山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4382号 上诉人（原审原告）：朱学喜，男，1975年2月20日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：杜文忠，江苏友联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊元章，江苏友联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：顾涛，男，1968年11月16日出生，汉族，住河南省商丘市。 委托诉讼代理人：冯迈，河南春恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东惠通仁和药业有限公司。住所地：山东省曹县（青岛）工业园区（开发区）丹江路中段路北。 法定代表人：吴进良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕善朝。 委托诉讼代理人：冯硕，河南春恒律师事务所律师。 上诉人朱学喜、顾涛因与被上诉人山东惠通仁和药业有限公司（以下简称惠通药业公司）委托合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人朱学喜的委托诉讼代理人杜文忠、樊元章，上诉人顾涛及委托诉讼代理人冯迈，被上诉人惠通药业公司的委托诉讼代理人吕善朝、冯硕参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人顾涛上诉请求：1.撤销原判，依法改判顾涛不承担返还保证金的义务；2.本案的诉讼费用由朱学喜承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.开发工作是指朱学喜组织协议约定的终端医院及药店专家对案涉药品的功效、性能、作用原理、研发背景及齐鲁制药的先进技术等进行宣传，并最终达到协议终端购进案涉药品进行销售的目的。2.法律、法规和行政命令规定并未规定必须在挂网后才可以开展宣传开发工作。应当依据合同意思自治原则，在案涉《“纳信得”产品品市场服务合同书》（以下简称《合同书》）生效后，朱学喜立即履行约定的义务。开发工作必须在挂网前进行，因为只有在挂网前进行足够的宣传工作，才能让协议医院的专家对案涉药品的性能、作用原理、研发背景及生产技术有充分的了解，和同类竞品进行对比，最大限度的保障终端医院在挂网前特批进药、挂网后第一时间再正式购进质优价廉的案涉药品。根据国家“一品两规”的规定，相同化学名的药品，一家医院最多只能同时选两个品规进院销售，如果在挂网后再进行开发工作，这时医院已经选好了进院药品，没提前宣传的药品就再也没有进院销售的机会，所以开发工作必须在挂网前进行。3.开发工作的范围也不仅限于医院，而是整个销售终端。《合同书》第一条市场服务范围中约定为整个销售终端，除了医院还有药店。一审没有考虑合同约定的朱学喜应该开展工作的范围不仅仅是协议医院，还包括协议地区的药店。4.开发工作是医院和药店进货销售的前提，没有开发，就不存在医院和药店进货销售，因为朱学喜怠于履行合同约定的开发义务，才导致开发和销售双重失败的结果。一审判决在既无法律和政策依据，也无事实和合同依据，且没有查证清楚开发工作范围的情况下，认定“原告2018年4月13日前，案涉药品尚未在江苏省内挂网，原告无法开展协议约定的开发工作”，明显错误。二、一审认定医院开发成功的标准错误。1.《合同书》第8页第三条关于医院开发成功的标准有明确约定：乙方服务的区域应满足以下条件时，视为达到医院开发成功(临时采购不含在内)标准，即：经过药事会过会或特批进药，有标(或备案，挂网成功)省份在开发期(传染病医院2个月，综合性医院2个月)内。2.一审认定的医院开发成功标准为：“四家医院18个月销售总任务量，转变为自2018年4月13日起两个月内完成，使得周端庆订立服务合同书后的预期开发时间大幅缩减，严重加重原告的履约义务、履约难度”。该认定的医院开发成功标准与合同约定的开发成功标准严重不符，明显错误。三、一审认定“四家医院18个月销售总任务量，转变为自2018年4月13日起两个月内完成，使得朱学喜订立服务合同书后的预期开发时间大幅缩减，严重加重原告的履约义务、履约难度”，该认定错误。1.协议任务量是整个销售终端的销售量，而不是三家医院的销售量。《合同书》第一条第1项明确约定，销售终端包括协议地区的医院和协议地区的药店。签约后协议区域的药店即可销售，药店的进货发票可以证明(详见所附发票复印件)。2.案涉合同约定的18个月时间是合同书的有效时间，而不是协议医院可以购进案涉药品并销售的时间，协议医院的有效销售时间，应当自挂网之日起至协议结束之日止。3.只有在协议中约定了挂网时间，并且顾涛在约定时间前没有完成挂网，才可以说协议医院的销售时间因为挂网缩短了，医院何时才能购进并销售案涉药品本来就是不确定的。协议的签订本来就是建立在不知道何时才能挂网基础上的，协议任务量的制定也是在不确定挂网时间的基础上制定的保守销售量，也就是说，协议任务量是即使在协议期内也无法完成挂网的最低销售量。因此，挂网早晚都不会加重朱学喜履约义务、履约难度。签约之后，协议执行期间顺利挂网成功，此时距离协议结束尚有8个多月时间，给朱学喜增加了将近8个多月的医院销售时间，何况协议期内不一定能完成挂网，协议双方都是有心理预期的。所以挂网成功减轻了朱学喜的履约义务、履约难度。四、一审法院对顾涛在2019年6月19日与另案原告潘加志通话录音的认定是错误的。1.该录音反映的仅仅是签约之前协议双方就已达成的共识，并不能证实朱学喜履行了合同约定的义务，也不能证实合同目的无法实现不是朱学喜行为所致，更不能证实合同目的无法实现是由顾涛造成的。2.案涉合同本身是推广服务合同，朱学喜的义务是履行合同约定的推广服务、市场开发。朱学喜自始至终都没有履行合同约定的义务。在没有确定朱学喜是否履行了合同义务的情况下，一审法院做出“订立服务合同书的医院开发目的无法实现，该后果并非原告朱学喜行为所致”的认定，明显有失公平。3.开发工作的目的是为了挂网前药店先行销售，挂网后医院再采购和销售，挂网前药店只销售了少量的药品，挂网后医院却选择了其它小厂的同类药品，放弃了质优价廉的案涉药品，这样的结局只能是朱学喜怠于履行开发义务造成的。4.挂网前医院不能采购案涉药品，但挂网后所有医院可以购进却也没有任何一家医院购进和销售案涉药品，挂网时间是2018年4月13日，案涉合同有效期尚有8个多月的时间，朱学喜也没有履行合同约定的义务，属于严重怠于履行合同义务，可以视为“根本性违约”。五、一审认定的“根据《合同书》约定，若甲、乙双方终止合作的则甲方于乙方完成医院交接满6个月、市场保证金应无息予以退还”，该认定错误。1.《合同书》第五条第二款的第(2)项明确约定：“若甲、乙双方于本协议期满后继续合作的，则市场保证金无须退还；若甲、乙双方终止合作的，则甲方于乙方完成医院交接后满6个月，在乙方及乙方指定的营销推广服务商无违约，无拖欠甲方款项的情形下将市场保证金无息予以退还，需要扣除或者部分没收的，予以相应扣减”。2.第七条第3项约定：“乙方若违返本协议约定的，甲方有权解除本协议，没收履约保证金，并追究乙方的违约责任”。3.根据合同约定，朱学喜的义务是自签约之日起开展市场推广服务、开发进院，但朱学喜自始至终均不能提供其进行了市场推广服务和开发进院的凭证，说明其根本没有履行合同约定的义务，正是因为朱学喜怠于履行合同约定的市场推广和开发进院的义务，才导致签订合同的目的无法实现，因此朱学喜应当承担全部违约责任。4.根据合同约定，是否退还朱学喜保证金的关键在于朱学喜及其指定的营销推广服务商是否违约，部分扣除还是全部扣除也要根据朱学喜违约情况而定，一审判决忽略了“是否违约”这一重要前提，断章取义，明显有失公允。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果有失公允，顾涛与朱学喜签订的合同真实有效，朱学喜违约事实清楚，顾涛扣除朱学喜全部保证金30万元，有充分的合同依据。六、一审审判程序错误，本案是由商丘市梁园区法院移送的，而且是三案并成一案审理，案情比较复杂，应按普通程序组成合议庭，一审法院采用简易程序不当。一审判决合同有效，但未按有效合同判决违约方承担违约责任，却采用了无效合同的处理方式，判决返还保证金，判决结果错误。 上诉人朱学喜上诉请求：1.撤销原判，改判顾涛向朱学喜返还保证金30万元，惠通药业公司承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由顾涛、惠通药业公司承担。事实和理由：一、认定事实错误。1.顾涛不是惠通药业公司法定代表人或负责人，也不是其员工；顾涛在河南省商丘市梁园区人民法院庭审过程中，认可“因药品是特殊商品，个人不能进行，因此由其作为总代理选择挂靠单位利用被挂靠单位资质操作”，所以顾涛与惠通药业公司之间系挂靠关系，顾涛并非惠通药业公司的代表人。2.《合同书》在性质上属于委托朱学喜销售药品的合同。根据案涉合同的内容及顾涛的答辩意见可以证实，案涉合同显然是惠通药业公司委托朱学喜在其指定区域内销售“纳信得”药品的委托销售合同，朱学喜的合同义务并非“主要为案涉药品的推介”。案涉合同属于《药品管理法》第三十四条所规范的药品委托销售协议。因此，即使案涉合同系双方真实意思表示，但由于合同主体不符合《药品管理法》的强制性规定，因此该合同是违反法律强制性规定的。二、法律适用错误。顾涛、惠通药业公司之间无论是代表关系还是挂靠关系，均应对朱学喜的债权承担连带清偿责任。根据合同相对性原理，顾涛、惠通药业公司之间关于保证金代管的协议不得对抗朱学喜的请求。因此，一审法院上述判决理由属于适用法律错误。 针对顾涛的上诉，朱学喜答辩称，一、顾涛在上诉状中称销售终端包括医院和药店的说法不成立。根据合同书第一条约定，销售终端的名单均列式在合同附表一中，而本案合同中的附表中销售终端均为相关的医院，不包括药店。二、顾涛在上诉状中也承认医院采购药品，相同化学名的药品一家医院最多选择两个品规。而本案中，医院之所以未能采购涉案药品是因为药品销售进医院前必须在江苏地区挂网，而本案所售药品未能在江苏挂网，是导致朱学喜向医院销售即完成本案合同任务的致命性障碍。如果顾涛未完成挂网的义务，即使朱学喜进行相关的推广宣传活动，那么最终药品还是不能被销售进医院的。三、顾涛称朱学喜未履行宣传推广活动不属实，正是因为朱学喜的宣传推广，顾涛的药品才能得以后来在江苏地区挂网。药品的挂网起决定性的作用是顾涛的义务，其必须进行申报、履行相关的法律法规规定的手续，并且进行相关技术认证，这些工作不能由其他人替代。四、根据案涉合同第五条中“保证金的具体要求”第一款明确约定若乙方服务区域达到合同附件约定的医院开发成功标准（定义详见协议附表一）的，则甲方将该医院开发保证金退还乙方。据此可以证明一审法院对医院是否开发成功的标准认定是正确的。五、顾涛在上诉状中称协议本来就是建立在不知道何时才能挂网基础上，协议任务量的制定也是在不确定挂网的基础上制定的保守量。协议任务量是即使在协议期内也无法完成挂网上最低销售量。根据上述内容可以证明：1.这说明合同是无法履行的合同。因为药品是特许经营商品，药品未在江苏地区挂网，必然导致案涉药品无法销售进本案合同约定的医院。2.即使挂网时间不确定，医院治病救人也不可能等待纳信得的药品，同时该药品也并不具备不可替代性，加之顾涛挂网延迟，导致朱学喜错失了向本合同约定的医院销售纲信得药品的最佳时机。3.既然顾涛称协议期内药品挂网都不一定能完成，导致合同是否能够得到真实履行也具有了不确定性，而此时顾涛不能强制性要求朱学喜在一定期限内完成一定的销售量。也不能要求朱学喜因未在协议期内未完成销售量而承担违约责任。4.甲方将纳信得药品在江苏地区挂网后已是2018年4月份，朱学喜向相关医院销售药品的时机已错过，而此时齐鲁制药也收回了药品的代理权。关于收回药品的代理权的事实，在顾涛和潘加志的通话录音中也可以证实，顾涛在通话中承认已经将其他代理商的保证金进行退还。六、一审法院认定潘加志关于“适应症也没有，也没有中标，这话不是骗人的吗？怎样进医院”的认定是正确的。在通话录音当中，顾涛明确认可，他和周瑞庆、朱学喜、潘加志都是受害人，认可本案所涉药品当时没有取得适应症，也没有取得在江苏挂网的事实。这也是导致朱学喜不能在合同约定期限内向合同约定的医院进行销售药品的根本性原因。七、关于顾涛在上诉状中称取得适应症之后，朱学喜仍然有时间向相关医院销售药品并称朱学喜违约的说法不成立。因为本案所涉药品并不具备不可替代性，由于顾涛的药品未能在江苏及时挂网，且挂网延迟近一年的时间，其他质优价廉的药品早已被本合同约定的医院采用，导致朱学喜剩余的期限内无法再将药品销售进约定的医院。此时药企也把药品的代理权收回，并非如顾涛所诉称属于严重怠于履行合同义务。八、一审法院认定根据合同书约定若甲乙方双方终止合作的，则甲方和乙方完成医院交接满六个月，市场保证金无须退还是错误的说法不能成立。合同中第五条关于保证金的约定分为两种形式。第一种保证金是医院开发保证金。该条规定为促进医院开发的进度，乙方应与本协议签订之日起进行纳信得药品的开发进院工作。自纳信得产品于江苏挂网之日起，专科医院开发时间为两个月。综合性医院自纳信得获得××适应症之日起，开发时间为两个月。而在本合同附表一备注栏，合同双方又明确约定，目标医院全部按约定期限开发完成两个月返还开发保证金。否则，开发保证金自动作为市场履约保证金，即履约保证金变更为30万元整。而合同中关于市场履约保证金的约定，为维护甲方声誉及保证乙方市场服务质量，甲方按乙方负责区域的重点目标医院分配履约保证金。根据上述约定，即使朱学喜没有在约定期限内向约定的医院销售药品，开发保证金已经转变为市场履约保证金。而市场履约保证金主要是为了保证甲方声誉和乙方市场的服务质量。而在这两方面朱学喜并不存在违约的责任。因此，顾涛也没有权利侵占朱学喜的保证金。九、顾涛上诉称程序违法的观点不成立。案件是否复杂，取决于法院的审查认定，而不是取决于顾涛的认识。本案事实清楚，并不复杂。而且一审法院在开庭审理过程当中，也是征询双方当事人是否适用简易程序审理案件的意见，双方均未提出异议。综上所述，请求驳回顾涛的上诉请求。 针对朱学喜的上诉，顾涛答辩称，一、顾涛与朱学喜签订的合同是双方的真实意思表示，符合法律规定。合同的形式及内容，均无法律所禁止的条款。合同是“纳信德”产品在医药服务市场上的宣传、开发和推广，即委托合同。该合同的目的非常明确，即委托朱学喜发挥其人脉优势，向其所在的城市医院推介“纳信德”药品，开发当地的医院资源。此与药品买卖合同是完全不同的两个法律关系。朱学喜将委托合同硬扯成买卖合同，进而援用《药品管理法》认为合同违法无效，不能成立。二、朱学喜不履行合同义务，构成根本性违约。朱学喜按合同约定交付的保证金是对其履行合同的一种承诺担保。该保证金的作用就是促使朱学喜自觉全面地认真履行合同，不得违约。朱学喜在合同签订后的有效期内，有充足的时间和条件履行合同，开发医院、宣传推介合同所约定的医药产品。朱学喜拒不履行致使合同成为一纸空文，严重影响了惠通药业公司在该药品市场方面的业务发展，致使公司的生产经营遭受很大的损失。合同违约，违约方应依法承担违约责任。按照合同约定，朱学喜因其违约导致合同不能履行，应当接受违约罚则，无权索要已交付的保证金。三、一审判决认定的事实错误，不是对合同效力的认定，而是在于作出合同有效的正确认定之后，采取了无效合同的处理方式―—返还保证金；以及对于“涉案药品在江苏省内挂网致朱学喜无法开展协议约定的开发工作，四家医院18个月销售总任务量，转变为在2个月内完成，使得朱学喜订立服务合同后的预期开发时间大幅缩减，严重加重朱学喜的履约义务、履约难度”的事实认定。一审认定合同有效，按无效合同处理方式判决返还保证金，违背合同法关于合同效力和合同履行的规定。涉案药品挂网，是江苏省政府官网对于备案入围药品许可医院采购的官宣。是否挂网官宣，不是朱学喜履约执行合同的条件。根据合同订立的目的，朱学喜履约进行宣传、推广、开发医院服务市场应在合同成立生效的次日，在挂网官宣之前，而非在它之后。朱学喜自2017年5月18日签订合同后至2018年4月13日，期间有长达10个月零26天的工作时间完成履约义务，对于朱学喜而言，没有丝毫难度。一审判决对此项事实认定是错误的。综上，朱学喜的上诉理由不能成立，请求二审法院依法支持顾涛的上诉请求，改判撤销原判，驳回朱学喜对顾涛的错误之诉。 被上诉人惠通药业公司答辩称，1.顾涛作为合法公民，可以接受惠通药业公司委托并代表其与朱学喜进行洽谈，并与朱学喜签订案涉合同。任何机构和个人无权剥夺顾涛的公民权和惠通药业公司的用工权。2.顾涛代表惠通药业公司与朱学喜签订案涉合同，不论是合同条款还是合同本质均是服务合同，而不是药品销售合同，一审对合同性质的认定正确。因为合同中约定的朱学喜服务区域内的医院销售量，不论从合同内容上还是实质上，都是医院采购并销售的药品数量，而不是朱学喜采购和销售药品的数量，朱学喜自始至终均无权采购和销售案涉药品，朱学喜有权履行和应当履行的合同义务仅仅是合同约定的推广服务义务。而医院采购和销售多少案涉药品只是检验朱学喜服务质量的标准，医院没有采购和销售案涉药品，反映的正是朱学喜怠于履行合同约定的推广服务义务。因此，朱学喜应当承担合同约定的违约责任，无权要求退还其交纳的保证金。3.案涉合同不但没有让朱学喜采购和销售案涉药品的条款，事实上朱学喜也没有采购和销售药品的行为，朱学喜故意将合同中医疗机构的销售量，说成是朱学喜的销售量，属于偷换合同概念，最终达到否定合同的合法性，借机推脱其应当承担的违约责任。4.《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。朱学喜违反合同法规定，怠于履行合同义务，导致合同目的无法实现，应当承担全部违约责任。无权要求退还其交纳的保证金。合同涉及的“挂网时间”等问题，并不能直接阻断合同目的的实现。涉案合同的本质是“市场开发”，即合同生效伊始朱学喜等人便应通过具体行为对相应医院进行药品的推广、开发、宣传(市场开发的整个过程及于合同的整个有效期间)，而药品挂网仅是一项公示内容。但直至其向商丘市梁园区人民法院提起民事诉讼之前，朱学喜并未对涉案药品进行市场推广，更未提供相应推广的证据，对于合同约定的义务怠于履行或拒绝履行。朱学喜在也未提供合同内容存在“格式条款”的直接证据的情况下，故意制造混淆将应当承担的推广义务“篡改”为“被增加了履约困难，不能实现合同目的”等，其根本违约并恶意主张退还保证金的目的昭然若揭。而一审法院在认定了合同效力及实质的情况下，却忽略合同条款内容，主观推断合同无法实际履行显然存在重大瑕疵，显失公平。针对顾涛提出程序违法的情形，惠通药业公司认为一审法院审理程序违法，依法应发回重审。本案先由河南省商丘市梁园区法院开庭审理，后因管辖权问题被移送至一审法院审理。整个庭审持续三小时有余，涉及到了合同的真实法律关系、合同效力、合同是否涉及格式条款等问题。因此，这种案件应当被定性为案情复杂的案件。即使是双方在庭审过程中、庭审前听从一审审判长的安排，接受简易程序审理，但都不能否定该院应依职权恢复为普通程序，并组成合议庭予以处理。再结合本案一审的原、被告均提出了上诉，更可以显示一审独任审判是完全不合理的。综上，请求二审法院驳回朱学喜的上诉请求。 朱学喜向一审法院起诉请求：1.请求判决顾涛、惠通药业公司立即向朱学喜退还保证金30万元；2.请求判决顾涛、惠通药业公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月18日，朱学喜（乙方）与惠通药业公司（甲方）代表人谢永签订《合同书》一份，主要内容为：甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》及其他相关的法律法规，现就甲方委托乙方对“纳信得”产品销售进行协助开拓、并维护好市场等专项服务事宜、经共同协商探讨，双方在互利共赢基础上、自愿达成如下合同条款：甲方将齐鲁制药有限公司生产的纳信得产品委托乙方在常州地区的销售终端提供市场服务。产品名称：富马酸替诺福韦二吡呋酯片（商品名：纳信得）生产企业：齐鲁制药有限公司剂型：片剂规格：300ｍｇ包装：30粒挂网价（含税）470.00元／瓶终端最低供货价（含税）1.医院：2.中标地区：执行中标价格。第五条保证金约定：一、保证金形式：乙方交纳到甲方指定账户上的保证金，即是本协议的保证金，本保证金分为医院开发保证金和市场保证金两部分。1.医院开发保证金：为推进双方开发医院的进度，乙方应于本协议签订之日起，进行纳信得产品的开发进院工作，自纳信得产品于江苏挂网之日起，专科医院开发时间为两个月；综合性医院自纳信得产品获得××适应症之日起，开发时间亦为两个月。2.市场履约保证金：为维护甲方品牌声誉及保证乙方市场服务质量，甲方按乙方负责区域的重点目标医院分配履约保证金。二、保证金的具体要求1.若乙方服务的区域达到合同附件约定的医院开发成功标准的，则甲方将该医院开发保证金退还给乙方；若乙方服务的区域未达到合同附件约定的医院开发成功标准的，则甲方有权没收乙方医院开发保证金。2.若甲、乙双方于本协议期满后继续合作的，则市场保证金无须退还；若甲、乙双方终止合作的，则甲方于乙方完成医院交接后满6个月，在乙方及乙方指定的营销推广服务商无违约、无拖欠甲方款项的情形下将市场保证金无息予以退还；需要扣除或者部分没收的，予以相应扣减。本协议有效期自2017年5月18日起至2018年12月31日止。《合同书》签订后，朱学喜于2017年6月14日向顾涛银行账户汇入保证金30万元。2016年10月25日前进派出所户籍证明显示：“顾涛”同“谢永”。因双重户口，“谢永”户口于2016年10月25日注销，保留了姓名为“顾涛”的户口。惠通药业公司与谢永即本案顾涛约定“纳信得”服务合同书中乙方交纳的保证金由其代收代管，并负责处理保证金的一切事宜，如因该保证金产生债务纠纷，对甲方造成经济损失及法律责任由顾涛承担。2018年4月13日，江苏省公共资源交易中心发布《关于公布药品备案采购入围产品的通知》，江苏省药品备案采购（2018年第一批）入围产品表，惠通药业公司授权代理人顾涛委托朱学喜推广的产品入围。 一审法院认为，关于药品经营资质的强制性规定系对药品批发、零售等经营行为的限制，该规定限制的经营行为指向的合同性质为买卖合同。本案中，双方签订的《合同书》主要为案涉药品的推介，双方之间并非买卖合同关系，系委托合同关系。该《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，受法律保护。《合同书》第10.2款约定，本协议有效期自2017年5月18日起至2018年12月31日止。根据已查明事实，截至2018年4月13日前在上述协议有效期内，案涉药品尚未在江苏省内挂网，无法开展协议约定的开发工作。顾涛、惠通药业公司对合同书约定的医院开发成功标准：四家医院18个月销售总任务量，转变为自2018年4月13日起2个月内完成，使得朱学喜订立服务合同书后的预期开发时间大幅缩减，严重加重朱学喜的履约义务、履约难度，顾涛在2019年6月19日与潘加志的电话通话录音中，对潘加志“适应症也没有，也没中标，这话不是骗人嘛，怎么进医院”的反问亦表示认可。以上致使订立服务合同书的医院开发目的无法实现，该后果并非朱学喜行为所致。其次，从案涉《合同书》履行情况看，除了朱学喜向顾涛交纳了10万元开发保证金、20万元市场履约保证金，以上共计30万元保证金外，双方并未按照关于保证金制度中“甲方按乙方负责区域的重点目标医院分配履约保证金”的约定内容履行。《合同书》附件对保证金备注：目标医院全部按约定期限开发完成，两个月之内返还开发保证金，否则开发保证金自动转为市场履约保证金，即履约保证金变更为叁拾万元整。而市场履约保证金是为维护甲方品牌声誉及保证乙方市场服务质量，根据《合同书》约定，若甲、乙双方终止合作的，则甲方于乙方完成医院交接后满6个月，市场保证金应无息予以退还。朱学喜交付的30万元保证金转变为市场履约保证金后，在双方并没有继续合作的情形下，该保证金亦应予无息退还。惠通药业公司与顾涛协议约定将“纳信得”服务合同书中交纳的保证金由顾涛代收代管。朱学喜将保证金汇入顾涛个人银行账户，顾涛亦认可保证金仍在其银行账户内，为减少当事人诉累，由顾涛直接返还较妥，故朱学喜主张顾涛返还30万元保证金，予以支持，对由惠通药业公司返还保证金的请求不予支持。一审法院依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第三百九十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、顾涛于判决生效后30日内返还朱学喜保证金30万元；二、驳回朱学喜的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，申请费2020元，共计4920元，由顾涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾涛提交药品销售发票三份。拟证明在江苏省挂网官宣、药品进医院之前，朱学喜所承诺要开发的医院都已采购了这批药品，并非是必须挂网医院才能推广并且予以采购。由此说明案涉合同是委托合同，其主要目的就是委托朱学喜利用其在当时的人脉资源向医院推广宣传，让医院接受这个产品，使得纳信得的产品在当地行政区域内占领更大的市场份额。由此证明该合同不是销售，不是药品买卖合同，而是该产品向医院的推广、推介、市场服务、委托合同。朱学喜对于发票的真实性无异议，但认为上述发票显示的对方是江苏康源公司、江苏康缘公司、常州药业公司，与本案无关，不能证明顾涛的观点。另外，上述发票显示的数量很少，属于临时的采购。合同关于医院开发成功标准的表述明确载明临时采购不含在内，所以该三份临时采购的销售与朱学喜完成指标没有关系，与本案也没有关系。合同第五条市场履约保证金条款的最后内容可以显示，附表一中没有列出的医院没有开发成功。甲方对乙方不予处罚，但甲方就这些医院重复招商。由此说明发票上面所列明的几家买药单位并非本合同约定的医院，有可能是甲方通过重新招投标的行为或自己的行为所销售的零星药品，明显不在合同范围内，对医院销售必须通过挂网程序。因此，上述证据不能证明朱学喜存在违约行为。惠通药业公司对上述证据的真实性无异议。该证据开票日期分别为2017年7、8、10月，收票的单位分别是医药公司或门店，更可以印证了合同书中关于销售终端的解释指医院或药店。而结合朱学喜所提出的附表的说明，该附表已经列明共同确认的医院维护计划，即销售终端包含药店或医药公司，而挂网时间并没有被合同约定为附条件、附期限生效。该药物可以被正常销售，挂网时间的成立前后并不阻断朱学喜应当以合同生效日起履行开发市场义务。本院经审查认为，顾涛提交的发票显示的客户并非案涉合同约定的四家医院，与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院认为，一审法院对案涉合同性质的认定，事实清楚。根据《合同书》的约定，朱学喜系接受委托提供“纳信得”产品销售的协助开拓、维护市场等专项服务，所交纳的保证金形式包括医院开发保证金和市场保证金，双方又进而在协议附表一明确约定：开发保证金10万元、市场履约保证金20万元，目标医院全部按约定期限开发完成，两个月之内返还开发保证金，否则，开发保证金自动转为市场履约保证金，即履约保证金变更为30万元整。据此，在附表所列的目标医院未按约定期限开发完成的情况下，朱学喜交纳的开发保证金已自动转为市场保证金。依照合同书中对退还市场保证金的约定，至本案起诉之时，案涉合同履行期限已经届满，现有证据不能证明存在需要扣除或者部分没收的市场履约保证金的情形，且因顾涛收取朱学喜的保证金并未交付给惠通药业公司，一审期间顾涛亦认可在朱学喜起诉之前正在协商争取为其退款，后因朱学喜提起本案诉讼而不同意退款。综合以上情况，一审法院判令顾涛向朱学喜返还市场履约保证金30万元，并无不当。 本案不属于案情复杂的案件，当事人亦未就一审法院适用简易程序提出异议，现有证据不能证明一审审判程序影响其行使诉讼权利，其二审期间所提出的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，朱学喜、顾涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由上诉人顾涛、朱学喜各自负担5800元。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  武文静