浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙01行终790号 上诉人（原审原告）胡长南，男，1949年4月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人王慧娟、满增桂，北京创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区住房和城乡建设局，住所地杭州市余杭区南苑街道南大街建设大厦。 法定代表人冯德伟，局长。 委托代理人井新，浙江瑞坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处，住所地杭州市余杭区余杭街道城南路**。 法定代表人李晓琦，主任。 委托代理人喻云皓，浙江金成太炎律师事务所律师。 胡长南因城建行政强制一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行初194号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 胡长南诉讼请求：一、确认杭州市余杭区住房和城乡建设局（简称余杭住建局）和杭州市余杭区人民政府余杭街道办事处（简称余杭街道办）于2019年7月7日、7月14日强制拆除原审原告坐落于杭州市余杭区××街道××街××号房屋的行为违法；二、本案诉讼费用由余杭住建局和余杭街道办共同承担。 一审法院经审理查明：2018年10月26日，杭州市余杭区城市管理综合行政执法局作出余城法函〔2018〕第Ｈ1026号《杭州市余杭区城市管理综合执法局征求意见联系（抄告）函》。该函载明：“经查，当事人胡长南涉嫌在未取得建设工程规划许可证的情况下，在余杭街道通济街大夫地32号建设如下建设：①在主体房三楼处建建筑物一层，砖混结构，长约7.3米，宽约6.9米，高约3米，建筑面积约50.37平方米；②在主体房三楼①处北面、西北面建简易房一处，铝合金玻璃结构，彩钢瓦覆顶，不规则形，建筑面积约19.94平方米；③在主体房南侧辅房二层建简易房一处，北侧与主体房相连，东侧、南侧、西侧用墙体和铝合金窗户封闭，彩钢瓦覆顶，长约5米，宽约4.4米，高约3米，面积22平方米”。杭州市余杭区城市管理综合行政执法局向杭州市规划局余杭规划分局征求意见：“以上建筑物是否取得建设工程规划许可证？如未取得建设工程规划许可证同不同意其补办相关手续？”2018年10月29日，杭州市规划局余杭规划分局在余城法函〔2018〕第Ｈ1026号《杭州市余杭区城市管理综合执法局征求意见联系（抄告）函》上签署“以上建筑物未取得建设工程规划许可证，不同意其补办相关手续”。2019年7月7日，余杭街道办以拆违为由对包括胡长南坐落于杭州市余杭区××街道××街××号××楼建筑物的简易房、主体房南侧辅房实施拆除。2019年7月7日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司作出报告编号为ＡＰＡ0190145的《技术报告》。该报告载明：该房屋（杭街道通济街大夫第32号房屋）危险性等级综合评定为Ｄ级，即承重结构已不能满足安全使用要求，房屋处于危险状态，构成整幢危房。该《技术报告》的声明部分载明“6.本报告根据委托方要求，报告内容不涉及住建部141号令及《浙江省房屋使用安全管理条例》，委托方如有抗震和争议性问题时应按相应程序另行委托……”该《技术报告》的建议与说明9.3载明，“根据有关规定，房屋责任人应在本报告期满12个月，委托有关单位对房屋进行安全性评价。”2019年7月7日，余杭住建局向胡长南作出《督促解危通知书》，建议“该房屋（杭州市余杭区××街道××街××号房屋）已构成整幢危房，应停止使用并采取解危措施。”2019年7月7日，余杭住建局向余杭街道办作出《督促解危通知书》，建议：“1.立即将相关情况告知房屋使用人及相关责任人、权利人。2.督促房屋使用人及相关责任人、权力人停止使用并采取解危措施。3.解危前落实专人负责日常监测工作，落实危及相邻建筑和他人人身安全的防护措施。”2019年7月14日，余杭街道办以解危为由对包括胡长南坐落于杭州市余杭区××街道××街××号房屋的主体部分实施拆除。胡长南认为，余杭街道办的上述拆除房屋的行为违法且损害其合法权益，诉至法院。 一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，原审原告胡长南以余杭街道办、余杭住建局共同拆除案涉房屋，以及余杭住建局系征收部门且作出《督促解危通知书》为由将该两机关列为共同被告诉至法院。经查，案涉房屋系余杭街道办组织拆除的，现有证据不能证明余杭住建局参与了拆除。余杭街道办以“拆违”、“解危”为由组织实施拆除行为，并非在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为。余杭住建局作出的《督促解危通知书》与余杭街道办实施的房屋拆除行为属两个独立的行政行为。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回胡长南对余杭住建局的起诉。 原审原告胡长南不服一审裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，本案所诉强拆行为是违法征收行为，而非所谓的“拆违”和“解危”。结合本案相关证据，余杭区政府于2018年1月13日作出《杭州市余杭区人民政府房屋征收决定》（杭余政征字〔2018〕第1号），上诉人房屋被纳入“余杭街道旧城改造直接区块”项目的征收范围，同时，《征收决定》载明余杭住建局为房屋征收部门，余杭街道办为征收实施单位。自《征收决定》作出之日起，即2018年1月13日起，针对涉案房屋就应当严格适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定按照征收程序进行处理，即对上诉人房屋进行合法合理的补偿后依法实施拆除，余杭住建局和余杭街道办为了加快拆迁速度、刻意规避合法的征收补偿程序，打着“拆违”和“解危”的幌子行违法、暴力征收之实，实际上本案的强拆行为和“拆违”和“解危”没有任何关系：第一，在上诉人房屋已被纳入征收范围的情况下，针对上诉人房屋就应当严格适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行处理，而不应再适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处理，否则会与城乡规划法的立法本意相悖，因为征收范围内的房屋已经不存在侵害“城乡空间布局”及“人居环境”的可能，而且上诉人房屋整体是1987年建造的，三楼部分面积是因历史原因才未登记在房产证，根据“法不溯及既往”的原则也不应适用2008年才颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》。同时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县人民政府职能在作出房屋征收决定“前”，组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，而不能在作出房屋征收决定“后”，对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。而本案中被上诉人提供的所有拟证明上诉人房屋涉嫌违建的内部函件及通知书的作出日期均在《征收决定》作出日期之后，明显是企图以“拆违”代替征收，法院对该组证据的真实性、合法性均应予以否定。第二，上诉人房屋不属于危房。从上诉人房屋被强拆之前的照片明显可以看出房屋外观优美、建造精良、质量坚固，而被上诉人据以认为涉案房屋构成危房的《技术报告》无论从内容还是形式上均漏洞百出，专门挑选在7月7日实施强拆之后作出，明显是恶意伪造“危房”证据，企图借此达到以“解危”代替征收的非法目的。同时，本案上诉人房屋不仅在事实上不存在危房的情况，而且作为被征收的房屋，本就即将因征收被拆迁，何来危房之谈?何来“解危”之必要?岂不是多此一举?第三，根据本案一系列事件的时间节点以及双方提供的证据：余杭街道办提供的《杭州市余杭区城市管理综合执法局征求意见联系(抄告)函》、《违法建设行为改正通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》均是在涉案房屋被列入征收范围后作出的，以上文书均未送达，最后一份文书的作出时间是2019年7月6日，而2019年7月7日余杭街道办就以“拆违”为名强拆了涉案房屋的三楼部分建筑，并且边拆边逼迫上诉人谈征收签约，一小时后，余杭街道办就拿出早就准备好的由余杭住建局所作的《督促解危通知书》交给上诉人，同日，余杭街道办委托的浙江中浩应用工程技术研究院有限公司根据强拆后的房屋照片当日便出具了将上诉人房屋评估为危险等级D级的所谓《技术报告》，为何《技术报告》还未作出就已有了《督促解危通知书》为何《技术报告》不根据房屋原貌作出而要根据强拆后的状态作出?《技术报告》和《督促解危通知书》明显是两被上诉人恶意串通之后故意制造!7月8日，余杭街道办又以危房解危为名通过短信强制要求上诉人搬离并借机施压再次要求上诉人签订征收补偿协议，7月14日，余杭街道办一边假意与上诉人商谈征收拆迁事宜，一边派人偷拆了上诉人全部房屋。综上所述，本案两被上诉人所谓的“拆违”和“解危”都是为了加快拆迁速度、刻意规避征收程序、恶意逼迫上诉人拆迁所打的幌子，而原审法院在证据及事实都如此清晰的情况下，却对被上诉人违法征收的行为实质及事实背景避而不谈，没有准确认定案件事实及强拆行为的性质，仅从“拆违”和“解危”的角度进行认定，并借此驳回对余杭区住建局的起诉，实为避重就轻、鱼目混珠、借机包庇。二、余杭住建局作为本案被告主体资格适格。第一，由前述已知，本案所诉强拆行为的实质是违法征收行为，本案的强拆行为是系征收引起、是为了达到加快征收的目的而实施，余杭住建局是涉案征收项目的征收部门，余杭街道办是征收实施单位，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条，余杭住建局应当承担本案违法强拆行为的法律责任。另外，根据本案事实，“拆违”和“解危”是前后连贯、一气呵成的，“拆违”是为后续的“解危”进行铺垫，在所谓的“解危”过程中，两被上诉人是协同一致的，一系列步骤是相互配合进行的，明显是事先进行过串通共谋，两被上诉人是基于合意共同实施了违法强拆之实。第二，根据两被上诉人提供的证据及拟证明事项，特别是余杭街道办提供的证据6，明确证明余杭街道办是根据余杭区住建局的意见落实“解危”工作的事实，以及庭审中两被上诉人的陈述，余杭街道办之所以敢于实施强制“解危”，正是受到余杭住建局的指示及委托，余杭住建局对其行为后果具有不可推卸的责任。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，依法追究被上诉人的行政责任，纠正其错误，特此上诉，请求：1.依法撤销杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110行初194号行政裁定书；2.请求依法改判；3.诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人余杭住建局、余杭街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据本案查明的事实，案涉房屋由余杭街道办以“拆违”和“解危”的名义实施强制拆除，被上诉人余杭住建局并未组织实施强制拆除行为或者具体参与其中，无需作为案涉强制拆除行为的行政责任承担主体。上诉人胡长南以余杭街道办和余杭住建局为共同被告提起本案诉讼后，一审法院综合全案情况，在认定余杭街道办为本案适格被告的同时，裁定驳回上诉人对余杭住建局的起诉，符合本案实际情况，也不影响当事人依法获得补偿或赔偿的权利。上诉人要求将余杭住建局列为本案共同被告的上诉请求，缺乏事实根据和必要性，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  秦 方 审 判 员  廖珍珠 审 判 员  王银江 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  莫雪飞 书 记 员  汪金枝 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。