广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终577号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘旭宝，男，1991年10月23日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，大学文化，无业，户籍地隆安县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月4日被刑事拘留，同年3月14日被南宁市公安局西乡塘分局取保候审；同年7月3日被南宁市西乡塘区人民检察院取保候审；同年10月14日被南宁市西乡塘区人民法院取保候审；2020年5月7日被南宁市西乡塘区人民法院决定逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人马闻生，广西益佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄本昌，男，1979年12月1日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无业，户籍地博白县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月4日被刑事拘留，同年3月14日被南宁市公安局西乡塘分局取保候审；同年7月3日被南宁市西乡塘区人民检察院取保候审；同年10月14日被南宁市西乡塘区人民法院取保候审。 辩护人黄新洋，广西桂悦律师事务所律师。 2 辩护人黄思源，广西桂悦律师事务所律师。 南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人甘旭宝、黄本昌犯合同诈骗罪一案，于2020年3月19日作出（2019）桂0107刑初930号刑事判决。原审被告人甘旭宝、黄本昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月至11月间，盘某、莫某（二人另案处理）合谋以租赁的小汽车作为抵押向他人借款。盘某向南宁市摩登汽车租赁服务有限公司（以下简称摩登公司）租赁了桂Ａ×××××号奔驰等小汽车，以及向梁某2租赁了桂Ａ×××××号埃尔法等小汽车，之后，盘某分别指使甘旭宝、黄本昌冒充桂Ａ×××××号车、桂Ａ×××××号车车主签署抵押借款合同及相关文件，莫某将该两辆小汽车作为抵押，骗取被害人覃某借款，其中，以桂Ａ×××××号车抵押骗得借款275450元，以桂Ａ×××××号车抵押骗得借款178450元。另查明，2019年1月21日，甘旭宝、黄本昌经民警电话通知后，主动到公安机关接受讯问。 认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、汽车租赁合同、汽车质押借款合同、借条等、扣押清单、发还清单、证人农某、盘某、莫某的证言、被害人梁某1、梁某2、覃某的陈述、价格认定结论书、被告人甘旭宝、黄本昌的供述等证据。 3 原审法院认为，被告人甘旭宝冒用他人名义签订合同，伙同他人实施合同诈骗，骗取他人人民币275450元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。被告人黄本昌冒用他人名义签订合同，伙同他人实施合同诈骗，骗取他人人民币178450元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。甘旭宝、黄本昌在各自参与的共同犯罪中，均起辅助作用，是从犯，应当对甘旭宝减轻处罚、对黄本昌从轻处罚。甘旭宝、黄本昌经电话通知后主动到公安机关，视为自动投案，且归案后能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。甘旭宝、黄本昌均是初犯，酌情予以从轻处罚。根据被告人甘旭宝、黄本昌的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人甘旭宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人黄本昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。三、责令被告人甘旭宝退赔被害人覃某经济损失人民币二十七万五千四百五十元，被告人黄本昌退赔被害人覃某经济损失人民币十七万八千四百五十元。 甘旭宝上诉称：其主观上没有非法占有他人财物的目的，其是受公司领导盘某指示工作，其主观上没有与他人共同诈骗的意思联络和主观故意，事后也没有得到任何利益，一审判决认定其构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，请求二审改判无罪。 4 甘旭宝的辩护人还提出：1、本案中并没有被害人的转账记录，其他证据也不能印证被害人覃某已经支付了被骗的275450元，受害者主体不明，不能证明本案被害人为覃某，一审法院认定事实证据不足。2、被告人甘旭宝对盘某等人合同诈骗并不知情，主观上不具有帮助盘某等人非法占有他人财物的故意，请求二审宣判无罪。 黄本昌上诉称：1、其已于2020年5月15日取得受害人覃某的谅解，受害人已明确同意不再追究其刑事责任，免除其民事赔偿责任；2、其是被盘某以不发工资为由威胁其签订合同，其在整个犯罪过程中并没有获得任何利益；3、其属于从犯、初犯，且具有自首、认罪认罚情节，请求二审法院免予刑事处罚。 黄本昌辩护人提出的书面辩护意见与黄本昌的上诉理由观点一致。 南宁市人民检察院书面意见认为，公诉机关向法庭提交的证据足以证明本案的犯罪事实。被告人甘旭宝按照盘某的指示冒充涉案奔驰小汽车车主与被害人签订《汽车质押借款合同》，其作为智力正常的成年人，应当知道盘某指使其实施的行为是非正常、非正当的，可能会侵害他人的财产的危害后果，其主观上具有合同诈骗的概括故意，客观上实施了冒用他人名义签订合同的行为，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 5 二审期间，黄本昌辩护人提交了被害人覃某出具的收据、谅解书各一份，证明在黄本昌赔偿35000元后，被害人覃某对黄本昌的行为表示谅解，自愿不再追究其刑事责任。南宁市青秀区司法局出具调查评估意见书一份，证实津头司法所愿意接受黄本昌作为社区矫正对象进行监督管理、教育和帮助，对黄本昌实施社区矫正，再犯危险性小，对居住社区无重大不良影响。以上证据经南宁市人民检察院书面质证属实，本院予以确认。原判认定的其他事实和经一审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审查，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）甘旭宝冒用他人名义签订合同，伙同他人实施合同诈骗，骗取他人人民币275450元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。上诉人（原审被告人）黄本昌冒用他人名义签订合同，伙同他人实施合同诈骗，骗取他人人民币178450元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。甘旭宝、黄本昌在各自参与的共同犯罪中，均起辅助作用，是从犯，对甘旭宝减轻处罚、对黄本昌从轻处罚。甘旭宝、黄本昌经电话通知后主动到公安机关投案，归案后能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。甘旭宝、黄本昌均是初犯，酌情予以从轻处罚。 对于上诉人甘旭宝及其辩护人提出甘旭宝受公司领导盘某的指示做事，主观上没有合谋占有他人财产的故意，客观上没有分赃获益，属于被他人利用，不构成合同诈骗罪的辩解理由，经查，甘旭宝不是车主，却答应盘某冒充车主名义签字并在车辆 6 旁拍照，其应当能够预见上述行为属于车主的行为，其冒充行为可能产生危害他人财产的危害后果，客观上仍配合实施，他人财产损失的结果与其行为存在刑法意义上的因果关系，公司领导命令不是免责事由，一审对其已经减轻处罚，二审没有新的证据，故对该辩解及辩护意见，本院不予采信。 对于黄本昌提出具有从犯、自首、二审赔偿被害人并取得谅解，要求免予刑事处罚的上诉理由，经查，黄本昌没有参与盘某诈骗商谋，系被迫参与，其没有参与分赃，具有自首、从犯情节，一审判决后积极赔偿被害人覃某35000元取得被害人谅解，南宁市青秀区司法局亦出具黄本昌居住社区、津头司法所同意实施社区矫正意见，故对其适用缓刑不致危害社会。故本院对其免予刑事处罚意见不予采信，对其适用缓刑更能罚当其罪。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新的对黄本昌从轻处罚情节，本院决定对黄本昌适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，判决如下： 一、维持（2019）桂0107刑初930号刑事判决书第一项,即：被告人甘旭宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。 二、撤销（2019）桂0107刑初930号刑事判决书第二、三项； 7 三、上诉人黄本昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、责令被告人甘旭宝退赔被害人覃某经济损失人民币二十七万五千四百五十元，被告人黄本昌退赔被害人覃某经济损失人民币十四万三千四百五十元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈景光 审 判 员 蒋治清 审 判 员 谢李章 二〇二〇年十二月十日 法官助理 杨道锴 书 记 员 陈桂飞 8 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 二、《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明 9 作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。