中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再14号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：娄底市德亨农业发展有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区茶元镇松山村梅峰脑。 法定代表人：邓新辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜毅，湖南广维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明跃，该公司员工。 被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）:吴志雄，男，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：廖志伟，湖南星奥律师事务所律师。 一审被告：刘振雄，男，住湖南省娄底市娄星区。 申诉人娄底市德亨农业发展有限公司（以下简称德亨公司）因与被申诉人吴志雄、一审被告刘振雄转让合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第267号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监〔2016〕185号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年8月27日作出（2019）最高法民抗17号民事裁定书提审本案，并依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。最高人民检察院指派检察员朱光美出席法庭。申诉人德亨公司的委托诉讼代理人姜毅、李明跃，被申诉人吴志雄及其委托诉讼代理人廖志伟到庭参加了诉讼。因一审被告刘振雄下落不明，本院于2020年7月14日在《人民法院报》上向其公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书。刘振雄经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 2014年1月2日，德亨公司向湖南省娄底市中级人民法院起诉，请求依法判令：1、本案协议、承诺书继续履行；2、由吴志雄、刘振雄按已付款双倍赔偿逾期办理二级（B级）爆破作业许可证（营业性），导致不能经营的损失200万元；3、由吴志雄、刘振雄承担继续申办二级（B级）爆破资质证费用及开支200余万元（从转让款中直接扣减，不足部分另行承担）。 2014年3月8日，吴志雄提出反诉，请求依法判令：1、由德亨公司支付剩余股权及资产转让款198万元；2、由德亨公司支付违约金59.4万元（198万元的30%）；3、由德亨公司支付垫付爆破工程技术人员的差旅费2141.5元。一审中，吴志雄变更上述反诉请求第1、2项为：1、由德亨公司支付剩余股权及资产转让金188万元；2、由德亨公司支付违约金56.4万元（188万元的30%）。 湖南省娄底市中级人民法院一审查明，2009年1月6日，娄底市迅雷爆破有限责任公司（以下简称迅雷爆破公司），由股东吴志雄出资155000元（法定代表人）、谢颖婷出资155000元经工商注册登记成立。2013年4月17日，迅雷爆破公司（甲方，出让方）与德亨公司（乙方，受让方）签订《企业整体收购协议》，约定：乙方受让甲方在迅雷爆破公司的全部股权及资产，并自主经营该公司业务。双方确定［包括甲方现有的爆破运输车辆4辆，车牌号见清单，小碧乡的炸药仓库（见甲方租用协议）及其他一切资产在内］股权及资产转让金为398万元；所有业务由乙方开展，甲方不再开展业务并向乙方提供业务移交；乙方分两期向甲方支付股份及资产转让金，即：签订本协议后，甲方在5个工作日内配合乙方办理好工商登记变更手续，该手续办妥后，乙方在3个工作日内支付股权及资产转让款100万元，待甲方按营业性爆破作业单位资质条件和管理要求备齐相关资料申报批准二级资质的营业性爆破作业单位，并核发了二级爆破作业单位许可证，乙方在领证之日起3日内支付股权及资产转让款298万元；办理二级爆破作业许可证升级的增资及按规定应缴纳的费用由乙方承担；如乙方未按约定支付上述款项，应按合同约定承担违约责任。上述股权工商变更登记手续甲方应于本协议签订后5个工作日内办理完毕，乙方应予配合；甲、乙双方于本协议签订同时办理迅雷爆破公司全部资产的盘点和业务变接手续，公司资产交接清单作为合同附件由双方签字随本合同一并生效；办理二级爆破作业许可证所聘用的6名高级技术人员、4名中级工程师由甲方负责落实，费用由乙方支付。资质升级责任由甲方全部承担；双方其他权利按照《中华人民共和国公司法》相关规定执行；本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款即构成违约，违约方按本合同转让标的价款总额双倍赔偿守约方，任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议；本协议一式二份，经双方签字盖章后生效。”该协议上，迅雷爆破公司、德亨公司加盖了公司印章，吴志雄、李明跃签字。4月23日，吴志雄（甲方）与德亨公司（乙方）签订补充协议，约定：“一、甲方以迅雷爆破公司法人身份于2013年4月17日与乙方签订了《企业整体收购协议》，现明确合同主体甲方为吴志雄，由吴志雄依约配合乙方办理好工商登记变更手续。甲方收到乙方首付100万元企业股份及资产转让金后，甲方必须备齐二级（B级）爆破作业许可证升级所需的一切资料，在2013年6月30日前为乙方办理好《二级爆破作业单位许可证》（营业性）。二、甲方必须在2013年6月30日前，按照乙方指定名单（或变更后新的法人代表名字和乙方同意的其他负责人），为乙方办理好《二级爆破作业单位许可证》（营业性）相关负责人的变更手续。三、办理二级爆破作业许可证所聘用的6名高级工程师、4名中级工程师及其所需资料由甲方负责落实。甲方承诺高工的费用每人约14万元，中工的费用每人约8万元，整个升级所需的一切费用控制在200万元以内由乙方按实承担，超过200万元以外的乙方不予承担。四、依法应缴纳的各种税费由甲方缴纳并承担全部法律责任。变更后，经营产生新的收入计算应纳税费，由乙方履行纳税义务。五、甲方转让迅雷爆破公司价款398万元，包括了转让100%股权和全部有形和无形资产在内。甲方转让前已召开了股东大会并形成了决议，由此发生的一切责任由甲方承担，不影响本协议的履行。双方《企业整体收购协议》条款与本协议有抵触的，以本补充协议为准，没有抵触的条款继续有效和履行。本补充协议一式两份，甲乙双方各一份，双方签字盖章产生法律效力。”吴志雄、李明跃在该协议上签字，德亨公司加盖公章。4月25日，迅雷爆破公司的股东出资变更登记为吴志雄298.45万元、刘振雄15500元。同日，吴志雄按德亨公司要求，将迅雷爆破公司法定代表人经工商登记变更为李振博，由股东陈新军出资298.45万元、李振博出资15500元。5月13日，吴志雄在李明跃起草的承诺书上签字，该内容为：《企业整体收购协议》转让价为398万元，现吴志雄与德亨公司同意将转让价从398万元降至288万元，该款在双方办理财产移交手续后支付100万元，余下188万元待办好二级资质营业性爆破许可证给德亨公司后支付，吴志雄保证在2013年6月30日前办好，限期内未办好，所聘中、高工费用和其余一切及责任由吴志雄承担。5月15日，吴志雄与德亨公司派出的周建辉办理迅雷爆破公司财产移交手续，并在移交清单上签字。同日，德亨公司向吴志雄支付转让费100万元。5月16日，迅雷爆破公司注册资本变更登记为2000万元，法定代表人周建辉出资200万元，陈新军出资1800万元。5月20日，应吴志雄邀请，福建省古田县人阮春梅受爆破工程技术人员孟吉的委托，山西省太原市人李慧姝受爆破工程技术人员曹万恒、乔会兵、王建华的委托，分别携带委托人的安全作业证到达德亨公司与德亨公司就聘用爆破工程技术人员酬金、合同期限等问题进行协商，因双方在是否可以挂靠等问题上意见不一，德亨公司与吴志雄所邀请的人员未能就聘任爆破工程技术人员签订聘用合同。5月22日，迅雷爆破公司函告吴志雄按合同约定移交尚未移交的资料，逾期除不予支付余款外，由吴志雄返回首付款，追究违约责任及因此所造成的全部经济损失。吴志雄将爆破员合同填稿、爆破工程完工证明原件、爆破作业许可证原件扫描件、仓库验收合格附件原件扫描件等19项升级资料扫描件、书面文件部分原件、电子稿移交给德亨公司，该公司员工肖立君在移交清单上签字。5月31日，吴志雄邀请爆破工程技术人员李世禄等人到德亨公司并与李明跃进行协商，因付款方式等原因没有达成一致意见，德亨公司未与吴志雄所邀请的人员签订正式合同，吴志雄为此开支差旅费2141.5元。 湖南省娄底市中级人民法院于2014年12月31日作出（2014）娄中民一初字第9号民事判决认为，本案《企业整体收购协议》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。承诺书内容虽不是吴志雄亲笔书写，但吴志雄在“承诺人”处签名，且对该承诺书内容表示认可，该承诺书是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据双方协议，德亨公司应在工商变更登记手续办妥后3个工作日内向吴志雄支付转让金100万元，吴志雄应在签订企业整体收购协议的同时办理迅雷爆破公司全部资产的盘点和业务交接手续，但吴志雄配合德亨公司于2013年4月25日在娄底市工商行政管理局办理有关工商变更手续后，德亨公司直到同年5月15日才支付转让金100万元，吴志雄也直到该日才将迅雷爆破公司部分资产移交给德亨公司，双方均没有按合同约定全面履行各自的义务，均有违约。按两份协议及承诺书的约定，吴志雄应负责落实办理二级爆破作业许可证所需的资料及联系邀请6名高级工程师、4名中级工程师，并在同年6月30日前为德亨公司办理好二级爆破作业单位许可证，虽然吴志雄两次邀请了部分工程师或工程师的委托人来娄底与德亨公司进行洽谈，但未按合同要求足额落实工程师的人数，吴志雄对于迅雷爆破公司爆破资质不能升级的问题应承担一定责任；在吴志雄邀请到有关人员来娄底后，德亨公司作为聘用方需支付有关受聘人员的报酬等费用，在洽谈中应起主导作用，可该公司却因是否可挂靠、付款方式等原因不能与之签订聘用合同，导致迅雷爆破公司爆破资质的升级无法得以申报，其主要责任在于德亨公司。由于双方在履行协议过程中，均存在违约行为，故对双方要求相对方承担违约金的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，德亨公司有权要求吴志雄继续履行协议及承诺书中所约定的义务，但因双方就迅雷爆破公司爆破资质的升级问题经多次协商无法达成一致意见，亦无继续合作的意愿，且德亨公司在本案审理过程中表示可以放弃要求吴志雄继续负责落实资质升级的请求，故德亨公司要求吴志雄继续履行协议及承诺书中所应承担的全部义务的请求，予以部分支持。从协议的履行情况来看，双方签订协议后，已在工商行政管理部门对迅雷爆破公司进行了工商变更登记，吴志雄对该公司部分资产进行了移交，故有关《企业整体收购协议》及补充协议中吴志雄应履行的多数义务已履行完毕，吴志雄依法只对其尚未移交的财产予以移交。由于吴志雄在承诺书中同意将转让款从398万元降至288万元，故应认定本案所涉企业的转让价款为288万元，同时因德亨公司已支付100万元，所以德亨公司尚应支付的转让金为188万元。对于余下的188万元根据协议及承诺书中的约定本应在办理好二级爆破作业单位许可证后才能予以支付，但依本案的实际情况，资质升级的办理可不再继续由吴志雄负责，考虑到德亨公司因不能及时办理二级资质而造成的损失，酌情由吴志雄适当补偿，扣除此款后的转让金应由德亨公司予以支付。对于吴志雄在邀请有关人员来娄底协商过程中所开支的2141.5元，依照协议的约定应由德亨公司负责，对于吴志雄要求德亨公司支付该2141.5元的诉讼请求，予以支持。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定判决：一、吴志雄按《企业整体收购协议》及补充协议向德亨公司交付运输车辆湘K×××××运输车及其行驶证与运输证、爆破作业许可证6份（编号1311、1313、1321、1327、1329、1332）、2010年1月至2013年4月30日的完税证明；二、吴志雄补偿德亨公司损失68万元；三、德亨公司支付吴志雄迅雷爆破公司的转让金188万元；四、德亨公司支付吴志雄垫付的差旅费2141.5元；五、驳回德亨公司、吴志雄的其他诉讼请求。上述应移交的财产及应支付的款项限判决生效后7日内履行。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付返还履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费38800元，反诉受理费13705元，合计52505元，由德亨公司负担26205元，吴志雄负担26300元。 德亨公司不服一审判决，向湖南省高级人民法院上诉，请求依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。 湖南省高级人民法院二审对一审查明的案件事实予以确认。 湖南省高级人民法院于2015年8月31日作出（2015）湘高法民一终字第267号民事判决认为，德亨公司上诉提出吴志雄未办好《二级爆破作业单位许可证》（营业性），其支付剩余转让款188万元的条件不成就，该理由不能成立。本案《企业整体收购协议》、承诺书虽约定办理二级爆破作业许可证所聘用的6名高级、4名中级技术人员由吴志雄负责落实，并于2013年6月30日前办妥《二级爆破作业单位许可证》（营业性），但德亨公司受让迅雷爆破公司时该公司资质为三级，如果迅雷爆破公司升级为二级爆破资质，根据德亨公司在二审中提供的《中华人民共和国安全行业标准（GA990-2012）爆破作业单位资质条件和管理要求》的规定，迅雷爆破公司注册资金及爆破技术人员等均达到文件规定的六个条件。从该六个条件的内容看，只有其中第二项工程技术人员资质及人数与吴志雄履行合同义务有关，其他均是德亨公司受让迅雷爆破公司后，应进行资金投入等自行完成的事项。本案中，德亨公司已将迅雷爆破公司注册资金变更登记为二级爆破资质达标要求的1000万元，吴志雄亦邀请两批次共10名工程技术人员与德亨公司见面或洽谈聘用事宜，德亨公司在与工程技术人员商谈过程中，没有对工程技术人员的资质表示异议，说明吴志雄介绍的工程技术人员资质符合《二级爆破作业单位许可证》（营业性）的要求。吴志雄介绍给德亨公司聘用的第一批工程技术人员，德亨公司与工程技术人员虽因挂靠原因未能签订合同，但吴志雄介绍的第二批工程技术人员，却是因付款方式的原因而未能订立聘用合同。可见，只要德亨公司与工程技术人员就付款意见达成一致，德亨公司就有可能与工程技术人员签订聘用合同，因此迅雷爆破公司二级资质所需工程技术人员条件即能得以满足。因此，就合同中约定吴志雄负责落实工程技术人员资质及人数来看，吴志雄上述行为足以表明其已履行了合同义务。在此基础上，德亨公司能否与工程技术人员签订聘用合同，因吴志雄不是合同相对方，且其不能决定德亨公司的意志，故与吴志雄无关。鉴于吴志雄已经介绍两批次工程技术人员与德亨公司商谈聘用事宜，德亨公司此后未再要求吴志雄介绍工程技术人员，且德亨公司最终未能与工程技术人员签订聘用合同的原因在于自身，故德亨公司在迅雷爆破公司无符合《二级爆破作业单位许可证》（营业性）要求的工程师队伍的情况下，要求吴志雄办理《二级爆破作业单位许可证》（营业性），吴志雄客观不能，不存在过错，不承担违约责任。德亨公司认为吴志雄违约并承担继续申办二级（B级）爆破资质的费用200余万元，没有事实和法律依据。但一审根据本案案情，认定吴志雄不再履行为德亨公司办理《二级爆破作业单位许可证》（营业性）的义务，由此补偿德亨公司68万元，吴志雄没有表示上诉，属其自行处分民事权益的行为，该院予以维持。双方合同约定办理二级爆破作业许可证聘用爆破技术人员的费用由德亨公司承担，吴志雄垫付工程技术人员差旅费2141.5元，应由德亨公司负担。 综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定作出：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52505元，由德亨公司负担。 德亨公司不服二审判决，向本院申请再审。本院于2015年12月15日作出（2015）民申字第2981号民事裁定书，驳回了德亨公司的再审申请。 德亨公司仍不服，向检察机关申请监督。 最高人民检察院抗诉认为，原判决适用法律确有错误，理由： (一）关于德亨公司是否存在违约支付转让款的问题。根据查明的在案事实，双方在签订涉案《企业整体收购协议》及补充协议后，吴志雄又于2013年5月13日出具承诺书，同意在双方办理财产移交手续后由德亨公司支付首期款100万元。承诺书签订后，双方于2013年5月15日按承诺书办理了迅雷爆破公司的财产移交手续。同日，德亨公司即支付了100万元。可见，德亨公司完全按照承诺书的约定支付了首期款项，并不存在违约支付转让款的行为。 (二）关于吴志雄是否存在违约行为的问题。首先，本案中对于办理二级资质的责任主体，双方有明确约定。《企业整体收购协议》第2.3条约定，待甲方（吴志雄方）按营业性爆破作业单位资质条件和管理要求备齐相关资料申报批准二级资质的营业性爆破作业单位，并核发二级爆破作业单位许可证后，乙方（德亨公司）才向甲方支付第二期转让款。第4.4条约定，资质升级责任由甲方（吴志雄方）全部承担。补充协议第一条约定，甲方（吴志雄方）必须备齐二级（B级）爆破作业许可证升级所需的一切资料，在2013年6月30日前为乙方（德亨公司）办理好《二级爆破作业单位许可证》（营业性）。此外，承诺书中吴志雄保证在2013年6月30日前办好二级资质，限期内未办好，所聘中、高工费用和其余一切及责任由吴志雄承担。可见，涉案《企业整体收购协议》、补充协议和承诺书三份证据均已明确吴志雄是负责办理《二级爆破作业单位许可证》的义务主体，并且对办证期限作了限制，足以印证二级爆破资质的办理系德亨公司在涉案交易中的重要关注因素，属于吴志雄一方在涉案协议中的主要合同义务。其次，办理二级爆破资质的条件并不局限于工程技术人员资质及人数。根据德亨公司在原审上诉理由中的陈述，相关行业标准对于申报二级资质的条件有诸多要求，除工程技术人员资质及人数外，还包括专业设备净值、爆破业绩、设备多样性等要求。但根据目前查明的在案事实，没有证据证明吴志雄对于上述其他要求已开展落实准备工作抑或履行到位，这也属于二级资质未能按约定办理成功的主要原因，故吴志雄在涉案协议项下存在明显的违约行为，过错明显。第三，终审法院无视办理二级资质的诸多其他要求，在判决中将吴志雄所需履行的各项办证准备工作及手续拘泥于聘请技术人员这一项内容，将吴志雄的办证义务片面地等同于能否为德亨公司聘请工程技术人员，进而将聘请工程技术人员这项条件过分放大，并着意突出德亨公司在洽谈聘用技术人员过程中的过错，将落实其他申报要求的责任完全施加于德亨公司一方，忽视吴志雄未履行或未达到申报二级资质诸多其他要求的客观事实，致双方责任分担明显失当，有失公允。 (三）关于德亨公司在原审过程中是否放弃要求吴志雄继续负责落实资质升级请求的问题。根据娄底市中级人民法院审判案卷显示，2014年6月25日法院组织双方进行了调解，在该次调解笔录中，德亨公司代理人龚俊在回答审判人员关于“如资质升级已不可能，原告就这一项诉求是否放弃”的问题时，回答“可以，要求被告按财产移交清单移交”。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条之规定，诉讼代理人代为放弃、变更诉讼请求，必须有委托人的特别授权。本案中，德亨公司原审代理人龚俊仅系一般代理，无权直接代德亨公司放弃、变更诉讼请求。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定，在诉讼中当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。因此，即使德亨公司一般代理人在一审调解时主张可以放弃要求吴志雄继续负责落实资质升级的请求，但不能据此得出德亨公司在原审中已放弃要求吴志雄继续负责落实资质升级的请求的结论。 申诉人德亨公司同意最高人民检察院抗诉意见，并补充认为：（一）吴志雄没有履行合同规定的升级义务。根据《爆破作业单位资质条件和管理要求》第6.2.2.2条规定的六个条件，德亨公司的升级责任是：增加注册资金；支付聘用6名高级技术人员、4名中级工程师费用；按规定缴纳费用。吴志雄应履行除增资外的其他义务。1、聘用高、中级工程技术人员是吴志雄的义务而不是德亨公司的义务，德亨公司只负责支付费用。即使德亨公司存在责任，也只占六分之一，升级还包括其他专业设备净值、爆破业绩、设备多样性的要求。没有证据证明吴志雄对于其他要求已开展落实工作或履行到位。2、吴志雄没有按照第五个条件规定的人数邀请工程技术人员，仅邀请过两个高级和两个中级技术人员共计4人进行过洽商。并且要求的人员均系外省人员，违反《爆破作业单位资质条件和管理要求》第7.2.3条关于“不得同时受聘于两个及以上爆破作业单位”的规定。3、吴志雄要求的技术人员仅为挂靠，临时办理二级资质使用，违反安全规定。4、2013年5月20日洽商未果后，距办证最后期限还有40天，但此后吴志雄再未邀请技术人员进行洽商。（二）吴志雄的迅雷爆破公司转让时已清理出爆破行业。吴志雄转让的迅雷爆破公司三级爆破许可证有效期至2013年6月终止，转让期间，公安机关正在清理整顿各种资质的爆破公司。根据2013年5月31日湖南省公安厅《关于对全省第一批符合营业性爆破作业单位资质条件的企业进行公示的通知》、2013年6月28日湖南省公安厅《关于对全省第二批符合营业性爆破作业单位资质条件的企业进行公示的通知》，吴志雄转让的三级资质公司，不在符合爆破资质的单位之列，实际已被清理出爆破行业。吴志雄将客观上早已不符合爆破资质的迅雷爆破公司转让德亨公司，承诺负责升级二级资质，已客观不能，吴志雄违反诚实信用，根本违约，不能实现合同目的，应当承担德亨公司损害结果的全部责任。综上，请求：1、撤销湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第267号民事判决；2、依法改判。 被申诉人吴志雄辩称：（一）德亨公司存在违约支付转让款的行为。依据《企业整体收购协议》第二条的约定，德亨公司应在工商变更登记手续办妥后三个工作日内向吴志雄支付第一笔转让金。2013年4月25日，工商登记手续办理完毕，但德亨公司并未按约支付第一笔转让金100万元。抗诉书认为按照承诺书的约定支付了首期款项，不存在违约行为，这一说法刻意忽视了承诺书的由来，即：吴志雄将公司股份全部过户给德亨公司后，德亨公司拒绝支付首笔转让金，吴志雄多次追讨未果，无奈之下签署承诺书，并作出了110万元的让步。（二）吴志雄不存在违约行为。抗诉书认为，承诺书中规定了吴志雄办理二级资质的责任义务，按照字面理解，升级义务完全在吴志雄一方，但抗诉书忽略了一个事实，即：工商变更登记完成后，公司的股份、股东、法定代表人、公司行政章、合同章已转移至德亨公司名下。申报必须以迅雷爆破公司名义申报，吴志雄客观上只能积极协助申报。但德亨公司在办理升级时消极对待，甚至故意制造障碍，主动不作为，违反了诚实信用原则，协作履行原则。因此，违约方系德亨公司而不是吴志雄。（三）德亨公司在原审中是否放弃要求吴志雄继续负责落实资质升级的问题，德亨公司代理人是否有权直接代德亨公司放弃、变更诉讼请求不影响原判决结果的正当性。1、调解前，德亨公司法定代表人李明跃经法院通知但仅委派了代理律师参加，调解过程中代理人当庭给李明跃打过电话，称其在外地，代理律师可以做主。2、从升级的主体来说，主体是迅雷爆破公司，而吴志雄只能客观从事资料报备，引荐具有资质的工程师等协助行为。3、双方就迅雷爆破公司资质升级问题多次协商无法达成一致意见，亦无继续合作的意愿，客观上不具备合作的基础。4、德亨公司一审后上诉，其上诉理由并未对此事实予以否认，在二审开庭时，亦明确表示认可一审判决认定的事实。综上，请求驳回申诉人诉讼请求，维持湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第267号民事判决。 一审第三人刘振雄未提交书面意见。 再审期间，各方当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院再审另查明：吴志雄向德亨公司移交的《升级资料扫描件、书面文件原件、电子稿交接清单》共19项，分别为：1、爆破员合同手填稿11份；2、安全员合同手填稿3份；3、保管员合同手填稿5份；4、爆破员、安全员、保管员证件及身份证原件扫描件19份；5、驾驶员及押运员身份证及作业证原件扫描件；6、爆破工程完工证明原件20份；7、爆破作业项目备案表原件及扫描件20份（40页，公安局已签章）；8、终止爆破作业活动情况检查确认登记表；9、原件及电子扫描件20份（公安局已签章）；10、爆破工程审批表修改稿及电子稿20份；11、爆破作业许可证原件扫描件20份；12、爆破合同原件扫描件20份；13、爆破方案原件扫描件20份；14、理工科本科毕业证、身份证原件扫描件8份；15、湘K×××××车身照片电子稿3张；16、仓库验收合格附件原件扫描件（2本书）；17、第一分册所需内容的排版电子稿1份（表格全做好并填好已有资料）；18、第二分册所需内容的排版电子稿1份（填好已有资料放入样板）；19、第三分册所需内容的排版电子稿1份（表格已做、管理制度已做）。 中华人民共和国公安部2012年5月2日发布并于2012年6月1日起实施的《爆破作业单位资质条件和管理要求》(GA990-2012)第6条资质条件6.2.2.2二级资质的营业性爆破作业单位应具备下列条件：a)有或租用经安全评价合格的民用爆炸物品专用仓库；b)注册资金1000万元以上，净资产不低于1000万元，其中爆破施工机械及检测、测量设备净值不少于500万元；c)近3年承担过B级及以上爆破作业项目的涉及施工不少于10项，或C级及以上爆破作业项目的涉及施工不少于20项，工程质量达到设计要求，不发生重大及以上爆破作业责任事故；d)技术负责人具有理学、工学学科范围高级技术职称，有7年及以上爆破作业项目技术管理工作的经历，且主持过的B级及以上爆破作业项目的设计施工不少于5项，或C级及以上爆破作业项目的设计施工不少于10项；e)具有理学、工学学科范围技术职称的工程技术人员不少于20人（其中，高级爆破工程技术人员不少于6人，中级爆破工程技术人员不少于4人），爆破员不少于10人，安全员不少于2人，保管员不少于2人；f)有钻孔机、空压机、测振仪、全站仪等爆破施工机械及检测、测量设备。 本院再审认为，结合检察机关的抗诉意见、当事人的申诉、答辩理由及本案已查明的事实,本案再审争议焦点为：（一）案涉合同违约责任的划分以及责任承担；（二）案涉合同能否继续履行。现分述如下： （一）案涉合同违约责任的划分以及责任承担问题 本院认为，本案《企业整体收购协议》及补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。吴志雄虽主张承诺书系在多次追讨第一笔款项无果的情形下迫于无奈签订，但并未提交充分证据予以证明。原审查明，承诺书内容虽不是吴志雄亲笔书写，但吴志雄本人在“承诺人”处签名并对内容予以认可，因此应当认定承诺书系当事人真实意思表示，亦合法有效。 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，双方当事人均存在未严格依照约定履行义务的情形。从工商登记变更、支付款项及移交财产的情况来看，2013年4月17日，迅雷爆破公司（甲方）与德亨公司（乙方）签订《企业整体收购协议》约定迅雷爆破公司应在5个工作日内配合德亨公司办理好工商登记变更手续，德亨公司在手续办妥后3个工作日内支付100万元。2013年4月23日，吴志雄与德亨公司签订补充协议，明确吴志雄为合同主体，并配合办理工商登记变更手续。2013年4月25日，吴志雄配合德亨公司办理了工商登记变更手续，但德亨公司并未依约支付100万元。2013年5月13日，吴志雄在承诺书签字同意将转让价降至288万元，并同意德亨公司在办理财产移交手续后支付100万元。同日，德亨公司支付了100万元，而吴志雄仅将迅雷爆破公司的部分资产移交给了德亨公司。从资质升级落实情况来看，虽然协议约定吴志雄必须在2013年6月30日前办理好二级资质营业性爆破许可证，资质升级责任全部由吴志雄承担，但德亨公司在本案庭审中认可依据《爆破作业单位资质条件和管理要求》第6.2.2.2条规定的二级资质的营业性爆破作业单位应具备的六个条件，双方应是相互配合的过程，只是配合程度不同。从吴志雄提交的《升级资料扫描件、书面文件原件、电子稿交接清单》来看，仓库验收合格附件的原件扫描件2本以及爆破工程完工证明原件20份、爆破作业项目备案表原件及扫描件20份等材料已进行了交接。德亨公司虽主张仓库无法进驻，爆破作业项目等条件不符合，但相关文件已经移交并签收。德亨公司主张聘任技术人员系吴志雄的义务，而非德亨公司义务。但吴志雄并非最终与技术人员签订合同的相对方，德亨公司作为支付报酬方在决定是否聘用中起到主导作用，因此应客观分析双方责任。原审查明，吴志雄已两次邀请部分工程技术人员或委托人与德亨公司进行洽商，但客观上最终未按约足额落实技术人员，存在一定过错。德亨公司在与吴志雄邀请的技术人员洽商中因挂靠、付款方式等问题导致最终未签订聘用合同，亦存在过错。双方对此后未再邀请技术人员洽商的原因各执一词，对最终未申报资质升级均有过错，均负有责任。二审判决关于德亨公司未能与技术人员签订合同的原因在于其自身的认定不妥，本院予以纠正。因双方当事人均未严格依照合同约定履行义务，对资质升级条件未达成均存在过错，故对各方当事人主张对方承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于剩余转让金188万元的支付、费用的承担以及损失补偿问题。虽然依照双方约定，德亨公司在吴志雄办理好二级资质营业性爆破许可证后支付剩余的188万元，但双方对资质升级条件未达成均存在过错，应各自承担相应的责任。原判决在综合考虑转让金额的变更、升级费用负担的约定、双方的过错大小以及德亨公司的损失等因素的情形下，酌定由德亨公司向吴志雄支付188万元转让款并承担吴志雄垫付的差旅费2141.5元，并由吴志雄向德亨公司支付补偿款68万元，尚属合理，本院予以维持。 刘振雄虽曾系迅雷爆破公司股东，但并非合同义务主体。德亨公司要求刘振雄承担本案赔偿责任的诉讼请求，原审未予支持，并无不当。 （二）案涉合同能否继续履行 德亨公司申诉主张，原审依据一审调解中德亨公司委派的仅具有一般代理权限的委托诉讼代理人所作出的放弃、变更诉讼请求的意见认定德亨公司已放弃要求吴志雄升级资质不当，同时又主张迅雷爆破公司三级爆破许可证有效期至2013年6月终止，吴志雄负责升级二级资质，已客观不能。吴志雄亦主张，合同已无法继续履行。鉴于双方当事人均认可升级资质已客观不能，合同已无继续履行的基础，原判决认定无法继续履行的依据是否妥当，不影响本案合同无法继续履行的结果，亦不影响双方责任的承担及最终判决结果。 综上所述，原判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。检察机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第267号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  孙祥壮 审判员  郭忠红 审判员  张代恩 二〇二〇年十二月二十八日                                                   法官助理刘园园                                                   书记员  魏靖宇