浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8011号 上诉人（原审被告）：镇江久康商贸有限公司，住所地：江苏省镇江市京口区小米山路****楼**。 法定代表人：潘建保，总经理。 委托诉讼代理人：李翔，江苏国美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京同仁堂药业有限责任公司，住所地，住所地：江苏省南京市江北新区星宇路**iv> 法定代表人：浩健，总经理。 委托诉讼代理人：甘海滨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人镇江久康商贸有限公司（以下简称久康公司）因与被上诉人南京同仁堂药业有限责任公司（以下简称同仁堂药业公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 久康公司上诉请求：1.撤销（2020）浙0110民初3312号民事判决，并依法改判；2.被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：原判决认定上诉人存在侵权事实，并承担4万元赔偿责任,显属认定事实不清，适用法律错误。一、关于是否存在侵权事实以及案件是否应当中止审理。上诉人在一审中已经提交相应的证据去证明上诉人是在取得合法授权后才在网上进行网络销售的。虽然没有证据原件，但是上诉人提交的委托书也是在天猫商城后台进行备案的，这点法庭完全可以核实。而且在本案审理的同时，被上诉人和南京同仁堂生物科技有限公司（以下简称同仁堂生物公司）的不正当竞争纠纷案件正在审理之中，被上诉人也以同样的案由起诉了上诉人的上游经销商，被上诉人是从生产商到经销商，层层起诉，而上诉人显然是最下游的经销商。上诉人在一审中陈述，应当在被上诉人和其他上游公司的纠纷结束后再审理本案，否则如果出现上游公司类似的案情没有判决侵权，那么对于上诉人来说，本案的一审判决就是极其不公平的事情。而且上诉人的网络宣传也都是依据的产品原有包装进行宣传，从未有任何刻意突出同仁堂字样的行为，产品包装也都是生产商设计制造出来的，而被上诉人和生产商之间的纠纷也尚在审理中，一审法院也应当要求被上诉人提交其他案件的相关材料，如果确实有案件与本案的审理有直接的关系，那么应当以关联案件终审判决为本案审判的依据。在其他案件材料都未核实的情况下，就直接对最下游的经销商直接作出判决，对上诉人是极其不公平的，望在二审法院公正公平审理案件，中止本案的审理。二、关于赔偿数额4万元，上诉人认为明显过高。一审中被上诉人首先没有证据证明其经济损失的数额，同时也没有证据证明被上诉人有销售同样类型的阿胶燕窝糕。在被上诉人完全不能举证的情况下，上诉人有理由认为被上诉人因为本案中的燕窝糕根本没有任何经济损失。一审法院完全依据上诉人的网络评论数量就认定赔偿数额为4万元，上诉人实难信服。被上诉人既然聘请了律师并且做了公证，那么就应当出具相应的发票以及委托合同，同时也应当提交证据证明燕窝糕也是被上诉人经营的范围之一，上诉人认为一审法院完全忽略了被上诉人的举证责任。上诉人作为网络经销商，只是收取的中间费用，利润也就是10元左右一盒，一审如果认定侵权，也应当考虑到上诉人的利润数额作出公平的判决，直接认定4万元数额是非常草率的。上诉人一直合法经营，从未有任何侵权案件，一审如此判决对上诉人实为不公，关于经济损失数额举证不利的责任也应当由被上诉人承担。 被上诉人同仁堂药业公司辩称，一审认定事实和判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 同仁堂药业公司向一审法院起诉请求：1.判令久康公司立即停止不正当竞争的行为；2.判令久康公司赔偿同仁堂药业公司经济损失及合理费用共100000元；3.判令久康公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、同仁堂药业公司的发展沿革及权利情况。同仁堂药业公司前身系北平同仁堂京都乐家老铺南京分号，1926年开始筹备，1929年正式开业，1955年更名为公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司，1957年定名为南京同仁堂制药厂，1988年改制组建同仁堂药业公司，经营范围包括生产、销售片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等药品，生产、销售中药、营养保健品等。1992年至1997年，“南京同仁堂制药厂”被评为年度文明单位；1998年至2002年，同仁堂药业公司被评为年度文明单位。2006年，同仁堂药业公司被认定为“中华老字号”企业。该公司生产的“同乐牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒（冲剂）”在1999年、2000年被认定为江苏名牌产品；自2002年至2018年期间，该公司生产的“乐家老铺牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒”被认定为江苏名牌产品；该公司生产的排石冲剂、犀角粉、石斛夜光丸等屡获国家奖励等。多年来，同仁堂药业公司通过平面电视广告等方式对外持续宣传并在其产品包装及经营活动中使用“南京同仁堂”企业简称。2017年至2019年期间，同仁堂药业公司为平面电视广告投入广告费高约6059万元。2015年至2018年期间，同仁堂药业公司的企业名称有多次受司法保护的记录。二、与被控侵权行为有关的情况。2019年4月12日，同仁堂药业公司的委托代理人吕悦然同公证人员一同在杭州市××路××号大厦××楼丰巢快递柜提取运单号为3704658644739的申通快递一件，公证员对上述包裹进行拍照、拆封查看并封存。当日，在公证人员监督下，吕悦然在公证处使用该处电脑查验编号为404308193589920831的订单详情，显示卖家昵称：久康保健品专营店，物流公司：申通快递，运单号为3704658451279等信息。点击查看该商品链接进入销售页面，显示商品名称“南京同仁堂生物科技燕窝阿胶糕即食固元膏女士手工滋补品256ｇ＊3盒”，促销价298元，月销量5件，累计评论592条等。商品详情展示页面宣传“南京同仁堂生物科技有限公司”其中“南京同仁堂”与“生物科技有限公司”呈上下两排排列，且“南京同仁堂”字体较大且间隔较宽。查看该店铺的工商亮照，显示久康公司的营业执照信息。吕悦然对该订单进行确认收货并付款。浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程出具（2019）浙杭西证民字第3906号公证书。一审当庭对上述申通快递包裹进行拆封查看，内有千年生工阿胶燕窝糕三盒（压片糖果三盒），外包装盒盒盖证明左侧带有白底黑体“南京同仁堂生物科技有限公司”字样，其中“南京同仁堂”与“生物科技有限公司”呈左右两列排列，“南京同仁堂”字距较宽。盒盖正面左上方带有千年生工图文商标标识，包装盒底部显示产品名称阿胶燕窝糕（压片糖果）、食品生产许可证编号：×××22、总经销商：南京同仁堂生物科技有限公司、经销商：临沂千年生物工程有限公司、制造商：广东省阳春市信德生物科技发展有限公司、生产日期均为2018-12-20等信息。一审庭审中，久康公司确认“久康保健品专营店”由其注册并经营，涉案订单形成于2019年4月10日，经一审法院查明涉案商品链接于2020年3月20日被删除。三、其他事实。（一）同仁堂药业公司为维权购买实物、进行公证保全证据并委托律师。（二）久康公司成立于2014年6月4日，注册资本100万元，法定代表人：潘建保，营业地址：镇江市京口区小米山路274号二号楼508室，经营范围包括预包装食品兼散装食品的批发与零售（食品类别限食品流通许可备案核定范围）、化妆品、电器等。 一审法院认为：本案被控侵权情形持续至2020年3月，本案应适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》。经营者在生产经营活动中，应当遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。同仁堂药业公司指控久康公司在其产品名称使用“南京同仁堂”字样以及在销售页面突出使用“南京同仁堂”字样的行为构成《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的标识类混淆的不正当竞争行为。一审法院认为，同仁堂药业公司的该项指控能否成立的前提是要认定“南京同仁堂”是否构成原告有一定影响的企业名称。实践中，具有一定市场知名度的字号，可视作企业名称来予以保护。本案中，同仁堂药业公司自1955年起将“南京同仁堂”作为其企业字号持续使用并广泛宣传，结合在案证据可以确认“南京同仁堂”字号具有一定市场知名度且为相关公众所知悉，已与同仁堂药业公司形成稳定对应关系，故可认定“南京同仁堂”为同仁堂药业公司有一定影响的企业名称。久康公司抗辩：第一，涉案商品来源于千年生工公司，并由同仁堂生物公司总经销，故其在销售时使用了同仁堂生物公司的公司名称，不构成侵权；第二，同仁堂药业公司与同仁堂生物公司之间尚有纠纷，在该纠纷未决之前，应驳回同仁堂药业公司诉请或起诉。一审法院认为，首先，久康公司并未举证证明涉案商品的合法来源；其次，即便涉案阿胶燕窝糕确系由同仁堂生物公司总经销且由千年生工公司供货，久康公司在宣传中使用同仁堂生物公司的公司名称时也应规范、合理且必要。久康公司在商品名称中使用“南京同仁堂生物科技”字样且在销售页面突出使用“南京同仁堂”字样，不构成对同仁堂生物公司公司名称的合理使用；最后，同仁堂药业公司与同仁堂生物公司之间所涉纠纷与本案争议事项无关。据此，久康公司的上述抗辩理由均不能成立，一审法院均不予采信。综上，久康公司在涉案商品销售时在商品名称中使用“南京同仁堂”字样及在详情页面突出宣传使用“南京同仁堂”文字，主观上具有攀附同仁堂药业公司商誉的故意，客观上亦使得相关公众对商品来源产生误认或误以为商品生产者与同仁堂药业公司之间存在特定关系，该种不当利用他人经过诚信经营及持续宣传累积的商誉的行为，构成不正当竞争，应依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，同仁堂药业公司并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失及久康公司的获利，故一审法院综合考虑涉案企业名称的知名度、久康公司侵权行为的性质、主观过错程度、同仁堂药业公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，一审法院注意到以下因素：1、涉案订单形成于2019年4月10日，涉案商品促销价298元，累计评论592条，月销量5件，一审法院经查明涉案商品链接于2020年3月20日被删除。实物本身不侵权；2、久康公司成立于2014年6月4日，地处江苏，地处江苏省镇江市药业公司同处同一省份；3、同仁堂药业公司的企业名称知名度较高；4、同仁堂药业公司为维权进行公证、购买实物并委托律师出庭。综上，一审法院酌定久康公司赔偿同仁堂药业公司经济损失（含合理费用）40000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告镇江久康商贸有限公司立即停止侵犯原告南京同仁堂药业有限责任公司企业名称的不正当竞争行为；二、被告镇江久康商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告南京同仁堂药业有限责任公司经济损失（含合理费用）40000元；三、驳回原告南京同仁堂药业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由原告南京同仁堂药业有限责任公司负担690元，由被告镇江久康商贸有限公司负担1610元。 本院二审中，双方对原审法院认定的事实均无异议，本院二审对原审查明的事实予以确认。 本院认为，同仁堂药业公司提起本案诉讼系认为“南京同仁堂”作为其企业简称，在相关公众中具有较高知名度和识别度，久康公司未经许可，在淘宝网开设的淘宝店铺中，未经同仁堂药业公司授权，在其网店、商品介绍中突出使用同仁堂药业公司企业名称简称“南京同仁堂”，让消费者产生误解，损害其合法权益，构成不正当竞争行为而请求赔偿，本案争议焦点系久康公司作为经营者是否实施了标识类混淆之不正当竞争行为，故本案纠纷与同仁堂药业公司、同仁堂生物公司之间的纠纷并无直接关联。原审依据在案证据确认“南京同仁堂”字号与同仁堂药业公司形成稳定对应关系，认定“南京同仁堂”为同仁堂药业公司有一定影响的企业名称，并认为久康公司在涉案商品销售时在商品名称中使用“南京同仁堂”字样及在详情页面突出宣传使用“南京同仁堂”文字，已构成不正当竞争，并无不当。原审在确定赔偿损失数额时系综合考虑案涉企业名称知名度、侵权行为性质、过错程度、同仁堂药业公司为制止侵权所支出的合理费用等因素而酌定，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定。现久康公司对赔偿数额所提上诉理由，本院二审不予采信。 综上所述，久康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人镇江久康商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年十二月九日 书记员  章 烨