河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终4780号上诉人（原审原告）：河南新蔡农村商业银行股份有限公司，住所地河南省新蔡县古吕镇北湖路中段。法定代表人：闵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，男，1982年2月18日出生，汉族，住河南省新蔡县，系该公司职工。委托诉讼代理人：赵令琦，河南另奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘威威，男，1989年2月13日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：任亚奇，女，1988年4月12日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：李晓冲，男，1987年2月4日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：赵辉，男，1984年10月12日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：何可，男，1985年10月10日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：余敏，现名付漫婷，女，1986年1月1日出生，汉族，住河南省新蔡县。以上四被上诉人的委托诉讼代理人：闫将军，河南劝学律师事务所律师。上诉人河南新蔡农村商业银行股份有限公司（以下简称新蔡农商行）因与被上诉人刘威威、任亚奇、何可、赵辉、李晓冲、余敏金融借款合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民再38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新蔡农商行的委托诉讼代理人高峰、赵令琦，被上诉人何可、赵辉、李晓冲、余敏的委托诉讼代理人闫将军到庭参加诉讼。被上诉人刘威威、任亚奇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新蔡农商行上诉请求：1、撤销原判第三项，依法改判任亚奇、刘威威承担共同还款责任，李晓冲、何可、余敏、赵辉承担连带还款责任；2、二审诉讼费由任亚奇、刘威威、李晓冲、何可、余敏、赵辉承担。事实与理由：1、任亚奇、刘威威系夫妻，刘威威借款用于建房，借款应为二人的夫妻共同债务，应由二人共同偿还。2、新蔡农商行与刘威威签订的《个人借款合同》并没有约定一审判决引用的“本合同项下所有的通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达”内容。《个人借款合同》第十一条第三项公告催收约定“对借款人拖欠借款本息或发生其他违约情形，贷款人有权向有关部门或单位予以通报，有权通过新闻媒体进行公告催收”。该约定并没有以当事人下落不明为限制性条件。按照借款合同的约定，新蔡农商行公告催收明显具有引起诉讼时效中断的法律效力。本案中，李晓冲、何可、余敏、赵辉、刘威威应对本案借款承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定，对其中一人发生诉讼时效中断效力的事由，对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，诉讼时效中断后，新材农商行再次起诉并没有超过诉讼时效。另外，一审判决引用的“本合同项下所有的通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达”内容，系《保证合同》第六条通知约定的第一款，第二款约定：“本合同任何一方拒绝签收或者发生其他无法送达的情形，通知方可采用公告方式进行送达，自公告之日起六十日即视为送达。”第一款的约定不能视为必须采用书面方式送达，而只能理解为尽量采用书面方式送达，只要法律没有禁止，采用公告方式送达不能视为程序违法。李晓冲、何可、余敏、赵辉辩称：1、答辩人是国家工作人员，有明确的工作单位，不可能下落不明，新蔡农商行采用公告的方式进行催收，不具有法律效力。另外，《保证合同》第六条明确约定“本合同项下的所有通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达。本合同记载的保证人地址为约定送达地址”，但新蔡农商行没有提供证据证明曾以合同约定的送达方式向答辩人主张过保证责任，新蔡农商行所采用的公告送达方式不具有法律效力。2、《个人借款合同》约定贷款期限为12个月，自2014年6月23日至2015年6月23日；《保证合同》约定保证期间为主债务履行期满2年，自2015年6月23日至2017年6月23日，新蔡农商行在2019年3月6日提起诉讼时已过保证期限近两年，且新蔡农商行在一审中未提供证据证明保证期限届满前向保证人主张过权利，应承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。刘威威、任亚奇未答辩。新蔡农商行向一审法院起诉请求：一、判令刘威威、任亚奇偿还贷款本金50万元整和利息、罚息（利息、罚息利率合同约定计算至实际支付之日止）和实现债权的费用（包含但不限于诉讼费、财产保全费、公告费和律师代理费）；二、判令李晓冲、何可、余敏、赵辉对上述款项承担连带担保责任；三、诉讼费由刘威威、任亚奇、李晓冲、何可、余敏、赵辉承担。一审法院原审调解书内容为：刘威威、任亚奇欠河南新蔡农村商业银行股份有限公司款50万元本金及利息，刘威威、任亚奇自愿于2019年5月30日前偿还借款1万元本金及利息（利息从2014年11月28日起至实际偿还之日止，利率按双方签订的合同约定利率计算），2019年8月30日前偿还借款6万元本金及利息（利息从2014年11月28日起至实际偿还之日止，利率按双方签订的合同约定利率计算），余款43万元本金及利息（利息从2014年11月28日起至实际偿还之日止，利率按双方签订的合同约定利率计算）刘威威、任亚奇自愿于2019年12月30日前一次付清。李晓冲、何可、余敏、赵辉自愿对上述借款承担连带清偿责任。如未按期还款，河南新蔡农村商业银行股份有限公司有权申请全额执行。双方同意。上述协议不违反法律规定，予以确认。案件受理费减半收取4400元，由刘威威、任亚奇负担。一审法院再审认定事实：新蔡县农村信用合作联社已改制为河南新蔡农村商业银行股份有限公司。刘威威、任亚奇系夫妻关系。2014年6月23日，刘威威作为借款人，何可、赵辉、李晓冲、余敏作为保证人与新蔡县农村信用合作联社分别签订《个人借款合同》、《保证合同》。合同载明：借款金额（大写）：伍拾万元整。借款用途：自建房；还款来源：经营及固定收入。贷款期限为12个月，自2014年6月23日起至2015年6月23日，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准。贷款利率为固定利率，即月利率为10.02‰，在借款期限内，该利率报酬不变，不分段计息。按月结息，结息日固定为每月的第20日。逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%。定期结息，不定期还本。保证人何可、赵辉、李晓冲、余敏自愿为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供连带保证；保证期间为主债务履行期届满之日后两年止；保证担保范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。刘威威以借款人身份在个人借款合同上签字并捺印确认。何可、赵辉、李晓冲、余敏以保证人身份在保证合同上签字捺印确认。同日，新蔡县农村信用合作联社营业部根据合同向刘威威发放贷款50万元。新蔡农商行于2017年4月5日在《河南法制报》上刊登公告，对刘威威、何可、赵辉、李晓冲、余敏进行债务催收。2019年2月19日，新蔡农商行以其分别与刘威威、何可、赵辉、李晓冲、余敏于2014年6月23日签订的《个人借款合同》、《保证合同》为据，诉至法院，请求判令刘威威、任亚奇（夫妻关系）偿还贷款本金50万元及利息，何可、赵辉、李晓冲、余敏承担连带清偿责任。2019年3月6日，刘威威、李磊分别以任亚奇、余敏、赵辉、何可、李晓冲委托诉讼代理人的身份共同与新蔡农商行达成调解协议，一审法院作出（2017）豫1729民初3952号民事调解书，并送达给李磊、刘威威。后，任亚奇、余敏、赵辉、何可、李晓冲以原审调解错误为由提出申诉。经一审法院再审审查，刘威威、李磊承认原审委托事项非当事人真实意思表示，并未授权。遂经一审法院院长提交审判委员会讨论后决定依职权对本案提起再审。再审期间，刘威威的妻子任亚奇对新蔡农商行举证的借款人配偶承诺书上的签字、指印不予认可，申请笔迹和指纹鉴定。经一审法院委托，2020年11月1日，湖北崇新司法鉴定所分别作出崇新司法鉴定中心［2020］文鉴字第111号、痕鉴字第112号司法鉴定：标称日期“2014年6月19日”《借款人配偶承诺书》中落款“承诺人（签名加指模）”处“任亚奇”笔迹不是同一人的笔迹，指印不是同一人所留。另查明，原审调解后，刘威威还贷款本金共计38000元，2020年3月30日，刘威威、任亚奇、赵辉、何可、余敏共被扣划还贷款本金324551.01元，2020年4月21日李晓冲还贷款本金44000元。一审法院再审认为，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。原一审审理过程中，在当事人本人未到场的情况下进行调解，违反当事人自愿原则，程序违法，依法应予撤销。关于任亚奇是否应承担共同还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，本案借款人刘威威的妻子任亚奇未在借款合同上签字，事后亦未追认，且《借款人配偶承诺书》上承诺人“任亚奇”也非本人亲笔书写、捺印形成。故该借笔借款不属于夫妻共同债务，任亚奇不应承担还款责任。对新蔡农商行提交的《个人借款合同》的真实性刘威威并无异议，予以确认。该合同中贷款期限为12个月，自2014年6月23日起至2015年6月23日，故时至2019年2月19日新蔡农商行提起诉讼时确已超三年诉讼时效，但一审法院在2019年3月6日组织调解中，刘威威未提出诉讼时效抗辩，且与新蔡农商行达成一致调解意见。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩”及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，对刘威威称诉讼时效届满的抗辩意见不予采纳。鉴于刘威威在原审调解后还贷款本金38000元，刘威威还应依约返还贷款本金500000-38000=462000元。关于担保人余敏、赵辉、何可、李晓冲是否应承担连带担保责任的问题。担保人余敏、赵辉、何可、李晓冲对其于2014年6月23日与新蔡农商行签订的《保证合同》的真实性均无异议，予以确认。对于担保人诉讼时效届满的抗辩意见，新蔡农商行认为其于2017年4月5日在《河南法制报》上刊登公告，进行债务催收，诉讼时效中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的”的规定，适用公告的前提是当事人一方下落不明。另外，根据双方的借款合同约定：“本合同项下所有的通知应以书面形式发出，以专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达。”即新蔡农商行主张债权应先按照合同约定的专人递交、挂号信函或邮政快递等方式，根据合同记载的送达地址进行书面送达。而新蔡农商行在无证据证明四担保人下落不明的情况下，以公告的形式主张债权，程序违法。且又无其他证据证明在诉讼时效内主张过债权，视为怠于行使债权，以致诉讼时效届满又无中止、中断事由，丧失胜诉权。故本案担保人不应再承担担保责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，判决：一、撤销新蔡县人民法院（2019）豫1729民初1218号民事调解书；二、刘威威于判决生效后十五日内偿还河南新蔡农村商业银行股份有限公司贷款本金462000元及利息（利息按月息10.02‰计算至实际还款之日止计息）、罚息（逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%）；三、驳回河南新蔡农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，鉴定费9000元，由刘威威负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，新蔡农商行提交李晓冲在执行过程中主动履行的凭证一份，证明李晓冲对原调解协议认可，并认可其本人应承担保证责任。余敏、赵辉、何可、李晓冲的质证意见为：对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，李晓冲是迫于执行的压力才履行，且随后就对原调解书申请再审。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于一审法院的原调解书被撤销之前具有强制执行力，即使李晓冲向一审法院主动交付执行款，也不能视为其对该调解书认可及自愿对借款承担保证责任，李晓冲在本案中是否应承担保证责任，应根据本案证据审查确认。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：任亚奇是否应对本案借款承担共同还款责任，李晓冲、何可、余敏、赵辉是否应对借款承担保证责任。本案中，《个人借款合同》上的签名非任亚奇本人所签，证明任亚奇与刘威威没有共同借款的意思表示，即使《个人借款合同》约定借款用于建房，但该约定是新蔡农商行、刘威威之间的约定，并不能对抗非借款合同当事人的任亚奇，新蔡农商行仍应对借款实际用于刘威威、任亚奇的夫妻共同生活或共同生产经营承担举证责任，在新蔡农商行没有提供相关证据对此予以证明情况下，新蔡农商行认为任亚奇应对借款承担共同还款责任的上诉理由不能成立，不予支持。关于李晓冲、何可、余敏、赵辉是否应对借款承担保证责任的问题。本案中，根据《保证合同》第六条的约定，在贷款逾期的情况下，新蔡农商行应首先根据《保证合同》上保证人填写的地址以书面形式通过专人递交、挂号信函或邮政快递等方式送达催收通知，如不能送达，则可通过公告送达。本案保证人李晓冲、何可、余敏、赵辉在《保证合同》上明确写明个人的工作单位，新蔡农商行在没有采取专人递交、挂号信函或邮政快递等手段送达催收通知的情况下，直接采用公告送达的方式进行催收，违反《保证合同》的约定，该行于2017年4月5日向李晓冲、何可、余敏、赵辉公告催收的行为不具有法律效力。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因本案借款期限为2014年6月23日至2015年6月23日，保证期间为主债务履行期届满之日后两年，新蔡农商行在保证期间内没有要求保证人承担保证责任，根据上述法律规定，一审法院认为本案应免除保证人李晓冲、何可、余敏、赵辉的保证责任并无不当。综上所述，新蔡农商行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由河南新蔡农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁耀东审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年十二月二十四日XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX书记员贾瑞敏