贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9844号上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**。法定代表人：肖春红，公司董事长。委托诉讼代理人：罗涵辉。被上诉人（原审原告）：马万斌，男，汉族，1967年7月8日生，住重庆市忠县。原审被告：龙里长城防护设施有限公司，住所，住所地：贵州省贵阳市金阳新区林城西路绿地联盟国际********div>法定代表人：刘助能，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨平。上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称：宏益公司）因与被上诉人马万斌、原审被告龙里长城防护设施有限公司（以下简称：龙里长城公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏益公司上诉请求：请求二审法院撤销原审第二项。事实及理由：宏益公司已向龙里公司付清除质保金以外的工程款，由于被告龙里公司未向我公司提供发票和付款申请，所以质保金未付，《贵阳市花果园商铺（E区2号楼）不锈钢排油烟风管采购及安装合同》（合同编号为宏益／CG／（2015）242号）总结算金额为1,004,226元，已付款974,099.22元，欠付质保金30,126.78元。一审原告起诉不锈钢风雨机棚48,978.69元包含在合同编号为宏益／CG／（2015）242号，该案涉工程款已经付清，上诉人不差欠被上诉人该款项，因此一审法院认定事实错误，请求二审法院支持上诉人宏益公司的上诉请求。被上诉人马万斌辩称，雨棚一直没有付钱，对方支付的104226元是排油烟风管的。还欠30126.78元的质保金。我们一直没有收到钱。原审被告龙里长城公司述称，该工程是被上诉人与上诉人进行结算的，我方并没有参与，而且发票已经开齐。马万斌向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即支付原告花果园项目安装不锈钢排油烟管道工程款，总计79105.74元及利息（利息按同期贷款利息四倍计算利息，按诉状载明的时间计算起止日期，暂计55374元，自2016年12月16日-2019年11月16日）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月13日，被告龙里长城公司与宏益房开签订《贵阳市花果园商铺（E1区2号楼）不锈钢排油烟风管采购及安装合同》（合同编号为宏益/CG/（2015）242号）一份，约定宏益房开将花果园商铺E1区2号楼不锈钢排油烟风管采购及安装交予龙里长城公司完成，合同暂定价为1004226元，采取单价包干的方式，2015年11月15日进场，工期为30天，合同签订后支付总金额的30%作为预付款，代验收合格后支付67%的工程款，剩余3%为质保金，质保期满后一次性无息支付，质保期为一年。在该合同上乙方龙里长城委托代理人的签字为原告，被告龙里长城公司对该合同予以认可，主张合同是马万斌与宏益房开签订的，加盖的公司公章，公司与马万斌系挂靠关系，在施工过程中，龙里长城公司从未参与，宏益所支付到公司账户上的工程款，均已经支付给原告，工程是否办理结算，以及结算价款，公司均不知情。合同签订后，原告开始组织人员进行施工，根据原告在庭审中提交的2015年11月30日E1区结算单，结算价款为1,004,226元。对此宏益房开无异议。针对该工程项目，已付款为974,099.22元，对此原告与被告宏益房开均无异议，龙里长城公司主张，凡是该工程项目支付到公司账户上的工程款，均已经全部支付给原告。另外原告提出，在合同之外增加了一个雨棚款48,978.69元，加上质保金30,126.78元，被告尚欠79,105.74元。针对雨棚款部分，原告提供“甲供材料验收记录表”一份，该记录表上，合同编号载明为宏益/CG/（2015）242号，供货单位和施工单位为龙里长城公司，物资名称为不锈钢排油烟风管，到货数量112.08平方米，单价434元，总价48,978.96元，使用位置为E1区、一期、B南区、艺术中心，供应方龙里长城公司加盖公章，宏益房开采购部经办人于2017年2月24日和2月27日签字确认。对该记录表，宏益房开在庭审中表示真实性需要核实，但是在本院规定的时间内未向本院作出答复。被告代龙里长城公司主张针对E1区的工程项目，结算的过程，公司从来没有参与，公司不清楚该工程最终的结算价款是多少。以法院查明的事实为准。本案原告向本院起诉的时间为2020年3月2日。一审法院认为，审质证核实。本院认为：实际施工人是指转包、违法分包、以及借用资质（挂靠）的无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或者个人。本案原告马万斌借用（挂靠）龙里长城公司的资质与宏益房开签订安装合同，在整个施工过程中龙里长城公司从未参与，均由马万斌负责组织资金、施工、购买材料并进行结算等，宏益房开所支付的工程款龙里长城公司也悉数支付给原告，故原告应为该合同的实际施工人，根据法律规定，该合同为无效合同，但原告已经按照合同约定完成了所有施工项目，宏益房开应当按照合同约定向原告支付工程款，对合同约定的工程款，现双方均认可尚余质保金30,126.78元未支付，该工程项目于2015年完成并验收结算，质保期为一年，质保金已经具备支付条件，对原告的该诉请，本院依法予以支持。对合同外增加的雨棚部分的施工，虽然施工地点不仅限于E1区，但是在甲供材料验收记录表上，将该部分施工项目归为242号采购和安装合同中，故应当与该合同系同一合同关系，应当一并进行结算，根据记录表，被告宏益房开的相关部分签字对方量金额等进行了确认，应当予以认定，该款宏益房开负有支付义务。对原告要求计算的违约金，双方在合同中的约定为无效约定，故只能从原告向法院主张权利之日开始，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内支付质保金30,126.78元给原告马万斌。二、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内支付工程款48,978.96元给原告马万斌。三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内，以79,105.74元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付从2020年3月2日起至该款付清之日止的违约金给原告马万斌。四、驳回原告马万斌的其余诉讼请求。二审期间，上诉人宏益公司围绕上诉请求依法提交了一组证据：贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3816号民事判决，拟证明：我公司已经向龙里长城公司在另一案件中作为被执行人支付了相应的款项。被上诉人马万斌发表质证意见如下：该组证据与本案无关，我没有收到该笔款项。原审被告龙里长城公司发表质证意见如下：上诉人宏益公司提供的判决书中载明的合同是彩钢夹心板围挡制作安装工程施工合同。与被上诉人诉请合同依据完全无关，无法达到其证明目的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的（2018）黔0102民初3816号民事判决的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可，2018黔01**民初3816号民事判决涉及系龙里长城公司与宏益公司于2016年9月26日签订的《彩钢夹芯板围栏制作安装工程施工合同》，该份判决中涉及的工程费款系宏益公司应当支付给龙里长城公司的彩钢夹芯板围栏制作安装工程工程款，与本案并非同一工程，与本案无关联性。此外，该份证据仅能证明法院判决宏益公司应当向龙里长城公司支付彩钢夹芯板围栏制作安装工程工程款86,381.75元，并不能证明宏益公司实际履行了判决书认定的支付义务。本院认为，本案的争议焦点为：作为实际施工人，被上诉人马万斌能否突破合同相对性原则，直接向宏益公司主张权利。实际施工人是指转包、违法分包、以及借用资质（挂靠）的无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或者个人。结合各方当事人的陈述，以及合同的实际履行情况，被上诉人马万斌系涉案合同的实际施工人。作为实际施工人，被上诉人马万斌借用被挂靠方的资质与发包人宏益公司签订了《贵阳市花果园商铺（E1区2号楼）不锈钢排油烟风管采购及安装合同》，因被挂靠方龙里长城公司与发包人宏益公司之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。被上诉人马万斌作为实际施工人有权要求上诉人宏益公司的支付工程款。关于工程款的金额，根据被上诉人马万斌一审提交的证据显示，双方结算金额为1,004,226元。2020年5月28日宏益公司向一审法院出具情况说明，对上述结算金额进行了确认，并确认已付款金额为974,099.22元，欠付质保金为30,126.78元。上诉人宏益公司称涉案款项已经归还完毕，但其未能提交证据予以证明，亦与其一审陈述不符，本院不予采信。关于质保金是否应当支付的问题，合同约定：涉案工程的质保期为壹年，质保期满后，质保金应当返还。根据一审查明的事实，双方于2015年11月30日进行验收结算，截止至被上诉人马万斌起诉之日止，涉案工程的质保期已到期，质保金应当返还马万斌。上诉人宏益公司称马万斌未向其出具发票，故不应当返还质保金。本院认为，开具发票与返还质保金并非对等义务，上诉人宏益公司不能以马万斌未出具发表为由不返还质保金。综上，上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司的上诉请求不成立，依法应当予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,024元，由上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年十二月二十八日法官助理王李文书记员何家伟