浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终958号 上诉人（原审被告，反诉原告）：李远海，男，1975年12月15日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市广丰县，现住浙江省云和县。 上诉人（原审被告，反诉原告）：李远方，男，1973年10月17日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 上诉人（原审被告，反诉原告）：王建跃，男，1971年3月28日出生，汉族，住浙江省云和县。 上诉人（原审被告，反诉原告）：郑秋玲，女，1977年9月18日出生，汉族，住浙江省云和县。 四上诉人共同委托诉讼代理人：王旭菲，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江日盛园林有限公司，住所地浙江省丽水市云和县元和街道南山路**，统一社会信用代码：91331125570561969U。 法定代表人：官日长，执行董事。 委托诉讼代理人：刘晓林，浙江五楼律师事务所律师。 上诉人李远海、李远方、王建跃、郑秋玲因与被上诉人浙江日盛园林有限公司（以下简称日盛公司）合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2020）浙1125民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李远海、李远方、王建跃、郑秋玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回丽水市莲都区人民法院重审，支持上诉人的一审反诉请求；2.判令由被上诉人承担一审、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，适用法律错误。（一）原审法院认为被上诉人向开某“垫付”948630元的过错在于上诉人，因而要求上诉人赔偿948630元，该事实认定不清。虽然被上诉人向开某支付了6168630元，上诉人转账给被上诉人522万元，其中尚有948630元差额，但并非上诉人的过错造成，而是被上诉人严重违约在先。1.上诉人没有在《房屋拆除委托合同（合法部分）》签订后立即支付合同款项是受被上诉人的指示。上诉人李远海、李远方及证人雷某代表被上诉人与开某签订《房屋拆除委托合同（合法部分）》的当日，就已经支付履约保证金、合同款50万元和管理费3万元，该行为足以表现上诉人的履约诚意和决心。事实却是：签订合同当天傍晚，上诉人李远海打算按合同付款，然而在第一笔50万元汇款后，被上诉人要求上诉人为其争取增值税专用发票，当场制止上诉人打款。所以《房屋拆除委托合同（合法部分）》的合同款才被搁置未支付。同样，针对案涉工程的违章部分，上诉人李远海争取到了增值税专用发票给被上诉人。故上诉人同意被上诉人将原打入公司的《房屋拆除委托合同（合法部分）》合同款50万元先行支付掉违章部分合同款323371元，但春节前案涉工程中标价款的发票还未开出，故《房屋拆除委托合同（合法部分）》款项未交。当时双方关系较好，故被上诉人将50万元款项里支付掉323371元的多余款项退还给李远海。另一方面，依照《房屋拆除委托合同（合法部分）》的约定，开某应将工程现场腾空后交付给上诉人，但是开某并未及时腾空。直到春节前，涉案工程被征收人五洲实业和其他租赁五洲实业场地办公的公司工作人员仍在工地上正常通行、工作，开某的违约行为导致上诉人工程窝工及残值缺失。上述两方面原因导致上诉人没有在《房屋拆除委托合同（合法部分）》后立即付款。且被上诉人不仅明知这些情况，而且同意，甚至是指示上诉人延迟付款。同样，这也是《房屋拆除委托合同（合法部分）》于2019年12月初签订，但开某在2020年4月才起诉被上诉人的原因。2.上诉人不仅没有违反《丽水市××期拆除工程残值购买合作事项协议》（以下简称《合作事项协议》），还超额履行了付款义务，反而是被上诉人不顾上诉人利益，严重违约。《合作事项协议》第一条约定：“甲方撤回《撤销授权委托通知书》，另出具现场管理人、现场代表委托书”。被上诉人必须先将其在2020年4月10日擅自出具给开某的《撤销授权委托通知书》撤回来，并且再次授权委托李远海、李远方，此乃该协议的第一项内容，被上诉人的这一义务是该合作协议得以履行的前提，是一项“先履行义务”。如果被上诉人不把《撤销授权委托通知书》撤回来并向开某解释清楚，上诉人即便交纳了全部合同款项，开某也不会承认上诉人的授权，上诉人的利益得不到任何保障。然而至今为止，被上诉人仍未将《撤销授权委托通知书》撤回，开某至今拒绝和上诉人沟通，只愿意与被上诉人谈论工程事宜。反观之，上诉人已按照协议于2020年4月10日至17日一共向被上诉人汇款430万元，比合同约定的400万元还多出30万元。然而被上诉人却仅仅是收下钱后转付给开某，以求逃避自己的“责任”，就连把“撤回《撤销授权委托通知书》”盖章和送给开某这一个小小的合同义务都不愿履行，导致上诉人每逢和开某领导谈论工程进度、延迟交付工程的窝工补偿和疫情补助等内容，就马上被否定授权代表的身份。3.被上诉人向开某“垫付”948630元的过错在于被上诉人自身。被上诉人拉拢上诉人签订《合作事项协议》具有明显和严重的主观恶意。根据《房屋拆除委托合同（合法部分）》的约定，被上诉人在面对开某的诉讼中，原本该合同第四条约定的“合同效力”，第三条、第六条约定的“关于工期顺延和窝工违约金”等关键的抗辩事由。但是，被上诉人在撤销掉上诉人李远海等人的委托授权后了解到疫情期残值的行情很差。被上诉人为了避免自己承担巨额经济损失，一方面致电案外人雷某及其儿子进行人身威胁，又连哄带骗促使上诉人李远海、李远方和参与调解的上诉人王建跃、郑秋玲与之签订《合作事项协议》。如此一来，被上诉人就心安理得地放弃了《房屋拆除委托合同（合法部分）》中一切抗辩事由，向开某支付全部中标款项。彼时，上诉人已经陆续支付500多万元，又正值资金困难之时，对少量的合同尾款支付才中断7天、工程又尚未完工之际。以上情况，从被上诉人不承认收受3万元管理费的事实也可以印证被上诉人的恶意行为。（二）原审法院认为上诉人要求日盛公司赔偿其损失4871525元的依据，是丽水经济资产评估有限公司作出的咨询报告中对案涉拆除工程废旧物资的评估价值以及其在该项工程中未到达预期的盈利等，原审法院对该事实认定不清。上诉人反诉的依据是案涉《合作事项协议》因违反法律禁止性规定而无效，双方因履行该挂靠合作协议而自始产生的所有经济支出。上诉人所遭受的经济损失，不是因今年的新冠肺炎疫情所造成的经济损失，而是《合作事项协议》被确认无效所导致的损失。进一步说，是双方为了案涉拆除工程项目所投入的所有费用减去拆除下来的废旧物料的市场价值，所得差额就是双方一同遭受的经济损失。丽水经济资产评估有限公司在2019年11月4日出具的《咨询报告》，证明拆除下来的废旧物料在当时价值2318100元，该废旧物料的市场价值在新冠疫情发生前也仅有2138100元，并且还有第三方的人工、耗材、机械等费用支出1041903元，但原审法院对于上诉人李远海自行所记帐本不予采信，然本工程有浙江大兴建设项目管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》作为第三方支出参考，总施工费用需1057090元。《合同法》规定了损失赔偿的过错原则。原审判决书在判定反诉请求时，仅以“被告李远海参与投标是知情的，招投标作为一种商品交易行为本身存在盈亏的风险”为由，就判定由上诉人承担全部经济损失，不仅严重背离了《合同法》第五十八条，也不符合客观事实。根据《合同法》第五十八条之规定，确认《合作事项协议》无效情形下，被上诉人应当返还财产和赔偿损失。但原审法院既已判定《合作事项协议》无效，并确认被上诉人收取了管理费3万元、履约保证金308431元，却未判令其返还，属于适用法律错误。如同前文所述，案涉拆除工程在一开始就由于业主方（发包人）延迟腾空场地、施工范围不明确等原因导致了工程窝工及残值缺失，又在今年新冠疫情的巨大影响下经济环境恶劣、拆除下来的废旧物料价值贬损严重的客观原因，加重了经济损失。开某起诉被上诉人时，被上诉人应该积极应诉或主张调解，主张《房屋拆除委托合同》的效力问题、开某延迟腾空的违约问题、新冠疫情不可抗力等抗辩理由，力争减少损失或者挽回全部损失。然而，被上诉人并没有这样做，反而于2020年4月10日擅自撤销了对上诉人的委托授权，导致开某随后拒绝与上诉人直接交涉。面对开某的诉讼，被上诉人拉拢雷某、王建跃、郑秋玲等人说服李远海、李远方与其签订《合作事项协议》继续实施涉案工程，假借配合上诉人向开某追讨窝工损失、疫情补助的虚假承诺，从上诉人李远海、李远方处获得资金支付给开某，以达到开某撤回起诉的目的，但并不配合上诉人李远海、李远方向开某争取赔偿，方才导致了上诉人的经济损失如此巨大。法院仅凭“明知生意有风险，则风险自负”进行判决，不仅助长了挂靠之行径，也违背了《合同法》五十八条的过错赔偿原则，于法理不容。（三）原审法院认为上诉人因履行案涉拆除工程而获得了利益，与客观事实严重不符。在众所周知今年受新冠疫情影响的市场经济大背景下，上诉人非但没有获得经济利益，反而作为实际施工方遭受了严重的经济损失，这一事实有涉案工程的残值价值评估报告，并有证人雷某的证人证言、被上诉人代付给发包方的银行转账凭证、工地记账支出等客观证据予以证实，并且被上诉人在庭审中也未曾否认，更有上诉人提交的《停工申请报告》所证。二、原审法院程序违法，明显故意偏袒被上诉人。（一）本案经查明事实真相后已确认为建筑工程合同纠纷，本案应适用专属管辖，由工程所在地莲都区人民法院管辖。被上诉人在起诉时企图以普通合同纠纷起诉，但原审法院已认定该协议实为挂靠协议，本案案由实为建筑工程合同纠纷，因此应使用专属管辖，云和县人民法院无管辖权，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）》的解释第三百三十一条之规定理应将本案移送至丽水市莲都区人民法院审理。（二）被上诉人当庭“变更”诉讼请求，但诉讼请求以判决结果为导向，涉嫌未审先判，且未给予上诉人新的答辩期限。原审庭审时，被上诉人经合议庭释明利害后，将其诉讼请求第一项内容“依法判令四被告共同支付中标款付款948630元及逾期利息”当庭“变更”为“依法判令四被告共同支付中标款付款948630元及逾期利息，如果合同确认无效的，判令四被告共同赔偿948630元及逾期利息”。上诉人认为该诉讼请求假设了合同有效、无效两种情形，在内容上模棱两可，不符合《民事诉讼法》第119条起诉条件中“有具体的诉讼请求”之规定，更重要的是，该诉讼请求是法庭调查结束之后、经过合议庭提示才进行变更，以诉讼结果为前提，有明显的未审先判倾向，程序违法。（三）原审法院在主次责任划分无事实和法律依据，显失公平。退一万步说，即便认定上诉人负主要过错责任，那么有主即有次，而原审判决书却从未论述主次责任的划分依据及承担责任的比例。原审法院既然认为被上诉人“948630元垫付款应视为原告因案涉合同履行过程所遭受的直接经济损失”，纵使上诉人在工地上支出的工人工资、机械耗费等费用无法精确认定，但至少实付的522万元中标合同款、3万元管理费也应视为上诉人“因案涉合同履行过程所遭受的直接经济损失”。按照原审判决，被上诉人承担的“次要责任”占比是0.000461%。原审法院让其承担几乎忽略不计的损失，是故意包庇、纵容让被上诉人的建筑企业去违反《建筑法》等所明令禁止的行政法规行为。另外值得特别一提的是，上诉人曾提出管辖权异议之诉并上诉，原审法院向上诉人收取管辖权异议上诉费。上诉人在答辩举证期内向原审法院提出管辖权异议，原审法院裁定维持后，上诉人上诉至丽水市中级人民法院，并在2020年6月12日收到《上诉案件交纳诉讼费用通知书》要求交纳100元上诉费用，后经丽水中院纠正方予以退回。综上，恳请二审法院公正裁决，维护上诉人的合法权益为盼。 被上诉人日盛公司辩称，第一，垫付款支付过错问题。94万余元的垫付款是发包方与上诉人、被上诉人一起签订的合同所约定，是各方的真实意思表示，按照该合同继续履行是合理的，如果不支付就会增加损失，因为发包方提起诉讼，答辩人的账户也被保全了，答辩人予以支付没有过错。双方签订的《合作事项协议》以及之前的拆除协议都约定了明确的支付时间。因此，按照双方之间签订的协议上诉人也应该支付。对于该94万余元款项，被上诉人按照原合同进行履行是合法的，在该履行过程中，被上诉人没有任何过错。即使双方签订的《合作事项协议》无效，被上诉人支付垫付款也没有任何过错，所以被上诉人对该垫付款不承担任何责任。第二，《合作事项协议》里面约定的撤回《撤销授权委托通知书》，另行出具现场管理人、现场代表委托书，但没有约定先履行抗辩权。虽被上诉人没有以书面的方式去撤销，但协议签订之后，就已经将该通知书拿来，对于现场拆除工作和业务没有任何影响，被上诉人用自己的行为证明《撤销授权委托通知书》已经撤回。第三，关于招标控制价审核报告与本案损失的关系。招标控制价审核是政府部门进行招标前最低控制价的审定，目的是为了防止国有资产流失，与后期的拆除合同及价值没有关联，拆除合同才是双方的真实意思表示。不能以工程造价咨询报告书确定上诉人的损失，答辩人认为两者之间并无任何关联性。第四，案涉拆除协议虽然是以答辩人的名义签订，但实际由上诉人所签，拆除残值等也是归上诉人享有，是否有盈利与被上诉人无关。在招投标过程中，上诉人就应当考虑到这些经济风险。更何况从签订合同到工程验收合格，答辩人没有得到任何的残值东西。因此，应由上诉人承担相应责任，因为盈利也是由上诉人享有。至于拆除工作中的疫情影响是合同履行过程中新发生的不可抗力或者情势变更行为，上诉人作为实际施工人完全可以跟合同发包方进行协商处理，也可以对合同的相对方，即发包方提起诉讼。对于配合与否的问题，被上诉人认为被上诉人是配合的。答辩人认为上诉人主张的损失并没有证据，且即使有损失或者逾期的原因，上诉人可以直接以实际施工人身份进行起诉，并不能转嫁到挂靠公司身上，第五，关于管辖权的问题，一审法院裁定驳回后，二审法院已经作出了终审裁定，故对此无需答辩。第六，关于诉讼请求变更的问题。答辩人认为诉讼请求变更合法。答辩人当时起诉的理由是认为拆除和这个残值购买是合法的，也是根据这个情况提出诉讼请求。一审法院就合同有无效力向答辩人进行释明，答辩人认为这是法院的职责。在释明后，答辩人将诉讼请求由支付改为赔偿，并未增加诉讼请求。故一审法院当庭释明后，答辩人在辩论终结之前变更诉讼请求是允许的，也有法可依。第七，关于发票的问题。上诉人在二审提交的增值税专用发票是违法部分的增值税发票，与本案无关。上诉人认为答辩人拿到了六百多万元增值税专用发票的证据在哪里。答辩人认为双方在交易过程中，收到货币的一方理应向支付货币的一方出具发票，这是合法的正常要求。被上诉人收到的是浙江省普通增值税发票，并非专用发票，如果上诉人认为答辩人收到的是专用发票，就应该向法庭提供相应的证据。综上，答辩人认为双方既然签订了《合作事项协议》，理应按照该协议进行履行。上诉人没有按约履行，答辩人提起诉讼合法、合理。 日盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告共同支付中标垫付款948630元及逾期利息（逾期利息从2020年4月28日起按年利率6%计付至付清全部款项日止，暂计至2020年5月15日止为2845.89元）；2.本案涉诉费用由被告承担。 李远海、李远方、王建跃、郑秋玲向一审法院反诉请求：1.依法确认反诉原告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲与反诉被告日盛公司之间签订的《合作事项协议》无效，判令反诉被告日盛公司承担因合同无效导致反诉原告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲遭受的经济损失4871525元；2.本诉及反诉的涉诉费用由反诉被告日盛公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月，丽水经济技术开某房屋征收安置办公室因丽水市××期项目拆除工程需要对外进行招投标。被告李远海、李远方等人有意向参与投标，因竞标资质问题，经案外人雷某介绍联系到原告日盛公司，双方就前述拆除工程竞标等事宜进行洽谈。2019年11月25日，原告日盛公司组织被告等人参与了上述丽水市××期项目拆除工程的竞标，并中标（成交）。同年11月26日，原告日盛公司向丽水经济技术开某房屋征收安置办公室出具委托书，声明：浙江日盛园林有限公司现授权委托雷某、李远海、李远方为我公司在丽水市××期项目拆除工程施工现场代表，负责丽水市××期项目拆除工程的现场活动。同年12月6日，被告李远海代表原告日盛公司与丽水经济技术开某房屋征收安置办公室签订《房屋拆除委托合同（合法部分）》，合同约定丽水经济技术开某房屋征收安置办公室（甲方）将丽水市××期项目拆除工程项目委托原告日盛公司（乙方）实施房屋拆除。合同约定：本工程为固定总价合同，合同总价款为人民币6168630元；第一期工期为2019年12月9日至2019年12月17日；第二期工期为2020年1月6日至2020年2月20日；履约保证金为合同价的5%即308431元；付款方式：乙方按照甲方的要求将合同总价及履约保证金在合同签订后一日内一次性打入甲方指定账户，逾期未支付的，本合同不生效等。合同还约定房屋拆除范围、委托事项以及违约责任等条款。2019年12月6合同签订之日，被告李远海向原告日盛公司银行账户汇款308431元作为前述案涉工程项目的履约保证金，并通过原告日盛公司根据委托方丽水经济技术开某房屋征收安置办公室提供的账户转付给丽水市南城土地储备中心。此后，被告李远海、李远方等人组织工人进场开始对案涉项目拆除工程进行施工，至2020年5月25日案涉工程竣工验收。2020年3月30日，因原告日盛公司未依照《房屋拆除委托合同（合法部分）》约定时间向委托方丽水经济技术开某房屋征收安置办公室支付合同价款，丽水经济技术开某管理委员会遂向丽水市莲都区人民法院申请诉前保全冻结了日盛公司银行存款6168630元。同年4月9日，丽水经济技术开某管理委员会向丽水市莲都区人民法院提起诉讼，要求日盛公司支付前述合同价款6168630元。同年4月15日，丽水经济技术开某房屋征收安置办公室于向日盛公司发送了《关于敦促限期履行房屋拆除委托合同约定义务的催告书》，要求其及时履行付款义务。2020年4月22日，日盛公司向丽水市南城土地储备中心支付了《房屋拆除委托合同（合法部分）》的合同总价款6168630元。同年4月27日，丽水经济技术开某管理委员会申请撤回了对日盛公司的起诉，并经丽水市莲都区人民法院裁定准许。另认定，2020年4月13日，原告日盛公司（甲方）与被告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲（乙方）签订《合作事项协议》，约定“甲方中标的关于丽水市××期拆除工程，中标后即由乙方对整体工程进行拆除并购买残值”、“乙方对中标价款的交款承诺：乙方于协议签订日向甲方支付50万元，于2020年4月17日前支付400万元（包括前面的50万元），投标总价款的余款2168630元在本月27日交清”、“甲方承诺不干涉乙方施工现场，货款等。甲方帐户冻结等受影响的损失与乙方无关”、“在拆除期间的人员安排、人工工资、机械费等相关费用，施工安全等所有涉及的权利义务均由乙方享有和承担”等内容。同日，原告日盛公司再次出具授权委托书，注明“授权委托雷某、李远海、李远方三人为我公司在丽水市××期项目拆除工程的项目管理及一切事务，承担此工程项目的一切管理事务”等内容。根据《合作事项协议》，截止至2020年5月8日，被告李远海因本案已向原告日盛公司支付价款合计5220000元，余款948630元未支付。又认定，2020年1月13日，被告李远海代表原告日盛公司还与浙江五洲实业有限公司签订有《房屋拆除委托协议（违章部分）》，该协议同属丽水市××期项目拆除工程的一部分，该项目原告日盛公司委托李远海已执行完毕，合同最终价款323371元已结清。 一审法院认为，本案主要争议的焦点：一是原、被告之间签订的合同效力；二是原、被告所遭受损失的认定。关于焦点一，该院认为施工单位从事建设工程的新建、改建和拆除等活动应当具备规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件。本案被告李远海、李远方等人并无相应的施工资质，其采取挂靠（借用）原告日盛公司并以日盛公司名义与丽水经济技术开某房屋征收安置办公室签订《房屋拆除委托合同（合法部分）》，从被告李远海等人参与投标、交纳履约保证金以及后续组织施工等行为看，本案案涉的实际施工人为被告李远海等人。此后，在合同履行过程中，原、被告之间因故签订所谓《合作事项协议》，对案涉整体拆除工程的整体施工、残值处置、中标价款的支付进行了具体约定，并承诺支付日盛公司合同中标价款6168630元。原、被告的行为违反了我国法律的禁止性规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应当认定双方签订的合同无效，故对被告反诉要求确认双方签订的《合作事项协议》无效的诉请予以支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告之间签订的合同虽然无效，但被告已实际履行了合同约定的丽水市××期项目拆除工程，并经竣工验收合格，被告也因此获得了利益。而原告因本案案涉合同被告李远海等人的不当履行行为，导致被丽水经济技术开某管理委员会起诉，并最终为被告垫付案涉拆除工程（合法部分）的合同价款6168630元（扣减被告陆续支付的5220000元，948630元垫付款无法收回），该948630元垫付款应视为原告因案涉合同履行过程所遭受的直接经济损失，主要过错责任在于被告。鉴于在庭审中，原告根据庭审情况变更诉讼请求，选择赔偿之诉，故对原告该项诉请予以支持。对于原告主张逾期利息的诉请，因导致案涉合同无效原告具有过错责任，理应承担相应的责任，故对原告该诉请不予支持。对于被告反诉要求日盛公司赔偿其损失4871525元的反诉请求，被告反诉依据主要是丽水经济资产评估有限公司作出的咨询报告中对案涉拆除工程废旧物资的评估价值以及其在该项工程中未到达预期的盈利等，该院认为对于该咨询报告系公开询价公告的内容，被告李远海参与投标是知情的，且招投标作为一种商品交易行为本身存在盈亏的风险，被告依此提出其遭受经济损失无事实和法律依据，不予支持。至于被告认为其在履行合同过程中因新冠肺炎疫情等不可抗力导致标的物残值下跌而遭受一定损失，原、被告可自行与本案案外人丽水经济技术开某房屋征收安置办公室进行协商解决，本案不作评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告浙江日盛园林有限公司与被告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲于2020年4月13日签订的《丽水市××期拆除工程残值购买合作事项协议》无效；二、被告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲于判决生效之日起十日内赔偿原告浙江日盛园林有限公司损失948630元；三、驳回原告浙江日盛园林有限公司本案其他诉讼请求；四、驳回被告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲本案其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13315元，由原告浙江日盛园林有限公司负担40元，由被告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲负担13275元；反诉受理费22886元，由被告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲负担；保全费5000元，由被告李远海、李远方、王建跃、郑秋玲负担。 二审中，日盛公司未提交新的证据材料。李远海、李远方、王建跃、郑秋玲向本院提交如下证据材料：一、收款收据，待证：1.签订《房屋拆除委托合同（合法部分）》当日，因上诉人与开某沟通好立即支付61686300元中标价款，开某开具了的收款收据给李远海；2.然而上诉人在打了一笔50万合同款后，被上诉人要求上诉人要争取增值税专用发票供其公司抵税，当场制止了上诉人继续打款。二、丽水市××期拆除工程公开询价报告，待证：杨银燕系案涉招标工程的招标联系人，开某工作人员。三、微信聊天记录，待证：1.上诉人主动联系开某工作人员杨银燕要求缴纳中标价款，但因为被上诉人要求开设开具增值税专用发票才延迟；2.上诉人与开某工作人员杨银燕沟通，如何才能开具增值税专用发票给被上诉人。四、增值税专用发票，待证：1.经上诉人和五洲实业沟通，《房屋拆除委托合同（违章部分）》合同价款323371元，五洲实业开具了专用发票给被上诉人，可以抵税37201.97元；2.被上诉人希望整个工程都能够开具专票供其抵税。五、工程造价咨询报告书（包括合法部分、违章部分），待证：1.案涉工程合法部分的招标控制价为918679元，违章部分的招标控制价为138411元，合计是1057000元；2.1057090元与上诉人在工地账簿所记载的实际支出1041903元十分接近，上诉人在工地支出账簿所记录的实际支出1041903元是客观真实的；3.工地上各项支出1041903元也是上诉人因履行挂靠合同所遭受的直接经济损失。六、微信聊天记录，待证：1.因开某逾期腾空工程、新冠肺炎疫情的因素导致拆除获取的废料严重贬值等情况，上诉人直接经济损失500多万元，而被上诉人知晓以上事实；2.上诉人根据《合作事项协议》的约定，要求被上诉人将《补助补偿申请书》盖章后送到开某，但被上诉人不予配合。七、临时通行证，待证：2020年1月，案涉工程现场尚未腾空，仍有业主方的租赁客户在上班、作业，开某违反了《房屋拆除委托合同（合法部分）》的约定，未在工期内腾空工地。八、上诉案件缴纳诉讼费通知书，待证：上诉人在原审提出管辖权异议，不服原审裁定提出上诉，原审法院要求上诉人缴纳上诉费100元。九、缴费记录和退款记录，待证：1.上诉人在原审提出管辖权异议，交纳了管辖权异议一、二审诉讼费各100元；2.管辖权异议上诉费用经丽水中院纠正，得以退回。被上诉人日盛公司质证认为，对证据一，该收款收据载明系转账，故没有转账就不能视为已经支付，该证据可以体现李远海具有支付意愿。被上诉人要求开具税务发票是被上诉人的正常要求，但不能证实上诉人的待证事实。对证据二，该公告属实，对该待证事实也不持异议。对证据三，杨银燕在微信中非常明确表示可以开发票，但并不是专用发票，还要求先把款项打过来，才开具发票。被上诉人认为这个系正常要求，不能认为被上诉人有过高的要求。对证据四，该增值税专用发票与本案没有任何的关联性。它证实不了被上诉人在合法部分已经拿到增值税专用发票。至于抵税与否，也与本案无关。对证据五，市政府在招投标过程中需要出具该报告，用于对底价的控制。既然后面已经签订了正式的合同，就应该以合同为准，更不能以此证实上诉人的损失。对证据六，该聊天记录中确实是发过《补助补偿申请书》，但该申请书有两份，且时间不一致，之前的那份是签订协议之前，之后的那份是签订协议之后。但作为正规的公司，如果要去申请补偿总要有些依据。被上诉人在后面回答上诉人要收集点证据过来，并不能说明被上诉人不配合。对证据七，临时通知书只允许里面的一些公司出入，并不能够证明不能施工。没有不能施工的话，直接封掉不准进场就行了。对证据八、九，被上诉人对此并不知情，但不管什么原因，事实上已经得到纠正，且跟本案没有关联性。本院认为，对证据一、三，该两组证据均不足以证实上诉人的待证事实，故本院不予采信。对证据二，被上诉人对该份证据的真实性和待证事实均无异议，故本院予以采信。对证据四，该发票并非本案所涉争议部分的发票，与本案不具有关联性，故本院不予采信。对证据五，该组证据与本案无关，不能证实上诉人的待证事实，故本院不予采信。对证据六，该证据并不能证实其所待证的事实，且申请补助事项并非合同约定义务，故本院对该组证据不予采信。对证据七，该组证据能够看出对案涉工地出入人员已进行了管控，故该组证据也不能证明上诉人的待证事实，故本院不予采信。对证据八、九，该两组证据与本案实体处理无关，故本院不予采信。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人认为本案系建设工程合同纠纷，应适用专属管辖，但上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程合同关系，被上诉人起诉要求上诉人承担责任的依据是《合作事项协议》，故上诉人的该上诉理由并无依据。上诉人主张一审认定双方存在主次过错责任，并据此判令上诉人赔偿被上诉人损失948630元错误，就该上诉理由，首先，就《合作事项协议》无效事宜双方均有过错，但并无证据证明《房屋拆除委托合同（合法部分）》无效，《房屋拆除委托合同（合法部分）》的核心价值在于残值的处置。根据上诉人与被上诉人之间签订的《合作事项协议》来看，案涉中标拆除工程由上诉人进行拆除并购买残值，该残值由上诉人自行处置，故上诉人应系《房屋拆除委托合同（合法部分）》实际权利义务承担者。因此，无论按照《合作事项协议》的约定，还是基于上诉人系《房屋拆除委托合同（合法部分）》实际权利义务承担者，上诉人均应支付剩余的948630元欠付款项，但上诉人并未支付，导致被上诉人因此垫付了948630元款项。其次，上诉人主张其未及时支付款项系因被上诉人要求开具发票，因此制止上诉人打款，但被上诉人对该主张并不认可，且该上诉主张与《房屋拆除委托合同（合法部分）》、《合作事项协议》的约定均相悖，故该主张没有依据，本院不予支持。再次，上诉人认为被上诉人未将《撤销授权委托通知书》撤回，被上诉人因此严重违约。但《合作事项协议》签订当日，被上诉人已再次向上诉人方出具了授权委托书，且案涉拆除工程现全部竣工并已验收，故该上诉理由,本院不予支持。最后，上诉人认为被上诉人与发包方进行诉讼时，被上诉人应主张《房屋拆除委托合同（合法部分）》的效力问题、延迟腾空问题、新冠疫情不可抗力等抗辩理由，但被上诉人在另案中享有的抗辩理由与本案处理并无关联，故该上诉理由亦不能成立。综上，一审判令上诉人赔偿被上诉人损失948630元并无不当。上诉人主张被上诉人应当承担因合同无效所造成的损失4871525元，但上诉人作为案涉拆除工程的实际施工人，其因实际履行《房屋拆除委托合同（合法部分）》所造成的亏损理应自行承担，与被上诉人并无关联，故该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。关于3万元管理费的事宜，因双方存在事实合同关系，且上诉人也认可该3万元款项系其所交的管理费，故上诉人主张返还并无依据。上诉人还要求被上诉人退还其所交的保证金，但本案并无证据证明发包方已将保证金退还给被上诉人，故上诉人关于返还保证金的上诉理由本院亦不予支持。 对于上诉人所主张的一审程序问题，首先，原审法院在管辖权案件中收取诉讼费用确属不当，但已在该管辖权案件二审中得到纠正，该诉讼费用现已退还给上诉人，且不影响本案的实体处理。其次，关于被上诉人变更诉讼请求的事宜。合同是否有效系双方在一审中争议的焦点，亦系一审法院审查的重点，一审法院在一审辩论终结前就此向被上诉人进行释明并无明显不当。 综上，李远海、李远方、王建跃、郑秋玲的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36201元，由上诉人李远海、李远方、王建跃、郑秋玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员 邹剑珍 代书记员 饶文俊