山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8322号上诉人（原审原告）：林清强，男，1981年4月3日出生，汉族，居民，住山东省苍山县。委托诉讼代理人：曾洁，山东广龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何登芬，女，1967年1月21日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。上诉人林清强因与被上诉人何登芬劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初12448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林清强上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定基础事实无证据证明，且严重与事实不符。1、本案的事实是：被上诉人看中上诉人管理足疗店的才华和经验，多次找上诉人协商共同经营足疗店，在协商的过程中被上诉人就购买衣服、洗头卡等小礼物赠送给上诉人。但因上诉人自己已经投资了一家足疗店，上诉人就让被上诉人商量将自己投资的店收购过去，但是被上诉人称没有看中上诉人投资的足疗店，就让上诉人将店面转让给其他人，越快卖掉越好，贱卖了她愿意给补差价，上诉人就贴出广告转让自己投资的足疗店，在与第三方讨价还价中，对方将价格从45万压到27万。这时被上诉人催促上诉人快点办理转让手续，被上诉人承诺愿意给上诉人20万元，作为贱卖足疗店的补偿，也是合作经营自己足疗店的诚意，最终双方协商一致约定：上诉人卖贱自己经营的足疗店，被上诉人补偿20万元，被上诉人于2020年3月28日通过银行转账的形式先支付了上诉人15万元，2020年4月上诉人才将自己投资的店面以27万元的价格贱卖给第三人。但是上诉人依据双方口头约定卖掉了自己的店面，被上诉人只给了上诉人15万元补偿金，剩余5万拒绝继续支付，并于2020年6月26日电话通知上诉人不再继续合作，上诉人不要继续到店面上班。2、被上诉人在自己反诉状及一审庭审后提交的代理词中仅仅称16000元为附条件赠与，称15万为借款，但并没有相应的证据予以证明，一审法院且生搬硬套，认定事实错误，将15万元的款项认定为附条件赠与，与事实不符，也与诉讼双方在诉讼中的主张不符。因此原审法院适用相关附条件赠与法律也属于适用法律错误。二、被上诉人两证人证言不能作为认定事实的依据。1、被上诉人申请证人出庭程序错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，而被申请人是在开庭当天才提交证人出庭申请书。2、两证人身份与被上诉人关系密切，且有利益关系。证人张玉玉自己说与上诉人仅仅认识，与被上诉人是多年的朋友，现在正在合作相关项目，利益关系牵扯巨大，无法客观的证明上诉人的工作状态。证人徐某1是被上诉人处的老员工，出庭时仍然在被上诉人处上班，因此证言不能作为认定事实依据。原审法院仅根据两证人证言就判定上诉人没有好好工作，太过武断。上诉人在被上诉人工作期间前期是办公室装修期，上诉人只能到店里安排好工后，就先行离开，并且上诉人的工作业绩与本案无关。三、双方认可的录音是本案的关键性证据，该录音能够较好地反映还原事实，被上诉人在录音中说：对不住上诉人。当在录音中认可上诉人所说的20万元补偿金，并在录音最后当上诉人提出5万元不全要时，被上诉人答应考虑考虑，这就说明被上诉人对之前付的15万元及未支付5万元认可是转店的补偿金，而并非一审法院认定的附条件赠与。假使这15万元如原审法院认定的为附条件赠与，被上诉人应该非常愤怒并直接拒绝，而不是考虑一下。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。何登芬辩称，上诉人之上诉严重不属实，没有任何的事实与法律依据。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。审理程序合法，请求人民法院依法查明，驳回上诉人的上诉，维持原审判决。林清强向一审法院起诉请求：1.请求法院调解或者判令被告何登芬支付拖欠原告的合作协议款项及工资65000元及利息；2.被告承担本案的诉讼保全等全部费用。何登芬向一审法院反诉请求：依法调解或判决被反诉人林清强返还预支款及垫付款共计16万元;本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：林清强与何登芬均从事足疗服务行业。2020年初，林清强经营的位于兰山区义堂镇的足疗店因疫情等因素影响生意亏损，林清强决定将该店转让出去，被告实地查看后未予接手。经原、被告双方交流，何登芬认为林清强有足疗行业管理经验和经营能力，遂决定聘用林清强到其经营的位于××镇××市场开发和管理人员（店长）.在商谈时，林清强提出其原经营的足疗店系借钱投资开办，现亏损转出，且其家中宅基地需要建房急需用钱，现在其经济较为困难。为此，何登芬决定如果林清强受聘后努力工作，给大唐足疗店带来可观的效益增长，其愿意赠与给林清强15-20万元人民币解困，林清强予以接受。2020年3月28日，何登芬通过民生银行转款先行支付给林清强15万元。另外，林清强受聘入职后，何登芬又先后多次赠与给林清强小额现金、衣物和休闲消费卡等，价值1万余元，意在提高林清强的工作积极性。后因林清强上班不正常，近三个月时，何登芬决定将其解聘，林清强接受解聘。双方因最后一个月的工资15000元的支付及另5万元的后续赠与问题产生纠纷，林清强提起本案诉讼。何登芬随即提起反诉。另查明，在原告提供的双方电话录音中，原告称：“我的工作也没有什么成绩，最后一个月工资15000元中的1万元可以先不要。我便宜地转卖店铺主要是因为疫情，”。一审法院认为，双方之间的法律关系的定性问题，是本案的关键问题。定性双方之间的法律关系，不仅要参考各方的诉讼主张，更要全面把握、分析双方法律关系的实质。原告主张其双方是合伙关系，明显与原告被聘为被告方的市场开发人员按月领取工资的事实不符，一审法院对原告主张的合伙关系不予认定。被告何登芬主张其于2020年3月28日支付给林清强的15万元是出借款，没有提供双方存在借款的合意约定，且与双方的电话录音不符，一审法院亦不予认定。纵观本案，双方实际存在雇佣劳务合同关系，以及在该关系前提之下的附条件赠与关系。被告对原告一系列的赠与行为，体现了其招聘原告的诚意，目的是让原告积极工作，为被告的大唐足疗店开拓市场，增加效益。因此，被告赠与的条件就是原告应当积极工作。但原告在入职后的工作表现较差，在其提供的双方电话录音中其也不回避该事实，其工作状态显然没有达到被告的正常预期。被告不能实现聘用合同的目的，提出解除双方之间的劳务合同，原告三个月即被解聘，且原告接受被解聘，并索要第三个月的工资15000元。对于原告第三个月的工资15000元，被告应予支付。原告自行转让自己的店铺，是在其经营状况持续亏损情况下的正常市场行为，是在双方长期洽谈促成招聘情况下原告的理性选择，原告也承认其转让店铺主要是因为疫情影响，故原告关于因为被招聘而低价转让店铺造成损失约定由被告补偿的主张，不符合市场经济规律，且被告对此也予以否认，一审法院对此不予认定。《中华人民共和国合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”；第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”；第一百九十四条规定：“撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产”。本案原、被告双方的通话录音能够证明双方之间存在原告聘入被告大唐足疗店，并应全身心地投入管理工作，被告赠与原告现金20万元，支付月工资15000元的约定。但是，双方的劳务合同短期内即因原告的工作状态不佳而终止，赠与的条件后期并未成就。赠与合同是实践性合同，对于另外未支付的5万元，被告决定取消赠与，不再支付，符合法律规定。被告在撤销权行使期限内通过诉讼方式要求原告返还对其附义务的赠与款15万元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于被告后期的小额现金、衣物和休闲消费卡的赠与，在较大程度上属于友谊和消费的范畴，一审法院不再支持返还。综上所述，基于诚实信用、利益衡量和公平合理等民事法律原则，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第一百九十条、第一百九十三条、第一百九十四条的规定，一审判决：一、被告（反诉原告）何登芬支付给原告（反诉被告）林清强第三个月的工资15000元；二、驳回原告（反诉被告）林清强的其他诉讼请求；三、反诉被告（原告）林清强返还给反诉原告（被告）何登芬附义务的赠与款人民币15万元；四、驳回反诉原告（被告）何登芬的其他反诉请求。案件受理费713元，由原告林清强负担540元，被告何登芬负担173元；反诉费1750元，由原告林清强负担1600元，被告何登芬负担150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：证据一、收到条复印件一份，拟证明上诉人是于2020年4月3日收到名下足疗店的转让款早于被上诉人2020年3月28日转账的15万元，由此证明被上诉人转账的15万元是对于上诉人低价转让足疗店的一个补偿，而非附条件赠与；证据二、微信群的聊天截图，拟证明上诉人在被上诉人处工作期间的积极工作态度以及良好的工作业绩，而并非被上诉人所称未实际到店工作导致业绩下滑；证据三、被上诉人在一审期间提交的代理词以及一审的庭审笔录复印件，拟证明被上诉人在一审反诉庭审过程中，从未主张过涉案15万元的金额为附条件赠与款项，一审法院对该涉案款项的定性错误；证据四、申请证人曹某、徐某2达出庭作证，证人曹某陈述与上诉人协商转让足疗店的情况；证人徐某2达成陈述上诉人的工作情况。被上诉人质证认为：对证据一的收到条是复印件，对证据的真实性、合法性和关联性有异议，与被上诉人没有任何的关联；不管被上诉人给上诉人转款15万元早于或者晚于其本人转让足疗店，并不能够证明上诉人主张被上诉人，上诉人转让足疗店补偿，不能达到欲证明的目的；证据二系一组打印文字，上诉人仅仅是大唐足道管理群的成员之一并不能证明上诉人工作业绩和工作时间，事实是上诉人长期不到足疗店工作，不履行店长义务，从而致使被上诉人被其解雇；对证据三真实性没有异议，但对其欲证明的问题有异议，不能证明涉案争议的15万元不是附条件赠与的主张；证人曹某的证言与被上诉人无关，转让足疗店系按照市场规则进行；证人徐某2达不能证实上诉人经常上班的情况。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，上诉人到被上诉人经营的足疗店上班，对于工作时间和工资标准，双方无异议，本院予以认定。被上诉人对上诉人的第三个月工资15000元没有发放，上诉人主张劳务报酬，应予支持。关于双方争议的涉案150000元的性质问题，双方同意劳务合同关系终结，上诉人主张该款项系被上诉人给予其转让足疗店的补偿，但未提供充分证据证实，本院不予认定。一审判决上诉人向上诉人返还该150000元款项，本院予以维持。综上所述，上诉人林清强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人林清强负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨 悦