山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4139号 上诉人（原审被告）：刘兰跃，男，1988年12月22日出生，汉族，住成武县。 委托诉讼代理人：陈会领，山东文亭扶正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董传法，男，1972年6月8日出生，汉族，住成武县。 委托诉讼代理人：王若斌，成武兴成法律事务所法律工作者。 上诉人刘兰跃因与被上诉人董传法承揽合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2019）鲁1723民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘兰跃的委托诉讼代理人陈会领，被上诉人董传法及其委托诉讼代理人王若斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兰跃上诉请求：依法撤销一审判决，改判刘兰跃少承担6万元承揽报酬的责任或发回重审；一、二审诉讼费、评估费由董传法承担。事实和理由：（一）一审仅凭评估价格判决支付237201.46元，事实不清，证据不足，应予纠正。1.刘兰跃从一开始就不同意装修，更不同意董传法超过10万元费用的装修标准。因为刘兰跃不实际居住此房，董传法通过刘兰跃的舅舅胡某请客吃饭才勉强同意简装修，即院子用水泥硬化、墙上刮大白、安装门窗不超过10万元费用。正是因为这样，双方根本没有订立详细的书面合同。因此，刘兰跃对超过10万元之外的装修从根本上就不同意。2.董传法一审起诉后两次开庭都在对事实和证据弄虚作假。故意抬高实际装修价格，未被法院采信，后来申请评估，但该评估鉴定报告不能单独作为判决依据。第一，该评估鉴定书鉴定依据第五项“工程计价的相关法规及规定”是何，鉴定人没有说明，在“有关事项的说明”中说“价款是根据相关规定计取”，相关规定为何也不清，导致计价过高。第二，正是上述不清鉴定书本身在“使用范围的说明”部分说“仅供成武县法院技术室委托书所示一案参考使用”，参考就要结合案件的其他证据情况，而不能照搬照抄照本宣科按鉴定书结论判决。3.该鉴定书出来后，由于未能再次组织开庭，前两次开庭董传法所举证据又未被法院采纳，刘兰跃未能在庭审中对鉴定书存在以下问题提出针对性意见，导致一审对鉴定书照单全收，而不是参考使用，让刘兰跃多承担六万余元的费用。具体表现在以下方面：1.建材汇总表第54—60项水泥、黄砂、砂子、河沙、石灰等材料，全部是刘兰跃让销售商陈某送的，并非董传法购买，合计费用为7508.33元；董传法在两次开庭中也没有说或举证证明上述材料是其购买（见董传法的工料清单）。2.建材汇总表第68—70项的地板砖也是刘兰跃购买陈某的，并非董传法购买，应从中扣除，合计费用为2836.36元。3.建材汇总表第75项方形铝扣板，市场价格50元／ｍ2，鉴定价格为82元／ｍ2，此项费用应扣除〔23.846平方×（82-50）〕＝763.07元。4.建材汇总表第78项铝合金推拉窗双层窗，市场价格为275元，鉴定价格为340元，此项费用应扣除〔138.214平方×（340-275）〕＝8983.91元。5.建材汇总表第80项塑钢拉门，市场价格为240元，鉴定价格为400元，此项费用应扣除〔6.399平方×（400-240）〕＝1023.84元。6.建材汇总表第118项，大理石洗漱台为石英石，市场价格为260元，鉴定价格为500元，此项费用应扣除〔2.95平方×（500-260）〕＝708元。7.工程预决算第38项防水项目，施工时双方约定此项为施工方免费赠送，此项费用应扣除4621.6元。对此，中间介绍人胡某可以证明。8.工程预结算表第43项脚手架项目不应计取，因为此项目不需要脚手架，是鉴定人错误多算，此项应扣除2271.63元。9.工程预决算表工程水、电全部由刘兰跃自己找孙德利施工，表现为序号45、46、47、48、49、50、51、52、54、55、56、57、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71、72、73、74、76、79，以上合计14812.05元，对此孙德利可予以证明。10.建材汇总表第84项乳胶漆材料费用未施工鉴定成施工，此项费用2641.84元应予扣除。11.工程预决算表第39、40项铝合金推拉窗、推拉门价格过高，与实际施工人的施工价格不符。实际施工人两项合计44427元，多12949.5元〔（54412.23＋2963.82）-44427〕。以上11项合计59380.13元。（二）一审审判程序违法，鉴定书未经开庭质证，不能作为定案依据。鉴定书本身是让法官“参考使用”，可是由于未通知刘兰跃开庭质证鉴定书，而刘兰跃一直等待开庭，所以对以上情况未能质证详陈，故导致判决多出六万余元的费用，实属不公正。同时，由于鉴定书对工程计价的依据未予以说明，“价款是根据相关规定计取”，相关规定也不明。因此，该鉴定意见仅能作为参考使用。同时，由于未能当庭出示质证，依照民事诉讼法司法解释第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的根据”规定，一审仅以此鉴定意见照本宣科判决，违反法定程序，应予以纠正。 董传法辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据充分。1.刘兰跃称不同意装修，更不同意超过10万元以上的装修，与实际情况不符。涉案工程不是几天能做好的，该工程就在刘兰跃庄上，大门钥匙也是刘兰跃掌控。如不同意，董传法根本进不了场。谁家装修不先谈好价格，不超过30万元是刘兰跃说的。2.评估鉴定报告应当作为定案依据。在双方对价格有分歧的情况下，对价格评定选择第三方评估机构进行评估，符合法律规定。装修实物就在刘兰跃家中，勘验时，刘兰跃派人到场指认并在清单上签字认可，因此评估鉴定报告完全可以作为定案依据。3.刘兰跃称未能对鉴定书存在的问题提出针对性意见与实际情况不符。判决书第6页第1-8行明确载明了刘兰跃的质证意见。至于刘兰跃所称的问题，价格是臆想的，称没有土建不是事实，称自己购买部分同样与实际情况不符且没有证据支持。（二）一审判决程序合法，鉴定书经过刘兰跃的质证，且刘兰跃提出了自己的质证意见。卷宗材料足以证明这一事实。刘兰跃上诉的理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 董传法向一审法院起诉请求：1.刘兰跃支付董传法承揽报酬26万元；2.诉讼费、评估费由刘兰跃承担。 一审法院认定事实：董传法为刘兰跃装修房屋，双方对装修房屋的工程量及价款产生争议。后双方委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对工程造价进行评估，评估价格为238201.46元，评估费用5000元。董传法开庭时自认收到刘兰跃支付的1000元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定”。本案中刘兰跃辩称董传法强行服务、强行交易，很多项目刘兰跃没有让董传法装修。一审法院认为，刘兰跃方虽提出反驳意见，但未提交证据相互佐证，且装修涉案房屋的过程需要一段时间，刘兰跃方及其家人按常理来说不可能不过去查看。结合本案的庭审，一审法院认为承揽合同成立，且已实际履行。董传法诉请刘兰跃应当支付董传法26万元承揽报酬，双方经过法院技术室对外委托鉴定涉案工程量的造价，数额为238201.46元。因双方对工程量数额争议较大，对涉案工程造价进行评估，该评估程序合法、客观真实，一审法院对鉴定结论中238201.46元予以认可。因董传法自认其工人收到刘兰跃支付的1000元，刘兰跃应当支付董传法237201.46元。评估费用5000元，董传法承担419元，刘兰跃承担4581元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、刘兰跃于判决生效之日起五日内向董传法支付承揽报酬237201.46元；二、刘兰跃于判决生效之日起五日内向董传法支付评估费4581元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取计2600元，由董传法负担228元，由刘兰跃负担2372元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘兰跃申请证人陈某、胡某出庭作证。证人陈某称刘兰跃建房及装修时用的黄砂和水泥、石子都是陈某送的，钱由刘兰跃结算。董传法认可铺地板砖的黄砂、水泥是刘兰跃购买，董传法自己没有采购黄砂、水泥，没用石子。证人胡某称房屋装修的防水工程是董传法免费送给刘兰跃的，这个事情是胡某联系的；董传法还给刘兰跃的公司进行装修，因为给公司装修工程量大，才赠送的家庭防水工程。董传法称其之前说了赠送防水，但是在鉴定时公司的活没有结清，董传法不同意赠送防水，就没说明这个情况。刘兰跃对两位证人证言的真实性无异议，认为能够证明建材汇总表第54-60页、工程预决算表第38项不应计算在总支付工程款范围内。 刘兰跃另提交孙利书面证言一份，显示案涉房屋水电改装全部是孙利干的，水管电料是刘兰跃买的，拟证明改水电项目不是董传法施工。经质证，董传法称建房的水电工程不知道是谁干的，装修的水电工程是董传法干的，料全部是董传法买的，钱是董传法支付的。 对于刘兰跃提交的上述证据，本院认证如下：陈某证言能够证明案涉房屋装修所用黄砂、水泥为刘兰跃采购，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字〔2020〕023号鉴定意见书（以下简称023号鉴定意见书）所附建材汇总报表第54-59项关于黄砂、水泥款项共计7508.33元应从承揽款项中予以扣除。胡某证言能够证明董传法作出过赠送防水工程的意思表示，但董传法称公司装修工程一直未结清，且事实上董传法为刘兰跃装修20余万元的工程，刘兰跃仅支付1000元，在此情形下，董传法在鉴定时不再同意赠送防水工程，要求据实计价，符合公平原则，应予准许。至于孙利的书面证言，因孙利未到庭，本院无法核实该书面证言的真实性，故其不能作为认定案件事实的依据。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，（一）关于一审判决程序是否合法的问题。菏泽正大工程经济咨询有限公司出具023号鉴定意见书后，刘兰跃一审委托诉讼代理人于2020年9月26日出具了书面质证意见，已行使己方质证权利。刘兰跃对一审程序提出的异议主张不能成立。 （二）关于刘兰跃应向董传法支付承揽报酬的数额认定问题。第一，刘兰跃称其对超过10万元的装修从根本上就不同意，但未提供证据证明其主张，且案涉房屋为刘兰跃所有，置于刘兰跃控制之下，在董传法装修期间，并未有证据显示刘兰跃对此提出异议，故刘兰跃应当按照董传法的实际工作量，向董传法支付承揽报酬。第二，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的023号鉴定意见书，为一审法院依法委托作出，程序合法，且经现场勘验测量确定工作量，能够作为本案定案依据。第三，关于刘兰跃对023号鉴定意见书提出的具体异议：1.建材汇总报表第54-59项所涉黄砂、水泥款项共计7508.33元，如证据认证部分所述，应从承揽款项中予以扣除。2.建材汇总报表第68-70项所涉地板砖，刘兰跃未提供证据证明系其己方购买。3.建材汇总报表第75项、78项、80项、118项，工程预决算表第39、40项，刘兰跃未提供证据证明鉴定价格高于市场价格。4.工程预决算表第38项，如证据认证部分所述，董传法在鉴定时要求据实计价，应予准许。5.工程预决算表第43项及自第45项至第79项的水电工程，建材汇总表第84项，在现场勘验测量时未有证据显示刘兰跃提出异议，且刘兰跃亦未提供充分证据证明上述项目不应计取，故应承担举证不能的不利后果。综上，在一审判决认定承揽报酬为237201.46元的基础上，应当扣除黄砂、水泥款项共计7508.33元，刘兰跃尚应向董传法支付承揽报酬229693.13元。至于评估费5000元的承担比例，亦应予以相应调整，由董传法承担583元，刘兰跃承担4417元。 综上所述，因二审出现新的证据，刘兰跃的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销山东省成武县人民法院（2019）鲁1723民初2602号民事判决； 二、刘兰跃于本判决生效之日起五日内向董传法支付承揽报酬229693.13元； 三、刘兰跃于本判决生效之日起五日内向董传法支付评估费4417元； 四、驳回董传法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由董传法负担303元，刘兰跃负担2297元。二审案件受理费1300元，由董传法负担163元，刘兰跃负担1137元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 王 群 书 记 员 杨 曼