浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7887号 上诉人（原审原告）：杭州知辉膜结构有限公司，住所地余杭区黄湖镇青山村东坞口**。统一社会信用代码9133011075172224X2。 法定代表人：毛志庆，总经理。 委托诉讼代理人：郑卫平，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江卓伟置业有限公司，住所，住所地杭州市余杭区临平街道荷禹路**万宝城A-501社会信用代码91330110577300446G。 法定代表人：曹佳明，总经理。 委托诉讼代理人：杨慧丽、何琳烨，浙江诺利亚律师事务所律师。 上诉人杭州知辉膜结构有限公司（以下简称知辉膜结构公司）因与被上诉人浙江卓伟置业有限公司（以下简称卓伟置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16937号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月14日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2020年10月13日公开开庭进行了审理，上诉人知辉膜结构公司的法定代表人毛志庆和委托诉讼代理人郑卫平，被上诉人卓伟置业公司的委托诉讼代理人杨慧丽、何琳烨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年8月29日，卓伟置业公司（发包人、甲方）与知辉膜结构公司（承包方、乙方）签订一份《工程承包合同》，约定：一、案涉工程为余杭万宝城项目金街膜结构雨棚设计及施工工程。三、工期为2017年11月5日前完成全部施工。七、合同价款为固定总价2250000元，采用根据图纸总价包干方式确定。合同签订后7日内，甲方向乙方支付合同价30%即675000元；乙方完成该合同内容施工并经甲方验收合格后一周内支付至95%，剩余5%为工程质保金。十一、合同的解除、终止履行：因乙方违约（包括因甲方原因造成工程停建或缓建）致合同无法履行，甲方、乙方可以解除合同；因甲方违约致使合同解除后，甲方应为乙方撤出提供必要条件，支付乙方因撤出产生的合理费用，并按合同约定支付已完工程价款。双方就其他权利义务一并作出约定。 后知辉膜结构公司于2017年11月19日进场施工，2017年11月24日，因案涉工程规划审批手续不全，卓伟置业公司通知知辉膜结构公司停工。2017年11月28日知辉膜结构公司退场。 知辉膜结构公司于2019年9月16日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令解除知辉膜结构公司与卓伟置业公司于2017年8月29日签订的《工程承包合同书》；2、判令卓伟置业公司向知辉膜结构公司返还履约保证金10000元，支付知辉膜结构公司剩余工程款1475000元及额外施工费21100元，共1506100元；3、判令卓伟置业公司向知辉膜结构公司支付违约金（以2250000元为基数，按千分之一每天的利率，自起诉之日起算至卓伟置业公司实际付清之日止）；4、本案诉讼费、保全费由卓伟置业公司承担。 案涉审理中，应知辉膜结构公司申请，依法委托浙江中审工程咨询有限公司对其施工工程价款进行鉴定。2020年6月3日，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，确认本案工程造价为881192元；另注明未计入鉴定金额部分为：1、知辉膜结构公司主张已运至现场但未见的钢构价款119362元；2、知辉膜结构公司提出已全部采购并加工完成存放于知辉膜结构公司仓库的定制膜材涉及金额698653元。 庭审中，知辉膜结构公司和卓伟置业公司确认知辉膜结构公司已支付卓伟置业公司履行保证金10000元；卓伟置业公司已支付知辉膜结构公司775000元工程款。 原审法院认为，知辉膜结构公司与卓伟置业公司签订的《工程承包合同》，因卓伟置业公司未取得施工许可导致知辉膜结构公司无法继续施工并停工撤场，现知辉膜结构公司要求解除双方签订的《工程承包合同》，予以支持；对知辉膜结构公司已施工部分，经鉴定确认部分881192元，予以确认；对卓伟置业公司抗辩应当按比例扣除措施费50000元，依据不足，不予采信。对知辉膜结构公司主张现场丢失钢材价值119362元，因知辉膜结构公司未能举证证明其丢失钢材数量及丢失钢材系因卓伟置业公司原因所致，故对该部分费用，不予确认；对知辉膜结构公司主张膜材费用698653应予计入工程款的意见，因知辉膜结构公司未能举证证明其就案涉工程定制膜材的数量及费用，故对知辉膜结构公司主张的该项费用，不予确认。综上，扣除卓伟置业公司已支付工程款775000元，卓伟置业公司应支付知辉膜结构公司剩余工程款106192元。对知辉膜结构公司主张返还履约保证金10000元的诉请，于法有据，予以支持。对知辉膜结构公司主张的违约金，案涉合同解除系因卓伟置业公司原因所致，合同未约定该条件解除的违约责任。结合卓伟置业公司过错程度及合同履行情况，确定由卓伟置业公司支付知辉膜结构公司利息损失（自知辉膜结构公司起诉之日即2019年9月16日起至判决确定的履行之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州知辉膜结构有限公司与浙江卓伟置业有限公司2017年8月29日签订的《工程承包合同》于判决生效之日起解除；二、浙江卓伟置业有限公司支付工程款106192元、履约保证金10000元，合计116192元，于判决生效后十日内付清；三、浙江卓伟置业有限公司支付杭州知辉膜结构有限公司利息损失（以工程款106192元为本金，自2019年9月16日起至判决确定的履行之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于判决生效后十日内付清。四、驳回杭州知辉膜结构有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9177元，由杭州知辉膜结构有限公司7865元，浙江卓伟置业有限公司负担1312元。 宣判后，知辉膜结构公司不服，向本院提出上诉称：原审法院认定事实错误，严重违反法定程序。知辉膜结构公司主张的仓库膜材即为案涉工程定制的膜材，法院应当委托鉴定机构对膜材的数量、价值、规格等进行鉴定，且膜材费用698653元应当由卓伟置业公司支付。知辉膜结构公司与卓伟置业公司于2017年8月29日签订《工程承包合同书》，双方约定知辉膜结构公司承包卓伟置业公司位于杭州余杭区××街道××路××号××街雨棚膜结构设计及施工工程，合同总款项2250000元。该工程因卓伟置业公司工程规划审批手续不全问题而通知要求知辉膜结构公司全面停止施工，停工后至今卓伟置业公司一直未通知知辉膜结构公司何时恢复施工。知辉膜结构公司施工该工程情况如下：合同签订时间2017年8月29日，进场时间分别如下：一、1.第一次进场时间：2017年9月16日，工期20天，停工一月，因甲方原因停工。第二次进场时间：2017年11月6日，工期5天，停工一周，因甲方原因停工。第三次进场时间：2017年11月18日接到通知，11月19日上午进场，11月24日卓伟置业公司通知停工，停工至今。知辉膜结构公司按照合同约定进场施工，以上停工原因是因卓伟置业公司规划审批手续未齐全问题而导致，卓伟置业公司未按照合同要求提前做好相应的工作。二、材料报废损失情况如下：1.余杭万宝城金街雨棚膜结构设计及施工工程是包干价，合同签订该工程为总价包干；2.详细清单也附合同里；3.工程属于定制产品，一旦设计、制作后材料不能用于其他项目，因该工程不能施工，其材料全部报废。4.钢材材料于工程开工后已运至工地现场，并在卓伟置业公司指定的场地区域堆放材料。因卓伟置业公司在施工过程中多次通知暂停施工，且卓伟置业公司未看管好材料，导致材料被偷，造成损失；5.工程合同约定的工期为2017年11月5日前完成全部施工，根据合同第十二条违约及争议第（2）款乙方违约情形及责任ａ条写明：乙方未按合同约定日期竣工的，甲方有权要求乙方进行赔偿，乙方应从约定竣工之日起每天向甲方支付合同总金额的千分之五作为违约金。逾期超过5天的，甲方有权要求解除合同并追究乙方违约责任。知辉膜结构公司按照合同约定，需要在2017年11月5日前完成施工，如违约需赔偿卓伟置业公司每天千分之五的违约金，计每日需赔偿11250元人民币。知辉膜结构公司遵照合同工期及其违约条款，合同一经签订，釆购部门进行釆购，制作部门进行制作。6.工程第一次进场前，于2017年9月16日前，工程所需材料已全部制作完成，钢材按照卓伟置业公司要求放置指定的堆放场地中，膜材存放于知辉膜结构公司仓库。余杭万宝城金街雨棚膜结构设计及施工工程为定制项目，材料完全按照定制项目制作，其他工程不能使用，该项目不能施工，其材料完全报废。这部分损失应由卓伟置业公司承担并赔偿知辉膜结构公司损失。2017年11月28日，知辉膜结构公司完成工程现场清理，退出施工现场。后知辉膜结构公司多次就该工程与卓伟置业公司交涉，并于2019年3月18日向卓伟置业公司送达《商函》与卓伟置业公司协商，询问该工程项目卓伟置业公司何时能恢复施工及知辉膜结构公司已产生的各项损失费用何时赔付，但是卓伟置业公司以各种理由拖延，未明确告知知辉膜结构公司（卓伟置业公司一直未有任何书面或口头的回应）。时至今日，施工期限早届满，卓伟置业公司仍未通知知辉膜结构公司恢复施工，导致合同无法履行，合同目的无法实现，（知辉膜结构公司的各项损失费用也未赔付）。卓伟置业公司的行为构成违约，严重损害知辉膜结构公司的合法权益，依据合同法第九十四条之规定，以及合同第十一条二项约定，知辉膜结构公司有权解除合同，请求卓伟置业公司支付案涉工程定制膜材费用698653元。本案中，案涉工程工期定于2017年11月5日就要完工，工期时间很短，而且根据合同第12条第2项约定，未按时完工处罚为每日11250元。所以知辉膜结构公司必须在开工之前就把膜材先加工完成才能入场施工。案涉膜材是知辉膜结构公司根据《工程承包合同书》包干形式而采购并专门为卓伟置业公司定制的膜材，不能另作他用，已经报废，属于知辉膜结构公司的财产损失。所以，膜材费用应当计入鉴定金额并由卓伟置业公司支付。但原审法院委托的鉴定机构没有对案涉工程的膜材进行鉴定，经知辉膜结构公司申请，原审法院拒不另行委托鉴定机构鉴定，涉及严重的程序违法，属于审查不清楚、不合理，事实认定不清。知辉膜结构公司存放于仓库中的膜材是知辉膜结构公司为履行与卓伟置业公司之间《工程承包合同》而专门采购并为案涉施工工程定制的膜材，其规格、尺寸、形状、颜色、图案、数量等与知辉膜结构公司为卓伟置业公司设计的金街雨棚膜膜材的规格尺寸及数量一致，无法另行销售（定制材料制作完成无法应用于其他工程项目，该材料完全报废），膜材费用为698653元，应当由卓伟置业公司向知辉膜结构公司支付。由于对方违约导致停工，部分钢材遗失，鉴定未计算在内，卓伟置业公司负有看管义务，应由卓伟置业公司承担赔偿责任。综上，原审法院在没有经过法定程序进行鉴定、正确认清事实的基础上，认定知辉膜结构公司仓库中定制的膜材与案涉工程膜材无关，对知辉膜结构公司主张的膜材费用不予确认，显然违反了法定程序，且与事实不符。故请求撤销原判；依法改判卓伟置业公司向知辉膜结构公司支付知辉膜结构公司已全部釆购并加工完成存放于知辉膜结构公司仓库的定制膜材费用698653元或发回重审并由卓伟置业公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费用。 被上诉人卓伟置业公司辩称：一、关于知辉膜结构公司所描述的事实部分。1、关于本工程的停工确是因为工程的规划审批手续不齐全，而遭到街道的反对。对于该情况，知辉膜结构公司也是知情的。知辉膜结构公司作为专业经营膜结构钢结构的制作加工以及设计且创立十余年，并拥有相关工程施工资质的公司，应当知道案涉工程的施工前提是需要经过审批。而知辉膜结构公司放任工程未经审批这一事实，仍与卓伟置业公司签订合同进场施工，最终导致项目紧急叫停，知辉膜结构公司对此也存在过错。同时，卓伟置业公司也为了避免知辉膜结构公司过多的损失，已经支付了相应的工程款，一审法院也判决了卓伟置业公司承担违约责任。2、现场钢材系知辉膜结构公司未履行案涉合同准备，并提供的全部材料，双方已在鉴定机构在场的情况下进行核实。知辉膜结构公司作为原告，并为其其他送货凭证等证据证明存在其他材料鉴定结论不存在错误。一审判决，认定事实正确。二、关于知辉膜结构公司所要求的定制膜材费用的支付。在本案一审过程中，已完成工程量的鉴定，是知辉膜结构公司申请的，也经摇号确定了鉴定机构。因此，该鉴定结论是合法有效的，应当根据鉴定结果来认定知辉膜结构公司的已完成工程量。鉴定机构未将“膜材”计入鉴定金额也是遵循诚实信用原则，且符合交易习惯的。1、虽双方当初约定了定制模的工程量，但实际上工程只施工了几天就紧急叫停。截止知辉膜结构公司提起诉讼，知辉膜结构公司并未向卓伟置业公司提供任何用于履行案涉合同的膜材料。因此，卓伟置业公司有理由相信知辉膜结构公司并不存在所谓的膜材料损失。2、根据知辉膜结构公司在鉴定过程中提供的中华人民共和国海关进境货物备案清单显示知辉膜结构公司的供应商于2017年4月购入了该笔膜材，当时合同并未签订。因此，该膜材不可能为卓伟置业公司定制，该膜材可以用于普通工程。且该膜材的生产地址，并非原卓伟置业公司合同约定的法国，而是比利时。3、卓伟置业公司根据知辉膜结构公司提供的膜材料的发票发现，膜材料的单价从35元到62元不等，且时间跨度为2017年9月至2018年4月。这根本不可能是同一笔交易发生的采购。4、案涉合同约定的膜材价格为单价175元。知辉膜结构公司提供的膜材料发票价格为35元至62元，价格差距如此悬殊。不可能是知辉膜结构公司未履行本案合同所购买的“定制膜”。或者知辉膜结构公司认为其在订立合同时对卓伟置业公司进行了欺诈，以35元的次品膜冒充175元的高价膜。5、合同约定的膜材料价格为单价175元，远远超出知辉膜结构公司提供的发票的价格。若膜材料的利润均有真有上诉所提到的高，不排除知辉膜结构公司为了本案的诉讼，将本未购买及裁剪的膜进行购置和裁剪来要求卓伟置业公司承担，从而赚取高额利润。综上，一审法院认定事实正确，适用法律无误。知辉膜结构公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人卓伟置业公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人知辉膜结构公司向本院提交了1、照片，欲证明公司仓库定制内膜材情况。2、定制方案，欲证明该项目系定制，膜材料在其他地方无法使用。3、施工图，欲证明根据施工合同，按照施工图纸，该材料应当用于该项目。经质证，被上诉人卓伟置业公司认为对证据一三性均有异议，照片拍的是什么是看不出来。照片的形成时间是2020年。根本就不能证明在诉讼以前，或者说在这个工程的施工过程中，已经存在该批材料。更不能证明该批材料是用于本案的工程的。也不属于二审新证据。证据二、三均不属于二审新证据。且该部分证据实际上只是双方在合同订立过程中对施工的约定，不能证明知辉膜结构公司实际的施工材料准备情况，与本案无关。本院认为，上诉人知辉膜结构公司所提交的证据1系原材料，证据2，并非知辉膜结构公司所述的定制方案，实际上为效果图，证据3，任何工程的开工均应有施工图，故知辉膜结构公司所提交的证据尚不足以证明膜材用于案涉工程。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”知辉膜结构公司与卓伟置业公司对原审判决解除双方签订的《工程承包合同》，并由卓伟置业公司向知辉膜结构公司支付工程款106192元、履约保证金10000元及利息损失均无异议。本院予以确认。因此，本案争议的焦点是对知辉膜结构公司主张膜材费用698653是否应当计入工程款。知辉膜结构公司认为案涉工程所需的膜材已全部釆购并加工完成，存放于知辉膜结构公司仓库。而卓伟置业公司并不认可。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”对于现知辉膜结构公司存放于知辉膜结构公司仓库的膜材，知辉膜结构公司并未能举证证明用于案涉工程。且经知辉膜结构公司申请，原审法院依法委托浙江中审工程咨询有限公司对其施工工程价款进行鉴定。确认了本案所涉的工程价款。但对知辉膜结构公司提出已全部采购并加工完成存放于知辉膜结构公司仓库的定制膜材所涉金额为698653元未计入鉴定金额。理由为鉴定机构要求知辉膜结构公司与卓伟置业公司根据施工图纸对存放于知辉膜结构公司仓库的膜材进行确认清点，是否是用于案涉工程的定制膜材且加工完成并将确认好的资料提交鉴定机构。但知辉膜结构公司与卓伟置业公司未进行确认，根据现有鉴定资料，鉴定机构无法确认存放于知辉膜结构公司仓库的膜材是否用于案涉工程的定制膜材，故膜材费用未计入鉴定金额内。原审法院据此认为知辉膜结构公司未能举证证明其就案涉工程定制膜材的数量及费用，对知辉膜结构公司主张的该项费用未予确认。由于浙江中审工程咨询有限公司的鉴定结论未能达到知辉膜结构公司的目的，知辉膜结构公司认为原审法院的鉴定违反法定程序的理由不能成立。原审法院已按法定程序对上述争议事项进行了鉴定，知辉膜结构公司在二审期间所提交的证据也不能证明膜材用于案涉工程。故本院对知辉膜结构公司要求将膜材费用698653计入工程款的请求难以支持。综上，知辉膜结构公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10787元，由杭州知辉膜结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二〇年十二月九日 书记员  周 杨