅区康桥镇蒋家浜路******** 法定代表人：王燕娣。 上诉人陈**丰与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、第三人杭州如德建筑劳务分包有限公司（以下简称如德劳务公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年12月15日公开开庭审理了本案，上诉人陈**丰及其委托诉讼代理人许婷华，被上诉人中建四局的委托诉讼代理人高玲到庭参加诉讼。被上诉人如德劳务公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年1月28日，中建四局与第三人如德劳务公司签订《【杭州云谷学校项目（一期）施工总承包工程】项目劳务分包钢筋制安工程合同》。陈**丰是前述钢筋制安工程劳务分包的实际施工人。2019年9月、2019年10月因陈**丰未支付民工工资，大量民工至中建四局项目部围堵影响生产，迫于政府及业主压力，为施工维稳，中建四局累计支付陈**丰工程款4721689元，其中支付给陈**丰个人80万元，直接支付给工人3921689元。2019年11月27日后如德劳务公司与陈**丰出具结算书，明确含税总价为3909088.62元。根据结算金额，中建四局超合同比例支付工程款：4721689元-3909088.62元=812600.38元。 另查明：2019年11月1日支付的111304元这笔款项，系中建四局支付张亮班组，但注明是水泥等班组，没有陈**丰明确授权。 2020年6月1日，中建四局向法院提出诉讼，请求依法判令：1.陈**丰返还超付工程款812600.38元及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向中建四局支付资金占用损失利息（自起诉之日起至实际返还之日止）；2.陈**丰承担诉讼费。 原审法院认为，陈**丰作为建筑工程分包实际施工人，通过第三人进行结账。陈**丰认可工程量为3909088.62元，中建四局实际支付4721689元，两者相差812600.38元。对于陈**丰庭后称，涉及中建四局工地负责人应支付加班工资，陈**丰可与中建四局另行结算。对于2019年11月1日，中建四局直接支付张亮班组的111304元；陈**丰没有抗辩，同时认可结算及支付款项。陈**丰如有证据证明该款项不构成对其支付，可另行起诉。该款项系中建四局超出工程实际施工工程量，非陈**丰过错，陈**中有返还义务，但不必支付资金占用利息。综上，中建四局诉请符合法律规定，法院予以支持。陈**丰经法院传票传唤未到庭，不影响法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国公司法》第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈**丰在本判决生效之日起十日内返还中国建筑第四工程局有限公司多支付的工程款812600.38元；二、驳回中国建筑第四工程局有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取5963元，由陈**丰负担。中国建筑第四工程局有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；陈**丰于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳负担的诉讼费。 宣判后陈**丰不服上述判决，向本院提起上诉称：中建四局与如德劳务公司签署（杭州云谷学校项目（一期）施工总承包工程项目劳务分包钢筋制安工程合同），合同约定中建四局将涉案工程钢筋劳务直接分包给如德劳务公司，而上诉人仅是如德劳务公司的现场项目经理，系职务行为，根据如德劳务公司出具的授权委托书载明的内容，上诉人作为涉案项目的项目经理，其接受如德劳务公司的委托办理相关合同谈判、签订、变更、结算、与中建四局及建设单位工作对接；全面负责现场的质量、安全、进度、施工、工程验收、保修及相关工作、现场签字确认等事宜，项目经理的签字视为如德劳务公司的意思表示，其效力如德劳务公司予以确认。中建四局主张返还超付工程款应直接向如德劳务公司主张，上诉人仅是职务行为，所有行为后果均由如德劳务公司承担。中建四局主张超付工程款，应直接向如德劳务公司主张，而非由上诉人承担。 其次，中建四局主张返还超付工程款是不存在的，中建四局直接向上诉人转款是为了需要上诉人组织人员赶工所支付的工人工资及采购一些劳务施工需要的辅材所用，上诉人收到款项后全部用于该工程，上诉人并未获利任何金额。上诉人提供付款记录、银行流水予以证明。 上诉人在开庭后赶到法院，在没有参加庭审的情况下，仅认可收到了有中建四局转付的款项，而非认可案件事实。2020年8月14日，上诉人也通过顺丰快递的方式提交了答辩状及补充的证据材料，而一审法院在判决书中没有任何记载。对于2019年11月1日直接支付张亮班组的111304元，不应由上诉人返还。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人中建四局答辩称：关于陈**丰的身份。《九民纪要》明确“从事职务行为的前提是，该自然人须是公司的工作人员”。陈**丰既未与如德劳务公司签订劳动合同书，也未由如德劳务公司缴纳社保，并非如德劳务公司员工，其行为绝非职务行为。如德劳务公司在《【杭州云谷学校项目（一期）施工总承包工程】项目劳务分包钢筋制安工程合同》中仅收取管理费。陈**丰实际参与管理。来往工程资料全部系陈**丰签字并负责联系沟通，陈**丰应为案涉工程实际施工人，负责管理钢筋班组并自负盈亏。2018年3月26日，中建四局与上海中是建筑劳务有限公司（以下简称上海中是公司）签订《嘉兴世茂璀璨华庭二标段（12#、8#、19#、26#楼及地下室）项目一结构钢筋劳务分包合同》。2018年3月26日，陈**丰与上海中是公司签订《嘉兴世茂璀璨华庭二标段（12#、8#、19#、26#楼及地下室）项目一结构钢筋劳务分包合同》。在前述工程中，陈**丰亦非上海中是公司的工作人员，实为钢筋劳务分包工程的实际施工人，有上海中是公司出具的情况说明为证，并且2020年10月29日陈**丰组织工人在嘉兴世茂项目所在劳动监察部门上访，已严重影响被上诉人企业形象。从以上两个项目的承接管理情况可知，陈**丰通过挂靠有资质单位承接工程赚取利润为其作为实际施工人的经营模式，陈**丰系钢筋制安工程劳务分包工程的实际施工人，并且多年以此为业。绝非陈**丰代理人所述职务行为。 关于是否超付工程款。陈**丰作为实际施工人，其以如德劳务公司名义承接案涉钢筋制安劳务分包工程，理应自负盈亏，不能因为自身管理问题引发亏损便否认其实际施工人身份。经中建四局调查，陈**丰所承接劳务分包工程单价完全符合杭州钢筋劳务分包市场。案涉工程有2019年9月27日陈**丰签字捺手印确认的工程量清单，并且有其签字捺手印确认的结算单为证。陈**丰自身管理不善，拖欠民工工资，所管理工人到项目讨薪闹事，中建四局迫于政府及业主压力，为保证项目正常施工生产，代付工资4721689元。根据陈**丰确认的结算金额3909088.62元，上诉人应返还812600.38元。 关于陈**丰庭后认可的事宜。陈**丰作为具备完全民事行为能力的自然人，一审法院于开庭前已向陈**丰送达开庭传票及相关证据材料，陈**丰当庭确认收悉并且也将相关案件材料交由律师，无正当理由不出庭应诉，理应承担不利后果。更何况，因陈**丰系自然人，一审法官当庭与陈**丰电话联系，让上诉人及时赶到，但上诉人迟迟未到，中建四局与第三人如德劳务公司于法庭等待1个多小时。待陈**丰到达，法官询问案涉委托书及结算书、工程量清单是否由其亲笔签字，其确认无误。 关于支付张亮班组111304元工资。张亮班组由陈**丰负责管理，在陈**丰钢筋班组工作，该笔工程款涉及的9个工人（高云飞、杨晓孟、高光强、王祖兵、刘江富、刘兴、刘邦海、杨仕山、王廷富）在被上诉人提交的证据七中均有考勤及确认工资。2019年9月10日，陈**丰签字捺手印写到“以上均是我班组工人、工资已全部结清”，其中包括高云飞。2019年9月27日，陈**丰签字捺手印作出《及时支付工人工资委托书》，委托人为陈**丰，受托人是张亮，委托书中明确“本人张亮于陈**丰在杭州云谷学校项目承接钢筋工程下工作”。2019年9月27日，张亮签字捺手印出具《班组长承诺书》，其中附件《承诺人下属工人领取工资明细》包括高云飞、高光强、杨晓孟。2019年10月23日，关于陈**丰钢筋班组下张亮班组工人工资问题协商会，参会人员包括（高云飞、杨晓孟、王祖兵、刘江富、刘兴、杨仕山）。另有陈**丰与张亮关于配大料签字确认的手签结算确认单。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，上诉人陈**丰未提交新证据。 被上诉人中建四局提交如下证据： 1、《杭州云谷学校项目（一期）施工总承包工程陈**丰钢筋班组工程量确认》，证明：陈**丰2019年9月27日签字捺手印确认完成工程量。该工程量与结算书一致。 2、《及时支付工人工资委托书》； 3、2019年9月10日代付902954元工资表； 4、《班组长承诺书》； 5、2019年10月23日，关于陈**丰钢筋班组下张亮班组工人工资问题协商会； 6、陈**丰与张亮配大料结算单。 证据1-6共同证明：1、张亮班组系陈**丰负责管理，111304元代付工资工人确系案涉工程相应工人。2、2019年9月10日，陈**丰签字捺手印确认“以上均是我班组工人、工资已全部结清”。3、张亮与陈**丰关于配大料确认结算总剩余126430元。 7、2018年3月26日，中建四局与上海中是建筑劳务有限公司签订的《嘉兴世茂璀璨华庭二标段（12#、8#、19#、26#楼及地下室）项目一结构钢筋劳务分包合同》； 8、2018年3月26日，陈**丰与上海中是建筑劳务有限公司签订的《嘉兴世茂璀璨华庭二标段（12#、8#、19#、26#楼及地下室）项目一结构钢筋劳务分包合同》； 9、《情况说明》及照8片。 证据7、8、9共同证明：陈**丰通过挂靠方式签订钢筋劳务分包工程合同是其经营手段，亦为其承接工程的惯常做法。陈**丰系案涉工程的实际施工人。 上诉人陈**丰针对被上诉人中建四局提交证据发表如下质证意见： 对证据1的真实性没有异议。对证明目的有异议。陈**丰在确认单签字是职务行为。对证据2-6的真实性没有异议，张亮在签字单签字不代表张亮是上诉人所在组的工作人员。张亮在签字之后另写了欠条给被上诉人，被上诉人系重复主张。对证据7-9的真实性没有异议，对证明目的有异议。上诉人是务工人员，经常换地方工作很正常。被上诉人在本案款项中，有上海中是公司打给上诉人的款项。本案中，被上诉人重复主张。 被上诉人中建四局提交证据经上诉人陈**丰质证后，本院认证如下：上诉人陈**丰对被上诉人中建四局提交证据的真实性均无异议，对证据的证明目的提出异议，但陈**丰并没有提交证据来佐证其异议，故本院对陈**丰提出的异议不予采纳。本院对被上诉人中建四局提交证据予以采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。现陈**丰上诉主张其为案涉工程的项目经理，但陈**丰并未提交证据来充分佐证主张其为案涉工程项目经理的事实。从被上诉人中建四局提交的证据来看，陈**丰系案涉分包工程实际施工人，通过如德劳务公司进行结账，故原审法院认定陈**丰为案涉分包工程实际施工人更符合本案的实际。中建四局实际支付4721689元，陈**丰认可工程量为3909088.62元，两者相差812600.38元，陈**丰应该返还。 陈**丰上诉称案涉款项其中40万元系被上诉人支付上海中是公司，非本案所涉项目。对此，从被上诉人中建四局提交的证据可以证明该笔40万元系中建四局汇入上海中是公司，明确是杭州云谷学校劳务款。而后上海中是公司汇给陈**丰，明确杭州云谷学校劳务款。故本院对陈**丰该主张不予采纳。 陈**丰上诉认为2019年11月1日中建四局直接支付张亮班组的111304元系重复支付，陈**丰应提供证据来佐证其主张的该事实，但陈**丰并没有提交证据来证明其主张的事实，其应承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人陈**丰的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11926元，由上诉人陈**丰承担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  何英杰