山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2020）晋11刑终393号原公诉机关山西省柳林县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘×1，出生于山西省柳林县，户籍所在地柳林县，住柳林县。上诉人（原审被告人）高×1，出生于山西省柳林县，住柳林县。上诉人（原审被告人）冯×1，出生于山西省柳林县，户籍所在地柳林县，住柳林县。上诉人(原审被告人)冯×2，出生于山西省柳林县，住柳林县。上诉人（原审被告人）南×，出生于山西省柳林县，个体打工者，住柳林县。上诉人（原审被告人）冯×3，出生于山西省柳林县，户籍所在地柳林县，住柳林县。上诉人（原审被告人）程×，出生于山西省柳林县，户籍所在地柳林县，住柳林县。上诉人（原审被告人）董×，出生于山西省柳林县，户籍所在地柳林县，住柳林县。山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×犯诈骗罪一案，于二〇二〇年九月二十四日作出（2020）晋1125刑初73号刑事判决。原审被告人刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5至8月份，被告人冯×1、冯×2经事前共同商量，决定与拉煤司机相互勾连在冯×1原来打工的柳林县穆村镇高家山村沟内的一洗煤厂用矸石调换等量的原煤予以高价出售，并从中牟利。为此，被告人冯×2联系了从临县焉头煤矿向柳林县上白霜煤业有限公司和柳林县曹业煤业有限公司运送8号原煤的被告人高×1、刘×1；被告人冯×1通过被告人董×联系了从柳林县碾焉煤矿向汾阳恒盛源煤业有限公司运送4号原煤的被告人冯×3、程×。被告人高×1、刘×1、冯×3、程×在运送原煤的过程中，于夜间驾车抵达被告人冯×1所在高家山村沟内的洗煤厂，在冯×1和冯×2的安排下，由被告人南×驾驶铲车操作，将上述四被告人所驾驶货车上的原煤卸下一半左右（高×1、刘×1每次约30吨，冯×3、程×每次约13吨），再将场地内的矸石粉碎加水后与另一半原煤搅拌均匀装车，并在附近的磅房过磅，以保证调换前后的车重一致。其中被告人高×1、刘×1共同调换原煤6次12车，共计181.7吨，价值109200元。被告人冯×3、程×共同调换原煤2次2车，共计26.5吨，价值19080元。被告人冯×1、冯×2当场以现金或微信转账方式与被告人高×1、刘×1、冯×3、程×进行结算。被告人高×1、刘×1获得赃款59000元，被告人冯×3、程×获得赃款10800元，被告人董×获得赃款400元。事后，被告人冯×1、冯×2将所调换的部分原煤加价后出售给了不认识的外地人，从中牟利。调换成功后，被告人高×1和刘×1驾车前往柳林县上白霜煤业公司和柳林县曹业煤业公司，被告人冯×3和程×驾车前往汾阳市恒盛源煤业有限公司，将掺杂矸石粉的劣质煤冒充优质原煤卸载，致使上述公司受骗后遭受经济损失。2019年8月19日凌晨，被告人冯×3、程×在冯×1煤场内调换原煤后，将掺杂矸石粉的劣质煤拉到汾阳市恒盛源煤业有限公司卸煤时被工作人员发现，遂将二人控制并扭送至柳林县公安局巡特警大队，柳林县公安局巡特警大队随后赶到被告人冯×1所在的洗煤厂进行调查时，将正准备调换原煤的被告人高×1、冯×1二人，当场抓获，并查获了部分尚未来得及出售的原煤。被告人刘×1因上厕所而侥幸逃脱。2019年9月30日，汾阳市恒盛源煤业有限公司从柳林县公安局巡特警大队领回被扣押后返还的4号原煤26.3吨；2019年10月15日，柳林县上白霜洗煤厂从柳林县公安局巡特警大队领回被扣押后返还的8号原煤91.2吨。2020年4月27日，被告人冯×2、冯×1家属共同向临县焉头煤业有限公司赔偿剩余90.5吨原煤款折价共计51132.5元，焉头煤业有限公司对被告人冯×2、冯×1、高×1、刘×1的犯罪行为表示谅解。综上，被告人冯×2、冯×1、南×诈骗8次，诈骗数额128280元，被告人高×1、刘×1诈骗6次，诈骗数额109200元，被告人冯×3、程×、董×诈骗2次，诈骗数额19080元。案发后柳林县公安局民警从冯×1手中扣押现金10000元，从程×手中扣押现金5510元，并存入柳林县公安局在山西柳林农村信用社开设的公户内。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的储煤场照片、铲车照片、调换原煤时使用磅房照片、提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、山西省农村信用社现金存入回单、×××车、汾阳恒盛源洗煤有限公司原煤仓库照片、柳林县雅沟汇丰物流派车处照片，汾阳市恒盛源煤业有限公司报案材料、山西省柳林县公安局巡逻防爆大队受案登记表、辨认笔录、山西临县焉头煤业有限公司与山西汇丰兴业焦煤集团有限公司煤炭购销合同、山西汇丰兴业焦煤集团有限公司原煤价格证明、山西临县焉头煤业有限公司销售日报表、山西汇丰兴业焦煤集团收货日报表（2019年1月1日-2019年8月30日）、柳林汇丰集团统计的×××、×××车原煤运送记录表、临县焉头煤业公司发货过磅单、柳林县曹业洗煤有限责任公司收货过磅单、吸毒现场检验报告、前科劣迹调查表、行政处罚决定书、常住人口信息、户籍证明、到案经过、煤炭购销合同、柳林县碾焉煤矿过磅单、扣押物品清单、领条、山西柳林碾焉煤矿证明、公路运输合同、煤炭买卖合同、柳林碾焉煤矿营业执照、山西汇丰兴业焦煤集团有限公司营业执照、山西汇丰焦煤集团公司说明、准予注销登记通知书、提取笔录、汾阳市恒盛源洗煤业有限公司营业执照、煤炭购销合同、微信转账截图、提取笔录、柳林县曹业洗煤有限公司收货过磅单、收据、谅解书、认罪认罚具结书，证人康×1、曹×、高×2、王×1、刘×2、高×3、李×1、柳×、弓×、杜×、冯×4、张×、刘×3、康×2、闫×、王×2、高×4、刘×4、李×2、刘×5证言，被告人冯×1、冯×2、刘×1、高×1、南×、冯×3、程×、董×的供述与辩解，鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×以非法占有为目的，采用以次充好、隐瞒真相的手段共同骗取他人财物。其中，被告人刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×诈骗多次，诈骗数额价值巨大，被告人冯×3、程×、董×诈骗两次，诈骗数额较大，八被告人的行为均已构成了诈骗罪。但鉴于被告人高×1、冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×归案后均能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚；被告人冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×在本案侦查、起诉、审判阶段均自愿认罪认罚，被告人高×1、刘×1均当庭自愿认罪认罚，故对八被告人亦均可酌情从轻处罚；被告人冯×2犯罪后，在家属陪同下主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人南×在共同犯罪中仅起了辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚；案发后，被告人冯×2、冯×1家属主动向山西临县焉头煤业有限公司赔偿已出售的90.5吨原煤款51132.5元，并取得临县焉头煤业有限公司对二被告人犯罪行为的谅解，故对冯×2、冯×1可依法酌情从轻处罚；被告人高×1、刘×1虽未给予被害人单位分文赔偿，但因取得被害单位的谅解，故对二被告人亦可依法酌情从轻处罚。被告人刘×1、高×1、董×、冯×3、程×的违法所得，依法应予追缴或者没收，并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款的规定，以被告人刘×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人高×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；被告人冯×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人冯×2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人南×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；被告人冯×3犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；被告人程×犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；被告人董×犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；被告人高×1、刘×1的违法所得人民币59000元，被告人冯×3、程×的剩余违法所得人民币5290元，被告人董×的违法所得400元依法予以追缴，并上缴国库；公安机关从被告人冯×1手中扣押的现金人民币10000元，由扣押机关依法予以处置；公安机关从被告人程×手中扣押的现金人民币5510元，由扣押机关柳林县公安局依法予以没收，并上缴国库。上诉人刘×1的主要上诉理由是，1.一审判决认定他诈骗数额事实不清，他和高×1相约去冯×2的煤场调换原煤，但不存在相互配合及共同分赃，不属共同犯罪，应按照他实际调换原煤的数量来认定诈骗数额；2.一审判决认定他调换原煤的数量及价格，仅有被告人的供述及汇丰公司的煤价证明，证据不足；3.他不是诈骗犯罪的组织策划者，且当庭自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求对他适用缓刑。上诉人高×1的主要上诉理由是，1.他和刘×1并未具体商议分工合作、谋划分赃，调换原煤时也是一前一后进场，轮流缷货，从冯×2手中结算也是由他或刘×1转交各自应得的赃款，故不应将他与刘×1二人的调煤数量认定为他的诈骗数额；2.他有坦白情节，认罪认罚，且取得被害人谅解，原判量刑畸重，请求对他适用缓刑。上诉人冯×1的主要上诉理由是，1.从原煤收购的起意到联络、接洽、付款、处理等环节，他均起了次要辅助作用，系从犯，依法应从轻减轻处罚；2.与冯×2的量刑相比，一审判决量刑过重；3.他认罪认罚，并取得被害人谅解，请求对他适用缓刑。上诉人冯×2的主要上诉理由是，他有自首、赔偿被告人经济损失、认罪认罚等多个从轻减轻情节，请求对他适用缓刑。上诉人南×的主要上诉理由是，他系从犯，且当庭认罪认罚，请求对他适用缓刑。上诉人冯×3的主要上诉理由是，他犯罪情节轻微，认罪认罚，请求对他适用缓刑。上诉人程×的主要上诉理由是，他犯罪情节轻微，认罪认罚，请求对他适用缓刑。上诉人董×的主要上诉理由是，1.他仅是介绍冯×3、程×认识，未实际调换煤，也未分赃，仅是从冯×1处获得了400元的好处费，在犯罪中起了次要辅助作用，应认定为从犯；2.他认罪认罚，请求对他适用缓刑。经审理查明，原判认定被告人刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。另查明，本院审理期间，上诉人冯×3、程×、董×主动上缴违法所得，并取得被害人汾阳恒盛源洗煤有限公司的谅解。上诉人董×主动交纳罚金3000元。本院认为，上诉人刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×、冯×3、程×、董×以非法占有为目的，采用以次充好、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中刘×1、高×1、冯×1、冯×2、南×诈骗多次，诈骗数额巨大，冯×3、程×、董×诈骗两次，诈骗数额较大，八人的行为均已构成诈骗罪。上诉人高×1、冯×1、南×、冯×3、程×、董×归案后均能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。上诉人冯×2犯罪后，在家属陪同下主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。上诉人南×、董×在共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，依法应从轻减轻处罚。案发后，被告人冯×2、冯×1家属主动赔偿临县焉头煤业公司经济损失51132.5元并取得谅解，故对冯×2、冯×1可酌情从轻处罚；上诉人高×1、刘×1取得被害人谅解，故可依法酌情从轻处罚。上诉人刘×1、高×1的违法所得，依法应予追缴上缴国库。上诉人冯×3、程×、董×主动上缴违法所得，取得被害人汾阳恒盛源公司的谅解，并均交纳罚金，依法可酌情从轻处罚。鉴于上诉人冯×3、程×、董×犯罪情节较轻，悔罪表现明显，根据柳林县司法局的评估意见，宣告冯×3、程×、董×缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对该三人适用缓刑。上诉人刘×1关于一审判决认定他诈骗数额事实不清，他和高×1不属共同犯罪，应按照他实际调换原煤的数量来认定诈骗数额的上诉理由，经查，在案证据证明刘、高二人经事先预谋，伙同冯×2、冯×1等人实施诈骗，违法所得共同分配，应属共同犯罪，一审认定其诈骗数额并无不当，该上诉理由不予采纳；关于一审判决认定他调换原煤的数量及价格，仅有被告人的供述及汇丰公司的煤价证明，证据不足的上诉理由，经查，同案犯冯×2、冯×1、刘×1、高×1的供述相互印证，可一致证实刘×1和高×1调换原煤数量，且该事实刘×1在侦查、起诉及一审审判阶段亦无异议，故该上诉理由不予采纳；关于他不是诈骗犯罪的组织策划者，且当庭自愿认罪认罚，请求对他适用缓刑的上诉理由，经查，刘×1多次诈骗，犯罪数额巨大，且未主动上缴违法所得，不符合适用缓刑的条件，该上诉理由不予采纳。上诉人高×1关于他和刘×1并未具体商议分工合作、谋划分赃，不应将他与刘×1二人的调煤数量认定为他的诈骗数额的上诉理由，如上所述，其与刘×1属共同犯罪，一审认定其诈骗数额并无不当，该上诉理由不予采纳；关于他有坦白情节，认罪认罚，且取得被害人谅解，请求对他适用缓刑的上诉理由，经查，其与刘×1的犯罪事实、犯罪情节基本相同，不符合适用缓刑的条件，该上诉理由不予采纳。上诉人冯×1关于从原煤收购的起意到联络、接洽、付款、处理等环节，他均起了次要辅助作用，系从犯的上诉理由，在案证据证明冯×1与冯×2共同预谋伙同他人诈骗，实施过程中，提供场地和矸石，主动联系货车司机冯×3等人，在犯罪中并非起了次要作用，不属从犯，该上诉理由不予采纳；关于与冯×2的量刑相比，一审判决量刑过重的上诉理由，经查，其与冯×2犯罪事实相同，但从轻情节方面其比冯×2少了自首情节，故一审判决量刑并无不当，该上诉理由不予采纳；他认罪认罚，并取得被害人谅解，请求对他适用缓刑的上诉理由，因其犯罪数额巨大，且在犯罪中积极主动，不符合适用缓刑的条件，该上诉理由不予采纳。上诉人冯×2关于他有自首、赔偿被告人经济损失、认罪认罚等多个从轻减轻情节，请求对他适用缓刑的上诉理由，经查，其和冯×1犯罪数额巨大，且在犯罪中积极主动，不符合适用缓刑的条件，该上诉理由不予采纳。上诉人南×关于他系从犯，且当庭认罪认罚，请求对他适用缓刑的上诉理由，因其犯罪数额巨大，从轻情节一审已充分考虑，故该上诉理由不予采纳。上诉人冯×3、程×关于请求对二人适用缓刑的上诉理由，经查，二人诈骗数额较大，属犯罪情节较轻情形，且主动上缴违法所得、交纳罚金，并取得被害人谅解，悔罪表现明显，符合适用缓刑的条件，该上诉理由予以采纳。上诉人董×关于他仅是介绍冯×3、程×认识，未实际调换煤，也未分赃，在犯罪中起了次要辅助作用，应认定为从犯的上诉理由，与查明事实相符，予以采纳；关于他认罪认罚，请求对他适用缓刑的上诉理由，经查，董×犯罪数额较大，且系从犯，二审期间又取得被害人谅解，符合适用缓刑的条件，该上诉理由予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但关于董×在犯罪中地位作用的认定不当，适用法律错误；二审期间，上诉人冯×3、程×、董×上缴违法所得，取得被害人谅解，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第第六十七条第一、第三款，第七十二条、六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省柳林县人民法院（2020）晋1125刑初73号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第十项以及第九项中关于刘×1、高×1的部分，即被告人刘×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人高×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；被告人冯×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人冯×2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人南×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；被告人高×1、刘×1的违法所得人民币59000元，依法予以追缴，并上缴国库；公安机关从被告人冯×1手中扣押的现金人民币10000元，由扣押机关依法予以处置；公安机关从被告人程×手中扣押的现金人民币5510元予以没收，并上缴国库。二、撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125刑初73号刑事判决第六项、第七项、第八项以及第九项中关于冯×3、程×的部分，即被告人冯×3犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；被告人程×犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；被告人董×犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；被告人冯×3、程×的剩余违法所得人民币5290元，被告人董×的违法所得人民币400元依法予以追缴，并上缴国库；三、上诉人（原审被告人）冯×3犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）四、上诉人（原审被告人）程×犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）五、上诉人（原审被告人）董×犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金三千元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 康照明审判员 张少军审判员 刘 宁二〇二〇年十二月三十日书记员 薛 赛