山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1082民初2212号原告：毕国强，男，汉族，1978年4月11日出生，住荣成市。委托诉讼代理人：王建伟，山东成山海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王科，山东成山海天律师事务所律师。被告：威海丁当装饰工程有限公司，住所地：威海市。法定代表人：丁震寰，该公司经理。被告：丁震寰，男，汉族，1991年6月26日出生，住威海市。二被告共同委托诉讼代理人：宋世界，山东北斗星辰律师事务所律师。原告毕国强与被告威海丁当装饰工程有限公司(以下简称丁当装饰公司)、丁震寰承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毕国强及其委托诉讼代理人王科、王建伟、二被告共同委托诉讼代理人宋世界到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕国强向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2019年1月3日签订的合同书；2.判令被告丁当装饰公司返还原告装修款项11万元；3.判令被告丁当装饰公司支付原告违约金12000元；4.判令二被告对上述款项承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告重新变更诉讼请求为：1.判令解除原、被告于2019年1月3日签订的合同书；2.判令被告丁当装饰公司返还未完成工程量的现金价值（以司法鉴定为准）及赔偿因施工质量造成的损失（以司法鉴定书为准）；3.判令被告丁当装饰公司按照合同约定支付违约金（按40元/日自2019年6月19日至判令解除合同之日止）；4.判令被告丁当装饰公司返还燃气热水器增项款3500元；5.判令被告丁当装饰公司返还原告垫付的柜体安装费700元；6.判令被告丁当装饰公司支付约定的油烟机返款2000元；7.判令被告丁震寰对上述款项承担连带付款责任；8.本案诉讼费由被告负担。同时，原告以质量问题另案处理为由，自愿申请撤回要求被告赔偿因施工质量造成损失的诉请，本院口头裁定予以准许。事实和理由：被告丁当装饰公司为一人有限责任公司，丁震寰作为丁当装饰公司的股东担任丁当装饰公司法定代表人。2019年1月3日，原、被告签订《合同书》，约定由被告承包原告位于荣成市书香世家20号楼4楼西边户房屋室内装饰工程，承包方式为大包，工期自2019年2月18日至2019年6月18日，合同价款为12万元，进场施工支付4万元，工程进度至木工吊顶后支付7万元，尾款验收支付1万元。合同还约定由于被告原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按40元支付违约金。合同签订后，原告按约定支付给被告两笔款项，合计11万元，然而被告收到款项后一直怠于施工，导致工期一再拖延。原告多次催促，被告迟迟不履行合同义务，之后还明确表示不给原告施工了。综上所述，被告行为构成违约，并导致原告房屋装修至今未完，给原告造成严重损失。为此原告诉至法院。被告丁当装饰公司、丁震寰共同辩称，一、被告丁当装饰公司不存在违约，施工时双方对于设计用料始终无法达成一致，且原告实际工作时间与验收时间冲突，不能在正常时间内对施工完成部分进行验收，才导致涉案工程出现纠纷，故责任不在被告方。我方可以提供双方微信聊天记录为证，该记录中能够体现原告对被告邀约予以拖延。二、如双方之间对于已完工施工量及后续合同义务、总施工价款可以达成一致，被告丁当装饰公司同意解除合同。三、因涉案工程属于装修大包工程，被告所使用材料价款、人工费、管理费、设计费等均包含在合同范围内，且被告丁当装饰公司常年从事装饰装修工程，对于装饰装修中使用材料能以低于市场的价格获取，因此在鉴定时应对已经完工部分进行鉴定。四、针对柜体安装费、油烟机、燃气热水器原告应提供证据证实。五、被告丁当装饰公司属于有限责任公司，被告丁震寰是丁当装饰公司法人代表，有权依法对外行使公司权利。原告应进一步举证证明法人代表与公司之间存在财产混同。被告丁震寰不应对被告丁当装饰公司将要判决或调解的债务承担连带清偿责任。本院经审理认定事实如下：被告丁当装饰公司系自然人独资有限责任公司，股东及法定代表人均为被告丁震寰。2019年1月3日，原告与被告丁当装饰公司签订《合同书》，约定由丁当装饰公司承包原告荣成市书香世家20号楼405室楼房的室内装修工程，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期，丁当装饰公司参加原告组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划交原告审定；工期自2019年2月18日至2019年6月18日；合同价款为12万元，进场施工支付4万元，工程进度至木工吊顶后支付7万元，尾款验收支付1万元。除上述内容外，原、被告所签《合同书》中对具体装修事项未有约定。原告提供打印版装修项目说明材料一份，主张该说明材料系合同附件，其选择了其上的78888元基础装修套餐大礼包，套餐项目均为被告应当履行的装修事项。被告虽认可该材料由其提供，但主张该说明材料是公司用于介绍公司装修使用的宣传单页，并非合同附件，所以才有各种套餐的介绍。经查，该装修项目说明材料中存在宣传公司“安全、健康、平安、快乐”装修理念的内容，同时以“惊喜大礼”的介绍方式对28888元、48888元、68888元、78888元装修套餐的内容进行了记载，其中仅有装修事项，无相关品牌、规格等具体内容。其中第十条违约责任部分第2款载明“由于乙方（被告）原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的%向甲方（原告）支付违约金”，在空格处有手动填写“40元”字迹。对此原告主张该字迹系双方协商后合意填写的。被告对此不予认可，主张双方对此没有约定，故合同上该部分为空格并未填写。合同签订后，原告向小区物业交纳装修保证金1000元。被告一边与原告就装修内容的品牌、材质等具体事项进行协商，一边组织施工。原告则陆续通过POS机刷卡、微信转账方式向被告丁震寰支付装修款11万元。对按装修进程尚未施工到的装修部分，双方未进行具体协商。后因被告逾期未完成装修工程，双方逐渐产生矛盾。遂成诉。庭审中经查实，双方在施工过程中存在以下协商变更内容：一、原告增加中央空调，并向被告额外支付23000元，现中央空调已安装。二、原告增加燃气热水器，并向被告支付约定价款3500元。被告称该热水器已经买好，尚未交付而已。三、原告代被告向柜体安装工人支付安装费700元，被告对此予以认可。四、原告对被告按约定提供的油烟机不满意，后双方协商油烟机由原告自行选购，被告按选购发票承担一半价款。庭审中原告提供了威海桐昕缘贸易有限公司于2020年7月6日出具的、金额为4000元的方太油烟机发票，据此要求被告支付一半价款2000元。被告认可存在该约定，但主张该约定附生效条件，即原告在支付尾款1万元时可以从中扣除油烟机一半价款，但原告并未履行支付尾款1万元的义务，故双方对于油烟机价款负担的约定不生效。诉讼过程中，原告预交鉴定费6000元，申请对已经完成工程的市场造价以及合同约定工程项目的总市场造价分别进行鉴定。本院依法委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行鉴定评估。2020年9月8日，鉴定机构组织双方当事人到涉案405室进行实地勘查，但被告方未到场。2020年9月27日，鉴定机构出具如下评估意见：1、因荣成市书香世家20号楼4楼西边户（即405室）装修工程未完工项目的款式、花色、材质、品牌、施工方式、处理要求、实际情况等方面普遍存在无法确定的情况，故各未完工项目市场均价无法确定，且双方对部分项目是否属于约定装修内容存在争议，因此未完工的工程价款无法确定，进而室内装修的总市场价格也无法确定；2、荣成市书香世家20号楼4楼西边户（即405室）室内装修已经完工的工程于评估基准日的价款为88580元。对该鉴定意见，原告无异议。被告方质证主要认为：一、鉴定机构未对水电改造的隐蔽工程价款进行鉴定；二、除应当对已施工量进行鉴定外，还应对间接费用（包括设计费、管理费、税费、利润、税金等各项费用）予以核算；三、原告装修房屋位于5楼，搬运水泥、沙、瓷砖、石膏板等均需支付搬运费，鉴定部门应当对搬运费予以考虑。后本院组织双方对争议较大的水电暖改造工程进行了举证质证。双方一致确认水电改造工程确实由被告施工，但对于地暖改造，原告以地暖未改动为由不予认可。对于水电的具体改造情况，被告在之前庭审中提交的《20号楼405号业主施工情况及工程价款》中记载“水电改造8500元”，其中未提及地暖改造。后在对法院核实问题的回复中，被告又主张水电暖三项改造工程价款共计13015元。被告为证实其主张，提供其制作的水电暖改造纸质平面图，该平面图中无原告签字确认。原告虽认可该平面图的户型与其户型一致，但以被告无证据证实该平面图施工内容确系涉案房屋实际施工内容为由不予认可。庭后，经法庭调查，原告补充提交了关于其对水电改造的要求、其所认为被告施工涉案房屋水电改造的具体情况以及工程造价（3400元）的书面自述材料。被告补充提交了水电改造的电子示意图，但该示意图上无与涉案房屋有关的标识。双方就对方补充提交的材料均不予认可。后本院将当事人对鉴定意见提出的异议以及双方补充提交的材料转交鉴定机构予以核实回复。鉴定机构作出如下补充回复意见：一、关于水电改造。1、根据毕国强补充提供资料核算水电改造金额为4487元。2、根据丁当装饰公司补充提供资料核算水电改造工程金额为9403元。对上述补充回复意见，原告以实地勘查时被告未到场应视为自动放弃评估水电暖改造项目为由，主张本案不应再对水电暖改造项目进行评估。被告以补充意见核算的数据中应当参照相关图纸将筒灯走线列明计算为由提出异议。二、关于管理费、设计费、税费。1、作为装修公司提出收取管理费、设计费属于合理要求，但根据家装行业惯例，该费用应与业主协商一致。关于税费问题，属于税务系统管理范畴，我司不予说明。2、至报告完成日，委托方提供的装修合同中关于管理费、设计费、税费均无明确约定，我司在报告中也明确标注。3、评估报告第十页表3序号第26-28行明确记录相关参考费率。如装修公司可以提供经过质证的关于管理费、设计费、税费相关资料，我司可根据提供资料出具补充报告。就此，被告方再未提供补充鉴定所需证据资料。三、关于搬运费。1、本次评估中关于搬运费仅包含双方共同确认已经完工部分的搬运费，不含未完工、是否完工存在争议或无法确定是否完工部分。2、本次评估中如橱柜、集成吊顶、浴霸等销售方或制作方提供价格已含搬运费，本次不单独计算搬运费。本院认为，原、被告所签《合同书》是双方就装修涉案405室楼房达成的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效。原、被告均应当按照合同约定履行合同义务。关于解除合同的问题，原、被告签订合同中约定工期自2019年2月18日至2019年6月18日，但事实上被告方至今逾期未完工。虽被告辩称未完工原因在于原告，并提供了其与原告之间的微信聊天记录为证，但一方面该聊天记录主要体现的是双方约定碰头时间、谈论原告家属因装修进程慢向被告发脾气，以及被告以过节为由向原告索款等情况，从其内容看，不但无法明确体现出原告存在明显拖延商谈以及验收的严重情形，反而可以看出原告家属一直在催促装修事宜。另一方面，既然被告在对每项装修内容的品牌、规格、材质等具体事项尚未协商确定的情况下，仍自愿与原告签订具有明确工期的装修合同，则应视为其自愿接受在工期出现需另行协商装修内容具体事项、装修材料供货方无法如愿及时供货等可能造成耽误工期的风险。即使如被告所述，原告不能在正常时间内对施工完成部分进行验收，也应视为装修工期内的正常风险，由此产生的不利后果亦应当由被告方承担。据此，被告就逾期未完工问题所做之抗辩，理由不当，本院不予采纳。本案合同中约定装修工程于2019年6月18日竣工，而被告至今仍逾期未完工，故被告在规定施工期限内未完成装修工程已构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，原告要求解除《合同书》,于法有据,应予支持。关于原告要求被告返还未完成工程量现金价值的问题，本院委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行鉴定，鉴定意见确定已完工部分价值为88580元，但该价值中不包含无法鉴定的水电暖改造部分价值。被告丁当装饰公司就此提出异议，鉴定机构针对其异议已予书面回复。现丁当装饰公司对该鉴定意见仍不予认可，但并未提交证据证实该鉴定意见存在不应采信的法定情形。而且涉案装修合同中约定由丁当装饰公司包工包料并包施工，并未另行约定设计费，就常理而言，合同约定价款应当包含由丁当装饰公司承担的税金、管理费、设计费等费用，现丁当装饰公司亦未提交证据证实就涉案房屋装修另行支付了税金、管理费、设计费等费用。故鉴定意见确定的已完工部分价值88580元应从已付装修款中予以扣除。对于双方争议的水电暖改造工程价值，因水电暖改造在装修进程中属于隐蔽工程，其他装修项目早已将之覆盖，故不宜以破坏已完工装修内容的方式对水电暖改造工程进行实际勘查。现原告仅认可被告施工了水电改造工程，对被告提出的地暖改造不予认可。而被告在其提交的《20号楼405号业主施工情况及工程价款》材料中仅记载“水电改造8500元”，未提及地暖改造，现亦未提供有效证据证实地暖改造工程属实，故被告辩称其对涉案房屋实施了地暖改造，证据不足，本院不予支持。对于被告施工的水电改造工程，原、被告对水电改造情况陈述不一，就对方提供的水电改造资料亦不予认可。被告方虽提供了所谓的水电暖施工平面图及电子示意图，但其上既无原告签字确认，亦无与涉案房屋有关的标识，且被告为涉案房屋所在书香世家小区多家住户装修房屋，故无法确定该图示情况确系涉案房屋实际施工内容。换言之，双方均未提供能够证实对方认可的有效证据。在这种情况下，从举证责任分配角度看，由于涉案房屋装修未完工工程价值因原、被告对具体事项未进行协商而无法确定，故无论是原告诉请还是被告抗辩，都需要对涉案房屋装修已完工内容进行举证证实。现双方就已完工内容中的水电改造事实都没有足够证据否定对方主张，故从公平原则考虑，本院酌定涉案房屋水电改造工程金额以6945元【（4487元+9403元）÷2】为宜。该价款亦应当从已付装修款中扣除。至于双方争议的鉴定费用负担问题，因导致合同解除的原因在于被告丁当装饰公司，结合诉辩双方的意见，本院认为鉴定费用6000元应由丁当装饰公司负担。关于原告主张违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百四十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，违约金应以不超过实际损失的1.3倍为限，换言之，不论合同中原告对违约责任条款中主张的40元/日是否为双方合意填写，本案中首先应当存在足以证实原告因被告逾期竣工造成损失的有效证据。现原告未举证证实其实际遭受损失的事实，故原告主张违约金，于法无据，本院不予支持。关于原告主张返还燃气热水器增项款3500元、柜体安装费垫付款700元以及油烟机折价返款2000元的问题，庭审中双方确认除装修款11万元外，原告还向被告支付中央空调价款23000元、燃气热水器价款3500元，其中中央空调已安装，燃气热水器尚未交付。对于燃气热水器价款，涉案合同现予以解除，且解除原因系丁当装饰公司未按时完工所致，合同中未履行部分应相互返还。被告虽主张已为涉案房屋定购燃气热水器，但该热水器属于通用电器，并非为涉案房屋量身定制的特定热水器，被告可采取退货或另作他用的方法予以处理。故被告丁当装饰公司应将热水器定购款3500元退还原告。对于柜体安装费垫付款，柜体安装属于涉案装修工程已施工内容，由此产生的费用应由被告丁当装饰公司承担，故被告丁当装饰公司应当向原告支付该垫付款。对于油烟机折价返款，从双方陈述看，可以认定原、被告在装修过程中达成了由被告免费提供油烟机的合意约定，但在原告对被告提供油烟机不满意的情况下，双方又达成了原告自行购买油烟机，被告按发票承担一半价款的变更合意。被告虽主张该合意约定系附支付尾款这一生效条件，但从本质上看，双方当时约定在支付尾款时扣除油烟机折价款，仅涉及被告承担油烟机折价款的支付方式问题，而非该约定的生效条件。故被告以此为由进行抗辩，理由不当，不予采纳。诚然，双方关于油烟机达成了上述变更合意，但是，鉴于提供油烟机系被告大包涉案房屋装修工程所包含的部分内容，现该装修合同已解除，而原告虽支付了油烟机价款，但该家电为原告房屋装修以及日后生活的必需品，且其品牌由原告自行选定，故原告并未因购买油烟机而造成损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，在因履行合同造成损失的情况下，当事人才可以提出恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失等请求。故原告在未因油烟机造成损失的情况下要求被告支付油烟机折价款，理由不当，本院不予支持。关于二被告责任承担的问题，被告丁当装饰公司系被告丁震寰设立的一人有限责任公司，在装修施工过程中，对原告支付的装修款，亦通过丁震寰个人微信等私人途径接收，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，在不能证明公司财产独立于其自己的财产，被告丁震寰作为丁当装饰公司的股东，应当以其个人财产对公司债务承担无限连带责任。据此，原告要求被告丁震寰对丁当装饰公司以上债务承担连带责任，并无不当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告毕国强与被告威海丁当装饰工程有限公司于2019年1月3日签订的《合同书》；二、被告威海丁当装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告毕国强装修款18675元（110000元-88580元-6945元+3500元+700元）；三、被告丁震寰对以上债务承担连带付款责任；四、驳回原告毕国强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2740元，减半收取计1370元，由原告负担1237元，二被告共同负担133元。鉴定费6000元，由二被告共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  慈方铭二〇二〇年十二月三日书记员  连丽娟