吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4375号上诉人（原审被告、反诉原告）：王军，男，1969年10月13日出生，汉族，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：崔长河，吉林德勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张保峰，男，1970年7月8日出生，满族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：于渊，吉林新锐律师事务所律师。上诉人王军因与被上诉人张保峰合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王军上诉请求：撤销原审判决，驳回张保峰的诉讼请求；改判张保峰给付王军违约金2134400元；二、依法对位于集安市通胜街道通沟村十组房屋及配套设施的装修进行鉴定，判决张保峰给付装修费500万元（装修费用及人工费以鉴定为准）；三、一审、二审案件受理费及鉴定费均由张保峰承担。事实和理由：1.张保峰只支付了236.5万元，另60万元是王军支付的，此事实有证据证实为凭。因此张保峰构成违约，根据《合作协议》第八条的约定，张保峰应当给付王军2134400元违约金，而不是王军给付张保峰2134400元违约金。该事实认定错误。2.案涉460万元贷款不是以公司名义办理的贷款，即不是《合作协议》约定第三条约定的贷款。3.《合作协议》第三条第二项约定了竞拍房屋改造成宾馆所需装修费双方按比例分担。王军请求张保峰按照《合作协议》约定履行并承担装修费500万元有事实和法律依据。王军提出对位于集安市通胜街道通沟村十组房屋及配套设备的装修进行鉴定，原审法院既没有依法委托也没有保护王军的反诉请求错误。张保峰辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。王军的上诉没有事实及法律依据，请求维持原判。张保峰向一审法院起诉请求：一、判令张保峰与王军继续履行《合作协议》；二、判令王军立即返还张保峰交付的投资款2965000元；三、依法判令王军给付张保峰违约金2134400元（以实际评估价的20％为准）；四、诉讼费、保全费、评估费由王军承担。事实与理由：2017年9月29日，张保峰（甲方）与王军（乙方）达成合意签订《合作协议》一份，双方同意依托张保峰现金流进行合作，由王军以竞买人的身份参与2017年9月29日由吉林省鸿源拍卖有限公司举办的拍卖会，通过竞买竞得集安市石洞沟商业用房和工业用房2836.93平方米，土地1015.16平方米。本次拍卖由吉林银行股份有限公司通化分行委托吉林省鸿源买卖有限公司拍卖，乙方以2965000元的价格竞买成功，该款项全部已由张保峰实际完成支付。合作方式：双方注册成立公司经营宾馆，具体办法另行协商，协议签署后，以公司名义用上述房屋及土地为抵押物办理银行贷款，贷款成功后应从贷款金额中将张保峰已付全部款项返还给张保峰，以补充张保峰现金流，双方合作关系不变。协议还约定如任何一方出现任何违约行为，守约方均可向违约方主张本合同第一条所提及房屋及土地在违约行为发生时评估价值的20％作为违约金。本协议如遇有争议并无法协商解决的，任何一方可向甲方住所地法院起诉。协议签订后，张保峰按协议约定，以银行转账方式将2965000元转给王军指定的拍卖公司账户上。2019年7月，王军贷款460万元已经到账，但王军并未按协议约定履行偿还张保峰的投资款并拒绝履行协议约定的其他义务。张保峰起诉来院。针对反诉，认为王军未进行装修，应该继续履行合作协议，先将张保峰垫付的2,965,000元和王军违约金支付后再进行。王军在原审辩称：一、王军不同意张保峰继续履行2017年9月29日签订的《合作协议》的诉讼请求，在王军严守《合作协议》约定，张保峰违约的情况下，张保峰提起本案诉讼，王军与张保峰已不存在合作的信任基础，因此双方的《合作协议》应予解除。二、张保峰在竞拍案涉房屋时、房屋装修时均构成违约，同时张保峰第二项诉讼请求与事实不符，数额不正确。张保峰起诉状中称，其以银行转账的方式将2965000元转至王军指定的拍卖公司账户上，该陈述与事实不符，张保峰的转账金额为2365000元，其中60万元由王军给付，张保峰在《合作协议》签订后，竞拍集安市石洞沟商业用房和工业用房时即违反了《合作协议》的约定，未按照《合作协议》的约定全额支付竞拍款项。房屋竞拍成功后，依据《合作协议》的约定开始装修，张保峰未依据《合作协议》的约定承担任何装修费用，依据《合作协议》的约定也构成违约。依据《合作协议》的约定贷款发生时间晚于竞拍和装修时间，因此张保峰违约在先，王军一直依据《合作协议》约定履行双方的权利义务，不存在违约情形。贷款到账后王军给张保峰转账了70万元，但张保峰一直不同意支付装修款，王军基于不安抗辩，未继续付款。因此《合作协议》履行过程中，张保峰构成违约，王军一直严守合同约定，张保峰需要给付王军以双方《合作协议》提及的房屋及土地评估价值的20％违约金，王军给付张保峰的竞拍款数额应为1665000元。三、王军不存在违约《合作协议》约定的情况，无须给付张保峰违约金。辩称第二点已经阐明了张保峰违反《合作协议》的约定，因此依据王军与张保峰签订的《合作协议》第八条违约责任的约定，张保峰需要按照约定给付王军违约金。因王军不存在违约情形，无须给付张保峰违约金。补充：依据合同协议第二条第二项约定，贷款是用拍卖的房屋进行办理，但本案中我方给付张保峰70万元是用我们自有的房屋，不是用案涉房屋，因此其主张诉讼请求第二项条件还没有成就。并在庭审中提出反诉请求：一、依法解除王军与张保峰签订的《合作协议》；二、判令张保峰向王军给付违约金，以双方《合作协议》提及的房屋及土地评估价值的20％计算；三、反诉费用由张保峰承担。事实与理由：2017年9月29日，王军与张保峰签订《合作协议》一份，协议中约定：“由于竞拍所得房屋需要改建成宾馆，因此所花费的装修费用（含人工费）由甲乙双方（即王军与张保峰）按照持股比例承担”。成立公司经营宾馆时，双方约定的持股比例均为50％。协议签订后，王军即投入资金进行装修，共花费1000万元。至今张保峰并未按照协议约定支付任何装修费用，所有装修费用均由王军承担。该协议第八条关于违约责任规定：“若甲乙双方任何一方出现任何违约行为，守约方均可向违约放主张本合同第一条所提及房屋及土地在违约行为发生时评估价值的20％作为违约金。”因此，见于张保峰在履约过程中已构成违约，王军提出反诉。在“房地产评估报告”作出后，王军变更确定后诉讼请求，一、将反诉请求中的解除2017年9月19日双方签订的《合伙协议》，变更为请求张保峰按照《合伙协议》约定继续履行，判令张保峰按照《合伙协议》约定支付装修费500万及利息损失（利息从2017年11月1日起至全部给付时止，按照中国人民银行规定的贷款利率计算）。二、其他反诉请求不变。三、反诉费由张保峰承担。一审法院认定事实如下：张保峰与王军于2017年9月29日签订《合作协议》一份，内容为：甲方：张保峰，乙方：王军。鉴于甲乙双方于2017年9月达成合意，同意依托甲方现金流进行合作，由乙方以竞买人的身份参与2017年9月29日由吉林省鸿源拍卖有限公司举办的拍卖会，通过竞价竞得集安市石洞沟商业用房和工业用房2836.93平方米，土地1015.16平方米。本次拍卖由吉林银行股份有限公司通化分行委托吉林省鸿源拍卖有限公司拍卖，乙方以296.5万元的价格竞买成功，该296.5万元全部已由甲方实际完成支付。在此基础上甲、乙双方友好协商，本着自愿、互利和共赢的原则，甲、乙双方一致同意，由乙方作为房屋所有权与土地使用权主体开展进一步合作，并就业务拓展合作事项达成如下合作协议：一、合作项目。将乙方名下的集安市石洞沟商业用房和工业用房2836.93平方米，土地1015.16平方米用作双方合作成立的宾馆的营业场所。二、合作期限。双方自本协议签订之日起进行长期合作。三、合作方式。1．甲乙双方注册成立公司经营宾馆，资金不足时可引入新股东，具体办法由甲乙双方另行协商确定，利润分红按照甲乙双方持有公司股份比例进行分配。2．本协议签署后，以公司名义用上述房屋及土地为抵押物办理银行贷款，甲方积极协助，贷得款项后，应从贷款金额中将甲方已付全部款项返给甲方，以补充甲方现金流，双方合作关系不变。3．由于竞拍所得房屋需要改建成宾馆，因此所花费的装修费用（含人工费）由甲乙双方按股比例承担，贷款有余额的用贷款余额支付。宾馆建设前期阶段的日常经营及宾馆员工开支等所需费用由甲乙双方按照持股比例进行分担。四、利润分配规则。五、甲方权利义务。1．甲方享有依照本合同约定分配宾馆经营所得利润的权利。2．甲方享有参与宾馆经营管理、对重大事项参与决策的权利。3．甲方享有在本合同第一条约定的土地及房屋被国家征收征用时，按合同约定的比例分配该补偿款的权利。4．甲方应积极协助乙方办理本合同第三条中的抵押贷款事项。5．甲方承担协议第三条中约定的付款义务。6．如因第三方原因导致贷款事宜未能办理，甲方有权向乙方追索已为合作事宜支付的全部款项（包括但不限于竞拍价款），并按银行同期贷款利率的四倍主张资金占用损失。六、乙方权利及义务。1．乙方享有依照本合同约定分配宾馆经营所得利润的权利。2．乙方享有参与宾馆经营管理、对重大事项参与决策的权利。3．乙方享有在本合同第一条约定的土地及房屋被国家征收政用时，按合同约定的比例分配该补偿款的权利。4．乙方应积极办理本合同第三条中的抵押贷款事项，并且在贷得款项后，应从贷款金额中将甲方已付全部款项返给甲方，以补充甲方现金流。5．乙方承担协议第三条中的约定的付款义务。6.未经甲方同意，乙方不得将本协议第一条约定的土地及房屋进行转让、抵押、出租或进行其他可能导致该土地或房屋价值贬损的活动。七、特别约定。因本协议第一条中的房屋及土地均在乙方名下，该财产因涉及甲方重大财产利益，乙方配偶或继承人不得在离婚或继承时要求分割此财产，只有在甲乙双方协商一致合作结束或发生国家征收征用土地的情况、相关补偿依合同约定进行分配，双方财产利益交割完毕后，才能要求分割乙方所有的部分。如发生继承事项，乙方继承人可以继承乙方原股份继续经营宾馆，如继承人不想继续经营的，可以依公司法的规定转让股份。八、违约责任。若甲乙双方任何一方出现任何违约行为，守约方均可向违约方主张本合同第一条所提及房屋及土地在违约行为发生时评估价值的20％作为违约金，如该违约金不足以赔偿守约方实际损失的，赔偿金额以实际损失为准。九、其他约定。1．本协议自双方签字之日起生效，未尽事宜由甲乙双方友好协商解决。本协议如遇有争议并无法协商解决的，任何一方可向甲方住所地法院起诉。2．本协议壹式贰份，甲、乙双方各执壹份，均具有相同法律效力。3．本协议有效期间内，甲、乙双方应本着精诚合作、诚实信用、平等互利、优势互补的原则，并严格遵守本协议的规定。4．本协议未尽事项，可另立补充协议，补充协议亦是本协议不可分割的一部分。张保峰作为甲方、王军作为乙方签字，王军配偶张立伟和子女王学文也在乙方位置签字。合同订立后，张保峰依约定将296.5万元（先期60万元保证金，236.5万元后期转账）支付，竞拍购买了集安市石洞沟商业用房和工业用房，拟进行宾馆经营，搞旅游开发。2019年7月，王军贷款460万元到账。双方先后成立“集安市江湳城旅游投资有限公司”，后更名为“集安市国内城旅游投资有限公司”。2019年7月24日、7月25日，王军妻子张立伟向张保峰先后转账20万元、50万元。后双方对是否偿还张保峰先期投入的竞拍款2965000元产生纠纷，张保峰诉至法院。诉讼中，张保峰申请鉴定，经评估，诉争不动产房地产市场价值为1067.20万元。一审法院认为：张保峰与王军在平等自愿的基础上订立的“合作协议”，是双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，属有效协议，应予履行。庭审中双方在《房地产估价报告》作出后，均表示同意继续履行“合作协议”，但张保峰先期支出竞拍款2965000元和约定的20％违约金是在该“合作协议”中有明确约定，王军未及时返还，构成违约，王军应按该协议的约定给付，但应扣除王军妻子转账的70万元，违约金按约定不动产房地产市场价值的20％支付。关于是否进行合作下去，由于双方成立的是公司，如解散应按照公司法的有关规定办理，履行公司法规定的解散程序进行。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、王军于判决生效后立即返还张保峰垫付的竞买款2265000元；二、王军于判决生效后立即给付张保峰违约金2134400元；三、驳回张保峰其他诉讼请求；四、驳回王军的诉讼请求。案件受理47495元、保全费5000元、评估费82700元、反诉费6900元，共计142095元，由张保峰承担11215元，王军承担130880元。二审中，王军提交如下证据：1.企业注销登记申请书一份、准予注销登记通知书一份，证明：双方合意成立的公司，张保峰现在已经私自将公司注销了；2.房地产估价报告，证明：张保峰没有投入相应款项，导致公司不能正常运营，没有流水。王军没有违约行为，故不应该承担违约金。张保峰质证意见：对证据的真实性没有异议，但与本案无关，整个一审过程中对方主张的装修合同是用双方共同成立的江南城公司与第三方签的合同，国内城注销了不影响任何贷款行为，此证据不能视为新证据，一审就存在，不产生法律效力。3.吉林省鸿源拍卖有限公司国家企业信用信息公示报告一份，证明一审中为王军出具证明的经办人是该公司的法定代表人。张保峰质证意见：对证据的真实性没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：二审中，张保峰、王军均认可《合作协议》签订的时间并非2017年9月29日，是在竞拍成功后签订的，即2017年10月份。2019年12月20日，吉林省集安农村商业银行股份有限公司营业部出具《关于集安市军宇汽车销售服务有限公司贷款情况说明》，内容：集安市军宇汽车销售服务有限公司在我行贷款金额460万元，贷款起止日：2019年7月24日至2020年7月23日。抵押物：抵押-商业服务用房，权利人：王军，位置：集安市通沟村十组，面积：1710.50平方米。本院认为：一、关于王军应返还给张保峰竞买款的具体数额及违约金计算方法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”双方在《合作协议》中明确约定，本次拍卖由吉林银行股份有限公司通化分行委托吉林省鸿源拍卖有限公司拍卖，乙方王军以296.5万元的价格竞买成功，该296.5万元全部已由甲方张保峰实际完成支付。该约定与双方认可《合作协议》系倒签相印证，能够认定竞买款296.5万元全部由张保峰支付。双方在《合作协议》第三条第1项中约定，以公司名义用上述房屋及土地为抵押办理银行贷款，贷得款项后，应从贷款金额中将甲方张保峰已付全部款项返给张保峰。根据该约定可知，完成办理贷款的实质要件是用双方竞拍的房屋及土地作抵押。王军对已用竞拍所得房屋及土地办理了相应贷款的事实没有异议，虽然王军以自己公司的名义办理的贷款而非双方共同成立的公司，但该贷款的抵押物是案涉的房屋及土地，应当视为双方约定的支付给张保峰垫付款的条件成就。据此。原审扣除王军已支付的70万元垫付款，判令王军支付给张保峰垫付款2265000元并无不当。关于违约金问题。王军办理的贷款发放的时间为2019年7月24日，王军未能支付给张保峰垫付款构成违约，张保峰因王军违约造成的损失是资金占用期间的利息损失。双方约定的违约金过高，应予调整。违约金的计算方法为：以2265000元为基数，自2019年7月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行贷款基准利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。关于张保峰是否应支付装修费及违约金的问题。双方在《合作协议》第三条第3项中约定，由于竞拍所得房屋需要改建成宾馆，因此所花费用由双方按照持股比例承担，贷款有余额的用贷款余额支付。王军办理贷款的数额为460万元，扣除应支付给张保峰的垫付款尚有余额，且装修费用应以实际支出为准，不应以鉴定结果为依据，故王军申请对装修费用进行鉴定原审未予支持并无不当。同时案涉房屋装修未进行最终结算，款额不能确定。依此，原审未支持王军反诉请求亦无不当。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律略有不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初2253号民事判决第一项、第四项；二、撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初2253号民事判决第三项；三、变更长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初2253号民事判决第二项为“上诉人王军于判决生效后立即给付被上诉人张保峰违约金，违约金计算方式：以2265000元为基数，自2019年7月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行贷款基准利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算”；四、驳回被上诉人张保峰其他诉讼请求。一审案件受理费47495元、保全费5000元、评估费82700元、反诉费6900元，共计142095元，由上诉人王军负担79745元，被上诉人张保峰负担62350元；二审案件受理费91003元，由上诉人王军负担81003元，被上诉人张保峰负担10000元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  王 博审判员  吕玉玉二〇二〇年十二月二十八日书记员  王 建