中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终483号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。 法定代表人：丁卫星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘成林，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：咸阳凯创置业有限责任公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区陈杨新界4号楼4-4商铺。 法定代表人：谭波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王国章，北京市中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛少峰，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。 原审被告：陕西林凯置业发展有限公司。住所地：陕西省西安市高新区科技路38号林凯国际大厦27层。 法定代表人：侯云凯，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵宗会，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵玲玲，陕西迈盛律师事务所律师。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与上诉人咸阳凯创置业有限责任公司（以下简称凯创公司）、原审被告陕西林凯置业发展有限公司（以下简称林凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2015）陕民一初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三建公司委托诉讼代理人曾瑞胜，凯创公司委托诉讼代理人王国章、薛少峰，林凯公司委托诉讼代理人赵宗会、赵玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判凯创公司于判决生效之日起十五日内向三建公司支付工程款147801068.44元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以129008541.7元为本金基数支付自2015年4月7日起至2017年4月20日止的利息，以145990279.91元为本金基数支付自2017年4月21日起至2017年5月6日止的利息，以147801068.44元为本金基数支付自2017年5月7日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2.撤销一审判决第二项，改判三建公司在147801068.44元工程款范围内，就其承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。3.撤销一审判决第四项、第五项，改判驳回凯创公司该两项诉讼请求。事实和理由：1.一审判决错误认定三建公司超资质承揽是案涉合同无效的原因。案涉合同无效系因凯创公司违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）的强制性规定。案涉工程作为政府拆迁安置房项目，属于必须招投标的工程，但凯创公司未组织招投标。林凯公司与三建公司于2011年5月签订《建筑工程施工合同》（以下简称合同一）时，未取得土地使用权和规划许可证，不具备发包人资格。三建公司的特级资质于2015年11月3日获核准，案涉工程于2018年2月竣工，三建公司在竣工前已经取得特级资质，不存在导致合同无效的情形。凯创公司不具备开发资质，未组织招投标，对合同无效应承担全部过错责任。2.一审判决错误认定凯创公司出借给余卫德的15000000元为已付工程款。《月度工程款支付分配核定单》显示余卫德出具借条办理的是个人借款，凯创公司与余卫德之间系借款合同关系，三建公司未委托或授权余卫德借款或领取工程款。双方签订的施工合同明确载明工程款必需设立专户、专款专用。上述15000000元既无发票，也无收据，与三建公司毫无关系，三建公司并不知情。无论余卫德是否将该笔款项用于案涉工程，均不能认定为凯创公司支付的工程款，凯创公司应另行主张。3.一审判决三建公司向凯创公司移交工程资料、配合验收、开具发票，缺乏事实和法律依据。凯创公司于2015年4月7日抢夺工地，用推土机强行推倒了项目部活动板房等全部现场临建设施，所有办公家具和工程资料均被掩埋毁灭，责任在凯创公司，应视为工程质量合格且已经交付，三建公司再无配合义务。一审判决移交工程资料，无法移交，也无法执行。三建公司只对收到的工程款负有开票义务，对未收到的21892100元及余卫德个人借款15000000元没有开票义务。甲供材等均应从材料供应商处取得相应的发票，三建公司没有开票义务。在凯创公司付清工程款之前，三建公司不应履行其提出的任何要求。 凯创公司辩称，三建公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由均不成立，应予驳回。1.一审判决按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第一条的规定，认定三建公司超资质承揽致本案合同无效是正确的。三建公司应当对合同无效承担相应赔偿责任。该公司有关诉讼中取得了相应资质，不存在合同无效情形的主张不能成立，有关凯创公司违反招标投标法强制性规定致合同无效的主张，不符合法律规定。2.一审判决将支付给余卫德的15000000元认定为已付工程款，处理正确。凯创公司提交的证据可以证明15000000元系余卫德领取的工程款，三建公司第一次提交的已付工程款证据中亦将该笔款项列入已付工程款。3.三建公司应配合移交相关工程资料并配合验收，这是双方的约定和三建公司的法定义务，不存在无法移交的事实和无法执行的情形。向凯创公司交付发票是三建公司应尽的合同义务和法定义务，三建公司应当依法依约就凯创公司已付款向凯创公司开具发票。 林凯公司述称，一审判决对林凯公司的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三建公司未对林凯公司提起上诉，其上诉主张与林凯公司无关，不发表意见。 凯创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。1.维持一审判决第六项；2.撤销一审判决第二项、第三项、第七项；3.变更一审判决第一项为凯创公司于判决生效之日起十五日内向三建公司支付工程款44708640元；4.变更一审判决第四项为三建公司于判决生效之日起十五日内向凯创公司移交已施工部分施工现场、已施工工程及施工资料，配合凯创公司完成竣工验收；5.变更一审判决第五项为三建公司于判决生效之日起十五日内向凯创公司开具金额为26081000元的税务发票；6.三建公司赔偿凯创公司因逾期交工导致凯创公司监理费用损失1235200元（2013年5月1日至2018年2月11日）；7.三建公司赔偿凯创公司因逾期交工导致多支出的过渡费损失17227200元（2013年5月1日至2015年7月31日）；8.三建公司赔偿凯创公司因逾期交工导致的人工费、材料费上涨损失4398290.27元（2013年5月1日至2015年4月7日）；9.三建公司赔偿凯创公司维修费损失11222145.87元（其中3＃、5＃、6＃、8＃、9＃、10＃、13＃、14＃、15＃楼共计九栋楼维修损失1612591.45元，其他工程维修损失9609554.42元）；10.三建公司赔偿凯创公司因逾期交工导致凯创公司另行委托第三方施工未完工工程增加的工程建设造价损失19029360.15元；11.三建公司赔偿凯创公司因逾期交工导致凯创公司向第三人支付的逾期交房违约金32000元；12.三建公司赔偿凯创公司因逾期交工导致凯创公司经营性贷款损失45688621.88元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）未认定余卫德借用资质施工，处理错误。余卫德给三建公司出具的《承诺书》，结合余卫德的公司挂靠其他公司施工的事实以及余卫德在公安机关的陈述，应认定余卫德系借用三建公司资质施工，应支持凯创公司赔偿损失的请求。（2）错误认定7＃楼基坑移交时间为2013年4月24日。应为2012年3月23日。（3）错误认定已付工程款金额。未认定凯创公司代三建公司支付的4351000元，实际已付工程款应为338971000元，已付款比例达81.18％。（4）错误认定车库、会所、幼儿园及商业裙楼属于增量工程。该部分属于合同约定的施工内容，不属于增加工程量。（5）错误认定解除合同的事实。凯创公司解除合同前多次发函，十余次善意催告三建公司施工、完工，并非仅以2014年1月28日的一份文件解除合同。（6）错误认定活动板房拆除相关事实。此部分活动板房由凯创公司出资建设，不在施工场地内，因政府部门要求拆除违章建筑，履行了告知手续，凯创公司并非强占工地。（7）错误认定双方申请司法鉴定的事实，应以双方已经确认的价值作为结算依据，不应再行鉴定。2.一审判决适用法律错误。（1）未认定余卫德系借用资质施工。（2）未考虑政府压力、村民回迁安置、凯创公司另行委托第三方维修部分工程等事实和因素，错误认定凯创公司对全案工程构成擅自使用，错误认定三建公司的维修、保修责任。（3）错误适用司法鉴定规则、错误采信证据。（4）对未使用到已完工程的甲供材未作处理，告知凯创公司另行向三建公司主张，处理错误。（5）在送鉴资料不明确的情况下，错误地将部分费用计入造价。（6）不应支持建设工程价款优先权。（7）应从工程造价中扣减4％的工程质量保修金。应支持凯创公司关于三建公司支付技术资料归档费的请求。应支持维修费26196700元。应支持垃圾清理费及凯创公司实际委托第三方拆除、垫付的电梯、塔吊租赁和拆除费用2686600元。应认定凯创公司代三建公司支付的4351000元。（8）不应支持分包配合费1861527.01元。不应支持三建公司主张的工程款利息及5000000元履约保证金的利息。（9）对鉴定意见留待法院判决的3593718.72元处理错误。（10）对交工日、工期是否顺延、凯创公司是否认可延付工程款、工期延误过错责任等问题的认定错误。2014年4月30日是凯创公司善意催告后的履行宽限期，并非双方约定的交工日。三建公司2013年2月19日提出的索赔没有具体的事由、依据、资料，不符合约定，不能视为凯创公司已经认可该索赔，并以此认定工期顺延。根据双方认可的月进度报表，三建公司不存在停工事实，三建公司也从未向凯创公司发送过停工索赔或通知，三建公司在2014年11月之前没有停工。凯创公司累计已付款338971000元，已付款比例达81.18％，不存在未足额支付工程款的情形。三建公司2013年7月30日出具的《无拖欠工程款证明》可以证明凯创公司未拖欠工程进度款。一审判决认定凯创公司未足额支付工程款是导致工程停工并产生纠纷的直接原因，认定工期延误过错责任主要在凯创公司，不支持凯创公司赔偿损失的反诉诉请，处理错误。3.一审程序违法。一审未准许凯创公司的司法鉴定申请，处理错误。 三建公司辩称，凯创公司的上诉理由前后不断重复，自相矛盾，其上诉请求和理由不能成立，应驳回其全部上诉请求。1.林凯公司、凯创公司违法转让项目，未依法招标，不具备开发资质及林凯公司在与三建公司签订施工合同时未取得土地使用权、建设工程规划许可证、用地规划许可证等证照，不具备发包人资格。2012年11月，林凯公司将前述合同权利义务转让给凯创公司，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制规定，该转让行为应认定为无效行为，凯创公司与三建公司重新签订的《建筑工程施工合同》（以下简称合同二）应认定为无效合同。案涉工程作为政府拆迁安置房项目，属于必须招投标的工程。2013年初工程主体已经结顶，凯创公司虚构招投标材料备案，违反了招标投标法的效力性强制规定。三建公司具有施工资质，不存在导致合同无效的情形。余卫德与三建公司之间系合法的内部承包关系。余卫德于2011年6月与三建公司签订劳动合同，开始缴纳社保至今，其在公司之外是否有兼职，不影响劳动关系的成立。2.凯创公司应对工期延误承担责任。凯创公司逾期交付桩基施工界面，每一幢楼都比原定时间延迟移交，且移交时尚不具备施工条件，最迟的一幢楼到2013年4月才具备开工条件，迟延五百多天。凯创公司未按照约定的支付节点付款，《月度工程款支付分配核定单》载明了拖欠金额。2013年8月，凯创公司从银行贷款4亿元，该公司的资金困难才因此有所缓解，其以最终累计支付的工程款进行抗辩不能成立。凯创公司将15000000元工程款出借给余卫德，三建公司不知情，不予认可。2012年、2013年，案涉工程的房价是每平方米二千到三千元，到2018年已经上涨并翻番，客观上凯创公司没有损失。3.凯创公司构成擅自使用。凯创公司称案涉工程是安置房项目，具有特殊性，可以一边建设一边交付，没有法律依据。凯创公司对案涉全部工程构成擅自使用，不论是前期接收使用的九幢楼，还是后期抢夺整个工程，均未经验收。凯创公司擅自使用，依法不能再以存在质量问题为由主张权利。4.一审判决对已完工程造价的认定基本正确。（1）凯创公司中途抢夺工地，已完工程界面应由其举证。鉴定机构是在凯创公司未提供充分证据的情况下，完全根据凯创公司描述的已完工程界面计量的。（2）一审判决将鉴定意见所列总包服务费、外墙保温认价、墙体网格布争议项3593718.72元计入总造价完全正确。分包工程由凯创公司与分包单位结算，与结算价款有关的证据都掌握在凯创公司手中，鉴定机构根据凯创公司提供的分包工程结算造价进行计算，对凯创公司有利。按行业惯例和定额规范，凯创公司在认价单中签证的价格都是不含税费的单价。按规范，在不同的墙体交界处通常需设置网格布，鉴定机构通过现场查看，证实三建公司已经施工网格布，三建公司和监理单位对此从未提出异议。（3）一审认为未使用的甲供材需另案处理，处理正确。凯创公司抢夺工地时，将存放电线电缆的临时用房全部推倒，电线电缆等甲供材压在废墟之下。为防止材料被人偷盗，三建公司派人继续看管，有一部分甲供材堆放在各个楼栋施工现场，随整个工地一同被凯创公司抢占。因此，未使用完的甲供材已全部由凯创公司控制。5.质量保证金对应的是缺陷责任期，不是整个保修期，自2014年8月至2015年1月，已经陆续有九幢楼交付使用，该九幢楼的保修期理应从移交之日开始计算。一审法院将整个工程都以凯创公司抢夺工地之日即2015年4月7日开始计算缺陷责任期，判决本身对凯创公司有利。 林凯公司述称，一审判决对林凯公司的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。凯创公司未对林凯公司提起上诉，其上诉主张与林凯公司无关，不发表意见。 三建公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.凯创公司、林凯公司共同支付工程款235548021元，赔偿利息损失3036607元（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率5.1％自2015年4月7日暂计算至2015年7月6日，请判至付清之日）；2.凯创公司、林凯公司共同赔偿因拖欠拖延支付工程款、移交基坑工作界面不具备开工条件等违约行为造成的停工、怠工等损失59617674元；3.凯创公司、林凯公司共同赔偿项目部宿舍、办公用房等临时设施及财物的损失3200000元；4.凯创公司、林凯公司共同返还履约保证金5000000元，并支付自2015年4月7日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；5.确认三建公司对完成的案涉工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；6.凯创公司、林凯公司承担本案诉讼费等案件实际支出费用。 凯创公司提起反诉，请求判令：1.先行判决三建公司立即向凯创公司移交陈杨新界项目三建公司已施工部分施工现场、已施工工程及全部施工资料并配合凯创公司后续对三建公司施工部分进行竣工验收；2.三建公司向凯创公司赔偿自合同约定竣工日期2013年5月1日起至三建公司退场日2018年2月11日止因三建公司逾期交工导致增加的监理费用损失1235200元；3.三建公司赔偿凯创公司因三建公司逾期交工向咸阳市秦都区人民政府多支付的自2013年5月1日起至2015年7月31日止的过渡费损失17227200元；4.三建公司赔偿凯创公司逾期交工导致自2013年5月1日起至2015年4月7日止人工费、材料费等上涨损失共计4398290.27元；5.三建公司向凯创公司赔偿因质量缺陷造成的维修损失暂计11222145.87元（其中3＃、5＃、6＃、8＃、9＃、10＃、13＃、14＃、15＃楼共计九栋楼维修损失暂计1612591.45元，其他未办理移交工程维修损失暂计9609554.42元）；6.三建公司向凯创公司赔偿逾期交工导致凯创公司另行发包未完工程增加的工程建设造价损失19029360.15元（以鉴定计算数额为准）；7.三建公司向凯创公司赔偿逾期交工导致房屋购买者追究逾期交房等违约赔偿费用损失暂计32000元；8.三建公司向凯创公司交付三建公司拖欠的数额为26081000元的正规税务发票；9.三建公司向凯创公司赔偿因三建公司逾期交工导致凯创公司的经营性贷款利息损失费用45688621.88元；10.由三建公司承担本案本诉、反诉案件受理费和鉴定费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年5月3日，余卫德以工程项目经营管理目标责任人身份就案涉工程与浙江省长城建设集团股份有限公司陕西分公司签订《浙江长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》。该责任书第三条约定工程的经济责任成本为工程总造价的96.5％，业主单独分包纳入总包管理的专业分包管理配合费的70％纳入经济责任成本，按国家、省市有关规定应缴的税费以及与工程有关的社会费用由公司代扣代缴，进入经济成本……项目若被评为咸阳市市级文明工地奖励责任人结算总造价的0.5％，若被评为陕西省文明标化工地奖励责任人结算总造价的1％。第八条约定施工现场的管理人员必须由公司办理招录用手续，签订劳动合同。第九条约定工程项目需要的大宗材料或单项金额在100000元以上的材料和钢管、扣件、设备租赁，应报请公司或分公司出面签订合同。第十条约定工程项目的资金使用实行专款专用、对口支付，严禁责任人超用和私自收款不入公司账户……责任人应根据业主支付工程款的情况和工程进度的需要向公司或分公司申报用款计划，经批准后按公司财务有关规定使用资金、支付款项……因业主或本工程实际施工的需要，责任人无力承担工程款、垫资或保证金而需要向公司或分公司借款的，应出具借款申请书，办理借款手续，并提供相应的担保，经批准后由责任人专款专用，用于工程的施工之中。第十二条约定责任人薪酬为___元/月，由公司或分公司制表，从工程开工之日起发放至工程项目竣工验收之日止。按国家法律法规规定应为责任人缴纳的各类基金由公司缴纳，薪酬和公司缴纳的各类基金进入工程项目经济成本。该责任书还对工程项目质量、安全、教育、工期责任、结算与审计及其他责任作了约定。2011年6月27日，三建公司与余卫德签订劳动合同，并从该月为余卫德缴纳职工基本养老保险。 2011年5月23日，林凯公司（甲方）作为陈杨新界项目发包人与三建公司（乙方）签订了合同一。合同约定工程内容：主楼18栋、地下室一层，地上34层，总建筑面积约40万平方米。资金来源：单位自筹。工程承包范围：除基坑开挖、桩基、配电室内高低压配电设备供应安装及调试、电梯、室外景观及图纸注明甲方自理工程以外的全部图纸内容（总包工程从砂石褥垫层开始施工）。合同工期：开工日期以甲方的书面通知为准（2011年9月30日之前单体楼及裙楼施工场地移交完成，10月31日之前地下车库施工场地移交完成）。竣工日期：承包范围内所有工程内容2012年12月31日竣工。合同工期总日历天数540天（暂定）。合同价款暂定6亿元。承包人签章下开户银行处加盖有三建公司建行秋涛支行，尾号为391的账户条形章，并加盖内容为“发包人工程款必须汇入合同指定账户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”的条形章。通用条款14.2约定，因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任。第24条工程预付款：实行工程预付款的，双方应在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天内停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26条工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 专用条款13.1约定，双方约定无其他工期顺延的情况。23.2约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定。结算办法为：依据陕建发［2009］199号文件第二条定额计价的方式执行，按照2004《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》、2004《陕西省安装工程消耗量定额》、2009《陕西省建筑、装饰、安装价目表》及2009《陕西省建设工程量清单计价费率》，计价程序参见陕建价发［2007］22号文件中的附表一（土建）及附表二（安装）。本工程结算造价承包人同意在含税总价的基础上作2％优惠。本工程的主材（土建部分：水泥、商品混凝土、钢材、防水材料、各种饰面材料、半成品、成品材料、地方材料砖及砌块；安装部分为2004消耗量定额规定的主材及设备）均由承包人采购，甲方认质认价，确认单价（含采购保管费、运输费及装卸费），与定额单价结算时按价差记取差价，差价只计取规费和税金。主要材料的认价原则：1.钢材认价方式为“我的钢铁”网站公布的“西安市场建筑用钢材行情表”中各类规格钢材每吨单价加80元（含运费、吊装等所有费用，附双方认价签字表）。钢材必须在双方确认单价后3日内进场，每次钢材进场量、确认单价及合价由甲乙双方签字确认。每月钢材申报次数不超过2次。最终结算时按楼号（或使用部位）分规格按加权平均单价进入价差结算。2.商品混凝土在开工前按照市场调研的方式方法认价，在施工过程中商品混凝土增减幅度在5％以内（含5％）不予调整，增减幅度在5％以上时产生的价差由发包人承担。增减幅度以原认价当期《陕西工程造价管理信息（材料信息价）》咸阳地区的商品混凝土价位与需要二次认价当期《陕西工程造价管理信息（材料信息价）》咸阳地区的商品混凝土价位增减幅度为准确认单价。3.其余认质认价材料的单价以甲方招标的价位增加6％确认最终单价。其余材料均按2009《陕西省建筑、装饰、安装价目表》规定的单价执行，不作调整。劳保统筹由发包人缴纳，结算时不计入工程造价。总承包服务费按分包配合项目结算价款的2％计取（不得再计取其它任何费用），土方开挖、桩基不计取此费用。发包人采购供应的材料、设备不计取总承包服务费及采保费。甲方使用的现场零星用工以80元/工日按定额规定计入税后造价。承包人不得以任何理由拒绝发包人的设计变更及签证增加的工程量的施工。定额人工工日单价在施工过程中可随政府部门的调价文件而调整，调整的办法为：定额人工单价增减幅度在10％以内不予调整，增减幅度在10％以上时发包人承包人各承担与原定额人工单价相比增减价格的50％。此费用作价差处理，只计取规费和税金。所有机械台班单价执行2009价目表，不随政府部门的调价文件而调整。 第25条工程量确认。25.1承包人于当月25日向监理工程师和发包人提交已完工程产值报表、下个月工程进度计划（一式五份）及当月施工过程的影像光盘资料。第26条工程（进度款）支付：1.本工程每栋单体工程若能在桩基单位完工（满足总包施工砂石褥垫层的条件）进行主体工程基础垫层施工，承包人垫资施工至结构二十层封顶（含裙房部分结构），达到垫资节点后，发包人在（甲乙双方核定完已完工程产值签字确认之日起）十日内支付已完工程的70％（施工进度3栋单体楼主体结构达到20层后，额外再增加支付5000000元支付款，工程竣工后在进度款内扣除）。2.若在2012年春节前单体楼未施工到20层完，但单体施工进度符合单体楼的工期要求（从桩基移交之日起±0.00m以下55天完成。1至3层30日完成，4层以上按30日完成5层的工期），发包人可按已完成节点工程量的30％支付已完工程量。3.主体20层以后按承包人当月完成工程进度工程量报表（上月26日至本月25日），经发包人审核双方确认后10日内支付已完工程产值的75％。4.主体结构封顶后十日内支付至已完工程产值的75％。5.工程竣工验收合格后（甲乙双方核定完已完工程产值签字确认之日起）十日内支付至已完工程产值的85％。6.技术归档资料按规定移交完毕并办理完书面手续后，承包人按发包人要求整理上报合格规范的结算资料，发包人收到承包人结算报告后90日历天完成结算意见回复。结算完成（甲乙双方签字盖章确认之日起）两个月内承包人开具结算总价全额税务发票后，发包人付至工程结算总造价的96％，预留4％的质保金，待质保期（质保期按国家规定执行）满30日内，一次性无息付清。7.工程现场变更、签证加入到当月工程产值中随当月进度款等比例支付。8.每次付款前承包人必须开具正规税务发票交付发包人，否则发包人有权拒绝付款。第32条竣工验收：1.竣工验收后一个月，由承包人向发包人提供竣工图及资料壹套（含电子影像资料），并负责向档案馆、质检站等政府部门提交相应的资料。2.中间交工工程的范围和竣工时间由双方另行协商。第33条竣工结算：1.工程竣工验收合格后，按照发包人确认的竣工图示尺寸计算工程量，执行合同专用条款23.2及变更签证进行工程结算。2.工程进度及最终结算时应扣除甲供材料费（含税金）。3.最终工程结算时，承包方须如实上报结算，若经审计后核减超过上报送审总价的4％时，审计费由承包方承担。 第35条约定了违约责任。35.1发包人违约的具体责任如下：通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任，执行《通用条款》第24条；通用条款26.4约定发包人违约应承担的违约责任，执行《通用条款》26.4；通用条款33.3约定发包人违约应承担的违约责任，执行《专用条款》27.5和第33条。35.2承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2约定承包人承担的违约责任：A单体楼55日历天完成±0以下主体，每拖后一天罚款5000元；B单体楼300日历天主体封顶，每拖后一天罚款10000元；C单体楼540天完成承包范围内全部工程（含发包人分包工程），并达到竣工验收，每拖后一天罚款10000元；D合同范围内全部工程（含发包人分包工程）按时（2012年12月31日）完成，并达到竣工验收，拖后一天，罚合同约定总价款的万分之日。注：节点B提前完成或按期完成，节点A的罚款在下月工程进度款中予以退还；节点C提前完成或按期完成，节点B的罚款在下月工程进度款中予以退还；节点D提前完成或按期完成，节点A、B的罚款在下月工程进度款中予以退还，节点C的罚款不予退还；节点D未按期完成，前A、B、C节点罚款不予退还。通用条款15.1约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，发包人有权拒付工程款且工期不顺延，由此造成的一切损失由承包人承担。双方约定的承包人其他违约责任：见补充条款第47条。41.3约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为5000000元履约保证金，合同签订承包人进场一周内承包人向发包人支付，否则合同无效，竣工验收完成后一个月内无息退还给承包人。 47.3约定承包人应开立工程专用账户，保证做到专款专用，发包人有权监督。47.8约定发包人单独分包工程部分，承包人计取该部分总造价2％的总包管理配合费，总包管理配合费以发包人分包工程的结算总造价为依据，在发包人与承包人结算时一并计入结算总造价中。总包管理配合费包括发包人分包工程施工单位所发生的相关工作：（1）提供场地及具备条件的办公场所和垂直运输、脚手架、预埋预留，配合分包单位做设备基础、收头、修补、卫生管理等一切相关的工作（承包人现有设施可免费使用，若需重新搭设或增加则按实收费），分包单位在现场分包施工发生的水电费、少量材料（如砂石、石、水泥等）由总包分包单位协商解决，费用按实自行结算；如总包单位在施工过程中不给予分包单位配合或故意刁难，甲方现场代表有权拒付当月工程进度款。（2）全面管理协调分包工程施工单位的安全、施工质量、文明工地建设、进度、资料整理、工序安排及分包单位在建工程的成品保护，定期不定期召开工地现场协调会议，并提交对主体劳务队、分包单位的现场管理办法。 合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》约定，保修内容为承包人施工的全部工程内容（不含发包人直接分包的项目）。质量保修期为：1.地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.土建工程为1年；4.电器管线、给排水管线、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修金：保修金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，保修费由造成质量缺陷的责任方承担。保修金按土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例乘以保修金分别无息退还承包人。发包人在各自质量保修期满后14天内将质量保修金返还承包人，其他保修项目仍由承包人负责，直至保修期满后无息退还。 案涉工程的桩基工程由林凯公司另行分包给中国有色金属工业西安岩土工程有限公司和陕西九华建筑有限责任公司施工。自2011年10月28日起，林凯公司、凯创公司将桩基施工现场分批移交给三建公司。根据双方提交的《工序交接、中间交接、单位之间交接检查记录》，1＃楼－17＃楼桩基交接的时间分别为：2012年4月21日、2012年4月29日、2012年3月14日、2012年2月16日、2011年11月15日、2012年3月29日、2013年4月24日、2012年3月14日、2011年10月28日、2012年3月14日、2012年4月28日、2012年3月14日、2011年11月15日、2011年12月3日、2011年11月16日、2012年4月18日、2012年5月3日。地下车库桩基交接的时间为2012年11月19日。三建公司在遗留问题处备注：电梯井、集水坑桩头未破，桩间土未开挖，请贵单位另行签证等内容。在8＃楼、10＃楼、12＃楼的遗留问题处还备注：车库后浇带未开挖，暂时只完成防水保护层，后续工作无法施工。在地下车库桩基《中间交接检验记录》表遗留问题处备注：东西坡道、3＃、6＃之间，2＃西部部分土方未开挖，东侧地下车库坡道未开挖。标高及独立基础基坑尺寸详见地下车库土方交接现场情况说明。在接收意见处备注：同意接收，遗留问题需建设及监理单位协调处理。三建公司接收后，开始陆续施工。 2011年7月14日，三建公司向林凯公司支付了5000000元履约保证金。7月21日，林凯公司向三建公司出具5000000元履约保证金的收款收据。2012年1月18日，林凯公司向三建公司支付工程款1200000元。此后，凯创公司陆续向三建公司支付工程款318420000元。截止到2015年2月13日，林凯公司、凯创公司共向三建公司支付319620000元（向三建公司账户支付工程款312870000元，凯创公司代三建公司支付6750000元）。另，凯创公司应余卫德的请求，自2012年11月25日至2013年2月5日期间通过公司账户和某个人账户向余卫德个人银行账户先后转账9笔共计15000000元，余卫德向凯创公司出具借条和收条，余卫德在落款处签名，同时加盖“浙江省长城建设集团股份有限公司陕西分公司陈杨新界项目部”印章。 2012年3月16日，凯创公司登记成立，住所地咸阳市秦都区秦皇南路建行大厦1802室，注册资本10000000元，公司为自然人独资，经营范围为房地产开发、销售。2012年10月16日，林凯公司向三建公司发送《债权债务转让通知》。通知载明：“原由咸阳市城市投资控股集团有限公司全权委托我公司前期开发的陈杨寨改造工程项目，我公司与贵公司于2011年5月23日签订了《建筑工程施工合同》。现由于该项目的建设用地使用权已经由凯创公司合法取得，建设单位主体确定为凯创公司，我公司无法继续履行合同，现在需要终止履行合同。为了不影响后期施工的顺利进行，我公司作出如下决定：第一，将该合同所涉及属于我公司的所有债权债务转让给凯创公司；第二，该合同的债权债务转让自贵公司与凯创公司重新签订施工合同起生效。我公司的以上决定，给贵公司带来的诸多不便，请贵公司谅解。”同日，凯创公司向三建公司出具的《承诺书》载明：“对于贵公司与林凯公司在2011年5月23日所签订的《建设工程施工合同》，由于我公司已经实际取得陈杨寨改造工程项目（现更名为陈杨新界项目）的建设用地使用权，经我公司与林凯公司商议，作出如下承诺：第一，我公司同意将贵公司与林凯公司所签订的《建设工程施工合同》其中涉及林凯公司的所有债权债务转让给我公司。第二，截止贵公司与我公司签订新的施工合同前，对于贵公司已完的工程量，林凯公司应付贵公司的工程款，由我公司结算支付；经林凯公司所签的所有工程联系单，我公司全部认可接受。第三，该承诺书生效条件：1.贵公司确认。2.贵公司与我公司签订的新施工合同成立。”三建公司在该《承诺书》上加盖公司印章予以确认。 2012年11月15日，林凯公司与三建公司签订《合同解除协议书》。协议书载明：“双方原于2011年5月23日签订的《建筑工程施工合同》，现因林凯公司将该合同的债权债务概括转让给凯创公司，使三建公司无法继续履行合同，经双方协商同意，合同于三建公司与凯创公司重新签订的施工合同成立时解除。”2012年11月15日，凯创公司作为发包人就案涉工程与三建公司重新签订了合同二，内容与合同一一致。2013年1月23日，凯创公司取得案涉工程6＃-17＃楼项目建字第610400201300007号《建设工程规划许可证》。2013年1月25日、1月31日、2月28日，凯创公司向建设主管部门就项目三标段、二标段、一标段补办了招投标手续，提交备案《建筑工程施工合同》（以下简称合同三）和中标文件。合同三约定：计划2013年3月2日开工，2014年8月23日竣工。合同工期总日历天数540天。合同价款暂定712879794.9元。凯创公司与三建公司均认可签订合同三系为走招投标手续。2013年2月19日，三建公司向凯创公司发送《因延期付款造成的工期及费用索赔报告》。报告载明：我公司于2012年6月24日完成15＃楼主体20层混凝土浇注，率先达到合同约定的付款节点，各栋楼进度随后陆续达到合同约定的付款节点，截止目前已开工楼栋除2＃楼（2＃楼按原计划1月9日达到主体20层，但因设计变更未及时下发中途停工及返工致使工期延误30日，截止到2013年1月10日施工至主体16层）外，均已达到合同约定的付款节点。但自第一栋楼达到付款要求开始，建设单位因资金不到位，在工程款支付上一直滞后，远不能达到合同约定的支付数额。由于项目资金严重缺乏，且长时间无法有效解决，致使项目进展缓慢，基本处于半停工状态。现将2013年1月31日前各栋因延期付款造成的工期及费用索赔统计如下：1.主体工程费用索赔总额为18556125.46元（壹仟捌佰伍拾伍万陆仟壹佰贰拾伍元肆角陆分），含人员窝工、材料及机械租赁费用、资金利息、企业管理费用、规费及税金等，详见附表《利息计算表》《索赔费用汇总表》《索赔费用计算表》（陈杨新界1＃—15＃楼）。2.单体楼主体工程工期损失（详见附表《各栋号主体工程工期顺延时间统计》）。3.砌体及装饰装修工程原计划7月份开始进行，现预计在资金支付正常的情况下2013年3月开始，总体进度滞后270日历天。请建设单位对我方提出的上述各项索赔给予确认。 2013年3月12日，凯创公司向三建公司发送《关于总包方2013年2月19日提交的人工费调整、认质认价、工期索赔等函的回复意见》。意见载明：1.关于外保温审核及支付的函。我方将于3月内与贵方尽快协商确定认价，并办理完审核及支付事宜。2.关于2＃楼工程款支付申请报告，我方认为该楼目前已完成17层，到20层仅需1个月，没有必要提前结算，待20层完工后再行结算。3.关于分摊环保局收取的噪声排放费的报告。经我方咨询定额站，根据合同约定该项费用已包含在0.4％的环境保护费定额中。因此，我方不再另外承担该项费用分摊。4.关于要求对回填土方、砂石料进行认价、商品混凝土价格调整、人工费调整的报告。我方认为合同中就这几方面的事宜均在合同专用条款23.2中有明确约定，应按照合同约定执行。因实际情况变化超出预期，你们提出超出合同约定的要求，已经涉及合同条款变更问题，此等问题应由贵公司书面来函另行协商。5.关于甲乙双方工程对量时存在的争议及后期可能影响工程进度的相关问题。我方认为1－6项是工程造价计算中的一些细节问题，待开工后在3月25日前分别依据实际情况协商解决。第7项，17＃楼保护坡签证问题，我方对1＃－17＃楼基坑通过专家论证，确定不需要做支护，贵方未经我方书面许可自行决定做17＃楼的护坡。因此，17＃楼保护坡不予办理签证。第8项，前期场地平整机械合班费签证问题，我方认为施工现场需要使用机械平整，应在施工前对需要使用机械平整的范围、内容、工程量报经我方确认，形成书面资料，有确认的书面资料我方给予办理，没有确认的书面资料我方则现在无法给予办理。第9项，剪力墙面层变更。在贵公司拿出具体细化实施方案，经我方确认后，可协商计费。6.关于因延期付款造成的工期及费用索赔报告。我方认为我方的责任仅在于超过合同约定的支付时间未足额支付工程款（进度款）。合同通用条款26.3约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”就我方欠付工程款（进度款），专用条款第十条也有明约定。以上合同条款明确了甲方应承担的责任及乙方可采取的措施。据此，我方就欠付工程款同意与贵公司协商，按照合同约定尽快达成延期付款协议。关于索赔事宜我方认为报告叙述的理由不足，依据不清楚。建议贵方根据合同约定的事实情况，提供由总监理工程师签字确认的书面依据再行报审。 2013年8月26日，凯创公司取得案涉工程1＃-5＃楼、地下车库项目建字第610400201300067号《建设工程规划许可证》。2013年3月4日，凯创公司取得陈杨新界一标段6＃、10＃楼《建筑工程施工许可证》，二标段7＃、11＃、16＃、17＃楼的《建筑工程施工许可证》，三标段8＃、9＃、12＃、13＃、14＃、15＃《建筑工程施工许可证》。2013年9月6日，凯创公司取得陈杨新界一标段1＃-4＃楼、三标段5＃楼、幼儿园、会所的《建筑工程施工许可证》。2013年7月30日，三建公司陈杨新界项目部出具《无拖欠工程款证明》，载明：“兹凯创公司的陈杨新界项目由我部承接施工，建设单位凯创公司已按合同约定，将工程款按进度支付到位，无拖欠。”该证明加盖有“浙江省长城建设集团股份有限公司陕西分公司陈杨新界项目部”印章。三建公司称，因凯创公司要贷款，所以要出具这个证明，但是该证明与事实不符。 2013年11月28日，编号为TJ-401的《工作联系单》载明：经甲乙双方友好协商，总包合同增加以下内容：1.合同第一部分——协议书、工程内容增加陈杨新界地下车库、会所、幼儿园、商业裙楼。2.第三部分——专用条款、第六条合同价款与支付、第26项双方约定的工程款支付方式：2.1陈杨新界地下车库工程付款方式：主体结构按照承包人完成车库总面积的50％时，乙方上报工程量，经甲乙双方核定完成已完工程产值签字确认之日起，十日内支付已完工程的75％，剩余50％面积待车库主体封顶后，甲乙双方核定完已完工程产值签字确认之日起，十日内付至已完工程产值的75％，工程竣工验收合格后付至已完工程85％，技术归档资料按规定移交完毕并办理完书面手续结算完成后十日内付至结算总造价的96％，预留4％的质保金，待质保期满后30日内，一次性付清。2.2会所、幼儿园、商业裙楼付款方式同单体楼[主体封顶后十日内付清已完工程产值的75％，工程竣工验收合格后，经甲乙双方核定完成工程量产值签字确认之日起，十日内付至已完工程产值的85％。技术归档资料按规定移交完毕并办理完书面手续后，承包人按发包人要求整理上报合格、规范的结算资料，发包人收到承包人结算报告后90日历天完成结算意见回复，甲乙双方签字盖章确认之日起，十日内发包人付至工程结算造价的96％，预留4％质保金，待质保期（质保期按照国家规定执行）满后30日内一次性无息付清。]。3.每次付款时应提供等额的税务发票和加盖财务专用章的收据（开具咸阳陈杨寨地税所发票），其他未涉及事宜以总包合同为准。该工作联系单作为合同补充协议的依据。凯创公司、三建公司及监理单位陕西林华建设工程项目管理有限公司（以下简称林华公司）在该《工作联系单》上签字并加盖印章。 2014年1月28日，凯创公司向三建公司发送《关于咸阳市“陈杨新界”项目2014年春节后全面恢复施工安排的工作函》。函件载明：我司及我司委托的律师于2013年10月29日、2013年11月22日两次分别问贵司发关于陕西省咸阳市“陈杨新界”项目的工作函和律师函。但贵司对我司的函告置之不理，经我司相关负责人与贵司西安公司负责人沟通后，方勉强给予回复！鉴于该项目为咸阳市的“重点城改项目”，村民回迁户数较多，社会影响面广，政府最近极度关注：一则自2013年12月10日以来持续发生农民工频繁聚众闹事、上访等行为事件；二则依据与公司签订的合同，合同工期总日历天数为540天，依据合同约定的应于2013年9月20日竣工交付（依据最后一栋楼场地移交日期计算），现已造成合同工期逾期的事实。本着为村民早日交房，给政府一个较为满意的交代，并最大限度地降低贵我双方损失的目的，特就本项目2014年春节后全面恢复施工函告贵公司，恳请贵司给予大力支持为盼。一、项目相关问题提示。1.按照我司《房屋拆迁补偿协议》约定，“陈杨新界”安置房项目于2013年6月30日竣工交付，我司已支付过渡费额外补偿7680000元，如2014年4月30日不能竣工交付，逾期交付将按照补偿标准的三倍赔偿，承担违约责任。2.考虑陈杨寨三千多户，近万人数的村民在外租住民房，如逾期过长导致结果不言而喻，除在经济上将给贵我双方造成损失，还会造成村民闹事、扰乱治安等严重的社会问题。3.本项目管理中的“怪象”。2013年12月10日贵司的“申泰”劳务公司负责人组织大量工人聚众闹事、上访。为此，在政府部门协调监管下我司支付10000000元人民币。本款项支付后，“申泰”劳务不但不复工，再次让小部分工人找政府讨薪。同时，“申泰”劳务公司负责人将3000000元给贵司所谓的“项目经理”余卫德个人。此举是否有“恶意讨薪”或其他之嫌（是否属实？恳请贵司调查）。4.依据与贵公司签订的《建筑工程施工合同》，依合同约定应于2013年9月20日竣工交付（依据最后一栋楼场地移交日期计算），现已造成合同工期逾期的事实，应承担违约责任。二、2014年春节后全面恢复施工的诉求。1.由于本项目剩余工作量较大、时间紧、任务重，为确保2014年4月30日（三倍赔偿时间界点）保质保量顺利完成，给村民早日交房返迁，给当地政府一个满意的答卷，维护一方社会稳定之目标，恳请贵司于2014年2月9日前安排管理人员进驻现场，2014年2月18日前组织劳动力进场全面恢复施工。2.贵司劳务队频繁聚众闹事、上访等行为事件及工期逾期的事实不但已给贵我双方造成不良的社会声誉和经济损失，还给当地政府主管部门留下不良印象。政府部门已责成我司：一则必须采取强有力的措施，保质量、抢工期，早日交房；二则由政府相关部门组成项目进度督查组，进驻现场督促施工。希望这次贵公司能够高度重视本函件提到的问题，采取有效措施全力确保2014年4月30日竣工交付！否则，鉴于交房工期及政府的压力，我司将采取必要的方法和措施，推动项目的进展。 2015年4月6日，凯创公司向三建公司发送《关于解除陈杨新界项目〈建筑工程施工合同〉的函》。函件载明：由贵司承揽我司开发的陕西省咸阳市“陈杨新界”项目住宅工程，该项目总建筑面积约40万平方米（其中包括17栋34层住宅楼、商业、住宅及地下车库），贵司与我司签订合同第一部分合同工期约定“竣工日期：承包范围内所有工程内容2012年12月31日竣工，合同总工期540日历天”。但贵司在合同履行过程中严重违约，存在以下主要问题，致使合同无法继续履行：一、施工管理不力，工期滞后，严重违反合同约定。2011年6月贵司进场以来，距今已将近4年，远远超出了双方“承包范围内所有工程内容2012年12月31日竣工，合同总工期540日历天”合同约定工期。时至今日，陈杨新界项目仅有9栋安置楼勉强达到交房条件（仅限于上述9栋单体楼地上住宅部分，地下室土建及安装截止目前未完善，不具备单体竣工条件），仍有8栋楼未能达到交房条件。期间我司多次督促贵司在保证工程质量和安全的前提下加强现场管理、加快工程进度，但贵司并没有采取赶工补救措施。在我司按照合同约定及双方确认的工程量足额并有超付工程款的情况下，贵司自2014年11月起，整个项目基本处于停工状态，且频繁发生聚众闹事、堵路等有损贵我双方企业形象的事件，我司又多次协调并函告贵司恢复施工，但均无果。2015年3月15日贵司恶意强行“拉闸断电”导致现场全面停工。这样工程竣工交付将遥遥无期，施工工期远远超出合同约定及双方协商确认的工期，已严重违约。二、未按照规范要求施工，工程质量（事故）问题严重，未按我司要求整改。贵司施工完成的所有楼栋楼梯间未按设计要求增设踢脚线，预埋管、穿线管及排水管均存在未按规范要求施工现象，一层地面垫层标高误差较大。贵司施工的一层室内回填土未按规范要求施工及地下室顶板预留洞口未封堵，在交付业主后，业主在装修期间发现地面下沉，回填土流入地下室。我司多次通知贵司返工，贵司迟迟不予施工。在交房过程中据业主和物业公司反映房屋工程质量问题严重，部分卫生间下水管未按设计要求位置预埋，致使业主无法安装马桶；部分穿线管外露，影响装修；部分排水管未按规范要求标高施工，业主无法吊顶。以上问题多次通知贵司进行整改，但贵司不闻不问，未按我司要求进行整改。工程质量未按合同约定达到合格标准，9楼室内抹灰存在严重质量问题，大面积空鼓、脱落：已交付楼栋屋面漏水严重；15＃楼3304室顶板存在严重质量（事故）问题，客厅、卧室顶板砼大面积夹杂砂头、素水泥浆料等出现掉沙、脱落情况。砼强度低，影响楼面结构安全（待结构鉴定）。存在结构顶板平整度偏差较大，扰度过大情况，这些存在结构质量安全和影响使用功能的施工质量问题我司及监理通知贵司尽快拟定可行方案进行维修，但贵司无人回应。三、现场安全文明施工脏乱差，严重不达标，经我司多次要求仍未改善。贵司自2011年开工以来至今，我司及监理公司多次书面及开会要求贵司整改现场安全文明施工问题，但贵司一直以来不引起重视。现场脏、乱、差，建筑垃圾乱堆乱放，随地掩理，甚至用于室外回填，导致室外回填遇雨下陷。现建筑垃圾全部堆放在5＃-14＃楼南侧，因建筑垃圾堆放地在高速路出口处，我司多次接到政府部门垃圾清运催促，这不仅使陈杨新界项目达不到安全文明施工要求，而且给我司带来不良的社会影响。四、违反合同约定擅自停工，给我司造成巨大经济损失。自2014年11月至今，整个项目处于停工状态。2＃、4＃楼施工电梯在2014年11月初就具备拆除条件，至今未拆除，无法完成后续工作，造成交房时间严重滞后，村民安置过渡费倍增。根据双方合同的约定，除了法院、仲裁庭要求停止施工或双方协议停止施工外，发生争议后，双方都应该继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。但贵司无视合同约定，提出各种无理要求拒绝复工，并阻止其他分包单位施工，给我司造成了巨大经济损失。综上所述，贵司已严重违约，并给我司造成了重大经济损失，双方之间的合同已无法继续履行，根据贵我双方签订的合同专用条款47.9约定发包人有权解除合同，同时承包人赔偿发包人合同价款3％的违约金，另外，承包人应承担由于解除合同对发包人造成的损失。此外，根据通用条款44.4“因一方违约，致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同”的约定，并根据通用条款第15条第1款“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约贵任”的约定，我司正式向贵司书面通知，解除贵我双方签订的合同，为减少损失的进一步扩大，请贵司尽快从陈杨新界项目中退场，并按照合同约定向我司承担违约责任及对我司造成的其他损失。 2015年4月7日，凯创公司及监理单位林华公司向三建公司发出的XJ2015-4-7《工作联系单》载明：我公司对陈杨新界项目已全面复工，现要求贵公司2015年4月7日下午4点前将所占用的办公室搬离及现场的门卫、保安全部撤离陈杨新界工地，不要影响我公司后续单位进场施工，若贵司不撤出工地，我公司将采取强制手段，将贵司办公桌椅及用品、人员清出工地，所造成的一切经济损失及生命财产安全，均由贵公司负责。2015年4月7日至2015年4月9日，凯创公司组织人员拆除了临建活动板房，占有了施工场地。 2015年4月14日，三建公司向凯创公司发送的《关于解除施工合同的回复函》载明：你司于2015年4月6日向我司发送《关于解除陈杨新界项目〈建筑工程施工合同〉的函》，你司在函中提出四点理由：一是认为我司施工管理不力，工期滞后，严重违反合同约定；二是认为我司未按照规范要求施工，工程质量问题严重，未按你司要求整改；三是认为我司现场安全文明施工脏乱差，严重不达标；四是认为我司擅自停工。我司认为你司提出的理由均不能成立，你司没有合同解除权，因此，你司发送的函没有解除合同的法律效力。具体理由如下：一、关于工期问题。工期滞后于合同约定是有多方面原因的，主要原因在于你司。你司未按照合同约定的时间交付工作面给我司，导致工期延误；你司违约合同约定，未经我司同意，直接将我司承建的部分工程分包出去，导致我司无法管理；你司一直未按合同约定支付工程进度款，合同约定的垫资条件本就十分苛刻，你司的拖欠拖延行为造成我司的施工成本巨增，时常被迫停工。因此，工期逾期的责任主要在于你司，虽经我司多次交涉抗议，你司支付工程款有所改善，但始终未根本解决资金问题，至今也没有赔偿我司的停工损失。二、关于工程质量问题。我司已经完成绝大部分工程量，部分房屋已经交付你司使用，部分业主已经装修入住，部分房屋即将竣工，所有房屋均已通过主体结构验收，不论是从你司接收使用来看，还是从验收情况来看，我司施工的质量均是合格的，你司并没有证据证明我司存在施工质量不合格的问题，退一步说，即使局部存在质量缺陷，则对于已经交付使用的工程，你司完全可以按照质量保修条款的约定处理，对于未竣工的工程，你司完全可书面通知我司进行整改，但我司均未收到相关通知和证据。工程质量是否合格并不是由你司单方认定，验收过程中发现的质量问题应由五方主体共同认定，施工过程中出现质量争议问题应提交有资质的机构进行检测鉴定，因此，你司提出的工程质量问题既没有依据，也不构成解除合同的条件。三、关于施工现场问题。施工现场出现垃圾堆放等问题，责任不在我司。我司在此前多次向你司发送的函件中，对具体原因进行了说明和提示，有些是因为高速公路收费站扩建导致的，有些是你司指定分包的施工单位不文明施工造成的。四、关于停工问题。如前所述，我司停工实属无奈，本工程体量大，投资大，垫资压力本身就很大，由于你司长期拖欠拖延支付工程款，导致我司无力继续垫资，我司是被迫停工，因此，你司若有损失，应自行承担，与我司无关，我司保留追究你司赔偿窝工损失的权利。综上所述，对照合同约定可知，你司违约在先，我司享有后履行抗辩权，你司没有单方解除合同的权利，你司发送的解除函无效，我司不予认同。另外，在我司于4月6日收到你司发送的解除函后的第二天开始，你司即连续三天组织100多名黑社会人员强行抢占我司施工工地，打砸我司职工宿舍、办公用房，并用铲车和挖掘机将我司项目部的宿舍、库房、商店、食堂等临时设施强行推倒，并将我司职工打伤，抢夺手机等财物。你司的行为已经涉嫌故意伤害、故意毁坏公私财物等违法犯罪。在相关媒体报道后，你司明目张胆、无法无天的违法犯罪行为已经众人皆知，证据确凿，性质恶劣，影响极坏，我司将依法追究你司的法律责任。 截至2015年4月7日三建公司离场，案涉工程共有9栋楼（3＃、5＃、6＃、8＃、9＃、10＃、13＃、14＃、15＃）已经交付使用。其中，3＃、6＃、15＃楼于2014年12月18日交付，5＃、9＃楼于2014年8月25日交付，8＃楼于2015年1月25日交付，10＃楼于2014年12月25日交付，13＃楼于2014年11月4日交付，14＃楼于2014年11月27日交付。其余8栋楼及地下车库、幼儿园主体已完工，施工了部分安装工程。凯创公司在2019年11月16日的谈话笔录中称，2012年底双方开了专题会议，基于三建公司工期肯定会逾期，给予了一定的宽限期，2013年12月31日前必须完工。但是三建公司到2013年年底仍未完工，2014年1月又开了专题会议，再次给予一定的宽限期，到2014年4月30日必须交工。11月份三建公司已经无人在现场，完全停工了。 三建公司在承建案涉工程时系建筑工程施工总承包一级资质，2015年11月3日取得建筑工程施工总承包特级资质。林凯公司在发包案涉工程时系房地产开发二级资质，凯创公司与三建公司签订施工合同时系房地产开发暂定资质。“浙江省三建建设集团有限公司”的名称系于2016年3月1日由“浙江长城建设集团有限公司”变更而来。 三建公司申请对以下事项进行司法鉴定：1.三建公司已完工程的造价；2.因发包人拖欠工程款、移交基坑工作界面延误等原因导致三建公司停工、窝工的天数，以及三建公司在人工、材料、设备方面增加的费用金额，即造成三建公司的损失情况；3.发包人砸坏三建公司工程现场项目部宿舍、办公用房等临时设施及财务的损失。凯创公司申请对以下事项进行司法鉴定：1.对案涉工程以下内容进行质量缺陷成因、修复方案、修复费用进行检测、鉴定：（1）户内墙面抹灰层空鼓、开裂、起沙及强度缺陷；（2）户内墙体平整度、垂直度偏差；（3）楼层顶板平整度偏差、楼层顶板有沙层强度不够；（4）窗台高度缺陷。2.对三建公司在案涉项目中未完工程参照2012年11月15日双方签订的合同二约定的基本单价计量标准鉴定造价；对前述未完工程参照2015年4月7日之后合同定额计价方式及材料信息价进行造价鉴定。在一审法院主持下，双方同意本案鉴定事项为：2015年4月7日前三建公司已完成的施工工程量造价。一审法院依照法定程序委托陕西瑞恒项目管理有限公司（以下简称瑞恒公司）进行鉴定。 2019年3月25日，瑞恒公司作出陕瑞价鉴（20189-3）号《陈杨新界项目1至17号楼、幼儿园及地下车库工程工程造价鉴定意见书》。意见如下：（一）1至17号楼、幼儿园及地下车库工程鉴定结果有：1.土建部分价款409755773.23元；2.安装工程部分价款为51173900.53元；以上合计价款为460930027.64元。（二）除上述价款外，另有下列价款8106166.60元，其中土建5386830.38元，安装2719336.22元。此部分价款因诉讼双方提供的依据不完全、或有争议、或一方当事人提供的材料前后不一致，因此未列入上述鉴定结果，有待法院判决或双方协商解决。鉴定意见书作出后，三建公司、凯创公司均对鉴定意见提出了异议，瑞恒公司对双方提出的异议出庭接受了询问并对双方提出的异议作出了书面回复。 2019年7月18日，瑞恒公司针对双方提出的异议作出《工程造价补充鉴定意见书》。第六项鉴定意见：（一）根据诉讼双方提供的资料，结合现场勘验，1至17号楼、幼儿园及地下车库工程造价鉴定结果，合计为459621153.64元。其中：1.土建部分价款为414151920.36元；2.安装工程部分价款为45469233.28元。（二）未列入以上鉴定总价，有待法院判决的总承包服务费2618334.15元，此部分价款因诉讼双方提供的依据不完全、有争议或一方当事人提供的材料前后不一致。1.关于“总承包服务费”问题。施工合同（专用条款）第六条23.2规定，总承包服务费按分包配合项目结算价款的2％计取（不得再计取其它任何费用），土方开挖、桩基不计取此费用。发包人采购供应的材料、设备不计取总承包服务费及采保费。由于送鉴资料中所提供分包工程的具体造价资料不完整，对于分包配合费部分，暂按凯创公司提供的分包项目造价及已交付楼栋的分包合同价除以该楼栋的建筑面积得出每平方建筑面积分包项目的单方造价，再乘以其他未提供造价楼栋的建筑面积，得出其分包工程的造价，最后按照合同规定的费率，求出分包配合费合计1182900元，由于本部分造价是按已有的分包工程造价推算出未提供楼栋的分包工程造价，从而计算所得的总承包服务费，按此价计入鉴定总价的合理性，请法院判定。具体明细如下：（1）除总包完成的6＃以外地辐热采暖工程291900元；（2）除总包完成的消防工程104600元；（3）门窗护栏等工程582900元；（4）外墙涂料工程等191500元；（5）除总包完成的弱电工程12000元。2.1＃-17＃外墙外保温甲方认价是否包含相应的税费及措施费。认质认价单确认的1＃-17＃外墙外保温（模板内置，含网格布、挂网、颗粒砂浆等）2013年12月19日提出，2014年1月6日发包单位签字完成，最后注明综合单价为93元/㎡，而凯创公司提供的进度月报中显示外墙外保温月进度款支付是按93元/㎡直接乘以完成面积计取的进度款。进度款月报表注“本报表不作为最终结算依据，暂未考虑工期因数”，按93元/㎡计算鉴定造价。双方对“93元/㎡”是否取相应的税费及措施费存在争议，鉴定机构本次按两种方式计算，本部分未列鉴定总价。方式一：按认价不包含税费及措施费计算，金额为1435434.15元；方式二：按认价包含税费及措施费计算，金额为0元。 2019年9月4日，瑞恒公司对双方提出的异议作出《工程造价补充鉴定意见书（二）》。第六项鉴定意见：（一）根据诉讼双方提供的资料，结合现场勘验，1至17号楼、幼儿园及地下车库工程造价鉴定合计457491891.21元。其中：1.土建部分413449158.04元；2.安装工程部分44042733.17元。（二）未列入以上鉴定总价，有待法院判决的费用3593718.72元，此部分价款因诉讼双方提供的依据不完全、有争议或一方当事人提供的材料前后不一致。1.关于“总承包服务费”。求出分包配合费合计1255900元，按此价计入鉴定总价的合理性，请法院判定。2.1＃-17＃外墙外保温甲方认价是否包含相应的税费及措施费。双方对“93元/㎡”是否取相应的税费及措施费存在争议，按两种方式计算，本部分未列鉴定总价。方式一：按认价不包含税费及措施费计算，金额为1435434.15元；方式二：按认价包含税费及措施费计算，金额为0元。3.关于“室内不同墙体交界处纤维网格布”的问题。本项目“室内不同墙体交界处纤维网格布”验收规范无强制性要求，同时又未提供与此相关的隐蔽工程验收资料。双方当事人以及鉴定机构2019年8月12日通过现场勘验，17＃楼302房间发现客厅墙体竖向有破除外露的纤维网格布一处，同户型客厅靠近开关处明显有外露的纤维网格布。查看过程中2＃楼2102户客厅插座部位露出纤维网格布。由于大部分房间已经入住，未入住的房间已抹灰，对于是否有网格布无法直接判断，本部分未列鉴定总价。1＃-17＃楼、地下车库及幼儿园按照规范标准计算，如全部完成总金额为902384.57元。 2019年9月28日，瑞恒公司针对双方提出的异议作出《工程造价补充鉴定意见书（三）》。第六项鉴定意见：（一）根据诉讼双方提供的资料，结合现场勘验，1至17号楼、幼儿园及地下车库工程造价鉴定合计455453205.62元。其中：1.土建部分412289331.1元；2.安装工程部分43163874.52元。（二）未列入以上鉴定总价，有待法院判决的费用3593718.72元，以《工程造价补充鉴定意见书（二）》为准，本次不做调整。双方对《工程造价补充鉴定意见书（三）》均提出异议。2019年10月12日，瑞恒公司就双方提出的异议出庭接受询问，对三建公司的异议当庭予以答复，庭后对凯创公司的异议作了书面答复。 一审法院认为，关于案涉施工合同的效力及结算依据的问题。首先，案涉工程项目总建筑面积约40万平方米，三建公司于2015年4月7日离场前系房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定为无效。故合同一、合同二、合同三均为无效。三建公司虽于2015年11月3日已取得建筑工程施工总承包特级资质，但对于未完工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前是否取得与承揽工程相适应的资质等级作为认定合同效力的事实基础，故本案不应适用建设工程司法解释一第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”之合同效力补正规定。其次，关于余卫德与三建公司之间是否存在挂靠关系的问题。其一，余卫德与三建公司签订有书面劳动合同、养老保险缴纳凭证、工资发放等予以佐证，可以认定双方存在劳动关系；其二，余卫德与三建公司签订工程项目经营管理目标责任书时，三建公司并不具有与案涉项目的要求相适应的资质等级，双方不符合挂靠的基本特征。最后，根据建设工程司法解释一第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程未经竣工验收，凯创公司已于2015年4月7日占有使用案涉工程，根据前述规定，应视为凯创公司已认可三建公司施工工程质量合格。三建公司请求参照合同约定支付工程价款具有事实及法律依据。因双方当事人均认可实际履行的是2012年11月25日签订的合同二，依照建设工程司法解释二第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，合同二应作为双方结算工程价款的依据。 关于林凯公司的被告主体是否适格及应否承担责任的问题。首先，因合同一由林凯公司与三建公司签订，故林凯公司作为本案被告的诉讼主体适格。此后林凯公司征得三建公司的同意将合同的权利义务转移给凯创公司，三建公司又与凯创公司签订施工合同。三建公司与林凯公司签订的施工合同已解除，对三建公司与林凯公司无法律拘束力。其次，是否构成公司人格混同，需要结合公司与公司之间的财产、人员、业务范围、意思表示等诸多因素是否混同进行综合判定。三建公司在本案中未能提供充分证据证明林凯公司与凯创公司之间存在财产混同无法区分的事实。不能仅以凯创公司、林凯公司在同一地址经营，人员存在混同即认定林凯公司与凯创公司构成人格混同。故三建公司在本案中主张凯创公司、林凯公司存在公司人格混同情形依据不足，三建公司主张林凯公司承担责任的诉讼请求不能成立。 关于三建公司已完工程造价。 （一）未列入鉴定总价，有待法院判决的费用。1.瑞恒公司及其鉴定人员资质合格，鉴定程序合法，鉴定意见经过双方质证，瑞恒公司出庭接受了质询并就当事人提出的异议作出了书面答复。瑞恒公司作出的鉴定意见应作为认定工程价款的依据。2.未列入鉴定总价，有待法院判决的费用3593718.72元。（1）总承包服务费。三建公司提供分包工程的具体造价资料不完整，鉴定机构以凯创公司提供的分包项目造价资料计算分包工程造价，并按双方合同约定的费率得出分包配合费较为公平合理，故该1255900元总承包服务费，应计入工程造价。（2）1＃-17＃外墙外保温甲方认价是否包含相应的税费及措施费。凯创公司认为进度月报中显示外墙外保温月进度款支付是按93元/㎡直接乘以完成面积计取，该单价包含相应的税费及措施费。但进度款月报表明确注明本报表不作为最终结算依据，且凯创公司在认质认价单确认1＃-17＃外墙外保温综合单价为93元/㎡，该单价不包含相应的税费及措施费，故进度款月报表不构成对认质认价单确认的计价的变更。三建公司主张按认质认价单确认的价格计算相应的税费及措施费具有事实依据，1＃-17＃外墙外保温计算相应的税费及措施费1435434.15元应计入工程造价。（3）室内不同墙体交界处纤维网格布的费用。验收规范对该施工项目无强制性要求，双方亦未提供与此施工项相关的隐蔽工程验收资料，但通过双方当事人及鉴定机构2019年8月12日对17＃楼302室、2＃楼2102户的现场勘验，发现有外露的纤维网格布。即便施工图纸未设计不同墙体交界处铺设纤维网格布，三建公司实际施工时，监理单位对该施工内容应系明知，监理单位和凯创公司未就此提出异议，应视为双方就施工方式变更达成合意。故该部分价值902384.57元应计入工程造价。 （二）对三建公司异议部分的认定。1.关于砌体是采用预埋还是采用植筋工艺及费用如何计取的问题。三建公司为证明其实际施工采用了植筋工艺，提交了砌体工程施工方案、咸阳市建设工程质量检测中心站的质检报告，证明设计方案有植筋，规范有要求，而且得到凯创公司的确认，鉴定机构不予计价明显错误。凯创公司质证称，三建公司提交的证据有拆装痕迹，对真实性、合法性、证明目的不认可。一审法院认为，首先，虽然案涉工程图纸设计为预埋，未要求采用植筋工艺，但根据三建公司提供的砌体工程施工方案、检测报告，可以证明施工中不仅使用了植筋，且进行了检测。三建公司报监理公司批准的砌体工程施工方案中明确了关于植筋的施工方法，检测报告为咸阳市建设工程质量检测中心站提供的国家标准的检测报告，虽然凯创公司对该检测报告持有异议，但不能证明该检测报告为伪造的虚假证据，故应认定该检测报告的真实性。其次，三建公司实际以现场植筋方式施工时，监理单位应系明知，监理单位和凯创公司并未就此提出异议，应视为双方就施工方式变更达成合意。第三，因该施工项目，无论采用预埋还是植筋工艺，只能按一种施工工艺计价，瑞恒公司《工程造价补充鉴定意见书（三）》的工程造价是按预埋计算该施工项目造价，并明确现有计价标准无法将预埋工艺的工程造价单独计算，经释明三建公司明确表示对砌体植筋事项不申请重新鉴定，故在此情况下应以瑞恒公司《工程造价补充鉴定意见书（三）》对该施工项目费用予以认定。2.关于未使用甲供材应否从工程造价中扣除的问题。鉴定意见实际按调拨单数量从工程造价中扣除了全部甲供材价款。根据本案查明的事实，因未使用的甲供材并未使用到案涉工程，故鉴定意见将三建公司未使用的甲供材价值9541740.82元从鉴定造价中予以扣减不当。因甲供材属于凯创公司的财产，对于该未使用的甲供材，凯创公司可另行向三建公司主张返还。 （三）对凯创公司异议部分的认定。1.凯创公司称，土建工程签证费用应扣除三建公司承担各分包单位的签证费用1861527.01元。因本次委托鉴定范围为2015年4月7日前三建公司已完成施工工程量的造价鉴定，凯创公司提交的各分包工程签证单是在之后形成，三建公司对该签证单的真实性亦不认可，故凯创公司称该部分内容属于鉴定范围，应扣减相应费用的异议理由不能成立。2.凯创公司称，屋面避雷网部分脱落且大部分没有贯通，属于未施工完成的工程，不应计费。瑞恒公司答复，该问题属于质量问题，不属于本次鉴定范围。因案涉工程未经竣工验收，凯创公司占有使用，即便属因三建公司施工质量问题凯创公司另行委托第三方的施工费用，依照建设工程司法解释一第十三条的规定，凯创公司该主张不能成立。3.关于归档费用。因专用条款26.6未约定归档费用，故凯创公司主张工程造价鉴定应扣除归档费用的异议无合同依据。4.凯创公司主张，雷增创维修费用及后续单位维修费用26196700元应在工程造价鉴定予以扣除。凯创公司依据专用条款35.2中D项约定，主张工程造价鉴定应扣除质量修缮的费用。首先，专用条款35.2约定了承包人的违约责任，因案涉施工合同无效，凯创公司依据该条约定主张三建公司承担违约责任，缺乏法律依据。其次，因案涉工程未经竣工验收，凯创公司占有使用，即便按凯创公司所称属三建公司已完工程存在质量问题其另行委托第三方施工产生了费用，但凯创公司亦未举证证明该维修费用属地基基础工程和主体结构质量问题产生的维修费用，依照建设工程司法解释一第十三条规定，凯创公司对该部分费用的主张，亦不能成立。5.关于垃圾清理费及2＃、4＃、16＃、17＃、11＃、7＃施工电梯及塔吊租赁、拆除费用。首先，因不属于双方协商三建公司正常撤场，未经竣工验收凯创公司占有使用案涉工程，故凯创公司垃圾清理费的主张，不能成立。其次，因凯创公司已将施工电梯及塔吊租赁相关费用列为其代付款项，在后述已付款中对该部分费用予以认定。因凯创公司称4＃楼至今尚未拆除，未产生相关费用，故本案不予涉及。6.关于应否扣除三建公司未达到安全文明施工700000元问题。凯创公司主张三建公司未达到安全文明施工费需扣除的700000元，2014年11月进度扣款，双方已经确认。因双方在2015年5月14日编号为TJ-2014-5-14的《工作联系单》载明，扣留700000元，且之后的月进度扣款中亦有体现，并加盖有三建公司项目部印章及相关人员签字，三建公司对该扣款并未提出异议，故该700000元应从工程造价中予以扣减。7.罚款112950元。因凯创公司将该部分费用列为其代付款项，在后述已付款中对该部分费用予以认定。 综前，因瑞恒公司2019年10月12日在对凯创公司《工程造价补充鉴定意见书（三）》的异议答复中确定调减后工程价款为455127708.9元，故三建公司已完工程造价数额为：467563168.44元（455127708.9元＋3593718.72元＋9541740.82元－700000元＝467563168.44元）。 关于凯创公司欠付工程款金额。 （一）凯创公司称其以各种形式已付三建公司工程款338971000元，经过对账，三建公司对林凯公司、凯创公司已支付319620000元无异议，予以确认。 （二）对双方争议的193510000元，一审法院认定如下： 1.关于余卫德向凯创公司的15000000借款应否计入已付工程款的问题。首先，余卫德向凯创公司出具的7张借条、1张收条上均加盖有有三建公司项目部印章，其中2013年1月29日的收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款500万元整，此款汇入余卫德建行卡6217×××。”凯创公司在借条、收条后均附有《月度工程款支付分配核定表》，该核定表付款分配说明栏中备注：根据余总（余卫德）要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少长城扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。其次，余卫德2018年8月28日、9月27日在西安市公安局经侦支队六大队的询问中称，“该15000000元三建公司知道，用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资……因为凯创公司资金紧张，所以给农民工支付工资及工程款时就找我商量。凯创公司了解到三建公司资金使用管理规定后，就决定把工程款直接转给我，这样可以暂时少给三建公司支付3.5％的管理费，多给工人支付点工资。等回头资金周转开了，凯创公司再把这笔管理费补上，且领钱时凯创公司领导都知道，也是批准的，凯创公司相关部门及项目负责人都在资金审批单上签了字，也有说明。”虽双方合同约定工程款必须汇入合同指定账户，否则承包人有权作为收到工程款处理，三建公司认为该15000000元借款属余卫德个人行为,但案涉工程款并未按照合同约定全部打入合同约定的指定账户,基于余卫德项目负责人的身份及在借条上加盖了项目部印章，使凯创公司有理由相信该15000000元借款即为其向三建公司支付的工程款，且余卫德在公安机关的陈述亦与凯创公司提交的《月度工程款支付分配核定表》付款分配说明栏中备注的原因基本一致，余卫德亦认可该15000000元借款为工程款并实际用于案涉施工项目。故该15000000元借款应计入凯创公司已付工程款。 2.关于其它费用4351000元应否计入已付工程款的问题。凯创公司称该部分费用包括三部分：第一部分742506.42元，为代三建公司付电费、深基坑专家论证费、相关单位的罚款；第二部分1423734元，为代三建公司支付的电梯、塔吊、租赁费及保温材料等费用；第三部分2184722元，主要是三建公司离场后2015年7月25日至2017年5月2日期间支付雷增创的维修费用。第一部分发生于2011年7月22日至2015年8月25日，其中只有两笔是三建公司离场后发生的费用，十一笔均为三建公司离场前发生的费用，离场前发生了105000元。第二部分发生在2013年1月18日至2017年5月16日，两笔发生在三建公司离场前，大部分都发生在2015年期间，三建公司离场后，不代付相关款项新的施工单位无法进行施工。第三部分发生在2015年7月25日至2017年5月2日期间，均在三建公司离场后，但是有部分费用是在三建公司离场前，凯创公司通知三建公司支付，但是三建公司未支付的。第一部分是依据合同约定，三建公司施工中导致的费用，深基坑专家论证费按照合同约定也应由三建公司承担，但实际是凯创公司垫付。因双方未结算，本是要在结算时解决垫付费用。第二部分在三建公司离场后双方无再次合作的可能，当时不得不垫付，依据是和三建公司签订的租赁合同及出租方向三建公司发出的付款单及凯创公司向银行的付款记录。第三部分的依据是结算单、签证单。三建公司质证称，对该三部分费用不予认可，凯创公司未告知过三建公司，三建公司也未让凯创公司代付过。之前的法庭调查中凯创公司也从未提出过此部分费用。分包方很多，这部分费用是由谁造成的三建公司也不知道。三建公司被强迫离场前，没有拖欠过塔吊租赁费用。凯创公司强行接管后，即便现场留有设备也应由凯创公司承担费用，其应对违法行为承担后果。所谓的维修费用，在凯创公司强行接管工地后，视同认可工程质量，维修与三建公司无关，凯创公司也未通知三建公司维修。一审法院认定如下：（1）关于第一部分费用。①代三建公司付电费、深基坑专家论证费。因凯创公司未提交相关证据对该两项费用予以证明，故其要求三建公司承担该两项费用的主张，不能成立。②罚款属于行政法范畴，是行政机关的一种行政处罚措施，不能由普通民事主体实施。合同专用条款35.2的约定名为罚款实为违约金，如承包人同意向发包人支付相应的罚款实际是承担违约责任支付的违约金。凯创公司提交的处罚通知单为林凯公司、凯创公司、监理单位林华公司对三建公司的处罚，在三建公司对此不予认可的情况下，因合同无效，合同约定的违约条款亦无效，故凯创公司要求三建公司承担罚款的主张，不能成立。（2）关于第二部分费用。凯创公司主张该部分费用数额为1423734元，其提交的证据共8项合计金额为2703700元，均注明为向咸阳鑫嘉工贸公司的付款：2014年2月19日付款1500000元、2015年5月21日付款270400元、2015年8月14日付款590000元、2015年10月27日付款125000元、2015年10月27日付款20400元、2015年11月19日付款173000元、2016年4月7日付款7800元、2016年1月25日付款17100元。经核，2014年2月19日付款1500000元为向咸阳鑫嘉工贸公司支付的机械设备租赁费500000元和砂石料费1000000元，有收款收据，无转账支付凭证。第2项至第7项为凯创公司向后期施工单位陕西九华建筑有限责任公司第三项目部的付款。其中，2015年5月22日转账支付的270400元摘要为工程款，陕西九华建筑有限责任公司出具情况说明称该费用为代三建公司支付拖欠咸阳金鑫工程机械租赁有限公司7＃楼租赁费140400元（含20400元电缆费用）、咸阳永盛建筑工程有限公司11＃楼租赁费130000元。2015年8月20日转账支付的590000元摘要为机械租赁费，后附凯创公司与董小军、史海军签订的三份《塔吊、施工电梯费用及施工保证书》载明，凯创公司代付董小军17＃楼租赁费150000元、7＃楼租赁费260000元，代付史海军17＃楼租赁费180000元。2015年10月27日转账支付的145400元摘要为代三建公司付16＃电梯电缆款。2015年11月25日转账支付的173000元摘要为代三建公司付2＃电梯租赁费。2016年4月8日转账支付的7800元摘要为代三建公司支付17＃塔吊租赁费。2016年1月25日向西安源腾工程机械有限公司转账支付的17100元摘要为16＃楼机械租赁费。2016年1月25日西安源腾工程机械有限公司出具17100元《收据》。2015年11月24日，三建公司向凯创公司出具《付款委托书》，委托凯创公司向西安源腾工程机械有限公司支付16＃施工升降机进场费、租赁费142100元，并注明：一旦凯创公司将上述款项支付至指定单位，即视为凯创公司已向三建公司支付了相应工程款。若实际支付金额高于指定金额，或者收款单位与指定单位不符的，即凯创公司的付款若超过委托范围的，三建公司将不承担责任。一审法院认为，首先，因1、2、3、6、7项费用支付均无三建公司的付款委托，在三建公司称其不欠付机械租赁费及不认可凯创公司代付行为的情况下，该五项费用不应计入凯创公司已付款，且第1项2014年2月19日1500000元付款时三建公司并未离场，即便无三建公司的付款委托，凯创公司代付了该1500000元，按常理凯创公司事后亦应告知三建公司其代付行为，凯创公司未举证证明其曾告知三建公司其代付该1500000元，并征得三建公司认可。其次，因2015年11月24日三建公司向凯创公司出具了《付款委托书》，凯创公司亦实际支付了相关费用，该代付费用应计入已付工程款。但因三建公司在付款委托中明确付款若超过142100元的，三建公司将不承担责任，故代付款应以142100元为限。（3）关于第三部分费用。一审法院在对凯创公司异议部分的认定第4项及后述关于凯创公司反诉请求三建公司赔偿因质量缺陷造成的维修损失中已作认定，不再赘述。 （三）关于工程质量保证金。双方在《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期为：1.地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.土建工程为1年；4.电器管线、给排水管线、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修金：保修金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，保修费由造成质量缺陷的责任方承担。保修金按土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例乘以保修金分别无息退还承包人。发包人在各自质量保修期满后14天内将质量保修金返还承包人，其他保修项目仍由承包人负责，直至保修期满后无息退还。双方在TJ-401《工作联系单》中约定，地下车库工程预留4％的质保金，待质保期满后30日内，一次性付清。会所、幼儿园、商业裙楼预留4％质保金，待质保期（质保期按照国家规定执行）满后30日内一次性无息付清。根据建设工程司法解释二第八条第一款第一项的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，首先，因三建公司概括主张工程款，此种情况下应认定其在主张工程款的同时包括了工程质量保证金。工程质量保证金按双方合同约定的4％计算，数额为18702526.74元（467563168.44×4％＝18702526.74元）。其中，地下车库、幼儿园的工程造价为30613357.32元（29262938.83元＋1350418.49元＝30613357.32元），因商业裙楼造价包含在1＃、2＃、3＃、4＃、11＃、17＃楼住宅楼工程造价中，工程造价无法准确区分。一审法院按瑞恒公司鉴定的每栋楼的工程造价除以该楼栋的建筑面积得出每平方建筑面积造价，再乘以商业裙楼的建筑面积，得出商业裙楼的工程造价如下：1＃楼裙楼4559321.76元（25536241.76元÷26371.1㎡×4708.38㎡＝4559321.76元），2＃楼裙楼3066170.92元（25575031.05元÷24560.17㎡×2944.5㎡＝3066170.92元），3＃楼裙楼1323118.14元（26635327.35元÷21713㎡×1078.6㎡＝1323118.14元），4＃楼裙楼1240865.38元（25665784.89元÷21604㎡×1044.49㎡＝1240865.38元），11＃楼裙楼1826866.05元（30958792.74元÷30513㎡×1800.56㎡＝1826866.05元），17＃楼裙楼2640013.7元（32132925.18元÷32602.7㎡×2678.61㎡＝2640013.7元）。商业裙楼的工程造价为14656355.95元（4559321.76元＋3066170.92元＋1323118.14元＋1240865.38元＋1826866.05元＋2640013.7元＝14656355.95元。）故地下车库、幼儿园、商业裙楼工程按双方约定的4％计算工程质量保证金数额为1810788.53元〔（30613357.32元＋14656355.95元）×4％＝1810788.53元〕。其余工程的质量保证金数额为16891738.21元（18702526.74元－1810788.53元＝16891738.21元）。其次，缺陷责任期内的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。对于缺陷责任期，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”虽然双方在质量保修书中对返还工程质量保证金约定按土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例乘以保修金分别无息退还承包人，但防水工程质量保证金约定部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定的缺陷责任期最长不得超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。第三，双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。根据关于案涉施工合同的效力及结算依据的问题分析，缺陷责任期应自凯创公司占有使用案涉工程之日即2015年4月7日起计算至2017年4月6日。因双方在施工合同中约定发包人在各自质量保修期满后14天内将质量保修金返还承包人。在TJ-401《工作联系单》中约定质保金待质保期满后30日内一次性无息付清。故凯创公司应于2017年4月20日返还工程质量保证金16815404.28元，于2017年5月6日返还工程质量保证金1810788.53元。工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程款的一部分。发包人在缺陷责任期满后应将工程质量保证金及时返还，逾期返还的应支付利息。凯创公司称应扣除4％的工程质量保证金的抗辩理由，不能成立。 综上，凯创公司尚欠工程款数额为132801068.44元（467563168.44元－319620000元－15000000元－142100元＝132801068.44元）。 关于利息。（一）关于利息计算标准。建设工程司法解释一第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方在合同通用条款33.3中对利息计算标准有明确约定，故应按该条约定的同期银行贷款利率计算利息。（二）关于利息起算时间。建设工程司法解释一第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因凯创公司于2015年4月7日已占有使用案涉项目，故欠付工程款利息应自2015年4月7日起计算至实际给付之日。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2015年4月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于凯创公司应否返还5000000元履约保证金及该履约保证金应否计算利息问题。本案中，双方在专用条款41.3约定5000000元履约保证金在竣工验收完成后一个月内无息退还给承包人，三建公司已按约缴纳了5000000元履约保证金。根据建设工程司法解释一第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因凯创公司未经竣工验收已于2015年4月7日占有使用案涉项目，故三建公司施工工程的竣工日期应为2015年4月7日。参照双方合同约定，凯创公司应于2015年5月6日返还该5000000元履约保证金，未按期返还应计算相应的资金占用利息，因双方未约定逾期返还该5000000元履约保证金的利息标准，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算履约保证金的占用利息，2015年5月6日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息，2019年8月20日至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息。 关于建设工程价款优先受偿权。建设工程司法解释二第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”因案涉工程未经竣工验收，凯创公司已占有使用，根据建设工程司法解释一第十三条规定，应视为凯创公司已认可三建公司施工工程质量合格。根据前述司法解释的规定，三建公司于2015年4月7日离场，于2015年7月27日提起诉讼，未超过六个月的期限，三建公司主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，应予支持。三建公司在132801068.44元工程款范围内，就其承建工程部分折价或者拍卖的价款，享有优先受偿权。 关于凯创公司应否赔偿三建公司临建设施及财务损失的问题。三建公司称凯创公司于2015年4月7日至4月9日，连续三天组织100多名人员闯进施工现场，用铲车、挖掘机强行推倒项目部的宿舍、库房、商店、食堂等临时设施，并将其项目部员工打伤入院，抢走手机等财物，造成其直接财产损失约3200000元，并要求判令凯创公司、林凯公司共同赔偿其项目部宿舍、办公用房等临时设施及财物的损失3200000元。因该项请求属侵权法律关系调整范畴，与本案审理的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，且余卫德已就临建设施及财务损失问题向咸阳市公安局秦都分局举报，该局已受理，故本案对该请求不予处理。 关于三建公司、凯创公司主张的损失赔偿问题。三建公司请求凯创公司赔偿因凯创公司拖欠拖延支付工程款、移交基坑工作界面不具备开工条件等给其造成的停工、怠工等损失59617674元。凯创公司反诉主张因三建公司逾期交工导致其产生以下损失：1.向咸阳市秦都区人民政府多支付的2013年5月1日起至2015年7月31日期间的过渡费损失17227200元；2.2013年5月1日至2015年4月7日期间案涉工程施工人工费及材料费等上涨损失4398290.27元；3.另行发包案涉未完工程增加的工程建设造价损失19029360.15元；4.房屋购买者追究逾期交房等违约赔偿费用损失暂计32000元；5.经营性贷款利息损失费用45688621.88元；6.合同约定竣工日期2013年5月1日至三建公司退场之日即2018年2月11日止因三建公司逾期交工导致增加的监理费用损失1235200元。一审法院认为，建设工程司法解释二第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”双方在合同二第三条合同工期约定，开工日期以甲方的书面通知为准（2011年9月30日之前单体楼及裙楼施工场地移交完成，10月31日之前地下车库施工场地移交完成）。竣工日期：承包范围内所有工程内容2012年12月31日竣工。合同工期总日历天数暂定540天。根据凯创公司在2019年11月16日谈话中的陈述，双方协商案涉工程应于2014年4月30日交工。从三建公司离场前9栋楼的交付时间来看，工期确有延误。根据上述规定，首先，案涉合同已被确认为无效合同，双方对此均存在过错，过错责任主要在承包人三建公司。其次，三建公司请求凯创公司赔偿的损失为因凯创公司拖欠拖延支付工程款、移交基坑工作界面不具备开工条件等给其造成的停工、怠工等损失。三建公司未举证证明其曾就凯创公司移交基坑工作界面不具备开工条件按合同通用条款36.2约定，向凯创公司主张过工期顺延或索赔。虽举证其就逾期支付工程款曾于2013年2月19日向凯创公司发出过索赔，但凯创公司于2013年3月12日就索赔事项给予了答复，认为索赔事宜理由不足，依据不清楚，建议三建公司根据合同约定的事实情况，提供由总监理工程师签字确认的书面依据再行报审。三建公司未提交证据证明其在凯创公司答复后就逾期支付工程款后续又向凯创公司主张过索赔，故不能视为凯创公司对该索赔已经认可。根据建设工程司法解释二第六条规定，三建公司工期顺延的主张成立，但其以前述理由主张停窝工损失证据不足。根据2013年9月28日会议纪要的记载，三建公司存在施工人员严重不足的情况，该因素势必会影响施工进度，造成工期延误。第三，根据2013年2月19日三建公司向凯创公司发送的《因延期付款造成的工期及费用索赔报告》、2013年3月12日凯创公司向三建公司发送的《关于总包方2013年2月19日提交的人工费调整、认质认价、工期索赔等函的回复意见》第6条，凯创公司认可其超过合同约定的支付时间未足额支付工程进度款。三建公司离场时，9栋楼已交付使用，其余8栋楼及地下车库、幼儿园主体已完工，施工了部分安装工程。施工合同第26.4条、第26.5条约定，主体结构封顶后十日内支付至已完工程产值的75％；工程竣工验收合格后十日内支付至已完工程产值的85％。已交付的9栋楼的工程造价为231509135.6元（26635327.35元＋26015897.69元＋28472259.52元＋25838477.24元＋26114468.6元＋27380880.41元＋26279727.52元＋25991500.28元＋18780596.99元＝231509135.6元），按照第26.5条约定的付款比例，已交付9栋楼凯创公司应付款196782765.26元（231509135.6元×85％＝196782765.26元）。其余工程按第26.4条约定的付款比例，应付175609263.51元〔（467563168.44元－231509135.6元）×75％＝177040524.63元〕，合计应付373823289.89元（196782765.26元＋177040524.63元＝372392028.77元）。即便全部按第26.4条约定75％的比例计算，凯创公司的付款亦不应低于350672376.33元（467563168.44元×75％＝350672376.33元）。而截止三建公司离场前凯创公司已付工程款数额为334620000元，低于其应付工程款数额。虽三建公司项目部于2013年7月30日出具了《无拖欠工程款证明》，但凯创公司是否存在逾期未足额支付工程进度款应根据本案实际综合进行判断，根据前述分析，凯创公司存在逾期未足额支付工程进度款的情况。同时，案涉工程在实际施工过程中，亦存在建设工程施工许可证办理迟延，地下车库、会所、幼儿园、商业裙楼等工程量增加，桩基交接迟延等情况。这些因素势必影响施工进度、竣工期限，过错责任主要在发包人凯创公司。基于此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，工程没有按期完工的事实确实存在，凯创公司及三建公司对工期延误均有过错，逾期未足额支付工程款是导致工程停工并产生纠纷的直接原因，且凯创公司在发出解除通知的第二天便占用案涉工地，亦不存在三建公司未及时撤场的问题，故双方应自行承担合同无效对各自所产生的损失。 关于凯创公司反诉请求先行判决三建公司立即向其移交三建公司已施工部分施工现场、已施工工程及全部施工资料并配合其后续对案涉工程三建公司施工部分进行竣工验收的问题。首先，因凯创公司已于2015年4月7日占有施工现场，三建公司已离场，故凯创公司要求先行判决三建公司立即移交三建公司已施工部分施工现场、已施工工程的反诉请求，不能成立。其次，因交付施工资料及配合竣工验收均系施工单位应当履行的合同义务，故对凯创公司该反诉主张予以支持。三建公司应向凯创公司移交其施工的工程资料，并配合凯创公司完成竣工验收。 关于凯创公司反诉请求三建公司赔偿因质量缺陷造成的维修损失11222145.87元的问题。（一）因未经竣工验收凯创公司已于2015年4月7日占有施工现场，根据建设工程司法解释一第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，出现质量问题，凯创公司应自行承担责任。在建设工程未经过竣工验收的情况下，凯创公司作为发包人违反法律规定占有使用，即可视为其对建筑工程质量认可。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。凯创公司所诉的质量缺陷不属于地基基础工程和主体结构质量问题，故凯创公司反诉主张三建公司赔偿因质量缺陷造成维修损失的反诉请求，不能成立。（二）关于凯创公司的鉴定申请，凯创公司申请对以下事项进行司法鉴定：1.委托有资质的司法鉴定、检测机构对案涉工程以下内容进行质量缺陷成因、修复方案、修复费用进行检测、鉴定：（1）户内墙面抹灰层空鼓、开裂、起沙及强度缺陷；（2）户内墙体平整度、垂直度偏差；（3）楼层顶板平整度偏差、楼层顶板有沙层强度不够；（4）窗台高度缺陷。2.对三建公司在案涉项目中未完工程委托有资质的鉴定机构参照2012年11月15日双方签订的《建设工程施工合同》中约定的基本单价计量标准鉴定造价；对前述未完工程参照2015年4月7日之后合同定额计价方式及材料信息价进行造价鉴定。首先，2018年5月15日经与双方当事人进行沟通，双方同意本案鉴定事项为对2015年4月7日前三建公司已完成的施工工程量进行造价鉴定。凯创公司未提出异议，亦未提出应增加其它鉴定事项。虽凯创公司之后多次要求进行质量鉴定，但其申请的鉴定事项不属于地基基础工程和主体结构质量问题，因其未经竣工验收已占有使用三建公司施工的工程，按照前述分析，应视为凯创公司认可三建公司已施工工程质量合格。其次，合同二通用条款32.8约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担。”因其未经竣工验收占有使用三建公司施工的工程，依据建设工程司法解释一第十三条规定及参照施工合同通用条款32.8的约定，对其提出的质量鉴定及其要求对未完工程参照2015年4月7日之后合同定额计价方式及材料信息价进行造价鉴定的申请，亦不应予准许。 关于凯创公司反诉请求三建公司开具26081000元正规税务发票的问题。双方庭审中一致认可三建公司已开具金额为312870000元的发票。因凯创公司已支付三建公司工程款334762100元，尚有21892100元未开具税务发票。三建公司未足额开具已收款的税务发票，应补足开具金额为21892100元的正规税务发票。 一审法院判决：一、咸阳凯创置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向浙江三建建设集团有限公司支付工程款132801068.44元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以114098541.7元为本金基数支付自2015年4月7日起至2017年4月20日止的利息，以130990279.91元为本金基数支付自2017年4月21日起至2017年5月6日止的利息，以132801068.44元为本金基数支付自2017年5月20日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、浙江三建建设集团有限公司在132801068.44元工程款范围内，就其承建工程部分折价或者拍卖的价款，享有优先受偿权；三、咸阳凯创置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向浙江三建建设集团有限公司返还5000000元履约保证金，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2015年5月6日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；四、浙江三建建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内将其施工的工程资料移交给咸阳凯创置业有限责任公司，配合咸阳凯创置业有限责任公司完成竣工验收；五、浙江三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向咸阳凯创置业有限责任公司开具金额为21892100元的正规税务发票；六、驳回浙江三建建设集团有限公司的其余诉讼请求；七、驳回咸阳凯创置业有限责任公司的其余反诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1595612元（浙江三建建设集团有限公司预交），由浙江三建建设集团有限公司负担869608.54元，由咸阳凯创置业有限责任公司负担726003.46元；反诉案件受理费267982元（咸阳凯创置业有限责任公司预交466875元，剩余198893元予以退还），由咸阳凯创置业有限责任公司负担；保全费5000元（浙江三建建设集团有限公司预交），由咸阳凯创置业有限责任公司负担；鉴定费2000000元（浙江三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司各预交1000000元），由浙江三建建设集团有限公司负担325600元，由咸阳凯创置业有限责任公司负担1674400元。 本院二审期间，三建公司、凯创公司围绕上诉请求依法提交了证据，林凯公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 凯创公司提交了如下15组证据： 1.陕西省渭南市中级人民法院（2015）渭中民二终字第00048号民事判决书。拟证明：余卫德以内部承包名义承揽施工案涉工程，承揽期间不是三建公司的内部员工。结合凯创公司一审证据，余卫德内部承包虚假、违法，系借用三建公司资质施工，三建公司是合同无效的主要过错方。 2.2011年9月14日三建公司领取案涉工程全部施工图纸的发文簿及陈杨新界图纸会审答疑纪要。拟证明：一审判决认定施工过程中增加了地下车库、会所、幼儿园、商业裙楼等施工内容，并据此认定工期应予顺延，不符合双方合同的约定及履行的事实。 3.咸阳陈杨新界15＃楼钥匙移交单。拟证明：凯创公司不构成擅自使用，不应免除三建公司的质量责任。 4.陕西省高级人民法院（2015）陕民一初字第00030号民事裁定书。拟证明：凯创公司不构成擅自使用案涉工程。 5.总包单位三建公司承担分包单位经济签证单费用表及收款收据、银行转账回执。拟证明：造价鉴定将三建公司一部分未施工的土建工程量计入了工程总价款，计取了凯创公司向第三人已经支付的工程量及工程价款1861527.01元，对凯创公司构成重复计取，应从应付款中予以扣减。 6.三建公司向凯创公司提交的电线、配电箱、电缆及外墙瓷砖需用计划表。拟证明：（1）案涉甲供材属于建设工程施工合同履行过程中的相关事项，应在本案中一并解决。（2）对于未使用到工程中的甲供材，三建公司在离场后，凯创公司通知三建公司移交而不及时移交，应当在本案工程价款中直接扣减相应价款。 7.月度工程款支付分配核定单。拟证明：（1）凯创公司在三建公司停工前超额支付了大量工程款。一审判决认定凯创公司拖延支付工程款是导致双方产生纠纷的直接原因，不符合客观事实。（2）三建公司2015年4月7日工作联系函称凯创公司支付了74.8％工程进度款，未达到75％，该陈述不符合事实。 8.增加监理费的财务支付凭证。拟证明：三建公司严重逾期，致凯创公司向监理单位多支付监理费用1258000元。 9.凯创公司支付维修费的凭证。拟证明：凯创公司另行委托第三人维修并已支付9464722元维修费用。 10.垃圾清理工作联系单及发文记录。拟证明：垃圾费属于安全文明施工费的组成部分，鉴定机构已给三建公司计取了安全文明施工费，但三建公司并未清理垃圾，应付工程款中应扣减垃圾清理费。 11.水电费代支付资料及支付凭证。拟证明：凯创公司代三建公司支付了部分水费、电费，该部分费用应由三建公司承担。 12.逾期办证致业主起诉凯创公司违约产生的18份判决书。拟证明：三建公司严重逾期，致凯创公司已经或必然产生大量第三方责任，后期仍有大量业主必然要求凯创公司承担违约责任。凯创公司主张经济损失具有法律依据。 13.咸阳市建设工程质量检测中心站2015年5月15日出具的《检测报告》和（2019）陕04民终423号民事判决书。拟证明：三建公司施工存在质量问题，其离场后也必然会发生大量的质量维修费用，凯创公司要求三建公司予以支付或扣减相应工程款的主张具有依据。 14.《关于咸阳市“陈杨新界”项目工程施工质量存在严重问题等相关问题的函》。拟证明：（1）对工程质量问题，凯创公司多次催告三建公司维修，但三建公司拒绝维修，不能免除三建公司质量责任。（2）因三建公司拒绝修复，凯创公司自行修复产生的费用应由三建公司负担。 15.咸阳鑫隆工贸有限公司出具的承诺书、三建公司出具的付款委托书、中国民生银行“支付业务回单（付款）”、咸阳鑫隆工贸有限公司出具的收款收据。拟证明：凯创公司代三建公司支付了水费104240元，应从工程款中扣减。 三建公司质证意见：除证据4和证据14外，凯创公司提交的证据均系该公司一审已提交的证据。证据1与本案没有关联性，不能证明余卫德与三建公司挂靠的事实。证据2不能推翻TJ-401《工作联系单》确认的事实。证据3与本案待证事实无关联性，不予认可。证据4与本案待证事实无关联性，达不到凯创公司的证明目的。证据5与本案无关联性，不予认可。证据6，未使用的甲供材不应计入应付工程款。证据7，三建公司出具证明是为配合凯创公司贷款，与本案事实无关联性。证据8与本案无关联性，不予认可。证据9，凯创公司抢夺工程、擅自使用，后期的质量、维修均与三建公司无关。证据10，凯创公司抢夺工程擅自使用，后期产生的垃圾清理费用与三建公司无关。证据11和证据15，2011年、2012年的水电费已经交清，如未结清，也已经超过诉讼时效。证据12的18份判决与本案无关联性，三建公司不是该18份判决的当事人，不应承担责任。证据13，凯创公司抢夺工程，擅自使用，依法视为质量合格，凯创公司无权再以质量问题要求赔偿。证据14，不清楚是否收到该函件。林凯公司对凯创公司提交的证据不发表质证意见。 三建公司提交了一份证据，即住房和城乡建设部印发的《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》，拟证明三建公司未超资质承揽工程。凯创公司质证认为，真实性可予确认，证明目的不予认可。双方签订合同时间为2011年，上述通知印发时间为2014年，三建公司签订合同时系超资质承揽工程。林凯公司质证认为，该证据与林凯公司不具有关联性，不发表意见。 本院认证意见：对凯创公司的证据。证据4是本案一审法院作出的财产保全裁定，与凯创公司是否擅自使用案涉工程的事实之间不具有关联性，不能证明凯创公司未擅自使用案涉工程。证据14是凯创公司单方制作的函件，凯创公司未提交已将该份函件致达三建公司的证据，故该证据只能证明凯创公司制作了函件，函件提出工程存在质量问题，不能证明工程确实存在质量问题。除证据4和证据14外，其他证据均系凯创公司一审提交的证据，一审法院已组织当事人质证，并进行了认证。对三建公司提交的《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》，该证据系住房和城乡建设部印发的规范性文件，真实性可予确认，但该证据不能证明三建公司在订立合同及履行合同期间具有相应承建资质。 本院审理查明，案涉7＃楼桩基交接时间为2012年3月23日，一审判决错误认定为2013年3月24日，本院予以纠正。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，总结诉辩观点，本案二审争议的焦点问题可归纳为如下八点：1.案涉合同的效力；2.应付工程款的确定；3.已付工程款的确定；4.工程质量的认定及其赔偿责任的确定；5.工期延误及其责任的确定；6.履约保证金的返还责任；7.三建公司是否负有移交资料、配合验收和开具发票的义务；8.三建公司是否享有优先受偿权及其权利所及的金额范围。对此，本院作如下评判： （一）关于第一个焦点问题 三方当事人一致认可案涉三份合同系无效合同，但对合同无效的原因有不同的主张。三建公司主张合同无效系因凯创公司和林凯公司不具有相应开发资质。凯创公司主张无效的原因是本案工程实质系余卫德挂靠三建公司承建，且三建公司超越资质承建工程。一审判决认定合同无效的理据是三建公司超越资质等级承建工程。 本院认为，建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，三建公司在离场前具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。案涉工程总建筑面积约40万平方米，远超三建公司依资质所能承建的范围。一审判决认定三建公司超越资质等级承包工程致合同无效，具有事实和法律依据，本院予以维持。同时，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。据上，本案存在两项致合同无效的情形，其一是承包人超越资质承揽工程，其二是违反招标投标法的强制性规定。 三建公司上诉称，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工总承包特级资质，根据建设工程司法解释一第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应认定为有效，三建公司的资质不影响合同效力。本院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。三建公司上诉还称，合同无效系因林凯公司和凯创公司不具有相应开发资质。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，其主要特征是“施工”，其关键是施工企业应具备相应资质等级。三建公司关于合同效力的上诉理由不具有法律依据，本院不予支持。 凯创公司上诉称，本案合同无效的原因系余卫德挂靠三建公司承建工程。本院认为，分别订立于2011年6月27日、2014年6月27日、2015年6月27日的三份《劳动合同书》，以及三建公司为余卫德缴纳2011年-2015年城镇职工基本养老保险的清单，可以证明三建公司与余卫德构成劳动关系。凯创公司提交的《浙江省长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》与《承诺书》，仅能证明余卫德系三建公司工程项目管理目标责任人，向集团公司承诺个人出缴部分保证金，保证遵守安全生产制度，不能证明余卫德系借用三建公司资质施工。同时，余卫德兼任陕西文鑫置业有限公司的法定代表人并代表该公司与西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司签订施工合同的事实，2012年挂靠西安秦大建设有限公司承包“美晟国际”土建工程的事实，2014年挂靠陕西省第一建筑工程有限公司承包“锦绣天下”的事实，均不足以证明余卫德借用三建公司资质承包了本案工程。对凯创公司此项上诉理由，本院亦不予支持。 （二）关于第二个焦点问题 关于工程造价鉴定。一审法院依三建公司申请，依法委托瑞恒公司对案涉工程造价进行鉴定。瑞恒公司及其鉴定人员具有相应鉴定资质。瑞恒公司出具鉴定意见后，一审法院组织当事人进行了质证，鉴定人员出庭接受了当事人询问。针对各方提出的异议，瑞恒公司进行了答复，并作了补充鉴定。一审法院亦组织各方对答复、补充鉴定进行了质证。鉴定程序符合法律规定。一审法院采信鉴定意见，据此认定工程造价，处理正确。凯创公司上诉提出不应进行工程造价鉴定，应按照已有结算资料认定应付工程款。经查，案涉工程未竣工验收，凯创公司与三建公司未进行决算，凯创公司在一审中亦同意进行鉴定，并在一审法院组织下确定鉴定事项为2015年4月7日前三建公司已施工完成的工程量。凯创公司此项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 关于鉴定意见留待法院认定的费用。（1）总承包服务费1255900元。凯创公司上诉提出，鉴定机构计算的总承包服务费依据不充分，三建公司提前离场，部分工程未进行配合，不应计取总承包服务费。经查，本案存在分包工程，因三建公司提供的分包工程的具体造价资料不完整，鉴定机构根据凯创公司提供的分包项目造价资料计算出分包工程造价，并按合同约定的费率计算出总承包服务费金额，充分保护了凯创公司的权益。一审法院认为鉴定意见公平合理，予以采信，处理并无不当。凯创公司此项上诉理由，本院不予支持。（2）1＃-17＃外墙外保温取费包含的税费和措施费1435434.15元。凯创公司上诉提出，双方都认可1＃-17＃外墙外保温取费按照93元/㎡单价包干，不应再次计取任何费用。经查，双方签字的认质认价单注明该项费用综合单价为93元/㎡，不包含相应税费及措施费。三建公司提交的月进度表系该公司单方制作且明确注明不构成最终结算依据，双方对93元/㎡是否取相应的税费及措施费存在争议，凯创公司关于双方均认可93元/㎡单价包干的上诉理由缺乏事实依据。鉴定机构计算出税费和措施费1435434.15元，一审法院据此判令凯创公司承担该笔费用，处理正确。（3）室内不同墙体交界处纤维网格布费用902384.57元。凯创公司上诉提出，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。 关于未使用的甲供材。凯创公司主张未使用的甲供材应从工程造价中扣减，一审法院未予支持，告知该公司另行主张。凯创公司上诉提出应在本案中一并处理。本院认为，上述甲供材未使用到案涉工程中，仍属于凯创公司的财产，且部分材料在双方争抢工程的过程中损坏、丢失，一审法院告知凯创公司另行主张，不影响凯创公司权利救济，不违反法律规定。对凯创公司此项上诉理由，本院不予支持。 关于质量保证金。凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，一审法院未支持，凯创公司提起上诉。本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定。本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，并约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内，一次性付清。2015年4月7日，凯创公司收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并支付保修金利息。一审对质量保证金的处理正确，凯创公司此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。 （三）关于第三个焦点问题 余卫德收取的15000000元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余卫德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余卫德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余卫德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余卫德建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总（余卫德）要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。”余卫德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，但前述事实表明余卫德领取的15000000元已实际用于案涉工程，一审判决将该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。 凯创公司代付4351000元费用的问题。凯创公司上诉称，该公司代三建公司支付了各项费用共计4351000元，应视为已付工程款。经查，凯创公司主张代付的电费、专家论证费、罚款、电梯和塔吊租赁费、保温材料费，以及雷增创维修费、垃圾清运费等费用，一审判决认定了142100元。对于剩余其他费用，因发生时间在三建公司离场之后，或凯创公司未能证实确系代三建公司支付，一审法院未予支持，处理并无不当。凯创公司此项上诉理由缺乏证据支撑，本院不予支持。 （四）关于第四个焦点问题 凯创公司反诉三建公司，提出质量索赔，并申请一审法院对案涉工程质量进行鉴定，一审法院认定凯创公司擅自使用工程，未支持其质量索赔。凯创公司上诉请求本院按照该公司在一审提出的申请组织鉴定，并支持该公司对三建公司的索赔请求。 建设工程司法解释一第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，凯创公司主张的质量缺陷不属于地基基础工程和主体结构质量问题。根据已查明的事实，本案工程未经竣工验收，凯创公司及监理单位林华公司于2015年4月7日向三建公司发出XJ2015-4-7《工作联系单》，要求三建公司撤离工地。2015年4月7日至4月9日，凯创公司组织人员拆除了临建活动板房，收回了案涉工程。此前，双方已先后交付使用了九栋楼房。本院认为，凯创公司擅自使用未经验收的建设工程，现又以质量不符合约定主张权利，缺乏法律依据。同时，合同二亦约定未经竣工验收发包人不得使用，如果使用一切质量问题均由发包人承担。因此，一审判决按照建设工程司法解释一第十三条的规定，对凯创公司的质量索赔不予支持，处理正确。凯创公司此项上诉理由不成立，本院不予支持。对凯创公司的鉴定申请，本院不予准许，并已将本院决定告知该公司。 （五）关于第五个焦点问题 凯创公司反诉请求三建公司承担工期延误赔偿责任，包含监理费损失、过渡费损失、人工和材料上涨费、增加工程造价损失和逾期交房赔偿费用。一审认为双方对工期延误均有过错，逾期未足额支付工程款是导致工程停工并产生纠纷的直接原因，对凯创公司的诉请未予支持。凯创公司上诉请求本院支持其一审诉请。综合以下三点原因，本院认为，凯创公司的上诉请求缺乏依据： 首先，桩基工程未按合同约定移交。案涉桩基工程由其他公司承建，三建公司的施工工作在桩基工程移交后才能进行。合同二约定工期540天（暂定），开工日期以凯创公司书面通知为准（2011年9月30日之前单体楼及裙楼施工场地移交完成，10月31日之前地下车库施工场地移交完成）。但是凯创公司未按合同约定移交，亦未出具有关开工的书面通知。双方签字确认的《工序交接、中间交接、单位之间交接检查记录》可证明1＃-17＃桩基交接的时间和地下车库施工场地移交的时间，较合同约定的时间均有延迟。开工时间延迟，工期应相应顺延。 其次，存在合同外增量工程。2013年11月28日，凯创公司、三建公司、监理单位林华公司在TJ-401《工作联系单》上签字盖章。该联系单明确载明工程内容增加地下车库、会所、幼儿园、商业裙楼几项内容。工程内容增加，工期亦应相应顺延。凯创公司上诉称未增加工程内容，上述内容双方在合同二中已作约定，凯创公司一审提交的图纸、三建公司提交的施工组织设计（2012.2.22）、双方2011年移交基坑的事实，以及三建公司2015年4月7日向凯创公司发出的《关于陈杨新界项目2015年全面复工需贵公司配合解决问题的工作联系函》，均可证明上述内容属于合同约定的施工内容。经查，合同二未约定上述施工内容，凯创公司所称其他证据亦均不能证明上述内容系合同内施工内容，不足以推翻TJ-401《工作联系单》。一审判决认定双方增加了工程量，处理正确。凯创公司此项上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。 最后，凯创公司未按约定的付款节点支付工程进度款。2013年2月19日，三建公司向凯创公司发送《因延期付款造成的工期及费用索赔报告》，索赔人员窝工、材料、机械租赁费用、资金利息、企业管理费用、规费及税金等共计18556125.46元。报告称各栋楼进度陆续达到合同约定的付款节点，但自第一栋楼达到付款要求开始，建设单位因资金不到位，在工程款支付上一直滞后，远不能达到合同约定的支付数额。由于项目资金严重缺乏，且长时间无法有效解决，致使项目进展缓慢，基本处于半停工状态。2013年3月12日，凯创公司向三建公司发送《关于总包方2013年2月19日提交的人工费调整、认质认价、工期索赔等函的回复意见》，对三建公司的索赔报告作了回复，认为凯创公司的责任仅在于超过合同约定的支付时间未足额支付工程款（进度款），合同通用条款26.3、26.4和专用条款第十条约定了该项责任，明确了甲方应承担的责任及乙方可采取的措施。凯创公司就欠付工程款同意与三建公司协商，按照合同约定尽快达成延期付款协议。本院认为，上述三建公司的索赔报告与凯创公司的回复意见，可以证明凯创公司未按约定的时间节点支付工程进度款。凯创公司有关该公司付款总额已达81.18％，不存在未足额支付工程款情形的理由，不足以抗辩该公司未按约支付工程进度款的事实。 （六）关于第六、第七、第八个焦点问题 履约保证金及其利息。三建公司向凯创公司支付了5000000元履约保证金，诉请凯创公司返还并支付利息，一审法院支持了三建公司的诉请。凯创公司上诉提出，三建公司此项诉请缺乏依据，请求本院予以驳回。本院认为，合同二专用条款41.3约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，金额为5000000元，合同签订承包人进场后一周内承包人向发包人支付，竣工验收完成后一个月内无息退还给承包人。三建公司依约向凯创公司支付了5000000元履约保证金。凯创公司于2015年4月7日收回案涉工程，依照建设工程司法解释一第十四条第三项的规定，案涉工程的竣工日期应认定为2015年4月7日。根据上述合同专用条款的约定，凯创公司应于2015年5月6日无息退还5000000元履约保证金给三建公司。一审判决从2015年5月7日起开始计算利息，具有合同依据和法律依据，本院予以维持。 关于移交工程资料、配合验收和开具发票的问题。三建公司对一审判决该公司向凯创公司移交工程资料、配合验收、开具发票不服，请求本院驳回凯创公司此项诉请。本院认为，移交工程资料、配合验收、开具发票系三建公司的合同义务，三建公司均应履行。一审判决理据充分，本院亦予维持。 关于建设工程价款优先受偿权。凯创公司上诉称一审判决对建设工程价款优先受偿权的认定适用法律错误。本院认为，根据建设工程司法解释二第十七条、第二十条的规定，三建公司享有建设工程价款优先受偿权。根据该司法解释第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。凯创公司收回案涉工程的时间是2015年4月7日，应自当日起给付建设工程价款。三建公司提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权的时间是2015年7月27日，未超过法律规定的期限。已查明凯创公司欠付工程款为132801068.44元，一审判决认定三建公司在132801068.44元范围内享有优先受偿权，符合法律规定。 综上所述，三建公司与凯创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，浙江省三建建设集团有限公司负担131603元，咸阳凯创置业有限责任公司负担1584089元。 本判决为终审判决。 审判长  欧海燕 审判员  胡 瑜 审判员  厉文华 二〇二〇年十二月三十日 法官助理郭立品 书记员陈璐