河南省洛阳市西工区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0303刑初322号公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。被告人牛广，男，1993年5月5日出生，汉族，专科毕业，无业。2019年12月4日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2020年1月8日被依法逮捕。辩护人贺新科，河南帝都律师事务所律师。被告人谢本亮，男，1989年7月6日出生，汉族，大学本科，河南圣本企业管理咨询有限公司经营者。2020年4月9日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局取保候审，同年5月15日被刑事拘留，同年6月2日被依法逮捕。辩护人冷长剑，河南豫尊律师事务所律师。辩护人高春明，河南明昕律师事务所律师。被告人王蒙蒙，男，1988年2月28日出生，汉族，专科毕业，无业。2019年12月4日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2020年1月8日被依法逮捕。辩护人赵战武，河南民天律师事务所律师。被告人刘金兰，女，1993年5月3日出生，汉族，小学毕业，无业。2019年12月4日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2020年1月8日被依法逮捕。辩护人唐国育、何志华（实习），河南从晏律师事务所律师。河南省洛阳市西工区人民检察院以洛西检一部刑诉〔2020〕307号起诉书指控被告人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰犯诈骗罪，于2020年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市西工区人民检察院指派检察员石旋出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳市西工区人民检察院指控，2019年4月至2019年12月3日，被告人谢本亮、郭帅辉（另案处理）、牛广三人在洛阳市西工区王城大道与九都路交叉口中迈红东方广场A区商务楼经营洛阳市清升网络科技有限公司（洛阳青稞网络科技有限公司）期间，联系亚太金业等平台成为平台代理，通过招收业务员、让业务员冒充美女在国外社交网站交友、发送盈利截图等方式，诱骗被害人在亚太金业等平台炒黄金，再操控、指挥被害人交易以骗取钱财。牛广、谢本亮在经营该公司期间共骗取他人人民币约745104.6467元；其中，被告人王蒙蒙、刘金兰参与骗取被害人S某共计99919瑞士法郎（人民币约716781.0967元）；被告人王蒙蒙参与骗取被害人Z某共计4000美元（人民币约28323.55元）。针对上述指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、检验报告、辨认笔录、电子证据等证据。公诉机关认为，被告人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰以非法占有为目的，采用欺诈手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。牛广、谢本亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王蒙蒙、刘金兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。建议判处牛广、谢本亮十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处王蒙蒙六年以上八年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处刘金兰四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。被告人牛广辩称，其没有操控过客户的账户；其没有起主要作用。被告人谢本亮辩称，其没有参与公司的实际运营，不了解公司的业务模式。被告人王蒙蒙辩称，其没有参与刘金兰骗取被害人S某这起事实。被告人刘金兰对上述犯罪事实及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人贺新科提出的辩护意见是，对于公诉机关指控被告人牛广诈骗犯罪的罪名无异议，但对指控的事实有异议。1、牛广参与诈骗，并未实际获利，属于犯罪较轻的情形，应当予以减轻或从轻处罚；2、牛广愿意积极接受法院的财产处罚；3、牛广无犯罪前科，系初犯、偶犯；4、牛广社会阅历不成熟，在他人的诱导之下误入歧途，其主观恶意较小，恳请法院在量刑时予以从轻、减轻处罚。辩护人冷长剑、高春明提出的辩护意见是，根据现有证据，被告人谢本亮不构成诈骗罪，仅构成非法经营罪。谢本亮主观上没有非法占有之目的，客观上不存在“虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物”的行为，被害人也并未基于错误认识处分财物；谢本亮有坦白情节，系从犯、偶犯，认罪态度良好，建议从轻、减轻处罚。辩护人赵战武提出的辩护意见是，对公诉机关指控诈骗罪的定性有异议，应定为非法经营罪。被告人王蒙蒙没有参与刘金兰诈骗被害人S某这起事实；王蒙蒙系从犯、初犯，希望能够对其从轻处罚。辩护人唐国育提出的辩护意见是，被告人刘金兰的行为不构成诈骗罪，其未经批准非法从事变相期货交易，符合非法经营罪的犯罪构成。刘金兰在共同犯罪中起次要作用，犯罪情节轻微，系从犯；系初犯、偶犯，主观恶性不大。经审理查明，被告人牛广与郭帅辉（另案处理）注册成立了洛阳清升网络科技有限公司，经营场所为洛阳市西工区王城大道与九都路交叉口中迈红东方广场**商务楼。2019年4月至2019年12月3日期间，在该经营场所，牛广以“冯总”的虚假身份伙同郭帅辉、被告人谢本亮，联系亚太金业等平台成为平台代理，以洛阳青稞网络科技有限公司的名义，招聘被告人王蒙蒙为业务经理，被告人刘金兰等人为业务员，给业务人员传授话术，让业务人员冒充美女在国外社交网站交友、谈恋爱取得被害人的信任，再以自己炒黄金大量赚钱，发送虚假盈利截图等方式，诱骗被害人在亚太金业等平台炒黄金，后通过监控、指导被害人交易等方式骗取被害人钱财，诈骗所得转入谢本亮的账户。牛广、谢本亮等人在此期间共骗取外籍被害人折合人民币约742978.99元；其中王蒙蒙、刘金兰参与骗取被害人S某共计99919瑞士法郎（折合人民币约716781.09元）；被告人王蒙蒙参与骗取被害人Z某共计3700美元（折合人民币约26197.9元）。上述犯罪事实有经庭审质证、确认的被告人受案登记表、到案经过、抓获证明、发破案报告、户籍证明、证明、照片、扣押清单、交易记录、转账信息、私营企业基本注册信息查询单、聊天记录截图、手机取证报告、入金加金话术，辨认笔录、洛阳市公安局物证鉴定所检验报告，被害人S某、Z某等人陈述，证人王某1、王某2、王某3、王某4、杨某、郑某、翟某、贾某、郭某、王某5、李某、吴某等人证言，各被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰以非法占有为目的，采用欺诈手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。经查，诈骗罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过经营活动来实现。本案中被告人明知被害人投入的资金基本是亏损的，通过冒充美女谈恋爱骗取被害人的信任，并发送虚假的盈利截图，制造自己投资盈利的假象，诱导客户进行投资和恶意引导客户进行频繁交易，最终导致客户亏损，各被告人所采取的上述行为已超出正常交易规则，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别，其非法占有目的明显，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观表现形式，应当以诈骗罪定罪处罚，故辩护人认为本案构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。王蒙蒙及其辩护人认为其没有参与刘金兰诈骗被害人S某，经查，王蒙蒙与刘金兰的微信聊天记录、王蒙蒙与谢本亮的聊天记录和刘金兰的供述等，均能印证王蒙蒙参与骗取被害人S某，其辩解与庭审查明的事实不相符，本院不予采信。牛广、谢本亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王蒙蒙、刘金兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。辩护人认为王蒙蒙、刘金兰系从犯的辩护理由成立，本院予以采纳。刘金兰到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。辩护人相应的从轻辩护理由成立，本院予以采纳。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应予退赔。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人牛广犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2030年12月3日止）。二、被告人谢本亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月15日起至2031年5月14日止）。三、被告人王蒙蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2027年12月3日止）。四、被告人刘金兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2024年12月3日止）。五、责令被告人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰于本判决生效后十日内共同退赔被害人S某经济损失人民币716781.09元；牛广、谢本亮、王蒙蒙共同退赔被害人Z某经济损失人民币26197.9元。六、公安机关扣押的物品由扣押机关依法处理。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳完毕。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  张硕人民陪审员  赵喆人民陪审员  刘平二〇二〇年十二月二十五日代书 记员  赵怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。