广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0225民初字1641号 原告（被告）：董玉荣，女，1976年2月15日出生，苗族，住融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：韦世崇，融水苗族自治县法律服务所法律服务工作者。 被告（原告）：南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司，住所地：南宁市迎凯路****车间，统一社会信用代码：91450100759786627Y 法定代表人：吴春霞，执行董事。 委托诉讼代理人：封永，广西柳乐律师事务所律师。 第三人：韦兴德，男，1973年6月15日出生，苗族，住广西融水苗族自治县。 第三人：李桥云，女，1972年7月25日出生，瑶族，住广西罗城仫佬族自治县。 原告（被告）董玉荣诉被告（原告）南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司（以下简称吉惠公司）、第三人韦兴德、第三人李桥云劳动争议纠纷一案，因双方均不服劳动仲裁裁决，先后向本院起诉，本院依法并案审理。本院于2020年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）董 玉荣委托诉讼代理人韦世崇、被告（原告）吉惠公司委托诉讼代理人封永、第三人韦兴德、第三人李桥云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告董玉荣向本院提出诉讼请求：1、依法撤销融水劳人仲字(2020)42号仲裁裁决书；2、判令解除原告与被告从2019年8月至2020年5月6日期间的劳动关系；3、判令被告向原告支付工伤保险待遇合计172857.6元(其中：1、住院期间护理费2451.60元；2、住院伙食补助费180元；3、停工留薪期工资33099.50元；4、一次性伤残补助金42556.50元；5、一次性工伤医疗补助金52013.50元；6、一次性伤残就业补助金42556.50元）。4、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系被告于2019年8月19日派遣到融水县水东新区市民广场项目抹灰的工人，双方于2019年8月19日签订有一份劳动合同，约定工资按每天200元计算。合同签订后，被告没有依法为原告缴纳社会保险。2019年9月1日，原告在工作中不慎从约6米高处跌落，当日被送往融水苗族自治县人民医院治疗至2019年9月12日，共住院12天，被诊断为：1、创伤性血气胸；2、多发肋骨骨折；3、肺挫裂伤；4、横突骨折；5、右腰背部软组织挫伤；6、头皮血肿。2020年3月5日原告经融水苗族自治县人力资源和社会保障局认定为工伤（融人社工伤字【2020】6号）。2020年4月10曰，原告经柳州市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残等级为玖级（柳劳工鉴字【2020】189号）。2020年5月 13日原告申请劳动仲裁，2020年7月6日融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出融水劳人仲字（2020)42号仲裁裁决书，原告不服特提起诉讼。 被告吉惠公司辩称：1、原告与被告不存在劳动关系，原告是临工，他找到第三人李桥云工作，实际上是李桥云聘请原告在被告的工地做工，因融水政府有关部门要求在工地工作的人员必须挂靠工作单位，因此造成了原告与被告之间签订了劳动合同。被告与原告不存在劳动合同关系，因此更谈不上解除合同，如果存在劳动合同关系被告与原告解除合同的时间也应该是原告治愈出院的第二天即2019年9月13日；2、原告于2019年8月19日到被告处工作，被告在原告工作前已经对其进行了建筑安装工人三级安全教育，在2019年9月1日，原告在作业的过程中，由于其未按安全操作自己从高处掉落造成受伤，理应承担全部责任，原告受伤的各项损失及补助金应由其自行承担；3、原告在住院期间没有护理人员护理，不应当支持原告的在治疗时的护理费请求；4、原告于2019年9月1日工作中受伤住院治疗，治愈出院后原告再也没有向被告提供实际劳动，双方的劳动关系仅仅因为原告的工伤处于延续状态，被告就不再有履行对原告提供报酬的义务，而且原被告约定的基本工资是1300元，而被告实际已经向原告支付了1680元的报酬。综上所述，如果被告应当支付各项赔偿，也应当按照合同约定1300元工资标准进行计算，但实际上原告是李桥云雇佣的人员，所造成的损失应由李桥云给予赔偿。 原告吉惠公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决撤销融水劳人仲字(2020)42号仲裁裁决书；2、判决原告不予支付住院期间伙食补助费180元给被告；3、判决原告不予支付停工留薪期工资6461.7元给被告；4、判决原告不予支付一次性伤残补助金30117.51元给被告；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2019年8月19日签订劳动合同，被派遣至融水县市民广场项目做抹灰工。2019年9月1日被告在作业过程中，由于其未按安全规定操作，自己从高处跌落，造成受伤，2019年9月12日被告治愈出院后至今再也没有在原告处工作。被告住院期间的所有费用，原告都已经支付完毕。原、被告双方签订的劳动合同约定的基本工资是1300元，而原告于2019年10月31日向被告支付了1680元的工资。后经劳动仲裁，融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月6日作出融水劳人仲字（2020）42号仲裁裁决书，现原告不服该仲裁裁决书的裁决，遂诉至法院。 被告董玉荣辩称：被告同意原告的第一项诉讼请求，但是原告的其他诉讼请求均没有事实和法律依据，故不应得到支持，同时，被告与第三人没有法律上的关系。 第三人韦兴德述称：我了解到被告有抹灰工作，只是介绍李桥云和被告公司几个管理人员去协商对接的，其他的都不清楚。 第三人李桥云述称：我是在被告公司做抹灰工作的，当时人手不足就发朋友圈说要招工，原告不知道从哪里获知该信息，于 是找到我说要做抹灰工，后来就是原告和被告的事了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1、董玉荣提供的《工伤认定决定通知书》，证明原告所受的事故伤害认定为工伤。2、董玉荣提供的《劳动能力鉴定结论通知书》，证明原告鉴定工伤致残等级为玖级。3、董玉荣提供的《入院记录》、《出院记录》、《普通放射检查报告单》、《疾病诊断证明书》，证明原告受伤后住院治疗的情况。4、董玉荣提供的《劳动合同书》，证明与被告存在劳动关系。5、董玉荣提供的融水劳人仲字（2020）42号《仲裁裁决书》，证明原告已经向劳动仲裁委员会申请过仲裁，同时证明原告已和被告解除劳动关系。6、吉惠公司提供的融水劳人仲字（2020）42号《仲裁裁决书》，证明本案对诉讼前经过劳动仲裁的必经程序。7、吉惠公司提供的《劳动合同书》，证明在劳动监察部门的要求下签订一份实为承揽合同内容的关系合同，合同当中已明确约定原告按天计算报酬。8、吉惠公司提供的《建筑安装工人三级安全教育登记表》、《安全生产告知书》，证明被告是在劳动监察的要求下，对原告进行了安全教育。9、吉惠公司提供的原告的《考勤记录》，证明原告于2020年4月27日，到融水碧桂园项目进行工作的情况。10、吉惠公司提供的原告的《工资发放表》、《（代发业务）明细回单》，证明被告已向原告支付了1680元的报酬。 吉惠公司对证据1不予认可，认为当时是为了配合原告定残才这样做的。吉惠公司对证据2的真实性不予认可，认为该证据不能客观反应出原告的受伤害程度，也剥夺了被告申请再次鉴定的权利。吉惠公司对证据3无异议，对证据4的真实性无异议， 但不认可其证明目的，因为该劳动合同是在劳动监察部门的要求下签订的，是为了配合劳动监察部门的检查。吉惠公司对证据5的真实性没有异议，但对其裁决内容不予认可，因为原、被告不是劳动关系，实为原告承揽了第三人李桥云所从事的抹灰工。董玉荣对证据6、7、8、10无异议，对证据9的真实性、合法性和关联性均有异议。第三人韦兴德、李桥云对证据1、2、3、5、6、7、9不清楚，不发表质证意见，对证据4、8、10无异议。本院认为，证据1.2、3、4、5、6、7、8、9、10具备真实性、合法性和关联性，本院依法予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：董玉荣经第三人李桥云介绍到吉惠公司做工，2019年8月19日董玉荣作为乙方与甲方吉惠公司签订《劳动合同书》、《劳动合同书》约定：“第一条劳动合同期限甲、乙双方选择以下第（三）种形式确定本合同期限：……（三）以完成一定工作（任务）为期限：自2019年8月19日起至抹灰工作（任务）完成时终止。具体时间以《工程施工任务单》为准。乙方完成本条款所述工作任务后，乙方转入甲方其他项目部工作，需在新项目部重新签订劳动合同。如施工过程中需跨项目部（跨工程）临时抢工调动，时间在两月内返回原项目部工作，可按原项目部的劳动合同继续履行。第二条工作时间和工作地点甲方安排乙方从事的工作内容为抹灰，工作地点为融水市民广场项目。乙方应当按照甲方《工程施工任务单》要求及所规定的标准，按时保质保量地完成 工作任务。第三条劳动报酬（一）试用期间的工资为____,试用期结束后，工资为（请在①~⑥选择计算方式）：①元/月；②200元/天；……（二）甲方根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第八条‘对完成一次性临时劳动或某项工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资’的规定，甲方经与乙方协商并经乙方同意后，乙方的工资可按照计件计量方式发放，其工资构成为基本工资+剩余计件计量工资，即按月以货币形式支付乙方基本工资1300元（不能低于工作所在地最低工资标准），其余部分在乙方完成所做的本工程施工任务后一次性给付；……第七条劳动合同的变更、解除和终止……（四）解除或终止劳务合同，双方办理有关手续及工作交接。若乙方不办理请假手续离开工作岗位，无故旷工15天以上者将视为乙方自动解除劳动合同。……”合同签订后，董玉荣开始在吉惠公司从事抹灰工作，2019年9月1日，董玉荣在工作中不慎从约6米高处跌落，当日被送往融水苗族自治县人民医院治疗至2019年9月12日，共住院12天，被诊断为：1、创伤性血气胸；2、多发肋骨骨折；3、肺挫裂伤；4、横突骨折；5、右腰背部软组织挫伤；6、头皮血肿。融水苗族自治县人民医院出院记录载明注意休息，加强营养，建议全休1月，3个月内避免剧烈活动及重体力劳动等。2020年3月5日董玉荣经融水苗族自治县人力资源和社会保障局认定为工伤（融人社工伤字【2020】6号）。2020年4月10日，董玉荣经柳州市劳动 能力鉴定委员会鉴定工伤致残等级为玖级（柳劳工鉴字【2020】189号）。2020年5月13日董玉荣将吉惠公司列为被申请人向融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“1、依法解除申请人和被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付住院期间护理费2451.6元；3、裁决被申请人向申请人支付住院伙食补助费180元；4、裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资33099.5元；5、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金42556.5元；6、裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金52013.5元；7、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金42556.5元，合计172857.6元。”后2020年7月6日融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出融水劳人仲字（2020)42号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性向申请人支付申请人住院期间伙食补助费180元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性向申请人支付停工留薪期工资应为6461.7元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性向申请人支付一次性伤残补助金30117.51元。”后董玉荣和吉惠公司均不服该裁决特提起诉讼。 另查明，吉惠公司没有依法为原告缴纳社会保险。吉惠公司于2004年4月19日经南宁市工商行政管理部门核准登记成立，经营范围为模板作业劳务分包壹级、钢筋作业分包壹级、混凝土作业分包、抹灰作业分包等。吉惠公司已经支付董玉荣住院期间的 所有费用。董玉荣治愈出院后至今再没有在吉惠公司工作，吉惠公司也没有要求董玉荣回公司工作。董玉荣申请劳动仲裁时要求与吉惠公司解除劳动关系，吉惠公司同意解除劳动关系但认为解除劳动关系的时间应该是2019年9月12日。 本院认为：首先，吉惠公司于2004年4月19日经南宁市工商行政管理部门核准登记成立，经营范围为模板作业劳务分包壹级、钢筋作业分包壹级、混凝土作业分包、抹灰作业分包等，具备用人单位主体资格。2019年8月19日董玉荣作为乙方与甲方吉惠公司签订《劳动合同书》，该《劳动合同书》符合法律规定，双方的劳动合同关系依法成立并生效。吉惠公司辩称该劳动合同是在劳动监察部门的要求下签订的，是为了配合劳动监察部门的检查。但其并未提供任何证据加以证实，另外吉惠公司也没有证据证明其主张的与董玉荣是承揽关系的辩解，故本院依法不予采信。第二，关于董玉荣月工资如何确定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”董玉荣于2019年8月19日签订合同开始工作到2019年9月1日因工致伤不足一个月的时间，且其工资构成为基本工资1300元加上剩余计件计量工资，因此，董玉荣的实际月工资无法确定，在其实际月 工资无法确定的情况下，本院酌情参照上年度统筹地区职工月平均工资作为计算标准，即按广西2018年全区在岗职工年平均工资66928元作为计算标准，月平均工资为5577.33元，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，董玉荣的工伤待遇以每月3346.39元作为12个月的平均工资。第三，关于董玉荣和吉惠公司是否已经解除劳动关系的问题。董玉荣申请劳动仲裁时要求与吉惠公司解除劳动关系，吉惠公司同意解除劳动关系但认为解除劳动关系的时间应该是2019年9月12日。可见双方已经达成解除劳动关系的合意，双方的劳动合同关系已经协商解除。第四，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”结合董玉荣经柳州市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残等级为玖级的事实。本院依法支持吉 惠公司向董玉荣支付的工伤保险待遇如下：1、伙食补助费，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施有关问题的通知》的规定，吉惠公司应支付的伙食补助费为180元（15元/天×12天=180元）。2、停工留薪期工资，结合董玉荣住院12天及出院记录医嘱建议全休1个月（30天）的事实，按一个月平均21.75天工作日计算，每天工资为153.85元（3346.39元/月÷21.75天），吉惠公司应支付的停工留薪期工资为6461.7元（153.85元/天×42天=6461.7元）。3、一次性伤残补助金，吉惠公司应支付的一次性伤残补助金为30117.51元（3346.39元/月×9个月=30117.51元）。4、一次性工伤医疗补助金，吉惠公司应支付的一次性工伤医疗补助金为36810.29元（3346.39元/月×11个月=36810.29元）。5、一次性伤残就业补助金，吉惠公司应支付的一次性伤残就业补助金为30117.51元（3346.39元/月×9个月=30117.51元）。以上合计103687.01元。第五，关于董玉荣诉请的住院期间护理费问题，由于董玉荣并未提供相关证据证明其需要护理，故本院依法不予支持。最后，对于董玉荣和吉惠公司均要求撤销融水劳人仲字（2020）42号《仲裁裁决书》的要求，由于融水劳人仲字（2020）42号《仲裁裁决书》为非终局裁决，对于非终局裁决，当事人在法定期间向人民法院起诉后，相应的仲裁裁决便不具有法律效力，并不存在撤销与否的问题。故董玉荣和吉惠公司要求撤销该裁决书于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十二条第二款、《广西壮族自治县实施办法》第二十四条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施有关问题的通知》第二条第一项、的规定，判决如下： 一、被告（原告）南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告（被告）董玉荣支付伙食补助费180元、停工留薪期工资6461.7元、一次性伤残补助金30117.51元、一次性工伤医疗补助金36810.29元、一次性伤残就业补助金30117.51元，共计103687.01元； 二、案件受理费10元，原告（被告）董玉荣负担5元，被告（原告）南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司负担5元； 三、驳回原告南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司和原告董玉荣的其他诉讼请求。 权利人可在本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  刘   彦   灵 人民陪审员  李      婷 人民陪审员  廖      萍 二〇二〇年十二月十九日 法官 助理  全文敏书记员何曦