安徽省颍上县人民法院刑 事 判 决 书(2020)皖1226刑初384号公诉机关颍上县人民检察院。被告人朱峰,乳名朱宝宝，男，1989年1月1日出生，汉族，大专文化，无业，安徽省颍上县人，户籍地安徽省颍上县，现住阜阳市颍州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月12日被颍上县公安局取保候审，2020年9月10日被本院重新取保候审。现在家中候审。辩护人张军，安徽宏大师事务所律师。颍上县人民检察院以颍检检二刑诉[2020]385号起诉书指控被告人朱峰涉嫌犯开设赌场罪、骗取贷款罪一案，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。颍上县人民检察院指派检察员陈冰青、李虎出庭支持公诉。被告人朱峰及其辩护人张军到庭参加诉讼。现已审理终结。颍上县人民检察院以颍检检二刑诉[2020]385号起诉书指控被告人朱峰涉嫌犯开设赌场罪、骗取贷款罪一案，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。颍上县人民检察院指派检察员陈冰青、李虎出庭支持公诉。被告人朱峰及其辩护人张军到庭参加诉讼。现已审理终结。颍上县人民检察院起诉书指控，（一）开设赌场罪2013年6月至2014年年底，被告人朱峰伙同朱某、王某（二人均另案处理）以打麻将的方式在颍上县慎城镇鑫都华庭一期滨水南路67号别墅内开设赌场，根据赌注大小收取相应的台费，其间，每天收取台费至少4000元，至少抽头80万元。（二）骗取贷款罪2018年1月，朱峰伙同朱某（另案处理）与石家军编造虚假的合伙经营合同，向颍上县颍上农村商业银行信贷中心申请贷款360万，同年1月23日，该360万元拨付到石家军中国农业银行账户，同日通过POS机转出至朱峰账户，随后朱峰将该款支付给安徽颍上天立房地产开发有限公司，用于偿还债务。公诉机关认为，被告人朱峰伙同他人开设赌场，情节严重，又伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院以开设赌场罪、骗取贷款罪追究朱峰刑事责任，因被告人朱峰自愿认罪认罚，建议本院判处被告人朱峰有期徒刑三年，并处罚金，可以适用缓刑。被告人朱峰对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，因家人被关押，家中老人、小孩需要其照顾，请求从宽处罚。其辩护人提出，起诉书开设赌场并非对外开放，参与赌博人员均是朱峰的父亲朱某靠人脉关系进行的联络聚集，赌场规模小，且不能证明抽头渔利在80万以上，朱峰仅是偶而在场，故被告人朱峰不构成开设赌场罪。被告人朱峰按时偿还银行贷款，被告人朱峰的行为没有给银行造成损失，没有危害金融秩序安全，故被告人朱峰不构成骗取贷款罪。因朱峰认罪认罚，并具有自首、积极退赃等情节，建议法庭公正处理。经审理查明，（一）开设赌场罪2013年6月至2014年年底，被告人朱峰伙同朱某、王某（二人均另案处理）以打麻将的方式在颍上县慎城镇鑫都华庭一期滨水南路67号别墅内开设赌场，根据赌注大小收取相应的台费，其间，每天收取台费至少4000元，至少抽头80万元。（二）骗取贷款的事实2018年1月，朱峰伙同朱某与石家军编造虚假的合伙经营合同，向颍上县颍上农村商业银行信贷中心申请贷款360万，同年1月23日，该360万元拨付到石家军中国农业银行账户，同日通过POS机转出至朱峰账户，随后朱峰将该款支付给安徽颍上天立房地产开发有限公司，用于偿还债务。另查明，案发后朱峰主动投案，如实供述了骗取贷款的行为，积极归还了贷款，并主动向公诉机关退出违法所得20万元，因被告人朱峰自愿认罪认罚，公诉机关提出了对被告人朱峰判处有期徒刑三年，并处罚金，可以适用缓刑的量刑意见。在本院审理过程中朱峰又主动预交罚金及退出违法所得合计30万元。上述事实，被告人朱峰在庭审中均无异议，并有其在侦查阶段的供述、证人朱某、刘某、金某、任某等人证言、户籍证明、到案经过、借款合同等书证予以证明，足以认定。本院认为，被告人朱峰伙同他人开设赌场，赌场抽头渔利达80万以上，情节严重，系共同犯罪，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。公诉机关指控被告人朱峰犯骗取贷款罪，经查，朱峰的该笔贷款系用房产真实抵押，贷款的用途系用于偿还债务，并未进行违法活动，银行贷款也已被朱峰提前归还，未对银行造成损失，故朱峰的行为不具有应当受到刑法打击的社会危害性，且最高人民法院于2011年对被告人陈岩骗取贷款案的批复【（2011）刑他字第53号】，对未造成银行损失的持无罪意见，故此，公诉机关此项罪名的指控本院不予支持，辩护人此节辩护意见予以采纳。被告人朱峰在开设赌场中起次要和帮助作用，系从犯。被告人朱峰案发后主动到案，因到案时未能如实供述虽不构成自首，但其后期具有坦白情节得到公诉机关认可。关于被告人朱峰的辩护人提出朱峰不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人朱峰明知其父亲开设赌场而提供帮助，有其本人供述、书证，并与相关证人证言相互印证，故辩护人此节辩护意见与事实和法律不符，本院依法不予采纳。被告人朱峰自愿认罪认罚，并具有从犯、坦白、积极退赃等法定酌定从宽情节，结合颍上县司法局社区影响评估意见，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。虽然骗取贷款罪不能成立，但开设赌场抽头渔利数额巨大，公诉机关提出的总体量刑意见并无明显不当，决定予以采纳。为了打击犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人朱峰犯罪的事实、性质、情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人朱峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）二、对违法所得八十万元依法予以追缴（已追缴四十五万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚 军审 判 员  张树立人民陪审员  李先坤二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  姜鸿基附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。