浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终787号 上诉人（原审原告）杭州余杭区良渚金云祥水泥制品厂，住所地杭州余杭区良渚街道石桥村**。 经营者金云祥，男，汉族，1964年7月18日出生，住杭州市余杭区。 委托代理人钱纯仪、徐末，浙江南方中辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处，，住所地杭州市余杭区良渚街道良博路** 法定代表人邱惠良，主任。 委托代理人吴尊华。 委托代理人水丽欢，浙江诺力亚律师事务所律师。 被上诉人暨原审被告杭州市余杭区人民政府，住所，住所地杭州市余杭区临平西大街**div> 法定代表人陈如根，区长。 委托代理人干鑫亮。 上诉人杭州余杭区良渚金云祥水泥制品厂（简称金云祥水泥制品厂）、杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处（简称良渚街道办）因房屋行政强制暨行政复议一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 金云祥水泥制品厂诉讼请求：1.撤销杭州市余杭区人民政府（简称余杭区政府）作出的余政复决[2019]155号行政复议决定书；2.判决良渚街道办的拆除行为违法；3.本案诉讼费由良渚街道办、余杭区政府承担。 一审法院经审理查明：1986年3月19日，金云祥、金云法、李庭国三人共同向工商行政管理部门提交《关于要求开办水泥制品厂的申请报告》，申请开办“余杭县良渚丁家桥水泥制品厂”，原余杭县良渚乡小乔村村民委员会、原余杭县良渚镇工业办公室、原余杭县良渚镇人民政府先后在该申请报告上盖章确认同意。后金云祥、金云法、李庭国三人在原良渚石桥村11组建造房屋开办水泥制品厂，但并未办理相关批建手续，该水泥制品厂历经名称变更为“金云法预制场”“良渚丁家桥金云祥水泥制品厂”“杭州余杭区良渚金云祥水泥制品厂”。2018年4月15日，良渚街道办组织人员对该水泥厂的房屋进行强制拆除。 金云祥水泥制品厂对此不服，于2019年4月14日向余杭区政府申请行政复议。余杭区政府于2019年4月19日受理该行政复议申请，并分别向金云祥水泥制品厂、良渚街道办发出行政复议申请受理通知书及行政复议答复通知书。同年6月13日，余杭区政府决定延长行政复议期限30日。2019年7月12日，余杭区政府作出余政复决〔2019〕155号《行政复议决定书》，确认良渚街道办于2018年4月15日拆除案涉房屋的行为违法，并邮寄送达各方当事人。金云祥水泥制品厂对此仍不服，向法院提起行政诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，良渚街道办在组织实施案涉强制拆除行为前并未依法履行催告、公告等法定程序，也未告知金云祥水泥制品厂具有陈述、申辩权利以及救济途径，属于程序违法，鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，应当确认违法。金云祥水泥制品厂提起本案行政诉讼，要求确认良渚街道办强制拆除行为违法，该强制拆除行为的合法性已经由案涉行政复议决定作出审查处理，无需重复作出评价。余杭区政府在收到金云祥水泥制品厂的行政复议申请后，在法定期限内审查受理，并通知良渚街道办提交复议答复及证据材料，经审查后作出余政复决〔2019〕155号《行政复议决定书》，确认良渚街道办强制拆除房屋行为违法，程序合法，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回金云祥水泥制品厂的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由金云祥水泥制品厂负担。 原审原告金云祥水泥制品厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，上诉人的房屋建造于《土地管理法》颁布实施之前，一审未作认定，对上诉人造成及其重大的财产损失。上诉人在一审中申请证人金某出庭作证，证人陈述大意为因当时村里都在进行建设，需大量使用预制板、水泥等材料，上述三人早就在案涉地址上建造了房屋进行生产，专门供给村里，做点小生意，直到1986年才想起办理营业执照。上诉人在复议中提供的《关于要求开办水泥制品厂的申请报告》中开宗明义即为“我们李庭国、金云法、金云祥三人系良渚镇小乔村**村民，三人从事泥工、木工都已有数十年的历史”，“预制场的性质为联合体，……占地面积3.5亩，都系杂基地”。说明上诉人在提交申请前早就在从事生产。上诉人提交《申请报告》中的陈述与证人金某的陈述基本一致，也就是说，在案涉房屋的一部分早就建设完成，1986年3月上诉人申请工商登记之际，又开始扩大建设规模，直至1988年3月被批准同意开办的两年期间，也不可能中断生产经营。因此，被上诉人认为上诉人是在1988年3月开始建设，不符合基本逻辑，而一审避而不谈案涉房屋的建设年代，将导致上诉人就房屋的合法性问题丧失救济途径。二、一审及复议决定适用法律错误。1.未论证良渚街道办实施案涉行为的职权依据。因良渚街道办不具有认定违法建筑、拆除违法建筑的职权，良渚街道办根本无专业能力查清上诉人建筑的合法性问题，径直将案涉房屋拆除，导致上诉人的巨大经济损失。2.一审及复议机关认定良渚街道系程序违法，违反《行政强制法》第三十五条之规定错误。良渚街道办作为基层人民政府依法不具有行政处罚、行政强制的职能，不具有职权的情况下，何谈程序违法。良渚街道办即使严格遵守《行政强制法》第三十五条的程序，其拆房行为依然违法。因此，《行政强制法》第三十五条并不是论证良渚街道行政行为违法的充要依据。3.一审及复议机关对良渚街道办拆房后搜集证据的违法行为避而不谈。2018年4月上诉人房屋被拆除，良渚街道办直至2019年5月才开始取证证明案涉房屋未经规划审批，系严重的违法行为，亦不查清案涉建筑的建造时间。综上，上诉人的房屋属合法建筑，良渚街道办的拆房行为属于超越职权的违法行为，认定其程序违法不符合法理逻辑，请求：1.撤销（2020）浙0104行初46号行政判决书，发回重审或在查清事实后改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费良渚街道办、余杭区政府承担。 原审被告良渚街道办不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定部分事实错误。一审法院认定关于金云祥、金云法、李庭国三人共同向工商行政管理部门提交《关于要求开办水泥制品厂的申请报告》，申请开办“余杭县良渚丁家桥水泥制品厂”的时间为1986年3月19日的事实错误，根据《关于要求开办水泥制品厂的申请报告》原件显示，申请时间明显为1988年3月19日，且原余杭县良渚乡小乔村村民委员会、原余杭县良渚镇工业办公室、原余杭县良渚镇人民政府先后在该申请报告上盖章确认同意的时间分别是1988年3月23日、1988年3月26日，提交申请时间同时为1988年符合客观事实。二、上述申请时间虽不影响判决结果，但却会影响法律适用，进而影响到建设行为的合法性等实体问题，不利于问题的根本解决，定纷止争。综上，一审法院认定上述事实错误，故请求：1.撤销杭州市江干区人民法院作出的（2020)浙0104行初46号行政判决书，在查明事实后驳回金云祥水泥制品厂的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由金云祥水泥制品厂负担。 被上诉人暨原审被告余杭区政府二审中未提出新的答辩意见。 本院经审理查明：上诉人金云祥水泥制品厂在复议中提供的《关于要求开办水泥制品厂的申请报告》复印件中落款时间与原件不一致，故本院对一审法院认定《关于要求开办水泥制品厂的申请报告》为1986年3月19日，予以指正。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为：上诉人良渚街道办违反法定程序强制拆除案涉房屋，依法应当确认违法。余杭区政府查明事实后，确认良渚街道办实施的强制拆除行为违法，具有事实和法律根据。一审法院认为无需重复评价良渚街道办实施的强制拆除行为，从而判决驳回上诉人金云祥水泥制品厂的诉讼请求，并无不当。上诉人良渚街道办认为案涉房屋为违法建筑，因综合整治的需要而对案涉房屋予以拆除。对此，本院认为，即便案涉房屋为违法建筑，也不能成为良渚街道办违反法定程序实施强拆的理由。何况良渚街道办没有证据证明案涉房屋已经有权机关认定为违法建筑并作出处理。上诉人金云祥水泥制品厂对案涉房屋是否为违法建筑提出的异议，应当在其请求补偿或赔偿时予以考虑，本案中无需审查处理。 综上，一审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州余杭区良渚金云祥水泥制品厂、杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处各负担25元。 上诉人杭州余杭区良渚金云祥水泥制品厂、杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处于本判决生效之日起十五日内分别向本院申请退费25元。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  莫雪飞 书 记 员  汪金枝 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。