浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9295号 上诉人（原审原告）陈水平，男，1978年2月26日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人张承进、王圣珠，浙江千岛湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）淳安县千岛湖极地酒吧，经营场所淳安县千岛湖镇阳光路**秀水广场**。 经营者邵君行。 委托诉讼代理人陈富强，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）胡建利，男，1980年12月28日出生，汉族，户籍所在地淳安县，现在杭州市。 上诉人陈水平、淳安县千岛湖极地酒吧（以下简称极地酒吧）因与被上诉人胡建利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服淳安县人民法院（2020）浙0127民初2981号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月19日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，胡建利系极地酒吧保安部经理。2018年11月14日晚上，陈水平到极地酒吧消费，因醉酒拉住酒吧前台工作人员吴雪英的手不肯放，胡建利劝阻过程中与陈水平发生争执，被旁人劝开。之后，胡建利在酒吧侧门抽烟，见陈水平从酒吧中走出遂叫住陈水平，因与陈水平言语不和，加之之前在酒吧内处理纠纷对陈水平的怒气未消，胡建利遂对陈水平实施殴打，造成陈水平受伤。2018年11月15日，陈水平至淳安县中医院住院治疗，入院诊断为右眼眶、右上颌窦壁多发骨折伴右上颌骨窦积液；右侧第3肋骨、左侧第4-6前肋骨骨折；多处软组织挫伤。于2018年12月4日出院，住院天数19天。2019年5月30日，淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉【2019】103号起诉书指控胡建利犯寻衅滋事罪提起公诉。2019年6月12日，淳安县人民法院作出刑事判决，胡建利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。现胡建利在杭州市××郊监狱服刑。2019年6月18日，陈水平委托杭州华硕司法鉴定中心对其伤情人身伤残程度及误工、护理、营养期限进行鉴定。2019年6月25日出具司法鉴定结论：陈水平伤情评定为“人体损伤致残程度”十级伤残；评定误工期限120天，护理期限60天，营养期限60天。陈水平的损失未得到赔偿起诉至淳安县人民法院。极地酒吧对陈水平的伤残等级及三期鉴定结论提出合理异议，申请原审法院对陈水平的伤残等级及三期期限进行重新鉴定。该院委托杭州求正司法鉴定所鉴定，该所于2020年1月19日出具结论维持了杭州华硕司法鉴定中心出具的鉴定意见。陈水平被扶养人情况：父亲陈林其，1944年4月17日出生；母亲汪欧家，1957年10月29日出生；双胞胎儿子陈浩然、陈浩宇，2010年11月18日出生。陈水平父母共生育一子一女，陈水平及陈丽梅。陈水平事发前及事发时居住在城镇，收入来源于非农。 陈水平一审诉讼请求：一、判令极地酒吧与胡建利连带赔偿陈水平医疗费、误工费等合理损失259753.95元（医疗费9120.75元，护理费11757.2元，住院伙食补助费1900元，必要的营养费1800元，误工费23514.4元，残疾赔偿金202881.6元，鉴定费1900元，被毁眼镜损失费1880元，精神抚慰金5000元）；二、本案诉讼费用由胡建利、极地酒吧负担。 原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，陈水平要求胡建利承担民事赔偿责任的请求，该院予以支持。陈水平及胡建利主张，胡建利殴打陈水平属于履行职务行为的意见，该院不予采纳。理由如下：履行职务通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。应从以下四个方面把握，1.行为人的行为是否获得经营者的授权；2.行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所；3.行为人的行为是否以经营者的名义或者身份实施；4.行为人的行为与职务是否有内在联系。陈水平及胡建利未提交证据证明胡建利殴打陈水平系经酒吧负责人或者权利人授权。从胡建利的供述可知，胡建利打人的原因为其认为陈水平出言不逊及余怒未消，均为胡建利个人行为，且完全违背了其作为酒吧保安经理应履行安全保障责任的使命。胡建利殴打陈水平的行为属于胡建利个人行为。胡建利非专业的保安人员，《文娱场所管理条例》第26条规则：文娱场所应当与保安效劳公司签订保安效劳合同，配备专业保安人员；不得聘用别的人员从事保安作业。据此规则，极地酒吧雇佣非保安专业人员的做法违反了上述规定，酒吧在雇员的选任上存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”本案中，极地酒吧作为经营者，选任胡建利作为保安经理存在过错，在陈水平与胡建利发生争执之后，基于陈水平醉酒的状态及胡建利的个人情绪问题，应该采取措施防止二人再次发生争执。陈水平作为一位来酒店消费的客户，人身安全应该得到保障，故极地酒吧应承担相应的补充赔偿责任。胡建利、极地酒吧均未提交证据证明陈水平在本案侵权事故中存在过错，故陈水平无须承担事故责任。综上，胡建利应对本次事故承担70%的民事赔偿责任，极地酒吧承担30%的补充赔偿责任。就陈水平诉请的各项损失：1.医疗费：支持9120.75元；2.住院伙食补助费：支持19天×50元/天=950元；3.营养费：支持60天×30元/天=1800元；4.误工费：支持23514.4元；5.护理费：支持11757.2元；6.残疾赔偿金：支持120364元+被扶养人生活费82517.6元=202881.6元；7.鉴定费为陈水平诉前单方委托，由陈水平自行负担；8.眼镜损失：酌情支持1500元；9.精神损害抚慰金：不予支持。上述损失合计：251524（已经四舍五入），胡建利承担176066.8元，极地酒吧承担75457.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、胡建利于判决生效之日起十日内赔偿陈水平医疗费、住院伙食补助费等合理损失176066.8元；二、极地酒吧于判决生效之日起十日内补偿陈水平医疗费、住院伙食补助费等合理费用75457.2元；三、驳回陈水平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5196元，减半收取2598元，由陈水平负担62元，由胡建利负担1911元，由极地酒吧负担625元。 宣判后，陈水平、极地酒吧不服该判决，向本院提出上诉。 上诉人陈水平上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定胡建利殴打陈水平致残系个人行为是错误的。（1）胡建利是极地酒吧的保安部经理，其与极地酒吧之间存在雇佣关系。极地酒吧经理徐余良、保安员翁胜明、服务员吴雪英证实，胡建利于2017年10月从酒吧筹办开始，即在酒吧工作，酒吧开业后任保安部经理，其与极地酒吧存在雇佣关系。（2）案发时，胡建利正在酒吧上班。2018年11月14日案发当晚，正值胡建利上班，陈水平酒后与前台服务员吴雪英发生纠纷时，胡建利为维护酒吧秩序，出面处理，但在处理过程中与陈水平发生拉扯，后被人拉开但其“心中很火”；当陈水平去上厕所时，胡建利即尾随至酒吧外的草地上将陈水平殴打致伤。（3）胡建利殴打陈水平是在雇佣活动过程中，目的是为了维护酒吧经营秩序。根据国务院《保安服务管理条例》规定，保案服务主要从事门卫、巡逻、秩序维护等工作，极地酒吧保安翁胜明证实，酒吧保安的职责是维护秩序，包括酒吧外围巡逻。案发当晚，由于陈水平酒后失态，拉住前台服务员吴雪英的手而发生纠纷，胡建利作为保安部经理出面处理，这是履行其作为保安部经理职责的需要。但其性格粗暴，处理过程中与陈水平发生言语冲突和肢体拉撕，虽然被人劝开，但其余怒未消，加之陈水平酒后讲话过激，当陈水平上厕所时，即尾随陈水平至极地酒吧外的草地上，对其进行殴打。同时胡建利还打电话给朋友胡斌，说有一客人酒喝多了闹事，要胡斌帮助把这人弄走。陈水平与胡建利之间之前没有交往，不存在个人恩怨。胡建利殴打陈水平，是因为陈水平的行为妨害了极地酒吧的经营秩序，其出面处理以及随后殴打陈水平，完全是在履行保安部经理的职责。（4）胡建利殴打陈水平与其工作职责具内在关联性。胡建利的工作职责就是维护极地酒吧的经营秩序，其在酒吧内处理陈水平与酒吧前台服务员的纠纷，是其保安部经理的职责，与其在酒吧外草地上殴打陈水平，时隔仅一二分钟，这是一个连续的行为，不能机械地认为，胡建利在酒吧内处理纠纷是履行职务行为，两分钟后在酒吧门外的行为就变成胡建利的个人行为。处理纠纷与殴打行为具有行为上的因果性。其次，胡建利在酒吧外殴打陈水平也是因其处理陈水平与前台服务员纠纷的职务行为所引起，而且是以极地酒吧保安部经理的名义殴打陈水平，其表现形式就是履行职务，与其保安部经理的职责具有内在联系。虽然表面上看，殴打行为超出了胡建利作为保安部经理的职责范围，但其仍然是在履行职务，只是履行不当而已。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。胡建利本人也始终认为自己是为了酒吧的利益而以保安部经理的名义在履行职责，属于职务行为。二、一审判决适用法律不当。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，判决极地酒吧承担30%的补充赔偿责任，是错误的。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据这一规定，极地酒吧作为雇主应承担连带赔偿责任而不是补充责任。三、一审判决在赔偿项目上，对精神损害抚慰金、鉴定费的赔偿等均不予支持没有法律依据。侵权责任法第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案陈水平是在极地酒吧消费的客人，其消费行为应有安全保障，而且在消费过程中，陈水平并无大的过错。但极地酒吧及其保安经理胡建利无视消费者权益，在处理陈水平与服务员的纠纷过程中，粗暴地将陈水平打倒在酒吧外的草地上，造成陈水平右眼眶内外壁、11根肋骨及右上颌骨窦壁多发性骨折，法医鉴定为三处轻伤，并被评定为“人体损伤致残程度”十级伤残。胡建利的行为给陈水平造成了严重的精神损害，应当予以精神损害赔偿。其次在鉴定费的支付上，陈水平单方面鉴定是十级伤残，起诉后，极地酒吧申请重新鉴定，但鉴定结果是相同的，极地酒吧启动重新鉴定，给陈水平增加了误工负担，同时陈水平已支付的1900元鉴定费，一审不予支持，是没有法律依据的。另外，根据浙江省杭州市中级人民法院民一庭关于《杭州地区关于调整住院伙食补助费标准的通知》要求，自2019年11月1日起新受理的一审案件住院伙食补助费标准调整为100元/天。陈水平住院19天，伙食补助费应为1900元，一审判决陈水平的伙食补助支持50元/天没有理由。综上，请求撤销一审判决，改判极地酒吧连带赔偿陈水平各项损失259324元，判令极地酒吧、胡建利承担一、二审诉讼费用。 极地酒吧辩称：陈水平要求极地酒吧承担连带赔偿责任是没有事实和法律依据的。案涉刑事判决书已经非常明确地认定了事实。案发当晚，陈水平被殴打是在极地酒吧内纠纷处理完毕之后发生的，实际侵权人胡建利的行为已经构成了犯罪，是其个人行为，不是履行职务的行为。胡建利的行为又完全违背了其作为酒吧保安履行安全保障责任，与其履行职责之间没有任何的内在联系性。所以，陈水平要求极地酒吧承担连带赔偿责任，没有事实、法律依据，要求驳回陈水平对极地酒吧的诉讼请求。 上诉人极地酒吧上诉称：一、原审法院认定极地酒吧存在选任过错以及未能尽到安全保障义务，该认定错误。1.极地酒吧选任问题与本案侵权事实之间无因果关系。本案已经查明胡建利殴打陈水平的主观原因系与陈水平之前的个人纷争以及与陈水平之前言语不和，殴打的地点也并非在极地酒吧场所内，且胡建利的殴打行为已经构成刑事犯罪。因此，胡建利殴打陈水平的行为实际上完全是基于其和陈水平的个人恩怨而产生的，与极地酒吧是否选任其作为保安无任何的因果关系。2.极地酒吧不存在未尽安全保障义务。其一，本案案发的殴打场所并非在极地酒吧场所内，而系场所外。其二，本案最终案发系胡建利与陈水平因之前的个人私愤而导致的，胡建利殴打陈水平对极地酒吧而言是不能预见和控制的。其三，极地酒吧已经尽到安全保障义务。陈水平酒后与朋友一起前往极地酒吧消费，陈水平拉住前台工作人员吴雪英的手不肯放，本身存在着一定的调戏行为，为此胡建利进行劝阻，但陈水平出言不逊，双方遂产生争执，之后已被酒吧其他人员劝开。在已经劝开的情形下，极地酒吧完全有理由相信该争执已经处理结束，不可能也无法预见之后胡建利会与陈水平继续发生争执和殴打，因此，原审法院以极地酒吧在劝开之后仍应该采取措施防止二人再次发生争执为由要求极地酒吧承担补充赔偿责任，加重了极地酒吧的安保义务。二、一审法院未能考虑到陈水平自身存在一定过错，应减轻侵权人的责任。侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被害人作为消费者到娱乐场所消费，应当举止文明，遵守相关的管理规定，但是根据一审查明的事实，陈水平有调戏前台工作人员、出言不逊、不配合管理等等行为，被害人陈水平对本案最终损害后果的发生本身亦存在一定过错，应当减轻侵权人的责任。综上，一审法院认定极地酒吧存在选任过错和未尽安全保障义务，该认定错误，且未能考虑到陈水平自身存在过错的因素。请求二审法院撤销原判，改判驳回陈水平对极地酒吧的诉讼请求。 陈水平辩称：对极地酒吧的第一点上诉意见，一审法院认定正确。胡建利是刑满释放人员，之前因犯罪承担过刑事责任，不符合招任保安的条件，但是极地酒吧将其作为保安部经理。胡建利在极地酒吧任职期间也曾打过人，在案发当天胡建利打人之后，极地酒吧经理等人都在，只是说不要弄了，将人送回家就好了。极地酒吧在管理其工作人员时存在不当。陈水平在本案中是没有过错的，其在酒吧中喝酒消遣，酒后拉了服务员的手，经人劝解后，其马上放手了，没有调戏的恶意。 对上诉人陈水平、极地酒吧的上诉，被上诉人胡建利在法定期限内未作书面答辩。 二审中各方当事人均未提供证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点在于胡建利殴打陈水平致伤的行为是否属于履行职务行为，或与履行职务有内在联系，极地酒吧是否应承担连带责任，以及陈水平是否存在过错，其自身是否应承担相应责任。关于第一项争议焦点。根据查明的事实，陈水平酒后与极地酒吧前台工作人员吴雪英发生纠纷，胡建利在劝阻陈水平的过程中与陈水平发生争执，此行为系胡建利基于极地酒吧保安部经理的身份履行的职务行为。但胡建利、陈水平二人之间的争执经旁人劝开后，纠纷本已平息，胡建利在陈水平走出酒吧时又叫住陈水平，二人再次发生言语冲突，胡建利基于此前在酒吧内的冲突对陈水平的怒气未消，遂对陈水平实施殴打，由此导致陈水平受伤。故胡建利在酒吧外的行为已明显不属于其作为酒吧保安经理的职责范围，与其履行职务也不存在内在联系。故陈水平上诉提出胡建利殴打陈水平是在雇佣活动过程中，其行为属于职务行为或与履行职务存在内在联系，以此要求极地酒吧承担连带责任的理由及请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。极地酒吧提出的胡建利的行为属于其个人犯罪行为，与极地酒吧是否选任其作为保安无因果关系，极地酒吧也不存在未尽安保义务，不应承担补充赔偿责任的上诉理由亦缺乏依据。原审法院判令极地酒吧承担30%的补充赔偿责任，并无不当。如前所述，陈水平与酒吧前台工作人员及胡建利在酒吧内的争执已平息的情形下，胡建利仍主动叫住已离开酒吧的陈水平，进而将陈水平打伤。在此节冲突过程中，陈水平并不存在过错，极地酒吧认为陈水平自身存在一定过错，应减轻侵权人的责任，其理由不能成立，本院亦不予采信。关于陈水平上诉提出的精神损害抚慰金、鉴定费及住院伙食补助费的标准等。因胡建利已构成寻衅滋事罪，被人民法院判处刑罚，故原审法院未予支持陈水平提出的精神损害抚慰金诉请，符合法律规定。鉴定费1900元，系陈水平诉前单方委托鉴定所产生，属于因当事人调查取证所发生的费用，应由陈水平自行负担。案涉纠纷发生于2018年11月14日，住院伙食补助费按照50元/天计算符合本地区司法实践，陈水平主张按100元/天计算，本院亦不予支持。综上，上诉人陈水平、极地酒吧的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1374元，由淳安县千岛湖极地酒吧负担1250元，陈水平负担124元。陈水平于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  周志军 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  王 琳