文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7831号上诉人（原审原告）：张庆春，男，1961年9月8日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人:于成华，山东东蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平邑县中冠石材厂，住所地平邑县白马石材开发区，统一社会信用代码91371326MA3C62D556。投资人:吴艳云,厂长。被上诉人（原审被告）：刘启跃，男，1973年9月5日出生，汉族，居民，住平邑县。被上诉人（原审被告）：吴艳云，女，1972年4月3日出生，汉族，居民，住平邑县白马石材开发区。以上三被上诉人共同委托代理人:王瑞栋,山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德居房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区算圣路与兵圣路交汇文左大厦107、204、304号，统一社会信用代码91371300670502659H。法定代表人：高志寿，董事长。委托代理人:刘育蕙,山东兰亭律师事务所律师。上诉人张庆春因与被上诉人平邑县中冠石材厂、刘启跃、吴艳云、山东德居房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张庆春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以涉案工程量数额无法确定为由，驳回上诉人的诉讼请求，明显损害上诉人的利益，偏袒被上诉人。施工工程量在双方签订的《外墙干挂石材施工合同》中有明确约定，施工面积是4200平方米，工程总造价72万元。实际施工的内容也和合同基本一致，况且施工后的楼房仍然存在，施工后的干挂花岗石墙面也完全可以现场实际丈量鉴定，对这些客观事实，一审法院置之不理，以举证不能为由驳回诉求，明显不妥。总之，一审判决不公，严重损害了我的利益，现依法提起上诉，请二审法院公正裁决。被上诉人平邑县中冠石材厂、刘启跃、吴艳云答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。山东德居房地产开发有限公司答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案与德居无任何关联，请求二审法院依法维持原判。原审原告张庆春向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告偿付工程款30万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘启跃（乙方）以平邑县异型石材加工厂的名义与被告山东德居房地产开发有限公司（甲方）签订了《外墙干挂石材施工合同》一份，约定：工程名称：德居一品西地块二期1号、4号、5号楼；工程地点：临沂市北城新区府前巷1号；工程项目：三层以下外墙花岗岩干挂总面积4200平方米。工程总造价为260万元人民币。承包方式为包工包料包机械。2012年4月17日，被告刘启跃以平邑县中冠异型石材加工厂名义（甲方）与原告张庆春（乙方）签订了《外墙干挂石材施工合同》，约定：工程名称：德居一品西地块二期1号、4号、5号楼；工程地点：临沂市北城新区府前巷1号；工程项目：三层以下外墙花岗岩干挂总面积4200平方米。工程总造价为72万元人民币。承包方式为包工包料包机械，承包价格及计量方式为外墙面工程量按乙方施工的项目，在现场测量的实际面积计算。付款方式为合同签订后，甲方通知乙方开始施工后支付30%工程款。乙方在完成每栋楼预埋龙骨挂件后，并提供各种检测资料，材料质量合格后，开始干挂石材后5日内付给本栋楼造价的20%。乙方在完成施工楼全部承包内容后付至己完成造价85%。工程竣工验收合格后，收到完成的结算资料，甲方在15日内予以审核完成，经双方确认无误后，甲方在10日内付至总造价的98%，余下作为保修金，在验收合格之日起一年后10日内无利息结清余款。合同中原告张庆春签字，平邑县中冠异型厂材加工厂盖章签字。合同签订后，原告按合同约定履行了施工义务，被告刘启跃向原告支付了部分工程款，原告依据其自行统计的工程量并计算了工程款向以平邑县中冠石材厂、刘启跃、吴艳云为被告向一审法院提起诉讼。另查明，被告山东德居房地产开发有限公司向法庭提交刘启跃以平邑县中冠异型石材加工厂名义支取工程款的财务凭证。财务凭证的收据均加盖平邑县中冠异型石材加工厂印章。再查明，被告刘启跃与被告吴艳云系夫妻关系，被告平邑县中冠石材厂于2013年12月21日由被告刘启跃投资成立的个人独资企业，2015年5月17日，投资人由刘启跃变更为吴艳云。另被告刘启跃诉讼中提交平邑县中冠异型石材加工厂个体工商户营业执照复印件，该营业执照载明经营者姓名为刘启跃、经营场所为平邑县。原告向法庭提交平邑县工商行政管理局出具的证明一份，内容为：经我局通过综合业务一同进行信息搜索查询，查询到“平邑县中冠石材厂”企业信息，未查询到“中冠异型石材厂”企业信息。一审法院认为，根据庭审查明的事实，下列事实应予认定：被告刘启跃以异型石材加工厂的名义承揽了山东德居房地产开发有限公司的工程名称为德居一品西地块二期1#、4#、5#楼的外墙干挂工程并将其中部分工程交由原告张庆春施工。从工商登记信息看，平邑县中冠石材厂与平邑县中冠异型石材厂并无承继关系，平邑县中冠石材厂亦非由平邑县中冠异型石材厂变更而来，故原告张庆春要求被告平邑县中冠石材厂承担还款责任并无事实依据。依现有证据，并不能确定平邑县中冠异型石材厂确实存在，但鉴于被告提供的平邑县中冠异型石材厂工商营业执照复印件载明其为个体工商户，故在不能确定平邑县中冠异型石材厂已经确已进行工商登记的情形下，被告刘启跃应对其与张庆春之间的案涉债务承担民事责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称该工程量系根据被告刘启跃与被告德居房地产所验收的平方数，结合原告与刘启跃合同约定的价款得出的，被告刘启跃与被告德居公司对此均不认可，虽然被告刘启跃亦认可其向原告支付了部分工程款，但这仅能证明原告张庆春与被告刘启跃之间的确存在外墙干挂石材施工合同关系。原告仍应对主张的工程量承担举证责任。原告计算的工程量为其单方制作，其提交的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付工程款30万元及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。原告可待补充证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：驳回原告张庆春的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告张庆春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张庆春提交证据一：记账本一份，证明上诉人干的一品工地西北传达室和河东帝景湾大门水月墙和地方石工程方量以及价款；证据二：证人调查笔录一份与证人孔某出具证明一份，证明上诉人施工工程量包括三个地方，一个是德居一品工地西门传达室、河东帝景湾大门水月墙还有德居一品一号楼、四号楼、五号楼，该工程有合同，前两份没有合同，合同签订日期是2012年4月17日，从被上诉人提供付款收据时间上看在2012年4月17日前付了六次款，明显的不是合同涉案工程款项而是前两个小工程的款项，另外庭前被上诉人德居一品工作人员与刘启跃结算的结算单工程方量和我们在原审中证据四请求的方量是一致的，因此上诉请求应该得到支持，请求法院责令德居公司提交结算单。被上诉人平邑县中冠石材厂、刘启跃、吴艳云共同质证：对记账本的三性均有异议，该记账本系上诉人自行书写，系当事人陈述，另外该记账本不属于一审庭审后新证据，不能作为二审中新证据使用，因此该记账本无法证实上诉人的主张；对证人证言的真实性合法性均有异议，证人未到庭，按照法律规定证人作证应当出庭接受双方当事人询问，对该证人证言的真实性，被上诉人不予认可。被上诉人山东德居房地产开发有限公司质证：对以上证据综合质证，对其三性均有异议，均不能证实与上诉人山东德居房地产开发有限公司的有关工程有任何的关联性，本案工程山东德居房地产开发有限公司已经清算完毕。另查明，平邑县中冠异型石材加工厂主张向上诉人张庆春已支付工程款646000元，上诉人张庆春对其中的“2012年5月22日张凡成书写的1000元借条，张凡成出具的两份收到平邑县中冠异型石材加工厂支付的5000元现金的收到条，三份共计11000元”不予认可。二审调查中，上诉人张庆春自认已收到平邑县中冠异型石材加工厂支付的工程款635000元，本院予以认定。其他事实同一审法院认定事实。本院认为，根据被上诉人刘启跃（乙方）以平邑县中冠异型石材加工厂的名义与被上诉人山东德居房地产开发有限公司（甲方）签订的《外墙干挂石材施工合同》、被上诉人刘启跃以平邑县中冠异型石材加工厂名义（甲方）与上诉人张庆春（乙方）签订的《外墙干挂石材施工合同》可知，平邑县中冠异型石材加工厂将其承包的被上诉人山东德居房地产开发有限公司发包的位于临沂市北城新区××巷××号××期××号××号××号楼的三层以下外墙花岗岩干挂工程分包给了上诉人张庆春，双方均应按照合同履行义务。被上诉人刘启跃主张其将承包的涉案工程不仅分包给了张庆春，还分包给了其他人，但未提供证据予以证明，本院不予采信。上诉人张庆春主张超过合同约定价款部分的工程款，因被上诉人刘启跃不认可，上诉人张庆春亦未提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明案涉上诉人张庆春实际施工的工程价款高于或低于合同约定，本院暂以双方合同约定的工程总造价720000元确定上诉人张庆春施工价款，对上诉人张庆春主张的超过合同约定之外施工的工程价款，可待证据充分后另行主张权利。平邑县中冠异型石材加工厂已付工程款635000元，因此，平邑县中冠异型石材加工厂仍应向上诉人张庆春支付剩余工程款85000元。平邑县中冠异型石材加工厂作为个体工商户，现已不存在，作为其经营者的被上诉人刘启跃应对其与上诉人张庆春之间的涉案债务承担民事责任。上诉人张庆春主张被上诉人平邑县中冠石材厂应承担付款责任，但从工商登记的信息看，被上诉人平邑县中冠石材厂与平邑县中冠异型石材厂并无承继关系，被上诉人平邑县中冠石材厂亦非由平邑县中冠异型石材厂变更而来，故上诉人张庆春要求被上诉人平邑县中冠石材厂承担还款责任并无事实依据，本院不予支持。上诉人张庆春主张被上诉人刘启跃的配偶吴艳云承担付款责任，本院予以支持。上诉人张庆春主张被上诉人山东德居房地产开发有限公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任，因被上诉人山东德居房地产开发有限公司主张已与被上诉人刘启跃之间结清工程款，上诉人张庆春未能提供证据证明被上诉人山东德居房地产开发有限公司欠付被上诉人刘启跃工程价款，对该项上诉请求，本院不予支持。上诉人张庆春主张的工程款利息，因双方在合同中并未约定利息，故被上诉人刘启跃与吴艳云应自上诉人张庆春诉讼之日起支付欠款利息。综上所述，上诉人张庆春的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初6453号民事判决；二、刘启跃与吴艳云于本判决生效后十日内支付张庆春工程款85000元及利息（以上利息自2016年4月7日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由被上诉人刘启跃与吴艳云负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十二月八日法官助理 魏英鸽书 记 员 张 宁