四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终251号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨东，男，汉族，1983年3月16日出生，高中文化，无业，四川省南部县人，户籍地南部县，居住地南部县。2014年5月29日因吸食毒品被行政拘留；2015年5月14日因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1万元，2016年2月9日刑满释放；2017年4月28日因吸食毒品被行政拘留，同年7月31日因吸食毒品被行政拘留。2019年9月10日因本案被抓获，同年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 辩护人袁芳，四川贵博律师事务所律师。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人杨东犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月15日作出（2020）川1321刑初66号刑事判决。原审被告人杨东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅杨东及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了杨东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年8月25日，被告人杨东携带毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）与其妻子杨某1（手提一个黄色纸袋子），使用杨某1的身份证登记入住XXXX酒店8321号房间，次日即8月26日转到该酒店8221号房间继续住宿。 2019年8月26日9时50分许，吸毒人员吴某（又名吴某1）与被告人杨东电话联系购买毒品，并通过微信向杨某1转账1500元。当日14时许，吴某到杨东住宿的酒店房间拿约定购买的毒品，房间内有杨东、杨某1和冯某（又名冯某1）。杨东卖给吴某用蓝色塑料袋包装的约5克毒品甲基苯丙胺，吴某当场支付了现金200元，下欠500元，后于当晚20时许，通过微信转账给杨某11900元（含准备继续购买毒品的钱）。 2019年8月26日22时许，吸毒人员陈某2（又名陈某3）来到XXXX酒店找被告人杨东购买600元的毒品，杨东安排冯某将陈某2带到其和杨某1住宿的房间内。杨东卖给陈某2约0.5克毒品甲基苯丙胺，告知陈某2不足部分，以后补上。陈某2当时未付款，后于8月28日通过微信转账给杨东850元（含以前的欠款）。陈某2离开后，赖某来到该房间找杨某1玩耍。 2019年8月26日24时许，南部县公安局民警根据线报到该房间检查，被告人杨东和冯某乘杨某1开门之机，翻越阳台逃离现场。公安民警现场检查：在杨东和杨某1住宿房间床下发现一个黄色“美团闪购”字样的纸袋子，纸袋内装有封口蓝色塑料袋10袋，蓝色塑料袋内装有可疑毒品物；在床右侧床头柜上发现1袋开口绿色塑料袋，内装有可疑毒品物；在右侧床头柜旁边发现1套自制吸毒工具；在茶几上发现电子烟1个，烟灰缸内烟头1枚；茶几旁边的椅子上发现黑色Ｔ恤1件等物品，并予以扣押。经对可疑毒品物进行称量，净重为44.77克。 南充市公安局物证鉴定所鉴定意见：从送检的11份检材中均检出甲基苯丙胺成分。从送检的黑色短袖Ｔ恤、烟头上检出ＤＮＡ-ＳＴＲ分型，与杨东在Ｄ8Ｓ1179等20个基因座基因型相同，其似然率为6.57×1025。送检的蓝色塑料袋封口处棉签拭子上检出ＤＮＡ-ＳＴＲ分型，与杨某1的血样在Ｄ8Ｓ1179等19个基因座基因型相同，其似然率为5.40×1024。送检的电子烟获得部分常染色体ＳＴＲ多态性检验结果，无法明确判定其上ＤＮＡ-ＳＴＲ分型结果。 2019年9月10日，被告人杨东携带毒品甲基苯丙胺等物品和陈某1入住南部县老鸦镇XXXX酒店105号房间。当日11时许，南部县公安局民警根据掌握的情报信息在该房间内将杨东查获。公安民警现场检查：在房间麻将桌上查获1个淡蓝色塑料盒，内有1蓝色塑料袋，装有66颗可疑毒品物；在玻璃茶几上查获1个灰色挎包，内有1个铁盒，铁盒内有4个玻璃瓶，1个玻璃瓶内装有黄色粉末物，1个瓶子内装有11颗可疑毒品物，挎包内有1个熊猫图案的黑色小包，内装有1大袋白色晶体状可疑毒品物，1透明塑料袋，装有烟丝样的物品，1个玻璃小瓶子，内装一颗红色药丸状物品等。经现场称量，可疑甲基苯丙胺净重为51.12克，可疑氯胺酮净重0.36克。 南充市公安局物证鉴定所鉴定意见：从所送检材中现场编号1-1、2-1、2-2中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，未检出氯胺酮成分；从现场编号2-3、3-2、3-3、3-4中均未检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分；从现场编号3-1中检出甲基苯丙胺成分，未检出氯胺酮成分；从现场编号3-5中检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分；从现场编号3-6中检出氯胺酮和咖啡因成分，未检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证等，前科资料，入住酒店信息，微信支付交易明细，通话信息记录，检查证、现场检查笔录、可疑毒品物称量笔录、抽样提取笔录、扣押物品清单、提取痕迹物证登记表及照片，南充市公安局物证鉴定所鉴定意见，光盘14张，证人杨某1、赖某、陈某1、冯某、杨某2、陈某2、杨某3、吴某的证言，辨认笔录，被告人杨东的供述与辩解、户籍证明和到案经过等证据予以证实。 原判认为，被告人杨东违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。杨东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。杨东贩卖毒品的违法所得，应当予以追缴。扣押的毒品甲基苯丙胺和氯胺酮属违禁品，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人杨东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币1万元；二、对被告人杨东的违法所得人民币2800元，予以追缴，上缴国库；三、对扣押的毒品甲基苯丙胺95.89克，氯胺酮0.36克，予以没收，由公安机关销毁。 上诉人（原审被告人）杨东所提上诉意见是：1.原判认定其贩卖毒品，证据不足。2.原判将查获的95.89克毒品全部认定为其贩卖的数量不当。3.其有坦白、立功情节，且大部分毒品尚未流入社会，原判量刑过重。其辩护人提出，1.杨东在他人的怂恿和教唆下从事毒品贩卖活动，属于被引诱犯罪，应当从轻处罚。2.公安民警在XXXX酒店挡获的51.12克毒品不应计入杨东的贩卖数量。3.本案毒品绝大部分没有流入社会，社会危害性较小，请求对杨东判处十五年以下有期徒刑。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院判决认定一致。 另查明，本院审理期间，公安机关出具《情况说明》证实，上诉人（原审被告人）杨东被抓获后，向办案民警指认冯某。经审查，冯某是一名吸毒人员，也是本案的证人，尚未发现其有其他犯罪事实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨东违反国家毒品管制法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约5.5克，从其入住的酒店内查获其所有的毒品甲基苯丙胺95.89克，其行为已经构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。杨东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。杨东关于“原判认定其贩卖毒品，证据不足。”的上诉意见。经查，2019年8月26日，杨东向吴某贩卖毒品的事实，有证人吴某、冯某、杨某1的证言，微信转账记录以及杨东在侦查阶段的供述等证据在卷佐证，足以认定。同日，杨东向陈某2贩卖毒品的事实，有证人陈某2、冯某的证言、微信转账记录、辨认笔录、监控视频等证据在卷佐证，足以认定。杨东及其辩护人关于“原判将查获的95.89克毒品全部认定为杨东贩卖的数量不当”的上诉、辩护意见。经查，杨东有贩卖毒品的行为，本案没有证据证明查获的毒品其并非用于贩卖，故查获的毒品数量应当计入其贩卖的数量。杨东的辩护人关于“杨东在他人的怂恿和教唆下从事毒品贩卖活动，属于被引诱犯罪。”的辩护意见。经查，本案没有证据证实杨东在他人的教唆下从事毒品贩卖活动。现有证据能够查实杨东有向他人贩卖毒品的事实，且从其入住的酒店查获大量毒品，表明其处于持毒待售状态，不符合犯意引诱的特征。杨东关于“其有坦白、立功情节”的上诉意见。经查，杨东归案后未如实供述主要犯罪事实，其行为不构成坦白；公安机关出具的《情况说明》证实，杨东被抓获后，向办案民警指认冯某，但尚未发现冯某有犯罪事实，杨东的行为依法不构成立功。杨东及其辩护人关于“原判量刑过重，请求对杨东判处十五年以下有期徒刑。”的上诉、辩护意见。经查，杨东贩卖毒品甲基苯丙胺100克左右，依法应当在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产幅度内对其量刑。其系累犯，应当从重处罚，原判对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产1万元，已经给予其较轻的刑事处罚。综上，杨东及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 范云荣