浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8076号 上诉人（一审被告）：温州时代集团大地房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州市车站大道时代广场**。统一社会信用代码：913303007271999893。 法定代表人：季坚，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王建静，浙江震瓯律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：睿驰人力资源管理咨询（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区华浙广场****-36。统一社会信用代码：91330105MA2B101539。 法定代表人：倪捷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范唯，上海市金马律师事务所律师。 上诉人温州时代集团大地房地产开发有限公司（以下简称大地房地产公司）为与被上诉人睿驰人力资源管理咨询（杭州）有限公司（以下简称睿驰公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院作出的（2020）浙0105民初9号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员谢银芝适用普通程序独任审理，于2020年11月3日进行公开开庭审理，上诉人大地房地产公司的委托诉讼代理人王建静、被上诉人睿驰公司的委托诉讼代理人范唯到庭参加开庭。本案现已审理终结。 大地房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回睿驰公司的全部诉讼请求；二、判令一审及二审诉讼费用由睿驰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、大地房地产公司仅仅是对睿驰公司主张的有关汤小北、方永胜服务费的诉讼请求没有异议，而非对睿驰公司要求根据《录用意向书》确定的薪酬标准来计算汤小北、方永胜的服务费的主张没有异议。实际上，大地房地产公司之所以对睿驰公司主张的汤小北、方永胜服务费没有异议，是因为《录用意向书》与实际劳动合同确定的薪酬标准一致，且睿驰公司主张的服务费金额没有错误。大地房地产公司自始至终都是主张根据实际薪酬标准计算服务费，而在计算汤小北、方永胜的服务费时，《录用意向书》与《劳动合同》确定的薪酬一致，虽然双方计算所依据的标准不同，但对服务费金额的计算结果一致。一审判决认为大地房地产公司认可睿驰公司以《录用意向书》中约定的薪酬标准来计算汤小北、方永胜的服务费，属于认定事实不清。二、《录用意向书》不能取代《人才推荐服务合同》中的《录用确认函》，睿驰公司的服务费计算只能依据被推荐人才的实际年薪来计算。根据《人才推荐服务合同》，睿驰公司向大地房地产公司提供的候选人被录用后，大地房地产公司应向睿驰公司支付的总服务费以该候选人年薪（候选人税前月收入总额*14薪）的一定比例计算，总年收入在100001元以及以上的，收费比例为20%。据此，支付服务费的前提是候选人被录用，《录用意向书》仅仅是候选人被录用前，由大地房地产公司发送给候选人的邀约，其中提出的薪酬是意向薪酬，被候选人是否接受或者以何种条件接受，只能以大地房地产公司与候选人最终签订的劳动合同为准。待双方正式签订劳动合同之后，方为正式录用人员，才有可能由大地房地产公司发出《录用确认函》。然而双方在实际履行合同过程中，都省略了最后一步进而引发纠纷。一审判决将作为邀约的《录用意向书》视为确定候选人上述劳动关系内容，尤其是年薪标准的依据，系认定事实错误及适用法律错误。三、双方发生纠纷后，睿驰公司提出按照原服务费标准的一半，即28万元计算服务费。睿驰公司提出该请求的核心内容就是服务费按照50%的折扣比例进行计算。大地房地产公司认可睿驰公司提出的按照50%的标准计算薪酬的方式，但对于其计算的基数，即薪酬是按照每月20万元计算还是按照每月4万元计算持有异议，并非全盘否定睿驰公司的提议。一审判决中直接认定大地房地产公司不接受睿驰公司提出的请求内容，属于事实认定错误。大地房地产公司至今仍然接受按照50%的比例计算服务费的计算方式，但认为计算的年薪基数应当以劳动合同中约定的实际月薪4万元计算。综上，大地房地产公司仅应当向睿驰公司支付服务费135324元。故大地房地产公司提出上诉，望判如所请。 睿驰公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。一、根据大地房地产公司的上诉请求，二审主要争议焦点在于徐军华等人服务费的计算方式。双方签订的《人才推荐服务合同》明确了双方权利义务，在合同履行过程中的交易惯例是以大地房地产公司提供的《录用意向书》作为结算代理费用的依据，实际也是根据《录用意向书》中记载的薪酬费用来进行计算。二、在工作完成后，睿驰公司以发送缴费通知的方式多次向大地房地产公司提出结算费用的要求，大地房地产公司均没有对睿驰公司主张的结算依据提出过异议。大地房地产公司陈述的上诉理由中也没有对此提出异议或否认该计算方式。三、大地房地产公司提出要依照劳动合同中约定的薪酬结算费用，该主张不合理。睿驰公司是基于大地房地产公司的《录用意向书》缔结的合同，睿驰公司在承接业务时对能够收取的代理费用或者中介费用有预期，该预期就是《录用意向书》上记载的薪酬，这也决定了睿驰公司会动用何种资源以及什么样的成本来办理具体事项。因此，不能以大地房地产公司最后与劳动者签订的劳动合同所确定的薪酬作为双方结算的依据，否则违背了双方合同的合理性。何况为了规避税收等原因，经常存在劳动合同中约定的薪酬与实际支付薪酬不一致的情形。故应当按照《录用意向书》中记载的薪酬作为双方结算的依据。四、《录用意向书》不仅是向睿驰公司发出，也向大地房地产公司录用的员工发出，因此，睿驰公司有理由相信《录用意向书》中记载的薪酬就是大地房地产公司向录用员工支付的真实薪酬。综上，睿驰公司请求驳回上诉。 睿驰公司向一审法院请求：一、判决大地房地产公司支付睿驰公司服务费共计639324元；二、判决大地房地产发送支付自2018年12月10日起以39200元为基数，自2019年2月5日起以112000元为基数，自2019年11月5日起以56万元为基数，均按每日万分之五计算至实际支付之日止的违约金（暂计至2019年12月9日为33712元）；三、判决大地房地产公司承担一审诉讼费。 一审法院认定事实如下：2018年3月间，甲方大地房地产公司与乙方睿驰公司签订《人才推荐服务合同》一份，主要内容为，鉴于甲方业务需要，特委托乙方为其推荐、寻访所需招聘职位，双方经协商一致，达成如下协议：本合同中所述委托是指甲乙双方书面（包括但不限于下述形式：合同、协议、信件、传真、电子邮件等）确认甲方需要乙方推荐、寻访的职位以及该职位所需的关键要求，在乙方提供推荐、寻访服务过程中，甲方任何对上述委托职位所需关键要求的变更将被视为新委托的产生，上述委托为本合同的附件，是本合同的一部分，与本合同具有同等法律效力；有效期-本协议自2018-03-30至2019-03-29有效，合同有效期届满前一个月内，任何一方有权书面通知对方不再续约。如任何一方均未书面通知对方不再续约，则本合同有效期自届满之日起自动延续一年；甲方在决定录用乙方所推荐的候选人后，应填写由乙方提供的《录用确认函》，经甲方盖章或人力资源部负责人签署后将此函用电子邮件、传真或快递方式送达乙方，此《录用确认函》作为本合同的附件，应载明录用人选姓名、任职职位名称、汇报对象及主要职责范围、工作地点、到岗日、任职日期和薪酬待遇等真实内容；乙方在与甲方签署服务合同后，将针对具体委托职位进行候选人寻访和推荐工作；担保-推荐候选人在甲方公司入职报到后12周内离开甲方（除薪酬待遇、职位、主要职责、工作地点变化，裁减冗员、甲方违反劳动合同法的原因之外），同时甲方已将本合同约定的所有应付款项在约定付款期内支付给乙方，则乙方应负责就同一职责要求的该职位免费提供一次替代候选人，如果未找到合适的替代人选，乙方承诺甲方可将相当于该职位服务费50%的数额，用于在6个月内发生的其它职位的服务费中抵扣，甲方应当在候选人离职之日起的15个日历日内书面通知乙方；上述担保期的具体期限见本合同收费标准，担保期的起始日为乙方推荐的候选人受雇于甲方的首日；候选人-乙方向甲方提供的推荐服务是保密的，甲方收到乙方推荐的候选人之日起的12个月内，如果甲方直接聘用了上述候选人，或者将上述候选人介绍或推荐给了关联方或任何第三方，并导致关联方或第三方与候选人产生直接或间接的雇佣关系，甲方应无条件并及时、足额的向乙方支付依照本合同所计算出来的服务费；服务费分两次付清，50%部分在被录用候选人正式向甲方报到之日起15个工作日内支付，余款部分在被录用候选人正式向甲方报到之日起3个月内支付；乙方向甲方提供的候选人被录用后，甲方应向乙方支付的总服务费以该候选人年薪（候选人税前月收入总额×14薪）的一定比例计算，总年收入在100001（元）及以上的，收费比例为20%，担保期为3个月，最低收费为30000（元）；如果甲方付款超过上述约定付款期，应向乙方支付滞纳金，滞纳金的计算方式为：应付未付的费用×0.05%×迟延天数（从约定付款期后的次日起开始计算直至付清款项日）；条款的变更和修改-未经双方书面许可，不得变更本合同条款。该合同签订后，大地房地产公司委托睿驰公司推荐、寻访杭州区域公司营销管理部经理职位人员，睿驰公司为大地房地产公司寻访并推荐了汤小北。大地房地产公司于2018年8月31日向汤小北和睿驰公司均发出《录用意向书》，载明，职位信息为杭州区域公司营销管理部经理，工作地点杭州，直接汇报人为杭州区域公司总经理；入职时的每月固定工资为税前28000元，绩效奖金由季度绩效和年度绩效组成，合计税前144000元；劳动合同期限为3年，试用期为3个月；入职时间为2018年9月10日前等。汤小北于2018年9月10日入职大地公司，于2019年1月18日离职。大地房地产公司委托睿驰公司推荐、寻访成本管理中心总经理职位人员，睿驰公司为大地房地产公司寻访并推荐了方永胜。大地房地产公司于2018年11月1日向方永胜和睿驰公司均发出《录用意向书》，载明，职位信息为成本管理中心总经理，工作地点杭州，直接汇报人为集团副总裁杨世强；入职时的每月固定工资为税前80000元，绩效奖金由季度绩效和年度绩效组成，合计税前640000元；劳动合同期限为3年，试用期为6个月；入职时间为2018年11月5日前等。方永胜于2018年11月5日入职大地房地产公司，于2019年5月1日离职。大地房地产公司委托睿驰公司推荐、寻访副总裁职位人员，睿驰公司为大地房地产公司寻访并推荐了徐君华。大地房地产公司于2019年7月22日向徐君华和睿驰公司均发出《录用意向书》，载明，职位信息为副总裁，工作地点杭州，直接汇报人为集团董事会卢锦行/卢游；入职时的每月固定工资为税前200000元，绩效奖金由年度绩效组成，合计税前1600000元；劳动合同期限为3年，试用期为6个月；入职时间为2019年8月5日前等。徐君华于2019年8月5日入职，并与杭州天悦房地产开发有限公司签订《劳动合同书》，约定，合同期限为固定期限，自2019年8月5日起至2022年12月31日止，其中前6个月为试用期；徐君华从事时代集团常务副总裁工作；劳动报酬以双方签署的录用意向书中载明的金额为准。徐君华与杭州天悦房地产开发有限公司签订了《录用意向书》，约定薪酬福利如下：入职后每月固定工资为税前40000元，年度绩效奖金将根据地产集团年度经营指标完成情况而定，将根据徐君华签署的《年度经营目标》完成情况予以发放。徐君华并签字确认了《时代集团2019年年度经营目标》。大地房地产公司未将徐君华与杭州天悦房地产开发有限公司签订的《录用意向书》告知睿驰公司。徐君华于2019年1月16日离职。睿驰公司就汤小北的服务费发函给大地房地产公司，请求其于2018年9月24日前支付服务费39200元，剩余服务费39200元于汤小北聘用期满3个月后的5日内支付。大地房地产公司于2018年9月19日支付给睿驰公司汤小北的招聘咨询费39200元。睿驰公司就方永胜的服务费发函给大地公司，请求其于2019年2月10日前支付服务费112000元，剩余服务费112000元于方永胜聘用期满3个月后的5日内支付。大地房地产公司于2019年1月15日支付给睿驰公司方永胜的招聘咨询费112000元。睿驰公司就徐君华的服务费曾发函给大地房地产公司，请求其于2019年8月19日前支付服务费140000元，剩余服务费140000元于徐君华聘用期满3个月后的5日内支付；并请大地房地产公司确认以上信息。大地房地产公司未支付徐君华的服务费用，也未对该睿驰公司的函件进行确认。2019年11月29日，睿驰公司发《催款通知书》给大地房地产公司，主要内容为：“我方推荐的候选人徐君华已于2019年8月5日正式报到，现已超过三个月时间，仍未收到相应的第一笔款项。我方曾于2019年8月29日邮件发出一份催款函，其中包含了双方协商后的具体金额，但迟迟未收到你方邮件确认及相应回款。按合同约定，在候选人入职期满三个月后，你方应支付剩余款项。如2019年12月6日前仍未对8月29日的催款函进行回复确认并付款，我方将按照双方签署的人才推荐服务合同约定的全款（即人民币伍拾陆万元整）收取服务费用。”但大地房地产公司仍未回复确认，亦未付款。另，在睿驰公司推荐、寻访汤小北之后，大地房地产公司还曾委托睿驰公司推荐、寻访其他职位的工作人员两名，睿驰公司为大地房地产公司寻访并推荐了该相应职位的工作人员2名，大地房地产公司已支付给睿驰公司该两名工作人员的服务费用共计71876元。但该两名工作人员入职未满三个月即离职。 一审法院认为：案涉《人才推荐服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力。对于应当支付的汤小北、方永胜的服务费用，大地房地产公司无异议，该院予以确认。大地房地产公司未按约完全支付该二人的服务费用，应承担相应的违约责任。一审案件中，双方当事人争议的主要问题是，大地房地产公司应支付的徐君华的服务费的数额是多少。大地房地产公司主张应以其与徐君华签订的劳动合同约定的月固定工资作为计算服务费的基数。该院认为，案涉《人才推荐服务合同》约定，服务费以睿驰公司推荐的并被大地房地产公司录用的人员的年薪的一定比例计算。该合同同时约定，大地房地产公司在决定录用睿驰公司所推荐的人员后，应向睿驰公司出具载明录用人员姓名、任职职位名称、汇报对象及主要职责范围、工作地点、到岗日、任职日期和薪酬待遇等真实内容的《录用确认函》。虽然大地房地产公司在录用汤小北、方永胜、徐君华等三人时，向睿驰公司出具的材料的名称不是《录用确认函》，而是《录用意向书》，但事实上大地房地产公司在录用睿驰公司推荐的人员时均未出具《录用确认函》，而该些《录用意向书》均包含了录用人员姓名、任职职位名称、汇报对象、工作地点、到岗日、薪酬待遇等内容，基本与《人才推荐服务合同》所涉及的《录用确认函》的内容吻合。对于睿驰公司根据《录用意向书》确定的薪酬标准计算的汤小北、方永胜的服务费，大地房地产公司也无异议。故应认为大地房地产公司出具的《录用意向书》对薪酬待遇的记载内容系真实内容，应作为计算服务费的依据。大地房地产公司发给徐君华和睿驰公司的录用徐君华的《录用意向书》载明的徐君华的每月固定工资为税前20万元。虽大地房地产公司与徐君华签订的《劳动合同书》约定的每月固定工资为税前4万元，但大地房地产公司并未将该《劳动合同书》所附的《录用意向书》提交给睿驰公司且睿驰公司同意以该标准计算服务费，大地房地产公司主张据此《录用意向书》计算服务费的依据尚不充分。大地房地产公司主张录用徐君华的原因主要是其老总与徐君华之间的私交较好，但《人才推荐服务合同》并未约定如存在该种情况应当减少服务费。虽然，就徐君华所涉的服务费，睿驰公司曾发函给大地房地产公司，该函载明的服务费总计为28万元。睿驰公司2019年11月29日所发《催款通知书》，其中有“我方曾于2019年8月29日邮件发出一份催款函，其中包含了双方协商后的具体金额”的内容，在该函中并再次要求大地房地产公司在2019年12月6日前确认并支付该金额的服务费。从该《催款通知书》的内容来看，睿驰公司认为28万元是双方协商确定的服务费金额。但是，大地房地产公司并未对该28万元服务费予以书面确认。一审庭审过程中，大地房地产公司也不认可徐君华的服务费应按28万元结算。故，尚不足以认定双方之间存在将徐君华的服务费变更为按28万元结算的约定。现睿驰公司主张按56万元结算徐君华的服务费并支付违约金，符合《人才推荐服务合同》的约定，该院予以支持。因睿驰公司为大地房地产公司寻访并推荐的另两名工作人员在入职未满三个月即已离职，睿驰公司将大地房地产公司为该两名工作人员支付的服务费用71876元抵扣服务费，应予准许。综上，大地房地产公司尚应支付服务费639324元。睿驰公司诉请大地房地产公司支付该服务费，该院予以支持。对于其诉请的违约金，该院酌定按年利率12%计算，并酌定计算至2019年12月9日为22564元，此后的违约金则以尚未支付的服务费为基数按年利率12%计付。综上所述，该院于2020年6月30日依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大地房地产公司于判决生效之日起十日内支付睿驰公司服务费639324元，并支付暂计至2019年12月9日的违约金22564元。自2019年12月10日起至服务费清偿之日止的违约金以未付服务费为基数按年利率12%另行计付；二、驳回睿驰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10530元，减半收取5265元，财产保全费3717元，合计8982元，由大地房地产公司负担。 二审中，大地房地产公司、睿驰公司均未向本院提交证据。 经审查，一审法院审理查明的事实中“徐君华于2019年1月16日离职”存在笔误，本院更正为“徐君华于2020年1月16日离职”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，大地房地产公司与睿驰公司签订的《人才推荐服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案二审的争议焦点为：如何确定大地房地产公司录用徐君华应向睿驰公司支付的服务费金额。案涉《人才推荐服务合同》约定：“甲方（大地房地产公司）在决定录用乙方（睿驰公司）所推荐的候选人后，应填写由乙方提供的《录用确认函》，经甲方盖章或人力资源部负责人签署后将此函用电子邮件、传真或快递方式送达乙方”。根据该约定，大地房地产公司在决定录用睿驰公司所推荐的候选人后，负有向睿驰公司发送《录用确认函》的合同义务，而是双方合同实际履行过程中，大地房地产公司并未履行该合同义务，因此引发双方对如何确定实际录用人员的薪酬标准发生争议。本案中，大地房地产公司主张应当按照徐君华与杭州天悦房地产开发有限公司实际签订《劳动合同书》中所指向的《录用意向书》中约定的薪酬标准即月薪4万元来计算睿驰公司的服务费。然而在录用徐君华前向睿驰公司发送的《录用意向书》中明确载明徐君华的薪酬标准为月薪20万元，且大地房地产公司并未将约定月薪4万元薪酬标准的《录用意向书》发送给睿驰公司，也未在睿驰公司按照月薪20万元薪酬标准的《录用意向书》为标准向大地房地产公司催收服务费时提出异议。诉讼中，大地房地产公司亦不能就两份《录用意向书》中确定的薪酬标准存在如此巨大差异提供合理解释。结合大地产房地产公司在确定录用徐君华后未履行向睿驰公司发送《录用确认函》的合同义务系引起该争议的主要原因，本院对大地房地产公司要求按照月薪4万元薪酬标准计算服务费的主张不予支持。一审法院按照月薪20万元薪酬标准的《录用意向书》为标准认定大地房地产公司应支付的服务费，并不不当。关于应否按照50%的比例计算服务费的问题。虽然睿驰公司在向大地房地产公司催收服务费时，曾提出按照50%的比例计收服务费，但同时提出“如2019年12月6日前仍未对8月29日的催款函进行回复确认并付款，我方将按照双方签署的人才推荐服务合同约定的全款（即人民币伍拾陆万元整）收取服务费用”。而大地房地产公司未对睿驰公司发送的函件进行回复确认，其在诉讼中再主张要求按照50%的比例支付服务费，缺乏依据。 综上，大地房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9065元，由温州时代集团大地房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  潘丽妍 ? 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！