重庆市九龙坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0107民初2545号 原告：廖小蓉，女，汉族，19XX年X月X日生，住重庆市巫山县XXXX，公民身份号码50********。 委托诉讼代理人：朱荣，重庆智天律师事务所律师。 被告：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区XXXX，统一社会信用代码915000XXXX。 法定代表人：杨光余，职务董事长。 委托诉讼代理人：周宏国、倪韬，重庆学苑律师事务所律师。 第三人：周谊，男，汉族，19XX年X月X日生，住重庆市涪陵区XXXX，公民身份号码512301XXXX. 委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。 原告廖小蓉诉被告重庆建工第九建设有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法追加了周谊为本案第三人，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱荣，被告重庆建工第九建设有限公司委托诉讼代理人周宏国，第三人委托诉讼代理人张正杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告廖小蓉诉称，原告于2018年7月入职被告，担任项目会计，月工资为9000元。期间，原告多次要求被告签订劳动合同和支付工资，被告均拒绝，并提出解除与原告的劳动关系。2019年9月6日，原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，后仲裁委员会驳回原告全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，特提起诉讼请求：1、判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金9000元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告重庆建工第九建设有限公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，双方也无实际用工关系。原告的全部诉讼请求于法无据，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人周谊辩称，原告确在被告承接的鸳鸯项目部进行工作，确系被告因项目工程建设而聘请的工作人员，其工资标准也属实。原告主张的劳动关系能否被认定，由法院依法裁判。 经审理查明，2017年7月26日，被告与重庆恒中合泰投资有限公司签订《鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目B栋、C栋及车库工程施工合同》，约定被告对鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目B栋、C栋及车库工程进行总承包。计划开工日期为2017年8月15日。2017年10月25日，双方签订《鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目施工合同》，约定的被告对鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目工程施工进行总承包，计划开工日期为2017年11月15日。 2017年8月22日，被告与第三人签订《劳动合同书》，期限为以完成一定工作任务为期限：自2017年8月22日至鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目竣工时止。第三人担任项目负责人，月工资为整体效益、岗位价值、工作业绩等综合考核。被告于2017年9月为第三人参加了社会保险。被告自2017年10月起至2019年4月，每月向第三人银行转账5000余元，附言为工资。2017年12月8日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《重庆建工第九建设有限公司全额风险承包合同》，主要约定甲方同意由乙方全额风险承包该工程，负责鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目项目部管理机构的组建，负责对该工程施工。承包方式为内部项目风险承包，由乙方自主经营、自负盈亏、自担风险、独立核算。由乙方向甲方上交工程结算总造价2%的固定承包费。2018年10月12日，双方再次签订《重庆建工第九建设有限公司全额风险承包合同》。主要约定由被告负责的全部内容均属第三人承包范围。工程实行全额经济承包，实行“上缴包干、自负盈亏、盈余自主分配、亏损金额赔偿”承包模式。第三人按照工程结算造价总额的2%向被告缴纳项目固定利润，其中第七条第2条约定本工程基于劳动用工、劳务雇佣而应支付工程管理人员的劳动报酬、劳务雇佣报酬、津贴、福利、社会保险及保障费用等，均由第三人承担，被告如因劳动用工、劳务雇佣而向本工程管理人员承担责任，被告有权向第三人追偿。第十二条第1条约定工程项目需要投入的所有资金（包括风险抵押金、保函保证金、履约保证金及农民工保证金等）全额由第三人负责投入，项目资金只能是第三人或第三人夫妻自有资金。……。 2019年4月24日，被告向第三人发出《解除合同通知书》，称因第三人在项目施工工程中管理不善，造成工程进度滞后，严重迟延履行合同义务，经被告多次催告后仍未履行。现郑重通知：自本通知到达第三人的同时，即解除双方签订的《内部风险承包合同》，第三人在收到本通知书后应立即将其机械设备和人员撤出施工场地，并完成移交工作。 2019年9月6日，原告就劳动报酬、经济补偿金、二倍工资差额争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月14日作出渝九劳人仲案字[2019]第1827号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求，原告遂诉至本院。 庭审中，原告举示了《员工入职信息登记表》、《管理人员入职信息汇总表》。《员工入职信息登记表》的填表时间为2018年6月30日，项目部审核意见处写有“同意入职，按9000元/月进行发放”，签名为周谊，该表加盖印章为“重庆建工第九建设有限公司鸳鸯公交站场上盖物业开发工程项目经理部”。被告不认可该表真实性，称被告公司的入职表应加盖被告公司印章，项目部的印章不能用于人事招聘。《管理人员入职信息汇总表》显示制表人为廖小蓉，审核为第三人，时间为2018年9月30日。该表上有包含原告在内等30人姓名，载明了岗位、月工资、身份证号码和入职时间。被告对该表真实性也不予认为，认为没有加盖被告公司印章，原告是第三人招聘，第三人并未得到被告授权。第三人对上述证据真实性均无异议。 原告还举示了《关于鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目不能进场施工的费用补偿报告》，该报告加盖有被告公司印章，报告附件一为管理人员和后勤人员工资，有2017年7月至2019年3月的工资发放明细表，2018年7月起表中显示有原告姓名，应发工资为9000元，有项目负责人周谊签字。被告认可在费用补偿报告上加盖印章，称是基于合同相对性原则，只能以被告名义向建设方主张权利，不代表对内容的认可，对工资发放明细表的真实性不认可。工资发放明细表上显示制表人为何露红，项目责任人签名为第三人。该表上载明了包括原告在内的人员姓名、职务、出勤天数、工资构成等内容。第三人对该证据真实性无异议。 原告称是项目部何伟、周谊、张树全、刘世明等喊到工地上班，但因为原告不是被告的在册员工，所以担任会计，工资是9000元/月，由项目经理部的周谊、张树全、刘世明、刘小林等共同核定，原告未收到过工资，也未借支过生活费。因被告向第三人发出解除合同通知书，要求第三人将项目人员撤出，实质上剥夺了原告工作岗位，是违法解除劳动合同，但仲裁时要求的为经济补偿金。 对于被告与第三人的关系，被告称双方并无实际劳动关系，签订劳动合同和购买社会保险，都是为了内部承包而为，双方只是合同承包关系。第三人主张与被告存在劳动关系。第三人称2017年5月前自己在重庆富田建筑安装工程有限公司晋渝盛世普天项目从事施工管理工作，在涉案项目解除合同后，至今未工作。双方一致确认被告对鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目的盈利是合同约定的工程结算总造价2%的承包费。双方也确认该费用尚未缴纳，第三人与被告尚未结算。 被告称双方于2018年签订的《重庆建工第九建设有限公司全额风险承包合同》第十二条第1款约定工程项目所需资金全额由第三人投入。第三人也认可其所做的部分为自己出资。后因被告发函解除合同，第三人未再出资。 原、被告一致确认涉案项目主要是第三人负责管理和安排工作。 经本院多次询问，原告坚持基于劳动关系主张本案各项诉讼请求，认为第三人以被告公司工作人员身份对原告进行管理，被告公司不是承担用工主体责任，而是承担用人单位的相关责任。 以上事实，有《鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目B栋、C栋及车库工程施工合同》、《鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目施工合同》、《重庆建工第九建设有限公司全额风险承包合同》两份、《仲裁裁决书》、《解除合同通知书》、当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为原告在涉案项目务工期间与被告是否存在劳动关系。原告认为第三人是被告公司工作人员，代表被告公司招聘自己。根据庭审查明的情况来看，虽然被告与第三人签订有书面劳动合同，被告也为其参加了社会保险并发放了工资，但上述行为均发生在被告与重庆恒中合泰投资有限公司签订《鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目B栋、C栋及车库工程施工合同》后不久，被告与第三人的《劳动合同书》中约定的合同期限仅自2017年8月22日至鸳鸯公交站场上盖物业综合开发项目竣工时止。且没有证据证明第三人在被告承接涉案项目前即在被告公司工作，被告发出《解除合同通知书》后第三人也未在被告处工作，故不足以证明被告与第三人实际上有管理与被管理的关系。从被告与第三人签订的《重庆建工第九建设有限公司全额风险承包合同》内容和实际履行情况看，第三人是自己出资，不符合内部承包中企业将生产资料交由职工承包经营的特征。再者，原告自称项目部上的管理人员，不同于一般工人，其应当清楚该项目部的资金往来、人员结构及实际履行情况。结合建设工程领域中违法转包、挂靠情形繁多的特点，本院认为，原告主张其相信第三人有权代表被告公司的理由不足。 因原、被告未签订书面劳动合同，因此应从双方是否具备形成劳动关系的实质要件来评判。同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位制度的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，原告虽然在被告承接的涉案项目务工，但实际是由第三人招聘，报酬是与第三人约定，平时工作由第三人安排，被告与第三人解除合同关系后，原告也离开。被告公司未对原告进行过管理，也未向其发放工资，双方之间没有建立劳动关系的合意，不符合建立劳动关系的实质要件。因此原、被告之间不存在劳动关系，故原告基于劳动关系要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告廖小蓉的全部诉讼请求。 案件受理费5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员 钱 涛 二〇二〇年十二月一日 书记员 周媛颐