文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5143号上诉人(原审被告)：山东广安建设集团有限公司，住所地：山东省沂南县城历山路北首(铜井镇单家庄村西)。法定代表人：武广升，该公司董事长。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李先霞，该公司经营部经理。被上诉人（原审原告）：王素，男，1982年2月18日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。原审被告：山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，住所地山东省临沂市沂水县高桥镇桥舜路1号。法定代表人：薛会福，该公司总经理。委托诉讼代理人：张会会，山东廷峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张运伟，该公司员工。原审被告：王健，男，1974年5月1日生，汉族，住沂水县高桥镇桥舜路1号。委托诉讼代理人：蔡彬，山东天达星律师事务所律师。上诉人山东广安建设集团有限公司因与被上诉人王素及原审被告王健、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院(2019)鲁1326民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东广安建设集团有限公司上诉请求：一、请求撤销山东省平邑县人民法院做出的(2019)鲁1326民初2233号民事判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案的施工合同为无效合同，涉案工程未经竣工验收合格，尚不具备付款条件，王素依据无效合同起诉工程款没有法律依据，一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中因涉案工程尚未竣工，根本未经验收，在是否合格未确定的情况下，王素依据无效合同起诉工程款没有法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。二、一审法院委托第三方出具的涉案工程评估报告存在程序和事实上的错误，在庭审时一审法院询问当事人双方是否申请就工程造价鉴定时双方当事人都明确放弃鉴定，从程序上而言一审法院就不应该再委托第三方评估；从事实上而言评估报告依据的材料和计价方式都不客观科学，其出具的评估结论明显错误。一审法院作为证据采纳并据此作出判决是错误的。1、评估报告依据赵伟签字的工程量及结算核定单、山东公建鲁邦华府项目分包合同、现场收方材料存在虚假和错误，导致评估结果虚高，该评估报告不能作为判决依据。赵伟签字之日已经不在上诉人公司上班，其签字的工程量和结算单本身是虚假的，事实上虚高了二百多万，第三方出具的评估报告工乡程量主要是依据该份虚假材料是错误的，至于其所谓的结合现场收方材料根本没有上诉人的现场确认，更是错误；而第三方出具的评估报告的单价依据是被上诉人提供的山东工建鲁邦华府项目分包合同，这几份合同都未加盖山东公建的公章，在未经当事人双方认可的情况下，第三方评估公司一审庭审时明确可以采用更加客观的定额计价方式。所以该报告依法不能作为判决依据。2、该报告中就赵伟签字的工程量及结算核定单的工程区分了包工包料价和包清工价，一审法院在未查明相应工程对应计价方式的情况下，按包工包料确认工程款3348959.64元是错误的。一审法院已经查明：一审庭审时被上诉人认可年前施工为包清工，年后施工为包工包料，但对双方争议的工程款按包工包料还是包清工计算，一审法院认为由上诉人承担举证不利后果是错误的，按照谁主张谁举证的原则，应当由王素承担举证责任，明确说明赵伟签字的工程量及结算核定单中的工程哪些为年前施工部分，哪些为年后施工。另外，庭审时查明上诉人在2019年春节即2019年2月5日之前已经被强制清场，在王素举证不能的情况下应当承担不利后果，即如果核定单内的工程全部为年前施工应按包清工价格计算，如果有年后施工的部分与上诉人没有关系，王素无权向上诉人主张工程款。依照惯例，建筑行业施工放假时间是小年之前2019年1月28日，开工时间为第二年的正月十五之后2019年2月20日，按照行业惯例推定，核定单内的工程也是王素年前施工的。一审法院按照包工包料价确认工程款是错误的。3、评估报告中就砌砖价格是29元还是31元的问题取价错误。被上诉人自己提交法庭的山东工建的工程分包合同中明确有29元和31元，在其提交的和订单中也有29元和31元的计价方式，而第三方评估时全部按照31元计算没有科学依据。在一审庭审时，上诉人将被上诉人提交法庭的约定29元的山东工建的工程分包合同出示给第三方评估机构看，第三方评估机构明确表示其没有看到该份合同，仅仅看到了约定为31元的合同，这实际上是第三方的评估错误，被上诉人所谓的让步的解释更是无稽之谈，根本不能成立。一审法院不支持我方的异议是错误的。三、上诉人按工程进度已支付涉案工程款870865元，且提供了充分的证据予以证实，一审法院因王素仅认可收到551500元就未从总工程款中扣除135000元和184356元这两笔款，导致判决结果错误。其中一笔135000元系上诉人支付王素的工程款，这是客观事实，上诉人有打款凭证予以证实，不能仅仅因为王素否认就不予采信，而王素提交的所谓的王健本人的证明，并未提交对应的支付工程款明细表。实际上2018年9月24日王素替上诉人支付的平邑鲁邦华府项目的135000元都是用于跟着王素干二次结构的工人工资，王素2018年9月24日预付后上诉人于2018年12月24日已经支付给了王素，毫无疑问这属于王素二次结构的工程款，一审法院未查明135000元这笔款项的用途，未从总工程款中扣减该笔款项是错误的：另外一笔184356元，虽然是汇给荀安峰、郑文君的，但是荀安峰、郑文君都是王素雇佣的施工工人，且除涉案二次结构工程外上诉人与荀安峰、郑文君没有任何交往，一审法院既没有查明荀安峰、郑文君与王素的关系，也没有调查该笔款项与涉案的工程之间的关联性，仅仅因为王素的否认就不予采信上诉人的主张是错误的。四、一审法院拒不同意上诉人追加李伟为被告、拒不同意上诉人追加山东鲁邦房地产开发有限公司为第三人的申请，理由不成立，导致程序错误。本案中一审法院认定李伟是上诉人的项目经理，不是涉案合同相对人是错误的。因为涉案的鲁邦华府项目本来就是李伟承包，因为没有承包资质借用的上诉人的资质，后上诉人将承包的鲁邦华府项目整体转包给李伟并签订书面转包合同，约定上诉人向李伟收取管理费(实际未收取)并代为开具发票，后李伟将鲁邦华府项目中二次结构工程分包给王素，具体的合同约定都是李伟与王素达成，李伟是鲁邦华府项目的实际施工人，也是涉案合同的违法分包人，这一事实在一审法院审理的多个案件中都已经查明，李伟依法应当作为本案被告，承担相应付款责任。山东鲁邦房地产开发有限公司作为发包方尚未组织工程验收，涉案工程是否存在质量问题，是否具备付款条款，在该公司未参与开庭的情况下也无法确定。一审法院拒不同意追加是错误的。综上，请求贵院查明案件事实，正确适用法律规定，依法改判或参发回重审，维护上诉人的合法权益。王素辩称，一、广安集团的第一条上诉理由不能成立。一审判决认定的无效合同，是指沂水分公司与作为实际施工人王素的分包合同，而不是指广安集团与发包人临沂鲁邦房地产开发有限公司的承包合同无效。广安集团引用的法条，仅适用于发包人和承包人的合同无效的情形，而不适用于承包人与实际施工人非法转包合同无效的情形。因此，广安集团的该项主张不能成立。二、对涉案工程进行评估，是由人民法院委托，经过双方选择评估机构确定的。勘察现场时评估机构、双方均到场，评估报告经过法庭质证，并且广安集团也申请了鉴定人孙冬出庭接受质询，因此对于评估报告的效力，应予确认。三、关于王素收到沂水分公司工程款数额的问题。根据谁主张谁举证的原则，广安集团没有提交证据证明已支付了870865元的工程款，在此情形下，人民法院按照王素认可收到沂水分公司551500元工程款进行判决，并无不当。四、一审法院不准许追加李伟为被告及追加临沂鲁邦房地产开发有限公司为第三人，于法有据。1.依据合同相对性原理，李伟及临沂鲁邦房地产开发有限公司不是涉案转包合同当事人，合同纠纷不能突破合同相对性原则。且原审被告王健(其时任沂水分公司经理)承认李伟是沂水分公司的项目经理，因此广安集团追加的主张依法不能成立。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条规定，只有实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。具体到本案，如果王素仅以临沂鲁邦房地产开发有限公司为被告主张权利时，法院应当追加沂水分公司为第三人。现王素以作为违法发包人的沂水分公司为被告，法律没有规定应当追加作为发包人的临沂鲁邦房地产开发有限公司为第三人参加诉讼。因此，人民法院不准许追加，符合法律规定。综上，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。王素向一审法院起诉请求：依法判令被告共同向原告支付工程款2904791.8元并承担违约责任。事实和理由：山东广安建设集团有限公司承包鲁邦华府建设工程项目，并分包给山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，2018年8月4日山东广安建设集团有限公司沂水县分公司把鲁邦华府1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼的二次结构工程转包给原告，并签订转包施工合同.合同约定由王健承担连带责任保证。约定合同工程价款以山东工建建筑工程有限公司施工建设的鲁邦华府7号楼、8号楼、9号楼、10号楼与其他转包单位签订的转包合同价格及采购材料合同价格为结算价格。约定结算方式以临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司签订的施工合同拨款节点及比例拨付工程款，即在合同履行过程中分段支付工程款。截止目前被告应当支付工程款3454791.80元，被告除支付原告55万元外，尚欠2904791.80元未支付，被告的行为构成违约，应当按照合同第七条承担违约责任。请法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年8月21日山东广安建设集团有限公司与临沂鲁邦房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了临沂鲁邦房地产开发有限公司开发的鲁邦华府工程1、2、4、5、6号楼工程，并将工程交给山东广安建设集团有限公司沂水县分公司实际施工。2018年8月4日山东广安建设集团有限公司沂水县分公司与王素(无相关施工资质)签订《平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构工程转包施工合同》，将平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构工程转包给王素，承包范围为：平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构。包括：砌砖、构造柱浇筑、挂网及抹灰、做楼地面、顶棚刮浆、刷涂料、电梯间抹灰、铺贴地砖、做楼梯踏步工程，具体施工范围以临沂鲁邦房地产开发有限公司的要求及图纸为准。承包方式为：包清工、包材料、保质量、保工期、包安全施工。合同价款：以山东工建建筑工程有限公司施工建设的鲁邦华府7#楼、8#楼、9#楼、10#楼与其他转包单位签订的合同价格及采购合同价格为本合同结算价格。结算方式：以临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司签订的施工合同拨款点及比例拨付工程款。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司指派李伟为项目经理，赵伟为项目负责人。合同约定山东广安建设集团有限公司沂水县分公司法定代表人王健为履行本合同提供连带责任保证。2018年10月4日双方又签订《地下室砌砖工程承包合同》，承包范围为：1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼地下室所有墙体。2019年1月份因与临沂鲁邦房地产开发有限公司发生纠纷，临沂鲁邦房地产开发有限公司将山东广安建设集团有限公司沂水县分公司清场，涉案工程并未全部施工完毕，亦未进行验收。另查明，2019年2月28日赵伟与王素就涉案工程进行核算，并出具由二人签字的《平邑鲁邦华府二次结构工程量及结算核定单》。核定工程价款为3454791.80元。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司以赵伟未经公司授权为由，对此核算单不予认可。2019年6月21日王素申请对其承建的平邑鲁邦华府1#楼、2#楼、4#楼、5#楼、6#楼二次结构工程的施工方量、工程总价款、材料用量进行评估，本院委托立信国际工程咨询有限公司进行了评估，于2019年12月13日出具立信(鲁)价鉴【2019】第168号鉴定意见书。鉴定结果为：《平邑鲁邦华府二次结构工程量及结算核定单》中包含分项工程的工程量，按包清工计算工程造价为2748610.71元，按“包工包料”计算工程造价为3227580.72元，两者差价为478970.01元。《平邑鲁邦华府二次结构工程量及结算核定单》外的由王素施工的分项工程的造价为2643946.60元。另外，门窗洞口及独立梁侧面抹灰等分项工程的造价，《核定单》中侧面抹灰等分项工程按“清工”计算工程造价为64919.88元，按“包工包料”计算工程造价为69094.23元，两者差价为4174.35元。《核定单》外侧面抹灰等分项工程的造价为52284.69元。王素支付评估费80000元。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出1号楼4-6层砌砖共计1825平方米，而在造价时统计的1号楼地上部分砌体的是3503.65平方米，多出的1-3层部分并非王素施工，王素认可1-3层砌砖1751.83平方米不是他施工。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出2号楼的7层总共6户，有5户的抹灰是由舒顺前负责的，有1户抹灰是原告方负责的。王素同意2号楼7层的抹灰都是舒顺前干的，不再主张。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出1、2、6号楼现场收方项目及价格结算明细中明确载明，该3楼的砌砖价格为29元，而在评估时是按照3、4号楼是一致的，即按31元计算的。王素称前期被告未拖欠其工程款，所以作出让步，就该部分砌砖单价采用了每平方米29元，现被告拖欠工程款，不再作出让步，按照合同约定采用每平方米31元。庭审时王素认可2019年过年之前是包清工，过年之后不是包清工，但具体时间记不清了。2019年3月5日王素申请保全山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、王健的银行存款500万元，本院作出(2019)鲁1326财保85号民事裁定书，冻结山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、王健的银行存款500万元，王素缴纳保全费5000元。一审法院认为，涉案分包合同系山东广安建设集团有限公司沂水县分公司与王素签订，李伟只是项目经理，不是合同相对人，临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司亦不是合同相对人，涉案工程量原被告双方现场进行了确认，且争议部分属于当事人举证范畴，因此山东广安建设集团有限公司沂水县分公司申请追加李伟及临沂鲁邦房地产开发有限公司平邑分公司不属于法律规定应当追加的当事人，其请求不予准许。王素作为施工方按照工程价款为发包方开具等数额发票，属于合同的附随义务，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司无需就此单独提出反诉。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司将承包的工程分包给无相应施工资质的王素施工，违反法律规定，双方签订的分包合同为无效合同。临沂鲁邦房地产开发有限公司清场导致双方合同无法继续履行，王素要求被告按照实际施工量支付工程价款，予以支持。关于工程量和工程价款由鉴定机构根据原被告现场确认及相关证据已作出评估，被告虽对评估有异议，但未提交证据予以推翻，对评估结果予以采信。王素施工部分双方确认的部分有包清工，也有包工包料，工程价款应按双方评估时确认的承包方式予以认定。双方对包清工还是包工包料存在争议的部分，因双方合同约定承包方式为包工包料，被告方应负举证责任，举证证明异议部分不属于包工包料，举证不能的应承担不利的法律后果。对于争议部分的工程价款差价483144.36元(478970.01元+4174.35元)部分，被告无证据证实属于“包清工”情形，该部分工程款应按包工包料确认。综上，涉案工程的工程价款为3348959.64元(2748610.71元+64919.88元+52284.69元+483144.36元)。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司主张已支付王素工程款870865元，王素认可收到551500元，该551500元应从其总工程款中扣除。王素应王健请求代为支付的农民工工资135000元，有王健本人证明，系王素代山东广安建设集团有限公司沂水县分公司支付的，该款不应从王素工程款中扣减。汇给荀安峰、郑文君的184356元，王素不予认可，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司未提交证据证实系支付给王素的工程款，其主张扣减，举证不足，不予采信。另外山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提出的1-3层部分并非王素施工，王素认可1-3层砌砖1751.83平方米不是他施工，该部分砌砖工程款54306.57元(1751.83平方米31元)，应从总工程款中扣除。王素同意2号楼7层的抹灰都是舒顺前干的，不再主张，该两户抹灰工程款19134.67元(472.46平方米40.50元)亦应从总工程款中扣减。1、2、6号楼现场收方项目及价格结算明细中载明的砌砖价格为29元，因被告方对核算单的核定价款并不认可，评估时依据合同约定按照3、4号楼31元计算并无不妥，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司就该部分的异议，不予支持。综上，涉案工程仍欠工程款为2797459.64元。王素与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司签订的分包合同为无效合同，王素主张违约金不符合法律规定，其请求不予支持。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司作为山东广安建设集团有限公司的分公司，虽领取了营业执照，但其注册资本为0万元，为非独立核算，其不具备独立承担民事责任的能力，其所实施的民事法律后果应由山东广安建设集团有限公司承担。涉案分包合同作为主合同为无效合同，王健为山东广安建设集团有限公司沂水县分公司提供担保作为从合同亦应为无效合同，其不应承担担保责任。王素申请评估的工程造价包含了涉案工程之外的其他工程，因此产生的额外评估费用应由王素承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决：山东广安建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付王素工程款2797459.64元，王素应为山东广安建设集团有限公司开具涉案工程总价款3348959.64元的等额发票；一、评估费80000元，由王素负担35295元，由山东广安建设集团有限公司负担44705元；二、保全费5000元，由山东广安建设集团有限公司负担；三、驳回王素的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30038元，由王素负担1110元，由山东广安建设集团有限公司负担28928元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审查明的事实外，二审另查明，2020年5月10日涉案工程经竣工验收合格。本院认为，二审争议的焦点为：一、涉案工程是否验收，山东广安建设集团有限公司是否具备了支付工程款的条件；二、立信(鲁)价鉴【2019】第168号鉴定意见书能否作为认定涉案工程造价的依据；三、山东广安建设集团有限公司已支付多少工程款；四、一审未追加李伟和山东鲁邦房地产开发有限公司为第三人是否适当。关于焦点一，王健二审期间提交了涉案工程的验收报告，山东广安建设集团有限公司对此无异议。根据合同约定，山东广安建设集团有限公司具备了工程验收后支付工程款的条件。关于焦点二，赵伟是山东广安建设集团有限公司沂水县分公司聘用的工作人员，其签字行为属于职务行为。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司对赵伟签字的工程量提出异议，但并没有举证证明赵伟签字的工程单存在虚假。双方在合同中约定包工包料，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司在一审诉讼中也认可包工包料。一审法院根据采信鉴定意见中包工包料计算方法得出的工程价款正确。山东广安建设集团有限公司对鉴定意见中的其他异议均没有提交证据证明，其异议本院不予采信。关于焦点三，山东广安建设集团有限公司主张打给荀安峰、郑文军184356元是代王健支付，王健否认荀安峰、郑文军是其工作人员，山东广安建设集团有限公司也未提交证据证明二人是王健的工作人员。另外，山东广安建设集团有限公司主张支付给王素的135000元是代王健到付，其提交的（2019）鲁1326民初1996号民事判决书并不能证明该上诉主张。关于焦点四，王健与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司是合同的当事人，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司并非独立的法人，因此其责任应由山东广安建设集团有限公司承担。王健依据合同向山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司主张工程款，而李伟和山东鲁邦房地产开发有限公司并非合同的相对方，山东广安建设集团有限公司上诉主张追加李伟、山东鲁邦房地产开发有限公司为第三人，无法律依据。综上所述，上诉人山东广安建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费30038元，由上诉人山东广安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月二十三日书记员  陆 瑶