四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民初4370号 原告：刘晓林，男，1974年2月17日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：马星，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永勇，四川发现律师事务所律师。 被告：成都阿坝宾馆有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区金鱼街18号。 法定代表人：罗美林，职务不详。 委托诉讼代理人：徐灵辉，北京隆安（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华，北京隆安（成都）律师事务所律师。 第三人：中科建设开发总公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。 法定代表人：顾玮国，总经理。 委托诉讼代理人：赵世莲，四川天与律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。 第三人：中科建设开发总公司西南分公司。住所地：四川省成都市青羊区清江中路65号香格里拉花园4—2—11。 负责人：罗光国，总经理。 委托诉讼代理人：赵世莲，四川天与律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。 原告刘晓林与被告成都阿坝宾馆有限责任公司（以下简称阿坝宾馆）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，原告刘晓林向本院申请追加中科建设开发总公司（以下简称为中科建设公司）、中科建设开发总公司西南分公司（以下简称中科建设西南分公司）为第三人参加本案诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭于2020年9月22日组织了庭前证据交换，并于2020年10月27日公开开庭进行了审理，开庭审理时，原告刘晓林的委托诉讼代理人马星、周永勇，被告阿坝宾馆的委托诉讼代理人徐灵辉、李华，第三人中科建设及其西南分公司共同委托诉讼代理人赵世莲、周志宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘晓林起诉请求：1.判令阿坝宾馆向刘晓林直接支付工程款53242215.44元；2.判令阿坝宾馆从2015年5月6日起至付清之日止，以逾期支付的进度款为基数向刘晓林支付相应的利息及违约金（利息及违约金的计算标准，以中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍进行计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍进行计算。截至2020年6月30日，金额暂为27041412.98元。就上述利息及违约金，判令阿坝宾馆优先将其开发的鑫城府建设项目中尚未出售的商品房以2015年4月竣工验收时的备案销售价的9折抵偿给刘晓林，对不足部分，以现金进行清偿；3.判令阿坝宾馆向刘晓林退还履约保证金600万元，并从2016年6月17日起至付清之日止向刘晓林支付资金占用利息（利率标准按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的3倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算资金占用利息，截至2020年6月30日，资金占用利息暂为3397600元）；4.判令阿坝宾馆承担本案诉讼费、保全费、保全担保费及实现债权的律师费。诉讼总金额暂为：89681228.42元。事实及理由：2012年3月20日，阿坝宾馆与中科建设公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定阿坝宾馆将“宾馆、办公、商业、住宅及附属设施（阿坝州政务中心）鑫城府建设项目”发包给中科建设公司承包，工程总建筑面积105700平方米，合同价款暂定286182813元。2012年8月，阿坝宾馆与中科建设公司就上述建设项目签订了一份《补充协议》，协议约定了工程总建筑面积105700平方米，工程造价暂定2.85亿元，以及合同工期、质量标准等相关事宜。2012年8月18日，中科建设公司授权中科建设西南分公司对阿坝宾馆的上述项目进行施工管理、项目结算、工程款收取及其他管理等全部事宜（内部承包）。2012年9月28日，中科建设西南分公司与刘晓林签署授权委托书，转授权约定刘晓林负责该项目的施工管理、项目结算、工程款收取等相关事宜，并履行工程施工合同中承包人的全部责任和义务，即事实上将该工程的全部权利义务转包给了刘晓林。刘晓林作为阿坝宾馆上述建设项目的实际施工人，实际施工完成了该项目，并于2015年4月29日取得该项目的《竣工验收报告》，于2016年6月13日进行了竣工备案，按约履行了施工合同的全部义务，但阿坝宾馆并未按照合同约定履行付款义务，多次逾期支付进度款，且尚欠工程款53242215.44元、履约保证金6000000元未支付。根据各方签订的2012字0320号《建设工程施工合同》及《补充协议》，阿坝宾馆应支付相应的资金利息、违约金。为了维护实际施工人的合法权益，刘晓林特依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及其他规定向法院提起诉讼，请求支持刘晓林的全部诉讼请求。 阿坝宾馆答辩称，刘晓林所述不是事实，刘晓林向阿坝宾馆提出的相关诉讼请求没有事实及法律依据，阿坝宾馆不予认可。 中科建设及其西南分公司述称，中科建设及西南分公司的诉讼地位只是第三人，且刘晓林未向中科建设及西南分公司主张相应权利，中科建设及西南分公司不发表其他意见，以庭审调查的相关事实为准。 经审理查明，2012年3月20日，阿坝宾馆作为发包人，与承包人中科建设公司签订《建设工程施工合同》，约定阿坝宾馆将位于成都市抚琴西北街38号的工程名称为宾馆、办公、商业、住宅附属设施（阿坝州政务中心）鑫城府建设项目发包给中科建设公司施工，工程总建筑面积105700.28ｍ2，合同工期为总日历天数720天，开工日期为2012年3月，竣工日期为2014年3月，工程质量标准为合格，合同价款暂定286182813元。该合同“协议书”和“专用条款”部分的尾部分别加盖阿坝宾馆和中科建设公司的公章，周某作为中科建设公司的委托代理人签名。 2012年8月7日，阿坝宾馆作为发包人，与承包人中科建设公司签订《补充协议》，双方对于《宾馆、办公、商业、住宅及附属设施（阿坝政务中心）（鑫城府）》工程项目建设的具体情况进行了补充约定。该协议尾部加盖阿坝宾馆和中科建设公司的公司印章，并加盖有中科建设公司法定代表人董生友的印章。 2012年5月24日，2012年5月25日、2012年7月30日，中科建设公司鑫城府项目经理部通过银行分别向阿坝宾馆付款900万元、400万元、1400万元（1000万元和400万元二笔）。2012年7月31日，阿坝宾馆开具《收据》一张，载明交款单位为“中科建设公司鑫城府项目经理部”，收款方式为“转账”，金额为“3000万元”，收款事由为“其中履约保证金2000万元，代付材料款1000万”。 2012年8月18日，中科建设公司作为授权人，向被授权人中科建设西南分公司出具《授权委托书》，内容为：“根据中科建设公司《章程》规定，授权如下：授权中科建设西南分公司对阿坝宾馆《住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目》进行施工管理、项目结算、工程款收取及其他管理等全部事宜（分公司负责人为周某，身份证号码513031＊＊＊＊＊＊＊＊0035）。被授权人办理上述事项时所实施的行为及所签署的一切法律文书均具有法律效力，授权人均予认可，由此产生的一切法律责任与后果，均由授权人承担。”该《授权委托书》尾部“授权人”处加盖中科建设公司的公章及法定代表人董生友的印章，“被授权人”处加盖中科建设西南分公司印章，周某作为法定代表人签名。 2012年9月28日，中科建设西南分公司作为授权人，向被授权人刘晓林出具《授权委托书》，内容为：“根据中科建设公司对西南分公司的授权，现对阿坝宾馆《住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目》的实际承包人刘晓林（身份证号码513031＊＊＊＊＊＊＊＊5233）授权如下：被授权人刘晓林负责该项目的施工管理、项目结算、工程款收取等相关事宜，并履行工程施工合同中承包人的全部责任和义务。被授权人办理上述事项时所实施的行为及所签署的相关文件均具有法律效力，授权人均予认可，由此产生的一切法律责任与后果，均由授权人承担。”该《授权委托书》尾部“授权人”处加盖中科建设西南分公司的印章，周某作为负责人签名，刘晓林在“被授权人”处签名并捺印。 2015年4月29日，阿坝宾馆、中国建筑西南勘察设计研究院有限公司、四川省商业建筑设计院有限公司、中科建设公司、四川三信建设咨询有限公司分别作为“建设单位”“勘察单位”“设计单位”“施工单位”“监理单位”，在工程名称为《住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州政务中心）（鑫城府）》建设项目的《竣工验收报告》上加盖公章，确认本工程质量验收合格。 2017年6月2日，中科建设公司向刘晓林发出《关于四川鑫城商品混凝土有限公司诉讼处罚及相关事宜的函》，内容为：“刘晓林先生：你所负责完成我中科建设公司承建的‘鑫城府’工程项目，因你欠付四川鑫城商品混凝土有限公司的货款，导致发生诉讼纠纷。现四川鑫城商品混凝土有限公司依据生效的法律文书向成都市金牛区人民法院申请强制执行，成都市金牛区人民法院查封了中科建设西南分公司的银行账户。……鉴于此，现将处罚相关事宜函告如下：1.请接到本函告之后三日内，按照成都市金牛区人民法院生效的法律文书将所有款项支付给四川鑫诚商品混凝土有限公司。……5.对上述你应支付四川鑫城商品混凝土有限公司款项，以及支付我公司罚款、损失、滞纳金等所有相关款项，我公司将不在任何通知情况下，直接从应向收取阿坝宾馆款项中予以扣除。” 2018年8月27日，四川红云建设项目管理咨询有限公司作出《〈宾馆、办公、商业、住宅及附属设施（阿坝州政务中心）（鑫城府）〉竣工结算审核验证报告》，审核验证：该工程竣工结算送审造价为257929984.01元，审核工程造价为245404267.90元，核减金额为12525716.11元，核减幅度为4.86%。阿坝宾馆、中科建设公司、四川红云建设项目管理咨询有限公司分别作为“建设单位”“施工单位”“审核单位”在《基建工程造价审核认定书》上加盖公章。 2019年8月14日，中科建设公司在阿坝宾馆发出的《企业询证函》（时间为2019年5月20日）上“信息证明无误”栏盖章确认，截止2018年9月30日，已支付金额为192162052.46元，应付金额为53242215.44元。时间不详，中科建设公司在阿坝宾馆发出的《其他应付款询证函》（时间为2018年10月23日）上“信息证明无误”栏盖章确认，截止2018年9月30日，欠贵公司6000000元。 2019年9月16日，阿坝州国有资产投资管理有限公司向中科建设公司发出《关于征询阿坝宾馆分立事项意见的函》，内容为：阿坝宾馆拟派生分立，特函询中科建设公司确认：截止2019年9月11日，阿坝宾馆尚欠中科建设公司债务合计59242215.44元（其中工程款：53242215.44元，履约保证金：6000000元），此外，阿坝宾馆不欠中科建设公司其他债务，并恳请中科建设公司同意前述债务由存续公司承担全部清偿责任，免除新设公司的清偿责任。 阿坝宾馆认可案涉工程结算款为245404267.90元，已付款为192162052.46元，应付款为53242215.44元，已开具发票金额为196182743.81元，按结算款尚欠发票49221524.09元。 周某作为中科建设西南分公司负责人，在落款时间为2019年5月20日的《关于〈住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目〉实际施工人的情况说明》上签名，内容为：“阿坝宾馆开发的《住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目》于2012年由中科建设公司依法中标。中标后，双方于2012年3月签订了《建设工程施工合同》。该工程由于在西南地区，根据属地管理，一直由中科建设西南分公司进行管理。2012年8月18日，中科建设公司内部正式授权中科建设西南分公司负责该工程的施工管理、项目结算、工程款收取及其他管理等全部事宜（内部承包）。我系中科建设西南分公司负责人。由于刘晓林（身份证号码513031＊＊＊＊＊＊＊＊5233）与中科建设西南分公司是战略合作伙伴，该项目施工需垫付大量资金，经中科建设西南分公司与刘晓林友好协商，全权授权刘晓林负责承包该项目（包括履约保证金的筹措及缴纳、施工所需要资金的垫付、项目的施工管理、结算、工程款的收取及支付等一切相关工作），刘晓林本人也愿意承包该工程并承担承包后垫资的责任和义务以及亏损风险，同时享有该项目利润（如有）。双方于2012年9月12日正式签订授权委托书，将该工程的施工管理、项目结算、工程款收取权利等全部转授权给刘晓林（即将该工程转包给刘晓林）。刘晓林作为该工程实际施工人，一直对该工程进行全面管理并垫付了各种费用。” 周某作为说明人，在落款时间为2020年6月30日的《关于〈住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目〉履约保证金的情况说明》上签名，内容为：“阿坝宾馆开发的《住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目》于2012年由中科建设公司依法中标。中标后，双方于2012年3月签订了《建设工程施工合同》。该工程由于在西南地区，根据属地管理，一直由中科建设西南分公司进行管理。2012年8月18日，中科建设公司内部正式授权中科建设西南分公司负责该工程的施工管理、项目结算、工程款收取及其他管理等全部事宜（内部承包）。我当时系中科建设西南分公司负责人。中科建设西南分公司与刘晓林（身份证号码513031＊＊＊＊＊＊＊＊5233）属于转包经营，履约保证金2000万元由刘晓林筹集资金后通过中科建设公司鑫城府项目部专用账户缴纳履约保证金给业主，中科建设西南分公司授权该工程的施工管理、项目结算、工程款收取及支付的权利等全部授权给刘晓林。截止目前，由于刘晓林转至中科建设公司鑫城府项目部专用账户里面代表中科建设西南分公司缴纳的2000万元履约保证金已退还1400万元，尚有600万元未退还给刘晓林，该600万元履约保证金所有权归刘晓林所有。该项目业主方退还600万元履约保证金时应退还至刘晓林本人（或其指定的其他账户）。” 庭审结束后，刘晓林提供了大量的载明工程名称为鑫城府的财务支出凭证及《费用报销单》，在《费用报销单》的“负责人（签章）”栏，除有少部分签名为“刘粮军”外，大部分签名为“腾洪”，还有部分为空白。邻水县袁市镇中房村村民委员会出具的《证明》证实原居住在邻水县××乡××村××组××号，现居住在成都市高新区××道××号××栋××单元××号××和成都市高新区××路××号××栋××单元××号的刘粮军为亲兄弟。 周某出庭作证时陈述：其从2007年开始直到2019年6月20日前一直担任中科建设西南分公司负责人，中科建设公司承包阿坝宾馆工程后，以内部承包的方式交由中科建设西南分公司，中科建设西南分公司又转包给刘晓林，其在两份《授权委托书》和两份《情况说明》上的签名均是真实的。高某出庭作证时陈述：其是四川省建业检测股份有限公司工作人员，鑫城府项目检测合同是由其和刘晓林、刘粮军进行的联系。 2020年6月23日，刘晓林与四川发现律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，刘晓林因与阿坝宾馆、中科建设公司、中科建设西南分公司就《宾馆、办公、商业、住宅及附属设施（阿坝州政务中心）（鑫城府）》建设项目的实际施工人工程款结算与支付纠纷一案，委托四川发现律师事务所代理。双方约定本案由四川法院管辖的基本代理费为6万元，若移送上海法院管辖则增加基本代理费4万元。若确认由阿坝宾馆直接（或连带）支付刘晓林应得工程款，则再支付风险代理费30万元。2020年6月24日，刘晓林向阿坝宾馆转款支付律师费6万元，2020年9月10日，四川发现律师事务所向刘晓林开具6万元民事代理费的《四川增值税普通发票》。 刘晓林因申请财产保全需要，向中华联合财产保险股份有限公司投保《诉讼财产保全责任险》，申请保全金额为89681228.42元，应缴纳的保险费89681.23元。中华联合财产保险股份有限公司德阳中心支公司于2020年7月14日向刘晓林开具89681.23元的《四川增值税普通发票》。本院于2020年7月23日作出（2020）川01民初4370号之一民事裁定，裁定在89681228.42元范围内对阿坝宾馆的财产采取保全措施。刘晓林因此缴纳保全费5000元。 上述事实，有《建设工程施工合同》《补充协议》、转款凭证、《收据》《授权委托书》《竣工验收报告》《关于四川鑫城商品混凝土有限公司诉讼处罚及相关事宜的函》《〈宾馆、办公、商业、住宅及附属设施（阿坝州政务中心）（鑫城府）〉竣工结算审核验证报告》《企业询证函》《关于征询阿坝宾馆分立事项意见的函》《其他应付款询证函》《关于〈住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目〉实际施工人的情况说明》《关于〈住宅、宾馆、办公、商业及附属设施（阿坝州驻成都政务中心）鑫城府建设项目〉履约保证金的情况说明》、证人周某和高某的证言、《费用报销单》《证明》《民事案件委托代理合同》《诉讼财产保全责任险》《四川增值税普通发票》、本院（2020）川01民初4370号之一民事裁定书和当事人的陈述等证据证实。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.刘晓林是否属于案涉工程的实际施工人，是什么性质的实际施工人；2.阿坝宾馆是否有义务向刘晓林支付工程款，该工程款如何确定；3.刘晓林要求阿坝宾馆支付逾期付款利息及违约金的请求是否成立；4.刘晓林要求阿坝宾馆退还履约保证金及资金占用利息的请求是否成立；5.刘晓林要求阿坝宾馆承担诉讼费、保全费、保全担保费和律师费的请求是否成立。下面分别进行评述： 一、案涉鑫城府工程由阿坝宾馆发包给中科建设公司，双方签订《建设工程施工合同》和《补充协议》后，中科建设公司于2012年8月18日以《授权委托书》的形式将工程交给中科建设西南分公司进行施工管理、项目结算、工程款收取及其他管理。虽然中科建设西南分公司与刘晓林之间未签订施工合同，但双方于2012年9月28日在《授权委托书》上签名盖章，中科建设西南分公司授权刘晓林负责该项目的施工管理、项目结算、工程款收取等相关事宜，并履行工程施工合同中承包人的全部责任和义务。刘晓林主张与中科建设西南分公司之间构成工程转包关系，中科建设公司及其西南分公司对此均予以认可，故本院对此予以确认。通过刘晓林提供的证据，能够证明案涉工程由刘晓林代表中科建设公司施工完成，刘晓林主张其系转包情形下的实际施工人的理由成立，本院予以确认。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于刘晓林属于转包情形下的实际施工人，在其向发包人阿坝宾馆主张权利的情况下，本院已经通知转包人中科建设公司及其西南分公司作为本案第三人，且查明了阿坝宾馆现尚欠中科建设公司工程款53242215.44元，故刘晓林要求阿坝宾馆在欠付工程款范围内承担责任的理由成立。 三、虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条赋予了转包或者违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但主张的权利仅限于工程价款。刘晓林与中科建设公司之间构成工程转包合同关系，与阿坝宾馆之间没有合同关系，其要求阿坝宾馆支付工程款利息和违约金违背了合同相对性原则，且缺乏法律、行政法规以及司法解释的依据，依法不能成立。 四、根据本案查明的事实，中科建设公司因案涉工程，于2012年7月向阿坝宾馆交纳了2000万元的履约保证金，阿坝宾馆至今尚有600万元没有退还。虽然刘晓林主张该2000万元保证金系其筹集资金后通过中科建设公司鑫城府项目经理部向阿坝宾馆交纳，但根据合同相对性和开具票据的情况来看，阿坝宾馆只认可系中科建设公司交纳，其退还和主体应为中科建设公司而非刘晓林。上述司法解释只规定了发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，未规定发包人在欠付承包人保证金的情况下也要向实际施工人承担责任，故刘晓林要求阿坝宾馆退还履约保证金及承担资金利息的请求不成立，本院不予支持。 五、阿坝宾馆与刘晓林之间无合同关系，其要求阿坝宾馆承担案件的保全担保费和律师费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于案件受理费和保全费，因其属于诉讼费用的范畴，应当根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，按照当事人胜诉情况予以处理，该问题不属于当事人诉讼请求的范围。 综上，刘晓林要求阿坝宾馆承担发包人欠付责任的诉讼请求成立，本院予以支持。其余诉讼请求均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、成都阿坝宾馆有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，向刘晓林支付工程款53242215.44元； 二、驳回刘晓林的其他诉讼请求； 当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费490206元，财产保全费5000元，合计495206元，由刘晓林负担201211元，由成都阿坝宾馆有限责任公司负担293995元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  曾光勇 人民陪审员  张安华 人民陪审员  万怡君 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  林 凤