广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0304刑初598号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。 被告人唐某宁，女，1977年12月4日出生，汉族，硕士研究生文化，深圳前海天旭资产管理有限公司实际控制人，户籍地址广东省深圳市南山区前海路,暂住深圳市龙岗区民乐村。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年5月22日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。 辩护人陈江**，江苏典修律师事务所律师。 辩护人邱日华，广东国晖律师事务所律师。 深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2019）130号起诉书指控被告人唐某宁犯合同诈骗罪，于2019年1月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年8月15日对本案作出判决。宣判后，被告人唐某宁提起上诉，深圳市中级人民法院将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被害人蒋某新的委托代理人谭仲萱、海潋千，被告人唐某宁及其辩护人陈江**、邱日华到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。 公诉机关指控称：深圳前海天旭资产管理有限公司（以下简称天旭公司）成立于2014年9月，登记股东有王某、申某、纪某松，登记法定代表人为申某。被告人唐某宁是天旭公司的实际控制人和经营管理人。2015年上半年，被害人蒋某新经朋友陈某勤介绍认识了被告人。2015年6月，被害人蒋某新与天旭公司签订投资协议，向该公司转帐1300万元（其中蒋某新占1100万、陈某勤占200万）用于投资购买基金产品（股票型）。2015年7月24日，天旭公司以王某的名义向易方达资产管理有限公司（基金通道方）转帐2000万（含蒋某新、陈某勤1300万及王某群700万）用于投资“易方达天旭东方3号分级资产管理计划”基金产品，且广发银行对该产品有1：2的配资。2015年7月26日，被害人蒋某新与天旭公司在被告人位于本市福田区时代财富大厦的办公室重新签订了一份《易方达天旭东方3号分级资产管理计划资产管理书》，确认被害人投资的1300万元用于认购该基金产品。 2015年下半年，股市出现大跌。2015年8月26日上午，被告人通过天旭公司员工申某的电子邮箱发邮件给被害人蒋某新称：鉴于目前大盘形势不好，为避免仓位达到警戒线之下被强制平仓，要求被害人在当天上午11时前打款175万元到天旭公司帐号，作为此次基金的补仓款。被害人蒋某新收到邮件后信以为真，于当日上午10时许向天旭公司打款175万。当日上午，天旭公司向被害人回复邮件确认补仓款已经到帐。此后，被告人未将该笔资金用于基金补仓。经审计，2015年8月26日至9月初，该175万元补仓款中的71.5万元被被告人用于偿还个人债务，82.5万元被被告人转帐至上海东证期货有限公司钱某（被告人的表弟）账户用于炒期货（已全部亏损），15万用于购买理财产品，5万转帐给申某等作其他用途。 2015年9月28日，因遭遇股灾造成基金亏损，易方达天旭东方3号分级资产管理计划终止并完成了清算，易方达资产管理有限公司最终向王某账户分配金额10566027.65元。但被告人及天旭公司未告知被害人易方达天旭东方3号分级资产管理计划已经完成清算且未补仓的事实，继续每月向被害人发送该基金的资产净值表。直至2016年1月，被告人才通知被害人该基金因亏损无法做下去，准备清算。2016年1月29日，天旭公司通过工作人员李某的电子邮箱向蒋某新发送了一份《专户产品交易业务申请表》。被害人于当日回复：确认清盘。2016年3月2日、3日，被害人共收到天旭公司及王某账户向其转帐的清算款共计5346420.4元。后被害人前往基金管理通道方易方达资产管理有限公司查询，发现自己不是涉案基金登记的投资人，且该基金于2015年9月底完成清算。于是，被害人向公安机关报案。 就指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、电子数据等证据证实。公诉机关据此认为被告人唐某宁的行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，提请本院依法判处。 被告人唐某宁当庭否认控罪，辩称其未虚构事实、隐瞒真相，其收到资产托管方广发银行人员要求补仓的通知，且被害人蒋某新也自行要求补仓，天旭公司是涉案易方达东方3号基金的实际管理人，根据股市行情通知蒋某新补仓，其在通知蒋某新补仓时已明确告知如果确需补仓，该款项将用于补仓，如补仓后有剩余或无需补仓的，该款项作为借款用于周转，其对涉案175万元无非法占有的目的。 辩护人发表辩护意见称：一、被告人没有为了诈骗被害人175万元而虚构事实，伪造市场行情。1.在2015年8月26日前的几个交易日，A股三大指数连续大跌，总跌幅超过20%，被害人投资的基金净值已临近警戒线，仓位可能跌破警戒线。天旭公司基于当时严峻的客观市场行情通知并建议被害人蒋某新作好补仓准备。被害人对股灾市场行情知情，亦多次主动提出要做好补仓准备。2.资金优先方的广发银行周某因为看到严峻的市场行情也电话通知王某建议补仓。3.天旭公司作为资产管理人和受托人，有权依据《天旭资本易方达天旭东方3号分级资产管理计划资产管理合同》第四部分第二条第3项约定通知建议投资人做好补仓准备。被害人做补仓准备，将175万补仓准备款汇到天旭公司账上无不妥之处，不存在诈骗行为。4.天旭公司最终决定不补仓，是因为26日当天股票市场走稳，没有补仓必要，天旭公司的做法在合同、职权、操作上均无不妥之处，这是私募基金产品的资产管理合同赋予管理人的基本职权。5.唐某宁作为天旭公司实控人、管理人、是天旭公司的股东和高管，但天旭公司是合法成立具有独立法人主体资格的私募基金公司，天旭公司的管理行为不等于被告人唐某宁的个人行为。2015年8月26日天旭公司通过员工申铁向被害人发送邮件通知建议其转账175万做好补仓准备的行为是天旭公司履行管理人职务的行为，是天旭公司的行为，不是唐某宁个人行为，即被告人没有向被害人发送建议补仓的邮件，被告人唐某宁没有向被害人虚构事实。二、唐某宁没有非法占有的目的。1.被告人唐某宁在2015年8月10日和26日两次共归还被害人100万元，如果其有意诈骗被害人钱财，就不会归还100万元，更不会在控方指控被告人诈骗被害人175万元的当天归还50万元。2.被害人对于涉案175万元没有进行补仓是知道的，这在2016年双方清盘结算中可以看出。2016年被害人签署《专户产品交易业务申请表》时，确认参与金额是1300万，提出退出金额也是1300万，也就是说在清盘结算时或之前被害人知道175万元没有补仓。显示清盘结算时被害人只对1300万元申请清盘结算，这即说明被害人知道175万元没有进行补仓，同时也证明被告人唐某宁供述被害人同意将175万元继续留给天旭公司或唐某宁使用，否则在清盘结算时被害人不可能不要求天旭公司归还175万元。3.唐某宁没有诈骗的动机。唐某宁作为高级的金融专业人士，将声誉和口碑看得比钱还重，她没有必要因小失大；唐某宁夫妇两人收入高，家庭财产高达几千万，没有必要冒险诈骗175万元。4.没有证据能证明被害人曾向天旭公司或被告人主动要求返还175万元补仓准备款而天旭公司或唐某宁拒不返还，即没有证据证明天旭公司或被告人有非法占有该175万元的目的。5.不能以没有补仓而倒推认定天旭公司或唐某宁有非法占有的目的。三、天旭公司或唐某宁未及时返还175万元不构成诈骗犯罪。1.天旭公司确认收到被害人175万元补仓准备款。2.无论是1300万元还是175万元，本质上都是投资款，都是被害人委托天旭公司进行投资管理，仍属被害人所有，天旭公司只是作为其管理人享有投资管理权。如果天旭公司或被告人未及时向被害人返还175万元，属于民事纠纷，不构成刑事犯罪。四、本案属于在私募基金管理合同履行过程中发生的民事纠纷，不属于刑事犯罪。被害人与天旭公司之间是投资委托代理合同关系，如果被害人认为管理人天旭公司在履行资产管理合同中不符合合同约定，不补仓且未及时返还款项而引发争议属于民事纠纷，不属刑事犯罪。2.无论是1300万还是175万元都是转账到天旭公司，履行合同的主体是天旭公司，被害人的款项与唐某宁在法律上没有关系。如果构成诈骗也是天旭公司诈骗。与唐某宁无关。3.如果被害人认为清算有误或发现有遗漏而没清算的，被害人可以依资产管理合同要求天旭公司重新清算与返还。4.被害人控告的问题本质上是投资委托代理合同的履行问题，是款项的清算与返还，这些问题本质上是民事纠纷。五、天旭公司已于2018年9月6日通过银行转账归还被害人175万元。综上所述，请判决被告人无罪。 如果法院认为被告人构成犯罪，被告人具有如下从轻、减轻处罚情节：1.本案系单位犯罪；2.被告人构成自首；3.被告人已主动退款；4.被告人系天旭公司的实际控制人，为民营企业家，望对其适用缓刑。 经审理查明：天旭公司成立于2014年9月，登记股东有王某、申某、纪某松，登记法定代表人为申某。被告人唐某宁是天旭公司的实际控制人和经营管理人。2015年上半年，被害人蒋某新经朋友陈某勤介绍认识了被告人。2015年6月，被害人蒋某新与天旭公司签订投资协议，向该公司转帐1300万元用于投资购买基金产品（股票型）。2015年7月24日，天旭公司以王某的名义向易方达资产管理有限公司（基金通道方）转帐2000万（含蒋某新13**万）用于投资“易方达天旭东方3号分级资产管理计划”基金产品，且广发银行对该产品有1：2的配资。2015年7月26日，被害人蒋某新与天旭公司在被告人位于本市福田区时代财富大厦的办公室重新签订了一份《易方达天旭东方3号分级资产管理计划资产管理书》，确认被害人投资的1300万元用于认购该基金产品。 2015年下半年，股市出现大跌。2015年8月26日上午，被告人通过天旭公司员工申某的电子邮箱发邮件给被害人蒋某新称：鉴于目前大盘形势不好，为避免仓位达到警戒线之下被强制平仓，要求被害人在当天上午11时前打款175万元到天旭公司帐号，作为此次基金的补仓款。被害人蒋某新收到邮件后信以为真，于当日上午10时许向天旭公司打款175万。当日上午，天旭公司向被害人回复邮件确认补仓款已经到帐。此后，被告人未将该笔资金用于基金补仓亦未向被害人还款。经审计，2015年8月26日至9月初，该175万元补仓款中的71.5万元被用于偿还被告人个人债务，82.5万元被用于炒期货、购买理财产品，5万转帐给申某等作其他用途。 2015年9月28日，因遭遇股灾造成基金亏损，“易方达天旭东方3号分级资产管理计划”终止并完成了清算，清算后资产净值50910762.21元（已扣除管理费、托管费、开户费、询证费），按清算报告易方达资产管理有限公司于2015年9月30日及2016年2月4日向王某账户分配金额10566027.65元（其中2015年9月30日分配1000余万元）。但被告人及天旭公司未告知被害人“易方达天旭东方3号分级资产管理计划”已经完成清算且未补仓的事实，继续每月向被害人发送该基金的资产净值表。直至2016年1月，被告人才通知被害人该基金因亏损无法做下去，准备清算。2016年1月29日，天旭公司通过工作人员李某的电子邮箱向蒋某新发送了一份《专户产品交易业务申请表》。被害人于当日回复：确认清盘。2016年3月2日、3日，被害人共收到天旭公司及王某账户向其转帐的清算款共计5346420.4元。后被害人前往基金管理通道方易方达资产管理有限公司查询，发现该基金于2015年9月底完成清算，经向被告人追讨款项未果遂向公安机关报案。 2018年5月22日，公安机关在龙岗区星河WORLD二期将被告人抓获。2018年9月6日，被害人收到天旭公司向其转帐175万元。 以上事实，有公诉机关提交并经庭审示证、质证、认证的如下证据证实： 一、书证 1、被告人人口信息材料及前科劣迹查询说明：证实被告人身份及经查询无犯罪前科。 2、惠州铁路公安处小金口站派出所民警书写的抓获经过：2018年5月22日，民警在深圳市龙岗区星河WORLD二期D栋803附近调查案件时见到一名形迹可疑的女子，对该女子进行盘问，经网上对比，该女子涉嫌合同诈骗被深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队网上通缉，遂将该女子抓获。 深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队情况说明（1）：我大队拨打133****5917号码，对方称自己为东莞市铁路公安处公安，经我大队电话询问，对方称唐某宁被列为网上追逃犯罪嫌疑人，他们通过侦查发现唐某宁住处，并以此号码拨打唐某宁手机，确定其位置，并准备实施抓捕，因侦查需要，未在与唐某宁的电话中表明其公安身份，后惠州铁路公安处公安先一步将唐某宁抓获，东莞铁路公安处公安的侦查行动就此终止。 深圳市公安局福田分局经济犯罪侦查大队情况说明（2）：经与主办民警联系，其并未于2018年5月22日打电话给唐某宁要求配合调查，唐某宁是被网上追逃后由惠州警方抓获并转交福田经侦大队，惠州警方并未告知主办民警其是否于2018年5月22日打电话给唐某宁要求配合调查。 3、公司工商登记资料。证实天旭公司成立于2014年9月，登记股东有王某、申某、纪某松，法定代表人为申某。 4、王某（资产委托人）、易方达资产管理有限公司（资产管理人）、广发银行股份有限公司（资产托管人）于2015年7月3日签订的《易方达资产天旭东方3号分级资产管理计划资产管理合同》及补充合同（合同编号EFUNDAM2015226）。证实本资管计划成立预计规模（以实际募集额为准）7500万，初始约定存续期12个月，优先级份额：进取级份额的初始配比为2：1，风险监控指标预警线（Y值）0.85、止损线（Z值）0.81，委托人代表/投资顾问名称：天旭公司。王某委托资金2000万元。合同约定本资产管理计划存续期内不开放参与和退出，不接受违约退出，存续期内接受进取级委托人通过提高净值但不提高份额的方式增加注资。资产委托人不得违反本合同规定干涉资产管理人的投资行为；资产管理人有权按照合同的约定，独立管理和运用资产管理计划财产；资产托管人有权要求根据合同及其他有关规定，监督资产管理人对资产管理计划财产和投资运作。在任一交易日收市后，当本资产管理计划份额净值低于或等于本合同约定的预警线时，资产管理人应向补仓义务人发出投资风险警示及补仓通知。合同规定了份额恒定原则，即补仓义务人追加增加信用资金的，该等追加增加信用资金计入资产管理计划财产总值，但不计入资产管理计划份额，不变更本计划优先份额与进取级份额的配比比例、进取级份额的份额总数以及每个进取级份额持有人持有的进取级份额的份额数。 5、被害人蒋某新与天旭公司签订的《天旭资本易方达天旭东方3号分级资产管理计划》（2015年7月28日，合同编号QSTD14177-49）。该合同签字盖章处，蒋某新在资产委托人栏签字，在资产管理人栏由天旭公司盖章。合同约定资产管理计划的名称为易方达资产天旭东方3号分级资产管理计划，计划份额分为优先级计划份额和进取级计划份额，合同中规定的资产管理人为易方达资产管理有限公司，天旭公司为投资顾问管理人，投资顾问管理人的权利包括按本合同约定，独立管理和运用资产管理计划财产。 6.易方达资产管理有限公司出具的说明函四份、基金资产估值表9份（2015年7月31日、8月7日、8月14日、8月21日、8月28日、9月2日、9月11日、9月18日、9月25日）、易方达资产天旭东方3号资产管理计划清算报告。说明函内容主要为：其司作为资产管理人、广发银行股份有限公司作为资产托管人的“易方达资产天旭东方3号分级资产管理计划”无委托第三方募集机构。本计划于2015年7月27日募集完毕，有效认购资产管理计划份额6000万份，募集总金额6000万元，资产管理计划份额持有人数量为2方，其中广发银行股份有限公司作为优先级认购金额共计4000万元、王某作为进取级认购金额共2000万元。资产管理人依法于2015年7月27日向中国证券投资基金业协会办理完本计划的备案手续（产品备案编码SA6286），合同自该日正式生效。经全体当事人一致约定，本计划聘请天旭公司担任投资顾问，该公司主要为本计划提供顾问服务，但不收取固定投资顾问费、浮动业绩报酬。本计划封闭运作，期间不开放，并无新增其他投资者。受股票市场大幅波动影响，经全体当事人协商一致约定本计划于2015年9月28日终止，由资产管理人进行清算，按合同约定清算顺序，本计划财产在扣除资产管理人、资产托管人及开户、验资费等费用后，最终向进取级委托人账户分配金额为10566027.65元。在本计划及产品运作过程，其司未与“东方资本集团”及“唐某宁”有任何合作。该计划在存续期间（2015年7月27日至2015年9月28日）并未发生因单位净值触及预警线而由补仓义务人（进取级资产委托人王某）追加资金的情况。按照本计划资管合同及补充协议约定，2017年9月23日因季度结息，向优先级委托人分配收益52万元。2017年9月30日因终止清算，向优先级委托人支付本金4000万元，分配收益345315.07元。天旭公司为资产管理人提供投资顾问服务，出具投资建议，管理人对投资顾问的投资建议进行合规风控审核，在符合法律法规、资管合同约定的情况下，资产管理人采纳投资顾问的投资建议进行投资操作。本计划运作过程中，均按照资管合同及补充协议的约定支付费用，并未发生减免费用的情形。 基金资产估值表显示：7月31日单位净值0.989、8月7日单位净值1.003、8月14日单位净值1.024、8月21日单位净值0.952、8月28日单位净值0.882、9月2日单位净值0.860、9月11日单位净值0.861、9月18日单位净值0.858、9月25日单位净值0.850。 清算报告的内容为：2015年9月28日本资产管理合同提前终止，资产管理人易方达资产管理有限公司和资产托管人广发银行股份有限公司组成清算小组，负责资产管理计划的财产清算工作。截至合同终止日（2015年9月28日）本资产管理计划的资产负债情况为资产类合计51071262.21元、负债类合计160500元（应付管理费100000元、应付托管费60000元、应付开户费400元、应付询证费100元），资产净值50910762.21元。 7、蒋某新收到的天旭公司电子邮件打印件：（1）2015年8月26日9时41分,申铁tie.shen@txamcc.com邮箱向蒋某新邮箱发送“关于劣后投资人补仓通知”邮件，内容：“鉴于目前大盘形势不太好，为避免仓位达到警戒线之下被强制造成被动，特通知易方达天旭东方3号产品劣后方进行补仓资金措施。经风控合规以及财务部门根据净值以及您所购买的份额比例测算，您目前需要填补的金额为175万，请于上午11点之前划入本产品资产管理人账户。”并附了天旭公司的收款账户。2015年8月26日11时41分，该邮箱再次向蒋某新发送邮件：“经核实您的补仓款已到账，此邮件为确认。”上述二邮件附件均为内容相同的“天旭资本易方达天旭东方3号分级资产管理计划净值表”，该净值表中2015年6月30日净值1、7月3日净值1.004、7月10日0.967、7月17日1.021、7月24日1.031、7月31日1.034、8月7日1.041、8月14日1.045、8月21日0.952。（2）2015年8月24日、9月24日、12月7日、12月23日天旭公司通过“申铁”、“李某”邮箱发送给蒋某新的电子邮件，主题及附件为“易方达天旭东方3号分级资产管理计划净值表”。2015年12月3日从天旭公司李某邮箱向被害人发送一份主题为“公告”的邮件，内容为：介于公司发展总战略规划，现公司近阶段筹划上海自贸区管理分公司以及深圳分公司搬迁至福田CBD商务中心之事在落实之中，由于今年行情极端本行业员工流动性比较大，但公司所有相关产品及事务均在正常运作中，各岗位经过调整均已落实到位，公司新机房已成功架设至上海交易所张江机房，并于2015年11月28日全部调试到位正常运营。现由本人作为易方达天旭东方3号产品专项联络人。后期将由本人定期为各位投资者发送产品净值报告。（3）2016年1月29日李某邮箱向蒋某新发送了主题为“净值报表及清算事项”的邮件，附件包括“天旭资本易方达天旭东方3号分组资产管理计划净值表”、“专户产品交易业务申请表”、“费用减免表”。邮件内容包括：产品净值表为最后一日东方3产品清盘净值参考等。特别备注：易方达天旭东方3号蒋某新、王某群两位投资人请注意产品清算减免信息表，清算优惠手续各相关部门已确认，最后清算以减免后金额扣除。附件资产管理计划净值表显示2015年8月28日净值1.002、9月4日净值0.972、9月11日净值0.981、9月18日净值0.923、9月25日净值0.862、10月2日净值0.874、10月9日净值0.887、10月16日净值0.902、10月23日净值0.917、10月30日净值0.927、11月6日净值0.929……2015年12月22日净值0.845、2016年1月25日净值0.835。“专户产品交易业务申请表”内内容基本已电脑输入完成，填写的受理日期为2016年1月25日，机构名称或个人为蒋某新、王某群，参与产品代码：TX-201500003，产品名称易方达天旭东方3号分级资产管理计划产品，参与金额2000万。“易方达天旭东方3号分级资产管理计划收费表”中分“名称”、“原收费标准”、“减免后收费标准”三列，名称项下分“银行优先份额”“管理费收取”、“通道费”、“银行托管费”项目，名称项下各项对应的“原收费标准”分别为“8.5%/年（340万）”、“2%/年（120万）、“20万+0.5%（50万）”、“12万”共计522万，名称项下各项对应的“减免后收费标准”分别为“收一月罚息一月（56.6万）、“按实际管理期结收，不罚收”、“12万”“6万”，共计286.5万。实际共减免费用：银行（147.5万）、管理费（50万）、通道费（38万）。 8、唐某宁银行账户、王某斌银行账户、林某旭银行账户、申某银行账户、王某银行账户、天旭公司银行账户等交易明细、转款凭证。证实相关款项的流向。包括:2015年6月10日，蒋某新分两笔分别向天旭公司转款600万元、700万元，共计转款1300万元。转款摘要“购买天旭东方3号证券”。2015年8月26日10时9分许，蒋某新向天旭公司转款175万元，转款摘要“易方达天旭东方3号补仓款”（在该款转入前，天旭公司账户余额为17862.71元。该175万元转入后，于当日11时36分许从天旭公司转款75万元至申某账户，摘要“借款”；2015年8月28日转至申某账户100万元）；2015年7月24日王某转款2000万元，其中500万元进入易方达资产管理有限公司清算账记，另1500万元转至账号为2********的账户，备注/摘要为：天旭东方三号劣后款。2018年9月6日天旭公司向蒋某新转款175万元。 9、唐某宁、李某、刘某辉等人的员工参加社会保险清单。证实2014年6月至2017年4月期间，唐某宁在深圳中智经济技术合作有限公司参加社会保险；2016年1月至3月期间，李某在天旭公司参加社会保险；刘某辉2014年12月至2015年9月期间在天旭公司参加社会保险。 10、“专户产品交易业务申请表”。列明了参与金额、项目等。 二、证人证言 1、证人邓某标的证言：2014年12月至2015年7月其在天旭公司资产部任职，负责做期货。老板是谁其不太清楚，但是管理其等的是唐某宁。李某负责财务部。公司是有个员工叫申铁的，他是实习生。天旭公司有个名为“易方达天旭东方三号资产管理计划”的投资，但具体项目其不是很清楚，因为这是股票，资产部做股票的有刘某辉、张某康，这个项目应该是唐某宁自己来负责。公司每个人都有自己的公司邮箱，其等每天都要发工作邮件给唐总，讲清楚自己的工作内容，公司的邮箱都是以每个人的姓名拼音构成。 其辨认出申某为公司的实习生申铁。 2、证人杨某的证言：其曾是天旭公司的员工，2015年到2016年期间在天旭公司负责公司网站和微信公众号维护及公司网络运营，做了大概7、8个月。总经办由唐某宁负责，资管部是负责投资的也是唐某宁负责，所有的客户和项目都是唐某宁自己来做。公司的实际控制人是唐某宁。其没有见过公司的法人申某，公司有一个叫申铁的实习生。其听说过天旭公司有个天旭东方三号资产管理计划的投资项目，曾经在公司网站上挂过，是唐某宁负责的。原则上只要是公司员工都会开通公司邮箱，其有帮申铁开通过公司邮箱。 其辨认出申某即为天旭公司的实习生申铁。 3、证人申某的证言：其表哥的老婆唐某宁20**年7月让其入职天旭公司，2015年10月离职，在公司做IT编程，其没有参与过天旭公司金融项目的运作，没有参与名为“天旭东方3号资产管理计划”的基金项目。申铁是其曾用名，其不知道唐某宁为何用其身份注册公司，其入职这家公司就不能使用申某这个名字，唐某宁说因为其是法人，其用自己的名字开了银行卡给唐某宁，她说银行卡要用于公司，用其的公司和银行卡比较方便。申铁的电子邮箱是其公司邮箱，但其没有怎么使用这个邮箱，唐某宁知道其公司邮箱密码，当时其也把所有的信息都给了唐某宁，除了唐某宁应该没有其他人知道其密码。申某对从其邮箱打印的邮件进行了辨认，称这些邮件不是其发的。 4、证人王某军的证言：天旭公司是申某跟王某申请注册的，是用来投资股权的，这公司应该是其妻子唐某宁提议发起注册的，其的工商银行尾号为796的银行卡是其妻子在使用，其妻子说是用来投资和理财的，其未参与。钱某是唐某宁的亲戚，王某是其姐姐，申某是其表弟，其知道的是唐某宁用其姐姐的名义办了天旭公司，其姐姐在这个公司没有什么工作，应该都是唐某宁主导。 5、证人王某斌的证言：唐某宁是其大学同学，唐某宁向其借过二、三次款，双方之间的借款没有签订合同或协议，其没有跟唐某宁合作投资，其与她只有借钱关系。2015年9月2日唐某宁向其农业银行尾号9613的账户转款71.5万元是唐某宁之前借过其钱，她向其还款。其收到钱后转了70万元给林某旭，是其向林某旭还款。 6、证人林某旭的证言：2015年9月7日王某斌向其建设银行转账70万元是王某斌向其还款，其收到款项后部分转给了其公司财务，部分转给其家人用于生活开销。 7、证人李某的证言。2018年5月29日证称：其是易方达公司人员，其和王某签订了易方达天旭东方3号的资产管理计划合同及补充协议。王某是广发银行推荐给其的客户，其当时不知道天旭公司，也没有去过这家公司，王某是以个人名义和其公司签署的合同。这是一个特定客户资产管理计划，有三方分别是资产委托人广发银行和王某、资产管理人易方达资产管理有限公司、资产托管人广发银行。投资是广发银行作为优先级投资人4000万，王某作为劣后级投资人2000万。这次资管计划从2015年7月27日开始，后因出现亏损到2015年9月28日就停止了。出现亏损也是因为市场原因，但无触及警戒线。清算完成后，向劣后级王某分配金额大概1056万元。这份管理计划是没有出现过补仓的。所有资金计算都是按合同约定来，其司没有发送过净值报告给投资人，这份资产管理计划没有私底下减免相关费用的情况。其不认识唐某宁。 2019年1月10日证称：该基金项目没有发生补仓。其这边对接的人是王某，其方也只对王某负责，在这个基金项目里其公司只有二个份额，一个是王某的劣后份额，一个是广发银行的优先份额。在其公司的基金项目里，基金如需补仓，补仓款可用于投资基金项目或作为某种保证金。其方是基金管理人，其方会听投资人的，如果投资人要求继续投资也是可以的。其方有特定的专款专用账号，合同里有约定，补仓款也是打入这个账户，独立的、唯一的，补仓款可以继续投资，也可以放在账户里面不用。 8、证人周某的证言。2017年9月14日证称，其原是广发银行深圳分行金融市场部主管，当时其所在银行有参与一个名叫“易方达资产天旭东方3号分级资产管理计划”的基金项目，当时其去见了公司负责这个项目的唐总和一个叫王某的。这个项目需要广发银行配资，广发银行作为优先级，天旭公司作为劣后级，后来这个项目经广发银行总行审批通过。这个项目是和易方达资产公司合作的，也是第三方的资产管理部门。这个项目一开始运行正常，到15年下半年因为股灾，这个基金出现了亏损，我们为了保障配资的安全，将预警线拔的很高，其记得中间有打过电话给王总和唐总通知她们进行减仓，就是卖掉一部分股票，但天旭公司没有听其的，我们的意见不做数，最后这个项目很快短时间就清盘了，没有威胁到优先级的预警平仓线安全。此次基金项目应该是有通知投资人进行补仓，当时因为股灾的问题，亏损的很严重，我们为了保证我们的配资安全，其打了电话给王某，其记不清楚最后投资人有没有补仓，其打电话询问了易方达公司，这个项目没有进行补仓。广发银行在此次基金运作项目中有给投资人减免相应的罚息，当时是天旭的唐总给其打电话说亏损的厉害能否减免一些费用，其让助理给总行打报告申请减免费用，本来这个项目运行不满半年需要收取半年的罚息，但最后只收取了一个月的罚息。清算报告中是包含了广发银行收取全部费用（包括罚息）。 2019年1月12日证称：唐某宁找其合作的基金项目其感觉补过仓。补仓款可以用于做保证金，也可以用于继续操作股票，具体怎么做，是投资顾问说了算，这个项目中实际上是唐某宁说了算。其不记得唐某宁的这笔补仓款做了什么用途，要问易方达公司，他们有这个项目的全部操作流程，所有投票如何操作，易方达最清楚。 9、证人陈某勤的证言。2018年9月14日证称：其知道蒋某新和唐某宁的事情，其自己也放了200万元在唐某宁那个项目里。其知道蒋某新转账175万用于基金补仓的事情,项目在运作之后，蒋某新打电话跟其说他收到一个唐某宁公司发来的邮件，邮件显示这个投资项目需要补仓175万，蒋某新告诉其说如果不补仓，这个项目可能就出现危险了，其就同意了。这个补仓款要的特别着急，其当时身上没有现金，所以蒋某新就出了这笔补仓款。因为其和唐某宁家住的很近，唐某宁后来到其家里一次，当时正好蒋某新在其家里，唐某宁就说她与薪越新之前电话沟通过了，她自己也补仓了，后面就没有说什么了。补仓之后一段时间，唐某宁和蒋某新来到其家中，两人说到了这175万补仓款的事。 2018年12月5日证称：其知道蒋某新转账175万元用于唐某宁投资的基金补仓的事情，是蒋某新在其家里告诉其的，是在补仓前跟其说的，他说唐某宁提出来要补仓，并说唐某宁说自己也补仓了。当时蒋某新没有说起过这175万元当作借款。 三、被害人陈述 被害人蒋某新于2017年6月26日陈述称：2015年5月，其通过朋友陈某勤认识了唐某宁，她自称上海东方资本集团深圳分公司总经理且对投资很在行，让其也买天旭公司的基金，她自己也投，但她是用她公公（王某群）的名字来投。后来其于2015年6月10日向天旭公司汇款1300万，在唐某宁的办公室（时代财富大厦）签订了天旭3号基金合同，合同上加盖了天旭公司印章。2015年7月份，唐某宁告知其因为投资基金的通道方更换为易方达公司，要更换合同，后来她把旧合同拿走，更新了新合同，新合同名称是易方达天旭三号基金合同。每月20号左右，天旭公司会以邮件的方式告诉其基金净值。2015年8月份因股票爆盘，天旭发邮件通知其补仓，其于当月26日向天旭公司打款175万。到2015年11月其没有收到天旭公司发给其的邮件，其打电话给天旭公司发现停机了，后来其打电话问唐某宁原因，唐某宁回复说是天旭公司搬了办公地点，搬去了上海，在建新机房，后来天旭公司开始给其发邮件，告知其基金的净值。2016年1月20日，唐某宁通知其天旭公司在福田大中华西座找到了新办公地点，后来其、唐某宁、陈某勤还有天旭公司上海负责人刘某在这里见了面，刘某说这个基金运作不成功，前景不看好，他提出建议清盘，大家都同意，2016年1月29日天旭公司发邮件给其说清盘的事情，后来其感觉事情不对劲，让陈某勤去福田大中华看了下，发现公司名称换成了深圳东方汇资产管理有限公司。其跟唐某宁在补仓之后在陈某勤家见过面，当时也跟她说不能这么做事，唐某宁答应下次会提前24个小时告知。2016年3月1日，其与陈某勤、唐某宁在陈某勤家里见了面，唐某宁给了其一个清盘之后的返还资金数额，是5346420.4元，但没有给其具体清单，其当时没有把合同还给她。2016年3月2日天旭公司对公账户向其转款300万元、2016年3月3日王某个人账户向其转款2346420.4元。2016年3月7日，其去广州找易方达要投资的清单，结果易方达员工电话告知其不是天旭3号基金的投资人，且该基金于2015年9月份已经清盘，当时就觉得被骗了，因为其2016年1月份还收到了天旭公司发的基金净值邮件，2015年9月份之后唐某宁告诉其天旭基金还在运作。陈某勤对天旭基金投资了200万元，他打钱给其，相当于其帮他投资的。 2017年7月1日陈述称：其共与唐某宁签订了两份合同，一份是2015年6月10日之前的几天签订的是“天旭三号”合同，2015年7月28日唐某宁说更换易方达公司为新的通道，需要重新签订合同，当天其与唐某宁重新签订了《天旭资本易方达天旭东方3号分级资产管理计划》的新合同，同时收回之前的合同。合同的内容其都没有仔细看，大概就是其打钱给她，她帮其去炒股。在签第一份合同的时候，唐某宁说是找工商按1：2的比例配资，签第二份合同时又说是找广发银行来配资，比例一样。合同中没有约定何时对其所投入的资金进行运作，在2015年6月10日至2015年7月28日期间其的资金有被运作，因为其于2015年6月30日就收到了天旭公司发来的资产净值报告，然后每个月都收到。唐某宁退回给其的500余万元是2016年3月2日计算出来的，唐某宁手写了一个计算清单给其，上面写的第一个数额是50910762.21元，第二个是余10910762.21元，下面写的是付银行226.4万、管理费42.1万、开户费400元、询问费100元，右边是8225262.2（这个钱应该是其投资1300万中扣除费用的净值）乘以0.65为5346420.4元。其不知道这个资产计划是什么时候清盘的，其是问了易方达公司才知道已于2015年9月28日清盘。 2017年8月9日陈述称：2015年7月当时天旭公司发邮件通知其进行补仓，邮件中说基金净值已到警戒线，所以要补仓。在天旭公司给其发邮件之前差不多的时间，唐某宁跟其通电话，唐某宁说目前基金的净值到了警戒线，让其马上进行补仓（当天9点半之前），说补仓会起来，其在转账175万给天旭公司的当天其接到唐某宁电话说补仓的事情，当时其在电话里还跟唐某宁说怎么这么做事情，这样做事情不妥，要钱要的这么着急，万一我在飞机上或者在别的地方，那怎么办，唐某宁说是他们工作做的不好，下次不会再这样。其当时打款的时候在备注上面还写了是“易方达东方三号补仓”的说明。唐某宁口头跟其说过天旭公司可以给其减免一些费用，至于天旭公司收取多少费用合同中有约定，但实际上可以给其减免很多费用，减免的费用并不会在其与天旭公司的合同当中体现。至于天旭公司在此次帮其操作基金项目过程中收取多少费用，其自己也算不清，只是唐某宁给其写了一张纸，其已提交给了公安机关。在补仓之后其跟唐某宁在陈某勤家里见过面，当时其跟她讲不是这样做事情的，唐某宁口头答应下次不会这样，会提前24小时告知其。清盘手续是天旭公司发邮件给其，其当天确认清盘。其没有签署过什么确认清盘手续的文件。 2017年8月16日陈述称：其打给天旭公司的175万元补仓款是2015年8月26日上午10时转账的，当时其收到一个叫申铁的人用天旭公司的邮箱发给其邮件通知其补仓，并让其备注是天旭东方三号的补仓款，其当日就打款了。发净值报告给其的人是申铁，后面是李某，就这二个人。 2018年9月14日陈述称：显示其的投资金额1300万元的“专户产品交易业务申请表”当时签署的时候应该是2015年补仓的事情发生之前，这份表格是唐某宁拿给其签署的，其当时只签署了名字没有填写日期。这份材料上签署的2016年不是其写的，应该是唐某宁写的，她拿给其的时候已经填写好的，其只是签个名，而且其当时没有看日期，其也没有写日期。如果是其补仓之后签的，那么金额就不可能是1300万，而是1475万，金额其还是会注意的。其除了和唐某宁该次合作投资外，还有一次合作投资各投资100万元投资了“久久益澳瑞信达仁资管计划”，其帮她垫付（借钱给她）100万元，后来她把钱还给其了。除此之外双方没有其他资金往来，也没有多次拆借资金的情况。关于补仓175万元的事情其在转款175万元后跟陈某勤说过这个事情，因为1300万**有陈某勤的200万元。后来唐某宁又到陈某勤家里当时其正好也在，大家也说过这个事情。 2018年12月5日陈述称：签字日期是2016年1月25日的这份“专户产品交易业务申请表”是其签字的，是2016年1月25日在陈某勤家里，唐某宁给其这个表说签了这个表就可以退钱，其就签字。签完字没多久，其就收到了大概534万。另一张上面写“王某名下蒋某新13**万份额”的“专户产品交易业务申请表”是其签署的，但其没有写日期，“王某名下蒋某新13**万份额”其当时签字时是没有写这个内容的，因为其从来不认为其投资款被人代持了，从头到尾其都不知道其的份额被代持了，唐某宁也没有跟其说过，如果其知道被代持其也不会在报案前去找易方达公司。这句话肯定是其签名之后再加上去的。其提供给公安机关的认购合同是被唐某宁换过的，这份表格应该是跟没被换过的原始合同一起的，但这份表格其没有存档，都是唐某宁保存。而且这个“申请表”并不是清退表，那时候还没有补仓，所以金额还是1300万。 2019年1月9日陈述称：2015年8月26日的前一天其还到唐某宁在财富大厦的办公室，双方聊天，但当时根本没有提到基金需要补仓的事。2015年8月26日上午其突然收到了天旭公司发来的电子邮件，要求其在上午11点之前将175万元打入天旭公司账户用于该基金补仓。其收到邮件后很诧异，马上给唐某宁打电话说怎么这么突然，应该提前24小时通知，唐某宁道歉了还说她自己也补仓了160多万。因为她运作了两个基金，除其参与的这个她还有另一个基金，所以具体她给其参与的这个基金补仓了多少其不清楚，当时没有细问。双方只说好这175万是用作补仓的，没有谈过任何其他用途。自始至终双方都没有谈过如果这175万元没有补仓就算是她向其的借款。在2016年初跟唐某宁清算的时候双方没有特意去谈及这175万元补仓款的事，因为唐某宁说她自己也补仓的，双方的份额是没有改变的。其一直认为补仓进去也是亏损，既然双方份额没有改变，那么就直接按原来的比例清算就行了。 其辨认出被告人唐某宁。 四、被告人供述与辩解 被告人唐某宁20**年7月20日称：2015年初其通过其住的房子的隔壁邻居认识了蒋某新，在邻居家喝茶时聊天谈到投资。其当时跟他说其准备做基金投资，他说他想参加，其说这个结构化产品其投资的是劣后份额，蒋某新说他愿意投劣后，其说其准备投资的产品全称是“天旭东方三号资产管理计划”，后其与蒋某新于2015年6月底签了合同。“天旭东方三号资产管理计划”天旭公司是投顾方，易方达基金公司是通道方，优先资金来源于基金托管方广发银行，券商端也是易方达指定的广州中信证券，个人劣后投资方是王某（其丈夫的姐姐），其投资的资金和蒋某新投资的资金都是通过王某的账号打入广发银行，其和蒋某新投的是劣后，劣后与优先的配资比例是1：2，其是700万元、蒋某新是1300万，劣后总共2000万，是由王某跟易方达公司签订的投资合同。之所以用王某的账户去投资，是因为王某是其亲戚，当时没有想过蒋某新会加入，也没有准备对外宣传或招揽投资，其们用的是天旭公司，王某是公司的法人。2015年6、7月份左右蒋某新的投资款到位，其当时在协调整个基金产品的后续报备事宜，包括与易方达公司、广发银行、产品开户等一系列事情，所以其就把这笔钱买了理财产品或其他往来。等一切事项都准备完毕，其把这笔钱打入王某账户，以王某名义投资了“天旭东方三号资产管理计划”。蒋某新是跟天旭公司签订的合同、蒋某新与天旭公司签订的合同与王某与易方达公司签订的合同内容大同小异，蒋某新打的投资款是天旭公司帮他打理这笔钱。这个基金项目运作之后，每两个月之内都会以天旭公司的名义发给蒋某新基金产品净值报告，应该是从2015年7月就开始发送。因为王某与易方达公司签订的合同与其和蒋某新签订的合同是两个合同，易方达会每个季度发净值报告给其们，但是蒋某新是跟天旭公司签的合同，其们除了易方达一部分之外还有一个团队在为“天旭东方三号资产管理计划”服务，其们团队有运营成本，研发成本之类的费用需要扣除，所以其们是根据易方达公司发给其们的净值报告还有综合我们天旭团队的运营成本等类的进行整合，整合之后以天旭公司的名义发给蒋某新。后来蒋某新有打175万元的补仓款，当时他是自己觉得这个市场行情有点危险他当时就说要补仓，问其为什么不补，其跟他说没有到净值线，然后他自己说万一我们联系不到他怎么办，他说他去追加175万元投资款在里面，他说他经常要出差，先打进来要用的时候就直接用。其拿这笔补仓款后应该是放在公司账上一段时间等待后续有无补仓的需要，还有就是做一些活期理财或公司其他性的往来或一般借款。大概2015年8、9月的时候这笔钱也补仓到产品里，不确定是多少金额补到天旭东方三号，多少金额补到别的理财产品或其他性的产品中去了，若有剩余做一些补仓备用或暂时性借款。这个基金因为股灾大概2015年10月就停止了，也是2015年10月清算的。清算分两部分，一部分是易方达与王某之间的清算，第二部分是天旭公司与蒋某新的清算，第一部分2015年10月底结束了，第二部分2016年1月份有确认清算数额报告，3月份打了一部分钱给蒋某新。易方达与我们的清算结束后，然后扣除了罚息和成本之后再跟蒋某新清算的，易方达清算结束后大概退回1065万元给我们，扣除罚息成本等费用之后退回蒋某新5**万，大概2015年10月份的时候其电话跟蒋某新说觉得形势不好其想退，后蒋某新说我退他也退。2015年11月至12月份天旭公司以公司邮箱给蒋某新发了一份清盘表，里面有退给蒋某新5**万元的退款明细，但当时蒋某新说他在外地，他当时认可573万。因需要他本人亲自办理，我让他通过他本人邮箱确认清算和清算金额，2015年11月至12月份，蒋某新递交了一份提前退出这个基金管理计划的申请，公司员工（姓李）以邮件的形式发送了一份申请书表格给蒋某新，蒋某新打印出来亲笔签字后邮寄给天旭公司，后天旭公司打两笔将573万元退给蒋某新（一个通过天旭公司账户，一个通过王某账户）。天旭公司的实际管理人是其。易方达退回给王某的1055万中已减免了320万元的费用（银行配资年化利息减免了220万、管理费减免了60万、通道费和托管费减免了40万，一共减免了320万），本来应该退回735万，那么蒋某新在易方达投资比例是65%，按道理来说他只能退大概477万左右，但其退给他573万。 2017年8月15日称：天旭公司收到蒋某新的175万补仓款，其中75万元拿去补了易方达天旭东方三号基金的补仓，还有100万是个人借贷往来。其当时跟蒋某新说其资金周转不过来，所以跟他讲连带补仓款一起打过来，其按需要补仓，如果不需要补仓，就当作是借款，如果需要补仓，补仓完了剩下的钱就当作是借款。其是通过电话跟蒋某新说的。2015年9月，当时广发银行通知我们要补200多万，但其不想补那么多，其就跟蒋某新大概说了要补仓175万，但说其不想补仓，而且其资金紧张，他问其是不是不补仓就要清盘，其说不一定，他问每次都是这么急吗，其说是的，银行已通知我了，我们就要做准备。他说他经常出差，有时候不一定方便，然后我跟他说先打钱，我看情况需要再说，他就打钱了。这175万中100万元是其向蒋某新借款，如果其没有其努力蒋某新只能退370多万，但其跟他说了可以帮他多退200万，所以这多退的200多万就包含了这100万的借款。其帮蒋某新多退的这200多万已经包含了175万，补仓费还给他了，借款其也还给他了。 2018年5月22日供称：“天旭东方三号”投资项目中其自己以公公王某群的名义投资了700万，蒋某新投资了1300万，合计2000万，后以王某名义投资。以王某名义投资是因为当时利率行情竞争，机构或多个投资人程序报批和审核比较麻烦，如果以投资人名义报批投资会比较稳妥和简化程序，节省时间，当时其也征求过蒋某新的同意。这个基金大概是从2015年6月30日开始运行，产品停止不操作是2015年10月-12月份，易方达公司先跟合同各相关方清算是2015年10月至11月期间，易方达公司再跟王某清算大概是2015年12月份，王某再跟天旭公司清算时间是2016年1月至3月，天旭公司再跟蒋某新、王某群清算是2016年3月份。该基金停止运作是行情不好亏损。最后退给蒋某新5**万，是按照投资比例进行清算的，即蒋某新总投资的65%，退还到王某账上是952万或1052万，蒋某新应该得600余万元，之所以退蒋某新5**万元是因为其在中间协调将近多退回300多万，要没有其根本不可能退还1000万左右，其对蒋某新已仁至义尽了，而且这个事其跟蒋某新电话专门沟通过，他是认可的。其不知道天旭公司的实际控制人，但公司的法人是申某，其是受申某委托全权管理公司，申某不管理公司，不参与公司的实际经营。申铁就是申某。是其提议让申某注册公司以作备用，金融牌照很值钱，申某在公司做后勤、修电脑，不参与基金项目计划。申某有公司邮箱，一开始是他自己用，后来给别人用，知道他邮箱密码的人有四个，包括其、钟某，还有二个其不清楚。申某的邮箱有给蒋某新发过邮件。这个基金有触及警戒线需要投资人补仓的情况，广发银行的人打过好几次电话，具体是谁其忘记了。这个基金其有打过100万元用于补仓，但其查不到这笔钱的转账记录。其不知道为什么证据显示此基金没有进行过补仓，可能是其当时看行情太差不敢补仓，怕钱白白扔掉，当时改变主意了。当时是蒋某新主动问其要不要补仓，其说不需要那么着急，他说他经常要出差，有时要用钱怕其联系不上他，然后其就说先打一笔钱备用，后来他就打了一笔，具体多少其忘记了。其还跟他说这笔钱最好不要补仓，他也同意了。2015年8月26日9时41分以申铁名义发给蒋某新的通知补仓175万元的邮件其忘记是谁发的，忘记是不是在其授权下发的，但不是申铁发的。当日确认收到补仓款的邮件其也忘记是谁发的，不知道是不是在其授权下发的，具体负责这个事情的人会知道。当时其跟蒋某新沟通说暂时不要补仓，需要补仓我会补，如果不用补仓这笔钱其先占用，作为借款。这175万元其大概用于理财和期货策略测试等用途。关于审计报告中关于蒋某新转款1300万和175万元的资金流向其不记得了，但之前的1300万和700万确实用于易方达基金项目。由钱某5312账户分别于2015年8月26日、9月1日、9月7日转至上海东证期货有限公司共82.5万元是天旭公司做的一项投资。2015年9月30日转至其中国工商银行理财账户的15万元其做了理财。申某3853、王某（甲）8462账户、纪某松7630账户、唐某生1707账户、钱某5312账户中申某、钱某账户是天旭公司在使用。资金的流入和流出用到申某和钱某的账户的话是由其来审批。钱某是其表弟，但他没有参与。 2018年5月30日供称：这个资产管理计划的管理人易方达公司其之前不认识，当时跟广发银行谈合作时，广发银行提供的易方达公司作为基金通道，其跟易方达公司没有私底下接触，直到后期因为出现基金亏损，其跟易方达的负责这个项目的人电话谈过关于减损的事情，但其不记得这个人是谁了。其不太清楚易方达公司有没有定期给其们发过交易流水。其们发给投资者的是以其们为准，就算易方达有也是截取一段时间的发给其们，但其们认为都不太重要，因为其们是具体操盘的，以其们的为准。这个基金以王某名义投资，王某不知情，她只是借了个账户给其们，这个账户是其们公司控制之下。2016年1月份天旭公司还发给蒋某新资产的净值报告是因为天旭公司跟王某的清算报告没有出来，当时公司也想做其他投资，弥补损失所以没有发清算报告。退回给蒋某新的534万是否包含了175万元及175万元是什么钱以其提供给公安机关的清算报告为准。关于175万其当时跟蒋某新电话沟通时其说如果补仓就拿去补，不补仓就当作是借款周转一下，当时不确定是补仓款还是借款，所以为了对他负责，其还特意让其手下人发了邮件表明这是补仓款，一笔钱其不可能又说是补仓款又说是借款。最后关于这笔钱的用途蒋某新没有问，其也没有说。蒋某新将175万转入天旭公司后，因为后面没有补仓，其就当做借款周转了一下。175万元其暂时未归还给蒋某新。天旭公司运作资金是其用公司自有资金来维持的，都是自己垫钱，后面是用收取的管理费来维持。关于175万的事情，其在2015年8月26日前后与蒋某新打了三次电话。 2018年5月30日供称：天旭公司法人申某是其丈夫的表弟，投资是其个人和蒋某新的个人行为，不是公司行为，王某的钱就是其跟蒋某新的钱，相当于其们请了天旭公司来帮蒋某新和其提供投资建议，天旭公司需要收取管理费，操盘是由天旭公司员工提供报告策略，其审核完了同意天旭的策略，天旭公司的人员来负责具体操作。申某作为天旭公司法人不需要授权天旭公司跟其和蒋某新合作，是因为公司授权其来经营，其来决定跟谁合作。 2018年5月31日供称：其和蒋某新的易方达资产管理计划是天旭公司策略团队出策略，其来负责审核用哪一个策略，其有告知蒋某新是天旭公司来做管理人。蒋某新在打给天旭公司补仓款之前天旭公司不需要告诉他整个资产管理计划的盈亏，这是行业惯例，但会定期发净值报告给他。 2018年8月17日供称：其让公司员工发给蒋某新补仓的邮件是出于对蒋某新负责才发的，证明这笔款确定是原定用于补仓的。那几天天天跌停，公司投研团队和其看了后发现补仓会损失更大认为没有必要补仓，补仓也无济，于是其就决定不补仓了。其记得其在2016年初天旭公司跟蒋某新清算时告诉过他这175万没有用于补仓，在2015年10月至12月期间其在电话中也告诉过蒋某新这175万元实际未用于补仓，算是其向他借的钱。2015年8月26日其与蒋某新在电话中约定该175万元如未用于补仓则算是其借蒋某新的钱，当时没有人听到或帮其证明，当时共一个人在书房，其当时也没有想到后面他会这样，不然肯定留证据。这175万元中有50万元其还给了蒋某新（之前其欠他50万元未还），另外80余万元用于天旭公司的期货投资，另30、40万用于个人理财、天旭公司的经营开支等。其跟蒋某新20**年3月清算时，蒋某新就确认过他的投资款是1300万而不是175万，这说明他当时就认可这175万元不是用于补仓，而是借给其的钱。 以上事实清楚，证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链，足以认定，本院予以确认。 关于控辩双方争议的问题，本院评析如下: 一、被告人行为是否构成犯罪。被告人及辩护人称被告人未虚构需要补仓的事实，对涉案175万元不具有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪，对该辩护意见本院不予采纳，理由如下：首先，天旭公司通知被害人补仓前涉案易方达资产天旭东方3号分级资产管理计划未触及合同约定的警戒线，资产管理人易方达公司亦未通知补仓义务人王某补仓，且本资产管理计划亦未实际补仓。无论是根据王某与易方达公司、广发银行签订的《易方达资产天旭东方3号分级资产管理计划资产管理合同》及补充合同的约定，还是根据蒋某新与天旭公司签订的《天旭资本易方达天旭东方3号分级资产管理计划》，合同中均约定了易方达天旭东方3号分级资产管理计划的资产管理方为易方达公司，王某与易方达公司签订的合同明确约定资产管理人易方达公司按合同约定独立管理和运用资产管理计划财产，当本资产管理计划份额净值低于或等于本合同约定的预警线时，资产管理人应向补仓义务人发出投资风险警示及补仓通知，被告人将蒋某新的投资款项通过天旭公司以王某的名义进行投资，该资产管理计划是否需要补仓应以资产管理人易方达公司的通知为准，而易方达公司明确表示涉案资产管理计划未达到警戒线，未发生过补仓的情形，且按天旭公司发给蒋某新的易方达资产净值表，之前的资产净值亦未低于或等于合同约定的预警线，被告人或天旭公司通知被害人补仓不符合合同约定的补仓条件；其次，关于本案部分事实的供述，被告人前后供述并不一致，亦与被害人陈述、证人证言及在案相关书证相矛盾，不足以采信。被告人辩称175万元是补仓备用款或借款，被害人否认双方曾提及该款可作为借款，证人陈某勤亦证称该款为补仓款，且天旭公司于2015年8月26日上午9时41分发给被害人的补仓通知中明确了该款性质为易方达东方3号的补仓款，且明确了补仓原因、金额、时限、用途，被害人在收到邮件后按约定立即转款并备注了款项性质及用途为补仓款，可见补仓要求由天旭公司提出而非被害人主动提出，被告人辩称该款为借款与该通知内容明显不符；从邮件内容亦可见补仓的急迫性、必要性，而被告人及辩护人称该款为补仓备用款，由天旭公司或被告人根据需要决定补仓与否及补仓多少与邮件的内容亦相矛盾；同时，被告人供述在通知被害人补仓前其接到了广发银行的补仓通知，其曾答应对方补仓，而被告人又供称是被害人自己比较急迫，主动向其提出补仓，在被害人提出要求补仓时被告人是明确表达了自己不愿意补仓的想法，其供述及做法存在矛盾；被告人在天旭公司收到175万元款项后该款是否用于补仓，用了多少款项补仓的供述前后亦相矛盾；关于175万元款项是否已归还被告人前后供述亦相矛盾，一时供述已包含在其出面免除的几百万元费用里，一时供述未与被害人明确还款时间，被害人未让其还款。证人申某某虽出庭证称了曾听被告人通电话，后被告人向其提及是与蒋某新通话提及补仓款可作为借款，但证人与被告人系婆媳关系，二者之间存在利害关系，且该证言与被告人在审查起诉阶段曾明确供称没有人能证明其与被害人的通话相矛盾，不足以采信；第三，从天旭公司收到175万元后的资金流向看，亦与该款原定为补仓款的约定不符。天旭公司于2015年8月26日10时09分许收到被害人转入的175万元，当日11时36分许及2015年8月28日均以“借款”的名义分别将其中的75万元、100万元转入申某账户，后几经流转该款被用于理财、还款等，并未作为补仓款立即补仓或用作补仓备用款随时补仓，款项流向及实际用途证实了天旭公司已实施了非法占有的款项的行为；第四，被告人或天旭公司客观上实施了隐瞒事实真相的行为，具有非法占有的目的。涉案资产管理计划已于2015年9月28日终止，清算后的剩余资产亦已于2015年9月30日转入王某账户，而天旭公司或被告人向被害人隐瞒该资产已清算的事实，并在2015年12月7日、12月3日通过向被害人发送公告、易方达天旭东方3号分级资产管理计划净值表的邮件，向被害人明确表示该资产管理计划仍在正常运营，让被告人误认为该资产仍在运营，使被害人不能及时掌握、了解资金情况，存在隐瞒事实真相的行为；且对比易方达公司出具的净值报告、天旭公司发送给被害人的资产净值报告，两者数据并不一致，被告人曾供称提供给被害人的数据是天旭公司根据易方达公司发给其方的净值报告，扣减天旭团队的运营成本等整合后的数据，按被告人供述，其方发给被害人的净值报告的净值必低于易方达公司给其方的数据，但经对比部分同一日的资产净值数后者高于前者，明显与事实不符。综上所述，被告人在签订、履行合同过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取了被害人175万元财物，其行为已构成合同诈骗罪。 二、关于本案是单位犯罪还是被告人个人犯罪。经查，被害人是与天旭公司签订合同、被害人款项亦转入天旭公司、天旭公司与被害人进行相关邮件沟通、事项确认，对投资款进行管理并由天旭公司向被害人退还了175万元款，被告人作为天旭公司的实际控制人及管理人员代表天旭公司对涉案款项进行策划、运作并与被害人进行联系，无充分证据证实骗取的涉案款项归被告人个人使用或未经天旭公司同意被告人个人非法占有，故不宜将被告人的行为认定为其个人犯罪行为，而应认定为单位犯罪。被告人作为天旭公司的直接负责的主管人员，亦应承担相应的刑事责任。公诉机关指控本案系被告人个人实施合同诈骗的犯罪行为，本院认为不当。辩护人关于如果认定本案被告人构成犯罪应认定单位犯罪的意见，本院予以采纳。 三、关于被告人是否构成自首。本院认为，在案证据并不能证实被告人有主动投案的情节，且即使被告人有主动投案情节，其归案后被告人对涉案关键、主要事实并不能如实供述，且不认罪，其行为不构成自首。辩护人关于自首的意见，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，被告人唐某宁作为天旭公司的实际控制人、管理人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中无视国家法律，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人系初犯，且天旭公司已退还被害人175万元，量刑时酌情从轻。辩护人相关从轻的意见，本院予以采纳。但关于缓刑的意见，本院不予采纳。 综上，根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人唐某宁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年5月22日起至2021年5月21日止，罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陈 敏 人民陪审员 曾 鲁 人民陪审员 肖丽英 二〇二〇年十二月十日 书 记 员 钟木村 陈鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。