甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3502号上诉人（原审原告）：贾维汉，男，汉族，1968年3月19日出生，甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：黄萍，甘肃春蕊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州蓝星清洗有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区西固中路**。法定代表人：曹军凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋彩艳，甘肃得舍律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐宏，女，汉族，1964年5月20日出生，住海南省海口市美兰区。上诉人贾维汉因与上诉人兰州蓝星清洗有限公司（以下简称蓝星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。贾维汉上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院以2018年1月18日，上诉人与被上诉人方项目负责人齐宏书写的《兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单》确认的施工面积16500平方米计算己完成的工程量错误。2018年1月18日上诉人与被上诉人项目负责人齐宏书写的《兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单》确认的施工面积16500平方米不应作为计算依据。该面积是根据被上诉人项目负责人齐宏提供的数据书写，不是上诉人真实的意思。当时，上诉人已完成全部工程，但被上诉人却迟迟不予结算，不支付工程款，虽多次交涉，但始终没有形成书面结算结果，而被上诉人也一直以与甘肃六建没有结算为借口久拖不付，上诉人作为该工程的直接施工方，在工程结束后，面对给付农民工的工资及材料费等压力，在被上诉人的谎言欺骗下：“要求上诉人按此面积确认，被上诉人可以提前向上诉人结算付款”。上诉人为了及时得到工程款，只好委曲求全，按此面积确认。实际上被上诉人与甘肃六建、兰州财经学院的合同纠纷由兰州中院己于2019年5月29日，(2019)甘01民终13号终审并支付了工程款。一审法院不能以未经双方实际测量的施工面积，且意思表示不真实的确认单作为计算依据，而应以已生效的兰州中院判决书认定的面积为依据进行计算。二、一审法院计算面积错误。一审法院以被上诉人提供的计算数额为依据计算上诉人的劳务费错误。而一审法院并未查明该事实，以16500平方米计算错误，对上诉人不公平。应根据兰州市中级人民法院认定的施工面积19214平方米计算。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。而一审法院却错误适用法律，对上诉人提供的兰州市中级人民法院己认定的事实不予采纳，反而一味偏袒被上诉人，做出错误判决，损害了上诉人的合法利益。三、被上诉人应支付上诉人违约金。综上，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律错误，希望二审法院能够查明事实，客观公正的作出判决。蓝星公司辩称，驳回贾维汉的上诉请求，支持蓝星公司的上诉请求。蓝星公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实清楚，但在本院认为中对圆柱子的计算费用圆柱子的保温面积应在总保温面积16500平方米中予以扣减，以及圆柱子的真石漆部分系被上诉人贾维汉在施工过程中自动放弃，也应予以扣减未予认定，有失公平。而一审法院错误的将《兰州财经大学行政办公楼圆柱子施工补充协议》中以上费用包含外墙保温人工、材料、外墙腻子等相关费用认定为“圆柱子的补充协议中注明价格就是外墙保温单价和外墙腻子价格不包括真石漆的价格”，这与协议内容不符，而且外墙腻子是属于真石漆范畴，证据就是《兰州商学院行政办公大楼外墙保温及真石漆项目补充协议》。协议还约定了圆柱子的施工费用为102209元，并注明由王云负责解释，(同时)故王云在之后的情况说明中阐述，由于合同中约定保温和真石漆的价格为每平米80元和75元，按各自所占比例分别为51.61%和48.39%，故可以计算出被上诉人圆柱子保温的施工费用为52750元，真石漆施工费用为49459元。但一审法院以王云同上诉人有关系证词不予采纳，有失公平。因为王云是《工程施工合同》中约定的现场工程管理人员，有合同为证。他负责现场管理一切事物，包括合同、协议的起草商定同时正如王云在(证词)中所说，贾维汉和王云认识，并且是王云引荐进入该工程的。王云之前虽系上诉人蓝星公司工程办主任，但在1999年就已经离职，有单位证明为据。在此项目开始前，王云跟蓝星公司没有任何关系，只是处于认识，他又引荐贾维汉来参与该项目的特殊身份，为保证工程顺利进行及便于甲乙双方沟通，故在合同中约定王云为现场施工负责人，负责现场一切事务，包括所有合同。协议的商定等，有《工程施工合同》为据。王云在(证词)中说。《兰州财经大学行政办公楼圆柱子施工补充协议》是针对原《工程施工合同》所签，因为圆柱子是2014年就开始干，2015年5月已基本完工，所有的合同协议内容和价格都是在施工之前就商量确定好的，商量好价格才能开工，不可能活干完才商量价格。价格确定圆柱子保温就开始干了，到2015年5月保温包括圆柱子都已完工，开始进入下一个喷涂真石漆环节，由于被上诉人贾维汉以无法达标放弃了真石漆涂装，而此时已完成了属于真石漆范畴的部分外墙腻子，所以才签了《兰州商学院行政办公大楼外墙保温及真石漆项目补充协议》，所以从施工工序上讲，先有《兰州财经大学行政办公楼圆柱子施工补充协议》，再有《兰州商学院行政办公大楼外墙保温及真石漆项目补充协议》。2018年1月18日上诉人与被上诉人签订了兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单，被上诉人的外墙保温施工面积为16500元。根据施工合同及补充协议约定每平方外墙保温的单价为90元。保温部分施工量为1485000元。因圆柱子的保温施工要单独结算，应在总保温面积中扣除，同时真石漆施工被上诉贾维汉人已于2015年8月主动放弃，所以真石漆部分也应在总面积中扣减。根据现场工程师王云做出的圆柱子保温面积数据明细共计圆柱面积为534平方米，单价90元，保温应总结算中扣减48060元，真石漆按合同中每平米75元，所占圆柱子比率为48.39%，金额49459元。根据上诉人已付工程款1471183元，对于已付款上诉人与被上诉人之间没有争议，一审审理过程中双方已认可。故此上诉人只欠被上诉人工程款18507元(保温施工量1485000-已付款1471183-扣减保温面积48060+圆柱子保温52750)。有2018年6月26日贾维汉、岳效儒书写承诺书，承诺书中写明贵公司此次向蓝星公司支付的工程款20万元(贰拾万元)全额用于支付农民工工资。本次支付兑现后农民工工资已基本结清。此20万已支付贾维汉150000元，岳效儒50000元。承诺书也能印证上诉人欠付被上诉人的款项已基本付清。并且对于上诉人己支付工程款被上诉人尚有260000元发票未向上诉人开具。综上，一审判决中对本案中圆柱子的计算费用以及圆柱子的保温面积应在总保温面积16500平方米中扣减及没有干真石漆的喷涂也应予以扣减未予认定，有失公平。请求撤销榆中县人民法院(2020)甘0123民初188号民事判决书，将本案依法改判或发回重审。贾维汉辩称，驳回蓝星公司上诉，支持贾维汉上诉请求。贾维汉向一审法院起诉请求：1．依法判令蓝星公司支付贾维汉工程款361636元及违约金（每日500元）、逾期付款利息（自2017年1月1日起暂计算至工程款实际付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）及其他经济损失；2．本案诉讼费由蓝星公司承担。一审法院认定的事实：1、2011年10月10日，案外人兰州财经大学（原名称为兰州商学院）与案外人甘肃省第六建设集团股份有限公司（简称甘肃六建）签订《建设工程施工合同》，约定兰州财经大学将兰州商学院和平校区行政办公楼基础以上的部分工程，框架结构地下一层、地、地上**建筑面积25808.21平方米发包给甘肃六建承建，开工日期2011年8月12日。2014年9月15日甘肃六建和兰州财经大学签订《建筑工程施工补充协议》，约定行政办公楼（教研楼）后续内外装修工程由甘肃六建施工，开工日期为2014年7月5日，竣工日期为2015年1月30日。2015年3月27日甘肃六建与蓝星公司签订《兰州商学院行政办公楼外墙保温及真石漆施工合同》，约定由蓝星公司建设兰州商学院行政办公大楼外墙及真石漆喷涂，开工日期2014年9月20日，竣工日期2015年7月20日。2016年8月30日蓝星公司完成的工程被验收交由兰州财经大学使用，但蓝星公司与甘肃六建就工程没有进行结算，甘肃六建与甘肃财经大学也没有就工程款进行结算，蓝星公司将甘肃六建、兰州财经大学诉至法院，兰州市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）甘01民终13号民事判决书，在该判决书中核定外墙保温及真石漆面积19214平方米、圆柱子保温及真石漆面积420.50平方米，判决甘肃六建支付蓝星公司工程款1726110.88元。2、2014年8月蓝星公司作为甲方，以贾维汉为乙方双方签订《工程施工合同》，蓝星公司将其承包的兰州商学院和平校区行政办公大楼外墙保温及真石漆涂装工程发包给贾维汉进行施工，约定工程量初步估算施工面积为12000平方米，施工完成时，甲乙双方测量实际施工面积，并按双方认定的实际施工面积进行结算；包工包料、包质量；工程内容为外墙保温及岩片真石漆涂装工程；工程单价：外墙保温单价80元/㎡，外墙岩片真石漆单价75元/㎡，单价包括施工及配套的全部材料、脚手架、吊篮、施工水电费等费用；以双方认定的估算面积作为甲方向乙方支付进度款的依据，最终按照乙方的实际施工面积进行结算；工程款支付：每月25日双方确认乙方当月的施工量，甲方向乙方按施工量的70%支付进度款，月度进度款必须在次月15日前支付；交工验收完成后一个月，甲方向乙方结算至总造价的95%，5%作为预留的维修保证金；乙方的保质期为两年，保质期满，一月内甲方退还乙方预留的保证金；甲方委派王云为施工现场负责人，对乙方的施工质量及进度进行监督，组织有关部门检查验收；甲方若不按合同约定向乙方支付工程款，认定甲方违约，并向乙方按每日500元支付违约金。2015年初，贾维汉、蓝星公司双方签订《兰州商学院行政办公大楼外墙保温及真石漆项目补充协议》：“由于贾维汉主动放弃原兰州商学院行政办公大楼外墙真石漆的涂装工序，而在放弃之前保温已完成了部分涂装水泥弹性腻子的工序，根据贾维汉提供系统报价核算（细则详见贾维汉8月25日提供的系统报价核算），经双方协商同意，甲方以每平方米10元（含材料及人工费等全部费用）的价格综合补偿予乙方，其弹性腻子的施工范围与外保温的范围相同”。2015年7、8月贾维汉、蓝星公司双方签订《兰州财经大学行政办公楼圆柱子施工补充协议》：“兰州财经大学行政办公楼圆柱子依据现场情况，经双方协商商定施工方案，确认该分项的费用如下：小三楼通柱子：4000元/根、廊柱：1300元/根、楼顶单根柱子（除小三楼通柱）：2米＊（1300÷3.3）元/根，数量按现场清点为准，以上费用包含外墙保温人工、材料、外墙腻子等相关费用。以此前贾维汉出具圆柱子施工报价为依据”。实际施工后，贾维汉修建小三楼通柱子14根、廊柱21根、楼顶单根柱子24根。期间蓝星公司陆续向贾维汉支付工程款，2016年12月28日贾维汉与蓝星公司项目负责人齐宏书写《2016年12月28日和平工地与齐总对账》，载明：一、已付工程款2014、2015年支付工程款865000元，2016年12月28日之前付款262200元，共计1127200元；二、维修材料款应付13008元，三、修车费400元，共计1140608元；四、检实验及资料费双方各担一半即14758元，合计1155366元。2018年1月18日，贾维汉与蓝星公司的项目负责人齐宏书写《兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单》：“经甲乙双方测量核定，乙方的外墙保温施工面积为16500平方米，特此确认”。2018年6月26日原告贾维汉与案外人岳效儒给甘肃第六建设集团股份有限公司出具《承诺书》：“在贵公司积极协调下，贵公司此次向兰州蓝星清洗公司支付的工程款20万元全额用于支付农民工工资。本次支付兑现后，农民工工资已基本结清，我们承诺不再因工资问题寻找业主（兰州财经大学）和总承包方（甘肃六建）。”2018年7月10日贾维汉收到工程款15万元，庭审中贾维汉认可总共收到蓝星公司陆续支付工程款1469833元。一审法院认为，贾维汉与蓝星公司签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，贾维汉已经按照合同约定的要求完成了自己制作外墙保温及圆柱子的义务，并且双方于2016年12月28日进行对账、2018年1月18日对外墙保温施工面积进行确认为16500平方米，庭审中蓝星公司对贾维汉施工的圆柱子根数未提出异议，蓝星公司未付清工程款，应承担民事责任，故对贾维汉主张工程款的诉讼请求，应予以支持。依照贾维汉、蓝星公司双方的约定，外墙保温单价为每平方米80元，后因为贾维汉放弃外墙真石漆的喷涂工程，蓝星公司给贾维汉前期工序以每平方米10元进行补偿，因此外墙保温单价为每平方米90元，按照双方确认面积16500平方米，外墙保温工程款应为1485000元；至于贾维汉施工的圆柱子，依双方约定按照数量计算，并且也约定了单价，因此圆柱子的费用为102209元；两项共计1587209元。庭审中贾维汉认可收到工程款1469833元，剩余工程款应为117376元。对贾维汉主张以另一案中蓝星公司与甘肃六建之间核定外墙保温面积19214平方米为依据计算劳务费，要求蓝星公司向其支付劳务费1729260元，根据合同相对性原则，贾维汉据以计算自己的工程量数据应当依据与蓝星公司之间完成的工程量结算数据为准，而不是以蓝星公司与甘肃六建之间结算的工程量为依据，贾维汉也未能提供证据证明甘肃六建与蓝星公司结算的工程量等同于自己完成的工程量，贾维汉直接以蓝星公司与甘肃六建之间结算的工程量当作其与蓝星公司之间结算劳务费的凭证既无事实依据，又无法律依据，而且原蓝星公司双方就外墙保温施工面积于2018年1月18日确认为16500平方米，故应以双方确认的施工面积计算劳务费；对贾维汉主张圆柱子施工劳务费，因双方约定以圆柱子根数计算费用，对贾维汉该项主张予以支持，对蓝星公司辩称应以王云计算圆柱子面积比例计算劳务费，并提交王云出具的情况说明，因该说明没有贾维汉认可，系单方出具，并无证据证实双方对费用计算方式进行变更，故对该辩解意见不予采信；对贾维汉主张违约金的诉讼请求，虽双方在合同中约定违约条款，但双方一直对欠款数额未予明确，亦未确定具体付款时间，贾维汉主张自2017年1月1日起计算没有事实依据，故对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（一）项、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款规定，判决：一、兰州蓝星清洗有限公司于判决生效后五日内支付贾维汉施工劳务费117376元。二、驳回贾维汉其他诉讼请求。案件受理费减半收取3362元（已减半），由贾维汉负担2270元，由兰州蓝星清洗有限责任公司负担1092元。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。贾维汉与蓝星公司签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。关于贾维汉上诉主张不应以其与蓝星公司方确认的施工面积16500平方米计算己完成的工程量，应以蓝星公司与甘肃六建、兰州财经学院的合同纠纷一案中判决认定的施工面积19214平方米计算其施工面积的问题，贾维汉与蓝星公司签字确认的《兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单》，确认的施工面积16500平方米，贾维汉在一、二审中均未提交证据证明该《兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单》签字确认并非其真实意思的表示，同时也未约定其与蓝星公司结算的施工面积以蓝星公司与第三方确认的施工面积结算，故原审判决以贾维汉与蓝星公司签字确认的《兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单》确认的16500平方米认定双方的施工面积并无不妥，应予以认定。贾维汉的该上诉理由无事实及法律依据，不予支持。关于贾维汉上诉主张由蓝星公司支付其违约金的问题，双方一直对欠款数额未予明确，亦未确定具体付款时间，故原审判决对贾维汉该项诉讼请求不予支持并无不当，应予以认定，贾维汉的该上诉理由不能成立，不予支持。关于蓝星公司上诉主张圆柱子的计算费用中圆柱子的保温面积应在总保温面积16500平方米中予以扣减，以及圆柱子真石漆部分的喷涂也应予以扣减的问题，贾维汉与蓝星公司签字确认《兰州财经大学和平校区行政办公楼外墙保温施工面积结算单》，确认的施工面积16500平方米，其中并未约定包含圆柱子的保温面积，贾维汉对此事实也不认可，同时贾维汉、蓝星公司双方还签订《兰州财经大学行政办公楼圆柱子施工补充协议》，对圆柱子施工如何计算费用均已签订了协议，也并未约定对圆柱子真石漆部分的喷涂予以扣减，故原审判决依据贾维汉、蓝星公司双方签订的《兰州财经大学行政办公楼圆柱子施工补充协议》的约定计算施工的圆柱子费用并无不妥，应予以认定。蓝星公司的该上诉理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人贾维汉的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人兰州蓝星清洗有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人贾维汉预交的二审案件受理费6724元，由上诉人贾维汉负担；上诉人兰州蓝星清洗有限公司预交的二审案件受理费2648元，由上诉人兰州蓝星清洗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵云和审判员  冯 诚审判员  周瑞芹二〇二〇年十二月十日书记员  夏菁菁