福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终1577号 上诉人（原审被告）：南平市延平区大横镇葫芦坵村民委员会，住所地南平市延平区大横镇葫芦坵村。 负责人：陈长明，村民委员会主任。 委托诉讼代理人：纪运勇，福建联政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南平路兴公路养护工程有限公司，住所地南平市延平区朝阳路7号。 法定代表人：林永华，董事长。 委托诉讼代理人：贺建华，福建汇德（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐春荣，福建汇德（南平）律师事务所律师。 上诉人南平市延平区大横镇葫芦坵村民委员会（以下简称葫芦坵村委会）因与被上诉人南平路兴公路养护工程有限公司(以下简称路兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初5292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人路兴公司的委托诉讼代理人贺建华，上诉人葫芦坵村委会及委托诉讼代理人纪运勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人葫芦坵村委会上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：1.葫芦坵村委会向路兴公司支付工程款35301元；2.本案鉴定费8000元由路兴公司负担；3.二审诉讼费由路兴公司负担，一审诉讼费重新分配。事实与理由：一、一审中鉴定机构进行现场勘查时，上诉人即已提出葫芦坵小学门口前有一块路面硬化、道路挡墙、地沟盖板不属于上诉人委托被上诉人施工的范围。上诉人对路面硬化、地沟盖板部分系被上诉人施工无异议，但认为该部分已包含在南平市延平区交通运输局委托被上诉人施工的“建设美丽乡村工程”项目中，并已由南平市延平区交通运输局进行结算。一审法院将举证责任分配给上诉人，并由上诉人承担举证不能的不利后果，系举证责任分配错误。二、一审法院判令上诉人承担鉴定费8000元，没有法律依据。 被上诉人路兴公司辩称，一、葫芦坵小学门口前有一块路面硬化、道路挡墙、地沟盖板系上诉人要求被上诉人施工的，不属于美丽乡村建设项目的范围。被上诉人于一审中提交的《工程量清单》中列明有“路肩挡墙、盖板”等具体子项目、延平区南平市延平区交通运输局的《证明》、上诉人出具的《建设美丽乡村工程建设情况说明》等均证明上述工程系被上诉人施工，被上诉人已经完成了举证责任，上诉人无相反证据反驳，故一审法院分配举证责任并无不当。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”被上诉人提交的《工程量清单》就是诉讼前双方达成的结算协议，内容具体明确无需再鉴定，一审中被上诉人始终不同意鉴定，故鉴定费应由上诉人负担。一审判决虽不如被上诉人所愿，但被上诉人尊重判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。 路兴公司向一审法院起诉请求：葫芦坵村委会立即向路兴公司支付工程款169313元及利息（以工程款169313元为基数，自2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款还清之日止，暂计至2019年5月31日的利息为65185.50元）。 一审法院认定事实：根据《南平市延平区人民政府办公室关于印发延平区大横镇葫芦坵村试点整治实施方案要的通知》[延政办（2012）105号]规定，为实施点、线、面，城乡城市综合整治攻坚计划，延平区政府研究确定大横镇葫芦坵村作为南平市延平区美丽乡村规划整治建设试点，进行村庄道路改造及硬化，由区交通运输局负责完成该项目工作。路兴公司作为施工单位对葫芦坵村的道路改造及硬化工程进行施工。因美丽乡村规划中未将葫芦坵小学校门口前的道路纳入整体道路硬化工程的预算中，葫芦坵村委会遂要求路兴公司增加工程量，即对葫芦坵小学校门口前的道路进行路面硬化。路兴公司根据葫芦坵村委会的要求进行施工。但双方未签订书面施工合同。2012年12月，该工程施工完毕。2019年4月24日，路兴公司持自行制作的《工程量清单》至葫芦坵村委会要求其对工程量进行确认并支付工程款，时任葫芦坵村的村书记罗道福、村主任陈立清在《工程量清单》上盖章并签名，同时向路兴公司出具一份《建美丽乡村工程建设情况说明》。嗣后，路兴公司向延平区南平市延平区交通运输局主张支付案涉道路工程款时，延平区南平市延平区交通运输局在案涉道路现场照片中书写一份《证明》，主要内容为：“该照片中葫芦坵小学大楼操场前下方的水泥路面不属于延平区人民政府试点整治大横镇葫芦坵村由南平市延平区交通运输局拨款硬化路面的范围，特此证明”。延平区南平市延平区交通运输局在该《证明》上加盖公章。路兴公司向葫芦坵村委会催讨工程款未果，遂诉至法院。另查明，在原二审庭审过程中，时任葫芦坵村的村主任陈立清出庭作证，其在庭审中陈述：“2012年葫芦坵小学校门口前的道路系葫芦坵村委会要求路兴公司进行施工的，但是没有签订合同。”再查明，本案审理过程中，葫芦坵村委会申请委托鉴定机构对葫芦坵小学校门前的道路硬化工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。一审法院准许葫芦坵村委会申请后，根据原、被告双方同意由法院指定选择鉴定机构，依法委托福建闽审工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2020年7月10日，福建闽审工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告书》[闽审（2020）结审第A015号]，鉴定意见：鉴定造价为64871元，其中确定造价35301元，存在争议的造价为29570元。葫芦坵村委会为涉案工程造价鉴定支付鉴定费8000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.关于葫芦坵村委会作为被告主体是否适格的问题。延平区交通运输局虽负责大横镇葫芦坵村美丽乡村规划整治建设的项目工作，但其并非该项目的施工方，且葫芦坵小学校门前的道路硬化工程并不属于美丽乡村规划整治建设的一部分，该部分工程并非由延平区交通运输局负责承建。时任村主任的陈立清在二审庭审中的证言表明，葫芦坵村委会要求路兴公司对葫芦坵小学校门前的道路硬化工程进行施工，但未签订书面施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”及第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”葫芦坵村委会将葫芦坵小学校门前的道路硬化工程发包给路兴公司施工，双方应当签订书面施工合同。另根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”案涉工程属于葫芦坵村委会另行增加的施工项目，路兴公司已根据葫芦坵村委会的要求完成施工建设，履行主要义务，该工程已实际交付给葫芦坵村委会使用，双方之间的建设工程施工合同成立，葫芦坵村委会系该工程的建设方，路兴公司系该工程的施工方。故对葫芦坵村委会认为其并非本案适格被告的抗辩意见，不予采纳。葫芦坵村委会应当向路兴公司支付工程价款。2.关于案涉工程造价具体多少的问题。根据福建闽审工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告书》[闽审（2020）结审第A015号]，鉴定造价为64871元，其中确定造价35301元，存在争议的造价为29570元，其中路面硬化8993元、道路挡墙14838元、地沟盖板5739元。葫芦坵村委会认为，对争议造价的路面硬化及地沟盖板部分系路兴公司施工的无异议，但道路挡墙部分系村民自行垫资施工，并非路兴公司施工，故对道路挡墙14838元不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。葫芦坵村委会对道路挡墙部分不予认可，但未提交相应的证据加以反驳，其应承担举证不能的不利后果。故葫芦坵村委会认为道路挡墙并非路兴公司施工的抗辩意见，缺乏证据，不予采纳。葫芦坵村委会应向路兴公司支付葫芦坵小学校门前的道路硬化工程的工程款64871元，对路兴公司诉请中超出64871元部分，不予支持。3.关于未付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方未签订书面的施工合同，未对应付工程价款的付款时间进行明确约定。路兴公司亦未提交相应的证据证明工程的具体交付时间，故应付工程款应从起诉之日起（2019年5月24日）开始计算利息。路兴公司主张从2013年1月1日起计算利息的诉请，于法无据，不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。4.关于葫芦坵村委会认为路兴公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见。一审法院虽未采纳路兴公司提供的《建美丽乡村工程建设情况说明》和《工程量清单》。但葫芦坵村委会于2019年4月24日在上述材料中盖章的行为，应视为双方就案涉工程的工程款问题仍在进行交涉，葫芦坵村委会在盖章时亦未提出诉讼时效的抗辩。路兴公司于2019年5月24日向一审法院提起诉讼，要求葫芦坵村委会支付工程款，因此本案未超过诉讼时效期间。故对葫芦坵村委会的该项抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、葫芦坵村委会应于判决生效之日起十五日内向路兴公司支付工程款64871元及利息（从2019年5月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付之日止）；二、驳回路兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4817.40元，由葫芦坵村委会负担3152.37元，路兴公司负担1665.03元。鉴定费用8000元，由葫芦坵村委会负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。当事人争议的事实亦是本案的争议焦点，本院在下文中结合证据予以分析和认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程路面硬化8993元、道路挡墙14838元、地沟盖板5739元的工程款是否属于葫芦坵村委会应付工程款的范围；2.案涉工程的鉴定费8000元应由谁负担。关于焦点1，葫芦坵村委会提出其路面硬化工程8993元、地沟盖板工程5739元已含在南平市延平区××路兴公司的美丽乡村建设项目中，道路挡墙工程14838元系由村民自筹资金建设，故葫芦坵村委会不应支付该部分工程款。但从葫芦坵村委会向有关单位出具的请款说明即《建美丽乡村工程建设情况说明》《工程量清单》的内容来看，葫芦坵村委会曾就美丽乡村建设项目设计预算之外，即其自行委托施工的工程向有关部门请款，并确认该部分工程中含有路肩挡墙、盖板、路面硬化工程。现葫芦坵村委会提出上述施工内容中部分已经含在南平市延平区××路兴公司的美丽乡村建设项目中，或是村民自筹资金施工，应由葫芦坵村委会对其主张承担举证证明的责任。本案中，葫芦坵村委会未举证证明其主张的事实，故依法应承担举证不能的不利后果，故对葫芦坵村委会的该部分上诉意见，本院不予采纳。应认定案涉工程路面硬化8993元、道路挡墙14838元、地沟盖板5739元的工程款属于葫芦坵村委会应付工程款的范围。关于焦点2，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案诉讼过程中，葫芦坵村委会向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，依照上述规定，该鉴定费应由葫芦坵村委会负担。 综上所述，上诉人葫芦坵村委会的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费882.53元，由上诉人南平市延平区大横镇葫芦坵村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  王历宏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。