北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初44056号原告：高永刚，男，1973年5月19日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：陈则佳，安徽华人律师事务所律师。被告：董全，男，1974年4月5日出生，汉族，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：卢子明，北京市隆平律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡沪杭，北京市隆平律师事务所实习律师。被告：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市汇龙镇人民中路**。法定代表人：顾耀兰，董事长。委托诉讼代理人：卢子明，北京市隆平律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文利，男，南通启益建设集团有限公司员工。被告：北京宣房投资管理集团有限公司，住，住所地北京市西城区右安门内大街**/div>法定代表人：任伟，董事长。委托诉讼代理人：王**，男，北京宣房投资管理集团有限公司员工。委托诉讼代理人：朱启铭，男，北京宣房投资管理集团有限公司员工。原告高永刚与被告董全、南通启益建设集团有限公司（以下简称建设公司）、北京宣房投资管理集团有限公司（以下简称管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告高永刚及其委托诉讼代理人陈则佳、被告董全的委托诉讼代理人卢子明、胡沪杭、被告建设公司的委托诉讼代理人卢子明、高文利、被告管理公司的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高永刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告董全、建设公司立即向原告支付工程款2797252.20元，逾期付款利息591028.22元（按照同期银行贷款利率4.75％标准，暂计算至起诉之日，后顺延至款项结清之日止），本息暂合计3388280.42元；2.判令被告管理公司在未付工程价款范围内对上述工程款承担给付义务。事实和理由：2013年9月至10月期间，被告管理公司将其开发建设的“2013年西城区既有建筑抗震加固工程（第三标段）”（以下简称加固工程）以施工总承包方式对外发包，后由被告建设公司承包建设。2014年4月10日，建设公司将加固工程中天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程（建筑面积同为3020.28平方米）分包给被告董全，再由董全将加固工程中天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程交由原告实际施工建设。2015年4月，原告完成加固工程中天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程的全部施工义务，并经验收合格后交付管理公司使用，董全及建设公司仅向原告陆续支付部分工程价款。2017年10月10日，经建设公司加固工程项目天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程负责人高文利等审核并向原告出具《工程量结算单》一份，确认原告在天宁寺东里4号楼、5号楼改造项目中实际施工工程总价款为10703000元。至2018年2月8日，董全、建设公司陆续累计仅向原告支付7905747.80元，尚有工程款2797252.20元至今未能支付。原告作为加固工程中天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程的实际施工人，按照与董全的口头施工约定，完成全部施工义务并验收后交付使用，案涉工程的实际工程量及工程价款亦由建设公司项目经理审核确认，依据合同法及最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释之规定，董全、建设公司理应在工程竣工验收并经结算后，应支付剩余工程价款2797252.20元，并承担逾期付款的利息，管理公司应在未付工程价款范围内，对上述工程价款及利息承担给付义务。董全辩称，董全作为本案建设工程施工合同纠纷的被告主体不适格，原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，也不同意原告的诉讼请求，请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。董全不是施工总承包合同的承包人。2013年9月22日，管理公司与建设公司签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同。管理公司作为发包人，将2013年西城区既有建筑抗震加固工程第三标段发包给承包人建设公司，显然董全并非施工总承包合同的承包人。董全也不是劳务分包合同的劳务作业发包人。2014年3月17日，建设公司与案外人定州市诚通建筑工程有限公司（以下简称诚通公司）签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，建设公司作为劳务作业发包人，将部分加固工程发包给劳务作业承包人诚通公司。董全也并非劳务分包合同的劳务作业承包人、劳务作业发包人。董全在涉案工程中代表建设公司，其行为系职务代理行为。原告在起诉状中的陈述部分与事实不符。原告在起诉状事实与理由部分称2014年4月10日建设公司将加固工程中天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程分包给董全的陈述与事实不符，且原告无证据证明，建设公司将加固工程中天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程分包给董全。董全的行为系职务代理行为。董全在案涉工程中代表建设公司，其将案涉工程交由原告实际施工建设的行为系职务代理行为。综上所述，董全既不是施工总承包合同的承包人，也不是劳务分包合同的劳务作业发包人，作为本案建设工程施工合同纠纷的被告主体不适格。建设公司答辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告作为本案建设工程施工合同纠纷的原告主体不适格。原告不是劳务分包合同的劳务作业承包人。2013年9月22日，管理公司与建设公司签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同，管理公司作为发包人，将2013年西城区既有建筑抗震加固工程第三标段发包给承包人建设公司。2014年3月17日，建设公司与案外人诚通公司签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同。建设公司作为劳务作业发包人，将部分及加固工程发包给劳务作业承包人诚通公司。显然，原告并非劳务分包合同的劳务作业承包人，并且原告作为自然人，也没有承包劳务的资质。原告的诉讼请求的，没有事实和法律依据。原告主张工程款所依据的工程量结算单中的金额10703000元，并不仅仅是劳务费，还包括材料款所有工程款。2017年10月10日，加固工程天宁寺东里加固改造施工项目，经项目施工核算技术负责人签字，出具了一个工程量的结算单。该结算单的金额也仅仅载明该工程经相关的人员认定，总的工程量是10703000元，但该工程额既没有通过结算，也没经过审计，仅仅是一个估算数额，而且该款项当中既包括劳务费、人工费也包括材料款。案涉工程材料系由建设公司与材料商签署合同购得。通过调查了解，2014年3月25日建设公司与案外人北京金有源茂有限公司签订钢铁采购合同，双方约定了钢筋的单价货款结算及支付方式。2014年9月27日，建设公司与案外人河北金威新型建筑材料有限公司签订购销合同，约定了建设公司所估的聚氨酯复合板的总价为45万元。另外建设公司还有其他的材料供应商签署了相应合同。由此可见，案涉工程材料是由建设公司直接与材料商签署合同购买的。原告如果主张这个工程材料款，与本案不属于同一法律关系。综上所述，原告不是劳务承包合同的承包人，作为原告主体不适格，要求建设公司支付的款项也不仅仅是劳务费。管理公司答辩称，2012年7月10日，北京宣房投资管理公司现更名北京宣房投资管理集团有限公司，收到西城区重大项目建设指挥部办公室下发的西城区重大项目指挥部办公室关于明确我区2013年老旧小区综合整治任务的函，确认宣房集团为2013年西城区南既有建筑抗震加固工程实施主体。2013年9月，经公开招标方式确认建设公司为2013年西城区南既有建筑抗震加固工程第三标段施工总承包方。其中，天宁寺东里4号楼、5号楼在其施工标段范围内，天宁寺东里4号楼、5号楼分别于2014年4月、5月进行改造，于2015年5月竣工验收。针对原告方提出的诉讼请求，原告方所陈述建设公司将加固工程天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程分包给董全，再由董全将加固工程天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程交由原告方实际实施本公司并不知晓此事，也不认可此事。根据管理公司与建设公司签订的北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同，编号-京西的11010220130135号合同通用条款部分第8.1.14项之规定，承包人按照合同文件约定或经发包人书面同意，可将部分非主体、非关键性的工作分包给具有相应资质条件的分包人，分包人不得再次分包，承包人应该与分包人就分包工程向发包人承担连带的责任。管理公司未接到关于该两栋楼的任何分包合同。原告为自然人，并不具备相应的承包资质，不认可原告方陈述。原告所陈述“2017年10月10日，建设公司加固项目天宁寺东里4号楼、5号楼改造工程负责人高文利等，审核向原告出具工程量结算单一份确认原告在天宁寺东里4号楼、5号楼改造项目中实际施工工程总价款10703000元。至2018年2月8日，董全、建设公司陆续仅向原告支付7905747.80元，尚有工程款2797252.20元，至今未能支付，且原告与董全口头施工约定”。根据管理公司与建设公司签订的北京市房屋建筑和市政基础建设工程施工总承包合同中显示，该工程资金来源为政府拨款，且根据西城区财政局出具的资金证明“西财经二函（2013）48号”显示项目所需资金全由市区财政负担。根据审计法实施条例第12条规定，审计机构对前款规定的建设项目，即政府投资和以政府投资为主体的建设项目的总预算或者概算的执行情况，年度预算的执行情况和年度决算单项工程结算项目竣工决算依法进行监督。另依据北京市审计条例第23条规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目建设单位应当与承担项目的单位和个人在合同中约定建设向我们纳入审计项目计划的双方应当配合接受审计，结论作为双方工程结算的依据，依法进行招标的招标人应当在招标文件中载明上述内容，由此可见，原告与董全所约定的工程总价款并不合法合规。另外，根据总承包合同中专项条款33.1.2、33.2.5，承包人开场进场后，14天内且财政资金到位后，支付该栋楼对应的价款共合同价款30％含农民工工伤保险费和全部的建设安全文明施工措施费，楼单栋工程量完成80％后，支付对应的合同价款50％，此栋楼竣工验收后，承包人提交竣工、结算报告、审计完成且财政资金到位后一次性支付至此楼结算价款的95％，结算价款的5％作为该栋楼的质量保证金，缺陷期满后付清。管理公司与建设公司签订的总承包合同为78338863.93元，该工程自2019年1月21日开始进行结算审计工作，2019年8月28日完成结算审计工作，建安费审定金额90946527.25元，截止至2018年1月，我单位已向建设公司拨付工程款84150000元，已占到结算审定金额的92.53％，故管理公司对此项陈述不予认可，综上所述，管理公司作为发包方严格履行发包义务，不存在拖欠承包方工程款，管理公司与原告不存在任何施工合同与协议，无需向原告履行任何责任和义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经招投标，2013年9月22日发包人北京宣房投资管理公司（管理公司原名称）与承包人建设公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称总承包合同），约定管理公司将位于北京市西城区的“2013年西城区（南）既有建筑抗震加固工程（第三标段）”工程（以下简称加固工程）发包给建设公司进行施工，工程规模为36673.18平方米，资金来源为财政拨款，承包范围为拆除工程、建筑工程、装饰工程、桩基础工程、室内外管道、管网拆除及恢复、室外道路及绿化拆除及恢复、违章建筑拆除，合同价款为78338863.93元，其中，安全防护、文明施工措施费为1178127.60元，计划开工日期为2013年9月25日，计划竣工日期为2014年4月28日。上述总承包合同第一章合同条款通用部分8.1.14分包内容为：“承包人按照合同文件约定或经发包人书面同意，可将部分非主体、非关键性的工作分包具有相应资质条件的分包人，分包人不得再次分包，承包人应当与分包人就分包工程向发包人承担连带责任。承包人违反上述约定分包的，发包人和监理人可要求其改正，拒不改正的，发包人可解除合同，并报请有关行政监督部门查处。第二章合同条款专用部分。33.支付，33.1预付款33.1.2工程预付款额度，按照实施一栋支付一栋的方式执行。即，承包人进场开工后十四日内（且财政资金到位后），支付此栋楼对应的合同价款的30％（含农民工工伤保险费和全部的安全文明施工措施费）。33.1.3工程预付款抵扣起始时间和抵扣方式，不抵扣。33.2工程进度款，33.2.1工程进度款的付款周期，按照单栋楼工程进度支付，33.2.5工程进度款支付，除非合同文件另有约定，发包人在收到监理人按第33.2.4款提交的进度款付款单后，按照发包人确认的当期应付工程进度款，按下述要求向承包支付相应的工程进度款，（1）工程进度款支付比例，单栋楼工程量完成80％且财政资金到位后，支付此栋楼对应的合同价款的50％，此栋楼竣工验收合格后，承包人提交竣工结算报告，审计完成且财政资金到位后一次性付至此栋楼结算价款的95％；结算价款的5％作为此栋楼的质量保证金，缺陷期满后结清。工程进度款支付时限，在发包人收到监理人提交的进度款付款单，并确认无误后14天内支付。33.3措施项目价款及总承包服务费的支付，33.3.1措施项目价款内所含的剩下的安全文明施工费及其他措施项目价款的支付方式为，包含在预付款及进度款中。”建设公司指派其经营部负责人董全负责上述加固工程所有事宜，并经建设公司决定将加固工程中的天宁寺东里4号楼、5号楼交由自2012年始与建设公司合作施工的高永刚施工。2014年3月17日，建设公司与高永刚介绍的定州市诚通建筑工程有限公司（以下简称诚通公司）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称分包合同），该合同内容有：“第一部分协议书。劳务作业发包人建设公司，劳务作业承包人诚通公司。1.工程名称，2013年西城区（南）既有建筑抗震加固工程（第三标段）。2.分包合同内容，施工图纸范围内主体加固部分和粗装修部分。2.1本合同分包范围，主体加固部分包括基础土方开挖以内的所有图纸范围的工作内容，粗装部分包括内墙、顶棚涂料、地面、地面保温及外墙涂料、水、电改造等的所有内容，含拆除后的恢复、竣工清理以及低值易耗品发生费用。2.2本合同劳务作业内容，（1）钢筋工程，钢筋加工、制作绑扎、现场卸车、搬运、焊接、钢筋马凳等全部钢筋的加工、制作、安装。（2）模板工程，包括木模板的采购、制作、刷隔离剂、支拆、修理、码放等模板的加工。钢支撑及模板的支拆、整修、刷油；扣件的上油、分类、装袋、清点。（3）混凝土工程，本工程采用预拌商品混凝土，包括混凝土的喷射、浇筑、振捣、补模板缝隙、浇水湿润模板、安装垫块、制作混凝土试块的制作养护。（4）砌筑工程，材料场内运输，调、运砂浆，配合做砂浆试验，砌筑墙体，搭拆砌筑脚手架，清理，试块及全部工程的砌筑内容等。3.工程地点，西城区天宁寺东里、槐柏树北里、永居东里等小区，建筑面积：36673.18平方米。4.合同价款总额2910000元。5.分包工作期限，开工日期2014年3月20日，竣工日期2014年10月20日，总日历天数为216天。6.劳务作业人数56人。”在本案诉讼中，诚通公司于2020年9月24日签署《情况说明》，内容为：“2014年3月17日，诚通公司与建设公司签订的分包合同，工程名称为2013年西城区既有建筑抗震节能综合改造项目（第三标段），是由实际施工人高永刚负责联系签订的；此合同未实际履行，合同签订后至今，我公司也未收到南通启益建设集团有限公司支付的任何费用。合同所有的权利与义务，由实际施工人高永刚享有和承担。2014年9月18日，定州市诚通建筑工程有限公司更名为保定市诚通建筑工程有限公司。”前述加固工程中的天宁寺东里4号楼、5号楼分别于2014年4月、5月进行改造，于2015年5月竣工验收。诉讼中，管理公司2020年8月11日签署的《关于建设工程施工合同纠纷的说明》（以下简称说明），内容有：“一、基本事实陈述。2012年7月10日，北京宣房投资管理公司（现更名为北京宣房投资管理集团有限公司）收到西城区重大项目建设指挥部办公室下发的《西城区重大项目指挥部办公室关于明确我区2013年老旧小区综合整治任务的函》，确认为2013年西城区（南）既有建筑抗震加固工程实施主体，2013年9月16日经公开招标方式建设公司中标2013年西城区（南）既有建筑抗震加固工程（第三标段）施工总承包方，其中天宁寺东里4、5号楼在其标段施工范围内，天宁寺东里4、5号楼分别于2014年4月、5月进行改造，于2015年5月竣工验收。二、资金拨付情况。管理公司与建设公司签订的总承包合同额为78338863.93元，该工程项目自2019年1月21日开始进行结算审计工作，2019年8月28日完成结算审计工作，建安费审定金额90946527.25元。管理公司自2014年1月起支付工程款，截止至今管理公司已向建设公司拨付工程款86399200元。剩余未拨付4547327.25元，作为工程质量保证金，由于建设公司在工程竣工后未能积极履行保修义务，且因本案中可能涉及违法转包问题，根据我国合同法中规定，我方行使不安抗辩权，并已口头告知对方。”诉讼中，建设公司签署的《施工报告》内容为：“建设公司于2013年9月16日中标2013年西城区（南）既有建筑抗震加固工程（第三标段）项目施工，建设公司经营部负责人董全负责该项目所有事宜。高永刚自2012年开始与建设公司合作施工，经公司商议决定将天宁寺东里4、5号楼交由其施工，2014年3月17日，建设公司与高永刚介绍的诚通公司就东里4、5号楼签订分包合同，并在北京市建筑业管理服务中心备案。后将部分加固工程发包给劳务作业承包人诚通公司，2014年2月份开始对天宁寺东里4、5号楼进行入户调查工作，4月8日天宁寺东里4号楼开始施工，5月27日天宁寺东里5号楼开始施工。施工范围：拆除工程、建筑工程、桩基础工程、装饰工程、室内外管道、管网拆除及恢复、室外道路及绿化拆除及恢复、违章建筑拆除。2015年5月5日天宁寺东里4、5号楼竣工验收。以下是关于天宁寺东里4、5号楼支付给诚通公司工程款的情况说明，一、支付给北京诚兴永宏建筑装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）的有，1.2014年7月29日以支票形式支付200000元（开具单位名称北京德华义信商贸有限公司，法人董加利，与董全是叔侄关系）。2.2014年12月3日以支票形式支付2000000元（开具单位名称建设公司）。3.2015年2月6日以支票形式支付2000000元（开具单位名建设公司）。4.2015年6月19日以支票形式支付1000000元，（开具单位名称建设公司）。5.2016年2月3日转账支付600000元。二、转入高永刚个人账户的有，1.2014年9月5日支付高永刚1300000元，转账。2.2016年7月28日支付高永刚300000元，转账。3.2017年1月24日支付高永刚200000元（董加利分四次，每次5万元）转账。4.2018年2月8日支付高永刚300000元，转账。2017年10月10日，经项目负责人、预算、技术负责人分别确认，出具《工程量结算单》一份，确认天宁寺东里4、5号楼项目实际施工工程总价款为10703000元，至2018年2月8日，建设公司已向诚通公司支付工程款7900000元，加以前项目多结款5747.80元转入该项目，抵扣工程款，建设公司累计支付诚通公司7905747.80元，余款2797252.20元未支付。2016年5月30日2013年西城区（南）既有建筑抗震加固工程（第三标段）标段工作验收完成，甲方按合同已付工程款84150000元。2019年8月28日审计结算完成，最终审定金额为90946527.25元，但今年西城财政局又再次复审结算，至今审计结算工作仍未完成。”上述《施工报告》中涉及的《工程量结算单》内容为：“工程名称2013年西城既有建筑抗震加固工程（三标），施工楼号天宁寺东里4、5号楼，施工日期2014年4月10日至2015年4月10日，施工项目外套式加固改造，序号1.天宁寺东里4、5号楼改造，9361042元；序号2.天宁寺东里4、5号楼改造设计变更洽商，1342372元，合计10703000元。日期2017年10月10日。”当事人对上述说明、《施工报告》没有异议。诉讼中，高永刚就收取工程款出具的清单显示：总价10703000元，2014年5月28日5747.80元，2014年7月28日200000元（支票），2014年9月5日1300000元（董全网银汇入高永刚农行），2014年12月3日2000000元（支票），2015年2月6日2000000元（支票存入建行），2015年6月11日1000000元（支票），2016年2月3日600000元（建设公司汇入装饰公司），2016年7月28日300000元（董全网银汇入高永刚工行），2017年1月24日200000元（董加利分四次每次5万元，汇入高永刚建行卡），2018年2月8日300000元（汇款高永刚工行卡），合计7905747.80元，余款2797252.20元。就本院进行的询问，高永刚称“我一共收到了董全支付的7905747.80元。装饰公司是我的公司，该公司也收取了一部分款项。诚通公司是个劳务公司，这个公司和建设公司签订的合同是为了应付检查，当时是我把这个引入工程的。”本院认为，高永刚是不具有从事建筑活动主体资格的个人，其借用诚通公司名义向建设公司承揽工程进行施工，违反法律规定，应属无效。根据查明的事实，能够认定由建设公司总承包的加固工程中的天宁寺东里4号楼、5号楼项目工程是由高永刚组织的实际施工，高永刚是实际施工人。建设公司对高永刚不具有诉讼主体资格的抗辩不能成立。董全是建设公司指派负责加固工程的员工，其向高永刚支付工程款等行为，属履行职务行为，由建设公司承担法律责任，但董全对高永刚在本案主张的工程款没有给付义务。高永刚要求董全共同承担工程款给付义务的主张，没有依据，本院不予支持。高永刚与建设公司人员2017年10月10日签署的《工程量结算单》具有结算效力，建设公司应按照该结算单所载价款向高永刚支付工程款。对高永刚要求建设公司给付工程款的诉讼请求及偿付利息的主张，本院予以支持，利息自2017年10月11日起算至本判决生效之日止，鉴于判决生效后，债务人不履行给付金钱义务须加倍支付迟延履行期间的债务利息，对高永刚要求将利息计算至实际给付之日止的主张，本院不予支持。管理公司作为加固工程的发包人，尚有部分工程款未向建设公司结清，故应在欠付工程价款范围内对高永刚承担责任。对高永刚要求管理公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，南通启益建设集团有限公司给付高永刚加固工程中的天宁寺东里4号楼、5号楼项目工程款2797252.20元；二、本判决生效之日起五日内，南通启益建设集团有限公司偿付高永刚利息（以2797252.20元为基数，自二○一七年十月十一日至二○一九年八月十九日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自二○一九年八月二十日起，至本判决生效之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、北京宣房投资管理集团有限公司在未付工程款范围内承担责任；四、驳回高永刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33906.24元，由南通启益建设集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 周斌二〇二〇年十二月七日法官助理 陈欢书 记 员 高雅