甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终436号原公诉机关兰州市安宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊俞伦，男，1992年9月3日出生于湖南省东安县，汉族，初中文化，住湖南省东安县。2018年10月24日因涉嫌诈骗被兰州市公安局安宁分局刑事侦查大队在湖南省东安县抓获。2018年10月25日被刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人芦盛，甘肃兴正天律师事务所律师。原审被告人麦瑞麟，男，1992年9月14日出生于广东省广州市，汉族，大学文化，原“牛转钱坤”直播间副讲，住广东省广州市增城区。2018年10月16日涉嫌诈骗被兰州市公安局安宁分局刑事侦查大队在广东省广州市增城区抓获，2018年10月17日至2018年10月23日临时羁押于广州市天河区看守所。2018年10月24日被刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。兰州市安宁区人民法院审理兰州市安宁区人民检察院指控被告人熊俞伦、麦瑞麟犯诈骗罪一案，于2020年10月15日作出（2020）甘0105刑初11号刑事判决。被告人熊俞伦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人熊俞伦及原审被告人麦瑞麟，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，被告人智建成、黎建彪未经国家金融监管部门批准，擅自成立“徽创操盘”非法期货交易平台，并伙同麦瑞麟组建“牛转钱坤”直播间，后麦瑞麟招揽付光劲、谢燕波、张子龙、徐莉等人扮演讲师角色。麦瑞麟担任直播间副讲，同付光劲共同管理“牛转钱坤”直播间，通过夸大渲染投资回报、推荐、引诱被害人进入“徽创操盘”非法期货交易平台进行交易。2016年2月,被告人袁皓注册成立广州浦鑫资产管理有限公司，公司核准的经营范围为：商品信息咨询服务、资产管理（不含许可审批项目）、受金融机构委托从事金融信息技术外包服务、信息电子技术服务、科技信息咨询服务、软件开发；投资管理服务；计算机技术开发、技术服务；农业技术推广服务；生物技术推广服务；节能技术推广服务；企业形象策划服务；策划创意服务；投资咨询服务；会议及展览服务；受金融机构委托从事金融业务流程外包服务；受金融机构委托从事金融知识流程外包服务；互联网商品销售（许可审批类商品除外）；互联网商品零售（许可审批类商品除外）；互联网金融信息服务（根据国家规定需要审批的，获得审批后方可经营）。注册之后该公司并未实际运营，2018年3月底，袁皓、熊俞伦、薛凯共同出资运营该公司，三人商量代理被告人智建成、黎建彪处代理“徽创操盘”非法期货交易平台，聘用邱礼洲担任该公司运营总监，招聘温幸章、冯家才、曹锡艺、黄娇密为业务组组长，由业务组长负责对其他招聘人员进行培训和分组管理。其中一组组长温幸章，业务员喻远飞、刘俐男、朱铭枝、刘珊吉；二组组长曹锡艺，业务员雷生文、刘小锋、江武展；三组组长黄娇密，业务员苏彩萍、陈灿、吴丽君、朱一石、温梅珊、戴隆乾、陈伟杭；四组组长冯家才，业务员梁金清、苏美玲、李金坡、李宝龙、郭美妍。由各业务小组通过“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”四步营销方式将被害人引诱至“徽创操盘”入金。其中“吸粉”是邱礼洲将袁皓、熊俞伦非法获取的股民电话号码导入该公司“长鑫盛通”话务系统，由各组业务员通过电话、微信等方式与股民取得联系，吸引股民添加微信讨论股票并建立信任关系。“固粉”是业务员将有意向跟随其炒股的股民推送到“牛转钱坤”直播间，由付光劲、麦瑞麟、谢燕波、张子龙、徐莉等人在“牛转钱坤”直播间冒充股票指导老师，向股民推送股票信息，并由各组业务员及徐雪葳在直播间后台管理的机器人充当“水军”在直播间内发言讨论，吹嘘夸大“老师”本领，获取股民的完全信任。“转粉”是由直播间内冒充股票指导老师的付光劲、麦瑞麟、谢燕波等人向股民宣讲期货将迎来重大机遇，并由业务员冒充的“水军”发送盈利图片、渲染夸大期货投资回报，获取股民信任后向其推荐“徽创操盘”交易平台。“入金”是在直播间主讲付光劲的诱导下，让股民将资金投入到“徽创操盘”交易平台进行期货买卖，并指使入金被害人进行频繁的买卖操作，从而获取高额手续费。自2018年6月至7月期间，被害人黄某、佟建勇、都某、曹某、逯小兵、吴某、杨某、孙某、刘某等在“徽创操盘”交易平台入金总金额为1330600元，获取手续费447500元，具体如下：（一）2018年6月至7月期间，冯家才组业务员苏美玲使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人黄某，将黄某诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使黄某在“徽创操盘”非法交易平台入金630000元人民币，并指使黄某在该平台进行频繁操作，获取黄某手续费204850元。（二）2018年6月至7月期间，黄娇密组业务员朱一石使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人佟建勇，将佟建勇诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使佟建勇在“徽创操盘”非法交易平台入金350100元人民币，并指使佟建勇在该平台进行频繁操作，获取佟建勇手续费138750元。（三）2018年6月期间，黄娇密组业务员苏彩萍使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人都某，将都某诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使都某在“徽创操盘”非法交易平台入金100000元人民币，并指使都某在该平台进行频繁操作，获取都某手续费30650元。（四）2018年6月至7月期间，黄娇密组业务员温梅珊使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人曹某，将曹某诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使曹某在“徽创操盘”非法交易平台入金80000元人民币，并指使曹某在该平台进行频繁操作，获取曹某手续费12550元。（五）2018年6月期间，温幸章组业务员喻远飞使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人逯小兵，将逯小兵诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使逯小兵在“徽创操盘”非法交易平台入金68500元人民币，并指使逯小兵在该平台进行频繁操作，获取逯小兵手续费17350元。（六）2018年6月期间，温幸章组业务员喻远飞使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人吴某，将吴某诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使吴某在“徽创操盘”非法交易平台入金50000元人民币，并指使吴某在该平台进行频繁操作，获取吴某手续费5800元。（七）2018年6月至7月期间，黄娇密组业务员吴丽君使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人杨某，将杨某诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使杨某在“徽创操盘”非法交易平台入金20000元人民币，并指使杨某在该平台进行频繁操作，获取杨某手续费26000元。（八）2018年6月至7月期间，黄娇密组业务员陈灿使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人孙某，将孙某诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使孙某在“徽创操盘”非法交易平台入金20000元人民币，并指使孙某在该平台进行频繁操作，获取孙某手续费11550元。（九）2018年6月至7月期间，曹锡艺组业务员朱立强使用“长鑫盛通”话务系统，联系到被害人刘某，将刘某诱导至“牛转钱坤”直播间听课，通过上述“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”的方式，使刘某在“徽创操盘”非法交易平台入金12000元人民币，并指使刘某在该平台进行频繁操作，因该“徽创操盘”非法交易平台已关闭，无法查明获取刘某手续费数额。上述事实，有原公诉机关提交的户籍信息，拘留证、逮捕证，抓获、破案经过、羁押证明、微信ＱＱ聊天记录、银行转账记录、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、证人陶某的证言、被害人黄某、佟建勇、都某、曹某、逯小兵、吴某、杨某、孙某、刘某的陈述、甘肃证监局及中国人民银行兰州中心支行的复函、企业信用信息公示报告、另案被告人袁皓、邱礼洲、温幸章、冯家才、徐雪葳、苏美玲、朱一石、曹锡艺、谢燕波、张子龙、徐莉、郭美妍、喻远飞、梁金清、温梅珊、陈灿、苏彩萍、吴丽君的供述、被告人熊俞伦、麦瑞麟在侦查阶段的供述等证据证实。兰州市安宁区人民法院认为，被告人熊俞伦、麦瑞麟违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理业务，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控诈骗罪罪名不成立，予以纠正。二被告人均属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人熊俞伦起主要作用，系主犯。被告人麦瑞麟起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人到案后能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，可酌情从轻处罚。综上，综合考量二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度、认罪悔罪态度，在量刑时根据各被告人参与程度适当予以区分。为维护国家经营许可证的市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项之规定，以被告人熊俞伦犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金500000元；以被告人麦瑞麟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元。扣押的作案工具银行卡、手机、笔记本电脑、电脑硬盘、电脑、路由器、电话卡、U盘由扣押机关依法予以没收，其余扣押物品由扣押机关依法处理：犯罪所得继续予以追缴。上诉人熊俞伦及其辩护人提出熊俞伦属于从犯、初犯，归案后如实供述，一审法院量刑过重、罚金过高，且认定非法经营数额错误，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人熊俞伦及原审被告人麦瑞麟犯非法经营1330600元，获取手续费447500元的事实清楚，证据确实、充分，已经一审当庭宣读、出示并质证、认证，并在原审判决中列举，二审期间上诉人熊俞伦及原审被告人麦瑞麟均未提交新的证据。经本院审查，对一审判决认定事实、证据予以确认。对于上诉人熊俞伦及其辩护人所提熊俞伦属于从犯，系初犯，归案后如实供述，一审法院量刑过重、罚金过高，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人熊俞伦作为，前期与公司其他股东一起出资运营该公司、积极沟通协调代理“徽创操盘”交易平台，后具体实施“吸粉”行为，并使用其身份信息、银行卡绑定“徽创操盘”交易平台以收取手续费返利，其未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理业务，在非法经营犯罪中起主要作用，一审法院根据上诉人熊俞伦在本案中的地位、作用，认定其为主犯，根据其犯罪事实、情节、违法所得，对其在法定刑幅度内判处刑罚，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，量刑适当，不存在量刑过重、罚金过高的情形；且一审法院综合熊俞伦到案后如实供述自己罪行的量刑情节，充分考虑其认罪悔罪态度，已对其酌情从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人熊俞伦及其辩护人所提一审认定非法经营数额错误的上诉理由及辩护意见。经查，2018年6月至7月之间，上诉人熊俞伦及其他同案人通过“吸粉”、“固粉”、“转粉”、“入金”四步营销方式将被害人黄某等引诱至“徽创操盘”非法交易平台入金共计1330600元，获取手续费447500元，该数额有各被害人陈述及提供的交易记录等相关证据证实，且与上诉人及其他同案人的供述与辩解相互印证；作为本案主犯，各被害人投入的1330600元本金即为上诉人非法经营数额，非法交易平台收取的447500元手续费即为上诉人违法所得，且非法经营数额的认定并不以上诉人熊俞伦是否实际获利为要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人熊俞伦及原审被告人麦瑞麟犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵金荣审 判 员 安海榕审 判 员 李 中二〇二〇年十二月二十四日法官助理 靳晓娟书 记 员 鲁文祎