广东省怀集县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1224刑初262号公诉机关广东省怀集县人民检察院。被告人曾汉科，男，1984年1月17日出生，身份证号码：450************617，汉族，初中文化，司机，住广西壮族自治区柳州市柳城县******民委集下屯1队55号。因本案于2020年7月18日被公安机关抓获，同年7月19日被广东省怀集县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押在广东省怀集县看守所。辩护人廖庆兰，广西华司律师事务所律师。辩护人谢敏君，广西华司律师事务所律师。广东省怀集县人民检察院以怀检一部刑诉﹝2020﹞Z200号起诉书指控被告人曾汉科犯非法经营罪，于2020年11月11日向本院提起公诉。本院于2020年10月12日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，同年11月30日转普通程序审理。2020年12月2日，广东省怀集县人民检察院作出怀检一部刑变诉﹝2020﹞Z4号变更起诉决定书变更对本案所适用的法律。本院分别于2020年11月23日、12月22日公开开庭审理了本案。广东省怀集县人民检察院指派检察员莫美娇出庭支持公诉，被告人曾汉科及辩护人廖庆兰、谢敏君到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省怀集县人民检察院指控：2020年7月18日，被告人曾汉科在未取得卷烟运输许可证和卷烟零售许可证的情况下，驾驶一辆车号牌为粤T*****白色宝骏牌小客车运输一批香烟从广西防城港到广东省广州市，途经汕昆高速梁村服务区南区时被查获卷烟芙蓉王（硬）650条、芙蓉王（硬专供出口）900条共2个品种1550条。2020年7月18日，被告人曾汉科被民警抓获归案。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述查获卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东省肇庆市烟草专卖局认定，上述卷烟价值为人民币297914元。针对指控事实，提供了现场勘验检查笔录及现场照片，1台黑色对讲机、1台黑色跟踪器和1套粤T*****机动车的过卡记账卡等物证，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东省怀集县烟草专卖局案件移送函、函附案件材料清单、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、证据复制（提取）单、扣押决定书、扣押物品清单，证人何某锋的证言，抓获经过，被告人曾汉科的户籍证明及其供述等证据，予以证实。公诉机关认为指控被告人曾汉科的犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人曾汉科未经许可非法运输国家专营专卖卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。鉴于被告人曾汉科在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人曾汉科认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人曾汉科有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。提请本院依法判处。被告人曾汉科对指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求判处一年以下有期徒刑或者缓刑。辩护人认为：一、被告人曾汉科是从犯，具有法定减轻处罚情节：1.被告人曾汉科是受到同案人“九哥”的雇佣，并没有事先与“九哥”同谋，只是想赚取正常的运费1500元；2.被告人曾汉科在全案过程中都是被动听从“九哥”的指使，从行政路线、卸货地点都是听从“九哥”的指挥，在整个非法经营过程中只是起到辅助作用；3.被告人曾汉科对涉案烟草的价值不知情；4.根据刑法规定，被告人曾汉科作为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二、本案属非法经营未遂，经营没有得逞，也没有销售，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、被告人曾汉科认罪态度较好，如实供述自己罪行，已经签署了《认罪认罚具结书》。四、被告人曾汉科有如下从轻处罚情节：1.被告人曾汉科主观恶性不大，是初犯，本案发生是因为自身法律意识淡薄引起；2.被告人曾汉科是偶犯且有明显的悔过表现，对自己的行为自责；3.被告人曾汉科在本案中除1500元外没有其他经济收益；4.本案对社会危害性不大，涉案香烟没有进入市场流通环节；5.被告人曾汉科已经认识到了自己的行为错误；6.被告人曾汉科家属已经缴纳了罚金。建议判处被告人曾汉科有期徒刑八个月，并适用缓刑。经审理查明，广东省怀集县人民检察院指控被告人曾汉科犯非法经营罪的事实清楚，在案证据均经庭审质证、认证，确实充分，本院予以确认。另查明，公安民警抓获被告人曾汉科时，并扣押了被告人曾汉科作案使用的1台黑色对讲机、1台黑色跟踪器和1套粤T*****机动车的过卡记账卡及人民币2007元等物品。本院认为，被告人曾汉科无视国家法律，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人曾汉科的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。对于被告人曾汉科辩护人的主要辩护意见，综合评析如下：1.认为被告人曾汉科是从犯的辩护意见。经查，被告人曾汉科在明知他人的货物是非法经营国家专营专卖的卷烟，仍继续运输，提供帮助的辅助作用，符合从犯的认定条件。故此，该辩护意见，予以采纳。2.认为本案属犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人曾汉科在未经许可而实施长途运输卷烟，虽未运输到达目的地，在途中被查处抓获，其运输犯罪行为已实施，应当认定为既遂。故此，该辩护意见理据不足，不予采纳。鉴于被告人曾汉科在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人曾汉科能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚；被告人曾汉科所运输的烟草尚未销售即被查获，未流向社会造成严重危害，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人曾汉科减轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律的规定，本院予以采纳。据此，根据被告人曾汉科的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾汉科犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（已缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月18日起至2021年9月17日止。）二、扣押的1台黑色对讲机、1台黑色跟踪器和1套粤T*****机动车的过卡记账卡及人民币2007元，属作案工具，予以没收，上缴国库。三、查获的1550条卷烟，予以没收，由侦办机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苏永任人民陪审员  严维正人民陪审员  蔡 美二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  余 沛附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。