浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9841号 上诉人（一审原告）：杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区益农镇民围村********。统一社会信用代码：91330109743456842R。 法定代表人：邱云幸，该公司董事。 委托诉讼代理人：徐广平、朱成建，浙江商祺律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：佛山市锐业众泰数控设备有限公司。住所。住所地：广东省佛山市顺德区伦教羊额村委会工业区泰安西路国厂房四栋之一）。统一社会信用代码：91440606MA4W8QBU3P。 法定代表人：严勇。 上诉人杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司（以下简称中瑞公司）为与被上诉人佛山市锐业众泰数控设备有限公司（以下简称众泰公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2020）浙0109民初8632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员谢银芝适用普通程序独任审理，于2020年12月18日进行公开开庭审理，上诉人中瑞公司的委托诉讼代理人朱成建到庭参加开庭。被上诉人众泰公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中瑞公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持中瑞公司对众泰公司提出的一审诉讼请求；二、判令由众泰公司承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、众泰公司未按合同约定的期限交付承揽物，应承担违约责任。双方在合同中明确约定了交货期限，中瑞公司同意众泰公司在超过交货期限后进行发货，并不代表中瑞公司放弃向众泰公司主张因逾期发货所产生的违约责任。双方在合同中明确约定了货物的质量标准，中瑞公司同意众泰公司先行发送不符合质量标准的承揽物，并不代表中瑞公司放弃向众泰公司主张因产品质量所产生的违约责任。按照合同第4条约定的违约条款，众泰公司交付的设备需要达到技术需求书约定的功能，如果无法实现该功能，需立即派人进行修复改造，如三个月仍然不能改造实现技术需求书中约定的功能，中瑞公司有权退货。二、众泰公司未按约定履行交货义务，包括未能提交符合合同约定的产品以及单方面要求变更付款条款。1.按照双方合同约定，众泰公司应在5月5日前交付合格产品。但截至2020年6月11日，众泰公司都无法发货，已触发合同约定的违约条款，即如果众泰公司收到定金后两个月内仍未发货，则无条件赔偿中瑞公司双倍货款。2.因为拖延时间太长，给中瑞公司造成巨大损失。2020年6月11日，中瑞公司专门派人乘飞机去工厂看设备，发现设备完全未按照技术要求，存在如下问题：将数控伺服推杆改成旋转气缸；钻铆平台按照合同设置3个伺服，实际只有一个，每台机器减少了4个伺服；上下台面钻孔间距要求最小590mm，6月13日口头通知已经改好，但没有看到图片/视频；整个三位钻铆胶平台（500*400）可以进行20mm上下手动微调，机头采用推进到工件，平台的顺序是钻、铆、胶，其中平台上下微调没有实现；钻头和铆枪高度一致，上胶头比钻头低10mm，能微调下胶头比钻头高10mm，但胶头微调没有实现；钻铆方案确定钻铆间距最小约170mm，孔距离90-150mm，打铆钉时间间隔2-2.5秒，原则上按照钻-铆-钻-铆顺序，但钻铆间距未实现；合同技术配置经严格检查，但实际核心的PLC品牌和合同约定不一致，导致合同要求的主要功能没有实现，实际设备是废品，无法满足设计和生产要求。3.在众泰公司无法提交合格产品后，中瑞公司因考虑上级领导调研，只能先行将就，退一步表示愿意先接受该产品，满足调研任务需求，后续设备到工厂，按照合同违约责任第4条进行设备整改。4.通过2020年6月23日微信群（在中瑞公司起诉之前，众泰公司已将中瑞公司踢出群聊）聊天记录可以证实众泰公司要求必须先付尾款再发货否则不予发货，而中瑞公司要求根据合同约定先发货后付款。在协商不成后，双方均表示合同无法继续履行，而众泰公司再次联系中瑞公司称可以先发货后付款，但此时已经是2020年6月29日，长达6天的时间里众泰公司未发货，中瑞公司不得已找其他厂家生产。一审法院忽略该重要事实，认为中瑞公司不接受众泰公司在6月29日的发货请求系中瑞公司的违约行为，系认定错误。案涉合同无法履行的原因是众泰公司单方面要求变更合同付款条款，而中瑞公司拒绝该变更条款要求。合同约定的付款方式为众泰公司发视频并发货到订货方物流再由中瑞公司付款，中瑞公司要求按照合同约定的方式发货付款。三、众泰公司在中瑞公司拒绝变更上述付款条款后，又未经中瑞公司同意，单方面拆解承揽物，导致合同实际无法履行。四、众泰公司至今未提供其已经完成承揽物的相应证据，仅在一审庭审中表示已将承揽物自行拆解。综上，本案系因众泰公司违约而导致合同无法履行，故中瑞公司提起本案上诉，望判如所请。 众泰公司未答辩，也未向本院提交书面答辩状。 中瑞公司向一审法院请求：一、判令解除中瑞公司与众泰公司之间于2020年4月2日签订的合同编号为ZR128D的《设备订购合同》；二、判令众泰公司赔偿中瑞公司620000元；三、判令一审诉讼费、保全费由众泰公司承担。 一审法院认定事实如下：中瑞公司和众泰公司经多次沟通后，于2020年4月2日签订《设备订购合同》一份，约定：中瑞公司向众泰公司定制数控钻两台，单价155000元，合同总额为310000元；签订合同后，中瑞公司支付设备款项的40%（124000元）作为订金，发货前进行设备功能测试，中瑞公司看到视频后，众泰公司发货，机器到中瑞公司所在地物流提货点时付50%，设备调试合格后，众泰公司开具全额增值税发票，中瑞公司收到发票一周内付清余款；如众泰公司收到定金后两个月内仍未发货，则无条件赔偿中瑞公司双倍货款。合同还就设备的技术配置等事项进行约定。合同签订次日，中瑞公司向众泰公司转账支付124000元。后众泰公司开始案涉设备的制作，双方通过微信就设备的制作多有沟通。2020年6月11日，中瑞公司工作人员到众泰公司处查看设备情况，并于同年6月13日就设备存在的问题向众泰公司发函一份。此后，双方就设备的整改又多次进行沟通。2020年6月22日，中瑞公司法定代表人通过微信向众泰公司工作人员发送“前面我还没跟他确认，我的意思就是5万把这个事情了了。拖到下个月，麻烦就大了。”众泰公司工作人员通过微信回复“行吧”，中瑞公司法定代表人继续发送“这样对你我大家都好”，众泰公司工作人员回复“行”。当天晚上19时47分，中瑞公司法定代表人通过微信向众泰公司工作人员发送“我打电话确认了，你明天安排发货吧”，众泰公司工作人员通过微信语音回复“可以可以，那个款的话你也帮我安排一下邱总，然后下两台的话我把合同转给你一下”，中瑞公司法定代表人回复“确认好款子就没有问题”。次日，中瑞公司法定代表人通过微信就机器设备的细节问题向众泰公司工作人员进行确认，众泰公司工作人员与其公司法定代表人及众泰公司的法定代表人建立微信聊天群进行沟通。经过多轮沟通后，众泰公司的法定代表人于当日12时30分在该聊天群里发送“你们确定发货时间，我要约大叉车”，中瑞公司法定代表人回复“随时可以发”。此后，中瑞公司法定代表人及众泰公司工作人员就货款支付的时间产生分歧，在该聊天群里多轮讨论未果，众泰公司的法定代表人于当日13时13分解散该聊天群。众泰公司工作人员于当日16时15分再次通过微信与中瑞公司就付款事宜进行沟通，并表示众泰公司可以派人过来监督中瑞公司将设备装车，装车后再付款，中瑞公司于同日16时24分回复“前面谈的不算了，再说吧”。2019年6月28日，众泰公司法定代表人向中瑞公司法定代表人发送多条微信信息，询问中瑞公司法定代表人案涉机器设备是否还要，并表示如果只是付款分歧，只要中瑞公司法定代表人同意，众泰公司法定代表人可以说服公司工作人员先发货，但众泰公司法定代表人未对此进行回复。2019年6月29日上午11时04分，众泰公司工作人员通过微信向中瑞公司法定代表人发送“邱总，我已经通知物流提货，下午物流会联系你”，中瑞公司法定代表人回复“不谈了”，“我已经找其他工厂生产了”，众泰公司工作人员回复“谈不谈是你的事情，机器我已通知物流提货了”，中瑞公司法定代表人再回复“你们这样做生意完全没有诚信”，众泰公司工作人员回复“是你那边需求一直不停的变更”，中瑞公司法定代表人回复“你到现在还是这样的理由，没法合作的”。2020年7月1日，众泰公司工作人员通过微信向中瑞公司法定代表人发送函一份，载明：中瑞公司、众泰公司经过沟通，中瑞公司对众泰公司未按约发货予以谅解，并同意众泰公司发货。众泰公司于2020年6月25日发货，并要求中瑞公司付款，但中瑞公司拒绝付款，并向众泰公司表示不用发货了，即认定为单方拒绝履行合同，属于违约行为，故众泰公司提出对中瑞公司已付的订金不予退还，并拥有对设备及设备上的一切配件的处置权利，对中瑞公司的损失概不负责，并拥有向中瑞公司追究损失的权利。中瑞公司法定代表人收到此函件后，于2020年7月8日通过微信向众泰公司工作人员发送两份函，要求众泰公司将样机退还给相应的案外人。因上述纠纷，中瑞公司于2020年7月9日向该院提起诉讼。另，众泰公司在一审庭审中明确，在中瑞公司提起一审诉讼后，其将案涉的机器设备成品拆散，现已无法组装。在一审案件审理过程中，中瑞公司向该院申请财产保全，请求对众泰公司在限额620000元内的财产采取保全措施，并支付财产保全申请费3620元。该院于同年7月20日出具（2020）浙0109民初8632号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结佛山市锐业众泰数控设备有限公司限额在620000元内的财产。 一审法院认为：案涉合同系承揽合同，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此可知，中瑞公司作为定作人享有任意解除权，故对其解除合同及返还款项的诉请，该院予以支持。对中瑞公司行使任意解除权造成的损失，众泰公司可另行主张赔偿。《设备订购合同》约定众泰公司应在收到定金后两个月内发货，但结合中瑞公司和众泰公司双方的聊天记录，在上述约定的发货时间已过的情况下，中瑞公司发送“我打电话确认了，你明天安排发货吧”，众泰公司回复“可以可以……”以及众泰公司发送“你们确定发货时间，我要约大叉车”，中瑞公司回复“随时可以发”等内容，该院认为，双方对于发货时间的变更具有明确的意思表示。此后，众泰公司通知物流提货并告知中瑞公司后，中瑞公司回复“不谈了”、“我已经找其他工厂生产了”等内容，众泰公司因此而不再向中瑞公司发货，故中瑞公司主张众泰公司存在逾期发货的违约行为，依据不足，其以此要求众泰公司支付违约金的诉请，该院不予支持。关于财产保全申请费，中瑞公司诉至该院并申请财产保全，支付了保全申请费3620元，现中瑞公司要求众泰公司支付财产保全申请费，于法有据，该院予以支持，但应当按照胜诉败诉比例各自承担，众泰公司应负担724元，中瑞公司应负担2896元。据此，该院于2020年10月9日依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，判决：一、解除中瑞公司与众泰公司于2020年4月2日签订的合同编号为ZR128的《设备订购合同》；二、众泰公司于判决生效之日起十日内返还中瑞公司定金124000元；三、众泰公司于判决生效之日起十日内支付中瑞公司保全申请费724元；四、驳回中瑞公司的其余诉讼请求。一审案件受理费10000元，减半收取5000元，由中瑞公司负担4000元，由众泰公司负担1000元。 二审中，中瑞公司向本院提交证据如下： 一、设备订购合同及付款记录打印件一组。拟证明：中瑞公司向案外人采购设备的事实； 二、函复印件一份。拟证明：众泰公司至今未返还挂钉机样机，存在违约。 众泰公司未向本院提交证据，也未对中瑞公司提交的证据陈述质证意见。对中瑞公司提交的证据，本院认证认为：证据一系复印件，真实性无法确认，且内容与本案争议缺乏直接关联，本院对其证据效力不予确认；证据二系复印件，内容系中瑞公司单方发出的函件，是否发送给众泰公司及发送时间均无法确认，且函件内容与本案争议缺乏直接关联，本院对其证据效力不予确认。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，中瑞公司上诉主张众泰公司存在未按合同约定交付承揽物的违约行为，应当承担违约责任。从案涉《设备订购合同》履行过程中双方的沟通情况来看，自合同签订后，双方即就案涉设备的制作、技术要求、整改、确认等频繁进行沟通。沟通过程中，中瑞公司从未提出逾期交货的问题。2020年6月22日，众泰公司发送“你们确定发货时间，我要约大叉车”，中瑞公司法定代表人表示“随时可以发”。根据该沟通内容，应认定双方就发货时间达成一致意见，至2020年6月22日时，众泰公司并不构成逾期交货。之后，双方就货款支付时间产生分歧并进行沟通，中瑞公司表示“前面谈的不算了，再说吧”，将发货事宜搁置。2020年6月28日，众泰公司同意按照中瑞公司主张的先发货并征询中瑞公司意见，中瑞公司次日回复“不谈了”“我已经找其他工厂生产了”，明确表示不再要求众泰公司发货。因此，众泰公司未发货亦不构成违约。中瑞公司主张众泰公司存在未按合同约定发货的违约行为，依据不足。对中瑞公司要求众泰公司承担相应违约责任的上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8740元，由杭州中瑞瑞泰克复合材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  潘丽妍 ? 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！