河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫13民终5274号 上诉人（原审被告）：河南莱泰园林股份有限公司（原河南莱泰园林发展有限公司），住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路85号4号楼23层。 法定代表人：万明，任公司总经理。 委托诉讼代理人：孔健，河南中豫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南阳市城市管理局，住所地南阳市中州西路619号。 法定代表人：高峰，任局长职务。 委托诉讼代理人：逯政阳，河南梅溪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关振明，系南阳市城市管理局工作人员。 上诉人河南莱泰园林股份有限公司（以下简称莱泰公司）因与被上诉人南阳市城市管理局不当得利纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。莱泰公司的委托诉讼代理人孔健、南阳市城市管理局的委托诉讼代理人逯政阳、关振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莱泰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回南阳市城市管理局诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由南阳市城市管理局承担。事实和理由：莱泰公司认为，一审判决在认定事实、适用法律以及庭审程序方面均存在错误，严重损害了莱泰公司的合法权益。一、第一审判决认定基本事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定:“南阳市城市管理局分别于2018年5月22日、2018年11月2日、2019年8月9日向莱泰公司发函，要求莱泰公司与南阳市财政投资评审中心对接决算，并按照南阳市财政投资评审中心要求提供相关资料，但菜泰公司收到上述催告函后未与南阳市财政投资评审中心进行对接”，属于认定事实错误。莱泰公司在收到南阳市城市管理局分别于2018年5月22日、2018年11月2日发出的函后，积极委派公司人员进行对接。具体对接人员均在南阳市财政投资评审中心有签到记录。2.一审法院认定:“双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程的竣工验收与结算以南阳市财政投资评审中心评审结果为准”，属于认定事实错误。涉案的《建设工程施工合同》约定为“第三部分专用条款九、竣工验收与结算:按合同通用条款依市财政局评审中心评审结果为准。”该条没有明确约定具体的评审机构名称。对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经建设方认可，而不应解释为须在建设方接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。(此为最高人民法院的裁判观点)。一审法院在合同双方没有明确约定的情况下，推定了约定的结算单位为南阳市财政投资评审中心，属于认定事实错误。3.一审法院认定:“不可竞争费包含在让利范围内，评审报告中扣除不可竞争费让利10％并无不妥”属于认定事实错误，适用法律错误的情形。根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，税金、规费、安全文明施工费等应依法缴纳，且不能减免，不得作为竞争性费用。同时，依据《白河国家城市湿地公园淯阳桥至卧龙大桥南岸绿化提升改造项目招标文件》中第四页“三、投标报价说明8投标报价本项目投标报价采用优惠率报价方式:施工的合同价＝工程总造价(国家规定的不可竞争性费用除外)×(1-投标优惠率)…，”该内容已经明确了不可竞争性费用是不参与优惠的。涉案《建设工程施工合同》中没有明确约定不可竞争性费用参与让利，一审法院在合同中没有明确约定的情况下，推定不可竞争性费用参与让利实属认定事实错误，适用法律错误。二、本案庭审程序严重错误。1.本案南阳市城市管理局以建设工程施工合同纠纷为案由提起诉讼，一审法院在审理过程中认为本案案由为不当得利纠纷，并按照不当得利纠纷案由进行判决。然而整个庭审过程中，一审法院没有向双方当事人释明本案的案由要变更为不当得利纠纷。这一行为不仅剥夺了莱泰公司的选择权、更是剥夺了莱泰公司的辩论权利，若本案按不当得利纠纷进行审理，那么一审法院需要重新指定举证期，分配举证责任，更需要处理管辖权的问题。2.本案一审法院按照不当得利纠纷进行裁判，没有管辖权。并且，以不当得利纠纷为案由，南阳市城市管理局诉讼主体不适格。南阳市城市管理局提交的证据二中显示资金的支付人为南阳市建设投资有限公司，并非南阳市城市管理局，况且南阳市建设投资有限公司与南阳市城市管理局为两个不同的诉讼主体因此，一审法院庭审中没有依法释明，直接变更案由，并且剥夺了莱泰公司行使辩论的权利，严重违反了法定程序。三、评审程序不合法，结果不客观不公正，不应作为裁判依据。1.本案中南阳市城市管理局提交的评审结果，该证据形式上不合法。提交的评审结果为评审结果的前部分内容，不是完整的评审结论。莱泰公司代理人持法院调查令前往南阳市财政评审中心调取证据时，发现评审报告为胶装的文本，蓝色封面，约两指厚，近200页。2.提交评审结果的程序不符合规定。依据河南省财政厅2011年10月18日发布的2011年4号文件，关于印发《河南省财政投资评审操作规程》的通知，该文件中第二章第五条，第二项、第三项中明确了财政投资评审实施阶段、评审完成阶段的具体要求。其中第三项规定：1.财政投资评审机构应将初审结果反馈至报送单位、施工单位，如有异议应在规定时间内提出书面意见或说明，财政投资评审机构按照程序进行复核。2.财政评审机构根据项目符合情况，出具最终评审结论。本案一审中，莱泰公司代理人持法院调查令，前往南阳市财政投资评审中心调取该评审中心向莱泰公司发出质疑函及送达手续、该中心要求莱泰公司提交资料的通知函内容及送达手续、该中心告知莱泰公司对初审报告送达给莱泰公司的书面证据及送达手续、该中心告知莱泰公司对初审报告有权利进行复核的通知及送达手续时，该中心就没有相关的送达和通知到莱泰公司的手续，也没有提供任何的档案以便于法庭查明本案的评审程序是否合法的证明材料。3、本案的评审报告结果不客观，内容不合法。招投标文件中关于投标报价的说明中就明确了“本项目投标报价采用优惠率报价方式:施工的合同价＝工程总造价(国家规定的不可竞争性费用除外)X(1-投标优惠率)”。然而，南阳市城市管理局提交的评审结果无视招投标文件，将不应该优惠的不可竞争费进行了扣减，该部分款项不应优惠，具体金额为85800元。另外，依据河南省财政厅2011年10月18日发布的2011年4号文件，关于印发《河南省财政投资评审操作规程》的通知“第十一章评审意见书的内容，第四十条项目概(预)算、工程量清单、招标控制价、结算评审意见书的内容包括:项目基本情况、造价类别、送审内容、送审造价、审定造价、审增审减及原因分析等”，该评审结果内容上就有缺失，没有审增审减及原因分析等重要内容。因此，评审程序不合法，结果不客观不公正，内容缺失，剥夺了莱泰公司复核的权利，也不对莱泰公司提出的异议进行审核和释明。依据这样的评审结果作为裁判根据，很显然无法令人信服。综上所述，莱泰公司认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序严重错误。依据《民事诉讼法》之规定，现依法提起上诉，请求贵院支持上诉请求，以维护法律尊严。 南阳市城市管理局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。一、双方在合同专用条款第九条竣工预决算中明确约定结算按合同通用条款，依市财政局评审中心评审结果为准。莱泰公司称没有约定具体的评审机构名称、此条款约定无效系混淆事实、强行狡辩。合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同条款是合同整体的一部分，与其他条款有着密切的联系。因此，不仅要从词句的含义去解释，还要与合同中相关条款联系起来分析判断，才能较为准确地确定该条款的意思。案涉合同为南阳市的政府项目，政府文件以及会议纪要明确规定了市政项目必须经过财局评审，南阳市财政投资评审中心作为南阳市财政局的局属单位，其职责之一就是负责审核政府财政性资金投资项目的工程概算、施工图预算(标底)、竣工估算，其对财政投资的评定审核是国家对建设单位与承建基本建设资金的监督管理;审计属于强制性规定，莱泰公司在招投标以及签订合同时是明知并接受的。且合同中多次用到南阳市，履行合同中的一系列行为也表明了对“市”的理解为南阳市，且根据基本文义解释也应认定为此处的市指南阳市。二、不可竞争费包含在让利范围内，评审报告中扣除不可竞争费让利10％，符合双方的约定，属于真实意思表示。一审法院向南阳市财政投资评审中心随机调取了涉案工程两个标段的工程费用汇总表，分别为槐香湾、水梨韵标段，工程费用汇总表显示该两标段不可竞争费均让利10％。一审法院在审理过程中曾发函咨询，南阳市财政投资评审中心于2020年8月9日出具《南阳市财政投资评审中心对河南菜泰园林股份有限公司提出的异议的答复意见》对莱泰公司提出的异议进行回复，上述答复意见载明:1.不可竞争费让利。施工合同中约定合同价款为“暂定贰仟贰佰零伍万元（投标让利10％)，最终以评审中心评审价格为准，合同并未明确不可竞争费不让利，审核过程中莱泰公司也未对此事提出书面异议和证据。三、本案评审中心出具的评审报告客观真实，程序合法，对双方具有约束力。综上，本案事实清楚，证据确实充分。请二审法院依法维持。 南阳市城市管理局向一审法院起诉请求：1.依法判令莱泰公司向南阳市城市管理局退还多支付的工程款3673800元，并自本案起诉之日起以3673800元为基数，按银行同期拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清之日止；2.本案诉讼费由莱泰公司承担。 一审法院认定事实：2011年，南阳市城市管理局作为发包方与承包方莱泰公司签订《建设工程施工合同》，合同载明：“……一、工程概况工程名称：白河国家城市湿地公园淯阳桥至卧龙大桥南岸绿化提升改造项目……资金来源：南阳市政府财政资金……五、合同价款金额（大写）：暂定贰仟贰佰零伍万元（投标让利10%），最终以评审中心评审价格为准……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按照工程进度拨款，每月按已完成工程量的70％拨付，工程完工拨付至80％，竣工验收后累计拨付至95％，其余5％为工程保修金……九、竣工验收与结算：按合同通用条款，依据市财政局评审中心评审结果为准……”。该工程施工过程中，南阳市城市管理局共计向莱泰公司拨付工程款1480万元。该工程于2013年8月竣工验收，竣工验收后，南阳市城市管理局分别于2018年5月22日，2018年11月2日，2019年8月9日向莱泰公司莱泰公司发函，要求莱泰公司与南阳市财政投资评审中心对接决算，并按照南阳市财政投资评审中心要求提供相关资料，但莱泰公司收到上述催告函件后未与南阳市财政投资评审中心进行对接。2019年9月19日，南阳市财政投资评审中心出具《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》，该报告中载明南阳市白河湿地公园（淯阳桥-卧龙桥）施工费用结算评审定案表，工程费送审造价为2221.85万元，审定造价为1112.62万元。该结算评审报告中第五项载明：“上述评审结果除莱泰公司外其他参建各方均已签章认可。南阳市城市管理局于2018年5月22日起三次发函给莱泰公司，要求莱泰公司配合完成该工程的结算工作，但莱泰公司既没有提供新的结算材料，又不对结算结果予以签章确认，根据有关规定，市城管局视为莱泰公司已认可结算结果。”现南阳市城市管理局以评审结果为依据主张超额支付工程款诉至一审法院，要求莱泰公司退还多支付的工程款3673800元。本案审理过程中，莱泰公司对南阳市财政投资评审中心的评审结果中不可竞争费用优惠部分以及3cm芝麻灰花岗岩的价格、书法名家费用、苗木主材价格提出异议，经一审法院发函咨询，南阳市财政投资评审中心于2020年8月9日出具《南阳市财政投资评审中心对河南莱泰园林股份有限公司提出的异议的答复意见》对莱泰公司提出的异议进行回复，上述答复意见载明：“……1.不可竞争费让利。施工合同中约定合同价款为‘暂定贰仟贰佰零伍万元（投标让利10％），最终以评审中心评审价格为准’，合同并未明确不可竞争费不让利，审核过程中莱泰公司也未对此事提出书面异议和证据。2.3cm芝麻灰花岗岩应执行信息价按3cm厚度折算价格108元/㎡计算。依照合同约定，主材价格执行同期发布价，发布价中只有2.5cm厚的花岗岩板价格，评审中心提出按3cm折算价，应由合同甲乙双方共同签认，办理正规的签证手续，但莱泰公司不予签认。3.景观石和檀木刻字应增加书法名家题字费用315.31万元。城管局表示，该书法是书法家义务题字，未收取题字费。莱泰公司对其主张的题字费没有提供任何计价依据。4.部分苗木费主材价格过低。评审中心依据同期的苗木发布价和市场价确定主材价格，不存在过低的情况……”。经庭审质证，南阳市城市管理局、莱泰公司双方均认可3cm芝麻灰花岗岩的价格应当为108元/㎡，评审结果中以90元/㎡计算，数额相差118200元。另查明，涉案工程其他标段不可竞争费部分均让利10％。 一审法院认为，本案案由应为不当得利纠纷。南阳市城市管理局、莱泰公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，南阳市城市管理局、莱泰公司应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于莱泰公司提出的合同中关于工程款结算以南阳市财政投资评审中心评审结果为准的约定无效的辩解意见，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2017年6月5日发布的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中认为，地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正，但全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的该复函是对地方性法规中相关规定的指引，并不属于法律和行政法规的强制性规定，南阳市财政投资评审中心作为南阳市财政局的局属单位，其职责之一就是负责审核政府财政性资金投资项目的工程概算、施工图预算（标底）、竣工估算，其对财政投资的评定审核是国家对建设单位与承建基本建设资金的监督管理，且南阳市城市管理局、莱泰公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程的竣工验收与结算以南阳市财政投资评审中心评审结果为准，莱泰公司在签订合同时并未就该约定条款提出异议，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方的约定合法有效，故莱泰公司该部分辩解不能成立，不予采纳；关于莱泰公司提出的南阳市城市管理局在拨付工程款时就已经进行了结算以及约定“依据市财政局评审中心评审结果为准”属约定不明的辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。关于南阳市城市管理局要求莱泰公司返还工程款367.38万元的诉讼请求，南阳市城市管理局在工程施工阶段按照合同约定根据工程进度向莱泰公司拨付工程款1480万元，在涉案工程竣工验收后，按照合同约定，南阳市财政投资评审中心对该工程进行评审，在评审过程中，莱泰公司在南阳市城市管理局三次发函催告后，迟迟未与南阳市财政投资评审中心进行对接，亦未按照南阳市财政投资评审中心要求呈报相关资料，南阳市财政投资评审中心最终依据相关材料进行评审并出具评审报告，本案审理过程中，莱泰公司对评审报告中涉及不可竞争费用优惠部分以及3cm芝麻灰花岗岩的价格、书法名家费用、苗木主材价格提出了异议，经一审法院发函咨询，南阳市财政投资评审中心对莱泰公司提出的异议进行回复，经南阳市城市管理局、莱泰公司庭审质证并充分发表意见，其中，关于不可竞争费让利部分，莱泰公司辩称不可竞争费另有约定、不包含在合同中约定的暂定价2205万元中，但其未能提交相应证据证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应不利后果，故该部分辩解意见不能成立，不予采纳；莱泰公司主张在招标文件中明确表明不可竞争费不在让利范围内不应当让利，因招标文件性质属于要约邀请，对双方并不具有约束力，不可竞争费是否应当让利最终应当以中标文件或双方签订的合同为准，双方后续对不可竞争费让利与否也并未作出明确约定，结合南阳市城市管理局、莱泰公司签订的《建设工程施工合同》中约定“工程价款暂定贰仟贰佰零伍万元（投标让利10%），最终以评审中心评审价格为准”的情况以及南阳市财政投资评审中心的评审结果及涉案工程其他标段工程费用结算情况，应当认定不可竞争费包含在让利范围内，评审报告中扣除不可竞争费让利10％并无不妥，莱泰公司也并未提交确切相反证据证明该部分费用不应当让利，故莱泰公司该部分辩解意见不能成立，不予采纳；关于3cm芝麻灰花岗岩的价格，因南阳市城市管理局、莱泰公司未曾就价格形成一致书面意见，南阳市财政投资评审中心以2.5cm厚度的花岗岩板价格进行计算，庭审中，南阳市城市管理局、莱泰公司均认可3cm芝麻灰花岗岩的价格应当以108元/㎡计算，费用差额为118200元，该部分费用应当在南阳市城市管理局诉讼请求中予以核减，故莱泰公司该部分辩解意见成立，予以采纳；关于书法名家题字费用3153100元，南阳市城市管理局提出书法名家题字均系南阳市城市管理局提供，故不可能产生该部分费用，莱泰公司主张该部分费用实际发生，但未能提交相应的证据予以证明，其应当承担举证不能的相应不利后果，故对莱泰公司主张该部分费用应当从诉讼请求中予以核减的辩解意见，不予采纳；关于苗木费主材价格，南阳市财政投资评审中心依据同期苗木发布价和市场价格确定并无不当，莱泰公司主张价格过低，但并未提交相反证据予以证明，其该部分辩解意见不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法依据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。南阳市财政投资评审中心出具的《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》中审定的涉案工程造价为1112.62万元，南阳市城市管理局向莱泰公司支付了工程款1480万元，扣除3cm芝麻灰花岗岩的费用差额118200元，对于超出审定造价部分的3555600元，莱泰公司应当返还南阳市城市管理局。关于南阳市城市管理局主张的利息问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，故莱泰公司应当向南阳市城市管理局支付相应利息，利息以3555600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日即2020年4月15日起至款项全部付清之日止的利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131之规定，判决：一、河南莱泰园林股份有限公司于本判决生效后十日内返还南阳市城市管理局超额支付的工程款3555600元，并以3555600元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月15日起至款项全部付清之日止的利息；二、驳回南阳市城市管理局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36190元，由南阳市城市管理局负担215元、河南莱泰园林股份有限公司负担31475元。 二审中，莱泰公司三组证据，第一组证据为费用报销清单、社会保险个人参保证明、会议纪要一份，欲证明2018年12月24日，莱泰公司的原项目具体工作人员到南阳市财政投资评审中心对案涉项目提交相关资料，参与了相关评审工作。2018年12月28日，在评审中心1413室进行商议解决评审相关问题，因莱泰公司对会议纪要的第2、3项不予认可，因此，没有在该会议纪要上签字盖章，证明了莱泰公司收到催告函后与评审中心进行了对接。第二组证据为河南省住建厅文件豫建设标[2014]57号文件和豫建设标[2012]31号文件各一份，欲证明南阳市财政投资评审中心作出的评审结果违反上述禁止性规定，将不可竞争性费用进行了调减，因此评审结果不合法。第三组证据为河南省财政厅文件豫财投审[2011]4号文件一份，欲证明本案中的评审结果没有按照要求进行，导致评审结果不客观、不公正，程序不合法，内容缺项缺失，因此，该评审结果不应作为定案的依据。南阳市城市管理局质证称：对证据的真实性与证明方向有异议，这些文件都是相关部门内部文件，不是行政法规，本案双方有约定前提下不适用这些文件。双方争议的项目2012年都竣工了，这些文件都没出来。本院综合双方质证意见认为，费用报销清单、社会保险个人参保证明、会议纪要均不是新证据且均为复印件，故本院不予采纳。河南省住建厅文件豫建设标[2014]57号文件和豫建设标[2012]31号文件，因本案《建设工程施工合同》签订于2011年，故该两份文件无法适用，故本院不予采纳。河南省财政厅文件豫财投审[2011]4号文件在一审已经提交过，故本院不予采纳。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.南阳市财政投资评审中心出具《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》能否作为本案的裁判依据，2.本案一审程序是否违法。 关于南阳市财政投资评审中心出具《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》能否作为本案的裁判依据的问题。南阳市城市管理局作为发包方与作为承包方的莱泰公司签订《建设工程施工合同》，合同载明：“……一、工程概况工程名称：白河国家城市湿地公园淯阳桥至卧龙大桥南岸绿化提升改造项目……资金来源：南阳市政府财政资金……五、合同价款金额（大写）：暂定贰仟贰佰零伍万元（投标让利10%），最终以评审中心评审价格为准……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按照工程进度拨款，每月按已完成工程量的70％拨付，工程完工拨付至80％，竣工验收后累计拨付至95％，其余5％为工程保修金……九、竣工验收与结算：按合同通用条款，依据市财政局评审中心评审结果为准……”。根据双方的约定及按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，可以确定合同中的“市财政局评审中心”指的是南阳市财政投资评审中心。工程竣工后，南阳市城市管理局于2018年5月22日起三次发函给莱泰公司，要求莱泰公司配合完成该工程的结算工作，但莱泰公司既没有提供新的结算材料，又不对结算结果予以签章确认，2019年9月19日，南阳市财政投资评审中心出具《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》，莱泰公司认为该评审程序不合法，结果不客观不公正，虽然南阳市财政投资评审中心没有将初审结果反馈给莱泰公司，致使莱泰公司没有机会提异议，但根据已查明的事实，程序上的问题主要是莱泰公司不配合评审所致，并且一审法院已将莱泰公司对评审结果的异议书面提交南阳市财政投资评审中心，南阳市财政投资评审中心出具了《南阳市财政投资评审中心对河南莱泰园林股份有限公司提出的异议的答复意见》进行了回复，对该答复意见又经南阳市城市管理局、莱泰公司质证后，对评审结果部分予以调整，调整结果有利于莱泰公司。在双方签订的《建设工程施工合同》中约定“工程价款暂定贰仟零五万元（投标让利10%），最终以评审中心评审价格为准”的情况、南阳市财政投资评审中心的评审结果及涉案工程其他标段工程费用结算情况，应当认定不可竞争费包含在让利范围内，评审报告中扣除不可竞争费让利10％并无不妥，故南阳市财政投资评审中心出具《南阳市白河湿地公园绿化改造提升工程评审报告》可以作为本案的裁判依据。莱泰公司的该上诉主张不能成立，本院不予采纳。 关于本案一审程序是否违法的问题。莱泰公司上诉主张一审法院在审理过程中认为本案案由为不当得利纠纷，并按照不当得利纠纷案由进行判决，一审法院没有向双方当事人释明本案的案由要变更为不当得利纠纷，这一行为不仅剥夺了莱泰公司的选择权、更是剥夺了莱泰公司的辩论权利，一审法院按照不当得利纠纷进行裁判，没有管辖权，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”，本案属于即使案由不同，但诉讼请求、裁判结果相同的情况，也即属于法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，故本案一审程序并未违法，莱泰公司的该上诉主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36190元，由河南莱泰园林股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛晓春 审判员  周 杰 审判员  刘 洋 二〇二〇年十二月十五日 书记员  杨涵翔