四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12254号 上诉人（原审原告）：李小聪，男，1979年9月1日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：王世春，四川达民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地苏州工业园区民营工业区内。 法定代表人：王汉林，董事长。 被上诉人：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司成都分公司，住所地四川省成都市青羊区玉沙路90号2楼。 负责人：艾明，总经理。 共同委托诉讼代理人：岳雷，苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司律师事务部。 上诉人李小聪与上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）、被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司成都分公司（以下简称金螳螂成都分公司）劳动争议一案，均不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初672号民事判决向本院提起诉讼，本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李小聪上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初672号民事判决中第三项，改判金螳螂公司、金螳螂成都分公司向其支付年终绩效工资共计431190元；2.由金螳螂公司、金螳螂成都分公司承担本案全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条的规定，金螳螂公司、金螳螂成都分公司制定的《员工手册》作为合同附件，具有同等法律效力；2.金螳螂公司、金螳螂成都分公司《员工手册》薪酬福利第一条第二项“薪资结构为年薪=月基本工资+年终绩效工资含年度岗位考评奖励(依业绩等确定)、年度经济考核奖励(按经济指标完成情况、部门规定的考核标准和方法执行)”；绩效管理规定，按“多劳多得、公开透明”、“经济性考核包括对营业收入、产值等指标完成情况作为考核分配依据”、“有经济指标的部门，按各公司或条线每年制定的考核方案为标准进行考核”；3.关于上诉人李小聪绩效工资的考核计算依据：根据被上诉人在其向一审法院提交加盖公司印章的代理词中明确认可，年度营销承接业务金额*1.2%(即绵阳市威尔伯思酒店项目中标金额为3347.4133万元*1.2%=401689.60元)；成都合江亭锦著酒店室内设计项目58.98万元*5%即29490元(金螳螂【2014】38号《关于业务部门承接设计业务考核调整方案》)，两项目共计43.119万元。4.鉴于《金螳螂公司商业秘密管理办法》第二条(2)、第七条2(5)规定，薪金制度、薪酬分配为公司商业秘密，包括薪酬福利分配方案、劳动合同等均作为被上诉人经营信息机密，故此举证责任依法应为被上诉人；而一审法院认定上诉人应对此承担举证不能的不利后果而不予支持，显然于法无据。 金螳螂公司辩称，该1.2%的考核金额与李小聪主张的1.2%不是同一个概念，1.2%是指承接项目后金螳螂公司对金螳螂成都分公司的考核指标，并非对李小聪个人，因其承接项目并非由员工一人全部完成相关工作，而是由公司相关平台和团队人员共同完成，因此李小聪的考核金额应根据分公司及分公司团队所有人员承接项目的1.2%，根据年度营销表现，由其领导根据考核对其进行年薪分配，并非李小聪所主张的方式。2.李小聪主张的绩效工资已过仲裁时效，其应当在发放年度绩效考核后一年内提出仲裁申请。无论按照李小聪提起仲裁的时间计算，还是按照提起诉讼的时间计算，均已超过一年，故不应当支持其绩效工资。3.李小聪主张的设计项目和施工项目的标准并无明确的依据，与公司考核的实际情况不符，一审法院应其主张的证据不充分，驳回其诉讼请求符合法律规定。4.在2015年度、2016年底、2017年底公司都发放了一笔工资，该工资都是超过了李小聪平时的工资，超出部分是李小聪当年的绩效考核工资。 金螳螂公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回李小聪的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.金螳螂公司与李小聪解除劳动合同符合双方劳动合同、《员工手册》以及相关法律法规的规定，一审判决金螳螂公司违法解除劳动合同认定事实有误，应当依法改判。2.金螳螂公司与李小聪已签订合法有效的书面劳动合同，不存在未签劳动合同的事实，一审法院认定事实错误，金螳螂公司不应当支付未订立劳动合同的工资差额28919.54元。3.原审判决以金螳螂公司未提起诉讼为由支持李小聪主张的未签劳动合同工资差额没有法律依据，应予纠正。 李小聪辩称，金螳螂公司提出的仲裁理由并无相应的事实和法律依据。李小聪实行的是不定时工作制，金螳螂公司提交的劳动合同无原件，其真实性存疑。其认为一审判决除第三项，其余事实认定清楚，适用法律正确，解除劳动合同是违法的，李小聪不符合劳动合同中约定解除合同的任何以香港，李小聪解除劳动合同是因公司拖欠其6个月的工资。 金螳螂成都分公司的意见与金螳螂公司的意见一致。 李小聪向一审法院起诉请求：1.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司连带向李小聪支付年终绩效工资共43.119万元；2.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司连带向李小聪支付拖欠7个月工资的赔偿金28000元；3.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司向李小聪支付未签订劳动合同的双倍工资共4.4万元；4.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司向李小聪支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元、代通知金4000元；5.本案诉讼费用由金螳螂公司、金螳螂成都分公司承担。 一审法院经审理认定事实： 李小聪于2014年9月24日入职金螳螂公司，从事管理岗位工作，双方经协商确定执行不定时工作制。李小聪根据工作需要，确保完成工作任务的情况下自行安排工作时间和休息休假。李小聪实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，李小聪基本工资为每月2400元。绩效工资考核发放办法按金螳螂公司依法制定的相关规定执行。 李小聪陈述，每月薪酬为基本工资4000元。 2019年3月,李小聪以金螳螂成都分公司未发放其2018年10月开始的工资，向相关部门投诉。 2019年4月25日，金螳螂公司通过电子邮件方式向李小聪发送“关于要求回公司接受问询的函”，载明：经查，你在我司任职期间，在昆仑公司担任法定代表人职务，该公司从事与公司相竞争的业务。请你于2019年5月6日前到公司企业管理总部（苏州市西环路888号），接受公司监察部问询，核实相关情况。如拒不回公司接受调查的，公司将依据《中华人民共和国劳动合同法》和《员工手册》的规定，解除与你的劳动合同，并追究你的违约责任。 2019年5月4日，李小聪向金螳螂公司回函称，在2019年5月5日有个在持续跟进的项目需要去招标机构协助报名等事宜。公司已经连续7个月未发工资，目前的生活状况艰难，无力远赴苏州。关于函件中提到的“我在昆仑公司担任法定代表人职务，该公司从事与公司相竞争的业务，违反公司相关规定”的事宜，做如下说明：昆仑公司成立于2010年，由于长期没有经营也一直没有注销，在我进入金螳螂公司最初，对面试人员（成都分公司负责人）也有表明此事，公司面试人员也明确了解。在金螳螂成都分公司任职期间（2014年9月至2019年5月）此公司无对外经营活动。特此说明。 2019年5月11日，金螳螂公司向李小聪支付了从2018年10月至当天的应得工资25277.16元，并发送《关于解除劳动合同通知书》，告知李小聪其未按照《关于要求回公司接受问询的函》通知的时间回公司接受问询核实，在回函中承认在公司工作期间，仍担任昆仑公司负责人，李小聪担任其他装饰企业负责人的行为，构成严重违反公司规章制度，现根据《中华人民共和国劳动合同法》、《员工手册》的规定，自2019年5月11日起解除与李小聪的劳动合同。同日，金螳螂公司通过顺丰速运将该通知书邮寄给李小聪。 2019年5月23日，李小聪以金螳螂公司、金螳螂成都分公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金螳螂公司、金螳螂成都分公司支付：1.2019年5月1日至11日的工资2022.90元，并支付拖欠七个月工资28000元的100%赔偿金28000元；2.项目提成43.119万元；3.违法解除劳动合同的赔偿金40000元；4.未签订劳动合同二倍工资差额4.4万元；5.代通知金4000元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月7日作出成劳人仲案（2019）01443号裁决书，裁决：一、金螳螂公司在仲裁裁决书生效后5日内向李小聪支付未签订劳动合同二倍工资差额部分28919.54元；二、驳回李小聪的其他仲裁请求。李小聪不服该仲裁裁决，起诉来院。 一审审理中，双方确认对仲裁裁决认定的事实无异议。 李小聪为证明其主张，还提供：1.《苏州工业园区全日制劳动合同书》（在金螳螂公司ＨＲ处拍摄打印），证明金螳螂公司未将劳动合同原件交付李小聪，劳动合同上的签字不是李小聪本人的签字。金螳螂公司对该份劳动合同的真实性、合法性不予认可。2.农业银行流水，证明有7个月欠薪，金螳螂公司最后一次向李小聪发放工资时间是2018年10月18日。金螳螂公司对该份证据的真实性无法予以确认，但对金螳螂公司付款的事实予以认可，在2018年10月18日最后一次发放工资之前都是每月按时发放的。3.微信聊天记录及投诉证明，证明2019年5月11日金螳螂公司向李小聪补发工资，2018年后未签署合同。4.公司考核规定、流水经济指标、《员工手册》，证明李小聪应当得到公司规定的绩效比例提成，其中绵阳威尔伯斯酒店项目营业收入33474133元提成比例为1.2%、成都合江亭锦著酒店室内设计项目589800元，设计提成比例为5%。工作时间实行的是不定时工作制，对基本工资、薪酬进行了明确约定，基本工资4000元／月。金螳螂公司认为李小聪主张的项目提成比例是没有任何依据的，出示的考核文件未加盖公司的公章。基本工资应当按照劳动合同上的约定的2400元／月，向其每月发放4000元工资，多出部分从年薪提成工资中予以扣除。5.昆仑公司财务报表、税务申报，证明昆仑公司未实际经营，李小聪未违约，也没有从事经营活动的事实。金螳螂公司称昆仑公司的财务报表、税务申报不能完全证明昆仑公司没有经营活动，昆仑公司是一家工程装饰类的公司，与金螳螂公司的业务范围是重合的，对金螳螂公司的经营活动肯定有影响。6.证明文件、业务考核调整方案、录音，证明金螳螂公司向李小聪确认项目提成比例。金螳螂公司认为李小聪主张的提成没有任何依据，对录音的真实性、合法性不予认可。 金螳螂公司为证明其主张，还提供：1.苏州工业园区全日制劳动合同书，载明以完成设计／施工工作任务为劳动合同期限，自2014年9月24日起至完成本项工作任务之日为劳动合同终止日，李小聪从事管理岗位，实行不定时工作制；基本工资为每月2400元，绩效工资按单位依法制定的相关规定执行；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提成，拒不改正的，单位可以解除劳动合同。李小聪对合同上本人签名无异议，主张合同期限有伪造。2.公司员工代表会议纪要、关于实施《员工手册》决定、承诺书；证明《员工手册》是经过合法程序制定，李小聪对《员工手册》内容熟知，同时李小聪也承诺：“本人正式被公司录用后即刻与原单位解除劳动关系……如因本人原因未及时交材料或材料不真实，或产生劳动纠纷，导致的一切后果本人承担。”李小聪对员工手册无异议，李小聪认为未违反金螳螂公司的规则制度，没有给金螳螂公司造成损失，金螳螂公司擅自与李小聪解除劳动合同是违法的。3.考勤记录、《企业信用信息公示报告》，证明李小聪无故旷工、迟到、早退，在昆仑公司担任总经理一职。李小聪认为该证据不能到达金螳螂公司的证明目的。 一审法院认定上述案件事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、员工手册、企业信用信息公示报告、关于解除劳动合同通知书、关于要求回公司接受问询的函、当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，因金螳螂成都分公司为金螳螂公司的分支机构，其权利义务应由具有企业法人资格的金螳螂公司承担享有。李小聪于2014年9月24日入职金螳螂公司下属分公司金螳螂成都分公司处工作，双方建立劳动关系。 一、关于支付年终绩效工资。李小聪主张其年终绩效工资为431190元（绵阳威尔伯斯酒店项目提成比例为1.2%，成都合江亭锦著酒店室内设计项目提成比例为5%），是根据公司绩效考核规定、流水经济指标所主张，庭审中提交录音予以证明提成项目比例，但该录音不能证明双方达成了提成项目比例合意，在金螳螂公司不予认可情况下，李小聪应当承担举证不能的责任。故一审法院对李小聪的该主张不予支持。 二、拖欠工资的赔偿金。李小聪主张金螳螂公司支付拖欠7个月工资的赔偿金28000元。根据法律规定，劳动者主张劳动报酬、加班费或者经济补偿，由劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的，可以主张加付赔偿金。故李小聪主张支付拖欠工资赔偿金缺乏依据，对其主张一审法院不予支持。 三、未订立劳动合同二倍工资差额。因李小聪对双方签订的劳动合同上本人签名予以认可，应当认定双方签订劳动合同。仲裁裁决金螳螂公司应当向李小聪支付2018年5月24日至2018年12月31日期间未订立劳动合同二倍工资差额部分28919.54元。金螳螂公司未提出起诉，视为没有异议，故金螳螂公司应支付李小聪未订立劳动合同二倍工资差额28919.54元。 四、违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定了劳动者存在严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该规定在赋予用人单位通过企业规章制度依法实现用工自主管理权利的同时，也限制了用人单位在解除劳动合同中的随意性。用人单位解除劳动合同应当符合法律规定，满足一定条件：第一，用人单位制定有切实可行的规章制度；第二，劳动者的履职行为确实违反相关规定；第三，劳动者的违规行为对用人单位带来严重损害。本案中，金螳螂公司以李小聪在职期间担任昆仑公司法定代表人职务，违反《员工手册》为由，解除劳动合同。因昆仑公司并未从事经营活动，且李小聪在金螳螂公司履职期间，并未受到任何影响，不影响双方劳动合同的履行。李小聪作为昆仑公司法定代表人，未有损害金螳螂公司的行为。金螳螂公司提供考勤记录，主张李小聪旷工，因李小聪工作特点，对考勤记录的真实性不予采信。因此，金螳螂公司以李小聪任昆仑公司法定代表人，在转账支付李小聪2019年5月11日前工资当天作出与李小聪解除劳动合同，缺乏依据。李小聪主张金螳螂公司违法解除劳动关系的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，李小聪主张金螳螂公司支付违法解除劳动合同赔偿金40000元（4000元／月×5个月×2倍），一审法院予以支持。 五、关于未提前一个月通知解除合同的代通知金4000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，金螳螂公司解除与李小聪劳动合同，不属于该条款规定情形，故李小聪主张单位额外支付劳动者一个月工资，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，一审判决：一、金螳螂公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向李小聪支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；二、金螳螂公司于一审判决生效之日起十日内支付李小聪未签订书面劳动合同双倍工资差额28919.54元；三、驳回李小聪其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由金螳螂公司负担。 二审审理过程中，李小聪提交了其与金螳螂成都分公司的负责人艾明等人的谈话录音，拟证明李小聪已与公司达成项目提成比例的合意，艾明承认有具体的提成规定，但是金螳螂公司拒绝提供。金螳螂公司质证称，对该证据的真实性不予认可，该录音中参加会议的人员身份并不明确，不知道具体是谁，是否是艾明无法确认。对该证据的三性以及证明力，将在本院认为部分进行说明。 其余二审经审理查明的事实和证据与一审经审理查明的事实和证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一是金螳螂公司解除劳动合同的行为是否违法，是否应当支付赔偿金；二是金螳螂公司是否应当支付李小聪年终绩效工资共计431190元；三是金螳螂公司是否应当支付李小聪未签订劳动合同二倍工资差额。对此，本院分别评述如下： 一、金螳螂公司解除劳动合同的行为是否违法，应否支付赔偿金 金螳螂公司上诉主张李小聪在职期间，未经请假多次旷工、迟到早退，工作态度自由散漫，隐瞒其担任过同业竞争关系企业的法定代表人及股东，多次违反公司《员工手册》及《商业秘密管理办法》的规定，公司解除劳动合同符合法律规定。本院认为，李小聪实行的是不定时工作制，在确保完成工作任务的情况下，可以根据工作需要，自行安排工作和休息时间。其在进入金螳螂公司之前，已告知其担任过昆仑公司法定代表人职务，现有证据不能证明其存在故意隐瞒工作经历或泄露公司秘密的情况。故一审法院认定金螳螂公司违法解除劳动合同并无不当，根据《中华人民共和国劳动合法》第八十七的规定，金螳螂公司应当支付40000元赔偿金。 二、金螳螂公司应否支付李小聪年终绩效工资共计431190元 二审审理过程中，李小聪提交了其与金螳螂成都分公司负责人艾明等人的谈话录音。该证据的形成时间、形成方式以及人员身份无法确认，本院对其真实性、合法性和关联性不予认可，且仅凭此谈话录音无法达到其与金螳螂公司已经达成项目提成比例合意的证明目的，故本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由李小聪承担举证不能的法律后果。李小聪主张金螳螂公司应向其支付431190元年终绩效工资的上诉请求，本院不予支持。 三、金螳螂公司应否支付李小聪未签订劳动合同二倍工资差额 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的；可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉……”的规定，金螳螂公司在仲裁裁决其应当向李小聪支付未签订劳动合同二倍工资差额后，既未提出异议，亦未提起诉讼，应视为认可了仲裁裁决的结果，放弃相应的诉讼权利。其主张无需向李小聪支付未签订劳动合同的两倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，李小聪、金螳螂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由李小聪负担10元，苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十二月十七日 书记员  张兴巧