四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终231号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）向凡，男，1991年1月25日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业，户籍地南充市高坪区，现住南充市高坪区。2019年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 上诉人（原审被告人）刘家军（曾用名刘学文），男，1990年3月10日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业，户籍地南充市高坪区，现住南充市高坪区。2019年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人何浩，四川辽原律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜加芯（曾用名杜东），男，1990年2月5日出生于四川省南充市，汉族，小学文化，无业，户籍地南充市高坪区，现住南充市高坪区。2018年11月14日因犯交通肇事罪被四川省西充县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2019年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市高坪区人民法院审理南充市高坪区人民检察院指控原审被告人向凡、刘家军、杜加芯犯诈骗罪一案，于2020年9月21日作出（2020）川1303刑初25号刑事判决。原审被告人向凡、刘家军、杜加芯均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，查阅了原审各被告人的上诉及刘家军的辩护人的辩护意见，并讯问了向凡等原审三被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月，被告人向凡通过网络接触电信诈骗并按照教授的方法学习、操作。被告人刘家军、杜加芯得知向凡在实施电信诈骗后也先后参与。在具体实施过程中，向凡将从上家获取的公民个人信息、手机、电话卡、银行卡号等作案工具提供给刘家军、杜加芯，并与刘家军、杜加芯驾车到高坪区××街道××乡镇偏僻的地方，在各自的车上利用获取的公民个人信息及电话号码，冒充领导或熟人给被害人陈某、刘某、巫某等人拨打电话，在骗取信任后，以借钱、给领导送礼等方式骗取被害人钱财，并让被害人将被骗钱财转入上家提供的唐弟勇、姚志宇、王明禹等银行账户，上家提成后将余款打入向凡、刘家军、杜加芯共同使用的杜月涛的银行账户，然后分给拨打电话诈骗成功的人。其具体事实如下： 1.2019年6月9日、10日，向凡、刘家军、杜加芯使用号码为183××××2273的手机给遂宁市船山区的被害人陈某拨打电话，冒充熟人向陈某借钱，骗取陈某人民币16万元。 2.2019年6月16日、17日，向凡、刘家军、杜加芯使用号码为188××××9216的手机给遂宁市船山区的被害人李某拨打电话，冒充朋友向李某借钱，骗取李某人民币9900元。 3.2019年6月19日、20日，向凡、刘家军、杜加芯使用号码为184××××8758的手机给遂宁市船山区的被害人蒋某拨打电话，冒充领导向蒋某借钱，骗取蒋某人民币2万元。 4.2019年6月20日、21日，向凡、刘家军、杜加芯使用号码为159××××7742的手机给遂宁市大英县的被害人田某拨打电话，冒充其叔父向田某借钱，骗取田某人民币10万元。 5.2019年6月26日、27日，向凡、刘家军、杜加芯使用号码为185××××9306的手机给四川省蓬溪县赤城的被害人刘某拨打电话，谎称是刘某的领导，以给领导送礼的名义骗取刘某人民币2万元。 6.2019年6月26日、27日，向凡、刘家军、杜加芯使用号码为134××××9967的手机给四川省蓬溪县赤城镇的被害人巫某拨打电话，冒充是巫某的亲属，以给领导送礼的名义骗巫某人民币3万元。 2019年6月27日下午，向凡、刘家军、杜加芯被抓获，民警从向凡驾驶的川ＲＸ××××号大众轿车内搜出直板手机1部、不规则纸6张、185××××9036、183××××3845、146××××7107电话号码卡套、卡号为6228××××5374中国农业银行卡1张，并对搜出的物品及川ＲＸ××××号大众轿车予以扣押；从刘家军驾驶的川Ｒ9××××号长安面包车内搜出圆通包裹1个，内装未使用的直板手机6部、电话卡6个，面包车上搜出直板手机4部，并对搜查出的物品及川Ｒ9××××号长安面包车予以扣押；从杜加芯居住的房间内搜出无电话卡的直板手机1部，并对搜出的物品及川ＲＹＮX**号福特蒙迪欧轿车予以扣押。 同时查明，2018年5月8日，杜加芯因涉嫌犯交通肇事罪被取保候审，同年11月14日被四川省西充县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以确认的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书；被告人向凡、刘家军、杜加芯的供述与辩解；被害人唐某、陈某、李某、田某、蒋某、刘某、巫某的陈述、银行账户交易明细等；调取证据通知书、清单、银行账户交易明细；调取证据通知书、清单、电话通话记录、证明；搜查笔录、扣押清单、照片；调取证据通知书、清单、通信基站详图；抓获经过；户籍信息；四川省西充县人民法院（2018）川1325刑初159号刑事判决书；情况说明等。 原判认为，被告人向凡、刘家军、杜加芯以非法占有为目的，利用获取的公民个人信息，冒充领导或朋友对不特定的公民拨打电话，骗取他人钱财33.99万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成了诈骗罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控向凡等人诈骗被害人唐某的事实，因仅有从向凡处扣押的146××××9107电话卡套，无通话记录等相关证据印证，其事实不清、证据不足，不予支持。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，酌情从严惩处”的规定，向凡、刘家军、杜加芯利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应从严惩处。向凡、刘家军、杜加芯纠集一起实施电信诈骗，属共同犯罪，其参与人应当对共同犯罪的结果承担责任。在具体实施过程中，向凡、刘家军、杜加芯各自拨打诈骗电话，诈骗成功的钱财归各自所有，互不分配，主、从地位不明显，不宜区分主、从犯，但可根据其在共同犯罪中的地位和作用，在量刑时考虑。杜加芯在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。庭审中，向凡、刘家军、杜加芯认罪态度较好，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人向凡犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2万元；二、被告人刘家军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币1.5万元；三、被告人杜加芯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币1.5万元；撤销四川省西充县人民法院（2018）川1325刑初159号刑事判决对被告人杜加芯犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币1.5万元；四、扣押在案的川ＲＸ××××号大众轿车、川Ｒ9××××号长安面包车、川ＲＹＮX**号福特轿车及作案工具手机等予以没收，由扣押机关依法处理后退赔各被害人。其中：退赔被害人陈某人民币16万元，被害人李某人民币9900元，被害人蒋某人民币2万元，被害人田某人民币10万元，被害人刘某人民币2万元，被害人巫某人民币3万元。 上诉人（原审被告人）向凡的上诉意见是：一审法院量刑过重，认罪认罚的情节没有得到体现，其受上家的安排实施诈骗，诈骗资金大部分亦由上家所得，其应是从犯，请求予以改判。 上诉人（原审被告人）刘家军的上诉及其辩护人的辩护意见是：一、上诉人与其他同案被告人不属于共同犯罪。1.刘家军与其他同案被告人没有共同犯罪的故意；2.三人实施的诈骗行为都是单独的；3.本案三名被告人所处的地位、具体的分工、参与程度都没有被认定，三人虽同为诈骗，但目标不同，没有联系，没有配合，各自的犯罪行为不是整个诈骗活动的组成部分；4.既然不构成共同犯罪，刘家军的量刑不应以所有人诈骗的总金额为量刑依据，而应以各自实施诈骗成功或未遂的金额为依据。二、一审法院既然认定了共犯，就应当区分各自在共同犯罪中的地位、作用及分工，否则会导致量刑失衡，罪行不相适应。三、刘家军具有当庭认罪、坦白、初犯、偶犯等从轻处罚情节，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判，对刘家军从轻、减轻处罚。 上诉人（原审被告人）杜加芯的上诉意见是：1.上诉人参加时间短，前期主要是学习诈骗方法，参与诈骗仅三天时间，没有获利，诈骗金额从何而来；2.原判将向凡等人诈骗所得认定给上诉人，是一种不公平的认定方式；3.上诉人原在公安机关交代诈骗三次共3万元，当时是因为怕挨打而编造的，而一审法院却认定上诉人自己供述成功三次，骗了3万余元；4.刘家军供述杜加芯骗了7万余元，没有任何证据；5.一审法院量刑过重。综上，请求二审法院从轻改判。 经二审审理查明的事实及证据与一审法院判决认定一致。 本案主要事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）向凡、刘家军、杜加芯的上诉及刘家军的辩护人的辩护意见，综合评判如下： 一、关于原审三被告人是否构成共同犯罪。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。该意见同时还规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，并提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，均以共同犯罪论处。本案中，诈骗所用手机、电话卡和公民个人信息等均由向凡提供，用于转账所用银行卡由杜加芯提供，原审三被告人共同实施诈骗，在被害人上当受骗后，统一由向凡向上家索取被害人转账所需的银行卡号，诈骗资金到账后，又由向凡负责和上家联系分赃，原审三被告人不仅有分工，也有协作。虽诈骗所得各自享有，这仅能证明原审三被告人对获利的分配方式不同，并不能否定共同犯罪的成立，本案应当认定为共同犯罪，原审三被告人均应当对案涉的33.99万元被骗钱款承担相应的刑事责任。故杜加芯的相关上诉辩解以及刘家军及其辩护人关于刘家军与其他同案被告人不构成共同犯罪的上诉及辩护意见，无法律依据，不能成立。 二、关于本案是否应当区分主、从犯。 原审三被告人虽各自拨打诈骗电话，诈骗成功后的获利也由各自所得，互不分配，但原审三被告人在实施诈骗过程中，行为均积极、主动，作用地位大致相当，诈骗所得也由各自分享，故本案不宜区分主、从犯。其中，向凡拉拢刘家军、杜加芯入伙共同实施诈骗，且负责提供诈骗所需手机、电话卡及公民个人信息，诈骗方法也由向凡向刘家军、杜加芯传授，向凡应当对全案负责，其作用较之刘、杜二人要大；刘家军、杜加芯在共同犯罪中所起作用较之向凡相对要小，可在量刑时加以区分。故刘家军及其辩护人关于刘家军系从犯的上诉及辩护意见，依据不充分，不予采纳。至于向凡提出其与上家相比，应属从犯的上诉意见，经查，现有证据虽能证明向凡等人诈骗所得的大部分钱款被向凡供述的上家所得，由于其上家尚未到案，没有确实、充分的依据证明向凡处于从属地位。同时，具体实施诈骗行为并最终导致被害人财产损失这一后果的发生均系向凡等人直接所为，故现有证据要认定向凡与其供述的上家相比构成从犯，依据尚不够充分，对向凡上诉辩解其系从犯的意见不予采纳。 三、关于杜加芯是否诈骗成功，是否获利。 杜加芯在公安机关侦查阶段仅有一次供述其成功诈骗了三人，每人1万元共3万元，后又辩解其供述系因害怕被办案人员打而故意虚构。向凡供述，杜加芯成功诈骗了两笔1万元，其记得有一次从卡上取了3500元给杜加芯，另外1万元上家称没有取到钱。故要认定杜加芯诈骗成功并获得利益，现有证据尚不够充分。但作为共同犯罪的参与者，杜加芯仍应对其参与期间整个团伙实施的全部诈骗行为和造成的后果承担相应的法律责任。 四、关于刘家军的量刑情节 刘家军及其辩护人提出刘家军有当庭认罪、坦白，且系初犯、偶犯等从轻处罚情节。经查，刘家军的当庭认罪和坦白情节，一审法院已作认定，二审不再重复评价；初犯、偶犯不是法定的从轻处罚情节，本院不作评判。 五、关于一审法院对原审三被告人的量刑是否恰当。 近几年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈，应当依法全方位打击，并从严惩处。在本案的共同犯罪中，向凡所起作用最大，刘家军、杜加芯相比要小，综合原审三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，一审法院的量刑偏重，本着罪责刑相一致与严厉打击并重的原则，应对刑期作相应调整。故原审三被告人及刘家军的辩护人关于一审量刑不当的上诉及辩护意见理由充分，予以采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）向凡、刘家军、杜加芯以非法占有为目的，利用从非法渠道获取的公民个人信息，并冒充领导或者朋友，向不特定的多数人实施诈骗，共诈骗他人钱款33.99万元，其行为均已构成诈骗罪，应依法严惩。杜加芯因犯交通肇事罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照数罪并罚的规定予以并罚。原判认定事实及定性准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303刑初25号刑事判决的第四项，即：扣押在案的川ＲＸ××××号大众轿车、川Ｒ9××××号长安面包车、川ＲＹＮX**号福特轿车及作案工具手机等予以没收，由扣押机关依法处理后退赔各被害人。其中：退赔被害人陈某人民币16万元，被害人李某人民币9900元，被害人蒋某人民币2万元，被害人田某人民币10万元，被害人刘某人民币2万元，被害人巫某人民币3万元； 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303刑初25号刑事判决的第一、二、三项，即；被告人向凡犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2万元；被告人刘家军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币1.5万元；被告人杜加芯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币1.5万元；撤销四川省西充县人民法院（2018）川1325刑初159号刑事判决对被告人杜加芯犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币1.5万元； 三、上诉人（原审被告人）向凡犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2025年6月26日止）。 （罚金限本判决送达之日起十日内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）刘家军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1.5万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2024年6月26日止）。 （罚金限本判决送达之日起十日内缴纳）。 五、上诉人（原审被告人）杜加芯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1.5万元；撤销原犯交通肇事罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币1.5万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2024年6月26日止）。 （罚金限本判决送达之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十二月十四日 书记员 陈耔麟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。