河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1525民初1809号原告：河南新长城建设有限公司（下称新长城公司），住所地：河南省固始县幸福路**，统一社会信用代码：9141152570675818XY。法定代表人：汪光银，董事长。委托诉讼代理人：王伟，河南振蓼律师事务所律师，特别授权。被告：吴孝才，男，汉族，1963年10月11日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：栗景伟，上海方锐律师事务所律师，一般代理。原告新长城公司与被告吴孝才追偿权纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新长城公司的委托诉讼代理人王伟、被告吴孝才的委托诉讼代理人栗景伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新长城公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付给原告损失3493652.38元及利息，并承担本案的诉讼费。事实与理由：2012年，被告吴孝才挂靠原告在广东承包工程，在此期间，被告以原告项目部的名义，与案外人签订合同收取保证金和赊欠货款，经广东法院处理，原告向案外人退还了保证金及利息和货款，公司利益受到损失，为此，请求依法处理。被告吴孝才辩称，1、被告系惠州市天赋建筑劳务分包有限公司法人，被告代表该公司与原告属于挂靠关系，根据合同相对性原则，本案适格被告应为惠州市天赋公司，原告诉状所述与事实不符，被告从事的民事法律行为是履行职务行为，因此本案中被告主体不适格。2、被告收取涉案保证金后没有用于个人使用，而是作为前期开发资金，全部投入到原告位于广东省××县承包的惠东城侨水岸1、2、3栋工程项目的基础设施的建设。此事已经惠州市中级人民法院作出的（2012）惠中法民一初字第37号民事判决书确认，因此原告行使追偿权缺乏事实和法律依据。3、本案是基于挂靠合同引起的纠纷，根据债的分类，分为法定之债和议定之债，本案应为议定之债中的合同之债，而不是单纯的金钱给付之债，应适用合同法及公司法的相关规定。综上，法院应在查明事实的的基础上驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1、（2014）惠中法民一终字第159号《民事判决书》复印件一份，证明因被告违约解除合同后给原告造成的部分实际损失为769420元。2、（2014）惠东法民二初字第300号《民事判决书》复印件一份，证明因被告违约解除合同后给原告造成的部分实际损失为48324.40元。3、（2014）惠东法民一初字第553号《民事判决书》复印件一份，证明因被告违约解除合同后给原告造成的部分实际损失为1363499.99元。4、（2013）惠东法民二初字第209号《民事判决书》复印件一份，证明因被告违约解除合同后给原告造成的部分实际损失为90382.15元。5、（2013）惠城法民二初字第439号《民事调解书》复印件一份，证明因被告违约解除合同后给原告造成的部分实际损失为110000元。6、（2013）惠东法民二初字第69号《民事判决书》复印件一份，证明因被告违约解除合同后给原告造成的部分实际损失合计1669758.81元。7、（2018）粤13民终4507号《民事判决书》复印件一份，证明被告违约解除合同后给原告造成的部分实际损失为711462.50元。8、（2016）粤民终370号《民事判决书》复印件一份，证明因被告违约解除合同后原告追回的部分损失合计1269195.47元。9、赔偿清单：人民法院划款回执及银行流水复印件20份，证明原告向案外人退还款项及利息的事实和数额。10、2018年12月18日被告出具的欠条复印件一份，证明被告认可欠原告300万元执行款的事实。被告对证据1-8的真实性无异议，对证据8第6页法院认定事实部分能够表明新长城公司对被告挂靠所承建的工程项目投入了临建、办公家具，并经资产评估，前期共投入4852360元，该事实已经判决书确认，被告所收的涉案保证金均投入前期开发费用中。对证据9的真实性无异议，原告是否履行付款义务应以法院出具的执行单据为准，被告对数额有异议，以法院单据为准。证据10系复印件，无法与原件核对，对真实性有异议，不能作为有效证据使用。被告同时提供以下证据：挂靠合作协议、企业法人营业执照复印件各一份，证明2012年7月13日被告作为惠州市天赋建筑劳务分包公司的法人，与原告签订挂靠合作协议，根据该挂靠协议第二条的约定，原告有办理跨区行政备案等相关手续，并取得施工许可证等约定的义务，根据该协议第三条约定如发生争议双方有权诉至惠州市人民法院。（2012）惠东法民一初字第37号民事判决书复印件一份，本院认为部分第24页第7行“鉴于原告新长城公司未履行合同，新建的临时设施、办公设施及物品。作为补偿”，证明本案被告在签订挂靠协议后，承接了惠东侨城水岸工程1、2、3栋工程，并以原告名义收取的保证金均投入到了临建及基础设施建设的前期资金中，并非由被告个人使用，根据该判决本案原告对外享有6609937.34元及利息的的债权，其中包含本案被告收取的保证金。原告认为挂靠协议及判决书不能达到被告的证明目的，被告以原告项目部的名义与他人签订协议并收取保证金，保证金归被告个人使用，原告不知情也没有拿到保证金，原告还向案外人赔偿了保证金等款项，该判决书没有生效，发回重审后的判决数额是1412028.47元。本院对当事人无异议的证据予以确认，并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2010年8月，被告吴孝才在广东惠州市注册成立惠州市天赋建筑劳务分包有限公司（自然人独资，下称天赋公司），自任法定代表人。因其没有相应的资质，为了承接广东惠东县平山街道办事处青云社区居委会的侨城水岸某工程，于2012年7月13日与原告签订《挂靠合作协议》，约定天赋公司向原告缴纳合同总造价1%的管理费，工程质量、事故责任等一切风险均由被告自负。被告在履行与惠东方面的合同时，因将工程违法分包及合同未经招投标等原因，合同被解除，其在前期的投入，经法院处理，原告追回损失1412028.47元。但被告在此期间以原告项目部的名义与他人签订协议，并收取三家客户履约保证金，合计2200000元，赊欠四家客户货款，合计1742038元，经广东法院处理，历经七场诉讼，原告因退还被告收取客户的保证金和赊欠货款及赔偿利息和诉讼费等共损失3493652.38元，原告为追索损失，起诉来院。另查明，2018年12月18日，被告吴孝才与原告就公司垫付执行款问题进行了初步结算，并给原告出具欠条（复印件），载明：今欠河南新长城建设有限公司垫付执行款合计300万元，欠款人：吴孝才。本院认为，债务应当清偿。原告因被告吴孝才的挂靠行为所受损失，向被告追偿，证据确凿，应予支持，被告应承担相应的责任。其辩称关于主体问题、原告未办理跨区行政备案及所收款项用于工程临建等意见，与事实不符，不予采信，被告所注册的天赋公司为个人独资公司，由其个人经营，在权利义务上，个人与公司实为一体，其在与广东方面履行合同过程中，主要是以原告项目部或以其个人名义对外开展各种业务，而非以天赋公司名义，因此，本案将其作为被告，不存在主体不适格问题。因被告将工程违法分包存在过错，导致合同被解除，与是否办理跨区行政备案无关，其所收的款项及赊欠的货款数额与投入工程的临建价值不符，由此给原告造成的损失，理应由其承担，原告提供被告出具的欠条虽是复印件，但足以印证被告给公司造成损失的客观性。对于原告主张的利息问题，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告吴孝才于判决生效后三十日内赔偿原告因垫付所造成的损失3493652.38元。二、驳回原告的其他诉讼请求。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费17375元，由被告吴孝才负担。如不服本判决，可在接到判决书后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交二审受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  陈阳二〇二〇年十二月十二日书记员  张迪