甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4905号上诉人（原审原告）：兰州陆驰汽车服务有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区东岗西路**省政府礼堂东院东侧平房。法定代表人：张静，该公司总经理。委托诉讼代理人：张拥军，男。被上诉人（原审被告）：张发兹，男，1985年4月18日出生，汉族，住甘肃省岷县。被上诉人（原审被告）：刘孝芳，女，1992年11月2日出生，汉族，住甘肃省岷县。上诉人兰州陆驰汽车服务有限公司（以下简称陆驰公司）因与被上诉人张发兹、刘孝芳追偿权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0102民初2394号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆驰公司上诉请求：1.撤销兰州市（2020）甘0102民初2394号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由张发兹、刘孝芳承担。事实与理由：本案为追偿权纠纷，陆驰公司依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条：民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十九条：承担民事责任的作用方式有（八）赔偿损失；《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。陆驰公司向一审法院提起诉讼，请求判令张发兹、刘孝芳偿还代偿款本息合计36991.88元以及承担陆驰公司为实现债权的费用合计7123元；并承担本案诉讼费、律师费。一审法院依据陆驰公司提交的证据认定其作为保证人，在张发兹、刘孝芳连续违约逾期还款的情况下，向工商银行承担保证责任。一审判决书中提到工商银行广场支行将张发兹、刘孝芳作为被执行人向法院申请强制执行，案件通过执行已履行完毕，且工商银行广场支行已将扣收陆驰公司的保证金全额退还的描述与事实不符。事实是工商银行申请的执行款为62031.7元，并非陆驰公司实际代偿金额，其实际代偿65439.22元，在提供的证据三中有清楚地表述。一审判决书中提到陆驰公司再次以同一款项诉至法院，缺乏事实及法律依据。陆驰公司请求的款项是代偿后依据合同约定且法律支持的本金加违约金减去执行款62031.7元之后的款项本息，并非工商银行广场支行申请执行的款项，判决书认定错误。本案诉状中附有违约金计算清单为证。一审判决中提到依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，陆驰公司提供的支持其诉请的证据不足，对其所主张的事实无法予以确认的认定错误。本案中，陆驰公司提供的证据充分证明了所述事实、依据及理由。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。侵犯了陆驰公司的合法权益，故提起上诉，恳请二审法院依法改判或发回重审。张发兹辩称：钱都已向银行还清，不欠陆驰公司的钱，一审判决确定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的请求，维持原判。刘孝芳未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陆驰公司向一审法院起诉请求：1.判令张发兹、刘孝芳偿还代偿款本息合计36991.88元，其中本金27253.25元，利息9738.53元（详见违约金计算清单，月利率2%，利随本清）；2.张发兹、刘孝芳承担陆驰公司为实现债权于2017年9月8日费用1046元，2018年4月17日费用5177元，2018年7月30日费用900元，合计7123元。以上两项共计44114.88元；3.张发兹、刘孝芳承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2014年10月11日，（乙方）兰州陆驰汽车服务有限公司与（甲方）张发兹、刘孝芳签订了《汽车分期付款担保服务合同》，约定：就甲方办理汽车分期付款业务，并申请乙方为其在工商银行兰州广场支行借款（借款合同编号：346）提供担保服务的有关事宜。同日，双方签订《授权委托书》，因张发兹、刘孝芳向工商银行兰州广场支行办理汽车分期付款，由兰州陆驰汽车服务有限公司提供全程担保，授权事项：1.授权陆驰公司代办车价首付款及其他各项费用的收取与支付。2.授权陆驰公司在汽车分期付款过程中办理合同所需的一切手续及合同内容填写；代办开立银行结算账户或银行卡……；3、本委托授权期限至授权人在分期付款银行借款本息偿清为止，在此期间本委托授权为不可撤销授权。2014年10月19日，（甲方）中国工商银行股份有限公司兰州广场支行与（乙方）张发兹签订《中国工商银行信用卡分期购车还款合同》与《抵押合同》各一份，约定甲方向乙方提供额度为110000元汽车专项付款贷款，由乙方向合作机构岷县合盛销售公司购买汽车，车辆总价159500元，乙方自行支付首付49500元整，剩余购车款由乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为人民币110000元。分期还款共分36期，首期偿还金额为11473元，以后每期偿还3055.56元……。同日，刘孝芳作为还款承诺人向中国工商银行股份有限公司兰州广场支行承诺与借款人张发兹共同承担还款义务，负责共同按时偿还贷款本息，直至贷款本息全部结清为止。另查明：2018年7月12日，中国工商银行股份有限公司兰州广场支行作为申请执行人，将被执行人张发兹、刘孝芳向甘肃省岷县人民法院申请恢复执行，执行标的为62031.70元，甘肃省岷县人民法院作出的（2018）甘1126执恢131号之二执行裁定书，载明：因被执行人张发兹全额履行了兰州国信公证处（2016）兰国信公内字第9492号执行证书所确定的到期履行义务，解除对被执行人张发兹名下的观致牌汽车，车牌号甘ＪＧ××**汽车一辆的查封、扣押。再查明：2018年7月13日中国工商银行股份有限公司兰州广场支行作出《关于释放兰州陆驰汽车服务有限公司保证金的说明》，载明：“因兰州陆驰汽车服务有限公司提供担保的客户张发兹购车分期付款贷款已结清，现将兰州陆驰汽车服务有限公司在张发兹连续违约期间扣收的保证金62031.70元退回兰州陆驰汽车服务有限公司结算账户2703********，目前，该笔资金暂挂在我行内部户，账号为2703********，请办理。”一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，张发兹因购买车辆与中国工商银行股份有限公司兰州广场支行签订《中国工商银行信用卡分期购车还款合同》与《抵押合同》，双方形成借款合同以及抵押合同法律关系。而陆驰公司针对张发兹与工商银行兰州广场支行之间的借款与银行形成保证分期付款的保证合同。陆驰公司作为保证人，在被告连续违约逾期还款的情况下，向工商银行广场支行承担保证责任。其后工商银行广场支行将张发兹、刘孝芳作为被执行人向法院申请强制执行，案件经过执行已履行完毕，且工商银行广场支行已将扣收陆驰公司的保证金全额退还。现陆驰公司再次以同一款项，将张发兹、刘孝芳起诉至法院，缺乏事实及法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陆驰公司提供的支持其诉请的证据不足，对其所主张的事实一审法院无法予以确认，故对陆驰公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决如下：驳回原告兰州陆驰汽车服务有限公司的诉讼请求。案件受理费451元，由原告兰州陆驰汽车服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，首先，本案系追偿权纠纷，陆驰公司基于担保责任代张发兹向工商银行广场支行代偿后，有权就其代偿部分进行追偿。但根据2018年7月13日中国工商银行股份有限公司兰州广场支行作出的《关于释放兰州陆驰汽车服务有限公司保证金的说明》，因张发兹购车分期付款贷款已结清，将对陆驰公司扣收的保证金62031.70元退回陆驰公司。故陆驰公司的代偿款已经被债权人退回，不再有代偿行为。其以此为由起诉张发兹、刘孝芳承担责任无事实依据。其次，陆驰公司与张发兹、刘孝芳签订的汽车分期付款担保服务合同，处理的事务就是陆驰公司为张发兹、刘孝芳向他人所负的债务提供保证担保，陆驰公司作为担保人承担担保责任并进行代偿本就属于其应承担的合同义务，不能作为张发兹、刘孝芳的违约事由，该担保服务合同中违约条款的约定与担保人所负的义务相抵触，故陆驰公司请求的违约金及其他费用无法律依据，本院不予支持。综上所述，陆驰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费403元，由兰州陆驰汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任登光审 判 员 何骏先审 判 员 王晓花二〇二〇年十二月十七日法官助理 崔冬青书 记 员 吴 琦