浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终535号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告单位）上海基隆酒店用品有限公司，统一社会信用代码913101177647389379，单位地址：上海市松江区石湖荡镇塔汇路609号，法定代表人吴桃花。 诉讼代表人吴则萱，女，该公司员工。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴守壹，男，1960年9月28日出生于台湾地区宜兰县，汉族，大专文化，户籍所在地台湾地区宜兰县，住上海市普陀区。因本案于2018年6月28日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。因涉嫌走私普通货物罪于2020年5月19日被上海海关缉私局刑事拘留，2020年6月23日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。 辩护人安宁，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林依葶，女，1964年1月24日出生于台湾地区宜兰县，汉族，高中文化，户籍所在地台湾地区宜兰县，住上海市普陀区。因本案于2018年6月28日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。因涉嫌走私普通货物罪于2020年5月19日被上海海关缉私局刑事拘留，2020年6月23日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。 辩护人金耀，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 辩护人叶元博，浙江求德律师事务所律师。 原审被告单位武义美茵厨具有限公司，统一社会信用代码91330723MA28DYEE5H，单位地址：浙江省武义县桐琴镇果园五幢1号，法定代表人汪白云。 诉讼代表人冯翠，女，该公司员工。 原审被告单位上海酒店设备总汇有限公司，统一社会信用代码913101071329222269，单位地址：上海市普陀区澳门路345号，法定代表人包捷。 诉讼代表人郑修南，男，该公司员工。 原审被告人冯相海，男，1981年11月8日出生于湖南省汨罗市，汉族，大专文化，住湖南省长沙市芙蓉区。因本案于2018年6月27日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。现在家候审。 被告人汪白云，男，1981年3月11日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，住湖南省汨罗市。因本案于2018年6月22日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年4月8日变更强制措施为取保候审，2020年4月8日被继续取保候审。现在家候审。 被告人包捷，男，1967年9月26日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，住上海市静安区。因本案于2018年9月13日被金华市公安局婺城分局取保候审，2019年9月13日被继续取保候审，2020年9月13日被继续取保候审。现在家候审。 被告人温耀华，男，1960年2月13日出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，住上海市静安区。因本案于2018年9月4日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年9月13日变更强制措施为取保候审，2019年9月13日被继续取保候审，2020年9月13日被继续取保候审。现在家候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告单位上海基隆酒店用品有限公司（以下简称基隆公司）、武义美茵厨具有限公司（以下简称美茵公司）、上海酒店设备总汇有限公司（以下简称酒总公司）、被告人吴守壹、林依葶、冯相海、汪白云、包捷、温耀华犯非法经营罪一案，于2020年9月16日作出（2019）浙0702刑初570号刑事判决。被告单位基隆公司、被告人吴守壹、林依葶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2004年7月，被告人吴守壹注册成立基隆公司，法定代表人吴桃花，实际控制人吴守壹及其妻子林依葶。自2015年起，基隆公司在未取得危险化学品经营许可的情况下，从台湾进口氧化亚氮（俗称“笑气”），并将氧化亚氮销售给他人。2016年以后，氧化亚氮的市场需求迅速扩大，基隆公司也随之大量进口。至案发，根据基隆公司进货统计表及增值税专用发票，公司经营数额高达人民币1200余万元。 2016年6月，被告人冯相海成立美茵公司，冯相海是公司的实际控制人，汪白云系公司法定代表人，并占有百分之十的股份。2017年，在未取得危险化学品经营许可的情况下，冯相海负责联系氧化亚氮货源及买家，汪白云负责发售，从中非法获利。其中，美茵公司部分氧化亚氮系从基隆公司购进。至案发，冯相海、汪白云非法经营氧化亚氮数额高达人民币400余万元。 被告人包捷系酒总公司的法定代表人，被告人温耀华系公司运营总监，2017年，在未取得危险化学品经营许可的情况下，酒总公司从基隆公司采购氧化亚氮，并予以出售。至案发，酒总公司非法经营数额共计人民币200余万元。 2018年6月22日，被告人汪白云被传唤归案。2018年6月27日，被告人冯相海主动到公安机关投案，并如实交代了犯罪事实。2018年6月28日，被告人吴守壹和林依葶被传唤归案。2018年9月4日，被告人温耀华被传唤归案。2018年9月13日，被告人包捷主动到公安机关投案，并如实交代了犯罪事实。 另，被告单位基隆公司、美茵公司、酒总公司，销售氧化亚氮的违法所得占经营金额的10%-15%之间。公安机关从被告人吴守壹处扣押氧化亚氮224瓶、从被告人冯相海处扣押华为手机1台、人民币30万元、从被告人温耀华处扣押氧化亚氮36瓶、从被告人包捷处扣押人民币200万元。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告单位上海基隆酒店用品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百三十万元。二、被告单位武义美茵厨具有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五十万元。三、被告单位上海酒店设备总汇有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元。四、被告人吴守壹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百三十万元。五、被告人林依葶犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百二十万元。六、被告人冯相海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。七、被告人汪白云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。八、被告人包捷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。九、被告人温耀华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。十、追缴被告单位上海基隆酒店用品有限公司违法所得人民币一百二十万元、被告单位武义美茵厨具有限公司违法所得人民币四十万元、被告单位上海酒店设备总汇有限公司违法所得人民币二十万元。十一、扣押在案的氧化亚氮（笑气），依法予以没收；扣押在案的其他财物，由公安机关依法处理。 被告单位基隆公司上诉提出，氧化亚氮系食品添加剂，非危险化学品，基隆公司在进口氧化亚氮时海关也是将其归类为食品添加剂办理入关手续的；在销售氧化亚氮的过程中，无任何行政部门告知过需办理危险化学品经营许可证，基隆公司不知道没有危化品经营许可证不能销售氧化亚氮，不具有违法性认识，也没有犯罪的故意。 被告单位基隆公司的辩护人辩护提出，基隆公司主观上不清楚作为食品添加剂销售的氧化亚氮需要办理经营许可证，没有非法牟利的主观故意，客观上也没有扰乱市场秩序，未造成明显的社会危害，基隆公司不宜认定构成非法经营罪。 被告人吴守壹上诉提出，氧化亚氮并非危险化学品，没有危险性，其不知道销售氧化亚氮需要办理危险化学品经营许可证，其行为不构成非法经营罪。 被告人吴守壹的辩护人辩护提出，涉案氧化亚氮是小包装、硬包装，在运输、保存、使用过程中，不需采取特殊措施，不具有危险化学品的危险性，一审判决认定氧化亚氮系危险化学品并对吴守壹处以重刑，不能服众；吴守壹所经营销售的氧化亚氮系食品添加剂，进口申报时海关也是将其归类为食品添加剂，吴守壹主观上不具有违法性认识，客观上也是按照市场规范要求进行销售的，没有扰乱市场秩序，吴守壹不应被判处非法经营罪。 被告人林依葶上诉提出，氧化亚氮并非危险化学品，没有危险性，其不知道销售氧化亚氮需要办理危险化学品经营许可证，其行为不构成非法经营罪。 被告人林依葶辩护人金耀辩护提出，基隆公司从2004年成立至案发，一直是将氧化亚氮作为食品添加剂进口及销售的，其间，无任何政府部门告知过要办理危险化学品经营许可证，也从未受过任何行政处罚，林依葶主观上并不明知基隆公司销售氧化亚氮需办理危险化学品经营许可证，不应认定构成犯罪；即使认定构成犯罪，林依葶主观恶性较小，系初犯、偶犯，自愿认罪，请求二审对林依葶从宽处罚。 被告人林依葶的辩护人叶元博辩护提出，一审对林依葶量刑过重。林依葶主观上没有将氧化亚氮作为危化品销售的犯罪动机，客观上也未放任其销售的氧化亚氮进入不可控的流通市场，基隆公司销售氧化亚氮的行为未严重扰乱市场秩序，情节轻微，请求二审对林依葶从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定各被告单位及被告人非法经营的事实，有证人梁某、马某、邓某、唐某、程某、景某、王某、何某、庞某、蒋某的证言，扣押决定书、扣押清单，搜查笔录，检查笔录，司法鉴定意见书，鉴定意见通知书，情况说明，海关进口关税专用缴款书及增值税专用发票复印件，海关报关材料，银行账户信息，合同，营业执照，归案经过，户籍信息及被告人吴守壹、林依葶、冯相海、汪白云、包捷、温耀华的供述等在案证据予以证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、根据《危险化学品目录（2015年版）》，一氧化二氮，别名氧化亚氮、笑气，明确列入该目录。经司法鉴定科学研究院及上海市计量测试技术研究院鉴定，从吴守壹处查扣的小钢瓶内的气体含有一氧化二氮成分，且含量高于99.9%。因此，可以明确基隆公司所售涉案氧化亚氮系危险化学品，上诉人及辩护人所提基隆公司所售氧化亚氮不是危险化学品的意见不成立，不予采纳。2、《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。本案中，基隆公司在未取得危险化学品经营许可证的情况下，大量销售氧化亚氮，牟取利益，基隆公司及对其实际控制经营的吴守壹、林依婷应以非法经营论处。上诉人及辩护人所提各上诉人不构成非法经营罪的意见不成立，不予采纳。 本院认为，被告单位基隆公司、美茵公司、酒总公司违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营笑气，扰乱市场秩序，其中基隆公司、美茵公司情节特别严重，酒总公司情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人吴守壹、林依葶、冯相海、汪白云、包捷、温耀华作为上述被告单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员，应承担相应刑事责任。被告人林依婷、汪白云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审已对其减轻处罚。被告人冯相海、包捷具有自首情节，一审已对其从轻或减轻处罚。被告人吴守壹、林依葶、汪白云、温耀华归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，一审均已对其从轻处罚。原判根据各被告单位及被告人的犯罪事实及上述量刑情节等，所作量刑适当。被告单位基隆公司、被告人吴守壹、林依葶的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  杜月婷 二〇二〇年十二月十六日 代书记员  吴婉莹 代书记员  徐 照