广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7635号上诉人（原审被告）：施琳允，男，汉族，1983年12月20日出生，公民身份号码：441************614，住址：广东省陆丰市**************。委托诉讼代理人：冯计明，系广东宇伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：温秀娣，系广东宇伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄跃龙，男，汉族，1979年7月6日出生，公民身份号码：445************613，住址：广东省惠州市惠城区************。委托诉讼代理人：程学军，系广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄颖，系广东直信律师事务所实习律师。上诉人施琳允因与被上诉人黄跃龙民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人施琳允及其委托诉讼代理人冯计明、温秀娣、被上诉人黄跃龙的委托诉讼代理人程学军、黄颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施琳允上诉请求：一、依法判决撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15956号民事判决。二、依法判决驳回黄跃龙的诉讼请求。三、本案的一、二审案件受理费由黄跃龙黄跃龙承担。事实和理由：一、原审法院支持被上诉人黄跃龙利息的主张，缺乏事实和法律依据。黄跃龙在原审中提出的诉讼请求为：要求施琳允偿还本金和利息，并未主张违约金，但原审主要证据为三张借条，三张借条均未体现有利息，虽然施琳允在出具借条时，借条上有记载“逾期未还清，本人愿意交付每日按借款总额千分之五的迟纳金”，但该三张借条是施琳允的单方行为，且黄跃龙在起诉时放弃对违约金的主张，而是主张的借款利息。黄跃龙在民事起诉状论述利息时，混淆利息和违约金，其民事起诉状表述有“截至2019年8月19日，被告应向原告支付计算出黄跃龙应支付的利息、违约金（合并计算）应为4,933,309.00元，显然原告实际支付利息、违约金（合并计算）并未超过年利率36%”，从黄跃龙提交的民事起诉状表述中记载内容，可以认定，案涉借贷双方没有约定利息，至少对利息约定不明。对案涉三张关键证据借条做如下分析。1、2012年11月26日80万元借条。该借条没有约定利息，格式借条中“本人承诺在20＿年＿月＿日，一次性还清该笔借款总额。逾期未还清，本人愿意交付每日按借款总额千分之五的迟纳金”，由于未约定迟纳金的和利息，该份借条对应借款为未约定违约金利息和违约金的民间借贷借款。黄跃龙并未按照借条向施琳允履行支付借款，双方也未签订借款合同。2012年11月26日黄跃龙向施琳允转账支付76.4万元。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。虽然2012年11月26日施琳允出具80万元借条，但因黄跃龙未履行按照借条支付借款的义务，故该借条并未发生法律效力。2012年11月26日黄跃龙向施琳允转账支付76.4万元，形成的是新的未约定利息的借贷关系。2、2014年4月29日100万元借条。该格式借条记载“本人承诺在2015年1月31日，一次性还清该笔借款总额。逾期未还清，本人愿意交付每日按借款总额千分之五的迟纳金”中“2015年1月31日”在签订借条时，施琳允并未填上具体的时间，双方也没有约定违约金的时间，显示的是“本人承诺在20＿年＿月＿日，一次性还清该笔借款总额。逾期未还清，本人愿意交付每日按借款总额千分之五的迟纳金”，下画线上面文字是黄跃龙安排人员添加上去的，因为该违约金为每月15%，故施琳允不可能同意这么高的违约金，施琳允对此也不知情。黄跃龙并未按照上述借条向施琳允履行支付借款，双方也未签订借款合同。2014年4月29日黄跃龙向施琳允转账支付95.5万元。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，虽然2014年4月29日施琳允出具100万元借条，但因黄跃龙未履行按照借条支付借款的义务，故该借条并未发生法律效力。2014年4月29日黄跃龙向施琳允转账支付95.5万元，形成的是新的未约定利息的借贷关系。3、2014年5月29日施琳允出具100万元借条。施琳允向黄跃龙出具借条并未写违约责任，该格式借条记载“本人承诺在2015年2月1日，一次性还清该笔借款总额。逾期未还清，本人愿意交付每日按借款总额千分之五的迟纳金”中“2015年2月1日”在签订借条时，施琳允并未填上具体的时间，双方也没有约定违约金的时间，显示的是“本人承诺在20＿年＿月＿日，一次性还清该笔借款总额。逾期未还清，本人愿意交付每日按借款总额千分之五的迟纳金”，下画线上面文字是黄跃龙安排人员添加上去的，因为该违约金为每月15%,故施琳允不可能同意这么高的违约金，施琳允对此也不知情。黄跃龙长期从事民间借贷，所有款项都是通过银行转账支付，具有保留证据的意识，如果黄跃龙向施琳允转账支付该笔借款，黄跃龙一定能提供证据证明。虽然施琳允在原审中称实收95.5万元，但是施琳允从所有的账单中均不能查明施琳允收到有该笔资金。原审法院在黄跃龙明确在借条签订后，向施琳允转账支付95.5万元，应该要求黄跃龙承担举证责任，黄跃龙没有提供证明支付款项，依法应该承担举证不能的法律责任二、原审法院根据施琳允与黄跃龙之间称述，认定施琳允向黄跃龙支付本息430万元，且直接折算为利息，缺乏事实和法律依据。黄跃龙在原审第一次庭审时称“在借款期限内是有约定利息的，是按月息四分五计息，全都是按四分五来”，审判人员提问“借款发生被告有没有按时足额支付利息？”，黄跃龙回答“一开始都有按时支付，到后面都是要我来催……”（见原审2020年3月5日开庭笔录第6页第9-13行）。根据该事实，即便按照黄跃龙的观点，施琳允按月息四分五支付利息，根据《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利息超过利率36%,超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，黄跃龙称一开始都有按时按月利率四分五支付利息，超过了前述司法解释规定的上限，故对于施琳允已还款款项超出年息36%部分，应当抵扣借款本金。原审未进行区别，并且不加区分笼统计算，属于认定事实严重不清，适用法律错误。相反，在法院没有查清楚约定有利息的情况下，完全符合利息约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第二百一一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不又付利息。自然人之问的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有大限制借款利率的规定。”，原宙法院支持利息缺乏事实和法律依据。三、原审认定施琳允欠黄跃龙本金错误。除黄跃龙陈述口头约定月利率四分五外，没有任何证据证明施琳允与黄跃龙约定有利息。原审法院凭黄跃龙陈述的“砍头息”认定案件借款利息为月利息4.5%,其依据明显不足。原审判决在裁判理由和结果部分，论述430万元中已经包含本息，见原审判决书第7页第18行“原告自认被告已经偿还借款本息合计430万元”。但并没有查清究竟支付本金和利息的具体金额。本案原审法院查清黄跃龙向施琳允转账支付款项共两笔，分别为76.4万元、95.5万元，共计172.3万元，黄跃龙自认收到施琳允430万元。原审在未查清第三笔本金支付情况及利息约定的情况下，认定本息依据不足。综上，黄跃龙提供的证据不能支持自己的诉讼请求，施琳允的上诉请求成立。原审判决认定事实不清，但适用法律有误。请求二审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，支持施琳允的全部上诉请求，撤销原审民事判决；驳回黄跃龙的诉讼请求。黄跃龙辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、答辩人与被答辩人之间存在合法的借贷关系，被答辩人向答辩人借280万元，被答辩人实际收款267.4万元。双方约定利息为月息4.5%。（一）在第二次庭审中，被答辩人确认向答辩人借款三次分别为：2012年11月26日80万元，实收款项76.4万元；2014年4月29日借款100万元，实收款项95.5万元；2014年5月29日借款100万元，实收款项95.5万元（见原审判决书第6页第18行）。现被答辩人在二审上诉状中否定借款本金，否定案涉借条已实际履行，违反了民事诉讼证据规则和禁止反言原则。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”可知，因被答辩人施琳允在原审第二次庭审中确认答辩人已向其支付了第三次借款款项，所以对于第三次借款，答辩人无须举证证明其已向被答辩人支付95.5万元。故被答辩人的上诉理由不成立。（二）关于借款利息问题。本案答辩人向被答辩人先后提供的案涉三次借款均有按4.5%预扣利息的“抽头”行为，与答辩人一审中陈述的口头约定月息4.5%相吻合，原审法院以此认定案涉借款利息为月利息4.5%,并无不当。二、原审法院对被答辩人向答辩人偿还款项的认定及处理有事实依据与法律依据。被答辩人的上诉理由不成立。被答辩人在原审中辩称其已还借款本息435万元，但因答辩人与被答辩人均无充足的证据证实被答辩人支付款项的具体时间及数额，而且被答辩人提供的银行流水只显示被答辩人已经偿还的款项为329.74万元，其中105.26万元的转账无法查找到流水，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现被答辩人存在举证不能的情形，故本案原审法院确认被答辩人已偿还答辩人本息430万元，并无个当。原审法院已根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定对被答辩人偿还款项进行认定及处理，其处理结果有法律依据与事实依据。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。黄跃龙向原审法院起诉请求：1.判决被告向原告偿还借款本金人民币2674000元。2.判决被告向原告支付借款利息人民币422226（按月息2%计算，暂计至2019年8月19日），及自2019年8月20日起以本金人民币2674000元为基数按月息2%计算至实际还清借款之日止的利息。上述两项合计：人民币3096206元。3.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：原被告原系朋友关系，自2012年起，被告施琳允多次向原告借款。2012年11月26日，被告向原告借款80万元并出具《借条》载明:兹有我施琳允向黄跃龙借到现金人民币捌拾万元（¥800000元）整，借款时间从2012年11月26日至2013年4月26日止，借期为5个月。被告施琳允在借款人处签名捺印。当日原告向被告账户转账支付76.4万元。2014年4月29日，被告第二次向原告借款100万元，借款期限为9个月，自2014年4月29日起至2015年1月31日止，当日，原告向被告转账支付95.5万元。原告提交一张被告施琳允于2014年5月29日签订的100万元的《借条》，拟证明被告第三次向原告借款，庭审时原告称通过转账方式支付被告95.5万元，但原告至今未提交相应证据证实其已实际支付该笔借款。庭审时，原告称原被告口头约定月利率4.5%，首月利息由原告直接从借款中直接扣除。2014年5月29日之前被告均有按时足额支付利息，2014年5月29日之后被告有支付利息，但支付利息额度较大，没有按时足额支付利息。本院在审理过程中，联系到被告施琳允，在第二次庭审中，被告确认向原告借款三次分别为：2012年11月26日80万元，实收款项76.4万元；2014年4月29日借款100万元实收款项95.5万元，2014年5月29日借款100万元实收款项95.5万元，前两次借款有银行流水显示，第三次借款原被告均称通过银行转账支付了95.5万元，但找不出该笔借款的银行流水。庭审时原告确认被告已经偿还原告借款本息合计430万元。被告提交的银行流水显示被告已经偿还的借款本息329.74万元，其中有105.26万元的转账无法查找到流水。被告提交的银行流水显示，其还款并没有任何规律可循，最大笔还款53万元，最小笔还款0.2万元。在第二次借款发生之前，被告偿还原告借款本息30万元，其中2013年6月25日还款20万元，2013年7月30日还款10万元。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中被告向原告借款280万元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告称三次借款均已预扣了首月利息，且均是按月利率4.5%计息的，被告对三次借款的实收款项予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，被告向原告借款280万元，但被告实际支付款项267.4万元，本院确认被告借款金额为267.4万元。原告自认被告已经偿还借款本息合计430万元，被告辩称已还借款本息435万元，因原被告均无充足的证据证实被告已还借款本息的具体时间及数额，因对已偿还借款本息部分，被告负有举证的义务，现被告存在举证不能的情形，本院确认被告已经偿还原告借款本息430万元。原被告三次借款被告均有出具借条，三次均有预扣利息，每次均按照4.5%计月息，与原告陈述的口头约定月息4.5%相吻合，故对于原告陈述的原被告口头约定利息，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定:借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%的部分的利息的，人民法院应予支持。被告提交的银行流水显示被告在借第二笔款项之前已经偿还原告两笔款项2012年11月26日20万元，2013年7月30日还款10万元，按照月利率3%计息，该两笔款项均超出当期利息，多出部分抵扣本金。则在2013年6月25日，抵扣本金后，被告尚欠原告借款本金650586元。自此按月利率3%计息，被告一直拖欠大额利息。故被告支付的400万元按照月利率3%抵扣完后，再按照月利率2%计息。截至2014年5月29日，被告拖欠原告借款本金2560586元（650586元+955000元+955000元），拖欠原告利息34328元。被告已经支付的款项可支付利息时长为4.302年（430万元-30万元-34328元）÷921810.96元/年[按月利率3%计则年利息为921810.96元（2560586元×3%×12个月）]。则被告已经按照月利率3%支付利息至2018年8月29日。自2018年8月30日，被告应按月利率2%向原告支付利息。原审法院判决：一、被告施琳允应于本判决生效后十日内向原告黄跃龙返还借款本金2560586元及利息（以2560586元为基数，自2018年8月30日起按年利率24%计息至偿还全部本息之日止）。二、驳回原告黄跃龙其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：本案是否有约定利息以及还款金额应如何抵扣。关于是否约定利息的问题。对于借期内利息方面。上诉人主张案涉借款未约定利息，被上诉人则主张双方口头约定月息4.5%，根据案涉三笔借款约定的出借金额及实际出借的金额进行计算，均体现已扣除了4.5%的“砍头息”。但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”的规定，结合本案双方当事人均为自然人，现被上诉人并未提交证据证明双方口头或书面约定明确的利息，符合自然人之间借贷对利息约定不明确的情形，故本院不予支持出借人请求支付借期内利息的主张。至于逾期利息方面。案涉当事人在三份《借条》中均约定“逾期未还清，本人愿意交付每日按借款总额千分之五的迟纳金。”，对于该迟纳金的性质的认定，被上诉人起诉状中认为“迟纳金即违约金”，上诉人则认为迟纳金为违约金，不属于利息。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，可知法律已赋予当事人可以选择主张逾期利息或违约金或者其他费用，甚至可以一并主张，该规定将三者地位等同并进行限高。故认定逾期后上诉人应向被上诉人支付该迟纳金，仅对超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。关于还款金额应如何抵扣的问题。双方对出借款项的实际数额为267.4万元并无异议，上诉人主张其已还款435万元，但根据上诉人一审中提交的四份《收条》及银行转账记录可知上诉人能确定还款时间和还款金额的还款合计仅为289.74万元。而鉴于被上诉人已自认上诉人的还款数额为430万元，故确认还款金额为430万元。本院此前已确认逾期后上诉人应向被上诉人支付该迟纳金并依法调整为年利率24%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，被上诉人虽选择主张迟纳金，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，在确认迟纳金的清偿顺序时亦应类比利息而优先于主债务。第一笔出借款项自2013年4月开始逾期，鉴于双方均未能提交证据证明每一笔还款具体时间金额，本院结合《收条》及转账记录确认还款金额74.6万元，按先抵扣相应期间的逾期违约金后抵扣本金的方式并进行整体核算，暂计至2015年1月底认定被上诉人尚欠第一笔借款的本金为34万元。第二、三笔借款自2015年2月起逾期，三笔借款总计225万元（34万元+95.5万元+95.5万元）,鉴于被上诉人自认430万元，但双方却未能明确每一笔还款的具体时间及具体金额，本院只能通过整体核算，截至2018年8月应还逾期违约金189万元，故该225万元在抵扣还款166.4万元（430万元-74.6万元-189万元）后尚欠本金58.6万元。此后按月利率2%向被上诉人支付逾期违约金。综上所述，上诉人施琳允的上诉请求成立的部分，予以支持；上诉请求不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15956号民事判决第二项。二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15956号民事判决第一项为“施琳允应于本判决生效后十日内向黄跃龙返还借款本金58.6万元及逾期违约金（自2018年9月起，以58.6万元为基数按年利率24%计算至偿还全部债务之日止）”。三、驳回施琳允的其他上诉请求。四、驳回黄跃龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31570元，由黄跃龙负担20000元，由施琳允负担11570元。二审案件受理费31570元，由黄跃龙负担20000元，由施琳允负担11570元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十二月二十一日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。