浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6332号 上诉人（原审原告）：杭州河马信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路**华龙商务大厦**。 法定代表人：丁颖，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞圣洁，浙江天册（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方莉，女，汉族，1989年11月11日出生，住湖北省安陆市。 委托诉讼代理人：徐登峰，浙江润杭律师事务所律师。 上诉人杭州河马信息科技有限公司(以下简称河马公司)因与被上诉人方莉劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5380号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月23日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。河马公司代理人俞圣洁到庭参加诉讼，方莉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，河马公司于2017年4月向方莉发送OfferLetter，通知方莉入职，建议月收入为8K。方莉于2017年5月3日到河马公司处工作，当日，双方签订了为期3年的劳动合同，合同约定：方莉从事BD商务拓展；期限从2017年5月3日起至2020年5月2日止，试用期3个月；月基本工资为2580元，考核奖与其他福利参照公司制度；工资发放日为每月5日；经双方协商一致，可以变更劳动合同相关内容，变更劳动合同，应当采用书面形式，变更后的劳动合同文本双方各执一份；等等。转正后，方莉的月基本工资为8000元，包含底薪、全勤奖、岗位津贴、考核奖；个人业绩提成、年终奖则根据公司总体业绩情况综合发放。河马公司规定了业绩提成制度，该制度规定结算所需材料：本人上报销售月报表，并经过主管核定，总经理审批。 2018年12月11日，河马公司以方莉在从事BD市场工作期间，出现重大工作失误为由向方莉发出转岗通知书，方莉于2018年12月14日收到了该通知书邮件，方莉对该转岗不予认可，继续留在原工作岗位，河马公司未再对方莉的工作岗位进行调整。2018年12月24日，河马公司法定代表人告知方莉：从明天开始不用来公司，因为已经有新人要到岗，公司会向劳动仲裁提起诉讼，所以已经不需要你来，就算你来了，因为从公司提起的那个时间起，也是不会有任何薪资的部分的。所有的争议的解决，请劳动仲裁解决。方莉予以同意，但未离开河马公司，河马公司也未与方莉解除劳动合同。2018年12月25日，河马公司法定代表人报警，称方莉因公司内职位调配问题与公司发生纠纷，求助调解。杭州市公安局拱墅区分局米市巷派出所民警出警，告知双方可向上级部门反映。2018年12月起，河马公司停缴了方莉的社会保险费。河马公司支付了方莉2018年12月份底薪3055元。2019年1月8日，方莉以河马公司未及时足额支付其2018年12月份工资以及在职期间的提成工资、未依法为其缴纳社会保险费等违法事实；未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；未经其同意，强行变更工作岗位，降低薪资待遇等违法事实；无故通知停岗，叫其不用来上班为由，通过EMS向河马公司邮寄了解除劳动合同通知函并离开了河马公司。双方未办理工作交接手续。方莉2019年1月1日至7日的工资河马公司尚未支付。 2019年1月14日，方莉为与河马公司支付劳动报酬等争议一案向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：河马公司支付其2018年12月工资差额4945元、2019年1月份工资1471元、2018年业绩提成工资30903.87元；为其补缴2018年12月1日至2019年1月7日的养老保险和医疗保险(具体补缴数额由社保机构依政策确定)；河马公司支付其解除劳动合同经济补偿金20824元、2018年一天年休假工资725.6元。该案庭审中，河马公司自认方莉2018年8月前尚有提成1287.9元未予支付。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月18日作出浙杭拱墅劳人仲案（2019）66号仲裁裁决书，裁决：河马公司支付方莉2018年12月工资差额4945元、2019年1月份工资1471元、2018年业绩提成工资1287.90元、解除劳动合同经济补偿金16000元、未休年休假工资725.60元，上述款项共计24429.50元，于裁决书生效之日起十日内付清；河马公司应于裁决书生效之日起30日内为方莉补缴2018年12月1日至2019年1月7日的（养老、医疗）保险(具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由方莉个人自行缴纳；驳回方莉的其他仲裁申请请求。河马公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。方莉对仲裁裁决没有异议。 另查明，2017年11月9日，杭州菏马村信息科技有限公司变更名称为河马公司。 河马公司的一审诉讼请求为：1、撤销浙杭拱墅劳人仲案(2019)66号仲裁裁决第一项，即河马公司无需向方莉支付2018年12月工资差额4945元、2019年1月份工资1471元、2018年业绩提成工资1287.9元、解除劳动合同经济补偿金16000元、未休年休假工资725.6元(上述款项共计24429.5元)；2、撤销浙杭拱墅劳人仲案(2019)66号仲裁裁决第二项，即河马公司无需为方莉补缴2018年12月1日至2019年1月7日的(养老、医疗)保险；3、本案诉讼费用由方莉承担。 原审法院认为，本案的主要争议焦点为：河马公司于2018年12月14日对方莉进行调岗的行为是否符合法律规定；案涉劳动合同解除的原因和时间。《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，双方签订的劳动合同中亦有类似的约定。然根据现有证据来看，对方莉进行调岗一事，并未经双方协商一致。且即使因方莉不能胜任BD商务拓展工作而需对其岗位进行调整，河马公司也不能因此而降低薪酬。然河马公司在对方莉进行岗位调整的同时降低了方莉的薪酬标准。故河马公司对方莉进行岗位调整行为不符合法律规定，也不符合双方的约定。河马公司认为方莉出现工作严重失职、考核不合格等违反公司规章制度的情形，但其并未向该院提供公司的相应规章制度，也未提供方莉的考核资料，应承担举证不能的不利后果。至于双方于2018年12月25日发生争执引发报警一事，系因调岗而起，并不能归责于某一方的原因。河马公司主张其曾于2018年12月25日向方莉发过《解除劳动合同通知书》，但并无证据证明方莉收到了该通知。因此，方莉于2019年1月8日以河马公司未足额支付其劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险等为由要求解除劳动合同的主张成立，双方劳动关系自方莉向河马公司发出解除通知之日起解除。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。河马公司与方莉的劳动关系于2019年1月8日解除，河马公司应发放方莉工资至2019年1月7日。方莉的月基本工资为8000元。因河马公司在向方莉发放了2018年12月的工资3055元工资后，未再向方莉发放工资，故对方莉要求河马公司发放2018年12月工资差额4945元、2019年1月份工资1471元的要求，该院予以支持。河马公司在仲裁庭审中自认方莉2018年8月前尚有提成1287.9元未予支付，虽其在本案中予以否认，但根据诉讼禁反言原则及诚信原则，该院认定河马公司还应支付方莉业绩提成工资1287.9元。对于方莉主张的其他业绩提成，因其未提供有效证据予以证明，该院不予支持。依据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2018年12月1日至2019年1月7日，方莉与河马公司之间仍然存在劳动关系，河马公司未为方莉缴纳社会保险费，因此，方莉要求河马公司为其补缴该时段的养老保险和医疗保险的请求，符合法律规定，该院予以支持，方莉个人缴纳部分由方莉自行承担。方莉解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，河马公司应向其支付经济补偿金16000元(8000元×2个月)。依据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位根据生产、工作的具体情况，考虑职工本人愿意，统筹安排年休假，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的应征得职工本人同意。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。河马公司认为方莉的年休假已休完毕，但未提供有效的凭据。因此，方莉要求河马公司支付其尚未休息的一天年休假工资725.6元的请求，该院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河马公司于判决生效之日起十日内支付方莉2018年12月工资差额4945元、2019年1月份工资1471元、2018年业绩提成工资1287.90元、解除劳动合同经济补偿金16000元、未休年休假工资725.60元，合计24429.50元。二、河马公司于判决生效之日起三十日内为方莉补缴2018年12月1日至2019年1月7日的（养老、医疗）保险(具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由方莉个人自行缴纳。三、驳回河马公司的诉讼请求。四、驳回方莉的其他请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5元，由河马公司负担。 宣判后，河马公司不服，向本院提起上诉称：方莉于2017年5月3日入职河马公司，与河马公司签订了为期3年的劳动合同，约定岗位为BD商务拓展。方莉在入职后，屡次出现严重失职给河马公司造成重大损害的情况，并且始终无法胜任BD商务拓展的工作，河马公司最终在2018年12月10日通知方莉对其工作岗位由BD商务拓展调整为行政助理，并要求其搬离商务拓展部门办公区。但方莉始终无理由拒绝工作岗位调整，拒绝从事行政助理的任何工作，在未经河马公司同意的情况下继续以商务拓展人员的身份联络河马公司的客户，并且拒绝搬离河马公司商务拓展部门办公区，导致接替方莉的新员工无法正常到岗，严重扰乱了河马公司正常的经营秩序。基于以上情况，河马公司于2018年12月24日通知方莉解除劳动合同。后方莉不服河马公司的决定，向仲裁委提起仲裁，仲裁委部分支持了方莉的诉讼请求。但河马公司认为，该裁决在劳动合同解除的时间和定性上均存在严重错误，在工资计算、业绩提成计算以及年休假天数问题上亦存在错误，故起诉至一审法院。但一审维持了仲裁的结果。河马公司认为，一审法院对本案的证明责任分配不当，也未能查清劳动合同解除系因方莉严重违反用人单位劳动纪律被用人单位单方解除还是因为方莉主动合法解除。综上，请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回方莉的全部请求或发回重审；3、本案诉讼费由方莉负担。 被上诉人方莉书面答辩称：一、关于劳动合同解除的原因和时间问题。方莉认为，本案劳动关系的解除系方莉于2019年1月8日以河马公司“未依法缴纳社保、未及时足额支付劳动报酬、未依劳动合同约定提供劳动条件”为由通知河马公司解除的，而非河马公司所称的违纪解除。理由如下：1、在仲裁庭审时，河马公司明确表示在2018年12月24日至方莉实际离岗之日，双方的劳动关系并未解除。2、在仲裁庭审答辩时，河马公司一共有5条答辩意见，其中有两点分别为：（1）、河马公司2018年12月工资已全额支付，1月份的工资需要交接完毕后方能结算支付。（2）、同意补缴方莉在职期间的社保。上述答辩内容能证明方莉在2019年1月8日前仍在职。3、根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故，在解除劳动合同的同时，出具解除劳动关系证明，系用人单位的应尽义务，河马公司拒不出具，证明双方劳动关系并未解除。4、方莉从2018年12月24日至2019年1月7日在岗上班，河马公司也未加以阻止和反对，也印证双方的劳动关系并未实际解除。5、河马公司于2019年1月9日支付了方莉2018年12月份整个月的底薪3055元，也进一步印证了河马公司认可方莉12月份均在职。6、河马公司在一审中提交的《解除劳动合同书》，在之前仲裁庭审以及庭后均未提交，方莉也从未见过，更没有收到过，方莉有理由相信此系河马公司为诉讼需要而炮制的，故不能作为双方解除劳动合同的依据。二、关于工资计算、业绩提成、年休假天数问题。1、方莉月标准薪资为8000元，其2018年12月份正常出勤，2019年1月上班7天。然，河马公司只支付了2018年12月的底薪3055元，2019年1月的薪资分文未付，故河马公司理应支付2018年12月的工资差额4945元以及2019年1月上班7天的工资1471元。2、关于业绩提成1287.9元，系河马公司法定代表人在仲裁庭审中自认的金额，原审予以认可，并无不当。3、年休假1天未休，折合成年休假工资为725.6元，计算方法正确。4、对于工资发放凭证、考勤记录均属于用人单位掌握管理，但其在仲裁及一审中均未予提供，应当承担不利后果。综上，请求驳回河马公司的上诉请求。 二审中,双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：本案双方当事人发生争议的起因是河马公司决定对方莉进行调岗降薪，而方莉不予认可。河马公司并未提交有效证据证明其对方莉进行调岗降薪有法定或约定的理由，故在方莉不认可并坚持在原岗位上班的情况下，河马公司无权解除劳动合同。况且，本案河马公司并未提供有效证据证明在方莉提出解除合同之前双方的劳动关系已经解除的事实，河马公司在仲裁时的答辩意见印证了双方劳动关系的解除原因系方莉通知河马公司解除。故原审法院关于劳动合同解除的时间和定性并无不当。关于工资计算问题，双方约定的工资标准是8000元每月，河马公司对方莉降薪缺乏依据，原审法院依据双方约定的工资标准计算工资差额和未付工资，并无不当。而业绩提成数额是河马公司法定代表人在仲裁时予以自认的事实，河马公司并未提交相反证据予以推翻，原审法院判令河马公司根据自认的数额予以支付，亦无不当。年休假天数是依法确定的，河马公司主张方莉已经全部休假完毕，应该由河马公司举证，在其未能举证的情况下，原审法院判令河马公司支付年休假工资，并无不当。 综上，河马公司的上诉请求不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州河马信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  张诗雯