山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4439号 上诉人（原审原告）：中如建工集团有限公司。住所地：江苏省如皋市城南街道解放路**（晟峰软件大楼内）。 法定代表人：郭小兵，执行董事。 委托诉讼代理人：吴乔，男，1985年12月31日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：冒宇，江苏敏政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省成武县富达置业有限公司。住所地：山东省成武县南环路东昌花园门面。 法定代表人：侯照义，总经理。 委托诉讼代理人：陈会领，山东文亭扶正律师事务所律师。 上诉人中如建工集团有限公司（以下简称中如建工公司）、山东省成武县富达置业有限公司（以下简称成武富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2020)鲁1723民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中如建工公司上诉请求：1、改判支持上诉人的一审诉请。2、本案一、二审诉讼费用(含诉讼费、保全费、保全保险费等)均由被上诉人承担。事实与理由：一审判定上诉人对停工损失承担70%责任，认定事实不清，适用法律错误。一、停工原因是被上诉人未能取得施工许可证，而涉案工程招标、办理施工许可证的责任主体是被上诉人。被上诉人作为建设单位，是涉案工程的招标主体。先行施工是被上诉人、成武县人民政府等相关部门协调的结果，导致先开工再招投标发生原因在被上诉人。根据建设部《建筑工程施工许可管理办法》及《山东省建筑工程施工许可证管理试行办法》之规定，施工许可证办理的责任主体是建设单位，(2015)菏民三初字第81号民事判决第十三页确认事实部分，第十四页认为部分都已认定是由于被上诉人的原因未能办理施工许可证导致涉案工程停工。2013年12月，成武县住房和城乡建设局下发《施工许可催办通知》是送给被上诉人，且对被上诉人进行了处罚。被上诉人在一审提出上诉人没有履行配合义务不属实，且没有列举相关证据。在被上诉人举证不能的情况下，一审不应推定上诉人对无法办理施工许可证存在责任或过错。二、涉案工程停工后一段时间才撤场的原因在被上诉人，上诉人无奈之下撤场才降低了损失，并不存在扩大损失。涉案工程停工后，被上诉人一再恳求不要撤场，继续为其施工。经多次协商，被上诉人保证在时间节点内将施工许可证办理完毕，准时开工。但被上诉人一直未将相关手续办理完毕，上诉人一等再等都未能开工，无奈之下才通知撤场。由于被上诉人原因导致了目前数额的停工损失，也正是上诉人的果断撤场才没有让损失进一步扩大。三、一审在关联案件划分责任时差别对待，显失公平。在上诉人与三河市宏远达建筑劳务有限公司、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷案件，相关证据证明在2015年8月，上诉人已通知各分包单位撤场，至于分包单位未及时撤场所产生的损失，原审在上诉人与分包单位案件中未予考虑，在本案判令上诉人承担上述损失，有失公正，也违背在关联案件判决应保持一致的原则。综上所述，由于被上诉人原因导致了停工损失，对于不利的后果只能由被上诉人承担。 成武富达公司辩称，中如建工公司的上诉理由不能成立。一、停工原因不是没有办理施工许可，是由于中如建工公司资金短缺造成。二、办理施工许可是中如建工公司不积极配合造成，办理施工许可所需要的一些手续，作为发包方已完全具备，而中如建工公司在中标以后，不将中标合同提供，导致施工许可未能办理。三、成武县住房和城乡建设局下发的施工许可催办通知书，不是直接送达给成武富达公司，是直接送给中如建工公司，中如建工公司收到以后，没有积极予以办理。四、停工也不是成武县住房和城乡建设局查封了现场，中如建工公司上诉称是未办理施工许可，被查封了现场，在一审时对查封现场的手续，中如建工公司说庭后提交，但始终没有提交，停工不是因为主管部门查封造成。停工的根本原因是中如建工公司没有资金造成，中如建工公司主张的损失，是由另外两个案件的判决，和本案没有直接因果关系。 成武富达公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，即改判上诉人不承担2921860.33元的赔偿责任。事实和理由:一、一审认定2013年12月因涉案工程未办理施工许可证，成武县住房和城乡建设局查封了案涉工地，此后涉案工程处于停工状态是错误的，没有证据支持。停工是中如建工公司资金短缺造成，不存在查封工地。(一)、资金短缺是中如建工公司认可的事实，已被双方的补充协议证明。《工程建设施工合同补充协议》实为资金拆借协议，该协议第二条写明“由于建设资金的短缺，为确保工程推进，由丙方为乙方施工进度所需资金提供拆借”。付款方式、时间、金额，经甲方委托的管理公司共同确认由丙方支付，所借资金从项目的销售款中优先支付，利息15‰由甲方支付，中航万城建设发展有限公司为江苏万城提供履约担保。该协议订立后，江苏万城并没有提供拆借资金，造成项目无资金推进。(二)、无施工许可就施工被上诉人不仅明知，而且当其接到《催办通知书》后故意不办。上诉人一审出示的证据12到证据18证明：1、涉案项目上诉人依法办理了招投标手续，南通东郡公司中标，但中标后南通东郡公司将成武富达公司签字盖章的中标合同交由被上诉人签字盖章，后拒绝提供签字盖章的中标合同。2、被上诉人不提供资金缴纳农民工工资保证金，无法办理施工许可。3、用地批准手续、土地使用权证书、规划许可、中标手续等手续上诉人全部具备。4、办理施工许可施工单位中如公司应当提交中标施工合同及建筑工程安全报监书、工程质量监督登记证书，必须由施工单位办理提交，否则无法办理，拒不提交。5、《施工许可催办告知书》也是直接送达给南通东郡建设有限公司的，明确告知中如建工公司富达东方城二期工程在获得《建设工程规划许可证》完成招投标程序后，应及时办理《建设工程施工许可证》，方可进行施工活动。6、达驰建筑公司等相关中标施工单位均都办理了施工许可，施工许可是被上诉人故意不提供相关手续造成。(三)被上诉人一审诉称成武县住建局于2013年12月26日发出《施工许可催办通知》并查封了施工现场是虚假的索赔借口，一审予以认定没有证据支持。上诉人一审提交证据19《建设工程施工合同》补充协议(2014年3月31日订立)证明，被上诉人一审诉称“因成武富达公司未办理施工许可证，成武县住房和城乡建设局于2013年12月26日查封项目土地，并发出《施工许可催办通知》，要求在2014年1月30日前办理施工许可，如不办理，年后不得复工。后涉案工程一直处于停工状态”是虚假的。在(2015)菏民三初字第81号案中也是这样诉称。既然无施工许可又查封了现场被迫停工，为什么在2014年3月31日订立A区3号楼13000平方米的总承包合同，说明中如建工公司是能施工建设，只不过后来资金短缺，借无施工许可为停工寻找借口，不存在查封施工现场。二、被上诉人不存在停工损失，其诉称9739534.42元损失和本案没有因果关系，不是上诉人造成，判决上诉人承担30%理由不能成立。中如建工公司诉称的9739534.42元，经当庭询问质证，是以三河市宏远达建设劳务公司诉中如建工公司(2018)鲁1723民初3251号判决3266436元和孝昌县天祥建筑工程有限公司诉中如建工公司(2018)鲁1723民初3971号判决6473098.42元，合计为9739534.42元，作为损失证据向成武富达公司主张，是不能成立的。两案的当事人不同，法律关系不同，停工主客观原因不同，中如建工公司因资金短缺而停工造成分包公司损失，与成武富达公司无关。另两案当中，中如建工公司均称因开发商手续不完善导致在2014年3月1日起全面停工。本案的举证证明，成武富达公司所有的开发建设手续是全面的，因此，中如建工公司以另案判决作为本案的损失依据不能成立。被上诉人将工程违法分包给其它公司造成别人损失是被上诉人的行为造成，和上诉人没有因果关系。被上诉人不具体施工而是转包分包并故意拖延撤场，和上诉人也没有关系，一审认定上诉人有30%的责任不能成立。 中如建工公司辩称，停工原因是成武富达公司所致，并非是中如建工公司存在资金短缺，至目前为止，涉案项目的土地尚未能办理建设工程施工许可证，主要原因在于成武富达公司尚欠付相关的土地转让款、罚款及税收，导致政府不允许其办理施工许可证。根据双方在此前案件提交的2013年6月9日的补充条款，双方对原合同的付款方式进行了变更，变更为每月25日上报月生产量，成武富达公司按照审核确认的月生产量80%拨付工程进度款，后续因成武富达公司没有资金支付相关款项，在2013年的10月29日，成武富达公司与中如建工公司及万城公司又签订了补充协议，由万城公司给予成武富达公司资金支持，提供拆借资金。根据该补充协议第二条，相关资金短缺是由于富达公司的原因所致，并非中如建工公司原因，因为合同2.1项已经明确，在成武富达公司需要支付中如建工公司建设工程款时，由协议三方根据约定的付款方式、时间及金额，并且经过成武富达公司及成武富达公司委托的管理公司进行确认，由万城公司确保拆借资金。该补充协议证明是由于成武富达公司在此项目施工过程中没有资金导致需要引入第三方的资金支持。第二点相关的施工许可证的催款中通知是交付给成武富达公司。催告办理许可证的主体也应是成武富达公司，与中如建工公司无关。在2014年3月31日又签订了A区3号楼的总承包合同，说明被勒令停工之后，成武富达公司为了能够让中如建工公司继续留在项目现场，又利用A区3号楼的总承包施工，给予中如建工公司一定的利益诱惑，即根本的原因就是想中如建工公司继续留在现场进行施工，而不是立即撤场，证明后续停工损失的扩大是由于成武富达公司原因所致。关于停工损失，中如建工公司在本案一审提供了相关案件的判决书，而相关案件的判决就是中如建工公司赔偿给下属的几个劳务施工队的损失赔偿，其损失赔偿与本案之间存在关联性，而且由于本案的施工停工是由于成武富达公司原因所致，所以中如建工公司认为上述停工损失也应由成武富达公司承担。 中如建工公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告停工损失9739534.42元(此金额是已通过法院确认的，还有其他损失另行诉讼)，并以上述金额为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算自起诉之日起至实际给付之日止的利息；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。 一审法院审理查明：2013年5月7日、6月9日，原告中如建工公司与被告成武富达公司签订建设工程施工合同及补充条款，约定由原告承建被告成武富达公司的“富达东方城”C区、A区项目。签订合同时，案涉工程未进行招投标，亦未取得建筑工程施工许可证。签订合同后，原告将案涉部分工程分包给三河市宏远达建筑劳务有限公司、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司进行施工。2013年12月份，因涉案工程未办理施工许可证，成武县住房和城乡建设局查封了案涉工地，并下发《施工许可催办通知》，要求在2014年1月30日前办理施工许可手续，如不办理，年后不得复工。此后，涉案工程处于停工状态。2014年6月25日，被告对涉案工程进行公开招标，2014年8月21日，原告中标。后原、被告亦未就涉案工程办理施工许可证。 2015年5月16日，原告方代表郭小兵、被告方代表侯照军签署《关于山东省成武县富达东方城项目相关问题处理的备忘录》一份，约定：1、双方同意终止双方签订的建设工程施工总承包合同的执行，对于已完工程有关依法应当享有的权利依然存在。2、被告应当支付原告的款项分为以下几部分：一是经被告确认的已完工程量部分；二是按原合同约定应付未付给原告的工程款利息；关于自2014年1月底至目前的停工损失部分，双方协商后另行确认。2015年8月24日，原告向菏泽市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告成武富达公司支付工程款及停工损失，2017年1月4日，菏泽市中级人民法院作出(2015)菏民三初字第81号民事判决，认为原、被告未对停工损失数额进行最终确认，依据原告提供的现有证据也无法予以确认，对于原告要求的停工损失，依法不予支持，原告取得新的证据后，可另行主张权利。被告不服提起上诉，山东省高级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。 2018年，涉案工程的劳务分包公司三河市宏远达建筑劳务有限公司(分包案涉工程二期A北区8#、17#、24#、29#楼劳务)和孝昌县天祥建筑工程有限责任公司(分包案涉工程二期A北区48#、49#楼劳务)将中如建工公司起诉至一审法院，要求中如建工公司赔偿因停工造成的各项损失，经成武县人民法院一审、菏泽市中级人民法院二审，判决中如建工公司赔偿三河市宏远达建筑劳务有限公司停工损失3266436元、赔偿孝昌县天祥建筑工程有限责任公司停工损失6473098.42元，共计9739534.42元。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：......(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标，而未进行招标，案涉《建设工程施工合同书》及相关补充合同均为无效合同。本案原告基于上述无效合同将案涉工程进行分包施工，因被告未办理施工许可证，导致案涉工程停工，原告分包的施工企业三河市宏远达建筑劳务有限公司、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司因停工造成损失共计9739534.42元，并判令由中如建工公司赔偿，上述事实已被人民法院生效的法律文书所确认。关于该部分损失应否由本案被告承担的问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被告成武富达公司作为房地产开发企业，明知涉案工程应当进行招标而未招标，无法办理施工许可证，在涉案工程不具备发包条件的情况下，将涉案工程发包给原告，导致施工过程中停工，并造成停工损失，被告成武富达公司具有一定的过错，其应承担相应的民事责任；原告中如建工公司作为建筑工程施工总承包一级企业，其亦应当知悉涉案工程属于应当进行招标的工程，未进行招标就无法办理施工许可证，而与被告签订建设工程施工合同，承建涉案工程，并在涉案工程未办理施工许可证、不具备施工条件的情况下，将涉案工程分包进行施工，对涉案工程被有关行政机关通知停工造成的停工损失，原告中如建工公司亦具有过错，依法应承担相应的民事责任，且在涉案工程被责令停工后，原告明知涉案工程未进行招标而无法办理施工许可证，却未及时在合理的期限内组织施工队伍撤场，导致损失扩大。针对停工造成的损失，结合整个案情，综合分析原、被告的过错程度，认定原告的过错大于被告的过错，原告应对停工损失承担70%的责任，被告承担30%的责任，即被告成武富达公司支付原告中如建工公司各项损失2921860.33元。原告要求损失的利息损失，没有法律依据，不予支持。原告要求被告负担保全费、保全保险费，但未提供证据，不予支持。 综上所述，原告的诉请部分正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、被告山东省成武县富达置业有限公司于判决生效后五日内支付原告中如建工集团有限公司各项损失2921860.33元。二、驳回原告中如建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费79976.74元，原告负担55983.74元，被告负担23993元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中如建工公司提交五组证据。证据一、会议纪要，该会议纪要在（2015）菏民三初字第81号案件中已经递交过原件，证明2014年5月23日，在涉案项目停工之后，就涉案项目的复工事宜，万城公司、中航万城公司、成武富达公司及中如建工公司相关人员，就涉案工程举行会议，达成了相关会议纪要。根据该会议纪要，已经明确涉案项目无法完成复工，主要是基于两项原因，第一项是因为原成武富达公司一个孙姓股东不予配合，第二项原因是在土地转让过程中涉及的土地增值税、契税与政府协商土地转让问题，没有能够协商一致，证明在土地未能协商一致的情况下，成武富达公司所谓的办理施工许可证是根本不能实现。证据二、土地转让协议书两份（复印件），证明在2015年12月16日，涉案工程所涉及的土地，仍然是在成武县启明国有资产运营有限公司名下，并未登记在成武富达公司名下，成武富达公司根本无法办理施工许可证。证据三、备忘录，在（2015）菏民三初字第81号案件中已经递交过原件，证明至2015年5月16日，成武富达公司与中如建工公司签订涉案的施工总承包合同的解除确认后中如建工公司立即通知了各施工队进行了撤场，及时止损，中如建工公司不存在所谓的扩大损失。证据四、施工许可的催办通知在(2015)菏民三初字第81号案件中已经递交过原件，证明因成武富达公司未能办理施工许可证，导致涉案工程停工。证据五、工作联系函，在(2015)菏民三初字第81号案件中已经递交过原件，是由中如建工公司发给成武富达公司，证明在涉案工程停工期间，中如建工公司已经向成武富达公司发出工作联系函，催告其办理相关招标手续，并且办理复工。在工作联系函中，中如建工公司列出了2014年6月8日中如建工公司遭受到的相关停工损失，证明在涉案工程停工期间，中如建工公司是有相关的催告。成武富达公司质证称，对证据一、二、四、五的真实性、关联性均提出异议，因为不是原件，对有些内容向当事人核实，特别是对施工许可催办通知书，并不是给成武富达公司。施工许可催款通知书，在成武富达公司一审提交的第17号证据当中，是原来中如建工公司具有原件，在另一案件中作为举证的证据。成武富达公司在一审时将该份复印件当作成武富达公司的17号证据，中如建工公司一审质证时对所有证据的真实性都没有异议。施工许可催办告知书，是成武县住房和城乡建设局直接下达给南通东郡建设有限公司，抬头签的是南通东郡建设有限公司，要求办理施工许可，证明施工许可催办不是告诉到成武富达公司，而是告诉的中如建工公司，中如建工公司的前身就是南通东郡建设有限公司。对证据三备忘录的真实性没有异议，对证明目的有异议。经审查，对上诉人中如建工公司提交的证据一、三、四、五真实性、合法性、关联性及相关证明目的已在(2015)菏民三初字第81号生效裁判文书中予以认定，本院不再重复认定；对证据二土地转让协议书，涉案工程所用土地使用情况并不影响中如建工公司在合理期限内组织施工队伍撤场的认定，中如建工公司申请调查取证，经合议庭评议不予准许。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，成武富达公司作为房地产开发企业，中如建工公司作为建筑工程施工总承包一级企业，明知涉案工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。双方当事人在未进行招标情况下签订涉案《建设工程施工合同书》及相关补充合同后，并进行了施工。双方当事人均具有过错，都应当依法应承担相应的民事责任。且在涉案工程被责令停工后，中如建工公司明知涉案工程未进行招标而无法办理施工许可证客观情况下，却未及时在合理的期限内组织施工队伍撤场，导致损失扩大。针对停工造成的损失，结合整个案情，综合分析双方当事人的过错程度，一审法院认定中如建工公司对停工损失承担70%的责任，成武富达公司承担30%的责任并无不当。综上所述，中如建工公司、成武富达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人中如建工集团有限公司预交的二审案件受理费59524元，由中如建工集团有限公司负担；上诉人山东省成武县富达置业有限公司预交的二审案件受理费30175元，由山东省成武县富达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞