广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8214号上诉人（原审原告）：蔡泽杰，男，汉族，1990年7月17日出生，住广东省汕头市潮阳区×××××××××××××，公民身份号码为440×××××××********。委托诉讼代理人：蔡家欣，广东国匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市樟木头创升塑胶原料经营部。住所地：广东省东莞市樟木头镇塑胶原料市×××××××××。经营者：朱义泉，男，汉族，1992年9月10日出生，住广东省饶平县×××××××××××，公民身份号码为445×××××××********。被上诉人（原审被告）：朱义泉，男，汉族，1992年9月10日出生，住广东省饶平县×××××××××××，公民身份号码为445×××××××********。被上诉人（原审被告）：庄晓达，男，汉族，1990年8月6日出生，住广东省汕头市金平区××××××××××××××，公民身份号码为440×××××××********。上诉人蔡泽杰因与被上诉人东莞市樟木头创升塑胶原料经营部（以下简称为创升经营部）、朱义泉、庄晓达买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡泽杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判创升经营部、朱义泉、庄晓达在判决生效之日起十日内向蔡泽杰支付定金82万元及874782元（合同履行后可以获得的利益54000元、违约金820782元）；2.创升经营部、朱义泉、庄晓达承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认为案涉交易符合期货交易活动的构成要件是错误的。微信证据中所称的“期货”属于远期现货交易。案涉交易不符合《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中规定的集中交易、标准化合约、对冲平仓的要件，不属于期货交易，本案不适用《期货交易管理条例》，案涉《订货协议书》合法有效。（一）案涉交易的目的在于转移塑胶的所有权，不符合期货交易“对冲平仓”的目的要件。1.交易双方存在实物交付的交易惯例，交易的目的在于货物所有权。案涉《订货协议书》中对货物的运转方式、包装标准、质量标准及验收方法和期限进行了明确的约定。另案交易中庄晓达曾通知蔡泽杰去仓库提货，蔡泽杰也向创升经营部交付过货物。2.蔡泽杰无法通过案涉《订货协议书》买入卖出，实现对冲平仓。期货市场为双向交易制度的市场，但案涉交易系单向交易的，蔡泽杰无法将案涉《订货协议书》卖出给他人以了结其付款义务，因此并不具有期货交易的双向交易特征。若创升经营部在31日前交付货物，蔡泽杰不可能有利润差价产生。3.案涉交易采用订金制度，并非《期货交易管理条例》第三十三条、《最高人民法院的理解与使用》第一章第一部分规定的“当日无负债结算制度”，不具有期货交易的高杠杆性特征。（二）案涉交易不属于《期货交易管理条例》第二条规定的以集中交易方式进行标准化合约交易，不符合期货交易的形式要件。1.案涉交易的对象是塑胶“货物”，并非“标准化合约”。蔡泽杰买入案涉塑胶货物之后，不存在卖出案涉《订货协议书》的行为；案涉《订货协议书》并没有约定交割仓库，不符合《期货交易管理条例》第三十五条的规定；案涉《订货协议书》约定的货物价款、数量、质量标准、交货时间等均由双方协商确定，并非标准化合约。2.没有任何证据证明案涉《订货协议书》采用“集中交易方式”。案涉《订货协议书》是一对一的货物买卖合同，交易双方明确，价格由双方协商确定，不存在其他交易商互相报价或人为操纵价格的情况，也不存在“竞价”或者价格优先、时间优先撮合成交的情况，不符合《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定的集中交易形式。二、依照《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条第三款等规定，应由国务院期货监督管理机构派出机构认定是否属于违法期货交易，不宜由法院直接作出认定。三、案涉交易属于当事人意思自治，不存在损害国家、集体或第三人利益及社会公共利益的问题，亦不存在以合法形式掩盖非法目的的问题，应受法律保护。若仅以合同履行方式与期货交易有略微相似性，就认为两者是同一或变相的交易模式，容易引发监管困惑和市场秩序的混乱。四、若一审法院认为案涉交易为期货纠纷，依照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，本案应由中级人民法院管辖，一审法院不宜径直作出判决。五、蔡泽杰在案涉交易投入订金114万元，一审判决认定为67万元是错误的。一审判决不予采纳微信聊天记录中关于林雍盛确认庄晓达拖欠蔡泽杰本金76万元的内容，却采纳其他内容，在证据采纳方面存在割裂的情况。（一）采用货物抵扣方式支付14万元。蔡泽杰于2015年3月26日向创升经营部交付了26吨“H110MA”塑胶，用于抵扣第三份《订货协议书》的订金。该交付情况有《入仓作业单》为证，且林雍盛确认收到货，黄锋亦对该批塑胶的货款进行结算，表明其确认已收到。（二）蔡泽杰于2015年4月1日以现金方式支付13万元，黄锋收到后于次日询问剩下的定金；且林雍盛对第四及第五份《订货协议书》涉及的交易进行结算，表明其确认收到蔡泽杰的全部订金。（三）创升经营部将第二份《订货协议书》的20万元订金转为第七份《订货协议书》中的20万元订金。黄锋与蔡泽杰结算第二份《订货协议书》涉及的交易时，创升经营部实际上未退还20万元订金，结合林雍盛确认第七份《订货协议书》涉及的交易中仍有40万元未返还，证明创升经营部已收到第七份《订货协议书》涉订金20万元。六、创升经营部在案涉交易中返还的订金合计32万元，经抵扣后，创升经营部尚拖欠蔡泽杰82万元订金。（一）创升经营部返还32万元订金的情况如下：1.因第二份《订货协议书》的20万元订金转为了第七份《订货协议书》的订金，故第二份《订货协议书》的20万元订金已返还。2.2015年4月22日，庄晓达向蔡泽杰支付了248520元，其中12万元系用于返还第四及第五份《订货协议书》的订金，另外128520元系用于支付第四及第五份《订货协议书》中108吨塑胶的利润差价。（二）林雍盛发送结算单确认庄晓达拖欠蔡泽杰76万元，加上第一份《订货协议书》中蔡泽杰支付的6万元订金，创升经营部合计拖欠蔡泽杰82万元订金。七、案涉七份《订货协议书》合法有效，庄晓达支付给蔡泽杰的利润差价214920元（86400元+128520元）属于合同履行后蔡泽杰可以获得的利益，不应用于抵扣订金。案涉《订货协议书》约定“如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算”，创升经营部在签订合同已预见到其未能交货应支付利润差价，故该利润差价属于合同履行后蔡泽杰可以获得的利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，不应用于抵扣订金。八、案涉七份《订货协议书》合法有效，创升经营部未交付货物，也未按31日市场当天现货价格结算，应承担违约责任，应向蔡泽杰支付合同履行后可以获得的利益54000元（第一份订货协议书）以及违约金820782元（第三、四、六及第七份订货协议书），共计874782元。九、案涉交易的目的是转移货物所有权。（一）蔡泽杰首先要的是货，而创升经营部是能给货的。蔡泽杰与黄锋的微信聊天记录关于“今天估计不好结，没货吗”、“能结掉会方便点”等内容可以证明。（二）双方均是有下家要交货的，若未能交货，将赔偿下家损失。蔡泽杰提交的微信聊天记录中关于“今天下家都来找我”、“有些下家还说要不你就走要不该多少就给”、“我跟下家都木看没到货”等内容可以证明。（三）在双方以往交易中，蔡泽杰催问庄晓达货物，庄晓达回复去仓库提货，可见交易目的是转移货物的所有权。微信聊天记录关于蔡泽杰询问NK货物什么时候到货可以证明。被上诉人创升经营部、朱义泉、庄晓达未在法定期限内向本院提交书面答辩状。蔡泽杰向一审法院提起诉讼请求：1.创升经营部、朱义泉、庄晓达立即向蔡泽杰返还货款691880元并支付利息130544.3元（以691880元为本金，按照同期人民银行贷款利率每年4.75%计算，从2015年6月1日起计至实际还清之日止，暂计至2019年4月30日为130544.3元）；2.创升经营部、朱义泉、庄晓达承担一审诉讼费。后蔡泽杰将诉讼请求变更为：1.创升经营部、朱义泉、庄晓达立即向蔡泽杰支付拖欠结算款1087480元（货款82万元、利润差价267480元）及违约金（以1087480元为本金，按年利率24%计算，自2015年5月5日起计至实际还清之日止）；2.创升经营部、朱义泉、庄晓达承担一审诉讼费用。经一审审理查明，东莞市樟木头炜博塑胶原料经营部（以下简称炜博经营部）于2013年1月28日注册成立，于2015年7月28日核准注销，经营者为蔡泽杰。创升经营部于2014年4月18日注册成立，经营者为朱义泉，经营范围为销售塑胶原料。炜博经营部与创升经营部先后签订了七份《订货协议书》，具体情况如下：一、2015年3月10日，炜博经营部与创升经营部签订《订货协议书》，约定炜博经营部向创升经营部购买宁波台化生产的ABS（塑胶）54吨，单价为10900元，货款为588600元，交货日期为4月中下，结算方式为协议书签订之日付货款6万元，货到卸货前付清余款；柜货或散货方式：由供方根据实际到货情况交付，如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算；款项汇至张妙芬银行账户。蔡泽杰分别于2015年3月11日、12日向张妙芬账户转账支付了2万元、4万元。二、2015年3月25日，炜博经营部与创升经营部签订《订货协议书》，约定炜博经营部向创升经营部购买台湾奇美生产的ABS（塑胶）200吨，单价为11700元，货款为234万元，交货日期为4月初中，结算方式为协议书签订之日付货款20万元，货到卸货前付清余款；柜货或散货方式：由供方根据实际到货情况交付，如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算；违约责任：违反本合同任一条款均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额的10%违约金，受损失方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失赔偿给对方；款项汇至庄晓达银行账户。创升经营部盖章处经办人员为林雍盛。蔡泽杰于2015年3月26日向庄晓达账户转账支付了20万元。三、2015年3月26日，炜博经营部与创升经营部签订《订货协议书》，约定炜博经营部向创升经营部购买宁波台化生产的ABS（塑胶）126吨，单价为10800元/10820元，货款为1361520元，交货日期为4月中下，结算方式为协议书签订之日付货款14万元，货到卸货前付清余款；柜货或散货方式：由供方根据实际到货情况交付，如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算；违约责任：违反本合同任一条款均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额的10%违约金，受损失方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失赔偿给对方；款项汇至庄晓达银行账户。创升经营部盖章处经办人员为林雍盛。蔡泽杰提交入库作业单，主张其当日委托司机刘自存向创升经营部交付了“H110MA”塑胶26吨，创升经营部应向蔡泽杰支付货款190200元，用以抵扣蔡泽杰应付的14万元货款。上述入库作业单为复印件，加盖了东莞市晶马仓储有限公司公章，交付货物显示为“H110MA”塑胶26吨，交货人显示为刘自存，仓管员为“黄”，落款日期为2015年3月26日。四、2015年3月30日，炜博经营部与创升经营部签订《订货协议书》，约定炜博经营部向创升经营部购买台湾奇美生产的ABS（塑胶）180吨，单价为10700元，货款为1926000元，交货日期为4月中下，结算方式为协议书签订之日付货款20万元，货到卸货前付清余款；柜货或散货方式：由供方根据实际到货情况交付，如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算；违约责任：违反本合同任一条款均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额的10%违约金，受损失方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失赔偿给对方；款项汇至庄晓达银行账户。创升经营部盖章处经办人员为林雍盛。五、2015年3月31日，炜博经营部与创升经营部签订《订货协议书》，约定炜博经营部向创升经营部购买宁波台化生产的ABS（塑胶）36吨，单价为10680元，货款为384480元，交货日期为4月中下，结算方式为协议书签订之日付货款4万元，货到卸货前付清余款；柜货或散货方式：由供方根据实际到货情况交付，如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算；违约责任：违反本合同任一条款均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额的10%违约金，受损失方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失赔偿给对方；款项汇至庄晓达银行账户。创升公司盖章处经办人员为林雍盛。蔡泽杰提交现金支出证明单、银行账户交易流水，主张蔡泽杰以现金及转账方式向创升经营部支付了13万元、11万元，已经履行了2015年3月30日、31日两份《订货协议书》约定的支付订金24万元的义务。1.现金支出证明单为复印件，载明代深圳向创升付E1订金现金13万元，经手用款人一栏签名潦草，蔡泽杰主张系创升经营部的销售人员黄锋的签名。2.银行账户交易流水为原件，显示蔡泽杰于2015年4月2日向庄晓达账户转账131880元。蔡泽杰主张上述131880元中的11万元是用于支付2015年3月30日、31日两份《订货协议书》的货款订金，余下21880元系用于支付庄晓达2015年1月29日向蔡泽杰购买16.5吨1100NK塑胶的利润11880元及保证金1万元。六、2015年4月7日，炜博经营部与创升经营部签订《订货协议书》，约定炜博经营部向创升经营部购买宁波台化生产的ABS（塑胶）90吨，单价为10870元，货款为978300元，交货日期为5月中下，结算方式为协议书签订之日付货款10万元，货到卸货前付清余款；柜货或散货方式：由供方根据实际到货情况交付，如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算；违约责任：违反本合同任一条款均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额的10%违约金，受损失方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失赔偿给对方；款项汇至庄晓达银行账户。创升公司盖章处经办人员为林雍盛。2015年4月10日，蔡泽杰向庄晓达账户转账支付10万元。七、2015年4月13日，炜博经营部与创升经营部签订《订货协议书》，约定炜博经营部向创升经营部购买宁波台化生产的ABS（塑胶）360吨，单价为10950元，货款为3942000元，交货日期为5月中下，结算方式为协议书签订之日付货款40万元，货到卸货前付清余款；柜货或散货方式：由供方根据实际到货情况交付，如31日前未能交货，则按市场当天现货价格结算；违约责任：违反本合同任一条款均视为违约，违约方需向对方支付相当于本合同总金额的10%违约金，受损失方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失赔偿给对方；款项汇至庄晓达银行账户。创升公司盖章处经办人员为林雍盛。2015年4月15日，蔡泽杰向庄晓达账户转账支付货款20万元。另，蔡泽杰主张双方于2015年4月17日将2015年3月25日塑胶买卖中创升经营部原本应返还蔡泽杰的货款订金20万元用于抵扣2015年4月13日签订的《订货协议书》中余下的货款订金。关于合同履行情况。蔡泽杰主张创升经营部均未履行上述七份《订货协议书》约定的交货义务；庄晓达于2015年4月17日向蔡泽杰支付了2015年3月25日交易利润的差额86400元，同时将原本应返还蔡泽杰的货款订金20万元用于抵扣2015年4月13日《订货协议书》中蔡泽杰应支付的货款订金20万元；庄晓达于2015年4月22日向蔡泽杰支付248520元，其中12万元系用于返还蔡泽杰部分货款订金，另外128520元系用于支付2015年3月30日、31日两份《订货协议书》中108吨塑胶的利润差价。蔡泽杰提交与创升经营部的经营者朱义泉的微信聊天记录、短信聊天记录，主张手机号码134××××****为朱义泉所使用。朱义泉与蔡泽杰的微信聊天记录显示，朱义泉向蔡泽杰发送塑胶期货报价，并且其联系电话为134××******。蔡泽杰提交与黄锋的微信聊天记录，主张黄锋为创升经营部的销售人员。蔡泽杰与黄锋的微信聊天记录显示，黄锋向蔡泽杰发送塑胶期货报价，双方就购买塑胶的数量以“个”来确定，蔡泽杰主张2015年3月26日聊天记录中“阿达拿了7个”是指庄晓达与蔡泽杰于2015年3月26日签订的《订货协议书》中的126吨塑胶，塑胶交易惯例中18吨E1塑胶=1个柜。蔡泽杰提交与林雍盛的微信聊天记录，主张林雍盛为创升经营部的员工。蔡泽杰与林雍盛的微信聊天记录显示，林雍盛于2015年4月10日、22日向蔡泽杰发送塑胶期货报价，于2015年5月4日向蔡泽杰发送结算明细，统计利润差价。蔡泽杰提交东莞地区宁波台化塑胶历史价格走势曲线图（普拉司网）、普拉司网注册认证信息、普拉司网服务说明、百度百科，证明双方按照普拉司网的塑胶市场报价结算利润差价。蔡泽杰提交与庄晓达的微信聊天记录、客户资料综合查询结果，短信聊天记录，主张电话号码136××******为庄晓达所使用，与该电话号码关联的微信号xxdd19900806为庄晓达所使用。庄晓达用上述微信号发布的朋友圈照片显示，创升经营部开业时牌匾上留的电话号码134××******、136××××****分别是朱义泉、庄晓达所使用，庄晓达是创升经营部的实际经营者。以上事实，有蔡泽杰提交的企业信用信息公示报告、《订货协议书》、网银交易查询结果、微信个人页截图、朋友圈截图、客户资料综合查询结果、微信聊天记录、短信聊天记录、现金支出证明单、《购销合同》、账户明细查询结果、微信验证记录、结算明细等证据，以及一审的庭前会议笔录、庭审笔录附卷为证。一审法院认为，创升经营部、朱义泉、庄晓达经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，由此造成的不利后果应由其自行承担。一、关于案涉交易性质和效力的问题。一审法院结合一审事实，对案涉交易性质作出如下认定：(一）创升经营部的经营范围为销售塑胶原料，属于现货交易市场，未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。《期货交易管理条例》第二条规定，本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故创升经营部作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。(二）创升经营部实质上组织了期货交易相关活动。从蔡泽杰提交的与朱义泉、黄锋、林雍盛等人的微信聊天记录可知，朱义泉、黄锋、林雍盛向蔡泽杰发送的均为塑胶期货的报价，蔡泽杰对此是明知的。从炜博经营部与创升经营部签订的七份《订货协议书》可以看出，双方明确约定如创升经营部不能按时交货时，按照市场当天现货价格结算，而创升经营部在签订协议书后，均未向炜博经营部履行过交货义务，双方是按照普拉司网的塑胶市场报价结算利润差额。由此可见，案涉交易的目的并非转移塑胶的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。涉案交易符合期货交易活动的构成要件，采用的是期货交易规则，与现货交易存在本质区别。创升经营部未经批准开展期货交易活动，属于《期货交易管理条例》第七十四条规定的“非法设立期货交易场所以及以其他形式组织期货交易活动”的情形。(三）关于案涉交易的效力认定。《期货交易管理条例》第四条规定“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”。第六条规定“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。虽然上述规定并未明确载明违反其规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效，极有可能扰乱期货交易秩序，引发经济金融风险并影响社会稳定，最终损害国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，案涉交易因违反上述效力性的强制性规定，应属无效。二、关于创升经营部、朱义泉、庄晓达应否向蔡泽杰返还货款及支付利润差价、违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。炜博经营部与创升经营部之间的案涉交易行为无效，炜博经营部在涉案交易中投入的资金，创升经营部应予返还。炜博经营部已注销登记，其权利义务依法应由蔡泽杰继受，故蔡泽杰作为原告起诉主体适格。蔡泽杰投入的资金情况：1.2015年3月11日、12日，蔡泽杰向创升经营部指定的张妙芬账户支付6万元的事实，有《订货协议书》、转账凭证为证，一审法院予以采信。2.2015年3月26日，蔡泽杰向创升经营部指定的庄晓达账户支付20万元的事实，有《订货协议书》、转账凭证为证，一审法院予以采信。3.蔡泽杰提交的入库作业单为复印件，也没有创升经营部的员工签名及盖章，不能证明炜博经营部委托刘自存向创升经营部交付了“H110MA”塑胶26吨的事实，故蔡泽杰主张其以“H110MA”塑胶26吨的货款190200元抵扣了其应当支付的2015年3月26日的《订货协议书》项下的订金14万元的事实，因证据不足，一审法院不予确认。4.蔡泽杰提交的现金支出证明单为复印件，无法证明其向创升经营部支付了2015年3月30日、31日的《订货协议书》项下的订金13万元。蔡泽杰于2015年4月2日向庄晓达账户支付131880元的事实有银行转账记录为证，一审法院予以确认。蔡泽杰主张上述131880元中的11万元是用于支付2015年3月30日、31日两份《订货协议书》的货款订金，余下21880元系用于支付庄晓达2015年1月29日向蔡泽杰购买16.5吨1100NK塑胶的利润11880元及保证金1万元，故上述21880元与案涉交易无关，应另案处理。5.2015年4月10日，蔡泽杰向庄晓达支付10万元的事实，有《订货协议书》、转账凭证为证，一审法院予以采信。6.2015年4月15日，蔡泽杰向庄晓达支付20万元的事实，有《订货协议书》、转账凭证为证，一审法院予以采信。综上，蔡泽杰在案涉交易中投入的资金合计67万元。蔡泽杰确认庄晓达于2015年4月17日向其支付2015年3月25日交易利润差额86400元，于2015年4月22日向其支付248520元，其中12万元系用于返还蔡泽杰部分货款订金，另外128520元系用于支付2015年3月30日、31日两份《订货协议书》中108吨塑胶的利润差价，故庄晓达在案涉交易中合计支付蔡泽杰334920元。上述款项抵扣后，创升经营部还应向蔡泽杰返还335080元。蔡泽杰要求给付利润差价及违约金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于朱义泉、庄晓达的责任问题。创升经营部为个体工商户，朱义泉为经营者，故朱义泉依法应对创升经营部的债务承担连带清偿责任。根据蔡泽杰提交的微信聊天记录、客户资料综合查询结果、短信聊天记录，可证实电话号码136××******及与该电话号码关联的微信号xxdd19900806为庄晓达所使用。庄晓达用上述微信号在朋友圈发布创升经营部开业照片，照片显示创升经营部开业时招牌上留的电话号码134××******、136××××****分别是朱义泉、庄晓达的电话号码，且案涉交易的款项大部分均是汇入庄晓达的个人账户，故可证实庄晓达系创升经营部的实际经营者，依法应共同承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《期货交易管理条例》第二条、第四条、第六条、第七十四条之规定，缺席判决：一、创升经营部、朱义泉、庄晓达应于判决发生法律效力之日起三日内返还蔡泽杰款项335080元；二、驳回蔡泽杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24025元，由蔡泽杰负担20286元，创升经营部、朱义泉、庄晓达负担3739元。本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实：1.蔡泽杰在二审期间向本院提交了以下证据：①蔡泽杰与庄晓达的微信聊天记录，用以证明案涉交易有实物交易惯例；②《证监会新闻发言人就清理整顿各类交易场所、违法证券期货交易活动性质认定等相关问题答记者问》，用以证明案涉交易不属于非法期货交易；③大连商品交易所粳米期货合约，用以证明案涉合同不是标准化合约；④上海期货交易所阴极铜期货合约,用以证明案涉合同不是标准化合约；⑤蔡泽杰与创升经营部销售黄锋的微信聊天记录（五），用以证明双方交易目的是转移货物所有权；⑥蔡泽杰与创升经营部财务林雍盛的微信聊天记录（三），用以证明双方交易目的是转移货物所有权；⑦蔡泽杰与创升经营部销售黄锋的微信聊天记录，用以证明庄晓达拖欠的货款是76万元。2.二审法庭调查中，蔡泽杰确认其上诉请求中的合同履行后可以获得的利益54000元是按照第一份《订货协议书》的约定价格与当时市场价格差异计算而来，并该项上诉请求属于新增加的诉讼请求；蔡泽杰并主张一审诉讼请求中的价267480元并不包含在其上诉请求中，其放弃该项诉讼请求，故关于按照市场价格计算的差价并不包括在其二审诉讼请求中。3.蔡泽杰并主张其上诉请求中的违约金820782元是根据第三、第四、第六、第七份《订货协议书》第九条关于违约金的约定，按照合同总金额的10%计算而来，理由是对方没有交货构成违约；并主张其上诉请求的违约金820782元并未超出其一审诉讼请求中以1087480元为本金按年利率24%从2015年5月5日计算至实际还清之日止的违约金。本院认为：本案为买卖合同纠纷。一审判决认定朱义泉、庄晓达应对创升经营部的债务承担连带清偿责任，各方均未就此提起上诉，本院对此予以维持。蔡泽杰在二审法庭调查中确认其上诉请求的合同履行后可以获得的利益54000元属于新增加的诉讼请求，并明确放弃一审诉讼请求第一项中的利润差价267480元，故本院对此均不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对蔡泽杰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉《订货协议书》的性质及效力；二、如何认定案涉合同项下蔡泽杰已支付的货款数额；三、蔡泽杰诉请返还已付货款并支付违约金能否成立。关于争议焦点一。本案中，炜博经营部与创升经营部的交易合同即《订货协议书》表现为一对一的货物买卖合同，合同对于货物型号、数量、单价以及交货日期、结算方式、违约责任等均有明确的约定，并不属于与期货交易机制密切相关的标准化合约。此外，没有证据证明创升经营部组织两个以上的单位通过竞价进行集中交易，也不存在为交易双方提供履约担保的情形，交易中没有实行期货保证金制度以及当日无负债的结算制度，不符合变相期货的特征。因此，本案应为买卖合同纠纷，案涉《订货协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决以案涉合同属于变相期货性质为由认定合同无效不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。第一，蔡泽杰于2015年3月11日、3月12日、3月26日、4月10日、4月15日针对第一、第二、第六、第七份《订货协议书》向指定银行账户转账共计56万元，并主张于2015年4月2日转账的131880元中有11万元是用以支付第四、第五份《订货协议书》所涉款项，并提交了相应转账凭证用以证明自己的主张，证据充分，本院对前述共计67万元亦予以确认。第二，虽然蔡泽杰提交的入库作业单为复印件，但其提交聊天记录显示黄锋于2015年3月26日、3月27日就抵扣进行了确认和结算，林雍盛于2015年3月26日表示“有在卸”、“收到”，故在没有相反证据的情况下，案涉证据可以相互印证证明双方已确认以“H110MA”塑胶26吨的货款190200元抵扣2015年3月26日的《订货协议书》项下的订金14万元，故对于蔡泽杰就此提出的上诉主张,本院予以采纳。第三，蔡泽杰提交的现金支出证明单为复印件，记载的“付创升现金（代深圳付E1订金）”摘要亦未直接反映其与炜博经营部或蔡泽杰之间的关联性，一审判决认为该现金支出证明单无法证明其向创升经营部支付了2015年3月30日、31日的《订货协议书》项下的订金13万元并无不当。蔡泽杰上诉主张其与黄锋的聊天记录可以证明已实际交付现金，但131880元转账的交易时间即2015年4月2日14:16:53早于其与黄锋于2015年4月2日15:01及15:08的聊天记录，故亦不足以证明双方是在结算确认后才转账131880元，即未能因131880元的转账行为而认定2015年3月30日、31日的《订货协议书》项下的订金已支付完毕。蔡泽杰另上诉主张其与林雍盛2015年4月22日的聊天记录中的“6只差价”及截图可以证明2015年3月30日、31日《订货协议书》项下订金已付清，但按照蔡泽杰关于塑胶买卖惯例中E1塑胶为1个柜18吨的主张，前述两份《订货协议书》约定的货物即180吨E1塑胶、36吨E1塑胶亦与聊天记录中的“6只”货柜不符，且蔡泽杰在款项构成的计算中对于第四份《订货协议书》项下货物存在两个结算单价亦有违一般常理，故本院认为不足以认定前述聊天记录所涉货物或款项与前述两份合同之间的关联性，故蔡泽杰提交的证据不足以证明前述两份合同项订金已付清，本院对于蔡泽杰就现金给付13万元提出的上诉主张亦不予支持。2015年3月30日、31日的两份《订货协议书》分别约定签订合同之日付货款20万元、4万元，2015年4月2日转账中的11万元应当用以清偿先到期的债务，故本院认定蔡泽杰仅支付了2015年3月30日《订货协议书》约定的20万元中的11万元。第四，蔡泽杰主张双方在结算2015年3月25日的《订货协议书》时将所涉订金20万元转为2015年4月13日《订货协议书》项下的订金，但其与黄锋2015年4月16日、4月17日的聊天记录仅显示“结什么价”、“那结了”等内容，并未显示双方已明确约定将订金转为2015年4月13日《订货协议书》项下的货款，故本院对蔡泽杰就此提出的上诉主张不予支持，并认定蔡泽杰仅支付了2015年4月13日《订货协议书》约定的40万元货款中的20万元。综上，本院认定蔡泽杰已支付案涉《订货协议书》项下货款共计81万元。关于争议焦点三。创升经营部未能依照合同约定期限向炜博经营部交付货物已构成违约，蔡泽杰诉请返还已付货款并按照《订货协议书》第九条约定支付违约金于理有据，本院综合本案案情对应返还的已付款及应支付的违约金分析如下：第一，蔡泽杰主张庄晓达于2015年4月17日向其支付2015年3月25日的《订货协议书》（第二份）项下交易利润差额86400元，并提交了聊天记录及86400元截图用以证明自己的主张，考虑到聊天记录中关于“757”、“那结了”、“就8个”、“剩下两个757”的内容与2015年3月25日的《订货协议书》约定的200吨PA-757基本相符,本院确认该合同项下除订金外的其余款项已结清。蔡泽杰依据《订货协议书》第四条约定主张双方结算差价不应从订金中抵扣，且双方结算差价亦低于按照合同第九条按合同总金额10%计算的违约金，本院对蔡泽杰提出的该笔差价不应从订金中抵扣的主张予以采纳。第二，对于庄晓达于2015年4月22日支付的248520元，聊天记录仅显示“6只差价”以及248520元转账截图，并未明确具体型号，且数量亦与2015年3月30日、31日《订货协议书》并不相符，本院认为未能当然认定该款是用于结算2015年3月30日、31日《订货协议书》所涉款项，故该笔款项应当在应返还的已付款中抵扣。抵扣后，创升经营部应向蔡泽杰返还561480元（810000元-248520元）。第三，考虑到蔡泽杰未足额支付2015年3月30日、2015年4月13日《订货协议书》约定的签订之日应当支付的货款，故相应违约金应按比例折算为105930元（11万元÷20万元×1926000×10%）、197100元（20万元÷40万元×3942000元×10%）；2015年3月26日、2015年4月7日的《订货协议书》项下的违约金则按合同金额的10%计算为136152元（1361520元×10%）、97830元（978300元×10%）；以上四项共计537012元。对蔡泽杰超出前述范围的诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，上诉人蔡泽杰对于已付款及违约金的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持，并对超出部分予以驳回。一审判决对于案涉《订货协议书》的效力认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9493号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9493号民事判决第一项为：东莞市樟木头创升塑胶原料经营部、朱义泉、庄晓达于判决发生效力之日起五日内向蔡泽杰支付返还蔡泽杰已付款561480元及违约金537012元。三、驳回蔡泽杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24025元，由蔡泽杰承担11768.29元，由东莞市樟木头创升塑胶原料经营部、朱义泉、庄晓达承担12256.71元；二审案件受理费17037元，由蔡泽杰承担7471.48元，由东莞市樟木头创升塑胶原料经营部、朱义泉、庄晓达承担9565.52元。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年十二月一日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。