湖南省攸县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0223刑初132号公诉机关攸县人民检察院。被告人周湘攸，男，1985年4月20日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，住湖南省攸县，因涉嫌开设赌场罪，于2020年1月9日被攸县公安局刑事拘留，经攸县人民检察院批准，于2020年2月9日被攸县公安局执行逮捕，经攸县人民检察院决定，2020年6月30日被攸县公安局执行取保候审。经本院决定，于2020年12月31日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。指定辩护人艾翔，湖南地博律师事务所律师。被告人贺庆波，男，1987年10月14日出生，汉族，湖南省攸县人，小学文化，无业，住湖南省攸县，因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月21日被攸县公安局刑事拘留，同年11月14日被攸县公安局取保候审。经本院决定，于2020年12月31日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。辩护人张友顺，湖南人信律师事务所律师。辩护人张珍萍，湖南人信律师事务所律师。被告人阳蓉（曾用名阳云），女，1987年8月9日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，住湖南省攸县，因犯开设赌场罪，于2018年9月5日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪，于2020年1月9日被攸县公安局取保候审。经本院决定，于2020年12月31日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。指定辩护人陈辉满，湖南地博律师事务所律师。被告人刘冬纪，男，1986年12月9日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，住湖南省攸县，因犯故意伤害罪，于2010年10月14日被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。因涉嫌开设赌场罪，于2020年6月2日被攸县公安局取保候审。指定辩护人黄基望，湖南华安律师事务所律师。被告人易小花，女，1986年8月26日出生，汉族，湖南省攸县人，高中文化，无业，住湖南省攸县，因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月29日被攸县公安局取保候审。指定辩护人胡钰花，湖南顺杰律师事务所律师。攸县人民检察院以攸检刑诉[2020]87号起诉书指控被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花犯开设赌场罪，于2020年7月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院检察员刘建奇出庭支持公诉，被告人周湘攸及其指定辩护人艾翔、被告人贺庆波及其辩护人张珍萍、被告人阳蓉及其指定辩护人陈辉满、被告人刘冬纪及其指定辩护人黄基望、被告人易小花及其指定辩护人胡钰花均到庭参加诉讼。现已审理终结。攸县人民检察院指控，2019年6月，被告人周湘攸通过文楚云介绍认识了被告人贺庆波，随后两人合伙创建了一个用于开设赌场的微信群，并约定各自发展的下线由两人分别管理，被告人贺庆波发展了被告人阳蓉、刘冬纪、易小花等下线，并承诺拉人进群开设赌场产生的收益，其收取10%的费用后，剩下的抽水钱均返给下线，该开设赌场群发展成员约4000人。被告人贺庆波并在闲逸手机游戏APP内创建“博逸亲友圈”，由上述微信群成员通过“博逸亲友圈”以麻将、跑得快、碰胡等方式进行开设赌场并从中抽水。根据公安机关向闲逸公司后台调取的数据，2019年6月至案发，被告人周湘攸的实际抽水数额为487518元，被告人贺庆波的实际抽水数额总计为253700.9元，被告人阳蓉的实际抽水数额为99885.6元，被告人刘冬纪的实际抽水数额为87641.1元，被告人易小花的实际抽水数额为50999.4元。案发后，被告人贺庆波主动向公安机关上缴违法所得18万元；被告人阳蓉主动向公安机关上缴违法所得2万元；被告人易小花主动向公安机关上缴违法所得2万元；被告人刘冬纪主动向公安机关上缴违法所得1万元。上述被告人到案后，均自愿认罪认罚。公诉机关提供了户籍证明、闲逸手机ＡＰＰ平台数据及抽水资料、贺庆波手机闲逸麻将ＡＰＰ的截屏等书证、证人江某、张某、李某、向某等人的证言、被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花的供述和辩解、湖南云电司法鉴定所鉴定意见书、视听资料、电子数据等证据证明上述事实。公诉机关认为，被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花以营利为目的，利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博，并参与开设赌场网站利润分成，且抽头渔利数额均累计达到3万元以上，五人的行为均应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花到案后，能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，并上缴了部分违法所得，依法可从轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人周湘攸、贺庆波起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，被告人阳蓉、刘冬纪、易小花起次要作用，系从犯，适用应当从轻、减轻处罚。被告人阳蓉在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。建议对被告人周湘攸判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；对被告人贺庆波判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元；对被告人阳蓉合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人刘冬纪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，可以适用缓刑；被告人易小花判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，可以适用缓刑。提请法院依法判处。被告人周湘攸对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人艾翔对公诉机关的指控不持异议，提出如下辩护意见：1、周湘攸有坦白情节；2、周湘攸系从犯；3、周湘攸的实际获得的佣金利润不超过10万元，后台流水数据不能反映案件真实情况；4、周湘攸系初犯、偶犯，无犯罪前科，社会危害性较小；5、周湘攸认罪态度较好，当庭认罪，主观恶性较小，没有再犯可能性；6、周湘攸系残疾人，其家庭条件较差。综上，请求法院对周湘攸从轻处罚。被告人贺庆波对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人张珍萍对公诉机关指控的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1、公诉机关认定的抽水数额有异议，认为贺庆波的抽水数额应为18万加7万再乘以百分之十；2、贺庆波文化程度不高，一直在农村，开设打牌群并不是明知犯罪而故意为之，主观恶性不大；3、贺庆波到案后如实供述自己犯罪事实，自愿认罪认罚；4、贺庆波积极退赃。综上，请求法院对贺庆波从轻处罚，并适用缓刑。被告人阳蓉对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人陈辉满对公诉机关指控的事实与罪名不持异议，提出如下辩护意见：1、群内微信成员系自愿加入，未造成严重不良的社会后果及影响；2、阳蓉系从犯；3、阳蓉主动上缴了部分违法所得；4、阳蓉到案后认罪态度好，自愿认罪认罚；5、阳蓉系离异的单亲母亲，独自带着幼小的女儿。综上，请求法院对阳蓉从轻判处，并适用缓刑。被告人刘冬纪对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人黄基望对公诉机关指控的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1、对公诉机关认定的抽水数额有异议，请法院综合认定抽水数额；2、刘冬纪系从犯；3、刘冬纪自愿认罪认罚，悔罪态度良好，积极退赃；4、主观恶性小，社会危害性不大。综上，请求法院对刘冬纪从轻或减轻处罚。被告人易小花对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无义务。指定辩护人胡钰花对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，提出如下辩护意见：1、易小花系从犯；2、易小花自愿认罪认罚，认罪态度好，具有悔罪表现；3、易小花主观恶性不大，且系初犯、偶犯；4、易小花积极退赃，主动上缴了20000元的违法所得。综上，请求法院能对易小花予以从轻减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，被告人阳蓉因犯赌博罪，于2018年9月5日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。判决前先行羁押39日。上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的户籍资料、闲逸手机ＡＰＰ平台数据及抽水资料、闲逸麻将ＡＰＰ截图照片、支付宝交易记录明细、微信交易记录明细、证人江某、张某、李某、向某的证言、被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花的供述和辩解、湖南云电司法鉴定所鉴定意见书、辨认笔录、电子数据等证据证明。本院认为，被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花以营利为目的，利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，并参与赌博网站利润分成，抽头渔利数额累计均达到3万元以上，情节严重，被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花的行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花犯开设赌场罪的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人周湘攸、贺庆波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人阳蓉、刘冬纪、易小花在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人阳蓉在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并，决定执行的刑罚。被告人周湘攸、贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花到案后能如实供述自己的犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人贺庆波、阳蓉、刘冬纪、易小花到案后均主动上缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。部分辩护人对抽水数额认定方式提出异议，认为不能以后台数据认定抽水数额。经查，闲逸手机APP平台数据及抽水资料系客观真实存在的，能够准确反映该赌场数据及抽水数据，且有鉴定意见、支付宝交易明细、微信交易明细、证人证言、被告人的供述等证据予以佐证，足以认定。指定辩护人艾翔提出“周湘攸具有坦白、系初犯偶犯、从犯、认罪态度好等情节”的辩护意见;辩护人张珍萍提出“贺庆波具有到案后如实供述自己犯罪事实、自愿认罪认罚、贺庆波积极退赃等情节”的辩护意见;指定辩护人陈辉满提出“阳蓉具有系从犯、主动上缴了部分违法所得、自愿认罪认罚等情节”的辩护意见;指定辩护人黄基望提出“刘冬纪具有系从犯、自愿认罪认罚、积极退赃、主观恶性小等情节”的辩护意见;指定辩护人胡钰花提出“易小花具有系从犯、自愿认罪认罚、认罪态度好、系初犯、偶犯、积极退赃等情节”的辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。鉴于刘冬纪、易小花的犯罪情节、悔罪表现，可以对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。综上所述，对被告人周湘攸、贺庆波依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条；对被告人阳蓉依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条；对被告人刘冬纪、易小花《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607刑初657号刑事判决书中对被告人阳蓉宣告缓刑一年的执行部分。二、被告人周湘攸犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人周湘攸被先行羁押174日。即被告人周湘攸的刑期自2020年12月31日起至2024年7月9日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人贺庆波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人贺庆波被先行羁押25日。即被告人贺庆波的刑期自2020年12月31日起至2023年12月5日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人阳蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元，与前罪有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元合并，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人阳蓉被先行羁押39日。即被告人阳蓉的刑期自2020年12月31日起至2022年11月21日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人刘冬纪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）六、被告人易小花判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）七、扣押在案的违法所得由扣押机关依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人周湘攸的违法所得14万元，追缴被告人贺庆波的违法所得2万元，追缴被告人阳蓉的违法所得1万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贺湘华人民陪审员  罗坤林人民陪审员  谭艳花二〇二〇年十二月三十一日法官助理丁慕蓉书记员陈雨茜附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众开设赌场或者以开设赌场为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。