浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8652号 上诉人（原审原告、反诉被告）：方建清，女，1971年12月7日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：钱亚芳，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州馨华园房地产开发有限公司。住所地：杭州市余杭区余杭街道荆余路****。统一社会信用代码：913301106858065915。 法定代表人：张福林。 委托诉讼代理人：赵亮波、郑钰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 原审第三人：杭州三华园房地产开发有限公司。住所地。住所地：杭州市下城区凤起路**iv> 法定代表人：周桂荣。 上诉人方建清与上诉人杭州馨华园房地产开发有限公司（以下简称馨华园公司）及原审第三人杭州三华园房地产开发有限公司（以下简称三华园公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任公开开庭进行审理。上诉人方建清委托诉讼代理人钱亚芳，被上诉人馨华园公司委托诉讼代理人郑钰到庭参加诉讼；原审第三人三华园公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，对其依法作缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2012年8月3日，馨华园公司作为甲方（开发商）、方建清作为乙方（认购方），双方签订《馨华园·南湖天下房屋认购书》一份，约定第1条基本资料——1.1乙方同意认购甲方开发的房产即杭州市老余杭镇南渠北路步行街北侧馨华园·南湖天下水澜阁2幢1单元1601室（以最终地名审批编号为准，以下简称案涉房屋），该房建筑面积为89平方米；1.2认购金280000元整，须于签署本《馨华园·南湖天下房屋认购书》时付清，其中23110元于2012年8月15日前付清；第2条价格——双方同意成交单价为6000元/平方米，总价534000元；第3条认购须知——3.1客户在本《馨华园·南湖天下房屋认购书》签订之日缴纳的金额于双方正式签订《商品房买卖合同》时自动转为购房房款；3.2甲方在取得预售条件后，甲方以书面方式通知乙方，乙方在接到甲方书面通知后，七天内与甲方签订《商品房买卖合同》，同时缴清房款及办理相关手续；3.3甲乙双方同意在签订正式《商品房买卖合同》之前，本《馨华园·南湖天下房屋认购书》作为有效合约；从甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》后，本《馨华园·南湖天下房屋认购书》自动废止失效。备注：金额交款账户由甲方指定（对公账户），金额到账后合同生效。双方还就其他内容一并做出约定。 认购书签订后，方建清先后向三华园公司账户付款280000元，三华园公司于2012年8月9日向方建清出具收据一份，该收据盖有三华元公司财务专用章，且摘要栏中注明南湖天下水澜阁2-1-1601室。 后因馨华园公司自身原因，案涉房屋一直未能取得预售条件。2019年3月，因馨华园公司对原设计方案进行重大调整，杭州市规划和自然资源局余杭分局依据馨华园公司的申请，对案涉余杭街道南湖天下项目的建字第201101518020号建设工程规划许可证予以撤回。后馨华园公司就案涉地块重新取得建设工程规划许可证。 2019年11月11日，方建清提起本案诉讼，其变更后的诉请为判令：1、解除方建清与馨华园公司于2012年8月3日签订的《馨华园·南湖天下房屋认购书》；2、馨华园公司退还商品房认购金280000元；3、馨华园公司支付资金占用利息128094元（以本金280000元为基数，自2012年8月9日起，按同期银行一年期贷款基准利率6%利息，暂算至2020年3月24日，并自动顺延至馨华园公司实际履行完毕之日）；4、馨华园公司赔偿因违约给方建清造成的机会损失1703750元（计算方法为89.51㎡商品房现价2237750元减去认购书约定价格534000元，商品房单价以25000元/㎡计算）；5、本案诉讼费用由馨华园公司承担。 馨华园公司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：1、确认方建清与馨华园公司就案涉房屋签署的《馨华园·南湖天下房屋认购书》成立未生效；2、解除方建清与馨华园公司就案涉房屋签署的《馨华园·南湖天下房屋认购书》；3、本案诉讼费用由方建清承担。 原审法院另查明：案涉房屋认购书签订时三华园公司总经理周桂荣、监事周珩同时分别是馨华园公司的监事与总经理。 原审法院审理认为：依法成立的合同，应予保护。本案中馨华园公司虽对案涉房屋认购书的真实性存疑，但经法庭释明后，馨华园公司仍不申请对认购书中加盖的其公司公章真伪进行鉴定，亦未向法庭提供有效证据证明其抗辩主张，故应承担举证不能的不利后果。本院认为，方建清与馨华园公司签订的案涉房屋认购书系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。鉴于案涉房屋认购书签订时，三华园公司总经理周桂荣、监事周珩时任馨华园公司的监事与总经理，而馨华园公司在之后的合同履行过程中对方建清向三华园公司付款的事实均未提出异议，故本院采信方建清的主张，确认方建清向三华园公司付款系符合双方在认购书备注中约定的指定支付。馨华园公司主张未签订认购书也未收款，不应承担还款责任的抗辩，理由不能成立，本院不予采纳，对馨华园公司主张确认案涉房屋认购书系成立未生效的诉请，本院亦不予支持。因馨华园公司自身原因导致案涉房屋认购书无法履行，馨华园公司亦拒绝继续履行，构成违约。现方建清起诉要求解除双方签订的案涉房屋认购书，而馨华园公司也反诉要求解除上述合同，故双方就合同的解除已达成合意，本院对双方的该项诉请均予以支持。案涉房屋认购书解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故方建清有权主张馨华园公司返还已付的认购金280000元并赔偿损失，本院综合考虑双方合同履行情况、过错程度及方建清的实际损失等因素，酌情确定馨华园公司应承担资金占用损失即以本金280000元基数，自2012年8月9日起暂计算至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算损失为110647.8元；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止的损失，以本金280000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另行计付。方建清诉请合理部分，本院予以支持。馨华园公司的相关答辩意见，依据不足，本院不予采纳。关于方建清主张的机会损失，案涉房屋认购书明确约定双方需另行签订《商品房买卖合同》，认购金在签订《商品房买卖合同》时转为购房款，且该认购书未对房屋的交付时间、交付条件、产权过户等商品房买卖合同必备要素进行约定，故该认购书是双方当事人对交易房屋有关事宜的初步确认，是为达成本约即签订正式商品房买卖合同前的预约，属预约合同，对违反该合同所应承担的违约责任仅能是该预约合同项下的违约责任，交易双方的实际损失也只能限定双方在为准备达成本约而支出的费用范围内，故方建清主张馨华园公司赔偿机会损失1703750元，依据不足，本院不予支持。三华园公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、方建清与馨华园公司于2012年8月3日签订的《馨华园?南湖天下房屋认购书》于判决生效之日起解除；二、馨华园公司返还方建清认购款280000元，于判决生效后十日内付清；三、馨华园公司支付方建清资金占用损失（以本金280000元为基数，自2012年8月9日起暂计算至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算损失为110647.8元；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止的损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另行计付），于判决生效后十日内付清；四、驳回方建清的其他诉讼请求；五、驳回馨华园公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案本诉案件受理费11847元（已减半收取），由方建清负担8267元，由馨华园公司负担3580元，于判决生效后七日内缴纳；本案反诉案件受理费40元，由馨华园公司负担。 宣判后，方建清及馨华园公司不服，分别向本院提起上诉。方建清诉称：1、原审判决未支持方建清要求馨华园公司赔偿机会损失属于适用法律错误。2、原审判决对于资金占用利息计算法律适用错误。请求二审法院撤销原判第三、三项，改判支持方建清的原审诉讼请求；上诉费由馨华园公司承担。 馨华园公司辩称：方建清的上诉理由不能成立，原审判决对于案涉房屋认购书属于预约合同的认定系正确。请求二审法院驳回方建清的上诉请求。 馨华园公司诉称：原审判决错误认定方建清已向三华园公司付款及该付款符合案涉房屋认购书备注约定的指定支付。该合同成立未生效。请求二审法院撤销原判第二、三、五项，改判驳回方建清的原审给付诉请并支持馨华园公司的反诉请求；一、二审诉讼费由方建清承担。 方建清辩称：原审判决对于方建清按照案涉房屋认购书的备注约定向三华园公司支付280000元款项的事实认定系正确。馨华园公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回馨华园公司的上诉请求。 方建清在二审诉讼中提交馨华园公司微信公众号发布的公示方案，欲证明馨华园公司有与案涉房屋相同户型房屋在销售，馨华园公司系恶意违约。该证据经出示，馨华园公司提出异议称对该证据的证明力不予认定。 本院经审核认为：方建清提交的上述证据与本案不具有关联性，故本院对该证据不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”双方当事人对于原审判决所认定的案涉房屋认购书属于商品房预约合同之性质均无异议，本院予以确认。该认购书备注约定馨华园公司负有指定交款账户的义务，方建清在原审诉讼中提交的其支付三华园公司280000元的相应凭证以及三华园公司与馨华园公司之间存有关联关系的证据可以证实其已按约履行支付认购金的义务，馨华园公司不能举证证实其指定的交款账户并非三华园公司的账户，结合馨华园公司在方建清提起本案诉讼前未就方建清向三华园公司付款的事实提出过异议的事实，原审判决确认方建清向三华园公司付款系符合双方在认购书备注中约定的指定支付系正确。现有证据可以证实，系因馨华园公司自身原因导致案涉房屋认购书无法履行，馨华园公司在诉讼中亦拒绝继续履行，原审判决据此认定馨华园公司构成违约并无不当。案涉房屋认购书系预约合同，对于馨华园公司因其违约而导致该合同解除所应承担的违约责任并未约定，依法其应承担相应的赔偿责任。预约合同的损害赔偿范围主要是指“所受损失”，包括方建清订立该合同所支付的各项费用、方建清为签订商品房买卖之本约合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等，原审判决根据方建清的举证判令馨华园公司承担赔偿方建清已付款之法定孳息的责任系正确。方建清诉请赔偿其机会损失，该诉请主张缺乏法律依据，原审判决不予支持也无不当。方建清和馨华园公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27792元，由方建清负担20291元，由杭州馨华园房地产开发有限公司负担7501元，限双方于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判员 胡 宇 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 赖雪珂