甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4075号上诉人（原审原告）:甘肃星宇电子科技有限公司，住所:甘肃省兰州市城关区定西南路******。法定代表人:田晔，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡杰明，兰州黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:孟平理，男，汉族，1960年3月13日出生，住址甘肃，住址甘肃省兰州市七里河区市。委托诉讼代理人：王晶，兰州市城关区张掖路法律服务所法律工作者。上诉人甘肃星宇电子科技有限公司（以下简称星宇公司）因与被上诉人孟平理劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。星宇公司的上诉请求：一、撤销一审判决，并改判星宇公司与孟平理之间不存在劳动关系；二、判令本案一、二审诉讼费全部由孟平理承担。事实及理由：一审判决确认星宇公司与孟平理存在劳动关系是在对本案事实错误认定基础上做出的错误判决，2017年7月5日孟平理向星宇公司总经理田晔提交了离职申请书，田晔当场签字批准，孟平理自2017年7月6日便不再来公司上班，与公司解除了劳动关系。孟平理离职后于8月6日以后以临时劳务用工身份来公司上班，其不再参与公司正式员工的指纹打卡考勤，上班时间也比较灵活，平均每月没有超过15天，劳务费结算支付也不再按照公司规定统一发放，虽然前后干的工种一样，但其发放工资形式和工资构成截然不同，8月6日以后不再享有绩效工资，仅是按日200元随时结算。因此，星宇公司与孟平理之间就是临时劳务用工形式，不存在劳动法律关系。孟平理辩称：一审判决认定事实清楚、程序合法、判决结果符合法律规定，星宇公司的上诉没有事实及法律依据，请求驳回星宇公司的上诉请求。星宇公司向一审法院提出诉讼请求:一、请求人民法院依法判令星宇公司与孟平理之间不存在劳动关系;二、请求判令本案诉讼费由孟平理承担。一审法院认定事实如下：孟平理于2013年5月20日入职到星宇公司工作，岗位是喷塑工，2017年7月5日，孟平理向星宇公司提交一份书面申请，载明：“尊敬的老衲，你好！因你寺庙太大、我小巫烧不起烟火，只好退出寺庙，请老衲予以批准为盼。敬礼！孟平理、2017、7、5。”当时担任星宇公司经理的田晔在该申请的右下方签署“同意田晔2017、7、”之后孟平理不再来上班。2017年8月5日孟平理再次到星宇公司上班，仍在原工作岗位工作，孟平理提交的《招商银行户口历史交易明细表》载明，2017年8月4日，星宇公司向孟平理代发工资3874元；2017年8月18日，星宇公司向孟平理代发工资806元，2017年9月2日，星宇公司法人田晔向孟平理转账2000元，2017年9月13日，新股公司前法人侯言平向孟平理转账3973元，2017年9月22日，星宇公司向孟平理代发工资3080元，2018年2月7日，星宇公司法人田晔向孟平理转账1623元，2017年11月10日时，孟平理在星宇公司位于兰州市城关区××村的厂房干活时，发生事故导致烧伤，星宇公司给孟平理支付部分医药费后，双方引发争议。2018年5月22日，孟平理向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决双方之间存在劳动关系，该仲裁委于2018年11月1日作出兰城劳人仲案字【2018】144号仲裁裁决书，裁定：孟平理与星宇公司之间劳动关系成立。星宇公司不服该仲裁裁决，为此，双方引发诉争。本案在审理中，星宇公司于2019年9月17日将原法定代表人侯言平变更为田晔。一审法院认为，本案双方争议的焦点是双方之间是否存在劳动关系？依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动关系的，但同时具备下列条件的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项有关凭证由用人单位承担举证责任。本案中，双方均认可在2013年至2017年7月5日双方存在劳动关系，但对于2017年8月5日之后双方是否存在劳动关系有分歧，星宇公司提交的2017年7月、10月、11月电子打卡考勤表，证明孟平理自2017年7月5日再未上班，星宇公司称孟平理于2017年8月5日再次到星宇公司上班是以临时工的身份按照每天200元发放工资，故双方不存在劳动关系。从星宇公司提供的孟平理书写的所谓“辞职申请”，星宇公司经理田晔（当时的非法定代表人）签署“同意”的签字后，星宇公司并没有向孟平理出具任何书面的解除劳动关系证明、且孟平理休息一个月后继续在星宇公司从事原来的工作以及孟平理在星宇公司工作多年双方既未签订书面劳动合同，星宇公司也未给其办理各项社会保险情况证实星宇公司招用工制度的随意性，双方的劳动关系虽在2017年7月5日-8月5日存在中断，但星宇公司在中断期间未对双方的劳动关系作出书面处理意见，且孟平理认为只是一时的气话，休息一个月后继续上班，孟平理所从事的工作岗位在中断前后均没有变化，属于星宇公司业务的组成部分，不具有临时性，庭审中星宇公司承认对孟平理采取手动考勤，故孟平理一直在接受星宇公司的管理，由此可以认定双方一直存在劳动关系，星宇公司仅凭没有给孟平理发放一个月工资和其书写的所谓“辞职申请”认为双方劳动关系已经解除、孟平理再次工作属于临时用工与事实不符，故不予支持。综上所述，对星宇公司主张孟平理与其不存在劳动关系的诉请，缺失事实和法律依据，不予支持。据此，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、甘肃星宇电子科技有限公司与孟平理存在劳动关系；二、驳回甘肃星宇电子科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃星宇电子科技有限公司负担。二审中星宇公司提交三份证据：一、2017年3月-11月份工资结算清单；二、招商银行转账交易明细三页；三、录音证据光盘一张；证明目的：孟平理于2017年7月5日向公司提出书面辞职书后，于次日2017年7月6日便不再到上诉人处上班，其离职属其个人自愿行为，双方已经于当日正式解除劳动法律关系。8月5日至11月10日期间，孟平理只是以临时用工人员身份在公司打临工，按照每上一天班付200元付钱，用工方式灵活，不参与公司员工指纹考勤，与星宇公司只是劳务关系。经质证，孟平理对证据一其真实性和证明目的均有异议，这是星宇公司单方的证据，其次不属于二审新证据。对证据二真实性无异议，对其证明目的有异议，不属于二审新证据。对证据三认为也不属于二审新证据，该光盘录音内容听不清楚，且用工方式不是通过录音来认定的。本院认为，星宇公司提交的证据一系其单方面制作，且该工资结算清单中所记载的工资数额未经孟平理确认，本院不予采信。证据二所反映的事实与一审判决中确认的星宇公司向孟平理支付工资的情况符合，本院不再确认。证据三录音光盘仅凭该证据不能认定孟平理与新宇公司系劳务关系，本院不予采信。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是孟平理与星宇公司于2017年8月6日之后是否形成劳动关系。本案中，双方均认可在2013年至2017年7月5日双方存在劳动关系，但对于2017年8月5日之后双方是否存在劳动关系有争议，星宇公司认为孟平理于2017年8月5日再次到星宇公司上班是以临时工的身份按照每天200元发放工资，故双方不存在劳动关系，而是临时用工的劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。而劳务合同关系，约定的是一方提供劳务另一方给付报酬，劳动者可自主安排劳动内容，不受支付报酬一方的管理，仅服从需要于合同约定的劳务事项。本案中孟平理从2017年8月至11月一直在星宇公司上班，作为星宇公司的成员，在星宇公司管理下进行劳动，且每月通过银行转帐的方式领取工资，其提供的劳动是星宇公司业务的组成部分，符合劳动关系的本质特征。而即使双方于2017年7月5日已解除劳动合同后，孟平理与星宇公司符合法律、法规规定的劳动者及用人单位主体资格。孟平理作为星宇公司的成员，在其内部劳动规则的约束下，受管理，服从其安排，根据星宇公司需要进行了劳动，其获得的报酬是工资而非劳务费。双方亦符合确立劳动关系的三个要件，亦可以认定孟平理、星宇公司双方于2017年7月5日解除劳动合同后又形成事实劳动关系。由此可以认定双方于2017年8月6日之后存在劳动关系，星宇公司认为孟平理再次工作属于临时用工与事实不符，故本院不予支持。综上，星宇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃星宇电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文军审判员  白丽娟审判员  谷元元二〇二〇年十二月十六日书记员  达 君