浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5165号 上诉人（原审原告）：盛思敏，男，1976年11月19日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：王冬，浙江海群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淳安龙宇实业有限公司。住所地：浙江省杭州市淳安县文昌镇西河村。统一社会信用代码：9133012705366410XL。 法定代表人：周晓舟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余炳成、余建友，浙江泽道律师事务所律师。 原审第三人：浙江宏信建设有限公司。住所地：浙江省东阳市白云街道望江社区建工新村**。统一社会信用代码：9133078379962389XE。 法定代表人：杜忠平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅春友，男，该公司员工。 上诉人盛思敏因与被上诉人淳安龙宇实业有限公司（以下简称龙宇公司）、原审第三人浙江宏信建设有限公司（以下简称宏信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年上半年，龙宇公司与宏信公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宏信公司承建淳安县龙宇实业有限公司厂房及综合配套厂房（一期），工程内容为土建及钢结构安装，工程单价为627元每平方米，其中土建200元每平方米，钢结构为427元每平方米，一期总面积约为6874.47平方，结算以实际完成工程量为准。2014年5月11日，龙宇公司与徐德清签订《淳安龙宇实业有限公司仓库及厂房水电工程施工合同》，约定将淳安县龙宇实业有限公司一期仓库及厂房水电工程承包给徐德清。后宏信公司未实际进场施工，龙宇公司也未向宏信公司支付工程款。关于实际施工人，盛思敏提交的证据无法证明其与宏信公司之间的关系，无法证明其系涉案工程的实际施工人并完成了全部工程量，但结合龙宇公司的答辩意见及其提交的施工记录可认定盛思敏完成了钢结构部分80%的工程量，剩余钢结构部分由吕某施工，土建部分由钱某施工。关于尹守明、钱某、徐德清、吕某领取的工程款是否为盛思敏的工程款，钱某、吕某均为各自承包涉案工程的一部分，徐德清承包的水电部分系单独签订合同，不包含在《建设工程施工合同》内，无证据证明盛思敏与他们之间系分包关系，也无证据证明尹守明与盛思敏之间的关系，故尹守明、钱某、徐德清、吕某领取的工程款与盛思敏无关。后涉案工程按合同约定完工，龙宇公司于2016年春节后实际使用该厂房。关于盛思敏本人已收到的工程款，盛思敏认可1730000元，龙宇公司认为是1770300元，对于支付给裴春龙等人的款项40300元，均未得到盛思敏的确认，无法认定为支付给盛思敏的工程款，故盛思敏已收到的工程款为1730000元。2019年8月13日，盛思敏提起诉讼，请求判令：1、龙宇公司在欠付工程款范围内向盛思敏支付工程款2570000元；2、龙宇公司赔偿盛思敏逾期付款损失420740元（以2570000为基数，按照年利率4.75%从2016年3月1日起暂计算至2019年8月10日），此后至实际支付之日为止；3、本案诉讼费用由龙宇公司承担。 原审法院认为：龙宇公司虽与宏信公司签订了施工合同，但宏信公司未实际履行，龙宇公司也未向宏信公司支付工程款。盛思敏与宏信公司之间的关系因双方均未提交有效证据，无法认定，但盛思敏系涉案工程的实际施工人之一的事实能够认定，龙宇公司未向宏信公司支付工程款，其有权在龙宇公司欠付工程款范围内主张权利。涉案厂房虽未经竣工验收，但龙宇公司已经实际使用多年，龙宇公司以该工程未经竣工验收为由主张付款条件未成就的抗辩意见，不予支持。盛思敏、龙宇公司均认可涉案工程的结算依据为《建设工程施工合同》，故龙宇公司应支付盛思敏工程款为427×6874.47×80%=2348318.95元，扣除龙宇公司已支付的1730000元，还需支付618318.95元。关于盛思敏主张的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，于2020年4月20日判决：一、龙宇公司于判决生效之日起十日内支付盛思敏工程款618318.95元并承担该款自2016年3月1日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回盛思敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30292元，保全申请费5000元，由盛思敏负担26802元，龙宇公司负担8490元。 宣判后，盛思敏不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，盛思敏实际完成了涉案工程中的全部工程，包括钢结构工程及土建工程两部分，龙宇公司应参照《建设工程施工合同》支付全部工程款。一、一审法院错误认定了钱某与龙宇公司之间的承包关系，钱某与盛思敏之间系涉案工程中土建部分总包与分包的承包关系，土建部分的工程款龙宇公司尚未支付并应当支付给盛思敏。证人钱某出具了证人证言，并接受了法院的询问，其本人明确表示其施工的涉案工程中的土建工程系从盛思敏处分包而来，并非其独立与龙宇公司建立承包关系，并且该部分工程款尚未支付。龙宇公司在工程建设时的法定代表人余某也到庭证明确认涉案工程中土建工程部分由盛思敏承包，盛思敏再内部分包给钱某。龙宇公司新法定代表人兼股东签字确认的债务清单中明确写明了钱某系从盛思敏处分包的土建工程部分，且该部分工程款尚未支付。二、一审法院错误认定了盛思敏实际施工的钢结构工程比例，盛思敏完成的钢结构工程量为全部100%而非80%。证人吕某出具了证人证言，其本人明确表示没有实际参与涉案工程中的钢结构工程部分的施工。龙宇公司在工程建设时的法定代表人余某也到庭证明确认涉案工程中的钢结构工程全部由盛思敏实际施工这一事实。一审法院仅依据龙宇公司的自认及一个没有任何监理方或第三方签字的施工记录就确认吕某完成了钢结构工程的20%，明显依据不足。请求二审法院：1、依法撤销原判，改判龙宇公司在欠付工程款范围内向盛思敏支付工程款257万元；龙宇公司赔偿逾期付款损失420740元（按照4%／年为标准，从龙宇公司实际使用房屋之日2016年3月1日暂计算至2019年8月10日，从2019年8月11日至实际支付之日相应顺延）；2、由龙宇公司承担一、二审诉讼费用。 上诉人盛思敏在二审中未提交新证据。 被上诉人龙宇公司在二审中辩称：一、钱某完成的土建工程与盛思敏无关。盛思敏未提交证据能证明盛思敏承包涉案土建工程，根据盛思敏申请的证人余某的证言，可证明盛思敏是承包钢结构工程，钱某是承包土建工程。根据最高人民法院建设工程司法解释二第二十六条规定，可由实际施工人向发包人主张权利；另外根据龙宇公司一审提交的书面证据工程款付款申请单，龙宇公司支付盛思敏全部是钢结构工程款，龙宇公司支付钱某是土建工程款。二、涉案钢结构工程不是全部由盛思敏完成。一审盛思敏未向法院完成涉案钢结构工程验收材料，以证明盛思敏完成全部工程。龙宇公司提交的书面证据支付凭证可证明由吕某完成涉案钢结构20%剩余工程。三、盛思敏在本案是否涉嫌犯罪，龙宇公司已向公安机关报案，现正在审查是否立案。根据盛思敏提交的财务资料，原法定代表人余某领取的工程款超出盛思敏认可领取的工程款。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院中止本案审理或者驳回盛思敏的上诉请求。 被上诉人龙宇公司在二审中未提交新证据。 原审第三人宏信公司在二审中述称：坚持一审意见，施工合同未实际履行，宏信公司未收到过一分工程款。盛思敏的上诉与宏信公司无关，故宏信公司不做其他陈述。 原审第三人宏信公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。龙宇公司与宏信公司虽于2014年签订了《建设工程施工合同》，约定由龙宇公司将案涉土建及钢结构安装工程发包给宏信公司施工，但事实上，宏信公司并未实际履行该合同，龙宇公司也未向宏信公司支付过工程款。现盛思敏起诉认为其实际施工了合同项下的全部工程，并诉请要求龙宇公司支付工程款及逾期付款损失。但从现有证据，盛思敏未与龙宇公司签订过施工合同，不能证明其与龙宇公司之间的承发包关系；从实际工程款领款的人员及款项的性质上看，并非均是由盛思敏领取或是受盛思敏授权所领取，无直接证据证明案外人尹守明、钱某、徐德清、吕某所领取的工程款与盛思敏有关，仅凭几份证人证言，尚不能认定盛思敏与证人之间系总分包的关系，也无法证明应由盛思敏领取全部案涉工程的工程款。盛思敏上诉称其完成了全部钢结构工程缺乏证据证明，不予采信。盛思敏的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22365元，由盛思敏负担（盛思敏已向本院预缴上诉案件受理费25799元，盛思敏应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费3434元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十二月十四日 书记员 袁其伟