广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终395号上诉人（原审被告）惠州市惠阳区自然资源局。法定代表人黄向阳。委托代理人黄挺辉，该局工作人员。委托代理人严剑润，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄运生，男，汉族。委托代理人严有文，广东正大联合律师事务所律师。上诉人惠州市惠阳区自然资源局因行政撤销一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初228号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市惠阳区自然资源局（以下简称惠阳区自然资源局）委托代理人黄挺辉、严剑润，被上诉人黄运生的委托代理人严有文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告黄运生与李*杏是夫妻关系，婚后生育儿子黄*业，女儿黄*芬。2003年原告、李*杏、黄*业、黄*芬分别申请办理宅基地用地手续。原告提供了《建设用地规划申请书》、《村镇规划选址意见书》、《建筑许可证》、惠阳区永湖镇吊沥村委会分别于2003年6月4日和2003年3月25日出具的《公告》和《证明》等材料，其中《证明》载明原告是吊沥村凤龙窝村民小组籍的村民。2003年6月4日，原惠阳市国土资源局作出《关于黄运生等**村民（集体）住宅用地的批复》，批准原告、李*杏、黄*业、黄*芬使用永湖镇吊沥村的集体土地。2003年7月25日惠州市惠阳区人民政府向原告发放惠阳集用（2003）第132*****00008号《集体土地使用权证》。2018年10月30日惠阳区纪委向被告发出《关于要求惠州市国土资源局惠阳区分局依法核查、处置永湖尖峰水库相关情况的函》，调查原告及其家庭成员在当地申请多份宅基地是否符合法律法规等情况。2018年11月22日被告向惠州市公安局惠阳区分局发出《协助查询函》，查询原告、李*杏、黄*业、黄*芬在2003年6月5日前是否登记在同一个户口还是分立户口登记。2018年11月27日惠州市公安局惠阳区分局对被告发出《关于的回复》，载明原告、李*杏、黄*业、黄*芬户口在2006年6月5日前登记在同**内。2019年1月29日，原告由广东省惠州市惠阳区淡水街道办事处**街**巷迁回惠阳区永湖镇**村委会***村小组。2019年4月22日，被告对原告作出惠阳自然资[2019]170号《关于撤销建设用地使用权批准许可和注销土地权利证书的决定书》：“你名下位于永湖镇吊沥村尖峰下骑龙坳、面积为120平方米、用途为住宅用地的宅基地使用权，证号为惠阳集用（2003）第132*****00008号。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条……非集体经济组织村民不能申请使用集体建设用地建设住宅。经核查，你在申请宅基地使用权时非永湖镇吊沥村村民，不享有申请位于该村的宅基地权利……根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条……撤销批准在你名下位于上述地段、面积为120平方米的建设用地使用权批准许可和注销惠阳集用（2003）第132*****00008号集体土地使用权登记及证书。”被告在作出上述决定前，于2019年1月8日对原告作出《听证通知书》，被告于2019年3月21日对原告作出《关于拟撤销建设用地使用权批准许可和注销土地权利证书的告知书》，告知原告拟作出行政决定的事实、理由和依据。被告在上述三份文书的送达回证上均注明“留置送达”并附上送达时的照片，照片中的人员只有被告工作人员，照片均显示被告工作人员将上述三份文书张贴于原告建筑物的外墙上。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”，第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被告应当将《听证通知书》、《告知书》、《决定书》等材料送达给原告或原告的同住成年家属签收，原告或原告的同住成年家属拒收的，可以留置送达。本案中，被告将《听证通知书》、《告知书》、《决定书》等材料以张贴于原告建筑物的外墙上的方式向原告送达，未提供原告或原告的同住成年家属在场拒收等相关证明材料，不符合留置送达的法律规定，剥夺了原告的陈述权和申辩权，因此，被告作出涉案行政决定的程序不合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：撤销被告惠州市惠阳区自然资源局于2019年4月22日对原告黄运生作出的惠阳自然资[2019]170号关于撤销建设用地使用权批准许可和注销土地权利证书的决定。本案受理费50元（原告已预交），由被告承担。上诉人惠阳区自然资源局向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误，我局送达程序合法。本案中，我局向黄运生所作出的《听证通知书》、《关于拟撤销建设用地使用权批准许可和注销土地证书的告知书》（以下简称“《告知书》”）、《撤销建设用地使用权批准许可和注销土地权利证书的决定书》（以下简称“《决定书》”）均是因黄运生拒绝签收，而采取留置送达方式予以送达，我局以拍照的方式记录了送达过程，送达过程亦由永湖镇吊沥村民委员会人民调解委员会调解员谢*兴见证。按黄运生于起诉状中自诉及所提交证据材料，其常住于吊沥村，我局通过留置送达方式所送达《听证通知书》、《告知书》、《决定书》均能被黄运生收悉，送达效果已经实现，我局采取留置送达方式送达相关文书并未对黄运生的权利产生不利影响。综上，我局系通过合法有效的送达方式向黄运生送达了《听证通知书》、《告知书》、《决定书》，保障了黄运生陈述、申辩、听证等权利，一审法院却在被送达人客观上已收悉上述文书的情况下，认定送达程序违法，系事实认定错误。二、我局有权作出涉案行政行为，且涉案行政行为合法。（一）我局依法有权作出涉案行政行为。2003年6月4日，原惠阳市国土资源局作出惠地政准（农）字【2003】25号《关于黄运生等四户村民（集体）住宅用地的批复》，分别批准黄运生等四人使用永湖镇吊沥村的集体土地。因涉案行政许可由原惠阳市国土资源局作出，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条之规定，我局作为涉案宅基地用地许可的批准行政机关，拥有撤销错误行政许可职权。(二)涉案行政行为合法，依据事实清楚、适用法律正确、程序正当。2003年，黄运生提供了永湖镇吊沥村民委员会所出具《证明》以及《公告》等材料，以申请办理宅基地用地手续，其中《证明》记载黄运生为吊沥村凤龙窝村民小组村民。2003年6月4日，原惠阳市国土资源局作出了惠地政准（农）字【2003】25号《关于黄运生等四户村民（集体）住宅用地的批复》，分别批准黄运生等四人使用永湖镇吊沥村的集体土地。按照惠州市公安局惠阳区分局于2018年11月20日以及2018年11月27日分别出具的《关于对的回复》，确认黄运生等四人在2006年6月5日前登记在同一户内且在1988年时便已是非农户口。根据涉案用地审批时所适用的《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第四十三条及第六十二条之规定，非集体组织村民不能申请使用集体土地建设住宅，黄运生等四人在1988年已全部转为非农户口，并非集体组织村民，其在申请过程中提供了虚假材料，其事实上没有资格申请涉案宅基地用地批准，其行为已构成骗取批准。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条之规定，因黄运生采取不正当方式所骗取的用地批准（行政许可）依法应当被予以撤销，我局在保障了黄运生陈述、申辩、听证等权利的前提下，依职权作出《决定书》撤销其用地许可以及注销以其用地许可为登记依据的土地登记。综上所述，我局有权作出涉案行政行为，且涉案行政行为依据事实清楚、适用法律正确、程序正当。三、涉案用地批准不存在“补正”。一方面，涉案用地批准时，黄运生仍不具有农村村民身份，即便其于2019年将户口迁入集体经济组织所在地，也不能掩盖其骗取用地批准的违法行为、逃避违法行为所产生后果。另一方面，现行法律、法规并未规定公民户籍所在地为农村的即为村民，根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条之规定，户口迁入集体经济组织所在地的公民是否具备集体经济组织成员身份需由该集体经济组织社委会或者理事会审查和由成员大会表决确定。即便黄运生将户口迁入集体经济组织所在地，未经其成员大会表决确认，其也并非集体经济组织成员，无权享有宅基地使用权。四、本案并不涉及“法不溯及既往”的问题。按照涉案用地审批时所适用的《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第四十三条之规定,非集体组织村民不能申请使用集体土地建设住宅。根据《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第六十二条之规定，也只有农村村民才具有申请集体土地建设住宅的资格。黄运生等四人在1988年已全部转为非农户口，在办理涉案用地手续时，也仍是非农户口，并非农村村民，其适时并不具有申请宅基地用地批准的资格，然而却通过虚假材料骗取了用地许可，其行为已违反了当时的法律法规，其所取得用地许可并不合法，不受法律保护。最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）第三点指出：“关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：……（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”，鉴于黄运生取得涉案用地许可违反了涉案用地审批时所适用的法律法规，其所取得用地许可并不合法，不受法律保护，而涉案行政行为属于对违法行为的处理及纠正，理应适用新法的实体规定。综上所述，我局作出涉案行政行为依据事实清楚，适用法律准确，程序合法，一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法改判、驳回黄运生的全部诉讼请求。补充：涉案行政行为若被撤销，实际上也是不利于黄运生等4人的。2019年12月26日，广东省自然资源厅印发了关于广东省加快推进房地一体农村不动产登记方案，广东省正在进行农村宅基地及地上房屋的统一等登记工作。按照统一登记的相关规定，登记时，应提供用地批准材料，没有的可以补办用地批准，黄运生等4人的用地批准及相关登记是通过骗取取得的，存在错误，不能作为房地一体统一登记的材料。在错误的批准及登记未撤销之前，也不能重新办理新的用地批准。如若黄运生等4人真如其所述，已是涉案村小组村民的话，且符合房地一体登记相关规定，在错误用地批准被撤销后，其可以通过补办用地手续，进而进行不动产统一登记，而在涉案行政行为被撤销后，其无法凭错误的批准材料申请不动产房地一体登记。上诉请求：1.请求撤销博罗县人民法院作出的（2020）粤1322行初228号《行政判决书》，并依法驳回黄运生全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由黄运生承担。被上诉人黄运生口头答辩称，第一，根据我方当事人的陈述，从来没有国土部门的工作人员要求他们签收通知书、告知书、决定书等文件，更没有拒绝签收政府文书。惠阳区自然资源局也没有进屋找我方签收过法律文书。第二，从一审我方提交的惠阳区自然资源局在我方门口张贴的录像来看，并没有如惠阳区自然资源局所说的村委会调解员在场，图像和影视资料进一步证明，惠阳区自然资源局并没有邀请村民委员会委员到场做见证的事实。惠阳区自然资源局以邀请村民委员会调解员到场见证的说法，没有事实依据也没有证据支持。从惠阳区自然资源局一审提交的送达资料的照片也没有反应有邀请第三人或者说是村委会调解员见证的图像资料。所以我们认为惠阳区自然资源局主张送达通知书、告知书、决定书均是我方拒绝签收，这种说法是不成立的；整个过程邀请了村委会调解委员到场见证的这种说法也是不成立的。一审法院认定程序违法是正确的。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，关于惠阳区自然资源局将应当送达给黄运生的涉案《听证通知书》、《告知书》、《决定书》等法律文书，采取张贴在黄运生房屋外墙的方式送达，是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，留置送达只有在受送达人或者其同住成年家属在送达现场，且拒绝签收法律文书的情况下才能适用，而本案惠阳区自然资源局并不提供证据证明送达时黄运生或者其同住成年家属有在现场，黄运生亦否认有在现场，因此本案不能确认存在惠阳区自然资源局送达法律文书时黄运生或者其同住成年家属在场且拒收的情形，惠阳区自然资源局采用留置送达的方式进行送达，不符合法律规定。原审判决认定惠阳区自然资源局作出的涉案行政决定程序不合法，并无不当，本院应予维持。其次，从惠阳区自然资源局作出的《关于撤销建设用地使用权批准许可和注销土地权利证书的决定书》看，该行政行为实际包括两部分，一是撤销建设用地使用权批准许可，二是注销土地权利证书，但惠阳区自然资源局撤销和注销决定所适用的法律依据只是《中华人民共和国行政许可法》第六十九条“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；……被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。……”但该法律条文并没有注销的相关规定，且惠州市惠阳区人民政府为黄运生颁发《集体土地使用权证》的行为并不属于行政许可，既然不属于行政许可，当然亦不能适用行政许可的相关法律、法规作出涉案注销土地权利证书的行政行为。惠阳区自然资源局如认为涉案土地权利证书存在问题，应适用与规范土地登记申请、颁发、注销等行为相关的法律依据，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》等。因此，惠阳区自然资源局作出的涉案行政决定属于适用法律、法规错误，亦应予以撤销。综上所述，上诉人惠阳区自然资源局上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠州市惠阳区自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二〇年十二月二十五日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：相关法律、司法解释条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；二、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。