广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020)粤13民终9102号上诉人（原审原告）：罗华忠，男，汉族，1983年5月5日生，住广东省电白县***********，身份证号：440************838。委托诉讼代理人：黎华，系广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：林春常，系广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南龙擎建筑基础工程有限公司，住所地长沙市雨花区******************，统一社会信用代码：914***********204T。法定代表人：刘万莉被上诉人（原审被告）：中国铁路广州局集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区********，统一社会信用代码：914************249。法定代表人：武勇被上诉人（原审被告）：中铁五局集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区******，统一社会信用代码：915***********165L。法定代表人：徐中义上诉人罗华忠因与被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司、中国铁路广州局集团有限公司、中铁五局集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初4170号之三民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗华忠上诉请求：一、请求依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初4170号之三《民事裁定书》，并裁定本案由广东省博罗县人民法院继续审理；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、广东省博罗县人民法院依法对本案有管辖权，原裁定错误。（一）本案上诉人属于合法的劳务分包合同的承包人，并非“实际施工人”，但是，亦应适用“实际施工人”有关法律及司法解释之规定。本案中，上诉人提供的是劳务作业（为湖南龙擎建筑基础工程有限公司提供钢板桩施工劳务），该劳务属于湖南龙擎建筑基础工程有限公司承包的部分工作，非主体工程，上诉人也具有相应的资质，因此，该劳务承包合同合法有效，上诉人属于合法的劳务分包合同的承包人，并非“实际施工人”。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（第509页）：“……赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权力，目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外，举重以明轻。既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此，本条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人。”综上，参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，上诉人作为原告，以分包人湖南龙擎建筑基础工程有限公司、发包人中国铁路广州局集团有限公司、总包人中铁五局集团有限公司为共同被告向建设工程所在地法院（广东省博罗县人民法院）提起诉讼依法有据，广东省博罗县人民法院对本案依法具有管辖权。（二）被上诉人中铁五局集团有限公司与湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间是否存在有效的仲裁协议与上诉人无关，同时，本案诉讼标的与被上诉人之间的仲裁协议并非同一法律关系，本案依法不适用仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条之规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”但是，上诉人罗华忠与被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司并未达成有效的仲裁协议或仲裁条款。至于被上诉人中铁五局集团有限公司与湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间的仲裁协议，根据合同相对性原则，只能约束协议双方，不能约束第三方。（上诉人罗华忠），被上诉人之间的仲裁协议与上诉人无关；其次，本案诉讼标的为建设工程施工合同法律关系，被上诉人之间的仲裁协议为租赁合同法律关系，与本案无关。因此，本案依法不适用仲裁。（三）原审裁定认为，上述人罗华忠向被上诉人中铁五局集团有限公司主张权利具有代为请求的性质，应当受到被上诉人中铁五局集团有限公司与湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间租赁合同中仲裁条款的约束。原审裁定与最高人民法院指导案例的裁判要旨背道而驰，亦明显违反建设工程施工合同司法解释的立法意旨，显属不妥。根据最高人民法院指导性案例（2014）民申字第1575号的裁判要旨：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。”，可见，上诉人以发包人中国铁路广州局集团有限公司、总包人中铁五局集团有限公司为共同被告提起诉讼，并不属于代位权诉讼，无须承继被上诉人中铁五局集团有限公司与湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间的法律关系，亦无须受其仲裁协议的约束。二、原审裁定程序严重违法，剥夺了上诉人的合法权益。本案中，原审法院仅电话告知上诉人方因被上诉人中铁五局集团有限公司提出了管辖权异议，因此，本案无须开庭审理。但是，原审法院并未按规定将被上诉人答辩状及其证据材料（被上诉人中铁五局集团有限公司与湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间的仲裁协议等）邮寄给上诉人罗华忠进行质证等，并在未开庭审理的情况下径行作出裁定，驳回了上诉人罗华忠的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条之规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”及《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”。原审法院的行为剥夺了上诉人罗华忠的辩护权及其他诉讼权利，属于严重程序违法，依法应当撤销其作出的裁定。综上所述，为维护上诉人合法权益，特具状上诉，恳请二审法院查明案情事实，撤销原裁定，并依法裁定本案由广东省博罗县人民法院继续审理。上诉人罗华忠补充上诉意见：一、《建设工程司法解释（一）》第26条是最高人民法院以司法解释的方式对实际施工人给予创设性地赋权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，关于实际施工人对发包人所享有权利的规定具有如下特征：（一）该条款的赋权具有综合性。它在第1款规定实际施工人对发包人提起诉讼的程序性权利（诉权），在第2款规定实际施工人对发包人享有的实体性权利（债权），即发包人应当在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。（二）该条款的赋权具有法定性。该条款是最高人民法院基于建设工程施工行业的行情和保护弱势群体的国情而为实际施工人创设权利的一种特制度殊安排。它虽与代位请求权有某种共性之处（即合同外第三方向合同当事人的债务人主张债权），但更与代位请求权具有本质的区别（包括行使的条件、行使的法律后果）。这一点从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》不仅以第24条予以重申，且另列第25条承认实际施工人具有代位请求权之规定可进一步予以印证。（三）该条款的赋权具有非限定性。该条款是明确而无条件的赋权条款，既不存在但书条款，也不存在《建设工程司法解释（一）》关于实际施工人向发包人主张工程款应当区分转包、违法分包与挂靠（借用资质）或者实际施工人在借用资质的情形下不得向发包人主张工程款的规定，而且目前并无司法解释或其它更高位阶立法对此作出限制性规定。二、原审裁定的说理内容实际上架空了实际施工人向发包人主张的诉权，也造成实际施工人因《中华人民共和国仲裁法》第4条规定而无法通过提起仲裁要求发包人支付工程款，进而最终被剥夺该条第2款所赋予的实际施工人对发包人所享有的债权的后果，与立法意旨不符，也不利于保护农民工的合法权益。（一）原审裁定认为：《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，并认为上诉人罗华忠向被上诉人中铁五局集团有限公司主张权利具有代为请求的性质，上诉人罗华忠与被上诉人中铁五局集团有限公司的关于与被上诉人中铁五局集团有限公司与被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间的法律关系具有承继关系，上诉人罗华忠无权单方改变仲裁条款的约定，原审法院对本案没有管辖权。（二）原审裁定的说理内容实际上架空了《建设工程司法解释（一）》第26条第一款赋予实际施工人向发包人的诉权，也造成实际施工人因《中华人民共和国仲裁法》第4条规定而无法通过提起仲裁要求发包人支付工程款，进而最终被剥夺该条第2款所赋予的实际施工人对发包人所享有的债权的后果。换言之，只要发包人与转包人之间存在任何有效的仲裁协议或仲裁条款，即可实质性地剥夺实际施工人向发包主张债权的权利，这明显违背《建设工程司法解释（一）》第26条，也不利于保护农民工的合法权益。综上所述，原审法院对本案依法拥有管辖权，不应受被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司和中铁五局集团有限公司之间的仲裁条款约束，原审裁定错误。故恳请二审法院查明案情事实，撤销原裁定，并依法裁定本案由广东省博罗县人民法院继续审理。同时，由于原审裁定严重违反法定程序，如本案裁定发回原审法院继续审理，原审判人员及合议庭成员应当进行回避，并另行组成合议庭成员对本案进行审理。中铁五局集团有限公司辩称，参照最高人民法院（2013）民提字第148号再审裁定书要旨，本案答辩人中铁五局集团有限公司和被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司签订《机械计件租赁合同》（合同编号：广汕铁路工经015号,以下简称“015号合同”）和《机械设备租赁合同》（ZTWJGSTL-租赁-2018-13,以下简称“13号合同”），两份合同中均约定发生争议的交由贵阳仲裁委员会仲裁。若上诉人以“实际施工人”身份突破合同相对性，向答辩人、被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司主张权利，其劳务施工的权利源于答辩人与被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间签订的015号合同，故也应受该合同约定的管辖约束，上诉人向答辩人主张具有代位请求权的性质，上诉人与答辩人的关系与答辩人与被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司的法律关系具有承继关系，只要上诉人起诉答辩人，就须受被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司与答辩人之间的015号合同中仲裁条款的约束，上诉人无权单方改变仲裁条款的约定。本案贵阳仲裁委员会应具有管辖权。综上，请贵院依法审查答辩人与被上诉人湖南龙擎建筑基础工程有限公司之间合同仲裁条款，驳回上诉人的申请。一审原告向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付拖欠的工程劳务款2211955.39元及利息（5%结算预留金部分，利息以本金158043.30元为基数，按年利率6%自2020年6月1日至2020年8月14日止为1948.48元，自2020年8月15日起至被告付清该笔款项之日止的利息按年利率6%另计；其余应付工程劳务款部分，利息以本金2053912.09元为基数，按年利率6%自2019年6月14日至2020年8月14日止为144505.38元，自2020年8月15日起至被告付清该笔款项之日止的利息按年利率6%另计）；二、判令三被告向原告支付因本案建设工程分包合同纠纷而支付的律师服务费30000元；三、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人即本案原告向被告三中铁五局集团有限公司主张权利具有代位请求的性质，原告与被告三之间的关系与被告一与被告三之间的法律关系具有承继关系。被告一与被告三签订两份机械计件租赁合同均有约定双方发生争议时向贵阳仲裁委员会提请仲裁，故现原告起诉被告三应受被告一与被告三之间租赁合同中仲裁条款的约束，原告无权单方改变仲裁条款的约定。因此一审法院对本案没有管辖权，对原告的起诉应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条的规定，裁定如下：驳回原告罗华忠的起诉。案件受理费25907元，退回给原告罗华忠；保全费5000元，由原告罗华忠承担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。实际施工人的上述诉权直接由司法解释所规定，不受合同相对性原则的限制，同时该权利也不等同于代位权诉讼，不具有代位权请求的性质。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，不应受承包人与发包人之间仲裁条件的约束。本案中，湖南龙擎建筑基础工程有限公司（下称龙擎公司）与中铁五局集团有限公司（下称中铁五局）签订的《机械计件租赁合同》即便约定有仲裁条款，但罗华忠作为涉案工程的实际施工人并不因此受约束。原审法院以龙擎公司与中铁五局之间的合同约定仲裁条款为由，裁定驳回罗华忠本案起诉，缺乏依据，二审予以纠正。退一步说，即便龙擎公司与中铁五局之间约定的仲裁条款可约束罗华忠，但是罗华忠与龙擎公司、中铁五局公司与中国铁路广州局集团有限公司之间均未有仲裁约定，罗华忠以合同相对人起诉龙擎公司，以实际施工人身份起诉发包人中国铁路广州局集团有限公司应当受理，原审法院裁定一并驳回罗华忠对龙擎公司、中国铁路广州局集团有限公司的起诉，缺乏依据，处理欠妥。据此，人民法院对于上诉人提起本案诉讼应当受理，原审法院裁定驳回起诉，二审予以纠正并指令审理。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初4170号之三民事裁定；二、指令广东省博罗县人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。