湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2915号上诉人（原审原告）：石木林，男，1961年5月10日出生，汉族，住湖南省郴州市宜章县。委托诉讼代理人：曾凡东，湖南宜林律师事务所。上诉人（原审被告）：张志林，男，1976年8月10日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所。被上诉人（原审被告）：侯德平，男，1990年6月6日出生，汉族，住湖南省郴州市安仁县。被上诉人（原审被告）：许林兵，男，1976年1月2日出生，汉族，住湖南省郴州市桂阳县。被上诉人（原审被告）：李必文，男，1977年8月6日出生，汉族，住湖南省郴州市安仁县。被上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：龙兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄玉东，湖南莽源律师事务所。上诉人石木林、张志林因与被上诉人侯德平、许林兵、李必文、湖南省第五工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石木林上诉请求：一、撤销一审判决，改判由张志林、湖南省第五工程有限公司赔偿石木林133,142.66元；二、案件受理费由张志林、湖南省第五工程有限公司负担。事实和理由：一、石木林从脚手架上摔下来导致受伤是因为张志林未尽安全保障义务，没有提供安全帽。二、石木林与张志林之间系雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，只有受害人故意或者重大过失才能减少赔偿义务人的责任，但本案中张志林并未提交证据证明石木林存在重大过错或者故意，一审判令石木林承担40%的责任，有失公平。三、石木林造成十级伤残，主张5000元的精神损害抚慰金于法有据，住院治疗31天，做司法鉴定必然产生交通费用，主张1000元的交通费用应当得到支持。张志林针对石木林的上诉答辩称，一、石木林具有重大过错，一审判令其承担40%的责任，责任比例过低；二、张志林将砌体工程发包给了许林兵，石木林系由许林兵雇佣，工资由许林兵发放。三、湖南省第五工程有限公司作为建筑企业和发包方，将工程转包给没有资质的个人且没有购买相关保险，违反法律规定，具有重大过错，应在本案中承担责任。请求驳回石木林对张志林的诉讼请求。张志林上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回石木林对张志林的诉讼请求；二、案件受理费由石木林、湖南省第五工程有限公司、李必文、侯德平、许林兵负担。事实与理由：一、石木林与张志林没有法律关系，石木林系由许林兵雇佣。二、案涉工地系由湖南省第五工程有限公司承建，张志林组织施工是履行职务行为；三、石木林在施工过程中存在重大过错，是造成事故的根本原因，只承担40%的责任明显过低。张志林针对石木林的上诉答辩称，石木林与张志林存在雇佣关系，张志林属于雇佣行为，石木林在张志林承包的工地受伤，张志林应承担雇佣责任。二、石木林在施工中不存在过错，也没有违反工作规范，一审判令石木林承担40%的责任没有依据。石木林在工地没有配发安全帽的情况下自带安全帽，尽到了安全施工义务。许林兵答辩称，侯德平叫我带人去砌砖，我不跟张志林直接发生关系，本案与我无关，请求法院依法判决。李必文述称，本案与其无关。侯德平述称，本案与其无关。湖南省第五工程有限公司辩称，一、石木林未提交足够的证据证明连续生活在城镇，也无证据证明其主要收入来源于城镇，应按农村标准计算其损失。二、后续治疗费尚未发生不应当支持。三、一审对石木林的交通费未支持处理正确。四、一审对石木林的精神损失不支持，处理正确。五、石木林自身存在过错，应承担40%的责任有事实和法律依据。湖南省第五工程有限公司具备相应资质，在安全生产条件和设备及安全防护用品等均符合国家规定。但石木林在砌砖过程中，不按规定佩戴施工现场配备的安全头盔，而是佩戴摩托车头盔进入施工现场，且石木林疏忽大意从脚手架上坠落，头盔破裂，导致头部受伤，自身存在过错。四、湖南省第五工程有限公司在本案中不存在过错，不应承担责任。湖南省第五工程有限公司异地施工，为使工程顺利进行，将项目以劳务清包的方式发包给张志林。张志林将其中的砌墙工程发包给许林兵，未违反法律强制性规定。石木林实际上是为许林兵提供劳务，一审法院对该事实未予以认定，属于认定事实不清。本案并非生产事故，石木林受伤非安全生产事故所致，无建筑施工资质对石木林的人身损害没有直接作用力，一审判令湖南省第五工程有限公司承担连带责任，于法无据。石木林向一审法院起诉请求：1、判决张志林、湖南省第五工程有限公司、李必文、侯德平、许林兵连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿、营养费、交通食宿费、鉴定费、后续治疗费等，总计133,142.66元（详见赔偿明细）。2、本案所产生的诉讼费用由张志林、湖南省第五工程有限公司、李必文、侯德平、许林兵承担。一审法院审理查明：2019年9月16日，湖南省第五工程有限公司（宜章芙蓉学校项目部）（甲方）与张志林（乙方）签订了《宜章县××学校主体工程劳务清包合同》，合同约定工程名称为：宜章县××学校项目主体工程，承包方式为：劳务清包，承包范围为：设计施工图、工程技术核定、设计变更通知单、图纸审查回复报告及图纸会审纪要等范围内，从基础、承台开始到工程竣工验收，除屋顶钢网架、外墙保温、室内涂料、门窗、消防、楼梯扶手工程由甲方另行派专业队伍施工外其余全部工程属于劳务清包。工程施工范围内的施工内、外脚手架及安全防护措施……。劳务清包价格415元／㎡，其中，泥工146元／㎡包…所有墙体砌筑…的施工等。湖南省第五工程有限公司代表李冲和张志林在合同中签名按印。石木林经许林兵介绍到宜章县××学校工地负责砌砖，工资每日200元，由许林兵以现金或微信转账方式支付。2019年12月15日，石木林佩戴自己骑摩托车的安全帽，在宜章县××学校××楼砌砖时，不慎从距离地面1米多高的脚手架上坠落在地受伤，被送往宜章县人民医院抢救治疗。经医院完善检查，诊断为：1．重型闭合性颅脑损伤；脑挫裂伤、左侧额颞部硬膜下血肿等，2．肺挫伤；3．全身多处软组织挫伤；4．颈椎病。考虑病情较重，予以转ＩＣＵ救治，12月19日转专科病房，经对症治疗，病情明显好转。2020年1月15日，石木林出院。出院医嘱：1．注意休息；2．合理锻炼；3．出院后1／2／6月复查；4．如有不适及时就诊。石木林被送到医院时，支付材料费37.36元、输氧费4元、西药费4.3元、注射费8元、ＣＴ费404元、诊查费5元、ＣＴ费101元、救护车费30元等，合计593.66元，住院期间支付陪床费180元，2019年12月16日在金鹰购物中心君悦店购买时代保温提锅等物品费用289.6元。石木林住院医疗费用18933.61元由湖南省第五工程有限公司垫付。2020年3月11日，石木林委托湘南学院司法鉴定中心对其伤残程度和后续治疗费用进行鉴定，湘南学院司法鉴定中心于3月14日作出湘学司鉴中心【2020】临鉴字第240号和241号司法鉴定意见书，鉴定意见分别为被鉴定人石木林的头部损伤治疗后属拾级伤残等级，后续治疗期为180日，费用为18,000元。因鉴定需要，石木林支付湘南学院附属医院螺旋CT检查费243元，司法鉴定照相费50元，鉴定费1500元。另查明，石木林于2017年9月起，与其子石文杰居住在宜章县××组安置地（宜章思源学校旁）第一排第一栋二单元602室，隶属四方井社区。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。张志林与湖南省第五工程有限公司（宜章芙蓉学校项目部）签订《宜章县××学校主体工程劳务清包合同》，承包了宜章县××学校项目除由专业队伍施工外，包括墙体砌筑在内的全部工程的施工，并负责施工范围内、外脚手架及安全防护措施，石木林经许林兵介绍在该项目工地砌砖，工作时不慎从脚手架上坠落受伤，张志林作为接受劳务的一方，是雇主，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。湖南省第五工程有限公司作为宜章县××学校项目总承包人，将《宜章县××学校主体工程劳务清包合同》范围内的劳务工程分包给张志林个人，存在一定的过错，应当与张志林承担连带赔偿责任。石木林委托诉讼代理人曾凡东提供其与张志林的通话记录，以证明张志林与李必文合伙承包劳务工程后又转包给侯德平的事实，并以此请求李必文、侯德平、许林兵对其损害承担连带赔偿责任。张志林质证称该通话记录是在其不知情的情况下的录音，只是闲聊，予以否认，李必文、侯德平未承认合伙分包和转包的事实，石木林亦未提供其他证据予以佐证，其主张李必文合伙分包、侯德平转包的事实，应不予确认。其请求李必文、侯德平、许林兵承担连带赔偿责任没有事实依据。石木林作为砌砖工，不佩戴工地专用安全帽，对自己的安全没有尽到谨慎义务，从脚手架上坠落受伤，张志林作为接受劳务的一方，没有及时对工地安全状况进行监督检查，并提示提供劳务者排除不安全因素，双方均有一定的过错，结合本案的具体情况，酌定由张志林承担60%的责任，石木林承担40%的责任。石木林因受伤造成的经济损失应认定如下：1、医疗费根据医疗机构出具的收款凭证，石木林住院前支付的检查费等593.66元。2、石木林因伤致残持续误工，误工时间从受伤之日起计算至定残前一日，即从2019年12月15日计算至2020年3月13日，共89天。石木林没有提供证据证明其有固定职业、固定收入和最近三年的平均收入状况，应参照一审法院所在地农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资计算，误工费为13233.44元（54272元÷365天×89天）。3、护理费参照一审法院所在地服务行业上一年度职工年平均工资和住院天数计算，计5674.78元（66816元÷365天×31天）。4、住院伙食补助费参照出差伙食补助标准和住院天数计算，计3100元（100元×31天）。5、营养费根据石木林伤情及医疗机构意见，酌情补偿住院期间加强营养费30元／天，计930元（30元／天×31天）。6、残疾赔偿金根据石木林伤残等级，按照本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。计79684元（39842元／年×20年×10%）。7、石木林因伤残鉴定支付的照相费50元、检查243元及鉴定费1500元，小计1793元。8、经鉴定结论确定必然发生的后续治疗费18000元。以上8项合计123008.88元。湖南省第五工程有限公司垫付的石木林住院期间的医疗费18933.61元应计入损失总额。石木林住院期间支付的陪床费180元，在金鹰购物中心君悦店购买时代保温提锅等物品费用289.6元，非治疗伤情必须费用，不计入石木林损失。石木林请求赔偿交通费1000元，未提供相关票据，应不予支持。石木林的损害并非张志林故意或者重大过失所致，其请求精神损害赔偿金5000元，应不予支持。另外，石木林请求赔偿的部分项目金额低于一审核定金额，考虑赔偿总额低于其请求赔偿金额，应不作调整。综上，一审判决如下：“一、被告张志林赔偿原告石木林医疗费、因误工减少的收入、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费用、后续治疗费，合计66,231.89元（123,008.88元×60%-18,933.61元×40%），限本判决生效后十日内付清；二、被告湖南省第五工程有限公司就本判决第一项确定的赔偿金额扣除已垫付的医疗费以外的赔偿款47,298.28元（66,231.89元-18,933.61元）承担连带赔偿责任；三、驳回原告石木林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2963元，减半收取计1481.5元，由被告张志林、湖南省第五工程有限公司负担737元，原告石木林负担744.5元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石木林提交了两份证据：证据一、培训证书，拟证明石木林通过建筑安全知识培训，在工作中尽到了安全注意义务。证据二、证人证言，拟证明石木林提供劳务的工资是200元每一天，工作时湖南省第五工程有限公司和张志林没有发放安全帽，没有组织培训安全教育知识。张志林质证认为：证据一、真实性无异议，但证明方向有异议，石木林通过了安全培训应知道进入工地要佩戴安全帽。证据二、真实性、合法性、关联性均有异议，证人未出庭接受质询，且该证据与石木林提交的证据一不符。李必文、德平、许林兵、湖南省第五工程有限公司均同意张志林的质证意见。张志林提交了两份证据。证据一、领款凭单、转账单、结算单、微信记录，拟证明张志林案涉案工程中的砌体工程转包给了许林兵，石木林由许林兵雇佣。证据二、保险单，拟证明湖南省第五工程有限公司应承担保险责任。石木林对张志林提交的证据质证认为，证据一、真实性不能确认，证明方向有异议，不能证明张志林对本案无责任。证据二、无异议。李必文、侯德平对张志林提交的证据无异议。许林兵对张志林提交的证据一真实性无异议，证据二，认为不清楚情况。湖南省第五工程有限公司对张志林提交的证据一无异议，证据二，认为与本案无关。本院对石木林、张志林提交的证据分别认证如下。石木林提交的证据一、真实性可以确认，与本案亦有关联性，本院予以采信；证据二、证人未出庭接受质询，该证据不予采信。张志林提交的证据一、许林兵对其领款的事实予以认可，该证据本院予以采纳。证据二、湖南省第五工程有限公司是否购买保险与本案责任如何划分无关联性，本院不予采纳。本院二审查明，湖南省第五工程有限公司将案涉工程劳务发包给张志林后，张志林将其中的砌体工程转包给许林兵。石木林系为许林兵提供劳务过程中受伤。本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、石木林的损失如何计算；二、本案责任如何划分。关于焦点一。除精神损害抚慰金、交通费外，一审法院计算石木林的各项损失为123,008.88元，石木林、张志林上诉均未提出异议，本院予以确认。其中石木林主张的医疗费593.66元系扣除了湖南省第五建筑工程有限公司垫付的18,933.61元，该费用属于已经支付的医疗费用,应计算至石木林的总损失，一审法院将该笔费用在分摊责任后予以扣除，计算不当，本院予以纠正。石木林受伤后造成十级伤残，石木林主张5000元精神损害抚慰金，未超过必要限度，本院予以支持。石木林住院30天，考虑其伤情及复查等情况，虽其未提交票据证明，但交通费用为必然发生的费用，本院酌情支持500元。石木林关于一审法院对于其损失计算错误的上诉理由，本院部分予以采纳。以上石木林损失共计为147,442.49元（123,008.88元+18,933.61元+500元+5000元＝147,442.49元）。关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，湖南省第五建筑工程有限公司宜章芙蓉学校项目部与张志林签订《宜章县××学校主体工程劳务清包合同》，将案涉工程发包给无资质的张志林；张志林再将其中的砌体工程转包给同样无资质的许林兵，石木林在为许林兵提供劳务过程中受伤，虽无证据证明石木林存在重大过错或者故意，但石木林从外脚手架上不慎坠落，其本人存在一般过错，一审法院判令石木林承担40%的责任并无明显不当，本院予以维持。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法的”法律适用原则，本案应优先适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，故石木林关于本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，由接受劳务方承担本案全部责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。张志林关于石木林应承担40%以上的责任比例的上诉请求，本院亦不予支持。湖南省第五建筑工程有限公司、张志林将案涉工程发包给无资质的个人，均存在指任不当的过失，各自承担本案20%的责任。许林兵作为接受劳务方、受益方，亦承担本案20%的责任。故张志林、许林兵、湖南省第五建筑工程有限公司各项承担20%的责任，即29488.50（147442.49元×0.2＝29488.50元），湖南省第五建筑工程有限公司已经支付医疗费18933.61元，还应支付29488.50-18933.61元＝10554.89元。湖南省第五建筑工程有限将工程发包给无资质的个人，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，对本案承担用工主体责任。综上所述，石木林、张志林的上诉请求部分成立，一审认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初1659号民事判决；二、上诉人张志林于本判决生效后十五日内赔偿上诉人石木林29,488.50元；三、被上诉人许林兵于本判决生效后十五日内赔偿上诉人石木林29,488.50元；四、被上诉人湖南省第五建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人石木林10,554.89元；五、被上诉人湖南省第五建筑工程有限公司对上述张志林、许林兵应承担的赔偿责任部分承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1481.5元，由石木林负担593.5元；由张志林、许林兵、湖南省第五建筑工程有限公司各负担296元；二审案件受理费石木林预交1473元，张志林预交1456元，合计2929元，石木林负担1171元，由张志林、许林兵、湖南省第五建筑工程有限公司各负担586元。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二〇年十二月二十一日法官助理韩淑静书记员曹媛附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。