甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3351号上诉人（原审原告）：蔺纪全，男，1988年5月4日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆兴平建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道永先社区永宁街**附****20-6。法定代表人：许崇芬，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：董海儿，男，1971年6月6日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。上诉人蔺纪全因与被上诉人重庆兴平建筑劳务有限公司（以下简称兴平公司）、董海儿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2019）甘0121民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔺纪全上诉请求：1、撤销原审判决；改判兴平公司、董海儿连带赔偿上诉人一次性伤残补助金82180元、一次性工伤医疗补助金82180元、一次性伤残就业补助金82180元、停工留薪期间工资待遇140880元、停工留薪期间的护理费9772元、住院治疗期间的伙食补助费880元、医疗费7939.5元、交通费1000元，以上合计407011.5元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对应当认定的事实没有认定。一审中上诉人所举证据足以认定2014年9月蔺纪全的工资为1.6万元，但一审法院未认定上述证据不当。二、一审判决以蔺纪全与兴平公司之间没有劳动关系为由，未判令兴平公司承担一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资待遇违背法律规定，无异于姑息纵容兴平公司规避用工风险，不与劳动者建立劳动关系，不为劳动者购买工伤、失业保险的违法行为。三、依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，被上诉人董海儿应当作为共同诉讼人连带承担工伤赔偿责任。董海儿辩称，我对请求我承担连带赔偿有意见，公司是口头协议，由孙南生（音）负责的。请求二审：驳回上诉，维持原判。兴平公司未答辩。蔺纪全一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告重庆兴平建筑劳务有限公司、董海儿连带赔偿原告蔺纪全一次性伤残补助金82180元、一次性工伤医疗补助金82180元、一次性伤残就业补助金82180元、停工留薪期间工资待遇140880元、停工留薪期间的护理费9772元、住院治疗期间的伙食补助费880元、医疗费7939.5元、交通费1000元，合计407011.5元；2、本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实如下：永登县城关镇玫乡路“恒利嘉豪”项目由中铁二十五局集团第五分公司承建，2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将该工程的劳务分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司将铺设琉璃瓦劳务分包给董海儿，董海儿的合伙人孙红卫招聘原告蔺纪全在内的四人共同铺设琉璃瓦，实际工资按完成的工作量和实际出勤天数由董海儿进行结算。2014年10月8日，蔺纪全在施工过程中受伤后被董海儿和其他工友送到甘肃锦华医院进行了救治。该院诊断为：左足压砸伤（毁损伤）：1.左足第一趾末节趾腹脱套伤；2.左足第一趾甲床撕裂；3.左足第二趾中节离断伤；4.左足第三趾甲床撕裂。后经蔺纪全申请，兰州市人力资源和社会保障局于2016年6月20日作出兰人社工伤字[2016]369号兰州市职工工伤认定决定书，认定蔺纪全为工伤。重庆兴平公司不服该决定书，起诉至兰州铁路运输中级人民法院，该院于2016年12月28日作出（2016）甘71行初165号行政判决书，认为兰州市人社局作出的蔺纪全工伤认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求。重庆兴平公司不服，提起上诉。甘肃省高级人民法院以（2017）甘行终266号行政判决书撤销兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决和兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。蔺纪全于2018年1月13日向永登县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决重庆兴平公司、董海儿连带赔偿蔺纪全一次性伤残、一次性工伤医疗、一次性伤残就业补助金等费用，2018年1月22日仲裁委作出不予受理通知书。后蔺纪全向中华人民共和国最高人民法院申请再审，该院于2018年4月28日作出（2018）最高法行申507号行政裁定，提审本案。2018年11月27日作出中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再151号行政判决，撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决，维持兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决。蔺纪全于2019年4月4日向兰州市劳动能力鉴定委员会办公室申请因工伤残劳动能力鉴定，该办公室于2019年5月28日作出兰劳因工鉴字[2019]309号职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，将蔺纪全工伤职工劳动能力鉴定为伤残拾级。另查明，甘肃省永登县人民法院于2015年10月19日作出（2015）永民初字第399号民事判决：蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司之间不存在劳动关系，蔺纪全与重庆兴平公司之间不存在劳动关系。经蔺纪全向兰州市中级人民法院提起上诉，兰州市中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）兰民一终字第1017号民事判决，驳回上诉，维持原判。再查明，2014年甘肃省职工平均工资为43443/年，农、林、牧、渔业年人均工资为25733元/年。一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案争议焦点为：1、蔺纪全是否构成工伤及工伤伤残等级；2、重庆兴平公司和董海儿应否承担本案工伤保险责任；3、蔺纪全的各项诉请是否合理合法。一、关于蔺纪全是否构成工伤及工伤伤残等级的问题。本案中，蔺纪全在工作中受伤，经兰州市人力资源和社会保障局兰人社工伤字[2016]369号兰州市职工工伤认定决定书认定，蔺纪全该次受伤构成工伤。重庆兴平公司不服该工伤认定，向兰州铁路运输中级法院提起诉讼，该院（2016）甘71行初165号行政判决书判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力，故对蔺纪全因本次事故构成工伤的事实，本院予以认定。依据兰州市劳动能力鉴定委员会办公室兰劳因工鉴字[2019]309号职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，蔺纪全工伤职工劳动能力鉴定为伤残拾级。二、关于重庆兴平公司和董海儿应否承担本案工伤保险责任的问题。本案中，中铁二十五局集团将其承建项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司，具有建筑劳务资质的重庆兴平公司应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿，该行为属于违法分包。蔺纪全本次事故发生时，重庆兴平公司系违法转包、分包的用工单位，且依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据上述认定和条例规定，重庆兴平公司应依法承担蔺纪全工伤保险责任。董海儿为自然人，并非用人单位，其不是工伤保险责任主体，故其不应承担本案工伤保险责任。三、关于蔺纪全要求重庆兴平建筑劳务有限公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资待遇的诉请是否合理合法的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市的人民政府规定。故对蔺纪全要求重庆兴平公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，本院予以支持。关于计算标准的问题，该条例第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，蔺纪全并未举证证明其遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，本院亦无法查明，参照2014年度我省职工平均工资43443元/年计算，蔺纪全一次性伤残补助金为25341.75元（43443元/年÷12个月×7个月）。《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。依据上述条例规定可知，劳动者享有上述工伤保险待遇的前提是其须与用人单位存在劳动关系。本案中，经甘肃省永登县人民法院（2015）永民初字第399号民事判决书认定，原、被告之间不存在劳动关系。故蔺纪全要求重庆兴平建筑劳务有限公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资待遇的诉请，依法不能成立，本院不予支持。关于蔺纪全诉请的停工留薪期间护理费、住院治疗期间伙食补助费、医疗费、交通费的诉请。用人单位支付劳动者停工留薪期间护理费的前提，亦是双方存在劳动关系，本案中，经本院（2015）永民初字第399号民事判决书确认，蔺纪全与重庆兴平公司并不存在劳动关系，故其诉请的法律基础并不存在，但蔺纪全因工致残，护理费是必然产生的费用，因蔺纪全并未提交证据证明陪护人员工资收入，也未提交证据证明误工期，本院参照2014年我省农、林、牧、渔业年人均工资25733元/年标准进行计算。关于误工期，蔺纪全住院期间为22天，结合其伤情和医嘱，本院酌定其出院后护理期为三个月，故护理费数额为：7896元（25733元/年÷365天×112天）。关于住院伙食补助费，《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条第一款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费(包括当地交通费)，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。蔺纪全受伤后在甘肃锦华医院住院治疗，其住院伙食补助费为1593元（43443元/年÷12月×2%×22天），蔺纪全诉请数额为880元，未超过法律规定，本院予以认定。医疗费，依据蔺纪全提交的医疗费票据为8907.9元，其诉请金额为7939.5元，本院予以认定。交通费，蔺纪全虽未提交交通费发票，但交通费为其就医必然发生的费用，结合其就医的人数、时间、次数、地、地点等院酌定支持800元。综上所述，蔺纪全在永登“恒利嘉豪”建设工程项目中务工时受伤，构成工伤，其职工劳动能力被鉴定为伤残拾级。本次事故发生时，重庆兴平公司系违法转包、分包的用工单位，依法应当承担工伤保险责任。经本院核算，蔺纪全全部损失为：一次性伤残补助金为25341.75元，护理费为7896元，住院伙食补助费为880元，医疗费为7939.5元，交通费800元，以上共计42857.25元，蔺纪全其他诉请无法律依据，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条、《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆兴平建筑劳务有限公司于本判决书生效后十五日内赔偿原告蔺纪全一次性伤残补助金25341.75元、护理费7896元、住院伙食补助费880元、医疗费7939.5元、交通费800元，以上共计42857.25元；二、驳回原告蔺纪全的其他诉讼请求。案件受理费2940元，由蔺纪全负担2710元，重庆兴平建筑劳务有限公司负担230元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审判决认定本案事实正确，本院予以确认。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位和承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。在本案中，兴平公司承包涉案工程劳务后，又将部分劳务分包给不具有用工主体资格的董海儿，蔺纪全被董海儿招用后，在完成分包任务时受伤，应当由兴平公司对蔺纪全所受工伤承担工伤保险责任。关于蔺纪全要求兴平公司赔偿一次性伤残补助金82180元、一次性工伤医疗补助金82180元、一次性伤残就业补助金82180元、停工留薪期间工资待遇140880元、停工留薪期间的护理费9772元、住院治疗期间的伙食补助费880元、医疗费7939.5元、交通费1000元的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市的人民政府规定。根据上述规定，领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是劳动者与具备用人资格的用人单位承担建立劳动关系且双方的劳动关系已经解除，只有在上述两个条件同时具备的情形下，劳动者方可主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。蔺纪全与兴平公司之间是否存在劳动关系的问题已经甘肃省永登县人民法院（2015）永民初字第399号民事判决书确认双方不存在劳动关系，故蔺纪全主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院不予支持。关于蔺纪全要求兴平公司赔偿停工留薪期间工资待遇的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。上述规定明确停工留薪期间工资待遇标准为原工资福利标准，支付主体是所在单位，并非工伤保险机构支付，由上述规定可知，享受停工留薪期间工资待遇以蔺纪全与兴平公司存在劳动关系为前提，但在本案中该前提条件并不存在，故蔺纪全的此项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于蔺纪全要求兴平公司赔偿一次性伤残补助金82180元、停工留薪期间的护理费9772元、住院治疗期间的伙食补助费880元、医疗费7939.5元、交通费1000元的问题，计算上述赔偿数额的依据是工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为基础计算而得，但蔺纪全未能提交证据证明其12个月平均月缴费工资，原审判决按照2014年我省农、林、牧、渔业年人均工资25733元/年标准进行计算并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持；蔺纪全的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2710元，由蔺纪全负担。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 张惠东审 判 员 谢格浊二〇二〇年十二月七日法官助理 车卓为书 记 员 曹梦婕