云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民初9号原告：郑华佑，男，1973年7月13日生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：中铁十五局集团有限公司。住所地：上海市静安区共和新路****。法定代表人：张喜胜，董事长。委托诉讼代理人：王亚军，京衡律师集团上海事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王超凡，京衡律师集团上海事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：中铁十五局集团第二工程有限公司。住。住所地：上海市青浦区朱家角镇沈巷路**/div>法定代表人：万雨晴，执行董事、党委书记。委托诉讼代理人：王亚军，京衡律师集团上海事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王超凡，京衡律师集团上海事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司。住所地。住所地：云南省昆明市关上北路宝海高级公寓****iv>负责人：毛云贵。委托诉讼代理人：王宪会。代理权限：特别授权代理。原告郑华佑与被告中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）、中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称二公司）、中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司（以下简称昆明分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月14日作出（2017）云民初168号之五民事裁定书，裁定驳回郑华佑的起诉。郑华佑不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2020年3月19日作出（2019）最高法民终811号民事裁定书，裁定指令本院审理本案。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理本案。原告郑华佑及其委托诉讼代理人裴化军，被告中铁十五局和二公司的共同委托诉讼代理人王亚军、王超凡到庭参加诉讼；被告昆明分公司经本院公告传唤后，其委托诉讼代理人王宪会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑华佑向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告二公司于2016年9月12日、2017年5月7日签订的《国高网G56昆明至楚雄高速公路（新建）扩容工程施工合作框架协议》；2.判令二公司和昆明分公司返还已经收取的履约保证金4100万元；3.判令被告支付利息损失580万元（从缴纳之日到2017年7月15日）以及到执行完毕的利息；4.判令被告赔偿原告因设备进场误工损失500万元（以鉴定评估为准）；5.判令被告支付违约金200万元。以上合计5380万元。6.本案诉讼费、保全费、鉴定费、保险费由被告承担。（庭审中，原告郑华佑明确承担责任的主体为中铁十五局和二公司。）事实和理由：2016年，二公司声称自己中标了云南省新建扩容G56昆明至楚雄高速公路施工任务，项目由被告昆明分公司具体负责。2016年9月12日和2017年5月7日，原告与二公司分别签订了《国高网G56昆明至楚雄高速公路（新建）扩容工程施工合作框架协议》（法堂寺1号隧道出口段和象山隧道）。原告根据被告二公司的指定，前后将合计4100万元的履约保证金存入被告昆明分公司的账户，昆明分公司收到保证金后向原告出具了相应收据。此后，原告准备了施工设备，租用了设备存放场地。2017年6月26日，被告通知原告，项目进场施工时间还不确定，并承诺退还履约保证金和利息。时至今日，被告昆明分公司也没有退还保证金和利息，对原告的损失也没有进行补偿。昆明分公司是二公司设立的分公司，应由总公司承担分公司的民事责任；而被告二公司是被告中铁十五局依法设立的全资子公司，三被告应向原告退还履约保证金并支付利息和赔偿设备误工损失。被告中铁十五局和二公司辩称：1.（2017）云民初168号之五裁定是正确的，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及刑事诉讼追缴退赔的相关法律和司法解释驳回原告的起诉，对于最高法院指令审理的裁定，中铁十五局和二公司已经向最高法院申请再审。2.即便从实体审理的角度而言，本案也应当驳回郑华佑的诉讼请求。郑华佑与二公司之间不存在合同法律关系，郑华佑不能向二公司主张解除合同和返还资金。河南省公安厅第二工程公安局第二分局的相关材料证明二公司的印章是李迎光伪造的，李迎光虚构事实欺骗郑华佑，向郑华佑集资诈骗，二公司对李迎光的行为事先不知情，也未参与。李迎光的行为既不构成职务代理也不构成表见代理，目前郑华佑不能证明其主张，应承担对其不利的法律后果。3.李迎光集资诈骗系列案件的其他案件中，四川省高级人民法院和昆明市中级人民法院已经通过生效法律文书实体认定不构成职务代理或表见代理。4.二公司与郑华佑之间不存在合同关系，郑华佑无权向二公司主张返还利息、设备进场误工损失和违约金。集资诈骗案件中不存在利息、违约金、损失等问题。郑华佑计算利息的利率标准无法律依据，设备进场和误工损失的证据也是伪造的。应向郑华佑返还资金的主体是犯罪嫌疑人李迎光，郑华佑应当通过刑事诉讼追缴和退赔程序追回资金。5.中铁十五局不是本案的共同被告，不属于法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，且中铁十五局与二公司之间的财产相互独立，中铁十五局和二公司都不需要承担责任。郑华佑主张的“中铁十五局直接监管二公司的经营，所有的收入都进入中铁十五局财务账户统一支配”，毫无事实依据。6.昆明分公司与郑华佑之间也无合同法律关系，不应该成为本案的被告，郑华佑无权向昆明分公司主张返还保证金、利息、损失、违约金等。7.二公司作为报案人向公安机关了解案件的进展情况时得知，李迎光个人曾经归还了郑华佑约1500万元，而郑华佑却隐瞒了该事实，郑华佑所主张的资金数额不实，应减去李迎光已归还金额，且郑华佑应向李迎光个人主张返还资金。故请求驳回郑华佑的起诉或驳回其诉讼请求。被告昆明分公司辩称：同意中铁十五局和二公司的答辩意见，请求驳回原告全部诉请或者驳回原告起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议的证据，本院在卷佐证。根据举证质证和庭审，本院确认如下法律事实：2016年9月21日的《国高网Ｇ56昆明至楚雄高速公路（新建）扩容工程施工合同框架协议》载明的甲方为二公司，乙方为郑华佑，协议尾部“甲方”处加盖了二公司的印章，李迎光在“法定代表人或委托代理人”处签字，郑华佑同时在首部和尾部的“乙方”处签字。该协议主要约定：项目施工和范围为云南省国高网Ｇ56昆明至楚雄工程；甲方同意将法堂寺1号隧道出口段（Ｋ77＋090-Ｋ79＋760）全长1.335公里双向6车道（2670单延米）的施工任务交由乙方施工；此协议签订后乙方需向甲方缴纳工程履约保证金为总工程量的7%，本项目应缴纳保证金为1400万元，保证金缴纳至甲方指定账户，保证金缴纳后由甲方财务开具保证金收据，在工程项目进场后，甲方工程预付款到位后通知乙方退还该保证金，时间定为从签订协议起3个月内。协议还约定了合同当事人的其他权利义务。2017年5月7日的《国高网Ｇ56昆明至楚雄高速公路（新建）扩容工程施工合同框架协议》载明的甲方为二公司，乙方为郑华佑，协议尾部“甲方”处加盖了二公司的印章，李迎光在“法定代表人或委托代理人”处签字，郑华佑在首部的“乙方”处签字。该协议主要约定：项目施工和范围为云南省国高网Ｇ56昆明至楚雄工程；甲方同意将象头山隧道（Ｋ94＋990）全长1.225公里双向6车道的施工任务交由乙方施工；此协议签订后乙方需向甲方缴纳工程履约保证金1300万元，保证金缴纳至甲方指定账户，保证金缴纳后由甲方财务开具保证金收据，在工程项目进场后，甲方工程预付款到位后通知乙方退还该保证金，时间定为从签订协议起3个月以内。协议还约定了合同当事人的其他权利义务。该协议后，附有单独的一页文本，内容为“保证金汇入账号：户名：中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司；账号：93×××60；开户行：富滇银行昆明官渡支行。”上述文字内容上加盖了二公司的印章。签订上述两份协议后，郑华佑通过高美芳、高琴的账户分多次向昆明分公司开设在富滇银行股份有限公司昆明官渡支行的账号为93×××60的账户汇入以下款项：（1）2016年10月25日汇入1400万元；（2）2017年2月27日汇入1000万元；（3）2017年3月20日汇入200万元；（4）2017年6月2日汇入800万元；（5）2017年6月5日汇入500万元。2017年1月23日，郑华佑通过高美芳账户向账号为43×××68的李迎光个人账户汇入200万元。以上款项合计4100万元。经郑华佑确认，上述（1）、（4）、（5）款项系交纳昆楚项目保证金，其余款项系交纳巴万项目保证金。针对以上款项，昆明分公司出具了四份《收据》，收据上均加盖了“中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司财务专用章”。其中，2017年3月20日的金额为1400万元的《收据》载明的收款事由为“巴万项目工程保证金”，其余三份《收据》载明的收款事项均为“昆楚大项目隧道保证金”。郑华佑为履行上述协议，向案外人租赁了挖机、装载机、发电机等机械设备，并于2016年11月10日进场。李迎光和郑华佑于2017年8月20日签字确认《机械设备明细表》，对进场的机械设备种类和数量以及到场时间进行了确认。《机械设备明细表》尾部加盖了二公司印章，并经禄丰县金上镇新河社区居民委员会及场地户主签认。2017年12月15日，郑华佑自行撤离场地上所放置的设备。2017年6月26日的《退还保证金承诺书》载明“自施工队伍缴纳保证金之日起自2017年7月15日止，施工队伍所缴纳的保证金按月息2分计息，并在2017年7月15日前，将所缴纳的保证金及利息一并退还”，还载明“保证金缴纳时间及金额：2016年10月25日缴纳1400万元，2017年3月20日缴纳（巴万）1400万，2017年6月5日缴纳1300万元，合计保证金共计缴纳4100万元。保证金计息金额：252+112+52=416万元。合计金额：4516万元。”在该承诺书的尾部，郑华佑在“施工队伍”处签字，“承诺单位”处加盖了二公司的印章，李迎光在“承诺人”处签字。另查明：2011年7月20日，昆明分公司经昆明市官渡区工商行政管理局登记成立，负责人为李迎光。2020年6月22日，经登记机关审核批准，昆明分公司的负责人变更为毛云贵。李迎光曾先后在二公司担任第四指挥部指挥长、总经理助理、西南经营部部长、项目经理等职务。河南省公安厅第二工程公安局第二分局，于2018年4月10日作出豫公工二二（刑）立字【2018】01号立案决定书，决定对李迎光涉嫌伪造公司印章一案立案侦查；又于2018年12月17日作出豫公工二二（刑）立字【2018】05号立案决定书，决定对李迎光涉嫌集资诈骗一案立案侦查。昆明市公安局直属分局于2018年4月3日作出昆公直（经）立字【2018】69号立案决定书，决定对李迎光涉嫌国有公司人员滥用职权案立案侦查。本院分别函询河南省公安厅第二工程公安局第二分局和昆明市公安局经济犯罪侦查支队，两公安机关均复函李迎光涉嫌犯罪的相关案件尚在侦办过程中。公安机关复函所附侦查材料及讯问笔录的相关内容显示，进入昆明分公司账户的涉案保证金款项均被李迎光转入多个案外人账户，没有进入二公司或中铁十五局的账户。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.中铁十五局和二公司是否为涉案两份《国高网G56昆明至楚雄高速公路（新建）扩容工程施工合同框架协议》（以下简称《框架协议》）的合同责任主体；2.涉案两份《框架协议》的性质和效力如何，应否予以解除；3.保证金返还数额及利息金额如何确定；4.郑华佑所主张的误工损失500万元及违约金是否有事实和法律依据。一、关于合同责任主体的问题原告郑华佑认为，李迎光在与郑华佑签订两份《框架协议》时，是昆明分公司的负责人，还是二公司的总经理助理及青海共玉公路项目的项目经理，郑华佑有理由相信李迎光签订合同的行为系职务行为，合同的责任主体应当为二公司。昆明分公司是二公司设立的分公司，应由总公司承担分公司的民事责任；而二公司是中铁十五局依法设立的全资子公司，三被告应向郑华佑退还履约保证金并支付利息和赔偿设备误工损失。被告中铁十五局、二公司、昆明分公司认为，二公司与郑华佑之间没有合同关系，合同上加盖的公章也不是二公司的真实公章，李迎光的行为既不构成职务代理，也不构成表见代理，郑华佑的损失系李迎光的犯罪行为所导致。昆明分公司也与郑华佑无合同关系，中铁十五局与二公司之间财产相互独立，三被告均不应承担责任。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”首先，在与郑华佑签订两份《框架协议》时，李迎光系昆明分公司的负责人，同时是二公司的总经理助理，二公司对李迎光的此任职情况认可。在公安机关提供的讯问笔录（2017年12月18日）中，李迎光对于其受到二公司的指派“负责组织昆明分公司人员对昆楚项目的前期工程工作”的相关陈述具体明确，故应当认定李迎光签订涉案两份《框架协议》的行为系执行二公司工作人员职权范围内的事项。其次，郑华佑基于与李迎光多年合作关系，及对李迎光在二公司和昆明分公司职务身份的认知，与李迎光进行涉案合同的商洽，此后前往李迎光所在的办公场所和工程工地进行实地考察，并查询了昆明分公司在富滇银行开设的银行账户，遂签订了加盖有二公司印章的涉案两份《框架协议》。在上述商洽和签订合同的过程中，郑华佑尽到了善意相对人的注意义务。再次，虽然二公司并未实际收取保证金款项，但郑华佑交付的保证金款项系按照合同约定汇入了指定账户（即昆明分公司的账户），加之昆明分公司系二公司成立的不能独立承担民事责任的分支机构，二公司对于其下设分公司的账户没有尽到财务管理责任，故二公司关于其实际没有收取保证金款项，其不应承担责任的抗辩理由，不能成立。第四，在公安机关进行侦查的过程中，曾经就李迎光对外签订的合同上的二公司的印章的真实性进行鉴定，鉴定结果是合同上的印章与二公司备案印章不一致，李迎光在接受公安机关讯问时也陈述二公司的公章为其私刻，但李迎光作为二公司的工作人员长期持有公司非备案印章对外签订合同，而二公司对此情况未进行有效管理，应对此承担相应的法律责任。故二公司就合同加盖印章虚假提出的抗辩理由，不能成立。最后，李迎光在本案中的一系列行为有可能涉嫌犯罪，并正经由相关公安机关侦查，但由于不同公安机关对于李迎光涉嫌的罪名认定不同，在李迎光尚未被定罪量刑的情况下，不能仅凭李迎光涉嫌犯罪的情形即认定涉案两份《框架协议》为李迎光实施犯罪的载体，也不能据此认定涉案合同的签订为李迎光的违法犯罪行为，故中铁十五局和二公司认为涉案合同的法律责任应属李迎光犯罪行为导致的后果的抗辩理由，不能成立。另外，因二公司与中铁十五局为相互独立的法人，郑华佑未能就其关于中铁十五局需承担责任的主张提交相应证据，对此应承担举证不能的后果，中铁十五局不应承担本案中的合同责任。综上，本院认定涉案两份《框架协议》的合同责任主体为二公司。二、关于合同的性质、效力及应否解除的问题原告郑华佑认为，涉案两份《框架协议》为预约合同，并非建设工程施工合同，待正式签订施工合同时，郑华佑会找到有施工资质的主体来签订合同，而预约合同并不需要施工资质，涉案合同为有效合同，因二公司违约导致合同目的不能实现，合同应当解除。被告中铁十五局、二公司、昆明分公司认为，涉案两份《框架协议》为建设工程施工合同，因郑华佑无施工资质，应属于无效合同。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”涉案两份《框架协议》中明确约定了工程施工范围、施工内容、结算单价及工程进度款和质保金的支付等合同内容，已经具备建设工程施工合同的基本内容，并非以预约为意思表示的合同，应属于建设工程施工合同。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，郑华佑作为自然人不具备工程施工资质，涉案两份《框架协议》应属无效合同。合同无效后无需再行解除，故对于郑华佑要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。三、关于保证金的返还数额和利息问题原告郑华佑认为，应当返还的保证金数额为4100万元，包含巴万项目保证金1400万元和涉案两份《框架协议》的保证金2700万元；《退还保证金承诺书》中约定了自保证金交纳之日起按照月息2%计算利息，并明确保证金利息为416万元，应按此支付保证金利息。被告中铁十五局、二公司、昆明分公司认为，保证金没有进入二公司的账户，进入昆明分公司账户后即被李迎光转出，故不应当返还保证金；2017年1月23日的200万元是进入到了李迎光个人账户，而且李迎光个人应当已经归还过部分保证金，即便要返还也不应当是郑华佑主张的数额；郑华佑主张的履约保证金的利息并没有法律依据，不应当支付。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”首先，涉案两份《框架协议》所约定的共计2700万元保证金的性质为履约保证金，因《框架协议》属无效合同，合同相对人应予返还。对于被告提出的款项并没有进入二公司账户的抗辩，本院在前述合同责任主体部分已经予以评判，不再赘述。其次，涉案两份《框架协议》所涉及的保证金金额仅为2700万元，原告郑华佑主张返还的巴万项目保证金1400万元，因其并未提交相应合同依据，而且其中200万元汇入了李迎光个人账户，仅凭《退还保证金承诺书》不能证明1400万元款项的性质及李迎光收取1400万元的行为属于职务行为，原告郑华佑应对此承担举证不利的后果，故返还保证金的金额为2700万元。再次，根据公安机关提供的讯问笔录（2019年9月25日），李迎光陈述其与郑华佑之间还存在案外借款关系，其通过个人账户向郑华佑账户或郑华佑指定的账户归还过款项，李迎光的陈述与郑华佑在本案中的陈述能够相互印证，能够证明李迎光与郑华佑之间还存在借贷关系。李迎光还陈述，其针对进入昆明分公司账户和其个人账户的款项共计归还1480万元，尚欠3760万元。从上述李迎光的陈述能够看出，涉案保证金2700万元的金额小于李迎光所述的尚欠款金额，在无法区分李迎光所归还的款项性质的情况下，被告关于李迎光归还了部分保证金款项的抗辩主张，缺乏证据予以证实，不能成立。最后，保证金利息属于合同无效以后的损失，虽然《退还保证金承诺书》中明确约定了自保证金交付之日起至2017年7月15日止的利息标准为月息2%，但本院认为郑华佑因合同无效导致的与保证金有关的损失即为保证金的法定孳息，故自保证金交付之日按照同期法定利率标准予以支持该部分损失。四、关于损失及违约金的问题原告郑华佑认为，为了履行两份《框架协议》，其向案外人租赁了机械设备，于2016年11月10日组织机械设备进场，并支付了租赁费用，直至2017年11月26日撤出机械设备时，产生了大量的损失，应进行赔偿；由于二公司违反合同约定，应当按照合同的约定支付违约金200万元。被告中铁十五局、二公司、昆明分公司认为，郑华佑提供的租赁合同的签订时间与机械设备进场时间存在矛盾，也不能证实其主张的损失成立，不应当支持其主张的损失及违约金。本院认为，首先，郑华佑提交的《机械设备明细表》上有李迎光的签字和二公司的印章，还有禄丰县金上镇新河社区居民委员会及场地户主的证明及签章，能够证明郑华佑组织的机械设备于2016年11月10日进场的事实。结合《机械设备租赁合同》《收款收据》和公证书内容，能够证明郑华佑为了履行涉案两份《框架协议》实际租赁了机械设备，并支付了租赁费用。因郑华佑提交的《收款收据》载明的金额累加后仅有2008000元，不能完全证明郑华佑关于损失500万元的主张，故本院对于郑华佑对外支付的租赁费用认定为2008000元。其次，合同双方当事人对于涉案两份《框架协议》的无效均存在过错，而郑华佑在未接到开工通知时就组织机械设备进场，且在2017年6月26日签订《退还保证金承诺书》时就已经知道工程项目不能正常开工，直至2017年12月16日才退出场地，对于损失的产生和扩大，郑华佑存在更大的过错，故因机械设备所产生的损失应由郑华佑自行承担大部分，由二公司承担的机械设备损失赔偿责任本院按照过错比例认定为80万元。最后，因合同无效，双方约定的违约责任亦归于无效，故郑华佑所主张的违约金200万元没有法律依据，本院不予支持。综上所述，对于原告郑华佑的诉讼请求成立之部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑华佑返还保证金2700万元；二、中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑华佑支付保证金利息（利息以1400万元为基数自2016年10月25日起，以800万元为基数自2017年6月2日起，以500万元为基数自2017年6月5日起，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑华佑赔偿损失80万元；四、驳回郑华佑的其他诉讼请求。案件受理费310800元，由郑华佑负担133644元，由中铁十五局集团第二工程有限公司负担177156元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年十二月九日书记员  赵妍