黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再473号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：穆笑薇，女，1984年6月5日出生，汉族，深圳未知力文化传播有限公司员工，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：徐秀伟，女，1971年5月30日出生，汉族，大庆市萨尔图粮库退休人员，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：绿地集团大庆置业有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区孵化大厦**。法定代表人：刘书健，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑荣海，该公司法务。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：绿地地产集团有限公司，，住所地上海市黄浦区打浦路**法定代表人：张玉良，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凤莉，北京市京师（长春）律师事务所律师。申诉人穆笑薇因与被申诉人绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地大庆公司）、绿地地产集团有限公司（以下简称绿地集团公司）商品房预约合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（以下简称大庆中院）（2018）黑06民终20号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2019]23000000217号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）黑民抗73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员曹楠楠、刘冰出庭。申诉人穆笑薇的委托诉讼代理人徐秀伟，被申诉人绿地大庆公司的委托诉讼代理人郑荣海，被申诉人绿地集团公司的委托诉讼代理人张凤莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，二审判决认定穆笑薇要求绿地大庆公司给付赔偿金无事实和法律依据，属适用法律确有错误。本案中，穆笑薇与绿地大庆公司于2014年3月23日签订《绿地集团商品房认购协议书》（以下简称“认购书”）中仅约定了房屋坐落、面积、房屋单价及总价款，缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责任等条款；并且该“认购书”签订时，位于大庆市高新区南侧的大庆（绿地）金融中心二期项目（以下简称金融中心二期项目）尚未开工建设，不具备合同实际履行条件，故双方签订的“认购书”本质上属于商品房预约合同，不属于商品房预售合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定。“认购书”是双方当事人的真实意思表示，从内容看并无违反法律、法规强制性的规定，应当认定为有效合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案绿地大庆公司是专业的房地产开发商，但故意隐瞒未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证的事实，误导穆笑薇与其签约，并收取楼款152,565元，至穆笑薇提起诉讼时仍未能取得商品房预售许可证，未与穆笑薇订立正式的商品房买卖合同，导致穆笑薇订约目的落空，造成损失，应予赔偿。绿地大庆公司违约给穆笑薇造成的损失主要为信赖利益损失，应以不超过履行利益为限。信赖利益通常包括所受损失与所失利益。房屋买卖预约合同的损失赔偿中“所受损失”包括订立预约合同所支付的各项费用、已付款项、已付款项的法定孳息以及提供担保造成的损失等。“所失利益”系因丧失机会而导致的损失。其中应当包括房价的溢价部分的损失等。双方当事人达成的“认购书”已经对标的物、对价作出了明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固定化，穆笑薇因与绿地大庆公司签订商品房买卖预约合同，已支付了相应费用并放弃了其他机会，这种损失也应当属于信赖利益范畴，应当在损失赔偿范围之内。故绿地大庆公司违约给穆笑薇造成的“所受损失”包括穆笑薇交付的购房首付款及利息损失；“所失利益”包括但不限于因绿地大庆公司不能按期交房而额外付出的租房费用、同等地段房屋升值的预期利益等。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定：“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据情况予以裁量。”因此，判决认定穆笑薇要求绿地大庆公司给付赔偿金无事实和法律依据，属适用法律确有错误。穆笑薇称，同意检察机关抗诉意见。绿地大庆公司辩称：1.检察机关在认定案涉合同为预约合同的前提下，却认定绿地大庆公司存在违约事实，对没有签订房屋买卖合同存在过错，应承担违约责任错误。违约责任只能存在于本约合同中，预约属于前契约阶段，所承担的民事责任应为缔约过失责任。2.案涉房屋所在小区近几年的房屋价格始终处于下降趋势。目前案涉房屋所在小区均价在4500元左右，不存在抗诉机关所说的房屋升值的预期利益。原审判决以已付购房款为基数，判令绿地大庆公司返还已付购房款及利息正确，应予维持。3.绿地集团公司与绿地大庆公司为两个独立的法人，绿地集团公司已履行出资义务，不应承担连带责任。4.绿地大庆公司已按法院判决，履行了全部给付义务。5穆笑薇的代理人不符合法定的公民代理条件，不能作为公民代理参加诉讼。绿地集团公司答辩意见与绿地大庆公司答辩意见一致。穆笑薇向一审法院起诉请求：确认穆笑薇与绿地大庆公司签订的“认购书”为无效合同，绿地大庆公司返还已付购房款152,565元，支付利息及已付房款一倍赔偿金；绿地集团公司对以上款项承担连带责任；诉讼费用由绿地大庆公司与绿地集团公司承担。大庆高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）于2016年7月25日作出（2016）黑0691民初546号民事判决：一、对穆笑薇与绿地大庆公司签订的《绿地集团商品房认购协议书》予以解除；二、绿地大庆公司于判决生效之日起十日内返还穆笑薇购房款152,565元；三、绿地大庆公司于判决生效之日起十日内赔偿穆笑薇损失76,282.5元；四、驳回穆笑薇的其他诉讼请求。案件受理费10,074元，由绿地大庆公司负担4733元，由穆笑薇负担5341元。绿地大庆公司不服上诉一审判决，提起上诉。大庆中院于2017年2月8日作出（2016）黑06民终2506号民事裁定：一、撤销高新法院（2016）黑0691民初546号民事判决；二、本案发回高新法院重审。一审法院重审认定事实：2014年3月23日，穆笑薇与绿地大庆公司签订“认购书”一份，约定认购面积、认购楼号、认购单价、认购总价及付款方式，同时约定乙方（穆笑薇）承诺在签署认购书后3日内交齐其购买房屋首付款或全款。如未按规定日期交款，甲方（绿地大庆公司）有权将乙方已交付认购金全部扣除，房屋另行出售。2014年3月23日，穆笑薇交纳认购金20,000元，3月25日，穆笑薇又交纳了132,565元，绿地大庆公司为穆笑薇出具收据一份。因双方签订“认购书”时绿地大庆公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，故无法与穆笑薇签订房屋买卖合同。另查明，绿地集团公司作为绿地大庆公司的股东，已经履行出资义务。审理过程中，穆笑薇要求绿地大庆公司、绿地集团公司返还购房本金并给付一倍的赔偿；自房款交纳之日到判决生效之日，按照银行同期贷款利率计算利息；诉讼费、保全费由绿地大庆公司、绿地集团公司承担。经一审法院当庭释明后穆笑薇表示，请求人民法院依据法律规定对案涉协议进行判定。一审法院重审判决：一、解除穆笑薇与绿地大庆公司签订的《绿地集团商品房认购协议书》；二、绿地大庆公司于判决生效之日起十日内返还穆笑薇购房款152,565元及利息（以152,565元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年3月25日起计算至判决确定给付之日止）；三、驳回穆笑薇的其他诉讼请求。案件受理费10,074元，由穆笑薇负担6723元，由绿地大庆公司负担3351元；保全费2020元，由绿地大庆公司负担。穆笑薇不服一审判决，上诉请求：1.依法改判由绿地大庆公司、绿地集团公司承担已付购房款一倍的赔偿金；2.由绿地大庆公司、绿地集团公司承担一、二审的诉讼费和保全费用。在庭调查过程中，穆笑薇将第一项上诉请求变更为：依法改判由绿地大庆公司、绿地集团公司承担已付购房款0.5倍的赔偿金。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为：（一）案涉合同的性质问题。商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。首先，根据本案查明的事实，双方在签订“认购书”时，绿地大庆公司尚未取得案涉地块的土地使用权证，未办妥案涉建设项目的立项、规划、报建等审批手续，开发项目尚未开工。可见，签订“认购书”时并不具备商品房预售条件。其次，“认购书”符合房屋买卖合同中的预约合同特征。“认购书”合同名称即有“认购”字样，旨在预售条件具备时换签正式合同文本或者订立补充协议完善主合同。“认购书”只约定了房屋号、建筑面积、单价、房屋总价款及支付房款的时间，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，该协议中缺失商品房预售合同的一些必备条款，难以实际履行。之所以存在这些缺失和不确定的合同内容，主要是因为讼争项目尚未办妥商品房销售所必需的建设规划、土地出让、建设用地等审批手续，不具备开工条件，更无从确定交房期限、办证期限等。可见，“认购书”需补充、细化才能得以实际履行，进而实现签订本约的合同目的。该协议更符合商品房销售合同中预约合同的法理特征。（二）案涉合同的效力问题。本案双方所签订的“认购书”因存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，从“认购书”内容看，并未违反法律、法规强制性的规定。因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规范的是商品房买卖的本约合同，穆笑薇主张因该协议未取得商品房销售许可证而无效，不能成立。关于穆笑薇主张协议违反《商品房销售管理办法》《城市商品房预售管理办法》而无效问题，因《商品房销售管理办法》《城市商品房预售管理办法》属于部门规章，穆笑薇的主张不成立。（三）绿地大庆公司与穆笑薇签订案涉合同时，是否具备商品房预售许可证对本案事实认定的影响问题。本案双方所签订的“认购书”因存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，是否具备商品房预售许可证对本案事实认定并无影响。（四）绿地大庆公司是否应承担给付0.5倍赔偿金的问题。因案涉协议性质系预约合同，穆笑薇主张绿地大庆公司、绿地集团公司给付0.5倍的赔偿金无事实和法律依据，对其主张不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1707元，由穆笑薇负担。本院再审过程中，绿地大庆公司提交了两组证据。第一组证据：高新法院执行结案通知书4份。意在证明穆笑薇已经申请强制执行，绿地大庆公司已经按照判决给付了全部执行款。第二组证据：大庆中法院（2019）黑06民再16号民事判决。意在证明与本案相同的17件类案经原告一方申请大庆市人民检察院抗诉，大庆中院作出维持解除合同、返还房款并按中国人民银行同期贷款利率支付利息的判决。穆笑薇质证认为，对上述两组证据的真实性无异议，但认为第一组证据系穆笑薇根据终审判决享有申请强制执行的权利，不影响其向检察机关申诉。对第二组证据的判决结果不认可，认为大庆中院存在枉法裁判问题，目前这17件案件的原告已经向大庆市人民检察院提交申诉控告材料，还在处理中。本院认证认为，因穆笑薇对该两组证据的真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认，但该两组证据与本案争议事实无足够关联性，故本院依法不予采信。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，因司法解释对商品房买卖预约合同、本约合同效力评判原则不同，故裁判本案争议在于“认购书”性质、效力及有关责任负担三个问题：（一）关于“认购书”的性质。依民法原理，预约合同系与本约合同相对而言，为当事人之间约定将来再行磋商订立一定合同的合同，而本约合同则是当事人对相互之间权利义务所作较为明确约定的合同。评判有关商品房买卖的合同为预约合同还是本约合同，关键在于辨析合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如存在此类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此类情形，无论合同名称为何，则均应视为本约合同。本案中，穆笑薇与绿地大庆公司于2014年3月23日签订的“认购书”，虽已对双方所交易房屋的坐落、面积、单价和房屋总价等作出了明确约定，且“认购书”订立后穆笑薇即已交纳认购金15万余元，但其名称既含有再行协商签订正式合同的意思表示，合同内容也欠缺房屋交付时间、交付条件、权属登记办理时间等对商品房买卖较为重要的条款，且依通常交易习惯还需更换正式的商品房买卖合同，在房产管理部门联机备案，故一审、二审判决认定案涉“认购书”性质为商品房买卖预约合同并无不当，依法应予维持。（二）关于“认购书”的效力。合同是否成立性质属事实判断，合同是否生效性质则属法律判断。毋庸赘言，案涉“认购书”双方意思表示真实，已告成立。因案涉“认购书”性质为预约合同，故绿地大庆公司订立时虽未取得商品房预售许可，不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”规定，认定“认购书”无效。但案涉“认购书”签订时，绿地大庆公司不仅尚未取得商品房预售许可证，而且小区建设项目立项、规划、施工等所有手续均未经审批。在此情形下，绿地大庆公司即面向社会，以签订“认购书”形式对外销售房屋、收取房款，从保障交易安全、维护社会公众利益原则，案涉“认购书”依法应当认定无效。原审判决认定“认购书”有效，与国家关于房地产开发建设、对外销售融资方面规定原则相悖，本院再审予以纠正。因合同无效不存在解除问题，故本院对原审判决主文相应作以调整、变更。（三）绿地大庆公司应承担何种责任。如前述，案涉“认购书”系属无效，且导致无效与穆笑薇无关，全系绿地大庆公司单方所致。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，绿地大庆公司依法除应返还穆笑薇交纳的认购金外，还应赔偿穆笑薇因缔结“认购书”所遭受的损失。查本案讼争以来大庆市房地产市场发展状况，特别是案涉房屋所涉金融中心二期项目销售具体情况，“认购书”签订后，与穆笑薇类似地段、类似情形的房屋并未出现价格上涨，即检察机关抗诉提出的“所失利益”实质并未发生。在此情形下，一审、二审判决绿地大庆公司按中国人民银行同期贷款利率标准赔偿穆笑薇损失，符合本案实际情况，亦有相应的事实及法律依据。综上，一审、二审判决对案涉合同效力认定有误，但判决绿地大庆公司返还穆笑薇交纳款项，并按同期贷款利率标准赔偿穆笑薇损失并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2018）黑06民终20号民事判决主文；二、变更大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初483号民事判决主文第一项为：穆笑薇与绿地集团大庆置业有限公司签订的《绿地集团商品房认购协议书》无效；三、维持大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初483号民事判决主文第二项，即绿地集团大庆置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还穆笑薇购房款152,565元及利息（以152,565元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年3月25日起计算至本判决确定给付之日止）；四、维持大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初483号民事判决主文第三项，即驳回穆笑薇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11,781元、保全费2020元，共计13,801元，由穆笑薇负担8430元，绿地集团大庆置业有限公司负担5371元。本判决为终审判决。审判长  李雪松审判员  张燕明审判员  娄威巍二〇二〇年十二月二十一日法官助理刘春芳书记员余博