山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11092号 上诉人（原审原告）：赵焕良，男，1969年3月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：徐效国，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董玉伟，山东理证律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛德良劳务有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：何德政，总经理。 委托诉讼代理人：赵永，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖升东，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地青岛市市**。统一社会信用代码：91xx4R。 法定代表人：谭海雯，董事长。 委托诉讼代理人：刘同波，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市城阳区流亭街道西后楼社区居民委员会，住所地青岛市城阳区流亭街道西后楼社区居民委员会。统一社会信用代码：55xx52。 法定代表人：王全合，书记。 委托诉讼代理人：韩刚，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石雯君，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人赵焕良、青岛德良劳务有限公司（以下简称德良公司）因与被上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司（以下简称房建集团）、青岛市城阳区流亭街道西后楼社区居民委员会（以下简称西后楼居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵焕良上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初9733号民事判决书第三项，依法改判为：1.本案司法鉴定费15000元由德良公司承担；2.被上诉人房建集团、西后楼居委会对一审判决第一项、第二项承担连带付款责任；3.本案诉讼费由德良公司、房建集团、西后楼居委会承担。事实和理由是，一、一审法院判决司法鉴定费15000元由赵焕良承担理由不成立。一审中德良公司提出赵焕良系按甲级取费进行主张，而根据双方劳务合同应按乙级取费结算，经赵焕良核算涉案工程按照甲级取费为706万余元，而按照乙级取费应为690万元，为避免讼累，减少诉讼支出，工程款结算可在赵焕良提交按乙级取费核算的基础上再减少10万或者20万元。但德良公司对赵焕良据实客观核算的数字及进一步退让均不认可，导致法院委托司法鉴定结果与赵焕良计算几乎一致，责任在德良公司，鉴定费应由德良公司承担。二、西后楼居委会与房建集团共同违法将涉案工程发包给了德良公司，还直接参与了涉案工程的管理，西后楼居委会与房建集团应共同承担连带付款责任。三、西后楼居委会与房建集团未足额给德良公司拨付工程款，故西后楼居委会与房建集团对德良公司欠工程款应承担连带付款责任。一审法院认定的法律关系是：西后楼居委会为发包人，房建集团为被挂靠人，德良公司为挂靠人，赵焕良为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，西后楼居委会与房建集团应对德良公司拖欠上诉人的工程款承担连带付款责任。一审法院以德良劳务公司主张其已与房建集团结清涉案工程款、房建集团主张已与西后楼居委会结清了涉案工程款为由，未支持赵焕良主张，举证责任分配不当，适用法律错误。 房建集团的意见是，赵焕良上诉请求没有依据，要求驳回。 西后楼居委会的意见是：西后楼居委会不拖欠任何款项，一审庭审笔录第15页赵焕良对该事实也予以认可。要求西后楼居委会承担连带责任没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉。 德良公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0214民初9733号民事判决，依法改判驳回赵焕良诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由赵焕良承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人对涉案工程包工包料系事实认定错误，判决上诉人支付工程款及利息缺乏事实及法律依据。一、涉案工程的建筑材料均由上诉人供应，结算工程价款时应当扣除德良劳务代付的材料款，《赵焕良班组代付款明细》不是双方最终的结算，而是双方针对已付工程款所做的确认，《赵焕良班组付款明细》中所涉及的代付各项材料不足以构建其承包的A10、A11、C2、C3所需材料，上诉人已完成初步的反驳被上诉人包工包料的举证责任，赵焕良应当进一步举证证明剩余建材由其购买。《赵焕良班组付款明细》中罚款即退还材料中显示“2009年8.22代付螺栓款3900元”、“2011.12.23步步紧6726”、“2011.12.23退管件28001”，只有德良劳务公司为赵焕良代付螺栓、步步紧、管件的情况下才会有退还材料之说。一审德良公司提交相振清案的庭审笔录，相振清的陈述西后楼旧村改造工程中所用的钢筋德良公司代付全部钢筋款，混凝土是西后楼居委会指定瑞科尔公司提供，德良公司予以代付。赵焕良、相振清均是西后楼旧村改造工程中德良公司的劳务班组，钢筋及混凝土款应当全部予以扣除。2.根据房建设集团及西后楼居民委员会的审计报告，赵焕良施工的涉案工程A10、A11、C2、C3所需建材数为3558096.7元，德良公司已经代赵焕良支付材料款2026985元，剩余材料款至少还需1531111元，没有与赵焕良确认的原因系德良公司在双方对账时还拖欠材料款，无法向赵焕良主张先予扣除，《赵焕良班组付款明细》并非最终的结算，是对德良公司已付款的确认。三、山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司《工程造价司法鉴定报告书》是在房建集团及西后楼居委会之间的结算报告基础上作出的，一审法院直接援引无事实及法律依据，即便赵焕良系包工包料，应由赵焕良提出工程量和工程造价鉴定申请，以所得结论作为本案的结算依据。该结算数额应当扣除青岛德良劳务的管理费、房屋租金、投标费、代付材料款、代付税金、审减值、甲供值（即西后楼社区代付款）以及非赵焕良所施工部分的工程款。四、一审判决计算利息错误。1.赵焕良与德良劳务对付款时间约定明确。根据双方签署的《内部承包协议书》第十二条的约定，工程完工后工程质量达到要求，办理结算，结算书必须要项目经理、预算员、施工员签字并经领导审批后方为有效。而赵焕良拒不主动结算，责任不在德良劳务，利息计算应当从赵焕良提交竣工结算文件起算，最多也应当从其起诉之日起算；2.即使双方对付款时间约定不明确，则原审判决按照2009年9月30日作为付款时间也没有事实依据，同时违反法律规定。根据青岛诚信工程造价有限公司结算审计报告，2009年9月30日仅仅系案涉工程竣工时间，并非交付时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，一审判决认定2009年9月30日为交付之日没有事实依据。 赵焕良答辩意见是，1、赵焕良与青岛德良公司签订的《内部承包协议》约定，工程结算由乙方（即赵焕良）向建设单位（西后楼居委会）办理，德良公司协助，德良公司收取赵焕良工程造价的5.5%管理费。工程竣工后，赵焕良根据协议与建设单位办理了结算手续，并提交了结算资料，因原审计评估单位对工程造价评估时采用甲级取费，而青岛德良公司与赵焕良的《内部承包协议》中对于结算的约定为“取费等级，按乙级取费”，故一审法院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对涉案工程按照乙级取费进行了工程造价司法鉴定，该司法鉴定结果应该作为德良公司与赵焕良之间关于涉案工程结算的依据，并且一审判决已经按照双方的协议扣除了5.5%的管理费，德良公司要求扣除其它款项的理由不成立。2.根据德良公司与赵焕良《内部承包协议》，涉案工程已于2009年9月30日竣工，工程竣工至今已长达十一年之久。青岛德良公司在工程施工过程中即未按协议约定付款，一审法院对于青岛德良公司的付款时间界定及逾期付款利息的判决正确，青岛德良公司的上诉理由不成立。 房建集团对德良劳务的上诉无异议，同意德良劳务的上诉意见。 西后楼居委会的意见是由法院依法查明，依法裁决。 赵焕良向一审法院起诉请求：1.青岛德良劳务有限公司给付赵焕良工程款3353309元并自2009年10月1日起按银行同期贷款利率承担逾期付款利息；2.青岛市房屋建设集团公司、西后楼社区居委会与青岛德良公司承担连带付款责任；3.本案的诉讼费用由被告共同承担。 原审认定事实是，一、青岛市房屋建设集团原名称青岛市一宅建设集团股份有限公司，于2014年3月25日变更为现名称。2009年3月6日，西后楼社区居委会（发包方）与青岛市房屋建设集团（承包方）、青岛德良公司（分包人）签订《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》，约定青岛市房屋建设集团中标了西后楼社区居委会开发建设的城阳流亭街道西后楼社区旧村改造工程，承包范围为：1.多层。小高层图纸范围包含的全部内容（除发包方分包的项目外）；2.水至室外第一个检查井、电至墙外1.5米；3.弱电部分：电话做完配管和配线、宽带只做配管、有线电视只做配管、楼寓对讲只做配管；结算方式：1.工程类别：各单体工程类别执行03汇编中的规定，多层住宅的阁楼不计算建筑面积也不计算建筑高度，高层住宅按实际计算，室外配套工程均按V类，设计图纸以外的内容均按V类；2.取费等级按甲级取费；3.人工费单价：土建、安装均按30元/工日、装饰为35元/工日；工程款支付各单体±0.000完成后，承包方报工作量，经发包方审核后，按工程造价的70%拨付工程款，±0.000以上部分，每月按各单体实际进度，承包方报工作量，经发包方审核后，按工程造价的70%拨付工程款，余款两年内付清（留5%保修金），竣工验收满一年后（14天内）返还保修金的30%，满两年后（14天内）返还保修金的30%，满五年后（14天内）返还保修金的40%。同时该补充协议约定，承包方应加强对分包方的管理，分包方承担履行本协议承包方应承担的本补充协议内容及责任，并按此协议执行；本协议如与《施工合同》不一致的，以本协议为准。二、2009年3月10日，青岛德良公司（承包人）与青岛市房屋建设集团（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为青岛城阳流亭街道西后楼社区旧村改造工程，B4-B6、C1-C4共15东楼，承包范围详见三方补充协议，采用可调价格合同，合同价款调整方法详见三方补充协议，工程款（进度款）支付详见三方补充协议，47条补充条款约定：流亭街道西后楼社区旧村改造工程三方补充协议作为本合同附件，承包方应认真履行，本工程税金由发包方代扣代缴，建设单位拨款时，发包方扣除税费及发包方管理费后，其余工程款全部拨给承包方，本工程承包方给发包方上缴管理费按乙级取费并扣除材料差价后总造价的2%。质量保修金为总造价5%，质量保修金的返还详见三方补充协议。三、2009年3月3日，赵焕良与青岛德良公司签订《内部承包协议书》，约定工程名称为西后楼旧村改造A10、A11、C2、C3号楼土建、安装工程施工，承包范围：1.土建工程为施工图纸的全部内容（除建设单位分包项目外）；2.安装给排水工程按图纸施工完成至室外第一个古力井、安装电气工程按图纸施工完成至墙外1.5米；3.安装弱电工程按图纸及下列要求施工：A、电话做完配管及配线。B、宽带只做配管；C、有线电视只做配管；D、楼寓对讲只做配管。合同价款7500000元；结算依据及结算方式：取费等级按乙级取费；工程类别：各单体工程类别按2003年《青岛市工程结算资料汇编》中的规定执行，多层住宅的阁楼层不计算建筑面积也不计算建筑高度，室外配套工程均按V类，设计图纸以外的内容均按V类；人工工资单价：土建、安装均按30元/工日，装饰为35元/工日；施工材料：所有材料由乙方采购（含地材），经报建设单位审批，确定认可后方可采购，按照确认落地价格作为结算依据，不再计取材料的采购保管费；建设单位分包的项目：外墙涂料、内墙腻子、外墙保温、门窗、栏杆、室外配套的土建及安装、绿化工程、室外供水、电工程、电梯工程、消防工程、通风工程、智能化工程、土石方开挖等项目由甲方统一分包，乙方不计取任何费用，即不计入乙方工程款结算；工程款支付：1.工程完工后，工程质量达到要求，办理结算，结算书必须由项目经理、预算员、施工员签字，并经领导审批后方为有效；2.各单体±0.000完成后，乙方报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款；3.±0.000以上部分，每月按各单体实际进度，乙方报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款，余款两年内付清（留5%质量保修金）；质量保修金的返还：竣工验收满一年后（14天内）返还质量保修金的30%，满两年后（14天内）返还质量保修金的30%，满五年后（14天内）返还质量保修金的40%。同时合同第十三条其他约定：工程结算，由乙方向建设单位办理，甲方协助，甲方收取乙方工程造价的5.5%管理费（税金、定编费由总包单位代扣代缴，个人所得税由乙方承担）。另查明，涉案工程于2009年3月6日开工，关于竣工时间，赵焕良主张2009年9月30日竣工，青岛德良公司主张2009年12月17日竣工，但各方当事人均对涉案工程已交付使用且业主已入住的事实无异议。四、2012年1月18日，青岛诚信工程造价有限公司根据青岛市城阳区流亭街道办事处的委托，出具了青诚信所审字[2012]第102号《关于城阳区流亭街道西后楼社区旧村改造A7#、A8#、A9#、A11#、C3#楼及签证工程结算审计报告》，载明该工程开工日期为2009年3月6日，竣工日期2009年9月30日，审定工程结算值11649345.31元，其中A11#楼审定值为855685.13元，C3#楼审定值为1755008.60元，西后楼一期签证及采保费1290254.39元。2012年1月18日，青岛昊泰工程项目管理有限公司根据青岛市城阳区流亭街道办事处的委托，出具了昊泰字[2012]第27号《关于西后楼社区旧村改造A4、A5、A6、A10、B4、B5、B6、C1、C2、C4#楼工程竣工结算的审计报告》，载明该工程开工日期为2009年3月6日，竣工日期2009年9月30日，审定工程结算值29675312.89元，其中A10#楼审定值为1989633.49元，C2#楼审定值为2339632.32元。西后楼社区居委会、青岛市房屋建设集团均已在该两份审计报告盖章确认。因当事人对上述两份审计报告按照甲级取费有争议，赵焕良提交书面评估申请书，原审法院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司（以下简称“广信达评估公司”）根据青岛诚信工程造价有限公司出具的青诚信所审字[2012]第102号《审计报告》鉴定涉案A11#、C3#造价及A11#、C3#、A10#、C2#四个楼的签证和采保费按乙级取费的工程造价及根据青岛昊泰工程项目管理有限公司出具的昊泰字[2012]第27号鉴定涉案A10#、C2#按乙级取费的工程造价，赵焕良为此垫付司法鉴定费15000元，广信达评估公司2019年10月31日作出山广价鉴字[2019]第04018号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果为：1.根据青岛诚信工程造价有限公司出具的青诚信所审字[2012]第102号《审计报告》鉴定涉案A11#、C3#造价及A11#、C3#、A10#、C2#四个楼的签证和采保费按乙级取费的工程造价合计为2680090.45元（其中A11#楼造价836640.19元，C3#楼造价1719068.30元，A11#、C3#、A10#、C2#楼签证101984.30元，A11#、C3#、A10#、C2#楼采保费合计22397.66元）；2.根据青岛昊泰工程项目管理有限公司出具的昊泰字[2012]第27号鉴定涉案A10#、C2#按乙级取费的工程造价为4234053.18元。赵焕良：无异议。青岛德良公司：对该报告真实性无异议，同书面异议。青岛市房屋建设集团、西后楼社区居委会：对该报告无异议，同青岛德良公司异议。赵焕良、青岛市房屋建设集团、西后楼社区居委会未在本院指定期限内针对该《工程造价司法鉴定报告书》提交书面异议。青岛德良公司提交一份书面异议认为：1.青岛市房屋建设集团与西后楼社区居委会之间按照甲级取费对涉案工程的审计结果为A10审定值1989633.49元、A11审定值855685.13元，C2审计值2339632.32元、C3审计值1755008.60元，以上合计6939959.54元；现鉴定报告按照乙级取费审定共计6914143.63元，以上甲级、乙级取费相差仅25815.91元，这显然不符合常理；2.西后楼C2#（新标号）装饰序号6（六）间接费费率按照99.00%计算，而非按照135.00%，西后楼A10#（新标号）装饰序号6（六）间接费费率按照99.00%计算，而非按照135.00%；3.采保费即采购及保管费，赵焕良仅仅作的劳务，而非包工包料，本案不存在采保费。广信达评估公司对此作出异议答复函称：1.原报告A11#、C3#、A10#、C2#四个楼合计6939959.54元是未包含采保费和签证造价的，而我公司出具的鉴定报告中鉴定结果合计值6914143.63元是包含采保费和签证造价的，经复核，是合理的；2.我公司是根据城阳区人民法院的司法鉴定委托书、变更鉴定事项函及青岛昊泰工程项目管理有限公司和青岛诚信工程造价有限公司的《审计报告》而出具鉴定报告的。西后楼C2#和A10（新标号）装饰序号6（六）间接费率是应为“135%”还是“99%”，不在本次鉴定范围内；3.我公司仅按照城阳区人民法院的司法鉴定委托书、变更鉴定事项函及青岛昊泰工程项目管理有限公司和青岛诚信工程造价有限公司出具的审计报告中涉案工程造价按乙级取费进行鉴定，对本案是否包括采保费不发表意见。同时，青岛德良公司还提交一份申请书，要求广信达公司予以书面答复：1.现按照乙级取费的审计报告审计总额比按照甲级取费审计总额少了多少？2、涉案工程甲级、乙级取费之间的差异在哪里？下调了哪些部分？3、在排除青岛诚信工程造价有限公司和青岛昊泰工程项目管理有限公司出具的审计报告的情况下，根据赵焕良和青岛德良公司签订的《内部承包协议》及工程图纸等资料，能否做出按照乙级取费的审计报告？4、现按照乙级取费的审计报告中是否可以分别计算出材料费、劳务费？广信达评估公司对此作出答复函称：1.第1.3、4项不在本次鉴定范围内；2.涉案工程甲级、乙级取费之间的差异在利润，下调了利润及以利润为基数的税金、工程总造价等。庭审中，赵焕良建议采保费22397.66元减半计取11198.83元，青岛德良劳务公司对此同意。五、2012年4月，经赵焕良之妻杜月秀与青岛德良公司财务人员盛述志对账，2009年4月4日至2011年12月23日期间青岛德良公司代赵焕良支付材料款2190124.5元，支付工程款共计2024000元，罚款14000元（备注：待确认），赵焕良退还青岛德良公司材料款共计81435元。其中，赵焕良持有盛述志2012年4月23日签字确认的《赵焕良班组代付款明细》及盛述志2012年4月12日签字确认的《赵焕良班组付款明细》，青岛德良劳务公司持有杜月秀2012年4月23日签字确认的《赵焕良班组代付款明细》及《赵焕良班组付款明细》，双方各自持有的该两份付款明细内容完全一致。庭审中，关于待确认款项14000元，青岛德良公司建议赵焕良减半承担7000元，赵焕良对此同意，双方一致确认青岛德良公司已付赵焕良工程款（含青岛德良公司垫付材料费）4130269.69元。 原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，青岛市房屋建设集团（承包方）进行投标并中标了西后楼社区居委会（发包方）开发建设的城阳区流亭街道西后楼社区旧村改造工程，后西后楼社区居委会与青岛市房屋建设集团、青岛德良公司签订了《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》，约定青岛市房屋建设集团、西后楼社区居委会将该全部工程转包给了青岛德良公司，青岛市房屋建设集团与青岛德良公司又签订了《建设工程施工合同》，约定由青岛德良公司承包施工城阳流亭街道西后楼社区旧村改造工程，青岛市房屋建设集团收取管理费，而青岛德良公司仅系劳务施工企业，并不具备建筑施工企业资质，因此应认定青岛市房屋建设集团与青岛德良公司系挂靠关系，故《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》及《建设工程施工合同》均应属无效；基于上述无效合同及补充协议基础上，赵焕良又与青岛德良公司签订了关于西后楼旧村改造A10、A11、C2、C3号楼土建、安装工程的《内部承包协议》，但实际是青岛德良公司将其自青岛市房屋建设集团处转包的西后楼旧村改造A10、A11、C2、C3号楼土建、安装工程又转包给赵焕良进行施工，而赵焕良系个人，并不具备相应资质，故该《内部承包协议》亦属无效。综上所述，法律关系应为：西后楼社区居委会为发包人，青岛市房屋建设集团为被挂靠人，青岛德良公司为挂靠人，赵焕良为实际施工人。因赵焕良依约完成了西后楼旧村改造A10、A11、C2、C3号楼土建、安装工程，该工程已经竣工并投入使用，故对赵焕良要求青岛德良公司支付工程款的主张予以支持。青岛市房屋建设集团主张西后楼社区居委会已向其付清了涉案工程款，青岛德良公司亦主张青岛市房屋建设集团已向其付清了涉案工程款，赵焕良依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定要求西后楼社区居委会、青岛市房屋建设集团承担连带付款责任，证据不足，于法无据，不予支持。关于涉案工程欠付工程款数额。原审法院认为，赵焕良施工的西后楼社区旧村改造A10、A11、C2、C3号楼土建、安装工程，已经青岛市城阳区流亭街道办事处委托青岛诚信工程造价有限公司、青岛昊泰工程项目管理有限公司对涉案工程进行了造价结算审计，经审计上述工程造价审定值共计6939959.54元，因该两份审计报告是按照甲级进行取费的，而赵焕良与青岛德良公司是约定按照乙级进行取费，故依照赵焕良书面评估申请书依法委托广信达评估公司进行司法鉴定，广信达评估公司为此作出山广价鉴字[2019]第04018号《工程造价司法鉴定报告书》，在青岛德良公司没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，原审法院对所委托广信达公司作出的鉴定结果，依法认定其证明力。根据鉴定结果，涉案A11#、C3#、A10#、C2#四个楼按乙级取费的工程造价（含签证和采保费）为6914143.63元（2680090.45元+4234053.18元），因赵焕良和青岛德良劳务公司均同意采保费22397.66元减半计取11198.83元，故涉案工程的工程造价应为6902944.8元（6914143.63元-11198.83元）。赵焕良与青岛德良公司签订的《内部承包协议书》约定青岛德良公司收取赵焕良工程造价的5.5%管理费，赵焕良对此无异议，予以照准。关于德良公司抗辩涉案西后楼社区旧村改造项目所用建材全部由青岛德良公司购买并供应，赵焕良只施工劳务，原审法院认为，赵焕良与青岛德良公司签订的《内部承包协议书》明确约定所有材料由赵焕良采购，包工包料进行施工，且赵焕良之妻杜月秀与青岛德良公司财务人员盛述志在涉案工程竣工两年后对《赵焕良班组代付款明细》、《赵焕良班组付款明细》进行了详细地对账结算，双方仅对待确认的罚款14000元有争议，该两份付款明细对赵焕良退还青岛德良公司的材料款81435元是作了减法处理，即青岛德良公司已认可赵焕良退换的材料应折抵其已付款数额，换言之，如果赵焕良尚欠青岛德良公司材料款，双方应对账结算出赵焕良欠付青岛德良公司的材料款进行加法处理，而不应对退还材料作减法处理，且赵焕良如果只施工劳务，青岛德良公司又与赵焕良结算材料费显然矛盾，故青岛德良公司的上述抗辩意见无事实依据，不予采纳。因赵焕良和青岛德良劳务公司一致确认青岛德良公司已付赵焕良工程款（含垫付材料费）4130269.69元，故青岛德良公司还应支付赵焕良工程款2393013.15元，其计算方式为：（总造价6902944.8元-管理费6902944.8元×5.5%-已付工程款4130269.69元），对赵焕良要求过高部分不予支持。关于应付款时间及逾期付款利息。赵焕良与青岛德良公司签订的《内部承包协议》约定：“各单体±0.000完成后，赵焕良报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款；±0.000以上部分，每月按各单体实际进度，赵焕良报工程量，经建设方审核后，按工程造价的70%拨付工程款，余款两年内付清（留5%质量保修金）”，该约定未对“余款两年内付清（留5%质量保修金）”的付款时间起算点作出明确约定；同时，根据合同中关于质量保修金的返还的约定：竣工验收满一年后（14天内）返还质量保修金的30%，满两年后（14天内）返还质量保修金的30%，满五年后（14天内）返还质量保修金的40%，也无法确定上述“余款两年内付清（留5%质量保修金）”的付款时间起算点，故应视为双方对付款时间约定不明，但该工程于2009年9月30日竣工并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该日期应视为应付款时间，故青岛德良公司应于2009年9月30日前支付95%工程款（扣除5.5%管理费），即6178135.6元（6902944.8元×95%-6902944.8元×5.5%）；剩余5%质保金，青岛德良公司应在竣工验收满一年后（14天内）即2010年10月15日返还质量保修金的30%即103544.17元（6902944.8元×5%×30%），满两年后（14天内）即2011年10月15日返还质量保修金的30%即103544.17元（6902944.8元×5%×30%），满五年后（14天内）即2014年10月15日返还质量保修金的40%即138058.9元（6902944.8元×5%×40%），但青岛德良公司在2009年9月30日前付款共计2775782.5元（《赵焕良班组代付款明细》1454490.5元+《赵焕良班组付款明细》1361000元+罚款7000元-退还材料46708元），2010年10月14日前付款共计3852376.5元（2775782.5元+《赵焕良班组代付款明细》413594元+《赵焕良班组付款明细》663000元），2011年10月14日前付款共计4130269.69元（庭审一致确认），后青岛德良公司未再付款，赵焕良要求青岛德良公司承担逾期付款利息损失，理由正当，于法有据，因双方对逾期付款利息的计付标准未做约定，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于赵焕良垫付的司法鉴定费15000元，原审法院认为，该司法鉴定系赵焕良按照甲级取费进行主张工程款不当造成的，故该司法鉴定费应由赵焕良自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、青岛德良劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付赵焕良工程款2393013.15元；二、青岛德良劳务有限公司于本判决生效后十日内支付赵焕良以下利息损失：1、以3382353.1元（6178135.6元-2775782.5元-20000元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算1天（2009年10月1日）的利息损失；2、以3049353.1元（3382353.1元-20000元-150000元-20000元-30000元-113000元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2009年10月2日起计算至2009年11月14日的利息损失；3、以2949353.1元（3049353.1元-100000元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2009年11月15日起计算至2009年11月27日的利息损失；4、以2898259.1元（2949353.1元-1000元-2520元-18161元-29413元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2009年11月28日起计算至2010年2月6日的利息损失；5、以2848259.1元（2898259.1元-50000元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2010年2月7日起计算至2010年2月8日的利息损失；6、以2448259.1元（2848259.1元-400000元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2010年2月9日起计算至2010年7月1日的利息损失；7、以2325759.1元（2448259.1元-122500元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2010年7月2日起计算至2010年10月14日的利息损失；8、以2429303.27元（2325759.1元+质保金103544.17元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2010年10月15日起计算至2010年10月28日的利息损失；9、以2229303.27元（2429303.27元-200000元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2010年10月29日起计算至2011年1月28日的利息损失；10、以2171263.27元（2229303.27元-58040元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2011年1月29日起计算至2011年6月28日的利息损失；11、以2107263.27元（2171263.27元-64000元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2011年6月29日起计算至2011年10月14日的利息损失；12、以2210807.44元（2107263.27元+质保金103544.17元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2011年10月15日起计算至2011年12月22日的利息损失；13、以2245534.44元（2210807.44元+6726元+28001元）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2011年12月23日起计算至2014年10月14日的利息损失；14、以2393013.15元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年10月15日起计算至2019年8月19日的利息损失和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际付清之日止的利息损失。三、驳回赵焕良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33626元，因赵焕良在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额953295.86元，对案件受理费7626元予以退还赵焕良；应收案件受理费金额为26000元，由赵焕良负担56元，青岛德良劳务有限公司负担25944元。 二审期间，德良公司提交证据1、青岛昊泰工程项目管理有限公司《审计报告》和青岛诚信工程造价有限公司《报告书》有关A10、A11、C2、C3楼的《工程议价材料表》，证明案涉工程A10、A11、C2、C3所需建材费至少3558096.7元及租赁费至少307506.41元，共计3865603.11元。其中：C2号楼材料费213277.85元、租赁费105356.15元；C3号楼材料费875267.65元、租赁费80086.93元；A10号楼材料费1028669.2元、租赁费86376元；A11号楼材料费440882元、租赁费35687.33元。结合德良公司一审提交证据8《赵焕良班组代付款明细》，德良劳务公司已经代赵焕良支付材料款2031398.5元，租赁费110000元，剩余材料款至少还需1526698.2元，租赁费至少还需197506元。赵焕良声称剩余材料及设备租赁系其自行筹备，需要举证加以证明。证据2、青岛昊泰工程项目管理有限公司《审计报告》和青岛诚信工程造价有限公司《报告书》有关A10、A11、C2、C3楼的《甲方供应材料表》证明：西后楼居委会在A10、A11、C2、C3楼的建设中供应建材共计291535.89元，其中C2楼102240元、C3楼65204.06元、A10楼：86729.37元、A11楼37362.46元，该费用在西后楼社区与青岛房屋建设股份公司（德良劳务公司）结算时即已被扣除，因此应当相应的在德良劳务公司与赵焕良结算中扣除。证据3、西后楼社区居委会出具的《说明》证明：在德良公司与赵焕良工程结算中，应当扣除甲供值291535.89元、审减值审计费103338元。德良公司提交证据4、C2、C3、A10、A11楼预拌混凝土出厂合格证，该文档系涉案工程施工过程文件证明：涉案工程C2、C3、A10、A11楼的商品混凝土由瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司供应，因商品混凝土属于特殊的建筑材料，技术要求高，出厂时均需要技术参数。结合德良劳务公司在一审中提交的证据4德良劳务公司、西后楼社区居委会、瑞科尔建筑材料有限公司三方签订的《协议》以及相振清与原审三被告的庭审笔录可知，西后楼社区旧村改造工程的商砼均系由德良劳务公司从瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司购买并统一供应。商砼生产商需要具备生产资质，赵焕良称剩余混凝土由其购买应承担举证责任。证据5、A7楼预拌混凝土出厂合格证，证明相振清参建的A7楼混凝土由德良劳务公司从瑞科尔建筑材料有限公司购买并统一供应，涉案工程钢筋及混凝土均是由德良劳务公司统一采购并供应。证据6、赵焕良4栋楼定额材料分析，证明德良公司根据青岛昊泰工程项目管理有限公司《审计报告》和青岛诚信工程造价有限公司《报告书》核算，涉案工程至少需要钢筋246.54吨，金额919783元，至少需要商品混凝土1119246.07元，结合德良公司一审提交证据8《赵焕良班组代付款明细》、证据9《赵焕良班组付款明细》，德良公司已经代付商混款49万元，代付钢筋款65万元、借钢材29413元及退给德良公司钢筋39804元（21404+18400）共计639609元（650000元+29413元—39804元），则建造A10、A11、C2、C3楼至少还需要混凝土629246.07元（1119246.07元—490000元），至少还需要钢筋280174元（919783元—639609元）。另外，赵焕良应当缴纳税金，德良劳务公司负责代扣代缴，具体税点请求法庭给与举证宽限期或者直接当庭调查核实。 赵焕良对证据一的真实性无异议，但德良公司根据报告统计的数字是否准确无法确认，也不能证明除代付款明细之外的其他费用是由德良公司支付的。对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议，西后楼居委会的甲供材结算时审计报告已经扣除，没有重复支付。是赵焕良参与结算，对审计报告本身和相关数据认可，但具体审计报告确认的甲供材数额需要核实。对证据三不认可，是当事人的陈述，不能作为有效证据使用。并且说明本身也与报告相矛盾。赵焕良与德良公司一审期间审计报告，已经将相应的甲方供材数额扣除。赵焕良对证据四和证据五的真实性无异议，涉案工程的商混确实是由瑞科尔公司统一供应，在工程施工过程中商混供应不及时时，需要现场拌合混凝土，水泥、沙和石子由赵焕良分别采购、分别付款，事隔11年，发票和付款凭证都找不到。对证据六是德良劳务自己做出的材料分析，不是证据，钢筋款一部分是德良劳务代付，是65万元。其他钢筋是赵焕良自己购买的，但因为是个人相关付款凭证和发票都没有保存。 房建集团同意德良劳务提交的证据。 西后楼居委会认可德良公司提交证据三真实性，对其他证据不清楚，由法院依法认定。 因当事人对德良公司提交证据1、2、4、5真实性没异议，本院予以确认，证据3、6属当事人对事实及法律意见的陈述，不属于证据。 二审中，赵焕良提交施工的材料明细帐，证明赵焕良系包工包料，不是单纯劳务。德良劳务、房建集团认为该证据系赵焕良单方制作，无法体现系涉案工程采购及采购数量也系其单方形成，对该证据不予认可。该证据无法证明采购相关材料的真实性，也无法证明实际业务是否已经发生。 西后楼居委会认为赵焕良单方出具证据不具有证明效力，且与西后楼居委会无关。 房建集团出示房建集团向德良劳务的付款原始记帐凭证，证实工程款以及管理费共计36293050元，已经履行完毕付款义务。本案还涉及相振清案件，根据一审查明的事实及审计报告，房建集团支付的款项支付的36293050元包括针对赵焕良楼座和相振清楼座的款项，已经超过了本案和相振清案件的总和。 赵焕良对证据的真实性无异议，但不能证明其已经向德良劳务付清了工程款。结合一审西后楼提交的证据，恰恰证明房建集团没有足额向德良劳务支付工程款。一审过程中，西后楼社区举证证明一期工程，其向房建集团支付了4150万元工程款，而房建集团在本次提交的证据中，仅仅证明是支付了36293050元，并且36293050元中还包含二期工程款项，最终的工程付款是一期和二期混付，房建集团应当证明整个工程已经付清，否则就应当承担连带责任。 德良公司认可房建集团的意见。 西后楼居委会对该证据没有意见，与西后楼居委会无关。 本院二审查明事实与原审法院认定一致。 本院认为，关于德良公司主张存在部分甲方供料及甲方分包应自工程款中扣减问题，赵焕良与青岛德良公司在《内部承包协议书》明确约定所有材料由赵焕良采购，包工包料进行施工，上诉人德良公司主张存在部分甲方供料，应承担相应的举证责任，根据本案事实，赵焕良之妻杜月秀与青岛德良公司财务人员盛述志就涉案工程进行对账，形成《赵焕良班组代付款明细》、《赵焕良班组付款明细》，对账过程中双方仅对待确认的罚款14000元存在争议，该两份付款明细德良公司认可赵焕良退换的材料应折抵其已付款数额。上述对账系工程竣工后进行，如赵焕良尚欠青岛德良公司材料款，双方应对赵焕良欠付材料款进行结算并将退还材料款项计入欠款。二审中德良公司主张部分材料由其提供，但仅提交部分合同及混凝土合格证，不能提交德良公司付款的证据，不足以证实德良公司相关主张，也不能对抗赵焕良证据证明效力，本院不予支持。德良公司还主张依据2005年建设部、商务部等六布局关于在部分城市限期禁止现场搅拌砂浆工作的通知，规定在济南、青岛从2008年7月1日起禁止施工现场使用水泥搅拌砂但浆。仅凭上述文件也不能必然证实相关建设材料由德良公司提供的事实，本院亦不予支持。 原审判决已经按照双方的协议扣除了5.5%的管理费，德良公司亦不能证实按协议约定提供租赁房屋，其相关上诉理由不能成立。德良公司要求扣除代付税金问题，本案中未明确具体数额和计算方法及相关证据，本案中对其主张不予支持。涉案工程于2009年9月30日竣工，赵焕良与德良公司合同中也约定德良公司在工程施工过程按工程进度分期支付工程款，原审法院综合本案事实，根据工程竣工时间确定逾期付款利息起算时间亦无不当，青岛德良公司的上诉理由不成立。 关于赵焕良上诉部分，根据本案事实，房建集团中标了西后楼社区居委会开发建设的城阳区流亭街道西后楼社区旧村改造工程，后西后楼社区居委会与房建集团、德良公司签订了《流亭街道西后楼社区旧村改造工程补充协议》，将工程转包青岛德良公司，并签订《建设工程施工合同》约定由德良公司施工，房建设集团收取管理费，此后赵焕良与德良公司签订《内部承包协议》，本案存在多重分包关系，上诉人赵焕良仅与德良公司存在合同及结算关系，房建集团主张西后楼社区居委会已向其付清了涉案工程款，德良公司亦主张房建集团已向其付清了涉案工程款，赵焕良依据要求西后楼社区居委会、房建集团承担连带付款责任缺乏事实依据，本院不予支持。关于赵焕良垫付的司法鉴定费15000元，因原审司法鉴定系赵焕良原因造成，原审法院认定司法鉴定费应由赵焕良自行承担亦无不当。 综上，两上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审赵焕良上诉部分案件受理费175元，由赵焕良负担，德良公司上诉部分案件受理费25944元，由德良公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   盛新国 审判员   高中日 审判员   王化宿 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊