甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3903号上诉人（原审原告）：兰州康亿商贸有限公司，住所地兰州市西固区环形西路****。法定代表人：李良兵。委托诉讼代理人：薛继荣，甘肃西润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝浪，甘肃西润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：甘肃正合汇科建筑工程有限公司，住所地，住所地兰州市安宁区安宁西路**火机床有限公司院内）。法定代表人：董科伟。被上诉人（原审被告）：陈春燕，女，1979年11月4日出生，汉族，住兰州市安宁区被上诉人（原审被告）：董科伟，男，1985年3月16日出生，汉族，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：邵长连，男，1969年2月2日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审被告）：河南金垒建设集团有限公司，住所地中国，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区涧**西元国际**楼1105>法定代表人：郭建国，该公司经理。委托诉讼代理人：叶文超，河南天豫律师事务所律师。原审被告：和政县金德房地产开发有限公司，住所地甘肃省，住所地甘肃省临夏州和政县城关镇张家庄村法定代表人：李守武。上诉人兰州康亿商贸有限公司（以下简称：康亿公司）因与被上诉人甘肃正合汇科建筑工程有限公司（以下简称：正合汇科公司）、陈春燕、董科伟、邵长连、河南金垒建设集团有限公司（以下简称：金垒公司）、原审被告和政县金德房地产开发有限公司（以下简称：金德公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初190号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康亿公司上诉请求：1.请求撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初190号民事判决，改判为：甘肃正合汇科建筑工程有限公司向上诉人支付木方及模板货款1776208.67元、资金占用费230432.07元，合计2006640.74元，并支付自2020年1月14日起至实际付清货款之日止以欠付货款为基数按年利率24%计算的资金占用费；被上诉人陈春燕、董科伟、邵长连、河南金垒建设集团有限公司承担连带清偿责任。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审判决对于欠付货物本金及资金占费的数额计算有误。（1）本案货款总额为2240375元，被上诉人共计付款481300元。一审判决在明确付款冲抵顺序为先息后本的情况下却判决欠付货款本金为1749060元，明显计算错误；（2）本案中，双方对于资金占用费已经对账结算的情况下，一审法院却违背当事人的意思表示，且无证据证明资金占用费过高的情况下，主动调整为年息12%，显失公平，且该资金占用费完全无法弥补上诉人的损失。本案中，对于资金占用费双方通过《对账单》、《结算单》已经确认并部分履行。合同对于资金占用费的计算标准（加价款条款）有明确约定，《对账单》《结算书》系当事人对于未付款项和资金占用费的确定，内容并不违反法律规定，且不属于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定可以调整的情况，一审法院应当根据该结算书判令被上诉人支付货款本金及资金占用费。一审判决依职权进行调整，适用法律错误，且显失公平。庭审中，上诉人为使案件便于快速解决，主动对于《对账单》、《结算书》中的资金占用费标准按年息24%的标准进行了调整，调整后的金额显著低于原资金占用费，该行为属于上诉人对于已经确定的资金占用费的部分放弃，是上诉人对于资金占用费的自愿处分，而非请求人民法院进行调整的意思表示。由于合同明确有资金占用费计算标准，且《对账单》、《结算书》已经对资金占用费确定的情况下，人民法院不应当调整。（3）上诉人作为木材销售公司，仅仅是木材销售的中转，公司经营需要资金流转，资金利用上的损失不能简单的参照民间借贷进行调整，而且还需要综合考虑木材流通行业的交易管理等。2、一审判决对于被上诉人应当承担责任认定不清。关于董科伟与邵长连的还款责任。董科伟与邵长连为合伙关系，共同承包了金德大花园的部分工程，其在与被上诉人金垒公司签订合同后，以正合汇科公司名义向原告购买了木材、模板，黄科伟也在庭审中承认了该事实，合同由该二人与上诉人进行结算，邵长连向上诉人已经支付了481300元，因此董科伟与邵长连系实际购买人，应该向上诉人履行支付合同项下的货款义务。上诉人提交的《结算书》、《和政县××花园项目合作书》、《对账单》、《承诺书》等证据均能证明以上事实。陈春燕系合同约定的担保人，合同中没有约定担保范围和担保期限，陈春燕应对全部债务承担连带清偿责任；同时合同约定的付款期限为自收款款项内3个月付清，而第一笔货物系2019年5月15日供应的，而上诉人于2019年12月17日向贵院申请了诉前财产保全，因此，上诉人主张权利时本案所涉的担保期限并未届满，因此陈春燕应当承担连带清偿责任。关于河南金垒建设集团有限公司承担责任的问题。金垒公司于2019年3月20日与董科伟签订了《和政县××花园大清包工程承包合同》，将工程分包给没有资质的董科伟进行施工，案涉货物正是在该期间内由董科伟和邵长连购买；2019年11月8日仅仅由于年底的结算问题，董科伟才加盖了四川驰邦公司的公章，但实际上还是由董科伟进行结算事宜。而被上诉人金垒公司在庭审中也明确陈述了董科伟的挂靠关系；另外根据《和政县××花园大清包工程承包合同》中乙方责任与义务条款的规定可知，实质上金垒公司并不参与管理及施工，其将与发包人金德公司签订的建设工程合同项下的权利义务通过转让给了董科伟，自己收取高额的工程款差价，而且最后通过劳务公司名义补签金同使转包形式符合法律规定，达到其非法目的，该协议实际上由于违法而无效，这也是2019年9月30日董科伟出具《委托书》，委托由金垒公司代付货款的原因，而金垒公司违反分包致使合同无效，案涉货物的最终受益者为金垒公司，根据公平原则以及董科伟的授权，而且金垒公司也明确尚有60%的工程款未向董科伟支付，故其应当对案涉工程款承担连带清偿责任。3、律师费系双方当事人合同明确约定应当由违约方承担的费用，且本案律师费的收取并未超过《甘肃省律师服务收费指导意见》的标准，且上诉人在一审庭审时委托律师出庭作证，且向法庭出示了《委托代理协议》、律师费发票等进行佐证，足以证明该费用的发生，一审判决未予支持于法无据。正合汇科公司、董科伟辩称，一审判决认定事实清楚，按照一审法院判决执行。邵长连辩称，一审判决认定事实清楚。金垒公司辩称，1、上诉人所谓的我公司违法分包是不存在的，在一审中也并未认定这一事实；2、我公司与四川驰邦建设有限公司存在承包合同关系，也参与了整个建设的管理及实施；3、我公司与本案买卖合同双方均无关系，也不是合同相对方。综合以上三点，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求我公司承担连带责任无法律依据，请求法庭对上诉人的上诉请求予以驳回。陈春燕、金德公司未到庭亦未发表答辩意见。康亿公司向一审法院起诉请求：1.被告正合汇科公司、陈春燕、董科伟、邵长连、金垒公司支付原告康亿公司货款2240375元、资金占用费285337元，并支付自2020年1月14日起至实际付清货款之日止以欠款金额为基数按每日0.033元计算资金占用费；2.被告金德公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、保函费及律师代理费176800元由被告承担。以上合计2702512元。一审法院认定事实：2019年1月27日，案外人四川驰邦公司与金垒公司签订了一份名称为金德花苑大清包工程承包合同，约定四川驰邦公司承包金垒公司在和政县××花园××＃楼等的施工中一切机械及设备，包人工、辅材、工具、质量及安全。该合同由金垒公司在发包人之处加盖印章，董科伟在承包人之处签名，并加盖了四川驰邦公司的印章。2019年3月20日，金德公司与金垒公司签订了一份合同协议书，约定金垒公司承包金德公司在和政县××建设项目中所有工程。2019年3月21日，正合汇科公司与康亿公司签订了两份合同书：一、建材产品供销合同，约定：工程概况为位于和政县××路××花园××花园项目，康亿公司向正合汇科公司供应建筑模板，55元／张，暂定总金额100万元。货款支付方式：首批货到工地签收后算起1天之内付全部已供30%，剩余的70%每批货垫付一个月每张模板加2元，之后三个月内支付全部货款。在违约责任中约定，正合汇科公司逾期支付货款，根据延迟付款的总额按每日每张0.1元支付给康亿公司，同时由违约方承担律师费、保函费相关费用。合同达成后，由正合汇科公司、康亿公司分别在甲方、乙方之处加盖了印章。二、木材、木制品供需合同，约定康亿公司向正合汇科公司供应木方，暂定总价款100万元，交货地点为和政县合和路金德花园项目施工现场，货款支付方式：首批货到工地签收后算起1天之内付全部已供货款的30%，剩余的70%每批货垫付一个月每根加1元，之后三个月内支付全部货款。在违约责任中约定，正合汇科公司逾期支付货款，根据延迟付款的总额按每日每根木方0.05元付给康亿公司，还应承担律师费等追偿的全部费用。合同达成后，由康亿公司、正合汇科公司分别在供方、需方之处加盖了印章。董科伟在需方担保方之处、陈春燕在委托担保方之处分别签了名。以上两份合同签订后，康亿公司自2019年5月15日至2019年6月29日止向正合汇科公司供应了模板价值1105775元、木方价值1134600元，合计2240375元。正合汇科公司自2019年5月17日至2019年8月15日共计向康亿公司支付481300元。经本院参照年利率12%的标准对康亿公司自供货次日起计算至2020年1月13日止核算，正和汇科公司尚欠模板货款为800460元、资金占用费50719元，小计851179元；木方货款948600元、资金占用费61637元，小计1010237元。以上货款合计1749060元、资金占用费112356元，合计1861416元。又查明，2019年9月3日，董科伟与邵长连及案外人井雷签订和政县××花园项目合作协议书，三人共同出资合作金德花园劳务建设第一期项目。2019年9月，董科伟向康亿公司出具承诺书，内容为，其与邵长连、井雷在和政县××花园大清包工程承包合同中，与康亿公司签订木方和模板供销合同，承诺2019年11月1日前付清共计2724724元整，如未按时付清，自愿赔偿15万元整，于一个月即2019年12月1日前付清材料款和赔偿金。2019年9月30日，董科伟出具委托书，其同意委托金垒公司封顶时直接向康亿公司代付材料款2724724元，资金从其劳务费中直接扣除。2019年12月5日，康亿公司出具和政县××项目2019年12月5日对账单2张，合计货款金额为2240375元、资金占用费615337元，合计2855712元。2019年12月10日，董和伟、邵长连以劳务总承包人的名义向康亿公司出具结算单一份，内容为和政县××项目3、6、7、10、11＃楼材料款，其中模板20105张×55元＝1105775元，方木73200根×15.5元＝1134600元，合计2240375元、资金占用费765337元，总金额3005712元，已付款48万元，未付款2525712元。另查明，中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司于2019年12月17日向康亿公司开具诉讼财产保全责任保险费5051.42元的增值税普通发票。2020年5月21日，甘肃西润律师事务所向康亿公司开具两份法律咨询及代理费的增值税普通发票，总金额为176800元。一审法院认为,正合汇科公司与康亿公司于2019年3月21日分别签订的两份有关木方及模板的合同，名称为建材产品供销合同及木材、木制品供需合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，康亿公司依据合同约定向正合汇科公司供应了木方及模板，正合汇科公司未按约定支付货款，应当承担偿付货款及违约责任。正合汇科公司对其收货价值2240375元无异议，本院依法予以确认。关于正合汇科公司欠付货款总金额及资金占用费，本院将依法予以核算后确定。关于康亿公司主张的律师费，因其未提交委托代理合同及支付凭证，本院不予支持。关于康亿公司主张的诉讼财产保全责任保险费5051.42元，是因正合汇科公司违约导致康亿公司诉讼，应由正合汇科公司承担。因被告陈春燕、董科伟仅在有关木方的木材、木制品供需合同中为正合汇科公司提供了保证，因此应当对该合同项下的货款及占用资金利息承担连带清偿责任；陈春燕、董科伟未在买卖模板的合同中对正合汇科公司提供保证，因此不应承担保证责任。本案为买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，邵长连、金垒公司、金德公司均不是本案买卖合同的一方当事人，又不是本案保证人，三被告不应承担偿付本案货款或连带清偿责任，康亿公司对该三方被告起诉不能成立，本院不予支持。对于原告康亿公司主张的资金占用费问题，经本院审查，康亿公司与正合汇科公司签订的建材产品供销合同及木材、木制品供需合同对加价款及违约金均有约定，康亿公司起诉时是按加价款的约定计算资金占用费的，因双方约定过高，庭审中康亿公司将计算标准自愿降低按年利率24%计算，本院经审查认为，双方约定的加价款属于违约责任条款，康亿公司按资金占用费主张并无不妥；对于康亿公司要求按年利率24%计算资金占用费的问题，本院认为，本案中，对于资金占用费双方不但有合同约定，而且正合汇科公司以承诺书、结算单、对账单及委托书等方式多次予以确认，正合汇科公司确有因未及时付款占用康亿公司资金的事实存在，为弥补守约方的损失并督促违约方履行合同，因此本院决定，本案将参照民间借贷年利率24%的规定，对原告康亿公司请求的资金占用费按一半即年利率12%作为资金占用费计算标准。本院按照先付利息后付本金的办法对原告康亿公司请求的货款及资金占用费自供货次日起算至起诉之日2020年1月13日止按年利率12%进行核算，结果如下：模板货款尚欠800460元、资金占用费50719元，小计851179元；木方货款尚欠948600元、资金占用费61637元，小计1010237元。以上合计，总货款1749060元、资金占用费112356元，合计1861416元，应由正和汇科公司支付给康亿公司，并承担自2020年1月14日起至实际付清货款之日止以欠款货款为基数按年利率12%计算的资金占用费。综上，原告康亿公司部分诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款之规定，判决：1、被告甘肃正合汇科建筑工程有限公司于本判决书生效后十五日内向原告兰州康亿商贸有限公司支付木方及模板货款1749060元、资金占用费112356元，合计1861416元，并支付自2020年1月14日起至实际付清货款之日止以欠款货款为基数按年利率12%计算的资金占用费；2、被告陈春燕、董科伟对上述判决第一项货款中木方货款948600元、资金占用费61637元合计1010237元承担连带清偿责任；4、驳回原告兰州康亿商贸有限公司对被告邵长连、和政县金德房地产开发有限公司、河南金垒建设集团有限公司的诉讼请求；4、驳回原告兰州康亿商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28420元已减半收取14210元、诉前保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费5051.42元，合计24261.42元，由被告甘肃正合汇科建筑工程有限公司承担，被告陈春燕、董科伟对其中的10377元共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康亿公司向法庭提交了：1、四川驰邦建设工程有限公司出具的付款说明，证明案涉工程系河南金垒建设集团有限公司违法分包给董科伟及合伙人的；案涉材料款应当由河南金垒建设集团有限公司直接向上诉人支；2、委托代理协议书，证明律师费金额为176800元；律师费系上诉人的必然损失，被上诉人应当赔偿，并不以实际支付为前提。正合汇科公司、董科伟公司质证意见：对真实性及证明目的均无异议。邵长连质证意见：与我无关，不发表质证意见。金垒公司质证意见：对证据1的真实性有异议。我公司未收到过此份付款说明，我公司与四川驰邦公司是平等的主体，四川驰邦公司无权指挥我们如何付款；四川驰邦公司与我公司签订了承包合同，是合同主体，其与董科伟是挂靠关系还是违法分包关系我公司无法得知；在一审庭审中我方已经提供四川驰邦公司委托董科伟与我公司结算的相关证据，证明上诉人在一审起诉时我公司已经超额向四川驰邦公司付款，不存在欠款问题；付款说明的发函盖章处没有日期。证据2与我方无关，不予质证。正合汇科公司、陈春燕、董科伟、邵长连、金垒公司、金德公司未向法庭提交证据。根据二审质证证据及当事人陈述，二审认定的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。另查明，甘肃西润律师事务所与康亿公司于2020年1月13日签订《委托代理协议》。本院认为，本案系买卖合同纠纷。案涉两份《建材产品供销合同书》签订方系正合汇科公司与康亿公司。康亿公司自2019年5月15日至2019年8月16日止向正合汇科公司供应了模板价值1105775元、木方价值1134600元，合计2240375元。正合汇科公司自2019年5月17日至2019年8月15日共计向康亿公司支付货款481300元。案涉两份《建材产品供销合同书》对货款支付方式均有约定：首批货到工地签收后算起1天之内付全部已供货款的30%，剩余的70%每批货垫付一个月每张模板加两元（每根加一元），之后三个月内支付全部货款。关于康亿公司要求按年利率24%计算资金占用费的问题。参考《最高人民法院关于修改的决定》规定，借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。因此，本案应自2019年8月17日起按照年利率16.6%计算资金占用费为宜。关于上诉人康亿公司要求正合汇科公司承担律师费176800元的问题。甘肃西润律师事务所与康亿公司于2020年1月13日签订《委托代理协议》，之后，甘肃西润律师事务所向康亿公司开具两份法律咨询及代理费的增值税普通发票，总金额为176800元，且甘肃西润律师事务所已实际委派律师参加本案诉讼活动。该律师费属于康亿公司必然发生的损失，因此，本院对该诉请予以支持。关于上诉人康亿公司要求陈春燕、董科伟、邵长连、金垒公司对案涉款项承担连带清偿责任的问题。陈春燕仅在有关木方的木材、木制品供需合同中为正合汇科公司提供了保证，理应对该合同项下的货款及资金占用费承担连带清偿责任；董科伟理应根据有关木方的木材、木制品供需合同、承诺书承担连带清偿责任；康亿公司未提交关联证据证明邵长连、金垒公司应承担案涉款项的连带清偿责任，因此，邵长连、金垒公司承担案涉款项的连带清偿责任无事实及法律依据。综上所述，兰州康亿商贸有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初190号民事判决；二、甘肃正合汇科建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内向兰州康亿商贸有限公司支付木方及模板货款本金1759075元、资金占用费121669.35元，律师费176800元，合计2057544.35元（计算至2020年1月16日），并支付自2020年1月17日起至实际货款清偿完毕之日止的资金占用费（以剩余货款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍为标准计算）；三、董科伟对本判决第二项确认的债务承担连带清偿责任；四、陈春燕对本判决第二项确认的债务中木方货款本金1134600元及资金占用费承担连带清偿责任；五、驳回兰州康亿商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14210元、诉前保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费5051.42元，合计24261.42元。由兰州康亿商贸有限公司负担5822.42元，由甘肃正合汇科建筑工程有限公司、陈春燕、董科伟共同负担18439元。二审案件受理费3205元由甘肃正合汇科建筑工程有限公司、陈春燕、董科伟共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋晓锐审 判 员 赵建华审 判 员 王晓花二〇二〇年十二月十五日法官助理 李雨珂书 记 员 魏 盼