安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民初454号 原告:安徽宝业建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区淮南路与礼河路交口东北角，统一社会信用代码913401007790900612（1-4）。 法定代表人：高君，公司董事长。 委托诉讼代理人：张海峰，安徽国琛律师事务所律师。 被告:安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司，住所地亳州市谯城区百合星城**楼****，统一社会信用代码9134160033681098XJ。 法定代表人：蒋召耀，公司总经理。 委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。 原告安徽宝业建工集团有限公司（以下简称宝业公司）因与被告安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司（以下简称德盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝业公司的委托诉讼代理人张海峰，被告德盛公司委托的诉讼代理人祁快乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款67792726.48元及逾期付款违约金（自2019年2月19日至2019年7月19日逾期付款违约金为333519.14元，自起诉之日按照欠付工程款67792726.48元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍计算，至全部工程款实际付清之日止）；2.判决原告就德胜公司名下钻石广场项目D1#-D11#楼及二期地下室工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权；3.案件受理费及保全费由被告承担。庭审中，宝业公司将诉求第一项关于欠付工程款及违约金变更为：判令被告向原告支付工程款35859508.38元及逾期付款违约金2682739.47元（自2019年3月15日至2020年12月18日逾期付款违约金为2682739.47元，2020年12月18日以后的违约金按照当月一年期贷款市场报价利率的2倍计算，至全部工程款实际付清之日止），并要求被告支付鉴定费用120万元。事实和理由：德胜公司系案涉钻石广场项目D1#-D11#楼及二期地下室的发包单位，双方于2016年6月16日就上述工程签订《建设工程施工合同》，工程承包范围包括5栋高层、6栋多层及地下室，建筑面积101565.9平方米，工程内容为发包人提供的施工图纸（含设计变更）内除发包人独立分包工程外的所有项目。合同价格为可调总价（总价下浮4.5％），并在约定工程价款的支付进度及方式。2018年8月1日，双方又签订《外经钻石广场1标段工程施工补充协议》，约定施工范围增加公共部分的装修及部分分项工程。原告于2018年11月份按照合同约定完成了全部工程量，被告应依法支付全部工程价款，但德胜公司未尽到付款义务，双方协商不成致诉。 德盛公司辩称：一、双方签订的合同合法有效，但宝业公司并未明确答辩人应在何时支付工程款及工程价款数额，答辩人在何时属于支付款项完成不能而构成违约。二、宝业公司超越合同权利起诉，给答辩人造成不必要的巨大损失。1、答辩人均按照合同约定按时支付工程款，且已多支付工程款；2、宝业公司报送的工程决算，目前答辩人正在审核，按照合同约定的半年审核时间远未到期，该事实确认，宝业公司起诉答辩人拖欠工程款错误，进而证明宝业公司查封答辩人房产、账户七千万元是错误的，答辩人名下房产被查封后，使得在目前较好房市时期答辩人房产销售停止，造成无端损失，特别是名誉权连带销售合法性损失不可逆转。 宝业公司围绕诉讼请求提交了以下证据： 证据一：安徽宝业建工集团有限公司的营业执照，证明原告的诉讼主体资格。 证据二：安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司工商信息，证明被告的诉讼主体资格。 证据三：《建设工程施工合同》、中标通知书、施工图（光盘）、施工许可证、开工令、工程开工报告，证明德胜公司系暗色号钻石广场项目D1#-D11#楼及二期地下室的发包单位，双方于2016年6月16日就上述工程签订《建设工程施工合同》，工程承包范围包括5栋高层、6栋多层及地下室，建筑面积101565.9平方米，工程内容为发包人提供的施工图纸（含设计变更）内除发包人独立分包工程外的所有项目。合同价格为可调总价（总价下浮4.5％），工程开工时间为2016年11月16日。 证据四：完井钻石广场1标段工程施工补充协议、外经钻石广场（1标）公共不维护装饰确定表4张、外经钻石广场精装做法疑问确认单2张，证明双方于2018年8月1日双方又签订《外经钻石广场1标段工程施工补充协议》，约定施工范围增加公共部分的装修及部分分项工程，该部分增加工程量的结算单价系一次性包死单价，最终结算价按一次性包死单价乘以相应工程量直接进入总造价，经结算该部分工程总价款为11831964.99元。 证据五：外经钻石广场（1标段）工程主材调价事宜及材料价格确认单（安装部分），证明双方协商对案涉工程的材料价格进行调整，工程价款应按照调整后的价格结算。 证据六：现场工程经济签证单35份、施工联系单45份、图纸会审单9份及设计修改单23份，证明案涉工程量的增加、变更及价格的调整已经双方确认。 证据七：工程竣工验收报告3份及亳州市建筑工程质量验收监督综合表11份、外经钻石广场1标段工程进度款申报单，证明原告施工的外经钻石广场1标段已经竣工验收，德胜公司同意按照竣工验收后的条件付款。 证据八：原告施工的外经钻石广场1标段进度审核表及付款明细单5份，证明德胜公司已经支付5期工程进度款合计110674277.22元。 证据九：工程款支付及工期确认书、地下室、地下室照片告施工的地下室工程已经全部完成并经德胜公司确认质量合格，且已投入实际使用，德胜公司应支付全部工程款。 证据十：竣工决算书3册及交接单1份，证明经原告决算案涉工程总价款为178467003.7元，被告已经支付110674277.22元，下欠工程款67792726.48元。 2020年12月24日，本案第二次开庭时，宝业公司补充提交二组证据： 证据十一：竣工验收报告5份，证明原告施工的D6-D11#楼已经验收合格。 证据十二：案涉工程造价鉴定报告及鉴定费用发票，证明原告施工的案涉工程经鉴定，工程造价为151104763.01元，已收到工程款为115245254.63元，下欠工程款35859508.38元，且原告为案涉工程造价支付鉴定费用120万元。 德盛公司对上述证据的质证意见为：对证据一、二、三真实性无异议，对证据四、五、六、七、八、九，上述证据均是为工程决算审核服务，目前我方在合同约定审核期限内，证据十，见我方提供的2020年4月10日双方与亳州市住房发展中心达成的协议书。对证据十一，竣工验收报告是原告起诉和查封后形成的，对于证明该工程没有按合同工期约定而完成工程，对该验收报告的真实性无异议。对证据十二，对于鉴定报告，根据该报告造价汇总表的下半部分出现的开票的增值税发票的税率为11％、10％、9％，根据安徽省和亳州市企业奖励的相关规定，宝业公司实际缴纳的应该是3-3.5％，不能以增值税发票记载的税率为依据，应以实际向税务机关缴纳的金额为准，故应当共同享受7％左右的优惠税率，经计算税率相差税费约为1000万元左右，在该金额互享的情况下，我方同意调解。我方代缴的水电费和代缴罚款、代买材料的款项没有扣除。对鉴定发票质证意见：本次原告的起诉是按照我们方下欠工程款起诉，我方认为按照合同约定，双方格式合同双方对于付款有明确的约定，我方没有违反合同付款的规定，该次鉴定是由原告申请，我方不同意鉴定，如在鉴定费用双方共担的情况下可以调解。 本院对合肥建工提交的证据认定意见：对首次提交的证据一、二、三，原被告双方均无异议，三性予以认定；证据四、七、十一、十二真实性予以认定；证据五、六、八、九、十，因本案已经原告委托造价评估，对该证据证明目的不予认定。 德盛公司提交了以下证据： 证据一：公司营业执照、案涉项目建设工程规划核实合格证、建筑工程施工许可证，证明公司系适格主体，案涉项目系合法建设。 证据二：《建设工程施工合同》、补充协议书、决算资料，证明双方权利义务形成，工程价款数额未定。 证据三：支付工程款说明、付款清单表格及最后两笔付款财务资料、证明，证明德胜公司的付款情况，不存在拖欠到期工程款未付的情况。 2020年12月24日，本案第二次开庭时，宝业公司补充提交二组证据： 证据四：《支付安徽宝业建工集团有限公司工程款明细》，证明我公司已付款为116402958.83元。 证据五：2020年4月10日签订的协议书及宝业公司的承诺书，证明双方在本案受理后，经协商达成协议。 宝业公司质证意见为：对证据一，无异议，证据二，合同协议及决算资料真实性无异议，证明目的有异议，按照双方签订的合同约定，我方已经做出工程决算，应当以决算数额为准。证据三，真实性无异议，付款数额应以双方实际对账为准。证据四，我方认可已付款为115245254.63元，德胜公司主张的水电费及罚款、代买设备电缆款不属实，我方不知情，亦不属于为我方代缴的费用。证据四，真实性无异议。在该协议第5条第7款及承诺书，明确约定自本协议签订之日起六个月内，如德胜公司未能全部收取工程款，则本协议自动终止。本协议签订日期为2020年4月10日，现协议已终止，对双方不再具有拘束力。 庭后，宝业公司提供书面意见，认可德胜公司主张的水电费1137204.2元及罚款、代买设备和电缆款20500元，可在鉴定造价基础上予以扣除。 本院对德盛公司提交的证据认定意见：对证据一的真实性予以认定；对证据二，合同及补充协议的真实性予以认定，对于工程造价，结合委托评估造价及双方当事人质证意见综合评判确定。证据三、四，对于工程已付款115245254.63元，宝业公司同时认可德胜公司代缴水电费及罚款、代买材料款合计1157704.2元亦应扣除。证据五，协议书虽已终止履行，但不影响协议中结算和清理条款的效力。 经审理，本院查明事实如下： 2016年6月16日，德盛公司作为发包人与承包人宝业公司就外经钻石广场(I标段）工程项目签订《建设工程施工合同》，合同约定： 一、工程概况 工程名称：外经钻石广场(I标段）。 工程地点：亳州市希夷大道与杜仲路交口。 工程立项批准字号：亳开投资（2015）37号。 资金来源：自筹。 工程内容：发包人提供的施工图纸（含设计变更）内除发包人独立分包工程外的所有项目，包括但不限于以下项目： A、土建部分…… B、机电安装部分…… 工程承包范围：地块二：地块二（养生公寓）：**高层、其他为多层商铺，地上建筑面积83301平方米，地下15344平方米iv> 乙方按合同约定的承包范围，以包人工、机械、材料、工期、质量、安全、税费、保险、包办政府有关施工手续、包竣工验收、包施工全部风险的总承包方式完成承包工程及合同文件中规定的相关工作。乙方对总承包范围的全部工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任。按本合同结算方式计算的工程总价款已包含从施工准备、施工、竣工、交付、修补其中任何缺陷，并完成竣工备案与验收，以及保修期间所发生的一切费用（以上各条款非乙方责任除外）。 二、合同工期 开、竣工时间： 1、地块二、地块二期2016年6月28日（具体日期以开工令为准），结构封顶日期2016年11月16日，竣工日期2017年1月28日；共210日历天。 高层：开工日期2016年6月28日（具体日期以开工令为准），结构封顶日期2017年4月28日，竣工日期2017年11月28日，共510日历天。 工期总日历天数：510日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。 三、质量标准：工程质量符合合格标准。 四、签约合同价与合同价格形式 1、签约合同价为：人民币（大写）暂定1亿2000万元。 2、合同价格形式：可调总价合同（总价下浮4.2%）。 五、项目经理 承包人项目经理：刘百国。 六、合同文件构成 （1）中标通知书…… 上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。 …… 九、签订时间 本合同于2016年6月16日签订。 十、鉴定地点 本合同在亳州市钻石广场售楼部签订。 十一、补充协议 合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。 十二、合同生效 本合同自双方签字盖章后生效。 合同第三部分合同专用条款 计价程序约定税金为12.38％。 第12.4.1付款周期：……工程质量达到本合同约定的质量标准且竣工备案完成，同时完成对甲方委托的物业公司的项目产品移交验收后，依据本合同约定核定相应奖惩，经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后60日内支付至工程款结算价的95％；余款5％作为质量保证金，竣工验收合格之日起两年内无质量问题，一次性付清。 第14.2条约定，发包人审核竣工付款申请单的期限：承包人应在工程竣工验收合格之日起30日内按发包人格式要求向发包人递交竣工结算报告……，发包人签收，自签收之日起180天内（含承包人与发包人的核对时间）将结算审核完毕，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。 2018年8月1日，德盛公司与宝业公司签订《外经钻石广场I标段工程施工补充协议》，约定由宝业公司施工公共部位装修及部分分项工程，结算单价为一次性包死单价（全费用综合单价），最终结算价按一次性包死单价乘相应工程量直接进入总造价。并约定在主合同基础上增加如下补充条款： 1、工程结算面积均按照实际施工的展开面积计算，结算总价不参与主合同约定的相应优惠。 2、如地砖基层厚度需进行调整，应按原主合同定额含量与调整后含量之差额乘2018年7月亳州市信息价作为基层调整的增加造价。 3、工程款支付方式按主合同执行。 4、除本协议中明确作出的补充、修改内容之外，其他主合同条款及相关履约义务条款不变。 本补充作为主合同的有效组成及补充，为主合同不可分割的一部分，具有同等法律效力，相关约定与主合同及已签署的其他协议不一致的，以本补充协议为准。 合同签订后，宝业公司组织施工，D1-D5#楼于2019年6月20日验收合格，D6-D11#楼于2019年11月26日验收合格，地下室，地下室已投入实际使用9年8月1日，宝业公司向德胜公司提交外经钻石广场I标段工程结算结算资料。 2020年4月10日，德胜公司、宝业公司与亳州市住房发展中心共同签订《协议书》，就双方最后一笔进度款及竣工结算审计后，剩余工程款支付事宜达成协议，亳州市住房发展中心同意监督执行： 一、宝业公司施工的外经钻石广场项目D1-D11#楼及二期地下室工程，德胜公司同意对上述工程支付至竣工结算价的95％，剩余5％的工程款作为质保金待质保期满后支付。 二、对于工程竣工结算，宝业公司已于2019年8月1日向德胜公司提交了竣工结算报告，德胜公司同意委托具有资质的…，如果对审核结算双方有争议，且无法达成一致意见，双方同意由亳州市中级人民法院委托具有资质的造价咨询机构对有争议的部分进行最终审核。 三、经双方对账，德胜公司实际支付工程款数额110674227.22元，不包括德胜公司支付至农民工工资专户中的4570977.41元，对于该部分资金，本协议签订后，德胜公司同意作为应付工程款由宝业公司予以领取。 四、本项目施工总包合同签约合同价暂定1.2亿元；后双方签订关于D区公共区域装修补充协议，合同价约1100万元，合计约1.31亿元（最终结果以双方竣工结算完成核对后确认金额为准）。根据合同约定，德胜公司应根据已经审核完成的产值149109308.5元的90％即134198377.65元，扣除已支付的工程款数额115245204.63元，仍需向宝业公司支付工程进度款18953173.02元。根据已经审核完成的产值149109308.5元的95％即141653843.08元，再向宝业公司支付工程进度款7455465.43元。 …第五条第七款，自本协议签订之日起6个月内，如果宝业公司未能全部收取应收工程款，则本协议自动终止。 十、本协议自双方签订，并由三方签字盖章后生效。 案件审理期间，宝业公司向本院提出鉴定申请，要求对其承建安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司开发的外经钻石广场（Ⅰ标段）D1#-D11#楼及二期地下室工程进行造价鉴定。经本院委托，安徽建清工程咨询有限公司出具皖建清司鉴字（2020）020号鉴定意见书，无争议工程造价为151019182.95元，争议金额85580.06元。 宝业公司认可已收到德胜公司工程款115245254.63元，德胜公司代缴水电费及罚款、代买材料款合计1157704.2元。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：涉案工程造价如何确定，欠付的数额、违约金及利息是否应予支持，优先权应否支持。 本案中，德胜公司与宝业公司签订的施工合同及补充协议书，系双方真实意思表示，且宝业公司具有建筑工程施工资质，双方签订的合同不违反法律行政法规的强制性规定，双方签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。由宝业公司已完成合同约定的承包内容，D1-D11#楼均已验收合格，地下室，地下室已投入使用司应按照合同约定履行支付工程款的义务。 关于工程造价的问题。案涉工程经鉴定造价为无争议工程造价为151019182.95元，争议金额85580.06元。对于争议金额，鉴定意见书明确记载系总包配合费，但宝业公司未提供分包合同（包括人防设备供货安装工程、室外管网工程、园林景观绿化、电梯工程、燃气工程），无计费基数导致无法鉴定，因宝业公司举证不能，故对争议金额不予认定。德胜公司称鉴定报告中税率计算标准过高，按照安徽省和亳州市关于奖励企业的相关规定，宝业公司实际缴纳税率应为3-3.5％，因此税费应按照宝业公司实际缴纳金额计算，因德胜公司对其主张未提供证据予以印证，且双方亦未约定按照施工方实际交纳税费计算税金，故对德胜公司的该项理由不予支持。因此案涉工程价款为151019182.95元。 关于德胜公司应付工程款数额及欠付工程款数额的问题。宝业公司已完成案涉工程施工，按照建设工程施工合同及2020年4月10日协议书，德胜公司应支付至竣工结算价的95％，下余5％为质保金，经查明案涉工程质保期均未届满，宝业公司可在质保期届满后另行主张。因此德胜公司应付款数额为143468223.80元（151019182.95元×95％），扣除德胜公司代缴水电费及罚款、代买材料款合计1157704.2元及已付款115245254.63元，故其下欠宝业公司工程款27065264.97元。 关于违约金及利息的问题。利息从应付工程价款之日计付。双方于2016年6月16日签订的建设工程施工合同约定，发包人自签收承包人竣工结算报告之日起180天内审核完毕，在确认工程结算价后60天内付至工程款结算价的95％，宝业公司于2019年8月1日将案涉竣工结算报告提交德胜公司，本案工程款利息起算点从上述期限届满之日起算符合双方合同约定，故德胜公司应付款利息自2020年4月1日起计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方对欠款利率并未明确约定，宝业公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计息无事实依据，不予采信。 关于工程款优先权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条规定，优先权的范围不包括违约金及利息，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，宝业公司于2019年8月1日向德胜公司提交案涉工程竣工结算资料，并于同年8月3日起诉，其行使工程价款优先受偿权符合法定期限，故对于宝业公司的该项主张，本院予以支持。 综上所述，宝业公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 一、安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽宝业建工集团有限公司工程款27065264.97元及利息（利息以27065264.97元为基数，自2020年4月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至本息付清之日止）； 二、安徽宝业建工集团有限公司对其承建的D1-D11#楼及地下室在27065264.97元工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 三、驳回安徽宝业建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费221098元，由安徽宝业建工集团有限公司负担64478元，安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司负担156620元；财产保全费5000元，由安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司负担；鉴定费1200000元，由安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司、安徽宝业建工集团有限公司各负担600000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  王文伟 审 判 员  沙启峰 人民陪审员  杨 秀 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理高辛冉 书记员刘明明