云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2947号上诉人（原审被告）：解树先,男,汉族,1969年3月8日生,曲靖市麒麟区人,住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审原告）：荣吉泽,男,汉族,1973年4月22日生,住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：杜珊珊，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。上诉人解树先因与被上诉人荣吉泽侵权纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。解树先上诉请求：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初5768号民事判决，驳回被上诉人荣吉泽的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）、首先，一审判决认定的2013年10月8日、11月15日、11月16日上诉人“分三次将原告堆放在曲靖市麒麟区益宁街道雷家庄办事处下李茂冲村民小组公用地上使用的钢管拉走”，已经曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4341号民事判决确认，而（2020）云0302民初5768号民事判决推翻了（2020）云0302民初4341号民事判决，造成前后矛盾。其次，2013年被上诉人所诉的钢管，系以物抵债。在2017年7月1日上诉人与被上诉人民间借贷案中已经结算扣减，上诉人2017年7月1日向被上诉人出具的借条，是在扣减钢管款项后的最终结算，按时间顺序，是确认上诉人与被上诉人之间债权债务关系的依据，应是2017年的债务结算，而不是2013年结算前的事实。一审法院混淆事实，对钢管重复计算。被上诉人荣吉泽答辩称，上诉人主张的钢管款并没有在2017年7月1日的结算中作出扣减，上诉人拉走被上诉人的钢管侵害了被上诉人的合法权益，一审判决认定事实清楚，所作判决正确，应予维持。荣吉泽向一审法院起诉请求：判令被告支付原告钢管本金人民币137730.7元,利息人民币144617.2元(自2013年11月15日至2020年11月15日止按照月利率1.25%计算);共计：282348元。请求判令被告支付原告自2020年11月16日起至欠款清偿之日止的逾期利息(按照月利率1.25%计算)。案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告相互熟识，关系较好。原告因土建工程需周转资金，遂于2009年1月25日至2010年4月4日期间，先后向被告借款46万元，2013年10月案外人孔凡中作为向被告解树先借款的担保人，又承诺代孔凡中偿还被告借款本息13万元。因原告所欠被告借款未能按约偿还，被告解树先遂于2013年10月8日、11月15日、11月16日分三次将原告堆放在曲靖市麒麟区益宁街道雷家庄办事处下李茂冲村民小组公用场地上使用的钢管拉走,被拉走的钢管总长为10742.9m。2017年7月1日，双方对之间的债权债务进行结算，确认原告尚欠被告借款本息共计63万元，承诺2017年9月30日还清。后原告未按约足额偿还借款本息，被告遂提起诉讼，经本院审理，作出（2020）云0302民初4341号民事判决书，确认原告在结算后已偿还被告3.8万元，判决原告向被告支付下欠借款59.2万元，该判决已发生法律效力。原告以被告拉走的钢管在双方2017年7月1日结算中并未冲抵为由，诉来本院，提出前述诉请。本案争议的焦点：1.被告解树先拉走原告荣吉泽工地上钢管的行为是否为强拉的问题。原告在诉状上、庭审中一直主张被告分三次将其工地上钢管拉走的行为为强拉，但未提举相应的证据证明，而从其申请的证人所作的陈述来看，证人不认识被告，也未见过被告，在被告带人去拉原告工地上钢管的时候，作为工地的看护人，不仅未通过任何方式进行阻止，还帮忙写清单数字，事后也未报警，且被告先后共去该工地拉钢管三次之多。原告事后知晓此事后，既未报警，也一直未主张权利，故被告拉走原告工地上钢管的行为，应该是征得原告的认同或是默许的。2.被告从原告工地上拉走钢管的价值问题。原告在本院已发生法律效力的（2020）云0302民初4341号民事判决书中辩解被告拉走的钢管价值为194835元，被告在本案中辩解拉走的钢管已在双方2017年7月1日的债权债务结算中进行了冲抵，价值同样为194835元。原告在本案中主张被告拉走的钢管返还原物已不可能，应按照市场价格计算，而被告则主张应按自己购买钢筋的价格分别计算，因被告提举的证据不能证明其从原告工地上拉走的钢管，就是自己从会泽、罗平两地购买的钢管，且从原被告2017年7月1日双方对债权债务的解释情况来看，原告先后向被告借款46万元，代孔凡中偿还借款13万元，加上应支付1.25%的月息，借款本息显然不是63万元，被告从原告处拉走的钢管不论按谁主张的价格计算，也显然未在借款结算中抵扣。故本院确认被告拉走原告的钢管价值按原告遵从主张为人民币137730.7元。3.关于利息问题。原告主张被告在向原告追索借款时已按照月息1.25%计算了利息，故被告占用我的钢管拒不归还，给原告造成了巨大损失，故应按照麒麟区人民法院（2020）云0302民初4341号民事判决书中的利息计算，方能平衡双方的债权债务关系。因本案既非民间借贷，也非租赁合同，被告将原告工地上钢管拉走多年，一直未归还，是抵债还是借用，双方也未明确。但依照法律规定，无权占有他人财物而占有、使用，是侵权，本案被告占用原告工地上钢管，已构成侵权，而原告一直未寻求法律保护，是造成其损失扩大的根本原因，且其关于利息的主张无事实依据和法律依据，故本院不予支持。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”。第十五条规定，“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……”本案中，被告解树先拉走原告荣吉泽工地上的钢管，既非借用，也非抵债，更不是原告赠与的财产，其长期占有、使用无事实依据和法律依据，故原告要求其因不能返还钢管而应赔偿损失的主张本院予以支持，但因原告怠于行使权利，造成的损失或对于损失的扩大而要求被告赔偿的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决如下：一、由被告解树先于判决生效后三十日内赔偿原告荣吉泽财产损失费人民币137730.7元。二、驳回原告荣吉泽的其他诉讼请求。案件受理费5536元（原告已预交），减半征收2768元，由被告解树先负担（在履行还款义务时一并支付原告荣吉泽）。二审中，上诉人解树先申请证人刘和财出庭作证，刘和财的主要证言：上诉人解树先与被上诉人的债权债务，具体情况我不清楚，2017年4月3日上诉人打电话给我，他和被上诉人的债权债务已经算清楚了，第二天上诉人要去被上诉人（荣师）家，被上诉人差上诉人钱，用被上诉人的房屋作抵押，让我去作个见证，照个相，当时被上诉人写了个欠条或者什么给上诉人，时间是2017年7月4日，是否抵扣钢管不清楚。经上诉人解树先质证，对证人刘和财的证言无异议，但借条在后，拉钢管在前。经被上诉人荣吉泽质证，对证人刘和财的证言的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，不能证实已拉钢管在4341号案件中进行了抵扣的事实，证人也不知晓是否已经抵扣的事实。本院认为，双方当事人虽对刘和财的证言无异议，但该证人证言不能证实上诉人所拉钢管已作了抵扣的事实，不予采信。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点：2013年10月8日、11月15日、11月16日解树先拉走荣吉泽的钢管是否在麒麟区人民法院（2020）云0302民初4341号民事判决中作了抵扣。2013年10月8日、11月15日、11月16日，解树先拉走荣吉泽钢管的事实解树先予以认可。在麒麟区人民法院（2020）云0302民初4341号民事判决中，原被告（原告解树先、被告荣吉泽）于2017年7月1日对双方的债权债务进行结算，结算后被告向原告出具借条一份，确认被告尚欠原告借款本息630000元。但不能认定2013年10月8日、11月15日、11月16日解树先拉走荣吉泽的钢管已在（2020）云0302民初4341号民事判决中作了抵扣的事实。综上所述，上诉人解树先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5536元，由上诉人解树先承担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  邬汉洪审判员  刘跃昌审判员  迟少杰二〇二〇年十二月十一日书记员  杨贺清