山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5537号上诉人（原审被告）:临沂市龙昇房产置业有限公司，住所地:临沂市兰山区蒙山大道与涑河南街交汇处台湾城**楼，社会统一信用代码:91371300695405003X。法定代表人:邹培双，总经理。委托诉讼代理人:孙玉国，山东坤都律师事务所律师。委托诉讼代理人:夏金艳，山东坤都律师事务所律师。上诉人（原审被告）:福建联美建设集团有限公司，，住所地:厦门市思明区塔埔东路******社会统一信用代码:91350200158167011法定代表人:林添茂，总经理。委托诉讼代理人:沈正椿，福建志远律师事务所律师。委托诉讼代理人:卢配仁，福建志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邱佳宏，男,1979年3月5日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人:杨增霞，山东开元律师事务所律师。上诉人临沂市龙昇房产置业有限公司（以下简称龙昇公司）、福建联美建设集团有限公司（以下简称联美公司）因与被上诉人邱佳宏建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福建联美建设集团有限公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁1302民初1697号民事判决第一项，改判原审被告临沂市龙昇房产置业有限公司向被上诉人邱佳宏支付工程款2，920，059.06元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院虽未判决上诉人直接向被上诉人支付工程款，但从法律性质上，上诉人是案涉工程款的支付义务人，案件的判决结果与上诉人具有利害关系，故特提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、本案工程造价应以北京建友工程造价咨询有限公司(下称“建友公司”)出具的重新审核造价216352453.08元为最终确定依据，一审法院以山东阳光正大建设项目管理有限公司出具的第一次审核造价作为被上诉人的工程款结算依据是错误的。一审判决在评述适用山东阳光正大建设项目管理有限公司的造价审核报告，还是建友公司的重新审核报告时，认为“联美公司委托北京建友工程造价咨询有限公司作出的重新审核报告，发包人龙昇公司与实际施工人邱佳宏均不认可，联美公司虽盖章认可审核报告，审核过程中亦对其中的部分审核内容提出异议。故不能作为认定案涉工程量的依据”(见一审判决书第24页)，是错误的。1、建友公司作出的重新审核报告系上诉人与龙昇公司共同委托的，不是上诉人单方委托。上诉人在一审中提交的第5组证据的第一份证据建设工程造价咨询合同(见P123-131)证明龙昇公司也委托了建友公司对山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的造价审核报告重新审核，一审法院认为是上诉人单方委托，属于认定事实错误。2、上诉人与龙昇公司共同委托建友公司作出的重新审核，无需征得被上诉人的同意。上诉人与被上诉人签订的《工程内部承包经营合同》约定，被上诉人应履行上诉人与龙昇公司签订的《工程施工承包合同》约定义务，而上诉人与龙昇公司签订的工程承包合同第47条“补充条款”明确约定工程结算由发包人(即龙昇公司)委托的造价咨询单位审核，无需被上诉人的确认。被上诉人对山东阳光正大建设项目管理有限公司的造价审核报告有签字，并不代表重新审核也必需由被上诉人签字认可。建友公司作出的重新审核结论应当予以采纳。3、上诉人及龙昇公司对建友公司重新审核过程中的征求意见稿提出意见，并不代表不认可重新审核的意见，上诉人及龙昇公司对建友公司作出的重新审核结论是认可的。首先，造价咨询业务的一般流程是造价咨询单位初步审核后，将初步审核报告提交给委托方，由委托方就具体事项发表意见；造价咨询单位对委托方的意见回复、沟通后，形成最终审核报告。一审法院混淆了复核过程中，对具体复核事项发表意见与对最终审核结果是否认可的区别，而将对具体复核事项发表意见认定为对最终审核结果不认可，是错误的。2018年4月26日建友公司的《审核意见书》系征求意见稿，在最后一行明确征求时间2018年4月26日(见上诉人一审提交的证据P141)。因系征求意见稿，龙昇公司在2018年5月6日对重新审核意见作出了书面回函(见上诉人一审提交的证据P147-148)，并在征求意见稿建设单位栏批注“详见二审审核意见回函”，上诉人也于2018年6月15日对重新审核意见作出了书面回函(见上诉人一审提交的证据P149-152)。在征求各方意见后，建友公司在吸收了各方意见后，再次于2018年7月3日征求上诉人、龙昇公司的意见(见上诉人一审提交的证据P154)，上诉人同意了最后审核意见，但龙昇公司未在该意见书书面限定的十五日内提出不同意该审核意见的书面意见，建友公司方于2018年7月25日最后作出重新审核意见(见上诉人一审提交的证据P157)，并将重新审核意见抄送给龙昇公司。龙昇公司未在该意见书书面限定的十五日内提出不同意该审核意见的书面意见，视为龙昇公司对重新审核的意见是认可的。上诉人与龙昇公司对复核初步审核报告中，涉及的构造柱工程量计算、模板摊销系数、工程取费等发表意见，建友公司根据各方意见进行综合评估，形成最终审核报告。因此，上诉人与龙昇公司在该过程中发表意见的行为并不构成不认可最终审核报告的认定。其次，龙昇公司在一审庭审过程中及后续的调查中(见2019年12月30日一审法院对被上诉人及龙昇公司的调查笔录P00275)均认可案涉工程量应按建友公司的重新审核意见计算，一审法院在判决书第20页倒数第五行也明确龙昇公司认可建友公司的重新审核认定。再次，上诉人对建友公司出具的最终审核报告是认可的。一审判决称“联美公司虽盖章认可审核报告，审核过程中亦对其中的部分审核内容提出异议”，其表述也可看出，上诉人最终认可审核报告，与审核过程中对内容提出异议，是有区别的。既然最终已认可，一审却又以曾对内容提出异议，不能作为定案依据，显然是错误的。二、龙昇公司2017年支付给上诉人的4918370元款项，应认定为龙昇公司支付给上诉人的工程款，而不是龙昇公司返还给被上诉人的抵房款。1、依被上诉人计算，上诉人本还需支付其工程款，如果龙昇公司要返还抵房款给被上诉人，从一般社会经验看，应是直接返还给被上诉人，而不会将款项转给上诉人，再由上诉人工程款形式支付给被上诉人，且邱佳宏主张的已付差价款660万元的整数，也不可能分几次分别支付给上诉人。2、龙昇公司将4918370元款项支付给上诉人时，均注明是用途是工程款(见上诉人一审证据P277-291)，被上诉人或龙昇公司从未以任何形式告知上诉人该款是“抵房工程款”，上诉人也是按邱佳宏的指示以材料款等形式支付给相关的收款人(见上诉人一审P651-671)，被上诉人及龙昇认为该款是“抵房工程款”没有任何依据。3、在一审庭审阶段，被上诉人及龙昇公司从未明确该4918370元款项系抵房工程款，在2019年12月30日一审法院调查龙昇公司、被上诉人时(一审法院未通知上诉人参加，上诉人未参与该调查)龙昇公司及被上诉人方提出该4918370元款项系抵房工程款，上诉人认为这明显是龙昇公司及被上诉人恶意共同串通、损害上诉人利益的行为，不能予以支持。龙昇公司将4918370元款项支付给上诉人后，上诉人已将该款项作为工程款全额支付给了被上诉人。上诉人应付被上诉人的工程款相应地减低，一审法院将上诉人已付被上诉人的工程款4918370元又作为未付款项，虽未直接判决上诉人承担责任，但间接导致上诉人可能多承担税负，工程投资金额的增加等不可预估的损失，实际损坏了上诉人的利益，一审仅从表面现象即认为认定为抵房款不会对上诉人的权益造成影响是错误的。被上诉人、龙昇公司对该款项性质的自认应当是无效的。既然被上诉人与龙昇公司均认可该4918370元款项实际是房屋差价款，被上诉人可以另案向龙昇公司主张，一审法院以“为减轻当事人之间的讼累”为依据是错误的。三、一审法院对防水保修款按防水工程量的3%计算是错误的，实践中防水保修款至少应按总保修款的30%予以扣除，即应扣除1947172.08元。对被上诉人提交的《台湾城结算防水汇总》、龙昇公司提交的《台湾城防水汇总》仅是该项目的防水工程量的汇总，不是房屋防水部分的工程保修金，也不能据此计算防水部分的保修金。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定及上诉人、龙昇公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为伍年，故除防水工程、有防水要求的卫生间、房间外，还包括房间和外墙面的防渗漏，《房屋建筑工程质量保修书》未具体约定质保金分期支付给承包人的比例，应按建筑实践的惯例予以扣除。在一般情况下，防水部分的保修金占全部保修金的比例为30%，故恳请法庭对防水部分的保修金按总的保修金的30%计算，即应扣除1947172.08元。四、龙昇公司应支付给被上诉人的工程款为2，920，059.06元。以建友工程造价咨询有限公司审核结果为依据计算，龙昇公司应支付给被上诉人的工程款为2，920，059.05元，具体计算如下：1、北京建友工程造价咨询有限公司审核造价为216352453.08元。其中一期为182596736.92元，二期为33755716.16元。2、扣减项目：一期管理费2738951.05元(182596736.92.90*1.5%)、各项建安税费7420628.89元(216352453.08*3.42%+21375元奖金税金。甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险等252899元、代垫临时设施费386000元。一号商业楼抵款12926430元。3、已支付的工程款：163633291(含工程进度奖金473000元)4、未达到支付条件的防水部分按总质量保修金的30%扣减：216352453.08*3%*30%=1947172.08。五、上诉人收到龙昇公司支付的款项后，均已支付给被上诉人，被上诉人无权主张利息，一审法院对利息的判决是错误的。上诉人与被上诉人签订的三份《工程内部承包经营合同》的首部均约定被上诉人应无条件履行上诉人与龙昇公司签订的工程承包合同的前提下，与上诉人签订工程内部承包经营合同；第4条合同组成部分约定上诉人与龙昇公司签订的合同协议书、合同谈判备忘录、同意列入本合同的其它文件等，为工程内部承包经营合同的组成部分；第5条合同价格及支付约定上诉人按龙昇公司认可的价格(含税造价)扣除管理费、文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费和各种税费(不含企业所得税)后作为被上诉人施工承包价格。每次工程款到账后上诉人扣除各种费、税及附加、其他扣款后再行支付工程款；当龙昇公司未按合同约定支付工程款的情况发生时，上诉人应配合被上诉人协调相关事宜。无论何时，上诉人不承担任何费用和责任。根据一审查明的事实，上诉人收到龙昇公司支付的款项后，均已支付给被上诉人，被上诉人无权向上诉人主张利息，一审法院判决龙昇公司支付相应利息是错误的。综上所述，本案工程造价应以建友公司出具的重新审核造价216352453.08元为最终确定依据，龙昇公司2017年支付给上诉人的4918370元款项，应认定为龙昇公司支付给上诉人的工程款，而不是龙昇公司返还给被上诉人的抵房款，一审法院对防水保修款按防水工程量的3%计算是错误的，应按实践中防水保修款至少应按总保修款的30%予以扣除，即扣除1947172.08元，龙昇公司应支付给被上诉人的工程款为2，920，059.05元，上诉人收到龙昇公司支付的款项后，均已支付给被上诉人，被上诉人无权主张利息，一审法院对利息的判决是错误的，一审法院虽未判决上诉人直接向被上诉人支付工程款，但从法律性质上，上诉人是案涉工程款的支付义务人，案件的判决结果与上诉人具有利害关系，故特提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人临沂市龙昇房产置业有限公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁1302民初1697号民事判决书第一项、第二项或依法改判上诉人不承担付款工程款的义务。2、本案上诉费及一审诉讼费均由被上诉人邱佳宏承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，被上诉人邱佳宏无权向上诉人主张工程款。第一、上诉人与被上诉人福建联美建设集团有限公司(以下简称福建联美公司)之间存在合法的建设工程承发包关系；被上诉人邱佳宏系被上诉人福建联美公司的内部职工，二者之间存在合法的建设工程内部承包经营合同关系。依据合同相对性，邱佳宏应向福建联美公司主张工程款，邱佳宏无权向上诉人主张工程款。2012年4月14日，上诉人将《台湾城2#商业及1#公寓工程施工》发包被上诉人福建联美公司。2012年4月16日，被上诉人邱佳宏与被上诉人福建联美公司签订《临沂台湾城2#商业及I#公寓楼工程内部承包经营合同》，由被上诉人邱佳宏负责案涉工程施工事宜。2012年10月9日，上诉人将《台湾城3#4#商业及1#-5#住宅楼工程施工》发包被上诉人福建联美公司。2012年10月10日，被上诉人邱佳宏与被上诉人福建联美公司签订《临沂台湾城3#4#商业及1-5#住宅楼内部承包经营合同》，由被上诉人邱佳宏负责案涉工程施工事宜。2013年12月30日，上诉人将《台湾城二期5#6#7#商业工程施工》发包被上诉人福建联美公司。2013年12月31日，被上诉人邱佳宏与被上诉人福建联美公司签订《台湾城二期工程第5#6#7#商业楼内部承包经营合同》。由被上诉人邱佳宏负责案涉工程施工事宜。2015年12月24日，被上诉人福建联美公司向上诉人提交《临沂台湾城项目5#-7#商业楼(总包合同)工程结算资料》附件五结算法人委托书，明确载明邱佳宏系被上诉人公司职工。2016年6月28日，被上诉人福建联美公司向上诉人提交《临沂台湾城项目2#-4#商住业楼、连廊(总包合同)工程结算资料》附件五结算法人委托书，明确载明邱佳宏系被上诉人公司职工。被上诉人邱佳宏系被上诉人福建联美公司的职工，其内部承包经营关系合法有效。被上诉人邱佳宏不是转包、违法分包中的实际施工人，无权要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任。第二、案涉工程总造价应以北京建友工程造价咨询有限公司(以下简称北京建友咨询公司)出具的审价结果为准。一审判决以山东阳光正大建设项目管理有限公司(以下简称山东阳光项目公司)出具的审价为准，属于事实认定错误。2016年6月28日，山东阳光项目公司出具的审价报告，案涉丁程造价219619100.87元。因被上诉人福建联美公司对该审价报告有异议，后，上诉人、被上诉人福建联美公司共同委托北京建友咨询公司再次审计并分别与北京建友咨询公司签订委托合同，北京建友咨询公司出具的审价结果216352453.08元。上诉人认为，委托北京建友咨询公司再审，系当事人真实意思表示，应当认定委托行为合法有效。案涉工程造价应以北京建友咨询公司出具的216352453.08元为准。一审判决第26页，以山东阳光正大建设项目管理有限公司(以下简称山东阳光项目公司)出具的审价为准，属于事实认定错误。二、一审判决程序违法，被上诉人约定仲裁，足以排除司法管辖。被上诉人邱佳宏与被上诉人福建联美公司签订的《临沂台湾城2#商业及1#公寓楼工程内部承包经营合同》、《临沂台湾城3#4#商业及1-5#住宅楼内部承包经营合同》、《台湾城二期工程第5#6#7#商业楼内部承包经营合同》第12条争议解决方式：由临沂市仲裁委仲裁裁决。依据当事人的约定，能够确定具体的仲裁机构且临沂辖区仅有临沂仲裁委员会一个仲裁机构。该约定合法有效，足以排除法院的司法管辖。上诉人认为：一审判决事实认定不清、程序违法，进而导致判决结果错误。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请判如所请。被上诉人邱佳宏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。邱佳宏向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告工程款17942955.49元及利息；2.请求法院判令第二被告返还原告补交的抵房差价款1681630元及利息；3.上述第一、二项诉讼请求共计19624585.5元及利息(从2014年12月31日竣工日开始计算，按照年利率6%计算)；4.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月14日，作为发包人的龙昇公司与作为承包人的联美公司签订了《临沂台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程施工承包合同》，合同约定：承包人承包位于××街××道××＃××＃公寓楼（建筑面积约30500ｍ2），地下一层，地下**约5700ｍ2），总建筑面积约36200ｍ2。工程承包范围：承包施工图纸范围内的台湾城2＃商业及1＃公寓楼及地下室，除发包人专业分包项目以外的全部工程内容的施工及发包人专业分包项目的承包管理。合同工期：2＃商业及1＃公寓楼及地下室自发包人下达进场通知后451个日历日竣工。451（日历天数）具体施工节点详见2＃商业及1＃商务公寓合同工期节点。合同价款：合同暂定总价4千万元人民币（实际工程造价据实结算）。工程款（进度款）支付，项目综合验收合格一个月内付至已完成工程量的90%，结算完半年内付至结算造价的97%，剩余3%执行房屋建设工程质量保修办法规定，到期无息支付。竣工结算：工程竣工后，承包人二个月内向发包人提交结算报告及完整的结算资料，并积极配合发包人进行结算，结算期间，随叫随到，发包人收到承包人竣工结算资料后4个月内提出审核意见；乙方提出审核反馈意见6个月内结算完毕。质量保修期：1.地基与基础结构和主体机构为设计文件规定的工程合理使用年限，质量保修期为一年；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰各采暖期、供冷期；6.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年12月31日，作为乙方的原告邱佳宏与作为甲方的联美公司签订了《临沂市台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程内部承包经营合同》，合同约定：根据工程施工需要和2012年4月14日甲方与业主方（临沂市龙昇房产置业有限公司）签定的台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程的建设工程施工合同内容，甲乙双方就台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程施工事宜进行友好协商，并达成一致。2.4条承包范围和内容：本工程2＃商业及工公寓楼（含地下室）施工图设计文件范围内的土建、装修、安装工程（不含地下室已开挖土方、桩基工程、消防工程、当能化工程、精装修项目及室外附属工程）。具体详见甲方与业主单位签定的《台湾方2＃商业及1＃公寓楼工程一建设工程施工合同》协议条款；2.8承包方式：采用“包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的施工承包合同所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，自负盈亏、全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好主管部门和社区地方联系。5.1.1本合同所有施工任务由乙方来组织施工和管理，乙方已完全熟悉并全部接受甲方与业主签订的施工承包合同的全部要求及约定，乙方承担该合同工程任务的一切风险，履行该承包合同约定的全部工作内容（含违约责任），承担施工过程派生的一切经济责任；5.1.2经双方协商确认：甲方按工程总价（不含税）的1.5%抽取管理费；文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费（每次进度款要单列）由甲乙双方统一管理，专款专用，业主按临沂市有关规定提前缴纳的以上费用（按建安造价比例分摊）作为乙方已收取的工程款，甲方配合乙方去申请支取，甲方负责按造价管理机构核定的以上费用数额（，最高不超过定额有关规定）按本合同7.15条款比例拨付给乙方；5.1.5本合同工程及甲方与业主签订的施工承包合同中乙方所涉及的一切费用和经济事宜，全部由乙方承担。特别说明：本合同工程甲方不承担因乙方原因而发生的任何费用；8.6严格执行甲方、业主和监理的工作指令。自筹资金、自负盈亏、自担风险，全面承担本工程的实施及其缺陷修复工作及所有费用。乙方合同签订人或经甲方同意的授权委托人均需亲自到场参加每周例会及旬、月安全质量大检查，每不到场罚款500元；8.16若乙方承包范围出现工程质量事故、安全事故、工期延误、人员生命财产损害和经济损失，乙方须承担全部责任，并赔偿甲方由此产生的经济损失。此合同联美公司盖章，法定代表人林添茂签字，原告邱佳宏签字捺印。2012年10月9日，作为发包人的龙昇公司与作为承包人的联美公司签订了《临沂台湾城3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼工程施工承包合同》，合同约定：承包人对位于洓河南街与蒙山大道交汇处的3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼（建筑面积约66000ｍ＇），地下一层，地下**约13530ｍ2），总建筑面积约80000ｍ2。工程承包范围：承包施工图纸范围内的台湾城3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼及地下室，除发包人专业分包项目以外的全部工程内容的施工及发包人专业分包项目的承包管理。合同工期：3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼及地下室自发包人下达进场通知后575个日历竣工。575（日历天数）具体施工节点详见2＃-4＃商业楼总施工进度计划网络图合同工期节点。合同价款：合同暂定总价1亿4千万元人民币（实际工程造价据实结算）。工程款（进度款）支付：项目综合验收合格一个月内付至已完成工程量的90%，结算完半年内付至结算造价的97%，剩余3%执行房屋建设工程质量保修办法规定，到期无息支付。竣工结算：工程竣工后，承包人二个月内向发包人提交结算报告及完整的结算资料，并积极配合发包人进行结算，结算期间，随叫随到，发包人收到承包人竣工结算资料后4个月内提出审核意见；乙方提出审核反馈意见6个月内结算完毕；质量保修期：1.地基与基础结构和主体机构为设计文件规定的工程合理使用年限，质量保修金为一年；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年10月10日，作为乙方的原告邱佳宏与作为甲方的福建联美公司签订了《临沂市3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼工程内部承包经营合同》，该合同对双方权利义务、支付方式等约定与《临沂市台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程内部承包经营合同》相同。合同由联美公司盖章，法定代表人林添茂签字，原告邱佳宏签字捺印。2013年12月30日，作为发包人的龙昇公司与作为承包人的联美公司签订了《台湾城二期工程5＃、6＃、7＃商业楼工程施工承包合同》，对洓河南街与蒙山大道交汇处的台湾城二期工程5＃、6＃、7＃商业楼进行施工，竣工日期：2014年12月31日。合同价款4千万元，其他条款与前述《临沂台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程施工承包合同》、《临沂台湾城3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼工程施工承包合同》基本相同。2013年12月31日，作为乙方的原告邱佳宏与作为甲方的福建联美公司签订了《台湾城二期工程5＃、6＃、7＃商业楼内部承包经营合同》，该合同对双方权利义务、支付方式等进行了约定，除本合同第5.1.2条未约定收取管理费，其他条款与前述《临沂市台湾城2＃商业及1＃公寓楼工程内部承包经营合同》、《临沂市3＃4＃商业及1＃-5＃住宅楼工程内部承包经营合同》均相同。联美公司盖章，原告邱佳宏签字捺印。上述合同签订后，原告邱佳宏依约进行了施工，案涉工程于2016年3月25日竣工并验收合格。发包方龙昇公司委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对台湾城二期5＃、6＃、7＃商业楼工程的结算造价进行审核，山东阳光正大建设项目管理有限公司于2016年1月19日出具鲁阳光正大建审（2015）第000号工程结算审核报告，审核结果为本工程申报造价为39349458.19元，审减造价为5025437.22元，审定造价为34324020.97元。龙昇公司加盖公章、邹培双、苏国兴签字确认，联美公司盖章、邱佳宏签字确认。被告龙昇公司委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对2＃商业1＃公寓楼、3＃商业1-3＃住宅楼及裙房、4＃商业4-5＃住宅楼及3-4＃商业地下室工程的结算价进行审核。2016年6月28日，山东阳光正大建设项目管理有限公司出具鲁阳光正大建审（2016）第017-1号工程结算审核报告，审核结果为本工程申报造价为213438707.56元，审减造价为28143627.66元，审定造价为185295079.9元。被告临沂龙昇公司加盖公章、邹培双、苏国兴签字确认。联美公司盖章、邱佳宏签字确认。联美公司对龙昇公司委托山东阳光正大建设项目管理有限公司审核结论有异议，委托北京建友工程造价咨询有限公司对前述工程进行审核，初审合计造价为211414279.08元。被告福建联美公司在委托单位处盖章，龙昇公司在参建单位处盖章并注明“详见二审审核意见”。联美公司对北京建友工程造价咨询有限公司的审核初审结论进行回复：认为工程取费中的利润取费系数按照工程类别进行取费比较合理，其他无异议。被告龙昇公司对该审核结果中钢筋主材价格存在的问题无异议，但对构造柱工程量计算、模板摊销系数、工程取费等问题均提出了意见。第一次初审后，北京建友工程造价咨询有限公司对山东阳光正大建设项目管理有限公司审核结果进行二次审核，核定造价为216352453.08元，联美公司在审核意见书上盖章，被告龙昇公司未盖章，原告邱佳宏未签字。2016年9月15日，龙昇公司作为甲方、联美公司作为乙方、邱佳宏作为丙方签订《商品房折抵工程款协议书》，协议书内容为：经初步结算审计，本协议签订前，乙方扣除管理费、相关税费，各项应扣款及已付款后，丙方尚余工程款约人民币1794万元未付。一、本合同项下甲方用于抵顶乙方工程款的商品房，位于临沂市兰山区××道××街××城，共50套，房屋总价款27557210元；二、甲、乙方同意以该50套房屋抵顶甲方拖欠乙方的总包工程款人民币17940000元。丙方亦同意乙方以该房产抵顶乙方拖欠丙方的分包工程款人民币17940000元。丙方剩余工程款金额低于抵顶房款金额的，差额以现金方式向甲方缴纳，需在签订本合同7个工作日内补足余款。龙昇公司盖章，丙方邱佳宏签字捺印确认，乙方联美公司未盖章签字。协议签订后，原告邱佳宏于2016年11月3日、11月14日、11月17日分别向被告临沂龙昇公司汇款2000000元、2000000元、2600000元，共计6600000元用于支付50套房屋多出款项。因被告联美公司未在《商品房折抵工程款协议书》上盖章，被告龙昇公司将该6600000元中的4918370元转至联美公司，联美公司将该4918370元于2017年6月1日至12月2日向原告邱佳宏返还，尚有1681630元未返还。原告邱佳宏诉为此诉至本院，要求二被告支付原告工程款17942955.49元及利息和原告补交的抵房差价款1681630元及利息。诉讼中，被告龙昇公司认为，《商品房折抵工程款协议书》中的1794万元是个大约数，是当时法定代表人苏国兴、总经理薛建友定的数字，龙昇公司不认可该1794万元。原告邱佳宏亦承认该数字是在对一、二期工程量上调0.5%、2%后减除相关费用和付款后得出的，不再以该协议计算的1794万元为准。被告龙昇公司已向联美公司拨付了包括工程进度奖金473000元在内的163633291元，被告联美公司向原告邱佳宏支付了163633291元（包括2017年支付的工程款4918370元、干挂石材款1826348元、2019年委托付款800000元，原告主张的代龙昇公司支付九笔业务费4368400元）。诉讼中，三方均认可案涉全部工程进度奖金为625000元（含473000元），且不应计入工程款范围。邱佳宏认可已收到联美公司支付的163633291元（含不应计入工程款的进度奖金473000元），但认为其收到工程款数额应为151247173元。双方的差额为11913118元（163633291元-151247173元-473000元）。包括抵房工程款4918370元、干挂石材费用1826348元、9笔业务费4368400元、委托付款800000元。经庭审核对，三方对干挂石材费用1826348元、委托付款800000元应作为工程款予以扣减均无异议。其主要争议为：邱佳宏及龙昇公司均认为其中4918370元系龙昇公司通过联美公司退还的660000元中的抵房款，联美公司认为龙昇公司向其付款时未注明是退抵房款，应为工程款。在原告提交的龙昇公司向其付款的凭证中及联美向邱佳宏支付的凭证中均有原告主张的9笔业务费4368400元凭证，原告邱佳宏认为该款系受龙昇公司委托向第三方支付，不应计算在工程款内，但称对此无证据证明，保留另行主张的权利。原告邱佳宏对被告尚欠工程款的金额计算如下：我方主张一期二期工程总造价按照山东阳光公司出具的三方认可的审计报告，其中一期工程总造价为185295079.9元，二期工程总造价为34324020.97元，两项工程合计219619100.87元，根据合同的约定，扣减1.一期工程总造价需要扣除管理费1.5%，数额为2779426.199元，2.各项建安税费3.42%，数额为7532348.25元（219619100.87＊3.42%＋21375元的奖励税金）；3.甲供混凝土23291704元，4.电费1254803元，5.水费53515元；6.已付工程款151247173元，7.代垫农民工保险等252899元；8.代垫临时设施费386000元，9.干挂石材1826348元；10.委托付款800000元，再扣减一号商业楼已抵款金额12926430元，我方认为被告实际应付未付工程款为17268454.47元。需要说明的是62.5万元我方没有加到以上扣款事项中，因为62.5万元系工程进度奖金，不是工程款。我方确定奖金总数是62.5万元，47.3万元包含在62.5万元之内。根据联美公司收到龙昇公司的163160291元又转给我方，我方认可收到的工程款为151247173元，相差金额为11913118元，其明细为：“抵房工程款4918370元、干挂石材费用1826348元、9笔业务费4368400元、委托付款800000元。上述款项确已收到，但不应列为工程款，其中9笔业务费4368400元是联美支付给我方的，但该款系受龙昇公司委托支付给第三方的，龙昇公司把该款计算在了工程款之内，该款不应该计算在工程款内，但我方目前没有证据证明是受龙昇公司委托支付，保留另行诉讼的权利。被告联美公司就工程款金额计算明细如下：1.一期工程造价1.5%管理费，182596736.92元ｘ1.5%＝2738951.05元。一期合同约定按工程总价（不含税）的1.5%抽取管理费，而不是按业主实际已支付款项的1.5%抽取，故应按工程款全额计取。2.各项建安税费为3.42%（营业税3%、城建税0.21%、教育附加0.09%、地方教育、地方教育附加0水利基金0.03%、印花税0.03%），216352453.08元ｘ3.42%＝7399253.89元，另原告尚领取了各项奖金625000元（其中的12万是2013年04月12日赶工费奖励，50万是封顶奖励，5000元为2012年7月27日地下室抢工费奖励，该奖励在结算结算资料中有明确的记载，见被告一证据Ｐ680），被告一代扣代缴相关税收共21375元，合计7420628.90元；3.甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险、工程交易费及其它零星费用252899元、代垫临时设施费386000元，已由被告二直接代为支付，应在工程款中扣回；5.1＃商业楼购房充抵工程款12916430元，该款项原告在庭审中已经予以确认。根据前述项目计算，被告一在尚未扣除质保金的前提下应付原告工程款金额为：216352453.08-（2738951.05＋7420628.90.＋23291704＋1254803＋53515＋252899＋386000＋12916430）＝216352453.08-48314930.95＝168037522元。按合同约定，工程保修金为工程实际结算总价的3%。工程保修金为216352453.08元Ｘ3%＝6490573.59元。案涉工程于2016年3月25日竣工验收，现保修期尚未届满，保修金的支付条件尚未成就，保修金应从工程款中扣除，原告尚不能主张保修金，故支付期限届满的工程款为168037522元-6490573.590＝161546948.4元。5.被告一仅收到业主支付的工程款162360291元（龙昇支付联美工程款163633291元-奖金473000元），被告一在尚未扣除原告应承担的管理费及银行费用的情况下，已支付原告工程款共163160291元，被告一已多付了应付工程款，原告的诉求不能予以支持。根据工程内部承包经营合同第5.1.2.2约定，每次工程款到账后被告一扣除各种费、税及附加、其他扣款后再行支付工程款；第7.7条约定，收到业主拨付的工程款，被告一扣除应交税金、其他应扣款后按本合同约定及时支付工程款项，故被告一在扣除相应的管理费等费用后，方支付原告工程款。目前在业主仅支付的工程款162360291元中，被告一已支付给原告的工程款163160291元，被告一尚未扣除应收管理费、银行费用等，被告一已多付了应付工程款（实付163160291元，应付161546948.4元），故原告的请求不应予以支持。另联美公司认可案涉工程奖金为635000元（包含473000元）龙昇公司就案涉工程计算明细如下：我方不认可原告主张的1794万元，该数额是我公司领导自己确定的，财务人员没参与对账，我公司确认截止2019年8月9日，我方向联美公司支付工程款163633291元。包含2017年6月-12月分8笔退给邱佳宏的抵房款4918370元，包含干挂石材的数额1826348元，包含委托付款800000元，不包括625000元的奖金。我方主张按北京建友工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见总额为216352453.08元，其中第一期一期工程182596736.9元，含应扣除的管理费2738951.054元。二期造价为33755716.16元。1.扣除一期管理费（1.5%计算）2738951.054元；2.各项建安税费3.42%，数额为7399253.90元（含有21375元的奖励税金）；3.甲供混凝土23291704元；4.电费1254803元；5.水费53515元，6.已付工程款163633291元，（包含干挂石材1826348元、委托付款800000元、返还抵扣房款4918370元，含2014年9月16日奖金47.3万元）；7.代垫农民工保险等252899元，8.代垫临时设施费386000元；9.质量保修金（结算额的3%），为6490573.59元；10.一号商业抵款金额为12926430元。我方认为62.5万元应为奖金，不是工程款。我方确定奖金总数是62.5万元，47.3万元包含在62.5万元之内。据此计算我方已经超付工程款1601967.46元。另查明，山东阳光正大建设项目管理有限公司就其出具的案涉工程审核报告中防水工程量进行汇总，案涉工程防水工程量为3455022.35元。北京建友工程造价咨询有限公司就其出具的工程审核报告中防水工程量汇总，金额为3800447.62元。一审法院认为，龙昇公司作为发包人与作为承包人的联美公司签订的《临沂台湾城2#商业及1#公寓楼工程施工承包合同》、《临沂台湾城3#4#商业及1#-5#住宅楼工程施工承包合同》及《台湾城二期工程5#、6#、7#商业楼工程施工承包合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，均为有效合同。但是，联美公司将上述全部工程转包给不具有建筑施工资质的原告邱佳宏，违反了法律强制性规定，故联美公司与邱佳宏签订的《临沂市台湾城2#商业及1#公寓楼工程内部承包经营合同》、《临沂市3#4#商业及1#-5#住宅楼工程内部承包经营合同》及《台湾城二期工程5#、6#、7#商业楼内部承包经营合同》属于无效合同。联美公司虽主张与邱佳宏系内部承包关系，但未提供证据证明其与邱佳宏存在劳动关系，亦无证据证明联美公司与邱佳宏在财务、管理及利润分配方面有具体的约定。相反，联美公司在其与邱佳宏就案涉工程签订的《临沂市台湾城工程内部承包经营合同》中约定邱佳宏承担该合同工程任务的一切风险，履行该承包合同约定的全部工作内容(含违约责任)，承担施工过程派生的一切经济责任，联美公司仅按工程总价(不含税)的1.5%抽取管理费。故联美公司主张其与邱佳宏系内部承包关系，不予支持。案涉工程于2016年3月25日竣工并经验收合格，原告邱佳宏有权参照合同约定要求被告联美公司支付工程款，有权要求龙昇公司在欠付工程款的范围内支付工程款。根据庭审查明的事实，原被告三方均认可被告龙昇公司已向联美公司支付款项163633291元(含工程进度奖金473000元)，联美公司已将上述163633291元全部支付给了原告邱佳宏。原被告还均认可如下事实：1.案涉工程的全部奖金为635000元(包括473000元)，该款不应计入工程款；2.案涉工程第一期工程应按合同约定的1.5%比例扣减管理费、工程款总额按3.42%扣减建安税费；甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险等252899元、代垫临时设施费386000元、一号商业抵款12926430元应扣减。对上述事实予以确认。邱佳宏认为收到的款项中9笔业务费4368400元系受龙昇公司向第三方支付，不应计算在工程款内。但其自认暂不能提供证据加以证明，故本院认定该款系在工程款范围内，应从原告诉求金额中予以扣减。本案争议的焦点如下：一、案涉工程总造价的确定依据；二、邱佳宏收到的联美公司支付的163633291元款项中4918370元是抵扣房款还是工程款，应否计入工程款范围。关于争议焦点一，原告主张的诉讼金额1794元的工程款系依据山东阳光正大建设项目管理有限公司审核结论基础上上浮一期工程量0.5%，二期工程量上浮2%基础上扣减相应费用计算所得出，该工程量被告龙昇公司虽在《商品房折抵工程款协议书》盖章确认，但联美公司并不认可该协议，且原告在诉讼中亦不再主张以上浮后的工程量作为计算依据，故《商品房折抵工程款协议书》不能作为认定工程款的依据。山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的审核报告系经发包人龙昇公司委托出具，原告邱佳宏作为实际施工人签字确认、被告联美公司作为承包单位盖章确认、被告龙昇公司作为发包人盖章、其法定代表人邹培双签字确认。且无证据证明该审核报告存在审核程序不合法、审核人员不具备审核资质的情形，应作为认定案涉工程总量的依据。即案涉工程的工程总量应为219619100.87元，其中一期工程2#商业1#公寓楼、3#商业1-3#住宅楼及裙房、4#商业4-5#住宅楼及3-4#商业地下室初审造价为185295079.90元，二期工程5#、6#、7#商业楼总造价为34324020.97元。被告联美公司委托北京建友工程造价咨询有限公司作出的重新审核报告，发包人龙昇公司与实际施工人邱佳宏均不认可，联美公司虽盖章认可该审核报告，审核过程中亦对其中的部分审核内容提出异议。故不能作为认定案涉工程量的依据。关于争议焦点二，从查明的事实看，作为发包人的龙昇公司将款项163633291元(含奖金473000元)拨付给承包人联美公司后，联美公司已将全部款项全额转付给实际施工人邱佳宏。龙昇公司明确认可其拨付的163633291元中的4918370元系退还其依据与邱佳宏签订的《商品房折抵工程款协议书》中抵房款收取的660000元中的部分款项，故其在与联美公司最终结算时已不能把该4918370元列入工程款结算范围，不会对联美公司的权益造成影响。为减轻当事人之间的诉累，认定该4918370元系龙昇公司退还给邱佳宏的抵房款，不计入工程款的计算范围，鉴于《商品房折抵工程款协议书》仅系龙昇公司与邱佳宏签订，故剩余1651630元应由被告龙昇公司返还，与联美公司无关。综上，被告龙昇公司未拨付的工厂款应计算为：工程款总额219619100.87元(185295079.90元+34324020.97元)，扣减：1.一期管理费2779426.19元(185295079.90元*1.5%)；2.各项建安税费7532348.25元(219619100.87元*3.42%+21375元的奖金税金)；3.甲供混凝土23291704元、电费1254803元、水费53515元、代垫农民工保险等252899元、代垫临时设施费386000元，干挂石材1826348元、委托付款800000元，4.一号商业楼已抵款金额12926430元，扣减工程款151247173元。余额为17268454.42元。原告主张9笔业务费4368400元不应计入工程款范围，但不能举证证明该4368400元系受龙昇公司委托向第三方支付的款项，故该款应认定为工程款，从工程款中减除。剩余金额工程款为17268454.42元-4368400元=12900054.42元。关于保修金，根据合同约定，保修期自工程竣工验收之日起计算，案涉工程的竣工验收日期为2016年3月25日，除防水工程保修期为五年尚未届满外，其余工程最长的保修期为两年，保修期均已届满，故除防水保修款103650.68元(3455022.95元*3%)应予以扣除外，其余保修金均已届满，应予支付。故被告龙昇公司欠付工程款金额为12796403.74元(12900054.42元-103650.68元)，被告龙昇公司应在在欠付工程款的范围内向原告邱佳宏予以支付。关于工程款按利息，利率应分段按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告龙昇公司和联美公司在合同中约定项目综合验收合格一个月内付至已完成工程量的90%，结算完半年内付至结算造价的97%，剩余3%执行房屋建设工程质量保修办法规定，到期无息支付，故案涉工程款应按该约定期限计算。案涉工程的竣工验收日期2016年3月25日，山东阳光正大建设项目管理有限公司最后出具审核报告的时间为2016年6月28日，故应以该日期作为结算的时间。故工程款11516763.36元(12796403.74元*90%)的计息开始时间为2016年4月25日，895748.26元(12796403.74元*7%)计的计息开始时间为2016年12月28日。综上，原告邱佳宏要求被告龙昇公司在欠付工程款的范围内支付工程款12796403.74元及利息，要求被告龙昇公司在返还抵房款1681630元及利息的诉讼请求，予以支持。原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五项)，第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条规定判决如下一、被告临沂市龙昇房产置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内在欠付工程款的范围内向原告邱佳宏支付工程款12796403.74元及利息(以11516763.36元为基数，自2016年4月25日至2019年8月20日按中国人民银行规定的同期同类人民币银行贷款基准利率计算，自2019年8月21日始至本判决书确定的履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以895748.26元为基数，自2016年12月28日至2019年8月20日按中国人民银行规定的同期同类人民币银行贷款基准利率计算；自2019年8月21日始至本判决书确定的履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告临沂市龙昇房产置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告邱佳宏抵房款1681630元及利息(以1681630元为基数，自2016年11月17日起至2019年8月20日，按中国人民银行规定的同期同类人民币银行贷款基准利率计算；自2019年8月21日始至本判决书确定的履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回原告邱佳宏的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139547元，由原告邱佳宏负担37678元；被告临沂市龙昇房产置业有限公司负担101869元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审以山东阳光正大建设项目管理有限公司审计报告作为工程结算依据是否正确；二、龙昇公司于2017年支付给联美公司的4918370元应否认定为龙昇公司给付的工程款而非返还给邱佳宏的抵偿款；三、一审对防水保修款按防水工程量的3%计算是否错误；四、一审判决龙昇公司给付邱佳宏的工程款数额是否正确；五、邱佳宏主张的工程款利息应否得到支持；六、邱佳宏是否有权向龙昇公司主张工程款；七、涉案案件是否适用仲裁程序。关于焦点一，山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的审计报告系经龙昇公司委托，邱佳宏、联美公司、龙昇公司及其法定代表人均盖章或签字确认。联美公司无证据证明该审核报告存在审核程序不合法、审核人员不具备审核资质的情形。而联美公司委托北京建友工程造价咨询有限公司作出的重新审核报告，发包人龙昇公司与实际施工人邱佳宏均不认可，故不能作为认定案涉工程量的依据。一审以山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的审计报告作为认定案涉工程总量的依据正确，本院予以确认。关于焦点二，龙昇公司将款项163633291元（含4918370元）拨付给联美公司后，联美公司已将全部款项全额转付给实际施工人邱佳宏。龙昇公司明确认可其拨付的163633291元中4918370元系退还其依据与邱佳宏签订的《商品房折抵工程款协议书》中邱佳宏支付的抵房款660000元中的部分款项。一审法院认定4918370元系龙昇公司退还给邱佳宏的抵房款，不计入工程款的计算范围正确。关于焦点三，联美公司与龙昇公司在承包合同中约定按3%执行房屋建设工程质量保修办法规定；而联美公司与邱佳宏的内部承包合同中约定邱佳宏接受并履行龙昇公司与联美公司的承包合同。因此，一审按3%计算保修费用正确。联美公司主张按30%计算保修费用无合同或法律根据。关于焦点四，根据焦点一的分析理由，一审根据山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的审计报告确认的工程总造价及联美公司已拨付的工程款认定龙昇公司在所欠付的12796403.74元支付邱佳宏工程款并无不当。联美公司对此的上诉请求无事实依据。关于焦点五，根据焦点一、四的分析理由，一审认定龙昇公司尚欠工程款为12796403.74元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日起计付。一审支持邱佳宏的利息请求于法有据。关于焦点六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明的事实，龙昇公司尚欠工程款12796403.74元，一审判决龙昇公司在欠付的工程款内向实际施工人邱佳宏履行给付义务正确。关于焦点七，龙昇公司主张本案应通过仲裁程序处理的管辖权异议请求，一审法院已经驳回，联美公司不服提起上诉，本院认为原审法院驳回对本案的管辖权异议并无不当，裁定驳回上诉，维持原裁定。龙昇公司再次对本案管辖权提出异议，本院不予支持。综上所述，上诉人联美公司、龙昇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139547元，由上诉人临沂市龙昇房产置业有限公司和上诉人福建联美建设集团有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月二十二日书记员  陆 瑶