浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9304号 上诉人（原审被告）：黄帆，男，1990年5月8日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审原告）：卜炳祥，男，1970年4月15日出生，汉族，住浙江省建德市。 原审被告：包余，男，1970年2月3日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 原审被告：王凯，男，1987年4月7日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人黄帆为与被上诉人卜炳祥、原审被告包余、王凯与公司有关的纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄帆上诉请求：1、请求撤销浙江省建德市人民法院(2020)浙0182民初635号民事判决书;2、请求驳回卜炳祥的一审诉讼请求;3、一、二审案件诉讼费用由卜炳祥负担。事实与理由:黄帆认为,原审法院认定事实不清,适用法律不当,其主要事实和理由如下:一、原审法院认定包余与卜炳祥之间不存在股权代持关系系事实认定错误。卜炳祥于2015年4月3日向建德微旅信息科技有限公司（以下简称微旅公司）存入资金10万元,缴款凭证载明款项性质为“入股”,卜炳祥、原审法院对此已完成确认。包余答辩其与卜炳祥系同学且互为邻居,卜炳祥投入微旅公司的10万元款项性质为投资入股并由包余代为持有。而卜炳祥有偿取得微旅公司股份的方式,除了《公司法》规定的两种入股方式外,通常还存在着由其信赖的同学、朋友或者亲戚代持股份等情形。本案中,包余与卜炳祥系小学、中学同学且是邻居,而微旅公司自2015年2月12日登记设立,公司法定代表人和实际投资人是包余,卜炳祥于2015年4月3日投入微旅公司10万元“入股”,至2018年12月21日公司解散注销长达3年8个多月,至2020年3月起诉近五年时间,若非由包余代持股份,就应该按照《公司法》规定的上述两种方式入股;因此,卜炳祥否认包余与其存在股权代持关系的举证证明责任应是卜炳祥而不是包余。况且,包余与卜炳祥系同学、邻居,其举证责任由其承担而其又没有举证导致黄帆承担这一败诉责任,对黄帆也是不公平的。因此,卜炳祥认为与包余不存在股权代持关系,这一举证证明责任应由卜炳祥承担,而本案卜炳祥在明确案涉款项性质为出资款/入股款的情况下,又长达3-5年时间没有要求按照《公司法》的方式入股,对不存在代持股权的主张未提供举证加以证明,卜炳祥应承担不利的后果。二、卜炳祥于2020年3月起诉包余、王凯和黄帆与公司有关的纠纷,已超过诉讼时效的规定。微旅公司自2015年2月12日登记设立,黄帆于2015年4月3日投入微旅公司10万元“入股”。卜炳祥认为其以讼争款项向微旅公司入股,但事后微旅公司并没有给予其相应股权,微旅公司未履行增资入股法定程序,构成违约。根据民事诉讼时效的规定,其最迟应在2018年4月2日前起诉。而微旅公司于2018年12月21日解散注销。卜炳祥2020年3月才起诉早已超过诉讼时效的规定。三、黄帆是在微旅公司亏损倒闭、包余在舟山的微旅公司经营不善、已经不再经营的情况下,才转得公司。退一步讲,即使需要归还,也应当由三人共同承担连带责任。综上所述,本案卜炳祥由包余代持股份这是不争的事实,卜炳祥认为与包余不存在股权代持关系,这一举证证明责任应由卜炳祥承担,而卜炳祥应承担不利的后果。此外,卜炳祥提起公司有关的纠纷,已过诉讼时效,请求二审法院支持黄帆的上诉请求。二审期间补充上诉理由如下：黄帆对卜炳祥的事情不知情，2015年卜炳祥有款项给包余，但黄帆是2017年认识包余他们，转让公司时，包余也没有和黄帆说过这件事，而是说这个公司没问题的，黄帆就受让该公司。当时黄帆自己在经营一家公司，但是包余公司有一个微信公众平台，里面有一定的粉丝，当时也停止运营了，黄帆就想把那个公众号拿过来自己使用，才受让了微旅公司，转让的时候是没有任何费用的。因为经营不好，在2018年就注销了公司。建德法院的两次开庭黄帆有接到传票，但没有到庭，因为黄帆和包余联系过，包余说这个事情和黄帆没关系，他会处理好的。后来收到一审判决才提起了上诉。 卜炳祥辩称：卜炳祥不认识黄帆，只认识包余和王凯，包余让卜炳祥转10万元到微旅公司，当时口头说好，不管亏盈，都会还卜炳祥10万元，没有任何凭证和合同，就是存款凭条上写了“入股”。在卜炳祥向包余催讨时，包余称这是投资款。以前包余都是承诺要还给卜炳祥的。微旅公司实际上是个空壳公司。 卜炳祥向一审法院起诉请求：1.判令包余、王凯、黄帆连带返还卜炳祥投资款100000元，并自2019年11月4日起按年息6%计算违约金损失；2.本案的诉讼费由包余、王凯、黄帆负担。 一审法院认定事实：2015年4月3日，卜炳祥向微旅公司在建设银行开立的账户存入人民币10万元。卜炳祥填写的《现金交款单》载明款项来源于“入股”。庭审中，包余认为卜炳祥将讼争款项投入微旅公司后，其按照二人实际投入公司出资金额来确定各自的股权份额，故双方之间存在股权代持关系。对此，卜炳祥明确表示否认。又查明，2015年2月12日，包余及王凯向建德市市场监督管理局登记设立微旅公司。该公司注册资本为500万元，包余、王凯以货币方式分别认缴出资400万元、100万元，各持股80%和20%，并由包余担任法定代表人。章程还约定二股东认缴的出资额应在2019年12月30日前到位。2017年5月8日，包余、王凯分别与黄帆签订股权转让协议，约定包余、王凯分别将拥有微旅公司的股权转让给黄帆，未到位的股权由受让人黄帆在2030年5月8日前承担到位义务。微旅公司修改了公司章程，并办理了股权转让、章程修正的工商变更登记手续。至此，微旅公司企业类型变更为自然人独资的一人有限责任公司。2018年12月21日，微旅公司经股东会决议解散并向建德市市场监督管理局申请办理了简易注销登记。黄帆在全体投资人栏签字并加盖微旅公司印章的《全体投资人承诺书》中载明，承诺微旅公司申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资等及其他未了结事务，清算工作已全面完结等等。且对承诺的真实性负责，若存在违法失信情形，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。再查明，卜炳祥曾以其就讼争款项与微旅公司存在民间借贷的基础法律关系为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年2月28日作出（2019）浙0182民初4571号民事判决书，判决驳回卜炳祥的诉讼请求，该案已发生法律效力。 一审法院认为：本案争议的焦点为：一、包余与卜炳祥之间是否存在股权代持关系；二、卜炳祥是否有权主张要求返还案涉款项；三、案涉款项的返还责任主体和责任承担方式。对于第一个争议焦点：一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卜炳祥提供的向微旅公司缴款凭证载明讼争款项性质来源为入股，且作为款项发生时微旅公司的法定代表人包余在庭审中对案涉款项性质为出资款/入股款并无异议，但认为款项发生基于其与卜炳祥之间存在的股权代持关系。对此，一审法院认为，案涉款项由卜炳祥直接转入微旅公司的银行账户，而并非发生于卜炳祥与包余之间。包余抗辩其与卜炳祥之间存在股权代持关系但对该抗辩主张未提供举证加以证明，现卜炳祥亦明确否认，故一审法院不予支持。据此，应视为微旅公司收到卜炳祥的讼争入股款。对于第二个争议焦点：一审法院认为，该争议焦点确认的前提是能否确认卜炳祥具有微旅公司的股东资格。股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础，依据我国公司法的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素。结合本案查明的事实，可以认定微旅公司收到卜炳祥交付的10万元款项，且作为款项发生时的微旅公司的法定代表人包余亦认可收款事由为入股款。按照包余的陈述，其将股份以二人出资金额确定各自份额，正如一审法院对争议焦点一的论述，包余未提供证据证明该事实存在。而作为卜炳祥有偿取得微旅公司股份的方式有：（1）由微旅公司增加注册资本，卜炳祥通过认缴新增资本从而成为微旅公司的新股东；（2）在不改变注册资本的前提下，由微旅公司的股东包余或者王凯转让其名下的相应股份给卜炳祥，从而使卜炳祥成为微旅公司的新股东。从目前的工商登记材料记载的公司章程及其他股东变更材料得知，卜炳祥并未通过认缴新增资本或者股权受让而成为微旅公司的股东。现包余、王凯、黄帆亦未提交证据证明卜炳祥已经实际享有股东权利或者参与微旅公司经营管理的情形。综上所述，就双方目前提交的证据无法认定卜炳祥具有微旅公司的股东资格或者股权代持的法律关系，故微旅公司理应将从卜炳祥处收取案涉入股款及利息损失返还给卜炳祥。对于第三个争议焦点：一审法院认为，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，微旅公司未经依法清算即办理了注销登记，且黄帆作为公司唯一股东及法定代表人在办理注销登记时已承诺对公司债务承担责任，现卜炳祥主张其对案涉款项承担返还责任有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于包余、王凯是否应当承担连带责任问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。第十八条第一款规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，包余、王凯为微旅公司成立时的股东，根据公司章程规定，二人可在2019年12月30日前缴纳出资。故在公司章程规定的上述出资期限届满前，包余、王凯未向微旅公司缴纳出资并不构成前述司法解释规定的“未履行或者未全面履行出资义务”的违法行为。同时，包余、王凯向黄帆转让股权后，二人负有的股东义务及享有的股东权利已一并概括转让给了受让人，各方签订的两份股权转让协议也对出资义务作出了相应的约定。并且，本案中卜炳祥也未提交证据证明包余、王凯存在其他应对讼争款项承担连带责任的其他情形。因此，根据本案现有证据，卜炳祥要求包余、王凯承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，卜炳祥的诉讼请求与事实理由有事实和法律依据部分，一审法院予以支持；其他部分，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、黄帆于判决生效后十日内向卜炳祥返还入股投资款人民币100000元，并支付自2019年11月4日起至款清之日止按年息6%计算的违约金损失。二、驳回卜炳祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2300元，由黄帆负担。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。卜炳祥主张案涉10万元款项系向微旅公司入股，与其填写的现金交款单所载一致，包余对此亦予认可，至此卜炳祥已完成其基本的举证责任。现黄帆上诉认为案涉10万元款项系基于卜炳祥与包余之间的股权代持关系，黄帆对该主张应承担举证证明责任，其未能提供证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果；更何况黄帆二审期间明确表示对卜炳祥的事情不知情，受让公司时包余也未告知此情况，与其上诉关于卜炳祥与包余之间存在股权代持关系的主张不符。故对于黄帆该点上诉理由，本院不予采信。黄帆上诉提出卜炳祥的起诉已过诉讼时效，本院认为，黄帆认可收到一审法院开庭传票后未到庭参加诉讼，其已放弃答辩权利，黄帆在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，又未能提交新的证据以证明卜炳祥的请求权已过诉讼时效期间，因此本院对黄帆此抗辩不予支持。至于黄帆提出即使需要退还也应由包余、王凯承担连带责任的上诉理由，本院认为，包余、王凯在公司章程规定的认缴出资期限前将微旅公司全部股权转让给黄帆，并约定未到位的股权由黄帆在限期内承担到位义务，因此包余、王凯并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务”的股东，故一审法院对卜炳祥要求包余、王凯承担连带责任的诉请不予支持正确，而且卜炳祥对此并未上诉，而黄帆对于包余、王凯是否承担连带责任并无上诉利益，故本院对黄帆该点上诉理由亦不予支持。综上，黄帆的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人黄帆（黄帆已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年十二月四日 书记员 骆芳华