贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8803号上诉人（原审被告）:吴道贤，男，1974年4月23日出生，汉族，住贵州省毕节市黔西县。被上诉人（原审原告）:贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会。住所地，贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区茨园路黄家槽子。法定代表人：李吉泽，该居民委员会主任。委托代理人（特别授权）：宁志兵，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人吴道贤因与被上诉人贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会（以下简称育才社区居委会）土地租赁合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4276号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人吴道贤上诉请求:撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决认定事实错误。一审认定上诉人转让荒山未经被上诉人同意属于违约行为属于认定事实错误。根据《农村土地承包法》第48条，第53条，《物权法》第133条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条等法律的规定，对于采取其他方式承包的荒山在流转时不需要居委会备案，也不需要居委会同意，一审中已经采纳上诉人对荒山转让不需要经被上诉人同意的意见采纳，但判决结果又不支持上诉人的答辩意见属于事实认定错误；二、一审适用法律错误。一审判决适用合同法第九十四条，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使合同目的不能实现的，属于适用法律错误。本案中上诉人并没有违约行为，本案中的合同目的为收取承包费，上诉人虽转让合同，但依然向被上诉人支付承包费，并未损害被上诉人的合法权益，被上诉人的合同目的已经实现，原审依据合同法九十四条判决解除合同错误；三、判决荒山承包协议于2020年1月6日解除没有事实依据，适用法律错误。且原审判决结果中判决上诉人将案涉争议荒山返还上诉人，在认定的事实部分又明确承包的5亩荒山中45.97平方米被国家征收，24平方米经村委会同意流转给他人，20平方米流转给其他案外人，故原审认定事实与判决结果相互矛盾。本案被上诉人诉讼属于滥诉，请求二审依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人育才社区居委会二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案被上诉人发包给上诉人的荒山属于以其他方式承包的荒山，国家征收补偿面积所得补偿款补偿给上诉人以及村委会同意流转部分荒山等属于管理混乱所致，案涉争议土地性质仍属于村集体所有，被上诉人私自买卖行为已经给集体土地权益造成了实质性的伤害，发包方有权利解除合同，上诉人认为荒山承包协议签订后，土地只能由上诉人私自管控的理由不能成立，关于是否收到解除合同通知书，上诉人一二审陈述不一致，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告育才社区居委会向一审法院起诉请求:1、解除原、被告于2002年3月1日签订的《荒山承包协议》，由被告归还原告位于黔西县黄家槽处的仙秀坡集体土地；2、被告向原告支付违约金50000元，并赔偿经济损失108000元。一审法院认定事实：被告吴道贤系原告育才社区（原黔西县城关镇城南村民委员会）茨园组村民。2002年，原告为增加集体收入，扩大村民再就业机会，经与被告协商，将位于本社区黄家槽处的仙秀坡5亩集体土地发包给被告经营、管理、绿化，双方于2002年3月1日签订《荒山承包协议》，约定：1、承包时间为2002年3月1日至2053年3月1日；2、承包金额（总计承包价）为20300元；3、付款方式为承包期内，被告分50次付清，即每年的3月1日原告收清当年承包费406元后，被告方可经营管理；4、承包范围为仙秀坡总计5亩，其四至为东抵山脚移民街征地边界（原周基国户的承包地），南抵山脚黔洪路边移民户购地建房的边界（原冯安贵户的承包地），西抵山脚吴正碧承包地，及部分在山脚购地建房的移民户边界，北抵山脚处王永明户、陈正英户的承包地，其中如四至边界发生纠纷，原告必须解决；5、承包期内，未经原告同意，被告不能采砂出售、转让；6、承包期间，被告经营中产生的手续及相关税费，由被告自行办理、交纳；7、本协议一经签订，即具法律效力，任何一方不得违约，否则违约方除支付给对方50000元违约金外，还须负责赔偿给对方造成的直接损失和间接损失，并承担相关责任。协议签订后，被告自行在上述荒山进行绿化管理。2015年5月18日，被告与曾祥寿签订《转让协议》，约定：1、转让面积共计16平方米，前抵曾祥寿自建房，后抵被告承包的荒山，左抵陈姓房，右抵蔡尚林自建房；2、转让金额总计人民币5248元，协议签订之日，曾祥寿一次性支付给被告；3、曾祥寿如需建房，二楼以上后面挨荒山处不得开门。2016年9月3日，被告与朱尉鑫签订《转让协议》，约定：1、转让面积共计20平方米，四至界限为前抵朱尉鑫屋基、后抵被告承包的荒山，左抵蔡姓房屋，右抵杨姓房屋，注：朱尉鑫不得在后方、左右两侧开门开窗；2、转让金额总计人民币6160元，签订协议之日，朱尉鑫一次性付清给被告。2019年5月9日，曾祥寿因无暇经管荒地作出《转让协议》解除声明，声明其与被告于2015年5月18日签订的《转让协议》解除废止，并于同日退还该《转让协议》给被告，被告亦于同日退还曾祥寿荒山转让款5248元。被告与曾祥寿、朱尉鑫签订了《转让协议》的两块共计36平方米面积的荒地上至今未修建房屋，但堆放了无数砖块、木板等建筑材料。2020年1月6日，原告到被告家中向被告送达《解除集体荒山承包通知书》，通知被告即日起解除2002年3月1日被告与原黔西县城关镇城南村民委员会签订的《荒山承包协议》，送达人有史**华、赵友华、车守国等人，被告拒绝签收。另查明，2017年12月29日，被告因原告未对其所承包的荒山进行确权，向黔西县农牧局农经站反映要求对其所承包的仙秀坡总计5亩荒山进行“其他方式”承包经营权确权。2018年1月8日，黔西县农牧局农经站作出拟办意见为：1、来访人与发包方纠纷以法院判决为支持；2、经请示贵州省土地确权办，无上级相关文件指导，目前我省暂无条件进行“其他方式”承包经营权确权；3、待省市县开始开展此项工作时再进行办理。再查明，2005年8月3日，被告将其承包的上述荒山仙秀坡移民街的长12米、宽2米的荒山，经原告盖章，当时时任村长的王启全签字同意，以500元有偿转让给移民赵焕银、赵刚使用。被告曾以原告拒收荒山承包费于2008年12月29日诉至本院，请求判决被告履行承包协议，本院于2009年2月12日作出（2009）黔民初字第315号民事判决书，判决被告于2002年3月1日与原告签订的《荒山承包协议》应依法继续履行。原告不服该判决，上诉至毕节市中级人民法院（原名称为毕节地区中级人民法院），毕节市中级人民法院于2009年6月10日作出（2009）黔毕民终字第702号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。又查明，被告吴道贤在原告处承包的仙秀坡荒山中有45.97平方米被国土局征用，被告领取征收补偿款2248元。一审法院认为：土地租赁合同纠纷是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者支付租金的合同产生的纠纷，出租方为国家，代表国家行使出租权的是县级以上人民政府土地管理部门，租赁合同有一定期限，最长不超过法律、法规规定的同类用途土地出让最高年限。农村土地承包合同是指以农村集体经济组织成员家庭承包或者不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地以招标、拍卖、公开协商等方式，承包农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、草地，以及其他依法用于农业的土地的合同。本案原定案由为土地租赁合同纠纷，经本院审查，被告是通过与原告协商的方式取得位于黔西县黄家槽处仙秀坡的承包经营权，属《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定的其他方式的承包，原、被告双方之间的关系应为农村土地承包合同关系，故本院依法对本案原、被告双方当事人进行释明，本案案由变更为农村土地承包合同纠纷。本案系农村土地承包合同纠纷，应受《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范的调整。原告提交的《荒山承包协议》，经本院核对，与保存于本院（2009）黔民初字第315号案中的《荒山承包协议》复印件一致，且被告未提交证据予以反驳，依法应作为本案定案依据予以采信。原、被告双方于2002年3月1日签订的《荒山承包协议》，已经本院（2009）黔民初字第315号民事判决书及毕节市中级人民法院（2009）黔毕民终字第702号民事判决书认定为合法有效，本院予以确认。原告与被告签订的《荒山承包协议》第5条约定，“承包期内，未经原告同意，被告不能采砂出售、转让。”被告未经原告同意，与朱尉鑫签订《转让协议》，将其承包的仙秀坡荒山20平方米的面积转让给朱尉鑫使用，显属违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，如前所述，被告已经构成违约，损害了原告合法权益，故对原告主张解除2002年3月1日被告与原告签订的《荒山承包协议》的诉讼请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”的规定，原告于2020年1月6日到被告家中向被告送达《解除集体荒山承包通知书》，虽被告拒绝签收，但原告已履行了通知义务，故原告通知到达被告的时间为2020年1月6日，即双方签订的《荒山承包协议》于2020年1月6日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本案合同解除后，被告应当将其承包的位于黔西县黄家槽处的仙秀坡集体土地归还给原告。关于原告主张被告支付其违约金50000.00元的诉请，如前所述，被告已经构成违约，应承担相应的违约责任，原告与被告签订的《荒山承包协议》第4条约定：“任何一方不得违约，否则违约方除支付给对方50000元违约金外，还须负责赔偿给对方造成的直接损失和间接损失，并承担相关责任。”但该违约金约定明显过高（已高于合同总价款），被告对违约金问题也提出了抗辩，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案违约金酌定为5000元较为适宜。关于原告主张被告赔偿其经济损失108000.00元的诉请，因原告对其经济损失未提交相关证据予以证实，故对原告的该项诉请，因无事实及法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条的规定，以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。又根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”的规定，对被告辩称的以其他方式承包的荒山在转让时可以不向原告方备案，不经原告方同意的抗辩意见，本院采纳。农村土地承包经营权性质上属于用益物权，不受诉讼时效的限制，故对被告辩称原告的诉请已超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定，在原、被告双方未约定解除权行使期限的情况下，解除权的行使应以解除权一方的相对方催告为计算解除权行使期限的前提，非经相对人催告，解除权行使不受除斥期间的限制。故对被告辩称原告现在才起诉解除《荒山承包协议》，已超过法定解除权除斥期间的抗辩意见，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、原告贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会与被告吴道贤2002年3月1日签订的《荒山承包协议》于2020年1月6日解除；二、由被告吴道贤于本判决生效后十五日内将其承包的位于贵州省黔西县黄家槽处仙秀坡总计5亩土地向原告贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会返还；三、由被告吴道贤于本判决生效后十五日内支付原告贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会违约金5000元；四、驳回原告贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会的其它诉讼请求。案件受理费3460元，减半收取1730元，由被告吴道贤负担55元，原告自行负担1675元。本院二审期间，当事人依法提交证据，本院组织当事人进行证据的交换及质证。上诉人提交《解除集体荒山承包通知书》一份，证实被上诉人在一审中提交的《解除集体荒山承包通知》与上诉人收到的通知内容不一致，被上诉人认为该证据不属于二审中的新证据，不应采信。本院经审查认为，该证据上诉人在一审中已经存在而未提交，二审中不认为系新证据，不采信作为新证据使用。二审认定事实与原审无异，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《荒山承包协议》是否符合解除条件；二、被上诉人主张违约金能否得到支持。关于焦点一，本案上诉人与被上诉人签订《荒山承包协议》，约定将案涉争议荒山“仙秀坡”发包给上诉人经营管理，承包期限从2002年3月1日至2053年3月1日止。并约定承包期内，未经被上诉人同意，上诉人不能采砂出售、转让。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”之规定，本案上诉人通过上述协议取得荒山承包经营权。本案上诉人在承包期限内违反《荒山承包协议》约定，将案涉争议荒山部分转让给案外人曾祥寿、朱尉鑫。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，本案上诉人与被上诉人在《荒山承包协议》中并未约定被上诉人一方可以单方解除合同，上诉人虽然存在违约行为，但亦不符合法定解除合同的条件。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条：“承包期内，发包方不得收回承包地。”之规定，本案上诉人与被上诉人签订的《荒山承包协议》仍在承包期限内，被上诉人不得以上诉人违约为由解除荒山承包合同，收回承包地。故上诉人的该项上诉人请求成立，本院予以支持，原审判定解除合同不当，本院予以纠正。关于焦点二，上诉人与被上诉人签订的《荒山承包协议》第5条约定：承包期内，未经原告同意，被告不能采砂出售、转让；第4条约定：“任何一方不得违约，否则违约方除支付给对方50000元违约金外，还须负责赔偿给对方造成的直接损失和间接损失，并承担相关责任。”，本案上诉人违反协议约定将案涉争议荒山中16平方米转让给案外人曾祥寿获得转让款5248元，将荒山其中20平方米转让给案外人朱尉鑫获得转让款6160元，该两次转让均未获得被上诉人的同意，构成违约。上诉人与被上诉人因本案发生争议后，上诉人已与案外人曾祥寿协商解除双方签订的《土地转让协议》并退还了案外人曾祥寿土地转让款5248元，故本案结合上诉人的违约行为以及上诉人与被上诉人签订《荒山承包协议》的承包费，原审认为双方约定违约金过高，酌情调整由上诉人支付被上诉人违约金5000元正确，本院予以确认。至于上诉人将案涉争议荒山未经被上诉人同意转让给案外人朱尉鑫的问题，被上诉人可另案诉讼主张该协议无效或依法撤销，被上诉人以此请求本院解除与上诉人《荒山承包协议》的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。但处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4276号民事判决；二、由上诉人吴道贤于本判决生效后十五日内支付被上诉人贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会违约金5000元；三、驳回上诉人吴道贤其他诉讼请求；四、驳回被上诉人贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会原审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1730元，由被上诉人贵州省毕节市黔西县杜鹃街道育才社区居民委员会负担1000元，上诉人负担730元；二审案件受理费110元，由上诉人负担60元，被上诉人负担50元。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二〇年十二月二十九日书记员 张玉明