浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初1014号 原告：悦达醴泉投资管理（上海）有限公司。住所地：上海市东方路****。 法定代表人：滕金育。 委托诉讼代理人：梁秋娜，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：五洋建设集团股份有限公司。住所地。住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路****iv> 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张钦、欧洋洪，浙江点金律师事务所律师。 被告：德邦证券股份有限公司。住所地：上海。住所地：上海市普陀区曹杨路**南半幢** 法定代表人：武晓春。 委托诉讼代理人：杨晓峰，公司员工。 被告：大信会计师事务所（特殊普通合伙）。住所地：北京市海。住所地：北京市海淀区知春路**学院国际大厦**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 诉讼代表人：吴卫星、胡咏华。 委托诉讼代理人：徐江陵，国浩律师（杭州）事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪。 被告：上海市锦天城律师事务所（特殊普通合伙）。住所地：上海市银城中路。住所地：上海市银城中路**上海中心大厦** style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 诉讼代表人：顾功耘。 委托诉讼代理人：岳巍，该所合伙人。 委托诉讼代理人：王冠一，该所员工。 被告：大公国际资信评估有限公司。住所地：北京市海淀区西三环北路89。住所地：北京市海淀区西三环北路****-01="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：吕柏乐。 委托诉讼代理人：刘坤、张亚兴，北京市汉坤律师事务所律师。 原告悦达醴泉投资管理（上海〉有限公司（以下简称悦达投资公司）与五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设）、德邦证券股份有限公司（以下简称德邦证券）、大信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称大信会计）、上海市锦天城律师事务所（特殊普通合伙）（以下简称锦天城律所）、大公国际资信评估有限公司（以下简称大公国际）证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人梁秋娜，五洋建设的委托诉讼代理人张钦，德邦证券的委托诉讼代理人杨晓峰，大信会计的委托诉讼代理人徐江陵，锦天城律所的委托诉讼代理人王冠一，大公国际的委托诉讼代理人刘坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告一赔偿因虚假陈述而给原告造成的经济损失45079070元（暂计至2019年2月28日，并计至实际清偿之日止。其中原告持有的15五洋债票面金额为6186000元，15五洋债02票面金额为31364000元，利息共计7529070元）；2、判令被告二、三、四、五就上述请求与被告一承担连带偿还责任。3、本案诉讼费、保全费等诉讼费用均由五位被告承担。事实与理由：原告系基金管理人，悦顺3号基金持有“15五洋债”6186000元，持有“015五洋02”债券31364000元，票面总计3755万元，为维护基金持有人的合法权益以基金管理人名义提起诉讼。五洋建设发行“15五洋债”票面年利率7.48%，“015五洋02”债券票面年利率7.8%。2018年7月6日，中国证监会下达《行政处罚决定书》认定五洋建设存在以虚假申报文件骗取公开发行债券核准等行为，构成期诈发行。债券发行时德邦证券为主承销商，大信会计、锦天城律所、大公国际作为发行的第三方专业机构，均作出为募集文件真实性、准确性、完整性承担相应责任的承诺。根据法律规定，五被告应当对原告的损失承担连带民事赔偿责任。 五洋建设辩称：一、五洋建设对债券发行及债券违约的事实无异议，五洋建设是否构成证券虚假陈述，由人民法院依法予以认定。二、2018年12月3日，绍兴市中级人民法院受理五洋建设的破产重整，五洋建设已进入重整程序。三、原告应先向管理人申报债权，其只能就管理人未予确认金额，提起债权破产债权确认之诉。因此，原告对五洋建设的起诉应予以驳回。四、若法院审查后认为五洋建设系适格被告，基于破产受理，法院已对申报债权原告的债权裁定确认且未申报债权的原告有申报债权前置程序的法定义务，故五洋建设不应承担诉讼费、律师费等费用。另原告要求五洋建设承担利息的诉请因自破产受理时起停止计息。 陈志樟辩称：一、陈志樟尽到了合理的注意义务。案涉的财务对抵处理方式是否合理合法，超出了陈志樟的注意能力。证监会对陈志樟作出行政处罚是基于其五洋建设法定代表人和董事长的身份。五洋建设有独立的财务人员和健全的体系，陈志樟不直接主管财务工作。五洋建设的财务数据，每年都聘请专业的会计师事务所加以审计。在2014年到2016年期间，五洋建设也发行了多期融资债券，包括本案的债券在内，都依法委托有相应资质的会计师事务所、券商、银行、律师事务所等中介机构，期间未有任何人员和机构，包括涉及到的交易所、银行间市场交易商协会提出有关财务方面的问题，相关呈现出来的财务数据也没有明显的矛盾和抵触。因此，陈志樟作为一个非财务专业人员，客观上没有理由怀疑案涉债券发行的财务处理上存在重大问题。建设施工行业普遍采用工程项目内部承包的模式，公司只收取工程项目一定比例的管理费用，应收账款和相应的应付账款责任主体均为承包人。这一行业的普遍做法，更使得财务对抵这样的处理方式是否合理合法，是否会导致少计提坏账准备多计利润这样的判断超出了陈志樟的注意能力。二、陈志樟不具有为五洋建设粉饰财务数据虚假陈述的主观故意和过失，不存在与其他被告共同欺诈发行的行为。非上市公司直到2015年1月15日，证监会发布公司债券发行和交易管理办法之日起，才能在市场上依法公开发行债券。五洋建设2012、2013年财务审计报告是在新规发布之前作出，陈志樟显然不具有预见能力，不存在提前粉饰财务数据的故意。五洋建设2012年聘请的财务审计机构是浙江天惠会计师事务所，2013年、2014年才转由大信会计师事务所进行财务审计。大信会计师事务所2013年、2014年度的审计结论相比较2012年度的审计结论大幅降低了在审计结论当中的利润的数据，陈志樟不像原告所主张的知道或者应当知道五洋建设不具有偿债能力。五洋建设在当时具有较好的成长性，也具有一定的业绩和利润，陈志樟对于财务的掌握，除了财务报告外不可能另外有更准确的渠道和相应的认知。三、原告的损失主要是由于五洋建设现金流暂时短缺、资产的处置进度不如预期、筹融资渠道受限等政策风险原因造成，与财务对抵造假欺诈发行不具有直接和充分的因果关系。 德邦证券辩称：不同意原告针对德邦证券的全部诉讼，请求法院依法裁定驳回原告针对德邦证券的诉讼或者依法判决驳回原告对德邦证券的诉请。一、诉讼主体问题。本案原告不具有诉讼主体资格，原告通过债券受托管理人德邦证券提起仲裁，并在2018年获得了仲裁裁决支持。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷向人民法院起诉应当不予受理。如果五洋建设的起诉没有依据，则其他被告承担连带责任也没有依据。二、原告对已经进入破产程序的五洋建设提起给付之诉，不符合法律规定，如果原告坚持不更改诉讼请求，法院应该依法裁定驳回其对五洋建设的诉请，进而驳回原告针对德邦证券的诉请。另外，生效裁决金额和本案诉请明显不一致，原告的各项诉请都不符合法律规定，请法院依法驳回。三、五洋建设的虚假陈述行为与德邦证券没有任何关联，德邦证券不应承担责任。本案实施虚假陈述的主体只有一个，就是五洋建设。证监会对其他主体的处罚均是因为其他原因而非其实施了虚假陈述行为。案涉债券的发行人是五洋建设，只有五洋建设是信息披露义务人，其他人都是中介机构，所以其他主体都不是虚假陈述的主体。五洋建设的虚假陈述是指应收和应付账款的对抵骗取发行文件，并不涉及投资性房地产问题，所以德邦证券被处罚的第二、第三项跟虚假陈述没有任何关系。德邦证券是本案债券的承销商，同时也是受托管理人。根据德邦证券签署的受托管理协议，德邦证券在2015年8月14日、2015年9月11日之后是受托管理人，关于证券虚假陈述的法律规定中未规定受托管理人要承担连带责任。在这两个日期之后，德邦证券已经不是承销商了。所以原告不能用这两个日期之后的事情要求德邦证券承担连带责任。即使德邦证券完全核查了应收账款的风险，也无法发现应收和应付账款对抵问题。对于德邦证券来说，这是一般注意义务。所有的中介机构都是资本市场的看门人，但是每个机构看的门不一样，对别人看的门，德邦证券只有普通注意义务。四、德邦证券不存在过错。即便尽调存在瑕疵，和虚假陈述也没有关系。德邦证券已证明自己尽职且不存在过错，不需要承担责任。五、关于原告的损失问题，以及承销商如果要承担责任，要承担哪些责任。本案中，原告的确存在损失，但是这个损失和五洋建设的虚假陈述不具有完全的因果关系。首先，要分清市场无风险利率以及其他与虚假陈述行为无关因素造成的损失。法院应当根据原因力的大小来厘清相应各个主体的责任。本案中的两个债券在2015年8月11日虚假陈述披露前一日的收盘价分别是85元、32.48元。虚假陈述行为没有被揭露时的价格就低了，与虚假陈述没有关系，所以法院要考虑这个因素，剔除五洋建设自身的其他虚假陈述行为对不能兑付的影响。原告的诉讼请求是所有被告承担共同侵权责任，没有意思联络的共同侵权，要承担全部连带责任的前提是每一个主体的侵权行为，都造成原告的全部损失，这明显是不可能的。综上，德邦证券没有过错，请求法院驳回原告针对德邦证券的诉请。 大信会计辩称：一、原告的资格问题是本案需要审查的一个程序问题。如果原告对于五洋建设没有诉权，要求其他被告承担连带赔偿责任的请求权基础也不存在。二、债券纪要第30条明确规定应考量是否尽到勤勉尽责义务，要区分故意过失等不同情况，分别确定应当承担的法律责任。案涉行政处罚决定书认定大信会计存在的行为是在审计时未获取充分、适当的审计证据，为发行人出具了标准无保留意见的审计报告。基于这样一个表述，根据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，大信会计的行为是过失行为，应以此确定责任承担的形式和范围大小。三、本案需要考虑原告是否受审计报告的影响对发行的偿付能力进行了误判，大信会计的行为与受其误导的原告损失之间因果关系和原因力的大小，以及大信会计和发行人之间责任承担的大小和方式。四、原告具体的诉请项目和计算方式有不符法律规定的情形。综上，原告的诉讼请求没有事实和依据，应该分情况驳回其诉讼请求，或者驳回其起诉。 锦天城律所辩称：一、锦天城律所在案涉债券发行过程中，已尽勤勉尽责义务，对五洋建设的虚假陈述行为并没有过错。根据证券行政监管部门查明结果，五洋建设的虚假陈述行为是基于财务上的应收账款和应付账款对抵，这是财务方面的专业行为，超出了律师事务所的注意义务，不属于律师事务所工作范围和专业领域。二、根据原告提供的证据，五洋建设和德邦证券之间所谓的关联关系，并不是证券法律监管意义上或者是企业会计准则中的关联企业。这种关联关系不至于影响到德邦证券作为承销商独立判断的基础。所以无论是德邦证券的核查意见，还是锦天城律所的法律意见书，对于该关联关系不予认定并不违反监管法律规定。因此，锦天城律所在法律意见书中并不存在证券法意义上的虚假陈述，不需要对原告的损失承担赔偿责任。 大公国际辩称：一、证券服务机构要承担虚假陈述的责任，应当符合两个要件，第一要在其制作出具的文件上存在虚假记载，第二是证券服务机构对该虚假记载存在过错。本案中，原告未举证证明大公国际出具的评级报告存在虚假记载。二、债券会议纪要已经将过错的内容具体细化为特别注意义务和普通注意义务。评级机构引用会计机构出具的相关审计报告数据文件，是在一般的知识能力范围内进行评估。对于会计机构等其他专业机构出具的文件，评级机构在采信引用的时候，仅负有一般注意义务。大公国际在首次评级、跟踪评级中，已经根据相关的法律法规以及业务规则履行了勤勉尽责的特别注意义务；对于审计机构等相关机构出具的文件报告，也履行了查阅访谈以及比对等相关程序，已尽一般注意义务。大公国际在首次评级和跟踪评级中，已勤勉尽责，不具有过错。行政监管机构通过调阅大公国际的工作底稿、问询访谈，未对大公国际进行正式立案和行政处罚或监管，这也表明大公国际的勤勉尽责为相应的业务主管部门所认可。 各方当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对于当事人提交的关于债券市场周知性事实的相关证据，当事人身份信息，德邦证券、大信会计、锦天城律所以及大公国际的内核材料和五洋建设相关破产程序相关的司法文书，债券交易明细、仲裁名单、破产债权申报名单等证据本院亦均予以确认。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 一、债券募集发行情况 2015年8月10日，五洋建设发布《公开发行2015年公司债券（第一期）募集说明书（面向合格投资者）》。募集说明书载明：本次债券信用等级为AA级；截至2015年3月31日，五洋建设净资产为37.12亿元（合并报表中股东权益合计），最近三个会计年度实现的年均可分配利润分别为1.45亿元、1.87亿元和1.99亿元，三年平均为1.77亿元，预计不少于本次债券一年的利息；本次公司债券发行募集总额未超过发行人最近一期净资产的40%，符合发行公司债的相关法律规定。起息日为2015年8月14日，付息日为2016至2018年每年的8月14日。发行人承诺按照本期债券募集说明书约定的还本付息安排向债券持有人支付本期债券利息及兑付本期债券本金，若发行人不能按时支付本期债券利息或本期债券到期不能兑付本金，对于逾期未付的利息或本金，发行人将根据逾期天数按债券票面利率向债券持有人支付逾期利息：按照该未付利息对应本期债券的票面利率另计利息（单利）；偿还本金发生逾期的，逾期未付的本金金额自本金支付日起，按照该未付本金对应本期债券的票面利率计算利息（单利）。募集资金用于偿还银行贷款以及补充营运资金。 募集说明书“发行人、中介机构及相关人员声明”中，德邦证券声明：“本公司已对募集说明书及其摘要进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。”大信会计、锦天城律所、大公国际均声明：已阅读募集说明书及其摘要，确认募集说明书及其摘要与其出具的报告、意见书不存在矛盾，对发行人在募集说明书及其摘要中引用的报告、意见书的内容无异议，确认募集说明书不致因所引用内容而出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。 后，五洋建设发布《公开发行2015年公司债券（第二期）募集说明书（面向合格投资者）》，载明德邦证券为主承销商/债券受托管理人。除第二期发行总额、利率、起付息日等内容和第一期不一致外，其余内容基本一致。 2015年8月17日和9月14日，五洋建设、德邦证券公布五洋建设公司债券发行结果，五洋建设获准向合格投资者公开发行面值不超过13.6亿元的公司债券。第一期债券证券简称“15五洋债”，实际发行规模为8亿元，于2015年8月7日结束，最终票面利率为7.48%。第二期债券证券简称“15五洋02”，实际发行规模为5.6亿元，于2015年9月14日结束，最终票面利率为7.8%。以上两期债券发行价格均为每张100元。 二、债券违约及行政处罚情况 2016年4月27日，上海证券交易所对五洋建设作出纪律处分决定书[2016]23号，对五洋建设予以通报批评：五洋建设在本次债券存续过程中，存在募集资金使用管理不规范，募集资金专户管理不到位的违规行为。公司在实际收到募集资金后，将其中的10.48亿元划往非关联公司浙江国通物资有限公司进行过账，之后上述款项中的3.58亿元和4.01亿元先后划入公司实际控制人陈志樟控制的企业五洋控股有限公司的银行账户。此外，五洋建设还存在募集说明书中未决诉讼披露不完整的问题。 2016年7月6日，中国证监会浙江监管局因五洋建设公司债券募集资金实际使用情况与募集说明书不一致，对受托管理人德邦证券出具警示函。“15五洋债”、“15五洋02”债券于2016年12月28日开始停牌，原因为重大事项未公告。 2016年12月28日，德邦证券发布《关于提示“15五洋债”及“15五洋02”有关风险的受托管理事务报告》，载明五洋建设于2016年12月被列入全国法院失信被执行人名单，但五洋建设并未就有关情况进行披露。 2017年7月6日，五洋债券复牌交易。2017年7月17日，五洋建设发布《2015年公司债券2017年是否上调本期债券票面利率以及上调幅度公告》，载明：五洋建设决定上调本期债券票面利率至7.78%，票面利率上调期限为2017年8月14日至2018年8月13日。 2017年8月11日，五洋建设发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，称“因公司涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定进行立案调查”，五洋债券当日停牌至今。 2017年8月14日，五洋建设发布《关于“15五洋债”无法按时兑付本息的公告》。2017年8月22日，德邦证券发布《关于宣布“15五洋债02”债券本息立即到期应付的公告》宣布“15五洋02”所有未偿还债券的本金和相应利息于2017年8月22日立即到期应付，五洋建设应立即足额兑付“15五洋02”所有未偿付债券的本金和支付相应利息。 2018年1月19日，五洋建设发布公告称，其于2018年1月17日收到证监会《行政处罚事先告知书》【处罚字（2018）3号】，告知五洋建设涉嫌主要违法事实如下：一、以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准。2012-2014年度的财务报表，违反会计准则，通过虚减企业应收账款和应付账款，少计提坏账准备、多计利润。2015年7月，五洋建设在自身最近三年平均利润不足以支付公司债券一年的利息，不具备发行条件的情况下，骗取债券公开发行许可，并最终于2015年8月和2015年9月分别公开发行公司债券8亿元和5.6亿元，共计13.6亿元。二、非公开发行公司债券披露的文件存在虚假记载。三…… 2018年7月6日，证监会[2018]54号行政处罚决定书对五洋建设、陈志樟作出处罚。认定当事人存在以下违法事实：五洋建设以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准。五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012年至2014年年度财务报表时，违反会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润。通过以上方式，五洋建设2012年至2014年年度虚增净利润分别不少于3052.27万元、6492.71万元和15505.47万元。2015年7月，五洋建设在自身最近三年平均可分配利润不多于9359.68万元,不足以支付公司债券一年的利息（10352万元）,不具备公司债券公开发行条件的情况下，以通过上述财务处理方式编制的2012年至2014年年度虚假财务报表申请公开发行公司债券，于2015年7月骗取证监会的公司债券公开发行审核许可，并最终于2015年8月和2015年9月分两期向合格投资者公开发行公司债券，构成《证券法》第一百八十九条第一款所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。对五洋建设该项违法行为，直接负责的主管人员为公司董事长陈志樟……。 德邦证券于2018年9月7日发布《关于收到中国证券监督管理委员会浙江监管局调查通知书的公告》调查通知书的主要内容为德邦证券在五洋建设债券承销过程中涉嫌违反证券法律法规。 2019年1月22日，中国证监会[2019]6号行政处罚决定书对大信会计作出处罚。认定当事人存在以下违法事实：五洋建设应收账款与应付账款“对抵”的处理对其财务报表相关科目的影响金额远远超出了大信会计2013年及2014年财务报表整体层面实际执行的重要性水平，而大信会计在未获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，即认可了五洋建设关于应收账款和应付账款“对抵”的账务处理。此外，大信会计在得知审计报告用于五洋建设发债目的时，未按照其制定的《审计业务项目分类管理暂行办法》（2013年）的规定将该项目风险级别从C类调整为风险程度更高的B类并追加相应的审计程序。大信会计在审计时未获取充分、适当的审计证据，为五洋建设出具了标准无保留意见的审计报告，出具的审计报告存在虚假记载。 2019年11月11日，中国证监会[2019]121号行政处罚决定书对德邦证券作出处罚。认定德邦证券存在以下违法事实：一、德邦证券未充分核查五洋建设应收账款问题。截止到2015年第一季度，五洋建设应收账款数额为300329.65万元，占资产总额的比重为30.51%。根据德邦证券的工作底稿，德邦证券质控内核初审意见认为应收账款在资产总额中占比较高，并提请内核委员会及项目组关注应收账款回收风险问题。根据德邦证券的核查意见，“内部核查部门和内核委员会关注的主要问题及其落实情况”第一条为“请说明截止目前为止主要项目的结算情况，是否与合同约定相符，应收账款是否存在回收风险，存货是否存在减值风险”。项目组成员未实际查阅有关明细材料，未充分调查企业的应收款项形成原因、收回的可能性等，仅根据对发行人问询，回复内部核查部门及内核委员会五洋建设应收账款回收风险较小。二、德邦证券对于投资性房地产未充分履行核查程序。五洋建设为申请公开发行提交的债券募集说明书列示的合并财务报表显示，截止2015年3月31日，投资性房地产38.93亿元，占总资产的比例为39.55%、根据德邦证券提供的工作底稿，德邦证券质控内核初审意见提请内核委员会及项目组关注，投资性房地产在发行人资产中占比较高，并要求项目组说明投资性房地产的具体内容及位置、经营情况、公允价值确定依据、目前的市场价值。根据德邦证券的核查意见，“内部核查部门和内核委员会关注的主要问题及其落实情况”第五条为“请说明投资性房地产的具体内容及位置、经营情况、公允价值确定依据、目前的市场价值”。对此项目组答复“所有的投资性房地产均取得了这些评估报告”。事实上，项目组并未获取五洋建设所有投资性房地产的资产评估报告，且东舜百货大厦和华联商厦两处投资性房地产入账依据为房地产价值咨询报告，而非资产评估报告。三、德邦证券未将沈阳五洲公司投资性房地产出售问题写入核查意见。相关邮件记录及询问笔录显示，德邦证券项目组成员知悉2015年五洋建设控股子公司沈阳五洲公司已与沈阳出版发行集团有限公司签订协议，将东舜百货大厦以大幅低于公允价值的价格对其出售，可能会对五洋建设产生重要影响，但德邦证券未依照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号——公开发行债券申请文件（2015）年修订》（以下简称《24号准则》）附录第三章3—1（5）的要求将此写入核查意见中。 三、承销商及各中介机构履职情况 德邦证券制定《固定收益部公司债券业务尽职调查工作规程》，其中第十条规定尽职调查的内容，包括发行人财务状况和风险调查，包括资产状况、负债及权益状况、盈利状况，发行人流动性指标、效率指标、财务杠杆指标和盈利能力指标等。五洋建设和德邦证券签订《五洋建设集团股份有限公司2015年公司债券承销协议》，聘用德邦证券作为主承销商，负责以余额包销的方式承销本次债券。德邦证券为此开展尽职调查，形成《五洋建设集团股份有限公司2015年公司债券项目尽职调查报告》。2015年6月，德邦证券作为主承销商，对五洋建设公开发行公司债券出具《德邦证券关于五洋建设公开发行公司债券之核查意见》载明主承销商已按照证监会的有关规定对发行人进行了充分的尽职调查，有充分理由确信发行人符合法律法规及证监会有关公司债券发行的相关规定；有充分理由确信发行人申请文件和信息披露资料不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；有充分理由确信发行人及其董事在申请文件和信息披露资料中表达意见的依据充分合理；有充分理由确信申请文件和信息披露资料与证券服务机构发表的意见不存在实质性差异；主承销商的相关人员已勤勉尽职，对发行人申请文件和信息披露资料进行了尽职调查、审慎核查。 大信会计对五洋建设财务报表进行审计，包括2014年12月31日、2013年12月31日、2012年12月31日的资产负债表，2014年度、2013年度、2012年度的利润表、现金流量表、股东权益变动表以及财务报表附注；2014年12月31日、2013年12月31日、2012年12月31日的合并及母公司资产负债表，2014年度、2013年度、2012年度的合并及母公司利润表、合并及母公司现金流量表、合并及母公司股东权益变动表以及财务报表附注，于2015年4月27日分别出具大信审字[2015]第4-00214号和大信审字[2015]第4-00220号审计报告。审计报告载明：五洋建设财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了2014年12月31日，2013年12月31日、2012年12月31日的账务及该三年度的经营成果和现金流。 大公国际于2014年6月24日、2015年1月14日出具五洋建设《2014年度企业信用评级报告》、《2015年度企业信用评级报告》。2015年4月21日，大公国际和五洋建设签订《信用评级合同书》，五洋建设委托大公国际对其拟发行的公司债券进行信用评级。2015年5月29日，大公国际出具五洋建设《2015年公司债券信用评级报告》。评级报告对主体信用等级和债券信用等级评定均为AA，评级展望为稳定。AA级的定义为：偿还债务的能力很强，受不利经济环境的影响不大，违约风险很低。根据大公国际的工作底稿，五洋建设系大公国际的老客户，但项目小组已提请关注“企业对于沈阳五洲的认购和出售事项需要在经营中体现”以及“沈阳五洲出售事项公司的会计处理”。 2015年5月7日，五洋建设和锦天城律所签订《聘请律师合同》，约定五洋建设因发行2015年度公司债事宜，委托锦天城律所作为发行人律师，出具法律意见书。法律意见书对发行债券的授权批准、主体资格、实质条件、信用评级、财务审计、法律审查、承销、信息披露、持有人权利保护、其他重大法律事项进行审查，以上内容包括未决诉讼、重大债权债务、受限资产等，结论意见为发行人具备申请发行公司债券的主体资格。发行债券不存在法律障碍，申请发行的材料真实、完备、合规。根据锦天城律所《五洋建设公开发行2015年公司债券资料查验记录》，“房产情况”查验获取“房产评估报告”，“重要合同文件”查验获取“施工承包合同、借款合同”。 四、原告持有债券及维权情况 原告管理的悦顺3号基金从二级市场购入“15五洋债”，截至起诉仍持有票面本金6186000元；购入“15五洋02”债券，截至起诉仍持有票面本金31364000元。 2017年9月4日，德邦证券代表包括原告在内的部分“15五洋债”持有人向上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）申请仲裁。2018年1月19日，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）作出（2018）沪贸仲裁字第017号裁决书，裁决五洋建设向包括原告在内的部分“15五洋债”持有人兑付其所持已回售债券的本金，支付其所持本期债券的第2年的利息，以及自2017年8月15日起至五洋建设实际支付之日止，按年化率7.48%计算的逾期利息。2017年9月4日，德邦证券代表包括原告在内的部分“15五洋02”持有人向上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）申请仲裁。2018年1月19日，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）作出（2018）沪贸仲裁字第018号裁决书，裁决五洋建设向包括原告在内的部分“15五洋02”持有人兑付其所持本期债券的本金，支付其所持本期债券自2016年9月11日至2017年8月22日的利息，以及自2017年8月23日起至五洋建设实际支付之日止，按年化率7.8%计算的逾期利息。 浙江省绍兴市中级人民法院于2018年12月3日立案受理五洋建设的破产重整案并指定了管理人，后本案指定上虞区人民法院审理。原告向破产管理人申报债权并得以确认。 本院认为，发行人、发行人的实际控制人以及债券承销机构、会计师事务所、律师事务所信用评级机构等中介机构违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，导致投资者产生损失的，应当对投资者的损失承担相应赔偿责任。本案中，原告是“15五洋债”、“15五洋02”债券的投资者，向各被告主张证券虚假陈述赔偿责任，本院对诉辩双方意见是否成立分述如下： 一、关于已获得仲裁裁决、已获得破产债权确认的原告主体是否适格的问题。 本案中原告已就债券违约事实向仲裁机构申请仲裁并获得生效裁决，且已就债券违约损失向破产管理人申报债权并获得确认，原告与五洋建设之间的还本付息债权债务关系已经法定程序得以认定，故应驳回其对五洋建设的起诉。至于原告与陈志樟、德邦证券、大信会计、锦天城律所、大公国际之间的争议因并未得到有效法律文书的确认，原告仍有权向本院提起本案诉讼。 二、关于债券发行人五洋建设是否构成侵权应承担赔偿责任的问题。 五洋建设于2015年8月和2015年9月分别公开发行“15五洋债”8亿元、“15五洋02”债券5.6亿元，共计13.6亿元。《中华人民共和国证券法(2014修正)》第十六条规定：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。”根据查明的事实，五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012-2014年度的财务报表时，违反会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润，其自身最近三年平均利润不足以支付公司债券一年利息，并不具备前述发行条件。《中华人民共和国证券法(2014修正)》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”五洋建设作为发行人，不符合发行条件，以虚假财务数据骗取债券公开发行核准，已构成欺诈发行。五洋建设于2018年1月19日在上海证券交易所网站发布《关于收到中国证券会的公告》系五洋建设欺诈发行违法行为在全国范围首次被公开揭露。在该揭露日之前在二级市场购入债券的原告，基于对前述记载了虚假财务数据的公开募集文件的信赖买入债券，并因五洋建设未能兑付到期本息产生损失，应认定五洋建设的虚假信息披露和原告损失之间存在因果关系。五洋建设应就其证券市场虚假陈述行为对原告承担赔偿责任。 三、关于德邦证券的民事责任问题。 德邦证券系“15五洋债”、“15五洋02”债券的承销商。《中华人民共和国证券法（２０１４修正）》第三十一条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”中国证券业协会为规范证券公司开展中小企业私募债券承销业务发布的《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》和《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》两个行业规范中亦明确：证券公司应对承销业务中涉及的、可能影响企业偿债能力的其他重大事项进行调查，核实相关发行文件的真实性、准确性和完整性；承销商尽职调查包括但不限于对财务状况及偿债能力；承销商应调查主要财务指标、调查主要资产状况；承销商应查阅有关明细资料，咨询注册会计师，调查企业的应收款项形成原因、收回可能性等。而公募债券的发行相较于私募债券，受众面更广、影响更大，德邦证券在案涉债券发行中，应参考上述私募债券的行业规范，对发行人财务状况、偿债能力、应收账款情况、主要资产状况负有更高、更严的核查义务，并对其自身出具文件的真实性、准确性、完整性负责。然而，德邦证券违反证券承销业务规定，未充分核查公开发行募集文件的真实性、准确性，在关注到五洋建设应收账款回收风险问题时，未充分履行核查程序，调查企业应收账款形成原因、收回可能性；在发现五洋建设投资性房地产在资产中占比较高，要求项目组说明投资性房地产的具体内容及位置、经营情况、公允价值确定依据、目前的市场价值时，仅以房地产价值咨询报告代替资产评估报告作为东舜百货大厦和华联商厦两处投资性房地产入账依据，对投资性房地产未充分履行调查、复核程序排除合理怀疑；在项目组成员知悉2015年五洋建设控股子公司沈阳五洲公司已与沈阳出版发行集团有限公司签订协议，将东舜百货大厦以大幅低于公允价值的价格出售，该事项可能会对五洋建设发行条件以及偿债能力产生重大影响的情况下，未将此风险作为重大事项写入核查意见。上述行为均表明德邦证券作为承销商审慎核查不足，专业把关不严，未勤勉尽职，对“15五洋债”、“15五洋02”债券得以发行、交易存在重大过错。德邦证券关于其即使完整履行相关程序也难以发现财务数据存在虚假记载，自身不存在过错的抗辩意见依据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国证券法（２０１４修正）》第六十九条之规定，德邦证券应当与五洋建设承担连带赔偿责任。 四、关于大信会计的民事责任问题。 大信会计为用于“15五洋债”、“15五洋02”债券公开发行的2012至2014年年度财务报表出具审计报告。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条规定：注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任。……第（二）项明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明。第六条第二款第（七）项规定：注册会计师未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据，应当认定会计师事务所存在过失。大信会计在未获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，认可五洋建设关于应收账款和应付账款“对抵”的账务处理，为五洋建设2012年至2014年年度财务报表出具了标准无保留意见的审计报告；在得知审计报告用于五洋建设发债目的时，未按照其已有工作方案，将该项目的风险级别从C类调整为风险程度更高的B类并追加相应的审计程序。以上行为均表明，大信会计作为审计机构出具存在虚假记载的审计报告，未勤勉尽职，对“15五洋债”、“15五洋02”债券得以发行、交易存在重大过错。根据《中华人民共和国证券法（２０１４修正）》第一百七十三条“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”之规定，应当与五洋建设承担连带赔偿责任。 五、关于锦天城律所、大公国际的民事责任问题。 本案原告以债券发行人五洋建设及与债券发行相关的主体实施虚假陈述行为，侵害其合法权益为由提起诉讼，在本案中提交了身份证明文件、债券开户信息以及交易流水、证监会对五洋建设、陈志樟以及德邦证券、大信会计的行政处罚决定等证据，符合法律规定的起诉条件。锦天城律所和大公国际虽未经行政处罚，但与被诉债券发行行为有关，是本案适格被告。锦天城律所、大公国际虽对财务数据相关事项仅负有一般注意义务，但其应当对可能涉及债券发行条件、偿债能力的重大债权债务、重大资产变化等事项给予关注和提示。 大公国际系本次债券发行的资信评级机构。证监会发布的《证券市场资信评级业务管理暂行办法》第十五条第二款规定：“项目组对评级对象进行考察、分析，形成初评报告，并对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。”中国证券业协会发布的《证券市场资信评级机构评级业务实施细则（试行）》第十一条规定：“评级项目组在采信承销商、会计师事务所、律师事务所、资产评估等机构出具的相关材料时，应当在一般知识水平和能力范畴内对其真实性和准确性进行评估。”本案中，根据大公国际出具的《2015年度企业信用评级报告》、《2015年公司债券信用评级报告》所载内容，其对沈阳五洲项目的并购价格、截止2014年底房产价值以及2015年2月出售房产等事项进行了披露。根据证监会对德邦证券的行政处罚书认定的事实，上述房产的出售价格大幅低于公允价值。由于五洋建设资产中该投资性房产占比较高，该事项属于可能影响发债条件、偿债能力的重大事项，但大公国际对项目核查中提出的“关于沈阳五洲出售事项公司的会计处理”之修改意见，未进一步核实关注并合理评定信用等级，存在过错。本院根据《中华人民共和国证券法（2014修正）》第一百七十三条的规定，同时考虑责任承担与过错程度相结合的原则以及投资者对信用评级的依赖度，酌情确定大公国际对五洋建设应负的民事责任在１０%范围内承担连带责任。 锦天城律所为本案债券发行出具法律意见书。司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”锦天城律所受五洋建设的委托，对发行过程、配售行为、参与认购的投资者资质条件、资金划拨等事项进行见证，并出具专项法律意见书。在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少的情况给偿债能力带来的法律风险，故锦天城律所亦未勤勉尽职，存在过错。本院根据《中华人民共和国证券法（2014修正）》第一百七十三条的规定，同时考虑责任承担与过错程度相结合的原则，酌情确定锦天城律所对五洋建设应负的民事责任在5%范围内承担连带责任。 七、关于原告损失的范围和计算方式。 因原告投资损失由五洋建设欺诈发行、虚假陈述所导致，故对原告依法享有的五洋建设作为破产重整企业应付到期本息及逾期利息之债权，应当予以确认。截止目前，原告共持有“15五洋债”票面本金6186000元，“15五洋02”票面本金31364000元。可以获得赔偿损失范围为：债券本金及“15五洋债”按票面利率7.48%自201６年8月14日计至2017年8月14日的期内利息462712.8元；“15五洋02”债券按票面利率7.8%，自201６年９月1１日计至2017年8月22日的期内利息2319045.57元；“15五洋债”自2017年8月15日起、“15五洋02”债券自8月２３日起，以未付期内本息为基数，按票面利率计算的逾期利息分别为647202.1元和3361475.67元考虑到五洋建设已进入破产重整程序，逾期利息计算至破产申请受理日即2018年12月2日止。以上合计44340436.14元。 另外，由于公司债券是公司向债券持有人出具的债务凭证，属于有价证券，在发行人已经向债券持有人承担赔偿责任后，债券持有人负有向发行人承担交回债券的义务，发行人也有依据生效法律文书申请债券登记结算机构注销该债券的权利。 德邦证券主张在2016年4月27日后买入债券的原告，自身对损失的发生存在过错。本院认为，根据上海证券交易所2016年4月27日对五洋建设作出的纪律处分决定，五洋建设存在募集资金使用管理不规范、募集资金专户管理不到位等违规行为。但上述违规行为和原告投资债券产生损失之间并无直接因果关系，也无在案有效证据证明原告的损失部分由与虚假陈述行为无关的其他因素造成，本院对于德邦证券要求减轻赔偿责任的抗辩意见不予采信。 本院认为，资本市场的健康发展依托于市场主体的诚信建设，切实而严肃地践行信息披露制度是证券市场健康繁荣的根本保证，也是投资者在充分了解真实情况的基础上自行作出交易判断、承担交易风险的前提。虚假陈述是证券市场的传统痼疾，不仅直接损害投资者的利益，更对公平公开的投资环境造成极大的破坏。让破坏者付出破坏的代价，让装睡的“看门人”不敢装睡，是司法审判对证券市场虚假陈述行为的基本态度。本案中，发行人财务造假骗取债券发行资格，承销商与中介机构不勤勉尽责履职不当，严重影响市场信用，危及市场秩序，损害广大投资者的合法权益。信息披露不实者、怠于勤勉履职者均应付出违法违规的成本，对广大投资者的损失予以赔偿。综上，本院对原告合理部分的诉讼请求予以支持，对原告不合理部分的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国证券法（２０１４修正）》第二十条、第三十一条、第六十三条、第六十九条、第一百七十三条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《中华人民共和国会计法》第四条、第十三条第三款、第二十六条，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条第一款第（二）项、第六条第二款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款之规定，判决如下： 一、驳回悦达醴泉投资管理（上海）有限公司对五洋建设集团股份有限公司的起诉； 二、德邦证券股份有限公司、大信会计师事务所（特殊普通合伙）对五洋建设集团股份有限公司对悦达醴泉投资管理（上海）有限公司的44340436.14元债务承担连带赔偿责任； 三、上海市锦天城律师事务所（特殊普通合伙）对五洋建设集团股份有限公司对悦达醴泉投资管理（上海）有限公司的44340436.14元债务在5%范围内承担连带赔偿责任； 四、大公国际资信评估有限公司对五洋建设集团股份有限公司对悦达醴泉投资管理（上海）有限公司的44340436.14元债务在10%范围内承担连带赔偿责任； 上述第二、三、四项应承担的连带赔偿责任于本判决生效之日起十日内履行； 五、驳回悦达醴泉投资管理（上海〉有限公司的其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费267195元，由德邦证券股份有限公司、大信会计师事务所（特殊普通合伙）负担。上海市锦天城律师事务所（特殊普通合伙）在上述案件受理费的5%范围内负担，大公国际资信评估有限公司在上述案件受理费的10%范围内负担。当事人可于本判决生效之日起十五日内来本院申请诉讼费结算。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判长 余 晟 审判员 夏明贵 审判员 张 蕊 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 章宗豪