云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终345号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）马金童，男，回族，1993年2月18日生,云南省腾冲县人，初中文化，农民，住祥云县。因本案于2019年11月6日被大理州森林公安局取保候审，2020年4月22日被祥云县人民检察院取保候审，同年4月29日被祥云县人民法院取保候审，同年10月14日被祥云县人民法院决定逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人林富泉，云南苍洱律师事务所律师。原审被告人徐德红，男，汉族，1984年8月15日生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县。因犯强奸罪于2008年9月1日被祥云县人民法院判处有期徒刑六年，2011年3月15日被假释，假释考验期至2012年5月29日。2019年4月18日因吸食毒品被祥云县公安局下庄派出所罚款人民币500元，2019年11月17日因吸食毒品被祥云县公安局沙龙派出所行政拘留13日，并处罚款人民币1000元。因本案于2019年12月5日被大理州森林公安局刑事拘留，2020年1月7日被逮捕。2020年12月4日被祥云县人民法院取保候审。云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人马金童、徐德红犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年10月19日作出（2020）云2923刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人马金童不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年底，李某1（另案,下同）意欲购买一架虎骨，被告人徐德红居间联系，被告人马金童寻找货源，2017年12月24日，马金童在缅甸找到货源，通过手机将虎骨照片发给徐德红，由徐德红拿给李某1看，李某1同意后，马金童驾车将虎骨从腾冲运回祥云县，与徐德红一起将虎骨交给李某1，大约一个月后李某1将钱交给徐德红，徐德红又将钱交给马金童。2019年6月26日，大理州森林公安局侦查人员在李某1的地下车库储藏室两个酒坛内打捞了疑似动物骨头，经李某1、马金童确认是二人所交易的虎骨。公安机关于当天依法扣押了上述物品。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，马金童卖给李某1的虎骨的物种为猞猁，系国家二级保护动物，骨架共来自于2只猞猁，价值为人民币1.2万元。马金童被公安机关抓获后，从其身上查获一袋犀牛角粉末，净重3.9克，价值为人民币975元。公安机关依法扣押了被告人马金童持有的苹果牌手机一部及犀牛角粉3.9克。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告人马金童犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。二、被告人徐德红犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。三、公安机关扣押在案的犀牛角粉3.9克及手机一部予以没收。宣判后，原审被告人马金童以“其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，应当对其适用缓刑”等为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“马金童犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，应当对其适用缓刑”的辩护意见。经审理查明，原判认定李某1（另案处理）与原审被告人马金童购买“虎骨”，由被告人徐德红居间联系，后马金童将“虎骨”运回祥云县与徐德红一起将“虎骨”交给李某1的时间、地点，“虎骨”及从马金童身上查获牛角粉所属的物种、数量、价值和徐德红接到公安机关电话通知后主动到案的事实成立。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实大理白族州森林公安局在侦办“6.18”非法收购珍贵、濒危野生动物制品案时，在李某1的红土印象公司地下车库房间内发现有大量的疑似野生动物骨架制品泡酒，大理白族自治州森林公安局在立案侦查后抓获马金童，电话通知徐德红后其主动到案接受调查。2、正、侧面照片、户口证明、（2008）祥刑初字第111号刑事判决书、（2011）大中刑执字第192号刑事裁定书、假释人员通知书、社区矫正期满鉴定表，证实被告人马金童、徐德红的体貌特征、身份情况和徐德红前科罪名、判处刑罚情况、假释考验期限及其曾因吸食毒品被行政处罚，马金童在居住辖区内无违法犯罪记录。3、电子数据及电子物证检查工作记录、检查笔录及照片，证实大理州公安网络安全保卫支队从马金童的手机中提取了其与徐德红的微信聊天记录和其发给徐德红的虎骨照片5张及弥勒佛挂件照片；徐德红向马金童购买的犀牛角挂件已送给扎西的女儿，现被扎西的女儿丢失；大理州森林公安局对马金童祥云县祥城镇佳和广场1602室进行检查，在电视柜的抽屉内发现了一块动物胆。4、扣押决定书及扣押清单，证实大理州森林公安局向马金童扣押银灰色苹果手机一部、疑似熊胆一个（风干）、疑似犀牛角粉末1袋；向李某1扣押疑似黑黄檀佛像1个、疑似豹子骨1.77千克、疑似虎骨2.95千克、疑似熊胆等物品。5、提取笔录及照片，证实大理州森林公安局提取了马金童随身携带的白色粉末状物品，经检查，所提取的白色粉末状物品含包装袋重6克。6、辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人信息、辨认照片，证实被告人马金童辨认出李某1就是其卖过虎骨的人，辨认出徐德红是其卖过给他一个犀牛角弥勒佛雕件及通过他卖给李某1虎骨的人，辨认出在李某1处查获的骨头是其卖给李某1的虎骨，辨认出从其身上查获的犀牛角粉是其在缅甸买回来自己食用后剩下的；徐德红辨认出马金童是卖给其一个犀牛角雕刻的弥勒佛挂件及卖给李某1虎骨的人；李某2辨认出马金童是卖给其200克犀牛角粉的人；李某1辨认出在红土印象公司车库内储藏室里查获的疑似野生动物制品为其所有，徐德红和马金童是卖给其虎骨的人。7、濒司鉴（动）字【2019】755号、1754号司法鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实被告人马金童卖给李某1的“虎骨”的物种为猞猁，为国家二级保护动物，骨架共来自于2只猞猁，价值为人民币1.2万元；送检的3.9克疑似犀牛角粉末来源为奇蹄目犀科白犀Ｃｅｒａｔｏｔｈｅｒｉｕｍｓｉｍｕｍ,为一级保护动物，价值为975元，送检的疑似熊胆检材来源为偶蹄目猪科猪属猪Ｓｕｓｓｃｒｏｆａ，无保护级别，无法核算其价值。鉴定意见告知相关当事人。8、证人证言（1）证人李某1证言，证实泡酒坛上写着豹子酒的骨头是2017年底徐德红和马金童一起拿卖给其的虎骨。他们来催收钱几次后，骨头拿了一个多月其付给他们钱，钱装在手提袋里拿给徐德红，徐德红又递给马金童，具体多少钱记不清。（2）证人李某2证言，证实其跟马金童购买过200克犀牛角粉，付了2万元，跟马金童购买过5个熊胆17500元。（3）证人钱某1证言，证实其在李某2家里看见过犀牛角粉和熊胆。（4）证人彭某证言，证实其和徐德红是夫妻。其知道徐德红向马金童买了一个弥勒佛的挂件，挂件是什么材料和送给谁其不知道。（5）证人杨某、罗某证言，证实二人在彭某家看见过马金童。（6）证人钱某2证言，证实2014年开始其在红土印象公司上班，2018年的一天，李某1叫其、张友清、张正伟去王家山烧骨头，没有说是什么骨头，肉烧后可能有2斤骨头。其没有帮李某1泡过酒。9、被告人的供述及辩解（1）被告人徐德红的供述及辩解，证实2017年5、6月份，李某1在其办公室问小马桶给买得着虎骨，他要泡酒，马金童打电话联系，并把图片拿给李某1看，李某1还叫马金童把图片发在其手机上，说好价格40万元。后李某1叫其打电话问马金童是否买着虎骨。其打电话催问。过了一段时间，马金童叫其和他去向李某1拿虎骨钱，说虎骨已交给李某1了。因为虎骨有点小，李某1叫其打电话问马金童30万行不行，不行叫马金童把虎骨拿走。马金童同意后，李某1在其办公室将装钱袋子拿给其，其又拿给马金童。在马金童与李某1谈好价格后，马金童说给其几万元，但马金童没有拿给其钱。后面听李某1说马金童拿给他的虎骨是假的，叫其找马金童，但没有找到。其向马金童买过一件犀牛角雕的佛像挂件，买成8000元。犀牛角挂件其送扎西的女儿了。（2）被告人马金童的供述及辩解，证实2017年底的一天，徐德红把其叫去李某1的公司，李某1叫其帮忙买架虎骨泡酒。徐德红嘱咐其要把李某1的事办好，在电话中催问过几次。联系到货源后其将虎骨照片发给徐德红，徐德红打电话叫其30万元办成。卖方把虎骨运到腾冲固东镇，其接到货后用自己的车拉到祥云。其打电话给徐德红，他叫其送到红土印象公司。到红土印象公司，李某1叫其把虎骨拿出来看后放起。半个月后，其找到李某1问钱的事，李某1叫其找徐德红，但徐德红不理其，其在徐德红家守了两天，后徐德红与其去找李某1。徐德红跟李某1出去了一下，回来后徐德红当着李某1的面拿给其一袋钱。在徐德红家里徐德红从那袋钱里拿了5万，其到车上数钱只有22万。其是通过徐德红卖给李某1一架虎骨。卖给李某25个熊胆、210克犀牛角粉，共付给其24000元。卖给徐德红一个犀牛角做的挂件，没有付钱。10、认罪认罚告知书、具结书，证实被告人马金童、徐德红自愿认罪认罚。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马金童及原审被告人徐德红违反国家对珍贵、濒危野生动物资源的管理规定，明知是珍贵、濒危野生动物制品，仍予以非法收购、运输和出售，二名原审被告人的行为均已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法处罚。二名原审被告人在共同犯罪中不宜划分主从犯，可按各自实施的行为承担罪责。马金童举报他人的违法犯罪线索，经公安机关核实其所举报的情况未达到非法拘禁罪的立案追诉标准，不构成立功。徐德红经公安机关电话通知，虽主动到公安机关接受调查，但未如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件。徐德红自愿认罪认罚，马金童自愿认罪，均可酌情从轻处罚。公安机关扣押在案的犀牛角粉3.9克及手机一部应予以没收。公安机关扣押在案的涉案“虎骨”，因扣押对象不属于本案被告人，故该物品在本案中不予处理。马金童及其辩护人提出“犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，应当对马金童适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院对二名原审被告人具有从轻处罚的量刑情节，在量刑时已作了体现，根据本案事实及在案证据，原审法院对二名原审被告人判处监禁刑并无不当。因此，马金童的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不符合案件实际，不予支持。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  和银芳二〇二〇年十二月二十八日书记员  周 平