四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终195号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王光，男，1976年3月13日出生，汉族，大学本科文化，上海浦发银行成都分行公司银行业务管理部兼机构及大客户部，户籍所在地四川省成都市武侯区，住成都市锦江区，于2018年1月8日被成都市公安局刑事拘留，经成都市人民检察院批准逮捕，于2018年2月2日由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人刘敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 辩护人杨志刚，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢勇，男，1971年4月2日出生，汉族，大学本科文化，上海浦发银行成都分行机构及大客户部，户籍所在地四川省成都市青羊区，住成都市高新区，于2018年1月11日被成都市公安局刑事拘留，经成都市人民检察院批准逮捕，于2018年2月2日由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人赵峰，泰和泰律师事务所律师。 辩护人唐尚婉，泰和泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）田晖，男，1984年4月16日出生，汉族，硕士研究生文化，长安国际信托股份有限公司信托业务二部，户籍所在地上海市黄浦区，于2017年12月31日被成都市公安局刑事拘留，经成都市人民检察院批准逮捕，于2018年2月2日由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人寇翼，北京盈科（成都）律师事务所律师。 辩护人陈海燕，四川厚海律师事务所律师。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人王光、谢勇犯非国家工作人员受贿罪，被告人田晖犯对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪一案，于2019年10月31日作出（2018）川0108刑初810号刑事判决。宣判后，原审被告人王光、谢勇、田晖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。成都市人民检察院指派检察员陈睿出庭履行职务，上诉人王光及其辩护人刘敏、杨志刚，上诉人谢勇及其辩护人赵峰、唐尚婉，上诉人田晖及其辩护人寇翼、陈海燕均到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查两次，经向四川省高级人民法院申请延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审判决认定，被告人王光在2011年3月至2012年7月期间担任浦发银行成都分行公司银行业务管理部总经理兼机构及大客户部总经理，2012年7月至2013年10月期间担任公司银行业务管理部总经理。被告人谢勇在2009年5月至2012年7月期间担任浦发银行成都分行机构及大客户部副总经理，2012年7月至2014年8月期间担任该部总经理。被告人田晖在2010年7月至2013年1月期间在长安信托担任信托二部信托经理，承担项目开拓、尽职调查、风险管理、项目期间管理等事宜。 2012年5月，成都建工拟融资5亿元，因在浦发银行成都分行当年授信额度已满无法再获取到融资贷款，王光、谢勇受托帮助成都建工寻找资金，谢勇找到曾与浦发银行成都分行有过业务合作的长安信托信托经理田晖帮忙。后田晖通过坤信公司郑某某了解到能以浦发银行总行理财资金池购买长安信托以成都建工应收账款为标的的信托计划方式，帮助成都建工获取融资资金，但必须由浦发银行成都分行向总行提出书面申请。田晖将该情况告知谢勇，谢勇向王光汇报后按该方案执行，由谢勇负责具体方案制定、融资事项洽谈。期间，田晖与谢勇达成协议，在项目成功后田晖支付好处费600万元用于分配。2012年6月，浦发银行成都分行经过内部审批，申请浦发银行总行理财资金投资“成都建工”应收账款收益权信托计划，王光在分行立项申请表“分行公银部意见”处签字同意。2012年7月，田晖向长安信托发起“成都建工”项目签报，在签报过程中隐瞒其系吉中公司实际控制人的事实，以吉中公司介绍项目并为此次信托提供咨询服务，申请项目标的额3%的咨询服务费，获得长安信托层层审批同意。 2012年7月27日，长安信托分别与成都建工、浦发银行成都分行签订《［长安信托·成都建工应收账款收益权财产权］信托合同》、《收益权信托投资协议》及其他信托文件，约定成都建工将6.25亿元应收账款收益权作为信托财产设立信托，浦发银行成都分行将理财资金5亿元投资前述信托收益权，期限两年；长安信托开立信托专用账户7301××××0189，用于收取信托收入、归集和存管现金形态的信托财产、向受益人分配信托利益及支付其他相关费用；信托财产用于支付信托报酬以及管理、运用或处分过程中发生的税费、交易费用（包括但不限于交通费、审计费、公证费、咨询费等）、信托成立后的会计师费、律师费、咨询服务费等中介费用等；成都建工设立信托资金使用账户7301××××0189收取投资资金；成都建工（或相关约定中的第三方义务人）按照合同约定，于2012年8月10日前向信托账户支付信托收入3150万元，于2013年7月26日前支付信托收入4600万元，于2014年7月26日前支付信托收入54740万元。长安信托按照信托成立时资金规模3%收取信托报酬1500万元，吉中公司为本信托提供咨询服务，收取服务费1500万元。 合同签订后，2012年7月30日浦发银行支付5亿元投资资金至信托专用账户，当日该款转入成都建工信托资金使用账户。2012年7月31日，成都建工通过其信托资金使用账户向信托专用账户支付3150万元信托收入，2012年8月3日长安信托从信托专用账户向吉中公司账户支付咨询服务费1500万元。吉中公司收款后，于同月6日向坤信公司支付服务费400万元，余款由田晖陆续转至其控制并使用的陈某银行账户，其中500万元由田晖自行耗用。田晖告知谢勇已获得资金，2012年8月8日，谢勇携其好友李某前往上海与田晖见面，为掩人耳目，田晖按谢勇要求将好处费600万元转账至李某以“李某立”名义开设的农业银行账户。谢勇收到600万元转款后，安排李某分别于2012年8月10日、2012年8月15日各取现150万元，并在李某的陪同下两次前往王光家中交付现金共计220万元，剩余80万元现金由谢勇自行耗用。后谢勇安排李某分别于2012年9月10日、2012年9月17日转款100万元、80万元至王光工商银行账户，剩余120万元账户资金由谢勇自行耗用。 长安信托采取部门包干制，以净收入30%划归部门作为绩效奖励额度，未结束项目当期绩效（包含年内奖金和费用限额）为70%，人员工资、办公费用、差旅费用、招待费用、项目推介费、咨询费（中介服务费用）由部门负担，费用限额占16%，在限额内据实列支。2012年10月24日长安信托通过7252××××0118账户以财务咨询服务费名义向吉中公司支付100万元田晖在成都建工项目的个人奖励。吉中公司于2012年5月4日由田晖设立，法定代表人系田晖母亲陈某。吉中公司于2013年3月18日注销，存续期间公司账户除涉案1600万元资金入账外无其他营业收入。 2017年，中华人民共和国审计署在金融审计中发现田晖等人涉嫌商业贿赂线索移送公安机关核查。公安机关立案侦查后于2017年12月29日将田晖挡获，于2018年1月7日将王光挡获，于2018年1月10日将谢勇挡获。公安机关在侦查阶段依法冻结王光在中信建投证券股份有限公司资金账户9××××74中资产180万元。在案件审理过程中，王光家属代为退赃180万元，谢勇家属代为退赃200万元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、案件来源材料、到案经过，三被告人的户籍证明、辨认说明，王光任职的情况说明、谢勇任职的情况说明、有关田晖的情况说明、劳动合同、工资发放及社保缴纳情况，被告人田晖、王光、谢勇的供述，证人李某、傅某某、陈某、郑某喜、王某的证言，张某某的履历表及证言，《[长安信托·成都建工应收账款收益权财产权]信托合同》、《收益权信托投资协议》及其他信托文件、股东会决议，记账凭证、协助查询财产通知书、银行交易明细、证券账户开户资料及流水，长安信托项目决策单、签报、现场调查记录表，2012年7月27日服务协议，内资企业登记基本情况表、公司基本信息，关于成都分行为总行理财产品提供应收账款收益权信托计划的请示、理财计划投资信托计划业务立项申请表、批复，信财建工项目2012年收入分配明细，结算票据，付款凭证、2012年服务协议，浦发银行成都分行出具的关于长安信托“成都建工应收账款收益权信托计划”的情况说明和业务办理流程情况说明，成都建工出具的情况说明，长安信托回复等。 原判认为，被告人王光、谢勇作为银行工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受600万元，为他人谋取利益，数额巨大，二被告人的行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人田晖为谋取不正当利益，给予金融机构工作人员王光、谢勇600万元，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人田晖利用职务便利，将本单位财物500万元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人王光、谢勇构成共同犯罪，在犯罪过程中作用相当，不宜区分主从，根据各自犯罪情节处以相应刑罚。被告人谢勇、田晖到案后如实供述主要犯罪事实，虽当庭对行为性质提出一定辩解，但并不影响坦白情节认定，依法可从轻处罚。三被告人系初犯，被告人王光、谢勇家属代为退缴部分赃款，可酌定从轻处罚。被告人田晖一人犯数罪，应依法数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百八十四条第一款、第一百六十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王光犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元；二、被告人谢勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年三个月，并处没收财产人民币三十万元；三、被告人田晖犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处没收财产人民币三十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币三十万元；四、暂缴至本院的赃款人民币380万元、冻结王光在中信建投证券股份有限公司资金账户9××××74中资产180万元予以没收，继续追缴被告人王光、谢勇的违法所得；追缴被告人田晖的违法所得，发还被害单位长安国际信托有限公司，不足部分，责令退赔。 一审宣判后，原审被告人王光、谢勇、田晖不服，均提出上诉。 上诉人王光提出以下上诉理由：1.王光将信托融资项目通过谢勇推介给田晖所在的长安信托公司，不属于金融业务活动，其收取的财物系信托融资项目的介绍费用，不应评价为受贿犯罪；2.王光事前不知道谢勇有收受田晖600万元的事实，只是事后被动接受谢勇通过转账给付的180万元，王光对受贿无主观明知和概括故意，即便认定其有罪，也只应在180万元的受贿款范围内承担刑事责任；3.王光已退赃180万元，一审量刑过重。 上诉人王光的辩护人提出以下辩护意见：1.田晖承诺给付600万元主要是基于谢勇将建工集团的融资业务推介给长安信托公司，此回报带有明显的佣金和中介费性质，与后期该项目与浦发银行对接无因果及对应关系，浦发银行成都分行作为发起行启动流程，只是程序环节，王光的审签行为对该笔业务无实质影响，不存在利用职权为田晖牟利的主客观表现，其收受的资金与其签字行为之间无因果及对价关系,不构成受贿。2.即便认定王光构成受贿罪，也只应在自己收受的180万元的范围内承担刑事责任，王光与谢勇不构成共同犯罪。 上诉人谢勇及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.谢勇具有坦白、认罪认罚、主动全额退赃等量刑情节，王光不具有前述情节，对其量刑时应与王光予以区分体现；2.谢勇在共同犯罪中的作用较小，应认定为从犯；3.即便本案不宜区分主从犯，但从职务身份、决策作用、款项分配等方面看，王光在犯罪过程中起主导作用，谢勇的作用小于王光，应当在量刑时予以体现；4.一审量刑过重，未体现共同犯罪中的量刑均衡、公平。请求改判。 上诉人田晖及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.一审认定田晖构成职务侵占罪属事实认定和法律适用错误，田晖不构成职务侵占罪。（1）田晖没有侵害长安信托公司的财物所有权，不符合职务侵占罪的客体要求，本案的咨询服务费1500万元不是长安信托公司的财产，也不是长安信托公司管理的财产；（2）田晖没有职务侵占的主观故意，不具有非法占有长安信托公司财物的目的；（3）田晖的案涉工作不具有职权，也没有利用职务上的便利；（4）田晖没有采取欺骗手段、虚报咨询服务费、隐瞒真相来侵占长安信托公司的财物，长安信托公司和浦发银行成都分行对田晖是吉中公司的实际控制人是明知的，田晖并未隐瞒，且其通过吉中公司所获得的款项是合法合理的商业利益，是信息报酬和中介费，吉中公司提供了客观、真实、合法的信息咨询中介服务，未虚构服务内容；（5）本案无证据证明田晖骗取了长安信托公司的财产。2.田晖即使存在侵占财产，其侵占数额也不是一审认定的500万元，而是416万余元，因吉中公司向长安信托公司开具了1500万元的发票，已缴纳了83万余元的税金，这部分税金应予以扣除。3.田晖不构成对非国家工作人员行贿罪。（1）田晖及其所在的长安信托公司没有违背公平原则以谋取竞争优势的主观故意和客观行为；（2）田晖向谢勇支付的600万元信息费与本案的信托项目融资不具有刑法意义上的必然因果关系。4.田晖即使构成对非国家工作人员行贿罪，一审对其量刑也过重，未体现从轻、减轻处罚情节。（1）田晖具有坦白情节，该情节对谢勇、王光受贿罪证据的收集具有重要作用，应从轻或减轻处罚；（2）田晖对非国家工作人员行贿具有被索贿情节，犯罪情节轻微，可从轻处罚；（3）田晖的行贿行为未给任何方及国家造成经济损失，未影响信托项目融资的正常进行，且各方受益，未造成严重后果，社会危害性较小；（4）田晖系初犯，认罪态度好，归案后供述稳定，有悔罪表现；（5）田晖获取的不正当利益属于破坏公平，谋取竞争优势，危害性较小。5.对指控田晖职务侵占一案，成华区既不是本案职务侵占的犯罪地，也不是田晖的居住地，成华区人民法院无管辖权。6.本案应按一罪处罚。按照本案指控田晖职务侵占罪和行贿罪的逻辑，行贿行为是职务侵占行为的手段和方法，属于牵连犯，应择一重罪处罚，而不应数罪并罚。7.本案涉嫌单位行贿。如认定田晖职务侵占罪成立，则包括600万元在内的1500万元都属于长安信托公司的财产，田晖用单位财产行贿，长安信托公司在本项目融资过程中也有受益，长安信托公司涉嫌单位行贿。8.田晖系两家民营企业的法定代表人或总经理和股东，根据当前司法保护民营企业家的相关政策规定，以及疑罪从无原则，应对其从无或从轻处罚。9.田晖系家中独子，有年迈的父母和幼女需照料，从社会效果角度，可对其从轻或减轻处罚。 上诉人田晖在二审开庭审理的辩论及最后陈述阶段，表示对公诉机关指控的其犯对非国家工作人员行贿罪和职务侵占罪均认罪认罚，只是提出职务侵占罪的数额应扣除其已缴纳的税金83万余元。 经审理查明，上诉人王光在2011年3月至2012年7月期间担任上海浦东发展银行股份有限公司成都分行（以下简称浦发银行成都分行）公司银行业务管理部总经理兼机构及大客户部总经理，2012年7月至2013年10月期间担任公司银行业务管理部总经理。上诉人谢勇在2009年5月至2012年7月期间担任浦发银行成都分行机构及大客户部副总经理，2012年7月至2014年8月期间担任该部总经理。长安国际信托股份有限公司（以下简称长安信托）由西安国际信托有限公司（以下简称西安国际信托）整体变更以发起方式设立。上诉人田晖在2010年7月至2012年12月期间在长安信托担任信托经理，承担项目开拓、尽职调查、风险管理、项目期间管理等事宜。 2012年5月，成都建筑工程集团总公司（以下简称成都建工）拟融资5亿元，因该公司在浦发银行成都分行当年授信额度已满无法再获取到融资贷款，王光得知后安排谢勇帮助成都建工寻找资金，谢勇找到曾与浦发银行成都分行有过业务合作的长安信托的信托经理田晖帮忙。后田晖通过上海坤信投资管理有限公司（以下简称坤信公司）郑某某了解到能够以浦发银行总行理财资金购买长安信托以成都建工应收账款为标的的信托计划方式，帮助成都建工获取融资资金，但必须由浦发银行成都分行向总行提出书面申请报批。田晖将该情况告知谢勇，谢勇向王光汇报后，王光同意按该方案执行，谢勇负责具体方案的制定和融资事项的洽谈。2012年6月，浦发银行成都分行经过内部审批，申请浦发银行总行理财资金投资“成都建工应收账款收益权信托计划”，王光在分行立项申请表“分行公银部意见”处签字同意，最终该申请得到浦发银行总行的批准。长安信托正式进驻该项目，田晖担任长安信托在该项目的负责人。期间，田晖与谢勇达成协议，在项目成功后，田晖支付好处费600万元给谢勇用于分配。 2012年5月，田晖以其母亲陈某的名义在上海设立了上海吉中投资咨询服务中心（以下简称吉中公司），法定代表人系陈某，实际控制人为田晖。2012年7月24日，田晖向长安信托发起“成都建工应收账款收益权财产权信托”项目签报，在签报过程中，田晖隐瞒其系吉中公司实际控制人的事实，以吉中公司介绍项目并为此次信托提供咨询服务为由，申请项目标的额3%的咨询服务费，获得长安信托层层审批同意。 2012年7月27日，长安信托分别与成都建工、浦发银行成都分行签订《长安信托·成都建工应收账款收益权财产权信托合同》、《收益权信托投资协议》及其他信托文件，约定成都建工将6.25亿元应收账款收益权作为信托财产设立信托，浦发银行成都分行将理财资金5亿元投资前述信托收益权，期限两年。长安信托开立信托专用账户用于收取信托收入、归集和存管现金形态的信托财产、向受益人分配信托利益及支付其他相关费用；信托财产用于支付信托报酬以及信托财产管理、运用或处分过程中发生的税费、交易费用（包括但不限于交通费、审计费、公证费、咨询费等）、信托成立后的会计师费、律师费、咨询服务费等中介费用等；成都建工设立信托资金使用账户收取投资资金。长安信托的信托报酬分两次收取，第一笔于信托成立后5个工作日内提取，提取金额为实际募集资金规模的3%，即1500万元，第二笔于信托终止时提取，并约定了提取金额的计算方式。合同中还约定了长安信托作为受托人的义务，其中包含因违背合同约定的管理职责，处理信托事务不当致使信托财产受到直接损失的，受托人应予以赔偿；除依照合同约定取得受托人报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益，受托人利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产等内容。2012年7月27日，吉中公司与长安信托签订咨询服务协议，协议约定长安信托按照成都建工项目标的的3%向吉中公司支付咨询服务费，该协议系由田晖拟定。 合同签订后，2012年7月30日，浦发银行支付5亿元投资资金至信托专用账户，当日该款转入成都建工信托资金使用账户。2012年7月31日，成都建工通过其信托资金使用账户向信托专用账户支付3150万元信托收入，2012年8月3日，长安信托从信托专用账户向吉中公司账户支付咨询服务费1500万元。吉中公司收款后，于同月6日向坤信公司支付服务费400万元，余款由田晖陆续转至其控制并使用的陈某银行账户，其中500万元由田晖自行耗用。田晖告知谢勇已获得资金，2012年8月8日，谢勇携其好友李某前往上海与田晖见面，为掩人耳目，田晖按谢勇要求将好处费600万元转账至李某以“李某立”名义开设的农业银行账户。谢勇收到600万元转款后，安排李某分别于2012年9月10日、2012年9月17日转款100万元、80万元至王光工商银行账户。 长安信托采取部门包干制，以净收入30%划归部门作为绩效奖励额度，未结束项目当期绩效（包含年内奖金和费用限额）为70%，人员工资、办公费用、差旅费用、招待费用、项目推介费、咨询费（中介服务费用）由部门负担，费用限额占16%，在限额内据实列支。长安信托在与田晖的劳动合同中约定，员工不得同时受聘于其他任何单位和个人，并不得从事与公司经营相关或公司明令禁止的其他经营活动。长安信托在《关于进一步规范员工职务行为的有关通知》中明确规定“未经公司批准，任何人员不得从事本公司工作以外的其他经营性工作，已经从事的，必须及时上报”。 2012年10月24日，长安信托以咨询服务费名义向吉中公司支付田晖在成都建工项目的个人奖励100万元。吉中公司于2013年3月18日注销，存续期间公司账户除涉案1600万元资金入账外无其他营业收入。 2017年，审计署在金融审计中发现田晖等人涉嫌商业贿赂线索后移送公安机关核查。成都市公安局于2017年12月27日对王光、谢勇涉嫌非国家工作人员受贿、田晖涉嫌对非国家工作人员行贿立案侦查，于同月28日对田晖办理了网上追逃手续（刑拘在逃），同月29日，上海市公安局洋桥检查站的民警在上海市杨浦区将田晖挡获，同月31日，成都市公安局民警将田晖押解回成都；北京市公安局朝阳分局民警于2018年1月7日在北京市朝阳区一酒店将王光挡获，同月10日，成都市公安局民警将王光押解回成都；四川省公安厅机场公安局民警于同年1月10日在成都双流机场将谢勇挡获。公安机关在侦查阶段依法冻结王光在中信建投证券股份有限公司资金账户9××××74中资产180万元。在案件审理过程中，王光家属代为退赃180万元，谢勇家属代为退赃200万元。 认定上述事实的证据除一审已出示并质证的证据外，还有二审补充出示的浦发银行成都分行的营业执照、浦发银行章程，王光、谢勇的任职文件及说明，长安信托营业执照、章程，田晖、高永会任职情况说明，田晖的劳动合同书，西安国际信托《关于进一步规范员工职务行为的有关通知》，展群、高永会的询问笔录，王光讯问笔录，成都市公安局经侦支队情况说明等证据，上述证据来源合法，且与本案事实相关联，本院予以确认。 针对上诉人王光及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，王光作为浦发银行成都分行工作人员，参与浦发银行理财资金投资信托业务的沟通、立项审签，为田晖完成信托融资业务提供帮助；其次，王光事后与谢勇共同收受田晖给予的600万元，虽王光对谢勇曾送现金的事实予以否认，但在案有谢勇稳定的供述、证人李某的证言相互印证，证实谢勇在李某的陪同下送过现金到王光家，且有银行流水、谢勇的供述、证人李某的证言相互印证证实谢勇收到田晖给的600万元后，通过李某立的账户分两次向王光的工商银行账户共转账180万元，王光对此也予以认可，而且本案帮成都建工融资也是王光安排谢勇去办理的，王光对于与谢勇共同受贿具有主观明知和概括故意，故应与谢勇一起对受贿600万元承担共同犯罪的刑事责任。一审根据王光的犯罪事实、情节及认罪态度、悔罪表现，以非国家工作人员受贿罪对其判处刑罚，定罪正确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人谢勇及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院认为，本案中谢勇受王光安排后，积极与田晖就信托融资事项进行磋商、办理，并与田晖商谈确定好处费数额，接受田晖支付的好处费并进行分配，其行为积极主动，在受贿犯罪中所起作用与王光相当。一审根据谢勇的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，对其判处的刑罚适当。故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人田晖及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院认为，第一，田晖作为长安信托的信托经理，为顺利获得并完成成都建工的信托融资项目，事前承诺并在事后给予谢勇等人好处费600万元，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。田晖向谢勇等人行贿并未经过长安信托集体讨论决定，其行为系个人行为，不代表单位意志，故不构成单位行贿。行贿数额是田晖与谢勇商谈后确定，也由田晖主动支付，本案证据不能证实田晖是被索贿。第二，田晖利用其作为项目经理发起项目签报的职务便利，在申报信托成本过程中，隐瞒自己系吉中公司实际控制人的事实，违反公司规定，以吉中公司名义按投资资金规模3%比例虚报咨询服务费，骗取长安信托管理的信托财产，其行为已构成职务侵占罪。鉴于田晖支付给坤信公司的400万元、支付给谢勇等人的600万元系田晖为完成信托业务支出的费用，并未由田晖实际占有，且公诉机关也未将该部分数额纳入指控，故一审以田晖实际占有的500万元来认定其职务侵占罪的犯罪数额并无不当。田晖向长安信托开具发票所支出的税费，属于其为牟私利而支出的犯罪成本，不应在犯罪数额中予以扣减。第三，我国《刑事诉讼法》规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。本案是审计署在金融审计中发现涉嫌商业贿赂线索后移交给公安机关核查而案发。鉴于本案信托的投资方浦发银行成都分行的住所地在成都市成华区，王光、谢勇收受贿赂时是浦发银行成都分行的员工，田晖与谢勇商谈行受贿事项也是在浦发银行成都分行，行贿与受贿是对合犯，田晖的行贿与职务侵占均与该信托业务相关，根据法律规定，成都市成华区人民法院对本案具有管辖权。且本案一审阶段在庭前会议中对管辖权问题也进行了调查，田晖及辩护人对本案由成都市成华区人民法院审理均表示无异议，故田晖的辩护人所提成都市成华区人民法院不具有管辖权的理由不能成立。第四，对非国家工作人员行贿罪和职务侵占罪侵犯的法益不同，是两个独立的犯罪，二者间既不是原因行为和结果行为的关系，也不是方法行为和目的行为的关系，不属于牵连犯，应分别定罪量刑后数罪并罚。第五，对非国家工作人员行贿罪侵犯的是对公司、企业的管理秩序，应依法予以惩处。辩护人所提田晖的行贿行为未给任何方及国家造成损失，未造成严重后果，且各方均受益的理由不能成立。第六，保护民营企业家的政策规定是保护民营企业家的合法权益不受侵犯，经济纠纷不被错误认定为刑事犯罪，并不是保护民营企业家的犯罪行为，故辩护人关于因田晖是民营企业家而要求从轻处罚的理由不能成立。第七，田晖上有老下有小的家庭情况是其在犯罪时就应考虑到的状况，该状况与本案的定罪量刑不具有关联性。第八，田晖归案后对行贿行为如实供述的情节，一审已予以认定并在量刑时予以考虑。综上，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人田晖为谋取不正当利益，给予金融机构工作人员王光、谢勇600万元，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。田晖利用职务便利，将本单位财物500万元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。田晖一人犯数罪，应依法数罪并罚。上诉人王光、谢勇作为银行工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受600万元，为他人谋取利益，数额巨大，二上诉人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。王光、谢勇构成共同犯罪，在共同犯罪中，二人虽分工不同，但作用相当，故不予区分主从犯。谢勇到案后如实供述其罪行，田晖到案后如实供述行贿的主要犯罪事实，可依法从轻处罚。王光、谢勇的亲属代其退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。 在案证据证实田晖因涉嫌本案犯罪被上网追逃，外地公安机关于2017年12月29日将田晖挡获，后移交给成都市公安局，故其羁押时间应从2017年12月29日起进行计算，一审认定有误，应予纠正。我国《刑法》第一百六十四条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”一审以“田晖犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处没收财产人民币三十万元”，属于附加刑适用错误，应予纠正。对出庭检察员所提一审对田晖犯对非国家工作人员行贿罪的附加刑适用错误，应予纠正的意见，本院予以支持。 综上，原判认定的基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第一百八十四条第一款、第一百六十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2018）川0108刑初810号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即被告人王光犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元；被告人谢勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年三个月，并处没收财产人民币三十万元；暂缴至本院的赃款人民币380万元、冻结王光在中信建投证券股份有限公司资金账户9××××74中资产180万元予以没收，继续追缴被告人王光、谢勇的违法所得；追缴被告人田晖的违法所得，发还被害单位长安国际信托有限公司，不足部分，责令退赔； 二、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108刑初810号刑事判决的第三项，即被告人田晖犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处没收财产人民币三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币三十万元； 三、上诉人（原审被告人）田晖犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月29日起至2027年12月28日止；罚金限判决生效之日起三十日内一次性缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  徐贵勇 审判员  李宗敏 审判员  查 理 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  许 冲