广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终9432号上诉人（原审被告）：福建名城建工有限公司，住所地：福建省泉州台商投资区洛阳镇后埔村****。法定代表人：王双木。被上诉人（原审原告）：韩家星，男，汉族，1969年9月7日出生，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：吴谦，陈杰，广东邦翰律师事务所律师。上诉人福建名城建工有限公司与被上诉人韩家星劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8564号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、理由或者证据，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人福建名城建工有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2020）粤1302民初8564号民事判决第二项、第三项、第五项。二、依法改判被上诉人按本地区职工月平均工资6470元/确定一次性伤残就业补助金、停工留薪期工期工资待遇，并依法驳回未签订书面劳动合同的工资差额或将本案发回重审。事实和理由如下：一、原审法院认定被上诉人受伤前的固定工资为每个月8000元属于认定事实错误，应予以纠正。被上诉人在上诉人承建项目工地工作期间担任瓦工，接点工性质计算工资，双方没有约定每个月固定工资待遇。2019年3月1日至2019年5月21日（被上诉人受伤之日)共计51天的工作时间内，上诉人在2019年4月26日支付8000元、2019年6月6日支付8000元系被上诉人工作近三个月的总工资。按三个月工资平均计算也不足5500元是符合被上诉人任点工性质的实际工作岗位计酬标准。被上诉人出院后没有继续在上诉人处工作，上诉人在2019年8月14日向被上诉人支付的20000元属于额外工伤补助费，不存在上诉人支付拖欠的部分工资。原审法院据以认定被上诉人受伤前的固定工资为每个月8000元不符合事实，属于认定事实错误，应根据《广东省工资支付条例》第八条第二款规定按本地区职工月平均工资6470元/确定被上诉人工资待遇。二、原审判决上诉人应承担第二项一次性伤残就业补助金64000元、第三项停工留薪期工资48000元属于判决错误，缺乏事实和法律依据，应予驳回或改正。如前所述，被上诉人主张的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，应当参照《广东省工伤保险条例》第八条第二款、第三十二条的规定，依法计算被上诉人的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。而原审法院据以被上诉人受伤前的固定工资为每个月8000元作出的一次性伤残就业补助金64000元、第三项停工留薪期工资48000元是错误的，应予改正。三、原审判决上诉人支付2019年4月1日至2019年5月21日未签订书面劳动合同的工资差额13600元属于认定事实错误、判决错误，应予以撤销。被上诉人在惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会庭审中已自认上诉人与被上诉人有存在签证书面劳动合同的事实，以及被上诉人已将双方签订的书面劳动合同和医疗费、住院记录提交给惠城区人力资源和社会保障局申报工伤，并依法享受法律规定的工伤保险待遇，并由工伤保险基金按照规定标准给予理赔。众所周知，只有签订书面劳动合同的劳动者才能有资格参加工伤保险，并依法享受工伤保险待遇，且对于当事人一方已承认的事实，对方认可后并不用承担举证加予佐证。原审法院无视惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会已认定的双方存在签订劳动合同事实以及被上诉人自认存在书面劳动合同的事实。原审法院违背本案客观存在的事实，无故加重上诉人的举证自认，明显违反证据规则的相关规定。原审法院以被上诉人前后自相矛盾的虚假陈述，以上诉人本在原审中提供劳动合同原件为由判令上诉人承担未签订书面劳动合同的工资差额赔偿属于认定事实错误，判决错误，应予以撤销。被上诉人韩家星提交书面答辩意见称：一、一审法院对答辩人受伤前固定工资为每月8000元的事实认定清楚。答辩人实际于2018年下半年入职被答辩人处工作，春节前从被答辩人处离职，期间，被答辩人拖欠答辩人工资12000元一直没有发放。春节后，答辩人再次入职被答辩人处，约定月工资为11000元，被答辩人分别通过银行转账8000元及现金支付3000元的形式向答辩人支付工资，因此答辩人仅能向仲裁委及一审法院提供8000元的工资明细。答辩人愿意承担举证不能的法律责任，认可一审法院认定月工资8000元的事实。答辩人自2019年3月1日入职被答辩人处至受伤之日，已形成稳定的工资周期，被答辩人两次均向答辩人发放工资8000元，符合工资周期的规律。被答辩人于2019年4月26日支付的8000元应是答辩人3月份工资，2019年6月6日支付的8000元应是答辩人4月份工资。经答辩人多次催促，被答辩人于2019年8月14日向答辩人支付了拖欠的工资12000元及5月份工资8000元。被答辩人上诉称其于2019年4月26日及2019年6月6日支付的是答辩人近三个月的总工资的上诉理由明显与事实不符，且不符合常理。退一步讲，答辩人提供的工资明细足以证明答辩人的工资事实，被答辩人并没提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。二、如前所述，一审法院对答辩人受伤前固定工资为每月8000元的事实认定清楚，一审法院按照月工资8000元的基数判决被答辩人向答辩人支付一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资符合法律规定。三、一审法院判决被答辩人支付2019年4月1日至2019年5月21日未签书面劳动合同的工资差额13600元，认定事实清楚，法律适用准确。签订书面劳动合同是被答辩人的法定义务，根据举证规则，被答辩人应举证证明其与答辩人签订劳动合同，否则应当向答辩人支付未签劳动合同期间的工资差额。在本案中，事实是答辩人认可答辩人受伤后，被答辩人与答辩人补签了书面劳动合同。由此可以推出，被答辩人与答辩人补签劳动合同的时间为2019年5月21日之后，一审法院认定被答辩人向答辩人支付2019年4月1日至2019年5月21日未签书面劳动合同的工资差额13600元，事实认定清楚，法律适用准确。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。原审原告韩家星向一审法院起诉请求：一、请求判令确认被告与原告的劳动关系于2019年11月22日解除；二、请求判令被告向原告支付玖级伤残一次性伤残就业补助金88000元（11000元/月×8个月）；三、请求判令被告向原告支付停工留薪期（2019年5月21日至2019年11月21日）工资66000元（11000元/月×6个月）；四、请求判令被告向原告支付2019年4月1日至2019年5月21日未签订劳动合同双倍工资差额18700元（11000元/月×(1+21/30)个月）；五、请求判令被告向原告支付医疗费773元、住院伙食补助费3480元（120元/天×29天）、护理费4350元（150元/天×29天）、交通费3000元；六、请求判令被告向原告支付拆除内固定物费用8000元。以上各项合计192303元。七、请求判令由被告承担本案全部费用（包括但不限于公告费、保全费等费用）。原审法院认定事实：原告于2019年3月1日入职被告处，已购买社保。2019年5月21日，原告在进行抹灰工作时不慎从马凳上滑落导致右手手腕骨折。受伤后，原告到惠城区水口人民医院住院治疗，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折。原告于2019年6月19日出院，共住院29天。出院医嘱：全休三月，定期复查，术后半年、一年视情况拆除内固定。另查明，原告受伤后为申请工伤认定，由原告妻子代原告与被告补签了书面劳动合同，原告因没有劳动合同原件，不清楚合同约定的工资金额。根据原告提供的银行流水显示，被告于2019年4月26日向原告发放工资8000元、于2019年6月6日向原告发放工资8000元、于2019年8月14日向原告发放工资20000元，原告代理人当庭陈述2019年8月14日的工资20000元包含了被告在2018年拖欠原告的部分工资。2019年6月30日，惠城区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告的人身伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2019年8月8日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定为：原告劳动功能障碍等级玖级；生活自理障碍达不到等级；确认停工留薪期为：2019年5月21日至2019年11月21日，停工留薪期满后可作固定摘除术。原告于2019年11月22日通过EMS向被原告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。原告于2019年12月12日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年4月12日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认被申请人与申请人的劳动关系于2019年11月22日解除；二、裁决被申请人于本裁决生效之日起五日内向申请人韩家星支付一次性就业补助金51760元；三、裁决被申请人于本裁决生效之日起五日内向申请人韩家星支付停工留薪期工资38820元；四、裁决被申请人于本裁决生效之日起五日内向申请人支付护理费4350元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原被告双方均在仲裁阶段及本案审理过程中确认双方的劳动关系于2019年11月22日解除，本院予以确认。关于原告受伤前的实际工资金额问题，根据原告的工资银行流水，鉴于原告入职后两个月工资均为8000元，且原告2019年8月14日的工资20000元中包含了被告在2018年拖欠原告的部分工资，本院认定原告受伤前的固定工资为每月8000元。关于原告诉请被告支付2019年4月1日至2019年5月21日未签订劳动合同双倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。原告称被告是在原告受伤后补签的劳动合同，被告未向本院提交劳动合同原件，也未举证证明原告入职时就已签订捞到合同，因此被告应支付原告2019年4月1日至2019年5月21日的工资差额13600元[8000元/月×(1个月+21天/30天)]。关于原告诉请的工伤医疗待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。因此，原告住院治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、交通费以及拆除内固定物费用应从工伤保险基金支付。本院对原告诉请的上述医疗费等项目不予支持。护理费被告应按每日150元的标准按住院天数予以赔偿，即4350元（150元×29天）。关于原告诉请的一次性伤残就业补助金问题，根据《广东省工伤保险条例》第三十七条规定：七级至十级伤残，职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（二）一次性伤残就业补助金。标准为：九级伤残为八个月的本人工资。因此，被告应支付原告一次性伤残就业补助金64000元（8000元/月×8个月）。原告享受工伤保险待遇后选择与被告解除劳动关系，本院对原告在仲裁阶段申请的解除劳动关系经济补偿金部分，不予支持。关于原告诉请的停工留薪期工资问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此，被告需支付原告停工留薪期的工资48000元（8000元/月×6个月）。被告经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，本院作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《工伤保险条例》第三十条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、确认原告韩家星与被告福建名城建工有限公司的劳动关系于2019年11月22日解除；二、被告福建名城建工有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告韩家星支付一次性伤残就业补助金64000元；三、被告福建名城建工有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告韩家星支付停工留薪期工资48000元；四、被告福建名城建工有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告韩家星支付护理费4350元；五、被告福建名城建工有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告韩家星支付2019年4月1日至2019年5月21日的未签订书面劳动合同的工资差额13600元；六、驳回原告韩家星的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：一、一审认定的被上诉人月平均工资数额是否正确；二、上诉人应否支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额。关于焦点问题一。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，现被上诉人的工资银行流水显示其入职后两个月工资均为8000元，且2019年8月14日的工资20000元中包含了上诉人在2018年拖欠的部分工资，一审认定被上诉人受伤前的固定工资为每月8000元，处理并无不妥；上诉人上诉主张向被上诉人支付的20000元属于额外工伤补助费，但并未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于焦点问题二。因被上诉人于仲裁庭审中自认双方已签订书面劳动合同，一审认定上诉人需支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人福建名城建工有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8546号第一、二、三、四、六项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8546号第五项；三、驳回上诉人福建名城建工有限公司的其他上诉请求。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月二十九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷