西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终153号上诉人（原审原告）：腾胜建材，经营场所色尼区。经营者：马有虎，男，1987年2月10日出生，回族，住西藏那曲市色尼区拉萨北路。委托诉讼代理人：彭刚，西藏法鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏厦林路桥工程有限公司，住所地西藏林芝巴宜区。法定代表人：刘艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵玲，西藏顺源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶晶，西藏顺源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩小云，男，1981年2月21日出生，汉族，住甘肃省武山县人。上诉人腾胜建材因与被上诉人西藏厦林路桥工程有限公司（以下至判决主文前简称厦林公司）、被上诉人巩小云买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾胜建材经营者马有虎及委托诉讼代理人彭刚、被上诉人厦林公司委托诉讼代理人刘晶晶、被上诉人巩小云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。腾胜建材上诉请求：1.撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院作出的（2020）藏0602民初391号民事判决书第三项，并依法改判被上诉人厦林公司向上诉人腾胜建材支付水泥款2,053,900元及违约金405,151元等共计2,459,052元。2.一二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决认定张某为巩小云录用的案涉工程项目经理，缺乏事实依据。张某的《劳动协议》，并非仅有巩小云和张某作为协议的甲乙双方签字确认，在巩小云作为甲方代表签字的同时，还加盖了厦林公司的公章，说明建立劳动关系的主体双方应为厦林公司和张某。其次，厦林公司提供的定结县人民法院一审民事判决书，仅能证明徐某未被认定与厦林公司存在劳动关系。因此张某是厦林公司在定结县定结乡至拉强村公路工程施工项目二标段的项目经理。二、一审判决认定上诉人腾胜建材与被上诉人巩小云建立了水泥购销合同关系，事实认定错误。1.腾胜建材有理由相信巩小云是厦林公司的代理人。厦林公司与巩小云签订《工程项目责任承包合同》，约定巩小云必须与厦林公司签订劳动合同，接受厦林公司的管理，同时还约定巩小云必须以厦林公司的名义与材料供应商等第三方签订合同，由此说明，在对外关系上，巩小云以厦林公司的名义实施的行为系职务行为。巩小云与厦林公司签订的《工程项目责任承包合同》，仅说明巩小云与厦林公司的内部关系，不足以对抗第三人地位的腾胜建材。厦林公司认可案涉项目由巩小云全面负责施工，说明厦林公司对巩小云以厦林公司名义开展的施工活动予以认可。2.腾胜建材向厦林公司承包的案涉项目供应了水泥。根据《水泥购销合同》和《出库单》，腾胜建材确实向案涉项目工地运送了水泥，且巩小云在答辩中也认可该事实，并认可腾胜建材向案涉项目供应的水泥已经全部用于案涉项目。厦林公司是项目的承包人，那么也就是腾胜建材供应水泥的实际接受人和受益者。3.张某作为厦林公司就案涉项目的项目经理，代表厦林公司接收了腾胜建材供应的水泥，且与腾胜建材进行了结算。故张某的行为后果应由厦林公司承担。综上，恳请二审法院根据本案案件事实，结合法律相关规定，依法改判，维护上诉人的合法权益。厦林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，定性准确，望二审法院依法予以维持。1.巩小云为定结县定结乡至拉强村公路二标段的实际施工人的身份，根据厦林公司在一审法院提交的定结县人民法院民事判决书（2020）藏2031民初23号、（2019）藏0231民初65号，可以非常明确厦林公司将定结县定结乡至拉强村公路二标段分包于巩小云，根据庭审查明的事实，巩小云在涉案工地为实际施工人的身份，自己聘用管理务工人员，经营权完全自主，故腾胜建材坚持认定张某是上诉人的项目经理缺乏事实依据及证据，同时亦并非腾胜建材在上诉状中认为该判决书仅能证明徐某未与厦林公司建立劳动关系，不能证明张某与厦林公司存在劳动关系，实际上是厦林公司在一审中提交该份证据证明目的及法院认定事实的界定模糊不清，巩小云作为分包工程的实际施工人，以个人名义与腾胜建材之间签订水泥买卖合同，是购买腾胜建材水泥的合同相对人，根据合同相对性原理，现拖欠水泥材料款的行为应向巩小云主张权利，不应要求厦林公司支付所欠付的材料款。2.纵观全案所有在案证据，张某与巩小云存在劳动关系。（1）腾胜建材向一审法院提交的劳动协议原件，原件为什么会在腾胜建材手中，上述事情腾胜建材与巩小云串通，有损害厦林公司合法权益的嫌疑。（2）虽然劳动协议上加盖有厦林公司的公章，但是签订劳动协议的甲方为巩小云，乙方为张某，张某按照劳动协议内容工作，由巩小云支付作为项目经理的20,000元的劳动报酬，劳动协议中非常明确显示出巩小云与张某有聘用关系。厦林公司会提交定结县人民法院（2020）藏2031民初23号庭审笔录，在该案中巩小云自认为该项目实际施工人，张某为其聘用的工人，为其支付劳务费的事实。然而根据厦林公司向一审法院提交的定结县人民法院民事判决书得出巩小云为案涉工程的实际施工人，由实际施工人巩小云聘请的谢某为项目经理，结合厦林公司之后会提交张某与厦林公司法定代表人刘艳通话录音，可以明确与谢某共同负责工地的为张某，可以明确张某、谢某为实际施工人巩小云聘用，与厦林公司无关，对劳动协议上盖有厦林公司的公章，厦林公司对此一点都不知情。厦林公司从未向巩小云、张某发放过工资，巩小云、张某也从未直接接受过厦林公司的考勤管理，腾胜建材也未向法庭提交相关证据佐证。3.若如腾胜建材所述，张高武与厦林公司之间存在劳动关系，那势必要与定结县人民法院两份民事判决书认定的事实相矛盾，同为定结县定结乡至拉强村公路二标段，巩小云在该两份判决书中均为认定的实际施工人的身份，徐某、谢某为巩小云聘用的工人，然而针对本案所述，巩小云为厦林公司的代理人，同为徐某、谢某工友的张某在本案件中为厦林公司的工人，明显与判决书中查明认定的基础事实相矛盾。结合一审、二审全部在案材料，腾胜建材既无厦林公司向巩小云出具的签订合同《委托书》，也无厦林公司在水泥购销合同上的盖章、签字确认，如何认定巩小云为厦林公司的代理人？然而上诉人一审、二审同时提到的巩小云与厦林公司工程项目承包合同，该合同的第七条（上诉人在一审、二审中认可的第七条）即规定“乙方实施项目中涉及的进项类合同、劳务分包合同、物资采购类合同、机械设备租赁合同、周转材料租赁合同由甲方法律部或合同管理部门统一审核、评审、签订和建档管理。所有的进项合同必须交由甲方合同管理部门进行备案，未经甲方盖章并备案的进项类合同，均视为无效合同。”与腾胜建材认定的授权事实相矛盾。4.腾胜建材提交的证据不足以证实巩小云行为构成表见代理。（1）腾胜建材提供的《水泥购销合同》和《结算单》中，购货方和补充协议中承诺人均是巩小云，在《水泥购销合同》中巩小云在委托代理人处签字，未取得厦林公司的明确授权或许可，也没有厦林公司的公章，根据民法总则一百四十二条规定，腾胜建材方也未提交任何证据证实腾胜建材有理由相信巩小云有代理权。在本案中腾胜建材存在明显过失，腾胜建材在签订合同时应当有充分的认知能力、审查义务，应当谨慎订立合同。而本案腾胜建材向巩小云提供水泥时，既不审查核实其身份有没有代理权限，或者合同与《结算单》上有无厦林公司的印章，腾胜建材具有明显的过错行为。本案是买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款明确规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，买卖合同具有严格的相对性，合同当事人不得向与其无合同关系的第三人提出请求。巩小云与腾胜建材签订的《水泥购销合同》，该合同上无厦林公司公章，因此巩小云买卖行为在外观上为个人行为，腾胜建材未出示有效证据证实巩小云、张某为厦林公司的工作人员，厦林公司未授权巩小云以厦林公司名义对外买卖，故腾胜建材与巩小云签订的买卖合同为巩小云个人行为，对厦林公司不发生法律效力。4.在上诉状中提到的“一审判决一方面在第九页正数第五行认定‘巩小云通过与厦林公司签订《工程项目责任承包合同》，对外以厦林公司的名义组织实施案涉工程项目’，另一方面却在第十页正数第十四行认定‘巩小云的买卖行为在外观上表现为个人行为’，前后认定相矛盾。”一审法院认定事实方面并没有相互矛盾，本案为买卖合同纠纷，在《水泥购销合同》中无厦林公司的公章，对外以巩小云个人名义进行买卖合同，与厦林公司无关，在《工程项目责任承包合同》中提及的为建设工程施工合同纠纷，对外以实际施工人的身份组织案涉工程项目，并非相互矛盾。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，二审法院依法应予以维持。巩小云辩称，1.张某是厦林公司任命的项目经理，聘请项目经理也经过了厦林公司盖章，并不是巩小云个人聘用的，且2019年5月开始张某所有工资都是厦林公司直接向其支付。一审法院认定巩小云个人雇佣张某不合理。2.巩小云有权代表厦林公司。案涉项目是2017年12月27日中标，计划工期为一年，2018年3月23日厦林公司给巩小云开具了委托书，因计划工期为一年，所以委托期限为一年，委托巩小云全权处理日喀则市定结县定结镇至拉强工程第二标段相关事宜。3.为避免违法分包、转包的嫌疑，厦林公司与巩小云之间签订了内部承包合同，巩小云以厦林公司员工身份完成项目。承包合同中约定厦林公司与巩小云签订劳动合同后，巩小云必须要以厦林公司名义与材料供应商、分包商签合同，相关合同都是巩小云代表厦林公司签订，最后公司来付的款。4.巩小云与腾胜建材签订购销合同时，表明过巩小云的身份为厦林公司在定结县定结镇至拉强村公路工程项目标段工程负责人，也出示了中标通知书，所以马有虎为项目垫了这笔钱，且马有虎提供的材料都用在了案涉工地上。张某也对马有虎提供的材料进行了确认。5.整个买卖合同履行期间马有虎不知道巩小云与厦林公司承包合同关系，因为内部合同约定不得向第三方透漏相关合同内容，是厦林公司拒绝支付后马有虎才知道的。腾胜建材向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同向原告支付材料款2,053,900元；2.判令二被告共同向原告支付逾期付款的违约金405,152元；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2017年12月7日，厦林公司与巩小云签订《工程项目责任承包合同》，约定厦林公司将资质出借给巩小云用于涉案工程建设，涉案工程项目经济上实行成本单列、独立核算、盈亏自负，巩小云在保证项目部缴纳厦林公司企业管理费及依法缴纳相应税费、各类保证金后，清算一切项目部运营成本后的损益归巩小云所有。2019年5月1日，巩小云与张某签订《劳动协议》，约定巩小云录用张某为涉案工程项目经理，约定张某按《劳动协议》工作，巩小云向张某支付劳动报酬。2019年5月2日，腾胜建材与巩小云签订《水泥购销合同》，约定巩小云从腾胜建材处购买水泥，供货结束后被告巩小云与张某对水泥款进行结算，共购买水泥2162吨，水泥款共计2053900。该款至今未付。一审法院认为，本案的争议焦点在于巩小云从腾胜建材购买水泥的行为是否属于职务行为，厦林公司是否承担清偿责任？根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，买卖合同具有严格的相对性，合同当事人不得向与其无合同关系的第三人提出请求。巩小云与腾胜建材签订《水泥购销合同》，该合同上并不具有厦林公司印章，因此巩小云的买卖行为在外观上表现为个人行为，腾胜建材也并未出示有效证据证实巩小云与张某为厦林公司工作人员，厦林公司也没有授权巩小云以厦林公司名义对外买卖。根据巩小云与厦林公司之间签订的《工程项目责任承包合同》约定，涉案工程项目经济上实行成本单列、独立核算、盈亏自负，乙方在保证项目部缴纳甲方企业管理费及依法缴纳相应税费、各类保证金后，清算一切项目部运营成本后的损益归巩小云所有。实际上巩小云借用厦林公司的建筑资质，双方属于挂靠合同关系。巩小云对外签订《水泥购销合同》，是履行《工程项目责任承包合同》约定工程建设的义务，而不是行使厦林公司所赋予的职权或授权。巩小云对外签订《水泥购销合同》的主观目的在于获得工程盈利的目的，而非在于实现厦林公司的利益，从购买水泥的实质上看也不是为了厦林公司的工作职责而从事的行为，腾胜建材关于厦林公司应当承担清偿责任的主张，缺乏事实与法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。腾胜建材与巩小云之间签订《水泥购销合同》，双方之间形成了买卖合同关系，合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合同成立并生效。按照合同约定，腾胜建材已经履行了合同义务，巩小云提交的书面答辩意见承认从腾胜建材处购买水泥，对购买水泥的吨数与金额没有意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，巩小云从腾胜建材处购买水泥后，巩小云理应按照约定向腾胜建材支付水泥款2,053,900元。违约金方面，《水泥购销合同》约定“乙方送货满2000吨或满两个月，甲方逾期未结清付款，每日每吨加收3元资金占用费。”腾胜建材依据此条款与结算单据内容“收到腾胜建材2019年5月7日至2019年7月10日42.5水泥2162吨”，主张2019年7月10日至2020年5月共计300天按照年利率24%计算违约金405,152元。本院认为，《水泥购销合同》约定的违约金条款具有可选择性，腾胜建材有权以对其有利的内容主张违约金，且腾胜建材的违约金主张不违反法律法规的禁止性规定，被告巩小云应当向腾胜建材支付违约金405,152元。综上所述，原告腾胜建材要求被告厦林公司与被告巩小云共同支付水泥款2,053,900元的诉讼请求，一审法院支持由被告巩小云向原告腾胜建材支付水泥款2,053,900元；原告腾胜建材要求被告厦林公司与被告巩小云共同支付违约金405,152元的诉讼请求，一审法院支持由被告巩小云向原告腾胜建材支付违约金405,152元。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一。被告巩小云在本判决生效后两个月内一次性向原告腾胜建材支付水泥款2,053,900元。二。被告巩小云在本判决生效后两个月内一次性原告腾胜建材支付违约金405,152元；三。驳回原告腾胜建材的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人腾胜建材提交的证据：证人张某证言，拟证明1.张某为厦林公司聘请的项目负责人而不是巩小云聘请的；2.腾胜建材第一次送货到工地时确认过张某为厦林公司项目经理后才把货物交给张某；3.腾胜建材所供材料已经全部用于案涉项目。厦林公司对证人证言三性及证明目的均不予认可，认为证人证言为虚假陈述。巩小云对证人证言无异议，认为证人证言属实。本院认为腾胜建材在一审中提交的《劳动协议》上盖有厦林公司的公章，且二审庭审中厦林公司承认由厦林公司直接向张某支付其每月工资，张某证言与以上证据相结合，能印证张某为厦林公司所聘请的案涉项目经理，故本院对张某证言予以采信。被上诉人巩小云提交的证据：《委托书》复印件1份（以手机照片形式提交），拟证明厦林公司出具委托书，委托巩小云全权处理案涉工程相关事宜。腾胜建材对该份证据无异议，对三性予以认可。厦林公司认为该份证据没有原始载体，其真实性、合法性无法核对，对证据的三性均不予认可，厦林公司认为即便能证明《委托书》真实性，该份证据为厦林公司向交通局出具的，其委托的事项也仅仅是巩小云作为实际施工人的身份，在本案买卖合同中并没有相应的授权委托。本院认为该份《委托书》以手机照片形式提交的影印件，与原件无法核对，且无其他证据相佐证，故对该证据不予认可。被上诉人厦林公司提交的证据：1.《西藏定结县人民法院(2020)藏0231民初23号民事判决书》5页复印件及该案庭审笔录25页复印件。拟证明该案庭审中巩小云自认本应实际施工人巩小云支付的费用，因工人上访、交通局项目管理中心介入，由厦林公司代为支付。腾胜建材认为厦林公司举证的判决书与庭审笔录跟本案无关联性，且该份判决书未生效，其记载的事实不能作为本案的定案依据。巩小云认为马有虎提供的水泥都用在案涉工地上，厦林公司与巩小云是一个整体，对外承担责任。本院认为《西藏定结县人民法院(2020)藏0231民初23号民事判决书》、庭审笔录与本案诉争无关，且该判决书尚未生效，故本院对该组证据的关联性不予认可。2.张某与刘艳通话录音一份。拟证明张某与谢某在工地上为项目经理，巩小云为实际施工人，同时结合被上诉人厦林公司在一审中提交的定结县民事判决书可以认定张某为巩小云实际聘用，与厦林公司无任何关系。腾胜建材认为厦林公司在未征得张某同意下，非法录的音，且通话内容与本案无关，对该份证据关联性及证明目的不予认可；该份录音为刘艳与张某通话内容，反而能证明张某为厦林公司所聘请的。巩小云认为案涉项目2018年施工时由谢某负责，2019年由张某负责，所以张某与谢某应该没有直接联系。本院认为该份录音内容为张某与刘艳对案涉工程质量的沟通，与本案无关，故对关联性不予认可。本院经审理查明认定事实如下：厦林公司与巩小云签订《工程项目责任承包合同》，约定厦林公司将资质出借给巩小云用于案涉工程建设，案涉工程项目经济上实行成本单列、独立核算、盈亏自负，巩小云在保证项目部缴纳厦林公司企业管理费及依法缴纳相应税费、各类保证金后，清算一切项目部运营成本后的损益归巩小云所有。2019年5月1日，甲方巩小云与乙方张某签订《劳动协议》，约定聘请张某来担任案涉项目经理，每月工资为20,000元，该《劳动协议》甲方处盖有厦林公司公章，此后由厦林公司向张某支付了每月工资。2019年5月2日，巩小云以厦林公司委托代理人名义与腾胜建材签订了《水泥购销合同》，约定由腾胜建材向案涉项目提供水泥。2019年9月1日，案涉项目经理张某与腾胜建材经营者马有虎对水泥款进行了结算，确认案涉项目共收到水泥2162吨，应付腾胜建材水泥款2,053,900元。另，巩小云与夏琳公司属借用资质的挂靠关系。本院认为，巩小云以厦林公司的名义与腾胜建材签订的《水泥购销合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，属合法有效。根据各方当事人的诉争，本案的争议焦点为：腾胜建材所主张的水泥款厦林公司是否承担支付责任的问题，对此析解如下：腾胜建材与巩小云签订《水泥购销合同》时，巩小云以厦林公司委托代理人的名义签订案涉合同，并应腾胜建材经营者马有虎的要求向对方出示了案涉工程《中标通知书》，同时腾胜建材经营者马有虎通过《劳动协议》核实张某为厦林公司聘请的项目经理身份后向案涉工程供应了水泥，且根据巩小云与厦林公司签订的《工程项目责任承包合同》第七条第一款第一项约定内容，巩小云需以厦林公司名义与材料供应商签订合同，综合以上事实，马有虎作为腾胜建材实际经营者有充分理由相信巩小云为厦林公司的委托代理人，故巩小云与腾胜建材签订案涉《水泥购销合同》的行为构成表见代理。根据案涉《劳动协议》及厦林公司向张某支付劳动报酬的事实可认定张某为厦林公司聘请的案涉工程项目经理，张某向腾胜建材经营者马有虎出具的《结算单》应属职务行为。因此，厦林公司应当对巩小云签订案涉合同构成表见代理，张某出具《结算单》履行职务行为承担责任，同时巩小云与厦林公司属借用资质的挂靠关系，巩小云虽以被挂靠人厦林公司名义与腾胜建材履行案涉合同，但其为案涉工程的实际施工人，是案涉《水泥购销合同》的实际权利义务主体，应当对案涉所签订水泥款承担支付责任，故本院对腾胜建材要求厦林公司与巩小云共同向腾胜建材支付水泥款2,053,900元的上诉请求予以支持。关于违约金方面，因本案中甲方存在逾期违约行为，案涉合同也明确约定给了违约责任，一审法院判令的违约405,152元，并无不当，本院予以确认。同理，本院对腾胜建材要求厦林公司与巩小云共同支付违约金405,152元的上诉请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初391号民事判决；二、被上诉人巩小云与被上诉人西藏厦林路桥工程有限公司于本判决生效后三十日内连带向上诉人腾胜建材支付2,459,052元。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案二审案件受理费26,472.42元，由被上诉人西藏厦林路桥工程有限公司与巩小云共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  次仁永西审 判 员  王 冬 梅审 判 员  吉罗嘎姆二〇二〇年十二月三十日法官助理  朗  加书 记 员  次仁曲宗1