山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终629号抗诉机关山东省沂水县人民检察院。上诉人（原审被告人）史孝勇，男，汉族，1990年10月6日出生于山东省沂水县，高中文化，个体工商户，住沂水县。2011年12月20日因寻衅滋事被行政拘留五日；2016年1月26日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2019年12月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人苗雨，山东廷峰（临沂）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐斌，男，汉族，2001年11月1日出生于山东省沂水县，初中文化，务工，住沂水县。2019年12月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人李伟，山东元开律师事务所律师。原审被告人刘业强（绰号“狗子”），男，汉族，1982年2月28日出生于山东省沂水县，大学文化，个体工商户，住沂水县。2010年11月1日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万两千元，2013年8月29日被假释，假释考验期至2015年1月19日。2020年2月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被监视居住，同年6月30日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。被告人马钰晨（曾用名马玉臣），男，汉族，1995年5月19日出生于山东省沂水县，初中文化，无业，住沂水县。2014年6月30日因寻衅滋事被行政拘留十日，罚款人民币一千元；2014年10月13日因犯故意伤害罪被判处拘役六个月，缓刑六个月；2018年5月16日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零六个月，2019年7月11日刑满释放。2020年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被监视居住，同年6月30日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人刘业强、马钰晨、史孝勇、徐斌犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年六月二十八日作出（2020）鲁1323刑初221号刑事判决。宣判送达后，原审被告人史孝勇、徐斌不服，提出上诉，原公诉机关在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省临沂市人民检察院指派检察员朱学贞、陈筝出庭履行职务，原审被告人刘业强、马钰晨、上诉人史孝勇及其辩护人苗雨、上诉人徐斌及其指定辩护人李伟到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2019年12月25日0时许，被告人刘业强、史孝勇、马钰晨、徐斌等人在沂水县天成家园小区东沿街“旧城以西”酒吧饮酒时，以舞台乐队声音太大为由滋事生非，采用酒瓶打、抱摔、拳打脚踢、铁锨打等方式殴打刘某2、刘某1、杨某2、张某、杨某1等人，致使杨某1右侧颧骨骨折、右上颌窦多发骨折、右锁骨骨折、右侧肋骨2-5骨折，刘某2头皮破裂、头皮血肿，刘某1头皮血肿、右耳廓挫伤、面部皮肤擦划伤。经鉴定，杨某1的损伤构成轻伤二级，刘某2、刘某1的损伤构成轻微伤。另查明，被告人刘业强于2020年2月25日规劝被告人马钰晨投案自首。被告人史孝勇、徐斌于2019年12月25日在案发现场经公安机关口头传唤到案。被告人史孝勇于案发后支付被害人杨某1医疗费共计21552.34元。案发后，四名被告人已赔偿被害人经济损失并取得被害人刘某1、刘某2、杨某1、张某的谅解。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人刘某2、刘某1、杨某1、张某、杨某2的陈述，证人孔祥岛等人的证言，检查、辨认笔录，物证，刑事判决书、行政处罚决定书，视听资料，户籍信息、发破案经过以及被告人刘业强、马钰晨、史孝勇、徐斌的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘业强、马钰晨、史孝勇、徐斌随意殴打他人致一人轻伤、两人轻微伤，其行为妨害了社会管理秩序，构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人刘业强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满之日后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚；被告人马钰晨曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人刘业强规劝同案犯投案自首，系立功；归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白；当庭自愿认罪，认罪态度较好，并取得被害人谅解，依法可从轻处罚。被告人马钰晨主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首；当庭自愿认罪，认罪态度较好，并取得被害人谅解，依法可从轻处罚。其先前因寻衅滋事被行政和刑事处罚，量刑时应予考虑。被告人史孝勇系在案发现场经公安机关口头传唤到案，传唤时无抗拒阻碍行为，归案后如实供述主要犯罪事实，依法认定自首；当庭自愿认罪，认罪态度较好，并取得被害人谅解，依法可从轻处罚；案发后，支付被害人杨某1医疗费用，量刑时应予考虑。其先前因寻衅滋事被行政处罚，因故意伤害被刑事处罚，量刑时应予考虑。被告人徐斌在案发现场经公安机关口头传唤到案，传唤时无抗拒阻碍行为，归案后如实供述主要犯罪事实，依法认定自首；当庭自愿认罪，认罪态度较好，并取得被害人谅解，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘业强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人马钰晨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人史孝勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。被告人徐斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、随案移送的作案工具铁锨一把予以没收。宣判送达后，原公诉机关以“一审判决认定史孝勇、徐斌构成自首错误；对被告人刘业强、马钰晨、史孝勇、徐斌适用刑罚不当”为由，提起抗诉。山东省临沂市人民检察院提出相同的支持抗诉意见。原审被告人刘业强当庭提出“原判量刑过重”的辩解意见；原审被告人马钰晨当庭提出“系投案自首，量刑过重”的辩解意见。原审被告人史孝勇提出“认定共同犯罪与事实不符；认罪认罚、已取得被害人谅解、构成自首，量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“上诉人史孝勇系投案自首”的辩护意见；原审被告人徐斌提出“不是随意殴打他人，而是因防卫意识还手；认罪认罚、取得被害人谅解、如实供述、系初犯、所起作用较小，量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“上诉人徐斌具有投案的主动性和归案的自愿性，完全符合自首的构成要件；原判对徐斌在量刑时未充分体现从宽的幅度，量刑过重”的辩护意见。经二审审理查明的事实和适用的证据与一审判决相同。本院认为，原审被告人刘业强、马钰晨与上诉人史孝勇、徐斌酒后随意殴打他人，致一人轻伤，两人轻微伤，情节恶劣，其行为扰乱了公共秩序，均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。关于上诉人史孝勇所提“认定共同犯罪与事实不符”的上诉理由，经审理认为，通过本案现有的证据能够证实，上诉人史孝勇与刘业强、马钰晨、徐斌等人在实施寻衅滋事行为时，主观上均有逞强耍横、无事生非的故意，客观上共同实施了随意殴打他人滋事行为，应当认定上诉人史孝勇与刘业强、马钰晨、徐斌构成共同犯罪，其依法应当对共同犯罪的后果承担共同的刑事责任，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人徐斌所提“不是随意殴打他人，而是因防卫意识还手；所起作用较小”的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。所提“认罪认罚、取得被害人谅解、如实供述、系初犯”的上诉理由原判已予认定，二审不再重复评判。关于抗诉机关、山东省临沂市人民检察院、上诉人史孝勇、徐斌及其辩护人针对史孝勇、徐斌是否构成自首所提的意见，经审理认为，首先，本案的抓获经过、被害人陈述等证据，均证实案发后上诉人史孝勇驾车与徐斌逃离现场时，出警的公安民警经被害人指认将二人当场抓获归案。其次，有证据证实上诉人史孝勇、徐斌等人案发时已大量饮酒，而且上诉人史孝勇当庭供述其已呈醉酒状态，其驾驶车辆离开现场系酒后驾驶的违法行为，甚至可能涉嫌危险驾驶犯罪，在此前提下，面对被害人的阻拦和即将到来的警务人员，史孝勇、徐斌驾车逃离现场的行为更加符合常理，二人自愿主动归案的辩解既无事实依据，亦不符合正常的心理活动常识。因此，原审判决认定上诉人史孝勇、徐斌构成自首错误，二审依法应予纠正。抗诉机关及山东省临沂市人民检察院所提“一审判决认定史孝勇、徐斌构成自首错误”的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人史孝勇、徐斌及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于抗诉机关、山东省临沂市人民检察院、原审被告人刘业强、马钰晨、史孝勇、徐斌及辩护人针对原判量刑所提的意见，经审理认为，尽管原判认定上诉人史孝勇、徐斌构成自首不当，但原审判决综合全案，并充分考虑本案四原审被告人的法定和酌定的从重、从轻情节，对刘业强、马钰晨、史孝勇、徐斌的量刑罚当其罪，且均符合法定刑幅度，并无不当，二审无需对四原审被告人的量刑再行调整。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 何守江审 判 员 邱 文审 判 员 陈 刚二〇二〇年十二月十六日法官助理 姜 洁书 记 员 黄洁琼