山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6260号上诉人（原审原告）：何某，住太原市。委托诉讼代理人:郎某，住址同上(系何某之女)。委托诉讼代理人：祝某，山西祥昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳某，住太原市。委托诉讼代理人:郭某，山西晋一律师事务所律师。上诉人何某因与被上诉人岳某民间借贷纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郎某、祝某，被上诉人岳某的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何某上诉请求：1.撤销太原市万柏林区人民法院(2020)晋0109民初3248号民事判决，改判被上诉人岳某偿还上诉人本金738719.4元及逾期利息;2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人向上诉人借款共有六笔，分别为2017年7月7日第一笔20万元，2017年11月27日第二笔50万，2018年6月29日第三笔14.5万，2018年7月29日6万元，2018年8月8日10万元，2018年12月13日30万元。其中，第一笔20万元借款在2017年10月7日续借一次，在2018年7月1日与50万元合并为70万元再次续借一次;到2019年3月10日，该70万元又一次续借约定2020年1月还清。一、现在对每一笔借款进行计算。1.关于2017年7月7日的20万元借款。被上诉人向上诉人借款20万元，约定利息为月息5分，借期自7月7日至10月7日三个月，利息为三万元，在上诉人支付贷款时一次性扣除3万元利息。通过借条及转账记录可以充分证明。根据合同法第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。也就是说该笔借款的实际借款本金是17万元，但同时可以说明约定了5分的利息，而根据民间借贷的司法解释，超过36%的利率约定无效，所以上诉人认为该17万元应按36%计算利息。而一审判决认定该17万没有利息是错误的。该17万借款展期三个月，也就是借期为六个月，利息按36%计算，借期内被上诉人共偿还上诉人12万元，其中利息为3.06万元，本金8.94万元。所以被上诉人到2018年1月7日尚欠上诉人本金8.06万元，也就是该17万借款是逾期未还清的。从2018年1月7日至7月1日期间被上诉人还应偿还8.06万元的本金和逾期利息，逾期利息加本金应为:80600+9672=90272元。而2018年1月7日至7月1日期间被上诉人共还款6.7万元，即应偿还的是上述借款的本金及逾期利息。尚欠本金23272元。2.第二笔借款也就是2017年11月27日被上诉人向上诉人借款50万元，借条由被上诉人亲自书写捺印，借期应为两个月，但是由于笔误，被上诉人把还款期限2018年错写为2017年，这是一个很明显的笔误，而且这个笔误在第一次借款时也有相同情况，一审在未审查该笔误的情况下直接认定还款期限约定不明显然是对上诉人不公平的，法庭应尊重客观事实与交易习惯，查明事实，认定还款期为2018年1月27日。因此，该笔50万借款被上诉人也是逾期未归还的，到2018年7月1日，逾期利息为50万元×6%÷12×5=12500元，3.关于第三笔2018年7月1日的70万借条的内容，按照之前的还款情况，应实际为500000+23272+12500=535772元的借款，借条明确约定利息为月息3分，该利息并没有违反法律规定，被上诉人应按该约定计算并支付利息，一审按24%计算借期内应支付的利息明显是错误的，截止到被上诉人最后一期还款即2019年9月28日，上诉人认为借期内被上诉人应支付利息为535772×36%×1.5=241097.4元。4.第四笔借款即2018年6月29日被上诉人向上诉人借款14.5万元，一审判决仅以5万元的转账记录认定借款5万元是完全错误的，借款人也不是傻子，更没有人威胁欺骗借款人，借条是其本人书写捺印，是其真实意思表示，而一审判决只认可5万元的借款是没有道理的，难道民间所有借款没有转款凭证就都无法主张权利了吗还是法庭怀疑贷款人的出借能力从前后多次借款可以说明，出借人是有14.5万的出借能力，不然借款人也不会一次次的找上诉人借款!只是在出借方式上出借人给了部分现金而已，难道白纸黑字的借据说明不了问题吗一审法院做如此认定是完全不尊重事实的，对上诉人实在是不公平不合理。所以上诉人请求二审法院查明事实，认定该14.5万元的借款。二、一审法院按照借款先后顺序计算偿还情况显然是错误的，严重违反法律规定。根据《合同法解释二》的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。所以，根据法律的规定，被上诉人的还款应先抵充已到期的债务，没有担保的债务。上诉人与被上诉人的借款情况如下:14.5万元的债务于2018年7月4日到期;6万元的债务于2018年9月1日到期;10万元的债务于2018年9月1日到期，并质押手表一块。70万元借条的债务2020年1月到期，并质押玉佩一块。30万元债务未约定还款期限。所以2018年7月4日之后的还款，应该是先偿还14.5万元的债务。从2018年7月7日到2018年10月26日，被上诉人共还款174600元，应还本金14.5万元，逾期利息2175元，共计应还147175元。剩余27425元。6万元的债务的偿还，应从2018年10月26日开始，到2018年11月3日，共还款60525元，含逾期利息600元。至此，14.5万元及6万元还清。10万元的债务的偿还，从2018年11月23日开始，到2019年3月7日，被上诉人共还款105900元。含逾期利息3000元。剩余2900元。70万元的借款，按实际借款535772元计算，到2019年10月，借期内利息共计241097.4元，从2019年3月7日至2019年9月28日，被上诉人共还款338150元。其中利息241097.4，本金97052.6元。所以该笔借款到2019年10月尚欠本金438719.4元。逾期利息暂计算至起诉之日2020年7月1日，438719.4×0.02×9=78969.5元。30万元借款尚未偿还。综上，被上诉人应偿还上诉人借款本金738719.4元及逾期利息(按438719.4元本金，24%逾期利率计算，计算至还清借款止)。而一审判决被上诉人仅偿还上诉人260546.21元及逾期利息(以726.21为基数，年利率6%计算)，可以说这连上诉人的本金都不够，何况双方还约定了利息，所以一审判决是完全错误的，不合理也不合法的。因此，请求二审法院能够查明事实，依法改判或发回重审。岳某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.经过一审庭审及证据显示，被上诉人向上诉人实际出借到账款项为1119620元，该事实上诉人在一审庭审中是认可的，一审法院予以认定。2.被上诉人共计向上诉人偿还934575元，虽然系被上诉人转账给上诉人女儿朗晓雪，但在一审庭审中，被告认可该款项是还何某的款项，只是对其中部分转账有异议，但未提供证据。3.根据被上诉人的陈述，双方未约定利息，从具有真实借贷事实的借条来看，双方并未约定利息或者约定有利息但并未约定利率，应当视为约定不明。在随后的还款过程中，被上诉人的还款也不具有规律性，无法认定是否存在利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间的借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。故双方借条没有约定利息或没有约定利率的，应当认定约定不明。4.关于2018年7月1日、2009年3月10日两份70万借条，该借条不存在真实借贷，70万元如何计算的被上诉人不清楚，并非对20万和50万的合并。5.被上诉人借款期间抵押的两块手表和一块玉佩以及180平米的的位××巷的房子，×××奥迪A4汽车一辆，上述抵押物的价值明显大于实际借款1119620元。因此，上诉人的债权整体是有保障的，故一审法院按照借款先后顺序计算偿还金额是正确的。何某向一审法院起诉请求：1.依法判决被告偿还原告借款本金102.7万元及利息（利息计算至借款全部还清之日止，暂计算至起诉之日，利息为14.7万元），本息共计117.4万元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告岳某因经营需要，自2017年7月至2018年12月多次向原告借款，借款本金共计120.5万元，至2019年10月，被告共偿还原告76万元，其中利息48.2万元，本金27.8万元。而此后，被告一直再未偿还原告本金及利息，而且都已过还款期限，被告的行为已违背诚信原则，构成违约，因此为了维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。一审法院认定事实：原告何某的女儿郎某与被告岳某系朋友关系，原被告之间发生多次借贷事实。2017年7月7日被告岳某向原告出具借条一份，载明“今借到何某200000（贰拾万元整），于2017年10月7日前还清，抵押物一个价值拾伍万元整，并附营业执照”。借款到期后，被告未偿还原告借款，并于2017年10月7日重新向原告出具借条一份，载明“因2017年10月7日不能按时还款200000元整，今续借3个月，于2017年1月7日还清”。2017年11月27日被告向原告出具借条一份，载明“本人岳某于2017年11月27日借何某500000（伍拾万元整），抵押物一辆A4轿车（×××），一套180平方米房产，位于××巷（整层），不含房产证，利息于每月27日付清，最后还款日为2017年1月27日还清”。上述两张借条到期后被告岳某未偿还原告借款，并于2018年7月1日就上述两张借条中的70万元重新出具新的借条一份，载明“今收到何某70万元整，柒拾万元整，每个月1号付利息，利息为3分，于2019年1月还清，抵押本人玉佩一个作为凭证”。2018年6月29日被告向原告出具借条一份，载明“今收到何某14.5万元整，拾肆万伍仟元整，于2018年7月四日前还清”。2018年7月29日，被告向原告出具借条一份，载明“今收到何某60000，陆万元整，于2018年9月1日前还清”。2018年8月8日被告向原告出具借条一份，载明“今收到何某100000，拾万元整，于2018年9月1日还清，抵押一块红色理查德手表”。2018年12月13日被告向原告出具借条一份，载明“本人岳某于2018年12月13日借何某300000元整，叁拾万元整”。2019年3月10日被告向原告出具借条一份，载明“今收到何某70万元整，柒拾万元整，每个月1号付利息，利息为3分，于2020年1月还清，抵押本人玉佩一个，作为凭证”。借款人岳某在上述借条上签名捺印。上述借条中借款的总金额为200.5万元。庭审中原告陈述实际发生的借款是6笔，依次为20万、50万、6万、14.5万、10万、30万，共计130.5万元。2019年3月10日借条上的70万借款未实际发生。庭审中，被告认可2017年11月27日借条上的50万元及2018年7月29日借条上的6万元；双方一致确认2017年7月7日的借条上是20万元，但实际转款金额为169950元；2018年6月29日的借条上是14.5万元，但实际转款为50000元；2018年8月8日的借条上是10万元，实际转款为8万元；被告认可2018年12月13日的借条上是30万元，但实际转款为259820元。原告向被告实际转款金额为1119770元。借条书写后，被告从2017年11月10日至2019年11月23日期间通过微信、银行转账、支付宝等方式陆续向原告及其女儿郎某转账金额共计934575元（2017年11月10日33000元、2017年12月1日100000元、2017年12月4日5000元、2017年12月26日15000元、2018年1月3日21200元、2018年1月6日2000元、2018年1月20日10000元、2018年2月13日15000元、2018年3月17日24000元、2018年4月7日10000元、2018年5月16日10000元、2018年7月7日15000元、2018年7月30日10000元、2018年8月1日21000元、2018年9月7日11000元、2018年9月11日8000元、2018年9月12日5000元、2018年9月13日31000元、2018年10月1日26200元、2018年10月20日400元、2018年10月28日4300元、2018年10月26日50000元、2018年11月3日28800元、2018年11月9日5000元、2018年11月10日600元、2018年11月23日30000元、2018年11月28日100元、2018年12月14日1500元、2019年1月8日22600元、2019年1月11日21000元、2019年1月18日7000元、2019年1月26日300元、2019年2月20日10000元、2019年3月3日14000元、2019年3月7日5000元、2019年3月11日22000元、2019年3月15日10000元、2019年3月26日300元、2019年4月12日39300元、2019年4月15日10000元、2019年4月19日4125元、2019年4月22日13500元、2019年4月25日5000元、2019年5月7日7000元、2019年5月8日20000元、2019年5月12日5000元、2019年5月15日10000元、2019年5月20日500元、2019年5月29日350元、2019年6月8日5000元、2019年6月17日20000元、2019年6月20日20000元、2019年8月10日30000元、2019年8月14日10000元、2019年8月19日20000元、2019年8月24日25000元、2019年8月31日34000元、2019年9月10日34000元、2019年9月21日100元、2019年9月28日2000元、2019年10月21日1200元、2019年11月23日13200元）。另查明，被告向原告抵押玉佩一块、红色手表一块。一审法院认为，被告岳某向原告何某借款的事实，有原、被告签订的借条、银行转账凭证及原被告当庭陈述为证，借款事实本院予以确认。被告未依约履行还款义务造成纠纷，应承担全部责任。借条书写后，原告并未按照借条上的金额向被告转款，实际向被告转款金额为1119770元，后被告陆续向原告转款金额934575元（包括一部分借款本金及利息）。2017年7月7日、2017年10月7日的借条上并未约定利息，且2017年10月7日的借条系对2017年7月7日借条的重新约定，原告实际出借金额为169950元，约定还款时间为2017年1月7日，该还款日期早于借条书写之日，根据借条内容“因2017年10月7日不能按时还款200000元整，今续借3个月……”，本院认为借条上的还款日期系双方笔误，故推定还款日期为2018年1月7日，截止到2018年1月7日被告偿还借款176200元，超过原告出借金额169950元，该借条不存在逾期，故原告主张的借期内及逾期的利息本院不予支持。2017年11月27日借条虽约定利息每月27日付清，但并未约定利率，系利息约定不明，故借期内的利息本院无法认定。该借条约定的还款日期2017年1月27日早于借条书写日期，本院无法认定具体还款日期，故该借条的逾期利息本院不予认定。2018年7月1日的借条系对2017年10月7日、2017年11月27日借条的重新约定，该借条的实际出借金额为669950元，截止到借条书写之日被告共偿还原告借款245200元，借款本金应为424750元，该借条约定利息为3分，于2019年1月还清，因原被告约定的利率违反相关法律规定，本院对超出部分不予支持，故借期内合法利息应为50970元（424750元*24%÷12个月*6个月），截止还款日2019年1月1日，被告共向原告转款247900元，按照先付息、后还本的原则，其中抵扣借期内利息50970元，被告尚欠原告借款本金为227820元，故逾期利息以未还款本金为基数按照年利率24%计算，按照先付息、后还本的原则截止到2019年6月17日被告偿还完该借条的本金及逾期利息。2018年6月29日、2018年7月29日、2018年8月8日、2018年12月13日的借条并未约定利息，故借期内的利息本院不予认定。2018年6月29日借条上金额为145000元实际转账金额为50000元，于2018年7月4日前还清，故逾期利息按照未还款本金为基数按照年利率6%从2018年7月4日开始计算，被告陆续为原告转款，本院按照借条先后顺序偿还原告借款，并按照先付息、后还本的原则，故认定被告2019年6月17日之后转款为偿还该笔借条的借款本金及逾期利息，至2019年8月10日被告还清该笔借条的本金5万元及逾期利息。2018年7月29日借条金额为60000元，于2018年9月1日前还清，故逾期利息按照未还款本金为基数按照年利率6%从2018年9月1日开始计算，被告陆续为原告转款，本院按照借条先后顺序偿还原告借款，并按照先付息、后还本的原则，故认定被告2019年8月10日之后转款为偿还该笔借条的借款本金及逾期利息，至2019年8月31日被告还清该笔借条的本金6万元及逾期利息。2018年8月8日借条金额为100000元，实际转账金额为80000元，于2018年9月1日前还清，故逾期利息按照未还款本金为基数按照年利率6%从2018年9月1日开始计算，被告陆续为原告转款，本院按照借条先后顺序偿还原告借款，并按照先付息、后还本的原则，故认定被告2019年8月31日之后转款为偿还该笔借条的借款本金及逾期利息，至2019年11月23日被告尚欠借款本金726.21元，该笔借款的逾期利息从2019年11月23日开始计算；2018年12月13日借条金额为300000元，实际转款金额为259820元，并未约定还款日期，故原告主张的逾期利息本院不予支持，故被告现尚欠原告借款本金为260546.21元（259820元+726.21元）。原告陈述2018年6月29日借条金额为145000元，转款为50000元，其余均为现金，但并未提交相关证据予以证明现金已经交付，故本院不予认可。被告庭审中关于原告返还被告抵押的红色手表一块及玉佩一块的意见本院予以认可，但应在履行还款义务后执行。被告关于原告返还被告劳力士手表一块、积家手表一块的意见，因其未提供相关证据予以证明，不予认定。判决：一、被告岳某于本判决生效后十日内偿还原告何某借款本金260546.21元及逾期利息（以借款本金726.21元为基数，按照年利率6%，从2019年11月23日计算至本判决确定的生效之日止）。二、驳回原告何某的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交了郎某和岳某的微信和短信聊天记录，证明岳某和何某约定利息为月5分利。被上诉人对此证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为上述证据未达到电子证据的证明标准，不予采信。二审查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，出借人主张债权除了要提供债权凭证外，还应当举证证明向借款人出借款项的情况。根据“谁主张、谁举证”的原则，一审认定何某实际向岳某出借金额1119770元，岳某陆续向何某转款金额934575元，本院予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。本案上诉人何某与被上诉人岳某存在多笔借款，多次还款，在双方未约定清偿先后顺序的情况下，应当适用上述规定，并结合先付息、后还本的原则对案涉款项清偿顺序认定如下：第一笔20万元借条，上诉人实际出借金额为169950元。该借条未约定利息，债务到期日为2018年1月7日，此时被上诉人已归还176200元，该笔借款已还清，不存在逾期。上诉人主张的借期内利息及逾期利息，不予支持。第二笔50万元借条，该借条中利息约定不明，借期内利息不予认定。约定的还款日期早于借条书写日期，且根据借条内容也无法判断具体还款日期，故认定该笔借款未约定还款期限。上诉人主张的借期内利息及逾期利息，不予支持。2018年7月1日70万元借条，系对上述第一笔、第二笔重新出具的借条，因前述两笔实际出借金额为669950元，截止该笔借条书写之日，被上诉人已偿还245200元，借款本金即为424750元，该借条约定利息3分，于2019年1月还清。对上述利率约定本院按借期内年利率24%支持，逾期利息按照（未还款本金*逾期天数*年利率24%/360）计算。第三笔145000元借条，上诉人实际出借金额为50000元。该借条未约定利息，借期内的利息本院不予认定。约定债务到期日为2018年7月4日，故逾期利息应按照（未还款本金*逾期天数*年利率6%/360）计算。被上诉人自2018年7月7日至2018年9月7日共计偿还57000元，其中实际归还借款本金50000元及逾期利息193元，结余金额6807元。第四笔60000元借条，该借条未约定利息，借期内的利息本院不予认定。约定债务到期日为2018年9月1日，故逾期利息应按照（未还款本金*逾期天数*年利率6%/360）计算。被上诉人自2018年9月7日至2018年10月1日共计偿还77007元（6807元+70200元），其中实际归还借款本金60000元及逾期利息138元，结余金额16869元。第五笔10万元借条，上诉人实际出借金额为80000元，该借条未约定利息，借期内的利息本院不予认定。约定有抵押物，约定债务到期日为2018年9月1日。故逾期利息应按照（未还款本金*逾期天数*年利率6%/360）计算。自2018年10月1日至2018年11月3日共计偿还100369元（16869元+83500元），其中实际归还借款本金80000元及逾期利息678元，结余金额19691元。自2018年11月3日至2019年11月23日共计偿还498366元（19691元+478675元），其中实际归还2018年7月1日借条中借款本金402310.60元、借期内合法利息58319.1元及截止2019年11月23日止的逾期利息37736.30元，尚欠借款本金22439.40元。第六笔30万元借条，上诉人实际出借金额为259820元，该借条未约定利息，借期内的利息不予认定。未约定还款时间，故逾期利息不予认定。综上，截止2019年11月23日被上诉人尚欠上诉人借款本金为282259.40元（259820元+22439.40元）。综上所述，何某的上诉请求部分成立，应予支持；依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初3248号民事判决第二项（驳回原告何某的其他诉讼请求）；二、变更太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初3248号民事判决第一项为，被上诉人岳某于本判决生效后十日内偿还上诉人何某借款本金282259.40元及逾期利息（以22439.40元为基数，按照年利率24%计算自2019年11月24日起至本判决确定的生效之日止）。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费7683元，由岳某负担2683元，何某负担5000元；二审案件受理费15336元，由上诉人何某负担10000元，被上诉人岳某负担5336元。本判决为终审判决。审判长 武涛审判员 刘涛审判员 李峻 二O二O年十二月二十二日书记员 惠曈