甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4768号上诉人（原审原告）：甘肃省产品质量监督检验研究院，住所地：兰州市七里河区彭家坪镇东坪街**。法定代表人:张先茂，该院院长。委托诉讼代理人:毛冬生，甘肃经天地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宁，男，1962年4月24日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人:程新林，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人甘肃省产品质量监督检验研究院（以下简称质检研究院）因与被上诉人刘宁劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。质检研究院上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认上诉人作出的甘质检院发(2018)106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》合法有效。事实和理由：一、本案基本事实。2007年5月，被上诉人因涉嫌销售假种子受到公安机关追究，自此之后，被上诉人杳无音讯。2010年9月25日，上诉人召开主任办公会议，根据《甘肃省关于进一步规范人事管理工作的意见》以及事业单位实施聘用制的规定，决定对被上诉人停报编制且履行了相关程序(申报、验收)。2018年9月l0日，鉴于被上诉人没有办理任何请假手续而自2007年5月后离开工作岗位十余年的情况，上诉人依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、《事业单位人事管理条例》第十五条以及上诉人单位《考勤管理办法》的规定，经请示甘肃省质量技术监督局并获批准，作出甘质检院发(2018)106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》，该决定于2018年9月28日邮寄送达被上诉人。二、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定“被告没有上班并非是由其主观原因导致，而是受客观条件限制。”但10余年来，被上诉人从未到单位上班，也未要求上诉人安排工作，没有证据证明被上诉人受到了何种“客观条件”的限制。此外，一审判决认为“法律旨在保护劳动者的合法权益”显然是片面的。法律体现的公平正义，不单是要保护某一群体的利益，就劳动法层面而言，劳动者与用人单位是平等的民事主体，法律不但要保护劳动者的合法权益，用人单位享有的依法建立规章制度的权利、对劳动者进行考核的权利、制定劳动纪律以及维护正常工作秩序的权利，也同样应该受到法律保护。因此，一审判决将被上诉人的旷工归结于“受客观条件限制”，是对被上诉人无视用人单位规章制度行为的纵容。(二)一审判决以“由于刘宁对其自动离职不予认可，质检研究院对刘宁自动离职或旷工的事实亦未提供证据证实”而认定“质检研究院未尽到上述义务，理应承担相应法律后果”，并否认被上诉人l0余年无音讯及未上班的事实，于理不通。上诉人提供的2007年5月9日、2010年9月25日的《办公会议记录》以及被上诉人主张没有召回的抗辩，足以证明被上诉人旷工的事实。因此，上诉人根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动关系”的规定，作出《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》，合法有据。三、一审判决适用法律错误。(一)一审判决将原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办法〔1995〕179号)作为处理本案的依据错误。根据2008年1月15日国务院公布的《关于废止部分行政法规的决定》(第516号令)，《企业职工奖惩条例》已被《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》代替，而上述《复函》是专门就《企业职工奖惩条例》18条规定作出的批复，《企业职工奖惩条例》被废止，相应的有关批复自然失效，故该《复函》不能再作为法律依据适用。同时，《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》仅就劳动者、用人单位单方面解除劳动合同做出了规定，并未规定用人单位应当履行召回义务，故一审判决关于上诉人应及时通知被上诉人回单位上班，被上诉人不到岗上班后，上诉人方可依据规章制度做出解除劳动关系相应处罚的认定，没有法律依据。此外，一审判决一方面认定上诉人没有提供被上诉人“旷工”的证据，又认定上诉人没有履行召回义务，属自相矛盾。一审判决无端为上诉人设定召回义务，混淆了用人单位与劳动者的权利义务关系，适用法律错误。(二)上诉人与被上诉人解除劳动关系应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。上诉人与被上诉人之间既没有签订劳动合同，也没有签订聘用合同，故上诉人与被上诉人解除劳动关系应当适用《中华人民共和国劳动法》的规定。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，同时，该法并没有规定用人单位单方面解除劳动关系需要事先通知工会。因此，上诉人作出《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》，符合法律规定。(三)关于上诉人对“征求工会意见”的补正问题。本案中，因上诉人历届工会主席均为班子成员且本案系历史遗留问题，故上诉人没有特意致函工会征求意见，但对上诉人作出的《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》，工会没有认为不适当，也没有提出意见，且上诉人在提起本案诉讼前，已根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，对该问题予以补正。因此，一审判决将未事先征求工会意见作为撤销上诉人作出的《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》的理由之一，适用法律错误。刘宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。质检研究院向一审法院起诉请求：1.撤销甘肃省劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲字(2019)第151号仲裁裁决，确认甘质检院发(2018)106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》合法有效;2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告于1988年7月由兰州专用汽车制造厂调入甘肃省产品质量监督检验所工作。1996年11月，甘肃省产品质量监督检验所聘任被告为下属单位服务公司经理（副科级），聘任期3年。1999年5月，甘肃省产品质量监督检验所办公会议研究决定：“1、从1999年6月1日起，所里不再给刘宁发放工资。刘宁同志的工资、奖金、福利由服务公司承担。保留档案工资，按政策规定参加工资普调。待协议期满，回所工作后恢复原工资、奖金、福利、医疗待遇。”之后，甘肃省产品质量监督检验所停发被告工资，但是仍按规定为被告晋升工资档次。2001年后被告仍受甘肃省产品质量监督检验所委托，办理工商登记、土地转让等相关工作事宜。在2004年至2006年期间，被告担任甘肃省产品质量监督检验所下属单位实验基地主任，向甘肃省产品质量监督检验所借支工资从事经营活动。2007年5月后，被告再未到甘肃省产品质量监督检验所工作，甘肃省产品质量监督检验所也未通知被告回去上班。2010年9月25日，经甘肃省产品质量监督检验中心主任办公室会议研究决定，报停被告的事业编制。2018年9月10日，经甘肃省质量技术监督局批准，作出《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》，内容为：经2018年9月10日院班子办公会会议研究决定按《事业单位人事管理条例》、《中华人民共和国劳动法》及我院《考勤管理办法》相关条款，甘肃省产品质量监督检验研究院解除与刘宁劳动人事关系。并通过EMS专递向被告送达。但原告在解除与被告的劳动关系时未征求工会意见。被告刘宁向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项：请求撤销被申请人于2018年9月10日作出的甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》。2019年5月20日，仲裁委员会做出甘劳人仲字（2019）第151号仲裁裁决书，裁决撤销被申请人作出的《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》（甘质检院发〔2018〕106）。原告不服该裁决，诉讼法院要求处理。另查明，甘肃省产品质量监督检验所、甘肃省产品质量监督检验中心是原告的曾用名，均系同一家单位。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。1996年6月后，原告虽然停发了被告的工资，但是并未解除与原告之间的人事关系，仍按照规定为被告晋升工资档次。在被告担任其下属单位服务公司经理聘期届满后，被告仍受原告委托，办理工商登记、土地转让等相关工作事宜。在2004年至2006年期间，被告担任原告下属单位实验基地主任，并向原告借支工资，经营活动受原告监督管理。在此之前，应认定双方之间的人事关系仍正常存续。虽然2007年5月后，被告虽涉嫌销售假种子，但被告并未被公安机关追究相关刑事责任，被告再未至原告处工作，但被告没有上班并非是由其主观原因导致，而是受客观条件限制。原告在报停被告编制、解除与被告的人事关系前，既未履行召回义务，又未主动为被告安排工作岗位，更没有为被告正常劳动提供条件，因此不能将被告没有提供劳动的行为等同于旷工，从而以被告严重违反规章制度为由解除劳动关系。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办法〔1995〕179号）规定：“按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。……在此基础上，企业方可按照有关规定对其做除名处理或自动离职处理。”综上，该《复函》严格规定了用人单位对劳动者的通知义务，既体现了用人单位应当对劳动者负责的精神，也符合用人单位作为管理者的职责。本案中，质检研究院作为优势地位的管理者，对其是否履行了法律规定的通知义务负有举证责任，如刘宁自动离职，其应及时通知刘宁回单位上班，刘宁不到岗上班后，方可依据规章制度及时做出解除劳动关系的相应处罚，诉讼中，由于刘宁对其自动离职不予认可，而质检研究院对刘宁自动离职或旷工的事实亦未提供证据证实，因此，应认定质检研究院未尽到上述义务，理应承担相应法律后果。又依据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，征求工会意见。但是本案中原告在收到甘肃省劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲裁字（2019）第151号《仲裁裁决书》后召开工会委员会会议，出具对甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》的意见为事后程序补正行为，不予认可，仍属于解除程序违法，应视为双方劳动关系存续,该决定应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《事业单位人事管理条例》第三十七条、劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函》、劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》的规定，判决：一、撤销原告甘肃省产品质量监督检验研究院于2018年9月10日作出的甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》；二、驳回原告甘肃省产品质量监督检验研究院的诉讼请求。案件受理费10元，由原告甘肃省产品质量监督检验研究院负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：1.刘宁曾于2004年至2006年期间担任质检研究院下设实验基地主任，2006年3月，该实验基地被撤销，本案审理中，质检研究院未举证证明其在此之后向刘宁另行安排过其他工作岗位且刘宁存在拒不到岗上班的事实。2.质检研究院于2010年9月以刘宁未在岗且无法寻找为由报停刘宁的事业编制，但对其所述刘宁无法寻找的相关事实，质检研究院未提供证据加以证明，同时，对该处理结果是否已经依法告知刘宁，质检研究院亦未举证证明。3.质检研究院提供的于2018年7月9日向甘肃省质量技术监督局报送的《关于对刘宁处理意见的请示》中载明：“无资料记载其离岗时间……刘宁属我院历史遗留问题”。除此之外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是质检研究院于2018年9月10日作出的甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》应否撤销。经审查，质检研究院系以刘宁自2007年之后无故旷工为其作出甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》的依据，但根据本案一、二审查明的事实，首先，刘宁曾于2004年至2006年担任质检研究院下设实验基地主任，在该实验基地于2006年3月被撤销之后至质检研究院于2010年9月报停刘宁事业编制期间，质检研究院未举证证明其向刘宁另行安排过其他工作岗位且刘宁存在拒不到岗上班的事实,故质检研究院所提刘宁在此期间无故旷工的主张证据不足，其应依法承担举证不能的不利后果。对质检研究院的该项主张，本院不予支持。其次，关于刘宁在2010年9月之后至质检研究院于2018年9月10日作出甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》期间是否存在无故旷工的问题。经查，刘宁在此期间未上班与质检研究院于2010年9月报停刘宁事业编制的事实相关联，而从质检研究院报停刘宁事业编制的依据来看，质检研究院系以刘宁未在岗及无法寻找为由而于2010年9月报停刘宁的事业编制，但如前所述，刘宁于2010年9月之前未上班是因质检研究院在撤销实验基地之后未向刘宁另行安排工作岗位所致，且对其所述刘宁无法寻找的相关事实，质检研究院亦未提供证据加以证明。同时，质检研究院报停刘宁事业编制的行为对刘宁能否到岗上班具有重大影响，质检研究院依法应当负有将该处理结果向刘宁予以告知而由刘宁通过法律规定的途径进行解决的义务，但质检研究院未就相关告知事实举证证明。故质检研究院报停刘宁事业编制而致刘宁不能到岗上班的后果，不应由刘宁承担。此外，质检研究院提供的于2018年7月9日向甘肃省质量技术监督局报送的《关于对刘宁处理意见的请示》中有关“无资料记载其离岗时间……刘宁属我院历史遗留问题”等内容表明，刘宁在此之前未上班实际属于质检研究院的历史遗留问题而不应认定为系刘宁单方过错所造成的无故旷工行为。据此，质检研究院以刘宁无故旷工为由于2018年9月10日作出甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》，无充分的事实及法律依据，故可认定，该解除劳动人事关系的决定确有错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”的规定，一审判决予以撤销并无不当，本院予以维持。质检研究院诉请确认其于2018年9月10日作出的甘质检院发（2018）106号《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》合法有效的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于质检研究院所提一审判决适用原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》错误以及一审法院对其就《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》所涉事先通知工会的程序已予补正未予认定的问题。经审查，原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》已经废止，一审判决予以适用确有错误，同时，质检研究院在本案起诉前已就《关于解除与刘宁劳动人事关系的决定》所涉事先通知工会的程序问题予以补正，一审判决对此未予认定亦有不当，故质检研究院的该项上诉意见成立，本院予以采纳，但该事宜对本案处理结果无影响，一审法院裁判结果正确，本院予以维持。综上所述，质检研究院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃省产品质量监督检验研究院负担。本判决为终审判决。审判长  王锡东审判员  王 晖审判员  金文丽二〇二〇年十二月三十一日书记员  魏廷庭