北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初22165号原告：北京天华利达建材销售中心，经营场所北京市通州区京东运乔建材城。经营者：谢三者，总经理。委托诉讼代理人：毕晓棠，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐亚赐，男，1966年3月23日出生，汉族，北京天华利达建材销售中心业务经理，住北京市通州区。被告：隆基泰和置业有限公司，住所地保定市和顺路**万和城**。法定代表人：魏少军，总经理。委托诉讼代理人：李静梅，女，1989年5月6日出生，汉族，隆基泰和置业有限公司员工，住河北省保定市莲池区。第三人：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，，住所地武汉市武昌中北路**法定代表人：肖金富，总经理。委托诉讼代理人：杨玲，女，1992年12月23日出生，汉族，广厦湖北第六建设工程有限责任公司员工，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：王涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告北京天华利达建材销售中心（以下简称销售中心）与被告隆基泰和置业有限公司（以下简称置业公司）、第三人广厦湖北第六建设工程有限责任公司(以下简称建设公司)合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，由审判员刘秉浩担任审判长，与人民陪审员张振安、陈晶组成合议庭，公开开庭进行了审理。销售中心的委托诉讼代理人毕晓棠、唐亚赐，置业公司的委托诉讼代理人李静梅，建设公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。销售中心向本院提出诉讼请求：1.判令置业公司向销售中心支付欠款652.34万元（其中贴息款452.34万元及暂计200万元违约金、未付工程款、损失赔偿金等，具体金额以置业公司实欠建设公司金额为准），及自起诉之日即2019年5月20日起至实际支付之日止，按同期人民银行贷款利率支付的利息，在上述范围内，销售中心对建设公司享有的债权以及建设公司对置业公司享有的债权在上述给付金额的范围内消灭；2.本案诉讼费由置业公司承担。事实和理由：2013年4月1日，销售中心与建设公司就保定万和城项目部钢材供应的事宜，双方签订了《钢材买卖合同》，约定建设公司向销售中心购买钢材。合同签订后，销售中心依约履行供货义务，建设公司收到所需货物后，经销售中心多次催要货款，建设公司给付部分货款，尚欠大部分货款未付，按照双方意愿及合同约定，如付款拖欠超过4个月的结算单价里的垫资每天每吨加价10元计算。2015年1月29日，双方签订了钢材对账单及还款协议，约定建设公司应于2015年2月10日前付给销售中心800万元到1000万元，余款在5月30日前全部付清，如未按约定付款的，未付部分按日千分之一计算利息，本金和利息同时支付的办法支付款项，直到款清为止，建设公司不能以任何理由拒付利息，如付承兑，贴现由建设公司承担。协议签订后，建设公司未按约定支付，销售中心诉至北京市通州区人民法院（以下简称本院），本院于2015年7月1日作出（2015）通民（商）初字第7421号判决，判令：建设公司给付销售中心货款1350万元及违约金（以800万元为基数，自2015年2月11日起计算至实际给付之日止；以550万元为基数，自2015年5月31日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；案件受理费52900元由建设公司负担。判决后，建设公司没有上诉，该判决生效。但是建设公司仍未按照判决指定事项履行义务。销售中心依法向本院申请强制执行，案号为（2015）通执字第05403号。建设公司向本院提交了其对置业公司享有债权的凭证，其中包括到期未付的承兑汇票贴息452.34万元及工程款、违约金等。故销售中心为维护其合法权益，诉至法院。置业公司辩称，一、截至目前，置业公司向建设公司支付的款项，已经超过结算金额，置业公司已无可支付给建设公司的款项，故销售中心无权再向置业公司主张债权。另外，建设公司并未就质保金结算、10#楼精装修工程结算、10#楼主体工程结算与置业公司达成一致，尚属于不确定的债权债务关系，销售中心无权在此次诉讼中要求支付。1.2011年8月9日，置业公司与建设公司签订了《建设工程施工合同》，建设公司承包万和城1.2.3.5.6栋楼；2012年1月20日，置业公司与建设公司签订《建设工程施工合同》，建设公司承包万和城南区地下车库项目；2012年5月21日，置业公司与建设公司签订《建设工程施工合同》，建设公司承包万和城B区12.15.16.17栋楼及对应地下车库、幼儿园。以上三份总包合同结算金额为351620000元，并标注结算价中包含整改项金额2468908元，若后期整改不合格，将此部分扣除。结算后，建设公司并未整改，故整改项2468908元应扣除。经双方对账，置业公司支付款项中无争议金额为348592026元，争议金额为1732352.8元。其中，争议项449840元为置业公司代建设公司缴纳置业公司集团公司管理过程中产生的罚款；争议项10890元、2910元为置业公司代建设公司支付给保定市日月桥燃气实业公司、保定市燃气工程处的燃气费；其他争议项共计1268712.8元为置业公司代建设公司支付的电费。争议金额部分亦为置业公司已实际支出金额，应计入置业公司已付款中。质保金扣款1634731.2元系置业公司因建设公司未履行保修义务，已向第三方维修单位支付、已向业主赔偿的费用，应计入置业公司已付款中。置业公司尚未支付第三方维修单位的维修款3002656元属于已然发生，仅是尚未支付，亦应计入置业公司可以扣款的范围内。另，仍有部分在质保期内的维修项置业公司尚未与第三方维修结算，待结算后置业公司也要支付，也将计入置业公司对建设公司的已付款。综上，置业公司已严重超付，已无可支付款项（置业公司保留追回权利），且置业公司与建设公司就质保问题未达成一致，债权债务尚不明确，销售中心无权主张此部分款项。2.2015年2月7日置业公司与建设公司签订《保定万和城北区10#楼廉租房精装修工程施工合同》，至今未出结算报告，债权债务尚不明确。双方对结算金额存在争议，置业公司初步结算金额为2511545.79元，已支付1470000元。同时，置业公司已支付第三方维修单位117988元，应计入置业公司已付款内。3.万和城北区10#楼主体部分楼层为陈新钢建设，置业公司并未与建设公司签订合同，此工程项下的权利义务与建设公司无关，且置业公司与陈新钢尚未结算，债权债务尚不明确。置业公司初步结算金额为12691155.26元，置业公司已向陈新钢支付11609360元。综上，置业公司无可向建设公司支付的款项。二、对建设公司提出的欠款明细不予认可。1.针对建设公司提出的承兑贴息4523400元，在建设公司结算上报资料中已包含此笔款项，双方已形成最终结算，应以结算金额为准，建设公司无权再以此为由要求支付。2.针对建设公司提出的应退还南区工程试验检验费2574060元、退还多扣的电费694549元、无依据扣款188451元，双方已形成最终结算，建设公司无权推翻结算金额再行向置业公司主张。3.针对建设公司提出的北区10号楼主体工程补贴款98万元，价格变更为工程合同中的重大变更，应达成协议进行约定，但建设公司与置业公司并未形成协议，且数据如何计算得出不明确，故置业公司不认可此笔款项，也不认可金额。4.针对建设公司提出的北区10号楼逾期收房增加的验收、维修、看管费等711329元，系建设公司单方提出，逾期的原因系建设公司未配合验收，且金额无计算依据，故置业公司不认可此笔款项，也不认可金额。5.置业公司并未逾期付款，不存在逾期付款违约金。三、置业公司有权扣除建设公司工程款2646万元。2016年2月4日陈新钢签署《承诺书》，承诺2016年3月30日前完成消防验收，否则延期一天扣除2万元工程款；2016年5月30日前完成验收，取得联审办验收合格意见，延期一天扣除2万元工程款；2016年3月30日前全部施工完成，达到验收条件，延期一天扣除2万元工程款。然而根据2018年10月9日保定市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》、2018年7月27日保定市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》、2017年9月15日《保定市房地产开发项目联合审批领导小组办公室联合验收意见书》可知，消防验收至少延期850天，应扣除工程款1700万元；联审办验收合格延期473天，应扣除工程款946万元。对此笔款项，置业公司认为由于建设公司在置业公司处已无可支付款项，故置业公司保留向建设公司索赔的权利。四、建设公司对1.2.3.5.6号楼的质保金（防水除外）付款主张已过诉讼时效。综上所述，销售中心诉请置业公司支付款项并无事实及法律依据，且置业公司保留向建设公司索赔的权利。请求依法驳回销售中心的诉讼请求。建设公司述称，一、建设公司在置业公司处至少还有2000万元的到期债权，建设公司同意销售中心代替建设公司向置业公司主张该债权。二、建设公司为置业公司施工的工程在2013年到2014年期间都已交付给置业公司使用，到现在为止，即便按最长的防水5年保修期来计算，所有的质保期都已经超过。质保期内置业公司没有向建设公司主张维修，且已经过质保期的工程不应由建设公司承担维修费用。三、置业公司如果向建设公司主张维修费用或是违约金，其应当另行起诉建设公司主张权利，不应作为本案的抗辩理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、销售中心与建设公司之间的债权债务情况2015年销售中心以买卖合同纠纷将建设公司诉至本院，本院作出（2015）通民（商）初字第7421号民事判决书，判令：一、建设公司于本判决生效之日起7日内给付销售中心货款1350万元；二、建设公司于本判决生效之日起7日内给付销售中心违约金（以2015年2月10日应付未付的800万元为基数，自2015年2月11日起计算至实际给付之日止；以2015年5月30日应付未付的550万元为基数，自2015年5月31日计算至实际支付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；三、驳回销售中心的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52900元，由建设公司负担，于本判决生效之日起7日内交纳。上述判决生效后，销售中心向本院申请强制执行，本院于2015年9月对该案立案执行，执行案号为（2015）通执字第05403号。在执行过程中，销售中心分别于2016年6月6日、6月16日直接执行建设公司名下银行存款635000元、204600元。另外，2016年6月30日，本院与置业公司员工陈兆敏进行谈话，谈话中陈兆敏表示置业公司尚欠建设公司14780503.2元；质保金450万元是第一期五栋楼（1.2.3.5.6号楼）的防水质保金，防水质保期是2018年6月30日到期等。本院于当日向陈兆敏送达了执行裁定书、协助执行通知书、履行到期债务通知书。协助执行通知书载明：冻结、提取建设公司在置业公司的债权14780500元，不得向建设公司支付上述款项。履行到期债务通知书要求置业公司自收到本通知15日内向销售中心履行其对建设公司所负的到期债务14780500元，并不得向建设公司清偿；如有异议，应当自收到本通知之日起15日内向本院提出等。后置业公司未在规定时间内提出异议，本院于2016年7月20日扣划了置业公司银行存款730万元。2018年8月10日，本院扣划了置业公司银行存款450万元，置业公司于2018年8月24日提出执行异议，本院作出（2018）京0112执异263号执行裁定书，裁定驳回置业公司的执行异议。置业公司不服该裁定，向北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）提出复议，三中院于2019年4月30日作出（2019）京03执复14号执行裁定书，裁定驳回置业公司的复议请求，维持本院（2018）京0112执异263号执行裁定。另查，2020年9月27日，本院作出（2020）京0112执恢890号执行裁定书，认为：本院依据已经发生法律效力的（2015）通民（商）初字第07421号民事判决书，已向被执行人建设公司发出执行通知书，责令其接到执行通知书后立即履行该法律文书确定的义务，但其未按执行通知书履行法律确定的义务。经查其对第三人置业公司享有到期债权，本院依法于2016年6月30日向置业公司送达履行到期债务通知书，置业公司对该到期债务未提出执行异议，故裁定如下：强制执行被执行人建设公司对第三人置业公司的到期债权2980500元。据此，本院于2020年10月16日扣划了置业公司银行存款2980500元。至此，2016年6月30日本院向置业公司送达的履行到期债务通知书中认定的建设公司对置业公司的到期债权14780500元已全部执行完毕。庭审中，销售中心主张，根据（2015）通民（商）初字第07421号民事判决，截至2020年6月15日，建设公司尚欠销售中心钢材款本息14890620.51元，其中货款本金9448044.33元、违约金2009555元、迟延履行金3433021.18元。建设公司主张，截至2020年6月15日，其尚欠销售中心6316996.64元，其中本金86.04万元，余款5456596.64元均为利息。二、建设公司与置业公司之间的债权债务情况关于合同签订情况，1.2011年8月9日，置业公司（曾用名保定隆远房地产开发有限公司）与建设公司签订了《建设工程施工合同》，建设公司承包万和城1.2.3.5.6栋楼。2.2012年1月20日，置业公司与建设公司签订《建设工程施工合同》，建设公司承包万和城南区地下车库项目。3.2012年5月21日，置业公司与建设公司签订《建设工程施工合同》，建设公司承包万和城B区12.15.16.17栋楼及对应地下车库、幼儿园。以上合同约定质保金3%。4.2015年2月7日，置业公司与建设公司签订《保定万和城北区10#楼廉租房精装修工程施工合同》，建设公司承包万和城北区10栋廉租房精装工程。另有，万和城北区10栋主体部分楼层，置业公司主张为陈新钢建设，置业公司与建设公司并未签订合同；建设公司认为其为施工方，陈新钢为该公司委派的项目负责人。关于结算情况，2016年6月21日，置业公司与建设公司就上述前三个合同进行结算，结算价为351620000元，同时，建设公司承诺整改，否则置业公司扣款2468908元。经计算，质保金为10548600元，应直接支付工程款241071400元。质保金尚未结算。另外，就第四个合同，置业公司与建设公司、陈新钢尚未结算。万和城北区10#部分楼层，置业公司与建设公司、陈新钢尚未结算。关于付款情况，截至2020年7月27日，就前三个合同，置业公司主张向建设公司付款350324378.8元（含本院扣划款项），建设公司主张已付款348592026元，双方争议金额1732352.8元。第四个合同，双方均认可置业公司已付147万元，但建设公司认为应付工程款数额为255万元，尚欠108万元，对此置业公司不予认可。万和城北区10#部分楼层，双方均认可置业公司已付11609360元，但建设公司认为应付工程款数额为14231366元，尚欠2622006元，对此置业公司不予认可。关于质保金扣款情况，截至2020年7月27日，就前三个合同，置业公司主张其已向第三方维修单位支付业主赔偿1634731.2元，仍有部分尚未与第三方维修单位结算；对此建设公司不予认可。第四个合同，置业公司主张已向第三方维修单位支付117988元，对此建设公司不予认可。关于承兑贴息部分，建设公司主张贴息金额452.34万元，置业公司对此不予认可。经查，2013年12月10日隆基泰和房地产开发总公司发出《关于各项目总包单位承兑汇票贴息的通知》，规定：总包施工单位，自2013年1月1日起，对于总包施工单位合同中约定的付款方式为转账支票、电汇或现金支付，但公司以银行承兑汇票方式支付的部分，可按总包施工单位接收银行承兑汇票票面金额的3%给予贴息，此贴息计入工程结算价款，在支付结算款环节支付。凡总包单位合同中已经约定工程款的付款方式为承兑方式支付的且没有约定支付贴息的，公司不给予任何贴息。其他施工单位，除合同中有明确约定以银行承兑方式支付工程款需要给予贴息的之外，一律不给予任何贴息。另外，建设公司盖章确认的万和城南区住宅楼工程结算汇总表，包含承兑贴息452.34万元。庭审中，建设公司称，截至2020年7月28日，置业公司尚欠建设公司欠款21220251元，包含：1.保定万和城南区工程款3027974元（应付351620000元，已付348592026元，包含本院执行扣划的730万元、450万元）；2.应付承兑贴息费452.34万元；3.万和城北区10号楼精装修工程款108万元（应付255万元，已付147万元）；4.万和城北区10号楼主体工程款2622006元（应付14231366元，已付11609360元）；5.万和城北区10号楼主体工程补贴款98万元；6.万和城北区10号楼逾期收房增加的验收、维修、看管费等711329元；7.置业公司应退还万和城南区工程试验检验费2574060元；8.置业公司应退还多扣的万和城南区电费694549元；9.置业公司应退还的无依据扣款1884541元；10.逾期付款违约金暂计算为3122392元（合同约定违约金按日万分之二标准计算，不超过合同总额的2%）。上述事实，有（2015）通民（商）初字第7421号民事判决书、（2019）京03执复14号执行裁定书、（2020）京0112执恢890号执行裁定书、《建设工程施工合同》、工程结算单、付款凭证、《关于各项目总包单位承兑汇票贴息的通知》等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，销售中心作为债权人，建设公司作为债务人，置业公司作为次债务人，置业公司与建设公司之间的债权已经通过生效法律文书予以确定并经过部分执行，对于尚欠款项部分，双方仍有争议，该部分争议，可以通过继续执行，在执行过程中予以核算解决。具体到本案的关键在于，建设公司与置业公司之间的债权债务关系的确定。具体到本案，销售中心诉请通过代位求偿的方式，要求置业公司向其支付652.34万元（其中贴息款452.34万元及暂计200万元违约金、未付工程款、损失赔偿金等，具体金额以置业公司实欠建设公司金额为准）及利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”本案中，置业公司对其尚欠建设公司贴息款及违约金、未付工程款、损失赔偿金等均不予认可，并以此来向销售中心提出抗辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”销售中心应举证证明置业公司尚欠建设公司贴息款及未付工程款、违约金、损失赔偿金等。首先，关于贴息款，建设公司盖章确认的万和城南区住宅楼工程结算汇总表，包含承兑贴息452.34万元；且根据万和城南区住宅楼工程结算款项的付款情况来看，即使按照建设公司主张的截至2020年7月27日置业公司已付金额加上2020年10月16日本院在执行过程中扣划的2980500元，万和城南区住宅楼工程结算款项已经基本付清；除此之外，双方就置业公司已付款还存在1732352.8元争议款项，涉及整改项、质保金、维修款等具体事项未决。关于未付工程款、违约金、损失赔偿金，建设公司与置业公司至今未对第四个合同进行结算，双方对结算金额不确定，同时双方对合同履行主体亦存在争议，涉及案外人的权益，无法在本案中一并解决，故未付工程款部分债权债务关系不明确，即建设公司是否对置业公司享有到期债权，在现有证据下，本院无法确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合上述分析，销售中心要求代位行使建设公司对置业公司的债权，证据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京天华利达建材销售中心的诉讼请求。案件受理费57464元，由原告北京天华利达建材销售中心负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后7日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘秉浩人民陪审员  张振安人民陪审员  陈 晶二〇二〇年十二月三十日法官 助理  张学君书 记 员  周彩红