陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕09民终995号上诉人（一审原告）:张显健，男，1974年4月17日出生，汉族，住白河县。委托诉讼代理人：项红莲，系张显健妻子。委托诉讼代理人：汤国才，陕西腾浩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:黄朝青，男，1968年7月10日出生，汉族，住白河县。委托诉讼代理人：柴伦继，白河县推荐的公民。一审被告：白河县宋家镇人民政府，住所地：白河县宋家镇太平村**。法定代表人：程玉春，系该镇镇长。委托诉讼代理人：黑向明，系该镇干部。一审第三人：白河鸿瑞建筑工程有限公司，住所地：白河县城关镇清风社区龙井巷**。法定代表人：周显祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘世喜，系该公司员工。上诉人张显健因与被上诉人黄朝青、一审被告白河县宋家镇人民政府（以下简称宋家镇政府）、一审第三人白河鸿瑞建筑工程有限公司（以下简称鸿瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2020）陕0929民初79号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张显健及其委托诉讼代理人项红莲、汤国才，被上诉人黄朝青及其委托诉讼代理人柴伦继，一审被告宋家镇政府的委托诉讼代理人黑向明，一审第三人鸿瑞公司的委托诉讼代理人刘世喜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张显健上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由黄朝青负担。事实与理由：一、一审将黄朝青交纳的174900元税款和支付给鸿瑞公司的50000元资料费及管理费认定为磨坪安置小区工程项目的全部支出有误。该项目包括1-4号楼，也包含5-8号楼，总面积是15000余平方米，而张显健施工的面积仅5628.36平方米，应当将5-8号楼的费用扣减后，剩余的部分才能在应该支付张显健的工程款中扣减。二、一审认定黄朝青另行聘请他人完成1-4号楼四周散水和维修屋顶渗水、外墙漆一楼和顶楼起泡脱落费用140000元与事实不符。张显健聘请有资质的安康市兴盛工程造价咨询有限公司到现场测量，计算工程量清单计价费为屋面防水14813.23元，四周散水10175.7元，一审仅依一张白条即认定该工程造价140000元，依据不足。也不能排除黄朝青与他人弄虚作假的可能。三、张显健承包的工程不包括室内简装修。本案存在的事实是，双方先达成口头协议，先进场施工，后为完善各项工程资料，应对检查、备案才签订了书面的施工合同，根据口头约定，本案施工范围不包括各分户的简装修。张显健承包的工程已完成竣工验收，且验收行为也经白河县住建局质量监督站验收备案。1-4号楼竣工验收的结论为合格。故竣工验收备案的行为已否定了黄朝青关于涉诉工程包括简装修的诉讼主张。四、一审法院没有认定张显健转让给黄朝青500**元的钢筋，系认定事实错误。黄朝青辩称，一、管理费系挂靠方与被挂靠方的约定，属于当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，应当由张显健承担。交纳税费是公民、法人应尽的义务，张显健承包工程应当交纳税款。二、黄朝青对于张显健不予维修的质量问题，另行聘请他人施工，额外的支出及损失应当由张显健承担。三、张显健与黄朝青签订的建设工程施工合同，是张显健起草的，合同内容也是双方达成一致意见后，进一步书面确认的，合同中约定按照图纸施工，张显健称口头约定不包含室内装修不符合合同约定。四、张显健称转让给黄朝青500**元的钢筋，缺乏证据支持，也不是事实。请求二审驳回上诉，维持原判。宋家镇政府述称，对本案没有意见，请求法院查清事实，依法判决。鸿瑞公司辩称，本案与其没有实际的合同关系，请求二审驳回上诉，维持原判。张显健向一审法院提出诉讼请求：1.确认张显健与第三人白河鸿瑞建筑工程有限公司系实际施工人与承包人的关系；2.判令黄朝青对张显健实际施工的宋家镇磨坪安置小区1号楼、2号楼、3号楼及4号楼的工程量、工程款予以决算；3.判令黄朝青支付拖欠的工程款950000.00元整，并以此为基数按同期银行贷款利率支付自2013年7月l日起至其实际付款之日的利息，由宋家镇政府承担连带清偿责任；4.由黄朝青承担本案的诉讼费用。一审认定，黄朝青在开发白河县宋家镇磨坪小区过程中2012年初与张显健达成口头协议，约定将白河县宋家镇陕南移民磨坪安置点安置小区1—4号楼建设工程发包给张显健。2012年6月14日，张显健将1-4号楼基础挖桩项目转包给案外人柴某某施工。基础开挖施工过程中，因黄朝青开发的磨坪小区为开山改河形成的场地，因地质原因造成基础施工由人工挖孔桩变更为桩端后注浆工艺进行处理，每根注浆增加费用5000元，共40根注浆。2012年6月17日，张显健将1-4号楼主体劳务分包给案外人张某某、衷某某施工，合同内容约定，以白河县城乡建筑设计施工图纸内容（主体、室内外粉刷），不含室内外装修，门、窗安装、楼梯、栏杆、扶手、女儿墙等工程和图纸外变更增加工程量，图纸外变更增减工程量另行结算。于2012年10月11日黄朝青与张显健补充签订建设工程施工合同，该合同约定黄朝青将白河县宋家镇陕南移民磨坪安置点安置小区1#楼发包给张显健施工，开工日期为2012年5月11日，竣工日期为2013年5月28日，每平方米价款760元，承包范围为白河县城乡建筑设计室（白设字）2012B31《宋家镇磨坪安置小区1#楼》施工图全部内容。合同中承包方为白河鸿瑞建筑工程有限公司，法定代表人为张显健，宋家镇人民政府在该合同附件3《工程质量保修书》上盖章，法定代表人为黄朝青。2013年5月20日，张显健将1-4号楼外墙乳胶漆工程分包给案外人黄某某施工。整体设计为白色乳胶漆，外墙粉刷完工后，黄朝青为使小区规划统一、整齐，在原白色乳胶漆基础上二至四楼的外墙涂改为蓝灰色乳胶漆。2013年6月该工程主体竣工，自2013年7月起，张显健、黄朝青双方组织对该工程进行质量验收，后因双方产生分歧，该验收行为未经白河县住建局质量监督站验收备案。张显健承包施工过程中，黄朝青向张显健提供了大部分该工程建设需要的主要材料，钢筋、水泥、砂石料，2015年双方对黄朝青向张显健付款数额进行了结算，总支付金额为3546835.22元，包括直接给付张显健的现金1703000元，给付衷显明500000元，黄朝青垫付的其他材料款1343835.22元。2013年7月9日，黄朝青聘用的工地管理人员在张显健处借用钢筋、水泥等材料，经结算为9558元。房屋竣工后，因屋顶渗水及外墙漆一楼和顶楼起泡脱落，房屋四周散水未处理，张显健未及时维修，黄朝青另行聘用张绪朝对上述问题进行了维修，支付费用140000元整。2015年12月23日，黄朝青以白河鸿瑞建筑工程有限公司的名义缴纳建筑施工企业营业税、企业所得税等税金174900元。2019年12月20日，黄朝青向第三人白河鸿瑞建筑工程有限公司缴纳磨坪陕南移民安置小区资料费及管理费50000元。2018年12月，黄朝青委托陕西鑫森科技有限公司对张显健施工的房屋进行测绘，总面积为5628.36平方米，并在白河县不动产登记中心进行了登记备案。2012年5月，白河县城乡建筑设计室设计的《陕南移民安置工程宋家镇磨坪小区1#楼施工图》是一栋楼一个单元一梯两户，其中《建筑构造做法一览表》对室内、、地面内墙、顶棚、踢脚、卫生间、厨房等项目如何施工有明确的设计要求，设计图纸中的《门窗表》对门窗的数量、规格、用材有明确的设计要求，该设计要求通俗的理解就是简装修，张显健在主体工程完工后，未对室内进行任何简装修，交付给黄朝青的属毛坯房。张显健实际施工的是两栋独立的楼房，每栋楼是两个单元，其中二、三、四号楼没有设计图纸，是参照一号楼图纸施工。一审认为，本案的争议焦点包括以下几个方面：一、张显健与黄朝青签订的合同是否有效；二、若合同无效，双方能否进行结算；三、宋家镇人民政府和第三人白河鸿瑞建筑工程有限公司在本案中处于什么法律地位，应否承担相应的法律责任。关于焦点一，张显健借用白河鸿瑞建筑工程有限公司的资质与黄朝青签订《建设工程施工合同》符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，白河鸿瑞建筑工程有限公司在该工程施工过程中未投入任何资金、设备和人员，不能将其作为承包人对待。因此，张显健与黄朝青签订的建设工程施工合同应当认定无效。关于焦点二，合同无效后，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。本案中，张显健施工的建筑面积应当以白河县不动产登记中心备案的面积5628.36平方米为准，每平方米参照合同约定价款760元结算，价款为4277553.6元，基础变更增加价款200000元，借用张显健的建材9558元，应给付总额为4487111.6元。扣除已支付的3546835.22元，张显健应当施工而未施工的散水、房顶渗水、外墙漆脱落恢复工程，黄朝青另行组织他人施工价款140000元，张显健应承担的黄朝青垫付的税金和管理费224900元，总额为3911735.22元。不含室内装修，黄朝青还应给付张显健工程款575376.38元。案涉工程的室内装修张显健应当施工未施工，室内装修的工程价款一审法院明确告知了张显健应当申请鉴定，张显健未提出鉴定申请，该工程价款无法确定。对于其他黄朝青应支付和已支付的款项及张显健应承担的款项，已经查明，在室内装修的工程价款未确定前，本案不具备结算的条件。关于焦点三，宋家镇人民政府只在合同附件3工程质量保修书上盖章，且法定代表人项下系黄朝青自行签字，因此，无论合同是否有效，工程价款能否结算，宋家镇人民政府在本案中均不应承担给付张显健工程款的责任。第三人白河鸿瑞建筑工程有限公司在本案中只能作为建筑资质的出借人，证明案件事实。张显健亦未要求其承担相应的责任，因此在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：驳回张显健的全部诉讼请求。案件受理费13300元，由张显健负担。二审中，张显健提供了涉案《住宅工程质量分户验收汇总表》、《住宅工程质量分户验收表》（公共部分）（户内）、《单位工程竣工参加各方对工程质量的评价书》，证明1-4号楼已经进行了分部验收，验收的前提是施工完毕并合格，黄朝青在验收时、在向业主交付工程时都没有提出室内装修未做的问题。黄朝青质证认为，对证据的真实性认可，但对于证明目的不认可，双方合同约定的施工范围是施工图的全部内容，现有证据只能证明张显健只完成了主体部分，并没有完成合同内的全部工程。经审查，对于张显健提供的分户验收表真实性予以认定，但验收表是对施工现状的验收，并不能反映合同约定范围，故对于证明目的不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，黄朝青与张显健签订建设工程施工合同，鸿瑞公司虽在承包人落款处盖章，但鸿瑞公司并非真实的承包人，张显健系借用鸿瑞公司的名义签订合同，实际的承包人是张显健个人，其个人无建设施工资质，故该协议违反法律的强制性规定，应属无效。根据双方的上诉及答辩，本案二审争议的焦点是：1.张显健应否承担工程款税款，税款的数额是多少；2.张显健应否承担鸿瑞公司的管理费；3.黄朝青另行聘请他人维修花费数额如何认定；4.黄朝青与张显健签订的施工合同中是否包含室内装修；5.张显健主张50000元的钢筋款有无依据。关于第一个焦点，张显健作为承包人，应当按照法律规定承担其收取工程款的税款。经查，黄朝青应支付张显健工程款总额为4477553.6元，而黄朝青主张的174900元的税款基数仅为3300000元，并未超过张显健应当承担的税款额。故一审判决由张显健承担黄朝青主张的174900元税款并无不当。关于第二个焦点，张显健以鸿瑞公司的名义签订合同，但鸿瑞公司并未实际施工，张显健与鸿瑞公司之间借用资质的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，黄朝青向鸿瑞公司交纳管理费并无法律依据。二审庭审中，法庭要求鸿瑞公司对其收取管理费的事实提供证据，但其逾期未能举证，现亦无证据证明鸿瑞公司在案涉工程施工中有实际的付出，张显健虽上诉表示愿意承担其施工范围内的管理费，本院根据法律规定，依据本案事实，对黄朝青抗辩要求张显健承担管理费的主张，不予支持。关于第三个焦点，张显健承包范围内未施工或未修复的散水、房顶渗水、外墙漆脱落等工作，黄朝青另行组织他人施工，并提供了领条一张，载明价款144000元，一审认定为140000元。张显健对黄朝青另行组织他人施工的事实认可，但对维修费的数额有异议。张显健在一审中提供了自己单方委托第三人计算的工程清单计价表，但黄朝青对于张显健委托第三人计价不知情，其对该计价表不认可，故不能以张显健提交的计价表作为认定维修费的依据。一审中，已向张显健释明，若对于黄朝青主张的维修费有异议，应当通过司法鉴定来确定，但张显健未申请鉴定。因维修施工属实，一审亦到施工现场勘察，客观上讲，黄朝青仅提供一张领条亦不足以证实维修花费，但作为实际组织施工的黄朝青提供的证据更能反映维修时的客观事实，故按照证据优势规则，本院对一审认定黄朝青组织他人维修费用花费140000元，予以确认。关于第四个焦点，张显健与黄朝青虽然是口头约定后进入场地施工，但之后二人补签了书面合同，双方对于书面合同的真实性均无异议。按照合同约定，施工范围是按照设计图纸施工，而设计图中包含室内装修。张显健上诉认为双方口头约定并无室内装修，但书面合同中未注明，亦无充分证据否定书面合同的约定。张显健提供的分户验收表是对当时施工现状的验收，并不能反映合同约定的范围。故对张显健上诉认为合同约定不包含室内装修的理由，不予采纳。因张显健未施工室内装修，应扣减相应的工程款，一审已向张显健释明，告知其申请鉴定确定室内装修款，以确定黄朝青是否欠付张显健工程款。张显健未在限定的时间提交鉴定申请，故法院亦无法确定黄朝青是否欠付张显健工程款，一审据此判决驳回张显健的诉讼请求，符合本案实际。因室内装修款未确定，张显健与黄朝青可自行结算，或张显健有证据可另行主张权利。关于第五个焦点，张显健称有50000元的钢筋转让款，黄朝青不认可，因张显健未提供确凿证据证明，一审不予认定并无不妥。综上所述，张显健的上诉理由均不能成立，管理费因违反法律规定不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人张显健负担。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨荣荣1