广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2524号 上诉人（原审被告）：百色市建功混凝土有限公司，住所地：百色市右江区龙景街道大旺村社幕屯百牛六洞坡地。 法定代表人：房忠宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄德联，右江区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周南军，男，1956年10月5日出生，汉族，住重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：黄上乘，广西凌盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌剑，广西凌盛律师事务所实习律师。 原审被告：房忠宏，男，1971年5月29日出生，汉族，住广西田林县。 委托诉讼代理人：黄德联，右江区法律服务所法律工作者。 上诉人百色市建功混凝土有限公司（以下简称建功公司）因与被上诉人周南军、原审被告房忠宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，通知各方当事人于2020年12月14日到庭举证、质证、调查和辩论。本案现已审理终结。 上诉人建功公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认本案依法适用劳动争议前置程序。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系而非劳务关系。1.2020年3月28日,上诉人聘用被上诉人为其成员后,被上诉人接受上诉人安排,从事工程项目电工操作及工地临时性事务岗位工作,被上诉人能够按照上诉人制定的员工劳动管理制度规定正常岗位劳动,接受上诉人的管理。所以,被上诉人与上诉人之间是管理者与被管理者的隶属关系；2.生产过程是上诉人提供生产工具、原材料等与被上诉人提供劳动之间生产要素的结合而产生的。上诉人在生产过程中居组织者、管理者地位,主导生产的全过程,被上诉人在生产过程中居补助者、服从者、被管理者的地位；3.与其他员工一样,被上诉人也是按月领取工资的(因其上岗未到一个月,尚未得到当月工资)。一审法院认定,上诉人按日向被上诉人发放报酬,是没有事实根据的。二、一审法院认定双方承担责任的比例是错误的。一审法院认为,双方之间的法律关系为劳务关系。若此,本案应当适用过错责任原则来确定责任承担。2020年4月20日上午10时左右,被上诉人在岗期间查看沥青罐情况时,不慎从罐搭梯上跌落受伤,被上诉人的受伤是被上诉人的重大过失造成的,应当承担80%的责任,上诉人作为管理者,没有尽到注意义务,可以承担20%的过错程度责任。据此,上诉人承担20%即17277.53元,扣减已垫付的医疗费15000元,尚欠2277.53元。以上,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人周南军辩称：一、一审法院认定双方形成劳务关系正确。1.主体年龄问题。答辩人是一位年龄六十多岁的老人，已达到退休年龄，其年龄明显与一般的社会劳动年龄不符；2.工作关系问题。被答辩人因承建工程项目需要劳务人员，遂雇请答辩人参与工程施工，答辩人在工作范围内具备独立完成工作的能力，并不需要被答辩人时时指挥与管理，且双方之间的合作关系只是临时性的，工资也是按日结算(虽未经结算)，工程结束后双方之间的劳动关系在结清劳务款后即自动解除，不具备劳动关系的稳定性、长期性；3.待遇不同。劳动关系中劳动者除了定期得到劳动报酬外还享有劳动法等相关法律法规所规定的各项待遇，如社会保险待遇等，而劳务关系一般只涉及劳动报酬问题，劳动报酬都是一次性或分期支付，而无社会保险等其他待遇。本案中答辩人没有固定的劳动薪水，被答辩人也没有为答辩人办理社会保险等待遇，因此本案不符合劳动关系的特征。二、一审法院在本案中适用法律正确。关于双方当事人在本案中责任承担划分如何认定的问题，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，结合本案实际情况，认定上诉人承担80%责任，被上诉人承担20%责任。综合本案的实际情况，引起答辩人受伤双方当事人之间的法律关系、所起作用、因果关系、过错程度，答辩人认为，被答辩人雇请答辩人参与工程施工，未注意审查答辩人的实际年龄及身体劳动机能状况，且在作业过程中，未尽到安全教育义务，应承担本次事故的主要责任，即承担80%的责任；答辩人未尽到一定的安全注意义务造成自身伤害，应承担本次事故的次要责任，即承担20%责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据合法。因此，为维护答辩人的合法权益，请求二审法院依法作出公正裁判，驳回上诉，维持原判 原审被告房忠宏未作陈述。 原告周南军向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费等各项费用共计84518.73元；2.判令二被告共同承担连带赔偿责任；3.判令二被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2020年3月28日，原告周南军接受被告房忠宏的安排到被告建功公司承建的工程项目从事电工及工地基础性事务工作。2020年4月20日，原告在工作过程中从楼梯上滑倒，造成腰椎体爆裂性骨折。该事故发生后被告房忠宏把原告送到田林县中医院救治，因伤势严重，于2020年4月22日转入百色市人民医院治疗，诊断为腰3椎体爆裂性骨折，于2020年5月14日出院，花费医疗费62011.23元。原告住院期间由其女儿陪护。出院医嘱载明：1.建议全休三个月；2.出院后一、三、六、九个月、一年复查腰椎DR、CT（DR、CT费用约550元，具体以实际收费及发票为准）了解骨折愈合情况，视骨折愈合情况适时取出内固定物（取出手术费约壹万元人民币，以实际费用及发票为准）。原告住院期间，被告房忠宏支付了15000元医疗费。 另查明，被告建功公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围是商品混凝土、沥青混凝土、乳化沥青、水稳料、钢架加工销售；道路工程、钢结构工程施工；机械设备租赁。法定代表人为房忠宏，股东为房忠宏、农余电两人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方形成劳动关系还是劳务关系；二、本案的责任承担主体及责任划分如何认定；三、原告的各项赔偿项目如何认定。 关于争议焦点一，原告接受被告的工作安排到被告的项目从事工作，被告按日向原告发放报酬，双方形成劳务关系。被告建功公司辩称双方存在劳动关系，但未能提供劳动合同、保险缴纳材料等证据，对被告的辩解不予采纳。 关于争议焦点二，原告为被告建功公司的项目提供劳务，原告是雇员，被告建功公司是雇主，原告在提供劳务过程中受伤，被告建功公司作为原告的雇主，应对原告的合理损失承担赔偿责任。原告作为一名六十多岁老人，缺乏充足的劳动体能，仍登高从事风险性作业,且在施工过程未尽到一定的安全注意义务,应对自身损害后果应承担一定责任。结合本案实际情况，酌情认定原告承担20%责任，被告建功公司承担80%责任。被告房忠宏是被告建功公司的法定代表人，其雇佣原告为被告建功公司的项目提供劳务，是履行职务的行为，被告房忠宏不应对原告的损失承担赔偿责任。原告主张被告房忠宏与被告建功公司存在财产混同，因被告建功公司并非个人独资公司，原告提供的证据不足以证实被告房忠宏与被告建功公司存在财产混同，对原告的该项主张不予采纳。 关于争议焦点三，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。对原告的各项损失认定如下： 一、医疗费，有医院收费票据佐证，认定为62011.23元。 二、误工费，原告无固定收入，其未能举证证明近三年的平均收入状况，其主张参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“农、林、牧、渔业”48166元/年的标准计算误工费合理，根据医嘱，原告全休三个月，误工费认定为：48166元/年×三个月=12041.5元。 三、护理费，原告主张住院23天期间由其女儿护理。本案无证据证明护理人员的职业及收入情况，原告主张参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“农、林、牧、渔业”48166元/年的标准计算护理费合理，认定为：48166元/年÷365天×23天=3035元。 四、住院伙食补助费，原告住院23天，按《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》每人每天100元计算，认定为：100元/人/天×23天=2300元； 五、复查费及手术费，属于后续治疗费用，未实际产生，不予支持，原告可待实际发生后另行主张。 六、精神抚慰金，原告受伤对其造成一定的精神损害，考虑被告的过错、原告的受伤程度及当地平均生活水平，原告主张2000元合理，予以认定。 七、交通费，原告提供了其女儿往返重庆与百色的交通费票据数额为1430元，加上护理人员日常往返医院的交通费，原告主张2000元合理，予以认定。 八、住宿费，原告提供了其女儿的住宿费票据数额为3381元，结合原告的住院时间，酌情认定为3000元。 以上赔偿项目共计86387.73元，由被告建功公司承担80%即69110.18元，扣减被告已垫付的医疗费15000元，尚欠54110.18元，由被告建功公司承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，故判决：一、被告百色市建功混凝土有限公司赔偿原告周南军各项损失共计54110.18元；二、驳回原告周南军的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：一、双方属于何种法律关系；二、双方应如何承担民事责任。 关于焦点一，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”上诉人主张双方之间系劳动关系，但又无法提供譬如劳动合同、用人单位招工招聘的招用记录或考勤记录等凭证予以证实其主张，故应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的主张不成立，一审法院认定双方当事人之间存在的是劳务关系并无不当，本院予以确认。 关于焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人是由于在上诉人承建的工程项目中进行基础性事务工作时不慎造成受伤，被上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。由于被上诉人在工作过程中未尽到一定的安全注意义务，对自身损害的造成存在一定的过错，一审法院结合本案的实际情况和双方当事人的过错程度，酌情认定上诉人承担80%的民事责任，被上诉人自行承担20%的民事责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人百色市建功混凝土有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1153元，由上诉人百色市建功混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄奇智 审 判 员 白凤艳 审 判 员 罗 敏 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 覃 皓 书 记 员 庞璐钰