河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5328号上诉人（原审被告）：田付燕(又名田付院)，男，1967年6月12日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：程攀登，河南尊典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施玉琴，女，1967年11月21日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：刘园园，女，1989年11月7日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：刘亚涛，男，1991年6月17日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：刘春涛，男，1993年3月11日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：韩超杰，男，1986年12月10日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：施国振，男，1984年1月17日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。以上六被上诉人委托诉讼代理人：郭昌威，河南金俯扬律师事务所律师。原审被告：魏攀攀（又名魏亚攀），男，1984年1月29日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人田付燕因与被上诉人施玉琴、刘园园、刘亚涛、刘春涛、韩超杰、施国振及原审被告魏攀攀建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田付燕及其委托诉讼代理人程攀登，被上诉人施玉琴、刘园园、刘亚涛、刘春涛、韩超杰、施国振之共同委托诉讼代理人郭昌威以及被上诉人韩超杰、施国振到庭参加诉讼；原审被告魏攀攀经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。田付燕向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人系案涉工程的承包人严重错误，上诉人既不是案涉工程的合伙人，也不是实际承包人，仅在施工中帮助实际承包人吕新军负责现场管理。1、一审法院将《证明》认定为上诉人欠付工程款425013元的证据错误。上诉人与施建立一样仅为证明人，并不是欠款人，且该《证明》是被上诉人在上诉人家中缠着让上诉人签字，吕新军又打电话让上诉人给三人证明工程量。由于上诉人不识字，认为是对工程量的证明，不知道是对工程欠款的证明，且吕新军也未委托上诉人对工程款进行结算。同时，吕新军对425013元的工程欠款不认可，认为下欠工程款数额应为219423元；2、一审法院采信李西香的证人证言错误，该证人证言仅为主观臆断，不能作为认定依据，判断实际承包人应从对人、财、物的支配上来看。二、一审期间上诉人多次提交吕新军为案涉工程实际施工人的《情况说明》及照片，一审法院未追加吕新军为本案被告或者第三人，程序违法。被上诉人答辩称：一、一审判决认定上诉人为案涉13#、15#楼工程的承包人证据充分，上诉人的上诉理由与事实完全不符，且庭审陈述相互矛盾。1、上诉人作为成年人且并非其一人在场，不存在纠缠胁迫出具《证明》的情形。被上诉人不认识吕新军，不可能存在吕新军给上诉人打电话的情况，且吕新军对欠款数额不认可，与本案毫无关系，不影响本案欠付工程款数额的认定；2、在被上诉人第一次诉讼中，将吕新军列为共同被告仅是依据一张承诺书，听说吕新军可能是合伙人，但被上诉人不认识吕新军，上诉人也不认可其与吕新军系合伙关系，因此被上诉人选择按照现有事实、证据起诉并无不当。吕新军出具的情况说明与事实不符，也无法核实，上诉人提交的证据达不到其证明目的，一审法院不予采纳正确；3、李西香是案涉工程项目工地现场主管负责人，协议的签订、工程款的结算以及工程的竣工认可等均需其签字，对案涉13#、15#楼工程的承包人是上诉人非常了解，其陈述客观真实，与其他证据能够相互印证，足以认定上诉人对人、财、物享有支配管理权，是案涉工程承包人。二、上诉人提交的吕新军的情况说明及照片，属于证人证言，应申请证人出庭作证，不属于人民法院主动追加的共同被告或者第三人，一审审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审被告魏攀攀未进行答辩。施玉琴等六人向一审法院起诉请求：1、判令田付燕、魏攀攀支付工程款425013元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年9月18日工程交付之日起至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用由田付燕、魏攀攀承担。一审法院认定事实：商丘市梁园区锦绣路与梁园大道西南角梁园区锦绣花园公共租赁住房项目二期（哈森）13#、15#楼建设工程，由田付燕承包施工。施工期间，经中间人施建立介绍，田付燕将13#、15#楼水电、消防、外墙漆、外墙保温工程分别分包给刘广杰、韩超杰、施国振施工。双方对水电、消防、外墙漆、外墙保温施工口头约定了施工价格。2019年2月1日，田付燕及中间人施建立作为证明人在工程款结算《证明》上签字，《证明》内容：“西郊锦绣花园13#、15#楼电工、消防、墙漆、外保温下欠总钱数425013元”。2018年3月4日，田付燕委托其女婿魏攀攀（乙方）与商丘市博森物业管理有限公司（甲方）签订13#、15#楼工程款结算《协议》，内容为：“1、截止到2018年3月4日，已完成所建工程项目，并已经甲方认可。2、根据合同工程款壹仟零伍拾伍万陆仟陆佰伍拾玖元肆角（10556659.4元），已付10034239元。3、有乙方责任人身份证复印件。4、所欠款项分期、分段支付。5、乙方所出工程质量问题，按有关法律规定执行。6、乙方保证为施工第一责任人，无转包或二次分包，否则所出任何问题由乙方承担责任”。魏攀攀作为乙方在该协议上签字。2018年3月10日，田付燕应商丘市博森物业管理有限公司要求，向该公司补充出具《委托书》一份，内容为：委托魏亚攀办理锦绣花园（哈森）二期13#、15#楼工程结算事宜。后魏攀攀、田付燕从商丘市博森物业管理有限公司领取剩余工程款。2019年2月1日，田付燕及中间人施建立向韩广超等人出具欠付总钱数425013元的《证明》。后施玉琴等六人要求田付燕、魏攀攀支付下欠工程款未果形成纠纷。另查明：刘广杰、韩超杰、施国振三人与田付燕、商丘市大众建设工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案[（2020)豫1402民初2237号]，刘广杰三人曾于2020年4月3日诉至河南省商丘市梁园区人民法院，刘广杰于2020年4月28日病逝，该三人撤回起诉。施玉琴、刘园园、刘亚涛、刘海涛作为刘广杰的继承人，随本案以原告身份提起诉讼。上述事实有2019年2月1日结算证明、2018年3月4日协议及锦绣家园13#、15#楼结算单、2018年3月10日委托书、收到条、刘广杰与魏攀攀录音材料、施建立出庭作证证言、案涉工地项目发包方负责人李西香的问话笔录等证据材料以及（2020)豫1402民初2237号案卷材料及本案庭审笔录在卷予以佐证。一审法院认为，田付燕作为案涉工程梁园区锦绣花园公共租赁住房项目二期（哈森）13#、15#楼主体工程施工承包人，将其建设施工项目中的水电、消防、外墙漆、外墙保温工程分包给没有资质的实际施工人刘广杰、韩超杰、施国振施工，田付燕与该三人之间形成事实上的分包合同关系，虽然该分包合同属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的有关规定，在施工方完成施工及工程验收后，田付燕作为发包方应当履行支付工程价款的义务。田付燕于2019年2月1日在13#、15#楼电工、消防、墙漆、外保温下欠工程款425013元的《证明》上签字，韩超杰等人据此要求田付燕支付下欠工程款425013元及利息的诉讼请求，予以支持。关于利息计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。酌定自田付燕向韩超杰等三人出具欠款证明之日起（2019年2月1日），按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至425013元工程款实际付清之日止。施玉琴、刘园园、刘亚涛、刘春涛系施工人刘广杰合法继承人，依法具有本案的诉讼主体资格。对于田付燕辩称其为吕新军聘用的现场管理人员、不是施工实际承包人、被诉主体不适格、应由吕新军承担付款责任的抗辩意见，因案涉工程款的结算及领取系其本人或其委托人与工程发包方商丘市博森物业管理有限公司进行结算、领取，田付燕的委托人魏攀攀与发包方签订的工程款结算《协议》中显示“乙方保证为施工第一责任人，无转包或二次分包，否则所出任何问题由乙方承担责任”，且未提供吕新军与工程发包方之间的施工承包关系、领取工程款的相关证据，其抗辩意见缺乏事实依据，不予支持。对于魏攀攀的抗辩意见，因其系田付燕的委托代理人，其本人不承担付款责任，对其抗辩意见予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、田付燕支付施玉琴、刘园园、刘亚涛、刘春涛、韩超杰、施国振工程款425013元及利息（利息计算：自2019年2月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至工程款425013元实际付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回施玉琴、刘园园、刘亚涛、刘春涛、韩超杰、施国振的其他诉讼请求。案件受理费3837元，由田付燕负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：田付燕提交的传票和两份民事起诉状，因被上诉人在民事起诉状中并未认可案涉工程是由吕新军个人承包，且在2020年4月3日的起诉状中陈述“实际承包人田付燕在项目工地负责现场管理、结算原告工程款等工程具体工作”，因此该两组证据达不到田付燕的证明目的，本院不予采信；提交的田付燕与李西香的录音资料，李西香未到庭接受质询，被上诉人对其真实性又不予认可，且与李西香在一审法院对其所做问话笔录中的陈述不一致，本院不予采信；提交的吕新军的出庭证言，无其他证据加以印证，且明显与常理不符，也无法否定被上诉人提交的书面证据，本院亦不予采信。被上诉人提交的抖音录屏达不到其证明目的，本院不予采纳；提交的借款申请单、拨款申请、收到条、进账单、汇款通知单、证明上均有田付燕的签名，且田付燕对其真实性未提出异议，与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为田付燕应否承担向被上诉人支付工程款425013元及利息的责任。首先，田付燕对2019年2月1日的下欠工程款证明签字予以认可，虽然签名之前书写为“证明人”，又辩称仅在施工中帮助实际承包人吕新军负责现场管理，吕新军也出庭证明其是实际承包人、田付燕在工地上全权代表吕新军管理、处理事情，但田付燕、吕新军均未提交证据证明吕新军与发包人签订有建设工程施工合同；二审庭审中向吕新军发问“你是借用其他公司的资质还是以你自己的名义进行施工”，吕新军回答“我不清楚，我都是委托田付燕进行的施工”，后又陈述“每月给田付燕3000元钱”、“工程结束后一块算”、“到目前还没有结算”、“先期资金是我投入，盈利的话我占大头他占小头”、“我给田付燕转账196万元用于出资”等，证言前后矛盾，且明显不符合常理；田付燕在工程款收据、借款申请单、拨款申请、汇款通知单等上面签字，并委托其女婿魏攀攀办理工程款结算事宜，魏攀攀在录音中亦陈述领取的工程款交给了田付燕，并在与发包人的结算协议中约定“乙方（魏攀攀）保证为施工第一责任人”，而田付燕未提交证据证明将领取的工程款全部或部分转交给了吕新军；李西香作为案涉工程项目施工总负责人，亦陈述不认识吕新军，是田付燕及其妹夫和女婿负责13#、15#楼的施工建设和管理，并由田付燕及其女婿负责结算工程款，他们共同承包的13#、15#楼主体工程；吕新军认可的施工工人介绍人，并在2019年2月1日证明中签字的施建立亦证明“田付燕是老板”。因此，综合被上诉人提交的证据以及当事人陈述、吕新军的证言，可以认定田付燕是案涉13#、15#楼主体工程的实际承包人，依法应按照其签字认可的2019年2月1日的证明支付被上诉人工程款425013元及利息。其次，被上诉人陈述不认识吕新军，田付燕认为其在施工中是帮助吕新军负责现场管理，吕新军在庭审中也陈述没有见过被上诉人韩超杰、施国振，由田付燕代表其全权在工地上管理，因此，即使田付燕是代表吕新军与被上诉人口头订立合同并进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利”的规定，被上诉人也可以选择田付燕作为相对人主张权利，一审法院未追加吕新军为当事人参加诉讼并判决田付燕支付被上诉人工程款425013元及利息并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确。田付燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7674元，由上诉人田付燕负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  许长峰二〇二〇年十二月三十日书记员  时 淼