四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15732号 上诉人（原审被告）：郫县兴鑫铁艺装饰工程部，经营场所：四川省郫县安靖镇雍渡村**。 经营者：余云辉，男，1976年12月23日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：蒋良云，四川锐泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨伦，男，1983年1月30日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：单瑞峰，四川秉济律师事务所律师。 原审被告：余云辉，男，1976年12月23日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：蒋良云，四川锐泰律师事务所律师。 原审被告：余云春，男，1975年2月2日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：蒋良云，四川锐泰律师事务所律师。 上诉人郫县兴鑫铁艺装饰工程部（以下简称兴鑫铁艺工程部）因与被上诉人杨伦及原审被告余云辉、余云春合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初6003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 兴鑫铁艺工程部上诉请求：1.改判驳回杨伦一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由杨伦承担。主要的事实和理由：1.一审认定兴鑫铁艺工程部支付杨伦劳务费认定事实错误。兴鑫铁艺工程部在一审中已举证证明其向杨伦共支付劳务费885300元，而非一审认定的390000元。2.一审认定杨伦实际完成案涉工程总量的工程价款为1494642元错误。唐康忠与杨伦形成的《杨伦承接兴鑫铁艺项目收方清单》（以下简称《项目收方清单》），不是双方形成的结算依据，不能证明杨伦已实际完成工程价款1494642元，兴鑫铁艺工程部自制的表册是根据杨伦与成都宏懋实业有限公司（以下简称宏懋公司）签订《施工合同》及补充协议、工作计划表规定的一段铁艺工程量统计表计算出来的，理应得到一审法院采信。唐康忠与杨伦形成的《项目收方清单》载明的工程价款1494642元并不是杨伦个人工程量，其中包含唐康忠、李军、玻璃班组，杨伦班组及兴鑫铁艺工程部自身所做工程量。兴鑫铁艺工程部最终与宏懋公司结算金额为1725000元，杨伦是工程做到中途就退场，前期有一部分工程及剩余工程、返工工程是兴鑫铁艺工程部完成的，杨伦没有完成1494642元工程量。 杨伦辩称：1.杨伦认可一审法院认定的已付劳务费为390000元。兴鑫铁艺工程部在一审中主张的几笔付款早于宏懋公司的付款时间，结合双方的合作方式及付款习惯，均是在业主付款后，兴鑫铁艺工程部再转款给杨伦。2.本案所得出的总工程量是依据两方面证据，一是双方的合同、中标清单上载明的价款，二是工程完工后双方进行的现场结算，一审认定的工程价款1494642元正确。兴鑫铁艺工程部在一审中举证的自制表格没有客观证据支持，一审未予采信并无不当。宏懋公司最终结算金额为1725000元，并不能就此认定杨伦没有完成1494642元的工程量。3.一审中宏懋公司举示的工程约谈载明兴鑫铁艺工程部的代表是唐康忠和余云春，而本案计算所依据的《项目收方清单》中唐康忠是在兴鑫铁艺工程部处签字，所以唐康忠代表的是兴鑫铁艺工程部进行的收方。4.兴鑫铁艺工程部在一审的前两次庭审中认可唐康忠作为兴鑫铁艺工程部代表的身份，第三次庭审中作了相反陈述，否认唐康忠的身份，违反诚实信用原则。 余云辉、余云春述称，同意兴鑫铁艺工程部的意见。 杨伦向一审法院起诉请求：1.判决兴鑫铁艺工程部、余云辉、余云春支付杨伦1505125.3元及违约金100元（违约金自起诉之日以2178189.3元为基数，按同期银行贷款利率计算至实际偿清之日）；2.由兴鑫铁艺工程部、余云辉、余云春承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2014年5月6日，兴鑫铁艺工程部（甲方）与杨伦（乙方）签订《合作协议》一份，约定双方就铁艺工程进行合作，甲方负责为乙方提供铁艺工程业务及技术指导，乙方负责完成甲方提供的铁艺工程的制作、安装和售后服务。载明：“一、双方责任。（1）甲方责任：甲方为乙方提供业务资源、技术服务……；（2）乙方责任：乙方必须按甲方的要求按时保质保量完成甲方提供的铁艺工程项目……；二、双方互惠原则（费用比例）。（1）业务开支费：甲乙双方友好协商甲方为乙方提供业务资源，每项业务成功后乙方3个工作日内以现金方式付给甲方（单项业务）总额费用的1%作为业务前期费用，剩余2%在第一笔进度款或预付款中同合作利润相应比例一并支付给甲方。（2）合作利润费：乙方按照每月实际完成的产值，每次汇款比例，按总合同比例（房建及大批量偏低利润铁艺）2%至3%，（园林及异性偏高利润）4%至5%比例，从当月收入的进度款中支付给甲方，此比例按利润空间大小单项协商合作利润费……；三、工程款支付。甲方转付乙方工程款方式：业主工程款一经打入甲方账户，甲方扣除本次应扣的合作利润费后必须无条件将剩余工程款及时转入乙方指定账户，除银行法定假日外最迟不能超过3个工作日。甲方逾期不转款，每延迟一天增加应付金额的20%作为违约金补偿给乙方，同时，造成的一切后果和经济损失全部由甲方负责（包括由此而产生的律师费、诉讼费）。四、本协议有效期：暂定两年。如未变更或取消，视为继续合作，本合同同样有效……”。 2014年7月30日，兴鑫铁艺工程部与宏懋公司签订《蔚蓝卡地亚30°Castle一期配套工程景观铁艺栏杆制作安装工程施工合同书》，由兴鑫铁艺工程部承接宏懋公司建设的蔚蓝卡地亚30°Castle一期配套工程景观铁艺栏杆制作安装工程。按照《合作协议》，兴鑫铁艺工程部将该工程交由杨伦组织施工。在杨伦完成部分工作后退出施工，由兴鑫铁艺工程部指派唐康忠管理并继续完成后续工作。杨伦与唐康忠进行了核算，并形成《项目收方清单》和《项目清单》。根据上列清单，确认杨伦完成该项目的内容为：原合同项目620106元、补充合同项目747901元、后增项目88753元、甲方变更项目51942元，合计1508702元，扣除未安装部分的费用14060元，以上工程款共计1494642元。 在该工程完工后，宏懋公司与兴鑫铁艺工程部于2019年12月17日进行结算，并达成《竣工结算造价协议》，双方共同确认结算造价金额为1725000元。截止2015年12月30日，宏懋公司向兴鑫铁艺工程部共计支付工程款1430000元。具体包括：1.2014年7月30日支付工程款100000元；2.2014年9月25日支付工程款100000元（该款到账时间为2014年9月28日）；3.2014年10月30日支付工程款150000元；4.2014年11月12日支付工程款150000元；5.2014年12月2日支付工程款200000元；6.2014年12月23日支付工程款200000元；7.2015年1月26日支付工程款300000元；8.2015年6月17日支付工程款50000元；9.2015年12月30日支付工程款180000元。 兴鑫铁艺工程部已向杨伦支付该项目工程款390000元，具体包括：1.2014年7月31日向杨伦支付工程款32000元；2.2014年9月5日分二次向杨伦支付工程款，金额分别为10000元、50000元；3.2014年9月23日向杨伦支付的款项中的其中8000元；4.2014年11月1日分二次向杨伦支付工程款，金额分别为40000元、50000元；5.2014年12月3日分二次向成都宏济利铁艺有限公司支付工程款，金额分别为50000元、50000元；6.2014年12月4日分二次向成都宏济利铁艺有限公司支付工程款，金额分别为50000元、50000元。 2015年7月9日，杨伦诉至一审法院，在该院主持调解下，各方当事人自愿达成协议，该院于2016年1月20日制作（2015）成郫民初字第2680号民事调解书，载明“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、宏懋公司开发的蔚蓝卡地亚项目铁艺工程，宏懋公司从2016年1月20日起不再预付工程款给郫县兴鑫铁艺装饰工程部；该工程由宏懋公司与郫县兴鑫铁艺装饰工程部结算，宏懋公司暂不支付郫县兴鑫铁艺装饰工程部所结算的工程款，宏懋公司应在相应工程结算及审计后，按照杨伦与郫县兴鑫铁艺装饰工程部的协议内容支付相应结算款，杨伦与郫县兴鑫铁艺装饰工程部就相应结算款达不成协议的，宏懋公司应在见到人民法院发生效力的判决书或调解书后按照相应内容予以支付。二、……”。 一审庭审中，双方均认可兴鑫铁艺工程部在该项目中按照实际收到总工程款的3%收取利润。 一审法院认为，杨伦与兴鑫铁艺工程部于2014年5月6日签订《合作协议》，该协议符合法律规定，系双方真实意思，双方均应当接受《合作协议》的约束，并按照协议内容享有权利、履行义务。在双方合作期间，杨伦完成了兴鑫铁艺工程部承接的蔚蓝卡地亚30°Castle一期配套工程景观铁艺栏杆制作安装工程的部分工作项目，兴鑫铁艺工程部应当按照《合作协议》的约定向杨伦支付相应工程款项。本案争议的焦点主要在于：一、杨伦在案涉工程中完成工程总价款的认定问题；二、兴鑫铁艺工程部就案涉工程向杨伦应付工程价款的认定问题；三、关于余云辉、余云春是否应当共同承担给付责任的问题。 一、关于杨伦完成的案涉工程的工程总价款的认定问题。杨伦按照与兴鑫铁艺工程部签订的《合作协议》及《蔚蓝卡地亚30°Castle一期配套工程景观铁艺栏杆制作安装工程施工合同书》完成相应施工，兴鑫铁艺工程部应当根据其完成工程量按照约定给付相应工程款。在诉讼中，双方对杨伦完成的工程量产生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”的规定，在杨伦完成部分工作并退出施工时，唐康忠作为兴鑫铁艺工程部指派的该项目的管理人员及后续工作负责人，与杨伦就其完成的工程量进行了核算，并形成《项目收方清单》，杨伦提交的《项目清单》载明的工程量、单价分别与前列项目收方清单载明的工程量以及《蔚蓝卡地亚30°Castle一期配套工程景观铁艺栏杆制作安装工程施工合同书》附件载明的单价基本相符，上列清单反映了杨伦完成工作项目的客观情况。兴鑫铁艺工程部虽提出返工费用及未完成工作费用应当扣除，但其仅提供了自制的表册予以证明，该表册载明内容并未得到双方共同确认，该证据材料不足以支持其提出的反驳主张，兴鑫铁艺工程部应当自行承担相应举证不力的法律后果。故杨伦完成的实际工程量及工程总价款应当按照上列清单予以确认。根据上列清单可见，杨伦实际完成工程量的工程价款为1494642元。 二、关于兴鑫铁艺工程部就案涉工程向杨伦应付工程价款的认定问题。杨伦与兴鑫铁艺工程部签订的《合作协议》载明：“甲方转付乙方工程款方式：业主工程款一经打入甲方账户，甲方扣除本次应扣的合作利润费后必须无条件将剩余工程款及时转入乙方指定账户，......”。根据该约定可见，兴鑫铁艺工程部向杨伦支付工程款应当是在收到宏懋公司支付工程款之后；同时在一审庭审中，兴鑫铁艺工程部亦陈述需收到宏懋公司付款后，才再由兴鑫铁艺工程部向杨伦进行支付。故可以确定兴鑫铁艺工程部向杨伦支付案涉工程款应当是在收到宏懋公司支付工程款之后。 一审庭审中，兴鑫铁艺工程部辩称因案涉项目已向杨伦支付工程款18笔，金额为885300元，并提供账户交易明细支持其该反驳主张。对于该款项，杨伦认可其中382000元系兴鑫铁艺工程部就案涉工程支付的工程款，对其余款项主张系其他工程的工程款，与本案无关。对此，一审法院认为，兴鑫铁艺工程部已经承担了证明款项已予以给付的举证责任，杨伦否定该款项性质则应当对其反驳主张承担举证责任。在诉讼中，杨伦虽提出了辩驳意见，但并未提出相应证据，故应当承担相应不利的法律后果。同时，兴鑫铁艺工程部确认系在收到宏懋公司付款后才向杨伦支付案涉工程的工程款，通过对付款时间及付款金额的比对，兴鑫铁艺工程部主张的向杨伦支付的案涉工程的部分款项在实际收到宏懋公司支付工程款之前，对该部分款项，与其自行确认的事实相矛盾，一审法院不予认定。对支付时间与金额均不存在矛盾的390000元，因杨伦未能提交相应证据支持其主张，一审法院认定为兴鑫铁艺工程部向杨伦支付的案涉工程的工程款。 在承接案涉工程后，截止2015年12月30日，宏懋公司向兴鑫铁艺工程部共计支付工程款1430000元。根据兴鑫铁艺工程部与杨伦之间签订的《合作协议》的约定，兴鑫铁艺工程部应当在收到工程款并扣除本次应扣合作利润费后，将剩余款项及时支付给杨伦。杨伦实际完成案涉工程的工程价款为1494642元，需扣除3%的合作利润即44839.26元，兴鑫铁艺工程部已向杨伦支付工程款390000元；同时，按照（2015）成郫民初字第2680号民事调解书确定内容及《竣工结算造价协议》，宏懋公司尚未向兴鑫铁艺工程部支付的工程款295000元，该款由宏懋公司按照上述民事调解书确定方式向杨伦履行。在进行相应扣减后，兴鑫铁艺工程部尚需支付杨伦工程款764802.74元。 根据双方的约定，兴鑫铁艺工程部逾期未付款，应当向杨伦支付违约金，杨伦主张从起诉之日起支付违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，但标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，基数应当以一审法院确定的兴鑫铁艺工程部应付工程款数额进行计算。 三、关于余云辉、余云春是否应当共同承担给付责任的问题。杨伦认为兴鑫铁艺工程部登记经营者余云辉，但实际经营者为余云春，登记经营者与实际经营者不一致，故余云春、余云辉应当共同承担给付责任。对此，一审法院认为，杨伦系与兴鑫铁艺工程部开展合作是双方均认可的事实，余云春虽在《合作协议》中签字，但并不足以据此则认定余云春就是兴鑫铁艺工程部的实际经营者，基于《合作协议》产生的民事权利义务，应当由协议双方享有或承担。 对于兴鑫铁艺工程部、余云辉、余云春辩驳的杨伦带人围堵工厂并将厂内机器设备全部搬走，应从工程款中扣除500000元用以赔偿余云辉、余云春的损失的问题，属于另外的民事法律关系，相关权利人可以依法另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、扣除合作利润后，兴鑫铁艺工程部于判决生效之日起二十日内向杨伦支付工程款764802.74元，并支付违约金。违约金的计算方式为：从2019年10月14日起，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、驳回杨伦的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9174元，由杨伦负担3450元，兴鑫铁艺工程部负担5724元。 二审中，兴鑫铁艺工程部、杨伦、余云辉、余云春均无新证据提交。除兴鑫铁艺工程部、余云辉、余云春对一审认定的杨伦完成了1494642元的工程量、兴鑫铁艺工程部向杨伦支付的劳务费金额及一审法院未采纳其提交的预结算单、费用清单存有争议外，各方当事人对一审查明的事实均无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 二审中，余云辉陈述，除本案工程外，双方还有其他合作。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.杨伦实际完成工程总量的工程价款如何确定；2.兴鑫铁艺工程部已向杨伦支付的工程款金额如何确定。本院综合分析评判如下： 一、关于杨伦实际完成工程总量的工程价款如何确定的问题。兴鑫铁艺工程部和杨伦均认可，杨伦在完成宏懋公司相关工程的部分工作后，即退出施工，但双方对杨伦实际完成的工作量存有争议。杨伦认为，根据其与唐康忠核算并形成的《项目收方清单》，杨伦完成的工作量为1494642元。而兴鑫铁艺工程部上诉认为，《项目收方清单》不是双方的结算依据，且上述金额中包含了唐康忠和兴鑫铁艺工程部施工及返工的部分，不应当计算为杨伦已完成的工作量。对此，本院认为，唐康忠作为兴鑫铁艺工程部指派的现场管理人员和接手杨伦继续完成案涉工程的负责人，其接手工程时与杨伦就已完成工程进行核算，并在《项目收方清单》兴鑫铁艺工程部处签字，应当系代表兴鑫铁艺工程部对杨伦已完成工程量的确认。据此，兴鑫铁艺工程部关于《项目收方清单》不是双方结算依据的上诉理由，不能成立。此外，兴鑫铁艺工程部认为《项目收方清单》确认的工程量1494642元中，还包括了唐康忠和兴鑫铁艺工程部自行施工及返工的部分，但其除提交自行制作的表册外，未提供其他证据予以证明，而其自行制作的表册，并没有经杨伦或宏懋公司签字认可，也没有其他证据与之佐证。因此，其提供的证据不能证明其上述主张。故一审法院根据《项目收方清单》认定杨伦已完成的工程量的工程价款为1494642元正确，本院予以确认。 二、关于兴鑫铁艺工程部已向杨伦支付的工程款金额如何确定的问题。兴鑫铁艺工程部上诉认为，其已向杨伦支付工程款885300元。本院认为，首先，兴鑫铁艺工程部和杨伦签订的《合作协议》约定，业主工程款一经打入兴鑫铁艺工程部账户，兴鑫铁艺工程部扣除本次应扣的合作利润费后必须无条件将剩余工程款及时转入杨伦账户。同时，兴鑫铁艺工程部在诉讼中也认可案涉工程的款项，系由宏懋公司支付给兴鑫铁艺工程部后，再向杨伦支付。其次，根据兴鑫铁艺工程部提供的银行交易明细，其所主张的部分款项转款时间早于其实际收到宏懋公司工程款的时间，此与案涉《合作协议》约定的转款方式以及兴鑫铁艺工程部的陈述均不符。同时，双方除案涉工程外还有其他合作项目。因此，兴鑫铁艺工程部关于其已向杨伦支付工程款885300元的上诉理由不能成立。基于此，一审法院根据对各方转款时间和金额的比对，进而确认兴鑫铁艺工程部就案涉工程已支付杨伦工程款390000元，并无不妥，且杨伦对该金额予以认可。故本院对一审法院该项认定，予以确认。 综上，根据审理查明的事实，宏懋公司已向兴鑫铁艺工程部支付工程款1430000元，尚有295000元未予支付，该295000元由宏懋公司按前述民事调解书确定的方式向杨伦履行，同时兴鑫铁艺工程部已向杨伦支付390000元，且需扣除利润44839.26元。故一审法院认定兴鑫铁艺工程部应向杨伦支付工程款764802.74元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，郫县兴鑫铁艺装饰工程部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18348元，由郫县兴鑫铁艺装饰工程部负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 姚素青