浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终789号 上诉人（原审原告）胡长南，男，1949年4月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人王慧娟、满增桂，北京创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处，住所地杭州市余杭区余杭街道城南路**。 法定代表人李晓琦，主任。 委托代理人杨**。 委托代理人喻云皓，浙江金成太炎律师事务所律师。 胡长南因城建行政强制一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行初194号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 胡长南诉讼请求：一、确认杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处（以下简称余杭街道办）于2019年7月7日、7月14日强制拆除胡长南坐落于杭州市余杭区××街道××街××号房屋的行为违法；二、本案的诉讼费用由余杭街道办承担。 一审法院经审理查明：2018年10月26日，杭州市余杭区城市管理综合行政执法局作出余城法函〔2018〕第Ｈ1026号《杭州市余杭区城市管理综合执法局征求意见联系（抄告）函》。该函载明：“经查，当事人胡长南涉嫌在未取得建设工程规划许可证的情况下，在余杭街道通济街大夫第32号建设如下建设：①在主体房三楼处建建筑物一层，砖混结构，长约7.3米，宽约6.9米，高约3米，建筑面积约50.37平方米；②在主体房三楼①处北面、西北面建简易房一处，铝合金玻璃结构，彩钢瓦覆顶，不规则形，建筑面积约19.94平方米；③在主体房南侧辅房二层建简易房一处，北侧与主体房相连，东侧、南侧、西侧用墙体和铝合金窗户封闭，彩钢瓦覆顶，长约5米，宽约4.4米，高约3米，面积22平方米”。杭州市余杭区城市管理综合行政执法局向杭州市规划局余杭规划分局征求意见：“以上建筑物是否取得建设工程规划许可证？如未取得建设工程规划许可证同不同意其补办相关手续？”2018年10月29日，杭州市规划局余杭规划分局在余城法函〔2018〕第Ｈ1026号《杭州市余杭区城市管理综合执法局征求意见联系（抄告）函》上签署“以上建筑物未取得建设工程规划许可证，不同意其补办相关手续”。2019年7月7日，余杭街道办以拆违为由对包括胡长南坐落于杭州市余杭区××街道××街××号××楼建筑物的简易房、主体房南侧辅房实施拆除。2019年7月7日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司作出报告编号为ＡＰＡ0190145的《技术报告》。该报告载明：该房屋（杭街道通济街大夫第32号房屋）危险性等级综合评定为Ｄ级，即承重结构已不能满足安全使用要求，房屋处于危险状态，构成整幢危房。该《技术报告》的声明部分载明“6.本报告根据委托方要求，报告内容不涉及住建部141号令及《浙江省房屋使用安全管理条例》，委托方如有抗震和争议性问题时应按相应程序另行委托……”该《技术报告》的建议与说明9.3载明，“根据有关规定，房屋责任人应在本报告期满12个月，委托有关单位对房屋进行安全性评价。”2019年7月7日，杭州市余杭区住房和城乡建设局（以下简称余杭住建局）向胡长南作出《督促解危通知书》，建议“该房屋（杭州市余杭区××街道××街××号房屋）已构成整幢危房，应停止使用并采取解危措施。”2019年7月7日，余杭住建局向余杭街道办作出《督促解危通知书》，建议：“1.立即将相关情况告知房屋使用人及相关责任人、权利人。2.督促房屋使用人及相关责任人、权力人停止使用并采取解危措施。3.解危前落实专人负责日常监测工作，落实危及相邻建筑和他人人身安全的防护措施。”2019年7月14日，余杭街道办以解危为由对包括胡长南坐落于杭州市余杭区××街道××街××号房屋的主体部分实施拆除。胡长南认为，余杭街道办的上述拆除房屋的行为违法且损害其合法权益，诉至法院。 一审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，余杭街道办以“拆违”为由对案涉房屋三楼的建筑物、主体房南侧建筑物实施拆除，但未经有职权的部门对胡长南的建设行为进行调查、认定并作出行政处罚决定，要求对该建筑物予以拆除。余杭街道办既未告知当事人享有陈述、申辩和提起行政复议、行政诉讼等权利，亦未予以公告并限期当事人自行拆除。其行为明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。 根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条规定，设区的市、县（市、区）人民政府认为有发生房屋安全事故现实危险的，应当立即启动房屋使用安全应急处置预案，并可以根据实际情况决定采取下列措施，任何单位和个人不得阻挠：（一）对水、电供应和可燃气体、液体输送进行控制；（二）划定警示区，实行临时交通管制；（三）征用周边建筑物、构筑物和有关设施；（四）拆除或者破损相邻建筑物、构筑物和有关设施；（五）对危险房屋采取消除现实危险的必要措施；（六）组织人员撤离；（七）法律、法规规定可以采取的其他措施。因前款第三项、第四项行为造成建筑物、构筑物和有关设施损毁、灭失的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织修复或者给予补偿。根据上述规定，对危险房屋采取消除现实危险的必要措施，是设区的市、县（市、区）人民政府根据实际情况可以决定的事项。本案中，余杭街道办以自己名义对“危房”实施拆除，属超越职权。其拆除房屋行为亦不符合《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定以及正当程序的要求。鉴于案涉建筑已被拆除，不具有可撤销内容，余杭街道办实施的房屋拆除行为应予确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认余杭街道办于2019年7月7日、7月14日强制拆除胡长南坐落于杭州市余杭区××街道××街××号房屋的行为违法。案件受理费50元，由余杭街道办负担。 原审原告胡长南不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，本案所诉强拆行为是违法征收行为，而非所谓的“拆违”和“解危”，被上诉人的强拆行为实体上和程序上均违法。结合本案相关证据，余杭区政府于2018年1月13日作出《杭州市余杭区人民政府房屋征收决定》（杭余政征字〔2018〕第1号），上诉人房屋被纳入“余杭街道旧城改造直街区块”项目的征收范围，同时，《征收决定》载明余杭住建局为征收部门，余杭街道办为征收实施单位。自《征收决定》作出之日起，即2018年1月13日起，针对涉案房屋就应当严格适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定按照征收程序进行处理，即对上诉人房屋进行合法合理的补偿后依法实施拆除，而余杭住建局和余杭街道办却为了加快拆迁速度、刻意规避合法的征收补偿程序，打着“拆违”和“解危”的幌子行违法、暴力征收之实，实际上本案的强拆行为和“拆违”和“解危”没有任何关系：第一，在上诉人房屋已被纳入征收范围的情况下，针对上诉人房屋就应当严格适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行处理，而不应再适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处理，否则会与城乡规划法的立法本意相悖，因为征收范围内的房屋已经不存在侵害“城乡空间布局”及“人居环境”的可能，而且上诉人房屋整体是1987年建造的，三楼部分面积是因历史原因才未登记在房产证，根据“法不溯及既往”的原则也不应适用2008年才颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》。同时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府只能在作出房屋征收决定“前”，组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，而不能在作出房屋征收决定“后”，对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。而本案中被上诉人提供的所有拟证明上诉人房屋涉嫌违建的内部函件及通知书的作出日期均在《征收决定》作出日期之后，明显是企图以“拆违”代替征收，法院对该组证据的真实性、合法性均应予以否定。第二，上诉人房屋不属于危房。从上诉人房屋被强拆之前的照片明显可以看出房屋外观优美、建造精良、质量坚固，而被上诉人据以认为涉案房屋构成危房的《技术报告》无论从内容还是形式上均漏洞百出，专门挑选在7月7日实施强拆之后作出，明显是恶意伪造“危房”证据，企图借此达到以“解危”代替征收的非法目的。同时，本案上诉人房屋不仅在事实上不存在危房的情况，而且作为被征收的房屋，本就即将因征收被拆迁，何来危房之谈？何来“解危”之必要？岂不是多此一举？第三，根据本案一系列事件的时间节点以及双方提供的证据：余杭街道办提供的《杭州市余杭区城市管理综合执法局征求意见联系（抄告）函》、《违法建设行为改正通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》均是在涉案房屋被列入征收范围后作出的，以上文书均未送达，最后一份文书的作出时间是2019年7月6日，而2019年7月7日余杭街道办就以“拆违”为名强拆了涉案房屋的三楼部分建筑，并且边拆边逼迫上诉人谈征收签约，一小时后，余杭街道办就拿出早就准备好的由余杭区住建局所作的《督促解危通知书》交给上诉人，同日，余杭街道办委托的浙江中浩应用工程技术研究院有限公司根据强拆后的房屋照片当日便出具了将上诉人房屋评估为危险等级Ｄ级的所谓《技术报告》，为何《技术报告》还未作出就已有了《督促解危通知书》？为何《技术报告》不根据房屋原貌作出而要根据强拆后的状态作出？《技术报告》和《督促解危通知书》明显是余杭街道办和余杭住建局恶意串通之后故意制造！7月8日，余杭街道办又以危房解危为名通过短信强制要求上诉人搬离并借机施压再次要求上诉人签订征收补偿协议，7月14日，余杭街道办一边假意与上诉人商谈征收拆迁事宜，一边派人偷拆了上诉人全部房屋。综上，显而易见，本案中，被上诉人所谓的“拆违”和“解危”都是为了加快拆迁速度、刻意规避征收程序、恶意逼迫上诉人拆迁所打的幌子，本案的强拆行为是系征收引起、是为了达到加快征收的目的而实施，而原审法院在证据及事实都如此清晰的情况下，却对被上诉人违法征收的行为实质及事实背景避而不谈，没有准确认定案件事实及强拆行为的性质，仅从“拆违”和“解危”的角度进行认定，仅从程序上确认违法未对实体整体进行否定性评价，实为避重就轻、鱼目混珠、借机包庇。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，依法追究被上诉人的行政责任，纠正其错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条之规定，特此上诉，请求：1.依法撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行初194号行政判决书；2.请求依法改判：确认被上诉人杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处于2019年7月7日、7月14强制拆除上诉人座落于杭州市余杭区××街道××街××号房屋的征收强拆行为违法；3.诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人余杭街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据本案查明的事实，被上诉人余杭街道办拆除案涉房屋，无论是以“拆违”名义，还是以“解危”名义，均未遵循《中华人民共和国行政强制法》规定的行政程序，一审法院据此判决确认余杭街道办实施的强制拆除行为违法，本院予以认同。上诉人认为，余杭街道办无论是“拆违”还是“解危”，目的都是为了推进征收工作，因而认为案涉房屋应当在征收程序中加以处理。对此，本院认为，案涉房屋在何种程序中加以处理，不能否定本案中余杭街道办实施强制拆除行为的违法性，也不影响上诉人依法获得补偿或赔偿的权利。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持其上诉请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人胡长南负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  廖珍珠 审 判 员  王银江 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  莫雪飞 书 记 员  汪金枝 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。