浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8394号 上诉人（原审被告）：中国重汽集团杭州发动机有限公司，住所地：杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场红泰六路**，统一社会信用代码：91330109788257521W。 法定代表人：姜爱良，董事长。 委托诉讼代理人：孟迅、焦颖，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余建江，男，1969年2月15日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：巴菱，浙江凯麦律师事务所律师。 上诉人中国重汽集团杭州发动机有限公司（以下简称重汽公司）因与被上诉人余建江劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初6654号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月24日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。重汽公司的委托诉讼代理人孟迅、焦颖，余建江的委托诉讼代理人巴菱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2007年2月1日，双方签订劳动合同，合同期限为无固定期限，余建江从事管理岗位。2019年1月16日，中国重型汽车集团有限公司发出《关于王根生等职务任免的通知》，通知余建江推荐其任中国重汽（香港）有限公司济南动力部（复强动力）副总经理，同意不再担任中国重汽集团杭州发动机有限公司总经理、董事职务。2018年余建江应得工资450000元，已付192000元。2019年1月22日，余建江以家庭原因申请辞职。当日，重汽公司收到并出具回执单。2019年3月1日，案外人费默勒智能装备（无锡）有限公司向余建江发出入职通知，告知其已被公司录用，请余建江于3月10日前携带身份证件和原单位离职证明到公司人资部门办理入职手续。2019年3月5日，余建江催告重汽公司尽快办理离职手续，重汽公司仍未办理，并继续为余建江缴纳社会保险费及公积金。2020年1月3日，余建江向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认双方劳动关系于2019年2月21日解除；2、重汽公司为余建江出具《解除或终止劳动合同证明书》，并办理转移余建江社保、人事、档案和组织关系等的离职手续；3、重汽公司向余建江支付2018年度拖欠的剩余年薪258000元；4、重汽公司向余建江支付以期票形式累积拖欠的工资14320.54元；5、重汽公司向余建江支付经济补偿金221034元；6、重汽公司支付余建江无法就业的赔偿960000元。2020年4月23日，该委出具仲裁裁决书，裁决为：一、确认重汽公司与余建江之间的劳动关系于2019年2月21日解除；二、重汽公司自本裁决书生效之日起五日内为余建江出具解除劳动合同证明；三、重汽公司自本裁决书生效之日起十日内支付余建江2018年剩余工资142600元；四、驳回余建江的其余仲裁请求。 原审法院另查明，2009年，中国重型汽车集团有限公司印发《中国重型汽车集团有限公司期票管理办法》，规定：个人全年考核税后收入总额60000元以上时，超额部分的50%办理期票；擅自脱离工作单位、被公司除名的，所存期票予以扣除。现余建江起诉至原审法院，请求：1、判令重汽公司办理转移余建江社保、人事、档案和组织关系等的离职手续；2、判决重汽公司立即解冻余建江期票卡并将其中的工资14320.54元支付给余建江（已撤回）；3、判决重汽公司向余建江支付2018年度拖欠的剩余年薪258000元；4、判决重汽公司向余建江支付经济补偿金221034元；5、判决重汽公司赔偿余建江因侵犯余建江就业权而造成的损失960000元；6、判决诉讼费用由重汽公司承担。重汽公司请求：1、确认双方之间的劳动关系未解除；2、重汽公司无须为余建江出具解除劳动合同的证明；3、重汽公司无须向余建江支付2018年度剩余工资142600元。 原审法院认为：双方之间的劳动关系依法成立并有效。 关于双方之间劳动关系的解除，余建江于2019年1月22日通知重汽公司解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应于当日解除。余建江仲裁阶段请求确认双方劳动关系于2019年2月21日解除，该解除时间有误，然解除事实存在，故该院对双方劳动关系解除的事实予以确认，对余建江主张的解除时间在该院认为部分确认，不在判决主文中确认。重汽公司辩称余建江系公职人员，依法在监察机关立案调查期间不得辞去公职，然重汽公司并未提供监察机关立案调查的证据，故对该项答辩意见不予采纳。 关于办理转移余建江社保、人事档案和组织关系等手续，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。故重汽公司应当为余建江办理人事档案、社会保险关系转移手续，关于组织关系转移，不属于劳动争议处理范围，不作处理。 关于2018年剩余年薪，双方对于剩余年薪为258000元均无异议。重汽公司辩称余建江擅自脱岗，违反了2009年中国重型汽车集团有限公司印发的期票管理办法相关规定，故不应予以发放。然余建江已经向重汽公司提交了辞职报告，其后余建江称其仍继续工作至当月月底，故不应视为余建江擅自脱岗。且期票管理办法未经职工代表大会或全体职工讨论，程序不当。而余建江的剩余工资属于劳动者应得的劳动报酬，重汽公司的规章制度也不应剥夺劳动者的应得报酬。综上，重汽公司应当支付余建江剩余年薪258000元。 关于经济补偿金，因余建江以个人原因申请离职，不符合用人单位需要支付经济补偿的法定情形，故对经济补偿不予支持。 关于未出具解除劳动关系证明书造成的侵犯就业权的损失960000元。劳动合同法第五十条规定：用人单位应在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。且2019年3月4日余建江催告重汽公司尽快办理离职手续，重汽公司仍未及时办理相关手续，应属拒不办理情形。重汽公司未出具解除劳动关系证明、未办理离职手续，足以导致余建江无法再次就业。依据余建江提交的证据，也可证明余建江本可入职其他公司工作，然因重汽公司未办理离职手续而未入职。综上，重汽公司未及时办理离职手续的行为存在过错，且给余建江造成了损失，并且重汽公司的过错行为与余建江损失之间存在直接的因果关系，故重汽公司应承担余建江的相应损失。关于损失的具体金额，余建江现主张一年期间内其无法入职的工资收入损失，工资标准按照960000元/年计算。然余建江在重汽公司未及时办理离职手续的情形下并未及时向仲裁委申请仲裁，其自身也存在怠于行使权利导致损失扩大的过错，故本院酌情认定重汽公司应承担余建江6个月工资损失的责任。关于工资标准，余建江并未入职新的用人单位，故余建江的新入职单位的工资收入并不确定，依据合同法第一百一十三条规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故余建江工资损失的标准应按余建江在职前一年的标准即450000元/年标准计算更为合理。综上，经计算，工资损失为225000元。 劳动争议案件应当对仲裁请求予以全面审查，关于出具解除劳动关系证明书，仲裁裁决予以支持，因双方劳动关系已经解除，故重汽公司应当履行该法定义务。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月26日判决：一、确认重汽公司与余建江劳动关系解除；二、重汽公司于判决书生效之日起十日内为余建江办理人事档案、社会保险关系转移手续；三、重汽公司于判决书生效之日起十日内支付余建江2018年剩余年薪258000元；四、重汽公司于判决书生效之日起十日内为余建江出具解除劳动关系证明书；五、重汽公司于判决书生效之日起十日内支付余建江工资损失225000元；六、驳回余建江的其余诉讼请求；七、驳回重汽公司的诉讼请求。如重汽公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重汽公司负担，予以免交。 宣判后，重汽公司不服，向本院提起上诉称：一、重汽公司与余建江之间的劳动关系并未解除，一审判决第一项确认双方之间的劳动关系已经解除没有法律依据，系法律适用错误。(一）一审判决书主文（第9页第1段）关于双方之间劳动关系解除的认定系法律适用错误。根据《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。……”该规定授予了劳动者可以单方解除劳动合同的权利，但是行使该权利的前提是“提前三十日以书面形式通知”。因此，一审判决书（第9页第1段）阐述：“原告于2019年1月22日通知被告解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应于当日解除”，是明显不符合《劳动合同法》第三十七条之规定的，系法律适用错误。(二）即使劳动者行使了解除劳动合同的权利，也不必然产生解除劳动关系的法律后果。本案中，虽然余建江向重汽公司提出了辞职申请，但是重汽公司并未同意。此外，重汽公司还有以下不能与余建江解除劳动关系的情形：1、根据中共中央办公厅、国务院办公厅《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》（中办发〔2010〕32号）、中共中央办公厅、国务院办公厅2019年7月16日发布的《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》、中央纪委机关、中央组织部、中央编办、监察部、人力资源社会保障部、审计署、国资委关于《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定实施细则》（审经责发〔2014〕102号）的相关规定，余建江作为重汽公司的前党委副书记、总经理，其属于国有企业领导干部，应当接受离任审计，目前离任审计尚未完成，重汽公司不能解除与余建江的劳动关系。2、根据《保守国家秘密法》、《保守国家秘密法实施条例》的相关规定，余建江在担任重汽公司党委副书记、总经理时，曾全面负责军品销售等涉密工作，属于核心涉密人员。目前，重汽公司根据相关法律规定，正在对其工作期间接触的涉密情况、定密责任履行情况进行全面排查，以确定余建江的脱密期及脱密期的保密义务。在排查完毕之前，重汽公司不能与余建江解除劳动关系。(三）事实上，重汽公司在余建江提出辞职之后，仍持续为余建江计提工资，为余建江缴纳高额的社会保险费和公积金。2019年1月22日，余建江向重汽公司提出辞职申请，但是重汽公司并未同意余建江的辞职申请。重汽公司仍持续向余建江支付工资（后来因余建江擅自脱离工作岗位，所以自2019年3月至今，余建江每月的工资都交由财务计提），仍持续为余建江缴纳高额的社会保险费和公积金(该费用从余建江每月计提的工资中支出）。对此，余建江至今都没有提出明确的反对或异议，也没有进一步提出辞职申请，可以推定余建江本人也认可双方的劳动关系并未解除。虽然一审法院在一审判决书第8页第1段中对于该部分事实也予以了认定，但是一审法院仍仅以余建江提出了辞职申请为由，而不考虑余建江提出辞职之后的事实情况，错误地认定了双方之间的劳动关系已经解除，这明显不符合事实规律。此外，如果按照一审法院认定的双方之间的劳动关系已经解除，那么余建江则应当向重汽公司返还相应的社保和公积金等费用。但是本案一审法院仅认定了劳动关系解除，却并就劳动关系解除之后的社保和公积金等费用返还问题做出处理。对此，重汽公司保留要求余建江返还社保和公积金等费用的权利。二、一审法院错误地认定重汽公司与余建江之间的劳动关系已经解除，继而导致一审判决第二、四项适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第五条以及《劳动合同法》第五十条的规定，认定重汽公司应当为余建江办理人事档案、社会保险关系转移手续以及为余建江出具解除劳动关系证明书。但是上述两条法律规定的适用前提是劳动者与用人单位的劳动关系已经解除或者终止。本案中，重汽公司与余建江之间的劳动关系并未解除或者终止。因此，重汽公司无需为余建江办理人事档案、社会保险关系转移手续，也无需为余建江出具解除劳动关系证明书。一审判决书的第二、四项判令重汽公司为余建江办理人事档案、社会保险关系转移手续以及为余建江出具解除劳动关系证明书，系适用法律错误。三、一审法院对余建江是否擅自脱岗以及重汽公司规章制度是否合法的认定上，存在事实认定错误与法律适用错误。因此，一审判决第三项没有事实与法律依据。(一）余建江存在擅自脱岗的事实。但是一审法院错误地将余建江提出辞职之日认定为双方劳动关系解除之日，继而导致一审法院错误地认为余建江自提出辞职之日起就不应视为擅自脱岗。该认定属于明显的事实认定错误。1、2019年1月16日，中国重型汽车集团有限公司发出《关于王根生等职务任免的通知》，推荐余建江担任中国重汽（香港）有限公司济南动力部（复强动力）副总经理一职。余建江在接到该任免之后，并未去中国重汽（香港）有限公司济南动力部（复强动力）任职，也未继续在重汽公司原岗位工作，属于擅自脱岗。2019年1月22日，余建江提出辞职申请称：“因为个人原因，决定辞去中国重汽（香港）有限公司济南动力部（复强动力）副总经理职务”，之后余建江也未能返岗。因此，余建江存在擅自脱岗的事实。2、余建江自认其存在擅自脱岗。在本案审理过程中，余建江认为其与重汽公司之间的劳动关系应于2019年2月21日解除，同时余建江自认其在重汽公司工作至2019年1月底。也就是说，余建江自认其在与重汽公司解除劳动关系之前就擅自脱岗。3、不论是劳动仲裁委，还是一审法院，对于余建江存在擅自脱岗的事实都是认可的。劳动仲裁委认为即使余建江提出了辞职之后，其仍应继续工作至三十日期满，而不应擅自脱岗。但是一审法院错误地认定余建江提出辞职之日即为双方劳动关系的解除之日，继而导致一审法院认为在余建江提出辞职之后，就可以不用继续在原岗位工作。因此，一审判决书第9页第3段阐述：“然原告已经向被告提交了辞职报告，其后原告称其继续工作至当月月底，故不应视为原告擅自脱岗”，是明显存在事实认定错误的。(二）重汽公司的《中国重型汽车集团有限公司期票管理办法》是经过了全体员工讨论的，并且取得了所有适用该办法的员工的签字认可，应属合法有效。1、《中国重型汽车集团有限公司期票管理办法》（以下称“期票管理办法”）自2009年5月1日起开始实施，是经过了中国重汽集团及其下属二级公司、事业部和机关部室的全体员工讨论的，并且所有适用该办法的员工都单独签署了《承诺函》认可了上述的期票管理办法。因此，一审判决书第9页第3段阐述：“且期票管理办法未经职工代表大会或全体职工讨论，程序不当”，没有事实与法律依据。2、重汽公司的员工薪酬主要由两部分组成，一部分是基础年薪，另一部分是考核和奖励年薪（也称“年终奖”）。基础年薪每月固定发放，而“年终奖”则是按照公司上一年度的实际经营情况浮动发放的。上述的期票管理办法就是在员工同意的情况下，将员工“年终奖”中的超过规定限额的部分存入员工个人名下的银行卡中，并在约定期满后一次性兑付本金和利息，以达到长期激励和约束员工的目的。因此，该期票管理办法并不影响员工的基础工资发放，也不会克扣员工的任何工资，应属合法有效。(三）由于余建江存在擅自脱岗的事实，重汽公司有权根据公司规章制度规定扣除余建江2018年剩余年薪中应办理期票部分的115400元，并将剩余142600元计提，待余建江脱岗状态消除后按照公司规定发放。1、本案中，余建江2018年的剩余年薪258000元是税前工资，其中115400元应当办理期票，剩余的142600元暂由重汽公司计提。该部分计提工资将待余建江脱岗状态消除后，按照公司规定发放给余建江。2、根据《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”根据重汽公司的《中国重型汽车集团有限公司期票管理办法》第3.5.6条规定：“擅自脱离工作岗位的，所存期票予以扣除。”本案，不论余建江与重汽公司是否解除了劳动关系，余建江都存在擅自脱岗的事实。因此，根据法律及公司规章制度规定，重汽公司有权扣除余建江2018年剩余年薪中应办理期票部分的115400元。3、余建江2018年剩余年薪258000元其实就是余建江2018年的“年终奖”。该“年终奖”的核发时间是2019年6月29日，但是余建江在2019年1月16日就已经擅自脱岗了。所以，重汽公司只能在扣除余建江应办理期票部分的115400元后将剩余的142600元暂予计提，待余建江脱岗状态消除后再按照公司规定发放，此乃一般风险防控常理。四、一审法院对于重汽公司是否侵犯余建江就业权以及损失的具体金额认定上，存在事实认定错误与法律适用错误。因此，一审判决第五项没有事实与法律依据。(一)重汽公司不存在侵犯余建江就业权的情形。一审法院认为重汽公司未出具解除劳动关系证明，存在过错，侵犯了余建江的就业权，给余建江造成了损失。但是本案重汽公司与余建江的劳动关系并未解除，重汽公司无义务为余建江出具解除劳动合同的证明。因此，重汽公司不存在侵犯余建江就业权的情形。(二）本案余建江并没有提供有效证据证明其工资损失，则应当承担举证不能的不利后果。此外一审法院酌定重汽公司承担余建江6个月的工资损失明显过高。1、一审法院酌定重汽公司承担余建江6个月的工资损失明显过高。除了一审法院认定余建江自身存在怠于行使权利导致损失扩大的过错之外，余建江在脱岗期间也从未提供过任何劳动，但是重汽公司在余建江脱岗期间仍一直为余建江缴纳高额的社会保险费和公积金。在这样的情况下一审法院仍要求重汽公司承担余建江6个月的工资损失明显过高。2、根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案，余建江向法院提交了一份第三方出具的《入职通知》，对该《入职通知》，劳动仲裁裁决书第6页第1段中阐述：“入职通知书，被申请人对该证据提出异议，申请人也未提交其他证据予以印证，故本委不予确认”。一审判决书中第10页第2段中阐述：“关于工资标准，原告并未入职新的用人单位，故原告新入职单位的工资收入并不确定重汽公司对于余建江提交的《入职通知》的三性均不认可，该《入职通知》系单方要约或要约邀请，并未形成双方合意，不具有劳动合同效力，无法证明余建江的工资损失。因此，余建江应当承担举证不能的不利后果，重汽公司无需支付余建江工资损失。五、综上全部事实与理由，请求：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初6654号民事判决书；二、改判驳回余建江的全部诉讼请求，支持重汽公司的全部诉讼请求；三、本案二审诉讼费由余建江承担。 针对重汽公司的上诉，余建江答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，理由如下：一、重汽公司所称的离任、审计、脱密、监察立案等理由自仲裁立案之日起就已经提出，但时至今日，却一直无法提供任何的材料证明上述理由的真实存在。所谓上诉事由完全是子虚乌有，系重汽公司不同意余建江离职，拒绝为余建江办理离职手续的借口。二、上诉理由与劳动合同的解除不存在法律上的因果关系。因此，此类理由因此类理由而无法解除劳动合同，办理离职手续，也缺乏相应的法律支持。三、余建江期票制度内容本质是扣留劳动者的一部分劳动报酬，存在侵害劳动者收取劳动报酬的权利。重汽公司倚仗其国有单位的性质和地位，擅自制定并强行推广实施该制度存在程序违法和内容违法。四、余建江不存在脱岗的情形，重汽公司单方擅自变更余建江的工作岗位和工作地点，在余建江明确拒绝变更的情况下，重汽公司将调岗通知的发布时间，擅自作为工作时间的起算点，将余建江不同意调岗的行为视为脱岗，并以此为由扣除了重汽公司的劳动报酬。更为不可思议的是，在双方劳动关系解除超过一年的情况下，重汽公司还谎称待脱岗状态消除后按规定发放期票工资。五、重汽公司无视余建江多次要求办理离职手续的合理要求，以各种理由推诿，拒绝办理离职手续，造成余建江近两年的时间无法正常就业。即便有录用意向的用人单位，也因为余建江无法提供离职证明，无法办理社保入职手续，而无法正常入职获取劳动报酬。重汽公司的这种行为明显存在恶意，理应承担相应的赔偿责任。综上，请求维持原审一审判决。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”重汽公司就合同解除、支付年薪等进行上诉，本院将围绕上述请求进行审理。 关于合同的解除，因余建江已经于2019年1月22日通知解除劳动合同，且在此之后重汽公司没有向余建江发放工资，亦未有证据证明相关部门对余建江进行立案调查，故原审法院认定双方之间的劳动合同已经解除并无不当。因双方的劳动合同已经解除，故原审法院判令重汽公司办理转移手续及出具劳动合同证明书并无不当。 关于剩余年薪，重汽公司主张应办理期票部分的款项不应予以支付，对此，本院认为，该部分款项亦系余建江的合法收入，现双方劳动合同关系已经解除，且该部分款项并未办理期票，故原审法院认定重汽公司亦应支付该部分款项并无不当。 关于工资损失，因重汽公司未及时开具劳动合同证明书导致余建江无法入职其他公司工作，故原审法院根据其离职前的工资标准及过错程度等酌情确定损失数额并无不妥。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国重汽集团杭州发动机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 刘婧函