山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5821号上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司，其他，住太原市小店区小店镇康宁街**。负责人：吴佩珠，经理。委托诉讼代理人：赵子绚，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：武永富，男，1974年8月22日出生，住古交市。委托诉讼代理人：李燕峰,山西晟达律师事务所律师。。被上诉人（原审被告）：韩飞飞，男，1982年9月7日出生，汉族，职业不详，住古交市。被上诉人（原审第三人）：山西省鑫聚源运输有限公司，住所地太原市清徐县清源镇福瑞山**。法定代表人：刘娟娟，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司因与被上诉人武永富、韩飞飞、山西省鑫聚源运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司上诉请求：1、依法撤销山西省古交市人民法院作出的(2020)晋0181民初858号一审民事判决书,并改判上诉人不承担一审法院多判决我司承担的60880元费用。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的误工费过高,应当得到二审法院改判。理由:根据公安部下发的人身损害司法评定规范准则7.2.2条肋骨多方骨折误工期为60--120日,7.6.1肺损伤误工期为30-90日。而一审法院以定残前一日判决误工期235天。明显已远远超过公安部下发的人身损害司法评定规范标准,不能以定残前一日计算,如果原告两三年之后起诉鉴定那误工期不是更长吗。2、一审开庭武永富未提供任何长期从事该工作的任何证明,一审法院以交通运输业判决我司赔偿误工费明显不妥,应该参照山西省高院出具的赔偿人伤损害办案指引文件“如果不能提供近三年平均收入的或长期从事该项工作的误工费应该按照80元/天计算”。所以武永富的误工费应该计算为:100天X80元/天-8000元,一审法院多判决我司承担49380元,应当得到二审法院的改判。二、一审法院认定精神损害抚慰金适用法律错误,应当得到二审法院的改判。理由是:根据保险条款规定,精神损害抚慰金只适用在交强险项下赔偿,而本案是车上人员险,适用的是商业保险,所以精神损害抚慰金我司不予承担。一审法院多判决我司承担10000元,应当得到二审法院的改判。三、鉴定费不在保险赔偿范围内,一审法院判决我司承担鉴定费1500元,应当得到二审法院的改判。综上,请求二审法院重新核对上述损失,依法予以改判,以维护法律尊严和上诉人的合法权益。武永富辩称，一、一审判决对误工费的认定是正确的。1、答辩人从事货车运输业务，于2019年10月份开始受被上诉人韩飞飞雇佣担任×××的重型自卸货车司机，且因驾驶该车辆发生交通事故，有答辩人的驾驶证及事故认定书中记载的事实完全可以证明，一审按照交通运输业、从业人员在岗职工平均工资计算是正确的，且误工时间计算至定残前一日，是完全符合规定的，上诉人的上诉理由不能成立。2、答辩人通过法院委托鉴定，通过诉讼方式主张权利，完全是因为上诉人不按法律规定及时履行赔偿义务造成的，答辩人没有任何过错。事故发生后，答辩人及时向上诉人保险公司报险，上诉人知道事故发生后并没有及时作出理赔处理，也没有组织答辩人进行伤残鉴定，答辩人自行鉴定，保险公司又不认可，在通过半年多的时间，上诉人拒绝主动履行保险理赔义务时，答辩人才不得已通过法院进行鉴定，通过诉讼方式进行维权，因此一审认定是正确的，符合法律规定。二、一审判决对精神抚慰金的认定是正确的。首先，上诉人依据的《保险条款》属于保险公司自行制定的，没有任何法律效力，且部分内容违反了法律规定是无效的。其次，保险条款对答辩人不产生任何约束力。根据《中华人民共和国保险法》第17条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第11条、第13条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条之规定，该事故给武永富造成九级伤残，一审判决支持答辩人的该项请求是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。三、一审判决上诉人承担鉴定费是正确的。上诉人保险公司在一审中主张其不承担鉴定费用，但是没有任何依据。根据《中华人民共和国保险法》第64条的规定，武永富为了确定伤残程度进行鉴定所支付的鉴定费是必要的、合理的费用，依法应由保险公司承担。一审判决是正确的。综上，一审法院认定事实正确，判决内容符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人韩飞飞、山西省鑫聚源运输有限公司均未作答辩。武永富向一审法院起诉请求：1.依法判令被告韩飞飞赔偿原告武永富医疗费38368.39元、住院伙食补助费3100元、营养费1550元、误工费62040元、护理费4216元、交通费1000元、残疾赔偿金133048元、精神损失抚慰金10000元、被抚养人生活费41260.05元，鉴定费1500元，以上十项共计296082.44元；2.依法判令第三人山西省鑫聚源运输有限公司对被告韩飞飞的上述赔偿义务承担连带责任；3.依法判令第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司在商业保险车上人员责任险（司机）范围内优先承担赔偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：车牌号为×××的大型自卸车登记所有人为山西省鑫聚源运输有限公司，车实际所有人为被告韩飞飞，该车辆挂靠在山西省鑫聚源运输有限公司从事车辆货物运输业务。×××的大型自卸车在中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司投有车上人员责任险（司机），保险金额50万元，被保险人为山西省鑫聚源运输有限公司，保险期间为2019年6月25日至2020年6月24日。原告武永富于2019年10月起担任×××的重型自卸货车司机，与被告韩飞飞形成雇佣关系。2019年11月22日14时30分许，原告武永富驾驶车牌号×××的重型自卸货车，在山西省古交市娘梭线猫儿尖路段时，因操作不当致车辆侧翻到沟内，造成车辆损坏及武永富受伤的交通事故。2019年12月3日，山西省古交公安交通警察大队作出第（×××）号《道路交通事故认定书》，认定武永富负全部责任。事故发生后，原告武永富被送至古交市矿区总医院住院治疗，住院时间为2019年11月22日至2019年12月10日。经诊断为：1.胸部闭合性损伤、双侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、左侧气胸；2.寰枢关节不对称；3.脑震荡；4.头皮血肿；5.全身多处软组织挫伤；6.高血压。出院医嘱：继续治疗。2019年12月10日至2019年12月23日，原告在介休康和整骨专科医院住院治疗。经诊断为：1.左肩锁关节脱位；2.双侧多发肋骨陈旧性骨折；3.左侧胸腔少量积液；4.高血压。于2019年12月11日臂丛麻醉下行左肩锁关节脱位切开复位内固定术。出院医嘱：左上肢避免持续活动。继续予以口服复方当归胶囊。2周复查，不适随诊。原告武永富共住院治疗31天。2020年7月14日，山西儒林司法鉴定所作出晋儒林司鉴所[2020]临鉴字第101号《司法鉴定意见书》，原告武永富肋骨骨折的伤残等级符合九级伤残。原告武永富因本次事故产生下列损失：1.医疗费38373.39元；2.住院伙食补助费100元×31天=3100元；3.营养费50元×31天=1550元；4.陪护费参照居民服务业2018年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资，计算为46693元÷365天×31天＝5117元；5.误工费参照交通运输业2018年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资，截至定残前一日共计235天，计算为89123元÷365天×235天＝57380元；6.残疾赔偿金620700元×20%＝124140元；7.被扶养人生活费，原告武永富兄弟姐妹四人，2019年山西省城镇居民人均消费性支出为21159元，自定残日2020年7月14日开始计算，父亲武二连1952年12月4日出生，21159元×13年×20%÷4人＝13753.35元，母亲崔翠莲1952年3月5日出生，21159元×12年×20%÷4人＝12695.4元，长子武江洋2005年8月22日出生，21159元×4年×20%÷2人＝8463.6元，共计34912.35元，二女武小洋2002年5月24日出生，已年满18周岁；8.鉴定费1500元；9.精神损害赔偿金10000元；10.交通费酌情支持1000元，以上合计277072.74元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，原告武永富与被告韩飞飞形成雇佣关系，原告武永富在雇佣活动中发生事故致残，被告韩飞飞应对原告武永富的损失承担赔偿责任。事故车辆实际所有人和使用人为被告韩飞飞，第三人山西省鑫聚源运输有限公司不承担赔偿责任。被告韩飞飞在第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司处投保的机动车商业保险合同真实有效，保险关系依法成立。被保险车辆在保险期间发生交通事故致车上人员受伤所造成的损失属于本案保险合同的承保范围，故第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司应当在车上人员责任险的赔偿限额内优先赔偿原告武永富损失。诉讼费按照败诉方承担的原则确定。综上所述，原告武永富主张第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司在车上人员责任险（司机）范围内优先赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害赔偿金、交通费，合计277072.74元部分的请求，予以支持。原告武永富要求第三人山西省鑫聚源运输有限公司对被告韩飞飞赔偿义务承担连带责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司于本判决生效之日起三十日内支付原告武永富医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害赔偿金、交通费，合计277072.74元。二、驳回原告武永富的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新证据提交，对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人对涉案事故的发生及责任认定均无异议。上诉人认为一审认定的误工费过高，但未提供充分的证据证明其主张，故一审判决认定的误工费并无不当。上诉人认为精神抚慰金不应由其承担，但并未提供相关证据证明其承保的车上人员险中不包含该项，且也未有明显的提示或告知的相关证据，故一审判决上诉人承担精神抚慰金并无不当。关于鉴定费属于合理、必要的费用由上诉人承担并无不妥。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃逸执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1322元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 冯云昌审判员 赵 鹏 二O二O年十二月七日书记员 李晔君