浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙01行赔终67号 上诉人（原审原告）娄庆祥，男，汉族，1965年1月12日出生，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府半山街道办事处，住所地杭州市拱墅区半山路**。 法定代表人潘金财，主任。 娄庆祥因城建行政赔偿一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105行赔初第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审理终结。 娄庆祥诉讼请求：1.原审被告杭州市拱墅区人民政府半山街道办事处（简称半山街道办）将原审原告户房屋（918.57平方米）恢复原状；或提供原审原告与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相当、面积相同的房屋；或者于异地（附近）提供同样面积的土地，由原审原告按照原来样貌、样式、标准、面积进行建造、装修；2.原审被告赔偿原审原告因强拆造成的房屋附属物及屋内物品损失1186500元。 一审法院经审理查明：位于杭州市拱墅区××街道××村××组××弄××号房屋系原审原告娄庆祥（户）于2003年7月经合法审批建造（占地94平方米，建筑面积282平方米）。后桃源指挥部（全称杭州市拱墅区桃源新区开发建设指挥部）因半山路以西区块建设需要，依法领取了杭土资拆许字（2008）第084号拆迁许可证，原审原告（户）在拆迁范围内。因原审原告（户）与桃源指挥部无法达成拆迁安置补偿协议，桃源指挥部于2016年5月23日向原杭州市国土资源局申请裁决，原杭州市国土资源局于2016年6月16日作出《房屋拆迁争议裁决书》，该裁决书主要内容为：“经调查，本局认定事实如下：一、申请人（指桃源指挥部）实施的半山路以西区块项目建设，用地经依法批准，申请人按照规定依法领取了杭土资拆许字（2008）第084号《房屋拆迁许可证》，经杭州市国土资源局批准延期至2017年4月17日，被申请人娄庆祥（户）位于××街道××弄××号房屋在拆迁范围内。申请人的拆迁行为合法。二、杭土资拆许字（2008）第084号《房屋拆迁许可证》和《关于半山路以西区块建设项目的房屋拆迁方案》中明确的房屋补偿形式、安置方式、安置地点、过渡方式、过渡期限、搬迁期限等内容符合政策规定。三、根据《村（居）民建房用地呈报表》土（私）字（2003）第657号显示：审批户主为娄庆祥，审批占地面积94平方米（三层），计合法建筑面积为282平方米。该户建房用地呈报表上坐落地址为××弄××号，现更名为高家弄32号。金星社区高家弄32号是娄庆祥（户）经审批的唯一合法住房。四、因被申请人在规定时间内拒绝丈量评估，从而造成事实上无法确定其房屋的价值和补偿金额。五、被申请人位于××街道××弄××号房屋，在2007年9月21日冻结之日时户籍在册人口有四人，分别为户主娄庆祥、妻子蒋凤芝、母亲娄琴仙、儿子娄立，其中娄立为独生子女。该户家庭成员均未享受过房改房、经济适用房等五类住房，均符合安置资格标准。该户实际安置人口为4＋1人，按人均高层建筑面积55平方米进行安置，即该户的总安置建筑面积为高层275平方米。根据安置政策等相关规定，原杭州市国土资源局裁决如下：一、被申请人位于××街道××弄××号房屋拆迁应按征用集体所有土地房屋拆迁补偿标准进行补偿，补偿形式为货币补偿，浙江众诚房地产评估事务所有限公司应按《杭州市人民政府关于调整杭州市房屋重置价格的批复》（杭政发〔2000〕115号）的规定进行房屋丈量评估，原合法面积超过安置面积部分重置价格结合成新价的两倍结算。二、被申请人房屋拆迁安置方式为调产安置，安置地点为桃源Ｒ21-12，Ｒ21-13地块高层住宅，安置人口为4＋1人，安置面积为人均建筑面积55平方米（含高层安置而增加的10%建筑面积），总安置高层住宅建筑面积275平方米。安置房价格按照《关于公布拱墅区农转居公寓安置价格的通知》（拱政发〔2007〕28号）规定的标准执行。对房屋原合法面积超过安置面积部分，按《中共杭州市委办公厅杭州市人民政府办公厅关于继续深入开展撤村建居与城中村改造的实施意见》（市委办发〔2004〕5号）的相关规定执行。最终安置住宅建筑面积以回迁之日符合安置条件的人口为准。三、被申请人应在收到本裁决书之日起15日内完成搬迁，并自行过渡，过渡期限为自搬迁之日起30个月。临时过渡费为每人每月600元，超过过渡期限的自逾期之月起临时过渡费按2倍标准计发；搬家补贴费标准为1200元，按两次发放。”因对该裁决不服，娄庆祥、蒋凤芝、娄琴仙、娄立作为原告于2016年9月29日向一审法院提起行政诉讼。一审法院经审理后于2017年2月22日作出（2016）浙0105行初80号行政判决，判决驳回诉讼请求。同年9月18日，该案经杭州市中级人民法院作出（2017）浙01行终351号行政判决，对一审判决予以维持。 另查明，2016年7月5日，原审被告半山街道办对原审原告娄庆祥（户）房屋实施了强拆。因对强拆行为不服，娄庆祥作为原告于2017年1月4日以半山街道办为被告向一审法院提起行政诉讼，一审法院经审理后于2017年4月19日作出（2017）浙0105行初24号行政判决，该判决认为：半山街道办既不是作出行政决定的行政机关，也未依照《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行的程序实施，其作出案涉行政行为，无法定职权，且违反法定程序，故判决确认半山街道办对娄庆祥（户）位于杭州市拱墅区××街道××村××组××弄××号房屋实施强制搬迁的行为违法。该判决现已生效。2019年3月25日，半山街道办收到娄庆祥为申请人邮寄的《国家赔偿申请书》，半山街道办于2019年5月16日作出《关于娄庆祥申请国家赔偿的答复》并送达娄庆祥。娄庆祥不服，提起诉讼。 再查明，2014年9月15日、10月14日，浙江众诚房地产评估事务所有限公司两次向娄庆祥（户）发出《房屋丈量通知书》，娄庆祥（户）拒绝签收，该公司将通知留置该户。2014年9月18日、10月17日，浙江众诚房地产评估事务所有限公司两次上门丈量，娄庆祥拒绝房屋丈量评估。 一审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。现生效判决认定原审被告半山街道办对案涉房屋实施强制搬迁的行为违法，该强拆行为导致原审原告娄庆祥财产受损，故半山街道办应承担相应的赔偿责任。关于娄庆祥主张的第一项要求对房屋恢复原状或者重新批建宅基地的赔偿诉请，因案涉房屋拆除系基于半山路以西区块建设需要且在拆迁范围内，针对该房屋的补偿、安置、过渡等问题均已确定并经人民法院生效判决所羁束，对被拆除的涉案房屋恢复原状已无可能性和必要性，故对娄庆祥经一审法院释明后仍然坚持要求对被拆房屋恢复原状或重新批建房屋的诉请，一审法院不予支持。关于娄庆祥主张的第二项诉请赔偿1186500元损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因强拆过程系由行政机关主导，对于屋内物品的种类、数量、搬运、保存等均应由行政机关承担举证责任，但半山街道办并未提供相关物品清单等证据予以证明，应承担不利后果。综合全案情况，一审法院酌情确定由半山街道办赔偿娄庆祥损失50000元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、半山街道办于本判决生效之日起十日内赔偿娄庆祥损失人民币50000元。二、驳回娄庆祥的其他赔偿请求。 原审原告娄庆祥不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人认为一审法院作出的判决认定事实错误，适用证据错误，适用法律错误。第一、上诉人要求恢复原状有事实及法律依据，原审法院以“对拆除的涉案房屋恢复原状已无可能性和必要性”不予支持上诉人恢复原状的诉请没有任何根据，明显存在错误，明显系枉法裁判。首先，恢复原状具有可行性，被上诉人将上诉人的房屋强制拆除属于违法强拆，该违法行为已被法院确认，涉案地块并没有其他证据证明不能恢复原状，被上诉人也更未举证证明涉案地块用于其他项目建设不能恢复原状。其次，恢复原状具备合理性：1.从客观上物理上来讲，恢复原状没有障碍。2.从利益角度上讲，恢复原状更符合社会整体利益及国家利益。3.从经济角度上来讲，如果判决了恢复原状，在杭州乃至整个社会违法强拆将会大面积减少，整体上来说，会挽回并减少社会经济的损失，符合社会的整体经济利益。4.从精神层面来讲，如果判决恢复原状会对被强拆户的心理及精神产生积极影响，之前产生的精神损害会消失，更有利于构建和谐稳定的社会环境。5.会避免不择手段进行违法强拆的责任官员继续“带病”升迁，震慑其他企图违法强拆的官员，会挽救即将违法犯罪的官员。6.会减少违法强拆，督促行政机关依法行政，促使依法治国方略的尽早实现。7.有利于弘扬惩恶扬善，恢复公民对法律的信仰和信心，增强国家及党中央的凝聚力。依据《国家赔偿法》第三十二条，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。上诉人要求恢复原状有事实依据及法律依据。第二、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条规定：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”而被上诉人对上诉人房屋进行违法强拆时应当制作财产清单并进行公证，被上诉人拒不提供涉案强拆时的财产清单和公证材料，被上诉人依法应当承担举证不利责任，应当认定上诉人举证的财产损失，对上诉人的财产损失，原审法院不依法给予认定，反而仅仅酌定上诉人的物品损失为50000元，明显严重显失公平公正，明显是鼓励被上诉人违法强拆，明显是存在错误。第三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(四)造成财产损害的其他违法行为。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，行政机关因违法行为侵害受害人财产权的，受害人有获得国家赔偿的权利。本案中，被上诉人对上诉人涉案财产实施的强拆行为已被确认违法，被上诉人的涉案违法强制拆除行为侵害了上诉人的合法财产权益，所以上诉人诉请被上诉人赔偿其给上诉人造成的财产损失有事实依据和法律依据。但是原审法院审理本案却无视《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，适用法律错误。综上所述，原审法院作出的判决认定事实错误，适用证据错误，适用法律错误，故依法上诉至贵院，望贵院切实以“三个至上”为依归，依法撤销一审法院的错误判决，并判为上诉人所请，保证我国法律的正确实施，使上诉人服判息讼，使本案案结事了。特此上诉，请求：1.依法撤销杭州市拱墅区人民法院2020年9月30日作出的上诉人于2020年10月13日收到的(2019)浙0105行赔初第2号行政赔偿判决书。2.依法改判判决被上诉人将上诉人房屋(建筑面积918.57平方米)恢复原状；或者向原告提供与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相同、面积相同的房屋；或者异地(附近)提供同样面积的土地，由被申请人按照原来样貌、样式、标准、面积进行建造和进行装修。3.依法改判判决被上诉人赔偿强拆房屋造成的房屋附属物及屋内物品损失1186500元(损失清单见附件)。4.依法判决被上诉人承担诉讼费用。 被上诉人半山街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于上诉人娄庆祥的第一项诉讼请求，即“半山街道办将原审原告户房屋（918.57平方米）恢复原状；或提供原审原告与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相当、面积相同的房屋；或者于异地（附近）提供同样面积的土地，由原审原告按照原来样貌、样式、标准、面积进行建造、装修”。鉴于上诉人户的补偿安置等问题已由原杭州市国土资源局作出《房屋拆迁争议裁决书》予以处理，并经人民法院生效裁判审查确认，上诉人就此另行提出前述诉讼请求，不应再予支持。关于上诉人的第二项诉讼请求，即“原审被告赔偿原审原告因强拆造成的房屋附属物及屋内物品损失1186500元”。根据本案查明的事实，结合举证责任分配和双方在此过程中的过错大小，以及被上诉人对案涉房屋内财物的处置情况，一审法院酌定被上诉人向上诉人赔偿50000元，本院认为并无不当。综合前述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  廖珍珠 审 判 员  王银江 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  莫雪飞 书 记 员  卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。