浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初2436号原告：陈义坤，男，1969年4月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：王海琴，浙江朋成律师事务所律师。被告：刘浩，男，1983年3月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：诸秦刚、宋佳婧，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。原告陈义坤诉被告刘浩提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月1日、12月4日公开开庭进行了审理。原告陈义坤及其委托诉讼代理人王海琴、被告刘浩的委托诉讼代理人诸秦刚、宋佳婧两次到庭参加庭审。本案鉴定时间为2020年6月9日至11月18日，现已审理终结。原告陈义坤向本院提出以下诉讼请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、人身损害赔偿金等合计203533.1元；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求，请求判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等合计204463.1元。事实与理由：2019年7月18日，原告经人介绍去被告位于镜湖宝能官渡一号凤林府工地做点工，约定工资400元/天，2019年8月1日上午，原告按照被告的要求在工地高处工作，在装铝板的过程中由于被告没有提供任何防护措施，导致原告工作时不慎从高处坠落，腰部、右肩、左肩受伤，后送往绍兴市人民医院治疗。经鉴定，原告的伤势构成十级伤残，确定误工期150天，护理期60天，营养期90天，原告支付鉴定费3350元。原告认为，原被告之间存在雇佣法律关系，原告在雇佣期间所受到的伤害，被告负有法定赔偿义务。现原告与被告就赔偿事宜协商未果，故诉至法院，要求解决纠纷。被告刘浩辩称：被告主体不适格，被告并非实际用工人员，也非实际侵权人。对于原告伤残鉴定结论有异议，对三期有异议，要求按照重新鉴定的结论予以认定。对于原告的各项损失，误工费的标准400元/天有异议，原告系点工，所以工资并不是固定的；后续的医疗费应由原告自己承担；残疾赔偿金应以原告的户籍地标准来计算赔偿金。综上，要求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2019年8月1日上午，原告陈义坤在绍兴官渡一号售楼处项目园林景观工程的铝板安装过程中，不慎从高处坠落受伤，被送往绍兴市人民医院治疗，共住院23日。后原告自行委托宁波天童司法鉴定中心对其因本次事故造成的伤残等级，所需误工期、护理期、营养期，因果关系进行鉴定。该所于2020年3月4日出具鉴定意见为被鉴定人陈义坤在自身原有退变基础上，遭受外力受伤，致右肩袖撕裂伤，右肩关节活动功能部分受限，其外伤为主要因素；其伤势目前遗留右肩关节活动功能部分受限，其致残程度等级鉴定为十级；建议伤后误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日，原告为此支付鉴定费3350元。诉讼中，被告申请对原告因本次事故造成的伤残等级及所需误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。本院依法委托杭州华硕司法鉴定中心对进行重新鉴定，该所出具的鉴定意见为：原告因本次事故造成的损伤评定为十级伤残，误工期150日，护理期60日，营养期90日。被告为此支付鉴定费2470元。另查明，原告的父母共生育4个子女，分别为陈义敏、陈义聪、原告陈义坤、陈某，母亲刘桃柳（1933年8月14日出生）尚需要扶养。同时查明，被告刘浩（乙方）与案外人浙江中景市政园林建设有限公司（甲方）之间存在工程项目内部经营承包协议，协议约定由被告承包绍兴官渡一号售楼处项目园林景观工程，工程造价为5933991.28元，最终造价以审计决算金额为准；合同同时约定乙方根据工程施工实际需要，可以自主决定聘用人员，乙方与所聘用人员直接建立劳动或劳务关系，前述聘用与甲方无关，聘用人员的劳动报酬、保险等一切费用由乙方承担；乙方在施工前必须与甲方签订《安全施工责任书》，必须参加工程民工工伤意外保险；双方还就该工程签订了《安全生产责任书》。另，被告刘浩和案外人张检仪（工程承包人，甲方）又与案外人孙进（劳务分包人，乙方）签订了《绍兴官渡1号售楼处项目景观工程施工合同》1份，合同约定工期为2019年5月17日至2019年7月15日，工程采取固定总价包干合同，合同总价款（固定总价）为1200000元；乙方明确，本合同为绝对工期，是乙方在充分考虑政府对施工的规定、合同及总包施工要求，以及经核实施工现场及施工环境后，而确保实现的工期，除非业主及甲方事先书面同意延期外，本合同所述合同工期不因任何原因（不可抗力除外）予以延期。该合同还就其他内容予以约定。原告受伤后曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其与浙江中景市政园林建设有限公司存在事实劳动关系，该委经审查于2019年11月28日驳回了原告的申请请求。再查明，2019年7月31日，原告向被告出具领条1份，载明：今已领到项目部铝板款项20000元，领条落款为领款人陈某，代签人陈义坤。款项由被告直接支付给案外人陈某。2019年8月18日，陈某、孙进与刘浩就案涉的石材干挂费用进行结算，结算金额为71400元；同时确认了铝板安装的点工费用共计33700元；结算单同时载明：铝板安装的点工费用已由公司支付43700元，余10000元，在石材干挂余额中扣除；孙进、陈某班组共支付71400-10000＝61400元，优惠1400元，余款共为60000元。2019年8月19日，被告向工程部申请向陈某付款60000元。结合原告诉讼请求，经本院核定，原告因本次事故产生的合理损失如下：医疗费38388.7元、护理费11848.4元、营养费2700元、误工费29621.1元、残疾赔偿金123033元（含被抚养人生活费2669元）、交通费500元、鉴定费3350元、精神损害抚慰金2000元，合计211441.2元。事故发生后，被告共垫付36858.6元。以上事实由原告陈义坤提交的医疗费发票10份、医疗记录7份、出院记录1份、住院费用清单1组、劳动仲裁裁决书1份、鉴定意见书及鉴定费发票各1份、重庆市奉节县太和土家族乡石板村村民委员会证明1份、交通费发票1组；被告刘浩提交的《工程项目内部经营承包协议》及《安全生产责任书》1份、《绍兴官渡1号售楼处项目工程施工合同》1份、用款申请单复印件1份、结账单1份、领条1份；本院出示的杭州华硕司法鉴定中心鉴定意见1份及原、被告的庭审陈述予以证实。原告提交的姚某证明1份、陈某证明1份，本院结合证人姚某、陈某当庭陈述的证人证言综合予以认定。被告提交的律师函1份，因与本案无直接关联性，本院不作认定。原告提交的双方就赔偿事项的谈话视频1份、电话录音4份、原告出具的承诺书1份、被告刘浩手书工资单1份，被告提交的绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录1份，原、被告之间的微信聊天记录1组，真实性本院予以认定，证明目的本院将结合本案其他证据综合予以认定。本院认为，本案争议焦点为原告系受谁雇佣。原告认为其受被告刘浩直接雇佣，为其提供劳务；被告刘浩认为原告受案外人陈某雇佣。对此本院评析如下：本案中，被告刘浩与案外人孙进之间存在劳务分包合同，合同虽没有明确约定劳务的具体内容，但结合孙进、陈某班组与被告刘浩之间的结算单中列明的结算项目，可以推定该劳务分包合同的劳务内容主要为石材干挂；劳务分包合同同时约定工程完工日期为2019年7月15日，该工期为绝对工期，除非业主及甲方事先同意延期外，不因任何原因予以延期。现原告系在铝板安装工程中受伤，受伤时间为2019年8月1日，此时石材干挂工程早已完工，故由此可以推定原告受伤时所涉工程与前述石材干挂的劳务分包合同无关；另，被告提交的结算单中将石材干挂与铝板安装分开进行了结算，其中在结算铝板点工费用时，还将提供劳务的具体人员姓名（含姚某及原告）及每人可得的劳务费一一列明，该种结算方式与石材干挂的结算方式明显不同，而根据证人姚某的陈述，其收到的铝板安装劳务费系与被告刘浩直接现金结算，与案外人陈某无关，对此陈述被告未能举证予以反驳，应当承担举证不能的不利后果；虽在铝板工程进行过程中，原告曾代案外人陈某领取过部分铝板款项，但该行为并不足以证明原告与陈某之间存在雇佣关系。综合上述情况，本院认为，在案证据均显示石材干挂与铝板安装系两个工程，而被告刘浩系绍兴官渡一号售楼处项目园林景观工程总包工头，在其未能举证证明已将铝板安装工程分包给陈某的情况下，本院认为认定原告就铝板安装工程直接受被告刘浩雇佣更为妥当。现被告刘浩作为雇主，应当为雇员提供安全可靠的工作环境和相应的安全措施，但其未尽到安全管理义务，对原告损害的造成存在过错，理应承担相应的赔偿责任；原告在进行高空作业时，自身未尽到安全审慎义务，对自身损害的造成亦存在过错，可酌情减轻雇主的赔偿责任。根据双方的过错程度和对损害结果的原因力大小等因素分析，本院酌定被告对原告除精神损害抚慰金外的损失承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。原告的各项损失：医疗费，以实际发生为准，本院核定为38388.7元。误工费，因原告未能提供的充分证据证明其误工损失，故本院按照2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元计算的标准，期限按照鉴定意见计算150天，核定为29621.1元（72078元／年÷365天×150天）。护理费，根据鉴定意见书确定的护理期60天，结合2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元计算的标准，核定为11848.4元（72078元／年÷365天×60天）。残疾赔偿金，根据相关证据，原告系从事非农工作且以非农收入为主要生活来源，其主张的残疾赔偿金可按城镇标准计算，本院核定为120364元（60182元／年＊20年＊10%），同时因其尚有母亲需要抚养，结合原告的主张，本院核定被抚养人生活费为2669元（21352元／年＊5年＊10%÷4人），计入残疾赔偿金后共计123033元。精神损害抚慰金，本院结合原告的伤情及责任比例，酌情确定为2000元。交通费，根据原告就诊、住院等情况酌情确定为500元。营养费、鉴定费金额合理，本院予以确认。综上，原告因本次事故所致的合理损失为211441.2元，该费用中，由被告赔偿给原告148608.84元【（211441.2元－2000元）×70%＋2000元】，因被告已垫付36858.6元，故被告尚应向原告赔偿111750.24元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘浩应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告陈义坤人民币111750.24元;二、驳回原告陈义坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2183元，由原告陈义坤负担915.5元，由被告刘浩负担1267.5元，由被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向本院付清。本案鉴定费2470元，由被告刘浩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  王珏二〇二〇年十二月二十五日书记员  柴静?本案引用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。