浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终8245号 上诉人（原审原告）於东良，男，1976年12月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人俞燕彦，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)杭州航民美时达印染有限公司，住所地杭州市萧山区瓜沥镇坎山人民路**，统一社会信用代码913301097823905165。 法定代表人朱重庆，董事长。 委托代理人张林子、朱**胜，浙江志和律师事务所律师。 上诉人於东良因与被上诉人杭州航民美时达印染有限公司(以下简称航民公司)劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人於东良的委托代理人俞燕彦，被上诉人航民公司的委托代理人张林子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2003年7月，浙江航民事业集团有限公司为於东良缴纳社会保险费。2004年2月24日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2004年2月24日至2007年2月24日，於东良从事磨毛机工种。2008年1月1日，本案双方签订书面劳动合同，约定合同期限为无固定期限，自2008年1月1日起，於东良从事普工。2019年7月1日，航民公司对於东良的岗位进行调整，由磨毛机主管调整为挡板工。於东良不予配合，于2019年7月1日之后仅到厂打卡但不参与工作。2019年7月19日，航民公司举行会议，再次告知於东良调岗安排。2019年8月20日，航民公司以於东良严重违反劳动纪律为由解除劳动关系。后於东良向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、航民公司向其支付2019年6月的补奖4000元；二、航民公司向其支付2019年7月1日至8月20日的工资23973元；三、航民公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金575360元；四、航民公司向其支付2018年的年休假补偿19840元、2019年的年休假补偿金12610元；五、航民公司为其补缴1999年8月至2003年6月的社会保险（以其实际工资为缴费基数）；六、航民公司为其补缴2003年7月至2019年8月的社会保险（实际缴费基数与其本人实际工资之间的差额部分）；七、航民公司为其补缴2003年7月至2014年12月的医疗保险（以其实际工资为缴费基数）。2020年1月9日，该委做出仲裁裁决书，裁决：一、航民公司于本裁决书生效之日起五日内支付於东良未休年休假工资2864.55元；二、驳回於东良的其余仲裁请求。2020年1月20日，於东良诉至原审法院，请求判令：一、航民公司向其支付2019年6月的补奖4000元；二、航民公司向其支付2019年7月1日至8月20日的工资23973元；三、航民公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金575360元；四、航民公司向其支付2018年的年休假补偿19840元、2019年的年休假补偿金12610元；五、航民公司为其补缴1999年8月至2003年6月的社会保险以其实际工资为缴费基数；六、航民公司为其补缴2003年7月至2019年8月的社会保险，实际缴费基数与其本人实际工资之间的差额部分；七、航民公司为其补缴2003年7月至2014年12月的医疗保险，以其实际工资为缴费基数。后於东良变更诉讼请求为：一、航民公司向其支付2019年7月1日至8月20日的工资17306.67元；二、航民公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金415360元；三、航民公司向其支付2018年的年休假补偿14322.76元、2019年的年休假补偿金9103.78元。 原审法院认为，本案双方之间的劳动合同关系依法成立并有效。本案的争议焦点为航民公司是否有权对於东良进行调岗，於东良是否应当对调岗行为予以服从。本案中，双方劳动合同约定的岗位为普工，合同期限为无固定期限。航民公司的调岗行为并未违反双方约定内容。在双方劳动关系履行的过程中，航民公司出于经营所需对於东良的岗位在合理范围内进行调整在不违反双方劳动合同约定的情形下应属用人单位的用工自主权范围。故於东良不服从航民公司调岗的行为缺乏合理理由。关于2019年7月1日至8月20日期间的工资，於东良虽上述期间内每天到公司打卡，但未参加工作。《浙江省企业工资支付管理办法》第十六条规定：劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不支付相关期间工资。综上，用人单位支付工资的前提为劳动者提供了相应的劳动。现於东良无正当理由未提供劳动，航民公司不支付上述期间的工资也属合理。关于违法解除劳动合同赔偿金，航民公司以於东良严重违反劳动纪律为由解除劳动关系，而於东良在2019年7月1日至8月20日期间拒不参加工作，期间经过了航民公司的开会告知，也未配合航民公司安排，其行为达到了严重违反劳动纪律的程度，航民公司以此为由解除劳动关系合法，且航民公司的解除行为也经过了工会同意。故航民公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。关于未休年休假工资，结合於东良的工作年限，於东良2018年应享有年休假10天，2019年应享有年休假6天，关于工资标准，庭审中双方确认按照10384元/月计算。航民公司辩称每年春节期间为公司员工统一安排放假15天，其中8天为年休假，然於东良不认可上述期间属于年休假，而航民公司并未在劳动关系存续期间告知过於东良上述假期的性质属于年休假，航民公司未履行通知义务，故上述期间不应认定为年休假。虽航民公司无证据证明为於东良安排了年休假，然航民公司已经为於东良支付了正常工作期间的工资，故於东良未休年休假工资的计算标准应为200%。综上，航民公司应支付於东良2018年未休年休假工资9548.51元（10384元÷21.75天×10天×200%），2019年未休年休假工资5729.1元（10384元÷21.75天×6天×200%）。劳动争议案件应对於东良的仲裁请求进行全面审查。本案中，於东良在仲裁阶段提出的其他仲裁请求，仲裁未予支持，本案双方在诉讼中也对该部分仲裁裁决内容予以认可，故原审法院对於东良的其他仲裁请求亦不予支持。据此，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决：一、杭州航民美时达印染有限公司自判决书生效之日起十日内支付於东良2018年未休年休假工资9548.51元、2019年未休年休假工资5729.1元；二、驳回於东良的其余请求。如杭州航民美时达印染有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州航民美时达印染有限公司负担，予以免交。 宣判后，於东良不服，向本院提起上诉称：一、一审对上诉人进厂日期认定不清。一审判决第四页“经审查，本院对原告提供的证据作如下认定：（上诉人提供的）劳动合同书未提供原件，对其真实性、关联性不予认定”，第五页“根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2003年7月，浙江航民实业集团有限公司为原告缴纳社会保险费。2004年2月24日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2004年2月24日起至2007年2月24日……”，后者认定的内容明显是根据上诉人所提供的劳动合同书，而被上诉人所提供的劳动合同是为了证明双方劳动关系从2008年1月1日开始。也就是说法院采纳了上诉人提供的劳动合同书，用人单位也应当有这份合同，所以该合同的最后三行关于员工基本信息和进厂日期的信息就是真实的，如果被上诉人有异议，就应该拿出该证据进行对比或通过其他手段来反证。上诉人已经尽到举证义务。关于进厂日期问题，通过观察，并不是写全了年份再划改，而是在用人单位自己打印的格式合同上直接划，符合2004年重签合同的打印习惯，且大部分员工是在2000年以后进该企业的，企业不会为了2000年前进入企业的少部分老员工而设置一九九几年的格式合同。历时久远，员工记不清楚进厂具体日期，从而空着，也是合理的。结合企业原址重建、高管高度重合、经营内容一致、同为航民集团、劳动者从事岗位内容没有实质性变化等因素，可判断上诉人自1999年就为该用人单位服务属实，工龄应连续计算，而非清零。根据《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第35条第2项、第3项的规定，劳动者的工作年限应连续计算，否则对于劳动者而言极其不公平不合理。本案上诉人的工龄应从1999年8月开始计算。二、对于上诉人从事的岗位性质问题，一审事实不清，适用法律错误。双方劳动合同约定，“甲方……安排乙方从事普工岗位……双方约定计件工资，乙方月工资大于850元整岗位……”，但后续履行过程中，被上诉人认可上诉人的技能和品格，自2008年下半年起，上诉人在公司内从事的是磨毛机车间主管岗位（磨毛机工段工段长），工作内容除了磨毛机车间的班组人员管理、制作磨毛机操作规程，以及主持车间班组各种培训、会议，并记录，还包括作为主管人员参加主管会议，对会议内容上传下迖，应对各种检查、验收等。上诉人在该岗位上兢兢业业，工作认真负责，多次获得被上诉人及其上级集团公司颁发的先进工作者荣誉证书，并且也可从被上诉人每月打入上诉人的工资等薪酬金额得以印证这一事实一一上诉人从事的是管理岗，双方已变更协议且事实上已履行。一审判决记载“……美时达管理人员微信群中的群聊信息，被告未予以认可，上述证据也无公司印章，对其真实性无法核实”逻辑有误。微信群聊信息无法由公司盖章，而且从上诉人被踢出群聊这一细节也反而印证了其真实性。三、2019年7月1日起至8月20日期间的工资是否应支付问题，一审事实不清，适用法律错误。判决书第六页“关于2019年7月1日至8月20日期间的工资，原告虽上述期间内每天到公司打卡，但未参加工作……用人单位可以不支付相关期间工资……”，上诉人几十年如一日踏实工作，这段时间为什么打卡不参加工作，那是因为被上诉人剥夺了上诉人劳动条件和工具。调岗的问题上被上诉人强势、单方通知，没有任何协商余地，大幅度降低了上诉人劳动报酬，如果上诉人屈从被上诉人的要求，从磨毛机主管调整为挡板工，那就是事实上双方调岗意见迖成一致，上诉人无论是客观上还是主观上均无法继续工作。所以这个问题上，被上诉人掐头去尾截了一部分内容，未完整呈现事实全部真相，误导了一审法院。这段期间的薪资应由被上诉人支付。四、被上诉人解除劳动合同是基于上诉人违反劳动纪律问题还是基于上诉人不服从调岗决定问题，一审法院事实不清，适用法律错误。上诉人提供的《解除通知》及被上诉人提供的《关于解除与於东良劳动合同关系的工会通知函》，均表明被上诉人要求解除与上诉人的劳动合同是基于上诉人“违反劳动纪律”，而一审法院认定被上诉人解除劳动合同不违法的理由是调岗不违法，属于企业的用工自主权范围。事实上违反劳动者劳动纪律与劳动者不服从调岗是两回事，被上诉人和一审法院都模糊了两者的区别。关于前者，一审中被上诉人从未举证企业管理制度和规章制度问题，更未通过民主程序制订“劳动者不服从调岗将按违反劳动纪律处理，从而无责解除劳动合同”的企业制度，尤其是未告知上诉人。故被上诉人属于违法解除双方劳动关系，应支付上诉人相应赔偿金。综上，上诉人於东良请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审变更后的诉讼请求或者发回重审。二审庭审中，於东良补充上诉理由如下：结合企业原址重建、高管高度重合、经营内容一致、同属航民集团、航民集团自2003年7月至2019年9月持续为上诉人缴纳社保（覆盖了被上诉人举证证明的劳动合同期限）、劳动者从事工作一直在磨毛机车间等因素，可判定上诉人自1999年就为该用人单位服务属实，工龄应连续计算，而非清零。 被上诉人航民公司答辩称：一、被上诉人的劳动合同关系起始时间是2004年2月24日，双方签订书面劳动合同约定合同期限为2004年到2007年,上诉人提供的其他劳动合同当时并非跟被上诉人所签，两个单位都是独立的法人，上诉人称双方是关联关系或同一家单位，没有证据。工作时间直接累计到被上诉人处须有双方明确的约定。二、关于上诉人只打卡不参加工作，因为上诉人是劳动者，基本义务就是要参加劳动，只打卡不参加工作违背了这个基本义务。同时上诉人在2008年1月1日跟被上诉人签订的书面劳动合同中约定岗位是普工，一直以来也都是在磨毛机车间工作，只是被上诉人在经营管理过程中磨毛机车间需要有人帮忙看着，故给了上诉人帮忙管理的工作范围，后续因为不需要帮忙管理了，这个工作范围也就没有了。上诉人同样都是在磨毛机车间工作。这是属于单位对自己因经营需要对在生产经营过程中员工的工作范围的调整，其实并没有进行岗位调动。上诉人还是在磨毛机车间工作的。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，根据本案双方订立的两份书面劳动合同对合同期限的记载，於东良与航民公司系于2004年2月形成劳动关系，其上落款日期的涂改因无当事人签章确认，故一审不予采信正确。於东良主张应自1999年8月计算工龄，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，应由於东良承担举证责任，於东良未有效举证，本院不予支持。根据劳动合同约定，於东良的岗位为普工，航民公司在劳动合同履行过程中出于经营所需对於东良岗位在合理范围内调整且未违反劳动合同约定，属于用工自主权范围，於东良应当服从而未服从，且自2019年7月1日至8月20日期间仅打卡而未参加工作，经航民公司开会告知也未予配合工作，达到了严重违反劳动纪律的程度，航民公司以此为由解除劳动关系合法，且已经工会同意，无需支付经济赔偿金。对于2019年7月1日至8月20日的劳动报酬，因於东良无正当理由未提供劳动，亦无权要求航民公司发放。综上，於东良的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由於东良负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年十二月十五日 书记员 万丹丹