广东省始兴县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0222刑初90号公诉机关广东省始兴县人民检察院。被告人邓术耀，男，汉族，1968年4月4日出生于广东省始兴县，初中文化，住所地始兴县***********。因本案于2020年6月16日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。辩护人曾彦杰，广东一粤（始兴）律师事务所律师。始兴县人民检察院以始检一部刑诉〔2020〕Z86号起诉书指控被告人邓术耀犯开设赌场罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭审理了本案。始兴县人民检察院指派检察员陈正道出庭支持公诉，被告人邓术耀及其辩护人曾彦杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年以来，被告人邓术耀在始兴县城东市场北面门店二格经营体育彩票代销点期间，以“广东11选5”正规彩票开出的号码为基础，私下接受钟某某、赖某某、曾某、王某某、陈某1等人的投注进行外围赌博，投注形式是彩票项目所没有的买大小、单双等，且不设投注限额，赌资数额巨大。公诉机关就指控的犯罪事实，当庭讯问了被告人，宣读了相关物证、书证、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人邓术耀利用正规彩票接受外围赌博投注，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。被告人邓术耀辩解其确有少量违规发行彩票的行为，属于非法经营。其辩护人提出以下辩护意见：被告人邓术耀是体育彩票代销点的合法经营者，其未按彩票管理条例的规定发行、销售彩票或者开奖兑奖的行为，不属于开设赌场，其行为符合非法经营的特点。本案非法经营的数额未能确定，被告人的营业收入包括了合法的一部分，钟某某等彩民的投注金额、微信、支付宝、银行流水资金往来中，包括了投注正规彩票及违规彩票的数额，也包括了一部分正常的民间借贷，而公诉机关未对这部分进行甄别，故本案的数额问题尚无定论。请法院在审查非法经营数额之后依法作出判决。经审理查明，2017年以来，被告人邓术耀在始兴县太平镇城东市场北面门店二格经营体育彩票代销点期间，利用“广东11选5”正规彩票开奖信息，接受钟某某、赖某某、曾某、王某某、陈某1等人的投注进行外围赌博，投注形式是彩票项目所没有的买大小、单双等，不设投注限额，赌资数额累计超过人民币五万元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.从邓术耀处扣押液晶显示器一台、华为手机、Newman手机各一部。2.户籍信息，证实邓术耀的基本身份情况，作案时已达应负刑事责任年龄。3.到案经过，证实邓术耀于2020年6月16日被传唤到案。4.违法犯罪记录查询情况说明,证实未查询到邓术耀有违法犯罪记录。5.微信支付交易明细、交易记录截图、借条、支付宝个人信息及交易记录,分别证实：①2017年11月7日至2018年11月22日钟某某通过微信转账给邓术耀40万元左右，2018年8月27日钟某某出具向邓术耀借款137000元的借条。②2017年11月至2018年2月赖某某微信支付给邓术耀78820元。③邓术耀与陈某1有多次支付宝交易记录，大部分作了备注“单”、“双”、“大”、“小”等，陈某1通过支付宝转账5万元左右给邓术耀，通过微信转账4万元左右给邓术耀。④2018年5月26日至2018年9月6日曾某微信支付给邓术耀13565元。6.销量报告、银行账号账户信息以及交易记录、韶关市体育彩票管理中心关于邓术耀经营体育彩票代销店情况说明、销量报表，分别证实邓术耀体彩店2018年12月至2020年3月的销量情况，2016年至2019年的体彩充值金额。邓术耀体彩店2016至2019年度的销量及“广东11选5”的销量。7.起诉状、庭审笔录、撤诉申请及笔录、民事裁定书等民事诉讼材料，证明邓术耀起诉钟某某要求归还13.7万元借款，钟某某在庭审中称该笔款项是在邓术耀处积累的外围赌债。后邓术耀以准备材料不充分为由撤回起诉。8.证人钟某某的证言，邓术耀向其介绍“11选5”的外围赌博，即以正规“快乐11选5”所开号码为参照，有“单双”、“大小”、“龙虎”等买法，赔率比正规网站高，但不出正规彩票，直接向邓术耀购买，是邓术耀开的盘口。2017年11月7日至2018年11月，其在邓术耀处购买外围彩票共计578344元，其中441344元通过微信支付给邓术耀及杜某某，另有13.7万元写了欠条。曾某、王某某、赖某某、张某某等人也在邓术耀处购买了外围彩票。9.证人曾某的证言，2017年5月其在邓术耀彩票店购买彩票，不久邓术耀向其介绍“11选5”的外围玩法，可以买“大小”和“单双”，随意数额购买，但不出票，之后其不再购买正规彩票，而是向邓术耀购买“11选5”外围彩票直至2019年1月。其与邓术耀及他老婆杜某某除了买彩票外，没有其他任何经济往来。微信支付给邓术耀的都是其购买外围彩票的钱。经混杂辨认，曾某辨认出邓术耀。10.证人赖某某的证言，2017年11月，邓术耀向其介绍了可以买“大小”、“单双”的“11选5”外围赌博，奖金也比正规的高。彩民下注后，邓术耀记在笔记本上，不出票，下注金额不限。随后其向邓术耀购买外围彩票直到2018年2月。钟某某和“老鼠”也买过这个外围赌博彩票。经混杂辨认，赖某某辨认出邓术耀、钟某某。11.证人王某某的证言，2017年至2018年5月，其在邓术耀的体彩店购买了大概50注正规“体彩11选5”之后，开始购买外围赌博的“体彩11选5”，有买“大小”、“单双”等玩法，彩民报数之后，邓术耀就用笔写在纸上，不打印小票。其累计输了5万元左右。赖某某、钟某某也玩过这个外围赌博。经混杂辨认，王某某辨认出赖某某、钟某某、邓术耀。12.证人邓某某的证言，2018年底其开始在邓术耀经营的体彩店购买“广东11选5”彩票，大部分时候没有打印兑奖小票，可以买“大小”、“单双”，没有购买限额。经混杂辨认，邓某某辨认出邓术耀。13.证人陈某1的证言，2018年9月至12月，其通过微信、支付宝向邓术耀购买外围彩票，可以买“大小”、“单双”，没有打印过小票。微信和支付宝与邓术耀的转账记录、红包记录都是购买“广东11选5”彩票赌博的钱。其在邓术耀处没有买过其他彩票。14.证人陈某2（始兴县文广旅体局体彩平台专管员）的证言，邓术耀的体彩店于2015年6月23日开业，后于2020年3月底因经营不力被撤点。业主是邓术耀，销售员是杜某某。15.证人范某某（另一彩票店老板）的笔录，邓术耀曾经叫其在自己的彩票店帮忙下单，但多数是超级大乐透，较少“广东11选5”。经混杂辨认，范某某辨认出邓术耀。16.被告人邓术耀的供述和辩解，其经营的体彩店2015年开业，2020年3月停业并被注销。需提前向彩票机的账户内存钱才能出票，其曾经把账报到邱某某等人的体彩店帮忙出票。赖某某、王某某、曾某在店里购买彩票时存在先报数后买单，输了之后不给钱的情况。钟某某欠其13万元左右，其中有2000元左右是报单时间截止之后，钟某某坚持向其报的“体彩11选5”外围单。经混杂辨认，邓术耀辨认出钟某某、赖某某、曾某、王某某。本院认为，被告人邓术耀以营利为目的，利用正规彩票开奖信息进行竞猜赌博的方式开设赌场，其行为已经构成开设赌场罪，依法应予追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人邓术耀及其辩护人关于邓术耀的行为应定性为非法经营，且涉案数额没有查清的辩解、辩护意见，经查，被告人邓术耀利用正规体育彩票的开奖信息仅是为其开设赌场提供判断输赢的标准，被告人通过自行设置赌博方式、投注金额等，与参赌者自行结算获取非法利益，侵害了正常的社会管理秩序，不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为，而是开设赌场的行为。关于赌资的认定，本案限于证据，无法一一查清各参赌人员投注外围彩票的金额，但根据各证人的证言及提交的微信转账、支付宝转账、银行流水等，能够证实赌资累计已超过五万元，但公诉机关指控涉案投注金额巨大，证据不足，本院不予支持。被告人及其辩护人所提意见与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，根据被告人邓术耀的犯罪事实、情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邓术耀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月16日起至2021年6月15日止。罚金在本判决生效后十日内缴交。）二、扣押的液晶显示器一台、华为手机、Newman手机各一部予以没收，由扣押机关始兴县公安局依法执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖丽梅人民陪审员  罗 梅人民陪审员  黄 羊二〇二〇年十二月二十日书 记 员  郑文君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。