山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3423号 上诉人（原审原告）：张立，男，1976年11月1日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：李宜锋，山东鲁韵正道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷传郁，山东鲁韵正道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华书建筑工程有限公司。住所地：山东菏泽牡丹区西安路华西街。 法定代表人：杨安贵，总经理。 委托诉讼代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞培林，山东陆直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽市大田房地产开发有限公司。住所地：菏泽市广福街**（菏泽市广福北街**）。 法定代表人：潘红强，董事长。 委托诉讼代理人：陈晨，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李葆帆，山东邦治律师事务所律师。 上诉人张立因与被上诉人山东华书建筑工程有限公司（以下简称华书公司）、菏泽市大田房地产开发有限公司（以下简称大田房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初4565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张立上诉请求：请求撤销(2019)鲁1725民初4565号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款10756963.3元，或发回重审；一、二审案件受理费和其他诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。一、涉案建设工程价款的结算方式应为固定价＋可调价。上诉人与被上诉人华书公司签订的建筑工程劳务分包合同(实为建筑工程转包合同)第四条：对涉案建设工程价款的结算方式约定的非常清楚，即：合同价款375元/平方米，该条同时约定合同价款的确定原则“按图纸结算。按国家计算方法。”合同价款的结算方式即为按已完工程量、按图纸、按市级建设行政部门公布的建设工程预算定额据实结算，因此，涉案建设工程价款的结算方式应为固定价＋可调价。二、一审准许上诉人对涉案建设工程价款审计定案，但又不以审计定案价作为裁判依据错误。上诉人与被上诉人华书公司签订的建筑工程转包合同约定，上诉人将涉案工程垫资施工至主体封顶，被上诉人才拨付完成工程量价款的70%。当上诉人将工程垫资一千二百余万元施工至主体封顶时，被上诉人却不按约定支付工程款，致上诉人再无力垫资施工而使工程停工。在此情况下，被上诉人采取强势手段将上诉人驱离工地，对上诉人已完工程量拒不结算。上诉人一审申请对已完工程价款审计定案，法庭按照规定程序对外委托了审计定案，鉴定部门出具了鉴定报告。上诉人针对该鉴定报告存在的问题提出了补充鉴定申请，法庭又按照规定程序对外委托做补充鉴定，鉴定部门受托出具了补充鉴定报告。致此，对涉案建设工程价款的裁判提供了裁判依据。可一审以鉴定报告存有瑕疵，数额过高为由不予采信。以被上诉人华书公司欠上诉人工程款的金额无法确认为由，判决驳回上诉人的诉讼请求。三、被上诉人华书公司在答辩状中承认欠上诉人工程款467646.03元，可证实被上诉人华书公司拖欠工程款的事实存在，这是被上诉人自认的事实。假如按菏正鉴字(2020)003号鉴定意见书确定的工程价款数8307596.91元计算，被上诉人华书公司实欠上诉人工程款不只是467646.03元，而是欠：467646.03+417500元(被上诉人华书公司认可不计算在已付款范围内的对外所欠人工费)+122190元(与上诉人无关的工程修补剔槽费)+100000元(2018.8.7日张庆琐借款重复计算款)+150000元(上诉人离开施工现场后发生的罐车赔偿款)+50000元(2018.11.1日发生的环保罚款)+14500元(被上诉人华书公司购买的调直机后又自行拉走)+54000元(2017.12.18日陈有才领取的木方材料款)+33000元(2018.8.25日、2018.10.7日、2018.11.11日张庆琐分别领取的10000元、10000元、13000元)=1408836.03元。 被上诉人华书公司辩称，一审审理程序合法，认定事实及适用法律正确，判决结果得当，应予维持。涉案工程上诉人与华书公司签订的工程承包合同，因上诉人不具有相应资质而应认定无效。且双方在合同中明确约定的固定价格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条，上诉人请求按工程造价经鉴定的不予准许。因此上诉人在一审提出的以山东省定额为依据进行工程价款鉴定违法，且鉴定机构对涉案工程未考虑合同效力及固定价格的约定，出具两种不同鉴定标准的鉴定结论，明显错误。一审驳回上诉人诉请完全正确，应予维持。 被上诉人大田房地产辩称，1、答辩人与上诉人之间不存在任何合同关系，不负有任何合同义务。2、答辩人未参与上诉人与华书公司之间的劳务分包合同的签订，也不知情对该劳务分包合同的真实性合法性不予认可。如法院认定该劳务分包合同的真实性则依据该合同的约定，上诉人的工作系包工包辅料，其身份是单纯的劳务分包人，应严格遵守合同相对性向其合同相对方主张权利。3、根据答辩人与华书公司签订的合同及一审提交的证据证实，答辩人已经超额支付应支付给华书公司的工程款。 张立向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款5000000元，后变更为要求被告支付工程款10756963.3元及逾期付款利息；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年被告大田房地产将承建的郓城县开发建设枫叶正红养老社区二期工程，B区B14-B16、B23-B33、B39、B40共16栋楼房发包给被告华书公司建设，二被告均称发包时未签订书面的施工合同，2018年双方才签订了书面合同，在被告华书公司提交的2018年9月21日二被告签订的《建筑工程施工合同》中显示：工程内容为以上16栋楼房，承包范围为工程施工图包含的全部土建、安装工程内容……；承包方式为采取包工包料（除发包方供材外）、包工期、包质量、包安全的方式、由被告华书公司施工总承包；合同暂定价款：每平方米1000元，暂定总价款约37506930元，最终工程结算按专用条款约定办理结算。被告华书公司承包工程后，与原告张立于2017年10月20日签订《建设工程劳务分包合同》，将以上楼房的劳务工程分包给原告从事建设，双方约定：分包工作内容施工图纸中包含的主体结构施工及模板，材料采购和租赁，木工制作、钢筋捆扎包括二次结构砌筑、内墙抹灰工程，外墙抹灰、内墙瓷砖，不包括粉刷，外墙保温。范围包括：本工程除被告华书公司另行分包的水、电、暖、消防工程、防水工程、泵车、预埋件、通风、铁艺、栏杆、扶手、门窗等工程和发包分包工程外，承包之内所有图纸内分项工程施工均有原告负责施工，砌体、钢筋制作安装、模板支拆、砼浇筑及养护、防水保护层的浇筑、场内材料卸车码放、各类加工棚防护搭拆、塔吊电梯的基础及防护施工、四口五临边防护的搭拆；临时设施和办公用房；临建由原告负责；农民工意外伤害保险由原告承担费用；建筑垃圾由原告清运到场内指定地点。同时约定施工中由被告华书公司提供砖、钢材、砼、水泥、沙子、石子、石灰、网格布、无纺布及钢丝网、抗裂砂浆、各类砌块、墙体砖、焦砟、等工程实体性主要材料；乙方提供机械及材料：塔吊、外用电梯、调直机、切断机、弯曲机、弯箍机、切割机、套丝机、空压机、震动泵、电机、安全帽、安全带、安全网、密目网、模板、木方、钢管、扣件、穿墙螺杆、步步紧、U托、螺母、绑丝、铁丝、钉子、海绵条、止水布、胶水、胶带、发泡剂、抗裂剂、雨鞋、塑料薄膜、手套、养护液、脱模剂、照明灯具、二级箱之内电缆电线电箱、经纬仪、水准仪、塔尺等自身使用的机械、周转材、劳保用品、测量工具等。约定合同价款为每平方米375元。工程款支付方式为：原告垫资施工按总包合同付款约定，被告华书公司按已完成工程量支付工程款，主体封顶支付工程量总造价的70%.....。 原告称其从事的工程为枫叶正红养老社区二期工程别墅26#.27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、39#、40#共十栋楼，多层楼14#、15#、16#、23#、24#、25#共六栋的全部劳务工程，对此二被告未提出异议。 原告称原告如约垫资施工，因被告华书公司违背合同约定，不能及时支付工程款，导致原告无力垫资施工，被告华书公司采取强势手段将原告驱离施工现场，原告完成的工程量为工程的全部一次结构，二次结构完成一部分，2018年底楼房全部封顶，2019年4月原告方人员全部撤离工地。对楼房封顶及原告方人员撤离的时间，被告华书公司无异议。 被告华书公司称，已分44次支付原告工程款7300259.97元，并提交支付明细及领款、借款单据，后被告陈述其中的2018年8月25日张庆锁领款10000元、2018年10月7日张庆锁领款10000元、2018年11月11日张庆锁领取的16000元其中的13000元，可以不计算在原告领款范围内。原告称认可2018年11月11日张庆锁领取的16000元其中的3000元为工程款；2017年12月18日陈有才领取的木方材料折款54000元，原告称陈有才不是自己的员工，此款与自己无关；2018年4月8日陈光帅领取的调直机折款14500元，调直机是被告购买原告使用，后被告将调直机拉走，此费用原告不应承担。2018年11月1日的环保罚款50000元，应该在安全文明施工里面，不应该由原告承担。2020年6月15日的罐车赔偿款150000元是因为塔吊产生的问题，是被告强制原告清场之后出现的，跟原告无关。对张庆锁2018年8月7日领取的100000元，原告不予认可，并申请张庆锁出庭作证，证人陈述，2018年8月7日领取的100000元，原先是华书公司介绍对他人借款，后华书公司将借条扣留，说的是算其支付的工程款，借款由其偿还，但在以后支付工程款时，又将此100000元计算在其他工程款支付范围内，被告应属重复计算。其余的工程款原告予以认可。 被告华书公司称因原告施工中出现延误工期、工程质量不合格等情况自行离开工地、单方解除合同，被告华书公司组织工程人员进行原告完成的工程修补剔槽，共计支出劳务费122190元，此费用应由原告承担，从原告的工程款中扣除。对此原告称原告完成的工程合格，不需要支出修补剔槽费用，如产生相关费用，被告应当通知原告前来完成整修及拆卸任务，但不存在被告通知的情况，因此该费用系被告伪造，原告不予认可。 被告华书公司称，因原告欠工人工资已判决未执行及未判决的案件涉案工人工资共计417500元，部分已判决由被告承担，另三个案件也必定判决被告承担，应从原告的工程款中扣除。因具体金额原、被告均未履行，无法确认，后被告华书公司表示本案可不计算在已支付工程款范围内。 因原、被告陈述不一的原因，原告与被告华书公司之间的合同无法履行后，原告撤离工地现场，原告未能按合同约定完成工程量，对原告完成的工程量及价款，原告申请鉴定，2019年8月2日审判人员委托法院技术室对外委托，2018年8月13日法院技术室委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程中本院组织对双方签订的合同、设计图纸进行质证，2020年1月17日出具菏正鉴字（2020）003号鉴定意见书，其中涉案工程鉴定造价汇总表所见，原告实际施工面积为36674.94平方米，按双方合同约定单价375元、已完工造价占合同造价比例进行鉴定，鉴定原告完成工程总价款为8358934.91元，但在鉴定意见有关事项说明中显示：本鉴定意见已计算出已完工程所需板材的消耗量，待再次庭审确认实际购买价格后，再按照相关规定予以调整，出具补充鉴定意见，同时在鉴定意见书中4份施工图预（结）算书中均未有建筑面积数额、平方米造价的金额。 原告张立对鉴定结果不服，称鉴定意见书未按照原告要求对实际完成工程量、施工图纸、有关部门公布的预算定额进行鉴定，鉴定显失公允，要求补充鉴定，2020年7月24日菏泽正大工程经济咨询有限公司出具了补充鉴定意见书，但此补充鉴定意见书未对原告鉴定书中存在的问题和未鉴定的部分进行补充鉴定，而是又对全部工程价款重新出具了鉴定意见，鉴定结论为原告完成的工程价款为17671031.80元，在此鉴定造价汇总表中所见，原告完成的工程面积为36674.94平方米，与第一次鉴定相同，但每平方米价款按楼号分别428.1元、469.77元、603.09元、455.69元，与原、被告合同约定的价款每平方米375元明显不符，此鉴定价款比第一次鉴定价款多出9453432.32元，因原告未完成工程量，鉴定时未显示按比例折算，是否需按完成工程量占总工程的比例计算鉴定价款，鉴定书中未显示。审理中，原告称是按定额价款进行的鉴定，不需要再按比例进行折算。 原告申请补充鉴定时，被告华书公司亦提出补充鉴定申请，称根据原告与被告华书公司签订的合同约定，汽车泵由原告提供，与被告方无关，但鉴定时将此部分费用计算在施工范畴及工程造价范围内，建筑材料砖、钢材、水泥等由被告华书提供，与原告无关，但鉴定时将此部分价款计取到工程造价范围内，原告张立施工的工程不存在螺纹套筒连接，但鉴定时鉴定在工程造价之内，根据合同约定原告劳务施工按不含税费的综合价提供发票，在鉴定工程造价时不应计取税款，因原告对二次结构未施工，工程未竣工，但鉴定时将二次结构植筋、墙体加固取费、竣工清理费用进行了鉴定，因工程未完工，外脚手架费用、安全文明措施费、临时设施费、管理费、利润等费用不应计取或全部计取，但鉴定时均鉴定在工程造价之内，因此鉴定结果与合同约定、实际情况不符，为此被告华书公司申请补充鉴定，2020年7月1日菏泽正大工程经济咨询有限公司出具了（2020）003号鉴定意见书的补充鉴定意见书，鉴定意见为：结合工程实际，在菏正鉴字（2020）003号鉴定意见的基础上扣减由山东华书建筑工程有限公司支付的费用51338元。但此补充鉴定中对被告华书公司支付的为何种费用、各项费用的多少未显示，亦未经庭前质证。 原告两次鉴定于2020年7月15日、7月24日共支出鉴定费200000元，被告华书公司支出鉴定费10000元。 被告大田房地产称，因被告华书公司承建的工程未完工，被告华书公司完工部分工程价款为37325472元，但大田房地产已支付被告华书公司工程款37506930元，已超额支付，因此不应对原告承担责任。对此被告大田房地产提交支付明细一份，经质证原告提出异议，称二被告之间支付多少工程款，原告不知情，对支付明细不发表质证意见。被告华书公司称，具体支付多少工程款，应以会计记账、与会计核对后确认。 一审法院认为，在原告张立与被告华书公司签订《建设工程劳务分包合同》时及施工中，未有相应的资质，根据有关规定，双方签订的合同应为无效合同，但原告已实际完成合同约定部分工程量，对原告实际完成工程量的价款，被告华书公司应承担支付的责任。但原告实际完成工程量总价款，在原告于2019年初撤离工地时，未进行结算，为此原告申请对完成工程量的价款进行鉴定，但菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字（2020）003号鉴定意见书鉴定内容存在“本鉴定意见已计算出已完工程所需板材的消耗量，待再次庭审确认实际购买价格后，再按照相关规定予以调整，出具补充鉴定意见”的内容，亦存在被告华书公司在补充鉴定申请书中陈述的不应鉴定在工程价款之内的工程内容，并存在施工图预（结）算书中未有建筑面积数额、平方米造价金额的瑕疵，因此菏正鉴字（2020）003号鉴定意见书不能作为本案定案依据。 对原告申请补充鉴定，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的补充鉴定意见书，在鉴定工程面积与菏正鉴字（2020）003号鉴定意见书鉴定面积相同的情况下，鉴定工程价格17671031.8元，比菏正鉴字（2020）003号鉴定意见书鉴定工程价格8358934.91元，多出9453432.32元。因原告未完成工程量，鉴定时是否需按完成工程量占总工程的比例计算鉴定价款，鉴定书中未显示。如按原告陈述按鉴定的定额单价款、按菏正鉴字（2020）003号鉴定意见书中原告完成工程量的比例进行计算，14#、15#、16#、23#、24#、25#楼劳务每平方单价应为715.32元、26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#楼劳务每平方单价应为948.4元、39#、40#楼劳务每平方单价应为792元，明显过高于同时间郓城当地工程劳务总包价格，因此原告申请的补充鉴定意见书亦不能作为定案依据。被告华书公司申请鉴定时菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的（2020）003号鉴定意见书的补充鉴定意见书，鉴定结论是在（2020）003号鉴定意见书鉴定结论基础上作出，（2020）003号鉴定意见书已认定不能作为定案依据，且鉴定标的未经当庭质证，因此此补充鉴定意见书亦不能作为定案依据。在以上鉴定均不能作为定案依据的情况下，对原告完成的工程量价款无法认定，在现有证据下，对被告华书公司欠原告工程款的金额无法确认，根据相应法律规定，应驳回原告的诉请。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告张立的诉讼请求。案件受理费86342元、保全费5000元、保全担保保险费10000元，由原告张负担；鉴定费210000元，由原告张立负担200000元，被告山东华书建筑工程有限公司负担10000元。 本院二审查明，华书公司与大田房地产均认可双方未进行结算。华书公司提交该公司出具的说明及收款明细，用于证明大田房地产已支付华书公司36723717元；大田房地产提交该公司出具的付款明细及转账单、收据，用于证明大田房地产已支付华书公司37540472元。张立对华书公司、大田房地产提交的证据质证称，这是华书公司和大田公司之间的明细，张立不清楚，部分付款是2019年3月张立被驱离工地后所付的款项。华书公司对大田房地产提交的证据质证称，对付款数额无异议，只是其中部分是应由大田房地产承担，华书公司已代付的款项包括保全费等金额大约六十万元左右，其他无异议。大田房地产对华书公司提交的证据质证称，对华书公司提交的证明内容有异议，截止目前大田房地产已经支付华书公司38561945元，期间一直向华书公司支付工程款，但是华书公司一直拒绝与大田房地产进行工程量及工程款的结算。对枫叶正红应收记录明细意见同上。对已付张立、张庆锁工程清单，代付工人劳务费用以及劳务欠工人工资三张单据，以及合计单因大田房地产对华书公司与张立之间的合同不知情也未参与，对其内容的真实性合法性不发表意见。对华书公司、大田房地产提交的说明、收款明细、付款明细、转账单、收据，综合其他事实、证据综合判定。二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人张立要求被上诉人支付工程款10756963.3元及利息，应提供其具体施工完成的工程量的证明，但上诉人张立实际完成工程量的总价款，双方当事人并未进行结算。无论是当事人双方之间合同约定的工程总包价格，还是鉴定意见书中的鉴定价格，结合全案证据，都无法对上诉人张立完成的工程量价款予以认定。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，被上诉人华书公司自认扣除已经支付和应当承担的工程款，欠上诉人张立工程款467646.03元，该款项上诉人张立无需举证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合全案证据及双方当事人自认事实，该工程款利息从当事人起诉之日起计算；另被上诉人华书公司、大田房地产在庭审中自认其之间的工程款正在进行结算，还未结算完毕，款项没有结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，被上诉人大田房地产在欠付建设工程价款范围内对上诉人张立承担责任，故上诉人张立的此项上诉请求成立。上诉人张立诉请被上诉人支付工程款10289317.27元（10756963.3-467646.03）证据不足，待有新证据后，可另行主张权利。 综上所述，上诉人张立的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初4565号民事判决； 二、山东华书建筑工程有限公司支付张立工程款467646.03元及利息（以467646.03元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、菏泽市大田房地产开发有限公司在欠付山东华书建筑工程有限公司建设工程价款范围内对张立承担责任； 四、驳回张立的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费86342元，由山东华书建筑工程有限公司、菏泽市大田房地产开发有限公司共同负担3754元，张立负担82588元，保全费5000元、保全担保保险费10000元，由张立负担；鉴定费210000元，由张立负担200000元，山东华书建筑工程有限公司负担10000元。 二审案件受理费86342元，由山东华书建筑工程有限公司、菏泽市大田房地产开发有限公司共同负担3754元，张立负担82588元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞