甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4530号上诉人（原审原告、互为被告）：刘振学，男，1962年9月23日出生，汉族，住甘肃省白银市平川区。上诉人（原审被告、互为原告）：甘肃精正矿业工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区段家滩**。法定代表人：胡永林，该公司总经理。委托诉讼代理人：向建明，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人刘振学因与上诉人甘肃精正矿业工程有限公司劳动争议一案，不服兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初1022号民事判决项本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振学上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定及判决被上诉人支付工资12435.75元属认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定上诉人工作出勤24.5天与事实严重不符。2、一审法院认定日平均工资有误，每月工作时间应按21.75个工作日计算，但一审按30天计算明显不当。3、一审法院认定上诉人2017年、2018年月平均工资以甘肃省城镇私营单位从业人员年平均工资为标准明显不当。二、一审法院对上诉人在窑街煤电公司三矿开拓队提供劳动的工资由被上诉人支付未支持明显不当。1、2018年3月27日至5月底，上诉人受雇继续到被上诉人处上班，期间连续工作75天。2018年6月1日，被上诉人安排上诉人前往窑街煤电三矿井巷工程处担任项目经理，一直工作到8月12日。2、在一审庭审时，被上诉人竟然声称上诉人2018年6月离职再未回过被上诉人公司，上诉人与窑街煤电公司三矿形成事实劳动关系，纯属捏造事实。精正公司辩称，刘振学申请仲裁已经超过仲裁时效，生活费未扣除不当；刘振学在拆除太阳能热水器时致热水器损坏，应赔偿400元。还有一个罚款8000元应予扣除，工资标准应按680元每天计算。精正公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人的岗前培训不应支付工资。本案中被上诉人的岗前培训不在双方约定的合同期限内，上诉人作为用人单位支付工资的前提是双方存在劳动关系，因此，被上诉人从2017年2月10日至25日的15天岗前培训期间，上诉人不支付工资完全合法。二、原审判决为扣除被上诉人生活费523元不当。三、被上诉人擅自离岗，并给上诉人造成损失应当承担赔偿责任。被上诉人申请仲裁已经超过仲裁申请时效。刘振学辩称，2017年的出勤天数是115天，精正公司考勤表不正确。2018年3月17日至8月12日，工作出勤天数是137天。精正公司在三矿设立了项目部，我与三矿不是劳动关系，建筑公司承诺我的月薪为8000元，年薪不低于20万元，所以2018年我又回来工作。为了讨薪，我前后共向各职能部门跑了13趟。热水器的事情我不知情，精正公司称我私留8000元工程款的事实纯属虚构。刘振学一审诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠工资共计62000元；2.本案诉讼费全部由被告承担。诉讼请求变更为：判令被告立即向原告支付拖欠工资共计59533元。精正公司一审诉讼请求：1.判令原告无须支付刘振学工资16612元；2.判令被告承担本案诉讼费和其它相关费用。一审法院认定案件事实如下：2017年2月起，刘振学到精正矿业公司上班，双方未签订书面合同。期间刘振学参加精正矿业公司培训15天，2017年工作出勤24.5天，2018年工作出勤75天。期间刘振学主要负责安全技术培训工作。刘振学与精正矿业公司因劳动报酬发生争议，刘振学向兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月28日兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会做出红劳人仲﹝2020﹞10号裁决书，裁决精正矿业公司向刘振学支付工资16612元。精正矿业公司与刘振学对该裁决不服，向本院提起诉讼。另查明，2017年度甘肃省城镇私营单位从业人员年平均工资37704元（月平均为3142元）。2018年度甘肃省城镇私营单位从业人员年平均工资39834元（月平均为3319.5元）。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。刘振学于2017年2月起在精正矿业公司处培训15天，2017年工作出勤24.5天，2018年工作出勤75天。精正矿业公司应向刘振学支付相应工资。因原、被告之间无书面合同，对劳动报酬亦未做明确约定。精正矿业公司称刘振学未正式上岗工作，工资应按照当地最低工资标准支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。故精正矿业公司应参照2017、2018年度甘肃省城镇私营单位从业人员年平均工资向刘振学支付工资。庭审中，精正矿业公司认为刘振学在培训期间不应获得劳动报酬，但用人单位对劳动者进行培训是为达到从事公司岗位工作的要求，能够更好地适应公司的经营活动，即使劳动者在培训期间还未正式向用人单位提供劳动，用人单位也应向劳动者支付培训期间的工资。故精正矿业公司应支付工资的数额为12435.75元（39.5天×3142元/30天+75天×3319.5元/30天）。对刘振学主张由精正矿业公司支付其在窑街煤电公司三矿开拓队提供劳动后应得的工资19200元，因刘振学未提交证据予以证明，本院对精正矿业公司支付该部分工资不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十条之规定，判决：被告（互为原告）甘肃精正矿业工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告（互为被告）刘振学支付工资12435.75元。被告（互为原告）甘肃精正矿业工程有限公司预交案件受理费10元，减半收取5元；原告（互为被告）刘振学预交案件受理费10元，减半收取5元。均由被告（互为原告）甘肃精正矿业工程有限公司负担。二审中，刘振学提交三份证据，证据一、三矿开拓队计划表和培训下井人员名单，证明：刘振学6月份之后在三矿项目工作。证据二、华能公司和精正公司承包合同一页，证明：三矿的项目是精正公司的项目，三矿工作期间是为精正公司工作。证据三、清单一份，证明：刘振学一直向精正公司索要工资。精正公司质证后认为，证据一的真实性没有异议，但该证据与本案无关；证据二不予认可，精正公司与华能公司未签过该份合同；证据三是刘振学向三矿讨要工资，与精正公司无关。精正公司提交三份证据，证据一、安全质量罚款通知单一份，证明：拆除热水器时致使热水器损坏，参与的四人，每人应承担400元。证据二、安全质量罚款通知单一份；证据三、设备租赁内部协议一份，证明：刘振学在从事设备租赁工作时造成2万元无法收回。刘振学质证认为该三份证据均不知情。二审经审理查明，原审判决认定案件事实正确，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。在本案中，精正公司与刘振学虽未签订书面劳动合同，但对已经建立劳动关系的事实双方均无异议，精正公司应依照合同约定或国家规定向刘振学支付劳动报酬。关于原审判决认定刘振学工资数额是否适当的问题，刘振学与精正公司未签订书面劳动合同，双方对约定工资数额各执一词，精正公司亦未向刘振学支付过工资，故原审判决按照2017年度甘肃省全省城镇私营企业单位从业人员年平均工资37704元为准计算刘振学工资数额并无不当。中华人民共和国劳动和社会保障部颁发的劳社部发（2008）3号《关于职工年月平均工资折算问题的通知》第二条明确规定月计薪天数为21.75天，原审判决按30天计算日工资不当，二审予以纠正。刘振学应得工资数额为17153元（39.5天*3142元/21.75天+75*3319.5/21.75）。刘振学虽称原审判决对其工作天数认定不当，但并未提交足以证明其主张事实的证据，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于刘振学在窑街煤电公司三矿开拓队工作期间是否与精正公司存在劳动关系的问题，刘振学所举证据不足以证明精正公司与窑街煤电公司三矿间就该部分工程形成何种关系，现有证据不足以认定刘振学是以精正公司工作人员的身份完成三矿开拓队工作，且该部分工程事涉窑街煤电集团有限公司，窑街煤电集团有限公司、精正公司、刘振学三方在该工程中相互之间法律关系未经明确之前，本案中不宜对上述工程性质作出认定，刘振学可以就该部分工作报酬与窑街煤电集团有限公司、精正公司另行协商处理。关于精正公司在培训期间是否应当支付工资的问题，用人单位对劳动者进行岗前培训是为达到从事公司岗位工作的要求，能够更好地适应公司的经营活动，即使劳动者在培训期间还未正式向用人单位提供劳动，用人单位也应向劳动者支付培训期间的工资，原审判决判令精正公司支付培训期间的工资并无不当。关于精正公司认为原审未扣除刘振学赔偿款、就餐费用不当的问题，就餐费未经刘振学认可，赔偿太阳能热水器损坏款仅有精正公司出具的罚款单，不能证明太阳能热水器损坏的过程及结果，故本院对精正公司的上诉理由不予采纳。综上所述，原审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，唯月计薪天数计算不当，本院予以纠正；刘振学部分上诉理由成立，本院予以支持；精正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初1022号民事判决；二、甘肃精正矿业工程有限公司于本判决生效后十日内刘振学支付工资17153元；三、驳回刘振学其他上诉请求；四、驳回甘肃精正矿业个性化有限公司的上诉请求。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费20元，合计25元，由甘肃精正矿业工程有限公司负担本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员张惠东审判员谢格浊二○二○年十二月十四日法官助理车卓为书记员曹梦婕