山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4401号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司，住所地聊城市柳园南路**。 负责人：赵培东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王天佑，山东尚耕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑洪梅，山东尚耕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刁立忠，男，1955年5月8日出生，汉族，住聊城市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李国超，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石磊，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高传忠，男，1972年2月17日出生，汉族，住聊城市茌平区。 被上诉人（原审被告）：王成林，男，1986年1月15日出生，汉族，住聊城市茌平区。 被上诉人（原审被告）：茌平大旺运输有限公司，，住所地聊城市茌平区韩屯镇韩北村 法定代表人：王善旺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王成林，男，该公司员工。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司（以下简称人保聊城分公司）因与被上诉人刁立忠、高传忠、王成林、茌平大旺运输有限公司（以下简称大旺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保聊城分公司上诉请求：1、依法改判减轻上诉人的赔偿责任(金额为25235元)；2、本案的一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院委托的鉴定机构重复评定原告的伤残等级，违背事实与法律规定。刁立忠提交的伤残等级鉴定报告第六页载明“脑叶部分切除术后，构成九级伤残；开颅术后，构成十级伤残”，虽然《人体损伤致残程度分级》规定开颅手术后构成十级伤残，脑叶部分切除构成九级伤残，但被上诉人进行脑叶部分切除手术时的必经程序就是“开颅”，鉴定机构应当综合认定伤残级别而不应机械的将手术的每一步均认定为伤残，一审法院据此确定被上诉人刁立忠的残疾赔偿金、被抚养人生活费的数额，直接加重了上诉人的赔偿责任。一审法院按照80%的比例认定被上诉人的误工费没有事实与法律依据。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，本案被上诉人在事故时年龄已超过60周岁，超出法定退休年龄，早就应当由子女履行对其扶养义务，属于被扶养人，不应再判误工费。被上诉人一审既未提交其有固定收入的证明，也未提交其最近三年的平均收入证明，一审法院仅以被上诉人为农村居民，以务农为收入来源，按照80%的比例认定被上诉人的误工费没有事实与法律依据。 刁立忠辩称，1.根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二项的规定，当事人对鉴定内容有异议的，应当在人民法院指定期限内以书面方式提出，第四十条第一款对重新鉴定事项做出了规定，上诉人直至一审开庭前未对鉴定提出异议，也未申请重新鉴定，在二审期间提出对鉴定内容的异议，违反了最高院关于证据的规定，其异议不应予以采纳。2.最高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人收入状况和时间确定，受害人无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，一审时被上诉人刁立忠提交了户口本和农村土地承包合同等证据，证明被上诉人刁立忠身份为农民，有务农收入，上诉人以被上诉人刁立忠超过法定退休年龄为由，认为被上诉人没有误工损失，没有事实和法律依据，所以应驳回上诉人的上诉请求。 高传忠、王成林、大旺公司对上诉人的上诉未陈述答辩意见。 刁立忠向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿刁立忠医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、电动车损失等暂定200000元，具体数额待鉴定意见作出后予以明确，诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求为493409.46元。 一审法院认定事实：2019年9月9日9时55分许，高传忠驾驶鲁Ｐ×××××-鲁PZL**号重型半挂车由北向南行驶至聊城市开发区黑龙江路殷马路口北1500米处时，与刁立忠驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，刁立忠受伤的道路交通事故。该事故经聊城市公安局交通巡逻警察支队经济技术开发区大队认定，高传忠承担事故的主要责任，刁立忠承担事故的次要责任。王成林系肇事车辆实际车主，该车挂靠在大旺公司名下经营，并在人保聊城分公司投保交强险和100万元商业三者险且不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，刁立忠在聊城市人民医院治疗71天，支出急诊费用1003.46元，支出住院费201325.82元。刁立忠起诉后申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定。一审法院依照其申请委托有资质的鉴定机构进行鉴定，经山东法衡司法鉴定中心鉴定并出具司法鉴定意见书：1.刁立忠因交通事故致肋骨骨折12根以上，并遗留6处畸形愈合，构成八级伤残；脑叶部分切除术后，构成九级伤残；开颅手术后，构成十级伤残；2.刁立忠误工时间180天，护理时间90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，营养期限90天；刁立忠后续治疗费800-1000元。刁立忠支出鉴定费2800元。事故发生时，刁立忠的母亲王东桂年满91周岁，王东桂育有4个子女。人保聊城分公司为刁立忠垫付医疗费10000元，王成林为刁立忠垫付医疗费6050元。各当事人均认可后续治疗费1000元。人保聊城分公司申请对刁立忠驾驶的电动自行车是否属于机动车进行鉴定，因刁立忠电动自行车丢失，丧失了鉴定条件，故对人保聊城分公司的鉴定申请依法不予准许。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于东昌府区人民医院门诊费用问题。刁立忠提交了东昌府区人民医院门诊票据一张，拟证明支出门诊费用881元。各被告主张没有门诊病历相佐证，无法证明与交通事故的关联性，不予认可。一审法院认为，刁立忠未提交门诊病历佐证门诊花费的必要性以及与交通事故关联性，故对各被告的异议依法予以认可，对该项门诊花费依法不予支持。2.关于刁立忠的误工费问题。刁立忠提交了农村土地承包合同，拟证明误工费按照农村居民标准计算，各被告对于按照农村居民标准计算误工费无异议。一审法院认为，根据刁立忠提交的农村土地承包合同可以证实刁立忠具有相应的劳动能力以及应按照农村居民标准计算误工费。结合事故发生时，刁立忠年满64周岁的事实，酌定按照农村居民收入标准的80%计算误工费。3.关于刁立忠的护理费问题。刁立忠主张2019年9月16日至2019年11月18日由聊城经济技术开发区佳美家政服务部护工张燕和彭英轮换进行24小时护理，又主张刁立忠住院期间由其儿子张海波和妻弟张培绪护理，出院后由其妻弟张培绪护理。各被告主张护工花费没有相应的票据，不能证实实际支出护工费，且该护工费用与张海波和张培绪的护理费系重复主张。一审法认为，刁立忠虽主张护工护理费用，但仅提交了护理合同和护理人员身份证明以及家政服务部的证明一份，未提交相应的收据、发票或者其他支付该护工费用的相关证据，不足以证实该护工费用实际支出的事实，且刁立忠主张住院期间由其儿子张海波、妻弟张培绪和护工护理，主张的护理人数超出鉴定意见明确的住院期间由两人护理的标准。综上，一审法院对刁立忠主张的护工费依法不予支持，按照住院期间由其儿子张海波和妻弟张培绪护理，出院后由其妻弟张培绪护理计算护理费。关于张海波的护理费标准问题。刁立忠提交了张海波事故发生前3个月的工资流水以及重庆市爱华机电有限公司出具的请假停发工资证明各一份，各被告对工资流水的真实性无异议，对误工证明月工资7500元不予认可，要求提供张海波2019年9月之后的工资流水。一审法院认为，刁立忠提交张海波事发前三个月的工资银行交易明细，可以证实张海波系固定收入人群。固定收入人群的收入损失按照实际减少的收入进行计算，目前证据可以证实张海波事发前收入情况，对于事发后张海波的收入情况，刁立忠提交了张海波工作单位的证明，证实2019年9月9日至2019年11月20日张海波停发工资，但未提交张海波工作单位的营业执照，无法证实该单位合法设立，且单位证明记载张海波月工资7500元和张海波的工资交易明细也不符，故对刁立忠提交的单位出具的停发工资证明，依法不予采信，根据刁立忠提交的证据无法确定张海波事发后的收入情况。因事故发生后张海波的工资交易明细可以证实其真实收入情况，刁立忠未提交张海波事发后工资收入以查明收入减少的事实，为充分保障当事人的权利，庭审结束后，一审法院与刁立忠的代理人李国超电话联系，向其释明张海波事发后工资发放明细的重要性和必要性，其代理人明确表示无法向法院提交事故发生后张海波的工资银行交易明细。故无法计算出张海波实际损失的收入数额，对其主张的张海波护理费按照每天250元计算的主张依法不予支持。张海波的身份证记载住址为重庆市沙坪坝区小龙坎正街**附****，依法按照城镇居民标准计算张海波护理费。关于张培绪的护理费问题。刁立忠提交张培绪的身份证和乡村医生执业证，拟证明其护理费按照医疗卫生行业收入标准计算。各被告主张护理人员的护理费只有在不能举证证明平均收入情况下才能参照行业标准计算，张培绪作为乡村医生应当有纳税凭证证明其收入，不同意按照行业标准计算护理费。一审法院认为，刁立忠提交的张培绪的乡村医生执业证书足以证实张培忠从事乡村医生职业的事实，因未提交相关证据证明其最近三年的平均收入，故护理费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工平均工资计算，故对张培绪的护理费按照医疗行业标准计算的主张，依法予以支持。4.关于电动自行车损失问题。刁立忠主张电动自行车丢失，提交事故现场照片一张，拟证明电动车损失2000元。各被告主张照片显示该电动车为机动车。一审法院认为，刁立忠仅提交事故现场照片，未提交购车发票以及电动车损失评估意见等证据，无法确定电动车的实际损失数额，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的电动自行车损失，依法不予支持。5.关于张海波交通住宿费问题。刁立忠提交张海波经济代理服务、机票产品增值税发票一张，证明支出飞机票费630元，提交航空运输服务发票一张，拟证明支出行李托运费140元，提交客运服务费发票一张，拟证明支出打车费485元，提交了聊城市雅莱酒店有限公司住宿费发票两张，拟证明2019年9月11日至9月22日支出住宿费1485元，提交火车票2张，拟证明从聊城返回重庆火车票费567元。各被告主张护理人员交通住宿费不属于赔偿项目，不予认可。一审法院认为，交通费系为治疗和康复而支出的用于交通方面的费用，张海波从重庆往返聊城路程支出的交通费用与刁立忠的就医或转院治疗无关，故对其主张的张海波的交通费依法不予支持。刁立忠主张出院后交通费700元，因没有提交相关证据予以证实，依法不予支持。住宿费系受害人到外地就医因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费用，张海波的住宿费系刁立忠住院时陪护人员支出酒店花费，不属于上述应赔偿的住宿费，故对刁立忠主张的住宿费，依法不予支持。6.关于精神损害抚慰金问题。刁立忠主张6000元，各被告认可2000元。一审法院认为，综合考虑刁立忠的伤残等级、双方的过错程度以及侵权人方面的因素等，酌定支持精神损害抚慰金4000元。7.关于伤残赔偿金的计算年限问题。刁立忠主张伤残赔偿金计算16年，各被告请求法院依法核实。一审法院认为，根据人身损害赔偿司法解释第25条的规定，残疾赔偿金自定残之日起按照二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。刁立忠于2020年5月29日定残时年满65周岁，其赔偿年限应按照15年计算，对于其主张按照16年计算的主张依法不予支持。 一审法院认为，公安机关道路交通部门出具的交通事故认定书，是法定职能部门经过实地现场勘查，依据法定程序作出的确认道路交通事故基本事实、明确关系以及划分当事人责任的书面材料，具有较强的证明力，没有充分证据能够推翻的，交通事故责任认定书应当作为有效证据使用。且当事人均对责任认定无异议，故一审法院将该责任认定书作为有效证据予以采信，认定高传忠承担事故的主要责任，刁立忠承担事故的次要责任。考虑高传忠驾驶的货车危险性、回避风险的能力均高于刁立忠驾驶的电动自行车，根据危险优者负担原则，酌定刁立忠承担事故20%的责任，高传忠承担事故80%的责任。高传忠系王成林雇佣的驾驶员，交通事故发生在高传忠从事雇佣活动过程中。根据侵权责任法的规定，应由雇主王成林承担侵权责任。肇事车辆挂靠在大旺运输公司名下经营，根据《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，大旺运输公司应承担连带赔偿责任。综上，刁立忠的损失应当由人保聊城分公司在交强险限额内赔偿，不足部分在商业三者险限额内按照80%的责任比例赔偿，仍有不足的，由王成林按照80%的责任比例予以赔偿，大旺公司与王成林承担连带责任。王成林垫付医疗费6050元和人保聊城分公司垫付的医疗费10000元均应在赔偿款项中予以扣除。一审法院确认刁立忠的损失为：1.医疗费202329.28元（1003.46元+201325.82元）。2.住院伙食补助费2130元(71天×30元/天)。3.营养费2700元（90天×30元/天）。4.后续治疗费1000元。5.伤残赔偿金227238.58元（伤残赔偿金42329元/年×15年×0.34+被扶养人生活费26731元/年×5年÷4人×0.34）。6.误工费11868.48元（82.42元/天×180天×80%）。7.护理费31522.27元（张海波115.97元/天×71天+张培绪258.76元/天×90天）。8.精神损害抚慰金4000元。9.鉴定费2800元。以上共计485588.61元。刁立忠的损失应由人保聊城分公司在交强险限额内赔偿120000元，在商业三者险限额内赔偿290230.89元【（485588.61元-120000元-2800元）×80%】，由王成林赔偿鉴定费2240元（2800元×80%），大旺公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条，《山东省实施办法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿刁立忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费和精神损害抚慰金等损失共计410230.89元，扣除中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司垫付10000元和王成林垫付的6050元，应支付394180.89元；二、王成林赔偿刁立忠鉴定费2240元，茌平大旺运输有限公司承担连带责任；三、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司支付王成林垫付款6050元；四、驳回刁立忠的其他诉讼请求。上列第一至三项于本判决生效后二十日内过付完毕。过付办法：通过法院过付。（户名：聊城市茌平区人民法院，开户行：齐鲁银行茌平支行，账号：86×××92，行号：313471500011），注明案件号，并及时通知案件承办法官。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4351元，由刁立忠负担714元，王成林与茌平大旺运输有限公司连带负担3637元。 二审中，当事人均未提交新的证据。针对上诉人人保聊城分公司提出的鉴定机构重复评定刁立忠的伤残等级的问题，本院向山东法衡司法鉴定中心发函，要求对上诉人提出的异议作出答复。该鉴定中心于2020年12月10日出具《说明》一份，内容为：“根据聊城市人民医院手术记录，被鉴定人刁立忠左颞及右额颞分别进行了开颅手术。右额颞开颅清除挫伤脑组织、硬膜下血肿清除、硬脑膜修补术，依据《人体损伤致残程度分级》5.9.1.3）所规定，脑叶部分切除术后，构成九级伤残；左颞开颅清除硬膜外血肿、颅骨骨折整复、硬脑膜修补术，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.1.8）所规定，开颅术后，构成十级伤残。所以本机构并未重复评定伤残等级。”本院组织各方当事人对山东法衡司法鉴定中心出具的该《说明》进行了质证，各方当事人均表示对鉴定中心出具的该《说明》无异议。本院依法对该《说明》予以采信。 本院认为，关于一审认定的刁立忠的伤残等级是否正确的问题。一审法院依法委托山东法衡司法鉴定中心对刁立忠的伤残等级进行鉴定，山东法衡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认为：刁立忠因交通事故致肋骨骨折12根以上，并遗留6处畸形愈合，构成八级伤残；脑叶部分切除术后，构成九级伤残；开颅手术后，构成十级伤残。上诉人认为刁立忠的伤残等级构成重复评定，根据二审中山东法衡司法鉴定中心出具的《说明》，刁立忠左颞及右额颞分别进行了开颅手术，鉴定机构对两处开颅手术分别鉴定伤残等级并不构成重复评定伤残等级，上诉人关于开颅是脑叶部分切除手术时的必经程序，应将开颅术后作为一个伤残级别的主张，属于理解错误，一审依据鉴定意见确定的刁立忠的伤残等级及残疾赔偿金、被抚养人生活费并无不当。 关于刁立忠的误工费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”,事故发生时刁立忠虽已年满64周岁,但其并未丧失劳动能力,仍有从事劳动并获得收入的权利,且一审时刁立忠提交了农村土地承包合同，证明其从事农业生产，一审法院按照80%的比例支持其误工损失并无不当。上诉人关于被上诉人年满60周岁，不应赔偿误工费的主张，没有法律依据,本院不予支持。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费431元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘允霞 审判员  刘育颖 审判员  王玉东 二〇二〇年十二月十四日 法官助理陈闪 书记员王洪燕