浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终2018号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张永伦，男，1962年11月5日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：董建国，浙江南湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：鲍福根，男，1952年10月11日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：董勇强，浙江中禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨永磊，浙江中禾律师事务所实习律师。原审被告：张宏程，女，1988年12月9日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。上诉人张永伦因与被上诉人鲍福根、原审被告张宏程合伙协议纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。案件审理中，双方当事人申请本院给予两个月的庭外和解期限，本院予以准许，该期限不计入本案审理期限。本案现已审理终结。张永伦上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鲍福根的一审诉讼请求，支持张永伦的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由鲍福根承担。事实和理由：一、一审判决错误认定属嘉兴市南湖区余新镇方桥建材经营部（以下简称方桥经营部）所有的拆迁补偿款。1.关于方桥经营部所有的拆迁补偿款，张永伦根据法庭要求提交了《方桥经营部的财产及迁移补偿清单》，上面列明了浙江禾诚房地产估价有限公司（以下简称禾诚评估公司）《房地产征收估价报告》中属方桥经营部的全部财产及迁移补偿项目，总计733338元。鲍福根向法庭提供的余新石料加工项目拆迁补偿款清单中的大量项目及补偿款均属于嘉兴市南湖区余新镇中南建设材料经营部（以下简称中南经营部）。一审法院根据双方提供的清单，参照《嘉兴市南湖区余新镇中南建设材料经营部（估价清单）》（以下简称“《中南经营部估价清单》”），认定张永伦应从其获得的拆迁安置补偿款中补偿方桥经营部拆迁安置补偿费合计1467957元。该认定不符合客观事实，从证据上也无法得出该认定。鲍福根提供的清单和张永伦提供的清单均属单方陈述；《中南经营部估价清单》是《房地产征收估价报告》的一部分内容，报告写明是对中南经营部的估价，从报告根本看不出哪些项目和款项是方桥经营部的。根据举证规则，鲍福根对自己的主张负举证责任，在鲍福根没有证据证明的情况，只能按张永伦自认的733338元来认定方桥经营部的拆迁补偿款。一审法院认定方桥经营部拆迁安置补偿费合计1467957元是凭空想象，无证据证明，也不符合实际情况。2.双方的《合伙经营协议书》第二条明确约定：“甲方（指张永伦）提供……码头证、不少于20亩的场地、500ＫＷ的电力配套设备、办公室及工人食宿场所，确保做好通水、通电、通路（后八轮车子可以畅通）、两个泊位长岸线保证两条船舶停靠。乙方（鲍福根）负责资金筹集……”。第三条第一款中明确约定“第二年开始由乙方支付甲方场地、码头及配套设施费用40万元／年，于每年第一个月付清”。中南经营部与方桥经营部签订的《租赁协议》明确约定了租赁范围是码头堆场西北角共20亩，10亩铺过塘渣，约定中南经营部将办公室、工人食宿场所、水电设施、道路（后八轮车子可以畅通）、两个泊位长岸线租赁给方桥经营部。也就是说，方桥经营部承租的土地上本来就存在房屋、道路、水电设施、泊位、铺过塘渣场地等；根据合伙协议约定，场地上的房屋道路码头水电等设施是由张永伦负责，鲍福根只负责筹集资金，鲍福根支付的租金中包括场地、码头及配套设施费用。因此除了石料加工机组安装的基础及机组的电力接线、码头加长2米外，其余的拆迁补偿款都是属于中南经营部资产的补偿款。3.中南经营部出租给方桥经营部的场地只是20亩地，其中北面的10亩地是后来向村民租的，所以上面没有铺过塘渣，当时用土围了5个水池子，用于过滤石子后存放泥浆水的，没有其他设施。其余10亩地当时出租时就有房屋、道路、场地、水电等设施。方桥经营部承租后，鲍福根建了一台石料加工机组，机组下的基础是鲍福根建的，另外码头加长了2米，另有一些接到机组的电缆电线。张永伦一审时向法庭提交了《方桥经营部的财产及迁移补偿清单》，鲍福根建的均已列入清单。4.一审法院认定的方桥经营部146万多元的拆迁补偿款与鲍福根提供的财务资料显示的固定资产投入（234万元减去设备款149万元后为85万元）相比，明显不正常。二、一审法院错误认定合伙体的投资及盈亏情况。对本案合伙体的投资及盈亏情况，就鲍福根的举证来看，无法作出全面、客观的认定。理由如下：1.鲍福根提供的合伙体会计资料不完整，连具有司法鉴定资质的审计机构都无法审计。一审法院委托浙江昌信会计师事务所对方桥经营部的财务账册、会计资料进行会计审计。浙江昌信会计师事务所回函：因鲍福根和张永伦未能提供完整的会计资料无法进行审计。双方对该回函均无异议。由于方桥经营部实际由鲍福根单独经营，张永伦并未参与，不掌握会计资料，因此应由鲍福根承担举证不能的责任。既然没有完整的会计资料，也不能真实、完全地反映合伙体方桥经营部的投资及盈亏情况。一审庭审中，鲍福根的证人沈某在回答鲍福根发问时陈述：鲍老板的分配没有做账。会计资料不全就可能存在销售收入未入账的情况，合伙体收入就减少。一审法院凭这些不完整的会计资料认定合伙体的投资及盈亏情况，得出的结论只能是错误的结论。2.鲍福根提供的合伙体会计资料不真实、不合法。一审法院认定了沈某提供的2014年12月31日资产负债表、2014年12月利润表、2018年11月30日资产负债表、2018年11月利润表。沈某制作这些表均是根据鲍福根的女儿提供的单据制作，都是白条，也没有相应实物和付款凭证相印证。《合伙经营协议书》约定，会计出纳双方各一位，每月结算一次，建好表格，双方各持一份，双方签字才有效。因此，这些财务单据、表格不符合双方的约定，不合法。沈某在法庭上说2014年11月将财务账目拷贝给张永伦，就算沈某的证言真实，也只能说明直到2014年11月才将财务账目给张永伦，这时已在施国云租赁期间。2.2014年8月，鲍福根就将方桥经营部租赁给施国云，沈某提供了2014年12月31日资产负债表、12月利润表，这些财务表是在施国云经营期间了，不能真实反映财务情况。另外，按常理，方桥经营部租赁给他人，如果是合伙经营，双方应对前期的经营情况作一个结算，但实际没有结算，说明张永伦实际并未参与合伙经营。2016年1月，鲍福根就开始向法院提起本案诉讼，双方一直诉讼至今。鲍福根制作2018年11月30日资产负债表和2018年11月利润表是在双方诉讼期间。沈某在回答鲍福根发问时陈述：她做会计是兼职，没有收到报酬。沈某是鲍福根安排的，是鲍福根一方的人，有利害关系，其证言不具有客观性。3.鲍福根提供的合伙体会计资料内容不合常理。一审判决根据鲍福根的单方面意见，认定鲍福根投入固定资产234万多元，其中设备149万多元，拆迁搬迁处置资产得款625000元。这些数据不符合客观事实，没有证据证明，也明显不合常理。同时，与一审判决认定的拆迁补偿款金额不相符。如果投资真的这么多，为什么设备只卖了625000元？一审判决认定方桥经营部拆迁安置补偿款146万多元。如果这些数据真实，固定资产234万多元-设备149万多元＝85万多元，远低于拆迁补偿款146万多元。从这些数据分析可知，如果假设方桥经营部租赁给施国云前期的财务资料还具有一定的真实性的话，那张永伦认可的方桥经营部拆迁补偿款73万多元接近85万多元，具有真实性。鲍福根低价出卖设备得款625000元，远低于149万多元设备款，要么不是真实交易，要么可能存在虚假交易、串通交易等不正常交易行为。4.鲍福根将设备低价处理应承担过错责任。鲍福根提供的财务资料显示设备149万多元，设备安装完成在2014年上半年，完成后即于2014年8月出租给施国云，后于2015年8月政府要求搬迁。也就是说设备安装到要求搬迁才1年时间。如果鲍福根能及时销售处理，149万多元的设备怎么才卖625000元。可惜鲍福根直到2018年12月耽搁了3年半时间才在政府要求下匆忙处理。因此，如果鲍福根处理设备得款625000多元的交易真实，在合伙体结算时，对张永伦来讲，应按设备原值149万多元使用1年后的折旧残值计价，不能按625000元计算。三、根据合伙协议约定，政府的拆迁补偿款归张永伦，鲍福根无权享有。《合伙经营协议书》第七条第三款中明确约定：“遇政府征地拆迁等行为，乙方（指鲍福根）必须无条件无补偿服从，并按政府要求按时拆迁。”根据该约定，鲍福根无权获得政府拆迁补偿款。鲍福根是明确知道该约定的，该约定是其真实意思的表示。双方作此约定的原因是张永伦出租的土地上原就有房屋、码头、道路、塘渣、水电等设施，本就可以获得政府拆迁补偿款。出租的场地设施租金按每年400000元计算，正常价格是每年600000元，张永伦入伙后在租金上作出让步，所以拆迁补偿则要求鲍福根无偿无条件服从。而且，签订合伙协议时，双方对合伙体石料加工机组的固定资产投入是有预见的，预见到如遇政府拆迁时能发生的拆迁补偿款。因此该约定对双方来讲是公平公正的。四、一审判决对合伙体的投资经营数据认定、计算错误。1.一审判决认定“方桥经营部向张永伦销售石子等共计支付223157.25元，扣除方桥经营部应支付张永伦2015年1-8月的租金233333元，张永伦尚需支付方桥经营部219824.25元。”一审中未提及“方桥经营部向张永伦销售石子”的情况，也未向张永伦“支付223157.25元”，事实上也无此事。2.一审判决计算合伙体财产时未包括：出租给施国云取得承包款850000元及通过诉讼取得20多万元。沈某称销售石子取得的款项，鲍福根未入账。一审判决对这部分未见表述，对财务资料不完整导致的其他收入、资产等未入账，也未见表述。五、一审法院审理程序错误。1.一审法院对双方提交的证据及法院调取的证据全部予以认定。这些证据大量都是互相矛盾的，鲍福根的证据大都不符合客观事实。2.法院依职权调取了大量证据，同时通知鲍福根一方的证人沈某出庭作证。这些证据也是大量互相矛盾，其中鲍福根的证据大都不符合客观事实，不真实，不合法，但一审法院也在审理同时予以认定。而且这些证据均不属于法院依职权调取的证据。3.一审法院对证据、事实的认定上，对双方持不同的双重标准，不公平不公正。4.一审法院的判决超出了鲍福根的诉讼请求范围。鲍福根的诉讼请求是“对鲍福根和张永伦合伙财产进行司法审计后清算，清算债务后……”。一审法院委托浙江昌信会计师事务所对方桥经营部财务账册会计资料进行会计审计，委托嘉兴中磊资产评估公司对方桥经营部资产进行评估鉴定。两鉴定机构回函：因实际无现场实物无法评估，无完整会计资料无法进行审计。庭审中，双方均认可鉴定机构的回函。既然财务资料不全，实际已无资产，也就无法进行清算。鲍福根的诉请是“司法审计后清算”，“司法审计”的前提都无法进行，后面的诉请也就无法支持。5.一审法院判决是在对方桥经营部进行了清算后作出的判决，而事实上一审法院没有对方桥经营部进行清算，没有经历法定的清算程序。六、鲍福根逾期拆迁应向张永伦支付场地、码头及配套设施费用1660000元，张永伦的反诉请求应获支持。双方在《合伙经营协议书》第三条第一款中明确约定“第二年开始由乙方支付甲方场地、码头及配套设施费用400000元／年，于每年第一个月付清”。2015年8月，政府通知征迁，要求于2015年12月底前搬迁清场。为了征迁工作的顺利进行，经营形势也困难，张永伦同意免收2015年8月的场租费。鲍福根原同意搬迁，事后反悔拒不搬迁，并于2016年1月向法院起诉。在诉讼中，张永伦发函要求鲍福根搬迁，在庭审中也直接多次通知其搬迁。鲍福根继续拒不搬迁，在庭审中作虚假陈述，拒不承认收到搬迁通知，其违约的恶意非常明显。因此，鲍福根应承担违约责任，其拒不搬迁，应向张永伦支付继续占有场地、码头及配套设施的费用1660000元。综上所述，一审判决认定事实、适用法律、审理程序均错误，应予撤销改判。鲍福根辩称：鲍福根实际投入370万元多，无法审计的原因是因为张永伦不签字确认。关于拆迁无补偿的事情，因为鲍福根不认识字，所以对合作协议上的条款是不知情的。而且实际上鲍福根租赁场地时，场地上是没有东西的，所有的投资都是鲍福根投入的，都是合伙财产，不给予补偿也不公平。请求驳回上诉，维持原判。鲍福根向一审法院提出诉讼请求：一、对鲍福根和张永伦合伙财产进行司法审计后清算，清算债务后的财产归还出资，再按出资比例分割【暂计鲍福根可分得合伙财产中的2300000元（最终按实际所得计算）】；二、张宏程对张永伦的合伙义务承担连带责任；三、本案诉讼费由张永伦和张宏程承担。张永伦向一审法院提出反诉诉讼请求：一、鲍福根向张永伦支付场地、码头和其他配套设施使用费1660000元；逾期付款违约金377272元（暂计至2019年7月25日，要求按银行同期贷款利率计算至付清之日）；二、本案诉讼费由鲍福根承担。一审法院认定事实：2014年1月13日，鲍福根与张永伦签订《合伙经营协议书》一份。该协议载明：甲方张永伦，乙方鲍福根，甲乙双方本着平等共赢的原则，根据有关法律法规，在双方互相协商的基础上订立如下合伙协议：甲乙双方自愿合伙经营嘉兴市南湖区余新镇方桥建材经营部（注册号：×××48）石料加工项目，地址余新镇中南码头内；甲方提供工商营业执照、码头证、不少于20亩的场地、500ＫＷ的电力配套设备、办公室及工人食宿场所，确保做好通水、通电、通路（后八轮车子可以畅通），并提供两个泊位长的岸线保证两条船舶停靠；乙方负责筹集资金，总投资为5000000元；如流动资金需要补充的，按股份比例筹集；股份分配甲方20%，场地费、码头费和其他配套设施费一年（400000）折算在20%股份中，第二年开始由乙方负责甲方场地、码头及配套设施费用400000元／年，于每年第一个月付清；乙方80%（安装电力配套设施的费用由乙方垫付一半，垫付款在第二年的场地费中扣除）；甲方负责与工商、环保、税务、水利及村等有关单位的协调工作，确保正常生产经营；甲方有权督促乙方做好安全和环保工作；乙方总负责石料加工的设备购置、安装、生产、安全和环保、经营、销售及日常管理等工作；按时支付电费、水费等有关费用；会计和出纳甲乙双方分别落实一位，负责做好账目登记，每月结算一次账目，建好报表，双方各持一份；合伙期限为十年，如需延长期限的，在期满前六个月办理有关手续，场地费用每年商定一次，上下浮动不超过五万元；合伙双方共同经营、共同劳动、按股份比例共担风险、共负盈亏；企业盈余按年度结算，并按照股份比例分配；企业债务按照股份比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照股份比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；合伙期间，双方发生债务必须由双方签字认可才有效，单方面签字的，另一方不予认可；遇政府征地拆迁等行为，乙方必须无条件无补偿服从，并按政府要求按时拆迁；出现合伙期满、双方协商同意、合伙经营事业已经完成或者无法完成等事项，合伙终止；如有违约，违约方承担一切费用，未尽事宜可补充规定，补充协议与本协议有同等效力等。2014年1月17日，张永伦代表中南经营部（甲方）与方桥经营部的张宏程（乙方）签订《租赁协议》一份，约定：甲方将码头堆场西北角约10亩（已铺过塘渣）及北面10亩（没有铺过塘渣）租赁给乙方使用；甲方将500千瓦变压器租赁给乙方使用，所产生的电费由乙方全额承担，并上缴电力部门；甲方将办公室、工人食宿场所、水电设施、道路（后八轮车子可以畅通）、两个泊位长的岸线租赁给乙方；租赁时间为十年（2014年1月17日至2024年1月16日），如需延长，乙方提前向甲方提出，租赁费及期限重新协商书面确定；乙方必须每年付给甲方租金400000元，必须先付后使用，在每年到期的前一个月的月底付清；如遇国家政府征地拆迁、复耕等行为必须无条件、无补偿服从，按政府规定的时间搬走，双方无条件自然终止此协议等。2014年5月30日，张永伦出具收条（含承诺）一份，载明：收到安装电力配套设施的费用由鲍福根垫付一半计人民币23万元；如果甲乙双方自第一次签协后两年内遇政府部门强行规定不准开石料加工的，鲍福根垫付的230000元由张永伦归还给鲍福根，但不计任何利息，归还期限两个月内。2014年8月15日,鲍福根（甲方）与施国云（乙方）签订《租赁协议书》一份，载明：甲方将嘉兴余新石料加工机组一套租赁给乙方，租赁费1700000元/年，租赁期限为2014年8月20日至2015年8月19日等。2015年8月3日，鲍福根与张永伦作为原告起诉施国云，诉请判令施国云支付租赁费850000元。2015年9月16日，鲍福根、张永伦因与施国云已庭外和解，向法院申请撤诉；同日，法院裁定准许撤诉。2015年8月25日，根据嘉兴市南湖区余新镇人民政府（以下简称余新镇政府）委托，和诚估价公司出具《房地产征收估价报告》一份，该公司组织专业估价人员于2013年10月18日至2015年8月25日按规定的估价程序对中南经营部的房屋、装修、附属物及设备设施进行了评估工作；根据现场测量房屋面积为1866.70平方米（土地为租赁用地，此次不计算土地使用权价值），估价时点为2013年10月18日，估价方法采用成本法评估；估价对象主营商品混凝土、砂石装卸、贸易等业务，拥有码头、破碎机、混凝土搅拌楼等大型生产设备；附属设施及地下基础较多；自建房屋1866.70平方米作为生产经营使用，以混合和彩钢结构为主，部分是简易结构，估价时未收到有效的审批手续；房屋征收补偿价格为861603元，房屋室内装修补偿价格为80012元，房屋附属物的补偿价格为4493321元，设备、设施搬迁及安装费为1277584元，总计费用为6712520元。2015年8月26日，嘉兴市南湖区长水街道建成村委会向张永伦发送了通知，载明：根据建成村（高铁南、北）地块综合整治项目建设要求，原你码头使用的建成村15组的土地要进行复耕，请于2015年9月起停止生产作业，所有地面上一切机械设备和堆放的材料物资于2015年12月底前清除掉；逾期不处理的作无主处理，后果自负。2015年8月27日，余新镇政府（甲方）与中南经营部（乙方）张永伦签订了《房屋拆迁货币补偿协议》一份，载明：甲方因政府工作安排、改善生态环境等需要，实施房屋拆迁；乙方服从城市建设需要，同意将坐落于中南经营部（含码头等），建筑面积1866.70平方米交给甲方拆除，甲方补偿乙方房屋的货币补偿金额861603元（详见附件一评估报告），附属物补偿金额4493321元，装修补偿金额80012元，设施设备及搬迁补偿1277584元，企业停业损失及搬迁补偿金额186670元（按1866.70元平方米，100元/平方米补偿），总计补偿金额为6899190元；乙方保证在2015年12月30日前搬迁腾空被拆迁房屋，经甲方确认，被拆迁房屋由甲方拆除；乙方不得拆除、损坏被拆迁房屋及其公共设施，违者照价在补偿金额中扣赔；双方签订书面合同后，甲方在30日内将补偿金额的40%支付给乙方；乙方按照合同规定期限搬迁腾空被拆迁房屋后，甲方在30日内将剩余部分一次性支付乙方；乙方未在规定期限内搬迁腾空被拆迁房屋的，从逾期之日起，每日按照未付金额的万分之三计算违约金等。2015年10月20日，唐云杰出具《情况说明》一份，载明：施国云系其堂哥，其受托负责租用鲍福根石料加工生产、销售、经营及租用期满后遗留问题处理的全权代表。租用中南经营部码头的石料加工机组之前，鲍福根将在场地上所有的石料（包括铺在场地上的碎石垫层、瓜子片、寸子、石粉等）折价210000元转让给租赁方施国云，此款在2015年春节前已全部付给鲍福根，鲍福根已无任何石料（含碎石垫层）在场地上了，都是租用方了。租用期满后，所有剩余在石料加工机组场地上的石料，除一部分石粉给混凝土搅拌站王根荣外，其余的已全部赠送给中南码头张永伦。另与张永伦口头约定挖机驾驶员涉及开水泵抽水、值班的工钱由张永伦支付给他。与鲍福根自2015年9月16日在凤桥法庭达成和解协议后，已无任何经济关系。2015年10月23日，张永伦与鲍福根签订《补偿协议》一份，载明：根据2013年1月13日张永伦（甲方）受女儿张宏程委托与鲍福根（乙方）签署的石料加工项目协议内容中有关第二年及以后的场租费用问题，因经营形势困难处于半停产之事实，经甲乙双方再次协商确定，甲方免收乙方自2015年8月后的场租费。2016年11月2日，张永伦以中南经营部的名义向鲍福根邮寄了《关于搬迁中南码头内石料加工机组的告知书》，载明：根据政府对码头公铁沿线环境整治和对码头堆场整治的要求，中南码头已被市、区列为拆除名单之列。中南码头内的一切财务包括方桥经营部的石料加工机组及相关设备实施等一切财物物品必须在2016年11月底前自行拆除、搬掉，场地平整、复原。中南码头的变压器将于2016年11月20日销户，停止供电供水。请你务必服从政府要求，于2016年11月底前将中南码头内的方桥经营部的石料加工机组及相关设施设备等一切财物物品自行拆除、搬掉；逾期不搬掉的，由你承担一切责任。特此告知。抄送南湖区法院。2018年2月28日，浙江中铭会计师事务所有限公司根据鲍福根委托，对方桥经营部的固定资产投资情况进行专项审核，经对委托方提供的资料审核2014年1月至12月共计发生固定资产投资2341232.22元；1、投资类别：码头修建24340元，房屋30638.30元（包括白条支付15842元），设备1493363元（设备支出中多为旧设备，以个人开具的收条入账的金额共计1096058元）；人工费用189300元（人工费用均根据收条列支），设备基础及安装材料603590.92元（包括白条支付69388.72元）；2、设备投资：破碎机一台、圆锥机一台、振动筛三台、洗砂机一台、泥浆分流机一台、输送带三条、送料机一台（上述设备合计1041600元，备注：一次性购入旧设备，未划分单台价格）、送料机一台180**元、装载机一台28万元（备注：已出售）、配电箱三台132**元、电焊机二台30**元、热水器一台48**元、电子皮带秤一台115**元、筛网41563元、输送带及滚轮一套55270元、水泵一台66**元、水泵一台50**元、电滚动11300元、圆磨机冷却水泵一台6**元、7.5KW马达及皮带盘一台7**元；设备合计1493363元。附件：1、固定资产投入明细表；2、设备照片（共8页）。另查明，中南经营部系张永伦于2006年1月向工商机关登记注册的个体工商户，经营场所登记为南湖区余新镇余北村。方桥经营部系被告张宏程于2013年11月13日向工商机关登记注册的个体工商户，经营范围为建筑材料零售，石料加工，于2016年1月22日因自行停业，予以注销。另查明，鲍福根曾于2016年1月29日以合伙协议纠纷向嘉善县人民法院起诉张永伦。2016年4月18日嘉兴市中级人民法院裁定由南湖法院管辖。一审法院以（2016）浙0402民初3144号立案审理，于2017年5月31日裁定驳回起诉。2017年11月3日，一审法院再次以（2017）浙0402民初6770号立案审理，于2019年4月18日再次裁定驳回起诉；鲍福根不服该裁定上诉，2019年6月6日，嘉兴市中级人民法院作出（2019）浙04民终1362号民事裁定：撤销南湖法院（2017）浙0402民初6770号民事裁定；本案指令南湖法院审理。另查明，鲍福根在（2016）浙0402民初3144号案件中提供的余新石料加工项目拆迁补偿款清单中列明：一、已列入项目清单；（一）房屋1.彩钢夹芯板房，10#，57.2平方米450，计25740元；2.简易厕所，14#，4平方米375,1500元；3.彩钢夹芯板房，15#，90.52平方米413,37384.76元；（二）装修；1.活动房门窗2#，8,220,1760元；2.房屋门窗，2#，8,220,1760元；（三）附属物；1.钢板桩，10#，8米，220,1760元；2.北侧简易码头，16#，56.25米，500,28125元；3.部分河道清淤，33#，1项，98000元；4.破碎机基础，34#，1项（含输送），288377元；5.上料仓基础，35#，1项，122219元；6.振动筛选基础，36#，1项，30300元；7.上料输送带基础，37#，1项（4*4.2*2），8064元；8.输送带独立柱基础，38#，1项，10350元；9.400MM砼排水沟，39#，35M,140,4900元；10.800MM砼排水沟，40#，18.4M,400,7360元；11.排水沟，41#，40M,120,4800元；12.砼排水涵管，42#，85M,130,11050元；13.简易码头，44#，12M,1500,18000元；14.道路（北侧），46#，6966平方米，35,243810元；15.北侧道路（路基），47#，7662平方米，27,206890元；（四）设备设施移动；1.分体空调，1#，2台，300,600元；2.粉碎机组（含筛选机），10#，1套，25万元；3.电缆，17#，1项，65000元；4.焊机，22#，2台，100,200元；二、未列入项目清单；1.碎石场地层，13320平方米*35,466200元；2.圆磨机基础89*800,71200元；3.地埋电缆、电线约15万元；4.空气热水器4800元；5.场地石料1300吨，57.5,74750元；6.所有机器设备安装费16万元；7.料库，220,800,176000元；8.循环水潭1项，3万元；9.变压器配电箱1项，5万元。本案审理过程中，张永伦确认方桥经营部的财产及迁移补偿清单为：附表三中10、钢板桩70米，220,15400元；34、破碎机基础（包括圆磨机基础），288377元；35、上料仓基础，122219元；36、振动筛选机基础，30300元；37、上料输送带基础，8064元；38、输送带独立柱基础10350元；附表四中10、移，粉碎机组（含筛选机），25万元；17、电线电缆及电器，150米，57.5,8628元；以上合计733338元。方桥经营部财务会计沈某提供的2014年12月31日资产负债表中，流动资产：其他应收款198991.83元，固定资产原价2356732.22元，资产总计2555724.05元；负债及所有者权益：应付账款4000元，实收资本2474927.49元，未分配利润76796.56元，所有者权益合计2551724.05元；负债及所有者权益总计2555724.05元。2014年12月利润表中，一、主营业务收入本年累计401736.65元，主营业务成本本年累计605877.44元，二、主营业务利润本年累计亏损-204140.79元；其他业务利润本年累计1125000元，管理费用本年累计843936.90元（其中包括应付张永伦租金40万元），财务费用本年累计125.75元；三、营业利润本年累计76796.56元；四、利润总额本年累计76796.56元；五、净利润本年累计76796.56元。方桥经营部财务会计沈某提供的2018年11月30日资产负债表中，流动资产：其他应收款年初数198991.83元；期末数货币资金625000元，其他应收款198991.83元，合计823991.83元；固定资产年初数原价2356732.22元，资产总计2555724.05元；期末数资产总计823991.83元；未分配利润-1654935.66元；负债及所有者权益总计823991.83元。2018年11月利润表中，三、营业利润中营业外支出本年累计1731732.22元；四、利润总额本年累计-1731732.22元；五、净利润本年累计-1731732.22元。本案审理过程中，一审法院曾委托嘉兴中磊资产评估公司对方桥经营部固定资产投资情况进行评估鉴定。嘉兴中磊资产评估公司于2019年11月27日复函一审法院：因方桥经营部固定资产已拆迁搬移，实际现场无实物，无法进行现场勘察，无法评估。本案审理过程中，一审法院曾委托浙江昌信会计师事务所有限公司对方桥经营部提供的财务账册、会计资料进行会计审计。浙江昌信会计师事务所有限公司于2020年4月10日回函一审法院：因鲍福根和张永伦未能提供完整的会计资料无法进行审计。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议焦点：一、合伙协议当事人是谁；二、合伙体被征迁是否有权获得补偿；补偿数额是多少；三、合伙体财产如何分配。四、合伙体是否应向张永伦支付2015年8月后的场租费。一、合伙协议当事人是谁。根据张永伦与鲍福根签订的《合伙经营协议书》以及收条、《租赁协议》等证据来看，本案合伙人应为张永伦与鲍福根。张宏程作为张永伦的女儿仅为方桥经营部营业执照的挂名业主，并未参与方桥经营部实际的合伙具体事宜、协商，也未在《合伙经营协议书》上签名，故张宏程与本案无关，不应承担相应的民事责任。二、合伙体被征迁是否有权获得补偿；补偿数额是多少。1、张永伦与鲍福根虽在所签订的《合伙经营协议书》中约定“遇政府征地拆迁等行为，乙方必须无条件无补偿服从，并按政府要求按时拆迁”，但在余新镇政府与中南经营部张永伦签订的《房屋拆迁货币补偿协议》中，余新镇政府已在对中南经营部的房屋拆迁货币补偿中包含了对方桥经营部房屋生产设备资产等作出了相应的补偿，故方桥经营部作为合伙体有权获得余新镇政府补偿中应得的份额。2、补偿数额根据双方提供的已列入项目清单及参照浙江禾诚房地产估价有限公司《嘉兴市南湖区余新镇中南建设材料经营部（估价清单）》附表一审法院认定方桥经营部应获得补偿的有：（一）房屋1.彩钢夹芯板房，10#，57.2平方米450，计25740元；2.简易厕所，14#，4平方米375,1500元；3.彩钢夹芯板房，15#，90.52平方米413,37385元；（二）装修；1.活动房门窗2#，8,220,1760元；2.房屋门窗，2#，8,220,1760元；（三）附属物；1.钢板桩，10#，8米，220,1760元；2.北侧简易码头，16#，56.25米，500,28125元；3.部分河道清淤，33#，1项，98000元；4.破碎机基础，34#，1项（含输送），288377元；5.上料仓基础，35#，1项，122219元；6.振动筛选基础，36#，1项，30300元；7.上料输送带基础，37#，1项（4*4.2*2），8064元；8.输送带独立柱基础，38#，1项，10350元；9.400MM砼排水沟，39#，35M,140,4900元；10.800MM砼排水沟，40#，18.4M,400,7367元；11.排水沟，41#，40M,120,4800元；12.砼排水涵管，42#，85M,130,11050元；13.简易码头，44#，12M,1500,18000元；14.道路（北侧），46#，6966平方米，35,243810元；15.北侧道路（路基），47#，7662平方米，27,206890元；（四）设备设施（移）：1.分体空调，1#，2台，300,600元；2.粉碎机组（含筛选机），10#，1套，25万元；3.电缆，17#，1项，65000元；4.焊机，22#，2台，100,200元。张永伦应从其获得的拆迁安置补偿款中补偿方桥经营部拆迁安置补偿费合计1467957元。三、合伙体财产如何分配。1、合伙体投资情况。根据合伙协议约定总投资为500万元，其中张永伦占股20%，以场地费、码头费和其他配套设施费一年（40万）折算；鲍福根占股80%，根据方桥经营部财务账册记载其已支付固定资产2356732.22元。2、合伙体盈亏情况。方桥经营部鲍福根投入固定资产经审计为2341232.22元，因拆迁搬迁处置资产得款625000元，实际固定资产损失为1716232.22元。因方桥经营部实际经营时间不满两年，根据张永伦出具的收条（含承诺）鲍福根垫付的230000元应由张永伦无利息退还；另方桥经营部向张永伦销售石子等共计支付223157.25元，扣除方桥经营部应支付张永伦2015年1-8月租金233333元，张永伦尚需支付方桥经营部219824.25元；另扣除方桥经营部向张永伦应支付的石子、电费等20832.42元，张永伦尚需支付合伙体198991.83元。应付季兴超账款4000元，因与鲍福根和张永伦无关，本案不作处理，另行处置。根据方桥经营部2014年12月利润表显示，方桥经营部经营期间共计盈利76796.56元。合伙体财产为：张永伦已交资本金400000元（第一年场租金）+鲍福根投入固定资产经审计的2341232.22元-实际固定资产损失1716232.22元+张永伦尚需支付合伙体198991.83元+方桥经营部盈利76796.56元+张永伦应补偿方桥经营部拆迁安置补偿费1467957元=2768745.39元。根据双方合伙协议，张永伦应得可分配资产的20%计553749.08元，鲍福根应得80%计2214996.31元。合伙体实缴资本金为400000元+2341232.22元=2741232.22元，张永伦应缴20%资本金为548246.44元，扣除其已缴资本金400000元，尚需补缴资本金148246.44元。张永伦应付款项为：148246.44元+198991.83元+1467957元-553749.08元=1261446.19元。四、合伙体是否应向张永伦支付2015年8月后的场租费。根据张永伦与鲍福根2015年10月23日签订的《补充协议》，双方经协商已免收2015年8月后的场租费，双方在协议中的意思表示明确，张永伦的反诉请求无理，一审法院不予支持。张宏程经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百零六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张永伦于判决生效之日十日内给付鲍福根合伙资产分配款1261446.19元；二、驳回鲍福根的其他诉讼请求；三、驳回张永伦的反诉请求。一审案件受理费25200元，财产保全费5000元，合计30200元，由鲍福根负担9047元，由张永伦负担21153元；反诉案件受理费11549元，由张永伦负担；于判决生效之日七日内交纳。二审中，张永伦向本院提交和诚估价公司出具的《情况说明》原件一份及其附件、中国港口经营许可证原件一份、水路交通准予行政许可决定书原件一份、世纪交通设计公司出具的《中南经营部码头咨询报告》原件一份、地图复印件一份，主要证明中南经营部南区位置及其主要设施、方桥经营部承租位置及其主要设施情况，以及一审判决错误认定方桥经营部所有的拆迁补偿款的事实。事实上，大量拆迁项目根本不属于方桥经营部，许多项目所处位置也不在方桥经营部承租土地范围内。鲍福根质证认为，《情况说明》和码头咨询报告属于证人证言，证人未到庭说明情况，不予认可。拆迁项目和码头都是鲍福根一个人的资金投资开发和扩建的，无论拆迁项目和码头的位置在哪里，都不影响鲍福根应获得的投资补偿款。本院认证认为，上述证据并不能区分出中南经营部和方桥经营部的拆迁补偿款金额，不能证明待证事实，本院不予认定。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，鲍福根陈述将合伙场地、机器设备等出租给施国云获得收益1125000元，且分给张永伦210000元，但张永伦对获得收益的事实予以认可，但认为仅分得160000元。本院认为，本案虽然为合伙协议纠纷，但张永伦既为方桥经营部的合伙人，又作为中南经营部的经营者和方桥经营部产生债权债务关系，为避免诉累，本案就相关争议一并解决。本案主要有两个争议焦点，一是张永伦是否应向鲍福根支付拆迁补偿款等款项，二是鲍福根是否应向张永伦支付场地、码头和其他配套设施使用费以及逾期付款违约金以及具体金额。关于争议焦点一，鲍福根和张永伦于2014年1月13日签订的《合伙经营协议书》，约定共同经营方桥经营部，并约定了各自出资形式及金额，可以认定鲍福根和张永伦合伙的事实。张永伦称其与鲍福根实为租赁关系并非合伙关系，与该协议约定不符，也与其自认已分红160000元的事实相矛盾，故本院不予采信。方桥经营部在双方合伙期间，租赁中南经营部的场地，该场地因余新镇政府和张永伦于2015年8月27日签订《房屋拆迁货币补偿协议》而遇政府拆迁，事实上已无继续合作经营的可能，事实上双方也无再继续合作的意愿，故可认定双方的合伙关系已于2015年8月27日终止。合伙关系终止后，一方当事人有权提起对合伙期间的债权债务及财产进行清算，以及有权请求分割合伙财产。关于鲍福根主张的投资款、合伙期间的盈亏以及张永伦的出资是否达到20%的比例的事实，本应通过审计确定，但经一审法院委托，浙江昌信会计师事务所有限公司表示因会计资料不完整而无法审计。虽然浙江中铭会计师事务所有限公司对方桥经营部的固定资产投资情况进行了专项审核，但系鲍福根单方委托，相关审核资料也是由鲍福根单方提供，并未得到张永伦的认可，考虑到鲍福根也认可张永伦并未实际参与经营，该审核结论不能作为定案依据。至于方桥经营部财务会计沈某提供的2014年12月31日的资产负债表，张永伦不予认可，也未经司法审计，本院不予认定。鲍福根主张中南经营部的拆迁补偿款中属于方桥经营部的拆迁补偿款1467957元应为合伙财产，其主张拆迁款的依据来源于《中南经营部估价清单》，但《中南经营部估价清单》中并未明确上述补偿款属于方桥经营部，在鲍福根未进一步提供证据的情形下，本院依据张永伦的自认认定方桥经营部的拆迁补偿款为733338元。一审判决对该金额认定有误，应予纠正。虽然根据《合伙经营协议书》的约定，“遇政府征地拆迁等行为，乙方（鲍福根）必须无条件无补偿服从，并按政府要求按时拆迁”。但考虑到张永伦自认中南经营部获得的拆迁款中有733338元属于方桥经营部，且方桥经营部的大部分固定资产均系鲍福根投资，如鲍福根不能获得补偿，则明显不公，故一审认定鲍福根仍有权就方桥经营部的拆迁补偿款主张权利，并无不当。对该拆迁补偿款，扣除张永伦可得的20%，张永伦应向鲍福根支付586670.40元。鲍福根另主张张永伦向方桥经营部购买石子欠付货款223157.25元，但其并未提供证据证实，张永伦也不认可，故本院不予认定。方桥经营部应向中南经营部（张永伦）支付2015年1-8月份的场租费233333元以及石子、水电费20832.42元，均属于方桥经营部对张永伦的负债，但根据《合伙经营协议书》的约定，上述费用均应由鲍福根个人负责，本院予以确认。关于鲍福根于2014年5月30日的垫付款230000元，因方桥经营部实际经营时间不满两年，根据张永伦出具的收条（含承诺），鲍福根垫付的230000元应由张永伦无利息退还，本院予以确认。综上，据此，张永伦共计应向鲍福根支付562504.98元（586670.40元+230000元-233333元-20832.42元）。关于争议焦点二。张永伦在本案中提出反诉，诉请鲍福向张永伦支付场地、码头和其他配套设施使用费以及逾期付款违约金。但根据双方于2015年10月23日签订的《补充协议》，双方经协商已免收2015年8月后的场租费，故张永伦的反诉无事实依据，一审据此驳回张永伦的反诉，并无不当，应予维持。张永伦上诉称因鲍福根未按时搬迁故仍应收取场租费，无事实依据，本院不予采信。综上，张永伦的上诉部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402民初4835号民事判决第三项；二、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402民初4835号民事判决第一项和第二项；三、张永伦于本判决生效之日十日内支付鲍福根562504.98元；四、驳回鲍福根的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费25200元，财产保全费5000元，合计30200元，由鲍福根负担18905元，由张永伦负担11295元；一审反诉案件受理费11549元，由张永伦负担。本诉上诉费用16153元，由鲍福根负担6728元，由张永伦负担9425元；反诉上诉费用11549元，由张永伦负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二〇年十二月二十九日书记员  吴 宵书记员  高奇佳26-27-