甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3739号上诉人（原审原告）：杨红英，女，1971年4月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市红古区。委托诉讼代理人：张毅，甘肃荣庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州大学第二医院，住所地兰州市城关区萃英门**。法定代表人：王琛，该院院长。委托诉讼代理人：贾雪芹，女，1965年4月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：刘方玲，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。上诉人杨红英因与被上诉人兰州大学第二医院（以下简称：兰大二院）医疗损害责任纠纷上诉一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨红英及其委托诉讼代理人张毅、被上诉人兰大二院的委托诉讼代理人贾雪芹、刘方玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨红英上诉请求：依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初6667号民事判决第一、二项，依法改判兰大二院赔偿杨红英各项损失868619元。事实与理由：一、因兰大二院诊断错误，将关节炎误诊为强直性脊杜炎，并在杨红英四次住院治疗期间内错误的大量给予了“益赛普、阿昔洛韦”，导致杨红英出现全身红肿，嘴唇水肿，全身关节水肿，骨髓水肿等症状，给杨红英造成了巨大伤痛，后兰大二院为推脱责任、隐瞒事实，而篡改病历。二、本案中甘肃方圆司法鉴定所作出的甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第324号《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法，一审法院却予以采信，程序违法，应予纠正。一审中杨红英申请甘肃方圆司法鉴定所鉴定人卫芳明出庭接受质询，卫芳明明确表述对杨红英的身体检查并非由鉴定人亲自进行检查，其行为违反《法医临床检验规范》3.1.2“对被鉴定人的人身检验应由法医鉴定人进行”之规定，鉴定程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条之规定，鉴定程序严重违法的，应当进行重新鉴定。三、本案中兰大二院误诊误治，应承担全部责任。一审法院未支持杨红英去北京的医院治疗支出的交通费、住宿费及参加本案诉讼支出的交通费不当。兰大二院辩称，一、杨红英以兰大二院诊断错误、用药错误导致其口唇疱疹损害后果，要求兰大二院承担赔偿责任无事实及法律依据。兰大二院对杨红英的诊断依据充分，不存在过错。杨红英口唇肿胀、口唇疱疹的损害后果与兰大二院的诊疗行为无关。本案涉诉前，经兰州医学会鉴定作出的兰医鉴字【2015】05号《医疗事故技术鉴定书》印证了兰大二院的诊疗行为无过错。兰大二院对杨红英的诊疗行为规范合理，对杨红英诊断明确，用药适当，不存在医疗过错。请求依法驳回杨红英的该项诉请。二、杨红英认为甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第324号《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法，其主张无任何依据，请求依法驳回杨红英的该项诉请。该份鉴定意见书的鉴定检材充分完善，鉴定程序合法。一审法院采信该份鉴定意见书完全符合法律规定。请求依法驳回杨红英全部上诉请求。杨红英向一审法院提出诉讼请求：1.判令兰大二院赔偿杨红英各项损失741431元（医药费72042元、营养费20元×139天=2780元、住院伙食补助费40元×139天=5560元、住院期间护理费按照居民服务业年收入44342.00元/年÷365天×139天=16886元、住宿费150元×139天=20850元、交通费17393元、伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入27763.40元/年×20年×50%=277630元、误工费按照职工平均工资65726.00元/年÷365天×1274天=229410元、精神抚慰金100000元、鉴定费用20000元，以上费用共计741431元，按照100%比例计算，判决兰大二院承担赔偿金741431元）,后续治疗费待实际发生后另行主张；2.本案诉讼费用由兰大二院承担。并当庭增加诉讼请求：依法对赔偿请求总额增加为868619元（即医药费72042元＋17384元、营养费2780元、住院伙食补助费5560元、护理费16886＋88684元、住宿费20850元、交通费17393元、伤残赔偿金277630元、误工费229410元、精神抚慰金100000元、鉴定费20000元）。一审法院认定事实：杨红英于2013年8月15日第一次在兰大二院风湿科就诊，被诊断为：强直性脊柱炎，于2013年8月23日出院，住院8天。2013年9月9日杨红英再次入住兰大二院治疗，被诊断为：强直性脊柱炎，院方给予益赛普、白芍总苷等对症治疗，于2013年9月13日出院，住院4天。2013年11月5日杨红英又入住兰大二院就诊，诊断为：强直性脊柱炎，给予益赛普、英太青等治疗。于2013年11月13日出院，住院8天。2013年12月27日杨红英第四次住入兰大二院治疗，被诊断为：强直性脊柱炎，院方给予益赛普等对症治疗，于2014年1月3日出院，住院7天。2014年8月20日，杨红英到北京协和医院就诊，经特需门诊专家诊断为：关节炎，并给以对症治疗。2016年4月11日在甘肃省中医院住院治疗，被诊断为：类风湿性关节炎，于2016年5月3日出院，住院22天。2016年6月9日，杨红英在甘肃兰炭医院住院治疗，于2016年6月13日出院，住院4天。2016年6月27日第一次在兰州军区总医院就诊，医院诊断为：炎性关节病，于2016年7月2日出院，住院5天。2016年7月19日第二次在兰州军区总医院就诊，医院诊断为：炎性关节炎，于2016年7月29日出院，住院10天。2016年8月3日第三次在兰州军区总医院就诊，医院诊断为：疼痛不定述综合症，腘窝囊肿，于2016年8月16日出院，住院13天。2017年6月1日第四次在兰州军区总医院就诊，医院诊断为：不定陈述综合症，腘窝囊肿，于2017年6月17日出院，住院16天。2017年8月3日在北京积水潭医院住院治疗，被诊断为：反应性关节炎，于2017年8月25日出院，住院22天。杨红英共住院119天。在本案审理过程中，经杨红英、兰大二院双方申请，甘肃省兰州市城关区人民法院委托甘肃集天司法鉴定所对兰大二院的诊疗行为是否存在过错、与患者杨红英的损害之间是否存在过错、与患者杨红英的损害之间是否存在因果关系进行鉴定，该所于2017年12月25日作出甘肃集天司法鉴定所【2017】甘集天司鉴字第A465-1号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：兰州大学第二医院对杨红英的诊疗行为存在一定的过错，兰州大学第二医院的诊疗行为与杨红英损害之间存在间接因果关系。同日，该所作出甘肃集天司法鉴定所【2017】甘集天司鉴字第A465-2号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：兰州大学第二医院的诊疗行为与杨红英损害之间存在间接因果关系，该过错在杨红英损害后果中的参与度为轻微原因。在本案审理过程中，杨红英申请兰大二院是否对其病历进行篡改进行鉴定，因不能提供检材原件，致使鉴定工作无法继续，故甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科[2018]司鉴终通字第242号文件，终止鉴定，退回甘肃省兰州市城关区人民法院处理。2019年11月28日，兰大二院申请对杨红英伤残程度进行鉴定，对杨红英的护理期限进行鉴定。甘肃省兰州市城关区人民法院委托甘肃方圆司法鉴定所进行鉴定，经甘肃方圆司法鉴定作出甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第324号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨红英目前肢体关节被动活动程度达不到《人体损伤致残程度分级》相关规定，不构成伤残。考虑到杨红英存在多种疾病和伴有全身多处不适症状，其护理期评定为12个月为宜。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。甘肃集天司法鉴定所作出的【2017】甘集天司鉴字第A465-1号、A465-2号司法医学鉴定意见书，甘肃方圆司法鉴定作出甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第324号司法鉴定意见书，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论依据充分，予以采信。根据鉴定意见，兰大二院对杨红英的诊疗行为中存在对强直性脊柱炎诊断依据不充分，且与杨红英缺乏及有效的沟通，存在一定的过错，兰大二院的诊疗行为与杨红英损害之间存在间接因果关系，该过错在杨红英损害后果中的参与度为轻微原因，因此，兰大二院应当承担相应的民事赔偿责任。对杨红英提出兰大二院对其病历进行篡改的主张，证据不足，不予采信。关于杨红英主张的各项损失：1、医疗费，根据杨红英提供的住院门诊收费票据，对于医保统筹报销的部分，不应重复计算，予以扣除，确认医疗费为73502.62元。2、营养费，根据杨红英实际住院天数119天计算，数额应为2380元。3、住院伙食补助费，亦按照杨红英的住院天数119天予以计算，数额为4760元。4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。由于甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定的护理费用期间系杨红英单方申请鉴定，不予采信，且杨红英出院记录中均未载明杨红英出院后需要护理的医嘱，故对杨红英的护理费用，可按杨红英住院的天数，依据甘肃省居民服务和其他服务业的标准计算，数额为：（1）2013年居民服务业和其他服务业年人均工资标准24804元÷365天×27天即1834.8元，（2）2016年居民服务和其他服务业年人均工资标准42725元÷365天×54天即6320.96元，（3）2017年居民服务和其他服务业年人均工资标准39220元÷365天×38即4083.18元，（4）根据【2019】临鉴字第324号司法鉴定意见书杨红英护理期评定为12个月为宜，2019年居民服务和其他服务业年人均工资标准57651元／年。以上合计69889.93元。5、住宿费。杨红英未提交所产生的住宿费用票据，对该项请求，不予支持。6、交通费，以核定的10000元予以支持。7、残疾赔偿金，甘肃方圆司法鉴定作出甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第324号司法鉴定意见书杨红英不构成伤残，故杨红英该项请求，不予支持。8、误工费用，由于杨红英未提交其因治疗病情过程中工资收入受到了实际的损失，故杨红英该项请求，不予支持。9、精神抚慰金，根据兰大二院的过错、造成的损害后果及当地的平均生活水平等因素来综合确定为5000元。10、鉴定费，因兰大二院对杨红英的诊疗行为存在一定的过错，对于甘肃集天司法鉴定所的鉴定费用10000元，予以支持。对于原甘肃仁龙司法物证鉴定所的鉴定费用，由于该鉴定书中的因果关系的鉴定意见与甘肃集天的鉴定意见兰大二院均存在过错，故对该鉴定费中的部分鉴定费用，予以支持，数额酌定为4000元。以上杨红英各项损失为：医疗费73502.62元、营养费2380元、住院伙食补助费4760元、护理费69889.94元、交通费10000元、精神抚慰金5000元、鉴定费14000元，共计179532.56元，由兰大二院按照参与度比例承担30%，数额为53859.77元。对杨红英以上请求超出部分，因没有合法依据，不予支持。综上所述，杨红英的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、兰州大学第二医院于本判决生效后15日内赔偿给杨红英医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计53859.77元；二、驳回杨红英的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费12573元，杨红英负担11801元，兰州大学第二医院负担772元（兰州大学第二医院负担的案件受理费，于本判决生效后15日内支付给杨红英）。二审中当事人均未提交新证据。本院从甘肃方圆司法鉴定所调取了《法医临床学检查记录表》、《鉴定过程实时记录附表1（阅片记录）》各一份及2019年11月28日录像资料一份，并组织双方当事人进行了质证。杨红英对上述证据发表质证意见认为，《法医临床学检查记录表》中的名字是其本人签署，进行查体属实，但是其认为有鉴定资质的卫芳明未在场，是卫芳明的徒弟做查体，卫芳明的徒弟没有鉴定资质；对《鉴定过程实时记录附表1（阅片记录）》认可，没有异议；对录像资料的真实性无异议，卫芳明第一次进入会议室，是杨红英给其提交了鉴定相关材料，第二次进入会议室是为了取东西，之后就出来了，整个查体过程是由卫芳明的徒弟进行的。兰大二院对上述证据发表质证意见认为，对真实性无异议，可以证明甘肃方圆司法鉴定所实施鉴定的过程符合司法鉴定规则的规定，鉴定人在鉴定现场为杨红英进行了查体，鉴定结论客观、合法、有效。本院对上述证据审核后认为，上述证据可以证明鉴定当日，鉴定人卫芳明在现场的事实，故本院对上述证据予以认定。综上，一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨红英上诉主张甘肃方圆司法鉴定所作出的甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第324号司法鉴定意见书鉴定程序严重违法，应重新进行鉴定，其认为上述司法鉴定意见书鉴定程序违法之处在于鉴定人卫芳明并未亲自进行检查，根据本院从甘肃方圆司法鉴定所调取的录像资料可以看出，2019年11月28日给杨红英进行查体时，鉴定人卫芳明在现场，且卫芳明在《法医临床学检查记录表》、《鉴定过程实时记录附表1（阅片记录）》均签字进行确认，现杨红英以鉴定人未亲自进行查体为由，认为鉴定程序不合法，鉴于性别不同，由鉴定人外的其他女性查体人对杨红英进行查体符合相关规定，杨红英并未提交证据证明鉴定程序存在其他违法之处，故杨红英的该项上诉理由不能成立，本院对杨红英于2020年11月13日提交的重新鉴定申请不予准许。杨红英上诉认为兰大二院应对其损害承担全部赔偿责任，根据甘肃集天司法鉴定所【2017】甘集天司鉴字第A465-2号司法医学鉴定意见书，兰大二院的诊疗行为与杨红英损害之间存在间接因果关系，该过错在杨红英损害后果中的参与度为轻微原因。现杨红英并未提交其他证据反驳甘肃集天司法鉴定所作出的上述鉴定意见，故一审依据上述鉴定意见判决由兰大二院承担30%的赔偿责任并无不当。杨红英上诉认为一审法院判决的交通费10000元不符合实际情况，但是根据其提交的证据材料，一审核定交通费为10000元并无不当。对于杨红英于2020年11月13日向本院提交的调取证据申请书，其申请调取的是2015年在医学会鉴定时的病历内容，该证据并不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，故本院对该证据不予调取。综上，杨红英的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12573元，由杨红英负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 靳文丽二〇二〇年十二月二十二日书记员 杨 琦