广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑终392号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄红毛,曾用名黄伟盛，男，1980年10月10日，广东省汕尾市城区人，汉族，公民身份号码441************814，小学文化程度，无业，住汕尾市城区凤山街道和顺一区******。曾因犯容留他人吸毒罪于2016年1月19日被汕尾市城区人民判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2019年2月20日被汕尾市公安局城区分局羁押，次日被该局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。指定辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师。广东省汕尾市城区人民法院审理广东省汕尾市城区人民检察院指控原审被告人黄红毛犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月21日作出（2020）粤1502刑初71号刑事判决。原审被告人黄红毛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄红毛，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月20日8时许，被告人黄红毛在汕尾市区****“一乐城”后面向一名叫“阿国”的男子购买4小包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）后，携带该毒品驾驶黑色踏板二轮摩托车窜至汕尾市区***汕尾市中级人民法院附近。当天9时许，被告人黄红毛在汕尾市中级人民法院附近被民警抓获归案，民警现场扣押了其持有的直板智能苹果牌手机（号码132*****295）一部及其驾驶的黑色踏板二轮摩托车一辆，并从该辆二轮摩托车车箱内缴获4小包用透明封口塑料袋包装好的固体状疑似毒品。经称量及常见毒品气质联用定性检验，上述所缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重39.57克。原判认定上述事实的证据有：1.汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队出具的《抓获经过》《扣押清单及照片》《检查笔录》证实，被告人黄红毛被公安机关抓获并被缴获毒品、交通工具等物品的经过。2.汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队出具的《人口基本信息》证实了被告人黄红毛的基本身份信息。3.汕尾市公安局城区分局出具的《强制隔离戒毒决定书》，证实被告人黄红毛因吸毒被行政处罚的情况。4.汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队出具的《称重笔录》《称重过程相片》证实，涉案疑似毒品净重39.57克。5.广东省汕尾市********出具的《检验报告》[（汕）公（司）鉴（化）字（2019）02013号]证实，涉案疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重39.57克。6.汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队出具的《情况说明》证实，被告人黄红毛供述中提及的“阿介”因信息资料不详，而暂未查获；无法证实被告人黄红毛贩卖毒品冰毒给“阿介”的事实。7.广东省汕尾市城区人民法院（2015）汕城法刑初字第309号《刑事判决书》证实了被告人黄红毛曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑。8.被告人黄红毛供述：2019年2月20日8时许，我驾驶二轮摩托车直接到汕尾市区****“一乐城”后面跟以现金向“阿国”（男）购买毒品冰毒约40克，每克180元，共人民币7200元。然后，我将毒品放进摩托车车头箱，驾驶摩托车离开交易现场。途经汕尾市城区***汕尾市中级人民法院附近时，我遇见邻居，停车聊天，后被民警抓获，民警现场在我穿的外套内口袋缴获一部直板智能苹果牌手机，在我驾驶的摩托车车头箱内缴获一个果汁薄荷糖袋，袋内装有4小包透明封口塑料袋包装的毒品冰毒，重约40克。民警在我面前对上述毒品进行称重，冰毒净重共39.57克。昨天，我向“阿介”（男）借了现金人民币600元，没钱还他，“阿介”说要向我购买5克毒品冰毒，我答应要拿5克冰毒给他，经微信联系后约他当天10时许在汕尾市中级人民法院附近交易；后他在等“阿介”时被抓获。我和“阿介”通过朋友认识。对于被缴获的毒品冰毒，我准备部分卖给他人吸食，部分留给自己慢慢吸食。原审法院认为，被告人黄红毛违反国家对毒品的管理制度，非法运输毒品甲基苯丙胺39.57克，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。被告人黄红毛曾因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄红毛到案后如实供述自己运输毒品的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；鉴于被告人黄红毛有吸食毒品，其运输毒品的行为属于“以贩养吸”，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄红毛犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五千元。二、随案移送的作案工具直板智能苹果牌旧手机一部，扣押的作案工具黑色踏板二轮摩托车一辆均予以没收，上缴国库。三、已缴获在案的毒品甲基苯丙胺39.57克，予以没收，由扣押机关依法销毁。上诉人黄红毛上诉提出，他在购毒后携带毒品回家途中被抓获，涉案毒品系用于自吸，其行为构成非法持有毒品罪。其指定辩护人提出，上诉人黄红毛的行为构成非法持有毒品罪。经审理查明，原判认定上诉人黄红毛于2019年2月20日8时许，驾车携带39.57克毒品甲基苯丙胺被警方查获的事实清楚，据以认定上述事实的证据确实充分，本院予以全部确认。本院认为，上诉人黄红毛违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品甲基苯丙胺39.57克，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪，应依法处罚。上诉人黄红毛曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄红毛归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人黄红毛被抓获的地方在其住所附近，其购买毒品的地点距离其住所约三公里，均系在其日常生活的较小区域内；上诉人黄红毛系吸毒者，对于吸毒者购毒后在同城之内短距离运毒，在没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，其行为应以非法持有毒品罪论处。上诉人黄红毛及其辩护人辩护所提辩解、辩护意见均能成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定罪和适用法律不当，本院予以纠正。根据上诉人黄红毛的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省汕尾市城区人民法院（2020）粤1502刑初71号刑事判决第二项和第三项，即对没收涉案犯罪工具和毒品的判项。二、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2020）粤1502刑初71号刑事判决第一项，即对上诉人黄红毛的定罪量刑。三、上诉人黄红毛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2022年2月19日止；罚金限于判决生效次日起十日内缴纳完毕）。本判决为终审判决。审 判 长 曾学武审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十一月三十日法官助理 施陆海书 记 员 范济桦附：相关法律规定中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。中华人民共和国刑法第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。