贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020)黔民申4180号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱华生，男，1954年10月14日出生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：徐项锋，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨若乔，江西瀛赣律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姜招余，男，1964年9月17日出生，汉族，住江西省德兴市。一审被告：余隆球，男,1964年3月12日出生，汉族，住浙江省平阳县。一审被告：余鲁鲁，男，1989年11月7日出生，汉族，住浙江省平阳县。一审第三人：贵州玉屏鲁盖矿业有限公司。住所地：贵州省玉屏侗族自治县田坪镇迷路村。法定代表人：余鲁鲁，该公司监事。再审申请人朱华生因与被申请人姜招余、一审被告余隆球、余鲁鲁及一审第三人贵州玉屏鲁盖矿业有限公司（以下简称鲁盖公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2020）黔06民终713号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。朱华生申请再审称，（一）有新证据足以推翻原判决。2015年10月23日至2016年10月22日期间与贵州科特林水泥有限公司合作的主体实际上是余隆球个人，同时在余隆球个人的其他案件中，有多份法律文书明确水电九局应付工程款为余隆球个人所有，与鲁盖公司无关，科特林公司应付给水电九局的工程款（也即朱华生另案执行到的款项）实际为余隆球个人财产。故原审法院认定上述工程款为鲁盖公司财产属认定事实错误，朱华生提交的新证据足以推翻原审判决。（二）二审判决认定基本事实缺乏证据证明。朱华生并未给鲁盖公司造成任何损失，原审判令朱华生承担赔偿责任错误。1.执行到的2320709元与鲁盖公司无关，是从科特林公司划扣，系水电九局第六分局的工程款，而该工程款实际是余隆球以天元公司名义与水电九局签订的建设工程分包合同所产生，是余隆球的个人财产，有多份生效法律文书佐证；2.案涉借款用于鲁盖公司经营，175万元是清理未结工程款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，鲁盖公司应该承担责任；3.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条、《鲁盖公司章程》，公司章程约定优于法律规定，鲁盖公司就案涉借款提供担保仅需二分之一以上表决权股东同意即可，案涉借款用于鲁盖公司经营，借款担保合同经朱华生、余隆球、余鲁鲁、姜招余签字同意担保，故鲁盖公司担保有效。（三）原判决适用法律错误。1.姜招余选择诉讼程序错误，应提起第三人撤销之诉，法院应驳回起诉；2.根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，姜招余未用尽公司内部救济途径，未履行公司法规定的前置程序，诉讼主体不适格；3.朱华生执行职务时未违反法律、行政法规、公司章程的规定，不适用《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定。据此，朱华生根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。本院审查期间朱华生提交如下材料作为新证据：1.2014年5月14日贵州科特林水泥有限公司（下称科特林公司）与中国水利水电第九工程局有限公司（下称水电九局）签订的《西南水泥有限公司矿山总承包合同》、2015年10月22日水电九局第六分局与铜仁市万山区天元建筑工程有限责任公司（下称天元公司）签订的《建设工程分包合同》及合同附件中天于公司法定代表人沈忠德出具给余隆球的《授权委托书》、2016年8月8日，天元公司出具的《我公司与水电九局签订科特林石场工程合同的说明》。拟证明：《建设工程分包合同》第8.2.21条明确该项目负责人为余隆球，一切项目请求均以余隆球签字为准，且合同附件的授权委托书也表明余隆球全权负责整个项目，且约定了水电九局的工程款项都是支付至贵州玉屏天于矿业有限公司账户（06010019********），而余隆球系天于公司实际控制人。《我公司与水电九局签订科特林市场工程合同的说明》表明了该项目为余隆球个人经营管理受益行为，产生的款项均为余隆球个人财产。故上述证据综合证明2015年10月23日至2016年10月22日期间与贵州科特林水泥有限公司合作的主体实际上是余隆球个人，贵州科特林水泥厂应付给水电九局的工程款实际为余隆球个人财产，与鲁盖公司无关。2.水电九局第六分局付款审批单、（2016）黔0622执107号、108号、453号协助执行通知书及执行裁定书、2016年12月20日水电九局第六分局出具的《关于贵州玉屏侗族自治县人民法院要求中国水利水电第九工程局有限公司第六分局协助执行贵州天于矿业有限公司和余隆球的工程款及保证金相关事宜的函》。拟证明：在其他余隆球个人案件中，有多份法律文书明确水电九局应付工程款为余隆球个人所有，与鲁盖公司无关，进一步证明申请人在本案中未执行到鲁盖公司任何财产。3.贵州玉屏天于矿业有限公司在贵州银行账户明细清单、2016年7月22日中国水利水电第九工程局有限公司开具给贵州科特林水泥有限公司的增值税专用发票、银行出具江西省德兴市法院协助划拨贵州科特林水泥有限公司账户存款1920709.09元的回执及1920709.09元付款回单。拟证明：申请人另案执行法院从贵州科特林水泥厂划扣的余隆球工程款1920709.09元为2016年1月至7月期间产生的应付工程款，且根据前述证据合同附件约定合作过程中余隆球的工程款都是由水电九局支付至贵州玉屏天于矿业有限公司，与鲁盖公司无关。4.（2017）1181民初327号及（2017）1181民初325号案件调解笔录、调解协议。拟证明：证明鲁盖公司及天于公司特别授权余隆球参与两案调解，达成调解认可了相关担保事宜，并经生效调解书确定该担保事实。本院经审查认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉解释）第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”之规定，本院围绕申请人提出的申请事由进行了审查。关于新证据的问题。第一组证据中的《西南水泥有限公司矿山总承包合同》在原审中已经提交，授权委托书于2014年6月25日出具，《建设工程分包合同》于2015年10月22日签订，时间间隔较长，且不能充分证明是否是对同一工程进行委托，而原审中科特林公司与鲁盖公司签订有《矿山开采工程总承包合同》。另，江西省德兴市人民法院（2017）赣1181执236号执行裁定书认定执行到的款项属于余隆球和鲁盖公司，而余隆球是鲁盖公司股东，同时，中国执行信息公开网公布的（2017）赣1181执236号执行信息显示鲁盖公司被执行1920709.09元。鉴于庭审中双方当事人均认可鲁盖公司与天于公司混同，股东一致，因此该证据不能充分证明其主张；第二组证据在原审中即存在，且不能达到其证明目的；第三组、第四组证据中的协助划拨存款通知书在原审中已提交，且朱华生为案件当事人，证据在原审中可取得。根据民诉解释第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”规定的情形，不符合新证据的形式要件。故朱华生的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于二审判决认定案件基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一经查，原审中有（2017）赣1181执236号执行裁定书、中国执行信息公开网公布的（2017）赣1181执236号执行信息、鲁盖公司提交的贵州省农村信用社联合社网上银行电子回单等证据及双方庭审陈述证实，朱华生就江西省德兴市人民法院（2017）赣1181民初325号、327号民事调解书申请强制执行，执行到鲁盖公司款项合计2320709元，朱华生并无证据证明该款项不属于鲁盖公司，因此二审判决并无不当。第二根据2016年2月24日的《股东会决议》内容、《借款合同》中借款人为余隆球，可以认定余隆球的借款不是鲁盖公司借款，因此朱华生主张案涉两笔借款用于鲁盖公司经营，鲁盖公司应承担责任于法无据。第三根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”之规定，余隆球为鲁盖公司股东，余鲁鲁系公司监事担任法定代表人，鲁盖公司就案涉借款为余隆球、天于公司向朱华生提供担保的，需经股东大会决议。而朱华生作为余隆球与天于公司的债权人，同时也是鲁盖公司的股东和董事长，应当知道其债权的担保需要经过股东会决议同意，而实际上未召开股东会，其并非善意债权人，且该担保也并非为了公司利益而提供。另，朱华生提供的《借款合同担保书》、借条上的担保人处只加盖鲁盖公司公章，并非由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条的规定。第四，关于姜招余诉讼主体是否适格问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”之规定，本案中，余鲁鲁任监事、朱华生任董事长，与本案借款及担保均有利害关系，因此姜招余依照该规定请求公司监事、董事会或执行董事向法院提起诉讼的主张难以实现，且朱华生在一审、二审中均未提出姜招余诉讼主体不适格，视为认可姜招余的诉讼主体资格。故朱华生的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于原判决适用法律是否错误的问题。经查，本案二审判决并不存在民诉解释第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”规定的适用法律确有错误的情形。故朱华生的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，朱华生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回朱华生的再审申请。审判长  李静审判员  冉飞审判员  周朴二〇二〇年十二月十日法官助理江国秀书记员秦雯