广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民初166号 原告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区新竹路**，通信地址：广西南宁市良庆区平乐大道19号建工大厦2#楼，统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：陈鑫妮，广西建工集团有限责任公司律师办公室律师。 委托诉讼代理人：韦宛辰，女，1995年8月12日出生，壮族，住广西武鸣县南宁华侨投资区，该公司员工。 被告：平南县龚北粮食购销有限责任公司，，住所地：广西贵港市平南县官成镇汉才岭统一社会信用代码：91450821554723673F。 法定代表人：郑耀雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑志忠，平南县龚城法律服务所法律工作者。 原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）与被告平南县龚北粮食购销有限责任公司（以下简称粮食购销公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托诉讼代理人陈鑫妮、韦宛辰，被告粮食购销公司的法定代表人郑耀雄及其委托诉讼代理人郑志忠到庭参加诉讼。本 案现已审理终结。 原告二建公司起诉请求：1、请求判令被告支付欠付原告涉案平南县中心粮食储备库建设项目回购款3382.61万元；2、请求判令被告支付逾期支付回购款利息931.95万元（以回购款总额为基数，按三年期人民币贷款利率的1.5倍，自2015年8月22日起分期分段计算，暂计至2020年8月31日，实际应计至回购款结清之日）；3、请求判令被告支付逾期支付回购款违约金143.17万元（以建筑安装工程费总额4772.25万元为基数，按约定违约金计算上限3%计算）；4、请求判令原告就诉争工程享有工程款优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、保全保函担保费由被告承担。事实和理由：2013年4月11日，原告与被告签订《平南县中心粮食储备库建设项目工程投资、建设与移交合同书》，约定由原告承建被告发包的位于平南县龚北粮食购销有限责任公司院内的“平南县中心粮食储备库建设项目”工程。原被告签订《补充协议一》、《补充协议二》、《补充协议三》，施工合同及补充协议对工程施工内容、计价方式、回购款组成、回购期、回购款支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约进场施工，于2015年5月21日完成了施工建设并经竣工验收合格。回购期为2015年5月22日至2017年5月21日。2019年12月12日原被告双方根据平南县审计局出具审计报告结果及合同约定，共同确认工程总结算款为5847.605758万元。截止起诉前，原告仅支付了人民币2465万元，尚欠3382.605758万元未付，经原告多次催告均未予支付，被告已构成违约。被告逾期支付项目回购款应按照合同约定支付利息及违约金，利息按按三年期人民币贷款利率1.5倍计算至回购款结清之日；违约金按建筑安装工程费总额百分之三（建筑安装工程费+建安劳保费为4772.249208万元）计算为143.167478 万元。依据合同法第286条及最高人民法院司法解释规定，施工方就被告欠付的工程款对诉争工程享有工程款优先受偿权。本案属于建设工程施工合同纠纷，因此请求认定原告就被告欠付的工程款对诉争工程享有工程款优先受偿权。由于被告拒付项目工程款导致原告不得不起诉维护自身权益产生了实现债权的合理费用，故本案诉讼费、保全费、保全保函担保费应由被告承担。 被告粮食购销公司答辩称：1、关于涉案项目造价的确认，应当适用平南县审计局的平审投报[2019]143号《审计报告》和2020年11月6日出具的《调整审计结果报告》为准，2020年11月6日审计部门调整该报告对市场调价问题作出了较为明确的表述应当扣减，应当具有效力。2、关于回购金额的计算，应当按照招、投标文件和中标通知书来结算。对于投资回报率不应计算，因为招投标文件对投资回报率是没有约定的，而且建设工程本身就已经有利润，再要求投资回报率就属于重复计算。虽然双方的建设工程施工合同中有该约定，但属于双方的重大误解，不应当计算该款项。3、对于资金占用费的计算应当按照2020年11月6日作出审计报告结论减去已经支付的资金后再按银行利息计算，至于计算时间应当以催收函的日期开始计算比较合理。4、关于违约金，即使认定我公司违约也应当从双方结算并发催收函之后开始计算。5、本案原告明知被告是受委托负责本项目的合同签订、合同实施，工程验收，项目回购等事宜。根据我国合同法第402条的规定，原告起诉被告偿还工程款是没有理由的，不应该向我方追偿。 原告向本院提交以下证据：1、营业执照、拟证明原告主体身份；2、工商登记信息，拟证明被告主体身份；3、中标通知书，拟证明原告于2013年2月20日中标；4、工程投资、建设与移交合同书，拟证明双方合同约定计价方式、回购款组成、支付方式、违约责任等内容；5、开工申请、开工令，拟证明原告于2013 年5月30日开工建设；6、补充协议，拟证明挡土墙工程预算书中所包括的内容由原告施工；7、补充协议＜二＞，拟证明双方约定发包人提前支付工程进度款，提前的期间不计算利息；8、补充协议＜三＞，拟证明双方约定土方开挖及回填工程预算书所包括的内容由原告施工；9、建设工程质量竣工验收意见书，拟证明竣工验收时间为2015年5月21日；10、平南县中心粮食储备库建设项目总结算表，拟证明双方确认的工程总结算价（项目回购款）为58476057.58元；11、基本建设工程竣工结算审计验证定案表，拟证明经平南县审计局审计涉案工程建筑安装工程费（不含建安劳保费）金额为45519847.95元；12、投资回报结算表，拟证明经双方确认涉案工程投资回报为2999423.97元；13、投资利息结算表，拟证明经双方结算确认涉案工程投资利息为7754141.53元；14、平南县中心粮食储备库建设项目建安劳保费结算表，拟证明经双方结算确认涉案工程建安劳保费为2202644.13元；15、平南县中心粮食储备库建设项目一收款明细表，拟证明被告仅支付了24650000元工程款；16、关于申请支付平南县中心粮食储备库建设项目结算款的函，拟证明原告于2019年12月16日向被告催告；17、关于平南县中心粮食储备库建设项目的催款函，拟证明原告于2020年3月10日向被告催告；18、复函，拟证明被告于2020年4月23日收到原告的催款函，并于2020年7月10日收到律师函；19、逾期支付回购款利息计算表，拟证明根据第20.1款约定方式计算利息为931.94892万元。经质证，被告对上述证据1、2、3、5、6、7、8、9、15、18的三性均没有异议；对证据4真实性没有异议，对部分的条款有异议，认为利润计算重复了、回购款应从审计局计算出了结论的时间开始计算；对证据10、11、12、13有异议，这4份证据不能作为本案定案认定事实的依据，必须经过平 南县审计局审计出来后才能算回购款；对证据16、17，有催告的事实，对记载款项数额不认可；对证据19，认为利息计算不正确，也不准确。 被告向本院提交以下证据：1、审计报告，拟证明2019年11月8日平南县审计局对涉案项目工程结算造价作出审计报告；2、调整审计结果报告，拟证明平南县审计局对平南县中心粮食储备库建设项目竣工结算原审计结果进行复核，在原来鉴定出来审计数额应该减去2403028.7元；3、平南县粮食局关于广西建工集团第二建筑工程有限责任公司投资建设回购款支付的承诺函，拟证明原告知道被告在平南县中心粮食储备库建设项目中是受委托人，并知道受委权的范围。经质证，原告对证据1三性没有异议；对证据2真实性没有异议，但认为该份报告是本案起诉之后平南县审计局才出具的，在内容上涉及到的人工和材料调差，根据广西壮族自治区住房和城乡厅关于调整建设工程定额人工费及有关费额的通知，桂建标（2015）5号文的规定涉及到项目施工期间人工费用的调差。因此原告认为该份证据在内容上不能真实反映原告所施工的工程量以及涉及到的工程造价。对证据3真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为涉案项目合同的签订及履行是以原被告双方的名义进行的，因此被告作为涉案合同的相对人具有成为本案适格主体的资格。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认以下事实： 2013年2月20日，原告被确定为平南县中心粮食储备库建设项目中标人。 2013年4月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《平南县中心粮食储备库建设项目工程投资、建设与移交合同书》，合同约定如下：1.1、甲方授予乙方对平南县中心粮食储备库建设项目进行投资、融资和依法组织施工建设1.3.4、甲方应及时、足额地拨付回购资金2.2、合同价款￥35470942.81元；2.3、建设期：除非依据本合同第2.4条延长建设期或第十二条终止协议，本工程 工期为540天，工期以总监理工程师签发的开工日期为起算时间15.1、回购款及利息的计算：回购款总额=乙方投入BT项目的资金+投资回报+利息；15.1.1、乙方投入BT项目的资金=建筑安装工程费+甲方管理费15.1.2、投资回报=建筑安装工程费×13%；15.1.3、利息：（1）建设期利息：按每月计量累计完成的建筑安装工程费×中国人民银行同期三年期贷款基准利率；（2）回购期利息：实际未付款的建筑安装工程费×中国人民银行同期三年期贷款基准利率；（3）管理费利息：乙方支付之日起按中国人民银行同期三年期贷款基准利率计至甲方实际还清该项费用之日止16.1、回购款的支付：16.1.1、计量、计价及结算方法：按本合同十五款、16.1.2约定执行，并以经乙方确认的平南县审计局作出的审计结论作为结算依据。16.1.2、甲方分3次向乙方支付回购价款，回购价款支付比例为：工程竣工验收交付使用后3个月内，支付总回收购价款40%；工程竣工验收交付使用后12个月内，支付总回收购价款30%；工程竣工验收交付使用后24个月内，支付剩余回购价款20.1、除不可抗力或乙方责任外，以下情况视为甲方违约，违约赔偿按此执行：（1）甲方逾期支付回购款的，甲方必须继续按照本合同履行向乙方支付回购款的义务，按延期回购时间计算贷款利息，延期回购时间超过60天以上的，按本合同约定的基准利率（三年期限人民币贷款利率）的1.5倍计算，除此之外，还须支付延误款的违约金（每日按万分之五计算）。违约金最高限额不超过建筑安装工程费总额的百分之三。 2013年11月20日，原告与被告签订《补充协议一》，约定被告将平南县中心粮食储备库建设项目的挡土墙（围墙基础）工程承包给原告施工。 2013年12月1日，原告与被告签订《补充协议二》，约定：在施工期间发包人提前支付工程进度款时，回购款按以下规定进行调整，从发包人支付工程进度 款之日起至承包人施工完成建筑安装工程量的价款等于该部分工程进度款时止，该期间所完成的建筑安装工程费不计算利息及投资回报，其他条款按2013年4月11日签订的《平南县中心粮食储备库建设工程投资、建设与移交合同书》执行。 2013年12月1日，原告与被告签订《补充协议三》，约定被告将平南县中心粮食储备库建设项目的土方开挖及回填工程承包给原告施工。 2019年11月8日，平南县审计局就涉案工程项目出具《审计报告》（平审投报[2019]143号）：经审计，该工程结算造价审定金额为45519847.95元。 2019年12月12日，双方经结算达成《平南县中心粮食储备库总结算表》：1、建筑安装工程费45519847.95元；2、投资回报2999423.97元；3、建安劳保费2202644.13元；4、利息7754141.53元；5、工程款总结算价58476057.58元，该结算表上有原、被告法定代表人签字确认并加盖公章。 2019年12月16日，原告向被告发出《关于申请支付平南县中心粮食储备库建设项目结算款的函》。2020年3月10日，原告再次向被告发出催款函。2020年7月24日，被告复函原告说明无法支付回购款的情况。 另查明，涉案工程于2013年5月30日开工，于2015年5月21日竣工验收合格并交付使用。截至2019年11月22日，被告已经向原告支付工程款24650000元。 本案争议焦点为：1、粮食购销公司是否是本案适格被告？2、涉案工程回购款应如何认定？3、原告主张回购款逾期支付的利息及违约金应否支持？4、原告主张对涉案工程享有优先受偿权应否支持？ 本院认为：关于粮食购销公司是否是本案适格被告的问题。本案中，涉案工程通过招投标确定由原告中标后，原告与被告签订了《平南县中心粮食储备库建设工 程投资、建设与移交合同书》、《补充协议一》、《补充协议二》、《补充协议三》，上述合同双方意思表示真实,且并未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。根据合同相对性原则，原告提供的上述合同足以证实被告粮食购销公司作为涉案工程的发包人，是本案的适格被告。被告粮食购销公司辩称其不是本案适格被告，理由不成立，本院不予采信。 关于涉案工程回购款的认定问题。涉案工程竣工验收后已经交付给被告投入使用，被告应按合同约定向原告履行支付回购款的义务，依照《平南县中心粮食储备库建设项目工程投资建设与移交合同书》（以下简称合同书）第15条条款的约定，被告应向原告支付的回购款包括由原告投入BT项目的资金、投资回报、利息三部分款项组成。1、关于原告投入BT项目的资金是多少的问题。双方在合同中约定原告投入BT项目的资金为建筑安装工程费和管理费，对于建筑安装工程费的计算，涉案合同书约定计价方法以经被告确认的平南县审计局作出的审计结论作为结算依据，2019年11月8日平南县审计局已经就涉案工程出具了审计报告，双方根据该审计报告以及合同约定于2019年12月12日就涉案工程进行了结算，结算表上确认的建筑安装工程费与平南县审计局审定的数额相一致，且结算表上有原、被告双方签字盖章确认，故该结算表应作为认定建筑安装工程费的依据，本院根据该结算表确认涉案工程建筑安装工程费为45519847.95元。被告主张应按平南县审计局2020年11月6日出具的《调整审计结果报告》来认定工程建筑安装工程费即在结算基础上减去2403028.7元，因该证据形成于双方结算之后，且原告不予认可，故对被告该项抗辩主张，本院不予采信。对于结算确认的建安劳保费2202644.13元，双方对此均未提出异议，本院予以确认，则原告投入BT项目的资金总额为47722492.08元（建筑安装工程费45519847.95元+建安 劳保费2202644.13元）。2、关于投资回报的认定问题。涉案合同系双方当事人经过充分协商后达成的真实意思表示，原告已依照BT项目投资建设合同完成融资及施工义务，约定的投资回报率13%也系经双方协商确定，该约定内容未违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，且双方在结算表中亦确认投资回报为2999423.97元，因此原告请求被告支付投资回报2999423.97元，依据充足，应予支持。被告认为合同中对投资回报的约定属于重大误解，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，其可以请求人民法院撤销涉案合同，但被告并未行使合同撤销权，而是履行合同且与原告对该款项进行结算确认，故对被告以重大误解为由主张不应支付该款项，理由不成立，本院不予支持。3、关于利息的问题。双方在合同中约定建设期利息以每月计量累计完成的建筑安装工程费为基数按中国人民银行同期三年期贷款基准利率计付、回购期利息以实际未付款的建筑安装工程费按中国人民银行同期三年期贷款基准利率计付，且双方在结算时也一致确认利息为7754141.53元，故被告应向原告支付利息7754141.53元。被告主张合同约定利息过高且结算时计算有误，因其未能提供相应的证据予以推翻，故对被告的该项抗辩主张，本院不予支持。综上，被告应支付给原告回购款58476057.58元（原告投入BT项目的资金47722492.08元+投资回报2999423.97元+利息7754141.53元），扣除被告已经支付的24650000元，被告仍应向原告支付回购款33826057.58元。原告该项诉讼请求有理，应予支持。对于被告辩称回购款应当按照招投标文件来结算，因双方除按招投标文件内容签订《平南县中心粮食储备库建设项目工程投资、建设与移交合同书》外还签订了《补充协议一》、《补充协议三》，原告实际承包施工的范围及工程量已经超出原招投标文件所确定的施工范围，故对被告的该项抗辩意见，本 院不予采信。 关于原告主张回购款逾期支付的利息及违约金问题。涉案合同书第20.1条款约定被告违约应按三年期限人民币贷款利率的1.5倍支付利息并按日万分之五支付违约金、违约金最高限额不超过建筑安装工程费总额的百分之三，原告基于该条款约定向被告主张违约损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金是否过高及如何调整应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度等多种因素，以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，被告应支付的回购款已经包含了原告所投入资金的利息以及13%的投资回报，故被告逾期支付回购款给原告造成的实际损失主要是利息损失，本院认为按照双方合同约定的中国人民银行同期三年期贷款基准利率计付利息，已经可以弥补被告违约给原告造成的实际损失，对于原告主张违约责任以中国人民银行同期三年期贷款基准利率1.5倍计付利息同时还应以按建筑安装工程费3%支付违约金143.17万元的诉讼请求，明显过高，对过高部分本院不予支持。关于逾期利息的计算时间，原告主张从2015年8月22日起算，因双方在平南县审计局作出审计报告后才于2019年12月12日对回购款的具体数额进行结算，而且双方结算确认的回购款具体数额已经包括自项目开工之日起至结算时原告垫付资金应得的利息，故原告诉请被告支付结算之前的逾期利息，明显缺乏事实依据，本院仅对原告诉请结算之后的逾期利息予以部分支持，即以尚欠回购款33826057.58元 为基数，自2019年12月12日起、按中国人民银行同期三年期贷款基准利率计至付清之日止。 关于优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原告作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中双方于2019年12月12日达成结算意见，则2019年12月12日系被告应当给付工程价款之日，现原告于2020年9月8日向本院起诉主张优先受偿权，该项诉请已超过自被告应付工程款之日起六个月除斥期间，故对原告该项诉讼请求，应予驳回。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告平南县龚北粮食购销有限责任公司应向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付回购款33826057.58元； 二、被告平南县龚北粮食购销有限责任公司应向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付逾期利息（计算方式：以回购款33826057.58元为基数，按中国人民银行同期三年期贷款基准利率自2019年12月12日起计至付清之日止）； 三、驳回原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费264686.5元，由原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担52936.5元，被告平南县龚北粮食购销有限责任公司负担211750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹 书 记 员 方发清