中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终903号 上诉人（一审被告、反诉原告）：丹东日月鑫置业有限公司。住所地：辽宁省丹东市国瑞路**。 法定代表人：孙黔阳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩莹，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江新东阳建设集团有限公司。住。住所地：浙江省东阳市白云街道歌山路**/div> 法定代表人：卢大根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。 上诉人丹东日月鑫置业有限公司（以下简称日月鑫公司）因与被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称一审法院）于2019年11月18日作出的（2018）辽民初44号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人日月鑫公司的委托诉讼代理人韩莹、张琳琳，被上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人孙兴洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 日月鑫公司上诉请求：（一）依法改判一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；（二）由新东阳公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）本案应以两份备案《建设工程施工合同》作为认定双方权利义务的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同约定的工程价款等实质性内容，与经备案的中标合同不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款和确定双方权利义务的根据。一审法院认定案涉工程并非必须招投标项目，并据此认定本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定，适用法律错误。虽然根据2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，商品住宅工程项目在2018年6月1日之后不再属于必须招投标的项目。但在案涉工程招标及案涉合同签订和履行期间，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅属于必须招投标项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定的适用范围限于非必须招投标项目，故本案不应适用上述司法解释的规定。（二）一审法院认定工程价款错误。鉴定机构作出三种鉴定结论，其中第二种鉴定结论是以《补充协议》约定的单价计算工程造价，而《补充协议》已对备案中标合同的实质性内容进行了变更，依法不应作为认定双方权利义务的根据。鉴定机构在第二种鉴定结论中所采用的计算方式没有法律依据，计算方式有失公平。一审法院采信该鉴定结论作为认定工程价款的根据，属于认定事实和适用法律错误。（三）日月鑫公司与新东阳公司一致认可不再以日月鑫公司所有的8套房屋抵顶工程价款，日月鑫公司不应支付该8套房屋对应工程价款的逾期付款违约金。上述8套房屋未能按约抵顶的原因是新东阳公司未指定备案至何人名下，日月鑫公司对此不存在违约行为，不应支付5套房屋相应价款2576115元自2015年7月10日至判决生效之日的违约金，也不应支付3套房屋相应价款1415949元自2015年8月29日至判决生效之日的违约金。（四）一审判决认定逾期付款违约金按每月应付款的2%计算标准过高，对逾期付款违约金计算始点认定错误。新东阳公司起诉主张自2015年1月5日至2018年4月27日期间的进度款违约金。日月鑫公司于2015年1月5日付款450万元，针对该笔款项不存在逾期付款行为，不应支付该450万元在2015年1月5日当日的违约金。一审判决将逾期付款违约金的始点错误认定为2015年1月5日，从而导致后续违约金天数及各期违约金数额均计算错误。（五）一审法院酌定新东阳公司的停工损失数额为50万元，缺乏事实和法律依据。新东阳公司提供的证据不能证明停工损失已实际发生及其实际损失数额，其主张的停工损失不应予以支持。（六）一审法院未将日月鑫公司支付给陈红平的10万元和5万元现金认定为已付工程价款，认定事实错误。综上所述，日月鑫公司请求依法支持其各项上诉请求。 新东阳公司辩称：（一）一审法院认定以《补充协议》作为确定双方权利义务的根据，具有事实和法律依据。案涉工程因日月鑫公司的原因长达一年之久未能正常开工，双方当事人为应对此种变化签订了《补充协议》，对开工时间和施工范围等内容进行了重新约定，并无规避法律、行政法规，破坏公平竞争和扰乱市场秩序的主观恶意，不损害国家利益或社会公共利益。根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程依法不属于必须招标的建设工程，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定并无不当。（二）一审法院采信鉴定机构作出的第二种鉴定结论作为认定工程价款的根据，具有事实和法律依据。《补充协议》约定，案涉工程应按照建筑面积乘以固定单价的方法计算工程造价。但现行法律、法规和司法解释没有对工程未完全竣工的情况下工程价款如何计算的问题作出规定，并不等同于鉴定机构使用的计算方式没有法律依据。该鉴定结论兼顾了合同约定和案涉工程实际完成情况，符合公平原则。（三）一审法院对不能抵顶的8套房屋相应工程价款的违约金认定正确。日月鑫公司未将此8套房屋办理至新东阳公司或其指定的第三人名下，双方原工程价款之债并未消灭，日月鑫公司仍应向新东阳公司支付相应工程价款，并从逾期付款之日起支付违约金。（四）一审法院认定违约金按照每月应付款的2%计算，符合违约责任的填平原则，确定的违约金计算始点亦无错误。（五）一审判决认定的停工损失数额并无不当。新东阳公司提供了塔吊租赁合同、升降机租赁合同等证据，主张日月鑫公司赔偿停工损失6871702.62元。一审法院酌情认定新东阳公司的停工损失为50万元，远远低于新东阳公司的实际损失。（六）日月鑫公司支付给陈红平的10万元和5万元并非案涉工程的工程价款，而是日月鑫公司另行支付的补贴工人工资。 新东阳公司向一审法院起诉请求：（一）判令解除日月鑫公司与新东阳公司就“西湖城”项目签署的《建设工程施工合同》及《补充协议》；（二）判令日月鑫公司支付工程价款94047834.98元（具体金额以司法鉴定意见为准）及违约金（自起诉之日2018年4月28日起，按月3%利率计算至付清之日止）；（三）判令日月鑫公司支付2018年4月27日前的进度款违约金49668149.98元；（四）判令日月鑫公司支付停工损失6871702.62元；（五）判令新东阳公司就主张的上述价款对“西湖城”9、10、12、14号楼及地下室的拍卖价款享有优先受偿权；（六）判令日月鑫公司负担本案的案件受理费和保全申请费。 日月鑫公司向一审法院提出反诉请求：（一）先行判令解除两份备案《建设工程施工合同》、两份无签订日期未备案《建设工程施工合同》及《补充协议》；（二）判令新东阳公司配合日月鑫公司办理变更施工单位的相关手续；（三）判令新东阳公司移交全部工程档案资料；（四）判令新东阳公司向日月鑫公司开具已付全部工程价款发票；（五）判令新东阳公司向日月鑫公司支付工程质量维修费用600万元（具体以司法鉴定意见为准）。 一审法院认定事实如下：2012年12月，日月鑫公司分别发布辽宁省丹东市“西湖城”小区7、8、10、14号楼和9、11、12、13、15号楼的工程招标文件。新东阳公司同时就两份招标文件分别投标并中标，其中“西湖城”小区7、8、10、14号楼工程中标价为9127.99万元，“西湖城”小区9、11、12、13、15号楼工程中标价为134069859元。 2013年1月25日，新东阳公司与日月鑫公司就“西湖城”小区7、8、10、14号楼和9、11、12、13、15号楼两个工程项目分别签订了《建设工程施工合同》。2013年2月26日，建设行政管理部门对该两份合同进行了备案。除施工楼栋号不同外，该两份《建设工程施工合同》的其他内容基本相似，均约定：承包范围为工程施工图范围内的所有土建、水电安装等工程，其中消防、弱电、电梯工程为甲方专业分包，弱电、消防系统预埋工作由承包人完成；开工日期暂定2013年1月30日（具体以承包人提交的开工报告经发包人批准之日开始计算总工期）；竣工日期为2015年1月10日，合同工期总日历天数710天；工程质量标准为合格；合同价款采用可调价格合同，调整方法为按发包人提供的施工图纸、设计变更、施工联系单、现场签证、招标答疑、本地区强制性条文要求、施工组织设计（施工方案）、专项技术措施等按实结算；单位工程及裙楼施工完成六层结构后七日内，付已完成工程量的75%的进度款，进度款以后按月支付75%，主体封顶按85%支付；竣工验收后15天内提供竣工图和技术资料各3套；发包人违约的，每月按应付款的2%支付违约金，超过一个月的，违约金每月按应付款的3%计算，承包人有权停工并要求发包人支付停工期间的所有损失；承包人每延期一天按合同价的万分之一支付违约金，但最高不超过合同价的2‰；工程质量经验收达不到合格标准，承包人无条件返工直至达到合格标准为止，并承担全部返工费用；该工程至少有一栋楼要达到当地优质工程，施工现场要达到辽宁省“安全文明施工工地”，非承包人原因未能评上除外。 新东阳公司与日月鑫公司就“西湖城”小区7、8、10、14号楼工程另签订一份无落款日期的《建设工程施工合同》，就“西湖城”小区9、11、12、13、15号楼工程也另签订了一份无落款日期的《建设工程施工合同》。该两份无落款日期的《建设工程施工合同》的条款内容基本相似，与备案合同相比增加了约定内容：如工期进入两个冬休期，则顺延一个冬休期时间（冬休期为11月15日至次年3月15日），装修阶段应按实际天气情况计算冬休期；合同价款采用可调价格合同，如有政策性调整文件和信息价等文件资料，双方签订的补充协议及发生不可抗力的相关损失等也按实结算。该两份无落款日期的《建设工程施工合同》约定工程价款（进度款）支付的方式和时间如下：1.单位工程及裙楼施工完成六层结构后七日内，付已完成工作量的75%；2.六层结构完成以后主体部分及地下车库按月进度支付工程价款，每月5日前支付已完成工作量的75%；3.主体结构全部封顶，并通过中间验收合格，两个月内工程价款支付至已完工程量价款的85%；4.装饰及附属工程施工阶段按月进度支付工程价款，每月5日前支付已完成工作量的85%；5.整体工程通过竣工验收合格，两个月内工程价款支付至已完成工程量价款的90%…7.剩余的5%作为质量保修金，保修金在保修期满1年后7天内无质量问题或有质量问题但能及时维修的情况下返还其中的50%，保修期满2年后7天内无质量问题或有质量问题但能及时维修的情况下全部返还（无息）；8.非承包人原因导致在2014年春节前未能完成垫资部分时，发包人在离2014年春节二十日前按已完工程量的85%给予支付进度款。该两份无落款日期的《建设工程施工合同》约定竣工验收与结算方式如下：工程量按施工图纸及设计变更实际发生量计算为准，工程取费执行（2008）《辽宁省建筑工程计价定额》《辽宁省装饰装修工程计价定额》《辽宁省安装工程计价定额》；按（2008）相应工程费用标准的二类工程取费；人工费在定额基础上增加10元/工日调差；甲供材料承包方收取材料总价1%的材保费；乙供材料按市场实际采购价结算，承包人自行采购的建筑安装材料按实际施工期信息平均价结算；发包人指定专业分包工程，承包人收取分包工程结算总价款（设备费除外）的2%配合费，不得再向分包方收取任何费用；发包人在办理付款手续时，必须将工程价款汇入全称为“浙江新东阳建设集团有限公司”的公司银行账户内。该两份无落款日期的《建设工程施工合同》约定违约责任如下：发包人违约的，每月按应付款的2%支付违约金，超过一个月的，违约金每月按应付款的3%计算，且承包人有权停工并要求发包人支付停工期间的所有损失；承包人违约的，每延期一天按合同价的万分之一支付违约金，但最高不超过合同价的2‰。 上述合同签订后，新东阳公司（甲方）与日月鑫公司（乙方）于2014年3月8日签订《补充协议》。该《补充协议》首部载明：由于甲方原因未能正常开工，现甲方计划2014年3月份开工建设，双方就原签订的合同条款作以下调整签订补充协议以便共同遵守执行。该《补充协议》约定：（一）关于工程造价，经双方协商一致同意工程主楼（包括商铺）单方造价按1850元/平方米结算，B区地下停车库按2700元/平方米结算，建筑面积按实际施工图结合设计修改、变更单等双方签字认可的技术资料计算。设计修改、变更增加的工程量以及现场签证部分不含在单方造价内，在工程决算时按实结算；原则上不再有任何现场签证；室外附属工程按原合同条款约定的结算定额另行结算，不包括在单方造价内，另行结算项目的人工费按当地主管部门颁发的最新人工费调整文件执行调整。（二）关于工程承包范围，承包范围包括施工图纸范围内所有土建、装饰、水电、暖通安装工程，风管制作安装（通风设备由甲方供应）；发包方另列专业分包的配套工程（门窗、电梯、消防、弱电等工程）的预埋管及预埋件的工程施工及配合服务工作；不属于承包范围的承包工程包括：1.括基坑围护、井点降水、桩基工程（后续截桩、截桩工作由承包方负责）；2.门窗工程；3.室外干挂花岗岩工程；4.电梯设备安装工程；5.消防、空调、弱电设备采购和安装工程；6.室外附属配套安装工程；7.电度表材料采购；8.土方外运8千米以外产生的费用；9.地下车库高低配至各楼号配电房的电缆。（三）施工总日历天数为710天。（四）付款方式如下：1.主体结构四幢楼在第十层楼顶混凝土浇捣完成后七日内支付进度款，甲方按已完工程量的75%给予支付（即付款额=1850元×0.65×0.75），B区地下室结构完成一万平方米后七日内支付已完工程量的75%（即付款额=2700元×0.65×0.75）；2.主体结构第十一层开始按月进度支付工程价款，甲方在次月5日前按已完工程量的75%给乙方支付月进度款；3.主体结构封顶后七个工作日内甲方向乙方支付至已完工程量的85%；4.水电安装工程进度款根据主楼付款节点、时间按同等比例向乙方支付；5.栋号开工先后按照甲方要求逐栋开工。每栋楼垫资施工按照十层同样标准；6.未修改的工程价款支付节点、时间、比例以及质量保修金的预留和退还比例时间按原合同条款执行；7.牵涉到该工程乙方的所有款项甲方必须汇入乙方指定的账户内，否则乙方视为未支付。（五）涉及工程结算、工程价款支付等合同主要条款变更需经乙方同意，单方变更、修改无效；乙方下属分公司及项目部均无权变更；该协议经双方法定代表人签字、单位盖章后生效，一式四份，双方各执两份；该协议与“建设工程施工合同”具有同等法律效力。如该协议与双方订立的“建设工程施工合同”条款有不一致时，以该协议条款内容为准，未修改部分按原合同条款执行。 《补充协议》签订后，新东阳公司进场施工“西湖城”小区9、10、12、14号楼及地下室工程，并领取了“西湖城”小区9、10、12、14号楼及地下室工程的建筑工程施工许可证。在施工期间，新东阳公司于2014年12月25日向日月鑫公司提交《工程款支付申请单》，日月鑫公司批复“形象进度属实”“经审核本次进度款6140万元”，落款日期2015年1月4日。新东阳公司于2015年11月5日再次提交《工程款支付申请单》，日月鑫公司批复“进度情况属实”“经审核本次进度1171.9万元”，落款日期2016年1月20日。新东阳公司再次提交《工程款支付申请（2016结算）单》，日月鑫公司批复“情况属实”“经审核本次进度2095万元”，落款时间2017年1月。 新东阳公司对日月鑫公司已经支付的下列现金没有争议：2014年10月17日支付500万元、2014年12月11日支付300万元、2014年12月29日支付200万元、2015年1月5日支付450万元、2015年2月6日支付800万元、2015年2月12日支付703.5万元、2015年7月20日支付200万元、2015年8月20日支付100万元、2015年9月2日支付100万元、2015年9月29日支付5万元、2015年10月23日支付20万元、2015年11月13日支付50万元、2016年1月22日支付100万元、2016年2月5日支付30万元、2016年8月24日支付1000万元、2017年1月3日支付390万元。新东阳公司对于日月鑫公司2014年12月4日支付给陈红平现金10万元和2014年12月8日支付给陈红平现金5万元不予认可。 2015年7月9日，新东阳公司（乙方）与日月鑫公司（甲方）签订《抵顶工程款协议书》，约定：日月鑫公司将位于国瑞路11号楼（“西湖印象”10号楼）501、601、701、901、1201、1301、1501、1901、2801、2901、3001（每户建筑面积153.54平方米）、302（建筑面积129.43平方米）、502、602、702、902、1202、1302、1502、1902、2802、2902（每户建筑面积132.54平方米）、3002（建筑面积134.97平方米），总建筑面积为3278.74平方米，单价3450元/平方米的房屋抵顶给乙方，用以抵顶工程价款数额为11311653元。2015年8月28日，新东阳公司（乙方）与日月鑫公司（甲方）签订《抵顶工程款协议书》，约定：日月鑫公司将国瑞路11号楼（“西湖印象”10号楼）1701、1801、1402、1802、1803、2803、904、1004、1804、2804共计10套总建筑面积为1393平方米，单价为3450元/平方米的房屋抵顶给乙方，用以抵顶工程价款，总额为4805850元。其中1701、1801建筑面积均为153.54平方米，1402、1802、1803、2803建筑面积均为132.54平方米，904、1004、1804、2804建筑面积均为138.94平方米。上述房屋合计33套，其中25套经新东阳公司同意已经办理了备案手续到案外人名下；其中3套（701、3001、1501）新东阳公司已经与案外人丹东来业建筑工程有限公司签署了抵房协议，但日月鑫公司尚未给予办理网签备案手续；其中5套（1201、1202、1402、1004、1804）日月鑫公司称因为新东阳公司尚未指定网签备案人而未能办理网签备案手续。 由于日月鑫公司未按约定支付工程进度款，致使新东阳公司资金断链。案涉工程自2014年4月18日开工以来多次停工，停工时间段为2015年3月21日至2015年7月20日、2016年3月21日至2016年8月20日以及2017年3月21日至2018年1月20日。 合同范围内的“西湖城”小区其他楼栋及室外附属工程新东阳公司均未施工。一审法院出具民事调解书之后，日月鑫公司安排了其他施工单位进场施工。 根据新东阳公司的申请，一审法院委托辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司对新东阳公司施工的“西湖城”小区9、10、12、14号楼及B区地下室工程已完工程量的工程造价进行司法鉴定。2019年8月26日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司出具了辽义博信价询字（2019）第423号《工程造价鉴定意见书》，出具了三个鉴定结论：（一）按照《补充协议》约定的单价乘以建筑面积，扣减按照辽宁省2008年定额计算未施工工程量的已完工程造价，鉴定金额为122812036.42元；（二）以《补充协议》约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算），鉴定金额为112168206.21元；（三）按照备案合同及招投标文件记载的定额和取费计算的已完工程造价，鉴定金额为95181105.52元。 2019年9月16日，日月鑫公司针对《工程造价鉴定意见书》提出如下异议：不认可鉴定结论（一）、（二）的计算方法；认可鉴定结论（三）的计算方法，但该鉴定结论存在部分计算错误。 2019年10月23日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司针对日月鑫公司提出的异议出具了辽义博信价询字(2019)第423-1号《工程造价鉴定报告复议的答复》。复议后的鉴定结论为：（一）按照《补充协议》约定的单价乘以建筑面积，扣减按照辽宁省2008年定额计算未施工工程量的已完工程造价为121785559.42元；（二）以《补充协议》约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算）为110943061.39元（如人民法院判定土方按运距1千米运距计算，应扣减争议金额92048.69元）；（三）按照备案合同及招投标文件记载的定额和取费计算的已完工程造价为92415363.43元（如人民法院判定土方按运距1千米运距计算，应扣减争议金额88049.12元）。 2019年10月25日，日月鑫公司及新东阳公司提出，认可《工程造价鉴定报告复议的答复》第二项、第三项扣减争议金额后的结果作为最终鉴定结论，即认可按照第二种鉴定方法计算所得的110851012.7元（110943061.39元-92048.69元）和按照第三种鉴定方法计算所得的92327314.31元（92415363.43元-88049.12元）为最终鉴定结论。 经一审法院主持调解，新东阳公司与日月鑫公司就案涉全部合同先行解除达成一致调解意见：（一）日月鑫公司与新东阳公司一致同意解除双方签署的五份协议，分别为2013年1月25日签订的两份《建设工程施工合同》（已于2013年2月26日备案）、两份《建设工程施工合同》（无日期）、2014年3月8日签订的《补充协议》，解除时间为2018年7月20日；（二）对于新东阳公司在施工现场的机械设备撤场，日月鑫公司给予配合；（三）调解协议书在双方代理律师签字后生效，并交给法院备案。一审法院根据上述调解协议于2018年8月30日出具了（2018）辽民初44号民事调解书。 2018年7月20日，日月鑫公司对新东阳公司施工的“西湖城”9、10、12、14号楼部分工程质量维修费用向一审法院提出司法鉴定申请，后于2018年8月27日撤回申请。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）案涉工程已完工程量的工程造价应以哪个鉴定结论为准；（二）日月鑫公司已付款情况和欠付款金额；（三）日月鑫公司应否支付新东阳公司工程价款违约金；（四）新东阳公司请求给付停工损失应否支持；（五）新东阳公司主张的工程价款优先受偿权问题；（六）日月鑫公司反诉请求新东阳公司配合办理变更施工单位手续、移交全部工程档案资料和开具已付全部工程价款发票问题。 （一）关于案涉工程已完工程量的工程造价应以哪个鉴定结论为准的问题 《建设工程施工合同》《补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”案涉工程并非必须招投标的项目，《补充协议》是双方当事人基于合同履行时间、工程开竣工顺序等情况的变化对原合同条款进行的调整。根据上述司法解释的规定，案涉《建设工程施工合同》《补充协议》均应作为工程造价鉴定的合同依据。案涉工程尚未完工，现行法律法规和司法解释对于在此种情形下工程价款如何计算没有作出规定，应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工面积的比例计算工程价款。鉴定机构出具的第二种鉴定结论，以《补充协议》约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算），能够兼顾合同约定与工程实际完成情况。一审法院采纳《工程造价鉴定意见书》中第二个鉴定结论，并根据《工程造价鉴定报告复议的答复》的复议结论认定案涉工程的工程价款为110851012.7元（110943061.39元－92048.69元）。 （二）关于日月鑫公司的已付款情况和欠付工程价款金额的问题 一审法院对于当事人认可的2014年10月17日至2017年1月3日合计支付4948.5万元的事实予以确认。一审法院对于日月鑫公司向陈红平支付的10万元、5万元两笔款项认为：双方当事人在《建设工程施工合同》《补充协议》中约定，日月鑫公司必须将工程价款汇入新东阳公司指定的账户内，否则视为未支付。日月鑫公司向陈红平支付上述15万元的付款凭证中的“付款原因及说明”栏中载明“收到日月鑫置业有限公司补贴工人工资”，故对日月鑫公司关于该15万元属于已付工程价款的主张不予支持。2015年7月9日《抵顶工程款协议书》所涉23套房屋中的18套房屋、2015年8月28日《抵顶工程款协议书》所涉10套房屋中的7套房屋已抵顶完毕，上述18套房屋和7套房屋的抵顶总金额分别为8735538元、3389901元，应视为日月鑫公司的已付款，付款时间均按2015年7月9日计。因日月鑫公司没有为新东阳公司或其指定的案外人办理2015年7月9日《抵顶工程款协议书》所涉5套房屋（701、1501、3001、1201、1202）和2015年8月28日《抵顶工程款协议书》所涉3套房屋（1402、1004、1804）的备案手续，此8套房屋已被人民法院查封，双方无法继续履行抵顶协议，故8套房屋相应价款不能认定为日月鑫公司的已付工程价款。一审法院认定日月鑫公司已付工程价款总计61610439元（4948.5万元+8735538元+3389901元），日月鑫公司还应当支付新东阳公司工程价款49240573.7元（110851012.7元-61610439元）。 （三）关于日月鑫公司应否支付新东阳公司工程价款违约金的问题 新东阳公司向日月鑫公司三次提交了工程款支付申请，日月鑫公司于2015年1月4日批复6140万元，于2016年1月20日批复1171.9万元，于2017年1月批复2095万元，三笔金额合计9406.9万元。一审法院根据日月鑫公司已付款61610439元的历次支付时点和金额认定，日月鑫公司存在迟延支付工程进度款的事实，应当承担迟延支付的违约责任。双方当事人约定按照每月应付款的3%计算违约金，过分高于新东阳公司的实际损失，故将违约金计算标准调整为按月2%计算（一审法院认定2015年1月5日至2018年4月27日期间进度款违约金的计算方法见一审判决附件）。 （四）关于新东阳公司主张的停工损失问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”日月鑫公司对中途停建工程给新东阳公司造成的损失依法应予赔偿。新东阳公司亦有义务采取措施防止停工损失的扩大。新东阳公司提供的证据尚不足以证明实际损失数额，一审法院综合双方对停工损失的过错，酌情认定新东阳公司的停工损失数额为50万元。 （五）关于新东阳公司主张的工程价款优先受偿权问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，新东阳公司对承建的案涉工程享有工程价款优先受偿权。虽然日月鑫公司对新东阳公司施工部分的工程质量提出异议并提出司法鉴定申请，但日月鑫公司已撤回其鉴定申请，本案并无证据证明新东阳公司承建的案涉工程存在质量问题。以2018年8月30日案涉施工合同解除之日作为起算点计算，新东阳公司行使建设工程优先受偿权未超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的六个月期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，新东阳公司依法享有工程价款优先受偿权的范围仅限于日月鑫公司欠付的工程价款本金49240573.7元，一审法院对于新东阳公司主张对工程价款违约金、停工损失享有优先受偿权的请求不予支持。 （六）关于日月鑫公司主张新东阳公司配合办理变更施工单位手续、移交全部工程档案资料和开具已付工程价款发票的问题 双方当事人已达成调解协议，解除了案涉施工合同和补充协议，新的施工单位已进场施工，案涉工程不存在其他需要配合的事项。日月鑫公司主张新东阳公司办理变更施工单位的相关手续已无依据，一审法院不予支持。移交工程档案属于双方当事人在备案《建设工程施工合同》及无日期《建设工程施工合同》约定的新东阳公司的合同义务，一审法院对于日月鑫公司主张新东阳公司移交工程档案的反诉请求予以支持。因承包人在发包人支付工程价款后具有向发包人开具发票的义务，一审法院对日月鑫公司主张新东阳公司开具发票的反诉请求予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十七条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，于2019年11月18日作出（2018）辽民初44号民事判决：（一）日月鑫公司于判决生效后十日内支付新东阳公司工程价款49240573.7元及违约金（以49240573.7元为基数，自起诉之日2018年4月28日起至实际给付之日止，按月2%计算）；（二）日月鑫公司于判决生效后十日内支付新东阳公司自2015年1月5日至2018年4月27日期间的进度款违约金21523635.3元；（三）日月鑫公司于判决生效后十日内支付新东阳公司停工损失费50万元；（四）新东阳公司在上述第一项日月鑫公司欠付工程价款49240573.7元范围内，就案涉工程9、10、12、14号楼及地下室的折价或拍卖的价款优先受偿；（五）新东阳公司于判决生效后十日内交付日月鑫公司案涉工程全部档案资料；（六）新东阳公司于判决生效后十日内向日月鑫公司开具已付全部工程价款发票；（七）驳回新东阳公司的其他诉讼请求；（八）驳回日月鑫公司的其他反诉请求。一审案件受理费583238.07元，由新东阳公司负担185117.02元，日月鑫公司负担398121.05元。保全申请费5000元由日月鑫公司负担。一审反诉案件受理费26900元，由日月鑫公司负担21520元，新东阳公司负担5380元。鉴定费1307956元，由新东阳公司负担653978元，日月鑫公司负担653978元。 本院二审期间，日月鑫公司及新东阳公司均未提供新的证据，双方对于一审法院认定的基本事实并无异议。二审中，日月鑫公司承认未能抵顶的8套房屋于2017年5月5日被该公司的另案债权人大连银行股份有限公司丹东分行申请查封。新东阳公司对于上述8套房屋在2017年5月5日被查封之前具备办理商品房销售合同备案条件并无异议。本院对于一审法院认定的基本事实及双方当事人二审期间认可的上述事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据日月鑫公司的上诉主张和新东阳公司的答辩意见，本案争议焦点是：（一）案涉工程已完工部分的工程价款应当如何认定；（二）一审法院认定案涉工程价款及进度款违约金数额是否正确；（三）一审法院酌定新东阳公司停工损失为50万元是否合理；（四）日月鑫公司向陈红平支付的15万元应否认定为其向新东阳公司支付的工程价款。 （一）关于案涉工程已完工部分工程价款的认定 根据2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程为商品房住宅项目，不属于必须招标的工程项目。《补充协议》载明，案涉工程由于日月鑫公司的原因未能正常开工，双方共同约定就原合同条款进行调整，因而形成此份《补充协议》。日月鑫公司与新东阳公司并不存在通过《补充协议》规避法律、行政法规强制性规定的故意。一审法院以《补充协议》作为认定双方权利义务的根据，并无不当。 新东阳公司因日月鑫公司拖欠工程价款提前撤离施工现场，工程未能如约完工。一审法院采信鉴定机构作出的第二种鉴定结论，以《补充协议》约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工工程量占全部工程量比例计算已完工工程的价款，能够较为合理地兼顾已完工工程与未完工工程在整个约定工程中的价值比例。一审法院根据该鉴定结论及复议答复认定案涉工程的工程价款为110851012.7元，并无不当。日月鑫公司主张按照备案《建设工程施工合同》约定的工程价款结算方式认定已完工工程的价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于案涉工程价款及进度款违约金的认定 新东阳公司按照双方在四份《建设工程施工合同》中约定的违约金标准，主张日月鑫公司每月按照应付款的3%支付违约金。一审法院根据日月鑫公司的申请，将违约金标准酌定减少至每月按应付款的2%计算。日月鑫公司上诉主张一审认定的违约金标准仍然过高，但并未举证证明以该标准计算所得的违约金数额过分高于新东阳公司的实际损失，故日月鑫公司该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 按照两份《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，日月鑫公司应当在完成约定工程进度的七日内而非新东阳公司付款申请获得批准的七日内支付工程进度款。2014年12月25日，新东阳公司向日月鑫公司提交了《工程款支付申请单》，其上载明了新东阳公司的施工进度及日月鑫公司应当支付的工程进度款数额。日月鑫公司对于新东阳公司申报的工程进度并无异议，故其应自2014年12月25日起七日内支付相应工程进度款。日月鑫公司于2015年1月4日最终批复确认该笔工程进度款为6140万元，于2015年1月5日付款450万元，该笔付款已晚于合同约定的付款时间。一审法院认定日月鑫公司应支付450万元在2015年1月5日当日的逾期付款违约金，并无不当。日月鑫公司对此提出异议，缺乏理据，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封，导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记。根据上述法律规定，新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息，并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间，酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实，故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金。根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金1596825.6元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立，一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正。日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。 （三）关于新东阳公司停工损失的认定 日月鑫公司未能按照合同约定时间支付工程进度款，导致案涉工程停工，新东阳公司有权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，请求日月鑫公司赔偿停工损失。一审法院根据案涉工程的停工时间和新东阳公司提供的塔吊、升降机等设备租赁合同、对账单等证据，酌定日月鑫公司赔偿新东阳公司停工损失50万元，并无不当。 （四）关于陈红平收款15万元的认定 按照案涉《建设工程施工合同》《补充协议》的约定，发包人必须将工程价款汇入新东阳公司的指定账户内，否则视为日月鑫公司未付款。日月鑫公司向陈红平付款与合同约定不符。新东阳公司并未授权陈红平收取工程价款，且该15万元的付款凭证已注明付款原因为“补贴工人工资”，并非工程价款，一审法院未认定该15万元为日月鑫公司向新东阳公司支付的工程价款，并无不当。日月鑫公司该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，日月鑫公司部分上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持辽宁省高级人民法院（2018）辽民初44号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项； 二、撤销辽宁省高级人民法院（2018）辽民初44号民事判决第七项； 三、变更辽宁省高级人民法院（2018）辽民初44号民事判决第二项为：丹东日月鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付浙江新东阳建设集团有限公司自2015年1月5日至2018年4月27日期间的进度款违约金19926809.7元； 四、驳回浙江新东阳建设集团有限公司其他诉讼请求； 五、驳回丹东日月鑫置业有限公司其他上诉请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。 一审案件受理费583238.07元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担193117.02元，丹东日月鑫置业有限公司负担390121.05元。保全申请费5000元，由丹东日月鑫置业有限公司负担。一审反诉案件受理费26900元，由丹东日月鑫置业有限公司负担21520元，浙江新东阳建设集团有限公司负担5380元。鉴定费1307956元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担653978元，丹东日月鑫置业有限公司负担653978元。二审案件受理费398121.05元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担8000元，丹东日月鑫置业有限公司负担390121.05元。 本判决为终审判决。 审判长  宋春雨 审判员  余晓汉 审判员  季伟明 二〇二〇年十二月十五日 法官助理王静 法官助理李锐 书记员徐常宏                            一审判决附件：             浙江新东阳建设集团有限公司与丹东日月鑫置业有限公司自2015年1月5日至2018年4月27日期间进度款违约金计算表（单位：元，按月息2%计算）                               日期                       应付款项                       已付款金额                       欠付金额                       计息起点                       计息终点                       天数                       当期利息（元）                               2014/10/17                                               5000000                                                                                                                                                       2014/12/11                                               3000000                                                       2014/12/29                                               2000000                                                       2015/1/4                       61400000                                               51400000                               2015/1/5                                               4500000                       46900000                       2015/1/5                       2015/1/5                       1                       34266.66667                               2015/2/6                                               8000000                       38900000                       2015/1/6                       2015/2/6                       32                       1000533.333                               2015/2/12                                               7035000                       31865000                       2015/2/7                       2015/2/12                       6                       155600                               2015/7/9                                               8735538                       23129462                       2015/2/13                       2015/7/9                       147                       3122770                               2015/7/20                                               2000000                       21129462                       2015/7/10                       2015/7/20                       11                       169616.0547                               2015/8/20                                               1000000                       20129462                       2015/7/21                       2015/8/20                       31                       436675.548                               2015/8/28                                               3389901                       16739561                       2015/8/21                       2015/8/28                       8                       107357.1307                               2015/9/2                                               1000000                       15739561                       2015/8/29                       2015/9/2                       5                       55798.53667                               2015/9/29                                               50000                       15689561                       2015/9/3                       2015/9/29                       27                       283312.098                               2015/10/23                                               200000                       15489561                       2015/9/30                       2015/10/23                       24                       251032.976                               2015/11/13                                               500000                       14989561                       2015/10/24                       2015/11/13                       21                       216853.854                               2016/1/20                       11719000                                               26708561                       2015/11/14                       2016/1/20                       68                       679526.7653                               2016/1/22                                               1000000                       25708561                       2016/1/21                       2016/1/22                       2                       35611.41467                               2016/2/5                                               300000                       25408561                       2016/1/23                       2016/2/5                       14                       239946.5693                               2016/8/24                                               10000000                       15408561                       2016/2/6                       2016/8/24                       201                       3404747.174                               2017/1/3                                               3900000                       11508561                       2016/8/25                       2017/1/3                       132                       1355953.368                               2017/1/31                       20950000                                               32458561                       2017/1/4                       2017/1/31                       28                       214826.472                                                                                                                               2017/2/1                       2018/4/27                       451                       9759207.341                               合计                       94069000                       61610439                       32458561                                                                                               21523635.3