河北省黄骅市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0983民初1301号 原告：北京鑫茂华商进出口有限公司。住所地：北京市东城区建国门内大街**办**。统一社会信用代码：91110101760143370D。 法定代表人：潘淑棠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐颖，女，1971年12月18日出生，汉族，该公司职员，住北京市东城区。 委托诉讼代理人：龚学禄，河北兴骅律师事务所律师。 被告：黄骅市鑫茂肉类食品有限公司。住所地。住所地：河北省黄骅市羊二庄回族镇鑫茂畜牧产业园鑫茂路**会信用代码：91130983058162360Y。 法定代表人：安国栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张东志，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周莉，北京蓝鹏律师事务所律师。 原告北京鑫茂华商进出口有限公司（以下简称鑫茂华商公司）与被告黄骅市鑫茂肉类食品有限公司（以下简称鑫茂肉类公司）委托合同纠纷一案，本院2020年4月29日受理后，依法由审判员独任审判，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。鑫茂华商公司的委托诉讼代理人龚学禄、徐颖，鑫茂肉类公司的委托诉讼代理人张东志到庭参加诉讼。鑫茂肉类公司当庭提出反诉，请求鑫茂华商公司为鑫茂肉类公司开具金额为28056762.63元的增值税专用发票，本院予以受理。后因案情复杂，案件转为普通程序进行审理。本院依法组成合议庭，于2020年8月19日再次公开开庭进行了审理。鑫茂华商公司的委托诉讼代理人龚学禄，鑫茂肉类公司的委托诉讼代理人张东志、周莉到庭参加诉讼。开庭审理过程中，鑫茂肉类公司撤回反诉。本案现已审理终结。 原告鑫茂华商公司诉称：2019年6月，原被告订立合作协议，由被告购买原告在澳大利亚进口的肉牛，双方约定一个月内支付货款2000万元人民币，剩余尾款9142149.20元及代理费在6个月内付清，现已满期。为维护原告合法权益，现向人民法院提起诉讼，请求依法判令：一、被告支付原告购买澳洲肉牛剩余尾款9142149.20元及利息；二、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。后原告将诉讼请求变更为：一、被告支付原告购买澳洲肉牛剩余尾款8386691.42元及利息（按合同约定年利率18％的标准支付自2020年1月15日起至全部清偿完毕之日）、进口代理费6万元、国外预检费13564.67元；二、本案诉讼费用、保全费用5000元由被告承担。 被告鑫茂肉类公司辩称： 一、根据合同约定，购牛款总计4，119，427美元，到港日的美元与人民币的汇率为0.14546，即购牛款折合人民币28319998.63元，扣除被告已经给付的1750万元及人民法院确认应给付的250万元，被告尚欠付原告购牛款8319998.63元。 二、合同既约定了购牛款，又约定了6万元人民币的代理费，原告无权主张重复计算的费用。 三、违约金约定过高，应按2019年7月中国人民银行发布的贷款年利率4.25％计算，违约金应予调减并自2020年2月12日起算。 四、被告已于2020年5月8日按照原告的指示代为偿还了原告在北京银行光明支行的剩余贷款900万元，根据北京银行的电子回单，抵销条件在2020年5月8日已经成就，因此，被告以抗辩的形式要求抵销原告主张的债权金额。 五、根据合作议书的约定，被告要求原告为被告开具金额为28319998.63元的增值税专用发票。 经审理查明：原告鑫茂华商公司原名建元嘉禾（北京）文化发展有限公司、建元嘉禾（北京）文化传媒有限公司、北京鑫茂华商科技有限公司，于2004年3月15日登记成立；2012年9月17日其登记股东由夏超一、张皓变更为安国锋、青岛万方投资有限公司，2013年10月28日其登记股东由安国锋、青岛万方投资有限公司变更为孙彤彦、安国锋、青岛万方投资有限公司，2015年4月14日其登记股东由孙彤彦、安国锋、青岛万方投资有限公司变更为孙彤彦、安国锋，2018年9月13日其登记股东由孙彤彦、安国锋变更为北京知之征信有限公司、北京嘉源农业技术发展有限公司，2019年6月25日其登记股东由北京知之征信有限公司、北京嘉源农业技术发展有限公司变更为YARRACORPORATIONPTE.LTD，2020年9月11日其登记股东由YARRACORPORATIONPTE.LTD变更为潘淑棠、山东蓝杉商贸有限公司；2009年8月20日其登记法定代表人由夏超一变更为张皓，2011年6月11日其登记法定代表人由张皓变更为夏超一，2012年9月17日其登记法定代表人由夏超一变更为安国锋，2019年12月26日其登记法定代表人由安国锋变更为潘淑棠。 被告鑫茂肉类公司原名黄骅新希望六和种鸡有限公司，于2012年11月2日登记成立；2015年5月6日其登记股东由德州新希望六和农牧有限公司变更为鑫茂华商公司，2018年1月10日其登记股东由鑫茂华商公司变更为鑫茂华商公司、河北国控冷链设备科技有限公司，2019年6月28日其登记股东由鑫茂华商公司、河北国控冷链设备科技有限公司变更为河北国控冷链设备科技有限公司、沧州牛品文食品有限公司；2015年5月19日其登记法定代表人由程好良变更为安国锋，2018年1月5日其登记法定代表人由安国锋变更为安国栋。 原告的前法定代表人安国锋与被告的法定代表人安国栋系兄弟关系，原被告在经营期间曾发生较多资金往来。 2019年6月，原被告订立《合作议书》，双方约定： “委托方：黄骅鑫茂肉类食品有限公司 地址：河北省沧州市黄骅市 法定代表人：安国栋 受托方：北京鑫茂华商进出口有限公司 地址：北京市东城区 法定代表人：安国锋 双方本着友好合作，互惠互利的原则，就委托方委托受托方进口澳牛事宜达成如下协议： 1、数量、价格及相关费用的划分与计算标准 CattlePrice牛价格 Breed 品种 Type 类别 Volume 数量 WeightRange 重量范围 Avg.Wt. 平均 重量 USD/kg 价格 AllbreedsandtheirX’s Steer阉公牛 1860 480-640kg 545kg 3.33 AllbreedsandtheirX’s Heifer青年 母牛 180 430-570kg 490kg 3.26 AllbreedsandtheirX’s Bull 公牛 260 480-640kg 545kg 3.22 TotalExpectedQuantity预计数量： TotalExpectedWeight预计总重量： TotalExpectedValue预计总额： 2300heads头 1243600kg公斤 USD4119427美金 Breeds品种：Droughtmaster=DM抗旱王/SantaGertrudis=SG圣格鲁迪斯/Hereford=HH海福特/Angus=AA安格斯/MurrayGrey=MG莫累灰/Brahman=BH婆罗门/Charolais=CC夏洛米 /Shorthorn=SS短角/Limousin-LL利木赞/Holstein Friesian=HF荷斯坦/X=Crossofbreedsabove以上牛的混血种 上述整船总重量和数量均可能在±5％范围内有所增减，以实际下船头数为准。销售以美金结算，价格为CIF黄骅港到岸价。 受托方收取代理费人民币60，000元整（人民币陆万元整）。 1.1牛月龄应在16-36月龄之间。如果牛龄在16月龄以下或36月龄以上，那么这些牛只所对应的单价应该比上述单价便宜美金0.30元每公斤。 1.2牛只原产国：澳大利亚；预计装运时间为2019年6月28日；目的港为黄骅港。 1.3船只到港后，以船舶抵达目的地停泊位开始，允许卸货的时间为30小时，超出30小时以外的时间，受托方以1000美元/小时收取额外费用。但因天气原因等不可抗力无法卸货的情况下，委托方不承担任何滞港费。 1.4重量在出口国装载港注册地磅计重，航行期间允许3％的掉重，超出允许误差部分由受托方承担。 1.5与ESCAS认证与合规相关的费用由受托方负责。 1.6牛只到港后在中国产生的所有税金及各项费用由买方承担。 1.7在船运过程中造成的家畜的损失由受托方承担。 2、支付方式 2.1买方需此批牛到港后，根据每天销售货品金额取整数，当日转入华商指定账户。一个月内，支付货款人民币2000万整（贰仟万元整），剩余尾款及代理费在6个月内付清。如未按约定支付，所欠货款按年利息18％支付利息。卖方收到货款后一 个月内开具相应发票。 2.2受托方指定账户信息如下： 户名：北京鑫茂华商进出口有限公司 账号：34×××84 开户行：中国银行北京恒基中心支行 3、权利与义务 3.1委托方应当及时取得并提供与买卖合同相关的政府批准文书，包括但不仅限于目的地国家的监管或政府部门关于销售和运输家畜所要求的任何证照、许可、认可或批准。 3.2受托方应及时提供牛只耳号清单，包括肉牛的信息，如月龄、体重、草饲/谷饲、品种、种类等和委托方申请进境许可证时所需要的耳号清单。 3.3受托方和委托方均应当遵守澳大利亚及中国的检疫及健康规定，以及在本协议签署时已生效的两国检疫机关所签订的家畜出口协定，以及中国进口许可的任何要求。 3.4受托方负责动物福利审计，委托方应积极配合。 4、争议与解决 4.1所有由本协议或与本协议有关而产生的争议，双方均应在第一时间通过真诚友好的协商予以解决。 4.2如双方未能在争议产生后的（90）天内解决，或有一方书面通知另一方认为争议无法解决，则双方可到非买卖双方所在地的法院提起诉讼。 5、不可抗力 5.1如果可能引起的情况超出了当事人的控制，当事人不负责任何在履行自己义务时造成的拖延，包括但不仅限于，天灾、禁运、流行病、经济或金融制裁、××、政府行为、法规或禁止、火灾、事故、罢工、恐怖行为和战争行为。 5.2当事人因情节不能履行其义务的，应当立即在7天内通知另一方当事人。 6、索赔 6.1受托方负责赔偿在海运途中死亡或严重受伤（包括腿、胯等部位受伤、严重骨折等）或病情严重的肉牛，委托方应采取适当措施对以上鉴定的受伤产品进行治疗，尽力使其恢复健康。 6.2如经鉴定其伤残程度已达不再适用的产品，应列入卸船证书，须由受托方（或受托方代表）和委托方（或委托方代表）在卸载时签署。 6.3委托方应在肉牛卸完后5日内向受托方提出索赔。受托方应将赔款在提出索赔之日起5个工作日内直接汇入委托方账户。索赔的凭证是船方（承运方船长）签字的卸货证明。 7、机密性 7.1双方均须为另一方的以及与本协议有关事项的所有机密信息保密，不得向任何人披露，除非这种披露经双方书面批准。 7.2如有一方违反以上条款，非违约方将有权单方面终止本协议，并向违约方追讨所有因违约而产生的直接与间接损失。 本协议未尽事宜，双方可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。本协议自双方签字、盖章之日起生效，买卖双方各执一份。传真签订有效”。 2019年7月13日，原告将以自己名义在澳大利亚购买的2303头肉牛进口到港。7月14日，该批肉牛卸货、理货完毕后运至河北省黄骅市隔离场，《入境货物检验检疫申请》载明：一、阉公牛1847头，1，006，616千克，货物总值3352031.28美元；二、公牛272头，148，240千克，货物总值477332.80美元；三、青年母牛184头，90，160千克，货物总值293921.60美元。 另查明，2017年3月3日，原告与案外人北京银行股份有限公司光明支行（以下简称北京银行光明支行）订立《综合授信合同》，并由案外人北京市农业融资担保有限公司为该合同进行担保，《综合授信合同》约定原告的贷款额度为人民币8000万元，每笔贷款的期限最长不超过12个月，提款日期为自合同订立日起24个月，额度为可循环额度。3月6日，原被告与北京市农业融资担保有限公司订立《信用反担保合同》，三方约定由被告为《综合授信合同》及北京市农业融资担保有限公司向北京银行光明支行提供的保证责任等提供信用反担保。 2019年3月5日、3月11日、3月15日，原告分别与北京银行光明支行订立三份《借款合同》，贷款金额为2200万元、2000万元、2500万元；贷款期限为自首次提款日起1年。2020年5月8日，被告为原告偿还上述贷款中的900万元。 原告认为： 一、三份《借款合同》不具有合法性。上述借款完全是原告的原法定代表人安国锋与北京银行光明支行的工作人员相互勾结、违规操作，贷款实际并没有进原告的账户，而是全部汇入安国锋的母亲任法定代表人的黑龙江永诚现代农业有限公司，原告就此已向北京银监会投诉，北京银监会回复说明北京银行光明支行对交易情况的真实性审核不够深入。另外，原告从未委托也没有指派被告偿还贷款，被告2020年5月8日偿还贷款时，安国锋已经脱离原告公司。 二、在《信用反担保合同》中，被告处于反担保地位，贷款应由担保人承担担保责任后向反担保人追偿。被告在未证明担保人承担保证责任的情况下，其操作不具有合法性。 三、原被告之间并非互负到期债务。被告仅仅是单方面陈述其代原告偿还贷款，原告并不认可被告享有追偿权，且被告也没有生效的法律文书确认其对原告享有追偿权。原告提供的双方交易往来足以证实被告欠原告款项，而原告不欠被告任何款项。 四、被告主张的债务种类、品质与原告主张的债务种类、品质不同。原告主张的债权性质是基于买卖合同所产生的合同之债，而被告主张的债权发生在成立的情况下，是基于反担保合同产生，顶多享有追偿权，而追偿权与合同之债并非同一种类、同一品质债权，双方之间不能抵销。 五、原被告未达成债务抵销约定，被告也未通知原告抵销。 六、本案中不支持被告行使抵销权并不会损害被告的利益，被告完全可以另案主张权利。被告主张代原告偿还的贷款发生于原被告的实际控制人为同一人即安国锋期间，双方之间存在大额经济往来，在原告不认可被告享有追偿权的前提下，支持被告行使抵销权损害了原告的合法权益。 又查，2020年4月20日，鑫茂华商公司向本院提出诉前保全申请，请求对鑫茂肉类公司990万元的财产进行保全，并由中国大地财产保险股份有限公司提供担保，鑫茂华商公司为此承担了保全费5000元。4月21日，本院作出（2020）冀0983执保147号民事裁定书，裁定冻结鑫茂肉类公司在银行账户的存款990万元。开庭审理过程中，原告主张： 一、肉牛到港日为2019年7月13日、卸货日为2019年7月14日，按原被告约定的6个月付款期限计算，被告应于2020年1月15日之前付清货款。根据《入境货物检验检疫申请》载明的肉牛类别、重量，按合同约定到港日美元与人民币汇率6.8845计算，货款总金额为28386691.42元，扣除被告已经支付的2000万元，被告实际欠付8386691.42元； 二、根据交易习惯，原告垫付了国外预检费13564.67元。 原告就上述第二项主张未能提供相关证据。 被告主张：原告进口的肉牛中有21头月龄超出36个月，共计10，605公斤，按照双方约定应每公斤扣除0.30美元，合计3181.50美元。被告提交了2019年7月14日屠宰时口龄信息明细表照片一份，原告对此不予认可，认为该证据只是被告单方制作而未加盖原告印章，如果存在上述情况，被告应当在卸货后5日内提出索赔。 上述事实有《合作议书》、《入境货物检验检疫申请》、《理货证明书（TALLYCERTIFICATE）》、《河北省非税收入统一票据》及当事人的陈述在案佐证。 本院认为：原被告在平等自愿基础上订立的《合作议书》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方之间形成的委托合同法律关系合法有效，本院对此予以确认。原被告争议的焦点为：一、被告应支付原告款项的具体金额；二、被告要求行使抵销权的主张是否应得到支持。 关于第一个争议焦点问题 首先，关于被告未支付肉牛款的金额。原被告在《合作议书》中就肉牛的数量、质量、价格、结算方式、索赔等约定：肉牛的总重量和数量在±5％范围内有所增减，以实际下船头数为准；价格为CIF黄骅港到岸价，以美金结算；牛月龄应在16-36月龄之间，如果牛龄在16月龄以下或36月龄以上，所对应的牛只单价应该比合同单价每公斤便宜0.30美元；如肉牛存在质量问题，被告应在肉牛卸完后5日内向原告提出索赔。由《入境货物检验检疫申请》可见，该批肉牛于2019年7月13日到港，共计2303头，价值4123285.68美元。由于中国外汇交易中心节假日不公布美元对人民币的汇率，而2019年7月13日为星期六，故本院酌定按照中国外汇交易中心受权公布的7月15日（星期一）美元对人民币汇率中间价计算，该批肉牛价值总金额折合人民币28317489.06元（4123285.68×6.8677）。扣除被告已经支付的人民币2000万元，被告还应支付原告肉牛款8317489.06元。被告主张2303头肉牛中有21头牛的牛龄超过36个月，按照合同约定每公斤肉牛价格应减去0.3美元。根据双方的约定，如果出现肉牛超龄的问题，被告应在肉牛卸完后5日内向原告提出，并得到原告的确认。因被告提交的肉牛屠宰时口龄信息明细表系其单方形成，加之原告对此予以否认，被告亦不能提供其他证据佐证，故对被告的该项主张，本院不予支持。被告尚未支付原告肉牛款的金额应确定为人民币8317489.06元。原被告约定在原告收到尾款后一个月内开具相应发票，因增值税发票的开具属于行政法律关系而非民事法律关系，故对被告要求原告为其开具金额为28319998.63元的增值税专用发票的主张，本院不予支持。被告付清全部货款后，如原告未按约定开具相应增值税专用发票，被告可依法向税务机关反映并要求解决。 其次，关于逾期付款违约金。根据合同法的相关规定，违约金的性质以“补偿为主、惩罚为辅”，违约金制度是以赔偿守约方损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，也是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不予以规制，在有些情况下，这无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得巨大利益，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。因此，衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，人民法院在审理此类案件时要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，守约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，原被告约定的逾期付款违约金比例为年利率18％，由于作为守约方的原告就违约金合理、被告就违约金约定过高均未提供相关证据证实，依照被告调整违约金的申请，结合《合作议书》的履行情况、被告的过错程度以及原告的预期利益等综合因素，本院将违约金比例依法调整为全国银行间同业拆借中心受权公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍。 再次，关于被告是否应支付原告人民币60，000元代理费。在《合作议书》中，原被告既明确约定肉牛的价款，又约定了原告另收取代理费人民币60，000元，且代理费应在该批肉牛到港后6个月内付清。现原告按照双方的约定要求被告支付肉牛尾款及代理费60，000元的诉讼请求，理据充足，本院予以支持。被告关于该项代理费系原告重复收取的抗辩意见缺乏合同和法律依据，本院不予采纳。 最后，关于13564.67元国外预检费用的承担。原被告约定的价格为“CIF黄骅港到岸价”，即成本加保险费加运费的国际贸易价格，因原被告就该项费用的承担没有约定且未达成补充协议，根据国际贸易惯例，“CIF”到岸价格应当包括货物到达目的港岸之前产生的所有费用，故13564.67元国外预检费应由原告承担，其要求被告承担该项费用的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题 《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据上述法律规定，抵销权行使的前提是当事人之间互负真实、合法、确定的到期未清偿债务，且债务的标的物种类、品质相同。本案中，由于原告的前法定代表人安国锋与被告的法定代表人安国栋系兄弟关系，原被告在经营期间曾经发生较多资金往来，现被告要求以其代原告偿还的900万元贷款进行抵销，但原告对被告所主张债权的真实性、合法性、关联性均不认可，被告也提供不出任何合法有效的法律文书证明其对上述900万元依法享有追偿权，这使得抵销权的行使失去了赖以存在的法律基础。加之在《信用反担保合同》中，被告系反担保人，债务人到期不能偿还的贷款通常应先由担保人承担保证责任后再向反担保人或债务人追偿。被告在作为债务人的原告及担保人未履行债务的情况下主动代为偿还贷款，其行为有悖常理，亦不能排除原告的合理怀疑。因此，本院对于被告要求行使抵消权的主张不予支持，被告可依据其主张债权的基础法律关系另行向原告主张权利。 综上所述，被告至今仍欠原告肉牛款人民币8317489.06元、代理费人民币60，000元未支付的行为违约，依法应承担相应的违约责任，即在支付原告上述款项的同时，还应按照全国银行间同业拆借中心受权公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍标准支付8317489.06元自2020年1月15日起的逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告黄骅市鑫茂肉类食品有限公司给付原告北京鑫茂华商进出口有限公司肉牛款人民币8317489.06元、代理费人民币60，000元，并按照全国银行间同业拆借中心受权公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍标准支付8317489.06元自2020年1月15日起至实际付清之日止的逾期付款违约金； 二、驳回原告北京鑫茂华商进出口有限公司的其他诉讼请求。 以上有给付内容的第一项于本判决生效之日起五日内履行完毕，届时由被告将款汇入原告中国银行北京恒基中心支行34×××84账号，户名为北京鑫茂华商进出口有限公司。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71，022元、保全费5000元，由原告北京鑫茂华商进出口有限公司负担653元（已交纳），由被告黄骅市鑫茂肉类食品有限公司负担75，369元。（限本判决生效之日起五日内交纳） 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  刘秀杰 人民陪审员  张长未 人民陪审员  董维众 二〇二〇年十二月十六日 法官 助理  黄晓龙 书 记 员  白龙飞