云南省昭通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云06民终3041号上诉人（原审原告）：周涛，男，1978年9月30日出生，汉族，云南省盐津县人，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：吴天星、李代艺，云南元度律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：盐津中南房地产开发有限责任公司。住所地：云南省昭通市盐津县盐井镇津民路**。统一社会信用代码：91530623589633133A。法定代表人：熊婕，公司总经理。委托诉讼代理人：熊清海，男，生于1976年1月20日，汉族，云南省盐津县人，住云南省昭通市盐津县，一般代理。上诉人周涛与被上诉人盐津中南房地产开发有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服云南省昭通市盐津县人民法院（2019）云0623民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。周涛上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法。上诉人在原审庭审中将诉讼请求第二项变更为2286867元，第三项违约损失变更为5844237元、违约金129790.75元未变更，两项总额为8260894.75元。原审法院在评判过程中将上诉人的第三项诉讼请求按5490237元处理，属于漏列上诉人诉讼请求的情形。2.原审认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《商业用房租赁合同》中仅是约定承租人应当对适用范围内的消防设施建设及审批承担责任。原审错误地理解为该出租房屋总体消防由承租人完成，承租人不具备申请该房屋验收的主体资格，该资格仅被上诉人具有。被上诉人将消防未验收合格的房屋出租给上诉人系提供不符合合同约定的房屋，其行为构成违约。上诉人对租赁房屋的装修的事实有各项装修合同及银行流水相印证，原审认为没有结算资料就认定真实性存疑认定错误，上诉人的损失应予以认定。上诉人装修完毕的“名流KTV”从未正常营业，上诉人所受处罚均系在调试期间。原审认定“名流KTV”系公众熟知的事实没有事实依据。本案上诉人因租赁合同问题起诉，诉求上诉人退还已经支付的租金符合法律规定，人民法院应一并评判。原审法院认为“对解除合同后涉及已支付租赁费应否返还，可另案主张权利”没有法律依据，无端增加当事人诉累，违反法律规定。被上诉人盐津中南房地产开发有限责任公司未作二审答辩。周涛向原审法院起诉请求：1.判决解除原告周涛与被告中南公司签订的《“中南黄金水岸”商业用房租赁合同》；2.判令被告返还租金2286867.00元；3.判令被告赔偿原告因被告中南公司违约造成的损失5490237.00元，支付违约金129790.75元，2、3项合计7906894.75元；4.本案诉讼费由被告中南公司承担。原审法院认定事实：2015年5月17日，被告中南公司（原法定代表人陈旭）与原告周涛签订“中南黄金水岸”商业用房租赁合同，约定由被告中南公司将其公司开发位于盐津县盐井镇黄葛槽新区广场部分集中商业1号楼6-7层（建筑面积2163.18㎡）毛坯房，出租给原告周涛，用途为KTV。房屋租金以每月20元/㎡，每年10％递增计算。其中，合同第三条交付日期和租赁期限第一款约定，租赁期限为7年，自2016年1月1日起至2022年12月31日止；乙方接收房屋后视对租赁房屋及附属设施设备进行验收，且已达到使用条件。合同第六条房屋使用要求和维修责任第一款约定：乙方开始进入场地装修前.....其中消防手续须由乙方自行向有关部门办理审批并承担费用。第十条变更、解除与终止本合同的条件第3款约定：甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方支付月租金（含设施设备租赁费用）的3倍作为违约金；违约方应当赔偿未违约方因此所受到的一切损失。第（2）项、乙方交付的该房屋不符本合同的约定，致使不能实现租赁目的的，或甲方交付的房屋存在危及乙方安全隐患的。合同签订后，原告周涛于2015年5月20日，支付租金605690.00元（其中保证金86527.00元），即进入租赁房屋，投资对场地从事装饰装修（含场地消防及附属设施设备）。2015年7月1日，周涛与案外人尤晓玲签订协议，约定聘请乙方代为管理甲方投资经营的盐津名流音乐会，并以尤晓玲名义办理营业执照，成为登记经营者。同年12月10日，案外人尤晓玲取得工商营业执照后，自2016年1月起，即以盐津名流音乐会（名流KTV）对外从事营业经营。2016年2月2日，昭通市公安消防支队对周涛申报（名流KTV）使用场地装修工程的消防设计进行审核，作出公消字[2016]第0019号《建设工程消防设计审核意见书》，确认该工程消防设计审查合格。同时告知工程竣工后，建设单位应当向我支队申报竣工验收，验收合格后方可投入使用。2016年8月15日、2017年10月12日，名流KTV营业场地曾被盐津县公安局出具《安全检查情况通知书》，以其中不能提供相关消防验收证明，存在消防隐患等问题，要求限期改正。2018年6月15日，昭通市公安消防大队对被告中南公司申报的黄金水岸一期（广场片区和公园片区）局部验收工程，进行消防验收，其中商业1号楼1-4层商铺验收，盐津名流音乐会（名流KTV）经营所属楼6-7层未予验收。2019年4月11日，盐津县文化市场综合行政执法大队，以名流KTV无证照经营，作出停止一切经营行为《责令改正通知书》。同年4月28日，盐津名流音乐会向被告中南公司发送限于2019年5月12日前，提供有关消防和房屋验收手续，便于办理消防、文化等相关证件《告知函》自此后，该名流KTV停业至今。同时，盐津县盐井镇黄葛槽新区广场部分集中商业1号楼5层以上商业用房消防至今也未验收。2019年7月2日，原告周涛向本院提起诉讼。另查明，名流KTV营业场地装饰装修前至责令停止一切经营行为时，均未按照（国务院令第458号）《娱乐场所管理条例》等行政法规程序，向行政主管部门履行申请义务。原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，原告周涛自愿选定被告中南公司开发案涉商用楼房作为特殊行业（歌舞娱乐场）从事经营，原告周涛自签订合同并接收约定租赁物时起，双方即形成合法的租赁合同关系，合同对各方当事人具有拘束力。针对本案各方当事人争议的焦点问题，原审综合评议如下：一、被告中南公司在履行合同中，是否属存在违约行为，导致不能实现合同目的的问题。从双方签订的案涉合同中反映出，仅约定乙方开始进入场地装修前....其中消防手续须由乙方自行向有关部门办理审批并承担费用。该条款的约定，应理解为系针对经营场地特殊行业所涉及消防设施的完善，应由承租人（原告周涛）完成的约定，而并不包含出租方交付租赁物时，负有提供案涉商用楼房（1号楼）的普通消防验收合格手续义务的约定，且该合同中并无甲方（出租方）负有该项义务的约定。再结合名流KTV在经营长达4年时间的过程中，虽其装修消防设计被相应公安消防部门审查通过，但装修后消防竣工通过验收手续和二次责令整改，均反映出名流KTV场地，存在不能提供相关消防验收证明、存在消防隐患及无任何消防手续，消防报警系统无法正常使用等问题的客观事实及名流KTV营业场地装饰装修前至责令停止经营行为时，均未按照国家公安部第39号令《公共娱乐场所消防安全管理规定》及相应行政法规程序，向行政主管部门履行申请义务，取得合法经营许可的客观事实。据此，原告周涛主张被告中南公司存在交付租赁物不符合合同约定（普通消防验收合格手续），导致合同不能履行及从未开展营业活动的陈述，与其主张返还物业等巨额租赁费的事实相悖，且依据现有证据，尚不能足以证明其该项主张事实合法成立，原审不予支持。二、原告周涛在履行合同中，是否存在未经出租人许可，转租他人经营的问题。从原告方提供的证据反映出，原告周涛签订合同后即与案外人尤晓玲签订协议，约定聘请乙方（尤晓玲）代为管理甲方（周涛）投资经营的盐津名流音乐会，并以尤晓玲名义办理营业执照，成为登记经营者的客观事实。据此，案外人尤晓玲与原告之间系雇佣关系，而非转让经营合同关系。故被告中南公司以原告与案外人尤晓玲虚构聘用合同，实为转让的抗辩，不能提供证据加以证明，原审不予采纳。三、原告周涛主张解除与被告中南公司签订的《“中南黄金水岸”商业用房租赁合同》，是否合法成立的问题。合同法第九十四条第（二）规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务有下列情形之一的，当事人可以解除合同。本案中，从现有证据反映出，原告周涛自2016年起，已全面履行合同约定，支付租赁费及物业管理等较大费用长达4年时间及“名流KTV”已正常公开营业，系公众熟知的事实一致。但该“名流KTV”自2019年4月11日，被责令停止无证照经营行为起停业至今，足以表明原告主观上已不再履行合同义务的事实。从衡平各方当事人利益，遵循公平和诚实信用原则，对此，原告周涛主张解除与被告中南公司签订的《“中南黄金水岸”商业用房租赁合同》的请求，符合上述解除合同情形条件，予以支持。其解除《商业用房租赁合同》的时间酌定从原告（名流KTV）向被告中南公司发出《告知函》的第4日起，即2019年5月16日解除。四、被告中南公司应否承担原告解除合同后的全部损失问题。根据《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，在无法定或约定的解除合同情形下，合同一方当事人未与对方协商致的，不得单方强行解除合同，并要求对方承担解除合同的全部损失。在双方未达成解除意见一致时，任何一方均应继续履行合同约定的权利和义务。本案中，从原告方提供的证据反映出，“名流KTV”在行政主管部门责令停止营业后（2019年5月1日、2019年5月13日），尚在向出租方（陈旭）交付较大租赁费的情形，可见系原告方因多种因素致不愿再继续履行原合同约定的权利和义务。同时，原告周涛作为案涉合同的承租人及特殊行业的实际经营者，从选定租赁经营场地时起，理应对该行业所需条件，在切实严格按照相关行政规定程序，完善相应申报、消防等审批手续后，方能投资从事装饰装修及合法经营。但原告周涛仅以获得工商营业许可证，在尚未取得相关行政机关申报、消防等审批许可手续，即开展营业。该行为的风险后果应由原告自行负担，据此，应依据《合同法》第一百零七条的规定，在双方未对是否解除合同达成一致时，一方提出解除合同，坚决要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃继续履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。对解除合同后涉及已支付租赁费应否返还，可另案主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自2019年5月16日起，解除原告周涛与被告盐津中南房地产开发有限责任公司签订的《“中南黄金水岸”商业用房租赁合同》；二、驳回原告周涛的其他诉讼请求。案件受理费59952.00元，由原告周涛负担。本院经审理查明，一审期间上诉人周涛提供的盐津名流音乐会的工商登记信息，能够证实盐津名流音乐会系个体工商户，其登记的经营者为尤晓玲的事实。二审期间，上诉人周涛向本院陈述，其代表合伙人与被上诉人盐津中南房地产开发有限责任公司签订《“中南黄金水岸”商业用房租赁合同》，并约定租赁案涉房屋用于经营KTV。合同签订后，上诉人周涛与合伙人尤晓玲共同开办了盐津名流音乐会。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案上诉人周涛要求被上诉人盐津中南房地产开发有限责任公司赔偿其租金损失及盐津名流音乐会的各项装修、设备损失，因周涛仅系盐津名流音乐会经营者之一，其与被上诉人盐津中南房地产开发有限责任公司签订《“中南黄金水岸”商业用房租赁合同》系代表合伙人履行职务行为，因此本案应由盐津名流音乐会、周涛、尤晓玲为共同诉讼人提起诉讼。本院认为，上诉人周涛的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依法应驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初1055号民事判决；二、驳回周涛的起诉。一审案件受理费59952元，退还（一审原告）周涛；上诉人周涛预交的二审案件受理费59952元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 杨 格审判员 周严惠审判员 余 帅二〇二〇年十二月十六日法官助理张艺书记员徐开鹏