云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1590号上诉人（原审被告）：山东鲁药制药有限公司，住所地山东省菏泽市鄄城人民街东段鲁药工业园**。法定代表人：许卫东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐城，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：云南七丹药业股份有限公司，住所地云南省文山市三七药物产业园区。法定代表人：杨朝文，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗光礼，云南七乡律师事务所律师。特别授权。上诉人山东鲁药制药有限公司（以下简称鲁药公司）与被上诉人云南七丹药业股份有限公司（以下简称七丹公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。于2020年12月23日组织上诉人鲁药公司的委托诉讼代理人唐城和被上诉人七丹公司的委托诉讼代理人罗光礼到庭，进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。鲁药公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，并依法改判。二、本案的诉讼费用全部由七丹公司承担。1.一审法院计算违约金起始期限的事实认定错误，应当予以调整。一审法院依据鲁药公司于2019年9月18日向七丹公司出具《还款承诺书》的时间作为计算违约金的起始时间点，明显错误。双方当事人于2019年3月27日、2019年6月18日就买卖三七分别签订了《购销合同》，虽然合同中明确货物标的，货物单价、货物总价及货款的支付时间，因资金周转困难，鲁药公司未按照合同中约定的支付货款的时间向七丹公司支付货单，但鲁药公司就其逾期支付的行为于2019年9月18日向七丹公司出具了《还款承诺书》，载明内容：尚欠的货款总计3,045,929.49元，鲁药公司承诺于2019年11月30日前向七丹公司支付1,900,000元，于2019年12月20日前将剩余款项1,145,929.49元支付给七丹公司。七丹公司收到鲁药公司出具的《还款承诺书》后，对承诺内容表示认可，其认可行为从鲁药公司委托律师向七丹公司发出律师函的内容即可印证，也就说明鲁药公司与七丹公司的付款时间已经得到变更，付款时间变更为鲁药公司出具《还款承诺书》中约定的付款时间。故此，鲁药公司的违约行为应当以未按照《还款承诺书》中所约定的，鲁药公司应支付第一笔款项的时间为鲁药公司违约的起始时间，即违约金的计算起始时间自2019年11月30日开始，且计算基数应以实际结算金额为准，即2,689,041.49元为计算基数。2.一审判决认定的违约金计算方式过高，应当予以调整。一审庭审中，鲁药公司就针对违约金计算方式过高的理由要求一审法院以鲁药公司未提供证据证明约定的违约金过分高于损失，对此承担举证不能的后果。按每日千分之一计算违约金明显不恰当。结合到本案中，以一审判决的基数3,045,929.49元自2019年9月18日，共计344天，按每日1‰，暂计算2020年8月27日的违约金共计1,047,799.74元。按每1‰以月为单位即为3%，折算为年息即为36%，此逾期利息已经高于国家的法律规定，且也远远高于由此给七丹公司造成的损失。二审庭审中，鲁药公司代理人提出违约金按照4乘以年利率3.85%，按15.4%计算，后因双方当事人不能达成调解，经鲁药公司更正说明，要求改判违约金计算方式按年利率3.85%计算。鲁药公司辩称：1.一审法院认定的违约金起算期限是正确的，不应进行调整，七丹药业要求调整违约金的起算期限于法无据，于理不合。七丹药业向鲁药公司出具《还款承诺书》的时间是2019年9月18日，在该《还款承诺书》中，七丹药业已向鲁药公司作出明确承诺：“若不能在此承诺付款时间内付清欠款，我公司自愿承担，结算金1‰支付违约金给七丹公司，直至付清所有欠款为止。”即：若七丹药业没有在2019年12月20日前付清其欠鲁药公司的货款，那么七丹药业自愿从承诺付款之日起，即2019年9月18日起，每日按实际结算金额的1‰，每日按《还款承诺书》上结算的实际金额3,045,929.49元的1‰支付违约金给鲁药公司。而鲁药公司也已对该《还款承诺书》进行了认可，故该还款承诺书是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应按约定全面履行合同义务。但七丹药业在合同履行过程中，未在合同约定的时间内付清所欠货款，违反了合同的约定，七丹药业的行为构成了违约，依法应按《还款承诺书》的约定承担违约责任，应从2019年9月18日起，以3,045,929.49元为基数，按每日1‰向鲁药公司支付违约金。2.一审法院认定的违约金计算方式是正确的，该违约金的计算方式是七丹药业与鲁药公司双方当事人合意后的真实意思表示，未违反法律规定，七丹药业要求对违约金进行调整既不符合事实，也不符合法律规定。（1）对违约金的计算方式，无论是七丹药业与鲁药公司双方当事人签订的《购销合同》，还是七丹药业出具的《还款承诺书》，都已经进行了明确的约定，按每日千分之一支付违约金，该约定是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，七丹药业应按照合同的约定严格履行义务，依法依约支付违约金。（2）七丹药业提出违约金过高，要求一审法院予以调整，但七丹药业未能提供任何证据证明违约金过分高于鲁药公司造成的损失，依法应由七丹药业承担举证不能的后果，故一审法院判决以千分之一的标准计算违约金是正确的。在庭审中，七丹公司同意按2,689,041.49元为基数计算违约金。七丹公司向一审法院起诉请求：一、判决七丹公司向鲁药公司支付拖欠的货款2,790,041.49元；二、判决鲁药公司向七丹公司支付违约金785,986.85元（2019年7月19日起暂计算至2020年5月14日，超期未付仍按实际结算金额的1‰支付违约金，详见违约金计算明细）；3.本案诉讼费由鲁药公司承担。一审法院经审理确认本案事实如下：2019年3月27日、2019年6月18日，七丹公司（供货单位）与鲁药公司（购货单位）就买卖三七分别签订《购销合同》，合同约定：“合同标的：七丹公司于2019年4月10日前向鲁药公司交付三七统根20000㎏，单价115元/㎏，总金额2,300,000元；七丹公司于2019年6月30日前向鲁药公司交付三七统根10000㎏，单价115元/㎏，总金额1,150,000元。交货地点及数量验收为：山东省菏泽市郵城人民街东段鲁药工业园1号，数量验收以双方当事人确认的现场过磅数为准。验收时间和方法：鲁药公司收货后应在7个工作日内验收货物，若鲁药公司认为产品质量不符合质量标准，应妥善保管产品并自收货之日起7天内以书面形式通知七丹公司，由双方当事人共同抽样送双方当事人认可的检验机构按规定标准检测，否则视为产品质量合格。付款及开票说明：签订合同后,七丹公司根据鲁药公司具体要货时间，安排将合同标的产品按量送达鲁药公司指定收货地点，鲁药公司收货检验合格后，通知七丹公司开具9%增值税专用发票，鲁药公司在收到发票后90日内向七丹公司电汇支付合同金额的全部货款。违约责任：七丹公司逾期交货、鲁药公司逾期支付货款，均按每日千分之一支付违约金。”等内容。合同签订后，七丹公司于2019年3月29日、2019年6月26日向鲁药公司交付合同约定的三七29980kg，三七价款合计3,447,700元。七丹公司按合同约定向鲁药公司出具五份增值税专用发票，金额共计3,447,700元。2019年9月18日，鲁药公司向七丹公司出具《还款承诺书》，载明内容“鲁药公司于2019年3月27日向七丹公司签订三七原料采购合同，规格统根，数量20000㎏，单价115元/㎏，金额2,300,000元，实际发票结算金额为2,300,000元，发票开具时间为2019年4月15日，鲁药公司收到发票时间为2019年4月19日，账期为收到发票之日起3个月内支付货款，鲁药公司应在2019年7月19日支付全额货款。鲁药公司于2019年6月18日向七丹公司签订三七原料采购合同，规格统根，数量10000㎏，单价115元/㎏，金额1,150,000元，实际发票结算金额为1,147,700元，发票开具时间为2019年7月8日，鲁药公司收到发票时间为2019年7月10日，账期为收到发票之日起3个月内支付货款，鲁药公司应在2019年10月10日支付全额货款。首次付款时多支付1770.51元，2019年7月15日支付300,000元承兑汇票，2019年9月18日支付100,000元承兑汇票，至2019年9月18日止鲁药公司尚欠七丹公司3,045,929.49元。鲁药公司在此承诺，于2019年11月30日之前将余款1,900,000元支付至七丹公司账户、于2019年12月20日之前将余款1,145,929.49元支付至七丹公司账户。若不能在此承诺时间内付清欠款，鲁药公司自愿承担自承诺付款之日起每日按实际结算金额的1‰支付违约金给七丹公司，直至付清所有欠款为止。”七丹公司收到鲁药公司出具《还款承诺书》后，2019年12月18日七丹公司委托云南杨柏王律师事务所冯再照律师向鲁药公司发出律师函，内容为“经审查，鲁药公司于2019年3月27日、6月18日在与七丹药业签订的《购销合同》及鲁药公司于2019年9月18日七丹药业出据的《还款承诺书》均为合法有效，依法应予依约履行。鉴于鲁药公司偿欠七丹药业货款3,045,929.49元支付时间已完全届至，建议你公司接此函后20日内将欠款全额支付至《还款承诺书》指定账户。”2019年12月21日鲁药公司收到七丹公司邮寄律师函未提出异议。鲁药公司通过承兑汇票方式向七丹公司支付三七货款，分别于2019年7月15日支付300,000元、2019年9月18日支付100,000元、2019年12月27日支付156,888元、2020年3月31日支付100,000元、2020年5月15日支付100,000元。鲁药公司共计向七丹公司支付货款758,658.51元（含鲁药公司多付款项1770.51元），余三七货款2,689,041.49元经七丹公司催要，鲁药公司至今未支付。一审法院认为，七丹公司与鲁药公司签订的《购销合同》、2019年9月18日鲁药公司出具的《还款承诺书》及2019年12月18日七丹公司发出的《律师函》，系各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方当事人应按合同履行各自义务。七丹公司向鲁药公司交付了三七，鲁药公司对尚欠七丹公司三七货款2,689,041.49元予以认可，七丹公司主张鲁药公司支付三七货款2,689,041.49元，合法有据，予以支持。关于七丹公司主张鲁药公司支付违约金785,986.85元（2017年7月19日暂计算至2020年5月14日，超期未付仍按实际结算金额的1‰支付违约金）的问题。七丹公司发出的《律师函》系对鲁药公司出具《还款承诺书》的确认，鲁药公司未按《还款承诺书》约定向七丹公司支付三七货款，已构成违约。本案《还款承诺书》约定“若不能在此承诺时间内付清欠款，鲁药公司自愿承担自承诺付款之日起每日按实际结算金额的1‰支付违约金给七丹公司，直至付清所有欠款为止”，鲁药公司认为约定的违约金过高，要求法院调整。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，鲁药公司未提供证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，对此应承担举证不能的后果，故鲁药公司要求法院调整违约金的主张，不予支持。鲁药公司出具《还款承诺书》时间为2019年9月18日，故鲁药公司应支付七丹公司违约金以结算三七货款3,045,929.49元为基数，按每日1‰计算自2019年9月18日起至货款付清止。七丹公司主张违约金起算时间，不予支持。判决：一、鲁药公司支付七丹公司三七货款2,689,041.49元及违约金（以结算三七货款3,045,929.49元为基数，按每日1‰计算自2019年9月18日起至货款付清止）；二、驳回七丹公司的其他诉讼请求。案件受理费35,410元，减半收取计17,705元，由鲁药公司负担14,600元，七丹公司负担3105元。本院二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。鲁药公司、七丹公司对原审判决认定的法律事实均无异议。经二审审理，本院认定的法律事实与一审一致，对一审法律事实本院依法确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1.涉案违约金应从何时起算，应以哪个数据为计算基数。2.涉案违约金计算比例是否过高。对此结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：一、关于涉案违约金应从何时起算，应以哪个数据为计算基数的问题。鲁药公司认为七丹公司发出的律师函已经认可鲁药公司《还款承诺书》的内容，违约金的起算时间应以《还款承诺书》承诺的第一笔款项的付款时间2019年11月30日为起算时间，以尚欠款项2,689,041.49元为计算基数。七丹公司认可鲁药公司出具的《还款承诺书》，但认为鲁药公司未按照《还款承诺书》上承诺的期限兑现支付全部尾款，违约金的起算时间和计算基数应以一审判决的为准，即以出具承诺书的时间2019年9月18日起算，以承诺书认可的总金额3045929.49为计算基数。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款规定“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”七丹公司认可了鲁药公司出具的《还款承诺书》，就已经认可了违约金的起算时间点随之变更，即鲁药公司未按照该承诺书承诺时间支付全部尾款，逾期付款部分的违约金起算时间点依法应当随之变更为《还款承诺书》约定的具体时间。《还款承诺书》承诺分两次支付货款共计3,045,929.49元，本案双方当事人均认可鲁药公司目前实际尚欠七丹公司货款金额为2,689,041.49元。对鲁药公司已经向七丹公司支付《还款承诺书》中的356,888元部分款项具体情况，双方当事人相互对各自所举已付款项部分证据均有异议，双方当事人所举证据与各自的证明观点也不能一一对应。在庭审调查关于鲁药公司出具2019年9月18日《还款承诺书》后，鲁药公司向七丹公司支付尾款具体情况时，双方当事人均不能详细、具体陈述。鲁药公司认可以《还款承诺书》承诺的第一笔款项的付款时间2019年11月30日为违约金起算时间，七丹公司当庭同意以2,689,041.49元为违约金计算基数。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，本案《还款承诺书》承诺支付货款第一笔尾款1,900,000元的时间是2019年11月30日，支付第二尾款1,145,929.49元的时间是2019年12月20日。在双方当事人认可鲁药公司已经支付《还款承诺书》中款项356,888元的情况下，鲁药公司主张以2019年11月30日为违约金的起算时间点，就此依法认定为鲁药公司自认事实，七丹公司无需举证证明。七丹公司当庭同意以目前尚欠款金额2,689,041.49元为违约金计算基数，就此依法认定为七丹公司放弃鲁药公司已经支付货款356,888元中，未按期支付款项的违约金，即该行为依法认为是七丹公司对其起诉的第二项诉讼请求的部分放弃，鲁药公司就此无需举证证明。因双方当事人均一致同意以目前尚欠款金额2,689,041.49元为违约金计算基数，并不违反法律规定，本院依法予以确认。故本案违约金以2019年11月30日为起算时间点，以2,689,041.49元为计算基数。二、关于涉案违约金计算比例是否过高的问题。鲁药公司提出一审判决违约金以每日1‰（约每年36.5%）计算过高，要求调整，提出以年利率3.85%计算违约金。七丹公司认为违约金以每日1‰计算，是双方当事人合同约定，七丹公司自愿承诺的计算比例，未违反法律规定，鲁药公司未举证证实违约金过高，应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，结合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出“坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。本院认为，每日1‰是双方当事人约定、七丹公司承诺的计算违约金比例，违约方鲁药公司对于违约金约定过高的主张未举证证实，非违约方七丹公司所提供的证据不足以证实以每日1‰计算违约金的合理性，双方当事人均未举证证实因鲁药公司逾期支付尾款造成七丹公司实际损失的情况。本院参照同期贷款市场报价计算逾期付款违约金，即本案逾期付款行为发生在2019年11月30日，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2019年11月20日贷款市场报价1年期LPR为4.15%，上浮30%计算为5.395%。当事人约定的违约金每日1‰（约每年36.5%）明显超过同期贷款市场报价1年期LPR的百分之三十。据此，可以认定本案一审判决按双方当事人约定、七丹公司承诺的每日1‰计算违约金，过分高于造成的损失。本院根据补偿性为主，惩罚性为辅的违约金调整裁量规则，依法对本案违约金计算比例调整，改判本案违约金计算比例按年利率5.395%计算。对鲁药公司提出一审判决违约金以每日1‰计算过高，要求调整的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。对鲁药公司提出以年利率3.85%计算违约金的主张，因无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，鲁药公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2020）云2601民初2399号民事判决第二项，即“二、驳回云南七丹药业股份有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初2399号民事判决第一项，即“一、山东鲁药制药有限公司于本判决生效之日起十五日内支付云南七丹药业股份有限公司三七货款2,689,041.49元及违约金（以结算三七货款3,045,929.49元为基数，按每日1‰计算自2019年9月18日起至货款付清止）”；三、变更云南省文山市人民法院（2020）云2601民初2399号民事判决第一项为：一、由山东鲁药制药有限公司于本判决生效之日起十五日内支付云南七丹药业股份有限公司三七货款2,689,041.49元及违约金（以尚欠三七货款2,689,041.49元为基数，自2019年11月30日起按年利率5.395%计算至货款付清止）；一审案件受理费39,476元，减半收取计19,738元，由山东鲁药制药有限公司负担13,930.53元，云南七丹药业股份有限公司负担5807.47元。二审案件受理费16,450元，由山东鲁药制药有限公司负担2461.79元，云南七丹药业股份有限公司负担13,988.21元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 廖俊雁二〇二〇年十二月二十八日书记员 张钟允