浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3234号 上诉人（原审被告）：嵊州市德贝置业有限公司，住所地嵊州市经济开发区双塔路**，统一社会信用代码913306835586093252。 法定代表人：陈福娟，执行董事。 委托诉讼代理人：李赛赛，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州凯毅装饰工程有限公司，住所，住所地杭州市西湖区三墩镇萍水西街**优盘时代中心**楼**社会信用代码91330105689052862W。 法定代表人：宁厚良，总经理。 委托诉讼代理人：胡斌，浙江满江红律师事务所律师。 原审第三人：李海彬，男，1980年11月9日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人嵊州市德贝置业有限公司（以下简称德贝置业公司）因与被上诉人杭州凯毅装饰工程有限公司（以下简称凯毅装饰公司）、原审第三人李海彬建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人德贝置业公司的委托诉讼代理人李赛赛、被上诉人凯毅装饰公司的委托诉讼代理人胡斌到庭应询。本案现已审理终结。 德贝置业公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案上诉费用由凯毅装饰公司承担。事实与理由：一、一审法院审理过程中的鉴定程序严重违法。1.一审法院未组织上诉人、被上诉人对鉴定材料《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程竣工图》《电子竣工图》《结算书》进行质证，就提交给鉴定机构，有违《建设工程造价鉴定规范》第2.0.13条“鉴定依据指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定。2.鉴定人浙江众智工程管理有限公司（以下简称众智公司）明知上述情况，在上诉人书面提醒的情形下，未提请法院对鉴定依据进行质证认定，直接以被上诉人提交的、上诉人有异议的材料作为鉴定依据作出了编号为浙众（2020）基字第085号《工程造价咨询报告书》有违《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3条“当事人对证据真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据”之规定，系鉴定程序严重违法。二、一审法院证据采信上存在偏面性和错误之处。（一）原二审期间，法院曾向浙江卓宏建设项目管理有限公司（以下简称卓宏公司）职工陈丽丽就该公司审计是否完成进行询问，并作了相应询问笔录。一审法院忽视该证据致相关证据认定错误。（二）一审法院证据采信错误。1.根据陈丽丽的询问笔录，浙卓咨字（2018）第711号工程造价咨询报告书（一审证据2）系一份未完成的内部资料，因被上诉人要求卓宏公司寄送参阅才提供给被上诉人，该证据不具有证据的合法形式要件，无任何证明效力，一审法院却错误认可该证据的真实性。如按一审法院的逻辑，但凡第三方审计单位和施工单位盖章的结算报告即为真实，岂不是剥夺了发包方的异议权利。2.被上诉人编制的《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程竣工图》（一审证据4）系被上诉人于2020年4月单方制作，无上诉人方任何人员的签字认可。案涉工程项目已于2018年竣工验收，该竣工图不是原始的竣工图。证据4及证据5（《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程结算书》）均系被上诉人于鉴定前单方制作，不具有任何证明效力。一审法院在证据认证过程中只是简述“结合其他证据予以认定”，但究竟结合什么证据，如何认证采信均无详述，显然证据采信错误。3.浙众（2020）基字第085号《工程造价咨询报告书》（一审证据15）系依据被上诉人单方制作的竣工图、结算书、现场勘验记录进行审计结算而得出，一审法院加以完全采信，与事实和法律法规不符。首先，该证据无鉴定人签字，形式要件不符，真实性存疑。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，委托鉴定机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。但证据15上仅有鉴定单位盖章，无鉴定人签字，足以让人怀疑鉴定人员是否参与鉴定或即使参加鉴定工作也因报告书的真实性、客观性、科学性存在问题而不敢签字。其次，该证据采用的鉴定材料不足以得出真实工程量，在未对工程进行实质性测量以确定真实工程量的情况下，其审计结论也只会是错误的。第三，暂且不论鉴定程序是否合法，鉴定人对水管拉毛、水管平涂、单独腻子三项所作审计总价共计222458.47元，但上述三项均非案涉施工合同约定的施工内容，被上诉人也没有提供工程联系变更单（案涉工程施工合同中的工程内容为G6#、G7#、G8#、G9#、CD商铺及P8区内所有外墙涂料、质感涂料、外墙弹性涂料等)。（三）一审法院证据采信标准不一。被上诉人提供的证据4竣工图、证据5结算书，上诉人提供的证据12函及通知单、证据13维修派工单及业主交接表等均系单方制作，但一审法院在认证过程中适用了不同的采信标准。具体而言，一审法院以证据5系被上诉人单方制作为由不予认定，但对证据4进行认定并作为鉴定材料移送鉴定机构；而对上诉人提交的证据12、13，一审法院又以被上诉人对真实性有异议为由不予认定。三、一审法院举证责任分配有误。根据谁主张谁举证原则，当事人对自己主张负有举证责任。本案系被上诉人主张工程款，应由其举证证明尚有多少工程款应由上诉人支付。鉴于本案未经结算，故由被上诉人申请鉴定并提供完整的结算资料。但被上诉人尚未完成举证之义务，仅提交真实性存疑的竣工图和自行制作的结算书，不向法院提供施工图纸、不提供工程变更的联系单等鉴定必须的证据，鉴定机构是作不出科学的、客观的、公正的鉴定结论的。一审法院却以上诉人对众智公司出具的咨询报告书（一审证据15）有异议但没有提供相反证据证明为由，认定该证据的证明力，举证责任分配有误，不能令上诉人信服。四、一审法院认定事实错误。（一）一审法院关于上诉人与卓宏公司间委托关系的认定错误。上诉人与卓宏公司间确实签有框架委托协议，且上诉人同时期与多家结算单位存在框架委托关系。而该框架委托协议仅约定双方的合作关系，约定由对应结算公司对上诉人开发的部分工程进行审计结算，但具体项目的委托结算需双方另行签订具体委托协议。案涉工程项目因被上诉人未向上诉人提交任何结算资料，上诉人未曾委托任何单位进行审计结算。一审法院认定上诉人与卓宏公司间就本案工程委托关系成立是事实认定错误。（二）一审法院错误认定现场踏勘情况与竣工图基本相符。鉴定机构在现场踏勘时，仅仅确认了施工地点以及施工范围，没有对现场进行测量。一审法院只根据上诉人盖章确认的《工程现场踏勘情况记录表》就认定被上诉人施工的外墙涂料与其提交的竣工图基本相符，系错误认定。（三）一审法院关于上诉人认可竣工图的认定错误。首先，上诉人不曾收到被上诉人送达的任何结算材料，也未曾向卓宏公司送达任何与案涉工程有关的材料，更未委托卓宏公司就本案工程启动结算程序。正是基于此，上诉人在原二审中申请法院向卓宏公司调取相关结算资料，法院也曾向被上诉人发问卓宏公司的结算材料是否是被上诉人提供，被上诉人代理人当时答复需向当事人核实三日后答复，但被上诉人庭后未就该问题作任何答复。一审法院亦未调查过卓宏公司持有的结算资料系由哪一方移交的。一审法院认定系上诉人将结算材料移交卓宏公司并启动结算程序，并推定上诉人认可被上诉人单方制作的竣工图，无任何依据。再从竣工图看，该竣工图制作于2020年4月，可知该竣工图并非被上诉人移交卓宏公司的竣工图，更非案涉工程的原始竣工图。（四）一审法院在无事实的基础上盲目认定上诉人故意拖延支付工程款系事实认定错误。根据双方《施工合同》第六.2条付款约定，因未完成工程款结算，故支付相应工程款的条件尚未成就，且即使该付款条件成就，因被上诉人未履行按约开票这一先行义务，上诉人也有权拒付。五、一审法院认为卓宏公司的审计结论与众智公司的鉴定结论基本相当，从而得出该两公司出具的报告均是真实的，论证推理逻辑错误。两公司出具的报告均是根据被上诉人单方提供且未经上诉人确认的、真实性存疑的竣工图计算所得，结论均为错误。常规情况下，签订合同前的报价较为真实，本案也是以被上诉人所报价格即607万余元作为总工程款的暂定价，这是双方确认工程量的基础。若在施工过程中，有工程量增减，应以工程联系变更单所确认的工程量增减量对工程款进行核增或核减。但一审法院却本末倒置，推翻了双方确认的工程款价款，以不科学、不客观、不公正、不合法的咨询报告书来确认本案工程总价款为8299411.5元，毫无逻辑可言！庭询中补充陈述：六、众智公司采用的《电子竣工图》并未包含在一审卷宗中，系被上诉人单方向鉴定机构提供。众智公司相关鉴定人员曾向上诉人表示，为了工作方便，其是依据《电子竣工图》建模、结合纸质竣工图结算，即《电子竣工图》也是鉴定依据，却未向上诉人提供，且鉴定报告中也未显示该鉴定过程。七、2020年4月16日进行现场踏勘时，鉴定人员并未对《电子竣工图》进行核对，只是对施工范围和界限的粗看、测量了建筑物的长宽高，并未对施工面进行踏勘，众智公司向二审法院出具的《情况说明》与事实不符。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉。 凯毅装饰公司未向本院提交书面答辩状，庭询时辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。对于上诉人所称竣工图系单方制作的问题，一审法院已经进行了充分阐述，被上诉人也不存在单方制作或修改竣工图从而获得造价审核的情况。按照建设工程的流程，先有施工图，后有竣工图，只有竣工才能启动结算。上诉人如认为竣工图系被上诉人单方制作且怀疑存在篡改，应当提交证据证明。 李海彬未向本院提交陈述意见。 凯毅装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告所欠工程款共计6271988元；2.判令被告立即赔偿原告逾期付款的利息损失94703.92元（自2018年9月18日起以欠款额为基数按年利率6%的标准暂计算至2018年12月20日，此后仍按前述标准计算至实际付清日止）；3.判令原告对就案涉工程拍卖的价款优先受偿；4.本案的全部诉讼费用由被告承担。在原一审审理中，原告将第1项诉讼请求的金额变更为判令被告立即支付结欠的工程款5871988元；第2项请求变更为判令被告立即赔偿原告以欠款5871988元为基数自2018年9月18日起至付清日止按年利率6%计算的利息损失。在本案审理中原告增加工程审计费80239元由被告承担的请求。 一审法院认定事实：2016年1月13日，原告凯毅装饰公司作为承包方（乙方）与发包方德贝置业公司被告（甲方）签订《绿城？嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同》一份，合同约定工程名称为“绿城？嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程”，工程地点在嵊州市××路××号；工程主要内容：绿城？嵊州玉兰花园项目二期Ｇ6＃、Ｇ7＃、Ｇ8＃、Ｇ9＃楼、ＣＤ商铺及Ｐ8区工程范围内所有外墙仿石涂料、质感涂料、外墙弹性涂料（具体部位详见《建筑图纸》，根据承包人现场配合程度及工程进度情况，发包人保留调整施工范围的权利），上述各项材料采购供应、涂装施工、保修服务等；甲方负责提供与外墙涂料施工相关的图纸，对涂料的颜色、型号、施工部位及排版等进行确认；乙方负责提供所有的技术资料以及竣工资料，包括施工图、竣工图、进度计划、施工组织方案、材料清单、产品合格证、质量保证书及其它必须的相关技术资料，乙方就本合同工程内实行包工包料、包质量、造价、工期、安全文明施工及完工后的保修，并纳入总承包单位管理范围。乙方投入本工程的具体施工队伍是杭州凯毅装饰工程有限公司嵊州项目部，现场负责人李君松，到位率保证达到每周到岗5天，如达不到要求，则甲方有权对乙方处以每天2000元的经济处罚。本工程暂定合同价为6070790元，暂定费用及综合单价组成详见附件，本工程按固定综合单价方式结算，其中仿石涂料综合单价90元／平米，质感涂料综合单价51.8元／平米，外墙弹性拉毛涂料综合51.8／平米，平涂35元／平米；工程量计算方式不区分大面及线条，均按同一综合单价计取，根据图纸及甲方签证单所示范围，所有外立面仿石漆按展开面积计算，包括窗台、门洞及女儿墙收边等，需扣除门窗及其他大于0.3平米的洞口。工程付款方式：1）、单幢全部仿石涂料、质感涂料及外墙防水涂料在整体结束经甲方及监理验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的70%；2）、质监站验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的80%；3）、小区整体验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的85%；4）、工程结算审计结束后一个月内支付实际审计造价的95%；5）、保留结算审计造价的5%作为质量保修金，保修期2年，自2017年6月30日起算；满1年，经甲方验收无质量问题后7天内无息退还结算价的3%，满2年，经甲方验收无质量问题后7天内无息退还结算价的2%；6）、付款前必须提供相应数额符合招标方财务要求的发票。因有设计变更造成的工程量增减，按招标人确认的设计变更通知单及监理现场签证，竣工结算时进行调整；工程竣工验收合格后60天内，乙方将完整的工程竣工结算资料二套送至甲方审核，工程结算资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表（含结算书及工程量计算书）、工程投标书、各项结算调整的依据、内容及费用，乙方提交的结算资料不齐全或不符合要求的，甲方不予受理结算审核；自完整、有效的结算资料收到之日起90天内，甲方或甲方委托的咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知乙方，乙方确认同意的（乙方收到甲方审核结果后十五天内未核对也未书面反馈意见的，视作同意），则甲方审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如乙方不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商；经核对协商还不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释；结算时可以调整的内容为：1.在工程施工过程中经甲方签证认可的联系单允许调整；2.工程量按工程部确认的竣工图及现场实际工程量按实计算；本工程的质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格且甲方向购房业主集中交付房屋之日起算，在质保期内，乙方免费对工程进行保修服务；乙方按合同确定的总工期内完工，不奖不罚，工程延误工期的，由乙方承担违约责任，扣除履约保证金的30%，同时执行以下措施工期每拖延一天，支付违约金2000元。乙方承诺的项目经理、专业技术人员及机具设备不能按时到位，扣除履约保证金的10%，同时对项目班子主要成员的到岗就位实行考勤制度，由监理负责考勤；项目经理到岗率必须达到100%，在未取得甲方同意的情况下，缺岗一天支付违约金2000元，在当月的工程款中扣除。乙方未按要求达到文明标化工地目标，扣除履约保证金的10%等内容。在合同附件造价汇总表中载明，6＃楼暂定工程量为仿石涂料12454平米、质感涂料2591平米、阳台弹性拉毛涂料5236平米、阳台顶等部位涂料1689平米；7＃楼暂定工程量为仿石涂料5779平米、质感涂料2044平米、阳台弹性拉毛涂料3152平米、阳台顶等部位涂料1540平米；8＃楼暂定工程量为仿石涂料4860平米、质感涂料2295平米、阳台弹性拉毛涂料3127平米、阳台顶等部位涂料1418平米；9＃楼暂定工程量为仿石涂料18430平米、质感涂料4160平米、阳台弹性拉毛涂料7921平米、阳台顶等部位涂料2719平米；裙房Ｃ区仿石涂料1713平米；裙房Ｄ区仿石涂料1439.49平米、阳台顶等部位涂料160.81平米；裙房Ｃ区仿石涂料1713平米；裙房Ｐ8区仿石涂料567平米，总计价格为6070790元。合同签订后，原告组织人员进行了施工。在施工后期因原告施工进度问题，被告要求第三人李海彬对原告未完工部分工程进行了施工。本案所涉工程被告于2017年6月30日进行了竣工验收。 又认定，2016年2月3日，被告通过设立在中国农业银行嵊州城北支行尾号为5792号账户汇付原告工程款70万元，同年12月26日又汇付10万元。2017年2月23日，被告使用同一账户汇付原告工程款50万元，同年3月7日被告又汇付50万元。原告在2016年12月14日向被告出具委托书1份，载明今收到嵊州市绿城玉兰花园二期外墙涂料工程款207949元，委托嵊州市绿城玉兰花园项目部将此款汇入魏张军账户。2017年1月22日，被告通过中国农业银行嵊州临城支行尾号为2863号账户汇付魏张军10万元；同年4月17日，被告通过中国农业银行嵊州支行尾号为5411号账户汇付魏张军107949元。2018年2月7日原告又向被告出具付款委托书1份，载明部分工作界面由于种种原因已由李海彬代为施工，委托被告将该笔进度款打入李海彬个人账号，金额40万元整。2018年2月14日第三人李海彬因向被告购买玉兰花园3-58号车位，需支付115000元，故李海彬向被告签署购房付款审核表，该款由被告在李海彬的可结款项中直接扣除。同日被告再汇付李海彬工程款285000元。另，被告在2017年2月7日、5月2日、6月13日分别通过银行账号汇付李海彬工程款157119元、150000元、200000元。2018年1月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书1份，约定甲、乙双方同意由乙方以甲方应付款中的人民币1686834元，用于购买嵊州市绿城玉兰花园项目11幢1单元2701室房屋和玉兰花园车位9-156号和储藏室11A-23号，甲方不再向乙方另行支付上述款项，乙方指定童华平于协议签订后一个工作日内与甲方签订绿城玉兰花园项目11幢1单元2701室的商品房买卖合同和玉兰花园车位9-156号和储藏室11A-23号的购置协议等内容。后童华平未与被告签订上述合同与协议。 再认定，2016年11月28日，被告作为委托方（甲方）与卓宏公司（乙方）签订《绿城?嵊州玉兰花园项目二期结算审核造价咨询合同》一份，约定甲方委托乙方对绿城?嵊州玉兰花园项目二期范围内总、分包中部分工程的结算审核造价咨询服务工作，咨询项目名称绿城?嵊州玉兰花园项目二期结算审核造价咨询，项目规模有7幢多层，9幢高层及沿街商铺组成，乙方依据甲方提供的工程图纸及其他工程相关资料的要求开展咨询工作，按合同要求、相关解释文件及其他结算资料，自行编制结算，并对施工单位的结算进行审核，甲方提供结算资料，乙方对甲方所提供资料的初步核对，如有疑问将疑问等形成统一全面的书面资料并经相关人员签字，单位盖章后送达甲方并同时提供疑问电子版，甲方3个工作日内就相关疑问形成答疑纪要后给乙方，自甲方提供完整资料后在约定时间范围内，乙方提交结算审核的初稿，经甲方初步审核，并得到甲方允许对账的指令后，方能与施工方开展核对程序，乙方在审计过程中，必须赴现场踏勘，核实实际的施工成果，并向甲方提供图纸与实际不符的书面资料，在与施工方进行核对时，必须将每天的对账记录进行整理，填写对账记录表，双方签字认可，乙方与施工方对账完成后，乙方将核对完成的审计初稿整套资料提供甲方1份，甲方7个工作日内提出相应意见，意见落实（如无意见）起算7个工作日内向甲方提供完整的结算编制报告，报告书一式四份，每份须由乙方及施工单位盖章，负责人签字或盖章。2018年8月17日，卓宏公司作出浙卓咨字（2018）第711号《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程造价咨询报告书》，载明“我们接受贵公司（指被告）的委托，对嵊州市德贝置业有限公司负责建设的绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程的结算进行了审核，嵊州市德贝置业有限公司的责任是提供真实、合法、完整的编制资料，我们的责任是对该工程的结算进行审核，我们依据建设单位提供的该工程的施工合同、施工图纸等资料，并结合相关造价文件规定进行编制，审核依据施工合同、竣工图、送审结算，根据竣工图计算工程量，在审核过程中经历了现场测量及清点实际完成的工程量，及与施工单位对账等环节，审核验证结果已与建设单位、施工单位取得一致意见，审核验证造价8279937元”。该造价审定单上原告与咨询单位盖上了公章，作为建设单位的被告未盖章。在该报告书附件《外墙涂料工程汇总表》中载明审定的工程量为6号楼仿石涂料9467.75平米、拉毛涂料11929.98平米、质感涂料8965.61平米、平涂2985平米、水管拉毛732.83平米、水管平涂130.35平米；7号楼仿石涂料6054.37平米、拉毛涂料5118.91平米、质感涂料3567.93平米、平涂1877.47平米、水管拉毛348.16平米、水管平涂110.97平米；8号楼仿石涂料5995.47平米、拉毛涂料4376.31平米、质感涂料3471.63平米、平涂2168.42平米、水管拉毛348.16平米、水管平涂110.59平米；9号楼仿石涂料14794.43平米、拉毛涂料20558.20平米、质感涂料15147.71平米、平涂4675.66平米、水管拉毛1339.24平米、水管平涂293.19平米；桾房仿石涂料5054.89平米、拉毛涂料2925.97平米、平涂65.91平米；腻子部分3506.32平米，施工现场联系单造价23213.72元。2018年12月24日，原告以该造价咨询报告书为依据，向被告提起诉讼，一审法院以该报告书审定的造价为依据作出（2018）浙0683民初9548号民事判决，后被告提出上诉，二审法院认为该报告书并非被告委托的咨询单位对案涉工程的最终审核结果，不能作为案件定案的依据，遂作出（2019）浙06民终2887号民事裁定，发回该院重审。 在本案审理中，一审法院委托众智公司对案涉工程造价进行审核。在工程造价审核前，原告提交了证据4《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程竣工图》和自己作出的工程决算书。被告对前述竣工图书面质证认为，该竣工图为原告单方提供的证据，没有被告方盖章确认，不能证明客观上工程量的多少。众智公司接受委托后，组织原、被告双方当事人参与了造价工程师的工程现场踏勘，形成了《工程现场踏勘情况记录表》，对原告的施工范围进行了现场确认，双方均在记录表上加盖了公章。该现场踏勘的基本情况载明原告施工的外墙涂料与原告提供的竣工图纸基本相符，一部分水管做了拉毛，一部分水管做了平涂，6号、9号楼部分外墙为拉毛涂料，6号楼、9号楼北阳台处部分只做了腻子未做涂料。造价工程师对原告提供的竣工图载明的工程量进行了现场抽样核对。2020年5月8日，众智公司向原、被告双方寄送了初算结论意见表、建筑工程结算书，要求当事人进行核对，原告进行了核对，并在初算结论意见表上盖了章；被告因不认可审核的基础资料，不同意初算结论，未在初算结论意见表上盖章。2020年5月26日，众智公司作出浙众（2020）基字第085号《基本建设工程结算鉴定报告》，载明鉴定造价为8299411.50元，并在附表中载明6号楼仿石涂料工程量9481.74平米、拉毛涂料11928.99平米、质感涂料8986平米、平涂2896.86平米、水管拉毛1094.23平米、水管平涂146.01平米；7号楼仿石涂料6072.30平米、拉毛涂料5112.92平米、质感涂料3491.67平米、平涂1826.5平米、水管拉毛532.98平米、水管平涂112平米；8号楼仿石涂料6027.47平米、拉毛涂料4314.36平米、质感涂料3533平米、平涂2083.89平米、水管拉毛510.05平米、水管平涂118.88平米；9号楼仿石涂料14819.22平米、拉毛涂料20579.44平米、质感涂料15184.74平米、平涂4738.61平米、水管拉毛2043.39平米、水管平涂325.74平米；裙房仿石涂料4947.98平米、拉毛涂料2956.7平米、平涂62.75平米；腻子部分3777.48平米；编号为KY-004号施工现场联系单造价为2718.72元，编号为JL-005号施工现场联系单造价为2080元，编号为JL-006号施工现场联系单造价为3120元，合计造价为8299411.50元。 一审法院认为，原告与被告签订的《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同》属签约主体的真实意思表示，其内容未违反法律的强制性规定，应认定为有效合同。本案双方当事人争议的主要焦点是众智公司作出的浙众（2020）基字第085号《基本建设工程结算鉴定报告》是否能够作为定案的依据。首先，从施工合同约定的内容来看，在合同中约定甲方（即德贝置业公司）负责提供与外墙涂料施工相关的图纸，对施工部位等进行确认，乙方（即凯毅装饰公司）负责提供所有的技术资料以及竣工资料，包括施工图、竣工图及其他必须的相关技术资料，可见原告进行施工的图纸首先必须由被告提供，原告在施工过程中需要施工的部位先由被告进行确认，原告才能施工，在工程完工后由施工单位向被告提供竣工图是其合同义务，所以被告辩称竣工图是原告单方制作的证据不能证明实际施工量的理由与合同约定不符。同时合同还约定，乙方将完整的工程竣工结算资料送至甲方审核，乙方提交的结算资料不齐全或不符合要求的，甲方不予受理结算审核，也就是说如果被告不认可原告提供的竣工图等结算资料被告是不会启动结算审核程序的。其次，从2016年11月28日被告与卓宏公司签订的《绿城?嵊州玉兰花园项目二期结算审核造价咨询合同》内容来看，合同约定乙方（即卓宏公司）依据甲方（即德贝置业公司）提供的工程图纸及其他工程相关资料开展咨询工作，被告提供结算资料，卓宏公司对被告所提供的资料初步核对，如有疑问将疑问等形成统一全面的书面资料盖章后送达被告，被告于3个工作日内就相关疑问形成答疑纪要后给卓宏公司，自被告提供完整资料后再约定时间范围内，卓宏公司提交结算审核的初稿，经被告初步审核，并得到被告允许对账的指令后方能与施工方展开核对程序。2018年8月17日，卓宏公司作出了浙卓咨字（2018）第711号《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程造价咨询报告书》，虽然被告尚未在该报告书上盖章，但可以证实被告已经按照合同约定受理了二期外墙涂料工程的结算审核，而被告受理结算审核的前提条件是原告提交的结算资料已经符合了要求，因为合同约定被告自完整有效的结算资料收到之日起90天内委托咨询单位进行审核，也可以证明原告提交的竣工图等结算资料得到了被告的确认，现被告继续以竣工图系原告单方制作不予认可作为答辩理由与其先前的相关行为不相符。第三，从卓宏公司制作的工程造价咨询报告书和众智公司作出的工程结算鉴定报告分别所附的工程量清单来看，每一楼的涂料品种所施工的工程量基本相当，有的数据完全在工程造价审核允许偏差值范围之内，因此原告向众智公司提供的竣工图与被告已经确认的由原告向卓宏公司提供的竣工图相一致。第四，从众智公司进行造价审核的过程来看，该公司接受委托后组织了双方当事人进行了现场勘查，确认了原告施工的外墙涂料与原告提供的竣工图基本相符并确认了原告施工的范围，造价工程师对竣工图载明的工程量与现场进行了抽样核对，众智公司形成造价初稿后通知了双方当事人进行了核对，原告认真参与了核对，被告以不认可审核的基础资料为由不予核对，其实质是被告自行放弃了建设工程造价司法鉴定过程中给予纠错的权利。被告辩称应当按照预算暂定价来计算工程款，然在构成暂定价的清单里其中6号楼仿石涂料的施工量为12454平米，二家造价公司审核的面积为9481平米左右，故仅从该部分事实看被告的这一辩称理由与客观事实不符，不予采信。综上，该院委托众智公司作出的工程结算鉴定报告可以作为认定本案事实的依据，据此确定原告施工的绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程造价为8299411.50元。 根据原、被告签订的施工合同约定，工程结算审计结束后一个月内支付实际审计造价的95%，然在被告委托的卓宏公司作出工程造价咨询报告书后，被告故意采取不盖章确认的方式，使工程造价咨询报告书不能发生效力而达到暂时不支付工程款或拖延支付工程款的目的，可见被告的行为违背了民事活动应当遵循的诚实信用原则，已构成违约应当承担合同约定的违约责任。同时合同又约定保留审计造价的5%作为工程质量保修金，保修期为2年，自2017年6月30日竣工验收开始计算，现已超过二年，所以被告应当支付全额工程款。被告至今已经直接向原告支付了工程款2007949元（含向魏张军支付部分），由于第三人李海彬施工部分属于原告承揽施工的内容，故被告向第三人支付的款项应当属于向原告支付工程款的范围，因此还应扣减907119元。另，被告虽然与原告签订了协议书由原告指定他人向被告购买商品房，用购房款抵偿应付工程款，但由于协议并未实际履行，故被告辩称已用商品房抵偿工程款的理由不予采信，据此被告还应支付原告工程款5384343.50元。至于原告与第三人之间的工程款结算事宜不属于本案处理范围，由其另行解决。同时，原告要求自2018年9月18日起计付利息的请求，由于被告的故意不作为行为导致其委托审计的结论尚未生效，原告主张的起算时间未能确定。同时被告又辩称合同明确约定付款前原告必须提供相应数额符合招标方财务要求的发票才能付款，但该约定属于被告支付工程款时对原告作出的财务上的要求，并非支付工程款的前提条件，在被告故意拖延审计结论的前提下，假设原告已经向被告提交了一定金额的发票，被告也不会支付相应的工程款，现被告以该理由来抗辩拒付利息的理由不能成立，所以为公平确定当事人的权利义务，被告应当自2019年7月1日起按照中国人民银行公布的贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。至于原告主张的工程款优先权，因原告在原审起诉时已经超出了优先权的法定期限，故不予支持。对被告辩称的原告存在延误工期、项目经理及机具缺位、施工材料以次充好、施工现场未达文明标化目标等违约行为应扣除的款项及工程质量问题要求扣减的款项，因被告均未提供充分的证据证实且未提出反诉请求，在本案中不予支持。如果被告确实存在这些方面的充分证据，则可以另案进行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：一、德贝置业公司再支付凯毅装饰公司工程款5384343.50元，并自2019年7月1日起至8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，款限判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回凯毅装饰公司的其余诉讼请求。一审案件受理费53464元，保全费5000元，合计58464元，由原告负担4856元，被告负担53608元，款限判决生效之日起十日内向该院交纳。工程造价鉴定费80239元，由被告负担，因原告已垫付，限被告在判决生效之日起十日内归还原告。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审中，上诉人德贝置业公司向本院提交《调查取证申请书》，申请本院向众智公司调取其出具案涉浙众（2020）基字第085号《基本建设工程结算鉴定报告》所依据的电子竣工图。本院予以准许，并将调取到的电子竣工图（光盘）及众智公司于2020年10月15日出具的《情况说明》向当事人进行了出示、送达。上诉人德贝置业公司质证如下：1.对电子竣工图的三性均有异议，认为系单方制作的电子文件，不具有任何证明效力、不符合证据的合法形式要件；电子竣工图因具有可修改性，客观真实性存疑，无法证明案涉工程客观真实的施工工程量，故与该工程G6-G9#建筑的实际工程量无关联，经上诉人初步核对，该图纸所载与G9#实体工程量相差36万余元。2.对《情况说明》的真实性、合法性有异议，存在虚假陈述；上诉人未曾收到电子竣工图，一审法院卷宗中也无该图，一审判决书未曾记载该证据的质证意见及法院证据认定过程，众智公司称“现场勘察，电子图跟法院提供的图纸进行现场核对”是在回避甚至粉饰其程序不合法的鉴定经过；上诉人曾明确向鉴定人提出，因鉴定依据未经质证，要求其提请法院进行质证，但鉴定人径直忽略了上诉人的意见。被上诉人凯毅装饰公司质证无异议。原审第三人李海彬未作质证。本院审查认为，上述证据材料系本院依申请向众智公司调取和获得，予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为一审法院确定案涉绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程的造价为8299411.50元是否正确。现围绕上诉人德贝置业公司的上诉请求分述如下： 一、关于上诉人德贝置业公司与卓宏公司间委托关系的认定问题。根据双方《绿城?嵊州玉兰花园项目二期结算审核造价咨询合同》的约定，卓宏公司系受上诉人委托，为上诉人提供结算审核造价咨询服务。上诉人对于案涉由被上诉人施工的外墙涂料工程属于合同约定的委托范围亦无异议。虽然卓宏公司作出的浙卓咨字（2018）第711号《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程造价咨询报告书》因无上诉人盖章确认而不能作为最终审核结果，但并未改变卓宏公司系受上诉人委托进行相关工程结算审核的事实。上诉人虽主张其同时还与多家结算单位存在框架委托关系、其未曾委托卓宏公司对案涉工程进行审计结算，但未提供证据证明，也未能就卓宏公司出具上述工程造价咨询报告书的行为作出合理说明，本院不予采信。卓宏公司启动结算审核的前提是收到委托方（上诉人）提供的结算资料，由此，上诉人有关被上诉人从未向其提供任何结算资料的上诉理由，本院亦不予采信。 二、关于被上诉人提交的工程竣工图认定及众智公司鉴定程序的问题。首先，根据上诉人、被上诉人签订的《绿城?嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同》约定，应由被上诉人负责提供所有的技术资料和竣工资料，包括施工图、竣工图及其他必须的相关技术资料，即提供竣工图是被上诉人的合同义务。故上诉人仅以竣工图系被上诉人单方制作而否定其证明力，不能成立。其次，经审查，上诉人收到被上诉人提交的竣工图后，向一审法院提交了书面质证意见，该质证意见亦收录在众智公司出具的鉴定报告中，不存在证据未经质证的情形。上诉人仅以该竣工图未经其认可而主张不应作为鉴定材料，也不能成立。第三，结合浙众（2020）基字第085号《基本建设工程结算鉴定报告》、众智公司二审期间出具的《情况说明》及当事人陈述，可以确定众智公司在对案涉工程进行造价鉴定的过程中，已组织当事人现场踏勘，且对竣工图纸、电子竣工图与现场情况进行了核对。上诉人否认现场踏勘的真实性，且认为竣工图纸、电子竣工图不能真实反映案涉工程的工程量，然既未提交证据证明，又不能具体说明图纸、电子竣工图与实际存在哪些差异之处，其相应上诉理由，本院不予采纳。一审法院对工程竣工图予以认定，并无不当。第四，案涉浙众（2020）基字第085号《基本建设工程结算鉴定报告》加盖了众智公司公章及相关鉴定人的执业资格章，报告所附《工程量计算书》中并有鉴定人员签字确认，符合鉴定报告的形式要件，也无不当。 三、关于水管拉毛、水管平涂、单独腻子三项应否计入工程造价的问题。上诉人主张上述三项并未包含在双方施工合同约定的施工范围内，被上诉人也未提供工程联系变更单，故不应计取。对此，本院认为，上诉人对于被上诉人实际完成了上述三项内容无异议，而案涉工程早已完工并通过验收、投入使用，属于实际发生的费用，对该三项内容计取工程款并无不当。上诉人又主张应以双方合同约定的暂定价607万余元作为确认工程量的基础，因与查明的事实不符，本院不予支持。 一审法院依据众智公司作出的浙众（2020）基字第085号《基本建设工程结算鉴定报告》确定案涉工程造价为8299411.50元，并判令上诉人向被上诉人支付结欠的工程款，有相应事实和法律依据。双方施工合同中关于“付款前必须提供相应数额符合招标方财务要求的发票”之约定，属于上诉人支付工程款时对被上诉人作出的财务上的要求，而非支付工程款的前提条件，上诉人有关工程款支付条件尚未成就、被上诉人未按约开票其有权拒付等上诉理由，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，德贝置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理49490元，由上诉人嵊州市德贝置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十二月十日 书记员 张青炀