浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5730号 上诉人（原审被告）：浙江高瑞置业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区申花路****。统一社会信用代码：913300005586132607。 法定代表人：吴金海，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡奎、陈楚楚，浙江品和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江鹏盛建设集团有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇文桥头****会信用代码：913301067654963787。 法定代表人：沈国林，执行董事。 委托诉讼代理人：曾瑞胜、刘成林，浙江六和律师事务所律师。 第三人：中国民生信托有限公司，住所地北京市，住所地北京市东城区建国门内大街**民生金融中心****代码：91110000101729618E。 法定代表人：张喜芳，董事长。 委托诉讼代理人：许戌枫、楼国华，浙江楷立律师事务所律师。 上诉人浙江高瑞置业有限公司（以下简称高瑞公司）与被上诉人浙江鹏盛建设集团有限公司（以下简称鹏盛公司）、第三人中国民生信托有限公司（以下简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，高瑞公司不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，民生公司申请作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许。本院于2020年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人高瑞公司的委托诉讼代理人胡奎，被上诉人鹏盛公司的委托诉讼代理人曾瑞胜、刘成林，第三人民生公司的委托诉讼代理人许戌枫、楼国华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定，2011年5月19日，鹏盛公司与高瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：吉鸿广场工程。工程地点：西湖区三墩镇101、03地块。工程内容：建筑面积74612.94m?。工程于2011年12月22日开工，2016年11月3日竣工。合同约定桩基完成、地下室底板浇捣完、地下室底板浇捣完成、地下室顶板浇捣完成顶、外架拆除、室内装修完成50%、主体竣工初验、室外附属及市政工程完成50%、竣工验收，高瑞公司支付每个节点实际完成工程款的90%，在收到鹏盛公司提交的工程量清单后15天内审核完毕并支付工程款，逾期视作认可；结算完成后支付至审定造价的97%，余款3%作为工程保修金，保修期满一年后5个工作日内返还一半，满二年后的5个工作日内付清余款。高瑞公司不按约定支付工程款的，应承担违约责任，并顺延工期，支付月息2%的违约金，鹏盛公司有权停工。涉案工程经审计确定无争议造价为236832283元，待完善签证单工程造价3286304元，截止2017年11月7日高瑞公司支付工程款154787321元。鹏盛公司水电费未结清，其中电费1935494.64元（即2150549.6元的90%），水费416209.5元（即462455元90%）。该工程后被评为“西湖杯”（建筑工程奖）。后鹏盛公司多次催讨工程款，高瑞公司未付。 2019年11月19日，鹏盛公司诉至一审法院，请求判令：1.高瑞公司向鹏盛公司支付工程款85331266元，逾期付款违约金9393083.47元（以欠付工程款为基数，按月利率2%自2017年11月20日起分段暂计至2019年11月17日，请求判至高瑞公司付清工程款之日止，详见计算表）；2.高瑞公司向鹏盛公司支付西湖杯工程奖4736645.66元；3.确认鹏盛公司对鹏盛公司所完成的涉案工程的拍卖或折价款在高瑞公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.案件诉讼费由高瑞公司承担。 一审法院认为，鹏盛公司与高瑞公司签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，符合法律规定，受法律保护。合同签订后，鹏盛公司履行了合同义务，但高瑞公司未及时支付剩余工程款。本案争议的焦点之一：2013年高瑞公司通过金融机构汇入鹏盛公司款项中77000000元，是否属于高瑞公司支付工程款。鹏盛公司称该77000000元，款项汇入鹏盛公司后，鹏盛公司当即汇给高瑞公司，不构成支付工程款，是双方往来款。高瑞公司称，该77000000元是支付工程款，后鹏盛公司将该款项汇回，是借款。一审法院认为，鹏盛公司陈述比较符合事实，因为在2013年工程进度并未达到高瑞公司支付的金额，高瑞公司不可能在工程进度未达到就提前支付工程款，另外，如此大额款项，如果是借款应签订书面合同，就借款期限，借款利率等达成协议，不可能如此大额款项只达成口头借款协议，同时，这笔款项从金融机构汇入鹏盛公司账户，鹏盛公司立即转汇高瑞公司，最有可能是双方合意先套取金融机构借款。焦点之二：西湖杯优质工程奖励问题。高瑞公司认为鹏盛公司涉案工程是单体工程奖励，不是为高瑞公司承建的整体工程奖励，但高瑞公司未提供证据证明。对于奖励多少问题，鹏盛公司按照一般惯例取最低2%为奖励额；高瑞公司认为合同约定适当奖励。一审法院认为，考虑到涉案工程诉讼较多，酌定奖励为1%。焦点之三：优先权。高瑞公司认为鹏盛公司失去优先权，因为优先权期限是6个月，属于除斥期限，不能延长，该工程2016年11月竣工验收，至2019年已近3年，所以鹏盛公司丧失优先权。鹏盛公司认为优先权应从审计确定工程款之日起算，而该涉案工程审计报告是2019年7月1日，最终确定建设工程价款，根据最高院司法解释，“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，应理解不是竣工验收之日起，而是从确定建设工程价款之日即2019年7月1日起算，鹏盛公司于2019年11月19日起诉，没有丧失优先权。一审法院采纳鹏盛公司的辩论意见，鹏盛公司享有优先权。高瑞公司提出鹏盛公司未支付水电费共计2613004.6元，鹏盛公司提出有非鹏盛公司使用的水电费，高瑞公司认可有一个工作部门，可以承担其中10%，鹏盛公司表示认可。对于鹏盛公司已经完成工作量造价3286304元，未经审计，待审计后，鹏盛公司可另行起诉。鹏盛公司诉请符合法律规定的，予以支持。高瑞公司抗辩没有事实和法律依据部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一、二款、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、高瑞公司于判决生效之日起十日内支付鹏盛公司工程款79693257.86元（已扣除水电费2351704.14元），逾期付款违约金1676833.4元（按年利率6%，自2019年7月2日起暂计至2019年11月17日；二、高瑞公司支付鹏盛公司优质工程西湖杯奖金2368322.83元，于判决生效之日起十日内支付；三、鹏盛公司对涉案工程即吉鸿广场（杭政储出[2010]22地块商业金融用房）享有优先受偿权；四、驳回鹏盛公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费539105元，保全费5000元，合计544105元，由高瑞公司负担482269元；鹏盛公司负担61836元。 宣判后，高瑞公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误且适用法律错误，依法应予纠正。 一、一审认定事实错误，且遗漏重要事实。1.高瑞公司累计支付给鹏盛公司工程款231787321元，一审判决认定“截止2017年11月7日被告支付工程款154787321元”。一审法院忽视存在的直接证据，用间接证据做出直接推定，属于证据规则适用错误。根据高瑞公司一审提交的付款清单及凭证，证明截止到2017年11月7日，高瑞公司累计支付给鹏盛公司工程款231787321元，一审法院仍将推定事实认定为客观事实，实属认定事实错误。 2.一审法院忽略第三人贷款专用情况、工程发票开具情况和借款往来情况，认定基本事实不清且遗漏重要事实。其一，一审法院忽略第三方民生公司提供的专用于工程款支付的1.5亿元自2013年11月至2014年2月已全部直接支付至鹏盛公司账户。2013年10月28日，高瑞公司以在建工程作为抵押担保，向民生公司签订信托贷款合同，贷款用途为案涉项目的开发建设。自2013年11月至2014年2月，民生公司收到高瑞公司提交的鹏盛公司与监理单位盖章的《工程款支付申请表》，根据《工程款支付申请表》申请的工程款金额，民生公司委托温州银行分10次将共计1.5亿元工程款直接支付至鹏盛公司账户。且一审法院忽略民生公司在第一次开庭之前以无独立请求权第三人的身份参加诉讼的申请，更忽略其在第一次庭审后提交了案涉贷款的相关资料。其二，一审法院忽略鹏盛公司就高瑞公司支付的工程款已开具了累计为2.611亿元的工程款发票。根据高瑞公司提交的补充证据材料，截止到2013年底，高瑞公司已完成将上述贷款获得的工程款的给付，且鹏盛公司就高瑞公司支付的工程款向高瑞公司开具了建筑业统一发票，发票金额累计为2.611亿元。其三，一审法院忽略高瑞公司就7700万元开具收款事由为借款的收据。鹏盛公司提交的杭州联合银行扣款业务自助回单、收据证实，鹏盛公司收到温州银行支付的1.5亿元工程款后，将7700万元通过网银转账给了高瑞公司，转账凭证记载为往来款，鹏盛公司出具的收据记载内容为借款。一审法院否认该款项的借款性质，未考虑高瑞公司与鹏盛公司存在借款往来的事实与惯例。鹏盛公司作为专业施工建设单位，其应当知晓工程款与往来款对资金性质有本质区别，若系返还工程款，为何未在摘要中写明系返还工程款，且在高瑞公司出具收条中载明为借款时未提出任何异议，且将收据作为入账凭证。高瑞公司与鹏盛公司之间所签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”的第19条第三款“因甲方要求，为了本工程尽快开工建设，亦作为本工程由乙方承包的条件，甲方向乙方借资叁仟万元人民币，用于支付工程所在地土地的剩余土地款，甲方用房屋所有权作保证。具体借款的方式、条件和归还详见借款协议”证明高瑞公司与鹏盛公司之间在工程建设前已存在借款往来。最后，一审随意采用自由心证推定事实，作出判决有失公正。根据证据效力，鹏盛公司提交的杭州联合银行扣款业务自助回单、收据系书证，鹏盛公司并无有利证据推翻该书证，一审靠推理否定该书证的证明力，采信鹏盛公司的陈述于法无据，是对自由心证的滥用。一审认定两个不可能，越过证据的证明力随意采用自由心证。民事诉讼自由心证的前提是双方提供的证据证明力无法判断，法官应当根据证据的证明力及常理进行分析，作出判断。本案中，一审认定两个不可能：（1）工程进度未达到就提前支付工程款不可能，（2）如此大额款项只达成口头借款协议不可能。高瑞公司认为，一审认定的两个不可能忽略了本案证据的效力，即高瑞公司提交的付款清单及凭证足以证明鹏盛公司收到2.3亿元多的工程款，鹏盛公司提交的杭州联合银行扣款业务自助回单、收据中载明收款事由为借款的收据足以证明该7700万款项系借款。然一审法院以“比较符合”、“最有可能”的随意自由心证，否认了上述证据的证明力，认定“两个不可能”。应当明确的是，法律未禁止工程量未达到之前不能支付工程款，也未禁止借款必须采用书面协议。而高瑞公司实际支付的总金额231787321元（已包括7700万元），与实际工程审计报告总审定工程款金额的97%十分接近，符合双方合同约定的支付进度与条件。可见，本案中鹏盛公司提前收取全额工程款，同时将部分款项出借给高瑞公司，系双方合意的结果。一审法院应当注重证据审查，尊重双方合意，不应随意自由心证。第二，一审忽视常理，未优先适用合法证据。首先，根据本案查明的事实，鹏盛公司在2015年11月30日之前开具给高瑞公司案涉工程款发票2.611亿元，根据常理，鹏盛公司在未收到全额工程款之前是不可能全额开具工程款发票，而本案中已经超额开具了发票，因此应当推定为鹏盛公司收到了全额工程款；其次，高瑞公司与鹏盛公司均明知民生公司的1.5亿元专项贷款用于工程，如改变用途或采用虚构事实获取该1.5亿元款项将涉嫌贷款诈骗罪，因此获得1.5亿元贷款的转账鹏盛公司确认系工程款的可能性大于双方串通骗取1.5亿元贷款的可能性。且在目前本案当事人未涉及刑事罪名前，应按合法证据优先适用的原则，即认为该案涉7700万元款项为支付工程款，符合贷款用途。一审法院对款项的定性陈述为“双方合意先套取金融机构借款”，不仅忽视常理，还未遵循合法证据优先适用的原则，有失公正。由此可见，一审法院认定事实有误，遗漏重要事实，且随意采用自由心证推定事实，未能做到不偏不倚、公平公正。一审法院应全面归纳案涉事实，才能作出公正裁决，维护高瑞公司的合法权益。 二、一审适用法律不当。1.鹏盛公司关于7700万元款项系返还多支付工程款的辩解与客观事实不符，一审判决未采纳高瑞公司提供的相关证据认定事实错误进而不当适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一、二款、第二百八十六条。一审法院案件审理中，高瑞公司与鹏盛公司的争议焦点之一在于双方7700万元往来款的定性问题，该款项认定决定高瑞公司是否需要支付同等金额的工程款以及是否因违约承担违约责任。鹏盛公司已得到了因高瑞公司与民生公司签订《信托贷款合同》所涉工程抵押担保而发生借贷关系的款项1.5亿元，该款项系由民生公司根据鹏盛公司的申请委托温州银行足额支付给鹏盛公司，是鉴于鹏盛公司与高瑞公司之间存有建设工程施工合同关系的事实基础，故从鹏盛公司的角度应属收到高瑞公司支付的工程款。1.5亿元款项实为工程款，有鹏盛公司、监理单位盖章的《工程款申请表》以及建筑业统一发票为证；双方争议的7700万元款项系鹏盛公司出借给高瑞公司，鹏盛公司提交的收据上明确记载为借款。鹏盛公司陈述7700万元系高瑞公司多支付的工程款，因而返还给高瑞公司。但鹏盛公司陈述与其自身行为相矛盾，不应采信，矛盾有三。其一，如该款项系因高瑞公司多支付工程款而返还，鹏盛公司应在收到相当金额的工程款后将多出部分全额返还而非不足额返还。例如，2013年11月11日，鹏盛公司收到温州银行代民生公司支付的2000万元工程款，当天转账给高瑞公司1000万元；2013年11月12日，鹏盛公司收到温州银行代为民生公司支付的2000万元工程款，当天又转账给高瑞公司1000万元。若诚如鹏盛公司所述，其将款项转账返还系因高瑞公司多支付工程款，为何要在2013年11月11日明知工程款多付后却不将第二日收到的2000万元全额返还。其二，如鹏盛公司所述，本案中鹏盛公司明知收到的温州银行的1.5亿元是专用于工程款支付的信托贷款，若未达到支付工程款的节点，又为何连续申请工程款支付？高瑞公司提交的补充证据显示，高瑞公司向鹏盛公司进行的款项支付，系因鹏盛公司对支付工程款的连续申请。其三，鹏盛公司陈述7700万元系返还多支付的工程款，如其陈述为实，则鹏盛公司程序上仅需将该7700万元款项直接返还至高瑞公司。但鹏盛公司提交的杭州联合银行扣款业务自助回单、收据显示，高瑞公司收到鹏盛公司汇款后向鹏盛公司出具收款事由为借款的收据，这证明鹏盛公司与高瑞公司已对该7700万元的借款性质达成合意。如事实上7700万元系返还多支付的工程款，则在高瑞公司出具收据时应在收款事由处载明“返还多支付工程款”，而非“借款”。鹏盛公司在收到高瑞公司出具的收款事由为借款的收据时并未提出反对，反而将其保存并作为证据，反而证明该7700万元的借款性质。鹏盛公司一未足额返还、二连续申请支付工程款、三保存并出示收款事由为借款的收据，其自身行为连同本案证据，与其主张该7700万元款项系多支付工程款的返还的陈述自相矛盾，严重违反常理。在鹏盛公司出示新的有效证据对其主张予以证实前，其陈述不应予以采信。另外，从社会公序良俗角度考虑，也应保护贷款人作为善意第三人的利益，从而将该7700万元定性为已支付的工程款。如按一审法院对款项的陈述定性“双方合意先套取金融机构借款”观点成立，则鹏盛公司既获得了贷款又不丧失工程款优先受偿权，这种社会价值不应受得鼓励与保护。而贷款人根据高瑞公司的委托将款项直接支付给鹏盛公司，是鉴于高瑞公司与鹏盛公司之间存有建设工程施工合同关系的事实基础，同时办理抵押权在支付工程款后抵押物的评估价值将放大，这是贷款人出借款项的本意，也是符合借贷双方的约定，否则任何一个善意第三人的权益都无法得到保护，社会交易秩序将受之重大影响，不诚信行为将得到司法保护。 2.鹏盛公司已丧失建设工程价款优先受偿权，一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条不当。鹏盛公司丧失了建设工程价款优先受偿权。根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。司法解释并未明确“发包人应当给付建设工程价款之日”以工程审计报告确定的时间为准。根据本案查明的事实，是鹏盛公司强制停工导致涉案工程迟延竣工达二年四个月之久，且从实际竣工之日至2019年7月1日完成工程审计报告又间隔二年八个月之久。在工程非高瑞公司的原因停止施工且迟延竣工的情况下，实际竣工至完成工程审计报告又有近三年的时间。就算高瑞公司与鹏盛公司就支付工程款总额存在争议，那么正常而言，鹏盛公司也应积极行使自己的权利，及时与高瑞公司进行结算。故从避免施工人权利滥用的角度出发，对鹏盛公司的优先受偿权行使期限，宜从工程实际竣工之日即2016年11月3日开始起算本案中鹏盛公司已经完全丧失了优先权。根据本案具体情况，鹏盛公司主张以工程审计报告确定的时间计算其可主张优先权的起算点缺乏相应法律依据且不符合常理，一审法院对鹏盛公司的此项意见应不予采信。另，本案中即使建设工程价款优先受偿权获得法院认可，一审法院认定的优先受偿权范围也缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”因此本案中，优先受偿权应当仅限于工程价款，不包括损失及其他费用，也不包括西湖杯奖金。综上所述，一审判决认定事实错误，遗漏重要事实，适用法律错误，鹏盛公司收到工程款数额应当认定为231787321元，鹏盛公司已丧失建设工程价款优先受偿权。综上，请求：1．撤销一审判决，驳回鹏盛公司的诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审案件受理费、保全费由鹏盛公司承担。 鹏盛公司答辩称：一审法院事实认定基本清楚，法律适用正确，高瑞公司的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。一、关于高瑞公司实际支付的工程款金额问题。1、鹏盛公司在一审中已经提交相关证据，足以证明高瑞公司曾多次向鹏盛公司承诺其实际支付的工程款金额以鹏盛公司实际收到的金额为准，应扣除高瑞公司通过鹏盛公司走账或要求鹏盛公司立即返还的金额。2、鹏盛公司在一审中已经提交证据，足以证明高瑞公司在2015年、2016年已经多次与鹏盛公司对账，特别是2016年竣工时的结算单，确认鹏盛公司实际收到的工程款不包括已经返还给高瑞公司的款项。3、高瑞公司称一审法院对于已付工程款金额的认定属于推定，这种说法与客观事实完全不符，在本案中根本无需推定，事实一清二楚。4、高瑞公司称其2013年向民生公司贷款了1.5亿元，但这些贷款都是高瑞公司申请的，贷多少、如何使用也是由高瑞公司决定的，高瑞公司有意将贷款分多笔发放，在发放一笔贷款后立即要求鹏盛公司将其中的一部分转账返还给高瑞公司，高瑞公司在收到返还的款项后，才发放第二笔贷款。5、7700万元纯粹是高瑞公司自己需要使用这些资金而做的安排，与鹏盛公司无关。工程于2011年12月22日开工，于2016年11月3日竣工，虽然在2013年之前高瑞公司拖欠了很多工程款，但在其贷款时，其并不需要向鹏盛公司支付1.5亿元工程款，工程量和进度刚完成过半，这是很显然的。在其贷款前已经支付了工程款5660万元，如果加上1.5亿元，则在工程刚过半时，其就已经向鹏盛公司基本付清了工程款，这是不可能的，与合同约定不符，也完全不合常理。6、高瑞公司所提发票已经开具的理由并不能成立。首先，发票并不是付款的凭证，收到了发票，付款人有可能已经付款，也有可能没付款。其次，开多少发票都是按照高瑞公司的要求开具的，合同也是约定先开发票、后付款。第三，高瑞公司再三向鹏盛公司承诺以高瑞公司实际收到的工程款金额为准，并没有说以发票金额为准。7、高瑞公司所提收据的理由不能成立。首先，收据是高瑞公司单方开具的，鹏盛公司并不能控制其如何开具，事实上，高瑞公司有的收据填写的收款事由有的是借款，有的是往来款；其次，高瑞公司的汇款凭证记载的用途就是往来款而已，并不是借款；第三，高瑞公司并没有与鹏盛公司签订借款合同，双方并无借款的合意，在高瑞公司已经向鹏盛公司做出书面承诺的情况下，收据仅有确认收到款项的意义，并无证明借款性质的作用。8、高瑞公司主张7700万元是借款，不符合最基本的常识。高瑞公司向民生信托贷了7700万元，则其就欠了民生信托7700万元，如果其又向鹏盛公司借一次，则其又欠了鹏盛公司7700万元，这是很荒唐的。鹏盛公司是专业承揽工程的，也不是从事资金生意，也没有任何理由无息出借给高瑞公司如此巨额的资金。付一笔未到期的工程款，然后又把它借回来，没有逻辑。9、高瑞公司认为如果1.5亿元不是用于工程款，则其涉嫌借款诈骗，故其据此推理1.5亿元均为工程款，该推理不能成立。首先，如果涉嫌贷款诈骗，那也是高瑞公司实施的犯罪行为；其次，如果高瑞公司构成贷款诈骗，则最终的经济责任也是由高瑞公司承担，其是贷款合同的相对人，应返还因合同无效而取得的财产；第三，如果高瑞公司构成贷款诈骗，则其与民生信托签订的借款合同、抵押合同均为无效合同，该等合同权利并不受民事法律的保护。 二、关于高瑞公司所提一审法律适用问题。1、高瑞公司称如果鹏盛公司是将多收的款项退还高瑞公司，则应整笔地返还给高瑞公司，该说法不能成立。高瑞公司是为了控制资金的走向，而有意将贷款分多笔发放，在发放一笔贷款后立即要求鹏盛公司将其中的一部分转账返还，高瑞公司在收到返还的款项后，才发放第二笔贷款，一切都是高瑞公司事先安排好的，一切都在高瑞公司的掌控之下，不存在鹏盛公司应返还多少、可以返还多少的问题。2、高瑞公司称为何提交工程款支付申请表，这是明知故问，很显然，这一切也是高瑞公司安排操纵的，高瑞公司贷款需要哪些资料才指示高瑞公司配合提供哪些资料。3、高瑞公司称鹏盛公司既获得贷款又不丧失工程优先受偿权，理由不能成立。鹏盛公司并未获得7700万元贷款，这是很显然的。鹏盛公司也从未放弃建设工程价款优先受偿权，而民生信托对于高瑞公司实际支付的工程款数额以及高瑞公司与鹏盛公司之间的相关约定事实上是非常清楚的。4、高瑞公司称鹏盛公司的优先受偿权主张已经超过法定期限，这种说法没有依据。双方的合同约定结算完成后支付至审定造价的97%，而高瑞公司于2019年7月1日完成对案涉工程造价的审核，出具了《工程造价咨询报告书》。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。故鹏盛公司于2019年11月起诉，并未超过法定期限。综上，高瑞公司的上诉理由没有事实和法律依据，所谓种种理由实为不尊重事实的不诚信行为，鹏盛公司恳请公正裁决，驳回其上诉请求。 第三人民生公司发表意见称：一、为何民生公司是本案的第三人。根据民事诉讼法第56条的规定，第三人是指当事人双方争议的标的，第三人认为有独立的请求权，有权提起诉讼，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。民生公司是本案无独立请求权的第三人。理由有两点：1、本案的高瑞公司和鹏盛公司在本案中的争议是工程款纠纷，也就是其债权是工程款债权。同时，作为鹏盛公司又申请了工程款，存在优先权。本案中高瑞公司，对民生公司和鹏盛公司来说，都是债务人。本来这两条线，不会有交叉，鹏盛公司针对高瑞公司是工程款债权，而民生公司针对高瑞是贷款债权。鹏盛公司在诉讼中申请了工程款优先权。这个特殊债权，民生公司作为贷款有抵押物。从这条途径上去实现抵押物优先权，这两个相互独立的债权会在法律上形成偿债顺位的冲突。由于会形成冲突，有法律的规定，比如说工程款债权优先权属于特殊债权。从顺位上讲，它优先于抵押物优先权。既然法律有规定两个债权本身不会冲突，既然会有冲突，债权不冲突，实现的途径如果有冲突，也有顺位。但在本案中，出现了一个比较至关重要的交叉点。高瑞公司与鹏盛公司所争议的其中7700万，属于民生银行受托支付贷款1.5亿中的一部分。如果7700万作为工程款支付给鹏盛公司，鹏盛公司将丧失对工程款的请求权。至于它是什么，这个不是民生公司所要考虑的问题，当然是本案争议的焦点。作为民生公司要实现抵押物权，必须在对工程款的评价明确的基础上，是不是工程款这个审理结果直接对民生公司产生了利害关系。所以，从这一点上来说，民生公司一定是第三人。2、本案在诉讼中，鹏盛公司在诉讼起诉阶段，查封了民生公司在温州中院的执行款项，就是民生公司实现抵押物权以后的执行案款8000多万。显然，所针对的偿债就是对该8000多万，以及民生公司实现抵押物权8000多万，会在这里形成冲突。因此，这个案子的处理结果同样对民生公司产生法律上的利害关系。由此可见，上述情况符合民事诉讼法第56条关于第三人的规定，因为民生公司还有第三人撤销权之诉的救济途径，实际上都指向了民生公司的权利问题。所以二审法院追加民生公司为第三人非常明智，也是合理合法的。 本案中高瑞公司与鹏盛公司所争议的7700万款项的性质。对该款项性质高瑞公司和鹏盛公司当初有否明确的意思表示？从民生公司递交的证据和高瑞公司递交的证据来看，民生公司在2013年11月1日到2014年2月25日，一共放贷工程款1.5亿。1、作为专项贷款的工程款，进行拨付的温州市中级人民法院（2018）浙03民初696号生效法律文书已经明确了这个1.5亿的贷款债权，是已经有既判力明确这是一个贷款债权，并且已经予以保护了。对这个7700万，在法律意义上既判力这个角度已经明确了1.5亿工程款拨付其中的一部分它就是工程款。2、民生公司递交证据里面有一组关于1.5亿的请款申请，是工程款支付申请表。这是鹏盛公司作为承包方出具给高瑞置业的，有监理公司的签字。阐述是这块地实际完成总值1.6亿，按预算书及施工合同规定，建设单位即高瑞公司应在2013年10月底之前支付该工程1.5亿的工程款，现报上付款申请表，请予以审查并支付工程款。这是鹏盛公司出具给高瑞公司的，上面有两公司的盖章及监理单位的盖章。1.5亿支付是一个工程款的性质，两当事人是非常清楚的，没有任何歧义，因为请款申请里面都盖章，写得很清楚。所以从这两点看，一个法律的裁判文书和他们共同请款的申请表，申请表是交给金融机构的，也是要交给金融机构的。因为是专项贷款，有施工方、建设方共同的请款以后，作为金融单位如实进行拨付。所以从这两点看，对于本案所争议的7700万属于贷款1.5亿当中的这部分没有争议。3、1.5亿拨付到鹏盛公司的时候，鹏盛公司将其中的7700万返回给了高瑞公司，并以此认为其工程款未付。一审法院评价：鹏盛公司认为不构成工程款的支付，而认为是往来款；第二个评价对高瑞公司抗辩的评价：高瑞公司认为这7700万支付的是工程款，后来的回款是借款。双方都没有回避收到这笔钱，民生公司支付出去的这个工程款，双方都没有否认，只是一个说是往来款，一个说是借款。一审法院在这个方面抛开了证据，既没有申请追加第三人，也无视本案中高瑞公司递交的相关证据材料，在证据书面证据已经明确这是工程款的基础上，做出了一个违背证据事实的错误评价。并且在判决书上又留一个尾巴说，最有可能是双方合意套取金融机构借款。实际上，一审法院实际上已经发现了可能存在套取金融机构，但没有这家金融机构这个事实查不清，又做了一个有悖于证据事实的评价，所以一审判决在这个地方错了。民生公司认为这7700万全部作为工程款直接拨付到了鹏盛公司。如果要认定这7700万不是工程款的话，只有一种可能就是这个7700万又回到了民生公司，即收回了贷款，没有发放。这个时候7700万可能会认定为是工程款，但本案事实当然不成立。当鹏盛公司取得7700万的时候，对7700万的控制权和性质已经明确了，就是工程款。它再回到高瑞公司，是另一个法律关系了。因为这个处分权是他自己的。如果按照鹏盛公司抗辩，认为付款已经多出来了，只要付7300万就可以了，所以把7700万返还。这个时候民生公司是第三人代为支付，鹏盛公司要还的话只有一个口子，即还给民生公司，而不可能还给相关的他的债务人而形成新的所谓的工程款纠纷，这个事实就不成立了。鹏盛公司回过去是陆续回过去，这也不叫溢出来的还款了，这个账是可以算的。鹏盛公司还的一笔2000万的时候，实际上工程款欠款2000万以上，所以其说法也是不成立的。民生公司看到材料是鹏盛公司所有的发票都已经开具，法庭也可以再查一下，这12笔发票到底是怎么开的，这是第三点。所以从第三点来看，鹏盛公司所谓的款项打回给高瑞公司，不能改变第三人的工程款付款性质。这个是他们两家自己的行为，不能说一定是恶意串通，但这里面违背了三方打工程款1.5亿的意思，就是鹏盛公司和高瑞公司双方损害了第三人的利益。 三、从本案的法益所保护的价值取向来看，如果说本案按照一审判决的话，金融机构将面临巨大的风险。所有的工程款贷款都是这么出去的。然后工程方和施工方串通回款，重新再请求工程款支付，得以支持所有的贷款将处在灭顶的风险之中。对金融机构来讲，损失的风险是非常大的。不仅影响到今天的案子，可能影响到全国所有的金融机构工程款贷款、建筑工认可的贷款。所以，请求二审法院在查明本案事实的基础上，直接改判驳回鹏盛公司的一审诉讼请求。 二审期间，高瑞公司向本院提交以下证据材料：工程款进度发票29份，欲证明鹏盛公司收到工程款并开具发票2.611亿元。 对高瑞公司提交的证据材料，鹏盛公司发表如下质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，发票是提前开的，开具金额远超支付金额，发票金额是当时预估金额；另外，该证据不属于新证据，因为在一审中就已经存在，而且高瑞公司在一审中已经主张过该证据所要证明的内容，当时也未提交，该证据超过法定期限，不能认定为二审新证据，故发票金额不能证明高瑞公司支付金额；已经开具的发票总金额，不论是按照鹏盛公司主张还是高瑞公司主张，都已经大大超过案涉款项，这一事实足以证明并不是开多少发票就付多少工程款，多开是因为双方对总工程价款的预期、损失的索赔，加起来可能达到2.6亿；另一方面，鹏盛公司在西湖区是纳税大户，税务局每年需要其交税，要鹏盛公司开发票，所以有时候是在工程款未收到的情况下先开具发票，所以本案发票开多少并不能证明工程款的实际支付情况。 对高瑞公司提交的证据材料，民生公司发表如下质证意见：对该证据的真实性无异议；对于关联性，在2013年11月到2014年2月1.5亿贷款发放的时候，鹏盛公司认为工程款多付了，但是其开具的不是7300万的发票，鹏盛公司连本案返还回去的7700万发票一起开掉了，鹏盛公司开了1.5亿元的发票，连发票都开了钱也收了，其否认工程款不能成立；发票是交易凭证，交易完成后才开发票，发票的行为恰恰证明了工程款已经全部收取，发票开具符合付款的时间节点，在这节事实上证明了鹏盛公司自己也确认其收到的就是工程款，鹏盛公司还回去是鹏盛公司和高瑞公司两家的事情，跟贷款方民生公司没有任何关系。 二审期间，鹏盛公司向本院提交以下证据材料：证据1、2013年7月30日完成的浙国房估字（2013）第0970号《房地产估价报告书》，该报告书欲证明第三人和高瑞公司在发放贷款时均明知当时实际欠付的工程款为8000万元，故高瑞公司在1.5亿元贷款发放后，要求鹏盛公司返还7700万元。证据2、2015年10月27日完成的浙国房估字（2015）第H1581号《房地产估价报告书》，欲证明第三人和高瑞公司在2015年重新办理抵押手续时均知悉和确认当时实际还欠付工程款至少250万元。证据3、2017年8月16日完成的浙国房估字（2017）第H1321号《房地产估价报告书》，欲证明第三人和高瑞公司在2017年重新办理抵押手续时均知悉和确认当时实际欠付的工程款为4000万元，当时估算工程造价为2亿元，结合2019年双方最终确认的结算造价2.37亿元这一事实，可证明在本案中高瑞公司欠款事实清楚、鹏盛公司享有优先受偿、未损害第三人的利益、建设工程优先受偿权与抵押权不存在冲突。证据4、借款协议一页，欲证明2011年5月20日，高瑞公司未支付剩余的土地出让金，向鹏盛公司借款3000万元，将此作为承揽工程的条件，双方对该笔借款不但在施工合同中做了约定，而且还单独签订了借款协议，约定了借款期限和月利率等内容，以此来反驳高瑞公司和民生公司的主张，因为通过鹏盛公司走账金额7700万元比借款3000万元金额更大，却未签订任何借款协议，也未约定利率和还款期限，鹏盛公司也从未就7700万元催讨还款，而是在整个施工过程中都在向高瑞公司催讨工程款，在7700万元走账之后仍一直向高瑞公司催讨工程款，该证据与案涉施工合同结合，足以证明该7700万元不属于借款。 对鹏盛公司提交的证据材料，高瑞公司发表如下质证意见：对证据1-3的真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议。对证据1，鹏盛公司认为这上面显示欠款8000万，故高瑞公司在1.5亿元贷款发放后，要求鹏盛公司返还7700元，该观点与客观事实并不符合；一方面金额不符合，如按其逻辑1.5亿，欠款8000万工程款，那返还的也应该是7000万，而并非是7700万；高瑞公司根本没有向鹏盛公司要求返还，而是向鹏盛公司要求借债这么多钱，因为高瑞公司在工程一开始的时候就向鹏盛公司借款，而且借款的利息没有利率，虽然没有直接折算，但是在工程款结算单中的折扣率里面已有体现。对证据2，鹏盛公司说至少欠付250万元，也就意味着真实情况跟评估报告书面反映的内容是不一致的，故该评估报告没有参考价值；其实工程到2015年的时候基本上差不多了，2016年就竣工验收了，后面都是一些扫尾工期延误的原因而造成的。对证据3，2017年的报告书里面虽然确实有显示欠工程款4000万元，他们认为最终认定2.37亿是在2019年，这也是错误的；2019年只是最后有了双方亲自确认的文书，但工程2016年就竣工了，到底该工程总的造价是多少钱当然没有非常准确，但不可能相差3000多万，因为鹏盛公司每一期工程款以及工程进度都有相关部门核实确认；鹏盛公司作为施工单位，肯定很清楚业主方应该给付的具体金额。综合以上几点，评估报告事实上不应该对本案有具体的参考价值，其仅是作为高瑞公司向有关部门融资需要而根据高瑞公司单方以及相关素材作出来提供的文书，不能作为本案参考的依据，而且在评估报告所著的过程中，双方也没有真实向评估机构反映情况，最起码并未反映双方之间真实的借贷纠纷关系，所以在报告收单中，均未出现包括高瑞公司向其他人的借款，在评估报告书里面也没有出现，事实上高瑞公司有向其他投资人和相关人员、第三方也有借款，所以报告书中没有完整反映，而且也不能证明双方真实款项往来的法律性质和法律关系，故对证据1-3应不予采信。证据4对该证据的真实性无异议，但该证据在一审时已提交，不能作为本案证据使用；一审时，鹏盛公司已提交，法庭经过询问认为与本案不具有关联性，后鹏盛公司撤回，不做证据使用；即使2011年5月时，双方发生过借款关系，也不能推导出该7700万的借款也需要一种形式要件来完成借款行为，法律上并无规定；该协议进一步印证了高瑞公司与鹏盛公司之间本身就有借款往来的惯例，高瑞公司在工程发包时就因为缺钱向鹏盛公司借钱，在施工过程当中，缺钱再借更符合客观，也更符合双方习惯；有无形式上的要件、借款协议的存在，并不能否定该借款行为的客观存在；该证据既不能佐证鹏盛公司提交证据所要主张的证明事实，相反进一步能印证高瑞公司与鹏盛公司之间的借款习惯。 对鹏盛公司提交的证据材料，民生公司发表如下质证意见：对证据1-3的形式真实性没有异议，对其内容真实性有异议，其中与第三人有关联的只有证据1，证据2、3跟第三人没有任何关系，因为民生公司的贷款这个时候已经发放完毕。证据1包括后面两份报告的内容本身是高瑞公司自身的一种项目价值的评估与概述，跟本案争议的工程款是否支付没有直接的因果关系，它只是一种评估；本案争议的是，民生公司的工程款付了多少，贷款贷了多少，贷款是否支付了工程款，故没有直接的因果关系。证据1-3无论如何都不直接导致对工程款包括贷款拨付的债权或者工程款债权形成必要的抗辩，所以里面的数字都没用。2013年7月民生公司拿到这份报告，评价是这个项目价值是多少。按照高鹏盛公司自己的统计可以看出，在2013年这个时间节点上，其付的是4950万，也就是5000万左右，加上去2亿，所以决定了民生公司发放的贷款是1.5亿。至于8000万未付工程款，跟民生公司没有任何关系，金融机构要审查这个项目中资产有多少，是评估发放贷款的依据。所以证据1这份报告跟民生公司发放贷款有关系，但是跟这个8000万没有任何关系，这个评估报告并不是第三人贷款发放的依据，只是一个参考。对证据4的真实性无异议，对于关联性，3000万与7700万无关联，不能推导出7700万系借款关系；施工方与发包方曾有施工借款协议，7700万是否属于借款应当综合判定。 二审期间，民生公司向本院提交以下证据材料：证据1、【2013-ＭＳＤＹ-59-2】信托贷款合同，证据2、【2013-ＭＳＤＹ-59-2-ＢＣ】信托贷款合同之补充协议，证据3、【2013-ＭＳＤＹ-59-2-ＢＣ-1】信托贷款合同之补充协议，证据4、【2013-ＭＳＤＹ-59-2-ＢＣ-2】信托贷款合同之补充协议，证据1-4共同欲证明民生公司和高瑞公司签订信托贷款合同，约定贷款金额1.5亿元，年利率13%，贷款用途为用于高瑞公司吉鸿时代商厦项目的开发建设，由高尔集团有限公司、李金楷、吴丽琴承担连带保证责任，由高瑞公司持有的位于西湖区××镇××路南侧土地证号：杭西国用（2013）第100090地块上部分在建工程（建筑面积31124.**平方米的办公可售部分）及对应的国有土地使用权提供抵押担保。后经签订3次补充协议后，贷款期限变更为“自2013年11月8日至2017年11月8日”的事实。证据5、【2013-ＭＳＤＹ-59-4】、【2013-ＭＳＤＹ-59-4-ＢＣ】、【2013-ＭＳＤＹ-59-4-补1】、【2013-ＭＳＤＹ-59-4-补2】、【2013-ＭＳＤＹ-59-5】、【2013-ＭＳＤＹ-59-5-ＢＣ】、【2013-ＭＳＤＹ-59-5-补1】、【2013-ＭＳＤＹ-59-5-补2】、【2013-ＭＳＤＹ-59-8】【2013-ＭＳＤＹ-59-9】、【2013-ＭＳＤＹ-59-11】、【2013-ＭＳＤＹ-59-13】保证合同及其补充协议、借款展期同意书、股东会决议，欲证明对信托贷款合同追加了赵庆木、丁碎英、赵森、潘丽英、吴金海、赵丽慧、李超伟个人连带责任保证，同时高尔集团有限公司、李金楷、吴丽琴、赵庆木、丁碎英、赵森、潘丽英、吴金海、赵丽慧、李超伟同意继续为展期后的1.5亿元贷款承担连带保证责任的事实。证据6、【2013-ＭＳＤＹ-59-15】、【2013-ＭＳＤＹ-59-15-补1】、【2013-ＭＳＤＹ-59-16】、【2013-ＭＳＤＹ-59-16-补1】、【2013-ＭＳＤＹ-59-17】、【2013-ＭＳＤＹ-59-17-补1】、【2013-ＭＳＤＹ-59-19】、【2013-ＭＳＤＹ-59-19-补1】质押合同及补充协议、借款展期同意书、股东会决议，欲证明杭州华昌实业有限公司、赵庆木、赵森、吴金海同意以其持有的高瑞公司的股权为案涉1.5亿元贷款提供质押担保，并同意继续为展期后的1.5亿贷款继续担保的事实。证据7、股权出质设立登记通知书，欲证明杭州华昌实业有限公司、赵庆木、赵森、吴金海已办理质押登记，质权人为民生公司。证据8、【2013-ＭＳＤＹ-59-3】、【2013-ＭＳＤＹ-59-3-ＢＣ】、【2013-ＭＳＤＹ-59-3-ＢＣ-2】抵押合同及补充协议、借款展期同意书、股东会决议，证据9、关于在建工程抵押变更的说明，证据10、在建工程抵押权转存量房抵押权变更协议及抵押物清单，共同欲证明高瑞公司与民生公司签订的抵押合同经过多次变更，最终于2017年1月28日约定变更债务履行期限为2013年11月8日到2017年11月8日，抵押物变更为275套房产（原312套），抵押担保金额合计为1.5亿元。证据11、房屋交易和产权状况确认告知单（房屋抵押）及杭方交2017抵字第00191428号在建工程抵押物清单、275套房产中23套房产的不动产登记证明，证明高瑞公司抵押给民生公司的房产有275套，被担保主债权金额1.5亿元。证据12、借据及网银业务回单，欲证明民生公司将1.5亿元贷款已转入高瑞公司的资金监管账户。证据13、工程款支付申请表，证据14、会计传票，证据15、银行流水，共同欲证明高瑞公司与鹏盛公司共同向温州银行申请放款，放款用途均为支付工程款，温州银行从高瑞公司监管账户分笔向鹏盛公司共计支付工程款1.5亿元。证据16、浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初696号民事调解书，欲证明高瑞公司和民生公司于2018年8月15日经法院调解确认高瑞公司尚欠民生公司贷款本金123951000元，期内利息2445068.49元，逾期利息按年利率19.5%计算，律师费70000元，高瑞公司分期偿还，同时确认若高瑞公司不按约履行债务，民生公司有权对275套抵押房产折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的事实。证据17、（2019）浙03执1468号执行案件受理通知书，证据18、（2019）浙03执1468号之二执行裁定书，证据19、10套房产拍卖网页截图，共同欲证明民生公司对（2018）浙03民初696号民事调解书申请执行后，温州银行已经拍卖了10套房产，拍卖金额共计7372.5万元，目前拍卖款因本案一审杭州市西湖区人民法院作出（2019）浙0106民初10005号民事裁定冻结的事实。证据20、高瑞公司工程款支付明细表，欲证明一审中鹏盛公司自认7300万是工程款，而实际我们整体支付工程款是1.5亿，是没办法割裂的，这是割裂了7700万以后形成的，不是民生公司付款的整体。 对民生公司提交的证据材料，高瑞公司发表如下质证意见：对于第三人提交证据的真实性、合法性和关联性三性均无异议；对于证据20补充说明，高瑞公司总共支付的是231787321元。 对民生公司提交的证据材料，鹏盛公司发表如下质证意见：对证据20，民生公司复印了鹏盛公司一审证据，在本案中就不构成第三人证据，不符合证据规则；支付明细表所统计的已付款情况是根据高瑞公司和鹏盛公司的约定来整理汇总的，符合高瑞公司的真实意思表示；高瑞公司在2016年出具的工程款支付证明中已经对这些金额进行了确认，扣掉了7700万元，应该以本案高瑞公司与鹏盛公司之间确认金额为准，而不是以民生公司，民生公司不是权利义务的主体。对证据13的形式真实性无异议，内容真实性以及证明目的有异议，贷款是高瑞公司要贷款并非鹏盛公司，因此应付金额是贷款金额，不是实际工程款金额，高瑞公司需要贷款需要鹏盛公司配合盖章，实际上并非鹏盛公司主动向高瑞公司申报，而是配合形成的，形成过程足以说明背后各方的真实意图；申请表即便按照其表述，也不能证明民生公司的证明目的，总共8份申请表，上面写的都是到2013年10月底完成的产值是1.6亿元，按照施工总包合同约定90%的话是1.44亿元，故高瑞公司根本不需要付1.5亿元的工程款，更不用说其前期已经付了5660万，再加上评估报告书里面已经明确欠款实际是8000万，故民生公司对高瑞公司当时需贷款多少、支付多少工程款是非常清楚的。对证据1-12、14-19的真实性无异议，对其关联性有异议，与本案没有关联性。从证据11可以看出，民生公司抵押权真正有效取得的时间是2017年9月4日，这在其贷款发放之后，在双方对已付工程款已经做了多次确认结算之后民生公司才取得的该抵押权，而且在历次抵押手续中，民生公司对工程款都是有所了解的，高瑞公司都向其披露了，虽然不是很精确，但是第三人对于工程款没有付清这一事实是非常清楚的，所以高瑞公司与鹏盛公司之间关于工程款已实际收到的金额为准这样的约定，对第三人不可能构成任何利益上的损害。 对高瑞公司提交的证据材料，本院经审查认为：鹏盛公司与民生公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 对鹏盛公司提交的证据材料，本院经审查认为：高瑞公司与民生公司对证据1-3的形式真实性均无异议，本院对证据1-3的形式真实性予以确认；证据4尚不能达到鹏盛公司的证明目的。 对民生公司提交的证据材料，本院经审查认为：对证据1-4、12、14、15，高瑞公司与鹏盛公司对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据5-11、17-19与本案并无直接关联，本院不予确认；证据13已提交原件核对，本院对该证据的真实性予以确认；证据16，高瑞公司与鹏盛公司对其真实性均无异议，该证据系生效法律文书，本院对该证据的真实性予以确认；证据20在一审中已经提交。 另查明，2013年10月28日，民生公司（贷款人）与高瑞公司（借款人）签订编号为【2013-ＭＳＤＹ-［59］-［2］】的《信托贷款合同》，约定：高瑞公司因其吉鸿时代商厦项目（杭政储出［2010］22号地块）的开发建设需要，向民生公司申请信托贷款；抵押人高瑞公司以其持有的位于西湖区××镇××路南侧土地证号&ldq**;杭西国用（2013）第100090号”地块上部分在建工;地块上部分在建工程4.81㎡的办公可售部分）及对应的国有土地使用权提供抵押担保；贷款金额为人民币1.5亿元整，具体以贷款金额以借（贷）款凭证实际记载金额为准；贷款用途为用于高瑞置业吉鸿时代商厦项目（杭政储出［2010］22号地块）的开发建设，高瑞公司应严格按照本条规定的贷款用途使用本合同项下的贷款，未经贷款人事先书面同意，高瑞公司不得改变贷款用途；贷款期限为2年，预计自2013年11月至2015年11月，实际从本信托生效之日起算。该合同7.2条还约定监管账户为，户名为浙江高瑞置业有限公司，开户银行为温州银行杭州分行，银行账号为×××88。该合同11.1条约定为保证借款人按照合同的约定使用合同项下的贷款，并保障借款人按时、足额支付本合同项下的贷款本息，借款人同意在温州银行股份有限公司杭州分行（“资金监管银行”）开立本合同第7.2条规定的监管账户，并接受资金监管银行及贷款人对该账户进行监管。该合同还对其他事项进行了约定。后民生公司与高瑞公司还签订补充协议等，对贷款期限等事项进行了变更。 高瑞公司向民生公司提交有鹏盛公司和监理单位盖章确认的《工程款支付申请表》后，高瑞公司温州银行杭州分行监管账户×××88向鹏盛公司转账记录如下：2013年11月11日，转账2000万，摘要为工程款；2013年11月12日，转账2000万，摘要为工程款；2013年11月15日，转账4000万，摘要为工程款；2013年11月19日，转账1000万，摘要为工程款；2013年12月3日转账1000万，摘要为划款；2013年12月11日，转账为1000万，摘要为工程款；2013年12月19日，转账500万，摘要为工程款；2013年12月26日，转账500万，摘要为工程款；2014年1月23日，转账2000万，摘要为工程款；2014年2月25日，转账1000万，摘要为工程款。 后鹏盛公司将上述款项中的7700万元转至高瑞公司其他的银行账户。目前为止，高瑞公司已支付案涉款项231787321元。 庭审中，三方均确认高瑞公司从其温州银行杭州分行×××88监管账户中划款受监管银行监管。 对其余一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”高瑞公司与鹏盛公司签有《建设工程施工合同》，现案涉工程已经竣工验收，高瑞公司应支付工程款。案涉工程经审计确定无争议造价为236832283元，高瑞公司认为已支付工程款231787321元，鹏盛公司则认为已支付工程款为154787321元，本案的争议焦点即其中鹏盛公司返还的7700万元是否为高瑞公司支付的工程款。首先，除案涉工程外，本案中并无证据证明鹏盛公司与高瑞公司之间存在其他工程，高瑞公司向民生公司提交的案涉工程款支付申请表中亦有鹏盛公司及监理单位的盖章确认，故高瑞公司通过专用于案涉工程款的贷款监管账户转至鹏盛公司账户且标注为工程款的款项应为案涉工程的工程款。其次，即使有少部分款项未注明工程款，但该部分款项亦从上述监管账户直接转入鹏盛公司账户，鹏盛公司称因高瑞公司须以支付工程款的名义贷款，需要鹏盛公司提供工程款账户，鹏盛公司系配合高瑞公司走账，故本院认为亦不影响高瑞公司付款性质为工程款且鹏盛公司明知的认定。最后，尽管鹏盛公司辩称该7700万元系其配合高瑞公司走账的款项，款项在到账当天或之后马上返还，高瑞公司实际并未支付该笔工程款，但因货币占有即所有，故自上述款项划付至鹏盛公司账户时起，高瑞公司即完成了相应的工程款支付义务，鹏盛公司即对该款项即享有所有权，有权自行处置，鹏盛公司亦足额开具了案涉工程款发票。综上，案涉争议的7700万元应认定为高瑞公司支付的工程款，据此，高瑞公司已支付工程款为231787321元，高瑞公司相应的上诉理由成立，本院予以支持。 二审中，高瑞公司与鹏盛公司对鹏盛公司应支付的水电费数额2351704.14元均无异议，结合双方无争议造价、高瑞公司已付工程款，高瑞公司仍应支付鹏盛公司工程款2693257.86元（236832283元-231787321元-2351704.14元）。对该未付工程款的优先受偿权，一审法院结合工程造价报告出具时间等认为鹏盛公司仍享有建设工程价款优先受偿权并无不当。对相应的逾期付款违约金，一审法院按年利率6%的标准确定逾期付款违约金尚属合理，但因未付工程款数额变化，本院对违约金数额作相应调整。对案涉工程获西湖杯的奖励，双方有相应约定且二审中上诉人高瑞公司对奖励数额并无异议，本院对此予以维持。对鹏盛公司已完成工作量造价3286304元部分，一审法院认为因未经审计，待审计后鹏盛公司可另行主张，对此高瑞公司与鹏盛公司均未提出异议，本院对此予以确认。 综上所述，高瑞公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10005号民事判决第二项； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10005号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分； 三、浙江高瑞置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江鹏盛建设集团有限公司工程款2693257.86元（已扣除水电费2351704.14元），逾期付款违约金61539元（自2019年7月2日起暂计至2019年11月17日，未付工程款按年利率6%的标准付至工程款付清之日）； 四、确认浙江鹏盛建设集团有限公司在浙江高瑞置业有限公司应付工程款2693257.86元的范围内对案涉吉鸿广场工程（杭政储出[2010]22号地块商业金融用房）折价或拍卖所得价款享有优先受偿权； 五、驳回浙江鹏盛建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费539105元，保全费5000元，合计544105元，由浙江高瑞置业有限公司负担15070元；浙江鹏盛建设集团有限公司负担529035元。 二审案件受理费460492元，由浙江高瑞置业有限公司负担28173元，浙江鹏盛建设集团有限公司负担432319元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 丁 晔 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 朱创威 书 记 员 周 杨