安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民初2396号 原告：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇，统一社会信用代码913400001519400083。 法定代表人：梁金辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡蕊，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高彦杰，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 被告：合肥经济技术开发区爱施宝贝母婴店，经营场所安徽省合肥经济技术开发区莲花路西紫蓬路南天门湖花园****，统一社会信用代码92340100MA2PGH6A7X。 经营者：蔡学莉，女，1985年2月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：张伟，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 原告安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）与被告合肥经济技术开发区爱施宝贝母婴店（以下简称爱施宝贝母婴店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告古井公司委托诉讼代理人蔡蕊，被告爱施宝贝母婴店经营者蔡学莉、委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 古井公司向本院提出诉讼请求：1、判令爱施宝贝母婴店立即停止侵犯其第8164765号、第7079302号、第10497096号、第12871195号、第7417861号注册商标专用权的行为；2、判令爱施宝贝母婴店赔偿其经济损失100000元；3、判令爱施宝贝母婴店支付其因本案支出的合理费用5000元（包括但不限于律师代理费、公证费、取证费等）；4、判令本案诉讼费、保全费等由爱施宝贝母婴店承担。事实与理由：古井公司拥有的古井商标是经国家商标局注册的商标，既享有较高的市场知名度和客户美誉度，并具有较高的品牌价值，深受消费者欢迎。但市场上销售侵犯古井公司商标商品的行为日渐增多，使古井公司的市场销售份额遭受到无法估量的损失，商誉遭受了严重侵害。2019年12月30日，爱施宝贝母婴店销售侵犯原告注册商标专用权的白酒，被市场监督管理部门查获，其中古井贡酒年份原浆古5（40.6%vol，425ml）40瓶、古井贡酒献礼版（40.6%vol，425ml）24瓶，经古井公司的工作人员现场鉴定，上述产品均系侵犯古井公司注册商标专用权的白酒，相关市场监督管理部门已对被告的违法行为作出行政处罚【处罚文号：（合经稽）市监罚字[2020]7号】。爱施宝贝母婴店的假冒销售行为，侵犯了古井公司享有的注册商标专用权，影响、损坏了古井公司商誉，并给古井公司造成了巨大的经济损失。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 爱施宝贝母婴店辩称，其将侵犯古井公司注册商标专用权的古井贡酒作为赠品予以赠送，是一种宣传营销策划手段，赠与行为本身并不具有有偿性，不是销售行为，不属于法律规定的销售侵犯注册商标专用权的商品，古井公司无权要求其予以赔偿。即便其存在《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的行为，但是其主观上不存在明知，没有主观恶意。酒类产品的市场销售属于开放性质的，从各种多式多样的渠道均可购买到，其销售的商品大多属于母婴用品，与酒类相差甚远，对酒类不具有分辨真假的能力，也就无法辨别从熟人介绍的人手中购买该批酒类可能存在的风险。爱施宝贝母婴店购买该类古井贡酒并非为了售卖获利，而是作为充值的赠品予以赠送，没有对该类酒进行标价，没有实际违法所得。该类酒价值较小，虽然市场监督管理部门做的价格统计报告确认该批酒类市场价值10576元，但是市场真正价值大约在6000元左右，市场监管部门统计的价格属于超市价格。市场监督管理部门不仅没收了案涉酒类产品，还对其处以10600元的罚款，恳请人民法院在适用民事赔偿时，充分考虑古井公司未能举证证明因侵权行为所导致的实际损失，同时也考虑爱施宝贝母婴店已被罚款、不是销售行为以及没有实际获利等情形，酌情减少赔偿金额。另，爱施宝贝母婴店能够提供向其销售该批酒类的人名称和联系方式。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 古井公司提供如下证据：第一组证据，营业执照复印件、法定代表人身份证明书，证明其原告主体适格。第二组证据，（2019）皖亳公证字第3640号公证书、（2019）皖亳公证字第3587号公证书、（2019）皖亳公证字第3588号公证书、（2019）皖亳公证字第3589号公证书、（2019）皖亳公证字第3597号公证书、（2019）皖亳公证字第3599号公证书，证明古井贡系驰名商标，古井公司系涉诉商标申请人，享有注册商标专用权。第三组证据，（合经稽）市监罚字[2020]7号行政处罚决定书、现场调查笔录、询问调查笔录、陈述书、照片，证明被告侵犯其注册商标专用权。第四组证据，委托代理合同、律师代理费发票，证明其因被告侵权行为产生维权损失。 爱施宝贝母婴店质证认为，对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性认可。对第三组证据的真实性认可，但对证明目的有异议，被告赠送的行为不属于销售行为，不属于法律规定的销售侵犯原告注册商标专用权的行为。行政处罚决定书中对古井贡酒的价值调查错误，案涉的古井贡酒价值仅为6000元左右，并非市场监督管理部门确定的10576元。照片中促销单的上面记载预存1999元，送奶粉一箱、古井五年两箱，2000元的奶粉券，该促销单中并不包含古井献礼。市场监督管理部门调查的事实不清、证据不足。不能证明被告对案涉的古井献礼具有销售的主观意思表示。对第四组证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，古井公司未提供证据证明为本案支付了3000元的律师费，律师代理费发票不能证明费用的支出，且古井公司与律所约定在调解和判决后再支付费用，在开具发票的同时3000元的律师费未实际发生。 爱施宝贝母婴店提供如下证据：证据一，营业执照，证明其登记的营业范围不包括酒类产品，其对酒类产品的真假不具有专业鉴别能力。证据二，合肥市市场监督管理局行政处罚决定书（合经稽）市监罚字（2020）7号、安徽省政府非税收入专用收据，证明其行为已被市场监管部门处以没收、罚款；其已经将罚款全额缴纳；其没有销售行为，属于赠与，并且没有获利的事实。 古井公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，被告虽然营业范围内不包含酒类，但在店内进行了酒类产品的搭售，也并不当然认为被告不具有酒类产品的真假鉴别能力。被告从非正常渠道进货，且低于市场价格，应当知道这种情况可能存在侵权可能性。对于证据二的真实性、合法性、关联性亦无异议，对安徽省政府非税收入专用收据的证明目的有异议，该两份证据只能反映被告被行政处罚及缴纳罚款的事实，不能反应被告没有销售行为，合肥市市场监督管理局行政处罚决定书反映被告存在搭售行为，原告提供的询问笔录中，被告也承认存在了搭售行为，被告实际上从搭售行为中获得了利润，并非赠与行为。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于爱施宝贝母婴店的行为是否属于销售、主观上是否明知的问题。双方当事人提供的“（合经稽）市监罚字[2020]7号行政处罚决定书”及古井公司提供的提供的来源于合肥市市场监督管理局的“询问笔录、陈述书（情况说明）”具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。据该询问笔录及陈述书（由爱施宝贝母婴店经营者蔡学莉签字画押）所载，蔡学莉自认：其由熟人介绍，从一个自称是酒厂的人那里一共进了古井贡酒年份原浆古5（40.6%vol，425ml）40瓶、古井贡酒献礼版（40.6%vol，425ml）24瓶，拿酒时对价格偏低怀疑过，但介绍人说是酒厂的就感觉没啥问题；其店面主营业务是母婴商品和母婴护理，白酒是搭售形式进行售卖，客户预存1999元，送奶粉一箱、古井五年两箱和2000元的奶粉券；白酒还未售出就被执法人员查扣，联系供货人后发生争吵，供货人后来不接电话联系不上。由此可见，爱施宝贝母婴店从非正规渠道进货，对较低价格白酒的真伪存在侥幸心理，所购进的涉案侵权白酒以搭售的形式售卖，属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，爱施宝贝母婴店的抗辩本院不予采信。2、关于违法经营额的问题。爱施宝贝母婴店认为涉案白酒价值仅为6000元左右，并非市场监督管理部门根据超市价格确定的10576元。根据本案现有证据显示，涉案侵权白酒从非正规渠道的进货总金额为5420元，不宜以该价格确定违法经营额。而市场监管部门以侵权店面所在区域超市的白酒一般市场价格估算金额并无不妥，本院予以采信。3、关于古井公司支付3000元律师费的问题。本案中，古井公司确实委托律师代理案件并出庭参与诉讼，该费用金额亦无明显高出一般市场上律师费的金额，相对合理，本院以予采信。 另查明如下事实：古井公司系第8164765号、第7079302号、第10497096号、第12871195号、第7417861号商标的权利人，上述商标核定使用的商品均为第33类，其中8164765号商标核定使用的商品包括酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料（截止），有效期至2021年4月6日；第7079302号商标核定使用的商品包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒（截止），有效期至2023年10月13日；第10497096号商标核定使用的商品包括烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），有效期至2023年4月6日；第12871195号商标核定使用的商品包括烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），有效期至2025年1月13日；第7417861号商标，核定使用的商品包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒（截止），有效期至2020年10月6日。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局认定安徽古井贡酒股份有限公司注册并使用在白酒商品上的“古井贡”商标为驰名商标。 2019年12月30日，合肥市市场监管局在位于合肥经济技术开发区莲花路西紫蓬路南天门湖花园10幢1-140号的爱施宝贝母婴店进行监督检查，发现爱施宝贝母婴店内有涉案侵权产品“古井贡酒年份原浆古5（40.6%vol，425ml）40瓶、古井贡酒献礼版（40.6%vol，425ml）24瓶，经古井公司的工作人员现场鉴定，上述产品均系侵犯古井公司注册商标专用权的白酒。合肥市市场监督管理局认定爱施宝贝母婴店侵犯注册商标专用权，违法经营额为10576元，并作出（合经稽）市监罚字[2020]7号行政处罚决定书，没收涉案侵权白酒64瓶，罚款10600元。 爱施宝贝母婴店系个体工商户，资金数额5万元，经营者蔡学莉，经营场所，经营场所安徽省合肥经济技术开发区莲花路西紫蓬路南天门湖花园****预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、保健食品、婴幼儿配方乳粉、儿童服装鞋帽、玩具、消毒用品、一类医疗器械零售、婴幼儿洗浴、非医疗性按摩服务、产后护理服务、化妆品批发兼零售。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，双方当事人提交的（合经稽）市监罚字[2020]7号行政处罚决定书未列出古井公司在本次诉讼中请求保护的商标，但因被控侵权产品系假冒古井公司注册商标的商品，使用的商标应与正品相同，而正品使用的商标中有第8164765号、第7079302号、第10497096号、第12871195号、第7417861号商标，爱施宝贝母婴店对此亦未提出异议，故本院认定被控侵权产品侵害了古井公司第8164765号、第7079302号、第10497096号、第12871195号、第7417861号商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，爱施宝贝母婴店销售被控侵权商品的行为侵犯了古井贡公司的注册商标专用权，且未提供证据证明被控侵权产品的合法来源，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿数额。本案中，古井公司未能举证证明其因爱施宝贝母婴店的侵权行为所受到的实际损失或者爱施宝贝母婴店因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额。虽然按爱施宝贝母婴店所述涉案侵权白酒尚未出售便被执法部门查获，但这是爱施宝贝母婴店意志以外的原因未能售出，不能直接按无获利计算赔偿金额，故本院综合涉案商标的知名度和爱施宝贝母婴店的经营规模、主营业务、地理位置、成立时间、涉案侵权产品数量、侵权情节等因素，同时考虑到古井公司合理的维权开支，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定爱施宝贝母婴店赔偿古井公司经济损失30000元（含合理费用）。 综上，古井贡公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告合肥经济技术开发区爱施宝贝母婴店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告安徽古井贡酒股份有限公司第8164765号、第7079302号、第10497096号、第12871195号、第7417861号注册商标专用权的行为； 二、被告合肥经济技术开发区爱施宝贝母婴店于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告安徽古井贡酒股份有限公司经济损失30000元（含合理费用）； 三、驳回原告安徽古井贡酒股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2400元，由原告安徽古井贡酒股份有限公司负担1000元，被告合肥经济技术开发区爱施宝贝母婴店负担1400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  李亚娟 审 判 员  汪 寒 人民陪审员  傅张丽 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  桑 玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； ……. 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。 …… 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……