山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁08民终6033号上诉人（原审被告）：邹城市国鲁商贸有限公司，住所地邹城市矿建东路**，统一社会信用代码91370883745683686U。法定代表人：董腾腾，经理。委托诉讼代理人：田素东，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄田，山东文思达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜娟，女，1970年5月19日出生，汉族，公司经理，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张曙光，山东纵横统一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司，住所，住所地邹城市太平东路社会信用代码91370883788462066N。法定代表人：张广月，经理。上诉人邹城市国鲁商贸有限公司（以下简称国鲁公司）因与被上诉人杜娟、山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司（以下简称丰泽圆公司）案外人执行异议之诉一案，不服邹城市人民法院（2020）鲁0883民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国鲁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜娟的诉讼请求；一、二审诉讼费用由杜娟负担。1、杜娟无权就本案所涉执行标的提起案外人执行异议。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”就本案执行标的邹城市人民法院于2018年7月30日作出（2017）鲁0883执2631号执行裁定书，杜娟就该执行裁定提出异议申请，邹城市人民法院于2019年6月18日作出（2019）鲁0883执异32号执行裁定书驳回其异议申请，并告知其收到裁定之日起十五日内向人民法院提起诉讼，但杜娟未在法定期限内起诉，该裁定生效。邹城市人民法院于2019年9月5日作出（2019）鲁0883执恢24之一号执行裁定书，裁定拍卖涉案房屋，并于同日在阿里巴巴司法拍卖网络平台公开拍卖，涉案执行标的于2019年9月14日成交，邹城市人民法院于2019年11月18日作出（2019）鲁0883执恢24之二号执行裁定书，裁定执行标的（编号112号门头房）所有权归买受人所有，也即异议指向的执行标的已执行终结。而杜娟于2019年12月12日才就执行标的提出执行异议申请，显然违反了“应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出”的法律规定。一审法院在判决中刻意回避杜娟是否有权提出执行异议这一重要前提，是对杜娟滥用诉权的纵容，有悖于客观公正的审判原则。2、一审判决适用法律错误。对于如何理解和适用《执行异议和复议规定》第二十八条和二十九条的问题，山东省高级人民法院民一庭在《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》中明确指出，对于登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出执行异议之诉的，应当参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。本案所涉执行标的自2011年9月14日上诉人申请法院查封至今一直登记在开发商丰泽圆公司名下，杜娟主张排除上诉人执行的诉讼请求，应当同时符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的三项条件，而本案执行标的系营业房而非用于居住的商品房，故其请求不符合二十九条第(二)项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，杜娟的主张不足以排除上诉人强制执行的民事权益，应当依法予以驳回。一审法院适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定作出排除上诉人执行的判决，显然属于适用法律错误。3、退一步讲，即使本案适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，杜娟的主张也不符合第二十八条第(二)项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件，也应当依法予以驳回。一审法院认定杜娟合法占有的理由：一是即使涉案标的房屋不具备验收交付条件，只要房地产公司交付钥匙，转移占有，即视为实际占用；二是开发商出具证明证实2010年6月1日向杜娟交付房屋，而上诉人申请法院查封时间为2011年9月14日，其交付房屋时间在查封之前。《执行异议和复议规定》第二十八条第(二)项规定的是“合法占有”而非实际占有，而“合法占有”的前提是涉案房屋已竣工验收且具备交付条件。《建筑法》第六十一条第二款对此规定地非常明确：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”而涉案房屋在被上诉人实际占用期间，并未竣工验收，其占用行为不具有合法性。另外，本案认定杜娟于上诉人申请法院查封前已占有涉案房屋的主要证据系本案另一被告丰泽圆公司于2020年6月2日出具的《证明》，且不论丰泽圆公司作为本案利害关系人出具的证明是否具有证明效力，仅就开发商与业主办理房屋交接而言，绝非开发商的一纸证明就能达到其证明实际交付的目的，如果丰泽圆公司于2010年6月1日向杜娟实际交付了涉案房屋，双方均应持有房屋交接的相关证据材料及物业入驻相关于续。在该份《证明》存在严重证据效力瑕疵的情况下，一审法院依然以上诉人未能提供证据予以推翻为由就采信该份《证明》显然违背客观事实。杜娟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、杜娟具有本案提出异议的权利。依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第17条第一款规定，有下列情形之一的，可以以“终结执行”方式结案：（一）申请人撤销申请或者是当事人双方达成执行和解协议，申请执行人撤回执行申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）作为被执行人的企业法人或其他组织被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业、终止后既无财产可供执行，又无义务承受人，也没有能够依法追加变更执行主体的；（七）依照刑法第五十三条规定免除罚金的；（八）被执行人被人民法院裁定宣告破产的；（九）行政执行标的灭失的；（十）案件被上级人民法院裁定提级执行的；（十一）案件被上级人民法院裁定指定由其他法院执行的；（十二）按照《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》，办理了委托执行手续，且收到受托法院立案通知书的；（十三）人民法院认为应当终结执行的其他情形。原案件执行不存在上述情形中的任何一种，故执行程序没有终结。其次，执行程序终结是指整个执行程序已经完全结束，今后不得再恢复或重新启动。2、杜娟对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。对案涉房屋排除强制执行的基本要件是：被上诉人已经订立书面合同，被上诉人已经支付全部价款并实际占有至今，因丰泽圆公司的原因导致未办理过户登记手续，被上诉人没有过错。3、依据最高人民法院在(2017)最高法民申3391号裁定书的裁判要旨，《执行异议和复议规定》第28条与第29条规定在适用情形上存在交叉，符合其中一条规定即可排除申请执行人对相关不动产的执行。丰泽圆公司未进行答辩。杜娟向一审法院起诉请求：1、撤销邹城市人民法院作出的（2019）鲁0883执异73号执行裁定；2、宣告对邹城市平阳东路258号瑞康小区第一幢沿街商业门头房一层自东至西12号房拍卖行为无效；3、确认原告与丰泽圆公司签订的商房买卖合同合法有效，位于邹城市房屋归属原告享有所有，并请求予以协助办理权属证书；4、确认邹城市人民法院2017年5月19日作出的（2011）邹民初字第2270民事判决书违法；5、本案的案件受理费用由被告承担。一审法院认定：2011年9月14日本院作出（2011）邹民初字第2270号民事裁定书：“将被告丰泽圆公司所有的位于邹城市的商业门头房五间（门头号：111、112、113、116、122）予以查封。查封期间，不得变卖、转让、抵押、办理过户登记手续。查封期限两年（从2011年9月15日至2013年9月14日止）”。并分别于2013年9月2日、2014年8月25日、2015年8月18日进行续查封。2017年5月19日，邹城市人民法院作出（2011）邹民初字第2270号民事判决书：“一、解除原告邹城市国鲁商贸有限公司与被告邹城市中圆工贸有限公司于2005年10月20日签订的《商品房买卖合同》；解除原告邹城市国鲁商贸有限公司与被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司于2008年7月16日签订的《瑞康小区商业门头房补充合同》。二、被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告邹城市国鲁商贸有限公司购房款1,000,000元。三、被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邹城市国鲁商贸有限公司损失2,178,000元。四、被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邹城市国鲁商贸有限公司相应利息损失（以208,000元为基数，从2005年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。五、驳回原告的其他诉讼请求。”根据国鲁公司的申请，本院于2017年10月10日立案执行，案号为（2017）鲁0883执2631号。2018年7月30日本院作出（2017）鲁0883执2631号执行裁定书：“续查封被执行人丰泽圆公司所有的位于邹城市的商业门头房五间（111、112、113、116、122）。查封期间不得办理转让、抵押、买卖过户手续。期限为三年（2018年7月30日至2021年7月30日止）。”2019年6月12日，杜娟向本院执行局提出书面异议，2019年6月18日本院经审查后做出（2019）鲁0883执异32号民事裁定书，驳回异议人杜娟的异议请求，2019年7月4日将民事裁定书邮寄至原告杜娟户籍所在地天津市滨海区汉沽新开北路海尚豪庭**楼****，2019年7月10日杜娟儿子张斌签收。2019年3月6日被告国鲁公司向本院提交评估申请书和拍卖申请书，2019年7月29日本院执行局将五间商业门头房对外委托询价，评估价格3,405,394元，拍卖保留价2,962,692元，并将询价报告邮寄给丰泽圆公司的法定代表人张广月。2019年9月5日本院制发（2019）鲁0883执恢24之一号，裁定拍卖被执行人丰泽圆公司所有的位于邹城市的商业门头房五间（111、112、113、116、122）。并于同日在瑞康小区门头房处张贴拍卖通知，告知各门头房承租户，可在三日内就是否行使优先购买权向本院提出书面申请，逾期视为放弃优先购买权。2019年11月15日案外人张雪以2,962,692.78元竞拍该门头房。2019年11月18日本院制发（2019）鲁0883执恢24之二号执行裁定书：“将被执行人山东省济宁丰泽园房地产开发优先公司名下的位于邹城市商业门头房五间（门头号：111、112、113、116、122）的所有权归买受人张雪所有。邹城市商业门头房五间（门头号：111、112、113、116、122）自本裁定送达买受人张雪时转移。二、买受人张雪可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”2019年11月19日本院向邹城市不动产登记中心送达协助执行通知书，要求将房屋登记变更登记为张雪，2019年11月25日执行款项已经由国鲁公司领取。后原告杜娟向本院提出执行异议申请，本院于2019年12月27日以（2019）鲁0883执异73号执行裁定书驳回原告的异议，裁定送达后原告杜娟不服，在法定期限内提起执行异议之诉，请求撤销拍卖裁定。另查明，2007年1月19日原告杜娟与被告丰泽园公司签订《商品房买卖合同》一份,出卖人:丰泽圆公司,买受人:杜娟;房屋位置:瑞康小区第一沿街商业门头房一层自东至西12号房:总价:272,160元；合同编号:2006-001-012，交房时间为2007年10月31日。2005年11月19日、2006年5月、2007年1月18日、2007年1月19日杜娟分别缴款80,000元、40,000元、60,000元、92,160元，累计缴款272,160元，邹城市中圆工贸有限公司出具缴款收据4张，盖有邹城市中圆工贸有限公司发票专用章。丰泽圆公司于2020年2月28日出具说明，证明“原告是按照被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司要求将购房款交付邹城市中圆工贸有限公司”。2020年4月25日邹城市瑞弘物业管理有限公司瑞康小区物业管理办公室出具证明：“位于邹城市的商业门头房（自东向西第12间），户主杜娟，2013年3月至今，水电费及物业费一直陆续在交，没有拖欠”。丰泽圆公司于2020年6月2日出具证明，证实2010年6月1日将涉案门头房交付原告杜娟，其法定代表人张广月在证明上签字确认，并加盖公司公章。2019年4月16日邹城市房地产交易所出具证明：丰泽园公司开发的平阳东路258号瑞康小区1号楼商业门头房五间111、112、113、116、122门头房未进行网签备案。一审法院认为：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。首先，关于法律适用，《执行异议和复议规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，属于一般条款，对于所有类型的被执行人均适用；而第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是专门针对作为房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。金钱债权执行中，应一并审查后选择适用，并非能够适用其中一条就自然排斥另一条的适用，这两条是选择适用的关系，只要满足其中之一，便可排除执行。故本案可适用《执行异议和复议规定》第二十八条的相关规定；其次，关于原告是否对涉案门头房有足以阻却执行的权益。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”。结合本案，关于是否在法院查封前签订合法有效的书面买卖合同，原告杜娟与丰泽圆公司在2007年1月19日签订的涉案商品房定购协议中约定了双方当事人名称、商品房具体位置、面积、价格、购房款支付时间等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容，被告辩称没有进行备案，否认其效力，本院认为备案只是一种行政管理手段，不是合同有效的必要条件，故应当认定在2007年1月19日原告杜娟与丰泽圆公司已签订合法有效的书面买卖合同；关于原告杜娟是否付清全部房屋价款的问题，根据丰泽圆公司出具的收据4份，足以证明在2007年1月19日前杜娟已经向中圆工贸公司缴款272,160元，且同类其他案件购房者及本案被告均是向中圆工贸公司缴款，中圆工贸公司与丰泽圆公司为同一法定代表人，结合丰泽圆公司向法院出具的证明，足以认定原告杜娟已经向丰泽圆公司付清涉案购房款；关于原告杜娟是否在法院查封前实际占有涉案房屋的问题，所谓占有，是指主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有必须具备两个构成要件：一是占有人必须具有占有的意思；二是占有人实际上控制或管领了某物。本案中，根据邹城市瑞弘物业管理有限公司瑞康小区物业管理办公室出具证明以及涉案房屋的电费发票等能够证明原告杜娟在2013年3月后实际使用涉案房屋用于出租至今；丰泽圆房公司向法院出具的证明证实2010年6月1日向原告等人交付房屋，被告提出异议，但也未能举出证据予以推翻，且即使在2010年6月1日交付时不具备验收交付条件，如房地产公司实际交付钥匙，转移占有，也应视为实际占用，且原告也实际使用至今，故本院采信原告提供证据，认定在2010年6月1日原告实际占有涉案门头房；关于原告杜娟对未办理过户登记是否存在过错的问题，根据庭审查明涉案房屋无法过户的原因在于法院查封及开发商的问题，并非原告怠于行使权利，故认定原告对未办理过户登记没有过错。综上原告杜娟与被告丰泽圆公司之间签订了合法有效的房屋买卖合同，原告按照合同的约定履行了支付全部购房款的义务，并已实际占有诉争房屋。虽然未办理不动产变更登记，不是登记的房屋所有权人，但其因合法有效的房屋买卖合同而对诉争门头房享有物权期待权，该权利依法应受法律保护。被告国鲁公司申请查封诉争房屋，系基于其与丰泽圆公司房屋买卖合同纠纷（非本案诉争房屋），查封行为的基础为一般金钱债权。原告杜娟在诉争门头房被查封之前已享有应受法律保护的物权期待权，物权期待权虽属于债权范畴，但该债权不同于一般的债权，该权利能够排除针对诉争门头房金钱债权的实现。从性质上而言，原告已经依照合同履行完毕取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变更到其名下，在与申请执行人实现一般债权发生冲突时，应优先保护原告的物权期待权。故原告要求不得执行案涉房屋，于法有据，本院应予支持；再次，执行异议之诉主要审理的是原告是否对涉案门头房有足以阻却执行的权益，原告提出对涉案房屋确认所有权，因该门头房尚不具备确权条件，本院不予确认。原告的其他诉讼请求也不属于本案审理范围，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款之规定，判决：一、不得执行（2019）鲁0883执恢24之一执行裁定书项下邹城市平阳东路258号瑞康小区第一幢沿街商业门头房（自东向西第12间、编号为112号）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告邹城市国鲁商贸有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”《执行异议和复议规定》第六条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”涉案房屋已经法院拍卖，并由案外人受让，即涉案房屋已执行终结，故杜娟提起案外人执行异议之诉，根据上述法律规定不符合受理条件，依法应当予以驳回起诉。综上，上诉人国鲁公司的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销邹城市人民法院（2020）鲁0883民初408号民事判决；二、驳回被上诉人杜娟的起诉。一审案件受理费100元，退还被上诉人杜娟；上诉人邹城市国鲁商贸有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十三日书记员  周平平