山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终9083号 上诉人（原审原告）：张西华，男，1969年5月26日出生，汉族，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：王宇，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马友山，男，1965年3月19日出生，汉族，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：孙晋香，女，1965年7月12日出生，汉族，住山东省兰陵县，系被上诉人马友山之妻。 原审第三人：赵广永，男，1958年10月1日出生，汉族，住山东省兰陵县。 上诉人张西华因与被上诉人马友山及原审第三人赵广永案外人执行异议之诉一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张西华上诉请求：1、依法撤销兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初3408号民事判决；2、依法判令解除兰陵县贵翔花园小区3号楼1单元502室房产的查封（房产证号：2××3）；3、判令上诉人与第三人签订的协议书有效；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院法律适用不当。本案中上诉人与第三人赵广永在2015年4月20日签订的协议中可以看出，第三人赵广永用涉案房产包括阁楼、车库等折价50万元用于结清第三人赵广永所向上诉人的借款；另外根据上诉人提交的装修合同也证明上诉人已实际合法占有了该不动产。涉案房产之所以未能办理过户登记是由于第三人长期不在住处，上诉人也联系不到第三人所致，并非上诉人自身的原因。而涉案房产的查封发生在2016年5月17日，时间迟于上诉人与第三人签订的协议。因此，在上诉人与第三人之间已经签订合法的以房抵债协议且由上诉人合法占有涉案房产的情况下，应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定，排除法院执行。 马友山辩称，相信法律是公平的。 赵广永未答辩。 张西华向一审法院起诉请求：1、依法判令解除对兰陵县贵翔花园小区3号楼1单元502室房产（房产证号2××3）查封，终结强制执行程序；2、确认原告与第三人赵广永签订的协议书有效。 一审法院认定事实：一审法院因受理马友山和第三人赵广永借款合同纠纷一案，依据生效的法律文书于2016年2月17日立案执行。执行过程中作出（2016）鲁1324执335号执行裁定书，于2016年5月17日查封第三人赵广永及其妻满秀美共同所有的登记在满秀美名下的位于兰陵县××花园小区××号楼××单元××室××房××，房产证号为苍房权证城区字第2××3号，并于2019年1月18日作出执行裁定书，裁定拍卖该房产。张西华向一审法院提出执行异议，称涉案房产已由赵广永及其妻满秀美抵押给张西华，并由原告对该房屋进行装修居住，要求对查封的财产解除查封。2019年4月20日，一审法院作出（2019）鲁1324执异24号执行裁定书，驳回张西华的异议请求。后张西华向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，第三人赵广永于2015年3月4日向张西华借款500000元，并为张西华出具借条一份，载明：“借条今借张西华现金伍拾万元整（500000）利息按2分计息借款人赵广永2015年3月4号此借条自2015年4月20日结清”。2015年4月20日，张西华（甲方）与赵广永、满秀美（乙方）签订协议书一份，协议载明：乙方于2015年3月4日借甲方现金¥500000元（大写：伍拾万元整）。现乙方无力偿还。经甲乙双方协商，乙方自愿将位于贵翔花园3号楼1单元502室房产包括阁楼、车库、储藏室折价人民币伍拾万元整抵给甲方。因该房产有抵押贷款，尚未结清，该笔贷款由乙方偿还，待贷款结清，抵押解除后，乙方应无条件配合甲方办理过户手续，并承担因过户产生的一切税费。在签订本协议时，乙方应向甲方提供乙方夫妻双方身份证、户口本、结婚证等相关手续。张西华、赵广永、满秀美分别在协议书上签字捺印。协议签订后，张西华对涉案房产进行了装修使用，但至今未办理抵押登记或房产过户手续。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房产至今仍登记在赵广永之妻满秀美名下，未办理变更登记，故享有涉案房产所有权的仍为第三人赵广永及其妻满秀美。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”，第一百八十七条规定，“本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，原告未对涉案房产办理抵押登记，故亦不享有抵押权。根据查明的事实，马友山申请执行的案件属于金钱债权执行案件，其申请执行的标的并非登记在房地产开发企业名下的房屋，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记的。”上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，是以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成法定不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，本案中涉案房产没有办理房产过户登记，物权变动并未完成，张西华对第三人仅享有债权请求权，不能依据以房抵债协议产生物权期待权，其所有的债权请求权，不能排除被告对涉案财产的强制执行。综上所述，张西华对涉案房产不具有排除强制执行的实体权利。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告张西华的诉讼请求。案件受理费200元，由原告张西华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张西华对登记在被执行人赵广永名下的不动产提出异议，应当符合以下情形才能排除执行：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记的。2015年4月20日，张西华与赵广永签订以房抵债协议书中明确载明涉案房屋有抵押贷款，房屋不能办理过户登记系因张西华自身原因所致，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形，张西华关于解除对兰陵县贵翔花园小区3号楼1单元502室房产（房产证号2××3）查封、终结强制执行程序的诉讼主张，依法不予支持。张西华关于确认其与第三人赵广永签订的协议书效力的诉讼主张，不属于执行异议之诉审理范围，本案不予处理。综上所述，张西华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人张西华负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  李晴晴