浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1148号 上诉人（原审原告）：丽水多弗温泉开发有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区碧湖镇白桥村（原极峰矿泉水饮料厂内）。统一社会信用代码：91331102687888965P。 法定代表人：涂秀钗，董事长。 委托诉讼代理人：江文虎，浙江海昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐飞，男，1978年5月1日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑国焘，浙江汇时律师事务所律师。 上诉人丽水多弗温泉开发有限公司（以下简称丽水多弗温泉开发有限公司）因与被上诉人唐飞房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丽水多弗温泉开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、将定金180万元认定为“购房款”错误。双方签订的《认购书》上明确标明是定金，被上诉人在（2019）浙1102民初5245号案件的起诉状中也自认为定金，双方交易的意思表示是《认购书》中的约定，而不是财务凭证上的记录。虽上诉人有关财务凭证上出现过“购房款”，但只是财务人员的错误认知，并非双方当事人真实意思表示。关于定金数额，应当以双方最后签订的《认购书》为准，被上诉人在（2019）浙1102民初5245号案件庭审过程中曾确认《认购书》上其签名为本人所签。曾宇昕的书面说明属于虚假作证，既无落款时间，又与事实不符。2、无有效证据证明被上诉人唐飞于2017年3月1日之前到过上诉人公司要求解除《认购书》。被上诉人于2018年11月1日与上诉人工作人员洽谈的短信，无法证明该事实，且工作人员的回复也未确认其主张。一审判决仅凭证人郑某1的猜测、推断作为证据，与事实不符。被上诉人唐飞仅支付了100万元，而非180万元，上诉人已经在一审期间举证证明了其中80万元是被上诉人配合上诉人的管理人员违规套取公司资金的行为，在（2019）浙1102民初5245号案件中被上诉人自认该80万元是案外人王振清的还款，即被上诉人并未实际支付180万元，一审对此并未进一步查清。二、一审判决程序违法。1、证人郑某2是本案当事人的利害关系人，故其证词不能单独作为认定案件事实的依据。证人郑某1与上诉人原股东郑绍珠、王振清，原财务人员曾宇昕均有亲戚关系，原股东与上诉人及其他股东之间自2018年股权转让以来，一直存在矛盾纠纷，证人郑某1与被上诉人之间有往来，因此，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，郑某1的证词不能单独作为定案证据。2、证人郑某1的证词存在猜测、推断和虚假的事实。被上诉人是否在《认购书》确定的2017年3月1日前到答辩人售楼处签订《商品房买卖合同》是本案是否承担违约金的焦点问题，一审仅凭证人郑某1的谎言就认定被上诉人于2017年3月1日前提出过退房，实属草率。上诉人于2016年12月就已经接受新股东的增资扩股资金，即上诉人此时不存在因资金紧张而停工的事实。此外，《认购书》中也并未约定具体交房时间。3、证人郑某1到庭作证时未在法庭上宣读宣誓书，明显违反了相关规定。询问证人的时间是临时确定的，记录也不是法院的书记员记录的，是被上诉人记录的。且证词也未当庭质证。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人唐飞答辩称，1、关于被上诉人支付金额多少及性质问题，通过一审审理，包括上诉人自己提供的内部财务做账以及被上诉人提供的银行流水及相应的回单都可以明确被上诉人支付的是180万元购房款，上诉人主张其中80万涉及内部管理问题，应由其公司内部自行解决。关于该180万元的性质，上诉人提供的《认购书》中，“100万”和“80万”后面的“0”是添加的，因而该《认购书》中的定金条款不能作为本案认定的依据，被上诉人唐飞提交的《认购书》中定金为10万元和8万元，虽然第四条有关于“180万”的相应的条文约定，根据《中华人民共和国合同法》的规定，格式条款和非格式条款不一致的情况下，应当采用非格式条款。案涉《认购书》中第三条是非格式条款，是双方进行特殊约定的，应当以该条款为依据。且定金合同为实践性合同，在本案中，虽然双方约定了交付定金10万和8万，但在实际支付款项时是以购房款的形式进行交付的，因此，定金条款实际未生效，被上诉人支付的180万元全部属于购房款。2、在本案中，双方至今为止未签订商品房买卖合同，根据一审庭审及相关证据，并非是由于被上诉人的原因，在一审中上诉人是明确拒绝继续履行合同的，在此情形下，被上诉人要求解除认购书并退还购房款是合法的。3、关于证人证词，一审法院是按照民事诉讼法的相关规定收集的，证人证言也是经过双方庭审质证，证人证词的记录是在双方当事人在场的情况下制作完成的，因此该证人证言符合相关规定，可以作为本案认定事实的依据。上诉人此前是一个家族企业，证人郑某1可能是这个家族企业中的一员，但他与被上诉人没有关系，不存在利害关系。4、被上诉人与上诉人工作人员的短信问题，该工作人员即上诉人的代理人江文虎，即该短信是通过其本人自己核实过的。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院予以维持。 唐飞向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告唐飞与被告丽水多弗温泉开发有限公司签订的认购书。2、被告丽水多弗温泉开发有限公司归还原告唐飞购房款人民币180万元并支付利息（从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算至款项还清之日止）。 一审法院认定事实：2016年11月3日，原告与被告的前身浙江花园温泉开发有限公司签订认购书一份，约定以优惠后总价5378782元购买由被告丽水多弗温泉开发有限公司开发的怡泉湾48幢1单元101室房屋。合同约定原告须于认购书签订当日内一次性向被告支付180万元；须于2017年3月1日前携带认购书、身份证等材料到被告售楼处签订商品房买卖合同等。原告曾以现金缴款方式向被告账户存入100万元，备注为48-101购房款。被告公司财务工作人员曾宇昕曾以现金缴款方式支付被告80万元，并备注为48＃101房购房款（缴款人唐飞）。曾宇昕出具的委托支付说明写明：“兹证明本人曾宇昕分别于2016年11月3日及4日向浙江丽水花园温泉开发有限公司支付的壹佰捌拾万元款项，系受唐飞委托代其支付因购买丽水市××镇××幢××单元××室房产的定金（购房款）。”2018年11月1日，原告与被告工作人员江文虎通过短信洽商了相关事宜，双方聊天记录载“江总您好，我是购买48-XX房的唐飞，昨天我到公司您不在……我从2017年你们不能按时交房的时候就提出退房，至今已一年多，期间贵公司分别有不同人员与我沟通但一直拖延没有解决……我现在的诉求就是退房退款……”江文虎回复“收到。他把情况给我说了，是不是有些误会或隐情？我再进一步与销售、财务商量和对接一下。”由原告提供的认购书（复印件）第三条“特别说明”部分第二小项手写内容为“2016年11月3日签认购书支付定金10万元。2016年11月4日支付8万元。”由被告提供的认购书（原件）第三条“特别说明”部分第二小项手写内容为“2016年11月3日签认购书支付定金100万元。2016年11月4日支付80万元。”其中“100”和“80”数字书写的最后一个“0”与其他内容书写笔迹不一。案涉工程系由丽水市天宇建设工程有限公司承建，后因故停工，2016年7月14日签订复工协议。莲都区政府《关于石牛温泉项目拖欠农民工工资问题专项督查的报告》载，项目二期工程后续施工问题，2017年2月25日，在区信访局、区建设分局、区旅委以及区劳动监察大队等单位的主持调解下，温泉公司、天宇公司、来普公司三方经过协商达成协议，来普公司提前终止劳务承包施工协议，由天宇公司另行组织人员恢复施工，目前来普公司已从项目建设工地撤场完毕。该案所涉48幢房屋于2017年11月2日办理竣工验收备案手续。郑某1接受法院询问时陈述称：其在丽水花园温泉开发有限公司刚成立时担任总经理一直到2014年，2014年至2016年期间担任副总。2016年12月公司进行股权转让后，其不再担任职务，但仍在办公室工作，并于2017年7月离职，离职前其主要从事联系业务工作。2016年春节前（2017年1月份）时原告曾到被告处询问能否按照原来说的3月份交房，郑某1回复因资金问题停工，房子无法按时交付。在原告提出要退房时，郑某1表示其做不了主。 一审法院认为，原告与被告前身浙江花园温泉开发有限公司签订认购书系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。按照约定双方应于2017年3月1日签订商品房买卖合同，但因被告原因导致无法按约交房，故原告提出解除案涉的合同（即认购书），被告在收到原告解除合同的意思表示后未作明确表态，但其无法在约定时间交房，构成根本违约。原告据此诉请解除认购书，符合法律规定，法院予以支持。合同解除后，原告诉请退还已支付的购房款180万元并自起诉之日起支付利息损失，于法有据，法院予以支持。被告辩称原告未及时前来签订商品房买卖合同，构成违约，定金应不予退还。但被告相关工作人员郑某1明确承认原告曾于2017年1月询问洽商交房事宜，双方未能依约签订商品房买卖合同系因被告无法按时交房所致而非原告无订约意愿。该事实还可以通过原告于2018年与被告另一工作人员江文虎的聊天记录中得到印证（“我从2017年你们不能按时交房的时候就提出退房，至今已一年多，期间贵公司分别有不同人员与我沟通但一直拖延没有解决”），再结合案涉工程项目确实存在停工而导致工期延误无法按时交房的情形，故即便案涉180万元款项如被告辩称的系定金，亦不存在适用定金罚则的情形，法院综合以上对被告该抗辩不予采信。被告辩称案涉180万元款项未实际支付，但在卷证据显示180万元款项均已支付至被告账户，至于被告内部工作人员可能存在的未实际入账或不当支取行为，系被告内部事务，无证据证明原告参与其中，被告因此如产生损失亦应向相关责任人而非原告主张权利，故法院对被告该抗辩不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告唐飞与被告丽水多弗温泉开发有限公司于2016年11月3日签订的认购书；二、被告丽水多弗温泉开发有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告唐飞人民币180万元并自2020年8月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项还清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由被告丽水多弗温泉开发有限公司负担。 二审期间，上诉人丽水多弗温泉开发有限公司在举证期内向本院递交的证据有：1、微信聊天记录，待证本案证人与被上诉人之间存在利害关系的事实；2、商品房买卖合同，待证案涉楼盘同期签订的商品房买卖合同所约定的房屋交付的时间是2017年6月30日，被上诉人及证人陈述的上诉人承诺于2017年3月1日前交房是虚构的事实；3、示意图，待证被上诉人只支付了100万元，另外80万元原本就是上诉人的资金的事实。 被上诉人唐飞质证认为：证据1，证人与上诉人的股东有亲属关系但并非与被上诉人之间存在利害关系；证据2，该证据与本案无关联，上诉人认为其有巨额资金投入，但根据上诉人涉诉案件，上诉人也并未在2017年6月30日交房，说明其确实存在停工违约交房的事实；证据3，不属于法定的诉讼证据种类，是上诉人单方制作。 本院经审理认证如下：证据1，无法证明待证事实，本院不予采信；证据2，与本案无关联，本院不予采信；证据3，非诉讼证据，不作证据使用。 经审理，本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，案涉认购书系双方当事人真实意思表示，经双方当事人签字确认后，依法成立并生效。该认购书系双方当事人在买房磋商过程中达成的缔约意向书，约定了签订商品房买卖合同的时间但未约定具体的商品房买卖权利义务，非正式的房屋买卖合同，其因此所交付的款项的性质实际上系意向金。认购书签订后，上诉人因资金出现问题停工可能影响案涉房屋的按时交付，被上诉人行使不安抗辩权中止商品房买卖合同的签订，双方进入协商阶段，最终协商不成，双方的商品房买卖合同未成立，上诉人应当将缔约意向金退还给被上诉人。关于证人证言，证人郑某1系上诉人原工作人员，该证词在一审中经双方当事人当庭质证，符合法律规定，故上诉人关于一审程序违法的主张不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人丽水多弗温泉开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 李伟峰 审 判 员 项伟杰 二〇二〇年十二月十四日 代书记员 叶 青