广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终402号上诉人（原审原告）查隆波，男，汉族。委托代理人查隆海，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠州市惠阳区********办事处。法定代表人利敏，主任。委托代理人叶伟达，该街道办执法队队长。委托代理人范为，广东邦翰律师事务所律师。上诉人查隆波、惠州市惠阳区********办事处（以下称淡水街道办）因强制拆除暨行政赔偿一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人查隆波的委托代理人查隆海，上诉人淡水街道办委托代理人叶伟达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告查隆波于2012年9月25日与案外人签订《土地租赁合同》，承租位于惠阳区**管理区大喜街面积分别为1900平方米和1150平方米的空地（部分土地办理了建设用地规划许可证及国有土地使用证），随后原告在该租用的空地上建设砖墙钢和砖混结构、简易棚结构的厂房用于经营汽车修配厂和出租。上述建（构）筑物均未取得建设工程规划许可证。2019年5月30日，被告在原告厂房的墙面上粘贴《限期拆除“两违”通知书》，其内容为“根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，按照上级拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动的工作部署，对淡水街道辖区内“两违”（用地违法和违法建设）进行整治。其现你户位于**大喜街地段的建筑属于整治范围，请你单位自即日起3日内自行拆除，限期没有自行拆除的，将对你户的“两违”予以强制拆除。拆除费用由违法者承担。”2019年7月3日，被告再次在原告厂房的墙面上粘贴《限期拆除“两违”通知书》，内容与上述通知书一致，限原告于10日内自行拆除。以上两份通知书落款处均加盖惠阳区淡水街道整治违法建设违法用地专项工作领导办公室的公章。庭审中，被告称该整治违法用地办公室是由淡水街道办设立的一个临时机构，负责辖区范围内“两违”建筑的拆除工作。2019年7月19日至2019年7月23日，被告会同城市执法部门并委托第三方公司对原告涉案厂房进行拆除，在进行拆除前被告已对原告厂房内的可移动的设备进行清空，拆除后的建筑材料由受托的第三方公司进行处理。原审法院认为，本案的焦点为：一、被告作出的《限期拆除“两违”通知书》是否应当撤销；二、被告的强制拆除行为是否合法；三、被告是否应当予以赔偿。一、关于被告作出的《限期拆除“两违”通知书》是否应当撤销的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”和第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”和《中华人民共和国行政强制法》第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”的规定，在城镇规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门予以查处。本案中，涉案建（构）筑物位于惠阳区**管理区，属于城市、镇规划区内的建（构）筑物，且未取得建设工程规划许可证，对该建（构）筑物的行政强制措施应由惠阳区城乡规划主管部门作出，故被告作出的《限期拆除“两违”通知书》超越职权范围，原告请求撤销该《通知书》，原审法院予以支持。二、关于被告作出的强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”对行政机关强制执行程序的主体、范围、方式和期限等作出了详细规定，执行机关在对违法建筑物强制拆除时，应当履行催告、公告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定、送达等法定义务。本案中，被告在对涉案建（构）筑物实施强制拆除的过程中，未听取原告的陈述和申辩，违反法定程序，原告请求确认被告的强拆行为违法，原审法院予以支持。三、关于被告是否应当赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”、第四条第二款：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”、第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，违法的行政行为造成相对人合法财产损失的，应当给予赔偿。本案中，原告建设的厂房及商铺均未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，而违法建筑不属于原告的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但是建筑本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于当事人的合法财产。被告在对违法建筑实施强制拆除的过程中，违反法定程序，导致原告建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，被告应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的建筑材料的直接损失承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，本案中由于原告的厂房已被被告拆除，建筑材料已由第三方公司清理，无法对原告厂房建筑材料的残余价值进行认定，原审法院结合在案证据和案件具体情况，在全面、充分考虑到当事人各项损失的情况下，酌情确定给原告赔偿金200000元。原告所主张的重置成本、搬迁费用及商铺租金不属于国家赔偿范围内的损失，对该部分的主张，予以驳回。综上,依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第二款、第三十六条第八款，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定,判决如下:一、撤销被告惠州市惠阳区********办事处于2019年5月30日和2019年7月3日作出的《限期拆除“两违”通知书》。二、确认被告惠州市惠阳区********办事处于2019年7月19日至2019年7月23日强制拆除原告查隆波位于惠州市惠阳区**管理区***厂房与商铺的行政行为违法。三、被告惠州市惠阳区********办事处于本判决生效之日30日内向原告查隆波支付赔偿金200000元。四、驳回原告查隆波的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由被告负担。上诉人查隆波不服原审判决，向本院提起上诉称，一、本人对于淡水街道办行政行为所造成的损失，已经按照法律规定完成举证责任，且依照证据足以认定本人的合法财产损失，原审法院未客观评判本人的财产损失。1.本人已就涉案厂房和商铺的基本情况采取了公证证据保全措施。鉴于淡水街道办多次通知要强制拆除涉案厂房和商铺，本人于2019年6月6日向惠州市惠阳公证处提出证据保全，申请对厂房和商铺的现状进行拍照、拍摄，该公证处于2019年6月9日作出《公证书》。2.本人已就涉案厂房和商铺建筑物面积委托相关资质机构进行测绘。为了客观体现涉案厂房和商铺的基本情况，本人委托广东**不动产测绘规划有限公司进行测绘，经实地测量厂房土地面积为2922.7平方米、建（构）筑物面积为2528.03平方米，该机构出具《测绘报告》，并分别出具各建筑物现状图，其中钢结构建筑面积为1458平方米、简易棚结构建筑面积为177平方米。3.第三方资质机构已就厂房与商铺各类建筑材料价格进行了评估。为了查明与确定厂房与商铺相关建筑材料价格成本，特别是钢结构材料的价值，本人委托广东**房地产资产评估有限公司进行评估。经该机构评估认定，各类钢材价值（工字钢、角铁、彩瓦、门窗等）为966160元、其他建筑材料价值（水泥石灰砂浆、混凝土、砖等）为479238元、建筑工程人工费（电焊工、泥工、水电工等）298004元、其他建筑成本费用（防护、设备租赁等）为125536元、设备搬迁费用为15600元。综上，本人已按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定提供充分证据，证明涉案厂房与商铺在被拆除时相应的建筑材料价值，原审法院未依法审查与认定上述证据，属于认定事实错误。二、淡水街道办所组织的强拆行为，导致所拆除的建筑材料全部灭失，依法应当向本人给付建筑材料赔偿金。1.淡水街道办强制拆除手段失当，导致建筑材料严重损毁。涉案厂房和商铺绝大部分为钢结构建筑，特别是面积为1000.84平方米高度为6.55米、面积为285.93平方米高度为4.05米的修理厂车间，如果采取适当的方式拆除，构筑物的工字钢、角铁、彩瓦等材料是完全可以重复利用，而根据现场照片与视频证实，淡水街道办是采取“挖机”以挖勾的方式粗暴地拆除，导致本可以重复利用的建筑材料全部损毁。2.因淡水街道办的原因导致被拆除的建筑材料全部灭失，其依法负有向本人给付建筑材料赔偿金的责任。因淡水街道办是采取委托第三方以“包拆包清”的方式强拆，导致被拆除的建筑材料全部灭失，由此，致使本案无法认定拆除后建筑材料的价值。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”之规定，淡水街道办依法应当给付相应建筑材料的赔偿金，依前述，建筑材料价值在被拆除时已经由鉴定机构予以评定，本人主张淡水街道办按评定价值予以赔偿合法有据。综上所述，本人已举证证明涉案厂房和商铺在遭拆除时各类建筑材料的价值，因淡水街道办的原因导致建筑材料灭失，且在本案诉讼中淡水街道办并未就本人所举证的相应鉴定结论提出重新鉴定。原审法院未依照本案之证据客观认定建筑材料赔偿金额，且所酌定赔偿金仅为评估所确定的材料价值的14%，明显与日常生活常识相悖，恳请二审法院查清上述事实，公正判决。上诉人淡水街道办不服原审判决，向本院提起上诉称，一、我办作为属地政府，要求辖区内涉嫌“两违”房屋建设的查隆波限期整改，并未违反相关规定。查隆波的涉案建（构）筑物在“两违”整治范围内，理应予以拆除。1.2019年3月28日，中共惠州市委办公室惠州市人民政府办公室关于印发《惠州市2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动工作方案》的通知中，要求“各县（区）及镇（街）抽调相关部门人员组建联合拆除队伍，统一开展拆除行动。”2019年4月17日，中共惠阳区委办公室惠阳区人民政府办公室关于印发《惠阳区2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动工作方案》的通知中，优先对六类“两违”建筑予以重点打击、整治、拆除，包括影响各级重点建设项目落户实施，影响重点项目建设推进的“两违”建筑，并要求“各镇（街道）按照实际情况抽调相关部门人员组建联合拆除队伍，统一开展拆除行动。”由此，在2019年拆除“两违”行动中，我办负责在淡水街道辖区内开展“两违”整治工作。查隆波位于惠阳区**管理区的涉案建（构）筑物未取得建设工程规划许可证，属于“两违”建筑，在上述拆除“两违”建筑工作范围内，且经惠州市整治违法建设违法用地专项工作领导小组对惠州市**沿线周边环境安全隐患进行排查，查隆波建设的涉案建（构）筑物亦在安全隐患列表内。2.对于查隆波的涉案建（构）筑物，惠阳区淡水街道整治违法建设违法用地专项工作领导小组办公室分别于2019年5月30日及2019年7月3日向查隆波发出《限期拆除“两违”通知书》，并且我办也多次组织工作人员与查隆波就自行拆除涉案建（构）筑物一事进行谈话及责任告知。在拆除涉案建（构）筑物前，我办已向查隆波履行了相应的告知义务，且查隆波在涉案建（构）筑物被拆除前已将涉案建（构）筑物内可移动的设施设备物品搬离清空，查隆波清楚知悉涉案建（构）筑物系“两违”建筑但却拒绝自行拆除，因查隆波不配合政府的“两违”整治工作，未在规定的期限内自行拆除涉案建（构）筑物，我办才会同区城市执法部门组织人员对涉案建（构）筑物进行拆除。二、我办对涉案建（构）筑物的拆除行为未对查隆波造成合法财产损失，涉案建（构）筑物被拆除后所剩的是“建筑垃圾”而非“建筑材料”，原审法院判决我办赔偿20万元无事实依据。1.查隆波位于惠阳区**管理区的涉案建（构）筑物未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，理应予以拆除，查隆波清楚知悉前述事实。我办在对查隆波的涉案建（构）筑物进行拆除前，查隆波涉案建（构）筑物内可移动的设施设备物品已经被搬离清空，对涉案建（构）筑物进行拆除未损害查隆波的合法权益。2.原审法院在判决中认为，“查隆波的涉案建（构）筑物未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，而违法建筑不属于查隆波的合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但是建筑本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于查隆波的合法财产。……”由此判决我办向查隆波赔偿涉案建（构）筑物被拆除后建筑材料的残余价值。但我办认为原审法院存在事实认识错误的情形，我办在实施拆除行为前涉案建（构）筑物内可移动的设施设备物品已经被搬离清空，涉案建（构）筑物被拆除后所剩的是“建筑垃圾”而非“建筑材料”，建筑垃圾不具有残余价值，原审法院判决我办赔偿20万元无事实依据。3.再者，查隆波本就对我办的拆除行为有异议，建筑垃圾即便有残余价值，残余价值也是极低的，查隆波亦不愿意费力去清理规整，意味着对查隆波而言拆除后的建筑垃圾残余价值为零。且根据关于印发《惠阳区2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动4月8日至7月31日工作方案》的通知，要求“各镇（街）在拆违工作中要同步开展拆违场地建筑垃圾清运和拆后现场整理工作”，我办作为属地政府，考虑到城市环境及人民的生命安全，在将涉案建（构）筑物拆除后必须将拆除后的建筑垃圾进行清理。综上，请求贵院在查清本案事实的基础上撤销（2020）粤1322行初4号《行政判决书》并依法改判。上诉请求：1.请求贵院依法撤销（2020）粤1322行初4号《行政判决书》并依法改判；2.本案诉讼费、上诉费由查隆波承担。针对淡水街道办的上诉，查隆波答辩称，一、淡水街道办没有认定涉案建筑物是否为违建的职权，更不具有实施强拆的行政职权，行政行为并没有法律依据。淡水街道办称涉案的建筑物是属于铁路沿线存在安全隐患的范围，更是与本案的事实不符。淡水街道办第一次通知进行拆除的时间是在2019年5月30日，第二次通知是在7月3日，其对涉案的建筑物实施强拆的时间是在2019年7月19日，而根据淡水街道办一审所提交的证据，***公司要求惠阳区政府协调铁路沿线相应的印发的通知是在2019年9月27日发出的，因此其称具有安全隐患完全没有相应的依据。更何况淡水街道办是没有证据证明涉案的建筑物存在有安全隐患；二、涉案的建筑物结构的特殊性，因为绝大部分的结构是属于钢结构的建筑物，如果在拆除过程中，采取适当的或者合理的方式进行拆除，则绝大部分的建筑材料是完全可以进行重复有效的使用的，而并不会成为建筑垃圾。之所以本案建筑材料最终成为建筑垃圾是因为淡水街道办没有采取合理的方式进行拆除，特别是拆除之后对建筑物采取了清理，没有进行保留，其相应的后果应当是由淡水街道办来承担。涉案的建筑物在拆除之前，本人是及时进行了相应的证据保全公证，同时也对建筑材料特别是钢结构的材料价值进行了评估，应当是按照评估的价格来认定本人的损失；三、淡水街道办的行政行为不具有合理性，同时也没有合理的同等对待。惠城区铁路线类似的这种建筑物不下40处，但是淡水街道办具有针对性的拆除了本人的建筑物，同时本案的建筑物适用于修理厂的经营，因为淡水街道办的行政行为，导致了一个原来就有数十名工人就业的修理厂就此终止了经营，其行政行为不具有相应的合理性，影响正常企业生产经营。因此，本人认为淡水街道办的上诉不具有法律和事实依据。针对查隆波的上诉，淡水街道办答辩称，一、查隆波涉案建筑物位于我办所在辖区范围内，对涉案建筑物进行整改拆除并没有违反相关的规定，查隆波涉案的建筑物在“两违”整治范围内，具体依据惠州市人民政府印发的2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动工作方案，以及铁路沿线周边环境安全隐患排查专项工作，查隆波涉案建筑物亦在安全隐患列表内，查隆波的建筑物就是在这两个整治范围内；二、我办对查隆波涉案的建筑物在2019年5月30日至2019年7月3日多次出具限期拆除两违通知书并多次组织工作人员与查隆波就自行拆除建筑物进行了谈话，还有进行了责任告知等相关事项。在拆除之日前我办也告知查隆波进行搬离，在拆除的时候我办也在一审的时候提供了相关的证据予以佐证，拆除建筑物里面可移动的设备是已经搬离清空了的，查隆波本人也知道这个事情，他们是自己拒绝自行拆除，我办才会按照相关的规定组织人员对其进行拆除；三、我办对涉案的建筑物进行拆除并未对查隆波合法财产造成损失，建筑物被拆除后所剩的建筑垃圾并非建筑材料。一审法院判决我办赔偿20万是没有事实依据，主要的理由是查隆波位于**管理区的涉案建筑物是未取得建设工程规划许可的，故违法建设理应予以拆除。查隆波也清楚上述事实情况，在拆除前查隆波也主动将所有的物品已经搬离并且清空，我办对其合法权利尽量进行保证；四、原审法院在判决中认为查隆波涉案的建筑物没有取得建筑工程规划许可证，属于违法建筑，不属于查隆波的合法财产权益。对违反建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但建筑物本身并不意味着建筑材料随之变成非法财物，建筑材料属于查隆波的合法财产，原审法院是针对上述事实判决我办进行赔偿，而事实上在实施拆除前涉案的建筑物与设备、物品已经搬离。在一审中我办也进行了举证，而我办对涉案建筑物的拆除所产生的就是建筑垃圾，并非查隆波描述的建筑材料，建筑垃圾本身是不具有价值的。原审法院判决我办赔偿20万没有法律和事实依据；五、查隆波对我办的拆除行为有异议，建筑垃圾即便存有残余价值，其残余价值也是极低的。查隆波不愿意去清理，意味着对查隆波而言，拆除后的建筑垃圾的残余价值为零。在实施拆除工作中，我办结合惠阳区2019年拆除“两违”建筑暨开展城乡建设领域扫黑除恶专项行动工作方案的通知，要求我办在拆除建筑物的情况下，要对建筑垃圾进行处理，作为行政机关，考虑到城市环境及人民生命财产的保障的前提下，我办在将涉案的建筑物拆除后进行清理；六、对于查隆波所提及到的拆除涉案建筑物的合理性与重复使用，我办通过多次的沟通，以及给予足够的时间给当事人进行自行拆除。但是多次通知后也是一直没有进行自行拆除，所以我办才做出强制清拆，查隆波所提供的财产保全清单是在拆除前制作的。拆除时现场是没有任何物品的，也没有任何有价值的东西在里面。最后补充一点，在我办实质工作中，我办都会尽量去保障当事人的权益，也多次跟涉案的当事人进行沟通，尽量让他们自行拆除涉案的违建。我办是充分考虑了城市环境跟人民生命安全的情况下，作出了对建筑垃圾进行清理。如果我办作为属地政府按照相关政府规范文件去处理会造成相应的赔偿事故，那么我办各方面开展政府性工作就会造成很多社会影响，综合上述事实以及我办工作的特殊性，请求法庭对我办上诉请求给予支持。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于淡水街道办发出的《限期拆除“两违”通知书》是否合法问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及第六十四条的规定，在城镇规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的，行使查处职权的应是城乡规划主管部门。本案中，查隆波承租所建的建（构）筑物位于惠阳区**管理区，而该项目用地的出租人于1992年已领取《建设用地规划许可证》，故该项目用地应属城镇规划区内。淡水街道办作出上述带有强制内容性质的通知，属于超越职权，原审判决撤销淡水街道办作出的涉案《限期拆除“两违”通知书》，于法有据，本院依法予以维持。关于被诉强制拆除行为是否合法问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，淡水街道办实施的拆除行为，其未作出拆除决定，亦未履行催告、公告等程序。故淡水街道办实施强制拆除涉案建（构）筑物的行为，违反了上述法律规定，属于程序严重违法，原审法院对此认定正确，本院依法予以维持。关于原审法院判决淡水街道办赔偿查隆波200000元是否合理问题。本案中，查隆波的建（构）筑物未有合法报建手续，应属违法建筑。但淡水街道办实施的拆除行为也已被认定为违法。鉴于被拆除的建（构）筑物仍具有建筑材料的残余价值，对这一损失，淡水街道办应承担赔偿责任。但本案的建筑材料已被淡水街道办聘请的第三方公司随即予以清理，现已无法对涉案建筑材料的残余价值予以认定。故，原审法院在赔偿问题上适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，并结合本案的实际情况，酌定查隆波的建筑材料残余价值为200000元，并无不当，本院予以认可。针对淡水街道办认为涉案建筑材料属于建设垃圾而不具有残余价值的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共100元，由上诉人查隆波、惠州市惠阳区********办事处各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 覃毅华审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二〇年十二月十八日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹