河北省石家庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀01行终535号 上诉人（原审原告）栾建民，男，1972年8月8日出生，汉族，现住河北省石家庄市裕华区。 委托代理人冉华维，上海秦兵律师事务所律师。 委托代理人王梁，天津全唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)石家庄市城市管理综合行政执法局，住所地河北省石家庄市长安区建设南大街**。 法定代表人任建忠，局长。 委托代理人陈明。 上诉人栾建民因认为被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局不履行投诉举报查处法定职责一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审查明，原告栾建民以河北嘉和公司、河北天石企业管理服务有限公司存在违法分割销售、售后包租或者变相售后包租违法行为为由于2020年5月9日向被告石家庄市城市管理综合行政执法局邮寄了《查处申请书》，请求依法对河北嘉和房地产开发有限公司和河北天石企业管理服务有限公司在领秀城（二期）项目（亦称“嘉和广场项目”）中违法行为予以查处，并将查处进展及结果书面告知。2020年5月10日，被告石家庄市城市管理综合行政执法局收到该申请。2020年5月13日，被告石家庄市城市管理综合行政执法局作出《关于对河北嘉和房地产开发有限公司在“嘉和广场”项目中涉嫌违法销售等问题的信访举报问题答复书》并送达原告，答复内容如下：依据《石家庄市城市管理综合行政执法条例》第三章第十六条“自然资源和规划、住房和城乡建设、园林绿化等行政主管部门应当加强日常巡查，强化源头监管，通过制定政策、指导监督等方式，预防和减少违法行为的发生，发现部门职责范围内违法行为的，应当及时劝阻、制止，并依法下达责令停止违法行为通知书；需要由城市管理综合行政执法部门进行行政处罚或者采取相关行政强制措施的，收集相关材料后移交”。因此，您首先要向相关行业主管部门投诉举报，需要行政处罚的由行业主管部门向我局移送相关资料。 另查明，2016年11月21日，原告栾建民与第三人河北嘉和房地产开发有限公司签订了《商铺购买协议》，同日与第三人河北天石企业管理服务有限公司签订了《商铺委托管理合同》。 2019年12月19日，石家庄市住房和城乡建设局向案外人陈姜杉作出《关于对河北嘉和房地产开发有限公司涉嫌变相售后包租“嘉和广场”项目查处情况的回复》，回复如下：“陈姜杉你好：收到你申请查处河北嘉和房地产开发有限公司售后包租‘嘉和广场’项目的资料后，我局高度重视，要求相关部门立即调查核实依法查处。经核实，河北嘉和房地产开发有限公司涉嫌变相售后包租部分‘嘉和广场’项目商铺，我局按照《石家庄市城市管理综合执法条例》的相关规定，已于2019年11月5日将‘嘉和广场’项目涉嫌变相售后包租部分商铺的相关资料移送石家庄市城市管理综合行政执法局查处。” 一审认为，根据《商品房销售管理办法》第五条的规定：“……直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”《石家庄市城市管理综合执法条例》第十条、第十六条的规定：“城市管理综合行政执法部门依法集中行使市容环境卫生、市政公共设施、园林绿化、城乡规划、住房和城乡建设等方面法律法规规章规定的行政处罚权”、“自然资源和规划、住房和城乡建设、园林绿化等行政主管部门应当加强日常巡查，强化源头监管，通过制定政策、指导监督等方式，预防和减少违法行为的发生，发现部门职责范围内违法行为的，应当及时劝阻、制止，并依法下达责令停止违法行为通知书；需要由城市管理综合行政执法部门进行行政处罚或者采取相关行政强制措施的，应当及时移送以下材料：（一）违法行为实施主体的相关材料；（二）违法行为的初步证据材料和依据的法律法规规章条款；（三）在实施监督检查过程中形成的其他有关材料。有关部门移送的材料，城市管理综合行政执法部门可以作为实施行政处罚和采取行政强制措施的证据适用。”可知，被告石家庄市城市管理综合行政执法局与上述法规涉及的相关行政主管部门之间实行的是执法协作，即由各个相关行政主管部门在本部门的职责范围内，依法对违法行为进行了受理、调查，固定证据，认为对该违法行为应当进行处罚的，及时将相关证据材料移交被告石家庄市城市管理综合行政执法局进行行政处罚。因此，被告石家庄市城市管理综合行政执法局仅具有对住房和城乡建设、自然资源和规划、园林绿化等领域内的违法行为依法进行行政处罚的职权。被告石家庄市城市管理综合行政执法局是否依法履职的关键就是原告栾建民向其申请的事项是否已经行政主管部门进行过调查后，认定原告所主张事项存在违法事实，应当予以处罚，并向被告石家庄市城市管理综合行政执法局移交相关材料。本案中，原告栾建民在《申请查处书》中主张其分别与河北嘉和房地产开发有限公司、河北天石企业管理服务有限公司签订《商铺购买协议》、《商铺委托管理合同》，以定额分配利润返现并代为出租，实际属于变相售后包租行为。且2019年12月9日石家庄市住房和城乡建设局作出的《关于对河北嘉和房地产开发有限公司涉嫌变相售后包租“嘉和广场”项目查处情况的回复》，已经查实河北嘉和房地产开发有限公司涉嫌变相售后包租部分“嘉和广场”项目商铺，相关证据材料已移交给被告石家庄市城市管理综合行政执法局。但从该份回复上可知石家庄市住房和城乡建设局仅认定河北嘉和房地产开发有限公司在“嘉和广场”项目中部分商铺涉嫌变相售后包租，原告在向被告提交查处申请时，未提交相关证据证明其所购商铺是否属于上述石家庄市住房和城乡建设局认定的范围。因此，被告在无法确定原告所投诉事项是否属于石家庄市住房和城乡建设局已经查处的范畴，进而不予进行处罚，不属于不履行法定职责。另，原告栾建民认为河北嘉和房地产开发有限公司存在的违法分割销售行为，因相关行政主管部门没有对该行为是否存在，如存在，是否违法，是否应予处罚，作出认定，故原告栾建民该项主张不属被告石家庄市城市管理综合行政执法局的查处职责范围。被告石家庄市城市管理综合行政执法局在收到原告栾建民的申请查处该事项后，不予查处并无不妥。综上，被告石家庄市城市管理综合行政执法局在收到原告栾建民的查处申请后，认定原告栾建民所申请事项不属于其职权范围不予进行处罚的理由和结果向原告栾建民书面进行了告知，至此，被告石家庄市城市管理综合行政执法局已经依法履行了相应的职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告栾建民的诉讼请求。 上诉人栾建民上诉称，请求：依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决关于售后包租或者变相售后包租的行为是否需要进行查处的认定错误。首先，上诉人反应的是“嘉和广场”项目存在的违法行为。上诉人的投诉不仅限于上诉人本身，还包括项目本身是否存在违法行为。事实上，该项目确实存在售后包租行为，且有大量购房人在项目未竣工验收的情况下签署《商铺购买协议》和《商铺委托管理合同》。其次，售后包租行为持续存在。第三，依照行政处罚法第二十九条规定，应当对房地产开发商的违法行为给予处罚。二、一审判决关于被上诉人是否需要对分割销售行为进行处理的认定错误。上诉人向石家庄市住房和城乡建设局申请查处的事项与向被上诉人申请查处的事项均包含了售后包租及分割销售两个方面，且石家庄市住房和城乡建设局已经将查处事项移交被上诉人。其次，被上诉人应当对分割销售行为进行处理。《石家庄市城市管理综合执法条例》第十七条规定，城市管理综合行政执法部门收到其他行政主管部门移送的有关材料后，应当予以登记、复核，并对违法事实调查核实，相关行政主管部门应当予以配合。城市管理综合行政执法部门依法作出行政处罚或者不予行政处罚的决定后，于五日内将处理结果函告相关行政主管部门。被上诉人并未对分割销售行为进行任何调查核实，也未函告石家庄市住房和城乡建设局。三、一审判决适用法律错误。《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。这是关于行政诉讼法法律适用的最基本规定。其次，《立法法》第八十条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第八十二条规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。除此之外，其他部门制定的规范性文件，均不得作为行政诉讼法的法律适用依据。因此，河北省住房和城乡建设厅所做的复函不具备任何强制力，不得作为本案的规范性依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人石家庄市城市管理综合行政执法局辩称，2020年5月11日，其接到上诉人“关于河北嘉和房地产开发有限公司在‘嘉和广场’项目中涉嫌违法销售、售后包租或者变相售后包租的查处申请书”，根据《石家庄市城市管理综合执法条例》第十六条之规定，其只负责后期行政处罚权实施工作。该案件应当先向住建部门反映，并由住建部门先行调查经认定违法事实后再移交其依法实施行政处罚权。据此，2020年5月13日，其书面回复上诉人首先要向相关行业主管部门投诉举报，行业主管部门认定需要行政处罚的由该部门向其移交相关资料。截至目前，其未收到移交的相关证据材料，其不能违法作出处理。综上，其已严格按照法律法规规定履行了相关职责，且《关于对河北嘉和房地产有限公司等在“嘉和广场”项目中涉嫌违法销售行为查处申请书的答复书》的行为是依法依事实做出，不存在违法问题，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，《石家庄市城市管理综合执法条例》第十条规定：“城市管理综合行政执法部门依法集中行使市容环境卫生、市政公用设施、园林绿化、城乡规划、住房和城乡建设等方面法律法规规章规定的行政处罚权。”第十六条规定：“自然资源和规划、住房和城乡建设、园林绿化等行政主管部门应当加强日常巡查，强化源头监管，通过制定政策、指导监督等方式，预防和减少违法行为的发生，发现部门职责范围内违法行为的，应当及时劝阻、制止，并依法下达责令停止违法行为通知书；需要由城市管理综合行政执法部门进行行政处罚或者采取相关行政强制措施的，应当及时移送以下材料：（一）违法行为实施主体的相关材料；（二）违法行为的初步证据材料和依据的法律法规规章条款；（三）在实施监督检查过程中形成的其他有关材料。有关部门移送的材料，城市管理综合行政执法部门可以作为实施行政处罚和采取行政强制措施的证据适用。”第十七条规定：“城市管理综合行政执法部门收到其他行政主管部门移送的有关材料后，应当予以核实，相关行政主管部门应当予以配合。城市管理综合行政执法部门依法作出行政处罚或者不予行政处罚的决定后，于五日内将处理结果函告相关行政主管部门。”从上述规定可以看出，对石家庄市销售存在违法行为的调查处理，相关行政机关之间实行的是协作执法。即对房地产开发商是否存在违法行为的调查认定工作由住房和城乡建设主管部门负责；对被认定存在违法行为的房地产开发商进行处罚则由城市管理综合行政执法部门负责。据此，当事人若投诉房地产开发商存在违法行为，要求给予处罚，应当先向住房和城乡建设主管部门提出，待住房和城乡建设主管部门调查核实，认定房地产开发商存在违法行为需要给予处罚的，再由住房和城乡建设主管部门将相关证据材料移送城市管理综合行政执法部门进行处罚。本案，上诉人直接向被上诉人提出查处申请，不符合上述规定。尽管上诉人的查处申请不符合规定，被上诉人还是给予上诉人答复，其行为应当值得肯定。至于上诉人提供住房和城乡建设主管部门给案外第三人的答复，不能证明上诉人向住房和城乡建设主管部门也提出过查处申请的理由，一审法院已有论述，本院不再赘述。因此，被上诉人已经履行了相应法定职责，不存在不履行法定职责的行为。一审判决正确，依法应予维持。 综上，上诉人栾建民的上诉请求，理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人栾建民负担。 本判决为终审判决。 审判长  任高彬 审判员  徐进富 审判员  李文华 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  石 璐