浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终206号 原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚辉，男，1981年1月5日出生于浙江省龙游县，汉族，大学本科文化，户籍地浙江省龙游县，案发前住龙游县。曾因犯故意伤害罪于2010年5月5日被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑二年零九个月，于2012年6月20日刑满释放。因本案于2019年12月3日被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人姚辉犯诈骗罪一案，于2020年11月27日作出（2020）浙1123刑初137号刑事判决。原审被告人姚辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年至2018年期间，被告人姚辉因多起民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷案件被法院多次执行，因无可供执行的财产，拒绝履行生效判决，被龙游县人民法院列入失信被执行人名单。 2019年3月，被告人姚辉自称姚旭辉，以投资垵口村民宿康养项目需要垫付项目启动资金、之后吸引他人投资为名，用项目分红或工程分包获利为诱饵，于同年3月28日，与被害人彭某、叶某1、朱某签订《公司股东协定》，约定由四人出资一部分，再对外拉投资。嗣后，陆续由彭某出资人民币40000元、朱某出资70000元、叶某1出资100000元。被告人姚辉在遂昌县垵口乡垵口村民宿接待中心成立办公单位，租用车辆，招聘技术负责毛某2、文员尹某、驾驶员余某、行政主管章某、人事主任郭某等员工。期间，姚辉虚构金恪集团会对垵口村“垵恪源”康养项目进行投资，由其负责该项目，并且指使袁某冒充金恪集团员工接待垵口乡政府人员到金恪集团考察；同时制作虚假的由王某1、周某1与黄山徽望生态农业发展有限公司签署投资400万元的《入股股东合作协议书》、400万元和27万元银行转账记录截图发送给被害人，以拖延时间，继续骗取被害人的信任。 此外，被告人姚辉还用前述身份骗取多名被害人钱款，具体事实如下：1、2019年3月，姚辉以购买“理财产品”为由让被害人毛某1投资20000元，姚辉先后分三期以“返利”的形式向毛某1支付7200元，之后所谓的投资本金及“返利”均未支付毛某1。2、2019年5月14日，姚辉以垫付请客费用为由，让被害人张某通过微信转账给其5000元。3、2019年5月17日，姚辉以垫付航拍费用为由，让被害人郭某微信转账2000元到涂某的微信，涂某收到后以现金方式交给姚辉2000元。4、2019年5月26日，姚辉以在项目筹备过程中需要垫付项目规划费为由，让被害人严某转账30000元给王某1，后王某1提供邱某的中国工商银行卡用于收钱，邱某收到后通过微信分三笔转给王某1，每笔10000元。后王某1通过微信转账给姚辉20000元，以现金方式交给姚辉5000元，剩下的5000元姚辉让王某1帮其支付其个人在龙游租车的费用。5、2019年6月7日，姚辉以购买超市卡送金恪集团副总，用于疏通关系为由，让被害人叶某2转账8000元至袁某的工商银行卡内，袁某收到后通过微信转账给王某26600元，以现金方式给姚辉1400元；后姚辉再次以相同的理由让叶某2微信转账6000元、1800元给其。6、2019年6月20日，姚辉以承包工程需要打理关系为由，让被害人应某转账6000元至袁某的中国工商银行卡内，袁某收到后通过微信转账给姚辉5800元，余下200元作为给袁某的油费等。 被告人姚辉于2019年6月下旬因上述款项挥霍殆尽，无力支付员工工资等费用，且无法应对被害人索某，遂潜逃外地。被告人姚辉于2019年12月3日在衢州市柯城区××路××号德胜堂足浴店内被公安机关抓获。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人姚辉的供述与辩解；被害人彭某、叶某1、朱某、严某、郭某、毛某1、张某、叶某2、应某的陈述；证人毛某2、周某1、袁某、王某1、尹某、余某、章某、王某2、洪某、林某、巫某、涂某、吴某、陈某1、叶某3、高某、金某、王某3、梅某、周某2、陈某2、傅某、邱某、罗某的证言；户籍证明；情况说明；归案经过；入股股东合作协议书；工商登记资料；纳税情况说明；遂昌县垵口村旅游康养特色村建设项目计划书；微信聊天记录、转账记录、银行转账记录、银行交易流水；个人信用报告、不动产登记信息、协助查询财产通知书、银行账户交易记录；刑事附带民事判决书、释放证明书；民事判决书及执行裁定书；丽二院所［2020］精鉴字第40号法医精神病鉴定意见书；现场勘验笔录、照片等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人姚辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。二、责令被告人姚辉退赔违法所得人民币281600元，发还被害人（其中彭某40000元、朱某70000元、叶某1100000元、毛某112800元、张某5000元、郭某2000元、严某30000元、叶某215800元、应某6000元）。罚金限判决生效后十日内缴纳。 被告人姚辉的上诉理由为：1.其均以真实身份与被害人彭某、叶某1、朱某交往，其与被害人彭某、叶某1、朱某共同商讨垵口村民宿康养项目的方案、出资、盈利、分工等问题，三被害人均对项目细节事先知情，出资金额均用于项目开支，其不存在虚构事实骗取21万元的行为，不构成诈骗罪。2.对骗取彭某、叶某1、朱某的诈骗金额有异议。其由于时间过长导致记忆不清，在侦查阶段及审查起诉阶段所作的供述金额不准确，叶某1的出资金额应为9万元，彭某仅交付不到3万元。3.关于第五起犯罪事实。其借口向叶某2借取8000元系受彭某指使，且事后已将其中6000元转给彭某，该6000元不应认定其诈骗金额。 二审经审理查明的事实与原审一致，原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由，经查：1.关于姚辉前期获取彭某、叶某1、朱某共计21万元是否系诈骗行为问题。原判认定姚辉的该节诈骗事实，有姚辉在侦查及审查起诉阶段的供述，被害人彭某、叶某1、朱某的陈述，证人袁某、王某1、王某2等人的证言，入股股东合作协议书，工商登记资料，纳税情况说明，遂昌县垵口村旅游康养特色村建设项目计划书，微信聊天记录、转账记录、银行转账记录、银行交易流水，个人信用报告、不动产登记信息、协助查询财产通知书、银行账户交易记录等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。姚辉在侦查阶段多次稳定供述其与黄山徽望生态农业发展有限公司签署投资400万元的《入股股东合作协议书》、400万元和27万元银行转账记录截图系伪造，且其虚构金恪集团会对垵口村“垵恪源”康养项目进行投资，并指使袁某冒充金恪集团员工接待垵口乡政府人员考察事宜。在案证据相互印证证实姚辉在作为失信被执行人、背欠债务无法偿还的情形下，虚构投资项目的事实，以投资为名骗取彭某、叶某1、朱某信任，进而获取彭某、叶某1、朱某21万元款项，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实的行为，足以认定姚辉该行为系诈骗。2.关于被告人姚辉骗取彭某、叶某1的数额问题。被告人姚辉上诉称其因时间过长导致记忆不清，对叶某1、彭某等人的交付金额供述有误。但在公安侦查阶段及审查起诉阶段，姚辉均稳定供述收到款项的具体金额为彭某4万元左右，叶某110多万元。一审根据在案证据，结合被告人供述和被害人陈述，已就低认定诈骗金额，被告人姚辉在无合理解释又无证据佐证情况下，推翻其在侦查、审查起诉阶段的供述，上诉理由不能成立。3.关于骗取被害人叶某28000元款项问题。被告人姚辉以购买超市卡送礼用于疏通关系为由，让被害人叶某2转账8000元至袁某账户，该事实有被告人姚辉的供述、被害人叶某2的陈述、证人袁某的陈述等证据相印证。姚辉上诉称其骗取叶某2的行为系受彭某的指使的上诉理由无证据印证，与查明的事实不符，该上诉理由不能成立。 本院认为，被告人姚辉以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人姚辉有犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判认事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，所作量刑与被告人姚辉的罪责相适应，审判程序合法。被告人提出的上诉理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 余 薇