陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1543号 上诉人（一审原告）：陕西省恒立建设（集团）有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3755。 法定代表人：严宝文，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：高俊斌，陕西高理律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘录怀，男，生于1968年11月7日，汉族，身份证号码XXXXXXXXXX********，住凤翔县。 被上诉人（一审被告）：刘均录，男，生于1957年2月5日，汉族，身份证号码XXXXXXXXXX********，住凤翔县。 委托诉讼代理人：赵治国，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王萍，陕西西虢律师事务所实习律师。 上诉人陕西省恒立建设（集团）有限公司（以下简称恒立公司）因与被上诉人刘录怀、刘均录建筑工程施工合同纠纷一案，不服凤翔县人民法院（2019）陕0322民初2185号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒立公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案发回重审，判决二被上诉人对上诉人承担因建设工程质量不合格给原告造成的损失2532134元；三、由于一审认定建设工程施工合同无效，100000元的违约金和120000元的延期工期的损失无法依据合同主张。但是该220000元也是上诉人的直接经济损失，应予支持；四、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认定刘录怀诉讼主体不适格错误。本案施工合同的对方主体是刘录怀和刘均录。二、建设工程施工合同无效，补充协议也无效，补充协议中约定的费用承担条款也不应适用。三、一审法院对上诉人的经济损失认定不全，判决不公。四、一审法院对双方责任划分不当。 刘均录答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 刘录怀答辩认为，本案工程包工包料，经过补桩已经合格，补桩也达成了协议。请求维持原判。 恒立公司向一审法院起诉请求，1、判令二被告共同承担赔偿责任，赔偿因建设工程质量不合格给原告造成的各项损失2652134元；2、判令被告支付违约金100000元；诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实如下：2016年5月31日，被告刘均录以北京波森特岩土工程有限公司载体桩凤翔独家代理名义（乙方）与原告陕西省恒立建设（集团）有限公司凤钛名苑项目部（甲方）签订了一份《CFG桩施工合同》，合同对工程内容、工程质量、合同价款及付款方式、施工工期、违约责任均作了约定。合同第八条约定：在施工中乙方负责商砼供应，制作混凝土试块并提供施工资料。如遇不良地质，由乙方自行克服解决，合同价不调整，工期不顺延。合同第九条约定：乙方承诺：不做试验桩的质量风险责任全部由乙方承担，包括赔偿甲方全部经济损失和效益损失。被告未做试验桩进行了凤钛名苑项目1号楼、2号楼CFG桩施工。后因被告施工的桩基工程出现大面积桩身不完整、断桩现象普遍，双方遂产生纠纷。2016年7月16日到22日陕西长大地质工程有限公司进行了检测，检测结果为单桩竖向承载力和复合地基承载力均不满足设计要求，缺陷桩问题存在。2016年7月23日15时30分，原、被告以及监理单位、检测单位、设计单位进行会商，会议决定：检测单位报告结论为不合格，并出具不合格报告；全面返工，施工方案必须经过专家、监理、甲方审查确认后施工。7月23日17时，原、被告就处理方案进行商谈，被告刘录怀意见为：邀请专家和设计院对断桩问题进行谈论和解决，对低应变检测不合格的桩进行静载试验，两项费用由桩基公司承担。2016年7月24日，双方达成了《XX苑XX楼XX桩质量事故附件施工协议书》，双方约定：1、对1♯楼重新复检，检测费用由乙方负担。2、检测报告出具后，由甲方邀请陕西省岩土和结构专家库专家进行评审，重新由设计院做出补救和返修方案，发生的费用全部由乙方承担。3、桩基补修方案出图后，由甲方进行图审，乙方按图纸要求进行返修施工，费用全部由乙方承担。施工前乙方必须作出切实可行、确保质量和工期的施工方案，提交甲方和监理审核后，按方案严格实施。2016年8月3日双方就断桩补救方案进行商谈，甲方意见坚持合同约定，质量问题全部由乙方承担，并承担项目经营效益损失。乙方同意选择灌注桩返修方案，只承担所有人工费（包括机械设备），建议甲方承担混凝土、钢材及泥土外运。双方最终达成共识，对2♯楼再不进行复检，按1♯楼检测结果为准，清理桩间土，破桩头按原设计标高进行施工。2016年8月4日双方仍进行了协商。2016年8月9日双方以及检测公司、设计单位等进行了会商，会议结论：1、原单桩承载力极限值采用520KN；2、新加桩采用长桩，受力明确，摩阻力高，造价节省；3、筏板范围加大，增大基底面积；4、对新加CFG桩桩长加至18-20米，新加桩桩间距在原桩间距上隔根布置；5、筏板加厚至1.0米配筋适量加大；6、所有新施工的桩基变换施工工艺，采用长螺旋成孔，压力泵送混凝土；7、所有新施工的桩基应先试桩，满足设计要求后在大面积施工；8、后期施工中加强施工沉降观测，及时反馈；9、新加桩基只做单桩承载力检测。2016年10月1日原告方代表王向利和王晓辉与被告刘均录达成了《补桩施工补充协议》：1、甲方负责供应商砼及泥土清理外运。2、乙方负责机械及人工和所有设备费用，按甲方要求进行施工。3、乙方承担商砼费用30000元。 被告按照约定和商定的补桩方案进行了施工，2016年12月8日，陕西长大地质工程有限公司做出了《凤翔县XX苑XX楼地基检测报告》，检测结论为：1、CFG桩单桩竖向承载力特征值不小于700KN，满足设计要求。2、抽检的108根工程桩桩身完整，均为Ⅰ类桩。经补桩处理后凤翔县XX苑XX楼XX桩满足设计要求，可进行下步工序。 2017年8月30日原告认为因工程质量造成的损失应当由北京波森特岩土工程有限公司和北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理承担，遂起诉要求赔偿经济损失2652134元。因北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理在工商行政部门无登记信息，无营业执照，不具备被告的诉讼主体资格，本院于2018年9月28日作出了（2017）陕0322民初1912号民事裁定书，驳回了原告对北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理的起诉。原告不服该裁定，提起上诉，陕西省宝鸡市中级人民法院作出了（2019）陕03民终840号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年8月26日作出了（2017）陕0322民初1912号民事判决，驳回了原告对北京波森特岩土工程有限公司的诉讼请求。 原告又于2019年10月12日起诉要求由被告刘录怀、刘均录赔偿因建设工程质量不合格给原告造成的经济损失2652134元（1、因断桩质量事故引起变更工程费用12759元，2、专家评审费13451元，3、断桩检测费27000元，4、设计院桩基变更费50000元，5、停工期间雍恒劳务公司人员工资38000元，6、雍恒公司塔吊费130000元，7、原告管理人员工资225157元，8、二次补桩清泥费用161370元，9、清理护桩土费用44436元，10、电费21007元，11、招待费5100元，12、修桩购买波纹管2376元，13、筏板加大加厚混泥土640方费用230400元，14、筏板加大加厚用钢材费用59520元，15、土方外运费69280元，16、二次补桩商砼费用548901元，这16项直接损失合计1638757元；延期误工造成的间接损失合计1013377元，包括：1、投入土地资金3200000元4个月利息64000元，2、项目前期投入资金850000元4个月利息17000元，3、项目投资10000000元4个月利息800000元，4、土地使用税12377元，5、延误工期损失120000元）；并支付违约金100000元。 一审法院认为，建筑工程发包人和承包人均应按照国家法律和行政法规签订建筑工程施工合同，不得违反国家法律强制性规定。本案争议的焦点为：一、被告刘录怀是否为本案适格的被告。二、双方签订的施工合同是否有效。三、原告各项经济损失是否合理。四、双方于2016年10月1日签订的《补桩施工补充协议》应如何理解。五、原告的诉讼请求应否得到支持。 关于本案被告刘录怀的主体资格问题。2016年5月31日陕西省恒立建设（集团）有限责任公司凤钛名苑项目部的代表王向利与北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理的代表刘均录签订了《CFG桩施工合同》，经审查，北京波森特岩土工程有限公司的独家代理合同书仅是被告刘录怀取得该公司CFG桩专利技术使用权的一份证明，是对被告刘录怀使用该专利技术的授权许可，北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理在工商管理部门无登记信息，不是民法意义上的自然人、法人和非法人组织，不具备民事主体资格，其签订合同的行为不构成表见代理。被告刘均录以北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理的代表身份与原告设立的项目部签订施工合同，加盖有北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理，也仅证明在载体桩施工中将使用该专利技术，并不能证明被告刘录怀有和原告项目部签订施工合同的意思表示。被告刘录怀在载体桩质量事故发生后，参与协调处理，也是基于被告刘均录的委托。因此，刘录怀不是本案适格的被告，原告要求由被告刘录怀赔偿经济损失无法律依据。 关于合同效力问题。原告项目部和被告刘均录签订了《CFG桩施工合同》，被告刘均录作为自然人，不具有建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。原告作为从事建设工程施工多年的企业，在从事商品房等事关民生的建设工程中，应当严格按照法律和行政法规规定，从严审查分包企业的资质，以保证工程质量，但原告却未履行审查义务，致使不具备施工资质的个人承建住宅楼桩基工程，存在一定的过错。被告刘均录无建筑工程施工资质而承揽建筑工程，亦存在过错。在桩基工程施工中，由于地下地质环境比较复杂，被告理应按照行业惯例和约定，先进行试桩，以确定设计的桩长等是否满足作业要求，但被告未进行试桩，导致原告未及时调整方案，致使凤翔县XX苑XX楼XX桩出现问题较多。原告方作为发包方，理应监督承包人按照施工规范和程序进行施工，但双方在合同第九条约定被告愿意承担不做试验桩的质量风险责任，可见双方对不做试验桩可能存在的风险是知情的，后来出现质量事故，双方均存在过错，对于造成的合理的经济损失，双方均应承担相应的责任。 关于原告的经济损失范围。由于双方签订的《CFG施工合同》为无效合同，无效合同自始无效，因此原告要求由被告支付违约金100000元以及按照合同承担延误工期的损失120000元，不予支持。原告要求由被告赔偿变更工程的费用12759元，筏板加大加厚用钢材18.6吨、金额59520元，筏板加大加厚用混凝土（含支模费）费用230400元，未提供证据，不予支持；土地投入资金、项目投入资金、土地使用税等费用的利息893377元不属于直接经济损失，亦未提供证据，不予支持；设计院桩基变更费50000元，仅有经手人证明，无收据或者支付证明，不能认定存在此项损失。电费21007元、招待费5100元、修桩买波纹管2376元，不能确定与本案有关联性，不能作为损失范围。雍恒塔吊费130000元、凤钛名苑项目部工资225157元因证据不具有客观性，对该损失不予支持。二次补桩清泥费用161370元，因提供的证据不能证明与被告打桩补桩有关联性，对该损失不予支持。结合双方当事人提供的证据，认为下列项目属于合理的损失赔偿范围：刘新虎外运土方433车费用69280元，二次补桩的商砼费用，李永强清理护桩土费用44436元，彭乃祥断桩检测费27000元，专家评审、检测人工费11000元，雍恒公司人员工资38000元。 关于双方在2016年10月1日签订的《补桩施工补充协议》。原告认为该协议确实存在，但协议是不公平的，其中第1条只说了原告负责供应商砼和泥土清理外运，并没有约定商砼和清理泥土的费用由原告负担。被告则认为这是双方最后约定的一揽子协议，补桩完成后，原告负责商砼和清理泥土的费用，被告负责补桩时机械人工和设备费用，在原告的要求下，被告承担30000元商砼费用。针对双方的争议，一审法院庭后和当时参与协商的王向利进行调查，王向利表示，当时不愿让被告继续施工，但被告又不拉走设备，为了不延误工期，就与被告达成了上述协议，协议第1条涉及的费用由原告负责。综合原、被告在出现桩基事故后多次进行协商，以及2016年8月3日双方协商时，提到补桩时商砼、人工费、设备等费用，2016年10月1日达成了上述协议等情况，一审法院认为该协议可以证明双方在补桩时就商砼、泥土清理外运、机械、人工、设备费用达成了一致意见。 综上所述，原告合理的经济损失中土方外运费用69280元、清理护桩土费用44436元和商砼费用在2016年10月1日的补充协议中已经做了约定，根据该约定被告应负担30000元。关于彭乃祥的断桩检测费27000元和专家评审检测人工费11000元，双方在2016年7月23日协商时，被告方自愿承担此费用，故由被告承担。关于雍恒劳务公司人员工资38000元，根据被告的过错程度，由被告承担60%即22800元，其余经济损失由原告自理。 为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、由被告刘均录于本判决生效后十日内赔偿原告陕西恒立建设（集团）有限公司经济损失90800元。二、驳回原告陕西恒立建设（集团）有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28820元，由原告陕西恒立建设（集团）有限公司负担28300元，被告刘均录负担520元。 二审期间，双方均无新证据提交，上诉人恒立公司申请对案涉工程给其造成的所有损失进行司法鉴定。二审查明事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人恒立公司提出的上诉理由，主要包括以下几个方面： 一、关于被上诉人刘录怀的主体问题。上诉人恒立公司主张被上诉人刘录怀系本案合同相对方，与被上诉人刘均录为合伙关系。对此，案涉《CFG桩施工合同》、《补桩施工补充协议》中签字的人均为被上诉人刘均录，《CFG桩施工合同》中加盖的“北京波森特岩土工程公司载体桩凤翔独家代理”印章，已经生效法律文书确认该主体未经工商登记。上诉人恒立公司提出被上诉人刘录怀系合同相对方，及与被上诉人刘均录系合伙关系的主张，并无充分证据佐证，应承担举证不能的法律后果。 二、关于原判对上诉人恒立公司主张损失的处理是否恰当的问题。案涉桩施工经过二次补桩后经检测满足设计要求，有检测单位出具的检测报告在卷佐证，原判基于该事实，对于《补桩施工补充协议》结算条款的认定，并无不当。关于上诉人恒立公司提出的损失问题，原审中，恒立公司未提出鉴定申请，且对于主张的损失有明确的项目和计算数额，亦针对其主张向法庭提交了证据材料，上诉人恒立公司主张的损失请求，属于对其提交证据的认证、采信问题，不属于对专门性事项有争议需要鉴定的情形，故，上诉人恒立公司二审期间提出鉴定申请，不符合法律规定。原判根据上诉人恒立公司提交的证据，分别对损失项目进行审核判断，结合双方过错程度进行分担的处理，并无不当。 综上，上诉人恒立公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28820元，由上诉人陕西省恒立建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 孙亚峰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉