河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6800号 上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山市起新机械设备有限公司，住所地：唐山市芦台经济开发区农业总公司三社区。统一社会信用代码：91130296MA08QEK95E。 法定代表人：刘更新，该公司总经理。 委托代理人：勾践昊，天津滨郝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市福鼎机电设备有限公司，住所地：天津市河****桥耐火路**院天津市纺织器材厂内。统一社会信用代码：91120102660329207E。 法定代表人：刘永福，该公司经理。 委托代理人：张智波，男，1977年5月20日生，汉族，现住天津市河**。 委托代理人：吕慧宾，天津击水（蓟州）律师事务所律师。 上诉人唐山市起新机械设备有限公司（以下简称起新公司）因与被上诉人天津市福鼎机电设备有限公司（以下简称福鼎公司）加工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初10003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 起新公司上诉请求：1.依法撤销或改判唐山市丰南区人民法院(2019）冀0207民初10003号民事判决；2.请求按照双方合作终止协议约定的事项，查明事实；3.支持上诉人反诉请求，驳回被上诉人返还设备的诉请；4.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人没有提交《天津市福鼎机电设备有限公司转入刘更新设备名录》原件，上诉人未认可该证据，不能作为认定案件的依据。2.查封加工设备时，上诉人负责人刘更新未在现场签字确认，签字人为他人刘亚光，查封并不代表设备为被上诉人所有。3.丰南法庭未经双方当事人申请到现场取证，法院人员仅非合议庭成员董助理出示了工作证，没有合议庭委托手续及书面通知，到场法院人员身份不合法。根据法律规定，非经当事人申请，法院不得依职权调查取证。上诉人有理由拒绝被上诉人进厂清点设备。一审法官已经在双方当事人在场的情况下，对设备配件进行了逐项核对。一审法官给当事人双方做的笔录，一审判决中未有表述。4.一审法院既然认定了上诉人的先履行抗辩权，却以录音为依据，不支持上诉人的一审诉请。该录音为非法证据，不能作为证据使用。上诉人提交的反诉请求并未主张涨价，被上诉人拒付货款的真正原因为资金紧张，设备拉走没有地方存放。5.上诉人与新光暖通设备厂在《合作终止协议》签订之前，就已经签订了租赁合同，并按期缴纳了租赁费。双方为各自独立的实体，刘更新与出租方负责人刘亚光为各自企业的代表，不存在利害关系。2018年7月30日录音书面稿证实被上诉人因没有地方存放需拉走的设备，承诺给付租金。电子回单凭证中附言均载明“借款”与事实不符，该电子回单未当庭出示、未在法庭质证，不能作为证据使用。根据银行回单操作惯例，汇给个人的款项写借款并不表示该款的真实属性，上诉人提交的租赁合同、付款凭证、收据、房屋所有权凭证，足以证明上诉人交付租金客观真实可信。6.如果一审院认为孙关起书面作证不符合作证条件，应通知孙关起出庭作证，违反法定程序。孙关起作为大股东在相关证据上的签字，属于书面证据，没有相反证据应该采纳。孙关起是被上诉人的大股东，双方的合作都是孙关起牵头并负责实施，孙关起的行为构成表见代理。一审法院认定事实不清，违反法定程序，违法使用非法证据，对没有质证的证据予以采纳。双方在诉前只是对设备和配件的价格有争议，对双方合作终止协议的约定事项并无争议，一审法院全部驳回，于理于法相悖。综上，恳请二审法院公正审理，撤销一审判决，发回重审。 福鼎公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 福鼎公司向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告设备（详见附件：《设备清单》）；2.判决被告向原告交付成品打包机14台；3.案件受理费由被告承担。起新公司向一审法院反诉请求：1.要求福鼎公司给付我方厂房租赁费，计算方式自2018年10月15日起至福鼎公司的设备搬走之日止，每月25000元。（截止到2020年4月22日为45万元）；2.要求福鼎公司给付我方购入用于加工的机床等设备款646970元；3.要求福鼎公司给付我方剩余的备品、备件、原料的折价款452957元；4.要求福鼎公司给付我方14台打包机的货款806400元；并自2018年9月30日起至付清之日止，按照同期贷款基准利率（年利率4.9%）给付我方逾期付款利息（截止到2020年4月22日利息为59270元）。5.要求福鼎公司给付我方170台打包机安装费289000元（计算方式：170台×1700元/台=289000元）；6.诉讼费由被告负担；7.要求福鼎公司给付起新公司已经拉走的打包机的配件款合计99370元；8.要求福鼎公司给付起新公司售后服务费65132元。 一审法院认定事实：2016年初，福鼎公司与起新公司约定，起新公司为福鼎公司加工、安装“打包机”，福鼎公司提供加工设备，起新公司加工、安装完毕后向福鼎公司交付成品打包机，福鼎向起新支付加工、安装费。之后起新公司陆续向福鼎公司交付了成品打包机，福鼎公司也向起新公司支付了相应的加工费。2016年11月15日起新公司的法定代表人刘更新签署了《天津福鼎机电设备有限公司转入刘更新设备名录》，该名录内容为“1、搪床7613-21台2、龙门铣7×201台3、龙门铣3米（旧）1台4、车床CA6140（旧）1台5、立铣53K（旧）1台6、牛头刨B665（旧）1台7、摇臂钻Z30-50-162台8、线切割（旧）1台9、平台（旧）（1台）钻床Z25（1台）10、台钻Ø13（1台）11、钢板切割机（旧）（1台）12、气保焊机500（2台）13、焊机1台（1台）共计（16台）”2018年7月30日福鼎公司与起新公司签订了《合作终止协议》，该协议主要载明“甲方：天津市福鼎机电设备有限公司乙方：唐山起新机械设备有限公司甲乙双方协商终止目前的合作加工协议，合作终止结算方式如下：2、乙方购入的部分加工设备甲方在乙方完成加工后折价10%由甲方收购。在乙方陆续完成加工后通知甲方，甲方陆续安排将甲方提供给乙方使用的设备以及甲方收购的乙方设备从乙方场地搬离……工具、刀具、量具、模具等工具乙方允许甲方包含在设备款内全数拉走，工具等不结算，在拆除设备期间乙方为甲方提供行车、叉车使用等便利条件，共同协作尽快完成。3、目前待加工完成的32台打包机设备乙方在2018年9月30日前完成，在此期间甲方在发货时与乙方将发货设备款结算完成，最后未发货完成的打包机设备与剩余未拉走的加工设备在甲方全部从乙方场地拉走前与乙方全部结算。3、乙方全部32台设备加工完成后剩余的备品备件及原料与甲方核对后，甲方按双方协商价格清算结算”，白礼彬在福鼎公司负责人处签字，刘更新在起新公司负责人处签字。庭审中，福鼎公司、起新公司均认可案涉《合作终止协议》中约定的32台打包机尚有14台没有交付。庭审中，福鼎公司表示就尚未交付的14台打包机同意以每台576**元的价格支付给起新公司；起新公司认可余下的14台打包机已加工完成，并同意以每台576**元价格向福鼎公司收取加工费后向福鼎公司交付该14台打包机，并认可福鼎公司诉讼请求第一项主张的设备在起新公司处。另查明，福鼎公司申请对案涉的其主张系自己所有的存放于起新公司处的设备及打包机予以查封，交纳诉讼财产保全申请费5000元。本院作出（2019）冀0207民初10003号民事裁定书，“查封被申请人处机械设备、查封期限为两年”2019年1月24日芦台法庭对原告第一项诉请所列加工设备予以查封。2020年7月16日法庭工作人员到起新公司处，1、按起新法定代表人刘更新所指对案涉的设备、打包机进行了现场查看并拍照，未见法院查封封条；2、法庭工作人员组织福鼎公司、起新公司对各自主张的设备范围及具体型号进行清点确认，因起新公司法定代表人刘更新表示：如果福鼎公司认可起新公司主张的其为福鼎公司加工打包机而购入的全部设备，就同意福鼎公司进厂清点，否则不同意清点，故此法庭最终未能对福鼎公司主张其提供给起新公司使用的设备范围、型号以及起新公司主张其为福鼎公司加工打包机而购入的设备范围、型号进行清点、确认并形成笔录。 一审法院认为：一、根据《合作终止协议》以及双方陈述，可以确定双方之间系承揽合同关系，原告福鼎公司为定作方，被告起新公司为承揽方，根据该协议内容可知，双方确定在最后32台打包机加工完成并交付后，解除双方的承揽合同关系，并对解除后的财产关系进行了约定，该协议实质是双方约定解除合同的解除协议，双方均应遵照履行。二、该协议第3条约定该32台打包机应于2018年9月30日前加工完成，此前起新公司交付打包机时福鼎公司应同时给付货款（即承揽合同报酬款），即一手交钱、一手交货，此后为福鼎公司取货前给付起新公司货款，即付款、交货有了先后履行顺序。案涉14台未交付的打包机即属于截止2018年9月30日未交付的，应当由福鼎公司先给付起新公司货款，再由起新公司交付打包机，由此在福鼎公司未付款时，根据该约定起新公司享有先履行抗辩权。但根据原告提供2018年10月12日的谈话录音，可以确定起新公司对该14台打包机提出了派价要求，不符合双方一致认可的57600元/台结算的价格，由此，福鼎公司未能按照派价后价格先行付款，不能视为违约行为。诉讼当中双方一致同意按照57600元/台的价格对该14台打包机结算，即支持福鼎公司交付打包机的诉讼请求，同时支持起新公司先支付货款的反诉请求。三、虽然福鼎公司对其加工设备的诉请提供的转入设备名录系照片，但起新公司也未完全否认该诉请设备在起新公司处，福鼎公司提供的2018年7月30日谈话录音当中刘更新也提到了允许福鼎公司拉切割机、锐床等加工设备，尤其是本院召集双方于2020年7月16日到起新公司现场共同查看双方所投入的加工设备、剩余的14台打包机、剩余的备品备件等，但起新公司一方明确表示如果福鼎公司不认可其所主张的全部投入加工设备等事实，不同意福鼎公司进厂查看，致未能通过双方共同查看对双方所主张的设备、备品备件等进行确定或部分确定，应确认福鼎公司一方诉请返还的加工设备（5吨天车一台除外）系该公司投入，且尚在起新公司，根据上述协议，福鼎公司有权取回。结合转入设备名录照片，原告主张投入加工设备天车一台，证据不足，对其该部分诉讼请求不予支持。四、对起新公司反诉请求的处理：1.起新公司对其占地损失提供的《房屋租赁合同》的出租方是芦台经济开发区新光暖通设备厂，起新公司称该厂厂长刘亚光系刘更新之子，有利害关系，且，起新公司提供的付租金给刘亚光的2018年8月2日、2018年4月2日、2020年3月25日网上银行电子回单凭证中附言均载明“借款”，与起新公司主张的给付租金明显不符，故对其主张的租金损失的诉讼请求无法支持。2.起新公司就其所主张的购入加工设备，并无双方签字盖章确认的凭证，仅依据其所提供的照片、购买11发票、收据等证据不足以证实该部分设备系其履行与福鼎公司的承揽合同所投入的设备，又因其原因2020年7月16日未能组织双方共同查看、清点，故对其要求福鼎公司给付设备折价款的诉请无法支持。3.起新公司就剩余备品备件未能提供双方签字盖章的凭证，又因其原因2020年7月16日未能组织双方共同查看、清点，仅凭其提供的照片无法认定，故对其要求福鼎公司给付剩余备品、备件、原料折价款的诉请无法支持。4.前已述及，因起新公司提出派价要求福鼎公司未能先行付款不属违约，故对起新公司提出的14台打包机货款利息损失的诉请无法支持。5.起新公司就其主张的打包机安装费提供的证人均系其工作人员，存在利害关系，难以证实安装费发生的实际情况，更无法证实原、被告对安装费的负担做出的约定，故对其要求170台打包机安装费的诉请无法支持。6.诉讼费负担由法院依职权确定，此处不费。7.起新公司就其主张的福鼎公司已经拉走的打包机配件提供了福鼎公司工作人员孙官明签字的出库单，但均未载明价格和金额，《合作终止协议》第4条约定，对32台打包机加工完成后剩余的备品备件、原料，由福鼎公司按照双方协商价格清算结算，但起新公司并未证明双方明确约定了价格，也未申请价格评估，其与连云港兴鑫钢铁有限公司签订的12《备件采购合同》所附的清单中仅有施转接头与孙官明签字的出库单载明的品名一致，其他品名均不一致，故假设孙官明签字的出库单确属福鼎公司拉走备件的凭证，本案也无法落实其价格，故对起新公司本项诉请本案不作处理。8.起新公司就其主张的售后服务费的诉请，提供了住行费用凭证，但其中有付款单位名称为芦台经济开发区新光暖通设备厂的住宿费发票两张，该部分证据明显存疑，无法证实起新公司本项诉请，对其售后服务费的诉请无法支持。五、孙关起证明问题：因起新公司提供的孙关起名义的证明材料涉及数项反诉请求，为减少行文重复，上面未予叙述，此处一并述之。1.虽然起新公司提供了孙关起名义的身份证复印件、保证书、病历复印件，但该住院病历复印件系2014年住院病历，现在其身体健康情况能否出庭作证，本院难以确定。2.按照其证言所述，2016年和2017年起新公司派人为福鼎公司去载山等地进行售后维修，涉及费用65132元，但2018年7月30日双方已经签署了目在解除双方承揽合同关系的《合作终止协议》涉及上述售后服务费用金额均较大，如此重大事项未在《合作终止协议》进行明确约定，明显不合常理；而对起新公司所购买并投入加工生产中的设备，孙关起也未能证明详细情况；按照国家企业信用信息公示系统公13示信息，孙关起担任福鼎公司的监事，根据《中华人民共和国公司法》第五十三条关于监事职责的规定，监事并非公司事务执行人员，其主要职责系对公司事务执行进行监督等事项，故其以公司名义对外从事民事行为应当得到公司授权，其证言所述的福鼎公司与起新公司商定2018年底由福鼎公司承担打包机调试材料费用，并无双方盖章的书面协议，福鼎公司又未能追认该行为，故该行为应当属于无权代理。综上，其证言不足以证实起新公司所提出的第2项反诉请求（购入加工设备折价款）第5项反讼请求（170台打包机安装费）第8项反讼请求（售后服务费）。遂判决：一、被告唐山市起新机械设备有限公司在本判决生效后10日内向原告天津市福鼎机电设备有限公司交付14台成品打包机。原告天津市福鼎机电设备有限公司在本判决生效后10日内将位于被告唐山市起新机械设备有限公司处的加工设备（清单附后）取回，被告唐山市起新机械设备有限公司予以配合。二、原告天津市福鼎机电设备有限公司在本判决生效后3日内给付被告唐山市起新机械设备有限公司14台打包机加工费人民币806400元。三、驳回原告天津市福鼎机电设备有限公司要求被告唐山市起新机械设备有限公司返还5吨天车一台的本诉请求。四、驳回被告唐山市起新机械设备有限公司要求原告给付厂房租赁费的反诉请求；驳回被告唐山市起新机械设备有限公司要求原告给付加工设备折价款的反诉请求；驳回被告唐山市起新机械设备有限公司要求原告给付备品备件、原料折价款的反诉请求；驳回被告唐山市起新机械设备有限公司要求原告给付打包机加工费利息损失的反诉请求；驳回被告唐山市起新机械设备有限公司要求原告给付170台打包机安装费的反诉请求；驳回被告唐山市起新机械设备有限公司要求原告给付售后服务费的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21058元，由被告唐山市起新机械设备有限公司负担；反诉案件受理费17318元，由原告天津市福鼎机电设备有限公司负担10040元，被告唐山市起新机械设备有限公司负担7278元。原告天津市福鼎机电设备有限公司交纳的诉讼财产保全申请费5000元，由原告天津市福鼎机电设备有限公司负担。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：上诉人主张《天津市福鼎机电设备有限公司转入刘更新设备名录》不能作为定案依据，但一审诉讼中因上诉人原因致使未能通过双方共同查看对方所主张的设备、备品备件等进行确定，故一审法院认定根据设备名录（5吨天车一台除外）中的设备尚在起新公司，上诉人应返还给被上诉人并无不妥。关于上诉人在一审诉讼中的反诉请求，上诉人提供的付租金给刘亚光的银行电子回单凭证中载明为“借款”，与上诉人主张的给付租金不符，且刘亚光系刘更新之子，有利害关系，不能证明上诉人有占地损失，上诉人要求被上诉人给付其租金损失的上诉主张本院不予支持。根据2018年10月12日的谈话录音，可以确定上诉人对14台打包机提出了涨价要求，故被上诉人未按涨价后价格先行付款不能视为违约，上诉人主张被上诉人拒付货款是资金紧张，设备拉走没有地方存放的上诉主张理据不足，本院不予支持。关于孙关起的证人证言问题，因孙关起在一审诉讼中未出庭作证，一审法院对其书面证言不予采信亦无不妥。综上所述，唐山市起新机械设备有限公司的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17318元，由上诉人唐山市起新机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高贺莉 审判员  姚春涛 审判员  许永委 二〇二〇年十二月十七日 书记员  王 玫 ——