云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终950号上诉人（原审原告）：杨爱红，男，1974年12月5日出生，白族，住云南省大理市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：谢俊，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地四川省泸县加明镇。法定代表人：杜建勋。被上诉人（原审被告）：张强，男，1976年5月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：欧帮东，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张榜明，男，1968年8月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审第三人）：中交二航局第二工程有限公司，住所地重庆市渝中区长江支路**。法定代表人：杨绍斌。原审被告：杨安靖，男，1982年8月16日出生，彝族，住云南省曲靖市会泽县。原审第三人：云南安然建筑工程有限公司，，住所地云南省昆明市盘龙区白塔路**七彩俊园********法定代表人：钱小琴。委托诉讼代理人（特别授权代理）：俞翼，云南滇昆律师事务所律师。原审被告：李国军，男，1951年6月21日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系李红亮父亲。原审被告：夏国荣，女，1952年7月20日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系李红亮母亲。原审被告：张亲，女，1975年6月5日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系李红亮妻子。上诉人杨爱红因与被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明公司）、张强、张榜明、中交二航局第二工程有限公司（以下简称中交公司），原审被告杨安靖、原审第三人云南安然建筑工程有限公司（以下简称安然公司）、李国军、夏国荣、张亲建筑设备租赁合同纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。安然公司和杨安靖在申请缓交上诉费未获准的情况下未缴纳上诉费，依法按撤回上诉处理。本案现已审理终结。杨爱红上诉请求：一、维持原判第一、二、三项；二、判令四川省沪县加明建筑工程有限公司、张强、张榜明对本案债务承担连带清偿责任；三、判令中交二航局第二工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二审案件受理费由各被上诉人共同承担。事实及理由：一、原判确定案件争议焦点与案件争议事实不符导致判决错误。上诉人根据《合同法》第73条、第286条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的相关规定，提起代位权诉讼，主张被告加明公司、张强承担付款责任；在诉讼过程中被告加明公司和张强为推脱责任、拖延诉讼，申请追加杨安靖、安然公司作为被告，使得案件性质发生了变化，上诉人只好变更诉讼请求，要求加明公司、张强、张榜明承担连带清偿责任。而杨安靖作为租赁合同关系的主体，既然参加到诉讼中来，应由其“承担向原告支付机械租赁费尾款的责任”。本案的主要争议焦点是：加明公司、张强、张榜明以及第三人中航二局对本案债务是否应承担连带清偿责任。原判确定的案件争议焦点偏离案件争议事实和上诉人的诉讼主张，导致判决错误，损害了上诉人充分实现债权的诉讼权利和合法权益。二、加明公司、张强、张榜明以及第三人中交二航局第二工程有限公司对本案债务负有连带清偿责任。（一）第三人中交二航局第二工程有限公司连带之责。第三人与加明公司签订的《劳务分包合同》，以劳务分包为名替代高速公路建设施工合同，既规避了国家按照工程合同价款征收税款的政策，具有漏税违法之嫌，又违反了《合同法》第272条第2款“承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”禁止性规定，根据《合同法》52条之规定，属无效合同。《合同法》第73条、第286条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（二）相关规定，第三人对违法分包、转包、再分包合同无效所产生的债务依法负有连带责任和保证责任。上诉人一审未主张该项权利，是因为上诉人在开庭时才知晓了该证据并提出无效合同的质证意见。但是一审未采纳上诉人的质证意见，并且连上诉人在起诉状中要求第三人暂扣加明公司工程款用以清偿本案债务的最低要求也被原判否定。因此在二审中，上诉人依事实依法律追加这一诉讼请求，请二审法院予以支持。（二）加明公司、张强，张榜明的连带之责。在案证据表明，加明公司以劳务分包为名违法分包取得涉案工程，并成立了华丽高速27标段第三工程项目部负责实施该项工程，属于施工方。该劳务分包合同违反两项禁止性规定属于无效合同。加明公司将土石方挖运工程分包给张榜明和张强个人，系违法分包。案件事实充分表明：第一，张强是《劳务分包合同》的现场负责人，与第三人中航二局的现场负责人居于相对应的同等责任地位；第二，张强是土石方挖运的施工管理人，代表加明公司行使施工管理权；第三，张强与张榜明合伙，与杨安靖、杨安平签订《土石方挖运作业协议》，在每一页上签字，并在甲方代表处签名，而张榜明未签任何名，协议内容几乎与加明公司与第三人签订的《劳务分包合同》一致，说明张强既是现场管理人，又是《土石方挖运》项目的承包人，还是《土石方挖运作业协议》的转包人。由此可见，张强包括张榜明在涉案《土石方挖运》工程项目中同时扮演了多个角色，从施工管理权到无权承包到无资格转包工程。可以认定，本案整个建设工程施工管理混乱，多个主体单位和个人均严重违反《合同法》规定，分包转包再分包的三份合同均为无效合同。第三人中交二航局第二工程有限公司、加明公司、张强，张榜明对本案债务因为无效合同负有连带清偿责任。三、上诉人是涉案《土石方挖运》工程项目的实际施工人。上诉人虽然是与杨安靖签订了机械设备租赁合同，实际是上诉人受加明公司包括张强的指定，对《土石方挖运》工程项目提供设备、技术和劳务作业。所谓租赁，其实是上诉人与杨安靖双方之间约定获取劳动报酬的计算方式（台班费）。就上诉人提供设备、技术和劳务的挖掘、装载工作内容上看，并非是单纯的租赁合同关系，还多了建设工程施工一个内容。因此，本案除适用租赁法条外，还应当适用建设施工法律规范。所以，上诉人是实际施工人。另一方面，杨安靖没有施工资质不具备独立承租主体资格，施工过程中的一切人财物，均由加明公司以及张强实际操作和控制。杨安靖的工程款由加明公司拨付；上诉人前期台班费均由项目部财务李东直接支付。被告张强以及加明公司抗辩为受杨安靖委托代付的观点不能成立。因此，本案设备租赁合同真正、实际的承租人是加明公司，与加明公司及其张强具有建设施工合同事实上的关联性。安然公司二审提出的意见是：一、原审认定事实不清。1.原审采信的《土石方挖运作业协议》，明确各方权利义务，上诉人没有在该协议中出现，就不应承担义务；2.杨安靖等人自己聘用杨安平与被上诉人签的挖掘机租赁业务，杨安靖没有授权杨安平盗用安然公司的名义，安然公司也没有授权，默认、追认过；3.盗用伪章出现在销货清单，没有授权人签名，也没有注明是担保、欠款还是付款人，仅是对该清单的证明作用，租赁合同无印章更不能证明什么；4.上诉人没有授权、默认、追认印章，并在原审释明时同意鉴定；5.605号判决是误判，法官应查清全案；6.起诉应本着谁使用、谁收益、谁承担的原则进行。二、原审适用法律不准，应该用合同法40条规定，由行为人承担责任，但原审要安然公司连带承担，适用法律不准。请求二审审理后依法支持。杨安靖二审提出的意见是：一、原审认定事实不清。1.原判采信了土石方挖运作业协议，但对自己的观点视而不见；2.（2019）云0702民初605号判决是误判，本案系违法分包产生，加明公司、张强、张榜明、中交公司诱骗自己为其打工，收益人是他们。3.自己认可杨安平的行为，但没有表示认可其违章行为；4、原审没有查明挖机是谁接受、谁收益、谁使用，认定事实不清。二、原审适用法律不准。应该判决加明公司、张强、张榜明、中交公司联手违法转包分包，真正收益人是上述四方，领走血汗钱后让杨安靖背黑锅。请求二审依法保护杨安靖的合法权益。被上诉人加明公司、张强、张榜明、中交公司、原审被告李国军、夏国荣、张亲二审未提出书面答辩意见。杨爱红向一审法院起诉请求：1.判令被告杨安靖、被告张亲、被告李国军、被告夏国荣、第三人云南安然建筑工程有限公司向原告支付挖机台班费尾款84750元（变更诉讼请求）；2.判令被告共同承担因追索欠款委托律师代理费8475元；3.由被告张强、张榜明、被告四川省泸县加明建筑工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任（变更诉讼请求）；4.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：第三人中交二航局第二公司与被告四川加明公司经协商一致，签订了《华丽高速公路项目K126+530～K129+620、AK0+030～AK2+093.354段路基工程、建乐1号桥下部结构及龙潭互通A1、A2、A3号匝道桥施工劳务分包合同》，约定由第三人中交二航局第二公司承包的华丽高速公路项目K126+530～K129+620、AK0+030～AK2+093.354段路基工程、建乐1号桥下部结构及龙潭互通A1、A2、A3号匝道桥建设工程施工任务将由被告四川加明公司施工，合同总价暂定为59086340元。被告四川加明公司又将涉案工程分包给了被告张榜明。2017年11月20日，被告张榜明作为甲方又与作为乙方的被告杨安靖、李红亮（已患病去世）签订了《华丽高速龙潭互通段主线路基（K126+530～K129+620）及匝道路基（AK0+030～AK2+093.354）工程土石方挖运作业协议》，约定由被告张榜明将龙潭互通段主线路基（K126+530～K129+620）及匝道路基（AK0+030～AK2+093.354）工程土石方挖运作业分包给被告杨安靖、李红亮。土石方挖运综合单价为9.2元/m3、路基清表综合单价为0.7元/㎡，本综合单价包括了甲方要求完成上述工作内容及要求，乙方所需发生的全部机械设备租赁、燃油、往返调遣费、人工费、材料费等。该合同签订后，被告杨安靖、李红亮向张榜明出具了《合同履行中乙方签字人姓名与权限约定》，被告杨安靖、李红亮授权案外人杨安平、李云昆具有办理代付款项、零星借款的权力；授权高国永具有机械设备确认的权力；授权杨安靖具有中间计量、支付、期中结算确认的权力。2017年12月，案外人杨安平（甲方为安然建筑工程有限公司）与原告签订了《工程机械租赁合同》，约定向原告杨爱红租赁350挖掘机对“丽江羊见村27标段”进行施工，租赁期限自2017年12月29日，结算方式为每月48000元，工作时间为240小时，每月未满240小时的，应支付每月48000元，每月超过240小时的，超过部分按200元计算。合同还对其他事项进行了约定。2018年5月31日，案外人杨安平对原告杨爱红出租的挖掘机租赁费进行了结算，该结算单载明“从12月29日至2018年5月30日，总天数129天，超时86小时，总合计223600元，已付款118850元，下欠104750元。”该结算单上加盖了第三人“云南安然建筑工程有限公司”的印章。现原告认为被告杨安靖及李红亮为躲避债务，下落不明，无法联系，经原告多次以多种方式进行追讨无果，华丽高速工程27标段第三工程项目，是由第三人中交二航局第二公司分包给被告四川加明公司，该公司又违法分包给被告张强个人，后张强又转包给没有资质的杨安靖及李红亮。上述当事人在分包、再分包、转包的过程中明显属于违法分包，为此，要求被告杨安靖及李红亮的继承人支付台班费84750元，并要求被告四川加明公司、张榜明、张强承担连带责任。而被告四川加明公司认为其将工程分包给张榜明，原告与杨安靖、李红亮系租赁合同关系，且被告四川加明公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告只能向合同的相对方即杨安靖、李红亮、云南安然公司主张权利。被告张强则认为李红亮、杨安靖完成的施工费用为9952904元，而张强已向其支付的工程款10411472元，多支付给了468568元。被告杨安靖则认为其不是适格的被告，被告与张强签的是无效协议，核算、结算、请款、拨款、付款权都是张强，而且张强还欠被告32万多元的工程款不结算、不支付，被告也是本案的直接受害人。被告夏国荣、李国军、张亲则认为李红亮垫付的本金都没有收回来，到目前仅拿到了10万元的款项。第三人云南安然公司则认为原告与杨安靖之间的纠纷产生，其事先、事后都不知道，从没有授权默认追认行为，其不应受诉讼牵连。另查明，为主张权益，原告委托律师进行诉讼，约定原告在拿到工程款后按照10%支付代理费。庭审后，经法院向被告张亲核实，李红亮名下无房产、车辆、存款等，为给李红亮治病，公司股份已经转让，现仅有一工地尚欠李红亮10到20万元的款项，但双方系口头合同，因李红亮已去世，该债权能否实现尚不清楚。一审法院认为，第三人中交二航局第二公司与被告四川加明公司签订的《华丽高速公路项目K126+530～K129+620、AK0+030～AK2+093.354段路基工程、建乐1号桥下部结构及龙潭互通A1、A2、A3号匝道桥施工劳务分包合同》，该合同虽称为“劳务分包合同”，但从该合同约定的施工项目内容实为“建设工程施工合同”，而被告四川加明公司将上述建设工程项目分包给了没有施工资质的被告张榜明，该分包行为系违法分包。被告张榜明又将工程中的土石方挖运作业转包给杨安靖、李红亮，该分包行为合法有效。为完成上述土石方挖运作业，杨安靖、李红亮又向原告租赁机械设备进行施工，该《工程机械租赁合同》合法有效。故本案的主要争议焦点为谁应当承担向原告支付机械租赁费尾款的责任。本案中，第三人中交二航局第二公司与被告四川加明公司、被告四川加明公司与被告张榜明之间形成了建设工程施工合同关系，而原告与杨安靖、李红亮之间建立的是建筑设备租赁合同关系，各方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或者履行义务。租赁合同关系是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据合同相对性原则，原告无权直接向非合同相对方主张设备租赁费用的权利，其只能向具有合同关系的杨安靖、李红亮进行主张，亦即被告四川加明公司、被告张榜明与原告无直接合同关系，两被告在本案中不应当承担责任。而被告张强系受被告张榜明指派作为现场施工联系及负责人，其行为系履行职务行为，被告张强也不应当对所欠原告的租赁费承担责任，故对原告要求被告四川加明公司、被告张榜明、被告张强对所欠其挖机台班费尾款84750元承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。同理，根据合同相对性原则，第三人中交二航局亦不承担责任。至于被告张榜明与杨安靖、李红亮之间是否结算系其他法律关系，不属于本案的审查范围，其双方可协商或另案解决。被告杨安靖与李红亮系合伙关系，各合伙人对外应当负连带责任，故被告杨安靖与李红亮对所欠原告的款项承担连带责任，现李红亮因病已去世，被告夏国荣、被告李国军、被告张亲作为李红亮的法定继承人，其在继承李红亮遗产范围内对所欠原告的款项承担连带清偿责任。杨安靖、李红亮将相关权限授权给案外人杨安平等人，其中授权杨安靖具有中间计量、支付、期中结算确认的权力，且庭审中，被告杨安靖明确表示案外人杨安平的行为，其均予以认可，故案外人杨安平向原告出具了《结算单》，该《结算单》对被告杨安靖、李红亮具有法律约束力。根据《结算单》所载明“从12月29日至2018年5月30日，总天数129天，超时86小时，总合计223600元，已付款118850元，下欠104750元。”之内容，现原告认可已经收到138850元，尚欠84750元，故对原告要求被告杨安靖等人支付挖机租赁费84750元的诉讼请求予以支持。至于第三人云南安然公司在《结算单》上盖章之行为，虽第三人云南安然公司辩称其未授权杨安平进行盖章，该印章也系杨安平私刻，经法院释明是否需要对该印章真伪进行鉴定后，第三人云南安然公司明确表示自己解决，不申请鉴定。且已生效的（2019）云0702民初605号民事判决，确认第三人云南安然公司承担连带清偿责任，故第三人云南安然公司应当对所欠原告的相应款项承担连带清偿责任。关于律师代理费问题。因原告与代理人签订的《代理协议》为风险代理，代理费尚未实际产生，故对原告要求支付律师代理费8475元的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、由被告杨安靖自判决生效之日起十五日内向原告杨爱红支付挖机租赁费尾款84750元；二、由被告张亲、被告夏国荣、被告李国军在继承李红亮遗产范围内对上述款项承担连带责任；三、由第三人云南安然建筑工程有限公司对上述判项一、二对原告杨爱红承担连带清偿责任；四、驳回原告杨爱红的其他诉讼请求。案件受理费2131元，由原告杨爱红承担193元，由被告杨安靖承担646元，由被告张亲、被告夏国荣、被告李国军共同承担646元，由第三人云南安然建筑工程有限公司承担646元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建筑设备租赁合同纠纷是指建筑设备出租人将建筑设备提供给承租人使用、收益，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将设备完好地归还出租人的合同产生的纠纷。本案中，杨爱红为建筑设备出租人将建筑设备提供给承租人杨安靖、李红亮使用、收益，承租人应当给付相应的租金。根据一审查明的事实，一审认定案外人杨安平向杨爱红出具的《结算单》合法有效正确，本院予以确认，杨安靖等人应向杨爱红支付挖机租赁费84750元。杨爱红突破合同相对性，要求加明公司、张强、张榜明、中交公司承担连带责任，没有事实和法律依据，一审未予支持正确。至于安然公司的责任问题，因案涉《结算单》上加盖其公章，安然公司虽对该公章的真实性提出质疑，但在法院对其释明后，仍表示不申请鉴定，一审判决其承担连带责任，并无不当。综上所述，杨爱红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2131元，由杨爱红负担。本判决为终审判决。审判长  王雪飞审判员  胡强胜审判员  谢旭东二〇二〇年十二月二十二日书记员  曾玮钰