北京市平谷区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0117行初209号原告杜宝忠，男，1951年8月31日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人黄占启，北京市时雨律师事务所律师。被告北京市平谷区山东庄镇人民政府，住所地北京市平谷区山东庄村西。法定代表人崔成立，镇长。出庭负责人张连海，副镇长。委托代理人王雪娟，北京市方桥律师事务所律师。原告杜宝忠不服被告北京市平谷区山东庄镇人民政府（以下简称山东庄镇政府）作出的强制拆除决定，于2019年12月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月6日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月27日公开开庭审理了本案。原告杜宝忠及其委托代理人黄占启、被告山东庄镇政府副镇长张连海及委托代理人王雪娟到庭参加诉讼。本案因新冠肺炎疫情不能正常线下开庭，且原告不同意线上开庭，故该案无法开庭期间依法不计入审理期限，又因原告针对限期拆除决定及原北京市规划和国土资源管理委员会作出的关于规划审批情况的函的合法性问题，向北京市高级人民法院申请再审，本案的审理需要以其他行政案件的审理结果为依据，本案中止审理，现相关案件以审结，中止审理的理由已消除，故恢复本案的审理，本案现已审理终结。2019年6月11日，被告山东庄镇政府对原告杜宝忠作出京平山强拆字[2019]第02号《强制拆除决定书》（以下简称被诉强拆决定），主要内容为：2019年5月28日，山东庄镇政府对杜宝忠在山东庄镇×××村西××路北侧建设的违法建设，制发了《限期拆除决定书》（京平山政限拆字[2019]第02号），杜宝忠未按照规定自行拆除（回填）违法建设，经催告后仍未自行拆除（回填）违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条的规定，山东庄镇政府决定，于2019年6月15日8时对该违法建设组织强制拆除（回填）。请杜宝忠或者成年家属按时到达拆除（回填）现场；拒不到场的，不影响实施强制拆除（回填）。同时，请杜宝忠在强制拆除（回填）违法建设前清理违法建设内有关物品，拒不清理的，山东庄镇政府依法处置，相关物品保管费由杜宝忠承担。如需要违建残值的，应在强制拆除（回填）前2日内，向山东庄镇政府书面声明，并在强拆后2日内自行处置，未声明或未在期限内处置完毕的，山东庄镇政府将依法清理。强制拆除或者回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置费用由杜宝忠承担，逾期不缴纳的，依法加处滞纳金。如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内，向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在6个月内直接向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。原告杜宝忠诉称，2019年5月28日，被告作出京平山政限拆字[2019]02号《限期拆除决定书》。该文书载明：“杜宝忠（××大院）：经查，你（单位）未经城市规划行政主管部门批准，未取得乡村建设规划许可证，在北京市平谷区山东庄镇×××村西北××路北侧建有建筑物（构筑物），建筑物（构筑物）砖混结构，建筑面积为2499．16平方米，其行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条的规定。以上事实有《规划审批情况的函》（京规平执函[2018]第659号）为证。依据《城乡规划法》第六十五条之规定，本行政机关责令你（单位）于2019年6月4日24时前将上述违法建设自行拆除（回填），恢复集体土地原貌。如逾期不拆除（回填）违法建设，本行政机关将依法强制拆除（回填）违法建设。强制拆除、回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置等费用由你（单位）承担。”2019年6月11日，被告山东庄镇政府作出被诉强拆决定。据此，被告认定杜宝忠在山东庄镇×××村西××路北侧的房屋为违法建设。《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第二十九条规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。”该法律适用明显与案件事实不符。原告认为，被告在未查明案件事实前，断然作出被诉强拆决定之具体行政行为，属于认定案件事实不清、证据不足、法律适用及程序明显违法的情形，已对原告合法权益造成实质性损害。为此，原告诉至法院，请求：1．依法判决撤销被告于2019年6月11日作出的被诉强拆决定；2．依法由被告承担本案诉讼费用。原告杜宝忠在法定期限向本院提供了下列证据，并在庭审中出示：1．被诉强拆决定，证明被告山东庄镇政府作出的涉案具体行政行为；2．京平山政限拆字[2019]02号《限期拆除决定书》、（2019）京0112行初715号《行政裁定书》，证明限期拆除决定书一案，正在法院诉讼过程中，本案应当中止审理，涉案《规划情况函》处于诉讼过程中，强制拆除决定案一审依法应中止审理；3．已经生效具有既判力的北京市高级人民法院作出的（2019）京行终1911号《行政判决书》、北京市第四中级人民法院作出的（2018）京04行初1124号《行政判决书》，证明对于强制拆除案件北京高院、北京四中院已依法作出具有既判力的生效判决，认定内容具有拘束力，镇政府仅凭《规划函》（未取得乡村规划许可）认定房屋属于违法建设的主要证据不足，在没有其他证据印证的情况下，认定为违法建设支持政府违建的主张，亦属主要证据不足，应予纠正，作为行政强制拆除的同类案件，应当适用相同裁判思路，同案同判，原告杜宝忠与被告山东庄镇政府强制拆除案件，应适用上述裁判思路，以统一裁判尺度、维护司法公信力；4．《建房占地协议书》（1996年11月1日）、《土地承包合同》（1996年11月1日），证明原告与×××村委会签署协议书，取得3．8亩土地使用权，期限为自1997年至2047年，计50年，签署《建房占地协议书》时村委会同意并经山东庄镇房建管理所批准，原告建设房屋开饭店，期限为50年，自1997年至2047年；5．国务院1993年10月6日发布的《关于北京城市总体规划的批复通知》（国函[1993]144号）、国务院于2005年1月27日作出的《关于北京市城市总体规划的批复》（国函[2005]2号），证明在政策层面上，2005年1月27日，国务院才同意《北京市城市总规划（2004）年-2020年》确定“城市规划区范围为北京市全部行政区域，在城市规划区范围内实行城乡统一的规划管理。”自此乡村才纳入北京市总体规划，之前，北京市乡村并不在规划范围，在法律层面，2009年10月1日起施行《北京市城乡规划条例》第二条规定：“本市行政区域全部为规划区。”原告××号宅院房屋中北正房、东房、西房均系在北京城市规划条例实行期间建设完毕，建筑物各自独立，被告依据《北京市城乡规划条例》认定为违法建筑属认定事实不清、证据不足、适用法律明显错误；6．1998年6月之前涉案宅院内建筑物照片、平谷规划局审批制作的《××饭店扩建平面规划图》（1998年6月）、北京市平谷县××饭店营业执照、2002年5月1日婚礼现场录像光盘，证明平谷规划局于1998年6月审批制作的《××饭店扩建平面规划图》显示，在1998年6月之前涉案××号宅院内已存在北正房、西侧平房、东侧平房，上述房屋具体情况是：前后两排二层北正房（总高度约为7．3米，东西长约32．1米，其中，最后一排南北宽约为6米，前排南北约为5米），北正房就是包间、大厅、收银台；东侧有几间平房（南北长约15米左右，东西宽为6．1米），当时为厨房在操作间、库房、洗漱间；西侧有东、西两排平房，东侧第一排是饭店在包间（南北长约27．5米，东西宽6．5米）、第二排是员工宿舍（南北长为27．5米，东西宽6米）；两排中间有东西宽3．5米的过道，长为39．5米，1998年6月之后，原告扩大饭店规模，依法经平谷规划局批准扩建××饭店，扩建面积为206．25平方米，1999年，原告依据上述规划图纸实际在北正房西侧建设5间红瓦平房，结婚录像光盘显示原告之子于2002年5月1日在涉案大院内举办婚礼，也可以有效证明2002年就已经有了上述建筑，均是在2008年《城乡规划法》实施之前形成的各自独立建筑，均系合法性建筑；7．被告山东庄镇政府为××饭店、北京××**蔬菜店、北京京××超市、北京××**建材销售部、北京××**商贸有限责任公司、北京××**蔬产销专业合作社、北京××**商贸中心、北京××**商贸有限公司、北京××伟业商贸有限公司、北京×××**工程有限公司等多家单位出具的《经营场所证明》、《住宅改变为经营性用房的证明》，证明位于平谷区（县）山东庄镇×××大街××号建筑物为合法建筑，用途为住宅，被告山东庄镇政府盖章审批并确认××号房屋依据《物权法》的相关规定，改变为经营性用房，被告山东庄镇政府已先后多次认定××号的涉案建筑物为合法建筑；8．公安局向杜宝忠出具的身份证1页、户口本2页、门牌号照片2张，证明公安局依法为原告制作并颁发了涉案宅院的门牌号-××号，2000年8月8日将原告户籍登记在涉案的××号宅院内，公安机关在办理相关证件过程中已认定××号土地使用权及建筑物的合法性；9．被告拆除涉案房屋门窗过程的照片3张，证明被告在作出涉案限期拆除决定书前，已对原告××号宅院内的南侧房屋门窗进行拆除，程序本末倒置，严重违反法律规定；10．当庭提交照片，证明被告拆除事实。被告山东庄镇政府辩称：一、被告具有查处本辖区内违法建设的法定职责。根据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被告山东庄镇政府具有查处违法建设的法定职责。二、认定涉案建筑属于违法建设事实清楚、适用法律正确。本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。原告未经规划审批，在山东庄镇×××村（××大院）建设建筑物，且持续至今仍未取得乡村建设规划许可证，其行为违反了《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》规定，所建房屋属于违法建设，被告山东庄镇政府作出的被诉强拆决定认定的事实清楚。虽然原告称涉案部分建筑物建设的行为发生在《城乡规划法》实施之前，但其建设时未经过规划主管部门进行审批，现其不能提供相关审批手续，且此违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，因此，被告山东庄镇政府有权依据《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》认定为违法建设。三、被告山东庄镇政府作出的被诉强拆决定合法有效。被告山东庄镇政府做出限期拆除决定书后，由于原告未在限定期限内进行拆除，被告山东庄镇政府下发催告通知书，原告未进行自拆，催告期满后，被告山东庄镇政府作出了强制拆除决定书，程序合法。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告山东庄镇政府在法定期限内向本院提交以下证据，并在庭审中出示：1．立案审批表，证明被告依法立案的事实；2．现场检查笔录、现场勘验笔录、证据材料登记表、平面图，证明被告立案后履行调查职责，经查违法建设系原告所建，且无乡村建设规划许可证等手续；3．关于××大院建房一事申请认证的函、案件协查通知单、规划审批情况函，证明经查询规划部门，原告未取得乡村建设规划许可证，所建建筑物属违法建设；4．限期拆除决定书、照片、送达回执，证明被告依法作出限拆通知书并向原告送达；5．催告通知书、照片、送达回执；6．强制拆除决定书、照片、送达回执，证明被告在作出强制拆除决定前履行了相关催告及权利义务告知程序，在原告拒绝自行拆除的情况下，作出的《强制拆除决定书》合法有效。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系被告山东庄镇政府行使职权的法律依据。经庭审质证，被告山东庄镇政府对原告提供的证据持以下质证意见：对证据1的证明目的、真实性认可；对证据2的真实性认可，证明目的不认可；对证据3的真实性认可，证明目的不认可，与本案没有关联性，该两份判决与本案有区别，且我国不是判例法国家；证据4的真实性由法院核实，证明目的不认可，村委会无规划许可权力，即使是真实的，原告未取得规划许可建筑仍是违法建设，且经过一审、二审的认定；对证据5的真实性认可，证明目的不认可，原告建设时已有生效的《北京市城市规划条例》和《城市规划法》，对规划许可进行了规定，原告建设至今均有法律规定，其均没有办理相应许可手续；对证据6的真实性不认可，证明目的不认可，涉案建筑没有取得规划许可，该证据不能证明原告拥有该地块的合法使用权；对证据7的真实性、关联性、证明目的均不认可，即使是真实的，也是工商部门的存档，涉案建筑并未办理规划许可证，不能改变涉案建筑违法建设的性质；对证据8的真实性认可，证明目的不认可，公安机关无规划许可权，不能改变涉案建筑违法建设的性质；对证据9的真实性、证明目的不认可，不能证明拆除的真实情况，且当时是经过原告同意协商助拆的；对证据10当庭提交照片的真实性认可，被告已经组织拆除。原告对被告山东庄镇政府提供的证据持以下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，不能作为认定被诉强拆决定合法的证据使用，表中所列相对人显示“××大院”，地址显示为“北京市平谷区山东庄镇×××村”，而原告的姓名为“杜宝忠”，具体门牌号为“×××大街××号”，现有证据无法证明立案表所列位置与原告房屋××号为同一位置，表中所列“砖混、彩钢瓦”结构与事实不符，原告××号房屋为“砖混、彩钢瓦、钢结构、保温板”结构，“建筑面积约2499．16平方米”与原告××号院内建筑面积完全不符，没有其他证据加以认定，表中所列“无乡村建设规划许可证，属违法建设”在立案审查阶段无法得出该具体结论，更没有履行与原告进行调查、询问程序，不符合立案审查的程序规定，被告先入为主，主观臆断，毫无事实及法律依据，表中所列“违反了《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定”属于适用法律明显错误，承办人处仅有一人签名，不符合正当程序原则，被告没有任何证据证明该人与被告镇政府存在职务关系，是否具有调查执法资格，更没有具体人员的身份信息，表中所列负责人意见仅一人签名，是否同意立案没有记载，显然缺乏最终决定，依据行政诉讼法有利于行政相对人的解释原则，原告认为，其最终意见应为不同意立案，加之没有被告法定公章无法当然得出能代表被告的意志，最终签字人员与本案是否有利害关系，是否应当回避卷内证据中并没有任何记载，不符合正当程序，特别提请注意的是，本次案件证据与之前原告诉被告限期拆除决定案的《立案表》存在天壤之别，不具有客观性、真实性，《立案表》负责人处显示“张连海”字样与之前诉讼字样完全不一样。原告认为，本次起诉立案表完全是在上次诉讼后，被告任意制作，且“张连海”字样并非张镇长本人签署，不具有真实性、合法性，不能证明被告依法立案；对证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，不能作为认定涉案具体行政行为合法的证据使用，《现场检查笔录》被检查人仅为“××大院”、检查位置只载明为“北京市平谷区山东庄镇×××村”，被告不能当然认定与原告的××号房屋为同一地址，不能反印出系对原告建筑进行检查，没有显示向原告进行过检查或调查的工作记录，被检查人意见处为空白，没有原告签字，被告是否实际进行过该项工作，有无其作工作记录均没有证据证明，《现场检查笔录》检查人员仅显示“王建新、秦潇”字样，证据中并没有该二人的具体身份信息，其是否为被告工作人员、是否有执法资格、能否代表被告进行工作均无证据证明，《现场勘验笔录》与之前限期拆除案的《笔录》截然不同，本案显示的是“王建新”“秦潇”字样，而之前的案件仅显示“王建新”，可见《现场勘验笔录》不具有真实性、合法性特征，不能证明被告进行了调查，《证据材料登记表》显示收集人为王建新（机打字样）、地点北京市平谷区山东庄镇×××村，收集方式为现场绘制，承办人签字处为刘南，显示日期为2018年6月28日，原告认为，原告建设的具体坐落位置为北京市平谷区山东庄镇×××大街××号，原告没有见过王建新、刘南到××号院内去过，《平面图》没有任何人签字确认，没有显示测绘人员姓名，也不知其是否为被告山东庄镇政府人员，是否有测绘资格、执法资格，测绘面积与××号院内建筑物面积与实际情况并不相符，除此之外被告并未提交其他证据证明该数据的来源；对证据3的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，被告没有任何工作人员向原告调查了解相关案件，也未提交证据证明，2018年8月9日的《申请认证的函》“经查”部分所记载的全部内容无事实依据，亦无证据证明，所列附件依法全部不能成立，《案件协查通知书》当事人处显示为“××大院”，该大院并不具有行政相对人的法律地位，认定主体明显错误，属于主要基本案件事实不清，地址显示的为“北京市平谷区山东庄镇×××村”，原告的建筑物具体地址在北京市平谷区山东庄镇×××大街××号，属于认定基本事实不清，协查要求显示：“请规划局认定上述建设是否取得乡村规划许可证，协查结果请于2018年月日前反馈通知我单位。”而协查结果处显示：“经核查，位于的砖混结构房屋，未经规划行政主管部门审批，属违法建筑”上述内容均在同一张不可分割的纸张上，上一栏要求协查是否取得许可证，而协查结查应当在出具体协查通知书之后由规划单位制定，然而本案的记载内容又与之前限除拆决定一案中的中《案件协查通知书》全然不同，之前诉讼证据显示协查要求的下一栏直接写明“砖混结构房屋，未经规划行政主管部门的审批，属违法建设，负责人及协查单位显示山东庄镇政府”,原告在限拆决定案件中曾发表如下：“被告山东庄镇政府一方面要求规划部门协查，另一方面自已又在协查结果一栏作为协查单位加盖被告山东庄镇政府公章，这体现出被告既当运动员又当裁判员身兼数职，严重违背的行政正当程序”,而本次该证据中又没有上述山东庄镇政府的公章，原告认为，这两案中的《案件协查通知书》均不具有真实性，另依据下侧《回执》记载：“收件人，协查单位处均为空白，也没有记载具体日期”记载内容存在相互矛盾之处，且无法作出正常合理解释，依据《行政诉讼证据规定》第十五条规定：“被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名”,原告认为，规划部门从来没有人接收过被告山东庄镇政府《案件协查通知书》，这完全是被告在不进行任调查的前提下，利用工作便利，单方任意作出的违法错误结论，在被告山东庄镇政府未查明建筑物建筑年代，未查清是否需要取得规划许可的情况下，更没有将重要事实向规划机关进行反馈，属于典型认定事实不清、适用法律错误，程序明显违法，该协查通知书内容充满了矛盾，难以自圆其说，相互矛盾，不具有真实性、合法性、关联性特征，不能作为认定原告××号建筑物为违法建设有依据，《关于京平山政文[2018]192号规划审批情况的函》显示“经查，位于平谷区山东庄镇×××村的京平山政文[2018]**所示内容未取得乡村建设规划许可证”,落款单位为北京市规划和国土资源管理委员会，显示落款日期为2018年8月9日，结合上述《案件协查通知书》内容分析后，原告认为，该函并没有其他证据证明如何作出的，北京市规划和国土资源管理委员会作出该函件是否审查、调查了原告已依法取得了北京市平谷区山东庄镇×××大街××号房屋的形成时间、形成过程、具体结构、面积等重要内容，以及所适用的法律依据，北京市规划和国土资源管理委员会作出的函件完全未列明法律依据，未进行相关调查，属于认定案件事实不清、证据不足，依据《行政诉讼法》第六十七条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状”,就本案而言，被告山东庄镇政府与北京市规划和国土资源管理委员会之间的行政法律关系应被定性为“行政协助”,依据职权法定原则，两者之间的行政协助行为必须有法律的明确授权，否则作为行政机关不得进行协助，本案被告向法院提交的《法律依据》中，并没有相关行政协助的规范性法律文件，依据《行政诉讼法若干问题的解释》第二十六条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定被告作出具体行政行为时没有证据、依据，故，该行政协助行为（《关于××大院建房一事申请认证的函》、《案件协查通知单》、《规划审批情况函》）没有合法根据，不具有合法性，另外，城乡规划许可证首次出现在法律文件中应系2008年1月1日开始实行的《城乡规划法》，原告的大部分建筑物都是形成于2008年之前，且各建筑物相互独立，当时并没有任何乡村建设规划许可制度，原告所有建筑物之所以没有取得乡村建设规划许可证，是因为当时的法律没有相关规定，要求原告取得乡村规划毫无法律依据，通过该函件并不能当然得出原告“应当取得乡村建设规划许可证而没有取得”关键待证事实，原告认为，该函件之所以列明没有取得乡村规划许可是因为原告建筑形成于2008年之前，依据《城市规划法》原告客观上无须也不可能有乡村规划许可证，法律既然没有规定，原告自然无法取得，再有，针对该函件本身是否合法问题，原告已向有管辖权的通州法院提起了行政诉讼，该法院作出了文书认定“涉案函件未对原告合法权益造成实质影响”，足以证明该函件不能当然作为认定原告建筑物为违法建筑的证据，本案建筑物是否如被告主张系违法建筑应由被告举出其他确凿证据加以证明，故，原告认为，该函件不符合真实性、合法性、关联性特征，不能证明被告主张原告建筑物系违法建设的证明目的；对证据4的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，限期拆除决定不是本案涉诉的具体行政行为，本身并非本案证据，照片不能证明被告依法送达限期拆除决定书，《送达回执》没有写明受送达人信息、送达地址、送达人签字，没有具体送达时间，仅写明“拒签”，不符合送达形式的基本要件，照片本身看不出与原告有何关系，体现不出具体内容，其应当提交原始载体、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容，不符合《行政诉讼证据规定》第十二条、《民事诉讼法》第八十五条规定，被告主张依法送达限期拆除决定书的证明目的依法不能成立；对证据5的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，不符合民事诉讼法送达文书的法律规定，《催告通知书》落款处记载被告作出的日期为2019年6月5日，而主文第一段确又记载：“责令你于2019年6月4日内拆除上述建设”，制作日期明显晚于最后限拆的日期，原告认为，该证据是被告为应付诉讼事后制作，不符合真实性特征，未依法进行有效催告，有违法律规定，不具有合法性特征，送达回执没有写明受送达人信息、送达地址、送达人签字，没有具体送达时间，仅写明“拒签”，不符合送达形式的基本要件，照片本身看不出与原告有何关系，体现不出具体内容，其应当提交原始载体、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容，不符合《行政诉讼证据规定》第十二条、《民事诉讼法》第八十五条规定，被告主张依法送达催告通知书的证明目的依法不能成立；对证据6的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，强制拆除决定系本案涉诉的具体行政行为，本身并非本案证据，送达回执没有写明受送达人信息、送达地址、送达人签字，没有具体送达时间，仅写明“拒签”，不符合送达形式的基本要件，照片本身看不出与原告有何关系，体现不出具体内容，其应当提交原始载体、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容，不符合《行政诉讼证据规定》第十二条、《民事诉讼法》第八十五条规定，被告主张依法送达强拆决定的证明目的依法不能成立。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1系本案被诉行政行为,本院在此不予评价；证据2真实，证明目的成立，本院予以采纳，但原告提起的二审诉讼及再审申请现均已结案，本案依法恢复审理；证据3真实，但与本案无关，证明目的本院不予采纳；证据4能够证明原告使用涉案土地的权利来源及村委会同意其在涉案土地建房开饭店的情况，本院予以采纳；证据5系规范性文件，并非证据范畴，本院不予评价；证据6、7、8虽真实，但均不能证明涉案建筑的建设经过了合法的规划审批，不能证明涉案建筑系合法建设；证据9真实，但没有拍摄时间,不能证明拆除的时间，对证明目的本院不予采纳；证据10真实，证明目的成立，本院予以采纳。对被告提供的证据，在原告起诉限拆决定的案件中，被告提供的证据1、2及证据3中的案件协查通知单均不具备合法性，本院不予采纳，被告的立案、勘查、检查等行为已经作出，证据材料应该保持一致，故对被告提供的上述证据本院均不予采纳；证据3中申请认证的函能够证明被告查处违法建设的范围系××大院即山东庄镇×××大街××号院内的建筑，规划审批情况的函具备真实性、合法性，能够证明××号院内的建筑未依法取得乡村建设规划许可证；证据4、5中的限期拆除决定书、催告通知书、照片，能够证明被告向原告送达了限期拆除决定及催告通知书，但证据4、5中的送达回执不具有合法性，本院不予采纳；证据6中的强制拆除决定系本案的被诉行政行为，本院在此不予评价，照片能够证明向原告送达被诉限拆决定的情况，送达回执不具有合法性。经审理查明，1996年11月1日，原告杜宝忠与原山东庄乡×××村民委员会（以下简称×××村委会）签订《土地承包合同》，杜宝忠承包3．8亩集体土地，承包期50年，自1997年起至2047年止。同时，杜宝忠与×××村委会签订《建房占地协议书》，该协议书记载“经个人申请，村委会同意，镇土管房建管理所批准，党支部村委会决定将杜宝忠房过道前批准杜宝忠建房开饭店，年限为50年，即1997年至2047年”。后原告在承包土地上建设北正房、东西厢房，于1997年3月30日注册成立“平谷县山东庄××饭店”从事饭店经营活动。原告方在庭审中陈述，原告于1999年在北正房西侧建设5间红瓦房，后未再有任何改动；于2003年在××饭店的东侧南端建设了平房，2005年用彩钢搭建了二层；于2005年在原有西侧平房基础上向东扩建了二层房屋；2015年，原告在院落南侧建设了二层门脸房；现在的北正房还是1998年前建设的主体，只是后来换过瓷砖，并没有进行翻建。2018年8月9日，山东庄镇政府对原北京市规划和国土委员会平谷分局作出申请认证的函（京平山政文[2018]192号），申请其对位于山东庄镇×××村××大院内的建筑进行规划认证。当日，原北京市规划和国土委员会平谷分局对山东庄镇政府作出规划审批情况的函，确认位于平谷区山东庄镇×××村的京平山政文[2018]192号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2019年4月22日，被告山东庄镇政府将院落南侧二层门脸房的门窗和屋顶予以拆除。2019年5月28日，被告向原告作出京平山政限拆字[2019]02限期拆除决定，责令原告于2019年6月4日自行拆除×××村西××路北侧建筑面积2499．16平方米的砖混结构建筑物（构筑物）,恢复集体土地原貌，并于次日向原告进行送达。因原告未履行限期拆除决定，被告山东庄镇政府于2019年6月5日向原告作出京平山催字[2019]第02号催告通知书，催告原告自收到催告通知书之日起5日内自行拆除上述建设，并于当日进行送达。2019年6月11日，被告作出被诉强拆决定，并于当日进行送达。原告杜宝忠对限期拆除决定不服，于2019年11月14日向本院提起行政诉讼，2019年12月30日本院作出（2019）京0117行初201号《行政判决书》，判决撤销被告山东庄镇政府于2019年5月28日作出的京平山政限拆字[2019]02号限期拆除决定书。原告不服提起上诉后，北京市第三中级人民法院于2020年4月2日作出（2020）京03行终214号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持一审判决。原告仍不服向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2020年10月20日作出（2020）京行申491号《行政裁定书》，驳回原告的再审申请。原告对被告山东庄镇政府作出的被诉强拆决定不服，提起本案之诉。另查，在本案诉讼期间，涉案建设已被大部分拆除。本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”依据上述规定，被告山东庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于原告对被告山东庄镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，本院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于原告提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，被告不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，本院认为，根据当时执行的《城市规划法》以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，原告进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而原告并不能出具相关批准手续，原告未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，原告未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对原告违法行为的定性相同，被告适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，且原告提交的建房占地协议、××饭店扩建平面规划图、营业场所证明、关于同意将住宅改变为经营性用房的证明、户口本等，均不能作为替代城乡规划手续的证据，亦不能证明涉案建筑属于可以责令限期补办手续的情形，现山东庄镇政府认定涉案建筑物属于违法建设于法有据，已经一审、二审及再审申请程序予以确认，故原告的异议不能成立，本院不予支持。关于被诉强拆决定的执法程序的问题，本院认为，行政机关作出强制拆除决定应当遵循法定程序并符合正当程序原则。根据《行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告山东庄镇政府在限期拆除决定已被法院判决撤销且未重新作出的情况下，径行制作并送达被诉强拆决定，被告山东庄镇政府的执法程序违法，被诉强拆决定应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：撤销被告北京市平谷区山东庄镇人民政府于二〇一九年六月十一日向原告杜宝忠作出的京平山强拆字[2019]第02号《强制拆除决定书》。案件受理费五十元，由被告北京市平谷区山东庄镇人民政府负担（限于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  何雨亭人民陪审员  付瑞玲人民陪审员  冯曌伟二〇二〇年十二月一日法官 助理  王泽硕书 记 员  张江维