浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙07行终856号上诉人（原审原告）陈津义，男，1963年2月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。委托代理人高鹏超，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）义乌市大陈镇人民政府，住所地浙江省义乌市大陈镇春林村下沿。法定代表人蒋俊，镇长。出庭行政负责人龚丁帅，副镇长。委托代理人刘革，浙江欧凯律师事务所律师。原审第三人义乌市大陈镇大陈一村村民委员会，住所地浙江省义乌市大陈镇大陈一村。负责人陈日放。委托代理人刘革，浙江欧凯律师事务所律师。上诉人陈津义因房屋拆迁安置补偿协议一案，不服义乌市人民法院（2020）浙0782行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过调阅一审案卷、询问当事人等方式进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：原告陈津义系义乌市大陈镇大陈一村村民。在大陈镇大陈一村拥有两处房屋，其中一处房屋座落于××村××号，集体土地使用证为义乌集用（2000）字第22-40015号，土地使用权面积104.6平方米；另一处房屋座落于××路××巷××号，集体土地建设用地使用证为义集建（1991）字第34614号，建筑占地面积62.4平方米。因原告所有的××村××号的房屋位于稠大公路大陈至03省道段改建工程范围内，2018年6月30日，原告陈津义（乙方）与被告义乌市大陈镇人民政府（甲方）（以下简称大陈镇政府）、第三人义乌市大陈镇大陈一村村民委员会（丙方）（以下简称大陈一村村委会）就该处房屋签订了一份稠大线危桥改造工程房屋拆迁安置补偿协议书，协议约定：陈津义户同意拆除坐落于义乌市××镇××村××村××村（门牌号为96号）房屋1处3.5间以及征迁范围内属乙方所有或使用一切构筑物和附属设施，房屋补偿费用239556元由被告大陈镇政府支付，陈津义户被拆除的合法房屋由第三人大陈一村村委会负责安置，第三人大陈一村村委会以土地补偿的方式，按经大陈镇政府批复的《大陈镇大陈一村旧村改造实施细则》在大陈一村桥南新村建设规划范围内指定地段进行安置，被告大陈镇政府负责建设用地调整工作。同日，原告陈津义（乙方）与被告大陈镇政府（甲方）、第三人大陈一村村委会（丙方）在原协议的基础上就乙方宅基地安置事宜签订了一份安置补偿补充协议，内容如下：“一、甲方作为本次征收拆迁的责任主体单位，有权解决被拆迁人乙方的宅基地安置问题。二、乙方有两处房屋需要在本次旧村改造中予以拆除，第一处大陈一村××村××号，该处位于稠大线危桥改造工程红线范围内，该房屋实际占地面积135平方米（长10.45米、宽12.9米，三间半），三层半的实际建筑面积472.5平米。第二处房屋位于××村××路××巷××号（不在拆除的红线范围内），占地面积75平方米，两层的实际建筑面积为：150平米。二处房屋建设用地总计占地面积210平方米，建筑面积为622.5平米。三、位于××村××路××巷××号××层，共计150平米。丙方负责承担该房屋拆除费用，丙方向乙方付拆除补偿费人民币：22500元。在本次征收红线范围内的××村××号三间半实际占地135平米，三层半房屋建筑及附属建筑物面积472.5平米，甲方负责向乙方补偿拆迁补偿费人民币：214516元。搬迁补助费2000元，合同签订日起两年临时安置过渡费23040元均由甲方承担。四、甲方负责落实乙方的安置建设用地（宅基地），甲方和丙方共同负责为乙方重新规划建设用地一处。建设用地面积，是按本协议中第二条中被拆迁人乙方的房屋所占土地面积，按一比一的比例安置。五、安置地位于大陈一村桥南新村建设规划范围内（符合村庄规划且规划为村庄，建设用地）指定地段重建房屋宅基地。甲、丙双方同意给乙方安置重建房屋宅基地位于丹丹厂起点第2排，东靠大陈江，南靠富丽达，西靠国贸大道方向，北靠丹丹厂围墙边（以照片的经纬度为准），建筑占地面积按丙方实地丈量面积一比一安置（五间），允许修建建筑物四层半，按丙方统一规划图规划。实地丈量面积的数据详见申请换房户旧房面积丈量表。六、乙方付宅基地基脚费每间约2万。在2018年9月30日向丙方支付，丙方收到前述款项后，应向乙方开具正规发票或者收据。同时国家补贴给乙方基础设施配套费每平方米330元由甲方大陈镇人民政府交付给丙方，作为乙方付给丙方的基础设施配套费用（如有三通不够部分由傲哥公司支付大陈一村村民委员会）丙方不得以未收到该费用为由阻止乙方建设，否则承担乙方第2条的房屋面积乘以周边商品房均价的赔偿责任，并从阻扰之日起3个月内付清。除前述费用外，乙方不再向任何部门就房屋修建缴纳其他任何费用。七、甲、丙双方承诺乙方于2018年9月份开始动工建房，层数按大陈一村村民委员会统一规划。如果乙方建设时或者建成与村庄规划不符，不能满足本协议第2条、第4条约定的拆一还一房屋及占地面积要求的，则甲方应对房屋面积差额（本协议第2条总建筑面积减去新修建的安置房面积）乘以周边市场均价的货币补偿，在乙方房屋建成入住3个月内付清。八、乙方自己筹资修建房屋，任何单位无权干涉，在修建中甲方负责协调好相关职能部门，甲方或者其他有职权的政府部门，不能以违反规划等理由，要求乙方停止施工或者拆除建筑物。否则甲方承担本协议第2条房屋面积的乘以周边商品房均价的货币赔偿责任，以及房屋修建所发生的所有建设费用。前述费用在乙方停止施工或者拆除之日起3个月内付清。九、由甲方、丙方给乙方按实地丈量面积安置宅基地五间，五间房屋的总建设占地面积以及建筑面积，均由甲方负责办理土地使用手续及房屋建设手续（建设工程施工许可证等相关手续），乙方配合办理，办理中所发生的税费及工本费由乙方承担。如有其他费用均由甲方、丙方负责承担。十、甲方、丙方承诺，在房屋建成后，在乙方未取得不动产登记前，如遇到任何阻建和拆除、征收，由甲方承担安置并按周边商品房均价乘以建筑面积给予货币赔偿。甲方大陈镇人民政府承诺在2021年12月前为乙方办理占地面积167平方米房屋不动产证书。十一、本协议签约后，甲方、丙方在5日内一次性付清本协议中第3条约定的补偿费，同时付清搬家补助费和拆迁协议签订之日起两年的临时安置过渡费。以上费用全部到位后乙方交付并腾空位于××村××号三间半房屋给甲方。十二、本协议自三方签字盖章后生效。三方必须严格履行协议所规定的条款。签约后，甲方、丙方未履行协议所约定的条款。甲方、丙方向乙方承担每日2000元违约金，至协议履行完毕为止。十三、未约定事项，双方均可协商解决，协商不成均有权向法院提出诉讼。十四、本协议为补充协议。本协议一式三份。甲、乙、丙三方各执一份。如本补充协议与补偿协议书有冲突，以本补充协议为准。”该补充协议附宅基地照片一张，照片注明：“时间18-06-2412：39：16，地址：浙江省金华市义乌市××路，经度：120.095858，纬度：29.460426”。协议签订后，被告大陈镇政府按约支付原告陈津义××村××号房屋各项房屋补偿费用239556元，并拆除了原告陈津义的该处房屋。第三人大陈一村村委会统一在村庄规划范围内建造地基。现基脚已建成。××村××路××巷××号的房屋因原告陈津义未腾空交付，该房屋一直未拆除。同时，原告陈津义在约定的期限内未交纳协议约定的宅基地基脚费，大陈一村村两委分别于2018年9月25日、2019年1月9日两次通知原告陈津义户交纳，均未果。2019年8月6日，被告大陈镇政府收到原告陈津义邮寄的宅基地安置申请书，申请事项：一、请求贵单位按照安置补偿补充协议约定给予申请人在位于大陈镇桥南新村（村规划安置点）给予210平方米的建设安置用地（宅基地），具体位置位于丹丹厂起点第2排（东靠大陈江、南靠富丽达、西靠国贸大道方向、北靠丹丹厂围墙边），并在收到本申请之日起10日内交付给申请人；二、请求贵单位将建设安置用地的用地手续及房屋建设手续（包括但不限于土地使用权证、建设工程规划许可证），在收到申请之日起10日内交付申请人；三、请求贵单位按照安置补偿补充协议的约定，在收到申请之日起10日内责令大陈一村村民委员会向申请人支付对申请人位于××路××巷××号房屋的拆除补偿费用22500元；四、请求贵单位按照安置补偿补充协议的约定向申请人支付阶段性的违约金，具体数额为自2018年10月1日至该协议约定的除第十条外的甲方、丙方的合同义务履行完毕为止按照每日2000元计算。被告大陈镇政府收到后未作答复。另查明，2020年1月17日，被告大陈镇政府作出《关于大陈镇大陈一村新社区建设实施细则的批复（大政〔2020〕3号）》，同意该实施细则。原审法院认为，原告陈津义与被告大陈镇政府、第三人大陈一村村委会之间签订的稠大线危桥改造工程房屋拆迁安置补偿协议书和安置补偿补充协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定是合法有效的行政协议，双方均应依约全面履行。协议内容包含了拆迁安置和旧村改造。协议签订后，被告大陈镇政府按约支付原告陈津义拆迁房屋补偿费用，并由第三人大陈一村村委会统一在村庄规划范围内建造地基，已按约履行了协议约定的义务，但原告陈津义未在约定的期限内交纳宅基地基脚费，也未将××村××路××巷××号房屋腾空交付，已构成违约。因原告陈津义未先行履行协议约定的义务，其要求被告大陈镇政府、第三人大陈一村村委会安置用地等诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十七条之规定，判决：驳回原告陈津义的诉讼请求。案件受理费12345元，由原告陈津义负担。上诉人陈津义上诉称：上诉人拥有的两处房屋分别位于义乌市××镇××村××号××村××路××巷××号。2018年6月30日，上诉人与被上诉人大陈镇政府、原审第三人大陈一村村委会就前述两处房屋签订了《安置补偿补充协议》。根据该协议约定，被上诉人及原审第三人应当最迟于2018年9月份按照约定向上诉人落实交付安置建设用地210平方米并承诺上诉人开始动工建房。安置用地位于丹丹厂起点第2排，东靠大陈江、南靠富丽达、西靠国贸大道方向、北靠丹丹厂围墙边（具体位置以照片的经纬度为准），并负责办理土地使用手续及房屋建设手续。《安置补偿补充协议》第三条的所有补偿款项被上诉人与大陈一村村委会在签订协议后5日内付清。被上诉人如违反第十条外的任一甲方、丙方合同义务（第十条尚不到履行时间），将向乙方承担每日2000元违约金，至除第十条外的甲方、丙方的合同义务履行完毕为止。但至今被上诉人及原审第三人仍然没有按约定交付安置宅基地，办理用地建房手续，也未支付××路××巷××号房屋的拆除补偿费用及违约金。上诉人遂于2019年8月5日向被上诉人邮寄了《宅基地安置申请书》，请求其履行协议约定的义务。被上诉人签收《宅基地安置申请书》后既未履行协议约定的义务，也未作出任何答复。上诉人遂向原审法院提起本案行政诉讼。2020年7月10日，上诉人收到原审法院作出的（2020）浙0782行初11号行政判决书。原审法院认为，协议签订后被上诉人与原审第三人按照约定支付了上诉人房屋拆迁补偿费用，并由第三人统一建造宅基地，已经履行了协议约定的义务，但上诉人未在约定的期限内交纳宅基地基脚费，也未将大陈一村灵威路27号房屋腾空交付，已构成违约。上诉人因未先履行义务，其要求被上诉人及原审第三人履行义务于法无据，判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为该判决认定事实、适用法律错误，应当依法撤销。一、原审法院错误采纳被上诉人及原审第三人的观点，被上诉人及原审第三人不可主张《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，而应当行使行政优益权。行政协议是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。但“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系，法律也允许行政机关享有一定的行政优益权。而行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条规定，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定或者依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到书面决定或者处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，行政机关可以向人民法院申请强制执行。案涉《安置补偿补充协议》是为了实现政府拆迁行政行为而签订的行政协议。如果被上诉人及原审第三人认为上诉人未履行案涉协议约定的义务，法律规定被上诉人应当行使行政优益权，催告履行，作出要求上诉人履行协议的书面决定或者作出处理决定，上诉人收到书面决定或者处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，被上诉人可以向人民法院申请强制执行。所以，如果被上诉人及原审第三人认为上诉人未履行协议约定的义务，应当由被上诉人行使行政优益权，而不是适用《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权。二、原审判决认定事实不清，被上诉人及原审第三人并未按照协议履行约定的义务。《安置补偿补充协议》第三条约定，原审第三人负责承担上诉人位于××村××路××巷××号的拆除费用，原审第三人向上诉人支付拆除补偿费用人民币22500元。该协议第十一条约定，本协议签订后被上诉人、原审第三人在5日内一次性付清本协议第三条约定的补偿费用。本案中，被上诉人及原审第三人并未按照案涉协议第十一条的约定，在协议签订后5日内一次性付清第三条约定的补偿费用，因为两主体并未向上诉人支付过××村××路××巷××号房屋的拆除补偿费用。所以，被上诉人及原审第三人没有按照协议约定履行义务。故，原审判决认为被上诉人及原审第三人已经履行协议约定的义务属于认定事实不清。三、原审判决认定事实不清，上诉人没有腾空交付××路××巷××号的房屋不构成违约。本案中，被上诉人和原审第三人并未按照案涉协议第十一条的约定，在协议签订后5日内支付××村××路××巷××号房屋的拆除补偿费用，被上诉人和原审第三人违约在先，上诉人没有交付××路××巷××号的房屋不构成违约。四、上诉人未交纳基脚费具有正当理由，责任在于被上诉人和原审第三人。根据《安置补偿补充协议》第六条规定，上诉人向原审第三人支付基脚费，并且原审第三人应当开具正规发票或者收据。上诉人找到被上诉人和原审第三人交纳基脚费，但原审第三人不肯提供其大陈一村村民委员会的银行账户，且不能按照合同约定开具发票或者收据，导致上诉人无法按合同约定交纳基脚费。对此，上诉人在一审中提交了陈津义妻子与大陈一村村委陈洪山的通话录音可以证明。上诉人未交纳基脚费具有正当理由，责任在于被上诉人和原审第三人，上诉人不构成违约。五、原审判决错误解释《安置补偿补充协议》，该协议并未约定上诉人先交基脚费，根据协议被上诉人及原审第三人应先交付宅基地。《安置补偿补充协议》并未约定先交基脚费，再交付案涉宅基地。但是根据该协议第六条约定，被上诉人和原审第三人承诺上诉人2018年9月份开始动工建房。根据该条款含义，按照该约定上诉人最早在2018年9月1日就有权利动工建房，被上诉人及原审第三人则应在动工建房前履行完毕交付宅基地的义务。而该协议第七条约定，上诉人交付基脚费的时间是2018年9月30日，而不是9月30日前。根据第六条和第七条逻辑关系，明显是被上诉人及原审第三人交付宅基地时间在先，上诉人交付基脚费时间在后。所以，原审判决认为上诉人应当先交付基脚费，被上诉人及原审第三人后交付宅基地是错误的解释了案涉《安置补偿补充协议》。综上所述，请求依法撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人及原审第三人承担。被上诉人大陈镇政府、原审第三人大陈一村村委会共同辩称：一、原审法院认定事实清楚。本案的行政协议内容包含拆迁安置和旧村改造两部分，协议签订后被上诉人依约支付了上诉人房屋拆迁补偿费用，并由原审第三人布置建造地基，已经按约定履行了义务。但上诉人未在期限内缴纳基脚费，也未将房屋腾空交付给被上诉人。二、原审法院适用法律正确。上诉人在二审中主张的行政优益权的观点不能成立。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并结合本案房屋拆迁安置补偿协议的具体内容，上诉人要实现拆迁安置和旧村改造相关协议，必须先缴纳宅基地基脚费和履行腾空交房义务。经原审第三人多次催缴后，上诉人至今未缴纳和腾空房屋，已构成了根本性的违约。被上诉人和原审第三人完全有理由依据《合同法》第六十七条之规定行使先行履行抗辩权。综上，被上诉人和原审第三人认为，上诉人在一审诉讼中的四项诉讼请求于法无据，其二审请求要求撤销原审判决也没有任何事实依据和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1、2020年6月30日上诉人的妻子吴桂钗与大陈一村村长陈日放的录音，证明村长明确告知不能汇款到村委的账户上，最后村长不同意将基脚费交纳到村委账户。2、2020年6月30日上诉人的妻子吴桂钗向大陈镇“三资”代理中心要大陈一村村委账号存基脚费的录音，证明吴桂钗与“三资”代理中心工作人员通话，要大陈一村的账号存基脚费，工作人员告诉了吴桂钗“三资”代理中心账号，让其缴纳基脚费。3、2020年7月1日转账凭证、浙江省农村信用社进账单，证明2020年7月1日，上诉人向义乌市大陈镇农村集体“三资”代理服务中心（账号2010********）交纳了其位于大陈村桥南新村拆迁安××地基脚费（五间）共十万元。4、2020年7月3日吴桂钗向村委出纳吴喜光告知10万元基脚费已存村委会“三资”账号并要求开发票的录音，证明吴桂钗明确要求开具已经存入村委“三资”账户的十万元基脚费发票，吴喜光称村长要求等本案结束才开具发票，并承认村委是让将基脚费存入张序星的个人账户上，而不是存入村委账户上，这足以证明村委违约在先，不让上诉人存钱到村委账户，才导致上诉人没有在本案诉讼之前缴纳基脚费。5、桥南新村安置地块明细表、安置图、选位户及抽签户，证明村里安置房屋的位置目前没有上诉人陈津义的，被上诉人一直没有对上诉人按协议约定履行安置义务，被上诉人违约在先，才导致上诉人没有按时交纳基脚费。在上诉人缴纳基脚费后，也没有及时给上诉人予以安置，未安置行为是违反双方合同约定，应承担赔偿责任。被上诉人大陈镇政府、大陈一村村委会对上诉人提供的证据质证如下：证据1真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人没有看到上诉人提交的录音原始载体。录音是否经过当事人同意在录音中没有反映，违反了民事证据的取证规则。即使录音真实，该段录音仅仅四句话，当中也是回绝了不能存到村委账户。证据2、3、4真实性无异议，关联性和证明目的有异议。大陈镇政府“三资”代理中心确实收到了上诉人载明基脚费的人民币10万元，但由于大陈一村股份经济合作社的财务人员至今未开具实际入账的“收款收据”，导致该中心按村级财务制度规定一直未能入大陈一村村经济合作社的实际账户内。故上述证据不能证明上诉人履行了交付基脚费的义务，不能达到上诉人的证明目的。证据5真实性无异议，与本案没有直接关联性。被上诉人大陈镇政府、大陈一村村委会未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人提供的证据1-4可以证明其在本案审理过程中已将宅基地基脚费10万元缴纳至义乌市大陈镇农村集体“三资”代理服务中心的事实。证据5对于上诉人所主张的宅基地未落实安置的事实，双方并无争议，但无法据此直接得出被上诉人存在违约的结论。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，上诉人于2020年7月1日将案涉宅基地基脚费10万元缴纳至义乌市大陈镇农村集体“三资”代理服务中心。本院认为，案涉协议系上诉人陈津义与被上诉人大陈镇政府、原审第三人大陈一村村委会基于稠大线危桥改造工程而签订，协议体现了各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议，各方当事人均应当严格按照协议约定的义务，同时享有协议约定的权利。案涉安置补偿补充协议第三条规定：“位于××村××路××巷××号××层，共计150平米。丙方（即大陈一村村委会）负责承担该房屋拆除费用，丙方向乙方（即陈津义）付拆除补偿费人民币22500元。”结合第十一条“本协议签约后，甲方（即大陈镇政府）、丙方在5日内一次性付清本协议中第3条约定的补偿费”的规定，大陈一村村委会负有在案涉安置补偿补充协议签订后5日内向陈津义支付房屋拆除补偿费22500元的义务。但根据本案查明的事实，大陈一村村委会并未在约定期限内向陈津义支付该笔费用，相关房屋因此没有拆除，责任不能完全归于陈津义一方。同时，案涉协议中没有明确约定陈津义在安置建设用地（宅基地）落实前必须先行限期拆除原有房屋，故被上诉人不能以陈津义未腾空、拆除相关房屋为由拒绝履行协议义务。案涉安置补偿补充协议第六条规定:“乙方付宅基地基脚费每间约2万。在2018年9月30日向丙方支付”，陈津义并未在上述规定的期限内缴纳宅基地基脚费，构成违约。在陈津义未按协议约定履行先行义务的情况下，其要求被上诉人履行协议相应义务亦不应得到支持。考虑到陈津义在本案审理过程中已向义乌市大陈镇农村集体“三资”代理服务中心缴纳了协议约定的宅基地基脚费，虽然协议约定该笔费用应交给大陈一村村委会，但考虑村级财政收支情况并结合本案实际，可以认定陈津义已履行了缴纳协议约定的基脚费的义务。据此，被上诉人可以拒绝履行协议约定相应义务的事由已经消失，为解决实际问题，减少当事人讼累，本院确认由被上诉人依照协议约定向陈津义履行相应义务。综上，上诉人陈津义要求被上诉人及原审第三人按照协议对其落实建设安置用地（宅基地）并办理用地手续及房屋建设手续、支付房屋拆除补偿费人民币22500元的诉讼请求，本院予以支持。同时，陈津义应当将位于××村××路××巷××号××层予以腾空、拆除。对于陈津义要求被上诉人承担违约责任的诉请，基于其本身亦存在违约的事实，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销义乌市人民法院（2020）浙0782行初11号行政判决；二、被上诉人义乌市大陈镇人民政府、原审第三人义乌市大陈镇大陈一村村民委员会应于本判决生效后六十日内按协议约定在大陈一村桥南新村建设规划范围内给上诉人陈津义安置210平方米（五间）的建设用地（宅基地），并由义乌市大陈镇人民政府为陈津义办理后续用地手续及房屋建设手续；三、原审第三人义乌市大陈镇大陈一村村民委员会应于本判决生效后十日内按协议的约定向上诉人陈津义支付大陈镇××村××路××巷××号房屋的拆除补偿费用22500元。四、驳回上诉人陈津义的其他诉讼请求。一审案件受理费12345元，由上诉人陈津义负担。二审案件受理费12345元，由被上诉人义乌市大陈镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 单晓剑审 判 员 张淑英审 判 员 徐青雅二〇二〇年十二月二十五日代书记员 叶文静