浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终676号 上诉人（原审原告）朱先邦，男，1950年8月5日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人朱剑，男，1977年9月26日出生，汉族，住杭州市滨江区，系朱先邦之子。 委托代理人薛新强，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处，住所地杭州市滨江区浦沿街道东冠路**。 法定代表人来惟贫，主任。 委托代理人孙重阳。 委托代理人孙嘉伟，浙江峰翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府，住，住所地杭州市滨江区江南大道**/div> 法定代表人李志龙，区长。 委托代理人周雪萍。 上诉人朱先邦因拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 朱先邦向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处（以下简称“浦沿街道办事处”）于2019年3月21日强制拆除朱先邦房屋的行为违法；2.撤销杭州市滨江区人民政府（以下简称“滨江区政府”）2019年8月21日作出的杭滨政复[2019]45号《行政复议决定书》；3.要求浦沿街道办事处对案涉房屋恢复原状，赔偿其他损失共3963800元（包括但不限于财物、装修、租房、过渡费等损失，具体详见清单），并书面公开赔礼道歉。 原审法院经审理查明：1992年8月30日，朱先邦以户主名义申请批地建房，其户内在册人口为3人，均为居民户口。1992年9月经审批，朱先邦户可在杨家墩村塘外张家建造住宅，用地面积为52平方米（包括主房、附房道地等在内），建造层次为3层。1993年11月1日俞妙桥户申请批地建房，经批准在滨江区××街道××号××房，用地面积为110平方米（包括主房88平方米、附房7平方米，道地及水井15平方米）。该宅基地应当在1994年11月份全部施工完毕，俞妙桥及其配偶均在该处房子施工完毕前去世，留下一女俞琳珊。2001年4月3日，朱先邦与俞琳珊签订《关于宅基地调换房屋的协议》，约定：俞琳珊将经村批准安排的约300平米左右的宅基地给乙方（即朱先邦）建造住房。2001年4月20日，原浦沿镇杨家墩村村民委会在该协议上签注“经村两委会集体讨论决定，同意调房，在乙方放样前无条件拆除甲方房屋，杂地集体收回”并加盖公章。调换后，朱先邦即在滨江区××街道××区塘外俞家7号建造房屋即案涉房屋。涉案房屋目前实际居住有朱先邦夫妇，儿子、儿媳和两个孙子。2019年3月14日，浦沿街道办事处下属的浦沿街道“三改一拆”工作领导小组办公室对朱先邦作出滨限拆字第［2019］第2365号《限期拆除违法建筑通知书》，认为朱先邦位于浦沿街道杨家墩社区塘外俞家7号的房屋未经有关部门审批，要求朱先邦在2019年3月17日之前拆除建筑面积合计600平方米的违法建（构）筑物；逾期未拆除，浦沿街道办事处将实施强制拆除。朱先邦不服，于同年3月15日向滨江区政府申请行政复议，滨江区政府于5月31日就该通知书作出杭滨政复［2019］4号《行政复议决定书》，复议确认该通知书违法。2019年3月21日，浦沿街道办事处强制拆除了朱先邦案涉整栋房屋。强拆当天，浦沿街道办事处未对朱先邦涉案屋内财产进行清点或公证。朱先邦不服该强拆行为，向滨江区政府申请行政复议并同时请求恢复原状、赔偿损失。滨江区政府于同年8月21日作出杭滨政复［2019］45号《行政复议决定书》，复议确认浦沿街道办事处的强拆行为违法。朱先邦不服该《行政复议决定书》，故将浦沿街道办事处、滨江区政府诉至法院，请求恢复房屋原状，赔偿财物损失、装修损失、出租损失等共3963800元及过渡费损失，其主张的3963800元其他损失具体为：一楼客厅及露台：1.厨房设备一批（油烟机、燃气灶、净水器、微波炉等）15000元；2.橱柜20000元；3.集成吊顶（松下吸顶灯、换气扇）20000元；4.电视厅（实木地板、实木吊顶、全铜吊灯、实木护墙）100000元；5.实木楼梯、实木扶手80000元；6.红木圆桌一套200000元；7.印度红花岗岩客厅及门头地面150000元；8.实木大门20000元；9.大理石大门门套、大理石石柱50000元；10.露台石材地面、雕花石材围栏50000元；11.电视厅（46寸电视机、松下日本产1.5匹空调、真皮沙发、茶几）19000元；12.客厅真皮沙发30000元；13.黄杨木雕匾额10000元；14.落地钟5000元；15.客厅实木吊顶、实木护墙、实木柜子、案几、全铜大型吊灯2套300000元；16.客厅3匹空调8000元；17.卫生间设备23900元；18.ＬＧ冰箱8000元；19.窗帘5000元；20.生活用品一批（锅碗、电饭煲、高压锅等）30000元。二楼两个主卧一个次卧及一个书房的：1.1.8米实木床6000元；2.1.8米真皮床8000元；3.1.5米实木床4000元；4.原装日本产1.5匹空调14000元；5.格力1.5匹空调2700元；6.淋浴房8000元；7.奥普浴霸1200元；8.卫生间设备22000元；9.电脑及内部资料、电脑配件、路由器8000元；10.电视机9000元；11.柜子藏品及各种手表配件、盒子、发票等15000元；12.家里6口人所有的配套衣服、鞋子等180000元；13.全实木地板、实木吊顶、实木衣柜、实木椅子200000元；14.五楼设备间韩国进口锅炉及配套设备35000元；15.祖宗流传下来的物品（传家实木摆设）50000元；16.装修工时费及配套设施600000元；17.古董缝纫机5000元。架空层、第三、四、辅房第一、二、三层（客房共35间）：1.格力1.5匹变频空调94500元；2.美的50升热水器35000元；3.卫生间设备210000元；4.挡光窗帘24500元；5.1.8米实木床及床头柜105000元；6.大衣柜28000元；7.电脑桌、电脑椅38500元；8.无线路由器10500元；9.浴室集成吊顶52500元；10.实木椅子3500元；11.室内装修、油漆、抛光砖、吊顶、吸顶灯等材料及工时费1050000元。一审庭审中，朱先邦明确坚持要求对房屋恢复原状，拒绝接受赔偿金赔偿。对过渡费要求按6人计算（从2019年3月21日房屋拆除之日起，第一年、第二年按家庭人口每人每月1000元计算，第三年开始到安置完成之日按每人每月2000元计算）。另查明，2016年9月19日，杨家墩社区居民代表大会就“关于启动杨家墩社区整村拆迁三期项目工作”议题进行讨论表决，经过表决，该议题获通过。再查明，案涉房屋所在区块塘外俞家在杨家墩社区整村拆迁三期拆迁区域内，目前该区块大部分房屋已经拆除完毕，朱先邦户未签订安置补偿协议。 原审法院认为：本案的争议焦点可以归纳为：一、浦沿街道办事处实施强制拆除朱先邦房屋的行为是否具有职权依据、事实是否清楚、程序是否合法；二、滨江区政府所作的涉案《行政复议决定书》是否应予以撤销；三、朱先邦要求将其房屋恢复原状、赔偿因强拆行为造成的财产损失、赔礼道歉的诉求是否应予以支持。关于争议焦点一，被上诉人浦沿街道办事处实施强制拆除朱先邦房屋的行为是否具有职权依据、事实是否清楚、程序是否合法。一、浦沿街道办事处是否具备强制拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。浦沿街道办事处未经涉案房屋所在地县级以上地方人民政府责成，强制拆除朱先邦房屋，属于超越职权。二、浦沿街道办事处实施强制拆除是否事实清楚、证据充分。本案浦沿街道办事处未提交其对朱先邦违法建筑作出认定或者处置的依据，《限期拆除违法建筑通知书》中称朱先邦户共有600平方米的违法建筑，但又未提供调查经过及证据，也未提交其他行政机关作出的认定违法建筑的行政决定，属于事实不清、证据不足。三、浦沿街道办事处拆除程序是否违法。涉案强拆行为属于行政强制执行，从强拆行为本身关乎行政相对人权益之重角度考虑，浦沿街道办事处在实施强拆房屋行为时未遵循《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，系程序违法。鉴于案涉房屋已被拆除，不具有可撤销内容，故浦沿街道办事处实施的强制拆除行为应予确认违法。关于争议焦点二，滨江区政府所作的涉案《行政复议决定书》是否应予以撤销。滨江区政府虽复议确认街道办事处强拆行为违法，但全文说理仅分析了程序违法，未分析强拆行为的实体合法性，且在“决定如下”部分遗漏对朱先邦的恢复原状及赔偿损失诉求的处理，仅在说理部分进行了分析，因此，区政府所作的涉案《行政复议决定书》应予撤销。关于争议焦点三，朱先邦要求恢复原状、赔偿其他损失、赔礼道歉的诉请是否应予以支持。庭审中，两被上诉人抗辩涉案房屋未经有关部门审批系违法建筑，主张驳回朱先邦该项诉请。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村宅基地可以在本村集体内流转。在××村委××村××地调换;地调换房屋的协议符合法律规定强拆之日朱先邦在杨家墩村塘外俞家7号建造涉案房屋已经十八年之久，结合农村宅基地利用实际，故不应机械认定朱先邦户未经审批而建的涉案建筑为违法建筑而不予赔偿。一、关于恢复原状的诉请，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。案涉房屋位于塘外俞家区块内，该区块已经被纳入杨家墩社区整村拆迁三期拆迁区域范围，但该区块大部分房屋也已被强制拆除，实际上已无恢复房屋原状的现实可能性，在此情形下恢复原状不利于塘外俞家区块的整体公共利益，故浦沿街道办事处应当以支付赔偿金的方式对朱先邦进行赔偿。朱先邦坚持要求恢复原状，不予支持。二、关于赔偿财物损失、装修损失、租房损失的诉请。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”据此，朱先邦应对其主张的物品损失承担举证责任。本案中，除房屋损失外，朱先邦主张赔偿其生活用品损失、装修损失、装修工时费，浦沿街道办事处抗辩损失清单系朱先邦单方制作不应予以支持，浦沿街道办事处违法拆除案涉建筑，未遵循正当程序进行现场公证或录像，亦未能举证已联系朱先邦涉案物品的处置事宜，客观上造成了朱先邦举证上的困难，浦沿街道办事处应承担相应的责任。本案中，朱先邦与俞琳珊签订的《关于宅基地调换房屋的协议》上有原浦沿镇杨家墩村村民委会的盖章，故该协议上所载俞琳珊户经批准的建筑面积300平方米，系朱先邦户的合法财产。朱先邦未能提供证据证明该300平方米范围之外的建筑物、构筑物系经合法审批建造，不能证明该部分建筑物、构筑物及所附装修物、附属物的损失系合法权益损失。据此，朱先邦就300平方米范围之外的建筑物、构筑物及所附装修物、附属物损失提出的赔偿请求无法律依据，不予支持。但对300平方米房屋范围之外可移动物品损失应予赔偿。据此，综合当地一般居民家庭的生活习惯、案涉房屋的实际使用情况、相关物品的折旧情况等，酌情确定浦沿街道办事处赔偿朱先邦房屋装修损失及生产生活用品损失等共计900000元。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。朱先邦主张的出租损失没有事实和法律根据，不予支持。三、关于赔偿过渡费损失的诉请。朱先邦房屋被强拆后，因过渡而必然产生损失。浦沿街道办事处应对该部分损失承担赔偿责任。整村搬迁项目中，被搬迁的村民自行过渡的，根据搬迁补偿安置方案获得过渡费。参考杨家墩社区已签约户搬迁补偿安置中确定的过渡费标准，酌定浦沿街道办事处赔偿朱先邦户每人每月1000元过渡损失费。本案中朱先邦户主张按实际居住人口数量来计算过渡费，为体现对违法行政行为的惩戒和对被侵权人的照顾和体恤，对朱先邦该主张予以主持，即浦沿街道办事处应承担自2019年3月21日至案涉赔偿款支付完毕之日止对朱先邦房屋内居住的6人按每人每月1000元标准计算的过渡赔偿金。四、关于赔礼道歉的诉请。被诉行政强制行为的违法情形，并不致损害朱先邦名誉、精神等人身方面的实体合法权益，朱先邦要求浦沿街道办事处书面公开赔礼道歉无法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决如下：一、确认杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处于2019年3月21日强制拆除朱先邦户位于浦沿街道杨家墩社区塘外俞家7号房屋的行为违法；二、撤销杭州市滨江区人民政府作出的杭滨政复［2019］45号《行政复议决定书》；三、杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处赔偿（由赔偿请求人凭生效判决书向赔偿义务机关申请）朱先邦财物及装修损失90万元及自2019年3月21日至案涉赔偿款支付完毕之日止的过渡损失赔偿金（按6人每人每月1000元计算）；四、驳回朱先邦的其他赔偿请求。 上诉人朱先邦上诉称：上诉人对一审判决第一、第二项判决结果服判，不服第三、四项判决结果。一审法院对于案件部分事实没有查清，认定错误，对损失数额没有按照客观的标准进行确认。一、对上诉人的证据没有完成质证，没有进行登记的房屋、构筑物是否必然是违法的？在浙江省范围内依据省政府文件精神，农村宅基地及房屋在地方政府过错的前提下没有补办登记，不能直接认定为违法或非法利益，而应当认定为合法利益。二、没有依据法定程序进行违法建筑认定，上诉人的房屋构筑物是否应该认定为非法利益。建筑物违法的举证责任在行政机关，在行政机关无法举证证明违法的情况下，上诉人不需要举证证明合法。三、本案具备恢复原状的法律依据和事实依据。四、房屋之外的财产及装修损失的认定方式及数额。一审判决没有经过客观公平的方式来确定财产损失，如被上诉人无法履行举证义务，应当支持上诉人的诉讼请求。此外，有多份类似的《限期拆除违法建筑通知书》被撤销，上诉人的这份被人为拖了很久，为被上诉人强行违法拆除上诉人的房屋提供了时间上的保障。无论是违法的行政复议还是拆除房屋，在被确认违法和被撤销行政行为之后，依据《监察法》之规定，对于涉案责任人员必须予以严肃处理。村民委员会或居民委员会的代表，无权针对重大事项替代所有的村民或居民。上诉人的房屋与左右邻居家的房屋面积相差无几，相关《补偿价格公示》显示上诉人左右邻居家的房屋面积均在1000余平方米，足以证明一审判决确认上诉人的房屋面积300平方米不客观，也违背了浙江省人民政府相关文件。综上，请求撤销原审判决第三、第四项，判决被上诉人对上诉人毁损的房屋承担恢复原状的赔偿责任，对上诉人其他财物损失及装修损失依法确认并赔偿。二审调查时，上诉人将上诉请求变更为：维持一审判决第一、第二项，针对第三、第四项判决内容发回一审法院重新审理。 被上诉人浦沿街道办事处未向本院提交书面答辩意见。 被上诉人滨江区政府未向本院提交书面答辩意见。 二审审理过程中，上诉人向本院提交浦沿街道杨家墩社区整村拆迁三期项目补偿价格公示（二组）、案涉房屋外部及内部装修照片等证据。上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供，本院依法不予接纳。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系上诉人对原审判决赔偿部分不服而提起上诉的案件，故本院仅就原审法院行政赔偿部分的裁判是否合法进行审查。关于朱先邦要求恢复被拆除房屋原状的赔偿请求，本院认为，因案涉房屋已经被拆除，且被拆除房屋客观上不存在恢复原状的可能性。原审法院多次向上诉人释明，在无法恢复原状时，是否接受支付赔偿金的方式予以赔偿，上诉人明确予以拒绝。据此，原审法院对上诉人要求恢复原状的诉请不予支持，并无不当。关于被拆房屋内装修及物品损失，原审法院综合当地一般居民家庭的生活习惯、案涉房屋的实际使用情况、相关物品的折旧情况等，酌情认定财物损失为900000元，亦无不当。关于租房损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原审法院认为朱先邦主张的出租损失没有事实和法律根据，不予支持，符合上述法律规定。关于过渡费损失，原审法院参考杨家墩社区已签约户搬迁补偿安置中确定的过渡费标准，同时体现对违法行政行为的惩戒和对被侵权人的照顾和体恤，酌定被上诉人承担自2019年3月21日至案涉赔偿款支付完毕之日止对朱先邦房屋内居住的6人按每人每月1000元标准计算的过渡赔偿金，具有事实和法律依据。上诉人朱先邦要求浦沿街道办事处书面公开赔礼道歉，于法无据。综上，原审法院对本案赔偿部分的判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱先邦负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  刘 斌 二〇二〇年十二月八日 书记员  汪金枝 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。