浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙01行赔终56号 上诉人（原审原告）潘国荣，男，1953年8月28日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人李小乐、王利卡，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处，住所地杭州市西湖区转塘直街**。 法定代表人郎国伟，该街道办主任。 委托代理人林挺旭。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 上诉人潘国荣因城建行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行赔初10号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 潘国荣于2019年10月8日提起行政诉讼，请求：判令杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处（简称转塘街道办）赔偿经济损失9314490元（详见房屋赔偿清单）。赔偿清单写明：1.集体建房价格290.52×3万=8715600元（3万元单价系参照附近商品房二手房价格），道地面积价格45000元。棚7410元。合计8768010元。2.装修290.52×1000元，总计290520元；3.宽带移位200元、有线电视迁移360元、不锈钢水桶2个2000元、空调移机费1000元，合计3560元。4.搬迁费3000元；5.按时丈量腾房奖励8万元、按时签约奖励9万元，合计17万元。6.过渡费，按全家2人每人每月600元计算12个月共14400元。7.屋内财产损失15000元：家具、餐桌、椅子、凳子、床、厨房用具、生活用品等。8.精神损失50000元。 一审法院经审理查明：案涉房屋系金家岭村村农居点中的一套房屋。金家岭村村农居点（称金家岭村新农居点）系2003年金家岭村村民委员会在村集体土地上统一建造。2003年3月，杭州市规划局出具给杭州西湖区建设局的选址意见图纸载明，同意你单位按附图有关内容及下列规划设计条件委托具备相应资格的设计单位编制金家岭村村农居点修建性详规和农居单体方案。转塘街道办于2003年7月作出转政（2003）87号《关于尽快启动农居点建设的通知》，金家岭村、中村村：你们两村配合320国道整治而拆迁农居回迁用地，现经浙江工业大学建筑设计研究院设计，市规划局原则同意。至此，前期工作已基本完成，可以进入实质性的施工阶段。根据区政府对农居点建设实施项目统一规划、工程统一设计、建设的统一标准的要求，经镇党委、政府研究，以农居点所属村为建设主体，望在接到通知后尽快落实建设班子，排出施工进度计划，做到早开工，早回迁。潘国荣原为金家岭村村民，1970年左右因征兵户口迁出金家岭村，2003年时和目前户籍均不在金家岭。潘国荣于2003年9月向金家岭村村民委员会交建房款80000元、村固定资产投资费15000元。潘国荣表示2003年其与金家岭村村民委员会签订了建房协议书，该协议书丢失。2018年2月26日，转塘街道办公布《转塘街道2018年第一期城中村改造项目集体土地上房屋搬迁补偿安置方案》，搬迁范围包括金家岭、浮山、良户等社区的整村房屋，案涉房屋位于本次搬迁范围内。搬迁人为杭州之江城市建设投资集团有限公司，搬迁实施单位为转塘街道办，被搬迁人为本项目范围内的房屋所有权人。经依法审批或有合法权属来源证明的住宅用房（含辅房）可作补偿。住宅用房无有效权属来源证明，但符合“一户一宅”条件的，依据西湖区农村私人建房相关规定初步认定，经所在村社公示无异议后，可认定为合法主房补偿面积。安置对象为经市政府批准撤村建居之日在册常住户口，符合条件的农民和征地农转非人员及2001年12月31日前登记在册的原农户中符合安置条件的居民。安置方式为调产安置和货币化安置。相关奖励：按时丈量的奖励2万，按时签约的奖励4万，提前签约的再奖励5万，按时腾房的奖励3万，提前腾房的再奖励3万。搬家费补贴为每户1200元，按二次计2400元。2018年10月19日，杭州市国土资源局西湖分局向转塘街道金家岭社区居民委员会作出并送达西土监转改［2018］42号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，主要内容为：经查，你（单位）于2003年2月在金家岭社区未经审批从事擅自建房，占地面积663平方米，违反了中华人民共和国土地管理法第四十三条的规定，根据中华人民共和国土地管理法第七十六条的规定，现责令你（单位）立即或在2018年10月28日前改正上述违法行为。逾期未改正违法行为的，本机关将依法处理。2018年12月14日，转塘街道办拆除了案涉房屋。潘国荣提起行政诉讼，一审法院于2019年6月6日作出（2019）浙0106行初23号行政判决书，确认转塘街道办前述拆除行为违法。潘国荣于2019年7月27日向转塘街道办寄送赔偿申请书，转塘街道办未作出赔偿决定。转塘街道办拆除案涉房屋时对建筑内部的现状进行了拍摄，刻录至光盘。转塘街道办将搬离的案涉房屋内物品放置到村口家园农居点一套房内。 一审法院认为：转塘街道办拆除涉案房屋的行为已经人民法院作出行政判决，认定不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定而确认违法。本案审查的是潘国荣的各项赔偿请求是否成立及转塘街道办是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”因此，取得国家赔偿的前提条件是合法权益受损。关于潘国荣的第1、2项请求及第3-6项请求。第1、2项请求系针对房屋及附属物和装修价值。案涉房屋系金家岭村村农居点中的一套房屋。而该农居点系2003年金家岭村村民委员会在村集体土地上统一建造，根据转政（2003）87号《关于尽快启动农居点建设的通知》，该农居点占地系320国道整治而拆迁农居回迁用地。根据《中华人民共和国土地管理法》，集体土地上住宅所占土地的来源是宅基地审批，宅基地审批具有人身属性，只有本村村民才具备宅基地审批的前提条件。潘国荣虽原籍曾是金家岭村村民，但户口早已迁出金家岭，其户不是金家岭在册常住户口。潘国荣主张其享有农龄股，属于集体经济组织成员。但农龄股是指1961年《农村人民公社工作条例（草案）》下发之年起，确定集体资产所有权起，到撤村建居时止，按现健在人员，16周岁起到男60周岁、女55周岁劳动时间段内可算农龄；凡是本村经济合作社成员或曾经是社员的，在本村农业户口劳动年龄段年份计算农龄。村民还有人口股和土地股，而潘国荣并没有。可见，潘国荣主张的农龄股只能证明其曾经是社员，不能凭农龄股认定潘国荣具有集体组织成员身份。因此，潘国荣的身份不符合宅基地审批的前提条件。目前，潘国荣凭其主张的2003年与金家岭村村民委员会签订的协议不能对房屋请求赔偿，潘国荣的第1项、第2项请求在本案中不予支持。关于第3项设施移位费等，第4项搬迁费，第5项奖励费，均与房屋紧密相关，潘国荣不能对房屋请求赔偿，上述请求在本案中亦不予支持。关于第6项请求过渡费。过渡费的概念来自《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十三条，“拆除住宅用房，补偿人不能一次性安置的，应当在协议中明确过渡期限并且提供过渡用房，或者发给临时过渡费由被补偿人自行过渡。”过渡费适用于需要给予安置的人员，而潘国荣并无安置资格，其主张过渡费不予支持。关于第7项请求，屋内财产损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，转塘街道办拆除案涉房屋时对建筑内部的现状进行了拍摄，将案涉房屋内物品能搬离的都放置到村口家园农居点一套住房内。转塘街道办未委托公证机关对财物进行清点并登记造册，事后未办理正规的交接手续。但屋内物品大部分已妥善处理，即便有屋内物品损失也是少量，故该部分损失酌情确定为5000元。关于第8项请求，精神损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十五条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权的情形下，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。而本案并不属于侵犯人身权的情形，该项请求于法无据，不予支持。综上，转塘街道办应赔偿潘国荣5000元。因该部分损失发生于2018年12月14日，故应同时赔偿该款项利息。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处赔偿潘国荣损失5000元，并以5000元为基数，支付自2018年12月14日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。潘国荣可以根据《国家赔偿费用管理条例》相关规定向杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处申请支付赔偿款。二、驳回潘国荣的其他赔偿请求。 潘国荣不服一审判决，向本院提起上诉称：一、涉案房屋系政府于2003年统一规划建设，转塘街道拆违办作出的转拆告0000407号公告将上诉人合法所有的房屋认定为违建，不符合法治政府依法行政的诚实信用基本要求是违法的。一审法院现已查明，涉案房屋所在的金家岭村村农居点是2003年金家岭村村委会因配合320国道整治而使用拆迁农居回迁用地在本村集体土地上统一建造，该建设工程经市规划局原则用意，同时本案被上诉人作出的转政［2003］87号《关于尽快启动农居点建设的通知》中明确：区政府对该农居点建设实施项目统一规划、工程统一设计、建设统一标准，经镇党委、政府研究确定建设主体以农居点所属村委单位。依据《全面推进依法行政实施纲要》确立的依法行政建设法治政府的诚实信用基本要求，政府行为必须以遵守行政法上的信赖利益保护为原则，结合上诉人在一审程序中提交的证据10、证据11以及一审法院查明的上述事实，可知案涉房屋系在集体建设用地上规划的居民点，并且该居民点项目的实施是经杭州市规划局原则同意由区政府使用拆迁农居回迁地统一规划建设的政府行为，该授益政府行为一经以上政府和职能部门对金家岭村委作出，即具有确定力并被推定为合法。非有法定事由并经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即便作出后发现该行政行为存在违反《中华人民共和国土地管理法》的情形，政府亦不可随意撤销或改变，除非严重损害国家和社会公共利益，但行政相对人的信赖利益应当被保护，即因此导致的损失应予补偿，因此本案西土监转改［2018］42号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》以及转塘街道拆违办作出的转拆告0000407号公告，将上诉人合法享有所有权的房屋分别认定为《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定的未经审批擅自建房并责令金家岭村委会改正以及违建的二行政行为，是对2003年当地政府及相关职能部门实施项目的行政行为的否定。实际上违背了法治政府依法行政的诚实信用基本要求，故上诉人所有房屋的违建事实认定存在错误。金家岭村委会及上诉人作为因2003年区政府统一规划建设行政行为而授益的行政相对人，更不应承担以上通知和公告认定的违法责任。即便2003年区政府统一建设行为存在违法情形，上诉人也自购置案涉房屋后因地随房走的原则适用，同时合法取得了房屋所占宅基地的使用权，而对政府违法行为的纠正权力应归属于行政权力的运行范畴，一审法院运用司法审查权错误地适用法律认定上诉人不符合宅基地审批条件，干预了行政权在其职权范围内自我纠正错误的权力，对行政行为公定力的否定存在错误。一审法院在（2019）浙0106行赔初9号判决中查明有与本案情况相同的情形，从该判决书认定的事实可知，案涉项目从启动持续至西土监转改［2018］42号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》作出之时符合村规民约，包括宅基地审批等建房程序符合当地政府的要求，才能使其一直合法享有房屋的所有权，违建的认定系被上诉人为了达到降低拆迁安置补偿的目的，在拆迁项目启动并与上诉人签订《房屋及设施核对清单》后作出，其不依法履行征收职责而以违建之名拆除合法房屋的行为明显动机不纯。二、上诉人的户籍曾在金家岭村，并且因农龄股确定在本村从事农业生产的起止年限以及股权合作登记表证明的在本村集体经济组织内享受分红的证据，一审法院应当在认可上诉人集体经济组织成员资格的基础上，肯定上诉人属于涉案城中村改造项目集体土地上房屋搬迁的补偿对象，并按照其依法可享受的全部安置补偿权益综合确定本案的行政赔偿数额，一审判决错误适用法律剥夺上诉人获得合理安置补偿的权利。《村民委员会组织法》第十三条规定，户籍不是确定村民资格的必要条件。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，对于是否享有征地补偿权益以及享有申请村内宅基地的权利具有强烈的人身属性，主要应当根据是否具有集体经济组织成员身份来进行认证。故一审法院以户口决定集体经济组织成员身份是无法兼顾历史发展和现实状况的。《集体经济组织成员确定办法》第七条第四款规定，一审法院查明上诉人原为金家岭村村民具有本村户籍，但因征兵户口才迁出该村，上诉人购置涉案房屋后一直合法享有该房屋的所有权，并且从未自愿放弃其作为农村集体经济组织成员的权利义务，上诉人从未丧失村民身份。在上诉人与金家岭村委会签订协议书中可以证明西土监转改［2018］42号作出前，上诉人通过合法批建手续享有涉案房屋所有权及相应的宅基地使用权，因此无论金家岭村还是政府相关部门对上诉人的宅基地使用权都是认可的。一审法院判决剥夺了上诉人作为被搬迁人所应当享有的全部征收补偿利益，包括上诉人在本案一审程序中主张的第1至第7项诉讼请求。上诉人因征兵将户口迁出后未迁入，比照同等条件其他将户口迁出后又迁回的房屋所有权人，未取得合理的搬迁补偿，因此上诉人有权以本集体经济组织成员身份获得同等的合理安置补偿。本案系房屋征收过程中因被上诉人的非法拆迁行为引发的行政赔偿案件，依照现行《国家赔偿法》的立法主旨和国家赔偿制度在维护和救济因非法行政权行使受侵害的行政相对人的合法权益的作用以及最高人民法院针对此类案件确立的裁判精神，本案的赔偿数额和项目应当以全面、公平、合理的理念以不低于上诉人作为涉案被拆除房屋合法所有权人在被上诉人转塘街道办《转塘街道2018第一期城中村改造项目集体土地上房屋搬迁补偿安置方案》所涉项目合法的房屋征收过程中应当获得的全部征收补偿安置权益，包括房屋安置补偿、搬迁费、临时安置费等，以及因被上诉人已被本案一审法院作出的（2019）浙0106行初23号行政判决确认违法的强制拆除行为造成的动产损失，才能体现司法审查机制对行政机关违法行使国家权力的有效监督，但一审法院判决对上诉人的补偿安置权益一分不予支持，显然违背了《国家赔偿法》及最高人民法院对相同情况进行行政赔偿案件的处理逻辑，扩大了上诉人合法权益因违法征收而造成的损害。综上，潘国荣不服一审判决提出上诉，请求：一、撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2019）浙0106行赔初10号行政赔偿判决。二、改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。 被上诉人转塘街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：被上诉人转塘街道办违法强制拆除上诉人潘国荣户房屋，应当依法承担赔偿责任。上诉人基于违法强制拆除提出的赔偿请求，可以概况为以下三个部分：房屋及附属物价值、装修价值、搬迁费、签约奖和过渡费；屋内物品损失；精神损失抚慰金。 二审调查中，上诉人潘国荣提出涉案房屋系合法所有、房屋建设由政府统一规划、支付对价，符合村规民约，建造过程有批建手续，其应享有安置补偿利益，一审法院在确定赔偿数额时未能综合考虑房屋及附属物价值、装修价值、搬迁费、签约奖和过渡费的上诉意见，本院认为，当时有效的《中华人民共和国土地管理法》(1998修订)第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”根据上述规定，农村村民只能在户口所在村（村民组）内申请宅基地。本案中，上诉人的户口在2003年涉案房屋建造时和目前均不在金家岭村，故其无权申请宅基地建房，相应地，涉案房屋及附属物、装修等无法归为上诉人合法权利，其主张的相应赔偿项目，不应予以支持。涉案房屋被强制拆除时，转塘街道办工作人员以视频资料的形式对包括家具、餐桌、椅子、凳子、床、厨房用具、生活用品等屋内物品予以固定并将上述物品转移至指定场所予以保存。一审法院结合上诉人主张、在案视频资料以及运用生活经验、生活常识等酌情给予该部分5000元及利息的赔偿，并无不当。 对于上诉人提出精神损害抚慰金赔偿，本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民人身权的应当支付相应的精神损害抚慰金，其前提是致人精神损害、造成严重后果。本案中，被上诉人在实施房屋拆除过程中，未对上诉人采取违法限制人身自由的措施或者造成其人身损害，故不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 吴久昌 书 记 员 叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。