浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9905号 上诉人（原审原告）：姚春荣，男，1952年4月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：姚操萍，女，1978年1月13日出生，住杭州市余杭区，系姚春荣之女。 被上诉人（原审被告）：杭州汇青房地产开发有限公司，住所地杭州市余杭区东湖街道赵家弄**，统一社会信用代码91330110143888895H。 法定代表人：俞美忠，总经理。 委托诉讼代理人：林云福，浙江铁信律师事务所律师。 上诉人姚春荣因与被上诉人杭州汇青房地产开发有限公司（以下简称汇青公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初7609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2004年3月2日，汇青公司（原名杭州余杭广济房地产开发有限公司、甲方）与姚春荣（乙方）签订一份《房屋拆迁产权调换协议》，约定，甲方因商品房开发项目建设需要，对乙方坐落于××镇××街××弄××号房屋进行拆迁。甲方补偿乙方总计金额2253872元；甲方将坐落塘栖镇运河嘉园Ａ楼1-5＃，一至二层5间（非住宅）、1单元4楼住宅一套的房屋作为安置用房。乙方自行解决过渡用房，在过渡期内，甲方支付过渡费。 2007年4月28日，双方签订一份《房屋拆迁补充协议》，约定：1、拆迁人应在2007年3月30日前向被拆迁人支付合同余款与延期安置款，数额已报拆迁人（具体以结算为准）。2、对第1条款拆迁人于2007年5月20日前支付给被拆迁人30万元。3、营业房上方的三楼住宅160.76平方米由姚春荣购买，销售单价2850元/平方米，购房款在第1条款项中列支，差额部分在交房时一并结清。4、原拆迁时原有车棚因要调换车库，所以未计入费用，现协商如下：拆迁人以人为本尽量为被拆迁人安排汽车库，若规划中不建造汽车库可同被拆迁人商量，拆迁人可安置在本小区内其他地方，但安排汽车库（位）必须为独立车库，加顶四周封闭开一门。5、拆迁人必须在2008年10月30日前将安置房交付给被拆迁人。如再延期将原合同规定条款的安置费再加一倍作为安置补偿。6、经协商如按上述条款按期完成落实，结算时被拆迁人将不再追究合同款与延期安置款的利息。 2010年4月20日，汇青公司（原名为杭州方汇房地产开发有限公司、甲方）与姚春荣（买方）签订《杭州方汇枫林湾商铺预售协议》，约定：一、乙方向甲方购置位于余杭区××镇××弄××商铺××号，预售商铺总面积约为160平方米，单价4000元／平方米；以上预售面积将在《商品房买卖合同》中进一步明确。二、该商铺总价64万元，商铺为现房。此外，双方对该商品房认购定金、签订《商品房买卖合同》时间等未进行明确约定。后双方至今未签订正式《商品房买卖合同》。庭审中，双方确认《房屋拆迁产权调换协议》项下的安置用房商铺及住宅均已交付，过渡费已支付991469元。 姚春荣的诉讼请求为：1、判令汇青公司继续履行2010年4月20日签署的《杭州万汇枫林湾商铺预售协议》，即签订商品房买卖合同、登记过户、办理房产证（西石塘8号商铺）；2、判令返还姚春荣该商铺租金人民币480000元（按4万元/年计算，共8年）；3、本案诉讼费用由汇青公司承担。 原审法院认为：姚春荣与汇青公司双方虽然签订了《杭州方汇枫林湾商铺预售协议》，但该协议仅确定了认购房屋位置、面积及价格，并未约定款项支付方式、支付时间、签订正式《商品房买卖合同》的期限及房产交易的其他权利义务。对姚春荣主张的该房屋购房款已通过汇青公司应付的拆迁补偿款抵扣的事实，并未提供证据予以证明。现汇青公司明确拒绝与其签订本约，姚春荣诉请要求汇青公司继续履行该协议、与其签订《商品房买卖合同》，并办理相应房屋过户登记的诉请，依据不足，原审法院不予支持；对姚春荣诉请要求汇青公司返还租金的诉请，亦于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2020年9月11日判决：驳回姚春荣的诉讼请求。本案案件受理费6500元，由姚春荣负担。 宣判后，姚春荣不服，向本院提起上诉称：1、一审事实没有查明。姚春荣与汇青公司于2003年5月30日签订了一份《房屋拆迁产权置换协议》，由汇青公司对姚春荣位于杭州市余杭区××镇××弄××号的房屋进行拆迁。双方在协议中约定汇青公司应支付姚春荣房屋拆迁货币补偿、附属物补偿及搬迁费等各项费用2253872元以及交付安置房屋。协议签订后，姚春荣按协议约定腾空房屋交给汇青公司拆迁，但汇青公司没有按约支付款项及交付房屋。后姚春荣与汇青公司多次交涉均以各种理由推诿搪塞，姚春荣进行了投诉信访等漫长维权路。 2010年4月间，姚春荣因急需在其他地方购买商铺，接连找汇青公司承办人应敏催讨补偿款（截止2010年4月8日双方核对，汇青公司尚欠姚春荣各项补偿款1239927.56元），汇青公司无力支付款项，经汇青公司提议，将其位于塘栖西石塘的8、10号两间现房商铺折给姚春荣，按其当时的售价证号是1240000元，经姚春荣同意，双方于2010年4月20日签订了《杭州方汇枫林湾商铺预售协议》。该协议书是汇青公司出具的格式协议，因汇青公司自身的原因当时不具备签订正式的商品房买卖合同的条件，故在协议中无法约定签订正式《商品房买卖合同》的时间，至今汇青公司也尚不能签订正式的商品房买卖合同，业主均凭预售协议入住房屋，又因当时双方同意以拆迁补偿款金额折抵购房款，故在协议中没有约定定金及款项的支付方式。汇青公司在2012年6月30日至2020年6月30日期间将两间商铺出租给他人开设旅馆并收益，汇青公司承办人应敏也答应该收益日后支付给姚春荣。 上述情况是事实，但一审法院没有查明，对为何要签订两份商铺预售协议的背景、过程、欠款的金额、为何没有签订商品房买卖合同等来龙去脉没有查清，甚至没有询问当初的承办人应敏了解核实情况。一审法院仅以“并未约定款项的支付方式、支付时间、签订正式《商品房买卖合同》的期限及房产交易的其他权利”为理由驳回姚春荣的诉讼请求，确实是毫无根据且与事实不符，其实纵观整个案件的证据材料及双方陈述已经可以说明，预售协议是真实的，汇青公司欠姚春荣的拆迁款也是事实，签订预售协议时，汇青公司结欠姚春荣的款项与两间商铺的售价是持平的。2、一审法院适用法律错误。本案商铺预售协议书是真实合法有效的，应该受到法律保护，案涉商铺是现房，至今仍是汇青公司所有，完全可以履行协议。双方在2010年4月20日签订协议时，汇青公司已经取得了商品房预售许可证，该协议已确认了房屋位置、面积及价格，并未约定签订《商品房买卖合同》的时间，不能认定姚春荣逾期不签订《商品房买卖合同》的情形。事实上何时签订《商品房买卖合同》取决于汇青公司，并非姚春荣可以左右。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定商品房买卖合同。当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。一审法院首先是没有查明本案事实，导致其适用了民诉法第六十四条关于民事诉讼举证责任的规定，从而驳回姚春荣的诉讼请求。 姚春荣当庭补充如下事实和理由：一、汇青公司欠姚春荣款项是事实。根据2003年5月30日签订的《房屋拆迁产权调换协议》，2007年4月28日签订的《房屋拆迁签补充协议》，2010年4月8日计算出的“姚春荣至2010年3月30日止，拆迁房应收款”合计为1239927.56元与所购商铺房总价124万元基本相等。此为汇青公司欠姚春荣拆迁补偿费（包括过渡费等），并无能力支付就拿房屋抵债给姚春荣。事实证明8号、10号商铺的价值与欠姚春荣的拆迁补偿费相抵。二、《杭州方汇枫林湾商铺预售协议》是汇青公司提供的，协议中签名与大红印章都不是伪造的，是事实存在的。汇青公司未按签订的协议履行存在欺诈行为。三、房地产公司至今还不能签订网签合同。汇青公司到现在还欠政府有关部门房屋面积，不符合网签程序无法进行网签。房地产公司至今未书面通知姚春荣去签订正式合同，只是告知姚春荣网签还在关闭中。四、房地产公司的过错要姚春荣来承担责任不合法。防化处置纪要（2019）11号纪要中第二页第二条，由于原备案提留的物业用房（B楼西石塘街7号商铺）已被销售，是房地产公司存在的严重违法行为。现在不但不处理房地产公司，反而来争夺已经预售给姚春荣的商铺，房产公司该行为不具有合法性。 姚春荣的上诉请求为：1、撤销原审判决，并依法改判支持姚春荣的原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由汇青公司承担。 针对姚春荣的上诉，汇青公司发表答辩意见称：一、本案姚春荣与汇青公司的争议的基础法律关系所依据的基本事实材料是案涉《杭州枫林湾商铺预售协议》。二、2003年5月30日双方签订的房屋产权置换协议与本案不存在关联性，涉及房屋拆迁产权置换协议的争议，姚春荣已经另行起诉汇青公司，该案尚在审理中。三、姚春荣关于2010年4月汇青公司无力支付款项将其8、10号商铺号折抵的陈述缺乏事实依据，汇青公司不予认可。四、姚春荣没有按照杭州枫林湾商铺预售协议的约定履行义务的事实，通过一审的法庭调查及姚春荣的上诉状记载可以确认。五、其余答辩意见同一审答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。 二审中，汇青公司未提交新的证据，姚春荣向本院提交如下证据材料：证据一、2019年6月11日与汇青公司应敏的录音通话，拟证明案涉商铺已经折抵给姚春荣的事实；证据二、防化处置纪要（2019）11号会议纪要，拟证明原备案提留的物业用房已被房产公司销售的事实。 上述证据经出示，汇青公司发表质证意见称：对证据一、当庭播放的录音与光盘内容一致。录音没有相应的通话记录，录音文件记载的名称为一明加电话号码，汇青公司对通话对象是否为应敏存疑。录音的合法性存在异议，该证据形成于本案一审受理前不是二审新证据，不应被作为二审认定事实的依据。姚春荣陈述的是电话录音，但没有提供相应通话记录，汇青公司对电话录音的载体合法性不予认可，无法确认该证据是否为原件，如不是原件则不符合证据的形式要件，不是证据。姚春荣的录音陈述的应敏，不是本案的经办人，不能代表汇青公司。汇青公司找不到应敏无法对录音内容进行核实。姚春荣在录音文字整理资料中括弧内的内容是姚春荣自行添加，不是真实的录音内容。部分的文字稿与录音内容存在不一致，具体内容由法院核对。对录音待证事实的关联性有异议，其中没有汇青公司结欠姚春荣过渡费或者补偿款的明确意思表示，也没有关于汇青公司同意以结欠姚春荣过渡费或者补偿款作为预售商品房价款的意思表示。姚春荣陈述的营业房没有明确的位置坐落，无法确认和本案存在关联。姚春荣关于住宅拿了一套，其他没有拿到的陈述也与事实不符，姚春荣在2009年就已经拿到了安置补偿协议书及补充协议规定的营业房和住宅。本案的协议签订后，姚春荣在2010年7月份拿到了车库之后还获得了50万元的补偿款，补偿款含过渡费。同时能够说明应敏在之后就没有经手过姚春荣的合同事宜，应敏对合同执行情况是不知情的。据汇青公司了解，姚春荣还占有了汇青公司位于枫林湾小区3幢一单元502室的房屋，汇青公司保留向姚春荣主张归还房屋和支付价款的权利。应敏陈述“如果到时钞票拿不出来，房子抵给你，当时就这么说好的。如果营业房不肯，他给你钞票”也能够说明双方并没有达成营业房折抵补偿款或者过渡费的合意。该陈述只能说明双方有没有结算的事实应敏是不知情的。录音的主要内容也只是关于双方结算的事实，并没有涉及到汇青公司结欠姚春荣款项的事实。应敏在该录音文件中陈述“我欠你钞票”的真实性无法确认。如果存在，也只是应敏与姚春荣间的借款法律关系，与汇青公司无关。姚春荣与应敏串通，损害汇青公司的合法权益的行为，是没有法律效力的。综上，该录音不能达到姚春荣的证明目的，姚春荣的电话录音，不能证明汇青公司结欠其补偿款或者过渡费，也不能证明双方达成已结欠的补偿款，或者过渡费抵购房款的合意。该录音本身存在证据形式上的瑕疵，不具有合法性、真实性和关联性，故不能作为本案认定事实的依据。 证据二、真实性无异议，不能证明其待证目的，根据会议纪要记载，汇青公司应当交付的枫林湾小区的回迁安置房屋均于2009年交付入住，并且汇青公司已经以现金及2007年补充协议所涉的房屋给予姚春荣相应的安置。汇青公司并不结欠姚春荣安置费用，涉及该案的争议（2020）浙0110民初9608号案件中有所体现，因该案还在审理过程中，汇青公司暂时不做评判，由法院来确定。并且基于汇青公司已经按照规定将安置房屋及补偿款过渡费的支付给姚春荣，所以本案的预售协议与双方的拆迁安置补偿之间并不存在关联。 本院经审查认为，对证据一，汇青公司对其真实性不予认可，但即使该证据系真实，依据录音通话的内容亦难以达到姚春荣的待证目的；证据二、汇青公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案缺乏关联性。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《杭州方汇枫林湾商铺预售协议》系姚春荣与汇青公司的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。《杭州方汇枫林湾商铺预售协议》名为“预售协议”，同时协议约定此后仍需签订《商品房买卖合同》，故该《预售协议》的性质应为预约。姚春荣主张其与汇青公司已经达成了以汇青公司所结欠的拆迁补偿款抵扣案涉商铺房款的合意，但其提供的证据尚不足以证明该主张，原审法院不予采信，并无不当。姚春荣主张要求汇青公司签订案涉商铺的《商品房买卖合同》，并登记过户、办理房产证，但预约合同仅赋予双方当事人合同的期待权，若进行交易，仍需签订正式的本约合同，但依据缔约的自由与意思自治原则，不能基于预约合同而强行要求预约合同双方签订本约合同。现汇青公司明确拒绝将案涉商铺出售给姚春荣，故姚春荣的请求存在双方当事人无法就购买案涉房屋达成合意签订本约的客观障碍，原审法院对姚春荣的该项请求不予支持，并无不当。关于姚春荣要求汇青公司返还案涉商铺租金的请求，因姚春荣未取得案涉商铺的所有权、使用权，其主张汇青公司认可将出租后的租金交付给姚春荣亦未提供相应的证据证明，原审法院对该请求不予支持，亦无不当。 综上，姚春荣的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元，由上诉人姚春荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 骏 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  徐森燕 书 记 员  戚依宜