安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终4033号 上诉人(原审原告、反诉被告）：滁州市天立建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市紫薇北路**，统一社会信用代码：91341102793550394M。 法定代表人：费业华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李秋菊，安徽成宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：亳州市远光中药饮片厂，住所地安徽，住所地安徽省亳州市南部新区工业区漆园路北段用代码：91341600784921894D。 法定代表人：杨艳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李义，安徽重信众合律师事务所律师。 委托诉讼代理人:邢三元,安徽公德律师事务所律师。 上诉人滁州市天立建筑安装工程有限公司（以下简称天立公司）、亳州市远光中药饮片厂（以下简称远光饮片厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人天立公司的委托诉讼代理人李秋菊、远光饮片厂的法定代表人杨艳及其委托诉讼代理人邢三元、李义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天立公司上诉请求为：1、依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初89号民事判决，改判支持上诉人关于要求远光饮片厂支付工程款4860280.83元、鉴定费14.1万元，并于起诉之日支付上述欠付工程款利息至实际偿清之日，利率按银行同期同类贷款利率计算的诉讼请求，或将发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院经依法委托鉴定机构对上诉人已完成的工程量进行司法鉴定,鉴定意见书中明确载明除屋面保温发泡砼部分的工程量外,上诉人已施工部分的工程量为5125280.83元,故对于该部分工程款,远光饮片厂依法应承担给付义务。而从鉴定意见书中现场勘验记录第六项记载的内容,以及远光饮片厂在一审庭审时的陈述可以明确,上诉人实际完成了屋面保温发泡砼部分的施工,只是该部分施工内容后被远光饮片厂单方拆除,因未能证明拆除该部分的原因在于上诉人施工不合格,也没有提供任何证据证明实施拆除行为是经过了上诉人的认可,故该部分施工内容也应计算在上诉人完成的工程量范围内,由远光饮片厂承担付款责任。对此,上诉人明确提出请求一审法院依法要求相关鉴定机构出具补充鉴定意见对该部分工程造价进行确认,但一审法院对此未予以查明,导致上诉人实际完成工程量有部分未被确认,请求二审法院依法查清案件事实,维护上诉人的合法权益。二、一审法院认定远光饮片厂已付上诉人工程款4002268元没有事实和法律依据。涉案的建设工程施工合同及相关补充协议系双方签订,按照合同的相对性原则,合同条款仅且只对双方发生法律效力。远光饮片厂的工程款应当依据合同约定付至合同约定的指定账户,其向他人的付款行为对上诉人不产生法律效力,不能视为是对上诉人的付款。一审将远光饮片厂付给秦胜昌的款项直接算作支付给上诉人的款项缺乏合同和法律依据,且上诉人在一审时未见到远光饮片厂出示相关实际付款的证据材料,一审法院并未核实远光饮片厂主张的已付款项是否实际支出,一审法院在判决中记载的(2020)皖1602刑初45号刑事判决也没有通知上诉人质证,该刑事判决中所认定的事实以及事实认定所依据的证据是否真实客观,上诉人不清楚。上诉人认为,一审法院认定事实不清,适用法律错误,未依法出示证据程序违法。具体如下：(一)双方签订的合同中明确约定了工程款必须转入上诉人的账户,未经上诉人变更确认,远光饮片厂转款到其他账户的行为与上诉人无关,由远光饮片厂自行承担法律后果。双方不仅在《建设工程施工合同》中第二部分通用合同条款第12.5约定:发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户,且在双方签订的《协议书》第十三条中再次明确:甲方必须将工程款转入“施工合同”规定的账户,不得将工程款直接转给项目部,否则由甲方(远光饮片厂)承担由此引起的责任。一审法院在判决中已经认定远光饮片厂未按照双方合同约定的时间及方式支付工程款构成违约,既然远光饮片厂的行为构成违约,那么其向秦胜昌的付款行为就不应当视为对上诉人的付款,其违约行为产生的法律后果应当由远光饮片厂自行承担。故上诉人依法有权要求远光饮片厂承担付款、支付违约金等违约责任。(二)秦胜昌并非是案涉施工合同的签订主体,也不是上诉人的负责人,无权代表上诉人收取工程款。涉案《建设工程施工合同》及《协议书》的合同主体系上诉人与远光饮片厂,即使秦胜昌有授权委托书,秦胜昌也只是代表上诉人处理与施工有关的一些事务,不能代表甚至取代上诉人享有并承担施工合同中约定的权利义务,对此远光饮片厂是明知的,其一直主张秦胜昌持有上诉人的授权委托书,但授权委托书的形成时间是2016年10月1日,而《协议书》的签订时间是2016年10月17日,协议书的签订已经以合同的形式明确了除上诉人指定的收款账户外,工程款项不得汇入其他任何账户,该协议是双方真实意思表示,对双方都具有约束力。故远光饮片厂在明知上诉人要求将工程款汇入上诉人指定账户的情况下，仍然违反协议约定擅自将款项支付给秦胜昌个人的付款行为与上诉人无关,对上诉人不产生任何法律效力。且正因为远光饮片厂在没有取得上诉人同意的情况下擅自将工程款支付给秦胜昌,致使施工现场工人工资、材料款等未能按时给付,导致上诉人被诉讼,从而支付了近400万元的工人工资、材料款等相关费用,相关损失亦应当由远光饮片厂予以承担。(三)远光饮片厂在一审中辩称其已向上诉人支付了400余万元的工程款,但对于此400余万元的款项却未提供任何付款的转款凭证予以佐证。远光饮片厂系依法成立的法人,具有独立、完善财务制度的企业,在付款前没有看到上诉人盖章确认的委托代付款申请或变更收款账户通知,以及未提供任何形式发票的情况下,便将工程款转给他人显然与常理不符,现远光饮片厂无法提供确实充分的证据予以证明其实际付款情况，也不能作出合理的解释,应自行承担举证不能的法律后果。且上诉人有理由怀疑远光饮片厂存在与他人恶意串通,损害上诉人合法权益的行为。对此,上诉人在一审中明确请求法庭予以查实，一审法院在没有相应付款凭证支撑的情况就认定远光饮片厂已支付秦胜昌4002268元,明显证据不足。 三、上诉人并不存在违约行为,一审认定上诉人存在违约行为与客观事实不符。上诉人自工程开工至今只收到远光饮片厂付至上诉人亳州分公司的226000元,工程未能按时完工系因远光饮片厂未按照约定的时间及方式支付工程款,上诉人不存在过错。上诉人致诉是因为远光饮片厂未按照双方合同约定的时间及方式支付工程款,上诉人多次被诉讼要求支付涉案工程的工人工资及材料款等,上诉人多次与远光饮片厂沟通无果,且一审法院已经认定远光饮片厂未按照双方合同约定的时间及方式支付工程款构成违约,故因被上诉人违约导致上诉人的相关损失,包括鉴定费用、诉讼费等理应由远光饮片厂承担。 远光饮片厂答辩称，一、案涉工程鉴定结论不能作为认定天立公司施工价款为5125280.83元。1、鉴定机构未提供《司法鉴定许可证》，答辩人认为该机构不具有鉴定资质；2、鉴定人员未提供司法鉴定资格证书及执业证书，且鉴定人刘某提供的注册造价证书记载的聘用单位并非安徽中信工程咨询有限公司（以下简称中信公司），3、鉴定人员未出庭接受质询；4、天立公司一审未提供鉴定费用支付的依据。故答辩人认为该鉴定意见书不能作为认定工程价款的依据，应对案涉工程造价重新鉴定。二、该鉴定意见书中所附现场勘验记录第6项记载，屋面保温发泡砼已施工，因冬季冻坏，业主单位已拆除首先，因冬季冻坏属自然损毁，并非业主拆除，冻坏责任应由天立公司承担。在天立公司违约离场的情况下，在案涉工程未交付前的所有损失理应由天立公司自行承担责任。三、关于工程已付款的问题。答辩人有充分证据证明已向天立公司付工程款4002268元，答辩人与天立公司是合同当事人，但秦胜昌可代表天立公司，其是案涉工程实际施工人，也是天立公司亳州分公司的负责人，并有天立公司的授权委托书，完全有权代表天立公司收取工程款，至于秦胜昌收取工程款后的处置问题，是天立公司内部管理问题。至于已付款4002268元的支付问题，因秦胜昌因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被司法机关依法处理，在此期间，司法机关及劳动部门多次到答辩人处调取证据，并与秦胜昌逐一核对，其共领取工程款4002268元，并在已生效的（2020）皖1602刑初45号刑事判决中予以认定。根据法律规定，生效裁判所确认的事实，答辩人无需举证证明，天立公司如有相反证据予以推翻的除外，但天立公司对此并未举证。四、天立公司已构成根本违约。1、天立公司违反合同约定将案涉工程进行转包；2、天立公司未按合同约定工期完成全部施工，且在未完工的情况下，天立公司于2017年9月离场。答辩人于2018年5月14日向其发出《解除合同通知书》，天立公司于2018年5月18日签收，因违约造成案涉工程工期延误400余天。 远光饮片厂上诉请求为：1、依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初89号民事判决，驳回天立公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求;2、一、二审案件受理费、律师费、鉴定费由天立公司承担。事实与理由:一、上诉人已按约向天立公司支付工程进度款，不存在欠付或者未付的情形,故原审判决上诉人向天立公司支付工误程款1123012.83元系事实认定错误。1、原判对《鉴定意见书》予以采信错误,该鉴定意见不能作为定案依据。一审认定因上诉人并未申请重新鉴定而对案涉工程鉴定意见书予以认定，但证明该鉴定意见书是否合法的举证责任并不在上诉人,而应当在天立公司。原审法院将举证责任倒置要求上诉人申请重新鉴定不当;同时,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;（二）委托鉴定的材料;（三）鉴定的依据及使用的科学手段;（四）对鉴定意见的说明;（五）明确的鉴定结论;（六）对鉴定人鉴定资格的说明;（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。故对于鉴定意见是否合法有效,人民法院负有审查义务。该份《鉴定意见书》有多处违法违规之处,应当认定无效。（1）中信公司不具有鉴定机构资质。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定:“国务院司法行部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。在本案中，中信公司提供的《鉴定意见书》附件中仅出示了营业执照信息,没有提供经省级司法行政机关颁发的《司法鉴定许证》,故该公司是否具有鉴定资质有待考证,而原审法院未将上述事项进行审查；（2）鉴定人陈某、刘某作为主鉴定人,不仅未提供注册登记信息,也未提供司法鉴定人员资格证书、司法鉴定人员执业证书,并且鉴定人刘某提供的注册造价师证书上面标注的聘用单位是安徽元丰工程咨询有限公司,而非中信公司，故负责本案的鉴定人也不具有鉴定人员资质；（3）依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定:“鉴定人应当出庭接受当事人质询,鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经法院准许,可以书面答复当事人的质询”。本案庭审中,鉴定人员并没有出庭接受质询,也没有对缺少鉴定人员资格证书的事形项予以补正；（4）在一审质证过程中，天立公司未提供鉴定费用支付的有效凭证,而原审法院在未对上述证据材料予以审查的情况下,判决上诉人支付鉴定费30895元,属于严重的事实认定错误、程序违法。故本案鉴定意见存在严重程序错误,依法应当认定为无效,并不得作为证据使用。2、因该份《鉴定意见书》不得作为证据使用,故对工程造价的鉴定部分也不得作为定案依据。原审依据鉴定意见书认定暗色号工程造价为5125280.83元，扣除已支付4002268元，剩余1123012.83元未付的认定属于事实认定错误。 另外,本案双方签订的《协议书》对工程款支付方式明确约定:到工程主体竣工,墙体建筑完成时,上诉人应向天立公司支付工程款400万元,下余工程款,待竣工验收合格后一个月,付工程总款的95%,余下5%作为质保金,一年后付清。目前,在墙体建筑没有完成的情况下,上诉人提供的《公证书》及《鉴定意见书》中对于现场勘查记录均可予以印证,整体工程没有完成且未经竣工验收格。上诉人已经向天立公司支付工程款4002268元符合合同关于进度款支付约定,故依据《协议书》的约定,上诉人已经履行了应尽的付款义务,不存在欠付或者未付工程款的情况。 依法成立的合同受法律保护,对双方当事人具有法律约束力。本案双方在《协议书》中明确约定了付款方式,并且上诉人按约支付了应付的工程款,但天立公司因拖欠农民工工资等自身原因导致施工进度中断最终停工，已经违反了合同约定,构成违约。且天立公司承建的工程也未经验收合格,且系根本没有完工的整体项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”。同时,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“关于建设工程施工合同无效的处理，(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任”。因此,被上诉人对于建设工程未经竣工验收合格请求支付价款的,不应支持。 综上,上诉人已经按约向天立公司支付了工程款,不存在欠付或未付的情形,并且天立公司因工程未经竣工验收合格,无权要求上诉人支付剩余工程款。同时,《鉴定意见书》存在程序性错误的情形,不得作为裁判依据使用，故本案判决上诉人向被上诉人支付工程款1123012.83元无事及法律依据。 二、原判驳回上诉人的反诉请求存在事实认定错误,法律适用不当的情形。依据双方合同约定,上诉人已经按照付款节点向天立公司支付了工程款项,仅付款方式存在瑕疵,但这并不能认为上诉人没有支付工程款,也不能推断支付的工程款不对天立公司产生拘束力。天立公司恶意停工,致使施工进中断,工程计划被打乱,属于严重的违约行为,理应承担工期延误、违约解除合同等违约责任。原判依据《合同法》第一百二十条的规定,认定各自承担相应的责任,显然违反公平原则,双方的责任分配完全不均等。天立公司认可由于自身的过失行为未严格按照付款方式支付工程款,可以免除天立公司的部分责任,但并不能因此免除全部违责任。故原审法院在未查明案件事实的基础上,直接驳回上诉人的反诉请求,属于事实认定不清,法律适用不当,依法应予撤销。 天立公司答辩称，1、鉴定机构是在一审法院主持下双方选定，鉴定机构资质问题由法院依法审查，该鉴定机构并非答辩人单方委托，委托事项也都是法院依法确认后送交鉴定机构，且双方都在法院、鉴定机构的主持下进行现场勘验，整个鉴定过程并无违法行为，程序正当，除对于保温发泡砼没有进行工程造价外，其他部分并无不当之处，依法应确认有效。 2、远光饮片厂在一审中主张其已付款4002268元，但并未提供相应的转账凭证以佐证其实际付款情况。答辩人认为法院应当予以审查该笔款项的实际支付情况。对于已付款远光饮片厂应当承担相应的举证责任，虽然提供了刑事判决书，但在该刑事案件中，答辩人并非案件当事人，对于整个案件的查证情况并不清楚。本案为合同纠纷，答辩人认为双方因还原客观事实，答辩人对远光饮片厂对于秦胜昌的付款情况并不知情，答辩人要求核实远光公司的实际付款情况并无不当，属基本诉讼权利。请求法庭予以保护。 3、涉案建设工程施工合同以及协议书的签订主体并无秦胜昌，答辩人从未授权秦胜昌领取涉案工程款，在答辩人与远光饮片厂没有解除合同前，双方签订的合同以及协议书是合法有效的，对双方也是具有拘束力。协议书中明确约定，远光饮片厂应将工程款付至答辩人指定账户。在双方没有对合同以及协议书进行变更前，远光饮片厂对秦胜昌的付款，对答辩人不具有拘束力。因远光饮片厂违反法律规定，擅自向秦胜昌付款，相关法律后果应由其自行承担，与答辩人无关，并不能视为当然对答辩人的付款。远光饮片厂在上诉状中明确自认依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有约束力，本案远光饮片厂与答辩人在协议中明确约定付款方式，并且远光饮片厂按约定支付了相应的工程款，显然其在上诉状中的主张与实际行为自相矛盾，远光饮片厂明知依法成立的合同合法有效，并且对双方具有约束力，却恶意违背合同约定，擅自将款项付给秦胜昌，导致工人工资、材料款等无人支付，对于案涉项目停工是远光饮片厂自身过错导致，与答辩人无关。 天立公司向一审法院起诉请求：1、立即解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《协议书》；2、被告立即向原告支付工程款4860280.83元（不包含原告所施工的屋面保温发泡砼），鉴定费14.1万元，诉讼保全担保费11290元，并承担工程款的利息损失至款清日止（按照同期银行贷款利率计算，暂计算至2018年5月24日利息损失为421272.98元，具体工程款待审计鉴定后确定）；3、被告承担本案全部诉讼、鉴定、保全及保全担保费等费用。 远光饮片厂提出反诉请求：依法判令确认解除反诉原告与反诉被告天力公司2016年9月20日签订的《建设工程施工合同》及2016年10月17日签订的协议书；2、判令反诉被告退还反诉原告支付的工程款2268元；3、判令反诉被告向反诉原告支付合同解除损失赔偿金266951.28元（以4002268元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍，自2018年5月18日之日起暂计算至2019年2月18日，应计算至反诉被告所有违约责任履行完毕之日止）；4、判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金9万元、承包人违约责任赔偿443万元；5、本案案件受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：远光饮片厂因饮片车间工程需要，于2016年9月20日与天立公司签订了《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），将远光饮片厂饮片车间工程发包给天立公司。合同约定工程承包范围：土建装饰安装（排水、电器）不包括降水；包括：安全文明施工费用、安全措施所产生的费用（除双方约定不在本工程范围内的所有图纸内容工程）。签约合同价与合同价格形势约定：1、签约合同价为人民币（大写）玖佰万元整（含税票）（¥9000000）；其中：一切按国家规范执行。第二部分通用合同条款合同7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。合同第十二条合同价格、计量与支付12.5支付账户发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户。合同第十六条违约16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的。第三部分专用合同条款1.1.1.10其他合同文件包括：亳州市远光中药饮片厂与滁州市天立安装工程有限公司亳州分公司签订的承包（协议书）。3.5.1分包的一般约定禁止分包的工程包括：执行通用条款主体结构、关键性工作的范围：不得分包。7.5.2因承包人原因造成工期延误，预期竣工违约金的计算方法为：延误一天按壹万元人民币处罚，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：工程总造价1%。12.4.1付款周期关于付款周期的约定：按承包协议书执行。2016年10月17日，作为发包方甲方的远光饮片厂与作为承包方乙方的天立公司亳州分公司签订《协议书》。该协议书第四条规定：总造价：900万元注：每平方米920元，最后以实际建筑面积结算。第七条：合同工期：以实际开工日期起饮片车间主体框架90日内完工。工程期每延误一天，按人民币壹万元/每天罚款。第九条：工程款支付方式：经甲乙双方协商决定，主体框架工程完成之前，甲方仅付400万元。具体付款时间为：基础完成付工程款100万元，二层楼面混凝土浇捣完成付工程款100万元，三层楼面混凝土浇捣完成付工程款100万元，协议内主体工程完成，墙体砌筑完成，主体完成验收合格后付100万元，下余工程款，待竣工验收合格后一个月，付工程总款的95%。余下5%，作为质量保证金，一年后付清，即12个月。第十三条：甲方必须将工程款转入“施工合同”规定的账户，不得将工程款直接转给项目部，否则由甲方承担由此引起的责任。2016年11月1日，安徽友信药业有限公司、远光饮片厂、天立公司亳州分公司签订《协议书》，约定自愿把两厂之间公用围墙交给丙方施工，施工方式包工包料，具体价格见附表一。甲乙之间的南北围墙工程实属前期基础甲方垫付资金并施工完毕，施工费用详见附表二。其中附件一中费用清单共计58574.14元，附件二前期友信施工费用清单合计23705.8元。2017年3月1日，远光饮片厂与天立公司亳州分公司共同确认，截止到2017年2月24日，远光饮片厂向天立公司亳州分公司付款合计3297268元。2017年3月21日，远光饮片厂向天立公司亳州分公司支付265000元，2017年4月12日，应天立公司亳州分公司的委托人申请，代天立公司亳州分公司支付混凝土工程款440000元，以上付款共计4002268元。 另查明：依据亳州市中级人民法院已生效的（2020）皖16民终542号民事判决书、（2020）皖16民终948号民事判决书及本院（2020）皖1602刑初45号刑事判决书所查明的事实：2016年9月26日，秦胜昌与天立公司亳州分公司签订内部承包协议及承诺书，主要约定了涉案工程由秦胜昌独立核算，自负盈亏等。2016年10月1日，天立公司亳州分公司授权秦胜昌为代理人全权代理该公司在远光中药饮片厂工程的委托代理人。后秦胜昌将远光饮片厂车间木工工程、水电工程、钢筋工工程、瓦工及临时建筑工程分别分包给杨安源、王加伟、张小伟、李强等班组。2017年1月份杨安源、李强等班组完成远光饮片厂车间的主体封顶，截止到2017年6月4日，天立公司亳州分公司（责任人：秦胜昌）从远光饮片厂共领取工程款4002268元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、远光饮片厂行使的法定合同解除权是否产生法律效力。二、远光饮片厂、天立公司的违约责任承担问题。三、天立公司所完工的远光饮片厂饮片车间工程造价问题。四、远光饮片厂已支付的工程款金额问题。 关于争议焦点一、远光饮片厂行使的法定合同解除权是否产生法律效力。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，认定被告（反诉原告）行使的法定合同解除权产生法律效力需要具备两个前提：即存在解除合同的法定事由和采用通知送达的告知途径。首先《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。但本案中，远光饮片厂所提供的证据无法证明天立公司自2017年1月份起一直出现经常性停工，亦无法证明其多次对原告（反诉被告）进行催促，且天立公司拆除其承建建筑外的钢架构及护网，撤走工作人员。退一步说，即使天立公司存在以上诸多违约情形且致使不能实现合同目的，那么远光饮片厂只有依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，其行使合同解除权才能对天立公司产生法律效力。本案中，远光饮片厂提供的证据显示其通过中通快递邮寄律师函的方式向对方送达“律师函”。因远光饮片厂并未提供授权安徽重信众合律师事务所的法律文书，现有证据无法证明该律师具有代远光饮片厂行使法定解除权的权利；其次，没有证明能够证实中通快递邮寄单上载明的“律师函”即为远光饮片厂所提供的【2018】皖重律函字第【64】号律师函；再次，因案涉快递单号签收人处并未载明具体签收人且远光饮片厂所提供的邮寄地址与原告（反诉被告）住所地存在）住所地存在不一致之处“律师函”为天立公司所接收；另外，该“律师函”仅载明“双方签订的《建设工程施工合同》解除”，但《协议书》作为《建设工程施工合同》的补充协议，远光饮片厂并未在“律师函”中予以明示。故，该“律师函”并不能产生“通知到达对方”的效力。综上，远光饮片厂行使的法定合同解除权未产生法律效力。 关于争议焦点二：远光饮片厂、天立公司的违约责任承担问题。天立公司存在以下违约行为：首先，依据双方签订的《建设工程施工合同》第一部分七、承诺2、“不进行转包及违法分包”，第二部分通用合同条款16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的。根据现已查明的事实可知，2016年9月26日，秦胜昌与天立公司亳州分公司签订内部承包协议及承诺书，主要约定了涉案工程由秦胜昌独立核算，自负盈亏等。后案涉工程由天立公司亳州分公司的委托代理任秦胜昌违法分包给若干班组进行施工。其次，依据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款16.1.1的规定：发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。本案中，天立公司在明知远光饮片厂未按照合同约定的付款节点和金额支付工程款时，并未采取有效措施予以纠正，而是放弃其自身权利，放任远光饮片厂继续违约。再次，依据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款14.1的规定：除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。第三部分专用合同条款3.1（9）承包人提交的竣工资料的内容：提供完整竣工图一套。本案中，天立公司诉状中陈述其按约履行合同约定的义务，但在案证据无法证明其已按照建设工程施工合同通用和专用合同条款的约定提交竣工结算申请单或完整的竣工图。另外，双方签订的《协议书》第七条明确约定合同工期：以实际开工日期起饮片车间主体框架90日内完工。天立公司所制作的“施工进度总计划表（2016年10月25日—2017年1月25日）”载明竣工验收时间为2017年1月25日，但其所提供的证据无法证明在2017年1月25日已经完成了竣工验收的全部工作。远光饮片厂存在以下违约行为：首先，《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款7.5.1因发包人原因导致工期延误（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的。16.1.1发包人违约的情形中亦对发包人下达开工通知作出约定。庭审中，远光饮片厂代理人虽陈述不清楚是否向天立公司发出开工令，且案涉工程系先开工后签合同，但其作为反诉原告并未提供证据证明其按照合同的约定在计划开工日期起7日内同意下达开工通知。其次，远光饮片厂没有按照合同约定的支付方式支付合同价款。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款12.5发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户。《协议书》第十三条明确约定：甲方必须将工程款转入“施工合同”规定的账户，不得将工程款直接转给项目部，否则由甲方承担由此引起的责任。本案中，在卷证据显示，远光饮片厂除仅有的一笔款项226000元支付至天立公司亳州分公司账户外，其他377万余元的付款均是支付给天立公司亳州分公司代理人秦胜昌或其指定的账户。再次，《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款7.5.1（2）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。《协议书》第九条对工程款支付方式及付款周期亦作出了明确的约定。本案中，在卷证据即远光饮片厂所提供的付款证据显示其并未按照《协议书》约定的付款周期及节点支付价款。鉴于天立公司主张“立即解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《协议书》”，远光饮片厂亦提出判令“确认解除双方于2016年9月20日签订的《建设工程施工合同》及2016年10月17日签订的协议书”的诉求，故对天立公司要求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《协议书》”的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因天立公司、远光饮片厂均存在违约行为，故应各自承担相应的责任。三、原告（反诉被告）所完工的远光饮片厂饮片车间工程造价问题。依据天立公司的申请，一审法院依法委托安徽重信工程咨询有限责任公司对亳州市远光中药饮片厂饮片车间工程造价进行鉴定。2020年7月9日，安徽重信工程咨询有限责任公司出具皖中信工咨鉴字（2020）046号工程造价鉴定意见书，亳州市远光中药饮片厂车间工程造价经鉴定为5125280.83元。庭审中，远光饮片厂虽然在质证中认为该鉴定属于无效的鉴定意见书，应当重新鉴定，但其并未提交重新鉴定的申请，故，一审法院对该鉴定意见予以认定。 关于争议焦点四、远光饮片厂已支付的工程款金额问题。本案争议焦点二中所论述的远光饮片厂未按照合同约定的付款方式及付款节点向天立公司支付工程款构成违约，但其未按照合同约定的付款方式及付款节点向天立公司支付工程款并非未支付工程款，亦不能以此推断其支付的工程款不对天立公司产生拘束力。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。经查明，一审法院（2020）皖1602刑初45号刑事判决书已发生法律效力，该刑事判决书经审理查明部分载明：截止到2017年6月4日，滁州市天立建筑安装工程有限公司亳州分公司（责任人：秦胜昌）从亳州市远光饮片厂共领取工程款4002268元。综合争议焦点三、争议焦点四可知，远光饮片厂尚欠工程款1123012.83元（5125280.83元-4002268元）。因本案天立公司并未申请财产保全且《建设工程施工合同》及协议书并未对保全担保费、违约利息进行约定，故对天立公司主张的保全担保费11290元及被告承担工程款的利息损失的诉讼请求，不予支持。关于本案鉴定费的承担问题，本案涉案工程总造价为5125280.83元，至天立公司起诉前，远光饮片厂已支付4002268元，故远光饮片厂应当承担的鉴定费用为30895元（1123012.83/5125280.83*141000）。因双方均存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，故对远光饮片厂关于“支付合同解除损失赔偿金266951.28元及利息”、“支付工期延误违约金9万元、违约责任赔偿443万元”的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）款、第九十六条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）亳州市远光中药饮片厂2016年9月20日签订的《建设工程施工合同》及2016年10月17日签订的《协议书》。二、被告（反诉原告）亳州市远光中药饮片厂于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司工程款1123012.83元、鉴定费30895元。三、驳回原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）亳州市远光中药饮片厂的反诉请求。 案件受理费49733元，由被告（反诉原告）亳州市远光中药饮片厂负担15542元，原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司负担34191元。反诉费22556元，由被告（反诉原告）亳州市远光中药饮片厂负担。 二审中，天立公司提交1组证据，包括判决书6份及相应付款凭证7份，执行通知书1份、和解协议及收条各1份，证明远光饮片厂未按照合同约定将工程款付至该公司账户，导致案涉工程工人工资及材料款无法支付，经生效裁判确定，该公司共支付工人工资及材料款3351778元。 远光饮片厂对二审证据质证意见：从（2020）皖16民终542号、948号案件可以清楚看出，秦胜昌是天立公司的代理人，且远光饮片厂是共同被告，上述判决书可以证明秦胜昌收款就是天立公司的收款。天立公司自认该公司及亳州分公司与秦胜昌之间系承包法律关系，秦胜昌是实际施工人，基于此法院判决天立公司承担付款责任，同时证明远光饮片厂按合同约定足额支付工程进度款，没有拖欠工程款，远光饮片厂不应承担连带付款责任。 远光饮片厂提交证据：（2020）皖1602刑初45号判决，证明远光饮片厂已经支付给秦胜昌4002268元，秦胜昌并认可的事实，同时证明秦胜昌是远光饮片厂的实际施工人，其收款后拒不支付农民工工资，引发该起刑事案件及多起民事案件，天立公司作为非法转包人对此后果理应承担相应的法律责任。 天立公司质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，天立公司认为远光饮片厂一直主张支付秦胜昌4002268元，现远光饮片厂与天立公司是合同相对人，远光饮片厂是付款方，理应提供相关转账凭证由双方进行对账核实，而不是仅凭着第三方认定就直接视为实际支付了4002268元。在其他案件中，天立公司不是案件当事人，各方在其他案件中是否存在利益关系，天立公司并不清楚。 本院对双方二审证据认定如下：天立公司、远光饮片厂所举证据，真实性、合法性予以认定，但对天立公司所举证据与本案的关联性不予认定。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、双方签订的施工合同及2016年10月17日签订的协议书效力如何认定，一审认定双方合同解除时间是否正确；2、一审认定远光饮片厂已付工程款4002268元是否有法律依据；3、安徽中信工程咨询有限责任公司就案涉工程造价所出具的鉴定意见书是否可以作为认定案涉工程造价的依据，天立公司是否有权按照施工实际产值要求远光饮片厂支付下余工程款；4、天立公司、远光饮片厂是否存在违约行为，远光饮片厂要求天立公司承担违约责任是否有法律依据。 1、远光饮片厂与天立公司于2016年9月20日签订《建设工程施工合同》，约定由天立公司承建饮片车间土建、装饰和安装（排水、电气），同年10月17日双方又签订《协议书》，对合同工期、工程进度款支付节点、违约责任、款项支付方式等进行约定，双方均未举证上述两份合同存在无效、可撤销的情形，应系双方当事人真实意思表示，天立公司具有相应施工资质，故上述两份合同有效，双方应按照合同约定分别履行各自义务。 关于合同解除时间的问题。一审关于远光饮片厂举证的“律师函”不具有合同解除效力的认定，本院认为，1、该律师函是否需有远光饮片厂授权的问题，即使出具该律师函时安徽重信众合律师事务未有远光饮片厂的授权委托书，但在远光饮片厂在将该律师函作为证据提交时，其已认可该律师事务所的代理行为并承担由此产生法律后果；2、天立公司是否收到该律师函的问题，在安徽重信众合律师事务所在邮寄单据上已写明收件人为“滁州市天立建筑安装工程有限公司”，且该单据邮寄情况显示“该快件已在滁州签收”，在天立公司未举证反驳的情况下，应视为天立公司已收到该律师函，一审举证责任分配不当，同时一审认为该律师函仅要求解除双方于2016年9月20日签订的建设工程施工合同，经查明双方在2016年10月17日签订的协议书系双方对2016年9月20日合同履行的补充和完善，系从合同，从合同系依赖主合同的存在而存在，主合同解除，从合同亦应解除，故远光饮片厂要求确认天立公司收到律师函的时间即2018年5月18日为合同解除时间的反诉请求，应予支持，一审认定不当，本院予以纠正。 2、已生效的（2020）皖1602刑初45号刑事判决认定，2016年9月26日，秦胜昌与天立公司亳州分公司签订内部承包协议及承诺书，约定涉案工程由秦胜昌独立核算，自负盈亏等。2016年10月1日，天立公司亳州分公司授权秦胜昌为代理人全权代理该公司在远光中药饮片厂工程的委托代理人。┉截止到2017年6月4日，天立公司亳州分公司（责任人：秦胜昌）从远光饮片厂共领取工程款4002268元。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。当事人有相反证据足以推翻的除外。天立公司不予认可该支付金额，但未提供相反证据予以推翻，故一审认定远光饮片厂已付款项为4002268元并无不妥，应予维持。 3、关于中信公司出具的鉴定意见书是否可以作为认定案涉工程价款的依据。远光饮片厂称中信公司无造价鉴定资质及鉴定人员不具有鉴定资格的问题，该鉴定意见书已附中信公司的资质证书显示其具有工程造价资质；鉴定人刘某所附证书出具时间为2010年3月29日，聘用单位安徽元丰工程咨询有限公司，但在该条记录上盖有“已变更”的印章，且该证书注册造价工程师变更注册登记栏记载第三次变更“聘用单位为安徽中信咨询有限责任公司2018年10月30日”，故远光饮片厂的上述理由均不能成立。天立公司称该鉴定意见书未对案涉工程屋面保温发泡砼部分进行造价鉴定，在2020年4月29日现场勘验笔录记载“屋面保温发泡砼已施工，因冬季冻坏，业主单位已拆除”，在中信公司出具案涉工程鉴定意见初稿时，天立公司于2020年6月22日出具的书面意见中未对该部分未鉴定向中信公司提出异议，也未要求对该部分进行造价鉴定，中信公司根据双方对鉴定意见初稿的征求意见基础上作出的鉴定意见书符合法定程序，故双方举证均不能达到证明中信公司作出的案涉工程鉴定意见书不应被采信的证明目的，一审以此作为认定案涉工程价款的依据正确，本院予以维持。 因双方协议仅是约定工程进度款，并非反映天立公司实际施工产值，经鉴定天立公司实际完成产值为5125280.83元，天立公司以此数额主张工程价款符合法律规定。 至于鉴定费用负担问题，天立公司已提供中信公司出具的鉴定费发票，证明案涉工程鉴定费用14.1万元，远光饮片厂也未提供天立公司实际交纳鉴定费用数额的证据，一审根据案件情况对鉴定费用予以分担并不违反法律规定，应予维持。 4、本案中，远光饮片厂主张天立公司未完成全部施工，天立公司二审称案涉工程基本完工。根据中信公司出具的鉴定意见书中所附2020年4月29日现场勘验笔录记载：…2、二次结构及墙体详见公证的影像资料（未全部完成），3、电线预埋管主体部分已预埋，未穿线。天立公司代表刘鹏在勘验笔录上签字确认，能与远光饮片厂提供对案涉工程现状的公证书（2018）皖亳公证字第9570号及所附光盘内容相互印证，可以证明天立公司并未按合同约定完成案涉工程施工。根据双方于2016年10月17日签订的《协议书》第九条约定，工程款支付方式：经甲乙双方协商决定，主体框架工程完成之前，甲方仅付400万元。具体付款时间为：基础完成付工程款100万元，二层楼面混凝土浇捣完成付工程款100万元，三层楼面混凝土浇捣完成付工程款100万元，协议内主体工程完成，墙体砌筑完成，主体完成验收合格后付100万元，下余工程款，待竣工验收合格后一个月，付工程总款的95%…，在远光饮片厂举证其已支付款项为4002268元的情况下，天立公司并未按约定完工且离场，且将案涉工程转包给秦胜昌施工，违反了双方合同约定，均属根本违约的行为。 对于天立公司主张远光饮片厂未按合同约定将工程款支付至指定账户，其向他人支付的工程款不应计为向该公司的已付款的理由。本案中，天立公司将案涉工程转包给秦胜昌实际施工，并于2016年10月1日向其出具授权委托书，授权其全权代理该公司在亳州市远光中药饮片厂工程。在天立公司未举证远光饮片厂应知该工程已由天立公司转包的情形下，秦胜昌以天立公司代理人的名义要求将工程款支付至其个人账户，系代表公司行为，远光饮片厂称按照秦胜昌的指示支付案涉工程款的行为，并不构成违约，应视为向天立公司的付款，天立公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。 关于远光饮片厂主张天立公司违约赔偿是否支持的问题。天立公司陈述记不清工程开工时间、离场时间及合同工期，远光饮片厂陈述天立公司实际进场施工时间为2016年9月2日，工期为180天，但案涉建设工程施工合同签订时间为2016年9月20日，未约定开、竣工日期，但在远光饮片厂提供的《建设工程施工合同》约定工期总日历天数为180天，在天立公司所举的《建设工程施工合同中》却未记载工期期限，结合远光饮片厂一审举证由滁州市天立建筑安装工程有限公司亳州分公司加盖印章的“施工进度总计划表（2016年10月25日-2017年1月25日）”，记载工程名称为亳州市远光中药饮片厂-饮片车间，工期为2016年10月25日-2017年1月25日，该总计划表包含天立公司施工案涉饮片车间全部工程内容：土建、装饰和安装（排水、电气），可与双方于2016年10月17日签订《协议书》第七条关于合同工期以实际开工日期起饮片车间主体框架90日内完工的约定相互印证。在双方均不能明确举证案涉工程开、竣工时间及工期的情况下，天立公司制作并交与远光饮片厂的“施工进度总计划表”所反映的工期内容及进度符合双方实际约定，故认定案涉工程开工日期为2016年10月25日，工期自2016年10月25日至2017年1月25日。在远光饮片厂向天立公司出具律师函中记载“┉但是，自2017年1月以来，贵司对该工程的承建一直出现经常性停工，且2017年9月再次停工后，一直未复工，并已拆除了承建建筑外的钢架构及护网，撤走了全部工作人员，致使该工程已经无法继续┉”，在天立公司不举证其离场时间且远光饮片厂也未提供天立公司离场的具体时间的情况下，本院认定天立公司于2017年9月1日离场。 双方于2016年9月20日签订《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第7.5.2条约定，因承包人原因导致工期延误，每延误一天按1万元处罚，违约金上限为工程总造价1％。但在2016年10月17日《协议书》第七条约定，工程期每延误一天，按1万元/每天罚款，应视为对违约条款的变更。经查明，案涉工程工期为2016年10月25日至2017年1月25日，天立公司离场时间为2017年9月1日，天立公司延误工期为218天（2017年1月26日至2017年9月1日），违约金为218万元，远光饮片厂主张延误工期应计算至2018年5月18日，因天立公司于2017年9月1日离场，即其以实际行动表明不再履行案涉合同，远光饮片厂应当采取适当措施防止损失的扩大，但远光饮片厂对此并未举证证明，故对于远光饮片厂主张2017年9月1日之后的违约赔偿请求不予支持。 天立公司存在转包且未完工离场构成根本违约，但远光饮片厂亦存在延迟履行工程进度款的情形，因其未完全按期履行工程款给付义务，天立公司主张未在约定工期内完成工程具有合理性，但其未举证因延误付款而致使工期顺延的具体天数，综合本案案件情况，本院认定天立公司承担50％的违约责任即向远光饮片厂承担违约赔偿1090000元，远光饮片厂的反诉请求部分成立，一审以双方均存在违约责任各自负担的认定不当，应予纠正。远光饮片厂主张的其他反诉请求，无相应事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，远光饮片厂的上诉请求部分成立，天立公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初89号民事判决第二项、第三项； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初89号民事判决第一项、第四项； 三、确认滁州市天立建筑安装工程有限公司与亳州市远光中药饮片厂在2016年9月20日签订的《建设工程施工合同》及2016年10月17日签订的《协议书》于2018年5月18日解除； 四、滁州市天立建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付亳州市远光中药饮片厂违约金1090000元； 五、驳回亳州市远光中药饮片厂的其他反诉请求。 如果未按本判决书指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；滁州市天立建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费37579元，由滁州市天立建筑安装工程有限公司负担，亳州市远光中药饮片厂预交的二审案件受理费45095元，由亳州市远光中药饮片厂负担30485元，滁州市天立建筑安装工程有限公司负担14610元。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 沙启峰 审判员 孙 曼 二〇二〇年十二月十五日 法官助理高辛冉 书记员刘明明