浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙04民终3254号上诉人（原审原告）：徐昕，男，1977年5月20日出生，汉族，住上海市长宁区。被上诉人（原审被告）：合肥顶讯微电子有限公司。住所地：安徽省合肥市经济技术开发区翠微路**海恒大厦****。统一社会信用代码：91340111MA2T31QU76。法定代表人：张涛。被上诉人（原审被告）：旺微科技（上海）有限公司。住。住所地：上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路****一社会信用代码：91310115MA1H9LHC7N。法定代表人：张涛。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1979年8月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：旺微科技（浙江）有限公司。住所地。住所地：浙江省嘉兴市嘉善县罗星街道归谷二路******会信用代码：91330421MA2BCH1C7H。法定代表人：张涛。以上三被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：詹宏海。上诉人徐昕因与被上诉人合肥顶讯微电子有限公司（以下简称顶讯公司）、旺微科技（上海）有限公司（以下简称上海旺微公司）、张涛、原审第三人旺微科技（浙江）有限公司（以下简称浙江旺微公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2020）浙0421民初4124号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。徐昕上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。徐昕诉请的事实是张涛、顶讯公司、上海旺微公司共谋将浙江旺微公司资金转移用于各项用途不详的支出及在公司业务经营已经停止、员工已经遣散的情况下耗资60余万元购置宝马汽车等损害浙江旺微公司利益的行为。而一审法院以形式审查的方式仅认定张涛，而没有认定顶讯公司和上海旺微公司作为损害公司利益的行为人，与客观事实不符，属于认定事实错误。另，清研（嘉善）股权投资基金管理有限责任公司等投资方对浙江旺微公司投资过程中，浙江旺微公司于2019年3月22日作出股东会决议，决定设立董事会，并选举张涛、徐昕、钱雨为董事会成员。因此，一审法院认定徐昕为公司监事，与客观事实不符，属于认定事实错误。二、一审法院认为徐昕起诉不符合民事诉讼法第一百二十四条第一款第三项规定而驳回徐昕的起诉，属于认定事实、适用法律错误。该项规定为“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”，规制对象是不属于法院受理民事诉讼范围的争议，而本案争议属于与公司有关的纠纷，属于法院受理民事诉讼的范围。三、一审法院以公司法第一百五十一条作为驳回徐昕起诉之法律依据，属于适用法律错误。公司法第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”张涛是浙江旺微公司的董事，其和顶讯公司、上海旺微公司合谋损害浙江旺微公司的利益，属于公司董事和他人共同侵害公司利益的情形；徐昕作为浙江旺微公司之股东，有权提起本案诉讼。四、一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）第二十三条规定驳回徐昕的起诉，不但属于适用法律错误，而且剥夺了徐昕的诉讼处分权，程序严重违法。首先，依据2019年3月22日浙江旺微公司股东会决议决定，徐昕被选为公司董事，已经不具有监事身份。其次，即便认定徐昕是公司工商登记的监事，但不可否认其同时也是公司股东。在股东兼具监事身份的情形下，股东有权选择是依据《公司法解释四》第二十四条第一款规定以股东身份提起诉讼，还是依据《公司法解释四》第二十三条规定以监事身份提起诉讼。这属于徐昕行使诉讼处分权的范畴。一审法院认定徐昕应以监事身份代表提起诉讼并列浙江旺微公司为原告而裁定驳回徐昕起诉，在客观上剥夺了徐昕诉讼选择权的事实，侵害了徐昕的诉讼处分权。五、一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定裁定驳回徐昕的起诉，属于适用法律错误。该款规定为：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”首先，一审法院没有认定本案起诉不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，应当认定符合起诉条件。其次，一审法院认定徐昕的起诉也不存在民事诉讼法第一百二十四条规定的任何一种情形。顶讯公司、上海旺微公司、张涛、浙江旺微公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原裁定。另，徐昕因涉嫌破坏计算机信息系统罪，已被嘉善县公安机关依法刑事拘留，公安机关正全力侦办此案，近日将移送检察机关审查起诉。经查，2019年9月2日至5日期间，徐昕登入浙江旺微公司所有的计算机云盘服务器，删除了公司多年研发积累下来的数据、芯片代码、研发计划和研发试验结果等研发成果，以及为搭建进行芯片技术研发所必需的技术环境和开发工具软件，给公司造成巨大损失，使公司正常运营陷入停顿。徐昕的犯罪行为，严重侵害了浙江旺微公司和全体股东的合法权益，徐昕应当承担全部法律责任，已无资格行使公司监事的权利。公安机关正在侦办该刑事案件，因涉密，不能向当事人提供证明材料。请法庭发公函，向嘉善县公安局调取相关证明材料，了解该案的具体情况。徐昕向一审法院起诉请求：1.顶讯公司向浙江旺微公司返还款项200万元并承担自浙江旺微公司资金支付至其账户之日起至全部返还之日按照1年期贷款市场报价利率计算的利息损失；2.上海旺微公司向浙江旺微公司返还款项150万元并承担自浙江旺微公司资金支付至账户之日起至全部返还之日按照1年期贷款市场报价利率计算的利息损失；3.张涛就上述第1、2项诉请向浙江旺微公司承担连带责任；4.顶讯公司、上海旺微公司、张涛承担本案受理费、律师费、保全费、诉讼保全责任保险费等费用。一审法院形式审查后认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条的规定，监事会或者不设监事的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。本案中，工商登记显示徐昕系浙江旺微公司监事，应当以其监事身份代表浙江旺微公司提起诉讼，并列公司为原告，故徐昕的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项。据此，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回徐昕的起诉。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”可见，在有限责任公司的董事、高级管理人员或者他人存在损害公司利益的情形时，公司股东有权请求监事向法院提起诉讼，当监事拒绝提起诉讼或存在其他特殊情形时，公司股东可以以自己的名义直接向法院起诉。本案中，徐昕系浙江旺微公司的股东兼监事，其在二审中明确表示是以股东名义而非监事名义提起本案诉讼，理由是2019年3月22日经浙江旺微公司股东会决议，其已被选举为董事，依法不能再兼任监事。对此，徐昕仍系经工商登记的监事，但在本案中已经明确拒绝行使监事职责提起诉讼，因此，徐昕以股东身份提起本案诉讼符合上述公司法的规定。徐昕是否仍系浙江旺微公司监事的问题，与本案纠纷无涉，当事人若有争议可以依法另行解决。至于顶讯公司、上海旺微公司、张涛、浙江旺微公司认为徐昕涉嫌破坏计算机信息系统罪，侵害浙江旺微公司的利益，已无资格行使公司监事权利的问题，这并不影响徐昕行使股东权利，故本案应由一审法院继续审理，二审亦无必要向公安机关调取徐昕涉嫌犯罪的材料。因徐昕系在二审中才明确其是以股东身份而不是监事身份提起本案诉讼，故一审裁定并不属于错误裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2020）浙0421民初4124号民事裁定；二、本案指令浙江省嘉善县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年十二月三十日书记员 杨海峰书记员 金惠芳