山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2175号 上诉人（原审原告）：东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司，住所地东营市河口区海康路与河雁路交叉路口东200米。 法定代表人：彭宝成，董事长。 委托诉讼代理人：张连合，山东盾威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张正春，男，1955年5月22日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：崔洪，山东恒源盛律师事务所律师。 上诉人东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司（以下简称鑫河水利公司）因与被上诉人张正春劳动争议一案，不服山东省东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫河水利公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由张正春承担。事实与理由：一审判决认定鑫河水利公司与张正春之间存在劳动关系，属于认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。张正春2006年5月1日到鑫河水利公司从事门卫工作时已51岁，至2015年5月份时已经年满60周岁，已经达到国家规定的法定退休年龄。张正春自2015年5月份至2020年3月19日期间与鑫河水利公司之间不存在劳动关系，双方之间应属于劳务关系。《劳动合同法》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。对达到法定退休年龄后仍在用人单位，社保机构无法为其开设社保账户并无法缴纳社会保险的人员不宜认定其与用人单位之间属于劳动关系。根据《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，鑫河水利公司与张正春之间应当认定属于劳务关系。故张正春无权向鑫河水利公司主张该期间的解除劳动合同经济补偿金、最低工资差额、带薪年休假工资。 张正春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。请求依法维持原判驳回上诉。 鑫河水利公司一审诉讼请求为：1.鑫河水利公司与张正春自2015年4月30日至2020年3月19日期间不存在劳动关系；2.鑫河水利公司不支付张正春解除劳动合同经济补偿金33600元、最低工资差额6360元、带薪年休假工资2702元；3.本案诉讼费由张正春承担。 一审法院认定事实：一、鑫河水利公司系用人单位，张正春入职时间为2006年5月1日。二、是否签订书面劳动合同及次数：签订了《公司后勤仓库人员劳动安全合同》，首次签订时间为2006年5月10日，次数两次。三、未签订书面合同工作期限：2008年1月1日至2020年3月19日。四、劳动合同约定的主要内容：1.工作岗位：管理保管工作；2.工作地点：后勤仓库；3.合同对劳动纪律、劳动保护和劳动条件、劳动合同续订和解除进行了约定。五、实发月工资数额：2006年5月至2009年12月为700元，2010年1月至12月为900元，2011年1月至2012年12月为1000元，2013年1月至2015年12月为1300元，2016年1月至2020年3月19日为2400元，发放形式均为现金。2015年向张正春补发工资3000元。六、最后一次支付工资时间：2020年3月19日。七、是否办理社会保险：无。八、劳动者在本单位工作年限：13年10个月零19天。九、是否未休带薪年休假天数：否。十、解除劳动合同前劳动者十二个月平均工资数额为2400元。十一、双方解除或终止劳动关系的原因：张正春主张是由鑫河水利公司辞退，鑫河水利公司主张系张正春自动离职。解除劳动关系时间2020年3月19日。十二、申请仲裁时间：2020年10月28日；仲裁内容：一、确认张正春与鑫河水利公司自2006年5月1日至2020年3月19日存在事实劳动关系；鑫河水利公司支付张正春解除劳动合同经济补偿金33600元、低于最低工作标准差额6360元、带薪年休假工资2702.16元；驳回张正春其他诉讼请求。鑫河水利公司、张正春对第一至四项，第六至九项、第十二项无异议，对第五项、第十项、第十一项有争议。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的监督、管理、指挥下从事有报酬的劳动所形成的权利义务关系。本案中张正春在鑫河水利公司工作，接受鑫河水利公司的管理,鑫河水利公司依法向其支付薪酬,可以认定双方存在劳动关系。（一）关于解除劳动合同经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。鑫河水利公司主张张正春系自动离职但未提交证据予以证明，故对鑫河水利公司该主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，鑫河水利公司应向张正春支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张正春自2006年5月1日至2020年3月19日在鑫河水利公司工作，支付经济补偿金应按14月计算，其解除劳动关系前12个月的月平均工资为2400元，故经济补偿金应为33600元（2400元/月*14个月）。（二）关于最低工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。本案中，鑫河水利公司2013年度、2014年度向张正春发放的月工资为1300元，2015年除每月发放的1300元外，鑫河水利公司补发工资3000元，鑫河水利公司虽主张该款项与其工资无关，但未提交证据证明，故张正春2015年度月工资应为1550元，均低于东营市当年度最低月工资1380元、1500元，1600元，故鑫河水利公司应向其补发上述工资差额为3460元。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”根据该规定,张正春主张鑫河水利公司支付最低工资差额,并未超过仲裁时效。（三）关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，累计工作已满10年不满20年，年休假天数为10天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬（折算方法：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数）。鑫河水利公司认可未安排张正春休年休假亦未提交证据证明已经支付未休年假的工资，且未休带薪年休假工资不包含正常工资部分应适用1年的仲裁时效，故应向张正春支付2019年度、2020年度的带薪年假工资。张正春自2006年5月在张正春处开始参加工作，累计工作年限已满10年，其应享受年休假天数为10天。张正春主张支付2019年、2020年度未休年休假工资2702.16元符合法律规定，予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张正春与东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司自2006年5月1日至2020年3月19日存在劳动合同关系；二、东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向张正春支付经济补偿金33600元、低于最低工资标准差额3460元、未休带薪年休假工资2702.16元，共计39762.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司负担。 二审中，鑫河水利公司、张正春均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：鑫河水利公司主张2015年5月—2020年3月与张正春系劳务关系是否成立。 本院认为，劳动者在劳动关系存续期间达到法定退休年龄的，劳动合同并非自动终止，劳动者没有享受基本养老保险待遇的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。张正春自2006年5月入职鑫河水利公司，自2008年后鑫河水利公司未与张正春签订书面劳动合同，但张正春一直在鑫河水利公司提供劳动，双方构成事实劳动关系。张正春2015年5月达到法定退休年龄，但是双方仍按照双方的事实劳动关系履行权利义务，从意思表示到权利义务均无任何变化。鑫河水利公司以张正春达到法定退休年龄双方关系变更未劳务关系为由，主张不支付经济补偿金、最低工资差额、带薪年休假工资不能成立。 综上所述，东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由东营市河口区鑫河水利工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁