河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫17民终4709号 上诉人（原审原告）：平舆县明信小额贷款有限公司，住所地平舆县清河大道北段。 法定代表人：赵明，董事长。 委托诉讼代理人：王留帮，该公司员工。 上诉人（原审被告）：新蔡县银源纺织有限责任公司，住所地新蔡县产业集聚区院内****。 法定代表人：涂兴富，总经理。 上诉人（原审被告）：涂兴富，男，汉族，1960年9月1日出生，住平顶山卫**。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张同新，河南问津律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建，男，汉族，1981年12月2日出生，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：刘明玉，河南佐相律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平舆县鑫隆源置业有限公司，住所，住所地新蔡县月亮湾街道办事处开元大道西侧div> 法定代表人：张文中，总经理。 委托诉讼代理人：王治国，河南天坤律师事务所律师。 上诉人平舆县明信小额贷款有限公司（以下简称明信公司）、新蔡县银源纺织有限责任公司（以下简称银源公司）、涂兴富因与被上诉人张建、平舆县鑫隆源置业有限公司（以下简称鑫隆源公司）借款合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院作出的（2020）豫1723民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人明信公司的法定代表人赵明及委托诉讼代理人王留邦，银源公司的法定代表人涂兴富及该公司与涂兴富共同委托诉讼代理人张同新，被上诉人张建及其委托诉讼代理人刘明玉，鑫隆源公司的委托诉讼代理人王治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明信公司上诉请求：撤销平舆县人民法院（2020)豫1723民初3519号民事判决第二项，改判张建、鑫隆源公司承担银源公司在明信公司处借款500万元及利息的连带清偿责任。事实和理由：一、认定张建“不再承担担保责任”错误。1、银源公司在明信公司处借款共两笔。第一笔是2014年11月30日借款477.48万元,该笔借款是张建个人于2013年在明信公司处借款300余万元及利息,转到银源公司名下并由张建个人担保的借款,事实上该笔借款是张建本人的借款，借款合同约定的很清楚“由新蔡县银源纺织有限公司承担了原张建在平舆县明信小额贷款有限公司的原借款债务”，判决书已予认定。因该笔借款张建已用鑫隆源公司开发的房产抵顶偿还,明信公司并未起诉。对该笔债务，明信公司在2018年6月22日给张建出具的证明很清楚:“关于张建与平舆县明信小额贷款有限公司及赵献军之间的叁佰万元债务(原张建向平舆县明信小额贷款有限公司借款，后转为新蔡县银源纺织有限公司的借款,张建为担保人）已以鑫隆源公司开发的新蔡县学府雅居项目的房产抵顶偿还”。“从即日起张建与平舆县明信小额贷款有限公司及赵献军之间再无任何债务关系”，是指证明中示明的叁佰万元债务,也是张建将这叁佰万元本息转为银源公司477.48万元的债务,同时也是履行梅苑尚品协议书偿还的部分债务，并不包含明信公司起诉的第二笔500万元借款的债权债务。因此，判决书把明信公司出具的证明认定为“张建与平舆县明信小额贷款有限公司及赵献军之间再无任何关系”“当为对张建连同“担保债务”的明示放弃,张建不应再承担保证责任”是错误的。2、涂兴富、张建为同一借款的担保人,应共同承担该笔借款的连带清偿责任，判决书以张建履行了“以物抵债”的担保义务，免除张建对本案的担保责任,而让涂兴富独自承担担保责任，令人不可理解，也不公平。二、《新蔡梅园（苑）尚品续建资金及相关问题协议书》（简称协议书)合法有效，应予认定。1、根据新蔡县人民法院（2016)豫1729刑初127号刑事判决书（第7页27-33行,第9页5-14行,第13页28-31行，第15页8-18行)内容及梅效忠、涂兴富、张建、鑫隆源公司出具的相关书面承诺与保证，可以证实下列问题:（1）梅苑尚品（现在的学府雅居）项目的土地原属于建超房产开发公司名下的项目。有梅效忠，涂兴富，张建投资兴建;（2）涂兴富，梅效忠等人通过银源公司,信利公司非法吸收公共存款投入到梅苑尚品项目;（3）“5.8”非法集资案发后，梅效忠,涂兴富及信利公司用梅苑尚品的项目144套商品房归还集资参与者的集资款3784万元;（4）被限制自由后梅效忠书面承诺取保后及恢复施工,涂兴富书面表示愿意用梅苑尚品的房屋抵偿借款。张建表示愿意将梅苑尚品的房屋抵顶散户的资金，张建作为鑫隆源公司的实际执行人,代表公司出具了五项承诺书;（5）在上述背景和条件下鑫隆源公司和张建自愿与银源公司签订了“协议书”，该协议是双方真实意思的表示,为有效协议。2、张建提供的“协议书”无赵献军签字,明信公司不予认可,视为无效。明信公司提供的“协议书”都有各当事人的签字盖章合法有效，应以明信公司提供的协议书为准。3、鑫隆源公司法定代表人张文中与张建父子关系,涂兴富与涂鑫父子关系;涂兴富、张建是梅苑尚品的投资人,集资的资金也用于梅苑尚品项目。张建既是鑫隆源公司的实际执行人,又是银源公司两笔借款的担保人（也是477.48万元的实际借款人),鑫隆源公司与张建在与相关部门和涂兴富沟通后签订“协议书，自愿偿还或用梅苑尚品的门面房抵偿银源公司的借款及利息，并无不妥。4、该“协议书”不是附条件的协议，是约定履行顺序的协议。协议有两个独立条文:一是“妥善处理原欠款问题”,是指偿还全部借款及利息，全部借款是一个500万元和477.48万元，也可以用梅苑尚品的房屋抵偿;但张建只用三间房屋抵偿了部分本息,并没有履行“妥善处理原欠款”的义务。二是“在妥善解决上述借款的基础上，乙方愿为甲方筹集续建资金1000万元”,因为张建、鑫隆源公司没有完全履行约定的义务，明信公司只能等待张建、鑫隆源公司全部履行后才能履行义务，因此判决书将“第二项约定作为第一项约定的付条件”是完全错误的。综上所述，明信公司认为:本案的借款合同,保证合同及“协议书”均为有效合同，依法应予保护。张建用鑫隆源公司的三间门面房抵顶的部分债务。虽然判决书(第6页第18行）认定为“双方按约定实现了以物抵债”，但并没有全部履行“协议书”第一条约定的义务，应当判决继续履行。判决书认定张建不在承担保证责任没有依据，依法应予纠正。 银源公司、涂兴富上诉请求：撤销(2020)豫1723民初3519号民事判决书,依法改判驳回明信公司的诉讼请求。一、明信公司在起诉前已经知道公安机关对银源公司及涂兴富以涉嫌非法吸收公共存款进行了侦查,在刑事案件侦查期间向侦查机关申报并登记了债权。二、即使银源公司、涂兴富因犯罪不承担责任也不影响担保人的担保责任。明信公司出具的证明所称的“即日起张建与明信公司和赵献军之间无任何债务关系”的表述仅仅针对张建此前447.48万元的借款,而非本案500万元的借款，并且张建也没有证据证明结清的包括本案的500万元。张建应当承担担保责任。鑫隆源公司与明信公司签订的《协议书》是合法有效的,鑫隆源公司应当承担担保责任。从该协议书的内容来看,只有鑫隆源公司,张建代为偿还本案借款后,明信公司才愿意为鑫隆源公司和张建筹集续建资金1000万,而实际上鑫隆源公司和张建并未代为偿还本案的500万借款,所以明信公司才没有出借1000万元,但并不能否定鑫隆源公司承担担保责任的义务。 张建辩称：一、对关于明信公司、银源公司称:证明中所述“从即日起张建与平舆县明信小额贷款有限公司及赵献军之间再无任何债务关系”不包含第二笔500万元借款的债权债务的答辩。1、该证明出具的背景是:《证明》出具时,借款人银源公司涉嫌犯罪,明信公司出借的两笔资金共约977.48万元面临无法实现债权的可能,为减少损失,赵献军多次通过中间人找到张建,希望张建作为债务的担保人能够代为清偿一部分债权,经过双方协商,张建与明信公司及赵献军达成协议,张建用房产让明信公司实现300万元债权，解除其自身的担保责任，此后双方再无任何债务关系。且张建作为担保人,并不是第一顺序的债务人,用300万元来解除其自身的两笔共计977.48万借款的担保责任，符合情理。此时，张建可用300万元解除自身担保责任，明信公司也得以实现部分债权，减少了损失。故该《证明》是双方协商后达成的互利共赢的合意。2、该证明签订于2018年6月22日，在张建与明信公司的两笔担保债务之后。上述两笔债务的债权人皆为当时涉及刑事案件的银源公司,明信公司不可能如其上诉状所称仅考虑一笔债权的实现问题故在签订该份《证明》时,《证明》上所述“张建与平舆县明信小额贷款有限公司及赵献军之间再无任何债务关系”之“任何”，即指明信公司与张建之间再无任何债权债务关系,张建不再对明信公司承担任何担保责任。3、对于明信公司上诉状中称“证明中示明的叁佰万元债务，并不包含上诉人起诉的第二笔500万元借款的债权债务”。证明分为两段,第一段写明叁佰万是指张建用于抵消其与明信公司之间担保责任的房产价值300万;第二段写明，自即日起，张建与明信公司及赵献军之间再无任何债务关系。即该证明是明信公司及赵献军证明,张建以300万元房产抵消张建与明信公司及赵献军之间所有债权债务关系,即对张建连同“担保债务”的明示放弃。并非明信公司所称的“履行部分债务”。综上，明信公司及赵献军出具《证明》，明确了张建与明信公司及赵献军之间再无任何债务关系,明示放弃对张建的“担保债务”，张建不应承担担保责任。二、对于明信公司、银源公司、涂兴富称《新蔡梅园（苑)尚品续建资金及相关问题协议书》（以下简称“协议书”)合法有效的答辩:本案中，张建持有的协议书无赵献军签名,不能认定当事人对该协议内容达成合意,即不能认定对此之“约定效力”。张建持有的协议书本应与明信公司持有的协议书相同,但是张建持有的协议书并无赵献军签名,基于赵献军是明信公司签订该协议书的委托代理人，明信公司可随时要求赵献军在协议书上签字,因此，在该种情形下，应该采信张建持有的协议书，并认定该协议书无约定的效力。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。 鑫隆源公司辩称：一、涉案的借款500万元已经在刑事案件中申报并登记了该债权，并且银源公司、涂兴富等因涉嫌非法吸收公众存款案已经由新蔡县法院作为刑事案件受理并作出生效刑事判决，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应该裁定驳回明信公司的起诉。二、2016年8月29日《新蔡“梅园（苑)尚品”续建资金及相关问题》的协议未成立不生效，鑫隆源公司无权就“梅园（苑）尚品”对外进行担保，协议约定的条款既不构成鑫隆源公司对涉案债务的担保，也不构成对涉案债务的加入,鑫隆源公司无承担责任之任何事由，不应就银源公司的本案债务承担连带还款责任。三、退一步即便该协议第一条中愿意还款表述构成保证的性质，也因主债务借款合同涉及刑事犯罪而无效，且明信公司要求鑫隆源公司承担保证责任的时间已远远超过法定的保证期间，鑫隆源公司应当免除保证责任。四、明信公司不具备对外放贷的资质，作为明信公司跨区域到新蔡县跨区域放贷已经违规，明信公司涉及的放贷款项资金来源涉嫌非法吸收公众存款。另据不完全统计，明信公司在人民法院涉及借贷纠纷的案件百余起，且多次诉讼，涉案金额巨大，涉嫌非法吸收公众存款、高利转贷等违法犯罪行为，希望法院审查其对外放贷的合法性并追究相应的责任。 明信公司向一审法院起诉请求：一、请求银源公司偿还借款500万元及利息（月息2%）；二、由涂兴富、张建、鑫隆源公司承担连带责任；三、诉讼费由银源公司、涂兴富、张建、鑫隆源公司承担。 一审法院认定事实：（一）张建曾在明信公司处有过借款。2014年11月30日，经各方协商，由明信公司与银源公司签订《个人借款合同》，由银源公司向明信公司借款477.48万元，期限6个月，从2014年11月30日至2015年5月30日止，约定利率为月息3%，此合同之约定意为“由银源公司承担了原张建在明信公司的原借款债务”；同年12月1日，由银源公司申请，双方又签订《个人借款合同》并约定，由银源公司向明信公司借款500万元，期限6个月，从2014年12月1日至2015年6月1日止，利率为月息3%。帐户名称陈贺兰开户行:农(业银)行。同日，明信公司与张建、涂兴富签订《保证合同》，由张建、涂兴富对上述两笔借款提供连带担保。随后，明信公司分四笔通过中国工商银行银行及建设银行转帐500万元与陈贺兰名下。此借款至今尚未清偿。 (二)2016年8月29日，明信公司针对该笔借款向张建发出催收通知。同日，据明信公司所提供“协议书”，以赵献军之名作为乙方与鑫隆源公司、张建为甲方，签订了一份《新蔡梅园（苑）尚品续建资金及相关问题协议书》，约定：“1.妥善处理原欠款问题：a梅园（苑）尚品项目产权归甲方所有，甲方愿意偿还在平舆县明信小额贷款有限公司为新蔡县银源纺织有限责任公司担保的全部借款及利息；b甲方若不能以现金偿还上述借款，愿意以梅园（苑）尚品项目的现有门面房抵偿给乙方；2.在妥善解决上述借款的基础上，乙方愿为甲方筹集续建资金1000万元。a按照文件要求，甲方续建的梅园（苑）尚品项目土地进行挂牌出让，出让金采取即交即退的形式，乙方愿意为甲方筹集（借给甲方）该项资金1000万元；b甲方应确保该项资金全部用于梅园（苑）尚品项目土地挂牌出让，不得挪作他用。”张建所提供的此协议书落款处无赵献军签名。此协议书的第2项没有实际履行，即明信公司并无按约定筹集1000万元与甲方。 (三)2018年6月22日，明信公司向张建出具证明，主要内容载明:关于张建与明信公司及赵献军之间的叁佰万元债务（原张建向明信公司借款，后转为银源公司借款，张建为担保人），已以鑫隆源公司开发的房产抵偿偿还；从即日起，张建与明信公司及赵献军之间再无任何债务关系，有赵献军及赵娜娜签名。据张建提供的“商品房买卖合同书”（复制件），鑫隆源公司曾与赵娜娜签订有“商品房买卖合同”三份（编号分别为XCA000014208、XCA000014210、XCA000014297），就相关商品房买卖进行了约定，同时，该合同均记载：出卖人以出让方式取得位于新蔡县月亮湾街道办事处开元大道西侧，编号为XCR-16112的地块的土地使用权。即，双方按约定实现了“以物抵债”。 (四)银源公司因犯骗取贷款罪、涂兴富犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪等由新蔡县人民法院于2018年12月16日判处刑罚【（2016）豫1729民初127号】。在案发后，明信公司公司职员曾到该案件侦查机关过问其公司在新蔡县银源纺织有限责任公司借款事宜。据该非法吸收公众存款案中的“会计审计报告”，在其他应付款明细表中显示：名为赵军的为500万元，“增加”（即进帐日期）为2014年12月。 (五)据鑫隆源公司所提供的“成交确认书”及“土地出让收入专用收据”载明：。出让人于2016年11月18日16时，在新蔡县国土资源局举办的国有建设用地使用权网上挂牌出让活动中，最终确定鑫隆源公司为XCR-16112号宗土地国有建设用地使用权网上挂牌出让的竞得人。现将有关事宜确认如下：。该宗国有建设用地总面积为34095.46平方米（约合51.143亩），成交总地价为陆仟壹佰叁拾柒万壹仟捌佰贰拾捌元整人民币（￥61371828元），成交单价为每亩壹佰贰拾万元（￥120万元/亩）。请竞得人务必于2016年12月4日之前，持此《成交确认书》到新蔡县蔡州大道西侧与新蔡县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，后，以鑫隆源公司之名交纳“其它普通商品住房和其他商用地”款61371828元（2016年11月30日）。 一审法院认为：债务应当偿还。作为借款人的银源公司向出借人明信公司借款500元的事实各方均认可，且有相应证据证实，双方存在借款关系；此借款应予以清偿，并应按照借款合同约定和法律规定承担借款本金及相应利息。 本案双方争议的焦点主要有以下三个方面：债务责任、担保责任、债权申报。1.关于债务责任。因张建在明信公司处曾有债务，此债于2014年11月30日，经各方协商，由明信公司与银源公司签订了《个人借款合同》，即由银源公司以向明信公司借款477.48万元的形式，发生了债务转移，也即债务人张建将合同义务全部转移给“第三人”银源公司，并经债权人明信公司同意，三方就债务转移达成了一致的意思表示，因此张建原在明信公司处的此项债务被免除；其不再对明信公司负有清偿的义务，债权人得以要求新的债务人承担全部债务，新的债务人银源公司对此债负才有偿还之义务。2.关于担保责任。在明信公司与银源公司借款合同中，张建作为担保人本应承担担保责任。但，之后，一是三方（鑫隆源公司及张建、赵献军、姚志恩及郭付华）签订的协议，因张建所持有的一份无乙方赵献军签字，亦无加盖明信公司印章，且第二项约定应作为第一项约定的附条件，条件尚无成就，因此不能认定此协议的效力；二是由明信公司出据的证明，明确了至此“张建与平舆县明信小额贷款有限公司及赵献军之间再无任何债务关系”，当为对张建连同“担保债务”的明示放弃，张建不应再承担保证责任。鑫隆源公司在此过程中没有做过对“500元借款”承担清偿或担保责任的承诺，亦无其他承担责任之事由，其不应承担偿还责任。同时，“2016年8月29日协议书”因一方无签名，亦不能认定对此之“约定效力”。作为担保人的涂兴富无免事由，应继续承担对于该款的连带保证责任。3.关于债权申报。据双方所提供证据，尚不能直接证明明信公司正式向当时在银源公司因犯骗取贷款罪及涂兴富犯非法吸收公众存款罪刑事案件中进行了相应的债权申报。因在“申报债权人中”尚无显示有明信公司，同时，“审计报告”中仅记载有名为赵军的对应“对外应付款500万元”，不能据此当然认定为此笔资金的集资人为明信公司。综上所述，明信公司请求银源公司清偿借款本金及利息（月息2%）、要求涂兴富承担担保责任予以支持，其他诉讼请求无法得到支持；张建及银源公司、涂兴富辩称的部分理由予以支持，其他不予支持；鑫隆源公司的主要辩称理由予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第九十一条，《中华人民共和国担保法》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、银源公司于本判决书生效后十日内偿还明信公司借款500万元及利息（按照月息2%），从借款之日起至还清之日止，涂兴富承担连带还款责任；二、驳回明信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，由银源公司、涂兴富负担。 双方二审均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案借贷双方及担保人对明信公司向银源公司出借500万元及涂兴富、张建为该笔贷款提供保证担保的事实均无异议，对该事实应予确认。对于该借款明信公司是否在涂兴富所非法吸收公众存款罪刑事案件中进行债权申报，在该刑事案件卷宗中，未显示明信公司向公安机关申报了债权，对于明信公司的借款仅有涂兴富的供述，该刑事案件卷宗中虽在审计报告“其他应付款明细表”部分记载有名为“赵军”的500万元，现有证据无法认定该款是否与明信公司有关及明信公司是否将诉争借款在刑事案件中进行债权申报的事实。由于银源公司在收到借款后，未在约定时间偿还借款，明信公司要求该公司偿还借款本息的诉讼请求应予支持，涂兴富、张建作为借款保证人，对借款本息承担连带偿还责任。张建称明信公司于2018年6月22日出具证明，其中载明“从即日起，张建与平舆明信小额贷款有限公司及赵献军之间再无任何债务关系”，根据该“证明”，其不应再对诉争借款承担偿还责任。本院认为，对于该内容如何理解应综合“证明”的全部内容，从“证明”的前半部分内容看，是双方就张建与明信公司之间的300万元借款（该借款后转为明信公司借款，张建为担保人）达成了以房抵债的合意，张建以鑫隆源公司开发的学府雅居项目中的3套房屋抵顶明信公司300万元借款，该证明对应的商品房买卖合同显示的房屋总价款也为近300万元，该“证明”中并不显示与本案诉争的500万元借款有关的内容，因此该“证明”应理解为张建清偿了明信公司的另外一笔300万元的借款，双方就该300万元借款再无债务关系，与本案诉争的500万元借款无关，张建据此辩称不应对诉争借款承担连带责任的理由不能成立，一审判决对该事实认定错误，应予纠正。关于鑫隆源公司是否应当承担偿还责任。《新蔡“梅园（苑)尚品”续建资金及相关问题协议书》第一条载明“梅园（苑)尚品项目产权归甲方（鑫隆源公司、张建）所有。甲方愿意偿还在明信公司为银源公司担保的全部借款及利息”,从该合同条款表达的意思看鑫隆源公司作为与诉争借款合同无关的第三人，自愿偿还其担保的银源公司在明信借款的全部借款及利息，其签订该协议的行为应认定为债务加入，该协议中加盖有鑫隆源公司的印章，该公司法定代表人张文中也在合同中签字，应视为该公司的真实意思表示，虽然鑫隆源公司和张建持有的合同上没有加盖明信公司印章，但明信公司对该合同明确予以认可，以明示的方式对合同进行了追认，该合同应为有效合同，故明信公司要求鑫隆源公司承担偿还责任的诉讼请求有事实依据，应予支持。对于该协议第二部分，该部分主要是对借款的用途、金额、期限、利息及担保进行的约定，第二部分成立的条件是“在妥善解决上述借款的基础上”，合同第二部分并非第一部分的生效条件，因此虽然明信公司未向鑫隆源公司出借1000万元，但并不导致全部合同条款未生效，鑫隆源公司仍应根据该合同第一部分约定，与银源公司共同承担偿还责任，一审判决对该事实认定错误，应予纠正。 综上，明信公司的上诉请求成立，应予支持，涂兴富、银源公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不能成立，应予驳回，一审判决认定部分事实错误，处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初3519号民事判决； 二、新蔡县银源纺织有限责任公司、平舆县鑫隆源置业有限公司于本判决书生效后十日内偿还平舆县明信小额贷款有限公司借款500万元及利息（按照月息2%，从2014年12月1日起至还清之日止），涂兴富、张建承担连带还款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，二审案件受理费46800元，均由新蔡县银源纺织有限责任公司、涂兴富、张建、平舆县鑫隆源置业有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨宏光 审判员  李屹东 审判员  王 威 二〇二〇年十二月三十日 书记员  刘 柯