四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8686号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道**。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：王娇娇，系该公司律师。 被上诉人（原审被告）：成都嵩洋宏投资管理有限公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道花月东街**百盛苑。 法定代表人：陈素琴，执行董事。 委托诉讼代理人：戴俐俊，泰和泰律师事务所律师。 原审第三人：中国银行股份有限公司深圳市分行。营业场所：广东省深圳市罗湖区建设路2022号国际金融大厦。 法定代表人：姚华明，行长。 委托诉讼代理人：欧阳铁武，广东圣天平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑志丹，广东圣天平律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人成都嵩洋宏投资管理有限公司（以下简称嵩洋宏公司）、原审第三人中国银行股份有限公司深圳市分行（以下简称中国银行深圳分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西五建公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2444号民事判决第二项，改判支持广西五建公司一审全部诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由嵩洋宏公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。一审法院认定广西五建公司与案外人长城融资担保有限公司（以下简称长城公司）之间存在委托关系，且认定两者就开具保函一事进行合作，而委托行为所产生的费用均由委托人承担，虽案情复杂，但广西五建公司最终实际承担了该费用，其中1176300元为长城公司收取的开具保函费用，85000元为四川玉兴力汇建筑工程有限公司（以下简称玉兴公司）支付的费用，均为因该项目实际支出的费用，因本案涉及刑事犯罪问题，故广西五建公司无法直接向上述公司取得原始凭证。广西五建公司在一审过程中请求一审法院调取该部分流水，一审法院认为该流水应该是广西五建公司应当提交的证据，均以证据不足为由驳回，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因涉及的银行流水属于公司商业秘密，广西五建公司无法沟通两公司取得银行流水，也无法沟通银行提供相应流水，符合法律规定的当事人确因客观原因不能自行收集，而一审法院认为该举证责任完全属于广西五建公司，明显有失公平。广西五建公司诉请的费用，均为嵩洋宏公司为投资开发该项目，与王羽串通冒用广西五建公司名义而实际产生的费用，嵩洋宏公司向广西五建公司账户的转款，均被王羽用于开具案涉项目保函使用或挪作他用，而广西五建公司向嵩洋宏公司已退还1922万元的款项，因此，项目产生的所有费用均为实际支出费用，不宜简单认定为非广西五建公司账户支出即不属于因项目保函所开支的费用。二、广西五建公司与嵩洋宏公司之间不是工程挂靠关系，双方是因王羽伪造印章行为而导致的嵩洋宏公司嫁接广西五建公司名义取得了案涉项目的投资资格，而非建设工程施工合同领域的工程挂靠行为，该项目的工程施工方是嵩洋宏公司取得投资资格后，另行招标施工单位进行了施工，不宜适用建设工程领域法律规定或法理。 嵩洋宏公司辩称，一审法院之所以没有支持广西五建公司的请求是基于两个原因：1.广西五建公司在一审中所举示的两份证据，一个是广西五建公司与长城公司的合同，另外一个是四川汇鑫沿海建设开发有限公司与长城公司的合同，针对同一份保函，广西五建公司自己都提交了两份不同的合同，所以具体是履行的哪一份合同人民法院并不能确认。2.一审法院同时查明广西五建公司并没有支付开具保函的任何记录，即广西五建公司并没有为开具保函支出任何的费用，故其对此并没有诉权也没有证据支撑。一审法院支持了广西五建公司主张的17500元的费用，嵩洋宏公司对此是没有异议的，因为这个费用是广西五建公司向银行实际支付的。广西五建公司的请求是依照两份相冲突的证据主张的，嵩洋宏公司也不能确定两份合同的真实性。其次，广西五建公司除了17500元之外并未支付任何的费用，故嵩洋宏公司认为应当驳回广西五建公司的上诉，维持原判。3.嵩洋宏公司在向广西五建公司缴纳了2576万元之后，广西五建公司正常出具保函是不需要向第三方出具担保的，也不存在任何的费用，因为有现金存款，所以一审法院未支持100万元反担保的费用。 中国银行深圳分行述称，1.广西五建公司未直接向其申请出具履约保函，是广西五建公司委托长城公司申请的履约保函；2.中国银行深圳分行出具保函的条件包括了申请人必须有年检有效的营业执照等资料；3.广西五建公司不符合在中国银行深圳分行直接申请开具保函的条件；4.广西五建公司未在中国银行深圳分行开设银行账户，不可以直接申请开具保函，只能委托他人申请。因此，在广西五建公司委托长城公司作为保函申请人的情况下，中国银行深圳分行以广西五建公司为担保人，东升街办为受益人，出具了金额为65350000元的履约保函；5.中国银行深圳分行关于出具履约保函的手续费是有明确规定，向中国银行深圳分行申请保函的手续费并不是广西五建公司支付，而是玉兴公司转账并附言，金额为326750元；6.中国银行深圳分行的相关权利义务已经履行完毕，广西五建公司与嵩洋宏公司之间的纠纷与中国银行深圳分行没有实际关联性。 广西五建公司向一审法院提出诉讼请求：判决嵩洋宏公司向广西五建公司支付开具保函相应费用1278800元及利息（从2014年4月23日按照中国人民银行同期同类利率标准计算至付清之日止），并承担本案诉讼所有费用。 一审法院经审理认定事实：2011年11月30日，双流县人民政府东升街道办事处（以下简称东升街办）在《四川日报》上发布招商公告，对国家政府投资建设的“双流县统筹城乡保障性安置小区鸿川小区建设工程项目”（以下简称：鸿川小区项目）进行招商，采用公开招标的方式选择项目管理公司，对项目进行全过程代理建设管理。《招商公告》公告了项目概况、投资方式、招商方式、招商条件，还载明：中选企业必须在双流县境内注册成立合法的经济实体；投资保证金为项目各标段概算的30%；国有投资公司有总投资50%的注册资金本金，出具总投资30%的银行保函，40%的银行资信证明，并交纳总投资1%的现金作为诚意金；社会企业交纳30%现金作为保证金等等。 广西五建公司四川汇鑫分公司工作人员王羽以广西五建公司名义与东升街办联系投标承接此项目，双流企业嵩洋宏公司和广西五建公司协商就该项目进行合作。 2012年8月27日，广西五建公司向东升街办转账支付了鸿川小区项目投资诚意金6540000元。2012年9月1日，广西五建公司以投标人身份，向东升街办提交了加盖公司公章的《投资函》、中国建设银行股份有限公司北京前门支行开具的《投标保函》、中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行（以下简称：中国银行广西分行）出具的《资信证明》（证明广西五建公司授信额度为人民币540000000元）。同年9月12日，东升街办向广西五建公司发出《中标通知书》，确定广西五建公司为鸿川小区项目的中标人。 2012年10月11日，广西五建公司与东升街办签订了《投资管理合同》，约定广西五建公司作为投资人，对鸿川小区进行项目建设，履行项目法人职责，负责建设资金筹措和建设管理，并承担风险责任，项目建成后向东升街办移交，东升街办按约定分期向广西五建公司支付项目结算价款。合同还约定广西五建公司应向东升街办缴纳总投资10%即65350000元作为履约保证金或出具相同数额的履约保函等等。嵩洋宏公司随后以广西五建公司项目公司的名义入场进行鸿川小区项目的前期施工。 2012年10月、12月广西五建公司先后向双流县发展和改革局及东升街办发函，确认嵩洋宏公司系广西五建公司在双流县注册成立的项目公司，嵩洋宏公司法定代表人陈嵩洋负责投资项目公司管理等等。 根据中国银行官方规定及中国银行深圳分行的规定，申请《履约保函》的客户必须符合在申请银行开立结算账户并在该行有授信额度等申请条件。但广西五建公司并未向已开立基本结算账户且有540000000元授信额度的中国银行广西分行申请开具《履约保函》，而是准备向中国银行深圳分行申请开具保函。因广西五建公司并未在中国银行深圳分行开立结算账户，更未在该行有授信额度，不符合直接向该银行申请开具履约保函的条件，广西五建公司遂与长城公司就开具保函一事进行合作。 2013年1月16日，广西五建公司与长城公司签订了《开具保函委托协议书》，主要内容：广西五建公司委托长城公司作为保函申请人和担保人，由长城公司代理广西五建公司向中国银行深圳分行申请开具保函并使用长城公司在开函行的授信额度，并向开函行提供连带责任保证担保，履约保函金额为人民币65350000元，保函受益人为东升街办，期限为两年，至2015年1月10日；广西五建公司向长城公司提供反担保，由广西五建公司项目负责人庞成祥向长城公司出具《个人反担保函》；长城公司自反担保函生效之日起至保证责任消灭之日止，有权向广西五建公司收取担保费，担保费按照开具保函金额的1.8%/次收取，保证费用总金额为1176300元等等。 2013年1月17日，长城公司向中国银行深圳分行出具了《开立保函/备用信用证申请书》及《投资建设管理合同》《鸿川小区建设工程项目补充协议》《中标通知》等申请资料，依据长城公司与该行签订的《授信额度协议》向该行申请开立保函。《开立保函/备用信用证申请书》中载明：申请人长城公司，被担保人广西五建公司，保函受益人：东升街办，工程项目名称：鸿川小区项目，工程项目金额：749562810.12元，保函金额：65350000元，保函有效期：至2015年1月10日止；长城公司将手续费汇入罗湖中行手续费账号等等。 2013年1月21日，长城公司收到案外人通过银行转账支付的1176300元，在长城公司提供给广西五建公司及公安机关的中国农业银行帐户的交易流水单上，未显示该笔转账的付款人名称，在该笔转账记录后备注有：“广西五建公司双流鸿川小区建设工程项目保函”。长城公司也未向广西五建公司提供转款单位的具体名称。一审诉讼中，广西五建公司已确认未向长城公司支付过担保费1176300元，也未向一审法院提交委托案外人向长城公司支付上述款项的相关证据。 中国银行规定，中国银行办理《履约保函》业务要按本行规定的收费原则和费率进行收费。按中国银行深圳分行的规定，开具保函要按照保函金额的0.5‰到2.5‰每季度计收手续费。2013年1月21日，中国银行深圳分行收到玉兴公司（王羽为该公司实际控股人）转账支付的326750元，转账附言：广西五建双流鸿川小区项目保函手续费。广西五建公司未向一审法院提交向玉兴公司支付326750元的证据，未提交广西五建公司或者长城公司委托玉兴公司向中国银行深圳分行支付上述326750元的证据。 2013年1月21日，中国银行深圳分行向东升街办开具了《履约保函》，主要内容：鉴于广西五建公司（以下简称：投资商）与东升街办签订鸿川小区项目的《投资建设管理合同》的约定，投资商应提供银行担保，我行自愿为投资商提供担保，担保范围为人民币65350000元，担保方式为连带责任保证，保函有效期自开立之日起生效至2015年1月10日失效。广西五建公司向东升街办提交了该份《履约保函》。现保函已过有效期被银行撤销。 2013年1月31日，广西五建公司通过在中国建设银行股份有限公司南充市第三支行（现更名为中国建设银行股份有限公司南充嘉陵支行，以下简称：建行南充第三支行）的银行账户向中国银行深圳分行转账支付17500元、向长城公司转账支付85000元，在成都中院向该行调取的广西五建公司银行账户的《企业活期明细》中，上述两笔转款记录后均备注有：“广西五建保函手续费”。目前，广西五建公司并未提供长城公司将收到的上述保函手续费汇入中国银行深圳分行银行账户的证据。 2013年7月4日，广西五建公司因发现王羽有私刻本公司公章向东升街办承接鸿川小区项目、收取相关款项等情况，遂向东升街办发出《关于“双流县统筹城乡保障性安置小区鸿川小区建设工程项目”有关问题的说明》，主要内容；我公司未投资过鸿川小区项目，未出具过该项目的投资保函，也未缴纳过投资诚意金和出具过该项目的相关授权书，嵩洋宏公司非我公司出资成立，对未经我公司同意以我公司名义承接工程项目的行为，已涉嫌犯罪，我公司保留采取法律手段追究当事人责任的权利。 2013年9月9日，东升街办向广西五建公司发出《关于“双流县统筹城乡保障性安置小区鸿川小区建设工程项目”有关问题予以答复的函告》，主要内容：2013年7月底8月初贵公司成都分公司的代表聂宇又先后三次到我处就“双流县统筹城乡保障性安置小区鸿川小区建设工程项目”进行接洽并表达了贵公司愿意与我处继续合作该项目的意愿，要求贵公司承诺在15日以内派人到我处补办并完善相关手续；若贵公司不愿意与我处就“双流县统筹城乡保障性安置小区鸿川小区建设工程项目”进行合作，就请贵公司书面形式向我处确认。次日，广西五建公司向东升街办发函，表示考虑到东升街办开发建设该项目的复杂性以及项目停滞的现状，愿意与东升街办进行合作，并已委托成都分公司经理聂宇进行相关的洽商、谈判及完善相关手续事宜。 后双方进行了数次磋商，均未达成一致意见。2013年10月11日，东升街办向广西五建公司发出《关于“双流县统筹城乡保障性安置小区鸿川小区建设工程项目”的通知书》，认为广西五建公司对先前的投标及签订合同等行为均予以了全部的否定，是极不负责的行为，为尽快推进“鸿川小区建设项目”的顺利进行，函告广西五建公司在30日内尽快履行《投资管理合同》中所确定的各项义务，否则将终止双方签订的合同。此后，东升街办以广西五建公司对《投资管理合同》等既否定又肯定极不负责，对自己的相关义务未切实履行，造成不良影响和严重损失为由，拟终止双方签订的合同，并要求广西五建公司在3月12日前派人就终止合同进行商讨。2014年4月22日，东升街办向广西五建公司发出《终止合同通知书》，终止了双方于2012年10月11日签订的《投资管理合同》。2015年1月27日、3月24日，东升街办两次向广西五建公司和嵩洋宏公司发出《撤离施工现场通知》，嵩洋宏公司已撤离了施工现场，鸿川小区项目已由其它企业投资建设完毕。东升街办在终止合同后，已按第三方审计机构确认的工程造价，向嵩洋宏公司支付了前期工程及临电等费用2190993元。 2012年8月24日至2013年1月25日期间，嵩洋宏公司为签订及履行《投资管理合同》，委托嵩洋宏公司股东陈嵩洋及案外人郭尧泉、文家莉、成都广泽商贸有限公司（以下简称广泽公司）向广西五建公司在建行南充第三支行的银行账户陆续转款共计25760000元。此后，广西五建公司向嵩洋宏公司出具了9张收据，收据记载收款内容有：鸿川小区项目的投标诚意金(2012年8月24日400000元)、投标保函手续费（2012年8月28日2340000元，陈嵩洋转账备注为：保函保证金）、投标保函服务费（收据时间不清楚，收据金额380000元，实际转款时间为2012年8月31日，陈嵩洋转账备注为：保函保证金）、中标履约保函保证金（共四笔，其中2012年12月20日三张收据，金额共10000000元；广泽公司2013年1月16日转款4500000元，收据时间为2013年7月10日）、中标履约保函手续费（2013年1月25日1600000元，陈嵩洋转账备注用途为：保函保证金）、代收保证金（2012年8月27日6540000元）。据成都中院向上述银行调取的广西五建公司银行账户的《企业活期明细》记载，陈嵩洋转款用途备注为：鸿川小区项目联合投资诚意金、保函保证金，郭尧泉转款备注用途为：往来款，文家莉转款用途备注为：借款，广泽公司转款用途备注为工程款，并无转款用途为保函服务费、保函手续费等内容。 一审又查明，2014年7月10日，柳州市公安局城中分局决定对王羽伪造公司印章案立案侦查。经成都市公安局物证鉴定所鉴定，《投资管理合同》及《法定代表人授权委托书》上加盖的广西五建公司公章为假公章。经广西壮族自治区人民检察院技术鉴定，鸿川小区项目《招商文件》、投资管理合同、鸿川小区项目补充协议等文书中加盖的广西五建的公章为假公章。 2015年1月5日，王羽向广西五建公司出具一份《承诺》，承认冒用广西五建公司名义对外承接项目，东升街办鸿川小区项目中嵩洋宏公司支付的款项都由王羽收取控制，与广西五建公司无关，嵩洋宏公司的损失由王羽承担。 2017年4月13日，柳州市公安局城中分局以王羽涉嫌合同诈骗犯罪立案侦查，柳州市城中区检察院已提起公诉，柳州市城中区法院已对王羽涉嫌犯挪用资金罪、伪造公司印章罪一案作出刑事判决，现该案由柳州市中级人民法院（以下简称：柳州市中院）二审，王羽的犯罪事实现无法确认。 一审另查明，嵩洋宏公司因要求退还投资鸿川小区项目交纳的25760000元及其它施工费用的承担，与广西五建公司和东升街办发生纠纷，遂向本院起诉，请求法院判决广西五建公司、东升街办退还25760000元及资金利息、承担其它施工费用等等。2017年9月25日，本院对嵩洋宏公司与广西五建公司、东升街办合同纠纷一案作出（2017）川01民初1905号民事判决。后广西五建公司不服判决向四川高院提起上诉。四川高院于2018年7月27日作出（2018）川民终138号民事判决书，判决撤销了本院（2017）川01民初1905号民事判决，并判决广西五建公司于判决生效后十日内退还嵩洋宏公司19220000元及利息、驳回嵩洋宏公司的其它诉讼请求。 在上述诉讼中，广西五建公司向法院抗辨嵩洋宏公司主张返还的25760000元中18820000元已用于办理保函，而嵩洋宏公司作为保函的实际使用人，对办理保函产生的费用应由其承担，因此不存在退还事由。两级法院在民事判决书中均认为：由于广西五建公司未提供开具银行保函所支付费用的相应证据，法院决定对此不予处理，广西五建公司可另案向嵩洋宏公司进行主张。 四川高院的（2018）川民终138号民事判决书中，法院认定的其它事项有：1.广西五建公司没有提供证据证明案涉交易本身系犯罪行为，也没有证据证明嵩洋宏公司与王羽串通实施犯罪行为，或者嵩洋宏公司知晓王羽的行为系并不代表公司的个人行为，且广西五建公司的工作人员王羽涉嫌犯罪并不当然免除广西五建公司对外应承担的民事责任。广西五建公司要求法院将本案移送公安机关的请求，没有事实和法律依据，法院不予采纳。2.嵩洋宏公司主张与广西五建公司之间是合作关系，即事实上的挂靠关系。一审法院认定双方的合同关系构成事实上的挂靠关系并无不当，即广西五建公司允许嵩洋宏公司在一定期间内以广西五建公司在双流县注册的项目公司的名义对项目进行投资建设。3.由于东升街办已向广西五建公司发出《终止意向通知书》和《终止合同通知书》，双方签订的《投资管理合同》已解除，嵩洋宏公司与广西五建公司之间的挂靠合同关系已不具备履行基础，且东升街办已通知嵩洋宏公司撤场，双方的挂靠关系事实上已经终止，根据《中华人民共和国合同法》第九十条之规定，嵩洋宏公司有权向广西五建公司主张相应权利。4.东升街办与广西五建公司虽已解除合同，但未就合同解除后的结算和责任划分达成一致意见，东升街办也未向广西五建公司退还收取的6540000元诚意金，基于嵩洋宏公司与广西五建公司之间挂靠关系中产生的实体权利义务的承担问题、东升街办是否应退还6540000元诚意金及应退金额尚处于不确定状态，法院认定该6540000元由双方另行处理。综上，广西五建公司应退嵩洋宏公司19220000元（25460000-6540000）。 目前，因广西五建公司未提供相关证据，其经办人王羽被依法刑事羁押，本案涉及的广西五建公司与嵩洋宏公司合作的经过及挂靠合同约定的内容无法全部查明，向长城公司转账支付1176300元的案外人与广西五建公司、长城公司之间的关系无法查明，向中国银行深圳分行转账支付326750元的玉兴公司与广西五建公司、长城公司之间的关系无法查明。 一审法院认为，双方当事人对广西五建公司是否实际支付了开具保函的费用及实际支付金额、开具保函的费用是否应由嵩洋宏公司负担及应负担金额等，均产生争议。根据当事人提交的有效证据及一审审理查明的事实，一审法院对争议焦点及各项诉讼请求评断如下： 一、广西五建公司是否实际支付了开具保函的费用及支付金额。 本案中，广西五建公司主张实际支付了开具保函的费用1278800元，其费用组成为：案外人支付给长城公司的开具保函的担保费1176300元+广西五建公司支付给中国银行深圳分行的保函手续费17500元+广西五建公司支付给长城公司保函手续费85000元。根据广西五建公司提供的现有证据，只能证明广西五建公司实际向中国银行深圳分行支付了保函手续费17500元、向长城公司支付了保函手续费85000元，不能证明广西五建公司向长城公司支付了担保费或委托他人向长城公司支付了担保费1176300元。故广西五建公司主张已实际支付开具保函费用1176300元的证据不足，对其主张的该项事实，一审法院依法不予确认。综上所述，广西五建公司实际支付的保函手续费为102500元（17500元+85000元）。 二、开具保函的费用是否应由嵩洋宏公司负担及应负担金额。 根据四川省高院生效民事判决书认定事实，由于东升街办已向广西五建公司发出《终止意向通知书》和《终止合同通知书》，《投资管理合同》已实际解除，嵩洋宏公司与广西五建公司之间的挂靠合同已不具备履行基础，且东升街办已通知嵩洋宏公司撤场，双方的挂靠关系事实上已经终止。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并要求赔偿损失”之规定，根据本案合同性质及履行情况，嵩洋宏公司有权向广西五建公司主张相应权利。 嵩洋宏公司向广西五建公司实际支付19220000元的性质。根据广西五建公司出具的收据内容及嵩洋宏公司的陈述，双方一致认可的保函保证金的金额为14500000元，其余4720000元的性质因双方存在争议，四川高院的民事判决也未认定其性质，目前无法查明。 由于《投资管理合同》约定投资人应向招商人东升街办缴纳总投资10%即65350000元作为履约保证金或出具相同数额的履约保函，而嵩洋宏公司仅向广西五建公司支付了保函保证金14500000元，不足合同约定的65350000元，其不足部分按合同约定还应出具金额为50850000元的履约保函，故广西五建公司出具《履约保函》中保函金额50850000元的银行手续费，是嵩洋宏公司挂靠广西五建公司履行《投资管理合同》时必然产生的费用，也是鸿川小区项目的投资成本，应纳入解除挂靠合同后双方结算项目。 开具保函手续费的结算问题。本案中，嵩洋宏公司和广西五建公司对开具保函手续费由谁承担并无明确约定，广西五建公司也无证据证明双方有约定该费用由嵩洋宏公司全部承担，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，上述费用的承担应按照交易习惯来确定。本案中，由于嵩洋宏公司与广西五建公司之间是事实上的挂靠合同关系，广西五建公司也承认该挂靠关系，根据双方履行挂靠合同的情况，可以确认，双方的挂靠关系即广西五建公司允许嵩洋宏公司在一定期间内以广西五建公司的名义对项目进行投资建设。根据建设工程挂靠的特征，挂靠人借用被挂靠人资质承接建设工程的经营方式一般表现为：自筹资金、自行组织人员施工，自行管理，自主经营，自负盈亏，被挂靠人只收取管理费，包括为确保管理费收取为目的的出借账户，不参与施工、管理，不承担工程技术落后、质量和经济责任。本案中，嵩洋宏公司作为挂靠人按照交易惯例，一般是对挂靠承接的案涉工程进行自主投资、经营、管理，被挂靠的广西五建公司一般只收取管理费，不参与项目投资及经营管理。需允许其借用广西五建公司的项目公司名义进行经营。因此，除非有特殊约定，被挂靠人不会对项目进行实际投资。目前，广西五建公司并未举证双方有约定广西五建公司在挂靠投资案涉项目时要进行投资，故开具保函手续费这一投资成本，按照挂靠投资建设工程的交易习惯及公平原则，应由挂靠人嵩洋宏公司自行承担。广西五建公司已实际向出具履约保函的中国银行深圳分行支付了保函手续费17500元，故广西五建公司要求嵩洋宏公司承担出具保函手续费17500元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 广西五建公司要求嵩洋宏公司承担出具保函手续费85000元的诉讼请求。广西五建公司虽然向长城公司支付了该笔费用，但长城公司并未将该手续费实际支付给出具履约保函的中国银行深圳分行，实际是案外人玉兴公司向中国银行深圳分行支付的履约保函手续费，广西五建公司并未举证证明该笔履约保函手续费系长城公司委托玉兴公司支付，广西五建公司要求嵩洋宏公司承担该笔费用缺乏法律依据，应由广西五建公司与长城公司按双方合同约定另行结算。同时，广西五建公司也无证据证明双方约定了长城公司在收取了担保费之外，还应向广西五建公司收取开具保函的手续费（非银行手续费）。即便双方有约定长城公司应向广西五建公司收取开具保函手续费用，该费用也无法律依据应由嵩洋宏公司承担。理由如下：1.按照交易惯例，广西五建公司正常情况下应当向已开立基本结算账户、且有授信额度540000000元授信额度的中国银行广西分行申请开具《履约保函》,但广西五建公司并未向该行申请开具保函，而是违反交易习惯向自身不具备申请资格的异地银行中国银行深圳分行申请保函，导致产生了委托具有申请资格的长城公司向银行申请开具保函的手续费（非银行手续费）和担保费，上述两项费用属于正常交易费用之外的额外开支，并不属于开具《履约保函》的合理的费用。2.在一审庭审调查中，广西五建公司也陈述，因工程系王羽伪造公司印章对案涉项目进行投标，伪造了招投标文件及资信证明，所以案涉工程没有在中国银行广西柳州分行申请保函，是王羽为了规避公司发现其违法行为刻意在外地办理的。综上所述，长城公司向广西五建公司收取的保函手续费（非银行手续费），并不属于广西五建公司在履行挂靠合同及《投资管理合同》时应当开支的合理费用，而是广西五建公司内部管理不善产生的经济损失，该损失无法律依据应由嵩洋宏公司承担。故对广西五建公司要求嵩洋宏公司承担出具保函手续费85000元的诉讼请求，予以驳回。 广西五建公司要求嵩洋宏公司支付其已实际支付的开具保函费用1176300元的诉讼请求，因无实际支付证据，一审法院不予支持。 综上所述，对广西五建公司要求嵩洋宏公司支付出具保函手续费17500元的诉讼请求，一审法院予以支持，对广西五建公司的其他诉讼请求，因证据不足，依法予以驳回。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十一条、第九十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、嵩洋宏公司在判决生效后十日内向广西五建公司支付出具保函手续费17500元。二、驳回广西五建公司的其它诉讼请求。一审案件受理费2890元，由广西五建公司负担2772元，嵩洋宏公司负担118元。 二审中，各方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：嵩洋宏公司是否应向广西五建公司支付保函担保费1176300元、保函手续费85000元及利息。对此，本院分别评述如下： 首先，关于广西五建公司主张的保函担保费1176300元的问题。本案中，广西五建公司未提交相应的证据证明其直接向长城公司或委托案外人向长城公司支付了该笔保函担保费1176300元，即现有证据无法证明该笔保函担保费的实际支出主体为广西五建公司，故，一审对其要求嵩洋宏公司承担该笔费用的主张不予支持并无不当，本院予以维持。 其次，关于广西五建公司主张的保函手续费85000元的问题。依据已查明的事实，中国银行深圳分行收取到的保函手续费326750元系由案外人玉兴公司支付，本案中广西五建公司未能提供证据证明兴玉公司的该支付行为系受广西五建公司或长城公司的委托，且现有证据也无法证实广西五建公司与嵩洋宏公司之间有关于非银行保函手续费最终由嵩洋宏公司承担的约定。即使有该约定，如一审所述，该笔费用也并非合同履行过程中产生的合理费用。故，本院对广西五建公司主张该笔保函手续费85000元亦不予支持。 最后，关于广西五建公司诉请利息的问题。本案中，广西五建公司主张自2014年4月22日东升街办向其发送《终止合同通知书》时起算利息，对此，本院认为，该时间点仅是东升街办通知解除其与广西五建公司之间的合同的时间，依据合同相对性原则，与本案中嵩洋宏公司应何时向广西五建公司承担保函手续费并无关联性。因广西五建公司的该主张无事实和法律依据，一审不予支持并无不当，本院依法予以维持。 综上，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5780元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  罗菲