文书内容重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0240民初5021号原告：马泽华，男，1973年4月7日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：何小明，重庆市渝北区回兴法律服务所法律服务工作者。被告：石柱土家族自治县领航娱乐城，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道红井路**，统一社会信用代码92500240MA5UR96L5T。经营者：黄军华，男，1983年12月11日出生，住重庆市石柱土家族自治县。被告：黄军华，男，1983年12月11日出生，住重庆市石柱土家族自治县。被告：冉海霞（冉伟），男，1981年8月9日出生，住重庆市石柱土家族自治县。被告：谢远平，男，1974年9月15日出生，住重庆市石柱土家族自治县。被告：冉鑫，男，1992年8月22日出生，住重庆市石柱土家族自治县。被告：陈涛，男，1982年10月15日，住重庆市石柱土家族自治县。原告马泽华诉被告石柱土家族自治县领航娱乐城（以下简称领航娱乐城）、黄军华、冉海霞、谢远平、冉鑫、陈涛娱乐服务合同纠纷一案，本院于2019年11月4日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马泽华及其委托诉讼代理人何小明到庭参加了诉讼，被告领航娱乐城、黄军华、冉海霞、谢远平、冉鑫、陈涛经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。马泽华向本院提出诉讼请求：1.判令被告领航娱乐城、黄军华、冉伟、谢远平、冉鑫、陈涛连带赔偿原告马泽华护理费11280.00元、住院伙食补助费950.00元、误工费39200.00元、残疾赔偿金83733.60元、精神损害抚慰金6000.00元、被扶养人生活费21062.29元、营养费3000.00元、鉴定费1900.00元，合计167125.89元；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年4月2日，被告冉伟、黄军华、谢远平、冉鑫、陈涛签订《合伙协议》，约定五人共同出资合伙经菅“同乐湾娱乐会所”，，经营地：重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾街道隔桥坝2015年2月3日，黄军华办理营业执照，字号为“石柱土家族自治县领航娱乐城”，歌城门口招牌仍为“同乐湾娱乐会所”。2014年9月18日晚，原告马泽华等人到“同乐湾娱乐会所”唱歌消费，当晚23时50分许，该歌城销售和提供水烟的服务人员陈雷、陈飞因水烟消费价格问题与马泽华发生口角，继而发生抓扯，陈雷用水果刀将原告马泽华刺伤。原告受伤后被送往石柱县人民医院住院治疗，诊断为：一、胸部刀伤：1.失血性休克；2.左侧开放性血气胸；3.左侧胸部皮肤裂伤；4.左肺裂伤；5.膈肌破裂；6.肝脏裂伤；7.左第6肋骨骨折；8.胸6左侧横突骨折；二、坠积性肺炎。因伤情危重转入重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）住院治疗，诊断为：1.多发伤：失血性休克、失血性贫血、左侧开放性血气胸、左肺裂伤、膈肌破裂、肝脏裂伤、左侧第7肋骨骨折；2.急性呼吸窘迫综合症；3.肺部感染；4.开胸探查术后、左肺裂伤修补术后、膈肌破裂修补术后、肝脏破裂修补术后。原告共计住院治疗15天。原告两次住院共计开支医疗费178423.79元。案发后，陈雷向马泽华赔偿4万元。2014年11月5日，石柱县人民法院作出(2014)石法刑初字第00318号刑事判决，陈雷犯故意伤害罪判处有期徒刑二年。陈雷不服一审判决向重庆市第四中级人民法院提起上诉，在上诉期间，陈雷的亲属与马泽华达成赔偿协议，约定由陈雷一次性赔偿马泽华医疗费178423.79元(含之前赔偿的4万元)，马泽华不再向陈雷、陈飞主张赔偿，但该约定不妨碍马泽华向石柱县同乐湾歌城经营业主主张其他赔偿的权利。马泽华同时向重庆市第四中级人民法院出具《谅解书》，原谅陈雷的过错行为。2015年1月30日，重庆市第四中级人民法院作出(2015)渝四中法刑终字第0004号刑事判决，判决：陈雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年3月13日，重庆市石柱县司法鉴定所作出司法鉴定意见，鉴定意见为：1.马泽华的左肺修补术后属X级伤残；马泽华的肝脏修补术后属Ⅹ级伤残；马泽华的膈肌修补术后属Ⅹ级伤残；2.马泽华住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理2-3个月；3.马泽华需要营养支持3-4个月，每天费用约为两个人的基本生活费用。但被告没有向原告支付任何赔偿。原告认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成残疾的，还应当赔偿丧葬费和残疾赔偿金。”《中华人民共和国合同法》第百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”被告作为娱乐场所的经营者为消费者提供商品或服务，原告马泽华到该娱乐经营场所消费与被告之间形成娱乐服务合同关系。被告作为经营者在向原告马泽华提供娱乐服务过程中造成原告马泽华人身受到伤害，依法应承担赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第四十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》相关条款之规定，特向人民法院提起民事诉讼。领航娱乐城未出庭参加诉讼，亦未向本院提交证据和答辩意见。冉海霞未出庭参加诉讼，亦未向本院提交证据和答辩意见。黄军华未出庭参加诉讼，亦未向本院提交证据和答辩意见。谢远平未出庭参加诉讼，亦未向本院提交证据和答辩意见。冉鑫未出庭参加诉讼，亦未向本院提交证据和答辩意见。陈涛未出庭参加诉讼，亦未向本院提交证据和答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月2日，被告冉海霞（冉伟，甲方）、黄军华（乙方）、谢远平（谢平，丙方）、冉鑫（丁方）、陈涛（戊方）签订《合伙协议》约定：由五人共同出资285万元合伙经菅“同乐湾娱乐会所”；合伙期限自2014年4月2日起至2020年4月1日止，共6年；；经营地为重庆市石柱县南宾街道隔桥坝2015年2月3日，黄军华办理营业执照，字号为“石柱土家族自治县领航娱乐城”，歌城门口招牌仍为“同乐湾娱乐会所”。2014年9月18日晚，原告马泽华等人到“同乐湾娱乐会所”唱歌消费，当晚23时50分许，在该歌城经营水烟的陈雷、陈飞因水烟消费与马泽华发生口角，继而发生斗殴，陈雷用水果刀将原告马泽华刺伤。原告受伤后被送往石柱县人民医院住院治疗，诊断为：“一、胸部刀伤：1.失血性休克；2.左侧开放性血气胸；3.左侧胸部皮肤裂伤；4.左肺裂伤；5.膈肌破裂；6.肝脏裂伤；7.左第6肋骨骨折；8.胸6左侧横突骨折；二、坠积性肺炎。”原告马泽华住院治疗4天后，因伤情严重于2014年9月23日转入重医附一院住院治疗，诊断为：“1.多发伤：失血性休克、失血性贫血、左侧开放性血气胸、左肺裂伤、膈肌破裂、肝脏裂伤、左侧第7肋骨骨折；2.急性呼吸窘迫综合症；3.肺部感染；4.开胸探查术后、左肺裂伤修补术后、膈肌破裂修补术后、肝脏破裂修补术后。”原告马泽华住院治疗15天后，于2014年10月8日出院。原告两次住院治疗共计19天，两次住院支付医疗费共计178423.79元。伤害事件发生后，陈雷向马泽华赔偿4万元。2014年11月5日，石柱县人民法院作出(2014)石法刑初字第00318号刑事判决，陈雷犯故意伤害罪判处有期徒刑二年。陈雷不服一审判决向重庆市第四中级人民法院提起上诉，在上诉期间，陈雷的妻子张玉林（甲方）与马泽华（乙方）于2015年1月12日签订《赔偿协议书》约定：“一、由甲方一次性赔偿乙方医疗费178423.79元，减去甲方之前已经支付的40000.00元，甲方还应支付乙方138423.79元。二、甲方赔偿此款后，乙方今后不得以任何形式再向甲方及其哥哥陈飞主张任何赔偿权利，甲方及其哥哥陈飞不再向乙方承担赔偿责任。但该约定不妨碍和影响乙方向石柱县同乐湾歌城经营业主主张其他赔偿的权利。三、本协议签订后，乙方已经谅解甲方的过错行为，并自愿出具谅解书。”同日，马泽华向重庆市第四中级人民法院出具《谅解书》载明：“被告人陈雷故意伤害本人一案，在二审期间陈雷的妻子张玉林代陈雷已经与本人达成赔偿协议，并已经支付了赔偿款178423.79元。现本人已经完全谅解了陈雷的过错行为，恳请二审法院决定对陈雷予以从宽处理，并宣告适用缓刑。”2015年1月30日，重庆市第四中级人民法院作出(2015)渝四中法刑终字第0004号刑事判决书，判决：陈雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年3月13日，重庆市石柱司法鉴定所作出石司鉴[2014]医鉴字第59号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.马泽华的左肺修补术后属X级伤残；马泽华的肝脏修补术后属Ⅹ级伤残；马泽华的膈肌修补术后属Ⅹ级伤残；2.马泽华住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理2-3月；3.马泽华需要营养支持3-4月，每天费用约为两人基本生活费用。”马泽华向重庆市石柱司法鉴定所支付鉴定费1900.00元。2019年11月4日，原告马泽华以领航娱乐城及其经营者黄军华、冉海霞、谢远平、冉鑫、陈涛为被告，向本院提起娱乐服务合同纠纷诉讼，要求被告连带赔偿原告在接受娱乐服务过程中受伤致残的相关费用（除去陈雷已赔医疗费178423.79元以外的费用）。另查明：谭地芳系农村居民家庭户口。谭地芳与马世刚（已于2007年去世）生育子女五人，分别为：长女马泽琼、次女马泽平、三女马红梅、四子马泽华、五子马泽森。马泽华系城镇居民家庭户口，马泽华与张玉林生育长子马林威、二女马湘渝。本院认为：起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人。本案中，黄军华、冉伟、谢远平、冉鑫、陈涛共同出资合伙经营并办理营业执照起字号为领航娱乐城，故，本案应当以领航娱乐城为诉讼当事人。根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，在责任竟合的情况下，受害人有权在违约责任和侵权责任中作出选择。本案中，马泽华在领航娱乐城唱歌消费，双方形成了娱乐服务合同关系。马泽华在接受领航娱乐城提供的服务期间受伤而选择适用《合同法》要求领航娱乐城承担违约责任，符合法律的规定。《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”任何人在娱乐城消费时，都不会希望自己的人身、财产受到侵害。因此，根据娱乐服务合同的性质、目的和交易习惯，避免消费者人身、财产受到侵害，就成了此类合同的附随义务，服务合同一经成立，合同的附随义务随之产生并客观存在。故本案中，领航娱乐城应履行保护马泽华人身、财产不受非法侵害的义务。陈雷系在领航娱乐城销售和提供水烟的服务人员，因消费价格问题与马泽华发生口角、抓扯，冲突发生后，领航娱乐城没有采取合理、必要的措施防范可能发生的风险，以有效保护娱乐城内消费者的人身安全，导致马泽华被陈雷用水果刀刺伤，领航娱乐城未尽到合理、必要的安全保障义务，依法应当承担违反合同附随义务的违约责任。鉴于马泽华的损失均是由犯罪分子陈雷造成的，作为歌城来说，即使认真履行保护消费者人身、财产不受到非法侵害的义务，也不可能完全避免犯罪事件的发生，故领航娱乐城只应在未尽合理、必要的安全保障义务的范围内承担赔偿责任。马泽华要求领航娱乐城承担全部损失的赔偿责任，属要求过高，因此，根据本案的具体情况，本院酌定领航娱乐城对马泽华的损失承担50%的责任为宜。马泽华因此次受伤造成的损失如下：1、护理费：原告两次住院共计19天，结合鉴定意见：“马泽华住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理2-3月”，本院酌定马泽华出院后需一人护理75天，其护理费为（19天＋75天）×120.00元/天=11280.00元。2、住院伙食补助费：原告共住院19天，伙食补助标准一般为50元/天，其合理的住院伙食补助费为950.00元（50元/天×19天）。3、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于马泽华的误工时间如何计算的问题，马泽华因本次受伤在石柱县人民医院住院治疗4天、在重庆医科大学附属第一医院住院治疗15天，其出院医嘱为：“1.注意休息，营养；2.保持伤口清洁干燥；3.出院一周复查胸腹部CT，三个月后复查胸片。”马泽华仅胸部受伤，伤残等级为十级，程度较轻，马泽华的误工天数是否计算至定残前一日，应根据其伤残程度确定其是否持续误工而减少收入来综合判定。马泽华未举证证明其出院后存在持续误工的情形，也未举证证明其减少了收入，本院酌情依据其住院天数以及出院三个月后复查胸片等情形据实认定误工天数为109天。马泽华未举证证明其最近三年度挟均收入状况，本院参照法庭辩论终结时的重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入37939.00元计算，其误工费为11329.73元（37939.00元÷365天×109天）。4、残疾赔偿金：残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度居民人均收入×伤残系数×赔偿年限。法庭辩论终结时的重庆市上一年度城镇居民可支配收入37939.00元/年×20年×12%＝91053.60元。5、被抚养人生活费：法庭辩论终结时的上一年度（即2019年）重庆城镇常住居民人均消费性支出25785.00元，农村常住居民消费性支出13112.00元。被抚养人年龄在18周岁以下的，被抚养人生活费=受诉法院所在地人均年消费性支出×（18－被抚养人实际年龄）÷对被抚养人承担抚养义务的人数×伤残赔偿系数。被扶养人年龄在60-74周岁之间的，被扶养人生活费=受诉法院所在地人均年消费性支出×[20年-（被抚养人实际年龄-60岁）]÷对被扶养人承担抚养义务的人数×伤残赔偿系数。故，被抚养人马湘渝年龄在18周岁以下，系城镇居民，其被抚养人生活费为：25785.00×（18－6）÷2×12%=18565.20元；被扶养人谭地芳年龄在60-74周岁之间，系农村居民，其被抚养人生活费为：13112.00元×[20年-（72-60岁）]÷5×12%=2517.50元，以上两项费用合计21082.70元。6、营养费：根据受害人的伤残情况和重庆市石柱司法鉴定所“马泽华需要营养支持3-4月，每天费用约为两人基本生活费用”的鉴定意见并参照医疗机构医嘱，本院酌定原告马泽华营养费为3000.00元。7、鉴定费：原告马泽华支付鉴定费1900.00元，有正式票据予以佐证，本院应予支持。综上所述，原告合理的损害范围为护理费11280.00元、误工费11329.73元、住院伙食补助费950.00元、残疾赔偿金91053.60元、被抚养人生活费21082.70元、营养费3000.00元、鉴定费1900.00元，合计139696.03元，结合被告的责任比例，被告应当赔偿原告69848.02元（139696.03元×50%）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第二款、第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告石柱土家族自治县领航娱乐城在本判决生效后十五日内赔偿原告马泽华69848.02元；二、驳回原告马泽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1236.00元，公告费560.00元，合计1796.00元，由被告石柱土家族自治县领航娱乐城负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  刘文华人民陪审员  谭金春人民陪审员  朱永兰二〇二〇年十二月十八日书 记 员  黎 西