四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终1071号 上诉人（原审被告）：李昕炜，男，1976年6月23日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审原告）：罗远洋，男，1994年9月27日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：国胜，四川沱江律师事务所律师。 上诉人李昕炜因与被上诉人罗远洋装饰装修合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 李昕炜上诉请求：1.依法改判驳回罗远洋的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由罗远洋承担。事实与理由：1.罗远洋的妻子唐静在委托李昕炜做设计方案时明确告知房屋是自住，并未打算出租，对一审判决李昕炜支付罗远洋房屋租金损失4900元，李昕炜不予认可。罗远洋方选购的主材价格让李昕炜无法承受，李昕炜如果同意便会亏损，因此在签署补充协议后的时间无法确定后续主材，期间李昕炜未完全停工。最后一笔款项在罗远洋确认无问题后于2019年7月25日支付商家3700元。2.鉴定机构的鉴定报告数据偏差过大，鉴定机构并未对本地的人工费及材料价格做市场调查，也未对现场材料取样及品牌认定，仅做了工程量统计和部分材料确认，与当地家装市场方式有很大出入。例如，新建砖墙人工费内江本地行情是1元/匹，每立方米512匹标砖，人工价格为512元/立方米，鉴定机构按照综合单价370.79元/立方米核算，人工费102.71元/立方米，差距过于悬殊；挡水石和门槛石与本地计价方式差距过大；墙、地瓷砖只统计了地面投影面积，未考虑波打线实际损耗，瓷砖应按实际采购金额确定18,746元；本地河沙单价240-260元/吨（折合足方量单价325元/吨），鉴定机构核算河沙价格为210元/立方米；水泥应为800元/吨，鉴定机构核定为511元/吨；厨房水槽是李昕炜在淘宝花费639元购买，鉴定机构核定为375元；橱柜台面市场价700-800元/米，鉴定机构核算单位为平方米，材质也是普通花岗石160元/平方米；15mm的木工板案涉房屋实际使用了12张，石膏板案涉房屋实际使用了34张，人工费按100元/张计费；漏算回填卫生间的费用，电视墙瓷砖木工板基层也没有计算；现场还堆放有部分已购买不能退货的材料。3.收据上第二次收取的款项金额是两套房合计12万元，目前3203房已完工且已出租，该房屋的尾款及增项部分合计约51,000元，此费用应当从12万元的金额中扣除后再加上第一次收取的6万元，合计12万元-51,000元+6万元=129,000元，为3206房实际收取的费用。4.罗远洋妻子前期明确在微信上要求李昕炜做设计和效果图，李昕炜为了保障设计师的劳动成果就没有发施工图给对方看，但带了电脑展示给罗远洋及其家人。如果没有设计图纸，罗远洋及其家人不可能承包给李昕炜装修，希望法院判决对方支付设计费用，关于此项目的支出（包含差旅费、个人工资）都应核算在内，在工程直接支出金额中加上20%毛利润。5.鉴定费用应全部由罗远洋支付。6.因对方违约终止合同，应当支付工程总价20%违约金36,760元，另外还有二期费用未支付产生的每天0.3%违约金。李昕炜向本院申请对案涉房屋工程造价申请重新鉴定。 庭审中本院向李昕炜释明，因其在一审中未提出反诉，其要求的违约金等相关请求不属于二审审理范围。 罗远洋辩称，1.一审判决事实清楚，程序合法，判决结果基本可以接受。令罗远洋遗憾的是一审判决对装修逾期交房造成的损失全不支持，判决李昕炜承担违约赔偿损失过低，在鉴定费用划分承担上对罗远洋不公平。2.李昕炜的上诉请求没有事实和法律依据。李昕炜是从事装修的专业人员，但实际上既没有装修专业队伍、施工人员，也没有装修实际施工经验，更对承包项目不负责任。双方签订的工期是90天，违约责任是工程造价的20%，双方签订的补充协议又明确在2019年9月5日全部完工，如没有完成按每日200元赔偿罗远洋，并且当日双方所有装修材料已算清，还附有李昕炜亲笔书写的装修材料费用清单，故罗远洋请求按每日200元赔偿有充分事实依据。李昕炜给罗远洋造成的损失巨大，并且损失还在发生，卫生间、厨房瓷砖大面积脱落至今未处理，罗远洋几十万元购买的房屋至今两年无法使用，李昕炜还有什么理由对承担几千元损失不服。3.鉴定程序合法，鉴定结果有效。罗远洋请专业人员现场估算未完成装修工程量约9万元（未考虑税9%），申请鉴定时估算未完成工程量约8万元（未考虑税9%），鉴定报告确定未完成装修工程量59,000元，其中税收9%并计取了其他管理费和所有政策性人工、机械调差文件，而实际李昕炜并不用支出如保险、办公费用等，因此均对李昕炜有利，实际未完成装修工程量约7万多元。一审法院启动鉴定程序时征求了双方一致同意，鉴定机构现场核实双方，也陈述了意见，初步鉴定报告再次征求双方书面意见，复庭又听取李昕炜意见，其明确放弃再次鉴定。装修是李昕炜的专业，如果认为不能承担或盈利不能满足，就不应签订本案装修合同，是否涉嫌利用罗远洋不懂进行欺诈？一审法院复庭对水槽核定价375元已调整增加。因此，在双方一致同意共同委托鉴定机构作出鉴定结果后，李昕炜又明确放弃再次鉴定请求的情况下，二审又对专业定额和市场上的价格提出异议，不符合法律规定。4.双方签订的装修合同没有约定计取设计费和效果图制作费用，如果李昕炜提出要收取“工程直接支出金额加上20%毛利润”或者10%、5%的设计费和效果图制作费，罗远洋肯定不会将装修施工委托给李昕炜。按照市场惯例，均是无偿提供或者免收装修设计费和效果图制作费用。施工期间，罗远洋也承担了不属于业主承担的费用，如李昕炜生活就餐、往来动车费用。请求驳回上诉，维持原判。 罗远洋向一审法院起诉请求：1.依法解除与李昕炜于2018年11月29日签订的装修协议，判决李昕炜返还未完成装修承揽工程款9万元；2.判决李昕炜承担违约金24,800元；3.诉讼费由李昕炜承担。罗远洋在庭审过程中将第2项诉讼请求，变更为要求李昕炜承担违约金49,600元。 一审法院认定事实：2018年11月29日，罗远洋（甲方）与李昕炜（乙方）签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定工程地点为金科公园王府11-1-3206，工程造价183,800元，采取乙方包公、部分包料，甲方提供部分材料的承包方式，工程有限期限为90天，开工日期为2018年12月1日，甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份（见附件六），设计费由甲方支付（此费用不在工程价款内），施工图纸双方签字后生效。工程款支付方式：第一次：合同签订之日6万元，第二次：隐蔽工程验收后三日内114,610元，第三次：竣工验收合格后4日内9190元。 2018年12月1日，李昕炜出具《收条》，载明：今收到金科公园王府11-1-3206首付款6万元，2019年2月25日，罗远洋的母亲杨琼通过四川省农村信用社的银行账户向李昕炜支付装修款11万元，当日李昕炜出具《收条》载明收到金科公园王府11-1-3203、11-1-3206装修进度款12万元。因罗远洋及其母亲杨琼共有两套房屋交由李昕炜装修，双方在庭审过程中确认案涉房屋（金科公园王府11-1-3206）罗远洋共向李昕炜支付装修款159,000元。 2019年7月4日，李昕炜与罗远洋的母亲杨琼签订《协议》一份，载明：“金科公园王府11-1-3206于9月5日前完工，金科公园王府11-1-3203于7月16日前完工，入户门套后期安装。装修完工后到北城宾馆找杨某拿装修增项款8000元，如因施工方的责任不按时完工，按每日200元赔偿，所有装修材料已算清，无其他任何费用，所买材料均按上页价位购买，不能超过上页各项目所示价位。甲方：李昕炜，乙方：杨琼，见证人：杨某。”李昕炜同时书写《上页协议》，对部分材料和家具价格进行了约定。 北京兴健工程项目管理有限公司于2020年8月13日出具了《工程造价鉴定意见书》（兴健[2012]鉴字第124号），载明：经鉴定核算，罗远洋诉李昕炜装饰装修合同纠纷一案所涉及的“内江市东兴区金科公园王府11幢1单元32楼6号房屋装修工程”在现有送鉴资料情况下已完成工程造价为99,461元。且进行说明，因施工合同中未对项目清单、施工做法、品牌规格等进行说明，亦未提供施工图纸等相关送鉴材料，故本次鉴定工程量根据现场勘验收方的数据进行核算，对未提供资料且现场不能收方的隐蔽工程按常规施工工艺、材质、型号参数及施工规范结合现场踏勘进行核算。施工时间按合同签订的施工工期进行收取，人工费调整文件、材料信息价、规费及税金等均按该时间段相关部分发布的计取标准调整。本次鉴定产生鉴定费6000元。 2020年9月2日，北京兴健工程项目管理有限公司对被告李昕炜提出的鉴定异议书出具《关于“原告罗远洋诉被告李昕炜装饰装修合同纠纷一案”当事人异议书意见回复》，主要内容为：1.送鉴资料中无双方当事人对该分项明细中的施工项目、工程量、单价、计费方式等予以认质认价确认，亦无法院对该证据材料主张的采信证明且该项目的《装饰装修工程施工合同》未附相应量价明细，鉴定过程中在委托人组织下，鉴定人员与双方当事人对现场已施工项目及工程量进行了勘验，双方对勘验数据进行了签字确认。因此，本次鉴定工程量按现场勘验时双方签字确认的收方记录核算工程量。采用施工期间国家执行的计价规范及配套文件和项目所在地的信息价对该项目已完装修工程进行计价核算，符合计价规范和计价程序。2.本次鉴定采用的规范其中已经包含了相关材料的损耗。3.双方当事人对合同中关于计价依据、计价方法没有约定或约定不明的，可以参照项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定。故本次鉴定核算采用施工期间国家执行的计价规范及配套文件和项目所在地的信息价对已完装修工程进行鉴定核算。4.对于当事人提出的部分项目未纳入造价，鉴定意见特别说明中载明了鉴定按照现场勘验收方的数据进行核算，对未提供资料且现场不能收方的隐蔽工程按常规施工工艺、材质、型号参数及施工规范结合现场踏勘进行核算。当事人主张橱柜水槽（含龙头配件）1个未计算，评估价为375元（含安装费用）。5.本次鉴定包括了分项工程的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费以及相关文件规定的调价、税金等全部费用。 一审法院认为，双方均同意解除双方于2019年11月29日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1.本案已完工的工程价值是多少；2.罗远洋是否应向李昕炜支付设计费、效果图制作费、利润、工程管理费、差旅费和人工工资；3.李昕炜是否应支付罗远洋违约金49,600元。 关于争议焦点1：李昕炜主张已完成的工程价值应按其实际支付的金额计算，在第二次庭审过程中提交的收据、转账记录等均未在鉴定质证过程中向一审法院提交，亦未按质证意见中载明的向一审法院邮寄用于鉴定，应承担举证不能的不利后果。同时，其提交的证据真实性无法核实，部分未载明或未明确用于案涉房屋（如防水、木工人工材料、石匠人工、部分瓷砖、家具、蹲便器、插座面板、管理费、光纤线快递费、材料运费、瓷砖上楼费、水槽、水泥河沙、泥工、漆工等），罗远洋亦不予认可。且根据《鉴定意见书》，鉴定人员及双方当事人对现场进行了勘验，对勘验数据双方进行了确认，鉴定机构以现场勘验的数据为基础，各项费用采用施工期间国家执行的计价规范及配套文件和项目所在地的信息价对该项目已完装修工程进行计算核算，鉴定程序合法，鉴定方法并无不当，由此得出的已完成的工程造价为99,461元，因鉴定机构遗漏橱柜水槽（含龙头配件）1个评估价为375元（含安装费用），故一审法院依法认定案涉房屋已完成的工程造价应为99,836元。 关于争议焦点2：关于设计费和效果图制作费，李昕炜仅在双方的微信群中提供了效果图，未提供施工设计图纸，而双方在合同中约定的是施工设计图纸，并未要求李昕炜提供效果图，故其提供的并非合同约定的设计施工图纸，合同中亦未约定设计费的具体金额，李昕炜提交的支付设计费的收据真实性亦无法核实，故对于李昕炜主张的设计费，一审法院依法不予支持。关于利润、工程管理费和差旅费，鉴定机构的《回复》第五条中载明了单价按全费用单价计取，费用中已包含了管理费、利润等全部费用，且因李昕炜并未居住在本地，差旅费是履行案涉装修合同所必然产生的费用，是李昕炜的经营成本，并非因罗远洋的原因而产生，故李昕炜主张的利润、工程管理费和差旅费一审法院不予支持。关于李昕炜的人工工资，李昕炜在本案中并非提供劳务或劳动，其收入来源是案涉工程的利润，因案涉工程已计算利润，故对于其主张的人工工资，一审法院不予支持。 关于争议焦点3：罗远洋主张2019年7月4日签订的《协议》中载明因施工方的责任不能按时完工，按每日200元赔偿，故李昕炜应赔偿49,600元违约金，而李昕炜主张罗远洋未及时支付装修款应每日按总造价的3‰承担违约责任。罗远洋虽主张对隐蔽工程未进行验收，但其要求推进工期的行为应视为对隐蔽工程进行了验收。根据双方在庭审中的陈述可以确定案涉工程未能及时完工是因为罗远洋未按时足额支付装修款项及确定并支付增项款，同时李昕炜亦未及时推进装修工程进度，双方均负有责任。双方在2019年7月4日签订了《协议》，协议约定了案涉房屋应于9月5日前完工，协议的签订时间为2019年，故应确定完工时间应为2019年9月5日，协议还确定了增项款金额为8000元，如因施工方的责任不能按时完工，按每日赔偿200元，应视为对前期责任进行了了结，并约定了新的违约金条款和完工时间。《协议》签订后，应视为李昕炜同意继续推进工程，罗远洋支付相应款项，双方应继续履行自己的义务，但李昕炜在罗远洋已支付大部分款项的情况下仍未及时推进工程进度，罗远洋也未及时支付剩余工程款。罗远洋主张违约金每日200元，李昕炜认为主张过高，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，罗远洋在庭审中确认其损失为租金损失和资金损失等，但未举证证明其有租房支出，但考虑到如房屋如期装修完毕确有出租的可能性，但也不必然出租，故一审法院对其租金和资金损失酌情支持1200元每月。李昕炜未举证证明其违约损失，且要求罗远洋支付逾期付款的违约金系单独的请求，并未提起反诉，但罗远洋确有未按约定足额支付装修款的违约行为，综合考虑双方的过错程度、损失大小，根据公平原则，一审法院酌情确定由李昕炜向罗远洋支付违约金600元每月，因约定的完工时间是2019年9月5日，故违约金自2019年9月6日起支付。罗远洋主张的违约金天数为248天，经计算违约金为4900元。 综上，罗远洋因案涉房屋装修已向李昕炜支付了装修款159,000元，而已完成的工程造价为99,836元，故李昕炜应向罗远洋退还的装修款为59,164元。因本案鉴定费6000元由罗远洋垫付，本院综合本案诉讼形成原因和双方主张金额，酌情确定鉴定费各承担3000元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除罗远洋与李昕炜于2018年11月29日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》；二、李昕炜于本判决生效之日起10日内向罗远洋退还装修款59,164元、违约金4900元及鉴定费3000元；三、驳回罗远洋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，保全费820元，合计2120元，由罗远洋负担1060元，李昕炜负担1060元，此款罗远洋已预交，李昕炜在支付上述款项时一并向罗远洋支付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 李昕炜向本院提交9组新证据：1.与罗远洋妻子唐静聊天记录，证明案涉房屋装修目的是自住。2.与唐静聊天记录，证明罗远洋及其家人要求李昕炜提供案涉房屋的装修设计、制作效果图及用材表，李昕炜已提供。3.原始设计文件及材料表文件，证明签订合同前已经做了设计和效果图，后期做了修改。4.与唐静微信群聊天记录，证明签订合同前提供了材质说明和详细预算书的电脑展示，应按预算书结算。5.与唐静聊天记录，证明预算中包含外运费。6.与唐静微信群聊天记录，证明工程是因为罗远洋方选择的主材超预算而无法进行。7.与商家微信和群微信聊天记录，证明瓷砖实际支出费用与鉴定机构的核算相差很大。8.微信群聊天记录，证明洗菜盆实际购买价格与鉴定价格相差较大。9.微信群聊天记录，证明工程是因罗远洋选择主材超预算而无法进行。10.成都社保失业保险金转账记录及成都统计局官方网站上的数据，证明技术服务类从业人员年收入为13万元，李昕炜要求罗远洋支付因案涉工程造成收入损失59,603.36元。 罗远洋对李昕炜提交新证据的质证意见是：证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议。证据3真实性无异议，合法性和关联性有异议，是在双方发生矛盾后补做的。证据4合法性、关联性有异议，并未达成新的施工合同的补充协议。证据5真实性、合法性、关联性均有异议，所有人工材料费在预算中已全部考虑，包括实际并不产生的机械费，鉴定机构也做了鉴定。证据6真实性、合法性、关联性均有异议。证据7真实性、合法性、关联性均有异议，对送货清单真实性无异议，对证明目的有异议，两套房子都是用爆裂的瓷砖装修的。证据8、9真实性、合法性、关联性均有异议。证据10真实性无法核实，李昕炜能够从事新工作与罗远洋的主张没有任何关系。李昕炜提交的证据在一审中均已实际存在，不属于新证据，均不能达到其证明目的。 本院对李昕炜提交新证据的认证意见是：证据1与本案无关，即使罗远洋方在装修房屋初始表示房屋系自住，也并不表示其后就必然不会出租，也不影响一审判决参照租金计算罗远洋的损失。证据2、3与本案无关，双方签订的装修合同没有对设计、效果图进行约定，而是约定施工图纸，李昕炜亦认可效果图与施工图纸不是同一概念，亦认可未按合同约定交付施工图纸给罗远洋。证据4、7不能达到其证明目的，双方在一审法院组织下共同选取鉴定机构，应以鉴定意见为依据。证据5拟证明的建渣清运费在鉴定意见中已经包括。证据6、9证据重复，不能达到其证明目的，只能反映出双方在装修过程中发生矛盾，均未认可对方观点的事实。证据8没有显示洗菜盆价格，也无法证明与李昕炜主张购买的系同一商品。证据10李昕炜工资损失亦不属本案二审审理范围。 罗远洋向本院提交1组新证据：照片，证明案涉房屋装修的瓷砖爆裂。 李昕炜对罗远洋提交新证据的质证意见是：真实性没有意见，但该瓷砖是罗远洋指定购买的。 本院对罗远洋提交新证据的认证意见是：真实性予以认定，但罗远洋未提起上诉，亦未在一审中主张瓷砖爆裂损失，不予采信。 二审查明的案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审中鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》是否应予采信，本案是否需重新进行鉴定。2.一审判决对相应款项和违约金的认定是否恰当。3.李昕炜主张的设计费是否应予支持。 争议焦点1：北京兴健工程项目管理有限公司是在一审法院组织下，罗远洋和李昕炜双方共同选定的鉴定机构，其做出的鉴定意见在无其他证据足以推翻的前提下应予采信。李昕炜提出该鉴定意见多处与当地市场价不符，但均未提交证据予以证实，其主张的数据均是以“据了解”等为由提出，不能推翻该鉴定意见，一审中，李昕炜对鉴定意见提出相关异议，鉴定机构亦予以书面回复，之后双方均未申请重新鉴定，一审法院以该鉴定意见作为定案依据并无不当。李昕炜于二审提出重新鉴定的申请，本院不予准许。 争议焦点2：一审庭审中，双方均确认了案涉房屋已支付的装修款为159,000元，现李昕炜于二审否认该自认，提出应重新计算已支付装修款为129,000元，但未说明合理理由。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，对此上诉理由本院不予支持。一审判决参照租金方式计算李昕炜应支付的违约金并无明显不当，且在酌定金额时已考虑了双方各自存在的违约情形，本院予以认定并维持。 争议焦点3：双方签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》第三条并未对效果图的设计费进行约定，而是对施工图纸的设计、交付予以约定，并约定设计费由甲方支付，但亦未约定设计费的金额是多少。且该条明确约定，施工图纸甲乙双方和施工队均各持一份，李昕炜二审中自认未将施工图纸交付罗远洋，罗远洋也表示从未见过施工图纸，一审判决对李昕炜主张的施工图纸设计费不予支持并无不当。 综上所述，李昕炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1409元，由李昕炜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 侯 审 判 员  吴 敏 审 判 员  李 清 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  荔杨博 书 记 员  彭 青