山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6194号上诉人（原审被告）：烟台宝锦新材料有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区厦门大街**。法定代表人：李国新，董事长。委托诉讼代理人：季君，江苏乐士律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁梦，江苏乐士律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市飞龙建筑装饰工程有限公司，住，住所地山东省烟台市莱山经济开发区飞龙路**/div>法定代表人：宋勇，董事长。委托诉讼代理人：郭春强，山东德扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜勇，山东德扬律师事务所律师。上诉人烟台宝锦新材料有限公司（以下简称宝锦公司）因与被上诉人烟台市飞龙建筑装饰工程有限公司（以下简称飞龙装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝锦公司上诉请求：1、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2354号民事判决，改判驳回飞龙装饰公司一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由飞龙装饰公司负担。事实与理由：一审判决事实认定不清。一、飞龙装饰公司违约，至今未向宝锦公司提供完整的涉案工程竣工验收编制文件，宝锦公司有权主张先履行抗辩权。宝锦公司与飞龙装饰公司的控股股东烟台飞龙集团有限公司先于2017年3月27日签订了编号为2017-BJ-001的《建设工程施工合同》（简称主合同，已另案处理），本案涉及的装修工程系其附属工程，应当适用主合同相关权利义务。主合同第三部分专用合同条款第3.1（3）条已经明确约定“承包人提交的竣工资料移交时间：竣工验收后30日”。案涉工程于2018年8月18日竣工验收，但飞龙装饰公司未按照主合同约定向宝锦公司提供完整的案涉工程竣工验收编制文件，导致宝锦公司无法办理房产证，给宝锦公司造成巨大损失，系飞龙装饰公司先行违约，宝锦公司有权主张先履行抗辩权，在飞龙装饰公司未尽其应尽义务时，有权暂不履行付款义务。一审判决对此点事实并未审查，属于事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。涉案工程存在质量问题，飞龙装饰公司未按照合同第十条约定进行维修，属于承包人违约。承包人不享有优先受偿权，享有优先受偿权的期限为六个月，已经过期，该期限自验收之日起计算。承包人必须依据合同履行全部义务，承包人存在违约行为，一是没有及时交付竣工验收资料，二是工程存在质量问题，飞龙装饰公司没有进行维修。三是优先受偿权的行使需要先行使催告权，因此一审法院判决飞龙装饰公司享有优先受偿权错误。飞龙装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝锦公司的上诉请求，维持原判。一、宝锦公司应立即向飞龙装饰公司支付工程进度款644565.5元（90%）。首先，双方所签订的《建设工程施工合同》（合同编号：2017-BJ-001）与本案的《烟台宝锦新材料有限公司办公及研发中心装饰工程施工合同》（以下简称《合同》）是相互独立的合同，不是主从合同。宝锦公司应按照本案《合同》约定支付工程款。其次，按照《合同》约定，宝锦公司应于2019年12月31日前将工程款支付至审定造价的90%，扣除已付款1080000元，宝锦公司尚欠进度款644565.5元。并且飞龙装饰公司已向宝锦公司开具了644565.5元发票。因此，宝锦公司应当立即向飞龙装饰公司支付工程进度款644565.5元。二、关于提供完整的涉案工程竣工验收编制文件事宜。首先，提供完整的涉案工程竣工验收编制文件并不是本案诉争范围，无需进行审查。其次，宝锦公司未向飞龙装饰公司付清工程款，则不能出具工程款结清证明，而工程款结清证明是办理案涉工程产权证书的必要条件。宝锦公司办理不了房产证是自身多方面原因导致的，若有损失应自担。同时办理房产证不属于本案审查范围。飞龙装饰公司不存在违约，更不存在宝锦公司所谓的先履行抗辩权。三、关于宝锦公司当庭补充的上诉内容（第二项上诉理由），因宝锦公司未在一审上诉期间提出该项上诉理由，飞龙装饰公司认为该上诉理由不成立。涉案工程已经五方综合验收，不存在工程质量问题，依照最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释，飞龙装饰公司行使建设工程优先权并未超过六个月的期限。飞龙装饰公司已经向宝锦公司开具了644565.5元的发票，要求宝锦公司支付工程款，这已经充分行使了宝锦公司所说的催告权，综上，宝锦公司的上诉理由及上诉请求不成立，应予驳回。飞龙装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令宝锦公司向飞龙装饰公司支付建设工程款644565.50元；2、判令宝锦公司向飞龙装饰公司支付以644565.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至全部清偿之日止的利息，暂计至2020年4月22日为7972.30元；3、判令飞龙装饰公司对承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4、诉讼费用由宝锦公司承担。一审法院认定事实：合同签订情况及履行情况（一）合同签订时间：2018年6月28日。（二）合同当事人：发包方宝锦公司、承包人飞龙装饰公司。（三）工程名称及承包范围：烟台宝锦新材料有限公司办公及研发中心装修工程。（四）合同总价款及付款方式：总价款1800000元；本工程完工后付至工程款合同造价的30%，2019年春节前支付至合同造价的60%，2019年6月31日前支付至审定造价的75%，2019年12月31日前支付至审定造价的90%，剩余10%作为工程质量保证金，质保期（工程验收合格2年）满无质量问题后10日内一次性无息付清。付款前乙方需开具合格的10%工程增值税专用发票。（五）工程竣工验收及结算时间：竣工验收时间为2018年8月18日，工程结算时间为2019年6月19日。（六）审定价款总额为1916183.90元，宝锦公司应在2019年12月31日前支付到审定造价的90%即1724565.51元，已付1080000元，尚欠进度款644565.50元，飞龙装饰公司已向宝锦公司开具644565.50元发票。一审法院认为，飞龙装饰公司、宝锦公司签订的施工合同是双方的真实意思表示，内容未违背法律法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。按照合同约定，宝锦公司应于2019年12月31日前将工程款支付至审定造价的90%，付款前飞龙装饰公司应开具发票。宝锦公司已付1080000元，尚欠进度款644565.50元，飞龙装饰公司已向宝锦公司开具644565.50元发票，飞龙装饰公司要求宝锦公司支付此款，于约有据，宝锦公司以飞龙装饰公司延期完工为由拒不支付，于约不符，一审法院依法支持飞龙装饰公司的请求。关于飞龙装饰公司主张宝锦公司支付以644565.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至全部清偿之日止的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院予以支持。关于飞龙装饰公司请求确认对涉案工程享有优先受偿权，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条的规定，发包人逾期不支付工程款，承包人对建设工程折价或拍卖价款有优先受偿工程价款的权利，但不包括利息。本案宝锦公司欠付飞龙装饰公司工程款事实清楚，飞龙装饰公司行使优先受偿权期限未过，飞龙装饰公司依法享有优先受偿权。综上，对飞龙装饰公司的合法诉求，一审法院予以支持。本案调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条规定，一审法院判决：一、宝锦公司于本判决生效之日起十日内向飞龙装饰公司支付工程款644565.50元及利息（以644565.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月21日起支付至全部付清之日止）；二、飞龙装饰公司就承建的“烟台宝锦新材料有限公司办公及研发中心装修工程”的折价或拍卖价款在工程价款644565.50元范围内享有优先受偿权。如果宝锦公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10326元减半收取5163元，由宝锦公司负担。二审中，宝锦公司提交视频两份及涉案工程办理房产证补充材料事宜、录音、城建档案审核意见表2份，以证明涉案工程质保期内存在漏水的质量问题及飞龙装饰公司至今未按照合同约定提供完整的涉案工程竣工验收编制文件，导致宝锦公司无法办理房产证，合同目的无法实现。飞龙装饰公司对此质证称：1、宝锦公司提交的两份视频来源不明，没有具体的拍摄时间和制作人员，所录制的内容不客观不真实，从所拍摄的厂房上看不出是宝锦公司主张的由飞龙装饰公司施工完成的厂房，更无法确认具体的漏水位置。飞龙装饰公司从一审诉讼至今从未接到过宝锦公司就涉案工程存在漏水问题反馈。涉案建设工程已于2018年8月18日经包括宝锦公司（建设单位）在内的五方（建设、勘察、设计、施工、监理）实地查看，完成了竣工验收，并出具了工程竣工验收意见表，注明工程质量等级为优良。宝锦公司所称的漏水不是飞龙装饰公司的责任，飞龙装饰公司施工完成后，宝锦公司又将屋顶埋设雪融电缆工程自行发包他人，雪融电缆施工踩踏厂房屋面导致屋面出现缝隙致漏水，由此出现的损害和造成的损失应当由宝锦公司自行承担。2、从形式上看，宝锦公司提供的文字整理材料与录音明显不一致，是摘选节录，不能完整记录整个录音内容。在录音第5秒、45-48秒、50-60秒、2分30秒-2分42秒、3分24秒等部分，根本没有文字整理内容。录音中谈话主体不明确，所谓的档案馆人员没有姓名，无法证实该录音是宝锦公司与建设档案馆工作人员就案涉工程准备编制资料进行沟通。因此，对于录音的真实性无法证实。录音的内容与后附的两张照片没有关联性，“审核意见”中并没有审核人员的签字，不能证实这两张审核意见表出自于涉案工程所在地的城建档案馆。即使该录音是真实的，那么在文字整理材料第10行，明确载明“甲方缺个结算备案表”，此处的甲方即建设单位也即宝锦公司，“结算备案表”必须经施工单位即飞龙装饰公司盖章确认。宝锦公司在向飞龙装饰公司结清工程价款是“结算备案表”完成的前提，飞龙装饰公司才会在“结算备案表”对全额收取了工程款进行确认。宝锦厂房审核意见表中，开工报告、水分部验收、电分部验收注明的“监理章错”；宝锦办公研发中心审核意见表中，桩基开工报告“监理技术章错”、单位工程质量竣工验收记录“日期、缺勘察、设计、监理章”、水分部验收“监理章错”、电分布验收“监理章错”、主体结构分部验收“缺建设章”。监理、设计、勘察等单位是与宝锦公司签订了专项合同，因此在城建档案馆要求提交的资料中，以上所缺少的监理、设计、勘察等印章甚至缺少建设单位印章（即宝锦公司），宝锦公司应当自行到监理、设计、勘察等单位联系办理。筹办这些文件的义务人应当是宝锦公司。漆、地、地砖墙涂料等原材料的检测报告，是由施工单位取样，监理单位作为见证人编制出检测委托书，交检测中心出具检测报告。但宝锦公司装饰工程部分工程，未聘请监理单位，因此相关资料就不可能会有监理单位为其材料加盖印章予以确认。同时也由于装饰工程部分，宝锦公司未聘请监理单位，导致装饰施工中用到的室内漆、地、地砖子等原材料检测时，没有见证人（无监理单位），无法出具委托书，不能提交检测中心检测出具鉴定报告。因此，宝锦办公研发中心审核意见表中所载明的欠缺“漆、地、地砖墙涂料检测报告”的原因是宝锦公司在装饰施工中未聘请监理单位造成的，无法补齐该资料的责任在宝锦公司，与飞龙装饰公司无关。住建档案馆核验竣工验收编制文件是办理案涉建设工程产权证书的前置条件，文件不齐全则无法继续办理产权证书。假设这个录音内容是真实的，那么宝锦公司作为建设单位至今也没有向建设档案馆提交“结算备案表”，或者说宝锦公司付清飞龙装饰公司的工程款是其办理产权证的前提。宝锦公司未付清价款违约在先，又提出竣工验收编制文件不齐全无法办理房产证的责任在飞龙装饰公司，是没有依据的。涉案建设工程施工合同关于付款的约定中，并没有约定“飞龙装饰公司提供完整的涉案竣工验收编制文件，宝锦公司办理出产权证”的付款条件，更没有约定宝锦公司以此拒付工程款，同时也不存在宝锦公司主张的先履行抗辩权。双方《建设工程施工合同》是宝锦公司将涉案工程发包给飞龙装饰公司施工建设。案涉建设工程早已竣工且在2018年8月18日经过了综合竣工验收，宝锦公司更是早已经开始实际投入生产运营使用至今已三年有余。宝锦公司在本案中声称的“合同目的无法实现”，是典型的虚假陈述。庭审前，宝锦公司向本院提交了工程质量鉴定申请书，申请对涉案工程的质量进行鉴定。本院查明的其他事实同原审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。飞龙装饰公司与宝锦公司签订装饰装修合同时，明确约定宝锦公司应于2019年12月31日前将工程款支付至审定造价的90%，飞龙装饰公司应在付款前开具发票。此后，飞龙装饰公司依约进行了施工，宝锦公司已支付给飞龙装饰公司工程款1080000元，尚欠进度款644565.50元，飞龙装饰公司已向宝锦公司开具644565.50元发票的事实清楚。宝锦公司理应按照约定向飞龙装饰公司支付全额进度款。飞龙装饰公司现要求宝锦公司支付进度款644565.50元，于法有据，与约不悖，本院予以支持。飞龙装饰公司与烟台飞龙集团有限公司均为具有法人资格的企业，各自独立承担义务、享有权利。宝锦公司分别与飞龙装饰公司、烟台飞龙集团有限公司签订的建设工程施工合同，亦应为两份独立的合同，不存在主从关系。宝锦公司认为其公司与烟台飞龙集团有限公司签订的2017-BJ-001号《建设工程施工合同》系主合同，本案装修合同系从合同，本案应适用2017-BJ-001号《建设工程施工合同》相关权利义务的主张，于法无据，本院依法不予支持。本案诉争工程为装饰装修工程，与宝锦公司主张的屋面漏水并无关联，宝锦公司以屋面漏水为由拒付装饰装修款，理由不当，本院依法不予采纳。宝锦公司与飞龙装饰公司在涉案装饰合同中并未约定飞龙装饰公司提供完整的涉案竣工验收编制文件，宝锦公司办理出产权证为宝锦公司支付工程进度款的付款条件，且宝锦公司提交的证据也不能证明房产证未办理的原因在飞龙装饰公司未提供完成的工程竣工验收编制文件。故宝锦公司以飞龙装饰公司未提交涉案工程竣工验收文件为由拒付工程款，理由不当，本院依法不予支持。宝锦公司在本案一审诉讼中及上诉时，并未对飞龙装饰公司主张的优先受偿权提出异议，二审庭审时又主张飞龙装饰公司不享有优先受偿权，宝锦公司的该项理由，于法无据，本院不予支持。本案审理中，宝锦公司提出质量鉴定申请，因宝锦公司在一审诉讼中未提出该项请求，且在本案中也未就所主张的质量问题提出反诉请求，故本案对宝锦公司的鉴定申请不予准许。综上所述，宝锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10325元，由上诉人烟台宝锦新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十二月三十一日书记员  张 筱