广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终391号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。被告人冯宝明，男，汉族，1992年2月18日出生，公民身份证号码：320************410，大专文化，户籍所在地江苏省淮安市涟水县*******10**交香滨国际。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年7月5日被烟草专卖局联合公安机关查获，次日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月9日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人雷明杰，广东慧达律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控被告人冯宝明犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年8月13日作出（2020）粤1322刑初107号刑事判决。宣判后，被告人冯宝明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年6月16日3时许，被告人冯宝明驾驶号牌为苏H*****号重型厢式货车，为一男子（身份不详，另案处理）将一批货物从福建省漳州市运至广东省肇庆市。同年7月5日2时许，冯宝明驾驶上述货车，在无烟草专卖品准运证的情况下，将一车假冒伪劣卷烟由广东省肇庆市运往福建省。当日11时许，冯宝明驾车途经广河高速公路博罗县*******时，被博罗县烟草专卖局、龙门县烟草专卖局、惠州市公安局交警支队高速公路四大队、博罗县公安局联合执法人员查获，执法人员当场从冯宝明驾驶的车辆上查获云烟、白沙等四个品牌共计462万支疑似假冒伪劣香烟，随即将冯宝明抓获。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组核价，上述卷烟价值3309768元（人民币，下同）。上述事实，有受案登记表、立案决定书、案件移送函、移送财物清单、烟草专卖局证据保存通知书、检查（勘验）笔录、烟草专卖局询问笔录、情况说明、人口信息、到案经过、现场检测报告书、扣押决定书、扣押清单、发还清单、车辆登记信息、货车截图、驾驶证、行驶证复印件、车辆行驶卡口信息、调取证据通知书、机主信息、通话记录、货单、证明、博罗县公安局经侦大队出具的情况说明、被告人的供述及辩解、辨认笔录、鉴别检验委托单、鉴定意见、鉴定意见通知书、检查笔录、检查手机照片、现场勘查笔录、视听资料（执法视频光盘1张）等证据在卷予以证实。原审法院认为，被告人冯宝明明知他人生产、销售伪劣产品，仍驾驶车辆为其运输，香烟货值金额为人民币3309768元，由于意志以外的原因而未销售得逞，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，予以支持。关于被告人冯宝明构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）的认定问题。经查，冯宝明通过APP平台接到一运输单后，经与中介电话联系获得一陌生货主的电话，按照该货主的要求取消平台接单，在没有明确告知收发货具体地点及没有收到运费的情况下，仍在晚上时分将货车开至约定高速路口，而后由该货主安排车辆为冯宝明带路将货车开至装卸货地点，到达后被告人冯宝明将货车钥匙交由不认识的人并离开现场，在凌晨时分完成装卸货后，经电话通知后冯宝明才回到现场做简单检查就按照电话指示进行运输。而且，冯宝明将货物从福建省漳州市运至广东省肇庆市之后，对方没有告知需等待的时长且没有支付相应的费用，仍愿意逗留在肇庆市等待对方的指示。在整个事件的期间，冯宝明与货主几乎每天进行通话，次数多达91次；与漳州市及肇庆市的转货人员亦频繁联系。冯宝明作为一名专业的运输司机，有多年运输经验，其面对上述诸多不合理的运输形式，仍对此持放任态度，属间接故意，由此足以认定冯宝明主观上明知他人生产、销售伪劣香烟，客观上仍为其提供了运输便利，其已然构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，但因被查获而未能得逞，属犯罪未遂。因此，对被告人及辩护人提出的无罪辩护与查明的事实不符，不予采纳。被告人冯宝明已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，于法有据，一审法院予以采纳。公安机关扣押被告人冯宝明的作案工具号牌为苏H*****货车一辆及OPPO手机一部，以及涉案的假冒伪劣香烟462万支，均依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告人冯宝明犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币80000元；二、公安机关扣押被告人冯宝明的作案工具号牌为苏H*****货车一辆及OPPO手机一部，以及涉案的假冒伪劣香烟462万支，均依法予以没收。上诉人冯宝明提出上诉意见称一审认定事实不清，适用法律错误，刑罚过重。具体理由如下：一、涉案香烟在运输途中被办案机关查获，尚未销售。本案应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，其所起作用系辅助性的运输行为；二、涉案香烟数量确定的方式存在瑕疵。其被查获后被执法部门带离现场，与运输车辆及所载货物分离。对涉案卷烟指认时其并不清楚实际具体数量。三、涉案卷烟全部为散装卷烟，应认定为半成品，核价价值不应等同于有包装的成品价格。因此本案不应以人民币3309768元作为定案依据；四、其没有犯罪故意。1、公安机关对涉货车检查过程中，车内未发现对讲机、其他车牌、假牌等异常物品。车载定位器属于交通部门规定安装。其手机内通话记录及运满满APP记录，未发现可疑记录。2、其在第一次装货过程亲眼看到个别破的印有“武夷山大红袍”的纸箱中暴露出来的确是茶叶，出发前查看也确认货物是“武夷山大红袍”，其明显是被人利用无辜卷入案件。3、其与货车约定的运费来回6000元，比平时的运费价格高出500至600元，原因主要是因为广东境内的高速公路的收费高于其他省市。其也不可能为区区数百元冒牢狱之债的风险。4、本案不存在没有告知需等待的时长且没有支付相应的费用仍愿意逗留在肇庆等对方指示的情形。五、本案主要犯罪嫌疑人身份不明，尚未归案，其只是正常运输货物。所查获的卷烟其无法全部开箱检查验货，且没有收到应得的运输费用，其是在尚不知情的情况下担任运输者的身份。辩护人辩护提出的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。另辩护人认为上诉人冯宝明具有多个减轻处罚情节，即具有一个“应当”减轻处罚的“从犯”情节与一个“可以”减轻处罚的“未遂”情节，原审在量刑方面适用“七年以上有期徒刑”，刑罚过重。本院经审理查明，一审查明上诉人冯宝明构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）基本事实清楚，本院二审予以确认。对于上诉人冯宝明上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：本院认为，上诉人冯宝明违反烟草专卖法律，明知他人生产、销售伪劣卷烟而提供运输便利，货值达人民币3309768元，在未销售时被查获，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“知道或者应当知道他人实施生产、销售假冒伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处”。上诉人冯宝明受雇于他人帮助运输假伪劣卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，运输涉案假冒卷烟尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，原审法院依法对冯宝明予以减轻处罚正确，本院予以维持。对上诉人冯宝明的辩解及其辩护人的辩护意见，综合评述如下：一、关于不知运输的货物系卷烟的上诉意见。1、现有证据结合被告人冯宝明的供述及辩解，本次运输货物的地点及货物装载方式均与正常的货物运输方式不同。综合上诉人冯宝明供述，其是按照对方指示到达肇庆后，将货车钥匙交给对方，由对方直接驾驶货车采用隐蔽的方式装卸货。亦采取前述相同的方式装货。2、上诉人也未对货物数量进行清点、货物包装进行检查。上诉人冯宝明明知所协助运输货物可能系违禁物品的情况下，为了谋取利益，依然帮助运输，主观上持放任态度，应对该行为承担刑事责任，对其上诉意见以及辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人冯宝明其他上诉意见及其辩护人的其他辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人冯宝明的上诉意见于法无据，依法应予驳回。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨举添审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年十二月三十一日法官助理 任婷婷书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第九条知道或者应当知道他人生产实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。