广西壮族自治区柳城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0222刑初195号 公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 被告人陈静，女，1996年7月6日出生于广东省揭阳市普宁市，汉族，初中文化，自由职业者，住广东省普宁市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年1月10日被柳城县公安局刑事拘留，2020年2月12日逮捕。现羁押于广西壮族自治区柳州市第一看守所。 辩护人唐韬，广西仁清律师事务所律师。 广西壮族自治区柳城县人民检察院以柳城检刑诉〔2020〕190号起诉书指控被告人陈静涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳城县人民检察院指派检察员韦家龙、检察官助理曾奇出庭支持公诉，被告人陈静及其辩护人唐韬到庭参加诉讼。在审理过程中，因新冠肺炎疫情期间等不可抗拒的原因，本院裁定对本案中止审理。中止审理的原因消失后，本院于2020年12月30日裁定恢复审理，现已审理终结。 公诉机关指控，2018年6月至2019年8月23日，马某明(另案处理)、马某景(另案处理)在缅甸木姐地区的一处民房内，在网上租用服务器搭建打赏平台(先后使用“万家代理中心”平台、“新1台”平台、“新2台”平台、“新3台”平台)，通过网上招收的平台“代理”，将平台内淫秽视频链接发送至各“代理”组建、管理的微信群内，群内成员点击视频链接，支付3元至8元不等的金额后观看平台内的淫秽视频，所支付钱款进入马某明、马某景事先准备好的商户、微信账户，之后再将钱款转至马俊明、马雪景所掌握使用的22张银行卡账户内，再按照一定比例提成后，将余下钱款转给平台“代理”。经聘请中兴华会计师事务所对打赏平台所收取资金进行专项审计，马某明、马某景打赏平台涉案违法所得66，036，549．51元，有效点击数量为8，115，858次。公安机关从马俊明、马雪景犯罪团伙租用的阿里云服务器内查获打赏平台的视频2546部，经鉴定，其中2517部视频属于淫秽视频。 2018年8月至2019年8月，陈翔(另案处理)在马俊明、马雪景的打赏平台做“代理”期间，通过在微信群发淫秽视频链接，群内成员点击视频链接付费观看淫秽视频，从中牟利。经中兴华会计师事务所对涉案人员涉案银行卡账户账户进行审计，被告人陈翔非法牟利2603288元。 2019年3月至2019年8月，被告人陈静在明知陈翔通过微信群传播淫秽视频牟利的情况下，帮助陈翔管理20余个微信群，在微信群发淫秽视频链接，群内成员点击视频链接付费观看淫秽视频，从中牟利。 公诉机关认为，被告人陈静以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，且情节特别严重，建议判处陈静有期徒刑三年，可以适用缓刑，并处罚金。 被告人陈静对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是:1.本案没有确凿的证据支持和认定陈静涉案期间的涉案金额达到“情节特别严重”规定的25万元以上，也没有证据证明陈静在涉案期间推送的淫秽视频链接有多少人点击、付费，根据疑罪从无和有利于被告人的原则，对被告人陈静应当在有期徒刑三年以下量刑；2.在共同犯罪中，陈静仅仅是帮助其哥陈翔推送淫秽视频的链接，并没有从中获取任何利益，应当认定为从犯；3.陈静是初犯、偶犯，主观恶性小，其犯罪以后已充分认识到自己的罪过，并自愿认罪认罚，亦愿意缴纳罚金。综上，建议对陈静在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明，2019年3月至2019年8月，被告人陈静明知陈翔(另案处理)通过微信群传播淫秽视频牟利的情况下，帮助陈翔管理20余个微信群，在微信群内发送淫秽视频频链，让群内成员以点击视频链接付费观看淫秽视频的方式牟取非法利益。期间，陈静涉案金额达250000元以上，其个人非法牟利9000元。 2019年1月10日，被告人陈静在广东省普宁市服装店内被公安机关抓获，并依法扣押其涉案苹果手机1部。到案后，陈静如实供述了其在明知陈翔利用网络传播淫秽视频牟利的情况下，仍帮助陈翔管理微信群的事实。 上述事实，有公诉机关向法庭提交的受案登记表；立案决定书；调取证据通知书及清单；电子提取数据；案件光盘制作说明；微信聊天记录截图；淫秽视频鉴定意见通知书；搜查笔录；扣押决定书及扣押清单；辨认笔录；涉案金额审计报告；证人黄某的证言；被告陈静的供述；归案经过及户籍证明等证据证实，本院予以确认。 本院认为，被告人陈静以牟利为目的，伙同他人利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。公诉机关的指控成立，应予依法惩处。在共同犯罪中，被告人陈静起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈静归案后，如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。对被告人陈静违法所得9000元，予以追缴；扣押在案的作案工具苹果手机1部，依法予以没收。对于辩护人提出的关于本案没有确凿的证据支持和认定陈静涉案期间的涉案金额达到“情节特别严重”规定的25万元以上的辩护意见。经查，专业会计人员核算结果显示陈静在涉案期间即2019年3月至2019年8月初，陈翔通过彭川、刘坤富、段新宏银行卡账户收取上线“雅美”使用的龚喜昌、蒋登政、李连春、钱虹任四张银行卡转账的金额就达80多万元，而且从公安机关提取的“雅美”与陈翔之间的微信聊天记录内容来看，也可以证实是陈翔使用刘坤富、彭川、段新宏三张银行卡收取“雅美”转付给其传播淫秽视频的钱款。因此，陈静涉案犯罪金额达25万元以上足以认定。故辩护人所提该节辩护理由不成立，本院不予采纳。本院根据被告人陈静的犯罪情节、悔罪程度，决定对陈静予以减轻处罚，并认为对其宣告缓刑不致再危害社会，且对其所居住的社区没有重大不良影响，故可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(六)项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(一)项、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人陈静犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)。 二、对被告人陈静违法所得人民币9000元，予以追缴，上缴国库。 三、扣押在案的作案工具苹果手机1部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  余世强 人民陪审员  奚增华 人民陪审员  罗秋莉 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  钟莹莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一) 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： (一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； (三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。