江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3495号上诉人（原审被告）：季兆彬，男，1973年11月8日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：张晓松，江苏华江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴长富，男，1958年8月18日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：柏乐，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。原审被告：郭庆非，女，1974年9月12日出生，汉族，住扬州市江都区。原审被告：魏孝荣，男，1971年3月12日出生，汉族，住扬州市江都区。原审被告：殷红，女，1977年11月17日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人季兆彬与被上诉人吴长富、原审被告郭庆非、魏孝荣、殷红民间借贷纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。季兆彬上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回吴长富的诉讼请求或将该案发回重审。事实与理由：1、季兆彬出具50万元借条后只收到借款47.5万元，其将37.5万元转给魏孝荣，案涉借款实际上大部分由魏孝荣使用，魏孝荣在2016年8月至2017年6月期间，按照吴长富的要求每月通过ATM机向其还款，因季兆彬无权查阅魏孝荣的还款情况，一审中请求法院依职权调查，但一审法院没有进行调查。季兆彬除通过转账偿还15.5万元外，还通过ATM机向吴长富转账2.5万元，季兆彬、魏孝荣共计还款79万多，案涉借款已得到清偿，一审法院对此没有认定，属事实认定错误。2、案涉借款发生前，魏孝荣也曾向吴长富借款，魏孝荣在2013年7月11日向吴长富出具40万元的欠条，在2014年8月15日出具了40万元的欠条及20万元的借条，上述三张条据魏孝荣实际收到借款51万元。魏孝荣自2012年至2015年期间按吴长富要求通过ATM机每月向吴长富还款。一审中，一审法院要求吴长富提供魏孝荣还款明细，吴长富没有提供，一审法院对此没有查明，认定魏孝荣至2019年1月10日尚未还清吴长富的100万元借款，属事实认定错误。此外，吴长富多次向魏孝荣、季兆彬、马以祥出借借款，涉嫌职业放贷，本案借贷合同应属无效。吴长富辩称，其与魏孝荣之间从2013年就存在经济往来，魏孝荣支付给吴长富的款项均用于偿还其与吴长富之间的债务，与本案无关。魏孝荣于2019年1月10日出具还款100万元的承诺书，足以证明其与吴长富之间的债务关系尚未清偿，由此可见，魏孝荣支付的款项不是用于本案的还款。吴长富在法院仅有这一个诉讼案件，不符合职业放贷人的认定标准，不属于职业放贷人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。殷红辩称，其不清楚季兆彬与吴长富之间的债务情况，亦未在案涉抵押合同中签名，不应承担任何责任。其为此支付的6000元鉴定费，应由吴长富承担。魏孝荣辩称，其在2013年2014年曾向吴长富出具了合计100万元借条，仅收到51万元。其个人与吴长富之前的借款本息已全部还清。吴长富向一审法院起诉请求：1、判令季兆彬、郭庆非偿还借款本金34.5万元、利息137833元（截至2017年10月1日）及逾期利息（以34.5万元为本金，期限自2017年10月2日起至实际还清之日止，按月利率2%计算）；2、判令确认吴长富对殷红所有的苏Ｋ×××**号车辆享有优先受偿权；3、判令殷红、魏孝荣对季兆彬的债务承担连带清偿责任；4、判令季兆彬、郭庆非、殷红、魏孝荣承担本案诉讼费用。诉讼过程中，吴长富变更第一项诉讼请求为：判令季兆彬、郭庆非、殷红偿还借款本金34.5万元、利息172833元及逾期利息（以34.5万元为本金，期限自2018年3月1日起至清偿之日止，按月利率2%计算）；变更第三项诉讼请求为：判令魏孝荣对季兆彬的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：季兆彬与郭庆非系夫妻关系。2016年6月26日，季兆彬因工程资金周转通过魏孝荣介绍向吴长富借款，并出具借条，载明：“本人季兆彬因资金周转需要向吴长富借款人民币现金伍拾万元整（大写500000￥），还款2016.10.25号一次性还清。”魏孝荣作为担保人在上述借条中签字。同日，季兆彬向吴长富出具《借款人借款用途承诺书》一份，载明因工程资金周转需要借款，并保证此款项用于工程周转。同年7月26日，吴长富与季兆彬签订《抵押借款合同》一份，约定借款金额为50万元，借款期限自2016年7月26日至2016年10月26日，借款月利率为2.4%，同时约定以殷红所有的苏Ｋ×××**号轿车作为借款抵押物等。上述合同第1页的借款抵押人处及第4页落款法定代表人签字处均有“殷红”的签名。同日，魏孝荣向吴长富出具《担保人担保还款承诺书》一份，载明：“……因借款人工程周转，身份证号，需要资金50万元，由于我担保到期不还，本息一起由本人负责偿还季兆彬的借款，借款时间从2016年7月26日到2016年10月26日，利息为2.4%……。”同年7月27日，吴长富转账给付季兆彬47.5万元。当日，季兆彬在收到吴长富的款项后，转账给付魏孝荣37.5万元。借款到期后，季兆彬未能按约偿还吴长富款项，其分别于2017年5月16日、同年9月1日、同年9月30日、2018年2月28日偿还吴长富5万元、5万元、5万元、0.5万元，合计15.5万元，剩余款项至今未付。另查明，魏孝荣自2012年起便与吴长富有借款往来，其中2013年7月11日，魏孝荣向吴长富出具欠条一份，载明：“今借到吴长富人民币肆拾万元整，月息2分，按月付息，注月息捌仟元正。”2014年8月15日，魏孝荣向吴长富出具欠条一份，载明：“今借到吴长富人民币计肆拾万元整。”后魏孝荣又向吴长富出具借条一份，载明：“今借到吴长富人民币计贰拾万元整，月息2分。￥200000。今借人：魏孝荣，2014.8.15。”上述款项合计100万元。2016年2月1日，案外人马以祥曾向吴长富借款，并向吴长富出具30万元的借条一份，其中魏孝荣亦作为担保人签字。2017年1月26日，魏孝荣向吴长富借款10万元，吴长富于当日转账给付魏孝荣9.6万元。2017年5月25日，魏孝荣及其妻子姜志妹向吴长富出具承诺书一份，载明：“承诺人魏孝荣、姜志妹，因生意周转向吴长富借款壹佰万元整，现承诺拆迁款到还款伍拾万元整，其余伍拾万元整于2018年6月1日前还清，如有变化，承诺人的房产等由吴长富处置，特此承诺。”2017年11月8日，魏孝荣向吴长富出具承诺书一份，载明：“季兆彬欠款伍拾万元整，利息4个月计壹拾万元整，月底不还有魏还清。”2018年6月17日，魏孝荣向吴长富出具证明一份，载明：“2016年7月26日，季兆彬抵押合同借吴长富伍拾万元，条子上殷红名是季兆彬老婆殷红亲笔所写，情况属实，我在场的，在季兆彬厂里写的。”2019年1月10日，魏孝荣又向吴长富出具承诺书一份，载明：“本人魏孝荣借吴长富的现金计人民币壹佰万元整，承诺分两次结清，（其中借款肆拾万为王培海担保的条子，官广兵担保的肆拾万条子，魏孝荣借款的贰拾万），2019年年底还伍拾万元整（2019年上半年镇政府拆迁款到先付最低壹拾万元，有就多付），2020年底还伍拾万元整，直至壹佰万还清为准，还不清从2019年1月10日按银行同期贷款双倍利息计算给付。”再查明，2017年4月30日-2017年11月19日期间，魏孝荣转账给付吴长富合计41.76万元。审理中，因吴长富与殷红就《抵押借款合同》中殷红的签名的真实性意见不一，殷红申请笔迹鉴定。2019年9月20日，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对上述笔迹进行鉴定，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检落款标称合同签订时间为“2016年7月26日”的《抵押借款合同》第4页上落款“法定代表人签字”处签名字迹“殷红”不是殷红所写。殷红为此垫付鉴定费6000元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案中，季兆彬向吴长富借款，有其向吴长富出具的借条、抵押借款合同、吴长富的转账记录等为凭，一审法院予以认定，对于季兆彬辩称魏孝荣亦系实际借款人，一审法院不予采纳。至于借款本金，陈述通过银行转账方式给付季兆彬47.5万元，余款2.5万元系通过现金方式给付。季兆彬辩称吴长富仅给付借款本金47.5万元。因吴长富对其现金给付未能提供证据证明，且季兆彬亦不予认可，故一审法院认定吴长富与季兆彬之间的借款本金为47.5万元。至于利息，吴长富与季兆彬签订的《抵押借款合同》中约定月利率为2.4%，魏孝荣出具给吴长富的《担保人担保还款承诺书》中亦约定月利率为2.4%，季兆彬、魏孝荣辩称双方口头约定月利率5%，因其二人均未提供证据，且吴长富亦不予认可，故一审法院不予采信，认定双方约定月利率为2.4%，现吴长富主张按照月利率2%计算利息，不违反法律相关规定，一审法院予以支持。至于还款，季兆彬辩称其除偿还15.5万元，还通过ATM机无卡转账2.5万元至吴长富账户，因其未提供证据，且吴长富不予认可，故不予采纳，认定被告季兆彬偿还吴长富借款15.5万元。被告魏孝荣辩称其自2016年8月份至2017年6月份左右，每月通过ATM机无卡转账2.5万元至吴长富账户，给付吴长富合计27万元左右。因被告魏孝荣未能提供证据证明，且吴长富亦不予认可，故不予采纳。被告魏孝荣辩称自2017年4月30日-2017年11月19日期间转账给付吴长富计41.76万元用以偿还涉案款项，吴长富质证此41.76万元系被告魏孝荣偿还其之前所欠吴长富的其他款项，并提供被告魏孝荣出具的欠条、借条、承诺书等为证。因被告魏孝荣与吴长富尚有其他款项往来，吴长富处现有被告魏孝荣出具的欠条、借条原件计三份，款项合计100万元，其中两份条子均约定月利率2%，该100万元借款均发生在涉案借款之前。其次，根据被告魏孝荣于2019年1月10日出具的承诺书的内容来看，截至2019年1月10日，其尚未还清其之前所欠吴长富的100万元款项，被告魏孝荣虽辩称该承诺书系受吴长富胁迫而出具，但其未能提供证据证明，一审法院不予采信。再者，被告魏孝荣未能提供证据证明其与吴长富就偿还款项的先后顺序进行了约定，故对被告魏孝荣辩称偿还的41.76万元是涉案款项的意见，一审法院不不予采纳。综上，认定涉案还款数额为15.5万元。鉴于吴长富自愿将被告季兆彬偿还的款项优先冲抵本金，系其诉讼权利自由处分，于法不悖，一审法院不予以支持，则认定被告季兆彬尚欠吴长富借款本金47.5万元-15.5万元=32万元。至于利息，吴长富主张分段计算，不违反法律规定，一审法院不亦予以支持，则2016年7月27日-2017年5月16日的利息为47.5万元×2%÷30天×293天=92783.33元；2017年5月16日，被告季兆彬偿还5万元，则2017年5月17日-2017年9月1日的利息为（47.5万元-5万元）×2%÷30天×107天=30316.67元；依此类推，2017年9月2日-2017年9月30日的利息为（47.5万元-5万元-5万元）×2%÷30天×28天=7000元；2017年10月1日-2018年2月28日的利息为（47.5万元-5万元-5万元-5万元）×2%÷30天×150天=32500元，上述利息合计（92783.33元+30316.67元+7000元+32500元）=162600元，自2018年3月1日起，吴长富应按32万元为本金，按月利率2%计算利息。魏孝荣作为担保人为季兆彬上述债务提供担保，因未约定保证方式，则视为承担连带保证责任，故魏孝荣应对季兆彬上述债务承担连带清偿责任。至于郭庆非，其与季兆彬虽系夫妻关系，上述债务亦发生在夫妻关系存续期间内，但该借款系季兆彬以个人名义向吴长富所借，吴长富未能提供证据证明该款项用于其夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，则一审法院对吴长富要求郭庆非对上述债务承担共同偿还责任的诉讼请求不予支持。因涉案抵押借款合同中殷红的签名并非殷红本人所签，该合同中约定以车辆为季兆彬的借款提供抵押等亦非殷红的真实意思表示，则殷红不应承担担保责任，殷红为此垫付的鉴定费6000元应由吴长富承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告季兆彬于本判决生效之日起十五日内偿还原告吴长富借款本金32万元、利息162600元（截至2018年2月28日）及逾期利息（以32万元为本金，期限自2018年3月1日起至清偿之日止，按月利率2%计算）；二、被告魏孝荣对被告季兆彬的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告吴长富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照>第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8542元、鉴定费6000元，合计14542元，由被告季兆彬、魏孝荣负担8542元，此款原告已垫付，被告季兆彬、魏孝荣在给付原告上述款项时一并给付原告8542元；由原告负担6000元，此款被告殷红已垫付，原告吴长富于本判决生效之日起十五日内给付被告殷红6000元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本案争议的焦点为：季兆彬主张案涉借款均已还清能否得到支持。本院认为，季兆彬主张案涉借款已清偿缺乏事实依据，本院依法不予支持。理由：首先，各方当事人对由魏孝荣提供担保、季兆彬于2016年6月26日向吴长富出具借款50万元的借条，以及吴长富于2016年7月26日转账支付借款47.5万元没有异议，因吴长富未有证据证明50万元借款中的2.5万元以现金方式支付，故一审法院认定借款本金为47.5万元正确。借款发生后，季兆彬向吴长富归还过15.5万元，季兆彬还主张有2.5万元通过ATM机偿还，未能提供证据，且未得到吴长富认可，其该项主张不能得到支持。依据现有证据能够证明季兆彬归还了案涉款项15.5万元。其次，除案涉借款外，魏孝荣个人曾在2013年、2014年向吴长富出具了借款合计100万元的借条，虽然魏孝荣仅认可收到51万元，但其并不否认借款事实的存在。从魏孝荣在2017年5月25日、2019年1月10日就上述借款出具的100万元还款承诺书来看，表明其仍认可欠款100万元的事实。因此，从现有证据来看，由魏孝荣提供担保、季兆彬向吴长富借款产生的案涉债务，以及魏孝荣个人向吴长富借款产生的债务同时存在，季兆彬主张魏孝荣向吴长富支付的款项均用于案涉借款的归还，未得到吴长富的认可，且吴长富提出魏孝荣支付的款项用于归还自己的借款，而非案涉借款。故季兆彬应对魏孝荣归还案涉借款承担举证证明责任，因季兆彬对其上述主张未能提供充分的证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。再次，殷红提出要求吴长富向其支付鉴定费6000元的问题，因一审判决已作出处理，本院对其该项请求不予理涉。季兆彬主张吴长富系职业放贷人，对此应承担举证证明责任，因季兆彬未有充分的证据证明吴长富除案涉借款外，还存在以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的情形。故季兆彬主张吴长富为职业放贷人缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上，季兆彬的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8542元，由上诉人季兆彬负担。本判决为终审判决。审判长 蔡胜友审判员邓华审判员 黄   宝   生二〇二〇年十二月二十五日书记员 尤      丽