河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0102民初8974号原告：郑州开元房地产有限公司，住所地郑州市中原区桐柏路**。法定代表人：赵小宽，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马针玲，河南齐盈律师事务所律师。被告：宋佳佳，男，1986年3月20日出生，汉族，住址河南省平顶山市新华区。原告郑州开元房地产有限公司（以下简称开元房地产公司）与被告宋佳佳追偿权纠纷一案，本院于2020年12月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告开元房地产公司委托诉讼代理人马针玲到庭参加诉讼，被告宋佳佳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告开元房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款银行已扣原告的保证金96188.18元；2.判令被告向原告支付补偿金34491.16元（暂计至2020年6月26日，按日万分之五，以代偿款为基数计算至实际清偿之日）；3.判令本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2014年5月27日，原、被告双方签订编号为140××××****的《商品房买卖合同》，合同约定，被告以总价1110631元购买原告位于中原区五龙口××、××西××号住房（“城开绿城·绿园A地块”项目所属住房）。约定付款方式为：现金支付340631元，剩余77万元通过商业贷款方式支付。《商品房买卖合同》附件四第三条第6项约定：出卖人承担保证责任的，自出卖人实际承担上述款项之日至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项万分之五的补偿金。2014年6月16日，被告与中国建设银行股份有限公司河南省分行签订编号为410678788-2012-20140610640的《个人住房（商业用房）借款合同》，借款金额为77万元，期限自2014年6月16日至2044年6月16日止，每月归还金额为5229.28元。2013年，原告与中国建设银行股份有限公司郑州金水支行签订了编号为410678788-2013-016的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，为“城开绿城·绿园A地块”项目（被告所购房屋属于本项目）所属住房和商业用房中银行的债权承担连带责任保证。自2017年9月起，因被告未按照借款合同约定按期归还银行按揭贷款，导致建设银行于2017年9月27日扣除原告保证金26399.76元，2017年12月29日扣除原告保证金13064.11元，2018年4月27日扣除原告保证金17495.76元，2018年9月28日扣除原告保证金13080.14元，2018年12月26日扣除原告保证金13078.15元，2019年3月27日扣除原告保证金13070.26元，合计96188.18元。原告多次向被告催要保证金，被告拒不支付，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求人民法院判如所请。诉讼中，原告变更诉讼请求第2项为判令被告向原告支付补偿金36839.21元（暂计至2020年6月26日，按日万分之五，以代偿款为基数计算至实际清偿之日）。被告宋佳佳未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，因被告宋佳佳缺席本案审理，仅由原告在庭审中提交、开示论证了其证据。原告同时亦接受了本院的询问并作了相应陈述。结合原告的前述举证陈述，本院经审理认定事实如下：2014年5月27日，原告作为出卖人与被告作为买受人签订《商品房买卖合同》（合同编号：140××××****）一份，约定：买受人购买的商品房为中原区五龙口南路南、董寨路西4-A7幢7层701号房，该商品房总价款为1110631元，约定现金付款340631元，商业贷款770000元。合同附件四的补充协议第三条关于按揭贷款付款的补充约定中的第6款约定，如果出卖人为买受人提供阶段性贷款担保的，买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。2014年6月16日，被告作为借款人与中国建设银行股份有限公司河南省分行作为贷款人签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：410678788-2012-20140610640）一份，约定：借款人应将借款用于购置郑州开元房地产有限公司出售的坐落于中原区五龙口××、××西××号楼7层701的房屋，借款人借款本金为77万元。借款期限为从2014年6月16日起至2044年6月16日止。借款人采取委托扣款方式还款，借款人指定的委托扣款账户名称为宋佳佳、账号43×××57、开户银行中国建设银行股份有限公司郑州金水支行。借款人采用本额等息还款方法，每月归还金额为5229.28元。本合同项下担保方式为抵押加最高额保证。原告举证的显示中国建设银行股份有限公司郑州二七路支行印鉴的《特种转账借方凭证》六份六页载明：付款人郑州开元房地产有限公司（账号41×××74）分别于2017年9月27日、2017年12月29日、2018年4月27日、2018年9月28日、2018年12月26日、2019年3月27日向收款人宋佳佳（账号41001067860800000001058901）支付26399.76元、13064.11元、17495.76元、13080.14元、13078.15元、13070.26元，合计96188.18元，用途显示扣划保证金、城开绿城．绿园A地块。上述《特种转账借方凭证》载明内容与原告举证的其作为保证人（甲方）、中国建设银行股份有限公司郑州金水支行作为债权人（乙方）的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（编号：410678788-2013-016）约定“本最高额保证所担保的债权是指自2013年12月5日至2018年12月5日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金以及由此产生的利息，本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币贰亿伍仟万元。保证方式为连带责任保证。保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算。甲方应在本合同生效之日起壹拾伍个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名：郑州开元房地产有限公司，账号：41×××74，甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的住房5%、商用房按5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从41×××57账户中提取保证金并存入上述保证金专户”内容相互印证。诉讼中，原告陈述其于2019年5月29日分别向被告提供的送达地址河南省郑州市中原区桐柏北路100号院22号楼11号、被告购买涉案房屋位置郑州市中原区五龙口路南董寨路西4-A7幢7层701邮寄催款及解除合同通知函，物流状态显示为他人代收，并向法庭举证快递单号分别为1108385432225、1108385433625的EMS快递单及催款、解除合同通知函。本院认为，上述《商品房买卖合同》《个人住房（商业用房）借款合同》《特种转账借方凭证》《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。被告宋佳佳未按约还款，原告依据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》履行了连带保证责任义务，代被告宋佳佳偿还了借款，有权向被告宋佳佳追偿。被告宋佳佳未向原告归还银行已扣划原告为被告偿还的保证金，已构成违约。故原告要求被告宋佳佳偿还其代偿的96188.18元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。关于原告主张补偿金的请求，鉴于被告直至本案庭审之日仍未按约定履行付款义务，其行为显属违约，其应当承担相应的违约责任。虽涉案《商品房买卖合同》约定补偿金并未约定违约金，但不影响被告基于上述所产生合同义务的责任承担。原告本案未举证其因被告逾期付款造成的实际损失，尽管涉案合同中关于违约处罚的约定为“买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金”，但从原告代偿款未获得清偿的损失而言，应为被告占用该款项所产生的法定孳息，故双方约定的补偿金计算方式明显超过实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条规定，本院依法予以酌减为被告以应付未付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%的利率向原告支付自代偿之日起至款项偿清之日的逾期付款违约金。对原告主张的过高部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋佳佳于本判决生效之日起十日内向原告郑州开元房地产有限公司支付代偿款96188.18元，并支付以应付未付代偿款数额为基数，自原告代偿之日起至被告偿还全部款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%的利率计算的逾期付款违约金；二、驳回原告郑州开元房地产有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元（已减半收取），由被告宋佳佳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审判员 申 阳二〇二〇年十二月三十一日书记员 闫利爽