河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1309号上诉人(原审原告)：娄广清，女，汉族，1953年3月16日出生，住河南省。委托诉讼代理人：韩林、冯嘉昱，河南豫北律师事务所律师，特别授权。上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡分行（原新乡银行股份有限公司），住所地：河南省新乡市平原路**。负责人：黄飞龙。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡金利支行（原中原银行股份有限公司新乡新元支行、新乡银行股份有限公司中原支行），住，住所地：新乡市新飞大道与宏力大道交叉口/div>负责人：丰金彩。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人娄广清因与上诉人中原银行股份有限公司金利支行（以下简称“金利支行”）、中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称“新乡分行”）用人单位责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人娄广清及其委托诉讼代理人韩林、冯嘉昱，上诉人金利支行、新乡分行的共同委托诉讼代理人邱梅、张灏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄广清上诉请求：1、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1129号民事判决，支持娄广清的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由金利支行、××乡分行承担。事实与理由：一、本案借贷关系成立。娄广清按照张立的要求将钱打入其指定账户，张立是金利支行、××乡分行的代表，案涉款项并未被张立占有，均在金利支行、××处，利息也均系金利支行、××乡分行支付。二、娄广清是善意相对人。张立系银行行长，其用银行的名义吸收存款并未超过一般人的认知。三、娄广清不应当承担30%责任。娄广清已经尽到审慎的注意义务，本身不存在过错，不应当承担责任。金利支行、××乡分行辩称，本案娄广清所述借贷关系不成立，一审判决已经认定本案张立的行为不属于职务行为，娄广清与金利支行、××乡分行之间不存在合法有效的债权债务关系。2、娄广清并非是善意相对人。根据本案历次庭审的调查，娄广清通过频繁参与张立的经济活动已经获取了高额的非法利益回报。并且本案的借条是张立个人向其出具，其对出借对象并非是金利支行是明确知晓的。金利支行并非是本案适格被告，其为了进一步谋取进一步利益。将金利支行诉至法院，其恶意明显。3、金利支行在本案中不存在任何过错，张立作为拥有完全民事能力的自然人，其可以以个人名义对外进行借款，作为金利支行来讲，也很难组织对外实施个人犯罪行为。金利支行、××乡分行辩在本案不存在过错，不应该承担责任。4、娄广清在本案中没有提交任何证据来证明向其张立履行出借义务，借条是由张立个人出具，并且娄广清的诉讼时效已经超过，应驳回娄广清诉讼请求。金利支行、新乡分行上诉请求：1、依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1129号民事判决书中第一项判决；2、请求依法改判驳回娄广清一审诉讼请求；3、由娄广清承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在娄广清没有变更诉讼请求的前提下，径行改变娄广清起诉所依据的基础法律关系，并以此法律关系进行审理并作出判决，程序存在严重错误，依法应当撤销一审判决，判决驳回娄广清的诉讼请求。（一）本案通过历次案件审理均已查明涉案法律关系为合同纠纷，且双方当事人都不认为本案系侵权纠纷，一审合议庭在此前提下再次行使释明权，将此案按侵权裁决，程序存在严重错误。（二）一审合议庭向娄广清释明法律关系变更后，应当告知娄广清可以变更诉请，娄广清拒绝变更原诉请，人民法院应当直接驳回娄广清诉讼请求，无权直接依据查明的法律关系进行案件审理。二、一审程序存在严重错误，此案不属于人民法院受案范围，本案借款事实已经被人民法院认定为张立非法吸收公众存款罪的一起犯罪事实，属于同一事实，本案应当通过刑事程序解决。法院应当依法驳回娄广清民事起诉。（一）一审法院认为本案与张立、包凯刑事案件不属于同一事实，该认定错误。本案张立与娄广清之间的借款与张立非法吸收公众存款刑事案件属于同一事实，人民法院应当依法予以驳回起诉。（二）包凯刑事判决书及司法鉴定书明确确认了娄广清参与张立非吸犯罪的事实，并将本案娄广清申报的债权纳入到张立非吸金额中去。一审法院应当依法判决驳回娄广清的起诉。三、一审法院判定法律关系错误，说理错误，张立的行为是个人行为，不是执行我行的工作任务，法院将案涉法律关系定性为用人单位责任纠纷于法不符。（一）一审法院将案涉法律关系定性为用人单位责任纠纷于法不符。娄广清无证据证明依约向张立出借了借款，即使其出借了借款，张立违反合同义务而产生的借款无法收回的后果，该后果是基于合同关系而产生的违约行为，并非是张立执行金利支行、××乡分行工作任务而导致。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定认定金利支行、新乡分行承担赔偿责任，属于适用法律错误。（二）一审法院说理矛盾错误。即使如一审法院所述娄广清存在损失，其损失事实也与金利支行、××乡分行没有因果关系，金利支行、××乡分行不应当承担侵权赔偿责任。一审法院说理前后矛盾，无视自己查明的案件基本事实，在已经认定张立行为非职务行为的前提下，即使娄广清存在损失，其损失事实也是因张立的个人犯罪行为造成的，与金利支行、××乡分行没有任何因果关系，金利支行、××乡分行更不应当依侵权关系向娄广清承担任何形式的责任。（三）娄广清与张立在本案中的行为均属于违法行为。即使如一审法院认定本案系侵权法律关系，娄广清在本案中不存在合法利益，娄广清参与非法金融活动的违法行为不应得到法律的保护，法院应驳回其诉请。（四）金利支行在本案中不存在任何过错，金利支行已经尽到了相应的管理责任，对张立的个人犯罪行为金利支行不应承担任何责任。金利支行在本案中不存在任何所谓的用人管理过错，本案张立的行为是其个人故意犯罪行为，任何一个法人单位在日常工作管理中，都无法阻碍单位成员对外实施故意犯罪行为。张立虽为时任支行负责人，但其同时也是一个拥有完全民事行为能力的独立的自然人，作为金利支行来讲是很难阻止其对外故意实施的个人犯罪行为的，同时娄广清作为获取高息的张立非法金融活动参与人，在参与张立犯罪行为过程中也从未向金利支行提供过张立涉嫌犯罪的线索，自始至终金利支行对张立的个人犯罪行为是不知晓的，也不可能知晓的。所以金利支行在本案中无任何过错，不应承担任何责任。四、本案张立的行为不是职务行为，张立在借条上签字的行为更不是金利支行、××乡分行的真实意思表示，娄广清对此也是明知的。因此，张立在本案中所实施行为的后果不能归属于金利支行、××乡分行，金利支行、××乡分行不应当为张立的行为承担任何责任。娄广清起诉所依据的2014年1月2日的15万元借条和2014年4月11日的5万元的欠条，借款人处都仅有张立个人签字，本案借款行为是张立作为一个完全民事行为能力人，独立以个人名义对外借款的民事行为。娄广清没有提供任何证据证明张立具有执行职务的特征，本案张立的行为无论是形式上还是实质上都与金利支行、××乡分行无关，金利支行、××乡分行不应承担任何责任。五、一审法院认定事实严重错误。本案娄广清和张立之间的借款关系根本不成立，更不存在履行出借义务、存在财产损失的说法。（一）本案娄广清的债权不具备真实性，娄广清和张立之间不存在真实的借贷关系，更不存在履行出借义务、存在财产损失的说法。（二）娄广清即使曾履行了出借义务，其起诉要求偿还借款所依据的共计20万元借条，也已经超出了诉讼时效，在金利支行、××乡分行主张时效抗辩的情况下，法院应当依法判决驳回诉讼请求。六、本案一审法院判决适用法律错误，金利支行、××乡分行不应当承担侵权法律责任，一审法院在侵权法律关系基础上判决金利支行、××乡分行承担资金占用损失更是没有任何法律依据。综上所述，一审判决程序上错误、认定法律关系错误、认定事实错误、判决依据不足，适用法律错误。娄广清辩称，1、金利支行、××乡分行与娄广清存在借款关系。金利支行、××乡分行收到娄广清款项后出具了借据和收条，借贷关系依法成立。2、张立的行为构成职务行为。张立系银行行长，其以银行业务需要，开展银行业务活动的理由揽储，借条是张立亲手所写，张立的行为并未超出职责范围，符合职务行为。3、借款为银行内部操作，银行有过错。4、没有证据证明存款是张立个人非法占有。综上，张立的行为代表金利支行、××乡分行，职权系金利支行、××乡分行授予，吸收的存款用于金利支行、××乡分行的内部运作，金利支行、××乡分行从中获利，应当承担责任。娄广清向一审法院起诉请求：1．判令金利支行、××乡分行偿还娄广清借款20万元及利息4.32万（2014年6月11日计算至2015年6月10日），并承担自2015年6月11日至还款之日止的利息；2．本案诉讼费及相关费用由金利支行、××乡分行承担。一审法院认定事实：1．张立向娄广清借款，于2014年1月2日向娄广清出具借条载明：借娄广清现金15万元；于2014年4月1日向娄广清出具借条载明：借娄广清现金5万元。娄广清已收到利息17070元。2．张立原为金利支行前身新乡银行股份有限公司中原支行行长。2014年7月9日，张立服毒自杀身亡。张立死亡后，经公安机关侦查发现，张立在任期间，涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造票证罪等。3．娄广清支出的上述款项，未得到清偿。4．包凯刑事案件相关裁判文书已经生效，载明张立借娄广清20万元。5．河南巨中元司法鉴定中心为上述刑事案件出具的司法鉴定意见书中，确定金利支行原行长张立控制以下人员名义开立的银行账户：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚守宁、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张洪涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。6．2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。新乡分行将新元支行业务并入金利支行。一审法院认为，围绕当事人的诉讼请求、答辩意见，本案的争议焦点是：1．本案应否驳回娄广清诉讼请求；2．本案性质及金利支行、××乡分行应承担何种责任、如何承担。一、关于本案应否驳回娄广清起诉的问题。金利支行、××乡分行关于驳回娄广清起诉的抗辩理由不成立，本案应当继续审理。理由是：包凯伪造金融票证、非法吸收公众存款罪一案（以下简称包凯刑事案件）对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中娄广清所诉由金利支行、××乡分行偿还借款的事实，与包凯刑事案件认定事实虽有关联，但不属于同一事实。金利支行原行长张立不是包凯刑事案件一案的当事人。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”金利支行、××乡分行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。二、关于本案性质及金利支行、××乡分行应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于娄广清与金利支行、××乡分行之间是否存在借款合同关系的问题。张立任支行行长期间为娄广清出具的案涉借条，指示娄广清将款项转入指定账户，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生案涉交易时张立是金利支行行长，金利支行属于法人分支机构，张立的身份不是法人的法定代表人，因此本案不适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人及其代表行为的规定。就本案而言，从代理人职务身份、银行转账、办理场所等方面分析，案涉张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，金利支行原行长张立向娄广清借款是否其职权范围内的事项及张立超越职权时娄广清是否为善意相对人，是评判娄广清与金利支行、××乡分行之间是否存在借款合同关系的依据。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”案涉交易中金利支行原行长张立向娄广清借款，借条虽未约定利息，但有支付利息的情形，属于银行非常规个人借款业务，明显超越金利支行的经营范围，金利支行亦未对张立借款行为进行明确授权，张立与娄广清之间的借款行为超越了其职权范围。本案娄广清出借款项到金利支行原行长张立指定账户，收取利息，由张立出具非银行规范格式的借条，款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，违背了社会通常认知，对金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，娄广清对张立具有代理权的信赖存有过失，不属于善意相对人。就案涉借款，张立的行为不构成职务代理，娄广清与金利支行之间不具有借款的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案娄广清与金利支行、××乡分行之间缺乏合同上的请求权基础，金利支行、××乡分行不承担还款责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，1．依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，不仅扰乱了金融秩序，而且具备欺诈故意，假借银行名义吸引资金，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。2．金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在娄广清与张立办理借款业务期间，张立作为金利支行行长，身份是金利支行的负责人，出具了借据手续，娄广清称办理地点在银行，并把款项转入指定的账户内，且依据包凯刑事案件查明的事实，金利支行其他工作人员也参与其中。新乡分行、金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3．本案当事人之间业务发生时间持续时间长，新乡分行、金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4．娄广清因对金利支行原行长张立代理借款行为存在信赖过失，但该过失不同于恶意串通，在新乡分行、金利支行不能提供张立与娄广清恶意串通损害其利益相关证据的情况下，娄广清因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5．《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，新乡分行、金利支行应对娄广清不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”娄广清为获取利息，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，向张立出借款项并将款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，娄广清也有过失，对造成的损失亦有责任。对娄广清不能获得清偿的损失，法院酌定由新乡分行、金利支行承担70％，娄广清承担30％。（三）关于损害赔偿数额确定问题。本案中，娄广清诉请的款项，未能收回，应认定为损失。关于娄广清要求支付利息的诉讼请求，娄广清与金利支行、××乡分行之间不构成借款合同关系，娄广清要求金利支行、××乡分行偿还借款并支付利息的诉讼请求不能得到支持，但资金占用亦存在损失，该损失2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但应扣除娄广清已经收到的利息部分。（四）关于娄广清起诉的法律关系与法院认定的法律关系之间的关系问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。本案娄广清起诉的是民间借贷关系，法院查明当事人之间为侵权法律关系，因此本案案由应为用人单位责任纠纷。综上所述，娄广清的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行于判决生效之日起十日内按20万元70％的比例赔偿娄广清14万元及资金占用损失（损失计算方式：以10.5万元为基数自2014年1月2日起，以3.5万元为基数自2014年4月1日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并扣除17070元）；二、驳回娄广清的其他诉讼请求。案件受理费4948元，由中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行负担3463.6元，由娄广清负担1484.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行（原新乡银行中原支行）行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借条，也系张立以金利支行行长的身份与娄广清签订，张立为娄广清出具的案涉借条，未盖有金利支行的印章，所涉款项未转入单位账户。本案中张立向娄广清借款的方式、资金的流向等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，本案已涉嫌刑事犯罪，娄广清的起诉依法应予驳回。金利支行、××乡分行的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1129号民事判决；二、驳回娄广清的起诉。一审案件受理费4948元，退还娄广清；上诉人娄广清预缴纳的二审案件受理费1300元、上诉人中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行预缴纳的二审案件受理费3100元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十二月二十八日书记员 李晓月