山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8413号上诉人（原审被告）：临沂市蓝力机械制造有限公司，住所地山东省临沂市河**联邦路与合肥路交汇处。法定代表人：戚麟，总经理。委托诉讼代理人：高艳芳，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南翰玛装饰装修配套设备有限公司，住所地河南省郑州市**西工房**楼**。法定代表人：刘磊，总经理。委托诉讼代理人：赵飞，河南程功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛广华，男，1981年6月7日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。上诉人临沂市蓝力机械制造有限公司（以下简称蓝力公司）因与被上诉人河南翰玛装饰装修配套设备有限公司（以下简称翰玛公司）、盛广华装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蓝力公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第二项并改判，驳回被上诉人河南翰玛装饰装修配套设备有限公司一审时对上诉人的诉讼请求，或发回重审。二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定盛广华和北京弘洁名筑建筑有限公司存在挂靠关系是错误的。庭审时上诉人和被上诉人均没有认可盛广华与弘洁公司是挂靠关系，盛广华与弘洁公司之间没有挂靠协议，一审第二次开庭时盛广华亲自承认其是弘洁公司的员工：“弘洁公司是我弟弟的公司，法人叫盛广龙，我当时在干工程的时候担任项目负责人，现在已经离职”。上诉人也认可盛广华是弘洁公司的员工。一审法院在没有任何证据的情况下认可盛广华和弘洁公司是挂靠关系，显然事实不清、证据不足。上诉人将部分工程款通过盛广华的账户支付给弘洁公司，是因为他是弘洁公司的员工，被公司派驻在华东基地负责装修而已。他不是工程承包人，工程的承包人是北京弘洁名筑建筑有限公司。被上诉人盛广华作为弘洁公司的员工私自将公司承包的工程转包给其他人员与发包人无关。根据合同的相对性上诉人不应当承担连带清偿责任。二、一审法院存在程序错误。1、一审法院应当以职权追加北京弘洁名筑建筑有限公司为被告，但是一审没有追加。因为弘洁公司作为承包人，是具有该工程施工资质，并承担任何工程款纠纷的责任主体法人，其公司员工私自转包工程，因其转包而产生的一切纠纷应该由弘洁公司承担，而不是临沂市蓝力机械制造有限公司承担连带责任。2、一审提供的证据有一份挂靠证明，由弘洁公司出具，该证据不是上诉人提供，一审时上诉人没有看见两被上诉人出示过此证据，一审法院也没有组织过上诉人对此证据进行过质证。一审法院却依据此证据认定了盛广华和弘洁公司存在挂靠关系，是适用法律错误。根据民诉法规定原告、被告提供的证据必须经过庭审举证、质证才能作为证据使用，否则不能作为证据使用。同时，一审法院没有经过质证而直接使用该证据，也剥夺了上诉人在一审时对此证据进行质证的权利，侵犯了被告的辩护权利，是严重的程序违法。依法应将此案发回重审。三、一审法院对于临沂市蓝力机械制造有限公司和北京弘洁名筑建筑有限公司是否存在未结清的工程欠款并没有查清，而判决上诉人承担连带清偿责任无事实和法律依据。1、上诉人与弘洁公司（盛广华）已经结算完毕，不应当承担连带责任。上诉人与北京弘洁铭筑建筑有限公司（以下简称：弘洁公司）就荣麟家居华东基地办公室的装修改造签订了合同，合同当时暂定1000万元，上诉人以材料款、银行转账等形式支付装修工程款共计：10791279.60元。对此数额，一审法院已经确认。盛广华也已经认可支付这些款项。根据盛广华提供的微信截图可以证实，盛广华证实该工程的所有款项为：1、2017年临沂办公楼实际发生材料款974万元和办公楼维护大约为6万元，合计约980万元；2、办公楼装修超量部分；3、装修原材料上涨10%。根据上诉人支付了10791279.60减去办公楼的实际发生费用合计980万元，上诉人多支付了991279.60元。而盛广华和河南翰玛公司签订的装修合同，合同暂定价格是1184000元，最后结算是1460000元，装修超量部分是270000元，991279,60元远远大于270000元，即上诉人多支付给弘洁公司的工程款已经远远超出装修增量的部分。不存在上诉人有剩余工程款未结清的情况。所以，被上诉人河南翰玛公司与盛广华的纠纷与上诉人无关。2、被上诉人翰玛公司与被上诉人盛广华之间是否存在未结清的工程款，存在多少一审并没有查清。认定25万元也只是依据盛广华和刘磊的不完整的微信聊天记录。聊天记录没有具体的增加了哪些工程量，增加了多少工程款，均没有涉及。而被上诉人翰玛公司提供的分项工程量清单，并不是当时施工时制作，而是事后制作，不具有真实客观性。所以一审法院认定欠付25万元工程款证据不足。如果盛广华和刘磊（翰玛公司法定代表人）双方认可，那是他们之间的事情，与上诉人无关。根据建设工程施工合同解释的规定，如果按照工程量计算工程款须明确双方签字确认，确定施工面积及单价，但是被上诉人翰玛公司提供的分项工程量清单当时没有盛广华的签字确认，无法证实被上诉人盛广华和河南翰玛公司之间工程款数额。而且通过被上诉人翰玛公司提供的录音证据证实153万元的工程款总价是盛广华和刘磊协商出来的，并不是据实计算出来的。翰玛公司提供的录音中盛广华与刘磊两人一唱一合的说剩余工程款多少，至于怎么来的剩余工程款并没有真正的核算。两人存在串通的嫌疑。3、被上诉人盛广华与被上诉人翰玛公司之间即使存在未结清的工程款，那也是盛广华与翰玛公司之间的事情，与上诉人无关。上诉人与被上诉人翰玛公司没有合同关系，上诉人与弘洁公司签订的荣麟家居华东基地办公楼装修改造合同，具体施工由该公司派盛广华负责。当时上诉人将整个的办公楼装修发包给弘洁公司承包，弘洁公司具有装修资质。装修过程中，盛广华私自将部分装修工程转包，上诉人并不知情，翰玛公司要追究也应该追究弘洁公司，而不是上诉人。四、一审法院适用法律错误。一审法院在未查清事实的情况下直接适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定错误。二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，一审法院并没有查清上诉人与弘洁公司是否存在欠付的工程价款，被上诉人翰玛公司和被上诉人盛广华存在多少未结的工程款的多少的情况下就判决上诉人承担连带责任，是明显的适用法律错误。综上，上诉人不应该承担连带清偿责任。请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人翰玛公司辩称，一审事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决合理合法，应当驳回上诉人上诉请求，维持原判。1、一审认定工程款的事实清楚，关于上诉人主张其与弘洁公司合同问题，双方明确约定的是合同的暂定价格，不是固定价格，具体工程款应当以实际施工为准，上诉人仅以其付款超过暂定价格为由，认为已经结清全部工程款，证据不足，且在上诉人对涉案工程款有异议情况下，既没有提供相应的结算证明、对账凭证，也未在一审辩论终结前提交鉴定申请，故应当视为其举证不能或放弃相应诉讼权利，相应法律后果由自身承担。2、被上诉人河南翰玛装饰装修配套设备有限公司与盛广华分别为涉案合同相对方，双方均对涉案工程款有相应对账结算权利，因此双方均认可的事实可以作为定案依据，如果合同双方都没有对账结算权利，又有谁有这个权利，且双方协商变更工程款也是在公平自愿的基础上做出的，且河南翰玛装饰装修配套设备有限公司也对工程款做了让步，一审认定的25万元，上诉人主张该事实并未查清，缺乏事实和法律依据，因此不能成立。3、一审法院程序合法，上诉人主张追加弘洁公司作为第三人参加诉讼，缺乏事实和法律依据，上诉人在一审程序中并未提交相应申请，属于对其程序权利的放弃，且追加弘洁公司作为第三人不属于法院依职权追加的情形，上诉人在一审中对盛广华系涉案工程的实际承包人并无异议，在二审中对此提出明显不属于新的事实和理由。盛广华辩称，实际上我与上诉人合作项目不止这个项目，还有其他项目，他所超出来70多万元是给上诉人装修餐厅和马总的卧室全部的费用，2项合计70多万，实际上诉人支付办公楼装修款为1000万元整，所有转款均有银行记录，所以上诉人所指出的办公楼1000万元装修款已超出不符合实际情况。翰玛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告盛广华支付原告合同款312713.2元及利息（利息按照年息6%计算）；2、被告蓝力公司对上述债务承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告盛广华挂靠在案外人弘洁公司对外承接工程。2017年6月，被告盛广华以弘洁公司（承包方）名义与被告蓝力公司（发包方）签订《荣麟家居华东基地办公楼装修改造工程合同》一份，约定发包方将办公楼装修改造工程发包给弘洁公司承建，承包范围包括设计施工，承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量。本工程合同价款包含了施工图纸内的全部内容，采用前期概算框架合同的形式，最终合同价款以工程竣工结算价为准，概算合同价款为10000000元，工期为2017年6月26日起至10月25日止。合同同时约定了工程结算及付款、工程质量及验收、材料设备供应等内容。双方均在协议上加盖合同专用章予以确认。合同签订后，被告盛广华作为实际施工人采购物料、组织人工进场后根据设计图纸实际施工，被告蓝力公司按照施工进度及付款期限分批支付被告盛广华工程款。工程竣工后，被告盛广华将工程交付被告蓝力公司验收使用，被告蓝力公司期间支付被告盛广华工程款10791279.60元，但双方对工程款是否结清存在争议。施工过程中，被告盛广华（甲方）与原告翰玛公司（乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，约定甲方将室外金属板屋面装饰装修项目发包给原告承建，承包方式为包工包料、包后期维修。工程工期自2017年7月20日起至9月30日止。合同价款按面积每平方单价据实际发生结算，暂定1184000元。同时约定了工程质量及验收、工程价款及结算的内容。合同签订后，原告采购物料安装完成了干挂金属铝板、铝合木纹方通、干挂石材项目，同时增加了合同外旧厂区大门改造及新大门金属铝板外挂项目；被告盛广华支付原告工程款1210000元。工程竣工后，原告将工程交付给被告盛广华验收通过并制作了《分项工程量清单》一份，内容为：金属铝板材料人工费882403.2元（1838.34㎡×480元/㎡），木纹方通材料及人工费501910元（947㎡×530元/㎡），干挂石材辅材及人工费40000元（200㎡×200元/㎡），大门改造金属铝板材料人工费98400元（205㎡×480元/㎡），工程款累计1522713.2元。2019年12月18日，原告法定代表人刘磊通过微信将分项工程量清单发送给被告盛广华，被告盛广华予以认可。同时双方协商一致将未付工程款312713.2元降至250000元，但被告盛广华未支付剩余工程款，原告法定代表人刘磊以微信、电话方式数次催促被告盛广华支付工程款未果，诉至法院。另查明，原告庭审中对其施工工程量及工程价款进行鉴定，后自愿撤回鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告盛广华是否应向原告翰玛公司支付剩余工程款250000元及利息；2、被告蓝力公司是否对上述债务承担连带清偿责任。关于焦点一，原告翰玛公司与被告盛广华签订的《建筑装饰工程施工合同》系当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应履行各自义务。合同签订后，被告盛广华按约定将室外金属板屋面装饰装修项目分包给原告承建，由原告采购物料、组织人工进行实际施工。原告完工后将工程交付被告盛广华验收通过，后经双方结算形成《分项工程量清单》，被告应付工程款为1522713.2元，已付工程款为1210000元，未付工程款协商一致由312713.2元降至250000元，双方对此均无异议，故被告盛广华应当按照约定支付剩余工程款250000元及利息。利息自2019年12月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。通过《荣麟家居华东基地办公楼装修改造工程合同》、《建筑装饰工程施工合同》、付款凭证及庭审查证，能够认定被告盛广华以弘洁公司的名义承包了被告蓝力公司办公楼装修改造项目，后实际施工人盛广华将室外金属板屋面装饰装修项目工程分包给被告翰玛公司。虽然被告盛广华已将工程交付被告蓝力公司验收使用，但二被告未对工程量及工程价款形成有效对账凭证或申请本院委托鉴定，且被告盛广华未提供工程签证或联系单证明工程总量，被告蓝力公司亦未提交足额支付全部工程款的相关证据，即在双方对工程款数额、工程总量存在争议的情形下，不能认定被告蓝力公司作为发包人已经付清了全部项目工程款，故被告蓝力公司应在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，原告诉讼请求部分成立。原告要求被告盛广华支付剩余工程款250000元及利息，理由正当，予以支持。被告蓝力公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告盛广华于本判决生效后十日内支付原告河南翰玛装饰装修配套设备有限公司工程款250000元及利息（利息自2019年12月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告临沂市蓝力机械制造有限公司在欠付建设工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南翰玛装饰装修配套设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5991元，由二被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，被上诉人盛广华以弘洁公司名义与上诉人蓝力公司签订《荣麟家居华东基地办公楼装修改造工程合同》，约定将蓝力公司办公楼装修改造工程发包给弘洁公司承建，工程合同价款包含了施工图纸内的全部内容，采用前期概算框架合同的形式，最终合同价款以工程竣工结算价为准，概算合同价款为10000000元。二审期间，上诉人蓝力公司与被上诉人盛广华均认可工程完工后未进行审计评估，上诉人蓝力公司以合同价款1000万元认为其已超付791279.60元，与合同约定“最终合同价款以工程竣工结算价为准”不符，故对其主张已与弘洁公司结清并超付工程款，本院不予采信，原审法院据此判其在欠付建设工程价款范围内承担连带清偿责任正确。上诉人蓝力公司虽对盛广华与弘洁公司是挂靠关系不予认可，但对盛广华所主张的是以弘洁公司名义进行施工且款项都是打至其个人账户未提供证据抗辩，故对上诉人蓝力公司要求追加弘洁公司参加诉讼的主张，本院不予支持。案涉施工价款系经被上诉人盛广华与翰玛公司依据施工合同、图纸及现场测量的工程量等进行结算确认的，原审法院据此判令盛广华支付翰玛装饰公司工程款250000元及利息并无不当。综上所述，上诉人临沂市蓝力机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5991元，由上诉人临沂市蓝力机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月十七日书记员  张 薇