山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6846号上诉人（原审原告）：山西文旅酒店管理集团物业有限公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：李某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某，住山西省太原市。上诉人山西文旅酒店管理集团物业有限公司与被上诉人赵某劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初4601号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西文旅酒店管理集团物业有限公司委托诉讼代理人李某，被上诉人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西文旅酒店管理集团物业有限公司上诉请求：1.请求依法撤销太原市小店区人民法院作出的(2020)晋0105民初4601号民事判决书,依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回小店区人民法院重新审理。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定的案件事实错误,上诉人作为大型国企山西文旅集团的一家下级子公司,与被上诉人之间的劳动关系并未解除,一审判决上诉人支付解除劳动合同赔偿金明显与事实不符。上诉人并未与被上诉人签订解除劳动关系的相关文件,本案实际情况是上诉人作为山西文旅集团的下级公司,2019年1月9日,在响应上级集团政策要求的情况下,上诉人结合企业经营状况作出了相关人事调整。被上诉人被安排至海悦酒店工程部上班,但是被上诉人因不能保证每日八小时工作时间,对于工程部的工作表示无法胜任,再加上被上诉人有情绪,所以据不到岗,上诉人也多次电话沟通要求其按时回来上班,但对方都予以拒绝。而且,上诉人一直在为被上诉人缴纳基本养老保险,在双方用工关系并未解除的情况下,一审判决上诉人支付解除劳动合同赔偿金与事实不符,造成国有资产的流失。二、上诉人与被上诉人之间构成非全日制用工关系,被上诉人在庭审中也自认其与上诉人系非全日制用工,一审法院对于上诉人主张的非全日制用工关系不予支持,并要求上诉人支付解除劳动合同赔偿金,缺乏事实和法律依据。被上诉人在上诉人处工作的同时,还在外多年从事大巴司机的工作,被告也在聊天记录中自认自己经常要外出不在岗位。在录音证据中也自认“多少年来就是想上班就上,不想上班就不上”的状态。实际上,被上诉人每天的工作时间未超过四小时,也一直无须遵守上诉人八小时工作制的相关规定,上诉人也不专门对其考勤,对其多年来在别处工作的行为也未约束、制止。因此,上诉人与被上诉人之间构成非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定,非全日制用工关系下用人单位可随时终止用工,不构成违法解除,同时也无须向劳动者支付经济赔偿。因此,退一步讲,即便认为上诉人与被上诉人解除劳动关系,上诉人也无须支付赔偿金。一审法院对于上诉人主张的非全日制用工关系不予支持,并要求上诉人支付解除劳动合同赔偿金明显缺乏事实和法律依据。三、一审判决要求上诉人支付2014年4月1日-2018年2月期间工资差额13400元,缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款,“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定,被上诉人的该项仲裁请求在其申请仲裁时已经超过一年时效的规定,且被上诉人在仲裁阶段已经对此提出时效抗辩,而一审判决仍然要求上诉人支付2014年4月1日-2018年2月期间工资差额13400元,缺乏事实和法律依据。四、一审判决要求上诉人支付2018年3月-2019年1月期间的工资17000元,缺乏事实依据。2018年3月以后,被上诉人经常无故不到岗,属于旷工,被上诉人的行为存在过错,故一审判决要求上诉人支付2018年3月-2019年1月期间的工资17000元,缺乏事实依据。综上所述,一审判决查明的案件事实不清,请求贵院在查明事实的基础上,撤销一审判决依法改判或将本案发回重审。被上诉人赵某辩称：我是从学校毕业后分配到上诉人公司上班，我的工资一直是1000元，在2003年单位改制的时候，我作为国企遗留人员留下来了。我多次和领导反映涨工资，领导决定定量工作内容，不确定工作时间，我负责物业收费。我们领导退休后，上诉人以各种理由拒绝发放工资，到2018年3月没有再发放工资。后来领导说要让我到工程部上班，工程部是1800元的工资和补助，上了两个月班后领工资的时候，工程部说我的手续还在物业，不能给我发放工资，所以后来我还是在物业负责水电暖。到2018年12月底，上诉人跟我说移交手续就能算工资，我就把管理的系统移交了，但是一直没有给我发工资。原告山西文旅酒店管理集团物业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金37400元。2.判决原告不应向被告支付2014年4月1日-2018年2月期间工资差额13400元。3.判决原告不应向被告支付2018年3月-2019年1月期间的工资17000元。4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：太原市晋旅蕴泰恒物业管理有限公司于2019年5月30日变更为原告山西文旅酒店管理集团物业有限公司。被告于2008年4月入职原告处工作，负责国旅小区居民的水费、电费和暖气费的收缴工作，不固定工作时间，每月工资为1300元。原告未向被告支付2018年3月1日至2019年1月9日的工资。因原告未向被告支付工资，被告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出晋劳人仲裁字[2019]158号仲裁裁决书，裁决：山西文旅酒店管理集团物业有限公司于裁决书生效后十日内向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金37400元；山西文旅酒店管理集团物业有限公司于裁决书生效后十日内向赵某支付2014年4月1日-2018年2月期间工资差额13400元；山西文旅酒店管理集团物业有限公司于裁决书生效后十日内向赵某支付2018年3月-2019年1月期间的工资17000元；驳回赵某的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，提起诉讼。庭审中查明，原告于2011年1月1日开始为被告缴纳太原市企业基本养老保险，但对于缴费截止时间，原告陈述已缴纳至2019年年底，被告表示应该是2019年年底，但是没有具体查询不是很清楚。双方对何时解除劳动关系，各执一词。原告认为双方未解除劳动关系，安排被告去山西海外旅游有限责任公司平阳路酒店分公司海悦酒店工程部工作，被告对此不予认可，认为双方已于2019年1月9日进行工作交接解除了劳动关系。上述事实，有企业信用信息公示报告、聊天记录、证明、参加太原市企业基本养老保险人员缴费证明及庭审笔录等在案为凭。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点为：1.被告是否系非全日制用工。2.原、被告何时解除劳动关系。关于焦点1，被告于2008年4月入职原告处工作，双方形成劳动关系，原告并未提供证据证明双方约定以小时计酬，现原告主张被告为非全日制用工，本院不予支持。关于焦点2，被告于2019年1月9日进行工作交接，之后未再向原告提供劳动，原告也未再给被告安排新的岗位，故双方已于2019年1月9日解除劳动关系，原告主张双方未解除劳动关系，本院不予支持。关于解除劳动合同赔偿金，原告无法定事由，亦未与被告协商一致的前提下强行与被告解除劳动关系，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现被告不要求继续履行劳动合同，故原告应向被告支付解除劳动合同赔偿金。被告从2008年4月入职原告处工作至2019年1月9日解除劳动合同应计算11个月，被告2018度的月平均工资为1300元，低于太原市最低工资标准1700元，原告应向被告支付解除劳动合同赔偿金37400元（即1700月×11月×2倍），故原告主张不应向被告支付该赔偿金的诉请，本院不予支持。关于工资差额，原告主张被告的该项仲裁请求已超过1年的仲裁时效，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被告关于工资差额的仲裁请求未违反上述规定，未超过仲裁时效，故原告的该项主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，被告的每月工资为1300元，结合太原市最低工资标准，原告应支付被告2014年4月1日至2018年2月期间的工资差额13400元，故原告主张不应向被告支付该工资差额的诉请，本院不予支持。关于工资，双方均认可原告未向被告支付2018年3月1日至2019年1月9日的工资，原告主张被告存在无故不到岗的情况，但原告提供的证据不足以证明其主张，故原告的该项主张，本院不予支持。原告应向被告支付该期间的工资17000元（即1700元/月×10月），故原告主张不应向被告支付该工资的诉请，本院不予支持。判决如下：一、原告山西文旅酒店管理集团物业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告赵某支付解除劳动合同赔偿金37400元。二、原告山西文旅酒店管理集团物业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告赵某支付2014年4月1日至2018年2月期间的工资差额13400元。三、原告山西文旅酒店管理集团物业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告赵某支付2018年3月1日至2019年1月9日的工资17000元。四、驳回原告山西文旅酒店管理集团物业有限公司的诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据，本院二审查明的事实与原审一致。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于双方之间是否为非全日制用工关系，上诉人山西文旅酒店管理集团物业有限公司按月向被上诉人赵某支付工资，被上诉人按双方约定完成工作量，上诉人未提供证据证明双方有以小时计算劳动报酬，以15日作为支付周期等情形，故无法确认双方为非全日制用工关系。关于双方劳动关系是否已解除，是否存在违法解除情形，被上诉人赵某于2008年4月入职上诉人处工作，双方形成劳动关系，双方认可2009年1月9日进行工作交接，之后赵某未再向上诉人提供劳动，至此双方的劳动关系已经解除。关于是否存在违法解除情形，上诉人给被上诉人调岗后，被上诉人服从调岗并提供劳动，因上诉人未能及时足额支付劳动报酬，由此造成双方劳动合同解除，属于劳动合同法中规定的违法解除情形，上诉人因违法解除劳动合同应向被上诉人支付赔偿金，原审法院对于赔偿金的计算正确，应予维持。上诉人所提工资标准，因其支付工资低于太原市最低工资标准，原审法院予以调整并无不妥，该诉请系应支付劳动报酬的范畴，不适用仲裁时效的规定。关于是否应支付2018年3月-2019年1月之间的工资17000元，上诉人称被上诉人经常无故不到岗，但未向法庭出示有效证据，对此亦不予支持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人山西文旅酒店管理集团物业有限公司的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西文旅酒店管理集团物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 刘 涛审判员 武 涛 二O二O年十二月三十日书记员 张丹丹