浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终361号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钱林钗，女，1967年6月27日出生于浙江省嵊州市，汉族，大学文化，住嵊州市。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人吴族春、陈思源，浙江天册律师事务所律师。 原审被告单位浙江天乐和乐电子有限公司，统一社会信用代码9133068334406207XB，住所地嵊州市经济开发区经三路**，法定代表人钱佳萍。 诉讼代表人袁小华，男，1963年5月4日出生，住嵊州市。 原审被告单位浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司，统一社会信用代码9133068305130555X2，，住所地嵊州市经济开发区天乐路**负责人钱林钗。 诉讼代表人潘南洪，男，1962年8月30日出生，住嵊州市。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人钱林钗犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，被告单位浙江天乐和乐电子有限公司、浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年9月29日作出（2019）浙0681刑初700号刑事判决。原审被告人钱林钗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、职务侵占 （一）2015年6月，浙江天乐集团有限公司（以下简称天乐集团）因数码、微电等分公司经营不善和担保问题陷入困境，为保住电声产业，帮助天乐集团解困，决定把浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司（以下简称天乐集团电声分公司）的销售、技术团队剥离，成立浙江天乐和乐电子有限公司（以下简称和乐公司），以逐步实现电声产业的整体剥离。和乐公司注册资本1000万元，天乐集团持股5%、葛某3持股39.8%、被告人钱林钗持股31.8%、钱佳萍持股7.8%、刘某1持股7.8%、相某持股7.8%。在经营上，和乐公司负责电声器材的销售和技术研发，对外接单后委托天乐集团电声分公司生产，和乐公司以支付加工费的方式帮助天乐集团支付银行利息及工人工资。和乐公司决策实际由葛某1控制，被告人钱林钗担任法人代表、总经理并具体负责经营管理。 2016年4月，被告人钱林钗以本人及相某系天乐集团的高层管理人员、葛某3在天乐集团微电分公司有银行贷款担保，担心银行要追加和乐公司为天乐集团银行贷款担保为由，向葛某1提议对和乐公司股权进行变更，被告人钱林钗股份转给儿子周某1，周某1持股31.8%，葛某3所持的39.8%股份，其中30%股份名义上转给其姑丈王某1，王某1持股30%，9.8%股份交由钱佳萍代持，钱佳萍股份增至17.6%，相某7.8%股份交由刘某1代持，刘某1股份增至15.6%，天乐集团仍持5%股份，并于2016年4月25日办理了工商变更登记。 2016年下半年，和乐公司打算在天乐集团破产时收购电声基地，拟引进投资人，通过陈某4（另案处理，与钱林钗系多年情人关系）介绍，与吴某达成初步投资意向。被告人钱林钗委托律师草拟《浙江天乐和乐电子有限公司增资扩股协议书》，主要内容为投资方以现金认购注册资本962万元，一次性足额缴纳1亿元认购款，占和乐公司49%的股份，并在一年内借款5000万元（期限三年）给和乐公司。该方案于2016年12月26日在和乐公司内网ＯＡ系统向葛某1、葛某2及股东公示。 2017年1月10日，嵊州市人民政府为了维护社会稳定及帮扶天乐集团，成立解困帮扶领导小组，天乐集团不启动破产，吴某决定不再参与投资。 被告人钱林钗明知陈某4没有实际出资能力情况下，两人商谋以少量资金占有和乐公司49%的股权，从而占据和乐公司财产。被告人钱林钗与陈某4将之前的增资扩股协议关键条款予以修改，将“一次性足额缴纳1亿元认购款”修改为“一次性足额缴纳962万元工商增资款，余额在一年内按公司需要的时间足额缴纳”，并增加和乐公司至少保证当年3500万元利润，否则按比例降低投资额的“对赌条款”。2017年2月，陈某4以儿子陈某2、女婿张某1的名义设立宁波梅山保税区唯可韬略合伙企业（以下简称唯可韬略公司），用于增资入股和乐公司。 2017年3月，被告人钱林钗提议将天乐集团在和乐公司的5%股份转让，为了拉拢徐江菊、刘某1、钱佳萍三人，未按照葛某1将股份转让给生产厂长袁小华、张某2及常务副总潘南洪的意见，利用担任天乐集团执行总裁的工作便利，将股份转让给徐江菊3%、钱佳萍1%、刘某11%，并在2017年3月3日办理了工商变更登记。 在此期间，被告人钱林钗伙同陈某4隐瞒投资主体的真实情况，一直宣称实际投资人是葛某1中意的吴某，误导实际控制人葛某1及和乐公司股东，并利用和乐公司股东钱佳萍、徐江菊、刘某1因受其物质拉拢对其形成的信任和盲从、利用葛某1不看纸质文件的习惯，只是将修改后的增资扩股协议草稿文本拿给股东及葛某1阅看，故意不向股东及葛某1提醒增资扩股协议关键条款修改情况，导致葛某1未发现上述修改条款而未对增资扩股协议提出异议，股东钱佳萍、徐江菊、刘某1对增资扩股协议也未提出异议。 2017年3月9日，被告人钱林钗在未经股东商讨增资扩股事项，也未签订任何投资协议的情况下，让股东周某1、刘某1、钱佳萍、徐江菊、王某1在主要内容为“和乐公司注册资本由人民币1000万元变更为1962万元，新增注册资本人民币962万元全部由唯可韬略公司出资认缴，变更后唯可韬略公司占和乐公司注册资本的49.0316%”的股东会决议上签名。2017年5月15日，唯可韬略公司向和乐公司汇入资金1000万元，和乐公司办理了股权变更登记，唯可韬略公司在实际出资1000万元的情况下即占有了和乐公司49.0316%的股份。2017年6月左右，钱林钗为防止事发，利用股东刘某1、钱佳萍、徐江菊对其信任和盲从，让周某1、刘某1、钱佳萍、徐江菊在修改后的增资扩股协议上签名，但葛某1不同意该增资扩股协议，未让王某1签名。 2017年10月份，葛某1发现投资的唯可韬略公司实际控制人是陈某4、增资扩股协议内容发生了重大变化，多次要求陈某4退出和乐公司，陈某4都不同意，并要求以和乐公司当时的估值1.2亿来进行清算才肯退出，葛某1未同意陈某4的要求。 2018年3月，被告人钱林钗以及陈某4为进一步达到对和乐公司绝对控制的目的，以实际出资额2倍的价格收购刘某1、钱佳萍各4.49%的股权。陈某4出任和乐公司董事长兼总经理，其女儿陈某1担任财务部长，从而绝对控制了和乐公司经营权和决策权。被告人钱林钗为保住陈某4的股权，向政府提出“和乐股权维持现状，和乐近两年半利润50%用于集团解困”的和解方案。2018年4月1日，在政府介入下，葛某1与陈某4达成协议，陈某4的49%股权暂保持不变，和乐公司近两年半利润的51%用于天乐集团解困，余下49%利润暂不能分红。被告人钱林钗以及陈某4掌控和乐公司后，多次拒付天乐集团电声公司加工费，导致天乐集团的部分贷款逾期违约、原材料供应商停止供货，引发上百名员工于2018年6月和10月两次聚集到和乐公司讨要工资，在嵊州市××公安机关介入的情况下才平息事态。2018年8月31日被告人钱林钗因涉嫌挪用资金罪被嵊州市人民检察院批准逮捕，陈某4迫于多方压力，于2018年10月8日代表唯可韬略公司与和乐公司签订退股协议，实际获得1000万元投资款和400万元补偿款，唯可韬略公司才最终退出了和乐公司。自2017年5月15日至2018年10月8日近一年半时间内，被告人钱林钗从未让陈某4将余款9000万元注入和乐公司，陈某4也从未将余款9000万元注入和乐公司。 经审计，和乐公司截止2017年4月30日净资产79963131.38元，其中股东投入实收资本486万元,2015年7月至2017年4月税后利润75103131.38元。经计算，扣除被告人钱林钗另外侵占的和乐公司钢材回流款3612万余元、陈某4实际投入的1000万元，被告人钱林钗以及陈某4侵占和乐公司的财产价值为1149万余元。 （二）2016年6月，被告人钱林钗利用自己担任天乐集团电声分公司总经理、和乐公司负责人的职务便利，让厉章明将共计3734.34余万元的和乐公司、天乐集团电声分公司钢材回流款汇入其个人持有并使用的农业银行、中国银行账户，其中属于和乐公司的钢材回流款为3612.0494万元、以天乐集团电声分公司名义收支但实际由和乐公司支付和收取的钢材回流款122.2906万元。后被告人钱林钗私自以个人名义向和乐公司缴纳1300万元集资款（钱林钗名义1100万元、钱佳萍名义200万元）、出借陈某4620万元、丁某31000万元、黄某2400万元及购买理财产品等。该节事实中，被告人钱林钗实际侵占和乐公司财产3734.34余万元。 在被人举报后，被告人钱林钗通过移交账外资金、交纳款项至刘某1的账户（小金库），加上之前以个人集资款名义缴纳未拿回的1300万元等，其职务侵占的钢材回流款已全部归还至和乐公司。 二、虚开增值税专用发票 2016年5、6月份，和乐公司、天乐集团电声分公司实际负责人被告人钱林钗与和乐公司财务部长徐江菊（另案处理）等人商议，决定用买入钢材进项发票的方式来增加公司成本并非法抵扣税款。被告人钱林钗经与厉章明（另案处理）联系，厉章明再经与韩小华、钟绵福、韩继明、刘艳华、杨凯（另案处理）联系，在和乐公司、天乐集团电声分公司和山东科瑞钢板有限公司、青岛首嘉国际贸易有限公司、安钢集团冷轧有限责任公司、邯郸市日鑫板材有限责任公司、河北物流集团金属材料有限公司、临清市鸿基集团有限公司等6家公司无实际货物购销的情况下，从上述6家公司虚开增值税专用发票共计51份，虚开税款数额591.47余万元，其中，为和乐公司虚开增值税专用发票49份，虚开税款数额571.948余万元，为天乐集团电声分公司虚开增值税专用发票2份，虚开税款数额19.52余万元，上述发票均已在税务机关非法抵扣，造成国家税款损失。 2018年4月24日，和乐公司向税务机关补相关税款580.24万余元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人钱林钗身为公司人员，利用职务上的便利，单独或者伙同他人将本单位财产非法占为己有，合计4883万余元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告单位浙江天乐和乐电子有限公司、浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司在没有货物购销的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票罪，致使国家税款损失，其中被告单位浙江天乐和乐电子有限公司虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应追究刑事责任。被告人钱林钗作为被告单位浙江天乐和乐电子有限公司、浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司直接负责的主管人员，亦应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人钱林钗一人犯数罪，依法予以并罚。鉴于职务侵占的财产已全部返还被害单位，非法抵扣的税款已基本缴清，对被告单位浙江天乐和乐电子有限公司、浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司及被告人钱林钗酌情予以从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱林钗犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。并罚后决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币五十万元；二、被告单位浙江天乐和乐电子有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；三、被告单位浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元。 上诉人钱林钗及其辩护人提出：一、一审诉讼程序违法。1.违反级别管辖规定，本案应当由中级人民法院管辖。2.本案与陈某4、徐江菊、钱佳萍等人的案件具有高度关联性，被人为拆分导致其丧失抗辩权利，影响公正审判。3.一审未依法审核辩护人提交的非法证据排除、司法审计、提请调取证据等申请，导致大量非法证据被认定，造成事实查明不清。二、本案存在诱供、逼供的情况。1.在浦江看守所与钱林钗同监室的人员中，有一自称省高院法官的犯人对钱林钗进行诱供，让其写下不实的自我供述材料，一审未对此进行核实。2.侦查人员于2018年12月8日讯问钱林钗时进行诱供，次日讯问钱林钗时进行逼供、骗供，并以钱的家人安全进行威胁、恐吓；2019年1月7日讯问陈某4时亦存在威胁、恐吓的情况。三、原判认定事实不清，适用法律错误，钱林钗不构成职务侵占罪和虚开增值税专用发票罪。（一）职务侵占罪（股权部分）。1.公诉机关指控钱林钗与陈某4侵占的和乐公司49%的股权系唯可韬略公司通过增资扩股取得的财产，并非和乐公司财物，股权也不等同于和乐公司本身，系法人财产、股东财产，不符合职务侵占罪的客体要件。2.钱林钗未利用职务便利进行不当行为。其虽然负责公司经营，但不具备控制和乐公司的能力，所作决策仍需经葛某1同意，不存在拉拢其他股东的权力与职能。增资扩股协议由葛某1聘请专业人员起草，对协议的修改也由投资人和股东商定，其只负责中间对接，不存在误导、欺骗的情形。增资扩股协议真实有效，增资扩股流程亦经工商部门审批公示，并未对和乐公司产生不利影响。3.涉案股权从始至终登记在唯可韬略公司名下，钱林钗与该公司没有任何法律关系，未对涉案股权形成实际占有，也未从中获取任何个人收益。4.一审以鉴定机构出具的一定期间内的公司净资产作为依据，以此折算股权价值的方式错误，企业法人净资产属于浮动数额，而非固定数额。本案股权纠纷实际是民事纠纷，且已经解决，无需刑事措施介入。（二）职务侵占罪（钢材回流款部分）。1.涉案钢材回流款虽然汇入钱林钗个人银行账户，但其不具有占有意图，上述账户均用于公司经营，由公司财务核对监管，即私卡公用，其对账户内款项并未实际形成占有，所有款项流动都有公司财务报表反映，公司股东均知情；2.一审未对钱林钗的上述银行账户进行审计，导致账户内公私资金混同，具体数额没有查清。本案所涉钢材回流款属于和乐公司“小金库”的款项，钱林钗并未将该钱款私用，1300万集资款实际用于公司经营，镀铬款400多万、年终奖金及红包100多万都是从钢材回流款中支付。至于出借给陈某4、黄某2、丁某3等人的款项基本都是其上述账户内个人资金。（三）虚开增值税专业发票罪。1.钱林钗不具有骗取国家税款的主观故意。其行为的主要目的是让和乐公司的利润金额符合政府优惠政策的要求，并非不再缴纳涉案部分税款，而是将部分利润通过账外操作隐藏后再逐年释放，且和乐公司在起诉前已经补交税款和滞纳金，未造成国家损失。2.一审对“虚开”事实的认定错误。和乐公司与钢材供应商签约并依约付款，供应商依约发货，双方买卖关系真实存在，增值税专用发票金额与合同约定金额一致，即发票反映的情况与真实的交易关系相符，不存在“虚开”情形。只是在物流过程中，和乐公司已经与厉章明达成了新的买卖关系，由厉章明按照其自身需求选择货物的交付方式。综上，请求二审查明事实，依法改判。 经审理查明，原判认定被告人钱林钗职务侵占、虚开增值税专用发票，被告单位浙江天乐和乐电子有限公司、浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司虚开增值税专用发票的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人钱林钗的供述和辩解，另案处理人员徐江菊、钱佳萍、厉章明、杨凯、钟绵福、韩继明、刘艳华、韩小华的供述和辩解，证人葛某1、刘某1、葛某2、王某1、葛某3、吴某、应某、俞某1、陈某1（系陈某4之女）、张某1（系陈某4女婿）、陈某2（系陈某4之子）、相某、张某2、周某1、黄某1、丁某1和乐公司外协部业务员）、袁小华（和乐公司生产厂长）、叶某（天乐集团电声分公司纸盆车间班组长）、周某2（天乐集团技术部技术员）、张某3和乐公司外协部长）、俞某2（天乐集团电声分公司员工）、袁某1（天乐集团电声分公司员工）、邓某和乐公司技术员）、梁某和乐公司技术员）、石某和乐公司市场部副部长）、刘某2和乐公司技术部长兼总工程师）、金某（天乐集团员工）、周某3和乐公司出纳）、竺某1（天乐集团电声分公司电镀车间承包人，天乐集团股东）、陈某3（陈某4侄女）、袁某2、潘南洪、唐某、丁某2、钱某1、丁某3、黄某2、陈某4、郭某、张某4、王某2、张某5、高某、徐某、张某6、俞某3、袁某3、杜某、过美英、钱某2、裘某、陈某5、宋某、竺某2、王某3、张某7的证言，浙江天乐集团有限公司登记情况、营业执照、浙江天乐电器有限公司股东会决议、公司章程、股份转让协议等，天乐集团董事会决议，嵊州市人民政府关于天乐集团解困帮扶方案，和乐公司登记基本情况、公司章程、股权代持协议书、股权登记，天乐集团嵊州电声分公司工商登记等，设备租赁合同，房屋、场地及配套设施租赁合同，科目余额表，结算价目表，车间加工结算汇总清单，利润表、资产负债表，远程勘验工作记录，和乐公司内部ＯＡ系统留言，发布在和乐公司ＯＡ系统的原《浙江天乐和乐电子有限公司增资扩股协议书》，修改后的《浙江天乐和乐电子有限公司增资扩股协议书》，钱林钗微信发给陈某4修改后的《浙江天乐和乐电子有限公司增资扩股协议书》，合伙企业登记基本情况，委托授权书，《浙江天乐和乐电子有限公司股东会决议》、《浙江天乐和乐电子有限公司董事会决议》草稿，借条，陈某4与吴某短信记录，葛某1与钱林钗微信聊天记录，钱林钗与金市长聊天记录，和乐公司股东微信群聊天记录，刘某1手机中的微信群聊天记录，钱林钗发给陈某4的建议方案，徐江菊与钱林钗的聊天记录，钱林钗与陈某4的聊天记录，维可韬略公司出具给和乐公司的情况说明，和乐公司董事会决议、和乐公司文件、股份转让协议、辞职报告，和乐公司付天乐集团电声分公司货款拖延时间表及银行凭证，和乐公司拖欠材料款结算清单，2016年9月-2017年3月和乐公司付电声分公司资金的相关资料，天乐集团贷款明细表，银行起诉天乐集团的资料，供货商、承包商等起诉天乐的相关资料，警情记录，天乐集团和和乐公司关于天乐集团风险解困工作协议及通知，嵊州市市场监督管理局行政处罚决定书，退股协议书、股东会决议、银行凭证，董事会决议、和乐公司股权重组协议书，调取证据清单，浙江新华会计师事务所专项审计报告，搜查笔录及扣押清单，电子物证检查笔录，销货清单和货款回笼清单，集资凭条，财务账，钱林钗名下尾号5814农行账户、9955、2551中行账户、9618工行账户，周某1名下尾号6622宁波银行账户的交易明细，钱林钗银行卡相关说明两份，缴款明细，临清市鸿基集团有限公司销售合同、客户付款凭证、销售通知单、增值税专用发票，山东科瑞钢板有限公司情况说明、增值税专用发票登记表，税务稽查报告，伪造的账外销售货款回笼统计表，和乐公司付款清单及凭证，虚开发票清单及增值税专用发票，认证清单，缴纳税款凭证，绍兴市税务局稽查局情况说明，扣押清单及电子物证检查笔录，银行交易流水、银行回单，人口信息等证据证实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于程序问题。1、关于级别管辖问题。根据刑事诉讼法的规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，而中级人民法院管辖危害国家安全、恐怖活动案件及可能判处无期徒刑、死刑的案件。本案被告人钱林钗犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，数罪并罚最终被判处执行有期徒刑十四年，依法可以由基层人民法院管辖，并未违反级别管辖的规定。2、关于本案与陈某4、徐江菊、钱佳萍等人另案处理的问题。本案与陈某4、徐江菊、钱佳萍等人涉及不同犯罪事实，侦查机关侦破相关犯罪事实亦有先后顺序，予以分案处理并无不当。上诉人钱林钗及其辩护人对程序问题所提异议不成立。 二、关于非证排除问题。经查：1.关于钱林钗及其辩护人提出在浦江看守所一自称省高院法官的人对其进行诱供的意见，并无证据证实，本院不予采信。2.关于钱林钗及其辩护人提出侦查人员对其和陈某4进行逼供、诱供、骗供的意见。经查，侦查人员于2018年12月8日、12月9日对钱林钗的讯问及2019年1月7日对陈某4的讯问均有同步录音录像，录音录像内容显示侦查人员并无明显不当行为。上诉人钱林钗及其辩护人关于排除非法证据的申请，本院不予采纳。 三、关于职务侵占罪（涉股权部分） （一）定性问题。关于上诉人钱林钗及其辩护人提出本案不符合职务侵占罪的客体要件，钱林钗未利用职务便利进行不当行为，亦未从中获得非法收益，不构成职务侵占罪的意见。经查： 1.关于钱林钗有无利用职务便利实施侵占行为。钱林钗作为和乐公司实际经营人，先是本人持股，后又以其儿子周某1的名义持股。多名股东的证言均证实钱林钗深得公司实际控制人葛某1的信任，葛某1的证言亦证实葛某1授权增资扩股的事项由钱林钗具体负责操作，即钱林钗拥有处理该事项的职权。在本案中，钱林钗利用其系公司实际经营人并具体处理增资扩股事项的职务便利，实施了下列行为：其一，将原先的增资扩股方案发布在和乐公司内网ＯＡ系统，向葛某1、葛某2及股东公示，并公开宣称投资人为吴某，隐瞒实际投资主体系陈某4所成立并控制的唯可韬略公司的事实；其二，隐瞒其修改增资扩股协议关键条款的情况，只将修改后的增资扩股协议草稿文本拿给股东及葛某1阅看，导致上述人员均未对此提出异议；其三，在未经股东商讨增资扩股事项并签订增资扩股协议的情形下，就让股东在主要内容为唯可韬略公司以新增注册资本962万元占和乐公司注册资本49.0136%的股东会议决议上签名，在实际办理了上述股权变更登记后的次月，钱林钗为防东窗事发，才让股东补签修改后的增资扩股协议，存在程序倒置问题；其四，在葛某1要求陈某4退股后，钱林钗为保住陈某4的股权，向政府提出“和乐股权维持现状，和乐近两年半利润50%用于集团解困”的和解方案。上述行为，均系钱林钗利用其职务便利达成，其明知上述增资扩股事项将损害公司权益，仍积极推动事项进展，并采用欺上瞒下、违背公司管理程序等手段，与情人陈某4内外勾结，相互配合，最终达成以少量注册资金取得和乐公司大量股份，进而侵占和乐公司财产的目的。 2.关于犯罪客体要件。职务侵占罪的客体为“本单位财物”，本案中即和乐公司的财物。钱林钗与其情人陈某4内外勾结，共谋侵占和乐公司财产，后通过陈某4成立的唯可韬略公司，以增资扩股的形式侵占了和乐公司注册资本49.0136%的股权。其侵占股权的目的在于进一步侵占和乐公司财物，这点从陈某4高价收购其余股东股份成为和乐公司控股股东，掌控和乐公司经营权和决策权，后多次拒付天乐集团电声公司加工费等事项上均可体现。故其侵占股权的行为可以视为其侵占公司财产行为的一部分，侵占股权的实质是侵占公司财物。本罪符合职务侵占罪的客体要件。 综上，钱林钗的行为符合职务侵占罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不成立。 （二）关于本节事实的犯罪数额问题。钱林钗及陈某4通过侵占和乐公司股权的方式侵占股权所对应的公司财产权益，故原判以公司净资产计算股权所对应的财产性价值，无明显不当。钱林钗及其辩护人对此所提异议不成立。 职务侵占罪（钢材回流款部分） 关于上诉人钱林钗及其辩护人提出其不具有非法占有意图，涉案私人账户及账户内钢材回流款均归公司使用，其不构成职务侵占罪的意见。经查：1.涉案款项由公司支付用于虚开增值税专用发票，最终未回流至公司账户，而是流入钱林钗持有和使用的多个私人账户，对此钱林钗本人及辩护人均未否认。2.无充分证据证实上述私人账户的使用系在公司管控下进行。公司股东徐江菊、刘某1、钱佳萍、葛某3、相某等人均证实对3000多万元钢材回流款存放于钱林钗私人账户的事实不知情，公司会计黄某1亦证实并无钢材回流款收入公司小金库。3.涉案钢材回流款主要用于私人用途。银行账户交易明细、集资凭条等证据证实涉案3000多万元钢材回流款中，钱林钗以个人名义向和乐公司缴纳集资款1300万元（其中1100万元以钱林钗本人名义，200万元以钱佳萍名义），出借给陈某4620万元、黄某2400万元、丁某31000万元，另有大量用于证券交易、购买理财产品的记录。综上，足以证实钱林钗利用职务便利将公司款项私自归于个人使用，主观上有明显的非法占有意图，其行为已构成职务侵占罪。该上诉理由及辩护意见不成立。 五、虚开增值税专用发票罪 关于上诉人钱林钗及其辩护人提出其并无骗取国家税款的主观故意，亦无虚开发票事实，不构成虚开增值税专用发票罪的意见。经查：1.本案虚开增值税专用发票的过程清晰。另案处理人员徐江菊、钱佳萍、厉章明、杨凯、钟绵福、韩继明、刘艳华、韩小华的供述、银行交易明细均证实在和乐公司、天乐集团电声分公司与山东科瑞钢板有限公司、青岛首嘉国际贸易有限公司等6家公司无实际货物购销的情况下，钱林钗通过厉章明联系杨凯、钟绵福、韩继明、刘艳华、韩小华等人，让上述人员分别到6家公司购买钢材，购买时将增值税专用发票开到和乐公司、天乐集团电声分公司处，上述人员再将购买到的钢材予以销售，并将销售款扣除约定的好处费后打回到厉章明银行账户。证人高某、徐某、张某6、俞某3、袁某3、杜某、过美英、钱某2、裘某、陈某5、宋某、竺某2、王某3、张某7（均系天乐集团电声分公司或和乐公司负责财务、采购、仓库保管、核算等的职员）均证实涉案钢材采购流程、财务入账、物资验收单、入库单、领料出库单等均系伪造。2.存在作虚假供述、托人找关系等情形。徐江菊、厉章明还供述为应付公安机关调查，钱林钗事后与其二人串供，作钢材系账外销售、委托销售等虚假供述。证人王某3、张某7的证言证实为掩盖虚开增值税专用发票的事实，陈某4、钱林钗向王某3请教，并请税务承办人张某7吃饭，希望给予关照。综上，足以认定本案虚开增值税专用发票的犯罪事实。该上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人钱林钗身为公司人员，利用职务上的便利，单独或者伙同他人将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告单位浙江天乐和乐电子有限公司、浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司在没有货物购销的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票罪，致使国家税款损失，其中原审被告单位浙江天乐和乐电子有限公司虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人钱林钗作为原审被告单位浙江天乐和乐电子有限公司、浙江天乐集团有限公司嵊州电声分公司直接负责的主管人员，亦应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。上诉人钱林钗一人犯数罪，依法予以并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已考虑职务侵占的财产已全部返还被害单位、非法抵扣的税款已基本缴清等从轻处罚情节，所作量刑适当。上诉人钱林钗及其辩护人提出其不构成职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，请求二审改判的理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁赛群 审判员  翟金源 审判员  郑杭波 二〇二〇年十二月十八日 书记员  傅 莹