江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3709号上诉人（原审原告）：东海县汇博房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县平明镇平明村。法定代表人：朱方同,该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王怀新，男，1969年9月10日生，汉族，住江苏省东海县。原审第三人：江苏力达建设工程有限公司，住所地江苏省东海县白塔埠镇双拥路**。法定代表人：刘东京，该公司总经理。委托诉讼代理人：高明，男，1972年11月11日，汉族，住连云港市海州区。该公司员工。原审第三人：朱兴宏，男，1975年10月3日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人东海县汇博房地产开发有限公司（以下简称汇博公司）因与被上诉人王怀新，原审第三人江苏力达建设工程有限公司（以下简称力达公司）、朱兴宏建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月01日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汇博公司上诉请求：1.一审认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求2.本案一二审诉讼费用由被上诉人王怀新承担。事实与理由：一、一审法院以主体不适格驳回原告的诉讼请求，脱离了本案的实际情况。1.涉案双方之间虽不是本次工程中的直接合同相对方，但是涉案双方是承诺书中的利害关系方。2.一审法院机械的生搬硬套合同相对方这个关系，来处理本案，明显与事实不符。二、一审法院认定该承诺系王怀新向第三人朱兴宏出具，无事实和法律依据。1.一审法院没有查清之前案件的来龙去脉，就武断下此判决是错误的。2.在建设单位办公室，当场有建设单位法人代表，监理单位总监理工程师，承建单位施工队长，第三人朱兴宏，王怀新五方共同确认承诺书内容。况且监理单位总监理工程师司相军，承建单位均以书面形式予以证明，该份承诺向建设单位出具。3.王怀新声称向第三人朱兴宏出具承诺，明显经不起推敲，王怀新安装的电表箱如果验收不合格，第三人朱兴宏要求其整改即可，很明显不会对第三人造成如此大的损失。4.如果电表箱验收不合格，从几方利益关系看，对建设单位影响最大，造成的损失也是最直接的。向建设单位出具承诺，符合当时实际情况，是经得起推敲的。5.王怀新所做工程发生质量问题，系被建设单位直接发现，王怀新直接向建设单位承诺，符合逻辑关系。一审法院以内容由第三人朱兴宏书写，认定承诺书向第三人朱兴宏出具无事实和法律依据。承诺的内容虽然由第三人朱兴宏书写，落款处是王怀新签字确认，并按红手印。其内容应是王怀新真实意图的表现。从证据的角度讲，并不违反证据规则，是可以作为证据使用的。四、一审法院认定该承诺书系合同的附属，是错误的的，该承诺书是以一个独立的形式存在。其内容认定为违约金也是错误的，承诺书和合同无关联性。1.该承诺书系后果产生的赔偿问题，一审法院认定是合同附属违约条款，损失赔偿和合同附属违约金在本案中是两个不同的概念，从本案的事实看，并不是同一类型，该承诺书和合同本身无关联性，承诺书并不是合同的延伸和补充。承诺书是以独立形式存在的。2.由于王怀新的过错，已经对建设单位造成了实际损失，且损失金额大于承诺书中的数字，公司只要求王怀新承担10万元赔偿，剩余部分由公司承担。五、王怀新直接向建设单位出具承诺书，已经超出了由建设单位、两个第三人及王怀新原有双方之间的合同对应关系，形成了新的利害关系方。上诉人认为，王怀新向谁出具承诺，且对相对方造成实际损失，谁就有权向王怀新主张损失赔偿的权利。是符合法律规定的。一审法院认定承诺书为合同附属，剥夺了上诉人合理索赔。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人王怀新答辩称：一审法院作出的（2020)苏0722民初4386号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确。1.被上诉人与上诉人之间没有签订任何建设工程施工合同，上诉人要求被上诉人赔偿逾期完工造成的损失没有法律依据，上诉人主体不适格；2.被上诉人出具的涉案承诺是向第三人朱兴宏出具的，承诺内容是第三人朱兴宏书写，被上诉人在上面签字，与上诉人无关联性；3.被上诉人与第三人朱兴宏之间签订建设工程施工合同，承诺在本质上系作为主合同的补充条款。被上诉人与朱兴宏均无相关资质，且存在违法分包情形，因主合同无效，补充条款也应当无效。综上所述，请求二审法院驳回上诉请求！原审第三人力达公司答辩称：我方认为汇博公司和王怀新合同纠纷，王怀新应该尽自己能力做好应尽义务，主要因为王怀新产生纠纷，应该赔偿汇博公司的损失。原审第三人朱兴宏：一审法院认定事实承诺书系向我本人出具，无事实和法律依据，本人和王怀新之前的案件中，关于电表箱损失赔偿，在庭审调查中本人叙述当时建设单位发现电表箱存在质量问题，提到承诺书，那个案子和承诺书没有关系，本人没有主张承诺书当中的权利，只是法庭要求我提供参考，我是从建设单位调取的承诺书，在本案判决和庭审中，王怀新也陈述承诺书和当时案件没有关联，一审判决也只是提到承诺书没有说向谁出具，所以一审法院认定承诺书向我本人出具无事实和法律依据。汇博公司向一审法院起诉请求：1.判令王怀新支付赔偿金10万元；2.王怀新承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月18日，力达公司与汇博公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，汇博公司将其开发的平某清华苑小区6#-2及7#商住楼的土建及水电安装工程发包给力达公司施工。2016年6月20日，力达公司（甲方）与朱兴宏（乙方）签订《协议》一份，将其承建的平某清华苑小区的水电安装工程承包给朱兴宏施工，协议约定本工程为质检工程，因乙方施工原因造成验收不合格，一切损失由乙方承担。单价按建筑面积每平方70元计算，面积以大户型总工办核定单为准。2016年8月1日，朱兴宏(甲方)与王怀新（乙方）就平某清华苑6#-2、7#商住楼水电安装施工工程签订《工程承包协议》一份，内容为：“一、承包方式：乙方包工包料，自行组织施工。二、1、承包范围与内容：6#-2、7#水电工程（包括材料、阁楼图纸上未配水电，实际施工正常按标准层配置）弱电部分由甲方负责，甲方提供管材，乙方负责将管道安装到位，表位向上部分，水表向前部分由乙方安装到位。2、防雷避雷设施由乙方负责。3、图纸上的开关位置影响使用的，乙方按照使用方便原则进行移位调整。4、乙方所用材料均为合格产品，材料送检由甲方承担。三、付款方式：1、乙方进场后，甲方支付工程款1万元，主体封顶验收后付总造价的25%，砌墙结束付至50%，穿完电线后再付工程款70%，竣工验收后付总造价的90%，竣工验收后将材料归档后两周内一次性付清工程款（保修金除外）。2、工程保修金按1万元预留，保修期按《建设工程质量管理条例》的规定执行，工程质量保修金自取得竣工验收报告一年后七日内一次性付清。四、工程价款;单价按60元平方计算，面积以东海县住建局总工办面积核定单为准。五、其他约定:1、电线价格待穿线后如价格上涨25%以上，上涨部分由双方协商解决，25%范围内由乙方承担。2、现场临时电由乙方负责维修。甲方：朱兴宏乙方：王怀新，2016年8月1日”。2017年3月23日，朱兴宏（甲方）与王怀新（乙方）签订《水电工程承包补充协议》，内容为：“一、乙方按图纸内容施工，乙方包工包料组织施工。二、主协议中保修金额及保修期限调整以国家建筑部门规定金额比例、期限为准。三、在实际施工中，和图纸内容不符，有变更的地方以实际施工为准，超出图纸内容，增减部分，以增减内容、工程量为准。四、对于增减部分的造价，双方协商为主，双方协商不成，以第三方见证人确定造价，双方均无异议。甲方：朱兴宏乙方：王怀新第三方见证人:陈某1陈某2日期：2017.3.23号”。2017年9月13日，王怀新出具《承诺》一份，承诺：“平某清华苑6#-2、7#楼电表箱应选用省电网公司指定厂家，如果出现问题，造成验收不合格，本人愿意赔偿人民币壹拾万元正承诺人：王怀新20**.9.13”。上述承诺书的内容由朱兴宏书写，王怀新落款签名。2018年4月3日，江苏天源电力建设监理咨询有限公司（监理单位）就平某清华苑小区配电工程向汇博公司出具《居住区配电工程检查意见整改单》，指出存在问题为：1.表箱不符合省居标准，表箱无信息采集功能，厚度不符合国网公司安装要求；2.表箱无生产厂家标识属三无产品。2018年5月18日，国网东海县供电公司对平某清华苑小区受电工程进行竣工验收，并作出《新建居住区受电工程中间检查整改记录卡》，检查发现问题为：计量表箱非304不锈钢，不符合居标要求，表箱无生产厂家标识，属三无产品，需更换。汇博公司接到监理单位及验收单位的整改通知后，即组织人员对案涉计量表箱进行拆除更换，所更换的13台计量表箱由连云港东能电力工程有限公司采购，采购价共计51362.40元。整改完成后，监理单位于2018年6月1日出具说明：“平某清华苑表箱，已经由汇博公司更换到位符合供电部门的要求，现场验收合格”。同时，监理部门还对案涉更换表箱用料及人工费出具清单，汇博公司据此编制了工程预算书，总造价为38364.18元，其中人工费为13881.38元、材料费为11133.46元、施工机具使用费为301.15元、企业管理费5269.93元、利润1925元、措施项目费1072.20元、规费980.58元、税金3801.86元。2020年5月12日，汇博公司、力达公司及朱兴宏签订《平某清华苑水电整改费用三方协议》，协议约定由开发单位垫付的整改费用由朱兴宏单独向汇博公司支付。2020年5月22日，朱兴宏向汇博公司转账89700元。一审法院另查明，2016年6月21日，经东海县住建局总工办核定，6#-2楼、7#楼建筑面积分别为3849.46㎡、4245.88㎡，合计8095.34㎡。案涉两幢商住楼原图纸设计需要配电箱（计量表箱、电表箱）为11台，后因储藏间设计变更又增加2台配电箱。为此，朱兴宏与王怀新签订了《施工变更、增加工作量及材料》的协议一份，对增加的工作量及材料的价款进行了确认。一审法院还查明，因案涉工程，朱兴宏于2019年5月10日向一审法院提起诉讼，诉求王怀新承担水电整改及未完工部分费用。王怀新在该案中提出反诉，反诉要求朱兴宏给付剩余工程款。一审法院经审理后依法作出（2019）苏0722民初4562号民事判决书，朱兴宏不服该判决上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院审理后依法作出了（2020）苏07民终681号民事判决书，王怀新应负担水电整改及未完工部分费用，与朱兴宏欠付王怀新的剩余工程款193590元冲抵后，判令王怀新支付朱兴宏58021.26元。2020年5月，朱兴宏又诉至一审法院，请求王怀新承担更换电表箱费用51362.4元以及拆除、安装电表箱的人工费、材料费共计38364.18元。经一审法院审理作出（2020）苏0722民初3250号民事判决书，判决王怀新给付朱兴宏配电箱（或计量表箱、电表箱）安装施工工程整改费用63658.61元，王怀新不服一审判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，目前该案二审尚未审结。一审法院认为，汇博公司将平某清华苑小区6#-2及7#商住楼的土建及水电安装工程发包给力达公司施工，力达公司又将其中的水电安装工程分包给朱兴宏施工，朱兴宏再次将水电安装工程转包给王怀新施工，汇博公司主张，王怀新安装的电表箱不合格，导致延期交房要求王怀新赔偿损失10万元，因王怀新并非汇博公司的建设工程合同相对方，汇博公司直接要求王怀新赔偿逾期完工验收造成的损失，王怀新主体不适格。其次，王怀新在履行与朱兴宏之间的水电安装建设工程施工合同中，出具的案涉承诺，该承诺内容也是第三人朱兴宏书写，在前期关联案件的诉讼过程中，该承诺的原件由朱兴宏提交，故该承诺书应当系向朱兴宏出具。王怀新与朱兴宏之间的水电安装建设工程施工合同，因为双方均无相关资质，且存在违法分包的情形，应当认定无效，案涉承诺本质上属于违约赔偿条款，因合同无效，该合同附属的违约条款，应当认定无效，不能直接适用。综上，汇博公司突破合同相对性，主张王怀新按照承诺的约定，赔偿逾期交房造成的损失，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回汇博公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1150元，由汇博公司负担，已交纳。二审期间，上诉人汇博公司向本院提交：证据一，监理合同、监理单位及总监理工程师证明一份，证据二，东海县平某镇人民调解委员会证明一份，证据三，粉刷班长王苏芹和涂料班长杨文青证明一份，以上三组证据均证明：王怀新当时向建设单位承诺赔偿。证据四，施工现场班组长核查表一份和身份证复印件，证明：当时王苏芹和杨文青和王怀新同时在工地上施工，补强他们二人的证词。证据五，平某清华苑购房业主代表签名一份，证明：因电表箱验收不合格，造成延期交房，公司作为补偿替购房业主缴纳了房屋维修资金。证据六，（2020）苏0722民初3250号庭审笔录和判决书，证明：在此案件中并未涉及承诺书向谁出具的认定，是一审法院要求朱兴宏出具，并非朱兴宏主动出具，王怀新也承认和当时案件无关联性，承诺书系向建设单位调取，第三人要求核对完原件后，归还第三人交还建设单位。被上诉人王怀新质证称：对证据一关于承诺的问题，我从来没表示延期交房对建设单位造成损失提出赔偿，证据的时间为什么是2020年9月18日。对证据二电表箱是否合格愿意承担由此造成的损失，损失是多少是什么调解委员当时没有提出来，证据时间2020年10月10日，对证据有疑问。对证据三我不认可，证明时间2020年11月8日，11月20日。对证据四与我没有关系，和案件无关。对证据五与本案无关。对证据六与事实不符。原审第三人力达公司质证称：对汇博公司提供的证据没有异议，王怀新的承诺书是向汇博公司出具的，不是向力达公司出具。原审第三人朱兴宏质证称：对上诉人提交的证据无异议。结合各方质辩意见，本院对上诉人汇博公司提供的证据一、二、三、四、六的形式真实性予以确认。对于证据五，因一审期间已经提交，故不属于新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：上诉人是否有权直接向王怀新主张赔偿10万元。本院认为，关于该项争议焦点，分述如下：首先，对于汇博公司是否有权向王怀新主张赔偿的问题。本院经审查后认为，王怀新作为水电安装的实际施工人，其应就其施工部分的工程质量与其上手朱兴宏、总承包力达公司向汇博公司承担连带责任。汇博公司有权选择其中的一方或几方作为赔偿主体。因此，本案中，汇博公司有权直接向王怀新主张赔偿损失。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。其次，对于承诺书的效力问题。本院经审查后认为，涉案工程因出现转包、违法分包等情形而导致王怀新与朱兴宏签订的《工程承包协议》无效。本案中，王怀新所做出的的《承诺》应认定是违约条款，因主合同无效，故该违约条款亦不能适用。一审法院的对此认定并无不当，本院予以维持。最后，对于王怀新是否应予赔偿的问题。本院经审查后认为，第一，涉案工程由王怀新施工的部分出现质量问题已经本院（2020）苏07民终681号生效判决确认，由此可以认定，王怀新的施工存在质量问题。第二，王怀新对于该质量问题应承担维修返工并赔偿由此产生的损失。对于返工费用已在另案中予以处理。对于产生的损失应由汇博公司予以举证。本案中，汇博公司已举证其因延期交房而与业主达成协议，以替业主交纳维修基金的方式承担违约责任。对此，王怀新虽不认可，但确已实际发生，本院予以确认。第三，对于王怀新造成的质量问题是否必然导致延期交房，即因果关系，也应由汇博公司予以举证证明。本案中，从现有查明的情况来看，在施工过程中，王怀新因举证承担返工维修责任而停止施工，后续的返工由汇博公司完成。从现有的证据来看，即便由汇博公司返工的部分经过东海县建设工程质量监督站抽查后仍然存在需要整改的问题，后又经整改才符合验收条件。由此可以认定，延期交房的原因是多方面，王怀新的质量问题并不必然导致工期延误。故本院认为，汇博公司主张王怀新赔偿10万元的诉讼请求不能成立。综上所述，上诉人汇博公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律错误，但实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（东海县汇博房地产开发有限公司已预交），由东海县汇博房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月二十七日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。