广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0106刑初567号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人姚成添，男，1979年10月12日出生，汉族，文化程度中专，户籍住址广东省广州市花都区。因本案于2019年9月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人余允添，广东易之堃律师事务所律师。被告人王少刚，男，1975年6月21日出生，汉族，文化程度高中，户籍住址四川省南部县。2015年1月29日因犯伪造公司印章罪被本院判处有期徒刑一年一个月，2015年2月25日刑满释放。因本案于2019年10月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人严群，广东经纶律师事务所律师，由广州市天河区法律援助处指派。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2020〕529号起诉书指控被告人姚成添、王少刚犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年4月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员詹立出庭支持公诉，被告人姚成添及其辩护人余允添、被告人王少刚及其指定辩护人严群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2018年4月，被害人刘某的妻子李金玲因涉嫌诈骗罪被广州市公安局天河区分局刑事拘留。2018年8月初，被告人姚成添、王少刚谎称有能力帮李某办理取保候审或免于起诉，并虚构办理该事项需要活动经费等理由不断骗取被害人款项。2018年8月21日至10月26日期间，刘某在其位于广州市天河区黄埔大道西杨箕小区26号303房的住处使用微信、支付宝转账及交付现金等方式共支付人民币247000元给姚成添、王少刚。被告人姚成添、王少刚收到钱后，没有实际帮李某办理取保候审手续，后李金玲被广州市天河区人民法院判处有期徒刑。事后经被害人刘某多次追讨，被告人姚成添及其妹妹姚某1共退还刘某人民币30000元。2019年9月26日，被告人姚成添被抓获，2019年10月22日，被告人王少刚抓获，两人共造成被害人刘某损失人民币217000元。公诉机关认为被告人姚成添、王少刚构成诈骗罪，数额巨大，被告人王少刚是累犯，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人姚成添对指控的主要事实及罪名不持异议，惟辩称其中2.6万元系其向被害人刘某的借款，且其收到款项后向被告人王少刚转账人民币3.3万元用于办理李某取保候审事宜。被告人姚成添的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人姚成添向某冰的借款2.6万元以及支付的律师费3万元，均不应计入犯罪数额；2.被告人姚成添是从犯；3.被告人姚成添有自首情节，且其到案后主动揭发同案人王少刚的共同犯罪事实，有立功情节；4.被告人姚成添在案发前有退赃、退赔行为；5.被告人姚成添系初犯、偶犯。综上，建议法院对被告人姚成添从轻处罚。被告人王少刚对指控的主要事实不持异议，供认其收取被害人刘某5万元及被告人姚成添0.5万元用于办理李某取保候审事宜的事实，惟辩称被告人姚成添向其转账的其余2.8万元属工程款。被告人王少刚的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人王少刚在本案中起次要作用，是从犯；2.被告人姚成添向某冰的借款2.6万元以及支付的律师费3万元，均不应计入犯罪数额；3.被告人王少刚不应对被告人姚成添私下收取的款项承担责任。综上，建议法院对被告人姚成添从轻处罚。经审理查明：2018年4月，被害人刘某的妻子李金玲因涉嫌诈骗罪被广州市公安局天河区分局刑事拘留。2018年8月初，被告人姚成添、王少刚谎称有能力帮李某办理取保候审或免于起诉，并虚构办理该事项需要活动经费等理由不断骗取被害人款项。2018年8月21日至10月26日期间，刘某因上述事宜使用微信、支付宝或通过姚成添妹妹姚某1支付给被告人姚成添人民币14.1万元，其后姚成添分给王少刚人民币0.5万元；2018年9月7日，刘某与姚成添、王少刚见面后因上述事宜给被告人王少刚人民币5万元，并经王少刚介绍从广东智洋律师事务所聘请律师并支付律师费人民币3万元。被告人姚成添、王少刚收到钱后，没有实际帮助李某办理上述承诺事宜，后李某被本院判处有期徒刑。事后经被害人刘某多次追讨，被告人姚成添及其妹妹姚某1共退还刘某人民币3万元。刘某被诈骗共计人民币16.1万元。2019年9月26日，被害人刘某向公安机关报案，公安机关于同日立案侦查并于同日将被告人姚成添抓获归案，从其身上缴获作案工具华为手机1部。2019年10月22日，被告人王少刚被公安机关抓获归案，从其身上缴获作案工具VIVO手机1部。以上赃款均未缴回。上述事实，有被害人刘某的报案陈述及其辨认笔录，证人姚某1、唐某的证言及辨认笔录，接受证据材料清单，刑事委托代理合同书、律师费发票、所函、刑事授权委托书、出庭通知书、律师执业证，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，保管单，暂时扣留、冻结财务收据，手机照片，现场照片，微信聊天记录截图，微信转账记录截图，个人借款明细，转账清单，现场勘验检查笔录，电子数据检查工作记录及光盘，视听资料，现场检测报告书，受案登记表，立案决定书，抓获经过，前科材料，户籍材料以及被告人姚成添、王少刚的供述与辩解等证据证实，足以认定。关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人姚成添、王少刚诈骗数额的认定问题。（一）被告人姚成添、王少刚收取被害人刘某款项数额。经查，1.被告人刘某报案称被告人姚成添、王少刚承诺为李某办理取保候审或免于起诉，通过现金、微信、支付宝等途径共支付被告人姚成添16.7万元，其中2.6万元是被告人姚成添向其的借款，若被告人姚成添办成承诺事宜便不再收取该2.6万元借款；其因之支付被告人王少刚5万元，并经被告人王少刚介绍支付广东智洋律师事务所律师费3万元；其报案前经追讨被告人姚成添向其归还3万元。2.被告人姚成添对其直接收取16.7万元的事实无异议并表示认罪，且称被告人王少刚不知道被害人刘某直接向其支付的上述款项，惟辩解其中2.6万元系其向被害人刘某的借款，其给被告人王少刚3.3万元用于办理李某取保候审事宜；另其与被告人王少刚一起见被害人刘某时，被告人王少刚收取被害人刘某8万元，其中3万元为李某聘请律师的费用；其与被告人王少刚有涉装修工程经济往来，但已装修款已经全部支付给被告人王少刚了。3.被告人王少刚供认其因被害人刘某陈述上述事由收取被害人刘某5万元和被告人姚成添5千元的事实，辩称其不知道被告人姚成添收取被害人刘某其他款项，且其收取姚成添的其他款项2.8万元为装修款往来，与本案诈骗事实无关。4.另有微信、支付宝转账记录、证人姚某1的证言证实，被告人姚成添收取款项被害人刘某款项16.7万，佐证被害人刘某的报案陈述。综上，上述证据细节对应、相互印证，足以证实被告人姚成添、王少刚虚构事实，隐瞒真相，共同诈骗被害人刘某款项的事实，其中被告人姚成添直接收取被害人刘某款项为16.7万元、被告人王少刚直接收取被害人的款项为5万元并收取被告人姚成添款项5千元，另外被害人刘某支付律师费3万元。（二）不予认定的诈骗数额。经查，1.关于被告人姚成添辩解向被害人刘某借款2.6万元的认定问题。被害人刘某亦称该款项性质为借款，仅有其陈述若被告人姚成添办好承诺事宜便不用还款，被告人姚成添辩解该款项性质为借款，现有证据不足以排除被告人姚成添辩解，根据存疑有利于被告人的原则，本院不予认定该2.6万元为诈骗犯罪数额，双方可通过民事途径再行处理。2.关于被告人姚成添还款3万元的认定问题。被告人姚成添的供述、被害人刘某的报案陈述、受案登记表、立案决定书、微信转账记录等证据相互印证，证实案发前被告人姚成添向被害人还款3万元，现有证据不足以证实被告人姚成添对该3万元有非法占有的主观故意，故不计入犯罪数额。3.关于3万元律师费的认定问题。根据上述证据被害人刘某支付广东智洋律师事务所的律师费3万元，现有证据不足以证实被告人姚成添、王少刚非法占有该款项，本院不予认定。4.关于被告人姚成添供述其因涉案事宜给被告人王少刚3.3万元的认定问题。被告人王少刚供认因之收取被告人姚成添给付的5千元，其他2.8万元为装修款往来，该2.8万元为被告人王少刚收取诈骗款项仅有被告人姚成添的供述，且二人均称有涉装修工程经济往来，公诉机关亦未提供证据以资证明，本院采信被告人王少刚因之收到被告人姚成添给付的5千元，现有证据不足以认定被告人姚成添给被告人王少刚其余2.8万元为被告人王少刚分配所得的诈骗款项。综上所述，本院认定被告人姚成添诈骗数额为人民币16.1万元，即其直接收取的诈骗款项11.1万元和其参与由被告人王少刚直接收取的5万元；被告人姚成添、王少刚的均供述被告人王少刚对被告人姚成添直接收取被害人刘某上述款项的事实不知情，现有证据不足以认定被告人王少刚参与被告人姚成添诈骗10.6万元的事实，故被告人王少刚犯罪数额5.5万元，即其直接收取5万元和被告人姚成添分配给其的5千元。二、关于被告人姚成添、王少刚的辩护人提出被告人姚成添、王少刚是从犯的辩护意见。经查，被害人刘某、证人姚某1的证言、微信聊天记录、支付宝转账记录证实，被告人姚成添负责联络被害人刘某并收取大部分款项，被告人王少刚亦直接收取款项人民币5万元，且收取被告人姚成添分配的款项5千元，二人均积极实施诈骗犯罪行为，无明显主从犯关系，鉴于被告人王少刚在共同犯罪中的作用较被告人姚成添小，在量刑上酌予区别考量。被告人姚成添、王少刚的辩护人该节辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。三、关于被告人姚成添的辩护人提出被告人姚成添具有自首情节的辩护意见。经查，抓获经过及被告人姚成添供述证实，2019年9月26日公安机关在广州市天河区龙洞锅上蒸特色蒸汽海鲜将被告人姚成添抓获归案，其无自动投案情节，故其不具有自首情节。被告人姚成添的辩护人该节辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。四、关于被告人姚成添的辩护人提出被告人姚成添具有立功情节的辩护意见。经查，被告人姚成添到案后揭发被告人王少刚共同诈骗的犯罪事实，不具有立功表现，鉴于其有上述情节，可以酌情从轻处罚。本院认为，被告人姚成添、王少刚以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中被告人姚成添诈骗数额巨大，被告人王少刚诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，惟指控被告人姚成添、王少刚的犯罪数额及被告人王少刚诈骗数额巨大有误，本院予以纠正。被告人王少刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人姚成添归案后能如实供述主要犯罪事实并自愿认罪，并揭发被告人王少刚的共同犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王少刚庭审中能如实供述主要犯罪事实并自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人姚成添、王少刚的辩护人、指定辩护人提出对被告人姚成添、王少刚从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。缴获的作案工具依法予以没收。追缴本案的违法所得发还被害人刘某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、被告人姚成添犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月26日起至2023年3月25日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人王少刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年10月22日起至2021年7月21日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、缴获的作案工具手机2部，予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局）。四、追缴本案的违法所得人民币161000元发还被害人刘某，其中被告人姚成添的追缴数额为本案违法所得人民币161000元，被告人王少刚的追缴数额以其参与的诈骗犯罪数额人民币55000元为限；不足以弥补的损失部分，责令被告人姚成添、王少刚退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 曹 虎人民陪审员 林 艳人民陪审员 杨国峰二〇二〇年十二月三十一日书 记 员 区倩慧