浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5273号 上诉人（原审被告）：杨俊，男，1983年11月1日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：平雪芬，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金美荣，男，1955年5月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张勇海，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杨俊为与被上诉人金美荣民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）浙0105民初11548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 杨俊上诉请求：1.撤销（2018）浙0105民初11548号民事判决，改判驳回金美荣全部诉讼请求；2.由金美荣承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案《还款承诺书》的基础法律关系是刑事退赃义务，叶徐玮和金美荣之间不存在民间借贷和其他民事法律关系，退赃义务具有人身专属性，代为退赔的承诺不意味着承接了退赔义务，《还款承诺书》不具有民事可诉性。1.叶徐玮的退赃义务由刑事判决确立，金美荣和叶徐玮之间无直接的民事法律关系。金美荣在一个多月时间内向七个不认识的借款人出借资金高达2440万元，属于职业放贷人，其与叶徐玮之间并无有效的民事法律关系，叶徐玮应退款给金美荣1870万元属于刑事退赔。刑事退赔具有人身属性，不能转移给他人承担，杨俊与金美荣的约定不能转移退赃义务，也不能脱离刑事责任而单独设定为民事责任。杨俊没有退赔义务，杨俊的退赔只能以叶徐玮的名义进行，杨俊承诺代为退赔不意味着杨俊承接退赔义务。2.本案《还款承诺书》签订于2016年12月1日，而叶徐玮诈骗罪一案于2016年10月立案侦查，一审刑事判决书于2017年8月29日作出，故《还款承诺书》出具时叶徐玮诈骗造成金美荣的损失尚未确定，公安机关还没有查明案件事实，《还款承诺书》中确认叶徐玮应退款给金美荣1870万元的金额和叶徐玮有760万元留存在杨俊处均没有事实依据。3.根据刑事判决书查明，叶徐玮骗取金美荣款项为2440万元，金美荣实际损失为1667.73万元，涉案人员退款后，叶徐玮还应退赔1613.11万元，叶徐玮在案发前通过杨俊做资金生意未收回的金额为270余万元。故《还款承诺书》中的内容与刑事判决书查明的事实不符。实际上杨俊已经按照叶徐玮的指示将归属于叶徐玮的款项交付蔡媛媛等人，叶徐玮的款项没有留存在杨俊处，因此刑事判决书没有涉及杨俊协助退赃义务，更没有涉及该《还款承诺书》。如确认《还款承诺书》的效力，无异于鼓励刑事案件被害人在刑事程序之外进行私力救济，将退赃的法定义务转嫁他人，违背罪刑罚相适应原则，影响刑事司法程序的权威性、统一性。二、即使认定本案《还款承诺书》有效，《还款承诺书》的性质也是第三人代为履行而非债务加入，付款人仍为叶徐玮。1.《还款承诺书》中关于还款的款项来源并非杨俊的自有资金而是叶徐玮留存的资金，说明杨俊没有以自有资金为叶徐玮承担债务的意思表示。2.杨俊承诺的内容仅是将叶徐玮的资金交付给金美荣，而不是与叶徐玮共同承担债务，如果叶徐玮没有760万元留存在杨俊处，则杨俊没有义务代为交付。3.债务加入使第三人在未获权利的情况下负担义务，需要有明确的约定，如没有共同承担债务的意思表示，不应对第三人苛以还款义务。4.《还款承诺书》在叶徐玮刑事案件中没有进行审查，杨俊出具《还款承诺书》当时是基于对其与叶徐玮留存资金结算错误造成，杨俊本来就不是金美荣的债务人，其代为履行或者不代为履行均不损害金美荣的实际利益和信赖利益。5.金美荣出具的收款收据和通话录音均表明，金美荣始终是要求杨俊交付叶徐玮留存在杨俊处的钱款而并非要求杨俊承担共同还款责任，还款义务人仍是叶徐玮，杨俊仅是代为履行。因此，即使本案《还款承诺书》被认定为具有民事法律效力，也属于第三人代为履行的约定，那么按照合同法的规定，杨俊不履行的情况下，金美荣仍应当要求债务人叶徐玮履行，一审法院判决杨俊承担还款义务属于适用法律错误。 被上诉人金美荣答辩称：一、（2017）浙01刑初79号刑事判决书认定杨俊系叶徐玮诈骗案的涉案人员，并认定其已退还赃款36万元，故杨俊不是无关的人员，其作为涉案人员具有协助退赃的义务。叶徐玮诈骗取得的钱款绝大部分都转到了杨俊的账户，据统计，杨俊收到叶徐玮从金美荣处骗取的款项共计1934万元，截至2016年12月1日叶徐玮还有1281.6564万元留存在杨俊账户。2016年12月1日，杨俊向金美荣出具《还款承诺书》确认叶徐玮有760万元留存在其账户。2017年1月25日杨俊与金美荣的通话录音也证明杨俊多次确认叶徐玮有760万元留存在其账户，另有460万元在杨俊公司账户。杨俊与叶徐玮的真实关系是投资关系，叶徐玮提供资金给杨俊经营资金生意，杨俊支付高额收益给叶徐玮，自2014年5月1日起叶徐玮名下的6个账户与杨俊名下的3个账户一直有款项往来。杨俊既有留存叶徐玮资金的事实，又有归还款项的承诺，并实际履行了部分还款义务，《还款承诺书》合法有效，杨俊应归还剩余724万元。二、杨俊与金美荣达成的协议是其真实意思表示，符合债务加入的构成要件。杨俊是作为第三人与金美荣达成还款协议，《还款承诺书》不是叶徐玮与金美荣约定由杨俊代为履行，而是杨俊与金美荣之间的约定，不适用合同法关于第三人代为履行的规定。三、刑事判决书中杨俊认为其留存的叶徐玮资金只有200余万元的陈述与事实不符，应以《还款承诺书》以及双方的通话录音内容为准。综上所述，金美荣认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨俊的上诉。 金美荣向一审法院起诉请求：判令杨俊归还金美荣724万元，利息487192元（按年利息4.75%计算，自2017年4月2日暂计算至2018年9月1日），此后利息计算至还清全部借款本息之日止。 一审法院认定事实：2016年期间,案外人叶徐玮与金美荣存在多次经济往来。杨俊与叶徐玮之间也存在款项往来。2016年10月1日叶徐玮因涉嫌诈骗罪被公安机关抓获归案。2016年12月1日，杨俊向金美荣出具《还款承诺书》，载明：“兹因叶徐玮应退款给金美荣1870万元人民币。现经金美荣、杨俊初核，有760万元在杨俊账户。杨俊承诺760万元款项在2017年4月1日前分次代叶徐玮归还给金美荣。金美荣收到杨俊所汇款项后单独给杨俊出具收款证明。”2017年6月13日杭州市人民检察院对于叶徐玮犯诈骗罪一案向杭州市中级人民法院提起公诉，杭州市中级人民法院经审理作出（2017）浙01刑初79号刑事判决书，认定如下事实：“2016年6月开始，叶徐玮多次向被害人金美荣骗取钱款，计人民币2440万元……至案发造成被害人金美荣实际损失人民币1667.73万元无力偿还……案发后涉案人员赵康、陶璐俊、徐元共退还赃款计人民币18.62万元，涉案人员杨俊退还赃款人民币36万元，均已交付被害人金美荣”，并判决“叶徐玮犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；责令叶徐玮退赔诈骗违法所得1613.11万元，发还被害人金美荣”。该判决生效后金美荣未能获得退赔。金美荣为款项退还与杨俊协商未果，故而成诉。 一审法院认为，杨俊向金美荣出具的承诺书系其在意思自由情况下所作出，为其真实意思表示，对双方具有法律拘束力。承诺书文义表达清楚，也不存在理解上的歧义。且杨俊与叶徐玮之间的账目，杨俊作为当事者，应相较金美荣更为清楚，故杨俊主张存在重大误解，该院不予采信。因叶徐玮已获刑，虽涉案款项均已确定由叶徐玮退赔，但目前金美荣未能获得退赔，故其主张杨俊承担责任，该院予以支持。杨俊应在724万的范围之内承担偿还责任。金美荣主张的利息，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨俊于判决生效之日起十日内支付金美荣7240000元；二、驳回金美荣其他诉讼请求。案件受理费65890元，由金美荣负担4153元，杨俊负但61737元。 二审期间，双方均没有提交新的证据。根据一审中的有效证据及当事人一、二审陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：金美荣和杨俊之间不存在民间借贷法律关系，本案案由定为民间借贷纠纷不当，应予纠正。金美荣和杨俊在2016年12月1日签订了一份《还款承诺书》，从其内容可见，属于平等主体的自然人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，故双方之间成立民事合同关系，据此发生的争议属于合同纠纷。该《还款协议书》由双方自愿订立，系当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，应为有效合同。杨俊虽在本案中抗辩主张存在重大误解，但未提供证据证明，且其在订立《还款协议书》之后与金美荣的电话通话中还曾多次认可《还款协议书》所涉内容，故杨俊的抗辩主张不能成立。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行自己的义务。在现有证据表明叶徐玮与金美荣之间存在债权债务关系，而杨俊和叶徐玮之间存在大量款项往来的情况下，杨俊在《还款协议书》中确认叶徐玮有760万元在杨俊处并承诺将该款归还给金美荣，由金美荣向杨俊出具收款证明，意思表示清楚，内容明确，杨俊应当按其承诺履行。杨俊认为叶徐玮应退给金美荣款项属于刑事退赔义务，不能转移，不能单独设定为民事责任，且刑事案件中也没有确定杨俊应承担责任，故杨俊不具有代为退赃义务。本院认为，首先，根据现有证据和查明的事实，金美荣在叶徐玮刑事案件中尚未得到退赔；其次，生效刑事裁判虽确定了叶徐玮的退赔义务，但并未排斥金美荣针对叶徐玮之外的其他负有民事责任的主体主张权利。如前所述，金美荣向杨俊主张还款是基于双方之间在刑事程序之外另行达成的民事协议，并无证据表明该协议中的约定是杨俊“代为退赃”；再者，刑事案件与民事案件在价值取向、保护法益、责任形式、证明标准、举证责任承担等方面均存在不同，即使因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系而构成刑事责任和民事责任的聚合的情形下，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事判决认定向刑事被告人追赃也不必然成为其他民事责任人免责的理由，对于刑事追赃与民事责任承担可在执行中进行综合处理。 综上，杨俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61737元，由杨俊承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 程静静 ? 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！