吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1402号 上诉人（原审原告）：吉鹤苑小区第四届业主委员会，住所地白城市洮**吉鹤苑小区吉鹤苑会馆**。 负责人：王凤琴，吉鹤苑小区第四届业主委员会主任。 委托诉讼代理人：石岩，吉林勤实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吉林省吉鹤房地产开发有限公司，住所地长春市朝阳区工农大路**盛世公馆****。 法定代表人：杜程林，职务董事长。 委托诉讼代理人：陈利民，吉林领典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省吉鹤房地产开发有限公司白城分公司，住所地白城，住所地白城市幸福南大街**开发大厦**> 法定代表人：杜程林，职务经理。 上诉人吉鹤苑小区第四届业主委员会（下称吉鹤苑业委会）因与上诉人吉林省吉鹤房地产开发有限公司（下称吉鹤房地产公司）、被上诉人吉林省吉鹤房地产开发有限公司白城市分公司（下称吉鹤房地产分公司）业主共有权纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉鹤苑业委会负责人王凤琴及委托诉讼代理人石岩、吉鹤房地产公司委托诉讼代理人陈利民到庭参加诉讼，被上诉人吉鹤房地产分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 吉鹤房地产公司上诉请求：依法纠正（2020）吉0802民初2334号民事判决中关于吉鹤苑业委会诉讼主体资格的认定，判定吉鹤苑业委会诉讼主体不适合。事实和理由：一、吉鹤苑业委会未合法取得业委会资格，不具有合法性。一审庭审中，吉鹤苑业委会出具的资质证明显示，该业委会系经69户业主选举产生，而吉鹤苑小区有2000余户业主，该第四届业委会的选举远远未达到两个50％的强制性条件，为非法存在。二、吉鹤苑业委会补充的业主签字不应采信。其一，该份证据不具有合法性，系由不具有合法性的主体采集，产生的程序即不合法。其二，不具有真实性，无法确认系业主本人签字。其三，此次诉讼如系超过两个50％的业主的真实意思表示，也不能由不具有合法性的吉鹤苑业委会代理诉讼。白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2334号民事判决结果正确，但关于被上诉人的诉讼主体的认定明显错误，且该认定将产生不利的法律后果，应予纠正。 吉鹤苑业委会上诉请求：1.撤销白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2334号民事判决。2.判令支持吉鹤苑业委会的一审全部诉讼请求。3.一、二审全部诉讼费用由吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，二审法院应当纠正。1.一审法院错误认定吉鹤苑业委会未举证证明其系涉案标的物的原占有人，吉鹤房地产公司作为房屋的所有人间接占有标的物存在违法性。事实上吉鹤苑会馆是整体建筑物即地下一层、地上一层、二层、地上****划许可和建设工程竣工备案证均能证明吉鹤苑会馆是物业用房。而且2011年8月19日吉鹤苑业委会与吉鹤房地产公司签订的“吉鹤苑小区物业移交书”中已经明确吉鹤苑会馆是应移交给业主委员会千分之四的物业管理用房计20.81万平方米×4‰=832.40平方米的范围之内的。2.如果按照一审法院错误认定物业用房吉鹤苑会馆登记在吉鹤房地产公司名下具有合法性，将严重侵害吉鹤苑小区全体业主对物业用房吉鹤苑会馆的所有权。因为2011年8月19日吉鹤房地产公司在移交物业用房时已经明确了吉鹤苑会馆为移交给吉鹤苑小区全体业主的物业用房，应当移交一、二层，可是在移交前的2006年12月5日吉鹤房地产公司已经将一、二层的所有权登记在其名下。2017年吉鹤房地产公司又重复对第二层办理所有权登记其名下。按照目前吉鹤苑会馆所有权登记的情况，吉鹤房地产公司就根本没有建设吉鹤苑小区的物业用房，违反了《物业管理条例》第三十条和第三十八条、《吉林省物业管理办法》第三十二条和第三十三条和《白城市区物业管理办法》第十条和第十一条的规定。吉鹤房地产公司严重侵害了吉鹤苑小区全体业主对物业用房吉鹤苑会馆的所有权，因为吉鹤苑小区的业主在购买吉鹤房地产公司开发的吉鹤苑小区商品房时，公摊面积中就包括该小区物业用房的公摊面积。吉鹤房地产公司将物业用房吉鹤苑会馆的所有权登记在其名下是获得了双重的利益，即将物业用房在业主购买商品房时公摊面积给每个业主计算在购房款中，同时吉鹤房地产公司又非法享有物业用房吉鹤苑会馆的所有权。这是非常典型的房地产开发商侵害全体小区业主的行为，二审法院应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误，二审法院应当予以纠正。 吉鹤苑业委会辩称，吉鹤苑业委会在2019年第三届业主委员会到期后，在幸福街道办事处吉鹤苑社区的指导下依法进行的选举，到场选举69名业主是吉鹤苑社区所确定的业主代表，整个选举程序进行了全程的公证，而且选举程序进行了半年的时间，并且吉鹤苑社区刻制了吉鹤苑小区第四届业主委员会的印章，该印章在公安机关进行了备案，吉鹤苑小区第四届业主委员会诉讼主体合法有效，不存在违法性。 吉鹤房地产公司辩称，1.吉鹤苑业委会不具备诉讼主体资格；2.本案的基础法律关系不是占有物返还，正如一审判决书所认定的2011年8月19日双方签订的吉鹤苑小区物业移交书明确记载交付的会馆一二层，即为现在的业委会实际接收的占有使用9年之久的物业面积，并且该移交书明细表底部详注吉鹤苑会馆第三层幼儿园及配套设施系吉鹤地产公司自留物业，由吉鹤地产公司自行管理，吉鹤苑业委会和吉鹤房地产公司在此盖章确认，因此，吉鹤苑业委会无论是基于法律规定还是基于合同约定对诉争标的物均未实现所有，不存在占有返还的问题，从原告吉鹤苑业委会的诉请及陈述的事实看，实际就是交付履行合同产生的异议，原告吉鹤苑业委会程序错误，我方认为应当驳回诉讼，关于吉鹤苑业委会诉状中的问题，其一该争议的房屋规划用途为会馆及物业用房，绝非吉鹤苑业委会所称的物业用房，其二无论是规划还是建设工程许可证还是最后实现的登记，所有的准入性文件均注明争议房屋为三层，其三该诉争房屋不存在公摊的问题，吉鹤苑小区2001年开发建设即开盘出售，该诉争房屋2006年规划建设，规划立项时该小区已经近半人入住，立项审批文件中，也非常清楚记载由开发商投入100万元建设会馆及物业用房，也就是说诉争的房屋开发建设时小区大部分的房屋已经售出，不可能公摊，该房屋系开发公司独立投入，其产权为开发公司所有，为小区配套标注的部分物业用房属于无偿赠与。其次，移交书的法律后果系双方对应当移交的物业用房的协议确认的民事法律行为，该民事法律行为未经任何法律程序撤销即确认有效，在此情况下，如果吉鹤苑业委会对此存有异议，应当依据该行为性质的基础法律关系提出诉讼，而不是占有返还，其二双方移交时为现房移交，不存在误解的问题，因移交书确认幼儿园为公司自留物业。 吉鹤房地产分公司未到庭答辩，未提交书面答辩意见。 吉鹤苑业委会向一审法院起诉请求：1.请求法院判令吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司返还坐落于白城市洮北区吉鹤苑小区物业管理房吉鹤苑会馆二层房屋；2.请求法院判令吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司赔偿原告经济损失90万元；3.吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1.吉鹤苑业委会具有本案原告的诉讼主体资格。2.吉鹤苑业委会未举证证明其系涉案标的物的原占有人、吉鹤房地产公司作为房屋的所有权人间接占有标的物存在违法性。 一审法院认为，一、关于原告吉鹤苑业委会是否具有诉讼主体资格；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”本案中，吉鹤苑业委会是依照《物业管理条例》第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”之规定，在幸福街道办事处吉鹤苑社区指导下并由吉鹤苑全体业主选举产生，在政府行政主管部门备案成立的组织。根据《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，对于涉及有关共有和共同管理的其他重大事项，经业主大会决定，业委会可以以自己的名义提起诉讼。原告吉鹤苑业委会现起诉要求二被告吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司返还坐落于白城市洮北区吉鹤苑小区物业管理房吉鹤苑会馆二层房屋及赔偿经济损失，吉鹤苑业委会已经通过书面征求意见的形式征得吉鹤苑小区业主的同意，故原告吉鹤苑业委会具有本案原告的诉讼主体资格。二、吉鹤苑业委会对其主张的吉鹤苑二层会馆是否享有向吉鹤房地产公司行使返还的权利。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”根据该条法律规定，占有人对于占有受到的侵害，依法享有返还原物请求权。请求返还原物，应当具备三方面的条件：一是请求权主体是原占有人；二是现占有人具有侵占的行为或事实；三是侵占行为具有违法性。作为提出占有物返还诉请的吉鹤苑业委会，应当承担举证证明上述事实的责任。本案中，现二层会馆占有人为与吉鹤房地产公司形成租赁合同关系的小红帽幼儿园，原告主张其本应为房屋的所有权人及实际占有人，而从原告提交的2011年8月19日签署的物业移交书，移交方为吉林省吉鹤房地产开发有限公司，接收方为吉鹤苑小区业主委员会的《吉鹤苑小区物业移交书》来看，移交书内记载“第一项，移交的小区主要配套设施：按照《吉林省物业管理办法》吉鹤房地产公司应移交吉鹤苑业主委员会832.40平方米物业管理用房，实际移交物业管理用房833.97平方米。其中，吉鹤苑会馆第一层、第二层，计建筑面积784.56㎡。第二项，吉鹤苑小区本次物业移交对应的各栋建筑面积明细表，底部注②吉鹤苑会馆第三层幼儿园及配套设施系吉鹤地产公司自留物业，由吉鹤地产公司自行管理”，上面盖有白城经济开发区吉鹤苑业主委员会及吉林省吉鹤房地产开发有限公司的公章。据此，原告不曾基于法律规定或合同的约定占有其主张的二层会馆。且该争议房屋吉鹤房地产公司办理了房屋所有权证。综上，由于吉鹤苑业委会未举证证明其系涉案标的物的原占有人、吉鹤房地产公司作为房屋的所有权人间接占有标的物存在违法性，故其要求返还占有物的请求无法得到支持。原告要求二被告赔偿原告经济损失的诉讼请求法院亦无法支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吉鹤苑小区第四届业主委员会的诉讼请求。案件受理费6400元，由吉鹤苑小区第四届业主委员会负担。 本院二审期间，上诉人吉鹤苑业委会提交了新证据一份，幸福街道办事处吉鹤苑社区出具的情况说明一份，用以证明上诉人吉鹤苑业委会身份合法。吉鹤房地产公司质证，对该说明的真实性没有异议，对其合法性和证明的问题均有异议。本院对上述证据予以审查，吉鹤苑社区出具的情况说明，说明了上诉人吉鹤苑业委会选举产生的过程，该情况说明内容形式合法，对该证据本院予以采信。该情况说明补强证明了上诉人吉鹤苑业委会身份合法。 本院认为，一审中吉鹤苑业委会提交的证据吉鹤苑小区第四届业主委员会组织选举结果报告单、关于吉鹤苑小区第四届业主大会筹备组成人员名单公示、吉鹤苑社区吉鹤苑小区第四届业主委员会筹备组第一次会议签到名单、关于第四届吉鹤苑小区业主委员会委员候选人名单的公示、关于召开吉鹤苑小区业主大会的公告、吉鹤苑小区业主委员会公示照片，证明其成立已经通过书面征求意见的形式征得吉鹤苑小区业主的同意，合法成立。二审中，幸福街道办事处吉鹤苑社区出具的情况说明进一步证明了吉鹤苑业委会选举产生的过程，补强证明了上诉人吉鹤苑业委会身份合法，故吉鹤苑业委会具有本案一审原告的诉讼主体资格。 关于吉鹤苑业委会请求吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司返还吉鹤苑二层会馆及赔偿损失的问题。根据一二审双方当事人的诉辩主张及依据的事实，可以确认双方实质上争议的××苑会馆是否有业主共有权的问题。针对业主共有权争议，一审中，吉鹤苑业委会提交的证据有建设工程规划许可证附件复印件一份、吉鹤苑小区物业移交书一份。吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司提交的证据有房产证（吉房权白字第XXXX号）、不动产权证（吉20**白城市不动产权第XXXX号）各一份、建设工程竣工备案证一份、2012年12月7日，吉鹤房地产分公司与吉鹤苑业委会签署的房屋借用协议书一份、吉鹤房地产公司与吉鹤苑业委会签署的吉鹤苑小区物业移交书一份（包括移交小区的主要配套设施和建筑面积明细表）。二审中对此争议焦点双方都没有再提出新证据。综合分析上述证据，吉鹤苑小区物业移交书载明“第一项，移交的小区主要配套设施：按照《吉林省物业管理办法》吉鹤房地产公司应移交吉鹤苑业主委员会832.40平方米物业管理用房，实际移交物业管理用房833.97平方米。其中，吉鹤苑会馆第一层、第二层，计建筑面积784.56㎡。第二项，吉鹤苑小区本次物业移交对应的各栋建筑面积明细表，底部注②吉鹤苑会馆第三层幼儿园及配套设施系吉鹤地产公司自留物业，由吉鹤地产公司自行管理”，移交书上面盖有白城经济开发区吉鹤苑业主委员会及吉林省吉鹤房地产开发有限公司的公章。吉鹤苑业委会主张吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司恶意侵占吉鹤苑业主共有的物业用房，对此其负有举证责任。从本案现有的吉鹤苑业委会提交的证据建设工程规划许可证附件复印件、吉鹤苑小区物业移交书，不足以证明吉鹤苑二层会馆是吉鹤苑业主共有的物业用房。吉鹤苑业委会提交的证据不足以推翻吉鹤房地产公司、吉鹤房地产分公司依据提交的房产证（吉房权白字第XXXX号）、不动产权证（吉20**白城市不动产权第XXXX号）、建设工程竣工备案证、吉鹤房地产分公司与吉鹤苑业委会签署的房屋借用协议书、吉鹤房地产公司与吉鹤苑业委会签署的吉鹤苑小区物业移交书（包括移交小区的主要配套设施和建筑面积明细表）等证据提出的抗辩主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。根据上述法律规定，上诉人吉鹤苑业委会并未就其诉讼请求提供足够证据予以证明，故其要求返还吉鹤苑二层会馆及赔偿损失上诉请求无法得到支持。一审法院该项判决正确，本院予以支持。吉鹤苑业委会如有新的事实和证据能够证明其主张时，可以依法主张权利。 综上所述，上诉人吉鹤苑小区第四届业主委员会、上诉人吉林省吉鹤房地产开发有限公司上诉请求均不成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚、判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25600元，由吉鹤苑小区第四届业主委员会负担12800元（已交纳），由吉林省吉鹤房地产开发有限公司负担12800元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王东兴 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十二月一日 书记员  张 蕾