山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1311民初5784号 原告：李学友，男，1962年11月9日出生，汉族，住临沂市罗庄区罗三路**。 原告：吴兴利，男，1962年4月26日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 上列二原告之委托诉讼代理人：冯雷，山东圣义律师事务所律师。 上列二原告之委托诉讼代理人：周全文，山东圣义律师事务所律师。 被告：石振国，男，1970年7月25日出生，汉族，住临沂市河**。 被告：石晓雨，女，1991年7月23日出生，汉族，住临沂市河**。 上列二被告之委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。 被告：临沂鑫磊建安工程有限公司，住所地临沂经济开发区梅埠办事处。 法定代表人：王灏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张泗军，山东康桥律师事务所。 被告：临沂景泰房地产开发有限公司，住所地临沂市罗庄区罗三路**。 法定代表人：朱红超，董事长。 委托诉讼代理人：李广新，男。 委托诉讼代理人袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。 原告李学友、吴兴利与被告石振国、石晓雨、临沂鑫磊建安工程有限公司（以下简称鑫磊公司）、临沂景泰房地产开发有限公司（以下简称景泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日作出（2019）鲁1311民初5145号民事判决。原告李学友、吴兴利，被告景泰公司不服该判决，上诉至山东省临沂市中级人民法院。山东省临沂市中级人民法院于2020年9月14日作出（2020）鲁13民终5832号民事裁定书，撤销原判决，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李学友、吴兴利及其委托诉讼代理人冯雷、周全文，被告石振国、石晓雨的委托诉讼代理人郑福海，被告鑫磊公司的委托诉讼代理人张泗军，被告景泰公司的委托诉讼代理人李广新、袁秋彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李学友、吴兴利向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带偿还原告工程款2123192.98元及利息（利息自2018年3月29日至实际付款之日，按照同期同行商业银行业贷款利率计算）、违约金955436.841元，共计3258629.78元；2.判令四被告连带赔偿原告因未按照结算协议履行交付房屋义务而造成的损失741370.22元；3.判令石振国、石晓雨支付原告挖掘机机械费用、翻斗车转运费用共计18820元；4.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告石振国与景泰公司共同开发了罗庄景泰金湖明珠小区1#、2#楼项目，被告石振国又使用被告鑫磊公司的资质承揽了上述楼房的建设工程，事实上，石振国既是实际发包方又是建设承包方。2014年石振国将上述楼房及地下车库的土石方开挖交由二原告施工，在合同履行过程中被告石晓雨提供个人账户给项目使用，向原告支付工程款。2018年3月29日，原告与被告石振国签订《景泰金湖明珠小区土石方工程结算协议》，确定了工程及造价总工程款2833192.98元，已支付工程款710000元，剩余工程款2123192.98元未付。双方协商同意被告石振国以开盘价每套优惠3万元，用三套房（1-1-1101、1-1-1301、1-1-1401）合计1809964元抵作部分工程款，剩余工程款313228.98元给予被告15万元的回赠后余款163228.98元，最后双方扣留未开挖的部分由甲方施工，最后确定剩余总欠款为15万元，应在60日内付清，并约定如有违约按照工程的3%违约金作为处罚，按月累计。协议签订后，被告因楼房涨价，拒不履行向原告交付房屋顶欠款的约定，被告石振国仅偿还原告欠款50000元，剩余欠款至今未付，承诺交付的楼房早已销售。为此，原告诉至法院。 石振国、石晓雨辩称：第一，涉案楼盘实际是石振国借用鑫磊公司资质承包的景泰公司开发的房产项目，并非合伙共同开发，由石振国将1#、2#楼的土石方工程分包给了二原告。第二，石振国仅是借用石晓雨的银行账户向二原告支付工程款，该项目所有事项与石晓雨无关。第三，对于二原告计算的总工程价款认可，但对于剩余未支付数额不予认可。首先，根据石振国与李学友签订的工程结算协议第四条约定“李学友在结算工程款中扣除150000元作为回赠”，故该150000元应予剔除；其次，工程结算协议第五条约定“乙方不再开挖下余土方，由甲方自行开挖，土方款13228.98元，在总工程款内扣除，以上结算完，总余款150000元”，即双方在结算时已约定其中价值13228.98元的工程量不再由原告施工，但原告诉求中的2123192.98元包括了13228.98元，应予剔除；再次，对于最后扣留未开挖工程后的剩余150000元欠款，石振国已向其支付50000元，仍剩余100000元未支付，原告在诉状中认可，但仍计算入诉讼请求中。综上，石振国欠付款项实际为1909964元。第四，原告主张的违约金过高。第五，石振国之所以与原告签订合同约定将景泰金湖明珠小区1-1-1101、1-1-1301、1-1-1401三套房产抵作1809964元的工程款，是因为景泰公司曾允诺将该三套房产抵给石振国作为工程款，但景泰公司已在石振国不知情的情况下，将该三套房产卖出。第六，原告在诉求中主张未按照结算协议履行交付房屋义务而造成的损失缺乏事实和法律依据。第七，石振国并不拖欠原告挖掘机机械费用及翻斗车转运费。 鑫磊公司辩称：第一，鑫磊公司与原告不相识，与原告之间没有施工合同关系。第二，原告不是涉案工程的实际施工人，根据最高院司法解释，实际施工人是指独立组织人员、材料、施工机械进行工程建设，并交付合格建设工程，才能被称为独立施工人，原告仅仅是做了土方分项工程的开挖工作，土方分项工程不能作为构成独立的单位工程，无法发挥工程的经济效益，因此对原告实际施工人的资格不予认可。第三，根据原告的诉状，原告在实施土方工程开挖时，是知晓被告石振国为涉案工程实际施工人的，且在合同履行的过程中均由被告石振国或石晓雨以个人账户向其支付劳务费用，也就是说原告对石振国实际施工人的身份是知晓的，双方履行了合同的大部分义务，原告与被告石振国、石晓雨之间不能打破合同的相对性，因此鑫磊公司没有义务向原告支付工程款，原告主张的连带责任无法律依据，依据民法总则的规定，连带责任必须有法律的明确规定或者合同明确约定，原告与鑫磊公司之间没有合同，因此原告主张的连带责任诉讼请求不应当支持。 景泰公司辩称：一、景泰公司与被告石振国之间不存在合作开发房地产的关系，原告的主张没有证据支持，不能成立。二、石振国和原告之间的土石开挖协议及结算协议、房屋抵顶协议等，景泰公司均不知情，对景泰公司没有任何约束力。三、涉案工程已经进行竣工验收、主体验收。因此，无论是按照合同约定，还是按照当事人在施工过程中对该条款的实际变更，均已具备了工程款的结算条件。四、景泰公司已与鑫磊公司、石振国结清涉案工程全部价款，原告要求我公司对其工程款承担连带责任没有任何法律依据。综上，原一审判决景泰公司在欠付石振国工程价款范围内，对原告承担连带清偿责任的法定情形已经消失，原告要求景泰公司对其工程款承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2016年5月16日，被告景泰公司与被告鑫磊公司签订《建设工程施工合同》，约定：鑫磊公司承包景泰金湖明珠C区工程项目，工程内容为景泰金湖明珠C1#、C2#、C3#、C4#住宅楼及C区地下车库；工程承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰、给排水、采暖、强弱电等建筑物1.5米内，签约合同价为91943863.20元（含税），合同价格形式为总价包死，工程款支付为全额垫资至工程验收合格交付。 2016年6月24日，被告鑫磊公司与被告石振国签订《工程施工合作协议书》，约定：工程名称为景泰金湖明珠C1#、C2#、C3#、C4#住宅楼及C区地下车库，鑫磊公司将主合同项下全部工程的管理责任交石振国承担；鑫磊公司负责为石振国实施主合同提供相应授权，石振国负责主合同的施工、缺陷修复及保修责任。 2016年11月29日，被告石振国与原告吴兴利签订《土方开挖协议书》，约定：景泰金湖明珠小区1#、2#住宅楼及地下车库基础开挖工程总方约45000立方米，吴兴利提供大型挖掘机、运输车辆等机械，按石振国要求包工按时完成所开挖的土、石方量外运，由吴兴利自行安排；若一方违约，另一方对其以工程款的3%处罚。 2016年12月29日，被告石振国与原告吴兴利签订《土方开挖补充合同》，对景泰金湖明珠小区1#、2#住宅楼及地下车库基础未尽事宜进行补充，约定：石振国认可，吴兴利在3月-4月挖掘机和翻斗车为1#、2#楼基础护坡，零活挖掘机62.5小时，翻斗车内转22车，挖掘机每小时280元，翻每车60元。 2018年3月29日，被告石振国与原告李学友签订《景泰金湖明珠小区土石方工程结算协议》，载明：一、工程量及造价：就金湖明珠小区1#、2#住宅楼及地下车库基础土石方完工结算，累计工程款2833192.98元。二、工程款预支明细：自开工至今预支工程款累计710000元，余款累计2123192.98元；三、房子：经双方同意，李学友部分工程款作为房款，石振国按开盘价每套房产优惠3万元，房产号为1-1-1101、1-1-1301、1-1-1401三套，总价1899964元，优惠后1809964元，房产办理合理手续；四、经双方协商同意，李学友在结算总工程款中扣出150000元，作为对石振国的回赠，总余款累计163228.98元；五、未开挖遗留土方：经双方同意，李学友不再开挖下余土方，石振国自行开挖，土方款13228.98元在总工程款内扣除，以上结算完总余款150000元；工程结算后，余款150000元自签订协议后60天付清，如有违约，按工程款3%违约金作为处罚，按月累计。 被告石振国在庭审中主张应扣除已支付的工程款50000元，以及由石振国自行施工的工程款13228.98元，合计63228.98元，原告对此予以认可。 石振国与鑫磊公司签订《工程施工合作协议书》后，自2017年10月开始到2019年8月止，石振国以工程需要多次向景泰公司借款，合计金额92867320元。根据石振国的要求，景泰公司将其中6420万元款项汇入鑫磊公司的中国银行账户，再由鑫磊公司转汇入石振国的银行账户或石晓雨尾号1725的中国银行账户，由鑫磊公司转汇入石晓雨尾号1725中国银行账户的资金多达4000多万元；其余28667320元由景泰公司直接汇入石振国指定的银行账户，其中汇入石晓雨尾号8076的农行账户的资金达到1700余万元。 2020年4月21日，景泰公司与石振国签订《工程结算协议》：一、自2017年10月17日至2019年8月16日，景泰公司已经支付给石振国工程款6420万元，景泰金湖明珠C区工程总合同价款为91943863.20元，减去已经支付的6420万元，大写：陆仟肆佰贰拾万元。该部分款项已通过银行转账支付给临沂鑫磊建安工程有限公司，鑫磊公司已经为甲方开具相应的增值税普通发票，并将所收款项支付给石振国用于工程施工。二、自2017年1月26日至2019年8月16日，乙方向甲方借款28667320元，并全部用于景泰金湖明珠项目C区工程。景泰金湖明珠C区工程合同总价款为91943863.20元，减去已经支付的6420万元，剩余工程款27743863.20元，现双方一致同意以乙方对甲方的上述借款抵顶工程款。抵顶之后，乙方施工的景泰金湖明珠C区工程款结清。借款利息及抵顶工程款之后的借款余额923456.80元，由石振国偿还。景泰公司提供了增值税发票、收款收据及银行凭证等证明以上结算的事实。 另查明，原告吴兴利、李学友系合伙人，共同完成了与石振国签订的土方开挖工程。 本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。石振国作为自然人借用鑫磊公司的建筑工程施工资质，承揽了景泰公司的景泰金湖明珠C区工程（内容为：景泰金湖明珠C1#、C2#、C3#、C4#住宅楼及C区地下车库）并签订了《建设工程施工合同》，后石振国又将景泰金湖明珠小区1#、2#住宅楼及地下车库基础开挖工程分包给原告李学友和吴兴利，并签订《土方开挖协议书》，其所签订的以上协议均违反了法律的强制性规定，系无效合同。合同虽然无效,但原告作为实际施工人,其已按照约定履行了合同义务,其所分包的工程已经竣工并交付给石振国，双方就工程款亦已进行过结算，被告石振国应当向原告支付剩余工程款。 本案的争议焦点为：一、被告是否应向原告支付工程款2123192.98元及利息；二、鑫磊公司、景泰公司、石晓雨是否承担连带责任；三、被告是否应当向原告支付违约金955436.841元、赔偿原告房屋损失741370.22元、支付原告挖掘机机械费用、翻斗车转运费用18820元。 关于焦点一被告是否应向原告支付工程款2123192.98元及利息。根据原告提交的《景泰金湖明珠小区土石方工程结算协议》，原告与石振国经结算，明确剩余工程款为2123192.98元，并约定在工程款中扣出150000元作为对石振国的回赠，该约定并未明确载明回赠系基于房产交付或附带其他条件，所以该款应从总工程款中予以扣除。原审中原告认可已收到石振国支付的5万元工程款，未开挖遗留土方工程的款项计132828.98元由石振国自行开挖，因此两项合计63228.98元的工程款应在总工程款中扣除,本院予以支持被告石振国支付剩余工程款1909964元，超出部分无事实依据，本院不予支持。关于利息，虽然双方未进行约定，但被告怠于支付工程款的行为给原告造成一定的经济损失，应予赔偿，双方在2018年3月29日签订的结算协议中约定签订协议后60天付清余款，故本院支持自2018年5月29日起计算利息。 关于焦点二鑫磊公司、景泰公司、石晓雨是否承担连带责任。（一）鑫磊公司是否应当承担连带责任的问题。根据法律规定，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。本案中，石振国借用鑫磊公司资质承包涉案工程后，以石振国个人名义与原告签订工程分包合同、结算协议，原告未能提交其与鑫磊公司就相关涉案工程签订合同或协议的证据，不能证明其在签订分包合同时有足够理由认为石振国系代理鑫磊公司签订，庭审中鑫磊公司对于石振国与原告之间的合同不予认可，鑫磊公司亦未实际参与施工，根据合同相对性原则，鑫磊公司与原告不存在直接法律关系，鑫磊公司对于石振国欠付工程款项的行为不存在过错，故原告主张鑫磊公司承担连带责任的主张，本院不予支持。（二）关于景泰公司是否应当承担连带责任的问题。原告主张景泰公司与石振国系合伙开发关系，景泰公司庭审中予以否认，原告亦未提供足够的证据予以证实，本院不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人作为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审查明，2020年4月21日景泰公司已与石振国签订《工程结算协议》，并提供了增值税发票，银行凭证、收款收据等予以证实，原告虽主张该协议系伪造，但没有提供证据证实，本院认为该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规，应认定合法有效，因此原告要求景泰公司承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。（三）关于石晓雨是否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户，出借单位和借用人为共同诉讼人”；《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”本案中，石晓雨将其银行账户交给其父亲即被告石振国使用，该账户为石晓雨个人银行结算账户，交由石振国使用，作为银行账户出借人，原告将其列为共同诉讼人，符合前述规定。根据庭审调查，石振国借用鑫磊公司资质承包涉案工程后分包给原告，虽然原告提交的《土方开挖协议书》、《景泰金湖明珠小区土石方工程结算协议》，《土方开挖补充合同》均无石晓雨签名，但从各方当事人提交的证据可以看出，石振国在涉案工程的款项来往中主要使用了石晓雨的银行账户，石振国及石晓雨在答辩时亦予认可。石晓雨出借银行账户给石振国接收景泰公司所付的工程款或将工程款支付给原告，应在该银行账户接收案涉款项的范围内承担连带清偿责任。 关于焦点三被告是否应当向原告支付违约金955436.841元、赔偿原告房屋损失741370.22元、支付原告挖掘机机械费用、翻斗车转运费用18820元。 （一）关于违约金。原告与被告石振国签订的《景泰金湖明珠小区土石方工程结算协议》第六条载明“工程结算后，余款150000元自签订协议后60天付清，如有违约，按工程款3%违约金作为处罚，按月累计”，该违约金条款记载于第六项“工程余款”，并未在协议中单独记载为一项违约金约定，应系对该150000元工程款未支付的罚则约定，而非对于总工程欠款的罚则约定，原告主张按总欠款2123192.98元为基数计算无事实依据。违约金的主要功能在于弥补当事人因对方违约造成的损失，该损失主要是利息损失，按照《最高人民法院关于修改的批复》及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，逾期付款违约金应当按照人民银行关于逾期贷款计收罚息的规定执行。基于违约金同时具备对违约方予以惩罚的功能，被告承担的逾期付款违约金应当按照同期人民银行发布的金融机构人民币一年期贷款基准利率的1.95倍计算。原告主张逾期付款违约金按照月利率3%计算没有法律依据，而且按照该利率计算至本案起诉时，违约金数额已经超过欠款本金150000元的40%以上，与合同法关于违约金的立法本意不符，故本院酌情调整至按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算。 （二）关于未交付房屋的损失，虽然双方约定石振国将1-1-1101、1-1-1301、1-1-1401三套房产抵顶工程款交付原告，但以物抵债协议系以消灭金钱债务为目的，双方达成以物抵债协议后，原告对房屋仅享有债权请求权，原告并非基于买卖而拟受让房产，不产生不动产物权期待权。且石振国并非房屋所有权人，无权处分上述房产，故原告主张未交付房屋的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于挖掘机机械费用、翻斗车转运费用，原告主张该部分费用的依据为其和石振国于2016年12月29日签订的《土方开挖补充合同》，合同载明该部分费用产生于2016年3月、4月，此时的工程承包方系江苏荣邦建筑有限公司，而非石振国。原告在庭审中对于该部分费用发生于江苏荣邦建筑有限公司承包工程期间并无异议，该期间石振国并非承包人，石振国在庭审中对于支付该部分费用不予认可，合同亦未明确约定由石振国支付该费用，且双方于2018年3月29日进行了总工程款的结算，若双方约定上述挖掘机、翻斗车费用由石振国支付，则应在总工程款结算协议中载明，但结算协议中并未载明，故原告主张该部分款项，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定，判决如下： 一、被告石振国于本判决生效后十日内支付原告李学友、吴兴利工程款1909964元及利息（利息以1909964元为基数，自2018年5月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告石振国于本判决生效后十日内支付原告李学友、吴兴利逾期付款违约金（以150000元为基数，自2018年5月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）； 三、被告石晓雨对第一项承担连带清偿责任。 四、驳回原告李学友、吴兴利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，保全费5000元，共计43800元，由原告李学友、吴兴利负担22836元，被告石振国、临沂景泰房地产开发有限公司负担20964元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  尤 洁 人民陪审员  陈自友 人民陪审员  张路路 二〇二〇年十二月二十六日 书 记 员  孟园园