四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0104民再2号 原审原告：汤春伶，女，1964年4月24日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：颜明华，四川君合律师事务所律师。 原审被告:陈忠，男，1968年11月25日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 原审被告：四川宏业建设工程项目管理有限公司，住所地乐山市中区护国寺巷******。 法定代表人：单卫平，总经理。 委托诉讼代理人：杨敏，男，四川宏业建设工程项目管理有限公司员工。 委托诉讼代理人：史利民，四川壮志律师事务所律师。 原审原告汤春伶与原审被告陈忠、四川宏业建设工程项目管理有限公司（以下简称宏业公司）民间借贷纠纷一案，本院（2017）川0104民初8248号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年6月16日作出（2020）川0104民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告汤春伶及委托诉讼代理人颜明华，原审被告陈忠，原审被告宏业公司法定代表人单卫平及原审被告宏业公司委托诉讼代理人杨敏、史利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告汤春伶诉称，其再审请求与原审请求一致。其本人从事建筑工程工作，与陈忠系朋友关系，与宏业公司没有业务往来；案涉借款中10万元现金是陈忠在成都市的办公场所搬迁及宏业公司运营需要，分几次交付陈忠，50万元转账是陈忠打电话称其在甘孜州的项目出了问题，需要处理宏业公司在甘孜州的不良记录事宜；欠条、借条是陈忠从甘孜州回成都市后写好交给汤春伶，交给汤春伶时加盖了宏业公司公章，并称是公司借款，把宏业公司营业执照副本原件等材料一并交付；陈忠向汤春伶出具欠条、借条前，陈忠的司机及陈忠当时的配偶写了借条和担保，陈忠之后拿欠条、借条换取了其司机和前妻出具的欠条和担保，其司机和前妻出具的担保中也加盖了宏业公司的公章；汤春伶找陈忠还款时，陈忠带汤春伶到宏业公司在乐山市的经营地以证实陈忠确实是宏业公司的人，陈忠称他给宏业公司的法定代表人单卫平告知了借款的事，钱是宏业公司用的；陈忠建议汤春伶和陈忠一起与宏业公司经营招标代理业务，并第二次和陈忠去乐山市，汤春伶称合作可以，但前提条件是把钱还清；因陈忠一直没有还钱，陈忠将巴中、广元的招标代理项目材料给了汤春伶；陈忠将其在成都的部分办公用品委托汤春伶保管，陈忠已将物品搬走；2015年部分时间，宏业公司在成都市的工作人员的工资系由汤春伶支付，宏业公司在四川日报上的比选公告由汤春伶支付。宏业公司有合法的手续授权陈忠作为四川地区的负责人开展业务，原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确。 原审被告陈忠辩称，陈忠与汤春伶系朋友关系，因做业务需要向汤春伶借款50万元，汤春伶通过银行转账的方式将借款支付给了陈忠，记不清楚剩余的10万元借款及利息的约定，但对汤春伶所主张的六十万元借款本金予以认可，借款后未偿还借款；汤春伶所称的处理甘孜州黑名单的事情是陈忠与他人之间的经济纠纷，与宏业公司无关，借款时没有以宏业公司的名义借款，也没有拿宏业公司的证照原件作借款抵押，收到借款后即支付给了他人；在陈忠还在甘孜州时，汤春伶让陈忠的司机及陈忠当时的配偶出具了担保，陈忠从甘孜州回来后，因经营开始困难，汤春伶让其出具了欠条、借条，但欠条、借条上的章不是陈忠加盖的，是汤春伶加盖的；汤春伶称需要做业务才能还钱，与陈忠一起到了宏业公司所在地乐山市，与宏业公司法定代表人单卫平和工作人员杨敏见面，打算由汤春伶接手陈忠原在宏业公司的业务，但最终继续由陈忠与宏业公司在2015年5月21日签订了承包经营协议，由于陈忠没有周转资金，实际运转由汤春伶负责；宏业公司的营业执照是陈忠在2013年开始在宏业公司做招标代理时，宏业公司提供的，陈忠征得宏业公司同意后，根据宏业公司公章的电子扫描件自行复制了一枚宏业公司公章，用于招标代理比选时提交资质等材料，所有正式合同都需要返回宏业公司盖正式公章，其所刻公章存放在保险柜里；陈忠从甘孜州回成都市后，汤春伶将陈忠在成都市的公司部分办公设备卖了，剩下的部分办公用品及陈忠持有的宏业公司的相关资料搬到了汤春伶租的房子，包括保险柜。请求人民依法依法裁判。 原审被告宏业公司辩称，对汤春伶诉讼请求不予认可，对原审判决涉及宏业公司的所有认定不予认可；宏业公司从未向陈忠授权其作为四川地区的负责人，也没有在成都市有搬迁、装修、开展业务需要，宏业公司与汤春伶之间没有业务往来，没有形成借贷关系，汤春伶诉称内容不是事实；宏业公司没有同意陈忠复制宏业公司的印章，对汤春伶与陈忠在2016年4月13日达成的欠款确认及偿还协议不知情，宏业公司从没有在该协议上盖过章，该协议上加盖的公章应当是伪造的公司印章；2015年，汤春伶与陈忠一起到乐山市与宏业公司法定代表人单卫平、工作人员杨敏见面，主要商谈汤春伶想接替陈忠负责宏业公司招标代理业务的问题，没有提到案涉借款。请求人民法院依法判决宏业公司对汤春伶本案所诉借款不承担责任。 原审原告汤春伶向本院起诉请求：1.判令陈忠、宏业公司立即向汤春伶偿还借款本金60万元，并对60万元本金按月利率2%的标准支付从2015年3月13日起至上述款项付清之日止的资金占用利息；2.判令陈忠、宏业公司向汤春伶支付律师费2万元；3.判令本案诉讼费、保全费等由陈忠、宏业公司承担。事实与理由：陈忠作为宏业公司四川地区的项目负责人，因公司搬迁、装修及开展业务需要，多次向汤春伶借款，截止2015年3月13日，陈忠、宏业公司共计向汤春伶借款60万元，其中银行转账50万元、现金支付10万元。因陈忠、宏业公司一直未偿还借款，陈忠、宏业公司于2016年4月13日与汤春伶达成欠款确认及偿还协议，约定因陈忠、宏业公司未及时还款，应赔偿汤春伶因此受到的一切损失，包括但不限于为追讨欠款支付的差旅费、律师费、诉讼费、保全费等所有费用，同时约定如产生纠纷，由合同签订地成都市锦江区人民法院管辖。现借款期限早已届满，但陈忠、宏业公司均拒不按约偿还借款本息，其行为已经构成违约。 原审被告陈忠、宏业公司未作答辩。 本院原审认定案件事实：2015年3月10日，陈忠、宏业公司向原告出具欠条，载明：今欠到汤春伶现金借款人民币10万元整，该款是汤春伶分几次以现金的方式支付，欠款人予以确认，现欠款人承诺在2016年3月10日归还，按月息3%计算（计算时间为2015年3月10日至2016年3月10日）。2015年3月13日，陈忠、宏业公司向汤春伶出具借条，载明：今借到汤春伶现金借款人民币50万元整，该款用于四川宏业建设工程项目管理有限公司业务开展，借款利息按月息3%计算，借期一年，到期连本带息一次性还清（2016年3月13日归还）。当日，汤春伶通过其建行账户向陈忠转款50万元。2016年4月13日，汤春伶（出借方，甲方）与陈忠（借款方，乙方）、宏业公司（借款方，乙方）签订欠款确认及偿还协议，约定：乙方因业务拓展需要资金周转等，多次向甲方借款，截止2015年3月13日，乙方共计欠甲方借款本金60万元（其中银行转款50万元，现金支付共计10万元）……同意乙方在2017年3月13日前归还上述借款本金及利息（利息按照月息2%计算，自2015年3月13日至还清之日止），甲方不收取任何其他费用；如果因为乙方没有按本协议约定还款，除应支付约定的每月利息外，乙方还应赔偿甲方因此所受到的一切损失，损失包括但不限于追讨欠款支付的差旅费、律师费、诉讼费、咨询费、保全费等所有费用。上述欠条、借条、欠款确认及偿还协议落款处均有陈忠、宏业公司的签章。汤春伶因追偿欠款，委托律师代理诉讼，支付律师代理费2万元。汤春伶称陈忠、宏业公司从未归还过借款本息。 本院原审认为：根据借条、欠条、欠款确认及偿还协议、个人活期明细信息等证据，可以认定汤春伶与陈忠、宏业公司之间的借款关系成立。该借款行为系当事人真实意思的表示，各方均应按约履行各自的义务。现借款期限已经届满，陈忠、宏业公司未按约归还借款本息。汤春伶主张陈忠、宏业公司偿还尚欠借款本金60万元，因陈忠、宏业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为应视为放弃对汤春伶诉讼主张的抗辩，故对汤春伶的该项诉讼请求予以支持。汤春伶主张陈忠、宏业公司支付自2015年3月13日起至本金实际付清之日止，以尚欠本金为基数按月利率2%标准计算的利息，符合事实与法律，予以支持。因汤春伶与陈忠、宏业公司在欠款确认及偿还协议中已对因诉讼聘请律师所产生的律师费用作出约定，且汤春伶实际支付律师费2万元，对汤春伶请求陈忠、宏业公司支付律师费2万元的诉请，符合事实与法律，予以支持。 本院原审判决：一、陈忠、宏业公司应于本判决生效之日起十日内向汤春伶返还借款本金60万元，并支付资金占用利息（以尚欠借款本金60万元为基数，自2015年3月13日起至借款本金付清之日止，按月利率2%计算）；二、陈忠、宏业公司应于本判决生效之日起十日内向汤春伶支付律师费2万元。 本院再审认定案件事实如下：宏业公司成立于1997年1月27日，经营范围为工程招标代理、工程造价咨询、工程咨询、建设项目管理。陈忠与宏业公司分别于2013年、2015年签订了承包经营协议，双方2015年5月21日签订的承包经营协议约定：陈忠承包经营宏业公司资质允许范围内业务，并任命陈忠为成都办事处负责人；陈忠在承包经营期间按营业收入额的20%向宏业公司交纳管理费；成都办事处的设立及设立费用由陈忠负担；宏业公司不得干涉陈忠的合法经营，但对陈忠的管理活动进行监督并可提出合理化建议；陈忠不得超过宏业公司的资质等级和营业范围承揽业务；陈忠对外签订经营合同必须加盖宏业公司的公章，陈忠编制或审核的对外招标、造价及工程咨询的文档或文件必须经宏业公司审查后并加盖宏业公司的公章及资质章方能对外提交，否则一切后果由陈忠承担。 汤春伶从事建筑工程工作，与陈忠是朋友关系，与宏业公司没有业务往来。陈忠电话向汤春伶借款，汤春伶于2015年3月13日通过其银行账户向陈忠转款50万元。陈忠从甘孜州回成都市后，向汤春伶出具一张欠条和一张借条。欠条载明：今欠到汤春伶现金借款10万元整，该款是汤春伶分几次以现金的方式支付，欠款人予以确认，现欠款人承诺在2016年3月10日归还，按月息3%计算（计算时间为2015年3月10日至2016年3月10日）。该欠条落款时间载明为“2015年3月10日”，“欠款人”载明为宏业公司、陈忠，并加盖一枚“宏业公司”的印章，陈忠在其签名处捺印。借条载明：今借到汤春伶人民币50万元整，该款用于宏业公司业务开展，借款利息按月息3%计算，借期一年，到期连本带息一次性还清（2016年3月13日归还）。该借条落款时间载明为“2015年3月13日”，“欠款人”载明为宏业公司、陈忠，并加盖一枚“宏业公司”的印章。 2015年9月14日，宏业公司向公安机关申请销毁其原印章，并于2015年9月17日在四川日报刊登声明，内容为：宏业公司自2015年9月15日启用新印章，原印章编号511022015003作废。 落款时间为2016年4月13日的欠款确认及偿还协议载明：出借方（甲方）为汤春伶，借款方（乙方）为宏业公司、陈忠；陈忠是宏业公司四川省内（除宜宾以外）项目负责人，该公司为了在四川更好的发展业务，陈忠、宏业公司作为共同借款人向甲方借款用于公司业务拓展、公司搬迁租房及公司装修等，但因乙方资金陷入困难，至今没有归还；截止2015年3月13日，乙方共计欠甲方借款本金60万元（其中银行转款50万元，现金支付共计10万元）；同意乙方在2017年3月13日前归还上述借款本金及利息（利息按照月息2%计算，自2015年3月13日至还清之日止），甲方不收取任何其他费用；如果因为乙方没有按本协议约定还款，除应支付约定的每月利息外，乙方还应赔偿甲方因此所受到的一切损失，损失包括但不限于追讨欠款支付的差旅费、律师费、诉讼费、咨询费、保全费等所有费用。该欠款确认及偿还协议“乙方（签章）处”有陈忠签名，并加盖一枚“宏业公司”的印章。 2017年9月8日，汤春伶与四川君合律师事务所签订诉讼代理合同，委托四川君合律师事务所代为办理其诉陈忠、宏业公司民间借贷纠纷案诉讼事务，汤春伶向四川君合律师事务所转账支付了诉讼代理费2万元。 2018年9月24日，乐山科信司法鉴定中心出具乐科司法鉴定中心（2018）文鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定意见为：欠款确认及偿还协议上的“四川宏业建设工程项目管理有限公司”印文，不是盖印形成的，是复印形成的；该印文具备检验条件；该印文与承包经营协议上的同名印文，不是出自同一印章。2019年5月17日，乐山市社会保险事业管理局出具证明，载明：经查询，截止2019年5月17日，陈忠未在乐山市参加城镇职工企业养老保险。2019年6月24日，乐山科信司法鉴定中心出具乐科司法鉴定中心（2019）文鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：成都市锦江区人民法院提供的欠款确认及偿还协议上的“四川宏业建设工程项目管理有限公司”印文与乐山市公安局市中区分局提供的印章销毁证上的同名印文，不是出自同一枚印章。 另查明，原审期间，本院向宏业公司当时的工商登记住所地“乐山市中区护国寺巷”邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等庭前法律文书，因邮寄送达被退回，原审采用公告送达方式再次进行送达，并于2018年1月30日公开开庭进行了审理，陈忠、宏业公司经公告传唤未到庭参加诉讼，原审缺席审理终结。在原审办理公告送达期间，汤春伶申请财产保全，本院于2017年11月8日对宏业公司名下的位于乐山市中区××巷××号××层××号××号商业用房进行了保全，在原审卷宗中，未发现向上述地址送达的记录。2019年4月3日，宏业公司进行工商变更登记，将其住所地“乐山市中区护国寺巷”变更登记为“乐山市中区护国寺巷42号2层1号”。 以上事实，有汤春伶提交的欠条、借条、欠款确认及偿还协议、银行转账凭证、诉讼代理合同、转款记录、律师费发票、（2018）川01民申779号询问（听证）笔录、2015年5月21日承包经营协议；宏业公司提交的乐山市公安局市中区分局出具的印章销毁证（存根）、2015年9月17日《四川日报》刊登的声明、[2019]文鉴字第24号司法鉴定意见书、乐山市社会保险事业管理局出具的证明等证据及各方当事人的陈述在案为证。 汤春伶提交的宏业公司的营业执照副本、组织机构代码证副本、税务登记证副本、陈忠的招标从业人员证、宏业公司招标从业人员名单，拟证明陈忠为了向汤春伶证明借款是陈忠和宏业公司所借，向汤春伶交付了上述证照，案涉借款行为是公司行为。陈忠对汤春伶提交上述证据的证明目的不予认可，否认在借款时将上述材料交付给汤春伶，认为借款在前，汤春伶获取证照在后；宏业公司对上述证照不予认可，认为与其向乐山市市中区行政审批局档案查询所得的组织机构代码证、税务登记证副本不一致。本院认为，根据汤春伶和陈忠的当庭陈述，在陈忠借款后有一段时间，其在成都市的部分办公设备、材料处于汤春伶保管下，汤春伶未提交其他证据佐证其获得宏业公司相关材料的时间，且上述证据也仅能看出陈忠系宏业公司的工程项目招标从业人员，并不能证明案涉借款系宏业公司所借，上述证据不能达到汤春伶的证明目的。汤春伶提交的广元市招标代理验证记录、甘孜藏族自治州单位从事建筑业登记证、宏业公司与四川巴中新城建设投资有限公司签订的委托招标代理合同，拟证明陈忠在借款后没有归还汤春伶的款项，陈忠称其有广元、巴中、甘孜州的项目款项回来，并将相关项目资料交给汤春伶，上述项目资料均有宏业公司的印章，案涉借款是公司行为，宏业公司应当承担还款责任。陈忠对汤春伶的证明目的有异议，认为汤春伶有陈忠开展业务的所有资料，宏业公司对上述证据真实性不予认可。本院认为，上述证据材料系汤春伶在向陈忠借款后所获得，不能证明汤春伶的主张，本院对上述证据不予采信，不作为本案定案依据。 本院再审认为，关于原审送达程序问题。原审向宏业公司当时的工商登记住所地“乐山市中区护国寺巷”邮寄送达了庭前法律文书，在邮寄送达无果的情况下，适用公告送达方式再次进行送达，并无不当。但在办理公告期间，原审根据汤春伶的申请对宏业公司所有的位于乐山市中区××巷××号××层××号××号商业用房进行保全，原审未对上述地址进行核实及送达相关法律文书，程序存在瑕疵。 关于汤春伶与陈忠之间是否成立民间借贷关系，陈忠是否承担还款责任。汤春伶为证明其主张，提供了有陈忠签名的借条、欠条、欠款确认及偿还协议及50万元的银行转账记录，并对支付10万元现金的情况进行了陈述。陈忠对其向汤春伶借款60万元的事实予以认可，但对欠款确认及偿还协议上其本人的签名提出异议。本院认为，经本院释明，陈忠拒绝对欠款确认及偿还协议上的签名进行鉴定，且其未提交其他证据证明欠款确认及偿还协议上的签名非其本人所签，本院对陈忠的上述主张不予支持，该欠款确认及偿还协议对陈忠具有约束力。陈忠向汤春伶借款，汤春伶向陈忠支付了借款，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条以及汤春伶提起诉讼时具有法律效力的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第九条第（一）项、第（二）项的规定，汤春伶与陈忠之间借贷关系成立。根据欠款确认及偿还协议的约定，案涉还款期限为2017年3月13日，利息以60万元为基数、按月利率2%的标准自2015年3月13日起计算至还清之日止。现双方约定的还款期限届满，陈忠未履行还款义务，汤春伶要求陈忠偿还借款本金60万元，并以尚欠本金为基数，按照年利率24%的标准支付自2015年3月13日起至借款还清之日止的利息，符合法律规定和双方的约定，本院予以支持。 关于宏业公司是否应当承担还款责任。第一，根据汤春伶与陈忠的陈述，汤春伶支付借款时，汤春伶和陈忠未签订欠条、借条，同时，案涉借款支付给陈忠个人，并未支付给宏业公司，汤春伶未提交证据证明宏业公司具有向其借款的意思表示，亦未提交证据证明宏业公司知晓该借款或实际使用借款，汤春伶主张宏业公司系案涉借款的共同借款人，本院不予支持。第二，关于对加盖宏业公司印章的欠条、借条以及欠款确认及偿还协议如何认定。本院认为，对于欠款确认及偿还协议，其加盖的印章经鉴定与宏业公司公章不是同一枚印章，不能直接证明宏业公司对案涉借款予以了追认；对于欠条、借条，陈忠陈述上述欠条、借条及欠款确认及偿还协议上的印章系其刻制，不是宏业公司当时使用的公章，上述欠条、借条不能直接证明宏业公司对案涉借款予以追认。现宏业公司、陈忠对汤春伶所主张的宏业公司系案涉借款的共同借款人的事实不予认可，且宏业公司提交了证据证明加盖的印章与宏业公司使用的印章不一致，汤春伶应对宏业公司承担还款责任的主张承担举证责任，汤春伶未提交证据证明其核实了陈忠是否具有代表宏业公司借款的授权，也未提交证据证明其就案涉借款的事实向宏业公司进行了确认，汤春伶提交的证据不足以证明宏业公司对借款予以了追认，应当承担举证不能的不利后果。现汤春伶要求宏业公司承担还款责任，本院不予支持。对于汤春伶主张陈忠作为宏业公司成都地区负责人，可以代表宏业公司对外借款，汤春伶作为普通人，无法对公司公章的真实性进行辨别，宏业公司应当承担还款责任。本院认为，汤春伶与陈忠系朋友关系，明知宏业公司实际经营地在乐山市，陈忠并非宏业公司的法定代表人，在其出借款项时应当对宏业公司借款的意思表示、陈忠的身份及代理权限进行合理的审查，对欠条、借条、欠款确认及偿还协议上加盖宏业公司印章保持合理的怀疑，但汤春伶在本案中提交的证据不足以证明其尽到了谨慎的注意义务，不能证明其在案涉借款中系善意且无过失，且汤春伶与宏业公司之间并没有业务往来，其没有理由相信陈忠可以代表宏业公司对外借款，本院对汤春伶的上述主张不予支持。 关于汤春伶主张的律师费是否应当支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。该规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的相关费用才属于上述规定的范围，律师费是出借方为实现其债权而实际支出的成本，与逾期利息、违约金等性质不同。本案中，欠款确认及偿还协议对出借人为实现债权支出的律师费用进行了约定，汤春伶主张律师费2万元，并提交了诉讼代理合同、律师费发票、转账凭证，其主张符合合同约定和法律规定，该费用亦在合理范围内，本院对该主张予以支持。 综上所述，原审在陈忠、宏业公司未到庭的情况下，根据汤春伶提供的证据和陈述认定的事实有误，应当依法予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第九条、第二十六条第一款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）川0104民初8248号民事判决； 二、原审被告陈忠应于本判决发生法律效力之日起十日内向原审原告汤春伶返还借款本金60万元，并支付利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年3月13日起至借款本金付清之日止，按月利率2%的标准计算）； 三、原审被告陈忠应于本判决发生法律效力之日起十日内向原审原告汤春伶支付律师费2万元； 四、驳回原审原告汤春伶的其他诉讼请求。 原审案件受理费13360元、保全费5000元、公告费600元，由原审被告陈忠负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  马 琳 审 判 员  周彦洵 人民陪审员  潘 碧 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  敬昭芸