四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12466号 上诉人（原审被告）：江西省建筑安装工程公司。住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路**。 法定代表人：刘凯。 委托诉讼代理人：黎湉，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：涂亮，男，1982年12月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：雷曾袁，四川四田律师事务所律师。 原审被告：江西省建筑安装工程公司成都第一分公司。住所地：四川省成都市金牛区营门口路******。 负责人：周朝君。 上诉人江西省建筑安装工程公司（以下简称江西建安公司）因与被上诉人涂亮、原审被告江西省建筑安装工程公司成都第一分公司（建安成都一分公司）合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初10380号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西建安公司上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初10380号民事判决，并依法予以改判或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由涂亮承担。事实和理由：一、一审判决认定案由错误。在一审庭审中，金牛区人民法院曾对案由向双方当事人发问，江西建安公司认为本案属于合伙协议纠纷，而涂亮认为本案系一般合同纠纷。合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，在此过程中产生的纠纷，即为合伙协议纠纷。而本案涂亮诉请解除的《建筑工程合作协议》正是一份明确出资数额、盈余分配等事项的协议，根据最高人民法院关于案由确定标准的规定及合伙协议的法律定义，本案案由应确定为合伙协议纠纷。二、一审法院认定事实错误。1.本案主体认定错误。本案主体问题江西建安公司已在一审答辩中做了详细阐述，不再赘述。本案返还合伙资金的只能是周朝君或杨某，周朝君等在承担了责任之后方可起诉江西建安公司及建安成都一分公司，建安成都一分公司及江西建安公司与涂亮不发生法律关系。2.一审法院认定50万元履约保证金系由建安成都一分公司收取错误。本案证据表明，建安成都一分公司账户仅是《建筑工程合作协议》中约定向遂宁市中野房地产开发有限公司（以下简称中野公司）转账的账户，虽然收到了涂亮转来的50万元合伙资金，却由周朝君按照涂亮的意志及《建筑工程合作协议》的约定转出了35万元至中野公司，该35万元款项的收取人并非建安成都一分公司而是中野公司，建安成都一分公司账户仅是用于过账的账户。3.杨某身份认定错误。涂亮声称杨某是介绍人，并出具了一份杨某出具的证词，意图将当事人杨某转为证人，但却未申请杨某出庭作证。在一审法院的要求下，杨某到庭作证，其证词却与本案客观证据不符。江西建安公司在一审已经提出，杨某在《建筑工程合作协议》上签名甚至在涂亮之前，在收款收据上的收款人一栏也进行了签名，杨某不可能是介绍人、见证人，而是当事人。杨某具有完全民事行为能力，应当对自己的签字承担法律责任。本案杨某参与合伙，收取合伙资金，应当对合伙产生的损失承担责任，而不是因为其未投入合伙资金就谎称自己是介绍人，拒绝承担应当承担的义务。三、一审判决适用法律错误。首先，一审判决适用《中华人民共和国公司法》条款进行判决，是非常荒谬的。江西建安公司在一审庭审中以及提交的证据和答辩中一再强调，江西建安公司是一家未经改制的集体所有制企业，集体所有制企业并不适用公司法，而只能适用《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，建安成都一分公司是集体企业分支机构，不适用公司法中分公司的规定。其次，本案应当适用关于合伙的相关法律规定，而一审判决由于不确定本案案由为合伙合同，避开了合伙的相关法律规定，适用法律明显错误。四、涂亮诉讼请求错误。涂亮起诉的诉讼请求为退还保证金，而本案诉争的50万元在涂亮交纳的时候性质为“合伙资金”，用途才是向中野公司交纳“保证金”。涂亮起诉江西建安公司或周朝君、杨某，诉讼请求应当为返还合伙资金，只有起诉中野公司，诉讼请求才是退还保证金。因此，涂亮一审诉讼请求错误，一审法院本应依法应当驳回涂亮的诉讼请求，但一审法院径直判决，明显错误。五、即便江西建安公司需要承担返还合伙款项的义务，本案诉争的合伙款项未经拆伙清算也无法返还，支付给中野公司的35万元保证金在未追回之前更没有返还的理由。本案诉争的法律关系性质应认定为合伙法律关系，而共同承担风险是合伙法律关系的基本特征。就合伙关系而言，出资款应有明确约定才能返还，否则，未经清算，不能确定返还。本案合伙关系至今未进行清算，依然未达到要求返还合伙投资的条件。合伙资金中的35万元已依据案涉合作协议遵循涂亮的意愿汇至案外人中野公司充当保证金，至今未能收回。本案一审判决未追回的合伙资金损失由江西建安公司承担，有悖合伙关系的法律特征，违反了合伙的相关法律规定。 涂亮辩称，本案一审确认案由正确，不存在案由错误。本案主体认定不存在有错误的情况，杨某在未到庭进行庭审说明之前，涂亮在一审已提交由杨某本人亲自书写的情况说明，说明杨某与本案没有任何法律关系，不存在享受权利承担义务的情况，他仅是工程介绍人。50万元是基于合作协议涂亮支付给建安成都一分公司的履约保证金，现工程没有意向，无法实现合同目的，所以一审判决由江西建安公司承担退还义务有事实及法律依据。一审适用法律正确，作为分公司对外有一定的民事行为能力，但根据公司法相关规定，其责任可以由债权人选择由公司来承担，或先由分公司承担在财产不足的部分由总公司承担，涂亮认为主张由江西建安公司承担退还责任有法律依据。 建安成都一分公司未到庭，也未提交书面陈述意见。 涂亮向一审法院起诉请求：1.解除2015年10月13日涂亮与江西建安成都一分公司签订的《建筑工程合作协议》（以下简称合作协议）；2.江西建安公司、建安成都一分公司立即将涂亮交纳的履约保证金50万元退还给涂亮，并向涂亮支付占用资金利息（从2015年10月13日起，按同期银行贷款利率计算到付清全部款项止）；3.江西建安公司、建安成都一分公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月1日，江西建安公司（甲方）与周朝君（乙方）签订《承包合同书》约定，甲方同意将建安成都分公司交由乙方单独承包经营，承包期限为1年，即从2014年10月1日起至2015年9月30日止，承包经营形式为个人承包，乙方在承包期间将执行自筹资金、自负盈亏、合法经营、独立核算的原则；承包经营的范围为甲方所有资质（限成都地区）；乙方在承包期间，无论其经营状况如何，每年须向甲方交纳费用12万元；等等。2015年10月10日，建安成都一分公司（承包人、乙方）与中野公司（发包人、甲方）签订《协议书》约定，由江西建安成都一分公司承包位于遂宁市船山区××路的“六合金都”工程项目，工程面积约3万平方米，承包内容为拆迁、五通一平、售楼部建设及装修、施工图所示土建、安装装修、总平、绿化等工程；资金来源为自筹；工程造价暂定为6000万元；工程履约保证金200万元，在签订合同后7日内，乙方向甲方缴纳其中100万元，主体工程进场施工补交100万元；等等。上述协议中开工日期及工期均未填写。 2015年10月13日，甲方建安成都一分公司、周朝君与乙方杨某、涂亮签订合作协议约定，合作项目为位于遂宁市船山区××路的中野公司开发的“六合金都项目部”，工程面积约3万平方米；承包范围及内容为拆迁、五通一平、售楼部建设及装修、施工图所示土建、安装装修、总平、绿化等工程；整个项目产生的垫资由甲、乙双方按照所占比例共同出资；乙方前期垫资费用的支付时间和金额：在本合同签订后，履约保证金总共200万元，支付方式：1、第一次支付时间为：施工总承包合同签订后，以甲方公司名义支付给中野公司履约保证金100万元；甲乙双方本应按比例承担相应保证金，由于甲方在前期负责开发公司的公关与协调工作，对项目的签订起了关键的作用，前期100万元履约保证金由甲方支付，待项目结账后，首先把乙方支付的100万元履约保证金归还给乙方；……3、履约金支付以甲方公司基本账户转履约保证金到开发商基本账户（开发商开具凭证）；等等。上述合同中开工日期及工期均未填写。协议尾部甲方由周朝君，乙方由杨某、涂亮签字。 2015年10月16日，涂亮通过银行转账向建安成都一分公司账户转款共计50万元。同日，建安成都一分公司、周朝君、杨某出具《收条》：“今收到涂亮交来保证金50万元，用于遂宁市中野房地产开发公司在遂宁市船山区棚户区改造项之用”。建安成都一分公司在该《收条》上加盖了公章，并有周朝君及杨某签名。 2015年10月21日，中野公司向建安成都一分公司出具《收据》，收到该分公司交来遂宁市船山区××路棚户改造“六合金都”项目部合同订金35万元，余下65万元于11月15日前补齐；并附注：因按合同约定没有交齐费用公章盖收据。 2016年11月，涂亮以保证合同纠纷为由，起诉江西建安公司、建安成都一分公司，要求建安成都一分公司返还履约保证金支付利息，江西建安公司承担连带责任。因涂亮未就已达到协议约定的退还履约保证金条件举出有效证据，且双方均未就该工程项目实际施工情况举出有效证据，故判决驳回涂亮的诉讼请求。 2018年2月27日，遂宁市船山区发展和改革局出具《情况说明》：“经我局查实，遂宁市中野房地产开发有限公司开发项目‘六合金都’未办理备案手续。”一审诉讼中，证人杨某出庭证实，其系江西建安成都一分公司周朝君与涂亮签订的合作协议的介绍人、见证人，其在该协议中不享有权利和承担义务。涂亮出示微信记录、政府文件、相关协议请求（均系复印件），主张案涉工程未立项，履约保证金符合退还条件。 一审法院认为，首先，建安成都一分公司按照“合作协议”的约定，收取了涂亮的履约保证金50万元，出具了收条，并按“合作协议”的约定向中野公司支付了遂宁市船山区××路棚户改造“六合金都”项目合同订金，即建安成都一分公司以自己的行为实际履行“合作协议”的约定，因此，周朝君在“合作协议”上签字系履行职务的行为，建安成都一分公司是“合作协议”的签约方，受“合作协议”约束。至于江西建安公司与周朝君签订的《承包合同书》系内部约定，对外无约束力，不得对抗第三人。其次，根据遂宁市船山区发展和改革局出具的《情况说明》，案涉“遂宁市中野房地产开发有限公司开发项目‘六合金都’未办理备案手续”，且江西建安公司无证据证实该项目真实存在或具备开工的可能，因此，涂亮主张“合作协议”之目的已不可能实现，要求解除“合作协议”，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，予以支持。合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，建安成都一分公司应退还涂亮履行保证金50万元。对于利息损失，导致合同解除的原因不可归责于双方，故双方均无过错，酌定各承担一半的利息损失。建安成都一分公司系江西建安公司的分支机构，不具有独立法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任由江西建安公司承担。第三、涂亮主张杨某以中间人的身份在“合作协议”上签字，不是“合作协议”的当事人。一审法院认为，根据双方当事人所举证据显示，杨某未收取涂亮的保证金，未实际履行“合作协议”，与其证言“自己系中间人、介绍人身份签字”相互印证，予以采信。建安成都一分公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，放弃了抗辩和质证的权利。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除涂亮与建安公司成都第一分公司于2015年10月13日签订的《建筑工程合作协议》；二、江西建安公司应于判决生效之日起十日内向涂亮返还保证金50万元，并支付50%的资金占用利息（资金占用利息以50万元为基数，从2015年10月16日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回涂亮的其他诉讼请求。如果江西建安公司未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9500元，由江西建安公司负担（此款涂亮已垫交，江西建安公司于履行上述义务时一并支付给涂亮）。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，在案涉建筑工程合作协议的首部，注明甲方为建安成都一分公司（“简称甲方”），周朝君在下方署名，乙方处由杨某、涂亮署名。其中第二条约定，甲方负责与发包单位建立牢固的合作关系，并进行合同谈判，确保顺利签订施工合同并如期能够进场；整个项目产生的垫资由甲方、乙方按照所占比例共同出资。如项目收款节点建设单位未按照合同执行或者故意拖欠工程款由甲方负责追责，若拖欠施工款未能追回，由甲方负责承担一切损失。合作协议签订后，由杨某、涂亮与甲方公司签订内部承包协议作为主合同附件。第五条之5约定，本项目总承包合同签订后，甲乙双方须签订项目承包施工协议书，对具体事项予以明确，并作为本合作协议的有效组成部分。该协议落款部分未加盖建安成都一分公司印章，仅由周朝君在甲方处签字，乙方由杨某、涂亮分别签名。已生效的一审法院（2016）川0106民初7633号民事判决在事实部分认定：2015年10月13日建安公司建安成都一分公司（甲方）与涂亮（乙方）、案外人杨某签订案涉《建筑工程合作协议》。该合作协议由建安公司在该案涉提交。 本院认为，根据各方当事人二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉合作协议主体、性质如何认定，江西建安公司收取50万元的性质为保证金还是合伙经费，该款项是否应在合伙清算后支付；二是江西建安公司集体所有制企业的性质是否影响其对建安成都一分公司的行为承担责任，案涉款项是否应由江西建安公司向涂亮返还；三是一审法院未追加杨某参加诉讼是否程序违法。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉合作协议的当事人、性质和效力认定问题。本院认为，第一，因案涉协议在首部和尾部明确载明乙方为杨某、涂亮，且有二人签字，故应认定为建安成都一分公司、涂亮和杨某之间签订的协议。一审判决认定为建安成都一分公司和涂亮二个主体签订存在错误，本院予以纠正。第二，案涉合作协议除约定双方共同出资、共同取得案涉项目的承包合同和共享利润外，又在第二条、第五条多处约定在建安成都一分公司取得总承包合同后，建安成都一分公司与杨某、涂亮另行签订承包施工协议书，并作为本合作协议的有效组成部分。因建安成都一分公司认可与杨某、涂亮无劳动合同关系，加之该公司也承担部分施工内容，故该处约定的承包应认定为向该二人的分包。因此，上述三方当事人签订合同的目的是为将案涉工程分包给杨某、涂亮，故案涉合同的性质为建设工程施工分包合同的预约，建安成都一分公司认为应属合伙协议，涂亮缴纳的50万元应在合伙清算后支付的上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。 二、关于案涉款项是否应由江西建安公司向涂亮返还的问题。本院认为，第一，如上所述，案涉合同的性质实为分包合同的一部分，该合同与建安成都一分公司和中野公司的总承包合同属于各自独立的合同，具有不同的合同主体和相对性，江西建安公司收取的款项基于案涉合作协议而收取，向中野公司的交纳也系基于双方的总承包合同关系的履行行为。各方应基于不同的合同关系向不同的收款人主张，事实上涂亮也无直接向中野公司主张的合同和法律依据。第二，《中华人民共和国民法通则》第四十八条规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。”据此，江西建安公司的性质虽为集体所有制，但属于集体所有制企业法人，其应以企业所有的财产为其设立的分支机构即建安成都一分公司的付款义务承担民事责任。同时，根据《中华人民共和国公司法》第二条“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”的规定，适用于该法的公司应属于依据该法设立的有限责任公司和股份有限公司，因江西建安公司中无有限责任公司和股份公司字样，且其性质为集体所有制，故一审如上所述，建安成都一分公司为案涉合同的当事人，且涂亮交纳的50万元由其收取，故基于其合同当事人的身份和不同合同所具有的相对性，其收取的款项应当返还。其上诉所提由江西建安公司收取的款项应为基于案涉合作协议而收取，向中野公司的交纳也系基于双方的总承包合同关系的履行行为。各方应基于不同的合同关系向不同的收款人主张，事实上涂亮也无合同和法律依据向中野公司主张，江西建安公司在向涂亮返还后，可向中野公司主张。 三、关于本案是否应追加杨某参加诉讼的问题。本院认为，如上所述，杨某实为案涉合同一方当事人之一，为查明事实或保护其合法权利本应参加诉讼，但在涂亮起诉主张返还保证金的本案诉讼中，该起诉仅涉及因保证金的返还可能损害杨某的合法权益，在杨某亲自到庭并陈述自己与本案无利害关系的情况下，应认定其放弃了其在合同中的权利，一审判决未追加其为当事人未损害其合法权利。同时，江西建安公司及其建安成都一分公司作为被告未提起反诉，杨某未以当事人参加诉讼并不影响其实体权利，另外杨某已到案陈述了案涉合同签订和履行的有关事实，对于查明事实已无实质影响，在此情况下一审判决未追加其参加诉讼不属于遗漏当事人。建安公司所提一审判决遗漏当事人、应发回重审的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，江西建安公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9500元，由江西省建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  刘小春