河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3133号 上诉人（原审被告）：陕西达禹建设工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区四一路**京西大厦******。 法定代表人：王晓龙，经理。 委托诉讼代理人：冯艳辉，男。 委托诉讼代理人：张天晓，河北海立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张晏铭，女，1975年12月21日出生，满族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：袁伊，河北承天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑海洋，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：承德县畅美生态家园建设有限公司，住，住所地河北省承德县下板城镇学苑路镇政府后院（原公安局保安公司**）/div> 法定代表人：彭守民，总经理。 委托诉讼代理人：徐艳伟，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京华美盛源园林绿化工程有限公司，住，住所地北京市顺义区北小营镇府前街**/div> 法定代表人：王川野，执行董事。 委托诉讼代理人：宋连生，河北山庄律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王士强，男，1958年7月26日 -2- 生人，汉族，住河北省承德市承德县。 原审被告：承德鼎弘市政工程有限公司，住所，住所地河北省承德市双桥区水泉沟东路****div> 法定代表人：李树森，执行董事。 上诉人陕西达禹建设工程有限公司（以下简称达禹公司）、张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司（以下简称畅美公司）因与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司（以下简称华美公司）、王士强，原审被告承德鼎弘市政工程有限公司（以下简称鼎弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人达禹公司的委托诉讼代理人冯艳辉、张天晓，上诉人张晏铭的委托诉讼代理人袁伊、郑海洋，上诉人畅美公司的委托诉讼代理人徐艳伟，被上诉人华美公司的委托诉讼代理人宋连生，被上诉人王士强到庭参加诉讼。原审被告鼎弘公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达禹公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人起诉；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人与张晏铭不应承担“共同的给付责任”。一审法院查明，上诉人在收到发包人支付的工程款后扣留了268610.03元；张晏铭在收到上诉人支付的工程款后扣留了725569.97元；发包人尚未支付的工程款为636263.25元。上述款项合计1630443.25元，刚好是一审判决第一项的数额。则各上诉人承担的工程款给付责任就已经具体而明确了，即上 -3- 诉人应当268610.03元之内承担责任；张晏铭应当在725569.97元之内承担责任；发包人应当在636263.25元之内承担责任。但是一审法院在没有任何法律依据的情况下判决上诉人与张晏铭对上述款项承担“共同的给付责任”，属于适用法律错误。首先，我国法律中并没有“共同的给付责任”这一概念。对于责任的承担，仅在有明确法律规定或者当事人约定的情况下才适用连带责任，否则就应当是具体明确的按份责任。一审法院判决的“共同的给付责任”并未说明究竟是承担连带责任还是按份责任。这极易导致被告之间承担责任的不公平不合理，反而会引发新的矛盾和诉讼。其次，一审判决刻意回避使用“连带责任”的概念，而是自创“共同责任”却不区分各自承担的数额，等于变相判决上诉人与张晏铭承担连带责任。无论是合同法、建筑法还是施工合同司法解释均未规定各转包人之间对实际施工人承担连带责任。反而是最高法通过判例确定了各转包人之间不承担连带责任。部分相关判例：(2016)最高法民申3339号、(2016)最高法民申936号、(2015)民申字第1504号、(2017)最高法民申5号。以上最高法判例对于和本案类似的多次转包问题均体现了相同的裁判原则：1、不能依据施工合同司法解释（一）第二十六条的规定判决不存在合同关系的转包人对实际施工人承担连带责任；2、即使转包合同无效，合同相对性原则也应当严守，实际施工人原则上应当首先向与其有合同关系的转包人主张权利。上诉人认为，根据公平原则和权利义务相一致原则，即使判决上诉人承担责任，也应以上诉人扣留的工程款数额为限承担按份责任。并且应当参照被上诉人与张晏铭签订合同所约定的工程款金额来确定原告应得工程款数额。 -4- 一审法院判决上诉人与张晏铭在欠付的全部工程款范围内承担连带责任，是对施工合同司法解释（一）第二十六条的扩大适用，与最高法确定的裁判原则和主流裁判观点不符。此外，上诉人一审中提交的证据三工程款发票证明，上诉人已经开具了已付工程款增值税发票，缴纳税款272198.18元。该税款是上诉人代替实际施工人缴纳，根据分包合同的约定由实际施工人承担，在张晏铭向第三人王士强转款时已经扣除。因此实际施工人就该笔款项不享有追偿权。并且原告一审提交的证据三工程量汇总表、付款汇总表上均有上诉人项目经理党小红的签证，结合上诉人一审提交的证据一《第一标段施工合同》第5条“承包人项目经理：党小红”的约定，可以证明上诉人实际派员参与项目施工的管理工作，上诉人有权获得管理费268610.03元作为劳务报酬。二、一审法院审理程序错误，本案不应适用简易程序审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”该规定是适用简易程序的法定条件，但是本案并不符合上述法定条件。本案有四名被告和一名第三人，其中被告承德鼎弘市政工程有限公司和第三人王士强均无故未到庭参加庭审。尤其是第三人王士强，作为200万元工程款的收款人没有到庭陈述，直接导致第三人与原告的法律关系和200万工程款的去向，以及华美公司究竟是否为实际施工人这一关键问题无法查清。并且，到庭的三名被告均不约而同地否认华美公司的实际施工人身份，其公司也没有提供任何证据证明其实际投入资金组织施工。因此本案事实不清、权利义务关系不明确、争议巨大，依法不应 -5- 当适用简易程序。三、一审法院认定事实错误，没有证据证明华美公司是实际施工人。本案华美公司享有工程款求偿权的前提条件是其具有实际施工人身份，这也是华美公司有资格提起诉讼的条件。但是华美公司始终没有提供任何有效证据证明其属于涉案工程的实际施工人。首先，一审判决书认为“王士强所收200万元工程款亦已给付原告的事实，本院认为王士强的行为即为原告的行为，原告即为涉案工程的实际施工者”。目前并无证据显示王士强收取的200万元工程款转给了华美公司。即使已经转款也不能证明该转款行为是王士强代华美公司收取工程款，也可能是基于其他法律关系而转款。并且王士强并非华美公司的法定代表人或者工程负责人，一审法院认为“王士强的行为即为原告的行为”完全是主观臆断。其次，华美公司如果是实际施工人，应当能够轻易拿出其收取王士强200万工程款的证据，以及其购买施工材料、支付工人工资等实际组织施工的证据。然而上述直接证明其实际施工人身份的证据，华美公司却没有提交。唯一提交的其与被告张晏铭签订的专业分包合同并不能证明其已实际履行了该合同。而且该合同本身存在重大疑点：合同开头的乙方（承包人）显示的并非华美公司名称，而是自然人王川野的名字，仅在合同落款处盖有华美公司公章。虽然王川野是华美公司的法定代表人，但是在签订合同时并不能用法定代表人的名字代替公司名称。因为合同主体条款是合同双方互相选择对方作为交易对象的重要条款，代表了合同一方同意另一方享受合同权利、履行合同义务的意思表示。而华美公司用王川野的法定代表人身份反推其是代表其公司签订合同，本身不符合签订合同的一般规则，也没有其他证 -6- 据予以佐证。因此一审法院仅凭被上诉人的陈述和存在疑点的专业分包合同就认定其是实际施工人，属于认定事实错误。综上，一审法院在适用程序、认定事实、适用法律上均存在错误，请求贵院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。补充上诉意见：2020年10月27日，河北省承德县人民法院作出（2020)冀0821民初97号民事判决书，判决解除承德县畅美生态家园建设有限公司与上诉人签订的《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同书》(即涉案工程），并判决上诉人向畅美公司支付逾期完工违约金36万元。目前该判决已经生效。上述逾期完工违约金的产生原因，是案涉工程的实际施工人在已经足额收到合同约定的工程款后，仍然恶意拍价、故意停工所导致。根据权利义务相一致原则，实际施工人既然有权利主张剩余工程款，就有义务承担工程逾期的违约责任。因此法院应当在查明实际施工人后，在应付工程款中扣除36万元逾期完工违约金。 张晏铭辩称，1、华美公司不是本案实际施工人，并未提交任何实际施工证据，不具备原告主体资格，无权主张工程款。2、即使本案实际施工人主张工程款，在适用建设工程施工合同司法解释26条情况下，应以合同相对性为基础，无权向与其没有合同关系的两方主体主张工程款。3、本案工程尚未竣工验收，工程质量是否合格不确定，不具备主张工程款的前提条件。 畅美公司辩称，答辩人作为案涉工程的发包人，经招投标后，将案涉工程发包给上诉人陕西达禹建设工程有限公司，对上诉人陕西达禹公司将案涉工程违法转包给其他上诉人的情形并不知情，亦不了解其与其他各方当事人所签署的合同及相关内容，因此，对非法转包引起的权利义务关系，答辩人不作陈 -7- 述，请人民法院依法审理并裁决。对一审判决判令答辩人应在欠付工程款636263.25元范围内向北京华美盛源园林绿化工程有限公司承担给付责任，答辩人已就是否欠付、欠付工程款数额及是否应承担责任等向贵院提出上诉，相关意见与答辩人上诉意见一致。 王士强辩称，案涉工程是我在现场主要负责，从开始达禹公司没有派人员参加过，我是代表华美公司施工的，工程施工到85%的时候，承德县水务局将工程款给了达禹公司，工程款是分进度拨款，共计给了两次。因为工资没有往下发，导致工程无法正常开工。 鼎弘公司未提交书面陈述意见。 畅美公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销河北省承德县人民法院（2020)冀0821民初2330号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司对上诉人提出的诉讼请求。2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决认定上诉人欠付涉案工程款636263.25元，并在该欠付范围内对被上诉人承担给付责任是错误的。理由为：2018年3月29日，上诉人与被告陕西达禹建设工程有限公司签订《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》，合同第十一条明确约定了工程款付款方式为以月为单位，按月进度付款至工程款的80%后，剩余工程款以审计结果作为结算依据。双方所约定的工程款数额为暂定额，其最终的结算应结合实际工程量、工程质量等予以确定。至被告陕西达禹建设工程有限公司停工之日，上诉人依据工程进度，已按合同约定向被告陕西达禹建设工程有限公司支付至 -8- 工程款80%,至此阶段，上诉人的合同义务已完全履行。剩余工程款因涉案工程未完成，工程量不能确定，且未竣工验收合格，尚不具备审计条件，因此，是否欠付剩余工程款、剩余工程款的数额及给付时间均不能确定。一审判决所认定的上诉人欠付工程款的数额，是将合同双方约定的工程款暂定额认定为决算额，其认定缺少事实及法律依据，且以判决形式变更了生效合同的约定条款，系认定事实错误，适用法律不当，其错误之处应予纠正。为此，特提出上诉，请求二审人民法院依法撤销河北省承德县人民法院（2020)冀0821民初2330号民事判决，并依法改判，在尚不具备审计条件、未届给付期的情况下，驳回被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司对上诉人提出的诉讼请求。 达禹公司辩称，同意畅美公司的上诉意见，我方认为应改判驳回华美盛源公司的起诉。 张晏铭辩称，案涉工程尚未竣工验收，工程质量也无法确定是否合格，不具备主张工程款的前提条件。 王士强辩称，对于拨款，按照进度款的80%，承德县水务局已经拨付了560万元左右，到施工人员手里是350万元左右。对于施工质量问题，施工有施工监理，负责监督我们的工程，如果施工有质量问题是不会让我们继续施工的。 鼎弘公司未提交书面陈述意见。 张晏铭上诉请求：1、依法撤销河北省承德县人民法院（2020)冀0821民初2330号民事判决，并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定的事实不清，证据不足。1、被上诉人北京华美盛源园林绿化工程 -9- 有限公司并非本案的实际施工人，本案的实际施工人为王士强（王士强、原村书记苏天成、张利民三人合伙承包的该工程），北京华美盛源园林绿化工程有限公司不属于原告，工程款不应判决给北京华美盛源园林绿化工程有限公司因王士强与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司的法定代表人王川野是父子关系，2019年1月10日，上诉人与王士强签订了《“承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程分包”补充协议》，实际上是王士强借用王川野名下的“北京华美盛源园林绿化工程有限公司”的名义，签订了工程施工合同，而实际施工人是王士强，所有工程款也都打入了王士强个人银行卡（卡号：62×××75,开户行：中国农业银行股份有限公司北京新顺支行），所有工程的往来，也是和王士强联系的。结合上述事实，被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司并非本案的实际施工人，实际施工人为王士强。另外，经过调查，王士强、原村书记苏天成、张利民三人合伙承包了该工程，在庭前调解过程中，原村书记苏天成也出示了相关证据。2、一审法院仅根据被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司提供的总发包人承德县畅美生态家园建设有限公司与承包方陕西达禹建设工程有限公司签订的《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段》建设工程施工合同中“已完工程量汇总表”等证据确定拨付被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司工程款数额的行为存在错误，该申报工程量与事实不符，有虚假成分，根据上诉人与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司签订的《“承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段”施工专 -10- 业分包合同》第五条第二款约定：“工程进度款按工程完工后进度款支付累计达到80%,待审计结束，工程结算价款以结算审计为准”，工程款应以实际审计的工程量为准。2018年5月3日，上诉人与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司签订了《“承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段”施工专业分包合同》，合同约定：被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司负责对上诉人承建的承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段工程进行施工，约定该工程于2018年5月4日开工，于2018年7月4日竣工，工程质量须符合国家及承德市制定的工程建设质量标准、规范和法律法规、行政规定，对质量验收不合格的部分，被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司有直接责任。合同第五条第二款约定：“工程进度款按工程完工后进度款支付累计达到80%,待审计结束，工程结算价款以结算审计为准”，上诉人方发现工程存在质量问题，在实际施工人王士强施工期间，工程多处存在未按图施工，偷工减料、回填后余土未处理等质量问题，对于实际完成的工程量双方存在争议，因此需要对实际工程量进行审计，工程款应以实际审计的工程量为准。3、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）》第三十二条第二款，“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”2019年1月10日，上诉人与实际施工人王士强签订了《“承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程分包”补充协议》，协 -11- 议中约定，第一条第3款“乙方（指王士强）支付给甲方（指上诉人）总合同价11.5%的净工程款（大写）玖拾陆万玖仟陆佰叁拾叁元柒角贰分（¥)969633.72元；合同外的工程款向甲方缴纳20%。”第一条第4款“每次拨款甲方负责向畅美提供两个标段发票，畅美公司预付工程款进度款到达陕西达禹、江西威乐两个公司账户后，甲方按陕西达禹、江西威乐两个公司规定走完手续后收取乙方拨款数额18%的税金再支付给乙方”，第一条第5款约定“最后一次拨款甲方收取乙方陕西达禹、江西威乐两个公司规定的3%管理费，人民币（大写）贰拾伍万贰仟玖佰肆拾柒元玖角叁分（¥)252947.93元，所有费用最后一次拨款到账后全部结清”按照合同约定应支付给实际施工人王士强的工程款为1871534.07元，双方签订补充协议时均同意该约定。经过一审开庭对账，上诉人已支付工程款200万元，已不欠被上诉人工程款，但是被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司在合同签订后至履行完毕之前，发现如果以该转包合同无效为由，实际得到的工程款会远大于按照合同约定而得到的，因此被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司不守诚信，为了一己之私，要求合同无效以达到其获得更大利益的目的，一审法院以被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司提出的合同无效的理由支持了被上诉人的请求，明显违反了当事人不能从合同无效而获得额外利益的基本原则。综上所述，原审法院认定的事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特上诉至贵院，请求依法撤销承德县人民法院（2020)冀0821民初2330号民事判决，并依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。 -12- 达禹公司辩称，同意张晏铭的上诉意见，我公司认为应直接驳回起诉。 畅美公司辩称，同针对达禹公司上诉答辩意见一致。 王士强辩称，对于资金来源，我公司是北京华美盛源公司，我是代表华美盛源公司的施工人员，我负责施工，第一份合同签订时有公章和公司名称，对于张晏铭所说的资金问题，承德县水务局是按照进度拨款，在我施工进度期间，水务局拨了两次款。施工干到了80%,总款给了550万元左右，剩下的工程款一直未给，导致工程无法继续进行，通过讨薪才给拨付了150万元，关于施工质量问题，因为有监理公司负责监理工程施工，我认为涉案工程没有质量问题。 鼎弘公司未提交书面陈述意见。 华美公司针对达禹公司、畅美公司、张晏铭的上诉综合答辩如下，一、除上诉人承德县畅美公司与上诉人达禹公司签订的合同有效外，案涉其他转包合同均为无效合同。本案中，上诉人达禹公司与上诉人承德县畅美公司签订《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同》后，未有任何投入，也没有进行任何施工，将案涉工程以中标价全部转包给上诉人张晏铭；上诉人张晏铭同样没有投入，也未进行施工，又将案涉工程以达禹公司中标价全部转包给原告。达禹公司与张晏铭签订的转包合同和张晏铭与北京华美公司签订的专业分包合同均属于整体转包，并非专业分包或劳务分包。违反了法律关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的强制性规定，均属于无效合同。二、被上诉人华美公司作为实际施工人有权主张工程款；上诉人达禹公司、张晏铭未有实际投入，也未实际施 -13- 工，不能依据无效协议获得利益。其一，在案涉工程施工过程中，被上诉人缴纳了农民工工资保证金、质量保证金，购买了施工材料、组织人员进行了施工，支付了工人工资等，系真正的实际施工人，有权就实际完成的工程量和工程价款主张权利。相对于华美公司的发包方是张晏铭，张晏铭认可王士强是实际施工人，而张晏铭与王士强之间并没有施工合同关系，恰恰张晏铭与华美公司签订了专业分包合同；王士强是华美公司法定代表人王川野的父亲，王士强的组织施工行为和收取工程款的行为代表的是华美公司。其二，上诉人承德县畅美公司是发包人，上诉人达禹公司、张晏铭是非法转包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，被上诉人有权以上诉人承德县畅美公司、达禹公司、张晏铭作为被告，主张权利。其三，被上诉人华美公司系实际施工人，上诉人达禹公司、张晏铭系非法转包人，对工程未有实际投入，也未进行实际施工。上诉人达禹公司、张晏铭只是在协议中约定获取提成，因此无权就华美公司已完成的工程量和工程价款获得利益。依据《九民会议纪要》第32条的规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。上诉人达禹公司、张晏铭先后承包案涉工程后，未进行任何施工投入，仅仅依靠非法转包牟利，此类转包行为不仅属于不诚信行为，也属于违法行为。二上诉人不能因违法行为获得利益。相反，华美公司作为实际施工人，虽然案涉转包合同被法院认定为无效合同，但华美公司已经按照 -14- 合同约定进行了施工，且已完工程已经经过第三方监理公司监理验收，华美公司应当获得已完工工程的价款。三、上诉人畅美公司关于工程款不具备审计条件、数额无法确定的上诉理由以及上诉人张晏铭关于工程款应以审计结果为准的上诉理由，不能成立。其一，《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市［2020]5号）第七条明确规定：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”。案涉工程属于国有投资工程，因此，各上诉人以案涉工程需要审计为由，拒付剩余工程款的上诉理由，缺乏法律依据。其二，上诉人畅美公司已经在承德县人民法院起诉达禹公司解除案涉工程的建设工程施工合同。因此，在承德县畅美公司与达禹公司的合同框架下，案涉工程已经无法继续履行，已经不可能成就“竣工后审计”的条件。因上诉人达禹公司拖欠工程款，工程已经早就搁置，无法推进，事实上亦无法满足“竣工后审计”的条件。一审法院在判决解除华美公司与张晏铭之间分包合同的前提下，判决达禹公司、张晏铭在被上诉人华美公司实际完成的工程价款范围内承担剩余款项的给付责任，以及判决上诉人畅美公司在欠付工程款范围内承担给付责任，并无不当。其三，即使受“竣工后审计”条件的限制，也仅限于工程结算款，进度款不受此限。华美公司提交的《工程进度付款审核汇总表》、《工程进度付款汇总表》中应付金额3742725.00元系进度款；既然是进度款就不受“竣工后审计”条件的限制，数额确定以后，就应当及时支付。其四，各上诉人在一审的举 -15- 证期限内中，均未就案涉工程价款向一审法院申请司法审计，未能履行相应的举证责任，因此，各上诉人应自行承担不利后果。四、被上诉人华美公司一审提交的、各上诉人对其真实性认可的“已完工程量汇总表、工程进度付款汇总表、工程进度付款审核汇总表”，可以确定被上诉人已完工程量的工程价款为3742725.00元。其一，虽然案涉合同大部分为无效合同，但在所有案涉合同中均约定签约合同价为4319528.86元。据此，可以证实在案涉工程层层转包过程中，各方均对案涉工程预期工程量、工程价款认识一致。其次，在一审中，上诉人张晏铭、承德县畅美公司均对案涉已完工程量汇总表、工程进度付款汇总表、工程进度付款审核汇总表的真实性表示认可，同时，上述表格中由上诉人达禹公司项目部盖章确认、项目经理签字确认、监理单位承德市德水工程监理有限公司盖章确认。据此，可以证实上述表格载明的工程量的工程价款已获得各方认可，原告已完工工程价款为3742725.00元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；各上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 华美公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告承德鼎弘市政工程有限公司、被告张晏铭之间的《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段施工专业分包合同》;2、依法判决被告陕西达禹建设工程有限公司、承德鼎弘市政工程有限公司、张晏铭连带给付原告工程款200万元，并自2019年1月1日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。3、依法判决承德鼎弘市政工程有限公司、张晏铭返还原告交付的 -16- 农民工工资保证金268642.00元。4、依法判决承德县畅美生态家园建设有限公司在欠付陕西达禹建设工程有限公司工程款范围内对原告承担给付责任。5、由被告陕西达禹建设工程有限公司、承德鼎弘市政工程有限公司、张晏铭承担本案案件受理费等各项诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年3月29日被告承德县畅美生态家园建设有限公司作为发包单位与作为承包单位的被告陕西达禹建设工程有限公司签订了“承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同”，签约合同价4319528.86元，合同还就工期、工程量计算、农民工工资保证金、工程款支付、工程质保期及双方的权利与义务、违约责任等做了具体的约定。2018年4月9日被告陕西达禹建设工程有限公司与被告张晏铭签订了“建设工程施工承包合同”，被告陕西达禹建设工程有限公司将所承包的承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段工程转包给了被告张晏铭，承包价格以中标总价4319528.86元为基数，双方就收取管理费及双方的权利义务等作了约定。2018年4月9日被告陕西达禹建设工程有限公司与被告张晏铭签订了“建设工程施工承包合同”，被告陕西达禹建设工程有限公司将所承包的承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段工程转包给了被告张晏铭，承包价格以中标总价4319528.86元为基数，双方就收取管理费及双方的权利义务等作了约定。 2018年5月3日被告张晏铭与原告签订了承德县白河山水林田潮生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段施工专业分包合同，被告张晏铭将从被告陕西达禹建设工程有限公司转 -17- 包来的承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段工程转包给原告，签约合同价为4319528.86元，合同就付款方式、开具发票、质量保证金等事项有约定。 2018年9月19日，被告陕西达禹建设工程有限公司与被告承德鼎弘市政工程有限公司签订了“建设工程施工劳务分包合同”，分包范围是承德县白河山水林田湖生态修复工程施工一标段中的主河槽整、驳岸、园路及堤顶路、拦水坝过河路、右岸临路防护等所有土石方工程，该合同并未实际履行。被告陕西达禹建设工程有限公司与被告张晏铭之间通过被告承德鼎弘市政工程有限公司进行走账，被告陕西达禹建设工程有限公司拨付给被告承德鼎弘市政工程有限公司的全部款项为被告张晏铭取得，被告承德鼎弘市政工程有限公司并未收取任何费用。 2019年1月10日，被告张晏铭与第三人王士强签订了“补充协议”一份，协议内容是就承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程施工分包及有关事项订立的付款补充协议。上述合同、协议签订后，原告进行了施工，截至2018年12月19日累计工程量合款3742725.00元，2018年9月29日、2019年1月25日、2019年1月30日被告陕西达禹建设工程有限公司（承包方）分三次通过被告承德鼎弘市政工程有限公司账户给被告张晏铭拨付工程款2725569.97元，被告陕西达禹建设工程有限公司从中扣留268610.03元（2994180.00-2725569.97）。被告张晏铭收到上述2725569.97元工程款后，给付王士强工程款200万元，对此原告认可已收到200万元工程款，被告张晏铭从中扣留725569.97元。 -18- 另查明，被告张晏铭通过承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段施工专业分包合同收取原告合同履行保证金50000.00元，农民工工资保证金86391.00元，该农民工工资保证金已入专户，由承德县水务局出具了票据。上述原告已完成的工程总价款为3742725.00元，该款项已开出“陕西增值税普通发票四张”，价税合计3742725.00元。 一审法院认为，承德县畅美生态家园建设有限公司（发包方）与陕西达禹建设工程有限公司（承包方）签订的“承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同”合法有效，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。而被告陕西达禹建设工程有限公司在承包上述建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其所承包的全部建设工程转包给了被告张晏铭，随后被告张晏铭又将所转包的全部建设工程转包给了原告，尽管被告张晏铭与第三人王士强个人签有“补充协议”，但该协议是就承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程施工分包及有关事项订立的付款补充协议，考虑到王士强除补充协议外与张晏铭并无其他合同的事实，以及原告与张晏铭签订合同在先，王士强所收200万元工程款亦已给付原告的事实，本院认为王士强的行为即为原告的行为，原告即为涉案工程的实际施工者，原告就此主张权利，并无不当。上述转包行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的效力性强制性条款的规定，转包无效。但涉案工程部分已经由原告实际施工，且原告出示 -19- 的已完工程量汇总表、工程进度付款汇总表、工程进度付款审核汇总表也已经过承包方被告陕西达禹建设工程有限公司、监理机构承德市德水工程监理有限公司驻承德县监理部及发包方承德县畅美生态家园建设有限公司的确认，考虑涉案工程的层层转包以及涉案工程的施工现状，本院认为原告上述证据已经能够证实原告已完成的工程量价款为3742725.00元。本案发包方已拨付给承包方工程款2994180.00元，按合同约定再留下3%的质保金112281.75元（工程的总价款3742725.00元X3%），被告承德县畅美生态家园建设有限公司尚欠付工程价款636263.25元（3742725.00-299418000-112281.75），被告承德县畅美畅美生态家园建设有限公司应在欠付的636263.25元工程价款范围内（不含112281.75元质保金）对原告承担给付责任。 因转包无效，被告陕西达禹建设工程有限公司与被告张晏铭应在994180.00元（即承德县畅美生态家园建设有限公司已拨付工程款2994180.00元减去原告已收到的2000000.00元工程款）和被告承德县畅美生态家园建设有限公司尚欠付的工程价款636263.25元（不含112281.75元质保金）范围内承担共同的给付责任，原告诉请的利息不予支持。工伤保险及税金问题，因原、被告均未能向本院出示充分确实有效的证据予以证实，本院对该部分事实无法确认，原、被告可就该问题另行解决。另被告张晏铭收取原告的履约合同保证金50000.00元，应予返还。被告承德鼎弘市政工程有限公司虽与被告陕西达禹建设工程有限公司签有“建设工程施工劳务分包合同”，但该合同并未实际履行，被告陕西达禹建设工程有限公司与被告张晏铭 -20- 之间通过被告承德鼎弘市政工程有限公司进行走账，被告陕西达禹建设工程有限公司拨付给被告承德鼎弘市政工程有限公司的全部款项为被告张晏铭取得，被告承德鼎弘市政工程有限公司并未收取任何费用，原告据此明示不用被告承德鼎弘市政工程有限公司承担诉求款项给付责任的主张并无不当，予以支持。经庭审质证，本案收取原告的农民工工资保证金为86391.00元，该款项已入专户，并由承德县水务局出具了票据，该保证金基于本案涉案工程的层层转包以及涉案工程的施工现状，本院认为暂不宜退还，可待整体工程完工后，再根据合同约定按《河北省水利工程建设领域农民工工资保证金管理办法（试行）》相关程序返还。判决：一、被告陕西达禹建设工程有限公司和被告张晏铭在本判决生效之日起十日内共同给付原告工程款1630443.25元（不含112281.75元质保金）；二、对上述被告陕西达禹建设工程有限公司和被告张晏铭所负的义务，被告承德县畅美生态家园建设有限公公司在欠付工程款636263.25元内（不含112281.75元质保金）向原告北京华美盛源园林绿化工程有限公司承担给付责任；三、被告张晏铭在本判决生效之日起十日内返还原告北京华美盛源园林绿化工程有限公司履约合同保证金50000.00元；四、原、被告的其他请求不予支持。 二审审理期间，达禹公司提交证据为河北省承德县人民法院（2020)冀0821民初987号民事判决书一份，案由是建设工程施工合同纠纷。证明目的：承德县法院判决解除畅美公司与达禹公司签订的《承德县山水林田湖二期修复工程第一标段合同书》并判决达禹公司向畅美公司支付逾期完工违约金36万元，该判决已经生效。对于该份判决，36万元逾期完工违约金，我 -21- 方认为应由实际施工人承担，既然实际施工人有权主张剩余工程款，就应承担逾期完工的违约责任。工程款的拨付对达禹公司一方并不存在延期情况，该问题在一审中已经查明。 畅美公司质证意见为，对判决书真实性和关联性没有异议，均认可。 张晏铭质证意见为，对判决书的真实性没有异议。根据该份判决书，造成合同解除的结果，应由过错方承担相应责任。 华美公司质证意见为，对该份证据的真实性请求合议庭依法核实。该判决书判决解除畅美公司与达禹公司的施工合同并判决达禹公司逾期完工违约金，是基于有效合同的判决，而以后包括达禹公司转包给华美公司都是无效合同。达禹公司承担工期延误的违约责任，畅美公司和达禹公司签订合同时间是2018年3月29日，合同工期是60天，张晏铭与华美公司签订合同时间是2018年5月3日，案涉工程转包给华美公司时候，时间已经过34天；在履行合同过程中水务局早已将工程款拨下来，但是达禹公司和张晏铭没有及时给实际施工人拨付工程款，导致工程搁置，因此工期延误的责任在达禹公司和张晏铭。 王士强质证意见为，对于该判决的真实性认可，对证明目的不认可。 张晏铭提交证据为：证据一、1-1、建筑施工项目工伤保险参保证明、缴费核定表各一份；1-2、河北省社会保险基金统一收据一份；1-3、张晏铭交纳上述工伤保险金的缴款单一份。证明目的：本案一标段工伤保险缴费21381.67元，收据出具的单位名称为中标企业达禹公司，但是实际是张晏铭将款直接以转账方式缴纳，结合一审中提交的内部承包协议，可以证明涉案 -22- 工程是由张晏铭借用鼎弘公司资质承包。证据二、2-1、张晏铭缴纳涉案工程农民工工资保证金汇款凭证一份；2-2、承德县水务局出具的农民工工资保证金结算票据一份。证明目的：张晏铭承包涉案标段工程后缴纳农民工工资保证金86391.00元。证据三、3-1、张晏铭缴纳涉案工程增值税预缴税款表二份；3-2、张晏铭缴纳涉案工程地方税综合纳税申报表二份；3-3、税收完税证明六份。证明目的：1、达禹公司就涉案项目预缴水费的缴费申报表，纳税人以及办税人均是张晏铭，所有税费均是由张晏铭个人缴纳。2、就涉案工程张晏铭预缴增值税、附加税以及企业所得税共计66225.80元。证据四、4-1、张晏铭通过鼎弘公司为达禹公司开具的增值税专用发票30张；4-2、增值税纳税申报表两份；4-3、完税证明16份；4-4、鼎弘公司有张晏铭署名的涉案工程纳税记账凭证3张。证明目的：1、鼎弘公司收到工程款后，按照2994180.00元的金额为达禹公司开具了发票，增值税为10%，结合完税凭证共计缴纳增值税、附加税、印花税、企业所得税共计360199.85元。2、加之达禹公司在工程款中扣除268610.03元中包含的企业所得税48995.68元，上述税金已经实际缴纳。证据五、5-1、张晏铭制作一标段工程款支付表一份；5-2、一标段施工日志一份。证明目的：1、张晏铭派工作人员常驻施工现场，跟进施工进度，制作施工日志，汇总工程量。通过张晏铭对涉案工程出资、派驻工作人员的实际情况可以证明张晏铭实际承包涉案工程并雇佣王士强组织施工。2、被上诉人华美公司并未实际组织施工，其一审提交的证明其是实际施工人的已完工程量汇总表实际是从这份证据中截取复印。其与张晏铭签订的承包合同并未实际履行，华美公司也没有主 -23- 张工程款的主体资格。证据六、2020年12月17日拍摄的涉案工程工地现场照片。证明案涉工程现场至今土地已经开裂，按照整体施工规划应该加水泥或土料，但是现在都是裸露的砖墙，能够证明涉案工程存在质量问题，工程量不能确定。以上证据综合证明：1、张晏铭借用鼎弘公司资质与达禹公司签订内部承包协议，承包涉案工程出资缴纳税费，工伤保险，并组织王士强进行施工。2、基于上述法律关系，畅美公司和达禹公司基于承包合同与张晏铭结算工程款。而王士强只负责案涉工程中施工这一环节，只能依据与张晏铭签订的补充协议与张晏铭结算涉及的其个人的款项，无权突破合同相对性向畅美公司、达禹公司主张工程款。 达禹公司质证意见为，对于张晏铭提交证据的真实性没有异议。对于证据一案涉工程承包人是达禹公司，只能以达禹公司名义交纳相关保险费用，并不能因为该证据确定是借用资质的法律关系。对于张晏铭借用鼎弘公司资质我方认可，对于其他证据的关联性均予认可。 畅美公司质证意见为，张晏铭提交的证据都是张晏铭与达禹公司的资金往来，对其中一张保证金证据真实性我方认可，该票据是达禹公司给水务局交的，是水务局开具的，对其余的资金往来我方不作陈述。关于照片我方不发表质证意见，但涉案工程的质量问题确实存在。 华美公司质证意见为，张晏铭提交的证据不属于新证据，在一审举证期限内张晏铭并未提交。上诉人提交的证据均是复印件；上诉人提交证据与张晏铭是无关的；有许多单据是华美公司给张晏铭，张晏铭交给水务局。张晏铭是借用鼎弘公司的 -24- 资质与其在一审陈述完全相反，其在一审中陈述是为了走账才和鼎弘公司签订的。对于税票的问题，一审法院对此也作出了判项，达禹公司承包工程进行了转包，张晏铭借用资质走账，导致多层开税。而正常情况下是达禹公司给畅美公司开一次税就可以。对于证据六的照片，不能证明拍照时间、地点，、地点明案涉工程存在质量问题，如果工程存在质量问题应该进行鉴定。 王士强质证意见为，对于张晏铭提交证据的真实性不认可。 本院对上诉人达禹公司提交的证据认定为，对该份证据的真实性予以确认，但对其与本案的关联性及证明目的不予认定。 本院对上诉人张晏铭提交的证据认定为，上诉人张晏铭提交的1-4组证据均为复印件，当庭没有提供原件以及原始载体进行验证。同时，上诉人张晏铭欲证明是自己将税款、农民工工资保证金、垫付押金、工作人员养老保险等转至达禹公司账户，但上诉人张晏铭未提交缴费的银行回单、银行付款流水以及代缴人认可的相关证据加以印证，该组证据未形成完整的证据链条，不能达到民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，且被上诉人华美公司对部分证据不予认可，该组证据达不到证明目的。证据5施工日志没有管理人员、值班人员以及工人等详细记录情况，且单独的施工日志不能证明上诉人张晏铭就是实际施工人，上诉人张晏铭在一审诉讼过程中和上诉状中均主张被上诉人王士强系本案所涉工程实际施工人。证据6不能单独作为认定施工工程存在质量问题的依据，需结合其他证据对其证明效力予以综合评判。 二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐 -25- 证,本院予以确认。 另查明，被上诉人王士强系被上诉人华美公司法定代表人王川野的父亲。被上诉人王士强系华美公司股东，在该公司享有20%股份。 本院认为，本案二审争议焦点为:一、原审原告主体是否适格，一审程序是否合法；二、一审判决上诉人达禹公司、张晏铭共同给付被上诉人华美公司工程款1630443.25元认定事实及适用法律是否正确；三、一审判决上诉人畅美公司在欠付工程款636263.25元内向被上诉人华美公司承担给付责任有无事实及法律依据。四、上诉人张晏铭应否返还被上诉人华美公司5万元保证金。 一、关于原审原告主体是否适格，一审程序是否合法的问题。被上诉人华美公司与上诉人张晏铭签订承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段施工专业分包合同后，被上诉人华美公司按合同约定进行了施工。上诉人张晏铭在一审诉讼过程中和上诉状中均主张被上诉人王士强系本案所涉工程实际施工人，二审庭审时，又辩称自己是本案所涉工程实际施工人，被上诉人王士强系其雇佣的干活人员，上诉人张晏铭的陈述前后矛盾。但通过其陈述，能认定被上诉人王士强进行了施工。结合上诉人张晏铭与被上诉人华美公司签订的《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段施工专业分包合同》、上诉人张晏铭向被上诉人王士强支付200万元工程款、被上诉人王士强与被上诉人华美公司法定代表人王川野的关系以及被上诉人华美公司认可被上诉人王士强所收该工程的工程款系代表其公司收取款项的事实，可 -26- 以认定被上诉人华美公司系本案所涉工程的实际施工人，故被上诉人华美公司有权对已完工程的工程款主张权利，其作为原审原告主体适格。另因本案事实清楚，证据充分，一审法院适用简易程序审理本案，符合法律规定，且各方当事人在一审法院审理期间均未对一审法院适用简易程序提出异议，则一审程序合法。 二、一审判决上诉人达禹公司、张晏铭共同给付被上诉人华美公司工程款1630443.25元认定事实及适用法律是否正确。据被上诉人华美公司一审提交的“已完工程量汇总表”，上诉人达禹公司、承德市德水工程监理有限公司盖章进行了确认；“工程进度付款汇总表”上诉人达禹公司盖章进行了确认；“工程进度付款审核汇总表”承德市德水工程监理有限公司盖章进行了确认；“工程进度付款汇总表”和“工程进度付款审核汇总表”应付款金额一致，均为3742725.00元。上诉人畅美公司依据上述表中的工程量和应付款金额，扣留3%质保金后，拨付给上诉人达禹公司2994180.00元。据此，可以确定被上诉人华美公司已完成工程量的工程价款为3742725.00元。经计算，上诉人畅美公司除已扣留的质保金外尚欠付工程款636263.25元，上诉人达禹公司从被上诉人畅美公司已付工程款中扣留268610.03元，张晏铭从上诉人畅美公司已付工程款中扣留725569.97元未付，则以上几项合计尚欠被上诉人华美公司工程款1630443.25元。 另因上诉人达禹公司承包案涉工程以后，又与上诉人张晏铭签订《建设工程施工承包合同》，将案涉工程转包给张晏铭。上诉人张晏铭又整体转包给了被上诉人华美公司。上诉人达禹 -27- 公司与张晏铭签订的《建设工程施工承包合同》系违法转包合同，应认定为无效。故一审判决上诉人达禹公司与上诉人张晏铭共同给付被上诉人华美公司剩余工程款1630443.25元，符合法律规定，并无不当。因上诉人达禹公司提交的河北省承德县人民法院（2020)冀0821民初987号民事判决书与本案华美公司主张工程款纠纷并无关联性，达禹公司主张将该判决认定的逾期完工违约金在华美公司工程款中扣除，本院不予支持。 关于上诉人张晏铭提出的税费代缴的问题。针对庭审中上诉人达禹公司与上诉人张晏铭陈述代缴的税款、农民工工资保证金、垫付押金、工作人员养老保险等税费代缴问题，因上诉人张晏铭在一审诉讼及上诉状中并未在其诉求中提出税金抵扣和代缴费用抵销的意见，且其提交的证据没有列明清晰的代缴税费等计算公式，也未形成完整的证据链条，对于该部分费用，如上诉人张晏铭能提供代缴的税款、农民工工资保证金、垫付押金、工作人员养老保险等确实充分的合法证据后，上诉人张晏铭可另循法律途径主张权利。 关于上诉人张晏铭提出的工程未经审计验收工程量不能确定和工程存在质量的问题，本院综合审查全案证据资料，认定案涉工程的已完工程量和工程进度付款情况得到了承德市德水工程监理有限公司和上诉人达禹公司的认可和同意，且在庭审中，上诉人张晏铭未能提供充分的证据证明案涉工程的工程量不能确定，也未能提供充足的证据证明工程质量存在问题，该上诉主张于法无据，不予支持。如上诉人张晏铭能提供案涉工程的工程量和工程质量存在问题的合法证据，其可就上述问题另循法律途径解决。 -28- 三、一审判决上诉人畅美公司在欠付工程款636263.25元内向被上诉人华美公司承担给付责任有无事实及法律依据。因被上诉人华美公司和上诉人张晏铭提交的“工程进度付款汇总表”、“工程进度付款审核汇总表”以及庭审中各方当事人的陈述，“工程进度付款汇总表”、“工程进度付款审核汇总表”中3742725.00元工程款为进度款，即被上诉人华美公司主张的款项为进度款，故该款的给付依据合同约定支付，不受竣工验收后进行审计条件的限制，即与是否审计无关。另因案涉工程已经实际搁置，竣工验收后审计的条件并不成就。故上诉人达禹公司、畅美公司及张晏铭关于工程款待工程竣工验收后以审计数额为准的上诉理由不能成立，上诉人畅美公司欠付工程款数额已确定，经计算为636263.25元，判决其在欠付工程款数额范围内对被上诉人华美公司承担给付责任，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，并无不当。 四、上诉人张晏铭应否返还被上诉人华美公司5万元保证金的问题。因本案所涉工程已实际搁置，合同约定工程竣工验收合格后返还保证金已难成就，且被上诉人华美公司无违约行为，不符合保证金的约定没收条件，一审判决上诉人张晏铭返还5万元保证金并无不当。 综上所述，陕西达禹建设工程有限公司、张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： -29- 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74847.42元，由陕西达禹建设工程有限公司、张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司各负担24949.14元。 本判决为终审判决。 审判长 李红梅审判员钱丽艳审判员孙琳丽 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 柳      云      琪