湖南省永州市冷水滩区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1103刑初347号公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。被告人：胡忠云，男，1950年12月27日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，小学文化，无业，现住永州市冷水滩区，因涉嫌诈骗罪，于2020年5月8日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留；同年5月11日被该局取保候审。辩护人：李理，湖南金州（永州）律师事务所律师。被告人：廖波，男，1949年3月15日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，务农，住永州市冷水滩区，因犯合同诈骗罪于2006年4月16日被永州市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；因犯诈骗罪于2011年5月5日被本院判处有期徒刑三年六个月（刑期自2010年6月10日起至2013年12月9日止），并处罚金人民币二万元。本次因涉嫌诈骗罪，于2020年5月8日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留；同年6月16日经永州市冷水滩区人民检察院批准，同日由该局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。辩护人：吕臻，湖南君义律师事务所律师。被告人：唐陆军，男，1971年6月13日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，务农，住永州市冷水滩区，因涉嫌诈骗罪，于2020年5月12日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年5月14日被该局取保候审。辩护人：唐智，湖南征雁律师事务所律师。被告人：蒋道伦，男，1962年12月7日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，务农，现住永州市冷水滩区，因涉嫌诈骗罪，于2020年5月12日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留；同年6月16日经永州市冷水滩区人民检察院批准，同日被该局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。辩护人：杨祝荣，湖南宗元律师事务所律师。永州市冷水滩区人民检察院以永冷检二部刑诉[2020]135号起诉书指控被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波犯诈骗罪，于2020年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，组成由审判员唐文雄担任审判长，人民陪审员欧阳春红、王新勇参加的合议庭，于2020年11月9日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员唐弢担任庭审记录。永州市冷水滩区人民检察院指派检察员肖宝生出庭支持公诉，被告人胡忠云及其辩护人李理、被告人唐陆军及其辩护人唐智、被告人蒋道伦及其辩护人杨祝荣、被告人廖波及其辩护人吕臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永州市冷水滩区人民检察院指控，2019年6月初，被告人胡忠云与被告人廖波商量以胡忠云是煤矿老板，身价有2个亿为由骗取急需资金的廖波认识的被害人黄某1（邵阳县西域香海现代农林科技发展有限公司执行董事兼总经理）。6月20日,被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波四人到广东东莞考察黄某1的东莞百利永业高能设备有限公司，以该公司的股权作质押，借款1.5亿元人民币给黄某1，双方约定6月23日到永州进一步协商借款合同。6月23日,被害人黄某1同马某、黄某2和开车到永州，住在永州市冷水滩区欧利豪廷国际大酒店。下午4时许，被害人黄某1送给胡忠云、唐陆军10条黄鹤楼香烟、2条小中华香烟、5瓶茅台酒、鲍鱼等礼品价格25556.67元人民币。晚上被害人黄某1等三人与被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦在酒店二楼吃过晚饭后，双方在房间洽谈由唐陆军准备好的《股权质押借款合同》，后约定6月27日到广东东莞办理公司股权质押手续。被告人胡忠云提出要黄某1先拿出诚意付好处费，黄某1为尽快办好借款事项，当场付现金3万元给蒋道伦，后通过手机银行从其银行账号6247********三次将24万元人民币转账到蒋道伦中国建设银行账号6217********。当晚蒋道伦从其账号取现金2万元人民币，与胡忠云、唐陆军到廖波家由蒋道伦给廖波现金9100元人民币，唐陆军分得现金17000元人民币；胡忠云分得现金17000元人民币；蒋道伦分得现金6900元人民币；次日蒋道伦在建行永州凤凰路支行从其中国建设银行账号6217********上分别转账7.4万元到胡忠云银行账号6217********、唐陆军银行账号6214********；胡忠云共得91000元人民币，唐陆军共得91000元人民币，蒋道伦共得78900元人民币；廖波得9100元人民币。案发后四名被告人及家人已赔偿被害人损失，取得被害人谅解。2020年5月7日，被告人胡忠云、廖波被公安民警抓获归案，同年5月12日被告人蒋道伦、唐陆军到永州市公安局冷水滩分局主动投案。永州市冷水滩区人民检察院同时向本院提交了相关书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述与辩解；辨认笔录等证据予以证实。该院认为，被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究四名被告人刑事责任。本案系共同犯罪，被告人胡忠云在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人唐陆军、蒋道伦、廖波在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定；被告人唐陆军、蒋道伦自动投案后如实供述自己的罪行，是自首，被告人胡忠云、廖波被抓获归案后如实供述自己罪行，是坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款的规定；四名被告人及家人赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚；被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。经审理查明：2019年6月初，被告人胡忠云与被告人廖波商量以胡忠云是煤矿老板，身价有2个亿为由骗取急需资金的廖波认识的被害人黄某1（邵阳县西域香海现代农林科技发展有限公司执行董事兼总经理）。6月20日,被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波四人到广东东莞考察黄某1的东莞百利永业高能设备有限公司，以该公司的股权作质押，借款1.5亿元人民币给黄某1，双方约定6月23日到永州进一步协商借款合同。6月23日,被害人黄某1同马某、黄某2和开车到永州，住在永州市冷水滩区欧利豪廷国际大酒店。下午4时许，被害人黄某1送给胡忠云、唐陆军10条黄鹤楼香烟、2条小中华香烟、5瓶茅台酒、鲍鱼等礼品价格25556.67元人民币。晚上被害人黄某1等三人与被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦在酒店二楼吃过晚饭后，双方在房间洽谈由唐陆军准备好的《股权质押借款合同》，后约定6月27日到广东东莞办理公司股权质押手续。被告人胡忠云提出要黄某1先拿出诚意付好处费，黄某1为尽快办好借款事项，当场付现金3万元给蒋道伦，后通过手机银行从其银行账号6247********三次将24万元人民币转账到蒋道伦中国建设银行账号6217********。当晚蒋道伦从其账号取现金2万元人民币，与胡忠云、唐陆军到廖波家由蒋道伦给廖波现金9100元人民币，唐陆军分得现金17000元人民币；胡忠云分得现金17000元人民币；蒋道伦分得现金6900元人民币；次日蒋道伦在建行永州凤凰路支行从其中国建设银行账号6217********上分别转账7.4万元到胡忠云银行账号6217********、唐陆军银行账号6214********；胡忠云共得91000元人民币，唐陆军共得91000元人民币，蒋道伦共得78900元人民币；廖波得9100元人民币。案发后四名被告人及家人已赔偿被害人损失，取得被害人谅解。2020年5月7日，被告人胡忠云、廖波被公安民警抓获归案，同年5月12日被告人蒋道伦、唐陆军到永州市公安局冷水滩分局主动投案。上述事实，被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波在开庭审理中无异议，并有户籍信息、抓获经过、银行交易明细、刑事判决书、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、收条、谅解书、价格认定结论、借款合同等书证；证人蒋某、黄某2和、马某的证言；被害人黄某1的陈述；被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波的供述与辩解；辨认笔录等证据予以证实，经庭审质证核实，足以认定。被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪认罚；被告人胡忠云的辩护人辩称：一、被告人胡忠云在本案共同犯罪中不应认定为主犯；二、被告人胡忠云自愿认罪认罚；三、被告人胡忠云患有严重疾病，是否符合收押标准有待审查。建议合议庭对被告人胡忠云适用缓刑。被告人唐陆军的辩护人辩称：被告人唐陆军投案自首，应当从轻减轻处罚，尤其是唐陆军在案发后，多次找蒋道伦劝说其投案自首，蒋道伦在唐陆军的劝说下投案自首，根据法律规定，法院可以考虑唐陆军存在立功表现，判处三年以下有期徒刑；本案四被告人均已退还诈骗费用，并且取得了黄某1的谅解，在量刑上给予考虑从轻处罚；本案唐陆军是偶犯，无前科，有悔罪表现，请法院考虑从轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人蒋道伦的辩护人杨祝荣辩称：一、对指控蒋道伦的犯罪罪名、认定从犯、自首均不持异议；二、辩护人认为公诉机关对蒋道伦的量刑建议意见过重，结合蒋道伦对受害人积极赔偿并取得被害人谅解，应当酌情从轻处罚；蒋道伦是初犯，酌情可以从轻处罚，蒋道伦在公诉机关认罪认罚，并且愿意缴纳罚金，请请法院从轻判处三年以下有期徒刑，并处缓刑。被告人廖波的辩护人吕臻辩称：被告人廖波对黄某1被骗，客观上起到了一定的辅助作用，但其行为停留在涉嫌犯罪的预备阶段，参与涉入犯罪的程度不深，犯罪情节显著轻微，敬请公诉机关调整量刑建议，敬请合议庭对廖波进行定罪免予处罚，或者适用缓刑：一、从被害人报警控告及其陈述，邵阳县西域香海现代农林科技发展有限公司法定代表人、股东、顾问的证言来看，廖波的行为停留在涉嫌犯罪的预备阶段；二、从实施诈骗犯罪的全过程来看，廖波的行为仅仅停留在犯罪的预备阶段，并没有参与到诈骗犯罪的实行阶段，廖波系涉嫌诈骗犯罪的预备犯；三、从实施涉嫌诈骗犯罪的结果来看，廖波与胡忠云、蒋道伦、唐陆军三人仅仅在2万元以内存在共同犯意，仅对涉嫌诈骗2万元的数额承担刑事责任，对余款25万元的诈骗数额不应当承担责任。综上所述，根据我国《刑法》第二百二十六条之规定，对廖波应当判处有期徒刑三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，鉴于廖波系预备犯，且积极赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，认罪认罚，对廖波可以免于刑事处罚或者适用缓刑。本院认为，被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人胡忠云、唐陆军、蒋道伦、廖波犯诈骗罪罪名成立。在诈骗共同犯罪中，被告人胡忠云起主要作用，系主犯，被告人唐陆军、蒋道伦、廖波起辅助作用，系从犯，被告人胡忠云的辩护人辩称被告人胡忠云系从犯，经查，本案系被告人胡忠云首先提出犯意，尔后又冒充煤矿老板、身价过亿，并共同积极实施犯罪，在本案中所起作用较大，应当认定为主犯。因此被告人胡忠云的辩护人提出的“被告人胡忠云系从犯”的辩护观点，本院不予采纳。被告人胡忠云的辩护人辩称:“被告人胡忠云患有严重疾病，是否符合收押标准有待审查。建议合议庭对被告人胡忠云适用缓刑”,因被告人胡忠云系本案主犯，且被告人胡忠云是否患有严重疾病，没有经过省级人民政府指定的医院鉴定，又被告人胡忠云即使患有严重疾病，也不是法院对其适用缓刑的法定理由；至于其身体健康原因是否能够执行监禁刑,则是刑罚的执行问题,在执行阶段另可以通过合法途径决定是否可予暂予监外执行。因此，被告胡忠云的辩护人提出的上述辩护观点，本院不予以采纳。被告人唐陆军的辩护人辩称：“被告人唐陆军在案发后，多次找蒋道伦劝说其投案自首，蒋道伦在唐陆军的劝说下投案自首，根据法律规定，法院可以考虑唐陆军存在立功表现”，因没有证据予以证实，故本院不予采纳；被告人廖波的辩护人辩称“被告人廖波系涉嫌诈骗犯罪的预备犯”，根据我国刑法第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，经查：首先，被告人胡忠云与被告人廖波共同商量骗取廖波认识的被害人黄某1的；其次，本案被告人廖波自己在公安机关供述：因被害人黄某1是他的朋友，他怕出事后会坐牢，就故意找借口没有参与与被害人黄某1等人一起吃饭和之后的骗取现金的行为，但是他心里是知道其他三被告人会骗黄某1等人的钱的；再次，由于四被告人是基于共同诈骗认识的共同实行行为，只要实行犯诈骗既遂的，对于其他共犯也都应按诈骗既遂论。因此，对于被告人廖波的辩护人提出的“被告人廖波应属犯罪预备”的辩护意见，本院不予采纳。被告人唐陆军、蒋道伦、廖波在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人唐陆军、蒋道伦自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人胡忠云、廖波到案后，如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后，被告人胡忠云、廖波、唐陆军、蒋道伦及家属主动赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；被告人胡忠云、廖波、唐陆军、蒋道伦自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人胡忠云、廖波、唐陆军、蒋道伦的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人胡忠云的辩护人请求本院判处被告人胡忠云一年有期徒刑的辩护意见，与被告人胡忠云所犯罪行不相适应，本院不予采纳；公诉机关提出判处被告人胡忠云有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；判处被告人廖波有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元的量刑建议，与被告人胡忠云、廖波所犯罪行相适应，本院依法予以采纳。被告人唐陆军、蒋道伦系初犯、偶犯，根据被告人唐陆军、蒋道伦犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响；公诉机关提出判处被告人唐陆军有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；判处被告人蒋道伦有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元的量刑建议，本院依法予以调整。据此，对被告人胡忠云适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对被告人廖波适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对被告人唐陆军、蒋道伦适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人胡忠云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决书生效之日起十日内缴纳）；二、被告人廖波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2023年11月7日止。罚金限判决书生效之日起十日内缴纳）；三、被告人唐陆军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；四、被告人蒋道伦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 唐 文 雄人民陪审员 欧阳春红人民陪审员 王 新 勇二〇二〇年十二月二十四日代理书记员 唐  弢