福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6955号 上诉人（原审原告）：胡子怡，男，1983年12月6日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：徐书婷，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏康汇医疗器械有限公司，住所地江苏省南京市溧水区晶桥镇观山工业集中区**，统一社会信用代码91320117MA20X1CC8A。 法定代表人：蒋帅。 委托诉讼代理人：刘晓庆，浙江迈远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方华辉，男，1990年5月21日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人胡子怡因与被上诉人江苏康汇医疗器械有限公司（以下简称“康汇公司”）、方华辉买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡子怡上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人康汇公司、方华辉负担。 事实和理由：一审判决在事实认定、证据认定及法律适用等方面存在严重错误，应当依法改判或发回重审。 一、一审判决认定胡子怡明知与其成立买卖合同关系的相对方是方华辉而非康汇公司，方华辉的行为既非职务行为亦不构成表见代理，属于基本事实认定不清、事实认定错误，与胡子怡成立买卖合同关系的相对方应为康汇公司，请求予以纠正。（一）一审中，胡子怡已提交聊天记录、通话录音文件等证据证明方华辉系康汇公司的股东及经营管理负责人的身份事实，也可与方华辉及康汇公司当庭自认方华辉享有康汇公司分红等事实相互印证，且公安机关及工商行政部门至康汇公司调解本案纠纷时均是方华辉代表康汇公司配合处理，方华辉以康汇公司名义与胡子怡订立买卖合同的行为应认定为职务行为，本案还款责任应由康汇公司承担。1.一审判决对胡子怡提交的与方华辉《微信聊天记录》真实性予以确认，在该聊天记录中，方华辉多次表明康汇公司是其负责经营且代表康汇公司与胡子怡进行商议口罩订购事宜。2.方华辉对胡子怡提交的证据《通话录音》的真实性无异议，一审判决对此也予以确认，但在分析认定该证据时遗漏了与本案相关的重要事实，即方华辉负责康汇公司的日常管理工作。3.本案纠纷产生后，胡子怡先行采取向公安机关报警及至工商行政管理部门投诉的办法要求康汇公司退回定金，而在调解协商过程中，康汇公司知悉本案欠付事实并授权方华辉代表康汇公司出面与公安机关及工商行政管理部门的工作人员对接处理。（二）退一步讲，即使方华辉并非康汇公司的经营管理负责人或订立买卖合同已经超出其履职范围，方华辉的行为也应构成表见代理。 二、一审判决认定案涉款项性质为预付款而非定金属于严重的事实认定错误及法律适用错误，且其认定的“方华辉亦未在微信中确认过该359999.03元的性质为定金”也与胡子怡提交的证据及客观事实不符，事实认定错误，请求予以纠正。（一）一审中，胡子怡已提交了与方华辉的聊天记录及通话录音作为证据，一审判决对上述证据的真实性予以确认，该记录中清楚载明“定金”。（二）胡子怡与方华辉虽未就案涉款项性质订立书面合同，但双方已经微信聊天记录中以文字形式体现，根据合同法第十一条规定，应认定为“书面形式约定”。（三）一审中，胡子怡已明确仅就法律规定范围内的定金数额主张双倍返还，剩余款项视为货款。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定，未超出20%的部分，即定金24万元仍然有效。 三、一审判决已就方华辉当庭陈述其因被法院限制高消费无法使用本人账户而使用蒋帅账户进行收款退款的事实进行认定，方华辉与蒋帅、康汇公司的行为涉嫌拒不执行判决、裁定罪、诈骗罪、合同诈骗等，请求贵院将本案涉嫌犯罪的相关材料及线索移交公安机关立案侦查。 康汇公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 一、一审法院认定被上诉人方华辉的行为既非职务行为亦不构成表见代理，上诉人胡子怡系与被上诉人方华辉成立买卖合同关系，事实认定清楚，证据确实充分。首先，被上诉人康汇公司从未与胡子怡进行过洽谈、协商、签订合同等行为，仅是从方华辉处得知过，有人下单需要三天内交货100万个口罩，单价是每片1.2元，康汇公司认为单价太低，无利润，且交货时间太短无法完成，故拒绝了方华辉的业务。其次，胡子怡与方华辉已另行寻找湖南益阳的工厂加工生产，且胡子怡对上述生产情况已做清楚了解，对方华辉为此购买无纺布、找司机运输等情况，都是时时刻刻跟进的，此事实由胡子怡一审提交的其与方华辉的微信聊天记录内容可证明。故，康汇公司不是本案适格被告。 二、一审法院认定案涉359999.03元款项性质不属于定金，应认定为预付款事实认定清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。本案中，胡子怡并未提交有效证据证明案涉费用是定金，相反，根据胡子怡一审提交的微信聊天记录可知，方华辉未在微信中确认过该359999.03元是定金，且在方华辉退还15万元款项后，胡子怡均仅对剩余21万元款项进行催讨。由此可知，案涉款项不属于定金而是预付款。 综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 方华辉未提出答辩意见。 一审认定，2020年4月10日，胡子怡经由案外人陈俊涛介绍添加方华辉微信沟通口罩订单事宜。2020年4月11日，方华辉通过微信向胡子怡发送康汇公司的营业执照及案外人蒋帅的尾号为9673招商银行账号，并发送“口罩订购合同-金山文档”要求胡子怡填写资料。胡子怡提交的微信聊天记录中的“口罩订购合同-金山文档”已过期，方华辉向法庭出示其手机中留存的记录，该文件显示如下内容：抬头为“销售合同”，销方（甲方）为空白，需方（乙方）为康汇公司；品名为一次性防护口罩、数量100万只、单价1.2元、金额120万元；乙方需在合同签订后三小时内打款30%；2020年4月15日前发货，如甲方不能按期发货，需第一时间全额退款。合同一式两份，双方各执一份，双方签字盖章生效。 2020年4月12日，胡子怡分5笔向案外人蒋帅银行账号转账共计359999.03元。 2020年4月14日，胡子怡与方华辉、陈俊涛发起微信语音通话沟通口罩订单事宜；2020年4月15日，胡子怡向方华辉发送“现在合同要签跟谁签怎么签”、“我今晚会安排人去益阳跟踪一下订单”“帮忙确定几个问题我刚刚给司机加了500块钱他答应明天上午9点之前到厂明天到货是不是马上安排生产100万片需要多久”等微信内容；2020年4月15日晚上21:49，方华辉向胡子怡发送“等领导回复，我是被骂怕了，董事长骂我接个赔钱单。那边也骂我接个这么低价的高品质单，我自己接的单，自己贴钱也做完”等微信内容；2020年4月16日，胡子怡就生产、装车、接货、物流出货等事宜与方华辉微信沟通，并发送“货已经到了帮忙协调接货！生产！谢谢”等微信内容；2020年4月16日下午13:41，胡子怡向方华辉发送尾号为0600、户名为胡子怡的银行账号。2020年4月16日，蒋帅向胡子怡尾号为0600账号转账15万元；2020年4月18日，方华辉向胡子怡发送“我在下午2点前把款原路退回胡总账户”、胡子怡向方华辉发送“可以，明天下午2点前你把我的定金余款21万元退还给我”等微信内容。胡子怡分别于2020年4月24日、4月28日、6月17日于方华辉、杨佳滢就21万元款项退还事宜进行电话沟通。 另查明，2020年5月1日，蒋帅向王彦账户转账1万元；2020年5月16日，蒋帅向胡子怡尾号为0600的银行账号转账2万元。 再查明，康汇公司于2020年2月26日成立，系自然人独资的有限责任公司，股东为金晓玲，法定代表人为蒋帅。方华辉与蒋帅系朋友关系，曾为康汇公司的成立协调政府、厂房事宜，并从康汇公司处获得一些分红、利润。 一审诉讼中，方华辉陈述，因其被法院限制高消费无法使用本人账户，故使用蒋帅的银行账户进行收款退款。 一审认为，本案的争议焦点在于胡子怡与何者成立案涉买卖合同关系以及案涉359999.03元款项的性质。从本案查明的事实来看，胡子怡系与方华辉沟通口罩购买事宜，未与康汇公司订立书面买卖合同，方华辉既非康汇公司的工作人员，无法定职权，亦无康汇公司相应授权，故其行为不构成职务行为。案涉359999.03元款项未汇入康汇公司的公司账户，且胡子怡与方华辉就案涉口罩生产等问题另行与湖南工厂接洽，胡子怡亦知悉湖南工厂后续材料购买、货车送货、生产等情况，故胡子怡对与其成立买卖合同关系的相对方系方华辉而非康汇公司应当是明知的，胡子怡现有证据不足以认定其有理由相信方华辉有代理权，方华辉亦不构成对康汇公司的表见代理。故本案中方华辉的行为既非职务行为亦不构成表见代理，胡子怡系与方华辉成立买卖合同关系。 关于案涉359999.03元款项的性质。依据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”之规定，胡子怡与方华辉在交付359999.03元时并未形成书面约定，不符合法律规定的定金合同成立的形式要件。同时结合胡子怡与方华辉微信聊天记录及通话记录，方华辉亦未在微信中确认过该359999.03元的性质为定金，且在方华辉退还15万元款项后，胡子怡均仅对剩余21万元款项进行催讨。故本案中胡子怡支付的359999.03元款项性质不属于定金，应认定为预付款。鉴于方华辉已向胡子怡返还18万元货款，故其还需向胡子怡返还179999.03元货款。 一审判决：一、方华辉应于本判决生效之日起十日内，向胡子怡返还货款179999.03元；二、驳回胡子怡的其他诉讼请求。案件受理费9200元，减半收取计4600元，由胡子怡负担700元，由方华辉负担3900元。 二审中，上诉人胡子怡向本院提交以下证据：1.微信聊天记录、朋友圈截图、朋友圈截图操作过程视频，拟证明被上诉人方华辉与胡子怡订立买卖合同过程中，确定的货物即为被上诉人康汇公司生产的口罩，且方华辉多次在微信朋友圈平台发布带有康汇公司定位及康汇公司产品的图片，足以让胡子怡相信方华辉的行为系代表康汇公司；2.接处警工作登记表，拟证明方华辉在康汇公司的身份为总经理，在康汇公司办公且负责公司的具体事务，康汇公司知悉本案欠付事实并授权方华辉代表康汇公司出面与公安机关工作人员对接处理等事实；3.通话录音光盘（与经办民警）、录音文字说明，拟证明经办民警在调解现场曾与康汇公司法定代表人蒋帅通话，蒋帅在通话中明确表示知悉欠付款项的事实且愿意配合处理，该过程全部记录于经办民警的执法记录仪中等事实。经质证，被上诉人康汇公司认可证据1微信记录与胡子怡提交的原始电子载体相符，但对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据3与本案无关。经审查，证据1、2真实、合法，与本案具有关联性，可作为本案认定事实的依据，本院予以采信，证据1可证实方华辉微信名为“归隐文旅·陈佑汉（康汇医疗）”并在其朋友圈展示康汇公司生产的口罩图片等；证据2可证实胡子怡因本案欠款报警，民警至康汇公司进行民事调解的情况。证据3无法核实通话双方身份信息，真实性无法查实，故对该证据本院不予采信。 根据在案证据，本院确认一审认定的事实属实。另查明，被上诉人方华辉以“归隐文旅·陈佑汉（康汇医疗）”的微信账号，在其朋友圈展示口罩及其外包装，该外包装上显示“江苏康汇医疗器械有限公司”。又查，南京市公安局溧水分局出具《接处警工作登记表》（编号×××06），其中记载：“报警人：胡子怡。地址：溧水区××镇××工业园××。出警民警：陈江平、袁德伟。处警经过及结果：2020年4月29日13时许，民警接警后赶至南京市溧水区××镇××工业园区康汇医疗厂内经了解系江苏康汇医疗器械有限公司总经理方华辉称接到胡子怡的订单后，就直接向湖南小贝医疗器械有限公司下单了，但对方一直未发货。方华辉已购买134000元的无纺布，并退还了15万元中的三万元定金退还给胡子怡。 本院认为，案涉争议焦点在于：一是上诉人胡子怡与何者成立案涉买卖合同关系；二是案涉359999.03元款项的性质。 关于争议焦点一，首先，被上诉人方华辉通过微信多次向上诉人胡子怡表明其负责被上诉人康汇公司的经营且代表康汇公司商议口罩订购事宜。为此，方华辉通过微信向胡子怡出示了康汇公司的营业执照，且其微信定位亦显示其位于康汇公司工商注册登记地。故胡子怡有理由相信方华辉有权代理康汇公司签订合同。其次，经方华辉指示，胡子怡将订购口罩的款项转账至康汇公司法定代表人蒋帅的银行账户，蒋帅收取案涉款项并未提出异议。康汇公司主张方华辉借用蒋帅账户收取个人款项，但方华辉并未向胡子怡明示上述情况，对胡子怡而言，其系因蒋帅为康汇公司法定代表人而向其账户支付案涉款项。故康汇公司该项抗辩，本院不予采纳。最后，根据南京市公安局溧水分局《接处警工作登记表》记载，该局民警曾到康汇公司内进行了解并确认方华辉系该公司总经理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，本院认为，方华辉虽非康汇公司的法定代表人，但其以康汇公司名义与胡子怡签订合同的行为已构成表见代理，胡子怡有理由相信案涉合同相对方系康汇公司，故胡子怡该项上诉意见，本院予以采纳。 关于争议焦点二，被上诉人方华辉退还15万元款项后，上诉人胡子怡仅对剩余21万元款项进行催讨，故即使在合同成立时胡子怡和方华辉将案涉359999.03元款项约定为定金，但此后行为可视为双方已变更案涉款项性质，胡子怡主张案涉359999.03元款项的性质为定金，本院不予采纳。 综上，胡子怡的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初3419号民事判决； 二、被上诉人江苏康汇医疗器械有限公司应于本判决生效之日起十日内，向上诉人胡子怡返还货款179999.03元； 三、驳回上诉人胡子怡的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9200元，减半收取计4600元，由胡子怡负担700元，由江苏康汇医疗器械有限公司负担3900元。二审案件受理费9200元，由胡子怡负担1400元，由江苏康汇医疗器械有限公司负担7800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  陈 青 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  廖小航 书 记 员  林丹青