河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6445号 上诉人（原审原告）：韩守坤，男，1978年10月10日出生，汉族，住河南省长垣县蒲**。 被上诉人（原审被告）：裴春江，男，1973年4月19日出生，汉族，住唐山市开平区。 被上诉人（原审被告）：郭正印，男，1954年4月9日出生，汉族，住河北省唐山市路**。 被上诉人（原审被告）：贾淑华，女，1954年12月8日出生，汉族，住河北省唐山市路**。 上诉人韩守坤因与被上诉人贾淑华、裴春江、郭正印委托合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩守坤上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或者查清事实后改判。二、本案一、二审诉讼费用、保全费、保全保险费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，裴春江与郭正印拿到承兑汇票后并没有告知上诉人，并选择了对上诉人的该款项串通隐瞒，长期占为己有，违背了诚实信用原则，裴春江在收到工程款后在上诉人多次追问下选择了与郭正印串通隐瞒，在2008年至2016年6月期间几十次询问工程款时，二被上诉人都表示中厚板效益不好尚未付款，二被上诉人没有履行告知义务。因此一审法院认定裴春江按照约定履行了义务明显矛盾。二、二被上诉人选择对上诉人的工程款隐瞒时串通行为已经完成，并损害被代理人的利益，借款的标的是上诉人的工程款，一审法院把上诉人排除，忽视上诉人主张的被上诉人串通、损害被代理人利益的行为。根据法律规定“代理人和相对人或第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”。三、一审法院依据还款协议书认定上诉人选择起诉裴春江，再次起诉郭正印对调解书的50万元承担连带责任，缺乏事实和法律依据，该理由错误。因为上诉人不知道二被上诉人欺骗上诉人，双方之间存在连带责任。在裴春江出具还款协议书时，上诉人不知道二被上诉人之间所谓的借款行为，既不知道郭正印对该还款协议书50万元的连带还款义务。四、一审法院遗漏了诉讼请求，上诉人在财产保全申请中保全保险费由被申请人负担，一审法院没有涉及，最高人民法院作出的（2017）最高法民终437号民事判决认为：保险保全费系保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的的诉讼费用，应由败诉方承担。 贾淑华未到庭、未作出答辩意见。 裴春江答辩称，被上诉人不能承担连带责任，因为被上诉人偿还的50万元已经写还款协议里面了。韩守坤的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郭正印答辩称，裴春江偿还的50万元，我不承担连带责任。韩守坤的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。 韩守坤向一审法院起诉请求：1．判令被告郭正印退还原告工程款40万元，并付利息243650元（含2017年4月已还10万利息），对上述款项裴春江承担连带责任（利息计算至2019年9月18日，后续利息按实际占用情况另行计算）；2．判令被告郭正印对（2018）冀0205民初119号民事调解书中裴春江应返还原告工程款中的50万元与利息74419元承担连带责任（利息算至2019年9月18日，后续利息按实际占用情况另行计算）。3、被告贾淑华对变更后的诉讼请求第一项承担连带责任。4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年原告韩守坤与案外人裴祝成（被告裴春江父亲）、陈国光经被告郭正印及案外人马国涛介绍相识，双方协商由原告韩守坤承建唐山中厚板材有限公司防腐工程，由裴祝成等人负责从唐山中厚板材有限公司处支取工程款并转交给原告，原告与裴祝成等人对工程款9：1分成。后来裴祝成等人退出，由被告裴春江全部接手。原告韩守坤与被告裴春江协商后使用唐山东方建工集团有限公司手续承接了唐山中厚板材有限公司防腐工程，原告韩守坤实际施工了LS-5、LTII-50、08JD-LSGC-004三合同项下工程，被告裴春江负责向唐山中厚板材有限公司支取工程款交给原告，被告郭正印在原告韩守坤与被告裴春江达成协议后，一直住在工地从事辅助性工作。上述工程实际是被告裴春江与唐山中厚板材有限公司谈成后与原告韩守坤合作，以唐山东方建工集团有限公司名义承包，由原告韩守坤实际施工。经结算工程款共计3969182元，唐山中厚板材有限公司用钢材抵顶给原告1829202元工程款，原告领取20万元工程款，剩余1939980元工程款，由被告裴春江支取939980元（该款未交付给原告）。2012年4月被告裴春江又从唐山中厚板材有限公司领取了100万元的承兑汇票（50万元的承兑汇票两张），被告裴春江将承兑汇票交付给了被告郭正印，后被告裴春江以缺钱为由向被告郭正印借款，被告郭正印将其中一张承兑汇票贴现后转账给被告裴春江，并以工程分成为由将另一张承兑汇票占为己用，且被告郭正印未将上述情况告知原告韩守坤。2016年6月15日原告韩守坤与被告裴春江、郭正印到唐山中厚板材有限公司档案室查账始得知剩余1939980元工程款已被领取。按约定被告裴春江应得的分成，原告韩守坤已给付被告裴春江。原告韩守坤向被告主张返还工程款，被告裴春江于当日在被告郭正印在场时给原告韩守坤出具《还款协议》1份，载明：“因裴春江占用韩守坤唐山中厚板工程款143.998万元，经协商达成如下还款协议：1.2016年底前还款100万元整；2.2017年6月份之前还完剩余43.998万元”。2018年1月15日原告韩守坤将被告裴春江诉至本院，要求其退还占用的工程款并给付利息，经本院主持调解，双方于2018年3月5日达成调解意见：“被告裴春江给付原告韩守坤工程款1439980元，利息损失110020元，合计155万元。被告于2018年4月30日前给付原告55万元，于2018年11月30日前给付原告100万元”，本院依法作出（2018）冀0205民初119号民事调解书，该调解书已发生法律效力。另查明，被告郭正印系受原告的委托催要工程款，对于被告郭正印占用的50万元工程款，经原告催要被告郭正印已给付10万元。被告贾淑华与被告郭正印系夫妻关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．被告郭正印是否应退还原告韩守坤工程款40万元并给付利息，被告贾淑华对该债务是否应承担连带责任；2．被告郭正印是否应对本院（2018）冀0205民初119号民事调解书中被告裴春江返还原告韩守坤工程款中的50万元及利息承担连带责任，被告裴春江是否应对被告郭正印退还原告韩守坤工程款40万元并给付利息承担连带责任。关于被告郭正印是否应退还原告工程款40万元并给付利息，被告贾淑华对该债务是否应承担连带责任。本案中，被告郭正印是接受原告韩守坤委托催要和领取工程款，被告郭正印在2012年4月份领取工程款后应及时将工程款交付原告，被告郭正印占用原告工程款应承担给付原告工程款40万元并支付资金占用费的民事责任。被告郭正印辩称其一直参与工程，其占用的40万元系其应得分成，但其未提交证据予以证明，本院不予支持。被告郭正印与被告贾淑华系夫妻关系，上述债务发生在夫妻关系存续期间。原告韩守坤诉称被告郭正印占用的40万元用于购买住房，被告郭正印予以认可，被告贾淑华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提出反驳意见，上述债务应认定为夫妻共同债务，被告贾淑华对该债务应承担连带责任。关于被告郭正印是否应对本院（2018）冀0205民初119号民事调解书中被告裴春江返还原告韩守坤工程款中的50万元及利息承担连带责任，被告裴春江是否应对被告郭正印退还原告韩守坤工程款40万元并给付利息承担连带责任。本案中，被告裴春江是按照与原告的约定，向唐山中厚板材有限公司催要工程款，2012年4月被告裴春江从唐山中厚板材有限公司领取了100万元承兑汇票后，转交给被告郭正印，被告裴春江按约定履行了义务。被告郭正印在收到100万元承兑汇票后，未经原告允许，擅自将其中50万元承兑汇票贴现后借给被告裴春江，被告郭正印应承担民事责任，原告对被告郭正印享有100万元工程款的债权请求权。原告主张根据民法总则第164条和民法通则第66条：代理人与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人与相对人应当承担连带责任的规定，被告郭正印和被告裴春江应对给付案涉100万元工程款及利息承担连带责任。本院认为，上述法律规定是针对代理人在处理代理事务中与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的行为，本案中，被告裴春江已经将从唐山中厚板材有限公司领取了100万元承兑汇票交给了被告郭正印，之后发生的被告郭正印将其中50万元承兑汇票贴现后借给被告裴春江的行为，不属于处理代理事务的行为，原告以上述法律规定为依据主张被告郭正印与被告裴春江对给付案涉100万元工程款及利息承担连带责任，缺乏事实依据，其理由不能成立。2016年6月15日，被告裴春江在被告郭正印在场时向原告韩守坤出具《还款协议》，承诺欠原告的款项在2017年6月份之前还清，其中包含案涉50万元借款，《还款协议》中所涉及的50万元借款由被告裴春江偿还，系被告裴春江的单方承诺，该承诺经原告韩守坤接受，双方达成合意，被告裴春江就被告郭正印向原告韩守坤偿还其出借的50万元借款的义务，构成债务加入。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与原债务人共同承担债务的债务承担方式。债务加入下第三人的债务是与原债务并立的自己的债务，第三人与原债务人均负有向债权人清偿的义务，而任何一方履行了债务，另一方的债务即告消灭。原告韩守坤在明知被告郭正印和被告裴春江均负有偿还该50万元的情况下，依据《还款协议》，选择起诉被告裴春江给付该50万元，并与被告裴春江达成调解协议，一是对被告裴春江单方承诺由其给付该50万元的接受，二是对自己的诉讼权利的处分。连带责任应当由法律明确规定或者当事人明确约定。综上，原告在起诉被告裴春江要求其给付工程款经本院调解达成调解协议且调解书已发生法律效力后，再次起诉要求被告郭正印对本院（2018）冀0205民初119号民事调解书中被告裴春江返还原告韩守坤工程款中的50万元及利息承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。遂判决如下：一、被告郭正印、贾淑华于本判决生效之日起10日内给付原告韩守坤工程款40万元及利息（利息以40万元为基数，自2012年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告韩守坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15763元，财产保全费5000元，以上合计20763元，由原告韩守坤负担9791元，被告郭正印负担10972元。 本院二审期间，上诉人韩守坤提交如下证据：证据一、2016年2月2日录音光盘一份、书面内容一份（谈话人上诉人与郭正印、裴春江、代理人赵洪波）。证明郭正印、裴春江恶意串通隐瞒了原告工程款已经结清、工程款被二被上诉人已经取走的事实。被上诉人郭正印撒谎说他拿走的那50万元系其和他妻子贾淑华坐在被上诉人裴春江家不走，被上诉人裴春江父亲替裴春江偿还的50万元。故原告2018年5月24日15时53分之前并不知道被上诉人郭正印与裴春江串通损害其利益的事实。证据二、证人证言一份。证明郭正印与裴春江未告知上诉人工程款已经取走的事实，并在工程已取走的情况下陪上诉人去要账。裴春江对上述证据的质证意见为：证据一:我对录音没有意见。在我写借款协议的时候，我告诉上诉人的我和郭正印各自拿了50万元。具体告诉我们各自拿了50万元的时间记不清楚了。证据二没有意见，当时合作就是这种情况。郭正印对上述证据的质证意见为：对录音的证明目的不认可，录音里面没有提到50万元的事情。对证据二证人证言的签字是我签字的，但是内容没有细看。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，上诉人韩守坤主张郭正印应对一审法院作出的（2018）冀0205民初119号民事调解书中裴春江返还的50万承担连带责任及利息，上诉人知晓裴春江为上诉人出具的还款协议书包含100万元承兑汇票中的50万元，并未涉及余下50万元，上诉人选择起诉裴春江个人返还100万元承兑汇票中的50万元，没有要求偿还余下50万元，因此上诉人在明知二被上诉人均负有偿还50万元工程款的前提下，选择依据还款协议书起诉裴春江个人偿还50万元，并与裴春江达成了调解协议书，属于对于诉讼权利的处分，再次起诉郭正印对上述调解书中的50万元承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人裴春江对郭正印给付上诉人的40万元工程款承担连带责任，被上诉人郭正印接受上诉人的委托向裴春江催要工程款，裴春江将100万元从唐山中厚板材有限公司领取了100万元承兑汇票后，转交给郭正印，但郭正印将上述100万承兑汇票贴现后，将其中的50万元借给被上诉人裴春江，余下的50万元由郭正印占用，被上诉人郭正印针对其占用的50万元向上诉人偿还了10万元，裴春江并未占用上述50万元，并且裴春江出具的还款协议书包含其占用的50万元，因此上诉人要求裴春江对郭正印偿还的余下40万元承担责任没有事实和法律依据。上诉人韩守坤在一审诉讼请求并未明确被上诉人承担保险保全费用及数额，主张一审法院遗漏诉讼请求的上诉理由不能成立。因此综上所述，韩守坤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15763元，由上诉人韩守坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  沈 军 审判员  姚春涛 二〇二〇年十二月十五日 书记员  郑 悦 ——