广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8956号上诉人（原审原告）：惠州新远航电梯有限公司，住所：惠州市惠阳区*************，统一社会信用代码：914********9621429。法定代表人：金丽委托诉讼代理人：张荣明，广东良道律师事务所律师被上诉人（原审被告）：惠州市惠冠商贸有限公司，住所：惠阳区淡水桥背排坊（人民三路旁），统一社会信用代码：914***********702F。法定代表人：王义俊上诉人惠州新远航电梯有限公司与被上诉人惠州市惠冠商贸有限公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初1786号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、撤销惠阳区人民法院（2020）粤1303民初1786号民事判决书，改判为：被上诉人向上诉人支付安装费用145068元和违约金7253.4元、律师代理费17000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致未支持违约金和律师代理费。1、被上诉人有拖欠安装费用的违约事实。上诉人与被上诉人签订的设备安装合同第4.2约定被上诉人应在当地质量技术监督部门验收合格后十日内支付剩余的合同总价的50%安装费，6.2约定每延误一周，违约金为延误部分金额的0.5%，最高不超过延误部分合同金额的5%。第8条约定：如果无法协商解决，争议应通过诉讼解决，诉讼费用（包括但不限于律师费）由败诉方承担。上诉人安装的电梯于2019年11月14日全部验收合格，被上诉人至今尚欠145068元安装费。2、合同没有约定开具发票的时间，因被上诉人未支付安装费用，上诉人没开具发票不构成违约。设备安装合同对发票开具的时间没有约定，被上诉人应先付款，上诉人再开具发票，上诉人不存在违约行为。一审法院以上诉人未开具第二批安装费的发票也构成违约为由，不支持违约金是错误的。3、被上诉人承担律师代理费用符合合同约定。双方签订的设备安装合同合法有效，合同双方均应严格履行。合同约定败诉方支付律师费。上诉人有聘请律师产生代理费用，有相应的合同约定，理应支持。一审法院以聘请律师并非诉讼之必需不支持律师代理费没有任何事实和法律依据，是错误的。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。被上诉人经法庭传唤，未参与二审查询，亦未提交书面答辩意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付设备安装费用145068元；2、判令被告支付违约金7253.4元；3、判令被告支付律师代理费17000元；4、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月9日，原告惠州新远航电梯有限公司被告惠州市惠冠商贸有限公司签订一份《设备安装合同》。合同约定，原告为被告安装18台电梯，安装工期为75天，合同总价款971000元（含原告按合同签订时现行法规开具完税发票所应缴纳的税款）。付款条件：被告应当在双方确定的安装开始日前10天支付给原告相当于合同总价50%的安装费；被告应当在当地质量技术监督部门验收合格之日后10日内支付给原告相当于合同总价50%的安装费。违约责任：如果被告未按合同约定支付款项，被告应向原告支付违约金，支付办法是：每延误一周，违约金为延误部分合同金额的0.5%。此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%。如果延误超过10周，则原告有权视被为单方面解除合同。合同签订后，被告按合同约定支付了部分安装费，原告也按合同约定安装了电梯。2019年11月14日，原告安装的18台电梯经惠州市惠阳区质量技术监督局验收合格，交付被告使用。在此期间，被告支付了电梯安装费825932元，余下145068元未付。同时，原告也开具了价款为485500元的《广东省增值税普通发票》给被告。之后，原告未开具剩余款额的发票给被告，被告也未将剩余的安装费支付给原告。2020年3月31日，原告向一审法院提起诉讼。另查，原告为本案诉讼聘请了广东正觉律师事务所律师，支付了律师费12000元。一审法院认为，原告起诉被告欠电梯安装费用145068元，提供其了与被告签订的《设备安装合同》及其附件、开具给被告的485500元《广东省增值税普通发票》、惠州市惠阳区质量技术监督局颁发给的《特种设备使用登记证》佐证。被告没有提供已付款的依据，因此，一审法院对原告主张的未付款的数额予以认定。原告诉请被告支付未付的电梯安装费145068元，有事实和法律依据，予以支持。对于原告诉请的违约金，虽然被告未将余款145068元支付给原告，但原告也未将价款为485500元的发票开具给被告，对此，双方都有违约。因此，原告主张违约金，理由不充分，不予支持。对于原告诉请的律师费，因诉讼聘请律师并非必须，因此，原告主张律师费，理由不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠冠商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内支付电梯安装费145068元给原告惠州新远航电梯有限公司。同时，原告惠州新远航电梯有限公司也应将价款为485500元的《广东省增值税普通发票》开具给被告惠州市惠冠商贸有限公司。二、驳回原告惠州新远航电梯有限公司的其他诉讼请求。受理费1601元，由被告惠州市惠冠商贸有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市惠冠商贸有限公司（下称惠冠公司）是否应当承担7253.4元违约金；二、惠州新远航电梯有限公司（下称新远航公司）主张的律师代理费17000元是否应当支持。具体判析如下：一、关于惠冠公司是否应当承担7253.4元违约金的问题。双方当事人签订的《设备安装合同》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。依据《设备安装合同》第6.2条约定：“每延误一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分合同金额的百分之零点五（0.5%）。此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五（5%）。”本案中，涉案的电梯工程于2019年11月14日，经惠州市惠阳区质量技术监督局验收合格，达到合同约定支付安装费的条件，惠冠公司拖欠剩余安装费145068元，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，违约金的计算：145068元×5%=7253.4元。此外，《设备安装合同》并没有约定发票开具的具体时间。原审法院以上诉人未开具发票为由，不予支持上诉人主张的违约金，缺乏依据，二审予以纠正。二、关于新远航公司主张的律师代理费17000元是否应当支持的问题。《设备安装合同》第8.1条约定：“如果无法协商解决，该争议应通过诉讼解决。诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。”本案中，新远航公司提交《民事委托代理合同》《发票》，可以确认，本案目前产生的代理费12000元，上诉人新远航公司主张代理费，具有合同依据，应当予以支持12000元。对于《民事委托代理合同》约定的5000元案件执行费用，因尚未发生，应当不予支持。原审法院判决驳回上诉人对于律师费的主张，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初1786号民事判决书第一项；二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初1786号民事判决书第二项；三、惠州市惠冠商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向惠州新远航电梯有限公司支付违约金7253.4元；四、惠州市惠冠商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向惠州新远航电梯有限公司支付律师费12000元。五、驳回惠州新远航电梯有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费3686.42元，减半收取1843.21元，由惠州新远航电梯有限公司负担53.45元，惠州市惠冠商贸有限公司负担1789.76元。二审受理费用406.33元，惠州新远航电梯有限公司负担81.27元，惠州市惠冠商贸有限公司负担325.06元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还，当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；