安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3164号 上诉人(原审被告)：中昊天元资产管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区汤立路****1506，统一社会信用代码91110105782508449。 法定代表人：王祥，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：何帮文，男，1970年12月17日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：吴宗保，安徽点津律师事务所律师。 原审第三人：巫亚萍，女，1980年4月10日出生，汉族，住安徽省无为市。 上诉人中昊天元资产管理有限责任公司（以下简称中昊公司）与被上诉人何帮文、原审第三人巫亚萍合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人王祥、被上诉人的委托诉讼代理人吴宗保、原审第三人巫亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中昊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审法院将上诉人与被上诉人之间的业务合作关系认定为合伙法律关系是错误的。上诉人与被上诉人于2018年3月22日签署《业务合作协议》，双方约定就“无为县东部新城PPP项目”进行合作，一审法院以此《业务合作协议》认定上诉人与被上诉人之间为合伙关系，其理由为“依据《业务合作协议》内容，双方当事人对案涉项目的投标及未来的经营管理等事务，共同经营、按比例享有利益和分担投资的意思表示明确，协议内容符合合伙经营的法律特征”。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的关系不是合伙法律关系。首先该《业务合作协议》就当事人双方的权利义务做了具体明确的约定，即协议中被上诉人的主要义务为协助答辩人中标无为项目，上诉人的主要义务为负责协调总承包方将无为项目的工程分包给原告。双方关系符合居间关系的法律特征。其次，无为项目属于PPP项目，就投标方或者联合体参与方的法律资格有明确规定，被上诉人不符合参与PPP项目投标以及经营管理项目的资格。上诉人与湖南省第五工程有限公司组成联合体参与项目投标，被上诉人非联合体成员，既无参与该项目的投资资格，也无共同经营管理该项目的权利。因此—审法院认定上诉人与被上诉人关系符合合伙关系的法律特征是错误的。 二、—审判决上诉人承担保证金利息在认定事实方面存在错误，证据明显不充分。首先，没有证据证明上诉人法定代表人就投标保证金利息向被上诉人做过任何承诺,仅凭与被上诉人有利害关系的第三人的证言据此认定，认定事实方面明显存在问题。其次，被上诉人、第三人、证人的证言证明上诉人员工余某就保证金利息曾向被上诉人做出过口头承诺，这也存在明显漏洞。一是该证言未得到余某本人证实，真实情况无从认定；二是余某从未当任过上诉人的总经理，也无证据证实余某得到上诉人的授权。第三,上诉人确认授权汪某就保证金利息事项与被上诉人进行磋商，《授权委托书》的授权事项为“就保证金利息进行磋商＂，一是并未授权证人汪某可以代表上诉人就保证金利息的承担作出承诺，证人汪某无权就保证金利息的承担代表上诉人作出承诺;二是也没有证据证实双方就保证金利息的承担达成过任何协议。第四，上诉人与湖南省第五工程有限公司、姚金柱就无为项目签署《保证金协议书》，协议内容就保证金的交付、返还和保证进行约定。根据该《保证金协议书》，被上诉人并非协议当事人，被上诉人无权依据该《保证金协议书》向上诉人主张保证金利息。另外，《保证金协议书》并未就保证金利息作出任何约定，也间接印证了上诉人与被上诉人之间从未就保证金利益有过任何约定。 综上所述，一审判决明显缺乏事实与法律依据，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益！ 何帮文答辩称：一、根据签订的协议，符合合伙的特征和要件，双方是合伙关系。二.让被上诉人在外借款支付投标保证金，并对借款承担月利率3.5%的利息，这是上诉人期间让（要求）被上诉人办理并且同意和认可的事实。因此上诉人应分担上述费用和损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，恳请二审法院维持一审判决。 原审第三人巫亚萍陈述称：何帮文让我在外面给他筹借，当时我也怕有风险，我说你干什么用？他说是用于投标无为县东部新城项目的保证金。当时中昊公司还有一个叫汪某的小伙子，他也跟我说你帮忙借一下，这个钱我们用不了多久。我说你们把这个项目的招标文件等所有电子版的东西、手续都要发给我，我问投标是几家单位，他说两家，一个是北京的中昊公司，还有一个是湖南五建，然后我就想都是这么大的企业，你让我在外面借，我就给你们帮一个忙。是6月11日和我说的，然后我11号下午就出去给他借了，当时无为有一个做投标保证金生意的，然后我就去找了他，他说你把所有的电子版的东西你全都要发给我，然后我把汪某转发给我的东西转发给做招标保证金这个人了，这个人也同意了，他说你明天来办一个手续我给你借，当时我借的时候人家就问我期限，我就打电话给何帮文和汪某，问这个钱大概要用几天，我好跟人家说，他说那你借到五天时间就可以了，当时我还跟人家放了几天，我说那就借十天，借款人也说那十天这样10000元钱利息，这是12号跟我说的，手续我也是12号办的，我12号就用微信给他转了10000元钱，但是保证金是13号借过来的，是直接打到湖南五建的账户上面去，后期等到十天一直保证金都没有回来。然后人家就找我要，我就找何帮文找汪某催这个钱。大约是在6月27、28号的时候，中昊公司领导到无为来了，在一起吃饭时，也说到保证金的事情，当时何帮文也在，因为这钱是我借的，所有的风险全都加在我身上，所以我很担心这个事。然后何帮文讲你放心好了，这个钱我们公司会想办法汇给你的，公司领导今天就过来，回头你去参与一下，中间这个事情你不就知道了吗？我最起码没有骗你，然后中午吃饭时，当时他们在座的人都说了，让这个钱再坚持几天，等外面一笔工程款的项目款回来就给你付过来，但这个钱一直没付，拖了好长时间，最后这个项目就是没做了，他们把保证金退回来，才还给做保证金的借款人，借款人是叫姚陈柱，保证金是在2019年3月21日和3月25日分两次退回来的。 何帮文向一审法院起诉请求：1.判令中昊公司立即给付何帮文垫付的保证金利息186200元；2.判令中昊公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2018年3月，无为县住房和城乡建设局作为招标采购方，对外发布无为县东部新城ＰＰＰ项目（以下简称无为三Ｐ项目）招标采购信息。2018年3月22日，中昊公司在汪某的介绍下，与何帮文就合作投标与运营管理无为三Ｐ项目事宜达成协议，并签订书面《业务合作协议》一份，该协议载明：“一、合作事项。本协议约定的合作事项为无为县东部新城ＰＰＰ项目的投标与运营管理及相关工作。二、合作方式。1.乙方（注指何帮文，下同）协助甲方（注指中昊公司，下同）取得项目中标后，甲方负责与总承包方协调，满足乙方从总承包分包30%的工程量，乙方需按照工程量比例承担项目资本金及税费（管理费初步暂定4%以内）具体实施细节另行协商。2.如果甲方放弃投标必须承担乙方在该项目前期所有的运作费。……”此后，中昊公司联系湖南省第五工程有限公司（以下简称湖南五建）共同组成联合体对案涉项目开展投标工作，因项目投标需要交纳投标保证金80万元，但中昊公司和何帮文均没有自有资金交纳该保证金，双方遂经协商达成口头协议，约定由何帮文负责对外借款80万元，并支付出借人相应利息，先行交纳该投标保证金。为此，何帮文向第三人巫亚萍提出借款80万元，用于交纳案涉项目投标保证金，并向巫亚萍出示了盖有中昊公司和湖南五建四川分公司公章的《保证金协议书》照片等材料。巫亚萍确认何帮文借款用途后表示同意借款，但因自己没有资金，其遂向姚陈柱借款80万元，约定按照10天1万元标准计收利息，在征得何帮文同意后，巫亚萍指示姚陈柱于2018年6月13日直接将80万元汇入湖南五建银行账户，同日，湖南五建将该款汇入招标单位指定的交纳投标保证金银行账户。案涉项目开标后，中昊公司和湖南五建组成的投标联合体仅名列第二中标后选人，2018年7月2日，招标组织机构发出招标结果通知书，通知中昊公司和湖南五建联合体未能中标案涉项目；中昊公司和何帮文之间就案涉项目的合作随后也自行终止。期间，由于交付的投标保证金没有及时返还出借人，何帮文也未能及时还款，在巫亚萍催讨下，何帮文于2018年6月底带巫亚萍与中昊公司董事长王祥、总经理余某以及汪某等人见面，商谈归还出借的保证金及利息事项，中昊公司总经理余某当时口头承诺让何帮文再坚持一星期，待中昊公司资金回款后即行归还。后巫亚萍与姚陈柱协商，对所借80万元按月利率3.5%据实结算利息，并告知了何帮文和汪某，何帮文亦承诺按月利率3.5%与巫亚萍结算利息，汪某庭审中证实，中昊公司对上述保证金借款按月利率3.5%支付利息的情况知晓。但此后中昊公司及何帮文均没有及时归还上述所借的80万元，案涉项目招标单位也因故直至2019年3月19日，才将案涉投标保证金80万元原路退还给湖南五建，湖南五建于同年3月22日和25日分别返还45万元和30万元至姚陈柱银行账户，另5万元则一直没有返还，后因巫亚萍向一审法院提起诉讼，湖南五建才于2019年6月5日将另外5万元予以返还。上述资金占用期间，巫亚萍先行向姚陈柱按月利率3.5%结算支付了利息款；何帮文经与中昊公司协商利息承担问题未果，在巫亚萍催讨下，现亦已根据资金占用时间按月利率3.5%标准，自行向巫亚萍结算支付了全部借款利息款共计266000元。何帮文因向中昊公司催讨上述垫付利息款无果，遂诉至一审法院，致讼。 一审法院认为，何帮文和中昊公司之间签订的《业务合作协议》，明确约定合作事项为无为三Ｐ项目的投标与运营管理等工作，并约定中标后何帮文对案涉项目工程量的30%享有权利并承担相应义务，该协议名为《业务合作协议》，但依据该协议内容，双方当事人对案涉项目的投标及未来的经营管理等事务，共同经营、按比例享有利益和分担投资的意思表示明确，协议内容符合合伙经营的法律特征，应认定双方间的《业务合作协议》实际是双方就案涉项目达成的合伙经营协议，且合法有效，对双方当事人具有法律约束力。中昊公司关于双方之间的业务合作关系不属于合伙法律关系的辩解理由，与查明事实不符，不予采纳。投标案涉项目是双方约定的合伙经营事项，双方理应共同出资交纳该投标保证金，审理中，中昊公司自认案涉项目投标保证金并非自己公司出资交纳，承认系何帮文一方交纳；而证人汪某系中昊公司与何帮文间合作事项的介绍人，中昊公司还曾于2019年5月27日向汪某出具授权委托书，授权汪某代表中昊公司进行案涉保证金利息的蹉商事宜，其于2019年5月30出具的《情况说明》，以及当庭证言的证明效力，综合全案其他事实，予以采信，上述证据与第三人陈述相印证，足以证实中昊公司和何帮文在出资交纳合伙投标项目的投标保证金问题上，双方经协商一致后，授权何帮文以对外借款的方式，筹集并交纳合伙投标保证金，而何帮文实际对外借款80万元交纳案涉项目投标保证金，以及约定按月利率3.5%承担该项借款利息的事实，何帮文已履行向中昊公司的告知义务，中昊公司对上述事实知晓，且未作任何反对表示。因此，何帮文向第三人巫亚萍借款80万元，用于交纳案涉项目投标保证金，并约定承担月利率3.5%的借款利息，实际是执行合伙事务，由此产生的债务，应认定系合伙债务，应当由全体合伙人共同负担。现双方合伙事务实际终止，而何帮文对案涉合伙借贷产生的利息款债务266000元，已自行向第三人巫亚萍进行了实际清偿，合伙人在合伙事务终止时，依法应当对该项合伙债务进行内部分摊。合伙人在执行合伙事务时应当认真履行职责，并遵守法律规定，以切实维护全体合伙人利益。本案中，何帮文向第三人借款80万元，虽系执行合伙事务，但其明知借款利息高达月利率3.5%，明显超过国家法定保护利率上限，却仍予以借贷，且按该约定利率实际支付利息，显然加重了合伙人的负担，其对此具有过错，对何帮文诉请主张的借款利息部分，一审法院认定应在借贷行为发生时国家法定保护利率上限，即月利率2%范围内进行核算，以此确定的借款利息作为双方合伙债务为宜，并参照双方《业务合作协议》约定的有关工程量分享比例在合伙人间进行分摊，超过部分的利息款，由何帮文自行承担。根据借贷资金实际占用时间，按月利率2%标准核算，一审法院院认定双方合伙借贷的利息费用为153500元（282天×2%÷30天×45万元＋285天×2%÷30天×30万元＋395天×2%÷30天×5万元）；中昊公司应分摊上述合伙利息费用的70%，即107450元（153500元×70%）。 综上，对何帮文诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定，判决：一、被告中昊天元资产管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告何帮文107450元；二、驳回原告何帮文的其他诉讼请求。案件受理费4024元，减半收取计2012元，由何帮文负担1006元，中昊天元资产管理有限责任公司负担1006元。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明事实同一审。 本院认为，本案争议焦点为：第一、何帮文与中昊公司之间是否构成合伙关系？第二，中昊公司是否应分担案涉保证金利息？围绕上述争议焦点，结合双方诉辨意见，本院分析论证如下： 一、关于何帮文与中昊公司之间是否构成合伙关系。何帮文与中昊公司签订的协议虽名为《业务合作协议》，但从该协议约定的权利义务内容、以及中昊公司授权汪某协商保证金利息的事实、汪某的《情况说明》和证言、原审第三人的陈述看，一审法院认定双方构成合伙关系并无不妥，对此一审法院已详细分析论证，本院不再赘述，维持一审认定。二、关于中昊公司是否应分担案涉保证金利息。中昊公司关于其虽向汪某出具授权委托书，但仅系为协商保证金利息，并不代表对案涉保证金利息承担的承诺。中昊公司的该项主张与本案查明事实不符，亦不符合生活经验与逻辑，汪某作为双方业务合作介绍人，其地位具有一定程度上的中立性，在无相反证据推翻的情况下，其所出具的《情况说明》及证人证言应予采信。一审法院据此按双方约定的中标后所得工程量比例判决中昊公司以借贷行为发生时国家法定保护利率上限2%分担双方合伙利息费用，并无不当。 综上，中昊公司的上诉请求与理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4024元，由上诉人中昊天元资产管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二〇年十二月十八日 书记员 米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。