山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7008号 上诉人（原审被告）：郑宝，男，1982年11月24日生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：李金刚，山东广则律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：潍城区西关部杰空调安装中心，住所地：潍坊市潍城区西关南小圩河村。 经营者：刁部杰。 委托诉讼代理人：张志全，北京京师（保定）律师事务所律师。 上诉人郑宝因与被上诉人潍城区西关部杰空调安装中心（简称部杰空调中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑宝上诉请求：一、撤销(2020)鲁0704民初596号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、上诉人虽与被上诉人签订的《消防安装施工合同书》，但未实际履行，被上诉人没有确实的证据证明是向上诉人履行合同内容。一审时，被上诉人仅提供了上诉人和被上诉人签订的《消防安装施工合同书》，只能证明合同的签订，不能证明合同的实际履行。被上诉人一审提供的其他书面证据均没有上诉人签字，均与本案无关联，无法证明被上诉人是向上诉人履行合同内容。被上诉人提出60000元预付款是上诉人给付的也无任何证据佐证。被上诉人一审提供的与被上诉人的两段录音，属于客观性证据，已经足以证实了被上诉人实际是给案外人蔡京亿和崔庆志施工涉案工程，而非上诉人。二、上诉人二审提供新证据，足以证明涉案工程并非是上诉人承包。上诉人二审提供《景泓中央华府(一期)消防工程施工合同》一份、《挂靠资质协议书》一份，证实涉案工程承包人正是录音中的蔡京亿。上诉人与涉案工程事实上不存在关联性。被上诉人明知上诉人与涉案工程事实上不存在关联性，起诉上诉人，虚假诉讼，应依法被追究责任。三、被上诉人起诉状中称，被上诉人多次催要，与事实不符。竣工时间合同和证人说的均不一致，假若为真，从2015年或者2016年工程竣工至起诉近长达四年的时间，被上诉人从未向上诉人主张过任何工程款项，这明显不符合常理。可见上诉人与本案的工程无关联，不是本案的适格被告。一审中被上诉人提交的出警证明证实了曾向案外人崔庆志讨要工程款时产生纠纷，与上诉人提供的录音一致。另外，被上诉人因为向蔡京亿要工程曾经在蔡京亿的小区打条幅堵门，因此在北海路派出所有报警记录。峡山太保庄派出所都有报警记录和案卷证据，上诉人申请二审法院予以调取。四、一审时上诉人对合同未履行为由抗辩，一审没有调查合同的实际履行情况，在一审判决书中对合同履行只字不提，一审认定事实不清。被上诉人未提供工程验收报告，一审认定验收合格，属于认定事实错误。 部杰空调中心答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 部杰空调中心向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令郑宝支付部杰空调中心剩余工程款340000元并承担逾期利息；2、本案诉讼费用由郑宝承担。 一审法院认定事实：2015年3月9日，部杰空调中心（承包方、乙方）与郑宝（发包方、甲方）签订《消防安装工程施工合同》，合同主要内容为：部杰空调中心承包峡山中央华府一期防排烟工程，工程地点位于峡山区，承包方式为包工包料，工程期限：开工日期2015年3月20日，竣工日期2015年4月20日，总施工时间40天，具体开、竣工时间以甲乙双方协商后为准，无特殊要求按此时间执行。合同价款为420000元，付款方式:预付款20%，月底量工程款付材料款60%，施工完毕付工程款80%，违约责任：甲方不按期付款，每延期一日，按欠款额万分之五支付违约金，中途解除合同，按合同额30%支付违约金。 部杰空调中心主张合同签订时郑宝的合伙人崔庆志、蔡京亿都在现场，郑宝按照合同约定以现金方式支付部杰空调中心60000元预付款，后案外人崔庆志通过银行转账方式支付20000元预付款，尚欠部杰空调中心340000元工程款。郑宝质证后主张，对施工合同真实性无异议，但在部杰空调中心进场施工前已告知部杰空调中心因郑宝未能拿下这个项目就不做这个项目了，故合同并未实际履行，郑宝未向部杰空调中心支付60000元现金。部杰空调中心提交收款收据、支款单、发货单原件一宗，证明部杰空调中心为中央华府一期防排烟工程进行施工产生的主要花费情况及材料供应情况。郑宝质证后主张，对该宗证据不予认可，无郑宝签字，且与本案无关联性。部杰空调中心提交太保庄派出所出警证明一份，证明部杰空调中心曾因向郑宝合伙人崔庆志讨要工程款产生纠纷，郑宝质证后主张对该份证据真实性无异议，但该份证据只能证明部杰空调中心与案外人崔庆志存在经济纠纷，不能证明郑宝与本案有关联。 郑宝提交部杰空调中心经营者刁部杰与郑宝手机通话录音两段，证明郑宝只是涉案工程项目的中间人，施工合同的双方系部杰空调中心与案外人蔡京亿、崔庆志，后部杰空调中心因工程款与案外人崔庆志产生纠纷，部杰空调中心起诉郑宝目的是让郑宝协助部杰空调中心讨要工程款。部杰空调中心质证后对该通话录音真实性有异议，通话录音不能证实郑宝的主张。 根据部杰空调中心申请，证人董某出庭作证，证实:证人系部杰空调中心方的施工人员，具体负责涉案工程施工工作，施工时间从2015年春季至2016年元旦以后，施工期间由部杰空调中心法定代表人刁部杰发放生活费，未发放工资，施工现场有一个姓蔡的、一个姓崔的指挥，后曾在刁部杰带领下向案外人蔡京亿、崔庆志要过施工人员工资，对于蔡京亿、崔庆志与郑宝合伙关系并不知情。郑宝质证后主张对于证人证言不予认可，证人所述施工时间与合同约定不符，另证人证实部杰空调中心是为案外人蔡京亿、崔庆志施工，与郑宝签订的施工合同并未履行。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。部杰空调中心不具备建设工程施工资质,其与郑宝之间的建设工程施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案工程已实际交付使用,郑宝应参照合同约定向部杰空调中心支付工程款。郑宝主张涉案合同未实际履行，合同签订后已通知部杰空调中心不要入场，但并未提交相应证据证明其主张，且部杰空调中心已按约定对涉案工程进行施工，故郑宝应按照合同约定履行相应的付款义务。部杰空调中心主张合同总价款42000元，郑宝已预付80000元，尚欠340000元，郑宝作为付款义务人亦未提供相应证据证明已给付货款，根据证据规则，依法认定郑宝尚欠部杰空调中心工程款340000元。郑宝未及时履行给付工程款的义务，是形成纠纷的原因,应承担本案全部责任。 部杰空调中心主张郑宝按照合同约定支付违约金，但并未提交证据明确具体付款期限，故对于此项诉讼请求不予支持。部杰空调中心主张郑宝支付利息的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持，即以340000元为基数，自起诉之日即2020年3月11日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，部杰空调中心要求郑宝支付工程款340000元及利息的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、郑宝欠部杰空调中心工程款340000元，于判决生效后十日内付清；二、郑宝支付工程款款利息（以340000元为基数，自2020年3月11日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）给部杰空调中心，于判决生效后十日内付清。三、驳回部杰空调中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，减半收取计3200元，由郑宝负担。 二审中，上诉人郑宝提交挂靠资质协议书复印件一份，景泓中央华府消防（一期）消防工程施工合同复印件一份，证明涉案工程的实际承包人是蔡京亿，上诉人与涉案工程无关。被上诉人部杰空调中心质证称，该证据不是新证据，且系复印件，并且资质协议落款时间在前，消防工程施工合同在后，与常理相悖。本院认为，上诉人郑宝提交的证据系复印件，被上诉人部杰空调中心不予认可，本院对其真实性无法确认。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，上诉人郑宝与被上诉人部杰空调中心签订《消防安装工程施工合同》后，部杰空调中心对涉案工程进行了施工，一审中部杰空调中心提交收款收据、支款单、发货单等证据，与涉案《消防安装工程施工合同》相印证，足以认定部杰空调中心对涉案工程进行施工的事实，故郑宝作为合同相对人，具有支付涉案工程款的义务。郑宝关于涉案合同未履行、其不是本案适格被告的主张与事实不符，本院不予采信。涉案工程开工日期2015年3月20日，竣工日期2015年4月20日，总工期40天，部杰空调中心施工完毕后，郑宝在长达四年多的时间未提出施工质量方面的异议，一审期间亦未提出质量方面的抗辩，故本案支付工程款的条件已成就，郑宝应向部杰空调中心郑宝支付剩余工程款。 二审期间，郑宝申请调取峡山太保庄派出所处警记录，因该证据在一审卷宗中已存在，本院不再调取。 综上，上诉人郑宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费6400元，由上诉人郑宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月十日 书记员  田 然