河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终6572号 上诉人（原审被告）：刘正，男，1991年2月1日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：马永金，沧州市运河区市场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张培红，男，1968年5月24日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：张永恒，河北傲宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐德江，男，1960年3月1日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 原审被告：刘前海（曾用名刘忠德），男，1972年7月17日出生，汉族，住河北省沧州市运河区，系刘正之父。 上诉人刘正因与被上诉人张培红、徐德江，原审被告刘前海劳务合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘正及其委托诉讼代理人马永金、被上诉人张培红及其委托诉讼代理人张永恒、被上诉人徐德江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘正的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘正不承担本案赔偿责任。事实与理由：1、刘正与徐德江系承揽合同关系，和张培红无法律上的直接关系，一审判决跨越法律关系要求刘正承担侵权责任，严重违反事实和法律规 2 定。2、按照刘正和徐德江签订的承揽合同，徐德江从事承揽业务中的伤亡事故应当由其自行承担。3、徐德江和张培红之间系承揽关系，而不是劳务或雇佣关系，劳务和雇佣关系发生在双方都是单独个体之间，张培红带领其它人员共同承担徐德江承揽业务的一部分，同样构成承揽关系。4、一审计算赔偿项目、数额及承担赔偿的比例不符合事实和法律规定。综上，请二审法院依法改判。 被上诉人张培红辩称，1、刘正与徐德江不论什么关系，都无法免除刘正的责任。因为刘正与刘前海是父子关系，二人是涉案房屋的房主，由于需要赶工期，刘正、刘前海联系到张培红提供劳务，约定每日报酬260元，承诺如果徐德江不支付报酬就由房主来支付，由此可知，刘正、刘前海对徐德江是存在雇佣关系的，应承担赔偿责任，这是其一。其二，刘正、刘前海作为涉案房屋的房主也是劳务工作的受益人，对选任房屋承建人具有谨慎注意的义务，而房屋承建人徐德江没有建筑施工资质，未提供安全的施工场所，未采取安全防护措施，未尽到安全教育及指导义务，疏于现场管理，故刘正、刘前海发包给没有任何施工建筑资质也没有任何安全生产条件的徐德江，应当承担赔偿责任。2、刘正与徐德江签订的协议，在本案中没有真实性、合法性、关联性，不能对抗侵权关系的第三人。3、张培红与徐德江之间是雇佣关系，因为张培红是根据徐德江的安排提供劳务，约定每日报酬260元，脚手架是由徐德江提供并由徐德江雇佣的其他人员搭建的，因脚手架脱落导致张培红砸伤后，徐德江也垫付了13000元医疗费，这是其一。其二，张培红与高玉星、张雨是工友关系，高玉星工资是由徐德江按照每天260元结算的，所以，张培红与徐德江之间的雇佣关系成立。刘正所称徐德江与张培红之间是承揽关系错误。4、一审法院认定的赔偿项目、数额、赔偿比例公平公正、合情合法。综上，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人徐德江辩称，徐德江承包刘正的活，张培红承包徐德江的活。徐德江提供的工具都是合格的，没有损坏。 3 由于干活的不注意，架子没有搭好，一步踩空掉下来的。分配责任，徐德江负担的太多。徐德江觉得已经尽到义务了。 张培红向一审法院起诉请求：依法判令徐德江、刘前海、刘正赔偿各项损失182085元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：刘前海与刘正系父子，刘正将位于沧州市运河区房屋的抹灰等工程承包给了徐德江，双方订立有书面工程承包协议，在徐德江带人施工过程中，为赶工期，张培红经人介绍带领其儿子张雨、工人高玉星到徐德江处从事劳务，由徐德江结算工资。2019年5月3日，张培红正站在脚手架上抹灰时，因脚手架脱落，导致踩空摔在地上受伤，后张培红被送往沧州市人民医院进行治疗，被诊断为左侧胫腓骨远端开放粉碎性骨折，在该院住院25天，花费医药费59870元，后又在沧县三元堂医院购药支出1151.34元，在沧县刘码头卫生室支出药费60元，在沧县医院鉴定支出378元，共计61459.5元。徐德江为张培红垫付医药费13000元。事故发生后，张培红及其儿子张雨未继续干活施工，另一名工人高玉星继续施工，后由徐德江按每天260元报酬给其结算。在本案审理过程中，张培红提出鉴定申请，经委托，沧县司法医学鉴定中心于2020年6月9日作出（2020）临鉴字第155号鉴定意见书，结论为被鉴定人张培红构成10级伤残，误工期150-180日，护理期60-90日，营养期60-90日，住院期间二人护理，出院后一人护理，后续治疗费用8000-10000元。 一审法院认为，张培红经人介绍受徐德江安排从事抹灰工作，脚手架等工具由徐德江提供，工资也由徐德江负责发放，故张培红与徐德江之间形成雇佣关系。徐德江作为雇主，未提供安全的施工场所，未采取安全防护措施情况下施工，未尽到安全注意的提醒和管理义务，应承担主要过错责任，酌定按60%承担责任。农村村民自建房屋并非高层建筑，也并不必须由有建筑资质的单位进行施工，而且本案所涉工程仅为内外墙抹灰，更无严格的资质要求，但刘正作为案涉房屋的房主，对选任房屋承建人有谨慎注意义务，同时也是上 4 述劳务工作的受益人，酌定刘正作为房主按20%承担张培红损失较为公平。张培红作为完全行为能力人，在施工中未尽安全注意义务，亦应承担一定的责任，酌定张培红承担20%的责任。关于张培红的各项损失，张培红受伤后其入院沧州市人民法院治疗，花费医药费59870.09元，之后在沧县三元堂医院购药支出1151.34元，在沧县医院鉴定检查支出378元，以上共计医药费61399.43元，予以认定，张培红主张的沧县刘码头卫生室支出60元费用，因非正式票据，不予认定；关于住院伙食补助费，张培红主张每天100元过高，认定每天标准50元，按住院25天计算为1250元。关于营养费，依鉴定结论意见，酌定营养期为75天，按每天30元计算为2250元；关于后续治疗费，依鉴定结论意见，认定为10000元；关于误工费，依鉴定结论意见，酌定误工期限为165天，按照河北省建筑业年平均工资62763元计算为28372元；关于护理费，依鉴定结论意见，认定护理期75天，住院期间二人护理，出院后一人护理，其中住院25天2人护理按照河北省在岗职工207.6元/天计算为10380元，出院后50天按照河北省居民服务业年均收入115.38元/天计算为5769元，护理费共计16149元；关于残疾赔偿金，认定按照河北农村居民人均年可支配收入15373元*20年*伤残系数10%计算为30746元；关于精神抚慰金，认定为5000元。关于鉴定费2200元，因是合理必要的支出，予以认定；关于交通费，主张1000元，酌情认定为500元。上述损失共计157866.43元。依前述认定的责任承担比例，徐德江应承担94720元，扣除其垫付的13000元，徐德江还应赔偿81720元，刘正赔偿31573元。张培红主张由刘前海承担赔偿责任，未提供充分证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼 5 法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、徐德江赔付张培红各项损失81720元。限判决生效后十日内履行；二、刘正赔付张培红各项损失31573元。限判决生效后十日内履行。如未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张培红的其他诉讼请求。案件受理费1971元，由张培红负担744元，刘正负担342元，由徐德江负担885元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，刘正与徐德江之间系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，刘正作为定作人对于施工现场的安全保护措施未尽到注意提示义务,一审法院结案案情酌定其承担20%的赔偿责任并无不当。 对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审法院计算并无不当。 对于护理费，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和司法实践确定的护理费并无不当。 对于精神抚慰金，张培红因本案事故受害致残，必然导致工作、生活不便，遭受精神伤害，一审法院酌定的精神抚 6 慰金并无不当。 一审法院委托鉴定程序合法，沧县司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书可以作为定案依据使用。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费589元，由上诉人刘正负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  张军莉