甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3764号上诉人（原审被告）：高天，男，1990年5月21日出生，汉族，住甘肃省天水市清水县。委托诉讼代理人：金云霞，甘肃韬合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范秀丽，女，1968年2月24日出生，汉族，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：摆珍玲，甘肃精佑铭律师事务所律师。原审被告：甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区九州中路**金利花园**小区**楼**商铺。法定代表人：高天。委托诉讼代理人：金云霞，甘肃韬合律师事务所律师。上诉人高天因与被上诉人范秀丽、原审被告甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高天上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初954号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人范秀丽对上诉人的诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、上诉人高天与被上诉人范秀丽之间不存在雇佣关系，不是一审适格的被告。理由如下：第一、上诉人承接房屋装修工程后将其中的墙面刮腻子刷漆的工作外包给被上诉人的丈夫，当时口头约定：每平方米18元，完工后结算费用时按照实际测量的面积结算，施工使用的工具由分包人自备。所以上诉人高天与黄来贤、范秀丽夫妇之间的关系是劳务承包关系而非雇佣关系。按照法律规定工作中的风险应自行承担。第二、在原审中本案被上诉人无任何证据证明其与上诉人之间是雇佣关系。上诉人自认为是雇佣关系的证据有两项：一是住院后上诉人垫付医疗费6000元；二是2019年12月23日上诉人向其微信转账1040元。但该两份证据不能充分证明双方之间是雇佣关系的观点。上诉人垫付医疗费仅是出于人道主义，原审判决不能以此来认定应承担法律责任。关于转账1040元的性质是上诉人应被上诉人的要求而转的生活费而非劳动报酬的结算。被上诉人在庭审中仅提供其他工地干活时的劳动报酬来证明其日工资是260元没有事实根据和法律依据，因为上诉人将墙面刮腻子刷漆的工作外包是按照面积来计算的，从未约定是按日工资多少来结算；他人向其支付劳动报酬的微信转账，因转账人未出庭接受质证，且该组证据与本案无关联性不得作为证明其日工资是260元的证据使用。二、在原审中，被上诉人范秀丽无任何证据证明其是在装修房屋内受伤的，原审判决对此也未有任何涉及。原审法院不能仅仅依据是上诉人从装修房屋将被上诉人送往医院就武断地认定被上诉人摔伤事发地在装修房屋。三、原审判决对误工费的认定数额过高。虽甘肃集天司法鉴定所评定误工期为180日，但这是按照一般情况而言的。在本案中被上诉人的工资发放不是固定值而是具有偶然性。一般情况下房屋都不会选在冬季装修，再加上受疫情影响2020年2、3月份是不可能有装修工程开工的。所以被上诉人的误工费按照误工期180日来计算不符合客观实际。望二审法院结合客观情况酌情裁判。四、原审判决对上诉人应赔付的费用计算有误。上诉人为被上诉人垫付的医疗费用6000元也应按照双方的责任比例进行判决。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。范秀丽辩称，一、双方存在雇佣合同关系。上诉人称其与被上诉人之间系承揽合同关系，无任何事实与法律依据。上诉人一审陈述及上诉所称其将墙面刮腻子的工作外包给被上诉人的丈夫，故其自认被上诉人从事的是刮腻子的工作，而刮腻子仅是单纯的提供劳务，需按照上诉人的指示进行工作，且上诉人亦向被上诉人支付了劳动报酬，故双方系雇佣合同关系。被上诉人受伤后第一时间通知上诉人，上诉人亦赶到现场将被上诉人送至医院并垫付医药费，若双方之间不存在雇佣关系，事故发生后被上诉人不会联系上诉人，上诉人亦不会做出以上种种行为，以上行为恰恰证明双方存在雇佣关系。故上诉人雇佣被上诉人从事劳务工作，被上诉人在雇佣活动中受伤，作为雇主的上诉人应当承担赔偿责任。二、原审法院对误工费的认定正确，上诉人以2020年2、3月份的疫情出现且为冬季为由，称不会有装修工程开工，纯属强词夺理，被上诉人受雇于上诉人系2019年12月8日，当时疫情并未爆发，且当时便是冬季，上诉人便是在冬季进行装修，故原审法院对误工费的认定符合客观情况。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。范秀丽向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告赔偿损失139774元（其中，医疗费500元、住院伙食补助费1080元、护理费9480元、营养费4500元、交通费500元、误工费46800元、残疾赔偿金59914元、后续治疗费10000元、精神损害赔偿金2000元、鉴定费5000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告高天承揽位于兰州市城关区××号楼××单元××室房屋装修。2019年12月8日，被告高天雇佣原告范秀丽就墙体刮腻子，被告高天支付原告范秀丽日工资260元。2019年12月12日,原告范秀丽在为墙体刮腻子时从1.5米左右高的有损坏的梯子上掉下，被告高天将原告范秀丽送往兰州市第一人民医院住院治疗，经诊断为：桡骨下端粉碎性骨折（左）、尺骨茎突骨折（左）、腕关节脱位（左）、桡神经浅支损伤（左）、肘关节软组织挫伤（左）、右腕三角骨陈旧性撕脱骨折。原告住院治疗18天，花费医药费6500元，被告高天支付6000元。2020年1月17日经甘肃集天司法鉴定所作出（2020）甘集天司鉴字第012号司法鉴定意见书评定：1、范秀丽之损伤为十级伤残；2、范秀丽的后续治疗费评定应在8000-10000元之间；3、范秀丽误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。原告支付鉴定费5000元。另查明，1、被告高天系被告甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司法定代表人。2、2020年1月19日，甘肃寰宇天宸园林景观有限公司更名为甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告范秀丽作为提供劳务一方接受任务后，在工作过程中不慎从梯子摔下，导致身体受伤，其作为完全民事行为能力人，在进行有一定危险的劳务活动时，理应高度注意自身安全，发生如此损害结果，其自身应当承担一定的责任即40℅的责任；被告高天作为接受劳务一方有义务对施工活动进行监督、管理，防止危险的发生，但其未尽到管理职责，主观上也存在过错，应承担相应的民事责任即60℅的责任。被告高天辩称其与原告系劳务分包关系，被告高天向法庭提交的证据不足以证明其主张，被告的该抗辩理由不能成立，不予采信。被告高天虽为被告甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司的法定代表人，但该房屋装修工程系被告高天个人承揽，原告也无证据证明该工程为被告甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司承揽，故原告要求被告甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。故对原告要求被告赔偿相关经济损失的诉讼请求，一审法院在合理范围内依法予以支持。关于原告的诉请，计算如下：1、医药费：原告要求被告支付医药费500元的诉请，有医院交款收据为证，原告的该诉请一审法院予以支持；2、住院伙食补助费：根据《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》规定，按照40元/天x住院天数18天即720元，予以支持。3、护理费：参照2019年甘肃省道路交通事故服务工资标准57651元／年，原告护理期评定为60日即9476.88元，一审法院予以支持；4、误工费：参照2019年甘肃省道路交通事故建筑业工资标准52384元∕年÷365天×180天即25833.21元，一审法院予以支持，对其超出部分，不予支持；5、营养费：经评定原告营养期为90日，按照20元/天x90日即1800元，予以支持；6、残疾赔偿金：参照2019年甘肃省道路交通事故城镇居民人均可支配收入，原告的伤残赔偿金为59914元（29957元／年×20年×10℅）；7、后续治疗费：根据鉴定意见书，原告后续医疗费用评定为8000-10000元之间，一审法院支持9000元为宜；8、鉴定费：原告支出鉴定费5000元，该费用已经实际发生，有票据为证，对原告该诉请予以支持；9、精神损害抚慰金：原告由于本次事故受伤构成了十级伤残，对原告的身心造成了损害，因此对于原告主张的精神损害抚慰金认定为1000元。10、交通费，酌情支持300元为宜。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告高天于判决生效之日起十日内赔偿原告范秀丽各项损失共计68126.45元【（医药费500元＋住院伙食补助费720元＋误工费25833.21元＋护理费9476.88元＋残疾赔偿金59914元＋后续治疗费9000元＋鉴定费5000元＋营养费1800元＋精神抚慰金1000元＋交通费300元）×60℅】；二、驳回原告范秀丽对被告甘肃寰宇天宸建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费599元，由被告高天负担307元，原告范秀丽承担292元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是劳务合同关系。关于上诉人主张的双方之间为承揽关系，上诉人并未提供证据予以证明，对上诉人的该主张本院不予采信。一审庭审中，上诉人称其向被上诉人微信转账的1040元为被上诉人干了四天活的工资结算，结合被上诉人在上诉人承包的装修房屋内干活的事实，一审法院认定双方为劳务关系并无不当。上诉人称双方为承揽关系的上诉理由不能成立。第二、被上诉人是否是在装修房屋内受伤。上诉人称被上诉人可能是在家中受伤，之后转移至装修房屋内，该主张无任何证据证明，也与常理不符，对上诉人的该主张本院不予采信。一审法院结合上诉人从装修房屋内送被上诉人去医院的事实认定被上诉人在装修房屋内受伤并无不当。第三、一审法院关于被上诉人各种费用损失数额计算是否正确。上诉人称一审法院对误工费数额认定过高，理由是被上诉人的装修并不是每天有活，在冬季尤其是疫情期间，不可能会有装修工程，但一审法院是依据鉴定机构鉴定的误工期，参照2019年甘肃省道路交通事故建筑业工资标准进行计算的，该计算方法并无错误，且上诉人称在冬季尤其是疫情期间，不可能会有装修工程的说法既无事实依据也不符合常理，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人称其垫付的6000元医疗费也应按照双方的责任比例予以扣减的上诉理由，因一审法院已认定被上诉人对本次事故应自负40%的责任，故上诉人垫付的医疗费被上诉人应承担40%，上诉人的该上诉理由成立，本院自上诉人应赔付的损失总额68126.45元中扣减2400元。综上所述，上诉人高天的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初954号民事判决；二、高天于本判决生效之日起十日内赔偿范秀丽各项损失共计65726.45元（包括医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、营养费、精神抚慰金、交通费）；三、驳回范秀丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费599元，由上诉人高天负担299元，由被上诉人范秀丽负担300元；二审案件受理费614元，由上诉人高天负担590元，由被上诉人范秀丽承担24元。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年十二月十五日书记员  潘晓娟