广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7291号上诉人（原审被告、反诉原告）：彭伟聪，男，汉族，1981年2月28日出生，住址：广东省化州市***********，身份证号码：440************537。委托诉讼代理人：杨爱兵，系广东日升律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢仁联，男，汉族，1954年6月26日出生，住址：广东省深圳市南山区**********，身份证号码：440************974。委托诉讼代理人：王珺，系北京市京师（深圳）律师事务所律师委托诉讼代理人：林苑青，系北京市京师（深圳）律师事务所律师上诉人彭伟聪与被上诉人谢仁联建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初695号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请二审人民法院依法撤销（2018）粤1303民初695号民事判决书；2、依法改判被上诉人支付剩余工程款875020元并支付违约金167502.10元给上诉人；3、依法改判由被上诉人承担评估费8500元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉承担。事实与理由：一、上诉人委托第三方深圳市普利工程咨询有限公司作出的工程价格结算，程序合法，鉴定人具有鉴定资质，其作出的涉案工程的《结算总价》是以实际工程作出的结算，具有客观公正性。被上诉人在一审庭审中否认该《结算总价》，但又未提供相应的证据来推翻《结算总价》，也未向法庭申请对实际工程价格进行评估，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审判决未采信该证据，属于认定事实不清。被上诉人与上诉人签订了《工程承包合同》和《补充工程合同》。上诉人按约定对房屋进行装修和改建，保质保量，按照合同要求施工，并积极与被上诉人沟通、协商。由于被上诉人要求上诉人进行了多项改建，工程严重超出预算，上诉人多次催被上诉人支付工程款，被上诉人仅支付了800000元工程款给上诉人，其余工程款被上诉人不认可也拒不支付。上诉人在无奈之下才委托深圳市普利工程咨询有限公司评估结算，已完成的工程款造价共计1624870.96元，上诉人多次向被上诉人要求支付剩余工程款，被上诉人至今拒不支付，导致上诉人至今无能力发放工人工资。二、上诉人所承揽的工程符合建设工程质量标准，依照法律的规定，被上诉人应当支付相应的工程款给上诉人。本案一审审理中，被上诉人申请对工程质量进行了鉴定，鉴定机构并未出具工程不符合质量要求的鉴定结论。也就是说上诉人的工程符合建设工程质量标准，依据我国相关法律的规定，被上诉人应当支付相应的工程款给上诉人。综上所述，上诉人所承揽的工程符合建设工程质量标准，且涉案工程经第三方评估机构评估工程款数额，被上诉人依法应当支付工程款给上诉人。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审人民法院查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人谢仁联辩称，一、关于违约问题：我于2015年10月至12月期间与彭伟聪先后签订了花园围墙和地下室扩建及一些附属工程的土建工程合同，合同性质为总包合同，被告包工、包料、包价。花园围墙合同的承包价为24万元，地下室扩建合同的承包价为68万元，二项承包合同总价款合计共92万（人民币）。施工期间彭伟聪以家人生病、老家盖房、被他人拖欠工程款等理由，疯狂索要、套取工程款，至2016年5月前我共向彭伟聪支付和预支付工程款80万元（约占合同总价款87%）。彭伟聪在履行合同期间的违约行为：1、不提供建筑施工设计图纸：除了在围墙和扩建地下室工程施工前各提供了一份施工示意图外，其余附属工程均无设计图纸。迫于无奈，我另付费请了设计师，彭伟聪不但不合作，反而私下威胁设计师。2、无限期拖延工期：原口头约定3个月须完成的工程，做了5年未完工。彭伟聪的套路是，先套取你额定的全部工程款，然后告诉你没钱了，让你追加投入，被告的意图是索完了合同总价款，继续向你伸手要钱，不给钱不干活，拖住你，撒赖。3、施工中偷工减料：彭伟聪在施工中不按合同约定施工，完全违背了合同的契约精神、偷工减料无处不在。已建的花园围墙和地下室扩建工程都只完成一半，存在的质量问题很多，主要有，将近100米长的新建花园围墙竟然没设一根柱基、地樑裸露在地表、地下室扩建部分6个面未作任何防水处理、新旧墙体连接部分未植筋，更谈不上使用植筋胶，这些都是影响建筑物使用的严重质量问题。合同中约定的所有附属工程均在没有设计图纸、未经我同意和不知情的情况下私建、强建而不被承认。由于彭伟聪的不诚信和撒赖行为，在整个施工过程中，合同中的各项约定形同虚设、不被履行，我方对该工程具体要求和质量的意愿不被贯彻和执行，在多次劝说无效后，责令其停工整改，但彭伟聪拒不接受，无奈之下遂向彭伟聪提出了终止合同，结清债务，请他离场的要求。这是保护和捍卫自身权益不受或少受不法侵害的正当及合法举措。合同中确有条款约定，签约双方不得无故终止合同，但彭伟聪的行为违约在先，不听劝告、拒绝合作在后，这是造成事态发展到今天这种局面的根本原因。彭伟聪明知道合同对签约双方的行为具有同等的约束力，但仍凭借着以往得手的成功经验，强行敲诈，暴力勒索巨款。被告在上诉状中提出支付167502.10元违约金的说法，既无法律依据、也无事实根本，完全是一种颠倒黑白的胡言乱语。二、关于支付剩余工程款的问题：彭伟聪在上诉状中以剩余工程款为由提出了875020元天价勒索款，这是一个有违事实的无理诉求。事实上所有工程项目、工程质量、承包工程的总价款在合同及附件中均有明确约定，不存在多项改建和增加工程量的情况，更没有委托彭伟聪对房屋进行装修。目前工程项目完成情况存在以下3种状态：1、已建工程项目、（主要是指新建围墙和扩建的地下室二项土建工程部分）由于不按合同约定施工、偷工减料，导致这二个项目出现致命的质量问题，经业内行家评估，日后根本无法正常使用，基本上属于废弃工程。花园围墙因未做基础，日后定会出现开裂、倾斜甚至倒塌。扩建的地下室六个面均未做防水处理，新、旧建筑物间的连接部未做植筋处理，这些都已无法补救、随着时间推移，由于两物体间沉降速率不同，会产生落差，渗漏将会是永久问题。2、私建、强建工程项目、这些项目（包括南北面各楼梯一条，地下室化粪池一个，入户大门加楼板、车库门前加宽1米左右，三楼楼板加建工程，电梯井改造工程）施工时既无图纸，也未征得同意，属自作主张私建项目，发现问题后我及时出面制止并责令其停工、拆除所建项目，彭伟聪置若罔闻，继续我行我素。这些强行施工的项目都是不被承认的、也是毫无使用价值的伪劣工程。私建、强建这部分的工程项目，如按合同约定重建至少需15万元。3、未建工程项目、这些项目（包括观鱼台加建工程、新建地下室高强型防弹玻璃天窗一个、北面约20米长的欧式大理石护栏、二条楼梯的欧式大理石护栏、地下室外墙约120平米贴文化石、新、旧围墙约140米铁护栏、别墅花园内平整及所有土石方清运）如按合同要求完成，约需建造费20万元。三、关于鉴定费的问题：彭伟聪在上诉状中提出8500元工程鉴定费的诉求是没有事实依据的。首先、该鉴定行为不是司法机关指定或委派，没有告知和征得当事方同意、认可。是单方面的行为，在法律上不被认定。其次、鉴定未参照合同约定，缺乏被鉴定的具体项目和实质内容，只是蹊跷地提供了一长串数字、自欺欺人地用来证明他干的这些活值这么多钱。再次、被告提供的这张交款凭证，仅是一张收据，经一审法院鉴定并非是正规发票。希望通过本案的审理，在社会的正义力量的威慑下，从严打击不法分子的违法行为，让不法分子得到应有的教训，令他今后不能、也不敢再操旧业，危害社会。期望法院能以事实为依据，查明事实真相，为民伸张正义。压缩不法分子的生存空间，彻底铲除黑恶势力的滋生土壤。1、尽早远离、尽快摆脱彭伟聪的无理纠缠是我们最大的期望。2、以事实为依据、法律为准绳，客观、公正地还原事实真相，驳回彭伟聪毫无证据的上诉诉求。3、明确宣告合同无效，判决解除或终止合同。4、责令彭伟聪停止骚扰、停止侵害，清退离场，归还被占据物业。5、本案的实质为合同欺诈，通过欺行霸市、暴力胁迫等手段来实施敲诈勒索之目的，彭伟聪的行为是当前社会正在全力绞杀的一股黑恶势力的残余。法庭可以行作进一步深入和广泛的庭内、外调查，如涉嫌触犯刑律，应当移交刑事法庭，追究彭伟聪的刑事责任。被上诉人谢仁联补充答辩意见：本案的纠纷，绝不是单纯经济上的问题。彭伟聪不是通过勤劳致富，而是以此为职业，以签订合同为幌子，刻意制造纠纷，实施欺诈，采用的手法娴熟，套路缜密。通过欺骗、违约、勒索乃至威胁、恐吓、最后暴力胁迫等一系列的恶劣违法手段，企图逼迫对方就范，幻想通过非法途径获取不义之财。在本案中，最初、我只是和彭伟聪签订了一份修建花园围墙的土建合同，想法很简单，即将房子围住，阻止无关人员随意出入，择日再考虑选择一家好的公司全面装修。彭伟聪自我介绍，他有自己的公司（惠州市国艺装饰工程有限公司），有自己的专业设计师。拿到合同、工程进展一半后，被告彭伟聪停止作业，谎称做亏了，要求追加投入，否则只能等他有钱了才能继续施工，同时又建议我再发包一些工程给他，以补偿他的亏损，游说门前空地下方可以利用，将原有的地下室向外扩展，并带我们去参观他在小区内改建的多处地下室工程，态度非常诚恳的承诺，如果能得到此项目，他一定会保质、保量、按时完成前、后二个工程项目，直到我满意为止。这样就有了后面这份地下室扩建的续签合同了。接下来彭伟聪又玩起了前次的套路，地下室工程搭了一个框架后再次停工，来商讨房子装修问题，被拒绝后事态就不受控制了，基本上处在怠工状态，给了钱就动一动，不给钱就不动。合同中约定有的项目，不用通过我，胡建、乱建，令他拆除，伸手要拆除费，一副十足的无赖嘴脸。彭伟聪完全颠倒了主和次的关系，站错了位置而不自知，凭借他以往在实践中屡次得手的成功经验，自信的以为，不用付出就能获取成倍甚至多倍利润的时刻即将到来。在接下来二年多的协商、调解、谈判过程中，彭伟聪采取了回避、不合作的态度。为了缓和矛盾，避免事态陷入僵局，我采取了以下措施：1，考虑到彭伟聪没有设计师，也不愿意化钱去请设计师，我只能另付费请了设计师，希望能在设计师的指导下完成合同。然而彭伟聪不但不与设计师合作，反而多次恐吓、威胁设计师，迫使设计师退出，放弃了该工程项目。2，为了尽早解决事端，不和无理小人做无为纠缠。在协调中，我们作出了无数次的退让，正因为这种息事宁人的退让才导致了彭伟聪得寸进尺、变本加厉、几近疯狂的勒索行为。彭伟聪曾狂妄放言：“你已经没有退路了，乖乖地投降吧！按我的要求将钱转到我的帐上，过了这个时间就不是这个价钱了，我会有一千种办法来对付你，如若不听话，你会死的很惨”！勒索钱款的数额由最初的给他500000（五十万）元就自动滚蛋，逐渐加码到今天上诉状中提到的1051022.1（壹佰零伍万壹仟零贰拾贰元一角）元。勒索的理由也由当初的误工费、管理费、撤场费、雇用社会人员胁迫追款劳务费、聘请追债公司签约费、税费等，更改为今天在庭上提出的鉴定费、违约费和剩余工程款费。3、在历时二年多的调解期间，我们曾通过惠阳区劳动服务公司公开摇号，请了一家公司做第三方鉴定，在鉴定期间，彭伟聪采用相同的手法骚扰，恐吓第三方，提出要按他的要求发鉴定报告，最后、第三方鉴定公司声称，因受到的干扰和压力太大，公司决定退出，拒绝做出鉴定。为了达到勒索的目的，彭伟聪对我们采用了以下非法手段：1、24小时不间断、多人次的通过电话、短信、微信，进行骚扰、威胁和恐吓。2、占据签约合同物业5年，至今未归还，并被封了门，业主不准入内，而彭伟聪可以随时出入。被占物业被当作他的私人仓库使用，室内堆放了大量的有毒、有害物资、易燃、易爆建筑材料。有时也会安排人员入住。3、在合同物业的建筑物内、外，以及事主从业单位外、人流量极大的马路边，多处悬挂巨大白布黑字条幅，损害本人名誉、造成极其恶劣的影响，破坏了原本安定、和谐的社会氛围。4、多次纠集（少则5-6名、多则20余名）不明身份的社会人员，假冒工人讨薪，多次到事主单位、住宅附近和出行途中围堵、拦截车辆（当地派出所已备案）。去事主的辖区街道办、区劳动管理部门以毫无事实依据的“欠薪”为由，蒙骗工作人员，制造动乱，施加压力。5、聘用非法的追债公司多次在我住宅外蹲守、拦截并去我从业单位内强行勒索莫须有的“欠款”（当地派出所已备案）。可以断言，此次事件绝非偶然、亦非首例。同一小区91号业主池先生，与彭伟聪约定了装修事宜，预付了70万元，得到了一个超范围遭破坏的烂摊子，什么正经活都没有做，采用的是相同的套路，“钱用完了，停工等着要钱”，愤怒的业主池先生当即将其驱离。只因当初是口头约定，既追不回损失，也无处申诉。127号另一位业主王先生，与他签了合同，工程过半后，彭伟聪故伎重演，慌称钱用完了，停止作业，除非额外付费。后经协商由业主王先生垫资20万元（彭伟聪写了借条），继续施工，工程结束后，彭伟聪拒不认账，辩称要以事实上并不存在的添加工程抵账。后被业主告上法庭，案号（2019）粤1303民初3013号，赢了官司，但已追不回判赔的20万元。龙光城有位业主邱先生，在与彭伟聪的合同纠纷中被欺诈、骗去不菲钱财，等等、以上列举的案列仅仅是彭伟聪实施的众多合同欺诈案中的冰山一角，此类个案不胜枚举，仅凭我有限了解，至少应有20多起。彭伟聪拖欠工人的薪资、供货商的货款、债权人的借款，不但没有归还的意愿，反而蒙骗他们，谎称某业主欠他工程款，唆使这些债权人闯入业主家中讨薪，最终通过报案、出警才被暂时驱离，不久后又会有另一批新人重演上门讨薪事件，严重干扰了居民的正常生活。彭伟聪多行不义、四面楚歌、声名狼藉。向他追债的人实在太多，一直在四处打听他的下落。由于其品行恶劣，大家已看清了他的真面貌，在这个小区内，被告再也无法揽到活了。为了躲避债务，更因为是惧怕被追责，目前，彭伟聪已逃离了小区，用以往欺诈的积累、以他人的名义购置了几台挖沟机，开启了替人开沟、挖洞旧模式下的新行当。现在彭伟聪和妻子已经办理了离婚，往来账务全部归属在前妻名下。对于一审的判决，我持保留的立场和态度。综合各方面的因素，我最终决定了放弃对本案上诉的权利。不是因为没理，也不是因为没有证据，而是因为和一个满嘴谎言的无耻小人、无休止地去争论一个原本客观存在的事实，去论证它的真实存在，是不明智的、是在浪费自己宝贵的时间、也是没有实际意义的。一审的判决不能给无过错方带来任何利益，也无法挽回过错方给自己造成的巨大的经济上和时间上的损失。不法分子没有得到应有的惩戒，可以在下个轮回中继续施恶，受害人得不到正义力量的匡扶和声援，仍会受到再次不法侵害和蒙冤，只是不知道下一个受害人将会是谁。尽管如此，我仍然坚信法律是正义的，我仍然期盼二审法庭能以事实为依据，对本案作出一个客观、公正的判决。一审原告向一审法院起诉请求：1、确认原被告于2015年10月15日签订的《工程承包合同》及新建东方新城78栋别墅地下室补充合同属于无效合同；2、判令被告立即向原告赔偿损失500000元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费、鉴定费，担保保函费及精神损失费。一审反诉原告向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告支付剩余工程款875020.96元并支付违约金167502.10元给反诉原告；2、判令反诉被告承担评估费8500元；3、本案本诉和反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年10月15日，原告谢仁联与被告彭伟聪签订一份《工程承包合同》。合同约定，原告将惠州东方新城78栋别墅的改建工程发包给被告承建。工程总价款约240000元，具体工程量按合同附件单价结算。其中包含工程：1、花园混凝土结构围墙；2、三楼楼板加建工程；3、电梯井改造工程；4、观鱼台加建工程。付款方式：1、合同签订当天支付20000元预付款；2、正式开工三天内支付工程造价30%；3、施工过程中按进度支付，但不超过总造价的65%；4、工程完工支付总造价8%；5、工程保修12个月，保修期结束5日内支付工程造价2%。工程验收：工程完工后，被告向原告提出书面竣工验收申请，原告应在7天内安排验收，并告知被告参加验收。被告自提出验收报告申请7日后，原告未安排验收的，视为该工程符合设计合施工方案要求，通过验收。工程未经验收原告若需启用，须与被告协商，被告同意方可使用。未经被告同意使用的视为通过验收。整个工程验收合格，则通过竣工验收的当天为竣工日期。合同还对违约责任、变更解除等方面作了约定。合同签订后，原被告又补充签订了一份《东方新城78栋别墅地下室》的施工合同，该工程的总造价为680000元。两份合同合的工程合共总造价920000元。在合同履行过程中，双方因为施工问题和工程款的支付问题发生矛盾，后经交涉，双方均同意终止合同，结清工程款。但在工程款结算过程中，双方再次意见不一，引起纠纷。为此，被告遂委托深圳市普利工程咨询有限公司对案涉工程进行结算。经深圳市普利工程咨询有限公司结算，案涉工程结算总价为1624870.96元。原告对该结算不认可，遂于2018年2月8日诉至一审法院。案经受理后，审理期间，被告提出反诉，一审法院将两案合并审理。审理期间，原告谢仁联向一审法院提出申请，申请：1、对原被告于2015年10月15日签订的《工程承包合同》及地下室补充合同所约定的工程质量是否合格进行鉴定；2、对原被告于2015年10月15日签订的《工程承包合同》及地下室补充合同所约定的工程实际工程量进行鉴定；3、对原被告于2015年10月15日签订的《工程承包合同》及地下室补充合同所约定的工程不合格、不合约工程修复或者拆除、重建将产生多少费用进行鉴定。根据原告的申请，一审法院依法委托了广东保顺检测有限公司对案涉工程进行质量鉴定。2019年10月21日，广东保顺检测有限公司出具鉴定报告。该报告认定部分施工项目符合协议要求，部分施工项目不符合协议要求，但未对整个工程质量是否合格作出认定。原告为该鉴定支付了鉴定费25000元。另查，合同履行期间，原告自2015年10月17日至2016年5月7日共向被告支付了工程款800000元。一审法院认为，根据原被告的诉讼请求，本案争议的焦点有：1、案涉合同是否有效；2、被告委托的结算是否可以作为认定工程价款的依据；3、案涉工程是否合格，是否可以结算。关于合同是否有效的问题。本案合同是建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”被告作为承接案涉工程的承包人，没有建筑施工企业资质，其与原告签订的《工程承包合同》及地下室工程补充合同应当认定为无效合同。关于被告委托的结算是否可以作为认定工程价款的依据问题。案涉工程停工后，双方均同意结算，但因结算方案不同，双方再次发生矛盾。在双方存在矛盾的情况下，被告单方委托他人结算，原告没有参与，被告的行为驳夺了原告的知情权和参与权，其结算结果对原告不发生效力。该结果不能作为认定工程价款的依据。关于案涉工程是否合格，是否可以进行结算的问题。案涉工程经一审法院委托广东保顺检测有限公司进行质量鉴定，根据广东保顺检测有限公司的鉴定结论，部分施工项目符合协议要求，部分施工项目不符合协议要求，未对整个工程是否合格作出认定，因此，无法启动工程量鉴定和修复或拆除、重建费用的鉴定。综上，对本诉方面。原告起诉请求确认双方签订的《工程承包合同》及地下室工程补充合同无效，符合法律规定，予以认定；原告诉请被告赔偿500000元，依据不足，不予支持。对反诉方面。被告反诉请求原告支付工程款875020.96元，反诉要求原告承担违约责任，支付违约金167502.10元，以及反诉请求原告承担工程价款评估费8500元，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告谢仁联与被告彭伟聪于2015年10月15日签订的《工程承包合同》及地下室工程补充合同为无效合同，不受法律保护。二、驳回原告谢仁联的其他诉讼请求。三、驳回被告彭伟聪的反诉请求。本诉受理费4400元，由原告谢仁联负担2200元，被告彭伟聪负担2200元；财产保全费3020元，由原告谢仁联负担。鉴定费25000元，由原告谢仁联负担12500元，被告彭伟聪负担12500元。反诉受理费7129.6元，由被告彭伟聪负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：工程照片，被上诉人依法提交了证据：装修工程申请表、微信聊天记录截图。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：彭伟聪请求谢仁联承担875020元工程价款支付责任是否应当支持的问题。具体判析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。”第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，彭伟聪不具有建筑相应资质，双方当事人签订的合同违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效。经原审法院委托广东保顺检测公司对案涉工程质量进行鉴定，无法确认工程达到质量标准，且至今为止案涉的建筑工程并没有达到竣工验收合格的条件，目前上诉人彭伟聪请求支付工程价款，不符合规定。因此，原审法院判决驳回彭伟聪的反诉请求，并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用14259元，由上诉人彭伟聪负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；