四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14043号 上诉人（原审原告）：熊国军，男，1971年9月27日出生，汉族，住成都市新都区。 上诉人（原审被告）：四川思诚会计师事务所有限公司，住所地：成都市武侯区玉林北路五号B座304、305室。 法定代表人（主要负责人？）：唐健，职务不明。 委托诉讼代理人：葛玉兰，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：张正茂，四川顶泰律师事务所律师。 上诉人熊国军因与被上诉人四川思诚会计师事务所有限公司（以下简称思诚公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 熊国军上诉请求并辩称：1.撤销一审决第一项，改判思诚公司支付熊国军2018年一季度提成40487.85元。2.一、二审诉讼费用由思诚公司承担。事实和理由：1.关于加班。加班是按照《顶呱呱集团成都分公司值班管理办法》的规定和值班安排进行，相关记录已发到微信群。思诚公司未安排补休，应当支付加班费。2.关于自带案源提成。《顶呱呱集团成都分公司财税事业部全员营销激励方案》（以下简称《营销激励方案》）中第三条以及第五条有关于自带案源提成的规定，且所有薪酬、提成的原始计算依据、计算过程等纸质档案都在被上诉人处保留，所有计算沟通过程均是通过企业微信、企业电子邮箱等电子形式发送给思诚公司，思诚公司未在规定时间提交相关资料应当承担不利后果。上诉人自带案源中，3月份有四份符合《营销激励方案》，共计6万元，提成金额为11650.49元。 思诚公司上诉请求并辩称：撤销一审判决，驳回熊国军全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人集团邮箱公司无法保留一年多以前的数据。熊国军周六周日不打考勤，也没有考勤记录，对加班记录不认可，周日加班属于换休。2.公司未承认薪酬二和薪酬三方案，熊国军利用职务之便制定的薪酬方案未经过人事部和财务部审核，集团总部也未予批准，公司有决定是否发放绩效工资的权利，熊国军未出示业绩证据属于诽诈。 熊国军向一审法院起诉请求：1.思诚公司支付一季度提成差额40487.85元；2.思诚公司按照《顶呱呱集团成都分公司财税咨询事业部总经理薪酬方案-2018-4-25》版以及2017年12月5日入职时签订《薪酬审批表》，重新计算并补发熊国军2018年4月至2019年1月的工资、月季提成、季度提成、年度提成工资132000元；3.思诚公司向熊国军支付周末加班工资8000元；4.思诚公司向熊国军支付解除劳动合同经济补偿金60000元；5.思诚公司支付熊国军误工费5天，按2000元/天计算，共计10000元；6.思诚公司支付公证费1020元；7.本案诉讼费用由思诚公司承担。 一审法院认定事实：熊国军于2017年12月1日应聘到思诚公司工作，双方当日签订了书面劳动合同，该合同约定：合同期限从2017年12月1日至2020年12月1日，其中前3个月为试用期；熊国军在成都从事职能类工作；熊国军的月工资由基本工资1500元+其他（包括但不限于绩效工资等，具体以单位公示的薪酬管理相关制度规定为准）构成。熊国军入职后，担任顶呱呱集团成都分公司财税咨询事业部总经理一职。在上述合同签订的当月，思诚公司与熊国军又就熊国军的薪酬事宜共同签署了一份《薪酬审批表》，其中确定熊国军的月底薪为12500元和绩效工资为5000元。2018年3月2日，思诚公司向熊国军送达了薪酬方案（一），该方案规定：顶呱呱集团成都分公司财税咨询事业部总经理的薪酬总额=固定薪资×固定薪酬地差补助系数+绩效奖金+月度提成+季度超润提成+年度超润奖金构成；每月实际发放管理绩效奖金=标准管理绩效×管理绩效考核系数÷10；月度提成=提成利润×提成比例；若季度业绩目标完成，则可核发季度超润奖金；若年度业绩目标完成，则可核发年度超润奖金；若未完成规定业绩目标，则无超润奖金（此处业绩目标为年初由业态备案至数据中心的业绩目标值）。2018年4月26日，思诚公司向熊国军送达了薪酬方案（二），该方案（二）规定的顶呱呱集团成都分公司财税咨询事业部总经理的薪酬总额构成及发放条件与方案（一）保持一致，其仅对该岗位对应的利润门槛值进行了相应修订。熊国军对薪酬方案（一）、薪酬方案（二）均予以认可。2018年6月15日，思诚公司向熊国军送达了薪酬方案（三），该方案（三）规定的顶呱呱集团成都分公司财税咨询事业部总经理的薪酬总额构成及发放条件与方案（二）保持一致，其仅对该岗位对应的利润门槛值及提成比例进行了相应修订。熊国军以上述薪酬方案（三）未与其协商达成一致为由不予认可。自2018年4月起，思诚公司按薪酬方案（三）的规定向熊国军核发月基本工资、绩效工资及提成。2018年5月18日，思诚公司向熊国军发放了81559.19元（代扣社保、公积金个人部分后实发80830.14元），熊国军主张该金额包括2018年4月基本工资12500元、2018年4月绩效工资4750元、业绩提成64309.19元（2018年3月月度提成32377.69元和2018年一季度提成31931.5元）。2018年9月1日，思诚公司将熊国军调整为财税顾问，其岗位归属于成都财税自创二部，熊国军随后予以同意。2018年9月6日，思诚公司与熊国军重新签署了《薪酬审批表》，双方对熊国军调整岗位后的薪酬待遇进行了重新约定。2019年1月17日，熊国军以其对薪酬方案调整、岗位调整、执业质量存在异议为由通过公司内部网络向思诚公司提出离职申请，并于当日与被申请人办理了工作交接后离职。 另查明：1.庭审中熊国军称薪酬方案（三）未进行公示，思诚公司称不知该方案是否公示，一审法院限期思诚公司提交2018年4月至2018年8月期间，按照薪酬方案二与薪酬方案三计算熊国军提成工资比对，思诚公司逾期未向一审法院提交，熊国军向一审法院提交两种薪酬方案的计算差异，主张应向熊国军补发2018年4月至7月提成差额82190.81元，并称2018年8月因思诚公司未发送利润表等指标，熊国军无法计算；2.熊国军主张工作期间周末加班4天，并提交了《顶呱呱集团成都分公司值班管理办法》其中对事业部总经理提出值班要求，熊国军在庭审中称其于2018年1月7日、2018年3月10日、2018年4月14日、2018年8月25日四日值班，并在值班时进行了指纹考勤，一审法院限期思诚公司提交熊国军该四日的指纹考勤记录，思诚公司逾期未向一审法院提交。 再查明，熊国军向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员 会申请仲裁，请求裁决思诚公司向熊国军支付：1.2018年3 月月度提成工资及一季度提成工资约6万元；2.2018年4月至2019年1月的工资、月度提成、季度提成、年度提成工资约132000元；3.4天周末加班工资8000元；4.解除劳动合同经济补偿约60000元；5.按照《财税自创体协议书》约定的净利润计算公式给自创体结算净利润约260000元（由于计算提成相关利润指标等数据在思诚公司，请思诚公司提供完整的利润表等相关资料，计算并经熊国军确认应补发的具体金额）。熊国军在仲裁庭审中撤回关于补发2018年3月月度提成工资的请求。2019年8月30日，该委出具成武劳人仲裁字（2019）第342号仲裁裁决书，裁决：一、思诚公司在本裁决书生效后十日内向熊国军支付2018年一季度提成差额合计人民币28800.28元；二、驳回熊国军的其他仲裁请求。 一审法院认定上述事实，主要采信了仲裁裁决书、仲裁申请书、计算表、《劳动合同书》、银行明细、公证书、《顶呱呱集团成都分公司值班管理办法》及当事人陈述等证据。 一审法院认为，思诚公司自用工之日即2017年12月1日起与熊国军建立劳动关系。2019年1月17日，熊国军提出离职，双方的劳动关系解除。 关于2018年第一季度的提成差额40487.85元。按照薪酬方案的规定，思诚公司应向熊国军支付2018年一季度提成工资，由于工资支付凭证由用人单位掌握管理，思诚公司未依法予以提交，应承担举证不利的不利后果，一审法院对熊国军主张思诚公司应支付熊国军支付2018年一季度提成60731.78元的事实予以采信。结合已查明的事实，2018年5月18日，思诚公司向熊国军发放了81559.19元（代扣社保、公积金个人部分后实发80830.14元），熊国军主张该金额包括2018年4月基本工资12500元、2018年4月绩效工资4750元、业绩提成64309.19元（2018年3月月度提成32377.69元、2018年一季度提成20243.93元及自带案源提成11687.57元）。一审法院认为，熊国军与思诚公司约定的薪酬总额构成不包含自带案源的提成，且熊国军也未提交其他证据证明与思诚公司就自带案源提成作出约定，故一审法院对熊国军主张的此项提成不予采信。因此，一审法院认定思诚公司向熊国军支付的业绩提成64309.19元构成应为2018年3月月度提成32377.69元与2018年一季度提成31931.5元。 综上，思诚公司还应向熊国军支付2018年一季度提成28800.28元（60731.78元－31931.5元） 关于2018年4月至2019年1月的工资、月度提成、季度提成、年度提成工资132000元。思诚公司与熊国军在《劳动合同》中约定熊国军的月工资由基本工资1500元+其他（包括但不限于绩效工资等，具体以单位公示的薪酬管理相关制度规定为准）构成。思诚公司分别于2018年3月2日、2018年4月26日向熊国军送达了薪酬方案（一）、（二），熊国军对两份方案均予以认可，故薪酬方案（一）、（二）对双方均具有约束力。思诚公司自2018年4月起，按薪酬方案（三）的规定向熊国军核发工资，一审法院当庭询问思诚公司是否公示该方案，思诚公司表示不清楚是否公示，本院对思诚公司其不置可否的回答，视为思诚公司未对薪酬方案（三）进行公示。该方案不能作为思诚公司向熊国军核发工资的依据，本案应按照薪酬方案（二）的规定对熊国军的工资予以核算，未足额发放的部分思诚公司应予以补足。又因为2018年9月6日，熊国军与思诚公司对调整岗位后的薪酬待遇进行了重新约定。因此思诚公司应对熊国军2018年4月至2018年8月的工资按照薪酬方案（二）进行重新核算，因熊国军的业绩完成情况属思诚公司掌握管理的证据，一审法院限期思诚公司提交上述期间熊国军工资的计算差额，思诚公司逾期未向一审法院提交，应承担举证不能的法律责任，一审法院对熊国军主张的应补发2018年4月至7月提成差额82190.81元予以采信。至于2018年8月的提成差额，因熊国军主张按思诚公司提交的利润表进行核算，思诚公司未提交，一审法院按照熊国军在起诉时主张2018年4月至2019年1月期间提成差额共计132000元计算平均每个月差额13200元。因此思诚公司应向熊国军支付2018年4月至2018年8月提成差额95390.81元（82190.81元＋13200元）。 关于周末加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案熊国军向一审法院提交了《顶呱呱集团成都分公司值班管理办法》证明思诚公司对熊国军所在岗位有值班要求，并主张其在值班时均进行了指纹考勤，一审法院限期思诚公司提交熊国军主张的四日的指纹考勤记录，思诚公司逾期未提交，应承担不利后果。一审法院对熊国军周末加班四日的事实予以采信。关于加班工资的计算基数，按照思诚公司与熊国军共同确认的《薪酬方案》中规定熊国军的薪酬总额=固定薪资×固定薪酬地差补助系数+绩效奖金+月度提成+季度超润提成+年度超润奖金构成，结合思诚公司与熊国军于2017年12月签署的《薪酬审批表》中确定的熊国军月底薪12500元和绩效工资5000元。一审法院确认以17500元作为熊国军加班工资的计算基数，思诚公司应向熊国军支付休息日加班工资6436.78元（17500元÷21.75天×4天×200%） 关于经济补偿金60000元。2018年9月1日，思诚公司将熊国军调整为财税顾问，熊国军随后予以同意。2018年 9月6日，思诚公司与熊国军重新签署了《薪酬审批表》，双方对熊国军调整岗位后的薪酬待遇进行了重新约定。双方于2018年9月对工作岗位及薪酬方案的调整均达成了一致。2019年1月17日，熊国军以对薪酬方案调整、岗位调整、执业质量存在异议为由向思诚公司提出离职申请不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中规定的劳动者解除劳动合同的情形，熊国军主张思诚公司支付经济补偿金的理由不成立，一审法院不予支持。 关于误工费10000元与公证费1020元。未经过仲裁前置程序，本院不予处理。 关于按照《财税自创体协议书》约定的净利润计算公式给自创体结算净利润260000元，已经过仲裁处理，熊国军与思诚公司均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中 华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、思诚公司于判决生效之日起十日内支付熊国军2018年一季度提成28800.28元；二、思诚公司于判决生效之日起十日内支付原告熊国军2018年4月至2018年8月提成差额95390.81元；三、思诚公司于判决生效之日起十日内支付熊国军休息日加班工资6436.78元；四、驳回熊国军的其他诉讼请求；五、思诚公司不支付熊国军自创体结算净利润260000元。案件受理费10元，一审法院予以免收。 二审中，熊国军向本院提交新证据：1.微信聊天记录截屏，拟证明在应聘前说对于自带案源按照20%进行提成。2.《顶呱呱集团成都分公司财税咨询事业部全员营销激励方案》，证明自带案源提成有明确提成方案。3.《自开发案源名单报备》，证明对于上述案源有本人和分公司总经理签字确认；4.部分合同复印件，证明部分自带案源提成；5.《涉税代理服务业务约定书》、提成明细表、执业证明，拟证明上述客户一直为熊国军客户。思诚公司对上述证据的真实性、关联性、合法性不予认可。思诚公司向本院提交新证据：证明以及工资表，拟证明公司行政部、财务部、人事部对其方案没有批准，熊国军每月只有固定工资12500元左右。熊国军经质证后，对真实性、关联性、合法性不予认可。本院经审查认为，前述证据无法达到其证明目的，本院不予采信。二审另查明：熊国军为证明其存在周末加班事实，向法院提交了2018年1月事业部总经理值班表、2018年1月7日、3月10日、4月14日值班情况反馈表、值班统计上午巡视情况、下午巡视情况。二审查明的其他事实与一审法院一致，对一审查明事实予以确认。 本院认为，能国军在答辩时主张思诚公司支付其工资、月度提成、季度提成、年度提成工资132000元属二审新增上诉请求，本院不予审查。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.思诚公司是否应当向熊国军支付提成工资；2.思诚公司是否应当向熊国军支付加班费。 关于思诚公司是否应当向熊国军发放提成工资。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。根据本案查明事实，熊国军与思诚公司在《劳动合同》中约定了其月工资由基本工资1500元＋其他（包括但不限于绩效工资等，具体结构根据岗位不同分别设置，具体以公示的薪酬管理相关制度规定为准）构成。思诚公司分别于2018年3月2日、4月26日、6月15日通过工作人员邮箱向熊国军送达了薪酬方案（一）、（二）、（三），已完成公示送达程序，双方均知悉薪酬方案有关内容，故以上证据能形成完整证据链证明薪酬方案的效力，一审法院认定思诚公司应当向熊国军发放提成工资并无不当，本院予以确认。 关于提成工资数额。熊国军主张2018年第一季度提成工资应当包括自带案源提成，并提交了微信记录、《营销激励方案》以及自开发资源名单报备等证据予以佐证。因熊国军未提出证据证明《营销激励方案》已履行制定公示程序，以及该激励方案已生效且实际执行，且《劳动合同》中也无对于自带案源提成的约定，故本院对该主张不予采信，一审法院认定思诚公司应当向熊国军支付2018年第一季度提成工资28800.28元并无不当，本院予以确认。关于2018年4-8月份的提成工资，熊国军以送达前未经本人认可而否认薪酬方案（三）的约束力，本院认为，根据薪酬方案（一）、（二）的制定与生效程序，均有思诚公司工作人员就薪酬方案的内容与熊国军进行了沟通，并取得其认可，因薪酬方案（三）将导致熊国军提成工资大幅减少，未履行告知与确认程序将严重损害熊国军的合法权益，故一审法院以薪酬方案（二）作为提成工资计算依据并无不当，据此认定思诚公司应当向熊国军支付2018年4月至2018年8月的提成差额95390.81元正确，本院予以确认。关于思诚公司主张能国军每月仅有固定工资的主张明显与熊国军银行流水反映的事实不符，本院不予支持。 关于加班费。熊国军为证明加班事实，向法院提交了2018年1月事业部总经理值班表、值班情况反馈表等证据，结合《顶呱呱集团成都分公司值班管理办法》，本院认为熊国军已完成周末加班的举证证明责任。思诚公司主张熊国军未加班，但未提交相应反驳证据，故一审法院认定思诚公司应当向熊国军支付加班工资6436.78元正确，本院予以确认。 综上所述，熊国军、思诚公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 双方上诉的二审案件受理费共计20元，由思诚公司、熊国军各负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  邓凌志 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  杨春容