浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9774号 上诉人（原审被告）：廖小明，男，1987年6月1日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：廖小勇，上海市兴业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗艳荣，女，1987年10月31日出生，满族，户籍所在地辽宁省本溪满族自治县。 原审被告：李文波，男，1988年4月16日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。 原审被告：赖明明，男，1988年3月17日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。 上诉人廖小明因与被上诉人罗艳荣、原审被告李文波、赖明明劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年3月17日，罗艳荣在58同城上向廖小明发布的杭州慕青服饰有限公司（以下简称慕青公司）的淘宝美工招聘投递简历。经廖小明面试后，罗艳荣2019年3月18日即入职，工作地址为杭州市萧山区××，从事店铺每日上新、店铺装修及修图等工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期七天，试用期工资为5000元，转正后月薪为5500元。罗艳荣每月工资由廖小明妻子杨丽霞于次月15日发放。经协商一致，罗艳荣的月工资自2019年8月变更为5800元。2019年4月初，罗艳荣曾向廖小明妻子杨丽霞要求代缴社保和医保，后表示“不划算，不交了”。2019年11月20日，双方就工作调度一事产生争议，廖小明当日表示如果不去拆包就不用过来上班，罗艳荣即日起未再去工作。 2020年5月20日，罗艳荣向西湖仲裁委提请仲裁，要求慕青公司支付工资、双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金并补缴社保。西湖仲裁委于2020年5月21日作出浙杭西湖劳人仲不（2020）0021号不予受理案件通知书，认为慕青公司已注销，被申请人主体不适格，决定不予受理。 另查明，慕青公司于2014年3月27日成立，经营范围是网上销售服装、服饰等，于2020年2月12日注销。法定代表人系廖小明，公司股东为廖小明、赖明明、李文波。公司注销时廖小明、赖明明、李文波出具《全体投资人承诺书》，承诺公司债权债务及职工工资和社保等已全面结清，如违法失信，投资人承担相应的法律后果和责任。 罗艳荣将廖小明、赖明明、李文波诉至原审法院，请求判令：1.廖小明、赖明明、李文波立即向罗艳荣支付2019年11月1日至2019年11月20日期间工资3866元；2.廖小明、赖明明、李文波向罗艳荣支付2019年4月18日至2019年11月20日未签订书面劳动合同双倍工资的差额39700元；3.廖小明、赖明明、李文波向罗艳荣支付违法解除劳动关系赔偿金11342元；4.廖小明、赖明明、李文波为罗艳荣补缴2019年3月至2019年11月期间社会保险（或向罗艳荣支付未缴纳社会保险补偿金5800元）。 原审法院认为：本案的争议焦点为罗艳荣系与慕青公司存在劳动关系还是与廖小明存在劳务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者，未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（四）考勤记录。本案中慕青公司在注销前具有合法用工主体资格，罗艳荣向其投递简历，经廖小明面试后决定录用。廖小明作为慕青公司的法定代表人，其行为可以代表用人单位行使职权，应视为罗艳荣接受用人单位的招聘。罗艳荣提供的劳动是慕青公司的业务组成部分，且罗艳荣接受考勤表中标明为公司的每日员工考勤。另外，廖小明妻子通过支付宝每月支付罗艳荣备注为“工资”的款项，符合按月支付劳动者工资的基本特征。廖小明未提供证据证明罗艳荣向其提供劳务行为、支付工资行为系个人行为，不是代表公司的职务行为。因此，对罗艳荣与慕青公司之间存在事实上劳动关系予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”由于慕青公司已于2020年2月12日注销，根据罗艳荣提交的《全体投资人承诺书》的约定及相关法律规定，发生争议的用人单位解散，不能承担相关责任的，仍可以向单位的出资人或股东主张权利。慕青公司拖欠罗艳荣11月工资，事实清楚，理应支付。故对于罗艳荣要求支付2019年11月1日至2019年11月20日期间工资3866元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”罗艳荣于2019年3月18日到慕青公司工作至2019年11月20日，双方未签订书面劳动合同，根据上述法律规定，罗艳荣双倍工资的起算时间应从2019年4月18日始至11月20日，经计算二倍工资差额为39849元。罗艳荣主张的金额为39700元，予以支持。关于罗艳荣主张的赔偿金，用人单位与劳动者均应当按照劳动法的规定全面履行各自的义务。廖小明安排罗艳荣从事拆包工作，系短期、临时性的工作安排，罗艳荣应当服从工作安排却无正当理由拒不服从工作安排，存在一定过错，但不足以被开除，故慕青公司构成违法解除劳动合同，酌情确定赔偿金为7880元（平均月工资×2×30%）。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现慕青公司已注销，为罗艳荣补办社会保险存在不能履行障碍，而且罗艳荣之前也表示不用缴纳社保。因此，对罗艳荣要求向其支付未缴纳社会保险补偿金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院于2020年9月3日判决：一、廖小明、李文波、赖明明于判决生效之日起十日内支付罗艳荣2019年11月1日至2019年11月20日期间工资3386元；二、廖小明、李文波、赖明明于判决生效之日起十日内支付罗艳荣2019年4月18日至2019年11月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额39700元；三、廖小明、李文波、赖明明于判决生效之日起十日内支付罗艳荣违法解除劳动赔偿金7880元；四、驳回罗艳荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。 宣判后，廖小明不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定罗艳荣与慕青公司之间存在事实上的劳动关系属于事实认定错误，主要理由如下：1.罗艳荣提供的劳动不是慕青公司的业务组成部分，与慕青公司没有关系。这有证据表明，慕青公司在2019年1月1日到2020年2月12日之间是歇业状态，没有任何实际经营活动。2.罗艳荣从事的淘宝店铺慕青男装也与慕青公司没有任何关系。从慕青男装淘宝店铺的注册以及登录情况来看，该淘宝店铺是廖小明个人于2010年4月28日注册，也一直在个人名下进行经营。3.罗艳荣工资的调整以及实际支付主体均与慕青公司没有关联。罗艳荣工资由廖小明妻子杨丽霞个人用支付宝转账支付。4.罗艳荣与慕青公司也不存在管理与被管理的关系。罗艳荣主要受廖小明个人的工作安排，请假、日常考勤都是由廖小明个人直接批准同意或者负责。5.罗艳荣从入职开始就明知其雇主不是慕青公司，而是廖小明个人雇佣。二、退一步讲，假设罗艳荣与慕青公司签订了正式劳动合同以及也依法缴纳了社保或者医保手续。但鉴于罗艳荣不服从用人单位管理的临时用工抽调行为，有权利依法进行辞退，所以也不存在违法解除的问题。三、一审法院判决支付违约解除赔偿金的计算依据也是错误的，属于事实上的计算错误。一审法院认定酌情赔偿金的计算依据罗艳荣月平均工资乘以2乘以30%，而罗艳荣在廖小明处获得月平均工资是5670元，所以依据前述计算方式得出的赔偿金应为3402元。上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，依法改判驳回罗艳荣的诉讼请求；2.罗艳荣承担上诉费及一审诉讼费。 针对廖小明的上诉，罗艳荣答辩称：慕青公司的经营范围是网上销售服装服饰，罗艳荣作为一名美工，主要工作就是给网店装修店铺，然后有时会修一些图片，所以符合用人单位业务组成部分。关于工资发放，由杨丽霞支付宝转账，但对方并没有提供款项是给个人工作的证据，而杨丽霞在转账时已经备注了工资，故一审法院认定系慕青公司给罗艳荣发工资的行为。罗艳荣接受慕青公司管理，对此已经提供了打卡记录，还有慕青公司调度罗艳荣去仓库，也去了。这些可以证明罗艳荣接受慕青公司管理。慕青公司的开除行为符合违法解除劳动关系的情形，应当支付赔偿金。 针对廖小明的上诉，李文波、赖明明均未做陈述。 二审期间，廖小明向本院提交证据材料如下： 1.慕青男装淘宝网店店铺经营证明、截图各1份，用以证明店铺经营归属主体是廖小明。 2.2019年企业所得税纳税申报表、2019年增值税缴纳申报表、2020年企业所得税纳税申报表各1份，用以证明慕青公司虽然没有被注销，但实际上属于歇业状态，没有任何经营活动。 廖小明提供的证据经罗艳荣质证：证据1，店铺是廖小明个人的，但其安排罗艳荣为商家企业店铺工作，该证据与本案无关。证据2，慕青公司在注销前具有合法用工主体资格，不能证明其待证事实。上述证据经赖明明质证：没有异议。本院经审查后认为，证据1缺乏与本案的关联性，故不予确认；证据2尚不足以证明廖小明主张的待证事实，故不予确认。 二审期间，罗艳荣、李文波、赖明明均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据廖小明的上诉请求，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。本案中，各方当事人之间的首要争议焦点为罗艳荣与慕青公司是否构成劳动关系。对法律关系的判定，应以当事人之间的真实意思及法律行为的实质内容来衡量。本案中，根据在案有效证据及当事人可相互印证的陈述，可以确认：首先，罗艳荣向慕青公司投递简历进行职位应聘，经慕青公司法定代表人廖小明面试后录用。其次，罗艳荣提供的劳动是慕青公司的业务组成部分。再者，慕青公司法定代表人廖小明妻子杨丽霞每月通过支付宝转账向罗艳荣支付工资。同时，罗艳荣接受慕青公司的日常考勤。因此，根据前述所列招聘主体、劳动提供、报酬支付、日常考勤等因素，并综合各方当事人的举证及相关陈述进行判定，罗艳荣关于其与慕青公司之间存在劳动关系的主张，依据充分，应予以采信。故原审法院认定罗艳荣与慕青公司之间存在劳动关系，并无不当。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。如前所述，慕青公司与罗艳荣之间存在劳动关系，但慕青公司未在法定期限内与罗艳荣签订书面劳动合同，应承担相应法律责任。因慕青公司已注销，相应法律责任由其股东廖小明、李文波、赖明明承担。故原审法院支持罗艳荣要求慕青公司股东廖小明、李文波、赖明明支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，也无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金。双方仅因工作调度事宜产生争议，慕青公司就径直解除其与罗艳荣之间的劳动关系，显然有违法律规定。因此，原审法院认定慕青公司解除其与罗艳荣之间劳动关系的行为违法，进行判定慕青公司股东廖小明、李文波、赖明明应向罗艳荣支付赔偿金，也无不当。同时，原审法院核算二倍工资差额及赔偿金所采纳的工资标准及计算方式亦无不当，故应予以确认。综前所述，廖小明的上诉请求，依据不足，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由廖小明负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年十二月三十日 书记员  董 悦