新疆维吾尔自治区温宿县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2922民初1599号 原告：温宿县宏旭建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县原老看守所旁。 法定代表人：钱明旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李彤宇，男，1968年8月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市，系温宿县宏旭建材有限公司职员。 被告：新疆天宇建设工程集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺****商铺。 法定代表人：石元辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕炳苗，男，1965年2月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市，系该公司总经理。 被告：唐策华，男，1981年9月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：冯励霞，新疆白水河律师事务所律师。 原告温宿县宏旭建材有限公司（以下简称宏旭公司）与被告新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称天宇公司）、唐策华凭样品买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏旭公司委托诉讼代理人李彤宇、被告天宇公司委托诉讼代理人吕炳苗、被告唐策华的委托诉讼代理人冯励霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告宏旭公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付混凝土货款本金4233175元；2．请求被告支付逾期付款违约金，按月息2%计算，自2015年8月22日至2020年12月30日共64个月，应为4233175×64个月×2%＝5418464元；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年7月15日，被告唐策华以四川竹凌建筑公司名义与原告签订《商品混泥土买卖合同》，后被告唐策华以新疆天宇公司名义在阿克苏市天府名筑建设项目中施工，被告唐策华是实际施工人，在施工过程中，欠原告混凝土款4233175元，并于2015年8月22日出具结算证明。根据该事实，被告唐策华以四川竹凌公司签订合同后，实际施工人是被告唐策华，四川竹凌公司没有参与施工，没有收到混泥土，无义务付款，被告唐策华理应以自己个人名义支付原告货款本金和逾期付款违约金，故原告依法起诉。 被告天宇建设公司辩称，我公司是竹凌公司的挂靠单位，因工程设计变更，竹凌公司资质不够，后挂靠我公司，供货材料是原告与竹凌公司于2014年7月15日签订的合同后开始供货，直至我公司2014年10月30日中标，至此该工程基本属于停工状态。在我公司中标期间，没有施工，一直也没有供货，直至2016年3月25日开发商与我公司解除合同，我公司就退出了，在挂靠期间我公司没有进过一笔账。2020年5月27日我公司和伟易达公司（发包方）达成债券债务协议，所有天府民筑工程的债权债务均由伟易达公司（发包方）支付给被告唐策华。 被告唐策华辩称，请求人民法院依法驳回原告对唐策华的起诉。2014年7月15日，四川竹凌建筑安装公司与原告温宿县宏旭建材有限公司签订《商品混泥土销售合同》，虽然被告唐策华作为代理人签订了该合同，但唐策华仅仅是代理人，合同的权利与义务全部归合同双方享有和承担。对唐策华是竹凌公司代理人的这一事实原告在诉状中予以确认。唐策华并不是天府名筑工程的实际施工人，天府名筑工程由四川竹凌建筑安装工程有限公司承建，但由于四川竹凌建筑安装工程有限公司资质不够且无法办理外地企业进疆施工许可证而挂靠在新疆天宇建设工程集团有限责任公司，四川竹凌建筑安装工程有限公司是该工程实际施工人。唐策华受四川竹凌建筑安装工程有限公司法定代表人周厚全的委托，作为天府名筑工程的项目负责人，处理工程中的相关事务。因此，就本案的商品混凝土销售合同而言，唐策华是代理人并不是实际买受人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原告出示商品混泥土合同一份。拟证明合同虽是与竹凌公司签订，但是合同内容为了完成天府民筑工程的施工，原告供的货是用于天府民筑的施工工程，合同对供货规格价格、工程进度、签票人、付款方式付款时间、违约责任等约定十分清楚。被告天宇建设公司质证认为，对该证据的真实性认可、关联性不认可，与天宇建设公司无关。被告唐策华对该证据的真实性认可，证明观点部分认可，合同相对方的竹凌公司虽在清算，但未注销，原告应当追加竹凌公司为被告，原告也认可唐策华的代理人身份。本院认为，各方当事人对该证据的真实性认为，本院对该证据的真实性予以认定，综合本案证据来看，该证据与其他证据相互印证，证明了原告的证明观点，故对原告的证明观点予以支持。 2．原告出示伟易达公司与天宇建设公司签订的在阿克苏市住建局备案的《建设工程施工合同》一份。拟证明合同注明的开工时间是2014年9月30日，合同中约定的项目主管是被告唐策华，合同中签订合同的委托代理人是被告唐策华，被告唐策华作为实际施工人最终挂靠被告天宇建设公司作为施工单位，也证明被告天宇建设公司对被告唐策华前期的行为进行了追认。被告天宇建设公司对该证据的真实性认可，关联性不认可，认为被告唐策华不是该公司的人，而是竹凌公司的代理人，该公司与被告唐策华没有任何劳务关系。被告唐策华对该证据的真实性认可，证明观点不认可。认为该工程是被告天宇建设公司还没中标之前就由竹凌公司在施工，被告唐策华只是竹凌公司的代理人，被告唐策华只是代理竹凌公司与原告和发包方签订合同，对被告唐策华前期的工作是否追认，应根据合同相对性，不应牵扯超越合同以外的施工人或者发包方。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定，综合本案证据来看，该证据与其他证据相互印证，证明了原告的证明观点，故对原告的证明观点予以支持。 3．原告出示的送货单一组。拟证明2014年8月16日原告供货时按照被告天宇公司的要求，开具送货单，邓弟权作为被告天宇公司的签收人签收了货物，直至2014年12月底，原告所有的供货竹凌公司没有参与，只有被告安排邓弟权参与，由于被告天宇公司与伟易达公司签订了施工合同，被告天宇公司就与建设单位形成结算关系，实际被告天宇公司对所有工程上提供的供货通过结算可以获益，故被告天宇公司理应承担接受供货的付款责任，被告唐策华安排邓弟权收货，是实际接受施工工程上供货的人，明显是实际施工人，被告天宇公司没有向被告唐策华或其他工程上的人开支支出过一分钱，签订合同后却又成为结算单位。明显是挂靠单位。供货凭证中没有任何反映出有关竹凌公司的内容，故原告的供货与竹凌公司没有任何关系。被告天宇建设公司对上述证据的真实性认可，关联性不认可。提出2014年8月26日以后的货物确实有我公司的，但我公司只是挂靠单位，原告与竹凌公司签订的合同与我公司没有签订。被告唐策华对该证据的真实性认可，证明观点不认可。提出原告就本案已经起诉过，对该证据供货的数量、单价、总价等认可，但不认可被告其是实际施工人的身份，其只是代理人。对邓弟权的签字无异议，不认可该供货凭证中没有任何反映出有关竹凌公司的内容，原告与竹凌公司签订过合同。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定，综合本案证据来看，该证据与其他证据相互印证，证明了原告的证明观点，故对原告的证明观点予以支持。 4．原告出示被告唐策华出具的证明一份。拟证明该证据是以天府民筑项目施工方天宇公司代表人的身份出具的，而被告唐策华在2014年9月30日开工的项目被告天宇公司与伟易达公司签订的建设工程施工合同中已经是项目主管，故被告唐策华是被告天宇公司的施工代表。在原告上次起诉中被告唐策华认可其实际施工人的身份。法庭可以向阿克苏中级人民法院的主审法官询问，只是当时没有做笔录。被告天宇建设公司对该证据的真实性认可，当时欠的就是商品混泥土的钱，原告当时认可该证明上的金额，当2020年5月各方调解完后，原告又不认可了，所以才有了今日的庭审。对被告唐策华在我公司的身份不认可。被告唐策对该证据的真实性认可，关联性和证明观点不认可。被告唐策华是竹凌公司的代理人，竹凌公司又挂靠了天宇公司，被告唐策华作为代理人的身份签字符合常理，但不能就此认定被告唐策华就是实际施工人。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定，综合本案证据来看，该证据与其他证据相互印证，证明了原告的证明观点，故对原告的证明观点予以支持。 5．原告出示阿克苏市人民法院民事调解书一份。拟证明被告天宇公司作为结算的相对方，是合同的主体，伟易达天府名筑工程的结算单位未向任何人支付过一分钱，被告天宇公司就是该工程的挂靠单位，而被告唐策华作为该工程的实际施工人，就是合同的相对方，理应承担付款责任。由于最终结算款项是支付给被告唐策华，而不是竹凌公司，故竹凌公司不是合同的相对方。被告天宇建设公司对该证据的真实性认可，证明观点部分认可部分不认可，认为其确实是挂靠单位，但对被告唐策华的代理人身份不认可，天宇公司没支付一分钱，也没收到过一分钱。被告唐策华对该证据的真实性认可，关联性不认可。其不是该工程的投资人和实际施工人。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定，综合本案证据来看，该证据与其他证据相互印证，证明了原告的证明观点，故对原告的证明观点予以支持。 6．原告出示判决书复印件一份、诉讼费发票、保全费发票、保险费发票复印件各一份，判例一份。拟证明原告的损失按照本金的日万分之6.5计算是合理的。被告天宇建设公司对以上证据的真实性认可，关联性不认可。被告唐策华对以上证据的真实性认可，关联性不认可，认为判例只能作为参考，不能作为依据，保全费和诉讼费等应当由适格的被告承担，而唐策华不是适格的被告。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定，对于损失的数额及上述费用的承担本院综合全案案情予以认定。 7．被告天宇建设公司出示调解书复印件一份。拟证明天宇公司承接竹凌公司工程后，因建设质量问题，后与伟易达调解后，与竹凌公司达成了债权债务协议。原告对该证据的真实性认可，证明观点不认可。被告未提交证据证明竹凌公司是实际施工人，而调解书正好证明被告唐策华是实际施工人。被告唐策华对该证据的真实性认可，证明观点不认可。认为虽然被告天宇公司后来补了手续，但实际施工方还是竹凌公司。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定，但综合该证据的内容和原告提交的证据来看，上述证据不能证明被告天宇公司的证明观点，故对该证据观点不予支持。 8．被告唐策华出示公司信息查询档案一份。拟证明竹凌公司还在存续中，原告应当追加其为本案被告。原告对该证据的真实性认可，但该证据不能证明竹凌公司是实际施工人。被告天宇公司对该证据的真实性及证明观点均认可。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定，但综合该证据的内容和原告提交的证据来看，上述证据不能证明被告天宇公司的证明观点，故对该证据的证明观点不予支持。 9．被告唐策华出示银行流水单9份。拟证明被告唐策华作为项目负责人，到阿克苏的银行开户后，竹凌公司的法定代表人周厚全陆续向被告唐策华账户打入天府民筑的前期施工款项5000000元左右。被告唐策华只是作为竹凌公司代理人及项目负责人身份，不是实际施工人，其幕后的团队是竹凌公司，该工程前期均是垫资，垫资的款项均是由竹凌公司的法人周厚全汇入的。原告对上述证据的真实性认可，证明观点不认可，该证据恰恰证明被告唐策华是以个人名义开的账户，不能证明竹凌公司是实际施工人，不认可被告唐策华追加竹凌公司的观点。被告天宇对上述证据的真实性及证明观点均认可。本院认为，原被告各方当事人对该证据的真实性认可，本院予以认定。但本院在阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事案件中查证，天府名筑项目在扣除不合格的8000000余元的工程款后，伟易达公司仍需向天宇公司支付工程款25546373.29元，该款直接支付给被告唐策华，如按被告唐策华所述是竹凌公司垫资，5000000元以外的27000000余元的资金由谁垫付，经调解的最终工程款25546373.29元，为什么直接支付给被告唐策华而不是竹凌公司。从全案证据来看，被告唐策华就是该工程实际施工人，现因竹凌公司处于破产清算状态，被告唐策华及天宇公司只是想借此规避法律，逃避债务。综上，对被告唐策华的证明观点不予支持。 本院经审理认定事实如下，被告唐策华因新疆伟易达房地产开发有限公司天府名筑项目以四川竹凌建筑公司名义与伟易达公司签订《建设工程施工合同》，后被告唐策华以四川竹凌建筑公司代理人名义于2014年7月15日与原告签订《商品混泥土买卖合同》。因新疆伟易达房地产开发有限公司天府名筑项目设计变更，被告唐策华挂靠新疆天宇建设公司，2014年9月30日天宇公司与伟易达公司签订《建设工程施工合同》，被告唐策华以天宇公司施工方代表名义在阿克苏市天府名筑建设项目中施工，作为该项目的实际施工人。经2015年8月22日原告代表、被告唐策华、新疆伟易达公司现法定代表人母华林等三人、天宇公司代表等各方主体签字确认用于新疆伟易达房地产开发有限公司开发的天府名筑小区混凝土款的结算凭证载明欠原告混泥土款4233175元。阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事案件经调解，新疆伟易达房地产开发有限公司给付新疆天宇建设工程集团有限责任公司工程款25546373.29元，上述款项由新疆伟易达房地产开发有限公司直接支付给被告唐策华。 本院认为，本案经过庭审查明的事实、原被告举证质证情况来看，本案存在以下两个焦点问题：一是关于被告唐策华是否是实际施工人的问题；二是关于本案合同当事方是谁的问题。 关于被告唐策华是否是实际施工人的问题。被告唐策华辩称其在原告与四川竹凌建筑安装工程有限公司签订的买卖合同中只是以代理人的身份签订合同，合同当事人是竹凌建筑公司，其不具有被告的主体资格。被告天宇建设公司辩称其是竹凌公司的挂靠单位。本院认为，被告唐策华在原告与竹凌公司签订的买卖合同中签名处虽然落款的是代理人，但是天宇公司并未出示证据证明与竹凌公司挂靠关系的事实，而且根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，法律禁止不具有建筑资质的人挂靠或者出借资质，被告唐策华及天宇公司明知不具有建筑资质而出借资质，不符合法律的规定。从2015年8月22日有原告代表、被告唐策华、新疆伟易达房地产开发有限公司现法定代表人母华林等各方主体签字确认用于新疆伟易达房地产开发有限公司开发的天府名筑小区混凝土款的结算凭证，及阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事调解书调解确定的工程款最终支付给被告唐策华个人的事实来看，被告唐策华是就是借用竹凌公司及天宇公司的建筑资质承揽新疆伟易达房地产开发有限公司开发的天府名筑小区建设项目。故本院认定被告唐策华是该工程的实际施工人。 关于本案合同当事方是谁的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本院认为，本案中原告宏旭公司虽然于2014年7月15日与四川竹凌建筑公司签订了《商品混凝土买卖合同》，但该合同并未实际履行。根据天宇公司陈述由于开发商伟易达公司的设计变更，竹凌公司资质不具备，所以挂靠天宇公司，重新以天宇公司的名义与伟易达公司签订《建设工程施工合同》。本院认为，根据本案前述认定的事实来看，虽然被告唐策华是该工程的实际施工人，但是法院不能以合法形式将违法行为合法化。从阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事调解书确定的当事人主体及天宇公司与伟易达公司签订的《建设工程施工合同》来看，新疆伟易达房地产开发有限公司开发的天府名筑小区建设项目法律意义上的施工合同主体是天宇公司。天宇公司以口头合同的形式与原告实际履行了原告与四川竹凌建筑公司签订的《商品混泥土买卖合同》，该合同的履行主体是原告宏旭公司与被告天宇公司。故本院认定该合同的当事方是原告宏旭公司与被告天宇公司，应当由天宇公司向原告支付混凝土款4233175元。对于被告天宇建设公司辩称的只是挂靠单位，没有获得相应利益不应承担支付混凝土款的责任的意见，本院认为，被告唐策华、竹凌公司与天宇公司的关系是非法律保护的挂靠关系，不能因为非法的挂靠关系，而损害原告合法的买卖合同关系，故天宇公司的辩解意见不符合法律规定，不予采纳。关于违约金，原告主张的计算方式过高，无相应法律及实施依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，自2015年8月22日原被告各方结算以来，至今已有五年四个月，原告必然存在相应损失。原告与四川竹凌建筑公司签订的《商品混泥土买卖合同》第三十二条约定了日5％的违约金，结合该合同及客观实际，本院确定以贷款年利率6％的标准支持被告对原告违约的损失。即4233175元×6％年利率×5年=1269952.5元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告新疆天宇建设工程集团有限责任公司于本判决生效后立即向原告温宿县宏旭建材有限公司支付混凝土款4233175元，违约的损失1269952.5元。以上合计5503127.5元。 二、驳回原告温宿县宏旭建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费80928元，减半收取40464，由原告温宿县宏旭建材有限公司负担17804元，由被告新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担22660元；保全费5000元，由被告新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。 审判员  陈文博 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  杨 洋