四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10279号 上诉人（原审原告）：齐峰，男，1983年1月26日出生，汉族，住陕西省合阳县。 委托诉讼代理人：苗青，北京市中闻（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李立立，北京市中闻（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都金盈沣物业管理有限公司。住所地：成都市锦江区东大街下东大街段********。 法定代表人：蔡伟，总经理。 委托诉讼代理人：龚强，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小军，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都盈沣置业股份有限公司。住所地：成。住所地：成都市锦江区年丰巷**> 法定代表人：万松柏，董事长。 上诉人齐峰因与被上诉人成都金盈沣物业管理有限公司（以下简称金盈沣物业公司）、原审第三人成都盈沣置业股份有限公司（以下简称盈沣置业公司）债权人代位权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐峰上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判金盈沣物业公司向齐峰偿还借款本金100万元、利息1016666.67元（以100万元为基数，按月利率2%标准，从2014年11月14日起计至借款实际清偿之日止，暂计至2019年1月16日），并向齐峰支付（2016）川0104民初486号民事案件受理费16428元、保全费5000元、公告费600元，以及齐峰垫付的行使代位权的必要费用，其中律师费2万元，差旅费5808元、保全费5000元、担保费2400元，上述款项共计人民币2071902.67元；2．请求判令金盈沣物业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。1．次债务人金盈沣物业公司与主债务人盈沣置业公司之间是约定的连带责任，盈沣置业公司承担责任超过了自己的责任份额，有权向其他连带责任人即金盈沣物业公司追偿。2．一审判决事实认定错误，四川省高级人民法院（以下简称省高院）（2015）川民初字第122号和最高人民法院（2018）最高法民终154号民事判决书中都没有认定盈沣置业公司与金盈沣物业公司之间是共同责任，判决的是其二人支付违约金，共同责任不是法律术语，盈沣置业公司与金盈沣物业公司之间是基于合同约定的连带责任人。3．盈沣置业公司基于其二人连带责任的约定，因实际承担责任超出自己承担的份额而享有对金盈沣物业公司的追偿债权，且该债权是非专属于自身的债权，该债权自成都乾豪置业有限公司（以下简称乾豪公司）抵销通知到达之日起即享有并到期。4．在盈沣置业公司与金盈沣物业公司均否认该债权存在且其二人之间债权数额确定的情形下，人民法院有权主动査明，并作出相应判决。5．本案一审判决社会效果影响不佳。 金盈沣物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回齐峰的上诉请求，维持原判。1．齐峰所主张的次债权并不存在，双方在合同文本中没有约定连带责任，也没有约定承担连带责任后多承担的一方有权向另外一方追偿，省高院的判决结论中也没有要求金盈沣物业公司和盈沣置业公司之间连带承担违约责任，承担以后多承担的一方有向另外一方追偿的权利。齐峰主张的次债权的计算方法是根据各自应付房款的比例进行的计算，在这个交易过程中，双方约定的付款金额和购房面积不一致，应当按照购房面积来进行计算。关于一审认定的举证责任，应当由齐峰证明次债权的存在，而不是由次债务人来证明次债权不存在，对于不存在的债权，金盈沣物业公司不能证明。2．齐峰主张的次债权即便成立，因为其他的法律关系，次债务人对债务人享有大于齐峰所主张的次债权金额的到期债权，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，双方当事人互负到期债权的，次债务人有权主张抵消。齐峰认为次债权存在，到期后金盈沣物业公司没有进行兑付，损害了其利益。而金盈沣物业公司认为次债权本身就不存在，假设次债权存在，因为次债务人对债务人享有其他债权，金盈沣物业公司也有权行使抵销权，其代位权也不成立。 盈沣置业公司书面述称，1．生效判决认定金盈沣物业公司与盈沣置业公司对乾豪公司承担的是共同责任，而不是连带责任。2．盈沣置业公司目前尚无推翻与乾豪公司所签协议中违约责任的依据。3．盈沣置业公司与金盈沣物业公司之间还存在其他的债权债务，盈沣置业公司是金盈沣物业公司的债务人。4．盈沣置业公司与齐峰在（2016）川0104民初486号案件中的《借款合同》已履行担保责任完毕，上海金丑投资管理股份有限公司（以下简称金丑公司）已于2014年11月13日将该合同的本金及剩余利息转款至齐峰指定账户，该合同因已履行而终止，而齐峰对此予以隐瞒。 齐峰向一审法院起诉请求：1．判令金盈沣物业公司向齐峰偿还借款本金100万元、利息1016666.67元（暂计至2019年1月6日，实际利息以100万元为基数，自2014年11月14日起按月利率2%的标准计算至借款还清之日止），并向齐峰支付（2016）川0104民初486号民事案件受理费16428元、保全费5000元、公告费600元，以及齐峰垫付的行使代位权的必要费用，其中律师费2万元、差旅费5808元、保全费5000元、担保费2400元，上述款项共计2071902.67元；2．判令金盈沣物业公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月25日，金丑公司向齐峰借款100万元，盈沣置业公司为该借款提供连带责任保证担保，三方签订了《借款合同》。后因金丑公司到期未归还借款，齐峰起诉至法院。2016年11月21日，成都市锦江区人民法院作出（2016）川0104民初486号民事判决，判决：1．金丑公司向齐峰返还借款100万元和支付利息（利息以100万元为基数，按月利率2%，从2014年11月14日计至还清借款之日止）；2．盈沣置业公司对金丑公司上述债务承担连带责任，并在承担责任后可以向金丑公司追偿。案件受理费16428元、诉讼保全费 5000元、公告费600元，共计22028元，由金丑公司、盈沣置业公司负担。一审宣判后，金丑公司、盈沣置业公司没有上诉。齐峰申请强制执行，该案尚在执行中。2019年2月21日，齐峰提起诉讼并于诉讼前与陕西存实律师事务所签订《民事委托代理协议》，并支付律师代理费2万元。 一审同时查明，2013年7月26日，乾豪公司与金盈沣物业公司、盈沣置业公司、案外人成都盈实投资管理有限公司（以下简称盈实公司）、金盈沣股权投资基金（深圳）股份公司（以下简称金盈沣基金公司）共同签署《整体交易框架协议》，约定金盈沣物业公司、盈沣置业公司及案外人盈实公司购买乾豪公司开发的位于成都市锦江区××街××街段××号的睿东中心物业，目标物业转让价款共计2112162395元。2013年8月23日，乾豪公司与金盈沣物业公司、盈沣置业公司、案外人盈实公司、金盈沣基金公司共同签署《补充协议（一）》，约定各方确认，由于目标物业2单元价款减少，《整体交易框架协议》约定的目标物业转让总价款将相应减少为2110662395元。其中，盈实公司的交易部分价款为100135980元。2015年3月23日，乾豪公司取得了睿东中心项目全部物业的《房屋所有权证》。《整体交易框架协议》《补充协议（一）》履行过程中，双方发生争议，乾豪公司于2015年5月27日将金盈沣物业公司、盈沣置业公司、盈实公司、金盈沣基金公司起诉至省高院。在审理过程中，乾豪公司与金盈沣物业公司、盈沣置业公司、盈实公司、金盈沣基金公司于2015年6月19日共同签署《补充协议（二）》，对各方的权利义务进行了重新约定。该协议载明：金盈沣物业公司已支付主塔、地下负一层和、地下负**和地下停车位部分转让款共计1114891293元60862元未付；盈沣置业公司已支付东裙楼部分转让价款共计89208000元，尚余 59472000元未付；盈实公司已支付西裙楼全部转让款。金盈沣物业公司、盈沣置业公司逾期付款的违约责任为金盈沣物业公司、盈沣置业公司应按照目标物业转让总价款的20%支付违约金。协议签订后，乾豪公司撤回起诉，省高院予以准许。2015年8月7日，乾豪公司向金盈沣物业公司、盈沣置业公司、盈实公司、金盈沣基金公司发出《付款通知函》，要求金盈沣物业公司、盈沣置业公司、盈实公司、金盈沣基金公司支付物业转让价款以及办理第二批物业分户产权所需的全部税费。金盈沣物业公司、盈沣置业公司、盈实公司、金盈沣基金公司收悉后未回复，也未支付相应款项。2015年12月9日，乾豪公司通过公证向金盈沣物业公司、盈沣置业公司、金盈沣基金公司寄送了《合同及交易解除通知函》，并于2015年12月10日通过EMS送达。2015年12月18日，乾豪公司向金盈沣物业公司、盈沣置业公司、金盈沣基金公司发出《关于配合解除商品房注销登记的函》，要求金盈沣物业公司、盈沣置业公司、金盈沣基金公司自本通知函发出后3日内配合乾豪公司办理剩余相关物业的《商品房买卖合同》的注销登记手续。 2015年12月23日，乾豪公司向省高院提起诉讼。金盈沣物业公司、盈沣置业公司、金盈沣基金公司经公告送达于2016年5月23日提起反诉。诉讼中，双方当事人确认，乾豪公司已向金盈沣物业公司、盈沣置业公司办理了过户登记的房屋182套，对应的房价款为804951436元。乾豪公司请求解除部分为181套房屋以及车位，包含未网签备案的4套房屋和97个车位。2017年10月9日，省高院作出（2015）川民初字第122号民事判决，判决：1．确认乾豪公司与金盈沣物业公司、盈沣置业公司、金盈沣基金公司于2013年7月26日签订的《整体交易框架协议》、2013年8月23日签订的《补充协议（一）》以及2015年6月19日签订的《补充协议（二）》中除2单元（主塔）102-2408号房屋及B1层全部房屋以外的买卖合同关系已于2015年12月10日解除；2．解除乾豪公司与金盈沣物业公司签订的除2单元（主塔）102-2408号房屋及B1层全部房屋以外的《商品房买卖合同》；解除乾豪公司与盈沣置业公司签订的3单元（东裙楼）除1层1号房、2层1号房、3层房屋、4层房屋和97个地下车位以外的《商品房预售买卖合同》以及相关协议；3．金盈沣物业公司、盈沣置业公司协助乾豪公司办理上述第二项内容中已解除的《商品房买卖合同》网签备案注销手续；4．金盈沣物业公司、盈沣置业公司向乾豪公司支付违约金421393627元；5．驳回乾豪公司的其他诉讼请求；6．驳回金盈沣物业公司、盈沣置业公司、金盈沣基金公司的反诉诉讼请求。宣判后，金盈沣物业公司、盈沣置业公司对省高院的判决不服，提起上诉。最高人民法院二审审理并于2018年8月21日作出（2018）最高法民终154号民事判决，认定：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最高人民法院予以维持。 2018年10月9日，乾豪公司通过公证向金盈沣物业公司、盈沣置业公司寄送《债务相互抵销通知书》。载明：根据省高院（2015）川民初字第122号民事判决主文第四项，乾豪公司对金盈沣物业公司、盈沣置业公司享有421393627元到期债权。金盈沣物业公司、盈沣置业公司合计已向乾豪公司支付睿东中心目标物业转让价款及面积补差款1205484835元（其中金盈沣物业公司支付转让价款1114891293元、面积补差款930663元；盈沣置业公司支付转让价款89208000元、面积补差款 454879元）。解除有关房屋买卖合同关系后应返还二公司的转让价款合计400533399元（含面积补差款788102元）。现就前述债务之相互抵销事宜通知二公司：至本通知书到达二公司之日，双方之间的400533399元债务完成相互抵销；前述债务抵销完成后，二公司仍欠乾豪公司20860228元违约金，要求二公司于收到通知书之日起5日内支付。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权”，据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。齐峰与金丑公司、盈沣置业公司之间的借款合同关系已经生效法律文书即（2016）川0104民初486号民事判决书认定，盈沣置业公司对金丑公司的债务（借款100万元及利息）向齐峰承担连带责任的事实清楚，该债权合法且已到期。因此，本案争议的焦点是盈沣置业公司是否对金盈沣物业公司享有到期的、非专属于盈沣置业公司自身的债权。关于该争议焦点，齐峰对此显然负有举证责任。齐峰主张盈沣置业公司对金盈沣物业公司享有到期债权的理由是“根据协议约定，金盈沣物业公司、盈沣置业公司应按照各自应付房款比例来确定各自实际应当承担的违约金数额。因此，盈沣置业公司应承担违约金为 31222800元，金盈沣物业公司应承担的违约金为390211953元，但事实上，金盈沣物业公司仅承担309939857元，而盈沣置业公司实际却承担89209000元，超出其责任限额 （31222800元）代金盈沣物业公司承担了57986200元，盈沣置业公司对该超额代偿部分自乾豪公司向金盈沣物业公司、盈沣置业公司送达《债务相互抵销通知书》之日起即享有对金盈沣物业公司的追偿权。盈沣置业公司怠于行使其对金盈沣物业公司的到期债权，不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人金盈沣物业公司追偿，致使齐峰的债权至今无法实现，损害了齐峰的合法权益”。根据查明的事实，乾豪公司与金盈沣物业公司、盈沣置业公司、盈实公司、金盈沣基金公司于2015年6月19日共同签署的《补充协议（二）》中约定金盈沣物业公司、盈沣置业公司逾期付款的违约责任为“金盈沣物业公司、盈沣置业公司应按照目标物业转让总价款的20%支付违约金”，以及省高院（2015）川民初字第122号民事判决书第四项“金盈沣物业公司、盈沣置业公司向乾豪公司支付违约金421393627元”，《补充协议（二）》与民事判决书均没有明确确认金盈沣物业公司、盈沣置业公司应当分别承担违约责任以及承担违约金的比例。显然，按照省高院民事判决书的表述，金盈沣物业公司、盈沣置业公司对违约金应向乾豪公司承担共同责任。同时乾豪公司在最高人民法院的二审判决生效后，直接将应退还给金盈沣物业公司、盈沣置业公司的购房款与金盈沣物业公司、盈沣置业公司应支付的违约金进行了冲抵。因乾豪公司与金盈沣物业公司、盈沣置业公司互负债务，没有先后履行顺序，故乾豪公司的上述冲抵行为不违反法律规定。综上，齐峰对盈沣置业公司享有合法、确定的到期债权，但盈沣置业公司是否对金盈沣物业公司享有到期的、非专属于盈沣置业公司的债权事实，齐峰提供的证据不足，无法认定盈沣置业公司是金盈沣物业公司的债权人。故齐峰请求代位行使盈沣置业公司的债权，不符合《中华人民共和国合同法》规定的代位权行使条件，对齐峰的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回齐峰的全部诉讼请求。一审案件受理费23316元、保全费5000元，由齐峰负担。 本院二审期间，齐峰提交了审计报告一份，拟证明盈沣置业公司代金盈沣物业公司多承担违约金58443126元。金盈沣物业公司质证认为：对审计报告的三性不予认可，因为属于齐峰单方委托，得出的结论是基于假设金盈沣物业公司和盈沣置业公司对外承担违约责任以后，对内按各自认购物业价款占其认购物业总价款的比例来承担违约责任，但其假设没有任何事实和法律依据，故不能达到齐峰的证明目的，且不能证明次债权存在。盈沣置业公司未发表答辩意见。 金盈沣物业公司提交了如下证据：1．房屋档案查询记录，拟证明盈沣置业公司名下有可供执行的财产；2．执行通知书，拟证明金盈沣物业公司已经支付了相应的金额；3．关于执行案款的通知，拟证明金盈沣物业公司履行完毕执行义务；4．结算及债权转让协议、付款通知书、银行流水3份，拟证明金盈沣物业公司和盈沣置业公司之间存在其他的经济往来，购房款也是金盈沣物业公司代为支付的，盈沣置业公司对金盈沣物业公司不享有到期债权。齐峰质证认为：1．对房屋档案信息查询记录真实性认可，对证明目的不认可。这六套房屋是盈沣置业公司名下财产，其上均设有抵押权，抵押权人为成都农村商业银行股份有限公司彭州石化城支行、中国民生银行股份有限公司上海分行等，且抵押权至今有效。这六套房屋均被锦江区人民法院查封了16次，其中执行文书就有7份，且债务并未履行。仅从该证据上载明的事实可得出六套房屋远远不足以清偿债务的结论。主债务人是否有财产可供执行并不是行使代位权的必要条件，只要债权人的债务未得到清偿均可以提起代位权诉讼。2．对执行通知书的真实性认可，但证明目的不认可。原判决未对金盈沣物业公司与盈沣置业公司承担责任区分份额，是因为金盈沣物业公司、盈沣置业公司与乾豪公司签订的《补充协议（二）》中约定共同承担违约责任，并不能理解为其双方无需划分责任。乾豪公司在起诉状中要求二者承担连带责任，法院则根据不告不理原则予以处理，如果法院对其进行责任划分即超出诉讼请求。金盈沣物业公司与盈沣置业公司在《补充协议（二）》第6.2.1条共同承担违约责任的约定应当视为二者约定的连带责任，基于此，盈沣置业公司向乾豪公司支付的8000万元购房款被全部做为违约金予以抵销，而金盈沣物业公司却保住了8个多亿的房产；现齐峰提出诉请就是代位盈沣置业公司要求对二者的责任份额进行划分。3．对关于执行案款的通知的真实性认可，证明目的认可。鉴于金盈沣物业公司已履行了（2018）川01执2105号案件的全部标的款项，双方各自承担的数额已全部确定，人民法院更易于划分金盈沣物业公司与盈沣置业公司二者向乾豪公司承担的违约责任的份额。4．结算及债权转让协议在许倩诉金盈沣物业公司代位权纠纷案中，金盈沣物业公司已进行过举证，并非本案新证据，且对其真实性不认可，证明目的不认可，与本案没有关联性。该协议的金盈沣物业公司和盈沣置业公司在原一审庭审从未向法院出具过该协议，也未说明有该债权的存在。从齐峰一审提交的证据，金盈沣物业公司与乾豪公司签订的《整体框架协议》“鉴于．．．．．．”条款可证明最初是金盈沣基金公司与乾豪公司签订了《房屋整体意向书》，意欲购买睿东中心，并支付了定金1亿元，在《整体框架协议》中，金盈沣基金公司为金盈沣物业公司提供担保，金盈沣物业公司只是金盈沣基金公司指定的房屋购买人。因此，齐峰有理由相信，该协议是基于其曾经产生过的银行住来款项专门制作的，并不存在真实的债权债务，因为该协议中的三方当事人本来就是同一实际控制人牛嘉林在控制。5．付款通知书缺少一页，故对其真实性不认可，证明目的不认可，与本案没有关联性。这是乾豪公司的催款通知，不是金盈沣基金公司的付款凭证，不能证明付款的事实。其中第1项是办理房产证时催收购买房屋的实测面积的款项，盈沣置业公司的房款全部抵销为违约金，名下并没有房屋办理实测及房产证；第2项是物业费，盈沣置业公司名下没有房屋，不可能产生物业费；第3项是设计变更费用，这是明确需要金盈沣物业公司支付的，与盈沣置业公司无关。6．对银行流水3份的真实性不认可，证明目的不认可，与本案没有关联性。日期为2013年7月30日的汇兑来账凭证，附言中明确写着“往来”，并不是借款。日期为2014年3月19日的入账通知书，金盈沣物业公司向盈沣置业公司的转款凭证中，附言是“往来款”，不是借款。日期为2015年6月29日的建设银行单位客户专用回单，是金盈沣基金公司向乾豪公司的转账凭证，不能证明其对盈沣置业公司享有债权。同时，该款项的用途栏写着“产权税费、车位费、诉讼费”，盈沣置业公司在睿东中心没有买车位，也没有取得任何房产，根本不可能产生这两项费用。盈沣置业公司未发表答辩意见。本院认证如下：上述证据无法达到其证明目的，故本院对上述证据不予采信。 一审查明事实“乾豪公司已向金盈沣物业公司、盈沣置业公司办理了过户登记的房屋182套”应更正为乾豪公司已向金盈沣物业公司办理了过户登记的房屋182套。 本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案中各方当事人对于齐峰对盈沣置业公司享有债权的事实均无异议，根据诉辩意见，本案在二审中的争议焦点主要集中在：盈沣置业公司是否对金盈沣物业公司享有到期债权，进而齐峰能否以债权人身份代位向金盈沣物业公司主张。对此，本院评析如下： 齐峰发起本案债权代位权诉讼的核心理由，在于认为盈沣置业公司与金盈沣物业公司基于连带责任对外清偿债务的过程中，盈沣置业公司实际承担了超过自身份额的债务，因而对金盈沣物业公司享有追偿权。盈沣置业公司怠于行使该追偿权的行为损及齐峰的债权，故齐峰发起代位权诉讼。本院认为，首先盈沣置业公司与金盈沣物业公司向乾豪公司承担的债务依据，直接源于省高院（2015）川民初字第122号民事判决第四项，即“盈沣置业公司、金盈沣物业公司向乾豪公司支付违约金421393627元”，该判项内容所载明的债务形态显然属于盈沣置业公司与金盈沣物业公司承担共同债务，并非连带责任。其次，从内部约定来看，并无证据证明盈沣置业公司与金盈沣物业公司就连带对外承担债务进行明确约定。第三，即使不考虑债务形态，无论是连带债务还是共同债务，在债务人之间没有对份额进行明确约定划分的情形下，法律并未赋予债务人之间相互追偿的权利，齐峰主张盈沣置业公司对金盈沣物业公司享有追偿权，并无法律依据。 综上所述，齐峰不能证明盈沣置业公司对金盈沣物业公司享有合法到期债权，故其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23316元，由齐峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年十二月一日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  徐尚雨