山东省沂南县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1321民初5872号 原告：武士杰，男，1955年3月2日出生，汉族，住沂南县。 委托诉讼代理人：郑立芝，山东界湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武玉刚，男，1985年9月15日出生，汉族，住沂南县，系武士杰之子。 被告：沂南县三汇玻璃有限公司，住所地沂南县经济开发区开元路**，统一社会信用代码913713217372257062。 法定代表人：李宗志，董事长。 委托诉讼代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。 原告武士杰与被告沂南县三汇玻璃有限公司（以下简称“三汇玻璃”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告武士杰及其委托诉讼代理人郑立芝、武玉刚，被告三汇玻璃的委托诉讼代理人崔云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告武士杰向本院提出诉讼请求：1.请求撤销沂劳人仲案字【2020】第1151号仲裁裁决书；2.判决被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金74,400元（3100元/月×12月×2）；3.判决被告支付原告工伤停工留薪期工资差额15,500元（3100元/月×8个月一1550元/月×6个月）；4.判决被告支付原告加班费39,600元（100元/天×12年×11天/年×3）；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：武士杰于2008年到三汇玻璃处从事锅炉工工作，双方签订了劳动合同，月平均工资3100元。2019年2月13日三汇玻璃在没有安全防护条件下，擅自指挥武士杰进入危险环境工作受伤。三汇玻璃为武士杰申请了工伤，沂南县人力资源和社会保障局于2019年6月17日认定武士杰为工伤。2019年12月31日经鉴定武士杰构成八级伤残。三汇玻璃在武士杰还在工伤继续治疗期间于2019年10月21日给武士杰邮寄了单方解除劳动关系的通知，武士杰收到通知后多次要求继续在三汇玻璃处工作，均被拒绝。三汇玻璃单方违法解除劳动关系，应当向武士杰支付经济赔偿金。武士杰在工伤治疗期间，三汇玻璃未按法律规定支付工资，仅向武士杰每月支付1550元，共支付了6个月。三汇玻璃的上述行为违反了劳动合同法的规定。为此，武士杰依法向沂南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，现对仲裁裁决结果不服，提起诉讼。 三汇玻璃辩称：1、依据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，被答辩人的伤情最长不超过8个月。被答辩人自2019年2月13日至2019年10月21日，经答辩人多次通知，被答辩人一直未到答辩人处上班。答辩人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，依法与被答辩人解除劳动合同并通知被答辩人，该通知书已发生法律效力”。2、答辩人已为被答辩人缴纳工伤保险基金，其要求工伤待遇应由工伤基金支付。3、被答辩人要求一次性医疗补助金、一次性就业补助金没有法律依据。4、被答辩人受伤后，在答辩人处尚借款22,000元未还，答辩人要求被答辩人偿还。 本院经审理认定事实如下：武士杰于2008年3月份到三汇玻璃处从事烧锅炉工作，双方签订了劳动合同，三汇玻璃给武士杰缴纳社会保险费，受伤前月平均工资2,869.9元。2019年2月13日10时许，武士杰在工作时被煤气熏倒，后送往沂南县人民医院住院治疗，经诊断为：缺氧性脑损害、颅内损伤、支气管炎、肺纤维灶、前列腺增生症、高胆固醇血症。住院治疗29天。出院后医院出具医嘱：“1、2周内来院复诊，不适随时就诊；2、建议门诊继续进行高压氧舱治疗；3、继续口服药物治疗。”武士杰到沂南县人民医院最后一次诊疗记录为2019年11月6日。2019年6月17日沂南县人力资源和社会保障局认定武士杰此次受伤为工伤。2019年12月31日，临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定武士杰劳动功能障碍程度八级，无生活自理障碍。2019年3月至2019年8月三汇玻璃给武士杰发放基本生活费1550元。2019年10月21日，三汇玻璃向武士杰送达解除劳动关系通知书，以武士杰已超过8个月的工伤期，仍未上班，违反公司劳动纪律为由解除劳动合同。2020年8月27日，武士杰依法向沂南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年10月23日，沂南县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：“一、三汇玻璃支付武士杰停工留薪期工资2,179.6元（2,869.9×4个月-1550×6个月。二、驳回武士杰的其他申诉请求。）”武士杰对仲裁裁决结果不服，诉至本院。 上述事实，主要依据本院庭审调查的事实，原、被告双方的陈述，沂劳人仲案字【2020】第1151号仲裁裁决书、劳动合同、工伤决定书、劳动能力鉴定结论等证据证实，其有关证据材料均已收录在卷。 本院认为，一、关于原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。对于该请求，原告在申请仲裁时以被告非法解除劳动合同为由申请的是经济补偿金，但实际是经济赔偿金，其计算方法、请求数额也都是按经济赔偿金计算的，该请求实际已经过劳动仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的。（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的。本案中，原告武士杰虽然已达到法定退休年龄，但其于2008年3月就在被告处工作，双方劳动合同到期日为2020年12月31日，劳动关系一直处于持续状态，故双方之间的劳动关系一直存在。原告武士杰因工负伤，丧失部分劳动能力，且还在医疗期内，被告三汇玻璃向其送达解除劳动合同通知书，违反劳动法的规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条向原告支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，经济赔偿金应当依照经济补偿标准的二倍支付。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原告在被告处工作11年零7个月，经济补偿金或经济赔偿金都应按12个月计算，故原告的经济赔偿金应计算为68,877.6元（2,869.9元/月×12月×2）。 二、关于原告要求被告支付停工留薪期工资差额的诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，被告提供的《解除劳动/劳务合同通知书》证明被告认可原告享受8个月的工伤假期，故对原告的主张，本院予以采信。被告应当向原告补发工伤停工留薪期工资差额13,659.2元（2,869.9元/月×8个月一1550元/月×6个月）。 三、关于原告要求被告支付加班费的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告在被告处从事烧锅炉工作，实行“三班倒”的工作时间,夜间上班不违反相关规定，其亦未提交其他存在加班事实的证据,故对该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决如下： 一、解除原告武士杰与被告沂南县三汇玻璃有限公司之间的劳动关系； 二、被告沂南县三汇玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武士杰违法解除劳动合同经济赔偿金68,877.6元； 三、被告沂南县三汇玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武士杰停工留薪期工资差额13,659.2元； 四、驳回原告武士杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告沂南县三汇玻璃有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而未能在上诉期满后七日内预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 员 黄俊峰 二〇二〇年十二月四日 法官助理 陈维福 书 记 员 黎 瑛