广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终417号 原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）栗利九，男，1972年9月1日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化，原系玉林市机动车检测服务中心汽车驾驶员，住南宁市青秀区。因涉嫌介绍贿赂，于2019年8月28日被玉林市监察委员会留置；因涉嫌犯利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪，于2020年1月15日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人伍彩荣，广西锐嘉弘律师事务所律师。 辩护人李影，四川蜀信律师事务所律师。 广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控原审被告人栗利九犯利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪一案，于2020年9月14日作出（2020）桂0924刑初35号刑事判决。原审被告人栗利九不服，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案并依法组成合议庭，同年12月16日公开开庭审理。玉林市人民检察院指派检察官陈永坚出庭履行职务，上诉人栗利九及其辩护人伍彩荣、李影，证人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、利用影响力受贿的事实 2013年至2019年期间，被告人栗利九担任原玉林市政府副市长、玉林市公安局局长李某1（另案处理）的专职司机，通过李某1职务上的行为，或者利用李某1的地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为陈某1等请托人谋取不正当利益，并收受陈某1、陶某、梁某、李某2、蔡某、庞某1、竺某、杨某给予的钱款，共计360万元，具体事实如下： （一）收受陈某1给予180万元的事实 2016年5月，陈某1注册成立了南宁力筑爆破施工有限公司玉林分公司（以下简称力筑玉林分公司），其为负责人，经营业务为爆破作业设计施工。后被告人栗利九以现金入股力筑玉林分公司为名，交给了陈某1 5万元，陈某1因顾忌栗利九是时任玉林市政府副市长、玉林市公安局局长李某1的专职司机而答应。2016年至2018年，栗利九通过李某1的帮忙及利用李某1地位形成的便利条件，通过玉林市福绵机场建设指挥部有关国家工作人员职务上的行为，帮助力筑玉林分公司得到玉林市福绵机场爆破工程，并在爆破业务审批方面得到项目所在地公安机关有关领导的帮助。2017年至2018年间，栗利九以投资分红的名义分4次收受力筑玉林分公司负责人陈某1给予的钱款，共计180万元，其中：2017年上半年和下半年的某天，在玉林市门口分别收受陈某1给予的现金20万元、40万元；2017年12月、2018年2月分别收受陈某1以银行转账方式给予的钱款30万元、90万元。2018年8月，陈某1通过转账方式，将栗利九交给其的5万元钱退还至栗利九实际控制使用的其侄子栗某的中国银行账户。 原判认定上述事实，有立案决定书，南宁力筑爆破施工有限公司玉林分公司工商材料，力筑玉林分公司记账凭证、信用社账户交易明细，高阳中国工商银行账户交易明细，中国银行综合查询打印凭证，力筑玉林分公司部分财务凭证和合同复印件、购买民用爆炸物品审批表，鉴定意见及鉴定意见告知书，玉林市公安局关于封某同志任免职的通知、兴业县委员会关于封某等同志任免职的通知、福绵分局关于调整领导班子成员工作分工的通知、玉林市公安局关于刘某等同志任免职的通知，证人陈某1的证言及自书材料，证人胡某、栗某、刘某、封某的证言以及被告人栗利九的供述与自书材料等证据证实。 （二）收受陶某给予65万元的事实 1．2013年年底，被告人栗利九接受广西利邦智能科技有限责任公司法定代表人陶某的请托，为陶某认识、接触李某1提供便利，并通过李某1职务上的行为，帮助广西利邦智能科技有限责任公司、广西星原数码科技有限公司顺利得到玉林市公安局天网三期工程项目。2014年9月至2019年6月，栗利九分4次收受陶某给予的钱款共40万元，其中：2014年9月，在玉林市门口，收受陶某给予的钱款10万元；2015年上、下半年及2019年6月，在陶某位于玉林市内，分3次、每次收受陶某给予的钱款10万元。 2．2017年间，被告人栗利九接受陶某的请托，利用李某1的地位形成的便利条件，通过陆川县公安局冯某职务上的行为，为广西利邦智能科技有限责任公司取得了陆川县公安局天网工程建设项目。2019年春节前后的一天，栗利九在陶某位于玉林市，收受陶某给予的钱款25万元。 原判认定上述事实，有立案决定书、留置决定书、冯某任职文件、广西利邦智能科技有限责任公司及广西星源数码科技有限公司工商材料，证人陶某、尹某、李某1、王某1、冯某、蒋某、覃某的证言及被告人栗利九的供述及自书材料等证据所证实。 （三）收受梁某给予10万元的事实 2016年间，被告人栗利九接受梁某的请托，利用李某1的地位形成的便利条件，通过玉林市公安局负责天网工程建设的王某1（另案处理），为梁某的广西桂威爆破工程有限公司取得了陆川县清秀山选矿厂的爆破作业工程项目。2016年至2018年期间的每年春节前，栗利九在桂威公司梁某的办公室，分3次分别收受梁某给予钱款3万元、4万元、3万元，合计10万元。 原判认定上述事实，有立案决定书、合同书、矿山石场爆破作业管理责任书、广西桂威爆破工程有限公司工商材料、陆川县清秀山选矿厂工商登记材料、广西桂威爆破工程有限公司购买民用爆破物品审批表、王某1任职文件，证人梁某、王某1、王某2的证言及被告人栗利九的供述及自书材料等证据所证实。 （四）收受李某2给予20万元的事实 2015年的一天，被告人栗利九接受李某2的请托，利用李某1的地位形成的便利条件，就李某2的亲属庞某2涉嫌非法买卖枪支一案，向该案负责人玉林市公安局刑侦支队副支队长蔡某打听案情并请求关照。2015年12月的一天，栗利九在玉林市二环路军分区门口附近，收受李某2给予的钱款20万元。后公安机关于2015年12月11日对庞某2采取取保候审强制措施，2016年12月11日对庞某2解除取保候审。 原判认定上述事实，有立案决定书、蔡某任职文件、庞某2涉嫌非法买卖枪支案件材料及情况说明，证人李某2、蔡某的证言及被告人栗利九的供述及自书材料等证据所证实。 （五）收受蔡某给予5万元的事实 2016年下半年的一天，被告人栗利九接受蔡某的请托，利用李某1的地位形成的便利条件，就李某4代涉嫌非法经营柴油一案，向时任玉林市公安局玉州分局副局长林某（另案处理）打听案情并请求关照。次日，栗利九在玉林市漫山红投资有限公司门口，收受蔡某给予的钱款5万元。 原判认定上述事实，有林某任职文件、李某4代非法经营柴油案件材料，证人蔡某、李某3、林某、黎某的证言及被告人栗利九的供述及自书材料等证据所证实。 （六）收受庞某1给予65万元的事实 2016年下半年，被告人栗利九接受庞某1的请托，并通过李某1职务上的行为，帮助庞某1经拍卖得到玉林市公安局查扣的走私冻品。期间，栗利九在玉林市二环路军分区附近，分2次分别收受庞某1给予的钱款50万元、15万元，共计65万元。 原判认定上述事实，有立案决定书、玉林市公安局经济犯罪侦查支队出具2014年—2018年查获涉案货物拍卖情况表，证人庞某1、阙某、凌某的证言及被告人栗利九的供述及自书材料等证据所证实。 （七）收受竺某给予10万元的事实 2016年下半年，被告人栗利九接受玉林市桂顺机动车辆检测有限公司实际控制人竺某的请托，利用李某1的职权，通过玉林市公安局交通警察支队有关工作人员职务上的行为，帮助桂顺公司取得玉林市公安局交通警察支队外检车辆服务点。2016年底或2017年初的一天，栗利九在玉林市二环路军分区，收受竺某给予的钱款10万元。 原判认定上述事实，有立案决定书、玉林市公安局交通警察支队会议记录、桂顺检测站业务量统计表、玉林市桂顺机动车辆检测有限公司工商材料，证人竺某、李某4的证言及被告人栗利九的供述及自书材料等证据所证实。 （八）收受杨某给予钱款5万元的事实 2015年年底，被告人栗利九接受广西玉林万昌房地产开发有限公司法定代表人杨某的请托，利用李某1的地位形成的便利条件，通过玉林市公安局治安支队刘某职务上的行为，为玉林万昌房地产开发有限公司开发的东方巴黎水岸项目地下室爆破工程炸药使用审批等提供帮助。2016年的一天，栗利九在杨某位于玉林市，收受杨某给予的钱款5万元。 原判认定上述事实，有东方巴黎水岸爆破申请材料、施工现场日例会纪要、广西玉林万昌房地产开发有限公司工商材料，证人杨某、刘某的证言及被告人栗利九的供述及自书材料等证据所证实。 二、介绍贿赂的事实 2016年下半年，被告人栗利九在担任原玉林市政府副市长、玉林市公安局局长李某1的专职司机期间，接受力筑玉林分公司负责人陈某1的请托，向李某1提出帮助力筑玉林分公司争取玉林市福绵机场爆破项目的请求，李某1答应后向机场建设项目相关负责人打招呼，致力筑玉林分公司顺利得到玉林市福绵机场部分爆破项目。2018年的一天，陈某1为感谢李某1的帮助，在玉林市门口将30万元现金交给栗利九并让其转送给李某1，栗利九收下后将该30万元现金转交给了李某1，李某1予以收受并授意栗利九代为保管。 原判认定上述事实，有玉林市人民政府关于吴某同志任免职的通知、福绵区第二届人民代表大会第四次会议选举结果报告单、中共玉林市委办公室关于成立玉林民用机场等项目建设指挥部的通知、证人吴某、陈某2、芦某的证言，证人陈某1的证言及自书材料，证人李某1的证言及自书材料及被告人栗利九的供述与自书材料。 原判认定上述事实，还有户籍登记信息、户口本复印件，玉林市公安局关于栗利九的情况说明、玉林市事业单位公开招聘人员审批表、事业单位聘用合同及岗位登记表、个人简历表、职工登记表、干部任免审批表，留置决定书、批准延长留置时间决定书，到案经过、关于栗利九到案经过的补充说明，玉林市监察委员会关于栗利九检举揭发他人的情况说明等综合证据证实。 原判还认定，案发后被告人栗利九及其亲属向监察机关已全部退出违法所得360万元，该事实有广西壮族自治区暂时扣留（冻结）财物专用收据、广西壮族自治区非税收入一般缴款书（收据）等证据所证实。 原审法院认为，被告人栗利九作为与国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职务上的行为，或利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成利用影响力受贿罪；被告人栗利九向国家工作人员介绍贿赂，情节严重，其行为已触犯刑律，构成介绍贿赂罪。被告人栗利九在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人栗利九归案后能积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人栗利九退出的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。本院根据被告人栗利九犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第三百九十二条第一款、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款和第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第二款之规定，作出判决：（一）被告人栗利九犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七十万元；（二）被告人栗利九退出的违法所得人民币三百六十万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 栗利九提出的上诉理由：1、原判认定利用影响力受贿罪中第一起犯罪事实不成立，其收受力筑玉林分公司的180万元是其投资分红，非犯罪所得。2、其主动交代的八个行贿人相继立案，所举报的都属实，具有立功表现。3、其主动退出赃款360万元，自愿认罪认罚，原判对其量刑过重，请求二审法院对其处以更轻的刑罚。 辩护人伍彩荣提出：1、栗利九在一审庭审时只是对利用影响力受贿罪的事实如钱的来源、给了谁，他分得多少进行了辩解说明，并不是对指控的事实有异议，不影响栗利九的认罪认罚，对于认定的利用影响力受贿罪，栗利就具有自首、退赃情节。2、对于介绍贿赂犯罪，栗利就具有坦白、退赃的情节。3、栗利九有立功表现。4、起诉书指控陈某1送给栗利九的好处费180元，应是投资分红款，且数额是120万元，要从利用影响力受贿数额中减除。5、栗利九接受陶某送的好处费65万元、梁某送的好处费10万元、杨某送的5万元不应认定是利用影响力受贿数额，应予减除。6、认定栗利九构成介绍贿赂事实不清，证据不足，没有证据证明陈某1另外给栗利九30万元送给李某1。7、本案判决的罚金过重。请二审法院综合考虑上述意见，对栗利九作出公正判决。 辩护人李影提出的辩护意见：1、陈某1送给栗利九的180万元是合伙投资经营所得，与犯罪无关。栗利九在因介绍贿赂罪到案后能如实供述司法机关还未掌握的基本人的其他罪行，应该构成自首。他在一审庭上的辩解为投资分红款，只是对收受款项的来源进行解释，并非否认犯罪。2、栗利九签署了认罪认罚具结书，他在一审庭审辩解力筑公司给他的120万元是投资所得、陶某给其的25万元、梁某给其的10万、杨某给其的5万元以及李某1拒绝了陈某1给的30万元等辩解，是对部分事实的解释，并不影响认罪认罚。3、栗利九积极退赃，而且他退出的金额远超出涉案的金额。4、栗利九到案后，通过检举的形式向办案单位揭发了他人的犯罪事实，有立功的表现。请求二审法院综合考虑上述意见，依法对栗利九的量刑进行改判。 玉林市人民检察院检察官的出庭意见：原判认定栗利九犯利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对陈某1送给栗利九的180万元钱，是陈某1顾及栗利九是时任玉林市副市长、玉林市公安局局长李某1司机的身份，希望借助李某1影响力打通公安方面的审批关系，使其爆破生意顺利开展，进而接受栗利九以投资名义的5万元，但双方并未进行工商登记，也未明确股权占比，栗利九也未参与力筑玉林分公司的经营管理，栗利九给陈某1名为投资的5万元不过是掩盖其想向陈某1要好处费的事实，因此，对栗利九收受陈某1给予的180万元应认定为利用影响力受贿款，不是分红款。玉林市监察委出具的关于栗利九检举揭发他人的情况说明证实栗利九不具有立功表现。栗利九在一审庭审时，对利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪的犯罪事实予以翻供，不属认罪认罚。建议二审法院驳回栗利九的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人栗利九未向本院提交新的证据，栗利九的辩护人李影申请了证人马某到庭。拟证明因栗利九不方便签字，栗利九叫马某以他名字与陈某1签订了一份合伙协议，栗利九向力筑玉林分公司投了资，数额不清楚，栗利九没有到过力筑玉林分公司上班。本院认为，马某的证言与陈某1的证言、栗利九的供述相吻合，本院予以确认。 对上诉人提出的上诉意见、辩护人提出的辩护意见，检察机关提出的出庭意见，本院根据本案的事实、证据及相关的法律，综合评析如下： 1、关于栗利九接受陈某1所给的180万元是否构成利用影响力受贿罪的问题。 本院认为，正当的合伙经营投资，投资各方的权利义务是相互平等的，共同投资、共同管理、共享利益。综观本起犯罪，陈某1得到玉林市福绵机场爆破工程量是3000多万，经鉴定，陈某1投入的资金是4449553.5元，而栗利九只投资了5万元，投资具有单向性，没有体现共同投资的性质；栗利九从未参与过公司的经营、管理，投资人的地位是不平等的。陈某1的证言以及栗利九的供述均证实陈某1负责的力筑玉林分公司通过栗利九向李某1打招呼，得到玉林市福绵机场爆破工程项目，体现了投资竞争利用了国家工作人员的权力资源。上述事实证明栗利九是以象征性的投资，与陈某1合作投资玉林市福绵机场爆破工程项目为名，利用其是时任玉林市公安局局长李某1的司机这个背景、身份的职务便利，为请托人、自己谋取不当利益，这种投资的目的是建立在官商勾结基础上的，不符合正当合伙经营投资的规则，栗利九给陈某1名为5万元的投资不过是掩盖其想向陈某1要好处费的事实。陈某1证言证实由于栗利九不断向其要钱，其看考虑到因为栗利九在这个项目上帮助了自己，公司在爆破施工中所需要的审批手续是栗利九帮打招呼才得以通过的，其才分四次送给他180万元。以及栗利九供述陈某1与其合作，是看中其是李某1的司机，能给他在项目开展中审批提供便利，其也为了能让陈某1得到玉林福绵机场的爆破项目，向李某1打了招呼的事实。栗利九利用国家工作人员的影响力为请托人谋取不当利益，并收受请托人的财物，根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》有关规定，栗利九收受的陈某1的180万元具有受贿性质，构成利用影响力受贿罪，并非是正常的投资利润分红。 2、关于栗利九是否构成自首和认罪认罚的问题。 本院认为，刑法第六十七条第一款规定，犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，如实供述是指如实交代自己的主要犯罪事实。“主要犯罪事实”是指犯罪嫌疑人所实施的危害社会行为的定性定量分析具有决定意义和重大影响的事实。在本起犯罪中，虽然栗利九归案后主动供述监察机关尚未掌握的其利用影响力受贿360万元的事实，但其在一审庭审提出陈某1给其现金60万元不是事实，银行转账的120万元是其投资分红所得。从陈某1的证言及自书材料及银行转账记录证实陈某1分两次在玉林市门口送给栗利九现金60万元，通过力筑玉林分公司银行账户转了120万到高某的银行账户（该账户由栗利九掌握）。对该事实栗利九在侦查阶段予以供认。由于该180万元是属于影响定罪量刑的重要事实，在一审庭审至一审判决前，栗利九对该事实予以否认，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第一条“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首”的规定，仍然不能认定栗利九在利用影响力受贿犯罪中构成自首。一审庭审时栗利九已对指控的利用影响力受贿罪的部分事实、介绍贿赂罪的事实提出异议，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条规定，全案不作“认罪”的认定。一审法院对栗利九没有适用认罪认罚从宽处理，是有法律依据的。 3、关于栗利九是否有立功表现的问题。 本院认为，刑法第六十八条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的为立功。根据玉林市监察委员会出具的关于栗利九检举揭发他人的情况说明证实，栗利九向纪检监察机关检举揭发他人犯罪行为经过查证后，要么与栗利九检举揭发的事实不符，要么在其检举揭发前办案机关已经掌握，根据相关法律规定，依法不能成立立功。 4、关于栗利九接受陶某送的65万元、梁某送到10万元、杨某送的5万元是否能认定为利用影响力受贿犯罪的问题。 本院认为，陶某证言证实其为了能得到玉林、陆川公安的天网工程项目，通过栗利九的帮助，让其多次有机会与时任玉林市公安局局长李某1、陆川县公安局冯某商谈，并得到天网工程项目，为感谢栗利九的帮助，其给了65万现金他。杨某证言证实其开发的东方巴黎房地产项目地下室因需要开展爆破工作，其知道栗利九是李某1的司机，能在审批环节上帮他的忙，就送了5万元给他，让他帮忙协调。梁某的证言证实因栗利九是李某1的司机，他介绍了爆破业务给他，在玉林公安局的审批环节帮他的忙，其在2016年至2018年先后送了10万给他。对上述事实栗利九在调查阶段予以供认。栗利九利用其是李某1司机，利用李某1形成的职权和地位的影响力，为请托人陶某、梁某、杨某谋取不当利益，并收受请托人财物，原判认定栗利九收受陶某、梁某、杨某的财物构成利用影响力受贿犯罪，有事实和法律依据，是正确的。 5、关于栗利九是否构成介绍贿赂罪的问题。 辩护人提出本案没有证据证实陈某1通过栗利九向李某1送30万元的现金。本院认为，对该问题，一审法院已做了详细的阐述，且阐述正确，本院不再赘述。 6、关于栗利九在介绍贿赂罪是否具有坦白情节的问题。 本院认为，刑法第六十七条第三款的规定，构成坦白，必须是如实交代自己被指控的罪行。栗利九在一审开庭时，对指控的介绍贿赂罪的事实予以翻供，没有彻底交代全部罪行，依法不能认定为坦白。 7、关于栗利九量刑是否过重的问题。 本院认为，栗利九归案后已退出违法所得360万是事实，一审已认定。栗利九利用影响力受贿360万元，属于数额特别巨大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。介绍贿赂情节严重，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审法院已根据栗利九利用影响力受贿和介绍贿赂的犯罪事实、犯罪数额及全部退赃等情节，对栗利九从轻处罚，罪罚相当，量刑适当，并无过重。二审期间，栗利九没有新的从轻或减轻处罚理由，本院依法不能对其处以更轻的刑罚。 综上，栗利九的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳，玉林市人民检察院检察官的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）栗利九作为与国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职务上的行为，或利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成利用影响力受贿罪；被告人栗利九向国家工作人员介绍贿赂，情节严重，其行为已触犯刑律，构成介绍贿赂罪。被告人栗利九一人犯数罪，应数罪并罚。被告人栗利九归案后能积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人栗利九退出的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；栗利九的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  卢根生 书 记 员  庞超君