广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9320号上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司惠州分行，住所地广东省惠州市*******。负责人：姚永平。委托代理人：何伟光、黄**喆，系该行员工。被上诉人（原审原告）：张凤娥，女，汉族，19*年1月14日出生，住广东省惠东县****，公民身份号码422************026。委托诉讼代理人：连家兴，广东鹏港（惠州）律师事务所律师。原审第三人：陈炳灿，男，汉族，19*年11月14日出生，住广东省惠东县*****委乌泥山景山*，公民身份号码350************034。上诉人广发银行股份有限公司惠州分行因与被上诉人张凤娥、原审第三人陈炳灿案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广发银行股份有限公司惠州分行上诉请求：一、撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初13070号《民事判决书》（下称:原审判决）；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或撤销原审判决发回惠州市惠城区人民法院重审；三、改判由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误、证据不足。（一）被上诉人与第三人陈炳灿之间的买卖行为无效。根据已备案的《商品房买卖合同》（合同编号：*）该房屋为第三人陈炳灿以及配偶苏秀凤共同所有，但是《房屋买卖合同书》的出卖人却为陈炳灿、陈志斌、陈志辉。即便如《房屋买卖合同书》第一条所述，第三人配偶已过世，甲方保证第三人及其儿子对该房屋拥有完全所有权，但是由于被上诉人作为一个成年人，明知第三人及其儿子并不是房屋所有权人，且明知第三人未提供配偶情况或配偶遗产继承权公证的相关材料，根据《合同法》48条，该买卖行为无效。（二）被上诉人与第三人陈炳灿等三人签订的《房屋买卖合同书》无效。1.涉案房屋属于非法转让，理应认定《房屋买卖合同书》为无效合同。第一，涉案房屋目前尚未办理正式确权登记，仍处于预告登记状态，根据《城市房地产管理办法》38条，未依法登记领取权属证书的房屋不得转让；第二，如第三人配偶去世，该房屋属于第三人及其配偶的继承人所有，但是由于配偶的继承人尚不明确，涉案房屋权属不清晰。根据《城市房地产管理办法》38条规定，权属有争议的房产不得转让；第三，涉案房产已抵押给中国银行，根据第三人与中国银行签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件一：个人一手住房贷款合同通用条款第二条第六款，未经贷款人书面同意，借款人不得全部或部分转让全部或部分抵押物。第三人陈炳灿在未书面通知抵押权人的情况下私自转让涉案房产，且被上诉人明知第三人陈炳灿的房产存在抵押，但是以代为还款的方式故意隐瞒转让行为，被上诉人非善意取得涉案房产，而是存在与第三人陈炳灿恶意串通，损害他人利益的行为，根据《合同法》52条，应认定《房屋买卖合同书》无效。2.即便第三人及其儿子有权处分涉案房产，但是根据《房屋买卖合同书》第三条约定，房屋余款等到房产证过户后一次性付清。故该合同属于附条件的合同，但是目前涉案房屋的房产仍未正式过户，故该合同所附条件无法成就，该合同无效。（三）被上诉人是否足额支付首期款并无充分证据佐证。根据被上诉人提供材料，被上诉人于2015年12月31日向第三人陈炳灿转账支付80000元，但是对于原审判决认定的“原告已按约定向第三人支付176000元”中的剩余96000元除收据外并未提供银行流水予以佐证，故不应认定被上诉人已按约定支付176000元，而应认定被上诉人仅支付首期款80000元。二、原审判决适用法律错误。即便《房屋买卖合同书》有效，双方买卖行为合法，但是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，由于被上诉人未支付全部价款或者未将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，故不能排除强制执行。2.即便根据被上诉人与第三人陈炳灿签订的《房屋买卖合同书》，双方约定房屋总价值人民币500000元，付款方式为被上诉人先付给陈炳灿人民币176000元，余款100000元等到房产证过户一次性付清，如办不了房产证，则余款在被上诉人将银行供款还清后一次性付清给第三人。该房屋存在银行贷款224000元，由被上诉人代偿至陈炳灿中行账户601*************643，根据法院查明事实，2016年1月15日至2019年4月15日，被上诉人共向第三人陈炳灿支付70104元，该房产对应的银行抵押贷款仍有153896元未结清。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，只有异议人在法院查封前已签订买卖合同且实际占有，且未办理过户登记非因买受人自身原因、且已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行才可以排除强制执行，即被上诉人假使在符合前三种条件的情况下，也必须在判决生效前将未支付的全部款项（包含未支付的首期款、银行剩余贷款、尾款）汇入至法院执行专户才可以判决被上诉人有权排除强制执行。故，该房屋总价50万元，即便张凤娥向陈炳灿支付了首期款176000元，并代偿了部分贷款，但由于尚有153896元贷款以及尾款100000元未支付也未在判决前汇入法律执行账户，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，不能判决被上诉人有权排除对争议房产的强制执行。三、原审判决的判项不明确。原审法院判决被上诉人应在本判决生效之日起三十日内将未支付给第三人陈炳灿的100000元汇入法院账户，待款式缴清后方可解除争议房产的查封，停止对房产的强制执行。由上诉人承担本案诉讼费。原审判决判决排除强制执行的前提是张凤娥在判决生效后支付尾款100000元至法院账户，但若判决生效后被上诉人未按约定支付尾款导致不能排除异议，难道由败诉方向法院申请启动对胜诉方的执行程序吗？综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误，为了法律的尊严，上诉人特向上级人民法院提起上诉，请求上级人民法院依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求或撤销原判发回重审。被上诉人张凤娥辩称：第一、原审法院认定事实正确、证据充分。被上诉人与第三人之间的买卖行为、签订的《房屋买卖合同书》有效。首先，在《房屋买卖合同书》第一条与第五条已经明确说明，第三人的配偶苏秀凤已过世，且苏秀凤父母先于苏秀凤过世。该合同业已于2015年12月28日在惠东县第一法律服务所进行见证，具有一定的证明效力。其次，在广东省惠州市惠城区人民法院执行裁定书中，案号（2019）粤1302执恢92号执之一，已确认通过全国人口信息查询，被执行人苏秀凤已死亡，被注销了户籍。综上可以确认，苏秀凤已然过世，其配偶陈炳灿及二子陈志斌、陈志辉拥有对房屋的继承权。故不属于《中华人民共和国合同法》第48条无权代理的情形。另外，该房屋具有预售许可证、《商品房买卖合同》，可清楚证明房屋权属归陈炳灿与苏凤如所有，《房屋买卖合同书》第七条亦约定甲方因该房屋所产生的一切的债权债务纠纷与乙方无关。甲方保证该房屋与他人无任何权属争议。因此不属于《城市房地产法》第38条规定的情形。第二、原审判决适用法律正确。《房屋买卖合同书》有效，双方买卖行为合法。原审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条正确。根据该条款规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合相关情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。而被上诉人在人民法院查封之前已与第三人签订了合法有效的书面的《房屋买卖合同》；并在人民法院查封之前已合法占有该房屋；且已按照合同约定支付部分价款更将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；同时也非因被上诉自身原因未办理过户登记。故原审法院适用该法律无误，判决被上诉人有权排除广发银行股份有限公司惠州分行的强制执行申请正确。第三、原审判决事项明确，可执行。原审法院的判项，明显是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条规定作出。逻辑清晰，流程明确。被上诉人支付了尾款100000元后，即符合法定的条件，自然获得了对不动产的物权期待权以排除执行的效力，上诉人对第三人的执行程序终止。倘若被上诉人无法支付尾款100000元，自然是不符合相关的条件，也就失去了这份排除执行的权利。上诉人对第三人的执行程序恢复。根本不存在上诉人所称的“执行的再执行”。上诉人存在逻辑上与认识上的错误。综上所述，原审判决认定事实正确、适用法律无误，判项清晰、思维严谨。以事实为依据，以法律为准绳，作出了公平公正的判决。故被上诉人请求上级人民法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人陈炳灿未提交答辩意见。张凤娥向一审法院起诉请求：请一、判令立即停止对惠东县*******************的强制执行，并解除查封。二、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月9日，第三人陈炳灿及其妻子苏秀凤与案外人惠东县益达房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：*），约定陈炳灿、苏秀凤购买位于惠东县******************，套内建筑面积117.88平方米，总价款411564元，11月9日前付清首期购房款131564，余款28万元办理银行按揭。2015年12月28日，作为甲方的案外人陈志斌、案外人陈志辉、第三人陈炳灿与作为乙方的原告张凤娥签订《房屋买卖合同书》，载明：第一条，经甲、乙双方共同协商，甲方三人自愿将位于惠东县*******************（广东省商品房买卖合同编号：NO.*）的房屋壹套（套内建筑面积为117.88平方米）出售给乙方。房屋所有权证号为：（甲方房产证正在办理中）。上述房屋是陈炳灿、苏秀凤夫妻共同所有，苏秀凤已过世，苏秀凤的父母也已经过世，苏秀凤与陈炳灿婚后生育两个小孩，甲方三人保证对其所售房屋拥有完全的所有权，没有抵押等各种事宜。第二条，上述房屋的总出售价为人民币500000元，此价格自甲、乙双方签订协议书之日起不得变更。第三条，付款方式：乙方先付给甲方人民币176000元，余款100000元等到房产证过户一次性付清。甲方将房屋钥匙交给乙方，房屋所有权归乙方所有，如果办不了房产证，则余款在乙方将银行供款还清后一次性付清给甲方。甲方在签订本协议时必须先缴清2015年12月底前的银行供房款及所欠的水电费、管理费、物业费。即2016年1月份开始银行供房款由乙方以甲方陈炳灿的名义负责还贷，由乙方中国银行账号621********50508900打进甲方陈炳灿的中国银行账号601*************643。第四条，上述房屋存在银行贷款224000元，贷款由乙方负责还贷。甲方积极到房产部门办理房屋所有权证，并将《房产证》交给乙方。甲、乙双方议定过户费及房屋产生的一切费用由乙方负责，甲方必须积极配合乙方共同到房产部门办理房屋所有权证过户手续，如有不配合情况下，扣除余款。上述房屋款项一经付清，房屋产权及使用权归乙方所有，甲方及其家属不再拥有产权及使用权等任何权利。第五条，乙方根据甲方陈炳灿的陈述，了解到甲方陈炳灿妻子的父母先于陈炳灿妻子死亡，如情况不实，所造成的法律责任全部由甲方承担。第六条，违约责任。（一）乙方未在规定的时间内将购买上述房屋款项支付给甲方的，由乙方按日加收违约金100元。（二）甲方在收到乙方支付的购房款后未按规定时间将房屋交给乙方，否则必须按日支付违约金100元。（三）房屋买卖协议签订后，甲乙双方不管市面的房价是升还是降都不得违反此协议。第七条，甲方因该房屋所产生的一切债权债务及权属纠纷与乙方无关。甲方保证该房屋与他人无任何权属争议。甲方交给乙方房屋时须保持完好，该房屋的物业等费用由乙方负责。乙方付款给甲方后，购房合同和其他所有单据由乙方保管。上述房屋买卖合同书的空白处手写载明：附加条件：如因开发商不能办理房产证等证件退回的一切费用归乙方所得，甲方不得争议，余款10万元整按合同约定付清给甲方。同日，第三人陈炳灿出具《声明书》一份，载明：声明人陈炳灿由于经济困难，需要将声明人陈炳灿与其妻子共有的位于惠东县*******************的（广东省商品房买卖合同编号：NO.*）房屋出售，声明人陈炳灿在此声明所得的房款将用于其两个小孩陈志斌、陈志辉的学费、生活费等支出。原告向本院提交借记卡账户历史明细清单，显示原告于2015年12月31日向第三人陈炳灿转账支付80000元。原告向本院提交日期为2015年12月31日的《收款收据》，载明：今收到张凤娥交来的购房款（*）共166000元。原告称上述收款收据的收款单位处有第三人陈炳灿的签名及按捺的手指模，剩余的款项86600元是通过现金支付。原告向本院提交中国银行交易流水明细清单，显示原告2017年6月16日至2019年4月15日期间共向第三人陈炳灿转账51500元。原告向本院提交银行流水，拟证明原告2016年1月15日至2017年4月16日向第三人陈炳灿的收款账号6392********转账共计18604元。原告向本院提交中国南方电网客户用电受理回执、委托划扣电费协议书，拟证明原告已实际使用涉案房屋。原告向本院提交物业费收据，拟证明原告支付房款中的1万元用于结清物业费、管理费、水电费。广发银行股份有限公司惠州分行与陈炳灿、苏秀凤金融借款合同纠纷一案，广发银行股份有限公司惠州分行于2016年5月10日向本院提出申请，要求查封登记在被告陈炳灿、苏秀凤名下位于惠东县******************（房产证号：*，建筑面积：139.85平方米）的房屋所有权，查封价值93393.66万元为限。并提供信用担保。本院于2016年5月24日作出（2016）粤1302民初2832号《民事裁定书》，裁定：查封登记在被告陈炳灿、苏秀凤名下位于惠东县******************（房产证号：*，建筑面积：139.85平方米）的房屋所有权，查封价值93393.66万元为限（查封期限为三年）。并于2016年10月13日作出（2016）粤1302民初2832号《民事判决书》，判决：一、解除原告与被告一陈炳灿、被告二苏秀凤于2014年4月16日签订的名为《生意人卡（生意红）申请表》的合同（编号：108149001600）。二、被告一陈炳灿自本判决生效之日起十日内向原告广发银行股份有限公司惠州分行偿还借款本金89071.03元及利息（暂计至2016年3月28日为4322.63元，之后利息按照《生意人卡（生意红）申请表》约定计息至清偿之日止）及律师费4589元。三、被告二苏秀凤对被告一陈炳灿上述债务承担连带清偿责任。因陈炳灿、苏秀凤未按照民事判决书履行付款义务，罗福秋向本院申请强制执行，本院作出（2019）粤1302执恢92号《执行裁定书》，继续查封位于惠东县******************[房屋编号：*，预售商品房备案合同号：*，,建筑面积：139.85平方米]（查封期限为三年）。原告张凤娥对该执行裁定书提出异议，本院作出（2019）粤1302执异138《执行裁定书》，裁定：驳回异议人张凤娥的执行异议请求。庭审中，原告称，第三人陈炳灿与开发商签订的《商品房买卖合同》约定开发商须在2011年3月31日前将商品房交付给第三人陈炳灿使用，并在商品房交付使用后360日内办理房产证，原告及其亲属居住在涉案房屋，原告与第三人交易后，对涉案房屋进行了重新装修。一审法院认为:本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”原告与第三人陈炳灿及其儿子陈志斌、陈志辉于2015年12月28日签订《房屋买卖合同书》是在人民法院查封涉案房屋之前签订的合法有效的书面买卖合同。《房屋买卖合同书》签订后，原告已按约定向第三人支付176000元，并按约定向第三人支付涉案房屋每月的按揭款。被告广发银行股份有限公司惠州分行按本院要求于庭后到涉案的房屋进行查看、拍照，被告广发银行股份有限公司惠州分行称初步确认涉案房屋是由原告张凤娥及其家人在居住，根据原告提交的证据，结合双方的陈述，足以证明在被告广发银行股份有限公司惠州分行因金融借款合同纠纷将第三人陈炳灿起诉至法院之前，原告张凤娥为该房屋的实际占有人，但因非自身原因导致未能办理过户登记，原告张凤娥就该执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。因此，对于原告张凤娥诉请停止对惠东县*******************的强制执行，并解除查封的诉讼请求，本院予以支持。原告应将未支付给第三人陈炳灿的100000元汇入本院执行专户[开户名：惠州市惠城区人民法院；开户行：中国农行银行股份有限公司惠州分行三环支行；帐号：442***********078]。综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、原告张凤娥应在本判决生效之日起三十日内将未支付给第三人陈炳灿的100000元汇入本院执行专户[开户名：惠州市惠城区人民法院；开户行：中国农行银行股份有限公司惠州分行三环支行；帐号：442***********078]。二、原告张凤娥应缴交的上述款项被确认缴清后，撤销本院作出的（2019）粤1302执恢92号《执行裁定书》，解除对第三人陈炳灿名下位于惠东县******************（房屋编号：*，预售商品房备案合同号：*,建筑面积：139.85平方米）的查封,停止对惠东县******************的强制执行。案件受理费8800元（原告已预交），由被告广发银行股份有限公司惠州分行担。二审中，各方当事人均未提交新的证据或者提交的证据不属于新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。一审法院根据查明的涉案房屋在查封前张凤娥已与陈炳灿签订《房屋买卖合同》、张凤娥已支付案涉购房款176000元并按约定向陈炳灿支付每月按揭款，以及实际占有使用案涉房屋、非因张凤娥自身原因未能办理过户登记等事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条等规定，判决不得执行案涉房屋并无不妥。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第一款“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效”的规定，一审判决第二项处理不当，本院予以纠正。综上所述,广发银行股份有限公司惠州分行的上诉请求不能成立,应当予以驳回;一审判决认定事实清楚,处理结果基本正确,应当予以维持；处理不当部分，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13070号民事判决第一项和案件受理费的负担部分；二、变更惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13070号民事判决第二项为:不得执行位于广东省惠东县******************屋；三、驳回被张凤娥的其他诉讼请求。二审案件受理费8800元，由广发银行股份有限公司惠州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄仲民审 判 员 陈金升审 判 员 张斯姝二〇二〇年十二月十八日法官助理 谷 峰书 记 员 周韦吟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。