陕西省汉中市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）陕07行终71号上诉人（原审原告）周米灵，男，汉族，1958年4月4日出生，住陕西省洋县。委托代理人周少华，男，汉族，1985年2月20日出生，户籍地西安市碑林区XX路XX段**省集体，系原告之子。被上诉人（原审被告）洋县公安局。地址：陕西省洋县。统一社会信用代码：11610723016038767J。法定代表人李明辉，该县公安局局长。委托代理人王伟英，该县公安局龙亭派出所所长。委托代理人赵宝贤，陕西秦汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汉中市公安局。地址：汉中市汉台区。统一社会信用代码：11610700016034387N。负责人杨志强，该市公安局副局长。委托代理人袁浩，该市公安局民警。委托代理人李清，该市公安局公职律师。上诉人周米灵因诉被上诉人洋县公安局行政处罚及被上诉人汉中市公安局行政复议一案，不服城固县人民法院（2020）陕0722行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周米灵及其委托代理人周少华，被上诉人洋县公安局的委托代理人王伟英、赵宝贤，被上诉人汉中市公安局的委托代理人袁浩、李清均到庭参加了诉讼。现已审理终结。一审法院认定的事实：原告周米灵家与马某某家系前后邻居。双方因水路问题发生争吵，产生矛盾。2018年XX月XX日14时许，洋县龙亭镇司法所干部组织双方到长岭村委会调解两家之间的纠纷。原告周米灵、熊某某夫妇和马某某、李玉侠夫妇、李某某（李玉侠父亲）、李烈侠（李玉侠妹妹）参加了调解。双方在调解干部离开去查看两级房屋现场的间隙，相互争执谩骂并发生撕打，熊某某与李烈侠相互抓扯头发，并抓挠对方脸部。被司法所干部拉开后，原告又进调解室与李某某相互撕扯，后周米灵倒地，李某某被带倒爬在周米灵身上，两人继续相互乱打。被拉劝开后，周米灵就去把李烈侠的腿抱住，双方在村委会院子里相互谩骂。此时，李某某的儿子李小鹏进入村委会，看见其父李某某满脸是血，就朝熊某某头部打了一拳，被司法所干部制止。双方均不同程度的受伤。案发后，马某某现场报案，洋县公安局龙亭派出所出警，制作现场笔录并对现场情况拍照固定，并及时受案，开展调查取证。调查结束后，龙亭派出所组织双方进行调解，但双方未能达成协议。随后，龙亭派出所对周米灵做了行政处罚前的告知。2018年8月8日，洋县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）、（二）项之规定，作出了洋公（龙）行罚决字（2018）489号行政处罚决定书，对原告周米灵行政拘留15日并处罚款500元。原告周米灵不服该行政处罚决定书，于2018年10月8日向被告汉中市公安局申请行政复议，被告汉中市公安局于2018年12月6日作出汉公行复决字（2018）09号行政复议决定书，维持了被告洋县公安局的行政处罚决定。原告周米灵不服，于2018年12月向法院起诉，请求撤销行政处罚决定书及复议决定书。另查明，对原告的拘留决定已于2018年8月8日至2018年8月23日在洋县拘留所执行完毕，原告亦于2018年10月7日缴纳了罚款500元。在该治安行政处罚案件中，洋县公安局对熊某某、李某某、李烈侠、李小鹏均作出了拘留、罚款的行政处罚。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定,县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案中,洋县公安局对周米灵违反治安管理行为具有行政执法职权。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的规定，“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。本案中，原告认为被告洋县公安局认定事实不清，且认为自己的行为属于自卫，但结合案件事实，马某某一方人虽多，但原告与李某某相互撕打致李某某受伤的事实是存在的，双方存在互殴行为。原告所说的自卫即制止违反治安管理行为的情形，在本案中是不存在的，而是存在互殴行为，是应当受到行政处罚的。在该起纠纷中,原告夫妇和马某某等人在村委会调解过程中发生纠纷后,根据被告洋县公安局提供的在场当事人及证人询问笔录和伤情照片、案件经过等证据,足以认定双方互相殴打事实。故被告洋县公安局认定的原告殴打60岁以上老人，事实清楚，证据确实充分。原告周米灵与马某某家之间的纠纷，镇、村高度重视，多次组织调解，但是双方均不让步，致纠纷久拖不决。双方均不能从自身找问题，反而相互指责谩骂，在镇司法干部调解的现场大打出手，且不顾司法干部的拉劝，罔顾法律，主观恶性大。被告洋县公安局依照根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款的规定，对原告作出行政拘留15日并罚款500元的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法。汉中市公安局根据原告的申请进行复议，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。对被告洋县公安局作出的洋公（龙）行罚决字（2018）489号行政处罚决定书、被告汉中市公安局作出的汉公行复决字（2018）09号行政复议决定书均应依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告周米灵的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告周米灵负担。上诉人周米灵的上诉请求：1.撤销城固县法院（2020)陕0722行初1号行政判决，发回重审或在查清案件事实的基础上依法改判，支持上诉人原诉求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。首先，原判决第10页认定“双方在调解干部离开去查看现场的间隙，相互争执谩骂并发生厮打......被司法所干部拉开后，原告又进调解室与李某某相互撕扯......两人继续相互乱打”。此“相互争执谩骂并发生厮打”、“又进调解室”等认定事实与现场情况不符。案发当日，上诉人与李某某仅有一次肢体接触，即上诉人回救被围殴的妻子时与李某某接触，被镇干部张某甲拉开后，上诉人再未与李某某有任何接触。其次，原审认定双方存在互殴行为与事实不符。互殴行为的前提是行为各方具有殴打伤害对方的故意。如前所述，上诉人尾随张某乙出调解室，并无与对方冲突的意愿，然李某某团伙故意挑逗、围殴上诉人妻子，上诉人逼迫回身救妻，制止不法侵害，该行为完全符合《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释（二）》第一条“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”的规定，不应被处罚。2.原审证据采信错误。对非法手段取得的证据予以采信。根据《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第三章的规定，讯问违法犯罪嫌疑人应当在办案区进行。值班室不属于《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》所规定的专门办案区，而本案违法嫌疑人李某某的笔录询问地点为“龙亭派出所值班室”。根据行政诉讼法第四十三条第三款、最高人民法院适用行政诉讼法的解释第四十三条第一项的规定，该证据属于“以非法手段取得的证据”，应被排除。其次，原审法院不及时调取上诉人申请的证据，致使关键证据材料丢失。上诉人与李某某团伙的纠纷发生于2018年XX月XX日，上诉人最早于2018年12月就本案依法向复议机关所在地汉台区法院邮寄起诉及调取证据材料，申请法院调取“2018年XX月XX日14-19时，洋县龙亭镇长岭村村委会院内案发点视频监控录像”和“2018年11月29日14-18时，洋县法院龙亭法庭行政复议听证会现场视频监控录像”，直到2020年3、4月才开始调取上诉人申请的视频证据，致使视频资料因时间久远被覆盖，调取失败。最后，原审法院核实证据不认真、细致，未充分履行调查职责。公安处罚决定和复议决定所采信的最主要证据就是张某乙的笔录。而实际情况是，案发初期张某乙出门查看水路并不在现场，张某甲和其他当事人的笔录均可证实，张某乙对案发初期的现场情况并不了解，故其证言中关于事件起因、何方先动手等情况的描述有相当一部分属自己臆测。3.审判程序严重违法。整个庭审并未录音录像，原审主审法官除了开、闭庭敲击法槌外，其余时间一言未发，整个庭审实际由法官助理李茄全程指挥。综上所述，一审法院在实体和程序上均存在重大错误，上诉人请求上级法院对原审裁判依法作出处理，支持上诉人的诉求。被上诉人洋县公安局答辩称，1.上诉人的妻子熊某某的第二份笔录证实当天发生了三次撕扯。第一次她们被人拉开后，她就和上诉人周米灵坐在调解室门口。在李某某说打的时候，熊某某与上诉人再次进到调解室。该份证据与张某甲、张某乙的证言相互印证。上诉人称其回救其被殴打的妻子时与李某某接触不属实。张某甲的证言证明，上诉人妻子当时就在调解室门口坐着，上诉人在调解室里面站着与对方发生争吵对骂，并与李某某发生互殴。可见一审法院认定的事实是清楚的，证据是确实充分的。2.依据《公安机关执行（中华人民共和国治安管理处罚法）有关问题的解释（二）》中关于制止违反治安管理行为的法律责任问题的规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑唆、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。上诉人周米灵的行为正是该条所述的互相斗殴的行为，而非制止不法侵害的自卫行为，应予以治安管理处罚。3.本案案发时，双方当事人因争执谩骂均处于非常激动状态，要求他们完全无差异的陈述现场情况是不现实的，且双方当事人站的立场不同，对事实的认知也存在主观偏差。公安机关在对违法嫌疑人做处罚前，是对全某某证据反复研究才形成的决定。原审法院通过庭审组织几方当事人举证、质证，经过认真仔细甄别认证，根据查明事实才形成的判决，并非上诉人所言“随意采信”。4.《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条第二款规定：......采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案的依据。公安机关对李某某的询问在龙亭派出所值班室进行，不属于以非法手段取得的证据，也不应被排除。5.案发生后，洋县公安局龙亭派出所为查清案情，多方收集证据，发现村委会院内有视频监控，便于案发后第二天查看视频内容，因监控探头是枪机，正对的是院内东侧幼儿园的门，位于院内南侧的村委会门前照不到而没有取到。并非没有及时调查上诉人所说的“关键证据”。原审依据上诉人申请调取其所谓的视频监控，原审提取时因客观原因及时间原因视频监控不能反映，并不是上诉人所说的原审没有及时收集其所谓的关键证据。6.上诉人在公安机关对其第二份询问笔录中陈述，当时张某乙刚下檐坎，上诉人在门口，背上挨了一锤......。檐坎距门口不过一步之遥，上诉人在现场，张某乙也在现场。张某乙作为与双方均无利害关系的龙亭镇司法所工作人员，且其证言能与其他证据相互印证，其所言是可采信的。7.原审法院组成合议庭审理，审判长在书记员核查到庭当事人及诉讼参与人身份后，从宣布开庭，双方当事人权利义务，告知合议庭组成人员，征询是否回避，组织双方举证质证、询问案件相关情况，组织双方辩论、最后陈述等系列程序，被上诉人认为原审法院在本案的审理过程中，不存在任何程序违法的问题。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决没有任何错误。望二审驳回上诉，维持原判。被上诉人汉中市公安局答辩称，1.上诉人周米灵的违法事实清楚，证据确实充分。2018年6月I0日14时许，洋县龙亭镇人大主席张静芬、镇司法所所长张某甲及工作人员张某乙三人到该镇长岭村，在该村村委会调解村民周米灵、马某某两家的排水纠纷时，双方在调解干部离开准备到现场去查看的间隙，相互争执谩骂并发生撕打，熊某某（系周米灵之妻）与在调解现场的李烈侠（马某某妻妹，已被行政处罚）相互抓扯头发，并抓挠对方脸部。被司法干部拉开后，周米灵又进调解室与李某某（马某某岳父，已被行政处罚）相互撕打，后周米灵倒地，李某某被带倒爬在周米灵身上，两人继续相互乱打，被拉开后，周米灵抱住李烈侠的腿，双方在院子里相互谩骂。这时李小鹏（马某某妻弟，已被行政处罚）到村委会后，看到其父李某某满脸都是血，就朝熊某某头部打了一拳，被司法干部制止，致双方不同程度受伤。上述事实有周米灵、熊某某、马某某、李玉侠、李烈侠、李某某、李小鹏的陈述，相关证人证言，现场笔录及照片，伤情诊断证明书等证据证实。2.对上诉人周米灵的行政处罚定性准确，量罚适当。上诉人周米灵的行为不符合正当防卫。首先，事发当日“熊某某在调解现场与李烈侠相互抓扯头发，并抓挠对方脸部”。该事实证明熊某某、李烈侠属双方互相攻击行为，并非李烈侠单方面施暴行为，更无证据证明是马某某一方的集体施暴行为，上诉人的介入动机属于造势、帮忙，缺乏正当性，其行为不仅没有制止事态的发展，反而引发了双方更为严重的冲突。其次，正当防卫所针对的必须是不法侵害，必须是在不法侵害正在进行的时候，并且不能超越一定限度，而且针对的必须是不法侵害人。而在本案中上诉人周米灵“被司法所干部拉开后，其又进调解室与李某某互相撕扯......被拉劝开后，周米灵又去把李烈侠的腿抱住”。从以上事实看，上诉人的行为不符合防卫性要件。3.全某某证据调取合法、正当、客观、公正。首先，由于该案发生现场无相关监控视频，因此全某某的主要证据均为书证。在证据采信方面办案单位、复议机关及一审法院综合全部书证及相关证据，采信了不具有利害关系的第三人的证人证言，具有客观性、关联性、合法性。其次，《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第二条规定，公安机关执法办案场所办案区，是指公安机关在办理案件过程中，依法进行安全检查、信息采集、讯问、询问、继续盘问、辨认等办案活动的专门区域，包括公安机关派出所和内设机构设置的专门办案区域，以及公安机关设置的供两个以上执法办案部门共同使用的办案中心。该条已明确公安机关派出所属于办案区，因此在派出所值班室调取的证据应当合法有效，人民法院予以采信符合法律规定，并非上诉人所说的值班室不属于办案区，该证据是以非法手段取得的证据的说法。最后，一审法院立案后根据周米灵的申请，依法及时调取了案发现场及行政复议听证现场的视频监控，因时间久远已被覆盖。该证据已经当庭质证，原告方未发表意见，应视为无异议。且根据目前安防行业技术规范要求，普通数字视频安防监控系统的信息保存时间不少于30天，特殊行业不少于3个月。而上诉人提出申请时已经超出了视频安防监控系统的信息保存期限，调取已无可能，因此上诉人的说法不成立。4.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十八条的规定，原审法院由审判员、人民陪审员依法组成合议庭，在法官助理、书记员及诉讼双方当事人的参与下依法公开开庭审理了此案，整个庭审过程在审判长的主持下井然有序，秩序良好，审判人员公正、严肃、客观、专业，充分保障了双方诉讼参与人依法行使诉讼权利，促进了司法公正，彰显了司法权威。综上所述，被上诉人认为对上诉人的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量罚适当。上诉人仍不认真反思自身违法行为，而是对自己有利的证据均予以认可，对自己不利的客观证据均不予认可，其上诉理由纯属无理狡辩。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出的行政判决认定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法。上诉人周米灵的上诉事实与理由不成立，请求二审法院依法维持原审法院判决，驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，李某某于1938年9月出生，案发时年近80岁。本院认为，关于原审判决认定上诉人周米灵与李某某相互争执谩骂并发生撕打的事实是否正确的问题。首先，被上诉人洋县公安局提交的对张某甲的询问笔录证明，周米灵和马某某家四个人（包含李某某）争吵对骂，李某某说了句打，李某某和周米灵二人往一块扑，双方都用拳头相互打对方。在撕打的过程中，周米灵仰面倒在地上，李某某就被带倒爬在周米灵身上，周米灵左手挟着李某某的右边肩膀，右手用拳头在李某某的头上乱打，李某某的左手也在周米灵的头上乱打。一审庭审中，上诉人对该证言并无异议。李烈侠、李玉侠陈述周米灵打她父亲李某某。上述事实证明周米灵用拳头对李某某实施了殴打。其次，李某某本人陈述其用拳头往周米灵身上乱打，周米灵也用拳头在李某某身上乱打。周米灵在2018年6月19日的询问笔录中陈述其刚走到调解室门口，背上挨了一拳，转身看到李某某从里边扑过来，周米灵就上前跟李某某撕扯起来。然后周米灵倒地，李某某也倒在周米灵身上。因此，被诉行政处罚决定书查明：案发时，龙亭镇司法所工作人员为马某某与周米灵两家排水纠纷进行调解，李玉侠和熊某某发生谩骂，周米灵和李某某发生撕扯，双方用拳头相互打对方，致李某某和周米灵二人不同程度受伤。该查明的事实正确。一审法院对该部分事实认定清楚，证据充分。上诉人此节上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。关于上诉人周米灵是否构成正当防卫的问题。《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。本案中，在镇干部对周米灵与马某某两家排水问题进行调解时，因双方均不能理智对待，相互争吵谩骂，继而周米灵与李某某发生撕打，周米灵对案发起因具有一定的责任。且撕打过程中，周米灵、李某某均用拳头击打对方，双方倒地后仍纠缠撕扯在一起，该事实过程有当事人的陈述，及证人张某甲、张某乙证言相互印证，周米灵与李某某二人存在伤害对方的故意，构成相互斗殴行为，故上诉人周米灵认为本案系李某某故意挑逗引发，其构成正当防卫的意见不能成立，依法不予支持。因此，被上诉人洋县公安局对周米灵、李某某分别予以治安管理处罚并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，对其上诉意见依法不予支持。关于被上诉人洋县公安局是否已向上诉人送达处罚前告知书的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明。本案中，虽然上诉人周米灵未在处罚前告知笔录上签字，但该笔录上有民警张涛、张树刚的签字，并注明已向周米灵宣读，周米灵看过，但拒绝签字。且在一审庭审中，上诉人周米灵本人陈述：“被告通知我第二次去记笔录，同时告知我在行政处罚告知笔录签字。我认为我没有辩驳的机会，所以在签字时我没有签字。”故上诉人洋县公安局已依法履行了处罚前告知义务。被上诉人洋县公安局向上诉人送达被诉行政处罚决定书时，上诉人周米灵仍拒绝签字，之后上诉人周米灵提起行政复议及行政诉讼。因此，该被诉行政处罚程序合法。对上诉人的该上诉意见依法不予支持。关于对李某某的询问笔录是否属以非法手段取得的证据问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。上诉人以对李某某的询问笔录地点为“龙亭派出所值班室”为由，认为该证据为非法手段取得的证据。经查，根据上述规定，被上诉人洋县公安局对李某某询问笔录的地点不规范，不属于以非法手段取得的证据。对上诉人的该上诉意见不能成立，依法不予支持。另，上诉人上诉提到的其他程序问题不影响本案基本事实，即周米灵与年近80岁的李某某相互撕打致双方受伤的认定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉意见依法不予支持。被诉行政处罚决定及行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周米灵负担。本案判决为终审判决。审判长 刘 霖审判员 刘际勇审判员 于云江二〇二〇年十二月七日书记员 薛 雯1