贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10359号上诉人（原审原告）：王某，男，1986年11月12日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：郑仟，贵州康卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某奇，男，1959年11月13日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：杨丽琴，贵州威迪（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：李某某，男，1962年3月16日出生，汉族，住贵州省修文县。原审第三人：刘某贤，男，1964年5月24日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人王某、上诉人刘某奇因与原审第三人李某某、刘某贤返还原物纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判支持王某挖机闲置损失78,799元；2．依法改判支持王某返还砂机设备及赔偿砂机闲置损失的诉讼请求；3．本案上诉费用由刘某奇承担。事实和理由：一、一审判决刘某奇仅赔偿王某挖掘机、砂机闲置造成的损失3万元，与事实不符。一审判决已经查明，王某的挖掘机、砂机被闲置系刘某奇造成。在一审第一次开庭时（2020年7月23日）王某就当庭向刘某奇提出，先将设备拖走以减少损失，但刘某奇明确表示不同意，法庭于2020年7月27日告知王某设备可以拉走，则王某的损失至少应自起诉时2020年5月15日计算至7月27日，两个月零12天损失应为78,799元。在整个事件发展过程中，王某一直通过各种合法途径希望尽早解决此事，但均由于刘某奇原因未能实现，王某并无任何过错。二、本案存在漏判。本案系返还原物纠纷，至今王某的砂机设备仍在现场，但本案判决中并未对此砂机的返还作出处理，属于漏判。刘某奇上诉请求：依法撤销原判，发回重审或者指定其他法院审理。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定事实部分第一段不是认定事实而是叙述王某陈述的报案等过程。一审判决对涉案事实没有查明，大篇幅引用民警现场了解，刘某奇是否让李某某在息烽县工地做工程，“李某某将此事告知其女婿王某，王某于2020年5月12日将挖机等设备拉到了工地后，未能得到施工并被人用车将挖机等设备堵住不让拖走”是否属实没有证据支撑；上述主要事实各方陈述矛盾重重，民警的现场了解均是当事人的自述，一审判决没有根据证据来认定事实。王某与陈某某签订《挖掘机租赁合同》是否属实、是否支付了3.2万元给陈某某，协议签订当天就将挖掘机开到刘某奇工地，原判并没有查实。二、一审判决程序违法，裁判结果没有依据。刘某贤系刘某奇申请的证人，与本案的审理结果没有法律上的利害关系，一审法院依职权追加为第三人错误。王某起诉时要求以鉴定评估为准，一审判决第一项没有依据，对于王某的损失酌情予以考虑属于错误，严重损害了司法裁判的严肃性。针对王某的上诉刘某奇辩称，王某提出计算损失期间为2020年5月15日至2020年7月27日不符合事实，根据一审判决书起诉时间是2020年5月29日，起诉以后一审法院告知王某可以拖走涉案设备，但是当事人没有拖走，因此不存在损失计算至7月27日这一说法。王某主张的损失78,799元没有通过相应的评估无事实依据。我方不是赔偿的义务主体，不是适格的被告，王某提出的返还砂机和我方无关联性。我方不要求在二审中提出反诉请求，但保留起诉权。针对刘某奇的上诉王某辩称，一审判决认定事实所依据的除了派出所的情况说明，还有一审法官到派出所制作的询问调查笔录，均证实系刘某奇阻挡王某拉走设备，所以本案王某的损失由刘某奇承担有事实依据。原审第三人刘某贤述称，对于王某和刘某奇的上诉均无意见。原审第三人李某某未作陈述。原告王某向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告机型为E*****挖掘机一台及型号为***砂机一台；2、判决被告赔偿原告挖机损失3.4万元（暂计1个月），以最终扣留期限确定损失；3、判决被告赔偿原告砂机损失，以最终评估为准；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月15日，原告王某向息烽县公安局某某派出所报警称：因经济纠纷，对方开车堵路。经公安民警现场了解，系李某某差欠刘某奇60万元，李某某无力偿还，刘某奇让李某某到其所在的位于息烽县某某工地做工程，一来可以偿还欠款，二来从中赚取部分收入。李某某将此事告知其女婿王某，王某于2020年5月12日将挖机等设备拉到了息烽县某某工地后，未能得到施工并被人用车将挖机等设备堵住不让拖走。民警处警时刘某奇不在现场，民警经与刘某奇电话联系，刘某奇称以为上述设备是李某某的，并同意约定时间与王某、李某某到派出所协商处理。2020年5月17日，王某、李某某、刘某奇等人到息烽县公安局某某派出所后，王某称挖机和砂机是王某拖来的，与李某某无关，刘某奇无权扣押上述设备，并出示了挖机租赁合同及砂机买卖合同。但刘某奇拒绝查看上述合同，称李某某差欠其欠款，该笔债务修文法院正在执行过程中。民警告知刘某奇尽快将挖机等设备归还王某，刘某奇要求李某某先归还其欠款后再归还设备，并以身体不好正在住院治疗为由离开了派出所。公安民警遂告知王某通过诉讼程序予以处理。同时查明，刘某奇向修文县人民法院申请执行李某某合伙纠纷一案，李某某向修文县人民法院申报的财产为某某铲车、某某挖机、贵A*****号车。本案涉案设备为型号E*****挖掘机一台及型号****砂机一台。还查明，陈某某于2019年9月9日与贵州某某工程机械有限公司就型号为E*****挖掘机签订了《工程机械设备租赁协议》、《工矿产品租赁合同》、《工程机械设备租赁补充协议》以及于2019年9月25日就上述设备签订了《工程机械产品销售合同》，同日贵州某某工程机械有限公司作为经销商、陈某某作为承租方、某某有限公司济南分公司作为出租方签订了《融资租赁合同》、《买卖合同》等合同后，取得了型号为E*****挖掘机相关合同权利。2020年5月12日，王某与陈某某签订《挖掘机租赁合同》，王某以每月3.2万元的价格租用上述型号为E*****挖掘机4个月。2020年5月2日，王某与李某某签订了《设备转让协议书》一份，约定李某某将型号为****箱式制砂机一台及相应配套设备以8.38万元的价格卖给王某。审理过程中，一审法院于2020年7月2日向刘某奇进行询问时，刘某奇称如果上述设备是王某的，王某拖走该设备其无异议，但该设备是李某某拖来的，须得等修文法院确认该设备不是李某某的以后，王某才能拖走。2020年7月21日一审法院到现场查看时，放置设备的场地畅通，并无车辆等进行阻拦。2020年7月27日，一审法院告知王某自行将上述设备拖走以减少损失，王某不同意拖走上述设备，但称从告知之日起以后的损失由其自行承担。2020年8月7日，原告将挖掘机拖走，****箱式制砂机未拖走。一审法院认为，侵害他人财产权益造成损失的，应当承担赔偿相应损失的责任，被侵权人对损失的产生有过错的，应适当减轻侵权人的赔偿责任。本案中，被告刘某奇在原告王某报警并出具相关权属依据后，仍以该设备系第三人李某某拖来的为由拒绝返还，故应承担上述设备闲置的相应损失。王某报警并在公安机关协调处理明确告知其先自行拖回上述设备后，怠于行使拖回设备的行为，对设备闲置造成的损失也有一定的责任。诉讼中一审法院也对其明确进行了告知，同时从其将挖机拖走未受到被告刘某奇的阻拦也说明其拖走上述设备的条件是成就的。结合上述设备仅是闲置而未使用以及本案中相关当事人在处理民事关系过程中缺乏法治意识、合同意识等客观情况考虑，对于原告的损失一审法院酌情予以考虑。同时原告现已能自行将设备拖走，故已不存在还需由被告刘某奇予以返还事实。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。果。请求，判决：一、由被告刘某奇于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王某因挖掘机、砂机闲置造成的损失3万元；二、驳回原告王某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费650元，减半收取计325元，由被告刘某奇承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原审第三人李某某经通知未到庭，未参与质证。上诉人王某提交微信聊天截图4张（提供手机载体），拟证明王某目前已支付涉案挖掘机租赁款55,000元，该款项系转给陈某某。上诉人刘某奇质证认为：对载体的真实性无异议，但是该证据仅是微信转账，没有提供微信转账银行流水，微信头像是可以任意制作的，仅凭手机载体不能证明该款项已转给陈某某；如果是真实的，也只能证明租赁情况，与本案损失无关联性。原审第三人刘某贤质证认为：对该组证据无异议。上诉人刘某奇申请证人王某某、刘某某出庭作证。证人王某某作出证言：挖掘机和砂机是李某某拉到刘某奇的工地，交给我们的班长刘某贤，我不清楚王某是否来要过挖掘机和砂机。证人刘某某作出证言：李某某把挖机和砂机拖来和刘某贤对接，我不清楚王某是否来要过挖掘机和砂机；我和刘某贤没有关系，刘某贤是工地班长，负责管理王某某和刘某某，整个班组的老板是刘某奇和案外人张某某。上诉人王某、上诉人刘某奇、原审第三人刘某贤对两位证人的证言均无异议。另查明，刘某贤系刘某奇工地上的管理人员，其陈述王某在刘某奇的工地上要求拉走涉案设备受到阻拦时其不在现场。二审中，王某自认于2020年12月初已拉回了涉案砂机，其主张的挖掘机的损失系按照《挖掘机租赁合同》约定的租赁费标准，从2020年5月15日计算至7月27日，再加上约定的挖机租赁往返运费2,000元；其在一、二审中均放弃对砂机损失进行鉴定。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：其一，刘某奇应否承担侵权责任；其二，一审对于损失的计算是否得当。对于第一个争议焦点，息烽县公安局某某派出所出具的《情况说明》和一审法院依职权对该派出所处理本案纠纷的工作人员所作《询问调查笔录》的内容均系公安机关及其工作人员对于本案纠纷事实充分了解后作出的陈述，在没有相反证据予以推翻的情况下具有较高的证明力。根据前述证据，结合本案当事人的陈述，一审认定刘某奇在王某报警并出具相关权属依据后，仍以该设备系第三人李某某拖来的为由拒绝返还存在过错，应承担上述设备闲置的相应损失并无不当。刘某奇在2020年7月2日一审过程中仍不愿将涉案设备返还王某也足以印证上述事实。2020年7月21日，经一审法院到现场查看，放置设备的场地畅通，并无车辆等进行阻拦。2020年7月27日一审法院告知王某自行将上述设备拖走以减少损失，王某不同意拖走上述设备，但称从告知之日起以后的损失由其自行承担。根据本案证据和当事人的陈述，结合王某自认于2020年12月初才拉回涉案砂机的事实，一审认定王某在公安机关协调处理明确告知其可自行拖回涉案设备后，怠于拖回设备，对设备闲置造成的损失也有一定的责任也无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条条机关协调处理明确告知其有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本院综合本案案情，结合双方当事人过错程度，酌情认定刘某奇对本案损失承担70%的责任，王某对本案损失承担30%的责任。对于第二个争议焦点，关于砂机的损失，王某未提交证据予以证明，且其在一、二审中均放弃对砂机损失进行鉴定，故本院对该项损失不予支持。关于挖掘机的损失，根据《挖掘机租赁合同》、陈某某的陈述以及陈某某与经销商和出租方签订的一系列合同，可以认定涉案挖掘机确系王某从陈某某处租用，也未有证据证明《挖掘机租赁合同》约定的每月32,000元租赁费超出了市场行情，故应当以该价格计算挖掘机损失，计算期间应从2020年5月17日民警告知刘某奇尽快将挖掘机归还王某之日起，至一审法院于2020年7月27日告知王某自行将挖掘机拖走之日止，共计71天，该损失应计算为32,000÷30×71=75,733.33元，刘某奇应承担70%的赔偿责任则为75,733.33×70%=53,013.33元。一审酌情认定损失不当，本院予以纠正。至于挖机租赁往返运费系王某租用挖机必然产生的费用，本院已经支持了挖掘机损失，故对该运费损失，本院不予支持。至于王某返还砂机的主张，公安机关协调处理时已经明确告知其可自行拖回设备，原判认为已不存在还需由刘某奇予以返还事实，未支持其返还设备的诉讼请求具有事实依据，并未漏判，且王某现已取回砂机，故对于其返还砂机的上诉请求，本院亦不予支持。关于刘某奇原判追加李某某、刘某贤作为第三人参加诉讼程序违法的主张。本院认为，刘某奇一审辩称因与李某某存在纠纷，案涉设备系由李某某拖至工地，其要求李某某先偿还欠款才归还设备；而刘某贤系刘某奇扣留设备所在工地的管理人员。为查明本案案情，一审追加上述二人作为第三人参与诉讼并不违反法律规定。刘某奇该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王某、刘某奇的上诉请求均部分成立，对该部分应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初987号民事判决第二项；二、变更贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初987号民事判决第一项为：刘某奇于本判决生效之日起十五日内赔偿王某因挖掘机闲置造成的损失53,013.33元；三、驳回王某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，减半收取计325元，由刘某奇负担219元，由王某负担106元；二审案件受理费650元，由刘某奇负担437元，由王某负担213元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 邱翠雪审判员 李 娜二〇二〇年十二月三十日法官助理陶海峰书记员龚晨