山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终157号上诉人（原审原告）威海市名兰假日酒店管理有限公司，住所地山东省威海市环翠区玖玖名邸**。法定代表人丁洪敏，经理。委托代理人管咏梅，山东鸿源律师事务所律师。委托代理人王雅玉，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海市环翠区综合行政执法局，，住所地威海市杏花西街**法定代表人彭志成，局长。委托代理人周威勇，该局法制科科长。委托代理人王宇新，山东海明达律师事务所律师。上诉人威海市名兰假日酒店管理有限公司（以下简称名兰酒店）因诉被上诉人威海市环翠区综合行政执法局（以下简称环翠区执法局）限期拆除违法建设一案，不服威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，涉案玻璃房屋由山东宏领地产开发有限公司（以下简称宏领公司）于2011年建设，位于孙家疃街道环××、××月路南，面积约100平方米，现为名兰酒店做售楼处使用。2019年12月2日，环翠区执法局接到威海市自然资源和规划局环翠规划分局（以下简称环翠规划分局）作出的《关于处置名兰假日酒店违法建设的函》，该函中称：宏领公司位于孙家疃街道环××、××月路南的名兰假日酒店项目，在施工建设期间存在未经许可擅自建设一处玻璃房屋的行为，该公司承诺于2012年2月自行拆除，但至今未自行拆除，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条之规定，属于无法采取改正措施消除影响的行为，请贵局依法处置。环翠区执法局收到该函后，遂进行立案调查。2020年1月14日，环翠区执法局依法对名兰公司经理丁红伟进行询问，并制作了询问笔录和现场勘验笔录。2020年1月23日，环翠区执法局作出《案件延期处理通知》，告知名兰酒店因案件调查需要，该案行政决定须延期30日作出。2020年3月9日，环翠区执法局作出《限期拆除违法建设事先告知书》，告知名兰酒店因涉案玻璃房屋未依法取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的行为，拟作出限期拆除上述违法建设的决定，同时告知名兰酒店有权提出陈述和申辩。2020年3月10日，名兰酒店向环翠区执法局提交陈述申辩书。2020年3月24日，环翠区执法局作出陈述申辩意见答复书，决定不予采纳名兰酒店的陈述申辩意见，并向名兰酒店送达该答复书。同日，环翠区执法局作出涉案限期拆除违法建设决定书，依法送达名兰酒店。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”根据《威海市人民政府关于修改的决定》（威政发[2013]51号）第一至四条、第三十四条的规定，环翠区执法局是威海市政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门，具体行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权，履行法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责；具有对城乡规划区内未取得建设工程规划许可证的建设行为进行查处的职权。本案争议的焦点问题在于，环翠区执法局作出的涉案限期拆除违法建设决定书是否合法。《城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；(二)未按照批准内容进行临时建设的;(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。根据上述法律规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经相关城乡规划主管部门批准，对未经批准许可擅自进行建设的，主管部门应依法作出处理。本案中，涉案玻璃房屋于2011年建设，并未取得相应的规划部门许可，未取得临时建设工程规划许可证，且环翠规划分局作出《关于处置名兰假日酒店违法建设的函》认定该建筑物属于无法采取改正措施消除影响的行为，环翠区执法局据此认定涉案玻璃房屋系违法建筑，依据上述法律规定，作出责令限期拆除的处罚决定事实清楚，证据充分。名兰酒店在作出涉案决定书前，依法履行了调查、送达、告知义务，程序合法，名兰酒店对环翠区执法局作出涉案决定书的程序没有异议，原审法院予以确认。对于名兰酒店主张涉案玻璃房屋并不属于无法改正措施消除影响的行为，对此，原审法院认为，《山东省城乡规划条例》第七十二规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，依法拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：……（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；（五）其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为。”涉案玻璃房屋未经批准，未取得临时建设工程规划许可证，规划部门认定其属于“无法采取改正措施消除影响”的情形并无不当。故名兰酒店该项主张于法无据，原审法院不予支持。此外，名兰酒店主张涉案玻璃房系建在酒店旁边，并未影响他人利益，对周边环境未造成影响，故不适合拆除等理由，原审法院认为，名兰酒店上述主张与其是否取得规划许可，是否取得临时建设工程规划许可证没有关联，不能证明其建设行为的合法性，该主张理由不当，亦不予支持。综上，环翠区执法局作出的涉案决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。名兰酒店的诉讼请求理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回名兰酒店的诉讼请求。上诉人名兰酒店上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。1、原审法院依据《威海市人民政府关于修改的决定》认定被上诉人具有执法主体资格。根据上位法高于下位法的原则，本案应根据《行政处罚法》第十六条的规定中的“经国务院授权的省可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”，故被上诉人不具有作出本案行政行为的主体资格。2、根据2012年12月1日起施行的《山东省城乡规划条例》第七十四条的规定，涉案房屋不符合其规定的五种无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形中的任何一种。二、原审法院认定事实错误。原审法院因未取得临时建设工程规划许可证就认定涉案构筑物不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，无事实依据。被上诉人环翠区执法局辩称，1、原审法院适用法律无误，被上诉人主体适格。依据中发[2015]37号《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》规定：“(七)推进综合执法……城市管理部门可以实施与上述范围内法律法规规定的行政处罚权有关的行政强制措施。到2017年年底，实现住房城乡建设领域行政处罚权的集中行使。上述范围以外需要集中行使的具体行政处罚权及相应的行政强制权，由市、县政府报所在省、自治区政府审批，直辖市政府可以自行确定。”鲁府法发[2017]24号《关于做好相对集中行政处罚权工作推进综合行政执法体制改革的通知》规定：“县(市、区)政府开展相对集中行政处罚权工作的，组建综合行政执法机构，可以集中行使城市管理、水行政管理、国土资源管理等领域法律法规规章规定的全部或者部分行政处罚权及相关行政强制权。”《威海市综合行政执法体制改革方案》于2017年2月经省政府同意并由省编办批复(鲁编办[2017]39号)，该方案明确规定组建区级综合行政执法局，集中行使已集中的包括城市规划管理在内的6个领域的全部或部分行政处罚权。2017年6月，威环办发[2017]33号通知印发了《环翠区关于推进综合行政执法体制改革的实施意见》，明确规定由环翠区执法局集中行使威政发[2013]51号规定的城市规划管理方面的行政处罚权。2、任何人实施建设行为必须经过规划部门批准，上诉人未经批准擅自建设，违反《城乡规划法》第四十四条的规定。《山东省城乡规划条例》为《城乡规划法》的下位法，只能对上位法的内容作出细化，仅依据《山东省城乡规划条例》的内容不能成为其行为合法化的依据。3、原审法院认定事实准确，上诉人未经批准擅自违法建设，不仅违法且破坏公共管理秩序，作为该处临时建设的使用人、管理人，上诉人应当遵守法律规定及时自行拆除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审证据已随卷移送本院。二审期间，双方均未提交新证据。经审查，本院同意原审法院对原审证据的认证意见及认定的案件事实。本院认为，根据《行政处罚法》第十六条，《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、鲁府法发[2017]24号《关于做好相对集中行政处罚权工作推进综合行政执法体制改革的通知》以及《威海市综合行政执法体制改革方案》的规定，被上诉人环翠区执法局具有作出被诉行政行为的法定职权。《城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”该法第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”本案中，涉案玻璃房屋位于城市规划区内，建设时未经规划部门许可，未取得临时建设工程规划许可证，经规划部门认定为属于无法采取改正措施消除影响的违法建设，被上诉人依据上述法律规定责令上诉人限期拆除，符合法律规定。被上诉人对涉案违法行为立案后，经调查、告知后作出被诉限期拆除违法建设决定书并送达当事人，程序符合法律规定。上诉人以其为涉案建筑的买受人且拆除成本过大为由，主张不应拆除，于法无据，本院不予支持。上诉人主张涉案建设不属于不可采取改正措施消除影响的建设，与规划部门的认定不符，且缺乏事实根据，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人威海市名兰假日酒店管理有限公司负担。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年十二月三十日法官助理宫凡舒书记员汤静静