浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1081民初9389号原告：陈勇平，男，1973年6月3日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。委托诉讼代理人：胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律工作者。被告：林根才，男，1971年9月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：黄乔永，浙江咨道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹琳，浙江咨道律师事务所律师。原告陈勇平与被告林根才劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡革文、被告及其委托诉讼代理人黄乔永、陈丹琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈勇平向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告伤前工资5716元、住院伙食补助费2070元、住院护理费12558元、停工留薪期工资40000元、一次性伤残赔偿金265728元，合计326072元。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付原告伤前工资11800元、医疗费6418.87元、住院护理费13662元、停工留薪期工资60000元、一次性伤残赔偿金432468元，合计524348.87元。事实和理由：被告林根才于2009年9月9日注册登记个体工商户，经营范围为铁架加工，于2019年7月9日被强制注销。2017年2月中旬，原告见被告处挂有招工启事招牌便自动求职于被告处打工，谈妥后随即进厂上班。双方从未签订劳动（雇佣）合同，约定计天工资180元/天，月平均工资5000元/月左右，加班另算。2019年9月19日，原告受业主派遣到温岭市冲压件厂协助搭建厂房时，站在简易脚手架操作手动葫芦的过程中，因工字架过重致葫芦架倒塌而不慎坠地受伤。原告伤后即被送至医院治疗，入院诊断为：创伤性左侧额叶及枕叶脑搓裂伤、脑内血肿，左侧额颞部硬膜下血肿，多发性颅骨骨折、颈7上关节突骨折、右侧肋骨骨折等。原告行颅骨牵引术住院69天后出院。期间医疗费用40000元左右均由被告支付。伤前工资11800元至今未付。出院后原告处于长期不间断治疗。经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，原告构成六级伤残。2020年5月7日，原告向温岭市人事仲裁委员会申请仲裁，该委以被告主体资格不符决定不予受理。被告在注销个体工商户后却实际并继续经营，属无照经营，系非法用工单位。原告为“依法吊销营业执照或者撤销登记单位”并在劳动受到事故伤害的职工，故应属非法用工单位伤亡人员。被告陈勇平答辩称：本案并不是劳动争议纠纷，而是侵权责任纠纷。原被告之间是雇佣关系，而不是劳动关系或非法用工关系。被告虽然曾经注册过个体工商户，但是对外承接业务或雇佣工人都是以被告个人名义进行的。被告接业务有间断性和不确定性，没有固定的工作场所，接到一次活叫一次人过去做，没有签订书面劳动合同，用工形式也没有约定过，原告也没有参加工伤保险，被告没有相关的员工考核制度，双方之间平等自愿，每次有业务后，被告叫原告去，都是经过原告同意后才去的，原告有事可以不用去干活，离开不干了也不会有惩诫措施，甚至原告可以去别处干活，双方之间的用工形式符合雇佣关系特征。即使原告与被告设立的个体工商户之间有劳动关系，但事发时该个体工商户已经注销两个多月，根据劳动合同法第四十四条规定，劳动关系终止。被告以个人名义承接厂房搭建业务，以个人名义招用了原告，双方系自然人之间的雇佣关系或劳务关系。本案应该按雇员受害人身损害赔偿计算赔偿金额，而不能适用工伤条例或非法用工赔偿办法。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提供的医药费凭证，被告质证认为与门诊病历无法一一印证，是否有关联性并不清楚，不予认可。本院经审查认为，经本院释明后被告也未提出医药费合理性鉴定，结合相关病历及实际情况，本院对正式发票载明的医药费4092.11元予以确认，对收款收据载明的医药费因真实性无法确认，本院不予认定。综上，本院认定案件事实如下：被告林根才曾于2009年9月9日注册登记了个体工商户，未起字号，经营范围为铁架加工，营业期限自2009年9月9日至2013年9月8日。2019年7月9日，该个体工商户被强制注销。2017年2月，原告求职于被告，双方达成口头协议，约定原告工资为180元/天。2019年9月19日，原告在做工时受伤，随即被送至台州市中西医结合医院住院治疗69天。原告住院期间的所有费用均由被告支付。2019年12月16日，被告微信转账给原告1500元。嗣后原告继续治疗，共花去医药费4092.11元。2020年4月25日，被告出具收款收据一份，载明欠工资费11800元。2020年4月28日，被告出具证明一份，证明原告陈勇平做工时受伤属实，并加盖了“个体户林根才”的公章，还在申请工伤表格的用人单位调查结果及意见一栏，写明“情况属实，同意申请工伤”并加盖“个体户林根才”的公章。2020年5月6日，原告向温岭市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局以个体工商户已被强制注销，单位主体资格不符合为由，于2020年5月12日决定不予受理。2020年5月7日，原告申请支付工伤待遇等劳动争议仲裁。同日，温岭市劳动人事争议仲裁委员会作出浙温岭劳人仲不[2020]27号不予受理案件通知书，以被申请人不具备用人单位主体资格为由决定不予受理。2020年5月11日，原告向本院申请诉前司法鉴定。本院依法委托台州市劳动能力鉴定委员会对原告的工伤伤残等级进行鉴定。2020年9月18日，台州市劳动能力鉴定委员会作出台劳鉴工温【2020】58185号鉴定结论书，鉴定认为根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，原告构成六级伤残。本院认为，原告做工时受伤，事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。本案最主要的争执焦点是原告受伤时，原、被告之间的法律关系如何认定。原告主张系非法用工关系，被告主张系雇佣关系。对此，本院分析如下：首先，被告依法成立的个体工商户未被注销之前，与原告之间存在事实劳动关系。理由如下：一、被告依法成立的个体工商户，在其未被注销之前是合法的用工主体，而原告也符合法律法规规定的劳动者主体资格。二、原告从事的工作内容与个体工商户注册登记的经营范围相一致。根据法律对个体工商户责任承担的规定，个体工商户其实就是领取营业执照的个人经营行为。虽然原告求职时是与被告协商，平时工作也是受被告指派，但在上述情况下，难以认定原告就是与被告个人之间存在雇佣关系，而与其成立的个体工商户没有关系。三、劳动关系与雇佣关系之间的本质区别是双方之间人身依附关系的强弱和用工是否稳定、持续。劳动关系中，劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强，且双方的用工关系具有长期稳定性和持续性。雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上受用工主体的管理、监督和支配，但人身依附关系不如劳动关系强，同时用工单位和劳动者之间的关系不具有长期性和稳定性，一般是临时性用工，往往以劳动者完成一定的工作任务或用工单位完成某项工程为终结。从现有的证据及双方的陈述来看，原告自2017年2月就开始从事该工作，持续且稳定，原告以每月领取一定的生活费，而后年底结算的方式领取工资，也较为符合持续稳定的劳动关系工资领取方式。虽然工资按天计算，但并不是按天支付或完成某一个工程后即时支付，这仅是对工资计算方式的约定，如同按件计算工资一样，并不能由此就认定系雇佣关系。而且从证人陈述可知，被告有要求其小工每天固定时间上班，到被告家报到，每天工作时间长短也有要求，虽然有时会提早下班，那也是工作性质决定。四、从被告出具的证明上加盖了“个体户林根才”的公章及在工伤申请表格中用人单位调查结果及意见一栏，写明“情况属实，同意申请工伤”并加盖“个体户林根才”公章的行为来看，被告也是认可原告是其成立的个体工商户小工的事实。被告辩称其基于误解而加盖公章，本意并不是承认劳动关系，但未能提供充足证据加以证明，本院不予采信。其次，被告依法成立的个体工商户被注销之后，与原告之间存在的是非法用工的劳动关系。个体工商户被注销意味着不再是合法的用工主体，但个体工商户继续经营，原告也继续提供劳动，故不能因此而轻易否认双方之间存在事实劳动关系。用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受《劳动合同法》的保护。被告辩称个体工商户已注销，故就是原告与被告个人之间的雇佣关系，本院不予采纳。综上，原告在被告依法设立但后来被强制注销的个体工商户工作期间受伤，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，原告属非法用工单位伤亡人员，应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定项目和标准得到赔偿。但按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定应由所在单位支付，因被告设立的的个体工商户已被注销，且该个体工商户未起字号，本院认定承担责任的主体为被告，支付的项目和标准按照《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定进行计算。被告理应赔付的项目及金额为：医药费2592.11元（原告主张的1700元医药费没有任何依据，本院不予支持，被告主张微信转账的1500元系支付工资，与双方当时微信聊天谈及原告去医院拍片的内容及收款收据载明的欠款金额不符，本院不予采纳，原告主张该1500元系用于当时的治疗，但未能提供当时的治疗凭证，本院确定将该1500元在医药费4092.11元中予以相抵）、住院护理费13593元（197元/天×69天）、原告主张的停工留薪工资其实就是劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费50000元（《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定生活费按统筹地区上年度职工月平均工资标准计算，现原告主张按5000元/月计算，并未超过上述标准，本院予以支持，结合实际情况本院酌情确定期限为10个月）、一次性伤残赔偿金432468元（72078元/年×6倍）。另外，被告尚欠原告工资11800元也应当一并予以支付。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告林根才于本判决生效之日起十日内赔偿给原告陈勇平医药费2592.11元、住院护理费13593元、生活费50000元、一次性伤残赔偿金432468元，并支付拖欠工资11800元，以上款项共计510453.11元。二、驳回原告陈勇平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由被告林根才负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 叶华杰二〇二〇年十二月十一日代书记员 孔祥敖8-9-