山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4941号上诉人（原审被告）：黄振，男，1987年7月3日出生，汉族，住邹城市。被上诉人（原审原告）：徐继崔，男，1967年6月24日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：白书静，山东纵横统一律师事务所律师。原审被告：邹城市自来水公司工程处，住所地山东省邹城市龙山南路**，统一社会信用代码：913708836944281239。负责人：刘旭。原审被告：邹城市自来水有限公司（曾用名邹城市自来水公司），住所，住所地山东省邹城市龙山南路**社会信用代码：91370883166122593H。法定代表人：刘旭，经理。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：仲剑，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告：山东平阳寺建筑股份有限公司，住所地邹城，住所地邹城市太平镇横河村富民南14巷**用代码：91370883166148144K。法定代表人：杭中锋，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：韩文强，山东法至上律师事务所律师。上诉人黄振因与被上诉人徐继崔、原审被告邹城市自来水公司工程处、原审被告邹城市自来水有限公司(以下简称自来水公司)、原审被告山东平阳寺建筑股份有限公司(以下简称平阳寺公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄振上诉请求：1、请求二审法院撤销(2019)鲁0883民初5121号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，并作出了错误的判决，应当依法予以纠正。一、被上诉人不是本案的适格原告，上诉人并没有将工程包给被上诉人，而是转包给了徐营；一审法院认定被上诉人徐继崔对案涉工程款享有诉权明显错误，应予纠正。1、上诉人从原审被告自来水公司接到工程后，将工程转包给了案外人徐营，没有转包给被上诉人。案涉工程在发包人孙坡村村民委员会发包给原审被告自来水公司之后，原审被告自来水公司又将工程转包给上诉人黄振，上诉人黄振又将工程转包给案外人徐营；至于说徐营与徐继崔是否系合伙关系等，上诉人确实不知道，但与上诉人对接的仅有徐营。因此，从案涉工程的转包关系上来讲，可以明确看出，案涉工程与被上诉人徐继崔无关。2、上诉人支付工程款均是支付给了徐营或者徐营指定的账户，没有转给过被上诉人。案涉工程的工程款，发包人孙坡村村民委员会支付给原审被告自来水公司之后，原审被告自来水公司根据与上诉人的约定将相关的管理、税费等费用扣除后支付给上诉人黄振，上诉人黄振根据与徐营的约定将相关的管理、税费等费用扣除后支付给徐营及其指定的人员，上诉人黄振没有往被上诉人徐继崔账户内支付过一分钱。上诉人黄振多次看到是徐继崔跟着徐营干活，受徐营的指示开展工作。因此，从案涉工程的工程款的支付上来讲，可以明确看出，案涉工程与被上诉人徐继崔无关。3、徐营、徐书国的个人承诺，不能作为认定被上诉人徐继崔系适格原告的依据。徐营、徐书国的个人承诺明显与客观事实不符，客观上，上诉人多次看到徐继崔、徐书国跟着徐营进行干活。因此，徐营、徐书国的个人承诺明显不符，故不能基于徐营与徐书国的个人承诺来认定被上诉人徐继崔系适格主体。综上所述，被上诉人徐继崔与案涉工程无关，被上诉人徐继崔不是适格主体，根据相关法律规定，应当裁定驳回被上诉人徐继崔的起诉。一审法院认定被上诉人徐继崔对案涉工程款享有诉权明显错误，应予纠正。二、退一万步讲，即使法院认定被上诉人对案涉工程款享有诉权，一审法院认定上诉人已支付工程款的数额也是错误的，依法应当予以纠正。上诉人在2018年11月支付给被上诉人工程款130万元，一审法院未予认定，明显错误，应予纠正。具体理由如下：上诉人黄振与平阳寺公司因有工程联系，平阳寺公司尚欠上诉人黄振约130万元工程款。上诉人黄振在2018年四五月份的时候曾经找过平阳寺公司索要工程款，并说明了索要工程款的主要原因是上诉人欠徐营的工程款。因平阳寺公司与本案的上诉人、徐继崔、徐营等人均熟悉，故当时上诉人与杭忠锋达成了口头协议，平阳寺公司可以直接支付给徐营、徐继崔，随后上诉人通知了徐营、徐继崔，平阳寺公司随时可能要向他们付款。后上诉人黄振一直没有再向平阳寺公司索要该工程款。上诉人在年前2020年1月15日前往平阳寺公司索要该130万元的工程款时，平阳寺公司杭忠锋董事长表示该130万元早在2018年11月份就已根据与上诉人达成的口头协议代付给被上诉人徐继崔、徐营(实际至晟邦公司账户)了。后来，上诉人经过与平阳寺公司、晟邦公司多次沟通，并根据晟邦公司提供的一份判决书，才得知了以下基本事实：上诉人黄振与平阳寺公司就平阳寺公司拖欠上诉人款项的事宜在2018年四五月份达成了口头付款协议。徐营、徐继崔与晟邦公司在2018年6月份就商混付款问题发生纠纷，因平阳寺公司与徐营、徐继崔、晟邦公司关系均较好，在平阳寺公司的撮合下，徐营、徐继崔与晟邦公司达成了付款协议。杭忠锋作为见证人进行了签名。2018年11月份，平阳寺公司准备向上诉人黄振付款，便根据与黄振达成的口头协议，经与徐营、徐继崔、晟邦公司三方协商，将130万元直接支付至晟邦公司账户内。后因徐营、徐继崔没有按照协议付款，晟邦公司将徐营、徐继崔诉至邹城法院，案号(2019)鲁0883民初4688号，(2019)鲁0883民初4688号判决也认定了平阳寺公司支付130万元的事实，也扣减了被上诉人与徐营应付晟邦公司的商混款，该款应当视为上诉人向被上诉人支付的工程款。并且，(2019)鲁0883民初4688号案件的代理人与本案的代理人为同一人，也在那个案件中提交了本案的受理通知书，可以看出无论是被上诉人还是他的代理人对该案件的基本事实是明确知晓的，其故意隐瞒这一重要基本事实，致使上诉人支付的130万元未被法院予以认定。被上诉人及其代理人的作法是典型的妨害民事诉讼的行为，是明显错误的行为。上诉人因确实不知道该130万元已经支付，因此，上诉人在庭审中才没有明确提出还支付了130万元这一事实。上诉人请求二审法院依法予以纠正一审法院对工程款数额错误的认定。三、退一万步讲，即使法院认定被上诉人对案涉工程款享有诉权，一审法院没有按照16%扣除被上诉人应承担的税费、管理费等费用亦是错误的，依法应当予以纠正。上诉人在将案涉工程转包给被上诉人及徐营时，就已经明确约上诉人将提取工程造价的16%作为管理费、税费等费用。虽然上诉人与被上诉人、徐营没有签订书面合同，但根据法律规定，即使是口头约定，双方也应当予以遵守。另外，即使是被上诉人本人，他也当庭说他需要交纳合计8.42%的税费，但客观上，这仅仅是上诉人从自来水公司承包工程需要向自来水公司交纳的税费，上诉人不可能接手工程再转包自己一分钱不赚。根据上诉人与被上诉人、徐营达成的口头协议，被上诉人、徐营需要向上诉人交纳总计16%的税费，16%与8.42%之间的差额7.58%就是上诉人的利润点。因此，一审法院没有按照16%扣除被上诉人应承担的税费、管理费等费用是错误的，依法应当予以纠正。四、退一万步讲，即使法院认定被上诉人对案涉工程款享有诉权，一审法院认定上诉人应自2017年10月10日支付利息亦无事实及法律依据。上诉人与徐营的口头约定中并没有关于利息的任何约定。发包人孙坡村村委会与自来水公司的施工合同也未约定审计报告出具之日孙坡村村委会就应当将质保金之外的其他所有工程款全部付清。自来水公司与上诉人的转包合同，也没有约定审计报告出具之自来水公司日就应当将质保金之外的其他所有工程款全部付清。作为从自来水公司接手工程的上诉人更不可能与徐营、徐继崔约定在审计报告出具之日就将质保金之外的其他所有工程款全部付清。另外，上诉人在庭审前及庭审中多次表示，上诉人与徐营、徐继崔尚没有对账，双方对于工程款上没有结算，对于上诉人应付工程款的具体数额等尚没有确定。对于无法确定的数额上诉人也当然无法支付。因此，一审法院认定上诉人应当自审计报告出具之日计付利息明显没有任何事实及法律依据，依法应当予以纠正。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，并判决错误。现维护上诉人的合法权益，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。徐继崔辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、答辩人作为本案原告主体适格。答辩人一审中提交的结算审核报告、案外人徐营和徐书国的证明材料等证据能够证实答辩人为案涉工程实际施工人和权利人，作为原告起诉主体适格。2、被答辩人主张抵销130万元款项无事实和法律依据。上诉人上诉称已于2018年11月支付答辩人130万元工程款不是事实。上诉人系原审被告平阳寺公司的职工，其对该130万元及（2019）鲁0883民初4688号案件是知情的，但其在一审中并未提出，现在二审中提出不属于新证据，依法不应采纳。其次，（2019）鲁0883民初4688号民事判决认定系平阳寺公司向晟邦公司支付了130万元，并非上诉人支付，上诉人人与被上诉人不是互负债务的合同当事人，不符合《合同法》第九十九条关于债务抵销的规定，因此上诉人人无权在本案中主张抵销。如上诉人存有异议，可提起诉讼另案处理。3、上诉人提出由答辩人承担16%的税费、管理费等费用的主张不应得到支持。双方之间没有关于16%的税费、管理费等费用的约定，税费、管理费等费用在答辩人提交的结算审核报告中已有明确计算金额，一审法院依据结算审核报告已扣减税费、规费、管理费及利润，依法应予维持。4、关于欠付工程款的利息起算日问题。上诉人对结算审核报告无异议，因此结算审核报告作出之日，双方债权债务即已确定，上诉人即日起负有付款义务，结算审核报告作出之日即为应付工程价款之日，一审法院自结算审核报告作出之日起算利息不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条关于利息的规定，合理合法，应予维持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院依法予以驳回。邹城市自来水有限公司、邹城市自来水公司工程处述称，一、一审法院认为邹城市自来水有限公司、邹城市自来水公司工程处不对徐继崔承担连带付款责任属于认定事实清楚，适用法律正确。邹城市自来水公司工程处通过招投标的方式与发包人邹城市太平镇孙坡村村民委员会签订《邹城市太平镇幸福新村室外配套工程施工合同》，之后将涉案工程承包给黄振，具体黄振将涉案工程又承包给谁，我方均不知情。通过一审查明的事实，可以印证一审徐继崔与我方之间既没有合同关系，也没有法律上的利害关系。同时邹城市自来水公司工程处系邹城市自来水有限公司的分支机构，其不是独立的法人，对外不能承担民事责任。一审原告徐继崔请求我方承担连带付款责任没有事实和法律依据。因此，一审法院认定我方不对一审原告徐继崔承担连带付款责任属于认定事实清楚，适用法律正确。二、目前，邹城市太平镇孙城坡村村民委员会已给付我方工程款9410649.34元，我方已按《邹城市太平镇幸福新城新村室外配套工程施工合同》约定扣减3%管理费、5.42%税金后，将剩余款项8618272.67元全部给付黄振，我方与黄振之间工程款项已经全部结清，双方没有任何异议。三、对于一审法院认定徐继崔对案涉工程款享有诉权及黄振向徐继崔支付工程款2940017.52元及利息的判决，因我方对黄振工程转包的情况不了解，涉案工程的实际履行及工程款的给付不知情，且以上事项与我方没有法律上的利害关系，不再发表意见。平阳寺公司述称，一、一审法院判决我方不承担责任结果正确。二、我公司确实将应付上诉人的130万元支付至晟邦公司账户，但是我公司的支付行为是建立在我公司欠上诉人工程款与上诉人有口头协议之上，且经过与徐营、被上诉人、晟邦公司三方协议后支付的，我公司对于上诉人陈述的该130万元的工程款的支付过程没有异议，(2019)鲁0883民初4688号案件我公司没有参与庭审，该判决的部分认定不全面，客观事实存在一定的偏差，但是不能否认该判决已经认定我公司向晟邦公司支付了130万元，晟邦公司也基于我公司的支付行为扣减了被上诉人的应付款，因此我公司认为，我公司支付给晟邦公司的130万元系上诉人向被上诉人支付的工程款。三、对于上诉人提出的被上诉人不是适格原告，应扣减管理费不支付利息等上诉理由，不涉及我公司不发表意见。综上，请法院依法认定。徐继崔向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告邹城市自来水公司工程处、被告自来水公司、被告平阳寺建筑公司、被告黄振承担连带责任支付拖欠的工程款350万元，并支付逾期付款损失（自2017年1月1日起至给付之日，以350万元为基数，按同期同类银行贷款利率计算）；2、诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2015年4月18日，案外人邹城市太平镇孙坡村村民委员会就室外配套工程施工向社会发出投标邀请书，被告自来水公司参与投标并中标，双方于2015年5月14日订立了《邹城市太平镇新村室外配套工程施工合同》，约定工程承包范围：施工设计图纸范围中给水、排水、弱电等管线和道路等工程；计划开工日期为2015年5月15日，计划竣工日期2015年8月2日；工程质量符合合格标准，签约合同价为6534008.83元；承包人项目经理：陈绍。上述合同订立后，被告自来水公司又与被告黄振订立合同，将上述合同约定的工程转包给被告黄振，后被告黄振又将其从自来水公司承包的工程交由原告徐继崔实际施工，双方没有订立合同。在工程施工过程中发生工程量的变更，原告徐继崔和被告自来水公司分别在《工程量签证单》的施工单位处签字和盖章，工程完工后已由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格，原告徐继崔和被告自来水公司分别在《竣工工程质量验收报告》中的施工单位处签字和加盖印章。2017年10月10日，山东宏丰达工程咨询有限公司对邹城市太平镇孙坡村村民委员会委托的邹城市太平镇新村室外配套工程作出宏丰达邹建审字[2017]第7001号《结算审核报告》，审核结果：经过我们审核，上述报审工程送审工程结算造价为11420284.11元；审定工程结算造价为9410649.34元；审减额为2009634.77元，并经建设单位和施工单位共同确认。邹城市太平镇孙坡村村民委员会在建设单位处盖章，被告自来水公司在《结算审核报告》的《工程造价审核定案表》的施工单位处加盖“邹城市自来水公司工程处”的印章，原告徐继崔的侄子徐营在施工单位经办人处签名。在《结算审核报告》的《单项工程竣工结算汇总表》上载明：工程结算造价9410649.34元中包含：税金310104.01元，安全文明施工费288837.64元，环境保护费11324.11元，文明施工费28232.84元，临时设施费72731.46元，安全施工费176549.23元，规费626929.43元，措施项目费260470.08元，分部分项工程费8566990.89元。在工程款的结算中，被告自来水公司已向被告黄振支付工程款7869540元，被告黄振向原告徐继崔的哥哥徐书国和侄子徐营共支付5470000元。原告以四被告尚欠其工程款3500000元（结算报告9410649.34元-已收到的5470000元）为由诉至本院，请求四被告连带向其支付3500000元。一审法院认为，案涉工程系被告自来水公司通过招投标的方式从发包方邹城市太平镇孙坡村村民委员会处承包并与其订立了《施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。而自来水公司承包后又将案涉工程转包给被告黄振，被告黄振又将案涉工程口头转包给原告徐继崔，被告黄振及原告徐继崔均系不具有建筑资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，黄振与自来水公司之间以及徐继崔与黄振之间形成的案涉工程施工合同均系无效合同，合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，原告请求工程款本院依法予以支持。本案争议的焦点问题一是原告施工的工程款的具体数额及被告欠付工程款数额是多少的问题；二是四被告是否向原告连带承担付款及支付利息的责任，原告是否是本案适格诉讼主体的问题。关于第一个焦点问题，原告主张被告尚欠其工程款3500000元，具体的计算方式是按照审核报告中载明的9410649.34元-其已从黄振处收到的5470000元；被告自来水公司辩称原告即使是实际施工人，按照审核结算报告载明的数额计算其工程款不当，被告黄振辩称和徐营口头约定扣16%，原告自认被告自来水公司告知其要交纳3.42%的税费、2%的营业税、3%的管理费。本院认为，原告提交的《邹城市太平镇幸福新城孙坡新村室外配套工程结算审核报告中》载明工程总造价9410649.34元包含了税金310104.01元和规费626929.43元；根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知中规定，规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括：社会保险费（养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费）、住房公积金、工程排污费及其他应列而列入的规费，按实际发生计取。税金是国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。根据上述规定，规费和税金作为建筑工程费用的组成部分，是在合法承包情况下，承包单位依照相关部门规定必须缴纳的费用，该费用的相关权利义务应当由工程承包单位享有和承担，如工程承包单位未依法缴纳有关规费，相关部门可依法向其进行追缴。原告徐继崔系无没有建筑资质的自然人，其将包含了税金310104.01元和规费626929.43元的审核报告中载明的工程款总造价9410649.34元均作为其工程款总额的主张不当，该两项费用需要扣除，原告主张已经由其缴纳但未提交证据予以证明，本院对其辩称意见不予采信。根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知中规定，案涉结算报告中载明的分项工程费中又包含了人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润，其中企业管理费中包含了管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育费、财产保险费、财务费、税金（企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等）、其他（包括审计费、技术开发费、投标费。）、利润等费用。根据上述规定，案涉结算审核报告是按照定额标准确定的有资质企业组织施工标准进行计取的，而原告系无建筑资质的自然人，不能按照有资质的企业组织施工标准计取企业管理费，原告对结算审核报告中计取的管理费主张权利没有法律依据；同时，案涉结算审核报告计取了工程款利润，而工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益，原告作为实施工人，其与黄振之间形成的施工合同系无效合同，故原告对结算审核报告中计取的利润主张权利亦无法律依据。原告提交的案涉结算审核报告分项部分工程款中已计取的管理费及利润总额为63598.38元。综上，原告实际施工所得工程款为8410017.52元（结算审核报告中工程款总额9410649.34元-税金310104.01元-规费626929.43元-管理费及利润63598.38元），再扣除原告已实际收到的工程款5470000元，本院确认原告的工程款包含质保金在内尚有2940017.52元(8410017.52元-5470000元)未能从被告处支付,故原告主张其工程欠款数额为350万元依据不足。关于第二个焦点问题，原告请求四被告向其承担连带付款责任，被告邹城市自来水公司工程处和自来水公司辩称邹城市自来水公司工程处系被告自来水公司的分支机构，对外不承担民事责任，并且自来水公司与原告之间不具有合同关系，其将工程转包给了黄振，自来水公司与平阳寺公司之间也没有签过合同，其对原告不承担责任，本院认为，邹城市自来水公司工程处不是独立的法人，其民事责任由被告自来水公司承担，故原告请求被告自来水公司工程处承担责任的请求本院不予支持。关于原告请求被告自来水公司承担连带责任的问题，原告主张其与自来水公司之间没有合同关系，其是作为自来水公司的项目经理出现，自来水公司与原告之间没有授权委托书，但是所有工程量签证单在施工单位处印章原告均是以负责人身份出现的。本院认为，原告和被告自来水公司之间没有直接的合同关系，案涉工程系被告自来水公司承包后转包给了黄振，黄振又转包给了原告，原告作为实际施工人，其口头合同的相对方是黄振，故原告请求被告自来水公司承担连带责任本院依法不予支持。关于原告请求被告黄振承担责任的问题，被告黄振辩称与原告无任何关系，其将工程口头承包给案外人徐营了，请求驳回原告对其起诉。本院认为，黄振对其辩称意见没有提交相关证据予以证明，而黄振在第一次庭审中，当被告自来水公司申请黄振为本案被告时，黄振陈述其将案涉工程口头转包给徐继崔和徐营各做了一部分，工程款都转给徐营了；而本案的两次庭审徐营均是旁听人员，对原告徐继崔的诉讼没有提出异议，且徐营于庭后提交书面承诺书，承诺其本人与徐继崔系叔侄关系，其本人系跟着徐继崔施工，并在案涉结算审核报告经办人处代徐继崔签字，施工中从黄振处收取的工程款487万元的行为均是受徐继崔的委托，其本人对案涉工程款不再主张任何权利；徐营的父亲也就是原告徐继崔的哥哥徐书国亦书面承诺其已收到的60万元系受徐继崔的委托，其本人对案涉工程款不主张任何权利；同时，附在结算审核报告中多份签证单及验收报告中原告徐继崔均在施工单位处亦有签名；而案涉工程款的支付流程黄振亦认可是发包方向自来水公司支付，自来水公司又向黄振付款，黄振向原告的侄子徐营等人付款；综上，本院确认案涉工程系徐继崔从被告黄振处出承包，故被告黄振对原告的案涉工程欠款2940017.52元（含5%质保金）承担付款责任。对于原告请求的利息因没有约定，原告按银行同期同类贷款利率标准计算符合法律规定，但其主张以2017年1月1日作为起算点不当，应以结算审核报告的出具时间2017年10月10日作为起算点，但2940017.52元中包含质保金，故计算基数需要扣除质保金470532.47元（9410649.34元×5%）。关于原告请求被告平阳寺建筑公司承担连带责任的问题，原告主张其和被告平阳寺建筑公司之间无书面合同关系，拍摄在发包方邹城市孙坡村村民委员会路口的村碑照片两张能证明其和被告平阳寺建筑公司有转包合同关系，被告黄振是被告平阳寺建筑公司的员工，领取工程款、打收到条都是从被告平阳寺建筑公司处。本院认为，原告提取的照片简介上显示的是工程于2013年11月开工，而案涉工程招标时间为2015年5月10日，被告自来水公司为中标单位和施工单位；而原告提交的结算审核报告中也没有平阳寺建筑公司的盖章，而平阳寺建筑公司的会计沈超从其个人账户向徐营或徐书国付款的行为不足以证明是代表平阳寺建筑公司；原告亦未提交证明黄振是平阳寺建筑公司的员工的证据，故原告请求被告平阳寺建筑公司承担连带责任的依据不足，本院不予支持。关于被告自来水公司及黄振辩称原告徐继崔不是适格的诉讼主体的问题，原告提交的结算审核报告中后附的签证单中均有徐继崔的签名，被告以系复印件不予认可。本院认为，被告对结算审核报告的真实性予以认可，而有原告签名的复印件是审核报告中的组成部分，是审核报告作出的审核结论的部分证据，被告辩称不予认可系与其认可审核报告的意见相矛盾，对其辩称意见不予采信。关于被告黄振辩称其仅与徐继崔的侄子徐营有口头施工合同关系，与原告无任何关系的问题，本院认为，在第一次庭审中，被告自来水公司申请被告黄振为本案被告时，黄振陈述案涉工程徐继崔和徐营各做了一部分，和徐继崔、徐营之间没有合同；在第二次开庭时，黄振又辩称和徐继崔没有任何关系，诉讼中，徐营及其父亲徐书国均提交书面证明材料证明二人是受徐继崔的委托在工地负责或收取了相应的工程款，对于徐继崔的起诉均无异议，对案涉工程款并不主张任何权利。综上，原告徐继崔对案涉工程款享有诉权，被告黄振的辩称意见本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黄振于本判决生效后十日内向原告徐继崔支付工程款2940017.52元。二、被告黄振于本判决生效后十日内向原告徐继崔支付利息（以2469485.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2017年10月10日起至款项付清之日止）。三、驳回原告徐继崔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，原告徐继崔负担2783.91元，被告黄振负担14616.09元。二审中，上诉人提交2018年11月6日盖有“邹城晟邦混凝土有限责任公司财务专用章”的两份收据及徐营出具的收条一份，两份收据记载的交款单位分别为徐继崔、徐营，数额分别为68万元、62万，收条载明收到黄振孙村室外工程款130万元，由黄振通过平阳寺公司欠黄振工程款中代付给邹城晟邦混凝土公司，以上证据拟证实上诉人还向被上诉人支付了130万元工程款，应予扣除。二审经调查徐营，徐营认可该收条由其出具，收到了黄振130万元工程款。徐继崔认可徐营的意见。原审被告自来水公司、邹城市自来水公司工程处认为该证据与其没有关联性，不发表质证意见。原审被告平阳寺公司对上述证据无异议。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，2018年11月6日黄振向徐营支付了130万元工程款。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见及原审被告陈述意见，本院对各方当事人二审期间争议的焦点问题分析如下：一、关于徐继崔是否具有原告主体资格，本院认为，一审时徐继崔提交的孙坡新村室外配套工程结算审核报告书中后附的工程量签证单、图纸会审记录、工程设计变更表、会议纪要、竣工工程质量验收报告等证据显示，徐继崔均在施工单位处签字，以上证据可以证实徐继崔是实际施工人，有权对涉案工程主张工程价款。上诉人虽称将涉案工程转包给徐营，但未提交其与徐营之间的合同，且一审时徐营向一审法院提交书面承诺书，称在工程造价审核定案表上签字是代表徐继崔，并代表徐继崔接受工程款，故一审认定徐继崔具有原告主体资格并无不当。二、关于平阳寺建筑股公司向邹城晟邦混凝土有限责任公司支付的130万元是否应计入黄振向徐继崔支付的工程款项内，二审期间经向收条出具人徐营调查，徐营认可其于2018年11月6出具收条，该130万元系收到的黄振孙村室外工程款，故该款项应从徐继崔的应得工程款中予以扣除。三、关于黄振是否应向徐继崔收取管理费，本院认为，根据查明的事实，自来水公司将涉案工程转包给黄振，黄振向自来水公司交纳3%的管理费及5.42%的税费，黄振再将涉案工程转包给徐继崔。通常情况下黄振与徐继崔应约定黄振收取一定的管理费作为转包所得利益。但首先，本案中黄振与徐继崔之间没有签订书面合同，黄振不能提交证据证实其与徐继崔约定的管理费的具体比例；其次，黄振与徐继崔之间的转包合同是无效合同，单纯转包收取管理费获取差价属于非法所得，从涉案工程实际履行来看，徐继崔是以自来水公司工程处经办人或负责人的身份在施工单位处签字，说明徐继崔就具体施工事宜与自来水公司、发包方直接对接，而目前所提交的施工资料上没有黄振的签字，没有证据证实黄振直接参与涉案工程的施工，不能体现出黄振对涉案工程有所贡献，黄振收取管理费没有充分事实依据；其三，涉案工程审定价为9410649.34元，一审计算徐继崔应得工程款时已扣除了税金310104.01元、规费626929.43元、管理费及利润63598.38元；其四，根据一审时自来水公司和邹城市自来水公司工程处对徐继崔提交证据的质证意见，徐继崔向自来水公司开具过发票。综合以上因素，对于黄振要求扣除16%的管理费和税费，本院不予支持。四、关于利息支付问题，2017年10月10日就涉案工程作出结算审核报告，一审自该日期确定支付利息并无不当，上诉人关于不应支付利息的上诉请求不能成立。综上所述，黄振的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初5121号民事判决；二、黄振于本判决生效后十日内向徐继崔支付工程款1640017.52元，并支付以1169485.05元为基数、自2017年10月10日至款项付清之日的利息(2017年10月10日至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，2019年8月20日至款项付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准)；三、驳回徐继崔的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由徐继崔负担9247元，黄振负担8153元。二审案件受理费30320元，由徐继崔负担16112元，黄振负担14208元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月十八日书记员  史庆云