山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）晋08民终1651号 上诉人（原审被告）：阮喜龙，男，1980年4月13日出生，汉族，万荣县。 委托诉讼代理人：孙景霞，山西卫丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：万荣县中天出租汽车有限公司，住址：万荣县城五一西街**。 法定代表人：贾富财，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐小平，女，1979年6月24日出生，汉族，系该公司法务人员。 被上诉人（原审原告）畅艳芳，女，1974年7月17日出生，汉族，万荣县。 法定代理人：李某，男，1972年4月26日出生，汉族，万荣县，系原告畅艳芳配偶。 委托诉讼代理人：度旭波，万荣县解店镇法律服务所法律工作者。 原审被告：贾卫东，男，1986年10月6日出生，汉族，万荣县。 上诉人阮喜龙、上诉人万荣县中天出租汽车有限公司因与被上诉人畅艳芳、原审被告贾卫东机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2020）晋0822民初308号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 阮喜龙上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决赔偿项目标准认定数额过高，适用法律错误。一、原审判决上诉人承担赔偿责任，违背法律规定。1、晋Ｍ×××××出租车系上诉人实际购买，且挂靠于原审被告中天出租公司从事道路旅客运营业务。2018年4月16日上诉人与贾卫东签订一份《租车协议》，由贾卫东承租该车从事运营业务，车辆租赁期间是2018年4月16日至2019年4月16日，租金为每月2700元。事故发生于2018年11月2日，当时事故车辆的实际经营人是贾卫东。对于上诉人与原审被告贾卫东之间系租赁合同关系原审已经予以认定，并且结合原审法院查明的事实，原告并没有提供上诉人在本次事故中存在任何过错的证据，法院亦未认定上诉人存在过错。故根据《侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”之规定，上诉人不应该承担赔偿责任。二、原审对于被上诉人的赔偿项目标准认定过高，导致个案不公。1、原审法院在认定被上诉人的营养费、护理费均按照5年的标准计算，缺乏法律依据。2、对于误工费按照2018年城镇在岗职工平均工资计算错误。被上诉人虽是城中村居民，但是其一审时并未提供关于固定收入来源或者主要从事什么工作，以及最近三年的平均收入状况的相关证据材料，据此根本无法确定被上诉人在事故发生前所从事的行业种类。因此，根据最高院人损解释第二十条规定，原审按照2018年城镇在岗职工工资标准计算误工费不符合法律规定。三、鉴定意见不客观，不应该作为计算伤残赔偿金的依据。根据《人体损伤致残程度分级》中的一级伤残评定依据是：受伤人员的日常生活完全不能自理；各种活动均受到限制而卧床；社会交往丧失；且意识消失。但据上诉人了解，被上诉人现思维意识并未丧失。因此，鉴定意见不客观，其作为赔偿依据错误。综上所述，原审判决部分事实认定错误，适用法律不正确，请求依法改判。 万荣中天出租汽车有限公司上诉称：1、依法撤销原判第一项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审被上诉人畅艳芳的起诉主体资格错误。一审法院2020年1月8日受理畅艳芳代理人李某申请畅艳芳无民事行为能力认定诉求，并未进行司法鉴定，而是于2020年1月15日就作出了（2020）晋0822民特2号民事判决书，认定被上诉人畅艳芳为无民事行为能力人，认定程序不合法，结果不真实。被上诉人尚能手握纸张，读书识字，为何被认定为无民事行为能力人，该判决程序结果明显错误，不应作为认定为无民事行为能力的依据。故起诉的主体资格错误。二、原审遗漏必要共同诉讼参与人，应追加张雪艳为共同被告。涉案事故车辆的实际运营者系阮喜龙与张雪艳夫妻二人，但原审仅列阮喜龙为被告，并未追加张雪艳为共同被告，遗漏必要共同诉讼参与人，审理程序明显错误。三、原审判决认定上诉人为赔偿主体错误，要求上诉人与阮喜龙贾卫东共同承担责任适用法律错误，同时剥夺了上诉人的追偿权。1、上诉人中天出租公司仅仅是晋Ｍ×××××号车辆的登记车主，实际车主为阮喜龙、张雪艳，阮喜龙于2018年4月16日将车辆出租给贾卫东经营。而事故发生于第一被告贾卫东使用期间。依据《侵权责任法》第49条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”之规定，承担赔偿责任的主体为机动车使用人，而非上诉人。2、即便原审认定上诉人与实际车主之间是挂靠关系，那么依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。也就是说上诉人即使要承担责任，也是基于被上诉人的请求，与阮喜龙承担是的连带赔偿责任，而非共同赔偿责任。承担连带责任的被挂靠人并没有过错，且承担后有权向实际侵权人和管理人进行追偿的。而本案中被上诉人并未请求上诉人与侵权人承担连带责任，故原审判决由上诉人承担共同赔偿责任。这种赔偿责任上诉人是不能进行追偿的，无疑是对上诉人追偿权的剥夺。四、原审被上诉人畅艳芳的司法鉴定意见不真实、不客观、不合法，不能作为计算伤残赔偿金的依据。上诉人有证据证明被上诉人意志清醒，能够活动，要求法庭能够重新鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》中的一级伤残评定依据是：受伤人员的日常生活完全不能自理；各种活动均受到限制而卧床；社会交往丧失；且意识消失。但据上诉人了解，被上诉人现思维意识并未丧失，各种活动均未受到限制。因此，鉴定意见为一级伤残，明显与事实不符，不客观也不合法，其作为赔偿依据明显过于偏袒被上诉人。五、原审对于被上诉人的各项项目认定标准过高，导致个案不公。被上诉人目前的身体状况根本不符合一级伤残标准的各项要求，依据一级伤残标准计算误工、护理、营养三期的时长计算，明显错误，标准也明显过高。1、关于残疾赔偿金，被上诉人系农民，，经常居住地也在农村应当按照农村标准计算残疾赔偿金，原审依据城镇标准计算残疾赔偿金明显错误。2、关于营养费，原审按照5年的标准计算，缺乏事实与法律依据。人损解释第24条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，被上诉人畅艳芳并没有提供任何营养期的证据，而原审法院直接认定五年营养期，于法无据。3、对于护理费，原审按照5年的标准计算，并且护理人数按照2人计算，缺乏事实与法律依据。人损解释第21条：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中被上诉人畅艳芳提供的鉴定意见并没有确定护理依赖程度，也没有确定护理期限，原审直接认定五年，违背事实与法律。4、对于误工费，原审计算误工期限费和标准错误。本案中，被上诉人畅艳芳是失地农民，，经常居住地也在农村应当按照其收入实际减少情况或者被上诉人所从事职业的行业标准进行计算。原审中被上诉人畅艳芳并没有提供任何证据证明自己有收入来源，而原审径行“按照2018年城镇在岗职工工资标准计算误工费”违背事实与法律，被上诉人不应当计算误工费。3、被上诉人的父母亲不应计算被抚养人生活费，且计算标准明显错误。被上诉人的父亲畅殿恩虽在农村，但系万荣县解店镇政府经管站的退休干部职工，领取国家财政工资，不应该再计算被抚养人生活费。被上诉人的母亲解曙霞虽系失地农民，但经常居住地在农村，所以也应该按照农村的人均消费性支出计算，同时应该减去国家每年给失地农民每月发放的200元养老金。综上所述，原审被上诉人主体资格错误，且涉案的主要事实（被上诉人的身体状况）不清、程序违法，适用法律错误，判决结果明显不公。本案涉案的赔偿数额高达179万元，请二审法院查明事实，发回重审或依法改判。 本院审理期间，上诉人阮喜龙及万荣县中天出租汽车有限公司当庭提交了2020年4月20拍摄的畅艳芳生活片断的两张照片和视频光盘一张。照片及视频内容显示，畅艳芳的身体状况完全不符合一级伤残的标准。同时，本院查明：被上诉人畅艳芳于2018年11月2日因交通事故受伤，第一时间入住万荣县人民医院，从即日起，其先后在万荣县人民医院、运城市中心医院、运城市第三医院住院进行治疗，最后一次住院系万荣县人民医院，从2019年1月30日至2019年5月16日，是第4次在万荣县人民医院治疗。此次出院记录载明出院情况为：目前患者生命体征平衡，神志清楚，仍间断烦躁，查体不配合，不能独立行走，不能主动进食，大小便失禁；完全混合性失语；认知功能障碍……右上肢呈屈曲痉挛型，肌张力高；其余肢体能活动，肌力约4级，肌张力不高。而2019年11月20日山西省稷山司法鉴定中心所做的鉴定报告第五项“分析说明”中表述：“本次鉴定检验，被鉴定人伤后已12个月以上，目前遗留无意识，不认识人，不能谈话，不能走路，生活完全不能自理。检验证实呈持续性植物生存状态”。“资料摘要”中表述：“出院情况：意识呈中度昏迷状态，四肢肌张力高，恶性疼痛刺激下四肢可做不自主屈曲，双侧巴氏征阳性”。经查，该“资料摘要”出自畅艳芳第一次在万荣县人民医院治疗的出院记录中。说明，稷山司法鉴定中心鉴定依据的资料并非畅艳芳最终治疗完毕的资料，其意见明显有失客观和科学。 另，阮喜龙当庭提交一份重新鉴定申请，要求对畅艳芳的伤残等级程度及护理依赖程度进行重新鉴定。 本院认为，原判决认定基本事实不清，证据不足，可能影响案件的公正审理。现决定发回重审，具体理由如下：一、从本院审理查明的事实及当事人上诉中提交的证据看，一审期间，稷山县司法鉴定中心对畅艳芳所做的鉴定报告存在明显缺陷，所依据的鉴定材料不全面不客观，导致鉴定结论可能严重违背客观事实。本院建议对畅艳芳的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，以保证审理结果的公正；二、涉案车辆系阮喜龙合法租赁给贾卫东，在贾卫东运营期间发生的事故。对于这种情况，侵权责任法第四十九条有明确规定。同时，中天出租汽车有限公司与阮喜龙之间之间的挂靠关系并非一般的商业挂靠，《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》中关于解释第三条的适用条件有明确说明：“本条的适用有两个条件：……（2）并不适用于所有的挂靠情形，只适用于对道路运输经营权的挂靠”。故对于阮喜龙和中天出租汽车有限公司的责任问题，应准确理解、适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》的规定及适用条件，予以公正判决，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山西省万荣县人民法院（2020）晋0822民初308号民事判决； 二、本案发回山西省万荣县人民法院重审。 上诉人阮喜龙、上诉人万荣县中天出租汽车有限公司分别预交的二审案件受理费4640元、4640元均予以退回。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  胡 玮 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  介 宁