吉林省德惠市人民法院行政裁定书（2020）吉0183行审55号申请人:德惠市市场监督管理局,住所地德惠市新惠路**。法定代表人:李凤虎，局长。委托诉讼代理人:李柏成，德惠市市场监督管理局科员。委托诉讼代理人：邓国辉，德惠市市场监督管理局科员。被申请人：任加福，男，汉族，农民，住德惠市。申请人德惠市市场监督管理局于2020年12月2日向本院申请强制执行对被申请人任加福作出的德市监罚〔2020〕Y-001号行政处罚决定。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2020年12月28日进行了听证，申请人德惠市市场监督管理局委托诉讼代理人邓国辉、李柏成到庭参加听证，被申请人任加福未到庭。申请人德惠市市场监督管理局于2020年4月17日作出德市监罚〔2020〕Y-001号行政处罚决定，内容如下：2020年2月6日,我药品稽查分局接到投诉举报单（2020020601）称，“我市边岗乡冯家屯任先生在快手直播平台上卖治疗骨股头坏死的中药,投诉人怀疑其销售的中药为假药,”,经公安机关配合执法,确认使用电话为187XX******的任先生为任加福。2020年2月7日,公安机关配合我局至任加福住所调查取证。现场发现印有联系人任先生、电话:187XX****XX(微信同步)的秘制中药丸(无批准文号和经营厂家,标识有成分、功能、主治等内容)21袋(100粒/袋)和空包装袋966个,印有联系人陈先生、电话156XX****XX（微信同号）九龙中药丸(无批准文号和经营厂家，标识有联系人，电话、成分功能、主治等内容）30粒;无标识的泡有植物的酒63斤。现场对上述物品进行先行登记保存。经调查,任加福患有骨股头坏死，通过网上查找，在陈先生（地址（地址:云南省大理市××县是:156XXXX****,联系人:陈先生）处购买了九龙中药丸,吃后有效果,就想做代理挣点钱,又让陈先生帮忙印制了标有“秘制中药丸”的包装袋,把联系人、电话、微信换成是自己的（成分、功能、主治没有改动),里面装的其实是九龙中药丸，九龙中药丸和秘制中药丸是同一种药。任加福无《药品经营许可证》营业执照等相关药品经营资质材料,在网上从陈先生处购进的九龙中药丸,通过公安机关提供任加福手机上的微信支付交易明细证明并经其亲自确认，当事人自2019年12月18日购进3袋、12月26日购进10袋,2020年1月2日购进10袋、1月29日购进20袋,购进共43袋(100粒/袋),购进价格:100元/袋,当事人将购进的九龙中药丸换成印有自己联系电话的秘制中药丸包装袋内标注成分、功能、主治等进行销售。任加福称自己吃了3袋(还有30粒没吃),送给病友和亲属用了8袋,销售11袋，库存21袋,每袋销售价格是300元到500元,现已查封扣押。经查询调阅其微信交易明细证明,任加福确认销售秘制中药丸共6笔,2019年12月22日销售2袋，金额为700元;12月27日销售3袋,金额为1000元;2020年1月9日销售1袋,金额为500元;1月12日销售4袋，金额为:1600元;1月28日销售1500元，其中秘制中药丸1袋金额为500元，泡有“金边旱三奇”酒金额为1000元。销售秘制中药丸总金额为4300元,违法所得4300元;未售出金额(按销售额的中间值400元计算)为8400元。秘制中药丸货值金额为12700元。经电话询问购药患者赵然和高鹏，任加福已将购药款退还,并未对其身体造成健康危害,无标识泡有植物的酒是任加福在德惠市花市上买的“金边旱三奇”花用60度以上的高粮酒泡制的,不是药品，是外用的。2019年11月26日卖了1160元（其中销售泡有“金边旱三奇”酒金额是700元，帮患者代购黄瓜籽粉、黑芝麻、鹰嘴豆、按摩棒金额是460元);12月5日卖了1000元;12月16日卖了870元;12月31日卖了900元;1月28日卖了1500元，其中泡有“金边旱三奇”酒金额为1000元，秘制中药丸金额500元。销售泡有“金边旱三奇”酒违法所得为4470元。任加福无《药品经营许可证》经营未取得药品批准证明文件药品的行为，违反了《药品管理法》第二十四条第一款“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准,取得药品注册证书;但是,未实施审批管理的中药材和中药饮片除外。实施审批管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药主管部门制定。和第五十一条第一款“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。从事药品零售活动,应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”的规定。依据《药品管理法》第一百一十五条“未取得药品经营许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证经营、销售药品的,责令关闭,没收违法经营、销售的药品和违法所得,并处违法经营、销售的药品（包括已售出和未售出的药品,下同)货值额十五倍以上三土倍以下的罚款;货值金额不足十万元的士万元计算。”和第一百二十四条第一款“违反本法规定,下列行为之一的,没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生令停产停业整顿,并处违法生产、进口、销售的药品货值金额土五倍以上三土倍以下的罚款;货值金额不足土万元的,按十万元计算;情节严重的,、吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员,没收违法行为发生期间自本单位所获收入,并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款,十年直至终身禁止从事药品生产经营活动,并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留:(一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品;”及第二款“销售前款第一项至第三项规定的药品，或者药品使用单位使用前款第一项至第五项规定的药品的，依照前款规定处罚;情节严重的，药品使用单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员有医疗卫生人员执业证书的，还应当吊销执业证书。”规定予以处罚。任加福无照经营泡有“金边旱三奇”酒的行为违反了《无证无照经营查处办法》第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的,依照本办法第五条的规定予以查处。”依据《无证无照经营查处办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。”的规定。上述事实，主要有以下证据证明:现场检查笔录1份。询问笔录1份，现场照片4张，先行登记保存及交易明细。1.现场检查笔录（1份2页)、询问笔录（1份3页)、先行登记保存及物品清单（1份1页)、实施行政强制措施决定书及扣押物品清单(1份1页)，证明任加福无《药品经营许可证》经营未取得药品批准证明文件的详细药品及无照经营泡有“金边旱三奇”酒的数量和金额2.身份证照片、村上证明（证据编号:20200207A-3),证明当事人任加福的身份、身体状况。3.现场照片4张(证据编号:20200207B1-4)，证明任加福销售的药品和包装材料、泡有“金边旱三奇”酒4.公安机关提供的微信交易明细证明1份7页(证据编号:20200210C),证明任加福销售秘制中药丸和泡有“金边旱三奇”酒的详细过程及违法所得5.电话录音、微信图片（证据编号:D1-5),证明任加福退还患者购药款，未对患者身体造成健康危害。2020年4月10日,对当事人任加福下达行政处罚/行政处罚听证告知书,当事人未要求陈述、申辩,未要求举行听证。任加福无《药品经营许可证》经营未取得药品批准证明文件药品的行为,依据《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质情节以及社会危害程度相当。”第五条“实施行政处罚，纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”和第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定,参照《吉林省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行)》第一章第十二条有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:“(一)能够主动改正或者及时中止违法行为的;(二)违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;（五）因残疾或下岗失业等原因,生活确有困难的;”的规定，任加福本人患有股骨头坏死,无劳动能力，家庭困难,违法行为时间短,涉案金额小,并积极退还患者钱款，未对患者造成身体危害,未产生社会危害后果,并能积极配合行政机关调查。应当给予减轻处罚。无照经营泡“金边旱三奇”酒的行为，参照《吉林省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行)》第二章第一节43“《无证无照经营查处办法》第十三条:从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。违法程度较轻:(1)无照经营时间在3个月以下的;责令停止违法行为,没收违法所得，处3000元以下罚款。”的规定予以处罚。1、任加福无《药品经营许可证》经营未取得药品批准证明文件药品的行为,违反了《药品管理法》第二十四条第一款“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书；但是，未实施审批管理的中药材和中药饮品除外。实施审批管理的中药材、中药饮品品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药主管部门制定。”和第五十一条第一款“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”的规定。依据《药品管理法》第一百一十五条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”和第一百二十四条第一款“违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留：（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品；”及第二款“销售前款第一项至第三项规定的药品，或者药品使用单位使用前款第一项至第五项规定的药品的，依照前款规定处罚；情节严重的，药品使用单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员有医疗卫生人员执业证书的，还应当吊销执业证书。”规定予以处罚。由于当事人任加福患有股骨头坏死，无劳动能力，违法行为时间短，涉案金额小，并积极退还患者钱款，未对患者造成身体危害，依据《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当,”和第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定,参照《吉林省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行)》第一章第十二条有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:“（一）能够主动改正或者及时中止违法行为的;(二)违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;（五)因残疾或下岗失业等原因，生活确有困难的;”的规定,应当给予减轻处罚。处罚内容:1.没收违法经营、销售的药品21袋（价值:八千四百元;2、没收违法所得:四千三百元;3、处以罚款:十万元;4、以上2、3项合计:十万零四千三百元。2、任加福无照经营泡有“金边旱三奇”酒的行为违反了《无证无照经营查处办法》第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的,依照本办法第五条的规定予以查处。”依据《无证无照经营查处办法》第十三条“从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。”的规定，参照《吉林省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行)》第二章第一节43“《无证无照经营查处办法》第十三条;从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为没收违法所得，并处1万元以下的罚款,违法程度较轻:(1)无照经营时间在3个月以内的;责令停止违法行为,没收违法所得，处3000元以下罚款。”的规定予以处罚,处罚内容:1.没收违法所得:四千四百七十元;2.罚款;一千元;3.以上1.2项合计3、以上1、2项合计:五千四百七十元。3、以上1、2项合计：1.没收违法经营、销售的药品21袋(价值:八千四百元);2.没收违法所得:八千七百七十元；3.罚款:十万零一千元;4.以上2.3项合计:十万零九千七百七十元,请于收到本决定书之日起十五日内将罚没款缴到德惠市建设银行(注:此处填写代收银行名称),地址,地址:德惠市××路,代收罚款账号×,行政执法机关代码:33392264-4。逾期不缴纳罚款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第(一)项的规定,每日按罚款数额的百分之三加处罚款,并将依法申请人民法院强制执行。(注:建议行政执法机关同时下达《吉林省行政处罚收缴罚款通知书》)如对本行政处罚决定不服,可于收到本决定书之日起六十日内向德惠市人民政府申请复议，也可以于六个月内依法向德惠市人民法院提起行政诉讼。另依据《企业信息公示暂行条例》第六条、第十条、第十七条和《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则（试行》第六条、第九条的规定，本局将通过企业信息公示系统、门户网站、专门网站公示本行政处罚信息。当事人也必须在收到本处罚决定书之日起的20日内，通过企业信息公示系统自行公示本行政处罚信息;当事人逾期不公示的，本局将责令限期公示;在责令的期限内仍不公示的，将列入经营异常名录。一旦被列入经营异常名录，当事人将在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，受到限制或者禁入。申请人德惠市市场监督管理局强制申请书，内容如下：关于任加福无《药品经营许可证》经营未取得药品批准证明文件药品及无照经营泡有“金边旱三奇”酒一案的行政处罚决定已于2020年4月17日送达，当事人逾期未履行行政处罚决定。我局于2020年5月13日、2020年8月14日、2020年10月23日分别向当事人送达了加处滞纳金的《履行行政处罚决定催告书》后，当事人仍未履行行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第三项和《中华人民共和国行政强制法》第五十四条的规定，特申请强制执行．申请执行的内容及当事人基本情况如下:当事人:任加福地址:德惠市××乡法定代表人（负责人）:--性别:男年龄:46岁身份证号:×××职务:_二申请执行内容:1、至2020年10月23日之前未履行应缴纳罚款人民币:十万零九千七百七十元。(Y:109770.00元）经审查查明，申请执行人德惠市市场监督管理局于2020年4月17日作出德市监罚〔2020〕Y-001号行政处罚决定，并于同日送达给被申请人。被申请人任加福在法定期限内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。申请人德惠市市场监督管理局分别于2020年5月13日、2020年8月14日、2020年10月23日对被申请人作出“催告书”，均于同日送达被申请人。被申请人在催告期满后仍未履行德市监罚〔2020〕Y-001号行政处罚决定，故申请人申请德惠市人民法院强制执行。另查明，任加福患有双侧股骨头坏死，无劳动能力，违法行为时间短，涉案金额小，并积极退还患者钱款，尚未造成较重社会危害，案发后积极配合行政机关调查，认错态度较好。本院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质情节以及社会危害程度相当。”第五条“实施行政处罚，纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定,参照《吉林省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行)》第一章第十二条有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:“（一）能够主动改正或者及时中止违法行为的;(二)违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;（五)因残疾或下岗失业等原因，生活确有困难的;”本案中任加福患有双侧股骨头坏死，无劳动能力，违法行为时间短，涉案金额小，并积极退还患者钱款，尚未造成较重社会危害，案发后积极配合行政机关调查，认错态度较好，综合以上因素，申请人认定任加福应当减轻处罚应予支持。其中，“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。《中华人民共和国药品管理法》第一百一十五条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”申请人根据本案中被申请人任加福的实际情况，并结合过罚相当原则、兼具处罚与教育相结合的原则，确定对被申请人罚款数额应予支持。综上，申请人德惠市市场监督管理局作出的德市监罚〔2020〕Y-001号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予准予。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、《中华人民共和国行政强制法》第五十八条规定，裁定如下：对德惠市市场监督管理局于2020年4月17日作出的德市监罚〔2020〕Y-001号行政处罚决定准予强制执行。本裁定书送达后，即发生法律效力。审判长 冯跃敏审判员 杨晓慧人民陪审员 吕禹霏 二〇二〇年十二月三十日书记员 孙嘉斌