四川省绵竹市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0683行初15号 原告：李燕，女，1987年10月20日出生，汉族，住四川省德阳市绵竹市。 委托诉讼代理人：赵以，四川得邦律师事务所律师。 被告：绵竹市公安局，住所地四川省德阳市绵竹市回澜大道东段110信箱，统一社会信用代码11510583008388257R。 法定代表人：黄和川，局长。 出庭负责人：王峰，副局长。 委托诉讼代理人：胡安全，男，该局法制室主任。 委托诉讼代理人：苟建军，四川贞明律师事务所律师。 原告李燕诉被告绵竹市公安局其他（公安）行政撤销一案，本院于2020年11月4日立案受理。依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告李燕及其委托诉讼代理人赵以、被告绵竹市公安局的副局长王峰以及该局委托诉讼代理人胡安全和苟建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告绵竹市公安局于2020年10月15日作出绵公（网安）行罚决字［2020］842号行政处罚决定，处罚决定查明：2020年9月16日，我单位在工作中发现，违法嫌疑人李燕、罗兰、张发平等人从2018年1月至2019年12月期间，通过手机下载即时通讯软件、熊猫四川麻将软件在网络上通过以参与打麻将的方式进行赌博。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予李燕行政拘留10日并处罚款1000元的处罚。如不服本决定，可以在收到本决定之日起六十日内向德阳市公安局或绵竹市人民政府申请行政复议或者在六个月内依法向绵竹市人民法院提起行政诉讼。 原告李燕向本院提出诉讼请求：1、撤销被告绵公（网安）行罚决字[2020]842号《行政处罚决定书》，并重新作出行政决定；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2020年9月15日，被告以参加网络赌博为由，告知原告在2018年至2019年红包流水支出82000多元、收入85000多元、另一张卡的流水是2900元，应受拘留、罚款等处罚并追缴赌资，退缴赌资80000元就可以减轻或者免除处罚。原告认为，原告因无事娱乐一元钱的小麻将，一般一天输赢就几百元，且不能直接变现，近两年来共注入资金约几千元，最终赢2000余元，原告不是以营利为目的，不应认定为赌博，而且“赌资”为什么变成了80000余元，当日下午原告将60000元交给了被告，被告称还差20000余元，原告没钱无法缴纳。同日，被告出具绵公（网安）证保决字[2020]50、51号《证据保全决定书》及《证据保全清单》。2020年10月15日，被告向原告送达绵公（网安）行罚决字[2020]842号《行政处罚决定书》，对原告行政拘留10天并处罚款1000元。原告认为，处罚决定书中事实表述明显缺乏完整性和准确性，被告作出的行政处罚不合理。并且，被告的处罚超过了追诉的期限，被告发现原告网络打麻将是在2020年9月16日，而涉嫌违法行为截止时间是2019年11月10日，超过了法定六个月的追诉期限。被告在办案中存在威胁、引诱、欺骗等手段调取证据。原告认为，被告作出的行政行为事实不清，主要证据不足，适用法律法规错误，请求依法裁判。 原告提交证据如下： 1、原告居民身份证1张，以证明原告身份； 2、绵公（网安）行传字[2020]254、256号《传唤证》各1张，以证明被告于2020年9月15日、16日两次传唤原告； 3、《处方笺》2张、什邡市蓥华中心卫生院《彩超检查报告》1张，以证明原告肾结石治疗； 4、钟晓林居民身份证1张、《结婚证》1份，以证明60000元系原告丈夫代缴； 5、短信截图打印件、四川省农村信用社银联卡、四川农信借记卡资料查询、《情况说明》各1张，以证明2020年9月15日原告的丈夫钟晓林向案外人魏守飞借款40000元； 6、《借条》、四川省农村信用社储蓄存单复印件、利息清单复印件各1张，以证明2020年9月15日原告的丈夫钟晓林向案外人肖永琼借款20000元； 7、绵公（网安）证保决字[2020]50号《证据保全决定书》、《证据保全清单》各1张，以证明2020年9月15日被告扣押原告60000元； 8、绵公（网安）证保决字[2020]51号《证据保全决定书》、《证据保全清单》各1张，以证明2020年9月16日被告扣押原告手机一部； 9、绵公（网安）行罚决字[2020]842号《行政处罚决定书》1份、四川省政府非税收入一般缴款书（回单）1张，以证明被告作出的行政处罚缺乏基本事实，处罚超过追诉期限； 10、《解除拘留证明书》1张，以证明原告被行政拘留10日，期满予以解除； 11、绵公（网安）缴字[2020]56号《收缴物品清单》，以证明被告收缴原告人民币60000元； 12、绵公（网安）缴字[2020]57号《收缴物品清单》，以证明被告收缴原告手机一部。 被告绵竹市公安局辩称，2020年3月20日，被告接到一批涉及用软件赌博人员的线索，其中人员包含原告。2020年3月26日，被告开始进行侦查，在舟山市公安局调取了闲聊群、群成员详细信息及交易流水。经过调查发现，原告有参与网络赌博的行为，根据公安机关办理行政案件程序规定第10条、61条之规定，被告于2020年9月16日对原告参与网络赌博的行为进行立案查处。。被告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分。根据被告提交的证据，充分反映出2018年至2020年3月期间，原告利用网络以打麻将的方式进行赌博。被告作出的处罚决定程序合法、适用法律正确且处罚适当。被告本着教育与处罚相结合的原则，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第11条、70条的规定，结合四川省公安机关办理治安案件处罚自由裁量标准第56项的相关规定，以及按照行政处罚法，对原告行政处罚依法进行了告知，也充分听取了原告的申辩，作出对原告拘留10日，罚款1000元，以及对赌资和作案工具手机进行依法收缴。对原告的处罚仅是行政处罚，而非原告申辩所说是犯罪的问题。关于追诉时效的问题，2020年9月16日被告立案，并不意味着被告是2020年9月16日才发现原告网络赌博行为，因此，没有过追诉时效。原告自己认为以一分一元参与打麻将不是赌博行为，是其认识错误、对法律理解错误，但自身理解错误并不意味着不受到法律的追究。关于赌资的认定和收缴赌资、作案工具的问题。首先，根据相关司法解释和法律规定，用作赌注的款物或者通过赌博赢取的款物都属于赌资，对赌资应该进行收缴。本案中原告利用网络赌博，赢取88473元，因此该款项属于赌资，应对其进行收缴；其次，原告是用自己的手机参与网络赌博，是直接用于实施违反治安管理行为的工具，按照治安管理处罚法第11条的规定，应依法予以收缴。关于量罚适当的问题，从原告转账的记录反映，其参与赌博7693局，时间长达两年。根据四川省公安机关办理治安案件处罚案件自由裁量标准第56条的规定，被告对原告的违法行为按照情节严重作出处罚是适当的。综上所述，被告对原告作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，原告要求撤销行政处罚，无任何法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告绵竹市公安局提交证据如下： 1、绵公（网安）受案字[2020]1743号、1945号《受案登记表》、《案件来源》、上级部门指令、《德阳市公安局网安支队下发部分参赌人员闲聊信息》各1张，以证明案件来源； 2、绵公（网安）行传字[2020]254号《传唤证》复印件、256号《传唤证》、《情况说明》各1张、《检查笔录》复印件1份，以证明公安机关依法对原告进行传唤，将传唤结果告知家属以及依法作人身安全检查； 3、绵公（网安）证保决字[2020]51号《证据保全决定书》、《证据保全清单》各1张，以证明扣押原告作案工具的情况； 4、绵公（网安）证保决字[2020]50号《证据保全决定书》、《证据保全清单》复印件各1张，以证明扣押原告主动退出赌资的情况； 5、《行政处罚告知笔录》、《申辩书》各1张，以证明该行政处罚已依法告知原告及原告的申辩内容； 6、绵公（网安）行罚决字[2020]842号《行政处罚决定书》、《行政拘留执行回执》、《情况说明》、绵公（网安）缴字[2020]56号《收缴物品清单》复印件、绵公（网安）缴字[2020]57号《收缴物品清单》各1张、视频截图打印件2张，以证明原告已被依法处罚，并签字确认，对原告的行政拘留执行完毕，依法收缴作案工具、赌资； 7、《户籍证明》1张，以证明原告的身份信息及年龄； 8、《情况说明》1张，以证明原告无前科； 9、绵公（网安）受案字[2020]463号《受案登记表》复印件、《立案决定书》复印件、《取保候审决定书》复印件、《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》复印件各1张、《讯问笔录》复印件5页，以证明原告参与赌博行为； 10、《调取证据通知书》复印件、《调取证据清单》复印件各1张、光盘1张，以证明原告参与赌博的电子数据； 11、2020年9月28日至29日《电子数据检查笔录》（秦忠露手机）1份、《电子数据提取固定清单》1张、《勘验检查照片记录表》1张、光盘1张，以证明原告实施赌博的行为； 12、2020年9月28日《电子数据检查笔录》（李燕手机）1份、《电子数据提取固定清单》1张、《勘验检查照片记录表》1张、《手机取证分析报告》截图打印件5张、原告确认的ID：4676487、5020360数据1张、光盘1张，以证明原告实施赌博的行为； 13、《行政案件权利义务告知书》原件及复印件各1张、2020年9月15日《询问笔录》复印件、2020年9月16日《询问笔录》各1份，以证明原告实施违法行为的具体情况。 法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条。 关于原告提交的证据：被告对证据1、2、7-12的真实性均无异议，本院予以采信。被告对证据3-6的真实性提出异议，并认为与本案不具有关联性，经审查，被告异议成立，故对证据3-6不予采信。 关于被告提交的证据：原告对证据1-5的真实性均无异议，本院予以采信。原告对证据6中的《行政处罚决定书》的真实性提出异议，认为有修改痕迹，经审查，原告异议成立，故对被告提交的《行政处罚决定书》不予采信；对证据6中的其他证据，原告对其真实性无异议，本院予以采信。原告对证据7、8、9、13的真实性无异议，本院予以采信；原告对证据10-12中除3张光盘外的其他证据真实性无异议，本院予以采信；原告对3张光盘的内容提出异议，认为只能反映对原告ID的统计，无法看每一笔明细，数据不全，经审查，该光盘记载的内容能充分反映原告参与网络麻将的相关数据及信息，且与证据10-12中的其他证据能相互印证，原告异议不能成立，故对证据10-12予以采信。 经审理查明：2020年3月20日，德阳市公安局网安支队向各区县网安大队发出指令，称四川省公安厅网安总队下发一批涉及“闲聊”软件涉赌博线索，违法犯罪嫌疑人利用“闲聊”软件进行聊天、赌资交付，并将群聊天记录、IP地址、人员信息、交易记录下发给被告，要求被告对下发线索进行甄别、梳理，并开展侦查打击工作。被告收到指令后，于2020年3月26日立案并进行侦办，于2020年3月31日向舟山市公安局普陀区分局网络安全保卫大队调取了“闲聊群ID：9000426951”的成员详细信息、聊天记录、交易流水详细信息等证据，证据显示原告在群ID：9000426951中有两个ID，分别为：4676487、5020360，截止2019年11月10日，ID：4676487发送红包4398个、金额为81083元，接收红包2981个、金额为85549元；ID：5020360发送红包174个、金额为2367元，接收红包140个、金额为2924元。被告在办案过程中发现原告存在违法行为后，于2020年9月16日作为行政案件受理。 被告分别于2020年9月15日、16日分别对原告进行传唤，并制作了《询问笔录》，并于2020年9月15日、16日分别作出《证据保全决定书》，决定对原告主动退出的参赌赌资60000元、OPPO移动电话1部予以扣押。2020年9月28日，被告提取了原告OPPO移动电话内的即时通讯软件微信记录，并制作《电子数据检查笔录》。2020年10月13日，被告告知原告通过微信、闲聊等软件多次参与赌博且赌资较大的违法事实，拟对原告进行治安拘留及罚款，并告知原告陈述申辩的权利，原告申辩其不构成犯罪。2020年10月15日，被告作出绵公（网安）行罚决字［2020］842号《行政处罚决定书》，查明：“2020年9月16日，我单位在工作中发现，违法嫌疑人李燕、罗兰、张发平等人从2018年1月至2019年12月期间，通过手机下载即时通讯软件、熊猫四川麻将软件在网络上通过以参与打麻将的方式进行赌博”，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予原告行政拘留10日并处罚款1000元的处罚，并告知原告申请复议及诉讼的权利和期限，被告于当日向原告送达该处罚决定书。 另查明，被告在舟山市公安局普陀区分局网络安全保卫大队调取的证据显示：2018年10月5日，原告经秦忠露拉入“闲聊”群，于次日开始参与打“熊猫麻将”，每8把为1局、每分对应1元人民币，每局结束结算一次输赢，并在“闲聊”群中以红包方式支付输赢款。 本院认为，本案立案案由为其他（公安）行政撤销，根据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》第一条第一项的规定，本案案由应为治安行政处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”的规定，被告作为县级公安机关，负有对当地违反治安管理行为进行查处的法定职责。针对本案争议焦点及原告诉讼请求，分别评判如下： 一、原告的行为是否构成赌博。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案中，根据已查明的事实，原告所参与的“打麻将”是以一分换取一元人民币，以网络红包方式支付输赢款，原告输赢金额合计十余万元，明显不同于亲友之间进行的带有财物输赢的娱乐活动，足以认定原告是“以营利为目的”参与“打麻将”，被告认定原告的行为属于赌博行为，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定。原告关于其非以营利为目的参与网络麻将的主张，与查明事实不符，本院不予采信。 二、关于追诉期限问题。 原告认为其行为已过了法律规定的追诉期限。被告认为原告的违法行为早在2020年3月已被公安机关发现，不存在超过追诉期限的问题。本院认为，虽然《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条第一款规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”，但该条第二款同时又规定“前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”，本案中，根据已查明的事实，原告的违法行为从2018年10月一直处于继续状态至2019年11月10日，应从2019年11月10日开始计算追诉期限，2020年3月，被告上级指令被告查处涉嫌网络赌博违法行为时，已发现了原告的违法行为，并未超过六个月的期限。因此，原告所述已过追诉期限的主张无事实和法律依据，本院不予采信。 三、关于违法事实认定问题。 原告认为行政处罚的事实认定不清。本院认为，根据已查明的事实，原告从事网络赌博违法行为的时间为2018年10月至2019年11月，而被告认定原告从事网络赌博违法行为的时间为2018年1月至2019年12月，因此，被告在认定此事实时存在瑕疵，但此瑕疵不影响对原告行为违法的定性，即此瑕疵对原告的权利义务不产生实际影响。 四、关于被诉行政行为是否存在处罚过重情形。 本案中，原告接收网络红包3121个，金额为88473元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第三款“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，原告参与赌博数千次，赌资达8万余元，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，属于情节严重，应处十日以上十五日以下拘留并处五百元以上三千元以下罚款，结合原告如实供述其违法行为以及主动退出部分赌资的事实，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对其作出行政拘留10日并处罚款1000元的行政处罚，适用法律正确、处罚适当。 综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定，认定事实基本清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。该处罚在认定事实方面存在瑕疵，本院予以指正。原告诉请撤销该处罚决定书的理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李燕的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李燕负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德阳市中级人民法院。 审 判 长  胡万兴 人民陪审员  陈定乾 人民陪审员  廖 伟 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  张雪梅 书 记 员  张 青