湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0112民初4083号原告：湖北京邦达供应链科技有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区高桥产业园台中大道**，统一社会信用代码91420112MA4KW6E29N。法定代表人：郑研，执行董事。委托诉讼代理人：邱萍萍，湖北立丰律师事务所律师。被告：胡云，女，1977年11月28日出生，汉族，湖北省宜昌市人，原系湖北京邦达供应链科技有限公司员工，户籍住址湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：胡月伟，湖北金雅律师事务所律师。原告湖北京邦达供应链科技有限公司（以下简称京邦达公司）与被告胡云劳动合同纠纷一案，本院于年月日立案受理，依法适用简易程序，由审判员李蜀军独任审判，于2020年11月5日公开开庭进行了审理，原告京邦达公司的委托诉讼代理人邱萍萍、被告胡云及其委托诉讼代理人胡月伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告京邦达公司向本院提起诉讼，请求判令原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金282,660元。事实与理由：被告于2019年2月25日入职原告处岗位为会计。2020年5月22日，因被告连续几个月收入测算存在严重偏差，无法胜任工作，原告依法与被告解除了劳动关系。被告在入职原告公司之前，在北京XX**信息技术有限公司工作，工作地点在北京，2019年2月25日，被告因自身原因从北京XX**信息技术有限公司离职并入职原告公司；被告并非基于北京XX**信息技术有限公司的安排进入原告处工作，而是通过招聘进入原告公司，且原告与北京XX**信息技术有限公司属于不用的用工主体，被告在该两公司的工作年限不应当合并计算。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会认定原告以被告无法胜任工作为由解除劳动关系，属于违法解除，并在计算赔偿金时合并计算了被告在北京XX**信息技术有限公司的工作年限，存在严重错误，原告不服仲裁裁决向法院提起为所欲为，望判如所请。被告胡云辩称，原告迟到15分钟以上，本案应当按撤诉处理。一、关于不能胜任工作的认定。首先，认定被原告“不能胜任工作”，缺乏岗位职责标准。原告认定职工“不胜任工作”不能仅凭主观臆断，应制定相应的岗位考核标准体系，并提前告知被原告。原告仅仅单方陈述了一些所谓的被告不能胜任工作的情况，但并没有提供相应的证据。仲裁过程中，原告所述的被告2020年2月财务偏差11%，3月财务偏差3%，实际上原告2020年4月份才开始将财务偏差作为岗位考核标准，之前并未将财务偏差作为考核标准，因此原告依据之后的标准，对之前的行为进行考核，不符合正常的岗位考核程序，将被告的绩效考核确定为“C”，程序违法，没有依据。其次，认定被告“不能胜任工作”，按照《X东公司员工手册》规定，被告对绩效申诉的，原告应该做出回复。本案原告认定被告工作绩效为“C”，按照原告以往的正常的程序以及《X东公司员工手册》第五章第二节第4条（第28页）规定，“当员工对绩效结果由不同意见时，可以在绩效评定结果开放查询（通常为发薪日）的30个自然日内进行申诉，书面形式详细提交申诉理由。首先建议员工与直属上机沟通，如果无法就处理结果达成一致，则可以进入申诉流程，各级管理人员应给予支持，并确保申诉渠道畅通。员工如不同意一级机构负责人终裁意见，可以在收到终裁意见后5个工作日内通过员工关系部门进行特殊申诉”。本案，原告对被告作出绩效“C”评定后，被告在网上进行了申诉，但被告并没有回复，而是直接向被告发出了《解除劳动关系的通知书》，当日就收走了被告的办公设备。二、若不能胜任工作应如何处理。在考核被认定为不胜任工作后，要对被告进行培训或者调岗；在未经培训或调岗的情形下，是不能直接辞退的。《劳动合同法》第四十条规定，员工经过转岗或培训后，依旧不能胜任工作的，提前一个月告知，或者额外支付一个月的工资可以解除劳动合同。此外，原告即使以“不胜任”为由辞退被告，还应将事由通知工会研究再作处理，而不能未经工会允许就一辞了之。由此，原告辞退被告是违法的。原告直接以被告无法胜任工作为由提出解除劳动关系，属于违法解除，劳动者可以要求支付赔偿金。三、经济赔偿金应该连续计算。1.本案被告与北京XX**信息技术有限公司（以下简称北京X东公司）同属于X东公司旗下子公司。公司员工手册中明确了集团下所有子或参股公司都适用员工手册。仲裁开庭时，原告并未否认其系京东公司名下子公司，只是认为是相互之间独立。其中（2019）鄂0114民初2592号《民事判决书》，蔡甸区法院已认定京邦达公司系北京京邦达公司独资的有限公司，《X东公司员工手册》及附件《X东公司奖惩管理制度》适用与X东公司品牌旗下所有母公司、子公司、总公司、分公司等所有关联公司。此外，被告提供的《X东公司奖惩管理制度》第3-1条也可以印证上述裁决书中的认定，且明确了包括但不限于北京X东公司；2.《X东公司员工手册》第三章第四节第1条（《X东公司员工手册》第17页）规定，“调动是只员工所任职的公司、部门、岗位、工作地点或职级等发生变化的情形。为避免疑义，员工在集团内部不同实体中转移的亦属调动（具体适用范围以公司规定为准）”。因此，被告在X东公司不同的公司调动，属于集团内部调动。此外，《X东公司员工手册》第五章第三节第3条（第30页，表格）规定，“员工在公司联系工作满一年后开始享有司龄奖励，司龄奖励随员工在司时间逐年递增，超过5年后补贴封顶，每满一年增加100元/月，500元/月封顶。”根据被告提供的2019年2月、2019年3月（此时已经调到京邦达公司）的工资明细，其中有一项“工龄补贴”500元。因此，可以看出，实际上京邦达公司是认可被告的内部调动的，工龄也认为是连续计算的，因此经济赔偿金应该连续合并计算。3.被告在X东公司旗下不同的子公司调动，属于集团内部调动，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（四）项规定，即本案两原告都作为京东旗下子公司，都与被告签订了劳动合同，因此经济赔偿金，应该连续合并计算。而且之前原告也跟被告沟通过，愿意支付经济赔偿金，只是觉得被告的工资比较高，赔偿的数额比较大，所以双方没有协商好。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明，京邦达公司系北京京邦达XX有限公司于2017年8月3日投资成立的全资子公司；北京X东公司系由北京XX**贸易有限公司于2010年9月1日投资成立的有限责任公司。胡云于2013年10月21日入职北京X东公司，双方于当日签订了一份固定期限劳动合同，约定北京X东公司聘用胡云从事会计岗位，合同期限2013年10月21日至2016年12月31日，其中试用期自2013年10月21日至2014年1月31日，工作地点为北京。合同到期后，双方续签了一份自2017年1月1日至2022年6月30日的固定期限劳动合同，工作岗位为分析岗，工作地点为北京。胡云于2019年2月15日与京邦达公司签订了一份固定期限劳动合同，约定京邦达公司聘用胡云从事应收岗位工作，工作地点为武汉；工作时间执行不定时工时制度；合同期限自2019年2月15日至2022年6月30日。2020年5月，京邦达公司认为：1、胡云存在疫情期间公司要求在家办公胡云在2020年2月6日-2020年2月10日期间未参与部门工作，缺勤5天；2、2020年1月预测偏差超过11%，2020年2月至3月预测偏差超过3%；3、2020年1月结账检查未通过邮件方式提交、2月结账检查提交时间延迟，故认定胡云为C，于2020年5月22日作出解除劳动关系通知书，解除双方劳动关系。京邦达公司已为胡云缴纳2019年4月至2020年5月期间的社会保险。胡云在2019年已休年休假5天。另查明，X东公司的《员工手册》、《奖惩管理制度》适用于X东公司品牌旗下所有母公司、子公司、总公司、分公司等所有关联公司，包括但不限于北京京邦达XX有限公司、北京X东公司等，京邦达公司系北京京邦达XX有限公司全资子公司，X东公司制定的《员工手册》等企业规章制度均适用于北京X东公司及京邦达公司。胡云以京邦达公司、北京X东公司为被申请人向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：一、解除胡云与京邦达公司之间的劳动合同；二、京邦达公司、北京X东公司连带向胡云支付赔偿金325,492.58元；三、京邦达公司、北京X东公司连带向胡云支付2019年度未休年休假工资22,781元；四、京邦达公司、北京X东公司连带向胡云支付2020年4月至5月未足额发放绩效工资4,390元；五、X东公司合同期内应归属齐全份额按市场交易价（上个交易日的收盘价）折算，京东物流保留合同期内的应属期份额或按未能成功回购折算。该委于2020年8月31日作出东劳人仲裁字【2020】第251号仲裁裁决：一、京邦达公司自本裁决书生效之日起十日内支付胡云违法解除劳动关系赔偿金282,660元；二、驳回胡云的其他仲裁请求。京邦达公司不服该仲裁裁决向本院提起诉讼要求如诉称。上述事实，有原告京邦达公司提供的仲裁裁决书及送达回执、劳动合同、岗位职责、关于胡云考核不合格无法胜任工作的情况说明、解除劳动合同通知书，被告胡云提供的原、被告之间的劳动合同、解除劳动关系通知书、绩效申诉截图、申诉邮件回复、被解聘后邮件反馈、邮件及ERP系统、X东公司员工手册、X东公司奖惩管理制度、原告的企业信息、北京京邦达XX有限公司企业信息、西安京东信成信息技术有限公司企业信息、北京XX**信息技术有限公司企业信息、X东公司历史及公司架构、被告2019年2月、3月的工资明细表、内部异动申请表，以及原、被告在庭上的陈述在卷证实。本院认为，胡云于2013年10月21日入职北京X东公司，2019年2月15日因工作异动至京邦达公司，京邦达公司与北京X东公司均属于X东公司旗下的关联公司，胡云从北京X东公司至京邦达公司工作系双方经过协商的工作调动，其至京邦达公司工作时，北京X东公司并未与胡云解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者要请求将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故本案中，胡云要求将在原工作单位北京X东公司的工作年限计算为京邦达公司工作年限的请求本院予以支持，胡云的工作年限为6年7个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。京邦达公司认为胡云不能胜任工作未按照上述法律规定调整工作岗位或进行培训，即行解除双方之间的劳动合同，解除劳动合同违反上述法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故京邦达公司请求不予支付胡云解除劳动合同的赔偿金的请求本院不予支持。以原、被告双方确认的胡云离职前平均工资20,190元作为标准，计算赔偿金为282,660元（20,190元×7个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、驳回原告湖北京邦达供应链有限公司的诉讼请求；二、原告湖北京邦达供应链有限公司向被告胡云支付解除劳动合同的赔偿金282,660元，于本判决生效后十日内履行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  李蜀军二〇二〇年十二月十五日书记员  高云杨