上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初58258号原告：施红霞，女，1974年12月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：上海天歌置业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陆彦臣，总经理。委托诉讼代理人：吴秀青。被告：上海小马过河企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：赵成文，执行董事。委托诉讼代理人：杨广松。原告施红霞诉被告上海天歌置业有限公司(以下简称天歌公司)、上海小马过河企业管理有限公司(以下简称小马公司)商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用普通程序独任制，于2020年9月4日公开开庭进行了审理。原告施红霞、两被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施红霞向本院提出诉讼请求：1、判令两被告承担逾期交房违约金(以人民币2,711,874元为基数，自2018年10月1日起至实际交房之日止，按每日万分之二标准计算)；2、判令天歌公司按合同交付房屋；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年5月31日，原告与天歌公司签订《上海市商品房预售合同》，购买位于上海市浦东新区锦绣东路XXX弄XXX号XXX室房屋，按合同约定，原告已向两被告支付了共计2,711,874元房款，其中1,919,334元支付给天歌公司，剩余792,540元房款在天歌公司的安排下支付给小马公司。因天歌公司至今未交付房屋，原告乃诉至法院。天歌公司辩称，天歌公司确实存在延期交房的事实，愿意依合同约定承担逾期交房的违约责任，但违约金计算的基数应按预售合同约定的房款计付，即按天歌公司收到的房款1,919,334元计付。小马公司辩称，小马公司非预售合同的主体，没有交付房屋等义务，因此不应承担逾期交房违约责任。小马公司是以服务费名义收取的签约转让金，并非房款，综上，不同意原告的诉请。本院经审理确认如下事实：2017年2月23日，天歌公司与案外人上海小马过河投资管理有限公司(以下简称小马公司)签订《商业地产项目收购合同》一份，约定，小马公司拟收购天歌公司开发的天歌商都项目，收购标的坐落于锦绣东路XXX弄XXX号1011-1030、2001-2039、3001-3039；2号1001-1064、2001-2066、3001-3064(详见预售依靠可证和预测报告)；销售标的中1号楼的销售期限为2017年3月1日至2018年5月31日，2号楼销售期限为自小马公司支付2号楼50%收购款后开始销售；合同期内，双方不签订正式购房合同，小马公司有权将该项目的房源指定第三方购买，天歌公司应与指定第三方签订正式购房合同，指定第三方应支付购房款(含客户的货款金额)视为小马公司支付的购房款；超出底价部分的购房款(溢价房款)由小马公司直接向指定第三方收取，并承担相应税费……。该收购合同第三条第七款约定，小马公司以买断、独家销售代理的方式销售该项目所购房屋，即在本合同有效期内，天歌公司委托小马公司独家销售代理该项目的所购房源：2017年8月31日前，本项目其他房源(3-8号楼)的销售天歌公司拟指定小马公司以本合同约定的方式收购及销售，具体的合约条款由双方另行协商确定，若双方协商不一致，天歌公司可自行销售或委托第三方销售该项目其他房源。2017年4月23日，原告施红霞作为乙方(预购方)、小马公司作为甲方(卖方)签订《定金合同(供商品房预订时使用)》一份，约定，预定房屋地址上海市浦东新区锦绣东路XXX弄XXX号XXX室，房屋总价2,711,874元，定金50,000元，双方约定：乙方于2017年5月20日到甲方售楼处签订《上海市商品房预售合同》，原告同意签订本合同时，支付定金作为甲乙双方当事人订立商品房预售/买卖合同的担保，签订商品房预售/买卖合同后，原告支付的定金转为购房费用。2017年4月25日之前付定金100,000元，2017年5月20日前付房款2,561,874元。2017年5月31日，原告与小马公司签订《销售服务协议》，约定：小马公司在原告购房过程中，提供服务。原告向小马公司支付销售服务费792,540元。…本合同单独于原告因购买该房屋而签订的相关协议，与该等协议并无直接关联。同日，原告与天歌公司签订《上海市商品房预售合同》，由原告向天歌公司购买坐落于上海市浦东新区锦绣东路5111弄《天歌商都》1号1层1002室房屋，政府批准的规划用途为商业，暂测建筑面积40.08㎡，每平方米房屋建筑面积单价47,887.57元，房屋总房价款暂定为1,919,334元。合同第十一条、第十二条约定，天歌公司定于2018年9月30日前将该房屋交付给原告，除不可抗力外。天歌公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已支付的房价款日万分之二计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。……之后，原告依约向两被告支付了全部款项。现因天歌公司未按时交房，原告向本院起诉，要求判如所请。审理中，原告撤回了第二项诉请。以上事实，有原告提供的《销售服务协议》、《上海市商品房预售合同》、收款发票等材料，被告小马公司提供的《商业地产项目收购合同》、补充协议、《定金合同》及原被告当庭陈述，在案佐证。本院认为：原告与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据预售合同约定，天歌公司定于2018年9月30前交付房屋，然至原告起诉，天歌公司仍未交房，构成合同违约，天歌公司应承担合同约定的违约责任。根据天歌公司与小马公司的《商业地产项目收购合同》、补充协议约定，“超出底价部分的购房款(溢价房款)”由小马公司直接收取，据此足以认定小马公司向包括本案原告在内的购房者收取的“服务费”性质即为购房款。小马公司辩称是以服务费名义收取的签约转让金，因事先未向原告明示，事后原告也不予认可，且定金合同将该部分款项也一并列入房款中，故对其说法本院不予采信，该“服务费”应一并计入房款。按期向购房者交付房屋系天歌公司作为开发商的基本义务，现天歌公司不能按期交房，购房者有权按实际支付的购房款的总额作为逾期交房违约金的计算基数主张权利。至于天歌公司与小马公司之间的费用结算约定或利益分配关系，与购房者无关，不能成为天歌公司减免自身责任的事由。小马公司并无向购房者交付房屋等义务，其在本案中亦无其他依法应当承担责任的情形，原告要求小马公司承担责任，缺乏合同和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告施红霞支付上海市浦东新区锦绣东路5111弄《天歌商都》1号1层1002室房屋自2018年10月1日起至实际交房之日止的逾期交房违约金(以人民币2,711,874元为基数，按每日万分之二的标准计付)；二、原告施红霞的其他诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,758.32元，由被告上海天歌置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  谷丽云二〇二〇年十二月十八日书记员  陆佳怡附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。