广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2769号 上诉人（原审被告）：岑荣秀，男，1945年7月15日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：覃伟筠，广西李登之律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃守业，平南县镇隆镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：莫明华，男，1963年1月24日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：郑伟军，广西益国律师事务所律师。 上诉人岑荣秀因与被上诉人莫明华排除妨碍、财产损害赔偿纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人岑荣秀上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、涉案换地行为是无效的。1、本案涉案土地有案外人李某、莫明成、李祖军提出异议，认为岑某换的土地属于其三人所有，因此，莫广全无权换地，莫广全采用欺诈手段欺诈岑某，换地行为是无效的。2、涉案林地属于上诉人岑荣秀以及同胞三兄弟共同所有，《物权法》规定处分共同共有的不动产应该经过共同共有人同意，上诉人对所谓的换地行为也不予追认，因此岑某没有经过三兄弟同意就擅自转让涉案土地，应属无效。3、上诉人与被上诉人是不同生产队的人，换地行为未经双方生产队及村委会同意，也没有任何书面协议，岑某方的茶山地面积12亩，而莫广全方的后背冲茶山地不足2亩，互换茶山地的面积悬殊，故换地行为无效。二、一审遗漏了应参加诉讼的当事人。1、当时换地的当事人是被上诉人莫明华的父亲莫广全和上诉人胞兄岑某，本案处理的结果与其二人有利害关系，而且换地的具体过程和情形只有他们二人才清楚，因此应追加其二人作为当事人参加本案诉讼。2、李某坚称岑某换来的后背冲茶山地中的部分茶山地使用权是李某的，因此应追加李某为本案当事人参加诉讼。3、2019年莫明成用钩机对岑某换得来的后背冲茶山地进行挖路开发种植砂糖桔，因此应追加莫明成作为本案当事人参加诉讼。三、本案不属于法院受案范围，应由人民政府确权。本案是排除妨碍纠纷，侵权纠纷要明确谁是真正的权利人，被上诉人没有权属凭证证明涉案土地承包经营权属于其所有，即权属未明，因此，本案属于权属纠纷，应由人民政府处理。四、一审判决未考虑林木是特殊的不动产，必须依法办理森林采伐许可证，本案中上诉人种植的速丰桉、杉 树、油茶树尚未成材，主管林业行政机关不可能批准上诉人砍伐上述林木，因此一审判决上诉人于判决生效之日起30日内砍伐并清理其种植在涉案茶山地上的速丰桉、杉树、油茶树，属于法律上、事实上履行不能。 被上诉人莫明华答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法。本案属于侵权纠纷，不是确认土地权属纠纷，被上诉人提供的1999年10月18日被上诉人与梅龙村村委会签订的合同书，涉及的土地就是林权证范围内，能够证实争议土地的使用权人就是被上诉人，上诉人认为互换土地无效是不成立的。 原告莫明华向一审法院起诉请求：1.判令被告岑荣秀将种植在平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶山地［茶山地四至界址：东至大坪岭顶，南至旧窑背对上至大坪岭顶，西至大坪旱田地，北至大坪岭顶延伸落大碗队农地岭岐至公路分界］面积12亩的速丰桉树等砍伐并清理，将茶山地归还原告管理、使用；2.判令被告岑荣秀赔偿97500元给原告莫明华；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：莫广全系莫明华的父亲。岑某系岑荣秀的胞兄，岑荣秀有兄弟共4人。1998年，莫广全与岑某约定，由莫广全将其户位于平南县秀顶（又叫后背冲）的茶山地［四至界址：东与莫明刚茶山地为界，南与坪边交界，西与莫明成林地交界，北至旱田面对上］与岑某户位于平南县桥勒大坪岭（又叫黄六岭）的茶山地（原系油茶林）互换管理、使用，互换时双方均没有异议，但没有签订书面互换协议，互换时经双方到现场指界，互换的茶山地面积基本相等。互换后，莫广全户在桥勒大坪岭种植茶树。1999年10月18日，莫明华与平南县委会签订了《承包荒山合同书》，由莫明华承包包含桥勒大坪岭（四至界址：东至大坪岭顶，南至罗袜村旧路为界，西至鸭儿冲旱田面，北至岑某茶子山边为界）在内的属于平南县委会的集体林地。后，莫明华将其承包的梅龙村委会的上述林地与岑某户互换给其户管理、使 用的茶山地连片种植茶树，两户间一直没有争议。直到2018年，岑荣秀因认为莫广全互换给其户的茶山地实际上不是莫广全的，并且该茶山地被他人要回了，于是岑荣秀打算要回其户互换给莫广全的茶山地，即其户原油茶林的地方，岑荣秀遂在该茶山地种植速丰桉树、杉树以及油茶树，并在速丰桉树树根边投放农药呋喃丹。原告因此提起本案诉讼。 庭审中，岑荣秀陈述：“当年互换茶山地时我不在家我不知道互换的情况，是我大哥岑某跟莫广全互换的，对方拿来换的地我不知道叫什么。我们用于互换的地叫黄六岭，又叫桥勒大坪岭，东至旱田面（现公路边对上），南至我现在种杉树对上的地方，西至我大坪岭旱田面，北至岭顶水流为界，互换面积约为5-6亩，互换时岑某、莫广全、莫明华在场，我其他的几兄弟对互换茶山地一直没有异议。2018年，我在黄六岭种植速丰桉，莫广全要在后背冲种果树，双方发生争议时我才知道双方互换了茶山地。岑某换茶山地时没有征求过我的意见，我常年在外打工，逢年过节都不回家，近几年才经常回家。”莫明华陈述：“我们用于互换的茶山地叫九秀顶也叫后背冲，与诉状上九秀顶的四至一致，也就是在司法所调解笔录里后背冲的茶山地。对方换给我们的地是岑荣秀所述的黄六岭，四至中的东、西、北的界址与岑荣秀陈述一致，但南应至旧窑背对上到大坪岭顶，面积约为2亩，另外3亩是我承包村委会的土地。”黄纪林陈述：“岑某与莫明华互换案涉茶山地时，只有口头协议，当时岑荣秀不在家，其余三兄弟在家。互换后双方没有什么争议，但是在2019年有钩机来钩路才产生争议。案涉林地是属于岑荣秀四兄弟的。”岑德辉陈述：“案涉林地是属于岑荣秀户管理使用的。黄六岭和九秀顶是莫广全、岑荣秀户双方互换的，只有口头协议，互换时双方没有争议，现在互换多年后才有争议。2014年莫广全要回九秀顶的地，但没有得回。”岑德坤陈述：“我听说岑某与莫广全互换了茶山地。黄六岭是属于岑荣秀几兄弟管理使用的。” 经一审法院到现场勘验并经双方当事人当场确认，讼争的茶山地连片种植茶树，茶树间种植有速丰桉树，速丰桉树高约7米，岑荣秀确认速丰桉树系其种植，茶树系莫明华种植。原告与被告均确认讼争茶山地面积约为5亩。讼争茶山地中间有一条人行道隔离，岑荣秀称所有5亩讼争茶山地均系其所有，莫明华称讼争茶山地中有2亩系与岑某互换的，另外3亩系承包村委的。双方均认可，讼争茶山地的四至以及实际面积以专业人员测绘结果为准。讼争茶山地经贵港市通聚弘林业服务有限公司派人现场测绘，该公司出具的《平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶叶地内种植桉树范围图》记载：上图阴影部分为茶叶地内种植桉树范围，其中地块编号1：莫明华承包村委林地范围，面积5.85亩，四至为：东至山脊，南至小山脊，西至路边，北至山腰；地块编号2：莫明华与岑某互换的林地范围，面积6.15亩，四至为：东至山脊，南至山腰，西至冲沟，北至路边；两块地面积共计12亩。 一审法院认为，关于原告在第二次开庭变更诉讼请求是否符合法律规定的问题。本案立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序公开开庭进行审理，在审理过程中，原告在法庭调查阶段变更诉讼请求，而本案举证期限为法庭辩论终结前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，原告系在举证期限届满前变更诉讼请求，符合法律规定。关于讼争的桥勒大坪岭茶山地由谁管理、使用及被告是否存在侵权行为的问题。原告主张桥勒大坪岭茶山地即本案讼争茶山地系属其管理和使用，该茶山地的管理、使用权系其承包村委会的林地以及其父亲莫广全于1998年与岑某互换茶山地得到的，被告对该互换事实亦无异议，但被告抗辩，互换茶山地时其常年在外打工不在家，互换未经其同意，其也不知晓互换的情况，其于2018年在桥勒大坪岭的茶山地种植速丰桉树时才知道该茶山地已经互换，且原告 父亲莫广全对用以和岑某互换的九秀顶的茶山地并无使用权，因此，该互换系欺诈，互换不成立。一审法院认为，莫广全与岑某互换茶山地交由对方管理、使用时，岑某户除岑荣秀外其他兄弟均在家却未表示反对意见，证实除岑荣秀外的其他兄弟系同意由岑某办理互换事宜的，此后，互换双方各自管理和使用互换得来的茶山地长达20年之久，两户间一直没有异议，岑荣秀等兄弟对此也一直未表示反对意见，证实两户均系认可互换事实的。岑荣秀系于2018年才提出异议，其陈述其之前长期在外不知晓互换情况，但其未提供证据证实其有不知道互换土地的有效事由，作为熟人聚居的同一农村集体经济组织，以及农民赖以生存的土地归属问题，岑荣秀应当对其管理、使用的土地是极其了解的，再结合互换后莫明华已在讼争的茶山地连片种植了茶树，而该茶山地互换前系油茶林，实际的种植情况已经发生了重大变化，故，岑荣秀陈述其系于2018年才知道互换情况的可能性极低；此外，岑荣秀称莫广全对用以与岑某互换的“后背冲”茶山地没有使用权的抗辩意见，因其未提供证据予以证实，依法不予采信；再者，岑荣秀并未提供土地确权证明或村委出具的证明等证据予以证实讼争茶山地系属其管理、使用，当初其户互换茶山地时由作为兄长的岑某去办理，也符合情理。综上分析，莫广全与岑某在事实上已经对其户管理、使用的茶山地进行互换，由莫广全户管理、使用岑某户在桥勒大坪岭的茶山地，由岑某户管理、使用莫广全户在九秀顶的茶山地。莫明华将其承包经营的梅龙村委会集体所有的位于桥勒大坪岭的荒山与岑某户互换给其户管理、使用的茶山地连片种植茶树，对该茶山地（即讼争的茶山地）进行管理、使用。岑荣秀在由莫明华管理、使用的该茶山地上种植速丰桉树、杉树、油茶树，已经侵犯了莫明华对该茶山地的占有、使用和收益的权利。岑荣秀抗辩称莫广全用于与岑某互换的茶山地是没有使用权的，双方互换不成立，所以其要回互换前的茶山地，即在讼争的茶山地种树，其不构成侵权，与查明事实不符，故对岑荣秀的抗 辩意见依法不予采纳。关于原告合理合法的损失是多少及被告应如何赔偿的问题。根据调查核实，被告在由原告管理、使用的茶山地上种植的速丰桉树、杉树、油茶树均系在茶树的间隙，投放的农药也是在速丰桉树根部，上述行为均没有直接损害茶树。被告的侵权行为虽然对原告种植的茶树的产量产生了一定影响，但原告对其主张的损失未能提供证据予以证实。因此，原告主张由被告承担其损失97500元，无事实依据，依法不予支持。遂判决：一、被告岑荣秀于本判决生效之日起三十日内砍伐并清理其种植在位于平南县桥勒大坪岭（黄六岭）面积为12亩的茶山地［即《平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶叶地内种植桉树范围图》上地块编号1、2的区域］上的速丰桉树、杉树、油茶树，将该茶山地归还给原告莫明华管理、使用；二、驳回原告莫明华的其他诉讼请求。案件受理费2238元（原告已预交），由原告莫明华负担1600元，由被告岑荣秀负担638元。 二审期间，上诉人提交以下证据：1、证人岑某、李某的视频光盘，拟证实双方的互换行为成立；2、上诉人的农村五保供养证，拟证实上诉人依靠争议地作为生活来源。经质证，被上诉人对证据1的三性有异议，证人没有出庭，不应该采纳，对证据2认为上诉人由政府部门保障生活，不是依赖涉案土地来生活，对其证明目的不予认可。本院认为，上诉人提交的证据1因证人未到庭接受询问，故不予采信；证据2与本案缺乏关联性，亦不予采信。 被上诉人在二审期间没有证据向本院提交。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于涉案互换茶山地行为是否有效的问题。本案中，上诉人户与被上诉人父亲莫广全均系平南县的同村村民，被上诉人父亲莫广全于1998年与上诉人一户互换茶山地的事实，上诉人的胞兄岑某在司法调解时亦予以认可，且有黄纪林等证人证言予以证实，加上互换后长达二十年期间两户人一直 没有提出异议，双方互换茶山地的行为并不违反法律法规的禁止性规定且不损害集体和他人的利益，是合法有效的。上诉人以其与被上诉人父亲莫广全分属不同生产队主张涉案换地行为无效，理由不成立，本院不予支持。根据到案证据、证人陈述以及双方互换茶山地长达二十年的事实，一审法院认定上诉人一户对互换茶山地这一事实明知且认可是正确的，上诉人主张涉案换地行为未经其同意而应认定为无效，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，本案所涉及的茶山地在进行互换后未向发包方和相关部门进行备案或登记，仅是不能对抗善意第三人，但并不影响双方互换行为的效力，上诉人该项上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人的胞兄岑某在安怀镇司法所调解时承认双方互换茶山地面积基本相等且1998年时双方已将互换的茶山地交由对方管理使用，上诉人以互换茶山地面积悬殊以及被上诉人父亲莫广全用于互换的茶山地没有承包经营权为由，主张涉案互换行为无效，理由不成立，本院不予支持。 关于本案是否遗漏当事人以及是否属于民事案件受案范围的问题。本案系被上诉人作为原告请求排除妨碍、财产损害赔偿纠纷，上诉人主张应将案外人莫广全、李某、莫明成、岑某追加作为本案当事人参加诉讼，缺乏依据，本院不予支持。如前述，双方互换山茶地行为合法有效且已经实际履行了二十年之久，上诉人主张涉案山茶地权属未明而应由人民政府处理，理由不成立，本院不予支持。另，上诉人主张在30日内砍伐并清理其种植在涉案茶山地上的速丰桉、杉树、油茶树，属于法律上、事实上履行不能，却又未能提供相应的证据证实其实际用于办证、清理林木所需要的合理时间，故对其该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人岑荣秀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人岑荣秀负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月九日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹