四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终293号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨亚星，男，1990年2月22日出生，汉族，大专文化，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区，居住地南充市顺庆区。2019年12月4日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人覃树攀，四川智典律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人杨亚星犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月15日作出（2020）川1302刑初180号刑事判决。原审被告人杨亚星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅杨亚星及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了杨亚星，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年11月6日20时许，吸毒人员贾某与被告人杨亚星通过微信联系和转账的方式，向杨亚星购买300元的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。随后杨亚星将1小袋甲基苯丙胺放于其居住的XXXX小区外保安岗亭窗边，并告知贾某位置，后贾某将该毒品取走。 同年11月20日13时许，贾某与被告人杨亚星仍通过微信联系和转账的方式，向杨亚星购买300元的甲基苯丙胺。随后二人约定在XXXX小区大门外见面，杨亚星将1小袋甲基苯丙胺放于自己驾驶的车内副驾驶门把手旁边的槽子里，贾某到达后将该毒品当面拿走。 同年12月4日13时许，侦查人员在工作中发现被告人杨亚星非法持有毒品的线索后，在其XXXX小区的家中将其抓获，当场从其所穿上衣包内查获疑似毒品1袋，从房间卧室床头柜抽屉里查获疑似毒品15袋，从房间书房电脑主机上查获疑似毒品1袋。经称重、鉴定，查获的17袋疑似毒品共计净重10克以上12.34克以下，均检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，称重记录、称重照片，现场照片、现场同步录音录像视频，称量器电子天平检定证书，情况说明，鉴定意见、鉴定委托书及检材附件，接收毒品回执，吸毒现场检测报告书，公安机关情况说明，重庆越创石油钻采工程有限公司情况说明，微信转账记录，证人贾某的证言，辨认笔录，被告人杨亚星的供述与辩解、户籍信息和抓获经过等证据予以证实。 原判认为，被告人杨亚星明知是毒品而非法销售，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪。杨亚星被抓获时从其身上及住处内查获的毒品应当计入贩卖数量，故其贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上12.34克以下，应当依照刑法第三百四十七条第三款之规定给予刑事处罚。杨亚星收取的毒资系违法所得，应当予以追缴；查获的毒品系违禁品，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨亚星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元；二、追缴被告人杨亚星违法所得的毒资人民币600元，予以没收；三、对查获在案的全部毒品予以没收。 上诉人（原审被告人）杨亚星及其辩护人所提上诉、辩护意见是：1.公诉机关指控杨亚星贩卖毒品事实不清，证据不足，现有证据不能证明其有贩卖毒品的行为。（1）证人贾某证实，其分别于2019年11月2日、11月20日向杨亚星购买毒品，均是通过微信联系并支付毒资，但公诉机关在一审庭审中将11月2日变更为11月6日，这不仅与证人证言相冲突，而且与杨亚星前两次供述相矛盾，且没有其他证据佐证，系孤证，不能作为定案依据。（2）公安机关未依法调取案发现场的监控视频和杨亚星与贾某的微信聊天记录。（3）贾某通过微信向杨亚星所转款项没有备注资金用途，不能证明是用于购买毒品的毒资。2.杨亚星提出公安机关对其存在诱供、骗供行为，而公安机关又无法提供审讯视频，由此产生的疑点利益应当归于杨亚星。3.公安机关调取证据多处违规，所取证据不能作为定案依据。（1）搜查笔录显示，公安机关在杨亚星的房间内搜出两部手机，但扣押决定书和扣押清单载明只有一部手机。（2）公安机关出示的搜查视频和照片未反映出有见证人在场。（3）杨亚星提出部分包装袋内不是毒品，但公安机关没有单独封装，而是共同送检，混淆了毒品数量，现有证据不能证明从杨亚星家里搜出的毒品数量在10克以上。综上，请求二审法院将本案发回重审或者依法宣告杨亚星无罪。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）杨亚星及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院根据本案查明的事实和确认的证据，综合评判如下： 1.杨亚星及其辩护人关于“公安机关调取证据多处违规，所取证据不能作为定案依据。”的相关上诉、辩护意见。经查：（1）搜查笔录显示，办案民警从杨亚星主卧室床上查获两部银灰色苹果手机；扣押决定书及扣押清单显示，公安机关扣押一部银灰色苹果手机；公安机关出具的情况说明证实，办案民警在抓获杨亚星时，查获了相关毒品，另查获了两部手机，其中一部手机存在涉毒信息，进行了扣押处置，另一部手机未发现与案件有关的内容信息，未进行扣押，按照杨亚星的意愿由其自行通知家属领取，但至今未有其家属将该手机领走。（2）搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、称重记录均有杨亚星及见证人的签字确认。另外，公安机关对毒品搜查、称重过程进行了全程同步录音录像，客观反映了查获毒品的来源、编号、封装、拆封、称重、重新封装等情况。（3）虽然杨亚星曾提出从电脑主机上一信封内查获的一袋4.04克的物品不是毒品，是辅料，但侦查人员对现场查获的17袋毒品均是独立包装逐一编号，并将查获的所有毒品全部作为检材进行送检。经过鉴定，17袋毒品中均检出甲基苯丙胺成分。公安机关对毒品的搜查、称重、送检等活动符合法律规定，原判采信上述证据并无不当。 2.杨亚星及其辩护人关于“公安机关对杨亚星存在诱供、骗供行为”的上诉、辩护意见。经查，杨亚星向公安机关供述其两次向贾某贩卖毒品时，公安机关还未掌握该犯罪线索，而后才根据杨亚星供述的线索向贾某调查取证。本案无证据证实公安机关对杨亚星存在诱供、骗供行为。 3.杨亚星及其辩护人关于“公诉机关指控杨亚星贩卖毒品事实不清，证据不足，现有证据不能证明其有贩卖毒品的行为。”的相关上诉、辩护意见。经查，杨亚星向贾某贩卖毒品的事实，有贾某的证言、贾某向杨亚星微信转账的记录、辨认笔录以及杨亚星在侦查阶段的多次稳定供述等证据在卷佐证，足以认定。公安机关是否提取现场监控视频和相关微信聊天记录，对本案定罪无影响。 4.杨亚星及其辩护人关于“现有证据不能证明从杨亚星家里搜出的毒品数量在10克以上”的上诉、辩护意见。经查，称重同步录音录像显示，公安机关对查扣的17袋毒品采取的称重方法是，先带包装称重，再称包装袋重，然后扣除包装袋重即为净重。在此过程中，因有10小袋毒品封口无法直接打开，进而无法倒出毒品后称包装袋重，侦查人员遂用剪刀剪掉了封口，这样客观上导致了包装袋重量减轻，计算出的毒品净重增加。具体为从杨亚星上衣包内查获用卫生纸包裹的甲基苯丙胺1小袋（编号1号），剪掉封口后包装袋重0.13克；从房间主卧室床头柜抽屉内查获用小铁盒装的10小袋甲基苯丙胺中的9小袋（编号分别为7号、8号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号），剪掉封口后包装袋共计重1.18克，上述10个减掉封口后的包装袋共计净重1.31克。同步录音录像显示，侦查人员所减掉的包装袋封口远远未达到整个包装袋的二分之一，即便按照二分之一的比例计算，再从毒品总净重12.34克中减掉1.31克的包装袋重，涉案毒品的数量仍在10克以上。一审法院根据被减掉的包装袋封口与剩余部分的占比情况，进行充分评估，认定扣减合理影响部分后，最终查扣的毒品总净重为10克以上12.34克以下并无不当。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）杨亚星违反国家毒品管制法规，向他人贩卖600元的毒品甲基苯丙胺，并从其身上和住处查获其所有的毒品甲基苯丙胺10克以上12.34克以下，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。杨亚星有贩卖毒品的行为，查获的毒品应当计入其贩卖的数量。杨亚星及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 吴 惟