河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申1319号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金星，男，汉族，1961年6月27日出生，住栾川县。委托诉讼代理人：李军，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：郑继伟，男，汉族，1963年5月29日出生，住栾川县。委托诉讼代理人：侯小乐，河南鸾州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丰春，河南鸾州律师事务所律师。一审被告：郭秀娟，女，汉族，1962年9月13日出生，住洛阳市西工区。一审被告：张良，男，汉族，1975年3月8日出生，住栾川县。再审申请人金星因与被申请人郑继伟及一审被告郭秀娟、张良民间借贷纠纷一案，不服本院（2020）豫03民终2701号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金星申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，属于事实认定错误。原审法院认定“本案存在借款关系”的主要依据，仅有《借条》及《借款保证合同》，并未对本案借款所涉及的“款项来源”、“支付方式”、“还款方式”等进行查实。（一）从款项来源上讲，涉案款项并非来自被申请人郑继伟，原判决认定基本事实错误。根据原判决第7页显示：“本院认为：……一审法院作出（2015）栾民初字第986号民事判决书，判令金星偿还郑继伟借款350万元及相应利息,……因此，一审法院认定金星与郑继伟之间存在借款关系,判令金星承担相应的还款责任并无不当。”但该认定与本案事实不符，涉案款项与被申请人郑继伟无关，具体理由如下：1、没有证据显示“被申请人郑继伟向所谓的中间人常某、赵秀春等人转过账”。被申请人始终未提供任何证据证明其向常某转款的记录，据栾川县人民法院《庭审笔录》中第8页第9行中显示，被申请人郑继伟提出:“有我的钱，也有伙计们的钱，都照我的头。”被申请人未提供任何证据证明系“郑继伟的钱”、“伙计们的钱”。2、也没有证据显示“被申请人郑继伟委托过常某、赵秀春向申请人转账”。首先，被申请人仅提交常某出具的《情况说明》，无任何其他证据加以印证；其次，该《情况说明》的证人常某不仅未出庭作证，而且证言内容存在多处矛盾，无法证明实际发生了被申请人委托常某转款的情形。《情况说明》中被申请人一会儿称“郑继伟不会转账”，一会儿“郑继伟又把钱转至常某账户”，显然不能自圆其说，属于自相矛盾。《情况说明》中显示：“从我（常某）名下账户转账汇款350万”，而根据原一审查明的银行转款、汇款凭证，其中显示常某向申请人转账仅242万，证言内容与事实证据存在诸多矛盾，不排除存在虚假陈述的可能。因此，以上内容矛盾重重、漏洞百出，常某也未出庭接受双方当事人的质询。在被申请人无任何其他证据证明其委托常某转款的情况下，根本无法认定被申请人郑继伟委托常某向申请人转过款，故涉案款项是否来自郑继伟，根本无法核实，更没有其他证据印证。被申请人未提交任何证据证明其委托赵秀春转过账，赵秀春也未到庭作证。即认定了被申请人委托赵秀春向申请人转款，明显有失公允。3、被申请人郑继伟更没有直接向申请人转过账。从被申请人提交的证据材料及一审法院再审认定，没有证据证明郑继伟向金星转过任何款项。故，按照“谁主张、谁举证”的原则，被申请人无法证明款项来源及存在委托转款的情形。原判决在缺乏证据的情况下，草率认定郑继伟与金星之间存在借款关系属认定事实错误。（二）从款项用途方面等来讲，申请人按一审被告张良的指令当天已分别转入刘华、郭红星、卢常杰的账户，申请人本人并未使用该款项，不应承担相关的还款责任。具体表现为，2014年7月10日，金星在收到所谓的借款后，立即分别向刘华银行账户转入140万元、郭红星银行账户转入51.7万元、卢常杰银行账户转入159万元，以上共计350.7万元。因此，我们认为本案实际用款人并非金星，本案也不是简单的一对一的民间借贷行为，而是郑继伟向不特定多数人的非法放贷行为。（三）从还款方面来讲，即便存在所谓的借款，也已抵扣完毕，原判决属认定事实不清。原判决显示：“本院认为…一审承办法官对常某所作的《询问笔录》，证明常某是受郑继伟的委托向金星转款。”属认定事实不清，理由如下：1、本案中，即使存在所谓常某的转账行为，款项已抵扣完毕。申请人与常某往来款笔数众多，自2014年6月15日至2014年7月26日期间，常某向申请人共转账410万；自2014年7月5日至2015年2月17日期间，申请人向常某共转账410.67万元。由此可见，即便存在所谓的借款，双方也已抵扣完毕。常某作为本案重要定案证据一《情况说明》中所显示的证人、转款人，系本案必要的共同诉讼参与人。而其未参加本案诉讼，势必导致本案借款事实、还款事实、借款过程等关键事实无法查清。就本案而言，常某作为本案资金的转出方，属于必要的共同诉讼参与人，本案一审仅仅对重要案件当事人常某进行了简单的问询，没有接受当事人各方的发问，显然有悖民诉法关于证据客观真实性的立法本意。2、原判决中显示：“一审法院再审认为…被告金星通过常某银行账户返还原告郑继伟606700元…应视为先还利息后还本金”属认定事实错误，该606700元应在还款本金中扣除。被申请人作为职业放贷人《借款保证合同》应无效，即便认定606700元为所谓的还款数额，计算方式应为扣除本金。（四）根据多份生效的民事判决、裁定显示，被申请人郑继伟伙同赵书平长期向不特定对象非法放贷，应认定为职业放贷人。从以下生效民事判决、裁定内容显示：（2019）豫0324民初235、345号民事裁定书、（2018）豫0324执417号之一执行裁定书、（2017）豫0324民初1706号民事判决书、（2017）豫0324执35、639号执行裁定书、（2016）豫0324民初1607号民事裁定书。因此，结合以上四个方面不难看出，原审法院并未对本案款项的来源、交付、归还、是否涉嫌非吸放贷等事项核查查实，即草率的判决申请人与被申请人之间存在借款事实，并判决申请人偿还该款项，严重侵害了申请人的合法权益。二、原判决适用法律错误。(一）本案涉案借款合同系以合法形式掩盖非法目的合同，依照合同法第五十二条第一款第三项的规定，依法应认定案涉借款合同为无效合同。1、本案经“裁判文书网”初步核实，其中涉及被申请人郑继伟与关联人赵书平的借款纠纷就达八起之多。被申请人郑继伟伙同常某、赵书平，使用与申请人相同模板的《借款保证合同》、《借条》进行放贷，仅申请人获悉的涉及四件金星与郑继伟，余爱平与郑继伟，赵书平与赵花竹、常某，赵书平与陈喜平、常某的民间借贷纠纷。被申请人郑继伟其他借贷纠纷的涉及两件：郑继伟与陈书敏、高铁如、孙留声民间借贷纠纷，郑继伟与陈书敏、高铁如民间借贷纠纷。被申请人郑继伟（洛阳泰信价格评估有限公司职工）关联人赵书平(洛阳泰信价格评估有限公司的法定代表人）其他借贷纠纷涉及两件：赵书平与韩益民、洛阳卓正工贸有限公司等借款合同纠纷，赵书平与刘华伟、刘新茹、张良民间借贷纠纷。2、依据河南省高级人民法院印发《关于加强对职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》的通知第二条之规定：“未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的，一般应认定为职业放贷人。对虽非同一出借人起诉的案件，如果出借人与其他出借人之间具有关联关系，且符合上述行为特征，也应当认定为职业放贷人。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条之规定：职业放贷人未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”故，被申请人郑继伟常年以民间借贷为名，使用固定《借款保证合同》、《借条》模板，向社会不特定的对象提供资金以赚取利息，其出借行为具有反复性.应当认定为未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，系职业放贷人，其《借款保证合同》应无效，原判决适用法律错误。(二）在本案借款是否实际发生、还款情况究竟如何、张良、刘华、郭红星、卢常杰是否告知过申请人借款真实用途等关键事实没有查清的情况下，本案原审即适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、第二十九条的规定判定申请人承担还款责任显属适用法律错误。应适用合同法及相关司法解释的规定，认定涉案《借款保证合同》、《借条》等无效。三、原判决程序违法。(一）原判决认定事实的主要证据未经质证，不能作为认定案件事实的根据。首先，原审法院以被申请人所提交的《情况说明》作为认定借款关系存在的主要依据属程序违法，该《情况说明》中存在种种矛盾，且常某未到庭接收法庭及双方当事人质证、询问。其次，据原一审栾川县人民法院于2015年10月15日制作的《询问笔录》内容未经质证程序违法，其中显示该份《询问笔录》制作时，仅被申请人代理人候小乐在场，且未经双方质证。再次，据被申请人郑继伟所提交的常某、赵秀春的银行转汇款系接收郑继伟委托，被认定为案件主要证据，但常某、赵秀春同样未出庭作证，未经过双方当事人的质证，也属程序违法。最后，在原审庭审前，申请人已书面向法庭提出申请常某、赵秀春出庭接受询问并质证，而原审法院未依法未对该重要内容加以核实，而是草率地认定了未出庭的所谓证人证言，既属事实认定不清，也造成程序违法，对申请人极为不公。程序违法的法律依据如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008调整）第四十七条之规定“证据应当在法庭上出示，由当拿人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”另据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”因此，根据本案事实及相关法律的规定，相关《情况说明》、《询问笔录》、银行转账/汇款的实际参与人均应出庭接受询问及质证。而本案以上内容中存在种种矛盾，明显与客观事实不符，故原判决以此作为本案的定案证据程序违法，对申请人极为不公。(二）原判决认定事实的主要证据《借条》及《借款保证合同》均为复印件，而并非原件，未经进一步核实，直接认定，显然属程序违法。鉴于本案被申请人所提交《借条》及《借款保证合同》并非原件，且申请人本人并未加以确认。故根据我国民事诉讼法第七十条之规定“…书证应当提交原件。”重要证据应提交原件，经法庭核实及双方当事人质证后方可采纳。复印件在未经进一步核实的情况下，不能作为认定事实的依据。故,本案原判决在没有进一步核实的情况下，直接以所谓相关证据的复印件为定案证据，是没有事实及法律依据的。综上所述，根据以上事实及法律的规定，我们认为，如本案被申请人（原审原告）基于借贷关系主张返还借款的，应当对“借贷合意、款项来源、交付、归还”等要件事实承担举证责任，如原告仅提供借据等主张借贷关系成立，申请人（原审被告）提出反驳证据足以对借款关系的真实性产生合理性怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。被申请人（原审原告）不能客观、真实、准确证明“款项来源、交付、归还”等事实的，应当驳回其诉讼请求。因此，鉴于本案原审判决“认定事实不清、适用法律不当、程序违法”，特向贵院提出申请，请求贵院重新审理本案，依法查明事实，撤销原判决，驳回被申请人的全部诉讼请求，以维护申请人的合法权益。郑继伟提交意见称：一、再审申请人不具有申请再审的资格。栾川县人民法院2015年10月16日作出（2015）栾民初字第986号民事判决书，认定金星与答辩人借款法律关系成立，判决偿还350万元借款本金及利息，金星不服提出上诉后又撤回了上诉。栾川县人民法院的一审判决书已经发生法律效力，视为金星已经认可了该判决确定的事实和应承担的还款义务。2019年郭秀娟申请再审，是基于本人对借款不知情、不应承担任何责任。再审诉讼中，金星不是申请人，再审判决相对于原判并未加重金星的负担。因此，金星申请再审应以栾川县人民法院2015年10月16日作出的（2015）栾民初字第986号民事判决书生效为申请再审时效起算点。金星申请再审的对象也应当是已经生效的原判，而不是郭秀娟申请的再审判决。在已经接受原判且再审判决并未加重其义务的情况下，金星对于再审判决没有申请再审的权利，而对于原判，也早已超出了申请再审的期限。最高人民法院关于关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百八十三条规定当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（二）对再审判决、裁定提出申请的。因此，金星对于洛阳市中级人民法院已经再审的（2020）豫03民终2701号民事判决书申请再审，应当予以驳回。二、申请人否定“借贷关系”不能成立。1、在多起诉讼中，申请人均承认借款的事实。申请人在原审中的答辩意见是“双方存在借贷关系，但具体账目需要核实”。再审中，申请人的答辩理由是“金星所打借据是受张良委托，金星并未实际使用该款项，原告所述的2014年7月10日实际转款2970000元，当天该款项按照张良指令转入刘华账户1400000元，卢常杰账户1590000元，郭红星账户500000元，共计3490000元”。在金子（申请人孩子）提起的执行异议之诉案件中，金星辩称“2014年7月10日其从郑继伟处借款350万元，没有用于购买房产及家庭生产经营，本案所涉房产不是其房产”。原审判决后，申请人主动撤回了上诉，认可了一审的判决。在本次申请再审中，再审申请书第4页（二）“从款项用途来看，申请人按一审被告张良的指令，2014年7月10日金星收到借款后立即转给了刘华、郭红星、卢常杰共计350.5万元”。以上事实均证明在多年来，包括本次申请再审，申请人对得到350万借款事实的认可。2、申请人对2014年7月10日签订借款350万元的借款合同不持异议，加上支付借款的银行交易记录，足以证明借贷关系的成立。2014年7月10日签订借款合同的当天，郑继伟通过常某、赵秀春银行账户分八笔支付给金星个人账户350万元。关于郑继伟与常某、赵秀春之间的经济往来与本案既不是同一的法律关系，也不影响本案借贷关系的成立。郑继伟委托常某和赵秀春转款，其结果由委托人郑继伟承担和享有，与他人无关。常某在原审接受询问中已经明确了是替郑继伟转款给金星。况且，常某和赵秀春与金星之间并没有其他的基础法律关系，也不是本案的当事人。在常某和赵秀春不持异议且没有另行向金星主张的情况下，作为收款人的金星对常某和赵秀春受郑继伟委托的转款行为的质疑是没有任何意义的。金星为偿还7月10日的借款在2014年8月10日还款21万、2014年9月11日还款105000元、2015年2月17日还款25万元，均是支付到常某的银行账户内，充分说明通过常某的账户支付和收取借款，不影响金星借郑继伟350万元的事实。三、申请人关于款项已经抵扣完毕的理由，纯粹是为了混淆视听。金星与我单位的赵书平是亲戚。金星通过赵书平想借流动资金周转，郑继伟联系了同乡赵秀春和同事常某等，由郑继伟出面以郑继伟的名义出借给金星。本案的借款发生在2014年7月10日，申请人在2014年7月5日转款350万元给常某，是履行2014年6月15日借郑继伟350万元的还款义务，与7月10日的借款无关。正是由于在6月15日借款350万元后在7月5日按期偿还，当7月10日金星再次提出借款后，郑继伟完全相信金星的诚信，便将刚收回还没有支付给他人的350万元又再次借给了金星。收回金星偿还6月15日的借款350万元是转入到常某名下，所以这次支付的借款金额大部分都是由常某转给金星的。但这次金星只偿还了606700元后，便没有下文，引发本案纠纷。申请人将7月5日还借款350万元加上支付7月10日借款后偿还的606700元，合计410.67万元来和7月10日的借款混淆，完全掩盖了6月15日曾借款350万元的事实。四、通过赵秀春和常某转款和收款，是受郑继伟的委托。金星两次借郑继伟350万元，前次的借款和还款均通过了赵秀春和常某，本次的借款也是通过赵秀春和常某。现在的再审申请人却以赵秀春和常某与郑继伟没有关系相狡辩。如果没有郑继伟照头委托赵秀春和常某，她们为何要给你转款。6月15日与郑继伟签订了350万元的借款合同，为什么在7月5日给郑继伟还款350万元支付到常某名下。这充分说明郑继伟照头委托赵秀春和常某转款和收款，金星是完全清楚的。在本案执行过程中，包括被执行法院拘留前后，申请人从来没有否定过自己应承担的还款义务，也足以证明申请人是完全清楚借款后没有及时还款应承担的法律责任。五、关于职业放贷人的指控没有任何事实依据。申请人关于郑继伟伙同赵书平多次向不特定对象发放贷款的陈述，完全是枉顾事实。在对赵书平所附的四起案例中，赵书平有两起是被告，是欠款人不是贷款人；郑继伟的两起案件中，有一起也是被告。在这些案件中的当事人都不是不特定的对象，均是朋友、亲戚或亲戚介绍等。涉及本案，正是由于金星与我单位的赵书平是亲戚，经赵书平的介绍和游说，才会给金星借款。这和职业放贷人没有任何关联。以上事实充分说明申请人的再审申请没有任何的事实依据，纯粹是为了逃避债务。双方350万元的借贷法律关系清楚，申请人的申请应当予以驳回。本院经审查认为：申请人金星与被申请人郑继伟之间的借贷关系有双方签订的《借款保证合同》、金星出具的借条、相关转款凭证及一审对案外人常某所作询问笔录，以及申请人金星在另一执行异议案件中的自认等证据相互印证，原审对此事实认定正确。关于申请人所称的询问笔录等主要证据未经质证问题，经查阅原审再审卷宗，庭审时已经过各方质证，申请人的该说法不实。另外，申请人金星称被申请人郑继伟系职业放贷人，但并未提供充分证据证实其主张，对此本院不予采信。综上，申请人金星申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回金星的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年十二月二十五日书记员 靳瑞奇