贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔刑终272号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨广泰，男，1956年9月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地北京市宣武区，捕前住浙江省平湖市。因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年1月23日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年5月13日取保候审；经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人斯伟江，上海大邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王劲松，男，1970年12月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地北京市宣武区，捕前住北京市东城区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2018年4月22日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年9月3日取保候审；经贵州省遵义市人民检察院于2019年6月17日决定，于2019年6月19日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人陶雷，北京市昆仑律师事务所律师。辩护人陈森林，北京市昆仑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨逸，男，1982年9月25日出生，汉族，专科文化,户籍所在地北京市，捕前住北京市西城区。因涉嫌侵犯著作权罪,于2018年1月24日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住；经贵州省遵义市公安局决定，于2018年6月21日取保候审；经贵州省遵义市人民检察院于2019年6月17日决定，于2019年6月19日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人袁诚惠，北京市炜衡律师事务所律师。辩护人赵立之，北京市炜衡律师事务所实习律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人杨广泰犯侵犯著作权罪，原审被告人王劲松、杨逸犯销售侵权复制品罪一案，于2020年9月23日作出（2019）黔03刑初101号刑事判决。一审宣判后，原审被告人杨广泰、王劲松、杨逸不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，一、被告人杨广泰以营利为目的与汪某（另案处理）共谋，由汪某提供假冒他人署名的美术作品给其送到拍卖公司拍卖，所得款项进行平分，具体事实：1.2009年，被告人杨广泰叫汪某仿制李可染的带有“佐藤”上款的作品给其送拍卖公司拍卖，汪某将其仿制并假冒李可染署名的一幅《草坪放牧图》题上“佐藤”上款后交给杨广泰，杨广泰于2009年秋将其送上海天衡拍卖有限公司拍卖，同年12月22日以100万元成交，上海天衡拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰90.9万元。2.2013年初，汪某将其仿制并假冒黄永玉署名的一幅《黄山图》交给杨广泰，杨广泰于2013年3月20日将其送北京诚轩拍卖有限公司拍卖，同年5月12日以落槌价70万元成交，北京诚轩拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰63.729万元。3.2016年初，汪某将其仿制并假冒黄永玉署名的一幅《好龙》交给杨广泰送拍卖公司拍卖，杨广泰于2016年3月24日将其送广州华艺国际拍卖有限公司拍卖，同年5月26日以落槌价10万元成交，广州华艺国际拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰9.018万元。2009年左右，被告人徐某（另案处理）以15万元从汪某处购买了一幅汪某仿制并假冒李可染署名的《井冈山主峰图》残画，并告知杨广泰该画来自李可染的家属，后经商议，杨广泰支付给徐某15万元，占该画一半份额，并约定由杨广泰将该画拿去找人修补好后送拍。杨广泰花费10万元找人修补好《井冈山主峰图》后，于2010年9月15日送中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖。2011年1月24日，杨广泰因不满意拍卖价格，以落槌价850万元将该画购回。此后，杨广泰向徐某支付200万元买断该画的份额。2016年，杨广泰以李某1的名义将该画送到北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，于2016年6月6日以落槌价1200万元成交，北京匡时国际拍卖有限公司扣除费用后支付杨广泰1151.25万元。二、被告人王劲松、杨逸以营利为目的，共谋由王劲松提供假冒他人署名的美术作品给杨逸送拍卖公司拍卖，所得款项王劲松分六成，杨逸分四成。具体事实：1.2016年5月，王劲松将其以12万元左右购买的一幅假冒齐白石署名的《红荔图》交给杨逸，杨逸将其送上海天衡拍卖有限公司拍卖，于2016年12月23日以落槌价42万元成交。上海天衡拍卖有限公司扣除费用后支付给杨逸38.109万元。2.2017年2月左右，王劲松将其以10万元左右购买的一幅假冒齐白石署名的《果实累累》交给杨逸，杨逸将其送上海朵云轩拍卖有限公司拍卖，于2017年6月25日以落槌价40万元成交。上海朵云轩拍卖有限公司扣除费用后，支付给杨逸38.02万元。案发后，公安机关从赵某处扣押《果实累累》，从姜某处扣押《红荔图》。另查明，截止第二次开庭日，杨广泰、杨逸退缴1000万元；王劲松退缴200万元。一审法院认为：被告人杨广泰以营利为目的，在未经著作权人同意的情况下，将假冒他人署名的美术作品《井冈山主峰图》进行修补出售；以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》。王劲松、杨逸以营利为目的，共谋出售明知是假冒他人署名的美术作品《红荔图》、《果实累累》。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项关于“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”之规定，被告人杨广泰、王劲松、杨逸依法构成侵犯著作权罪，公诉机关指控被告人杨广泰的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，一审法院予以确认。公诉机关指控被告人王劲松、杨逸犯销售侵权复制品罪，被告人王劲松、杨逸及其辩护人认为其没有参与制作过程，仅实施销售的行为，不构成犯罪，一审法院认为，根据上述法律规定，单独出售假冒他人署名的美术作品的行为也构成侵犯著作权罪，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项关于“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；”之规定，被告人王劲松、杨逸仅实施销售的犯罪行为，也应认定为构成侵犯著作权罪。关于杨广泰、王劲松、杨逸的辩护人对贵州省博物馆鉴定意见提出异议的问题。公诉机关提供的贵州省博物馆出具的《鉴定意见书》没有鉴定人签名，并不完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十七条第一款关于“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”之规定，但是，涉案《井冈山主峰图》、《草坪放牧图》经汪某供述系其假冒李可染仿制而成，《黄山图》、《好龙》经黄永玉辨认系被他人假冒自己名义仿制而成，结合杨广泰、王劲松、杨逸的供述，能够认定涉案《井冈山主峰图》、《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》、《红荔图》、《果实累累》画作系假冒李可染、黄永玉、齐白石名义仿制而成。关于非法经营数额的认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”之规定，杨广泰涉案《井冈山主峰图》成交价虽为1200万元，但杨广泰在不知真伪的情形下与徐某以30万元总价合伙，其参与部分仅为1170万元；《草坪放牧图》成交价100万元，《黄山图》成交价70万元，《好龙》成交价10万元；被告人杨广泰的非法经营数额为1350万元。王劲松、杨逸涉案的《红荔图》成交价42万元，《果实累累》成交价40万元，被告人王劲松、杨逸的非法经营数额为82万元。关于对被告人杨广泰、王劲松、杨逸量刑的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。”之规定，被告人杨广泰的非法经营数额为1350万元，被告人王劲松、杨逸的非法经营数额为82万元，属于情节特别严重，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内量刑。结合被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，主观恶性等，应对被告人杨广泰判处有期徒刑四年，并处罚金；应对被告人王劲松、杨逸判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第二百一十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条之规定，判决：一、被告人杨广泰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六百八十万元。二、被告人王劲松犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十二万元。三、被告人杨逸犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十二万元。四、禁止被告人杨广泰自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。五、禁止被告人王劲松、杨逸在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。六、禁止被告人王劲松、杨逸自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年。七、扣押在案的字画《红荔图》、《果实累累》予以没收，由扣押机关依法处理。八、责令被告人杨广泰退赔卢某29.018万元，退赔李某363.729万元，退赔卢崇慧90.9万元，退赔阳光人寿保险股份有限公司1151.25万元；责令被告人王劲松、杨逸退赔端木王水38.02万元，退赔姜某38.109万元。九、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。上诉人杨广泰上诉称，其未参与《井冈山主峰图》的制作，之后的修复是基于文物保护目的，在涉案四副画作送拍时均认为是真迹，一审认定杨广泰实施了侵犯著作权的犯罪行为属定性错误；一审认定的《黄山图》、《好龙》系汪某仿制并交杨广泰送拍，《草坪放牧图》系杨广泰要求汪某仿制并送拍的事实错误；汪某、徐某对画作残破的表述矛盾，一审对《井冈山主峰图》的修复面积大小未查实，关于“修补”的认定不能成立；案涉《鉴定意见书》程序违法，结论错误，无证据资格；一审存在程序违法：对“共同行为人”分案处理导致本案无法获取汪某的全部供述，未排除非法证据，对应通知出庭的鉴定评估人、专家辅助人基本不通知，也未准予专家辅助人出庭发表意见。请求二审法院改判无罪或发回重审。杨广泰的辩护人提出辩护意见：一审认定事实不清，定罪错误，未对《井冈山主峰图》的修复面积比例予以查实，该行为属正常修复范畴，杨广泰一直认为《井冈山主峰图》为真迹，不应认定侵犯著作权罪；侦查机关违法使用戒具、变相肉刑，以严重损害杨广泰本人利益及其近亲属合法权益相威胁使杨广泰违背意愿作出供述，申请二审召开庭前会议排除杨广泰在被监视居住期间所作的全部有罪供述。上诉人王劲松上诉称，其和杨逸是正常合作经营书画作品，不存在共谋以假冒他人署名的美术作品牟利的事实；王劲松无制作书画作品的技能，其收购时也不知作品的来龙去脉，一审认定一开始就“明知”涉案画作为假不是事实；指定监视居住的场所为专门的羁押场所，相关口供大部分是王劲松复述侦查人员提供的材料，且侦查机关拘留王劲松朋友给王劲松造成压力；王劲松未出售涉案作品，销售方为拍卖公司，画款并未完全收取；一审量刑过重，剥夺王劲松谋生的权利。请求二审法院依法改判。王劲松的辩护人提出辩护意见：指定监视居住期间王劲松被非法拘禁在办案场所，且存在诱供，申请二审排除王劲松指定监视居住期间所作供述；贵州省博物馆不具备司法鉴定资质和专业鉴定人员，鉴定意见无鉴定人签字，鉴定意见不能作为定案证据。上诉人杨逸上诉称，其和王劲松不是涉案画作的制作者，也未与制作者事先通谋，其一直认为涉案画作系真品，不构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪；贵州省博物馆无相应鉴定技术条件和鉴定能力，鉴定意见无鉴定人签名、未加盖司法鉴定专用章，侦查人员全程参与，不得作为定案依据。请求二审法院撤销原判，依法改判其无罪。杨逸的辩护人提出辩护意见：本案存在刑讯逼供、非法取证、编造证据，应予排除非法证据；涉案鉴定超出贵州省博物馆的技术条件和鉴定能力，鉴定意见无鉴定人签名、未加盖司法鉴定专用章，侦查人员全程参与；罪名定性错误。二审期间，杨广泰的辩护人向本院提交了：1.汇款回单，拟证明晁某、程某分别代杨广泰向侦查机关代缴500万元暂扣款；2.阳光人寿保险股份有限公司出具的谅解书，拟证明杨广泰已退赔974.05万元的《井冈山主峰图》款项并对其进行谅解；3.周晓陆询问笔录，拟证明专家可鉴别画作修复情况。经查，一审已认定晁某代缴的500万元暂扣款；周晓陆的意见已在一审审理过程中有书面材料体现。其他证据均为复印件，无法与原件核对核实，且一审法院已明确杨广泰在第二次开庭前的退赃情况，并在量刑时已考虑其退赃情况。二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据有经一审庭审举证质证的立案决定书、指定管辖决定书、指定管辖通知书，户籍证明，抓获经过，接受证据清单、转账记录，银行流水，拍卖资料，证人汪某、郭某1、徐某、王某、陶某1、胡某、晁某、马某、姜某、赵某、郭某2、陶某2、李某1、卢某1、苏某、荆某、卢某2、李某2、李某3的证言，杨广泰、王劲松、杨逸的供述、指认照片，鉴定聘请书及清单、鉴定意见书、鉴定意见通知书、涉案文物鉴定意见书专家签字情况说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，情况说明等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据各上诉人的上诉理由及其辩护人的意见，结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：（一）关于杨广泰及辩护人所提理由和意见第一，关于杨广泰及其辩护人所提一审认定事实不清和定罪错误的上诉理由和辩护意见。本案中，上诉人杨广泰以营利为目的，在未经著作权人同意的情况下，将假冒他人署名的美术作品《井冈山主峰图》残画进行修补出售；以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。杨广泰及其辩护人提出，杨广泰主观上不知《井冈山主峰图》为假画，系出于文物保护目的对《井冈山主峰图》进行修复，并未参与该画创作，一审未对修复比例进行查实，该行为不应认定有罪的诉辩意见。经查，杨广泰系从事书画交易多年的专业人员，其在出售《井冈山主峰图》之前就出售过汪某仿冒李可染的画作《草坪放牧图》。根据汪某、徐某和杨广泰自己的供述可知《井冈山主峰图》中间严重残缺，杨广泰购得后以营利为目的请人将残缺部分绘制成瀑布。该行为仅凭自己对画作的理解将残缺部分补全，系无中生有，显然超出正常修复的程度，且该画作经鉴定系汪某仿制的伪作。因此，本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。杨广泰同时称，《草坪放牧图》系汪某主动交由其合伙送拍且当时不知是伪作；《黄山图》、《好龙》系其自购于境外的真迹，与汪某无关。经查，杨广泰在多次供述中均表示《草坪放牧图》是杨逸在日本购回一批带有“佐藤”上款的画时，其要求汪某仿制的；根据自己对汪某绘画的了解可知《黄山图》、《好龙》是汪某画的。杨广泰也在侦查期间对以上画作进行指认和辨认，以上供述与汪某的供述和黄永玉的辨认相互印证。因此，本院对该上诉理由不予采纳。另根据杨广泰的供述和银行流水、拍卖资料可以确定杨广泰出售《草坪放牧图》、《黄山图》、《好龙》的非法经营数额分别为100万元、70万元、10万元；出售《井冈山主峰图》成交价为1200万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，涉及《井冈山主峰图》的非法经营数额应认定为1200万元，不应扣除“犯罪成本”，一审认定金额有误，本院予以纠正。第二，关于杨广泰所提贵州省博物馆鉴定程序违法所作鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由。经查，杨广泰、王劲松、杨逸三人在侦查阶段的多次供述中均表示其知道涉案字画系仿冒他人署名的作品，同时也对涉案假字画进行了指认，亦对鉴定机关鉴定涉案字画系赝品的意见签字确认。且杨广泰的供述与汪某、徐某、杨逸的供述、黄永玉的辨认相互印证；王劲松和杨逸之间的供述相互印证，且本案还有拍卖资料、转账凭证等证据在案佐证，足以认定涉案画作系仿冒他人署名的作品这一事实，与鉴定意见结论一致。因此，杨广泰所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于王劲松及辩护人所提理由和意见关于王劲松及其辩护人所提不构成侵犯著作权罪的上诉理由和辩护意见。王劲松以营利为目的收购假冒他人署名的美术作品《红荔图》、《果实累累》，后交由对作品真伪知情的杨逸送拍卖公司出售，二人按约定的比例分成，非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，应以侵犯著作权罪追究二人的刑事责任。上诉人王劲松、杨逸均辩称，二人不存在共谋，不知画作是假画。经查，王劲松、杨逸均专门从事书画交易，从二人多次供述可知：王劲松明知其收购价购买不到齐白石真迹，其购买的目的是为了转卖牟利；杨逸根据画作的运笔、用色等方面差异即可判断出涉案画作非齐白石真迹，仍帮王劲松送拍从中获利；二人对于真伪画作的分成比例均心照不宣。因此，可推定王劲松、杨逸明知或应当知道涉案画作系假冒他人署名的美术作品，二人仍进行出售并按比例分成，构成侵犯著作权罪的共犯。因此，本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对王劲松提出其不是涉案画作的销售方，未完全收取画款，一审认定其非法经营数额有误的上诉理由。经查，通过拍卖公司出售画作只是王劲松、杨逸销售牟利的一个途径；画款是否全部收取不影响侵犯著作权罪的成立和非法经营数额的认定。关于上诉人王劲松及其辩护人所提贵州省博物馆鉴定程序违法所作鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见。本院已在杨广泰所提上诉理由部分予以论述，此处不再赘述。（三）关于杨逸及辩护人所提理由和意见关于杨逸提出其不构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，应认定其无罪的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”的规定，明知是假字画而为获利单独进行销售属于刑法第二百一十七条规定的“发行”行为，亦构成侵犯著作权罪。本案中，杨逸的行为符合上述规定，依法应当以侵犯著作权罪对其定罪处罚。如前所述，关于上诉人杨逸及其辩护人所提贵州省博物馆鉴定程序违法所作鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见。本院已在杨广泰所提上诉理由部分予以论述，此处不再赘述。（四）关于上诉人杨广泰、王劲松、杨逸及其辩护人提出的侦查机关在办案场所进行指定监视居住违反规定，在指定监视居住期间所作有罪供述系侦查人员通过违法使用戒具、刑讯逼供、变相肉刑、编造证据等违法手段所致,属非法证据,应予排除的上诉理由和辩护意见。经查，针对所提的在办案场所进行指定监视居住违反规定的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。……但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”第七十八条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”本案中，杨广泰、王劲松、杨逸因涉嫌犯罪被侦查机关决定监视居住，由于三人在贵州省遵义市红花岗区无固定住所，侦查机关决定在办案机关所在地指定居所对三人执行监视居住强制措施，以上操作符合法律规定。对此，公诉机关出示了两份由遵义市公安局出具的《情况说明》，载明指定的居所位于遵义市红花岗辖区内，不是办案场所；由遵义市公安局其他部门执行三人的监视居住强制措施，并保障其生活所需。同时，需要注意，监视居住（指定居所）是仅次于拘留和逮捕这两种完全限制人身自由的一种刑事强制措施，要求其生活保障能力与三人以前优渥的生活相比在目前的条件下不够现实。因此，杨广泰、王劲松、杨逸及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杨广泰、王劲松、杨逸及其辩护人所提非法证据问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。”《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第五条第一款规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。‘线索’是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;‘材料’是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。”根据上述规定，申请排除非法证据在一审开庭审理前提出是原则，在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。本案中，杨广泰、杨逸在一审开庭前未申请排除非法证据，虽在二审阶段提出，但其并未对一审未提出排除非法证据申请作出合理的解释。王劲松一审期间提出排除非法证据的申请,一审通过庭前会议进行审查,公诉机关出示了由遵义市公安局出具的《情况说明》等证据材料证实证据收集的合法性,证实王劲松未被刑讯逼供、指供、诱供，故一审法院对王劲松排除非法证据的申请予以驳回并无不当。经查，二审期间，杨广泰、杨逸及其辩护人虽提出非法证据排除申请，但提交的材料不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十六条和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第五条第一款的规定，不能证实证据收集的合法性存疑。故杨广泰、杨逸及其辩护人提出非法证据排除的申请，不符合法定条件，该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。另外，杨广泰、王劲松、杨逸的供述在指定监视居住、取保候审、逮捕期间一直稳定，均能与在案证据相互印证，三人的讯问笔录上也载明经其审阅后签字捺印确认，现亦不存在一审对依法应当排除的非法证据未予排除的情形。因此，本院对杨广泰、王劲松、杨逸及其辩护人提出侦查机关有非法取证情形应予排除非法证据的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人杨广泰、王劲松、杨逸以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：···（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的”的规定，三上诉人非法经营数额均超过25万元，非法经营数额巨大，均已构成侵犯著作权罪，且属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审根据本案所涉犯罪事实、犯罪性质、社会危害性、退赔退赃、认罪态度等情节，在确定刑罚时充分考虑三上诉人的上述量刑情节，所作量刑并无不当。因此，上诉人及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于责令退赔问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》进一步明确：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。根据上述规定，责令退赔的对象系刑事犯罪的被害人，假字画的购买人不属于侵犯著作权罪的受害人，一审责令向购买假字画的人退赔于法无据，本院予以纠正。关于禁止令和从业禁止问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条、第三条、第四条、第五条规定，对判决适用缓刑的犯罪分子适用禁止令系在缓刑考验期内禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，而对判处实刑的犯罪分子适用从业禁止规定，系自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业。缓刑系附条件不执行原判刑罚，不存在刑罚执行完毕之说，也即对判决适用缓刑的犯罪分子不能同时适用禁止令和从业禁止规定，一审对判决适用缓刑的犯罪分子同时适用禁止令和从业禁止属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第二百一十七条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初101号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初101号刑事判决第六项、第七项、第八项、第九项；三、扣押在案的字画《红荔图》、《果实累累》予以没收，由扣押机关依法销毁。四、扣押在案的其他赃款赃物由扣押机关依法处理，未追缴到案的赃款赃物继续追缴。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月九日法官助理江绍杰书记员刘佳