贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8689号上诉人（原审被告、反诉原告）：梁永江，男，1970年10月16日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。委托诉讼代理人：邹鸿，金沙县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗国勤，男，1957年1月1日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。委托诉讼代理人：袁泽勇，贵州恒发律师事务所律师。上诉人梁永江因与被上诉人罗国勤定金合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁永江上诉请求：1、请求依法撤销（2020）黔0523民初3406号民事判决书第一、三项判决；2、将本案发回重审或改判被上诉人返还上诉人购房定金10万元；3、本案一审反诉费用及二审上诉费用由被上诉人承担。二审质证调查过程中将第1项请求变更为仅撤销一审判决第三项。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法。1、上诉人在一审中提起的反诉，是基于被上诉人原诉请求事项提起的反诉。本案经过两次开庭审理，上诉人与被上诉人均未向一审法院请求解除定金合同。但一审判决第一项主动判决解除上诉人与被上诉人之间的定金合同，一审法院的该项判决严重违反了民事诉讼法第119条第3款规定及法院中立原则。2、一审法院自行变更上诉人在一审中的反诉讼请求第一项，属于严重程序违法行为。（2020）黔0523民初3406号民事判决书第3页最后一段记载为；“反诉原告梁永江向本院提出反诉请求：1、请求人民法院依法解除反诉人与被反诉人之间约定的购房意向协议；2、判决被反诉人承担违约责任双倍返还反诉人购房定金即100000.00元（双倍200000.00元）”。这一事实与上诉人提交的反诉状内容严重不符，并且在庭审中上诉人明确表示“以诉状为准”庭审中上诉人未对一审反诉请求的变更，但一审法院自行将上诉人的反诉请求进行变更，属于程序严重违法，请求二审法院对该项判决予以撤销。二、一审法院有意包庇被上诉人申请出庭作证的证人金某并采信其证言严重错误。本案的庭审过程中，被上诉人申请证人金某出庭作证，但在接受上诉人代理人的发问时，问：“你今天来出庭作证是罗国勤请你还是罗坤请你的。”金某：回答是罗坤请我的。从该证人的回答中可以充分证明金某到法庭作证是由罗坤请他来的，当事人罗国勤根本就没有请他来出庭作证，罗坤是本案的案外人，不是本案的当事人。虽然被上诉人在向法庭写证人出庭作证申请书落款罗国勤的名字，书写申请书也是被上诉人的代理人一手操办，当事人罗国勤根本就没有亲笔签字在申请书上，这明显的是被上诉人向一审法院弄虚作假的行为，一审法院不严格审查，反而采信证人金某的证词（这一事实在庭审笔录有明确的记载），请求二审法院详查。一审法院在（2020）黔0523民初3406号民事判决书第5页倒数第3至6页记载一审法院对证人金某的说理，这是明显的包庇行为，请求二审法院对该行为予以审查及纠正。三、被上诉人收到传票后无正当理由不到庭参加庭审，一审法院未查清本案的主要事实导致作出错误判决。1、本案于2020年8月19日公开开庭审理，由于被上诉人代理人对原起诉状的诉讼请求进行变更，本案延期到2020年9月8日再次公开开庭审理，在这两次开庭审理中被上诉人均未到庭参加，未向法庭提交任何证据，证明不能参加庭审活动的事实和理由，并且只委托代理人参加庭审活动。因本案中被上诉人作为原诉原告不到庭参与诉讼，一审法院未强调被上诉人到庭参加庭审的事项，未查明不参加庭审活动的原因，严重违反了人民法院审判制度。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款规定；人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。可是一审法院未要求被上诉人是原审原告参加诉讼活动。2、上诉人与被上诉人在2019年农历8月14日签订了购房定金合同时，双方及在场人口头约定在2020年农历正月尾签定正式的购房合同，上诉人支付被上诉人41万元购房款。这是双方当时的真实意思表示，并且有证人在场作证。2020年农历正月新冠病毒疫情的发生，被上诉人长期居住贵阳，上诉人与被上诉人只能利用电话进行沟通，延期签定正式的购房合同，“至于被上诉人是怎么样与上诉人达成的意见”，因被上诉人未到庭参加诉讼，一审法院也未查明这一重大事实，所以在法庭上只能由被上诉人的代理人代为陈述，其代理人当然是对有利的方面陈述。一审法院在庭审中未审查双方就新冠病毒疫情发生后是怎么联系或怎么约定的事项。这就是被上诉人有意回避不到庭参加应诉的原因所在。3、被上诉人自2019年8月14日与上诉人签订购房定金协议后，一直没有与上诉人见面协商，也未主动与上诉人联系，双方因购房产生纠纷后上诉人于2020年6月15日向沙土镇敦华社区居民委员会申请调解处理，一审法院对敦华社区干部张应超出庭作证的证言，结合“敦华社区出具的证明”真实性予以确认，这一点能够充分证明被上诉人不配合上诉人签定购房合同是事实。根据社会交易习惯，对于房屋买卖合同中通常都是要签定了房屋买卖合同后才支付购房款项的习惯，与本案也是相同，被上诉人与上诉人不签定房屋的正式买卖合同，上诉人怎么会支付第二次付款41万元呢。一审法院未审查清楚该项重要事实。4、被上诉人在庭审中向法院所举第5组证据能够充分证明上诉人购买被上诉人的涉案房屋从来没有放弃的事实，该组证据还能够充分佐证被上诉人在与上诉人夫妻电话沟通时，是答应上诉人延期签定涉案房屋的正式合同的事实，一审法院对该组证据的真实性予以确认，但对能够证明被上诉人答应延期签定涉案房屋买卖合同的事项未作出合法的判断，而是一字不提，有意的偏袒被上诉人，达到侵占上诉人10万元购房定金的目的。四、在一审中上诉人与被上诉人均向一审法院提交了双方通过微信联系的记录，微信记录中被上诉人给上诉人约定的正式签约时间是2020年农历3月21日（阳历4月13日）到金沙县司法公证处进行签定涉案房屋的买卖协议，上诉人明确回答“可以的”但是被上诉人未按照自己发出的邀约，确定的时间及地点进行签约。这明显是被上诉人违约，反之上诉人按照被上诉人约定的时间到达了金沙县司法公证处，至于对涉案房屋的买卖合同是否能够签定成功，这是双方当事人进行协商的问题，被上诉人不按照自己约定的时间和地点到达，电话又无法通，那上诉人和谁协商呢。如果被上诉人按照自己约定的时间到达签约地点协商不成签约事项，上诉人并无怨言，但被上诉人始终不与上诉人见面协商，而是直接向法院提起诉讼，才导致本案纠纷的发生，其责任完全在被上诉人。综上所述：一审法院认定基本事实错误、审判程序严重违法。罗国勤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不应得到支持。罗国勤、罗国勤诉被告梁永江与反诉原告梁永江诉反诉被告罗向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令解除原告与被告梁永江签订的购房定金协议；2、请求法院依法判令被告梁永江支付给原告的100000.00元定金由原告享有；3、请求法院依法判令本案诉讼费由被告承担。后原告将第1，2项诉讼请求变更为请求人民法院依法判令双方履行合同的期限自2020年08月19日至2020年09月19日，双方继续履行合同。一审法院认定事实：2019年，原告（反诉被告）罗国勤与被告（反诉原告）梁永江经协商就涉案房屋买卖问题初步达成一致意见，并由罗国勤作为甲方、梁永江作为乙方于2019年9月12日（农历2019年8月14日）签订了《购房定金》协议，协议内容：“乙方梁永江购甲方罗国勤的房屋总价款102万元整（注明房子座落在政府门口，左低曾四妹的房界，右低刘世春的房界），在2019年农历8月14日交定金10万元整（10万），如在交定金之后的5天之内，不得有其他变动，此款购房生效。如有变动不算任何利息，及时退还本金10万元整，5天之后如房东有变动，就赔偿对方双倍定金，如果梁永江有变动的话就丢掉10万元整。付款方式：（2019年8月14日交10万元整）2020年农历正月底付款41万元整，2021年正月底付款51万元整全部付清。”并口头约定支付第二笔款项时签订正式房屋买卖协议。当日，梁永江便以现金方式支付给罗国勤定金100000.00元。后因新冠肺炎疫情，双方未按上述约定时间签订房屋买卖协议和付款，经双方协商推迟“写纸”即签订房屋买卖协议，在此期间梁永江提出需案涉房屋左、右、及后面的邻居参加，经双方多次协商均未成功签订房屋买卖协议。另查明，罗国勤已依法取得了案涉房屋的土地使用权，并办理了房屋产权登记。一审法院认为，本案系定金合同纠纷。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，原告罗国勤与被告梁永江签订的《购房定金》协议系双方的真实意思表示，该协议合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，本案定金属于立约定金，即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的定金，其目的在于确保当事人能够最终订立合同。本案根据双方签订的《购房定金》约定：“如在交定金之后的5天之内，不得有其他变动，此款购房生效。如有变动不算任何利息，及时退还本金10万元整，5天之后如房东有变动，就赔偿对方双倍定金，如果梁永江有变动的话就丢掉10万元整。”双方约定了5天的“变动期”，5天之内双方若有何变动可退还定金，5天后若有变动则适用定金罚则。在“变动期”内，罗国勤和梁永江均未对双方预先达成的房屋买卖合议提出任何异议，此时，双方已明确要买卖房屋。根据约定，双方需在2020年2月22日（农历2020年01月29日）签订正式房屋买卖协议并付款410000.00元，但由于新冠肺炎疫情双方未按上述约定时间签订房屋买卖协议和付款，经双方协商推迟签订房屋买卖协议，在此期间梁永江提出需案涉房屋左、右、及后面的邻居参加，经双方多次协商签约时间和条件等，均未协商一致成功签订房屋买卖协议。原审法院认为，本诉原告（反诉被告）罗国勤出卖案涉房屋，依法取得了土地使用权，并办理了房屋产权登记，根据本诉被告（反诉原告）梁永江申请出庭作证的刘世春（罗国勤房屋相邻的邻居）明确表示其两家之间不存在边界争议，案涉房屋完全具备出卖条件。本诉被告（反诉原告）梁永江在双方达成买卖房屋合议时以及在5天的“变动期”内均未提出需邻居参与签订房屋买卖协议，在受不可抗力影响后，双方协商签约时间的过程中提出这一条件，为双方最终签订房屋买卖协议额外设置了障碍，邻居是否在房屋买卖协议上签字不能成为梁永江拒绝签订房屋买卖协议的正当理由，其违反了诚实信用原则，根据《购房定金》协议的约定，梁永江的上述变动导致不能签订房屋买卖协议，其交付的定金100000.00元不应返还。在原审法院主持双方进行调解的过程中，虽然双方均同意继续买卖房屋，但梁永江仍坚持需邻居签字，而罗国勤不同意，双方无法在该问题上达成一致而无法签订房屋买卖协议。原告请求继续履行协议，其中要履行的一项重要内容即是双方口头约定的签订正式房屋买卖合同，但该项内容已实际不能履行，无继续履行《购房定金》协议的条件。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”本诉原告罗国勤请求继续履行协议，原审法院不予支持。反诉原告梁永江请求解除《购房定金》协议，原审法院予以支持。关于反诉原告梁永江请求罗国勤双倍返还定金的诉讼请求，首先，罗国勤出卖的房屋具备买卖条件，梁永江无充分证据证明罗国勤向梁永江隐瞒房屋不宜买卖的状况，也无充分证据证明双方在协商买卖房屋时就提出要求邻居签字；其次，在双方通过微信协商签订房屋买卖协议过程中，罗国勤提出签约日期、地点，但在回复罗国勤提议时，梁永江需罗国勤明确具体时间并提出需邻居参加，罗国勤未对梁永江的要求作出回应，双方未就此达成一致意见，因此不能因2020年4月13日罗国勤未出现在金沙县公证处就认定其违约；梁永江也无充分证据证明罗国勤存在其他违约行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，反诉原告梁永江的该请求于法无据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第四项，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除本诉原告（反诉被告）罗国勤与反诉原告（本诉被告）梁永江于2019年9月12日（农历2019年8月14日）签订的《购房定金》协议；二、驳回本诉原告罗国勤的诉讼请求；三、驳回反诉原告梁永江的其他诉讼请求。本诉案件受理费2300.00元，减半收取1150.00元，由本诉原告罗国勤负担；反诉案件受理费4300.00元，减半收取2150.00元，由反诉原告梁永江负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，罗国勤是否应向梁永江返还定金10万元。对此，一审判决已就驳回上诉人关于返还定金的反诉请求查明了相关事实，并在裁判时进行了充分说理，裁判所依据的事实清楚，适用法律正确，二审予以确认，不再赘述。因《购房定金》是由于上诉人自身原因不能继续履行，上诉人提交的证据不足以证明有被上诉人原因，故上诉人在二审中请求返还定金，二审不予支持。关于上诉人所称一审法院擅自变更其反诉请求的问题，因在二审质证调查时已当庭核实该情况并不存在，且上诉人对此予以认可，并变更了二审上诉请求。二审对上诉人由此提出的上诉主张不再予以具体回应。关于被上诉人本人未到庭参加诉讼的问题，经查，被上诉人本人虽未直接到庭参加诉讼，但其已委托了诉讼代理人参加诉讼，并不影响本案查明案件事实。上诉人认为一审法院未对被上诉人采取拘传措施不当的理由不能成立，二审不予采纳。关于一审对证人金某证言认定的问题，上诉人以一审证人金某自述系案外人罗坤请其出庭作证为由，主张一审法院“有意包庇被上诉人申请出庭作证的证人金某并采信其证言严重错误”。经查，证人对于日常交流的表达与人民法院民事诉讼中基于当事人申请准许证人出庭的严谨表达并不冲突，上诉人所称包庇、错误的理由不能成立。综上所述，梁永江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由梁永江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年十二月十六日法官助理  王 跃书 记 员  主宏亮