吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4876号上诉人（原审原告）：长春新华联奥特莱斯建设开发有限公司商业管理分公司，住所地吉林省长春市空港经济开发区长石路5公里处。代表人：杨朝伟，总经理。委托诉讼代理人：王文武，吉林吉天行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海艾泛品牌管理有限公司，住所地上海市静安区天目中路****。法定代表人：童仁伟，执行董事。委托诉讼代理人：吴海静，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人长春新华联奥特莱斯建设开发有限公司商业管理分公司（以下简称奥特莱斯商业管理分公司）因与被上诉人上海艾泛品牌管理有限公司（以下简称上海艾泛公司）合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥特莱斯商业管理分公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方之间签订的《联合经营协议书》，并判令上海艾泛公司立即腾出新华联奥特莱斯购物公园内的A1-05-02、A1-06、A1-07、A1-08、A1-09号商铺同时将商铺恢复原貌；2.判令上海艾泛公司向奥特莱斯商业管理分公司支付装修款384万元，判令上海艾泛公司向上海艾泛品牌管理有限公司支付联营收益及其他应支付款项（水、电、物业管理费等）共计21.274129万元；3.判令上海艾泛公司向奥特莱斯商业管理分公司支付违约金3万元；4.判令上海艾泛公司向奥特莱斯商业管理分公司支付自起诉之日起至实际腾迁完毕之日止的商铺占用费（以每月32元每平方米为标准）、物业管理费（以每月15元每平方米为标准）、能源费（水费按6.6元每立方米为标准、电费以1.25元每度为标准）。5.本案的一切诉讼费用由上海艾泛公司承担。事实与理由：2017年5月11日，奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订《联合经营协议书》一份，该协议约定，奥特莱斯商业管理分公司方将位于长春市空港经济开发区长石路5公里处的新华联奥特莱斯购物公园内的编号为A1-05-02、A1-06、A1-07、A1-08、A1-09,面积约为960平方米的铺位租赁给上海艾泛公司经营餐饮，作为上海艾泛公司专门经营IFFG的经营场地，联营期限为3年。同时双方按约定方式分享销售收入的形式联合经营。根据该《联合经营协议书》的约定，上海艾泛公司必须在案涉铺位专门经营固定品牌，由上海艾泛公司承担铺位的物业管理费、推广费、能源费（包括但不限于水、电、燃气、取暖、油费等）以及其他经营费用，并且应在每月20日之前以支票、现金或汇款的形式交至奥特莱斯商业管理分公司财务部。同时该协议约定上海艾泛公司应保证商铺不会出现空岗现象，并派专人负责商铺内事务，不得以任何理由于营业时间内停止营业、撤离人员或商品。同时根据该合同的约定，上海艾泛公司擅自提前解除该协议或于营业时间内擅自中断、停止经营活动连续2日的，奥特莱斯商业管理分公司有权解除《联合经营协议书》。奥特莱斯商业管理分公司、上海艾泛公司与上海华际建筑装饰有限公司于2017年5月11日又签订了《装修工程款三方协议书》。奥特莱斯商业管理分公司同意承担A1-05-02、A1-06A1-07、A1-08、A1-09的部分装修款，限额为480万元，并由奥特莱斯商业管理分公司直接支付给装修公司。商铺装修超过奥特莱斯商业管理分公司承担限额部分由上海艾泛公司与装修公司自行结算。该装修三方协议第五条约定，在《联营合同》约定的联营期间内，如因上海艾泛公司原因导致《联营合同》提前终止，上海艾泛公司除按照《联营合同》的约定承担相应违约责任外，还应还比例承担赔偿装修工程款的责任。在《联合经营协议书》和《装修工程款三方协议书》签订之后，奥特莱斯商业管理分公司即按照约定交付了商铺和向装修公司支付了装修款，上海艾泛公司也进行装修并开业经营。但其开业后并未进行和保持铺位的正常经营状态并且拖欠奥特莱斯商业管理分公司联营收益物业管理费及其他款项。经奥特莱斯商业管理分公司催告、催交，上海艾泛公司拒不改正，其行为均已经构成违约，根据《联合经营协议书》的约定，奥特莱斯商业管理分公司有权解除合同，并由上海艾泛公司承担违约责任。同时根据《装修工程款三方协议书》的约定，上海艾泛公司应向奥特莱斯商业管理分公司赔偿装修工程款。上海艾泛公司在原审辩称：不同意奥特莱斯商业管理分公司的诉讼请求，首先我方并未违约，奥特莱斯商业管理分公司无权单方面解除联合经营协议书，无权主张违约责任，双方签订联营合同后，上海艾泛公司使用商铺经营服饰，奥特莱斯商业管理分公司有义务保证商场正常营业秩序，双方在合同中约定开业率60%的原因是由于双方签订的联合经营协议，对经营付有一定的经营和义务，而不仅仅是提供房屋，但奥特莱斯商业管理分公司开业以来开业率一直未到60%，未尽到合同约定的义务，导致我方所经营的店铺始终业绩不佳，根据双方所签订的联合经营与装修补贴补充协议第一条约定，在商场开业率未达60%前我方享有免租免物业费待遇，因此我方无需向奥特莱斯商业管理分公司支付租金物业费等费用，且奥特莱斯商业管理分公司主张上海艾泛公司的其他违约情况并无证据可以证明，而事实上我方在经营涉案店铺时尽力提高业绩努力使该店铺有一定的收益，并配备了相应的工作人员，这些都说明我方在认真履行双方所签订的联营合同不存在违约情况，而相反奥特莱斯商业管理分公司未按前述补充协议第二条约定，应当按约在上海艾泛公司在开业一个月内支付剩余的20%装修补贴款项，我方多次向奥特莱斯商业管理分公司进行催讨，奥特莱斯商业管理分公司未向我方进行支付，导致了我方经营该店铺同时还要面临装修款项的支付等困境发生经营困难，而与我方支付款项的时间相抵奥特莱斯商业管理分公司应当要支付的装修补偿尾款，奥特莱斯商业管理分公司应当先于履行，基于先履行抗辩权，我方也有权利暂不支付相关费用，在该补偿款中予以抵扣，但是我方所说的相关费用是按照合同应当由上海艾泛公司支付的款项，不包括根据合同约定上海艾泛公司不应当支付的租金物业费等，基于以上理由请法庭驳回奥特莱斯商业管理分公司的诉请。原审法院认定事实：2017年5月11日，奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订《联合经营协议书》，奥特莱斯商业管理分公司将位于长春市空港经济开发区长石路5公里处的新华联奥特莱斯购物公园内的编号为A1-05-02、A1-06A1-07、A1-08、A1-09,面积约为960平方米的铺位提供给上海艾泛公司，作为上海艾泛公司专门经营销售IFFG品牌的经营场地，同时双方按约定方式分享销售收入的形式联合经营，联营期限为3年。自2017年7月8日起至2020年7月7日止。合同中约定联营收益、费用及履约保证金。2017年5月31日，奥特莱斯商业管理分公司（甲方）与上海艾泛公司（乙方）及上海华际建筑装饰有限公司（丙方）签订了《装修工程款三方协议书》，约定商铺工程款为480万元，甲方支付装修工程款的前置条件是乙方按照甲乙双方签署的《联营合同》的约定交付全额履约保证金及其他所有应付的费用，乙方对经营商铺的装修设计图纸、工程预算书已获得甲方书面认可。合同签订后分三次给付工程款。甲方向上海华际建筑装饰有限公司汇款工程款，2017年6月6日汇款1920000元、2017年7月11日汇款943280元、2017年8月14日汇款944112元。在《联营合同》约定的联营期间内，如因乙方原因导致《联营合同》提前终止，乙方除按照《联营合同》的约定承担相应违约责任外，还应按比例承担赔偿装修工程款责任。原审法院认为：双方当事人均有解除《联合经营协议书》的意思表示，故对奥特莱斯商业管理分公司该主张准许。关于上海艾泛公司是否承担违约责任问题，奥特莱斯商业管理分公司未提供有效证据证明，故不予支持。关于联营收益费用等问题，按双方约定的费用奥特莱斯商业管理分公司可在上海艾泛公司的联营收益中扣除，而奥特莱斯商业管理分公司庭审中并未提供联营收益结算的相应证据，故该主张无法得到支持，双方签订的《联合经营与装修补偿协议》第一条约定“在项目开业率未达到60%前，上海艾泛品牌管理有限公司享有免租金和物业管理费待遇”，该开业率数据应由奥特莱斯商业管理分公司负责举证，但奥特莱斯商业管理分公司对此并未举证，应承担举证不能后果，庭审中上海艾泛公司称奥特莱斯商业管理分公司开业率未达到60%，故上海艾泛公司不应承担租金和物业管理费，奥特莱斯商业管理分公司此主张得不到支持。关于取暖费、其他服务费、消防报验费，奥特莱斯商业管理分公司已向上海艾泛公司下达了催缴函，上海艾泛公司应承担此费用。关于奥特莱斯商业管理分公司主张上海艾泛公司支付装修款，庭审中奥特莱斯商业管理分公司未提供上海艾泛公司构成根本违约的证据，故要求奥特莱斯商业管理分公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、解除奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订的《联合经营协议书》；二、上海艾泛公司在判决生效后二十日内将新华联奥特莱斯购物公园内的A1-05-02、A1-06A1-07、A1-08、A1-09商铺交还奥特莱斯商业管理分公司；三、上海艾泛公司于判决生效后立即给付奥特莱斯商业管理分公司其他服务费2929.13元、取暖费47040元、消防报验费25920元，共计75889.13元；四、驳回奥特莱斯商业管理分公司其他诉讼请求。案件受理费39460元，由奥特莱斯商业管理分公司负担37763元、上海艾泛公司负担1697元。宣判后，奥特莱斯商业管理分公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判支持奥特莱斯商业管理分公司原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由上海艾泛公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，上海艾泛公司已经违反《联合经营协议书》的约定，奥特莱斯商业管理分公司有权解除合同，同时上海艾泛公司依法应承担相应违约责任并返还装修款项。双方签订的《联合经营协议书》约定，上海艾泛公司必须在案涉铺位专门经营固定品牌，由上海艾泛公司承担铺位的物业管理费、推广费、能源费（包括但不限于水、电、燃气、取暖、油费等）以及其他经营费用，并且应在每月20日之前以支票、现金或汇款的形式交至奥特莱斯商业管理分公司财务部。同时该《联合经营协议书》约定上海艾泛公司应保证商铺不会出现空岗现象，并派专人负责商铺内事务，不得以任何理由于营业时间内停止营业、撤离人员或商品。同时根据该《联合经营协议书》13.3.5条的约定，上海艾泛公司擅自提前解除该协议或于营业时间内擅自中断、停止经营活动连续2日的，奥特莱斯商业管理分公司有权解除《联合经营协议书》。一审中奥特莱斯商业管理分公司已经举证证明在上海艾泛公司店铺开业后，并未进行和保持铺位的正常经营状态并且拖欠奥特莱斯商业管理分公司联营收益物业管理费及其他款项等。经我方屡屡催告、催交，上海艾泛公司拒不改正。同时原审判决也认定了上海艾泛公司还拖欠我方联营收益、物业管理费及其他款项等。上海艾泛公司的上述行为已经构成违约，因此我方有权根据《联合经营协议书》的约定解除合同，并要求上海艾泛公司承担相应违约责任。同时根据双方签订《装修工程款三方协议书》的约定，上海艾泛公司应向我方赔偿装修工程款。上海艾泛公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2017年5月11日，奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司签订《联合经营协议书》，第15.2条约定：除非获得甲方书面确认，在任何情况下，乙方交还标的商铺前须将标的商铺恢复至甲方交付时的原貌。乙方如在撤离过程中对甲方或第三方造成损害的，甲方有权自乙方应取得的联营收益中扣除相应损失金额作为补偿，如不足抵扣，甲方有权追偿。乙方撤离后仍遗留在标的商铺的物品视为乙方放弃了所有权及一切权利，甲方按照遗弃物处理，清理费用由乙方负担。2017年5月11日，甲方奥特莱斯商业管理分公司与乙方上海艾泛公司、丙方上海华际建筑装饰有限公司签订《联合经营与装修补贴补充协议》，约定：第1条在长春新华联奥特莱斯项目开业率未达60%前，乙方享有免租免物业管理费待遇。上海艾泛公司在一审及二审中陈述：案涉商铺已由奥特莱斯商业管理分公司收回，在其控制之下，且店铺内装修均是根据奥特莱斯商业管理分公司的要求进行装修的。在合同解除时装修的所有物都归奥特莱斯商业管理分公司所有也符合装修合同的签订目的。由于奥特莱斯商业管理分公司对商铺加锁，我方无法继续经营。奥特莱斯商业管理分公司在二审中陈述：2019年12月因上海艾泛公司私自撤场，我方出于保护目的在其锁外又加了锁。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”奥特莱斯商业管理分公司与上海艾泛公司、上海华际建筑装饰有限公司在《联合经营与装修补贴补充协议》第1条中明确约定，在长春新华联奥特莱斯项目开业率未达60%前，上海艾泛公司享有免租免物业管理费待遇。奥特莱斯商业管理分公司提供的证据不能证明开业率达到60%，其要求上海艾泛公司支付物业管理费、商铺占用费依据不足。关于奥特莱斯商业管理分公司要求上海艾泛公司支付装修款的问题。奥特莱斯商业管理分公司提供的照片、催款函均不能证明上海艾泛公司擅自闭店的事实，也就是说现有证据不足以证明双方解除合同系上海艾泛公司单方原因所致，故奥特莱斯商业管理分公司要求上海艾泛公司支付装修款事实依据不足，原审未予支持并无不当。对于奥特莱斯商业管理分公司要求上海艾泛公司就案涉商铺恢复原貌的诉讼主张，因上海艾泛公司已全部撤出案涉商铺，商铺已在奥特莱斯商业管理分公司实际控制之下，且奥特莱斯商业管理分公司亦未举证证明商铺在最初交付时为何种状态，在此情况下，奥特莱斯商业管理分公司可自行将案涉商铺恢复原貌后依《联合经营协议书》的相关约定向上海艾泛公司另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奥特莱斯商业管理分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39689元，由上诉人长春新华联奥特莱斯建设开发有限公司商业管理分公司负担。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  吕玉玉二〇二〇年十二月二日书记员  王 建