山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1312民初4340号原告：贾洪伟，男，1966年8月28日生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：颜士祥，山东曲圣地律师事务所律师。被告：曲阜市大成建筑工程有限公司，住所地曲阜市鲁城街道他庚路。法定代表人：刘长振，经理。委托诉讼代理人：陈建辉，山东九州匡正律师事务所律师。原告贾洪伟与被告曲阜市大成建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告贾洪伟及委托诉讼代理人颜士祥、被告曲阜市大成建筑工程有限公司（以下简称大成建筑公司）的委托诉讼代理人陈建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾洪伟向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付工程款4573588.08元；2.从2018年2月17日起，被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息，直至判决书生效之日止。庭审中，原告向本院重新递交诉状并变更第二项诉讼请求为：从2018年2月17日起，至2019年8月19日止，由被告按照银行同期贷款基准利率支付利息；从2019年8月20日起，由被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息，直至判决书生效之日止。事实和理由：2014年初，被告承建临沂龙园生态旅游观光有限公司的龙园古建项目工程。一期工程施工期间，被告安排原告承建龙园古建二期工程，并要求提前进入施工现场。2014年5月19日，被告与原告签订龙园古建项目二期《内部承包合同》，约定被告将承包建设的二期工程承包原告施工，甲方（被告）按工程造价的25%（含税）收取乙方（原告）管理费用，以工程决算审定值为准；同天签订《补充协议》，约定工程款结算、付款时间方式等。2014年6月2日，被告与临沂龙园生态旅游观光有限公司正式龙园古建项目二期《建设工程施工合同》，约定承建临沂龙园古建，图纸设计面积商业1139.08平方米，龙文化展览区2037.91平方米，休闲娱乐区1507.85平方米；固定单价每平方米3128元，合同价款1465万元；本工程发生的工程量及其他变更，以双方签证单为准，按实结算。龙园古建二期工程实际由原告组织全部施工完工，2015年10月8日，被告书面通知原告提供施工资料与发包方结算；2018年2月17日，被告向工程发包方临沂龙园生态旅游观光有限公司出示工程款已结清证明。但被告拖延向原告付款，至今没有结清，龙园古建项目二期《建设工程施工合同》内约定的工程价款1465万元，按双方的《内部承包合同》尚欠9万多元（实际远远高于此数额），图纸设计面积外增加495.2184平方米（商业街44.108平方米，龙文化展览区188.3474平方米，休闲娱乐区262.763平方米），合计1549043.16元，图纸范围外增加工程（龙文化大门1座203689.09元，小大门5个共289244.05元，商业街双影壁1个73831.35元，小影壁2个共51759.9元，院墙57米每米6535.62元，合计372530.34元）合计工程款991054.72元，尽管多次催促，但被告至今拒绝结算。另外，被告将龙园古建项目二期工程全部转包原告，名为内部承包，实为非法转包。被告收取25%的管理费没有法律依据，明显超出行业常规，原告认为管理费不应高于10%，因要求被告结算付款未果，依法诉讼，敬请判决或调解。大成建筑公司辩称，一、原被告之间的案涉分包工程款已结算明确，原告诉求工程款及利息没有事实根据和法律依据。答辩人总承包工程后，将其中的商业街、龙文化展览馆区、休闲娱乐区（二期）工程中的仿古建筑（土建部分）分包给原告施工，工程竣工后双方于2019年2月2日经对账签署清账证明，明确原告分包施工的龙园古建筑结算余款为434400.94元，并约定该数额作为原告分包项目的最终清账结算数额。清账证明签订后，答辩人又支付或代付给原告工程款433585元，剩余款项为815.94元，因此原告诉求工程款及利息无事实及法律依据。二、管理费的记取系原被告之间对分包工程款结算方式的约定，是双方真实意思表示，原告主张调整和返还没有法律依据。根据原被告所签《内部承包合同》第三条约定：工程按包工包料方式承包，答辩人按照工程造价的25%（含税）收取原告的综合管理费用，以工程决算审定值为准”，该约定明确了原被告双方的分包结算方式是在以建设单位审定结算值的基础上，扣除答辩人收取的25%后，剩余75%作为原告的分包工程款，该结算方式的约定系原被告双方的真实意思表示，事实上也已实际按此履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，上述约定的分包工程价款结算方式对原被告双方均有约束力。退一步讲，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，所以原被告之间的合同无效，双方仍应按上述约定的结算方式结算分包工程价款。这一点在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法2019第254号）中再次肯定，通知第32条“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。依据最高院的解释第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。综上，无论原被告之间是分包还是转包，合同是无效还是有效，不影响双方明确约定的结算方式的效力。原告主张调整和返还管理费违反了双方的真实意思表示和诚实信用原则，无法律依据。三、原告主张案涉工程图纸设计面积外增加和图纸范围外增加工程无事实根据和法律依据。案涉工程系按照建设单位提供的图纸施工，未发生任何图纸以外的面积增加，原告主张的图纸范围外增加工程本就包含在图纸范围内，双方就案涉工程也未签订除《内部承包合同》以外的其他新增工程合同。根据原被告于2019年2月2日签署的清账证明内容显示，原告分包施工的案涉工程合同内结算余款已明确为434400.94元，且注明了“该数额作为最终结算，如再出现其它打条及工资证明资料证据等全部作废，无任何往来”的内容，可见双方对案涉工程最终结算和对账清账的情况是清晰明确的，原告主张图纸设计面积外增加了面积和图纸范围外增加了工程，但未能提供任何证据予以证明，其主张无事实和法律依据。综上，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告贾洪伟提供以下证据：1、建设工程施工合同，拟证实被告与发包方签订龙园古建项目二期施工合同，合同约定了工程面积、固定单价，付款方式；2、《内部承包合同》及《补充协议》，证实被告将龙园仿古施工任务交给原告，原告包工包料，被告按工程造价的25%收取管理费。3、通知，证实工程已竣工验收。4、结算清单，证实被告出示工程款结清证明。5、龙园二期工程总量及价款统计，证实原告涉案的工程量及价款。6、龙园古建工程总决算协议书，证实合同内工程审结额42693602.11元，经甲乙双方友好协商，甲方在认可审结额的同时，再多支付乙方260万元，作为甲方让利，多支付的260万元，系甲乙双方恶意串通，证实存在审计合同外及图纸外增加的工程量。7、上海中建建筑设计院有限公司提供的《证明》，证实图纸外有增加的工程。大成建筑公司对上述证据质证认为：证据一、二、三的真实性无异议，被告履行了工程结算的催促和材料申报的提醒义务，原告未按照通知要求递交有效的变更签证资料。证据四、六、七为复印件，不能作为有效证据使用，证据五系原告单方制作，不予认可。被告大成建筑公司提供如下证据：1、大成建筑公司与建设单位临沂龙园休闲度假农庄有限公司的工商登记信息，证实两公司的企业信息，并证实曲阜市大成建筑工程公司后变更为曲阜市大成建筑工程有限公司；2、建设工程施工合同原件，证实被告总承包了临沂龙园古建商业街、龙文化展览区、休闲娱乐区的土建工程及结算方式，图纸各部分的面积；3、内部承包合同，证实被告将总承包的部分工程分包给原告施工，并约定被告按工程造价25%（含税）收取原告的综合管理费用；4、清账证明及领款凭证，证明原被告双方于2019年2月2日经对账签署清账证明，明确原告分包施工的龙园古建筑结算余款为434400.94元，同时约定该数额作为原告合同内最终结算，如再出现其它打条及工资证明资料证据等全部作废，无任何往来。后被告支付或代付原告433585元，剩余款项为815.94元。5、案涉工程图纸，证实不存在原告主张的图纸范围外、范围内增加工程的情形；6、劳务清包合同及案涉工程结算单，证实原告从被告处分包案涉工程后，将基础、主体工程转包给案外人柴桂阳，经最终与柴桂阳的结算与原被告之间分包结算面积一致；7、龙园古建结算汇总表、统计表、签证单，证实建设单位与被告之间的结算是按照建筑面积包死价结算的，并记载了图纸范围内造型的审定值为0；8、原告与陈西祥之间签订的《工程协议书》、《保证书》，证实原告欠付陈西祥7万元工程款，并将欠款数额上报被告，被告代付7万元；9、合同四份，证实被告从建设单位承包的是龙园古建的一、二、三期工程的土建及水电安装工程，被告与建设单位最终审定的结算值是上述三期工程的结算总额。原告对上述证据质证认为：证据1、2、3真实性无异议，但认为原被告所签合同为非法转包，属无效合同；证据4真实性无异议，但其中内容“本协议为合同内，合同外图纸上有争议的地方，2019年商议解决”说明双方存在图纸外工程量争议。领款凭证中陈西祥签字领款7万元不予认可；证据5有异议；证据6真实性无异议；证据7有异议，应以工程实际发生量为准；证据8有异议，被告依据保证书向陈西祥付款与原告无关联性；证据9与本案无关联性。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院综合评判认定如下：对原告提供的证据5系单方制作，证据6、7为复印件不符合民事诉讼证据的要求，且被告对此不予认可，本院不予认定。对被告提交的证据5、7、8，原告虽有异议，但该证据均符合民事诉讼证据的相关规定，且原告对其异议未提供证据证实，本院予以认定。根据原被告双方提供的证据及本院庭审，本院认定如下事实：临沂龙园休闲度假农庄有限公司在临沂市河东区××工程，工程共分三期，均由被告大成建筑公司与发包方临沂龙园休闲度假农庄有限公司签订。2014年6月4日，临沂龙园生态旅游观光有限公司与曲阜市大成建筑工程公司（后变更为曲阜市大成建筑工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，该工程为总工程的二期，合同约定由曲阜市大成建筑工程公司承包临沂龙园古建工程，工程内容为商业街、龙文化展览区、休闲娱乐区施工图范围内的所有土建部分内容，合同价款14650000元。并约定工程量及其他变更，以双方签证单为准，按实结算，工程按固定单价3128元结算，建筑面积据实结算，图纸设计面积：商业街1139.08平米、龙文化展览区2037.91平米，休闲娱乐区1507.85平米。2014年5月19日，大成建筑公司与贾洪伟签订《内部承包合同》，将龙文化展馆、商业街、休闲娱乐区的部分工程分包给原告贾洪伟，承包方式：包工包料，并约定大成建筑公司按工程造价收25%（含税）收取乙方的综合管理费用，以工程决算审定值为准。甲方按承包合同规定，对乙方进行监督管理，做好指导、协调、控制、管理、服务工作，帮助乙方解决工程上的疑难问题，督促乙方搞好安全。同日双方签订《补充协议书》，对付款方式进行了补充约定。合同签订后，原告贾洪伟组织人员按约定进行了施工，在合同履行过程中，原告贾洪伟于2014年8月15日同柴桂阳签订《劳务清包合同》，将所承包工程中的基础、主体工程分包给柴桂阳施工；于2014年12月2日将门窗、椽望油漆等工程分包给陈西祥施工。原、被告双方于2019年2月2日对原告贾洪伟所承包的龙园二期工程账目进行清算，并达成协议：“临沂市河东区汤头镇龙园古建筑，龙园二期贾洪伟项目部合同余款金额为人民币434400.94元（大写肆拾叁万肆仟肆佰元玖解肆分）且肆拾叁万肆仟肆佰元玖解肆分作为临沂市河东区汤头镇龙园古建筑，龙园二期贾洪伟项目部合同内一次性清账。以上为临沂市河东区汤头镇龙园古建筑，龙园二期贾洪伟项目部合同内最终结算，如再出现其它打条及工资证明资料证据等全部作废，无任何往来。本协议为合同内，合同外图纸上有争议的地方2019年商议解决”。后被告大成建筑公司分次支付或代付原告贾洪伟363585元，另支付案外人陈西祥工程款70000元。原告贾洪伟以拖欠其合同内价款70815.94元、图纸增加工程款1549.43.16元、图纸外增加工程款991054.72元、应退还15%管理费，合计款457万元为由向本院提起诉讼。另查明，贾洪伟与案外人柴桂阳于2014年12月11日进行结算，其结算单显示休闲娱乐区面积1507.85、龙文化展示区2037.91、商业街1139.08。案涉工程已竣工交付使用。本院认为，原、被告双方对被告大成建筑公司承包临沂市河东区汤头镇龙园古建筑二期工程后将部分工程转包给原告贾洪伟，并收取了总工程款25%的管理费（合同价款1465万元的25%）3662500元、除陈西祥7万元尚欠原告贾洪伟815.94元这一事实无争议，本院对此予以确认。法庭辩论阶段，原告申请追加第三人并要求本院调取证据，被告提出异议，原告的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本院不予准许。本案的争议焦点为：1、原告所主张的图纸内、图纸外增加工程量是否支持？2、管理费是否退还？3、对于被告支付案外人陈西祥的7万元如何认定？关于焦点1，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告贾洪伟主张图纸内、图纸外增加工程量，被告大成建筑公司对此有争议，原告贾洪伟应提供施工过程中形成的签证等书面文件证实，但原告贾洪伟未能提供变更签证等证据证实工程量的变更；原告贾洪伟承包工程后将工程的基础、主体工程分包给案外人柴桂阳，从原告贾洪伟与柴桂阳结算单可以看出，各部分的面积与原被告所签合同的面积相一致；同时，原告与被告在诉讼前已对案涉工程价款结算达成清账证明，亦可证实对合同内的项目双方已达成一致意见并进行了清账；从原告提供的通知可看出，在工程进行竣工结算前，被告已提示原告在内的各施工队提供施工现场变更签证单等证据进行结算，但原告并未提供，从总工程的结算汇总表亦可看出工程变更为负数；原告所提供的证据6、7均为复印件，不符合诉讼证据的要求，不能作为有效证据使用，且被告对此均不予认可。综上，原告贾洪伟所提供的证据不足以证实自己的主张，对其主张的要求被告大成建筑公司支付其图纸内增加工程款1549.43.16元、图纸外增加工程款991054.72元的诉讼请求不予支持。关于焦点2，原告贾洪伟无相应的施工资质，被告大成建筑公司在承包龙园工程后，将涉案工程违法分包给原告施工，根据相关法律规定，原被告所签合同为无效合同，自成立时不具有法律约束力，因此该合同中约定大成建筑公司收取原告综合管理费用的条款亦无效。本案中，被告大成建筑公司在案涉工程招投标、施工、管理工作中付出了具体劳动，可向原告贾洪伟适当收取管理费，但合同约定的25%的管理费过高，可适当调整为15%为宜，对多收取的10%的管理费应退还原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中承包人应指与发包方订立建设工程施工合同的相对方，不应作扩大解释，不能扩大到承包人与实际施工人之间签订的分包合同。故对于被告代理人提出的不论合同有效无效，均应按约定的结算方式结算工程价款、不应予以调整的辩解意见不予支持。关于焦点3，工程施工过程中，原告贾洪伟将工程油漆、门窗等项目分包给案外人陈西祥施工，并经结算对总工程价款、已付工程款、欠付工程款予以明确，同时同意由被告大成公司代其与施工班组进行结算，被告大成公司依此代原告贾洪伟向陈西祥支付工程款7万元，符合双方约定，应予认定。原告贾洪伟认可与案外人陈西祥尚未结算，但认为被告大成建筑公司支付陈西祥7万元是被告与陈西祥之间的案件争议，但未提供证据证实，不予认定。综上，被告大成建筑公司代原告贾洪伟支付陈西祥的7万元依法予以认定，原告贾洪伟可在与陈西祥结算时予以扣付，被告大成建筑公司应退付原告贾洪伟管理费1465000元，支付所欠原告贾洪伟工程款815.94元。因原被告双方对欠付工程价款利息计付标准及付款时间没有约定或约定不明，应自双方结算之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，原告要求计算至判决生效之日，不违反相关法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告曲阜市大成建筑工程有限公司偿付原告贾洪伟工程款815.94元及利息（利息自2019年2月2日起至2020年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、被告曲阜市大成建筑工程有限公司退还收取的原告贾洪伟工程价款10%的管理费1465000元；三、驳回原告贾洪伟的其他诉讼请求。上述给付款项，均于本判决生效之日起十日内支付（户名：临沂市河东区人民法院开户行：建行临沂河东支行汇入帐号：3700********）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21694元，由原告贾洪伟负担12694元，由被告曲阜市大成建筑工程有限公司负担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员 庄桂芹二〇二〇年十二月四日法官助理 诸葛倩书 记 员 何晓庆