甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3159号上诉人（原审被告）：西部创客投资管理有限公司,住所地甘肃省兰州市城关区白银路**文创大厦****。法定代表人：杨建斌，该公司经理。委托诉讼代理人：马玉萍，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文婷，甘肃合睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪海荣，男，1974年5月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：杨汶润，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人西部创客投资管理有限公司（以下简称“创客投资公司”）因与被上诉人汪海荣劳务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。创客投资公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13600号民事判决，改判驳回汪海荣的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审受理费、保全费均由汪海荣承担。事实和理由：第一，案涉双方之间不存在劳务关系，也不存在工程承包关系，一审判决创客投资公司向汪海荣支付劳务费明显错误。2016年兰州广隆装饰设计工程有限公司的法定代表人张建玉与创客投资公司沟通协商承包文创大厦旧装饰拆除、钢管脚手架及搭建和外墙基层粉刷等工程。汪海荣系张建玉雇佣的施工人员，负责外墙基层粉刷，其与创客投资公司之间既不存在工程承包关系，也不存在劳务合同关系。一审庭审时汪海荣当庭认可是张建玉雇佣其负责承包工程的外墙粉刷施工，显然汪海荣与工程承包人张建玉之间是雇佣关系，其应向张建玉主张劳务费；第二，一审判决依据结算单及创客投资公司曾向汪海荣支付过劳务费的事实为依据断然认定创客投资公司具有支付劳务费的义务，缺乏证据支持。签署工程结算单的前提是汪海荣系张建玉雇佣的施工工人，在施工人员完成该项工程后双方先对已完工程进行确认，创客投资公司以此作为凭据与张建玉进行工程总结算，而不是创客投资公司将工程直接承包给汪海荣或者直接雇佣汪海荣进行施工，更不能作为向汪海荣直接支付劳务费的依据。由于张建玉收到工程款后多次拖欠施工工人工资，为保护工人的权益及工程顺利进行，首次支付劳务费时，汪海荣作为借款人出具借条，张建玉为担保人。该借条实际是创客投资公司代张建玉给汪海荣支付的劳务费，该劳务费是包含在总工程款中，在与张建玉结算时要予以扣除。创客投资公司向张建玉支付的工程款转账凭证中载明“外立面基层粉刷工程款”，汪海荣诉称的文创大厦外墙刮腻子工程包括在总工程款中。张建玉实际施工的全部工程经审计工程款为1157651.76元，创客投资公司实际支付1150885元，已基本付清全部工程款。创客投资公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，再向汪海荣支付显然超过总工程价款的范围。此外，一审法院庭审后询问案外人张建玉，张建玉陈述创客投资公司支付的款项与其无关、没有授权创客投资公司给付汪海荣劳务费。张建玉对创客投资公司已经支付的工程款106000元都不予认可，创客投资公司就更没有代其支付剩余劳务费的义务。一审法院偏听偏信对创客投资公司提交的证据不予采信，仅凭结算单断然认定创客投资公司具有支付劳务费的义务，缺乏证据支持；第三，一审法院庭审后对案外人张建玉进行询问，并以此作为认定本案事实的重要证据，程序错误。如前所述，张建玉系涉案工程的承包人，汪海荣系其雇佣施工工人，张建玉理应向汪海荣支付劳务费，其与本案有直接的利害关系。为查明案件事实，当事人可申请追加或法院依职权追加张建玉参加诉讼，对其陈述与本案有关的事实进行质证。即使一审庭审后对张建玉进行询问，询问笔录也应当由各方当事人进行质证，而不是直接将询问中张建玉的陈述作为认定本案事实的依据，明显程序违法，判决错误。汪海荣辩称，第一，案涉双方当事人之间的事实劳务关系清楚、明确，一审判决认定事实正确，应予以维持。汪海荣通过张建玉在创客投资公司的文创大厦进行外墙粉刷施工，案涉双方当事人于2018年1月29日经确认后签《工程结算单》，确认总金额为230000元，此后2019年2月5日汪海荣向创客投资公司代开了增值税发票。创客投资公司于2018年2月6日至2019年7月21日期间共计向汪海荣支付106000元，尚欠124000元。一审庭审中，创客投资公司也认可汪海荣进行了外墙刮砂浆腻子的施工作业，案涉工程也系创客投资公司的工程，进而表明汪海荣确为创客投资公司提供了相应的劳务，汪海荣有权利向创客投资公司主张相应的报酬，一审判决依据汪海荣提供的《工程结算单》及创客投资公司提供的付款凭证，要求创客投资公司向其支付相应的劳务费判决正确，符合事实及法律规定；第二，创客投资公司与张建玉未进行结算，并不能证明其已向张建玉支付的劳务费中包含已拖欠部分。同时案涉《工程结算单》系案涉双方签字确认的，已付款项均由创客投资公司在结算后直接向汪海荣支付。在一审中，创客投资公司称其是基于张建玉拖欠农民工工资的情形才直接与汪海荣进行结算，出具结算单并支付部分劳务费款项。如依创客投资公司所述，既然其已经支付过一部分款项，为何在结算时不予以剔除。此外，创客投资公司所主张的已支付的款项均在2018年之前，而在与汪海荣结算后又向汪海荣支付了106000元，这明显矛盾。即便汪海荣与张建玉为雇佣关系，但创客投资公司与张建玉也未进行结算，创客投资公司提供的合同内容仅为拆除，而非墙面粉刷，其与张建玉为另一合同纠纷，且在创客投资公司与张建玉未结算的前提下，汪海荣有权依据现有结算向创客投资公司主张相应权利；第三，一审法院为查明案件事实进行调查取证的行为符合法律规定。本案中，创客投资公司对张建玉结算的工程款是否涵盖汪海荣诉请部分存在争议，在此情形下，一审法院向张建玉进行询问取证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及第一百三十条第二款的规定，一审法院为查明案件事实对张建玉进行询问并制作询问笔录，同时张建玉进行签字确认，一审程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，判决适当，请求二审法院驳回创客投资公司的上诉，维持原判。汪海荣向一审法院起诉请求：1、要求创客投资公司支付文创大厦外墙刮腻子人工剩余劳务费130000元；2、本案诉讼费用由创客投资公司承担。一审法院认定事实：2016年7月到11月期间，汪海荣为创客投资公司装修的文创大厦组织进行外墙刮腻等劳务工程，2018年1月29日,创客投资公司给汪海荣出具工程结算单一份，载明：“工程名称：文创大厦外墙刮腻子人工费，施工单位：汪海荣。工作内容：主楼和南裙楼外墙刮砂浆腻子。1、主楼外墙刮砂浆、腻子面积：6700平方米;2、南裙楼外墙刮砂浆、腻子面积：700平方米；3、经于外墙施工队负责汪海荣协商确定主楼和南裙楼刮砂浆腻子综合单价为31.09平方米。总金额为230000元。”该结算单出具后，创客投资公司先后分4次通过其公司银行账户以转账方式向汪海荣银行账户支付劳务费76000元,其中，2018年2月6日支付36000元、2018年5月29日支付20000元、2019年2月1日支付10000元、2019年7月22日支付10000元。另,2018年11月2日,创客投资公司单位法定代表人杨建斌代为支付10000元。同时查明：2017年10月19日，汪海荣向创客投资公司借款20000元，张建玉为担保人，该款项由创客投资公司股东个人直接转账支付给汪海荣，备注为张建玉工程款。该款未偿还，案涉双方均认可折抵劳务费。一审法院认为，创客投资公司给汪海荣出具的文创大厦外墙刮腻子人工费工程结算单,有案涉双方的签字确认，是双方的真实意思表示，法院予以认可。创客投资公司在出具结算单后已经给付部分人工费，现仍拖欠剩余部分，对本案纠纷的酿成存在过错，故对汪海荣要求给付剩余劳务费130000元的诉讼请求法院予以支持，现创客投资公司已经给付106000元，汪海荣在一审庭审中陈述其中6000元是垃圾清理费，非劳务费费，但无证据予以证实。应认定为给付的劳务费，故创客投资公司现拖欠付124000元,应当立即给付。对创客投资公司提出的案涉双方之间不存在劳务合同关系，创客投资公司已向案外人张建玉付清包括汪海荣的全部工程款的辩称，因法院在一审庭审后对上述事实询问案外人张建玉，张建玉陈述创客投资公司给其的款项与汪海荣无关，其未授权创客投资公司给付汪海荣劳务费，创客投资公司也未提供代案外人张建玉的给付的证据，同时，创客投资公司给汪海荣单独出具了文创大厦外墙刮腻子人工费工程结算单,并且直接将费用给付了汪海荣，故法院不予考虑。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条之规定，判决：创客投资公司于本判决生效之日起10日内给付汪海荣劳务费124000元。一审案件受理费2900元、保全费1520元，由创客投资公司承担。在本判决生效后，如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对证据的采信及案涉法律关系主体的认定是否正确。本案中，汪海荣依据其与创客投资公司的工程结算单及其向创客投资公司开具的发票主张其与创客投资公司之间存在劳务合同关系，并要求创客投资公司向其支付欠付的劳务费。创客投资公司抗辩称其将案涉文创大厦的外墙拆除及刮腻子的劳务均发包给案外人张建玉，汪海荣是张建玉雇佣的施工人员，其与汪海荣之间不存在劳务合同关系，汪海荣应当向张建玉主张欠付的劳务费。故案涉双方争议的主要焦点问题是案涉双方当事人之间是否存在劳务合同的关系。根据法律规定，劳务合同是指双方当事人约定在确定或不确定的期限内，一方向他方提供劳务，他方向提供劳务一方支付报酬的合同。劳务合同主体的认定需要根据提供劳务的内容、实际施工提供劳务的主体、劳务施工过程中的管理主体、支付报酬的主体及进行结算的主体等各方面综合予以认定。本案中，案涉双方当事人虽未签订书面的劳务施工合同，但案涉双方当事人均认可汪海荣实际施工完成了文创大厦外墙刮腻子的劳务，而文创大厦属创客投资公司的住所地，文创大厦外墙刮腻子的劳务属于对文创大厦装修的施工范围。并且在汪海荣组织人员完成了案涉外墙刮腻子劳务施工后，创客投资公司与汪海荣针对已完成的劳务量及劳务费数额进行了结算。汪海荣作为代开发票的主体依据案涉双方的结算单据向创客投资公司开具了劳务费的增值税发票，创客投资公司也依据汪海荣代开的发票金额及结算单的内容分五次向汪海荣支付了部分劳务费。由此可以看出，本案中，案涉双方当事人形成实际的劳务合同关系，劳务合同义务实际履行的主体为汪海荣与创客投资公司。创客投资公司主张称其与汪海荣进行结算的原因系其为了与案涉劳务工程的承包人张建玉进行结算，其向汪海荣直接支付劳务费的原因系因案涉劳务工程的承包人张建玉拖欠农民工工资，故其代张建玉支付。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，创客投资公司对其该项事实主张应当提供相应的证据予以证明，其在一审中虽然提交了其与案外人张建玉签订的《文创大厦2层-11层拆除协议书》、其与张建玉担任股东的公司的工作人员的电子邮件往来、《文创大厦旧装拆除、钢管脚手架租赁及搭建和外墙基层粉刷等工程结算明细》及其向案外人张建玉及汪海荣的付款凭证拟证明其该项事实主张，但其提交的其与案外人张建玉签订的《文创大厦2层-11层拆除协议书》中约定的施工内容并不包含汪海荣实际施工的文创大厦外墙刮腻子的劳务，其与张建玉担任股东的公司的工作人员的电子邮件往来也仅能证明其与案外人张建玉针对承包的劳务工程进行过前期沟通，不能证明双方最终达成一致意见的承包劳务范围，亦不能证明汪海荣实际施工的劳务属于案外人张建玉承包的劳务施工范围。创客投资公司提交的结算明细也是其单方制作的，无案外人张建玉的签字确认，在此情况下，其虽然提交了其向张建玉的付款凭证，但不能证明其与张建玉之间的劳务费用已付清，亦不能证明其向张建玉支付的劳务费与本案中汪海荣诉请主张的劳务费具有关联关系。其提交的其向汪海荣的付款凭证中虽有两张付款凭证的备注栏载明“代付工程款”、“张建玉工程款”，但备注栏的内容系创客投资公司单方填写的，现无证据证明创客投资公司的代付行为是经案外人张建玉授权的，创客投资公司亦未提供证据证明其向汪海荣付款的原因系由于案外人张建玉拖欠农民工工资，故在此情形下，其提出的其向汪海荣支付劳务费的行为属于代付行为的主张缺乏相应的证据支持，本院不予采信。综合以上情况，本院认为，创客投资公司提供的证据不能证明其主张，亦不能否定其实际履行了劳务合同义务的事实，其作为举证证明责任人，应当承担举证不能的法律后果。一审判决对案涉法律关系主体的认定正确，本院予以维持。关于创客投资公司提出的一审审理程序违法的问题，本院认为，创客投资公司提出的一审审理程序违法问题是一审法院在一审庭审结束后对张建玉的所作的询问笔录未经案涉双方当事人进行质证即作为认定案件事实的依据。根据一审卷宗的内容，一审判决在一审庭审结束后通知案外人张建玉到庭进行询问是为了进一步核实案件事实而对案外人进行的调查，根据法律规定，法院可以依职权向有关单位及个人进行调查取证，人民法院依职权调查收集的证据应当在法庭上出示，听取当事人的意见。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。本案一审审理过程中，一审判决在对案外人张建玉进行调查询问形成询问笔录后，并未组织案涉双方当事人对该份询问笔录进行质证，一审法院对未经质证的证据予以采信不当，本院予以纠正，该份询问笔录不能作为认定本案案件事实依据。但一审法院的该情形属于对证据采信及认定不当的情形，不属于法律规定的违反法定程序的情形，创客投资公司以此为由主张一审审理程序违法缺乏事实及法律依据，本院不予支持。虽然一审判决对案外人张建玉的询问笔录的采信及认定不当，但该情形并不影响依据案涉双方当事人的现有举证情况对本案案件事实作出的认定。综上所述，创客投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽在证据的采信上存在不当，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人西部创客投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 张 海 军审判员 刘 宝 成二〇二〇年十二月十八日书记员 ?贺蓉蓉