浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终277号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）凌德超，男，1989年11月11日出生，汉族，初中文化，住安徽省颍上县。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人顾沁莘，浙江凯信律师事务所律师原审被告人张杨，男，1987年1月12日出生，汉族，高中文化，住安徽省颍上县。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕，2020年10月20日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人余元，女，1987年6月1日出生，汉族，初中文化，住湖北省罗田县。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人柳祥成，男，1988年2月28日出生，汉族，初中文化，住湖北省保康县。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人严青，女，1991年11月20日出生，汉族，中专文化，户籍地湖北省鄂州市华容区，现住湖北省鄂州市华容区。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人方灿，女，1988年10月20日出生，汉族，初中文化，住湖北省罗田县。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人贾贝，女，1987年10月18日出生，汉族，初中文化，住湖北省天门市。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人熊莎，女，1991年9月19日出生，汉族，初中文化，住湖北省麻城市。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人李青青，女，1993年9月12日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖北省大悟县，现住湖北省红安县。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年6月7日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。原审被告人余昌春，男，1982年2月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省颍上县，现住安徽省合肥市新站区。因本案，于2019年6月6日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2020年3月30日被南湖区人民法院取保候审。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控原审被告人凌德超、张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春犯诈骗罪一案，于2020年10月20日作出（2020）浙0402刑初104号刑事判决。凌德超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。因凌德超未委托辩护人，本院又依法通知嘉兴市法律援助中心为凌德超指派了辩护人。经阅卷、讯问上诉人凌德超，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月至案发，被告人凌德超以非法占有为目的，在湖北省武汉市江岸区××幢××单元××室，设立武汉盛世赢和科技有限公司，借助“众诚策略”交易平台，以开展股票配资交易的名义，骗取客户的投资款。期间，被告人凌德超招募被告人张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春等人担任业务员，由被告人凌德超购买大量微信号提供给业务员，业务员使用经过包装的微信号假扮股民，通过加微信方式与客户取得联系，骗取客户信任后，推荐客户进入微信群听课。被告人凌德超扮演指导老师，在微信群内讲解股票知识，并推荐股票；业务员操纵多个微信号，以群主、助理及普通股民的身份在微信群发言，吹捧老师、烘托气氛，并发布虚假股票交易盈利单截图，虚构获得高额收益等事实，逐步将客户引诱至被告人凌德超实际控制的“众诚策略”平台充值交易，且谎称可提供配资放大4至8倍杠杆进行操作。客户在平台充值后，被告人凌德超等人鼓动客户加大投入频繁操作，通过隐瞒风险、虚拟配资放大客户亏损、设置强制平仓等方式，赚取客户的交易手续费、配资递延费及客户亏损的资金。通过上述方式，被告人凌德超等人骗取被害人张某、侯某、毛某等人资金共计998427元。另查明，案发后，被告人凌德超的亲属对被害人张某进行赔偿并取得谅解；被告人张杨、余元各退缴违法所得50000元、被告人柳祥成退缴违法所得10000元、被告人严青退缴违法所得9400元、被告人方灿退缴违法所得5200元、被告人贾贝、熊莎、李青青各退缴违法所得5000元。原判认为，被告人凌德超、张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春的行为均已构成诈骗罪。被告人张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人凌德超、张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春有坦白情节，自愿认罪认罚，依法从轻处罚；被告人凌德超、张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青积极退赃，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人凌德超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。二、被告人张杨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。三、被告人余元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金一万元。四、被告人柳祥成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金八千元。五、被告人严青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金八千元。六、被告人方灿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。七、被告人贾贝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。八、被告人熊莎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。九、被告人李青青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。十、被告人余昌春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元。十一、在案扣押的用于作案的电脑主机、手机、笔记本、营业执照、开户许可证、印章等予以没收；退赃款139600元按比例发还被害人；责令被告人凌德超等继续退赔被害人735332元。上诉人凌德超提出，一审认定诈骗金额证据不足，本案仅有三名被害人的陈述，其中侯某只有陈述而无银行转账记录；本案应定性为非法经营罪而非诈骗罪；一审依据的部分证据取证不合法。请求撤销原判，从轻改判或者发回重审。辩护人提出，一审判决认定诈骗金额998427元证据不足，被害人侯某只有陈述而没有转账记录，除20余万元外的其他金额仅有相关后台虚拟数据支持，不能排除合理怀疑；上诉人凌德超系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，积极对被害人进行赔偿且取得谅解。请求对上诉人凌德超从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人凌德超和原审被告人张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春诈骗的事实，有被害人张某、侯某、毛某的陈述，以及银行交易明细、微信和支付宝转账记录、手机截屏照片、证人余某的证言、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及被扣押物品照片、远程勘验检查工作记录、电子数据检查笔录及数据光盘、谅解书、情况说明、到案经过、户籍证明材料等证据予以证实。上诉人凌德超及其他原审被告人亦均有供述在案，所供相互印证且与其他证据相印证，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人凌德超及其辩护人均提出一审判决认定诈骗金额998427元证据不足，被害人侯某只有陈述而没有转账记录，除20余万元外的其他金额仅有相关后台虚拟数据支持等。经查，一审认定的诈骗金额，除了有三名被害人陈述及相关转账记录予以证实外，均有后台数据予以佐证，这些数据与上诉人凌德超以及其他原审被告人的供述相互印证，已经达到证据确实、充分的标准。故上诉人凌德超及其辩护人就此所提，不能成立。关于上诉人凌德超提出本案应定性为非法经营罪而非诈骗罪的问题。经查，上诉人凌德超等人通过欺骗的手段，将被害人诱骗进平台进行充值交易，又通过虚拟配资、诱导频繁操作、设置强制平仓等欺骗手段，获取被害人的钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。至于上诉人凌德超还提出一审认定的部分证据取证不合法，并没有相应的事实和法律依据，亦不足采信。本院认为，上诉人凌德超及原审被告人张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青、余昌春在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；上诉人凌德超及各原审被告人均有坦白情节，自愿认罪认罚，依法从轻处罚；上诉人凌德超及原审被告人张杨、余元、柳祥成、严青、方灿、贾贝、熊莎、李青青积极退赃，酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。在处罚时已充分考虑上诉人凌德超及各原审被告人的犯罪情节，量刑并无不当，上诉人凌德超及其辩护人请求对凌德超从轻改判或者发回重审，理由不足，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅杨杰审判员  孙 浩审判员  吴 静二〇二〇年十二月三十日书记员  宋臻凯8-