甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初647号原告：邹志华，男，1977年12月19日出生，汉族，住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：栗作鹏，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康斌成，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：重庆金土地园林工程有限公司，住所地：重庆市江**五宝乡金鸡村三社。法定代表人：邱本良，该公司董事长。委托诉讼代理人：张力文，重庆佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇宏，男，1973年9月1日出生，汉族，该公司员工，住重庆市长寿区。被告：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市盛乐经济园区盛乐五街南侧。法定代表人：樊俊梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小媛，甘肃赛莱律师事务所律师。被告：兰州新区中霖农林水资源投资开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区南部园区祁连山大道与省道201交汇处向东200米甘肃水务大楼307。法定代表人：贠富增，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛强，男，1989年4月2日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：高梦龙，男，1989年11月16日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省永登县。原告邹志华与被告重庆金土地园林工程有限公司（以下简称：金土地公司）、内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司（以下简称：蒙草公司）、兰州新区中霖农林水资源投资开发有限公司（以下简称：中霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹志华及委托诉讼代理人栗作鹏、康斌成，被告金土地公司的委托诉讼代理人张力文、刘宇宏，被告蒙草公司的委托诉讼代理人李欢龙，被告中霖公司的委托诉讼代理人高梦龙、牛强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邹志华向本院提出诉讼请求：1.判令被告金土地公司和被告蒙草公司共同向原告支付工程款20344704.8元；2.判令被告金土地公司和被告蒙草公司共同向原告支付拖欠工程款利息663746元，（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年11月1日计算至2019年8月1日，利息随欠付工程款付清时止）；3.判令被告中霖公司在欠付被告蒙草公司工程款范围内对上述请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告蒙草公司于2016年8月6日中标承包了由被告中霖公司发包的兰州新区城际铁路(兰州新区中川机场一刘家湾段)绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程，随后被告蒙草公司将该承包工程中的职教园区A区(北斗路、文曲路、文教路)绿化工程违法分包给了被告金土地公司，被告金土地公司又将违法分包工程全部非法转包给了原告实际施工。2018年8月，原告全面完成了负责施工的全部转包工程以及被告中霖公司要求被告蒙草公司增加施工的北斗路、文曲文教路签证工程。2018年10月底，被告蒙草公司、监理单位及被告中霖公司共同对原告完成的绿化项目现场工程量进行了核认。2018年11月，原告根据被告中霖公司的文件要求将工程移交给了兰州新区市政投资管理集团有限公司全资子公司--兰州新区生态园林绿洲建设有限公司。经原告对实际施工的工程进行核算，转包施工工程造价为19549853.26元，北斗路、文曲文教路签证增加工程造价为5395278.55元。在工程施工过程中及工程移交后，原告多次向三被告要求支付工程款及签证增加工程量的签证款，但被告金土地公司先后向原告只支付了380万元工程款，被告中霖公司代付了原告农民工工资款800427元，其他欠付工程款被告金土地公司及蒙草公司均以种种理由推诿拒付，给原告造成了巨大的经济损失。原告依据《民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十四条规定,提起诉讼,望判如所请。金土地公司辩称，1.我公司认可原告邹志华是案涉项目实际施工人；2.对于欠付工程款问题，我公司积极配合原告向蒙草公司、中霖公司索要工程款，由于第二、三被告公司拒不支付工程款，我公司也无力支付，请求依法裁判。蒙草公司辩称，一、被答辩人并非涉案工程实际施工人，不具有原告的诉讼主体资格。首先，被答辩人从未与答辩人签订过任何形式的合同，答辩人也不知道被答辩人在涉案工程中从事过施工，被答辩人首先应当对其从事过涉案工程、涉案标段的施工任务加以证明。其次，被答辩人据以证明自己施工人身份的证据仅为一些付款凭证。在列举的有关金土地公司的付款证据中，收款人为甘肃翔辉园林绿化工程有限公司和甘肃蓝澜建筑工程有限公司，与被答辩人无关。再次，付款类证据只能证明被答辩人与交易对象之间存在某种交易行为，但该交易行为的具体内容、款项性质、交易时间等事项无法证明。故被答辩人作为本案原告的主体资格不适格，其起诉应当予以驳回。二、答辩人与金土地公司签订的《分包工程合同》合法有效，依照合同相对性原则，答辩人不具备向被答辩人支付工程款的义务。首先，答辩人与中霖公司签订的《兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程EPC总承包合同文件》（以下简称“EPC总承包合同”）中，专用条款第38.1条约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：专业分包”。本案中，答辩人将职教园区A区（北斗路、文曲路、文教路）专业绿化工程予以分包，不违反双方的合同约定。其次，金土地公司系在重庆市注册登记的具有市政公用工程施工总承包及建筑工程施工总承包三级资质的施工企业，完全具备完成涉案工程的施工资质，答辩人将涉案工程分包给金土地公司，不违反建筑行业的相关法律法规规定。再次，《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”。答辩人在发包人中霖公司赋予的分包权限范围内，将职教园区A区（北斗路、文曲路、文教路）专业绿化工程分包给具有施工资质的金土地公司，符合现行法律规定，不属于违法分包。最后，基于答辩人将涉案工程分包给金土地公司既不属于违法分包，也不违反建筑行业关于工程承包资质的规定，涉案的《分包工程合同》应当属于合法有效合同。在《分包工程合同》合法有效的前提下，被答辩人即使具备了本案原告主体资格，也无法突破合同相对性，向答辩人主张权益。三、被答辩人要求答辩人与金土地公司共同向其支付工程款及利息的诉讼请求，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在《分包工程合同》合法有效的前提下，被答辩人不存在突破合同相对性向答辩人索要工程款的法定情形。即便《分包工程合同》被认定为无效，答辩人对金土地公司已经支付的工程款，也不能苛以二次支付的义务，在此情形下，答辩人向金土地公司应当支付的款项，和金土地公司可能应当向被答辩人支付的款项，金额并不等同。在金额不等同的情形下，“共同支付”的给付义务，没有事实和法律依据。退一步讲，即便人民法院认定答辩人在本案中应当承担付款义务，那答辩人也只是在未付金土地公司工程款范围内承担付款义务，而无法与金土地公司一起，共同向被答辩人支付所谓的欠付工程款及利息。故被答辩人该项诉讼请求中针对答辩人的部分，没有法律依据，不应予以支持。四、答辩人已向分包单位金土地公司支付了全部工程进度款，不应再向被答辩人重复支付工程款。基于《分包工程合同》的合法有效性，依据合同约定，答辩人与金土地公司之间的最终结算，应当依据建设单位委托的审计机构审计结果下浮结算。但截止目前，建设单位既未组织参建各方对涉案项目进行竣工验收，也未委托审计机构对结算价款进行审计确定。答辩人无法确定金土地公司已完工程的最终结算价款。从答辩人与金土地公司盖章确认的最后一期《分包工程进度结算表》来看，金土地公司已完工程进度结算金额为9306196元，而答辩人已按照该份进度结算表，向金土地公司支付了全部工程进度款，不存在欠付金土地公司工程款的情形。在此情况下，被答辩人无论基于什么样的理由，均无权要求答辩人就同一工程重复支付工程款。综上，被答辩人针对答辩人的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求驳回被答辩人针对答辩人的全部诉讼请求。中霖公司辩称，1.施工合同签订情况：中霖公司采用公开招标的方式确定蒙草公司为中标人，并于2016年4月19日发出中标通知书。2016年8月6日，双方签订兰州新区城际铁路(兰州新区中川机场-刘家湾段)绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程EPC总承包合同。我公司与蒙草公司签订施工总承包合同的行为符合相关法律规定，我公司与原告邹志华无任何法律合同关系。2.工程款进度款支付情况：2018年11月，蒙草公司根据暂定的初步设计概算单价上报累计工程量价款为164562668.6元。截止2019年12月，我公司共支付施工进度款56679300元,占已完成工程量价款的34.44%，根据合同专用条款第26条“工程款(进度款)支付”，我公司已支付工程款比例高于合同约定的30%，中霖公司不欠付蒙草公司工程进度款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人提交的相关证据及陈述，本院认定事实如下：2016年8月6日，蒙草公司与中霖公司通过招投标的方式，签订《兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程EPC总承包》（以下简称《EPC总承包》）。合同约定：由蒙草公司总承包中霖公司发包的“兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程”项目的设计、采购、施工；工程内容包括“城际铁路新区段沿线绿化”、“职教园区A区剩余道路绿化及体育学院生态绿化（包括山体绿化及道路绿化）”、“纬一路东延长段绿化”。约定合同暂定价2.5亿元，最终以兰州市评审中心评审的施工图预算总价下浮5%；按照施工图纸、设计变更、现场签证等实际完成工程量、评审后下浮的单价结算；最终结算按照每个项目的设计批复实施完成后，经竣工审计的工程总价为准，建设期的管护费用包含在建设工程总价中；竣工验收合格后进入管护期，年管护费用按兰州新区绿化管护定额有关规定报相关部门审批后，由招标人按照程序支付；设计费按兰州市评审中心评审后的费用下浮30%。约定计划开工日期为2016年8月6日，计划竣工日期为2018年8月6日；承包人必须在新区设立分公司负责承包工程的8年管护。合同“专用条款”约定各分项工程单价按评审后总价下浮后的单价执行，项目方案、可研、初设、施工图设计等费用，具体按实际承担情况，分片区、分阶段进行支付，但设计总费用不高于总造价的1.5%，总承包服务费不高于总造价的1%。约定工程款（进度款）支付的方式和时间为项目按合同要求，工期为24个月，第一年度工程完成后，对所完成的工程量进行预验收，验收后支付当年完成工程量价款的30%，第二年度工程完成后，对所完成的工程量进行预验收，验收后支付当年完成工程量价款的30%，工程竣工验收后支付到合同价款的60%（本次付款金额=合同价款的60%-预付款-第一年度和第二年度已付的工程款），剩余40%合同价款待工程竣工验收审计后（已审计结果为准，确定剩余合同价款）作为管护保证金预留，按要求管护四年后支付剩余价款的50%，第八年后支付剩余价款的50%，年管护费每年期满后全额支付。约定竣工结算时间为工期24个月期满验收合格后进入工程审计核算；其余内容与工程款（进度款）支付方式相同。约定发包人同意承包人分包的工程为专业分包，分包施工单位另行约定。2017年，蒙草公司与金土地公司签订《竣工结算价下浮分包工程合同》（以下简称：《分包合同》）。合同约定：将《EPC总包合同》中“兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）绿化工程东侧；职教园区A区（北斗路、文曲路、文教路）绿化工程”分包给金土地公司施工。约定开工日期为2017年12月20日，完工日期为2018年8月6日。约定合同暂估价为30000000元人民币，最终结算依据建设单位委托的审计机构审计最终结果下浮7%结算。约定工程预付款为1800000元；工程款的支付方式为“施工总承包合同建设单位资金不到位的原因，未履行总承包合同条款，我方（蒙草公司）不承担任何工程款支付，建设单位支付我公司工程款，我公司按同比例支付分包方工程款”。约定工程管护期为8年，按国家相关规定执行，保修期自竣工验收合格并交付使用之日起计算，两日期不一致的，以最后日期为保修期起算点。《分包合同》签订后，金土地公司未实际施工，而是与邹志华达成协议，将全部工程转包给邹志华施工。邹志华对职教园区A区（北斗路、文曲路、文教路）的绿化工程进行了施工，对兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）东侧的绿化工程未进行施工。2018年2月13日，蒙草公司通过银行转账方式向金土地公司支付工程款1800000元；2019年2月2日，蒙草公司通过银行转账方式向金土地公司支付工程款2000000元；2019年4月19日，蒙草公司电子银行承兑汇票方式向金土地公司支付工程款2700000元。2019年8月25日，蒙草公司与金土地公司就截止2019年8月31日工程进度款进行结算，累计结算价款为9306196元。2019年8月27日，金土地公司与案外人中瑞恒业科技（北京）有限公司（以下简称：中瑞公司）签订《债权转让协议书》一份，约定将金土地公司对蒙草公司享有的2806196元工程款债权转让给中瑞公司。重庆辉腾律师事务所指派张力文、谭世梅律师对上述转让协议的签订过程进行了见证，并出具了（2019）辉腾见证字第1号《律师见证书》。同日，金土地公司向蒙草公司发出《债权转让及相关事项的函》，告知蒙草公司关于2806196元工程款债权转让事宜。2019年9月2日，中瑞公司向蒙草公司发出《债权转让及变更收款账号的函》，将中瑞公司的收款账户信息告知蒙草公司。2019年9月26日，蒙草公司通过银行转账的方式，向中瑞公司支付2806196元。截止本案庭审时，中霖公司共计向蒙草公司支付工程款56679300元，付款比例为34%；金土地公司共计向邹志华支付工程款3800000元。截止目前，《EPC总包合同》所涉工程尚未进行竣工验收，工程价款尚在审计过程中。上述事实，有中标通知书、《EPC总承包》、《竣工结算价下浮分包工程合同》、付款凭证、《债权转让协议书》、《债权转让及变更收款账号的函》等书证，以及各方当事人的陈述等在卷佐证，可以作为定案依据。本院认为，根据诉、辩各方意见，本案的焦点是：1.邹志华是否系案涉工程的实际施工人；2.金土地公司与蒙草公司是否应当共同承担欠付工程款及利息的给付义务；3.中霖公司对本案欠付工程款是否承担连带清偿责任。一、关于邹志华是否系涉案工程实际施工人的问题工程建设中，基于借用资质、违法分包、转包而签订的施工合同，当属无效。在合同无效的情形下，实际进行施工的当事人，可以作为实际施工人主张工程价款。本案中，蒙草公司将其总承包工程中的部分工程分包给金土地公司施工，金土地公司又将分包的全部工程转包给邹志华施工，该转包行为属于法律规定的禁止情形，金土地公司与邹志华之间缔结的建设工程施工合同关系当属无效。但邹志华在涉案工程的建设中，处于实际施工人的地位，其以实际施工人的身份提起本诉并无不当。据此，蒙草公司关于邹志华作为原告主体不适格的抗辩理由，本院不予支持。二、关于金土地公司与蒙草公司是否应当共同承担欠付工程款及利息的给付义务的问题首先，金土地公司与邹志华均认可双方之间就案涉工程的施工存在转包行为，能够确认双方构成了工程转包的合同关系，只是基于法律强制性规定，该合同关系应被确认无效。但即便是无效合同，在其法律后果上，也应当遵循合同相对性原则去履行相互返还、折价补偿等法律义务。当事人突破合同相对性原则主张权利，需要有法律、法规或司法解释的明确规定。其次，根据《合同法》的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工是将劳务和建筑材料物化为建筑产品的过程，该物化成果的享有者是发包人而非承包人，故在建设工程施工合同无效的情形下，对实际施工人做出折价补偿的，应当是取得物化成果的主体，即发包人。实际施工人原则上不能向既不是发包人又与其无合同关系的分包人或转包人主张权利，除非发包人已向该分包人或转包人足额支付了工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款虽然明确了实际施工人可以突破合同相对性主张工程款的权利，但结合本案发包人中霖公司向蒙草公司支付工程款共计56679300元，付款比例为34%的事实，蒙草公司并非足额领取了涉案工程款的承包人，其不具备突破合同相对性直接向邹志华给付工程款的法定义务。再次，2019年8月25日，蒙草公司与金土地公司就截止2019年8月31日工程进度款进行结算，累计结算价款为9306196元，双方均在该《分包工程进度结算表》上盖章确认，能够认定截止2019年8月31日金土地公司已完工程的工程价款为9306196元。蒙草公司于2019年4月19日之前已向金土地公司支付工程款6500000元。2019年8月27日的《债权转让协议书》，将金土地公司对蒙草公司享有的2806196元工程款债权转让给了中瑞公司。之后，金土地公司与中瑞公司分别向蒙草公司发函告知了该债权转让事宜，符合《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人”的规定，该债权转让行为成立且对蒙草公司发生法律效力。后，蒙草公司在收到债权人中瑞公司发出的付款指令后，于2019年9月26日通过银行转账的方式向中瑞公司支付2806196元，至此，蒙草公司已完成了对金土地公司支付全部9306196元工程款的付款义务，故蒙草公司亦无再向邹志华支付工程款的责任。最后，金土地公司与邹志华基于转包而形成的合同关系当属无效，金土地公司从蒙草公司获得的全部9306196元工程款应当全额支付给邹志华。金土地公司仅支付3800000元工程款后，继续占有剩余5506169元工程款的行为于法无据，其应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，基于金土地公司与邹志华合同关系无效的事实，结合我国自2019年8月20日起由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布“一年期贷款市场报价利率”的政策调整，欠付工程款利息应当按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”，结合本院对合同无效的认定，金土地公司应当在2019年9月26日收到蒙草公司支付的全部工程款时，即向邹志华进行支付，故本案起息日定为2019年9月27日较为合理。综上，邹志华要求金土地公司支付工程款及利息的诉讼请求合法有据，本院予以支持。邹志华要求蒙草公司支付工程款及利息的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于中霖公司对本案欠付工程款是否承担连带清偿责任的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。如前所述，履行建设工程施工合同的过程就是将劳务和建筑物材料物化为建筑产品的过程，基于建设工程合同无效后折价返还的法律后果，首先应当确定的就是建筑产品是否具有价值，也即建筑产品是否能够通过竣工验收后合法使用。结合本案，涉案EPC总承包工程尚未完成竣工验收，分包工程也未进行阶段性验收，故中霖公司尚不具备突破合同相对性向邹志华付款的条件，待工程完成竣工验收后，邹志华可就其应当获得的未付工程款另行提起诉讼。同理，邹志华提出的鉴定申请，待完成竣工验收后一并处理。综上所述，邹志华诉讼请求的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告重庆金土地园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告邹志华支付工程款5506169元；二、被告重庆金土地园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告邹志华支付工程款利息（自2019年9月27日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付5506169元工程款利息至款项清偿之日）；三、驳回原告邹志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146842.25元，由原告邹志华负担108355.92元，被告重庆金土地园林工程有限公司负担38486.33元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 王瑞莲审 判 员 金文丽审 判 员 王 晖二〇二〇年十二月二十二日法官助理 杨小艳书 记 员 汪冰花