甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民再66号抗诉机关：甘肃省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路**。法定代表人：殷同春，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李悠，甘肃方域西涛律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：酒泉市广厦建业有限责任公司，住，住所地甘肃省酒泉市肃州区公园路**/div>法定代表人：李兴华，该公司经理。一审第三人：酒泉市华裕房地产开发有限责任公司，住所，住所地甘肃省酒泉市肃州区南苑小区**div>法定代表人：苏月英，该公司董事长。一审第三人：甘肃玉门城市房地产开发公司，住所地，住所地甘肃省玉门市新市区昌盛路西侧昌盛小区iv>法定代表人：杨振荣，该公司经理。申诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称省六建）与被申诉人酒泉市广厦建业有限责任公司（以下简称广厦公司）、一审第三人酒泉市华裕房地产开发有限责任公司（以下简称华裕公司）、一审第三人甘肃玉门城市房地产开发公司（以下简称城房公司）建设工程施工合同纠纷一案，兰州市城关区人民法院于2012年11月29日作出(2012)城法民一初字第34号民事判决。省六建不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月9日作出(2013)兰法民三终字第240号民事裁定，撤销原判发回重审。兰州市城关区人民法院于2014年8月12日作出(2013)城民一初字第438号民事判决，省六建公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日作出(2014)兰民三终字第859号民事裁定，撤销原判发回重审。兰州市城关区人民法院于2017年2月20日作出(2015)城民一初字第240号民事判决，广厦公司不服向本院提起上诉。本院于2017年10月9日作出(2017)甘01民终1633号民事判决。省六建不服二审判决向检察机关申诉。甘肃省人民检察院于2020年6月18日作出甘检民（行）监[2020]62000000033号民事抗诉书，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。甘肃省高级人民法院于2020年9月18日作出（2020）甘民抗22号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，甘肃省人民检察院指派兰州市人民检察院检察员屈静、陈泽林，书记员魏域雪出庭参加诉讼。申诉人省六建的委托诉讼代理人杨元昊，被申诉人广厦公司的法定代表人李兴华到庭参加诉讼，一审第三人华裕公司、城房公司经依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃省人民检察院抗诉认为，(2017)甘01民终1633号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:1.兰州市中级人民法院对省六建与广厦公司之间的法律关系认定错误。从案涉合同约定内容出发，华裕公司、城房公司与省六建之间系建设工程法律关系，分别为工程发包方与承包方。案涉两项工程均系广厦公司联系且省六建与广厦公司就上述两项工程所签订的《个人承包工程项目责认书》约定的承包方式为包死基数，确保上缴，自负盈亏，风险抵押，并约定不论工程取费类别高低，能否收取劳保基金均按工程总造价的5%收取劳保基金和管理费用。该《责任书》中就工期、工程价款、工程验收、工程结算等涉工程的主要合同条款均未约定。且从工程施工情况来看，省六建并未参与工程建设，工程的主要负责人均为广厦公司员工。因此省，六建与广厦公司之间应是挂靠法律关系。也就是说，广厦公司作为挂靠人可以向被挂靠人省六建主张支付工程款的情形有两种：一是二者在合同中明确约定省六建承担支付工程款义务;二是广厦公司能够证明省六建已经收取工程款但未向其转付。但本案中广厦公司的主张均不符合上述两种情形。因此，省六建不具有向广厦公司支付工程款的义务。2.兰州市中级人民法院依照广厦公司单方出具的工程结算单进行工程价款结算明显错误。首先，广厦公司向法院提交的2004年9月29日酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程结算书、2004年9月17日玉门镇政府安居4号楼工程结算书、2004年9月21日玉门镇政府安居4号楼附属加工程(道路、花坛、花砖)结算书，虽有省六建加盖的公章但该加盖公章的行为实质上是省六建配合广厦公司进行工程结算的行为，而非省六建作为被挂靠方与挂靠方广厦公司之间进行的工程款结算。其次，兰州市中级人民法院所采纳的三份工程结算书并未取得发包人的确认不符合工程结算文件的法定形式。再次，广厦公司所编制的三份工程结算书未按照合同约定的计价方式计算。根据省六建与发包人所签订的《建设工程施工合同》，工程价款均采用固定价格加工程量变更签证方式，而案涉三份工程结算书采用的是工程预算加变更签证的方式，明显违背合同约定，不能作为工程结算依据。最后，广厦公司属于挂靠施工有一定的过错从逻辑上讲其不能获得比合同有效更多的利益，二审法院依据广厦公司的要求据实结算明显不公平。因此，兰州市中级人民法院依照广厦公司单方出具的工程结算单进行工程价款结算明显错误。3.兰州市中级人民法院以广厦公司自认从发包人处收取款项数额为依据判决省六建向广厦公司支付剩余数额，违背了客观事实。首先，根据一、二审法院查明事实及兰州市检察院的调查核实情况25号楼施工时省六建七分公司成立了酒泉项目部并且由省六建七分公司向广厦公司李兴华雇佣的员工姜玉华、马建明发放聘书，将姜玉华聘请为酒泉项目部经理马建明聘请为项目部材料员，名义上代表省六建与发包人酒房公司对接业务并直接领取材料及款项，但二人实际均为广厦公司员工受李兴华管控，其工资也均由广厦公司发放。玉门4号楼工程也以同样方式成立了玉门项目部并由省六建七分公司向广厦公司李兴华雇佣的员工茹作咨、魏品发放聘书，名义上代表省六建对外与发包人城房公司业务往来。省六建虽在工程建设中曾派出过张治全、孙占新至酒泉工地但并未对施工进行全程、有效监管。李兴华仍为酒泉、玉门项目部实际控制人。其次，关于两个建设工程项目的工程款支付问题：第一，省六建在一审诉讼过程中提交了其与酒泉华裕公司、城房公司之间的工程对账单、付款原始凭证及清单等证据，二审法院以上述账务往来核对清单未加盖公章为由，未予采信。但根据兰州市人民检察院的核实，酒房公司已向省六建七分公司酒泉项目部支付工程材料及款项220万余元，城房公司已向省六建七分公司玉门项目部支付工程材料及款项115万余元，核算数额与省六建在一审中向法院提交的对账单内容相符。第二，二审法院以省六建提交的2007年4月11日盖有城房公司财务专用章的《证明》书写笔迹前后明显不一致，而省六建对此并未进一步说明原因，且无其他证据佐证为由，对省六建主张玉门镇人民政府安居4号住宅楼案涉工程造价由发包人城房公司与广厦公司法定代表人李兴华之间审定工程决算为1152000元的抗辩意见不予采纳。但一审法院依职权调取的城房公司企业改制方案、审计报告、财务会计资料移交表、会计档案移交清册、资产负债表、债权债务清单之应付账款、资产负债表、债权清单等证据，恰能够和上述《证明》相互印证，证明城房公司就4号住宅楼项目已向工程建设方支付了115万余元。第三，通过兰州市人民检察院对省六建财务账目、凭证及酒泉项目部、玉门项目部的账目、凭证的核实，证明省六建在上述项目中仅收取了63175元的管理费，也可以进一步印证省六建并无向发包人收取工程款后拒不向广厦公司支付工程款的情况。因此，华裕公司、城房公司已向工程项目部支付335万余元，远远超过二审法院认定的2203300元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。省六建申诉称，请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院作出的(2017)甘01民终1633号民事判决书并支持其反诉请求。2.判令诉讼费用由被申诉人承担。事实与理由：一、二审法院认定基本事实有误，二审判决申诉人向被申诉人支付工程款、差旅费错误，无事实及法律依据。(一)二审认定以申诉人编制的向第三人提交的未经第三人华裕公司确认的《酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程结算书》为双方结算依据是错误的。申诉人与发包人签订的25号楼工程合同中约定工程价款采用固定价格方式确定。酒泉建设造价事务所（以下简称酒泉造价所）在审核时遵循了合同固定价加变更签证的计价原则。案涉25号楼工程于2001年11月竣工，工程交付使用已十年有余，被申诉人未通过申诉人向发包方提起结算有悖常理，尤其是在李尉民和戴金荣诉请索要工程款的诉讼中被申诉人只辩称其并非工程款的付款义务人，并未辩称涉案工程尚未进行工程结算，这一情形表明其对涉案25号楼工程在2003年1月已结算的事实是知晓的。第三人华裕公司陈述25号楼工程已委托第三方酒泉造价所进行结算审定，华裕公司依此审定结论认为超付了25号楼工程款，故未再支付。酒泉造价所审定后作出结算报告，以该审核结果作为最终结算依据符合当时国家政策和要求。本案中作为承包人与发包人所认可的结算工程款比承包人与施工人之间的工程结算款高出许多，也不符合常理。(二)二审法院以申诉人编制的向第三人城房公司提交的未经第三人确认的《玉门镇政府安居4号楼工程结算书》为双方结算依据是错误的。2006年7月，玉门镇镇政府拟对城房公司进行改制，遂对该公司进行了审计，在审计报告所附资料中包括本案所涉4号楼工程的预算书、决算书及工程签证资料，依据审计时移交的决算书这一事实可以确认4号楼工程在竣工后已经进行了工程决算。第三人城房公司向申诉人出具证明，证明4号楼工程已与李兴华审定，工程决算数额为1152000元。《玉门镇政府安居4号楼工程结算书》明显存在问题，在没有发包方城房公司审定意见和签章的情况下不能作为工程结算的依据。二审法院在无证据证明的情况下，以前后字体有差异为由，否定城房公司出具证明的效力有误。（三）申诉人认为案涉工程款已由被申诉人超额收取，不存在申诉人欠付工程款的事实，二审法院未对与被申诉人提供的结算书相矛盾的证据进行排除的情况下，完全支持被申诉人的诉请是错误的。二、被申诉人的诉讼请求已过诉讼时效，原审法院认定未过诉讼时效属于法律适用错误。本案首先应以实际交付日作为起算点，案涉南苑25号楼工程竣工时间为2001年12月，玉门4号楼工程竣工时间为2001年11月，以上述两个时点计算被申诉人首次起诉时间为2012年1月11日，早已过诉讼时效。同时2004年9月29日申诉人与被申诉人之间形成报建设方初审的工程结算书，如果以该结算文件提交之日作为起算点，被申诉人的诉讼请求也超过了诉讼时效。被申诉人未提交证据证明其自身存在诉讼时效中断情形。二审法院认定本案存在诉讼中断没有事实依据。三、原审法院存在诸多程序违法情形。二审法院发回重审次数违反法律规定且无具体发回理由。二审法院的审理期限超过法定审限。广厦公司辩称，一、二审判决申诉人向被申诉人支付工程款、差旅费认定事实及法律适用正确。申诉人在个人承包工程项目责任书和给第三人的公函中明确要求：广厦公司不得向第三人结算及收取工程款，以发包人的身份在经济上控制被申诉人，因此按照合同相对性原则二审判决申诉人向被申诉人支付工程款，符合双方约定和法律规定。案涉工程竣工后申诉人撤销了酒泉项目部，被申诉人只能每年来往于兰州催促申诉人结算工程款。二、申诉人确认的三份《工程造价结算书》是给被申诉人支付工程价款的唯一依据：从申诉人以三份《结算书》总价款收取税金、管理费、劳保基金26.6万元费用(见《反诉状》收费数额)看，证明申诉人在诉讼前已认可三份工程造价的结算金额。三、申诉人与第三人华裕公司、城房公司签订《建设工程施工协议》的效力不及于广厦公司，申诉人的建筑施工资质等级是总承包一级，按照2001年建设部第87号令《建筑业企业资质管理规定》第五条，申诉人可以将所承接的工程分包给其他企业施工。依据合同相对性原则，被申诉人只能受申诉人分包合同的约束。四、申诉人在本案中提出以第三人华裕公司、城房公司的合同为依据计算被申诉人实际完成的工程价款，不符合双方约定和法律规定。五、二审对无法律效力的《工程造价编审确认表》和申诉人伪造的决算证明不予认定，适用法律正确。六、案涉建筑工程面积增加工程造价也相应增加。七、申诉人确认的工程价款扣除已付款后，欠付被申诉人工程款的事实存在。案涉工程总造价是399.17万元，减去申诉人己付工程款215.67万元，减去应扣税金12.67万元，减去己付李尉民、戴金荣工程款24.08万元，申诉人尚欠被申诉人工程款146.53万元。因申诉人在工程中派了管理人员，扣除4.22万元人工费后，还欠被申诉人142.53万元。八、被申诉人的诉讼请求没有超过时效。2004年9月，申诉人与被申诉人主动确认三份《结算书》；2006年6月申诉人称收取第三人工程款后再给被申诉人付款并出具了公函。2007至2009年李尉民诉讼案件及李俊祥的录音材料证明被申诉人一直在主张权利。2010年1月14日被申诉人再次向申诉人要款，申诉人出具《公函》。九、二审法院审判程序不存在违法。第三人华裕公司未到庭，未发表意见。第三人城房公司未到庭，未发表意见。广厦公司向一审法院起诉请求：1.依法判令省六建给广厦公司支付拖欠的工程款1425300元；2.依法判令省六建支付广厦公司为索要拖欠工程款产生的差旅费及误工费39800元；3.由省六建承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，广厦公司增加诉讼请求：依法判令省六建支付因拖欠广厦公司工程款产生的工程款利息872700元。省六建向一审法院反诉请求：1.依法判令广厦公司向省六建支付管理费和劳保基金100683.36元、税金106056.96元、代付广厦公司向戴金荣、李尉民支付的工程款282874元，共计489614.32元；2.本案一切诉讼费用由广厦公司承担。(2015)城民一初字第240号判决认定事实：2000年10月10日，省六建与酒房公司就涉案25号楼工程签订《建设工程施工合同》1份。双方约定：25号楼工程为六层、局部七层（一梯两户）的砖混结构住宅楼，建筑面积4230平方米。由省六建承包散水以内所有土建、水、电、暖安装工程。工期自2000年9月26日至2001年10月31日。工程价款采用固定价格方式确定，合同价款为2131313元，该价款中包括的风险范围为投标施工图、招标文件及答疑文件；该价款调整方法为工程量变更签证及设计变更，按招标文件规定的取费标准取费。酒房公司采购如下工程所需建筑材料：红砖、水泥、钢材、木材、钢木门窗、油漆、玻璃、卫生洁具、墙砖、地砖、、地砖沥青、水暖管件、上、下水管、保温材料、电气材料。如酒房公司无法供应上述材料，经双方协商后，由省六建自购；如因酒房公司未能及时供应材料造成的损失由其承担，工期顺延。双方还约定了工程量的确认、工程款的支付方式及工程质量等主要合同条款。鉴于25号楼工程实际系广厦公司联系的建设工程，由省六建替广厦公司完成工程中标及签订合同事宜，具体的施工任务由广厦公司实施完成，省六建收取工程管理费，故广厦公司与省六建签订了如上文所述的承包书。依承包书约定，设立了省六建七分公司酒泉项目部并刻制了公章，在中国银行酒泉分行以该项目部为户名开立了账户。广厦公司以该项目部名义实际进行施工。25号楼工程竣工后的2003年1月5日，酒泉造价所接受酒房公司委托，对省六建七分公司所报25号楼的工程造价进行审核，该所在结算审核时按中标价、招标答疑、图纸、交底记录、工地会议纪要、签证变更进行审定。审核报告的内容为：省六建所报25号楼工程总造价2224643.68元，其中：中标价为（即合同固定价）2131313.50元，土建工程变更增加部分的造价为114526.10元，安装工程变更减少部分的造价为﹣21195.92元。审核结果：合同中标价为2131313.50元，土建工程增加变更部分审核为88971.59元，安装工程减少变更部分审核为﹣98257.36元，一类材料调差审核为﹣60189.46元（即为减少），故工程总造价应由中标价2131313.50元＋88971.59元（工程增加部分）－[（98257.36元＋60189.46元）工程减少部分]，应为2061838.27元，酒泉造价所报告中的数据为2061847.27元（该数据与实减数据有9元的误差应为酒泉造价所报告中之笔误）。酒房公司在酒泉造价所出具的工程造价编审确认表上签章予以确认。在广厦公司提交的设计图纸交底会议纪要、技术复核记录、工程签证单、竣工报告等证据中记载，工程师姜玉华系广厦公司在施工现场的负责人，刘建设系施工员；省六建提交的华裕公司出具的工程款往来明细中记载的工程款收款经办人主要系马建明，另有姜玉华等人；在施工过程中，酒房公司支付25号楼工程进度款的方式为：部分以建筑材料折抵，部分以施工时所用水费、电费折抵，马建明等人作为施工方的经办人办理了相关确认手续；酒房公司还用房屋一套（作价83901元）直接向广厦公司抵顶25号楼工程款；酒房公司以转账形式所付工程款均支付至酒泉项目部在中国银行酒泉分行所设的账户内，由广厦公司直接支配，但有少数几笔该项目部转付于省六建。依据广厦公司向省六建出具的收款收据、酒房公司以其他方式抵顶工程款由广厦公司出具的收款收据以及银行付款回单等凭证，另加省六建七分公司刘英从广厦公司以现金方式两次借支总计22000元，省六建收到的工程款为432002.64元，省六建又向广厦公司支付的工程款为369827.64元，此部分收款与支款相减，省六建实际获得25号楼工程款62175元。2007年4月12日，华裕公司(系酒房公司改制后的名称)向省六建证明：“酒泉市华裕房地产开发有限责任公司与省六建截止二○○七年四月十二号（日），我公司已预付工程款（包括材料）共计2149333.12元，工程款结算2061847.27元（注：指华裕公司审定的工程结算造价），超付87485.85元”。2001年6月15日，省六建与城房公司就涉案4号楼工程签订《建设工程施工合同》1份。双方约定：4号楼工程为五层砖混结构住宅楼，建筑面积2100平方米。由省六建承包设计图纸内的土建、安装、采暖、给排水工程。工期自2001年6月15日至2001年11月15日。工程价款采用固定价格方式确定，合同价款为960805.66元，变更及签证另计。城房公司供应材料设备的结算方法：按预算价结算，高于预算价部分由发包单位承担，即由城房公司承担。双方还约定了工程量的确认、工程款的支付方式及工程质量等主要合同条款。鉴于4号楼工程实际系广厦公司联系的建设工程，由省六建替广厦公司完成工程中标及签订合同事宜，具体的施工任务由广厦公司实施完成，省六建收取工程管理费，故广厦公司与省六建签订了如上文所述的承包书。依承包书约定，广厦公司仍以酒泉项目部名义实际进行施工，在中国建设银行玉门市玉门镇办事处以该项目部为户名开立了账户。该工程在施工过程中，发包方城房公司所付工程款一部分系转账支付，一部分为材料抵顶。由茹作咨、魏品及马建明经办，款项付至中国建设银行玉门市玉门镇办事处该项目部的账户。城房公司向省六建证明，4号楼工程竣工决算已与李兴华（注：本案广厦公司法定代表人）审定，工程决算审定数为1152000元。其司已付工程款1155725.04元且由李兴华收取。2006年8月25日，玉门镇镇政府决定对城房公司进行改制，依据玉镇政发（2006）84号文件成立了财务审计领导小组。并移交了该公司财务会计资料及历年所建工程的资料,其中包括本案所涉4号楼工程的预算书、决算书及工程签证资料；在审计报告所付该公司债权债务清单中的应付款中并没有列出应向省六建项目部支付尚未付清的工程款，却在该公司债权清单中列明了应收省六建工程款3725.21元。此节事实说明，4号楼工程在工程竣工后双方已结算，发包方城房公司已付工程款为1155725.04元。依据省六建提交的转账支票证明，省六建就4号楼工程款实收70000元，又向广厦公司支付47000元。加上文所述省六建实收工程款62175元，省六建总计实收工程款62175元＋23000元（70000元－47000元）=85175元。另，在4号楼施工过程中，作为施工方的代表姜玉华、马建民、茹作咨、魏品等人，经法院查明其户籍所在地均在酒泉市，广厦公司法定代表人李兴华在庭审时亦承认姜玉华、魏品、茹作咨等人曾在广厦公司工作。另查明，依上文所述已发生法律效力的判决确定的债务，省六建被人民法院依法扣划219679元，于2009年4月15日支付李尉民。在戴金荣案的民事判决发生法律效力后，省六建被人民法院依法扣划工程欠款、利息、差旅费、案件受理费、迟延履行金及执行费共计59700元。二项债务合计279379元。一审法院认为，本案争议焦点：1、涉案25号楼工程和4号楼工程竣工后是否进行了结算、涉案工程价款确定的依据；2、省六建是否欠广厦公司涉案工程款，广厦公司能否主张赔偿相关损失且其诉请是否已过诉讼时效；3、广厦公司是否欠省六建涉案工程管理费和税金，且应否返还省六建向案外人李尉民和戴金荣支付的工程款。一、关于涉案25号楼工程和4号楼工程竣工后是否进行了结算、涉案工程价款确定的依据问题。第一，就本案所涉25号楼工程竣工后是否结算而言。一审法院认为，首先，省六建与发包人酒房公司签订的25号楼工程合同中约定工程价款采用固定价格方式确定，即合同价款为2131313元，该价款中包括的风险范围为投标施工图、招标文件及答疑文件；该价款调整方法为工程量变更签证及设计变更，按招标文件规定的取费标准取费。也就是说25号楼工程的计价方式，贯彻了合同固定价加变更签证的计价原则。作为实际施工方的广厦公司，其实现承包书的合同目的，获取利益的前提是完成全部工程，在工程结算时，应依合同约定的工程价款结算方式计取工程款，即需遵循合同价款加签证的计价原则进行结算。本案中，省六建提交的酒建所字（2003）001号工程造价报告中开宗明义地写明酒泉造价所接受酒房公司委托，对省六建七分公司所报25号楼的工程造价进行审核。该表述意味着酒泉造价所审核的工程结算书系省六建七分公司编制，说明在工程竣工后，作为工程承包方的省六建将自行编制的工程结算书交付发包方酒房公司审定的事实客观存在，且因广厦公司与省六建利益一致，省六建要获取管理费，广厦公司需获取工程款，故作为工程实际施工方的广厦公司缘于获取工程款的目的，最有动力积极促使工程结算尽快完成，广厦公司对省六建七分公司编制的工程结算书的结果以及提交结算审定的事实，依常理和工程结算惯例分析应当明知且认可。其次，涉案25号楼工程于2001年11月竣工，工程已交付使用十年有余，广厦公司作为实际施工人未通过省六建向发包方提起工程结算有违常理，尤其是在李尉民和戴金荣诉请索要工程款的诉讼中，广厦公司只辩称其司并非工程款的付款义务人，并未辩称涉案工程尚未进行工程结算，这一情形表明广厦公司对涉案25号楼工程在2003年1月已结算的事实是知晓的。再次，第三人华裕公司陈述涉案25号楼工程已委托第三方酒泉造价所进行结算审定，2003年9月之后，华裕公司依此审定结论认为超付了25号楼工程款，故再未支付工程款的事实，也可证明涉案25号楼工程已竣工结算的事实。综上分析，广厦公司主张25号楼工程在竣工后从未进行工程结算的理由与事实不符，不予支持。第二，就25号楼工程价款确定的依据而言。一审法院认为：首先，2003年1月酒泉造价所作出的审核报告的内容，能够反映其审核时并未抛开合同中标价、招标答疑、图纸交底记录、工地会议纪要、签证变更等结算依据，并在此基础上，酒泉造价所对工程变更部分（包括增加和减少部分）编制了建设工程结算书，该结算书包括工程造价应有的直接费、间接费、施工利润、税金、劳动保险基金、人工费和材差调整等内容，说明酒泉造价所在审核时遵循了合同固定价加变更签证的计价原则。其次，省六建七分公司编制报审的25号楼工程总造价2224643.68元，其中：中标价为（即合同固定价）2131313.50元，土建工程变更增加部分的造价为114526.10元，安装工程变更减少部分的造价为21195.92元。酒泉造价所在合同中标价2131,313.50元的基础上，审定土建工程变更增加88971.59元，安装工程变更减少98257.36元，一类材料调差审核为﹣60189.46元（即为减少），工程总造价应由中标价2131313.50元＋88971.59元（工程增加部分）－[（98257.36元＋60189.46元）工程减少部分]，应为2061838.27元，酒泉造价所报告中的数据为2061847.27元（该数据与实减数据有9元的误差应为酒泉造价所报告中之笔误）。报审的工程造价与审定的造价相比较，酒泉造价所作出的工程造价审定结论与涉案工程的中标价差距不大，符合我国当前建筑市场行业普遍存在的工程结算时施工方易高套冒算，建设方要挤出水分的工程造价结算现实。再次，酒泉造价所经营范围包括工程造价预、决算，其司所作25号楼工程结算书的编制人张昌铣具备造价员资格，就张昌铣在涉案结算书上加盖的资格印章在盖印时已过期的问题，印章本身并不能否定张昌铣作为工程造价专业人员的资格，在没有证据证明造价人员存在违反法律法规的情形下，应当认定酒泉造价所所作涉案25号楼工程结算书署名人员具备工程造价编制资质。故结合本案其他证据综合审查，酒泉造价所所作工程造价审定报告依据充分，应当确认涉案25号楼工程最终结算价为2061838.27元。广厦公司以2004年9月19日的工程结算书为依据向省六建主张工程款，因该结算书与省六建七分公司在2002年向发包人酒房公司提交且由该公司交由酒泉造价所审定的结算书冲突，该结算书的编制迟于省六建七分公司向发包人酒房公司提交的结算书；又因广厦公司取得省六建盖章确认的该结算书后，本应依省六建给其出具的委托书将该结算书提交发包人酒房公司审定，或由省六建向酒房公司提交审定，但广厦公司没有证据证明存在将该结算书向酒房公司提交审定的事实。另因该工程结算书存在未按合同约定的计价方式进行编制的问题，省六建与广厦公司分别系涉案工程的承包方和实际施工方，双方间的工程结算书在未经发包方审定，或没有证据证明已提交发包方审定，而发包方未在合理期限内作出审定的情况下，不能作为工程结算的依据。综上，广厦公司在事过境迁后，依据只有承包人单方认可而无发包人审定的工程结算书主张工程款，有违工程价款结算规范，故广厦公司据此主张省六建欠付其工程款与事实不符，不予支持。第三，就本案所涉4号楼工程竣工后是否结算、工程价款确定的依据而言。一审法院认为，首先，2006年7月，玉门镇镇政府拟对城房公司进行改制，遂对该公司进行了审计，在审计报告所附该公司财务会计资料及历年所建工程的资料中，包括本案所涉4号楼工程的预算书、决算书及工程签证资料，依据审计时移交的决算书这一事实可以确认4号楼工程在竣工后已经进行了工程结算。其次，城房公司向省六建出具证明称：4号楼工程的决算其司已与李兴华（注：本案广厦公司法定代表人）审定，工程决算审定数为1152000元。总计支付工程款1155725.04元。再次，4号楼工程层高低，建设规模不大，工期比较短，属常见的住宅楼工程，在设计未作出大的变更的情况下，施工发生的人、材、机价格一般不会出现明显的价格变动，但广厦公司在本次诉讼中主张工程款的工程结算书二份的内容构成表明，其采用预算加签证的方式计算工程价款，违反合同约定的合同价加变更签证的计价方式。在计价标准没有变更依据的情况下，该结算书中工程变更部分的计价标准与工程预算部分的计价标准不一致，此项有违工程结算计价规范；4号楼工程中钢窗、墙面、屋面保温、釉面砖等工程量增加，而该结算书中只反映增加部分的工程造价，未依据工程量有增必有减的计价规范扣减工程变更后应减少的部分；该结算书中土方运输距离增加没有变更签证依据。综上分析，该结算书明显存在问题，在没有发包方城房公司审定的意见和签章的情况下，不能作为工程结算的依据。故广厦公司以此为由主张省六建欠其工程款与事实不符，不予支持。二、省六建是否欠广厦公司涉案工程款，广厦公司能否主张赔偿相关损失且其诉请是否已过诉讼时效的问题。第一，就省六建是否欠广厦公司涉案工程款而言。一审法院认为，首先，广厦公司主张省六建尚欠其工程款的依据是双方盖章确认的工程结算书，如上文所述，此结算书不能作为认定涉案工程造价的依据，而认定涉案工程造价的依据是经过发包方酒房公司（现为华裕公司）委托酒泉造价所审定的工程造价报告和城房公司审定的工程结算书。其次，依据发包人华裕公司出具的对账单，虽名为对账单实为工程付款明细，该明细上载明了记账凭证号，对应的付款金额具体到元、角、分，尽管华裕公司未提供付款原始凭证，但依据财务记账制度关于有原始凭证才能形成记账凭证的规定，结合华裕公司出具的付款证明之内容，可以认定该付款明细载明的付款金额的真实性，故一审法院认定25号楼工程审定造价为2061847.27元，实际已付2149333.12元，超付87485.85元。4号楼工程的对账单、原始付款凭证及城房公司的证明，结合城房公司改制时的审计报告载明的4号楼工程决算书等证据，一审法院认定4号楼工程审定的造价为1152000元，实际已付1155725.04元，超付3725.04元。再次，依广厦公司与省六建签订的承包书内容可以认定涉案工程实则均系广厦公司承包施工，省六建只是代其进行投标签定工程施工合同，在工程施工过程中成立的工程项目部实则由广厦公司法定代表人李兴华管理，工程项目部的账户省六建并未进行监管，涉案工程中主要办理工程款等相关手续的马建明、姜玉华、魏品、茹作咨等人曾在李兴华所在公司工作过，且均在酒泉市居住，虽名为省六建聘用的工作人员，实则其工作任务均受李兴华指示，发包方所付工程款付至项目部账户后实则由广厦公司实际管领控制。结合涉案工程的发包人证明工程款由李兴华收取的事实，涉案工程款除省六建实收85175元外，其余均由广厦公司收取的事实予以确认。综上，广厦公司诉称省六建从发包人处收取工程款，未依双方盖章的工程结算书确认的工程造价给其支付工程款的理由与事实不符。一审法院认为，依发包人审定的工程结算书确定的工程造价及出具的付款凭证可以认定省六建不欠广厦公司涉案工程款，故广厦公司主张省六建支付其工程款1425300元的诉讼请求无事实依据，不予支持。第二，就广厦公司能否主张赔偿相关损失且其诉请是否已过诉讼时效而言。一审法院认为，首先，如前所述，涉案工程在竣工后，已进行了工程结算，发包人华裕公司和城房公司均已直接将工程款付至实际由广厦公司管领控制的项目部账户，依发包人审定的工程造价，广厦公司实际已实现了取得工程款的合同目的，省六建并未欠其工程款，故广厦公司主张省六建赔偿迟延支付工程款的利息损失872700元及赔偿差旅费和误工费39800元无事实依据，不予支持。其次，省六建辩称广厦公司诉讼请求已过两年的诉讼时效期间。涉案工程竣工结算后，如广厦公司对发包人审定的工程造价不予认可，可通过省六建与发包人协商解决，也可通过诉讼解决，但广厦公司没有证据证明在法定诉讼时效期间内主张过该项权利。2004年9月，广厦公司虽与省六建形成了工程结算书，即使该结算书能够作为工程价款的依据，广厦应在2006年底之前向省六建主张该权利，但广厦公司没有证据证明其在该期间内主张过权利，故对省六建的这一辩称理由予以采纳，广厦公司提起诉讼时已丧失胜诉权。三、广厦公司是否欠省六建涉案工程管理费和税金，且应否返还省六建向案外人李尉民和戴金荣支付的工程款。第一，就广厦公司是否欠省六建涉案工程管理费和税金而言。一审法院认为，省六建与广厦公司签订的承包书名为内部承包实为广厦公司借用省六建工程建设资质承包工程的行为。因该行为违反法律、行政法规的强制性规定，故双方订立的承包书无效，对双方不发生法律拘束力。则省六建不得依承包书约定的按工程总价5%收取管理费，涉案25号楼工程总造价2061838.27元，管理费应为103092元；涉案4号楼工程总造价1152000元，管理费应为57600元；管理费合计应为160692元。现省六建实收管理费总计85175元，该款项应返还广厦公司。税金因在涉案工程发包人支付工程款时已有扣收，且涉案工程竣工交付十多年，省六建并未代缴涉案工程的税金，也不存在继续代缴的情形，故省六建的该项请求不予支持。第二，就广厦公司应否返还省六建向案外人李尉民和戴金荣支付的工程款而言。一审法院认为，省六建和广厦公司签订的承包书约定的内容及其他证据证明，涉案工程实际系广厦公司承包并施工，省六建只是收取管理费，涉案工程的利益实际由广厦公司享有。李尉民和戴金荣替广厦公司完成了一定的施工内容，涉案工程的发包人已向广厦公司支付了工程款。在此基础上，依据《民法通则》第八十七条关于债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额的规定，广厦公司理应返还省六建替其司向李尉民和戴金荣代付的工程款总计279379元，故省六建的该项反诉请求予以支持。该款项与省六建应返还的管理费85175元相折抵，广厦公司实际应返还省六建代付的工程款194204元。综上所述，涉案工程在竣工后发包方与实际施工人广厦公司进行了工程结算，工程款依结算审定数额已超付。由于省六建管理混乱，对涉案工程从施工到结算及工程款的支付未进行监管，导致纠纷发生。广厦公司虽不主张第三人华裕公司和城房公司承担责任,但因涉案工程竣工已逾十年,为查明案件事实,故一审法院同意追加第三人华裕公司和城房公司参加诉讼。广厦公司作为实际施工人，对涉案工程发包方审定的工程结算书存有异议，本应通过协商或诉讼的方式予以解决，但其在明知涉案工程已与发包人结算却仍与省六建另行形成工程结算书有违诚实信用，其诉讼请求无事实依据且已过诉讼时效，故依法应予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百三十四条第一款第四项、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回酒泉市广厦建业有限责任公司的诉讼请求；二、酒泉市广厦建业有限责任公司返还甘肃第六建设集团股份有限公司代付的工程款194204元（于判决生效后10日内一次付清）；三、驳回甘肃第六建设集团股份有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25502元，由酒泉市广厦建业有限责任公司负担，反诉费4322元，酒泉市广厦建业有限责任公司负担1729元（于判决生效后10日内向甘肃第六建设集团股份有限公司一次付清）,甘肃第六建设集团股份有限公司负担2593元。广厦公司不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第240号民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销兰州市城关区人民法院(2015)城民一初字第240号民事判决，依法改判此案；2、判决省六建向广厦公司支付工程款142.53万元；3、判决省六建向广厦公司支付欠款利息87.27万元；4、判决省六建支付广厦公司为索要拖欠工程款产生的差旅费、误工费3.98万元；以上2至4项合计233.78万元；5、判决一、二审诉讼费用由省六建承担。二审经审理查明，原审判决认定的本案基本事实不清。另查明，2000年1月13日，广厦公司、省六建签订酒泉地区南苑25号楼和玉门镇安居4号楼的《个人承包工程项目责任书》，约定酒泉广厦对上述两项目招标范围内的土建、安装工程进行施工。2001年11月30日酒泉地区房地产公司南苑25号楼竣工，2001年11月5日玉门市人民政府安居4号住宅楼竣工。2004年9月29日，省六建第七分公司酒泉项目部编制了酒泉地区南苑25号楼工程结算书，结算工程总造价为2465509.91元；2004年9月17日、9月21日省六建第七分公司酒泉项目部编制了玉门市人民政府安居4号住宅楼工程结算书两份，结算工程总造价为：1526237.81元，两项工程总造价为3991747.72元。2010年1月14日，省六建向酒泉地区房地产公司出具公函，要求对工程财务往来、工程款结算、支付情况进行核对。另查，酒泉广厦自认收到酒泉地区房地产公司南苑25号楼工程款1368900元，玉门市人民政府安居4号住宅楼工程款834400元。再查，涉案两项工程中的水、暖安装工程，给排水系统承包人李尉民、戴金荣已通过诉讼由法院判决从省六建处执行工程款。二审法院认为，被上诉人省六建承包涉案工程后即与上诉人广厦公司签订《个人承包工程项目责任书》，将酒泉地区房产公司南苑25号、玉门镇人民政府安居4号住宅楼两涉案工程整体非法转包给广厦公司，违反法律禁止性规定，广厦公司、省六建之间签订的转包合同无效。2001年11月30日酒泉地区房产公司南苑25号楼竣工，2001年11月5日玉门镇人民政府安居4号住宅楼竣工，涉案工程经验收合格已交付使用。省六建与广厦公司之间的转包合同虽无效，但本案涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，实际施工人广厦公司请求省六建支付涉案工程款应予支持。一、关于广厦公司诉请省六建支付拖欠工程款1425300元的问题。1.广厦公司为证实其诉请提交了2004年9月29日省六建编制的酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程结算书，工程总造价为2465509.91元。2004年9月17日省六建编制的玉门镇政府安居4号楼工程结算书，工程总造价为：1435569.73元；2004年9月21日省六建编制的玉门镇政府安居4号楼附属工程（道路、花坛、花砖）结算书，工程总造价为：90668.11元；玉门镇政府安居4号楼两部分工程总造价为：1526237.81元。酒泉地区房产公司南苑25号及玉门镇人民政府安居4号住宅楼两项涉案工程总造价为3991747.75元。省六建认可广厦公司提交的涉案工程结算书系其编制，对真实性也无异议，只是抗辩广厦公司提交的涉案工程结算书系省六建让广厦公司报原审第三人，即涉案工程发包人华裕公司、城房公司审定工程款的依据，并非双方的最终工程款决算，不同意按照广厦公司提交的工程结算书确定涉案工程的工程造价。省六建在一、二审中对其抗辩未举证说明从2001年11月涉案工程交工至今省六建与广厦公司之间就涉案工程有其他工程造价结算书。广厦公司提交的涉案工程结算书均有省六建第七工程公司的盖章、广厦公司工程预决算章及酒泉广厦法定代表人李兴华对工程总造价确认的签字。省六建对其编制的涉案工程结算书盖章的行为，说明其认可结算书确定的工程造价，应依该结算书履行支付工程款的义务。省六建以该结算书不是双方的最终结算为由，不同意对涉案工程按照广厦公司提交的工程结算书的工程造价确定工程款缺乏事实及法律依据，违背了诚实信用原则，故对省六建该抗辩意见不予采信。同时省六建主张以2003年1月15日酒建所字（2003）001号酒泉建设造价事务所文件：酒泉地区房地产开发有限责任公司委托酒泉建设造价事务所对酒泉地区南苑25号商品住宅楼工程结算进行了审核，总造价审核为2061847.27元，以此来认定酒泉地区南苑25号商品住宅楼的工程造价。本案中广厦公司与省六建双方并未约定广厦公司与省六建就涉案工程造价在结算时须委托由第三方评估审定造价，故对省六建主张以2003年1月15日酒建所字（2003）001号酒泉建设造价事务所审核结果作为认定酒泉地区房产公司南苑25号涉案工程造价不予采纳。另省六建以其提交的2007年4月11日盖有甘肃玉门城市房地产开发公司财务专用章出具的证明：“广厦公司法定代表人与发包人甘肃玉门城市房地产开发公司对涉案工程决算审定为1152000元，截止目前支付的工程款1155720.4元,工程款由李兴华收取。”认定玉门镇政府安居4号楼工程造价为1152000元。广厦公司对此不认可，省六建提交的该份说明中书写笔迹前后明显不一致，省六建对此并未进一步说明原因，同时省六建对此也未提交相应证据印证广厦公司与省六建对玉门镇人民政府安居4号住宅楼涉案工程造价变更为由发包人城房公司与广厦公司法定代表人李兴华之间审定工程决算，以及由发包人城房公司已与广厦公司法定代表人李兴华之间审定工程决算的相应证据，故对省六建主张玉门镇人民政府安居4号住宅楼涉案工程造价由发包人城房公司与广厦公司法定代表人李兴华之间审定工程决算为1152000元的抗辩意见不予采纳。本案原审以2003年1月15日酒建所字（2003）001号酒泉建设造价事务所审核结果作为认定酒泉地区房产公司南苑25号涉案工程造价和城房公司说明作为认定玉门镇人民政府安居4号住宅楼涉案工程造价，以及认定广厦公司提交的工程结算书未经发包人审定不予认定明显不当，应予纠正。结合以上案件事实，广厦公司依据其提交的工程结算书主张酒泉地区房产公司南苑25号及玉门镇人民政府安居4号住宅楼两项涉案工程总造价为3991747.75元并无不当，应予以认定。2.关于广厦公司主张支付省六建垫付李尉民、戴金荣工程款合理部分诉请的问题。广厦公司对由省六建垫付李尉民、戴金荣工程款从其工程款中扣减并无异议，只是对省六建垫付工程款的数额有异议。依据甘肃省酒泉市中级人民法院（2008）酒民二终字第64号民事判决：省六建支付李尉民工程款为210809.03元和诉讼费8870元，计为219679.03元，与2009年4月15日李尉民收条相印证。酒泉市肃州区人民法院（2004）酒肃法民二初字第101号民事判决：省六建支付戴金荣工程款33181.64元和诉讼费2582元，计35763.64元。省六建垫付李尉民、戴金荣工程款应认定为255442.67元，故对广厦公司该上诉请求的合理部分予以支持，原审判决认定广厦公司理应返还省六建替其公司向李尉民和戴金荣代付的工程款应予支持正确，但认定数额明显不当，予以纠正。3.关于省六建与广厦公司之间付款金额的问题。广厦公司在其诉状及庭审中自认实际收到酒泉地区房产公司南苑25号工程款1368900元、玉门镇人民政府安居4号住宅楼工程款834400元，计2203300元，另加省六建依据转包合同应扣除各项税费以及应支付给省六建垫付给李慰民、戴金荣工程款，共计应收到涉案工程款2566500元。广厦公司为证实其主张提交收款收据、工程材料收条及代扣代收税款票据等凭证，证明省六建已实际支付工程款2203300元，省六建对广厦公司提交的付款凭证认可无异议，只是辩称广厦公司仅拿出了部分凭证，发包人将工程款给广厦公司已全部付清，依据举证责任省六建应提交相应证据证实其主张，其提交了省六建与发包人城房公司之间账务往来核对清单、2007年4月11日城房公司说明、2007年4月12日华裕房产公司说明，广厦公司对以上证据均不认可，省六建提交的2007年4月11日城房公司说明中书写笔迹前后明显不一致，省六建也未提交涉案工程款实际已由李兴华收取的相应凭据。2007年4月12日华裕房产公司说明系复印件，没有任何签字盖章，无法认定。省六建与发包人城房公司之间账务往来核对清单也没有任何签字盖章，退一步，该核对清单也仅是省六建与发包人之间的账务核对，并不能说明广厦公司主张的工程款已由发包人付清。同时在省六建与广厦公司的函件及转包合同中都明确约定不允许广厦公司与建设单位直接收取工程款。另在甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民一初字第438号一案中华裕公司委托代理人出庭参加诉讼，在庭审笔录中明确陈述：“华裕公司以转帐方式付款，只和省六建发生往来，与广厦公司不发生关联。”故对省六建主张涉案工程款由发包人向广厦公司已付清的抗辩意见不予采信。本案涉案工程于2001年已竣工，时隔十几年，双方并未形成对涉案工程已付工程款认可的对帐单，也没有双方签字确认的付款明细，更没有申请法院委托对双方的付款进行审计确认。结合以上案件事实，依据广厦公司在其诉状及庭审中自认收到涉案工程酒泉地区房产公司南苑25号工程款1368900元、玉门镇人民政府安居4号住宅楼工程款834400元，认定省六建已支付广厦公司工程款2203300元。4.本案涉案酒泉地区房产公司南苑25号及玉门镇人民政府安居4号住宅楼两项涉案工程总造价为3991747.75元，广厦公司已收到省六建支付工程款2203300元，扣除省六建垫付李尉民、戴金荣工程款255442.67元，省六建应支付广厦公司工程款1533005.08元，广厦公司主张支付工程款1425300元，应予以支持。原审认定省六建不欠广厦公司涉案工程款，广厦公司主张省六建支付其工程款1425300元的诉讼请求不予支持欠妥，应予纠正。二、关于广厦公司主张的差旅费、误工费39800元的诉请。涉案工程于2001年已竣工，时隔十几年，广厦公司提交相关票据证明在此期间其一直在催要拖欠的工程款，结合以上案件事实，省六建未付清广厦公司工程款，对广厦公司主张因催讨涉案工程款而产生的差旅费系合理性支出，应予支持。故原审对广厦公司主张的差旅费、误工费39800元不予支持，欠妥，一并予以纠正。经核对广厦公司提交的票据证明其差旅费金额为21629元，对广厦公司这一诉请中的合理部分应予支持。三、关于广厦公司主张省六建支付因拖欠工程款产生的工程款利息872700元的问题。省六建和广厦公司之间转包合同无效，双方均有过错，对广厦公司主张拖欠工程款利息的诉请无事实及法律依据，不予支持。四、关于诉讼时效问题。首先，从2001年11月30日酒泉地区房产公司南苑25号楼及2001年11月5日玉门镇人民政府安居4号住宅楼竣工验收合格交付使用至2010年，广厦公司提交其相应时间段的票据证明其一直向省六建主张权利；其次，2010年1月14日省六建给广厦公司开具函件说明：省六建委托广厦公司结算工程款的相关事宜，广厦公司于2012年1月10日提起诉讼，并未超过诉讼时效。省六建辩称广厦公司诉请超过诉讼时效的主张不能成立，不予支持。原审判决认定广厦公司的诉请已超过诉讼时效不妥，应予以纠正。综上所述，上诉人广厦公司主张被上诉人省六建支付工程款1425300元的上诉请求成立，予以支持。广厦公司主张省六建支付为索要拖欠工程款产生的差旅费、误工费39800元上诉请求部分成立，予以支持。广厦公司主张支付省六建垫付李尉民、戴金荣工程款合理部分的上诉请求部分成立，予以支持。广厦公司主张省六建支付欠款利息872700元的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第240号民事判决；二、甘肃第六建设集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内向酒泉市广厦建业有限责任公司支付工程款1425300元；三、甘肃第六建设集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内向酒泉市广厦建业有限责任公司支付为索要拖欠工程款产生的差旅费、误工费21629元；四、驳回酒泉市广厦建业有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回甘肃第六建设集团股份有限公司的其他诉讼反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。酒泉市广厦建业有限责任公司预交的一审案件受理费25502元，甘肃第六建设集团股份有限公司预交的反诉费4322元，计29824元，由酒泉市广厦建业有限责任公司负担8908元，甘肃第六建设集团股份有限公司负担20916元;二审案件受理费28960元，由酒泉市广厦建业有限责任公司负担8908元，甘肃第六建设集团股份有限公司负担20052元。再审除另查明的以下事实外，其他查明事实与原一、二审基本一致，本院予以确认。一、原一、二审判决查明的案涉工程款的支付与收取情况有误，应当予以纠正。根据检察机关在抗诉审查阶段从省六建调取案涉工程账目、从华裕公司调取的酒泉25号楼工程款项以及从城房公司调取的玉门××号楼工程款项的相关证据，再审另查明，酒房公司向省六建七分公司酒泉项目部及相关人员支付工程材料及款项2149333.12元，城房公司向省六建七分公司玉门项目部及相关人员支付工程材料及款项1154266.84元。另，省六建在上述两个项目中从发包方处直接收取款项490125.64元、支出426950.64元，具体为：酒泉项目部收款420125.64元、付款379950.64元；玉门项目部收款70000元、付款47000元，收支相抵后余63175元。庭审中，广厦公司对检察机关在抗诉审查阶段从省六建调取的案涉工程账目、从华裕公司调取的酒泉25号楼工程款项及以从城房公司调取的玉门××号楼工程款项的相关证据不予认可。再审认为，检察机关调取的上述证据符合证据的三性，即真实性、合法性、关联性，较为客观地反映了工程的账目情况，故予以认证。再审中，省六建未提交新证据，广厦公司提交六组证据以证明其诉讼主张，经审核广厦公司提交的证据基本系原审中双方当事人已经出示的证据，且关于工程的账目情况检察机关在抗诉审查阶段调取的证据能够予以证明，关于结算书的认定问题将在本判决下文中予以阐述，故不再赘述。二、原二审判决查明“2000年1月13日，广厦公司、省六建签订玉门镇安居4号楼的《个人承包工程项目责任书》”有误。经再审审查原审卷宗，二审查明广厦公司、省六建于2000年1月13日签订酒泉地区南苑25号楼《个人承包工程项目责任书》与广厦公司在（2012）城法民一初字第34号案件审理时提交的证据相符。广厦公司在（2012）城法民一初字第34号案件审理时提交的玉门镇政府安居4号楼工程《个人承包工程项目责任书》并未写明合同签订日期。本院再审认为，本案的争议焦点为：1.关于省六建与广厦公司法律关系的认定；2.关于结算书的认定及省六建是否为案涉工程款的支付主体；3.关于已付及尚欠款项的认定；4.关于广厦公司主张的差旅费、误工费的诉请；5.关于广厦公司主张工程款利息的诉请及本案诉讼时效问题；6.关于省六建的反诉请求。一、关于省六建与广厦公司法律关系的认定再审认为，省六建与广厦公司系挂靠关系，而非转包关系、分包关系（包括违法分包）。转包、分包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括或部分转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。在工程承接标准之外，合同的具体约定、人事管理的考察、管理费的收取等也是区别三者的因素。第一，本案酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程中省六建与广厦公司签订内部承包合同在前，华裕公司与省六建签订工程施工合同在后；而原审中广厦公司在本案诉讼之初，其在（2012）城法民一初字第34号案件审理时提交的玉门镇政府安居4号楼工程《个人承包工程项目责任书》中未写明合同签订日期。由此可以认定，广厦公司参与了案涉工程投标和合同订立等缔约磋商。第二，一般而言转包人、分包人追求的是工程差价，而本案中根据省六建与广厦公司签订的内部承包合同，该工程自负盈亏，不论工程取费类别高低，广厦公司需按工程总造价的5%向省六建交纳管理费，广厦公司承担省六建派驻施工现场人员的工资。上述约定更为符合挂靠关系的特征。第三，本案再审审理中，广厦公司提交省六建2012年资质证书证明省六建具备分包资质，但未提交其自身具有从事案涉工程所要求的资质的相关证据，故无法认定广厦公司具备相关资质。同时，省六建与发包人签订的建设工程施工合同中约定的合同价款低于广厦公司提交的经省六建签字确认的工程结算书中的工程价款。因此，从上述合同、结算书的内容无法认定省建六公司承接案涉工程后，分包了部分工程给广厦公司。广厦公司主张其与省六建系分包关系，理由不成立。综上，省六建与广厦公司应系挂靠关系。根据再审庭审审理可以认定，案涉的工程项目部内曾有省六建的派驻人员，且派驻后有收回公章及财务章的行为，虽该管理并非持续性的有效管理，但可以从中看出省六建实际参与了建设工程施工合同的部分履行。因此，根据现有证据无法证明案涉两个工程的发包人华裕公司、城房公司对挂靠事实明知，省六建仅出借资质而未实际参与施工合同的磋商与履行。故不能认定广厦公司与华裕公司、广厦公司与城房公司直接形成建设工程施工合同关系，亦不能否定广厦公司对其合同相对人省六建享有的工程价款请求权。综上，省六建与广厦公司系挂靠关系，双方签订的案涉两份《个人承包工程项目责任书》虽无效，但在案涉工程竣工验收合格并交付使用后，实际施工人广厦公司有权向省六建请求支付工程款。二、关于结算书的认定及省六建是否为案涉工程款的支付主体本案再审中，就酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程，广厦公司主张以2004年9月29日《酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程结算书》确定工程造价2465509.91元为准；省六建主张以2003年1月酒泉造价所出具的审核结果确定工程造价2061847.27元为准。对此本院认为，承包方在工程竣工提交决算报告后，发包方委托第三方对该报告进行审核，第三方根据审核结果出具审核报告。能否将第三方出具的审核报告作为认定发包方与承包方决算工程款的依据，应分情况处理。如果建设工程施工合同中，因发包方没有相适应的工程款决算审核能力，而委托第三方协助其完成工程款决算工作。在这一委托中，第三方不是作为专业的工程款审计部门独立完成工程款决算的审计工作，而是运用其专业力量协助发包方完成审核工作。此种情形应视为发包方对承包方提供的决算报告的审核，第三方就其审核工作对发包方负责，故属于发包方的内部审核。如果发包方授权或者委托第三方与承包方直接完成工程款决算审核工作，第三方依据发包方的授权，代表发包方与承包方进行工程款的决算工作，则双方达成的一致意见系承包方、发包方决算工程款的依据。本案中，酒泉造价所作出的审核报告是发包方华裕公司（原酒房公司）委托酒泉造价所对承包方省六建报送的25号楼工程造价进行的审核，而非发包方华裕公司（原酒房公司）委托酒泉造价所与省六建直接进行的工程款决算审核。这一委托中，酒泉造价所不是作为专业的工程款审计部门独立完成工程款决算审计工作，而是协助发包方华裕公司完成审核工作，故应视为发包方华裕公司的内部审核，不能作为承包人省六建与发包人华裕公司决算工程款的依据。再审中，省六建主张该工程按照国家政策要求必须由第三方审计部门予以审计，但未提交相应证据支持其主张。本院认为，现即使省六建认可第三方酒泉造价出具的（2003）001号审核结果，该结果也仅对其与发包方发生效力，不能以此报告约束实际施工人广厦公司。就玉门镇政府安居4号楼工程，广厦公司主张以2004年9月17日《玉门镇政府安居4号楼工程结算书》、2004年9月21日《玉门镇政府安居4号楼附属加工程(道路、花坛、花砖)结算书》确定工程造价1526237.84元为准；省六建主张以城房公司改制文件载明的工程决算书等确定工程造价1152000元为准。本院认为，城房公司改制文件中的决算书是城房公司的单独核算，无省六建、广厦公司的签字确认，该改制文件不能作为发包方与承包人、实际施工人进行工程结算的依据。另，检察机关在对本案审查抗诉时，第三人城房公司财务人员吴国庆出具的证明也可以印证双方未进行工程结算，该证明写明“4号楼安居住宅楼工程竣工验收交付后，双方未进行工程结算，财务账务处理是以工程建设合同总价115.2万元为依据进行核算，至2006年企业改制时已付款1154266.84元，按合同超付2266.84元”。案涉酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程、玉门镇政府安居4号楼工程，均有省六建与广厦公司的签字确认的结算书，上述结算书虽未经过发包人签字确认，但根据合同相对性原则可以认定省六建对结算书载明的工程造价数额的认可。省六建未及时与发包人进行工程结算，系其怠于行使权利，是对其自身权利的放弃，应自行承担法律责任。综上，省六建应依上述三份结算书履行支付工程款的义务。省六建以上述三份结算书不是双方的最终结算为由，不同意对案涉工程按照广厦公司提交的工程结算书的工程造价确定工程款缺乏事实及法律依据，违背了诚实信用原则，故对省六建该意见不予采信。本案应以《酒泉地区房地产25号商品住宅楼工程结算书》确定的工程造价2465509.91元、2004年9月17日《玉门镇政府安居4号楼工程结算书》及2004年9月21日《玉门镇政府安居4号楼附属加工程(道路、花坛、花砖)结算书》确定的工程造价1526237.84元作为省六建与广厦公司双方进行工程结算的依据。三、关于已付及尚欠款项的认定根据原审、再审查明事实及检察机关审查抗诉阶段对相关人员进行核实后所做的笔录，可以认定25号楼工程施工时省六建七分公司成立了酒泉项目部并且由省六建七分公司向广厦公司李兴华雇佣的员工姜玉华、马建明发放聘书，将姜玉华聘请为酒泉项目部经理，马建明聘请为项目部材料员，名义上代表省六建与发包人酒房公司对接业务并直接领取材料及款项，但二人实际均为广厦公司员工受李兴华管控，其工资均由广厦公司发放。玉门4号楼工程也以同样方式成立了玉门项目部并由省六建七分公司向广厦公司李兴华雇佣的员工茹作咨、魏品发放聘书，名义上代表省六建对外与发包人城房公司业务往来。省六建虽在工程建设中曾派出过孙占新等人至酒泉工地但并未对施工进行全程有效监管。因上述项目部实际由广厦公司管控，因此酒房公司向省六建七分公司酒泉项目部支付的工程材料及款项2149333.12元，城房公司向省六建七分公司玉门项目部支付的工程材料及款项1154266.84元，扣除省六建因案涉两个工程从发包方处实际取得的款项63175元外，其余款项3240424.96元应认定为由广厦公司实际收取。综上，本案应以3991747.75元（即2465509.91元+1526237.84元=3991747.75元）作为省六建与广厦公司工程结算的数额。因广厦公司已从发包人华裕公司、城房公司处实际收取工程款3240424.96元，故省六建还需向广厦公司支付工程款751322.79元。二审判决以广厦公司自认的数额认定其已收到的工程款项有误，应予以纠正。四、关于广厦公司主张的差旅费、误工费的诉请因省六建和广厦公司之间签订的合同无效，双方均有过错，广厦公司该项诉请无事实及法律依据，不予支持。五、关于广厦公司主张省六建支付因拖欠工程款产生的利息以及本案的诉讼时效问题，二审判决认定准确且已阐述认定的依据，再审予以确认。六、关于省六建的反诉请求第一，关于省六建要求广厦公司返还垫付李尉民、戴金荣工程款的诉请问题。依据李尉民案的相关法律文书及李尉民出具的收条，可以确认省六建已支付李尉民219679元；依据戴金荣案的相关法律文书可以确认省六建应支付戴金荣35763.64元，以上两项合计255442.64元，广厦公司应予以返还。第二，关于省六建要求广厦公司支付管理费、劳保基金、税金的诉请问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，本案所涉两份承包合同应属无效，自成立时起即不具有法律效力，因此合同中约定按照工程造价收取管理费的条款亦无效，故省六建根据合同约定请求广厦公司支付管理费用，不予支持。另，省六建在上述两个项目中从发包方处直接收取费用490125.64元、支出426950.64元，收支相抵后余63175元，该剩余款项非广厦公司向省六建支付的管理费，而系省六建从发包方处直接收取的费用，故不能认定为管理费。关于劳保基金、税金因省六建无证据证明其已经代缴，且涉案工程竣工交付十多年，省六建也不存在继续代缴的情形，故省六建的该项请求法院不予支持。综上，原审判决部分事实认定不清，证据不足，判决结果有误，应依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、维持本院(2017)甘01民终1633号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销本院(2017)甘01民终1633号民事判决第三项；三、变更本院(2017)甘01民终1633号民事判决第二项为甘肃第六建设集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内向酒泉市广厦建业有限责任公司支付工程款751322.79元；四、酒泉市广厦建业有限责任公司于判决生效之日起三十日内向甘肃第六建设集团股份有限公司支付垫付的工程款255442.64元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。酒泉市广厦建业有限责任公司预交的一审案件受理费25502元，酒泉市广厦建业有限责任公司负担17306元，甘肃第六建设集团股份有限公司负担8196元；甘肃第六建设集团股份有限公司预交的反诉费4322元，由酒泉市广厦建业有限责任公司负担2255元，甘肃第六建设集团股份有限公司负担2067元。二审案件受理费28960元，由酒泉市广厦建业有限责任公司负担18995元，甘肃第六建设集团股份有限公司负担9965元。本判决为终审判决。审判长  马晓燕审判员殷君芳审判员雷红荣二〇二〇年十二月二十三日法官助理彭婷婷书记员朱文静书记员刘彦杉