四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15219号 上诉人（原审原告）：陈柳，女，1996年1月4日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：吕瑞，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川圣昊教育科技有限公司。住所地：成都高新区天和路********。 法定代表人：罗林，职务不详。 原审第三人：李钰，女，1989年7月6日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：吕瑞，泰和泰律师事务所律师。 上诉人陈柳因与被上诉人四川圣昊教育科技有限公司（以下简称圣昊教育公司）、原审第三人李钰合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初11474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。陈柳的委托诉讼代理人吕瑞（同时作为李钰的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼，圣昊教育公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 陈柳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈柳的全部诉讼请求；2.圣昊教育公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.《合伙协议》是各方真实的意思表示，是出资协议的性质；2.因为圣昊教育公司未按照约定出资导致餐厅无法经营。 圣昊教育公司未发表答辩意见。 李钰与陈柳的代理人一致，未单独发表意见。 陈柳向一审法院起诉请求：圣昊教育公司立即向陈柳赔偿合伙出资款8万元。 一审法院认定案件事实：2018年7月26日，圣昊教育公司作为甲方与李钰作为乙方、陈柳作为丙方签订《合伙协议》，主要约定：1．三方合伙经营“呀咪胖达餐饮管理有限公司”项目，经营范围为食品流通、餐厅、餐饮咨询、品牌管理，合伙期限自2018年7月26日起至2021年7月26日止；2．合伙项目总出资额为200万元，各合伙人均以现金方式出资，其中甲方出资180万元，持有90%的份额。乙方出资5万元，持有5%的份额。丙方出资8万元，持有5%的份额。各合伙人的出资应在2018年7月30日前存入指定账户（账户账号：1001××××9062，开户行：成都银行股份有限公司科技支行，户名：四川圣昊教育科技有限公司）；3．本合伙对乙、丙两方设考核条件和考核期，当考核期满达到相应条件时，各方继续合伙经营。相反则甲方有权选择与乙、丙两方继续合伙经营或对乙方、丙方两方除名退伙。第一阶段考核自2018年8月30日起至2019年2月28日止，本阶段预期营业目标额为150万元。若考核期满实际营业额未达到预期营业目标额的60%，或净利润未达到实际营业额的60%，则甲方有权对乙、丙两方无条件除名退伙。若考核期满实际营业额未达到预期营业目标额的80%，或净利润未达到实际营业额的45%，则甲方有权选择与乙、丙两方继续合作或要求对乙、丙两方除名退伙。如甲方选择要求乙、丙两方退伙，则乙、丙两方除名退伙；4．合伙人逾期未出资或者未完全出资的，取消其合伙人资格并由其向守约方赔偿10万元作为惩罚性违约金。如果逾期15日仍未缴足出资，按退伙处理。如因甲方原因导致营业额未达到目标额的，则不应归于乙方、丙方，乙方、丙方仍有权要求对合伙的财产状况进行结算，并要求获取盈余（所有盈余且不做任何扣除）、返还出资款或其他补偿、赔偿，且同时有权要求退伙，并要求甲方返还原出资额。此外，《合伙协议》还对盈余分配与债务承担、退伙及出资转让、合伙人的权利义务、禁止行为、合伙终止和清算等内容作出了约定。次日，李钰、陈柳和圣昊教育公司签署《成都呀咪胖达餐饮管理有限公司章程》并申请设立公司。2018年7月31日，成都呀咪胖达餐饮管理有限公司（以下简称呀咪胖达公司）成立。《成都呀咪胖达餐饮管理有限公司章程》约定，呀咪胖达公司的营业期限为永久，注册资本为200万元，李钰和陈柳分别出资100万元，圣昊教育公司出资180万元，出资方式均为货币出资，出资时间均为2037年12月31日。该章程还约定了股东权利、义务，公司机构及高级管理人员资格，股东会，公司合并、分立和变更注册资本，破产、解散、终止和清算等内容。2018年8月2日，李钰向圣昊教育公司转款2万元。2018年8月6日，陈柳委托案外人邝锦豪向圣昊教育公司转款8万元。邝锦豪与陈柳共同出具了《关系证明》一份，载明：“户主邝锦豪，户口号码为621××××9923与我本人为情侣关系，因此户主可代收本人收款，特此证明。” 2018年9月，圣昊教育公司将其持有的呀咪胖达公司51%股权转让给案外人钟燕，并办理了工商变更登记。呀咪胖达公司的股东变更为钟燕（持股比例51%）、圣昊教育公司（持股比例39%）、李钰（持股比例5%）、陈柳（持股比例5%）。 李钰、陈柳陈述“YUMMYPANDA”餐厅于2018年10月1日试营业，2018年11月12日停业。该餐厅使用“店小算”（某APP软件）管理营业收入，其记载的2018年10月营业收入为78435.23元，2018年11月营业收入为28342.91元。 2018年10月23日，呀咪胖达公司因逾期支付货款收到多位供货商的催款函，现已经法院判决应承担还款责任。李钰、陈柳还陈述，呀咪胖达公司拖欠员工2018年10月、11月工资至今未发放。 一审另查明，案外人邱正银于2017年9月至2019年3月期间担任圣昊教育公司的法定代表人。邱正银（微信号：×××ｅｒ）与李钰（微信号：×××23）通过微信部分对话如下：2018年10月18日，邱正银：“羽羽，你还是问哈你朋友有没有愿意接餐厅的，我们的精力确实是做不了餐厅”；李钰：“现在转出来好多钱”；邱正银：“花了好多就好多嘛”。2018年10月19日，邱正银：“羽羽，你发个卡号过来”；李钰随即发送名为“九月份考勤工资”的表格一份，并回复：“一共66370元”；邱正银：“羽羽，这个钱肯定不该我付，你看清楚公司章程，这是第一个。第二个问题是，以唐总这个闹法，我肯定是受不了的，我肯定无法去付这个钱，我能把这个三万九拿给你都算不错了”（语音整理）；李钰：“我把钟总和雒婷剃出来了”；邱正银：“因为你的营收卡上只有这么多钱，作为我现在的身份我没得义务为餐厅垫一分钱，我只是圣昊的股东”（语音整理）；李钰：“邱总，那现在这件事准备怎么处理”；邱正银：“我想的是把餐厅转出去，尽快，把我们所有人的损失都降到最小，不然你咋办，就把它放这里么。把每个月员工的工资都拖起吗？或者是直接把店关了吗？我觉得把它转出去，是把我们损失降到最小的一种办法”（语音整理），“我把钱给你这件事，没和任何人讲，我想的是你这边能解决点是点，对你也不好，我肯定没得办法来管这个餐厅，你看幼托我都要转出去了”（语音整理），“而且你们开业到底营收了好多钱，我都不晓得，钟老师说卡上有三万多，说是平台上还有钱，你每天流水看上去只有2、3千，有这么多钱吗”（语音整理）；李钰：“如果转出去是整体转还是我和Ｅｄｄｉｅ股份继续在这边”；邱正银：“看你自己，你们愿意留就留，不愿意就一起转”“为什么说让你们问问你们的朋友，毕竟这个店真的也是花了好多的心血”；李钰：“你尽快找人来接吧，现在餐厅各方面都成熟了，第二轮营销准备好了随时都可以上，不管我在不在这边都无所谓，不要可惜了这个餐厅”。2018年11月10日，李钰：“邱总，现在餐厅这边你和张姐商量的如何了”“我一时半会也回不来，很多供应商都一直跟我打电话，我能拖都拖，确实也有拖不动的”；邱正银：“你20号左右回来一趟嘛！该怎么处理尤其是钱的事，供应商你最清楚，我们也都不清楚，肯定也处理不了”；李钰：“之前供应商我都有列表，我现在可以喊吴建马上整理，全部整理清楚发给你，供应商吴建都认识，基本都有联系方式。我马上喊他整理”；邱正银：“不用发给我”“我也处理不了，我在餐厅也没有任何任职，我也无权处理，你作为餐厅的总经理及法人这些肯定你要出面解决的。公司法也是这么定的，我没有任何职务去处理这些事”。 此外，李钰、陈柳、邱正银与另外三名案外人在微信群中沟通餐厅经营事宜。2018年10月29日，李钰在微信群中发送《运营经费使用情况》一份，案外人发送《餐饮公司前期股东付款明细表》一份。两份表格显示的支出金额分别为840320.62元和 412720.49元。2018年11月11日，邱正银在微信群中提出：“我的意见是直接把餐厅关了，这么开着亏的也挺多的，大家还是要止个损哈”。2018年12月3日，李钰在微信群中向财务人员提出：“麻烦你去税务局把税报停一下”“要不是每个月都会产生费用”。 一审法院还查明，李钰称钟燕于2019年7月通过微信向其发送了一份《解除协议书》，内容为钟燕与圣昊教育公司于2018年12月19日解除股权转让协议。本案诉讼中，李钰和陈柳均认为即使钟燕与圣昊教育公司解除了股权转让协议，但钟燕作为公司股东，仍负有出资义务。并且认为，对于钟燕负有的该部分出资义务，圣昊教育公司依据《合伙协议》也负有出资义务。 一审法院认为，《合伙协议》约定圣昊教育公司与李钰、陈柳合伙经营呀咪胖达公司，从其内容来看，详细约定了合伙期限、合伙出资、退伙、合伙清算等合伙权利义务，指向的合作方式系建立合伙法律关系，此与通常为设立公司而签订的发起人协议不同。实际履行过程中，圣昊教育公司与李钰、陈柳设立了呀咪胖达公司，成为公司股东，建立了公司法律关系而非合伙法律关系。除法律关系不同以外，《成都呀咪胖达餐饮管理有限公司章程》在经营期限、股东出资数额等方面亦与《合伙协议》的约定不同。合伙与公司的运营存在本质区别，在设立公司后，《合伙协议》的履行基础发生了重大变化，当事人实际上无法规避公司法律规定而直接根据《合伙协议》行使权利、履行义务。本案中，陈柳主张圣昊教育公司赔偿“合伙出资款”，而其出资伴随公司设立行为，其性质实质为股东出资，所谓“合伙出资款”并不存在。其主张圣昊教育公司赔偿的依据为《合伙协议》第十条第八款，即“如因甲方原因导致营业额未达到目标额的，则不应归于乙方、丙方，乙方、丙方仍有权要求对合伙的财产状况进行结算，并要求获取盈余（所有盈余且不做任何扣除）、返还出资款或其他补偿、赔偿，且同时有权要求退伙，并要求甲方返还原出资额”，但综合该条款的语境来看，无论是第十条其他款项的内容，还是该款本身“对合伙的财产状况进行结算”以及“有权要求退伙”的表述，均系在合伙法律关系项下的权利义务。李钰、陈柳与圣昊教育公司未在公司章程中进行相关约定，亦未通过股东会或其他形式在股东间明确相应的权利义务，《合伙协议》中基于合伙关系项下的权利义务并未有效嫁接到此后形成的公司法律关系之中。并且，案涉餐厅试营业以前，圣昊教育公司已将51%的股权转让给案外人，公司股东及股权结构较《合伙协议》的约定已经发生根本变化。综上，《合伙协议》已经丧失履行基础，其中有关合伙的权利义务不能当然适用。陈柳作为公司股东，以《合伙协议》为依据要求另一股东赔偿“合伙出资款”没有事实和法律依据。 退一步说，即使从《合伙协议》的约定来看，本案现有证据亦不能证明因圣昊教育公司的原因导致营业额未达到目标额。陈柳的逻辑在于，因圣昊教育公司逾期出资导致缺乏资金，因缺乏资金导致餐厅停业，因餐厅停业导致营业额不达标。但《合伙协议》对于逾期出资的违约责任明确约定在第十条第一款，并非第十条第八款，即使圣昊教育公司逾期出资，亦应按照第十条第一款的约定承担违约责任。至于营业额是否达到一定的经营目标，受到经营能力、市场风险、资金成本等多方面因素的影响。虽然陈柳提交的证据证明餐厅存在拖欠货款及员工工资的情形，但从餐厅关停的过程来看，仍属于投资人之间协商后的处理结果，不能将营业额是否达标与圣昊教育公司是否出资之间的因果关系划等号。综上，一审法院对陈柳主张圣昊教育公司赔偿“合伙出资款”的诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回陈柳的诉讼请求。一审案件受理费1800元，公告费300元及因本案产生后续公告费，由陈柳负担。 本院二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审中，陈柳及李钰自认，经陈柳李钰认可，圣昊教育公司将其持有的部分股权转让给案外人钟燕。截至2018年11月21日，案外人钟燕应出资102万，实际出资41.4万；圣昊教育公司应出资78万，实际出资72.5万；李钰应出资5万，实际出资2万（营业半年后每月扣除，合同约定）；陈柳应出资8万，实际出资8万。本院经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为圣昊教育公司应否向陈柳赔偿出资款8万元。本院认为，首先，根据陈柳李钰自述，在案涉《合伙协议》签订后，圣昊教育公司与李钰签订了《成都呀咪胖达餐饮管理有限公司合伙协议补充协议》，对李钰的出资重新做了约定。后圣昊教育公司将一部分股权转让给案外人钟燕，并办理了工商变更登记。可见虽然原《合伙协议》约定了圣昊教育公司、陈柳、李钰的出资金额，但后来对出资事宜及股东人员不断有新的变更。陈柳在本案中以《合伙协议》中约定的圣昊教育公司的出资金额主张权利，已经失去合同基础。其次，陈柳主张由圣昊教育公司赔偿其出资款的合同依据是《合伙协议》第4条“如因甲方原因导致营业额未达到目标额的，……且同时有权要求退伙，并要求甲方返还原出资额”，本案中各方并非是合伙关系，而是公司股东的关系，《合伙协议》中约定退伙并返还原出资额已经不具备适用条件。再者，餐厅经营状况与经营者的经营能力、选址、菜品、客户、资金、市场风险等等相关，陈柳也并无证据证明餐厅营业额未达到目标额是由于圣昊教育公司的原因。 综上所述，陈柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元、公告费300元，由陈柳负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 赵云平 审判员 叶云婧 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 赵珊珊