广西壮族自治区柳州市城中区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0202民初4214号 原告：广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司。住所地：广西贺州市。统一社会信用代码：xxx。 法定代表人：陈肇壮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈媛洁，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李和栖，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地:广西柳州市。统一社会信用代码：xxx。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第二分公司。住所地：广西柳州市。统一社会信用代码：xxx。 负责人：罗建全，该公司总经理。 被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第二分公司共同委托诉讼代理人：覃富豪，男，系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工。 原告广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司（以下简称广厦公司）与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第二分公司（以下简称五建公司第二分公司）买卖合 2 同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，并于2020年11月23日公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人陈媛洁以及被告五建公司、五建公司第二分公司的共同委托诉讼代理人覃富豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告五建公司及五建公司第二分公司共同支付混凝土款合计2790864.17元及违约金（违约金以2790864.17元为基数，从2020年3月5日起按照年利率7.2%计算至被告清偿完毕之日止），暂计至2020年8月20日，为93773元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年1月，原告广厦公司（变更前名称为广西广厦环保科技有限公司）与被告五建公司经协商一致，约定由原告为被告承建的平桂扶贫移民创业园项目（一期）工程A区（厂房、综合楼）项目供应预拌混凝土，原告于2018年1月份开始供货，双方于2018年6月25日签订了《商品混凝土供货合同》（合同编号：xxx)，合同约定了产品名称、强度等级、数量、单价等；被告指定材料结算员为何能庆；原告根据被告指定人员现场验收签认的交货单数量编制《客户期间对账单》即对账凭证，提供给被告作为混凝土货款结算的依据，《客户期间对账单》需要被告项目经理何能军签字确认方为有效结算凭证；如有异议被告应在10天内书面向原告负责人提出，否则《客户期间对账单》上的数量及金额逾期视为确认，如被告未在《客户期间对账单》上签名，则原告以书面形式通知被告签字，如被告在5个工作日内未予回复，视为认定被告提供的交货单作为结算凭证；30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；如被告不能按本合同约定的时间付款(除不可抗力外），原告有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，被告按所欠款余额的万分之二向原告支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款的5%。后被告五建公司第二分公司向原告出具《授权委托 3 书》一份，明确涉案项目的项目经理为徐成龙，对账单签收人为何能庆。原告按照约定在2018年1月至2019年12月期间，向涉案项目供应混凝土，原告制作的《客户期间对账单》经被告指定对账单签收人员何能庆签字，确认了原告发货的数量及发货金额。最终由原告根据《客户期间对账单》整理的《应收账款明细表》可知，原告向涉案工程供应混凝土共计21658m³，应收款8883060元，被告已支付6092195.83元，尚欠2790864.17元未支付。原告于2020年5月19日向被告五建公司邮寄送达了《混凝土催款通知书》，要求被告履行支付货款义务。但被告仍不履行，无奈之下，原告只好提起诉讼。原告最后一次发货时间为2020年1月4日，根据合同第五条第4款约定，被告应于2020年3月4日前付清货款，因此，被告迟延付款的行为已违约，按照合同第八条第2款的规定，被告每推迟一天，按所欠款余额的万分之二支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款的5%，故原告主张违约金以2790864.17元为基数，从2020年3月5日起计算，按照年利率7.2%计算至被告清偿完毕之日止。另，合同第九条约定因履行本合同发生的争议，协商不成时，可向被告所在地人民法院提起诉讼解决。综上所述，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告特诉至法院恳请法院判如所请。 被告五建公司、五建公司第二分公司共同辩称，1.原告未按合同约定提供相关资料，被告支付货款的条件未成就，根据供货合同第5条第2款约定，在办理结算5个工作日内，原告应按照结算金额开具发票，被告按照结算货款80%支付，剩余20%货款待原告提交混凝土资料后支付，合同第7条第2款约定，若原告不提供混凝土技术资料，被告有权拒绝付款，直至原告提供真实有效的质量证明书；2.被告没有违约行为，因原告未提交资料故被告享有先履行抗辩权，有权拒绝支付货款，不承担违约责任，即使法院认为被告不具有先履行抗辩权，违约金计算基数应该按照被告未履行到期债务1014252.17元的5%为上限即5 4 0712.60元，原告最后一次供货时间是2020年1月4日，该日期是涉案项目主体完成时间，根据合同第5条第2款约定，被告应从该日期3个月内付清所有欠款，若法院认定被告违约，则违约金计算时间应从2020年4月4日开始计算。综上，请求驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。原告提交了《商品混凝土供货合同》、授权委托书、何能庆的身份证复印件、原告的企业信用信息公示报告、《客户期间对账单》、应收账款明细表、《混凝土催款通知单》、二被告的企业信用信息公示报告、客户回单、2份增值税专用发票作为证据。被告五建公司、五建公司第二分公司未提交任何证据。对当事人提交的证据，本院认定如下：1.对原告提交的《商品混凝土供货合同》、授权委托书、原告的企业信用信息公示报告、二被告的企业信用信息公示报告，二被告对该组证据均无异议，本院对该组证据予以确认并在卷佐证；2.对原告提交的何能庆的身份证复印件，二被告表示由法院认定，经审查，二被告对原告提交的授权委托书予以确认，该授权委托书载明对账单签收人为何能庆，故本院对何能庆作为本案涉案项目对账单签收人的事实予以确认；3.对原告提交的《客户期间对账单》，二被告对该组证据的真实性、合法性及关联性有异议，认为该对账单没有二被告的盖章确认。经审查，原告提交的该组《客户期间对账单》均为原件，且购货单位经手人落款处均有何能庆的签字，结合本案授权委托书明确载明对账单签收人为何能庆，故本院对该组证据予以确认并在卷佐证；4.对原告提交的应收账款明细表及《混凝土催款通知单》，二被告对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该组证据为原告单方制作。经审查，该组证据均没有二被告的盖章确认，故本院对该组证据不予确认；5.对原告提交的客户回单，二被告对该组证据的真实性予以认可，亦认可付款金额，但认为付款时间应以被告主张的为准。经审查，被告未在本院指定期限内提交其主张的付款明细，故本院对原告提交 5 的该组证据予以确认；6.对原告提交的2份增值税专用发票，二被告对该证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，并确认本案收到原告开具的金额共计为8883060元的增值税专用发票，但认为原告于2020年11月30日才开具发票，二被告并不存在违约。经审查，本院对该证据予以确认并在卷佐证，至于违约金的问题，本院结合全案证据在下文中详述。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下： 2018年6月25日，原告广厦公司作为供方与被告五建公司作为需方签订《商品混凝土供货合同》，约定：同意就贺州市平顺道路建设有限公司建设，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建的平桂扶贫移民创业园项目（一期）工程A区-（厂房、综合楼）工程的预拌混凝土由需方向供方采购有关事宜订立以下合同条款；供方向需方提供商品混凝土，金额合计9592500元；需方项目负责人何能军，材料结算员为何能庆；结算方式为按月办理结算，上月26日起至本月25日止为一个结算周期，每月的最后一日前双方对清上个周期的账目办理完善结算手续，以供需双方确认的《客户期间对账单》为依据，由需方验收人员开具结算凭证经项目经理何能军签字方可作为结算付款凭证；价格按本合同约定的价格或（补充协议的价格）结算；付款方式为办理完结算后5个工作日内，供方根据结算金额开具正规的增值税专用发票，需方按当次结算货款的80%支付供方货款，剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合格后，并将出厂合格证等相关资料送交需方后7个工作日内付清剩余的20%货款，待主体封顶后三个月内付清所有欠款;如需方不能按本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠款余额的万分之二向供方支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款的5%。 6 2019年5月6日，被告五建公司第二分公司向原告出具了一份授权委托书，载明:广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司，我公司授权以下人员在平桂扶贫移民创业园项目（一期）工程A区-（厂房、综合楼）项目中代表我公司签收广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司的《预拌混凝土交货单》、《客户期间对账单》、《发票回执单》、《收据回执单》等票据凭证及试验室相关混凝土资料，此被授权人员在其票据上签字与我公司印章在双方合同的盖章具有同等法律效力。该委托书载明的被授权人一栏的对账签收人处写明何能庆。 庭审过程中，原被告双方均当庭确认本案总货款为8883060元，被告五建公司已支付货款共计6092195.83元，尚欠货款2790864.17元。二被告称其未支付剩余货款是因为原告未按合同约定提供相关资料，本案付款条件未成就。另，二被告还称本案涉案项目由被告五建公司承建，由被告五建公司第二分公司进行施工，本案涉案项目已于2020年1月4日封顶。原告则表示涉案项目已经完工，不清楚具体的封顶时间。 庭后，原告于2020年11月30日向被告五建公司开具了金额共计812747元的增值税发票。本院于2020年12月16日对被告五建公司制作质证笔录并将原告提交的金额为812747元的增值税发票原件交付二被告，二被告于笔录中确认收到原告开具的共计8883060元的增值税发票。同时，二被告在该笔录中陈述已于2020年12月13日收到原告就涉案项目出具的尚欠混凝土材料试验报告及出厂合格证等相关资料。 再查明,2018年12月20日，原告将名称“广西广厦环保科技有限公司”变更为“广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司”。 现原告以多次向被告催讨尚欠货款未果为由，诉至本院，酿成本案。 本院认为，被告五建公司与原告签订的《商品混凝土供货合同》是双方的真 7 实意思表示，合法有效，原告与被告五建公司之间的买卖合同关系成立。 关于本案尚欠货款的问题。原被告均于庭审过程中确认本案的尚欠货款为2790864.17元，本院对该笔尚欠货款予以确认。至于二被告辩称原告未开具发票和材料试验报告及出厂合格证等相关资料，故其不支付货款的问题。本院认为，《商品混凝土供货合同》中约定“付款方式为办理完结算后5个工作日内，供方根据结算金额开具正规的增值税专用发票，需方按当次结算货款的80%支付供方货款，剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合格后，并将出厂合格证等相关资料送交需方后7个工作日内付清剩余的20%货款，待主体封顶后三个月内付清所有欠款”，二被告于庭审过程中确认本案总货款为8883060元，并于质证笔录中确认收到原告开具的共计8883060元的增值税发票并同时确认收到原告就涉案项目出具的尚欠混凝土材料试验报告及出厂合格证等相关资料，故对二被告提出的上述辩称意见，本院不予采纳。依据上述约定，被告应向原告支付该笔尚欠货款2790864.17元。 违约金方面。根据《商品混凝土供货合同》的上述约定，本案所有尚欠货款应于主体封顶后三个月内付清，现原告虽表示对封顶时间不清楚，但被告五建公司确认涉案项目已于2020年1月4日封顶并主张如果计算违约金应从封顶之后的三个月起计算，因此被告五建公司应于2020年4月4日前向原告支付全部欠款，故本案违约金应从2020年4月4日开始计算。又，根据《商品混凝土供货合同》关于“如需方不能按本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠款余额的万分之二向供方支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款的5%”的约定，本案违约金应以尚欠货款2790864.17元为基数，按每日万分之二的标准从2020年4月4日起计算至原告诉请的2020年8月20日为77027.85元，之后的违约金，应以2790864.17元中未支付的款项为基数，按每日万分之二的标准计算至实际支付完毕货款之日止，但应以13 8 9543.21元（2790864.17×5%＝139543.21）为上限。对于原告诉请的违约金超出上述部分，本院不予支持。对于二被告辩称违约金应以到期债务1014252.17元的5%为上限的意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于被告五建公司第二分公司的责任问题。本案《商品混凝土供货合同》的合同主体是原告和被告五建公司，虽被告五建公司称其将涉案项目交给被告五建公司第二分公司施工，但根据合同的相对性，需要承担支付货款义务的主体应为被告五建公司。原告诉请被告五建公司第二分公司承担责任无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司支付货款2790864.17元； 二、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司支付违约金77027.85元（该违约金暂计至2020年8月20日，之后的违约金以2790864.17元中未支付的货款为基数，计算至货款实际付清之日止，但以139543.21元为上限）； 三、驳回原告广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 9 案件受理费14939元（已减半收取），保全费5000元，合计19939元（原告已预交），由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担19852元，由原告广西贺州市矿投广厦环保科技有限公司87元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 员 蒙鹏燕 二〇二〇年十二月十六日 代书记员 彭艺君