甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4670号上诉人（原审原告）：兰州幸福家园房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区莫高大道9之**。法定代表人：冯建聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙尚楠，男，1986年5月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人兰州幸福家园房地产开发有限公司（以下简称幸福家园）因与上诉人孙尚楠劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1431号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。幸福家园上诉请求：1.请求对一审判决，发回重审或依法改判；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定孙尚楠不存在徇私舞弊、侵占他人佣金的事实属于认定事实错误。一审法院适用《劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定裁判本案属于法律错误，本案应当适用《劳动合同法》第三十九条之规定。一审法院认定的职工月平均工资5891元是错误的。上诉人对幸福家园系城镇私营单位的属性以及计算赔偿金时采用2018年甘肃省城镇私营单位就业人员年平均工资39834元（月平均工资3319.5元）作为计算依据是没有异议的。孙尚楠答辩意见同上诉意见。孙尚楠上诉请求：1.请求将一审判决第二项更正为经济赔偿金176740元（17674元×5个月×2倍）。事实与理由：1.一审法院已经认定幸福家园开除自己是违法解除劳动关系，故幸福家园应支付的是经济赔偿金而非补偿金。2.一审法院对法律条款理解有误，未按照2倍计算赔偿金数额。幸福家园辩称，补偿金是正确的，金额认定的标准为每月3319.5元，孙尚楠的上诉请求超过了仲裁请求。幸福家园向一审法院起诉请求：一、判令幸福家园不承担向孙尚楠支付解除劳动关系赔偿金184260元的义务；二、本案诉讼费由孙尚楠承担。一审法院认定事实如下：2015年4月7日孙尚楠与幸福家园签订《劳动合同书》，合同期限自2015年3月9日至2018年3月9日。合同到期后，双方于2018年3月9日续签了《劳动合同续订表》，约定劳动期限自2018年3月9日至2021年3月9日。2019年12月31日幸福家园以孙尚楠、黄晶、郭琨在公司任职期间借用职务之便徇私舞弊，侵占他人佣金，严重违反公司规章制度、劳动纪律为由，作出兰字[2019]第ll号《员工违纪开除通告》，提前解除劳动合同，并告知孙尚楠于2020年1月2日前到公司人事行政部办理离职交接手续。2020年4月孙尚楠以幸福家园支付2019年5月至同年8月期间的提成28254．44元：2019年10月至同年l2月期间的补助(工作用餐补助及交通补助)、解除劳动关系赔偿金99585元为由申请劳动仲裁。2020年6月5日，兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲裁字[2020]第30号《裁决书》，裁决：一、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内支付申请人解除劳动关系赔偿金l84260元；二、驳回申请人的其他申请请求。孙尚楠对裁决书无异议。幸福家园对裁决书第一项向孙尚楠支付解除劳动关系赔偿金l84260元有异议，不服仲裁裁决，诉至本院。一审法院认为，幸福家园以孙尚楠严重违反单位规章制度、劳动纪律，并在其任职期间借用职务之便徇私舞弊、侵占他人佣金为由与孙尚楠解除劳动关系，但未提交其单位依照法定程序制定的规章管理制度，并进行公示或向孙尚楠告知的证据，幸福家园所举的其他证据亦不能证明孙尚楠存在徇私舞弊、侵占他人佣金，严重违反公司规章制度的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。"幸福家园应承担举证不能的后果，故对其诉请本院不予支持。幸福家园未按照法律规定的程序和情形与孙尚楠解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，幸福家园应向孙尚楠支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，孙尚楠月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故向孙尚楠支付经济补偿金应按上年度(2018年)甘肃省职工月平均工资5891元(年平均工资70695÷12个月)的三倍计算，即5891元X3=17674元。因原、被告诉对仲裁裁决书第二项均无异议，本院不再审查。综上，对幸福家园诉请判令其不承担向孙尚楠支付解除劳动关系赔偿金184260元义务的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、驳回兰州幸福家园房地产开发有限公司的诉讼请求；二、兰州幸福家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向孙尚楠支付经济补偿金88370元(17674元×5个月)。案件受理费10元，由兰州幸福家园房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据，对一审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为,二审中，幸福家园上诉称因孙尚楠徇私舞弊、侵占他人佣金故双方之间不存在违法解除劳动关系。经审查，幸福家园一审申请证人李某出庭作证“2019年5月、6月去看房，看了好几次，去了之后都是和唐总接洽，没有和其他人接触”，而《兰州项目个人奖励明细表》经过公司层层审批最终由幸福家园时任总经理唐家斌签字认可后，确认由黄晶和郭琨获得佣金，因幸福家园所举证据不能充分的证明孙尚楠存在徇私舞弊、侵占他人佣金、严重违反公司规章制度的情形，因此幸福家园出具《员工违纪开除通告》，提前单方解除劳动合同的行为，属于违法解除劳动关系，孙尚楠依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定主张赔偿金，应予支持。关于赔偿金的数额，虽然孙尚楠的月平均工资为两万余元，但该工资已高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，因孙尚楠在仲裁阶段的仲裁请求的赔偿金数额为99585元（3319.5×3×5个月×2倍），幸福家园对其公司系城镇私营单位的属性以及计算赔偿金时采用2018年甘肃省城镇私营单位就业人员年平均工资39834元（月平均工资3319.5元）作为计算依据并无异议，因此本院将经济赔偿金的数额予以纠正，对孙尚楠仲裁请求的数额99585元予以认可，对其上诉请求中的超出部分，因超过仲裁请求范围，本院故不予支持。综上，幸福家园的上诉请求不成立，孙尚楠的部分上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，数额计算有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1431号民事判决第一项和案件受理费部分；二、变更兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1431号民事判决第二项为：兰州幸福家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向孙尚楠支付经济赔偿金99585元。兰州幸福家园房地产开发有限公司预交的二审案件受理费10元，由兰州幸福家园房地产开发有限公司负担。孙尚楠预交的二审案件受理费10元，由孙尚楠负担。本判决为终审判决。审判长 王 晖审判员 王锡东审判员 金文丽二〇二〇年十二月二十三日书记员 张 维