浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8653号 上诉人（原审原告）：杭州伍方会议服务有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道秋溢路********，统一社会信用代码：91330108589886894Y。 法定代表人，滕庆磊。 委托代理人：郭岭楠，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：李煜，女，汉族，1996年6月22日出生，住吉林省农安县。 上诉人杭州伍方会议服务有限公司（以下简伍方公司）因与被上诉人李煜劳动争议一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初2818号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。伍方公司的委托诉讼代理人郭岭楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：李煜于2018年9月10日入职伍方公司工作并签订书面劳动合同。合同期限为2018年9月10日至2019年9月9日止，李煜担任业务经理岗位工作，伍方公司安排李煜执行不定时工时制度，具体工作时间安排由伍方公司确定。李煜工资组成为基础工资2300元，绩效提成20%。2019年9月9日劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同。2019年10月27日，李煜为其前任项目领导会议活动帮忙订饭。2019年11月11日，被伍方公司因该事件以李煜“违反公司诚信原则，工作时间擅自为竞争对手提供服务”为由，向李煜发出《解除劳动合同通知书》解除与李煜的劳动关系。2018年9月至2019年11月期间，伍方公司未为李煜缴纳社会保险。 后李煜关于支付违法解除劳动合同赔偿金等争议申请劳动仲裁，请求裁决：“1、伍方公司为李煜补缴2018年9月至2019年11月社会保险；2、伍方公司支付违法解除劳动合同、未缴纳社会保险的赔偿金7962元；3、伍方公司支付2019年9月合同到期2019年10月10日至2019年11月11日期间未签书面劳动合同二倍工资差额8763元；4、伍方公司支付2019年3月至11月期间基本工资差额部分2400元。”2020年7月8日，仲裁委作出浙杭滨江劳人仲案（2020）53号仲裁裁决书，裁决如下：“一、伍方公司于裁决生效之日起十五日内为李煜补缴2018年9月起至2019年11月止的社会保险费（具体缴纳数额、险种、时段由社保机构依政策核定），其中个人负担部分由李煜自行承担。二、伍方公司于裁决生效之日起十五日内向李煜支付违法解除劳动合同赔偿金7962元。三、伍方公司于裁决生效之日起十五日内向李煜支付2019年10月10日至2019年11月11日期间未签书面劳动合同二倍工资2432.18元。四、伍方公司于裁决生效之日起十五日内向李煜支付2019年5月至2019年11月期间基本工资差额部分2400元。五、驳回李煜的其他仲裁申请。”伍方公司对该裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求：1、认定双方解除劳动关系合法，无需支付经济赔偿金7962元；2、伍方公司无需支付自2019年10月10日至2019年11月11日期间未签书面劳动合同的二倍工资2432.18元；3、伍方公司无需支付2019年5月至2019年11月期间基本工资差额2400元。 原审法院认为：一、李煜主张伍方公司为其补缴2018年9月至2019年11月的社会保险费，双方无异议，予以确认；李煜主张的未缴纳社会保险的赔偿金，无法律依据，不予支持。二、伍方公司关于李煜在为其竞争对手提供服务的主张，未能举证予以证明，因此伍方公司解除劳动合同的理由不能成立，李煜要求支付违法解除劳动合同赔偿金7962元的请求，应属合理，予以支持。三、李煜与伍方公司签订书面劳动合同期限是2018年9月10日至2019年9月9日止。2019年9月10日起，伍方公司应当在一个月内与李煜续签书面劳动合同。故伍方公司未与李煜在一个月内签订书面劳动合同且无合理理由，应当支付未签订书面劳动合同期间即2019年10月10日至11月11日的二倍工资。双方书面劳动合同中李煜基础工资为每月2300元，故李煜应得到支持的二倍工资为2300元/21.75天*23天=2432.18元。四、李煜在2019年5月至10月间的底薪为每月1900元，劳动合同约定的每月2300元基础工资，在伍方公司未能举证对于薪酬进行调整的情况下，应发与实发工资差额为每月400元，李煜主张该期间的工资差额计6个月2400元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年9月1日判决：一、伍方公司于判决生效之日起十五日内为李煜补缴2018年9月起至2019年11月止的社会保险费（具体缴纳数额、险种、时段由社保机构依政策核定），其中个人负担部分由李煜自行承担；二、伍方公司于判决生效之日起十五日内向李煜支付违法解除劳动合同赔偿金7962元；三、伍方公司于判决生效之日起十五日内向李煜支付2019年10月10日至2019年11月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资2432.18元；四、伍方公司于判决生效之日起十五日内向李煜支付2019年5月至2019年11月期间基本工资差额部分2400元；五、驳回伍方公司的诉讼请求；六、驳回李煜的其他请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由伍方公司负担。 宣判后，伍方公司不服，向本院提起上诉称：2020年，疫情肆虐，行业动荡。作为仍然在创业路上的伍方公司，也步履维艰。眼下伍方公司应该在考量的问题是如何生存，但却因李煜不断在撒播的言论及其自身的行为对于伍方公司企业运营造成的极大影响，使伍方公司不得不参与到诉讼中以维护自身的权益。李煜2018年9月10日入职伍方公司，在职期间职务为项目经理，适用不定时工时制，2019年11月11日伍方公司向李煜送达《解除劳动关系通知书》，因李煜违反诚信原则，工作时间擅自为竞争对手（杭州悦活优名会展有限公司）提供服务，与李煜解除劳动关系。（一）关于违法解除行为。伍方公司所处行业为会展行业，该行业业务工作时间不固定，且高峰期多出现于节假日，故伍方公司为项目经理岗位申请了不定时工时制的认定，该岗位主要负责业务销售、项目现场管理及配合搭建执行工作。李煜亦属于该工作岗位，理应按照岗位职责及行为规范从事工作，故不存在所谓周末即非工作时间的概念。且李煜一再强调其为休息日给所谓“朋友”（杭州悦活优名会展有限公司员工）提供的帮忙，均为行业同行，且隶属于不同的同业公司，根据伍方公司与李煜签订的《劳动合同》第四条及《保密协议》第二条第六款中均有明确规定。李煜“帮忙”的行为已经违反公司规定，且多次沟通不知悔改，故伍方公司与李煜解除劳动关系完全合理合法，不存在违法解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》第三十九条第四款规定：“（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”的描述中不难理解，本条款能在95%都保护劳动者利益的《劳动合同法》的法律条文的中存在，代表在立法层面本身并不鼓励这种“吃着碗里看着锅里”的损害雇佣关系的“兼职”行为。伍方公司适用的解除劳动关系的理由描述可能并不够准确，但是李煜的确存在了这种行为，而且被轻描淡写的说成是“帮忙”，伍方公司无法忽视一个吃里扒外员工的存在，并且这种行为也与立法的初衷大相径庭。如果随意与同行存在竞争关系的第三方公司建立事实劳动关系，而理由就是这属于个人休息时间提供劳动不应受劳动关系约束。且如果解除了劳动关系后，此种行为被司法部门认定为“正确的”，做出伍方公司违法解除劳动关系的认定。这对于整个社会的影响和指导意义是极其可怕及深远的，造成的是社会劳动关系动荡，更多的出现诸如此类的劳动关系争议，大量浪费司法资源。对于商业社会的影响及伤害性是巨大的，对于伍方公司的打击可能是毁灭性的，其结果就是伍方公司直接申请破产，并又产生更多的劳动关系争议案件。(二）关于个人休息时间。对于所谓的个人休息时间的理解，在仲裁阶段的解读己经有失偏颇。2019年10月，李煜的个人休息时间，己经达到了《劳动法》规定的每周至少休息一天的平均休息时间。李煜属于销售性质的岗位，且属于不定时工作制，在2019年10月26日及27日持续履行开发业务的工作内容是其本职工作，且并不需要团队再分配任务。这都与是否是休息日并无直接关联，而且伍方公司也并没有认为休息日都是工作日，而是满足了法定休息时间的情况下，李煜是应该履行劳动义务，所以不能按照大众认知认为周日就是休息日，作为不定时工作制的李煜，且因为会展行业的项目多在周日开办，所以对于伍方公司及其员工来说周日非休息日，更不能为具有竞争关系的同行提供所谓“帮忙”的劳动服务。（三）关于解除劳动关系的认定。与李煜解除劳动关系的证据，己经在起诉状中列明不再赘述，但是对于证明李煜的确存在违纪行为的证据是否充分，伍方公司存在异议。李煜用所谓的“休息”时间去为同行提供服务的行为，本身违反《劳动合同》及《竞业限制》协议的约定，同时此行为的发生前伍方公司并不知悉，伍方公司属于后知后觉。故如没有董志强所发布的微信朋友圈，伍方公司并不知悉李煜存在此种行为，所以不存在提供完整的证据进行证明的义务。而同时，在与李煜对质时，李煜表示认可其存在此种行为，只不过李煜自认为是“正确”行为，这是对其行为的最有力的确认，伍方公司以此为由解除劳动关系的理由是充分的。而如果李煜认为没有从事相关工作，应该由其个人进行证明，不属于伍方公司应履行的证明义务。(四）关于未签订劳动合同的二倍工资。李煜与伍方公司于2018年9月10日至2019年9月9日已经签订《劳动合同》，到期后伍方公司多次要求续签，李煜一直推脱，但劳动关系继续履行，伍方公司继续为李煜支付劳动报酬，己经形成了事实上的劳动关系，且劳动关系己经超过一年，根据劳动合同法实施条例第七条规定，伍方公司无需支付李煜要求的2019年10月10日至2019年11月11日的二倍工资赔偿。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”所以，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付两倍工资的时间为自用工之日起满一个月不满一年期间，自用工之日起满一年后，就不需要再向劳动者每月支付两倍的工资。且根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》三、未订立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多少？依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。伍方公司与李煜签订了一年的劳动合同，因续签期间李煜不配合而未能签订，伍方公司正在积极沟通的情况下，李煜存在了违纪行为，才解除劳动关系，在未签订劳动合同期间的工资都属于正常发放，即在此期间已经形成了无固定期限合同，故无需支付未签订劳动合同的二倍赔偿金。伍方公司认为一审判决中对法律条款的解释属于扩大解释，把本无需承担的法律义务强加于伍方公司以来承担法律后果，平衡社会关系。(五）关于工资差额。李煜入职伍方公司后，采用的薪酬体系为项目经理T2薪酬体系，其在仲裁阶段也明确表示其了解T2薪酬制度，该体系的特点为工资水平浮动有升有降，工资及社会保险缴交与销售业绩挂钩。因此未能达到业绩要求，仅能收入该薪酬中的最低部分，《劳动合同》第十一条也已约定，伍方公司有权对李煜的薪酬进行调整，故不存在基本工资差额。李煜属于业务销售性质的岗位，其工资收入主要来源于业务提成，这在其工资单中也是有相应体现的，并且李煜是明确了解薪酬制度的，因为李煜的每月工资是由其个人计算后，伍方公司财务进行核对发放的。伍方公司的薪酬体系是根据行业情况及企业生存需要自创的，即基本工资与业绩提成挂钩，并且同时浮动，互为工资升降的依据。李煜作为新人进入公司前六个月属于“保护期”，所以其业务好坏不影响其基本工资的发放，但是入职超过六个月后，其业绩持续较差，所以根据薪酬体系的规定，在未能完成业绩要求的情况下，会降低基本工资。这就是对于双方签订的《劳动合同》中工资约定的补充，所以根据伍方公司的薪酬制度，李煜没有达成业绩要求，其基本工资是可以被调整至1900元。所以伍方公司不应该为李煜业绩较差而导致的工资降低而买单，去填补李煜因为业绩差而造成的基本工资差额。即便这种工资计算方式有一定缺点，要求伍方公司补足，也应按照杭州市社会平均工资2010元/月为标准进行计算，而不是《劳动合同》中约定的2300元。综上，请求：1、认定伍方公司与李煜解除劳动关系合法，无需支付经济赔偿金7962元；2、认定伍方公司无需支付自2019年10月10日至2019年11月11日期间未签书面劳动合同的二倍工资2432.18元；3、认定伍方公司无需支付2019年5月至2019年11月期间基本工资差额2400元。 针对伍方公司的上诉，李煜未进行答辩。 二审期间，伍方公司向本院提交：工资汇总表。拟证明：1、李煜了解公司适用的工资制度，存在升降底薪的可能性。2、李煜2019年5月至11月的基本工资为1900元，李煜知悉该情况，并签字同意。李煜未到庭发表意见。 针对伍方公司提交的证据，李煜没有发表意见。本院认为上述证据没有原件，故本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点为伍方公司是否需支付经济赔偿金、未签订书面劳动的二倍工资以及基本工资差额，本院将围绕上述争议焦点进行审查。关于经济赔偿金，伍方公司主张李煜为竞争对手服务，故其有权解除合同，但现有证据无法证明伍方公司陈述的事实，故原审法院认定伍方公司系违法解除并判令支付赔偿金并无不当。关于未签订劳动合同的二倍工资，因双方签订书面劳动的期限至2019年9月9日止，而双方在此之后一直未再签订书面劳动合同，故原审法院判令伍方公司支付2019年10月10日至劳动合同解除之日止的双倍工资并无不妥。关于工资差额，因双方合同约定每月基础工资为2300元，而伍方公司在2019年5月至10月发放的底薪为每月1900元，故原审法院判令按照400元每月补足工资并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州伍方会议服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 刘婧函