四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9455号 上诉人（原审原告）：刘军，男，1983年9月10日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：黎明允，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：魏素文，女，1986年2月22日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：黎明允，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川巨鸿房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路**。 法定代表人：赵生武。 被上诉人（原审第三人）：骆强，男，1971年6月10日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审第三人）：陈燕，女，1974年1月2日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 上诉人刘军、魏素文因与被上诉人四川巨鸿房地产开发有限公司（以下简称巨鸿公司）、陈燕、骆强房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 刘军、魏素文上诉请求：1.撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初113号民事判决，改判支持刘军、魏素文的全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由巨鸿公司承担。二审调查中，刘军、魏素文变更诉讼请求为：1.确认刘军、魏素文与巨鸿公司签订《退房协议》无效；2.判令骆强、陈燕向刘军、魏素文腾退案涉房屋。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.2015年9月18日刘军、魏素文与巨鸿公司签订《退房协议》并非刘军、魏素文自愿，系案涉商品房所在楼盘开发商巨鸿公司资金链断裂造成烂尾，刘军、魏素文在迟迟不能取得案涉商品房及其不动产权证的情况下才与巨鸿公司签订《退房协议》，且退房条件是巨鸿公司要解决案涉商品房的按揭贷款本息和退还刘军、魏素文房款。2.刘军、魏素文在签订退房协议后，巨鸿公司未按退房协议要求结清按揭贷款本息，刘军、魏素文分别于2017年、2018年、2019年向按揭贷款银行偿还12200元，从公平角度上讲，谁拥有案涉商品房，谁就应该向银行了结所对应的按揭贷款本息，且案涉商品房已经向成都市住房置业融资担保有限公司办理了抵押权预告登记。二、一审法院适用法律错误。1.案涉房屋已经办理了合法有效的抵押权预告登记，根据物权法第20条规定，未经住房担保公司这个权利人同意，处分不发生物权效力，因此《退房协议》实际构成对合同当事人以外第三人合法权益损害因而无效。2.《退房协议》没有约定该协议签字生效后即解除案涉商品房买卖合同及补充协议，协议第3条第5款现出刘军、魏素文附条件退房，在刘军、魏素文收到巨鸿公司全部退款前，案涉商品房的产权权益是归属于刘军、魏素文的，不是一签订《退房协议》就解除了案渉商品房买卖合同及补充协议。3.巨鸿公司因资金断裂导致整个房地产项目烂尾且至今财务困难，一审法院在没有巨鸿公司可以继续履行退房协议的经济能力的证据情况下，判决继续履行等违约责任显然是错误的。4.根据《退房协议》第三条第5款刘军、魏素文收到巨鸿公司全部退款时，案涉商品房的产权权益才归巨鸿公司或其指定人所有，在巨鸿公司未结清刘军、魏素文全部退款时，巨鸿公司无权将案涉商品房的产权处分给他人的，巨鸿公司只有得到刘军、魏素文追认或者取得处分权后，巨鸿公司与骆强、陈燕之间签订的商品房买卖合同及补充协议才能是有效，且案涉商品房是办理了所有权和抵押权预告登记和网签备案登记，巨鸿公司与骆强、陈燕之间签订的案涉商品房买卖合同及补充协议是无效的。骆强、陈燕与巨鸿公司之间案涉商品房买卖合同及补充协议侵害了刘军、魏素文及案外人住房担保公司两个预告登记权利人的预告物权，骆强、陈燕与巨鸿公司之间的商品房买卖合同及补充协议对刘军、魏素文和住房担保公司来讲是无效的，不能构成阻碍案涉商品房交付以及不动产权过户给刘军、魏素文的合法依据。即使骆强、陈燕确实向巨鸿公司支付了189000元房款，其购买案涉商品房也是存在恶意和过错。三、一审判决结果如不纠正将产生严重的不公正和社会负面影响，恶意低价购买人可以让已经办理了所有权和柢押权预告登记的期待物权被悬空而变得不存在，让预告登记的公信力丧失。刘军、魏素文己经支付全部房款且目前案涉商品房的按揭贷款责任仍由刘军、魏素文承担，于法于理于情均应将案涉商品房所有权确认给刘军、魏素文。 巨鸿公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 陈燕、骆强辩称，陈燕、骆强向巨鸿公司购买的案涉房屋，刘军、魏素文和巨鸿公司之间的矛盾应该由刘军、魏素文向公司主张，陈燕、骆强和刘军、魏素文之间没有任何关系。 刘军、魏素文一审起诉请求：1.解除刘军、魏素文与巨鸿公司于2015年9月18日签订的《退房协议》，判决位于成都市温江区××街××路××号××幢××单元××楼××号商品房的所有权归刘军、魏素文所有，并由巨鸿公司立即将该商品房交付给刘军、魏素文和协助办理该商品房产权过户到刘军、魏素文名下的不动产权证所需过户手续；2.判令巨鸿公司向刘军、魏素文支付逾期交房违约金70000元和违约偿还贷款罚息损失8805.16元，合计78805.16元。3.本案诉讼费用全部由巨鸿公司负担。 一审法院查明：2011年4月7日，巨鸿公司与刘军、魏素文签订《商品房买卖合同》及《》补充协议：刘军、魏素文购买巨鸿公司开发的商品房，价款总计311122元。出卖人应当在2012年12月31日前向买受人交付该商品房。逾期交房超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起10日内退还已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金。合同签订后，刘军、魏素文支付了首付款94122元，双方办理了合同备案登记以及预购商品房预告登记。余款217000元由刘军、魏素文向成都农商银行股份有限公司温江天府分理处申请按揭贷款支付。自2013年11月20日，刘军、魏素文偿还贷款本息29749.63元。2015年9月18日，巨鸿公司（甲方）与刘军（乙方）签订《退房协议》：买受人刘军、共同买受人魏素文，自愿将所购此商品房作退房处理。乙方在购房时按合同实际缴款金额94122元，采取银行按揭购房的业主，双方需共同到银行确认已还贷款，甲方负责结清银行剩余贷款，退还乙方已还房贷本金，不承担银行利息，截止2015年9月18日已还房贷本金29749.63元（包含利息），乙方此套房屋的退房金额合计123871.63元。乙方退房后，且乙方收到甲方的全额退房款后，必须及时配合甲方办理该房再次收买的备案解除等相关退房手续。2015年11月18日至2017年4月29日，巨鸿公司共退还刘军78500元。 一审法院另查明，2015年9月23日，骆强、陈燕与巨鸿公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》《》补充协议，巨鸿公司出具收到骆强、陈燕房款189000元的收据。骆强、陈燕与四川群峰物业管理有限公司签订了《前期物业管理协议》，骆强缴纳了物业费、天然气费。自2013年11月20日起，刘军逾期还款，现贷款正常余额159031.5元，表外欠息82337.03元，催收欠息7351.87元。 一审法院认为，刘军、魏素文与巨鸿公司签订的《商品房买卖合同》《》补充协议，以及《退房协议》系合同当事人真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效。一、关于退房协议解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬”，第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。巨鸿公司未按退房协议约定退还房款和结清银行贷款，刘军、魏素文可要求其履行并承担违约责任，其以不能实现合同目的为由请求解除协议没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于巨鸿公司与刘军、魏素文签订的《商品房买卖合同》是否已解除以及案涉房屋所有权的问题。巨鸿公司与刘军、魏素文签订《商品房买卖合同》《》补充协议约定：逾期交房超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起10日内退还已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金。在巨鸿公司逾期交房超过30日的情形下，刘军未选择继续履行合同，而与巨鸿公司达成退房协议，显然系双方协商一致解除《商品房买卖合同》《》补充协议。合同解除后，尚未履行的，终止履行，刘军、魏素文要求巨鸿公司承担逾期交房违约金、以及交付商品房和协助办理不动产权证没有合同依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，虽然刘军、魏素文办理了预购商品房预告登记，但并不发生物权变动的效力，其主张案涉商品房所有权归刘军、魏素文所有，一审法院不予支持。刘军、魏素文主张巨鸿公司支付违约偿还贷款罚息损失，因刘军、魏素文主张解除退房协议一审法院未予以支持，刘军、魏素文应另行向巨鸿公司主张承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回刘军、魏素文全部诉讼请求。一审案件受理费2983元，由刘军、魏素文负担。 二审中，刘军、魏素文提交《对私客户交易明细》一份。拟证明一审宣判之后，巨鸿公司没有向成都农商行结清按揭贷款利息，导致刘军、魏素文被银行催收，分5次支付了部分按揭贷款。 巨鸿公司未发表质证意见。 骆强、陈燕质证认为，对证据的真实性无法判断，该事实与骆强、陈燕无关，刘军、魏素文应该找巨鸿公司。 本院审查认为，该证据来源、形式及内容不违反法律法规的规定，本院对该证据的三性予以认定。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2015年9月18日，《退房协议》签订后，巨鸿公司没有按《退房协议》约定结清刘军、魏素文已支付的购房首付款94122元，也未按约定结清刘军、魏素文在银行的剩余贷款本息。本案一审、二审中，刘军、魏素文继续在清偿案涉房屋的银行贷款本息。 二审审理中，刘军、魏素文要求变更诉讼请求为：1.确认刘军、魏素文与巨鸿公司签订《退房协议》无效；2.判令骆强、陈燕向刘军、魏素文腾退案涉房屋。骆强、陈燕认为刘军、魏素文应找巨鸿公司主张权利，陈燕、骆强与刘军、魏素文之间没有关系。因巨鸿公司拒不到庭参加诉讼，二审对变更后的诉讼请求不能进行调解。 本院认为，人民法院在审理合同纠纷案件中，应当对案涉合同的效力主动审查，以正确处理纠纷。刘军、魏素文一审起诉主张“解除刘军、魏素文与巨鸿公司于2015年9月18日签订的《退房协议》”表明，刘军、魏素文对《退房协议》有效是认可。同时经一审法院审查，刘军、魏素文与巨鸿公司就案涉房屋建立买卖合同关系后，刘军、魏素文因巨鸿公司经营问题要求退房，在双方协商一致的情况下而订立了《退房协议》，该协议无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，而巨鸿公司未按《退房协议》履行属违约的问题，亦不构成《退房协议》无效的情形。对于刘军、魏素文主张“由于案涉房屋设有预告抵押、未经过抵押权人同意，刘军、魏素文与巨鸿公司签订《退房协议》的行为无效”的意见，本院认为，刘军、魏素文就案涉房屋与案外人签订的担保合同属另一法律关系，该担保合同不影响《退房协议》的效力，刘军、魏素文认为案涉房屋存在担保而主张《退房协议》无效的理由不成立。因此，一审法院认定该协议合法有效正确。 对于刘军、魏素文主张“解除《退房协议》”的诉讼请求，由于巨鸿公司未按《退房协议》履行已经违约，在此情况下刘军、魏素文享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。但从本案看，2015年9月18日，巨鸿公司与刘军签订《退房协议》后，巨鸿公司又于2015年9月23日将案涉房屋出卖给骆强、陈燕，在巨鸿公司与骆强、陈燕签订《商品房买卖合同》《》补充协议未解除或未被确认无效的情况下，刘军、魏素文主张解除《退房协议》并“由巨鸿公司立即将该商品房交付给刘军、魏素文和协助办理该商品房产权过户到刘军、魏素文名下的不动产权证所需过户手续”缺乏事实基础，其请求无法得到支持。同时，其主张“判决位于成都市温江区××街××路××号××幢××单元××楼××号商品房的所有权归刘军、魏素文所有”的诉讼请求属物权请求权，在双方《商品房买卖合同》《》补充协议未履行的情况下，刘军、魏素文仍只享有债权请求权，故其理由不成立。 对于刘军、魏素文二审中要求变更诉讼请求“判令骆强、陈燕向刘军、魏素文腾退案涉房屋”，因该诉讼请求属二审中新提出的，且因巨鸿公司未到庭参加诉讼，且陈燕、骆强认为其与刘军、魏素文之间无关系，本院对于该诉讼请求无法进行调解。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对刘军、魏素文主张“骆强、陈燕向其腾退房屋”的诉讼请求不予审查，刘军、魏素文可另行起诉解决。 刘军、魏素文与巨鸿公司签订《退房协议》后，双方商品房买卖合同关系已解除并建立新的权利义务法律关系，刘军、魏素文请求巨鸿公司承担逾期交房违约金、违约偿还贷款罚息损失缺乏合同依据和法律依据，其理由不成立。刘军、魏素文若因巨鸿公司未按《退房协议》履行义务而造成其损失，刘军、魏素文可另行向巨鸿公司主张权利。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决确定的方式负担；二审案件受理费2983元，由刘军、魏素文负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 俊 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  刘 杨 书 记 员  杨珍梅