甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3907号上诉人（原审被告）：轮台塔中石油化工有限公司，住所地新疆巴州轮台县拉依苏石油化工区。法定代表人：陈荣义，该公司总经理。委托诉讼代理人：张利军，新疆恒秉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区滨河西路**。法定代表人：裘速超，该公司总经理。上诉人轮台塔中石油化工有限公司（以下简称：轮台塔中公司）因与被上诉人兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司(以下简称:正丰公司)建设工程设计合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2018)甘0103民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人轮台塔中公司法定代表人陈荣义、委托诉讼代理人张利军通过网络视频参加诉讼，被上诉人正丰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人轮台塔中公司上诉请求：请求撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2018)甘0103民初2210号民事判决书第一项，依法发回重审。事实和理由：1、一审审理程序违法。一审在开庭时是一名法官，在办公室简单作了庭审笔录，在整个制作庭审笔录、质证、辩论过程中只有书记员和一名主审法官，但在判决时是合议庭，上诉人在开庭时从来没有见过豆丽娟、白婧两人。严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审；2、认定事实不清。上诉人与被上诉人确实签订了本案涉及的合同，而实际上与之相关的有三份合同，上诉人都已经全部履行完毕，包括本案中的1.5万元，上诉人已经提存给了轮台县人民法院，在庭审中上诉人向法院提交了银行流水，向轮台县法院交款的证明以及被上诉人违约的全部证据材料，而一审法院对上诉人在一审中提交的证据不予理会，却认定上诉人未提供证据，即以与其他判决相同的依据对本案作出判决，既不合理也不合法。正丰公司未到庭亦未发表答辩意见。正丰公司向一审法院起诉请求：1、判令轮台塔中公司支付正丰公司设计/咨询费本金1.5万元、违约金12,810元，共计27,810元；2、判令轮台塔中公司承担本案诉讼费用及索款费用。一审法院认定事实：2017年1月4日，正丰公司（丙方）与被轮台塔中公司（甲方）签订《建设工程设计合同》一份，约定正丰公司为轮台塔中公司5万吨/年废油再生利用项目提供工艺包及项目技术咨询。该合同第五条约定：丙方技术工艺包的设计及技术咨询的费用共计5万元。本合同签订后七日内，甲方向丙方支付（设计/咨询费的70%）3.5万元，作为丙方设计/咨询费预付款。乙方按照合同约定时间完成各专业施工图设计提交设计文件完成设计公司内部出图审查，交付甲方，甲方在72小时内向乙方支付合同余款3.5万元，向丙方支付合同余款（设计/咨询费的30%）1.5万元。乙方收款后向甲方开具设计费增值税发票，丙方开具劳务发票。甲方应按本合同规定的金额和日期向乙方丙方支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。合同还对各方的责任和违约责任等进行了约定，违约责任约定：甲方应按本合同规定的金额和日期向乙方丙方支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。合同签订后，轮台塔中公司按照合同约定向正丰公司支付了3.5万元设计/咨询费预付款，正丰公司依约履行了提供工艺包及项目技术咨询的服务，而轮台塔中公司未履行支付合同余款的义务，遂引起纠纷。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，正丰公司与轮台塔中公司签订的《建设工程设计合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。正丰公司依约履行了提供工艺包及项目技术咨询的服务，轮台塔中公司应承担付款的民事责任。故对正丰公司要求轮台塔中公司支付设计/咨询费本金1.5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金的计算问题，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因案涉协议中对逾期付款违约金约定过高，一审法院按照年利率4.75的1.5倍即7%计算，应为1245元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于轮台塔中公司辩称正丰公司未交付设计图纸。但并未提供相应的证据证实，故其抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：1、轮台塔中石油化工有限公司于本判决生效后十日内给付兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司设计/咨询费1.5万元，违约金1245元，合计16245元；2、驳回兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费793元，由兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司负担89元，轮台塔中石油化工有限公司负担704元。此款项已由兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司垫付，轮台塔中石油化工有限公司应于本判决书生效之日起十日内给付原告。二审审理查明事实如下：轮台塔中公司与正丰公司因案涉《工矿产品购销合同》产生争议，于2017年9月14日诉至新疆维吾尔自治区轮台县人民法院，2017年9月27日，轮台塔中公司与正丰公司在新疆维吾尔自治区轮台县人民法院达成调解，并签收了新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2017）新2822民初1221号民事调解书。新疆维吾尔自治区轮台县人民法院于2019年6月10日向兰州市七里河区人民法院出具（2019）新2822执356号《情况说明》一份：兰州正丰公司按照调解约定已将设备运送至塔中石油公司，但未按照《工矿产品购销合同》内容，向塔中石油提供现场技术指导和服务、提供合格证、竣工图等技术资料文件、提供增值税发票。2019年3月25日塔中石油公司已将剩余货款272049元交至我院执行账户，2019年5月22日塔中石油公司将剩余图纸设计费15000元缴纳至我院执行账户。本院认为，新疆维吾尔自治区轮台县人民法院法院作出的（2017）新2822民初1221号民事调解书虽然仅是对双方当事人之间所达成调解协议内容的合法性进行确认，但调解协议本身是双方当事人在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利的体现，意思表示真实，民事调解书的生效表明双方当事人对《工矿产品购销合同》纠纷已进行了调解解决。案涉《建设工程设计合同纠纷》与新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2017）新2822民初1221号民事调解书所涉《工矿产品购销合同》属同一供货实施中的系列合同，且根据新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2019）新2822执356号《情况说明》，轮台塔中公司已将案涉剩余图纸设计费15000元缴纳至新疆维吾尔自治区轮台县人民法院执行账户，付款义务已履行。故正丰公司的诉讼请求已无事实依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初2210号民事判决；二、驳回兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费793元，二审案件受理费704元，均由兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵建华审 判 员 王晓花审 判 员 宋晓锐二〇二〇年十二月十日法官助理 刘以轩书 记 员 施艳琴