河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10456号 上诉人（原审原告）：武某1，男，1987年7月29日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：陈艳，河北乾骥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄市长安区美育曼德培训学校，住所地河北省石家庄市长安区广安大街铂金公馆**，统一社会信用代码：521301025881853676。 法定代表人：李彦廷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王兰，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：石家庄美育奥福商务咨询有限公司，住所地河北省石家庄桥**康乐街**尚德国际商务中心707，统一社会信用代码：91130104674164263R。 法定代表人：李彦廷，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：李彦廷，男，1977年8月3日出生，汉族，住河北省石家庄市。 上诉人武某1因与上诉人石家庄市长安区美育曼德培训学校（以下简称美育曼德学校）、被上诉人石家庄美育奥福商务咨询有限公司（以下简称奥福公司）、被上诉人李彦廷劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初11146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，与（2020）冀01民终10457号并案进行了审理。上诉人武某1及委托诉讼代理人陈艳、上诉人美育曼德学校委托诉讼代理人王兰、被上诉人奥福公司、被上诉人李彦廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武某1上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人向上诉人连带支付：拖欠的2018年10月、11月工资10323.45元、返还押金1000元；违法解除劳动关系赔偿金160287.52元；未提前通知解除合同的代通知金10017.97元；失业金损失16134元；股金24187.5元及分红4300元；三、改判被上诉人配合上诉人出具解除劳动合同证明、办理社会保险、档案转移手续；四、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审错误认定上诉人未付的工资数额，应当判令被上诉人向上诉人支付拖欠的2018年10月、11月工资10323.45元，并返还押金1000元。被上诉人作为用人单位，未提交计算上诉人工资的任何证据，应当认定上诉人提供的工资数额；被上诉人扣押上诉人工资1000元作为押金，有证据证实，应予返还。二、一审法院错误认定上诉人的收入和工作年限，导致赔偿金计算错误，应当判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金160287.52元。用人单位无法提供工资证据，应当以上诉人主张的收入计算赔偿金，上诉人的工资年限应当从最早建立劳动关系的2010年11月开始计算至2018年11月从曼德学校、奥福公司离职时。三、一审法院错误认定不需要支付代通知金，应当判令被上诉人支付未提前通知解除合同的代通知金10017.97元。四、被上诉人拒绝为上诉人办理失业登记手续，拒绝为上诉人出具解除劳动关系证明，导致上诉人丧失领取失业金的机会，被上诉人应支付上诉人失业金损失16134元。五、一审法院未审理股金及分红明显错误，被上诉人应退还上诉人股金24187.5元，分红4300元。六、一审法院仅判令被上诉人为上诉人出具解除劳动合同证明、办理社会保险、档案转移手续是事实认定错误。上诉人的社保是由奥福公司缴纳，但不知档案在哪个单位，法院应查明以上事实，由两家公司同时出具解除劳动关系证明并办理相关手续转移。庭审中补充如下理由：武某1与奥福公司、曼德学校同时建立劳动关系，如果只能认定武某1与一家单位建立劳动关系的话，应当认定武某1与奥福公司建立劳动关系为宜。2010年11月至2018年11月工资是奥福公司或李彦廷发放。养老保险是奥福公司自2011年11月缴纳至2018年11月。武某1与曼德学校2016年签订劳动合同，但曼德学校未履行向武某1发工资或缴纳社保义务。 美育曼德学校辩称：答辩人与奥福公司是两个独立法人，答辩人成立于2012年1月9日，2016年12月1日答辩人与被答辩人建立劳动关系，奥福公司与被答辩人不存在劳动关系；认可被答辩人10月份工资7214元，11月份只有四天岗位工资272元；双方解除劳动关系是因为被答辩人多次违反单位的规章制度，答辩人并未违法解除劳动关系；同意配合出具解除劳动合同证明，办理社会保险、档案转移手续。 美育曼德学校上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人赔偿金116089.96元。事实和理由：上诉人与被上诉人2016年12月1日建立劳动关系，上诉人与奥福公司是两个法人，分别独立承担民事责任，原审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正；被上诉人在任职期间，利用职务便利私自扣留公司回款，且在工作中不服从公司工作安排，造成巨大经济损失和不良影响，被上诉人应对其上述行为承担法律后果及责任，原审认定上诉人违法解除劳动合同错误，应予纠正。 武某1辩称：被答辩人2018年11月份无故辞退答辩人，属于违法解除劳动关系，根据答辩人提供的2017年10月至2018年9月期间工资流水，答辩人的平均工资为每月10017.97元，答辩人工作期限为2010年11月至2018年11月，被答辩人应支付八个月的双倍计算赔偿金，总额为160287.52元。 武某1向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的2018年10月、11月工资10323.45元，返还押金1000元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金160287.52元；3、判令被告向原告支付未提前通知解除合同的代通知金10017.97元；4、判令被告向原告支付失业金损失16134元；5、判令被告退还原告股金24187.5元及分红4300元；6、判令被告及第三人配合原告出具解除劳动合同的证明、办理社会保险、档案转移手续；7、判令两个第三人对被告向原告的支付义务承担连带责任；8、本案诉讼费由被告及第三人承担。 一审认定的事实：原告武某1系被告单位员工，第三人奥福公司为原告缴纳社会保险，2018年10、11月工资原告未收到。现双方就工资等问题发生争议。发生争议后，原告为申请人，以被告被申请人，以奥福公司、李彦廷为第三人，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、裁决被申请人及第三人承担支付申请人2018年10、11月工资10323.45元及拖欠支付的经济补偿金2580.86元，返还押金1000元；2、裁决被申请人及第三人共同支付申请人赔偿金160287.52元；3、依法裁决被申请人及第三人共同支付申请人代通知金10017.97元；4、依法裁决被申请人及第三人共同支付原告失业金损失16134元；5、裁决被申请人及第三人共同支付申请人股金24187.5元及分红4300元；6、裁决被申请人及第三人配合申请人出具解除劳动合同证明、办理社会保险、档案转移手续。该委做出（2019）长劳裁字第332号裁决书，内容为：一、于本裁决生效之日起10日内，被申请人一次性支付申请人2018年10月份工资6849元、11月工资272元；二、于本裁决生效之日起10日内，被申请人一次性支付申请人赔偿金116089.96元；三、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明，并协助申请人办理社保、档案转移手续；四、驳回申请人其他申诉请求。 一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，被告计算原告工资为10月份6849元，11月份272元，原告计算工资依据为其前十二个月平均工资数，一审法院认为原告的工资组成中包含绩效，原告无有效证据证实其真实工资数额，故采信被告意见，故被告应支付原告2018年10月份工资6849元、11月份工资272元。拖延支付经济补偿所适用法条已经废止，故不予支持。原告提交的证据不能充分证明被告存在扣留原告部分工资作为押金的情况，对于该项诉请，不予支持。用人单位违反相关法律规定，解除与劳动者的劳动合同，应支付赔偿金。本案中，原告称被告毫无缘由辞退原告，由人事告知。被告称是双方协商后由人事告知其离职，但被告并未提交有关协商的证据，因此，被告解除方式违法，应支付赔偿金。原告称2010年11月入职，被告仅认可劳动合同签署时间，为证明工作年限，原告举证养老缴费明细，以及诉说被告与第三人两个企业一套人马，财务也混同，结合原告提交的工资发放情况，养老保险缴费明细及关联案件的劳动合同，采信原告的意见，认定原告入职时间为2011年11月28日，离职时间为2018年11月5日，离职前12个月的平均工资为（6849+9880.73+6833.73+7963.77+7501.89+9593.89+7611+6526.89+6767.89+9938.89+13840+6256）/12=8292.14元。故被告应支付原告赔偿金8292.14×7×2=116089.96元，故被告应支付给原告赔偿金116089.96元。关于代通知金，支付了代通知金，用人单位与劳动者解除劳动关系即属于合法解除，本案劳动者主张赔偿金，说明劳动者认为用人单位解除劳动关系违法，故被告不应支付原告代通知金。关于失业金损失，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金，1、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险满一年的；2、非因本人意愿中断就业的；3、已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，原告未提供相关证据证明其符合领取失业保险金的条件，故被告不应支付被告失业金。关于股金及分红，不属于劳动争议案件审理范围。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故被告应为原告出具解除劳动合同证明，并协助原告办理社保、档案转移手续。一审判决：一、被告石家庄市长安区美育曼德培训学校于本判决生效后十日内支付原告武某12018年10月工资6849元、11月工资272元；二、被告石家庄市长安区美育曼德培训学校于本判决生效后十日内支付原告武某1赔偿金116089.96元；三、被告石家庄市长安区美育曼德培训学校于本判决生效后十五日内为原告武某1出具解除劳动合同证明，并协助被告武某1办理社保、档案转移手续；四、驳回原告武某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石家庄市长安区美育曼德培训学校负担，予以免交。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，事实与原审查明的一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于劳动关系的问题。奥福公司系一人独资公司，李彦廷是法定代表人，李彦廷同时也是美育曼德学校的法定代表人，李彦廷安排武某1在曼德学校工作，并由李彦廷或奥福公司向武某1发放工资、缴纳社会保险费用，而美育曼德学校不再向武某1支付工资、不再为其缴纳社保费用。虽然表面上两个公司是分别独立的，但从两个公司的实际经营来看是关联公司且构成人格混同，奥福公司、李彦廷与美育曼德学校应对外部债务承担连带责任。本案中，虽然奥福公司没有与武某1签订书面劳动合同，但奥福公司安排武某1在其关联公司美育曼德学校工作，奥福公司实际为武某1发放工资并缴纳社会保险直至其离职，奥福公司与武某1之间存在事实上的劳动关系。尽管武某1曾与美育曼德学校于2016年签订劳动合同，但美育曼德学校并未尽到用人单位义务，未实际向武某1支付工资、缴纳社保费用，双方之间并不存在真正的《劳动法》意义上的劳动关系。基于奥福公司与武某1之间存在事实上的劳动关系，双方在解除劳动关系后，奥福公司应在本判决生效后十五日内为武某1出具解除劳动合同证明，并协助武某1办理社保、档案转移手续。原审认定美育曼德学校与武某1存在劳动关系，并判决该学校向武某1支付拖欠工资、经济赔偿金，出具解除劳动关系证明，协助办理社保、档案转移手续，属于认定基本事实错误，二审应予纠正。二、关于2018年11月工资的问题。由于武某1出勤4天且没有上课，原审认定其工资为272元并无不当。武某1主张按其平均工资计算11月工资，理据不足，本院不予采信。三、关于经济赔偿金的问题。首先工作年限认定。武某1主张其入职奥福公司的时间为2010年11月，其提交的银行流水未注明为工资，因其不能提交该公司为其发放工资的相关证据，且奥福公司及李彦廷不予认可，应承担举证不能的法律后果。原审根据奥福公司为武某1缴纳养老保险的时间即2011年11月28日确定为武某1的入职时间并无不妥。对于2018年11月武某1离职时间各方无异议，本院予以认可。原审认定武某1的工作年限为7年并据此计算赔偿金并无不当。其次是否违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。美育曼德学校主张武某1违反其规章及财务制度，因未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，且美育曼德学校未提交证据证实与武某1协商解除劳动关系，原审认定美育曼德学校违法解除与武某1的劳动关系并无不当，本院予以确认。双方原审中提供的证据可以证实，奥福公司与武某1于2011年11月至2018年11月存在事实劳动关系。武某1离职前12个月的平均工资为8292.14元，故赔偿金数额为8292.14元×7×2即116089.96元。美育曼德学校主张不支付违法解除劳动关系赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。武某1主张赔偿金的数额为160287.52元无事实依据，本院亦不支持。综上，奥福公司作为用人单位应向武某1支付2018年10月工资6849元、11月工资272元及经济赔偿金116089.96元，曼德学校及李彦廷对上述款项承担连带责任。四、关于押金的问题。因双方在2011年11月建立劳动关系，武某1主张的押金在该时间之前，2011年3月至5月银行流水显示每月扣款200元，但未注明扣款原因，不能证实该扣款为押金，且奥福公司及李彦廷不予认可，在无其他证据相互印证的情况下，原审不予支持并无不当；五、关于代通知金的问题。在无过失性辞退的情况下，用人单位应额外支付劳动者一个月工资并解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，美育曼德学校与武某1解除劳动合同不存在以上情形，在原审已经认定奥福公司系违法解除劳动合同并判决支付经济赔偿金的情况下，武某1再主张代通知金，理据不足，本院不予支持；关于失业金损失，虽然因奥福公司未给武某1出具解除劳动合同证明，导致武某1不能办理失业登记，但武某1不能提供证据证明其符合其他领取失业保险金的条件，失业金损失尚不确定，原审不予支持并无不当；关于武某1主张的股金及分红，不属于劳动争议案件的审理范围，原审不予处理并无不当。综上所述，武某1的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初11146号民事判决； 二、石家庄美育奥福商务咨询有限公司在本判决生效后十日内向武某1支付2018年10月工资6849元、11月工资272元、经济赔偿金116089.96元，石家庄市长安区美育曼德培训学校及李彦廷对上述款项承担连带责任； 三、石家庄美育奥福商务咨询有限公司在本判决生效后十五日内为武某1出具解除劳动合同证明，并协助武某1办理社保、档案转移手续； 四、驳回武某1其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由石家庄市长安区美育曼德培训学校负担，予以免交；二审案件受理费20元，由石家庄市长安区美育曼德培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  史兆宏 审判员  薛金来 二〇二〇年十二月三日 书记员  田家鑫