浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6339号 上诉人(原审原告、反诉被告）：杭州大自然环境工程有限公司，住所地：杭州余杭区南苑街道人民大道**。统一社会信用代码：9133011072009874J。 法定代表人：邰存林，总经理。 委托诉讼代理人：朱苏、朱海成，浙江千寻律师事务所。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住，住所地：杭州市西湖区文三西路****一社会信用代码：913300001429123557。 法定代表人：曹伟，董事长。 委托诉讼代理人：陈晨，公司员工。 委托诉讼代理人：谭佳晶，浙江天册律师事务所律师。 上诉人杭州大自然环境工程有限公司（以下简称大自然公司）因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）建设工程合同纠纷一案，大自然公司不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初14125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年10月，建工集团公司（承包人）与案外人杭州新时代西溪商贸城投资有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：建工集团承包位于余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A地块、B地块）工程，承包范围包括施工图范围内的土建、基坑围护及桩基、幕墙工程等工程。 2015年3月31日，大自然公司（乙方）与建工集团公司（甲方）签订《余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方专业分包合同》一份，约定：乙方承包甲方位于余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方工程。承包方式:包工包料。承包范围及内容：本工程图纸范围内的所有幢的土方工程。包括机械挖土，土方外运，边坡修土，承台、地梁、基坑、地梁边修土、回土夯实（含地下室外回土，地下室顶板，地下室顶板回土）、基坑内原有旧基础障碍物及临时砼道路清除、桩头、围护凿除后、少量泥浆的清除及在挖土过程需搞头机施工的。乙方自备路基板、负责场内临时道路整平及塘渣、建筑垃圾的铺设，场地道路清理冲洗。……。乙方不得以现场自然条件差或者泥浆残留、降水不到位、挖土难度大、需用镐头机、施工技术间隙需要停工等待及当地村民阻扰等任何理由，要求增加费用。工期进度：1、基础挖土方，甲方通知乙方2天内进场开挖，具体工期按甲方指令。2、回填土方：甲方通知乙方2天内开始回填，具体工期按甲方指令。以上进度时间已考虑小雨天气、上级部门检查、当地居民干扰、弃土场地困难、机械及车辆故障等各种因素。乙方必须确保甲方的总体施工进度计划顺利开展，若乙方延误工期，每延误一天扣罚20000元，并承担由于乙方原因导致的其他施工班组进度延误的相应损失。合同价款：暂定为2750万元人民币。工程单价55元/立方（以下统称为方），工程量按实际挖土方量计算。计算业主提供勘探孔标高，按图纸尺寸计算，乙方应严格控制好开挖坡度，如有超挖，土方量不予多算。此单价已包含修土回土人工机械费、渣土费、车辆道路清洁费、挖土机费、台班费、运输设备的维修保养费等，本合同第二条款所包含的所有工作内容均不再另行计价。若乙方因合同价款等原因中途停挖或退场，已完成工作量全部作废，并没收全部保证金。违约责任：乙方未按甲方要求施工，造成误工的，无论是其他班组还是自己班组，误工费均由乙方承担。合同还就其他内容进行了约定。 2015年4月中旬，大自然公司进场施工。2016年3月12日，大自然公司（乙方）与建工集团公司（甲方）签订《建设工程施工分包补充合同》一份，对上述土方工程的工程进度、合同价款、违约责任等作出补充，且与原合同相冲突之处，以本补充合同约定为准。其中工程进度：1、基础土方开挖：A地块剩余出土口土方量，以甲方下达的开挖指令之曰起3个曰历天内完成。B地块剩余的土方量，自2016年5月25日之日起，50个日历天完成（无论开挖场区基坑原因、政府检查、中高考及复习时间限制、夜间施工限制的等各种因素），即定于2016年7月23日完成全部所有土方开挖、外运施工任务。由于近期雨水天气较多、政府检查、道路管制整顿检查频繁原因，土方开挖、外运施工任务顺延至2016年8月15日前完成，如推迟一天处罚人民币10000元/天，以此类推。合同6.1条合同价款：经双方最终协定，已完土方量按原合同价结算，不作调整，剩余土方工作量，在原合同价款外包干增补130万元人民币，其他不再做任何形式费用增补直至本合同范围内所有工作量完成为止。支付方式和时间均按以下方式进行调整：乙方土方完成到40万方一个月内，甲方支付完成工程量的60%,后续土方按3个节点支付，第一个节点土方外运3万方，3-5天内支付万；第二个节点土方外运再完成3万方，在3-5天内支付100万；第三个节点土方外运全部完成，在3-5天内支付100万；本项目土方外运全部完成，经双方土方量、价确认无误签字后，一个月内付至总价的75%,地下室土方,地下室土方回填结束后三个月付至工程总价款的85%，地下室土方回填结束后八个月内付清余款应提供符合要求的增值税普通发票。违约责任：乙方必须按双方约定的时间内完成所有工作内容，如由于乙方原因未能如期完成，处罚10000元/每天，以此类推。任何一方必须遵守双方达成的共识，如有一方违约再次变更增减单价、工期、支付比例，将承担相应的经济处罚和违约责任。该补充合同还就其他内容进行了约定。 2017年1月24日，大自然公司与建工集团公司就案涉新时代西溪广场A地块、B地块的土方工程签订预（结）算单，载明：暂估挖方量49万方，数量以最终结算为准，合同单价55元/方，金额为2695万元。补充协议中6.1中剩余土方工作量约为10万方，根据现场实际情况，后续剩余土方量以最终实际测量计算为准，130万补偿金按相应比例分摊计算。 2017年11月10日，杭州恒正造价工程师事务所受案外人杭州人工智能小镇科技发展有限公司（以下简称人工智能公司，原名杭州新时代西溪商贸城投资有限公司）的委托，对案涉新时代西溪广场A地块、B地块工程进行审计，并出具《工程价款结算的审核报告》一份，该报告载明A区块土方挖运已完成，土方回填未完成，其中挖土方为193260.63方，土方回填为4108.08方；B区块土方挖运已完成18.5万方左右（具体为184424.49方），约有15万方未挖运，土方回填未完成。 2017年12月15日，建工集团公司（乙方）与人工智能公司（甲方）签订《总包工程合同终止协议书》一份，约定：建工集团公司已完成地下基础施工。因工程发生变化，同意终止双方就案涉新时代西溪广场A地块、B地块工程签订的工程合同。对于乙方在2017年11月30日前完成的施工工作界面确认图，由甲、乙、监理三方签字盖章确认。经甲乙双方共同核对及确认，建工集团公司所完工程量的工程款为9300万元，包含已完工程所有土建及安装工程价款、涉及土方的所有费用补贴、已完安全文明施工费、环境保护费、临时设施费、规费、停工期间产生的各种人工、材料、机械费用补贴、联系单变更等所有费用。协议还就其他内容进行了约定。后大自然公司与建工集团公司因本案工程款结算发生纠纷，2018年8月22日，大自然公司诉至原审法院，请求：1、判令终止2015年3月31日《余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方专业分包合同》、2016年3月12日《建设工程施工补充合同》；2、建工集团公司立即支付工程款余款1937.65万元，赔偿2016年8月I5日起至判决生效时利息损失；3、赔偿大自然公司土方回填潜在利益、钢板租金、窝工损失518.912万元；以上合计2456.562万元。4、建工集团公司承担本案诉讼费、鉴定费。在原审诉讼过程中，大自然公司变更诉讼请求为：1、解除2015年3月31日《余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方专业分包合同》、2016年3月12日《建设工程施工补充合同》；2、建工集团公司立即支付工程款余款19376500元，赔偿利息损失（以本金19376500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年8月15日起暂计至2019年12月15日止，利息损失为3111408元，此后以上述标准计算至本判决确定的履行之日止）；3、建工集团公司赔偿大自然公司钢板租金、窝工损失789120元；4、由建工集团公司承担本案诉讼费。建工集团公司提出反诉，请求判令：1、大自然公司向建工集团公司支付工期逾期违约金4880000元；2、大自然公司向建工集团公司支付停、窝工损失9650600元；3、大自然公司向建工集团公司支付预期可得利益1995万元；以上合计34480603元；4、本案的本诉、反诉费用以及保全费用由大自然公司承担。在原审诉讼过程中，建工集团公司变更诉讼请求：1、大自然公司向建工集团公司支付工期逾期违约金4870000元；2、大自然公司向建工集团公司支付停、窝工损失8743924.3元；3、本案的本诉、反诉费用以及保全费用由大自然公司承担。 原审在诉讼过程中，大自然公司向该院申请对案涉工程（A区块、B区块）可回填土方量及2016年8月31日至2017年12月31日期间的土方回填可得利益进行鉴定，该院予以准许，并委托大地工程咨询有限公司进行鉴定，后因缺少相应的鉴定资料，该鉴定被退回。大自然公司亦撤回了该项鉴定申请。 原审庭审中，大自然公司与建工集团公司均确认已付工程款为1450万元。另大自然公司自认截至2017年12月，其方仍在现场进行少量的土方开挖及外运工作。 原审法院认为，大自然公司与建工集团公司签订的《余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方专业分包合同》、《建设工程施工分包补充合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，对双方当事人均具有约束力。现大自然公司要求解除案涉二份合同，建工集团公司亦同意解除，该院对此予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 本案本诉部分的争议焦点为大自然公司已完工部分的工程价款核算、钢管租金及窝工损失的确定等问题。 关于大自然公司已完工部分的工程价款核算。（1）对于已挖土方量，大自然公司诉称应以双方确认的预（结）算单为依据，认定已挖土方量为59万方，建工集团公司认为应以第三方审核报告为依据，认定已挖土方量为377685.12方，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据合同约定工程量按实际挖土方量计算，计算业主提供勘探孔标高，按图纸尺寸计算，超挖部分，土方量不予多算。大自然公司与建工集团公司虽于2017年1月24日签订预（结）算单，确认暂估挖土方量为49万方，但该数量需以最终结算为准，故不能作为双方结算依据。且该预（结）算单中所述的剩余土方工作量约为10万方系对2016年3月12日双方签订补充合同时，大自然公司未开挖土方量的估算，大自然公司据此主张案涉土方工程总量为59万方，且其已完成该工程量，缺乏依据，该院不予支持。另大自然公司未提供其他证据证明其已挖土方量，亦未向该院申请对工程量进行鉴定，应承担举证不能的不利后果。现建工集团公司认可按第三方审核报告中载明的已挖土方量377685.12方计算大自然公司已挖土方量，该院予以采纳。（2）关于已挖土方的工程价款，根据合同约定，土方工程单价55元/方，2016年3月12日签订补充合同后剩余土方工作量在单价55元/方的基础上总包干补偿130万元。且双方签订的预（结）算单进一步明确该130万元补偿款需按剩余土方量中实际已挖量和后续剩余量的比例分摊计算。现该院认定大自然公司已挖土方量为377685.12方，根据合同约定的基础单价55元/方，已挖土方的工程价款为20772681.6元；对于130万元补偿款，因大自然公司未与建工集团公司进行最终结算，无法明确自2016年3月12日签订补充合同后剩余土方工作量的实际完成情况，故该院参照第三方审核报告中载明的已挖土方量及未挖土方量等情况,酌情确定建工集团公司支付补偿款808400元；对于未完工部分，大自然公司与建工集团公司均确认挖土方工程单价55元/方包括修土回土人工机械费，渣土费等，双方亦确认大自然公司未完成回土、修土等工作，故该院根据双方合同履行情况，酌情扣减已挖土方的工程价款45万元。综上，大自然公司已挖土方的工程价款合计为21131081.6元，扣除建工集团公司已付工程款1450万元，建工集团公司仍需支付大自然公司剩余工程款6631081.6元。大自然公司诉请合理部分，该院予以支持；（3）关于逾期付款利息，根据合同约定，本项目土方外运全部完成，经双方土方量、价确认无误签字后，一个月内付至总价的75%,地下室土方,地下室土方回填结束后三个月付至工程总价款的85%,地下室土方回填结束后八个月内付清余款司未举证证明其已全部完成本项目土方外运，且未与建工集团对土方量及价款进行结算，故其主张自2016年8月15日起计算逾期付款利息，缺乏依据，该院不予支持；（4）关于泥浆外运费，建工集团公司对此不予认可，大自然公司亦未提供充分证据证明其施工事实，故该部分诉请，该院不予支持。关于钢管租金及窝工损失，大自然公司以建工集团公司工程处半停半开状态为由，主张该部分损失，但未举证证明工期延误系建工集团公司原因所致，故其该项诉请，依据不足，该院不予支持。 本案反诉部分的争议焦点为案涉土方工程是否存在延期、有无延期违约金及停、窝工损失确定等问题。 关于案涉土方工程是否存在延期的问题，根据合同约定，案涉工程的土方开挖、外运施工任务顺延至2016年8月15日前完成。现大自然公司自认截至2017年12月其仍在现场施工，故案涉工程存在延期，延期天数自2016年8月16日起算，现建工集团公司主张工期延误违约金至2017年12月15日止，合计487天，该院予以准许。大自然公司的相关答辩意见，缺乏依据，该院不予采纳。关于违约金金额，合同关于推迟一天处罚人民币10000元/天的约定过高，该院根据合同的履行情况及过错程度、建工集团公司的实际损失等综合考虑，酌情确定违约金为150万元。 关于停、窝工损失，建工集团公司虽提交了相关机械设备的费用结算凭证，但未能举证证明上述费用均系因大自然公司延误工期所产生的损失。且建工集团公司亦未能举证证明其实际损失大于该院综合确定的违约金数额，故该院对建工集团公司的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州大自然环境工程有限公司与浙江省建工集团有限责任公司于2015年3月31日签订的《余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方专业分包合同》及于2016年3月12日签订的《建设工程施工补充合同》自判决生效之日起解除；二、浙江省建工集团有限责任公司支付杭州大自然环境工程有限公司工程款6631081.6元，于判决生效后十曰内付清；三、杭州大自然环境工程有限公司支付浙江省建工集团有限责任公司工期延误违约金1500000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回杭州大自然环境工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回浙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费158185元，由杭州大自然环境工程有限公司负担99967元，浙江省建工集团有限责任公司负担58218元，保全费5000元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。反诉案件受理费51742元，由浙江省建工集团有限责任公司负担42592元，杭州大自然环境工程有限公司负担9150元，保全费5000元，由杭州大自然环境工程有限公司负担。 宣判后，上诉人大自然公司不服，向本院提起上诉：一、一审法院举证责任分配错误。1、对于己完成49万方土方开挖量这一事实，大自然公司在一审中已提供下列书面证据，足以认定：（1）2016年12月29日双方签署的《土方单位预（结）算单》：“结算部位：2016年度A、B地块己完土方工程量。本次开挖、外运暂佶算量490000立方米”。“因本工程多种原因，2016年G20峰会后暂停施工，本次为2016年度按己完成工程量预结算，最终按完成工程量双方实测为准”。（2）2017年1月24日双方签署《预（结）算单》：“挖方量暂估490000立方米，合同单价：55元/方,总金额2695万元”，“补充协议中6.1中剩余土方工作量约为10万方，后续剩余土方量按最终实测为准,130万元补偿金相应比例分摊计算”。以上证据证明49万方己经完成结算，价款2695万元，剩余土方量10万方以实测为准。2、虽然当时暂估已完工49万方，按约定还应当进行双方实测，但实测的责任在建工集团公司。大自然公司发现工地上有他人在回土后，于2018年6月11日与建工集团公司代表陈涛谈判要求进行土方量实测。但建工集团公司此后仍未进行实测，大自然公司只能于2018年6月15日报警至余杭派出所，但建工集团公司对于大自然公司的实测要求置之不理。3、诉讼前，双方未能实测的责任在于建工集团公司，而诉讼中，建工集团公司在原审庭审中明确自认己完工49万方，故对于49万方无须进行实测。由于建工集团公司于2017年12月15日即与发包人终止合同，案外人也己回填土方，现场己经被大量破坏，无法进行实测，且建工集团公司拒绝提供鉴定必备的图纸，故此责任应由建工集团公司承担。建工集团公司在原审庭审中认可向大自然公司隐瞒终止合同的事实，但被问及为何隐瞒时，建工集团公司始终不语。（2）原审庭审中，建工集团公司自认“49万方己经完成，但余下的10万方未完成”。且预（结）算单中的“暂估量”系建工集团公司用专业测量土方量的仪器即“全站仪”两次测量所得，从49万方这一数字的精确度也可见系“实测”。4、剩余10万方土方量已经完工。2017年1月24日《预（结）算单》证明己开挖49万方，剩余土方10万方，2017年12月15日《总包工程合同终止协议书》证明大自然公司己经全部完成地下基层施工，可以证明10万方土方量己完成。综上，大自然公司对于己完工59万方的事实完成了举证责任，如果法院认为确需鉴定，也仅需对剩余10万方土方量进行鉴定，并且应当由建工集团公司承担鉴定责任，因为现场破坏系由于建工集团公司的违约隐瞒实情，故意拖延实测从而达到延迟付款的目的，并且实测鉴定必备的围护图纸、原始标高数据等也均在建工集团公司处，既然建工集团公司在诉讼中认为仍然可以鉴定，基于其也有实测结算的义务，故法院应向其释明不申请鉴定的不利后果，而不应由大自然公司承担。二、一审法院错误以第三方杭州恒正造价事务所《工程价款结算审核报告》作为双方结算工程量的依据。1、2017年11月10日《审核报告》并非大自然公司委托，与大自然公司无关，大自然公司对此不知情。2、双方合同及《补充协议》、《结算单》等均证明需实测。《审核报告》依据的仅仅是图纸，结果必然不准确，建工集团公司自愿接受此报告，如有损益均由其自行承担，不能强加于大自然公司。3、《审核报告》审核的时间点发生在2017年3月22日到11月10日，近8个月的时间之内出具报告。从时间点上来看并不能反映大自然公司完成的工程量，期间大自然公司还在继续施工。4、《审核报告》已经被《总包工程终止协议书》所否认，《总包工程终止协议书》系2017年12月份签订，明确合同签订后已完成地下基础施工，而《审核报告》是在2017年11月份出具，可见《审核报告》的数据已经作废。5、即使根据建工集团公司提交的证据，大自然公司完成的工程量也应当是52.8万方。《投标总价审核报告》确认总工程量是52.8万方。《总包工程终止协议书》也认定完成全部地下基础施工，由此证明52.8万方已经全部完成。三、一审法院认定回填未完成而酌情扣除45万元工程款与市场惯例相悖。回填土方存在利益，关于此回填利益，大自然公司原提出鉴定申请，但由于建工集团公司不仅在法院要求下拒不提供图纸，而且在大自然公司向有关单位调查时，也要求相关单位拒绝提供，导致大自然公司暂予撤回关于回填利益的诉请。四、一审法院认定案涉工程没有泥浆外运、没有钢板损失与事实、证据不符。任何土方工程均存在泥浆外运、钢板铺设的事实。大自然公司提交的《录音光盘》证明泥浆外运、钢板损失事实存在。但因泥浆外运量确实没有证据，法院应当酌情判决，钢板损失是因建工集团公司不告知与建设方终止所致，故也应当酌情判决。五、一审判决大自然公司承担违约金50万元系事实认定错误。1、证据显示逾期完成的违约责任与大自然公司无关。2016年3月12日双方签订《土方专业分包补充合同》，合同约定完成时间2016年8月15日。2016年12月29日，双方签署的《土方单位预（结）算单》明确无误的标注：“因本工程多种原因，2016年G20峰会后暂停施工”。该证据确认逾期完成的原因：“工程多种原因”、“G20峰会后暂停施工”，即双方是认可工程逾期事实，同时也证明即便存在违约责任双方也均不予追究。2、建工集团公司逾期支付工程款违约在先，大自然公司有权顺延工期。大自然公司提供的《工程款支付情况表》证明，2016年12月29日双方签署的《土方单位预（结）算单》时，建工集团公司支付工程款1150万元。此时双方确认暂估工程量49万方，根据补充合同第六条第2款约定，建工集团公司应支付75%，即49*55*75%=2021.25万元，实际支付1150万元，建工集团公司在先违约。即便按一审法院认定的37.76万方土方计算，建工集团公司在该时间点支付的工程款也应当是1558.26万元，也没有达到应付75%的付款标准。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人违约责任：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本案应当判决建工集团公司赔偿。综上，故提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判在建工集团公司向大自然公司支付工程款19376481.6元并赔偿自2016年8月15日至二审判决确定的履行期限届满为止的逾期付款利息损失；2、撤销原审判决第三项，并驳回建工集团公司的反诉请求；3、改判支持大自然公司钢板租金、窝工损失789120元的诉讼请求；4、建工集团公司承担本案诉讼费。 一 、 一审法院举证责任分配错误 。 判决书第 19 页 ： “ 大自然公司据此主张案涉土方工程总量为 59 万方 ， 且其己完成该工程量 ， 缺乏依据 ， 本院不予支持 。 另大自然公 司未提供其他证据证明其己挖土方量 ， 亦未向本院申请对工程量进行 鉴定 ， 应承担举证不能的不利后果 。 现建工集团公司认可按第三方审 核报告中载明的己挖土方量 377685. 12 方计算大自然公司己挖土方 量 ， 本院予以采纳 。 ” 针对此错误认定 ， 大自然公司论述如下 ： 1 、 对于己完成 49 万方土方开挖量这一事实 ， 大自然公司在一审中己 提供下列书面证据 ， 足以认定 ： （1） 2016 年 12 月 29 日双方签署的 《 土方单位预 （ 结 ） 算单 》 ： “ 结算部位 ： 2016 年度 A 、 B 地块 己完土方 工程量 。 本次开挖 、 外运 暂佶算量 490000 立方米 ” 。 “ 囚本工程多种原囚 ， 2016 年 G 20 峰会 后暂停施工 ， 本次为 2016 年度按 己完成 工程量预结算 ， 最终按完成 被上诉人建工集团公司发表答辩意见称：一、大自然公司要求增加支付工程款12745400元无任何事实依据，大自然公司请求的工程款的组成即工程量、工程价款均存在严重不符合事实的情况，且大自然公司因自身原因拒不申请司法鉴定，法院应当驳回大自然公司的诉讼请求。1、大自然公司要求的工程款金额没有任何事实依据。从工程量来看，大自然公司并未完成其所称的59万立方的挖土量，也未完成土方回填工作。大自然公司虽称其完成了59万立方的挖土量，但是并无证据证明。建工集团公司却提出了有力证据，即工程业主的结算报告，证明大自然公司挖土量只有37万立方米左右。大自然公司与建工集团公司的合同中明确约定最终结算的计量方式是按照业主勘测的数据计算。从工程单价看，土方合同中明确工程单价包干55元/立方米，且工程范围包含了土方工程的挖土、回填等全部相关工程，而实际上大自然公司仅实施了挖土部分，而并没有完成回填部分，因此工程单价应当相应调低。大自然公司辩称回土有利润，但是否有利润，与工程单价包干55/立方米及包干范围本身并不相关，更何况，大自然公司撤回了回填利润部分的诉讼请求。2、大自然公司提交的所谓结算单，并非最终的结算单，单据中明确工程量是“暂计”，“最终以实际结算为准”。大自然公司提交的两张结算单，其中一张没有原件，建工集团公司不予认可。另一张虽有原件，但单据明确所有涉及的工程量、价均为“暂计”，“最终以实际结算为准”，因此并非结算单。此外，大自然公司辩称所谓的结算单中没有提到工期，即可以确认其工期延误免责，明显逻辑错误。结算单只是针对工程造价所作出的，与建工集团公司是否向大自然公司主张工期逾期赔偿并无任何直接的关联性。即使结算已经做出，也不等同于放弃工期逾期索赔。3、大自然公司已完工造价（包括工程量、工程价格），应当通过司法鉴定予以确认，且该事项属于大自然公司的举证责任。（1）大自然公司的已完工工程造价，应当通过司法鉴定予以确认。大自然公司称双方已经完成结算，不成立。其提交的结算单，并非最终的结算，且该单据形成的原因是当时年底为了计付工程款暂时估计的。大自然公司未完成回填工作，因此对应的工程量及工程单价应当相应扣减，应当由大自然公司申请司法鉴定。（2）大自然公司提出的无法鉴定工程量的理由不成立。结合合同约定及2018年诉讼时的现场情况，具备鉴定条件。其一，双方合同约定的计价方式，是根据业主提供的勘探空标高、结合图纸计算，而非根据现场计算。其二，是否可以鉴定，也应当由法院委托的司法鉴定机构作出判断，而非由大自然公司单方陈述或者其单方提交的材料为依据。其三，即使如大自然公司所说，已有其他土方施工单位进场，也不等同于不具备鉴定条件，大自然公司完全可以向法院申请证据保全、申请法院调查取证，保护现场、取得相应鉴定所需证据。二、关于建工集团主张的逾期工期违约及损失部分，有相应证据支持，原审法院予以支持，客观公正。建工集团公司的索赔主张分两部分，均有证据支持。其一，工期逾期索赔，结合合同中关于竣工日期为2016年8月15日及逾期一天10000元的约定，再结合大自然公司原审庭审自认“整个挖土工作一直持续到2017年年底”，可以认定索赔金额。其二，建工集团公司的实际损失，该损失主要是因为大自然公司延误工期后，导致建工集团公司额外支出的人工、机械、周转材料等损失，这些损失均具有合同、单据、实际损失付款凭据为证。三、大自然公司主张的钢板租金、窝工损失789120元，缺乏证据证明，不应支持。大自然公司未提供证据证明工期延误是建工集团原因造成的，其主张的钢板租金、窝工损失不应支持。综上，大自然公司的上诉请求缺乏事实依据，请求予以驳回。 二审期间，大自然公司提交如下证据：1、一审庭审部分录音文字整理稿及光盘，拟证明建工集团公司认可已挖土方49万方，剩余土方10万方；2、2016年G20峰会建设系统环境质量保障工作方案，拟证明工期延后原因之一在于G20峰会的召开必须停工；3、包友良证人证言、《投标总价》、《土方单位预（结）算单》、《关于G20峰会施工现场停工、人员撤离退场返乡急付工资款的情况说明》、《施工情况说明》、项目经理月度报告，拟证明：（1）案涉工程招投标的土方预算528577方；（2）2016年12月29日《土方单位预（结）算单》具有真实性，建工集团公司一审虚假陈述事实；（3）建设单位图纸多次修改等原因造成工期滞后；（4）多种因素造成工期延误、土方工程量增加费用；（5）2017年7月大自然公司仍在继续施工，但短期内整个项目处于停工状态，建工集团公司从来没有主张因为大自然公司的原因拖延工期;4、杭州恒正造价工程事务所出具的情况说明，拟证明审核报告仅适用于建工集团公司与发包方之间的结算，不适用于大自然公司与建工集团公司之间的结算，且该份审核报告是违法的；5、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），拟证明地下基础工程（分部工程）包含土方工程（分项工程）；6、《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2002），拟证明地基基础工程设计时，自然包含土方工程，也包含土方回填。对大自然公司提交的证据，建工集团公司发表质证意见称：证据1真实性无异议，证明对象及关联性有异议，建工集团公司一审中所发表的已挖部分并非指大自然公司所指的49万方，而是指最终的审核报告的37万方；证据2不属于二审新证据，对真实性无异议，证明对象及关联性有异议，双方补充协议中明确约定要在G20峰会召开之前完成土方工程；证据3不属于二审新证据，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，所有证据均为打印件，没有建工集团公司的公章，建工集团公司也从未发送过该证据中的材料，包友良并非建工集团公司员工，该询问笔录获取途径可疑；证据4形式上虽是原件，但合法性和关联性以及待证事实有异议，根据民诉法规定单位出具的说明必须要经办人签字加盖单位公章，必要时要向经办人询问相关的情况，才能够作为有效的证据，且该情况说明中第三段表述“此时该工程A区块桩基工程基坑围护工程已完成，而土方开挖已完成，地下室底板，地下室底板基本完成，地下室****顶板部分完成&rdquoo;B区区块的B区块的桩基工程基坑围护工程部分完成土方开挖是部分完成”，可以看出B区块土方工程没有完成。证据5、6真实性、合法性无异议，但对关联性、待证事实有异议，大自然公司提交的文件中“附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分”表格中“子分部工程”一列区分了“地基&rd;地基&rdquouo;基础”、“土方”等，说明该三个子分部工程是并列关系而非包含关系，即“地基&rd;地基&rdquoquo;基础”是不含“土方”的，因此总包终止协议中的“地下基础&;地下基础&rdquo不包含土方。且“附录B”中的分部工程是“地基与基础;地基与基础&rdquo包终止协议中的“地下基础&;地下基础&rdquo公司提交的证据，本院经审查后认为：证据1系一审庭审笔录的文字整理及录音录像，不属于证据范畴；证据2真实性予以确认，但该文件不能证明与案涉工程停工的具体关联性及具体停工时间，故该证据证明目的不予采信；证据3中包友良的证人证言，证人未到庭，不符合证据形式要件，故对该证据本院不予采信，其余证据均非原件，真实性不予确认，且并无建工集团公司盖章，不能证明其待证目的，故对该组证据本院均不予采信；证据4中载明的内容不能证明案涉《工程价款结算的审核报告》系违法的，对该证据的证明目不予采信；证据5、6真实性予以认可，但该两份文件中所涉及的概念系“地基基础&;地基基础&rdquoquo;地下基础&;地下基础&rdquo据4中“附录B”的划分，地基、基础，地基系相互并列的子分部工程，故对于该证据的证明目不予采信。建工集团公司向本院提交如下证据：中国（杭州）人工智能小镇余政挂出（2010）48号地块第十二次、第二十一次监理会会议纪要，拟证明在2017年12月时大自然公司并未完成案涉工程B区块土方挖土。对建工集团公司提交的证据，大自然公司发表质证意见称：1、真实性不予认可，大自然公司与建工集团公司均无盖章；2、两份证据涉嫌伪造，其中第21次监理会议纪要封面日期、会议纪要日期、《会议签到表》中的日期不一致，纪要内容处建设单位是杭州人工小镇科技发展有限公司，但《会议签到》处建设单位是钱江制冷，第12次监理例会中纪要内容处建设单位与《会议签到》处建设单位同第21次监理例会一样不一致；3、《会议签到》处建设单位钱江制冷，与案涉建设单位无关；4、大自然公司完成土方挖运后，新增土方量属于正常施工过程。对建工集团公司提交的证据，本院经审查后，认为：该证据真实性无法确定，且会议纪要中存在诸多矛盾之处，故对该证据本院不予采信。此外，二审审理过程中，大自然公司向本院申请向包友良调查取证，调取其电脑中存档的《投标总价》、《土方单位预（结）算单》、《关于G20峰会施工现场停工、人员撤离退场返乡急付工资款的情况说明》、《施工情况说明》、项目经理月度报告，但大自然公司亦认可包友良电脑中存档的上述文件均无建工集团公司盖章，故其所要调取的证据的真实性无法确定，也无法证明其代证目的，对该调查取证申请本院不予准许。大自然公司向本院提交证人出庭作证申请书，要求法院传唤证人包友良出庭作证，以证明：1、案涉工程已完工程量为59万方；2、案涉工程违约责任在建工集团公司。就此本院认为，根据建工集团公司提供的询问笔录，包友良并未明确陈述大自然公司完成的土方工程量为59万方，而关于工期延误原因，包友良也是根据其电脑中存储的无建工集团公司盖章的文件所陈述，上述文件无建工集团公司盖章，无法达到证明目的。故，本院对于大自然公司申请法院传唤证人包友良出庭作证的申请不予准许。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方专业分包合同》及《建设工程施工补充合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应当按约履行。本案的争议焦点为：1、大自然公司已完工程量如何确定；2、大自然公司是否应当承担工期延误违约金；3、建工集团公司是否应当向大自然公司支付钢板租金及窝工损失。 第一，关于大自然公司的已完工程量问题。双方签订的《余政挂出（2010）48号地块项目（新时代西溪广场A区块、B区块）土方专业分包合同》中明确约定工程量按实际挖土方量计算。计算业主提供勘探孔标高，按图纸尺寸计算，大自然公司应严格控制好开挖坡度，如有超挖，土方量不予计算。大自然公司主张其已完工程量为59万方，应当提供证据证明。大自然公司所提交的2016年12月9日预（结）算单为复印件，真实性无法确认，且载明内容为暂估工程量，因此无法证明大自然公司所完工程量。而大自然公司所提交的2017年1月24日的预（结）算单中载明的已挖方量及剩余方量均为暂估，且明确约定已挖方量以最终结算为准，未挖方量以最终实际测量计算为准，大自然公司亦无证据证明已挖方量系建工集团公司实测确定，故大自然公司主张以预（结）算单认定其完成的工程量，依据不足。原审法院在大自然公司提供的证据无法证明其已完工程量，且原审中仅就回填方量及回填利益申请鉴定后又撤回，并未就已完成工程量申请鉴定的情况下，根据业主方的《工程价款结算审核报告》认定案涉工程量，与大自然公司、建工集团公司的合同约定并不矛盾。根据该审核报告，大自然公司已挖土方量为377685.12方，剩余约15万方未挖运，大自然公司已完工程价款为20772681.6元。因该单价中包含回土、修土等工作，而大自然公司并未完成上述工作，也无证据证明回土存在利益，且一审中已经撤回该项诉求，故原审法院酌情扣减工程款45万元并无不当。因双方补充合同及2017年1月24日的预（结）算单中就剩余土方量增补130万元工程款进行约定，原审法院参照上述审核报告载明的已挖土方量及未挖土方量，酌情确定增补工程款808400元，并无不当。综上，建工集团公司应当支付大自然公司工程款6631081.6元。建工集团公司与业主方于2017年12月15日签订的《总包工程合同终止协议书》中虽约定建工集团公司已完成地下基础施工，但根据大自然公司提交的《建筑工程施工质量验收统一标准》中“分部工程地基与基础中子分部工程包括：地基、基础：地基支护、地下水控制、地下水控制、地下防水&、地下防水&rdquo工程、基础工程与土方工程系并列的子分部工程，故即便根据大自然公司提交的证据，也无法证明地下基础施工完成即代表土方挖运工程全部完成。且大自然公司也自认截止2017年年底其仍在进行土方挖运，故本院对于大自然公司以地下基础施工完成推论土方挖运工程全部完成的观点不予采信。因大自然公司并未完成案涉工程的施工，也未与建工集团公司就工程价款进行结算，故其关于逾期付款利息的诉讼请求本院不予支持。 第二，关于大自然公司是否应当承担工期延误违约金的问题。补充合同明确约定完工日期为2016年8月15日，大自然公司原审庭审中亦自认至2017年年底仍在施工，且大自然公司提供的证据不能证明工期延误系建工集团公司所致，故根据合同约定其应当向建工集团公司承担工期延误的违约金。大自然公司主张因G20峰会原因导致工期延误，但其提交的2016年12月9日的预（结）算单系复印件，无法证明工期延误系因G20峰会导致，且大自然公司也无证据证明因G20峰会原因延误的具体工期。另，根据《工程价款结算的审核报告》所认定的已完工工程量及未完工工程量，建工集团公司不存在逾期付款情况。故，原审法院酌定大自然公司向建工集团公司支付工期延误违约金150万元并无不当。 第三，关于建工集团公司是否应当向大自然公司支付钢板租金及窝工损失的问题。大自然公司主张因建工集团公司原因导致工期延误，并造成其钢板租金及窝工损失，但其并无证据证明案涉工期延期系建工集团原因所致，故原审法院未与支持并无不当。 综上，大自然公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费130676元，由上诉人杭州大自然环境工程有限公司负担。杭州大自然环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十二月十日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜