浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1121号 上诉人（原审原告）：浙江景昌建设有限公司。住所地：景宁畲族自治县红星街道凤凰路**。社会统一信用代码：91331127739212060Q。 法定代表人：赵沛用，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗培彬，浙江泸西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤军建，男，1971年5月18日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：李栽成，丽水市莲都区政通法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐建军，男，1970年12月12日出生，汉族，住丽水市莲都区，现住丽水市。 上诉人浙江景昌建设有限公司因与被上诉人徐建军、汤军建建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初3047号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙江景昌建设有限公司上诉请求：1.撤销（2020）浙1102民初3047号民事判决；2.改判汤军建与徐建军连带归还垫付的工程款并支付利息。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.没有区分挂靠关系下实际施工人、被挂靠单位、对外合同相对方三者之间的内外关系。建设领域挂靠经营的现象非常普遍，并且有益于建设效率，所以司法解释既维护了对资质的要求又作出了合同无效但约定内容仍具有执行力的规定。当然，这里主要体现管理关系，与本案争议关联不大。在挂靠关系中，实际施工人虽以挂靠单位的名义投标签约及履行，但经营利益与风险均归实际施工人享有和承担。对外，均以挂靠单位及为实施工程设立的项目部名义进行；对内，管理费外的利益与风险归属于实际施工人。本案中，汤军建明确认可徐建军、戴军文、汤军建三人合伙，且合伙体挂靠上诉人的事实，原判决认为上诉人与三合伙人结算并支付结算款后合伙人不再具有支付工程欠款的义务，是混淆了内外关系。上诉人为实施案涉工程依照规定设立项目部，实际施工人在对外交往中使用项目部公章，代表的是上诉人公司，故在实际施工人与外部关系人发生争议时，外部合同相对人以上诉人公司作为被告，符合法理与审判实践。但是，在内部关系上，上诉人对外承担责任后应当由实际施工人最终承担。2.两个案件的调解，不是责任承担的全部反映。王建勇和浙江金立圣住宅工业科技有限公司因相应法律文书上加盖上诉人项目部章，起诉上诉人支付工程款，上诉人申请追加徐建军为诉讼当事人，目的是由其核对欠款事实，让其知晓外部当事人的主张和有调解意思表示。对此，徐建军没有任何异议。在此前提下，上诉人同意调解符合社会矛盾解决机制，是完全正当的。原判决以“另查明”的形式，强调两案的调解，并特别说明徐建军同意上诉人从工程结算款中支付，由此认为上诉人请求徐建军支付工程款的请求应予支持。但上诉人将徐建军作为义务人之一要求承担付款义务，并非以此为依据，徐建军同意支付不等于只由徐建军承担支付义务。原判决以未经其他合伙人签字达成的调解协议只对徐建军产生效力的观点是完全错误的。（1）戴军文、汤军建没有参与诉讼，是另案原告的选择。（2）合伙人之一徐建军的行为对合伙人具有代表性，对其他合伙人发生法律效力。（3）之所以有他人提起诉讼，是因为三合伙人没有履行向上诉人领款时的承诺，将款项用于支付工程欠款。说到底，是因为合伙人内部没有结清合伙期间的债权债务关系就用于合伙人分配，试图将债务让上诉人公司承担，具有主观恶意。合伙经营期间是否有两调解案的欠款，如何分配，只有合伙人之间清楚，本应由合伙人自行处理。（4）上诉人提取工程管理费、应交税金后将工程款向实际施工人支付，支付范围不应超过实际施工人可获利益。本案应当遵循诚实信用、契约自由、权利义务对等的原则。3.原判决将调解处理的争议与被上诉人合伙经营的项目分开，没有证据支持，客观上是错误的。徐建军将部分工程转包、分包，是基于其承包施工的自主安排，属于具体事务工作，并非要内部施工协议特别授权。徐建军是以项目管理人的身份自主决定还是与其他合伙人协商确定，上诉人没有条件知晓，但他都代表合伙体。原判决认为徐建军以项目部名义对外签订合同，代表上诉人，而不代表合伙体，也是混淆内外关系的集中体现，原审判决存在错误。二、原判决适用法律错误。原判决没有适用《民法通则》第三十五条的规定（民法典对合伙的规定与此并不矛盾），没有参照《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》等专门性规定，而引用远离本案争议事实、法律关系的原则性条款，属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人汤军建辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。1.本案上诉人将以公司名义承包的工程转包给没有资质的徐建军，工程完工后将工程款打到徐建军指定的账户，在这些过程中上诉人没有审查过徐建军有无合伙人等情况。而且徐建军是代表上诉人公司履行职务行为，因职务行为对外造成的损失应由上诉人承担，对内由实际施工人承担，本案的实际施工人是徐建军，而不是汤军建。莲都法院向上诉人发出的《协助执行通知书》执行的款项是案外人齐为高与徐建军的民间借贷款项，不应把属于徐建军的个人债务强加到汤军建头上，汤军建只占有20%的股份。2.前面两个案件是上诉人、徐建军和王建勇、浙江金立圣公司恶意串通提起的虚假诉讼，由此造成的损失应由上诉人和徐建军自行承担。（1）上诉人明知戴军文、汤军建和徐建军系合伙人，但在两个案件的诉讼过程中，未就工程款的真实性向汤军建等合伙人了解情况，也未申请法院追加汤军建等人为共同被告，仅凭徐建军个人的结算单就认可王建勇、浙江金立圣公司的诉请，并同意从案涉工程的工程款中予以支付，严重侵害了汤军建等人的合法权益。（2）上诉人明知案涉工程款中有320万元已被法院扣留，有347万余元被戴军文、汤军建作为民工工资、材料款等支付出去。在案涉工程尾款全部已经支付的情况下，上诉人和徐建军还是与王建勇和浙江金立圣公司签订了调解协议并同意从工程结算款中予以支付，款从何来？（3）上诉人明知支付范围不应超过实际施工人的可得利益，仍然与王建勇、浙江金立圣公司分别达成付款协议，不符合常理。徐建军将案涉工程分包给王建勇和浙江金立圣公司，这是徐建军的个人行为，并未经过合伙人授权，也未经过合伙人汤军建的认可。据了解浙江金立圣公司在案涉工程的款项只有30多万，却虚构了120多万，该部分款项既未经过审计也没经合伙人认可。上诉人作为挂靠单位未仔细审查签订两份调解协议，损害了汤军建等人的合法利益，两份调解协议所涉及的款项应当由徐建军承担付款责任。3.徐建军作为工程的实际施工人，其与王建勇、浙江金立圣公司签订分包合同均是代表上诉人从事的个人行为，并非合伙行为，尤其是上诉人在明知徐建军存在另外两个合伙人且双方已完成结算的情况下，未经其他合伙人口头或书面同意就签订了两份调解协议。故徐建军的签字代表其个人，上诉人应当向徐建军个人主张权利。并且，徐建军在一审答辩中也自认是其自身的原因，可以承担责任等，更进一步说明徐建军在两份调解协议上的签字是个人行为，应当由其承担责任。二、原审判决适用法律正确。上诉人基于三个合伙人的承诺书来主张要求承担责任，汤军建作为合伙人之一，所占股份只有20%，在承诺书中也没有明确约定对公司承担连带责任。在承诺书签字后面已经明确了各合伙人的占股比例，即使汤军建承担责任，也只能20%的股份来承担责任。上诉人所提到的《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷应一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》的意见不应适用于本案，本案不是合伙联营体和个人合伙纠纷。综上，一审判决并无不当，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人徐建军辩称，对被上诉人汤军建的陈述有异议，没有证据证明我们串通，工程款已经进行了分配，各方都是清楚的。 上诉人浙江景昌建设有限公司向一审法院提起诉讼请求：1.被告徐建军、汤军建连带归还工程款1065606元；2.被告徐建军、汤军建连带支付工程款垫付利息（从垫付之日起至法院判决确定付款日止按LPR计付）。事实和理由：2014年，任伟泉知悉瓯江治理工程丽水市大溪治理工程（莲都段）施工4标工程信息，以原告浙江景昌建设有限公司的名义参与投标并中标，浙江景昌建设有限公司与建设单位签订了施工合同。2014年12月3日，任伟泉与浙江景昌建设有限公司签订了《内部施工协议书》。协议书约定任伟泉必须全面履行浙江景昌建设有限公司与建设单位签订的工程施工合同的全部内容。2016年8月22日，任伟泉自行与徐建军协商达成工程转让协议，转由徐建军与浙江景昌建设有限公司重新签订《内部施工协议书》，由徐建军承担工程施工任务。上述工程自开工至完工，浙江景昌建设有限公司按照协议书约定在扣留工程管理费、代缴税金后将建设单位支付的预算款、进度款向徐建军及其指定账户支付，直至工程竣工验收后经造价审定，浙江景昌建设有限公司收取建设单位结算工程款，待付徐建军。此间，丽水市莲都区人民法院向浙江景昌建设有限公司发出《协助执行通知书》，执行齐伟高与徐建军民间借贷纠纷（2019）浙1102民初6207号民事调解书，通知浙江景昌建设有限公司扣留徐建军所有的320万元工程款。对于扣留外工程款3475265.8元，戴军文、汤军建以合伙人身份提出分配主张，并以面临春节需要发放农民工工资、材料款为由要求原告支付。徐建军、戴军文、汤军建确认其合伙关系，并出具《承诺书》承诺用于工程人工工资、材料款、机械台班费等所有欠款后，原告向徐建军、戴军文、汤军建确认的账户支付了扣留外工程款。但是，在此之后，有原告王建勇、浙江金立圣住宅工业科技有限公司（简称金立圣公司）分别起诉被告浙江景昌建设有限公司、第三人徐建军建设工程施工合同纠纷，即（2020）浙1102民初659号、（2020）浙1102民初669号，浙江景昌建设有限公司发现：1.徐建军以浙江景昌建设有限公司大溪工程项目部名义与王建勇签订《工程分包协议》，分段转包给王建勇。施工后签署了“工程结算单”，确认了工程款及欠款金额。2.徐建军以浙江景昌建设有限公司大溪工程项目部名义与金立圣公司签订了关于路面施工的《工程承包合同》，并签署了《工程结算单》，确认了工程款。徐建军、戴军文、汤军建向浙江景昌建设有限公司出具《承诺书》、领取3475265.8元工程款后并没有向王建勇、金立圣公司支付。案件经莲都法院承办法官释明，达成调解协议，莲都法院分别制作了《民事调解书》，向各方当事人送达。调解协议确定的履行期限到期后，王建勇、金立圣公司分别申请执行，莲都法院立案后向浙江景昌建设有限公司发出执行通知书，限期履行。浙江景昌建设有限公司于2020年4月1日向莲都法院执行机构指定账户支付了王建勇、金立圣公司起诉并调解确认的工程款655237元、1213274元，以及法院执行费8952元、14532元。莲都法院裁定扣留徐建军所有的320万元工程款后，又作出提取徐建军所有的工程款3084015元的裁定，浙江景昌建设有限公司于2020年4月27日向莲都法院执行机构指定账户支付了该工程款。浙江景昌建设有限公司认为，徐建军、戴军文、汤军建在大溪治理工程中存在合伙关系，徐建军与原告签订内部施工协议书，约定原告与业主方订立的施工合同全部由其承担，原告收取一定的工程管理费、代交税金，属于徐建军代表合伙体挂靠原告单位，从事工程施工，施工利益归合伙体享有。在此法律关系下，原告提取工程管理费、应交税金后将工程款向实际施工人支付，支付范围不应超过实际施工人可获利益。徐建军、戴军文、汤军建向原告宣示其合伙关系，并共同确认其领款用于工程人工工资、材料款、机械台班费等所有欠款并作出相应的承诺，成为原告同意支付的条件，徐建军、戴军文、汤军建应对原告承担连带责任。徐建军、戴军文、汤军建之间在工程施工中如何分工管理，对工程施工利益如何分配，属于合伙人之间内部结算问题，对外不具有抗辩力。被告拖欠应付工程款属于违约，由此造成原告垫付工程款的资金利息损失，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算赔偿。戴军文于2020年8月18日归还工程款（含执行费）710404元。 一审法院经审理认定的事实与原告所诉事实基本一致。一审法院另查明：（2020）浙1102民初659号民事调解书载明：浙江景昌建设有限公司于本调解生效后三日内支付给王建勇剩余工程款人民币650087元及其他费用5150元，合计655237元；上述款项徐建军同意由浙江景昌建设有限公司从丽水市大溪治理工程4标工程结算款中予以支付。（2020）浙1102民初669号民事调解书载明：浙江景昌建设有限公司于本调解生效后三日内支付给原告浙江金立圣住宅工业科技有限公司剩余工程款人民币1205450元及其他费用7824元，合计1213274元；上述款项徐建军同意由浙江景昌建设有限公司从丽水市大溪治理工程4标工程结算款中予以支付。 一审法院认为，原告与被告徐建军签订《内部施工协议书》，将案涉工程发包给无相应资质的被告徐建军施工，违反法律法规的强制性规定，该双方合同关系无效。建设工程施工合同无效，经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。《内部施工协议书》签字双方当事人为原告与被告徐建军，而戴军文、汤军建实际为被告徐建军在案涉工程中的合伙人。在合同履行过程，原告与徐建军、戴军文、汤军建进行结算，认可了戴军文、汤军建实际施工人的身份。原告与徐建军、戴军文、汤军建结算后，原告已支付剩余尾款，双方权利义务关系已经结清。在这种情况下，作为案涉工程施工人的原告并没有为作为实际施工人的徐建军、戴军文、汤军建支付（垫付）欠付工程款的义务。原告在支付工程尾款后，原告、被告徐建军与案外人王建勇、金立圣公司达成调解协议两份，被告徐建军在两份调解协议均同意：原告从丽水市大溪治理工程4标工程结算款中予以支付。庭审中，被告徐建军对原告诉请也并无异议，故原告要求被告徐建军支付相应款项，于法有据，本院予以支持。原告基于徐建军、戴军文、汤军建三人之间的合伙关系，而要求被告汤军建承担连带付款责任。本院认为徐建军、戴军文、汤军建三人之间虽然存在合伙关系，但是合伙人并非对合伙人的所有债务承担连带责任，而是在合伙的债务范围内承担连带责任。从现有证据来看，徐建军、戴军文、汤军建合伙的范围是合伙承建案涉工程，其权利义务范围应以《内部施工协议书》为准。从《内部施工协议书》的内容来看，协议并没有授权被告徐建军以原告（或原告的项目部）名义对外订立工程转包、分包合同。（2020）浙1102民初659号、669号案件中，被告徐建军以原告项目部的名义与王建勇、金立圣公司签订合同，而并非以《内部施工协议书》确定实际施工人身份对外签订的合同，该行为应认定其代表原告从事的行为。若原告认为被告徐建军在（2020）浙1102民初659号、669号案涉建设工程合同中系无权代理，那么被告徐建军从事的该行为应认为是其个人行为，而非合伙行为，应向被告徐建军个人主张权利。现原告主张要求被告汤军建承担连带责任，证据不足。且原告在明知被告徐建军存在另外两个合伙人且双方已经结算完成的情况下，未经其他合伙人书面同意就签订了调解协议，应认为该调解协议中被告徐建军的签字系代表其个人签字。故原告对被告汤军建的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告徐建军于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江景昌建设有限公司人民币1065606元及利息（利息从2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告浙江景昌建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20784元，减半收取10392元，由被告徐建军负担。 二审期间，各方当事人均未提交证据。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人浙江景昌建设有限公司超付的工程款是否属于合伙债务的问题。合伙事业经营过程中产生的应当由合伙承担的债务为合伙债务。虽然被上诉人徐建军对外以项目部的名义与王建勇、浙江金立圣住宅工业科技有限公司签订合同，但对内来说该行为是为了合伙承建的工程所实施的，系执行合伙事务的行为，故该部分工程款系在合伙事业经营中因执行合伙事务产生的债务，应当属于合伙债务，且各合伙人在《承诺书》中已经向上诉人浙江景昌建设有限公司披露了合伙事宜，一审认定该行为系被上诉人徐建军的个人行为确有不当，本院予以纠正。合伙人依法应对合伙债务承担连带清偿责任，故上诉人浙江景昌建设有限公司主张由合伙人徐建军、汤军建就超付工程款承担连带还款责任，于法有据，本院予以支持。被上诉人汤军建虽抗辩上诉人浙江景昌建设有限公司与王建勇、浙江金立圣住宅工业科技有限公司两个案件存在虚假诉讼，但未提供证据予以证明，对其该抗辩，本院不予支持。 上诉人浙江景昌建设有限公司超付的工程款为1868511元，扣除115985元（扣留的3200000元减去执行的3084015元），剩余1752526元，再扣除案外人戴军文于2020年8月18日归还的款项710404元，尚有1042122元未予归还，故被上诉人徐建军及汤军建对该笔款项及相应利息应承担连带清偿责任。关于上诉人浙江景昌建设有限公司主张执行费23484元，但该款项系因其未积极履行调解书确定的付款义务而产生，不属于超付的工程款，亦不可归责于汤军建和徐建军，对其该主张，本院不予支持。 综上，被上诉人汤军建的答辩理由不能成立，本院不予支持。上诉人浙江景昌建设有限公司的上诉理由有相应的事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初3047号民事判决； 二、被上诉人汤军建、徐建军于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人浙江景昌建设有限公司人民币1042122元及利息（利息从2020年4月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至本判决确定的履行期限届满之日止）； 三、驳回上诉人浙江景昌建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14390元，减半收取7195元，二审案件受理费14390元，由被上诉人徐建军、汤军建共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 王晓璐 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员 汪鑫莹 代书记员 蓝琳涵 14- 15-