山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6346号上诉人（原审被告）：山东省百事特食品有限公司，住所地山东省金乡县马庙镇小程楼村，统一社会信用代码913708286768488291。法定代表人：程留句，经理。委托诉讼代理人：张宝玉，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕冬梅，女，1958年12月27日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：孙建军，金乡金盾法律服务所法律工作者。原审第三人：孙全胜，男，1975年3月28日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。原审第三人：杨小行，男，1980年10月29日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。原审第三人：赵海荣，女，1981年4月2日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。上诉人山东省百事特食品有限公司（以下简称百事特公司）因与被上诉人吕冬梅，原审第三人孙全胜、杨小行、赵海荣案外人执行异议之诉一案，不服金乡县人民法院（2020）鲁0828民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百事特公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回原审法院重新审理；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未查明案件事实，适用法律错误，且存在程序上的错误。一、原审法院未查明案件事实。1、被上诉人与孙全胜之间并非是房屋买卖合同关系。被上诉人在原审中提交的证据四明确显示孙全胜与被上诉人之间是民间借贷关系，并以涉案房产进行了以物抵债，其双方虽然也签订了《房屋买卖合同》，但实际上是以涉案房屋抵销孙全胜的欠款，是典型的以物抵债。2、原审法院未查明涉案房产的现状。被上诉人与原审第三人达成以物抵债协议后，涉案房产并非是由被上诉人占有。被上诉人的代理人王茂纲与被上诉人之间存在债权债务关系，涉案房产现在由被上诉人又以以物抵债的方式抵付给王茂纲，现在由王茂纲实际居住。原审法院在未查明上述事实的情况下，在本院认为部分径行认定被上诉人与第三人之间的房屋买卖合同合法有效且已实际居住，属于明显的认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。首先，对于被上诉人与原审第三人之间的以物抵债行为产生何种法律关系，是否产生物权变动的法律后果。1、《物权法》第6、28、29、30条规定了不动产物权的产生、变动的法律行为，当事人之间达成的以物抵债行为并不能直接产生不动产物权变动的法律效果。2、对于被上诉人与孙全胜之间达成的（2018）鲁0828民初2510号民事调解书，根据《物权法》司法解释一第7条的规定，该调解书并非是改变原有物权关系的调解书，不符合《物权法》第28条的规定，不能导致物权的设立或变更。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议和复议规定》）第26条的规定，该调解书也不是就涉案房产达成的以物权权属为目的的合同纠纷，而是以民间借贷为基础的债权纠纷。依据上述法律规定可以看出，能够引起物权变动效果的法律文书仅限于人民法院作出的形成性判决、形成性调解书以及执行程序中的以物抵债裁定。3、对于被上诉人与原审第三人之间的法律关系。无论被上诉人与孙全胜之间是否签订了形式上的房屋买卖合同，其原有的基础法律关系是民间借贷，在未对抵偿物进行物权变更并登记的情况下，其请求权仅为基于原有法律关系基础的债权请求权。山东省高级人民法院于2016年8月15日在其微信公众平台中转发《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》，其中明确：“以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”山东省高级人民法院（2018）鲁民再342号民事判决书中也明确论述：“基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权……并无任何物权化之属性，亦不能产生对外公示物权的效力。”根据以上法律规定和法律适用，被上诉人与原审第三人之间并不符合《执行异议和复议规定》第28条第（一）、（三）条款的规定。被上诉人对涉案房产的期待权利是基于民间借贷关系上的债权请求权，并不优先于上诉人的债权请求权。其次，被上诉人未对涉案房产合法占有。被上诉人与其诉讼代理人王茂纲之间存在债权债务关系，被上诉人将涉案房产抵偿给王茂纲占有使用。根据《执行异议和复议规定》第28条第（二）款的规定，被上诉人对涉案房产的抵付行为不构成合法意义上的占有，不具备合法的对外公示效力。三、原审法院程序错误。原审法院在原审中未查明诉讼代理人情况，被上诉人的原审代理人王茂纲身份不符合《民事诉讼法》第四条的规定，且与本案存在利害关系。涉案房产由孙全胜抵偿给被上诉人后，由被上诉人抵偿给王茂纲。吕冬梅辩称：吕冬梅在一审中提交的证据一至七，经上诉人当庭质证，上诉人对上述证据真实性均予以认可，该证据链已将吕冬梅与孙全胜之间的房屋买卖事实证实清楚，吕冬梅确已实际拥有该房屋所有权及使用权。（2018）鲁0828民初2510号民事调解书是基于吕冬梅与孙全胜、范春荣同意履行山东鲁房NO.0000347不动产交易合同，且孙全胜、范春荣同意将该房产使用权一并交付吕冬梅，金乡县人民法院依法确认双方自愿达成的和解协议，该调解书并未违反任何法律规定，上诉人“以物抵债”的上诉理由完全错误。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定，作出（2020）鲁0828民初1522号民事判决书，并无适用法律错误之处。一审庭审中，不是王茂纲独自一人为吕冬梅代理出庭，且一审庭审时上诉人明确认可吕冬梅委托的两位代理人出庭参与诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，敬请二审法院依法驳回上诉，维持原判。孙全胜、杨小行、赵海荣未进行陈述。吕冬梅向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）鲁0828民初3299号民事裁定书、（2020）鲁0828执异13号执行裁定书，解除对第三人孙全胜名下的位于金乡县房学府名门1号楼1单元1702号房产的查封，终止执行；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定：2018年2月27日，原告与第三人孙全胜签订了不动产交易合同，孙全胜将其所有的位于金乡县万元的价格卖给原告，2018年2月27日孙全胜收到原告房屋款68万元，原告及其家人一直居住至今，但没有办理房屋过户手续，一直登记在孙全胜名下。因第三人孙全胜、杨小行、赵海荣与被告百事特公司存在纠纷，本院于2019年8月19日作出（2019）鲁0828民初3299号民事裁定，查封了被执行人孙全胜名下位于金乡县产一处。原告吕冬梅向本院提出申请，请求撤销对吕冬梅名下位于金乡县产的查封。本院于2020年5月12日作出（2020）鲁0828执异13号执行裁定书，驳回了吕冬梅的异议请求。一审法院认为：原告吕东梅与第三人孙全胜之间的房屋买卖合同合法有效，虽然双方没有办理房屋过户手续，但原告已将房屋款交付完毕且已实际居住，结合原告提交的证据可以得出原告对该涉案房屋已实际拥有所有权。故原告要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，于法有据，本院应予以支持。被告辩解原告与第三人之间不存在事实上的房屋买卖关系与事实不符，本院不予认定。综上所述，原告要求停止对涉案房屋的执行，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款的规定，判决：一、位于金乡县房学府名门**楼****房屋不得执行。二、驳回原告吕东梅的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告山东百事特食品有限公司负担。二审经审理查明：涉案房屋已由被上诉人吕冬梅于2018年8月1日出租给案外人王茂纲使用。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为被上诉人吕冬梅是否有权申请排除对涉案房产的执行。根据各方的陈述与举证，足以认定吕冬梅与孙全胜存在民间借贷关系，后孙全胜为偿还借款，将涉案房屋卖与吕冬梅，并签订了房屋买卖合同，尽管双方的房屋买卖合同具有以物抵债的性质，但其房屋买卖合同已经法院生效调解书所确认，且根据吕冬梅一审提供的交纳物业费的收据和电费流水足以认定在上诉人申请查封涉案房屋前，孙全胜已经将涉案房屋交付吕冬梅占用使用，因此享有了足以对抗上诉人执行查封的权利，有权申请排除对涉案房产的执行。上诉人主张涉案房屋现有案外人王茂纲在使用，不能证明已经交付吕冬梅，但根据吕冬梅一审提交的和王茂纲的房屋租赁合同显示，王茂纲使用涉案房屋系基于吕冬梅就涉案房屋的对外出租，即吕冬梅对涉案房屋占有使用收益权的处分，是占有使用的一种形式，因此本院对上诉人的该上述主张不予采信。综上所述，上诉人百事特公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东省百事特食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月三十日书记员  周平平