浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7889号 上诉人（原审被告）：许悦锋，男，1989年3月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）：王之帆，女，1955年3月21日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人许悦锋因与被上诉人王之帆装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初263号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月14日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。许悦锋、王之帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年3月29日，王之帆（甲方、委托方）与许悦锋（乙方、施工方）签订《杭州市装饰装修施工合同》一份，约定：一、工程概况装饰施工地点：余杭区西溪山庄风荷苑24幢3号房屋。住房结构：建筑面积288平方米及地下室、阁楼、阳台。承包方式：包工包料。本工程由乙方设计。工期：至2019年1月31日竣工。二、工程价款及结算方式：总价款50万元全包。经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计。合同签订后，甲方支付总价款的30%，计150000元；水电完工验收，甲方支付总价款的25%，计125000元；泥工完工验收，甲方支付总价款的25%，计125000元；木工完工验收，甲方支付总价款的10%，计50000元。油漆基本完工，装灯之前把总价款一次性付清5%，计25000元。或尾款甲方应在本工程竣工验收合格后7日内一次性付清5%，计25000元。……六、施工内容和工期的变更：在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由甲乙双方商定。凡甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。七、工程质量及竣工验收的方法：本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《杭州市工程装饰装修施工质量行业规范》为质量评定验收标准。由于甲方原因造成的工程质量问题，其返工费用由甲方承担，工期顺延。由乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。乙方应及时通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予书面承认。工期竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内进行验收。八、违约责任：本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按50元/天支付违约金。由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方50元违约金。甲方未办理任何手续，要求乙方改变房屋结构和使用性质，由此发生的损失或事故（包括罚款）由甲方负责并承担损失。……十一、其他约定事项。监理费用甲乙双方各出一半。铝合金门窗、阳光房、外墙涂料，不包含在总价款中。……十三、工程承包范围（装修主要内容）：1、包工包料，室内所有硬装；2、不含活动家具、家电器、主灯；3、阳台、阁楼、地下室车库及260平方建筑内。施工图乙方应尽早修改完成，甲乙双方各存一份备查，发现未尽事项乙方及时解决。合同还就其他内容进行了约定。合同签订后，许悦锋于2018年4月初组织人员进场施工。王之帆分别于2018年4月7日支付进度款20000元，于2018年4月9日支付进度款130000元，于2018年8月24日支付进度款120000元（转账备注：装修款已扣铝窗5000元），合计270000元。2018年10月，许悦锋停工离场，双方发生纠纷。2019年1月4日，王之帆诉至原审法院，其变更后的诉讼请求为：1、解除王之帆、许悦锋于2018年3月29日签订的《装修合同》；2、许悦锋退还王之帆已预付但未实际施工的预付款185000元；3、许悦锋支付王之帆违约金50000元；4、许悦锋承担鉴定费用20000元；5、本案全部诉讼费用由许悦锋承担。 在诉讼过程中，王之帆向该院申请对案涉房屋的装修工程量及造价进行鉴定，该院予以准许并委托浙江正达工程管理咨询有限公司进行鉴定。浙江正达工程管理咨询有限公司于2019年12月12日出具《鉴定意见书》一份。因王之帆、许悦锋对鉴定意见存在较大争议，经王之帆申请，该院通知鉴定人员刘菲到庭说明情况。后浙江正达工程管理咨询有限公司应申请对上述鉴定意见进行了复核，并于2020年3月27日出具《补充鉴定意见书》一份，载明：根据新增补充鉴定依据，案涉工程造价调整为151947元，其中无争议部分造价调整为110710元，有争议部分造价调整为41237元。王之帆为此支付鉴定费20000元。许悦锋对两份鉴定意见书最终认定的工程量予以认可，但认为工程造价过低。针对鉴定意见中无争议部分的工程造价110710元，王之帆主张扣减其已付的书房墙砖款929元，扣减税金9363元、扣减两个卫生间已铺贴的墙面瓷砖款5293元，仅认可该部分工程造价为95125元。王之帆同意扣减许悦锋已付书房墙砖款929元，不认可扣除其余款项，认为该部分工程造价为109781元。针对鉴定意见中有争议部分的工程造价41237元，王之帆认为该部分工程量或未施工或存有质量问题或施工不符合约定，故不应计入许悦锋的工程量及工程造价。许悦锋对此不予认可，认为争议部分的造价应计入其施工造价，并要求将鉴定意见中未计入但其已支付的效果图费3600元、绘图费5000元、现浇设计费4000元、监理费1250元、项目经理费13500元、外墙钢管架8000元，合计35350元计入工程造价。 庭审中，王之帆、许悦锋双方均同意在工程造价中扣减王之帆代付的瓷砖定金1050元。另案涉房屋拆卸的铝合金窗户已由许悦锋处理，王之帆认为双方协商一致许应付赔偿款5000元，该款项应在工程款中抵扣，许悦锋对此不予认可。 原审法院认为：王之帆、许悦锋签订的《杭州市装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对王之帆、许悦锋双方均具有约束力。现王之帆主张解除案涉合同，许悦锋亦同意解除，该院对此予以准许。合同解除后，许悦锋应当将已收取但未完工的部分装修款返还给王之帆。案涉工程经鉴定，许悦锋已完工部分的工程造价为151947元，其中无争议部分造价为110710元，有争议部分造价为41237元。针对鉴定意见中无争议部分的工程造价，王之帆主张扣减其已付的书房墙砖款929元，许悦锋表示同意，对此该院予以确认。对于两个卫生间墙面瓷砖款5293元，王之帆认为一层卫生间墙面未铺贴瓷砖部分预留空间不足，导致后续瓷砖无法铺贴，要求扣减已铺贴的墙面瓷砖款1869元，四层卫生间的两块瓷砖未铺贴，许悦锋后补的瓷砖与已铺贴的瓷砖存在色差，要求扣减墙面瓷砖款3424元。该院认为，对于一层卫生间，许悦锋已预留了未完工部分的墙面瓷砖，而未完工的墙面瓷砖铺贴需以地面瓷砖铺贴为前提，现案涉卫生间地面瓷砖尚未完成铺贴，王之帆仍有其他方式解决该问题，故王之帆要求扣减全部已完工部分的墙面瓷砖款，依据不足，该院不予采纳。对于四层卫生间，鉴定机构经现场确认后仍将已铺贴部分的墙面瓷砖计入施工造价，王之帆亦认可现场拍摄的照片无法区分后补瓷砖与已铺贴瓷砖的色差，综合上述情况，该院对该部分墙面瓷砖款不予扣减。综上，无争议部分的直接工程费和施工技术措施费中应扣减929元。对于王之帆主张扣减该部分税金9363元，该院认为，王之帆、许悦锋双方均同意按照鉴定机构提供的计价口径对案涉工程施工量及造价进行鉴定，现王之帆以许悦锋未缴纳税金为由要求扣减无争议部分的全部税金9363元，依据不足，该院不予采纳。但鉴于王之帆、许悦锋双方均同意扣减书房瓷砖款929元，故该院酌情扣减税金85元，综上，案涉工程无争议部分的工程造价为109696元。针对鉴定意见中争议部分的工程造价，一、防水涂料部分：王之帆认为许悦锋未施工或施工不规范，导致案涉房屋存在漏水等问题，应扣减全部款项2406元（不含书房顶屋面部分的黑色沥青防水），许悦锋认为已全部施工，不同意扣减，该院认为，鉴定机构经现场确认计算了该部分的工程款，王之帆虽提出扣减主张，但未提供有效证据证明上述工程量未施工或施工不符合要求或存在漏水等质量问题，且该质量问题与许悦锋的施工有关，故其要求扣减该部分款项，依据不足，该院不予采纳。二、天棚工程部分：1）王之帆认为地下室及客厅吊顶霉烂，要求扣减4744元；许悦锋认可吊顶霉烂，但认为并非施工问题，而是通风不够等问题造成，不同意扣减，该院认为，许悦锋中途离场，未对已施工部分进行保护，导致案涉工程尚未交付使用已存在霉烂等质量问题，应承担不利后果，该款项4744元予以扣减。2）王之帆认为一层厨房吊顶未按要求施工，未做干湿分离，要求扣减1117元，许悦锋认为施工过程中系按照王之帆的要求改变了施工，该院认为，根据双方确认的图纸及现场照片显示，许悦锋确未按图施工，现许悦锋关于其变更施工内容系经王之帆同意或应王之帆要求的答辩意见，未在王之帆处得到印证，许悦锋又未提供其他有效证据加以证明，故该款项1117元予以扣减。3）王之帆认为一层餐厅现场施工内容是可以调整的，但许悦锋施工的吊顶没有与木柜套衔接，要求扣减1327元，许悦锋认为系经王之帆要求将原先放置钢琴的位置改做成木柜，但木柜的改变与吊顶的施工无关，不同意扣减，该院认为，根据双方确认的餐厅图纸及现场情况，未有证据显示该处吊顶应与木柜套衔接，故王之帆的主张缺乏依据，该院不予采纳。4）王之帆认为三层起居室、次卧、主卧套间、衣帽间、四层主卧套间、四层书房的全部吊顶均未按要求施工，无法安装空调系统，故应扣减5729元，许悦锋否认王之帆提出安装空调系统，认为系按图施工，不同意扣减，该院认为，根据双方确认的图纸及现场照片显示，许悦锋施工并无不当，王之帆虽称许悦锋未按其要求施工，但未举证证明其向许悦锋提出过要加装空调系统的要求，故其主张扣减该款项，依据不足，该院不予支持。三、走入式衣柜部分：1）王之帆认为主卧走入式衣柜未按要求施工，将圆角做成直角，应扣减6707元，许悦锋认为虽提出过变更，但因木板材质承重问题无法做成圆角，故告知王之帆后仍按图施工，该院认为，根据图纸显示，该走入式衣柜设计时为直角，王之帆、许悦锋虽就直角改成圆角这一施工内容的改变进行过磋商，但王之帆未能举证证明许悦锋认同可以做此种变更，故其要求扣减该款项，依据不足，该院不予采纳。2）王之帆认为四层走入式衣柜尺寸做错，导致无法安装门，应扣减1781元，许悦锋认为其系经王之帆要求加深了宽度，不同意扣减，该院认为，根据双方确认的图纸及现场照片显示，许悦锋确未按图施工，现许悦锋关于其变更施工内容系经王之帆同意或应王之帆要求的答辩意见，未在王之帆处得到印证，许悦锋又未提供有效证据加以证明，故该款项1781元予以扣减。四、其他部分：1）王之帆认为许悦锋未对地下室进行找平、一层客厅、过厅白蚁过多，许悦锋墙面施工不符合要求，三层阳台未做保护、外墙贴砖有空洞，要求扣减相应款项4361元，许悦锋对此不予认可，该院认为，王之帆虽提出扣减主张，但未提供有效证据证明上述工程量未施工或存在施工质量问题或施工不符合要求，故其要求扣减该部分款项，依据不足，该院不予采纳。2）王之帆认为墙面抹灰铲料很多未施工，没有做墙体保护，书房顶面存在漏水等问题，要求扣减相应款项2994元，许悦锋对此不予认可，该院认为，鉴定机构将该部分工程计入造价，王之帆虽提出扣减主张，但未提供有效证据证明上述工程量未施工或存在质量问题或施工不符合要求，故其要求扣减该部分款项，依据不足，该院不予采纳。五、垃圾清运部分：王之帆认为现场仍有垃圾，应扣减该部分款项1250元，许悦锋认可现场仍留有垃圾，但认为鉴定报告计算的仅是拆除部分垃圾清运费，不同意扣减，该院认为，鉴定报告中的该项费用仅为拆除部分的清运费，但根据许悦锋认可的现场图片显示，现场仍遗留部分拆除的垃圾，故该院酌情扣减150元，认定垃圾清运费为1100元。六、安全文明施工费，该院认为，王之帆、许悦锋双方均同意按照鉴定机构提供的计价口径对案涉工程施工量及造价进行鉴定，许悦锋实际搭建脚手架等，现王之帆以许悦锋未支出为由要求扣减全部款项，依据不足，该院不予采纳。另《补充鉴定意见书》已将一层车库吊柜和玄关鞋柜部分的工程款2835元剔除，并未计入案涉工程造价中，故无需重复扣除。故争议部分的直接工程费和施工技术措施费中应扣减7792元，该院据此酌情扣减该部分相应的组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金等费用合计1383元，故争议部分可计入许悦锋已施工部分的工程造价为32062元。综上，鉴定意见中可计入许悦锋已施工部分的总工程造价为141758元。关于许悦锋要求增加鉴定意见中未计入但其已支付的费用，其中监理费1250元，该院认为，根据合同约定监理费不在装修合同总价内，且由王之帆、许悦锋双方各半承担，许悦锋支付的1250元系其自担部分，而王之帆应支付部分应与案外人进行结算，不应计入许悦锋的施工造价。关于效果图费、绘图费、现浇设计费，根据双方认可的微信聊天记录等证据显示，许悦锋在案涉房屋施工过程中确向王之帆提供了效果图、施工图，进行了现浇设计，并支出了相应费用，故上述费用合计12600元，应计入许悦锋的施工造价。关于项目经理费，王之帆、许悦锋双方虽对聘用项目经理一事无争议，但案涉工程并未完工，许悦锋无法证实聘用项目经理的实际费用，且鉴定意见中已计入企业管理费等，故该款项不计入许悦锋施工造价。关于外墙钢管架费，王之帆、许悦锋双方均同意按照鉴定机构提供的计价口径对案涉工程施工量及造价进行鉴定，鉴定报告中计入的安全文明施工费和技术措施费等已计算了上述两项费用，故无需再重复计价。另王之帆、许悦锋双方同意在许悦锋的工程造价中再扣减王之帆代付的瓷砖定金1050元。综上，案涉工程许悦锋已施工部分的总造价为153308元。许悦锋虽称案涉工程其实际支出28.6万元，认为案涉鉴定意见的造价过低，但其未向法庭申请重新鉴定，亦未能提供有效证据证明其购买的材料及支出的款项均系用于案涉工程的施工，故其该项答辩意见，该院不予采纳。关于赔偿铝合金款5000元，王之帆、许悦锋均确认案涉房屋铝合金窗拆卸后未经王之帆同意已由许悦锋处理，王之帆在向许悦锋支付进度款125000元时已将5000元抵扣，并在打款凭证中予以备注，许悦锋亦表示对此事知情，结合许悦锋事后未提出异议的客观事实，应视为许悦锋对赔偿5000元予以认可，故该5000元应在许悦锋的工程款中抵扣。现王之帆实际向许悦锋支付款项270000元，许悦锋实际施工造价为153308元，另许悦锋应赔偿王之帆5000元，故许悦锋应返还王之帆121692元。王之帆诉请合理部分，该院予以支持。关于违约金，根据合同约定，第三期进度款应在泥工完工验收后支付，本案许悦锋施工的泥工和木工均未经王之帆验收合格，现许悦锋以王之帆未按约支付进度款为由，中途停工离场导致纠纷的产生，许悦锋的行为已构成违约，应依约支付违约金50000元，王之帆的该项诉请，理由正当，该院予以支持。关于鉴定费，许悦锋未完工离场，双方均同意解除合同进行结算，故王之帆为此支付鉴定费20000元系双方结算的合理费用，该院酌情确定由许悦锋承担18659元，剩余部分由王之帆承担。王之帆诉请合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王之帆与许悦锋于2018年3月29日签订的《杭州市装饰装修施工合同》于判决生效之日起解除；二、许悦锋返还王之帆工程款121692元，于判决生效后十日内付清；三、许悦锋支付王之帆违约金50000元，于判决生效后十日内付清；四、许悦锋支付王之帆鉴定费18659元，于判决生效后十日内付清；五、许悦锋支付王之帆保全费1581.44元，于判决生效后十日内付清；六、驳回王之帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5125元，减半收取2563元，由王之帆负担510元，许悦锋负担2054元。 宣判后，许悦锋不服，向本院提起上诉称：一、案涉《杭州市装饰装修施工合同》应作为结算工程价款的依据。许悦锋已经按合同约定完成水电、泥工、木工施工，王之帆即应按合同约定支付工程进度款。王之帆已付工程款累计275000元，许悦锋已经依约完工。许悦锋累计支出装修成本286071.5元，装修成本已超支，无须退还任何款项。二、王之帆在许悦锋完成木工、泥工施工的情况下经许悦锋再三催告，始终拒付工程款。许悦锋在催告未果的情况下暂停施工，是王之帆先违约所致。许悦锋不存在延误工期等违约行为，不应当支付5万元违约金。三、暂停施工由王之帆拒付工程款引起，所以鉴定费18659元应由王之帆自行支付，不应许悦锋支付。四、保全费由王之帆自己原因产生，所以保全费1581.44元应由王之帆自行支付，不应许悦锋支付。五、装修监理一事为签订合同时所定，监理费与装饰款为两个独立的项目，对许悦锋实际已支付监理费1250元应独立核算，请求法院进行核实。项目经理一事是在装修施工过程中，王之帆提出要求有指定项目经理参与管理，由王之帆邀请，与许悦锋的管理费不能重叠，即便审计鉴定意见书中已计入的企业管理费，也应属于许悦锋。对许悦锋实际已支付王之帆邀请的项目经理管理费13500元应独立核算，请求法院进行核实。因房屋制作的阳台属于违建部分，在施工阳台的时候被同小区业主举报，城管上门调查阳台属违建不能施工，王之帆要求遮挡整个里面继续施工，许悦锋采取钢管架搭设并包彩条布来遮挡视线，此项目不能包含在室内装饰范围内。对许悦锋实际已支付外墙钢管架8000元应独立核算，请求法院予以核实。六、本案项目为家装项目，实际鉴定定额单价适用建筑工程项目核算，不适用家装项目。鉴定人员初次现场见面，就安排许悦锋与王之帆签订计价口径，并未解释告知相关定额书籍中的内容。许悦锋是在不知情情况下签字的。该份鉴定意见书中装修单价远低于2018年杭州市家装市场装修价格，太不合理，请求法院重新核查。七、关于铝合金门窗5000元，是许悦锋根据施工图，对房屋部分结构进行调整，需要拆除相应部位的铝合金门窗，拆除下来的铝合金门窗自然是建筑垃圾需要清理，而非盗窃。对于此事，王之帆一审中一直说的是三层起居室铝合金门窗的重做，多付了该笔铝合金门窗费用，要求许悦锋赔付铝合金门窗5000元。三楼铝合金门窗5000元因王之帆原因产生，该费用不应由许悦锋承担。八、因许悦锋不存在违约行为，所以涉诉一、二审费用全部由王之帆承担。综上，请求：撤销原审判决，同意解除合同，并驳回王之帆其他一审诉讼请求。 被上诉人王之帆辩称：许悦锋并没有根据合同约定完成其应当完成的工程量，也没有达到验收要付下一步工程款的条件，王之帆不存在违约。许悦锋对工程是全包的，但需要的材料并未采购，后期直接跑路，王之帆多次电话联系无果，后通过同事联系到，许悦锋却说个体装修不需要承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：首先，关于违约主体问题。根据合同约定，在王之帆支付150000元工程款之后，许悦锋后续请求支付工程款前提是完成相应施工工序并经完工验收，而本案中许悦锋并未举证证明工程款的支付条件已成就，故其主张王之帆未按约支付工程款构成违约，缺乏事实依据。许悦锋在无法定和约定理由的情况下中途停工离场，导致王之帆的合同目的无法实现，原审法院判定许悦锋构成违约，并判令其依约支付违约金50000元，并无不当。许悦锋以王之帆违约为前提主张鉴定费、保全费、诉讼费不应由其承担的理由均不成立。其次，关于许悦锋已完成施工部分工程款的确定依据问题。许悦锋未举证证明其已按约完成施工，案涉工程款不能依据合同确定。原审法院根据王之帆的申请，委托司法鉴定，鉴定时双方已对计价口径予以确定，鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，原审法院将鉴定报告作为确定工程款的依据并无不当。再次，关于许悦锋上诉主张的工程款具体增减项问题。1）监理费1250元问题。该监理费不属于案涉工程款范围，许悦锋未举证证明其是应王之帆的要求向监理公司支付该笔费用，二审庭审中许悦锋也认可监理公司并未履行监理之责，故其要求王之帆支付该笔费用缺乏事实和法律依据。2）项目经理管理费13500元问题。虽然双方当事人对聘用项目经理一事无争议，但案涉工程因许悦锋的原因未依约完工，许悦锋亦未提交有效证据证明其实际支出了13500元的项目经理费，原审法院未将该部分费用计入工程款，并无不当。3）外墙钢管架8000元的问题。许悦锋认可该笔费用不属于室内装饰范围内，而是属于遮挡施工所需，故原审法院认定该笔费用实质上属于文明施工费和技术措施费。在鉴定报告已计入文明施工费和技术措施费的情况下，许悦锋要求对该笔费用另行单独计算，缺乏依据。4）关于铝合金门窗5000元的问题。鉴于王之帆在向许悦锋支付进度款125000元时已将5000元抵扣，并在打款凭证中备注，而许悦锋亦表示知晓，且事后未提出异议，故应视为双方对由许悦锋承担该5000元已达成一致意见。现许悦锋要求王之帆承担，原审法院未予采纳，并无不当。综上，许悦锋的上诉请求不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4139元，由许悦锋负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二〇年十二月三十日 书记员  张诗雯