安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3159号 上诉人（原审原告）：许武义，男，1970年5月17日出生，汉族，住马鞍山市当涂县。 委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽宝睿律师事务所律师； 委托诉讼代理人：刘荆湘，安徽宝睿律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：朱守飞，男，1979年8月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：王少平，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾玲，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中建四局第六建设有限公司（变更后公司名称），住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****，统一社会信用代码91340100150220463X。 法定代表人：李毅，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：中建四局第六建设有限公司安徽分公司（变更后公司名称），住，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****一社会信用代码91340100719979352H。 负责人：丁云朝，该公司总经理。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：余干，中建四局第六建设有限公司员工。 上诉人许武义因与上诉人朱守飞、被上诉人中建四局第六建设有限公司（以下简称中建四局六公司）、中建四局第六建设有限公司安徽分公司（以下简称中建四局六公司安徽分公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许武义上诉请求：1.撤销安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初1646号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人自2011年6月1日起以出资款2790835.9元为基数按年利率6%计算的利息（现暂计算至起诉之日2020年4月13日为1506586.25元）。2.依法判决被上诉人返还上诉人个人代第三人中建四局支付李和平的660000元。以上第1、2项共计2166586.25元。3.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决不支持上诉人要求支付资金占用期间的利息诉请没有事实和法律依据。案涉五洲雅苑项目系由上诉人许武义与被上诉人朱守飞合伙承包，上诉人许武义委派朱守飞作为代表与第三人中建四局六公司所属的芜湖分公司签订劳务分包合同，约定朱守飞为施工代表，负责日常施工管理、协调工作。合伙期间上诉人独立完成了4号楼的全部工程和3、5、7、8号楼的桩基工程，现案涉工程已竣工并交付使用。且上诉人于2011年5月退出合伙，至此双方合伙关系结束。《民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律依据，取得不当利益，受损的人有权请求其返还不当利益。该返还的不当利益范围包括原物及孳息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。根据以上法律规定，利息属于法定孳息，资金占用利息不仅适用于借贷关系，同样亦适用于合伙关系。本案中被上诉人自2011年6月起就无权占有属于上诉人的合伙项目出资款，上诉人向其主张自2011年6月1日起按年利率6%计算的利息并无不妥，应当获得支持。另外，《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合伙协议解除后，合伙人有权要求赔偿损失，资金占用利息亦可按照损失予以认定。即合伙协议解除时，合伙人逾期未退还出资款的，退伙人有权主张自逾期之日起的资金占用利息。因此，许武义在退伙时朱守飞就应当退还许武义就其单独承建工程部分的出资款，其逾期未退还的，应当支付该期间的资金占用利息。二、上诉人许武义代第三人中建四局向李和平清偿工程款66万元并非合伙债权债务，系许武义的个人代付行为，一审认定该款属于合伙债权系事实认定错误。上诉人许武义于2011年4月12日代第三人中建四局向李和平清偿工程款合计66万元，该款与案涉合伙项目无关。依据安徽省无为市人民法院（2019)皖0225民初3508号之一裁定书，法院已查明第三人已经将工程款8885366.5元（含许武义代付的66万元）全部支付给朱守飞，即中建四局已与朱守飞结算完毕。许武义代中建四局向李和平清偿工程款66万元，由此取得对中建四局的债权66万元，现中建四局已将上述66万元作为工程款全部支付给朱守飞，朱守飞系无权占有，应将该66万元的代为清偿款返还许武义个人。综上，被上诉人未按期退还上诉人的出资款，应当支付资金占用利息，且其中66万元系上诉人个人代中建四局向李和平清偿的款项，与合伙项目无关，不应当认定为合伙债权。一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人对该部分判决不服，特诉至贵院，望判如所请！ 朱守飞辩称，一、上诉人要求朱守飞支付所谓的利息是不能成立的。经过本案一审审理查明，朱守飞和许武义合伙期间形成的相关债权债务，一直到现在双方都没有进行清算，不存在支付利息，因为合伙退伙以后并不必然地返还出资，只有清算完成才具有返还的法定条件。所以上诉人要求在退伙之时起算利息，是没有任何法律依据不能成立的。而且许武义现在出资金额到底多少都是不明确的，所以要求计算利息，更不能成立。二、关于许武义代本案原审第三人支付的66万元，无为市人民法院作出的（2019）皖0225民初3508号裁定书，根本不能证明这八百多万的工程款里含有所谓的66万元。其次许武义在上诉状中将这66万元的性质定性为他享有对第三人的债权，我方认为这66万元就不属于本案的审理范围，也不在他原审诉请的范围之内。因为许武义在本案中的诉请只有一项，就是要求朱守飞返还出资承担利息。那么既然这66万元不是出资，当然不在本案的审理范围，所以他要求返还也不能成立。而且根据原审第三人在本案中的陈述以及另案中的相关陈述，第三人向朱守飞所支付的这八百多万元，是依据和朱守飞之间的劳务合同支付的工程款，第三人从来没有认可欠许武义个人债务，并且将相关债务清偿支付给了朱守飞，朱守飞从来没有收到所谓的第三人欠许武义的钱，当然也没有返还义务，所以许武义两项上诉请求都不能成立，请依法驳回。 中建四局六公司及安徽分公司辩称：该案是朱守飞与许武义之间的合伙纠纷，而我司针对该项目合法分包给了朱守飞，且已经付款完毕。关于上诉人许武义陈述代中建四局六公司向李和平清偿66万元工程款，那是许武义和朱守飞应该支付给其下游分包商的工程款，李和平属于许武义和朱守飞下游分包商，应该支付给李和平，且该工程款也是从我司支付给朱守飞工程款中支付的。 朱守飞上诉请求：1.撤销无为市人民法院(2020)皖0225民初1646号民事判决，并依法改判驳回被上诉人许武义的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于上诉人与被上诉人许武义出资比例、出资金额等相关事实认定存在错误。1.一审判决以上诉人在安徽省高院审理的（2017)皖民终434号案件的上诉请求中否认与许武义合伙关系的陈述“朱守飞没有投资、没有分红、未参加建设”即认定上诉人未实际出资，该认定不能成立。安徽省高院经审理己认定该说法不成立，并明确认定上诉人与许武义双方存在合伙关系。因此，一审判决以另案安徽省高院不予采信的理由作为本案认定上诉人未实际出资的依据错误。2.一审判决认定本案工程造价为4661175.05元错误。案涉工程经鉴定总造价为5349415.17元，但其中有争议的造价为1140794.07元，因此无争议的造价为4208621.1元。根据上诉人与中建四局六公司签订的劳务分包合同中第四条约定：本工程乙方应向甲方上缴工程造价(决算价）4%(不含税）管理费，从每月进度款中扣除。因此，上述工程款还应扣除4%的管理费后为4040276.26元，另外还需扣除3.9%的税金，全部扣除后为3882705.49元。一审直接按被上诉人许武义的陈述仅扣688240.12元错误。3.一审认定被上诉人许武义出资额为4290835.9元错误。被上诉人许武义提供的账目均是单方制作且无上诉人的签字认可。秦昌义2011年4月19日出具的收条金额高达1258087.9元，但却未提供任何转账汇款凭证，其真实性无法核实。因此，被上诉人许武义的出资额无法确定。一审法院仅凭被上诉人许武义的单方陈述，在证据不足的情况下，仍然认定被上诉人许武义的出资额为4290835.9元显然错误。4.一审认定上诉人收到中建四局六公司8885366.5元均属本案工程款错误。首先，上诉人虽然认可中建四局六公司己支付工程款8885366.5元，但上诉人实际仅收到629万元，其余款项均由中建四局六公司直接付出，上诉人签字认可。其次，8885366.5元不仅包含许武义参与施工的工程款，还包括许武义退伙后由上诉人单独施工工程的工程款。根据一审查明的事实，8885366.5元系中建四局六公司己支付给上诉人的全部款项，该公司并未就许武义退伙后由上诉人单独施工的工程另外付款，显然8885366.5元中包含案外工程的工程款，应予以扣减。如120万的年底维稳费用均是用于支付6、7、8#楼及地下室的农民工工资。还有其他小额的转账均是用于项目日常开支、水电用款。鉴于上诉人与中建四局六公司尚未结算，8885366.5元中包含案外工程款，因此不能认定中建四局六公司己将案涉工程款全部支付给上诉人。另外，中建四局六公司在案涉工程地设有项目部且有专业会计做账，上诉人将相关资料报送至该公司才领取工程款，目前支付支出账目均保管于中建四局六公司处。上诉人收到629万元，除了支付353万元给被上诉人许武义外，其余均用于实际支付，上诉人没有将工程款占为己有。二、一审认定上诉人已实际支付给被上诉人许武义工程款的金额仅为150万元，对上诉人己支付给被上诉人许武义的200万元承兑汇票，以及两笔共计3万元的转账汇款未予认定，一审对上述事实认定存在严重错误。1.一审认为如该200万元承兑系支付涉案工程款，加上上诉人汇给唐成美的150万元，上诉人支付给许武义的工程款至少为350万元，但是上诉人在（2018)皖0225民初1549号案件中称已向许武义支付工程款302万元，一审法院据此认为上诉人朱守飞关于200元承兑的支付情况存在明显的前后不一的矛盾陈述。因此对上诉人己就涉案工程向许武义支付200万元承兑汇票的事实不予认定，一审的该事实认定明显错误。首先，上诉人在两案中关于200万元承兑汇票支付的陈述不存在任何矛盾之处。在（2018)皖0225民初1549号案件中，上诉人的代理人对302万元的构成明确表示为“200万承兑，2万元、100万元转账的”。上诉人在两案中均陈述200万承兑系支付给许武义的涉案工程款，关于200万元承兑的陈述不存在任何矛盾。两案中己付工程款金额的差异实际在于100万元转账。对此，一审已经审理查明，上诉人实际转账的金额为150万元，被上诉人许武义也已在一审中予以确认。因此，一审认为上诉人朱守飞关于200万元承兑的支付情况存在前后不一的矛盾陈述的理由不能成立。其次，根据被上诉人许武义在（2018)皖0225民初1549号案件中陈述，其辩称收到的200万元承兑是白茆的项目，但同时被上诉人许武义还明确确认其和上诉人之间在白茆并没有任何合作项目。被上诉人许武义自述已直接证明上诉人与被上诉人之间根本从未合作过许武义所谓的案外白茆项目。因此，上诉人支付的200万元承兑根本不可能是案外项目的工程款。一审不予认定上诉人己支付给被上诉人200万元承兑汇票明显错误。2.关于上诉人分两笔1万、2万元支付给许武义的共计三万元工程款，在被上诉人许武义未提供任何抗辩证据的情况下，一审仅凭被上诉人的单方陈述，并以汇款金额较小为由即认定上述两笔汇款为被上诉人许武义所称的车辆损坏赔偿款，一审的上述认定没有任何事实依据不能成立。三、一审关于举证责任的分配违反民事诉讼法等相关法律规定，存在多处明显错误。1.被上诉人许武义在本案中提交的工程造价鉴定报告系被上诉人起诉中建四局六公司（2018)皖0225民初1549号案件中所作出的鉴定报告，但在本案中一审将对争议项是否应予扣减的举证责任分配给上诉人显然错误。2.被上诉人许武义承认收到上诉人支付的来源于中建四局六公司的200万元承兑汇票，但抗辩称款项为其他项目工程款，根据法律规定应就自己的抗辩理由承担举证责任，但一审将该举证责任分配给上诉人显然错误。3.被上诉人许武义收到上诉人支付的3万元，抗辩该款项为其他款项，同样应就自己的抗辩理由举证证明上述款项系车辆损坏赔偿款。如其不能证明，则应认定该款为上诉人支付的涉案工程款。4.上诉人提交的8885366.5元工程款付款记录是由中建四局六公司制作，因此应由中建四局六公司提交详细的支付会计账目。如不举证，则应认定为中建四局六公司故意隐瞒事实，并未付清本案工程款，由中建四局六公司承担付款责任。综上，一审认定被上诉人许武义在合伙期间出资4290835.9元，上诉人仅向其支付了150万元工程款，上诉人还须向许武义返还2790835.9元出资错误，请求二审撤销无为市人民法院(2020)皖0225民初1646号民事判决，并驳回对上诉人的全部诉讼请求。 许武义辩称，一、一审判决认定许武义的出资及出资额等相关事实正确。1.根据（2017）皖民终434号案件已经确认，朱守飞与许武义之间系合伙关系，且双方均予以认可。2.关于工程造价一审判决已经非常明确，在我方诉请额度时已经扣除了已经返还的1700000元的质保金，同时扣除了上述争议的680000元，而形成应当返还的出资额，法院认定正确。3.中建四局六公司已支付朱守飞工程款8885366.5元，同时已经确认了该工程款是案涉所有项目的金额，且该项目已经完全结算完毕，同时该项目中包括了许武义代中建四局支付给李和平的工程款66万元，这一点在一审查明事实中已经相当清楚，既然所有项目均完成，当然许武义承建的3号楼、4号楼、5号楼、7号楼、8号楼，工程款已经结算完毕，那么朱守飞在收到款项以后应当退还许武义的出资额。二、关于200万元的承兑汇票，并非许武义与朱守飞案涉合伙项目的工程款。系许武义与案外人江坝工程项目工程款，当时许武义在收到该200万元承兑汇票时，已经出具了相关的收据给朱守飞，并在该收条上明确载明系江坝项目，但朱守飞在一审中拒不提供该收据应当承担举证不能的后果。三、关于朱守飞支付了两笔1万元和2万元到许武义的账户，上诉人许武义已经认定并非案涉工程款，而系车辆的损害赔偿款。根据相关的市场交易惯例或者生活常识，都可以予以确信。四、一审关于举证责任的分配符合相关的法律规定，许武义在提供相关的工程款出资款时，已经提供了相关的证据予以证明。关于200万承兑，许武义予以否认，那么朱守飞应当提供证据予以补充证明，其无法提供证据，应当承担举证责任。综上，一审认定事实正确，请二审驳回朱守飞的上诉请求。 中建四局六公司及安徽分公司辩称，我司认可一审的审理事实及判决结果，一审中我司已经举证向朱守飞的付款事实，并且已经付超了，朱守飞也承认了我司向其支付的工程款为8885366.5元。出具的付款事实也是其认可的，具体如何分配我司不知情。针对其在上诉状中提到的没有详细的出账记录，我司在一审中已经出具了支付的会计账目，所以我司不存在隐瞒付款的出账记录。 许武义向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告合伙款5321175.05元及利息2505563.96元（自2011年6月1日起以本金5321175.05元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止，现暂计算至2020年4月10日为2324821.38元，并继续以5321175.05元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月11日起至实际清偿之日的利息）；2.本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：中建四局六公司承建“五洲雅苑”项目后，由其所属芜湖分公司（已被注销，其相应权利义务由中建四局六公司合肥分公司承继）于2010年2月3日与朱守飞签订劳务分包合同，约定朱守飞为施工代表，负责日常施工的管理、协调工作，后许武义与朱守飞合伙承建上述工程。至2011年5月许武义退出合伙，许武义完成了“五洲雅苑”4#楼整体及3#、5#、7#、8#楼桩基工程的施工，之后朱守飞继续组织施工。第三人中建四局六公司与朱守飞虽未结算，但已实际支付朱守飞工程款8885366.5元。 对有争议的证据和事实，认定如下：1.许武义与朱守飞在案涉合伙工程中的出资比例。在庭审中，许武义、朱守飞对双方合伙关系的事实没有异议，许武义向法庭提交证据证明案涉工程系其出资施工，朱守飞只是现场管理，没有出资。朱守飞辩称其有出资，但其出资的证据材料在第三人中建四局六公司合肥分公司处保管。经一审向第三人中建四局六公司合肥分公司调查，中建四局六公司合肥分公司向一审出具了向朱守飞付款的证明，但不清楚朱守飞的出资情况。另，根据安徽省高级人民法院（2017）皖民终434号民事判决书，朱守飞在该案上诉请求中有“朱守飞没有投资、没有分红，也未参加建设”的陈述。因此，一审认定许武义、朱守飞合伙承建的“五洲雅苑”案涉工程项目，系由许武义出资建设，朱守飞负责日常施工的管理、协调工作，未实际出资。2.许武义在合伙中案涉工程的出资额。许武义提交了一份投资明细：工程保证金1700000元（已退还）、合同税费100000元、桩基材料款1100000元、工程现场开支1528087.9元、模板款193296元、钢材款858394元、人员工资506058元、决算劳务费5000元，证明其在案涉工程中的总投入为5990835.9元。朱守飞质证称：案涉工程总造价只有4208621.1元，现许武义称投资达600万，不合常理，案外人秦昌义（案涉工程上的会计）出具的收条真实性无法确定，没有相应转账凭证，不能认定。秦昌义于2011年4月19日出具的1258087.90元收条与后面92.9万元的收条存在重复计算。一审认为，关于许武义的实际出资额，许武义提供的出资记录显示为5990835.9元，其中有1700000元系工程保证金（已实际退还），因此其主张的实际工程出资为4290835.9元。在一审法院（2018）皖0225民初1549号案件审理过程中，经许武义申请，该院曾委托安徽新芜工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，经鉴定案涉工程造价为5349415.17元（含争议项1140794.07元），许武义在本案诉状中承认未参与施工部分的造价为688240.12元，朱守飞虽对争议项提出扣减的意见，但未提供证据证明争议项是否应予扣减，因此认定许武义出资建设部分的鉴定造价为4661175.05元（5349415.17元-688240.12元）。该造价与许武义主张的出资额4290835.9元不存在矛盾之处。朱守飞辩称案外人秦昌义出具的收条真实性无法确定，没有相应转账凭证，不能认定，且秦昌义于2011年4月19日出具的1258087.90元收条与后面92.9万元的收条存在重复计算。一审认为，许武义提供的两张收条均系秦昌义于2011年4月19日出具，反映的内容系秦昌义收到唐成美（许武义妻子）转付款项后收回收款收据、代付他人款项，符合工程建设中先垫资的通常做法，且两张收条的金额并不相同，在许武义提供的出资明细中，案外人秦昌义于2011年4月19日出具的92.9万元的收条并未计入出资总额中，朱守飞辩称重复计算，恰恰证明上述收条反映的内容确实发生。综上所述，结合案涉工程鉴定造价，确认许武义合伙中案涉工程的出资额为4290835.9元。3.朱守飞已实际支付许武义案涉工程款项的金额。在庭审中，朱守飞举证证明其已支付许武义353万元：（1）200万承兑汇票；（2）2011年1月26日向唐成美转账80万元；（3）2011年4月27日向许武义转账1万元；（4）2011年5月9日向唐成美转账70万元；（5）2011年5月11日向许武义转账2万元。许武义质证：200万的承兑已经收到，但是与本案无关，系另案款项；对2011年5月9日向唐成美转账70万元予以认可；对2011年1月26日向唐成美转账80万元不予认可，唐成美未收到该款；对2011年4月27日向许武义转账1万元、2011年5月11日向许武义转账2万元，钱款确实收到，但该款系朱守飞对许武义车辆损坏的赔偿款，与本案无关。关于朱守飞于2011年1月26日向唐成美（许武义妻子）转账80万元的事实，经一审向银行调取有关记录证实确系事实，亦得到唐成美确认，庭审中唐成美否认收到系因为银行卡号与账号不一致，造成误解。因此一审对朱守飞于2011年1月26日向唐成美（许武义妻子）转账80万元的事实予以确认。许武义当庭表示唐成美的收款即代表许武义收取工程款，因此许武义已收到朱守飞支付的150万元工程款。关于200万元商业承兑汇票的情况，从朱守飞提供的付款记录来看，2011年1月31日，朱守飞从中建四局六公司拿到200万承兑汇票，用途为付农民工工资。许武义承认收到200万的汇票，但称该款系其他工程款项，当时曾出具收条给朱守飞注明该款系江坝工程款，朱守飞拒不拿出收条系刻意隐瞒真实情况。一审认为，朱守飞的200万元商业承兑汇票系来源于中建四局六公司，能够证明中建四局六公司支付了朱守飞五洲雅苑项目工程款200万元，但不能直接证明其将该200万承兑汇票转给许武义系支付案涉工程款项。朱守飞于2011年1月26日、5月9日分两笔支付给唐成美共计150万元，如果该200万元承兑系支付案涉工程款，那么朱守飞支付给许武义的工程款至少应为350万元。但在一审法院于2018年3月26日立案的（2018）皖0225民初1549号案件审理过程中，朱守飞辩称已向许武义支付工程款3020000元，上述付款时间均发生于2011年，朱守飞关于200万元承兑的支付情况，存在明显的前后不一的矛盾陈述。因此，在无直接证据证明的情况下，对朱守飞关于200万元商业承兑汇票系支付许武义案涉工程款项的辩解不予采信。关于朱守飞分两笔支付给许武义的共计3万元，一审认为朱守飞系案涉工程的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作，并且实际负责与中建四局六公司结算工程款项，上述两笔小额支付与工程款的结算存在明显差异，且朱守飞提供的转账凭证亦无备注具体用途，考虑双方系较为密切的合伙关系，许武义质证称系车辆损坏赔偿款更具有可信度。综上所述，确认朱守飞已实际支付许武义合伙中案涉工程款项150万元。4.朱守飞从第三人处接收的8885366.5元款项的支付情况。第三人中建四局六公司、中建四局六公司合肥分公司均陈述已支付朱守飞8885366.5元，虽未结算，但支付已超出应支付工程款数额。朱守飞承认收到第三人支付的8885366.5元，但实际到朱守飞账户的仅有629万元，除去已支付给许武义的353万元，其余均用于工地日常开支等实际支付，还包含其他楼栋的工程款，例如其中有120万元是用于2012年底的民工维稳，未将工程款占为己有。一审认为，朱守飞系案涉工程的施工代表，负责工地日常调度、结算工程款项，在其与许武义的合伙关系中，具有结算工程款方面的优势。根据朱守飞提供的付款记录，8885366.5元全部用于支付民工工资、项目费用、采购费、维稳费等，没有任何剩余，明显与常理不符，且其支付给许武义的150万元也是向许武义的妻子唐成美账户转款，无账目记录。朱守飞在收到中建四局六公司的工程款后，具体对外支付情况不明，其仅凭收款的用途，辩称工程款已支付完毕的辩解，不予采信。 综上所述，对双方有争议的证据和事实确认如下：许武义与朱守飞合伙承建“五洲雅苑”项目，在双方的合伙关系中，许武义实际出资并完成了“五洲雅苑”4#楼、3#、5#、7#、8#楼的桩基工程，其出资额为4290835.9元；朱守飞在合伙中未出资，负责现场管理、协调，但不参与建设、分红，按比例收取管理费。朱守飞已从第三人中建四局六公司处领取工程款8885366.5元，实际支付许武义案涉工程款150万元。 一审法院认为，许武义与朱守飞合伙承建“五洲雅苑”项目工程，虽然双方均无相应施工资质，签订的建设工程分包合同无效，但案涉工程已实际建成并验收、使用，相关的工程款大部分已实际支付，不影响双方之间合伙关系的确立。双方在合伙经营期间产生矛盾，合伙关系无法继续，许武义退出合伙后，要求对合伙财产进行分割，符合法律规定。根据《中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资不等的，可按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。在双方的合伙中，许武义实际出资并参与建设的同时，还与朱守飞合伙对外分包部分工程项目，朱守飞仅负责施工现场管理、协调工作，未出资、不参与工程建设，许武义在合伙中全额出资，其占有的财产份额应当比朱守飞大。因双方之间没有书面的合伙协议，又协商不成，现许武义要求返还其在案涉工程中的工程款及利息损失，考虑合伙人朱守飞的利益，对许武义的诉请在其出资额的范围内予以支持，对其利息损失要求及其他诉讼请求不予支持。许武义在合伙承建“五洲雅苑”项目中，单独完成“五洲雅苑”4#楼整体及3#、5#、7#、8#楼桩基工程的建设，其参与建设部分的工程造价确认为4661175.05元，但其提供的出资明细证明其出资额为4290835.9元，该院确认许武义在合伙中的出资额为4290835.9元。朱守飞已从第三人中建四局六公司处接受工程款8885366.5元，其虽辩称该工程款包含其他楼栋的工程款，且已实际支付完毕，但朱守飞系与中建四局六公司进行工程结算的负责人，在合伙中对工程款的掌控具有绝对优势，案涉工程早已竣工并交付使用，朱守飞除上述8885366.5元工程款外，并未继续向中建四局六公司主张工程款，且第三人中建四局六公司称已经超额支付，因此对朱守飞的辩解不予采信，除第三人直接支付的农民工工资，受朱守飞直接支配的工程款为629万元，与案涉工程造价相符，在合伙利润无法查明的情形下，应当先予返还合伙人的出资。另，在合伙经营期间，许武义代第三人中建四局六公司支付给案外人李和平66万元系合伙支出，属对合伙债务的清偿，在合伙亏损、利润暂无法查明的情况下，不予处理。综上所述，除去已支付许武义的工程款150万元，朱守飞应当返还许武义的出资额为2790835.9元，对许武义的其他诉讼请求，不予支持。 综上所述，对许武义要求朱守飞返还出资款、利息等各项损失共计7826739元的诉讼请求，在2790835.9元的范围内予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、48条、55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:一、朱守飞于本判决生效之日起十日内支付许武义出资款2790835.9元；二、驳回许武义的其他诉讼请求。案件受理费66587元，减半收取计33293元，许武义负担21422元，朱守飞负担11871元。 二审期间，上诉人朱守飞向本院提交如下证据材料：证据一，无为县人民法院（2018）皖0225民初1549号案件的两次开庭庭审笔录，拟证明：1.一审判决依据许武义提供的出资明细，认定其出资金额为4290835.9元错误，因为许武义的投资明细表中所列的模板款193296元，在该案庭审笔录显示，许武义自己明确实际仅支付了8万元；明细表中所列明的钢材款858394元，许武义自己确认实际只支付了60万元；一审判决将许武义未实际支付的371690元计入许武义的出资，明显错误。2.被上诉人许武义在该案庭审笔录确认原审第三人中建四局六公司已付的八百多万工程款，其实是朱守飞在许武义退伙后单独施工的部分工程款，并不包含许武义本案所完成的4号楼、3号楼、5号楼、7号楼、8号楼相应工程，所以朱守飞没有付款义务。3.被上诉人许武义在该案庭审笔录中确认朱守飞从未与其合作所谓的案外白卯项目，所以白卯项目朱守飞没有任何付款义务。许武义称朱守飞向其支付200万元商业承兑汇票是案外的白卯项目工程款明显虚假。证据二，三份收款收据，是在另案中由许武义自己向法院所提供的证据，证明目的同证据一的第一个证明目的，主要是证明许武义有37万元的款项没有实际支付，但一审法院将其作为许武义的出资款明显错误。证据三,许武义案件证据目录及无为县人民法院(2017)皖0225民初1569号民事判决书，拟证明:第一，许武义所称的白茆江坝工程是在2013年12月才有鼎盛公司投资兴建，所以在他2011年收到朱守飞200万元承兑的时候，这个项目还不存在，所以相关的支付不可能是所谓的白茆项目工程款。而且判决书上载明的施工单位是安徽省无为县建筑安装总公司，和本案的朱守飞及中建四局六公司都没有任何关系。第二，中建四局六公司将判决书向另案法院提供，它也试图证明朱守飞向许武义支付的200万元承兑是案涉的本案工程款，而不是所谓的案外白茆项目的款项，跟案外工程没有关系。 许武义质证认为：证据一庭审笔录真实性、合法性请法院予以确认，达不到其证明目的。1.案涉工程许武义的出资款，应当以许武义应当支付工程款的款项为准，至于其部分应当支付而未支付的款项系其与债权人之间的债权债务关系，与本案无关。2.至于三建公司支付的8885366.5元的工程款是否包括案涉许武义独立承建的4号楼的全部工程和3、5、7、8号楼的桩基工程工程款应当由中建公司确认。3.江坝项目朱守飞虽然不是与许武义合伙承建，但与许武义合伙的是系朱守飞亲属朱守喜，朱守飞是代其交付200万元承兑给许武义，从许武义提供的秦昌义的收据中也可以印证许武义在收到款后即支付给江坝项目的赵良好工程款。且根据案涉工程的《建设工程施工合同》，朱守飞转交该200万承兑时并未达到案涉工程付款的结点。同时，朱守飞与许武义的来往中，均有收据，对该200万元承兑许武义肯定已经出具收据并备注是江坝项目，但朱守飞却拒不出示，应当承担举证不能的后果。另外，从时间上来看，朱守飞交付该200万元承兑的时间亦未达到案涉工程工程款支付的结点。证据二，三张收款收据，对该组证据真实性、合法性请法院认定，但该组证据达不到其证明目的。案涉工程许武义的出资款，应当以许武义应当支付工程款的款项为准，至于其部分应当支付而未支付的款项系其与债权人之间的债权债务关系，与本案无关。对证据三，首先真实性、合法性请法院予以认定；第二，达不到它的证明目的。 中建四局六公司及安徽分公司质证认为：一、对于证据一无法达到证明目的，且我公司已付款八百多万元，在（2017）皖民终434号予以确认。针对案涉项目我司已经全部付款完毕。证据二是许武义自己的出资情况，与我司无关，不予质证。证据三未予质证。 许武义向本院提交如下证据：证据一，有关接处警情况说明，拟证明：一、2011年2月，朱守飞驾驶许武义的奥迪车发生事故，其后，于2011年4月27日、5月11日，转账共3万元到唐成美账户，系对该事故赔偿的修车费用。二、朱守飞第一次谈话期间，当庭否认从未驾驶奥迪车发生事故，显然严重违背诚实信用原则。证据二，汇总表及两份转账明细表，拟证明：许武义借唐成美的账号向朱守飞及秦昌义有转款，秦昌义在收到款项后会及时出具收据。 朱守飞质证认为：证据一与本案没有任何关联性。对证明目的也不予认可。对证据二转款记录与本案的关联性有异议，转款记录明显低于秦昌义所出具收条载明的金额，所以对收条上出具的金额真实性有异议。另外不能单凭转款记录就认定与本案有关联性，因为秦昌义还为许武义其他工程账目代账，所以是否与本案有关联，要结合其他证据加以判断。而且许武义转款记录上的金额也都是小额的1万、2万，最多5万。一审依据秦昌义的收条全额予以认定，但同样朱守飞小额的转款1万、2万，一审法院却以金额小，不符合交易习惯就没有采信，我们认为同一个案件中应该采用统一的裁判标准。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的无争议事实予以确认。对有争议事实的认定除实际支付许武义案涉工程款数额不同外，其余同一审。 另查明，中建四局第六建筑工程有限公司名称变更登记为中建四局第六建设有限公司，中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司名称变更为中建四局第六建设有限公司安徽分公司，变更后的公司对原公司债权债务具有承继关系。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对双方当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实对本案争议焦点分析认定如下： 一、关于66万元代付款应否返还问题。由于许武义在涉案工程承包期间，又将相关工程转包给李和平，一审据此认为许武义主张代第三人中建四局六公司支付给案外人李和平66万元，应系合伙支出，属对合伙债务的清偿，在合伙亏损、利润暂无法查明的情况下，不予处理并无不当。现许武义上诉主张应由朱守飞予以返还，但并无证据证明朱守飞已收到中建四局六公司认可并支付给朱守飞该笔款项的事实存在，故本院对其该项上诉请求不予支持。 二、关于双方出资比例及数额问题。对该问题一审在对有争议的证据和事实认定部分已作详尽的分析认定，本院表示赞同，在此不再赘述。现朱守飞上诉认为一审认定该部分事实错误，但二审提交的证据并不能证明其上诉主张，其一，许武义虽在另案中承认实际支付购买材料款的数额与合同数额不符，但并不能排除许武义剩余未支出部分债务的存在。其二，一审认定朱守飞在双方合伙期间由许武义完成的施工部分即涉案工程合伙中未出资，并未否定朱守飞在许武义退伙后其他未完工部分出资的存在，也即朱守飞在合伙未完工程部分是否出资不属许武义诉请本案审理范畴。其三，因秦昌义向许武义出具的收条，朱守飞并无证据否认其真实性。故一审认定在案涉合伙工程中许武义的出资额为4290835.9元并无不当，本院对朱守飞的该项上诉理由不予采信。 三、关于朱守飞实际支付许武义涉案工程款数额问题。由本案查明事实可知，许武义与朱守飞合伙承建涉案工程期间，许武义共收到朱守飞353万元，对此数额双方均无异议，但对其中203万元的支付是否属涉案工程款存在较大的争议。许武义虽抗辩其中200万元承兑是朱守飞支付案外其他工程款，并坚持认为向朱字飞出具收条时进行了注明，另3万元是朱守飞支付其造成许武义车辆损坏维修费损失，但均未提供任何证据证明其抗辩事实的存在。而一审仅根据朱守飞在另案[（2018）皖0225民初1549号]主张的已支付许武义工程款数额与本案数额存在矛盾予以推论及内心确信采信了许武义的抗辩主张，未予认定朱守飞支付许武义的203万元属涉案工程款。经二审对（2018）皖0225民初1549号案开庭笔录记载内容审查核实，朱守飞虽在两案中主张的已支付许武义工程款数额存在差异，但均包括该200万元的承兑数额。对于其中3万元的支付性质，许武义虽在二审期间向本院提交了马鞍山市公安局雨山分局刑事警察大队出具的有关接处警情况说明，但根据内容只能证明朱守飞于2011年2月11日23时许，驾驶许武义所有的“奥的A6轿车”与其他车辆驾驶员因超车发生争执，引发故意伤害案件，并不能证明造成其车辆损坏事实的存在。同时，许武义并无证据证明朱守飞与案外工程具有关联性并有义务向许武义支付案外工程款，故一审支持许武义抗辩主张，认定朱守飞该200万元承兑及3万元的支付不属涉案工程款存在不当，应予纠正。根据证据规则，本院支持朱守飞的该项上诉理由，认定朱守飞实际支付许武义涉案工程款数额应为353万元。 四、关于应返还许武义出资款数额及利息问题。由上述两项分析认定可知，在案涉合伙工程中许武义的出资额为4290835.9元，而在双方合伙期间，朱守飞实际已支付许武义涉案工程款数额应为353万元，故朱守飞尚应返还许武义涉案工程款数额应为760835.9元。因双方为合伙关系，且许武义退伙后至今双方并未进行清算，而朱守飞与中建四局六公司之间也未进行清算。许武义虽主张朱守飞应当支付自许武义退伙后占用许武义未退还投资款部分的利息损失，对其起诉之日前占用资金利息损失一审未予支持并无不当，但对其自起诉之日起的资金占用利息损失本院依法应予支持。 综上，上诉人许武义与朱守飞上诉请求和理由均部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初1646号民事判决； 二、朱守飞于本判决生效之日起十日内支付许武义出资款人民币760835.9元，并以该数额为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月13日起至实际清偿之日的利息； 三、驳回许武义的其他诉讼请求。 一审案件受理费66587元，减半收取计33293元，许武义负担27422元，朱守飞负担5871元。二审案件受理费53259.69元，由上诉人许武义负担24132.69元，由上诉人朱守飞负担29127元。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  徐海军 二〇二〇年十二月三十日 书记员  米天戈 书记员  刘 钰 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。