浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7592号 上诉人（原审被告）：姚力，男，1985年9月13日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：陈海，系姚力所在街道推荐的公民代理人。 被上诉人（原审原告）：王利萍，女，1987年6月25日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人姚力为与被上诉人王利萍合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 姚力上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回王利萍一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王利萍负担。事实与理由:一审判决认定事实错误，程序违法。一、本案系王利萍违约在先。1.王利萍未按照协议约定于签订协议五日内支付5万元，直至合作4个月之后才于11月13日付清合作款。2.王利萍于2019年11月3日先行提出关闭哆啦萌宠二店扩大哆啦萌宠一店，但由于双方利益分配无法达成一致该建议取消。后11月9日至16日期间姚力多次上门商讨后续合作、缴纳次年房租事宜，王利萍均不予理会。后房东告知姚力，王利萍自行与房东联系表示将独立承租自行经营，姚力才于11月17日报警关闭哆啦萌宠二店。二、王利萍行为对姚力带来名誉损害。哆啦萌宠二店关闭后，姚力多次联系王利萍解决会员剩余金额问题，王利萍始终回避，并在客户群中对诋毁姚力名誉。三、王利萍提供的关于店员工资发放的内容不实。11月17日店铺关闭后，因王利萍店铺盈利情况不明，且始终未提供账目，导致两名员工工资问题无法结算，最终通过劳动局协调进行账目清算后才解决员工工资问题。四、王利萍店铺经营账目混乱。1.王利萍不能证明哆啦萌宠二店存在盈利，在哆啦萌宠二店经营中姚力多次友好垫资，该部分成本无法计算。2.王利萍无法全部提供哆啦萌宠二店经营账本，店铺盈利无法计算。综上，请求支持姚力的上诉请求。 王利萍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王利萍向一审法院起诉请求：一、姚力返还王利萍款项5万元；二、本案诉讼费由姚力承担。 一审法院认定事实：2019年7月3日，姚力作为甲方、王利萍作为乙方签订《合作协议》一份，载明：“甲乙双方本着诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规规定，经友好协商，现就合伙经营哆啦萌宠（政法街二店）的相关事宜达成如下协议，以期共同遵守。一、合作模式。1.二店现为甲方独资所有，为进一步增加效益经营，甲方拟在确认乙方有经营能力的前提下，向乙方发出合伙邀约，经甲乙双方协商一致，乙方在本协议签订后5日内向甲方支付合作诚意金人民币伍万元整，协议签订日起至2019年12月10日止，二店的经营由乙方全权负责，甲方可向乙方提出合理的经营管理建议。2.若在上述期间内，乙方经营良好，二店有盈利，则应认定乙方有经营能力，符合甲方的择伙条件，双方可提前一个月另行商定后续的合伙经营，上述伍万元自动转为合伙股本金；若因乙方经营不善，没有盈利，伍万元诚意金不予退还，作为对甲方的补偿。3.在有盈利的情况下，若甲方放弃合作，则应退还上述诚意金伍万元；若甲方有意对外转让本店，乙方享有优先受让权。4.上述所称有盈利是指，乙方经营综合收入扣除房租的40%、水电费的40%、员工工资的40%费用后的余额。5.上述期间乙方的工资由甲方负责，为盈利部分的40%，按月发放……”。该份协议落款甲方处由姚力签名捺印，乙方处由王利萍签名捺印。协议签订后，王利萍陆续向姚力支付合作诚意金，至2019年11月13日王利萍向姚力支付全部合作诚意金5万元。 诉讼中，王利萍、姚力均认可合作期间案涉哆啦萌宠（政法街二店）店铺由王利萍负责经营，记录每天营业额，将收到的款项交付给陈海（系姚力委托管理账目人员）。另，姚力于2019年7月31日通过微信向王利萍转账3000元（该笔款项备注为二店7月份工资）、通过支付宝向王利萍转账1947.62元（该笔款项转账备注为二店7月份工资余款）；陈海通过微信于2019年9月14日向王利萍转账2324.54元、于2019年10月15日向王利萍转账2608.92元、于2019年11月13日向王利萍转账3735.8元。后因姚力于2019年11月17日关停案涉哆啦萌宠（政法街二店）店铺，且王利萍、姚力就后续合作事宜未达成一致意见，故王利萍起诉至法院，请求上判。 一审法院认为：王利萍与姚力签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。《合作协议》约定合作期限自协议签订日即2019年7月3日起至2019年12月10日止，姚力于2019年11月17日单方关闭案涉哆啦萌宠（政法街二店）店铺已构成违约。关于协议约定合作期间，案涉哆啦萌宠（政法街二店）店铺是否存在盈利，诉讼中姚力认可2019年7月至2019年11月期间转账给王利萍的款项为工资，而根据《合作协议》约定，合作期间王利萍的工资由姚力负责，为盈利部分的40%，按月发放，故该院认定王利萍、姚力合作期间，案涉哆啦萌宠（政法街二店）店铺确有盈利，对于姚力辩称合作期间亏损5986.42元的意见，因其未提供充足证据予以证实，该院不予采信。根据《合作协议》约定，在有盈利的情况下，若姚力放弃合作，则应退还诚意金五万元，王利萍已足额支付姚力诚意金5万元，但姚力却在协议约定期限尚未届满前单方关闭案涉哆啦萌宠（政法街二店）店铺，且案涉哆啦萌宠（政法街二店）店铺在王利萍、姚力合作期间确有盈利，故姚力应承担退还王利萍5万元诚意金的民事责任。综上，王利萍诉讼请求，理由正当，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：姚力于判决生效之日起十日内返还王利萍款项5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由姚力负担。 二审期间，王利萍未向本院提交新的证据，姚力提交如下新的证据：1.《合作协议》一份，欲证明姚力与王利萍合作的事实；2.转账凭证一组，欲证明王利萍未按照合同约定时间付清合作款项，并未支付滞纳金；3.王利萍与案外人陈海聊天记录一组，欲证明系王利萍先行提出关闭二店，且未按约协商后续合作自行联系房东企图自行经营等违约行为；4.陈海与哆啦萌宠二店店员微信聊天记录一组，欲证明王利萍有关店员工资的说法不实；5.陈海与哆啦萌宠二店房东微信语音记录一组，欲证明王利萍未按约与姚力在合同期届满前一个月沟通合作事宜，一直拖延并私下联系房东；6.授权委托书一份，欲证明哆啦萌宠二店系姚力所有；7.陈海与哆啦萌宠二店宠物美容师聊天记录一组，欲证明哆啦萌宠二店在王利萍经营期间账目混乱，无法计算是否盈利；8.陈海与王利萍聊天记录一组，欲证明11月16日晚电话并非陈海要求其拨打，王利萍提供的证据不实。对上述证据，王利萍质证称，对证据1予以认可，对证据2-8的关联性不予认可，王利萍未按照合同约定时间付清合作款项系经过双方沟通同意的，后店铺经营发生纠纷，姚力恶意关闭店铺，是姚力违约在先。对上述证据，本院认为，本案系王利萍依约要求姚力返还合作诚意金，在双方对于2019年11月17日哆啦萌宠二店关闭的事实无争议之情形下，本案应围绕合作期间是否确有盈利展开，证据1属于一审在案证据，双方当事人均无异议，在二审诉讼中无需再次认定；证据2-6、证据8与合作经营期间是否盈利缺乏关联性；证据7不足以充分说明合作期间无盈利，不能达到姚力证明目的；综上，本院对姚力上述证据的证明力均不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案争议焦点为王利萍、姚力合作期间是否确有盈利，王利萍能否依约要求姚力退还合作诚意金。对于合作期间盈利问题，虽姚力在店铺经营账目、员工工资解决等多方面提出质疑，认为店铺盈利与否无法查明，但姚力确于2019年7月至11月期间持续向王利萍支付“工资”。按照《合作协议》约定，合作期间王利萍的工资由姚力负责，为盈利部分的40%，按月发放。故一审判决认定双方合作期间确有盈利并无不当。姚力不能就店铺合作经营期间发生亏损提供充分证据予以证明的，应承担举证不利的法律后果。至于姚力在本案诉讼中提出的王利萍存在迟延支付合作意向金、不履行后续合作磋商、损害姚力名誉等行为，姚力均可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人姚力的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由姚力负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王杨沁如 二〇二〇年十二月八日 法官助理 陈  典 书 记 员 方  乐