文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8889号上诉人（原审原告）：肖雅君，女，1973年2月3日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：韦子力，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王善福，男，1974年3月18日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：白光亮，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵真，女，1983年10月7日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人肖雅君因与被上诉人王善福、赵真合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖雅君及其委托诉讼代理人韦子力，被上诉人王善福的委托诉讼代理人白光亮到庭参加诉讼。被上诉人赵真经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。肖雅君上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人实际收到上诉人转让费应为150万元，而非一审认定的50万元。第一、上诉人与被上诉人签订的《转让合同》虽约定转让款为50万元，但上诉人实际向被上诉人支付150万元，转款均备注为“凤翔金街商住楼工程转让费”。两份打款凭证均交给被上诉人查看，被上诉人亦予以认可，应认定双方对合同约定的转让费金额进行了实际变更。第二、本案合同双方为肖雅君与王善福，被上诉人提交的其与案外人肖永强的通话录音与本案并不具有关联性，不应作为认定案件事实的依据。二、一审判决适用法律不当。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”鉴于被上诉人提交了其与案外人肖永强的通话录音，考虑上诉人与肖永强的身份关系，一审法院于2020年7月20日分别对肖永强、刘一民进行了调查，并制作了调查笔录，二人的陈述能够真实反映本案事实，证实涉案工程转让费确为150万元。庭审时，双方均对该组证据发表了质证意见，但一审判决对该两份调查笔录（特别是对刘一民的调查笔录）只字未提，反而采纳了与本案毫无关联的被上诉人与肖永强的通话录音，存在程序违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益。王善福辩称：一、上诉人转账至王善福账户的100万元，并非依据《转让合同》支付给王善福的对价。1、上诉人与被上诉人于2019年10月31日签订的《转让合同》，该合同对应支付给王善福的转让款约定的很明确，系50万元。2、双方签订的《转让合同》没有变更。合同法第七十八条明确规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”第一，肖雅君在一审庭审中陈述不认识王善福，因此王善福不可能向肖雅君提出变更合同价款等内容的要约。肖雅君没有证据证实王善福向肖雅君的代理人肖永强发出过变更合同的要约，以及合同变更后双方的权利义务内容。第二、转让价格为50万元时，双方认真协商后才最终签订书面《转让合同》，如果转让对价突然变更至150万，反而仅口头约定，且王善福的合同义务没有任何变化，显然不符合常理。因此，肖雅君没有任何证据证实与王善福对变更合同事宜进行过要约、承诺，更无证据证实双方明确约定了合同变更的内容，且上诉人关于口头变更100万元转让款的陈述极其不符合常理，因此，依法应推定双方的《转让合同》未变更。所以，肖雅君转账至王善福账户的100万元，并非王善福依据转让合同而取得的对价。即使该转让合同无效，王善福也仅负有返还收取的50万元对价的义务。二、肖雅君为何在签订合同后，又单方向王善福账户转款100万元？根据一审查明情况及被上诉人提交的录音，肖雅君系根据其代理人与李宝传的约定，按中间人刘一民的指示向李宝传支付的相关费用，且金额应该在300万元左右。因此，该100万元系肖雅君履行其代理人与案外人李宝传的约定的相关合同而支付的对价，王善福只是他们认可的代收人而已，且代收当天就将相关款项按李宝传的指示支付至其指定的账户。对于该100万元，王善福也并未提供担保。作为另一个合同关系的相对方，李宝传收取100万元款项后不履行合同义务，肖雅君应向李宝传主张返还责任。三、王善福收到的款项没有用于家庭共同生活，与赵真无关。综上所述，王善福仅依据转让合同收取了50万元的对价，合同无效，王善福仅负有返还该50万元对价的义务。至于肖雅君第二次转账的100万元，并非王善福依据转让合同收取的对价，系肖雅君支付给李宝传的款项，李宝传如未按约履行，肖雅君应向李宝传主张返还。一审法院认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。赵真未答辩。肖雅君向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2019年10月31日签订的《转让合同》无效；2、依法调解或判令被告返还原告支付的转让款1,500,000元并支付利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：肖雅君诉至一审法院，要求确认原、被告于2019年10月31日签订的《转让合同》无效，并要求被告返还原告支付的转让款150万元及利息。肖雅君为证明其主张，向一审法院提交《转让合同》一份，该合同主要内容为：“转让合同，转让方（以下简称甲方），受让方（以下简称乙方），担保人。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，甲乙双方遵循自愿、公平、诚实信用原则，为加快临沂皇山置业有限公司凤翔金街商住楼工程的施工，经友好协商，就甲方向乙方转让凤翔金街商住楼项目的权利义务相关事宜达成一致意见，签订本合同如下：第一条转让标的（凤翔金街商住楼项目）概况1.该项目原由临沂皇山置业有限公司招标，山东金沂滨建筑集团有限公司中标后转让给临沂成之大置业有限公司（法人王善福），后因各种原因又转让给临沂浩正置业有限公司（法人肖雅君）指定建筑公司施工；2.该标的为项目的总体转让，也是该项目总体第二次转让，其内容和性质一致，即权利、义务及法律责任一并由甲方转移给乙方。第二条转让方式、转让价格、价款支付时间和方式1.甲方将本合同规定的转让标的以人民币（大写伍拾万元整）元（以下简称转让价款）转让给乙方，下余款项甲乙双方另行协商；2.转让价款支付方式乙方应于本合同签订后当日内将转让价款的全款共计人民币大写伍拾万元整汇入甲方指定的账户。第三条转让标的的交割事项1.自本合同生效起十日内，甲方应将转让标的相关权属证书、工程技术资料清单、合同文书及本合同附件等移交给乙方，由乙方核验查收并签字盖章；2.甲方应协助乙方办理相关证件的过户和合同主体变更手续，转让标的自过户和主体变更手续办理完毕后转移至乙方；3.本合同项下的过户和主体变更手续涉及相关税费由乙方承担。第四条合同各方的违约责任1.本合同生效后，甲乙任何一方无故提出终止合同，应向对方一次性支付违约金转让费的10%；2.甲乙未按本合同约定交割转让标的的，乙方有权要求甲方赔偿损失，并承担违约责任。第五条合同的变更、解除与补充1.当事人双方协商一致，可以变更或解除合同；2.双方可对本合同修改或补充，由此形成的补充协议与本合同具有同等法律效力。第六条争议的解决因本合同发生争议，由双方协商解决。协商不成，双方同意由合同签订地人民法院管辖。第七条合同的生效本合同自乙方向甲方支付转让价款之日起生效。第八条其他约定事项未尽事宜乙方在转让合同中承担全部法律责任。转让方：王善福受让方：肖雅君证明人：刘一民合同签订地：2019年10月31日”。肖雅君与王善福均陈述该合同尾部的签名是双方本人的签名。关于该合同形成的过程，肖雅君陈述其与王善福不认识，肖雅君通过案外人刘一民知道王善福要转让涉案的建筑工程，该涉案工程在肖雅君家附近，电话协商好后，肖雅君打印合同后在合同尾部签名，由刘一民拿着合同书去了王善福的公司找到王善福，王善福确认合同内容后在合同尾部签了名，签完合同后接着汇款。王善福对原告陈述的合同签订过程无异议。肖雅君主张合同签订后其向王善福支付转让费150万元，肖雅君为证明其主张，提供了莱商银行转账回执两份，两份转账回执载明的付款人名称均为“临沂盛浩市政工程有限公司”，收款人均为“王善福”，备注均为“凤翔金街商住楼工程转让费”，其中交易时间为2019年10月31日13时02分47秒的转账金额为50万元，交易时间为2019年10月31日13时02分48秒的转账金额为100万元。王善福认可转账50万元系给付王善福的工程转让费，王善福主张原告另外转账的100万元系肖永强通过王善福转付给李宝传的费用。王善福为证明其主张，向一审法院提交了手机银行查询汇款明细5张，载明王善福于2019年10月31日14时24分至14时29分向“李实”的账户汇款五次，金额共计100万元；王善福提交了一份其与肖永强的通话录音，在通话录音中，王善福多次提出该100万元并非系给王善福的工程转让费，肖永强在通话录音中对此未予以否认，但是陈述因为钱汇到王善福的账户上，只能向王善福要求返还该款项。一审法院向肖永强进行了询问调查，肖永强陈述其系肖雅君的哥哥，肖雅君让肖永强拿着合同找王善福签字，肖永强对王善福提供的通话录音的真实性予以认可，并陈述因为王善福违约，肖雅君让肖永强去协调这个事，当时因为转让费要不回来，王善福在通话过程中诱导肖永强。关于“临沂盛浩市政工程有限公司”为什么向王善福分别转款50万元、100万元，肖雅君陈述其系“临沂盛浩市政工程有限公司”的法定代表人，该款项实际是肖雅君向公司的借款，因为临沂成之大置业有限公司与山东金沂滨建筑集团有限公司签订的转让合同约定的价款为50万元，为了和该转让合同对应起来便于办理手续，所以原、被告之间签订的合同约定的价款为50万元，因原、被告并未当面签署转让合同，经证明人刘一民转达后，原告又向被告补充支付转让款100万元，所以合同金额未进行修改。王善福对收到转让款50万元没有异议，王善福主张原告另外支付的100万元与本案的转让款无关，而是肖永强（肖雅君）委托王善福代为支付给李宝传的费用，该100万元不是涉案合同转让款。原、被告就涉案工程施工转让事宜签订《转让合同》后，涉案工程未实际转让给肖雅君施工建设。本案在审理过程中，王善福申请追加李宝传、肖永强为本案第三人参加诉讼，肖雅君不同意追加上述两人为本案第三人，一审法院对王善福的申请不予准许，并告知王善福可另行向上述两人主张权利。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，建设工程的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，肖雅君与王善福均无建筑施工企业资质，肖雅君作为受让方，王善福作为转让方，双方就凤翔金街商住楼工程的施工签订《转让合同》，该《转让合同》违反了法律关于建设工程施工合同的强制性规定，应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。肖雅君与王善福签订的《转让合同》无效，肖雅君亦未实际对涉案工程进行施工，王善福因此取得的转让费50万元，应当返还给肖雅君。至于肖雅君与临沂盛浩市政工程有限公司关于涉案款项的权利义务关系，不属于本案审查范围。合同无效，给肖雅君造成一定损失，该损失相当于银行利息，因原、被告均无建筑施工资质，双方对于《转让合同》的无效均有过错，原告因此产生的利息损失，由原、被告各承担50%；故肖雅君要求王善福赔偿利息损失，予以支持，利息损失以转让费50万元为基数，自原告给付转让费50万元的次日即2019年11月1日起至被告实际返还转让款50万元之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计付。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的《转让合同》约定的转让价款为50万元，肖雅君在通过“临沂盛浩市政工程有限公司”的账号转账给付被告50万元后，又转账给付被告100万元，肖雅君主张该100万元系转让费，应当对此承担举证责任。原告提供的转账记录虽然备注该100万元为“凤翔金街商住楼工程转让费”，但该备注系原告的单方行为，原告未提供其他证据证明双方约定的转让费为150万元，被告亦不认可该100万元系原告给付被告的转让费，肖雅君的哥哥肖永强与王善福的通话过程中，亦未说明该100万元为给付王善福的工程转让费，故肖雅君要求王善福返还转让费100万元，证据不足，本案中不予支持；肖雅君可待证据充分后，另行向相关人员主张该100万元。赵真并非《转让合同》的合同相对人，原告要求赵真承担还款责任，无事实与法律依据，不予支持。王善福答辩意见中的合理部分，予以采信。赵真经一审法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃当庭答辩和质证的权利，由此造成的不利后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告肖雅君与被告王善福于2019年10月31日签订的《转让合同》无效；二、被告王善福于本判决生效后十日内返还原告肖雅君转让费50万元并赔偿利息损失（利息损失以50万元为基数，自2019年11月1日起至被告实际返还转让费50万元之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计付）；三、驳回原告肖雅君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300元，财产保全费5000元，合计23,300元由原告肖雅君负担15,533元，由被告王善福负担7767元。二审中，上诉人肖雅君提出调取王善福与案外人李实的银行交易记录申请，称2020年6月2日，案外人李宝传之子李实，通过其银行账户向被上诉人王善福账户退款40万元。对此，被上诉人王善福认可收到过40万元钱，但称不是上诉人所主张的退款40万，而是李宝传偿还王善福出借的70万元钱中的40万元钱，至今还尚欠王善福30万元。后，王善福提交了2019年9月21日、22日分别向李宝传账户转款30万元、10万元的3份中国工商银行电子回单，以证明向李宝传出借款项。上诉人质证认为，该三份电子回单均系被上诉人王善福自行打印，并非银行出具，其真实性存疑，不能证实汇款交易是否成功。即便真实，该三份回单也仅能证实被上诉人王善福与案外人李宝传存在资金往来。庭审中，被上诉人辩称其曾向案外人李宝传出借借款70万元，但该三份电子回单金额共计40万元，与被上诉人所述出借70万元并不一致。现有证据无法显示该40万元用途为借款，更不能证实被上诉人王善福于2020年6月2日收到的案外人李实40万元汇款系偿还的其所谓的70万元借款。王善福主张的转让款中的100万元系上诉人通过其代付给案外人李宝传的所谓好处费的仅有被上诉人王善福个人陈述，并无其他证据佐证。在其与案外人李宝传资金往来频繁前提下，被上诉人王善福的辩解依法不能成立。对上述证据及当事人陈述，本院认为，王善福提交的银行电子回单中向案外人李宝传转款，没有其他证据证明系其向李宝传出借的款项；王善福认可收到的案外人李实转款，也没有其他证据印证是上诉人肖雅君主张的退款，或者是被上诉人王善福主张的偿还李宝传的借款。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人肖雅君与被上诉人王善福就凤翔金街商住楼项目签订转让合同，在双方当事人之间成立转让合同关系。因双方之间转让工程项目的协议内容违反有关法律规定，一审判决认定该合同无效正确，本院予以确认。合同被确认无效后，因合同取得的财产应当予以返还。虽然双方签订的合同中约定转让费50万元，但上诉人向被上诉人账户支付150万元，上诉人转款时，在50万元和100万元的转账备注中均注明为凤翔金街商住楼工程转让费，上诉人主张该150万元系向被上诉人支付的涉案工程项目转让费，由其提交的银行账户交易明细予以证明，被上诉人也认可收到150万元，自此，上诉人的举证责任完成，应当认定双方在合同履行中对合同中约定的转让费数额进行了实际变更。被上诉人针对上诉人的诉讼请求反驳主张所收到的其中100万元是上诉人委托其代付给案外人的转让费或好处费，证明责任即转移至被上诉人，被上诉人应当负担对该项主张的举证证明责任。一审法院对涉案项目转让介绍人刘一民的调查中，刘一民证明150万元是打给王善福的转让费，明确否认100万元是给李宝传的好处费；王善福提交的2020年4月28日其与案外人肖永强的通话录音中，也无肖永强认可100万元是给李宝传转让费或好处费的内容，且该录音发生在该案诉讼之后，王善福的通话明显带有诱导目的。被上诉人主张100万元是由上诉人委托其代为支付给李宝传，上诉人对此不予认可，被上诉人未能提供有关证据予以证明上诉人与李宝传之间就该笔款项达成合意约定及委托关系成立的事实，应当承担举证不能对其不利的法律后果。从王善福与案外人李宝传、李实之间的银行账户转款往来看，存在资金往来业务；即使王善福转账支付给案外人的100万元系工程项目转让费或好处费，因无法证明是受上诉人委托，故应为系基于王善福与案外人李宝传之间的某种约定；王善福的支付行为，也是其对收到上诉人款项后的自行处分行为。因此，王善福向李宝传转款100万元是否是涉案工程的介绍费、好处费或是其他业务用途，均属与本案法律关系不同性质的其与案外人之间的另一个独立的法律关系，不属于本案审理的范围。综上所述，上诉人肖雅君的上诉请求成立。一审判决分配举证责任、认定部分事实有误，判决处理部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1443号民事判决第一、三项；二、变更山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1443号民事判决第二项为：被上诉人王善福于本判决送达后十日内返还上诉人肖雅君转让费150万元并赔偿利息损失（利息损失以150万元为基数，自2019年11月1日起至本判决确定的履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,300元，财产保全费5000元，合计23,300元由被上诉人王善福负担；二审案件受理费18300元，由上诉人肖雅君负担6100元，被上诉人王善福负担12200元。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年十二月二十九日书记员  李晴晴