大连市沙河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0204民初7620号 原告：高鹏，男，1995年9月1日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。 委托诉讼代理人：陈星辰，辽宁法大律师事务所律师。 被告：大连斯巴达企业管理咨询有限公司，住所地大连市甘井子区黄浦路******。 法定代表人：唐丕盛，经理。 委托诉讼代理人：赵玉枫，辽宁维谐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李沅书，辽宁维谐律师事务所律师。 原告高鹏与被告大连斯巴达企业管理咨询有限公司劳动争议一案，本院于2020年1月17日作出（2019）辽0204民初6264号民事判决，双方均不服该判决，上诉于大连市中级人民法院。2020年9月14日大连市中级人民法院作出（2020）辽02民终4336号民事裁定，将案件发回重审。本案于2020年11月2日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告高鹏的委托诉讼代理人陈星辰，被告斯巴达公司的委托诉讼代理人赵玉枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告高鹏向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付20万元违约金；2.原告无需继续履行《竞业限制协议》及《保密协议》。事实和理由：1.竞业限制主体不适格，依据劳动合同法第24条之规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。本案中，高鹏是典型的底层初级员工，不具备担任高管、高级技术人员的资格和条件，高鹏不具备签订竟业限制协议的资格，该协议依法不发生效力；2.竞业限制主要条款约定不明，且生效条件未成就，因此无需支付竞业限制补偿金。在双方签订的《竟业限制协议书》中，补偿金一栏未作明确约定，且《竟业限制协议书》中的竞业限制协议属于附条件义务，并未实际就生效，对高鹏不产生法律约束力，高鹏因此无需履行该项义务，亦无需支付违约金；3.即使认为竞业限制条款生效，20万的违约金也明显有失公允。首先，斯巴达公司存在过错，《竞业限制协议》系斯巴达公司单方提供的格式文本，未与高鹏进行充分协商；其次斯巴达公司从未按约支付补偿金，存在违约行为；再次高鹏注册成立公司后，未开展经营活动，未给斯巴达公司造成过任何损失。 被告斯巴达公司辩称，第一、被告公司在原庭审中提供过员工手册，员工手册中明确记载高鹏属于销售经理，是公司的高级管理人员，其在入职以及离职表中也明确记载了高鹏属于销售经理及主管的事实，在职期间，高鹏所开的工资也为高管工资；第二、高鹏属于在职期间成立同类竞争公司，违反竞业限制协议，因此该协议书已生效；第三、关于高鹏称根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第28条之规定，认为违约金过高的问题，高鹏及案外人刘洋，二人违反竟业限制协议成立公司，高鹏在职期间窃取公司先进的运营模式和管理经验以及多年来积攒的客户资源等商业秘密，拿着高额的薪酬，挖走客户，这些均给被告公司造成了巨大的损失。 本案双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于原、被告共同提供的劳动合同、竞业限制协议书、员工离职交接表，原告提供的仲裁裁决书、企业信用信息公示报告、通知、账户交易流水，被告提供的入职登记表、保密协议、企业查询信息单、原告微信朋友圈动态视频等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方对证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人存在异议且与本案审理结果无关联性的证据，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月1日，原告高鹏（乙方）与被告大连斯巴达企业管理咨询有限公司（甲方）签订书面劳动合同，约定原告到被告处从事体能拓展业务营销工作，劳动合同期限为2018年3月1日至2021年2月28日。在签订劳动合同时，原告填写并签署了《入职登记表》，该登记表记载原告入职岗位为销售经理。 同日，双方签订《竞业限制协议书》和《保密协议》，约定甲方应按本协议约定在乙方入职时就按约定每月先予以支付乙方竞业限制补偿金。乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内，乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务；也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务；不向上述单位提供技术、业务咨询和技术服务；也不组建或参与组建（包括委托亲友组建）、或参股竞争单位。乙方在本协议期限内如违反本协议约定的义务，应承担违约责任，乙方违约行为没有造成甲方损失或者损失小于违约金计算数额总额的情况下，乙方支付的违约金标准为贰拾万元整。乙方的竞业限制补偿金由甲方在乙方入职时就提前按月支付，支付首日为乙方正式入职起，至支付满两年止。乙方在职期间每收到甲方一个月的预付竞业限制补偿金，其在离职后就应当遵守竞业限制一个月，直至满两年止。但双方并未对竞业限制补偿金额作出约定。 原告在被告公司工作至2019年4月4日，同年4月8日办理了离职工作交接，原告签署的《离职交接表》记载原告所任职务为销售主管。原告在工作期间实际领取工资合计83877.2元，平均每月6452.1元。高鹏在职期间及离职后至今，斯巴达公司未向高鹏支付竞业限制补偿金。 另查，被告公司经营范围为：企业管理咨询服务；商务咨询；会议及展览服务；大型活动组织服务；体能拓展训练服务。 2019年3月22日，原告作为股东与他人共同成立大连鹏翔户外拓展有限公司。该公司经营范围为：户外拓展活动策划、文体活动策划、企业形象策划；企业管理咨询、商务信息咨询；会议及展览展示服务；大型活动组织服务；国内一般贸易。原告任该公司法定代表人、经理。2019年5月29日，该公司变更工商登记，原告不再作为该公司股东，不再担任该公司法定代表人、经理。 原告从被告公司辞职后至2019年8月20日期间，其在个人微信朋友圈经常发布其参与的拓展训练视频，视频发布时间集中在2019年7月11、13、14、15日，8月2、3、10、11、12、14、20日期间，视频中参与人数较多，有些视频可见“鹏翔拓展”字样。 2019年4月22日，被告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付竞业限制违约金20万元并继续履行竞业限制协议及保密协议。该委于2019年6月27日作出沙劳人仲案字（2019）第164号仲裁裁决书，裁决：一、高鹏向斯巴达公司支付违反竞业限制约定的违约金人民币20万元；二、高鹏继续履行双方2018年3月1日签订的《竞业限制协议书》及《保密协议》。后原告不服，向本院提起原审诉讼。 2019年7月9日，原告向被告发出解除《竞业限制协议书》通知，以被告在原告离职后未按照约定支付竞业限制补偿金为由，通知解除双方签订的竞业限制协议书及其他文件中关于竞业限制的相关约定，原告不再负有竞业限制义务。 本院认为，本案系劳动合同纠纷，双方签订的劳动合同及其相关协议系双方真实意思表示，不违法法律规定，合法有效。原告作为劳动者，在职期间对用人单位负有忠实义务，应遵守诚实信用原则履行合同义务，不得利用工作中了解和掌握的商业秘密或商业资源从事有损用人单位合法利益的活动。 原告在入职和离职时签署的相关文件，记载其职位是销售经理或销售主管，应认定原告系被告单位的销售管理人员，而非一般员工。原告作为销售管理人员，有机会了解和知悉对被告公司具有重要经济价值的经营信息，属于负有保守商业秘密的人员范畴，其理应依照《竞业限制协议》、《保密协议》约定，履行保密和竞业限制的义务。 2019年3月，在双方劳动合同履行期间，原告投资注册成立与被告公司业务高度重合的新公司，并担任法定代表人，其行为明显违反竞业限制协议的约定，已构成违约；双方解除劳动合同后的7、8月间，原告虽然退出其注册公司的股东和法定代表人身份，但其在朋友圈多次发布拓展活动的视频，并参与其中，可见其明知存在竞业限制，被告已提起相关劳动争议仲裁的情况下，仍从事与被告有竞争关系的同类业务，违约故意明显，应承担相应的违约责任。关于原告应支付的违约数额，虽然双方有支付20万元违约金的明确约定，但因被告认可该约定条款为格式条款，故在原告提出违约过高的情况下，人民法院应结合双方合同的履行情况、违约行为的过错程度、获利情况以及被告公司的实际损失情况予以综合考量处理。因违约金兼具惩罚性和损失弥补作用，故违约金支付以损失弥补为原则，又不完全以实际损失为依据。本案中，虽然无充分证据证明原告实际获利和被告确切损失情况，但从原告发布的朋友圈视频看，原告违约行为不仅一次、其开展业务的人数不少，原告违约行为应有实际获利；同时，原告在双方3年劳动合同履行1年后，中途离职且开展业务与被告同业竞争，必然对原告业务开展产生实际影响，原告理应从损失赔偿角度向被告支付违约金。此外，虽然被告没有在合同履行期和合同解除时向原告支付竞业限制补偿金，但原告在明知存在竞业限制的情况下，在合同期内即违约注册同业竞争的新公司，在解除劳动合同后被告已提起相关劳动仲裁的情况下，仍从事与被告有竞争关系的同类业务，违约过错明显，理应支付惩罚性违约金。此外，又考虑合同约定的20万元惩罚性违约金显然过高，又考虑原告在被告处工作一年，获取劳动收入83877.2元有一定支付能力，在被告公司外从事一定拓展业务有一定收益，故酌定原告向被告支付违约金5万元为宜。 虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，但双方在原告离职当月即因竞业限制问题产生劳动争议，并一直处于仲裁及诉讼程序中，不符合“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”的情形，不具有法定的解除事由，原告单方通知被告解除竞业限制协议不具有法律效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，故原告仍应继续履行竞业限制义务。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第十条之规定，判决如下： 一、原告高鹏自本判决生效之日起十日内向被告大连斯巴达企业管理咨询有限公司支付竞业限制违约金5万元； 二、原告继续履行与被告于2018年3月1日签订的《竞业限制协议书》及《保密协议》； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  李雪霜 人民陪审员  吕国萍 人民陪审员  王敬君 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  呼燕妮 附相关法条 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 《中华人民共和国合同法解释（二）》 合同法一百一十四条第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 合同法一百一十四条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。