安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2638号 上诉人（原审原告）：李晓，男，1962年8月2日出生，汉族，住涡阳县。 委托代理人：杜金堂，安徽坤志律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：长兴越烽建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城镇丽胡中央大厦1409-1415，统一社会信用代码91330522774374874C。 法定代表人：赵云飞，董事长。 委托代理人：陈炜，安徽奇墨律师事务所律师。 原审被告：涡阳县圣火房地产开发有限公司，住所地涡阳县乐行路南侧河畔铭城小区项目部，统一社会信用代码：913416210982076315。 法定代表人：李新安，公司执行董事。 上诉人李晓、长兴越烽建设工程有限公司（以下简称长兴公司），原审被告涡阳县圣火房地产开发有限公司（以下简称圣火公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日作出（2019）皖16民终1233号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。涡阳县人民法院于2020年5月20日作出（2019）皖1621民初8234号民事判决，李晓、长兴公司不服，提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人李晓及其委托诉讼代理人杜金堂，长兴公司的委托诉讼代理人陈炜到庭参加诉讼。圣火公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李晓上诉请求为：1、改判长兴公司支付工程款5320433元；2、改判长兴公司支付逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以总工程款5320433元为基数，按同期银行贷款利率或按同期银行间拆借利率自2014年2月28日起算至款项还清之日止）；3、案件诉讼费用由长兴公司承担。事实和理由：一、一审认定脚手架(除人货电梯处外)拆除时间为2014年1月6日错误,实际拆除时间应为2014年1月28日。虽然长兴公司与谭才顺签订的《外架拆除协议》约定的拆除时间为“4号楼外架拆除为2013年12月28日开始拆除至2014年1月7日晚结束所有工作,11号楼外架拆除时间为2013年12月27日拆除至2014年1月6日晚结束”。然而脚手架拆除实际结束的时间并非协议约定的时间,事实上,开始拆架后,因长兴公司拖欠拆架费用,拆架工作一直断断续续,直到2014年1月28日,在长兴公司付清谭才顺的全部拆架工程款后,谭才顺才将除人货电梯处外的脚手架全部拆除完毕。故一审法院对拆架时间认定错误,导致工期少计算了22天,相应工程款少计算了470426元。二、上诉人要求支付逾期付款利息损失的诉讼请求应予支持。案涉协议第四条第2款约定“余款拆架后一月内付清”,该条款为工程结算条款,应参照使用。案涉架手架拆架时间为2014年1月28日(一审认定拆架时间为2014年1月28日),那么,根据协议约定,被上诉人应当在拆架后一个月内,也即2014年2月28日前将全部款项定了付款期限,长兴公司逾期没有付款,因逾期付款导致上诉人的产生的实际利息损失,应由长兴公司赔付。一审法院对此既没有审理也未进行相关的判决,恳请二审法院予以纠正。 长兴公司答辩称，一审认定脚手架拆除时间正确，对于李晓要求支付逾期付款利息的请求不应被支持。 长兴公司上诉请求：1、依法撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初8234号民事判决，改判驳回李晓的全部诉讼请求或发回重审；2、案件诉讼费用由李晓承担。事实和理由：一、一审认定“李晓系从该合同中得到的承包工程,同期同地同类工程,其主张项目经理陈铁军同意按照该合同约定计算价款,符合常理”明显与客观事实及证据相予盾。首先,上诉人与李晓之间仅仅构成事实上的建设工程分包法律关系,双方自始未就涉诉工程分包事宜签达成过书面或口头协议。李晓并非2011年10月10日《建设工程内部承包协议》（以下简称“协议”）的当事人。根据李晓庭审中自认的事实及其合伙人王某在原审中的证人证言所述,上诉人开始是将包括1、2、3、4、11号楼在内的五幢房屋的脚手架工程全部分包给马彬施工,并与马彬签订了相应的协议,而李晓并非该协议的当事人,更从未参与该协议内容的协商。后因上诉人与马彬就搭设爬架发生矛盾,故在上诉人将马彬从4、11号楼清退后,才由李晓等人介入4、11号楼脚手架的施工。因而,上诉人与李晓自始未就涉诉工程分包事宜签达成过任何书面协议。且根据《合同法》第278条之规定“建设工程合同应当采用书面形式”,建设工程施工合同为要式合同,双方的权利义务应当以双方书面协议约定为准。进而根据合同相对性原则,既然李晓并非2011年10月10日协议的当事人,也从未参与该协议内容的协商和签订,故不应受马彬与上诉人之间协议的约束和调整,进而李晓与上诉人之间的法律行为无法适用或直接参照马彬与上诉人之间的协议。其次,马彬出具的经涡阳县公证处公证的证人证言明显与李晓庭审中自认的事实及其合伙人王某在原审中的证人证言所矛盾,不应作为有效证据予以采信。事实上,李晓之所以介入4、11号楼脚手架的施工是因为马彬与上诉人发生矛盾,并非马彬所谓的将合同中4、11号楼转包给李晓。退一步讲,如果一审法院认定马彬的证言是客观真实的,即涉诉4、11号楼系马彬转包给李晓,那么根据合同相对性原则,上诉人并非适格的被告。因而一审法院在认定事实明显相互矛盾。最后,陈铁军并非涉诉工程的项目部经理,其从未向李晓作出过“同意按照该合同约定计算价款”的承诺或意思表示。退一万步讲,即使陈铁军个人作出过类似承诺,那么其也无权代表上诉人公司。且李晓也未就主张的上述事实提供有效证据予以佐证,故依法应当由其承担举证不能的法律责任。综上,长兴公司与李晓之间仅仅构成事实上的建设工程分包法律关系,且与马彬没有任何关联。所以,一审法院突破合同相对性来适用与本案没有任何关联性的马彬与上诉人的合同不仅存在事实认定错误,还进一步导致适用法律错误。因而李晓在未能提供有效证据证明其与上诉人就涉诉工程计价方式作出了约定的情形下,理应承担举证不能的责任。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见二》第十二条之规定“非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同,又无法查明双方的计价方法或者计价标准,一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,可予支持。”,那么在李晓即未与上诉人签订合同,又未能举证证明双方之间关于结算的具体约定情形下,诉争工程的结算依法应当参照承包人长兴公司与发包人圣火公司之间的约定进行,而非参照马彬与上诉人的协议。即使无法适用上述指导意见,那么也应当依法对诉争工程造价进行司法鉴定,并以此作为最终依据。 二、一审法院认定“被告长兴公司虽然辩称李晓的进场时间晚于2012年6月份,马彬的进场时间不是李晓的进场时间,但是未能提供证据证明与马彬之间的结算及李晓的具体进场时间,长兴公司作为施工方,未能提供相应证据证明,应承担举证不力的后果”明显错误。首先,根据李晓在几次庭审中均自认其介入4、11号楼脚手架的施工,系因上诉人与马彬就搭设爬架发生矛盾,且在马彬被清退后才介入施工的,上述事实已足以证明马彬的进场时间与李晓进场时间不一致。其次,进场时间作为李晓主张工程款的重要事实依法应当由其承担相应的举证责任,对于其提供的监理日记等证据只能证明马彬的进场时间,因而在马彬的进场时间与李晓进场时间不一致的客观事实下,李晓并未完成举证责任,进而依法应当由李晓承担举证不力的后果。最后,一审法院认为上诉人作为施工方明显与事实不符,李晓才系涉诉4、11号楼脚手架的施工方,故依法应当由其承担相应的举证责任。 三、一审法院认定“被告施工的规划许可证4、11号楼的工程量规划为43256.54平方米,原告起诉主张43066平法米,在规划范围内,本院予以确认”系事实不清。上诉人与李晓尚未就涉诉工程施工面积进行确认,因而涉诉工程的具体施工面积有待双方确认或通过司法鉴定予以确定。首先,李晓提供的《建设工程规划许可证》不能作为本案施工面积认定的有效证据,《建设工程规划许可证》仅仅系上诉人办理行政许可事项而提供的概算面积,并不等同于涉诉工程的实际施工面积,故在双方也从未就以许可证记载面积作为结算面积作出约定的情形下,不能视为上诉人对实际施工面积的确认。其次,李晓提供的《绘图输入工程量汇总表》的真实性无法确认,即使是真实,那么该数据也仅仅系上诉人单方制作的内部概算数据,且该汇总表并非用于双方施工面积的结算,因而不能作为本案施工面积认定的有效证据。最后,关于李晓拒绝拆除人货电梯外架期间的费用应当由李晓自行承担.根据原审法院认定“原告拒绝拆除300平方米的人货电梯处的外架,并由被告另行组织他人拆除”,由此可见李晓存在恶意扩大损失的情形,在长兴公司明确要求其拆除后,其仍拒不拆除,因而根据《合同法》第119条之规定,因李晓没有采取合理措施致使损失扩大,其不得要求长兴公司承担扩大部分的损失,故该期间的损失应当由李晓自行承担。故,长兴公司认为该300平方米的人货电梯处外架不应当计入诉争工程的结算。 综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律不当，依法提起上诉，愿判如所请。 李晓答辩称，一、长兴公司与马彬签订的建设工程内部承包协议是否对答辩人适用。本案4#、11#楼脚手架工程款参照马彬与长兴公司签订的《建筑工程内部承包协议》(以下简称“该协议”)进行结算是完全正确的。首先，双方均认可该协议内容包括1#、2#、3#、4#、11#号共计五栋楼，马彬实际只施工其中的1#、2#、3#号三栋楼，4#、11#号两栋楼系由答辩人施工。答辩人系从该合同中得到的承包工程，按照该合同约定的内容履行了合同义务，答辩人施工的4#、11#号两栋楼与马彬施工的1#、2#、3#号三栋楼系同期、同地、同项目、同类型工程，且4#、11#号两栋楼答辩人雇佣的工人系与1#、2#、3#号三栋楼马彬雇佣的工人同一批工人，因而，答辩人亦应当按照该合同约定享有获得工程款的权利。 其次，王某、杨文永、田文红等项目部人员和提供劳务人员在原一审中的证言均可证明4＃、11＃号两栋楼劳务人员也未再与答辩人另行签订合同，他们在4＃、11＃楼与答辩人劳务工程款的结算方式与马彬的结算方式完全一致。4＃、11＃楼答辩人与长兴公司之间工程款的结算方式按照与1＃、2＃、3＃号三栋楼的同一标准进行结算，既是双方的真实意思，也符合常理。最后、长兴公司只是反复强调，答辩人未与其再另行签订合同，因而不能参照马彬的合同进行结算，但其却未能提供证据证明其与答辩人之间存在计算工程款的其他约定，因而即使该合同无效，亦应当参照该合同约定计算工程价款。 二、答辩人系中途介入，不是自始为权利人，其能否主张4＃、11＃楼的全部脚手架工程价款权利。2011年10月10日，马彬与长兴公司就案涉河畔铭城项目1＃、2＃、3＃、4＃、11＃号楼脚手架工程签订《建筑工程内部承包协议》，2012年2月20日，该项目脚手架工程开始施工，因施工时马彬未能完全完全履行合同义务，由王某介绍，经项目部经理陈铁军同意，将4＃、11＃楼发包给答辩人施工。答辩人接手4＃、11＃楼脚手架工程施工后，未再另行签订协议，合同完全按照长兴公司与马彬签订的该协议履行。案涉河畔铭城项目1＃、2＃、3＃、4＃、11＃号楼脚手架工程全部施工完成后，马彬实际只向长兴公司主张1＃、2＃、3＃号三幢楼脚手架工程款，未就4＃、11＃楼脚手架工程主张工程款，且在答辩人就4＃、11＃楼脚手架工程向长兴公司主张权利时，马彬还出具证明认可4＃、11＃楼脚手架工程全部由答辩人实际施工完成，全部工程价款由答辩人向长兴公司主张，因而，答辩人就4＃、11＃楼全部脚手架工程向长兴公司主张权利有事实依据。 三、关于施工面积。根据涡阳县规划局颁发的《建设工程规划许可证》（中华人民共和国建字第3416212015122924号）可以证实案涉4#楼建筑面积为21628.27平方米，《建设工程规划许可证》（建字第3416212015122925号）可以证实11#楼建筑面积为21628.27平方米，两栋楼建筑面积合计43256.54平方米。在答辩人向法院提交的《绘图输入工程量汇总表-建筑面积》中，确认4#、11#楼总施工面积为43066平方米，该面积少于规划许可证确定的43256.54平方米，可以该43066平方米作为案涉工程的施工面积。 四、关于人货电梯处外架。在案涉项目土建工程结束后，还需有大量的水电安装、门窗安装、内外装修等，在工程没有全部结束、人货电梯没有拆除之前，人货电梯处外架需要保护，人货电梯处的外架是不能拆除的。只有在案涉工程全部结束，经长兴公司通知后人货电梯处外架才可以拆除。 本案虽然答辩人中途介入，但是在后续马彬从案涉工程退出以后，即是由李晓施工，并且马彬已经向法院出具了证明4号楼、11号楼的全部的工程款都是由答辩人向长兴公司主张，马彬未就4、11号楼向长兴公司主张任何工程款。答辩人认为应该按照4、11号楼实际的开工时间计算工程款。对于是否存在漏付工程款，经过长兴公司举证，答辩人质证后由法院综合判断。 综上，长兴越烽公司上诉没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。 李晓向一审法院起诉请求：1、判令长兴公司支付原告工程款5626098元及相应的逾期付款利息损失(利息损失按同期银行贷款利率自2014年2月28日开始；2、请求判令圣火公司在欠付长兴公司工程款范围内向原告承担连带计算，实际计算至款清之日)还款责任；本案诉讼费、保全费等全部费用由长兴公司、圣火公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月10日，长兴公司（甲方）与马彬（乙方）签订建设工程内部承包协议，约定工程名称：河畔铭城；承包方式：一次性包价、不作调整、包工包料；承包内容：所有外架、平网、立网，所有安全防护，所有内支撑、外支撑、扣件；开竣工实际按甲方通过的月进度计划安排；承包价格：按实际建筑面积计算，价格52元／平方米（内支撑人工工资不在内），工期15个月，超期后按每天每平方米0.5元支付乙方费用；付款方式：单体施工到六层结构封顶时付已完成工程量的50％，以后按月完成工程量付50％，主体封顶付工程量的60％，主体完工付总工程量的70％，拆架前付总工程量的80％，余款拆架后一月付清。经安徽省高级人民法院（2017）皖民终399号民事判决书确认，该承包合同虽然无效，但因案涉工程已经完工，依照相关法律规定，施工合同约定的结算条款应参照适用。2012年2月20日，马彬开始施工时将合同约定的4、11号楼由王某联系，经项目经理陈铁军同意，发包于李晓施工。被告施工的规划许可证4、11号楼的工程量规划为43256.54平方米，绘图输入工程量汇总表-建筑面积为43066平方米，进场施工时间为2012年2月20日。除人货电梯300平方米外的42766平方米脚手架于2014年1月6日拆除，人货电梯300平方米脚手架于2017年12月27日拆除。在李晓施工过程中，多方筹措钢管、扣件等材料，其中以项目部名义从黄山公司租赁过部分钢管扣件。长兴公司已支付李晓工程款2254000元，支付蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司租赁费70000元、代付4＃、11＃架子工班组农民工工资149683元。 一审法院认为：本案争议的焦点应为：原、被告之间是否存在合同关系；原告架子工进场和撤场的时间；被告应承担的责任。 1、关于原、被告之间是否存在合同关系。马彬与长兴公司签订的《建筑工程内部承包协议》，约定由马彬对河畔铭城1、2、3、4、11号楼的所有外架、平网、立网，所有安全防护，所有内支撑、外支撑、扣件进行承包。在本案审理过程中，马彬出具经公证的说明，陈述4、11号楼是由李晓实际施工。马彬开始施工时将合同约定的4、11号楼由王某联系，经项目经理陈铁军同意，发包于李晓施工，结合李晓举证的中国银行流水查询单，长兴公司向李晓支付工程款，能够证明4、11号楼实际由李晓施工。根据已生效的法律文书表明马彬与长兴公司的合同被认定无效合同，合同虽然无效，但因案涉脚手架工程已经完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，长兴公司应当参照合同约定支付工程款。李晓系从该合同中得到的承包工程，同期同地同类工程，其主张经项目部经理陈铁军同意按照该合同约定计算价款，符合常理，予以支持。关于李晓进场施工、拆除架子的时间，李晓提供的监理机构的监理日记，记载2012年2月20日架子工搭设钢筋棚，马彬进场施工，在《施工单位为架子工垫付的金额》中表格第一项记录“2012-2-21,4＃、11＃拆架子垫付的工资1170元”能够认定2012年2月20日为开工时间。长兴公司虽然辩称李晓的进场时间晚于2012年6月份，马彬的进场时间不是李晓的进场时间，但是未能提供证据证明其与马彬之间的结算及李晓的具体进场时间，长兴公司作为施工方，未能提供相应证据证明，应承担举证不力的后果。马彬出具证明，案涉4、11号楼由李晓单独结算，据此认定李晓的开工时间为2012年2月20日并无不当。长兴公司举证的与谭才顺签订的《外架拆除施工协议》，脚手架的拆除系包给谭才顺施工，协议约定的拆除时间为“4号楼外架开始拆除为2013年12月28日开始拆除至2014年1月7日晚结束所有工作；11号楼外架拆除开始时间为2013年12月27日拆除至2014年1月6日晚结束”。结合李晓向法庭出具的拆外架应付工程款的证据，印证了长兴公司所举《外架拆除施工协议》客观、真实，长兴公司主张的除300平米人货电梯外拆架时间为2014年1月6日，应予认定。李晓主张300平米的人货电梯处脚手架拆除时间为2017年12月27日，长兴公司虽有异议但未能举证予以反驳，予以认定。长兴公司辩称因李晓拒绝拆除脚手架，导致工期延长，因未提供证据证明其已经通知原告拆除脚手架，不予支持。长兴公司施工的规划许可证4、11号楼的工程量规划为43256.54平方米，李晓起诉主张按43066平方米，在规划范围内，予以确认。合同约定工期为15个月，工期内工程款为52元／平方米，超期费用为每平方米每天0.5元。据此一审法院认定李晓的工程款应为：1、工程工期内的工程款为52元／平方米×43066平方米＝2239432元。2、工期外的工程款为4832558元{0.5元／天×226天（每月按30日计算）×42766平方米}＋251700{0.5元／天×1678天（每月按30日计算、每年按365日计算）×300平方米}＝5084258元，合计7323690元，扣除长兴公司已支付李晓工程款2254000元，支付蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司租赁费70000元、代付4＃、11＃架子工班组农民工工资149683元，仍下欠4850007元。因李晓与被告圣火公司没有合同关系，圣火公司不承担合同义务。李晓与他人合伙，其他合伙人已出具书面声明，案涉债权由李晓主张。综上，长兴公司应当支付李晓工程款4850007元，超出部分的主张，不予支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告长兴越烽建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付李晓工程款4850007元；二、驳回原告李晓的其他诉讼请求。案件受理费51183元，由被告长兴越烽建设工程有限公司负担。 二审中，长兴公司提供支付明细表1份和支付凭证16份，证明长兴公司直接支付或垫付工程款254648元，应计入已付工程款。 李晓对二审证据质证意见为：对王某签字的三张单据合计16280元，确未计算在李晓认可的2254000元已付款范围内，但上述单据均系复印件，不具有真实性，内容不能反映是4＃、11＃楼架子工使用的材料，与本案无关；对于2014年1月28日的44368元及44000元，4＃、11＃楼拆外架实付工程款为4＃楼3.7万元、11＃楼3.7万元，合计7.4万元，且已包含在2254000元已付款中。该两份材料系长兴公司对原始证据的变造，遮住了原始证据的下半部分即经手人书写的实际支付金额；对长兴公司于2015年2月15日垫付15万元，予以认可，一审认定长兴公司代付4＃、11＃楼架子工班组农民工工资149683元应为150000元，一审认定149683元不当。 本院对二审证据认定如下：对2015年2月15日王某签字领取的15万元，李晓认可，故对该证据予以认定；对王某签字的三张单据合计金额16280元，因一审查明李晓、王某系合伙，李晓称王某签字的三张单据与施工范围无关，并无证据予以反驳，对该16280元予以认定；对于长兴公司举证的2014年1月28日支付拆除外架劳务款，经与长兴公司一审提供证据对比，确系对一审证据的变造，不予认定。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、一审认定除人货电梯外的脚手架拆除时间是否正确；2、李晓要求长兴公司支付逾期付款利息是否应予支持；3、一审参照马彬与长兴公司所签合同的结算条款计算李晓工程价款是否有法律依据；4、一审认定李晓进场施工时间是否正确；5、李晓施工案涉4#、11#楼施工面积如何确定；6、长兴公司欠付工程款计算数如何确定；7、人货电梯的脚手架超期使用费用是否应由长兴公司负担。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、一审认定除人货电梯外的脚手架拆除时间是否正确；2、李晓要求长兴公司支付逾期付款利息是否应予支持；3、一审参照马彬与长兴公司所签合同的结算条款计算李晓工程价款是否有法律依据；4、一审认定李晓进场施工时间是否正确；5、李晓施工案涉4#、11#楼施工面积如何确定；6、长兴公司欠付工程款计算数如何确定；7、人货电梯的脚手架超期使用费用是否应由长兴公司负担。 1、李晓称4#、11#楼除人货电梯外脚手架拆除时间应为2014年1月28日，因长兴公司与案外人谭才顺签订的《外架拆除施工协议》明确约定:“4号楼外架开始拆除为2013年12月28日开始拆除至2014年1月7日晚结束所有工作；11号楼外架拆除开始时间为2013年12月27日拆除至2014年1月6日晚结束”，李晓主张按2014年1月28日长兴公司向谭才顺支付拆架款作为拆架完毕之日，并无证据相互印证，不予支持。 2、李晓主张长兴公司支付欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。双方对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，李晓承建的为案涉项目脚手架工程，案涉项目脚手架最晚于2017年12月27日拆除，李晓因案涉工程的施工任务已全部完成，长兴公司应支付工程价款，因此认定工程款利息自2017年12月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，李晓主张自2014年2月28日计息无事实依据，不予支持。 3、长兴公司认可其与李晓存在事实上的建设工程分包合同关系,但主张因与李晓未签订书面协议，不应参照该公司与马彬签订的合同结算条款计算工程款及超期使用费。本院认为，虽长兴公司未与李晓签订书面合同,但李晓施工期间均是与长兴公司进行工程结算并由长兴公司支付相应工程款，即表明双方应约定了施工单价、工程款支付节点、工期等合同主要条款，长兴公司一直也未能明确在李晓施工期间该公司多次支付工程款的依据、标准。在双方未签订书面协议的情况下，长兴公司又否认其与李晓约定诸如单价、工程质量、工程款支付条件、工期等合同主要条款，与常理不符。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在同时期存在长兴公司与马彬签订有同种施工内容的书面协议，长兴公司认可其与李晓存在事实建设工程分包关系且对支付李晓的工程款依据无法作出合理解释的情况下，李晓与长兴公司建设工程分包合同关系成立，李晓主张其与长兴公司系按照该公司与马彬签订协议条款履行合同，具有合理性，一审认定并无不当，本院予以维持。 4、长兴公司称李晓进场时间晚于2012年2月20日，应按照涡阳县住房和城乡建设委员会出具建设工程执法意见书的时间即2012年7月12日作为李晓进场时间，因该意见书要求整改的系1#楼脚手架搭设方式，长兴公司也未举证证明李晓系在马彬整改后才进场施工，长兴公司以该意见书出具时间2012年7月12日作为李晓进场时间缺乏证据支撑，不予采信。因长兴公司举证不利，在案外人马彬放弃对4#、11#楼主张工程价款的情形下，一审以监理日志确定的2012年2月20日作为李晓进场施工时间并不违反法律规定。 5、对于李晓施工面积，李晓一审举证案涉4#、11#楼规划许可证，该证记载4#、11#楼的建筑面积均为21628.27平方米，合计为43256.54平方米，李晓主张施工面积为43066平方米并未超出两栋楼规划证记载面积，长兴公司仅主张双方未结算施工面积，但未对李晓按照规划证施工面积提出反驳证据，以证明李晓施工面积少于其主张面积，按照举证责任分配原则及减少当事人诉累，在长兴公司未举证的情况下，一审采信李晓主张的施工面积不违反法律规定，予以维持。 6、对于李晓施工工程价款数额。在马彬与长兴公司的建设工程施工合同案件中，最高人民法院（2018）最高法民申4579号民事裁定，认定双方关于超期费用费的约定系结算条款。一审按照合同约定计算工期内工程款为2239432元，工期外工程款为5084258元，因李晓无施工资质，双方签订的合同无效，超期使用费虽系工程款，但长兴公司在明知案涉脚手架施工应分包给有资质的劳务公司的情况下，仍将案涉脚手架工程分包给李晓施工，具有明显过错，应承担主要责任，本院认定长兴公司应支付李晓工期外工程款（即超期使用费）3050555元（5084258元×60％），加上工期内工程款2239432元，合计工程款数额为5289987元，扣除长兴公司已付款2490280元（双方认可已付款2254000元＋王某签字确认的166280元＋代付蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司租赁费70000元），长兴公司应支付李晓工程款2799707元。 7、对于人货电梯脚手架拆除所产生的超期费用是否应由李晓自行承担的问题。因在2014年1月6日长兴公司雇佣他人拆除脚手架时，如人货电梯脚手架已无使用必要，其可一并拆除。但在2014年1月6日至2017年12月27日期间，长兴公司并未提供通知李晓拆除人货电梯脚手架及其拒不拆除的证据，李晓称长兴公司因施工需要而需保留人货电梯脚手架的理由，具有合理性，一审认定人货电梯脚手架超期费用由长兴公司承担正确，应予维持。 综上所述，长兴公司的上诉请求部分成立，李晓的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初8234号民事判决第二项； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初8234号民事判决第一项为“长兴越烽建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付李晓工程款2799707元及利息（以2799707元为基数，自2017年12月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年6月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息，至本息付清之日止）”； 三、驳回李晓的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51183元，由长兴越烽建设工程有限公司负担42872元，李晓负担元；长兴越烽建设工程有限公司预交的二审案件受理费42827元，由长兴越烽建设工程有限公司负担35689元，李晓负担7138元，李晓预交的二审案件受理费8356元，由李晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  怀 峰 审判员  沙启峰 二〇二〇年十二月二日 法官助理高辛冉 书记员刘明明 对于李晓施工工程价款数额。在马彬与长兴公司的建设工程施工合同案件中，最高人民法院（2018）最高法民申4579号民事裁定，认定双方关于超期费用费的约定系结算条款。一审按照合同约定计算工期内工程款为2239432元，工期外工程款为5084258元， 2、 故双方应对施工单价及相应结算条款予以约定，且长兴公司认可李晓在合同工期内的施工价款可参照其与马彬签订的合同约定单价进行结算,李晓称系按照长兴公司与马彬签订的合同条款进行履行，具有合理性。因马彬与长兴公司一案经安徽省高级人民法院、最高人民法院审理，最高人民法院（2018）最高法民申4579号民事裁定认定长兴公司与马彬签订的承包协议中超期费系合同结算条款，在建设工程领域，对于超过工期约定调高计价标准属施工惯例，如长兴公司仅认可参照合同工期内价格计价，对于工期外计价不予认可，不仅不符合脚手架施工合同惯例，亦对李晓实质不公平，有违诚信原则，故一审李晓主张的工程款价款参照长兴公司与马彬签订合同约定结算条款计算并无不当，本院予以维持。 一、一审法院按照上诉人与案外人马彬签订的合同条款计算李晓的工程款属于适用法律错误。1、合同具有相对性，上诉人与马彬签订《建设工程内部承包协议》仅适用于上诉人、马彬，不适用于李晓，一审将合同效力及于李晓，突破了合同相对性，属适用法律错误。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用于建设工程施工合同纠纷案件，上诉人与李晓不存在建设工程施工合同，不属于建设工程施工合同法律关系，一审法院适用法律错误。退一步讲，即使上诉人与李晓之间存在建设工程施工合同关系，应该参照适用的是上诉人与李晓之间的合同条款，并非上诉人与马彬的合同条款。二、一审法院认定事实不清，李晓与上诉人之间系事实劳务合同关系。1、一审法院未查清上诉人与李晓之间真实法律关系，一审法院不认为李晓曾以马彬名义签订《建设工程内部承包协议》，该协议与李晓无关。此外一审认定上诉人与李晓之间未签订合同，即使双方存在某种法律关系，也属于事实上的法律关系，应按照双方均认可的、一贯的结算标准进行结算，而不应适用马彬的合同条款。李晓起诉费用分为工期内费用和超期费用，双方未签订合同，也就没有约定工期，更不存在超期的问题。李晓认可15个月的费用标准为52元／平方米，那对于超出15个月之外的费用，应适用该标准，即每天每平方米的费用标准为52元／15个月／30天（约等于每天每平方米0.116元）。2、上诉人与李晓之间系事实劳务合同关系上诉人将在河畔铭城1、2、3、4、11号楼约15万平方米的外架、平网、立网、安全防护、1内支撑、外支撑、扣件等项目工程建设分包给马彬，因马彬未完全履行合同义务，上诉人自己承担了4、11号楼的相关工程。李晓仅是上诉人聘请对4、11号楼的相关工程进行一定管理的施工人员，体现在上诉人定期给李晓发放工资，在上诉人支付李晓的费用中，有工资、让李晓代付的租赁费，但从未向李晓支付过工程款。上诉人与李晓并非承包合同关系，双方对承包事项、工期、费用均未作出约定，李晓付出劳务，即使上诉人支付也应按照双方认可的标准进行支付，而不应适用案外人马彬的合同条款。三、一审法院程序违法。1、一审法院采纳马彬的证言，但其未出庭接受质询，即使马彬的证言经过公证，也不符合法律规定，属程序违法。2、一审法院采纳王某、杨文永、田文红的证言，王某虽在上诉人处任职，但其自认涉案工程是其与李晓共同承包，故诉讼地位相当于原告，不适合作为李晓的证人。杨文永、田文红作为为马彬提供劳务的人员，上诉人与马彬之间有另案纠纷，上述证人与上诉人存在利害关系，证言不应采纳。当庭另增加上诉理由，第一，一审对于开工时间、竣工时间以及工程的实际施工面积没有查明。第二，一审关于工程价款计算举证责任分配不当，属适用法律有误。上诉人认为李晓对其主张的工程款计价方式及结算方式应负有举证责任，在其无法证明的情况下，上诉人认为应适用省高院指导意见二第12条的规定，参照发包方跟施工方签订的合同，而不是参照承包人与马彬之间的合同来计算价款。第三，一审判决第八页部分的内容。李晓与上诉人是事实上的劳务关系，他认为该合同没有解除合同，既然已经被法院确认为无效，那么就不存在合同有没有解除。上诉人认为因为马彬合同里面计算价款是分为工期内和工期外的两块内容组成的。上诉人认为在工期没有约定的情况下，那么只能够参照工期内的价款进行计算，如果要参照，那么也只能参照工期内价款的一个计算方式。 答辩人认为4号、11号楼脚手架工程款参照该协议进行计算完全正确。首先长兴公司与答辩人均认可上诉人与马彬签订的协议。内容包括了1、2、3、4、11五栋楼。马彬施工是其中的1、2、3号三栋楼。4、11号楼马彬并未施工。4号楼、11号楼都是按照该协议进行履行的，4、11号楼与1、2、3号楼是同项目同类型工程，4号楼、11号楼答辩人与马彬雇佣的是同一批工人，并且五栋楼是同时开始施工的，并有王某、杨文红等项目部人员以及提供劳务人员的证言均可以证明，长兴公司也没有另行与答辩人签订合同，长兴公司在4号楼、11号楼与李晓劳务工程款的结算方式和马彬的结算方式是完全一致。答辩人施工的4号楼、11号楼与上诉人工程款的结算按照1、2、3号楼以统一标准进行计算，系双方当时的真实意思符合常理。上诉人反复其与答辩人没有合同关系。也不能够参照马斌的协议进行结算，但是上诉人却始终未能提供证据进行证明其与答辩人之间或与其他其所谓的另外第三人之间存在计算工程款的其他的约定。二、2011年10月10日马彬与上诉人就案涉项目1、2、3、4、11五栋楼脚手架工程签订了承包协议。2012年2月20日马彬开始施工，因马彬未能完全履行合同义务，由王某联系，并经项目经理陈铁军同意，将4号、11号楼发包给答辩人施工，李晓接受4号、11号楼脚手架工程后，没有再与上诉人另行签订合同，4号、11号楼是完全按照1、2、3号楼合同进行履行，答辩人与长兴公司之间存在建设工程分包合同关系。三、关于超期费用。答辩人一直强调工期内可以按照52元每平方也就是每天每平方0.116元进行计算，而在超期以外也应该按照这样的标准进行计算，而不应该按照每天0.5元进行计算，该说法无事实依据。最高人民法院2018最高法明申4579号民事裁定书，已经明确认定原审法院依据承包协议认定工程价款，超期后按每天每平方米0.5元支付给马彬费用。长兴公司主张该约定属于违约条款缺乏法律依据，因而该条款为结算条款，当然应当参照执行。其次，脚手架工程超期后工程价款提高符合工程实际。因为脚手架工程刚刚开始施工的时成本较低，随着楼层的逐渐升高，施工面积逐渐加大，所需要的钢管扣件逐渐增加，所需要的工人的劳务工资也是逐渐增加，当楼顶倒满以后达到了一个极大值。在工期内供应架管取一个平均值，当超期了以后，实际施工人成本就是在极大值产品进行运行，按照超期费按每平方米0.5元每天有合同依据同时也是有事实依据。三、关于4号、11号楼是由答辩人施工还是长兴公司自行发包给蚌埠黄山建筑钢模租赁有限公司（以下简称黄山公司）进行施工。一审的时候双方提供的财产租赁合同，答辩人也有原件，租赁合同是由王某代表答辩人签订，长兴公司支付给黄山公司的7万元以作为答辩人的付款予以扣除。涉案工程所需要的租赁费包括所有的钢管扣件钢模板数量是非常庞大，黄山公司只是提供了一小部分，但是向黄山公司租赁的合同是2012年10月7日进行签订的。在此之前大量的钢管扣件是答辩人向其他公司租赁。马彬提供的证明、证人证言以及提供的领料单收条收据付款凭证等证据可以形成一个证据链条，可以证明4号楼、11号楼脚手架工程的实际施工人是李答辩人，并非长兴公司称系其发包给黄山公司。根据涡阳县规划局颁发的规划许可证，可以证实案涉4号楼建筑面积为21628.27米，11号楼为21628.27平方米，两栋楼的总的建筑面积为43256.54平方米。答辩人按照较小的面积进行主张，法院以此认定没有任何问题。关于开工的时间，案涉1、2、3、4、11号楼监理日志中2012年2月20日监理日志记录情况，4号楼、11号楼架子工在2012年2月21日之前实际就已经开始施工，答辩人证明的是2012年2月20日进行施工。长兴公司、答辩人一审的时候都向一审法院提交了4号楼拆架拆外架应付工程款、11号楼拆外架运负共转账，即双方对此都是认可的，这两份证据能够证明脚手架拆掉的时间为2014年1月28号。 本院根据长兴公司一审举证该文件内容记载在检查时发现利辛县、涡阳县部分项目使用提升式附着脚手架，存在严重安全隐患。长兴公司另举证的涡阳县住房和城乡建设委员会于2012年7月12日出具的执法意见书，明确1#使用附着式脚手架，立即拆除，并未提及4#、11#楼。长兴公司主张李晓在2012年7月进场并无其他证据相互佐证，不予认可。因李晓确是在长兴公司与马彬发生矛盾后承接案涉4#、11#楼脚手架工程，一审认定李晓进场日期为2012年2月20日确有不妥，应予纠正。按常理，虽长兴公司不能举证李晓具体进场时间，本院认为李晓进场时间自2012年4月1日起算为宜，参照马彬与长兴公司签订合同约定工期为15个月，合同内工期为2012年4月1日至2013年7月1日，合同工期内工程款2239432元。对于除人货电梯外的超期天数为189天，超期使用费为4041387元（0.5元/天×189天×42766平方米），人货电梯脚手架拆除时间为2017年12月27日，超期使用费为246000元（0.5元/天×1640天×300平方米），合计4287387元，李晓承接该工程的工程数额为6526819元。 对于李晓进场时间，因李晓、长兴公司均认可长兴公司在与马彬发生矛盾后，由李晓进场施工。即李晓进场时间应晚于2012年2月20日，但对于李晓具体进场时间，长兴公司称应按照涡阳县住房和城乡建设委员会出具的建设工程执法意见书的2012年7月12日，作为李晓进场施工时间。本院认为，对于李晓进场时间，本院、安徽省高级人民法院均认定马彬进场施工时间为2012年2月20日，在李晓自认其在长兴公司与马彬发生矛盾后由其进场施工4#、11#楼脚手架，李晓在一审再以该时间作为其进场施工时间明显不当，应由李晓承担举证证明其实际进场时间的责任，而不应由长兴公司举证李晓进场时间，长兴公司只需举证反驳李晓在2012年2月20日未进场施工即完成举证责任，李晓进场时间的举证责任仍应由李晓承担，一审以长兴公司举证不利为由，进而认定李晓进场施工时间为2012年2月20日并以此日期计算工期确有不妥，应予纠正。长兴公司称在 李晓一审举证监理日志在2012年2月20日即进行脚手架搭设，但李晓、长兴公司认可系马彬搭设。本院认为，李晓、长兴公司均认可长兴公司在与马彬发生矛盾后，由李晓进场施工，对于李晓进场施工工期自马彬实际施工日期即2012年2月20日起计算不符合李晓施工实际，因长兴公司不能举证李晓进场施工的具体日期，本院根据长兴公司一审举证亳州市住房和城乡建设委员会于2012年3月29日下发的《亳州市建筑施工安全生产第一季度督查通报》（亳建安[2012]29号），该文件内容记载在检查时发现利辛县、涡阳县部分项目使用提升式附着脚手架，存在严重安全隐患。长兴公司另举证的涡阳县住房和城乡建设委员会于2012年7月12日出具的执法意见书，明确1#使用附着式脚手架，立即拆除，并未提及4#、11#楼。长兴公司主张李晓在2012年7月进场并无其他证据相互佐证，不予认可。因李晓确是在长兴公司与马彬发生矛盾后承接案涉4#、11#楼脚手架工程，一审认定李晓进场日期为2012年2月20日确有不妥，应予纠正。按常理，在亳州市住房和城乡建设委员会发布的文件之前，系对之前检查发现马彬施工部分存在脚手架搭设不规范等施工不规范情形的汇总通报，即在2012年3月29日之前，长兴公司与马彬就脚手架搭设产生矛盾，此后由长兴公司另行让李晓承接4#、11#楼脚手架施工符合查明事实，虽长兴公司不能举证李晓具体进场时间，本院认为李晓进场时间自2012年4月1日起算为宜，参照马彬与长兴公司签订合同约定工期为15个月，合同内工期为2012年4月1日至2013年7月1日，合同工期内工程款2239432元。对于除人货电梯外的超期天数为189天，超期使用费为4041387元（0.5元/天×189天×42766平方米），人货电梯脚手架拆除时间为2017年12月27日，超期使用费为246000元（0.5元/天×1640天×300平方米），合计4287387元，李晓承接该工程的工程数额为6526819元。 对于长兴公司已付工程款数额。除长兴公司、李晓认可的工程款2254000元外，加之王某签字确认的166280元（150000元＋16280元）、长兴公司代付蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司租赁费70000元，合计已付工程款为2490280元，下欠李晓工程款为4036539元。 本院认为，李晓、长兴公司均认可长兴公司在与马彬发生矛盾后，由李晓进场施工，对于李晓进场时间及工期自马彬实际施工日期即2012年2月20日起计算不符合本案施工实际。因本院认为，对于李晓进场时间，本院、安徽省高级人民法院均认定马彬进场施工时间为2012年2月20日，在李晓自认其在长兴公司与马彬发生矛盾后由其进场施工4#、11#楼脚手架，李晓再以该时间作为其进场施工时间明显不当，应由李晓承担举证证明其实际进场时间的责任，而不应由长兴公司举证李晓进场时间，长兴公司只需举证反驳李晓在2012年2月20日未进场施工即完成举证责任，李晓进场时间的举证责任仍应由李晓承担，一审以长兴公司举证不利为由，进而认定李晓进场施工时间为2012年2月20日并以此日期计算工期属于举证责任分配不当，应予纠正。