浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0282刑初1168号 公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 被告人胡映森，男，1985年9月10日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，农民，家住大冶市。2016年4月因犯故意伤害罪被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑八个月。现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月30日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人岑娜君，浙江慈甬律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。 被告人董四军，男，1973年12月3日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，农民，家住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月14日被抓获，同月15日被宁波市公安局杭州湾新区分局取保候审。 被告人董能亮，男，1986年9月26日出生于湖北省大冶市，汉族，中专文化，农民，家住大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月13日被抓获，同月14日被宁波市公安局杭州湾新区分局取保候审。 被告人闫习超，男，1972年7月20日出生于河南省淮滨县，汉族，文盲，农民，家住淮滨县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月14日被抓获，同月15日被宁波市公安局杭州湾新区分局取保候审。 被告人陈天平，男，1979年9月23日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，农民，家住天台县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月11日被抓获，同月12日被宁波市公安局杭州湾新区分局取保候审。 被告人庞慧灵，女，1982年5月3日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，农民，家住天台县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月11日被抓获，同月12日被宁波市公安局杭州湾新区分局取保候审。 浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2020）103号起诉书指控被告人胡映森、董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵犯开设赌场罪，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察官姜振国出庭支持公诉，被告人胡映森、董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵及辩护人岑娜君到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省慈溪市人民检察院指控： 1.2019年4月至2020年3月期间，被告人胡映森在被告人闫习超位于慈溪市××镇××村的好又多超市门口摆放“香烟机”2台，供社会不特定人员赌博，并雇佣被告人董能亮、董四军管理、维护“香烟机”，共非法获利人民币35204元以上。 2.2020年4月至5月中旬，被告人董四军在被告人闫习超位于慈溪市××镇××村的好又多超市门口摆放“香烟机”2台，供社会不特定人员赌博，共非法获利人民币8900元。 3.2019年11月14日至2020年5月中旬期间，被告人胡映森在被告人陈天平、庞慧灵位于宁波杭州湾新区××村××区世纪华联超市门口摆放“香烟机”2台，供社会不特定人员赌博，并雇佣被告人董能亮、董四军管理、维护“香烟机”，共非法获利人民币非法获利人民币15470元以上。 上述被告人开设赌场期间，被告人胡映森向被告人董四军支付工资及其他补助共计人民币23000元；向被告人董能亮支付工资共计人民币31500元；向被告人陈天平、庞慧灵支付场地租用费人民币1800元；被告人胡映森、董四军向被告人闫习超支付场地租用费人民币10000元左右。 公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人胡映森、董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵结伙利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人胡映森起主要作用，系主犯；被告人董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵起辅助作用，系从犯。被告人胡映森系累犯。被告人董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵到案后能如实供述自己的罪行，且均认罪认罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以惩处。 根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议判处：被告人董四军有期徒刑二年五个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人董能亮有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人闫习超有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人陈天平、庞慧玲有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 被告人胡映森辩称，1.其摆放的香烟机性质跟娃娃机是一样的，不应认定为赌博机；2.指控的获利金额过高，超市老板给其的微信转账中包括了其向老板兑换零钱的部分。3.其摆放在好又多超市门口的香烟机在2020年过年前时转给了董四军，之后没有经营。 辩护人岑娜君认为涉案香烟机的外型、功能均与娃娃机一样，都是靠技术抓取，若经营娃娃机不构成犯罪，则经营香烟机也不应该认定为开设赌场罪。如果法院认定被告人胡映森构成开设赌场罪，请法庭从以下几个方面考虑给被告人胡映森从轻处罚：1.被告人胡映森主观恶性较小，系因不能正确认识自己的行为而导致的犯罪；2.转账记录不等于获利金额，应当剔除兑换零钱和亏损的部分；3.好又多超市门口摆放的香烟机，被告人胡映森只经营到2019年底或2020年1月初。 被告人董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议，均表示认罪认罚。 经审理查明： 1.2019年4月至2020年3月期间，被告人胡映森在被告人闫习超位于慈溪市××镇××村的好又多超市门口摆放“香烟机”2台，供社会不特定人员赌博，并雇佣被告人董能亮、董四军管理、维护“香烟机”，共非法获利人民币35204元以上。 2.2020年4月至5月中旬，被告人董四军在被告人闫习超位于慈溪市××镇××村的好又多超市门口摆放“香烟机”2台，供社会不特定人员赌博，共非法获利人民币8900元。 3.2019年11月14日至2020年5月中旬期间，被告人胡映森在被告人陈天平、庞慧灵位于宁波杭州湾新区××村××区世纪华联超市门口摆放“香烟机”2台，供社会不特定人员赌博，并雇佣被告人董能亮、董四军管理、维护“香烟机”，共非法获利人民币非法获利人民币15470元以上。 上述被告人开设赌场期间，被告人胡映森向被告人陈天平、庞慧灵支付场地租用费人民币1800元；被告人胡映森、董四军向被告人闫习超支付场地租用费人民币10000元左右。 审理过程中，被告人董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵均向本院预缴了违法所得等款项。 上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明： 1.证人何某、王某、龚某、陈某的证言，证实：慈溪市××镇××村的好又多超市和宁波杭州湾新区××村××区的世纪华联超市均摆放了“香烟机”供人赌博，其等人分别在上述地点玩“香烟机”时被公安机关抓获。 2.辨认笔录及照片，证实：被告人之间相互辨认及对涉案地点进行了辨认；涉案赌博人员对超市老板进行辨认的情况。 3.检查笔录、清点笔录、提取笔录、证据保全决定书、证据保全清单，证实：公安机关从被告人闫习超、陈天平的超市内查获香烟机、香烟模型、一元硬币若干等物品。 4.微信转账截图，证实：被告人闫习超在2019年9月至2020年1月期间，共向被告人胡映森微信转账12930元；在2019年7月至11月期间，共向被告人董能亮微信转账22274元；2020年4月至5月期间，共向被告人董四军微信转账8900元。2019年11月至2020年4月24日，被告人庞慧灵、陈天平共向被告人胡映森转账15470元。 5.前科刑事判决书、行政处罚决定书，证实：被告人胡映森的前科情况及涉案赌博人员均被行政处罚的事实。 6.电子游戏设施设备认定意见书，证实：经鉴定，被查获的四台“香烟机”均具有以小博大功能，具有赌博功能。 7.归案经过，证实：各被告人被抓获的经过情况。 8.身份证明，证实：各被告人的身份情况。 9.被告人胡映森的供述，供认：2019年4月份左右，其和董四军、董能亮在附海一家超市门口摆放了两台香烟机，跟老板谈好每个月租金800元，一直摆到2020年过年前，之后把这两台香烟机无偿转让给董四军了。2019年11月份左右，其和董四军、董能亮一起在宁波市杭州湾新区××村一家世纪华联超市门口摆放了两台香烟机，跟老板约定租金为600元一个月，之后每隔三五天来清点香烟和硬币数量。 10.被告人董能亮的供述，供认：2019年6月份开始，其跟着胡映森摆放香烟机收钱，其中杭州湾新区这边有两家摆放过，附海有4家超市摆着，其跟着胡映森干了7个月，每个月给其4500元钱，共拿了31500元。 11.被告人董四军的供述，供认：慈溪市××镇××村好又多超市门口的香烟机之前是胡映森摆放的，去年过年前胡映森将香烟机转让给其，因为疫情原因其一直没有过来，直到2020年4月1日才正式接手，共获利8900元，支付闫习超场地费1600元。其是从2019年5月份开始帮胡映森做香烟机的，主要负责放烟模、维护机器，每个月工资3000元，共拿了23000元的报酬。 12.被告人闫习超的供述，供认：其超市门口的两台香烟机是三个湖北人从2019年4月份开始摆放的，其每个月收取800元的场地费，另外顾客用烟模兑换现金时，其还可以每包赚2元钱，每个月大概能赚400元左右。经核对微信转账记录，2019年其共转账35204元给摆放香烟机的人，2020年4月份后共转给董四军8900元，其个人获利10000元左右。 13.被告人陈天平、庞慧灵的供述，供认：其夫妻二人超市门口的两台香烟机是三个湖北人自2019年11月中旬开始摆放的，每个月付600元的场地费，共付了3次1800元。经核对微信转账，其二人共向“星海”、“别开玩笑”两个微信（均系被告人胡映森的微信）转账12次，共计15470元，另外其二人还用现金的方式向香烟机老板付过几次盈利的钱，金额都不大，具体多少记不清了。其中，庞慧灵证实，通过其记录的账本来看，其一共给对方结算过21次账，相当于给了对方21次钱，其夫妻通过微信转账12次，其余的可能是现金支付的。胡映森没有在其店内兑换过零钱，即便有亏损，金额也很小，最多几百元。 针对被告人胡映森及其辩护人岑娜君的辩护意见，本院经审理认为，1.涉案香烟机经鉴定具有投币退币，以小博大的赌博功能，该特点区别于市面上常见的娃娃机。被告人胡映森等人设置具有退币功能的电子游戏设施设备，并以回购烟模的方式给予他人现金，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。2.结合微信转账记录及同案被告人的供述可以看出，公诉机关对被告人胡映森等人的获利金额已作了就低认定，对起诉书指控的获利金额，本院依法予以确认。3.2020年2月至3月期间，被告人胡映森摆放在好又多超市门口的赌博机并未撤离，因疫情被告人董四军尚未接手，该期间参赌人员较少，公诉机关并未将该期间的经营情况计入获利金额，故本院认为公诉机关对被告人胡映森该节犯罪时间的指控并无不当。被告人胡映森及其辩护人岑娜君提出的相关辩解、辩护意见，均与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人胡映森、董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵以营利为目的，结伙利用赌博机开设赌场，其中被告人胡映森、董四军、董能亮、闫习超开设赌场情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人胡映森系累犯，依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人胡映森起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵均起次要作用，均系从犯，且到案后均如实供述了自己的罪行，均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。综上，对被告人董四军、董能亮、闫习超依法予以减轻处罚，对被告人陈天平、庞慧灵均予以从轻处罚。根据被告人董四军、董能亮、闫习超、陈天平、庞慧灵的犯罪情节和悔罪表现，依法均可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。六被告人的犯罪违法所得，依法予以追缴，上缴国库；被查扣的香烟机、香烟模型、硬币，均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人胡映森犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月30日起至2024年2月29日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 二、被告人董四军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 三、被告人董能亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 四、被告人闫习超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 五、被告人陈天平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 六、被告人庞慧灵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 七、六被告人的各自共同犯罪违法所得，依法予以追缴，上缴国库；被查扣的香烟机、香烟模型、硬币，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王艳华 人民陪审员  马雅珍 人民陪审员  厉科红 二〇二〇年十二月十六日 代书 记员  谢玲玲