安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终4735号 上诉人（原审被告）：孙广金，男，1984年11月7日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省雷邦装饰材料有限公司，住所地安徽省阜南县柴集镇王寨村后党东西水泥路路北,统一社会信用代码91341225MA2MH5P4C。 法定代表人：张国莲，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔辉群，安徽乐途律师事务所律师。 上诉人孙广金因与被上诉人安徽省雷邦装饰材料有限公司（以下简称雷邦公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1222民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙广金上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雷邦公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审违反法定程序，剥夺孙广金申请鉴定的权利。本案系发回重审案件，原一审中，孙广金就本案施工质量和翻修费用申请鉴定，原一审未予准许。重审期间，孙广金在举证期限内再次提交鉴定申请，该申请由诸神法官收取，但重审未对该鉴定申请进行采纳或任何回复，径行作出判决，违反法定程序；2.一审判令孙广金支付工程款65000元无事实与法律依据。一审采信安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定意见，认定雷邦公司施工的工程量为2028.36平方米系属错误，涉案施工合同中并无走廊内及西立面外墙腻子的施工约定，雷邦公司也无证据证明其公司对走廊内及西立面外墙腻子进行了施工，且该鉴定报告表明涉案工程量具体范围界定和走廊内及西立面外墙腻子是否由雷邦公司施工，由法院在审理时认定。从本案证据，无法认定走廊被及西立面外墙腻子为雷邦公司施工；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，涉案工程并未竣工验收，支付条件并未成就，且雷邦公司施工存在严重质量问题，致使孙广金无法顺利交付工程。 雷邦公司辩称：1.孙广金不参加诉讼视为对诉讼权利的放弃，其未缴纳鉴定费；2.涉案楼房已使用，视为孙广金认可工程质量无需鉴定。翻修费用不存在；3.走廊内和西立面外墙都是外墙，是合同规定内的工程。鉴定意见书写明测量人员测量时，是双方要求测量的共同部位。 雷邦公司向一审法院起诉请求：判令孙广金支付承包费62000元，违约金94752元（总工程款315840元×30%），并负担本案诉讼费。 一审法院查明：2018年7月25日，雷邦公司（乙方）和孙广金（甲方）签订《新村镇新鑫家苑外墙真石漆施工合同》一份，约定：甲方委托乙方施工阜南县新村镇新鑫家苑外墙真石漆，每平方米42元；付款方式：工人和材料进场，乙方付总工程款的25%，腻子批刮和底漆施工完成，付总工程款的50%，真石漆施工完成，付总工程款的97%，至合同签订之日起12个月内付清总工程款剩余的3%；违约责任：如有一方违约，按工程总造价的30%赔偿给被违约方。 合同签订后，雷邦公司开始施工，因孙广金未及时支付工程款，雷邦公司施工部分后便停工。孙广金共支付了雷邦公司20000元工程款。 一审中，雷邦公司申请对其公司施工的外墙粉刷工程的面积进行鉴定。一审法院依法委托，安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年4月17日作出鉴定意见：真石漆1221.16平方米；走廊内及西立面外墙腻子807.20平方米，其中走廊内腻子593.26平方米。雷邦公司开支鉴定费3000元（票据1张）。 一审另查明:雷邦公司“营业执照”记载经营范围有建筑工程，但公司无建筑工程资质证书。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。雷邦公司、孙广金双方签订的建筑工程合同因雷邦公司无建筑工程资质为无效合同。孙广金关于建筑工程合同为无效合同的辩称，一审法院予以支持。孙广金关于建筑工程合同无效，涉案工程未经验收合格，不应支付雷邦公司工程款的辩称，经一审法院审理认为，建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用，已实际交付的，交付之日为应付款时间。雷邦公司施工的阜南县新村镇新鑫家苑外墙真石漆虽未经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审庭审中雷邦公司提供照片证明存在房屋交付业主入住的情况，可以确认该建筑已被孙广金擅自交付使用，应以该时间确定为竣工日期。故孙广金辩称因工程质量不合格，尚未验收交付，不支付工程款，一审法院不予支持。雷邦公司要求孙广金支付工程款，一审法院予以支持。雷邦公司依约施工了部分工程，孙广金应依照约定支付工程价款。根据鉴定意见，工程价款应为（1221.16平方米+807.20平方米）×42元/平方米=85191.12元，扣除孙广金已付的20000元，孙广金还应支付65191.12元，现雷邦公司要求65000元，一审法院予以支持。雷邦公司要求孙广金按工程总造价的30%支付违约金，因该建筑工程合同为无效合同，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第五项、第二条、第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、安徽省雷邦装饰材料有限公司、孙广金双方签订的建筑工程合同为无效合同；二、孙广金于判决生效之日起十五日内给付安徽省雷邦装饰材料有限公司工程款65000元；三、驳回安徽省雷邦装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1747元（安徽省雷邦装饰材料有限公司预交1718元），由孙广金负担713元，安徽省雷邦装饰材料有限公司负担1034元。 二审中，各方当事人对本案争议的事实均未提出新的证据予以证明。 孙广金对雷邦公司一审所举照片质证意见：该组照片中的房屋并非涉案有争议房屋，涉案房屋并未交付。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，没有提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，孙广金虽主张其在一审举证期限内就涉案工程施工质量和翻修费用提交了鉴定申请，但并未提供证据予以证明，故对其称一审对其鉴定申请未作任何处理即作出判决，程序违法的上诉理由，本院不予采信。 孙广金上诉认为涉案楼房走廊内和西立面外墙腻子与本案无关，并在原一审中就该部分工程对安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定意见提出异议，对此，安徽中信工程咨询有限责任公司已作出书面回复，该回复载明：“在我们勘察现场时，双方当事人均同意对该部分工程进行测量……”应视为孙广金对雷邦公司施工范围的认可，且孙广金未举证证明该部分工程系由其他人施工完成，故对孙广金该项上诉理由，本院亦不予采信。 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。孙广金虽称涉案楼房未交付，但经一审法官实地勘验，涉案楼房已部分交付，存在业主入住的情况，故对孙广金称雷邦公司施工存在严重质量问题，涉案楼房未竣工验收，支付条件未成就的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1747元，由孙广金负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年十二月十八日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。