山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终8020号 上诉人（原审原告）：山东双鸥汽车科技有限公司，住所地：山东省诸城市龙都工业园。 法定代表人：刘国良，经理。 委托诉讼代理人：周志祥，诸城龙都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈炳功，男，1970年6月30日出生，汉族，住山东省诸城市。 上诉人山东双鸥汽车科技有限公司（以下简称山东双鸥公司）因与被上诉人陈炳功劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东双鸥公司上诉请求：1.撤销山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初3594号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.陈炳功负担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定案件基础事实错误，所认定的被上诉人工资发放数额及护理人的工资发放数额均不正确，上诉人对此提出异议，请求重新认定。2.原审法院未经鉴定，确定被上诉人的停工留薪期为12个月错误。被上诉人未提交医疗机构出具的诊断证明，上诉人对法院按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定职工停工留薪期提出异议，认为应当通过法院委托有资质的鉴定机构确定停工留薪期。原审法院对上诉人提出的异议未作处理，直接认定停工留薪期程序违法，由此确定停工留薪期也没有法律依据。该认定严重侵害了上诉人的合法权益，请求予以撤销。 陈炳功未提交书面答辩意见。 山东双鸥公司向一审法院起诉请求：判令山东双鸥公司不支付给陈炳功一次性伤残补助金46148.3元、停工留薪期工资50343.6元、交通费200元、护理费1012.2元、住院伙食补助费300元，共计98004.10元。 一审法院认定事实：陈炳功为山东双鸥公司员工，山东双鸥公司未为其缴纳社会保险。2018年10月24日，陈炳功在山东双鸥公司工伤时不慎受伤。受伤后入住诸城市人民医院治疗，于2018年11月3日出院，该次住院10天；后于2018年11月13再次入住诸城市人民医院治疗，于2018年11月22日出院，本次住院9天；后于2019年1月11日入住潍坊八九医院（现改名为潍坊第八十集团军医院）治疗，于2019年1月17日出院，住院6天。以上陈炳功共计住院25天。陈炳功住院期间由其妻周树梅陪床护理，护理人员周树梅的工资流水显示周树梅月平均工资3673.47元（日平均工资169元），2018年10月、11月份工资已发放。2019年6月21日，诸城市人力资源和社会保障局以诸人社工伤认字［2019］ＮＯ32号《工伤认定书》认定陈炳功受伤为因工受伤。2019年8月29日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴［2019］第180148号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为捌级伤残，无生活自理障碍。2020年1月5日，陈炳功通过ＥＭＳ给山东双鸥公司工作人员翟斌发送解除劳动合同通知书一份，内容为：“我自2013年6月到你单位工作，2018年10月我因工受伤，但你公司至今未给予我任何赔偿，你公司的行为违反《劳动合同法》、《工伤保险条例》等，现依据相关法律规定，提出与你单位解除劳动合同。”2020年6月12日，陈炳功通过ＥＭＳ给山东双鸥公司发送解除劳动合同通知书一份，内容为：“我自2013年6月到你单位从事注塑工作，你公司未与我签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2018年10月我因工受伤，但你公司一直未支付相关工伤待遇，你公司上述行为严重违反法律规定，现依据相关法律规定，解除与你单位劳动关系”。陈炳功提供工资流水两份，其中一份为中国农业银行卡号为6228××××6818银行明细，该明细显示至2017年11月30日，每月底或月初均有转存款项一笔，款项数额阶段性相近。该明细表自2013年7月30日至2016年7月未显示交易对方信息，自2016年8月起，显示交易对手名称为葛见娥。山东双鸥公司认可葛见娥为其公司会计。另一份为日照银行卡交易明细，该明细显示自2017年12月至2018年12月，由山东双鸥公司会计葛见娥每月为陈炳功发放工资。陈炳功作为申请人，曾向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年5月22日作出诸劳人仲案字［2020］第183号仲裁裁决书。后山东双鸥公司不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，陈炳功到山东双鸥公司工作，与山东双鸥公司形成劳动合同关系。陈炳功在山东双鸥公司单位工作期间受伤，经依法鉴定，构成工伤。山东双鸥公司未依法为陈炳功缴纳社会保险，陈炳功应享受的工伤保险待遇由山东双鸥公司支付。关于陈炳功主张的一次性伤残补助金55000元，陈炳功伤残等级为捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残八级伤残为11个月的本人工资。依据陈炳功提供的工资明细，计算其受伤前12个月的平均工资为4075.69元，依法计算陈炳功的一次性伤残补助金为44832.59元（4075.69元×11个月）。关于陈炳功主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，因工致残职工与用人单位终止或者解除劳动合同的享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。陈炳功在申请劳动仲裁前，通过EMS给山东双鸥公司工作人员翟斌发送解除劳动合同通知书，山东双鸥公司否认收到该解除劳动合同通知，陈炳功向翟斌发送解除劳动合同通知的行为不能起到解除与山东双鸥公司劳动关系的效力。陈炳功与山东双鸥公司在仲裁期间劳动关系尚未解除。涉案仲裁裁决作出后，陈炳功又于2020年6月12日通过EMS给山东双鸥公司发送解除劳动合同通知书一份，该行为系新的劳动争议事项，陈炳功主张已与山东双鸥公司解除劳动合同应另行申请劳动仲裁。对于陈炳功本次主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金暂不予处理。对于陈炳功主张的交通费1000元，因未提供相关票据予以证实，但此项费用属合理必要支出，酌情支持300元。对于陈炳功主张的停工留薪期间的工资60000元，《新工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。首先，对于陈炳功停工留薪期，依照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，应当根据医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定职工停工留薪期限；陈炳功伤情为左腕部挤压伤、左腕部皮肤撕裂伤、左侧尺神经损伤，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，依法确定陈炳功停工留薪期为12个月。陈炳功受伤前十二个月平均工资为4075.69元，依此计算陈炳功停工留薪期工资为48908.28元。关于陈炳功主张的护理费，陈炳功受伤后三次住院，共计住院25天，住院期间由其妻周树梅陪床护理，护理人员周树梅的工资流水显示周树梅月平均工资3673.47元（日平均工资169元），2018年10月、11月份工资已发放。陈炳功2019年1月份住院6天，计算护理费为1014元。关于陈炳功主张的住院伙食补助费360元，陈炳功三次住院共计25天，因陈炳功在统筹地区以内住院，陈炳功主张按每天12元计算，依法予以支持，依法计算住院伙食补助费为300元。关于陈炳功主张的劳动能力鉴定查体费300元，陈炳功未提供鉴定查体费票据证实实际支出，对该项费用依法不予支持。关于陈炳功主张的带薪年休假工资6690元，依据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，陈炳功2019年度前带薪年休假工资因超过仲裁时效依法不予支持。关于陈炳功主张的解除劳动合同经济补偿金35000元，因在仲裁期间，陈炳功与山东双鸥公司之间的劳动关系尚未解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，对于陈炳功的该项主张暂不予处理。陈炳功可另行申请劳动仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：山东双鸥公司支付陈炳功一次性伤残补助金44832.59元，停工留薪期工资48908.28元、护理费1014元、住院伙食补助费300元、交通费300元，以上共计95354.87元，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由山东双鸥公司负担。 本案二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，山东双鸥公司在本院组织调查期间表示无新事实和新证据，亦未在本院判决作出前依法提交新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。 经查，一审法院综合本案银行交易明细等相关证据并据此认定陈炳功及其配偶周树梅的平均月工资正确，山东双鸥公司关于一审法院认定的被上诉人工资发放数额及护理人的工资发放数额均不正确的上诉意见，本院不予支持。一审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定职工停工留薪期，不仅解决了现实确定停工留薪期工作中的实际困难也节省了司法资源，本院予以维持。 综上所述，山东双鸥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东双鸥汽车科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张同文 审 判 员 崔福涛 审 判 员 王 峰 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 于志明 书 记 员 李 敏