山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终348号原公诉机关烟台高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾作章，男，1964年10月29日出生于烟台市莱山区，汉族，初中文化，原烟台高新技术产业开发区马山街道办事处曲家洼村村委委员，户籍地烟台高新技术产业开发区，现住烟台高新技术产业开发区。2019年10月29日被采取留置措施，2020年4月27日被刑事拘留，同年5月7日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。辩护人黄伟明，烟台鑫士铭律师事务所律师。烟台高新技术产业开发区人民法院审理烟台高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人顾作章犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪一案，于二〇二〇年七月二十八日作出（2020）鲁0692刑初22号刑事判决。原审被告人顾作章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占罪2012年9月至2014年9月间，被告人顾作章利用担任烟台高新技术产业开发区马山街道办事处曲家洼村党支部书记兼村委会主任，负责曲家洼旧村改造工作的职务便利，安排村财务人员以本村村民王某4、王某2、宋某11、宋某4、宋某3的名义虚增拆迁安置补助费，分五次将村集体款项共计117201.6元占为己有。2014年底，委换届后，被告人顾作章不再继续担任曲家洼村党支部书记兼村委会主任。2015年，被告人顾作章欲以宋某6名义继续领取上述五户村民的拆迁安置补助费人民币19533.6元时被村委拒绝而未得逞。原审判决认定上述事实的证据有：《烟台高新区旧村改造试行意见》（烟高〔2009〕31号）、《烟台市市区土地征购补偿安置暂行规定》（烟政发〔2008〕107号）、《烟台市房屋拆迁补偿安置若干规定》（烟政发〔2003〕33号），民委员会与王某2、宋某3、王某4、宋某4、宋某11签订的房屋拆迁货币补偿协议及房屋拆迁安置补偿协议，曲家洼村民拆迁安置货币补偿统计表、曲家洼村发放存单清单、中国农业银行股份有限公司烟台高新区支行银行业务凭证及已注销存款账户查询单，曲家洼村相关记账凭证以及所附单据、2014年9月16日曲家洼村房屋拆迁补偿款表，烟台农信社存单一宗；山东久丰会计师事务所出具的鲁久丰会核字〔2020〕第001号审核鉴定报告；证人宋某1、王某1、宋某2、王某2、宋某3、王某3、宋某4、王某4、宋某5、宋某6的证言；被告人被告人顾作章供述及辩解等。二、非法转让土地使用权罪2012年上半年，被告人顾作章在担任烟台高新技术产业开发区马山街道办事处曲家洼村党支部书记兼村委会主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，在明知改变土地农业用途的情况下，擅自决定将本村由个人承包的位于烟台高新技术产业开发区菊花山路南侧的村集体农用地36572平方米以村委名义承包给烟台五湖建材有限公司（以下简称五湖建材公司）用于建设搅拌站，非法获利人民币123万元归其个人所有。原审判决认定上述事实的证据有：协议书、转让合同、五湖建材公司记账凭证、华夏银行的个人转账凭证、顾作章农业银行流水、银行卡取款凭条、五湖建材公司记账凭证及收款收据、五湖建材公司工商登记材料一宗、烟台高新技术产业开发区住房和建设管理局出具的五湖建材公司混凝土占地情况说明；烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书；证人潘某自书材料及证言，证人吕某1、宋某1、宋某7、王某5、宋某8、宋某9、顾某1、宋某10、顾某2、吕某2、孙某的证言；被告人顾作章的供述及辩解。原审判决认定案件事实的综合证据有：立案决定书、留置决定书、烟台高新技术产业开发区马山街道办事处出具的曲家洼村2002年至2011年村“两委”成员情况、曲家洼村2011年至2014年村工作人员及职责分工情况、烟台市公安局马山寨边防派出所出具的户籍证明。原审法院认为，被告人顾作章利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已分别构成职务侵占罪、非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的事实和罪名均成立，对被告人顾作章应数罪并罚。关于辩护人提出监察机关没有管辖权及办案程序违法问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国监察法》第三条、第十五条及《国家监察委员会管辖规定（试行）》第四条第（五）项、第十七条的规定，监察机关对被告人顾作章的职务侵占行为具有管辖权，同时，监察机关在调查被告人职务侵占过程中，对被告人其他违法犯罪，一并进行调查，不违反法律规定。故对辩护人的此项辩护意见，不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查，被告人在监察机关对犯罪事实作了多次供述，在公诉机关亦签署过认罪认罚具结书，其当庭翻供并无确定可信的证据予以支持，且被告人的供述与证人证言相互印证，能够证实五户村民的拆迁安置补助费于2011年发放完毕后不应再领取。被告人顾作章利用职务之便安排村务人员在拆迁安置表中虚增该面积的临时安置补助费，将上述村集体的款项据为己有，符合职务侵占罪的构成要件。被告人及辩护人的此项辩解及辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出起诉书指控被告人职务侵占罪已过追诉时效的辩护意见，原审法院认为，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。被告人顾作章自2012年至2015年间连续在村委领取虚增的安置补助费，直到2015年被拒绝，其犯罪行为一直具有连续状态，本案的追诉期限应从2015年起计算，监察机关2019年对本案立案查处并未过追诉期限。辩护人的此项辩护意见，不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人不构成非法转让土地使用权罪的辩解及辩护意见，原审法院认为，被告人顾作章在得知五湖建材公司在集体土地建设搅拌站后，利用其村支部书记兼村委会主任的身份，从宋某12、宋某9、宋某8、顾某1处转包土地，未经实际种植与管理，亦未经过民主程序和对承包方经营能力进行审查且明知改变土地农业用途的情况下，擅自将本村由个人承包的村集体农用地，以村委名义承包给本集体经济组织以外的单位，其行为侵犯了国家土地管理秩序和土地使用权，符合非法转让土地使用权罪的构成要件且转让土地数量及非法获利数额均属情节特别严重，故被告人及辩护人的此项辩解及辩护意见，不予采纳。此外，关于辩护人提出追究被告人非法转让土地使用权罪必须以土地行政管理机关做出行政处罚和认定为前提条件的辩护意见，于法无据，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第六十九条第一、三款、第六十四条、第八十七条、第八十九条第一款，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以被告人顾作章犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人顾作章违法所得1347201.6元，其中117201.6元返还烟台高新技术开发区马山街道办事处曲家洼村民委员会，1230000元依法予以没收。原审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人顾作章不服，提出上诉，其提出的主要上诉理由是：一、上诉人没有涉嫌职务犯罪，监察机关没有管辖权，取得的证据材料不符合法律规定。二、起诉书存在明显瑕疵，公诉机关变更罪名不合理。本案调查材料均为莱山区监察委格式文书，未见任何高新区监察委字样，办案单位名实不符。公诉机关变更移送审查起诉的罪名，缺乏证据支持。三、原审认定上诉人犯职务侵占罪的事实错误。1.上诉人在政策允许的情况下，与村民协商换取了拆迁面积，从而产生补偿款账实不符的情况。上诉人以其他村民名义所得的补偿款并未个人占有，而是转给了交换房屋面积的其他村民。2.原审对本案中交换拆迁房屋的面积、应得补偿款的数额、是否获取了非法利益等基本事实没有查清。3.公诉机关指控的职务侵占罪已过追诉时效期限，原审将上诉人领取补偿款的时间延长至2015年与事实不符。四、原审认定上诉人犯非法转让土地使用权罪错误。1.原审法院以监察机关围绕诈骗罪调查和取证所获取的证据，认定上诉人犯非法转让土地使用权罪错误；2.本案关键证人潘某的书面证言来自境外邮寄，未经有效认证且其证明的涉案数额与被告人供述不符；3.涉案土地的出租有村委盖章认可，而村委公章由上级部门掌管，盖章有法定程序；4.原审将涉案土地价款中地上附着物补偿款、租赁费均认定为非法所得与事实不符；5.原审对涉案土地具有国土规划部门的建设用地规划许可证未评价，而直接认定非法使用土地;6.原审法院以土地情况说明为据认定涉案土地面积，与事实不符。综上，请求撤销原判，改判上诉人无罪。上诉人的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由一致。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人顾作章利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已分别构成职务侵占罪、非法转让土地使用权罪。原审判决认定事实清楚，定罪正确。关于上诉人顾作章及其辩护人提出的“上诉人没有涉嫌职务犯罪，监察机关没有管辖权，取得的证据材料不符合法律规定”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国监察法》第三条、第十五条之规定，监察机关对公职人员的职务犯罪具有管辖权；《国家监察委员会管辖规定（试行）》第十七条亦明确将职务侵占罪列为职务犯罪的案件管辖范围，故监察机关对上诉人的职务侵占行为具有管辖权，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人顾作章及其辩护人提出“本案调查材料均为莱山区监察委格式文书，未见任何高新区监察委字样，办案单位名实不符”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国监察法》第十七条之规定，上级监察机关可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。莱山区监察委受上级指定对本案调查后，经请示上级将本案移交给烟台市监察委高新区工委，并由烟台市监察委高新区工委移送高新区人民检察院审查起诉，符合法律程序，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人顾作章及其辩护人提出“公诉机关变更移送审查起诉罪名，缺乏证据支持”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第（一）项之规定，公诉机关依法应对移送审查起诉案件的犯罪事实、性质及罪名等事项进行审查，公诉机关根据审查查明后的犯罪事实、证据及罪名提起公诉，符合法律程序，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审认定上诉人犯职务侵占罪的事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，按照2011年曲家洼旧村改造时的拆迁补偿政策，宋某11、宋某4、宋某3、王某2、王某4等五拆迁户（以下简称“五拆迁户”）对已选择货币化补偿的拆迁面积，一次性领取三个月临时安置补助费后，该部分拆迁面积便不应再产生安置补助费用。上诉人利用职务便利，以五拆迁户的名义虚列安置补助费后，又领取该费用的行为，不符合拆迁补偿政策，亦无法律依据。因此，无论上诉人是否借用其他村民的货币补偿款购买五拆迁户选择货币化补偿的拆迁面积，其均不具备领取安置补助费的资格；至于其冒领涉案安置补助费后的使用问题，系犯罪既遂后的事后处分行为，不影响对其行为的定性。故，原审认定其构成职务侵占罪是正确的，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人顾作章及其辩护人提出的“公诉机关指控的职务侵占罪已过追诉时效期限，原审将上诉人领取补偿款的时间延长至2015年与事实不符”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人职务侵占的数额较大，依法可判处五年以下有期徒刑或者拘役,追诉时效期限应为十年，且其犯罪行为具有连续性，原审认定本罪追诉时效期限自2015年起算正确，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审法院以监察机关围绕诈骗罪调查取证所获取的证据，认定上诉人犯非法转让土地使用权罪错误”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据公诉机关的指控及在案证据认定其犯罪事实、罪名并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人及其辩护人提出“本案关键证人潘某的书面证言来自境外邮寄，未经有效认证且其证明的涉案数额与被告人供述不符”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条之规定“对来自境外的证据材料,人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查,能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用”。本案监察机关以远程视频方式询问了潘某，对其书面证言的来源及内容进行了调查核实，取证程序合法，该证据能够作为证据使用。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的“涉案土地的出租有村委盖章认可，而村委公章由上级部门掌管，盖章有法定程序”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在未依法履行村民会议表决程序、未报政府批准的情况下，将涉案村集体土地承包给村集体以外的人员，其行为违反法律规定，其在承包合同上盖章的行为亦不能代替政府审批，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审将涉案土地价款中地上附着物补偿款、租赁费均认定为非法所得与事实不符”的上诉理由及辩护意见，经查,上诉人以牟利为目的，私自以委的名义与潘某签订涉案土地承包合同并获取补偿款的行为,已构成犯罪。其基于犯罪行为而获取的利益不属合法财产，原审判处予以追缴后没收并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审对涉案土地具有建设用地规划许可证未评价，而直接认定非法使用土地”的上诉理由及辩护意见，经查，在涉案土地承包合同签订时，五湖建材公司尚未取得建设用地规划许可证，上诉人亦供认在签订合同时其未见过相关手续，故，原审认定该案件事实并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审法院以土地情况说明为据认定涉案土地面积与事实不符”的上诉理由及辩护意见，经查，在案“占地情况说明”系案发后高新区住建部门对五湖建材公司实际占地面积核查后出具的书证，原审据此认定涉案土地面积并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年十二月二十六日书记员 李 晓