四川省巴中市恩阳区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川1903执异7号 案外人：四川南江城乡建设投资有限公司，统一社会信用代码91511939524738，住所地四川省巴中市南江县集州街道红塔新区红塔大厦**。 移送单位：四川省巴中市恩阳区人民法院刑事审判庭。 被执行人：何朝武，男，1955年9月21日出生，汉族，居民，住南江县，现羁押于巴中市看守所。 被执行人：何强，男，1973年8月19日出生，汉族，居民，住四川省南江县。 被执行人：赵兴华，男，1968年9月13日出生，汉族，居民，住成都市金牛区。 本院在执行被执行人何朝武、何强、赵兴华追缴违法所得一案中，案外人四川南江城乡建设投资有限公司（以下简称南江城投公司）于2020年12月11日对本院要求其协助执行、提取其资金、冻结其账户资金不服，提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人南江城投公司称：1.我公司不存在欠付四川业鑫建筑工程有限公司（以下简称业鑫公司）、中基建设有限公司（以下简称中基公司）工程款。业鑫公司承建南江县红塔新区二期市政项目纵四路北段、横三路东西段、横支路东段工程项目，在未审结前已累计支付该公司工程款2034.1262万元（未特别标明币种的均指人民币）。根据南江县根据南江县发展和改革局《关于南江县城投公司、县住建局政府投资项目招投标领域突出问题整治台帐（已审定）》（以下简称《整治台账》），由该公司实施而未审结的上述工程项目均被纳入整治范围。按照整治台账“未招标的项目下浮让利7%以上依规调整合同”的要求，结合该公司申报的工程量，目前我公司已超额支付。且该公司实施的项目未结算审计，尚无法确定结算金额。如尚应付工程款，也只有待全部项目结算审计后才能办理清算事宜。中基公司承建的黄金大道二期按合同约定应扣管理费7%，共计1568.8179万元，其中中基公司管理费5%为1120.5842万元，县城投公司管理费2%为448.2337万元。截止2019年2月底已累计支付中基公司管理费589万元，531.5842万元未支付。根据《整治台账》，黄金大道二期工程被纳入整治范围。按照巴监建﹝2020﹞2号监察建议书、《整治台账》及审计报告（南审投报﹝2017﹞62号）审计建议，中基建设有限公司的履职履约情况，按原合同约定应支付5%管理费1120.5842万元，已支付管理费589万元，未支付的管理费不再支付，由申请人与中基建设有限公司依规调整合同。目前申请人正在与中基公司衔接合同调整事宜，并按照《整治台账》要求不再支付管理费。2.何强、赵兴华与何朝武按照兑现金额作为送给何朝武的好处费，因款项未兑现，而未实际给付好处费，不应履行。根据《中华人民共和国刑法》的规定属于未遂，对于涉及的款项不属于犯罪行为产生的赃款，不存在追收的问题。如果存在追收，属于强迫行贿人完成犯罪的错误行为，与刑罚法定原则相悖。另外，从民事法律关系上看，按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等规定，何朝武与何强、赵兴华约定的给付好处费的方式属于附条件履行的合同，对于条件不成就的合同也不应当履行，司法机关也不应当要求当事人履行。3.协助执行通知书、执行裁定书的执行义务主体错误。从《协助执行通知书》、《执行裁定书》认定的事实，是何强、赵兴华个人与何朝武的约定，同时又认定了工程款、管理费的权利人是四川业鑫建筑工程有限公司、中基建设有限公司，并不是何强、赵兴华个人。目前无证据显示何强、赵兴华向何朝武约定按比例给付好处费是他们代表所在的公司的行为，故不应执行公司的工程款。4.我公司将不应该或者现在无法支付四川业鑫建筑工程有限公司、中基建设有限公司款项的证据提供后，仍然将我公司为实施政府利用专项债券资金实施公共事业建设的资金予以冻结，违反法律规定。该资金系南江县住房和城乡建设局于2020年11月24日从《南江县财政局关于下达2020年第二批项目收益与融资平衡专项债券资金的通知》（南财金﹝2020﹞2号）安排的资金额度中划转到申请人账户×××91.42万元，用于缴纳该项目杨家河、东门沟、下河街等点位土地出让金及拆迁安置款，属于南江县城市停车场建设项目专项债券资金。由于部分资料手续有待完善，余额593万元暂未支付。根据《四川省地方政府债券资金管理办法》（川财金﹝2016﹞102号）规定：“项目专项债券资金严格用于债券发行对应项目，不得用于债券发行项目实施方案所列建设明细项目以外的资本性支出，不得用于经常性支出。”法院对专项资金的冻结违反政策法律规定，势必给公共事业建设造成重大损害。特申请立即撤销上述协助执行通知书、执行裁定书，并立即解除对申请人账户资金的冻结。 被执行人何强称：我系业鑫公司法定代表人，负责承建南江县红塔新区二期市政项目纵四路北段、横三路东西段、横支路东段工程项目，该工程已竣工并经审计结算，案外人应支付业鑫公司工程款4344.6962万元，已支付2034.1262万元，下余2310.57万元未支付。因许诺按工程总造价的15%作为好处费送给何朝武，故尚有346.5855万元未兑现，此款应从案外人公司应付工程款中执行。案外人的异议理由不成立，请求予以驳回。 本院查明，被告人何朝武犯受贿罪一案，本院于2020年9月30日作出（2020）川1903刑初10号刑事判决书，认定事实如下：被告人何朝武在任职期间，非法收受多人财物2338.688778万元、港币0.5万元。其中，收受业鑫公司法定代表人何强所送现金1075.655358万元（其中既遂729.069858万元），收受四川华港科技有限公司实际负责人赵兴华所送现金254.11684万元（其中既遂74.8万元）、港币0.5万元。何强所送现金中，何强将其实施的红塔新区市政纵四路北段、横三路东西段、横支路东段工程项目经2017年审计并扣除管理费后总造价共计5969.69万元，何强应按照与何朝武之间约定的以工程总造价的15%送给何朝武好处费共计895.4535万元。截止2019年2月，何强收到工程款3659.12万元，尚有2310.57万元工程款未拨付，故何朝武尚有346.5855万元未得到何强兑现。赵兴华所送现金中，按照何朝武与赵兴华商定，由赵兴华从南江城投公司付给中基公司5%的黄金大道二期项目管理费中拿出20%作为好处费送给何朝武。经审计，该项目总金额22411.684万元，中基公司应收管理费1120.5842万元，何朝武应从中收取好处费224.11684万元。赵兴华于2014年1月通过银行转账的方式兑现给何朝武好处费44.8万元，截止案发，下余179.31684万元尚未兑现。该判决主文第二项为：对被告人何朝武及行贿人已经退缴的违法所得予以没收，上缴国库；对被告人何朝武未退缴的违法所得582.102772万元、港币0.5万元，何强处未遂的346.5855万元，赵兴华处未遂的179.31684万元继续予以追缴，上缴国库。 宣判前，本院于2020年9月17日按照案外人提供的《关于业鑫公司承建的红塔新区横支路、纵四路北段和横三路东和西段工程资金拨付情况说明》、《关于黄金大道二期项目拨付中基公司管理费情况的说明》，曾向案外人南江城投公司致函（恩法函﹝2020﹞13号）询问是否已支付上述下余的工程款（2310.57万元）、管理费（531.5842万元）给业鑫公司、中基公司。若已支付，需提供支付依据；若尚未支付，应告知尚未支付金额，并暂停支付。案外人未给予回复。 该判决生效后，本院于2020年11月4日立案受理（2020）川1903执1094号被执行人何朝武、何强、赵兴华追缴违法所得一案。执行中，本院于2020年11月4日作出（2020）川1903执1094号协助执行通知书、执行裁定书：扣留南江城投公司应付给业鑫公司工程款中被执行人何强尚未兑现给被执行人何朝武的好处费346.5855万元；扣留南江城投公司应付给中基公司工程款中被执行人赵兴华尚未兑现给被执行人何朝武的好处费179.31684万元。2020年12月1日，本院作出（2020）川1903执1094号之二协助执行通知书、（2020）川1903执1094号之三执行裁定书：提取南江城投公司应付给业鑫公司工程款中被执行人何强尚未兑现给被执行人何朝武的好处费346.5855万元。因南江城投公司未予协助，本院又于同月9日作出（2020）川1903执1094号之四执行裁定书：冻结南江城投公司在中国农业发展银行南江县支行开设的银行账户2035××××5021存款346.5855万元。 被执行人何强向本院提供了2013年3月15日至2014年6月27日南江城投公司与业鑫公司陆续签订的红塔新区纵四路北段、横三路东和西段及横支路工程《建设工程施工合同》复印件，以及南江县审计局上述工程所作出的《审计报告》，审定工程结算价款合计6091.538万元。扣除南江城投公司收取2%的管理费后，工程总价款为5969.69万元。同时查明，业鑫公司为自然人投资或控股的有限责任公司，股东分别为法定代表人何强（实缴出资800万元）及其妻岳晓艳（实缴出资200万元）。 另，2020年11月6日，南江城投公司向本院提供了尚应支付业鑫公司工程款2432.4117万元（未扣除原协商的需收取总工程款2%的管理费121.8417万元）、中基公司管理费351.8083万元的《明细分类账》。 同年12月3日，南江城投公司针对本院恩法函﹝2020﹞13号函件及扣留、提取裁定向本院复函称，业鑫公司所承建的工程项目未审结，已支付工程款2034.1262万元，尚下差工程款2310.57万元；中基公司应收取的管理费为1120.5842万元，已支付589万元，尚下差531.5842万元。 本院认为，业鑫公司所承建的案涉工程项目工程结算价款经《审计报告》审定，案外人、业鑫公司公司对欠付工程款2310.57万元的事实均一致认可，现案外人仅凭已纳入《整治台账》“未招标的项目下浮让利7%以上依规调整合同”为由拒付工程款的理由不成立。案外人提出未遂的好处费不应追缴，与生效判决相悖，明显违反法律规定，其异议理由不成立。被执行人何强已按工程总造价的15%从业鑫公司账户中兑现给被执行人好处费，业鑫公司对已支付的好处费及协助本院执行未遂的好处费均无异议，本院要求案外人从应付工程款中扣留、提取，尔后冻结好处费的系列执行行为符合法律规定，业鑫公司作为协助执行义务主体并无不当。案外人亦为本案协助义务人，在收悉本院的扣留、提取法律文书后，有协助执行能力而拒不履行协助义务，本院依法冻结其账户中对应协助金额后，并未违反法律规定。案外人称该款系专项债券资金不得挪作他用，本院依法追缴 本院仅就业鑫公司应领取的工程款中被执行人何强尚未兑现给被执行人何朝武的好处费346.5855万元予以冻结，对中基公司应领取的管理费中被执行人赵兴华尚未兑现给被执行人何朝武的好处费179.31684万元仅予以扣留，且案外人称不再支付管理费，故无需裁定应否予以解除扣留。 综上所述，案外人之异议理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定如下： 驳回案外人四川南江城乡建设投资有限公司的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长  巩敏 审判员  扈磊 审判员  李明 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  高攀