浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6947号 上诉人（原审原告）：杭州汉磊建材有限公司。住所地：杭州市双浦镇铜鉴湖村仁桥**。 法定代表人：黄汉中，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱丽艳，浙江援手律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州果山龙建材有限公司。住所地：杭州市转塘街道狮子村**。 法定代表人：李国荣，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘亦鹏、徐永明，浙江杭天信律师事务所律师。 原审第三人：浙江民翔环境建设有限公司。住。住所地：杭州市西湖区双浦镇翁家埭村花山****/div> 法定代表人：翁国民，执行董事兼总经理。 上诉人杭州汉磊建材有限公司（以下简称汉磊公司）为与被上诉人杭州果山龙建材有限公司（以下简称果山龙公司）、原审第三人浙江民翔环境建设有限公司（以下简称民翔公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉磊公司上诉请求：1、请求二审法院依法将本案发回重审或者改判果山龙公司向汉磊公司支付石料款差价2472060.58元；2、请求判决果山龙公司按中国人民银行同期贷款年利率4.35%向汉磊公司支付违约金41737.192元（自2019年2月1日计算至2019年6月20日，实际计算至实际付清日止）；3、本案的一、二审的诉讼费用由果山龙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决错误。首先，2016年12月1日汉磊公司与民翔公司签订了《砂石生产加工协议》，约定石料的开采成本价格为32元／吨，生产经营期限为三年即从2016年12月1日至2019年11月30日止，在2016年12月8日，汉磊公司与果山龙公司签订了《砂石生产加工协议》，约定石料的开采成本价格为34元／吨，在合同签订后汉磊公司依约向民翔公司支付了300万元的保证金，果山龙公司向汉磊公司支付了230万元的保证金。一审中汉磊公司与果山龙公司、民翔公司对上述的二份《砂石生产加工协议》合同三性均无异议，根据合同法第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同的一般生效要件包括1、主体合格，行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益。本案中汉磊公司与果山龙公司具有完全的民事行为能力，双方意思表示真实，没有违反法律的相关规定，其签订的《砂石生产加工协议》是合法有效，对双方都具有约束力。在一审过程中果山龙公司提供一份李国荣与民翔公司签订的石料加工合同，民翔公司不认可其与果山龙公司签订合同的合法有效，且合同约定的保证金和预付款，果山龙公司均未向民翔公司支付，是民翔公司误认为汉磊公司与果山龙公司是一起的，与其签订合同是为了应付检查，双方之间并不存在事实上的合同关系，对于果山龙公司一审提供的结算单与西湖区环保意见书、西湖分局调查意见书和申请报告，民翔公司的质证意见是认为汉磊公司与果山龙公司是一起的，民翔公司与果山龙公司之间不存在合同关系。一审过程中民翔公司已经多次重申与果山龙公司不存在合同关系，双方之间没有成立合同的意思表示，果山龙公司也没有提供证据证明其与汉磊公司解除合同，而一审法院在事实认定中还依旧确认果山龙公司与民翔公司之间存在合同关系。一审法院在明知民翔公司与果山龙公司不存在事实的合同关系下还认定为果山龙公司与民翔公司存在事实合同，且民翔公司也未与汉磊公司解除合同，该合同依旧是合法有效，一审法院在未查清事实的情况下判决其与民翔公司有事实合同关系明显错误。其次，果山龙公司在一审中提供与民翔公司直接签订了合同就证明与汉磊公司之间的合同已经终止，简直滑稽可笑，且民翔公司并不认可与其签订的合同是其真实的意思表示，也就是说果山龙公司与民翔公司的合同不具有法律效力。果山龙公司并未提出其与汉磊公司终止合同的证据，其在庭审过程也承认8月份之前一直都是按照与汉磊公司之间的合同按约履行的，即按照每吨34元的价格履行合同，民翔公司也认可其合同的履行主体是汉磊公司，而不是果山龙公司，只不过误以为果山龙公司和汉磊公司是一起的所以才同果山龙公司结算，案涉合同的每月采石量都是先由民翔公司和汉磊公司核对，汉磊公司再和果山龙公司进行核对，而不是民翔公司直接和果山龙公司直接核对。在一审庭审中汉磊公司也提交其与果山龙公司财务直接核对账目的证据，也证明了汉磊公司与果山龙公司核对账目的事实，民翔公司也认可汉磊公司与果山龙公司直接对账，与其没有关系，如果山龙公司与汉磊公司没有合同关系，为什么还存在双方核对账目。再次，果山龙公司的使用电均是由汉磊公司与国网浙江省电力公司杭州供电公司签订的高压用电合同，由供电公司提供高压用电，一审中果山龙公司也认可用电人是汉磊公司，其是实际使用人，汉磊公司如与果山龙公司没有合同关系，不可能不收取任何差价让其使用，果山龙公司的注册地也是在西湖区××街道，是可以直接申请高压用电的。在汉磊公司与果山龙公司合同存续期间，果山龙公司的管理都是由汉磊公司的法定代表人黄汉中在管理，果山龙公司半挂车车辆的清洗都是由汉磊公司雇佣的清洁工人在清洗，矿山场地的清洁也是由汉磊公司雇佣清洁工每天在打扫。二、在2019年6月1日，汉磊公司去找果山龙公司结算2016年12月1日至2019年11月30日止的石料差价款，双方在商谈的过程中果山龙公司李国荣打印出一份石料加工协议，果山龙公司认可其每吨需支付汉磊公司2元的差价，且在2017年年底已经支付汉磊公司80万元的石料款差价款的事实，后因其草拟的协议认为双方在2017年11月5日协议中止，汉磊公司不认可协议已经中止双方发生争吵，且在当日有报警，双浦派出所派警察出面协调，双方因意见不统一而未调解成功，派出所给双方当事人均作了笔录。综上所述，汉磊公司已经按照合同的约定履行了合同管理义务，果山龙公司应该按照合同的约定支付给汉磊公司差价石料款，果山龙公司不但不履行合同义务，还否定事实的存在，明显违反合同法的诚实信用原则。一审法院在未查清本案事实的情况下判决果山龙公司不履行合同义务明显显示公平，有失公允。一审法院认定事实错误导致作出的判决对汉磊公司明显不公平，损害了汉磊公司的合法权益，汉磊公司特此提出上诉，恳请贵院发回一审法院重审或者并依法改判。 果山龙公司答辩称，本案实质是汉磊公司与民翔公司害怕环保、公安的查处，故汉磊公司中途退出，由果山龙公司直接与民翔公司进行交易，并在原合同文本的基础上，增加了环保风险由果山龙公司承担的约定，故后续环保、公安部门均是对果山龙公司的法定代表人李国荣进行处罚立案，从未出现过汉磊公司。因该项目最后结束后，汉磊公司见果山龙公司以及法定代表人李国荣并未受到刑事处罚，故回过头来进行主张。本案事实清楚，自2017年8月起，果山龙公司就已经直接与民翔公司进行交易，最终的保证金也是民翔公司与果山龙公司的法定代表人李国荣进行结算的。同时，在后续交易中，双方实际交易价格也并非按照原汉磊公司与民翔公司签订的合同，以及果山龙公司与汉磊公司签订的合同的交易价格履行，而是由果山龙公司直接与民翔公司对价格进行了重新调整，并按重新调整之后的价格进行支付，而重新调整之后的价格是远高于原合同约定价格的。 民翔公司未陈述意见。 汉磊公司向一审法院起诉请求：1、果山龙公司支付石料款2472060.58元；2、果山龙公司支付汉磊公司违约金41737.19元（自2019年2月1日起算至2019年6月20日止，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算），并支付汉磊公司自2019年6月21日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；3、果山龙公司支付汉磊公司挖机作业费5000元；4、果山龙公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年12月1日，民翔公司与汉磊公司分别作为甲乙双方签订《砂石生产加工协议》一份，约定：甲方同意乙方施工项目的杭州大理石厂废弃矿山环境治理工程整治项目指定的红线范围内（范围依据2016年7月5日签订的《杭州大理石厂废弃矿山生态环境治理工程采矿权有偿出让合同》中约定的矿区坐标范围）安装破碎设备；生产经营期限为三年，即从2016年12月1日起至2019年11月30日止，由乙方自己购置、自行安装破碎机等一切所需的机械设备；安装调试期间所产生的各种费用、各种安全、政府政策风险均由乙方自行承担；生产加工场地由甲方提供，并在指定施工整治项目区域规定的红线范围内，由乙方自行平整施工，在施工过程中所产生的各种费用、各种安全风险均由乙方自行承担；生产加工用电、用水由乙方自行解决；生产石料开采计量及价格：根据乙方生产加工销售石子、石粉的总和来计量，甲方收取每吨石料的开采成本价格为32元/吨；自协议签订后，由乙方支付保证金300万元，协议期满结清所有款项后退还；乙方生产加工销售石料（石子、石粉）达75000吨（保证金金额的80%），应及时付清石料款，否则甲方有权停止供应石料；履行本合同过程中，如有争议协商不成，可提交杭州市西湖区人民法院解决。2016年12月8日，汉磊公司和果山龙公司分别作为甲乙双方签订《砂石生产加工协议》一份，除石料开采价格约定为34元/吨外，其余条款与上述协议完全一致。其后，民翔公司与果山龙公司的法定代表人李国荣分别作为甲乙双方签订《石料加工协议》一份，约定：甲方同意乙方施工项目的杭州大理石厂废弃矿山环境治理工程整治项目指定的红线范围内（范围依据2016年7月5日签订的《杭州大理石厂废弃矿山生态环境治理工程采矿权有偿出让合同》中约定的矿区坐标范围）安装破碎设备；生产经营期限为至矿山爆破开采结束为止；由乙方自己购置、自行安装；设备必须达到环保要求，安装及生产期间的一切安全和政府的环保政策风险由乙方自行承担；生产加工场地由甲方提供，并在指定施工整治项目区域规定的红线范围内，由乙方自行平整施工，在施工过程中所产生的各种费用、各种安全风险均由乙方自行承担；生产加工用电、用水由乙方自行解决；涉及甲方电费先付后用，一月一清；乙方必须服从甲方管理人员在矿区安全、生产的统一指挥，并由甲方对指定区域内的石料负责上车，由乙方负责短途驳运加工后自行销售，所产生的各种费用、各种安全风险均由甲方自行承担；未经甲方书面同意乙方不得擅自外运石料来料加工销售；根据乙方生产加工销售石子、石粉的总和来计量，甲乙收取每吨石料的开采成本价格为32元/吨；协议签订前，由乙方支付甲方保证金40万元，协议期满结清所有款项后退还。协议签订前乙方预付石料款60万元，乙方生产加工销售石料（石子、石粉）的总成本价格达60万元，应及时预付石料款，否则甲方有权停止供应石料；履行本合同过程中，如有争议协商不成，可提交杭州市西湖区人民法院解决。该协议的落款日期为2017年2月1日，实际签订时间为2017年7、8月份。2019年1月25日，民翔公司的财务人员冯赞培出具《石料加工产量统计表》一份，载明果山龙公司（李国荣）2017年4月至2019年1月石料加工产量为：2017年4月41591.22吨、2017年5月65667.5吨、2017年6月52910.94吨、2017年7月61858.18吨、2017年8月37405.64吨、2017年9月51809.82吨，2017年10月101467.8吨、2017年11月106229.52吨、2017年12月133443.04吨、2018年1月77197.28吨、2018年2月15611.6吨、2018年3月72245.4吨、2018年4月130536.47吨、2018年5月107738.81吨、2018年6月43607.64吨、2018年7月93509.42吨、2018年8月84533.92吨、2018年9月82631.13吨、2018年10月102891.74吨、2018年11月112657.28吨、2018年12月49524.24吨、2019年1月10961.7吨。2019年6月6日，民翔公司的法定代表人翁国民与果山龙公司的法定代表人李国荣对上述期间产生的石料款进行结算，并形成《李国荣石料款终结算结果》一份，载明：“大理（石）工地与李国荣石料款在19年6月6日双方全部结清。余额：大写：肆拾叁万贰仟叁佰捌拾元正（整）￥432380元在6月6日退还给李国荣，以后互不相关。特此结算结果。”同日，翁国民向李国荣转账支付432380元。2019年5月10日，因案涉场地清场需要，汉磊公司支付挖机作业费5000元。该款果山龙公司同意在本案中支付。 一审法院认为，汉磊公司与果山龙公司签订的《砂石生产加工协议》约定汉磊公司向果山龙公司收取34元/吨的石料开采成本价，并未约定2元/吨的“差价”。对此，汉磊公司主张其与果山龙公司在2017年8月协商一致，由民翔公司直接向果山龙公司履行供应石料的义务并由双方径直按32元/吨的价格结算，同时果山龙公司需向汉磊公司支付2元/吨的差价。果山龙公司则认为2017年8月起汉磊公司退出案涉合同关系，其系基于与民翔公司的合同关系取得后续石料开采加工销售的权利，且其与民翔公司的款项已结清。故汉磊公司作为主张“收取2元/吨差价”法律关系成立并生效的一方当事人，应当就其主张的该项事实承担举证责任。一审法院认为，民翔公司、汉磊公司和果山龙公司（李国荣）两两之间签订有石料生产加工协议，三份协议所约定的开采范围完全一致，即合同标的物具有同一性。根据庭审查明的事实，2017年8月15日起，汉磊公司未再就其与民翔公司签订的《砂石生产加工协议》向民翔公司付款，后续相应石料款均由果山龙公司直接向民翔公司支付。在民翔公司与果山龙公司最终结算时，结算凭证的抬头明确为“李国荣石料款终结算结果”，且民翔公司将预付款和保证金扣除应付款后，已将剩余款项432380元径直支付给李国荣个人。故现有证据不足以证明2017年8月15日至2019年1月果山龙公司（李国荣）与民翔公司之间产生的石料开采加工产量系履行汉磊公司与果山龙公司之间的《砂石生产加工协议》，且汉磊公司、果山龙公司及民翔公司三方就由民翔公司直接向果山龙公司履行提供石料开采场地的义务、果山龙公司分别向民翔公司和汉磊公司支付32元/吨和2元/吨的价款达成一致意见。现汉磊公司根据两份《砂石生产加工协议》石料开采成本价所存在的差价，要求果山龙公司按2元/吨支付石料款，并赔偿延期付款产生的违约金均缺乏依据，对其该项诉请，一审法院难以支持。对于汉磊公司垫付的挖机作业费5000元，果山龙公司同意在本案中支付，不违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、果山龙公司支付汉磊公司垫付的挖机作业费5000元。二、驳回汉磊公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26950元，由汉磊公司负担26897元，果山龙公司负担53元。 二审期间，汉磊公司向本院提交照片两张，证明：2019年6月1日，汉磊公司前往果山龙公司处，果山龙公司承诺给汉磊公司每吨2元差价的事实。果山龙公司质证认为：该证据不属于二审新证据，对其中一张照片的真实性没有异议，其中的人是李国荣，但是承诺书上并没有李国荣的签字，说明李国荣对承诺书内容是不予认可的，故无法达到汉磊公司的证明目的。汉磊公司申请证人黄某、蔡某、杜某、裘某、缪某出庭作证，黄某系黄汉中同村人员，蔡某系黄某驾校教练，二人证言结合书证共同证明：上述照片证据的真实性。杜某系民翔公司的过磅员，裘某、缪某主要在工地上从事洗车工作，三人证言共同证明：黄汉中一直在工地上从事管理工作。果山龙公司质证认为：证人黄某、蔡某的证言无法证明果山龙公司同意2元差价，反而可以看出果山龙公司法定代表人李国荣认为汉磊公司敲诈勒索并且有110到场，故该承诺书是果山龙公司完全不认可的。过磅员杜某是民翔公司的员工，他提到黄汉中只是到现场来看一下，并不存在果山龙公司的沙石由黄汉中进行对接的事实。清洁工裘某、缪某是由黄汉中找来的，但是民翔公司是将石子卖给多家公司的，汉磊公司本身也是向民翔公司购买石子的。而且清洁工清洁的是整个场地，并不是对某些指定车辆进行清洁，所以由民翔公司和汉磊公司一起承担工资，事实上果山龙公司每月也会分摊一部分。民翔公司未发表质证意见。本院认证为：汉磊公司提交的照片证据以及黄某、蔡某的证言，意在证明果山龙公司于2019年6月1日承诺给汉磊公司每吨2元差价的事实，但双方最终未在相关文件中签章确认，当日报警记录亦表明双方曾发生争议并报警，故该些证据无法证明双方已就此达成一致意见，不能达到汉磊公司的证明目的，本院不予采信。杜某、裘某、缪某的证言与本案实体处理缺乏直接关联性，故本院不予认定。 果山龙公司、民翔公司未向本院提交证据。 汉磊公司向本院申请向杭州市公安局西湖区分局调取2019年6月1日黄汉中的报警记录，本院经审查予以准许，并调取杭州市公安局110处警现场情况登记表。对此，果山龙公司质证认为：对证据真实性、合法性没有异议，但该备案表的调查情况中，果山龙公司法定代表人已经明确表示与汉磊公司合同终止，无需再支付其砂石款。该情况与果山龙公司法庭陈述一致。民翔公司未发表质证意见。本院认证为：对该证据真实性予以认定，但该证据仅能反映双方就案涉合同履行情况发生争议，并同意由法院依法处理，对本案争议事实缺乏证明力，故本院不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：民翔公司与汉磊公司、汉磊公司与果山龙公司之间曾于2016年12月分别签订有《砂石生产加工协议》，约定砂石生产加工事宜。现汉磊公司依据上述两份《砂石生产加工协议》，向果山龙公司主张2元/吨的砂石款差价，而果山龙公司则认为2017年7、8月份环保介入后，其法定代表人李国荣与民翔公司重新签订《石料加工协议》，约定由果山龙公司（李国荣）直接与民翔公司进行结算。经查明，民翔公司对该《石料加工协议》的真实性予以认可，且各方均确认2017年8月之前民翔公司、汉磊公司与果山龙公司系依据各自之间签订的《砂石生产加工协议》相关约定履行合同，而在2017年8月之后，则由果山龙公司直接与民翔公司进行结算，案涉保证金亦由民翔公司向果山龙公司予以退还。据此，果山龙公司就同一标的先后与不同主体签订协议，且各方之间变更交易模式的时间与民翔公司与果山龙公司（李国荣）签订《石料加工协议》的时间基本吻合，故应认定各方此后履行的是果山龙公司（李国荣）与民翔公司之间签订的《石料加工协议》。同时，根据汉磊公司的陈述，其认可果山龙公司向其支付差价至2018年1月，则在此后直至双方发生纠纷的近一年半时间内，未有证据表明汉磊公司曾向果山龙公司进行主张，故应认定其对各方之间法律关系的变更事实是知情的，更为符合常理。现汉磊公司主张上述《石料加工协议》签订后，果山龙公司仍应按照此前协议约定以2元/吨标准向其支付差价，显然依据不足，本院不予支持。综上所述，汉磊公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果未有不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26910元，由杭州汉磊建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 张 茂 鑫 审判员 张  蕊 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 沈 冰 洁