山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终4185号 上诉人（原审被告）：山东南儒建筑工程有限公司。住所地：菏泽市丹阳路天花领秀城****楼****。 法定代表人：谢方超，执行董事。 委托诉讼代理人：龚利，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴豪，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李福星，男，1988年7月17日出生，汉族，住菏泽市开发区。 原审被告：孟琦，女，1979年1月4日出生，汉族，住巨野县。 原审被告：菏泽天华房地产集团有限公司第二分公司。住所地：。住所地：菏泽市牡丹区牡丹北路**v> 负责人：张鑫，经理。 委托诉讼代理人：孔玲，菏泽天华房地产集团有限公司第二分公司法务。 上诉人山东南儒建筑工程有限公司（以下简称南儒公司）因与被上诉人李福星及原审被告孟琦、菏泽天华房地产集团有限公司第二分公司（以下简称天华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南儒公司上诉请求：1、撤销（2020）鲁1702民初402号民事判决，据实结算并依法改判；2、涉案一、二审费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，计算明显错误。南儒公司虽然委托孟琦与李福星签订分部分项工程承包协议书，约定了劳务承包单价，但在实际施工中，由于建设单位改变了施工作法，从而减少了施工工序，被上诉人的工作量也相应减少。劳务承包的单价是依据每平方施工作业的工作量确定，被上诉人的工作量减少就应当调减劳务费单价，这是建筑工程承包的约定俗成。被上诉人在2019年2月2日签字的两份收款条中注明了施工部位工程劳务费的四种单价，虽然部分标注了“暂定”，但也属于双方对被上诉人施工工作量减少的认定，暂定价可以作为双方结算依据，否则被上诉人也不会签字确认。一审法院不按照实际变更情况，以协议约定价格涉案劳务费明显错误。上诉人在一审提交了建设单位外墙保温工程量汇总表，该汇总表针对涉案工程建筑面积进行了明确计算，也对施工部位及施工内容进行了明确标注，依据上诉人与被上诉人的约定，涉案工程9号楼一、二层普通保温板的面积应为1074.1平方米（单价10元/平米），三层以上及一体板的面积应为2838.8平方米（单价60元/平米），聚苯颗粒的施工面积应为60.08平方米（单价22元/平米），挑檐部分面积应为785.98平方米（单价30元/平米），其他三栋楼依此类推。 李福星辩称，维持一审判决。 孟琦答辩称，同南儒公司意见。 天华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。 李福星向一审法院起诉请求：1、被告孟琦、南儒公司向原告支付剩余工程款324919元及自2019年7月4日起至2020年1月8日止以324919元为基数按同期贷款利率计算的资金占用期间的利息9964元，2020年1月8日之后资金占用期间的利息以剩余未支付工程款为基数按同期贷款利率支付至实际偿还完毕之日止；2、被告天华公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、一切涉诉费用由被告承担。诉讼中，李福星将诉请第一项“同期贷款利率”变更为“全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率”，将利息起算时间点变更为立案日。 一审法院审理查明：2018年4月7日、7月17日，天华公司与南儒公司分别签订《建设工程外保温施工合同》各一份，南儒公司以包工包料的方式承包天华长城公馆楼房外墙保温施工工程，2018年7月17日，南儒公司与李福星签订长城公馆保温工程《分部分项工程施工(工程劳务)承包协议书》一份，合同约定工程地点为9#、12#、13#、14#楼，承包内容为：外墙一体板清工，工程价款为：一体板60元/平方，两层以下20元/㎡，按展开面积计算。施工工期至2018年8月10日，工程款拨付为：工程承包人必须以公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的工程款支付节点及时发放各类工程款，工程量完成50%付至已完成工程量的80%，工程量完成100%付至已完成工程量80%验收合格一周内付至95%，质保期满付清。后李福星按合同约定进行施工，2018年11月竣工，南儒公司先后支付工程款814950元，其中，2019年2月2日，李福星收到南儒公司支付的工程款295096元，出具收条一张，内容为：今到人民币(大写)贰拾玖万伍仟元整说明：14489×60=8693402000×30=60000(大岩子暂定30元/㎡)490×22=10780一、二层5000×10=50000(暂定10元/㎡)合计869340+60000+10780+50000=9901209901200.8-500000=292096292096+3000=295096李福星暂定工程量2019年2月2日。南儒公司与天华公司就涉案工程外墙保温工程量进行了核算，确认9#楼一、二层面积合计1103.1㎡，三层以上面积合计3657.42㎡，12#楼一、二层面积合计1052.47㎡，三层以上面积合计3354.73㎡，13#楼一、二层面积合计1052.47㎡，三层以上面积合计3354.73㎡，14#楼一、二层面积合计2122.41㎡，三层以上面积合计6500.95㎡，李福星对上述涉案工程量面积无异议。另查明，孟琦作为南儒公司代表在与天华公司的《施工合同》、与李福星的《施工承包协议书》上分别签字。 一审法院认为，李福星与南儒公司签订的承包协议，是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，双方均应严格履行。协议约定，工程价款计算标准为“一体板60元/平方，两层以下20元/㎡，按展开面积计算。”李福星诉请按照该单价计算工程款，庭审中，南儒公司辩称“实际施工过程中，原告改变了施工方案及用料材质，造型用的是泡沫板，两层以下的减少了网格布和原抗裂砂浆两道工序，我公司无法按照合同约定的价格支付工程款，应按照原告实际施工的工程量及施工材质来主张其工程价款”，对此，一审法院认为，李福星与南儒公司签订的是清工劳务合同，施工方案的改变及用料材质、工序的变更，非李福星所能决定和改变，南儒公司以施工内容的变更要求改变协议单价，应当与协议相对人李福星协商确定。从李福星给被告出具的收款条内容看，“大岩（檐）子单价”、“一二层单价”后均备注为“暂定”，说明双方对此有过协商，但从双方提交的证据看，未有充分证据证实已就涉案工程单价达成新的一致意见，因此，李福星诉请按协议约定单价计算工程款，符合法律规定，予以支持。李福星要求被告支付立案之日起的工程款利息，符合法律规定，予以支持。李福星要求被告支付下剩全部工程款，因协议约定了5%的质保金，且质保期尚未届满，因此应予扣除。李福星要求孟琦共同支付工程款，而孟琦是作为南儒公司代表与李福星签订的承包协议，履行的是职务行为，行为后果应由南儒公司承担，李福星的该项诉请，不予支持。李福星要求天华公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但未提交相关证据，不予支持。根据双方提交的证据，认定涉案工程价款分别为：一、二层工程款合计为106609元［（1103.1㎡+1052.47㎡+1052.47㎡+2122.41㎡）×20元］，三层以上工程款合计为1012069.80［（3657.42㎡+3354.73㎡+3354.73㎡+6500.95㎡）×60元］，总工程款为1118678.80元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东南儒建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李福星工程款247794.86元（1118678.80元×95%-814950元）及利息（以247794.86元为本金，自2020年1月13日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）；二、驳回原告李福星过高部分的诉讼请求；三、驳回原告李福星要求被告孟琦、菏泽天华房地产集团有限公司第二分公司承担责任的诉讼请求。案件受理费6323元，由李福星负担1503元，山东南儒建筑工程有限公司负担4820元，保全费2194元由山东南儒建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人南儒公司提交六份证据：证据一、证明，证明目的是被上诉人施工的涉案工程外墙保温屋面外挑檐及三层以上局部小造型做法为保温型材直接打钉、粘接，不属于挤塑一体板的施工工序；三层以下外墙保温层施工工序减少了抹灰、挂网的施工。上述两种施工均减少施工工序，被上诉人施工工程减少了工作量，与一审上诉人提交的2019年2月2日两份收款条上双方约定的施工单价相印证，被上诉人的施工单价已经变更。证据二、长城公馆9#、12#、13#、14#楼外墙保温工程量汇总。证明目的是涉案工程是由菏泽天华房地产集团有限公司第二分公司总发包，并为上诉人出具了不同工艺做法的外墙保温工程量的结算，被上诉人可以按该工程量汇总进行双方的结算，一审法院计算错误。证据三、工程量结算单，证明目的是上诉人依据双方签订的合同、建设单位出具的外墙保温工程量汇总及2019年2月2日两份收款条(可以作为双方对工程施工价款的变更)计算出涉案工程劳务价款。证据四、关于外墙保温板扣除相应工程款的说明。证明目的是该证据来源于菏泽天华房地产集团有限公司工程部，由该公司经理张新进相关工程部管理人员签字。证明目的涉案劳务班组由于未按时按约定清理外墙保温施工后的垃圾，造成其他班组因清理涉案劳务班组施工的垃圾而产生的费用，该费用为15000元。证据五、杨利娟、仝杰出具的维修证明。证明目的涉案外墙保温劳务，由于施工质量问题导致后期的维修，上诉人多次通知被上诉人到现场维修，被上诉人拒绝到现场维修，导致维修费用由上诉人支出。证据六、收款收据，其中一份是2019年8月27日出具的，另外一份没有明确的出具时间，也是2019年与另外一位班组出具的工程量结算及收款收据，第三张是2020年1月6日出具。该三份证据均是与被上诉人共同承包，上诉人外墙保温劳务的施工班组，只是该施工班组与被上诉人是相对独立的施工班组。该收款收据列明了一体板工程劳务价格为每平方60元，聚苯颗粒每平方是22元，挑檐是每平方米30元，二层以下部分非一体板，是每平方10元，与被上诉人施工工艺，施工内容，施工地点几乎全部相同和被上诉人在2019年2月2日所签订的收到条中约定的涉案劳务分项价款完全一致，可与证据一、证据二、证据三相佐证，证明涉案劳务的实际人工费、承包价款已经双方共同协议变更，与原合同约定的一体板每平方60元，二层以下每平方20元的约定，相互印证，能确定现场劳务的实际承包价格。被上诉人李福星质证称，对证据一，与实际情况不符，上诉人所说的三层以上局部小造型为保温型材直接打钉粘接，现场没有这种方式，被上诉人严格按照合同施工，与上诉人所述的新证据不符。2019年2月2日两份收款条上，双方约定施工工程单价未变更，因为临近春节，如果不打上暂定价格就不发放人工工资。对证据二按照天华房地产有限公司提供的工程量为准，一审中已经三方认同，没有计算错误。对证据三、四的质证意见同证据一。上诉人提供的外墙清理卫生费，与实际情况不符。当时被上诉人严格按照公司约定，放置垃圾存放处并不存在上诉人所说的费用。证据五与事实不符，物业公司维修九、十二、十三、十四号楼均与被上诉人直接联系，上诉人所提供的证据可以证实，比如我与宋经理聊天记录，以及所有维修材料为证及与物业公司电话聊天记录。对证据六有异议，对此证据的真实性有异议。原审被告孟琦质证称，对证据无异议。原审被告天华公司质证称，对证据一、二无异议，对证据三不发表质证意见，对证据四、五无异议。对证据六不清楚，不发表质证意见。经审查认为，上诉人南儒公司提交的证据一，涉案工程施工方案的改变及用料材质、工序的变更并不足以证明涉案工程单价发生了变更，单价是否发生变更应以双方协议确定，故证据一的证明目的，本院不予采纳。证据二，因在一审中已经提交并经过各方当事人质证，本院不再审查。证据三，系上诉人单方制作，是否予以采用应综合本案其他证据予以认定。证据四，清理施工垃圾产生的该笔费用是否已经发生以及是否应由被上诉人李福星承担，上诉人并未提供其他证据予以证明，且被上诉人李福星对此也不予认可，故该证据的证明目的本院不予采纳。证据五，因证明出具人并未出庭接受询问，涉案工程是否产生维修费用，上诉人亦没有提供其他证据予以证明，维修数额不能确定，故该证据的证明目的本院不予采纳。证据六一审中已经提交且经过各方当事人质证，本院不再审查。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人南儒公司将长城公馆保温工程分包给不具备施工资质的李福星进行施工，违反上述法律规定，双方签订的承包协议为无效协议，一审法院认定为有效协议适用法律错误，应予以纠正。虽然涉案合同无效，但是双方可依据协议约定结算工程款。李福星给南儒公司出具的收款条中，“大岩子”及“一二层”后均备注为暂定价，也就是说双方对于“大岩子”及“一二层”单价并未进行最终约定，而南儒公司亦未提交双方对协议单价进行变更的其他依据，故南儒公司主张依据暂定价进行结算的依据不足，本院不予支持。涉案工程单价应视为未变更，南儒公司仍应按照合同约定支付工程款。南儒公司主张垃圾清理费及维修费应从工程款扣除，因未提供费用支出明细，其主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”一审法院虽然适用法律错误，但是判决结果正确，应予以维持。综上，南儒公司的上诉请求不能成立。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6323元，由山东南儒建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 汪 舒 书 记 员 董 霞