四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终687号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）倪志宏，男，1976年10月18日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省成都市青羊区。因犯合同诈骗罪，2017年5月16日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2019年8月7日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，经成都市成华区人民法院决定，2019年8月7日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人蔡胜兵，四川公生明律师事务所律师。 原审被告人胡俊中，男，1976年11月19日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省威远县。因犯合同诈骗罪，2017年7月10日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑九年。因本案被解回审判，现羁押于成都市看守所。 原审被告人李元尊，男，1986年11月20日出生，汉族，大学本科，户籍所在地山东省菏泽市单县。因犯合同诈骗罪，2017年5月16日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑八年。因本案被解回审判，现羁押于成都市看守所。 原审被告人赵楠，男，1984年6月22日出生，回族，大学本科，户籍所在地河南省开封市金明区。因犯合同诈骗罪，2017年5月16日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑四年六个月。因本案被解回审判，现羁押于成都市看守所。 原审被告人李欢欢，男，1981年6月23日出生，汉族，大学本科，户籍所在地江苏省丰县。因犯合同诈骗罪，2017年5月16日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯合同诈骗罪，经成都市成华区人民法院决定，2020年6月4日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人周永华，男，1992年3月5日出生，汉族，中专文化，户籍所在地重庆市沙坪坝区。因犯合同诈骗罪，2017年5月16日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2019年2月4日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，2019年2月4日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2019年3月13日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。2020年9月4日经本院决定，对其取保候审。 原审被告人廖松，男，1989年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市璧山区。因犯合同诈骗罪，2017年5月16日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2018年12月26日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，2018年12月26日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2019年1月31日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。2020年7月26日经成都市成华区人民法院决定，对其取保候审。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人胡俊中、李元尊、赵楠、李欢欢、倪志宏、周永华、廖松犯合同诈骗罪一案，于二〇二〇年六月三十日作出（2019）川0108刑初560号刑事判决。宣判后，原审被告人倪志宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人胡俊中、李元尊等人于2013年4月7日在成都市成华区××路××号××大厦××层××单元成立四川省尚道网络科技有限公司（以下简称“尚道公司”），注册资本200万元，工商登记股东为李元尊、孙姝（李元尊配偶），李元尊为该公司法人代表。后被告人胡俊中、李元尊、赵楠、倪志宏于2013年11月13日在成都市成华区××路××号××大厦××层××单元登记成立四川省行知科技有限公司（以下简称“行知公司”），注册资本200万元，工商登记股东为胡俊中、李元尊、赵楠、倪志宏，胡俊中为该公司法人代表。 前述公司成立后，被告人胡俊中在两公司实际控股并负责两公司的整体经营；被告人李元尊入股尚道公司、行知公司，具体负责两公司的日常事务管理；被告人赵楠入股行知公司，主要负责尚道公司的销售以及行知公司的培训；被告人倪志宏入股行知公司，主要负责尚道公司、行知公司的技术运营；被告人李欢欢入股行知公司，主要负责行知公司销售企划；被告人周永华在尚道公司工作，先后担任销售经理开展具体销售业务、销售总监管理销售团队开展销售业务；被告人廖松先在尚道公司负责销售，后至行知公司担任销售总监负责管理其销售团队开展销售业务。 前述公司成立后，主要采取可为被害人包装开发网络关键词继而高价转卖关键词、域名等，虚构关键词买家或虚假承诺在短期内可为被害人实现高额利润的方式，诱使被害人与公司签订《“移动互联网关键词”委托转售协议》、《行业门户APP服务合同》等合同，以收取服务费、保证金等名义，骗取被害人财物。 经统计，截至案发，尚道公司诈骗77人人民币5170500元，案发前通过被告人李元尊账户向其中8人转账293500元（1人转账金额超过报案金额46000元），实际骗取4923000元；行知公司诈骗70人人民币3602200元，案发前通过被告人胡俊中、李元尊账户向其中4人转账139000元（1人转账金额超过报案金额20000元），实际骗取3483200元；被告人周永华、廖松担任销售总监期间主管销售团队诈骗数额均已达100万元以上。 原判另查明，2014年6月起，被告人胡俊中等人在重庆渝北区设立公司进行合同诈骗，重庆市渝北区公安局接受报案后立案侦查，于2015年6月5日将被告人李元尊、李欢欢、廖松抓获，2015年6月9日被告人周永华经公安机关电话传唤主动到案，2015年8月17日被告人赵楠经廖松等人积极配合公安机关劝说后至公安机关投案，2015年9月22日被告人倪志宏主动到公安机关投案，2016年7月7日公安机关在被告人倪志宏的协助下将被告人胡俊中抓获。重庆市渝北区人民法院于2017年5月16日以（2016）渝0112刑初837号刑事判决书判决被告人李元尊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15万元；被告人李欢欢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；被告人赵楠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币9万元；被告人倪志宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5万元；被告人廖松、周永华犯合同诈骗罪，均判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4万元，后重庆市第一中级人民法院以（2017）渝01刑终630号刑事判决书改判被告人赵楠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金9万元，并维持其他判项。重庆市渝北区人民法院于2017年7月10日以（2017）渝0112刑初53号刑事判决书判决被告人胡俊中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元，并经二审法院裁定维持原判。 原判认定上述事实有经一审庭审举证质证的以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、到案经过、押解说明、到案情况说明；2.七被告人的户籍证明、辨认说明；3.工商登记材料；4.被告人胡俊中、李元尊、赵楠、李欢欢、倪志宏、周永华、廖松的供述及辨认笔录；5证人周某梅、伍某莲、任某森、高某力、吴某昊的证言及辨认笔录；6.被害人王某梅、沈某、张某海、宋某、万某云、迟某臣、袁某芬等人的陈述；7.移送材料、报案材料以及被害人提供的《“关键词包装”预付款协议书》、《“移动互联网关键词转售”委托代理协议》、《合作终止协议》、《“风口”移动产品技术服务合同》、补充协议、收据、转款凭证、POS单；8.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细、交易明细；9.协助查询财产通知书、协助查封财产通知书、购置房产收据、POS机凭证；10.司法鉴定意见书、刑事判决书、刑满释放证明书。 原判认为，被告人胡俊中、李元尊、赵楠、李欢欢、倪志宏、周永华、廖松以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。七被告人构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人胡俊中、李元尊系主犯；被告人赵楠、李欢欢、倪志宏、周永华、廖松系从犯，依法减轻处罚；被告人赵楠、倪志宏、周永华主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人胡俊中、李元尊、李欢欢、廖松到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人倪志宏、廖松具有立功表现。 各被告人在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应根据漏判之罪的具体情节予以量刑，并充分考虑七被告人前罪判决情况，实行数罪并罚。 针对本案查封的被告人胡俊中、李元尊、赵楠、倪志宏名下房屋，经查，被告人胡俊中、李元尊将部分赃款用于购买涉案房产，各被告人当庭自愿表示将涉案财产个人所有部分用于本案退赔，前述查封财产依法应在本案中一并处置。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：1、被告人胡俊中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十五万元；与前罪判决有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十五万元；2、被告人李元尊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；与前罪判决有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十五万元；3、被告人赵楠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；与前罪判决有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币十九万元。4、被告人李欢欢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元；与前罪判决有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币二十万元；5、被告人倪志宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；与前罪判决有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十三万元；6、被告人周永华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；与前罪判决有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元；7、被告人廖松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；与前罪判决有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元；8、追缴被告人胡俊中、李元尊、赵楠、李欢欢、倪志宏、周永华、廖松的违法所得，发还被害人，不足部分责令退赔，本案查封的财产依法一并处置。 上诉人倪志宏对认定其构成合同诈骗罪及量刑无异议，但提出：1、其于2014年5月之后未参与尚道公司、行知公司的诈骗行为，未提供任何技术支持和服务，2014年7月之后也未从公司获得收益，自己只应对2014年5月之前的数额承担责任；2、公司在成立之初有合法经营，应当区分合法合同金额和诈骗合同金额；3、本案查封其位于成都市××楼路××号××的住房和车位是其加入行知公司前用合法收入购得，希望予以保留不予处置。 辩护人提出：1、上诉人倪志宏只参与了涉案两家公司的部分合同诈骗犯罪活动，但其对量刑无异议，建议二审依法确认相应事实并维持其量刑；2、倪志宏系从犯、具有自首情节和立功表现，认罪悔罪态度好，建议保留其唯一住房。 二审审理查明事实及认定的证据与一审一致，本院依法予以确定。 本院认为，上诉人倪志宏与原审被告人胡俊中、李元尊、赵楠、李欢欢、周永华、廖松等人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。一审关于本案主从犯，上诉人倪志宏及其他各原审被告人具有的自首、立功、坦白等法定及酌定从轻或者减轻处罚情节认定准确，本院予以确认。 上诉人倪志宏及其他原审被告人因犯罪被判处刑罚，在前罪刑罚执行完毕以前，发现本案漏罪，应根据先并后减的原则对上诉人倪志宏等人科处刑罚。 针对上诉人倪志宏所提涉案公司有合法经营，应当区分合法合同金额和诈骗合同金额的上诉理由。本院认为，一审根据司法鉴定意见、被害人报案情况并结合相应合同等书证认定本案犯罪数额，并不涉及合法经营数额，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人倪志宏及辩护人所提倪志宏在2014年5月之后未参与尚道公司、行知公司的诈骗活动，原判认定其应对尚道、行知两家公司涉及的诈骗数额承担刑事责任不当的上诉理由和辩护意见。本院认为，根据本案原审各被告人的供述以及证人证言，能够证实原审被告人胡俊忠、李元尊等人先后在成都地区设立尚道公司、行知公司、天购公司，以包装开发网络关键词为名实施诈骗犯罪活动，之后又在重庆设立两家公司以相同方式骗取他人财物。在案原审各被告人供述以及公司员工等人的证言能够证实上诉倪志宏入股行知公司，先后在行知公司、天购公司任职，并统筹负责尚道公司、行知公司、天购公司等多家公司技术支持和系统维护，其在2014年6月之后仍在入股重庆公司参与诈骗犯罪活动，证明其并未脱离该诈骗团伙。其实际参与、配合指控涉案期间尚道、行知公司实施的诈骗犯罪活动，应当对尚道公司、行知公司诈骗总数额承担相应刑事责任。原判量刑时已充分考虑其在犯罪中地位作用及其他量刑情节，所处刑罚适当，上诉人倪志宏也对一审量刑无异议。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人倪志宏及辩护人所提保留其唯一住房的请求。本院认为，原判未认定扣押其名下财产系犯罪所得，但上诉人倪志宏参与诈骗犯罪，扣押财产中属于其个人所有的部分应当用于执行附加刑和退赔被害人损失，应在执行中依法处理。 综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 邓 夏 审判员 程哲渊 审判员 傅 超 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 章学玲 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提起上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。