江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终5075号上诉人（原审原告）：邹传波，男，1973年9月9日生，汉族，住江西省赣州市崇义县。委托诉讼代理人：张相俊，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司，住所地江西省赣州市章贡区客家大道博德·星辰名苑7#二层写字楼，统一社会信用代码：91360702MA35K79L4X。法定代表人：江风兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：白康**，江西大榕树律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕传盛，江西大榕树律师事务所律师。上诉人邹传波因与被上诉人赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“中宅公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初7440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹传波上诉请求：1．判令依法撤销一审判决第三、第四项；2．判令判决书第三项改判为“判令赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司自2018年11月28日起至二审上诉之日（暂计算至2020年9月7日止）按每日合同总价款的0.03%计算支付违约金32945.8元给邹传波（违约金计算式：169999元×646天×0.03%）”；3．判令判决书第四项改判为“由赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司于判决生效之日起三日内向邹传波支付本案鉴定费5000元整”；4．判令由被上诉人承担一审、二审所有诉讼费。事实和理由：一审法院对本案部分判决不当，并存在鉴定费漏判情况，应该撤销原判予以改判。一、2018年9月11日双方签订了《装饰合同补充协议》，约定被上诉人必须在50个工作日内将工程完工并交付上诉人使用，如乙方有工期延误则按照《家庭居室装饰装修工程施工合同》第十条执行。被上诉人迄今仍然处于停工状态中，属于第十条约定，由于乙方中途停工的，乙方每延误一日应向甲方支付合同总价款0.03%的违约金。二、一审法院第一次开庭后认为被上诉人已完成的工程量不明确，为查清涉案工程量，一审法院在第一次开庭时要求对涉案工程量委托鉴定机构进行鉴定，双方于是选定江苏伟业项目管理有限公司江西分公司作为鉴定机构，上诉人预交了5000元鉴定费，该鉴定机构作出了苏伟赣鉴字（2020）002号鉴定意见书，并将鉴定发票交给了一审法院，但一审法院却漏判该鉴定费。三、一审法院处理案件受理费显失公平、公正。本案是由于被上诉人拒绝再履行装修义务而导致违约，上诉人为维权才无奈起诉，但一审法院判决上诉人承担了70.99%的诉讼费，将绝大部分诉讼费判决上诉人承担显然有悖于法理，显失公平、公正。由于被上诉人恶意违约，本案全部诉讼费应该由被上诉人承担。综上，一审法院对部分事实认定不清，法律适用不当，应该撤销原判予以改判。被上诉人中宅公司答辩称：1．一审判决违约金按照年利率6%计算正确，虽然双方合同约定按照0.03%计算，但该约定明显过高，因此一审法院依据上诉人的实际损失、合同履行情况等因素酌情按照年利率6%计算正确；2．上诉人在二审时主张鉴定费5000元无事实与法律依据，在一审时上诉人并未主张鉴定费用，也未提供任何证据，二审只能围绕上诉人在一审中的诉求进行审查，上诉人在二审中新增的诉讼请求依法不能得到支持；3．由于上诉人一审时诉讼标的过大，因此一审法院对诉讼费分担的裁判合理，诉讼费也不属于上诉请求范围。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。邹传波向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告双方于2018年4月15日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及2018年9月11日签订的《装修合同补充协议》；2．判令被告自2018年11月28日起至起诉之日止（暂计算至2019年6月28日止）按每日合同总价款的0.03%计付违约金10710元（169999元×210天×0.03%）给原告；3．判令被告返还原告支付的多余的装修款50000元；4．本案所有诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第二项诉请为：判令被告自2018年11月28日起至起诉之日止（暂计算至2019年11月25日止）按每日合同总价款的0.03%计付违约金19889.88元给原告。一审法院认定事实：2018年4月15日，原告邹传波（发包人、甲方）与被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司（承包人、乙方）签订了一份《赣州市家庭居室装饰装修工程施工合同》，原告邹传波在合同甲方栏签字，被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司在合同乙方栏加盖了公司的合同专用章。合同约定，由被告以包工包料方式承包原告所有的位于赣州市章贡区住宅的装饰装修工程，房屋结构为框架，建筑面积为162平方米。合同总价款为169999元，其中管理费为20737元。水电改造按实际工程量另行结算。双方约定如变更施工内容、变更材料，变更部分的工程款按实际发生另计。工程期限为90天，具体的开工日期以装修许可证办理下来并开始施工起计算；若甲方自己做水电的，以甲方做完水电交付给乙方施工日起计算；若施工所在单位有关于周末或节假日不允许施工的规定，合同工期顺延。工程款分三次付清，第一次为由甲方于开工前向乙方支付合同总价款的55%即93500元，第二次为由甲方于铺完砖后向乙方支付合同总价款的40%＋变更全款即68000元，第三次为由甲方于工地验收时向乙方支付合同总价款的5%＋变更全款即8499元。由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方应向甲方支付合同总价款0.03%的违约金。合同签订后，原告依约向被告支付了装修款93500元，被告亦按约对案涉房屋装饰装修工程进行了施工，但被告未在双方约定的工程期限内完成施工。2018年9月11日，原、被告双方签订了一份《江湾一号10栋902装修合同补充协议》，原告在甲方处签字，被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司在乙方代表处加盖了公司的合同专用章。协议约定，1、甲方的房屋产权问题与乙方无关，甲方与法院的产权纠纷问题与乙方无关……5、自此协议签订之日算起乙方于50个法定工作日内将工地完工交付甲方。如乙方有工期延误则按《赣州市家庭居室装饰装修工程施工合同》第十条执行（后期由于甲方原因导致工期延误另计）。协议签订后，被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司未能按照协议约定的时间即于2018年11月28日完成案涉房屋装饰装修工程的施工。之后，原告将案涉房屋的钥匙收回。2019年11月25日，经原告邹传波申请，经一审法院委托江苏伟业项目管理有限公司江西分公司作出了苏伟赣鉴字（2020）002号鉴定意见书，鉴定结果为：江湾壹号10栋902室的装修工程量、已施工工程不合格部分重新返工的工程造价共计76160.4元。一审法院认为，原、被告双方签订的《赣州市家庭居室装饰装修工程施工合同》及《江湾一号10栋902装修合同补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，当事人均应按照约定履行自己的义务。原告已经依约向被告支付了工程首期款93500元，但被告却未依约完成案涉房屋的装饰装修工程，致使原告的合同目的无法实现，且原、被告双方亦在庭审中明确表示不同意继续履行合同，现原告要求解除原、被告双方签订的《赣州市家庭居室装饰装修工程施工合同》、《江湾一号10栋902装修合同补充协议》，符合法律规定，故一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。合同解除后，因原告已经向被告支付了工程款93500元，被告亦已对案涉房屋装饰装修工程进行了实际施工，被告已施工部分的工程价款应从原告已支付的工程款中予以扣减，扣减后，被告应将原告已支付的剩余工程款返还给原告。根据江苏伟业项目管理有限公司江西分公司作出的苏伟赣鉴字（2020）002号鉴定意见书，案涉房屋的装修工程量、已施工工程不合格部分重新返工的工程造价共计76160.4元，扣减该款项后，被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司应向原告返还工程款17339.6元（93500元-76160.4元）。关于原告主张的违约金问题，被告未在双方约定的日期即2018年11月28日完成案涉房屋装饰装修工程的施工，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。被告辩称因原告私自收回案涉房屋的钥匙导致被告无法继续施工，但是被告逾期完工的违约行为在前，且被告未提供证据证明其在原告收回钥匙后向原告要求过继续施工，案涉房屋装饰装修工程至今尚未完工，故一审法院对被告的该抗辩理由不予采纳。因原、被告双方未在合同中明确约定因逾期完工导致合同解除的违约责任，综合考量原告的实际损失、合同的履行情况等因素，一审法院酌定由被告自2018年11月29日起按年利率6%向原告计付违约金。判决：一、解除原告邹传波与被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司于2018年4月15日签订的《赣州市家庭居室装饰装修工程施工合同》与于2018年9月11日签订的《江湾一号10栋902装修合同补充协议》；二、由被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司于判决生效之日起三日内向原告邹传波返还装修款17339.6元；三、由被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司于判决生效之日起三日内向原告邹传波支付违约金（以17339.6元为基数，自2018年11月29日起至付清款之日止，按照年利率6%计算）；四、驳回原告邹传波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1317元，由被告赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司负担382元，由原告邹传波负担935元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人邹传波向本院提交了鉴定费发票原件，拟证明一审花费鉴定费用5000元。被上诉人中宅公司经质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，上诉人一审时没要求被上诉人承担鉴定费用，二审时提出违反法律规定，依法不予支持。本院经审查认为，该鉴定费发票系本案一审期间邹传波申请鉴定所缴纳的鉴定费用发票，客观真实、来源合法、与本案具有关联性，故本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。关于案涉违约金的认定。双方签订的案涉装饰装修工程施工合同就逾期完工导致合同解除的违约责任并未作出明确约定，原审综合考量实际损失、合同的履行情况等因素酌定由被上诉人自2018年11月29日起按年利率6%向上诉人计付违约金，并无不当，故本院予以维持。关于案涉鉴定费、案件受理费的问题。首先，关于鉴定费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，本案中，鉴定费用是上诉人邹传波为明确案件事实支出的合理费用，属于诉讼费用范围，虽然一审期间上诉人邹传波并未明确提出关于鉴定费用负担的诉求，但二审期间上诉人邹传波向本院提交了鉴定费用发票原件用以证实其缴纳鉴定费用5000元，为避免增加双方诉累，故本院酌定鉴定费由双方按照诉讼请求支持比例予以负担，则上诉人邹传波自行承担70%即3500元，被上诉人中宅公司承担30%即1500元，因上诉人邹传波已经向鉴定机构支付鉴定费用5000元，应由被上诉人中宅公司直接向上诉人邹传波支付1500元。其次，关于案件受理费的问题。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中虽然被上诉人中宅公司应承担相应的违约责任，但一审按照上诉人邹传波的诉讼请求支持比例决定各自负担的一审案件受理费，符合上述法律规定，本院予以维持；二审案件受理费亦按照诉请支持比例予以负担。综上所述，上诉人邹传波除了关于鉴定费用之外的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费702元，由上诉人邹传波负担491元，由被上诉人赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司负担211元；鉴定费用5000元，由上诉人邹传波负担3500元，由被上诉人赣州中宅建筑装饰工程有限责任公司负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月二十八日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜