杭州经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0191刑初263号 公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 被告人卢升权，男，1991年9月20日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湖南省桂阳县。因本案于2020年8月26日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人江培森，浙江民衡律师事务所律师。 被告人卢升辉，男，1991年10月20日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地湖南省桂阳县。因本案于2020年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人刘仲明、魏任忠，浙江六和律师事务所律师。 被告人曾凡斌（曾用名曾帅林），男，1997年8月9日出生，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地湖南省桂阳县。因本案于2020年8月26日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人何卫冬，广东品杰律师事务所律师。 杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检一部刑诉[2020]1662号起诉书指控被告人卢升权、卢升辉犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，被告人曾凡斌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年12月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州经济技术开发区人民检察院指派检察官陈倩倩出庭支持公诉，被告人卢升权及其辩护人江培森、被告人卢升辉及其辩护人刘仲明、魏任忠、被告人曾凡斌及其辩护人何卫冬到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州经济技术开发区人民检察院指控：（一）帮助信息网络犯罪活动罪：2020年7月，被告人曾凡斌明知上家利用信息网络从事犯罪活动，为牟利从被告人卢升权等人处收购他人银行卡，提供给上家使用。被告人卢升权、卢升辉明知曾凡斌的上家利用信息网络从事犯罪活动，为牟利仍将二人名下的多张银行卡提供给曾凡斌，由曾凡斌交给上家使用。现查明，2020年7月24日至8月10日期间，上家从事电信网络诈骗活动，从被害人林某（住杭州钱塘新区××幢××单元××室）处骗得人民币168万余元，从被害人肖某处骗得人民币33万元，上述部分资金曾流入卢升辉卡号6228××××5470的中国农业银行银行卡内。（二）盗窃罪:2020年8月8日，被告人卢升权、卢升辉明知上述卢升辉的中国农业银行银行卡内资金系他人控制，仍由卢升权通过输错密码的方式造成卡片冻结状态，再由卢升辉至银行办理销卡并取款，共同窃得卡内余额人民币50008.19元。2020年8月14日，被告人卢升辉在湖南省郴州市北湖区××路附近被抓获。同月26日，被告人曾凡斌在湖南省郴州市火车站附近被抓获；曾凡斌到案后，配合公安机关于当日抓获被告人卢升权。被告人卢升权、卢升辉现已退出违法所得，并取得部分被害人谅解。 为证明上述指控事实，公诉机关出举了被害人陈述、证人证言、物证、书证、辨认笔录、视听资料、电子数据及被告人供述等一系列证据。据此，公诉机关认为，被告人卢升权、卢升辉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪；被告人卢升权、卢升辉、曾凡斌明知他人利用信息网络实施犯罪，结伙为其犯罪提供帮助，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人卢升权、卢升辉均一人犯两罪，应当数罪并罚；被告人卢升辉积极退赃并取得谅解，认罪认罚，建议以盗窃罪判处其有期徒刑一年五个月，并处罚金，以帮助信息网络犯罪活动罪判处其有期徒刑七个月，并处罚金，两罪并罚后合并执行有期徒刑一年九个月，并处罚金；被告人曾凡斌配合抓获同案犯，有立功表现，且认罪认罚，建议判处其有期徒刑六个月，并处罚金，提请本院依法惩处。 被告人卢升权对指控事实及罪名均无异议，并表示愿意接受处罚。其辩护人主要提出，（1）对指控帮助信息网络犯罪活动罪的罪名无异议，但认为被告人卢升权属从犯，且其挂失断卡的行为客观上控制了网络诈骗犯罪危害后果的扩大，卖卡获利又不多，系初犯，应对其在曾凡斌的刑期以下予以从轻处罚；（2）指控的盗窃罪不能成立，应构成侵占罪，且其事后已共同归还上游受害人5万元，危害后果已基本消除，应对其从轻或免予刑事处罚。 被告人卢升辉对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人主要提出，被告人卢升辉在所涉两罪中均属从犯，具有坦白、已退赃并取得谅解、初犯等情节，且认罪认罚，故请求法院对其在两年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。 被告人曾凡斌对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人主要提出，被告人曾凡斌具有坦白、立功、初犯等情节，且认罪认罚，故请求法院对其依法从轻处罚。 经审理查明，（一）帮助信息网络犯罪活动事实 2020年7月，被告人曾凡斌明知上家利用信息网络从事犯罪活动，为牟利从被告人卢升权等人处收购他人银行卡，提供给上家使用。被告人卢升权、卢升辉明知曾凡斌的上家利用信息网络从事犯罪活动，为牟利仍将二人名下的多张银行卡提供给曾凡斌，由曾凡斌交给上家使用。现查明，2020年7月24日至8月10日期间，上家从事电信网络诈骗活动，从被害人林某（住杭州钱塘新区××幢××单元××室）处骗得人民币168万余元，从被害人肖某处骗得人民币33万元，上述部分资金曾流入卢升辉卡号6228××××5470的中国农业银行银行卡内。 （二）盗窃事实 2020年8月8日，被告人卢升权、卢升辉明知上述卢升辉的中国农业银行银行卡内资金系他人控制，仍由卢升权通过输错密码的方式造成卡片冻结状态，再由卢升辉至银行办理销卡并取款，共同窃得卡内余额人民币50008.19元。 2020年8月14日，被告人卢升辉在湖南省郴州市北湖区××路附近被抓获。同月26日，被告人曾凡斌在湖南省郴州市火车站附近被抓获；被告人曾凡斌到案后，配合公安机关于当日抓获被告人卢升权。被告人卢升权、卢升辉现已将盗窃所得退给相关被害人并取得其谅解。 认定上述事实的证据，经庭审质证的有： 1.被害人林某的陈述，证明其住钱塘新区××幢××单元××室。2020年7月24日至8月10日期间，其经添加对方微信（微信号×××ｋａ）后，下载汇嘉创投ＡＰＰ注册账户，多次充值后进行博彩赚钱，后在提现时对方以交税费、保证金等为由拒绝，其意识到被骗后报警。期间，其使用自己的中国银行账户（尾号7405）先后向对方提供的中国农业银行账户（尾号5772，户主张本雄；尾号7274，户主王利国；尾号2378，户主韦绍朋；尾号9170，户主李立；尾号8072，户主童豪；尾号1173，户主何志华）转账充值总计1681383元。另有接受证据材料清单、微信聊天记录、转账记录、调取证据清单及林某中国银行账户信息（尾号7405）、流水交易查询等佐证其与对方微信聊天以及转账给对方提供的银行账户等事实。 2.被害人肖某的陈述，证明2020年6月初，对方（微信号×××89）加其微信，8月初对方向其推荐下载科华创投ＡＰＰ，通过买大小、单双投注等赚钱。8月3日至8日期间，其用自己建设银行账户（尾号8687）先后向对方提供的中国农业银行账户（尾号5773，户主张本雄；尾号7274，户主王利国；尾号9170，户主李立）转账充值共计33万元，后发现无法提现，始知受骗。另有接受证据清单及银行交易流水回单佐证其转账给对方提供的张本雄、王利国农业银行账户的事实。 3.证人卢某的证言，证明2020年8月8日下午，其舅舅卢升辉借用其手机，并使用过其微信，当时卢升辉和卢升权在旁边说话，随后卢升辉将手机归还给其，其不清楚卢升辉做了什么。 4.证人何某的证言，证明其弟弟何峰与曾凡斌系朋友。2020年7月，曾凡斌以生意转账为由向其借用银行卡，其遂将自己的中国工商银行卡（尾号9795）及绑定的手机号借给了他，后其索要时他称卡弄丢了。同年9月底，其去补卡时银行提示该卡处于异常状态，其遂重新办了张新的银行卡。其对曾凡斌借卡的具体用途不清楚。另有调取证据清单及中国工商银行账户信息、历史明细清单佐证其中国工商银行账户（尾号9795）的情况。 5.证人黄某的证言，证明其与曾凡斌系同学。2020年6月下旬，曾凡斌让其办一张银行卡给他使用。同年8月中旬，其在中国银行办卡后将该卡（尾号2190）及绑定的手机号给了曾凡斌，9月初曾凡斌让其将卡注销，因其没空而没去注销。曾凡斌称借卡是做生意要用，但具体做什么用其不知道。另有调取证据清单及中国银行交易明细清单佐证其中国银行账户（尾号2190）的情况。 6.调取证据清单及中国银行账户信息，证明卢升辉中国银行账户（尾号1770）的情况，已签约网上银行、手机银行等。 7.调取证据清单及农业银行账户信息、交易明细清单，证明从中国农业银行调取卢升辉账户（尾号5470）、李立账户（尾号9170）交易明细的情况，上述交易明细显示了林某、肖某转账给李立以及李立转账给卢升辉的资金往来等情况。 8.调取证据清单及挂失申请、银行监控视频及制作说明，证明卢升辉至中国农业银行万国支行挂失、销户及取款的过程，其于2020年8月8日向银行挂失、销户涉案农业银行卡（尾号5470）后取现50008.19元。 9.扣押笔录及清单，证明从卢升权处扣押VIVO手机1部，从卢升辉处扣押苹果8Plus（串号尾号5984）、苹果7手机（串号7872）各1部，从曾凡斌处扣押苹果手机1部。 10.电子数据检查笔录及数据光盘，证明对卢升辉手机（串号尾号5984）及曾凡斌手机进行检查并提取涉案数据的情况。（1）打开卢升辉的手机，在其手机ＱＱ上发现，卢升权（ＱＱ号为32819××××）与卢升辉从2020年6月8日开始聊天并发送银行主档查询的内容，8月8日两人发送卢升辉的主档查询内容；查看支付宝发现，同年8月10日16时12分，卢升辉转账10000元给卢升权（支付宝昵称为“心”）；查看邮政银行ＡＰＰ发现，同年8月11日13时4分，卢升辉收到卢升权转账25000元，同日13时7分，转账25000元到自己建设银行账户（尾号2531）；查看微信发现，同年8月12日3时43分，卢升辉转账2500元给卢升权。（2）打开曾凡斌的手机，在其支付宝上发现其于2020年7月22日转账给卢升权（支付宝昵称为“心”）3000元，同年8月7日分别转账4000元、500元、1500元给卢升权；查看微信发现，其与微信名为“ｓａｄ”（微信号×××ｌａ）的聊天记录中有卢升辉的信息及买卖卡的内容，另有其与微信名为“沉默”的聊天记录。 11.调取证据清单及邮政储蓄银行、建设银行账户信息、交易明细清单，证明2020年8月11日，卢升辉的邮政储蓄银行账户（尾号4218）收到卢升权现金汇入25000元，后转账至卢升辉建设银行账户（尾号2531）。 12.接受证据材料清单及谅解书、收条、情况说明及光盘，证明林某收到卢升辉、卢升权家属退赔款5万元，对剩下8.19元不再要求退赔，并对卢升辉、卢升权表示谅解的情况。 13.户籍证明，证明三被告人的身份情况。 14.归案经过及归案情况说明，证明被告人卢升辉于2020年8月14日在湖南省郴州市北湖区××路××街被抓获。被告人曾凡斌被上网追逃后于同年8月26日在湖南省郴州市火车站附近被抓获；当日，经曾凡斌配合，公安机关在郴州市南岭大道路口抓获被告人卢升权。 15.被告人卢升权的供述及辩解，证明2020年7月下旬，曾凡斌问其要卡，其找了3套卡给他，包括卢升辉的农业银行卡1套以及其建设银行卡、东莞银行卡各1套，1套包括银行卡、手机卡及身份证照片正反面、Ｕ盾、密码，其猜测他要卡是用于刷单。尔后，其看到银行卡上有很多钱进出，就于8月8日让卢升辉将卡挂失，取出卡内余额5万元，后其把现金放在身上。该5万元不是其和卢升辉的。隔日，曾凡斌的上级过来找其要钱，说卡里的钱是他们的，经过讨价还价，其给了对方2万元。当晚，曾凡斌也找其要走5000元，剩余部分其与卢升辉平分，每人12500元，后卢升辉被抓，曾凡斌约其出来时，其也被抓获。其之前手机号为181××××3963。另其当庭证明曾凡斌有转给其6000元，系其通过输错密码的方式冻结银行卡的，取款后有对主档查询信息进行Ｐ图，意图制造卡内资金被司法冻结的假象。 16.被告人卢升辉的供述及辩解、辨认笔录，证明2020年7月底，其为赚钱，将以自己名义办理的1张农业银行卡（卡号6228××××5470）出售给卢升权，约定价格1500元，并称卡内如有钱，让其去处理，可以拿10%的好处费；同年8月4日左右，其又出售给卢升权1张中国银行卡，约定价格2000元，后续好处费20%。所谓好处费是银行卡里进钱后，由其提款，其可获得提款额10%或20%的好处费。其认为出售的银行卡是发往菲律宾，用于赌博走账。除银行卡外，附带的Ｕ盾、手机卡一并提供。同年8月6日左右，卢升权让其用微信绑定银行卡，盯住卡里的余额，其认为卢升权的目的一方面可能是想黑钱，另一方面可能是想多拿点处理费，具体原因卢升权没有告知其，其遂用外甥卢某的微信绑定了银行卡。同年8月8日，卢升权让其查询农业银行卡，经查询发现有钱，后卢升权输错密码导致账户锁定，再让其至银行将卡内余额5万余元取出，取钱时卢升权也在银行内，取出后现金由卢升权拿走。期间，卢升权称上面的人一直没有结卡钱，故想将钱截下来，到时候向对方要钱，截下来之后，看到卡里锁定了5万元，就想将钱私吞。同年8月10日卢升权称跟上家谈好了，给上家1万元，并要求其先转账借给他1万元。8月11日晚，卢升权的上家曾凡斌来找其，卢升权也过来，双方在郴州火车站附近见面，见面之前卢升权告知其让其先骂曾凡斌，剩下的由卢升权谈，故其与曾凡斌等人见面后依照卢升权的要求骂了曾凡斌后就走到旁边，随后卢升权与曾凡斌等人谈了10分钟左右，曾凡斌要7000元，卢升权不答应，离开时卢升权称要给曾凡斌5000元，由其承担一半，1万给曾凡斌上家，1万由卢升权拿去结其他人的卡钱，剩余2.5万元其二人均分，其分12500元。该12500元是卢升权先转给其邮政银行卡25000元，卢升权要去1万元给上家，再后曾凡斌要钱时其又转了2500元给卢升权。其另1张中国银行卡于2020年8月12日或13日按照卢升权的要求挂失，卡内余额1700元取出后，卢升权称算作给其的卡费，其随后将钱转到自己的建设银行卡内。卢升权的ＱＱ号为32819××××。另证明2020年年中，卢升权得知其能够Ｐ图，让其帮忙把银行账户查询信息Ｐ成半封状态，跟上家伪装成被司法冻结的样子。取上述5万元前，卢升权让其把主档查询Ｐ图，好忽悠上面说是被司法冻结了，其二人好分钱，为此其二人取款后遂去网吧Ｐ图，但发现查询的是资金流水而不是主档查询，8月9日卢升权让其重新去打印主档查询，但没弄出来，次日其重新Ｐ了一张主档查询图并Ｐ成半封状态，但卢升权说上家去找他了，谈好给1万，他钱放在车上不敢去拿，怕被发现，向其借1万，其遂用支付宝转给他1万元。其还对卢升权、曾凡斌作了准确辨认。 17.被告人曾凡斌的供述及辩解、辨认笔录，证明2020年6、7月份，一朋友介绍其做倒卖银行卡的事情，称国外博彩公司用来走账。7月上旬，何雨颂找到谭霖杰，谭霖杰找其要20套卡，承诺每套卡每月给1500元，其从何某、黄某处各收购了1套卡，黄某的是中国银行卡，何某的好像是中国工商银行卡，从卢升权处收购了卢升辉的2套卡，1套是农业银行卡，1套记不清了，跟卢升权约定每套2500元，公司用卡后三天内给钱，后把4套卡都给了谭霖杰，但谭霖杰一直没给钱。尔后，卢升权找其要卖卡的费用，其称上级还没给钱，卢升权让其自己掏钱，不然卡出事了别找他，后其自行垫付并用支付宝分三次转给卢升权6000元。再后，谭霖杰告知卢升辉卡里的钱被取走了，找其赔钱，其先后联系卢升权、卢升辉，但他们都予以否认，其威胁称不给钱就报警后对方约其见面，其和何雨颂、何锋一起过去。8月11日22时许，双方在郴州火车站碰面，卢升辉与其吵架并说自己没拿钱，后卢升权支开卢升辉，对其称钱是卢升辉拿的，其没有办法。其遂让卢升权把自己垫付的钱还给其，经讨价还价，当天卢升权给其5000元。最后，其被铁路公安抓获，后其配合公安约卢升权见面并将他抓获。卢升权、卢升辉共取走了卡内5万元。另卢升权也给过其1套他自己的建设银行卡。何雨颂的微信号为×××ｌａ。其还对何雨颂作了准确辨认。 上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。 现针对控辩双方主要争议焦点，本院综合分析评判如下： 1.关于被告人卢升权的辩护人所提卢升权不构成盗窃罪而构成侵占罪的辩护意见。经审查认为，（1）在案证据可以证实卢升权、卢升辉主动将卢升辉农业银行卡成套（含银行卡、手机卡、U盾、密码等）出售给了上家，此时作为卡名义上主人的卢升辉已主动放弃对卡内资金的控制权，该卡内的资金已转由他人实际控制，已非其二人实际控制，更非其二人所有，被告人卢升权、卢升辉对此亦供认不讳，足可认定，该事实可说明其二人不属将代为保管的他人财物非法占为己有之情形；（2）被告人卢升权、卢升辉明知卡内资金由他人实际控制并所有，仍然在他人不知情的情况下，采用挂失、销户并取款的方式，将卡内资金5万余元截留取走，其主观上具有非法占有的目的，客观上属秘密窃取。综上，被告人卢升权的行为符合盗窃罪的行为特征，不符合侵占罪的行为特征，故对上述辩护意见，本院不予采纳，有鉴于此，对辩护人所提以侵占罪对其免予刑事处罚的意见，本院亦不予采纳。 2.关于被告人卢升权的辩护人所提卢升权在帮助信息网络犯罪活动罪中属从犯以及被告人卢升辉的辩护人所提卢升辉在案涉两罪中均属从犯的辩护意见，经审查认为，（1）被告人卢升权、卢升辉在帮助信息网络犯罪共同犯罪中与被告人曾凡斌所起作用基本相当，不宜区分主从犯；（2）被告人卢升权、卢升辉在盗窃罪共同犯罪中共同实施盗窃实行行为，又共同参与分赃，所起作用及地位基本相当，不宜区分主从犯。综上，对上述辩护意见，本院均不予采纳。 3.关于被告人卢升辉的辩护人所提对卢升辉适用缓刑的辩护意见，经审查认为，被告人卢升辉一人犯两罪，不属犯罪情节较轻，依法不宜适用缓刑，故对该辩护意见，本院不予采纳。 4.关于被告人卢升权的辩护人以卢升权等人挂失断卡的行为客观上控制了网络诈骗犯罪危害后果的扩大为由所提对其从轻处罚的辩护意见，经审查认为，被告人卢升权等人提供银行卡，为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算等帮助，在上游犯罪得逞后又以非法占有为目的而秘密窃取卡内资金，其前后实施的行为均属犯罪行为，并非基于避免损失扩大的目的或动机，且其后续盗窃行为对已得逞的上游犯罪而言亦无任何实质性影响，更遑论阻断犯罪、控制危害后果扩大等，故对上述辩护意见，本院不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人卢升权、卢升辉、曾凡斌明知他人利用信息网络实施犯罪，结伙为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，且属共同犯罪；被告人卢升权、卢升辉以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人卢升权、卢升辉一人犯两罪，应依法予以并罚。被告人卢升权归案后如实供述帮助信息网络犯罪活动罪的事实并当庭对盗窃罪表示认罪，被告人卢升辉归案后如实供述帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪的事实，两被告人所涉盗窃所得已退赃并取得谅解，均系初犯，其中被告人卢升辉还认罪认罚，均可予以从轻处罚；被告人曾凡斌归案后如实供述自己罪行，系坦白，协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，又系初犯，且认罪认罚，均可予以从轻处罚。三被告人的辩护人据此所提相符意见，本院均予以采纳，其他所提不符意见，本院均不予采纳。公诉机关对被告人卢升辉、曾凡斌的量刑建议适当，均应予以采纳。据此，结合被告人卢升权、卢升辉、曾凡斌的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 一、被告人卢升权犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月26日起至2022年8月25日止。罚金在判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人卢升辉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月14日起至2022年5月13日止。罚金在判决生效后五日内缴纳）； 三、被告人曾凡斌犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月26日起至2021年2月25日止。罚金在判决生效后五日内缴纳）； 四、扣押于杭州市公安局钱塘新区分局未随案移送的作案工具被告人卢升辉的苹果牌8Plus型手机、被告人曾凡斌的苹果牌手机各一部予以没收，由该局处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林国龙 人民陪审员  郭玉琴 人民陪审员  李 国 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  胡 玉