浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初4397号 原告：长安财富资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区民生路1199弄证大五道口金融大厦1号楼19层1906室。 法定代表人：袁丹旭，董事长。 委托诉讼代理人：左皓、崔文辉，君合律师事务所上海分所。 被告：长城影视文化企业集团有限公司，住所地浙江省杭州市文一西路778号2幢3020号。 法定代表人：赵光华，执行董事。 委托诉讼代理人：王杭挺、周伟良，北京康达（杭州）律师事务所律师。 被告：滁州创驰天空投资管理有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐大道2188号3幢3101室（职业技术学院新校区内）。 法定代表人：祝怡静。 被告：诸暨天空长安股权投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省诸暨市浣东街道城东村影视城内。 执行事务合伙人：滁州创驰天空投资管理有限公司。 被告：敦煌长城旅游文创园有限公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市兰馨花园（敦煌文化产业园区管委会）。 法定代表人：张宇。 原告长安财富资产管理有限公司（以下简称长安公司）与被告长城影视文化企业集团有限公司（以下简称长城集团）、滁州创驰天空投资管理有限公司（以下简称滁州创驰公司）、诸暨天空长安股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称诸暨天空基金）、敦煌长城旅游文创园有限公司（以下简称敦煌公司）侵权责任纠纷一案，本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年10月19日公开开庭进行了审理，原告长安公司的委托诉讼代理人左皓、崔文辉，被告长城集团的委托诉讼代理人王杭挺到庭参加诉讼。被告滁州创驰公司、诸暨天空基金、敦煌公司经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案经本院院长批准延长审限六个月，现已审理终结。 原告长安公司向本院提出诉讼请求：1、判令四被告停止侵害原告财产权益的侵权行为；2、判令四被告向原告返还8661万元；3、判令四被告共同承担本案律师费、财产保全担保费等相关费用；4、判令四被告共同承担本案诉讼费、财产保全费等诉讼费用；5、判令四被告对上述返还及赔偿金额共同承担连带责任。后原告变更第二项诉讼请求为判令四被告向原告赔偿经济损失8661万元。事实与理由：2016年7月，被告长城集团与原告签订了《合作框架协议》，长城集团在该《合作框架协议》中许诺原告，由长城集团、原告及相关主体共同设立合伙基金收购被告敦煌公司，并由长城集团通过相关上市公司回购敦煌公司股权以完成基金退出，实现收益。敦煌公司当时系由长城集团实际控制。长城集团承诺原告通过前述投资方式将会取得不低于11%的年化收益。2016年10月25日，原告与长城集团等主体共同签署了《诸暨天空长安股权投资企业合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》），设立了被告诸暨天空基金。诸暨天空基金于2016年12月13日登记设立，于2018年1月3日在中国证券投资基金业协会完成备案，基金管理人为滁州创驰公司。基金管理人滁州创驰公司由长城集团100%持股和控制。此后，原告分次共向诸暨天空基金汇出投资款总计8661万元。为达到转移和非法占有原告投向诸暨天空基金的投资款的目的，2016年12月，诸暨天空基金与敦煌公司、敦煌公司原股东、敦煌公司实际控制人长城集团签订了《股权转让协议》（合同编号：ＴＫＣＡ160902ＺＲ），并且约定由诸暨天空基金收购敦煌公司原股东100%股权，诸暨天空基金因此成为敦煌公司唯一股东。同时，长城集团与诸暨天空基金签订了《附条件收购协议》（合同编号：×××ＳＧ），根据该协议的约定，长城集团承诺将推进其所控制的上市公司收购敦煌公司。然而，敦煌公司在接受基金资金注入后并未将资金全部用于其经营活动，原告通过实地走访敦煌公司发现其存在非法使用资金与挪用资金的嫌疑。并且时至今日，长城集团从未启动其对敦煌公司的任何收购程序。作为执行事务合伙人、管理人的滁州创驰公司又故意隐瞒相关信息，拒不履行基金事务报告义务。为此，原告分别于2019年7月31日、2019年11月6日向滁州创驰公司函告要求其履行相应管理人职责，然而滁州创驰公司对原告的如上正当要求均不予理睬。原告认为，上述交易实际上是长城集团联合滁州创驰公司、诸暨天空基金以及敦煌公司，利用四被告之间控制与被控制的关系，恶意串通，采用欺诈手段，进行利益输送，达到非法转移并侵占投资款的目的。长城集团通过虚假承诺引诱原告向诸暨天空基金投资，后长城集团联合滁州创驰公司实际控制诸暨天空基金，向其实际控制的敦煌公司转移原告的投资款。同时，滁州创驰公司利用其基金管理人职务之便拒绝如实向原告披露所投资的敦煌公司情况，四被告以此共同达到侵占原告投资款的目的，进而严重侵害了原告的财产权。综上，长城集团故意以虚假承诺骗取原告的信任，并联合其实际控制的滁州创驰公司、诸暨天空基金及敦煌公司，采用欺诈手段，共同骗取并非法侵占原告的投资款项。 被告长城集团辩称：一、被告长城集团没有侵害原告长安公司的财产权益，不存在侵权行为，故不需要赔偿。二、在本案受理之前，长安公司已于2019年3月向上海金融法院提起诉讼，要求长城集团支付诸暨天空基金合伙份额价款1106156917.5元，该受让价款包含了本案原告诉请中要求返还的8661万元。因此，原告此次的起诉有违民事诉讼法一事不二诉的原则。综上，请求驳回原告对被告长城集团的全部诉讼请求，或者直接驳回起诉。 被告滁州创驰公司、诸暨天空基金、敦煌公司均未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提交的银行回单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、关于原告长安公司提交的证据 1、《合作框架协议》，欲证明长城集团在2016年7月与长安公司签订的《合作框架协议》中承诺由长城集团与长安公司共同设立合伙基金，并且基金以股权形式收购敦煌公司，之后由长城集团所持有的上市公司对敦煌公司进行收购以完成基金退出，且长城集团保证长安公司的本金与年化投资收益不低于11%。被告长城集团对真实性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后认为其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 2、《合伙协议》、《诸暨天空长安股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议补充协议（四）》（以下简称《补充合伙协议》），欲证明长安公司与长城集团、滁州创驰公司于2016年10月25日共同设立诸暨天空基金。长安公司、长城集团为有限合伙人，滁州创驰公司为普通合伙人及执行事务合伙人，且根据《合伙协议》第6.1条的约定，基金设立的目的是为了以股权收购形式全部投资于敦煌公司的敦煌丝绸之路文化遗产博览城项目。被告长城集团对真实性、关联性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 3、诸暨天空基金的企业信用信息公示报告、诸暨天空基金在中国证券投资基金业协会的私募基金备案登记证明、滁州创驰公司的企业信用信息公示报告，欲证明诸暨天空基金于2016年12月13日登记设立，于2018年1月3日在中国证券投资基金业协会完成备案，基金管理人为滁州创驰公司，滁州创驰公司由长城集团100%持股和控制，滁州创驰公司利用其基金管理人的职务实际控制诸暨天空基金，故长城集团与滁州创驰公司、诸暨天空基金之间系控制与被控制的关系。被告长城集团对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。本院经审查后认为其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 4、《股权转让协议》，欲证明敦煌公司的实际控制人为长城集团，诸暨天空基金与敦煌公司、敦煌公司原股东及实际控制人长城集团签订《股权转让协议》并约定由基金收购敦煌公司原股东100%股权，长城集团联合其他各方制造敦煌公司将会被上市公司并购的“假象”，以此欺诈长安公司。被告长城集团对真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 5、《附条件收购协议》，欲证明根据该协议的约定，长城集团承诺将推进其所控制的上市公司来收购敦煌公司，并将在《股权转让协议》签署完成后的24个月内启动收购敦煌公司工作，在《股权转让协议》签署完成后的30个月内完成收购所需的相关审批，长城集团联合诸暨天空基金，制造敦煌公司会被上市公司并购的假象，但至今从未启动任何对敦煌公司的收购。被告长城集团对真实性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后认为其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 6、《管理人履职提示函》、《关于要求管理人切实履行职责的函》，欲证明滁州创驰公司作为诸暨天空基金的基金管理人和执行事务合伙人，不履行其应有职责，长安公司分别于2019年7月31日、2019年11月6日向滁州创驰公司函告要求其履行相应的管理人职责，但滁州创驰公司从未予以任何回复，长安公司对诸暨天空基金的投资被非法侵占。被告长城集团认为该些函件是寄给其他被告的，不予质证。本院经审查后认为，形式真实性予以确认，但该组证据系长安公司自行制作后发送的函件，函中所载情况需结合其他证据予以评判。 7、《无条件受让及差额付款合同》，欲证明长城集团在2016年10月25日与长安公司签署《无条件证据受让及差额付款合同》中承诺以上市公司收购标的公司，但长城集团及其实际控制的上市公司至今未启动过收购程序。被告长城集团对真实性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 8、《合伙份额代持协议》，欲证明根据该协议的约定，杭州博信投资管理有限公司代滁州创驰公司持有诸暨天空基金的出资份额。被告长城集团认为没有原件，真实性无法确认，与本案无关。本院经审查后认为，该证据缺乏原件供核对，真实性无法确认，且涉及案外人，故不予认定。 9、《履约通知函》，欲证明长安公司曾发函要求长城集团及其实际控制人赵锐勇依据《无条件受让及差额付款合同》履行其合同义务，但长城影视至今未履行其合同义务，在上海金融法院的诉讼案件中更是主张《无条件受让及差额付款合同》无效，拒绝履行合同义务。被告长城集团对真实性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后认为，形式真实性予以确认，但该组证据系长安公司自行制作后发送的函件，函中所载情况需结合其他证据予以评判。 10、微信沟通记录、《费用催缴通知函》，欲证明四被告在合作期间，未如实向长安公司披露敦煌公司、长城集团、诸暨天空基金的经营情况，并且至今仍阻挠长安公司获取敦煌公司的经营状况。被告长城集团对形式真实性没有异议，但认为微信沟通记录不完整，有部分内容被删除，并对证明目的有异议。本院经审查后认为，微信聊天主体的身份无法确认，依据微信聊天内容亦不足以达到证明目的，《费用催缴通知函》主要针对管理费的支付事宜，与本案争议事项缺乏关联性，故对该组证据不予认定。 11、《杭州天目山药业股份有限公司关于收购控股子公司完成工商变更登记的公告》（公告编号：2017-096）、《长城国际动漫游戏股份有限公司收购资产进展暨完成工商变更的公告》（公告编号：2018-029）、《长城影视股份有限公司关于收购南京凤凰假期旅游有限公司等9家旅行社股权的公告》（公告编号：2017-040）、《长城影视股份有限公司关于收购浙江中影文化发展有限公司49%股权的公告》（公告编号：2017-058）、《长城影视股份有限公司关于收购上海玖明广告有限公司24%股权的公告》（公告编号：2017-061）、《长城影视股份有限公司关于收购安徽马仁奇峰文化旅游股份有限公司64.5%股份的公告》（公告编号：×××73）、《长城影视股份有限公司关于收购淄博新齐长城影视城有限公司83.34%股权暨关联交易的公告》（公告编号：×××04）、天目药业2020年第一季度报告正文、长城动漫2020年第一季度报告正文、长城影视2020年第一季度报告正文，欲证明长城集团系上市公司杭州天目山药业股份有限公司、长城国际动漫游戏股份有限公司、长城影视股份有限公司的实际控制人，长城集团及其实际控制的上市公司有能力履行《合作框架协议》、《合伙协议》项下的收购义务，但长城集团从未启动相关收购事项。被告长城集团对真实性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后认为其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 12、中瑞盛世公司涉嫌非法吸收公众存款案进展情况通报，欲证明长城集团因涉及中瑞盛世财富（北京）投资管理有限公司非法吸收公众存款案，导致敦煌公司持有的66.6万平方米土地（价值5000余万元）的资产遭到公安机关冻结，且长城集团未就前述土地权益的解封事宜与公安机关进行积极沟通，损害了长安公司的合法权益。被告长城集团对真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后认为，该证据仅能反映敦煌公司持有的66.6万平方米土地的资产被公安机关冻结，无法达到其他证明目的。 13、中国执行信息公开网截图，欲证明长城集团应有履行能力而拒不履行生效法律文书确定的义务及违反财产报告制度，被多家法院列为失信被执行人。被告长城集团对真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。本院经审查后认为，该证据仅能反映长城集团被列为失信被执行人，无法达到其他证明目的。 二、关于被告长城集团提交的证据 1、敦煌丝绸之路文化遗产博览城项目部分照片，欲证明案涉博览城项目已投资建成相关实体建筑，博览城已开园运营并定期举办长城之夜葡萄节，该项目已逐步落实并运营，长城影视集团在合作中不存在侵权行为。原告长安公司对真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查后认为，该组证据系打印件，无法确认真实性，故不予认定。 2、民事起诉状及证据清单、上海金融法院应诉通知书，欲证明原告向上海金融法院起诉要求长城集团支付基金份额受让价款1.06亿余元并赔偿违约损失，该1.06亿元中包含的8661万元与本案第二项诉请中的8661万元实为同一笔款项，原告提起本案之诉违反了“一事不二诉”的民事诉讼原则，应驳回起诉。原告长安公司对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。本院经审查后认为其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 3、（2019）沪74民初379号民事判决书、（2020）沪74民初480号执行通知书，欲证明长安公司与长城集团之间基于《合作框架协议》项下有关支付基金份额受让价款及赔偿损失等合同纠纷事宜，上海金融法院已判决长城集团向长安公司支付基金份额受让价款106156917.50元，并赔偿相应的违约损失，该民事判决已经生效并进入执行程序，可见长安公司的“损失”是长城集团违约所致，长安公司在案涉合作项目中的所有本金损失已有上海金融法院的生效判决及强制执行予以认定和保障，其不存在其他额外的“损失”。原告长安公司对真实性、合法性无异议，认为反而证明长安公司在与长城集团及相关被告的交易中遭受实际损失。本院经审查后认为其符合证据三性，关于其能否实现证明目的将综合全案予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年7月22日，长城集团与长安公司签订《合作框架协议》，约定：长城集团和长安公司作为有限合伙人，杭州广天投资管理有限公司、上海安量投资管理有限公司、滁州创驰公司作为普通合伙人，共同发起设立有限合伙企业；长安公司拟发行“长安资产-长城并购一号专项资产管理计划”，并以该资管计划拥有的资金认购基金的优先级有限合伙份额18750万元，长城集团以自有合法资金认购基金的劣后级有限合伙份额6250万元；该基金投资的目标公司为敦煌公司，对目标公司投入约2.4亿元收购原股东的股权；该基金的退出模式包括但不限于：长城集团下属的上市公司对目标公司收购，出售给其他机构或个人，长城集团回购；长城集团确保该基金持有的目标公司的股权到期能够顺利退出，且确保长安公司的本金与年化投资收益不低于11%并对此承诺差额补足，实际控制人赵锐勇及配偶承担连带责任。 2016年10月25日，长安公司、长城集团、杭州博信投资管理有限公司共同签订《合伙协议》设立诸暨天空基金，约定：长安财富公司为该基金的A类财产委托人及有限合伙人，认缴出资18750万元，长城集团为该基金的B类财产委托人及有限合伙人，认缴出资6250万元，杭州博信投资管理有限公司为该基金C类财产委托人及普通合伙人，认缴出资100万元；合伙企业以股权收购形式全部投资于目标公司敦煌公司的敦煌丝绸之路文化遗产博览城项目。 同日，长安公司与长城集团签订《无条件受让及差额付款合同》，约定由长城集团作为无条件受让义务人，承诺在合同约定的情形发生时，无条件按照长安公司要求受让长安公司持有的基金份额。 2016年12月，敦煌公司、敦煌市丝绸之路文化遗产博览城有限公司、杭州文韬股权投资基金合伙企业（有限合伙）、杭州武略股权投资基金合伙企业（有限合伙）、诸暨天空基金、长城集团共同签订《股权转让协议》，约定诸暨天空基金受让敦煌公司原股东敦煌市丝绸之路文化遗产博览城有限公司、杭州文韬股权投资基金合伙企业（有限合伙）、杭州武略股权投资基金合伙企业（有限合伙）100%的股权。 2016年12月，长城集团与诸暨天空基金签订《附条件收购协议》，约定长城集团承诺在《股权转让协议》约定的股权转让事项和各方增资事项办理完成工商变更登记后，积极推进长城集团控制的上市公司对敦煌公司的收购，上市公司应最迟于《股权转让协议》签署完成后24个月内启动收购敦煌公司工作，并须在《股权转让协议》签署完成后30个月内完成收购所需的相关审批手续。 2017年9月4日，长安公司、长城集团、滁州创驰公司、杭州博信投资管理有限公司共同签订《补充合伙协议》，增加滁州创驰公司为普通合伙人，变更其为执行事务合伙人，并对《合伙协议》相应条款进行修改，其中包括：长安财富公司为该基金的A类财产委托人及有限合伙人，认缴出资8661万元，长城集团为该基金的B类财产委托人及有限合伙人，认缴出资2887万元，杭州博信投资管理有限公司为该基金C类财产委托人及普通合伙人，认缴出资100万元，滁州创驰公司为该基金C类财产委托人及普通合伙人，认缴出资1万元。 另查明，诸暨天空基金于2016年12月13日登记设立，于2018年1月3日在中国证券投资基金业协会完成备案，基金管理人为滁州创驰公司。 长安公司分别于2016年12月29日、2017年1月26日、2017年4月21日，向诸暨天空基金的银行账户支付实缴出资额5870万元、2191万元、600万元，合计8661万元。 再查明，长安公司于2019年3月以其他合同纠纷为案由向上海金融法院提起诉讼，要求长城集团依据《无条件受让及差额付款合同》的约定受让其在诸暨天空基金的有限合伙份额，其诉讼请求为判令长城集团向长安公司支付基金合伙份额的受让价款106156917.50元并承担赔偿因其违约所致的相应损失，赵锐勇、陈志美承担连带责任等。上海金融法院经审理后于2020年5月28日作出民事判决书，认为截至长安公司起诉之日，标的公司的收购程序仍未启动，上市公司也未在2019年6月29日前完成标的公司的收购程序，长安公司诉请认为长城集团已经构成《无条件受让及差额付款合同》约定的违约情形具有事实和法律依据，并判决：“一、被告长城影视文化企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告长安财富资产管理有限公司基金份额受让价款106156917.50元；二、被告长城影视文化企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告长安财富资产管理有限公司因被告长城影视文化企业集团有限公司违约所造成的损失（以106156917.50元为基数，按照日利率万分之五，计算自2019年2月2日起至实际支付日止）；三、若被告长城影视文化企业集团有限公司未履行本判决第一、二项支付义务，被告赵锐勇、被告陈志美就被告长城影视文化企业集团有限公司的上述债务承担连带责任保证，被告赵锐勇、被告陈志美在承担保证责任后，有权向被告长城影视文化企业集团有限公司追偿；四、驳回原告长安财富资产管理有限公司的其余诉讼请求。”该判决目前已生效，并进入强制执行程序。 本院认为：本案中，长安公司主张长城集团联合其实际控制的滁州创驰公司、诸暨天空基金以及敦煌公司，采用欺诈手段非法侵占长安公司的投资款，属一般侵权行为，根据侵权责任的构成要件，需同时满足侵权行为、主观过错、因果关系和损害结果。经审查，本案现有证据不能认定四被告对长安公司构成侵权。理由如下：1、涉案《合作框架协议》、《合伙协议》、《补充合伙协议》、《无条件受让及差额付款合同》的签订主体均是典型的商事主体，各方在立约时应当已对履约风险和盈利作过尽职调查和精密计算，理性预估了项目未来价值目标后才进行合作，《股权转让协议》、《附条件收购协议》亦是在各方的合作框架内形成，均不涉及违反法律的禁止性规定或强制性规定。2、虽长城集团未启动和完成标的公司的收购程序构成违约，但无法据此直接推断长城集团故意通过虚假承诺引诱长安公司进行投资，长安公司并未提供充分证据证明长城集团存在欺诈行为，也未有效举证证明长城集团与滁州创驰公司、诸暨天空基金、敦煌公司利用关联关系恶意串通非法侵占长安公司投资款，至于滁州创驰公司作为基金管理人是否如实向长安公司履行合伙协议项下的信息披露义务，不影响本案侵权行为的认定。3、长安公司作为投资方为维护自身利益，在与长城集团的相关协议中额外安排一系列的保护条款包括约定兜底退出机制及赔偿责任等，上海金融法院已据此判令长城公司向长安公司支付诸暨天空基金的合伙份额受让价款106156917.50元并赔偿相应的违约损失，现本案长安公司诉请的赔偿损失数额8661万元即为其向诸暨天空基金的投资款，已包含在前述生效判决确定的合伙份额受让价款中，至于该案的最终执行结果属于民事案件执行过程中的风险，长安公司在本案中主张仍然存在投资款损失缺乏事实与法律依据，本院不予采信。因此，本案尚不符合侵权责任的构成要件，本院对长安公司的诉讼请求不予支持。长安公司要求对敦煌公司的资金使用情况进行审计亦无必要，本院不予准许。另，鉴于本案与上海金融法院的另案诉讼当事人、诉讼标的均不相同，长安公司提起本案诉讼不属于重复诉讼，故对长城集团关于长安公司违反一事不再理民事诉讼原则的抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回长安财富资产管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费474850元、财产保全费5000元，合计479850元，由长安财富资产管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  黄江平 审判员  韦 薇 审判员  韩圣超 二〇二〇年十二月十四日 书记员  姚亦驰