河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫17民终4809号 上诉人（原审原告）：陶家强，男，1954年7月7日生，汉族，住河南省罗山县。 委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省新正建设工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区康宁街96号2单元14层1411号。 法定代表人：姚立，任该公司经理。 委托诉讼代理人：杨维新，正阳县真阳镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：驻马店市建筑公司，住所地：驻马店市中华路中段。 法定代表人：张辉，任该公司经理。 委托诉讼代理人：李巍，该公司员工。 上诉人陶家强因与被上诉人河南省新正建设工程有限公司、驻马店市建筑公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶家强及其委托诉讼代理人翟静静、被上诉人河南省新正建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨维新、驻马店市建筑公司的委托诉讼代理人李巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶家强上诉请求：1、依法撤销正阳县人民法院（2020）豫1724民初1860号民事判决书，依法改判二被上诉人共同向上诉人支付工程款1960894.79元及利息（利息自2008年11月1日起至付清该款之日止，利率按照同期中国人民银行贷款利率计算）。2、本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及证据适用均错误，判决不合法，依法应当予以改判。1、关于三个施工合同，2008年9月20号和11月1号合同版本是复印的，当时公司给我双方签字就是这个合同。2、郑州大学综合设计研究院有限公司作出的工程决算书合法有效，应当作为本案的证据。3、是根据鉴定的程序规定，鉴定部门只接受法院递交的材料，上诉人没有向鉴定部门提供2008年11月1日内部承包协议。即使如此，但是正阳县人民法院没有按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定组织当事人就该部分材料进行质证，径行作出认定，违反法律规定。4、本案的事实清楚、证据充分，应当判决二被上诉人承担支付工程款及利息责任。5、郑州大学综合设计研究院有限公司作出了工程决算书，能够证实本案的工程量及工程造价。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。 河南省新正建设工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。 驻马店市建筑公司答辩称，1、关于鉴定结论不能作为证据使用。鉴定机构没有相应的鉴定资质。鉴定所依据的合同不是双方认可的合同，另外，该鉴定没有根据上诉人及河南省新正建设工程有限公司共同认可的工程量进行鉴定，因此其鉴定没有依据。一审判决对鉴定结论不能作为依据是正确的。2、上诉人要求驻马店市建筑公司承担责任是没有依据的。 陶家强向一审法院起诉请求：1、判令被告连带支付拖欠工程款1911223.77元及利息（利息从2008年11月1日至还清该款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。后当庭变更诉讼请求为1、判令被告连带支付拖欠工程款1960894.79元及利息（利息从2008年11月1日至还清该款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年8月8日，被告河南省新正建设工程有限公司作为甲方（原正阳县市政工程公司）以发包方的名义与承包方陶家强作为乙方签订了一份工程内部承包协议，原告陶家强与被告河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政工程公司）原经理俞明均在该协议书上签字。该协议约定工程名称为：正阳县垃圾处理厂填埋区，工程地点：正阳县垃圾处理厂，承包范围：依照图纸（挖方、填方、拦土坝、压实），承包方式：包工，工期：本工程自2008年8月10日开工，于2008年9月10日竣工，合同价款：以实际挖方计算，单价8.5元／m3，由甲方按形象工程进度控制给付乙方的工程款，具体细则为：乙方机械进场后，预付工程款3万元，工程每进展?时，付80％，余款20％待工程竣工，交验后结清。庭审中原告陈述涉案工程系驻马店市建筑公司中标后转包给河南省新正建设工程有限公司，河南省新正建设工程有限公司又转包给原告，被告驻马店市建筑公司对此不予认可。 2009年11月23日，被告河南省新正建设工程有限公司向原告陶家强支付工程款22900元，2010年2月10日，被告河南省新正建设工程有限公司向原告陶家强支付工程款80000元。被告河南省新正建设工程有限公司陈述其还向原告陶家强支付两笔工程款分别为74211.8元、99990元，并提供两张河南省农村建材发票复印件，原告质证后认为是复印件，不予认可。 原告陶家强提供有一份被告河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政工程公司）以发包方的名义与承包方陶家强签订于2008年9月20日签订的工程内部承包协议书复印件，约定工程名称为：2号填埋区环库路、拦土坝，工程地点：垃圾处理厂，承包范围：依照图纸所包含内容，承包方式：包工包料，工期：本工程自2008年9月21日开工，于2008年10月30日竣工，合同价款：依照工程决算，上缴管理费15％，由甲方按形象工程进度控制给付乙方的工程款，具体细则为：每完成总工程量?，付完成价款80％，竣工验收后，留5％质保金，质保期一年。被告河南省新正建设工程有限公司和被告驻马店市建筑公司对该复印件不予认可。 原告在本次庭审中提供了一份河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政工程公司）作为甲方以发包方的名义与承包方陶家强作为乙方签订于2008年11月1日的工程内部承包协议书复印件，约定工程名称为：立即处理厂2#、4号池西侧，工程地点：垃圾厂，承包范围：包工包料，承包方式：图纸所示内容，工期：本工程自2008年10月20日开工，于2008年11月30日竣工，合同价款：以最后决算为准，公司提取管理费25％（含税），具体细则项空白，对具体工程价款如何支付未进行约定。被告河南省新正建设工程有限公司和被告驻马店市建筑公司对该复印件均不予认可。本案第一次发回重审过程中，原告陶家强申请对涉案工程进行工程造价进行鉴定，法院委托郑州大学综合设计研究院有限公司进行鉴定，该公司依据2008年11月1日的内部承包协议于2019年5月出具一份正阳县城市生活垃圾无害化处理工程决算书，该工程决算书显示金额为1911223.77元。被告河南省新正建设工程有限公司申请鉴定人出庭作证，工程造价师焦晓亚在庭审过程中陈述该份工程决算书系依据原、被告于2008年11月1日签订的内部承包协议。且该内部承包协议在前两次原审庭审过程中，原告均未予以当庭出示。后依据2008年8月8日承包协议，郑州大学综合设计研究院有限公司于2019年11月份重新出具2019-07233号工程决算书就4号池填埋区及道路工程给出的工程造价1960894.79元。 庭审中，原告及被告河南省新正建设工程有限公司均提交一份内容一致的内部工程结算单，显示工程款总计299258元，扣除材料费、机械费后实际应结算工程款为217657元，但双方均未在该工程结算单上签字。原告认为该工程结算单并非对总工程款的结算，而是原、被告结算后被告承诺按照工程款的10％给付部分工程款，被告河南省新正建设工程有限公司认为该结算单就是工程总结算单，且被告公司已经给付工程款277101元。 原告还提交一份由工程造价员郭某波于2009年12月26日出具的市政工程决算书，该决算书显示工程名称为正阳城市生活垃圾无害化处理工程，工程造价为2253327.50元。原告陈述该工程决算书编制依据为2008年9月20日签订的工程内部承包协议。被告以该决算书系单方制作，且合同系复印件，不予认可。 原告陶家强申请法院调取正阳县城市生活垃圾处理厂工程（标段一）预算、决算、拨款、施工验收等相关资料，正阳县城市管理规费征收大队于2019年7月8日出具证明一份，该证明载明：“现证明由驻马店市建筑公司中标承建的正阳县生活垃圾处理厂标段一工程按照合同和评审已拨付到位施工进度款，目前尚未进行决算，未进行施工验收”。 一审法院认为，本案的争议焦点在于原告陶家强主张工程款的诉讼请求是否超过诉讼时效，原告实际施工的范围及工程量及工程造价。关于原告陶家强主张工程款的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”诉讼时效应从涉案工程实际竣工验收起开始计算，涉案工程截至2019年7月8日还未进行实际竣工验收，诉讼时效无法起算，关于被告主张原告的起诉已超过诉讼时效的意见，没有事实依据，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案陶家强系自然人，原告在未取得建筑施工企业资质的情况下与被告河南省新正建设工程有限公司于2008年8月8日签订的工程内部承包协议应为无效合同。陶家强2008年8月8日与河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政建设工程有限公司）签订协议后，确对涉案工程进行了施工，后因支付工程款问题发生纠纷后，原告依据工程造价员郭某某个人出具的市政工程决算书（工程造价为2253327.50元）向法院起诉，在诉讼过程中，原告申请对具体工程量及工程价款进行鉴定，在鉴定过程中向鉴定单位提供2008年11月1日签订的内部承包协议，鉴定部门依据该协议于2019年5月份作出一份工程决算书，该决算书显示的工程造价为1911223.77元，郑州大学综合设计研究院有限公司依据2008年8月8日内部承包协议于2019年11月份重新出具2019-07233号工程决算书给出的工程造价为1960894.79元。原告起诉时依据的是2008年8月8日的工程内部承包协议，而鉴定人出庭作证时陈述其鉴定时依据的是2008年11月1日的内部承包协议，2008年11月1日的内部承包协议在前两次的审理及本次庭审中均未提供原件，无法核实其真伪，对此合同的真实性，二被告均予以否认，对于该合同是否实际履行，原告亦未提供其他证据予以佐证，对于该合同，不予采信。故对郑州大学综合设计研究院有限公司于依据2008年11月1日的内部承包协议出具的工程决算书，不予采信。原告提供的2008年8月8日的内部承包协议原被告双方均无异议，对此法院予以确认。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。2008年8月8日合同中未明确约定具体工程量，原告在实际进行土方等施工后未组织双方进行验收并确认实际工程量，本案陶家强未能提供证据证明涉案工程其实际施工的范围，被告仅认可原告施工了2008年8月8日合同中约定的涉案工程的部分工程，且对于原告施工的工程量对应的工程款，被告认为已向原告支付完毕。鉴定机构出具的鉴定系对于涉案道路工程及填埋区的总的鉴定，在原告无法举证其实际施工范围的情况下，无法分项查明原告的施工工程量及价款。在向其释明后，原告亦未向法院提出对2008年8月8日合同中约定的涉案工程中被告认可部分的工程量及价款进行鉴定，且坚持以郑州大学综合设计研究院有限公司出具的2019-07233号工程决算书给出的工程造价作为起诉的依据，故对于原告陶家强要求二被告支付工程款1911223.77元及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。对于原告提供的2008年9月20日系复印件，对此二被告予以否认，对该合同真实性无法核实，对于该合同是否实际履行，原告亦未提供其他证据予以佐证，对该证据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告陶家强的诉讼请求。案件受理费28827元，由原告陶家强承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，双方当事人因建设工程合同发生纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：二被上诉人应否向上诉人陶家强支付案涉工程款1960894.79元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人陶家强请求以郑州大学综合设计研究院有限公司出具的（2019-07233）工程决算书所作出的工程造价为依据进行主张权利。针对该工程决算书能否作为证据使用的问题，本院评判如下：1、一审法院在委托鉴定机构时应从“法院鉴定机构名册”中选取，郑州大学综合设计研究院有限公司不在“法院鉴定机构名册”之中。如委托外地鉴定机构，法院技术部门应当通知双方当事人到场，共同协商委托，且所要委托的鉴定机构应在人民法院诉讼资产网对外委托专业机构信息平台内选取。河南省新正建设工程有限公司代理人杨维新称一审法院没有通知双方到场共同选取鉴定机构。郑州大学综合设计研究院有限公司不“法院鉴定机构名册”内，亦不“在人民法院诉讼资产网对外委托专业机构信息平台”内，故一审法院委托郑州大学综合设计研究院有限公司程序不当。2、鉴定人员在一审出庭时明确表明郑州大学综合设计研究院有限公司不具有司法鉴定资质，仅具有行业资质。3、鉴定机构依据的《工程内部承包协议》（2008年11月1日）由谁提供到鉴定机构的不清，鉴定材料不客观。综上，郑州大学综合设计研究院有限公司出具的（2019-07233）工程决算书不具有客观性，且被上诉人不认可，不能作为定案依据，陶家强对案涉工程造价又未申请重新鉴定。故其上诉理不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人陶家强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22448元，由上诉人陶家强负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭留会审判员文德群审判员杨振松 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 王      贞      懿