山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8974号上诉人（原审原告）：包光田，男，1946年9月6日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：单俭省，山东鼎策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾召元，男，1963年6月10日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：董保全，山东信誉永恒律师事务所律师。上诉人包光田与上诉人顾召元因所有权纠纷一案，均不服费县人民法院(2020)鲁1325民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包光田上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院对上诉人一审中请求返还的1万元及利息的诉讼请求没有支持实属错误，应予以纠正。1.上诉人一审中提交的证据（即上诉人之子包秀祥与被上诉人的通话录音）内容中明确显示：被上诉人明确认可顾某是2016年借款，2017年五月还款，被上诉人2017年五月收到了上诉人的1万元（顾某还款8千，又添了2千元）。2.证人顾某、赵某的出庭证言明显与赵某在公安机关的询问笔录记载回答内容严重不符，明显不能证明被上诉人于2017年五月没有收到上诉人的一万元，更不能推翻被上诉人自己数次亲口承认的事实。3.被上诉人一审中提交的证据明显不能支持其答辩、反驳意见。4.上诉人的银行交易明细中并没有2017年五月份一万元存款的记录。被上诉人也无存入上诉人银行账户的相关证据。综上，根据证据优势规则，上诉人举证足以证明被上诉人的确于2017年五月份收到了上诉人的1万元，实际却没有存入上诉人的银行账户，应当返还给上诉人并应支付相应的利息。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。顾召元辩称：一审法院没有支持包光田请求返还1万元及利息的诉讼请求非常正确。1.一审中赵某出庭证实：借包光田的钱，是2014年的冬天借了钱，过了年2015年盖的房子，2016年还的，是采金银花的时候还的，大约是5月份。借钱的时候是顾某借的，钱是我去还的。证人顾某出庭证实的内容和赵某证实的内容一致。因此不存在2017年农历五月份，包光田将本村村民8000元、又添了2000元共10000元交给顾召元存入银行一事。2.2019年7月4日包光田在费县公安局新庄派出所面对公安机关询问：“顾召元每次帮你存钱后都会把存钱的凭证给你对吗？包光田回答：是的。”这说明其让顾召元存的每一笔款项，顾召元都将存单交给了包光田。包光田主张的2017年农历5月份的这笔钱根本不存在。3.包光田所说的2017年农历5月份的该笔1万元，实际上是2016年8月1日存入的1万元。2016年8月1日顾召元已将包光田的一万元以包光田的名义存入银行，该一万元中的8000元是顾某的妻子赵某偿还的。4.顾召元2017年农历5月份并没有收到包光田所说的10000元，自然没有该10000元的存款记录。顾召元上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。2015年6月30日，上诉人已应被上诉人的要求将支取的5000元存款（存单916100400011121457769）和2018年8月20日应被上诉人的要求支取的6000元存款（存单916100400011126205850）交给了被上诉人。1.多年来上诉人和被上诉人之间以及上诉人和其他储户之间的存款、取款的交易习惯是：上诉人收到储户的钱和上诉人取钱后将钱交付给储户，双方互不出具收到条等书面凭据，多年来一直如此，且庭审中被上诉人亦认可多年来的交易习惯。上诉人应被上诉人的要求将被上诉人的到期存款支取后交付给被上诉人。上诉人是2014年开始在本村干代办员，主要负责给费县农商银行新庄支行拉存款，帮助村里的老百姓取款。存钱时，村里的老百姓给上诉人打电话，上诉人去村民家中拿钱之后，拿着户主的身份证原件，将钱给储户存上，回家之后把存单和身份证再给储户。当定期存款需要支取时，储户给上诉人打电话，或者储户去上诉人家将存单及身份证交给上诉人，上诉人拿着户主的身份证、存单原件去费县农商银行新庄支行取钱，取完钱上诉人把钱及身份证交付给储户。上诉人将支取的存款交付给储户时并不需要储户出具收到条。多年来形成的交易习惯都是如此。2.一审法院认定支取小额定期存款无需提供身份证，该认定错误。本案并非是定期存款到期后由储户本人支取。其次上诉人与被上诉人之间的交易习惯是上诉人代为支取存款需要被上诉人的身份证件。2019年7月4日被上诉人包光田在费县公安局新庄派出所面对公安机关询问：“你存钱以及取钱都是你本人操作还是他人代替？包光田回答：我都是给我村的顾召元，存钱的时候我把钱给顾召元，他拿着我的身份证到信用社把钱存上后，他会把存钱的单子给我；取钱的时候，我给顾召元说，他就拿着我的身份证去信用社取钱，然后他把身份证还有取钱的单子给我。现在身份证在被上诉人手中，也说明涉案的5000元及6000元已经交付给了被上诉人。3.退一步说，哪怕本案涉案的5000元及6000元定期存款到期后支取不需要被上诉人的身份证件，没有存单原件上诉人是无法支取的，涉案的5000元及6000元的存单均系被上诉人交付给上诉人，让上诉人帮忙支取到期存款。被上诉人在一审诉状中称“2015年6月30日将2013年6月27日存款5000元支取后没有转存”的说法经不起认真推敲。按照被上诉人的说法该笔存款到期后是让上诉人转存。转存的情况下需要提供存单原件，这是不争的事实，众所周知。2015年6月30日被上诉人如果要求上诉人将其到期存款转存，需要向上诉人提供存单原件，转存后应该有新的存单。上诉人不向被上诉人交付新的存单，从2015年6月30日至2019年5月1日，时间经过了五个年头，接近整四年，这么长的时间上诉人不将转存的存单交付给被上诉人，被上诉人会同意吗？被上诉人如何到了2019年5月份才得知没有继续转存？这说明被上诉人在说谎，其存款到期后不是转存而是要上诉人代为支取存款，被上诉人将存单原件交付上诉人后，上诉人按照被上诉人的要求支取存款后将款项交付了被上诉人。2019年7月4日被上诉人包光田在费县公安局新庄派出所的询问笔录中陈述“问：顾召元帮你取钱后，顾召元给你什么东西？答：他只是把钱给我，其他没有。”这说明顾召元也把本案涉案的款项支付给了被上诉人。不知道是记性不好还是什么原因，在这里没有提到身份证。二、本案被上诉人说谎，其一审中的诉讼请求不能成立。1.2017年农历5月份的涉案10000元纯属子虚乌有。被上诉人把没有的事说成有，同样就能把有的事情说成无。也就不难理解其不承认收到涉案的5000元及6000元存款。2.涉案中被上诉人提到的10000元，一审没有得到法院的支持。在费县人民法院作出判决后，被上诉人于2020年10月21日早上约7时许去证人顾某、赵某家大吵大闹，对顾某和赵某在一审中出庭作证非常不满，对证人实施了侮辱、威胁行为，为达目的不择手段。三、上诉人从事信贷员工作已经有六年，经手的现金可以说是不计其数。依照一审法院的判决，经上诉人办理存取款业务的任何一个储户均可以向上诉人主张其没有收到支取的存款。这显然是让上诉人难以接受，也难以信服。一审法院的判决结果开了一个极其危险的口子，给品德不好的人有机可乘。包光田辩称：本案事实清楚，顾召元上诉请求和理由均系单方陈述，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。包光田向一审法院起诉请求：1.判决或调解顾召元返还包光田存款21000元及利息（其中5000元自2015年6月30日起，6000元自2018年8月20日起，1万元自2017年5月起均按年息6%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由顾召元承担。一审法院认定事实：顾召元是农商行在本村的代办员，经常为包光田代理存取款业务。根据公安机关调取的存取款明细显示：顾召元于2015年6月30日将包光田2013年6月27日的存款5000元支取后，于2018年8月20日将包光田2015年8月18日存款6000元支取后均没有继续转存或者交给包光田。一审法院认为，本案虽然系因存单而引发的纠纷，但是其实质系顾召元代包光田支取存单中的款项而产生的纠纷，故本案案由应为委托合同纠纷而不是所有权纠纷。本案中，顾召元作为农商行的代办员代为包光田将包光田存储在农商行新庄支行的两笔存款11000元取出，有包光田提交的证据⑶予以证实，足以认定。顾召元将涉案款项取出后未及时给付包光田构成违约，应负违约责任。虽然双方未约定给付报酬，系无偿的委托合同关系；但是顾召元未及时给付包光田该两笔存款11000元存在故意或者重大过失，应当赔偿包光田的利息损失，故包光田要求支付利息的诉讼请求应予支持。顾召元辩称取出的两笔存款11000元已交给包光田因未提交证据证实其抗辩主张，故其辩解证据不足，理由不充分，不予采信。包光田主张“2017年农历五月份，包光田将本村村民还款8000元、又添了2000元共10000元交给顾召元存入银行”因现有证据无法判断其真伪（真伪不明），故认定该事实不存在；待其有新的证据予以补强后可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条、第一百零八条第二款规定，判决：一、顾召元于判决生效后5日内给付包光田11000元及利息（利息以11000元为基数，其中5000元自2015年7月1日起、6000元自2018年8月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回包光田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费326元，减半收取163元，由顾召元负担85元，包光田负担78元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾召元提交下列证据：证据一、包光田在2016年8月1日存入农信社10000元的存款凭证，拟证明：该10000元是由顾召元代存的，双方一审中争议的2017年的10000元其实就是该笔款项，当时陈述的时间是不对的。证据二、顾某建房记账流水（5页）及收款收据复印件（3份），拟证明：顾某是2015年建房与包光田陈述的顾某2016年借钱建房不符。证人顾某出庭作证：记账流水（5页）及收款收据复印件（3份），原件都是我建房的时候制作的，我将原件交给法庭。我在一审中所做的证言都属实。包光田质证称，证据一、不是新证据，因为对方在一审中提交过，只是没有银行盖章，对真实性无异议，对关联性有异议。这10000元在我方提交的银行交易中有显示，该笔款项于2017年1月2日取出，取出后用于出借给证人顾某建房子，借了8000元，对方的举证企图是混淆原告主张的10000元，该证据不能证明证明目的。证据二、对该证据的真实性和关联性均有异议，即使该证据内容存在也并非直接证据，无法证明该证据是顾某建房所出具的单据及记录，对证人证言不认可，另外根据证人在一审中所做的：当时6000元的单子不到期，2014年多借的等，结合上诉人包光田在一审提交的交易记录中，仅有2014年1月16日4000元和8000元的，该两笔直接转存12000元可知并没有当时顾某所说的6000元的取款记录，因此，证人顾某夫妻的证言均不能采纳，均为虚假。顾召元提交的该份证据不是新证据，顾召元在一审中也是可以提交的但未提交，视为放弃举证权利，再者顾召元在本庭中申请顾某出庭并提交证据也未依照民事诉讼法规定在庭前提交出庭申请书，因此顾召元所举证据及顾某出庭证言不应采信，其证明目的不能达到。顾召元对证人证言质证称没有异议。本院认为两组证据材料及证人证言均与本案纠纷无直接关联性，不予采信。本院认为，一审法院已经查明公安机关调取的存取款明细显示：顾召元于2015年6月30日支取了包光田2013年6月27日的存款5000元，2018年8月20日支取了包光田2015年8月18日的存款6000元，在顾召元取款事实客观存在而包光田否认收到款项的情况下，顾召元没有提供能够证明其已将该两笔款项交付包光田或已经继续转存的证据，故应承担举证不能的法律后果。一审法院据此认定顾召元构成违约，应承担偿还11000元本金及相应利息的违约责任正确得当，本院予以确认。包光田主张“2017年农历五月份，包光田将本村村民还款8000元、又添了2000元共10000元交给顾召元存入银行”，而根据本案现有证据无法判断其主张的真伪，包光田应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张的该笔10000元款项不予认定，正确得当，本院予以确认。包光田若认为自己权利受损，可待补强有关证据后另行主张。综上，上诉人顾召元和上诉人包光田的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人包光田负担162.5元，由上诉人顾召元负担162.5元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年十二月三十日书记员 陈小雪