山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4291号上诉人（原审被告）：张惠群，女，1970年10月26日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：孙腾，山东圣城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲阜市儒家文化传播有限公司，住所地曲阜市孔子研究院内，统一社会信用代码91370881755412505Ｄ。法定代表人：江继良，经理。委托诉讼代理人：孔茹，山东众立律师事务所律师。上诉人张惠群与被上诉人曲阜市儒家文化传播有限公司（以下简称儒家文化公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张惠群上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误。张惠群在儒家文化公司处工作期间，每日工作四个小时以上，每周工作时间超过二十四小时，并且儒家文化公司按月为计酬周期，每月支付张惠群三百元工资。非全日制劳动关系的显著特征之一，是用人单位按小时计酬，本案中，儒家文化公司在一审中明确辩称，张惠群每天工作半天，工资每天10元。结合本案其他查明的事实，可以明确得知以下事实：张惠群的工作时间稳定，为每日半天；张惠群每月工作30日，儒家文化公司每月支付工资300元；儒家文化公司不是按照小时向张惠群计发劳动报酬。同时，在一审中，儒家文化公司虽然对张惠群每日工作累计时间提出反驳主张，但是在法庭要求其核实时，并没有在法定期限内提交有效证据支持自己的主张。因此，一审判决仅仅依据张惠群每日工作半天，认定双方成立非全日制劳动关系属于对本案事实的认定错误。儒家文化公司答辩称，上诉人与被上诉人之间系临时雇用关系，而非劳动关系，所谓雇用关系是指雇员接受雇主的委托或者指示从事某项劳务活动。在2011年11月前上诉人接受被上诉人安排在孔子研究院内担任展厅服务员，上诉人每天上半天班，工资是每天10元每天，干了就给，不干就没钱。至于本案我公司没有上诉的原因系因另案已经上诉且上诉内容更为全面，所以就本案没有另行上诉。且双方当事人雇佣关系的截止时间为2011年11月，因为此时我公司已将展厅等业务承包给武亚文，亦有承包合同谈话笔录等证据佐证。儒家文化公司向一审法院起诉请求：1、判决原、被告不存在非全日制劳动关系，原告无需支付工资差额37830元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年7月，被告张惠群在孔子研究院内的展览厅从事服务工作工作，每日工作半日，月工资300元。展览厅的工作系原告儒家文化传播公司的经营范围。原、被告未签订过书面劳动合同。2011年11月份，武亚文与原告儒家文化传播公司签订了承包合同，原告儒家文化传播公司将门票和旅游景点、旅游礼品、纪念品等业务承包给了武亚文。武亚文承包以前，被告张惠群的工资由原告儒家文化传播公司发放，承包以后，被告张惠群的工资从武亚文经营的利润中支付。2014年12月被告张惠群离开原告儒家文化传播公司处。被告张惠群认为其与孔子研究院存在劳动关系，于2013年1月8日向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年2月17日，曲阜市劳动人事争议仲裁委员会作出曲劳人仲案字[2013]002决定书：对张惠群的申请不予受理。张惠群不服仲裁决定书，向曲阜市人民法院提起诉讼，该院于2013年10月17日作出（2013）曲民初字第380号判决书，判决：驳回张惠群对孔子研究院的诉讼请求。同时，该判决书中认定，因张惠群与儒家文化传播公司之间，未经劳动仲裁，不予审理。张惠群对该院作出的（2013）曲民初字第380号判决书不服，上诉至本院，本院于2014年3月18日作出（2014）济民终字第140号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。张惠群对本院（2014）济民终字第140号判决不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2016年10月19日作出（2015）鲁民提字第589号判决书，判决：维持济宁市中级人民法院（2014）济民终字第140号民事判决，该判决为终审判决。2019年8月22日山东省人民检察院作出不支持监督申请决定书，申请人（张惠群）的监督申请不成立。现张惠群于2019年10月23日向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求确认张惠群与儒家文化传播公司存在事实劳动关系；2、儒家文化传播公司补发自双方建立劳动关系以来低于曲阜市最低工资差额37830元；3、儒家文化传播公司向张惠存支付违法解除劳合同补偿金7700元；4、儒家文化传播公司向张惠群赔偿未缴纳社保给其造成的损失7万元。曲阜市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出曲劳人仲案字（2019）第313号仲裁裁决书，裁决：一、2006年7月起至2014年12月止申请人张惠群与被申请人儒家文化传播公司非全日制劳动关系成立；二、申请人与被申请人非全日制劳动关系，终止时间为2014年12月；三、由被申请人一次性向申请人支付工资差额37830元，于本裁决生效后15日内付清；四、驳回申请人要求被申请人支付解除劳动关系补偿金和赔偿社会保险损失的请求。原告儒家文化传播公司对该仲裁不服，于2019年12月30日向曲阜市人民法院起诉，请求依法判决原、被告之间不存在非全日制劳动关系，原告无需支付工资差额37830元的诉讼请求。另查明，张惠群于2019年12月24日对上述裁决书不服也向该院起诉，案号为（2019）鲁0881民初4489号，要求判决1、原、被告自2006年7月至2014年12月成立全日制劳动关系；2、被告儒家文化传播公司支付原告自双方建立劳动关系以来低于曲阜市最低工资标准的工资差额56610元；3、被告支付终止劳动关系补偿和赔偿金22950元。一审法院认为，原告提交承包合同一份、谈话笔录及被告张惠群提供的本院（2013）曲民初字第380号判决书、济宁市中级人民法院（2014）济民终字第140号判决书、山东省高级人民法院于（2015）鲁民提字第589号判决书、山东省人民检察院作出不支持监督申请决定书可以证明，被告张惠群自2006年7月进入孔子研究院展览厅工作，每日工作半日，月工资300元，孔子研究院展览厅工作属于曲阜文化传播有限公司的经营范围。2011年11月，儒家文化传播公司与武亚文签订承包合同，儒家文化传播公司和武亚文均认可张惠群的工资由其在经营儒家文化传播公司期间发放，虽儒家文化传播公司及武亚文存在对外宣传进行管理不规范的行为，但并不能因此改变张惠群与儒家文化传播公司存在的劳动关系。故应当认定原、被告自2006年7月建立非全日制劳动关系。在庭审中，原、被告均认可双方自2014年12月双方解除了非全日制用工劳动关系。关于原告儒家文化传播公司主张本案已过法定仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。原、被告非全日制劳动关系终止后，被告张惠群一直通过劳动仲裁、法院诉讼和检察院监督程序主张权利，属于仲裁时效中断的情形。2019年8月22日山东省人民检查院作出不支持监督申请决定书，被告张惠群的监督申请不成立，被告张惠群申请劳动仲裁时效应从2019年8月22日重新计算，故原告的主张，不予支持。关于原告是否应支付给被告张惠群工资差额37830元问题，因被告张惠群于2019年12月24日也起诉，案号为（2019）鲁0881民初4489号，要求判决1、原、被告自2006年7月至2014年12月成立全日制劳动关系；2、被告儒家文化传播公司支付原告自双方建立劳动关系以来低于曲阜市最低工资标准的工资差额56610元；3、被告支付终止劳动关系补偿和赔偿金22950元。（2019）鲁0881民初4489号案件审理上述问题，故不再赘述。综上，被告张惠群系原告儒家文化传播公司职工，被告张惠群受原告儒家文化传播公司管理，从事原告安排的有报酬的劳动。故认定，原、被告自2006年7月起至2014年12月止存在非全日制劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告曲阜市儒家文化传播有限公司与被告张惠群非全日制劳动关系终止，双方非全日制劳动关系存续时间为：2006年7起至2014年12月止；二、驳回原告曲阜市儒家文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告曲阜市儒家文化传播有限公司负担。二审查明，2006年7月，张惠群在孔子研究院内的展览厅从事服务工作，展览厅的工作系儒家文化传播公司的经营范围。儒家文化公司主张张惠群每天工作半日，给张惠群发放报酬是按照每天10元按天发放，但儒家文化公司作为用工单位没有提供张惠群的考勤记录以证明张惠群每天的工作时间不超过四小时或者每周工作时间累计不超过二十四小时。儒家文化公司在之前的诉讼中也认可其对员工的管理是“日计工，每天干半天，每半天10元，没有周六周天，不上班没有钱，工资从财务发，按月发放”。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日。”本案中，儒家文化公司主张张惠群每天工作半日，给张惠群发放报酬是按照每天10元按天发放，本院认为，儒家文化公司作为用工单位，应当提供张惠群的考勤记录及工资发放明细证明其主张，其未提供考勤记录证明张惠群每天的工作时间不超过四小时或者每周工作时间累计不超过二十四小时，亦未提供工资发放明细证明是按天发放工资或者证明劳动报酬结算支付周期最长未超过十五日；其提交的武亚文的谈话笔录中武亚文陈述到2011年11月份之前工作人员的工资是按天计算，月底领工资，在公司财务上领工资，且儒家文化公司在之前的诉讼中也认可其对员工的管理是“日计工，每天干半天，每半天10元，没有周六周天，不上班没有钱，工资从财务发，按月发放”。综上，本院认定张惠群与儒家文化公司存在全日制用工关系。上诉人张惠群的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初4600号民事判决第二项；二、变更山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初4600号民事判决第一项为：曲阜市儒家文化传播有限公司与张惠群之间的劳动关系终止，双方自2006年7月起至2014年12月止存在全日制劳动关系。一、二审案件受理费各10元，均由曲阜市儒家文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十九日书记员  亓雅楠