广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初2081号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人刘某某，男，1978年7月19日出生于广东省佛山市，汉族，文化程度大学，户籍住址广东省广州市越秀区。因本案于2019年8月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人李耀华，广东华盈律师事务所律师。辩护人徐仲汝，北京大成（广州）律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕2178号起诉书指控被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌出庭支持公诉。被告人刘某某及辩护人李耀华、徐仲汝到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：某某（北京）投资基金管理有限公司（以下简称某某公司）成立于2013年6月，公司注册地址为北京市海淀区温泉镇中央档案室西侧平房**，法人代表杨某某（另案处理），注册资金5000万元。“某某公司”在珠江新城名悦大厦A座11楼设立珠江新城办事处，主任为赵某2、副主任为刘某甲（均另案处理）。某某公司在未经中国银行保险监督管理委员会北京监管局颁发金融许可证，不具备吸收公众存款的资格的情况下，打着扶贫的旗号，对外宣传“一只羊托起老区致富梦”等投资项目，与客户签订了《金花工程合作协议书》《一只羊工程协议书》《股权转让及代持协议》等，承诺投资年回报率14%至20%，向社会不特定人员吸收公众存款。2018年4月左右，某某公司不能兑付客户投资款和收益。经审计，廖某等165人的投资金额为人民币72377121.70元，收回金额为人民币6029716.94元，损失金额为人民币68825755.50元。被告人刘某某向某公司投资后，为赚取某某公司许诺的“介绍费”，介绍他人向某公司珠江新城办事处进行投资。2019年8月6日，刘某某向公安机关投案自首。经统计，刘某某介绍了杜某1、卢某1、梁某1、何某、欧某、梁某2、陈某1、黄某、徐某、李某1、赵某1等十三人投资某某公司，投资金额为人民币3073870元，收回金额101207元，损失金额为人民币2972663元。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，据此认为被告人刘某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应当以非法吸收公众存款罪（数额巨大）追究其刑事责任，并认为被告人刘某某是从犯，具有自首情节，提请本院依法判处，建议判处被告人刘某某有期徒刑九个月至一年三个月，并处罚金。被告人刘某某对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚。辩护人提出如下罪轻辩护意见：1．案发期间某某公司系登记在册的私募基金管理人，并非为了犯罪而设立，故本案应当认定为单位犯罪；2．被告人刘某某属于共同犯罪中的从犯；3．被告人刘某某具有自首情节；4．被告人刘某某系初犯、自愿认罪认罚，其连同亲友共投资了巨额款项，但未能取回本金，已造成巨大经济损失，其本身也是受害者。综上，建议法院对被告人刘某某在公诉机关建议的量刑幅度内从轻处罚。经审理查明：某某（北京）投资基金管理有限公司（以下简称“某某公司”）于2013年6月在北京市注册成立，控制人为杨某某（另案处理），该公司未经中国银行保险监督管理委员会北京监管局颁发金融许可证。2014年以来，某某公司在全国各地设立办事处，以“中国老区经济开发基金管理委员会”名义打着扶持革命老区建设的旗号，陆续以投资各类精准扶贫项目（如“一只羊工程”“金花工程”“阳春工程”等）的名义与集资参与人签订各类协议（包括但不限于投资项目协议、拟上市公司债转股协议、股权转让协议等），承诺到期还本及付息、分红，通过公开宣传等方式向不特定社会公众非法吸收资金，募集的资金主要由某某公司控制。2015年11月1日始，赵某2（另案处理）以“中国老区经济开发基金管理委员会广州办事处”负责人名义租赁本市天河区珠江新城华成路2号名悦大厦A座11楼作为办公场所，采用上述某某公司的募集资金模式，承诺投资年回报率14%至20%，共吸收廖某等100余名集资参与人的投资款项数千万元（币种为人民币，以下均同），至今绝大部分投资款项仍未能挽回。2016年始，被告人刘某某因此前投资某某公司的项目获利而顿生贪念，继而成为该公司“志愿者”，通过介绍或经手他人投资某某公司的上述项目从而获取某某公司给付的“介绍费”。经核算，刘某某截至2018年2月共介绍、经手了被害人杜某1、欧某、李某1、卢某1、梁某1、何某、黄某、梁某2、陈某1、徐某、赵某1的投资事项，非法吸收公众存款共计3043585元，被害人实际收回金额共计544102.42元，实际损失共计2499482.58元。2019年8月6日，被告人刘某某经公安人员通知，主动到公安机关接受调查，但其归案后未如实供述上述非法吸收公众存款的基本事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．被害人杜某1、欧某、李某1、卢某1、梁某1、何某、黄某、梁某2、陈某1、徐某、赵某1的陈述、辨认笔录以及报案材料（包括经济犯罪案件报案表、接受证据材料清单、股权转让及代持协议、一只羊工程协议书、补充协议、金花工程协议书、中国老区经济开发基金管理委员会产业扶持专项资金合作协议书、相关收据、宣传资料、银行交易明细等）；2．证人（集资参与人）廖某等100余人的证言、部分人员的辨认笔录以及相关报案材料；3．证人李某2、陈某2的证言及辨认笔录；4．某某公司、某某控股（深圳）有限公司等公司的工商登记材料、物业租赁资料、银行账户开户资料及交易明细，中国银保监会北京监管局的复函，各涉案银行账户（账户名包括：赵某2、李某2、陈某2、汪某、刘某某等）交易明细，受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明；5．专项审计报告；6．被告人刘某某的供述、辨认材料、身份信息材料等证据。关于控、辩双方的意见，本院综合评判分析如下：一、关于被告人刘某某所涉非法吸收公众存款的数额认定问题。（一）关于公诉机关的指控范围经查，虽然公诉机关在指控事实中的第一段落载明某某公司在名悦大厦A座11楼设立办事处，向廖某等165人吸收公众存款72377121.70元，收回金额6029716.94元，损失金额68825755.50元的事实，但因在案证据证实被告人刘某某既非某某公司或涉案关联公司的员工，也不是受赵某2等人雇请在上述办事处工作的人员，故无法认定被告人刘某某须对并非由其介绍、经手的投资款项承担罪责；况且，公诉人当庭已确认上列事实不作为认定被告人刘某某非法吸收公众存款犯罪数额的指控依据，只作为客观事实表述，故根据“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的原则，本院仅在公诉机关的指控范围内进行审查。（二）关于非法吸收公众存款的具体数额经查，本案应根据被害人报案陈述、经济犯罪案件报案表、相关协议、银行转账记录及询问笔录之间相互印证形成的证据链，结合被告人的供述予以甄别考量。上述各证据能相互印证的，予以认定；上述证据在数额上存在不一致的，依据存疑有利于被告人的原则予以认定；涉及认定被害人收回金额部分，以被害人陈述、相关转账记录作为认定依据，二者存在不一致时，按照存疑有利于被告人的原则予以认定。依据上述采信规则，并结合公诉机关的指控范围，认定被告人刘某某在案发期间共介绍、经手了被害人杜某1、欧某、李某1、卢某1、梁某1、何某、黄某、梁某2、陈某1、徐某、赵某1的投资事项，非法吸收公众存款共计3043585元，被害人实际收回金额共计544102.42元，实际损失共计2499482.58元（各被害人具体损失金额详见附表）。综上所述，公诉机关指控被告人刘某某所涉非法吸收公众存款的数额有误，本院予以纠正。二、关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，如前所述，被告人刘某某既非某某公司或涉案关联公司的员工，也不是受赵某2等人雇请在广州办事处工作的人员，而广州办事处明显不符合法定的公司特征，且在某某公司法人杨某某以及广州办事处负责人赵某2均未在案的情况下，更加无法评判某某公司或其关联公司是否涉嫌单位犯罪问题，况且现仅指控被告人刘某某在案发期间共介绍、经手了被害人杜某1、欧某、李某1、卢某1、梁某1、何某、黄某、梁某2、陈某1、徐某、赵某1的投资事项，对于该部分的行为理应以自然人犯罪论处为宜。故辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。三、关于被告人刘某某在本案中的具体地位、作用问题。经查，在案证据证实被告人刘某某系受赵某2等人纠合参与犯罪，被告人刘某某既未在涉案的广州办事处担任任何职务及履行管理职能，也无权处分其介绍或经手的涉案投资款，其亦仅能获取涉案公司给付的“介绍费”（相当于奖金、提成），故可认定其在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。对此量刑事实，公诉机关指控时已予认定，故本院予以确认；同理，辩护人提出被告人刘某某系从犯的辩护意见本院亦予采纳。四、关于被告人刘某某是否具有自首情节的问题。经查，在案证据证实，被告人刘某某系于2019年8月6日接到公安人员通知后主动到公安机关接受调查，但其归案后既无如实供述非法吸收由其介绍、经手的多名被害人投资款项的事实，也未如实供述其因非法获取了某某公司给付的“介绍费”的事实，甚至还否认与部分被害人接触过的事实，也即被告人刘某某的到案后供述并没有提高公安机关的侦查效率或者节约司法资源，其行为不能认定为如实供述主要犯罪事实。综上，被告人刘某某虽有主动到案的行为，但因其没有如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首；故公诉机关认定、辩护人提出被告人刘某某具有自首情节的意见缺乏理据，本院均不予采纳。五、辩护人所提的有关被告人刘某某其本身也是受害者、系初犯等其余罪轻辩护意见本院酌予采纳。本院认为：被告人刘某某违反国家金融管理法规，未经国家有关监管部门批准，伙同他人以投资项目的名义向社会公开宣传，承诺保本及高息回报，向社会不特定对象吸收公众存款，数额巨大，并造成投资人大部分资金损失，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘某某当庭承认指控的主要犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关根据本案事实、性质、情节以及对于社会的危害程度提出判处被告人刘某某有期徒刑九个月至一年三个月，并处罚金的量刑建议，因该量刑建议系形成于公诉机关错误认定了被告人刘某某具有自首情节的基础上，故在本院现已查明被告人刘某某不具有自首情节的情况下，该量刑建议已然与被告人的罪责不相适应；本院根据刑事诉讼法的规定，已告知公诉机关调整量刑建议，但公诉机关不调整量刑建议，故本院依法对公诉机关的上述量刑建议不予采纳；同理，辩护人建议法院对被告人刘某某在公诉机关建议的量刑幅度内从轻处罚的量刑意见本院亦不采纳。涉案违法所得依法予以追缴并发还各被害人，不足以弥补的损失部分责令被告人刘某某予以退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：一、被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月6日起至2021年1月5日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴本案违法所得人民币2499482.58元，按各被害人未收回金额比例发还各被害人（发还名单及金额详见附表）；追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令被告人刘某某在其个人违法所得范围内予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  严立群人民陪审员  林 艳二〇二〇年十二月十八日书 记 员  陈 敏