浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1039号 上诉人（原审原告）：陈玉仙，女，1973年9月11日出生，汉族，住浙江省云和县。 委托诉讼代理人：张永波，浙江指路人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：景宁瑞丰建设有限公司，住所地：浙江省景宁畲族自治县鹤溪街道石印山小区******。统一社会信用代码：91331127573972771H。 法定代表人：夏世丰，执行董事。 委托诉讼代理人：张丽红，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱玉根，男，1964年9月25日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 上诉人陈玉仙因与被上诉人景宁瑞丰建设有限公司（以下简称瑞丰公司）、朱玉根建设工程合同纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院(2020)浙1125民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈玉仙上诉请求：1.撤销(2020)浙1125民初216号民事判决，改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担；事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一直以来案涉工程款都是被上诉人直接支付给上诉人，被上诉人支付工程款的行为应认定是其对上诉人实际施工人身份的追认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干法律问题的解释》的规定，上诉人可以突破合同相对性向案涉工程承包人瑞丰公司主张工程款，一审认为上诉人无权主张工程款错误。2.上诉人签订的《工程协议书》加盖了瑞丰公司项目部印章，且有朱玉根的签名，被上诉人瑞丰公司和朱玉根均为本案适格当事人。3.被上诉人瑞丰公司法人夏世丰在上诉人提供的结算清单中签字，表明已经收到上诉人提供的结算清单，而其并未对结算单中的工程量提出异议，应当推定其对上诉人提供的结算清单中的内容表示确认。4.根据《工程协议书》约定，工程量以审计面积或实量面积结算，审计并非单一的选择，亦可以选择按照实量面积作为工程量的结算方式，上诉人已经将工程量的结算清单交付给被上诉人瑞丰公司，其并未提出任何异议，故本案的工程量是确定的。二、一审判决适用法律错误。上诉人在一审时已提供了确实、充分的证据，并达到了高度盖然性的证明标准，一审判决以证据不足为由驳回上诉人诉讼请求错误。 被上诉人瑞丰公司答辩称，一、上诉人主张突破合同相对性向瑞丰公司主张权利无事实和法律依据。建工领域实际施工人突破合同相对性要求发包人在其欠付工程款范围内支付工程款，解决的是实际施工人和发包人之间的工程款问题，案涉工程的实际施工人是朱玉根而非陈玉仙，瑞丰公司也不是发包人，故上诉人无权突破合同相对性向瑞丰公司主张权利。二、案涉《工程协议书》对被上诉人没有约束力。《工程协议书》上虽盖有项目部印章，但该印章上明确注明禁止签订合同、借款、担保等经济活动，因此，上诉人在明知项目部公章不能签订合同情形下仍与之签订合同，法律后果由其自行承担。三、被上诉人法定代表人在上诉人提交的结算清单上签字是确认已收到该材料，并非是对工程量结算的确认，案涉工程量应以实际结算为准，而案涉工程实际施工量远超预算，至今尚未确定，即使《工程协议书》对被上诉人有约束了，上诉人主张的工程款也不具备支付条件。 被上诉人朱玉根未作答辩。 陈玉仙向一审法院起诉请求：1.判令被告瑞丰公司支付原告工程款269747.53元；2.本案诉讼费用由被告瑞丰公司承担。后申请追加朱玉根为共同被告，并变更诉讼请求为：1.判令被告瑞丰公司、朱玉根支付原告工程款269747.53元；2.本案诉讼费用由被告瑞丰公司、朱玉根承担。 一审法院认定事实：被告景宁瑞丰有限公司系云和县解放街(一期)拆迁安置住宅小区南区工程的总承包人。瑞丰公司与朱玉根、陈**华于2012年10月14日签订《内部施工协议书》一份，约定内容如下：一、乙方（朱玉根、陈**华）必须全面履行甲方与建设单位签订的本工程施工合同的全部内容。不得将工程转让或转包。施工合同造价约为人民币25876011元，最终以工程竣工结算的造价为准。本工程由乙方独立核算自负盈亏。二、三、四……。五、本工程款全部进入甲方财务账户，乙方按照工程造价的2%向甲方提交管理费，在每次工程款中按比例扣除，最终根据工程竣工结算的总价进行结算。协议还对违约责任等内容进行了约定。2014年7月23日，被告朱玉根与原告陈玉仙签订《工程协议书》一份，约定内容如下：一、承包范围：……。二、承包方式：包工包料。三、结算方式：按审计面积或实测面积结算。四、付款方式：甲方支付乙方工程款按每幢进度付款，每幢房两遍批灰完工，甲方支付乙方总工程款的40%，每幢房涂料完工后，甲方支付乙方总工程款的80%，工程验收完毕甲方支付乙方工程款的10%，余款等审计面积或实量面积计算确认后一次性付清，并约定外墙涂料按30元/平方米结算，内墙楼面顶板批灰按9元/平方米结算，内墙涂料按15元/平方米结算。协议还对工程工期等内容进行了约定。该《工程协议书》上面盖有案涉项目部印章，但项目部印章上面明确禁止对外签订合同、借款、担保。另查明，陈玉仙已收到瑞丰公司支付的案涉工程款项共计530000元，案涉总工程已于2016年8月验收合格。 一审法院认为，本案所要解决的争议是被告瑞丰公司是否需要对原告主张的工程款承担相应的付款责任;案涉工程量目前是否确定。首先，被告瑞丰公司无需对原告主张的工程款承担相应的付款责任。理由如下：被告瑞丰公司已经与被告朱玉根、案外人陈**华签订《内部施工协议书》，将案涉总工程转包给朱玉根、陈**华，瑞丰公司并非原告主张工程款的合同相对方。被告朱玉根与原告签订的《工程协议书》虽然盖有案涉项目部印章，但该项目部印章上面明确规定禁止对外签订合同、借款、担保，故该《工程协议书》不能视为是被告朱玉根以瑞丰公司案涉项目部的名义对外所签订的合同,该合同的法律后果不应由瑞丰公司承担。瑞丰公司向原告支付工程款的行为及法定代表人在“工人工资”上面签字的行为，并不能视为瑞丰公司对朱玉根以项目部名义与原告签订《工程协议书》的追认，其一，被告瑞丰公司已明确表示案涉《工程协议书》与其无关，其二，建设工程领域，发包方绕过承包方或者转包方绕过其转包的承包方向施工人或者“施工班主”乃至向工人直接支付工程款或者工资的情形大量存在，具有合理性，其三，瑞丰公司法定代表人在“工人工资”签字时亦明确备注为“已收到工程量清单”，并非对工程量和工程款的认可。因此，瑞丰公司无需对原告主张的工程款承担相应的付款责任。其次，案涉工程量目前尚未确定。理由如下：原告陈玉仙与被告朱玉根所签订的《工程协议书》中约定，案涉工程按审计面积或实测面积结算，但是案涉工程截止目前尚未审计，双方也没有进行面积实测结算。原告提供的证据“工人工资”，虽然上面有原告记载的工程量、单价及工程量的总价，但是该“工人工资”上面只有被告瑞丰公司法定代表人签字确认“已收到工程量清单”，既没有被告朱玉根签字确认工程量及价款总额，也没有瑞丰公司法定代表人签字或盖章确认工程量及价款总额，且原告亦向本院明确表示其对案涉工程量不进行司法鉴定，故案涉工程量尚不确定。综上，原告应向与其签订合同的相对方朱玉根主张工程款，或者也可以向同意、授权朱玉根与原告签订合同的相对方主张工程款。但就本案目前的情形，根据“谁主张，谁举证”的原则，在本案案涉工程量尚未确定的情形下，原告所主张的工程款亦尚不能确定，原告目前所提供的证据不足以证明其主张的事实，应由其承担不利的后果。因此，对原告陈玉仙提出的诉讼请求，因其证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈玉仙的诉讼请求。本案案件受理费5346元，由原告陈玉仙负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人瑞丰公司、朱玉根是否应支付上诉人陈玉仙主张的工程款。首先，《工程协议书》系陈玉仙与朱玉根签订的，协议书上虽盖有案涉工程项目专用章，但该印章上明确标明“禁止签订合同、借款、担保等经济活动”，陈玉仙作为完全民事行为能力人，应知晓朱玉根并不能代表瑞丰公司，故案涉《工程协议书》仅在陈玉仙与朱玉根之间具有约束力，对瑞丰公司不具约束力。陈玉仙施工期间，瑞丰公司向其直接支付工程款的行为符合建工领域的惯常做法，不能因此推断支付工程款的行为是对《工程协议书》的追认，在瑞丰公司明确表示不承认《工程协议书》的情况下，瑞丰公司并非《工程协议书》的相对人，陈玉仙不能突破合同的相对性向其主张工程款。其次，“工人工资”系上诉人陈玉仙单方测算的的工程量及计算的工程款，被上诉人朱玉根未在该材料上签字确认，案涉工程双方既未实际结算，也未进行审计。瑞丰公司的法定代表人在“工人工资”上签字“已收到工程量清单”，是对该材料已收到的确认，并非是对工程量的确认，因此，本案案涉工程量尚未确定。陈玉仙在一审法院向其释明可以申请司法鉴定工程量的情况下，仍然明确表示对案涉工程量不进行司法鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，一审法院直接驳回陈玉仙的诉请，并无不当。 综上所述，陈玉仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5346元，由上诉人陈玉仙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 李 锋 代书记员 徐基恒 代书记员 续亚洁