山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5620号上诉人（原审被告）：济宁龙灏置业有限公司，住所地济宁市汶上县经济开发区。法定代表人：吴万龙，总经理。委托诉讼代理人：秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某，男，1969年3月23日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人：王德龙，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人济宁龙灏置业有限公司因与被上诉人张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。济宁龙灏置业有限公司上诉请求：一、撤销汶上县人民法院作出的（2020）鲁0830民初2344号民事判决，改判驳回张某某的诉讼请求；2.诉讼费用由张某某承担。事实和理由：一审法院判决济宁龙灏置业有限公司交付涉案房屋并办理房屋登记手续是错误的。济宁龙灏置业有限公司与张某某之间因建设工程施工合同纠纷正在诉讼之中，案号（2019）鲁0830民初5357号，因涉案的工程款没有进行最终结算，济宁龙灏置业有限公司是否欠付工程款、欠付多少工程款不能确定，如果经法院认定济宁龙灏置业有限公司不欠付工程款，涉案的房屋就无需再抵付工程款，即无需再行交付涉案房屋。现在涉案工程款没有进行结算，在未进行最终结算前，根据《全国人民法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第45条“当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提前诉讼。”之规定法院不能直接认定“以房抵债”成立，而是应当根据原债权债务进行审理（见最高人民法院2015民一初字第180号，最高人民法院指导案例第70号）。一审法院不顾（2019）鲁0830民初5357号没有审结的事实，认定2015年8月3日双方签订的协议形成了新的法律关系，即以房抵债，系双方对到期债权的处理方式显然是错误的。涉案房屋已经另行出售给李传孝，且没有竣工验收，济宁龙灏置业有限公司现在没有取得办理房屋登记所需要的相关手续，根据《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条第二项“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用《城市房地产开发经验管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收合格或者验收不合格的不得交付使用。房地产开发项目竣工，房地产开发企业应当向县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工申请；房地产开发主管部门应当自收到竣工申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”住房和建设部《住房建设工程和市政基础设施施工工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门备案。”之规定，一审法院判决济宁龙灏置业有限公司交付房屋，办理房屋登记手续济宁龙灏置业有限公司实际已经无法履行。综上所述，请求法院撤销一审判决，改判驳回张某某的诉讼请求。张某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。一、龙灏公司没有按照合同约定的节点向张某某支付工程款，在超出节点后，龙灏公司向张某某支付应付工程进度款，已经是超出履行期限，此时履行期限已经届满，龙灏公司应付的工程进度款是以支付房屋的形式折抵了工程款，对此在双方签订的协议书中有明确的约定。双方认可后，龙灏公司将合计总价款3166081元作为支付张某某在建工程款的项目工程款。签订协议后，双方已形成了新法律关系，明显属于双方对到期债权的处理方式，龙灏公司应当按照协议约定内容全面履行自己的义务，协助张某某办理相关手续。因此本案并不适用九民会议纪要第45条的规定。双方在签订完以房抵债协议书后，根据协议约定，可以证实龙灏公司向张某某以房屋的形式支付了1073503元工程款，张某某取得了对涉案房屋的合法权利，以房抵债已成客观事实，双方形成了新的法律关系，与隆兴华府5号楼工程竣工验收后的工程余款结算已脱离，至于双方对于最终工程结算的是案号为（2019）鲁0830民初5357号案件处理的问题，与本案无关。二、对于龙灏公司所主张的涉案房屋已经另行出售给李传效，该主张并不具有客观真实性。2015年8月3日，双方签订完以房抵债协议，张某某即取得了对涉案房屋的合法权利，龙灏公司当然无权再另行销售涉案房屋，对于龙灏公司在一审提供的所谓2018年9月10与李传孝签订的认购协议书，显然不具有真实性，且时间节点在张某某取得涉案房屋合法权利之后。另外，张某某在涉案房屋查封之前，已经进入涉案房屋装修、改装。综上，龙灏公司对于涉案房屋已经另行出售给李传孝的主张不能成立。三、在案号为（2019）鲁0830民初5357号案件审理过程中，龙灏公司对于涉案房屋所在的隆兴华府小区5号楼已经自认已在2017年1月份进行交付使用，涉案房屋已具备交付条件，一审法院判决符合法律规定。综合以上事实和理由，请二审法院驳回上诉，维持原判。张某某向一审法院起诉请求：1.判令被告交付原告隆兴华府5号楼1单元1-1701室房屋一套并办理相关房屋登记手续、承担违约责任；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年9月27日，张某某实际施工了被告发包的隆兴华府5号楼全部工程。期间，因被告欠工程进度款，2015年8月3日，经双方认真协商，达成协议：针对隆兴华府项目以下房源销售总房款抵付在建项目的工程款，抵付后的房源由乙方（即被告）自行销售，甲方（即原告）协助办理相关手续双方认可后，甲方将合计总价款3,166,081元作为支付乙方在建工程楼的项目工程款以上（五套）房源甲方开具给乙方客户的购房协议及收据与上述价格一致，其中就包括涉案的5号楼1单元1-1701室房屋。协议签订后，除涉案房产外，其它抵顶房屋均已如约交付给原告出售并办理了相关手续，仅有涉案房屋被告以各种理由尚未交付和办理相关房屋登记手续。张某某向一审法院提交证据1、2015年8月3日，原、被告双方签订的《协议书》一份，证明目的：该协议书证实原、被告之间存在以涉案房屋一套抵付所欠工程款的事实。双方在协议书中约定，针对隆兴华府项目，被告以涉案5-1-1701室及储藏室房产一套，抵付欠原告的1,073,503元工程款，被告给予办理相关手续。证据2、2016年11月17日，原、被告双方签订的《协议书》一份，被告又以四套房产抵付了欠原告的2,731,030元工程款。证据3、2016年2月5日，被告向原告支付工程款20万元的收据一份，这三份证据综合证明涉案房产所抵付的1,073,503元工程款数额明确，双方的债权债务关系清晰，与工程竣工后是否需要结算工程款没有关系，原告主张被告交付涉案房产并办理相关手续依法应该得到支持。证据4、《建设工程施工合同》一份，证明目的：被告以涉案房产所抵付的1,073,503元工程欠款，系原告在承建被告发包的隆兴华府5#楼期间，被告欠原告的工程进度款。济宁龙灏置业有限公司提交龙灏公司与李传孝签订的《认购协议书》、网上银行电子回单3张、房款收据3张、济宁满坤物业服务有限公司收据6张；证明隆兴华府小区5号楼单元1701室房屋于2018年9月17日出售给了案外人李传孝，李传孝支付了购房款，并已入住该房屋。一审法院认为，原、被告双方在2015年8月3日签订的协议，系双方真实意思表示，已形成了新的法律关系，即以房抵债，系双方对到期债权的处理方式。与隆兴华府5号楼工程竣工验收后的工程余款结算已脱离，无直接关联。该行为不违背相关法律规定，合法有效，原告要求被告交付涉案房产并办理相关手续的诉求，依法应该得到支持。被告主张原告提交的两份协议书均未记载交付的具体时间，且协议书签订时涉案房屋在建，原告主张房屋租金没有依据，被告的该主张，一审法院予以采信。涉案房屋被告主张已出售给了案外人李传孝，从时间上看原、被告用房屋抵顶工程款的协议在前，早于被告与案外人李传孝签订认购协议书。涉案房屋查封之前原告已经进入涉案房屋装修、改装。因本案与（2019）鲁0830民初5357号案件不属于同一法律关系，与该案中的工程余款结算不存在直接关系，故本案不能中止审理，对被告上述两项主张，一审法院不予支持。综上，对张某某判令被告交付给原告隆兴华府5号楼1单元1-1701室房屋一套并办理相关房屋登记手续的诉求，一审法院予以支持。对其诉请判令被告承担违约责任的请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告济宁龙灏置业有限公司于本判决生效之日起十五日内，将位于隆兴华府小区5号楼1单元1701室房屋一套交付给原告张某某，并办理房屋登记手续；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。案件受理费6900元，申请费5000元均由被告济宁龙灏置业有限公司承担。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，但是二审另查明，张某某主张其将案涉房屋卖给了案外人王荣，并已实际交付，但是其并未提交证据予以证明。二审再查明，龙灏公司与张某某之间就隆兴华府5号楼工程的的工程款结算问题存在争议，所涉建设工程施工合同纠纷正在诉讼过程中。本院认为，张某某实际施工了龙灏公司发包的隆兴华府5号楼工程，双方之间因涉案工程产生的建设工程施工合同纠纷正在诉讼过程中。2015年8月3日，龙灏公司作为甲方，张某某作为乙方，双方经过协商，达成了以房抵债协议，约定“经甲、乙双方认真协商，针对隆兴华府项目以下房源销售总房款抵付在建项目的工程款，抵付后的房源由乙方自行销售，甲方协助办理相关手续。1、双方认可后，甲方将合计总价款3166081元作为支付乙方在建工程款的项目工程款，乙方承诺抵付房源销售价与隆兴华府售楼处销售价格相差不高于100每平。2、以上房源甲方开具给乙方客户的购房协议及收据与上述价格一致，如乙方再以贷款形式销售给客户，贷款金额等客户办理完按揭手续且银行放款以后，甲方在将贷款额支付给乙方，同时乙方应催促客户准备相关资料办理按揭手续，甲方协助办理。3、乙方所抵房源不得以隆兴华府项目名义在报纸、网站等途径进行公开宣传，共同维护项目良好的市场形象。”（协议书中附带以房抵工程款的五套房屋的具体信息）。协议签订后，除涉案一套房屋外，其它四套均已如约交付给张某某出售并办理了相关手续。张某某称涉案房屋其已出售给案外人王荣，但是张某某并未提交证据予以证明。龙灏公司称涉案房屋其已出售给案外人张传孝，龙灏公司提交了隆兴华府认购协议书、网上银行电子回单、物业费收据、代收装修清运费收据等一宗证据予以证明。就本案而言，龙灏公司与张某某或者案外人王荣之间并未签订认购协议。双方当事人虽然签订以房抵债协议，当时涉案房屋并未实际交付。现双方当事人之间对建设工程施工合同中应付工程款还未最终结算，该争议还在诉讼过程中，并且张某某并未提交有效的证据证明在签订以房抵债协议时，抵顶的总房款均系到期债权。根据2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼”。根据上述会议纪要精神，债务人与债权人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，对此直接认定该约定为有效约定可能会导致双方的利益显失公平。故，本案当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，张某某单独就以房抵债协议起诉要求履行以房抵债协议，并主张所有权，应不予支持。综上，上诉人龙灏公司的上诉请求成立，依法应予支持，一审认定事实基本清楚，但是判决结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销（2020）鲁0830民初2344号民事判决的第一、二项；二、驳回被上诉人张某某的诉讼请求。一审案件受理费6900元、申请费5000元及二审案件受理费13800元均由被上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月三十日法官助理庞文博书记员黄灿