浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6114号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地：杭州市上城区雷霆路**长城大厦，统一社会信用代码：91330000142936138F。 法定代表人：丁卫星，董事长。 委托诉讼代理人：万剑飞、金奇，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州华宇地基基础工程有限公司，，住所地：杭州市拱墅区半山镇半山村下塘河**统一社会信用代码：913301057344984340。 法定代表人：丁国军，执行董事。 委托诉讼代理人：黄至成、童斌，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马仲光，男，1954年12月23日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：葛海祥、韩志锋，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与上诉人杭州华宇地基基础工程有限公司（以下简称华宇公司）、上诉人马仲光建设工程分包合同纠纷一案，三建公司、华宇公司、马仲光均不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2013年3月18日，马仲光与三建公司签订《工程项目经营管理目标责任书》，约定：工程名称阳光公司商业综合用房工程，合同造价约3.2亿元，建设规模114112.33平方米，工期570日；经济责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程结算总造价97.4%；质量责任为责任人因履行与工程项目相关一切质量责任而产生的全部费用进入经济责任成本；工期责任为责任人确保按总包合同中约定的工程施工工期如期完工，因工期延误所发生罚款进入经济责任成本。 2013年4月23日,杭州西溪阳光实业有限公司（以下简称阳光公司）与三建公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图范围内土建及安装，建筑面积114112.33平方米，竣工日期为开工之日起515日，合同价款312853715元；因承包人原因，承包人在施工过程中不能按施工总进度计划完成各项施工任务，施工进度滞后超过60天，发包人有权解除合同，承包人按合同价款10％向发包人支付违约金；工程经各方验收，质量未达到合同约定“合格”标准的，由承包人负责整改直至通过验收，承包人承担由此产生的所有费用及给发包人造成的损失，且工期不予顺延；工程经过承包人的全面整改后，经各方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人必须按工程总造价5％向发包人支付违约金；未经发包人同意，承包人不得将承包工程任何部分分包，如发现擅自分包，除立即取消分包人的分包资格外，承包人还应按中标价1％向发包人支付违约金。 2013年7月，三建公司与华宇公司签订《桩基工程分包合同》两份，约定的分包工程分别为施工图范围内的钻孔灌注桩桩基工程、基坑维护桩工程、管桩桩基工程。三建公司在两份合同落款处盖章，马仲光儿子在两份合同三建公司代表落款处签名。 2013年8月26日，案涉工程开工。 2014年8月4日，案涉工程基坑8号楼北侧部位围护钻孔桩内倾、土方坍塌。杭州市质监站于同日下发暂时停工通知。 2014年8月28日，杭州市质监站向三建公司下发责令改正通知，要求两批钢材退场。 2014年9月17日，杭州市质监站就现场部分围护未到位等问题下发责令改正通知。 2014年9月26日，杭州市质监站就9号楼砼标养强度达不到设计要求下发责令改正通知，未整改到位前9号楼不得施工。 2014年10月22日，杭州市质监站下发责令改正通知，责令8号楼C2、C3区块桩基验收交工记录出具后方可进行后续施工。 2014年12月1日，杭州市质监站就8号楼C2、C3区块仍在施工等问题下发责令改正通知。监理单位就施工中存在的问题多次送达整改通知、暂停令，并认定三建公司存在擅自分包。 2014年12月27日，三建公司免除马仲光的阳光公司商业综合用房工程项目经营管理目标责任人职务。 2015年2月，案涉工程停工。 2015年2月14日，三建公司与华宇公司签订《协议书》，约定：一、三建公司已支付管桩材料款4000022元，三建公司应支付华宇公司管桩工程劳务费1695238元，于2015年春节前支付85万元，剩余845238元于2015年6月30日前支付。二、华宇公司报送三建公司的钻孔灌注桩、围护桩、立柱桩及协议补偿的结算送审价为9629909元，目前双方未完成结算；三建公司已支付540万元，按送审价计算，余款4229909元，三建公司于2015年春节前再支付200万元劳务费。三、华宇公司同意三建公司暂留工程款2229909元，待双方就行政处罚损失、抢险费用、垫付桩基施工水电费、送审工程量核减、桩基工程质量处罚、维护桩补救措施费等如何分担进行协商后再支付。四、如三建公司与阳光公司就桩基工程质量等赔偿问题达成书面协议，且三建公司继续履行建设工程施工合同的，三建公司、华宇公司应在三建公司与阳光公司达成书面协议后一个月内，就上述损失承担等进行协商并达成一致，在三个月内分批支付剩余款项。五、如三建公司与阳光公司就桩基工程质量等赔偿无法达成一致，进而发生诉讼，三建公司、华宇公司同意在法律文书生效后一个月内，就上述损失承担等问题进行协商并达成一致。六、若阳光公司要求对桩基进行检测，以检测结果认定工程质量、与三建公司结算，三建公司在征求华宇公司意见后向阳光公司主张权利。三建公司、华宇公司的结算另行协商解决，达成一致后，华宇公司分担的损失，从华宇公司剩余款项中直接扣除。 2015年3月2日，杭州市城乡建设委员会作出杭建罚（2015）001号行政处罚决定，认定：2014年8月4日，三建公司施工的基坑北面8根围护桩出现内移，压顶梁出现裂缝，人行道土方下沉；检测发现，8号楼下4根工程桩、北侧9根围护桩存在钢筋笼长度不够、桩长不够等现象，不满足设计要求，处1501850元罚款。三建公司已支付该笔罚款。 2015年5月12日，三建公司与马仲光确认：2013年4月1日至2014年11月8日，马仲光直接汇款三建公司19680135.09元，马仲光领出92万元，故马仲光直接打入三建公司金额为18760135.09元；马仲光直接支付相关材料商及施工班组10181766.84元。 2015年5月19日，阳光公司向三建公司发出通知，认为三建公司违约，自2015年5月20日起解除《建设工程施工合同》。 2015年8月31日，阳光公司向原审法院起诉，要求三建公司支付违约金65075102元；三建公司反诉要求阳光公司支付工程款108401251.15元、退还履约保证金500万元、赔偿停工窝工损失10721900.73元等。 2017年5月17日，原审法院作出（2015）杭西民初字第3132号民事判决（以下简称3132号判决），认为阳光公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》有效；认定三建公司未经阳光公司同意擅自分包，违反其与阳光公司之间约定，支持阳光公司主张的三建公司将桩基工程违法分包给不具备地基与基础工程专业承包一级资质的华宇公司所涉违约金3128537元（中标价1%）；认定案涉工程按约应于2015年1月25日完工，但直至2015年5月20日双方解除合同，工程并未竣工，施工进度滞后天数远高于60天，支持施工进度滞后所涉违约金31285371元（合同价10％）；认定合同约定工程经过承包人全面整改后，经对方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人须按合同价5%支付违约金，但三建公司在发生质量安全事故后，未积极整改使案涉工程合格，支持施工质量所涉违约金15642685元（工程造价5％）；认定阳光公司尚欠三建公司工程款79167919.15元；判决三建公司支付阳光公司违约金50056593元，阳光公司支付三建公司工程款79167919.15元、返还履约保证金5000000元。三建公司提起上诉。本院作出（2017）浙01民终4631号民事判决（以下简称4631号判决），驳回上诉，维持原判。 2017年10月13日，马仲光向原审法院起诉，要求三建公司支付工程款77130534.70元及逾期利息。三建公司反诉请求马仲光返还三建公司50567843.94元并赔偿利息损失。三建公司的反诉请求包括三建公司在本案中主张的违约金50056593元及行政罚款1501850元。 2018年12月10日，原审法院作出（2017）浙0106民初9600号民事判决（以下简称9600号判决），认为上述罚款、违约金与华宇公司有涉，三建公司就该部分款项作为垫付款主张、未定性为损失，三建公司可在其向华宇公司主张赔偿、确定三建公司承担损失部分后再向马仲光主张权利。判决三建公司支付马仲光工程款5930922元，驳回马仲光其他诉讼请求及三建公司反诉请求。马仲光、三建公司不服，向本院提起上诉。 2019年11月29日，本院作出（2019）浙01民终530号民事判决（以下简称530号判决），认为案涉工程由三建公司从阳光公司承包而来，违法转包给马仲光实际施工；三建公司支付的1501850元罚款不应认定为垫付款，三建公司与华宇公司依《协议书》应协商后再行分担，三建公司径向马仲光主张与约定不符；三建公司对阳光公司承担的50056593元违约金，根据《协议书》约定，三建公司应先与华宇公司确定分担，现直接要求马仲光承担不予支持；判决三建公司支付马仲光工程款22171170.44元，驳回马仲光其他诉讼请求及三建公司反诉请求。 2019年12月17日，三建公司向原审法院提起诉讼，请求：华宇公司、马仲光赔偿损失51558443元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿2019年12月17日至实际清偿之日利息损失；诉讼费由华宇公司、马仲光承担。华宇公司提起反诉，要求：三建公司支付华宇公司2229909元，并按银行同期贷款利率支付2020年1月18日至款项付清之日利息。 原审法院认为，在马仲光与三建公司转包合同一案中，三建公司曾将案涉50056593元违约金、1501850元行政罚款作为替马仲光垫付的款项，要求马仲光清偿。530号生效判决认为，50056593元违约金，三建公司应先与华宇公司确定分担，现直接要求马仲光承担损失不予支持；1501850元行政罚款不应认定为垫付款，三建公司与华宇公司依《协议书》应协商后再行分担，三建公司径向马仲光主张与约定不符。因此，三建公司现主张的上述51558443元违约金及行政罚款损失，依530号生效判决的意见，三建公司应先与华宇公司分担，分担后由三建公司承担的部分再与马仲光分担。该院据此就三建公司主张的上述损失分担分两个部分予以说明。 第一、三建公司与华宇公司之间的分担。 530号判决确认，案涉工程由三建公司从阳光公司承包而来，违法转包给马仲光实际施工。三建公司将工程整体转包给马仲光施工后，又与华宇公司签订分包合同、将转包范围内桩基工程另行分包给华宇公司施工，两者似乎存在矛盾。一个合理的解释是，马仲光以三建公司名义将案涉桩基工程分包给华宇公司施工，而该行为得到三建公司事先允许。此从马仲光儿子在《桩基工程分包合同》上签名也能得到印证。马仲光以三建公司名义将案涉桩基工程分包给不具相应资质华宇公司施工，此时马仲光是代理人，三建公司是被代理人，依民法通则第六十三条第二款，由三建公司承担民事责任。就外部关系而言，三建公司与华宇公司是桩基分包合同当事人，双方应按约定或法律规定就三建公司主张的案涉51558443元损失承担相应责任。 三建公司与华宇公司曾在《协议书》中约定就上述损失承担协商并达成一致，然没有证据显示双方已协商一致。于此情形，只能依法律规定处理损失的分担。三建公司将桩基工程分包给不具相应资质的华宇公司施工，双方的分包关系无效。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定质量标准、建设工期等内容确定损失大小的，法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 三建公司主张的损失由违法分包违约金3128537元、施工滞后违约金31285371元、施工质量违约金15642685元、行政罚款1501850元四部分组成，依上述司法解释，该院将分析每笔损害发生的原因，结合过错、过错与损失之间因果关系等确定华宇公司对此应承担的责任。 关于违法分包违约金3128537元。3132号、4631号判决之所以要求三建公司向阳光公司承担该笔违约金，是因为三建公司未经阳光公司同意擅自分包，违反其与阳光公司之间约定。擅自分包主要针对的是三建公司的擅自行为，三建公司对此应负主要责任。但华宇公司应知桩基工程作为主体结构依合同法第二百七十二条第三款第二句是不允许分包的，且其也无相应分包资质，华宇公司对此应负次要责任。该院视情由华宇公司承担20%的责任，即由华宇公司承担违法分包违约金损失625707元。 关于施工滞后违约金31285371元。3132号、4631号判决之所以要求三建公司向阳光公司承担该笔违约金，是因为案涉工程按约应于2015年1月25日完工，但直至2015年5月20日双方解除合同，工程并未竣工，施工进度滞后天数远高于60天。因此，只要在2015年3月26日前完工，三建公司就无需承担该笔违约金。但在2014年8月4日，由于华宇公司实际施工的8号楼北侧部位维护钻孔桩内倾、土方坍塌，杭州市质监站责令暂时停工，并于8月28日、9月17日、9月26日、10月22日、12月1日责令三建公司整改，华宇公司的错误施工客观上造成整个施工进度滞后。然桩基工程仅是案涉工程的一小部分，三建公司并未说明并举证证明如果没有华宇公司的错误施工，其施工滞后天数不会超过60天。同时，依合同法第一百一十九条第一款，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。三建公司明知其与阳光公司约定了巨额施工进度滞后违约金，但三建公司并未说明并举证证明其在事故发生后采取了何种适当措施，以防止整体工程施工滞后的发生。另外，三建公司尚存在选任无资质华宇公司施工的过错。基于上述考虑，在三建公司与华宇公司的分包关系中，该项施工滞后违约金，该院酌情由华宇公司承担60%的责任，即由华宇公司赔偿三建公司施工滞后违约金损失18771223元。 关于施工质量违约金15642685元。3132号、4631号判决之所以要求三建公司向阳光公司承担该笔违约金是因为，合同约定，工程经过承包人全面整改后，经对方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人须按合同价5%支付违约金；三建公司在发生质量安全事故后，未积极整改使案涉工程合格。三建公司是《建设工程施工合同》承包人，当工程出现质量问题时，合同给予三建公司整改机会，但生效判决认定其未积极整改使案涉工程合格。质量违约金虽由华宇公司施工造成，但三建公司在事故发生后未积极整改也是重大原因。根据本案实际，该院酌情由华宇工程承担60%的责任，即由华宇公司赔偿三建公司施工质量违约金损害9385611元。 关于罚款1501850元。行政处罚决定显示，杭州市城乡建设委员会之所以对三建公司处罚，是因为华宇公司施工的8号楼下4根工程桩、北侧9根围护桩钢筋笼长度及桩长不够，不满足设计要求。华宇公司作为实际施工人应负主要责任，三建公司存在选任过错也应承担相应责任。该院视情由华宇公司承担80%的责任，即由华宇公司赔偿三建公司该项损害1201480元。 综上，在三建公司与华宇公司分包关系中，华宇公司应赔偿三建公司违法分包违约金625707元、施工滞后违约金18771223元、施工质量违约金9385611元、罚款损失1201480元，合计29984021元，并应承担逾期付款利息。 第二、三建公司与马仲光之间的再行分担。 三建公司在本案中主张的51558443元损害，基于其与华宇公司的分包关系，由华宇公司分担29984021元后，三建公司尚有损害21574422元。该21574422元损害由违法分包违约金2502830元、施工滞后违约金12514148元、质量违约金6257074元、行政罚款300370元四个部分组成。三建公司与马仲光系违法转包关系，双方的转包合同无效。依上述司法解释，该院也将分析每笔损害发生的原因，结合过错、过错与损失之前的因果关系等确定马仲光对此应承担的责任。 关于违法分包违约金2502830元。就三建公司与马仲光内部关系而言，马仲光以三建公司名义向华宇公司进行分包，而三建公司对此予以认可。因此，案涉违法分包是三建公司、马仲光共同故意实施的行为，由此产生的违法分包违约金应由三建公司、马仲光各半承担。马仲光应赔偿三建公司违法分包违约金1251415元。 关于施工滞后违约金12514148元。在三建公司与马仲光的转包关系中，马仲光是实际的权利义务人，其应对整个施工的进度负主体责任，此在双方签订的责任书中也得到明确。但三建公司也存在违法转包、在事故发生后未采取有效措施防止施工滞后方面的过错。结合本案实际，该院确认上述12514148元违约金由马仲光承担70%的责任，即由马仲光赔偿三建公司施工滞后违约金8759904元。 关于施工质量违约金6257074元。如同上述施工滞后违约金一样，马仲光作为实际权利义务人应对整个施工质量负主体责任，但三建公司也存在违法转包、在事故发生后未积极整改使案涉工程合格。根据本案实际，该院确认上述6257074元违约金由马仲光承担70%的责任，即由马仲光赔偿三建公司施工质量违约金损害4379952元。 关于罚款300370元。罚款主要针对施工质量，马仲光应负主体责任，三建公司应负违法转包责任。该院视情由马仲光承担90%责任，由马仲光赔偿三建公司行政罚款损害270333元。 综上，马仲光应赔偿三建公司违法分包违约金1251415元、施工滞后违约金8759904元、施工质量违约金4379952元、罚款损害270333元，合计14661604元，并应承担逾期付款利息。 华宇公司提起反诉，要求三建公司支付2229909元。530号判决基于合同相对性原则确定了一个结算规则，即华宇公司与三建公司进行结算、三建公司与马仲光进行结算。三建公司认为华宇公司应向马仲光主张2229909元工程款的抗辩理由不能成立。三建公司与华宇公司签订的结算协议即《协议书》明确，该2229909元系华宇公司暂留在三建公司的工程款，等上述损害问题确定后支付剩余工程款。现上述损害赔偿问题已确定，工程款应予支付，但工程款依约定应抵偿上述赔偿款。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、杭州华宇地基基础工程有限公司赔偿浙江省三建建设集团有限公司损失29984021元。二、浙江省三建建设集团有限公司支付给杭州华宇地基基础工程有限公司工程款2229909元。三、上述第一项、第二项相抵，杭州华宇地基基础工程有限公司赔偿浙江省三建建设集团有限公司损害27754112元，于本判决生效之日起十日内付清。四、杭州华宇地基基础工程有限公司赔偿浙江省三建建设集团有限公司利息损失（以27754112元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年12月17日计算至实际清偿之日），于判决生效之日起十日内付清。五、马仲光赔偿浙江省三建建设集团有限公司损失14661604元，于判决生效之日起十日内付清。六、马仲光赔偿浙江省三建建设集团有限公司利息损失（以14661604元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年12月17日计算至实际清偿之日），于判决生效之日起十日内付清。七、驳回浙江省三建建设集团有限公司其他诉讼请求。八、驳回杭州华宇地基基础工程有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费299592元，加上财产保全费5000元，合计304592元，由浙江省三建建设集团有限公司承担40839元，杭州华宇地基基础工程有限公司承担177137元，马仲光承担86616元。反诉案件受理费12320元，由浙江省三建建设集团有限公司负担。 宣判后，上诉人三建公司、华宇公司、马仲光均不服，分别向本院提起上诉。 三建公司上诉称：一、原审判决未认定马仲光和华宇公司之间的分包法律关系，该认定与查明的事实不符，认定错误。（一）根据原审判决的认定，马仲光系以三建公司的名义将案涉桩基工程分包给华宇公司施工，马仲光系桩基工程的发包主体。原审判决认定：根据530号生效判决确认，案涉工程由三建公司从阳光公司承包而来，违法转包给马仲光实际施工，三建公司将工程整体转包给马仲光施工后，又与华宇公司签订分包合同、将转包范围内桩基工程另行分包给华宇公司施工，两者似乎存在矛盾。一个合理的解释是，马仲光以三建公司名义将案涉桩基工程分包给华宇公司施工，而该行为得到三建公司的事先允许。此从马仲光儿子在《桩基工程分包合同》上签名可以得到印证。依据上述认定，马仲光以三建公司名义进行违法分包，三建公司仅仅系桩基工程名义上的分包主体，马仲光才是桩基工程发包主体。原审判决在“第二，三建公司与马仲光之间的再行分担的认定中也作出了马仲光以三建工名义向华宇公司进行分包”、“在三建公司与马仲光的转包关系中，马仲光是实际的权利义务人，其应对整个施工的进度负主体责任”、“马仲光作为实际权力义务人应对整个施工质量负主体责任”、“罚款主要针对施工质量，马仲光应负主要责任”等认定，该认定也进一步确认了马仲光是桩基工程发包主体，是桩基工程实际权利义务人。（二）原审判决在与华宇公司桩基分包关系中认定马仲光是代理人、三建公司是被代理人，由三建公司承担民事责任，该项认定与查明的事实相悖，认定错误、适用法律错误。原审判决对代理关系的认定虽然在与华宇公司外部关系的认定中，但认定代理关系显然不当，适用代理关系的法律也存在错误。原审判决已经查明，三建公司将案涉西溪阳光工程整体（含桩基工程）转包给马仲光施工，马仲光以三建公司的名义将案涉桩基工程分包给华宇公司施工。三建公司是案涉西溪阳光工程的名义主体，在桩基分包合同上盖章系履行名义主体的配合义务，马仲光是桩基工程发包主体，是该工程实际权利义务人。三建公司与马仲光之间行为的性质属于借名行为，即马仲光借三建公司名义，而不是马仲光代理三建公司的代理行为，责任应当由马仲光承担。（三）从原审证据上看，华宇公司对马仲光系案涉桩基工程的实际发包人的事实是清楚的，分包关系的主体应当认定为马仲光和华宇公司。1、从《桩基工程分包合同》签订上看，该合同虽然加盖三建公司的公章，但代表人处由马仲光儿子马常兴签字，在原审法庭调查时，华宇公司对陈述是和《桩基工程分包合同》上签字的人协商订立的，即是和马常兴协商签订的，而马常兴并非三建公司员工，也未获得三建公司的授权。2、从《桩基工程分包合同》履行上看，整个合同的履行均由马仲光与华宇公司接洽具体履行，原审判决已经查明马仲光个人支付过华宇公司、华为混凝土公司的法定代表人、实际控制人冯建华桩基工程款和桩基材料款，华宇公司就此应当知道马仲光是桩基工程发包人。综上，马仲光是桩基工程发包主体。二、原审判决认定三建公司应先与华宇公司分担，分担后由三建公司承担的部分再与马仲光分担，该认定错误，应当由马仲光承担全部责任，华宇公司承担共同赔偿责任。（一）马仲光应当就本案诉请的损失承担全部赔偿责任。1、生效判决认定马仲光系案涉西溪阳光项目实际承包人，并判决三建公司向马仲光支付西溪阳光项目的全部工程款，判决马仲光承担项目成本。根据权利义务对等的原则，因西溪阳光项目造成的全部损失也应当由马仲光全额承担。根据530号案件中马仲光的诉请及其陈述的事实与理由，以及该生效判决认定的事实，该案查明人工费由马仲光承担，由马仲光承担案涉工程的义务。三建公司在本案中诉请的损失系西溪阳光项目产生的损失，马仲光系该项目承包人，应当由其承担全部责任。2、马仲光将案涉桩基工程违法分包给华宇公司的事实清楚，桩基工程的分包关系发生在马仲光和华宇公司之间，马仲光对桩基工程造成的损失应当承担全部赔偿责任。（二）华宇公司作为桩基工程的实际施工人，应当对损失承担赔偿责任。530号案生效判决已经查明华宇公司系桩基工程的实际施工人，原审判决对华宇公司系桩基工程实际施工人的身份也予以确认，本案所涉及的损失与华宇公司有关，华宇公司应当对损失承担赔偿责任。（三）即使按原审判决确认的分担原则，马仲光对原审判决华宇公司承担的损失也应当承担共同责任。原审判决根据查明的事实，认定马仲光以三建公司的名义将案涉桩基工程发包给华宇公司，马仲光系案涉桩基工程的发包主体，是桩基工程实际权利义务人。马仲光将桩基工程分包给不具有享有资质的华宇公司实际施工，应华宇公司施工造成的损失，马仲光作为违法分包人，应当对华宇公司造成的损失承担共同赔偿责任。三、原审判决三建公司向华宇公司支付工程款与查明的事实不符。马仲光系案涉桩基工程的发包人和实际权利义务人，华宇公司对此是清楚的，故桩基工程的分包关系发生在马仲光和华宇公司之间，三建公司与华宇公司之间不存在分包关系，华宇公司应当向马仲光主张工程款。另，530号案件生效判决已经将案涉桩基工程的工程款全额判决给马仲光，并判决马仲光负担案涉桩基工程的人工费等桩基费用，故华宇公司诉请的工程款应当由马仲光支付。综上，提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判支持三建公司原审全部诉讼请求，驳回华宇公司全部反诉请求；二、一、二审诉讼费用由华宇公司、三建公司负担。 针对三建公司的上诉，华宇公司发表答辩意见称：一、案涉桩基工程由马仲光分包给华宇公司，三建公司与华宇公司间不存在分包关系，三建公司直接要求华宇公司承担赔偿责任缺乏依据，依法应当予以驳回诉讼请求。理由如下：1、三建公司自认且再三主张案涉桩基工程由马仲光分包给华宇公司。2、现有大量证据也可以证明三建公司将案涉工程整体转包给马仲光，马仲光再将相关桩基工程分包给华宇公司的事实。首先，从三建公司和马仲光之间合同履行情况看，双方《工程项目管理经营目标责任书》明确，转包的范围是总造价3.2亿元的整体工程，其中包含桩基工程。桩基工程款包含在马仲光工程款内。前案9600、530号判决明确认定这一事实，该两份判决将整个工程包括桩基工程的工程款均判给马仲光，足以说明三建公司是名义上的总包人，实际总包人是马仲光，桩基工程由马仲光分包给华宇公司。其次，从桩基工程实际履行情况看，也可以明确反映桩基工程合同关系主体是马仲光和华宇公司。一是，华宇公司承接工程时，是和马仲光谈的，《桩基分包合同》也是由马仲光儿子马常兴出面签署的；二是，据交工记录可以反映，桩基工程先交马仲光验收签字再交建设方监理验收确认；三是，桩基工程款由马仲光签字确认后由三建公司代付，以上事实充分说明华宇公司施工的桩基工程从马仲光承接而来。3、《解除合同协议书》、《材料代购协议》以及《协议书》，是三建公司为了掩饰违法分包事实和诉讼需要，要求华宇公司配合签订的。因此华宇公司认为，上述协议不能真实反映分包关系主体，仅凭上述协议认定分包关系有违事实。二、关于工期延误违约金等5000多万元损失的分担问题，三建公司和马仲光提出的上诉意见均没有事实依据。本案中没有证据证明5000多万元的损失主要是华宇公司造成的。关于该巨额损失的发生原因以及因果关系等核心事实，均是基于前案认定的事实得出。华宇公司不是前案当事人，对前案事实并不清楚。原审法院直接将前案判定的事实和结果作为本案的定案依据，剥夺了华宇公司的抗辩权利。根据前案判决书反映的事实分析，工程延误和工程质量责任主要是建设方和总包方过错造成的：一是，建设方阳光公司长期拖欠工程款，同时过度夸大工程质量上存在的质量瑕疵，拒不配合总包方施工和整改；二是，三建公司和马仲光施工中组织不力、管理不善，相互推卸责任，未积极处理好8号楼地下室顶板和墙板等质量整改问题，最后导致工程整体停工。就华宇公司而言，华宇公司施工的案涉桩基工程，确实存在个别围护桩发生内移问题，但这是桩基工程施工中较常见的施工措施或者说工艺方面的质量瑕疵，并非所谓严重的工程质量问题，更未造成质量安全事故。而且，华宇公司及时对问题桩基进行了补桩处理，并得到三建公司和阳光公司的认可。故围护桩质量瑕疵问题，不会对工程质量和工期造成实质影响，华宇公司不应承担相关赔偿责任，更不应承担主要责任。具体分述如下：（一）现有大量事实可以证明工程质量赔偿责任与华宇公司无关。1、华宇公司施工的桩基工程及时完工交付。施工过程中阳光公司和监理公司对桩基施工质量严格把关，并不存在所谓偷工减料，不按图纸施工等情形。案涉桩基工程，于2013年8月26日开始施工，2013年12月20日全部完工并交付使用，相关交工记录经马仲光和建设方监理方签字认可。桩基施工过程中，阳光公司和监理单位全程旁站监督，对桩基施工严格把关。三建公司在3132号案中提供的证据8打桩工程交工记录等，这份证据经阳光公司质证明确认可，可以充分证明这一事实。2、杭州市质监站下发的责令整改文件中提及的质量整改问题，除基坑围护桩内移问题外，其余责令整改问题均与华宇公司无关。华宇公司至今未收到也没有看到过质检站相关文件。根据一审判决书认定的内容反映：质监站共下发六份整改文件，其中五份文件的整改内容与华宇公司无关，均是总包人负责的问题。2014年8月28日责令“两批钢材退场“；9月17日就“现场部分围护未到位问题”责令整改；9月26日就“9号楼砼标样强度达不到设计要求”责令整改以及10月22日、12月1日就8号楼后续施工问题的整改，显然均与华宇公司无关。华宇公司仅负责桩基工程，并且于2013年12月完工退场。所以，从施工范围和时间上均能反映这一点。3、华宇公司对于围护桩内移问题，已及时完成补桩整改工作。2014年8月4日，8号楼有8根围护桩出现内移。华宇公司根据杭州浙大福世德勘测设计有限公司8月19日出具的整改方案，于9月8日前完成补桩，在8根内移桩的旁边，花费30多万元补打了12根固护桩。并将补桩相关交工记录等资料通过马仲光交三建公司签收认可。4、华宇公司补桩修复工作得到阳光公司的实际认可。根据3132号案件中阳光公司关于整改方案的相关答辩称：“其（三建公司）上报的8号楼地下室顶板墙板施工方案并非整改方案，但对其中消除8号楼基坑安全隐患的整改内容基本认可”，这充分表明华宇公司对8号楼的桩基工程的整改修复也得到阳光公司的认可这一事实。。地下室顶板墙板的整改由总包方负责，与华宇公司负责的桩基工程无关。5、相关鉴定机构的回复意见表明，围护桩内移问题已经得到整改，不存在影响使用的质量问题。6、围护桩发生内移问题并非华宇公司原因造成的，存在多方面原因。围护桩的内移主要与施工场地的土质有关，另外，总包方未按图纸采取维护桩底下被动土加固措施，并且在围护桩上面随意堆放100多吨的钢材等重物等原因共同造成。7、按照总包合同规定，围护桩内移问题，在整改合格的情况下，无需承担相关质量赔偿责任。一审法院认定，3132号、4631号判决之所以要求三建公司承担质量违约金是因为合同约定，工程经过承包人全面整改后，经对方验收仍未达到合同约定的合格标准的，承包人按合同价5%支付违约金。可见，总包合同规定的质量赔偿的前提是整改后仍不合格，据此，华宇公司补桩整改得到认可，无需承担相关质量赔偿责任。另外，个别围护桩内移问题并非严重的质量问题。围护桩本身起到的作用主要是围护基坑的稳定，在地下室往下开挖的时候，围护桩能够起到挡土和挡水的作用，与工程桩不同，围护桩不实际承载主体工程。因此说，圈护桩仅仅是桩基工程中的一道施工措施，不会对整体工程质量造成实际影响。这是三建公司在前案中反复提出围护桩的内移，只是施工中的局部问题，不属于工程整体验收不合格的原因，同时也是前案中相关鉴定机构提出意见称“围护桩基坑基本稳定、维护功能基本完成，对围护桩进行检测没有太大实际意义和必要”的原因所在。（二）工程延期不是华宇公司造成的，主要是总包方原因造成的。原审法院认定华宇公司承担工期延误的主要责任，有违事实。理由是：1、华宇公司桩基工程于2013年8月26日开工，至2013年12月20日完工，不存在马仲光所谓的工期延误。2、8号楼8根围护桩的内移问题的补桩，是基坑周边的施工，不影响8号楼主体工程的施工，更不会影响除8号楼以外的其他8幢楼的施工。3、从前案反映的相关事实来看，工期延误的原因体现在两个方面：其一，质监站因为总包方原因造成的多次责令整改和停工；其二，三建公司和马仲光未积极推进地下室顶板墙板的整改，建设方阳光公司也拒不配合整改，导致工程整体长期停工，这是工期延误的主要原因。4、从2015年2月14日协议书的内容看，该协议书仅就桩基工程的质量处罚问题的赔偿作出约定，不涉及工期延误的赔偿问题。（三）关于行政罚款的分担问题，华宇公司认为，原审法院没有查清事实，判决华宇公司承担80%的责任过重。截止目前，华宇公司未收到也未见过该行政处罚，更不清楚处罚的依据和内容。根据前案判决反映，该处罚根据阳光公司委托的检测机构出具的检测结果得出，华宇公司对此有异议。其一，该检测系单方委托，华宇公司对该检测行为和检测结果均不知情；其二，该检测结果与前案中阳光公司委托的浙江大合检测机构的意见明显不符；其三，每根工程桩完工后，都是经过相关检测合格后才进入后续施工的，阳光公司和三建公司都持有相关工程桩检测报告，可以证明工程桩均是合格的。现又提出4根工程桩有问题，要求华宇公司承担绝大部分责任，华宇公司认为原审法院对该事实认定不清，依据不足。三、2015年2月14日签订的《协议书》，未经实际权利人马仲光认可，不能作为本案5000多万元赔偿款分担问题的定案依据。即使该协议书对协议双方具有约束力，根据协议约定，华宇公司也仅限在220多万元的范围内承担责任。综上所述，华宇公司认为，三建公司和马仲光的上诉主张和理由，缺乏事实依据。 针对三建公司的上诉，马仲光发表答辩意见称：一、案涉桩基由三建公司分包给华宇公司。案涉工程系三建公司从阳光公司分包，再由阳光工程转包给马仲光。因案涉工程系三建公司转包给马仲光，三建公司对案涉工程具有最终的支配与控制。三建公司有权决定案涉工程各个专业部分的专业分包，在三建公司与马仲光之间的项目经营管理目标责任书中具有明确约定。因专业技术与发包人特殊要求，发包人另行内部指定分包，可以得到相互印证。在整个施工合同的履行过程中，马仲光均是受制于三建公司，三建公司处于主导地位。上述事实均能从客观上证明，桩基工程实际上的分包人系三建公司。马仲光作为项目目标责任人，没有能力决定桩基工程的分包单位。二、根据此前相关案件审理查明的事实。案涉桩基工程分包合同，实际上是经过三建公司的内部评审手续，再由三建公司与华宇公司签署正式的桩基工程分包合同，合同的主体系三建公司与华宇公司。结合此前庭审中，华宇公司在一审中陈述案涉桩基工程系由三建公司发包给华宇公司的事实。二审庭审中华宇公司对案涉桩基工程的发包方做出了完全相反的陈述，而一审的庭审中华宇公司的陈述更具备客观真实性。但一审法院认定三建公司与马仲光之间存在代理关系，缺乏事实上的依据。三、2013年的8月26日三建公司与华宇公司签署了解除合同协议书，解除了此前双方签署的桩基工程分包合同，双方又于解除合同当日另行签署材料代购协议，而就此马仲光并参与，也并不知情。华宇公司与三建公司在马仲光未参与的情况下另行签订了《材料代购协议》，而该协议名为材料代购实为桩基工程分包合同，因此，即使案涉桩基工程履行，也应当履行的是该份三建公司与华宇公司签订的《材料代购协议》，而三建公司与华宇公司此后签订的协议书进行结算也正是基于该材料代购协议进行最终的桩基工程款的结算。因此，结合整个桩基工程、桩基分包合同的订立、履行等全部过程，三建公司才系案涉桩基工程的分包人。 华宇公司上诉称：一审法院对本案事实认定不清，适用法律不当。一、案涉桩基工程如期完工并交付使用。尽管8号楼个别维护桩存在质量瑕疵，但已经整改修复，并非导致工程延期、工程质量违约的根本原因。以此为由判定华宇公司承担高于工程总价款三倍的赔偿金，缺乏事实依据。首先，案涉工程存在工程延期，不是承包方单方原因造成的，也有发包方阳光公司自身长期拖欠工程款、拒绝配合三建公司整改和后续施工导致工程全面停工、中途解除等原因。仅以工程长期停工，客观上未在合同期内竣工为由，直接认定工程延期违约责任，而不考虑工程延误的具体事由，不考虑阳光公司对此有违责任，认定由承包方承担全部责任缺乏事实依据。且在没有证据证明阳光公司遭受实际损失的情况下，原审法院不考虑实际损失问题，直接按未得到实际履行的总承包合同约定的违约金标准，判决高于实际发生工程量一半金额的违约金，明显属于事实认定不当。华宇公司承接的仅仅是桩基工程，工程量仅962万余元，占总承包合同约定的工程量的1/30不到，原审法院却判定华宇公司分担近60%的违约责任，明显不当。其次，华宇公司承接的桩基工程已如期交付，并向三建公司和马仲光交付相关验收资料，且验收已投入使用。虽8号楼个别围护桩存在质量瑕疵，但经整改修复后并不影响使用。另案中，法院根据阳光公司的鉴定申请指定浙江大合检测有限公司对8号楼桩基进行质量鉴定，该鉴定机构回复称：“基坑基本稳定，围护功能基本完成，对围护桩进行检测鉴定没有太大必要。“充分表明8号楼存在的质量瑕疵并不影响使用。华宇公司已提交证据证明桩基均已经过阳光公司验收合格，验收单上有马仲光和阳光公司聘请的监理公司签字签章，因此案涉桩基工程不存在质量问题，而8号楼的桩基也仅仅因为三建公司随意在桩基上堆放钢筋等重物导致个别桩基被压塌，华宇公司已根据设计院提供的修复方案及时进行了修复，并不影响工程质量及使用，也不影响工期。本案中没有任何证据证明其他桩基存在质量问题，因此，华宇公司应承担质量违约责任也仅限于8号楼，原审法院将整个工程的质量违约责任强加给华宇公司，缺乏依据。二、华宇公司案涉桩基工程总价款不到1000万元，却被判定承担赔偿金近3000万元，赔偿金明显过高。最高院民事审判第一庭《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六方面“关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”中第四点：“四、关于违约金数额问题，违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人承担过高违约金导致倒贴钱现象发生。”三、华宇公司与三建公司之间就双方责任分担问题已达成初步协议。原审法院另行判断华宇公司的责任，没有事实和法律依据。根据三建公司与华宇公司于2015年2月14日签订的《协议书》规定表明：第一，三建公司认可华宇公司如约完成案涉桩基工程，并不存在延期交付等问题，否则，三建公司不会就桩基工程款的支付进行结算并按约付款，更不会仅仅扣留小部分款项作为质量瑕疵的赔偿费用。第二，根据双方约定，华宇公司的责任范围仅限于桩基工程的质量问题赔偿，包括桩基工程质量处罚损失、围护桩补救措施费等费用，赔偿金额范围限定在2229909元以内。另外，三建公司在（2017）浙01民终4631号案件中明确承认：“三建公司工施工9幢楼，虽然8号楼的部分围护桩不完全符合设计要求，但该围护桩工程并未实际影响工程质量，无效整改。8号楼的工程桩经检测和设计复核，只有一根工程桩需要加固整改，而且三建公司已经按照设计单位出具的方案和西湖区政府协调会议纪要精神积极整改，由于阳光公司拒不配合才导致无法整改。”可见，三建公司自认，桩基工程整改并不表示工程质量不合格，也不是整个工程工期滞后的主要原因。原审法院将整个工程的违约责任都认定由华宇公司分担，并承担责任，没有事实依据，严重违反上述协议的约定。四、原审法院直接将阳光公司与三建公司案涉工程合同纠纷案件中认定的高额违约金作为本案的定案依据，严重损害了华宇公司的诉讼权利。华宇公司未作为当事人参与该案件诉讼，但该案件判决结果与华宇公司存在利害关系，为此，华宇公司准备就该案件提起再审。综上所述，华宇公司认为已如期交付案涉桩基工程，且投入使用，期间不存在迟延交付的事实。8号楼存在质量瑕疵，但以及时修复，并不构成质量违约，因此案涉整体工程延期交付，并不是华宇公司造成的，华宇公司不应承担相关赔偿责任。对于华宇公司应当承担的赔偿责任，华宇公司与三建公司也已签订协议，进行约定。三建公司扣留的220万元，足以支付案涉桩基质量处罚损失及不补救措施等费用。故提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、三、四、七、八项判决，改判驳回三建公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由三建公司、马仲光承担。 针对华宇公司的上诉，三建公司发表答辩意见称：华宇公司的上诉没有事实和法律依据，具体如下：一、根据生效判决及原审查明的事实，案涉西溪阳光项目及桩基工程延误的事实清楚，且生效判决已经判决三建公司承担施工进度滞后违约金31285371元，华宇公司上诉所主张的案涉桩基工程如期完工并交付使用与事实不符，且与生效判决相悖，没有事实依据。3132号生效判决已经查明，2018年8月26日正式打桩。2014年8月4日，案涉工程基坑8号楼北侧部位围护钻孔桩内倾、土方坍塌。杭州市质监站于同日下发暂时停工通知。2014年10月22日，市质监站下发责令整改通知书，责令8号楼C2、C3区块桩基验收交工记录出具后方可进行8号楼后续施工等整改要求。2014年12月1日，市质监站就8号楼C2、C3区块仍在施工等存在的问题下发了责令整改通知书，责令予以整改。2015年2月，案涉工程停工至今，尚未竣工。3132号生效判决认为案涉合同约定“承包人施工进度滞后超过60天（含60天），发包人有权解除合同，承包人应按合同价款的10%向发包人支付违约金”，案涉工程按约应于2015年1月25日完工，但直至双方解除合同前，案涉工程并未竣工，施工进度滞后天数远远高于60天，故阳光公司依据上述合同约定主张违约金具有事实与法律依据，原审法院院对该部分违约金的诉请予以支持。根据上述生效判决的认定，案涉工程包括桩基工程工期延误的事实清楚，三建公司因此承担了施工进度滞后违约金31285371元。华宇公司作为案涉桩基工程的实际施工人，应当对因桩基工程延误造成的损失承担赔偿责任。二、根据生效判决及原审查明的事实，案涉桩基工程存在施工质量问题的事实清楚，且生效判决已经判决三建公司承担施工质量违约金15642685元，华宇公司上诉所主张的案涉桩基工程已经过阳光公司验收合格，案涉桩基工程不存在质量问题与事实不符，且与生效判决相悖，没有事实依据。经3132号生效判决查明，2015年3月2日，杭州市城乡建设委员会向三建公司出具了杭建罚（2015)001号行政处罚，该决定书认定：2014年8月4日早上5时左右，三建公司施工的案涉工程的基坑北面8根围护桩出现内移，压顶梁出现裂缝，人行道土方下沉。事故发生后，建设单位阳光公司委托具有资质的检测单位对该工程桩基进行了检测，检测发现该工程8号楼下的4根工程桩及8号楼北侧的9根围护桩存在钢筋笼长度不够，桩长不够等现象，不满足设计要求，据此决定如下：施工单位偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备或者不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，情节一般的，处经测算的8号楼单位工程合同价款50061692元3%的罚款，即处1501850元罚款。上述生效判决中对于阳光公司提交的证据7“浙江省建设工程桩基检测报告、基桩钢筋笼长度测试报告、钻孔灌注桩钢筋笼长度检测报告证明抽检的桩基工程全部不合格”、证据25“建设工程桩基检测报告，证明案涉工程的水泥搅拌桩不合格”予以确认。3132号生效判决认为案涉合同约定“工程经过承包人的全面整改，经各方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人必须按工程总造价的5%向发包人支付违约金“，根据查明的事实，三建公司在施工过程中发生质量安全事故后，未积极整改使案涉工程合格，故阳光公司依据上述合同约定主张违约金具有事实与法律依据，原审法院对该部分违约金的诉请予以支持。根据生效判决查明的事实和认定结论，能够确认案涉桩基工程存在质量问题，华宇公司上诉主张其有充足的证据表明所有的桩基都已经过阳光公司验收合格，但其并未提交任何证明桩基工程合格的证据材料，其主张也与生效判决的认定不符，没有相应的事实依据。华宇公司作为案涉桩基工程的实际施工人，应当对因桩基工程质量问题造成的损失承担赔偿责任。三、华宇公司上诉主张赔偿金明显过高没有事实和法律依据，三建公司所主张的并非是违约金而是实际损失，且三建公司已经证明因马仲光和华宇公司的施工行为所造成的实际损失，对于实际损失不存在进行计算和调整的法律依据。3132号生效判决认定三建集团应向阳光公司承担违法分包违约金、施工进度滞后违约金和施工质量违约金共计50056593元，并判决和阳光公司应付三建工程工程款等款项相抵扣；同时生效判决查明三建公司因桩基工程质量问题已经实际支付杭州市城乡建设委员会罚款1501850元。根据生效判决查明认定的事实和判决，三建公司因案涉项目实际产生的损失金额为51558443元。三建公司以实际损失为依据向华宇公司和马仲光主张赔偿责任具有事实和法律依据。四、华宇公司上诉主张与三建公司就双方责任分担问题已达成初步协议、原审判决严重违反上述协议规定的上诉理由不能成立。9600号生效判决认为：至于杭州城乡建设委员会的罚款及前案违约金，均与地基工程有涉，三建公司就该部分款项仅作为垫付款项主张，未在本案中就此定性为一种损失，三建公司可在其向华宇公司主张赔偿损失且确定了三建公司承担损失部分后再向马仲光主张相关权利。530号生效判决认为：三建公司与华宇公司签订的《协议书》约定“如甲方与建设单位阳光公司桩基工程质量等赔偿问题达成书面协议且甲方继续履行建设工程施工合同的，甲方和乙方应在甲方与建设单位达成书面协议后一个月内就上述损失承担等问题进行协商并达成一致后，在三个月内分批支付剩余款项；如甲方与建设单位阳光公司就桩基工程质量赔偿无法达成一致进而发生诉讼或仲裁的，甲方和乙方一致同意在法律文书生效后一个月内就上述损失承担等问题进行协商并达成一致”，故三建公司应先与华宇公司确定分担，现其直接要求马仲光承担上述损失，原审法院亦不予支持。根据上文判决所述，因三建公司与华宇公司就损失承担等问题无法进行协商一致，遂诉至法院。华宇公司上诉称双方已达成初步协议没有相应的事实、合同和法律依据。综上，华宇公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回华宇公司的全部上诉请求。 针对华宇公司的上诉，马仲光发表答辩意见称：根据前案的生效判决，三建公司承担了违法分包违约金、施工质量违约金及行政罚款。根据相关的生效判决，这些损失都与华宇公司实际施工的桩基工程存在直接关联。因此，华宇公司主张其在施工中不存在过错与生效的判决违背。但对于华宇公司与三建公司之间损失的分担，马仲光认为华宇公司作为实际的桩基工程施工方应当对其全部的损失承担责任。 马仲光上诉称：一、原审判决认定事实有误，遗漏重要事实，案涉桩基工程分包人名义上、实质上均为三建公司。《桩基工程分包合同》在2013年8月25日已经解除，《解除合同协议书》、《材料代购协议》均仅有三建公司及华宇公司盖章，并无马仲光或马仲光儿子签字。因此，合理的解释是“三建公司将桩基工程分包给华宇公司施工，因属于马仲光承包范围，需要告知马仲光，并由其在施工过程中予以认可和配合。而与华宇公司解除桩基分包合同及三建公司作为施工总包方的材料代购合同，均无需马仲光配合，也无需要马仲光签字。”故原审判决遗漏重要事实、认定马仲光系桩基工程的分包人属于认定事实错误。二、原审判决就三建公司主张的损失分担中，三建公司与华宇公司的分担不合理，且违反三建公司与华宇公司签署的《桩基工程分包合同》的约定。根据《桩基工程分包合同》第十四条、第二十条规定，因桩基质量问题引起的一切损失用由施工单位华宇公司承担。此外，原审判决就三建公司与华宇公司的分担也不合理，具体如下：1、关于违法分包违约金3128537元。华宇公司不按图纸施工、偷工减料导致基坑塌方、强制停工，不但给三建公司造成严重影响，也给阳光公司造成巨大损失，且华宇公司不具备施工资质，故华宇公司应当承担50%以上的责任。2、关于施工滞后违约金3128537元。原审判决忽略了：桩基工程虽然在整改工程量中占比不大，却是整改工程质量和施工进度环节的重中之重。桩基出了质量问题，在彻底解决前，任何施工单位都不能强制继续施工，即便在问题以外的楼继续施工，也必然导致施工降效。三建公司虽无法举证如果没有华宇公司错误施工，施工之后天数不会超过60天，但桩基出现质量问题后，8号楼停止施工、5号楼、7号楼受8号楼垂直运输影响降效均是客观事实，因果关系明显。除此之外，三建公司均积极施工，未出现非正常延误施工。另外一个客观事实是：华宇公司在施工中已经导致工期延误。根据《桩基工程分包合同》第三条的约定：合同工期总日历天数为70天。自实际开工2013年8月26日起算，华宇公司应在2013年11月3日完成施工。然华宇公司直至2013年11月13日尚有大部分工程尚未完工，根据《杭州西溪阳光实业有限公司综合用房第9次监理例会》证实：“本工程于2013年8月26日开工以来施工进度缓慢，未能按计划实施……1、工程钻孔灌注桩完成40%。2、预应力管桩完成92.3%。3、水泥搅拌桩做准备。4、围护钻孔桩完成61%……”。以上述事实表明：华宇公司桩基施工逾期，至2013年11月13日才完成到40%的工程量，按此计算，完成全部桩基工程施工，尚需100天，滞后工期110天。且桩基质量问题的影响贯穿整个工程进度，导致不能完全正常施工。故，在马仲光被解除职务前，华宇公司对工期滞后应承担全部责任，在解除职务后因三建公司存在接管工程后未进行施工、未采取措施赶工等因素，三建公司应承担次要责任，故，华宇公司应承担该部分违约损失的80%以上。3、关于质量违约金15642685元。质量违约金是质量不合格造成的违约金，桩基工程实际为华宇公司施工，由华宇公司按照图纸和规范要求独立完成，三建公司并未参与施工，也无组织指挥华宇公司施工，要求其承担责任理由不足，即便整改，应由华宇公司予以整改。虽3132号、4631号判决认定三建公司未积极整改，但仅是根据阳光公司与三建公司的合同而言，在本案中实际为华宇公司。另外，根据《桩基分包合同》第十四条的约定，也应由华宇公司对质量不合格造成的损失承担全部责任。4、关于罚款1501850元。罚款系因华宇公司施工中不按图纸施工、偷工减料，并无三建公司选任华宇公司为施工单位的原因，且选任的责任在违法分包的违约金处理中已经予以承担，故该部分罚款损失应全部由华宇公司承担。三、三建公司与马仲光之间的再行分担，原审判决不合理。1、关于违法分包违约金，事实上系三建公司选任华宇公司并签署《桩基工程分包合同》，包括开工前解除该分包合同改为《材料代购合同》等，可以证实并非如原审判决认定的“马仲光以三建公司名义向华宇公司进行分包，而三建公司对此予以认可”，而是三建公司向华宇公司进行分包，而后又解除分包改为材料代购。三建公司在整个分包行为中起了主导和决定性作用该，故该部分违约金应由三建公司承担。即便因马仲光未明确提出反对意见，其最多承担10%的责任。2、关于滞后违约金。之后违约金承担的责任应分四个时间段：（1）根据《桩基工程分包合同》、《杭州市西溪阳光实业有限公司综合用房第9次监理例会》，华宇公司桩基工程完工时间为70天，在逾期10天时，仅完成40%的桩基工程，按此推算因桩基工程滞后天数110天，应由华宇公司承担工期延误责任；（2）2014年8月4日8号楼桩基出现质量问题至桩基2014年12月3日修复方案确定，导致工期滞后120天，应全部由华宇公司承担。（3）2014年12月3日修复方案确定后至三建公司于2014年12月27日解除与马仲光的职务，在桩基修复方案确定后，三建公司作为案涉工程总包单位，桩基工程分包方，未积极组织或督促华宇公司实施修复方案也未确定其他具有相应资质的桩基公司实施修复方案，华宇公司也未实施桩基修复方案，导致工期滞后24天，应由三建公司和华宇公司承担全部工期延误责任。（4）自2014年12月27日，三建公司单方解除与马仲光的《工程项目经营管理目标责任书》至2015年5月20日业主单位解除与三建公司的承包合同，工期滞后174天，三建公司承担的全部责任。3、关于质量违约金。质量原因系华宇公司施工造成，桩基施工分包也系三建公司主导和事实的行为，要求马仲光承担70%的责任明显不合理。4、关于罚款。应全部由华宇公司承担，如需三建公司与马仲光分担，三建公司作为分包方也应承担主要责任，由马仲光承担90%责任，显失公平。综上，原审判决事实认定不清，三建公司与华宇公司责任划分及三建公司与马仲光责任分担不当，故提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判驳回三建公司对马仲光的诉讼请求。 针对马仲光的上诉，三建公司发表答辩意见称：一、马仲光系案涉项目的实际承包人，系桩基工程的发包人，马仲光与华宇公司之间存在分包法律关系的事实清楚，马仲光的上诉理由不能成立。二、马仲光上诉认为三建公司和华宇公司的分担不合理，且违反《桩基工程分包合同》的约定，该上诉理由没有事实和法律依据。《桩基工程分包合同》系马仲光和华宇公司签订，约束马仲光和华宇公司。三建公司诉请所依据的系三建公司与马仲光之间的承包关系，马仲光作为案涉项目的总承包人，将其承包范围内的桩基工程违法分包给华宇公司施工，因马仲光和华宇公司的施工行为给三建公司造成了损失，三建公司有权向马仲光主张全部损失赔偿。马仲光在承担全部损失后，可与华宇公司再行分担。三、马仲光上诉认为三建公司与其之间分担不合理的理由不成立。马仲光系案涉工程的实际承包人，案涉桩基工程的发包主体，其享受了案涉工程包括桩基工程的权利，就应当履行义务和责任，对其违法分包、施工行为造成的损失承担全部责任。1、关于违法分包违约金，马仲光作为分包人，应当全额承担责任。2、关于之后违约金。马仲光以在生效判决中确认案涉西溪阳光工程已完工，且全部由其施工，在案涉工程停工后，三建公司未新增工程量，故马仲光应当承担全额责任。3、关于质量违约金和行政罚款。马仲光作为实际承包人，承包范围内的桩基工程发生质量安全事故，应当由其承担全部质量违约金和行政罚款。综上，应当驳回马仲光的上诉请求。 针对马仲光的上诉，华宇公司的答辩意见同针对三建公司上诉的答辩意见。 二审期间，华宇公司提交如下证据：1、《钻孔灌注桩工程报验申请表》、《钻孔灌注桩施工记录》、桩基工程验收记录，拟证明桩基工程完工后先交由马仲光签字后再交建设单位监理单位验收确认，说明华宇公司对马仲光负责，马仲光是实际分包人；2、《函》，拟证明华宇公司于2013年12月20日完成施工范围内的全部桩基工程；3、《西溪阳光项目浙江省长城建设集团股份有限公司桩基础存在问题的复函》、《杭州浙大福世德勘测设计有限公司技术联系单》、修复工程《钻孔灌注桩施工记录》、修复工程《钻孔灌注桩工程报验申请表》、《钻孔灌注桩施工记录》、桩基工程验收记录，拟共同证明在8号楼桩基问题发生后，华宇公司根据设计院出具的修复方案对8号楼桩基及时进行修复，并向三建公司提交了相关的工程验收文件，根据华宇公司现场调查，造成问题发生的原因是三建公司在塌方部位上方堆放超过100吨的钢筋原材及未对被动土体进行加固。对华宇公司提交的证据，三建公司发表质证意见称：除证据2外，其余证据真实性无法确认，证据1证明对象无异议，其他证据的证明对象均有异议，应当以前案生效判决认定的事实为准。对华宇公司提交的证据，马仲光发表质证意见称：对证据2真实性无异议，但马仲光不知情；证据1、3真实性无法确认，且无法证明其待证事实，系三建公司违法分包给缺乏资质的华宇公司。华宇公司提交的证据，本院经审查后认为：证据1、3均非原件，真实性无法确认，故该两组证据本院不予采信；证据2从函件的内容中可知三建公司要求华宇公司就桩基质量问题进行整改，故该证据不能证明其待证目的。马仲光提交如下证据：1、《杭州西溪阳光实业有限公司综合用房第9次监理例会》，拟证明在尚未出现桩基质量问题时，华宇公司桩基施工已严重滞后，违反了《桩基工程分包合同》约定的70天工期，加之桩基工程出现质量问题，导致8号楼停工、5号楼7号楼降效，华宇公司应对工期滞后承担全部责任；2、《桩基工程分包合同》，拟证明合同约定因桩基施工质量问题造成的全部损失应由华宇公司负责。对马仲光提交的证据，三建公司发表质证意见称：证据1三性无异议，证明对象有异议，马仲光系案涉分包工程的实际分包人，因桩基工程所产生的责任，应当由马仲光来承担全部责任；证据2真实性和关联性没有异议，因涉及违法分包，故合法性有异议，且应当认定马仲光系该合同实际的签约人，应当对桩基工程承担全部的责任。对马仲光提交的证据，华宇公司发表质证意见称：三性均有异议，华宇公司不是参会人员，无法核实真实情况，参会人员和签到表上的签到人员不一致，且签到表日期均有涂改，存在伪造的情形，根据周报推算工期无道理，不能证明华宇公司存在工程延误，且案涉桩基工程已于2013年12月20日竣工。对华宇公司提交的证据，本院经审查后认为：对证据1、2真实性予以确认，但仅凭该两份证据不足以认定案涉桩基公司工期滞后违约损失、施工质量违约损失应全部由华宇公司承担。三建公司未提交新的证据。华宇公司在二审期间向本院提交阅卷申请书，申请调取4631号案件中阳光公司提交的证据2、5、8、15、16以及三建公司提交的证据8、13及浙江大合检测有限公司于2016年4月18日给原审法院出具的复函，以查明案涉工程进度滞后以及质量验收不合格并非华宇公司造成。就此，本院认为，华宇公司所申请的内容已经由生效判决予以认定，无调取相关证据的必要，故不予准许。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：三建公司、马仲光、华宇公司三方的关系如何界定以及三建公司主张的损失各方如何负担。 首先，关于三建公司、马仲光、华宇公司三方关系认定问题。阳光公司与三建公司签订《建设工程施工合同》，由三建公司承包西溪阳光工程，三建公司与马仲光签订《工程项目经营管理目标责任书》，将西溪阳光工程整体转包给马仲光施工。530号判决、3132号判决亦对此予以认定。三建公司与华宇公司就案涉桩基工程签订了《桩基工程分包合同》，此后又就桩基工程的款项支付、工程质量赔偿等事宜签订《协议书》。故，对华宇公司而言，应当认定三建公司是桩基分包合同的当事人。二审中，华宇公司虽主张其与马仲光就案涉桩基工程建立分包关系，但与上述分包合同及《协议书》的订立主体相悖，亦与其一审中向三建公司主张桩基工程款相互矛盾，故本院不予采信。马仲光系西溪阳光工程的整体转包人，对西溪阳光工程的整体施工、管理负责，三建公司在扣除管理费后已将全部工程款支付给马仲光，且马仲光之子在《桩基工程分包合同》中签字，马仲光知晓华宇公司系案涉桩基工程的施工人，故马仲光亦应对案涉桩基工程的质量安全负责。 其次，关于三建公司、华宇公司、马仲光之间的责任划分问题。华宇公司施工的桩基工程虽仅占西溪阳光工程中的一小部分，但3132号、4631号判决所认定三建公司向阳光公司承担的违约金以及三建公司支付的行政罚款与华宇公司施工的桩基工程相关，故三建公司、华宇公司、马仲光因在各自过错范围内承担相应责任。根据三建公司与华宇公司签订的《协议书》的约定，三建公司所主张的违约金及行政罚款损失应当先与华宇公司进行分担，530号判决对此亦予以认定。马仲光系西溪阳光工程的整体转包人，基于前文分析的原因，其应当在三建公司与华宇公司责任分担后，就三建公司所承担的部分，承担相应责任。 就三建公司与华宇公司之间的责任划分问题。三建公司所承担的违约金及行政罚款具体分为以下几个部分：一、违法分包违约金。3132号、4631号判决所认定的违法分包违约金系三建公司将案涉桩基工程分包于不具备一级资质的华宇公司所致，三建公司系违法分包方，应负主要责任，华宇公司明知自身不具备相应施工资质仍进行分包，负次要责任。故，原审判决认定由华宇公司承担该部分违约损失的20%，并无不当。二、施工滞后违约金。因西溪阳光工程工期滞后超过60日，3132号、4631号判决根据三建公司与阳光公司的合同约定，认定三建公司承担施工滞后违约金。而华宇公司施工的8号楼北侧部位维护钻孔于2014年8月4日发生内倾、土方塌方，就此杭州市质监站多次下发责令整改通知书，直接导致西溪阳光工程停工远超60日，故华宇公司应就此承担主要责任。华宇公司称桩基工程已于2013年12月20日完工，无需承担施工滞后违约金，就此并无证据证明，且与上述判决认定的事实不符，本院不予采信。三建公司作为总包方，将桩基工程分包给不具备相应资质的华宇公司施工，且未提供证据证明其在事故发生后采取了何种补救措施,也未提供证据证明华宇公司的错误施工是西溪阳光工程施工滞后的唯一原因，故其就施工滞后亦负有次要责任。原审判决认定华宇公司就此承担60%的责任，并无不当。三、施工质量违约金。3132号、4631号判决认定因西溪阳光工程施工过程中发生质量事故，三建公司需承担施工质量违约金，而根据上述判决所查明的事实，西溪阳光工程施工过程中所出现的安全事故即为桩基施工过程中所发生的安全事故。华宇公司作为桩基工程的施工方，应当承担主要责任。三建公司作为非法分包方，对此负有次要责任。原审判决认定华宇公司承担该部分损失的60%，并无不当。四、行政罚款。行政处罚决定书系针对华宇公司施工的8号楼桩基质量问题所作出，故原审判决认定华宇公司承担行政罚款的80%，并无不当。华宇公司称双方签订的《协议书》中明确约定华宇公司仅在暂扣工程款内承担赔偿责任，就此《协议书》中并无该约定，本院不予支持。现三建公司与华宇公司就损失责任划分已经明确，三建公司应向华宇公司支付《协议书》中约定的暂扣工程款。 就三建公司与马仲光之间的责任划分问题。马仲光系西溪阳光工程的整体转包人，是西溪阳光工程施工过程中的实际管理人，其知晓三建公司将案涉桩基工程分包给华宇公司施工，且三建公司向马仲光支付的工程款为扣除管理费后的全部工程款。故，马仲光应就三建公司所承担的违约损失和行政罚款承担主要责任。原审判决就马仲光与三建公司之间的责任比例认定，并无不当。 综上，三建公司、华宇公司、马仲光的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费377289元，由浙江省三建建设集团有限公司负担75799元，由马仲光负担109770元，由杭州华宇地基基础工程有限公司负担191720元。马仲光于本判决生效之日起七日内至本院退诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十二月八日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜