浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9010号 上诉人（一审被告）：杭州农合联市场经营管理有限公司。统一社会信用代码：91330106MA2AYW678X。住所地：杭州市西湖区转塘街道霞鸣街**。 法定代表人：成文林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾兴华，浙江中宙律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杭州大宇生态农业开发有限公司。统一社会信用代码：913301836917298363。住。住所地：杭州市富阳区新登镇上旺村/div> 法定代表人：方再儿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘羽强、陈奇峰，浙江圣港律师事务所律师。 上诉人杭州农合联市场经营管理有限公司（以下简称农合联公司）为与被上诉人杭州大宇生态农业开发有限公司（以下简称大宇公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员施迎华适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 农合联公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审法院关于因大宇公司没有按照合同交纳“管理保证金10000元，也未派驻工作人员在上诉人的农贸市场”而否定双方应继续履行《农贸市场摊位租赁合同》（以下简称《租赁合同》）的认定，属证据不足。《租赁合同》无论从名称还是合同内容来看，其实质是摊位租赁。大宇公司没有按照合同约定支付保证金和派驻工作人员，应承担违约责任，在大宇公司无任何证据证明《租赁合同》未履行的情况下，一审法院不能得出“合同未实际履行”的结论。（二）一审中，农合联公司庭后提交的杭州农合联生鲜农贸超市小票可以证明农合联公司对案涉物品的销售价格与大宇公司提供的货物价格是一致的，证明了农合联公司一直按《租赁合同》约定履行义务。（三）一审判决中“关于欠付货款的金额。双方对供货总额为194090.9元……没有异议”的认定与“经质证，被告对……收货人无法确认是谁，原告也未提供相应证据证明收件人身份”的认定相矛盾。农合联公司在一审庭审中强调总送货无法确认，除了已销售的，剩余货物已全部退还大宇公司，尽管在退货时大宇公司有一部分不肯签字确认，但大宇公司已收回全部货物。二、对于《租赁合同》，一审法院与杭州市富阳区人民法院的认定不一致。2019年5月大宇公司就案涉争议曾向杭州市富阳区人民法院提起诉讼，该案案号为（2019)浙0111民初2858号。农合联公司根据《租赁合同》第十三条的管辖约定提出了管辖异议，杭州市富阳区人民法院向农合联公司询问相关情况后，大宇公司撤回了起诉。杭州市富阳区人民法院公正地认定了《租赁合同》的实际履行。三、农合联公司由杭州市供销社及杭州市西湖区转塘供销社等股东出资，系有国有资本的企业，无论是财务记账、事实陈述，都实事求是。而大宇公司无论是退货签收、法院管辖的选择、事实的陈述均没有实事求是。综上，请求二审法院依法支持农合联公司的上诉请求。 大宇公司辩称：一、《租赁合同》没有实际履行。一审判决已对此进行说理及论证，且双方也未按《租赁合同》履行相关义务、享受相关权利。从举证责任分配来看若农合联公司主张上述合同已实际履行，应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的后果。二、农合联公司主张在一审中其提交的杭州农合联生鲜农贸超市小票能证明农合联公司对案涉物品的销售价格与大宇公司提供的货物价格是一致的，从而推定《租赁合同》已实际履行。但该证据系农合联公司单方制作，未加盖农合联公司公章，也无相关人员签字，真实性存疑，且该证据本身也存在矛盾之处。三、关于欠款和欠付货款的金额，并不矛盾。一审中，大宇公司提交的送货单可以证明农合联公司所欠货款的金额，农合联公司对其中一部分也是予以认可的。四、农合联公司主张一审法院与杭州市富阳区人民法院对《租赁合同》的认定不一致，不符合客观事实。杭州市富阳区人民法院从未对事实作出任何认定，农合联公司的理解有误。五、农合联公司作为含有国有资本的企业，其更不应该言行不一致。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 大宇公司向一审法院起诉请求：一、判令农合联公司支付大宇公司货款125261.74元，并支付自2018年11月1日起至款项偿清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；二、本案诉讼费用由农合联公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月10日至2018年10月30日期间，大宇公司向农合联公司供应鸡蛋、鸭蛋等禽蛋及禽蛋制品，供货金额共计194090.9元（不含筐金额）。期间，农合联公司陆续向大宇公司退货和退筐，其中：2018年8月6日退货1029.2元，退筐3只；2018年8月18日退货3017.8元和140.32元；2018年8月19日退货2008.9元、2018年10月8日退货1614.88元、2018年10月18日退货654.6元、2018年11月23日退货7413.05元，退筐金额为3860元和45元。大宇公司确认收到上述退货和退筐，但对2018年11月23日退货单号为20180578中序号为1、2、4、5、6、7项金额共计6377.6元因退回的蛋已变质，不同意扣除，其余退货金额共计13406.15元同意在本案中扣除（其中2018年8月6日退货1029.2元、2018年11月23日退货筐3860元和45元已在诉请中扣除）。另查明，大宇公司、农合联公司曾分别作为乙方和甲方，就大宇公司进驻农合联公司农贸市场（或生鲜农贸超市）摊位租赁事宜签订《租赁合同》一份，约定：本合同所指摊位位于甲方农贸市场（或生鲜农贸超市）连锁店面，农贸市场内的具体位置以甲方与乙方协商确定的位置为准，该摊位为乙方固定经营鸡蛋等产品，租赁价格为3元/天/平方米至8元/天/平方米不等；乙方确定销售价格，并向甲方按销售价格进行返点，折点根据不同产品为3%至9%不等；结账方式为每月25号对账，当月结当月，结完所有单据，甲方在收到乙方开具的增值税发票5日内打款；租赁期限为2018年7月10日至2018年12月31日，每家店根据进场具体时间确定；乙方需在合同签订后，向甲方交纳管理保证金共壹万元整，在租赁期内，管理保证金由甲方管理，只用于消费者权益以及农贸市场（生鲜农贸超市）规章制度执行及设施和设备的保障；当发生乙方没有按约定履行对甲方无条件置换货等情况时，甲方可有权自行动用保证金进行处置或者处罚；乙方义务包括在甲方核准的经营范围内自主开展经营活动等。此外，合同关于责任划分中约定：“因乙方忘记关闭水龙头而导致自己或者其他商户受损失甲方不承担责任”、“乙方多次违章屡教不改，不服从甲方市场管理人员管理，甲方有权将其清除出场，摊位另行安排，所有后果乙方自担”、“摊位交付后一周内，乙方未开业或者在租赁期内无正当理由累计停业一周以上的，甲方有权解除合同。已交租金不予退还，不足部分，甲方有权向乙方追偿”、“乙方未经甲方同意，擅自将摊位转租给他人的，甲方有权解除合同，乙方并应向甲方支付年租金10%的违约金”、“乙方不服从甲方对市场内经营商品陈列、圈内货物摆放、占道经营、摊位卫生的统一管理，经甲方三次以上催告仍不予以改正，甲方有权解除合同”等。诉讼过程中，双方一致确认未退还的筐的金额为1500元。 一审法院认为：大宇公司主张双方存在买卖合同关系，要求农合联公司根据送货单支付剩余货款；农合联公司则认为双方权利义务应依据《租赁合同》确定，农合联公司应付货款需扣除大宇公司应支付的返点和租金。对此，法院认为，主张合同履行一方应对合同履行承担举证责任。本案中，根据双方签订的《租赁合同》，农合联公司向大宇公司提供由农合联公司经营的农贸市场（或生鲜农贸超市）连锁店面内的摊位，由大宇公司固定经营鸡蛋等产品；大宇公司确定销售价格，并向农合联公司按销售价格进行返点，折点为3%至9%不等；结账方式为每月25号对账，当月结当月，结完所有单据，农合联公司在收到大宇公司开具的增值税发票5日内打款；大宇公司需在合同签订后，向农合联公司交纳管理保证金10000元等；合同关于“责任划分”还约定：“因乙方（即大宇公司）忘记关闭水龙头而导致自己或者其他商户受损失甲方（即农合联公司）不承担责任”、“乙方多次违章屡教不改，不服从甲方市场管理人员管理，甲方有权将其清除出场，摊位另行安排，所有后果乙方自担”、“摊位交付后一周内，乙方未开业或者在租赁期内无正当理由累计停业一周以上的，甲方有权解除合同。已交租金不予退还，不足部分，甲方有权向乙方追偿”、“乙方未经甲方同意，擅自将摊位转租给他人的，甲方有权解除合同，乙方并应向甲方支付年租金10%的违约金”、“乙方不服从甲方对市场内经营商品陈列、圈内货物摆放、占道经营、摊位卫生的统一管理，经甲方三次以上催告仍不予以改正，甲方有权解除合同”等。可见，双方合同约定的商业模式应当是：大宇公司实际派驻工作人员在“租赁”摊位进行销售并服从农合联公司管理、大宇公司向农合联公司支付租金并根据销售额向农合联公司进行返点、农合联公司将销售额扣除租金和返点后的返还给大宇公司。但根据本案查明的事实，大宇公司从未向农合联公司交纳过合同约定的“管理保证金10000元”，也未派驻工作人员在农合联公司经营的农贸市场（或生鲜农贸超市）连锁店面内的摊位销售鸡蛋等产品。且农合联公司提交的《杭州农合联市场经营管理有限公司承包商结算清单》系其自行制作，未与大宇公司结算确认；其上所载的品名、销售数量和提点比例亦不能与送货单（销售单）及《租赁合同》一一对应，没有证据证明大宇公司向农合联公司交付货物、农合联公司向大宇公司支付款项系履行《租赁合同》的行为。故应由主张该合同履行的一方，即农合联公司承担举证不能的不利后果。对农合联公司要求扣除租金和返点的辩称意见，法院不予采信。根据本案法律关系特征，应认定双方成立买卖合同关系。关于欠付货款的金额。双方对供货总额为194090.9元（不含筐金额）、已付款金额为70000元及退货金额（不含筐金额）共计15878.75元（包括2018年8月6日退货1029.2元、2018年8月18日退货3017.8元和140.32元、2018年8月19日退货2008.9元、2018年10月8日退货1614.88元、2018年10月18日退货654.6元、2018年11月23日退货7413.05元）没有异议。但大宇公司称2018年11月23日退货单号为20180578中序号为1、2、4、5、6、7项金额共计6377.6元因退回的蛋已变质，不同意扣除。对此，法院认为，大宇公司确认已收到上述退货，但没有证据证明所退货品已变质，且变质系农合联公司造成，应承担举证不能的不利后果，该款应予扣除。故本案尚欠货款为108212.15元（194090.9元-15878.75元-70000元）。加上双方确认的未退还的筐的价值为1500元，农合联公司总计还应支付大宇公司109712.15元（108212.15元+1500元）。双方未订立书面的买卖合同，对于付款时间亦无明确约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，农合联公司应在收取货物的同时支付货款。现大宇公司起诉要求农合联公司支付剩余货款于法有据，法院予以支持。农合联公司最后一次退货发生于2018年11月23日，应认定双方交易至迟至该日已完成，大宇公司主张的自2018年11月24日起的逾期付款损失应予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定。其中2018年11月24日至2019年8月19日的逾期付款利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为3552.85元，2019年8月20日起的逾期付款损失应参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，一审法院于2020年9月15日判决如下：一、农合联公司于判决生效之日起十日内支付大宇公司货款109712.15元，逾期付款利息损失3552.85元[暂计2019年8月19日，此后至主债务实际履行完毕之日止的逾期付款利息损失参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）另计]，共计113265元；二、驳回大宇公司的其他诉讼请求。如农合联公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1403元，由大宇公司负担134元，农合联公司负担1268元。 农合联公司二审期间向本院提交如下证据： 1.杭州农合联生鲜农贸超市小票一组，欲证明农合联公司就案涉货物的销售价格与大宇公司提供的货物价格一致，农合联公司按该价格，根据《租赁合同》的约定收取摊位租金及销售返点。 2.电脑销售记录一页，欲证明农合联公司就案涉货物的销售价格与大宇公司提供的货物价格一致，可与证据1相互印证。 3.微信聊天记录一页，欲证明双方实际进行结算的扣点比《租赁合同》约定的结算扣点多3个百分点。 大宇公司二审期间未向本院提交任何证据。 对农合联公司提交的上述证据，大宇公司经质证认为：证据1、2、3系农合联公司自行制作，对其真实性、合法性、关联性无法判断。本院认证认为：证据1、2、3均系复制件，因无其他证据印证，真实性无法确认。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于双方当事人之间是否成立买卖合同关系问题。双方当事人之间曾签订过《租赁合同》，农合联公司依据该合同主张双方之间不属于买卖合同关系。但根据《租赁合同》约定，应当是大宇公司租赁农合联公司特定农贸市场或生鲜农贸超市连锁店面的摊位，派驻人员固定经营鸡蛋等产品，租金按摊位面积计算，服从农合联公司的管理，并按销售额向农合联公司进行返点，农合联公司将扣除租金和返点后的剩余销售额返还给大宇公司，大宇公司还需向农合联公司交纳管理保证金10000元。但从双方当事人的实际交易来看，大宇公司既未向农合联公司交付过10000元的管理保证金，也未派驻过人员在农合联公司的特定农贸市场或生鲜农贸超市连锁店面进行经营，而是大宇公司直接向农合联公司进行送货。故一审法院根据双方当事人提供的证据，就大宇公司的送货认定双方当事人之间成立买卖合同关系，该认定并无不当。关于货款金额问题。就大宇公司一审中提供的送货单上载明的收货人员是否为农合联公司工作人员问题，二审中农合联公司表示因工作人员换过而不清楚。就该送货单上载明的送货数量，其既不认可，也不表示否认，仅表示除了已销售的外其余都退还给了大宇公司。经本院说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定，据此应认定大宇公司关于送货数量的主张成立。结合一审中农合联公司关于对送货单价无异议、送货单真实情况下对价格金额认可的陈述，一审法院关于供货总金额的认定亦无不当。综上，农合联公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1545元，由上诉人杭州农合联市场经营管理有限公司负担。上诉人杭州农合联市场经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内向本院申请退回多预交的案件受理费1020元。 本判决为终审判决。 审 判 员 施迎华 二〇二〇年十二月十日 法官助理 吴俊杰 书 记 员 吴子熙 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！