西安市鄠邑区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0118民初3700号 原告：文社利，男，1966年7月26日生，汉族，住西安市鄠邑区，身份证号：610XXXXXXX********。 原告：张玉珍，女，1962年4月1日生，汉族，西安市鄠邑区烟草专卖局退休职工，住西安市鄠邑区。身份证号：610XXXXXXX********。 共同委托诉讼代理人：康凯，北京市盈科律师事务所律师。 被告：西安市户县金南山绿色墓园。住所地：西安市鄠邑区。 执行事务合伙人：张醇发，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏国庆，陕西勇智律师事务所律师。 第三人：杨甲，男，1984年8月13日生，汉族，住西安市新城区，身份证号：610XXXXXXX********。 第三人：姜家民，男，1965年1月10日生，汉族，住西安市碑林区，身份证号：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：肖双超，男，1983年9月8日生，汉族，住西安市周至县，身份证号：610XXXXXXX********。系被告西安市户县金南山绿色墓园销售部副经理。 原告文社利、张玉珍与被告西安市户县金南山绿色墓园（以下简称金南山墓园）合同纠纷一案，该案本院于2019年1月30日作出（2018）陕0118民初3676号民事判决书，宣判后，原告文社利、张玉珍，被告金南山墓园均不服该判决，均上诉于陕西省西安市中级人民法院，该院于2019年5月22日作出（2019）陕01民终5256号民事裁定书，撤销我院（2018）陕0118民初3676号民事判决书，发回本院重审。重审期间，本院依法追加杨甲、姜家民作为本案第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告文社利及文社利、张玉珍之共同委托诉讼代理人康凯，被告金南山墓园之委托诉讼代理人苏国庆，第三人杨甲、姜家民之委托诉讼代理人肖双超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告文社利、张玉珍向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告双方签订的“墓园合作协议”无效；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年12月17日，原、被告签订了“金南山墓园合作开发协议”，约定被告将墓园内玉孝陵区下第一台、祭拜大殿西2.5亩墓地由原告支付250万元并以被告名义开发经营。协议还约定原告开发的墓位可进入被告销售网络，原告享有定价权，被告不得提取任何费用。被告无偿向原告客户出具符合国家规定的票据，墓园内所有卫生由被告负责清理，被告给原告提供一间办公住房等。协议签订后，原、被告一直履行至2018年6月29日无任何争议。2018年6月7日被告法定代表人变更为张醇发后，于同年6月30日通知原告从2018年7月1日起加收各种费用为销售收入的50%，严重违反了双方协议的约定。经原告多次交涉，被告拒绝向原告出具墓位销售发票及公墓安葬证，导致原告开发的墓位无法销售经营，给原告造成了重大经济损失。现依法起诉，请求判令确认该协议无效。 被告金南山墓园辩称，我墓园系普通合伙制企业，于2013年3月22日成立。原告称协议的签订时间为2012年12月17日，此时墓园尚未成立，不可能对外签订协议，故我墓园不是本案适格主体，原告所称的协议系无效协议。我墓园系经营性公墓，应由民政部门设置和管理，任何个人和单位未经批准不得擅自兴建殡葬设施。截至目前，我墓园实际获批规划用地为29.19亩，原告所称协议涉及的土地尚未取得公墓经营土地使用权，现土地仍为租赁石井镇阿姑泉村一组的集体土地，且还有四年租赁期限就届满。因此，我墓园及与原告签订协议的人对协议中的土地均没有处分权。金南山墓园修建墓位及建办公楼使用的土地因无建设用地手续，先后被户县国土资源局以同一案由（即未经批准，非法占地）行政处罚过两次，2019年3月金南山墓园在建钢结构接待大厅被责令拆除。 其次，即使我墓园同意原告以墓园名义从事公墓经营，原告也应当依法从销售收入中扣除成本后，按5%至35%的税率承担个人所得税。我墓园在原告未提供成本凭证的情况下，只能暂扣个税，待税务机关按季度稽查结束后多退少补。原告要求我出具加盖我墓园公章的税务发票，因发票系税务机关出具，依法完税后，自然可以取得加盖发票专用章的正规发票。原告称我加收各种费用为销售收入的50%，与事实不符。我墓园新的合伙人张醇发在受让杨甲的股权后，为改变之前管理混乱的问题，本着依法纳税、合法经营、统一管理等原则，初步拟定了管理办法，具体费用为：墓位管理费每个500元，主要用于安保、绿化掩护、卫生清洁等。护墓费是民政部门收取的规费，规定的护墓费收取标准为墓位销售价格的10%，上下可浮动2%，鄠邑区民政局目前执行的护墓费收取标准为销售总价的8%代收，用于后期售出墓位的维修维护。安葬证工本费每本10元。又因我墓园将墓位的销售全部委托给刘洪燕负责销售，销售佣金提取比例为25%。此外，民政局殡葬所核发公墓安葬证需具备一定的法定条件，除具备合法手续外，骨灰安放格位和墓穴须凭火化证明办理租用手续。只要原告服从殡葬行业管理规定，依法纳税，积极配合我墓园的日常管理工作，我墓园会根据原告销售进度，按规定向殡葬所申请公墓安葬证，并非原告请求的要求我墓园提供盖好公章的安葬证。 第三人杨甲辩称，2012年签订合同的时候，是由姜家民负责的，原告要求双方都在合同上签字。2018年5、6月份的时候，我退出了。我对该协议认可，其他的我也不太懂，以法院判决为准。 第三人姜家民的答辩意见与被告金南山墓园的答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，在庭审中，本院组织当事人进行了质证。原告提供的证据有： 1、2012年12月17日金南山墓园合作开发协议。甲方为西安市户县金南山绿色墓园，乙方为文社利、张玉珍，协议书的部分内容是：甲乙双方就西安市金南山绿色墓园合作开发一事，在平等、自愿的基础上，经协商一致，达成如下协议：（1）甲方愿将墓园玉孝陵区下第一台、祭拜大殿西2.5亩墓地的开发经营权以贰佰五拾万元人民币转让给乙方，由乙方以甲方名义开发、经营；（2）甲方保证金南山墓园在本协议签订前已办理了合法经营的所有法律手续，这些手续包括但不限于：企业法人营业执照，公墓经营许可证，土地使用权证及相关审批手续。甲方保证转让给乙方的墓地的合法性受法律保障；（4）以前述保障为条件，本协议签字之日，甲方向乙方交付所转让的墓地时，乙方一次性向甲方给付贰佰五拾万元合作款项；（5）协议生效后，乙方有权对所受让的墓地自主开发经营，甲方不得以任何理由干涉；乙方不得私自转让此土地，特殊情况须经甲方认可；（7）乙方开发的墓位的出售可进入甲方销售网络，乙方享有定价权。甲方的销售人员对此负有协助义务，且不得提取任何费用。甲方栏有“杨甲”“姜家民”字样的签名，并盖有“西安市户县金南山绿色墓园”的印章；乙方栏有“文社利”“张玉珍”字样的签名。被告确认该开发协议中的签字及印章属实。第三人确认签名属实。 2、2018年6月30日被告金南山墓园向墓园财务部下发的收费通知。内容是：“通知财务部：一、本墓园从2018年7月1日起所有卖出墓位一律由财务统一按以下收费标准收取。1、管理费500元/个；2、护墓费按8%收取；3、工本费10元/本；4、个人所得税（暂扣20%，开据其成本的正规发票可抵扣）；5、销售提成25%。二、所有墓位销售款入墓园财务账后每月结算一次。西安市金南山绿色墓园2018.6.30”。 3、陕西省民政厅2010年2月9日下发的关于同意户县兴建金南山绿色墓园的批复。文件号为陕民许准字（2010）06号，同意自然人杨甲出资兴建户县金南山绿色墓园，法定代表人由杨甲担任，并要求西安市民政局加强对原九龙山墓园群众购买墓穴退款工作的监督检查，在完成基本建设，申领《陕西省公墓经营许可证》前，停止任何形式的业务营销活动。 4、陕西省民政厅2012年7月18日颁发的（2012）陕墓经字第02号公墓经营许可证，公墓名称是西安市户县金南山绿色墓园，法定代表人是杨甲，墓地面积43259㎡，拟建墓穴6万个。 5、西安市规划局2011年2月17日关于同意金南山墓园（一期）建设项目规划选址的函，认为金南山墓园（一期）建设项目市政府文件齐备，符合户县石井镇总体规划，我局原则同意该项目选址，并要求户县规划建设和住房保障局严格把关，注意与周边景观协调并按照法定程序办理选址意见书。 6、西安市人民政府2009年10月10日印发的关于同意户县设立金南山绿色墓园的批复。 7、户县林业局2009年9月30日关于同意建设西安市户县金南山绿色墓园的函。 8、陕西省民政厅2014年4月18日颁发的陕墓经字（2014）63号公墓经营许可证，公墓名称是户县金南山绿色墓园，法定代表人是杨甲，墓地面积29亩，拟建墓穴7250个。 9、鄠邑区石井镇土地利用总体规划图。 被告金南山墓园提供的证据有： 1、户县九龙山墓园、姜家民与石井镇阿姑泉村一组于2003年7月25日所签订的《西安市户县九龙山墓园合作扩建合同》。甲方为西安市户县九龙山墓园乙方为户县石井镇阿姑泉村村委会丙方为户县石井镇阿姑泉村第一组，合同的部分内容是：1、合作标的：乙、丙方提供土地100亩，地址为九龙山以西、竹峪口以北、阿姑泉村一组以南、牡丹园以东所属的土地。甲方筹集资金肆仟万元人民币投入园区建设。2、合作时效：2003年7月25日至2023年7月25日，为期20年。合作期满后，园区之所有财产及设施归乙、丙方所有。若甲方欲继续合作，则重新续签合同方可有效。3、合作方法：甲方筹集资金，负责建设、管理和经营，乙、丙方提供土地，三方利润分配与风险责任另行商定。6、合同生效期间，甲方不得随意将经营权出租或转让，不能将土地挪为他用，并教育园区人员保护园区内树木花草和一切设施，注意搞好与周边群众的关系。 2、户土监字（2004）第12号、户土监字（2006）第21号户县国土资源局土地违法案件行政处罚决定书二份。 3、2010年8月16日西安市国土资源局出具的市国土函（2010）177号关于西安市金南山绿色墓园一期建设用地预审的复函。 4、西安市户县九龙山墓园营业执照副本复印件。 5、西安市户县金南山绿色墓园合伙企业登记基本情况，被告金南山墓园初始成立日期为2013年3月22日。 6、2015年9月1日甲方西安市户县金南山绿色墓园与乙方刘洪燕签订的销售代理合同，合同的部分内容是：一、乙方作为甲方的销售经理，甲方按人民币3000元/月向乙方支付工资，按自然月支付。二、销售佣金的提取比例及销售溢价部分的分配办法：1、乙方组织的销售团队所销售的墓位，甲方给乙方提取佣金，提取比例为销售额（客户支付购买墓位的总金额）的27%，当次结清；三、双方的责任：2、甲方为西安等地的销售点及日常的销售工作等提供证照及相关手续，西安等地的销售运营开支由乙方负担。甲方栏盖有西安市户县金南山绿色墓园合同专用章及其代表人姜家民的签名，乙方栏有刘洪燕的签名。 7、2015年12月1日签订的西安市户县金南山绿色墓园销售代理合同补充协议，甲方为西安市户县金南山绿色墓园，乙方为刘洪燕。合同的部分内容是：1、甲方将墓园销售及售后服务事宜统一交乙方负责实施，墓园现有的现场销售人员及墓园现场外所有的销售人员均纳入乙方的销售团队管理，均需在乙方处登记造册，由乙方统一管理，工资由乙方承担。4、乙方提取的销售佣金由主合同中的27%变更为25%。5、本协议签订后，甲方不得再自行销售，否则，甲方自行销售的销售总价款的50%归乙方所有。 8、户县殡葬所关于进一步加强护墓费收缴工作的通知，证明2015年12月25日金南山墓园的主管单位通知护墓费收取比例不低于公墓售价总额的10%，可根据实际情况上下浮动2%。 9、户县民政局县民发（2017）17号文件。 10、西安市鄠邑区民政局鄠民发（2019）62号文件。 11、国土局、住建局、城市管理局拆除违法建筑的通知。 12、2015年11月10日成立组建墓园销售团队侯建英、毛浓举、刘洪燕三人的合作协议书，证明侯建英占股50%，刘洪燕与墓园约定的佣金比例为27%。侯建英和廖家清是夫妻关系。 13、户县金南山墓园销售股份转让协议。 第三人杨甲、姜家民未提交证据。 庭审中，原告述称：合同约定的2.5亩地已经开发完了，大概600多个墓位，销售了10个左右；销售手续是墓园给办的，墓园给发的公墓安葬证，是西安市殡葬管理所印制的，买墓时给买家开具发票，具体是什么票我不清楚；我没有签订销售合同，我自己卖了8个，他们替我卖了2个，我给了销售提成和销售佣金，一个给了20%，另一个给了18%；销售墓位是签订合同后，将钱交到墓园的财务上；墓园一开始不收取费用，后来卖到第三个时让我一个墓位交200元墓位管理费，再后来还要交8%的护墓费；墓位费一共交了5、6个。 被告金南山墓园述称：在国税地税合并之前，每销售一个墓位开具的行业收据，到殡葬管理所领取，殡葬管理行业认可，相当于免费的；后来必须要求开具增值税普票，就牵扯到缴纳个税的问题，费用是税务机关收取的；公墓的经营与土地违法是两个概念，不能因为经营证明土地合法；墓园暂时未拆除是因为性质特殊，双方协议涉及的土地属于非建设用地，故墓园现属于违法用地，签订的合同应为无效合同。 第三人姜家民述称：合同中约定的2.5亩地是原告自己开发的，费用由原告承担，墓位大概有687个；墓位销售采取自己卖和销售团队卖两种方式；2017年8月之前销售提成和销售佣金原告已实际向销售团队支付；销售团队指的是刘洪燕的销售团队；2017年8月之后原告没有再销售过墓位；2017年7月之前销售给开具的票据是殡葬行业的手撕发票，由殡葬行业协会提供，税务部门认可；2017年7月之后国税地税合并，提供的是税务联网发票，是增值税普票；销售提成和销售佣金是双方协商的，大概在18%-20%之间；公墓安葬证是陕西省民政厅监制、陕西省殡葬协会印制；办理安葬证按规定要有火化证才可以去办理，由鄠邑区殡葬所开具证明，再到西安市民政局开具证明，工本费10元，在陕西省民政厅领取。 第三人杨甲述称，我把金南山墓园的股份转让给了张醇发，签订有股份转让协议；同意原告的诉讼请求，原、被告双方签订的合同无效，但是一直在履行，也可以继续履行。 依据原、被告提供的证据及陈述，本院确认如下案件事实：2012年12月17日两原告与第三人姜家民、杨甲签订金南山墓园合作开发协议，甲方为西安市户县金南山绿色墓园，乙方为文社利、张玉珍，协议书的部分内容是：甲乙双方就西安市金南山绿色墓园合作开发一事，在平等、自愿的基础上，经协商一致，协议部分内容是：甲方愿将墓园玉孝陵区下第一台、祭拜大殿西2.5亩墓地的开发经营权以贰佰五拾万元人民币转让给乙方，由乙方以甲方名义开发、经营；甲方保证金南山墓园在本协议签订前已办理了合法经营的所有法律手续，这些手续包括但不限于：企业法人营业执照，公墓经营许可证，土地使用权证及相关审批手续。甲方保证转让给乙方的墓地的合法性受法律保障；以前述保障为条件，本协议签字之日，甲方向乙方交付所转让的墓地时，乙方一次性向甲方给付贰佰五拾万元合作款项；协议生效后，乙方有权对所受让的墓地自主开发经营，甲方不得以任何理由干涉；乙方不得私自转让此土地，特殊情况须经甲方认可；乙方开发的墓位的出售可进入甲方销售网络，乙方享有定价权甲方的销售人员对此负有协助义务，且不得提取任何费用。第三人杨甲、姜家民在甲方栏签名，原告文社利、张玉珍在乙方栏签名。被告金南山墓园在2013年3月22日成立后在两原告与第三人姜家民、杨甲签订的金南山墓园合作开发协议中加盖了印章。两原告按照协议约定开发墓地，修建了墓位。两原告通过自行销售及通过被告金南山墓园销售的方式售卖墓位，被告金南山墓园办理相关销售手续及公墓安葬证。 本案在审理中，经本院在西安市自然资源和规划局鄠邑分局调查，西安市户县金南山绿色墓园项目相关用地未经省、市人民政府批准征收为国有并转为建设用地。 本院认为，两原告与第三人姜家民、杨甲签订金南山墓园合作开发协议的事实清楚，被告金南山墓园成立后，在该协议中加盖印章的行为能够证明其与两原告存在设立民事法律关系的意思表示之事实。《中华人民共和国土地管理法》第四条第二款规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地;严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护；第四款规定：使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。第十一条第二款规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。第二十六条第一款规定：经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。第三十一条第一款规定：国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。被告金南山墓园项目用地未经批准转为建设用地，因此，两原告与第三人姜家民、杨甲及被告金南山墓园签订的金南山墓园合作开发协议违反法律强制性规定，故该协议无效，不具有法律效力。 综上，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，现依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条之规定，判决如下： 原告文社利、张玉珍与第三人姜家民、杨甲、被告西安市户县金南山绿色墓园于2012年12月17日签订的金南山墓园合作开发协议无效。 案件受理费200元，由被告金南山墓园负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。 审 判 长  杭 锋 人民陪审员  贺锁锁 人民陪审员  张亚维 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  刘晓芮