浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8123号 上诉人（原审被告）：杭州国汇建筑装饰有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道盈二村，统一社会信用代码：913301097682357203。 法定代表人：徐久强。 上诉人（原审被告）：徐久强，男，1985年6月19日出生，汉族，住河南省商城县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨善勇、李成竹，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏中德华能建筑劳务有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县朱湖镇开元路（工业集中区），统一社会信用代码：9132132430214822XM。 法定代表人：徐建能，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢广辉，浙江麦格律师事务所律师。 上诉人杭州国汇建筑装饰有限公司（以下简称国汇公司）、徐久强为与被上诉人江苏中德华能建筑劳务有限公司（以下简称中德华能公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人国汇公司、徐久强上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回中德华能公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由中德华能公司承担。事实和理由：一、一审法院存在事实认定错误。1、一审法院认为“2019年12月30日，案涉工程经中大公司和宝仑公司结算，审定结算总价为5236851元，其中外墙平涂54147.58平米，岩片漆10595.60平米，真石漆43577.31平米，平涂管子2789.49平米，真石漆管子374平米，岩片漆管子132.26平米”，属于事实认定错误。一审法院在并未查明中大公司和杭州宝仑房地产有限公司（以下简称宝仑公司）结算总价及组成明细的情况下，仅仅根据中德华能公司提供的《工程结算审核定单》复印件和单方制作的《昆仑华府一标段涂料结算》认定存在上述事实，缺乏客观依据。2、一审法院认为“宝仑公司于2019年1月28日前向中大公司付款4059178元，于2020年1月17日又向中大公司付款710830元，合计4770008元”，属事实认定错误，没有任何证据能够证明上述事实。一审法院认定的依据是“中大公司的陈述”，但中大公司并非本案的原告、被告、第三人、证人，从未参与本案庭审，不可能存在任何陈述，即便一审法院庭外通过电话录音或依职权调取书面证据，国汇公司、徐久强也有对该证据发表质证意见和辩论意见的权利，任何没有经过质证的证据不能作为定案的依据使用。3、一审法院一方面认为“中德华能公司与国汇公司签订协议”，即国汇公司是居间协议的一方主体，一方面认为“协议签订前中德华能公司事实上促成徐久强与中大公司承包合同的订立，中德华能公司提供媒介服务的对象是徐久强”，这是自相矛盾的。暂且不论案涉居间协议的效力问题，本案中只有一个居间合同法律关系，一审法院认为名义上存在一个签约主体(国汇公司，并非居间对象)，实质上存在一个合同主体(徐久强，居间对象)，两个主体均应承担共同还款责任，违背了合同的相对性原理。况且，一审判决第9页所述“在协议签订之前，原告事实上促成了被告徐久强与中大公司之间承包合同的订立，应认定原告提供媒介服务的对象为被告徐久强，被告徐久强应支付居间报酬”，这种推理也不合逻辑，在没有达成口头约定或签订协议之前，不能假定存在居间行为甚至完成了居间服务，本案没有任何证据证实徐久强与中大公司之间的承包合同与中德华能公司存在任何关联，中德华能公司也未举证证明其提供了何种居间服务。故一审法院认定中德华能公司为徐久强和国汇公司提供居间服务缺乏事实依据。4、一审法院对案涉《协议》《良渚昆仑华府外墙涂料工程施工合同》《杭州中大建筑装饰工程有限公司工程项目风险承包合同》的合法性均予以认定，属于事实认定错误。根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律法规的相关规定，案涉工程作为商品住宅属于必须招标的项目，中德华能公司所谓的居间活动旨在规避招标程序，扰乱了工程建设市场秩序，损害了社会公共利益，故案涉《协议》应属无效合同，二上诉人不应支付居间报酬及违约金。5、一审法院认定中德华能公司向徐久强履行了居间义务，属事实认定错误。一方面，徐久强与中德华能公司之间不存在居间合同关系，谈不上履行居间义务。另一方面，为不具有建筑资质的自然人徐久强提供订立建设工程合同的机会，依据建筑法相关规定，无论徐久强是通过挂靠或转包方式签订承包合同，该承包合同因违反法律的强制性规定而应认定为无效合同，而这不符合居间合同的目的，应认定中德华能公司未履行居间义务，不应收取居间报酬。二、一审法院错误的认定居间合同效力导致适用法律错误。一审法院引用《合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第四百二十六第一款的规定，要求二上诉人共同承担居间报酬的付款责任及违约责任，属于适用法律错误。根据《合同法》第四百二十五条的规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，中德华能公司故意隐瞒了案涉项目属于强制招标项目的事实，规避招标活动，导致从开发商至实际承包人的一系列施工合同均为无效合同，其居间行为的标的也为无效合同。故应根据《合同法》第五十二条第(四)项、第(五)项、第四百二十五条的规定，结合《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》的精神，认定案涉居间协议为无效合同，二上诉人无需承担居间报酬的付款责任及违约责任。三、即使居间协议有效，一审法院对于居间费的计算方式也是错误的。“平涂管子、真石漆管子和岩片漆管子”不应计入居间费里，因为这是装饰材料，不是涂料材料，协议里也没有进行约定。按照一审判决的计算方式核减下来的金额有18866.6元，核减完是703607.07元。四、一审判决无视协议中约定的主体是国汇公司，且认定的逻辑与中德华能公司在2020年4月9号向一审法院提交的诉讼请求的变更申请书矛盾，申请书载明居间协议是发生在中德华能公司与国汇公司之间的，履行的过程中发生了主体变更即徐久强属于债的加入。而一审法院的认定逻辑是徐久强与与中德华能公司之间之间已经形成了居间合同，后来国汇公司与中德华能公司签约，是属于债的加入。二上诉人认为认为协议的主体是中德华能公司与国汇公司。综上，请求支持二上诉人的上诉请求。 中德华能公司辩称：一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。二上诉人提出的上诉理由均不能成立。平涂管子、真石漆管子、岩片漆管子费用不应剔除在居间费用之外。外墙平涂业务跟平涂管子是一种业务，只是计算方式分开而已，对应协议中的主阳台平涂业务。岩片漆业务和岩片漆管子也是同一种业务，真石漆业务也是如此。关于居间合同的主体，按照二被上诉人的意见，本案的签约对象是国汇公司而不是徐久强，那么涉案款项应与徐久强没有任何关系，但这样不能解释为什么徐久强在工程结束之后还出具的承诺书，而承诺书的内容跟协议是一样的。且录音记录里面徐久强也从未否认过支付居间费。关于中大公司的陈述，中德华能公司在一审中要求法院向中大公司调查取证该项目工程中已经支付的款项。相关的证据在一审法院是经过一审庭审确认的，所以并不存在中大公司的陈述没有事实依据的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中德华能公司向一审法院提出诉讼请求：一、国汇公司向中德华能公司支付业务提成763359元及逾期付款违约金28657元(该违约金按照同期银行贷款年利率4.35%计算，自2019年2月1日暂计至2019年12月13日，共计315天，最终利息计算至判决确定履行之日止)，以上合计792016元；二、徐久强对上述款项承担共同还款责任。 一审法院认定事实如下：2016年3月17日，宝仑公司和中大公司签订良渚昆仑华府外墙涂料工程施工合同一份，约定由中大公司分包宝仑公司的昆仑华府1#-7#外墙涂料及真石漆工程。 2016年3月20日，中大公司与徐久强签订工程项目风险承包合同一份，约定徐久强在阅读了上述施工合同后，风险承包上述工程。 2016年4月14日，中德华能公司与国汇公司签订协议一份，约定国汇公司在承包昆仑华府外墙1#-7#楼外墙涂装工程中，需向中德华能公司支付业务提成和费用；主楼真石漆业务提成为每平米8.11元，裙房岩片漆业务提成为每平米9.45元，主楼阳台平涂业务提成为每平米5.89元；根据开发商（大合同）的付款方式，从第一次工程款付款开始，按同比例支付给中德华能公司等。 2019年12月30日，案涉工程经中大公司和宝仑公司结算，审定结算总价为5236851元，其中外墙平涂54147.58平米，岩片漆10595.60平米，真石漆43577.31平米，平涂管子2789.49平米，真石漆管子374平米，岩片漆管子132.26平米。 同日，徐久强向中德华能公司出具承诺书一份，就案涉工程承诺材料款和履约保证金付清后剩余资金经本人与徐建能协商同意后才能支付，其单方面不能要求中大公司支付其余款项。因国汇公司（徐久强）与中德华能公司（曹毛根）在2016年4月14日签订了一份关于业务费用的协议，双方在协议基础上协商业务费用金额，经双方协商同意后才能支配剩余资金。 宝仑公司于2019年1月28日前向中大公司付款4059178元，于2020年1月17日又向中大公司付款710830元，合计4770008元。国汇公司、徐久强尚未向中德华能公司支付居间费用。 一审法院认为：第一，本案的争议焦点在于中德华能公司与国汇公司、徐久强之间是否存在居间合同。本案中，案涉协议在签订之前宝仑公司与中大公司的施工合同、中大公司与徐久强之间的承包合同均已经形成，涉及的项目均为昆仑华府外墙1#-7#楼外墙涂装工程。在此前提下，徐久强仍代表国汇公司就案涉项目签订了案涉协议，可以推出徐久强对中德华能公司曾进行居间行为且居间成功的事实予以认可。在协议签订之前，中德华能公司事实上促成了徐久强与中大公司之间承包合同的订立，应认定中德华能公司提供媒介服务的对象为徐久强，徐久强应支付居间报酬。此后，国汇公司与中德华能公司就同一事项的费用支付达成协议，应认定国汇公司自愿对居间报酬承担支付义务。第二，关于案涉居间报酬的总金额。中德华能公司与国汇公司达成的协议对居间报酬的计算方式进行了约定。国汇公司虽不是居间对象，但鉴于徐久强系国汇公司的法定代表人，徐久强作为国汇公司的代表参与了案涉协议的签订且其并未对居间报酬的计算方式提出异议，徐久强对案涉协议约定是认可的。经计算，居间报酬总额为793182.74元。第三，关于应付的居间报酬金额。根据案涉协议的约定，居间报酬的支付根据开发商（大合同）的付款方式，按同比例支付。本案中，“大合同”指的应为宝仑公司和中大公司之间的施工合同。依中大公司的陈述，工程总价5236851元中已经支付了4770008元，国汇公司、徐久强应按比例支付722473.87元，并赔偿相应的利息损失。综上，中德华能公司合理部分的诉讼请求，予以支持，对超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第四百二十六条第一款之规定，判决:一、国汇公司、徐久强于判决生效之日起十日内支付中德华能公司居间报酬722473.87元，并支付该款计算至实际履行之日止的利息损失【其中614810.30元自2019年2月1日起算，107663.57元自2020年1月18日起算；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】；二、驳回中德华能公司的其他诉讼请求。如国汇公司、徐久强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11303元，减半收取5651.5元，保全费3880元，合计9531.5元。由国汇公司、徐久强负担。 二审期间，国汇公司、徐久强向本院提交如下证据：证据1，余杭晨报数字报—施工通告，证明：位于余政储出（2013）**地块的昆仑华府项目由浙江宝华控股集团有限公司、宝仑公司承建。证据2，余政储出（2013）84号地块水土保持设施验收报备公示，证明：宝仑公司系余政储出（2013）84号地块昆仑华府项目的开发商。证据3，余政储出（2013）81、84号地块挂牌结果公示，证明：余政储出（2013）81、84号地块的规划用途系商住用地、道路有地。以上3份证明共同证明：：位于余政储出（2013）**地块的昆仑华府项目属于商品住宅宝仑公司与中大公司之间《施工合同》第九条第5款、第十条中有体现）；根据招投标法第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，案涉昆仑华府外墙涂料工程属于依法必须招标的项目；案涉《良渚昆仑华府外墙涂料工程施工合同》《杭州中大建筑装饰工程有限公司工程项目风险承包合同》《协议》因违反上述规定和《合同法》第52条的规定，属于无效合同。中德华能公司质证为：对该3份证据的真实性和合法性不确定，对关联性不予认可，均与本案无关。本院认证为：上述三份证据与本案居间合同的事实认定无关，也不能证明案涉《协议》无效，本院不予采纳。 二审期间，中德华能公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的意见，本案的争议焦点有二，一是案涉居间合同的合同主体如何认定，二是居间费用如何计算。 关于焦点一。2016年3月17日，宝仑公司和中大公司签订良渚昆仑华府外墙涂料工程施工合同一份，约定由中大公司分包宝仑公司的昆仑华府1#-7#外墙涂料及真石漆工程。同月20日，中大公司与徐久强签订工程项目风险承包合同一份，约定徐久强在阅读了上述施工合同后，风险承包上述工程。2016年4月14日，中德华能公司（甲方）与国汇公司（乙方）签订协议一份，约定国汇公司在承包昆仑华府外墙1#-7#楼外墙涂装工程中，需向中德华能公司支付业务提成和费用；该协议上加盖有两公司的公章，徐久强在乙方代表处签字。在案涉协议在签订之前宝仑公司与中大公司的施工合同、中大公司与徐久强之间的承包合同均已经成立，涉及的项目均为昆仑华府外墙1#-7#楼外墙涂装工程。在此前提下，徐久强虽系代表国汇公司签订了案涉协议，但可推定徐久强对中德华能公司曾进行居间行为且居间成功的事实是予以认可的。在涉案协议签订之前，中德华能公司事实上促成了徐久强与中大公司之间承包合同的订立，应认定中德华能公司提供媒介服务的对象为徐久强，徐久强应支付居间报酬。国汇公司与中德华能公司亦就同一事项的费用支付达成协议，应认定国汇公司自愿对涉案居间报酬承担义务。原判认定国汇公司、徐久强支付中德华能公司居间报酬并无不当。二上诉人相关上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于焦点二。中德华能公司与国汇公司达成的协议对居间报酬的计算方式进行了约定。鉴于徐久强系国汇公司的法定代表人，并作为国汇公司的代表参与了案涉协议的签订且其并未对居间报酬的计算方式提出异议，故认为徐久强对案涉协议约定是认可的。2019年12月30日，徐久强向中德华能公司出具的承诺书也认可在案涉协议的基础上协商业务费用金额。根据案涉协议的约定，居间报酬的支付根据开发商（大合同）的付款方式，按同比例支付。本案中的“大合同”指向的为宝仑公司和中大公司之间的施工合同。经一审庭审举证、质证的工程结算审核定单、昆仑华府一标段涂料结算汇总等证据证明，涉案工程总价5236851元中已经支付了4770008元，国汇公司、徐久强应按比例向中德华能公司支付722473.87元，并赔偿相应的利息损失。二上诉人对居间费用数额所提上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11025元，由杭州国汇建筑装饰有限公司、徐久强负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年十二月十八日 书记员 陈 钦 丰