四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7804号 上诉人（原审原告）：中鉴认证有限责任公司，住所地：广东省广州市越秀区广州大道中路****。 法定代表人：胡苏山，职务不详。 委托诉讼代理人：黄家欣，男，1984年7月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区，系公司员工。 委托诉讼代理人：罗平，四川蜀丰律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：马迅，女，1974年6月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：罗平，四川蜀丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏萌，男，1970年4月4日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：魏驿俨，男，1967年8月3日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：魏侥，女，1992年10月8日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋梦娇，四川开山律师事务所律师。 原审第三人：华鉴国际认证有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道南段**********。 法定代表人：魏萌，总经理。 委托诉讼代理人：刘嘉丽，四川开山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程梦曦，四川开山律师事务所律师。 原审第三人：王蕊，女，1967年2月15日出生，汉族，住广东省广州市东山区。 上诉人中鉴认证有限责任公司（以下简称中鉴公司）、马迅与被上诉人魏萌、魏驿俨、魏侥及原审第三人华鉴国际认证有限公司（以下简称华鉴公司）、王蕊合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中鉴公司、马迅上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判魏萌、魏驿俨履行合同义务，向中鉴公司、马迅支付截止到2018年12月31日止所欠经营承包费人民币1996480元及利息123000.89元；2.判令魏侥对魏萌、魏驿俨的上述债务承担连带清偿责任。2.本案一、二审诉讼费用魏侥、魏萌、魏驿俨承担。事实与理由：一审法院认为中鉴公司、马迅主张的经营承包费为测算值，未经结算，因此对经营承包费不予支持。一审法院忽略了中鉴公司、马迅不参与华鉴公司的经营，无法取得其经营数据，且《合资创设认证服务机构协议》（以下简称《合资创设协议》）约定了魏萌、魏驿俨应定期向中鉴公司、马迅报送数据。中鉴公司、马迅一审后在全国认证认可信息公共服务平台查询到了准确数据，并进行了公证，该新证据可以证明魏萌、魏驿俨应支付截止到2018年12月31日止所欠经营承包费人民币1996480元及利息123000.89元。 魏萌、魏驿俨、魏侥答辩称，魏萌、魏驿俨、魏侥并非承包方，根据各方签订的《合资创设协议》规定（2.2、3.2条），各方并未签订除本协议外的其他任何协议，因此没有明确谁是承包方，谁是公司经营管理负责人。因此，魏萌、魏驿俨、魏侥无需向中鉴公司、马迅支付任何经营承包费用。中鉴公司、马迅仅基于《合资创设协议》主张的诉讼请求没有事实和法律依据。 华鉴公司述称，华鉴公司系原《合资创设协议》中创设的第三方公司，因为双方均未签订书面的单方承包协议，且双方对谁是承包方并未明确规定，华鉴公司与魏萌、魏驿俨、魏侥的意见一致。魏萌是中鉴公司成都分公司的联系人，魏萌无法在华鉴公司做为承包方的主体。华鉴公司认为中鉴公司、马迅输送人员等行为系履行股东义务，因此，华鉴公司并不是承包方，不应当承担承包费。 王蕊未作答辩。 中鉴公司、马迅向一审法院提出诉讼请求：1.判令魏萌、魏驿俨履行合同义务，支付截止到2018年12月31日止所欠经营承包费人民币250万元及利息30万元；2.判令魏侥对魏萌、魏驿俨的上述债务承担连带清偿责任；3.判令本案的诉讼费用由魏侥、魏萌、魏驿俨承担。 一审法院经审理查明，2016年5月30日，广东中鉴认证有限责任公司（甲方）、马迅（乙方）与魏萌（丙方）、魏驿俨（丁方）签订《合资创设协议》，主要约定：四方在中鉴认证成都分公司基础上共同创设及运作新的独立认证公司（商号拟定），新公司注册资金人民币300万元，中鉴公司、马迅各持有10%股权，魏萌、魏驿俨各持有40%股权；出资方应在本协议签订30工作日内按照各自出资金额将注册资金缴纳到指定银行账户并共同监管，资本应按约定状态由丙丁方托管。试业期内（行政审批获批之日起至CNAS首次认可批准之日止），由丙、丁方单方负责经营，在行政审批获准后十日内由出资方签订《单方试业经营协议》，其中涉及的开办费按公允预算定额在资本金由丙方包干使用。丙、丁方应按责权利一致的原则，在出资人（股东）监管下，自负盈亏、自我积累、自主经营，甲方中鉴公司、乙方马迅不参与新公司的经营活动，不干涉但必须承担支持配合的义务；在单方承包经营期（获准CNAS认可之日至约定日止，一般期限为五年，经股东大会批准可展期延续）。公司获准认可后十日内，由出资方签订《单方承包经营协议》，由丙丁方按责权利一致的原则，在股东会监管下自负盈亏、自我积累、自主经营。在获得CNAS认可之日起3-5年内，甲方配合丙丁方应将现有成都分公司认证客户（证书）及认证资质人员转移至新公司，到期未能转移的人员及客户（证书），由甲方托管或中止服务，同时注销原分公司。公司化经营期（单方承包经营终止起至公司永续经营）将根据董事会意见及公司章程实施。为防止同业竞争情况出现，甲乙方承诺不在四川再设立分支机构或以任何形式成立新认证机构。丙丁方承诺不作为雇员、合伙人、董事、股东等，在任何区域或地方直接或间接新设或参与设立认证机构或其他机构的分支机构。在筹备、试业、单方承包经营期内，承包方按以下标准和办法向甲乙方（同为一致行动及利益方）支付相关承包费用：（1）资本收益：按每证书每审核作业项次支付；其中：初审为320元/证书、项次，监督为320元/证书、项次，再认证为400元/证书、项次（均为现行中鉴认证子公司净规费定额从40%比例折算约计；涵盖QMS、EMS、OHSMS等）；（2）递延收益：在上述（1）公司全部证书中，凡属自中鉴公司转入的，从转入时起（在证书有效的情况下）至该证书两个认证周期内，另按每证书、每审核作业项次（含初审、监督、再认证）支付200元/证书、项次（为现行中鉴认证递延收益标准的40%计）。双方结算按季进行，以认证决定为准（承包方报送认监委数据应同步正式抄送甲方中鉴公司）。结算金额不受中鉴认证今后规费调整影响。超出上述已约定业务，公司形成的新业务的承包费标准另行约定。甲方承诺，自新公司获得认监委批准之日起，中鉴认证成都分公司的保留业务，按子公司规费标准结算，直至分公司撤销。新公司或中鉴认证任何一方在运营过程中如发生暂时障碍，可成立对方的分公司，将既有项目转为对方（品牌）托管，待恢复正常后，原项目归还。托管期间双方按中鉴认证公司子公司规费执行。各方均在合同尾部签字盖章。 上述协议签订后，2016年6月17日，四川华鉴认证有限公司成立，发起人为魏侥、马迅、中鉴公司。2016年9月27日，股东马迅、中鉴公司变更为王蕊。2017年7月19日，四川华鉴认证有限公司名称变更登记为华鉴认证有限公司，并于2019年6月12日公司名称变更为华鉴国际认证有限公司。 2016年9月27日，中鉴公司（甲方）与华鉴公司（乙方，代表：魏萌）签订《关于华鉴认证有限公司注资及后续使用的补充约定》（以下简称《补充协议》），就原《合资创设协议》（2016年5月30日）对资本金注入及后续使用补充约定如下：1.按认证机构资质申报要求，双方约定于10月1日前一次性注资到位，并由乙方负责办理验资报告；2.验资后，资本金50%留存乙方账户以备公共开支及原创立协议约定内容的开支，另50%以无偿出借方式返回各注资人使用。3.开办费用不足时，按股比在注册资金数额内安排补充投入。中鉴公司法定代表人胡苏山及魏萌分别在甲、乙方处签字。 2019年4月10日，中鉴公司出具《经营承包费和资金占用利息测算表》，载明：依据《合资创设协议》第三条约定的经营承包费结算标准，2017年经营承包费与资金占用利息总计1164608元，2018年经营承包费与资金占用利息总计1643544元，两年合计经营承包费为约250万元（992000元+1512000元），资金占用利息为约30万元（172608元+131544元），共计约280万元。 另查明，2017年4月28日，中鉴公司向魏萌、魏驿俨出具《承包经营收费通知书》及附表《合资机构业务单方承包（2017年第1季度）财务结算明细表》，载明截止2017年第一季度，魏萌、魏驿俨应付中鉴公司设计39个项目（其中再认证3个，监督36个）计经营费20520元。其中延递收益金计7800元。上列信息仅限于中鉴公司向华鉴公司约定转移项目中已经CCAA备案并且已由华鉴公司发放认证证书的项目（并不包含或有的同期华鉴已认证的其他项目），附表如有出入请及时核实补正。表列之外应计未计的其他项目留待下期合并结算。 2017年5月19日，中鉴公司向魏萌、魏驿俨出具《欠交承包费催交函》及附件《合资机构业务单方承包（2017年第1季度）财务结算明细表》，载明：根据2017年4月28日中鉴公司向你方出具的结算明细表，截止2017年5月15日已逾期未收到贵方确认及贵方应交付我方设计62个项目（其中初审22个，再认证8个、监督32个）计经营承包费32880元，其中延递收益金计12400元。收函方应于2017年5月23日前办理交付。 2018年2月28日，中鉴公司再次向魏萌、魏驿俨出具《关于提请结算单向承包费的函》，载明：根据各方于2016年5月30日签署的《合资创设协议》约定，你方应按每季度一期结算单支付承包费，该费用至今已因故（跨期）未能进行结算。现已跨入2018年度，上述结算难以再做延续，请收函方在接到本函件五个工作日内以先扫描后书面方式向中鉴公司提供相应结算周期的审核作业（分证书、项次）明细信息（见附表）；相应信息完整包括华鉴认证当期的全部作业项次；如期间涉及“协议”未明确约定服务类型的业务请提出并协商议定。为保证中鉴公司可以对有关信息数据进行必要复核，由收函方以书面方式向中鉴公司提供可供复核的渠道和办法。 2018年3月16日，中鉴公司再次向魏萌、魏驿俨出具《承包经营收费催交函》及附件《关于提请结算单向承包费的函》，对2018年2月28日已发出的“提请函”在此进行催促，并要求魏萌、魏驿俨于2018年3月23日前办理。 2017年4月20日，中鉴公司向魏萌、魏驿俨出具《关于四川华鉴认证有关股份持有情况的说明》，约定：王蕊作为代持人，其作为出资方及合作方的全部权利行使、义务履行和财产损益等，均由中鉴认证根据《合资创设协议》约定承担。 魏萌、魏驿俨向中鉴公司出具的《关于魏侥持股情况的说明》约定：双方于2016年5月30日签署有效的《合资创设协议》中分别由魏萌、魏驿俨持有的共计80%的股份，已委托魏侥代为持有。 魏萌、魏驿俨在收到上述承包经营收费通知书及催缴函后，未向中鉴公司、马迅做出回应。 一审法院再查明，2017年7月27日，广东中鉴认证有限责任公司企业名称变更为中鉴认证有限责任公司。中鉴认证有限责任公司成都分公司（曾用名：广东中鉴认证有限责任公司成都分公司）成立于2011年7月8日，负责人系魏萌。广东中鉴认证有限责任公司四川分公司成立于2016年10月17日，负责人为高琼华，该公司已于2019年7月17日注销。上述两公司均系中鉴公司的分支机构。 一审法院认为，中鉴公司、马迅、魏萌、魏驿俨签订的《合资创设协议》均系签约各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效，在魏萌、魏驿俨未对合同效力提出异议且未在法定期限内提出撤销该协议的情况下，签约各方均应按照协议约定履行义务。 关于中鉴公司、马迅主张由魏萌、魏驿俨支付欠付经营承包费250万元及产生的利息30万元的诉讼请求。首先，关于支付主体。魏萌、魏驿俨抗辩称《合资创设协议》中关于资本收益及递延收益的支付主体“承包方”并非魏萌、魏驿俨二人，理由为《合资创设协议》中关于“承包方”约定不明。但结合《合资创设协议》中关于拟成立的新公司，也即协议签订后中鉴公司、魏萌、魏驿俨共同发起设立的华鉴公司的筹备期、试业期、单方承包经营期均由魏萌、魏驿俨按责权利一致的原则，自负盈亏、自主经营，中鉴公司并不实际参与公司经营活动之约定内容看，《合资创设协议》第三条第三款中载明的“承包方”主体应系魏萌、魏驿俨。故魏萌、魏驿俨关于被告主体不适格的上述抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。其次，关于主张金额。中鉴公司、马迅除其单方制作的《合资机构业务单方承包（2017年第一季度）财务结算明细表》以外，剩余承包经营费主张均为测算值，并未经过各方结算且未提供充分的结算依据。即表明，中鉴公司、马迅对其主张的包括资本收益、递延收益在内的经营承包费无任何客观证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，中鉴公司、马迅应当承担举证不能的法律后果。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回中鉴公司、马迅的诉讼请求。案件受理费减半收取14600元，由中鉴公司、马迅负担。 本院二审期间，中鉴公司、马迅提交了公证书两份、经营承包费计算表一份，拟证明其主张的包括资本收益、递延收益在内的经营承包费的计算依据且进行了公证。魏萌、魏驿俨、魏侥认可证据的真实性，但对关联性不予认可，认为其并非承包主体，无需支付承包经营费。本院认为该证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。魏萌、魏驿俨、魏侥提交证据如下：1.微信聊天记录，拟证明中鉴公司的法定代表人认为应当根据《合资创设协议》的约定签署两次转换经营的具体协议，才能明确谁是承包方。2.中鉴公司任命文件和ＣＣＡＡ认证人员某与管理系统截图。拟证明魏萌在签订《合资创设协议》后一直在中鉴公司处执业，根据《中华人民共和国认证认可条例》第15条的规定，认证人员从事认证活动，应当在一个认证机构执业，不得同时在两个以上认证机构执业，由此证明魏萌也是没有资格做承包方的。3.华鉴公司工商设立文件。拟证明中鉴公司、马迅在华鉴公司设立之初为公司原始股东，与《合资创设协议》中约定的股权架构相符，同时中鉴公司、马迅输送客户和人员的行为应当属于其履行股东义务行为之一。中鉴公司、马迅质证后对证据的真实性予以认可，关联性不予认可，不能达到证明目的。本院认为，微信聊天记录与本案无关联性，本院不予采信，其余证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。 二审另查明，2017年，华鉴公司新颁发证书1729项、监督审核0次，共计1729项，有效证书总份数为1729项，其中自中鉴公司转入证书1216项。2018年华鉴公司新颁发证书1587项、监督审核1083项，共计2670项，有效证书总份数为2600项，其中自中鉴公司转入证书512项。 2016年6月17日，四川华鉴认证有限公司成立，发起人为魏侥（持股80%）、马迅（持股10%）、中鉴公司（持股10%）。2016年9月27日，股东马迅、中鉴公司变更为王蕊（持股20%）。2019年11月26日，股东魏侥变更为魏萌（持股80%）。2019年12月10日，股东王蕊变更为魏哲源（持股20%）。 魏萌在2018、2019年度任中鉴公司成都分公司总经理，其认证资格于2020年1月14日转入华鉴公司。 二审审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：魏萌、魏驿俨、魏侥是否应当向中鉴公司、马迅支付承包费及承包费的数额。本院认为，中鉴公司、马迅与魏萌、魏驿俨签订的《合资创设协议》系签约各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效，各方均应该按照约定履行合同。中鉴公司、马迅主张根据《合资创设协议》约定，应由魏萌、魏驿俨承担承包经营费。魏萌、魏驿俨主张《合资创设协议》中并未明确约定承包方是谁，魏萌、魏驿俨也未与中鉴公司、马迅签订《单方承包经营协议》，因此魏萌、魏驿俨不应支付承包经营费。本院认为，《合资创设协议》约定“在筹备、试业、单方承包经营期内，承包方按以下标准和办法向甲乙方（同为一致行动及利益方）支付相关承包费用”；“试业期内由丙、丁方单方负责经营，行政审批获准后十日内由出资方签订《单方试业经营协议》……在公司获准认可后十日内由出资方签订《单方承包经营协议》”。虽各方未签订《单方承包经营协议》，但根据《合资创设协议》的文义及上下文来看，本协议的出资方为甲乙方（中鉴公司、马迅）、丙丁方（魏萌、魏驿俨），合同实际仅有双方，承包方向甲乙方支付承包费，丙丁方（魏萌、魏驿俨）即承包方，其应该按照《合资创设协议》的约定支付承包费。同时根据《合资创设协议》的约定，成立的新公司即华鉴公司、由魏萌、魏驿俨自负盈亏、自主经营，中鉴公司、马迅并不实际参与公司经营活动，中鉴公司向华鉴公司转入证书和人员等，符合承包经营的一般要件。魏萌认为其一直在中鉴公司成都分公司执业，不能同时在华鉴公司执业，因此不能作为承包方。本院认为，魏萌未在华鉴公司执业并不能当然推断出其不是《合资创设协议》承包方，而且其通过魏侥代持其在华鉴公司股份的方式规避了认证员不得同时在两个认证机构执业的规定，故对其意见不予采纳。魏侥系代魏萌、魏驿俨持有华鉴公司80%的股份，其并非《合资创设协议》的相对方，中鉴公司要求魏侥承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。 关于承包费的计算方式。根据《合资创设协议》第三条第三款的约定，在筹备、试业、单方承包经营期内，承包方按以下标准和办法向甲乙方（同为一致行动及利益方）支付相关承包费用：（1）资本收益：按每证书每审核作业项次支付；其中：初审为320元/证书、项次，监督为320元/证书、项次，再认证为400元/证书、项次；（2）递延收益：在上述（1）公司全部证书中，凡属自中鉴公司转入的，从转入时起（在证书有效的情况下）至该证书两个认证周期内，另按每证书、每审核作业项次（含初审、监督、再认证）支付200元/证书、项次。2017年，华鉴公司新颁发证书1729项、监督审核0次，共计1729项，有效证书总份数为1729项，其中自中鉴公司转入证书1216项。2017年的承包费为796480元（1729×320元+1216×200元）。2018年华鉴公司新颁发证书1587项、监督审核1083项，共计2670项，有效证书总份数为2600项，其中自中鉴公司转入证书512项。2018年的承包费为942800元[2670×320元+〔512-（2670-2600）〕×200元]。以上承包费共计1739280元。中鉴公司、马迅主张2018年的递延收益应为（1216+512）×200元，即将2017年转入证书再计算一遍递延收益。本院认为，根据《合资创设协议》中关于递延收益的约定，递延收益系按证书项次收费而非按年收费，因此对于其主张将2017年的递延收益再次计入2018年的递延收益，本院不予支持。同时递延收益是在证书有效的情况下产生，本院将2018年总的无效证书数额70项（2670-2600）从其中扣除。 关于中鉴公司、马迅主张的逾期付款资金占用利息，因《合资创设协议》没有约定，且各方就承包费一直未进行结算，《单方承包协议》也并未签订，本院对于中鉴公司、马迅主张的资金占用利息不予支持。 综上所述，中鉴公司、马迅的上诉请求部分成立，由于本案出现了新的证据，本院依法予以改判，但因中鉴公司、马迅未在一审诉讼中举示证据，引发本案二审诉讼，一审诉讼费应由中鉴公司、马迅承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初3379号民事判决； 二、魏萌、魏驿俨于本判决生效之日起十日内向中鉴认证有限责任公司、马迅支付承包费1739280元； 三、驳回中鉴认证有限责任公司、马迅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审确定的方式负担。二审案件受理费23755.85元，由中鉴认证有限责任公司、马迅负担3302.33元，魏萌、魏驿俨负担20453.52元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 苏 展 二〇二〇年十二月一日 书记员 明宗宏