河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6136号 上诉人（原审原告）：刘书露，男，1964年3月18日出生，汉族，住北京大兴区。 上诉人（原审原告）：宋桂兰，女，1965年4月26日出生，汉族，住北京大兴区。 委托诉讼代理人：刘书露，男，1964年3月18日出生，汉族，系宋桂兰之夫。 被上诉人（原审被告）：固安县丰舟房地产开发有限公司，住所地固安县惠文街南侧皮件厂工兴小区，统一社会信用代码：911310220540003998。 法定代表人：金艳群，系该公司经理。 上诉人刘书露、宋桂兰因与被上诉人固安县丰舟房地产开发有限公司(以下简称丰舟公司)商品房预售合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘书露、宋桂兰的委托诉讼代理人刘书露到庭参加诉讼，固安县丰舟房地产开发有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘书露、宋桂兰上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人因商品房消防验收不合格，未达到交房条件，而造成的逾期交房违约金128207.90元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：案涉房屋因临近合同约定的延期交房违约赔偿日期，被上诉人为了不承担违约责任，将尚未通过消防验收、无实测面积配套设施不完善的3号楼在2017年12月22日将房屋交付，虽然在2017年11月28日组织了竣工验收，只有竣工验收备案证明，没有取得竣工验收备案证，没有消防部门的验收，无实测面积。经上诉人多次跟消防大队电话咨询，直到2020年6月19日该小区3号楼消防验收才合格。上诉人诉讼的主题是丰舟熹园3号楼从2017年10月31日至2020年6月19日期间未达到国家规定的验收条件、消防验收不合格，在一审判决书事实陈述中，未根据上诉人提供的事实与理由进行审判。根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定：国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。可见，消防验收合格也是建筑工程验收合格的一项内容。上诉人根据合同第八条、第九条约定有权拒绝接收未经消防验收合格的商品房，被上诉人应按合同约定承担逾期交房的违约责任。 丰舟公司未出庭，庭前提交书面答辩意见称，双方签订的《商品房买卖合同》第八条第一款第1项明确约定交付条件“该商品房经验收合格”。建筑房屋验收合格，行政主管部门出具的唯一证明文书就是《竣工验收备案证明书》。同时，依据《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定，涉案房屋是在建设单位验收后，消防相关资料向消防部门备案。故此，被答辩人所述理由没有法律依据。因天气原因政府通知，要求建筑施工企业停止施工或停止装料运行，累计停工49天，答辩人实际交付时间并不构成违约。 刘书露、宋桂兰向一审法院起诉请求：判令被告支付自2017年11月1日至实际交付日按已交房款日万分之一计算的违约金。 一审法院认定事实：2016年8月12日，原告刘书露、宋桂兰与被告丰舟公司签订商品房买卖合同、地下室使用权协议各一份，约定：二原告购买被告开发的丰舟××小区××楼××单元××号房屋；房屋价款1336994元、付款方式，首付406994元，按揭贷款930000元；第八条交付期限，出卖人应当在2017年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；第九条出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同；买受人要求继续履行合同的合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告交付被告首付款406994元、地下室款50000元，办理了按揭贷款930000元。2017年12月5日，固安县住房和城乡建设局对涉案楼栋竣工验收合格情况予以备案。2017年12月3日，被告制作了交付使用通知书后以快递形式向二原告发送，交付使用通知书显示：房屋集中交付日期为2017年12月6日--2017年12月22日。涉案楼栋由廊坊开发区宏远建筑工程有限公司承建。期间，因大气污染治理、保障空气质量的需要，固安县人民政府及相关部门根据上级政府部门的通知要求发布通知要求建筑施工企业停止施工或停止装料车运行，各时间段分别为：2016年度（31天）10月1日至4日4天，10月13日至15日3天，10月18日至21日4天，10月24日至26日3天，10月31日至11月7日7天，11月9日至18日10天，2017年度（计18天）4月2日至6日5天，4月7日至4月19日13天；合计49天。 一审法院认为，对原、被告签订商品房买卖合同、地下室使用权协议、原告已交付房款、收到交付使用通知等事实，双方无异议。双方约定的交房时间为2017年10月31日前，2017年12月3日被告向原告发出的入住通知确定的交房时间为2017年12月6日，比合同约定的交房时间延后了36天。施工期间，因大气污染治理、保障空气质量的需要，固安县人民政府及相关部门根据上级政府部门的通知要求发布通知，要求建筑施工企业停止施工或停止装料车运行，累计停工49天，涉案房屋施工单位根据政府及相关部门的指令停止施工的事实客观存在，虽不属于不可抗力及其他约定的免责范畴，但确为被告无法预见、无法避免的情形，系工程工期顺延的合理理由，被告向原告交付房屋的时间亦应相应顺延，被告延后交房时间36天并未超出因政府指令停工时间49天。被告延期交房并非被告的原因所致，亦非被告本意，被告在合同履行中并无过错，原告按合同第八条、第九条的约定以被告逾期交房要求被告支付违约金的主张，未提供证据佐证存在事实基础；对原告的相应请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘书露、宋桂兰要求被告丰舟公司支付逾期交房违约金的诉讼请求。案件受理费2880元，减半收取1440元，由原告刘书露、宋桂兰负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了两份证据，证据一，2017年开发商出具的资料，河北省建设工程竣工验收报告的照片5页，证明验收不合格，没有部分部门负责人及验收人签字及签字日期。证据二，固安县住房和城乡建设局建设工程消防验收意见书及照片9页，来源住建局消防科出具的，证明他出具的竣工验收备案证明书是提前出具的，是没有经过消防验收的，根据办法的规定公司违规。被上诉人未发表质证意见。本院经审查认为，该两份证据均为复印件。关于证据一，河北省建设工程竣工验收报告上虽没有部分部门负责人及验收人签字及签字日期，但均有各单位公章及法定代表人印章，应视为检验单位对竣工验收结论的认可。关于证据二，《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设部门备案。住建部印发的《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第二十一条规定消防验收备案需提交工程竣工验收报告等材料，综上，可以看出消防备案应在工程竣工验收之后。故对上述两份证据的证明目的均不予采信。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人在案涉房屋买卖合同第八条交付期限中约定：“出卖人应当在2017年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；”，案涉房屋已于2017年11月28日经过六方验收合格，并于2017年12月5日备案，符合双方合同约定。一审法院判决并无不当，应予维持。 综上所述，宋桂兰、刘书露的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2880元，由上诉人刘书露、宋桂兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 帆 审 判 员  汪铁刚 审 判 员  丁德松 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  郑培明 书 记 员  杜亚杰