浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4197号 上诉人（原审被告）：浙江秋氏环保科技发展有限公司，住所地绍兴市平江路****楼，统一社会信用代码91330602571724619T。 法定代表人：秋晓东，总经理。 委托诉讼代理人：骆吉权，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：厉幼林，男，1962年11月23日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：张晶晶，浙江越泽律师事务所律师。 上诉人浙江秋氏环保科技发展有限公司（以下简称“秋氏环保公司”）因与被上诉人厉幼林劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人秋氏环保公司的法定代表人秋晓东及该公司的委托诉讼代理人骆吉权，被上诉人厉幼林的委托诉讼代理人张晶晶到庭应询。本案现已审理终结。 秋氏环保公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院程序违法。被上诉人对上诉人提供的会议纪要内容清楚也签名予以确认，对被上诉人具有约束力。被上诉人在一审中提出对其签名进行鉴定，但一审法院未予准许，导致案件事实没有查清，不启动鉴定程序违反了法定程序，属于程序违法。2.一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的劳动合同依法成立，对双方具有约束力。劳动合同中明确月薪包括基本工资、岗位工资、绩效奖金和加班工资等所有补贴在内，上诉人已按约支付，一审法院判决上诉人支付被上诉人出差补贴4825元错误。3.一审法院判决上诉人向被上诉人支付加班工资1260元没有证据，也违反双方劳动合同约定。被上诉人无证据证明上诉人应支付其加班费。同时，劳动合同约定每月的月薪已经包括加班工资。4.一审判决对双方约定的不定时工作制确认无效，但未适用任何法律规定。 厉幼林答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 厉幼林向一审法院起诉请求：被告支付原告2019年8月21日至2020年1月15日期间尚未支付的劳动报酬合计金额11049.95元（84天*100元/天+13天*146.15元/天+15天*50元/天=11049.95元；84天出差，13天为周日或节假日有双倍工资，餐补为50元/天，出差补贴100元/天）。 一审法院认定事实：原告于2017年10月进入被告公司工作，试用期为1个月，双方签订了试用期劳动合同。试用期届满后，原告与被告签订了正式的劳动合同，签订方式为一年一签。其中，2017年11月9日签订劳动合同书约定劳动合同期限为2017年11月9日至2018年11月8日，原告的工作岗位为工程部岗位（工种）工作；双方约定实行不定时工作制，对经批准实行不定时工作制，被告应当在保障原告身体健康基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，在完成工作任务的同时，确保原告的休息休假权利；每月发工资总额为3500元（工资总额包括基本工资、岗位工资、绩效奖金、加班工资等所有补贴），原告工资的增减，奖金、津贴、节假日工资，加班工资的确定和发放，以及特殊情况下的工资等，根据被告依法制定的标准执行。2018年11月9日、2019年11月9日双方又分别签订劳动合同书，约定劳动合同期限分别为2018年11月9日起至2019年11月8日止和2019年11月9日起至2020年11月8日止，原告的工作岗位为工程部岗位（工种）工作；双方约定实行不定时工作制，对经批准实行不定时工作制，被告应当在保障原告身体健康基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，在完成工作任务的同时，确保原告的休息休假权利；原告每月工资为3800元，如原告违反公司规章制度予以辞退或原告要求解除劳动合同的，则当月被告支付原告最低生活保障工资1800元。劳动合同书还就其他事项进行了约定。同时查明，原告于2019年8月21日至2019年9月15日，2019年11月18日至2020年1月15日被被告派至广州出差工作，其中2019年8月份出差10天、2019年9月出差15天、2019年11月出差13天、2019年12月出差28天、2020年1月份出差15天。被告已向原告支付2019年8月工资3800元、补贴1315元，2019年9月工资3800元、补贴435元、中秋节加班费400元，2019年10月工资3800元、补贴330元，2019年11月工资3800元、补贴845元，2019年12月工资3800元、补贴1445元，2020年1月工资2696.77元（1219.35元和1477.42元）、补贴105元。原告于2020年2月向被告提交辞职报告，辞职报告载明由于个人原因，无法继续为公司服务，现提出离职。另查明，原告于2020年7月7日为本案争议提请绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委未予受理。原告遂诉至法院成讼。 一审法院认为，原、被告之间签订的劳动合同书虽约定实行不定时工作制，但因未经过劳动行政部门审批，故上述约定无效。关于出差补贴问题，从被告实际发放给原告的工资情况来看，原告的实际工资包括约定月薪和出差补贴，故原告的工资中应包含有出差补贴。根据被告提交的外出补贴表，可以确认原告2019年8月时在广州的出差补贴为100元/天，同时结合类案查明的事实，2019年8月26日被告法定代表人所述出差补贴100-150元/天，与2019年8月原告实际取得的广州出差补贴100元/天相符，故该院确认原告在广州的出差补贴可按100元/天计算。原告主张的2019年9月1日至9月15日出差广州的补贴，被告仅按15元/天发放，故被告应支付给原告2019年9月1日至9月15日出差补贴差额1275元（85元/天*15天）。被告认为2019年11月16日会议之后，出差补贴需按考核支付，其已发放的意见，该院认为被告提交的会议纪要记载为“出差补贴多做多拿，少做少拿，不做不拿”，并未有对出差补贴标准进行调整的内容，故该院对被告的该辩称意见不予采信。原告主张的2019年11月18日至2019年12月31日出差广州的补贴，被告仅按50元/天发放，故被告应支付给原告2019年11月18日至12月31日出差补贴差额2050元（50元/天*13天+50元/天*28天）。原告主张的2020年1月1日至1月15日出差广州的补贴，被告尚未发放，故被告应支付给原告2020年1月1日至1月15日出差补贴1500元（100元/天*15天）。原告主张的其余出差补贴和餐费补贴，该院不再予以支持。关于出差期间加班费问题，结合原告主张的加班日期及被告提供的考勤记录，该院予以核算。周日加班具体为：2019年8月25日为周日；2019年9月1日、8日均为周日，15日虽为周日，但根据考勤记录该日原告为休息；2019年11月24日为周日；2019年12月8日、22日、29日均为周日；2020年1月5日、12日均为周日，故原告主张的在出差广州期间9天的周日加班工资可予以支持。法定节假日加班具体为：2019年9月13日为中秋，2020年1月1日为元旦。但因被告在2019年9月12日已向原告发放中秋节的加班费用400元，故该院仅对2020年1月1日节假日的加班工资予以支持。根据规定，加班工资的计算以标准工资为基数，根据工资单，原告的月基本工资为1800元，故加班工资按月基本工资1800元计算，被告应向原告支付出差期间周日9天加班工资1080元（9天*60元/天*200%）及2020年1月1日节假日加班工资180元（1天*60元/天*300%）。被告辩称在过年期间另行发放了500元的奖金，但该院认为该500元已在发放时明确为年终奖，与应发出差补贴和加班费均无关，对被告的该项抗辩意见，该院不予采纳。原告申请对参加会议名单中其签名进行鉴定，该院认为该会议记录原告签字与否并不影响本案认定，故原告要求对此进行司法鉴定，并无必要，该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告秋氏环保公司于判决生效之日起十日内支付给原告厉幼林出差补贴差额4825元、加班费1260元，合计人民币6085元；二、驳回原告厉幼林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由被告秋氏环保公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案在二审中的争议焦点为：一、一审审理程序是否存在违法之处；二、双方劳动合同中关于不定时工作制的约定是否有效；三、上诉人应否向被上诉人支付出差补贴、加班费。 一、关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上诉人主张会议纪要中“出差补贴多做多拿，少做少拿，不做不拿”能证明出差补贴需按考核支付，其已发放，但上述纪要中并无对出差补贴进行调整、需考核的内容，一审法院未采纳上诉人该项主张，进而以该会议记录被上诉人签字与否并不影响本案认定为由，未准许被上诉人的鉴定申请，符合上述法律规定，被上诉人亦无异议。上诉人以此主张一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于第二个争议焦点。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第四条规定：“用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后实施。”本案中，上诉人未能提供充分、有效的证据证明其实行不定时工作制已经履行上述程序，并获得劳动行政部门的批准，故一审法院认定上诉人与被上诉人关于实行不定时工作制的约定无效，并无不当。 三、关于第三个争议焦点。上诉人虽主张双方劳动合同中约定的工资总额中已包含出差补贴、加班工资在内，但从上诉人实际每月向被上诉人发放出差补贴及中秋发放加班补贴的情况看，上诉人上述辩称显然与查明的事实不符。一审法院根据被上诉人2019年8月所取得补贴标准及上诉人法定代表人在类案中的陈述，确认被上诉人在广州的出差补贴按100元/天计算，并判令上诉人支付相应出差补贴差额并无不当。鉴于双方关于不定时工作制的约定不发生效力，被上诉人要求上诉人支付标准工时外的加班工资，有相应事实和法律依据，上诉人在二审中主张被上诉人出差期间的周末加班已经给予调休，因与其提供的考勤表内容不符，本院不予采信。 综上，秋氏环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江秋氏环保科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀