广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民再294号之三再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：深圳市金天茂实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区黄贝街道沿河南路锦缘里嘉园**06。法定代表人：沈林生，总经理。委托代理人：李军，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。委托代理人：林彩梅，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：沈林生，男，1963年10月10日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托代理人：李军，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。委托代理人：林彩梅，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：深圳亘富投资有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区黄贝街道沿河南路**锦缘里嘉园。法定代表人：于霞，董事长。委托代理人：张芳，北京市天元律师事务所律师。委托代理人：曹伊慧，北京市天元（深圳）律师事务所律师。再审申请人深圳市金天茂实业发展有限公司（简称金天茂公司）、沈林生因与被申请人深圳亘富投资有限公司（简称亘富公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终5039号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月15日作出（2017）粤民申5877号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金天茂公司法定代表人和再审申请人沈林生及其委托代理人李军、林彩梅，被申请人亘富公司委托代理人张芳、曹伊慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金天茂公司、沈林生申请再审称：（一）根据一、二审法院查明的事实，约定亘富公司向金天茂公司、沈林生分配锦缘里嘉园项目的《协议书》是在各方履行《合作开发王府花园综合楼的协议书》、《股权转让协议书》、《股权转让补充协议》等协议的基础上订立的。《协议书》实质上是对案涉项目的权益分配，与通常意义上的以物抵债无关。二审判决认定《协议书》为以物抵债协议缺乏事实和法律依据。1、《协议书》约定亘富公司向金天茂公司、沈林生分配案涉项目3000平方米物业等内容，是沿革了各方之前签订的《合作开发王府花园综合楼的协议书》等协议，重新对案涉项目权益进行分配。2、根据深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告表明金天茂公司、沈林生前期已投入上亿元巨额款项外，金天茂公司、沈林生另根据亘富公司的指示向亘富公司及其法定代表人支付了数千万元资金及实物。《协议书》是双方对金天茂公司、沈林生在案涉项目中的投资和应分配的3000平方米物业进行确认。金天茂公司、沈林生对合作项目的出资超过1亿元，显然不可能按照6000万元的金额退出。(二)金天茂公司、沈林生在签订《协议书》之前就具有向亘富公司主张案涉项目物业的分配权，亘富公司应向金天茂公司、沈林生履行的义务是分配房产给金天茂公司、沈林生，而非偿还金钱债务。《协议书》约定亘富公司6000万元款项的支付方式为亘富公司向金天茂公司、沈林生交付3000平方米房产，其中6000万元仅是按照当时的均价的计算方式，3000平方米物业才是履行义务的排他性方式，并非用“以物抵债”的方式消灭债权债务关系。二审判决认定《协议书》是以物抵债协议没有法律依据和事实基础。1、根据《协议书》的约定，亘富公司向金天茂公司、沈林生交付3000平方米住宅楼，完全排除了以金钱作为支付方式，且按约定亘富公司也无权改变支付方式。2、《协议书》约定的6000万元是对3000平方米物业交付的计算标准，是同一行为的两个方面，在同一时间并未产生不同的债，不符合以物抵债的特点。3、《协议书》中的内容完全没有涉及任何“流质”、“流押”条款，内容没有任何违反物权、担保法律法规的任何规定。(三)金天茂公司、沈林生与亘富公司签署《合作开发王府花园综合楼的协议书》后至案涉项目预售、现售的过程中，金天茂公司、沈林生完全主导投资案涉项目上的土地报建，不仅完成案涉项目用地的军转民、更名、土地缴费、土地规划、项目确权、拆迁、直至建设用地规划许可，甚至在规划许可审批和施工许可审批之后，金天茂公司、沈林生仍然参与项目的开发建设，在亘富公司原法定代表人周福才的要求下，金天茂公司、沈林生不仅支付案涉项目合同资金履行义务，也额外承担亘富公司所要求支付的大量款项，总支付金额达到了1亿多元，可以确认金天茂公司、沈林生完全深度参与开发建设案涉项目，没有金天茂公司、沈林生的立项申报、土地取得、投资报建，案涉土地无法进入后期的开工出售。金天茂公司、沈林生与亘富公司的关系就是房地产开发建设的合作关系，亘富公司出地，金天茂公司、沈林生提供技术、资金及管理。在双方签订《合作开发王府花园综合楼的协议书》时，案涉的土地并不归于亘富公司所有，正是由于金天茂公司、沈林生的努力、持续不断的沟通，案涉项目用地才从军用转为民用，并转让至亘富公司名下。因此，在案涉项目的前期合作中，金天茂公司、沈林生完全占据主导地位，是由金天茂公司、沈林生主导的房地产开发。二审判决对此完全查明认可，回避了本案的关键性事实，判决结果违背了公平公正审理原则。（四）按照《协议书》的约定，亘富公司应向金天茂公司、沈林生交付3000平方米物业，亘富公司拒不交付3000平方米物业已构成违约，应承担违约给金天茂公司、沈林生造成的损失金额。再审请求：1、撤销二审判决；2、判令亘富公司立即将“锦缘里嘉园”（深圳市罗湖区沿河南路3026号）37套共3000平方米的住宅交付给金天茂公司、沈林生，并办理房地产权转移登记手续；3、判令亘富公司按每月50万元标准赔偿金天茂公司、沈林生从起诉之日起至实际交付之日止的损失；4、判令亘富公司承担本案的全部诉讼费。亘富公司答辩称：（一）《协议书》本质上是对亘富公司与沈林生、金天茂公司之间原有债权债务的结算，金天茂公司、沈林生主张是对合作开发项目的权益分配没有事实和法律依据，本案亦非合资、合作开发房地产合同纠纷，应为民间借贷纠纷。1、《合作开发王府花园综合楼的协议书》、《股权转让协议》、《股权转让补充协议》（以下简称三份原协议）的当事人为金天茂公司与亘富公司，而《协议书》的当事人为金天茂公司、沈林生及亘富公司，前后协议的当事人不同，不存在后协议当事人以前协议为依据主张项目权益分配的可能性。2、三份原协议均未能实际履行，且事实上已被解除，金天茂公司、沈林生主张《协议书》沿革了原协议、是双方在案涉项目上各自权益的重新调整没有任何事实依据。三份原协议早已于2007年10月实际终止履行，而此时案涉项目才刚处于准备阶段，《协议书》是对三份原协议事实解除的确认。且从《协议书》约定可见，三方对原合作开发协议并不存在任何争议和纠纷，任何一方都不能超出《协议书》的约定依据原协议主张权利。3、案涉项目是亘富公司独立开发的，而不是亘富公司与金天茂公司或沈林生合作开发的；《协议书》订立之时，项目尚未开建，金天茂公司、沈林生已经确认退出了项目，不存在权益分配的可能性。金天茂公司、沈林生一再声称其在案涉项目中投入了1.2亿余元，没有任何依据，三方确认的债权债务就是6000万元。（二）二审判决认定《协议书》本质为以物抵债协议，事实清楚、适用法律正确。1、协议明确约定债权债务为6000万元，而以交付3000平方米房产的方式抵偿债务，属典型的以物抵债条款。2、协议约定的债务6000万元的支付方式为项目竣工验收后交付3000平方米房产，属于债务履行期限届满前达成的以物抵债条款。根据相关法律规定，履行期限届满前达成的以物抵债协议因涉嫌流质流押而无效，债权人应根据原债权债务关系起诉。3、即使将协议认定为履行期限届满后达成的以物抵债协议，金天茂公司、沈林生也不能直接获得3000平方米房产。（1）以物抵债协议因债权数额与抵债物的价值存在巨大差距、导致双方利益失衡的不公正情形而不应予以支持。且根据当前深圳购房规定，金天茂公司、沈林生亦无法实际受领多达几十套房产。（2）在本案一、二审期间，相关规定及最高法院判例均认定以物抵债协议系实践性合同，抵债物尚未交付，合同未生效。（3）退一步讲，即使作为诺成性合同，协议约定的6000万元金钱债务与3000平方米房产也是可供选择的两种履行方式，且亘富公司享有选择权；亘富公司已选择了支付6000万元金钱债务的履行方式，且已通过抵销的方式履行完毕；金天茂公司、沈林生在协议签订后收取了亘富公司支付的100万元，二审判决后已另案起诉要求亘富公司支付6000万元，已通过实际行为选择接受6000万元金钱债务的履行方式，其在已接受部分履行的情况下再行变更债务履行方式毫无道理可言；即便交付3000平方米房产，也应先经结算程序折价受偿，即对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，债权人以其债权金额就所得价款优先受偿。（三）金天茂公司、沈林生在再审请求所列房产已被抵押且部分已售出，再审请求陷入履行不能，应予驳回。（四）金天茂公司、沈林生与亘富公司只存在6000万元债权债务，却强行要求亘富公司交付价值2亿多元的财产，明显违反等价有偿及公平原则。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，金天茂公司、沈林生的再审请求及事实理由没有任何事实及法律依据，应予驳回。本院再审认为，2012年1月15日金天茂公司、沈林生与亘富公司签订《协议书》约定，亘富公司应向金天茂公司、沈林生共计支付6000万元，支付方式为：亘富公司在其建设的案涉“锦缘里嘉园”项目竣工验收后将该项目中的建筑面积3000平方米的住宅楼（按该项目的标准精装修）交付给金天茂公司、沈林生，亘富公司即已完成本协议约定的付款义务。该《协议书》是双方当事人自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，但二审法院认定《协议书》属于“以物抵债”协议，且判决驳回金天茂公司、沈林生请求亘富公司交付“锦缘里嘉园”37套共3000平方米住宅并办理房地产产权转移登记手续的诉讼请求，缺乏充分的法律依据。上述《协议书》是否合法有效并可继续履行，需进一步审查认定。在二审判决后，原来亘富公司名下的37套共3000平方米住宅的情况已发生变化，本院根据金天茂公司、沈林生的财产保全申请仅查封到亘富公司在“锦缘里嘉园”名下31套共2440.68平方米住宅（其中30套共2369.6平方米有设定抵押权）和商铺，亘富公司并没有37套共3000平方米的住宅可供履行，金天茂公司、沈林生的诉讼请求在客观上也难于支持。因此，本案需由金天茂公司、沈林生明确诉讼请求后再进行审理。如果金天茂公司、沈林生主张亘富公司以商铺抵偿或赔偿住宅面积不足的损失，还需对商铺的价值或住宅面积不足的损失进行评估，以保障双方的权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终5039号民事判决及深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初9674号民事判决；二、本案发回深圳市罗湖区人民法院重审。审判长  余洪春审判员  陈志坚审判员  钟锦华二〇二〇年十二月十四日书记员  苏冰娜