西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事判决书   （2020）藏04刑终13号   原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。   上诉人（原审被告人）周勇，男，1976年12月21日出生于四川省遂宁市大英县，汉族，大专文化，原西藏自治区林芝市**公安局机关工人，捕前住西藏自治区林芝市XX周转房。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月15日被林芝市公安局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕，现羁押于林芝市看守所。   西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人周勇犯诈骗罪一案，于2020年9月9日作出(2020)藏0402刑初33号刑事判决。原审被告人周勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员黄莉出庭履行职务，原审被告人周勇到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，，被告人周勇原系林芝市巴宜区公安局机关工人。018年 10月10日勾某带王某1到林芝与被告人周勇见面，为了帮被公安机关追逃的罗某1减刑，三人一起吃饭时向被告人周勇支付10000元作为打点关系使用。2019年1月15日，按被告人周勇的要求，同年 1月16日罗某1通过王某2支付宝账户向被告人周勇农行卡转账50000元作为打点关系使用，收款当晚被告人周勇向勾某转账10000元。后罗某1被公安机关抓获。被告人周勇所收款项均用于个人消费支出。   另查明，案发后，公安机关分别从被告人周勇妻子玉某和勾某处扣押到现金47000元、13000元现金。   原判认定上述事实的证据有：1.书证：受案登记表、受案回执、移送案件通知书、随案移交清单、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等；2.物证：手机、居民身份证等；3.证人证言：证人勾某、王某1、王某2、马某等人的证言；4.被告人周勇的供述与辩解等证据。   原判认为，被告人周勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物60000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；二、追缴被告人周勇的违法所得人民币47000元、追缴勾某的违法所得13000元，发还被害人罗某1。   原审被告人周勇上诉提出：1.原判认定事实不清，证据不足，其行为不具有非法占有为目的，不应构成诈骗罪；2.王某1向其所给付的10000元是见面礼及好处费，40000元是主动赠予的好处费，所谓的好处费是指帮罗某1投案自首的费用；3.王某1向其给付的50000元中，10000元是勾某所要，与其无关；4.上诉人周勇提出王某1、勾某的证词不真实，有故意串通陷害上诉人的嫌疑。综上，请求二审法院依法改判。   检察机关提出，一审法院认定上诉人周勇犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法，建议本案驳回上诉，维持原判，但对于原审判决书中的第二判项建议予以变更，即追缴60000元应当予以没收。   经审理查明，，上诉人周勇系原林芝市巴宜区公安局机关工人。某受王某1的委托，2018年10月为了因犯抢劫被公安机关追逃的罗某1减刑事宜与其战友上诉人周勇联系，同年 10月10日勾某带王某1到林芝与上诉人周勇见面，次日三人一起在林芝市工布印象酸汤牦牛肉饭店吃饭时上诉人周勇同意帮忙减刑事宜，王某1当场支付现金10000元作为打点关系使用。2019年1月15日，上诉人周勇主动联系勾某提出打点关系还需要用钱，经勾某转达，同年1月16日罗某1使用其姐夫王某2支付宝账户分三次向上诉人周勇农行卡转账50000元，收款当晚上诉人周勇向勾某转账10000元。后因罗某1在四川省成都市××路被公安机关抓获，同年3月21日王某1、王某2以及罗某1姑姑再次找到上诉人周勇，经上诉人周勇介绍为罗某1聘请律师一名。上诉人周勇所收款项均用于个人消费支出。   另查明，案发后，公安机关分别从上诉人周勇妻子玉某和勾某处扣押到现金47000元、13000元现金。   上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据予以证实：   1.关于巴宜区公安局上诉人周勇相关问题的移送报告、收案登记表、受案回执、移送案件通知书、随案移交清单、立案决定书、立案告知书，证实2019年5月14日，巴宜区监察委接到案件线索，经审查后于9月11日将案件移送巴宜区公安局，10月12日巴宜区公安局将案件移送林芝市公安局，10月15日林芝市公安局决定立案侦查。   2.上诉人周勇的三面照、户籍信息、调取证据通知书、情况说明、退伍军人安置呈报表、入党志愿书、劳动合同书，证实上诉人周勇身份情况。   3.拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实上诉人周勇被采取强制措施的情况。   4.关于给予上诉人周勇开除党籍处分的决定，证实2019年10月26日上诉人周勇因涉嫌诈骗罪被林芝市巴宜区纪律检查委员会开除党籍的事实。   5.扣押决定书、扣押清单、现金、手机，证实2019年10月15日，林芝市公安局从上诉人周勇处扣押到身份证一张、黑色OPPO手机一部，10月25日、12月4日分两次从上诉人周勇妻子玉某处扣押到现金47000元，11月25日从勾某处扣押到现金13000元的事实。   6.调取证据通知书、中国农业银行交易明细单、中国工商银行交易明细单、个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询、账单详情、查询汇款明细，证实2019年1月16日，上诉人周勇尾号为8873的中国农业银行卡收到户名为王某2的中国工商银行账户转账三笔，分别为9900元、9900元、30200元，共计50000元的事实。   7.微信截图、转账记录，证实2019年1月15日，勾某通过微信向王某1发送上诉人周勇的农业银行卡照片一张（尾号8873）；2019年1月16日上诉人周勇收到50000元转款后向勾某转账10000元、向刘某转账10000元，次日向小央宗转账20000元；同年1月28日上诉人周勇向勾某转账5000元； 同年3月4日勾某向上诉人周勇转账2000元的事实。   8.调取证据通知书、调取证据清单、银行查询记录、休假证，证实经对上诉人周勇及其妻子玉容措姆银行信息查询，发现其存款总额不足60000元，未曾向被害人退款，以及自2019年1月6日起至2月24日，上诉人周勇均在休假的事实。   9.证人勾某的证言、辨认笔录及指认笔录，证实2018年下半年，王某1联系勾某，并称其一个朋友在林芝犯了事，想认识当警察的朋友帮忙，当时勾某想起战友周勇在林芝当警察后联系了周勇，10月的某一天，王某1从成都赶到林芝，俩人一起在一个执勤点与周勇见面，第二天吃饭时王某1拿出10000元给周勇，并称拜托了。2019年1月，周勇给勾某打电话称需要给领导送钱，让我联系王某1要50000元并把他的银行卡拍照发了过来，勾某给王某1转达了周勇的意思并转发了照片。我曾找周勇借款15000元，已还2000元。并辨认出上诉人周勇、被害人罗某1、证人王某1、王某2，指认出自己的微信账户和与上诉人周勇的转账记录的事实。   10.证人王某1的证言、辨认笔录及指认笔录，证实其与罗某1的妈妈系邻居，2018年10月知道罗某1出事后我咨询了学法律的同学，他们建议他去自首，罗某1请我帮忙，我就通过勾某联系上了周勇。2018年10月9日，我与勾某在林芝高速公路附近的一个执勤点与周勇见面，次日中午一起吃饭之前勾某称要给周勇表示一下，我就提前取了10000元现金，吃饭时由勾某交给了周勇，之后罗某1将该钱已还给我。周勇表示他会去办理，并让罗某12019年3月14日至3月底自首。2019年1月，勾某打电话称案子已经办好了，自首就不用坐牢，在林芝找个担保人就可以监外执行，还能回成都，说需要50000元。同年1月16日，罗某1用他姐夫王某2的支付宝向勾某发的银行卡转账50000元。罗某1被抓后，于同年3月18日我和王某2先到拉萨，后又和勾某到林芝，等周勇时罗某1姑姑也来了，见到周勇后他当面给一个公安人员打了电话，但对方让他不要过问案子的事情。之后罗某1的姑姑和周勇相互留了电话号码，我问勾某60000元能不能退一下，罗某1姑姑怕节外生枝，说没有必要提那些。并辨认出上诉人周勇、罗某1，指认出自己的微信账户的事实。   11.证人王某2的证言及辨认笔录，证实罗某1使用的支付宝账户是用我的名字办理的，3月底我和王某1一起到拉萨，王某1和他开出租车的朋友一起前往林芝，我在拉萨找了一阵律师后也赶往林芝，在林芝的第二天见到了周勇和蒋某律师。周勇是王某1联系后罗某1还给了几万元钱，周勇承诺说罗某1在看守所呆一段时间，后面可以判缓刑监外执行，到林芝时周勇仍然是这样说的，但律师让我们走正常法律途经，说监外执行可能性不大。并辨认出被告人周勇、被害人罗某1、证人王某1的事实。   12.证人罗某2的证言，证实2019年3月20日，其与周勇第一次见面，谈了罗某1投案自首和委托律师的事情，3月25日第二次见面时周勇带我们见了蒋某律师，律师说案子应该在十年左右。周勇说他要还钱，但他用了一点暂时还不上，我们怀疑是周勇举报，怕把他惹急了对罗某1不利就没表态，加之钱是罗某1给的他们怎么谈的我们不清楚，就让他先不还。   13.证人马某的证言，证实其与罗某1是朋友，他使用的181XXXX****手机号是用我的身份证办理，据罗某1说他的身份证已经办了很多宽带不能再办了就借用了我的身份证，，王某1和罗某1是同一个乡人，有一点亲戚关系的事实。   14.证人蒋某的证言，证实周勇曾给我打电话说介绍案子，之后一天晚上十点多就带着罗某1的姑姑、姐夫找到我，我了解案情后告诉他们如果是入户抢劫就是十年起步，没必要请律师。第二天他们又找我并让我从法律角度帮助罗某1，于是就签了代理合同。会见罗某1时他一直要找周勇，说周勇收了他60000元，要求让我帮忙联系纪委，我就立即转告了看守所的值班民警的事实。   15.证人刘某的证言及指认笔录，证实2018年4月其帮周勇安装一处农家乐的活动板房，造价为33900元。2018年5月1日周勇通过微信转账支付10000元、2019年1月16日支付10000元、5月27日支付10000元、7月20日支付完最后的3900元。并指认出微信中上诉人周勇的转账记录的事实。   16.证人杨某的证言，证实在工作闲聊时周勇打听过刑警队谁在负责，但没打听过具体案件的事实。   17.证人朱某的证言，证实2013年因驻村与周勇认识，因其在检察院行政部门工作不接触案件，也不认识公安局刑警大队的人员，所以不记得周勇曾打听过案件的事实。   18.证人玉某的证言，证实与周勇系夫妻关系，周勇的工资卡由其保管，其对周勇诈骗一事不知情的事实。   19.被害人罗某1的陈述、自述材料及照片，证实2018年下半年，因我犯抢劫罪让王某1帮忙找熟人疏通关系，王某1找到拉萨跑出租车的老乡，通过老乡找到周勇。2019年元旦后我给王某1订了到林芝的机票，他们在林芝见到了周勇，见面吃饭时给了周勇10000元现金，王某1还拍了一张照片发给我，周勇告诉王某1我需要先去波密呆一段时间，2019年3月14日至3月底去自首。年前周勇告诉王某1他要休假回内地，需要钱打点我的事情，我和王某1商量后我就用姐夫王某2的支付宝账户给周勇打了50000元，但2019年3月14日我还在成都时就被警察抓的事实。   20.调取证据通知书、调取证据清单、电子数据检查委托登记表、提取电子数据清单、封存电子数据清单、原始证据使用记录、电子数据检查记录签名、送检检材固定、封存状况记录表，证实经林芝市公安局刑事侦查大队委托，林芝市公安局网安支队对上诉人周勇的黑色OPPO手机进行了数据恢复的事实。   21.通话记录，证实案发期间上诉人周勇通话情况。   22.上诉人周勇的供述与辩解、自述书、申述书、辨认笔录及指认笔录，证实2016年至2017年左右，战友勾某联系我说一个老乡在林芝犯入户抢劫在逃，想找人帮忙活动一下看能否自首减刑。2018年9月勾某带着逃犯的舅舅与我见面，主要说能不能减刑还说钱随便花，我说不行并劝他们自首，自首应该可以减轻。吃饭时勾某拿出10000元现金让我打点关系，我收下并答应投案自首后帮忙，之后我们一直保持通话，我让他们3月过来自首，收的钱被我用于日常开销了。2019年1月我休假期间，因为缺钱就给勾某打电话说打点关系还要40000元，16日我的农行卡收到三笔转账共50000元，我立即问勾某怎么回事，勾某说他要了10000元，我就通过微信给勾某转了10000元，这40000元我支付工人工资用了10000元，支付土地租金用了20000元，1月28日勾某打牌找我要钱我又转了5000元，剩余5000元还在卡上。3月份勾某打来电话说逃犯在成都被抓了，我说这和自首就不一样了。3月21日勾某和逃犯叔叔、姑姑来找我，我介绍了蒋某律师，当时还问逃犯姑姑钱是谁打来的，她说不清楚我就没再管。5月30日蒋某律师问我收钱的事，说家属要找我退钱，我说把钱退给勾某并给勾某打了电话，勾某说好但没再回复。并辨认出证人王某1、勾某，指认出林芝市巴宜区工布印象酸汤牦牛肉二楼包间吃饭及收钱的位置，指认出其手机微信账户和微信上的银行卡照片。   针对检察机关、上诉人周勇提出的意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：   1.关于上诉人周勇提出原判认定事实不清，证据不足，其行为不具有非法占有为目的，不应构成诈骗罪的辩解意见。经查，在本案中证人王某1、勾某等人的证言及上诉人周勇在监察委员会、公安侦查机关所做的笔录内容均能证实，为帮被追逃人员罗某1减刑，王某1和勾某来到西藏林芝市寻求上诉人周勇帮忙，三人在一起吃饭时上诉人周勇答应帮罗某1减刑，王某1当场向上诉人周勇支付10000元。其后上诉人周勇在休假期间以还需要打点关系为由，通过勾某转告王某1要求转款40000元，王某1经与罗某1商量后，通过王某2支付宝分三次向上诉人周勇转账50000元，这与证人王某1、勾某等人的证言、上诉人周勇的供述、微信截图、转账记录的内容相吻合。且上诉人周勇基于公安系统工作人员的特殊身份，一旦同意愿意帮忙，使王某1、勾某陷入错误的认识，愿意交付钱款给上诉人周勇打点关系时使用，然而，上诉人周勇收取钱款后既没有为罗某1减刑方面疏通任何关系，也没有将上述钱款退还给对方受害人，先后收取60000元中除10000元转款给勾某外，其余钱款均已用于个人消费支出。上诉人周勇非法占有的主观故意明显，客观上采取了欺骗的方法，骗取了受害人钱款，应构成诈骗罪。   2.关于上诉人周勇认为王某1向其所支付的10000元是见面礼及好处费，40000元是主动赠予的好处费，所谓的好处费是指帮罗某1投案自首的费用的辩解意见。经查，首先，综观全案，证人王某1的证词中提到曾向学法律的同学咨询被公安机关追逃人员征得减刑如何办理，该同学回答的是只有投案自首获得减刑。之后王某1通过勾某认识上诉人周勇，并王某1、勾某来林芝寻求上诉人周勇的帮忙，为了请托办理罗某1减刑事宜，邀请上诉人周勇吃饭并先后两次向上诉人周勇支付钱款，数额巨大，这并非单纯的用于罗某1投案自首的好处费。其次，从常理分析，一般人都知道自首就要自动投案即可，并不需要疏通关系，这一点王某1和罗某1、上诉人周勇是明知的，更何况本案证人王某1、勾某等人的证言及上诉人周勇在侦查机关的笔录中记载内容均能证实王某1向上诉人周勇支付钱款系为罗某1减刑时疏通关系中所使用的费用，故该辩解意见，本院不予采纳。   3.上诉人周勇提出王某1向其给付的50000元，其中10000元是勾某所要，与上诉人周勇无关的辩解意见。经查，受害人转款给上诉人周勇50000元的目的是基于对上诉人周勇编造的需要打点关系的事由信以为真，经王某1和罗某1商量后，将50000元转入周勇提供的银行卡中，后上诉人周勇收取的50000元中10000元转款至勾某的事，上诉人周勇未向勾某核实多出10000元的原因及提出退还给受害人的要求，应当视为上诉人周勇自行处分的行为。且上诉人周勇辩称，其中10000元是勾某自己所要，与其无关，对此，上诉人周勇未提供相应的证据相印证，故该辩护意见，本院不予采纳。   4.上诉人周勇提出王某1、勾某的证词不真实，有故意串通陷害上诉人的嫌疑的辩解意见。经查，在卷证据王某1、勾某等人的证言均能证实上诉人周勇虚假承诺，骗取被害人60000元的事实经过与上诉人周勇在监察委员会、公安机关笔录中所做的内容与事实相符，且上诉人周勇未能提供其被王某1、勾某等人陷害的相关证据，故该辩解意见，本院不予认定。   本院认为，上诉人周勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物60000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审认定上诉人周勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。上诉人周勇家属配合退缴赃款60000元属实，对此，原审法院量刑时已予以了充分考虑。二审中，检察机关提出上诉人周勇退缴的赃款60000元系罗某1主观上出于谋取不正当利益为目的，客观上实施了给予国家工作人员财物的行为，该款依法应当予以没收的出庭意见，本院予以采纳。综上，为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据上诉人的犯罪事实、情况及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、（三）项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区林芝市巴宜区人民法院 (2020)藏0402刑初33号刑事判决第一项，即“一、被告人周勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。”   二、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院 (2020)藏0402刑初33号刑事判决第二项，即“二、追缴被告人周勇的违法所得人民币47000元、追缴勾某的违法所得13000元，发还被害人罗某1。”   三、上诉人周勇的违法所得人民币60000元，依法予以没收，并上缴国库。   本判决为终审判决。   审  判  长   边  巴  审  判  员   金  华  审  判  员   琼  达                                                                                          二〇二〇年十二月三十日   法 官 助 理   曹 鹏 飞  书  记  员   仁青玉珍