浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙11民申37号 再审申请人（原审被告）：华伦辉，男，1977年2月12日出生，汉族，住遂昌县。 被申请人（原审原告）：华伦寿，男，1968年7月19日出生，汉族，住遂昌县。 原审被告：华敦良，男，1951年7月23日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：华伦辉（系原审被告的儿子），男，1977年2月12日出生，汉族，住遂昌县。 再审申请人华伦辉因与被申请人华伦寿、原审被告华敦良合伙协议纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初2779号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人华伦辉申请再审称，一、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。被申请人没有共担风险，不能共享利益，一审判决被申请人享受50%的合伙经营盈余不当，应当不予支持。1.一审法官拿着复印后的《协议》问申请人上面的签字是不是本人所签，虽然上诉人作出肯定回答，但是不能认定申请人与被申请人是合伙关系，签名在被复印之前确实是申请人的，但法庭上的协议签名并不是原笔迹。申请人怀疑原件与复印件内容不符，当场提出要被申请人提供原件，但却遭到拒绝，侵害了当事人的权利。2.被申请人在一审中提出，案涉银行贷款的担保人陶金余是被申请人找来为其承担工程合伙风险的，但这只是被申请人单方陈述，没有相关事实依据，担保人亦未承认该事实。3.银行贷款到期后，被申请人和担保人没有与银行协商，也并未承担还款义务，至银行起诉及案件进入执行程序后也没有承担相应的责任。4.被申请人在一审中提供的合伙协议第二条约定“工程承包及施工中的费用，先由甲方（申请人）统一支付（按贷款日期计息）乙方（被申请人）签字确认。”可以理解为申请人兼本次合伙承包工程的出纳职责，还可以理解为在工程完全结束之前，该工程产生的收支费用由申请人负责，被申请人有监督权但无资金保管权。但被申请人有两笔资金未交给申请人入账，后期无资金支付工程费用时，申请人曾多次催要，但被申请人未拿出资金。（1）3600元购置的用于该污水处理工程施工的一辆新电动三轮车，工程施工结束后，2017年左右双方协商折价1500元给被申请人。一审中被申请人承认有该笔资金，但对该笔资金没有交给申请人入账的理由并不合理。被申请人陈述认为工程有盈利，申请人要给被申请人分红，可以从盈利分红中扣除该笔资金后再支付剩余部分。被申请人是不可能在2017年就预见到2019年12月才完工的合同造价仅为253522万元的工程会有盈利，且在工程施工过程中没有资金支付时应全额归还至合伙会计处入账，用于支付工程运作费用。被上诉人用实际行动否认了合伙协议，已构成侵占罪。（2）施工结束后甲供材料遗留部分PVC管材存放于被申请人老宅，现存放处只有14根，其余不知去向，按照甲供材料价格清单计算价值约5000元，在工程审计书上也有5288元的甲供材料被核减。一审中申请人要求被申请人交代清楚这部分材料的去出，被申请人陈述不知情，但据申请人了解被申请人私自卖了材料，其中有部分卖给了同村吴根法并收取了款项。申请法院调查该材料的去处，如构成非法侵吞罪应移交司法部门。被申请人在施工结束后支取了20000元工资，按实际工作日150元/天计算是超支的，被申请人所有的劳动和付出都以现金和财物的方式获取了报酬。综上，不应再享受合伙盈利。二、一审认定工程支出有误。湖方村污水处理工程施工至2019年12月31日，工程支出明细如下：1.施工阶段支出184580元，包含招投标费、施工生活费、材料费、施工用具费、人工工资费等，详细清单一审已经提供给法院，这部分费用被上诉人无异议，但一审判决只认定了136163元，还有五万多应当予以认定。2.车辆支出14510元，包含年检费、保险费、维修费以及自2016年5月起至2016年12月31日的燃油费、过路费。车辆虽系朱如明无偿赠送，但接收时年检和保险都已过期，且需要维修后方能使用。被上诉人清楚车辆的情况，在接收车辆时没有提出过反对，在车辆投入使用后也享受了车辆带来的便利，所以这部分费用应该记入到工程开支费用。一审判决书不但抹去了上述费用，连有正式发票的6500多元燃油费和高速费都计成5500元，还用明显过高来否定这笔费用，酌情认定为3000元。该认定没有依据。另外，租期6个月里燃油、车损、损坏维修等都包含在内，使用率高，有时还拿来当拖拉机使用，并且配了一个驾驶员，3000元的租金是不可能租到这样子的车的。没有充分的依据，一审判决有失的公允。3.其他费用。（1）至2019年1月30日止的资料费及招待费，合计29725元；人工15天，按150元/天计算，合计2250元。（2）至2019年12月31日止的二次资料费及招待费，合计16295元；人工16天，按260元/天计算，合计4160元。（3）工程竣工验收和资料员现场踏勘各一天。因上诉人在外地上班，委托被上诉人去的现场，产生招待费2965元，其中有300元是给借用的车辆换轮胎的，系上诉人支付的。（1）（2）两点合计费用是53430元。一审法院根据双方庭审陈述及市场交易行情等酌定两次审计及做资料费用为17000元，包含了差旅费和招待费。上诉人认为一审判决错误，现在的市场行情是资料费包括竣工资料费、决算资料费、审计费和日常开支费用。竣工资料费按份计等，与工程量大小无关，最低不低于2000元，最高不高于5000元，本工程商定为3600元/份，系被申请人与制作资料方商定的。决算资料费是按商定的点数×决算金额，双方庭审陈述的分歧是决算费按3个点计算还是按2.5个点计算，但不管怎么计算也超过酌定的17000元。审计费的计算方式是合同价内按3.6‰计算，不足2000元的按2000元计算，追加部分按5%计算，合同价内2000元以内审计费用由业主方承担，合同价审计费超出2000元和追加部分由施工方承担，本工程第一次决算金额为404884元，审计后金额为328411元，第二次决算金额为400931元，审计后金额为350010元。4.银行贷款本息150000元。一审判决认定申请人华伦辉在拿到工程款在结清日常开支，民工工资后仍有结余的情况下，未能及时归还贷款造成违约，应当承担较大责任，并酌定由被申请人在借款本息13万元范围内与申请人华伦辉共同承担偿还责任。认定工程完工的行业标准是人工工资发放完成，工程审计结束，该拨付的资金拨付到位，才可以认定为工程完工。本工程第二次审计结束是在2019年5月，工程款在2019年11月中旬到位，2019年12月31日还清银行的全部本息，一审判决认定的内容明显与事实不符的。5.贷款纠纷案件诉讼费1310元，执行费1100元，合计2410元，一审未明确该笔费用该由谁支付。6.增加工程中有一部分是村民自己施工，由施工方支付人工费，累计5000元。一审庭审中，申请人和被申请人都确认了这笔费用要支付，但一审判决书中却没有明确这笔费用该不该付，该由谁付。7.申请人要求因银行贷款纠纷导致其因征信黑名单的限制产生的20000元精神损失补偿。8.2016年底，上诉人和被上诉人各领取工资20000元，合计40000元。依据上述8点，工程共计产生费用466595元。三、工程收入合计416854元，具体如下：1.银行贷款10万元；2.2016年年底收到工程进度款160268元(税前)；3.2019年11月14日收到工程款151086元(税前)；4.退还保证金5500元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第四项请求，撤销浙江省遂昌县人民法院作出的（2019）浙1123民初2779号民事判决，依法改判或发回重审，本案一审诉讼费用由被申请人承担。 被申请人华伦寿辩称，一、项目是被申请人和联系人一起去投标投下来的，当时申请人也在投标的地方，后来双方就一起做工程了。对外的协议是用申请人的名字签订，合伙协议是申请人和被申请人之间签订，有申请人的签字。二、关于担保人的问题。申请人打了人，承担了些医药费，还借了很多网贷、信用卡等，没有人帮他担保，是被申请人去联系的担保人，让担保人帮忙担保下。三、工程是被申请人做下来的，有做污水处理工程的经验的。四、关于三轮车的钱。被申请人给了750元三轮车的钱，其他之所以没有给申请人，是因为当时申请人不还银行的钱，人还出去了，当时在竣工验收期间，环保检测经常下来检查，需要钱，作为合伙人，钱花在工程上了。而且有很多工具放在申请人的家里，也没有作价后付款给被申请人。五、关于PVC管的问题。1.当时被申请人的房屋就是破的，申请人还是把管子放在里面；2.申请人自己也拉走了部分管子去卖，分了一百多给被申请人；2.被申请人让村民拿去用了几根，虽然过年的时候有拿到几块钱，但是申请人把两箱管子接头占为已有，被申请人也没有说什么。六、关于银行贷款的问题。工程款在申请人手上，当时他手里是有钱的，但是他不去还银行，后来判决了也没去还，这是申请人个人造成的，不应该由合伙人来承担。七、项目做完是有盈利的，应当进行分配。八、施工的情况基本上都是被申请人去接触的，案涉工程是政府工程，政府对审计都是有规定的，审计费用不用施工人出的。关于决算费用是被申请人去谈的，谈了两个点，本案四五十万的工程最多也就是万把块钱，申请人说审计也是这个人来做，要给2.5个点。 原审被告华敦良陈述称，他们之间的事情跟我无关。 本院经审查认为，再审申请人华伦辉主张被申请人华伦寿没有共担风险，不能共享合伙利益，但从双方的陈述及在卷证据中可以看出被申请人华伦寿参与了合伙事务管理，一审认定被申请人华伦寿作为合伙人，并对其分配合伙盈余的主张予以支持并无不当。另外，再审申请人华伦辉主张一审对工程支出明细认定有误，但其所提交的证据不足以证明其主张，原判决实体处理并无不当。另经审查，本案不存在对认定事实的主要证据未经质证的情形。综上所述，再审申请人华伦辉的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的相关规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人华伦辉的再审申请。 （该页无内容） 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 王晓璐 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员 徐基恒 代书记员 沈子祺