浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2653号 上诉人（原审被告）：浙江弘新科技有限公司，住所地：台州市聚英路**。 法定代表人：蔡林国，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：李昌华，浙江永联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨良青，浙江永联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王小龙，男，1988年7月2日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：李卫东，浙江建策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**强，浙江建策律师事务所律师。 上诉人浙江弘新科技有限公司（以下简称弘新公司）因与被上诉人王小龙建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘新公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院未将上诉人代付的钢管租赁费640638.81元在上诉人应支付的工程款内冲抵，明显错误。在施工过程中，被上诉人因信誉问题无法向第三方租赁钢管，要求上诉人出面以上诉人名义为其承租钢管。为保证涉案工程顺利施工，上诉人答应了被上诉人的要求，并在被上诉人架子工班组负责人何林庆、被上诉人岳父何炎达在场的情况下，与台州市椒江始丰建筑设备租赁经营部签订《建筑机械设备租赁合同》。在该租赁合同签订后，所涉的钢管承租、运输、归还、结算等事宜均由何林庆负责办理。涉案钢管的租赁费用，除被上诉人通过挂靠公司东程公司直接向出租方支付一部分之外，上诉人也代付了600000元，余款40638.81元租赁费用，虽至今未付，但已属上诉人应向出租人支付的债务。上诉人认为该部分费用应在上诉人应支付的工程款内抵扣。首先，涉案钢管费用已经进行了结算，上诉人已代付600000元事实清楚，余款40638.81虽未支付，但已属于上诉人对出租人的债务。其次，何林庆是被上诉人的架子工班组负责人，无论涉案钢管是否存在被挪用等情况，何林庆行为的民事法律后果，均应由被上诉人承担，与上诉人无关。第三，涉案工程租赁钢管的使用明显属于被上诉人工程的承包范围，且合同明确约定该费用由被上诉人负担。最后，上诉人关于钢管租赁费用的抵扣在一审过程中提出了抗辩，一审法院认为没有反诉不予处理明显错误，建议上诉人另案处理显然给双方带来了讼累，增加了诉讼成本。二、一审法院对上诉人代为施工并支付的粉刷费用及地坪清理费用等63679元未予确认，明显错误。关于该费用，上诉人在一审已经提供了清单一份，该清单是由上诉人的施工现场管理人员葛某列写，有被上诉人签字确认。被上诉人对签名予以否认，但未提出笔迹鉴定申请。在此情况下，一审法院仅仅因被上诉人不认可就未确认上述费用，明显错误。三、一审法院认定上诉人仅与被上诉人签订《浙江弘新科技有限公司车间工程包清工合同》错误。被上诉人与何炎达系女婿与岳父关系，在该合同承包人一栏中，被上诉人与何炎达均签字。而且，根据台州市椒江区公安局于2019年8月30日所制作的询问笔录中，被上诉人与何炎达均承认该合同是两人共同所签。因此，被上诉人与何炎达是共同承包人，根据民诉法及其司法解释的有关规定，应通知何炎达到庭参加诉讼，一审法院未予追加，程序违法。四、一审法院认定上诉人另行支付给陈士东连廊、门卫工程款100000元错误。上诉人在一审已经提交两张收款依据，足以证明上诉人向陈士东已经支付了工程承包款150000元。五、一审法院认定事实存在疏漏。一审法院认定被上诉人于2019年7月21日完成涉案工程的施工没有依据。另，一审法院未认定上诉人是代为租赁钢管的事实没有认定也存在不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 王小龙辩称，一、一审法院将代付钢管租赁费用另案处理并无不当。首先，上诉人对钢管租赁费用仅提出了抵扣的抗辩主张，没有提出反诉，一审法院保留其诉权，不在本案中处理，程序并无不当。其次，涉案钢管租赁费用是因为上诉人出于其私人原因要求加快工程进度而额外产生的费用，与被上诉人无关。第三，上诉人与被上诉人签订的协议中并没有钢管租赁费用直接抵扣的约定。第四，被上诉人对上诉人代租钢管并不知情，虽然签订合同时被上诉人的岳父在场，但被上诉人的岳父既不是被上诉人的员工，也没有被上诉人的授权，其在场不能证明被上诉人认可代为租赁。第五，上诉人与台州市椒江始丰建筑设备租赁经营部签订的《建筑机械设备租赁合同》存在不合理之处。合同单价远远高于市场价格，钢管的租费价格上浮了55.5%，扣件、套管的租费上浮了41.6%，明显不合理。合同约定的租期为180天，自2018年6月21日至2018年12月7日，且逾期价格将上浮50%，上诉人明知工程无法在该期间完成仍签订合同，明显放任租赁价格上浮。在租期到期前，上诉人不积极续签，放任损失扩大，其对租费的增加有不可推卸的责任。故上诉人签订及履行该合同的目的是恶意的，应自己承担责任。第六，租费的清单并不是被上诉人签字，均是署名何林庆，是否何林庆本人所签也不能确认。何林庆是涉案工程的班组组长，实际上脚手架部分是发包给何林庆施工，班组费用由上诉人直接发放给班组。该事实上诉人是知情并认可的，何林庆并不是被上诉人的员工，其签字不能代表被上诉人。同时，根据一审法院查明的事实，何林庆存在私自外运钢管至其施工的其他工地的情况，不排除何林庆恶意伪造或者串通第三方虚增租费的可能。故本案钢管租赁费用的处理必将涉及何林庆的利益。第七，上诉人与台州市椒江始丰建筑设备租赁经营部未就钢管进行结算，其有关权利尚处于待定状态，不宜在本案中直接先行抵扣。最后，涉案的钢管并不是仅由被上诉人所在施工范围施工使用，其工程分包的其他施工人可能也有使用，不可能全部由被上诉人所做工程承担。二、上诉人主张其代为施工并支付的粉刷费用以及地坪等费用，没有事实依据。清单系上诉人单方制作，是否实际发生不得而知，上诉人也没有提供实际施工的证据。清单中的“王小龙”并非被上诉人所签，一审中上诉人方的证人葛某的证言也证实该签字是否为被上诉人本人所签无法确认。且《补充协议》第三条约定，楼梯粉刷、地坪、地坪在工程中不作增减发生，也不应抵扣。三、上诉人在一审中没有主张何炎达为本案工程的共同承包人，认可承包人是王小龙，且实际上本案工程的承包人也是被上诉人。何炎达的签字之所以出现在合同上是因为这个工程是何炎达介绍被上诉人去承接的，签订合同的时候王小龙签字之后，对方提出要求何炎达也签一下字，工程所有过程何炎达均没有参与。四、关于涉案工程的完成时间，一审中被上诉人提供了单位工程质量竣工验收记录表，表上显示完工时间是2019年7月21日，上诉人一审时予以认可。五、关于陈士东连廊工程，总共费用是200000元，实际上都是支付给陈士东的，只是其中有一笔在计算工程款8700000元里面，所以一审只抵扣了100000元。 王小龙向一审法院起诉请求：1.判令弘新公司支付工程款903280元，并支付自2019年9月21日起至实际偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.判令弘新公司返还欠薪保证金100000元，并支付自2019年8月21日起至实际偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定，2017年7月12日，弘新公司（作为甲方）与王小龙（作为乙方）签订《浙江弘新科技有限公司车间工程包清工合同》，其中约定：工程地点为台州湾聚集区聚英路以东、海纳路以西；工程名称为浙江弘新科技有限公司厂房；工程承包方式为包工不包料、材料由甲方提供到施工现场（其中部分包工包料）；工程承包范围为：按图纸所有该做的部分、基础工程（挖土、垫层）到主体结顶止，所有砼工、泥工、钢筋工（包括扎丝、电焊条、电渣、压力焊）、木工（包工包料）、架子工（包工包料）含砌砖、抹灰（内外墙）及楼地面、支模架混凝土垫层、屋面等工程（塔吊、井架，承包的各工种所用的临时设施，室内、室外承台边上回填土材料由甲方提供，机械费、人工费、标高控制等安全措施费都由乙方负责）；工程款总金额为8844600元；付款方式为竣工验收合格后付至95%，余款留下5%作为工程质量保修金，于一年后一个月内付清，不计算利息，以竣工验收之日算起；乙方外脚手架自外墙抹灰完工后，交甲方做外墙涂料40天（超期按各幢面积0.20元每天每平方米计算）；欠薪保证金由乙方负责，工程结束后一个月内退回乙方。同日，弘新公司（作为甲方）与王小龙（作为乙方）签订《浙江弘新科技有限公司车间工程包清工合同补充协议》，其中约定：甲方的消防水池及变压器房的所有土建工程由乙方施工，所产生的费用已包含在工程款里面。王小龙于2017年8月16日向弘新公司交付了100000元的欠薪保证金。2019年3月23日，弘新公司（作为甲方）与王小龙（作为乙方）签订《补充协议》，其中约定：1、架空层层高超过2.2米，该部分建筑面积乙方不再向甲方计算任何费用；2、车间二、车间三的四层（在原图加了一层）建筑面积乙方不再计算，图纸修改前与修改后的四层加层及四层以上梯顶工程量费用均由甲方与各班组自行协商补贴相关费用，与乙方无关，乙方不得因此增加相关费用；3、基础挖填土方、基础抽水、楼地面（含楼梯）取消及工期奖罚等费用不再计算增减；4、屋面工程（仅指车间一、倒班宿舍）按图施工，其中建筑找坡、防水、保温层由甲方自理，乙方负责其余工序。屋面最后一道工序钢网细石砼要求甲方必须采用商品细石砼汽车泵、钢筋网采用成品钢筋网片并吊至屋面，乙方负责施工；5、综合以上几点，工程造价按原合同的建筑面积和单价结算，除连廊与门卫建筑面积按实调整外，在此基础上再补贴给乙方计900000元整，不再涉及其他事项增减，乙方必须在本合同签订后40日内完成连廊、门卫工程，不影响甲方整体工程计划，顺利竣工验收如推迟一天将对乙方进行每天5000元的处罚（工期以实际开工为准）；6、原2017年7月12日合同中付款方式“余款留下5%作为工程质量保修金，于一年后一个月内付清，不计算利息。以竣工验收之日算起。”现协商后改为“余款留下15万元作为工程质量保修金，于一年后十日内付清，不计算利息。以竣工验收之日算起。”7、抹灰工程完工后十日内付1000000元（除连廊、门卫及屋面工程外），乙方所施工的项目整体完工并全部退场后二个月内付清余款，余款扣除保修金150000元外，由甲方直接汇入东晨公司代发给乙方的各个班组，并做好各个班组清账等相关手续；8、配电箱给业主使用至工程结束，其中卫生间地面由乙方施工。同日，王小龙（作为甲方）与陈士东（作为乙方）、弘新公司（作为丙方）签订《三方协议》，约定：1、甲方现将浙江弘新科技有限公司厂区工程中的连廊、门卫工程承包给乙方，一次性包死价为200000元（其中由丙方承担的范围除外），乙方必须在本合同签订后40日内完成连廊、门卫工程，不影响甲方整体工程计划，顺利竣工验收…2、乙方工程款及延期处罚费用由丙方支付及扣除；3、发生安全事故由乙方自负，与甲方无关；4、连廊、门卫后期保修由乙方负责。弘新公司与台州市椒江始丰建筑设备租赁经营部签订《建筑机械设备租赁合同》，约定弘新公司向台州市椒江始丰建筑设备租赁经营部租赁钢管、扣件等用于浙江弘新科技有限公司厂房工程。王小龙于2019年7月21日完成案涉工程的施工，案涉工程于2019年9月19日竣工验收。弘新公司已支付王小龙工程款8700000元，其中含支付给陈士东的连廊、门卫工程款100000元，弘新公司另行支付给陈士东连廊、门卫工程款100000元。弘新公司代王小龙承担了电梯井费用300元及配电房地面工程款3000元。 一审法院认为，王小龙并不具有建设工程施工资质，其与弘新公司签订的《浙江弘新科技有限公司车间工程包清工合同》、《浙江弘新科技有限公司车间工程包清工合同补充协议》、《补充协议》等均无效。但王小龙已完成工程施工，弘新公司应参照合同约定价款支付王小龙工程款。王小龙主张门卫房加高一层产生工程款8680元，但其未提供证据证明该事实，且连廊、门卫工程并非由王小龙实际施工或支付工程款，故该院对王小龙的该项主张不予采信。《补充协议》中补贴的900000元系考虑人工费、钢管租费上涨及架空层超过2.2米等实际情况而达成的约定，该款项应计入工程款。该院根据包清工合同及两份补充协议，确认案涉工程的工程款为9744600元。弘新公司主张其已付工程款8711244元，但未提供相关证据，该院以王小龙自认的金额确认已付工程款为8700000元。连廊、门卫工程并非王小龙实际施工，王小龙也未支付该工程的200000元工程款且认可在工程款中扣减该部分费用，故该款项应在工程款中扣除。王小龙认可弘新公司支付的电梯井费用300元及配电房地面工程款3000元在工程款中扣除，该院对该部分扣款予以确认，对于弘新公司主张的63679元代付工程款中的其他款项，王小龙并不认可，弘新公司也未举证证明相关事实，该院不予确认。关于钢管租赁费用，弘新公司尚未与出租方结算付清该款项，且钢管被挪用事实的认定及该款项金额的确认均涉及案外人何林庆的利益，弘新公司未举证证明其与王小龙约定过该款项在工程款中予以扣除，弘新公司也未在本案中提起反诉，故该院在本案中不予处理，弘新公司可另行主张权利。弘新公司认为案涉工程存在质量问题，并提出对案涉工程中漏水、裂缝部分的质量及修复费用进行鉴定，但王小龙在本案中并未主张作为质量保证金的工程款150000元，而弘新公司初步估算的修复费用也为150000元，且即使案涉工程存在质量问题，该质量问题产生的原因是否系王小龙施工造成无法确认，弘新公司也未就质量问题产生的损失提起反诉，故该院在本案中对该问题不予处理，对弘新公司的鉴定申请不予准许。经计算，弘新公司应支付王小龙工程款791300元（9744600元-150000元-8700000元-100000元-3000元-300元），该款项应在完工后两个月内支付，故弘新公司还应支付王小龙该款自2019年9月21日起至实际偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。王小龙向弘新公司支付了欠薪保证金100000元，该款项应在工程完工后一个月内支付，故王小龙有权要求弘新公司返还欠薪保证金100000元，并支付自2019年8月21日起至实际偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。综上，该院对王小龙诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、被告浙江弘新科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告王小龙工程款791300元，并支付该款自2019年9月21日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、被告浙江弘新科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还给原告王小龙欠薪保证金100000元，并支付该款自2019年8月21日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、驳回原告王小龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6417元（已减半计算，原告王小龙已预交），由原告王小龙负担716元，被告浙江弘新科技有限公司负担5701元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人弘新公司向本院提交以下证据：1.租赁合同、财产租赁合同、钢管租赁合同各一份，拟证明上诉人出面与台州市始丰建筑设备租赁经营部签订的《建筑机械设备租赁合同》中约定的钢管等租赁价格，与同时期的钢管租赁市场价格基本一致，并不存在虚高的问题。2.设备租用发料单、设备租用回收单、租金结算清单若干份，拟证明上诉人出面与台州市始丰建筑设备租赁经营部签订《建筑机械设备租赁合同》后，由何林庆履行钢管接受、归还以及结算的义务，而何林庆是王小龙一个班组的负责人，足以证明上诉人与第三方签订的租赁合同实际上都是被上诉人在履行。被上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，但是从合同相对人看，不存在上诉人说的被上诉人或何林庆无法租赁钢管的情况，该证据反而印证了上诉人为了加快工程进度而额外去租赁钢管；证据2的系列单据上签名的是“何林庆”，被上诉人没有进行任何签字确认，涉案工程是否发生这么多租费需要进一步确定。经质证，本院对证据1的真实性予以认定，对该证据在本院认为中进行综合认定，证据2涉及第三人，在本案中不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程的完工时间。上诉人诉称没有证据显示涉案工程完工时间是2019年7月21日。经审查，该完工日期系上诉人与被上诉人在一审庭审中确认。据此，一审法院认定涉案工程于2019年7月21日完工并无不当。二、上诉人代付的钢管租赁费应否在本案中一并处理。上诉人诉称涉案工程的钢管由上诉人代为租赁，该项费用的支出应在未付工程款中予以扣减。经审查，上诉人仅将部分工程发包给被上诉人施工，后续的外墙涂料等工程也可能会使用钢管，因此，租赁的钢管是否全部用于被上诉人负责的工程尚不明确。其次，从现有证据看，涉案钢管存在挪用他处的情形，且钢管租赁的具体结算及支付情况有待进一步查清。考虑到上述情况，一审法院认为钢管租赁费用宜另案处理并无不当。三、上诉人代为施工并支付的粉刷及地坪清理费用等应否在未付工程款中予以扣减。上诉人在一审提供了单据一份，拟证明单据上的施工费用应由被上诉人承担。经审查，该单据系上诉人员工单方填写，且没有写明日期，关于该单据上王小龙是否系王小龙本人签字，王小龙予以否认，上诉人的员工也表示不清楚是否系王小龙所签。除了该单据，上诉人并未进一步举证证明相应的工程量。因此，根据现有证据及王小龙自认情况，一审法院未扣减粉刷及地坪清理等费用并无不当。四、本案应否追加何炎达参加诉讼。上诉人在一审未提出何炎达系共同承包人的抗辩，二审则诉称一审程序不当，未追加共同承包人何炎达参加诉讼。经审查，在《浙江弘新科技有限公司车间工程包清工合同》中“承包方（乙方）”后面写的是被上诉人王小龙，在合同最后，署名是被上诉人王小龙，在双方署名及日期的下方空白处，有何炎达签字。在双方的补充协议中，未出现“何炎达”字样。同时，一审法院找何炎达作了询问笔录，何炎达明确表示放弃参加本案诉讼。综合考虑合同的签字、具体履行情况，并结合调查情况，一审法院未追加何炎达参加本案诉讼并无不当。五、一审法院认定上诉人另行支付给陈士东连廊、门卫工程款100000元是否得当。一审审理过程中，上诉人曾向一审法院提交了一份说明，该份说明显示上诉人经过核查，确实有100000元包含在已付给被上诉人的8700000元中。根据该说明，一审法院认定上诉人另行支付陈士东连廊、门卫工程款100000元并无不当。 综上所述，上诉人浙江弘新科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10811元，由上诉人浙江弘新科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 杨晓晓 代书记员 郑 艳 12- 13-