北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0114民初10569号原告：曹永，男，1975年6月16日出生，满族，无业，住北京市昌平区。被告：刘长恩，男，1970年7月15日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。原告曹永与被告刘长恩农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹永及被告刘长恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹永向本院提出诉讼请求：1.判令刘长恩支付我拖欠的工程款122619.5元；2.判令刘长恩支付我违约金36046.95元；3.判令诉讼费由刘长恩承担。事实与理由：2018年10月22日，我与刘长恩签订《民房建筑工程承包协议》，约定我承包刘长恩位于北京市昌平区流村镇白羊城村（以下简称白羊城村）普通民用住宅建设工程。该工程采用包工包料的方式，刘长恩提供图纸、施工用水电及场地等，工程定于2019年2月开工。付款方式为签订合同后工人进场按工程总造价30%付款，主体完工付工程款10万元，进入装修时付工程款10万元，余款在五日内付清。协议还约定如有一方违约，按总造价10%的违约金补偿。上述协议签订后，我依照协议的约定完成了全部协议内容。根据刘长恩家盖房结算单可知，工程总造价为360469.5元，但截至起诉时刘长恩尚拖欠我工程款122619.5元。我多次向刘长恩催要欠款，刘长恩均未理会，故我诉至法院，请求法院支持我的诉讼请求。被告刘长恩辩称：我不同意曹永的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的事实，本院认定如下：2018年10月22日，刘长恩（委托方、甲方）与曹永（承包方、乙方）签订《民房建筑工程承包协议》，约定：一、甲乙双方经过充分协商，就建房事宜达成如下协议。1.建房地点：白羊城村。2.此工程为普通民用住房，共计一层，建筑面积14.4×10米，按实际面积计算。每平米单价1300元一平米，沙子、所有钢筋由甲方提供，工程总造价约40万元。3.本工程承包方式：包工包材料，所有材料由乙方购买，扫地出门入住。本工程定于2019年2月开工。二、施工范围和施工依据。甲方提供图纸及施工说明，甲方提供施工用水、电及施工场地及工人住房。1.拆除甲方原有旧房，拆旧房不加工费，但拆除旧材料归乙方使用，渣土转运由甲方负责。2.基础部分……3.主体部分外墙为37墙内墙为24墙，一层上平高为3.3米（顶板以下）。上圈梁高25公分，顶板水泥浇筑厚度为（12公分内）砌筑每十层砖放角筋和拉结筋……4.装修部分，瓷砖价格为20元，地砖价格为30元，室内地砖价格为30元，超出价格由甲方补差价，墙面刮两遍耐水腻子，地砖30元一平米的，墙砖用20元一平米的。5.门窗部分，断桥铝的，价格300元一平米，超出价格由甲方补差价。屋内套装门为400元每套，超出价格由甲方补差价，卫生间和厨房门价格每樘400元/套，超出价格由甲方补差价……9.付款方式：签订合同后工人进场按工程总造价的30%付款，基础到正负零付款10万，主体完付工程款10万元，进入装修时付工程款10万元，余款在五日内付清。本协议一式两份，双方签字生效。注：东南西（北25）35公分沿，合计人民币39250元。屋顶，五脊四平坡和平米数，242平米每平米175元，合计人民币42350元。材质4×8方管壁厚0.135厚的。外墙做5个厚挤塑板，喷涂每平米加25元，按实际面积计算不刨门窗口（顶板要15公分，钢筋双层双向，钢筋由甲方购买，混凝土加绑钢筋人工费，加5500元）。注：按市场材料，随行就市，砖0.4元一块，水泥32.5号的280元吨，42.5号的500元吨，计算材料账价，在1300元基础上甲乙双方谈好价格后再进行施工。此合同如有一方违约按合同价的总造价百分之十的违约金补偿各方。协议签订后，曹永于2019年4月组织工人进行了施工。双方原约定工程完工时间为2019年9月30日，后因施工过程中出现了增项，工程并未如期完工。曹永主张房屋主体及装修于2019年10月完工，院墙和外围地面于2019年11月10日完工，工程完工后其在未将涉案房屋交付刘长恩之前刘长恩即已搬入涉案房屋内居住。刘长恩认可其于2019年12月底入住涉案房屋，但表示其入住时涉案工程并未完工，因房屋内的电路存在问题。刘长恩已支付曹永工程款21.5万元。本案审理过程中，因双方就工程结算价款存在争议，本院根据曹永的申请，依法委托北京华银科技集团有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定。北京华银科技集团有限公司于2020年11月20日出具《工程造价鉴定意见书》，主要内容为：分析说明：关于鉴定项目中哪些属于增项的问题，结合委托单位提供的庭审笔录及我公司记录的听证会议内容，当事人对哪些项目属于合同价款的增项存在争议，由于当事人签订的《民房建筑工程承包协议》较简略，相关约定条款的认定由委托单位自行认定。我司将可计算的内容在本意见书《工程造价明细表》中进行单独列项，供委托单位认定使用。2.关于本案存在的质量问题，涉及电路问题，刘长恩认为本工程由于电线路由不正确或未施工，导致无法正常用电。通过我公司召开听证会议，曹永同意进行整改修复，刘长恩认为需要计算修复造价，但不同意曹永进行修复。针对该内容，由于缺少具体修复方案，我司无法计算相关整改修复费用。3.关于无法鉴定内容，结合当事人提出的增减项内容，我司对无法量化的内容进行单独列项，具体无法鉴定原因见相关表格备注。《工程造价明细表》显示：合同价194525.11元（按1300元/平方米计算）。曹永认为应该增加的内容有：房屋主体包含砂子及钢筋16475.94元、挑檐费用39250元（合同价，刘长恩认为只能给一半）、院墙费用9814.27元、院地面1711.56元、室外工程—井及水管1879.92元、二层电气管线1413.16元、油工打磨945.75元、卫生间厨房吊顶材质变更1542.79元、增加楼梯4091.48元、顶板钢筋加厚人工费5500元、外墙涂料2885.03元、室内灯池1449.85元、墙体加高2661.05元（定额价，合同条款存在歧义），小计89620.8元。当事人认为应当减少的部分有：扣除室内门2800元、扣除地板砖墙砖6587.7元、扣除砂子1600元、扣除地暖7677.73元、扣除窗1600元、勾缝差价953.32元，小计21218.75元。无法鉴定内容有：二楼工人零工（缺少零工统计资料）；室外散水（合同未约定做法，且现场已无法勘验）；面板差价（开关及插座共68个，但缺少原合同约定价格，无法进行差价计算）；屋顶防水（合同未约定做法）；外墙外侧防水（合同未约定做法）；配电箱门（合同未约定做法）；接电及门板问题、双控质量问题（缺少修复或处理的技术方案）。《工程造价鉴定意见书》后附的《现场勘验记录》显示一层外墙高度为3.34米（不含顶板）。《工程造价鉴定意见书》作出后，双方均就鉴定意见书提出书面异议。曹永所提异议主要为：第3项砂子实际用90吨；第5项钢筋合计款数不对；第18项地暖不包括在合同内；第19项勾缝差价我已勾完，不认可。刘长恩所提异议主要为：1.房屋面积为148.25平方米，按合同价1300元/平方米计算金额为192725元，《工程造价明细表》中显示的194525.11元是如何计算的？2.房屋主体包括砂子和钢筋、室外工程井及水管属于大包范围之内，我不认可；3.挑檐费用应重新鉴定；4.院墙费用、院地面、二层电气管线、油工打磨、卫生间厨房吊顶材质变更、增加楼梯、室内灯池、墙体加高的单位工程费用表和单位工程概预算表不知怎么计算的，请给出解释；5.楼梯建造不合格，我认为还应该扣除楼梯拆除维修费用；6.卫生间厨房吊顶材质变更和室内灯池部分我认为应扣除吊平顶钱；7.钢筋加厚人工费5500元我不认可；8.我认为外墙涂料中外墙面积计算有误，应当为68.5368平方米；9.《工程造价明细表》中扣除窗1600元有误，我认为在工程造价计算表中窗户的工程量为25.6平方米，乘以单价300元，合价中应为7680元。针对双方所提异议，北京华银科技集团有限公司于2020年12月10日向本院出具《关于鉴定意见书质疑回复的函》，内容为：一、针对曹永提出的异议：1.通过查阅涉案造价文件，意见书第9页序号3的砂子重量为房屋主体包含的砂子含量，未包含院墙、院地面及井、墙体加高等砂子含量。且我公司所采用的计量体系为定额消耗量，在缺少施工配合比数据的条件下，按常规工法进行考虑。如当事人需要还原实际发生工程量，需提供双方当事人认可的砂浆施工厚度及配合比数据才能进行实际消耗量的测算。2.通过核实计算数据，我公司对该数据进行了调整，具体数值详见本函件附件《工程造价明细表》。3.4.结合我公司鉴定意见书的分析说明第1条，本案鉴定数据涉及有争议的合同增减项问题，我公司已经进行了单独列项，如何认定属于委托单位的权利。结合当事人的质疑内容，我公司将争议内容单独分类进行列项，以便委托单位认定使用。二、针对刘长恩提出的异议：1.通过我公司召开工程项目核对会议，双方当事人已对涉案房屋尺寸进行了确认，依据记录数据，涉案房屋面积为14.83×10.09=149.63平方米，149.63×1300=194525.11元，鉴定数据无误。2.结合我公司鉴定意见书的分析说明第1条，我公司在鉴定意见书中对相关鉴定内容进行单独列项，相关增减项是否包含在合同价约定范围中，属于委托单位认定范畴。3.结合现场勘验情况，挑檐工程已施工完毕，且第三方在外墙上进行了外墙外保温施工，除南墙外实际挑檐施工宽度已无法测量。如假设保温及结合层厚度为10cm，那么东西两侧理论上应为30cm宽，北侧应为15cm，计算面积为（0.4+0.15）×14.83+0.3×2×10.09=14.21平方米，而合同约定工程量为0.35×（14.83+10.09×2）+0.25×14.83=15.96平方米。理论数据与约定数据接近。所以我公司将双方当事人认可的数据均列在鉴定意见书中（曹永诉求全部费用，刘长恩认为只能计取一半费用）供委托单位认定使用。如刘长恩要求重新鉴定，由于涉及破坏性鉴定（保温拆除项目），需由刘长恩提出书面补充鉴定的申请，并经委托单位同意并进行书面委托后，我司可依法配合进行补充鉴定。4.依据我公司听证会议记录内容，我公司对合同约定外项目如何计价已经进行了询问，当事人均已听清我公司的鉴定思路，详细内容见鉴定意见书第45页。5.本案工程施工项目是否合格不属于本次鉴定范畴，如刘长恩认为需要进行楼梯拆除费用的计算，可以通过补充鉴定程序完善自身诉求。6.依据意见书第22页，鉴定数据中涉及卫生间厨房吊顶费用为铝扣板与PVC板施工工艺的差价，即已经考虑了扣除通常做法的问题，而灯池项目，主要计算的装饰立面工程量，不需要扣除平板面积。7.涉及合同约定的5500元施工费用，其是否适用于本合同结算，需由委托单位自行认定。8.结合现场勘验情况，北侧墙面面层做法与东面不一致，但合同中并未明确具体的“喷涂”做法。所以结合当事人的质疑内容，我公司将西、北墙施工费用单独列项，具体认定过程还需要委托单位结合对应合同条款及当事人的证据进行认定。9.通过查阅相关鉴定资料，我公司对门窗的数据进行了调整，具体详见附件《工程造价明细表》。该回函后附的《工程造价明细表（调整表）》显示：合同价194525.11元（按1300元/平方米计算）。曹永认为应该增加的内容有：院墙费用9814.27元、院地面1711.56元、二层电气管线1413.16元、油工打磨945.75元、卫生间厨房吊顶材质变更1542.79元、增加楼梯4091.48元、室内灯池1449.85元、墙体加高2661.05元（定额价，合同条款存在歧义）、外墙涂料东墙846.45元、房屋主体包含钢筋27586.57元（曹永认为合同价格1300元/平方米不包含房屋主体钢筋及砂子的费用，刘长恩认为本工程为大包，合同单价包含了砂子及钢筋的费用）、室外工程—井及水管1879.92元（曹永认为此内容为增项，刘长恩认为本工程为大包，合同单价包含该项费用）、顶板钢筋加厚人工费5500元、挑檐费用39250元、外墙涂料北墙及西墙2038.58元（刘长恩认为该范围没有施工）。当事人认为应当减少的部分有：扣除室内门2800元、扣除地板砖墙砖6587.7元、扣除砂子1600元、扣除窗7680元、扣除地暖7677.73元（曹永认为合同价中不包含此费用）、扣除勾缝差价953.32元（曹永认为其已经进行了该项施工）。曹永预付鉴定费8700元。庭审中，经双方确认，曹永对房屋的东西墙刷了涂料，刘长恩购买了涉案工程中的门、窗户、地砖、墙砖及两车砂子，其中门共7套，每套为800元。刘长恩主张其自行购买了勾缝剂对地砖进行了勾缝，曹永主张勾缝剂由其购买，其已施工完毕，双方均未提交相应证据。关于曹永主张的应该增加费用的部分，刘长恩认可曹永进行了院墙、院地面、室外工程—井及水管、二层电气管线、油工打磨的施工，但主张院墙、院地面均属于合同约定的工程范围，不再另行收费，室外工程—井及水管、二层电气管线同意支付人工费和材料费，卫生间、厨房吊顶材质确实进行了变更，增加了楼梯，顶板钢筋加厚了，做了室内灯池，但双方约定了就上述项目不再另行增加费用。关于墙体加高部分，曹永主张双方约定的墙体高度为3.3米，实际高度为3.5米，故要求增加墙体加高的费用。刘长恩主张涉案房屋一层墙体实际测量高度为3.3米，并未加高。本案审理过程中，刘长恩曾提起反诉，要求曹永赔偿其因工程存在质量问题导致的修复费用10万元，后撤回反诉。上述事实，有《民房建筑工程承包协议》、《工程造价鉴定意见书》、《关于鉴定意见书质疑回复的函》及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自义务。曹永与刘长恩签订的《民房建筑工程承包协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方协议签订后，曹永组织工人进行了施工，刘长恩认可其已于2019年12月底将涉案工程投入使用，应视为涉案工程已于2019年12月底之前完工，刘长恩现以涉案工程未完工为由予以抗辩，缺乏依据，本院不予采信，对曹永关于涉案工程已完工的主张，本院予以采信。因曹永已按双方协议的约定完成了涉案工程的施工，故刘长恩应当按照曹永实际施工的工程量支付其工程款。本案审理过程中，因双方就工程价款未能协商一致，在此情况下，曹永申请本院委托司法鉴定机构就其施工的工程造价进行司法鉴定，并要求本院根据司法鉴定的结果确认涉案工程的造价，符合法律规定。北京华银科技集团有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及针对双方所提异议出具的《关于鉴定意见书质疑回复的函》系本院委托的具备鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出，本院对上述鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以采信。根据《工程造价明细表（调整表）》，本院对双方存在争议的部分分析如下：一、根据双方合同约定，涉案工程的工程内容为普通一层民用住房建设，装修内容为“墙面刮两遍耐水腻子”，故涉案工程的工程范围并不包含院墙、院地面、二层电气管线、油工打磨、室外工程—井及水管的施工。实际施工过程中，曹永进行了该部分工程的施工，该部分施工项目属于合同外增加的项目，刘长恩关于上述项目或包含在合同约定的工程范围内或不应另行支付费用的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。二、关于卫生间厨房吊顶材质变更、增加楼梯、室内增加灯池的部分，刘长恩认可施工过程中确有上述变更，其关于双方协商好不再另行收费的抗辩意见未有相应证据予以佐证，曹永亦不认可，刘长恩应承担举证不能的法律后果，故对上述增加变更的部分，本院予以确认。三、关于墙体加高的部分。双方合同约定一层上平高为3.3米（顶板以下），顶板水泥浇筑厚度为12公分，而实际测量中一层外墙层高为3.34米（不含顶板），实际施工的墙体确比双方约定的墙体有所增高，故对曹永主张的墙体加高的费用，本院予以认定。四、双方签订的《民房建筑工程承包协议》约定：此工程为普通民用住房，每平米单价1300元一平米，沙子、所有钢筋由刘长恩提供，工程总造价约40万元，工程承包方式为包工包料，所有材料由曹永购买。从上述约定可知，双方约定的工程价款为在刘长恩提供沙子及所有钢筋的情况下包工包料1300元每平方米，即双方约定的包工包料1300元/平方米的价格并不包含沙子及所有钢筋，故刘长恩关于合同1300元/平方米的单价包含了沙子及钢筋费用的抗辩意见与双方合同约定不符，本院不予采信，对曹永要求增加的钢筋费用本院予以确认。五、双方签订的《民房建筑工程承包协议》约定：东南西（北25）35公分沿，合计人民币39250元，顶板要15公分，钢筋双层双向，钢筋由刘长恩购买，混凝土加绑钢筋人工费，加5500元。即双方协议明确约定挑檐应另行增加费用39250元、顶板钢筋加厚应另行支付人工费5500元。北京华银科技集团有限公司出具的《关于鉴定意见书质疑回复的函》明确载明：结合现场勘验情况，挑檐工程已施工完毕，且第三方在外墙上进行了外墙外保温施工，除南墙外实际挑檐施工宽度已无法测量。根据其测算的挑檐面积理论数据与约定数据接近。据此，本院确定曹永已按双方协议的约定完成了挑檐的施工，刘长恩要求按照一半的面积计算挑檐费用的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。因测算挑檐的实际面积涉及破坏性鉴定，且根据鉴定机构的测算，挑檐面积的理论数据与约定数据接近，本院认为该项目不具备重新鉴定的条件，故对刘长恩关于该部分工程应重新鉴定的抗辩意见不予采信。据此，对挑檐费用及顶板钢筋加厚的人工费，本院予以确认。六、双方认可曹永对房屋的东西墙刷了涂料，故对房屋东西墙刷涂料的费用应予增加。七、关于应减少的部分：双方认可室内门窗、地砖、墙砖、两车沙子由刘长恩出资购买，且双方协议对门窗、地砖、墙砖的费用作出了约定，故对上述费用应予扣除；关于地暖，因双方协议约定的工程范围并不包含地暖，故地暖的费用不应从曹永应得的工程款中扣除；关于勾缝差价，本院已确定刘长恩在将涉案房屋投入使用前涉案房屋已完工，现刘长恩主张地砖勾缝为其自行施工，其应提交相应的证据，因刘长恩未提交相应的证据，故对其该项主张本院不予采信，对勾缝差价不应予以扣除。根据上述分析并结合《工程造价明细表（调整表）》，本院核算出涉案工程的总造价为275396.71元。因刘长恩已支付曹永工程款21.5万元，故刘长恩还应支付曹永60396.71元。关于违约金。双方协议虽约定刘长恩应按施工进度支付工程款，但双方协议同时约定了工程的完工日期为2019年9月30日及所有材料由曹永购买。而在实际施工过程中，涉案工程有增项，部分施工材料由刘长恩出资购买，双方均未严格按照合同约定履行，亦不能就涉案工程的造价达成一致意见，在此情况下，曹永以刘长恩违反工程款支付进度的约定为由要求刘长恩支付违约金36046.95元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘长恩于本判决生效后十日内支付原告曹永工程款60396.71元；二、驳回原告曹永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3473元，由原告曹永负担2151元，已交纳；由被告刘长恩负担1322元，于本判决生效后七日内交纳。鉴定费8700元，由原告曹永负担5388元，已交纳；由被告刘长恩负担3312元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员 田雅娟二〇二〇年十二月二十九日法官助理 赵群彩书 记 员 高 曼