浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4563号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司金华婺城支行，住所地：浙江省金华市婺城区解放路**。 负责人：谢志扬，行长。 委托诉讼代理人：张国华，浙江川丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘丽琴，浙江川丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈峰，男，1971年7月22日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：郭嫒，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司金华婺城支行（以下简称建行婺城支行）因与被上诉人陈峰储蓄存款合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初7129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行婺城支行的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈峰的诉讼请求；一、二审诉讼费用由陈峰负担。事实和理由：一、现有证据尚不能认定案涉储蓄卡交易属于伪卡交易，一审认定该事实缺乏依据。陈峰虽然声称其持有的尾号为5744的中国建设银行银联龙卡储蓄卡于2019年11月16日至2019年11月21日期间在境外被盗刷，并提供了金华市公安局婺城分局城中派出所《受案回执》，但至今为止，金华市公安局婺城分局城中派出所对本案并未做出盗刷或系伪卡交易的结论。故一审法院认定案涉储蓄卡交易属于伪卡交易缺乏证据支持。二、陈峰对于案涉存款的损失亦负有责任。从一审查明的情况看，陈峰的储蓄卡应为凭密码才能使用（支取），其持有的案涉储蓄卡在境外的消费和支取显然也是凭密码进行。陈峰作为完全民事行为能力人，理应知悉妥善保管使用银行卡及密码信息的重要性。又根据《中国建设银行龙卡借记卡章程》的规定，凡使用密码进行的交易均视为本人所为，因密码保管或使用不当而导致的损失由本人承担。故陈峰应自行承担对密码泄露或保管不善造成的损失。三、不能完全排除境外使用卡为真卡的情形。一审查明，陈峰于2019年10月24日才向建行婺城支行提出临时挂失，并于2019年10月25日向金华市公安局婺城分局城中派出所报案，而其所称的储蓄卡最后一次被盗刷的时间为2019年10月21日，间隔时间已有三天，故从时间上不能完全排除境外使用卡为真卡的情形。四、一审判决建行婺城支行承担案涉储蓄卡全部存款损失不合理。在尚不能认定案涉储蓄卡交易属于伪卡交易，且无法完全排除境外使用卡为真卡的情况下，一审法院判决建行婺城支行承担全部存款损失不合理。综合本案实际，应由陈峰承担部分损失。 陈峰辩称：一、涉案储蓄卡交易属于伪卡交易，陈峰在建行婺城支行开立的银联龙卡借记卡，在2019年9月27日第一次被境外查询，2019年10月16日至10月21日期间存在多笔现金被境外提取和消费。该段时间陈峰均在国内，为此陈峰向一审法院提供了出入境记录，以证明其从未办理过护照和港澳通行证，也无相关出入境记录。建行婺城支行持有储蓄卡交易过程的大部分材料，应当对存款是否被合法正当提取承担举证责任，但其并未能提供相应证据，结合陈峰未曾出境且银行卡、身份证均未丢失等情况综合考虑，应当认定陈峰的储蓄卡被盗刷的行为系伪卡交易。二、陈峰对其银行卡被盗刷不应承担任何责任。建行婺城支行提出的关于使用密码进行交易即视为本人交易的问题，虽然《中国建设银行龙卡借记卡章程》中规定，凡使用密码进行的交易均视为本人所为，因密码保管或使用不当导致的损失由本人承担，但该条款系银行单方制作的格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。对此，建行婺城支行应当履行提示及明确说明义务。但该条款与其他条款相比较并无明显区别，且字号比较小，现有证据也不能证明建行婺城支行依法就该条款向陈峰进行了提示或明确说明，故该条款应为无效，不应适用。综上，本案陈峰对储蓄卡被盗刷并无过错，建行婺城支行应承担相应的违约责任，请求驳回建行婺城支行的上诉请求。 陈峰向一审法院起诉请求：1、建行婺城支行赔偿陈峰存款损失51796.7元及利息损失（利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2、建行婺城支行承担陈峰为实现债权费3000元（律师费）；3、由建行婺城支行承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：陈峰于2007年8月16日在建行婺城支行开立银联龙卡借记卡账户（账号：×××44），未开通该卡交易信息的手机短信提醒业务。2019年9月27日该账户第一次在境外被查询余额，扣费4元。2019年10月16日至10月21日期间，该账户存在多笔现金被境外提取和消费，其中取现金额合计8821.5元，手续费合计136.22元，境外ＰＯＳ消费42822.91元，四笔境外查询收费合计16元，共计51796.7元。2019年10月24日，陈峰发现被盗刷后，向建行申请临时挂失并拉取了账户交易清单，后于2019年10月25日向金华市公安局婺城分局城中派出所报案。另查明，陈峰未办理护照，上述期间内无出入境记录。 一审法院认为，陈峰与建行婺城支行之间系储蓄存款合同关系，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，系商业银行的法定义务。本案中，综合双方陈述和陈峰提供的证据，可以认定涉案借记卡交易属于伪卡交易，陈峰就其借记卡被盗刷的事实已完成了举证证明责任。建行婺城支行未能提供本案所涉款项系由陈峰或其指定代理人交易的相应依据，应当认定建行婺城支行系统未能识别借记卡真伪导致伪卡交易发生，构成违约。建行婺城支行为反驳陈峰的诉讼请求，主张伪卡交易发生系陈峰未尽妥善保管密码所致。根据证据规则的规定，对该反驳主张，应当由建行婺城支行承担相应的举证责任。现建行婺城支行未能提供证据证明陈峰存在不规范使用借记卡、密码及泄露密码导致伪卡交易发生，应当承担举证不能的不利后果。对借记卡被盗刷而造成资金短少的损失，陈峰本人并无过错，该损失应当由建行婺城支行承担全部赔偿责任。故陈峰相应诉请应予支持，但利息应按中国人民银行公布的活期存款基准利率计算；陈峰实现债权费用的诉请，缺乏依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、建行婺城支行于判决生效之日起七日内赔偿陈峰存款损失51796.7元并支付利息（自2020年8月12日起按同期中国人民银行公布的活期存款基准利率计算至实际履行之日止）；二、驳回陈峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费585元（已减半），由陈峰负担32元，建行婺城支行负担553元。 二审中，双方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：一、案涉银行卡交易是否属于伪卡交易的问题。陈峰在建行婺城支行开立的银联龙卡借记卡账户内的存款于2019年9月27日第一次在境外被查询余额，2019年10月16日至21日期间该账户内的多笔现金在境外被提取和消费。陈峰发现银行卡被盗刷后即向建设银行申请临时挂失并拉取了账户交易清单，并向金华市公安局婺城分局城中派出所报案。且该银行卡仍由陈峰持有，陈峰也未办理护照和港澳通行证，上述期间内无出入境记录。陈峰作为持卡人，其已经就其银行卡内资金被盗刷的事实以及其本人一直持有该银行卡且未曾出境的事实进行了充分举证。建行婺城支行作为案涉银行卡的发卡行，其完全可以调取上述资金在境外被提取和消费的相关记录并核实具体情况，但其在本案审理过程中并未提供上述证据材料，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院认定案涉银行卡内的资金在境外被提取和消费属于伪卡交易，并无不当。二、建行婺城支行应承担的赔偿责任问题。建行婺城支行作为金融机构，负有保障储户存款安全的义务，现陈峰账户内的多笔现金在境外被盗刷，导致其财产损失，建行婺城支行理应承担相应的赔偿责任。现并无证据表明陈峰存在遗失银行卡和身份证件或泄露密码的情形，据此不能认定陈峰存在过错，建行婺城支行主张陈峰对案涉存款的损失负有责任，缺乏依据。建行婺城支行提供的《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条约定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为本人所为，因密码保管或使用不当而导致的损失由本人承担。该条款属于建行婺城支行提供的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且建行婺城支行未能提供证据证明其在订立合同时已就该条款的内容向陈峰履行了提示和明确说明义务，故该条款对陈峰不产生约束力，建行婺城支行以该条款主张陈峰应自行承担其银行卡在境外被盗刷造成的损失，本院不予采纳。综上，建行婺城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1095元，由上诉人中国建设银行股份有限公司金华婺城支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二〇年十二月二十二日 代书记员  张青青