河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终1075号原公诉机关河南省镇平县人民检察院。上诉人(原审被告人)王海磊，男，1973年6月27日出生，汉族，大学毕业，经商，户籍所在地：河南省镇平县，现住镇平县。因本案于2019年10月23日被抓获，同年10月24日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。指定辩护人李景娟，河南船旗律师事务所律师。上诉人(原审被告人)全赵雨，男，1989年3月5日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地：河南省淅川县，现住淅川县。因本案于2019年10月23日被抓获，同年10月24日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。上诉人(原审被告人)甘书杰，男，1981年2月18日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍所在地：河南省镇平县，现住镇平县。因本案于2019年10月23日被抓获，同年10月24日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。指定辩护人王凌云、崔哲，河南梅溪律师事务所律师。原审被告人邵华，男，1971年12月14日出生，汉族，初中毕业，经商，户籍所在地：河南省淅川县，住淅川县。因本案于2019年10月28日被抓获，同年10月29日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。原审被告人邵石祥，男，1993年3月28日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍所在地：河南省淅川县，住淅川县。2019年11月11日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。原审被告人朱国亮，男，1969年12月15日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍所在地：河南省内乡县，现住内乡县。因本案于2019年10月23日被抓获，同年10月24日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。原审被告人李朋，男，1987年2月16日出生，汉族，初中毕业，经商，户籍所在地：河南省镇平县，现住南阳市卧龙区。因本案于2019年11月13日被抓获，2019年11月14日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。原审被告人罗荣贵，男，1971年4月19日出生，汉族，高中毕业，农民，户籍所在地：河南省邓州市，住邓州市。2020年1月21日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年2月20日经镇平县人民检察院批准，同日被镇平县公安局执行逮捕。原审被告人马英杰，男，1990年1月24日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地：河南省淅川县，现住淅川县。2019年11月11日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，同年11月28日经镇平县人民检察院批准，次日被镇平县公安局执行逮捕。河南省镇平县人民法院审理镇平县人民检察院指控原审被告人邵华、邵石祥、王海磊、全赵雨、甘书杰、朱国亮、李朋、罗荣贵、马英杰犯诈骗罪一案，于2020年11月17日作出（2020）豫1324刑初207号刑事判决。原审被告人王海磊、全赵雨、甘书杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月13日至10月23日，被告人邵华伙同被告人马英杰、邵石祥、李朋、全赵雨、朱国亮、甘书杰、罗荣贵、李猛（另案处理）等人，经预谋后统一食宿、统一行动，以被告人王海磊在镇平县涅阳路开办的万马奔腾电器店为依托，先后在镇平县曲轴厂院内、金格丽酒店7楼、喜来登酒店4楼，以“家电庆典、传承中国孝道文化”为由，以发放免费礼品为诱饵组织老年人参与，冒充爱妻净水机老总及爱妻直营店老总，通过多次抽奖、做实验及返还等额现金等活动，使老年人相信活动中的所有物品均为免费赠送，活动中所交的所有钱均等额返还，虚构物品功能，诱骗老年人花2800元购买爱妻净水机（实际进购价410元），老年人以为爱妻净水机仍为免费赠送，所交的2800元现金次日仍会返还，致使大批群众被骗。被告人王海磊明知邵华等人在实施诈骗，为获取利益分成，仍以其开办的万马奔腾电器店为幌子冒充爱妻净水机直销店老总，并引荐“爱妻净水器老总”上台讲话，邵华等人组织老人们到其店内参观净水机，协助该团伙实施诈骗。经查，该团伙共骗取51名老人年（55岁以上老人42名）共计150200元人民币。2019年10月13日至10月18日，经被告人邵华统一分工安排，该团伙在镇平县小店附近老曲轴厂院内实施诈骗，其中邵华为领队，马英杰冒充爱妻净水机老总马一康为主持人，被告人邵石祥、李朋、全赵雨、朱国亮、甘书杰、王海磊、罗荣贵、李猛（另案处理）等人在会场进行发传单、礼品、维持秩序等工作，共诈骗被害人张某1、王某2、陈某1、李某2、李某3、刘某1、王书珍每人2800元，以上共计22400元。2019年10月17日至10月23日，在镇平县金格丽酒店7楼实施诈骗（22日及23日场地迁至镇平县老面粉厂院内），其中被告人邵石祥、罗荣贵、李朋为领队，李猛冒充爱妻净水机老总李涛为主持人，邵华、王海磊负责其他工作，共诈骗被害人刘某2、李某4、常某、李某5、顾某、万某、高某、杜某1、梁某、杜某2、杨某1、赵某、杨某2等人每人2800元，共计36400元。2019年10月19日至10月23日，在镇平县喜来登酒店4楼实施诈骗，其中被告人甘书杰、朱国亮、虎子（另案处理）为领队，由被告人全赵雨冒充爱妻净水机老总王伟为主持人，被告人邵华、邵石祥、王海磊负责其他工作，共诈骗被害人王某3、侯某1、仵某1、王某4、杨某3、杨某4、陈某2、王某5、王某6、吴某1、慕某、仵某2、侯某2、曾某、冯某1、王某7、张某2、朱某、毕某、周某、王某8、王某9、王某10、杨某5、张某3、郑某、冯某2、吴某2、吕某、李某6、陈某3等人每人2800元，共计91400元。案发后，被害人的损失被告人邵华亲属已全部退赔。原审认定的上述事实，有一审开庭中经质证的以下证据予以证实：被告人邵华、邵石祥、王海磊、全赵雨、甘书杰、朱国亮、李朋、罗荣贵、马英杰供述，被害人王某3、杨某6、刘某2、张某1等人陈述，证人时某、王某1、李某1、尚某等人证言，辨认笔录，扣押、发还清单，情况说明，到案经过，常住人口基本信息表等。原审法院认为，被告人邵华、王海磊、邵石祥、全赵雨、朱国亮、甘书杰、李朋、罗荣贵、马英杰以非法占用为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，被告人邵华组织、策划诈骗活动，应对犯罪总额150200元承担责任；被告人王海磊以其万马奔腾电器店为依托，参与曲轴厂、金格丽、喜来登三个场地的诈骗活动，犯罪数额150200元；被告人邵石祥按照邵华安排，租赁金格丽、喜来登场地，并参与曲轴厂、金格丽场地的诈骗活动，犯罪数额150200元；被告人全赵雨、朱国亮、甘书杰参与曲轴厂、喜来登场地的诈骗活动，犯罪数额113800元；被告人李朋、罗荣贵参与曲轴厂、金格丽的诈骗活动，犯罪数额58800元；被告人马英杰参与曲轴厂的诈骗活动，犯罪数额22400元。被告人邵华、王海磊、邵石祥、全赵雨、朱国亮、甘书杰、李朋、罗荣贵犯罪数额巨大，被告人马英杰犯罪数额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。邵华辩护人认为被告人邵华系自首的意见，经查，被告人邵华确已准备去投案，在宾馆等待其亲属一起去投案时被抓获，应视为自动投案，到案后能够如果供述犯罪事实，构成自首，该辩护意见，予以采纳；认为邵华已退赃，认罪、认罚的意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。被告人王海磊辩称，自己没有参与统一食宿、没有发传单，没有组织群众到店参观，其辩护人认为王海磊没有诈骗的故意，对邵华等人的诈骗手段不知情，被害人被骗与王海磊的店铺关系不大，经查，被告人王海磊在三个场地的诈骗活动中以其万马奔腾电器店为依托，冒充爱妻净水机直销店老总，致使被害人基于对其身份及店铺的信任而被骗取财物，其行为已构成诈骗罪，故辩护人该辩护意见，不予采纳。辩护人认为犯罪数额应当扣除成本的意见，经查，本案被害人大部分系55岁以上老人，被告人使用欺诈手段使被害人陷入错误认识而骗取财物，即使被告人安装了价值相当的净水机，被害人的财产同样受到损害，故辩护人该辩护意见，不予采纳；认为王海磊系从犯的意见，与其在本案中的作用不符，不予采纳。被告人邵石祥辩称自己没有参与喜来登酒店的诈骗活动，与其按照邵华指使租赁该场地协助全赵雨等人实施诈骗犯罪的事实不符，不予采纳；其辩护人认为邵石祥系从犯的意见，与其积极参与犯罪的事实不符，不予采纳；其他辩护意见，予以采纳。被告人全赵雨辩称没有参与曲轴厂的诈骗活动，及其辩护人认为仅对喜来登的诈骗犯罪承担责任的意见，经查，曲轴厂场地的诈骗犯罪，系9名被告人在镇平县实施的第一次犯罪活动，由邵华组织，马英杰为主持人骗取被害人财物，其他被告人根据分工提供帮助，均参与其中，故全赵雨的辩解及辩护人该辩护意见，不予采纳；辩护人认为喜来登该起犯罪尚未完成，有部分被害人在现场要求退款的意见，经查，在公安机关查处该起犯罪时，被告人已骗取被害人的财物，犯罪已既遂，该辩护意见不能成立。被告人甘书杰、朱国亮、罗荣贵辩称未参与曲轴厂场地诈骗犯罪的意见，与本案查明的事实不符，不予采纳；被告人甘书杰、朱国亮、罗荣贵、李朋在共同犯罪中均系次要、辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。被告人马英杰辩称自己参与曲轴厂一起，及其辩护人认为马英杰的诈骗数额应是数额较大，仅对曲轴厂院内的诈骗行为负责的意见，与审理查明的事实相符，予以采纳；认为马英杰系从犯的意见，与马英杰在曲轴厂场地作为主持人积极实施诈骗犯罪的行为不符，不予采纳；其他辩护人意见，予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决：一、被告人邵华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人邵石祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人王海磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。四、被告人全赵雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。五、被告人甘书杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人朱国亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。七、被告人李朋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元。八、被告人罗荣贵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元。九、被告人马英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元。上诉人（原审被告人）王海磊、全赵雨上诉称不应认定为主犯，原判量刑重。上诉人（原审被告人）甘书杰上诉称系从犯，应减轻处罚，原判量刑重。王海磊的辩护人辩称：1、王海磊没有诈骗的故意，没有非法占有为目的，对邵华等人诈骗不知情，不构成诈骗罪。2、原判量刑重。甘书杰的辩护人辩称：1、甘书杰系从犯，应减轻处罚。2、认罪态度较好，有悔罪表现。经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王海磊、全赵雨、甘书杰，原审被告人邵华、邵石祥、朱国亮、李朋、罗荣贵、马英杰以非法占用为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。各被告人的量刑情节，原判已予以认定。关于王海磊、全赵雨上诉称“不应认定为主犯，原判量刑重”及甘书杰上诉称“系从犯，应减轻处罚，原判量刑重”的理由。经查，原判并未认定王海磊、全赵雨为主犯，只是认定二人对其参与全部诈骗事实承担责任。原判已认定甘书杰为从犯，并对其减轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实，参与诈骗的数额，在共同犯罪中的地位、作用，退赃及缴纳罚金情况等情节，对其判处的刑罚并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于王海磊的辩护人辩称“王海磊不构成诈骗罪，原判量刑重”的理由。经查，邵华等人实施诈骗，王海磊作为实体店的老板参与诈骗，被害人到实体店参观后，更容易上当受骗。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于甘书杰的辩护人辩称“甘书杰系从犯，应减轻处罚。认罪态度较好，有悔罪表现”，原判已予以认定。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘子国审判员  张 贺审判员  王立京二〇二〇年十二月二十一日书记员  王 楠