浙江省温州市瓯海区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0304行初151号 原告温州市瓯海娄桥定珍旅馆，住址温州市瓯海区娄桥街道娄东大街**，统一社会信用代码92330304MA2C6GGA13。 经营者郑定珍，男，1957年10月29日出生，汉族，住，住温州市鹿城区/div> 委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。 被告温州市瓯海区综合行政执法局，住所地温州市瓯海区娄桥街道洲洋路**楼区便民服务中心**。 法定代表人周才静，局长。 出庭负责人廖文寿，副局长。 委托代理人杨丽晓，该局工作人员。 委托代理人黄雪巨，浙江大界律师事务所律师。 原告温州市瓯海娄桥定珍旅馆（以下简称“瓯海定珍旅馆”）诉被告温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称“瓯海执法局”）城建行政决定一案，原告于2020年3月10日向本院提起行政诉讼，经区行政争议调解中心（2020）浙0304行诉前调8号调解，于2020年5月11日调解终结。本院于2020年5月12日立案，并依法组成合议庭于2020年8月28日公开开庭审理了本案。原告瓯海定珍旅馆经营者郑定珍及委托代理人张世伟，被告瓯海执法局出庭负责人廖文寿及委托代理人杨丽晓、黄雪巨到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人申请庭外和解60天。本案现已审理终结。 2019年8月20日，被告瓯海执法局对原告温州市瓯海娄桥定珍旅馆作出〔2019〕第001－006号《违法建筑认定决定书》，该决定书主要内容为：根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，本机关于2019年5月7日对当事人位于瓯海区××街道××村××街××号××侧的3间5层混合结构建筑予以立案调查。现已查明，当事人位于城市规划区内的温州市××街道××村××街××号××侧的3间5层混合结构建筑，其中部位（7）49.56平方米、部位（8）40.37平方米、部位（9）171.6平方米，合计建筑面积261.61平方米，系未取得建设工程规划许可证于1990年4月1日以后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定温州市瓯海娄桥定珍旅馆坐落于温州市瓯海区××街道××村××街××号××侧的3间5层混合结构建筑除产权部分外，合计建筑面积261.61平方米为违法建筑。 原告瓯海定珍旅馆诉称：原告系温州市瓯海区××街道××村××街××号个体工商户，并依法持有《中华人民共和国房屋所有权证》（温房权证瓯海区字第0××8号）以及《个体工商户营业执照》（注册号330304602032432），因娄桥街道玕东村城中村改造原告的房屋被列入征收范围。2019年11月，原告才得知，被告于2019年8月29日以公告方式送达了〔2019〕第001-006号违法建筑认定决定书。决定书将原告的房屋认定为违建。原告认为：首先，被告并无对未登记房屋性质（是否为非法）认定的职权。涉案房屋拥有房屋所有权证和个体工商户营业执照，是合法建筑。其次，被告的送达程序明显不符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”由此可知，只有在直接送达、留置送达等方式均不能送达时，才可以采用公告送达的方式，送达方式的适用是有明显的先后顺序的。原告作为被送达人既没有下落不明，也不存在不能直接送达、留置送达的情形。因此，被告径行采用公告送达的方式显然违反法律规定。其次，被告作出的《违法建筑认定决定书》所依据的《浙江省违法建筑处置规定》《温州市区违法建筑认定标准（试行）》的实施时间分别为2013年10月1日和2014年8月1日，均晚于原告房屋的修建时间。因此按照上述两项规定作出的《违法建筑认定决定书》，不但违反了法不溯及既往的原则，而且其合法性也需要法院进一步审查。最后，由于历史原因所致，建于过去的老房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况。这是一种客观现实，不是原告能够克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。在推进征收实施工作过程中，因原告没有签订补偿协议，相关部门便不遵循法定程序，而径行将涉案房屋认定为违法建筑，其执法目的不是为了严格土地的管理使用，而是为了避开法定程序、加快拆除进程，属于滥用职权。原告诉讼请求：1.撤销瓯海执法局作出的〔2019〕第001-006号违法建筑认定决定书；2.一并对《温州市违法建筑认定标准（试行）》的合法性进行审查；3.诉讼费用由被告承担。 原告瓯海定珍旅馆向本院提交的证据有：1．原告经营者身份证、房屋产权证、个体工商户登记信息，证明原告主体适格。2.〔2019〕第001-006号违法建筑认定决定书公告、《温州市区违法建筑认定标准(试行)》，证明被告主体适格。 被告瓯海执法局辩称：一、被诉行政行为认定事实清楚。涉案房屋坐落于瓯海区娄桥街道娄东大街255号。1999年4月经房产登记401.1平方米（6间4层部位）、723.6平方米（3间5层部位）。1998年12月补办建设工程规划许可证（3间5层部位），许可建设四层、建筑面积1061.55平方米。2003年办理临时建设工程规划许可证，许可401平方米房产（六间四层部位）原拆原建，用途为生产用房，有效期为2003年9月5日-2005年9月5日止。现状为临近娄东大街一侧的一幢建筑物，为3间5层，建筑面积958.21平方米，其中3间4层属于建设工程规划许可范围，第4层部分建筑面积测绘表编号（7）49.56平方米、编号（8）40.37平方米、第五层建筑面积编号（9）171.68平方米为不按照规划许可擅自施工建成，且建于1998年后，应当认定为违法建筑物。因当事人未取得或未按照规划许可内容实施建设，依法可以认定3间5层建筑物的4层部分、第五层建筑物，建筑面积261.61平方米为违法建筑物。二、被诉行政行为适用法律正确。我局属于瓯海区人民政府组成部门，经集中行使行政处罚权审批程序，按照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条的规定，可以履行对违反城市规划法等法律法规行为的行政调查权、行政处罚权、行政强制权等管理职责。我局可以根据房屋建造等事实情况，依照法律实施时间，就其房屋是否属于违法建筑作出判断。经查明，涉案房屋在城市规划法实施以后，其涉案区域已经纳入温州市城市规划区以后，不按照建设工程规划许可内容擅自建成，可认定其为违法建筑物，故我局作出涉案认定决定书，适用法律正确。三、被诉行政行为程序合法。被诉行政行为经立案、调查、审查、告知、决定、送达程序，办理流程符合《浙江省行政程序办法》以及法律正当程序的要求。因当事人涉案房屋已经拆除，该地址无法送达文书，经了解到当事人的经营者郑定珍的实际住址，我局依法向其邮寄送达文书，因当事人拒收，我局可以采取公告方式送达告知书、决定书等行政执法文书。四、《温州市违法建筑认定标准（试行）》符合法律规定。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准；具体认定标准，应当向社会公布，并报上一级人民政府备案。地方性法规已经授权县市政府可以制定具体认定标准，制定主体适格。综上所述，被诉行政行为认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，适用规范性文件合法正确，原告的诉讼请求并无事实和法律意见，请求依法驳回原告的诉请。 被告在法定的期限内向本院提供的证据、依据有：1.立案审批表，证明立案程序；2.个体户登记信息、经营者户籍登记，证明当事人身份信息；3.娄桥街道来函，证明启动执法程序的来源；4.瓯海监察委谈话笔录，证明郑定珍调查笔录，本案建筑物相关事实；5.勘查笔录、现场照片，证明涉案建筑物位置、建筑外观；6.不动产查询信息，证明涉案不动产物权登记情况；7.房屋调查登记表、建筑年限认定表，证明涉案建筑测绘报告，建筑现状两处：一处为3间5层，另一处为6间4层加2层砖木房屋，建于1998年后；8.本局与自然资源部门调查联系函件及附件，证明规划部部门提供的规划许可资料；9.违法建筑认定内部审批表，证明内部审查审批程序；10.违法建筑认定事先告知书、送达回证，证明告知程序及送达程序；11.违法建筑认定决定书、送达回证，证明作出认定决定及送达程序；12.关于温州市总体规划的批复（浙政发【1998】50号），证明涉案区域于1998年纳入城市规划区。13.法律依据。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条；《中华人民共和国城市规划法》第三十三、第四十条、第四十六条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款，《浙江省行政程序办法》第四十九条、第五十二条，《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条。 经庭审质证，双方当事人对对方提供的书证的真实性无异议，本院结合双方诉辩意见，对案件事实作出认定。 经审理查明，坐落于温州市瓯海区娄桥街道娄东大街**的建筑于1995年10月经原温州市瓯海区土地管理局颁发国有土地使用权证，使用权人为温州市娄桥定珍鞋厂，用地面积384.1平方米，用途为厂房。1998年12月温州市规划局补发建设工程规划许可证，建设规模1061.55平方米，建设项目名称为生产用房。1999年4月，原告瓯海定珍旅馆取得房屋所有权登记，第1幢混合结构总层数四层，建筑面积723.6平方米，用途为非居住，2幢混合结构总层数2层，建筑面积401.1平方米，用途为非居住。1998年后，上述第1幢房屋经加层扩建，除产权面积外，未经规划许可建筑面积为261.61平方米。2019年5月7日，被告对上述建筑予以立案调查。经告知等程序，被告于2019年8月20日，作出被诉违法建筑认定决定。 诉讼过程中，被告于2020年12月8日以被诉认定决定书存在明显不当为由，撤销〔2019〕第001－006号《违法建筑认定决定书》。 本院认为：（一）关于被告的行政职权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，瓯海执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权。（二）关于被诉行政行为的合法性。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定，“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”第十一条规定，“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款：……”前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，瓯海执法局经调查后作出的被诉认定决定仅认定涉案房屋属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定。被诉认定决定，认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。（三）关于规范性文件的合法性。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第二款的规定，设区的市人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准。温州市人民政府制定的《温州市违法建筑认定标准（试行）》符合相关法律法规规定。（四）关于本案处理。鉴于被告瓯海执法局在诉讼过程中已自行撤销被诉认定决定，撤销决定结果正确，被诉认定决定对原告的权利义务不再产生实际影响，本案已无撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告温州市瓯海娄桥定珍旅馆的诉讼请求。 本案受理费50元，由被告温州市瓯海区综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  陈圣国 人民陪审员  王秀芹 人民陪审员  林学洲 二〇二〇年十二月三十一日 代书 记员  黄彬彬 附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项 一、判决适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条?行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 二、当事人应知的相关事项 1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。 2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。