山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6090号上诉人（原审原告）：高永娥，女，1970年3月9日出生，汉族，住济宁市太白湖区。委托诉讼代理人：谢衡政、薛文文，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市科学技术协会机关，住所地济宁市红星中路**，统一社会信用代码13370800MB27940193。主要负责人：李艳华，书记。委托诉讼代理人：唐世爽、高沙沙，山东民桥律师事务所律师。上诉人高永娥因与被上诉人济宁市科学技术协会机关劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理进行了审理。本案现已审理终结。高永娥上诉请求：1.撤销（2020）鲁0811民初7559号民事判决书，依法改判确认上诉人与被上诉人于2003年至今一直存在劳动关系；2.依法判决被上诉人支付2020年1月至2020年7月工资22,235.15元；3.依法判令被上诉人赔偿上诉人垫付缴纳的社会保险费70,738.04元。事实和理由：一审法院认定的上诉人与案外人济宁市劳务开发有限公司签订的《劳务派遣协议》有效，从而否认上诉人与被上诉人之间的劳动关系，属于事实及法律适用错误，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间一直未解除过劳动关系，上诉人多次要求被上诉人为自己缴纳社会保险，但被上诉人拒不履行法定义务，要求上诉人与济宁市劳务开发有限公司签订《劳务派遣协议》，该协议是被上诉人刻意规避应当缴纳社会保险义务的恶意措施，侵害劳动者的合法权益，应当认定为无效。2003年起至2017年之前，上诉人在被上诉人处从事会计一职，该职务的性质，不符合劳动法对劳务派遣岗位所要求的“临时性、辅助性、替代性”性质，不属于可实行派遣的岗位范畴。一审法院认为上诉人无法举证证明《劳务派遣合同》违背上诉人的真实意思表示，一审中上诉人提交了2016年期间个人的工资流水，看出被上诉人连续多月未向上诉人发放工资。同时一审法院也没有考量劳动关系是如何解除，被上诉人是否履行了三十日前书面通知劳动者解除劳动关系的法定义务，有没有向劳动者支付过经济补偿金。另外，如果一审法院认为劳动关系已经解除，那么上诉人是用派遣的身份在原单位、原岗位从事相同的工作又是为何，所以双方自始就不存在解除劳动关系的事实。另外签订的《劳务派遣合同》明显违反了《劳动合同法》第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派造劳动者”的强制性规定，虽然济宁市劳务开发有限公司不是被上诉人所设立，但依据法律的解释规则，用人单位不得设立劳务派遣单位，那么用人单位更不能与其他劳务派遣单位串通向本单位派遣劳动者。同时要求签订的《劳务派遣合同》只约定了一年的期限，明显违反了《劳动合同法》第五十二条“劳务派遣单位应当与被派道劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的强制性规定。以上种种行为明显可以看出被上诉人的行为，主观目的就是为规避其应当履行缴纳社会保险的法律义务，以合法形式掩盖非法目的，恶意达到导致上诉人所谓的仲裁时效过期的目的。二、一审法院对上诉人第二项诉讼请求未尽审查义务，一审中上诉人已经提交证据证明被上诉人2020年1月至2020年7月未向上诉人发放工资，同时上诉人也己经提交证据证明至今仍在被上诉人处工作，一审法院虽错误认为上诉人与被上诉人之间建立了新的劳务派遣关系，但是欠付的工资属于金钱债务，对该部分诉讼请求一审法院应当审查而未审查，属于遗漏当事人诉讼请求，依法应当予以纠正。三、《社会保险法》的基本原则是保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下从国家和社会获得物质帮助的权利。上诉人的社会保险依法应当由被上诉人缴纳，但因被上诉人未履行缴纳义务，全部由上诉人个人进行缴纳，上诉人个人缴纳的应由被上诉人承担部分已经转化为金钱债务，依法享有追偿的权利，不属于行政追缴的范畴。上诉人已经代被上诉人缴纳的部分，依法应当予以赔偿。综上，请求二审法院支持高永娥的上诉请求。济宁市科学技术协会机关答辩称，自2017年2月起，双方为用工关系而非劳动关系。首先，2017年2月，高永娥与案外人济宁市劳务开发公司签订的《劳动合同》，是双方真实意思表示，合法有效，并已经实际履行，即高永娥被派遣至济宁市科学技术协会机关工作。因此，济宁市科学技术协会机关与高永娥是用工关系而非劳动关系。其次，高永娥的工作内容仅仅是从事信息编辑报送工作，帮助维护济宁市科学技术协会机关微信公众号。其所谓的从事财务、出纳工作并非济宁市科学技术协会机关的工作，而是高永娥在与济宁市科学技术协会机关存在用工关系的同时(包括2017年2月之前，济宁市科学技术协会机关与高永娥存在事实劳动关系)，还与济宁市老科学技术工作者协会存在劳动关系，从事济宁市老科学技术工作者协会的会计、出纳工作，其工作重心一直都在济宁市老科学技术工作者协会。第三、高永娥至今拒绝进行工作交接，拒不上交单位微信公众号的权限，并已经对济宁市科学技术协会机关正常工作造成严重影响，济宁市科学技术协会机关保留案后追索单位公众号账号以及要求高永娥赔偿相应损失的诉权。二、高永娥要求济宁市科学技术协会机关支付2020年1月至2020年6月工资无依据。首先，自2017年2月起，高永娥与济宁市科学技术协会机关之间由事实劳动关系转变为用工关系之后，其工资不应向济宁市科学技术协会机关直接索要。其次，2020年1月份的工资，济宁市科学技术协会机关已经通过劳务派遣单位发放给高永娥，一审中济宁市科学技术协会机关已提交相应证据。三、高永娥要求济宁市科学技术协会机关赔偿2017年解除劳动合同之前垫付的保险费用已超仲裁时效。首先，根据《最高人民法院》以及《社会保险费征缴暂行条例》等相关法律规定，劳动者与用人单位因欠缴、拒缴社会保险费发生的争议不属于法院民事案件受理范围。因此，济宁市科学技术协会机关与高永娥因欠缴、垫付保险费用发生的争议非法院民事案件受理范围。其次，即使属于法院民事案件受案范围，济宁市科学技术协会机关自2017年2月与案外人济宁市劳务开发公司了签订《劳动合同》时，就应该于1年内提出仲裁申请主张涉案社保权利，但至2019年11月29日高永娥才申请劳动仲裁已近3年之久，早已超过仲裁时效。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持，望二审法院在查明事实后，驳回高永娥上诉请求。高永娥向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告之间于2003年至今存在劳动关系；二、依法判令被告支付原告2020年1月至2020年7月份工资22235.15元；三、依法判令被告赔偿原告垫付的社保保险缴纳金额70738.04元；四、诉讼费由被告承担。一审法院查明，原告高永娥向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.裁决被申请人与申请人签订书面无固定期限劳动合同，裁定2017年2月签订的劳务派遣合同无效；2.裁决被申请人与申请人2003年8月至2017年1月这期间的劳动关系，并支付该期间单位应负担的养老保险、医疗保险、大病保险共计128952元，其中养老保险92145.6元(3160*18%*162个月)、医疗保险35834.4元(3160*7%*162个月)、大病保险972元(6*162个月)；3.裁决被申请人支付申请人在2002年7月至2017年1月期间的双倍工资218700元(2002年2400元、2003年3600元、2004年4600元、2005年4800元、2006年6000元、2007年6000元、2008年7200元、2009年7200元、2010年8200元、2011年14620元、2012年19980元、2013年21600元、2014年32600元、2015年37920元、2016年37920元、2017年3160元)；4.裁决被申请人支付申请人2015年1-8月份应增工资2080元及拖欠工资滞纳金520元，合计2600元；5.裁决被申请人支付申请人2016年8-12月份拖欠工资滞纳金3950元(3160*5*25%)；6.裁决被申请人支付申请人2017年2-11月份拖欠工资滞纳金6361.13元(2544.45*10*25%)；7.裁决被申请人支付申请人2019年1月至6月应增工资1200元及拖欠工资滞纳金4761.69元，合计6961.69元。以上七项合计366524.82元。2020年6月1日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字(2019)第1766号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。原告高永娥不服该裁决书向本院提起诉讼。一审法院认为，关于原告主张的确认原、被告之间于2003年至今存在劳动关系，其中，涉及仲裁申请中主张的2017年2月签订的劳务派遣合同无效，本院认为，2017年2月原告与案外人济宁市劳务开发有限公司签订劳动派遣合同，从原告提交的工资流水、社保参保证明也可以看出由案外人济宁市劳务开发有限公司发放工资、缴纳社保确系事实，原告未能举证证明该劳动派遣合同签订违背其真实意思表示，应当承担相关法律后果，劳务派遣合同的效力，因涉及案外人济宁市劳务开发有限公司，原告另行仲裁主张，故本院不再审理2017年2月之后的劳动关系。关于2003年至2017年2月原告与被告济宁市科学技术协会机关是否存在劳动关系，本院认为，原告提交的证据2003年度、2004年度行政事业单位决算报表显示原告为被告处的填表人，报送日期分别为2004年1月、2005年1月，原告提交的收据显示原告作为经办人签字，最早的日期为2003年12月9日的一份收据，原告提交的通讯费报销单虽然涉及到2002年度，但是无法看清公章是否为被告处的公章且原告未主张此时劳动关系。原告提交的《信誉与形象研究》编辑部的工资补偿已经陈述2003年8月以后，原告到被告处从事会计工作，本院认为，上述证据可以相互佐证原告自2003年8月就在被告处工作的事实，2017年2月原告建立新的劳动派遣关系，但是派遣单位还是被告处，故原告的劳动关系是连续的，工作岗位、工作地点均连续的，在确认劳动关系上未超过仲裁时效，本院依法确认原告与被告在2003年8月至2017年1日存在劳动关系。关于原告主张被告支付原告2020年1月至2020年7月份工资22235.15元，此时原告已经由案外人济宁市劳务开发有限公司发放工资，不属于原告与被告劳动关系项下的权利义务，本院不予支持。关于原告主张的赔偿原告垫付的社保保险缴纳金额70738.04元，原告认为就是其主张的第二项仲裁申请要求支付的各项保险费用，计算后数额减少，本院认为，原告主张返还垫付社保费用首先系劳动关系项下的权利和义务，应当适用一年诉讼时效，原告自2017年2月就已经知道与被告解除了劳动关系，与案外人建立新的劳动派遣关系，自此一年内即2018年2月前应当主张垫付保险事宜，原告于2019年11月29日才提出仲裁申请，超过仲裁时效，本院不予支持。关于原告仲裁时提出的其他仲裁请求，因未向本院提起诉讼主张，对仲裁予以驳回该部分仲裁请求，本院依法予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：一、本院依法确认原告高永娥与被告济宁市科学技术协会机关(济宁市科学技术协会)自2003年8月至2017年1月存在劳动关系。二、驳回原告高永娥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告济宁市科学技术协会机关(济宁市科学技术协会)负担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人请求确认其与被上诉人自2003年至今存在劳动关系是否有法律依据，二、上诉人请求被上诉人支付2020年1月-2020年7月份工资是否有事实依据，三、上诉人请求被上诉人赔偿垫付社会保险金是否符合法律规定。针对第一个焦点问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，高永娥、济宁市科学技术协会机关是合法的劳动关系主体，依据高永娥一审提交的相关证据，2003年8月上诉人与被上诉人为既成事实劳动关系。2017年2月上诉人签订劳务派遣合同，案外人济宁市劳务开发有限公司向上诉人发放工资、缴纳社保，并派遣上诉人至被上诉人处工作，上诉人与被上诉人建立劳务关系。原审法院依据查明的事实，认定高永娥与济宁市科学技术协会机关自2003年8月至2017年1月存在劳动关系符合法律规定。针对第二个焦点问题，经审查，2017年2月高永娥与济宁市劳务开发有限公司签订劳务派遣合同，济宁市劳务开发有限公司向高永娥发放工资、缴纳社保，高永娥请求济宁市科学技术协会机关支付2020年1月-2020所7月份工资没有法律依据。针对第三个焦点问题，高永娥请求济宁市科学技术协会机关赔偿垫付的社会保险金，经审查，2017年2月高永娥与济宁市劳务开发有限公司签订劳务派遣合同，依据法律规定，高永娥主张返还垫付社保费用首先系劳动关系项下的权利和义务，适用一年诉讼时效。高永娥自2017年2月与济宁市劳务开发有限公司签订劳务派遣合同，应视为自此时起一年内高永娥可主张权利。高永娥至2019年11月29日提出仲裁申请，超过仲裁时效。原审法院认定事实清楚，对高永娥的该项请求不予支持并无不当。综上所述，高永娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高永娥负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月二十五日法官助理王鹏书记员翟梦若