广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7829号上诉人（原审被告）：谢某1，男，住址：惠州市大亚湾区。委托诉讼代理人：陈志贤，广东兆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾柔，广东兆丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑尾，男，汉族，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：王思瑶，广东科明律师事务所律师。原审被告：惠州市鑫利投资有限公司，住所地：惠州市××××××××××××××办公**。法定代表人：谢某1。上诉人谢某1因与被上诉人郑尾、原审被告惠州市鑫利投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢某1上诉请求：1、请求判令撤销一审民事判决第一项、第二项；2、请求二审法院纠正一审法院对上诉人应支付本金数额、利息及违约金数额；3、请求二审法院在查明本案事实、适用法律后，依法改判支持上诉人的全部请求或发回重审。事实与理由：一、本案表面上是双方基于借贷行为而产生的纠纷，但实际上本案的基础法律关系应为建设工程合同法律关系。1、本案在上诉人向被上诉人郑尾签署《借条》前，曾于2014年12月5日与案外人冉x因合作开发“x”改造项目签订《建筑工程施工合同意向书》，并在合同第四条约定由丙方冉x先行支付300万元定金。后案外人冉x为避免该合作项目无法取得政府部门批准手续、各方不能继续履行合同，而造成其损失，最终双方才以《借条》的形式，将先由冉x支付的300万定金按上诉人向其借款的形式确认。被上诉人郑尾与案外人冉x是项目开发合作关系，而由于本案《建筑工程施工合同意向书》第四条所约定的300万定金最终是由被上诉人郑尾作为指定付款方向原审被告二支付的，因此，上诉人才会再次向被上诉人郑尾签署《借条》及《承诺书》。上诉人在签订《建筑工程施工合同意向书》前，根本不认识被上诉人郑尾，后面重新向郑尾签署的《借条》也没有约定利息，如果双方之间像被上诉人所称属于借贷关系，那么《借条》上借款金额如此巨大，即无约定利息，又无提供抵押物，是非常不符合市场交易通俗习惯及常理的。而向被上诉人郑尾签署的那一份《借条》，只有冉x在场，且落款的实际日期并非是2014年12月17日（是对方自行补签的日期），而是与2016年7月18日《承诺书》的日期是同一天。至于为何该份签署给郑尾的《借条》显示金额是340万元，是由于在2016年时，各方已确认《建筑工程施工合同意向书》的项目无法履行，对方要求上诉人给予补偿40万元作为利息，又因为当时签署时郑尾不在现场，以及上诉人没有及时打印出银行流水核对的还款数额，冉x就要求上诉人先签署借条后在对账，事后多退少补。上诉人觉得既然有转账流水，也不用担心实际未还数额超出借条所显示的金额。因此，最终建筑工程合同定金300万元以借据340万元的形式体现。原先向案外人冉x签署的《借条》及《承诺书》则已作废。实际上两份《借条》及《承诺书》中所指的借款金额，均是《建筑工程施工合同意向书》第四条中的“定金人民币叁佰万元整”。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，及第十五条第二款：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，本案中上诉人与被上诉人郑尾、案外人冉x本是基于各方建设工程项目合作而建立的合同关系，上诉人、被上诉人所争议的款项并非是由民间借贷行为引起的，且《借条》与《建筑工程施工合同意向书》几乎是同时间形成，而不是双方通过调解、清算、清算达成的债权协议。由此可见，本案的基础法律关系应为建设工程合同法律关系。（详见：证据清单）如果本案的基础法律关系应为建设工程合同法律关系，而非民间借贷法律关系，那么既判决支持占用期间产生的利息、又判决由上诉人承担20万元违约金款项，则可能会导致判决认定的赔偿额度过高的问题。因此，上诉人恳请二审法院依法查清本案各当事人、案外人相互之间存在的基本事实情节，并认定其中实际上的基础法律关系，依法纠正一审判决错误，支持上诉人的诉求。二、本案一审遗漏必要当事人冉x，且被上诉人存在虚假陈述、隐瞒事实的行为，一审判决对基础事实部分并未查清。1、上诉人前述所称的冉x，作为《建筑工程施工合同意向书》的合同相对方，是本案事实部分全过程的当事人，本案的真实法律关系是基于上诉人、原审被告二与冉x建立的建设工程合同法律关系，被上诉人仅仅是作为《建筑工程施工合同意向书》的300万定金指定支付方。由此可见，本案在一审审理过程中，因遗漏必要当事人冉x，而导致事实部分并未查清。2、被上诉人郑尾在本已有上诉人谢某1的联系方式的情况下，恶意不向一审法院提供，致使案件最终进入到公告程序，上诉人全然不知诉讼的任何情况，也未在全国法院公告网站等诉讼信息平台查询到本案相关信息。更重要的是，上诉人在2015年4月至20l6年9月期间，已通过本人或委托他人，以银行转账的方式，向被上诉人郑尾及合同相对方冉x返还共计250万元款项。但是被上诉人在起诉及一审审理时恶意隐瞒该部分事实，虚假陈述双方签署《借条》等文件的发生过程。以上事实部分，一审法院在尚未查清的情形下判决。因此，上诉人恳请二审法院依法查清本案各当事人、案外人相互之间存在的基本事实情节。三、上诉人已向被上诉人累计返还人民币250万元款项，一审法院所判决上诉人应承担的本金数额、利息、违约金应予以纠正。1、上诉人因被上诉人郑尾交付定金300万元而签署《借条》后，由于《建筑工程施工合同意向书》中的工程项目迟迟无法动工，上诉人以银行转账的方式，已分别于2015年4月21日返还5万元、于2015年6月4日返还5万元、于20l5年l2月2日返还30万元、于2015年l2月23日返还50万元，合计已向被上诉人郑尾账户返还90万元人民币。2、除此之外，上诉人以银行转账的方式向被上诉人的合作伙伴案外人冉x，于2015年l2月18日返还20万元、于2016年4月29、日返还100万元、于2016年7月委托案外人曾文胜代上诉人返还30万元、于20l6年9月30日返还10万元，合计返还160万元人民币。（详见：证据清单）上述分别向被上诉人郑尾、案外人冉x返还合同定金300万元中的款项，共计250万元。因此，一审法院所判决上诉人应承担的本金数额应当扣减上诉人已返还的款项，并且纠正利息的计算数额及违约金的承担判项。综上所述，一审法院事实认定不清，判决依据不足，请求二审法院对此依法予以纠正。被上诉人郑尾辩称，第一，上诉人提到的《建筑工程施工合同意向书》已经由双方经过协商中止，中止的原因是上诉人不能继续履行合同，并要求被上诉人退出三旧改造项目。双方对于债权债务关系是达成一致意思表示，体现在上诉人提交的2017年7月11日的承诺书中，其中对于建筑工程施工合同意向书的保证金部分，按照借款来处理，对于冉x和被上诉人应退出合作意向的损失部分，由上诉人补偿260万元。中止意向书导致被上诉人前期的人力、物力、社会资源的投入损失，也导致了改造项目商业的可得利益损失，所以损失部分由上诉人以补偿260万元的形式作为结算。第二，被上诉人起诉的借条显示金额是340万元，其中40万元实际是借款30万元本金和利息，而双方是提前把这40万元写入了本金，但是我们起诉的时候是实事求是，没有把利息纳入本金范围内来起诉，而是以实际转账的金额300万元来起诉。第三，本案最初确实有建筑工程施工合同合作的法律关系，但是我们并非是仅凭借条提起诉讼。上诉人提交的承诺书恰好可以证明双方对于建筑工程施工法律关系的协商和清算，最终是达成了债权债务的一致意思表示。第四，本案双方确实存在过建设工程合同关系，但是当事人已通过协商、清算，在承诺书中一致达成了债权债务的意思表示。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十五条第二款，本案依法适用民间借贷法律关系处理。第五，关于上诉人在上诉状中提到的违约金及利息过高的问题，被上诉人的意见与一审判决书载明的理由一致。第六，上诉人在上诉状中提到，被上诉人隐瞒了部分，上诉人认为隐瞒了这一部分，实际是施工合同意向书损失赔偿的部分，该损失赔偿的金额是双方协商一致达成的，上诉人也已经实际履行了赔偿款的支付。据核实，上诉人应该支付的赔偿款是220万到240万元之间，不超过240万。上诉人在支付最后一次补偿款后，从被上诉人司机林xx的手里拿回了原件。原审被告惠州市鑫利投资有限公司述称，一审法院判决内容符合事实与法律，恳请二审法院依法予以判决维持。在本案被答辩人一郑尾在一审时提交的证据《借条》中，借款方仅签署了被答辩人二谢某1个人的姓名，并未加盖答辩人公司的公章，答辩人仅作为代收账户收取被答辩人一郑尾款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，被答辩人一郑尾仅仅凭借转账支付代收账户为答辩人，即主张答辩人承担连带偿还责任，但根本没有相应证据显示该笔款项是用于答辩人公司生产经营。除此之外，被答辩人一郑尾转账支付的300万元款项，实际上是被答辩人二谢某1二审提交的《建筑工程施工合同意向书》中约定的合同定金款项，而不是双方真实存在的借款。但无论该笔款项定性如何，被答辩人一郑尾均无证据证明该笔款项实际是由答辩人用于生产经营，因此其主张答辩人与被答辩人二共同对偿还300万元款项承担连带责任，没有事实与法律依据，恳请二审法院查清事实后，依法维持一审判决。综上，恳请法庭结合庭审查明事实及本案证据，依法支持答辩人所述，维持一审判决内容。被上诉人郑尾向一审法院起诉请求：1、判令谢某1向原告偿还借款本金人民币3000000元，并支付逾期利息305224.99元(利息以3000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日起暂计至起诉之日即2019年4月23日，请求计至实际清偿之日止)；2、判令谢某1向原告支付违约金200000元；3、判令谢某1向原告支付律师费50000元；4、判令鑫利公司对上述款项承担连带偿还责任；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月17日，被告谢某1向原告郑尾出具了一份《借条》，约定被告谢某1向原告郑尾借款340万元，借款期限从2014年12月17日起至2015年3月17日止，并约定如果被告谢某1逾期偿还借款的，需承担实现债权的诉讼费、律师费等费用，违约金按逾期金额月利率3%计付，在月利率一栏没有填写具体内容。原告郑尾陈述被告谢某1出具该《借条》之后，其于2014年12月17日向被告谢某1指定的账户的鑫利公司账户内转账支付了300万元，并提供了相应的银行转账凭证。原告郑尾陈述另外的40万元是属于借款利息，没有实际支付的，其在本案中也是以实际支付的借款300万元主张债权的。2016年7月18日，被告谢某1向原告郑尾出具了一份《承诺书》，载明其向原告郑尾借款340万元，承诺在2016年8月底偿还150万元，在2016年12月底全部还清，如果没有还清，其向被告谢某1支付违约金20万元，同时开始计息。原告郑尾陈述被告谢某1借款后没有偿还过借款。另查明，原告郑尾陈述其为实现本案的债权与广东x律师事务所签订的委托代理合同，但没有实际支付相应的律师费。在诉讼中，根据原告郑尾的诉讼保全申请，一审法院于2019年7月17日作出（2019）粤1302民初9266号之一民事裁定书，依法冻结被告谢某1在被告鑫利公司持有的47.5%的股权，冻结期限为三年，冻结价值以350万元为限。以上事实，有当事人提供的诉讼主体资料、借条、银行转账凭证、承诺书等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。被告谢某1向原告郑尾出具的《借条》有被告谢某1本人的签名并按指模，应视为其真实的意思表示，没有违反法律的强制性规定，应合法有效。原告郑尾陈述其通过转账的方式向被告谢某1指定的账户转账支付了借款300万元，有相应的银行转账凭证，其事实清楚，证据充分。原告郑尾陈述该《借条》中另外的40万元实际是借款利息，没有实际支付。原告郑尾是以实际出借的本金300万元主张债权的。因此，根据当事人实际支付借款的数额，可以认定原告郑尾与被告谢某1之间成立300万元借贷关系。借款到期后，被告谢某1未能偿还借款，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。关于原告郑尾主张20万元违约金问题，《借条》约定违约金按月利率3%计付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”当事人约定的违约金超过上述法律规定的限制，应按月利率2%计算。经核算，从《借条》约定的借款期限届满之日即2015年3月18日起至《承诺书》载明的还款期限届满之日即2016年12月31日止，原告郑尾所主张的违约金20万元没有超过按月利率2%计算的违约金。因此，原告郑尾主张的违约金20万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。鉴于双方当事人约定逾期违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”原告郑尾主张从2017年1月1日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。基于贷款利率公布机构不同，从2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告郑尾所主张的律师代理费没有实际支出，没有相应的律师费发票，原告郑尾要求被告谢某1承担律师代理费，缺乏充分事实和法律依据，一审法院不予支持。被告鑫利公司只是收取借款，没有充分证据被告鑫利公司与被告谢某1是共同借款人，原告郑尾要求被告鑫利公司承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。被告谢某1、鑫利公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公开审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告谢某1应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告郑尾偿还借款本金3000000元及利息（该利息以借款本金3000000元为基数，从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至上述借款本金3000000元全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告谢某1应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告郑尾支付违约金200000元。三、驳回原告郑尾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40242元、保全费5000元，合计45242元（原告郑尾已预交），由谢某1负担。被告谢某1应在本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院缴纳上述案件受理费，逾期不缴纳的，一审法院将依法强制执行。本院二审期间，上诉人谢某1向本院提交了如下新证据：1、《建筑工程施工合同意向书》、《关于“x”改造项目情况的复函》（惠州市“三旧”改造工作领导小组办公室），证明本案的基础法律关系应当是建设工程施工合同关系，以及签署《借条》、《承诺书》所指的金额是合同定金300万元的事实。2、《借条》（乙方：冉x）、2015年7月11日《承诺书》、居民身份证（冉x），证明上诉人最初是向冉x签署《借条》、《承诺书》，于2016年因原合同定金付款方为被上诉人郑尾而重新向其出具，以及本案遗漏重要当事人冉x的事实。3、银行转账流水记录，证明上诉人已退还本案争议款项共计250万元的事实。被上诉人郑尾经质证认为，1、对证据一的《建设工程施工合同意向书》的真实性、合法性认可，但对其关联性以及证明内容不确认，合作意向书双方已经解除，对于保证金在法律关系上做出了结算处理，形成了借条和承诺书。对于证据一的《关于“x”改造项目情况的复函》，因为没有原件，真实合法性由法院来查实，但是当时做项目的时候，被上诉人是相信旧改项目是真实的。至于后面被上诉人已经退出了这个项目，另外这个项目后面有没有做，由谁来做，都是由上诉人决定的。2、对证据二《借条》的三性均不予确认，因为这个原件已经废除了，该借条体现的不是真实的反映。对于证据二的《承诺书》的真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明内容不认可，在2015年签订承诺书时，双方约定原协议即意向书无效，且上诉人补偿260万元给被上诉人。对证据二的身份证的三性予以认可。3、对证据三银行转账流水记录的真实性、合法性予以确认，但对其关联性及证明内容不予认可，该银行转账流水体现的是补偿款，是上诉人对被上诉人的补偿款，根据银行流水体现的还款日期以及补偿的承诺书的日期，实际上是对的上的，后面承诺书原件就被收回了。被上诉人提交的承诺书形成的时间是2016年7月18日上诉人支付补偿款后，再次确认借款本金，与我们起诉转账金额是一致的。上诉人谢某1向本院补充提交新证据如下：银行转账个人业务凭证、《情况说明》，证明上诉人委托案外人曾文胜向被上诉人支付30万元的事实。被上诉人郑尾经质证认为，1、对《银行转账个人业务凭证》的真实性、合法性予以确认，对其关联性、证明内容有异议。该银行转账收款人是冉x，是基于2015年7月11日《承诺书》中谢某1给予冉x260万元补偿款的支付。该转账支付与2014年l2月l7日《借条》、2016年7月18日《承诺书》中谢某1对郑尾的借款300万元没有关联性。2015年7月11日谢有1对冉x的《承诺书》，有两个核心内容：一个是关于300万元借款本金归还，一个是关于原三旧改造项目合作协议废除无效谢某1给予冉x补偿款260万元。上诉人所称的所有付款行为，部是对于承诺补偿260万元的支付，补充证据的该笔30万元亦是支付给冉x个人。至今，谢某1还没有支付补偿款260万元完毕（一审庭审中，谢某1方认为支付了250万元，郑尾方称支付金额在240万元，无论哪个数据都证明补偿款没有全额支付到位）。2、曾文胜出具的《情况说明》证人证言，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》的证据要求，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。对其证据三性不予确认。而且，该说明仅涉及委托付款及金额问题，不能证明该款是支付给了被上诉人郑尾，更不能证明该款是用于偿还郑尾借款。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、确定本案案由；2、上诉人是否已归还部分款项。关于第一个争议焦点。根据庭审查明事实，尽管上诉人与被上诉人的基础法律关系系建设施工合同关系，但因所涉借条系双方经结算后就上诉人未返还保证金而出具，符合《最高人民法院关于修改的决定》第十五条规定的“当事人清算达成的债权债务协议”的要求，且所欠的保证金也是双方确认的合法债务，符合合法的民事关系产生的债权债务的要件，双方由此形成借贷关系。关于第二个争议焦点。上诉人主张其已向被上诉人退回本案争议款项250万元，该款项应当在一审法院判决的上诉人应承担的本金数额中作出扣减。对此，本院认为，根据上诉人提供的银行流水显示，上诉人于2015年4月21日向被上诉人转账5万元、于2015年6月4日向被上诉人转账5万元、于20l5年l2月2日向被上诉人转账30万元、于2015年l2月23日向被上诉人转账50万元，而该转账行为均发生在上诉人向被上诉人出具《承诺书》之前，若上诉人已向被上诉人还款，则上诉人理应在2016年7月18日出具《承诺书》时对借款本金作出扣减，但该《承诺书》中并未对上诉人主张的还款加以备注或扣减，此于常理不符，再结合被上诉人与冉x共同合作参与“三旧”改造工程项目以及上诉人向冉x出具赔偿260万元的承诺书，上诉人向被上诉人转账支付的共计90万元不应认定为系对涉案借款的还款。至于上诉人向案外人冉x转账支付的款项，本院认为，上诉人并未提供证据证明案外人冉x有代被上诉人收取涉案借款的还款的权利，再结合上诉人向冉x出具赔偿260万元承诺书的事实，上诉人主张其向案外人冉x转账支付的款项系其归还本案借款的还款，缺乏依据，本院不予支持。上诉人仍应就借款本金300万元向被上诉人承担清偿责任。另外，对于上诉人认为本案应追加冉x参加诉讼的问题，因涉案《借条》及《承诺书》系由上诉人向被上诉人出具，即本案借贷关系产生于上诉人与被上诉人之间，是否追加案外人冉x并不影响本案事实的认定和处理，故上诉人主张一审遗漏必要当事人冉x缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40242元，由上诉人谢某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十二月八日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷