北京市大兴区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0115刑初1693号公诉机关北京市大兴区人民检察院。被告人杨柏元，男，1982年3月22日出生，公民身份号码：×××，汉族，出生地黑龙江省依安县，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江省肇东市。因涉嫌犯非法经营罪，于是2019年4月26日被羁押，次日被拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。辩护人李茂文，北京市京兴律师事务所律师。辩护人王峰，北京大成律师事务所律师。北京市大兴区人民检察院以京大检知产刑诉〔2019〕157号起诉书指控被告人杨柏元犯非法经营罪，于2019年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。北京市大兴区人民检察院指派检察员杨杰出庭支持公诉，被告人杨柏元及辩护人李茂文、王峰到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市大兴区人民检察院起诉书指控：2019年4月26日15时许，被告人杨柏元在北京市大兴区xx北路17号院4号楼西侧停车场内，在没有烟草专卖品准运证及烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营玉溪牌香烟288条、ESSE牌香烟2100条，被当场查获。经鉴定，香烟共价值人民币350128.56元。公诉机关就指控的事实向法庭提供了被告人的供述与辩解、证人证言、扣押物品清单及照片、北京市烟草质量监督检验站检验报告、涉案烟草专卖品核价表、搜查笔录、扣押清单、到案经过、被告人身份证明等证据。并认为，被告人杨柏元以营利为目的，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人杨柏元对起诉书指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，但辩称烟是老板高x的，老板让他把货放到车上的，公诉机关量刑过重。辩护人李茂文辩护意见为：1.被告人当庭认罪，具有悔罪表现，依法应当从宽处罚。2.被告人既非涉案烟草所有者、也不是买家或者卖家，其运输涉案烟草的行为在本案中系从属行为，应当从轻处罚。3.被告人主观恶性较小，没有任何前科劣迹，本案系初犯、偶犯，可以酌定从轻处罚。4.涉案的烟草在运输过程中被截获、收缴，未流向社会，并未造成扰乱市场经济实际危害后果，请法庭酌情对被告人从轻处罚。5.被告人已经认罪认罚，请法庭在量刑上根据相关法律、刑事司法解释和政策对被告人从宽处理。建议法庭从保证人权和人文关怀等角度综合考量，对被告人从轻处罚，请法庭予以考虑。辩护人王峰辩护意见为：1.北京市烟草专卖局《涉案烟草专卖品核价表》认定的涉案烟草价格无效，不能认定杨柏元非法经营金额。2.被告人杨柏元系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。3.被告人杨柏元已签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。4.被告人杨柏元系初犯、偶犯，没有从非法经营犯罪中获利，请法院综合考虑酌情减轻处罚。5.涉案烟草未流入社会，社会危害性较小。6.被告人杨柏元积极坦白，可以从轻处罚。7.被告人杨柏元法律意识淡薄，虽然供述有一些变化，但应以其当庭最后供述为准，认罪态度较好，可以从轻处罚。8.被告人杨柏元主观恶性较小，是家庭的支柱，建议体现刑法的温度，从轻处罚。9.公诉人5-6年量刑建议的前提已经发生变化，恳请判处被告人杨柏元3年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：被告人杨柏元未在北京市办理烟草专卖零售许可证、未办理烟草专卖品准运证。2019年4月26日15时许，被告人杨柏元驾驶别克牌小型汽车（号牌号码：×××、所有人：白迎刚）将内存卷烟外包装标注“咸海鸭蛋”字样纸箱运至北京市大兴区xx北路17号院4号楼西侧停车场内，在将卷烟搬上停车场内停放的福田牌厢式小型汽车（号牌号码：×××、所有人北京xx物流有限公司）上时，被接到举报贩烟信息的北京市大兴区烟草专卖局人员查获。当场将外包装为“咸海鸭蛋”的纸箱开箱检查，查获玉溪（硬扁DF）香烟288条、ESSE（MENTHOL）牌400条、ESSI（MENTHOLSUPERSLIM）牌1700条（均已扣押）。上述卷烟经中国烟草总公司北京市烟草质量监督检验站检验，玉溪（硬扁DF、84mm）、ESSE（MENTHOL、100mm）为真品卷烟，ESSE（MENTHOLSUPERSLIM、100mm）为无结论（定性为真品卷烟）。经北京市烟草专卖局价格认定，玉溪（硬扁DF、84mm）、ESSE（MENTHOL、100mm）、ESSE（MENTHOLSUPERSLIM、100mm）未在北京市烟草专卖行政主管部门出具的零售价格库内，故按上一年度平均零售价每条单价146.62元计算，共计350128.56元。2019年4月26日北京市公安局大兴分局红星派出所民警将被告人杨柏元传唤到案，并扣押被告人杨柏元卷烟共计2388条（包括抽检9条，暂存北京市大兴区烟草专卖局涉案物品库房），别克牌蓝色机动车1辆（车号：×××），厢式机动车1辆（车号：×××），苹果牌金色6splus移动电话1部，OPPOA37m金色移动电话1部。2019年4月27日北京市大兴区烟草专卖局将案件移送北京市公安局大兴分局。被告人杨柏元当庭供述受他人雇佣贩运卷烟的犯罪事实。上述事实，有下列证据证实：1.被告人杨柏元供述证实：2019年3月份我的一个老乡高x是xx物流贵阳线的老板让我过去给他打工。我的职责是司机，负责北京市内运货，每次货物承运都是听高x的，没有配货单，他说把货物送到哪就送到哪。2019年4月26日上午，高x微信跟我说广西线到了一批货物是咸鸭蛋让我去运，让我把这批货物拉到xx北路xx停车场内的厢式货车中的。中午左右我开着那辆GL8汽车去拉这批货物，货物都是纸箱包装的，上面写咸鸭蛋，两个装卸工帮助我卸货往我车上装，装好我自己驾车前往xx北路xx停车场。到了停车场我正在往厢式货车上搬货的时候，我看见有人抓我就跑了，没有跑多远就被抓住了。我认罪认罚，我知道箱子里装的是烟。烟是我老板高x的，他让我放在货车里，没有告诉我跟谁交接。当时抓我的时候我害怕所以跑的。2.证人张某1证言：我承包xx物流有限公司的江苏线。我们主要从事道路运输，老板娘叫计红，但是她因病已经住院了，已经不再参与经营各条线路承包商的管理。我自己负责自己的线路，不参与别人的线路。我们有两三个承包商，具体其他人我不太清楚。×××这辆车我没有见过，我只是听计红说过换过这辆车，但具体情况我不清楚。我们公司没有提送货服务不养车，都是通过网上找车，因为养车成本太高。一般客户将货送到我们公司集中在一起，凑够一辆车就用大车送到南京客户手中。最近没有送过五芳斋的食品，也没有咸鸭蛋送南京。我们这没有杨柏元这个员工，我不认识民警拿的照片中的男子（杨柏元）。3.证人张某2证言：我是北京市大兴区黄村镇xx停车管理办公室西区班长。×××登记是西区地上279车位，登记车主李亚楠。×××在小区内登记的月租车位，现在退了没有记录。这两辆车都在小区停放，×××停放大概一个月左右，停在车位上不怎么动，我每天巡逻时都能看见，最近一次是2019年4月17日16时17分，出小区2019年4月26日1时32分出小区。×××这辆车每天都有出入经常开，没有发现异常。这两辆车在小区都是月租车位，交费都是按年交的。这两辆车谁开不清楚因为都是月租车，都是自动抬杆，我们也不看车内是谁，只有临时车我们才收费。4.证人郝某证言：我是北京xx物流广西线负责财务的人员。我是2017年6月份就来xx上的班。我们广西线现有4名员工，还有一名经理张x。公司货到了以后我们就在物流平台找司机，找到司机给司机托运单开始装货，司机和装卸工都会开箱验货，这是物流园规定的我们都会执行。装货以后司机按照托运单上的地址去送货。司机都会检查所送的货物。没有出现过没有托运单就送货的。我们公司在3月份送过咸海鸭蛋，送到了天津和河北，具体地点我记不清了。我们市内送货是在58同城或者叫货拉拉的车给送货，我们公司没有司机，所有的司机都是网上找的，公司名下有车没车不知道。我单位法人是张旭库。实际管理人计红，她3月份左右就住院了。广西线以前的负责人叫张x，现在张x不知道什么原因回老家了。×××、×××这两辆车，我没有见过也不是我们公司的车。我们公司没有叫杨柏元的。民警给我出示的照片（杨柏元），这个人我没有见过这个男子。5.证人李某证言：北京市大兴区xx北路xx西区7号楼4单元302的房是我的，我租给一个叫范xx的男子，范xx和他母亲、妻子、孩子在这里居住。是大概五年前租给他的一直到现在。第一年我和他签了合同，后来就没有签过。每月是2500元，3个月交一次。我在这个小区内有两个车位，一个是我在物业租的，另一个279车位我自己用，我租给了范xx每月100元，他每年交一次钱交给我，我再交给物业，2017年12月份开始租的。范xx把这两辆车的行驶证复印给我，交到物业那里就完事了。他说自己没有车，车位是用来停他公司的车，两辆别克GL8换着开平时拉货用。我在车位上看见别克GL8，车号没有注意。我不认识杨柏元。6.证人杨某证言证实：我是北京市大兴区烟草专卖局市场检查员。2019年4月26日时许，我局接到群众举报有一辆蓝色别克GL8在北京市大兴区xx北路xx小区内多次进行倒货，疑似违法卷烟。我局工作人员接到举报后，前往xx进行勘查。当日15时许，我们在xx小区内发现疑似违法的车辆。我们发现一名男子正在小区里的一辆蓝色GL8和一辆红色厢式货车旁倒货，其正在将一些箱子从两车之间搬运，我与同事们当场打开执法记录仪准备下车询问检查。该男子见我们下车立即逃跑，随后我们的执法人员将其追赶并控制带至案发现场，经检查蓝色别克GL8车内和厢式货车内均有该男子搬运的箱子，上面海咸鸭蛋的字样，后执法人员将箱子打开，发现放有多种疑似卷烟，后民警到达现场。我们就与民警进行了交接工作。7.北京市大兴区烟草专卖局出具的举报记录表证实：2019年4月26日10时5分接群众电话举报有一辆蓝色的GL8在北京市大兴区xx北路xx小区内多次进行倒货疑似违法卷烟。8.北京市大兴区烟草专卖局制作的检查笔录、先行登记保存证据处理通知书及现场照片证实：2019年4月26日14时10分，北京市大兴区烟草专卖局工作人员联合北京市公安局大兴分局红星派出所执法人员，在北京市大兴区xx北路17号院内4号楼西侧停车场，查获被告人杨柏元正在将其驾驶的蓝色GL8商务车（车号：Q1Y7**）内“咸海鸭蛋”纸箱搬入车旁红色福田牌轻型厢式货车（车号：×××）内。经当场开箱检查，箱内装有3个品种卷烟共计2388条。9.北京市大兴区烟草专卖局出具的移送案件告知书、移送物品清单、抽样取证物品清单，北京市公安局大兴分局红星派出所情况说明证实：2019年4月27日，北京市大兴区烟草专卖局将案件移送北京市公安局大兴分局，同时移送卷烟玉溪（硬扁DF、84mm）286条（抽检2条）ESSE（MENTHOL、100mm）398条（抽检2条），ESSE（MENTHOLSUPERSLIM、100mm）1695条（抽检5条），共计卷烟2388条（其中含抽检卷烟9条）。北京市公安局大兴分局红星派出所将涉案卷烟暂委托北京市大兴区烟草专卖局保管。10.中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站检验报告、北京市大兴区烟草专卖局情况说明证实：扣押被告人杨柏元玉溪（硬扁DF）、ESSE（MENTHOL）为真品卷烟。ESSI（MENTHOLSUPERSLIM）为无结论。对“无结论”的卷烟的定性，此类卷烟绝大多数是境外国家或港澳台地区生产的卷烟流入国内市场，其性质属于走私烟，“无结论”卷烟应当定性为真品卷烟。11.北京市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表及关于涉案卷烟价格问题的情况说明证实：关于涉案的卷烟中包含三个品种，玉溪（硬扁DF）、ESSE（MENTHOL）、ESSI（MENTHOLSUPERSLIM）系非中国境内生产的卷烟，在2019年度北京市烟草专卖行政主管部门出具的零售价格库内无上述三种品牌的零售价格，故按照无品牌计算三种品牌的价格。玉溪（硬扁DF）288条、ESSE（MENTHOL）400条、ESSE（MENTHOLSUPERSLIM）1700条，单价均为146.62元/条，合计人民币350128.56元。12.北京市大兴区烟草专卖局出具的证明证实：杨柏元未在北京市办理烟草专卖零售许可证且无该批卷烟的烟草专卖品准运证。13.北京市公安局大兴分局红星派出所出具的车辆查询记录证实：×××别克牌小型汽车，蓝色，车辆所有权人白迎刚，登记住所北京市朝阳区黑庄户乡定辛庄西村临**院**。×××福田牌小型汽车，所有人北京xx物流有限公司。登。登记住所北京市丰台区新发地汉龙南站**/div>14.汉龙物流汉龙南站出场记录查询证实：×××于2019年3月4日至2019年4月26日期间出入场记录，其中2019年4月26日13时31分入场，13时46分出场。×××于2019年4月1日至4月26日期间出入场记录。2019年4月26日3时3分入场，3时5分出场。15.北京市公安局大兴分局红星派出所出具的扣押决定书、扣押物品清单证实：2019年4月27日扣押被告人杨柏元别克牌蓝色机动车1辆（车号：×××）；机动车1辆（车号：×××）。扣押被告人杨柏元ESSE（MENTHOL）牌香烟400条、ESSI（MENTHOL）SUPERSLIM牌香烟1700条、玉溪牌香烟（硬扁DF）288条。扣押被告人杨柏元苹果牌金色6splus移动电话1部、OPPOA37m金色移动电话1部。16.北京市公安局大兴分局红星派出所出具的到案经过证实：2019年4月26日15时许，我所民警与北京市大兴区烟草稽查局工作人员联合执法，在北京市大兴区xx北路一停车场附近发现一男子驾驶车牌号为×××的蓝色别克GL8机动车，其正在向一辆车牌号为×××的货车内搬运疑似烟草的货物，民警随即将该男子控制，现场起获大量玉溪、ESSE品牌香烟。该男子自称名叫杨柏元。民警向杨柏元出示工作证件并依法将杨柏元口头传唤到红星派出所接受讯问。17.常住人口基本信息证实：被告人杨柏元身份情况。以上证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人杨柏元违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人杨柏元犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人杨柏元当庭认罪，予以从轻处罚，其自愿认罪认罚，可以对其从宽处罚。辩护人李茂文辩护意见中第1.3.4.5点辩护意见，本院予以采纳；第2点辩护意见被告人杨柏元在本案中系从属行为，根据本院确认的证据，被告人杨柏元的行为不属于从属地位，故本院不予支持。辩护人王峰辩护意见中第3.5.7点及第4点意见中被告人杨柏元系初犯、偶犯，本院予以支持；第1点要求确认北京市烟草专卖局《涉案烟草专卖品核价表》涉案烟草价格无效的辩护意见及第2点被告人杨柏元系从犯，无证据支持，本院不予支持；其余辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。据此，对被告人杨柏元依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人杨柏元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2024年4月25日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）二、扣押被告人杨柏元各类卷烟共计二千三百八十八条（含抽检九条），依法予以没收。三、扣押被告人杨柏元苹果牌金色6splus移动电话一部、OPPOA37m金色移动电话一部，变价后折抵罚金，不足部分继续追缴。四、扣押被告人杨柏元机动车二辆（车牌号：×××、车牌号：×××），由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张杰川人民陪审员  滕会清人民陪审员  董殿华二〇二〇年十二月十一日法官 助理  印承程书 记 员  吴 楠