广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2832号 上诉人（原审被告）：邬志明，男，1966年10月24日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：黎效信，男，1963年11月13日出生，住平南县。 被上诉人（原审原告）：李广彬，男，1985年2月22日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：梁天武，广西李登之律师事务所律师。 上诉人邬志明因与被上诉人李广彬民间借贷纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 邬志明上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判驳回被上诉人一审提出的诉讼请求；3、本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、被上诉人李广彬属于职业放贷人，涉案借贷关系无效。2、借据上没有写明利息，结合担保人吕伟文的非法集资行为可以认定被上诉人在诉讼中免除吕伟文的担保责任，借贷属于欺诈行为，所以涉案借贷无效。3、2018年9月28日上诉人在银行领款2.8万元给回上诉人，利息7分，先收前面每个月的利息 1.4万元，共计2.8万元，结合借款前三个月不用付利息、到第四个月即2019年1月28日才付利息的事实，可以推定扣除了砍头息2.8万元。4、关于律师费的负担，根据民间借贷司法解释，年利率24%里面已经包含了其他的费用，一审判决支持了年利率24%，又判决我方承担律师费是错误的。5、一审违反法定程序。（1）上诉人书面申请追加保证人吕伟文参加诉讼，一审法院既没有追加，也没有作出任何书面答复，对上诉人是不公平的。（2）保证人吕伟文涉嫌诈骗现羁押在平南县看守所，一审未查明吕伟文的诈骗行为是否与本案有关联，本案应中止诉讼，待刑事案件侦查终结后再作出处理。 被上诉人李广彬答辩称：双方真实存在民间借贷法律关系，在整个借款办理抵押还款过程中均是双方当事人真实意思表示，没有任何的欺骗行为，并且符合法律规定，我方在一审中没有把担保人列为被告这是对自己的权益处分，也没有违反相关法律规定，一审法院是否追加吕伟文不影响本案的实体处理结果，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原告李广彬向一审法院起诉请求：1、判令被告邬志明偿还原告借款本金149540元及利息（利息计算方法：以本金149540元为基数，从2020年1月28日起至还清之日止按照月利率2%计算）；2、判令被告偿还原告不动产登记费550元；3、判令被告承担原告为了实现债权而支出的律师费9947元；4、判令被告坐落于梧州市原告有优先受偿权；5、受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月28日，被告向原告借款200000元，被告向原告出具了《借条》一张，约定：被告向原告借款200000元（贰拾万元整），借期为伍个月（从2018年9月28日起至2019年2月27日），月 利率%。月息在借期内每月27日前以现金方式支付给出借人，本金在2019年2月27日前还清；本人愿向出借人的借款提供如下担保（1）梧州房权证长洲区字第××号，（2）梧国用【2014】第005743号，需要办理抵押登记的，相关费用由本人负责，如到期未按时还款的，需按每日贰仟元向出借人支付逾期还款期间违约金，并且承担出借人通过诉讼等方式追讨借款所支付的诉讼费、律师费、保全费等相关费用。其中，上述《借条》中横线部分内容为被告填写，被告在借款人一栏签名，吕伟文在连带责任保证人一栏签名。之后，原告自行在《借条》中留空的“月利率%”填写上“3%”。2018年9月28日，原告通过银行转账方式向被告交付了20万元。同日，双方在梧州市不动产登记中心签订《借款抵押合同》、《抵押物价值确认书》，约定：贷款人李广彬，借款人邬志明，贷款金额200000元；贷款期限自2018年9月28日起至2019年2月27日止，贷款利率2%；邬志明用其名下的红岭路1号第18幢2单元201室不动产（房产证号：梧房权证长洲区字第××号；土地证号：梧国用【2014】第**）为邬志明向李广彬借款作抵押担保，根据双方确认上述抵押物的价值为200000元，本次抵押金额为200000元；抵押人未履行合同项下的任何到期债务，贷款人有权行使抵押权，并可以与抵押人协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。2018年10月11日，梧州市国土资源局向原告颁发了桂（2018）梧州市不动产证明第0024722号《不动产登记证明》，权利人为李广彬，义务人为邬志明，坐落红岭路1号第18幢2单元201公寓式办公用房，产权证书号：梧国用【2014】第005743号、梧房权证长洲区字第××号。从借款之日起，被告向原告还款日期和数额情况如下：2019月1月28日还款40000元，2019年2月13日还款30000元，2019 年8月3日还款10000元，2019年9月12日还款10000元，2019年9月19日还款10000元，2020年1月21日还款23000元，2020年1月28日还款10000元。2020年1月29日至本案庭审辩论终结前，被告未能向原告偿还尚欠的借款本金。2020年7月21日，原告提起本案诉讼。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案被告向原告借款200000元，被告邬志明出具《借条》交原告收执，且有银行账户交易明细、《借款抵押合同》印证，双方的借贷关系清楚。关于被告提到的斩头息问题，被告未能提供证据证实其于借款当日取款2.8万元交付原告作为预先扣除的利息的事实，对于被告的该主张不予采信。关于借款利息问题，双方签订《借条》时月利率一栏留空，之后原告自行填写月利率3%，据此原告提供的证据均无法证实双方约定月利率3%，所以被告已还款项不能扣减按照月利率3%计算的利息。原、被告于借款当日相识，原告要求被告为本案借款提供抵押担保，《借款抵押合同》填写贷款利率2%，以及《借条》上被告填写了“月息在借期内每月27日前以现金方式支付给出借人”等事实，结合生活经验，应认定原、被告进行了利息约定，约定借款利息按照月利率2%计算。被告主张没有约定利息，均不予采信。本案中原告请求利息按照月利率2%计算，该请求符合约定也没有超过保护利率上限，依法予以支持。被告尚欠原告本金的计算问题，由于双方认可被告还款日期和数额，扣减按照月利率2%计算的利息，直至2020年1月28日被告尚欠原告借款本金118823元（具体计算详见附表1）。关于不动产登记费问题，双方在《借条》中约定了抵押登记费用由被告承担，原告于2020年7月7日已经实际向梧州市自然资源局支付了不动产登记费，原告请求被告返还不动产登记费550元理由充分，依法予以支持。根据《借条》《借款抵押合同》约定，抵押人未履行到期债务，抵押权人即原告有权要 求抵押人承担担保责任，因此原告诉请判令对被告邬志明名下的座落于红岭路1号第18幢2单元201公寓式办公用房（房产证号：梧房权证长洲区字第××号；土地证号：梧国用【：梧国用【2014】第**卖所得价款享有优先受偿权，符合双方约定和法律规定，依法予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予以支持”，抵押权行使期间为主债权的诉讼时效结束后的二年内，本案原告行使抵押权未超过期限，被告抗辩担保期间已经届满的主张无法无据，不予支持。关于律师费，双方在《借条》中约定到期未按时还款的，由借款人承担出借人通过诉讼等方式追讨借款所支付的诉讼费、律师费等相关费用，该约定并未违反法律规定，被告应承担原告为实现债权合理支出的律师费，参照广西律师收费标准，对原告律师费在6489元范围内予以保护，超出部分不予支持。 一审法院判决：一、被告邬志明向原告李广彬归还借款本金人民币118823元并支付利息（利息从2020年1月29日起按照月利率2%计算至还清之日止）；二、被告邬志明向原告李广彬返还不动产登记费550元；三、被告邬志明向原告李广彬支付律师费6489元；四、原告李广彬对拍卖、变卖被告邬志明名下的座落于梧州市红岭路1号第18幢2单元201公寓式办公用房（房产证号：梧房权证长洲区字第××号；土地证号：梧国用【20**】：梧国用【2014】第**偿权；五、驳回原告李广彬的其他诉讼请求。案件受理费3820元，减半收取1910元（原告已预交），由被告邬志明负担1481元，原告李广彬负担429元。 二审期间，上诉人提交了以下证据：1、邬志明报案材料一份；2、立案告知书一份；3、平南县公安局鉴定意见通知书，拟证明上诉人与吕伟文合伙诈骗，涉案借贷行为无效。经质证，被上诉人认为吕伟文涉嫌非法集资与本案无关。本院认为，上诉人提供的证据系吕伟文涉嫌集资诈骗罪的相关材料，与本案缺乏关联性，本院不予采信。 被上诉人在二审期间没有新证据提交。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：关于涉案借贷行为是否有效的问题。上诉人主张被上诉人系职业放贷人，虽然被上诉人有向其他案外人出借款项的行为，但上诉人未能提供相应的证实被上诉人有非法从事金融业务且以向不特定社会公众发放借款赚取利息为业的行为，因此上诉人主张被上诉人系职业放贷人，依据不足，本院不予支持。上诉人提供的证据亦不足以证实涉案借贷与保证人吕伟文的非法集资行为有关、属于欺诈行为，故其以该理由主张涉案借贷行为无效，依据不足，本院不予支持。 关于涉案借款是否约定有利息的问题。虽然涉案借条上的月利率3%系被上诉人自行填写，但双方在梧州不动产登记中心办理抵押时所提交的《借款抵押合同》上明确载明贷款利率2%，结合民间借贷逐利性的交易常理，一审判决根据本案实际情况结合到案证据认定涉案借款按月利率2%计算并无不当，应予维持。上诉人上诉主张涉案借款没有约定利息，依据不足，本院不予支持。 关于上诉人主张存在2.8万元砍头息的问题。上诉人主张其于借款当天从银行领款2.8万元交给上诉人用以支付前两个月的利息，被上诉人对此予以否认，因上诉人未能进一步提供证据证实该笔现金的实际交付，故对其该项上诉主张本院不予支持。 关于律师费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条所规定的“其他费用”实质上属于借款人为获得借款所支付的成本，而律师费系因借款人不履行还款义务而导致出借人承担额外的实现债权的费用,且双方在涉案借条中明确约定由借款人承担出借人通过诉讼等方式追讨借款所支付的诉讼费、律师费等相关费用，该约定并不违反法律规定，系双方的真实意思表示，故一审判决认定律师费由上诉人负担并无不当，依法应予维持。上诉人主张年利率24%里面已经包含了律师费的上诉意见，理由不成立，本院不予支持。 关于一审是否违反法定程序的问题。上诉人提交的证据并不能证实吕伟文涉嫌非法集资行为与本案相关，而且被上诉人不要求保证人吕伟文承担保证责任，系其对自身权利的处分，一审法院未追加吕伟文参加诉讼并未违反法定程序，上诉人主张一审违反法定程序应发回重审，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人邬志明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3091元，由上诉人邬志明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹