广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终213号 原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人黄富鸿，男，1983年9月27日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，户籍地岑溪市，住岑溪市。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人佘卫刚，广西益远律师事务所律师。 辩护人黄海萍，广西益远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）被告人黄月萍，女，1991年3月14日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住岑溪市。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人杨启荣，广西骏能律师事务所律师。 原审被告人李伟锋，男，1992年10月10日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住岑溪市。因涉嫌犯虚假诉讼罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，于2020年12月19日被岑溪市人民法院取保候审。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人黄富鸿、黄月萍、李伟锋犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月十日作出(2020)桂0481刑初264号刑事判决。原审被告人黄富鸿、黄月萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月至11月间，为了获取非法利益，被告人黄富鸿、黄月萍、李伟锋以与被害人签订借款合同为名，通过虚增借贷金额、制造资金走账流水的虚假给付的事实实施“套路贷”犯罪。具体事实如下： 1.2017年9月11日，被害人林某1在岑溪市钱袋公司向被告人黄富鸿提出借款1万元，黄富鸿告知按公司规定借款1万要签订2万的借款合同，每10日支付利息1500元，如正常还款，虚增数额不需要归还，后林某1与黄富鸿签订了借款金额为2万元、期限为1个月的借款合同，黄富鸿在手机银行转账2万元给林某1，然后让当时在公司工作的被告人黄月萍给手机使用，并让林某1马上通过支付宝将其中的1.15万元转账到黄月萍的支付宝账户上，林某1实际得到8500元。林某1于同年9月21日至10月26日通过手机支付5次每次转账1500元共7500元给黄富鸿。同年12月，黄富鸿向岑溪市人民法院提起民事诉讼，请求判决林某1归还2万元本金及支付利息，经法院开庭审理，作出（2017）桂0481民初2642号民事判决书，判决林某1归还2万元本金及4倍同期银行贷款利息给黄富鸿。 2.2017年10月14日，被害人林某1再次向被告人黄富鸿借款1万元，黄富鸿指使被告人李伟锋与林某1完成借款交易，李伟锋根据黄富鸿的指示与林某1签订了借款金额为2万元、期限为1个月的借款合同，每10日支付利息1500元。签订借款合同后，李伟锋将黄富鸿转给其的2万元转账给林某1，接着林某1马上将其中的1.15万元转到李伟锋手机银行上，林某1实际借得8500元，李伟锋同日将1.15万元转账给黄富鸿。2018年1月，黄富鸿向岑溪市人民法院提起民事诉讼，请求判决林某1归还2万元本金及支付利息，经法院开庭审理，作出（2018）桂0481民初55号民事判决书，判决林某1归还2万元本金及4倍同期银行贷款利息给李伟锋。 3.2017年12月7日，被害人陈某1通过朱某介绍向被告人黄富鸿借款，黄富鸿授意黄月萍向陈某1出借2.5万元，黄月萍以上述理由，要求陈某1签订了5万的借条，期限为1个月,每10日支付利息2500元，朱某为共同借款人。签订合同后，黄月萍手机转账5万元给陈某1，然后陈某1按照黄月萍要求马上将其中的3.125万元转到朱某的账户，再由朱某转账到黄月萍亲戚黄某的支付宝账户，后黄某再将该3.125万元转回给黄月萍，之后，黄月萍又支付了2000元给陈某1，即陈某1、朱某实际借得2.075万元。2017年12月7日至2018年2月28日，陈某1通过微信及以现金方式9次每次2500元给付黄月萍共2.25万元。同年5月，黄月萍隐瞒陈某1已归还部分欠款且借款金额仅为2.075万元的事实，向岑溪市人民法院提起民事诉讼，经法院开庭调解达成协议，作出（2018）桂0481民初715号民事调解书，由陈某1、朱某共同偿还本金2.5万元及利息750元给黄月萍，后陈某1、朱某按照调解书确定的义务履行完毕。 4.2017年11月12日，被害人邓某向被告人黄富鸿借款，黄富鸿同样以上述理由，要求邓某借款7000元签订2万元的借款合同,每10日支付利息1000元，邓某的妻子陈某2签名担保。签订合同后，黄富鸿通过支付宝将1万元转账给邓某，然后叫邓某将该笔款转回，待邓某转回后再用手机将该1万元转给邓某，邓某收到款后将3000元转回给黄富鸿，即邓某、陈某2实际借得7000元。因邓某没有按约定还款，黄富鸿起诉到岑溪市人民法院请求判决邓某归还2万元本金及支付利息。2018年3月13日，黄富鸿以双方已经协议解决为由申请撤诉，法院裁定准许撤回起诉。 综上，被告人黄富鸿、黄月萍、邓某分别涉及虚增借款金额共计6.525万元、4.075万元、1.15万元，其中，除收回借款本金之外，黄富鸿、黄月萍还收取陈某1、朱某共给付的2.75万元。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、违法犯罪记录查询说明、情况说明、借款合同、收款收据、借款走账交易图、银行账户明细清单、支付宝交易明细、民事判决书、民事诉状、民事审判笔录、民事调解书、执行裁定书、申请执行书、受理执行案件通知书、询问笔录、银行账户明细清单、微信转账记录、转账记录、指认转账照片、支付宝转账电子回单、受理案件通知书、撤诉申请书，证人梁某、林某2、黄某、黎某的证言，被害人陈某2、邓某、陈某1、朱某、林某1的陈述，搜查笔录、扣押清单、辨认笔录，指认照片、指认银行流水账单、指认支付宝转账单，被告人黄富鸿、黄月萍、李伟锋的供述和辩解等。 原判根据以上事实和证据，认为被告人黄富鸿、黄月萍、李伟锋以非法占有为目的，骗取他人钱财，其三人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人黄富鸿、黄月萍诈骗数额有既遂和未遂。黄富鸿既遂数额为2.75万元，未遂数额为3.775万元；黄月萍既遂数额为2.75万元，未遂数额为1.325万元。李伟锋诈骗数额1.15万元，属诈骗数额较大。黄富鸿分别与黄月萍、李伟锋实施共同诈骗犯罪行为，在共同犯罪中，黄富鸿、黄月萍均起主要的作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，黄月萍属罪责较轻的主犯，酌情从轻处罚，李伟锋起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。李伟锋实施了诈骗犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。黄富鸿、黄月萍实施了诈骗犯罪，部分既遂、部分未遂，综合案件情况以未遂部分即数额巨大对黄富鸿定罪处罚,并予以减轻处罚，既遂部分酌情从重处罚；以既遂部分即数额较大对黄月萍定罪处罚，未遂部分酌情从重处罚。黄富鸿、黄月萍、李伟锋到案后均能如实供述自己的罪行，分别依法从轻处罚。黄富鸿、黄月萍、李伟锋实施诈骗使用本金及银行走账使用的资金均为作案使用财物，依法予以没收。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告人黄富鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人黄月萍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人李伟锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；四、责令被告人黄富鸿、黄月萍共同退赔被害人陈某1、朱某的经济损失人民币2.75万元；五、公安机关扣押被告人黄富鸿、黄月萍、李伟锋的手机各1台，均予以没收；继续追缴被告人实施套路贷犯罪的本金及走账资金共人民币10万元，其中，追缴被告人黄富鸿3.35万元，追缴被告人黄月萍5万元，追缴被害人林某19500元，追缴被害人邓某7000元，待追缴后予以没收，上缴国库。 上诉人黄富鸿及其辩护人提出：一、黄富鸿没有虚构事实欺骗被害人，双方签订合同是自愿的，黄富鸿不构成诈骗罪，应该构成虚假诉讼罪；二、根据从旧兼从轻的原则，原判不应适用《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，而应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的意见》；三、黄富鸿的行为没有造成被害人实际损失，原判量刑过重；四、黄富鸿所借出去的资金不是犯罪工具，不应没收，请求二审法院减轻判决。 上诉人黄月萍及其辩护人提出：一、对于借款给林某1事实，黄月萍不知情也没有参与，是黄富鸿拿黄月萍手机支付宝接收转账；黄月萍应构成虚假诉讼罪，不应构成诈骗罪；二、黄月萍是从犯，有坦白情节、且对虚假诉讼罪认罪认罚，请求二审法院以虚假诉讼罪对黄月萍改判一年以下有期徒刑。 经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院依法予以确认。在二审期间，上诉人黄富鸿、黄月萍及辩护人均未提出新的证据供法庭审查。 对于上诉人黄月萍及其辩护人提出，上诉人黄富鸿借款给林某1事实，黄月萍不知情也没有参与的问题，原判已作了充分的论证，该事实本院予以确认，不再赘述。 本院认为，上诉人黄富鸿、黄月萍和原审被告人李伟锋以非法占有为目的，骗取他人钱财，其三人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。黄富鸿、黄月萍诈骗数额有既遂和未遂。黄富鸿既遂数额为2.75万元，未遂数额为3.775万元；黄月萍既遂数额为2.75万元，未遂数额为1.325万元。依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，以诈骗数额巨大对黄富鸿进行处罚，依法在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑；以诈骗数额较大对黄月萍进行处罚，依法在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑。李伟锋诈骗数额1.15万元，属诈骗数额较大，依法在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑。黄富鸿分别与黄月萍、李伟锋实施共同诈骗犯罪行为，黄富鸿、黄月萍均起主要的作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，黄月萍属罪责较轻的主犯，酌情从轻处罚，李伟锋起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。李伟锋实施了诈骗犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。黄富鸿、黄月萍实施了诈骗犯罪，部分既遂、部分未遂，综合案件情况以未遂部分即数额巨大对黄富鸿定罪处罚,并予以减轻处罚，既遂部分酌情从重处罚；以既遂部分即数额较大对黄月萍定罪处罚，未遂部分酌情从重处罚。黄富鸿、黄月萍、李伟锋到案后均能如实供述自己的罪行，分别依法从轻处罚。黄富鸿、黄月萍、李伟锋实施诈骗使用本金及银行走账使用的资金均为作案使用工具，依法予以没收。原判认定上述的法定和酌情从轻处罚情节有事实和法律依据，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下: 1.关于本案定性是虚假诉讼罪抑或是诈骗罪问题。经查，《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产，又构成诈骗罪等犯罪，依照处罚较重的规定定罪从重处罚；黄富鸿、黄月萍以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人签订虚高借款合同，虚高数额巨大、制造银行流水、虚假诉讼来骗取被害人的钱款，数额巨大，其行为同时构成诈骗罪、虚假诉讼罪，根据上述司法解释规定，应择一重处；本案中，以诈骗罪论处比以虚假诉讼罪论处重。故应择重罪诈骗罪对黄富鸿、黄月萍定罪处罚。 2.关于原判适用《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》是违背从旧兼从轻原则，而应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的意见》认定本案的定性为虚假诉讼罪的问题。本院认为“套路贷”是一种犯罪手段，并不是罪名，犯罪分子实施“套路贷”手段多种，可以构成诈骗罪也可以构成虚假诉讼罪，故不存在本案适用《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》就一定认定为虚假诉讼罪，违背从旧兼从轻原则的问题。且据上述分析，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定并结合本案实际，本案黄富鸿、黄月萍实施的行为，同时构成诈骗罪、虚假诉讼罪，依照处罚较重的诈骗罪定罪从重处罚。 3.关于黄富鸿所“借出”的资金是否是犯罪工具，是否应没收问题。经查，黄富鸿“借出”的钱，实质是“套路贷”，其目的是为了非法占有他人财产，其行为已构成诈骗罪，因此该“借出”的资金是诈骗犯罪的工具，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予以没收。 4.关于原判量刑是否适当问题。本院认为，上诉人黄富鸿、黄月萍诈骗数额有既遂、未遂，黄富鸿既遂数额为2.75万元，未遂数额为3.775万元；黄月萍既遂数额为2.75万元，未遂数额为1.325万元，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，以诈骗数额巨大对黄富鸿进行处罚，依法在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑；以诈骗数额较大对被告人黄月萍进行处罚，依法在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑。经查，原判分别根据黄富鸿、黄月萍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对黄富鸿、黄月萍分别判处的刑罚，均符合罪刑相适应原则，量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持。上诉人黄富鸿、黄月萍的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 猛 审判员 洪超登 审判员 谢 康 二〇二〇年十二月三十日 书记员 欧阳豪 裁定书援引的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。