河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终17589号 上诉人（原审原告）：高科蓉，女，1964年5月13日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：朱庆祥，河南步青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁超闯，河南步青律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：李波，男，1986年8月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州航空港区航程置业有限公司，住所地郑州航空港区护航路16号兴港大厦，统一社会信用代码：91410100588570564L。 法定代表人：许永喜，总经理。 委托诉讼代理人：高上，公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路6号院30号楼，统一社会信用代码：9111000063370987XW。 法定代表人：张万宾，董事长。 委托诉讼代理人：全思朴，公司工作人员。 委托诉讼代理人：叶勇，公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：武汉汇博宁劳务有限公司，住所地武汉市汉阳区龙阳村汉阳人信汇第6幢17层12号，统一社会信用代码：914201050557275226。 法定代表人：郭北川，经理。 委托诉讼代理人：刘红喜，湖北地久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巴中市泰宇建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区江北大道东段99号7幢2单元3楼2号，统一社会信用代码：91511900569702461H。 法定代表人：邱玲，总经理。 委托诉讼代理人：闵林森，河南荣望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宁，河南荣望律师事务所律师。 上诉人高科蓉、李波因与被上诉人郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程置业公司）、被上诉人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）、被上诉人武汉汇博宁劳务有限公司（以下简称汇博宁公司）、被上诉人巴中市泰宇建筑劳务有限公司（以下简称泰宇劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原审法院于2020年4月2日作出（2019）豫0192民初4743之一民事裁定，驳回高科蓉起诉，高科蓉不服向本院提起上诉。本院于2020年5月22日作出（2020）豫01民终5609号民事裁定，撤销（2019）豫0192民初4743之一民事裁定，指令原审法院审理。原审法院于2020年11月20日作出（2020）豫0192民初1132号民事判决。高科蓉、李波均不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月28日对本案进行了审理。上诉人高科蓉委托诉讼代理人朱庆祥，上诉人李波及委托诉讼代理人王雄，被上诉人航程置业公司委托诉讼代理人高上，被上诉人中建二局三公司委托诉讼代理人叶勇、全思朴，被上诉人汇博宁公司委托诉讼代理人刘红喜，被上诉人泰宇劳务公司委托诉讼代理人闵林森、赵宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高科蓉上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人连带赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费共计289026.8元；二、诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审程序存在瑕疵，本案为撤销裁定，指令审理的案件，不应当由原法官审理。 二、一审法院认定上诉人承担20%的责任无事实和法律依据。1、上诉人是在务工过程中受伤，工作内容由汇博宁公司指定，工作所需设备也是该公司提供，工作中也佩戴有安全帽，完全按照雇主的要求干活，无任何过错。2、上诉人摔下的原因是脚手架脱落所致，而脚手架脱落的原因是被上诉人提供，上诉人不应承担任何责任。3、本案中，被上诉人并没有提供任何证据证明上诉人存在过错，被上诉人应当承担全部责任。 三、一审法院认定各项损失过低，严重不符合实际。1、医疗费：671.8元是在上诉人老家的复查费用，属于上诉人的实际损失，应当支持。2、误工费：被上诉人开庭时已经提交了《劳动合同》，其中第8条已经明确约定上诉人的工资为260元/天，并且通过被上诉人提交的《农民工工资代付协议》也可以计算出上诉人每天的实际工资为210元/天。一审法院以建筑行业平均标准计算误工费标准不足以弥补上诉人损失。一审法院酌定误工期180天与实际误工情况不符。上诉人的持续误工可以计算到定残前一天。3、护理费：住院期间由上诉人儿子吴验护理，其每月工资11000元，上诉人认可一审法院认定的以2019年度河南省居民服务业的标准计算，但护理期应当为住院期间70天，加上出院后60天，为130天，护理费应当为46858/365＊130=16689元。4、住院伙食补助费：一审法院以30元/天计算明显过低，应当以每天50元计算为50＊70=3500元。营养费：上诉人认可营养期为90天，但营养费应当以30元/天计算为30＊90=2700元。伤残赔偿金：一审法院以农村户口计算与事实不符，应当以城镇标准计算。交通费：一审酌定1400元过低，应当酌定为5000元。精神抚慰金应当定为15000元。 四、上诉人认为自己是直接受雇于汇博宁公司，至于李波是雇主还是中间介绍人，由法院依法认定。 汇博宁公司辩称，一、汇博宁公司对一审判决认定的基本事实无异议，赔付责任方应当是泰宇劳务公司。二、上诉人对责任分配及赔偿标准的上诉没有事实和法律依据。一审判决认定上诉人应当承担20%的责任正确。在事发现场上诉人没有佩戴安全帽，存在过错。一审法院认定上诉人高科蓉的误工时间、护理时间等标准有法可依、有据可查。上诉人请求伤残赔偿金按照城镇标准计算依据不足。一审阶段上诉人高科蓉并没有提交相关证据，并且高科蓉与泰宇劳务公司所签订的劳动合同也是从2019年3月9日开始的，即表明上诉人在郑州港区所居住的时间不超过一个月，基于以上几点，请求二审法院依法驳回上诉人高科蓉的全部上诉。 李波辩称，一审法院认定李波为直接雇主事实认定错误，上诉人高科蓉直接受雇于汇博宁公司，汇博宁公司是直接的责任主体，让李波来承担责任没有法律依据和事实依据。对于金额认定问题，因为我方没有参加一审的诉讼，由法院认定，最终的责任承担与我方无关。 中建二局三公司辩称，中建二局三公司与高科蓉之间未签订任何合同，也未雇用高科蓉在中建二局三公司工作，且上诉人的考勤不是中建二局三公司，高科蓉的上诉与中建二局三公司无关，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 航程置业公司同中建二局三公司意见。 泰宇劳务公司辩称，高科蓉与泰宇劳务公司无关，其不承担任何责任。 李波上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判李波对高科蓉的各项损失不承担赔偿责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误。根据一审调查核实，李波带高科蓉到涉案工地参加施工，高科蓉在李波指示下完成施工任务，并由李波根据高科蓉的出勤情况支付工资，双方之间属于雇佣关系，李波为雇主，高科蓉为雇员，这一认定属于事实认定错误。该项目李波仅为高科蓉提供劳务的介绍人，并不是高科蓉的实际雇主，一审法院认定李波为雇主没有事实依据。首先，李波在该项目没有与任何人签订劳务施工协议，在该项目也不负责具体的施工；其次，至今为止没有任何单位和个人与李波办理过结算并向李波支付过劳务承包费，李波在该项目就是一个劳务介绍人，向施工项目承包人推荐劳务施工人员。劳务施工人员的工资也不是李波支付，有关施工人员的人工工资结算、工作安排、费用标准、工资支付均与李波无关。李波为了解决社会的就业问题，向项目施工方推荐施工人员，没有任何过错，在这种情况下判决李波承担责任没有任何法律依据。 二、一审判决适用法律错误。首先，根据高科蓉陈述，其本人与泰宇劳务公司签订了《劳动合同》，上诉人认为既然已经签订了《劳动合同》，根据工伤保险条例规定，高科蓉在工地工作过程中受伤，应当按照工作保险条例认定程序申报工伤，按照劳动争议主张权利，而不是通过向法院直接提起诉讼要求责任赔偿。其次，既使高科蓉可以直接向法院起诉，那么根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，汇博宁公司也是案涉项目的劳务施工单位，因为人手不够，李波从帮忙的角度向汇博宁公司推荐劳务施工人员，汇博宁公司就是提供劳务推荐的接收一方，那么无论是根据司法解释的规定还是侵权责任法的规定，高科蓉的受伤也应由汇博宁公司承担。请求二审查明事实，依法支持李波上诉请求。 高科蓉辩称，本案的审理并不涉及工伤和帮工法律关系。 航程置业公司、中建二局三公司均同对高科蓉答辩意见。 汇博宁公司辩称，一、针对上诉人李波的前部分的上诉内容没有异议，对于第二部分的上诉理由没有事实和法律依据。高科蓉在本案中并非是帮工，不应适用于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定。一审法院基于答辩人在一审审理过程中提交的2019年4月17日上诉人李波向答辩人所提交的结算单，认定上诉人李波应当承担责任，一审查明了该案的基本事实。对于上诉人李波与泰宇劳务公司是何关系，答辩人姑且不论，但在该案中，作为泰宇劳务公司务工人员高科蓉受指派到9号楼的事实是不容置疑的。从法律关系上来说，答辩人也接受承担连带责任。 泰宇劳务公司辩称，高科蓉受伤与泰宇劳务公司无关，其不承担任何责任。第一，高科蓉受伤时与泰宇劳务公司不存在劳动关系或者劳务派遣以及指派等其他关系。在2019年3月9日，高科蓉在泰宇劳务公司处干活，但是到2019年3月20日，其从泰宇劳务公司离职去往汇博宁公司干活，2019年4月4日在汇博宁公司承包的9号楼处摔伤，摔伤后也是由汇博宁公司送往就医，并且在高科蓉住院期间，汇博宁公司垫付了医疗费，并在出院后给付了22000元，从其垫付的医疗费及给付的22000元，也能说明汇博宁公司认可高科蓉与其有关系的。第二，高科蓉自认其本次受伤也与泰宇劳务公司无关，其在上诉状称自己直接受雇于汇博宁公司。至于李波是雇主还是中间介绍人，请法院认定。第三，泰宇劳务公司并未承接汇博宁公司的工程，泰宇劳务公司承包的是7号楼，汇博宁公司承包的是9号楼，高科蓉4月4日受伤时在汇博宁公司处。第四，本案也不适用于包工关系。2019年3月20日高科蓉从泰宇劳务公司处离职之后去往汇博宁公司，双方已经建立劳动关系或者劳务关系，所以并非李波所说的帮工关系。 高科蓉向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等共计329,363元，中建二局三公司和航程置业公司承担连带责任；二、案件受理由被告承担。 一审法院认定事实：航程置业公司是郑州航空港区河东第一至第三棚户区施工总项目第四标段的开发建设单位，中建二局三公司是工程承建单位。中建二局三公司承包该项目后，将7#楼和9#楼的劳务施工工程分别分包给泰宇劳务公司和汇博宁劳务公司完成。 2019年3月，高科蓉跟随木工包工头李波来到7#楼施工工地参加施工，经考核后与泰宇劳务公司签订《劳动合同书》，合同约定高科蓉自2019年3月9日至郑州航空港项目工作任务完成在郑州航空港项目从事木工工种，工资按每出勤一日按260元标准计付。 工程施工中，汇博宁公司工地常有用工紧张现象发生，而泰宇劳务公司用工却相对富足。经汇博宁公司工地负责人与参加泰宇劳务公司7#楼木工施工的木工小组长李波直接商谈，由李波指派高科蓉夫妇二人前往汇博宁公司9#楼工地参加支援施工。劳务费由汇博宁公司与李波按完成工程量计算，高科蓉夫妇的工资仍由李波按其出勤情况计付。 2019年4月4日，高科蓉在从事9#楼脚手架拆除作业时从脚手架上摔下受伤，被送往郑州航空港郑港医院就诊，李波逃避责任从工地不辞而别。同日，为进一步治疗，高科蓉转至河南省省立医院，以“外伤后全身多处疼痛4小时”为主诉经急诊收治入院。伤情诊断为：1、多发椎体骨折；2、左侧胫腓骨中下段骨折；3、闭合性胸部损伤（创伤性湿肺、坠积性肺炎、双侧胸腔积液、左侧气胸）；4、多发肋骨骨折；5、卵巢囊肿术后。经积极完善术前检查，进行术前讨论，排除手术禁忌症后，2019年4月11日在全麻下行“左胫腓骨骨折切开复位内固定术”。术后，高科蓉遵照医嘱于2019年5月18日花费3850元在郑州市华康医疗器械公司外购脊柱外固定支架，用于减重状态下加强功能锻炼。2019年6月13日，高科蓉在河南省省立医院治疗70天与汇博宁公司达成一致意见后出院回原籍。长期医嘱留陪一人，出院医嘱：1、胸腰椎支具保护，严禁弯腰，避免负重，根据病情需要，加强营养，建议休息；2、适度进行主动活动训练，促进血液循环，预防肌肉萎缩，维持患侧肢体活动度，促进患肢康复；3、一月后来院复查，不适随诊；4、视病情恢复及复查情况择期取出内固定。高科蓉住院期间，汇博宁公司除预付住院费121,000元外，另于2019年6月12日向高科蓉支付22,000元。高科蓉出院时结算住院费用95,246.6元，结余的25,753.4元已退还给汇博宁公司。双方后因赔偿事宜协商未果发生纠纷，高科蓉诉至原审法院。高科蓉为确定其身体损伤程度向原审法院申请司法鉴定，该院委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对高科蓉的伤残等级进行鉴定。2020年1月3日，该司法鉴定所作出郑新亚司鉴所〔2019〕临鉴字第299号司法鉴定意见书，认定被鉴定人高科蓉脊柱损伤已构成八级伤残。高科蓉为此又花费鉴定费800元、门诊检查费280元。 一审法院认为，李波带高科蓉到郑州航空港区河东第一至第三棚户区施工总项目第四标段参加施工，高科蓉在李波的指示下完成施工任务，并由李波根据高科蓉的出勤情况计付工资，双方之间属雇佣关系，李波为雇主、高科蓉为雇员。高科蓉在李波的指示下参加汇博宁公司分包的9#楼拆模作业属从事雇佣活动。高科蓉在提供劳务的过程中受伤，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。高科蓉为完全民事行为能力人，在作业过程中应当谨慎操作，规范施工，但是其在高空离地作业过程中雇主李波未对雇员加强安全保护，高科蓉也未加强自身安全防范，以致事故发生，李波和高科蓉均应对本次事故承担一定的责任。综合双方的过错，该院确定高科蓉自行承担20%的责任、李波承担80%的责任。 李波没有施工资质和用工主体资格却带领木工小班组参加7#楼施工以及支援9#楼施工，与相关的劳务公司按其完成的工程量结算劳务费，然后由李波与雇员按出勤天数支付工资，李波在7#楼施工中与泰宇劳务公司以及在9#楼施工中与汇博宁公司均属违法分包关系，高科蓉在9#楼拆模作业中受伤，应由分包9#楼劳务工程的汇博宁公司承担连带赔偿责任。泰宇劳务公司虽与高科蓉签订了劳动合同，高科蓉受伤并非在泰宇劳务公司分包的7#楼施工中受伤，也非受泰宇劳务公司直接指派支援汇博宁公司9#楼施工，因此泰宇劳务公司不应承担民事责任。航程置业公司与中建二局三公司之间系合法承包关系，二者不承担本次事故的责任。航程置业公司和中建二局三公司将建设工程承（分）包给有资质的建筑施工企业，没有过错，亦不应承担民事责任。 高科蓉拆模作业中受伤，其遭受的医疗费、误工费、护理费、住院伙补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等损失认定如下：1．医疗费：包括其在河南省省立医院花费的住院费95,246.6元、外购脊柱外固定支架花费3850元，高科蓉鉴定中在中国人民解放军联勤保障部队第988医院花费的280元门诊检查费系为评定伤残等级由医疗机构收取的必要的检查费用，可一并计入医疗费中，共计99,376.6元，其提交的2019年11月20日在仪陇县人民医院复诊花费的671.8元门诊票据为患者高利容门诊花费，该院不予采信；汇博宁公司垫付了高科蓉在郑州航空港郑港医院治疗的费用，但其未提交证据，又未提出明确的主张，该项费用不计入医疗费中；2．误工费：高科蓉受伤前从事建筑业，结合高科蓉的伤情参照公安部相关技术规范酌定180天，按上一年度河南省建筑业54,972元/年的平均工资标准计算，为27,109.48元；3．护理费：高科蓉骨折住院需加强护理，结合高科蓉的伤情，护理人员一人，参照公安部相关技术规范酌定90天护理期限，按上一年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资46,858元/年的标准计算，为11,554.03元；4．住院伙食补助费：按30元/天标准计算，为2100元；5．营养费：结合高科蓉的伤情参照公安部相关技术规范酌定90天营养期，按20元/天的标准计算，为1800元；6．残疾赔偿金：高科蓉为农村居民，按照上一年度农村居民人均纯收入15,163.75元计算，结合其八级伤残的情形，其残疾赔偿金应为90,982.5元，高科蓉虽称其在城镇生活、居住，但其提交的证据不足以证明该事实，该院不予采信；7．鉴定费：800元；8．交通费：交通费应根据高科蓉及其必要的陪护人员因就医或者门诊治疗时发生的费用计算，而高科蓉提交的票据与其就医地点并不相符，故该院不予采信，但考虑其就医、转院时交通费发生是必然的，该院酌定为1400元。高科蓉的上述各项损失共计235,122.61元，李波和汇博宁公司应连带赔偿其中的80%即188,098.09元；高科蓉因伤致残，主张精神损害赔偿，理由正当，结合双方过错程度、损害结果等因素，该院酌定其精神损害抚慰金为12,000元。垫付部分费用，应予以扣除，故扣除汇博宁公司在高科蓉治疗期间垫付的95,246.6元医疗费及支付的22,000元后，不足部分为82,851.49元。综上所述，李波、汇博宁劳务公司应连带赔偿高科蓉各项损失82,851.49元。高科蓉诉讼请求过高部分，不予支持。李波经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李波应于本判决生效之日起十日内赔偿原告高科蓉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失共计82,851.49元；二、被告武汉汇博宁劳务有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告高科蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6240元，由原告高科蓉负担4670元，被告李波负担1570元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，根据当事人一、二审举证、质证及庭审陈述，高科蓉在李波带领下为汇博宁公司承包的9#楼施工提供劳务，劳务费由李波与汇博宁公司进行结算，李波根据高科蓉出勤情况支付报酬，原审法院根据这一事实认定李波与高科蓉形成雇佣关系，认定李波为雇主，高科蓉为雇员正确。高科蓉作为完全民事行为能力人，在作业过程中未尽到谨慎操作义务，原审法院判决其自担20%责任适当。作为自然人的李波在未取得施工资质和用工主体资格的情况下带领木工班组，与汇博宁公司按班组完成的工程量结算劳务费，然后由其与高科蓉按出勤天数支付工资，原审法院认定李波对高科蓉损失承担80%责任正确。虽然高科蓉对原审法院按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金不服，但其提供证据不足以证明其在城镇工作生活满一年以上，也未提交其主要生活来源于城镇的相关证据。故，原审判决按照农村居民标准计算残疾赔偿金正确。关于高科蓉上诉称原审判决认定损失过低问题。经查，原审法院根据高蓉提交的医疗票据、结合其住院天数、伤残情况、就医转院距离，并参照公安部相关技术规范酌定误工时间、护理期适当，原审法院认定伙食补助标准、营养费标准、精神抚慰金符合法律规定。 高科蓉虽然与泰宇劳务公司签订有劳动合同，但其受伤时并非在泰宇劳务公司施工工地受伤，而是在汇博宁公司施工工地施工时受伤，且高科蓉也是以汇博宁公司为被告按照提供劳务者受害主张权利。故，本案按照民事纠纷审理正确。本案系撤销原审裁定，指令审理案件，由原审承办法官继续审理本案程序并不违法。 综上所述，高科蓉、李波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5964元，由高科蓉负担4392元，李波负担1570元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘颖超 审判员  邓先理 审判员  王东黎 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  时婉秋