浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5458号 上诉人（原审原告）杭州空谷画廊有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区瓶窑镇奇鹤村。 法定代表人杨宏第，总经理。 委托代理人程刚,浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江交工路桥建设有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路**钱江大厦**。 法定代表人王玉富，董事长。 委托代理人阮海蕾、王李勐,浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杭州空谷画廊有限公司（以下简称空谷画廊公司）因与被上诉人浙江交工路桥建设有限公司（以下简称交工路桥公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初13826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2005年12月29日，空谷画廊公司与案外人杭州余杭区瓶窑镇奇鹤村村民委员会（下称“奇鹤村委会”）签订《关于共同建立空谷艺术基地的协议》，约定奇鹤村委会在村水库右上方山谷内提供山坡荒地50亩给空谷画廊公司使用，用于创建“空谷艺术基地”，土地使用期限为50年。2006年2月25日，空谷画廊公司支付杭州余杭区瓶窑镇奇鹤村经济联合社（下称奇鹤村经联社）2006年-2008年承包金20000元，2006年4月29日，空谷画廊公司支付奇鹤村经联社山林承包金30000元，2006年11月17日，空谷画廊公司支付奇鹤村经联社山林承包金30000元，2007年4月27日，空谷画廊公司支付奇鹤村经联社山林承包金45000元。2006年11月25日，杭州市余杭区扶持集体经济薄弱村领导小组办公室、杭州市余杭区财政局联合发布余农扶办〔2016〕12号《关于同意瓶窑镇奇鹤村出租山坡地申报主体产业发展项目立项的批复》，同意奇鹤村将白鹤林场、畜牧场内近百亩山坡荒地、管理用房3600平方米，出租给空谷画廊公司，建立杭州空谷现代艺术国际交流中心，作为海内外画家创作、交流的艺术基地。2009年4月，空谷画廊公司与案外人中国建筑第六工程局第一建筑工程公司建筑安装分公司签订施工承包合同一份，由该分公司承建杭州空谷国际艺术交流中心场地道路，工程报价为人民币壹拾叁万叁仟叁佰玖拾伍元玖角柒分（RMB：?133395.97元）。2014年6月15日，空谷画廊公司与杭州子明雕塑工程有限公司签订《雕塑艺术工程加工合同书》，空谷画廊公司委托杭州子明雕塑工程有限公司对奇鹤村雕塑园的艺术品工程施工制作加工，制作工期为2014年6月20日至2016年12月20日，安装工期为2017年2月20日至2017年8月20日。合同定价为人民币壹仟零捌万元整。后部分《牧童》、《奔马》、《珍珠》、《不锈钢人物》、《射日》、《鹤舞》、《蘑菇》、《升华》等8件雕塑安装在空谷画廊公司承租的土地上。2017年11月9日，浙江省交通运输厅发布评标公示，G25长深高速德清至富阳段扩容杭州段工程公路项目（第TJ01标段）施工招标于2017年11月6日公开开标，第一中标候选人为浙江交工路桥建设有限公司即交工路桥公司。2017年11月17日，奇鹤村委会出具《杭州绕城高速公路西复线杭州至绍兴段（余杭段）施工用地移交单》给杭州都市高速公路有限公司。移交面积72.66亩，村民赔付款、青苗迁移、是否允许清表均已完成（√）。2017年12月，交工路桥公司进场进行挖掘作业。空谷画廊公司提供的照片显示，2018年1月1日，交工路桥公司、G25长深高速德清至富阳段扩容杭州段第TJ01标段项目部有在施工地段公示《告知村民的安全信》，告诫村民注意安全，管好孩子不要进入施工现场。2018年1月24日，空谷画廊公司向浙江省人民政府申请信息公开。2018年3月2日，省政府作出【2018】60号《浙江省人民政府办公厅关于杭州空谷画廊有限公司有关政府信息公开申请的答复意见》，明确杭州绕城高速公路西复线项目征地正处于组织报批过程，尚未批复。2018年7月13日，空谷画廊公司法定代表人杨宏第报警称奇鹤村水库边拆迁地方的雕塑被偷，后双方去项目部自行协商。2019年5月20日，空谷画廊公司向浙江省自然资源局执法监督局举报要求对瓶窑镇政府违法征地、杭州都市高速公路有限公司、交工路桥公司非法用地进行依法查处。杭州市规划和自然资源局余杭分局作出处理结果回复：关于“瓶窑镇政府违法征地”一事。该项目名称《长春至深圳高速公路杭州段扩容工程》（简称西复线）经国务院批准，经交通运输部下发了可行性研究报审查意见，经省发改可行性研究报批复的函，瓶窑镇人民政府根据有关规定对瓶窑镇批准范围内进行征收，不存在违法征地。关于“杭州都市高速公路有限公司、浙江交工路桥建设有限公司非法用地”一事。该公司于2017年2月经公开招投标承包该工程，于2017年3月未经用地审批，先平整场地进行施工建设，该项目边用地边报批，属非法占地行为，杭州市规划局和自然资源局于2018年7月10日依法下达《责令停止违法行为通知书》，经立案调查后依法下达《土地行政处罚决定书》，已查处到位。2018年8月14日，空谷画廊公司向原审法院提起行政诉讼，要求杭州市余杭区瓶窑镇人民政府赔偿空谷画廊公司损失1008万元，修建道路损失133395.97元。2019年4月9日，原审法院裁定驳回空谷画廊公司的起诉。2019年6月13日，空谷画廊公司再次提起行政诉讼，要求确认瓶窑镇人民政府于2017年10月25日与第三人瓶窑镇奇鹤村村民委员会签订的征地协议无效，判令瓶窑镇人民政府向空谷画廊公司赔偿雕塑损失10080000元、修建道路损失133395.97元，共计10213395.97元。2019年12月6日，原审法院再次裁定驳回空谷画廊公司的起诉。2019年7月19日，空谷画廊公司以交工路桥公司在进行挖掘作业时将8件雕塑及空谷画廊公司修建的道路就地掩埋，交工路桥公司毁损空谷画廊公司财物存在过错，要求：1、判令交工路桥公司赔偿空谷画廊公司雕塑损失费3550000元，修建道路损失133395.97元，以上共计人民币3683395.97元；2、判令本案诉讼费全部由交工路桥公司承担。案经一审开庭审理，调解未果。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系财产损害赔偿纠纷，按照损害赔偿案件的构成要件，空谷画廊公司要求交工路桥公司承担赔偿义务人的赔偿责任，必须证明交工路桥公司是有过错的赔偿义务人并实施了侵权行为，造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间有因果关系，四要件缺一不可，现空谷画廊公司仅提供了交工路桥公司在现场施工的照片，但不足以证明交工路桥公司对空谷画廊公司的财产实施了加害行为，也未能证明其雕塑及道路的损失额为3683395.97元的事实，应承担不利后果。综上，对空谷画廊公司的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回空谷画廊公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费18816元，由空谷画廊公司负担。 宣判后，空谷画廊公司不服，向本院提起上诉称：一、在公安机关已查明涉案雕塑系由被上诉人的施工人员陈军在施工作业时埋入土里的情况下，原判决仍认为现有证据不足以证明被上诉人对上诉人的财产实施了加害行为，事实认定明显错误。本案中，原审法院从杭州市公安局佘杭区分局瓶窑派出所调取的警情详情及卷宗，可以证明2018年7月13日，上诉人的法定代表人杨宏第以雕塑被偷为由，拨打110报警，余杭区110指挥中心接警后指派瓶窑派出所处警。民警王正东、辅警高俊东、徐俊杰出警至现场后，查明项目施工人员陈军在施工作业时已将涉案雕塑埋入土里，遂确认该警情不是盗窃。结合上诉人一审时提交的证据7、8、9、11、12、14，完全可以证明被上诉人的员工进行职务作业时，对上诉人的合法财产实施了加害行为。然，原判决却认为上诉人提供的证据仅能证明被上诉人在现场施工，不能证明有加害行为，事实认定明显错误。二、上诉人提交的相关合同可以证明相应的损失金额，但原判决却认为上诉人举证不能，明显错误。一审中，上诉人提供了施工承包合同及工程报价清单，可以证明中国建筑第六工程局第一建筑工程公司建筑安装分公司承建杭州控股国际艺术交流中心场地道路，工程总造价为133395.97元；提供的雕塑艺术工程加工合同书和雕塑照片可以证明上诉人损失的8件雕塑价值为3550000元。本案中，因被上诉人的加害行为导致道路及雕塑全部毁损，致使上诉人举证不能，在此情况下，原审法院仍认为应由上诉人承担举证不能的法律后果，明显错误。遐一步讲，即便原审法院认为上诉人提交的《施工承包合同》、《雕塑艺术工程加工合同书》不足以印证雕塑及道路的损失额为3683395.97元，完全可以委托相关机构对相同材质、规格和设计的雕塑进行评估，也可以向杭州市子明雕塑工程有限公司进行核实，以确定涉案雕塑的价值。同理，对涉案道路也可采用同样的方法进行评估，以确定道路的工程造价。综上，请求二审法院：1、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初13826号民事判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人雕塑损失费3550000元，修建道路损失133395.97元，以上共计人民币3683395.97元；3、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。 被上诉人交工路桥公司在二审中答辩称：一、关于上诉人上诉请求的第一大点，上诉人认为上诉人一审提交的证据7、8、9、10、11、12、14能够印证被上诉人有加害行为。被上诉人认为这个事实是不成立的。对于一审上诉人提交的证据7，只是证明了被上诉人是案涉项目的中标人，所以与侵权行为没有关联。对于上诉人一审提交的证据8，照片当中没有记载拍摄的时间，照片当中人员的身份也无法印证，照片当中呈现的雕塑也是完好的，不存在损坏的事实。因此，该照片也没办法证明被上诉人有侵权行为。上诉人的证据9，也是照片，照片上显示2018年1月1日被上诉人在项目部现场竖立了封闭区域禁止入内的警示牌与告知村民的安全信，只表明被上诉人告知因施工现场存在危险性，希望附近村民远离施工现场，不能证明被上诉人有案涉侵权行为。上诉人一审提交的照片11，照片上面记载了上诉人与当地的村支书见面，照片中也没有被上诉人，与被上诉人也没有关联，也不能证明侵权。上诉人提供的证据12，移动通信的记录和照片，通话记录是复印件，只能证明上诉人拨打过110，并没有证明被上诉人实施了侵权行为。照片当中有一个派出所的照片复印件，也不能证明是被上诉人实施了侵权行为。其中还有一个施工现场的照片，与案涉的8个雕塑被被上诉人掩埋也没有关联。所以证据12证明不了上诉人主张的侵权事实。最后上诉人主张的证据14施工用地的移交单，证明2017年的11月17日，土地的出让单位瓶窑镇奇鹤村委会与土地的接收单位杭州绕城高速的建设指挥部，完成了施工用地的交接，签署了该份用地移交单，与被上诉人也没有特别的利害关系，反而能够证明拆迁不是由被上诉人完成，而是由指挥部完成的，与村民有关的赔付等问题与被上诉人没有关联，是与指挥部发生的，被上诉人是在指挥部移交土地之后才开展施工行为，也不能证明被上诉人侵权。综上，上诉人上诉状说明的6个证据无一能够印证被上诉人有侵权事实。二、上诉人上诉状陈述的第二大理由也不成立。首先，理由是用证据4和证据5来印证，证据4施工承包合同，是复印件，不是原件，施工承包合同有原件，有没有实际履行道路，有没有实际修建，也没有证据。另外，道路即便实际修建了，工程结算造价是多少，也没有依据。而上诉人在一审当庭承认其从来没有支付过施工承包合同项下的工程款。所以上诉人主张的修建道路损失费13多万元没有事实依据。上诉人主张雕塑损失的赔偿金355万元也没有事实依据。其一审提交的证据5雕塑艺术工程加工合同书来印证实际损失的费用。被上诉人认为，合同书是复印件，也没有原件，合同书有没有实际履行也不清楚。合同书是上诉人和案外人的合同，与上诉人主张的被上诉人的侵权行为的损害事实没有关联。合同书下的雕塑虽然有清单，但是清单与上诉人主张的毁损的雕塑之间是否为同一个物品，也没办法印证。最后上诉人在一审庭审当中确认没有付过雕塑加工合同项下的款项。所以上诉人主张的所谓的雕塑损失费355万元缺乏事实依据。综上，恳请法庭查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 二审中，上诉人空谷画廊公司向本院提供下列证据：1、关于杭州绕城高速公路西复线杭州至绍兴段工程建设项目用地的预审意见，欲证明2015年11月24日浙江省国土资源厅作出该意见书，明确告知杭州都市高速公路有限公司项目用地未经批准不得开工建设的事实。2、关于长春至深圳高速公路杭州段扩容工程建设用地的批复，欲证明2018年12月6日，自然资源部做出自然资函（2018）662号关于长春至深圳高速公路杭州段扩容工程建设用地的批复，要求当地人民政府严格履行征地报批后实施程序，并按照批准的征收土地方案，及时足额支付补偿费用，征地补偿安置不落实则不得动工用地的事实。3、杭州市中级人民法院（2020）浙01行终143号行政裁定书，欲证明2017年10月25日，案外人瓶窑镇政府与奇鹤村委会签订征地协议所约定的补偿款中未包含应当给予上诉人的相关补偿费用的事实。经质证，被上诉人交工路桥公司对证据1、2的三性均不认可，对证明对象和内容均有异议，认为没有原件，即使有原件，与本案也没有关联，案涉工程是否存在项目用地未经批准即开工建设或征地拆迁补偿安置不落实的情形，与交工路桥公司对上诉人是否构成侵权之间没有关联，不能证明其待证事实。对证据3的合法性、真实性无异议，但对关联性、证明对象和内容均有异议，认为该证据是行政诉讼案件的文书，在该行政诉讼当中杭州中院没有认定被上诉人在案涉工程施工中存在对上诉人的侵权行为，终审裁判文书当中没有做出认定，不能印证上诉人的主张。本院对上述证据的真实性均予以确认。被上诉人交工路桥公司二审未向本院提交新证据。二审中本院委托原审法院询问了民警王正东，并制作了一份询问笔录。经质证，上诉人空谷画廊公司对该笔录的三性均无异议，认为民警王正东也明确提到其当时向姚工和陈军二人电话核实过，雕塑是陈军埋入土里了，所以应由被上诉人承担责任。被上诉人交工路桥公司对该笔录的形式真实性无异议，但对内容真实性、合法性、关联性、证明对象和内容均有异议，认为被询问的王正东身份不明，不能确定是瓶窑派出所的民警王正东。一审法院调取的警情详情及卷宗记载出警当时有民警王正东和辅警高俊东、徐俊杰，法院不应只询问王正东一人，应对当时出警的人员都进行询问，以了解案件的客观情况。且从该询问笔录的内容看，实际上王正东并未当面与姚工和陈军联系，而是通过电话联系的，王正东没有见过姚工或陈军本人，无法核实接电话的人是否是真正的姚工，陈军是否是施工现场的陈军。陈军一个人也不可能把涉案的雕塑埋入土里，因此该证据无法印证上诉人所主张的待证事实。本院确认该询问笔录具有证据效力。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，2018年7月13日，空谷画廊公司的法定代表人杨宏第报警称其单位的雕塑被偷，杭州市公安局余杭区分局瓶窑派出所出警处理，其制作的《警请详情及卷宗》的警情内容部分载明：“报称：奇鹤村水库拆迁地方，称其单位雕塑被偷，请处理，民警王正东出警至现场，系报警人杨宏第报称奇鹤村水库拆迁地方，称其单位雕塑被偷，经了解该处系绕城二线施工路段，已询问施工方姚工得知系其项目在施工时施工人员陈军将雕塑埋入土里。”结合二审中本院委托原审法院对处警民警王正东所作的询问笔录、一审中原审法院对交工路桥公司的施工人员陈军所作的询问笔录、一审中的照片等证据，以及交工路桥公司确于2017年12月进入案涉场地进行施工的情况，可以认定交工路桥公司的施工人员施工时将空谷画廊公司的案涉雕塑埋入土里致使雕塑损毁，故交工路桥公司依法应赔偿空谷画廊公司相应的财产损失。空谷画廊公司一审提供《雕塑艺术工程加工合同书》一份，以证明其雕塑损失为355万元，但其并未提供对应的付款或结算凭证等，现有证据不足以证明其实际损失情况。鉴于雕塑损毁确实给空谷画廊公司造成损失，本院根据本案实际情况，酌情确定由交工路桥公司赔偿空谷画廊公司130万元。关于空谷画廊公司主张的道路损毁的赔偿问题，因在案证据尚不能证明系交工路桥公司施工损毁，故原审法院对其要求赔偿道路损失的请求未予支持并无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，但实体处理略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初13826号民事判决。 二、浙江交工路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州空谷画廊有限公司130万元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18816元，由杭州空谷画廊有限公司负担12175元，由浙江交工路桥建设有限公司负担6641元。 二审案件受理费18816元，由杭州空谷画廊有限公司负担12175元，由浙江交工路桥建设有限公司负担6641元。 浙江交工路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的费用，杭州空谷画廊有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  孔文超 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  刘小敏