浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9327号 上诉人（一审被告、反诉原告）：国工控股集团有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区南明山街道惠民街**。统一社会信用代码：91331100087350176F。 法定代表人：余金立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵丽军、邹雨恒，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：杭州天地钢结构有限公司。住。住所地：浙江省杭州市富阳区新登镇上山村**第**一社会信用代码：913301837517478341。 法定代表人：叶来明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何桢达、许洁峰，浙江秦望律师事务所律师。 上诉人国工控股集团有限公司（以下简称国工公司）为与被上诉人杭州天地钢结构有限公司（以下简称天地公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初8674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年12月15日进行庭询谈话，国工公司的委托诉讼代理人赵丽军、天地公司的委托诉讼代理人何桢达到庭参加。本案现已审理终结。 国工公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四、五项并依法改判国工公司仅需向天地公司支付工程款155356元，并改判天地公司向国工公司支付违约金290000元；二、判令一审和二审诉讼费用由天地公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉屋面板应使用宝钢品牌的彩钢，而未约定墙面板应使用的品牌，系认定错误，与双方约定不符。一审中，天地公司向国工公司提供的《产品出厂质量检测报告》明确将屋面板和墙面板的颜色内容均标注为宝钢，因此可认定双方约定将车间墙面板材料变更为宝钢品牌的单层彩钢板。一审判决认定天地公司施工人员确向国工公司法定代表人出示了宝钢公司的产品质量证明书，国工公司也一直以宝钢品牌的钢板进行结算和验收。已查明的事实显示天地公司并未按约定使用宝钢品牌的彩钢去做车间墙面板，故其要求国工公司按照宝钢品牌的钢板支付工程款，显然不合理。天地公司应对墙面板予以更换或退还差价59788.8元（199296元*30%）。《钢结构工程加工承揽合同》明确约定，承揽方组织原材料的采购和制造加工，天地公司应以宝钢品牌向国工公司申报车间墙面板的材料，其使用更加便宜的品牌去做车间墙面板，以次充好，存在欺诈，并构成违约。一审法院认为墙面板未约定使用的品牌，显然偏袒天地公司。二、一审判决确认屋面板使用宝钢彩钢板，系事实认定错误。一审法院确认屋面板的标识模糊且看不清楚，无法确认钢板对应的钢材品牌，唯有通过鉴定才能确认。但一审法院通过模糊的辨认、私下与宝钢经销单位确认及网上查询等途径，即认可屋面板使用的材料系宝钢彩钢板过于草率。一审中天地公司为证明其承揽所用材料符合合同约定，已经选好鉴定机构，但因其他原因没有鉴定，说明天地公司关于屋面板材料是宝钢品牌的举证责任未到位。三、一审法院认定双方将推拉门变更为卷帘门，系事实认定错误。首先，本案并无任何书面材料可认定推拉门工程的变更。其次，天地公司在一审中主张其已安装了推拉门，并申请对推拉门是否安装进行鉴定，且一审法院经查看也未发现曾有拆除推拉门的痕迹，天地公司也没有证据证明其安装了推拉门。因此，双方并未对将推拉门改为卷帘门达成一致意见。天地公司未按照合同约定安装推拉门，构成违约，安装推拉门的工程款及材料款应当在工程款中予以扣除。四、一审法院认定天地公司未在工期内完工系国工公司未按期支付工程款及天气影响等各种因素造成，故认定天地公司不存在工期违约。该认定是错误的。双方于2014年10月21日签订《钢结构工程加工承揽合同》，约定总工期为90天，而天地公司完工时间为2015年11月24日，实际工期为1年多35天，逾期完工的事实十分明显，不可能单纯是因为国工公司未按时支付工程款所致。即使延期支付工程款，工期也不可能顺延这么长时间。天地公司认为工期延长是由于天气等各种因素造成，没有任何证据予以证实，显然不成立。天地公司逾期完工，构成违约。五、一审法院认定国工公司未按时支付工程款构成违约，并判决国工公司支付逾期付款违约金，存在错误。国工公司部分工程款未按时支付系因天地公司先违约造成。天地公司存在未按期完工、没有按合同约定制作推拉门、未提供合同约定的宝钢0.6M厚HV-760型压型钢板13220平方米材质报告和合格证、车间墙面板未使用宝钢品牌的单层彩钢板等违约行为，导致双方对工程结算价款存在争议，在无法确定工程款数额的前提下，国工公司无法支付工程款，故一审判决要求国工公司支付造约金显然错误。六、一审法院未支持国工公司要求天地公司支付违约金、更换屋面板及墙面板或补差价、没收保证金及赔偿律师费的反诉请求，存在错误。鉴于天地公司的违约行为，国工公司暂扣剩余工程款并要求天地公司支付违约金是合理合法的。国工公司的一审反诉请求符合合同约定及法律规定，应当予以支持。综上，国工公司提出上诉，望判如所请。 天地公司答辩称：一、关于墙面板是否约定了使用材料品牌的问题。双方合同中对屋面板材质有明确约定，括号注明宝钢，即材质要求为宝钢品牌，其中0.6mm厚HV-760压板型钢板单价为47元/㎡，而对于墙面板只是括号注明竖封或横封，并未注明品牌，载明价格显示0.5mm厚HV820型单层彩钢板单价为32元/㎡。故双方仅就墙面板的型号进行约定，并未对品牌进行约定。二、关于屋面板是否使用宝钢品牌的问题。1.一审法院将屋面板使用材质的举证责任分配给天地公司，天地公司于2019年3月19日申请司法鉴定，鉴定机构接受委托后，于2019年6月4日向双方送达《鉴定技术方案》，要求双方至现场，由天地公司负责将屋面板打开，露出涉案压型钢板进行取材，由国工公司全程配合提供适当的机械和人员予以协助并做好现场的安全管理工作。对于该鉴定方案双方均未提出异议。2019年7月24日，鉴定机构再次发出工作联系函，要求双方在2019年8月1日到现场按照鉴定方案开展工作。2019年8月1日，天地公司派技术人员到现场后，国工公司以安全等问题为由拒绝天地公司现场取样。之后经双方沟通，天地公司将国工公司确认的安全协议盖章邮寄给国工公司，但国工公司一直未盖章。后经督促，国工公司仍未履行配合义务，最终导致鉴定机构以不具备鉴定条件为由将鉴定退回一审法院，故本案不能进行司法鉴定的法律后果应由国工公司承担。2.为了节约诉讼资源，双方均同意由一审承办人和双方到现场进行勘察，若打开的屋面板中有宝钢特有标识的，则国工公司放弃该项异议。2020年4月3日，天地公司派技术人员再次到现场，国工公司法定代表人亲自在场进行现场勘察，确认屋面板材料中有英文“TDC51D+AZ”字样标识，而该标识为宝钢公司特有，意为宝钢产镀铝锌基板彩涂。国工公司法定代表人在现场勘察笔录中也确认，屋面板安装时天地公司的工作人员曾向其出示过宝钢公司产品质量证明书。现国工公司再以没有进行鉴定为由认为无法辨认屋面板为宝钢品牌，并主张天地公司承担举证不能的观点，不能成立。三、关于推拉门问题。1.一审法院将是否安装推拉门的举证责任分配给国工公司，鉴定机构出具的鉴定意见是：现安装的是卷帘门而非推拉门，但不能排除原安装推拉门的可能。故应由国工公司承担不能举证的法律后果。一审法院判决认为依据目前现状无法认定推拉门已经安装，天地公司对该观点不认同，但基于从2018年11月立案至今，案涉纠纷跨时3年仍未结案，故为早点解决纠纷，天地公司没有提出上诉，并接受一审判决中将推拉门项目款项68340.80元从工程款扣除的判决结果。2.国工公司主张推拉门没有安装系天地公司违约的观点不能成立。案涉工程在2015年11月完工撤场，并由双方现场负责人签字确认。双方在履行合同中也并未形成减少工程量的书面变更确认，且天地公司在2018年1月前已将全额增值税发票合计5821675.98元开具给国工公司。即使推拉门没有安装，双方也未变更合同价款，故国工公司认为天地公司违约的理由不能成立。四、关于工期问题。双方合同约定本工程总工期为90个工作日，以定作方书面通知主构件进场之日起计算，双方均确认一号厂房主构件进场时间为2015年4月18日，二号厂房进场时间为2015年5月20日。案涉项目实际完工撤场时间为2015年11月24日。合同同时明确约定了工期顺延的几种情形。案涉项目工期延误的具体原因为：1.因施工前的准备不足，二号厂房于2015年5月20日才通知进场。2.项目设计变更，国工公司于2015年11月19日才要求天地公司增加制造、安装检修梯，以及施工中将原铝合金推拉窗变更为百叶窗。3.未按照合同约定拨付预付款和工程进度款。按照合同约定，预付款应于合同签订后7天内即2014年10月28日前支付合同总价的20%即116万元，然实际上国工公司于2014年11月28日才支付第一批款项120万元，足足延误了一个月；在主构件进场3天内即2015年4月23日支付合同总价的40%即232万元，实际上国工公司于2015年4月23日仅支付80万元，导致天地公司无法及时订购原材料，是导致工期延误的主要原因。之后的进度款国工公司均存在少付以及延期支付的严重违约行为。上述几点说明工程延期的原因在于国工公司，天地公司有权相应顺延工期。五、关于国工公司未按约付款是否构成违约的问题。如前所述，国工公司支付合同预付款及进度款是先合同义务，国工公司主张的屋面板、墙面板材质问题以及工期延误等理由，均系针对天地公司的后合同义务，故国工公司认为有权拒付价款的观点不能成立。六、关于国工公司的反诉请求。国工公司的一审反诉请求缺事实依据，且已超过诉讼时效期间。本案中，国工公司一审中所主张的三项反诉事实，应从其明知工期逾期、推拉门未完工以及屋面板不符合同约定所涉权利被侵害时开始计算诉讼时效期间。上述权利被侵害均发生在工程完工交付之前，故应在2015年11月24日天地公司完工撤场时起算国工公司的反诉诉讼时效，国工公司在2019年2月22日时才提出反诉请求，显然已超过诉讼时效。综上，天地公司请求驳回上诉，维持一审判决。 天地公司向一审法院起诉请求：一、判令国工公司立即支付天地公司定作价款411675.98元；二、判令国工公司支付天地公司逾期付款违约金426848元及从2018年11月6日起至价款付清之日止的违约金（以定作价款411675.98元为基数，按日万分之六计算）；三、判令由国工公司赔偿天地公司律师费损失39540元；四、判令国工公司支付天地公司鉴定费15000元；五、判令一审案件诉讼费由国工公司负担。 国工公司向一审法院反诉请求：一、判令天地公司支付国工公司违约金290000元；二、判令天地公司更换屋面板为合同约定的宝钢0.6mm厚HV-760型压型钢板13220平方米并提供材质报告、合格证或补差价186401.70元；三、判令国工公司没收天地公司工程质量保证金174000元；四、判令天地公司赔偿国工公司律师费30000元；五、判令天地公司赔偿门的费用82319.60元；六、判令一审反诉费用由反诉天地公司承担；七、判令天地公司更换墙面板为宝钢0.5mm厚HV-820型压型钢板6228平方米并提供材质报告、合格证或补差价59789元（199296元*30%=59789元）。 一审法院认定事实如下：国工公司原名浙江瑞特阀门有限公司。2017年10月11日浙江瑞特阀门有限公司名称变更为国工控股集团有限公司。2014年10月21日，天地公司与浙江瑞特阀门有限公司签订《钢结构工程加工承揽合同》，由天地公司承揽浙江瑞特隆阀门有限公车间一、二按施工图中的钢结构及围护系统制造、安装，其中车间一建筑面积7002.77㎡，车间二建筑面积5917.01㎡，工程总面积12919.78㎡，工程总造价5800000元。合同商定总工期90天，同时约定工期顺延的6种情形；工程价款的结算方式为：合同签订7天内支付合同总价的20%，主构件进场三天内支付合同总价的40%，屋面板、墙面板进场三天内支付总价的25%，工程完工三天内支付总价的5%，工程完工（2015年春节前验收付款）内支付合同总价的7%，留合同总价的3%作为工程质量保证金，完工后1年内付清。工程安装完工后，向定作方提交竣工结算报告及结算资料。工程质量经双方协商要求达到合格工程，在加工及安装过程中，由承揽方提供的主要原材料，必须有质量证明文件方可用于工程安装，承揽方必须严格按施工图纸说明文件和技术修改通知单进行加工、安装，并接受定作方派驻代表的监督。保修期为工程竣工验收之日起365天；因施工与设计变更，在工程中有重大修改或增加造价时，须另行协商在取得投资落实证明及资料图纸齐全时，承担方予以实施。合同第八项奖罚条件约定：未按规定支付工程款等，每延期一天由定作方每天按合同总价的千分之三向承揽方支付违约金，因拖欠工程款诉讼而产生的律师费，由定作方承担；承担方未按合同约定、进度要求、质量要求施工，或未按合同约定履行，定作方有权追究承担方违约责任，但最高违约责任额度不超过合同总价的5%，及安全施工纠纷、解决办法等的约定。对于屋面板约定使用0.6mm厚HV-760型压型钢板，围板为0.5mm厚HV820型单层彩钢板，窗由塑钢推拉窗改为铝合金推拉窗，门为50mm厚平芯板推拉门。合同签订后，天地公司于2015年4月18日进场施工，2015年6月15日起至8月5日进行屋面板安装工作，天地公司依据合同约定将用料材质的相关证明文件交由国工公司法定代表人审查。2015年10月18日至11月20日进行墙面板安装，上述工程及完工撤场均有国工公司派驻代表签字确认。2015年11月24日，天地公司完成全部安装工程撤场。合同履行过程中，双方对原窗户制作变更为百叶窗，为此增加工程款10500元，另增加检修梯的定作安装，总价工程款11175.98元，两项合计增加工程价款21675.98元。2016年9月8日，国工公司组织相关部门及承建方对浙江瑞特阀门有限公司车间一、车间厂房及相关工程进行验收，2016年12月26日对车间一、车间二验收结果为合格，2018年4月13日收齐竣工备案文件。浙江瑞特阀门有限公司于2014年11月28日起至2018年1月15日，合计支付定作价款5410000元（其中：2014年11月28日支付承兑1200000元，2015年4月23日支付承兑800000元、2015年4月30日支付承兑1010000元、2015年5月9日支付承兑500000元、2015年9月24日汇款500000元、2015年10月29日汇款500000元、2015年11月20日汇款500000元、2016年2月2日汇款100000元、2016年6月29日汇款100000元、2017年7月25日支付承兑100000元、2017年10月18日支付承兑50000元，2018年1月15日承兑50000元）。2018年底，天地公司、国工公司就尚欠定作价款411675.98元的支付进行协商，口头达成初步方案，国工公司共计支付480000元，不考虑其他的要求。国工公司口头同意该解决方案，后未按时付款，故天地公司起诉法院解决。另查明，《钢结构工程加工承揽合同》约定有附件一份，国工公司提供的两个车间钢结构工程预算单，预算约定屋面板为宝钢0.6mm厚HV-760型压型钢板，墙面板为（竖封、横封）0.5mm厚HV820型单层彩钢板。车间一门为50mm厚夹芯板推拉门175m?、220元／m?计价38500元、车间二门为50mm厚夹芯板推拉门178m、220元／m计价39160元，合计77660元。天地公司在安装屋面板时，国工公司法定代表人在场，根据合同的约定审核了天地公司提供的产品品牌及质量相关的文件资料。国工公司在一审审理中，依据杭州公望物资贸易有限公司提供的错误资料，以此为由对屋面板墙面板使用材料提出异议。2019年3月19日，天地公司申请对屋面板的鉴定，该院委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对屋面板用材料材质进行鉴定，2019年6月14日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司根据鉴定要求出具《鉴定技术方案》，该方案第七条委托人及争议双方权利中的第4条约定：“双方当事人应积极配合专家组的鉴定工作，过程中如有任何一方以任何理由不配合，导致鉴定工作无法继续或无法完成的，由此产生的一切后果由相关方自行承担”。在鉴定过程中，国工公司要求签订安全协议明确安全责任方同意继续鉴定工作，2019年8月2日，天地公司委托代理人通过微信将起草的安全协议发送给国工公司法定代表人，2019年8月21日国工公司将修改后的安全协议发送给的天地公司，天地公司将协议加盖公章后于2019年8月28日通过EMS快件寄送给国工公司，国工公司于2019年8月29日收件后，未将安全协议盖章回寄。2019年10月15日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具工作函，酌情收取鉴定费15000元，退回鉴定材料。一审审理中，2019年3月27日，国工公司提出天地公司未按照合同约定安装推拉门，向该院申请鉴定，申请对案涉工程中“50mm厚夹芯板推拉门”工程量进行鉴定。该院根据国工公司申请，委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司进行鉴定。2019年7月23日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为“经现场检查，涉案房屋四周围护门洞安装均为卷闸门，未发现安装有50mm厚夹芯板推拉门。”天地公司向该院申请，请求法院依法要求鉴定机构浙江中浩应用工程技术研究院有限公司作出书面说明，依据现鉴定意见是否有工程安装推拉门的可能。该院将该申请寄送鉴定机构。2019年10月29日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司向该院出具《回复函》，答复：经专家组讨论分析后，回复如下：依据现状不能排除原工程安装推拉门的可能。国工公司申请鉴定机构出庭说明，鉴定机构根据该院通知，出庭质证说明：现场未发现推拉门，也无安装过的明显痕迹；但不排除安装过，或者更换了安装的部件，或修补得比较完美。2020年4月3日，经该院现场勘察，未发现安装了推拉门的痕迹。经天地公司工程施工人员及国工公司法定代表人对屋面板进行核查彩钢瓦上所喷字母确定是否为宝钢品牌，依稀可确认为“TDC51D+AZ”标识，为宝钢特有标识。 一审法院认为：天地公司与国工公司之间承揽合同关系，是当事人之间的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该承揽合同合法有效。一审争议的问题是：一、国工公司车间屋面板，天地公司是否按照约定使用宝钢0.6mm厚HV-760型压型钢板。二、天地公司是否按照约定安装了推拉门。三、国工公司车间墙面板是否应使用宝钢品牌的0.5mm厚HV820型单层彩钢板。四、违约金问题。五、律师代理费问题。六、质保金是否应予没收的问题。七、鉴定费的承担问题。首先，对于产生案涉争议问题原因是天地公司的材料供应商，向国工公司提供的《产品出厂质量检验报告》，报告中将屋面板和墙面板颜色内容均标注为宝钢，同时也将数量颠倒标注错误，导致在案涉诉讼中产生钢板使用品牌的争议。该院认为，对于使用材料，根据合同的约定应有附件一份，国工公司提供的两份钢结构工程预算清单应系合同的附件，预算清单约定屋面板为宝钢0.6mm厚HV-760型压型钢板、墙面板0.5mm厚HV820型单层彩钢板，因此，对于屋面板应使用宝钢品牌的彩钢，对于墙面板未约定使用的品牌，故国工公司以《产品出厂质量检验报告》为依据，认为国工公司车间墙面板应使用宝钢品牌的单层彩钢板，与约定不符，故对该意见该院不予采纳。其次，对于屋面板使用宝钢品牌彩钢问题。屋面板安装现场，国工公司法定代表人在场，应已按合同约定对材料品牌进行过现场核实，认可当时确实提供过宝钢品牌的相关资料；该院在鉴定机构退回屋面板鉴定后，到现场勘察，由国工公司法定代表人与天地公司的施工技术人员对屋面板的标识现场察看彩钢板上的标识，从现场提取的标识，虽历经几年标识已模糊，但仍能辨别出“TDC51D+AZ”的字样，根据宝钢经销单位的确认及网上可查阅宝钢标识的基本常识，可以确认该字样应反映的是宝钢彩钢板的品牌；屋面板是案涉工程中的重要部分工程，该工程有国工公司派驻人员监管，并已验收合格；故国工公司以屋面板非宝钢品牌的意见与事实不符，故对该辩解意见该院不予采信。再次，对于推拉门是否安装问题。天地公司认为已按照合同约定安装了推拉门，从国工公司申请鉴定，鉴定机构的鉴定意见为现国工公司车间一、二的门为卷闸门而非推拉门；该院现场勘察，未发现有拆除的痕迹，也未发现有涂抺的痕迹。虽鉴定机构在天地公司的要求下事后出具的书面说明，认为不排除安装推拉门的痕迹，是一种可能的分析，而无具体的事实依据。从现状无法认定天地公司已为国工公司安装推拉门的事实。天地公司提出即便存在未安装推拉门，一是双方对工程内容的变更，二是工程系2015年11月完工，国工公司派驻代表签字确认时至2019年2月起诉答辩，已超过诉讼时效。案涉工程虽在2015年11月完工，2016年12月进行验收，但案涉工程款未经结算，故对该案推拉门安装的争议及用料问题提出异议，不存在超诉讼时效问题，故对该异议该院不予采纳。对于合同约定的推拉门到现场的卷闸门，从天地公司完工撤场国工公司予以认可，工程经各方参与进行了竣工验收，应是天地公司和国工公司对门的安装的变更均予以了确认，虽没有其他书面的工程变更证据，从本案的现实可以证明工程内容变更的事实成立。门是很明显的一项工程内容，而非隐蔽工程，而且国工公司法定代表人在一审诉前与天地公司商议工程款付款时，也未提出门未安装的异议。因此，该变更经过天地公司和国工公司的共同认可的事实成立。对于天地公司无证据证明其完成过推拉门安装的事实，故推拉门的工程款应从合同总价中扣除。现推拉门的预算价为77660元，天地公司提出应按预算价与合同价的折算率确认价值，该建议符合双方合同确定的价格，故应按预算价与签订的合同价折算比例进行计算，合同价是预算价的88折，根据该比例折算，推拉门的价值确认为68340.80元。案涉合同约定工程完工时支付总工程款的97%，另3%为质保金。案涉工程于2015年11月24日安装完工，国工公司在约定的期限支付工程款5010000元，其余款项未按期支付，且该工程于2016年12月29日验收完毕，故国工公司未按合同约定支付工程款已构成违约。依据《钢结构工程加工承揽合同》第八项第4项约定“未按规定支付工程款等，每延期一天由定作方每天按合同总价的千分之三承揽方支付违约金。因拖欠工程款诉讼而产生的律师费用，由定作方承担。”国工公司提出合同约定的工期90天，天地公司未按合同的约定期限完工，已构成违约。根据合同约定，案涉工程款自合同签订7天内支付，以及每一工期进场时均应支付相应的工程款，国工公司未按期支付工程款，造成工期未能按时完成，不能认定天地公司构成违约，且工期的延期有天气等各种因素造成，国工公司仅从合同约定的期限，未提供天地公司自身原因构成工期延长的证据，故对天地公司延长工期构成违约的辩解理由不予采纳。对于天地公司未按时支付工程款，结合工程的实际进程期限，国工公司未按时支付工程款的事实成立，国工公司已构成违约，故天地公司要求国工公司支付逾期支付工程款违约金及律师代理费的请求符合合同的约定。天地公司将违约金的计算标准由日千分之三调整为日万分之六是天地公司的民事权利。该标准也不超过相关规定的标准范畴，故依据合同的约定、相关规定，对该标准应予认可。根据合同约定付款时间和实际支付时间分段计算。经核算，至天地公司起诉之日（2018年11月12日）违约金为221934.36元，自2018年11月13日起应按日万分之六的标准计付。律师代理费的问题，合同约定国工公司逾期支付工程款，天地公司委托律师诉讼，国工公司应承担律师代理费用，故天地公司的该请求符合合同约定，且代理费用标准符合收费规定，故对该请求本院予以支持。国工公司要求天地公司承担律师代理费用，合同中未予明确约定，故该请求没有依据，该院不予支持。鉴定费承担问题。双方对屋面板产生争议的主要原因是天地公司向国工公司提供的技术资料和质量证明存在瑕疵，因此，天地公司申请对屋面板鉴定，目的是证明天地公司承揽施工所用材料符合合同的约定，由天地公司举证证明，虽鉴定过程中，鉴定机构进入现场取板作为鉴定材料，为保证鉴定过程的安全问题，鉴定机构制作了技术方案，天地公司将方案发送给国工公司，国工公司未及时盖章确认，由于双方未能按鉴定机构的要求完成前期的相关要求和措施，造成鉴定机构无法开展鉴定工作，造成鉴定费15000元损失，根据举证责任分配原则，该损失应由天地公司自行承担。对于国工公司申请鉴定的费用，国工公司未提供相关的交费票据，故对该费用该院不予处理。国工公司提出天地公司违约没收质保金的请求没有依据，该院不予支持。综上所述，根据合同的约定及双方对变更后工程内容应付的款项，国工公司应支付天地公司411675.98元，扣除门的款项68340.80元，国工公司尚应支付天地公司工程款343335.18元，并承担逾期付款违约金。据此，该院于2020年6月10日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、国工公司支付天地公司工程款343335.18元，于判决生效后十日内付清。二、国工公司支付天地公司逾期付款违约金221934.36元，并以工程款343335.18元为基数，支付违约金按日万分之六的标准计算自2018年11月13日起至款付清日止。于判决生效后十日内付清。三、国工公司支付天地公司律师代理费39540元，于判决生效后十日内付清。四、驳回天地公司的其他诉讼请求。五、驳回国工公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12581元，由天地公司负担2733元、国工公司负担9848元；一审诉讼保全申请费5000元，由天地公司负担1900元，国工公司负担3100元。一审反诉案件受理费11428元，由国工公司负担。即天地公司负担4633元，国工公司负担24376元。 二审中，国工公司、天地公司均未向本院提交证据。 经审查，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院补充认定：双方签订的《钢结构工程加工承揽合同》中约定：根据使用需要，商定总工期为90个工作日，工期以定作方书面通知中确定的主构件可以进场安装之日起算起；遇下列情况，工期相应顺延：1、按施工准备规定要求，不能提供施工场地、水、电、道路未通，障碍物未清除，影响进场施工的；2、重大设计变更，影响进度或工程量增加的；3、一周内非承揽方原因停电、停水、停气、雨、雪、风暴等造成停工累计超过8小时的；4、未按合同规定拨付预付款和工程进度款而影响施工的；5、因土建工程延期或质量不合格而影响承揽方正常施工的，及因定作方负责的其他工程项目因交叉施工而影响承揽方正常施工的；6、因定作方其他原因而影响施工的。国工公司向一审法院提交的两份《钢结构工程预算单》记载，工程名称为“浙江瑞特隆阀门有限公司车间一”的工程总造价为3524956.18元，工程名称为“浙江瑞特隆阀门有限公司车间二”的工程总造价为3063352.16元，两者合计为6588308.34元。该两份《钢结构工程预算单》均记载：构件名称“屋面板（宝钢）”的材质为0.6mm厚HV-760型压型钢板，构件名称“气楼屋面板（宝钢）”的材质为0.6mm厚HV-760型压型钢板，构件名称“墙面板（竖封）”的材质为0.5mm厚HV820型单层彩钢板，构件名称“墙面板（横封）”的材质为0.5mm厚HV820型单层彩钢板。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、国工公司主张天地公司违约是否成立；二、案涉两个车间推拉门所涉工程款如何确定。 关于争议焦点一。国工公司主张天地公司存在的违约行为包括：墙面板和屋面板的材料品牌不是宝钢、就合同约定的推拉门未施工、工期逾期。对此，本院分述如下： 第一，关于墙面板和屋面板材料品牌问题。双方《钢结构工程加工承揽合同》未明确约定墙面板和屋面板所用材料的品牌。而案涉工程的《钢结构工程预算单》明确备注屋面板材料品牌为“宝钢”，墙面板材料品牌未进行备注。现国工公司主张因天地公司材料商单方向其提交的《产品出厂质量检验报告》上记载墙面板材料品牌为宝钢故而应认定双方就墙面板材料品牌进行了约定。对此本院认为，《产品出厂质量检验报告》系天地公司的材料商提供，不能直接体现天地公司的意思表示，墙面板材料品牌仍应当以双方合同及预算单中的约定为准，根据案涉合同及预算单内容，双方并未就墙面板材料品牌明确进行约定，故国工公司的主张墙面板材料应使用宝钢品牌缺乏依据，天地公司就墙面板的材料品牌问题不构成违约。对于屋面板所使用的材料品牌是否为宝钢的问题。一审法院就屋面板材料品牌进行司法鉴定，因国工公司未予配合而致使鉴定未能完成。一审法院结合屋面板安装时国工公司法定代表人在现场之事实、法院现场勘查情况及对从屋面板现场提出的标识“TDC51D+AZ”进行核实的情况，在国工公司未能提交相反证据的情况下，认定屋面板所用的材料品牌系宝钢，并无不当。国工公司主张天地公司未使用宝钢品牌的屋面板材料构成违约，依据不足，本院不予采纳。 第二，关于推拉门安装问题。国工公司上诉主张天地公司未安装门，而结合一审法院现场勘验情况，案涉工程中的门系明显工程内容，并非隐蔽工程，在竣工验收时系显而易见。天地公司工程完工撤场时国工公司予以确认，且案涉工程已经通过竣工验收。此后多年，均无证据显示国工公司就门未安装或者门安装错误的问题向天地公司提出过异议。国工公司在诉讼中再主张天地公司未安装门构成违约，本院不予采信。 第三、关于工期逾期问题。案涉《钢结构工程加工承揽合同》约定了工期相应顺延的六种情形，根据查明的事实，国工公司在合同履行过程中确实存在未按合同规定拨付预付款和工程进度款、变更窗户制作及增加检修梯的定作安装等情形。故天地公司确实存在顺延工期的事由。国工公司在天地公司完工撤场及工程竣工验收时均未提及工期逾期的问题，双方在合同履行过程中亦未就工期超期问题有过沟通。现国工公司主张天地公司因工期逾期构成违约，本院不予采信。 关于争议焦点二。一审法院已认定推拉门的工程款应从合同总价中扣除，国工公司予以认可，且天地公司对此亦未提出上诉。现国工公司上诉认为应扣减的推拉门工程款金额为八万多元，但未对此提供证据。根据国工公司一审提供的两个车间的《钢结构工程预算单》记载，车间一门的预算价为38500元、车间二门的预算价为39160元，两者合计为77660元。天地公司主张双方实际结算价系按照预算价的88折。案涉《钢结构工程加工承揽合同》中约定的工程总造价/预算的工程总造价（5800000元/6588308.34元）≈88.03%，从合同约定的结算价与预算单上的价格比来看，天地公司的主张合理有据，一审法院根据预算价的88折确定应扣减的推拉门工程款金额为68340.80元，处理正确。 综上，国工公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10799元，由国工控股集团有限公司负担。国工控股集团有限公司自收到本判决之日起十日内向本院申请退回预交的二审案件受理费中的余额部分。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  潘丽妍 ? 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！