甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终387号原公诉机关甘肃省兰州市安宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）余文斌，男，1969年12月20日出生于山西省万荣县，汉族，初中文化，无固定职业，住山西省万荣县，捕前住陕西省西安市雁塔区。2017年1月17日因本案被抓获，被临时羁押于银川市看守所，同年1月19日被刑事拘留，2月17日被取保候审。2019年12月28日因本案被抓获，同年12月29日被刑事拘留，2020年1月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人席晓丽。上诉人（原审被告人）吴蕊姬，女，1983年10月22日出生于山西省万荣县，汉族，中专文化，无固定职业，住山西省万荣县，捕前住陕西省西安市雁塔区。2019年12月28日因本案被抓获，同年12月29日被刑事拘留，2020年1月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指派辩护人马立峰，甘肃豪仁律师事务所律师。甘肃省兰州市安宁区人民法院审理兰州市安宁区人民检察院指控原审被告人余文斌、吴蕊姬犯诈骗罪一案，于2020年9月9日作出(2020)甘0105刑初122号刑事判决。原审被告人余文斌、吴蕊姬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2013年8月份左右，被告人余文斌、吴蕊姬经于田元中介，认识了被害人杨某、曹某夫妇，后将杨某夫妇约到安宁区××广场附近一茶楼，以“兰州铁路局防水项目”资金短缺为由，并出具“兰州铁路局防水项目”施工单，骗取杨某夫妇的信任，致使杨某、曹某将自己的房产证、购房合同、购房协议、付款发票、工资卡、身份证、户口本、结婚证等有效证件提供给二被告人用于抵押贷款，具体事实如下：1．2013年10月17日被告人余文斌、吴蕊姬以项目资金短缺为由，骗取被害人杨某夫妇的信任，由杨某夫妇用房产证复印件，在藏晓建处抵押贷款100000元。收到该笔贷款后余文斌、吴蕊姬给杨某夫妇好处费10000元，剩余款项被二人共同花销。2．2013年12月26日被告人余文斌、吴蕊姬以项目资金短缺为由，骗取被害人杨某夫妇的信任，使用被害人杨某夫妇房产证原件、结婚证原件、户口本原件，在徐学辉处抵押贷款350000元，余文斌、吴蕊姬给杨某夫妇好处费5000元，偿还张兆森借款200000元，剩余款项被二人共同花销。3.2014年4月中旬被告人余文斌、吴蕊姬以项目资金短缺为由，骗取被害人杨某夫妇的信任，由被害人杨某夫妇用户口本，从王**伟（音）处抵押贷款50000元，收到该笔贷款后余文斌、吴蕊姬给杨某夫妇好处费1000元，剩余款项被二人共同花销。4、2014年4月被告人余文斌、吴蕊姬以项目资金短缺为由，骗取被害人杨某夫妇的信任，由被害人曹某用其工资卡，从中航信托宜信公司（音）处抵押贷款20000元，收到该笔贷款后余文斌、吴蕊姬给杨某夫妇好处费1000元，剩余款项被二人共同花销。5．2014年5月10日被告人余文斌、吴蕊姬以项目资金短缺为由，骗取被害人杨某夫妇的信任，由被害人杨某夫妇用购房协议，从刘天珍处抵押贷款150000元，收到该笔贷款后，余文斌、吴蕊姬给杨某夫妇好处费2000元，剩余款项被二人共同花销。综上，2013年10月17日至2014年05月10日，被告人余文斌、吴蕊姬从杨某、曹某处先后五次骗取贷款670000元，其中支付被害人杨某夫妇好处费共19000元，故二被告人实际诈骗金额为651000元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常住人口信息查询表、被告人基本情况、抓获经过、相关银行转账流水、收条、办案说明、藏晓建、刘天珍、余向勤等证人证言、报案材料及被害人陈述、被告人供述与辩解、认罪认罚具结书等。原判认为，被告人余文斌、吴蕊姬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，先后五次从被害人处骗取人民币651000元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。余文斌辩护人关于余文斌在本案中实际参与的次数少，仅参与部分犯罪，实际到手的贷款金额为88000元的辩护意见与查明事实不符，经查，余文斌当庭供述本案中涉及的五笔贷款，第一笔是其亲手办理的，后面四笔均是其打电话让吴蕊姬办理的，所得钱款也用于偿还其个人欠款、赎车及其与吴蕊姬共同挥霍，故本院对该辩护意见不予采纳。吴蕊姬辩护人关于吴蕊姬受本案另一被告人余文斌的指使犯罪，所得钱款多数用于余文斌，吴蕊姬主观恶性小的辩护意见与查明事实不符，本案系余文斌、吴蕊姬二人共同合谋，多次实施诈骗，且诈骗贷款并没有投资到“兰州铁路局防水项目”，而是用于二人共同挥霍，故本院对该辩护意见不予采纳。吴蕊姬辩护人关于被害人自身存在过错的辩护意见，依据卷内现有证据，不足以认定被害人有过错，故本院对该辩护意见不予采信。辩护人关于余文斌、吴蕊姬案发后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从宽处理的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人余文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。被告人吴蕊姬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金80000元。责令被告人余文斌、吴蕊姬退赔被害人杨某、曹某赃款651000元。上诉人余文斌提出，其只参与第一起犯罪，对其余四起不知情，主观恶性小。其只认识余向勤，对其他证人证言不认可。其辩护人提出上诉人余文斌系初犯、偶犯，原判量刑过重的辩护意见。上诉人吴蕊姬提出，原判认定的第三、四、五起未虚构事实、隐瞒真相，不属于诈骗。其受余文斌安排、指使办理贷款，原判量刑过重。其辩护人提出上诉人吴蕊姬系从犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，家庭困难，请求二审对其从轻判处。经二审审理查明，原判认定上诉人余文斌、吴蕊姬犯诈骗罪的事实清楚。认定上述事实的证据有：1.报案材料、立案决定书、抓获经过、情况说明等，证实被害人杨某于2014年8月10日报案称，姓名为余文斌的男子骗取其房产证办理贷款。公安机关遂立案侦查，余文斌于2015年12月2日被上网追逃，于2017年1月17日被兰州铁路公安局银川铁路公安处抓获。因同案犯吴蕊姬刑拘在逃，将余文斌变更强制措施为取保候审，后失去联系。侦查人员经工作，于2019年12月28日在陕西省西安市雁塔区将余文斌、吴蕊姬抓获。2.银行流水、交易明细等，证实余文斌中国农业银行卡（尾号7364）于2013年10月17日收到贷款8.8万元，之前余额100元，案发后余额74.09元；吴蕊姬中国农业银行卡（尾号5319）于2013年12月12日收到贷款4.25万元，于2013年12月26日收到贷款12.9万元，后于2014年2月20日向余向勤转账7万元，2014年2月24日至5月27日多次向余文斌转账，共计21300元，之前余额52.6元，案发后余额65.26元；吴蕊姬招商银行卡（尾号2415）于2014年5月10日收到贷款10.95万元，之前余额9.94元，案发后余额161.44元。3.借条，内容为余文斌、吴蕊姬经杨某、曹某手从臧建峰处借款10万元、从刘天珍处借款15万元、从王**伟处借款5万元，借用曹某房产证从徐学辉处办理银行贷款35万元，以上共计65万元。4.中标通知书、转账凭证等，证实中国铁路兰州局集团有限公司兰州房建段于2013年10月8日与宇秦防水检材有限公司签订标的额为45.08万元的合同，后分多次结款，余文斌多次在收据上签名领取。5.机动车档案资料目录、机动车注册、转移、注销登记申请表等，证实杨某购买二手轿车（发动机号ＮＡＡＬ00495），后又转移登记的情况。6.借款合同，证实曹某于2014年4月2日、4日与宜信公司签订借款合同的相关情况。7.委托保证合同、反担保（抵押）合同、短期借款合同等，证实徐学辉与兰州银行签订15万元的借款合同，甘肃省中小企业信用担保有限公司以曹某名下位于兰州市安宁区××街道××路××号××单元××层××室房产为抵押物，承担连带保证责任。8.不动产产权情况表，证实曹某名下位于兰州市安宁区××街道××路××号××单元××层××室房产已办理抵押登记。9.中国铁路兰州局集团有限公司兰州房建段于2019年1月3日出具的证明，内容为经查询，兰州宇秦防水建材有限公司及余文斌近五年未在其单位承揽过工程。10.临时羁押证明，证实余文斌于2017年1月17日至19日被临时羁押于银川市看守所。11.被害人陈述及辨认笔录（1）杨某的报案材料、陈述及辨认笔录，证明2014年9月，其经同事于田元介绍认识余文斌、吴蕊姬，余文斌自称在兰州市铁路局附近搞防水及水暖安装工程，因工程款未到位，需借其房产证贷款进行资金周转，并承诺一年之内给其三万元好处费。其因信任于田元，就同意此事。后余文斌、吴蕊姬用其和妻子曹某的房产证、购房合同、户口本、工资卡等做抵押先后贷款五笔，10万元、35万元、15万万元、5万元、2万元，共计67万元。其中，第一笔是二人共同办理的，后四笔是吴蕊姬代表余文斌办理，其当场给余文斌打电话确认，余文斌表示同意。第一笔10万元贷款下来时，余文斌给其4万元让买车，后因余、吴二人还不上贷款，该车被小额贷款公司的过户抵账。贷款35万元下来时，吴蕊姬给其和妻子购买长沙回兰州的机票，并额外给2000元。贷款15万元下来时，吴蕊姬给其2000元。贷款5万元下来时，吴蕊姬给其1000元。贷款2万元下来时，吴蕊姬给其500元。除去购买机票的，余文斌、吴蕊姬共给其45500元。后其意识到被骗，让吴蕊姬把所有贷款给其打借条，并电话联系余文斌，要求他也在借条上签字，余称在外地，让吴蕊姬代签。经其混合辨认，确认余文斌、吴蕊姬、于田元。12.证人证言及辨认笔录（1）于田元证言，证明2013年，其在棋牌室认识吴蕊姬，熟识后吴称老公余文斌是做工程的，需资金周转，想让他帮忙找房产证办理抵押贷款。后其联系前同事杨某，与余文斌、吴蕊姬约定见面，后商定杨某用房产证做抵押贷款，余文斌、吴蕊姬使用贷款并负责偿还本金、利息，杨某从中收取一定的好处费，双方还签订协议，其在担保人栏签字。因杨某外出探亲，将房子钥匙和房产证交至其手中，并嘱托其带余文斌和吴蕊姬去看房，帮忙查看余文斌的工地是不是真的，待余文斌付完好处费后再交钥匙。后余文斌带其到兰州西站附近做楼顶防水工程的工地查看，称工地是其承包的。其电话告知杨某后，按杨的意思将钥匙和房产证交余文斌和吴蕊姬。其未收取过他们任何一方的好处费。经其混合辨认，确认余文斌、吴蕊姬。（2）郝敏杰的证言，证明兰州宇秦防水建材有限公司承包兰州铁路局房建段的工程是余文斌和余向勤合伙承包的，余文斌利用人脉揽工程，余向勤出钱出力，负责具体施工。其经手该工程两次结款，第一笔8万元，第二笔2.08万元。第一起其按余文斌的要求给四家施工单位支付4万余元工程返修金，8万元入账后用于支付工资和材料等费用了。第二笔余文斌和余向勤商议后折抵欠款，其中的1万元算余文斌偿还，1.08万元算余向勤偿还。房建段工程的钱都是余向勤支付的，余文斌偿还的是之前工程的欠款。（3）余向勤的证言，证明2013年，余文斌找其称承包兰州铁路局房建段的防水工程，但他没钱，希望其可以投资和他一起干，并保证由其签合同、结款。其向郝敏杰提出用他的公司承包工程，余文斌同意，并约定利润平分。2013年10月，其按照余文斌的安排与兰州铁路局房建段技术科签订标的45万元的合同。其垫付工人工资、并赊欠宇秦公司材料，余文斌未投资一分钱，但工程款被余文斌结走，其只结过2.08万元的工程款。后该工程材料费16万余元，是转账支票至宇秦公司，余文斌出的。其支付工人工资及日常花销共计14万余元，余文斌还欠其7万余元。2014年2月20日吴蕊姬向其转账7万元，是因余文斌的车被法院扣押了，其要赎车，余文斌让吴蕊姬把钱打到其银行卡账户。后其和余文斌、吴蕊姬一起将7万元取出交给余文斌。余文斌有赌博习惯。（4）李珊（兰州铁路局房建段工作人员）的证言，证明兰州房建段防水工程是余向勤和余文斌合伙承包的，余文斌称他负责跑关系。工程施工阶段，其见余向勤较多。该工程结款用公对公账户开转账支票，领取支票时需携带财务专用章并出具收据。除此之外，余文斌未承包过其单位的其他工程。最后一笔工程款2.08万元是郝姓男子领取的。（5）王宽勇（兰州铁路局房建段工作人员）的证言，证明余文斌在2013年承包过其单位的屋面防水工程，之后再没有承包过。（6）刘天珍的证言，证明2014年，吴蕊姬用杨某的房产证做抵押向其借款15万元，月息1.05万元，期限2个月，签订合同，杨某夫妇签字。后其取现10万元交给杨某、给吴蕊姬银行卡（尾号9466）转账5万元。经其混合辨认，确认吴蕊姬。（7）藏晓建的证言，证明2013年10月，其与杨某、曹某签订租赁合同，租赁其二人位于兰州市安宁区××路××号××单元××室的房子，每年1万元，租期10年，一次性支付10万元现金。经其混合辨认，确认吴蕊姬、杨某、曹某。13.上诉人余文斌供述，2009年认识吴蕊姬后就一直在一起。2013年9、10月，吴蕊姬通过于田元借用杨某的房产证抵押贷款，但因杨某觉得吴蕊姬没有固定生意，不信任吴，就由其商谈贷款事宜。后其以承包兰州铁路局房建段屋面防水工程需资金周转为由，用杨某的房产证贷款10万元，还债2万元，给杨某4万元买车，先后给杨某共计1.3万元，其余的用于日常支出。后杨某与吴蕊姬做贷款的事其未参与，吴蕊姬和杨某给其打电话说过此事，其未同意。2014年春节，因其车被陕西省万荣县法院扣押，让吴蕊姬给其打款7万元赎车。14.上诉人吴蕊姬供述，2013年7、8月，其和余文斌在兰州承包防水工程，因资金紧张，找于田元借房产证抵押贷款。后经于介绍认识杨某，商定用杨的房产证贷款，承诺支付3万元好处费。后通过刘坤与藏晓建签订10万元借款合同，扣除1.2万元利息，到手8.8万元，后陆续支付刘坤好处费2万元。2013年11月，其和余文斌找到一家贷款公司，向张兆森借款20万元，转账至余账户。后来通过朋友认识徐学辉，经杨某、曹某同意贷款35万元，因余文斌感冒未出门，其独自与徐学辉签订借款协议，扣除利息、手续费等3万元，到手32万元，余文斌让其给张兆森转账还款20万元，给他农行卡转账共计2.1万元，剩余的购买增值税发票花费2.5万元，注册公司花费4万元，剩余约3万元取现后交余文斌。2014年4月，因余文斌的车被债主扣了，其与余文斌商议后以工地开工需资金周转为由，以杨某的房产证、购房合同等抵押贷款，杨某给余文斌打电话确认后同意。后其和杨某、曹某与刘天珍签订借款合同，扣除1.05万元利息，刘给其招行卡转账13.95万元，其中7万元给余文斌赎车，5000元给余做生活费，约4000元购买生意上的材料，3万元跑关系，2万元还债。后因需偿还其他贷款利息，其和余文斌商议借钱，后以工程资金紧张为由，用杨某户口本抵押从王**伟处借款5万元，扣除3000元利息，给杨某2000元感谢费，到手4.5万元，其中1万元偿还利息，1万元还债，剩余的2.5万元分次交余文斌。其还以前述理由用杨某妻子的工资卡抵押借款2万元。以上借款共计67万元，但均扣除利息、手续费等，到手没有那么多。上述证据在一审庭审中均已出示，并质证、认证，二审期间，上诉人未提供新的证据，本院审查后予以确认。关于上诉人余文斌、吴蕊姬及其辩护人所提上诉理由、辩护意见综合评判如下：（1）经查，上诉人余文斌、吴蕊姬隐瞒其二人无偿还能力的真相，以承包兰州铁路局房建段防水工程需资金周转为由借用被害人杨某夫妇的房产证、购房合同、工资卡等抵押贷款，所贷款项或偿还其他借款，或挥霍，未用于相关工程。原判认定的第二、三、四、五起犯罪事实，虽系吴蕊姬自己与被害人杨某协商借用杨的房产证等再行抵押贷款，但过程中杨某与余文斌电话联系确认此事，杨某有理由相信吴蕊姬代表余文斌办理此事，且吴蕊姬贷款后分多次给余文斌和余指定的账户转账，用于赎车等。被害人杨某陈述、上诉人余文斌、吴蕊姬供述、证人余向勤证言、银行交易流水、借款合同等印证证实上述事实。故上诉人余文斌所提只参与第一起犯罪，对其余四起不知情的上诉理由不能成立。（2）上诉人吴蕊姬在一审阶段对全案犯罪事实认罪认罚，二审中认为第三、四、五起未虚构事实、隐瞒真相，被害人杨某夫妇在知情并同意的情况下出借户口本、工资卡等帮忙办理贷款。经审查，吴蕊姬翻供无正当理由，且与被害人陈述、证人证言等在卷的主客观证据不相印证，不能作为定案依据予以采信。故上诉人吴蕊姬所提原判认定的第三、四、五起不属于诈骗的上诉理由不能成立。（3）在共同诈骗犯罪中，上诉人吴蕊姬行为积极，所骗钱款由其和余文斌共同支配、使用，系主犯。故上诉人吴蕊姬及其辩护人所提受余文斌指使办理贷款，系从犯等上诉理由、辩护意见均不能成立。（4）原判根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节，在法定刑幅度内予以判处，量刑适当。故二上诉人及其辩护人所提量刑过重等上诉理由及辩护意见均不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁 婕审 判 员  邴健锋审 判 员  马 岩二〇二〇年十二月七日法官助理  金 凤书 记 员  张 潇