浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终389号 上诉人（原审原告）绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部，住所地绍兴市上虞区谢塘镇五联新村****。 经营者何俊杰，男，1997年9月10日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托代理人徐黎斌，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 委托代理人邹军，男，汉族，1987年9月18日出生，住安徽省铜陵市义安区。 被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区市场监督管理局。住。住所地绍兴市上虞区人民大道中段**/div> 法定代表人张春育，局长。 出庭行政机关负责人王悦强，副局长。 委托代理人丁海涛，该局工作人员。 委托代理人梅崇苗，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部因市场监管行政处罚一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院审理查明，原告上虞何俊杰健康服务部于2017年7月11日核准登记，经营场所为绍兴市上虞区谢塘镇五联新村****，经营范围：提供非医疗性健康信息咨询服务，提供医疗器械信息咨询服务；净水器、空气净化器、电子产品、家用电器零售；食品经营（凭有效《食品经营许可证》经营）。因消费者女儿戴美丽举报原告上虞何俊杰健康服务部销售产品时虚假宣传，被告上虞市场监管局对原告上虞何俊杰健康服务部虚假宣传的违法行为进行立案调查。2019年1月10日，被告上虞市场监管局对原告经营场所进行现场检查，当场扣押原告用于投屏的Lenovo笔记本电脑和科迪亚主机，并于2019年1月18日、2月28日、5月31日三次传唤原告作调查笔录。为查明事实，被告于2019年3月6日、3月21日、12月25日分别向消费者王如春、孙张牛、陈巧珍、王银才、王伯尧、妇女主任沈文君等调查取证并制作调查笔录。2019年5月16日，被告上虞市场监管局委托绍兴市上虞区文广旅游局对《松花粉是最好的医药》一书进行鉴定，鉴定结果为该书系非法出版物。另查明，2019年1月10日，被告上虞市场监管局对原告涉嫌虚假宣传的违法行为立案调查。因案情复杂，经审批两次延长调查期限至2020年1月底。2019年6月14日，被告依法向向原告送达了行政处罚听证告知书。因原告上虞何俊杰健康服务部申请听证，被告上虞市场监管局对涉案行政处罚组织听证，并制作了听证笔录、听证报告书。2020年1月20日，被告上虞市场监管局对原告上虞何俊杰健康服务部作出涉案行政处罚，认定原告上虞何俊杰健康服务部在推销普通电器高潜能健康器及普通食品松花粉片时宣称具有疾病防治功能，误导消费者，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，属于虚假宣传的违法行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，给予原告罚款220000元的行政处罚。原告不服该行政处罚决定，向本院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院审理认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。本案被告上虞市场监管局作为绍兴市上虞区工商行政管理部门，有对该区域范围内经营者的生产经营活动实施综合监督管理的法定职责。故本案被告主体适格。本案的争议焦点是：1.被告上虞市场监管局对原告作出的行政处罚事实是否清楚，证据是否充分？2.行政处罚的程序是否合法？3.行政处罚适用的法律是否正确？关于争议焦点1，行政处罚决定书中认定原告上虞何俊杰健康服务部在推销普通电器高潜能健康器和普通食品松花粉片时宣称具有疾病防治功效，误导消费者等虚假宣传的不正当竞争行为有无事实依据。本案中，虽然原告认为其在推销产品时并没有宣称疾病防治的功效，也没有销售过非法出版物《松花粉是最好的医药》，其推出的免费体验试用、赠送小礼品、充值成会员享受秒杀等活动属于正常市场营销行为。但被告上虞市场监管局对原告的现场检查笔录、举报人戴美丽的询问笔录、消费者王如春、孙张牛、陈巧珍、王银才、王伯尧以及村妇女主任沈文君的调查笔录、原告现场及产品照片均证实，原告在推销普通食品松花粉片时，存在宣称该产品有增强免疫力、降血压、通血管等治疗疾病的功效以及搭售非法出版物《松花粉是最好的医药》一书（该书内有“松花粉能有效预防各种疾病”及“消费者见证分享”等内容）的情况，同时原告通过组织自称是“总公司”的孙百祥讲述自身服用松花粉片治愈自身疾病的情况、消费者吃松花粉片的功效及案例介绍的讲座来宣传松花粉片防治疾病的功效。推销普通电器健明希高潜能健康器（JMC-9001）时，原告在产品说明书并无任何防治疾病功效介绍的情况下，宣称具有降血压降血脂、调理肠胃、增强免疫力、疏通血管、缓解疾病等作用。故被告上虞市场监管局认定原告虚假宣传事实清楚、证据充分。关于争议焦点2，行政处罚的程序是否合法。被告上虞市场监管局接到群众举报后，即对原告虚假宣传的违法行为立案调查，对相关人员进行调查取证，经延长调查期限、听证等程序，被告于2020年1月20日作出绍虞市监案字[2020]36号行政处罚决定书并送达原告上虞何俊杰健康服务部，行政处罚程序合法。关于争议焦点3，本案行政处罚适用法律是否正确及处罚是否适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。可见，经营者在经营活动中的虚假宣传行为属于不正当竞争的违法行为。原告上虞何俊杰健康服务部在销售普通电器高潜能健康器和普通食品松花粉片时，宣称产品具有疾病防治功效，属于对产品的功能作虚假宣传，欺骗、误导消费者，应受《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。原告上虞何俊杰健康服务部认为是虚假广告行为，应当受《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国食品安全法》调整的主张，不符合法律规定，不予采信。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。被告上虞市场监管局根据已经查明的原告上虞何俊杰健康服务部虚假宣传的违法行为，作出责令原告停止虚假宣传的违法活动，并作出罚款人民币220000元的行政处罚，完全符合法律规定。原告认为行政处罚过重的主张，没有事实依据，不予采信。综上所述，被告上虞市场监管局于2020年1月20日作出的绍虞市监案字[2020]36号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告之诉请，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部的诉讼请求。 绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部上诉称，原审法院认定事实有误，证据不足。被上诉人提交的证据不能证明上诉人存在虚假宣传的事实，更不能认定上诉人构成不正当竞争。被上诉人执法过程中存在选择性执法，被询问者大多数是老年人与非案涉消费者。庭审播放的录音并没有体现上诉人存在虚假宣传的事实，录音中村民的陈述反而证实了上诉人经营的设备是有一定功效的，也证实了上诉人并没有销售过《松花粉是最好的医药》这一非法出版物。上诉人在经营场所内放置健明希电位治疗仪、健明希高潜能健康器供消费者免费体验，通过电脑、投影仪等设备播放相关健康常识的视频，开展免费试用、发放礼品、充值100元成为会员享受秒杀活动以及走村入户，均属于生产经营者正常的市场营销行为。原审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国广告法》，而非《中华人民共和国反不正当竞争法》。上诉人开展了《中华人民共和国广告法》范畴内的免费试用、案例介绍、播放视频等营销广告活动，退一步讲，即使上诉人存在一定的违规行为，其行为也属于虚假广告行为，应当适用《中华人民共和国广告法》的特别规定。 绍兴市上虞区市场监督管理局答辩称，原审法院认定事实清楚。上诉人通过开展体验式营销经营活动，在推销其经营的普通电器高潜能健康器和普通食品送花粉片等产品时宣称具有疾病防治功能，误导消费者，该虚假宣传的不正当竞争行为已由被上诉人通过现场检查、对举报人和相关消费者的调查笔录及现场照片、产品照片等一系列证据相互印证，事实清楚。原审法院适用法律正确，本案适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第八条第一款之规定，以及市场监管总局办公厅关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函（市监竞争函〔2020〕463号）的规定，上诉人的行为明显已构成性能、功能的虚假宣传，对消费者的欺骗、误导导致消费者作出错误购买，足以认定违法事实和性质。 二审期间，上诉人提交快速问医生、淘宝网、国家药品监督管理局查询信息打印件、梅邦虫草精产品照片、（2019）浙0822行审84号行政裁定书各1份。本院认为，上诉人提交的上述证据材料为《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定之情形，故本院不予接纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人在推销普通食品松花粉片时，存在宣称该产品具有增强免疫力、降血压、通血管等治疗疾病的功效以及搭售非法出版物《松花粉是最好的医药》一书，同时上诉人推销普通电器健明希高潜能健康器（JMC-9001）时，上诉人宣称该产品具有降血压降血脂、调理肠胃、增强免疫力、疏通血管、缓解疾病等作用，影响消费者作出是否购买的决定，误导消费者。上诉人认为其系正常市场营销行为，但上诉人不能提供充分证据证明其销售的前述产品功效与其宣传相符。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第八条第一款规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。本案中，上诉人对其推销的产品性能、功能作出了虚假宣传，误导了消费者，其行为违反了上述规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”本案中，被上诉人根据上诉人在推销其产品时作虚假宣传，误导消费者的违法事实，并结合上诉人的违法行为没有减轻、从轻、从重情节的情况，给予原告罚款220000元，并无不当。上诉人认为其仅有广告宣传行为，应受《中华人民广告法》调整的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，被上诉人通过现场检查，对举报人和相关消费者的进行调查询问等，依法确认上诉人存在虚假宣传的行为，程序合法，上诉人主张被上诉人存在选择性执法，与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，绍兴市上虞区市场监督管理局的行政处罚行为适用法律正确，处罚适当，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市上虞区谢塘镇何俊杰健康信息咨询服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 孙志萍 审判员 张万江 二〇二〇年十二月十八日 书记员 许敏洁 8 9