广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8487号上诉人（原审被告）：金卡（深圳）律师事务所，住所地：广东省深圳市罗湖区凤凰路**海珑华苑海天阁2017.2016。负责人：黄正品。委托诉讼代理人：李勇鸿，金卡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡桂宏，女，1966年11月22日出生，香港永久性居民，香港永久性居民身份证号P231218(6)。原审被告：杨春辉，男，1983年12月20日出生，汉族，住址：广东省海丰县。原审被告：黄林海，男，1970年1月4日出生，汉族，户籍地址广东省海丰县。原审被告：黄守行，男，1967年5月5日出生，汉族，住址：广东省惠东县。原审被告：徐吉祥，男，1983年8月28日出生，汉族，住址：广东省海丰县。上诉人金卡（深圳）律师事务所（以下简称为金卡律所）与被上诉人胡桂宏、原审被告杨春辉、黄林海、黄守行、徐吉祥合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人金卡律所上诉请求：1、判决撤销（2019）粤1323民初1529号民事判决第三项，并依法改判驳回胡桂宏对金卡律所的诉讼请求。2、本案的上诉费用由胡桂宏承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人自成立至今，除了依法刻制行政公章外，未刻制和使用“金卡（深圳）律师事务所见证专用章”和“财务专用章”。2、金卡律所自成立以来，除依法核定注册地址外，未在其他地方设立办事处，也从未批准本所执业律师在其他地方设立办事处。3、上诉人收取当事人案件代理费，从未使用和出具《收据》，均开具发票。本案中，胡桂宏见证费由徐吉祥收取，非上诉人。4、上诉人接受当事人委托办理法律事务，一律签订《委托代理合同》并加盖所行政公章。当事人没与上诉人签订《委托代理合同》的，与上诉人无关。5、本案中，胡桂宏所举证的《律师见证书》及《收据》所加盖的印章并非上诉人刻制和使用。按律师出具律师见证书流程：签订委托合同→签订授权委托书→指派两名律师办理→出具律师见证书。律师见证书应包括如下材料：授权委托书（复印件）、所见证材料（复印件）、见证意见有执业律师亲笔签名加盖所行政公章、两位律师执业证（复印件）加盖行政公章、所执业许可证（复印件）加盖行政公辈。而本案胡桂宏并不能举证其见证事务交由上诉人办理。6、如胡桂宏能举证证明其委托办理的见证事务为上诉人执业律师所为，应当向其追究责任，与上诉人无关。就如执业律师私自接案，该处罚也是执业律师本人，而不是律师事务所。如上诉人一旦发现本所执业律师存在上述行为，亦依法追究该执业律师责任。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决并未查明胡桂宏所办理的见证事务究竟为何人所为，就武断适用《律师见证业务工作细则》认定上诉人存在过错，真可谓“欲加之罪，何患无辞。”2、上诉人既未接受胡桂宏委托办理见证事务，亦未收取所谓“见证费”，如何适用法律？综上，上诉人认为：就本案，上诉人亦是受害者，被他人冒用单位名称并伪造印章，但并未得到原审法院同情与支持，反而在无中生有中被判决承担责任，这公允吗？为此，特向你院提起上诉，应裁请所允。胡桂宏向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告签订的合同无效；2.被告对原告的购房款215100元，承担连带返还责任；3.判令被告连带向原告返还门锁费1000元；4.判令被告向原告返还律师见证费1000元；5.本案原告为维权所支付的相应费用，包括：律师费、担保费、保全费、诉讼费等由被告承担。以上2-5项暂计人民币217100元。一审法院认定事实：2016年8月26日，被告黄林海（甲方）与被告杨春辉（乙方）签订《合作建房协议书》，主要约定：第一条合作项目概述一、工程地址：位于惠州市惠东县**队面积1000平方米（东28.27米，南37.37米，西28.27米，北37.37米）；二、工程概述：工程造价约为人民币贰千万元，基础按15层设计，具体造价与层高以实际建成楼房为准。工程范围按双方确定认可的设计图纸、图样进行施工，主体工期为90天完成，台风，雨天，政府干预等不可抗力造成停工的除外。三、质量标准：工程质量标准按国家验收标准，具体标准评定以国家或行业的质量标准为依据。第二条股份分配及出资方式一、股份分配：甲方占股51%，乙方占股49%。二、出资方式：第一次出资:甲方以其所有的位于惠州市惠东县的土地作价550万元出资。签订合同之日乙方应当支付甲方2695000元。第二次出资：工程开工之日乙方出资200万元用于前期工程建设。后续出资：后续建设费用以在建楼期间售楼收入出资，如在建期间售楼收入不足以承担后续建设费用，则由甲乙双方按各自持有的股份比例共同出资。第三条管理及经营一、双方合作期间甲方作为会计、乙方主管财务共同管理建房。二、双方共同开设一个银行账户，方便一切支出费用与收入的标记，所有资金出资与收入都应当注入该账户。第四条利益分配及债务承担一、利益分配：售楼所得先还乙方的200万元前期投资，其余盈余以甲乙双方按占股比例分配，楼房建成后双方按未出售部分的楼房面积以甲乙双方按占股比例分配。二、债务承担：如在合作建房过程中有债务产生，债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以甲乙双方按占股比例承担。第五条特别约定如因政府等其他主管部门干涉，导致合作建房失败，楼房未能竣工完成，甲方应当将乙方所有出资归还乙方，未完成的楼房产权归甲方所有。第六条其他权利与义务一、甲方应当保证对其出资土地的一切排他性权利，如建房期间有第三方向甲乙双方对土地主张权利的，由甲方负责理顺，造成损失由甲方承担……。2016年12月10日，被告黄守行、案外人陶浓娣、黄本深、黄敏灵（甲方）与被告杨春辉（乙方）签订《宅基地使用权转让协议书》，约定主要内容：甲方将位于惠州市惠东县**队总面积为1658平方米的土地以10056400元整转让给乙方。一、甲方必须保证该住宅地无抵押、担保或被查封等权利瑕疵，甲方所有亲属及子女不得有任何争议，若发生与甲方有关的房产纠纷或债权关系时，由甲方负责全部经济责任、法律责任，乙方不负任何责任。二、乙方在该住宅地上所有建房归乙方所有，乙方拥有该住宅地及建筑房产的永久性所有权、使用权及合作、转让、出租、抵押等一切权利，甲方无权干涉。三、甲方负责协助乙方办理村委登记、报户、水电开户、道路建设及办理房产证手续，费用均由乙方负责。四、如因政府划征地、拆迁等，住宅地补偿费和该房产建筑物的拆迁赔偿款都归乙方所有按政府有关政策办理，甲方以及甲方亲属，子女不得以任何借口和理由来争夺征用或征收所得的赔偿款，否则，甲方按所得款项的十倍赔偿……。2016年12月15日，被告杨春辉（甲方）与原告胡桂宏（乙方）签订《合作建房合同》，约定：一、甲、乙双方合作统筹兴建的合作项目位于惠州市惠东县**队，占地面积约为1800平方米，占地建筑约为1480平方米，楼名定为《金海湾》，高约20层。二、经审核，乙方承担房屋建造费215100元整。以收据为凭。建好后分得第十二层1211号房(二房一厅）建筑面积为71.7平方米的所有权和使用权。三、本合同签订之日起，乙方须付给甲方10000元整，合作建房款七天内付清全款，计人民币215100元(收款凭收据）。甲方收到全部建房款后乙方对上述房屋拥有七十年所有权和使用权，在使用期限内，乙方有权对该套房产进行出租、转让、抵押、赠送、继承等，甲方无权干涉。四、甲方保证房屋质量合乎国家质量标准，甲方将房屋交付给乙方后，如因乙方使用不当或改装、装修等因素出现的问题乙方应自行承担责任。五、乙方有权对上述房屋进行合理的使用，但未经甲方允许不得随便改变房屋结构。六、如因政府规划征地、拆迁、按政府有关政策办理。所赔偿的补偿款按乙方实际拥有的房屋面积所得的补偿款归乙方所有，在政府政策允许同意办理房产证时甲方协助乙方办理，但办理房产证费用一切由乙方负责。七、甲方保证该栋楼无抵押、无担保或被查封等权利瑕疵，甲方所有亲属及子女不得有任何争议，若因此发生甲方有关的房产纠纷或债权关系时，由甲方负责全部经济、法律责任，乙方不负任何责任。八、甲、乙双方必须共同遵守本协议，经双方签字后具有法律效力，本协议一式三份，自签订之日起生效，甲、乙双方及见证单位各执一份。原告胡桂宏主张《合作建房合同》经被告金卡律所见证，提供2016年12月15日的《律师见证书》（编号：[2016]SZJK见字第014号），内容为：经甲方和乙方申请，本律师就其签名予以见证，兹见证：甲方：杨春辉身份证号码：441************356.乙方：胡桂宏身份证号码：P2**(6)甲乙双方签订的《合作建房合同》其签名属实，有关手续请双方依法按规定报政府部门审批完善。见证律师处加盖长方形印章“中国广东注册律师执业律师：陆冬林执业证号：144***********955”，空白处加盖“金卡（深圳）律师事务所见证专用章”。同日，原告支付1000元律师见证费，律师见证费《收据》上加盖“金卡（深圳）律师事务所见证专用章”。原告称在深圳市龙岗区吉祥站附近的金卡律所做的见证，有见过律师陆冬林。被告金卡律所的合伙人律师陆冬林到庭称，原告提供的照片中的人均非金卡律所工作人员，其本人及律所未在深圳市龙岗区办公，亦不认识本案各当事人。2017年8月20日，被告徐吉祥出具内容为“今收到伍活生1211单位房款215100元”的《收据》交原告收执。同日，被告徐吉祥出具内容为“今收到伍活生1111、1211单位律师见证费2000元、智能门锁费2000元，共4000元”的《收据》交原告收执。庭审中，原告胡桂宏称，其已付清房款215100元。被告杨春辉确认收到购房款215100元及智能门锁费2000元。关于案涉房产（金海湾）的情况。庭审中，被告黄林海称其投资建设时不知道涉案土地手续不全，当时村委会出具证明给黄守行说明土地可用于开发，所以才投资；“金海湾”一共20层，1层16户，1-6层架空准备做商铺，已建好，卖出了50多套，有一部分已交房。被告杨春辉称“金海湾”一共60套左右，有一部分已交付。诉讼过程中，原告胡桂宏表示放弃宅基地使用权甲方黄守行的配偶陶某某、黄某某、黄某某的权利主张。案涉房产所在的“金海湾”因涉及违法用地、违法建设已于2018年4月12日被行政职能部门启动整体清拆程序，“金海湾”楼盘在原告胡桂宏提起本案诉讼前已被整体拆除完毕。另查一，2017年4月1日，被告杨春辉与被告徐吉祥签订《雇请协议》，约定：黄林海、杨春辉因惠东县工地需要员工，现雇请徐吉祥在工地务工，，双方达成协议：1、徐吉祥在工地负责材料签名，接待客户，客户开收据签名等。2、在工作期间工地有任何盈亏与徐吉祥无关。3、每月付徐吉祥工资人民币5000元整，伙食补助1000元，共计6000元整。4、本协议从2017年4月1日至工地工程完工止。徐吉祥为证明其工资发放情况，向本院提交了其名下账号尾数为96677的中国农业银行卡交易明细清单（起止日期20170401-20180430）。另查二，被告黄林海涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪、被告黄守行因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，惠东县人民检察院于2018年10月8日向一审法院提起公诉，一审法院于2020年1月17日作出（2018）粤1323刑初719号刑事判决书，以非法倒卖土地使用权罪，依法判处黄林海四年有期徒刑；以非法转让土地使用权罪，依法判处黄守行六年八个月有期徒刑。截至本案判决作出之日，该刑事判决尚未发生法律效力。一审法院认为，本案原告胡桂宏与被告杨春辉签订的《合作建房合同》，虽名为“合作建房合同”，但合同内容却是将案涉“金海湾”第十二层1211房这一特定房屋的使用权出让给原告，即双方签订涉案合同的真实意思就是买卖房屋。且原告仅系以取得房屋为目的支付相应款项，而不承担所谓的“合作”风险，亦不享有因“合作”产生的收益，因此，原告与被告杨春辉之间系名为合作建房，实则为房屋买卖。故，本案的案由应为房屋买卖合同纠纷。本案属涉港案件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，在准据法问题上应参照涉外案件处理。案涉合同的履行地发生在我国内地，当事人选择准据法适用内地法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用与合同具有最密切联系的法律即我国内地法律作为准据法。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）原告胡桂宏与被告杨春辉签订的《合作建房合同》的效力；（二）被告杨春辉、黄林海、黄守行、徐吉祥应否向原告返还购房款；（三）被告金卡律所应否返还见证费并对购房款承担连带返还义务。关于涉案《合作建房合同》的效力问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”、第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《合作建房合同》项下的土地未取得权属证书，合同项下的房屋建设未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，违反上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，上述《合作建房合同》应为无效合同。关于被告杨春辉、黄林海、黄守行、徐吉祥应否向原告连带返还购房款的问题。被告杨春辉作为无效合同的相对方，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，原告诉请被告杨春辉返还已付购房款215100元及门锁费1000元，理由充分，一审法院予以支持；被告黄林海与被告杨春辉合作建设涉案“金海湾”房产，双方系个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。据此，被告黄林海应对其与杨春辉的合作之债即涉案216100元的返还承担连带责任。被告黄守行不是涉案房屋买卖合同的相对人，也未参与涉案楼盘的建设，其将涉案土地的使用权转让给被告杨春辉属另一法律关系，原告依据合同之诉要求黄守行对上述债务承担连带责任，依据不足，理由不充分，一审法院不予支持。关于被告徐吉祥是否承担责任问题，一审法院认为，被告徐吉祥系被告杨春辉雇佣的人员，其虽代为收取了购房款和门锁费，但属履行职务行为，并非真正的合同主体，因此，原告诉请被告徐吉祥连带返还购房款和门锁费，依据不足，不予支持。关于被告金卡律所应否返还见证费并对涉案购房款承担连带责任的问题。所谓律师见证，是指律师事务所接受当事人的委托或申请，以律师事务所及见证律师的名义，就有关法律事实或法律行为的真实性、合法性进行审查证明的一种律师非诉讼业务活动。我国律师法对律师见证并没有作为一项律师业务予以确认。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证，其目的系通过律师事务所提供专业法律服务，获取可期待的利益（购买房屋）。本案中，被告金卡律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后，未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务，为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定，承办律师在出具《律师见证书》前，应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下，被告金卡律所仍进行见证并出具《见证书》，显然与律师见证所要求的专业法律知识及相关事项的审查要求不符，被告律师事务所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务，存在过错，故原告诉请被告金卡律所退还律师见证费1000元，一审法院予以支持。对于原告胡桂宏诉请被告金卡律所连带返还购房款，一审法院认为，原告在本案中是以合同纠纷提起诉讼，被告金卡律所并非涉案合同主体，亦未收取涉案购房款，原告的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。关于被告应否承担原告为维权所支付的费用问题。因是否聘请律师代理是原告自由选择的权利，在无约定该费用由被告承担及原告未完成举证责任的情况下，原告的该项诉请无事实依据，一审法院不予支持。至于担保费、保全费，因原告并未提出财产保全措施，原告该请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认原告胡桂宏与被告杨春辉于2016年12月15日签订的《合作建房合同》无效。二、被告杨春辉、黄林海于本判决发生法律效力之日起10天内向原告胡桂宏连带返还购房款215100元及门锁费1000元，共216100元。三、被告金卡（深圳）律师事务所于本判决发生法律效力之日起10日内向原告胡桂宏返还见证费1000元。四、驳回原告胡桂宏的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人提交以下证据：一、执业许可证，证明上诉人办公地址是在海天阁2016、2017房，未在涉案地点办公；二、税务登记证，证明上诉人的税务登记证是红色的，而不是被上诉人举证的黄颜色；三、组织机构代码证，证明上诉人办公地址是在海天阁2016、2017房；四、房屋租赁凭证，证明上诉人自2012年11月1日起租赁海天阁2016、2017房办公至今。本院经审理查明：一审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷案件。本案二审争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人返还见证费的问题。本院分析如下：本案中，被上诉人提供了含金卡律所执业律师陆冬林的牌匾、金卡律所的税务登记证等在内的现场照片、盖有“金卡律所见证专用章”和含有执业律师名字和执业证号的长方形印章的《律师见证书》及盖有“金卡律所见证专用章”的《收据》，作为普通的购房人，基于现场环境以及行为人持有金卡律所见证专用章的情形，有理由相信见证地点即为上诉人的办公地点及行为人具有代理权。因此，根据现有证据，行为人对涉案房屋进行见证的法律后果应由上诉人承担，一审法院判决上诉人退还律师见证费，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称见证书及收据所加盖印章并非上诉人刻制和使用，本案见证事务并非其所为，上诉人不应返还见证费，无法律依据，本院不予支持。如上诉人确有证据证明此次见证系他人假冒公章所为，其可以待证据充分后，另行向他人主张权利。综上，上诉人金卡（深圳）律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人金卡（深圳）律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年十二月三十日法官助理 李小凤书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。