河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5541号上诉人（原审被告）：鸿发商贸集团龙达置业有限公司。住所地：南阳市张衡东路中国检验检疫**。法定代表人：刘太有，任公司董事长职务。委托诉讼代理人：姜风生，河南武侯律师事务所律师。上诉人（原审原告）：秦泰，男，回族，1989年12月22日出生，住南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）：鸿发商贸集团有限公司。。住所地：方城县新能源产业集聚区西园法定代表人：刘太有，任公司董事长职务。委托诉讼代理人：姜风生，河南武侯律师事务所律师。上诉人秦泰、上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司因与被上诉人鸿发商贸集团有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿发商贸集团龙达置业有限公司上诉请求：1、改判对判决书第二项中的298380.9元的赔偿款予以驳回。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对预约合同的范围认定错误。一审判决认定预约合同合法有效，但将龙达公司所发公告的交款通知以外的部分，即不交款即视为弃权、合同解除、收回房源等条款不予认定是错误的，对此中级法院生效判决早有认定，均应纳入预约合同的范围。二、上诉人在预约合同中没有违约，是被上诉人违约。1、在龙达公司的公告中初步公示了交房的时间以及交房时可以办理的证照问题，但是这些问题的履行问题只能在本约中才能进行请求和体现。本案商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，只能主张本约合同的签订问题，被上诉人不能主张尚未签订、尚无法履行的本约合同中才存在的“办证、交房、房屋质量”请求权，当然也不能以此作为拒绝履行交款义务的抗辩理由。一审根据本约中才所需要履行的“办证、交房、房屋质量”义务来确定上诉人在预约合同中的义务，并据此认定上诉人违约，混淆了法律概念，没有法律依据。2、双方预约合同合法有效，双方均应依约履行。合同的目的是签订商品房买卖协议，但是若要实现合同目的，被上诉人需要履行按照龙达公司的通知办理交款手续的义务，需要在2017年7月10前选择“全款再优惠4％或付款至80％或办理商业贷款”，但是被上诉人以行使不安抗辩权为由拒绝履行，《合同法》68条规定了行使不安抗辩权的法定条件，本案并不符合，即使要行使，也应当及时通知上诉人，目前没有证据印证这一事实。事实是被上诉人对交款无动于衷且催告无效，因此被上诉人才是预约合同的违约方，无权要求龙达公司承担违约责任，同时上诉人根据预约合同第一条D款的规定享有合同的解除权，并且已经将附条件自动解除的内容予以公告，还进行了电话通知，双方的预约合同在2017年11月2日电话通知当日已经解除。三、一审判令上诉人支付298380.9元的赔偿款没有依据。1、被上诉人诉称的损失实际上是其丧失与龙达公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能以龙达公司与第三方商品房买卖合同单价差异确定，要以哪一方违约以及违约程度综合考虑。本案查明的事实显示，双方合同签订时案涉房产是城中村改造项目，边建边批直至2019年才取得预售许可证，被上诉人在签订预售合同时对其拟购买的房产项目是否合法取得相关基本手续有审查的义务，对自己认购预约无任何合法手续的房产可能的风险应有基本的判断，对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的其自身应承担相应的行为风险。且2014年龙达公司就公告了项目实际情况时，被上诉人完全可以通过要求解除预约合同并另行到其他楼盘购买房屋从而消除其可能产生的机会损失。2、如前第二条所述，被上诉人应当按照合同第一条A款以及公告的流程条件，交款之后才能获得房源的保留、房价的保证以及今后商品房买卖本约合同签订的机会，据此，应当认定被上诉人负有先履行的合同义务，没有先履行而违约在先，即使龙达公司没有及时办理预售证，没有完成应当在本约合同中的承诺，也不应当向被上诉人承担违约责任或赔偿损失，本案的预约合同解除后，合同双方当事人的权利义务终止，因为交易并没有实现，由龙达公司退还预交款项及适当利息可以接受。但是此一审错误的认定龙达公司违约，并简单以龙达公司与第三方商品房买卖合同单价差异确定损失数额，显失公平，没有依据。秦泰上诉请求：一、依法维持（2020）豫1302民初1109号民事判决第一项，撤销二、三项；二、依法改判支持上诉人的原审第二、三项诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定房屋上涨的差价可以作为上诉人遭受损失的标准，并且足以弥补上诉人的损失，但仅以被上诉人向第三人出售的价格与上诉人购买涉案的房产的差价作为赔偿标准系认定错误，应当以2019年2月涉案房产的市场价格与上诉人购买涉案房产的差价作为赔偿标准。二、购房利息系被上诉人长期占用购房资金所产生的法定孳息，并非基于合同约定或法律规定的违约金及损失，故对于上诉人一审请求判令被上诉人支付资金占用利息的诉讼请求，应当依法予以支持。被上诉人鸿发商贸集团有限公司辩称，同意上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司的上诉请求。秦泰向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的优惠承诺书。2、判令返还购房款及利息。3．赔偿房价上涨造成的损失30万元。一审法院认定事实：2013年12月10日，原告秦泰和被告龙达置业公司签订了0000614号《优惠承诺书》，约定：“原告定向选择了龙达FBC新天地1号地6号楼3单元20层06户房产，建筑面积为97.9平方米（最终以房管局实测面积为主）。龙达置业和鸿发集团承诺在龙达FBC新天地项目发出邀约办理销售相关手续通知后7日内（截止届满日的下午5点），原告享有优先购买权购买上述定向合作选房中确定的房源，并按照龙达置业和鸿发集团指定的流程办理销售相关事宜，并可以享受建筑面积5099元每平方米的内部优惠价。……原告同意按照龙达置业和鸿发集团所指定的流程及条件进行交款、签约。原告须在指定时间到龙达置业和鸿发集团指定地点与龙达置业办理相关手续，合同文本由龙达置业和鸿发集团拟定并提供。……原告逾期不办理或者未按约定交足合同款项，则视为原告自动放弃相关权益，龙达置业和鸿发集团有权将该房屋另行出售予第三者，无须征得原告同意或通知原告……三、《商品房买卖合同》签订后，本协议自动作废。”同日，原告向被告龙达置业公司交纳合作协议金20万元，被告龙达置业公司出具了上述款项的收据。2014年12月24日，龙达置业公司发出《致广大业主的一封信》，主要内容：一、项目手续办理及拆迁工作的通报……二、项目产品高附加值的打造……三、交房时间承诺……交房时间约定3年以内，即在2016年12月31日之前，且在房屋交付时确保五证两书齐全……四、交房标准及品质的承诺首层架空，入户大堂精装修全部采用品牌高速电梯全部采用品牌入户防火防盗门全部入户确保暖气入户公共部位精装修立面窗户采用断桥彩铝窗户立面材质采用高档真石漆饰面局部配石材。2017年6月9日，龙达置业公司以公告形式发出《龙达新天地致1号地广大业主朋友的一封信（公告）》通知所有业主选择三种交款方式之一交纳后续款项，在期限内不愿选择上述三种交款方式，及时办理退款手续，期限：公告发布之日起至2017年7月10日止。原告秦泰未在上述公告规定的期限内交纳房款。2017年11月2日14时06分，鸿发商贸集团龙达置业有限公司置业顾问以电话形式通知原告秦泰办理退款手续。秦泰至今未办理退款手续。2019年3月26日，龙达新天地1号地6号楼取得预售许可证。龙达新天地1号地6号楼3单元20层06户房产已被龙达置业公司以797573元的价格出售给案外人。2018年3月30日，河南省南阳市汉都公证处作出（2018）南市证民字第1345号公证书，对龙达新天地院内及6号楼3单元20层06户门前状况进行现场拍照保全证据，具体部位为6号楼北侧、进院过道、水井房、配电室等。2018年8月10日，原审法院受理秦泰与龙达置业公司商品房买卖合同纠纷案，2019年3月10日，因秦泰没有按期缴纳诉讼费，原审法院作出（2018）豫1302民初4481号民事裁定书，裁定该案按自动撤诉处理。2019年6月2日，原审法院受理秦泰与龙达置业公司商品房预售合同纠纷案，2019年12月23日，原审法院以秦泰不同意变更合同案由及诉讼请求，作出（2018）豫1302民初4481号民事裁定书，裁定驳回秦泰的起诉。另查明，鸿发商贸集团和龙达置业公司为集团公司与子公司的关系，二者均为独立法人。一审法院认为，1．关于《优惠承诺书》的性质和效力。商品房预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性商品房买卖本合同而达成的合意。本案中，秦泰与龙达置业公司在2013年12月10日签订的《优惠承诺书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积，双方当事人同时在该承诺书中约定：“乙方享有优先购买上述定向合作选房中确定的房源，……，并可以享受以下购房优惠政策：……B、可享受建筑面积5099元／㎡的内部优惠单价；C、签订正式《商品房买卖合同》时可以享受免费更名一次；……商品房买卖合同签订后，本协议自动作废。”可见，双方当事人在付款方式、时间等问题上没有明确，而且，当事人进一步明确要在将来订立一个新的商品房买卖合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系具体内容。因此，原审法院认为，本案《优惠承诺书》的性质为预约合同。该《优惠承诺书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方应严格按照合同约定内容履行各自义务。2.2014年《致广大业主的一封信》的承诺内容能否作为预约合同条款。首先，《致广大业主的一封信》的相对方是特定的，是指签订过《优惠承诺书》的业主。其次，该公告是对《优惠承诺书》约定房屋的历史、现状和未来进行解释，并具体对交房时间和交房条件进行承诺，目的是增强业主购房信心，促使业主恪守《优惠承诺书》条款、进一步签订本约，因而其不是要约邀请或要约，而是承诺。最后，该公告的承诺对被告来说是单务性权利条款，并未加重业主原本义务。因此，原审法院认为，《致广大业主的一封信》的承诺内容是对《优惠承诺书》的进一步新的承诺，应当作为预约合同条款的补充。3．2017年《龙达新天地致1号地广大业主朋友的一封信（公告）》的内容能否作为预约合同条款。该公告的目的是敦促业主按照被告三种交款方式选择其一按期交款，否则将解除合同。该公告第一、二、三条为三种交款方式，按照《优惠承诺书》“一、A、乙方同意按照甲方丙方所制定的流程及条件进行交款签约”的约定，被告有权对交款流程、方式作出进一步明确条款。但第四、五、六、七条是合同解除权、解除权期限、更名限制、条款解释权内容，该四条内容并不在《优惠承诺书》约定条款内，且为业主设定的义务性条款，也未获得原告认可，故原审法院认为，第一、二、三条可以作为预约合同条款外，第四、五、六、七条均不能作为预约合同条款。4．未签订本约合同的归责问题。本案合同未签订本约的直接原因是，被告要求交房，并要求原告在指定期限内交纳剩余房款，而原告认为未达到交房标准而拒绝交款，被告进而将争议房屋卖给第三人。首先，被告交房违约。被告要求原告交纳剩余房款，是要求原告履行《优惠承诺书》“一、A、乙方同意按照甲方丙方所制定的流程及条件进行交款签约”的义务，但原告履行该义务的前提条件是被告《致广大业主的一封信》承诺的内容是否成就。从被告承诺的交房时间来看，被告承诺交房时间为2016年12月31日之前，而被告并未在2016年12月31日之前交房，而是在2017年6月9日才公告敦促业主交款，故被告在交房时间方面违约；从被告承诺的交房证件条件来看，被告承诺交房时确保五证两书齐全，但直到2019年3月26日龙达新天地1号地6号楼才取得预售许可证，故被告在交房证件条件方面违约；从交房标准和品质来看，院内道路、环境、水电暖、公共部位装修等配套设施均未达到被告承诺的标准，故从交房标准和品质方面违约。其次，被告不享有法定解除权。《合同法》第九十四条规定了法定解除权的情形，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，被告主张已解除预约合同的原因是原告没有按照被告通知的时间补交预约款，显然依据的是上述第三款或第四款法定解除合同情形，但被告违约在先，且法定解除合同的条件未成就，故原审法院认为，被告不享有法定解除权。第三，被告向第三人出售预约合同约定的房屋致使原告丧失缔约本约合同机会。因被告不享有法定解除权，在原告未明确同意解除预约合同前，被告不能解除预约合同，而被告仍将预约房屋出售给第三人，致使原告丧失缔约本约合同的机会，应当承担违约责任。5．解除预约合同和损害赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，原告要求解除预约合同、返还房款200000元、损害赔偿，原审法院予以支持。关于赔偿标准，原告购房时的预约价格为5099元／㎡＊97.9㎡＝499192.1元，二被告向第三人售出该房屋的价格为797573元，差价为298380.9元，该差价可以作为赔偿标准。因原告2018年8月10日和2019年6月2日两次向原审法院起诉，说明此时原告已经知道自己的权益遭受损害并寻求司法救济，但因其个人原因两次诉讼未得到人民法院支持，因此导致的损失扩大，应由原告自己承担，房屋上涨的差价可以作为原告遭受损失的标准，并且足以弥补原告损失，故原告请求支付预付房款的利息，原审法院不予支持。综上所述，二被告不享有合同解除权，并且违约在先，故原告要求解除预约合同、返还未付房款、赔偿损失，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、解除原告秦泰和被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司、被告鸿发商贸集团有限公司签订的《优惠承诺书》。二、限被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司、被告鸿发商贸集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告秦泰合作协议金人民币200000元、并赔偿原告秦泰损失人民币298380.9元。三、驳回原告秦泰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9376元，由鸿发商贸集团龙达置业有限公司、被告鸿发商贸集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案二审双方争议的焦点为：1、双方预约合同的范围应当如何认定，鸿发商贸集团龙达置业有限公司在履行预约合同过程中是否存在违约，是否应当承担违约责任。2、一审判决支持被上诉人秦泰298380.9元损失是否有依据。3、秦泰请求的利息损失是否应当予以支持。一、关于双方预约合同的范围应当如何认定，鸿发商贸集团龙达置业有限公司在履行预约合同过程中是否存在违约，是否应当承担违约责任问题。本案双方签订的优惠承诺书系商品房预约合同，符合双方的真实意思表示，应当视为有效合同，对此双方认可。此后，根据鸿发商贸集团龙达置业有限公司在2014年12月24日发布的致广大业主朋友的一封信中明确承诺，在2016年12月31日之前交付房屋并确保五证齐全，该封信系在优惠承诺书签订之后发布，原审认定其作为预约合同的补充并无不当。但鸿发商贸集团龙达置业有限公司未能履行承诺，并迟至2019年才取得涉案房屋的预售许可证，已经构成违约。之后，鸿发商贸集团龙达置业有限公司虽然在2017年6月9日发布了公告，要求购房人要按照公告要求的时间、、地点及时交纳剩余购房款签订正式的商品房销售合同，但是对于已经签署优惠承诺书的购房人，仍应采取更为积极的方式履行通知义务，并应在交款之前就是否签订正式合同及有关条款协商一致，鸿发商贸集团龙达置业有限公司在未能完全履行自己义务的情况下即在公告的第四、五、六条中，限定其单方解除预约合同的时间、权利等，未经购房人认可，所以原审认定预约合同的范围并无明显不当。在此情况下，鸿发商贸集团龙达置业有限公司即将签订优惠承诺书的房屋转卖给其他购房人，导致双方不能继续签订正式的商品房销售合同，双方预约合同的目的不能实现，对此鸿发商贸集团龙达置业有限公司应当承担相应的违约责任。二、关于鸿发商贸集团龙达置业有限公司赔偿损失的数额应当如何处理，一审判决支持被上诉人秦泰298380.9元损失是否有依据问题，根据《中华人民共和国合同法》第第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案鸿发商贸集团龙达置业有限公司虽然由违反预约合同的行为，但上诉人秦泰在得知鸿发商贸集团龙达置业有限公司发出公告，要求购房人及时交纳剩余购房款，签订正式商品房销售合同的情况下，没有积极到公司协商购房事宜，也未按照公告要求交款，而是采取放任的态度，导致损失进一步扩大，自身有一定的责任，也应承担相应的违约责任。本院结合本案实际情况，综合双方违约情形和所造成的损失，本院酌情由鸿发商贸集团龙达置业有限公司赔偿给秦泰房屋差价损失的70%，即208866元。其余损失由秦泰自行承担。所以上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司诉称没有违约，不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于秦泰上诉请求按照2019年涉案房产市场价赔偿及已付购房款利息损失问题，上诉人秦泰虽然在签订优惠承诺书后交付了20万元购房款，但基于双方在履行预约合同过程中均有违约行为，其怠于积极与被上诉人协商签订正式商品房销售合同的行为，导致损失进一步扩大，有一定的过错，应当承担相应的民事责任，原审参照争议房产销售价款与预约合同约定价款的差价由上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司赔偿其经济损失，已经弥补了给其造成的损失，上诉人秦泰也未提供其他实际损失的有关证据，所以其主张按照2019年涉案房产市场价赔偿及已付购房款利息损失的请求不应予以支持。综上所述，上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人秦泰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初1109号民事判决第一、三条；二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初1109号民事判决第二条为：限鸿发商贸集团龙达置业有限公司、鸿发商贸集团有限公司于判决生效之日起十日内返还秦泰合作协议金人民币200000元、并赔偿秦泰损失人民币208866元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9376元，二审案件受理费4688元，由秦泰负担2800元、鸿发商贸集团龙达置业有限公司负担11264元。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王彬审判员李晓伟二〇二〇年十二月二十九日书记员 王      丹      丹