河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终12195号 上诉人（原审被告）：兰守学，男，1974年4月24日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：徐学鹏，河北冠彬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵丽霞，河北冠彬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰丽琼，女，1998年9月29日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：张云兰，河北东方光明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王康，河北冀梦律师事务所律师。 上诉人兰守学因与被上诉人兰丽琼合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰守学及其委托诉讼代理人赵丽霞，被上诉人兰丽琼的委托诉讼代理人张云兰、王康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兰守学的上诉请求：一、请求撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2020）冀0102民初5104号民事判决，依法改判或发回重审；二、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：一、原审原告（被上诉人）与原审被告（上诉人）之间签订的《合同书》内容不是双方真实意思表示，存在重大误解、显失公平，且双方签订的协议未履行，原审法院依据协议认定上诉人向被上诉人偿还全部股本明显有失公平，基本事实认定不清，故二审法院应依法发回重审，或者查清事实后改判。（1）上诉人兰守学与被上诉人兰丽琼签订《合同书》存在重大误解、显失公平，协议内容根本不是双方真实意思表示，双方签订的合同根本没有履行，合同目的根本不能实现，故上诉人不应依约承担偿还各股东本金的义务。因裕华参士蚝情饭店（以下简称参士蚝情饭店）本就经营不善，上诉人与被上诉人签订《合同书》真实目的是上诉人独自经营饭店，为了在维持饭店的继续经营，减少被上诉人的损失，上诉人兰守学在签订《合同书》时，以为参士蚝情饭店的经营范围是符合经营饭店资质的，因为依据《合同书》约定：原执照法人协同兰守学办理一切手续变更手续。协议签订后，被上诉人一直无法履行合同书中约定的办理手续变更的事宜，因参士蚝情饭店的注册地位于裕华区藏龙福地4号底商，工商局不允许居民小区底商办理经营饭店的手续，上诉人因《合同书》而继续经营参士蚝情饭店属于违法、违规经营，这也导致了双方签订的合同目的根本不能实现，《合同书》根本不能履行，故被上诉人与上诉人之间签订的《合同书》内容不是双方真实意思表示，存在重大误解、显失公平，且双方签订的协议未履行，原审法院依据协议认定上诉人向被上诉人偿还全部股本明显有失公平，基本事实认定不清，二审法院应依法发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（2）上诉人兰守学依据合同约定也不应该承担偿还给各位股东本金的义务，兰守学不是原审适格的被告，原审法院认定上诉人承担偿还各股东本金的责任属于基本事实认定不清。上诉人与被上诉人签订的《合同书》明确约定：兰守学经营期间原股东不得以任何形式给饭店经营造成不利影响，如有发生由发生人替兰守学偿还各位股东的本金。但兰守学经营期间兰素娟带头在参士蚝情饭店捣乱，因兰素娟的行为已经严重扰乱饭店的正常经营，给饭店经营造成了不利影响，上诉人兰守学进行了报案，派出所民警亦出警解决，但尚未彻底处理双方的纠纷。依据协议约定兰素娟应该承担向各股东偿还股本的责任，而不应由上诉人兰守学承担责任，原审法院认定由上诉人兰守学承担偿还股本的责任，属于事实认定不清，原审案件中上诉人兰守学根本不是适格的被告。二、因兰素娟的违约行为，其应承担向各位股东偿还股本的责任，而非是上诉人兰守学承担，原审中遗漏了必须要参加诉讼的当事人兰素娟，二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。上诉人兰守学与被上诉人之间的《合同书》明确约定：兰守学经营期间原股东不得以任何形式给饭店经营造成不利影响，如有发生由发生人向兰守学偿还各位股东的本金。上诉人兰守学经营期间兰素娟带头在参士蚝情饭店捣乱，因兰素娟的行为已经严重扰乱饭店的正常经营，给饭店经营造成了不利影响，上诉人兰守学报了案，派出所民警亦出警，且各位股东对此也是明知的，明显兰素娟的行为已经构成合同中的违约行为，兰素娟应该承担向各股东偿还股本的责任，而非是上诉人兰守学承担。故兰素娟与本案存在重大的利害关系，二审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上，原审法院判决基本事实认定不清，且遗漏了必须要参加诉讼的当事人。据此，特请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求或依法发回重审。 被上诉人兰丽琼答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人与上诉人之间签订的《合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立合法有效。1、本案各当事人进行的合作背景为上诉人兰守学想经营饭店，但没有资金和人脉，遂找到各被上诉人提出合作，洽谈好合作方案之后各方签订了《合伙协议》，被上诉人按照约定注入资金，随即参士蚝情饭店开业，被上诉人及其他七位合伙人利用自己的人脉关系为该饭店带来了稳定的客户群，开业两个多月后，饭店的经营日渐走向正轨并且日益红火，但上诉人却多次因经营理念与被上诉人及其他合伙人发生冲突，实则上诉人想要独自经营该饭店。在此情形下，各方在友好协商的基础上，于2019年3月10日上诉人与被上诉人签订了《合同书》，故，该《合同书》依法成立有效。《合同书》约定由上诉人接管“参士蚝情”饭店的一切事物，被上诉人投入的资金由上诉人继续使用，上诉人经营期间被上诉人及其他七位股东不以任何形式参与经营，由上诉人自负盈亏，到期偿还被上诉人本金，期限为2019年3月10日至2020年3月10日。并约定原执照法人协助上诉人办理一切手续变更事项。该合同书签订后，原执照法人兰涛已协助上诉人将原饭店工商登记注销，履行了合同义务，一审已向法庭提交证据（2019年5月28日，石家庄市裕华区东街道综合服务中心出具《准许登记通知书》，证实该饭店目前的登记状态是“注销”），后上诉人换了字号“老兰家海参馆”独自经营至今。一审时上诉人已经对《合同书》真实性、合法性认可。饭店从合同书签订至今一直由上诉人经营，被上诉人不再参与经营，距今已有一年多时间，不存在上诉状中的其他情形。本案已经不符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的“共同经营、共负盈亏”的合伙性质，并且原合伙经营的饭店已经注销，合伙基础不复存在。本案自各方签订《合同书》之日起合伙关系早已解除，涉案款项的性质明显不是合伙股金而是借给上诉人使用的借款。2、兰素娟并未带头去过参士蚝情饭店捣乱，上诉人与此言论，均是无稽之谈，一审中上诉人未提及此事，不存在一审法院认定事实不清。实际是上诉人去兰素娟酒庄，找到兰素娟辱骂、殴打兰素娟，兰素娟当时已经报警，派出所民警已经对上诉人进行了行政处罚。二、上诉人应依《合同书》约定向被上诉人返还出借款4.2万元。兰素娟并无违约行为，上诉人上诉状中关于兰素娟的言论均是无稽之谈，实则是上诉人为了拖延时间不想返还被上诉人款项。被上诉人多次找到上诉人索要出资款无果，被上诉人无奈诉至法院，上诉人与被上诉人签订的《合同书》约定的经营期限早已到期，上诉人应依约定向被上诉人返还出资款。三、本案诉讼费，应当由上诉人承担。综上所述，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持一审判决。 兰丽琼向一审法院提起诉讼请求：一、判决被告返还原告出资款4.2万元；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月9日，原告兰丽琼、被告兰守学与案外人王胜平、兰素娟、兰涛、吴书林、张宝亮、黄秀东、兰晓辉共九人签订《合伙协议》，第一条约定“合作项目名称：裕华参士蚝情饭店，主要经营地：雅清街藏龙福地3号底商，法人代表：兰涛”。第三条合作期限约定“自2019年1月2日起，至2020年1月1日止，共1年”。第四条出资金额、出资方式、期限约定：“1．兰守学出资人民币12.6万元。大写壹拾贰万陆仟元，占总股26%（银股21%＋身股5%）；兰丽琼出资人民币4.2万元，大写肆万贰仟元，占股12%（银股7%＋身股5%）……2．以现金方式出资，于2018年12月9日前转账至指定账户。3．本合作出资共计人民币54万元，大写伍拾肆万元。合作期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割。合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还……”第六条入伙、退伙、出资的转让约定：“……2.（1）自愿退伙。合作的经营期限内，无特殊情况，合伙人不得私自退伙，有下列情形之一时，合作人可以退伙：……b．经全体合伙人同意退伙……”。 2019年3月10日，被告兰守学作为甲方与原告兰丽琼、案外人王胜平、王素娟等七人作为乙方签订《合同书》，该合同书约定：“由于《参士蚝情》饭店现阶段经营不善，已暂停营业，经全体股东协商，由兰守学提出接管参士蚝情一切事物（务），为明确双方的权利、义务和经济责任，经全体股东共同协商，同意签定本合同，双方共同遵守执行。各位股东前期投入的资金同意由兰守学继续使用，兰守学经营期间各位股东不予任何形式参与，由兰守学自负盈亏，到期偿还各位股东的本金，如经营期满饭店盈利给大家合理分成。如因经营原因未到期限饭店解散，兰守学必须不让股东本金受损，解散之日起十日内给清所有股东本金……经营期限2019年3月10日至2020年3月10日。原执照法人协同兰守学办理一切手续变更事项，协助接手人兰守学与房东接洽关于经营期间房费不能无故涨价，如一手房东随市场变化房费涨跌，兰守学无条件遵守执行，与所有股东本金无关，所有股东前期欠饭店的钱如数追缴到账，前期员工工资和一切外欠款项由接手人承担并偿还。饭店期限到期或是清算完成未给付各位股东本金，各位股东可向人民法院提出强制执行，期间发生一切费用由兰守学承担。本合同所有人签字并按手印生效。”合同落款处有被告兰守学、原告兰丽琼、案外人王胜平、兰素娟等九位合伙人的签名、手印及身份证号码。 另查明，裕华参士蚝情饭店系个体工商户，注册日期为2018年11月29日，经营者为兰涛。经营场所位于石家庄市裕华区藏龙福地**底商。2019年5月28日，石家庄市裕华区裕东街道综合服务中心向兰涛出具《准予登记通知书》，载明“经审查，您提交的裕华参士蚝情饭店注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予登记”。该饭店目前的登记状态是“注销”。以上事实有原告提交的《合伙协议》《合同书》《准予登记通知书》以及庭审笔录等在卷佐证。原、被告对上述证据的真实性无异议，经核对有关证据原件，一审法院对上述证据的真实性予以确认。 一审法院认为，原、被告签订的《合伙协议》《合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因《合同书》约定的经营期间已到期，原告主张被告返还出资款42000元，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。关于被告辩称“《合同书》不产生合伙企业解散的法律后果，并未实际履行”的意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，该院判决为：被告兰守学于本判决生效之日起十日内返还原告兰丽琼出资款42000元。案件受理费850元，减半收取计425元，由被告兰守学负担。 本院二审期间，上诉人兰守学为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据： 1、兰涛、兰素娟欠货款、饭费明细及单据，证明兰涛、兰素娟欠上诉人大量货款、饭费、严重影响其经营； 2、李金平证人证言，证明兰素娟到店强拿货物、打伤兰守学及店员李金平，该行为影响上诉人经营； 3、证人杨某、赵某书面证言。 被上诉人兰丽琼对上述证据质证称，第一，证据1中关于兰涛的单据，有的是兰涛作为参士蚝情饭店店长时签的店面的进货单，有的不是兰涛本人的签名，而兰涛本人签订的单据也已经结清，这也已经得到上诉人的自认。关于兰素娟的单据，首先，证据第一页是上诉人单方制作的，对真实性和关联性均不认可。第十至十二页这三张单子确实是兰素娟所签。十一页上半部分是兰素娟所签，下部分不是兰素娟所签，是签字之后后加上去的。这三个单子没有结账的原因是上诉人兰守学目前还欠兰素娟酒庄的酒款一直没有结算。剩余第十三页兰素娟不知情，也没有兰素娟本人的签字，不予认可，与本案也无关。第二，证据2证人所述不是事实，兰守学到酒庄内找兰素娟进行殴打，兰素娟的店员报警，监控记录及店内的监控视频已经向法庭出示。第三，书面的证人证言不认可，首先，证人没有到庭不符合证据形式，其次，书面证人证言所述也并非事实，证人杨某对于上诉人与被上诉人之间的来龙去脉一概不清楚，证人证言不具有证明力度。 本院二审审理查明的事实除与一审审理查明的事实基本一致外，另查明，2019年3月18日上诉人在参士蚝情饭店地址注册了裕华老兰家饭店，类型：个体工商户，经营者：兰守学；2019年8月7日，上诉人将石家庄老兰家贸易有限公司住所地也迁至该地址，该公司法定代表人是兰守学。上诉人在庭审中称，居民区只办下来了小餐饮登记证，所以只有50平米做餐饮（裕华老兰家饭店），其他面积用于销售海鲜（裕华老兰家饭店）。上述事实由上诉人提交的营业执照、食品小作坊小餐饮登记证及当事人庭审陈述在卷佐证。 本院认为，上诉人与被上诉人自愿签订的《合伙协议》《合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现上诉人主张存在重大误解，显失公平，但未提交相关证据证实自己的主张，故本院不予支持。上诉人接手后，原参士蚝情饭店工商登记注销，上诉人在原参士蚝情饭店地址上注册了裕华老兰家饭店和石家庄老兰家贸易有限公司，从事餐饮和海鲜销售，目前处于正常营业状态，《合同书》约定的经营期间已到期，故上诉人应按照约定返还被上诉人的出资款。上诉人主张因兰素娟、兰涛干预其经营，按照合同约定应由兰素娟兰涛承担返还出资款责任，因此应发还重审追加兰素娟、兰涛参加诉讼。对此本院认为，上诉人在一审中并未提出应由兰素娟、兰涛承担返还出资款责任的抗辩主张，也未申请追加兰素娟、兰涛作为被告参加诉讼，现二审中要求追加于法无据，本院不予支持。兰素娟、兰涛是否干预上诉人的经营，应否承担相应责任，上诉人可另行主张，本案不予处理。 综上所述，上诉人兰守学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费850元，由上诉人兰守学负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇二〇年十二月二十七日 书记员  李 然