浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9403号 上诉人（原审被告）：杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心，住所地杭州市余杭区远展街**。统一社会信用代码：12330110689072636N。 法定代表人：杨庆平，主任。 委托诉讼代理人：徐孟琬，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昊，工作人员。 被上诉人（原审原告）：浙江瑞华建设有限公司，住所地杭州市余杭区余杭街道新桥路**（双号）。统一社会信用代码：91330110143929730H。 法定代表人：章永根，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙兴洋、刘思齐，浙江瀛高律师事务所律师。 上诉人杭州市余杭区星桥街道农民多层公寓建设管理中心（以下简称公寓管理中心）与被上诉人浙江瑞华建设有限公司（以下简称瑞华公司）建设工程施工合同纠纷一案，公寓管理中心不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初13399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，2009年3月31日，杭州余杭永盛建筑有限公司（承包人，后名称变更为瑞华公司）与公寓管理中心（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由瑞华公司负责星桥太平多层公寓四期的土建、水电安装工程，合同工期总日历天数300天，合同价款16213091元。工程款（进度款）支付方式和时间如下：进度款每月按监理审核及业主审定监理计量合格的工作量（工程价款）的75%支付，在次月7日前付出（遇法定假日顺延），工程竣工验收后10天内付款累计不超过合同价款的75%，结算审计确认后10天内付至结算款的95%，留结算款的5%作为工程质量保修金。保修金退还方式如下：第一年返还50%，第二年返还30%，第三年返还10%，第四年返还10%，工程超过保修期发生的质量问题，由瑞华公司负责维修，所发生的费用由甲方承担。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，具体如下：1、地基、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。合同还对双方的其他义务做出了约定。 后案涉工程于2009年12月24日开工，于2010年10月24日竣工，于2012年12月13日通过五方验收，于2012年12月14日备案。2017年，瑞华公司向公寓管理中心出具《承诺书》一份，载明如下内容：“由我公司承建的星桥太平多层公寓三期、四期项目，于2010年12月24日完成竣工验收。截止2013年7月开始至2015年12月31日由贵中心派人维修，经双方协商同意上述时间段内三期、四期所发生维修费用由我司承担，现我司特向贵中心承诺以上维修费用我司同意贵中心在工程结算款中扣除。”后公寓管理中心委托案外人杭州博仁建筑工程有限公司进行维修。经杭州天阳工程咨询有限公司审计确定案涉工程审定总价18072713元。2018年4月11日，余杭区政府投资审计中心向公寓管理中心发出《结算审计通知书》，将上述审计结果通知公寓管理中心。2019年3月18日，瑞华公司向公寓管理中心发函要求其提供维修费用资料予以核对并及时退还剩余质保金。2019年3月20日，公寓管理中心回函称，维修时间截至2015年底，相关维修费用经审计应从保修金中予以扣除，经审计三期项目维修费用合计1686140元，四期维修费用合计623641元，公寓管理中心已经在2018年8月支付项目尾款时扣除以上维修费用，至此三、四期剩余工程款、保修金均已全部结清，若有异议可再次核对。2019年5月13日，瑞华公司回复称对于公寓管理中心提供的《关于星桥太平家园小区维修工程价款结算的终审审计报告》已经收到，但认为其中存在诸多与事实不符的情形，具体如下：1、维修工程未经招投标；2、维修人工费为每人每天250元，高于2013年-2015年日工资110-150元/天的标准，套定额部分总价优惠8.5%依据不足；3、维修清单中大部分已经超过保修期限，对该部分费用不予认可；4、维修所用防水材料品牌高于原设计使用品牌，维修内容高于原设计标准；5、维修清单中浇筑门台砼、混凝土防水墙、会所维修等不在瑞华公司承包范围或原设计范围；6、部分维修项目方案不合理。2015年5月15日，公寓管理中心再次回函称维修费用在工程款中予以扣除，工程款已经支付到位，公寓管理中心已履行合同和相关约定。因双方未能协商解决。 2019年7月15日，瑞华公司诉至一审法院，请求判令：1.公寓管理中心向瑞华公司返还工程质量保修金623641元和该款项利息（以623641元为基数自2018年8月31日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；2.公寓管理中心向瑞华公司支付已付款项17449072元的利息27512.26元（以应付款项为基数，按银行同期贷款利率从公寓管理中心应付款未付之日起计算至实际支付之日）以上合计651153.26元；3.本案全部诉讼费由公寓管理中心承担。 另查明，公寓管理中心已向瑞华公司支付四期工程款17449072元，其中17169077.35元为工程款，剩余279994.65元为质量保修金。具体支付时间如下：2009年5月5日支付3240000元；2009年6月9日支付1300000元；2009年6月29日支付100000元；2009年8月24日支付1500000元；2009年10月24日支付1800000元；2009年11月27日支付1030000元；2010年2月2日支付800000元；2010年2月7日支付300000元；2010年3月29日支付1000000元；2010年4月29日支付100000元；2010年6月2日支付300000元；2010年6月21日支付300000元；2010年7月20日支付200000元；2010年8月19日支付500000元；2011年1月11日支付189800元；2011年1月26日支付1000000元；2011年11月14日支付810600元；2012年5月22日支付20000元；2012年7月20日支付150000元；2014年1月15日支付640000元；2014年1月22日支付810700元；2018年8月30日支付1357972元。以上合计17449072元。公寓管理中心就星桥太平家园小区维修工程委托杭州恒正造价工程师事务所进行审计，并由杭州恒正造价工程事务所按阶段出具审计报告。具体如下： 1、维修工程价款结算审计报告【杭恒正（2013）580号】，载明审定造价1513992元，其中2013年7月三、四期防水97566元、2013年8月三、四期防水136913元、2013年9月三、四期防水95094元、2013年10月三、四期防水53538元，2013年8月三、四期材料单审定造价35555元、人工费审定造价57125元，2013年9月三、四期材料单审定造价9060元、人工费审定造价51500元。 2、2013年1月—7月、10月维修工程价款结算审计报告【杭恒正（2014）092号】，载明审定造价1399547元， 其中涉及三、四期的如下：三期防水（5月）414693元；1-2月三、四期维修单审定造价17642元、人工费审定造价35750元；3月三、四期维修单审定造价25026元、人工费审定造价51750元；4月三、四期维修单审定造价11423元、人工费审定造价31375元；4月半三、四期维修单审定造价2352元、人工费审定造价15750元；5月三、四期维修单审定造价8287元、人工费审定造价16000元；6月三、四期维修单审定造价11038元、人工费审定造价49500元；7月三、四期维修单审定造价17059元、人工费审定造价84000元；10月三、四期维修单审定造价20770元、人工费审定造价46000元。 3、2013年11月维修工程价款结算审计报告【杭恒正（2014）237号】，载明审定造价153985元，其中人工及材料部分分别如下：三、四期维修单审定造价为12269元，人工费审定造价38000元；防水部分三四期合计24425元（SBS防水9349元、油毡15076元）。 4、2013年12月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2014）236号】，载明审定造价90140元，其中三、四期维修单审定造价为14954元，人工费审定造价29500元。 5、2014年2月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2014）235号】，载明审定造价24825元，其中三、四期维修单审定造价为2443元，人工费审定造价7500元。 6、2014年3月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2014）234号】，载明审定造价58419元，其中三、四期维修单审定造价为2891元，人工费审定造价16000元。 7、2014年4月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2014）774号】，载明审定造价33015元，其中三、四期维修单审定造价1805元、人工费审定造价11750元。 8、2014年5月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2014）775号】，载明审定造价30592元，其中三、四期维修单审定造价3376元，人工费审定造价11750元。 9、2014年6月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2014）776号】，载明审定造价40178元，其中三、四期维修单审定造价2566元，人工费审定造价14250元。 10、维修工程（公共部位）价款结算终审报告【杭恒正（2014）777号】载明公共部位维修工程审定造价53503元。 11、2014年月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）124号】，载明审定造价67647元，其中三、四期维修单审定造价17544元，人工费审定造价15750元。 12、2014年8月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）125号】，载明审定造价46660元，其中三、四期维修单审定造价5307元，人工费审定造价14500元。 13、2014年9月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）126号】，载明审定造价72562元，其中三、四期维修单审定造价15252元，人工费部分未列明具体数额。 14、2014年10月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）127号】，载明审定造价139372元，其中三、四期维修单审定造价48063元，人工费审定造价46125元。 15、2014年11月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）128号】，载明审定造价158013元，其中三、四期维修单审定造价21774元，人工费审定造价28000元。 16、2014年12月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）129号】，载明审定造价212533元，其中三、四期维修单审定造价29570元，人工费审定造价30500元。 17、2015年1月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）130号】，载明审定造价124009元，其中三、四期维修单审定造价22955元，人工费审定造价27500元。 18、2015年3月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）499号】，载明审定造价99379元，其中三、四期维修单审定造价35063元，人工费审定造价29000元。 19、2015年4月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）500号】，载明审定造价106525元，其中三、四期维修单审定造价31217元，人工费审定造价29875元。 20、2015年5月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）501号】，载明审定造价111455元，其中三、四期维修单审定造价33079元，人工费审定造价29000元。 21、2015年6月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）502号】，载明审定造价99124元，其中三、四期维修单审定造价21387元，人工费审定造价30625元。 22、2015年7月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2015）498号】，载明审定造价97133元，其中三、四期维修单审定造价26055元，人工费审定造价31500元。 23、2015年8月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2016）057号】，载明审定造价132937元，其中三、四期维修单审定造价45181元，人工费审定造价39000元。 24、2015年9月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2016）060号】，载明审定造价111892元，其中三、四期维修单审定造价43299元，人工费审定造价34000元。 25、2015年10月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2016）059号】，载明审定造价146838元，其中三、四期维修单审定造价35728元，人工费审定造价35125元。 26、2015年11月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2016）061号】，载明审定造价59912元，其中三、四期维修单审定造价14024元，人工费审定造价11500元。 27、2015年12月维修工程造价结算审计报告【杭恒正（2016）058号】，载明审定造价102089元，其中三、四期维修单审定造价6442元，人工费审定造价6250元。 28、2015年12月维修工程（公共部位）造价结算审计报告【杭恒正（2016）056号】，载明审定造价6565元，均为一期维修单及人工费用。 杭州恒正造价工程师事务所另出具费用汇总表一份，按月统计每月的维修费用，其中四期部分2013年维修费用为391884元、2014年维修费用124726元、2015年维修费用为107031元，合计623641元。 一审法院认为，瑞华公司与公寓管理中心签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。根据合同约定，结算总价5%作为质保金即903635.65元，四年内付清，现案涉工程于2012年12月通过竣工验收，合同约定的质保金返还条件已经成就，故公寓管理中心应按约予以返还。本案的争议焦点在于应在本案中扣除的维修费用数额。案涉工程自2013年起已经出现问题需要维修，2013年7月之前瑞华公司自行维修了部分，2013年7月后由公寓管理中心委托案外人维修，且瑞华公司在2017年出具了承诺书同意2013年7月至2015年12月期间的维修费用由其承担，并在结算款中扣除。现公寓管理中心针对案外人维修的部分提供了维修期间其委托杭州恒正造价工程师事务所出具的结算审核报告，对维修的造价予以审计，但报告中包含了一、二、三、四期的维修工程，其中所列的三、四期维修工程，经双方核对，也包含部分不属于瑞华公司施工范围的内容，但双方均表示对于瑞华公司施工部分的维修工程造价不申请鉴定。综合本案的实际情况、瑞华公司的施工范围、审核报告所列的维修情况、双方当事人的意见等，酌情确定四期维修费用为330000元。案涉四期工程质保金为903635.65元，公寓管理中心已返还279994.65元，剩余623641元，扣除原告应承担的维修费用330000元，尚余293641元。瑞华公司诉请之合理部分，予以支持。因双方就维修费用的结算未能达成一致意见，故对瑞华公司主张的逾期返还质保金的利息损失，不予支持。 关于利息损失。根据合同约定，公寓管理中心应在竣工验收后10天内付至合同价款的75%；在结算审计后10天内付至结算款的95%。案涉工程虽于2010年10月24日竣工，但实际通过五方验收时间为2012年12月13日，公寓管理中心收到结算审计报告的时间为2018年4月11日。故公寓管理中心应在2012年12月23日前付至合同价的75%，即12159818.25元，在2018年4月21日前付至结算款的95%，即17169077.35元。结合公寓管理中心的实际付款情况，其的确存在延期付款的行为，故对瑞华公司主张的利息损失，根据公寓管理中心的付款时间和数额计算为16933.23元。瑞华公司主张的已退还质保金部分的利息损失，因案涉工程自2013年起已经存在维修，且双方就维修费用一直未能结算完毕，故对瑞华公司主张的该部分利息损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、公寓管理中心（杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心）退还瑞华公司质量保修金293641元，于判决生效后十日内付清；二、公寓管理中心（杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心）支付瑞华公司已付工程款部分的利息损失16933.23元，于判决生效后十日内付清；三、驳回瑞华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10312元，由瑞华公司负担5394元；由公寓管理中心（杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心）负担4918元，于判决生效后七日内缴纳。 宣判后，公寓管理中心（杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心）不服，向本院提起上诉称：一审判决依据不足，判决错误，应当依法予以改判。一、一审法院酌定扣减部分维修费用并无事实和法律依据，应予撤销。瑞华公司应当按照合同及承诺内容，根据审计报告承担相应维修费用。双方曾签订《建设施工工程合同》，约定由瑞华公司承建星桥太平多层公寓四期建设项目，承担保修责任，并约定在工程结算款中留5%作为工程质量保修金。案渉项目竣工交付以后，出现了大量房屋质量问题，但瑞华公司未充分履行保修义务对质量问题进行维修，居民反映十分强烈。在此情况下，经协商双方同意由第三方对案渉项目进行维修，瑞华公司出具了《承诺书》，承诺由其承担维修费用，并同意在工程结算款中予以扣除。此后，案渉项目维修工作由杭州博仁建筑工程有限公司承担，公寓管理中心委托杭州恒正造价工程师事务所对维修费用予以跟踪审计。根据审计单位出具的维修费用总表显示，案渉项目维修费用共计623641元，在结算工程款时公寓管理中心按照该数额进行了扣除。公寓管理中心依据审计结果对维修费用予以扣除具有事实和法律依据。一审中瑞华公司提出公寓管理中心提交的审计报告中存在不属于其施工范围的内容，相应部分的费用应予以扣减。但瑞华公司并未对此进行任何举证，没有明确所涉费用的范围与具体数额，也未再行申请鉴定。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的基本原则，瑞华公司应承担举证不能的责任。在公寓管理中心已对维修费用这一重要事实提供充分证据的情况下，一审法院应当按照已有的审计报告确定的维修费用数额为依据判决。一审法院在瑞华公司未予举证、公寓管理中心充分举证的情况下，仍酌定扣除部分维修费用，并无事实和法律依据，所作判决不当，应当予以撤销。 二、一审法院判决公寓管理中心承担利息并无事实和法律依据，应予撤销。对于相关利息，公寓管理中心已全额支付了案渉项目工程款及保修金，不存在逾期支付工程款及保修金的情况，一审法院判决公寓管理中心承担利息并无事实和法律依据，一审法院判决有误。综上，公寓管理中心认为一审法院判决存在不当之处，上诉请求判令：1.撤销一审判决，驳回瑞华公司全部诉请；2.瑞华公司承担本案全部诉讼费用。 瑞华公司答辩称：一、一审判决酌定扣减维修费用的原因在于公寓管理中心无法举证证明其对外委托的总价款即为应扣减的保修金。对此，公寓管理中心作为负有举证责任的一方，应承担举证不能的后果。 （一）依据法律法规，公寓管理中心应当对质量缺陷的存在、维修对象、维修所使用的材料数量和人工数量以及费用组成内容等内容加以证明。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定，“本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定”。因此，保修所针对的对象是保修范围和保修期限内的质量缺陷。从保修金的性质及预留、扣除的流程看，质保金本为应付工程款由发包人预留。在约定的退还期限满足后，发包人负有返还的义务。发包人如果主张对保修金予以扣减，实质上是请求承包人承担保修义务，对于其主张，发包人有责任提供证据证明存在质量缺陷，其应当对是否存在质量缺陷、是否属于承包人保修范围且是否在保修期限内，以及采取了何种维修措施、所使用的材料数量及人工数量等事实进行举证。结合本案事实，瑞华公司在《承诺书》中同意2013年7月至2015年12月31日的维修费用由其承担，但依据双方合同附件《房屋建筑工程质量保修书》的约定，对这一时间段而言，瑞华公司仅对防水和主体结构负有保修义务，其他部位因为保修期满，而不再承担保修义务。因此，公寓管理中心在进行维修时，应当注意保留维修的部位是否属于施工所引起的质量缺陷的依据，以及费用支出的必要性和合理性的依据。而并非对于公寓管理中心主张的所有维修支出费用都当然可以扣减保修金，公寓管理中心应当对维修对象、维修费用组成以及维修方案等内容加以证明，其未能提供证据证明，导致一审酌情扣减了保修金，一审判决是正确的。 （二）从举证能力来讲，公寓管理中心也应当提供能够公正且合法地确定维修费用所需的资料。正是因为公寓管理中心不能提供这些资料，双方才无法对维修费用进行核对，从而产生争议。2019年3月18日，在本案起诉之前，瑞华公司就曾向公寓管理中心发函要求其提供维修费用的原始资料进行核对，但公寓管理中心一直未予提供。在一审过程中，公寓管理中心也表示无法提供维修费用的相关资料。案涉工程早已交付给公寓管理中心并由其占有、使用、管理。瑞华公司对案涉工程已经丧失了占有和控制力，也并未参与公寓管理中心委托案外人进行维修的过程，不可能掌握任何能反映维修经过的具体资料。因此，从举证能力的角度而言，公寓管理中心主张将举证责任分配给瑞华公司既不符合实际，也没有法律依据。 （三）一审中公寓管理中心提交的《星桥太平家园小区维修工程价款结算审核报告》，不能作为认定本案事实的依据，应由公寓管理中心另行提供证据或作出进一步的证明，而非仅凭一份真实性和关联性均存在问题的材料，就将举证责任转移至瑞华公司。首先，上述审计报告是公寓管理中心在诉讼前委托第三方制作，其依据为公寓管理中心与案外人即维修施工单位杭州博仁建筑工程有限公司之间的合同和结算书，并无原始施工维修资料作为依据。审计报告在审核依据中注明“资料清单如下：合同、结算书”，在审核说明中注明“材料及人工工程量按材料清单”，在审计评价及建议中注明“审计建议：建议建设方能做好资料的完整性”，因此可以看出审计单位并没有初始资料去核查已经发生的材料使用量和人工工程量是否属实，是否与实际相符以及是否属于保修范围等情况。审计报告仅是对价格的计算方法参照合同进行了核查。公寓管理中心不提供初始资料，导致一审法院、瑞华公司均无法核实审计报告的内容。因此，审计报告并不能直接作为发包人向承包人主张扣减维修费的依据。该审计报告的内容无法反映案件的真实情况。第二，该审计报告也没有涉及任何维修部位、维修方案以及费用的构成等内容，经一审判决查明其中包含了非瑞华公司的施工范围的维修事项、超出约定保修期限的维修事项、超出承诺书时间范围的维修事项，还有提高设计标准重做的内容等。因此，审计报告与本案没有实质的关联性，不具有证明待证事实的可能。因此，公寓管理中心主张以审计报告为依据来扣除保修金没有事实和法律依据。原审判决事实清楚，适用法律正确。 二、根据一审查明的事实，公寓管理中心确实存在逾期付款的情况，应当承担利息损失，且一审法院已经扣除了已退还质保金部分的利息，兼顾了双方的利益。综上，请求依法裁判驳回公寓管理中心的全部上诉请求。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 另查明，公寓管理中心于2020年5月27日变更为杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心。对其余一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点为应扣除的维修费用数额。一审法院酌情确定四期维修费用为330000元，对此瑞华公司并未上诉。虽杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心认为该费用应按维修工程结算审计报告中的数额扣除，一审法院确定的维修费用数额偏低，但双方均确认杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心提供的维修工程结算审计报告所列的三、四期维修工程中有部分项目不属于瑞华公司的施工范围，且双方对案涉工程中应扣除的维修费用无法达成一致，杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心亦无充分证据证明存在更高数额的维修费用，故本院对一审法院确定的维修费用数额予以确认。关于利息。一审法院结合约定的工程款支付时间和工程款支付情况等，确定相应利息并无不当。 综上所述，杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5959元，由杭州市余杭区星桥街道区域发展与治理中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 丁 晔 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 朱创威 书 记 员 周 杨