贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔刑终278号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）张云，男，1969年4月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地天津市南开区，捕前住天津市南开区。因犯侵犯著作权罪，于2002年10月9日被天津市南开区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌侵犯著作权罪，于2017年6月9日被贵州省遵义市公安局决定监视居住，于2017年12月6日经贵州省遵义市人民检察院批准，于2017年12月7日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第三看守所。辩护人张林涛，河北天捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜曙光，男，1966年7月26日出生，汉族，硕士研究生，案发前，户籍所在地北京市通州区，捕前住北京市朝阳区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2017年6月9日被贵州省遵义市公安局决定监视居住，于2017年9月29日被贵州省遵义市公安局决定取保候审，于2018年8月3日被贵州省遵义市中级人民法院继续取保候审。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2020年9月22日被贵州省遵义市公安局执行逮捕。现羁押于遵义市第三看守所。辩护人洪胜泽，广东慕远律师事务所律师。辩护人刘向东，北京通美律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张东晔，男，1974年9月16日出生，汉族，高中文化，案发前，户籍所在地山东省淄博市张店区，捕前住北京市海淀区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2017年6月9日被贵州省遵义市公安局决定监视居住，于2017年7月9日被贵州省遵义市公安局决定取保候审，于2018年8月3日被贵州省遵义市中级人民法院继续取保候审。辩护人董国强，广东晟典律师事务所律师。辩护人姚仕海，贵州宇辉律师事务所律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人张云、张东晔犯侵犯著作权罪，原审被告人姜曙光犯侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪一案，于2020年9月28日作出（2018）黔03刑初86号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张云、姜曙光、张东晔不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2015年至2017年，被告人张云多次制作假冒范曾署名的《老子出关》、《钟馗神威》等国画作品，以每平尺8000元至10000元的价格出售给张某1。2015年4月22日，张某1通过陈超尾号0558账户转款50万元给张云，向其购买由张云制作假冒范曾署名的假画60多平尺；2015年7月3日，张某1通过陈超尾号0558账户转款50万元给张云，购买张云制作假冒范曾署名的假画60多平尺；2015年11月19日、2015年12月29日、2016年1月11日，张某1通过陈超尾号0558账户分三次转款90万元给张云，购买张云制作假冒范曾署名的假画110多平尺；2016年2月3日、2016年5月9日，张某1通过王晓磊尾号2868账户分别转款20万元、50万元给张云，购买张云制作假冒范曾署名的假画87平尺；2016年7月28日，张某1通过冯立梅尾号2366账户转款30万给张云，购买张云制作假冒范曾署名的假画37平尺；2017年6月1日，张某1通过张溪同尾号5694账户转款100万元给张云，购买张云制作假冒范曾署名的假画；2017年1月11日、2017年3月21日，张某1通过马某1尾号2016账户分别转款30万元、50万元，购买张云制作假冒范曾署名的假画100平尺。上述交易，张云共获款470万元。2017年9月5日，苏某通过尾号3520账号转款100万元给张云，购买张云制作假冒范曾署名的《大黄牛肥又壮土改之后到我家》、《呼儿将出换美酒》、《唐人诗意》、《放牧》、《后赤壁赋》、《田边小子》、《童子戏犬》、《奕秋课徒图》八幅国画作品。2017年3月13日，被告人张云将其制作假冒范曾署名的国画作品《老子出关》，以50万元的价格出售给张东晔，张东晔通过尾号5972账户、尾号7777账户向张云尾号9002账户分别转款34万元和12万元。张东晔向张云支付46万元画款后，将一幅李铎的书法作品送给张云。之后，被告人张东晔与张云合谋，由张云制作假冒范曾款、印的国画作品，并提供证明该作品为真迹的《饮兰山房收藏证书》，由张东晔负责出售。2017年4月，张云仿制假冒范曾署名的《奕秋课徒图》和《钟馗神威》两幅国画作品，配套两份伪造的《饮兰山房收藏证书》一并交给张东晔，张东晔以200余万元的报价将其拍照发给吕某1挑选，因吕某1发现是假冒范曾作品而未能售出。2015年9月左右，被告人张云按照姜曙光指定的范曾国画作品题材，将制好的范曾国画风格作品交给姜曙光，姜曙光将其提供给郑某（另案处理）挑选，郑某挑选了57平尺，支付57万元画款给姜曙光。姜曙光获得画款后，按照事先与张云的约定，支付了45.6万元画款给张云。2016年10月，被告人张云按照姜曙光指定的范曾国画作品题材，将仿制好的范曾国画作品交给姜曙光，姜曙光将其与自己购买并请郑某假冒范曾署名的一幅4平尺《小孩与狗》提供给郑某挑选，郑某挑选了28平尺和《小孩与狗》，支付32万元画款给姜曙光。姜曙光获得画款后，按照与张云的事先约定支付22.4万元画款给张云。2017年4月，被告人张云按照姜曙光指定的范曾国画作品题材，仿制了范曾的《老子出关》、《钟馗神威》等国画作品交给姜曙光，姜曙光将其提供给郑某挑选，郑某挑选了68平尺，支付了81.6万元画款给姜曙光。姜曙光获得画款后，按照事先与张云的约定，支付了40.2万元画款给张云。2015年6月，被告人姜曙光将其以3万元从天津鼓楼书画市场购买后请郑某假冒范曾题款的一幅《君子临渊》出售给刘某2，获款80万元。2016年11月，被告人姜曙光将其以15万元从李博隽处购买后请郑某假冒范曾题款的一幅《唐人诗意》出售给张某4，获款400万元。2013年，姜曙光将其以2万元从郑某处购买的假冒范曾书法《钓雨擔云》送北京银座国际拍卖公司拍卖，该画作于2013年12月1日以20万元成交价拍出，北京银座国际拍卖公司扣除佣金后向姜曙光付款17.92万元。2017年1月，姜曙光将其以10余万元从郑某处购买的《英雄铁铸》、《国仕风儀》、《莊生晓梦》、《蘭魂幽芳》、《宅心仁厚》、《霜蹄踏雪》、《题龙藏诗碑》七幅假冒范曾书法作品销售给张某4，获款90万元。2017年9月26日，山东金乡强力机械有限公司向北京环洋国际科技有限公司转款500万元，用作退赔张某4购画的损失。2018年12月20日，张某4出具谅解书，谅解姜曙光。2017年9月30日,姜曙光向遵义市公安局退缴赃款400万元。2017年11月21日，张云向遵义市公安局退缴赃款800万元。一审法院认为：被告人张云、姜曙光、张东晔及其辩护人对指控的犯罪事实均无异议，被告人张云对制作相应画作及被告人姜曙光、张东晔明知相应画作不是范曾创作的事实供认不讳，且相应的假冒画作经范曾本人指认均不是其本人创作，一审法院对此予以确认。张云、张东晔以营利为目的，制作、出售假冒范曾署名的美术作品，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项关于“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款关于“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法经营数额在二十五万元以上的；……”的规定，其行为构成侵犯著作权罪，一审法院对此予以确认。关于张东晔及其辩护人提出的其与张云没有共谋，不是犯罪的辩护意见，一审法院认为，张东晔供述其与张云协商，由张云制作假画，张东晔负责销售，其虽然没有参加制作，但其负责销售，对制作、出售假冒他人署名的美术作品的故意是共同的，只是分工不同，该辩护意见不能成立，一审法院不予采纳。关于被告人姜曙光的罪名问题。对于姜曙光从他处购买画后请郑某题字后出售给刘某2与张某4的部分，被告人姜曙光及其辩护人对该部分事实及罪名并无异议，一审法院对此予以确认。对于被告人姜曙光根据郑某的要求，联系张云仿制范曾风格的画作，但未在画作上署名的该部分事实，一审法院认为，虽然张云与姜曙光未在涉案画作上假冒范曾署名，但张云与姜曙光均知道郑某提出制作范曾风格画作的目的，且交易次数多，金额大，应认定其是以营利为目的，制作、假冒他人署名的美术作品，其行为构成侵犯著作权罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项的规定，公诉机关指控的罪名成立，一审法院对此予以确认。对姜曙光及其辩护人提出的该部分事实不应认定为犯罪的辩护意见，一审法院不予采纳。关于姜曙光出售了假冒范曾署名的美术作品《钓雨擔云》、《英雄铁铸》、《国仕风儀》、《莊生晓梦》、《蘭魂幽芳》、《宅心仁厚》、《霜蹄踏雪》、《题龙藏诗碑》八幅画作，但没有参与制作过程，仅销售的犯罪事实，公诉机关指控其行为构成销售侵权复制品罪，一审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项的规定，单独出售假冒他人署名的美术作品的行为也构成侵犯著作权罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项关于“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；”的规定，故被告人姜曙光仅销售前述假冒范曾署名的八幅画作的行为，也应认定为侵犯著作权罪。关于被告人张云的量刑问题。被告人张云对与张某1交易涉案画作的金额为470万元、与苏某交易涉案画作的金额为100万元无异议，一审法院对此予以确认。关于张云出售《老子出关》给张东晔是应认定50万元，还是46万元的问题。张云是以50万元的交易价格出售给张东晔，张东晔之后给付现金是46万元，对于4万元余款，张东晔没有再给付，但送了一幅李铎的书法，就该画作的交易金额为50万元是明确的，应认定非法经营数额为50万元。关于张云及其辩护人均提出张云按照姜曙光的要求制作的范曾风格画作，但并未署名的部分画作不应认定为犯罪的辩解，一审法院认为，虽然该部分画作不能明确认定张云、姜曙光、郑某有共同的犯罪故意，但张云是按照其平时仿制范曾字画的单价销售给姜曙光，同时，张云供述其知道姜曙光要求范曾风格画的用意，所以应认定其是明知，三人有间接的故意，分工不同，共同完成了侵犯他人著作权的制售行为，故对被告人张云及其辩护人的该辩护意见不予采纳。该部分画作，张云共从姜曙光处获利108.2万元。关于张云与张东晔共同制作、出售字画给吕某1的部分。张东晔与张云共谋后制作了《弈秋课徒图》、《钟馗神威》两幅国画作品，由被告人张东晔以200万元报价出售给吕某1，后因吕某1发现是假冒的画作而未成功，对该部分，应当认定二人已经完成了假冒他人署名的美术作品，其交易的金额也有相应的报价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定，该报价金额应认定为非法经营数额。综上所述，被告人张云的非法经营数额为928.2万元，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对其应当在三年以上七年以下，并处罚金的量刑幅度进行量刑。被告人张云到案后对犯罪事实供认不讳，坦白认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，一审法院对张云从轻处罚。虽然被告人张云已向遵义市公安局退赃800万元，但其曾经在2002年因犯本罪被判处刑事处罚，其再次侵犯知识产权构成犯罪，应予严惩。关于被告人张东晔的量刑问题。张东晔与张云共谋后，制作了《弈秋课徒图》、《钟馗神威》两幅国画作品，由被告人张东晔以200万元报价出售给吕某1，如前述理由，张东晔与张云共同完成了侵犯著作权罪的行为，该报价金额应认定为其实施犯罪行为的非法经营数额，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对其应当在三年以上七年以下，并处罚金的量刑幅度进行量刑。被告人张东晔到案后对犯罪事实供认不讳，坦白认罪，在与张云的共同犯罪中，起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条关于“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”及第六十七条第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，一审法院对张东晔予以减轻处罚，综合被告人张东晔的犯罪情节、主观恶性、社会危害性等情况，鉴于其所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，决定对被告人张东晔适用缓刑。关于被告人姜曙光的量刑问题。被告人姜曙光对于与刘某2交易涉案画作的金额为80万元无异议，一审法院对此予以确认。被告人姜曙光从张云处购买未落范曾款印画作部分的问题，前面就张云的量刑部分已经进行论述，姜曙光销售该部分画作的非法经营数额为170.6万元，一审法院对此予以认定。关于姜曙光销售《钓雨擔云》的问题，经审查，该画作的扣押时间为2017年12月8日，范曾辨认该画的时间为2018年1月9日，姜曙光的辩护人所提该画作未经范曾辨认的理由不成立，一审法院不予采纳，该画经范曾辨认不是其创作，公诉机关对该部分的指控属实。姜曙光将《钓雨擔云》送往北京银座国际拍卖公司拍卖，交易成交价为20万元，该部分的非法经营数额为20万元，一审法院对此予以认定。关于姜曙光出售给张某4《唐人诗意》画作的问题，虽然该画现在无法核对，但在侦查阶段和庭审中，姜曙光均明确该画作是假冒范曾署名的画作，且其明知，故该画作的交易金额应认定为其犯罪金额。关于其辩护人提出要提供该画作进行鉴定的问题，因张某4已经明确该画作在公安机关退还后不知去向，已没有鉴定的条件。结合张某4购买该幅画作而向姜曙光转账的凭证和案发后其已收到退赔款的情况，一审法院认定姜曙光销售《唐人诗意》画作所得的非法经营数额为400万元。关于姜曙光销售《国仕风儀》、《英雄铁铸》等七幅书法作品的问题，公安机关扣押的作品除前述两幅外，还扣押了《莊生晓梦》、《蘭魂幽芳》字画，因另外的《宅心仁厚》、《霜蹄踏雪》、《题龙藏诗碑》被张某4送人，没有扣押也没有相应的指认和辨认。虽然扣押的字画已退还，姜曙光辨认的是打印件，其他的三幅画作没有实物，但姜曙光本人认可七幅作品的交易金额为90万元，同时，张某4也指认交易金额为90万元，一审法院对此予以确认。综上，被告人姜曙光侵犯著作权罪的非法经营数额为760.6万元，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对其应当在三年以上七年以下，并处罚金的量刑幅度进行量刑。结合姜曙光已经向张某4退赔500万元，并向遵义市公安局退赃400万元，以及到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好的情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，一审法院对姜曙光予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第二百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条之规定，作出判决：一、被告人张云犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币四百七十万元。二、被告人姜曙光犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币三百八十五万元。三、被告人张东晔犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。四、禁止被告人张云、姜曙光自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事与书画交易相关的职业，期限为五年。五、禁止被告人张东晔在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。六、禁止被告人张东晔自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年。七、扣押在案的字画《放鹤图》、《观世音菩萨》、《阿耨多罗三藐三菩提》、《荷塘青青》、《石涛大师笔意》、《老子出关》、《古贤图》、《罗汉伏虎》、《仁者和仁兽》、《钟馗神威》、《八仙图》、《竹林七贤》、《老子出关》、《高逸图》、《柏崖读骚图》、《尊者》、《十二生肖鼠》、《吾有义犬》、《荷塘青青》、《百开罗汉》画册、《老子出关》、《老子出关》对联、《君子乃乐》、《行云昊宇足新图》、《驻笔波涛成大赋》、《罗汉图》、《老子出关》、《竹林七贤》、《梦游天姥图》、《八仙卷》、《大黄牛肥又壮土改之后到我家》、《呼儿将出换美酒》、《唐人诗意》、《放牧》、《后赤壁赋》、《田边小子》、《童子戏犬》、《奕秋课徒图》、《老子出关》、《奕秋课徒图》、《钟馗神威》、《君子临渊》、《唐人诗意》、《钓雨擔云》予以没收，由扣押机关依法处理。八、责令被告人张云退赔张某1人民币4700000元，退赔苏某人民币1000000元。责令被告人姜曙光退赔刘某2人民币800000元，退赔山东世界贸易中心银座艺舟人民币179200元。九、对被告人张云违法所得人民币1542000元予以追缴。十、对被告人姜曙光违法所得人民币1706000元予以追缴。十一、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。上诉人张云上诉称，其向姜曙光出售临摹画不构成侵犯著作权罪；《奕秋课徒图》、《钟馗神威》因被吕某1识破而未能售出属犯罪未遂，应从轻处罚，且不应认定犯罪金额为200万元；《老子出关》金额应为46万元；具有坦白、检举揭发同案犯、退赃800万元、当庭自愿认罪等情节，应当从轻、减轻处罚；一审超审限，程序违法。请求二审法院改判其三年以下有期徒刑。张云的辩护人除提出和张云上诉理由相同的辩护意见外，还提出一审法院认定的非法经营数额错误，应扣除出售给姜曙光的108.2万元、《奕秋课徒图》和《钟馗神威》的200万元、《老子出关》的4万元；张云给张某1、苏某仿制的范曾画作绝大部分被二人及其朋友收藏观赏，未流入社会和书画市场，社会危害性较小。请求对张云从轻、减轻处罚。上诉人姜曙光上诉称，一审法院将其应郑某指示在张云处购买未题款临摹画共计赚取62.4万元的行为认定为侵犯著作权罪是错误的；一审法院认定《唐人诗意》系赝品、金额400万元的证据不足；具有退赃、悔罪态度好等从轻处罚情节。请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。姜曙光的辩护人除提出和姜曙光上诉理由相同的辩护意见外，还提出对于《钓雨擔云》和出售给张某4的7幅画应认定为销售侵权复制品罪；姜曙光具有初犯、主动退赔、主动认罪等情节，一审量刑过重，罚金过高，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人张东晔上诉称，其不构成犯罪；没有违法所得，判处罚金无法律依据。请求二审法院改判无罪并维护其合法财产权益。张东晔的辩护人除提出和张东晔上诉理由相同的辩护意见外，还提出张东晔无侵权的故意和行为，一审认定构成侵犯著作权共同犯罪错误；即使认定张东晔有共同侵权行为，其也仅是参与“出售”行为，但其在犯罪过程中自动放弃出售，应认定为犯罪中止或未遂；张东晔无违法所得，且系情节十分轻微的从犯和初犯，一审判处罚金缺乏依据，对其适用从业禁止措施也明显不当，违背罪责刑相适应的量刑原则；张东晔系民营企业的负责人，担任多家文化机构的专家鉴定人，并主持重大文化项目工作，请求对张东晔进一步从宽处罚，并建议对其免除处罚或从轻减轻处罚。二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据有经一审庭审举证质证的指定管辖通知书、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，户籍信息，到案情况说明，犯罪线索核查材料，刑事判决书，客户回单、汇款凭证，回复函及情况说明，银行账户凭证、收据及张某4出具的证明和谅解书，证人张某1、马某1、文某、刘某1、钱某、李某1、苏某、吕某1、张某2、郑某、吕某2、李某2、田某、周某、马某2、李某3、张某3、安某、修某、刘某2、张某4、宋某、鹿某、李某4、刘某3、徐某、薛某、石某1、石某2、徐某、刘某4、代某、丛某、张某5、牛某的证言，被告人张云、姜曙光、张东晔的供述，扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、接受证据清单、委托拍卖合同及清单、收款结算账单等拍卖资料、银行流水明细、银行转账回执，搜查证、搜查笔录，辨认字画统计表、辨认、指认笔录及照片，情况说明、电子数据检查报告等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据各上诉人的上诉理由及其辩护人的意见，结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：（一）关于张云及辩护人所提理由和意见关于张云及其辩护人所提一审认定非法经营数额错误的上诉理由和辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”之规定，本案中，张云对一审法院认定的《奕秋课徒图》和《钟馗神威》共200万元、《老子出关》50万元持异议。经查，关于《奕秋课徒图》和《钟馗神威》金额的认定，张云和张东晔将该画作报价200万元对外出售，后因被人识破未能出售。由此可知200万元系张云和张东晔的标价，因此，一审法院按照相关司法解释认定该项犯罪金额为200万元并无不当。关于《老子出关》金额的认定，从在案的张云、张东晔供述可知，双方协商的价格是50万元，张东晔因现金不足只给了46万元，后给了一幅李铎书法，张云收到该书法后就不再提付余款的事情了，从以上事实可以认定双方均有以李铎书法抵扣4万元的合意。因此，一审法院对张云非法经营数额的认定并无不当。故张云及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张云所提一审违法超审限的理由。经查，一审法院按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定依法审理了本案,并无超审限等程序违法行为,张云所提该项上诉理由不能成立,本院不予采纳。（二）关于姜曙光及辩护人所提理由和意见关于姜曙光及其辩护人所提不构成侵犯著作权罪的上诉理由和辩护意见。本案中，张云对外出售落或未落范曾款印的临摹画和范曾风格画，未落范曾款印的价格相对便宜，姜曙光应郑某要求而向张云购买的就是此种画。张云作为擅长临摹范曾画作和制作范曾风格画的人，其在供述中表示明知他人购买自己画的范曾风格画会拿去完善款印出售，仍制作未落款印的仿范曾风格画出售给姜曙光。姜曙光作为专门从事书画交易的人员，其也了解郑某擅长模仿包括范曾在内的多位名家书法款印，其在供述中表示推测可知郑某购画是用于仿制范曾的假画出售，在这种情况下，姜曙光仍按照郑某要求向张云购买画作并加价出售给郑某。涉案画作最终被李某2出售给他人。在该项事实中，张云、姜曙光、郑某确无事前的通谋，但根据三人供述和其专业领域、职业经验，可推定张云、姜曙光主观明知或应知郑某提出制作范曾风格画作的目的，张云、姜曙光、郑某的行为是本案侵犯著作权罪不可分割的各环节。姜曙光以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，且情节特别严重，其行为依法应当按照侵犯著作权罪定罪处罚。故姜曙光及其辩护人提出该项行为不构成侵犯著作权罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于姜曙光及其辩护人所提一审认定《唐人诗意》系赝品、金额400万元的证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案的姜曙光自己的供述，张某4证言、指认字画照片，银行流水明细，银行转账回执，郑某辨认字画清单、照片等证据足以证明一审认定的该项事实。整个事实已通过侦查机关的取证予以固定，审判时原画的遗失不影响该事实的认定。因此，姜曙光及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于姜曙光辩护人提出姜曙光出售《钓雨擔云》、出售给张某47幅画应认定为销售侵权复制品罪的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项规定，以营利为目的，单独出售假冒他人署名的美术作品也构成侵犯著作权罪，一审认定姜曙光销售前述假冒范曾署名的八幅画作的行为亦构成侵犯著作权罪并无不当。因此，姜曙光的辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于张东晔及辩护人所提理由和意见关于张东晔及其辩护人所提其不构成犯罪的上诉理由和其辩护人提出的罪名、犯罪形态的意见。经查，张东晔明知涉案《奕秋课徒图》和《钟馗神威》是张云临摹范曾的画作，却让张云提供配套《饮兰山房收藏证书》以便高价出售牟利。张东晔作为书画拍卖公司从业人员，其明知《饮兰山房收藏证书》是徐斗对范曾真迹所出的证明文书，而本案《奕秋课徒图》和《钟馗神威》既认定是伪作，不可能获得真实的证明文书。同时，涉案的《奕秋课徒图》和《钟馗神威》画作，张东晔与张云已完成制作，并实施了出售行为，其交易的金额也有相应报价，至于能否成功出售不影响犯罪既遂的认定，一审认定张东晔的行为构成侵犯著作权罪并无不当。因此，张东晔及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张云、姜曙光、张东晔以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：···（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的”的规定，三上诉人非法经营数额均已超过25万元，属情节特别严重，已构成侵犯著作权罪。但同时，张云具有坦白、退赃、共同犯罪中的主犯、侵犯著作权罪前科等量刑情节；姜曙光具有坦白、退赃等量刑情节；张东晔具有坦白、共同犯罪中的从犯等量刑情节。一审根据本案所涉犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等情节，在确定刑罚时充分考虑三上诉人的上述量刑情节，所作量刑并无不当。上诉人张云、姜曙光、张东晔及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，一审根据三上诉人的非法经营数额所确定的罚金于法有据，符合法律规定。故姜曙光、张东晔及其辩护人所提罚金过高的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于责令退赔问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》进一步明确：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。根据上述规定，责令退赔的对象系刑事犯罪的被害人，假字画的购买人不属于侵犯著作权罪的受害人，一审责令向购买假字画的人退赔于法无据，本院予以纠正。关于禁止令和从业禁止问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条、第三条、第四条、第五条规定，对判决适用缓刑的犯罪分子适用禁止令系在缓刑考验期内禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，而对判处实刑的犯罪分子适用从业禁止规定，系自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业。缓刑系附条件不执行原判刑罚，不存在刑罚执行完毕之说，也即对判决适用缓刑的犯罪分子不能同时适用禁止令和从业禁止规定，一审对判决适用缓刑的犯罪分子同时适用禁止令和从业禁止属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第二百一十七条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条、第十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初86号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初86号刑事判决第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项；三、扣押在案的字画《放鹤图》、《观世音菩萨》、《阿耨多罗三藐三菩提》、《荷塘青青》、《石涛大师笔意》、《老子出关》、《古贤图》、《罗汉伏虎》、《仁者和仁兽》、《钟馗神威》、《八仙图》、《竹林七贤》、《老子出关》、《高逸图》、《柏崖读骚图》、《尊者》、《十二生肖鼠》、《吾有义犬》、《荷塘青青》、《百开罗汉》画册、《老子出关》、《老子出关》对联、《君子乃乐》、《行云昊宇足新图》、《驻笔波涛成大赋》、《罗汉图》、《老子出关》、《竹林七贤》、《梦游天姥图》、《八仙卷》、《大黄牛肥又壮土改之后到我家》、《呼儿将出换美酒》、《唐人诗意》、《放牧》、《后赤壁赋》、《田边小子》、《童子戏犬》、《奕秋课徒图》、《老子出关》、《奕秋课徒图》、《钟馗神威》、《君子临渊》、《唐人诗意》、《钓雨擔云》予以没收，由扣押机关依法销毁;四、扣押在案的其他赃款赃物由扣押机关依法处理，未追缴到案的赃款赃物继续追缴。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二〇年十二月七日法官助理江绍杰书记员刘佳