浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再228号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏金生缘食品科技有限公司，住所地江苏省金湖经济开发区理士大道**。法定代表人：吕福仁，董事长兼经理。委托诉讼代理人：应荣和，男。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏苏萨食品有限公司，，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**法定代表人：刘保兴，董事长。委托诉讼代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。一审被告：江苏润田食品有限公司，住，住所地江苏省盱眙县马坝镇工业集中区/div>法定代表人：顾新明。一审被告：浙江天猫网络有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********/div>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱月姝安，浙江泽厚律师事务所律师。再审申请人江苏金生缘食品科技有限公司（以下简称金生缘公司）因与被申请人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司），一审被告江苏润田食品有限公司（以下简称润田公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4919号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月24日作出（2020）浙民申1705号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人的法定代表人吕福仁及委托诉讼代理人应荣和，被申请人苏萨公司的委托诉讼代理人谢旭，一审被告天猫公司的委托诉讼代理人滕卫兴到庭参加诉讼。润田公司经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金生缘公司申请再审称：（一）其涉案被诉生产行为不构成不正当竞争。1.原审判决关于苏萨公司权利基础的认定存在错误，现有新证据可证明苏萨公司在本案中主张的椰子汁包装、装潢不应受到法律保护。苏萨公司的涉案“特种兵THESPECIALARMS及图”商标已被宣告无效，而该公司主张的产品包装、装潢设计均是围绕该商标展开，商标是其包装、装潢的主体部分，蓝白色迷彩设计是为衬托“特种兵”商标的辅助设计。该产品形成的整体外包装易使相关公众将之与中国人民解放军海军使用的迷彩色产生联想，不应受到法律保护。杭州市余杭区市场监督管理局已责令天猫公司等进行整改，下架了苏萨公司的所有椰子汁产品，并将相关产品列入了禁入名单。故苏萨公司主张的涉案产品包装、装潢不属于反不正当竞争法的保护对象。2.其生产的涉案被诉商品与苏萨公司主张应受保护的包装、装潢并不构成实质相似。苏萨公司采用的产品外包装均是围绕其“特种兵”商标进行，该现已无效的商标在外包装中占据相当醒目的位置，且占比较大，与蓝白色迷彩已共同形成我国特种作战部队的整体形象。而被诉侵权产品在较为醒目处印制了其自有的荷叶商标，所占比例较大，且整体包装亦非蓝白色迷彩，而系以各蓝色组合而成，更接近于大海的深浅颜色，与特种部队形象无关，而体现纯天然制造的产品理念；其文字区块部分除底色及字体之外的设计、瓶体的大小及流线设计也与苏萨公司的涉案商品存在明显不同；其瓶体背面亦无苏萨公司涉案商品的代言人设计。两者在整体形象上具有显著差异，普通公众根据上述区别可以轻易区分两者包装。（二）最高人民法院（2019）最高法民申4847号案与本案情况基本一致，最高人民法院在该案民事裁定书中指出，包装、装潢中包含有不良影响的商业标识，且该标识构成包装、装潢主要部分，该包装、装潢不能作为知名商品特有包装、装潢获得反不正当竞争法的保护。本案中，即使苏萨公司欲将“特种兵”商标标识与迷彩底色包装分离，以求分别获得不同的知识产权保护，但因其商标标识具有不良影响，已导致包装、装潢等的合法性被否定，故其包装、装潢不能获得反不正当竞争法的保护，金生缘公司不应承担侵权责任。综上，请求本院驳回苏萨公司的全部诉讼请求。苏萨公司辩称：其涉案“特种兵”商标虽被无效，但该商标并不构成包装、装潢的主要识别部分，其迷彩色包装、装潢可作为稳定的权利基础，依法获得保护。金生缘公司生产的涉案被诉产品与苏萨公司的涉案商品所采用的包装、装潢构成实质性相似，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，金生缘公司的再审请求应予驳回。天猫公司述称：请求法院依法裁判。苏萨公司向一审法院起诉，请求判令：1.润田公司、金生缘公司、天猫公司立即停止使用与苏萨公司“特种兵”椰子汁产品近似包装、装潢的不正当竞争行为。2.润田公司、金生缘公司共同赔偿苏萨公司经济损失、合理费用共计50万元，并承担连带责任。3.润田公司、金生源公司共同承担本案全部诉讼费用。一审审理过程中，苏萨公司放弃第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）与苏萨公司签订《授权许可合同》一份，约定湛江苏萨公司将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装、装潢的权利，排他许可苏萨公司在中华人民共和国区域内（除港澳台地区）使用，许可使用期限为永久，任何第三方未经双方任何一方许可擅自使用知名商品的包装、装潢的，双方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。苏萨公司提供的其生产的“特种兵生榨椰子汁”产品包装显示湛江苏萨公司授权，苏萨公司制造等信息。该产品外包装采取瓶身整体为深蓝、浅蓝、白色相间的蓝色迷彩图案，瓶身上半部分标注注册商标标识，瓶身下半部分有长方形框图案，框内分左右两部分，左右部分分别填充黑、白颜色形成对比，内书“生榨椰子汁”字样，其中“生榨”字体为白色位于框内左半部分，“椰子汁”字体为黑色位于框内右半部分，上述字体与框内填充色形成黑白对比，长方形框内下方标注“植物蛋白饮料”以及净含量等信息。湛江苏萨公司（作为甲方）分别于2013年12月9日、同月31日与广州市四方广告有限公司（作为乙方）签订了《电视广告播出合同》，约定由乙方负责为甲方在江苏城市频道、教育科技频道投放“特种兵饮料”的广告，播出日期均为2014年全年，合同标的分别为400万元、312万元。湛江苏萨公司于2014年通过上述方式又分别在安徽公共频道、福建省综合频道（一套）投放“特种兵饮料”广告，合同标的额为400万元、342万元。2014年12月18日，湛江苏萨公司在江苏综艺、江苏城市、江苏公共频道投放“特种兵饮料”广告，合同额为900万元。广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）于2015年在江苏卫视、湖南广播电视台经视频道、浙江卫视民生休闲频道及湖北广播电视台卫视、经视、综合等8个频道投放“特种兵饮品”广告，合同标的额分别为3500万元、4130826元、3883871元、600万元。2016年，广东苏萨公司在江苏城市、影视、经视频道，湖南电视剧频道投放“特种兵饮料”广告，合同额合计2406万元。同年，湛江苏萨公司通过江西电视台都市频道（2套）+公共频道（5套）投放“特种兵系列产品”广告，合同额为1000万元。同年，广东苏萨公司分别在浙江卫视民生休闲频道、安徽公共频道、湖南广播电视台经视频道投放“特种兵系列饮品”广告，合同额分别为1060万元、720万元、12357320元。2015年2月12日、2016年12月15日，广东苏萨公司（作为甲方）与北京薪雨瑞璐文化传播工作室等（作为乙方）分别签订了《合同书》，约定由乙方安排演员李小璐为甲方“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务，服务费分别为500万元、560万元。2015年，湛江苏萨公司通过签订经销合同的形式与江苏常州金坛经销商、浙江衢州江山经销商建立经销合同关系。同年，苏萨公司与浙江驰骋商贸有限公司签订经销合同，授权其通过左邻右舍连锁系统、生活驿站销售特种兵生榨椰子汁。2016年，广东苏萨公司与常州绿旺食品有限公司建立经销关系，通过其华东大润发系统、华东欧尚系统销渠道销售涉案产品；与江苏常州溧阳、浙江温州经销商建立经销关系。2017年，泰州苏萨公司通过签订经销合同的形式与江苏扬州、常州，浙江温州等地经销商建立经销关系。2018年3月29日，湛江苏萨公司的委托代理人闵振芳申请浙江省杭州市东方公证处对其在网上购物的过程进行证据保全。当日，闵振芳使用公证处电脑以相应账户及密码登陆淘宝网，在天猫店铺“荷润旗舰店”下单购买名为“荷润生榨椰子汁果肉型整箱1.25Ｌ＊6瓶椰汁饮品结婚酒席婚宴饮料”1件，支付价款58.20元（红包抵扣0.6元），形成订单编号为×××85，商品页面显示售价58.8元，总销量14560，评价3939；另外一款名称为“（非偏远地区包邮）荷润生榨椰子汁饮料果肉饮品1.25Ｌ＊2瓶装”的商品显示售价19.6元，总销量1093，评价371,；还有一款名称为“（非偏远地区包邮）荷润生榨椰子汁饮料1.25Ｌ果汁饮品酒席婚宴”的商品，显示售价10.9元，总销量3548，评价458；分别点击进入该两个商品页面，显示展示的商品与前述下单链接中的商品一致。2018年4月2日，公证人员在公证处签收了网购商品并监督代理人闵振芳对网购物品拆封、封存并拍照。同日，该公证处出具了（2018）浙杭东证字第9934号公证书。一审当庭拆封上述公证书所附公证实物，显示内含荷润生榨椰子汁6瓶。其中瓶身整体采用蓝色迷彩为背景，瓶身上方有一张荷叶加“荷润”文字及拼音的图案标识，下方有长方形框，框内上下分别填充黑、银灰色，黑色框内有白色字体的“生榨”字样，银灰色框内有黑色字体的“椰子汁”字样，框内下方标注“正宗海南特产”字样。商品标签下方显著标注金生缘公司的企业名称，标签背面商品信息处注明“生产商江苏金生缘食品科技有限公司（A），生产商：江苏润田食品有限公司（B）”。另外，外包装箱上亦标注生产商为润田公司与金生缘公司。一审另认定，2015年6月15日，江苏省镇江市中级人民法院作出（2015）镇知民初字第10号民事判决，判决中认定润田公司生产销售的“海南特种兵饮品”仿冒湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”饮料这一知名商品的特有包装、装潢，构成不正当竞争，并判决其承担停止侵权及赔偿经济损失20万元的民事责任。一审再认定，天猫公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。在天猫网注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，服务协议要求用户在天猫平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。金生缘公司确认天猫店铺“荷润旗舰店”由其注册经营，并确认被诉侵权产品由其生产、销售。苏萨公司确认涉案商品链接已经不存在。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，下同）第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、润田公司于一审判决生效之日起十日内赔偿苏萨公司经济损失（含合理费用）40万元；二、金生缘公司对上述第一项债务中的25万元承担连带责任；三、驳回苏萨公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由苏萨公司负担440元，由润田公司负担3960元，金生缘公司对其中的2475元承担连带责任。金生缘公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏萨公司一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由苏萨公司承担。二审法院对一审查明的事实予以确认，另查明苏萨公司“生榨椰子汁”产品正面醒目位置上印制了其第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”注册商标，注册日期为2014年7月21日，有效期至2024年7月20日，核定使用商品/服务项目为第32类：植物饮料；豆类饮料等。2019年6月28日，国家知识产权局出具商评字【2019】第0000148153号《关于第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书》，认为争议商标的汉字部分“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其作为商标用在指定商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，易对我国政治、军事等公共利益和公共秩序产生不良影响，构成商标法第十条第一款第八项所指情形，故裁定争议商标予以无效宣告。二审法院认为：结合金生缘公司的上诉理由、请求及苏萨公司、天猫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.“特种兵THESPECIALARMS及图”注册商标作为苏萨公司“生榨椰子汁”商品包装、装潢的一部分，在该商标被无效的情况下，苏萨公司“生榨椰子汁”商品的包装、装潢是否可受到反不正当竞争法保护；2.金生缘公司生产被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争。关于争议焦点一，有一定影响的商品的包装、装潢与注册商标的法律保护要求不同，本案苏萨公司的诉请是以制止不正当竞争行为的方式保护其“生榨椰子汁”产品使用的由文字、图形、色彩、形状、大小等诸要素构成的包装、装潢的整体设计，该受保护的整体形象设计不同于商标，应在反不正当竞争法的框架下解决。相关部门对于有关商标是否具有可注册性的判断，不影响人民法院对于有一定影响的商品包装、装潢的独立判断。金生缘公司二审提交的国家知识产权局对苏萨公司第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标予以无效宣告的裁定与本案并无直接关联，不影响本案的处理。且即使“特种兵”三个字由于可能产生不良影响而不受法律保护，苏萨公司“生榨椰子汁”产品其他部分的包装、装潢包括蓝、白色相间的迷彩背景图案，瓶身正面的上下结构，上部分为文字及图形商标标识，下部分为左右结构竖排排列的“生榨”“椰子汁”字样，其背景色调、字体图案的布局排列以及组合所形成的整体设计，经苏萨公司的长期宣传、推广、使用，已具有区别商品来源的特有性，应当认定为有一定影响的商品的包装、装潢，仍受反不正当竞争法保护。金生缘公司认为苏萨公司“生榨椰子汁”商品的包装、装潢不应受反不正当竞争法保护的上诉理由，不能成立，该院不予采纳。关于争议焦点二，允许模仿竞争对手的商品的前提是不能有悖公平和侵害他人受保护的创造成果。对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成能明显区别各自商品的包装、装潢。但是，对于他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，不能做足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。就本案而言，由于苏萨公司“生榨椰子汁”产品是具有一定影响的商品，该商品上使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，而金生缘公司在其生榨椰子汁产品上使用的包装、装潢在整体上也使用了蓝色的迷彩背景图案，瓶身正面亦采用上下结构，上部分为文字及图形商标标识，下部分为左右结构竖排排列的“生榨”“椰子汁”字样，其背景色调、字体图案的布局排列以及组合所产生的视觉效果，与苏萨公司“生榨椰子汁”商品的包装、装潢相似，即使双方商品存在厂商名称、商标不同等因素，仍不免导致相关公众对商品来源产生误认，或认为金生缘公司与苏萨公司存在一定的经济关联，故金生缘公司擅自使用与苏萨公司有一定影响的商品的包装、装潢近似的包装、装潢，其行为已构成不正当竞争。对金生缘公司认为其不构成不正当竞争的上诉理由，该院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院于2019年11月25日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由金生缘公司负担。再审期间，金生缘公司向本院提交了最高人民法院知识产权案件年度报告（2019），最高人民法院（2019）最高法民申4847号再审申请人苏萨公司与被申请人山西得惠永盛商贸有限公司、山西超鑫湘汇食品有限公司、中山市回力食品饮料有限公司不正当竞争纠纷案民事裁定书，（2020）最高法民再133号再审申请人江苏南方果园生物科技有限公司与被申请人苏萨公司不正当竞争纠纷案民事判决书，拟证明最高人民法院在2019年的知识产权案件年度报告中已明确“以具有不良影响的标志作为显著识别部分的包装、装潢不能得到反不正当竞争法的保护”，在上述两案中均对苏萨公司在本案中主张的包装、装潢明确不予保护。经质证，苏萨公司对上述证据的真实性无异议，但认为其“特种兵”商标已经多次改动，并非涉案商品包装、装潢的核心，而包装、装潢的设计灵感源自大海和乳白色椰汁相交融的情景，与迷彩色并无较大关联，故不认同上述裁判中有关“特种兵”商标系包装、装潢主要构成部分的认定，涉案包装、装潢可独立于商标获得保护。本院经审查对上述证据的真实性予以确认，因上述两案中，苏萨公司主张应受反不正当竞争法保护的椰子汁商品的包装、装潢均与本案所涉相同，故最高人民法院在上述案件中的裁判意见对本案的处理具有一定的指导意义，本院将予以充分考量。本院再审查明，最高人民法院在2019年的知识产权案件年度报告中明确的有关“以具有不良影响的标志作为显著识别部分的包装装潢不能得到反不正当竞争法的保护”的司法观点即源自（2019）最高法民申4847号案。最高人民法院在上述两案中均认为，由于苏萨公司主张的涉案包装、装潢的构成要素均指向特种兵，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册会产生不良影响的情况下，将“特种兵”文字作为显著识别部分的涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装、装潢进行保护。本院再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院再审认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：1.苏萨公司主张的涉案包装、装潢是否应受反不正当竞争法保护；2.涉案被诉商品使用的包装、装潢与苏萨公司主张的包装、包装是否构成近似及金生缘公司是否应承担相应的侵权责任。本院认为，苏萨公司主张金生缘公司在被诉侵权商品上使用的包装、装潢与其涉案包装、装潢构成近似，属于反不正当竞争法制止的仿冒行为。金生缘公司的被诉不正当竞争行为是否成立，应先审查苏萨公司主张遭受损害的利益是否属于正当的竞争利益。苏萨公司的涉案包装、装潢是以“特种兵”商标及相关元素为核心进行的设计构思，其中，第11118542号“特种兵”商标在商品包装、装潢上得到完整呈现，商标中含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置，瓶体整体的海军蓝迷彩设计均与特种兵紧密关联，故“特种兵”商标及相关元素为涉案包装、装潢的有机组成部分，而非可以随意替换的要素。由于已有生效判决认定与本案所涉商标标识完全相同的“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册会产生不良影响，即该标识系不得作为商标使用，故在此情况下，将“特种兵”商标及相关元素作为显著识别部分的涉案包装、装潢，因与该商标密不可分，易引发消费者将包装、装潢的整体与“特种兵”产生联想，难以受到反不正当竞争法的保护。虽然苏萨公司在再审过程中，主张在剥离“特种兵”商标后，就其余的包装、装潢进行独立保护，但迷彩图案等装潢中的其他构成要素与该商标文字及图形具有较高关联程度，难以成为独立的权利基础，无法作为有一定影响的包装、装潢受到反不正当竞争法的保护。故苏萨公司的涉案包装、装潢并不属于反不正当竞争法保护的合法权益，苏萨公司有关不正当竞争的主张不能成立，对其相关诉讼主张，本院不予支持。据此，金生缘公司无需承担相应的侵权责任，故本院对争议焦点二不再评述。综上所述，金生缘公司的再审理由成立，本院对其再审请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4919号民事判决；二、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初18528号民事判决；三、驳回江苏苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4400元、二审案件受理费5050元，均由江苏苏萨食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 陈 宇审判员 刘建中二〇二〇年十二月二十一日书记员 卓 尔