浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8533号 上诉人（原审被告，反诉原告）：杭州永信包装材料有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区东洲街道东洲工业功能区**路**第**第**。 法定代表人：滕利雅。 委托诉讼代理人：翁仲华。 委托诉讼代理人：乐忠华。 被上诉人（原审原告）：孙雪明，男，1956年12月22日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：常小红，浙江信远律师事务所律师。 上诉人杭州永信包装材料有限公司（以下简称永信公司）因与被上诉人孙雪明承揽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理，并于2020年11月25日公开开庭进行了审理。永信公司的委托诉讼代理人翁仲华、乐忠华，孙雪明及其委托诉讼代理人常小红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 永信公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判永信公司返还孙雪明可发性聚丙乙烯原料1.8吨；2、永信公司返还孙雪明货款48121元；3、孙雪明支付永信公司因增添成型设备预发机、空压机、料仓改建等费用660490元，永信公司将上述可拆卸移动的机器计设备交付给孙雪明；上述二、三项相抵销，孙雪明支付永信公司612369元；4、本案一、二审诉讼费用由孙雪明承担。 事实与理由：一、买卖合同涉及的金额与本案相关。永信公司与孙雪明于2018年10月起存在买卖合同关系，结算至2018年11月20日，交易金额为51159.6元；结算至2018年12月23日，交易金额为111879元。扣除2018年11月29日孙雪明支付的50000元，孙雪明尚应支付永信公司货款61879元。买卖在前，加工在后，在双方没有明确约定的情况下，孙雪明应先行支付交易款，且两份欠条中均未明确孙雪明支付的40万承兑系预付款，因此，永信公司认为收到款项中应先行扣除交易款。二、违约的事实。一审判决认为“既不能排除因为生产效率的问题永信公司不愿意生产轻型太阳能泡沫，也不能排除孙雪明无业务量不再向永信公司下订单的事实”显然是错误的。1、乐忠华与孙雪明的录音中，乐忠华的意思是，企业是两班倒，每班12小时，24小时运作的，但这两台机器因为断断续续（不停的玩）一个月下来每台机器才完了8吨货，故而明确指出对方达不到合同上的量。孙雪明与翁仲华的录音中，翁仲华也明确说：“谁说不做了，不是你那个业务没有么”。2、在录音中，孙雪明曾明确提到“那我跟你说过了呀，三月份、四月份我不做了，我打你电话，这个账么对一下”。3、孙雪明认为永信公司违约的理由是永信公司只管加工2个型号各40万片/月，而无须孙雪明的指令，显然与常情不符。加工协议中约定，孙雪明保证两个型号各40万片，但并不意味着每个月的采购量就是两个型号各40万片，具体加工多少量还是得需要孙雪明的具体指令来进行。根据加工协议中单模产能1出12片、1出15片，是完全能达到两个型号40万片/月的产能的，因此，孙雪明的说法是站不住脚的。综上，从整个录音材料来分析，孙雪明无业务量不再向永信公司下订单的概然性远高于永信公司因为效率问题不愿生产轻型太阳能泡沫。三、设备确已闲置。1、永信公司购买成型设备、预发机、料仓改建是基于5支装太阳能泡沫（50克/片），4支装太阳能泡沫（40克/片）的型号来的，而这型号并非市场常见型号，而属于特殊规格，需重新订购上述设备及模具及对料仓进行改建。一旦孙雪明不再加工，则设备就处于闲置状态，这在翁仲华与永信公司的录音中多次体现。2、永信公司与杭州鸿旷机械有限公司（以下简称鸿旷公司）的对账函显示，2019年8月20日，预发机以3万元的价格抵扣货款后返还了鸿旷公司。一审判决认可了这一事实，却没有考虑到在没有预发机的情况下，机器设备无法进行生产，只能停工造成闲置。四、永信公司收到和应当返还的原料数量有误，相应加工费应另行计算。1、因永信公司本身没有搞清楚，认为收到原料是30吨，后经与杭州樟树实业有限公司（以下简称樟树公司）核对，实际收货为25吨。2、返还原料数量应为1.8吨。2019年1月对账为已加工17.45吨，这一天是1月25日，2019年1月26日至4月29日加工量为5.75吨，以上合计为23.2吨，相应加工费为29万元。综上，为了维护永信公司的合法权益，特向贵院提起上诉。 孙雪明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、永信公司与孙雪明发生的业务分两个阶段：2018年10月-12月发生的是重型太阳能泡沫的买卖合同关系。2018年12月5日，双方签订了《加工协议书》，约定由孙雪明提供原料，永信公司予以加工，并约定永信公司须每月供货5支装和4支装各40万片的太阳能泡沫。对于因买卖合同涉及的货款，孙雪明已全部支付。2018年12月5日，双方签订加工协议后，孙雪明通过第三方樟树公司交付原料可发性聚苯乙烯30吨，依照一审法院查明的事实，樟树公司分别于2018年12月19日、2018年12月29日、2019年1月8日、2019年1月17日分4次共发货给永信公司30吨可发性聚苯乙烯，至今30吨原料尚未全部使用完，尚余8.57691吨，永信公司认为仅仅收到樟树公司25吨不符合事实。2018年12月5日双方签订加工协议后，因订制模具需要一定的时间，实际双方发生加工业务已经在2018年12月底，永信公司集中发货的时间在2019年1月，在判决书第12页上，一审法院认定了在2019年1月-4月，永信公司实际发货5支装重型共32682片，4支重型共17664片，5支轻型201562片，4支轻型163112片，远远未达到双方《加工协议书》约定的每月80万片的数量，从2019年1月的送货情况来看，永信公司根本无法达到一天1.3万片/天的量，按照正常的逻辑，双方已经签订了《加工协议书》，协议书也没有特别约定送货的时间和方式，永信公司只要依照协议的约定每天足额送货80万片即可，如果原料全部用完，孙雪明无法提供原料的情况下，永信公司才无法完成交货义务，而实际情况却是，至今为止，30吨原料尚余8.57691吨，仅仅用掉21.42309吨。永信公司并没有向法庭提交相应证据来证明是孙雪明要求停止交货，所以，违约的责任应该由永信公司承担。2、根据一审法院已查明的事实，双方实际加工时间是2019年1月到4月，买卖合同业务时间是2018年10月到12月，而加工业务的发货基本上集中在2019年1月，2019年4月29日之后，双方之间再没有发生业务，加工合同事实已解除。永信公司与孙雪明发生买卖合同业务时，永信公司机器设备均已齐全，否则怎么生产？生产孙雪明需要的加工业务，只是需要相应的模具而已，故而才订制了两付模具，每付模具35000元，其中一付模具的费用孙雪明已经支付。即使永信公司订购设备是事实，现有证据也无法证明是为了加工孙雪明的业务而订制。所以，即使永信公司订购了部分机器设备，也不需要由孙雪明承担费用，因为违约的原因是永信公司无法足额交货每月80万片的太阳能泡沫造成的，与孙雪明无关。3、一审法院认定两付模具70000元应该由孙雪明承担，也查明了模具都在永信公司处，应该由永信公司把模具返还孙雪明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查清事实，作出公正的判决，驳回永信公司的上诉请求，维持原判。 孙雪明一审诉讼请求：1、永信公司返回孙雪明原料款233581元，返回预付款319144元；2、案件受理费由永信公司负担。诉讼中，孙雪明变更第一项诉讼请求为：永信公司返回孙雪明可发性聚苯乙烯原料10.83887吨，返回预付款195486元（包括模具费35000元）。 永信公司一审反诉请求：1、解除孙雪明与永信公司于2018年12月5日签订的《加工协议书》；2、孙雪明支付永信公司加工款261880元；3、孙雪明支付永信公司因增添成型设备、预发机、空压机、料仓改建等费用共计660490元，永信公司将上述可拆卸移动的机器设备交付给孙雪明；4、孙雪明支付永信公司模具费35000元；5、反诉案件受理费由孙雪明负担。诉讼中，永信公司放弃解除合同的诉讼请求。 一审法院审理查明：1、孙雪明与永信公司于2018年10月份开始发生重型太阳能用泡沫的买卖合同关系。2018年12月5日，永信公司与孙雪明签订了《加工协议书》。该协议约定永信公司为孙雪明加工轻型的4支装和5支装太阳能用泡沫，5只装太阳能用泡沫片重50克、4只装太阳能用泡沫片重40克。协议约定：由孙雪明提供加工原料；加工费12500元/吨；单付模具产值达到1000000元，模具费改由永信公司承担；加工费在当月月底或每月30号对账，次日的5日孙雪明以100%承兑的形式付款给永信公司。协议还约定：2个型号采购总量达不到每月800000片，造成永信公司设备闲置或者泡沫库存积压，所添置的成型设备等损失费用由孙雪明承担赔付。2、协议签订后，永信公司向鸿旷公司购买了2台1600*18**自动成型机、一台预发机，并进行了料仓（烘房）改建，合计价款664890元。后永信公司向鸿旷公司返还了预发机。永信公司还根据合同约定采购了两副模具费，共计70000元，其中一副模具的费用35000元由孙雪明支付。孙雪明按合同约定，通过樟树公司向永信公司交付可发性聚苯乙烯原料，其中2018年12月19日5吨、2018年12月29日10吨、2019年1月8日10吨、2019年1月17日5吨。3、永信公司自2018年12月27日开始4支装轻型太阳能用泡沫的试生产。2018年12月27日至31日期间，永信公司向孙雪明交付了4支装轻型太阳能用泡沫32738片。2019年1月2日至4月29日期间，永信公司合计向孙雪明交付5支装重型32682片、4支装重型17664片、5支装轻型201562片、4支装轻型163112片。庭审中，当事人双方均认可5支装重型重75克/片、4支装重型重60克/片、5支装轻型重50克/片、4支装轻型重40克/片的事实。庭审中，双方认可上述产品均属于加工合同范围。上述产品，绝大部分在2019年1月份交付，在2019年4月29日后，双方之间不再发生新的加工业务。双方均认可合同事实上已解除。4、2018年12月21日，孙雪明向永信公司交付了金额200000元的一份承兑汇票；2020年1月28日，孙雪明向永信公司乐中华交付了金额200000元的一份承兑汇票。5、庭审中，永信公司确认案涉两付模具现保存于其生产场地。 一审法院认为，孙雪明与永信公司于2018年12月5日签订的《加工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、法规的有关规定，该加工合同合法有效。双方都应当按合同的约定履行义务。2018年12月27日至31日期间，永信公司向孙雪明交付了4支装轻型太阳能用泡沫32738片，孙雪明认为上述产品属于买卖合同范围。一审法院认为，上述产品系双方订立加工合同且孙雪明已向永信公司交付加工原料后的试生产产品，且孙雪明主张上述产品属于买卖合同范围但没有提供证据证明已按买卖合同支付相应货款的证据，故确认属于加工合同的范围。2019年1月2日至4月29日期间，永信公司合计向孙雪明交付5支装重型32682片、4支装重型17664片、5支装轻型201562片、4支装轻型163112片。综上，案涉合同的加工量合计21423090克（32682×75＋17664×60＋201562×50＋163112×40＋32738×40），即21.42309吨。2019年4月29日后，双方之间不再发生新的加工业务，双方均认可案涉加工合同事实上已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案合同的履行情况，永信公司应返还孙雪明尚余的可发性聚苯乙烯原料8.57691吨（30-21.42309），返还预付的加工费132211.38元（400000-21.42309×12500）。综上，孙雪明要求永信公司返回孙雪明可发性聚苯乙烯原料10.83887吨，扣除模具费35000元后返回预付款160486元的诉讼请求，对合理部分予以支持，确认永信公司返还孙雪明可发性聚苯乙烯原料8.57691吨、返还预付加工费132211.38元。永信公司要求孙雪明支付加工款261880元的诉讼请求，没有事实上的依据，不予支持。孙雪明认为，根据合同约定，模具费应由永信公司承担，故要求永信公司返还35000元模具费。一审法院认为，合同约定，单付模具产值达到1000000元后模具费改由永信公司承担。显然，根据该合同条款的约定，模具费本应当由孙雪明承担，在达到加工量的条件后，才“改”由永信公司承担。现单付模具产值未达到合同约定的范围，由永信公司承担35000元模具费的条件未成就。故孙雪明的该诉讼请求没有事实上的依据。永信公司现承担了本应当由孙雪明承担的模具费35000元，其有权要求孙雪明返还其垫付的模具费，故永信公司要求孙雪明返还模具费35000元的诉讼请求，予以支持。永信公司主张孙雪明实际采购量远远达不到协议约定，造成了设备闲置，要求孙雪明承担违约责任，赔偿其因增添成型设备、预发机、空压机、料仓改建等支出的费用660490元后，永信公司将上述可拆卸移动的机器设备交付给孙雪明。一审法院认为，永信公司对于其主张的孙雪明实际采购量达不到协议约定并造成了设备闲置的事实，应提供证据证明。现孙雪明未提供证据证明，应承担举证不能的不利责任。故永信公司要求孙雪明赔偿损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、永信公司返还孙雪明可发性聚苯乙烯原料8.57691吨，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、永信公司返还孙雪明返还预付加工费132211.38元；三、驳回孙雪明其他诉讼请求；四、孙雪明返还永信公司模具费35000元；五、驳回永信公司其他诉讼请求。上述第二项与第四项相抵销，永信公司尚应支付孙雪明97211.38元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5866元，由孙雪明负担1290元，永信公司负担4576元。反诉案件受理费13374元，由永信公司负担13036元，孙雪明负担338元。 二审期间，永信公司向本院提交以下：1、樟树公司开具的证明，欲证明孙雪明实际只提供了25吨原料。2、补充发货单，欲证明一审提交的发货单遗漏了已经加工并送达完毕给对方的材料。孙雪明质证如下：对证据1的真实性与关联性不予认可，应当以一审中认定的樟树公司开具的4次发货凭证和4份发票的事实为准，共计发货30吨原料。对证据2的真实性与关联性不予认可，一审中已经由法庭确认双方所有的发货数量和金额并且计算清楚。本院认证为：关于证据1，樟树公司在一审中向法院出具《证明书》确认其受孙雪明指令向永信公司发货30吨，该《证明书》与其在二审中向永信公司提供的证据1内容存在不一致之处。为此，本院向经双方确认的樟树公司负责人手机号码致电联系后，对方称两份证明内容存在差异的原因在于记账方式的不同，并明确表示要求撤回二审中出具的证明（即永信公司二审提供的证据1），应以其在一审中出具的《证明书》内容为准。据此，本院对该证据1不予采信。永信公司提供证据2发货单中的收货人签名与一审中孙雪明认可的部分发货单中的收货人签名一致，且发货日期及数量与一审判决已认定的送货单不存在重复，故本院对其证明效力予以认定。 孙雪明未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致外，另查明，2019年1月1日至4月29日期间，永信公司在一审判决认定的交货量基础上，还向孙雪明交付5支装轻型31227片、4支装轻型33348片、4支装重型5440片，以上加工量合计3221670克（31227×50＋33348×40＋5440×60），即3.22167吨，对应加工费为3.22167吨*12500元/吨=40270.875元。 本院认为：首先，本案系承揽合同纠纷，未涉及永信公司与孙雪明之间的买卖合同关系，故如果永信公司认为孙雪明尚应向其支付货款，则应当另行主张，在本案中不作审查。其次，关于孙雪明是否应当向永信公司承担违约责任。永信公司主张孙雪明实际采购量未达到协议约定并造成其设备闲置，故要求孙雪明承担相应违约责任。但是，双方签订的《加工协议书》中并未约定永信公司需根据孙雪明的指示进行发货，现有证据亦不足以证明孙雪明存在拒绝接货的情形，故永信公司主张系因孙雪明的原因导致加工量达不到合同要求，并要求其承担违约责任的依据不足，本院不予支持。第三，关于永信公司应当返还孙雪明原料的数量及预付加工费。根据永信公司二审中提交的证据，其实际完成的加工、送货量高于一审法院认定的数量，故本院在一审法院确定的返还原料数量及加工费基础上，予以扣减。综上，结合永信公司二审中提交的新的证据，对其上诉主张中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初2717号民事判决第四项，即孙雪明返还杭州永信包装材料有限公司模具费35000元。 二、撤销浙江省杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初2717号民事判决第一、二、三、五项。 三、杭州永信包装材料有限公司返还孙雪明可发性聚苯乙烯原料5.35524吨，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 四、杭州永信包装材料有限公司返还孙雪明返还预付加工费91940.5元。 上述第一项与第四项相抵销，杭州永信包装材料有限公司尚应支付孙雪明56940.5元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 五、驳回孙雪明的其他诉讼请求。 六、驳回杭州永信包装材料有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5866元，由孙雪明负担3057元，杭州永信包装材料有限公司负担2809元；反诉案件受理费减半收取6687元，由永信公司负担6443元，孙雪明负担244元。二审案件受理费11577元，由孙雪明负担1081元，杭州永信包装材料有限公司负担9496元。杭州永信包装材料有限公司已向本院预交13392元，双方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员 王杨沁如 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 沈 冰 洁