山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7937号 上诉人（原审被告）：潍坊坤元建筑配套工程有限公司，住所地：山东省昌邑市北孟镇塔尔堡社区。 法定代表人：郭峰，总经理 被上诉人（原审原告）：天津大港油田集团工程建设有限责任公司，住所地：天津市滨海新区大港建白路**。 法定代表人：王强，总经理。 原审第三人：山东联合能源管道输送有限公司，住，住所地：山东省烟台开发区大季烟台港西港区内/div> 法定代表人：高云宝，总经理。 上诉人潍坊坤元建筑配套工程有限公司（简称坤元公司）因与被上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司（简称大港公司）、山东联合能源管道输送有限公司（简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 坤元公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0786民初3925号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已按双方合同和补充协议的约定退出施工现场，不存在上诉人妨碍被上诉人进入施工现场的事实，被上诉人及业主的其他施工队伍早已进入施工现场进行施工。一审庭审中，被上诉人并未向法庭提供证据证明上诉人存在妨碍被上诉人及第三人施工的相关证据，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。 大港公司未提交书面答辩意见。 联合公司未提交书面陈述意见。 大港公司向一审院提出诉讼请求：1.判令坤元公司立即移交施工现场，并清退出场;2.本案诉讼费由坤元公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月22日，大港公司（承包单位甲方）与坤元公司（分包单位乙方）签订烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程（土建）建设工程分包合同，约定：分包工程名称为烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程（土建），分包工程地点为山东省昌邑市下营镇北姜家村；分包工程内容为联络线管沟土方开挖、回填、水工保护、地、地貌恢复志桩警示牌埋没、线路清管阀室等15项内容；工程分包方式为专业工程分包，分包范围为昌邑市分输站土建；开工日期2018年6月25日，竣工日期2018年11月30日。由于乙方原因造成工期延误，采取赶工措施，并承担由此发生的费用和承担相应处罚。若延误工期15天，甲方有权解除合同，根据总体工程安排进度另行委托其他施工单位，并保留向乙方索赔的权利；本工程为非招标工程，工程为清单计价合同，合同价款为12800000元，结算时乙方必须及时提供10%增值税法专用发票给甲方，甲方承担增值税金。此价作为拨付承包款项、材料、设备、工程备料款的依据，除业主同意工程量增减或设计变更外，结算时不再调整；工程按进度款支付，进度款按发包方拨款同比例支付，工程竣工前支付总额不得超过合同价款85%（预扣10%的农民工保证金和5%的保修金）。工程竣工并经甲方验收合格后办理结算（预扣10%的农民工保证金和5%的保修金）。农民工保证金在取得甲方审计部门出具的审计报告后予以返还，保修金按甲方的工程全部完工并最终验收合格、工程竣工材料全部归档完毕且保修期满后一次返还5%保修金（无利息）。 2019年8月2日，大港公司向坤元公司发出解除合同通知书，载明“我公司与你公司于2018年6月22日签订的建设工程分包合同，在合同履行过程中，我公司严格按照合同约定向你公司支付了工程款，而你公司却以我公司未实际支付工程款、并借口其他工程亏损要求我公司进行补偿等无理要求为由，单方面停止施工，并要挟我公司予以解决。停工事件发生后我公司多次要求你公司立即复工并上报已完工工程量的证明材料由我公司进行审核，收到函件后你公司既不复工又不上报审核材料，并且在我公司人员对已完工程及已购设备采取防护措施时阻碍我公司人员进场，你公司的上述行为已经严重违反诚实信用原则且违反了合同第5.2.5之规定。由于你公司严重违约，我公司现通知你公司解除双方签订的上述分包合同。同时，请你公司于接到通知后的三日内派人前来协商有关合同解除的善后事宜，逾期将追究你公司的法律责任。”坤元公司同日收到该解除合同通知书。 2019年9月20日，大港公司与坤元公司进行谈判，并就谈判事宜形成了谈判记录表，该表中记载谈判达成的一致意见为“大港油建公司于2019年8月2日向坤元公司发出了解除合同通知书，坤元公司已经收悉，双方一致认可双方之间签订的《烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程土建工程》分包合同已经解除，现双方就合同解除后的善后事宜协商一致达成如下意见：一、按照现场实际施工完成的工程量据实结算，坤元公司于15日内向油建公司报送已完工程量清单及结算书，油建公司收到坤元公司报送的材料后15日内组织人员与坤元公司进行现场确认及审核；二、双方各自上报各自认为因对方违约给自身造成的损失清单，损失清单需有证据依据和计算过程，双方损失的计算截止至2019年8月2日，双方交换损失清单后再行协商；三、大港油建公司提出在发出现场交接书面通知后3日内坤元公司必须办理工程交接和退场工作；坤元公司明确表态，合同解除的善后事宜处理不完，双方暂不进行交接，大港油建公司及其他人员可自由进行设备维护，其他无关人员出入现场须经坤元公司同意，双方对此未能达成一致意见；四、合同解除并不影响双方应当承担的法律规定及合同约定的责任，双方仍需履行；五、双方接受对方报送的材料并不表示认可对方的请求。”大港公司与坤元公司谈判人员在谈判记录表中签字确认。 2019年10月30日，大港公司向坤元公司发出关于尽快办理清场交接的通知，载明“我双方一致确认建设工程分包合同已解除，按照法律规定，贵公司应当向我公司移交施工现场，并清退出场，但贵公司迟迟不与我公司办理交接并退场，贵公司的行为已经严重影响了业主的后续工作安排，同时也使得施工场区的隐患和风险无法控制。鉴于以上情况，我公司郑重通知贵公司在收到本通知后3日内与我公司办理现场交接并退出施工现场，如贵公司拒不退场，施工场区内发生的一切事故和风险均由贵公司承担”。 另查，第一次庭审后，大港公司与坤元公司于2020年6月19日签订关于解除施工合同后对收尾工程量进行完善的协议，该协议约定：双方已于2019年8月2日解除了双方于2018年6月22日签订的分包合同。合同解除后双方于2020年6月19日对已完工程量、已采购材料但未完成安装工程量、变更增加工程量进行了确认，在确认已完成工程量的过程中，坤元公司提出为了便于结算，希望由其将附件1“昌邑站土建收尾工程量清单”中已采购材料但未施工的尾项工程干完。鉴于坤元公司提出上述要求，现双方就合同解除后的后续收尾工程达成如下一致意见，双方共同遵守：1.签订本协议是为了便于双方办理结算，并不表示双方之间已经解除的建设工程分包合同继续履行；2.收尾工程价格仍然执行建设工程分包合同；3.收尾工作的工期为30天（开始时间为2020年6月20日，结束时间为2020年7月20日），本协议签署后，坤元公司应立即进行收尾工程施工，不得以资金缺乏等任何理由推迟动工时间。截止到收尾工程结束时间，无论收尾工作完成多少，坤元公司都应立即终止施工，并撤出施工现场；4.大港油建承诺对收尾工程进行验收后，坤元公司上交全部施工和竣工验收材料经监理、业主审查合格，满足政府竣工资料归档要求后且坤元公司开具增值税发票后10个工作日内向坤元交付3个月承兑汇票，对坤元进行结算付款。在保修期内，出现坤元公司责任的质量问题，由坤元公司负责维修处理；5.对于收尾工程实际未完成的，在结算中扣除。 2020年6月19日，大港公司与坤元公司双方确认“截止2020年6月19日，烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程（土建）已完工的工程量（不含变更增加），合计9410326元”，并由大港公司与坤元公司双方在工程量清单上盖章确认；2020年7月30日，大港公司与坤元公司双方确认“昌邑站土建收尾工程量清单内容，已于2020年7月20日完成，具体收尾工程完成情况详见工程收尾工程量清单”，该工程量清单中载明工程款为525799元，大港公司与坤元公司双方在该工程量清单上盖章确认。 坤元公司为证明自己的主张提交以下证据： 证据1.2018年2月24日，大港公司向坤元公司发出的关于昌邑输油站尽快复工、投产的函，证明涉案工程坤元公司于2016年11月进场施工，坤元公司一直垫资完成施工项目； 证据2.2019年3月4日，大港公司向坤元公司发出的关于昌邑分输站土建施工款项及复工的函，证明大港公司确认工程量860万，根据约定进度款支付应达到合同价款的85%，大港公司一直处于违约状态； 证据3.2019年8月4日，大港公司与坤元公司就昌邑站工程协商会议的会议纪要，证明大港公司与坤元公司双方形成一致意见，由坤元公司对未完工工程进行保护； 证据4.施工现场的照片四张，证明大港公司已进入施工现场，不存在坤元公司未退场的情况。 大港公司质证称，对证据1.2真实性无异议，其坤元公司主张的违约不是本案审理范围，且当时工程量核算工作没有结束；证据3是在大港公司与坤元公司双方就合同解除后的有关事宜未达成一致意见时进行的第一次协商，当时坤元公司对解除合同还未完全认可，还未涉及交接工程退场等问题；对证据4真实性、关联性、合法性均不认可，在照片上没有任何大港公司的施工人员，不能证明是现场的情况。 第三人对坤元公司提交的证据质证称，会议内容及合同解除后的协商不应约束第三人，分包合同已解除，大港公司有权要求坤元公司撤场，对照片真实性、关联性、合法性不认可；对大港公司提交证据的真实性无异议。 为证明自己的主张，大港公司提交：坤元公司2020年8月16日通过电子邮箱向大港公司发的回函，证明大港公司要求坤元公司移交场地，坤元公司回函还要在已完工的现场进行看护，实际上表示拒不离场。坤元公司对大港公司提交回函的真实性无异议。 一审法院认为，大港公司将其承包的烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程中的土建部分分包给具有资质的坤元公司施工，并签订建设工程土建分包合同。第三人作为发包方，虽主张该分包并未经过其同意，对分包事实不知情。但涉案建设工程分包合同，系双方当事人真实意思表示，且双方已实际履行，大港公司与坤元公司应按照分包合同约定履行权利义务。关于涉案建设工程分包合同的解除问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，本案中，大港公司于2019年8月2日向坤元公司发出解除合同通知，坤元公司收到解除通知后，双方又于2019年9月20日进行谈判，在谈判记录表载明了“双方一致认可双方之间签订的《烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程土建工程》分包合同已经解除”，可以确认双方已就解除合同达成了一致意思表示，建设工程分包合同于2019年9月20日解除，予以确认。坤元公司主张系大港公司单方解除合同，但根据2019年9月20日谈判记录显示，大港公司与坤元公司双方针对合同解除已达成了合意，对坤元公司该抗辩主张，不予采信。 合同解除后，大港公司要求坤元公司退出施工现场。法院认为，首先，坤元公司主张大港公司存在违约，关于双方在建设工程分包合同履行中是否存在违约情形，在审理过程中，大港公司与坤元公司明确在本案中不对违约情况进行处理，双方可另案主张；其次，针对涉案工程量，大港公司提起诉讼时，大港公司与坤元公司双方并未核算相关工程量，而在案件审理过程中，大港公司与坤元公司分别于2020年6月19日、2020年7月30日，对已完工工程和收尾工程的工程量和价款进行了核算，并由双方在工程量确认清单上盖章确认；第三，坤元公司认可留置施工现场是因大港公司与坤元公司双方未就已完成的工程量进行核实，已完工工程未交接，坤元公司对工程进行看护。综上，涉案建设工程分包合同解除后，双方对已完成及收尾工程的工程量及价款已核算确认，退场条件已具备，大港公司要求坤元公司退出施工现场的主张，予以支持。坤元公司虽主张已退场，但大港公司不予认可，法院认为，在2020年8月16日坤元公司向大港公司发的回函中，载明“我公司安排专人对已完工的现场进行看护”，坤元公司也未提交与大港公司办理退场交接的相关证据，故对其已退场的主张，不予采信。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第二百六十九条之规定，判决如下：潍坊坤元建筑配套工程有限公司于判决生效之日起30日内与大港公司天津大港油田集团工程建设有限责任公司办理退场交接手续，退出烟台港西港区至淄博重质液体化工原料输送管道昌邑分输站工程施工现场。案件受理费100元，由潍坊坤元建筑配套工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，坤元公司与大港公司签订的建设工程分包合同，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同履行过程中，双方协商一致解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案实际情况，涉案合同解除后，坤元公司退出施工现场，大港公司另行安排施工，既有事实和法律依据，亦有利于最大限度降低各方损失，实现社会资源利益最大化，故一审判决坤元公司与大港公司办理退场交接手续，退出施工现场正确。坤元公司主张已退出施工现场，该主张与2020年8月16日坤元公司通过电子邮箱向大港公司发的回函相矛盾，且坤元公司未提交证据证明与大港公司办理了退场交接，故对坤元公司已退场的主张，不予采信。 综上，坤元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人潍坊坤元建筑配套工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  田 然