广东省博罗县人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1322行初382号原告谢汉明，男，汉族，1954年9月28日出生，户籍所在地：广东省陆丰市**********。委托代理人龚俸禄，北京冠领律师事务所律师。委托代理人王浩乾，北京冠领律师事务所律师被告惠东县黄埠镇人民政府，住所地：广东省惠州市惠东县********。法定代表人严立，镇长。诉讼负责人陈志辉，副镇长。委托代理人曾韵冰，广东宝晟律师事务所律师。委托代理人袁宾，广东君路律师事务所律师。原告谢汉明诉被告惠东县黄埠镇人民政府确认行政行为违法一案，本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告谢汉明及委托代理人龚俸禄、王浩乾，被告的诉讼负责人陈志辉及委托代理人曾韵冰、袁宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告在黄埠镇XXXXX开发区建有合法厂房，该厂房证照齐全。2020年7月31日，原告在没有得到任何通知的情况下，被告就将原告的上述厂房强拆。原告认为，被告强行拆除原告厂房的行为严重违法，侵犯了原告的合法权益。理由如下：第一，被告没有强拆原告厂房的法定职权；第二，被告的强拆行为没有任何法律依据；第三，被告的强拆程序严重违法。为维护自己的合法权益，原告依据《行政诉讼法》第四十九条等相关规定，向法院提起诉讼，提出以下诉讼请求：一、请求人民法院依法确认被告强行拆除原告黄埠镇XXXXX开发区厂房的行为违法。二、本案诉讼费由被告承担。原告向法院提交如下证据：1.国有土地使用证。2.建设用地规划许可证。3.建设工程规划许可证，证据1-3证明案涉建筑证件齐全，原告主体适格。4.谢XX、谢汉明信访事项不予受理告知书，证明案涉建筑由被告强拆，被告主体适格。5.案涉建筑拆除前照片。6.案涉建筑拆除前照片和视频。7.案涉建筑拆除后照片，证据5-7证明案涉建筑被被告强拆，给原告造成重大损失。被告辩称，一、原告利用黄埠镇XXXXX开发区XXXXX号用地，与黄XX、郑XX的XX号用地联合建设的被拆除建筑物(下称案涉建筑)，无有效建设工程规划许可证，亦未办理建筑工程施工许可证等开工手续，系违法建筑。一、黄埠镇XXXXX开发区XXXXX号、6-9号、10-14号用地，于2014年2月12日办理国有土地使用权证，证号依次为惠东国用(2014)第1XXXXX6号、1XXXXX5号、1XXXXX4号，权利人依次为黄XX、原告、郑XX，使用权面积依次为230㎡、181㎡、230㎡，使用权性质及用途均为出让工业用地；于2014年3月11日办理建设用地规划许可证，证号依次为惠东县规地证字（2014）0XXXX1号、0XXXX0号、0XXXX2号；于2014年3月26日办理建设工程规划许可证，证号依次为惠东县规建证字（2014）0XXXXX5号、0XXXX6号、0XXXX7号，其中：(1)原告的0XXXX5号建设工程规划许可证规定，工程建设用地为上述1-5号，总层数为三层，用地和拟建建筑用地面积为230㎡，建筑基底面积为200㎡，总建筑面积为660㎡；(2)黄XX的0XXXX6号建设工程规划许可证规定，工程建设用地为上述6-9号地，总层数为三层，用地和拟建建筑用地面积为184㎡，建筑基底面积为160㎡，总建筑面积为528㎡；(3)郑XX0XXXX7号建设工程规划许可证规定，工程建设用地为上述10-14号地，总层数为三层，用地和拟建建筑用地面积为230㎡，建筑基地面积为200㎡，总建筑面积为660㎡。(4)上述建设工程规划许证“遵守事项”第二、三条明确规定，未取得建设工程规划许可证或不按建设工程规划许可进行建设的均属违法建设，未经发证机关许可，该证各项规定不得随意变更。2、2018年11月，惠东县住房和城乡建设局黄埠规划建设所（下称黄埠规建所）巡查时发现，原告、黄XX、郑XX（下称原告三人）在未依法办理开工手续的情况下擅自开工，并将上述1-14号用地联合建设整栋建筑物，且不顾执法人员多次制止违建好基础。3、前述行为，违反了相关建设工程规划许可证关于1-5号、6-9号、10-14号用地分开规划、独立建设，和建筑物总层数为三层等规定；且，原告等三人的建设工程规划许可证取得日期均为2014年3月26日，此后从未申请延期，依据《广东省城乡规划条例》（下称《省规划条例》）第四十一条第五款规定，该建设工程规划许可证自2014年3月26日起自行失效，即原告等三人是在无有效建设工程规划许可证的情况下，违法进行建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第四十条、四十三条，和《省规划条例》第四十、四十一（第五款）、四十三条规定，原告等三人上述建设行为属于未取得建设工程规划许可证，且亦未按原建设工程规划许可进行建设的违法建设行为，案涉建筑系违法建筑。二、被告强制拆除案涉建筑的行为合法。1、被告有权强制拆除案涉建筑。(1)依据《中华人民共和国行政强制法》（下称《行政强制法》）第二条规定和国务院法制办国法秘函[2000]13号《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》，被告拆除案涉建筑的行为属于行政强制行为，而非行政处罚行为。(2)依据《行政强制法》第四十四条和《城乡规划法》第六十八条，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。又惠东县依据惠州市相应规定制定的《惠东县2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动工作方案》第四条第1点，和《惠东县“无违建镇（街）创建工作实施方案”》第三条第（一）点，均规定被告是黄埠镇辖区范围内拆除“两违”建筑和创建“无违建镇（街）”责任主体。另惠州市、惠东县两级人民政府多次发函，督促包括被告在的各镇街人民政府依法查处包括案涉建筑在内的“两违”建筑。故，被告有权组织强制拆除案涉建筑。2、被告强制拆除案涉建筑有法律依据。(1)依据《城乡规划法》第六十四条和《省规划条例》第八十条第一款规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的违法建筑可以限期拆除。再依据《省规划条例》第八十条第二款第（第一项），超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。(2)如上所述，原告等三人的建设行为无有效建设工程规划许可证，亦未按已失效的原建设工程规划许可证相关规定进行建设，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑，依法可以拆除。3、被告强制拆除案涉建筑的程序合法。(1)黄埠规建所2018年11月巡查发现原告等三人违法建设行为后，11月22日对建设现场拍照取证并制作了现场检查记录，于11月23日报请惠东县住房和城乡建设局立案查处，查明了上述违法建设事实，并向原告送达了惠东住建停[2018]923号《责令停止建设通知书》，责令原告等三人停止施工，限11月25日前到法规监察股接受处理。原告等三人却置之不理、继续违建，至2019年5月10日案涉建筑已违法建至第七层。(2)2018年11月16日、11月23日、2019年1月18日，黄埠规建所依据《省规划条例》第八十七条，三次报告原告等三人的违法建设行为，并请被告牵头处理。惠州市、惠东县两级人民政府也多次发函，督促被告依法查处包括案涉建筑在内的“两违”建筑。(3)被告据此接手组织查处案涉建筑，但因原告等三人拒绝接受处理无法直接送达，故以在案涉建筑醒目位置张贴方式，于2020年4月15日向原告等三人留置送达了《责令限期拆除通知书》，告知了其违法建设事实、法律依据，并催告其在2020年4月25日前自行拆除案涉建筑，及若逾期被告将强制拆除的决定。2020年5月21日，被告在案涉建筑醒目位置张贴《公告》，依法履行了公告程序。(4)原告等三人在上述通知、公告规定限期内，未依法提出陈述、申辩，也未申请行政复议或者提起行政诉讼，亦未自行拆除上述违法建筑，故依据《行政强制法》第四十四条，被告于2020年7月31日上午9时强制拆除了案涉建筑。综上所述，案涉建筑为依法可以拆除的违法建筑，被告强制拆除案涉建筑行为合法，未侵犯原告合法权益；原告诉讼请求无事实和法律依据，不应支持。请求人民法院查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求。被告向法院提交如下证据：1.被告组织机构代码证及法定代表人身份证书，证明原告身份信息及诉讼主体资格。2.立（销）案审批表。3.现场检查影像证据。4.建筑现状位置图。5.现场检查记录。6.案涉1-5号用地国地证、用地规划许可证附件、建设工程规划许可证附件。7.案涉6-9号用地国地证、用地规划许可证附件、建设工程规划许可证附件。8.案涉10-14号用地国地证、用地规划许可证、建设工程规划许可证。9.惠东住建停[2018]923号《责令停止建设通知书》，证据2-9证明被告强制拆除前，惠东住建局依法对案涉建筑立案调查，并查明认定：案涉建筑用地即黄埠镇XXXXX开发区XXXXX号、6-9号、10-14号用地，其原建设规划许可证明确规定，该三块地分开规划、独立建设，建筑物总层数为三层等；前述原建设规划许可证均过期失效；原告与黄XX、郑XX利用上述用地联合建设案涉建筑，存在未按原建设工程规划许可证规定进行建设和无有效的建设工程规划许可证，以及未办理建筑工程施工许可证等开工手续之违法情形，案涉建筑属于违法建筑。惠东住建局2018年11月23日依法向原告等三人送达了《责令停止建设通知书》，责令停止施工、限期接受处理。10.[2018]1117号《关于黄XX、郑XX违法建设强行施工的报告》及送达回证。11.[2018]1120号《关于谢汉明违法建设强行施工的报告》及送达回证。12.[2019]0113号《关于黄XX、郑XX、谢汉明违法建设强行施工的报告》及送达回证，证据10-12证明因原告无视惠东住建局责令停止施工、限期接受处理决定继续违法建设、黄埠规建所依法于2018年11月16日、11月23日、2019年1月18日三次向被告报告原告等三人的违法建设事实，并请被告牵头处理事实。13.《惠东县2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动工作方案》。14.《惠东县“无违建镇（街）”创建工作实施方案》，证据13-14证明惠州市、惠东县两级政府均规定被告是黄埠镇辖区范围内拆除相关“两违”建筑和创建“无违建镇（街）”责任主体，被告有权拆除案涉违法建筑。15.案涉建筑照片，证明原告等三人至2019年5月10日已违法抢建至第七层事实。16.《责令限期拆除通知书》。17.留置送达照片，证据16-17证明被告2020年4月15日以在案涉违法建筑醒目位置张贴方式向原告等三人留置送达了《责令限期拆除通知书》，告知了其违法建设事实、法律依据，并催告其在2020年4月25日前自行拆除述违法建筑以及若逾期被告将强制拆除的决定。18.《公告》。19.张贴公告照片，证明被告2020年5月21日已在案涉违法建筑醒目位置张贴《公告》方式，履行了强制拆除前公告程序。20.案涉建筑拆除前照片，证明被告在强制拆除前依法进行了拍照取证。21.强制拆除行为法律依据，证明被告强制拆除行为有法律依据。经庭审质证，本院根据当事人提交的证据，对方无异议的，本院予以确认；有异议的，在综合认定事实时予以参考。经审理查明，原告谢汉明拥有惠东县黄埠XXXXX开发区XXXXX号工业用地使用权[惠东国用（2014）第1XXXXX6号，面积230平方米]，该地块办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（建设项目厂房，总建筑面积660平方米，层数三层）。2018年11月，原告与黄XX、郑XX共同出资建造厂房，该厂房在建设过程中未领取建设工程施工许可证。黄埠规划建设所在“两违”整治巡查过程中发现上述建设行为后，向惠东县住房和城乡规划局进行了报告，惠东县住建局于2018年11月22日向原告发出《责令停止建设通知书》，认为原告未办理相关报建手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，应于2018年11月25日前，带齐资料到本机关法规监察股接受处理。2019年4月17日，中共惠东县委办公室、惠东县人民政府办公室印发《惠东县2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动工作方案的通知》，该《通知》明确了各镇系强制拆除的实施主体。2020年4月15日，被告向原告与黄XX（另案诉讼）、郑XX等三人发出《责令限期拆除通知书》，认为三人建设的七层建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省城乡规划条例》第八十七条的规定，限于2020年4月25日前自行拆除，逾期不拆除的，将强制拆除。2020年5月21日，被告就辖区内的违法建筑物发布《公告》，告知相关建筑物的权利人，应于2020年6月5日前到镇政府城建办登记确认并提供建筑物合法的相关材料，公告期满后，逾期未处理的，将对涉案建筑物进行依法处置，原告等人建设的建筑物列入该公告清单中。《责令限期拆除通知书》和《公告》张贴在涉案建筑物施工场地。2020年7月31日，被告对原告等人所建的建筑物实施了强制拆除。拆除前，建筑物建设了共六层，完成了主体框架，尚未装修。另查明，原告谢汉明与黄XX、郑XX的工业用地接壤，地理位置分别为黄埠XXXXXX开发区******，三块土地分别办理了《建设工程规划许可证》。上述建筑物为三人共同出资建造，黄XX与谢汉明就被告的强拆行为分别向本院提起诉讼，原告在庭审中称郑XX系香港人，已就被告的强拆行为向惠州市中级人民法院提起诉讼，目前尚在立案中。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，惠东县规划局在向原告发出《责令停止建设通知书》后，中共惠东县委办公室、惠东县人民政府办公室发文明确了由各镇负责组织实施强拆，因此，被告对辖区内的违法建筑物具有强制拆除权。原告等人建设厂房，未取得建设施工工程许可证，厂房的面积和层数超出了建设工程规划许可证的范围，属于违法建设行为，所建厂房属于违法建筑物，且经相关部门多次通知并公告后，仍未停止建设，故被告的强拆行为，事实清楚，适用法律正确。但根据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”对行政机关强制执行程序的主体、范围、方式和期限等作出了详细规定，执行机关在对违法建筑物强制拆除时，应当履行催告、公告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定、送达等法定义务，本案中，被告未履行作出强制拆除决定、严格依照民事诉讼法的规定予以送达，也未听取当事人的陈述和申辩，违反法定程序，原告请求确认违法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定,判决如下:确认被告惠东县黄埠镇人民政府于2020年7月31日强制拆除原告谢汉明位于惠东县黄埠镇XXXXX开发区XX栋1-5号工业用地上的厂房的行为违法。本案受理费50元（原告已缴交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  钟宇文人民陪审员  朱锦友人民陪审员  张玉德二〇二〇年十二月二十四日法官 助理  陈婉芝书 记 员  李蓥蓥附法律条文：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的2.《中华人民共和国行政强制法》第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。