甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3960号上诉人（原审被告）：甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**。法定代表人：朱占东，该公司总经理。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麻承周，男，1971年9月3日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省天水市秦州区。原审被告：甘肃第七建设集团股份有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**/div>法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。上诉人甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司（以下简称“瑞厦建筑公司”）因与被上诉人麻承周，原审被告甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称“七建集团”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初7693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞厦建筑公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初7693号民事判决书第二项；2.一、二审诉讼费用由麻承周承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中麻承周最初是以七建集团为被申请人提起劳动仲裁的，后又将瑞厦建筑公司、七建集团另行申请劳动仲裁，故麻承周最开始并不认为其与瑞厦建筑公司存在劳动关系，一审法院直接认定瑞厦建筑公司将麻承周违法解除，属于认定事实错误。且瑞厦建筑公司作为七建集团的子公司，并无人事权。麻承周未提交解除劳动关系的书面证据，亦未证明系何人口头解除了劳动关系及该人是否有行使解除权的权利。二、一审法院理解与适用法律错误，判决结果明显不当。本案中不存在违法解除的事实，应由麻承周承担举证不能的法律后果。麻承周辩称，麻承周提供了相应的证据，一审判决合理合法。七建集团述称，同意瑞厦建筑公司的上诉意见。麻承周向一审法院提出诉讼请求：1.请人民法院确认麻承周在2015年9月至2019年3月与瑞厦建筑公司、七建集团或其中一个存在劳动关系；2.判决瑞厦建筑公司、七建集团向麻承周支付拖欠的2019年1月至3月的工资25000元、赔偿金66666.64元、2018年欠发的奖金16000元，合计107666.64元；3.判决瑞厦建筑公司、七建集团为麻承周补交2015年9月至2019年3月的社会保险，若不能补交向麻承周予以赔偿；4.判决瑞厦建筑公司、七建集团向麻承周出具书面离职证明；5.本案诉讼费由瑞厦建筑公司、七建集团承担。一审法院认定事实：2015年9月1日,麻承周入职瑞厦建筑公司工作，岗位为施工员，麻承周工作至2019年3月29日被瑞厦建筑公司口头通知辞退。麻承周的工资发放至2018年12月。瑞厦建筑公司未与麻承周签订书面劳动合同，麻承周的工资每月经瑞厦建筑公司核算后报七建集团资金管理中心代发。麻承周2018年的平均工资为6785元。后麻承周因违法解除劳动关系的赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、社会保险、拖欠工资等与瑞厦建筑公司、七建集团发生争议，于2019年5月13日以七建集团为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月25日作出甘劳人仲裁字【2019】第286号仲裁裁决，以被申请人主体不适格为由驳回了麻承周的仲裁请求。2019年7月8日，麻承周以瑞厦建筑公司、七建集团为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会重新申请仲裁，同日，该仲裁委以麻承周所主张的事项已经被仲裁委员会人民法院处理过为由作出甘劳人仲不【2019】45号不予受理通知书。麻承周遂向法院提起诉讼。同时查明，瑞厦建筑公司系七建集团的子公司。审理中，麻承周明确第三项诉讼请求为要求瑞厦建筑公司、七建集团赔偿社会保险。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定可知，认定是否存在事实劳动关系应考量是否存在成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否受该用人单位管理指挥，是否在用人单位的监督下从事劳动，用人单位的劳动规章制度对劳动者是否有约束力。本案中，麻承周在平时的工作中受瑞厦建筑公司的管理指挥，在该用人单位的监督下从事劳动，该用人单位的劳动规章制度对麻承周有约束力，且根据甘劳人仲裁字【2019】第286号仲裁裁决，麻承周与七建集团之间不存在劳动关系，麻承周并未就裁决向法院提起诉讼，该份裁决已发生法律效力，故麻承周与瑞厦建筑公司自2015年9月至2019年3月期间存在劳动关系。关于麻承周主张判决瑞厦建筑公司向麻承周支付拖欠的2019年1月至3月的工资25000元、赔偿金66666.64元、2018年欠发的奖金16000元，合计107666.64元的诉讼请求。根据麻承周提交的通话录音、微信和QQ截图，证实麻承周工作至2019年3月被瑞厦建筑公司工作人员口头通知麻承周不再上班，并在微信中的公司办公群将麻承周移除的事实，因此，麻承周于2019年1月至3月期间正常向瑞厦建筑公司提供劳动的情形下，瑞厦建筑公司有支付工资的法定义务，因麻承周的工资自2018年11月起，每月按照6935元发放，故2019年1月至3月的工资以此为标准予以发放即数额为20805元。对于麻承周主张的赔偿金66666.64元，因瑞厦建筑公司解除与麻承周的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形，故瑞厦建筑公司系违法与麻承周解除劳动关系，应当向麻承周支付违法解除劳动关系的赔偿金，数额为55480元（6935元×4月×2）。由于麻承周未提交证据证实瑞厦建筑公司欠发其奖金16000元，故麻承周该项请求，没有合法依据，不予支持。对于麻承周主张瑞厦建筑公司赔偿社会保险的请求，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条；“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因麻承周未达到法定退休年龄，不符合上述法律规定予以赔偿的情形，故麻承周该项诉请，不予支持。对麻承周主张瑞厦建筑公司向麻承周出具书面离职证明的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同的同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。”因此，办理离职员工人事档案及社会保险转移手续，是用人单位的法定义务，用人单位不得以任何理由拒绝办理，故对于麻承周要求瑞厦建筑公司向麻承周出具书面的离职证明的诉讼请求，予以支持。对瑞厦建筑公司提出将社会保险的缴纳额以补助的形式现金支付给麻承周的辩解，因麻承周不予认可，且瑞厦建筑公司未举证证实，故瑞厦建筑公司该项辩解，不予采信。综上所述，麻承周的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、麻承周自2015年9月至2019年3月期间与甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司存在劳动关系；二、甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司于本判决生效十日内向麻承周支付2019年1月至2019年3月期间的工资20805元，违法解除劳动关系的赔偿金55480元，合计76285元；三、甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司自本判决生效之日起十日内向麻承周出具书面离职证明；四、驳回麻承周对甘肃第七建设集团股份有限公司的诉讼请求；五、驳回麻承周的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费10元，由甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司负担。此款麻承周已预交，甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司负担的案件受理费，于本判决生效后十日内向麻承周付清。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣和拖欠劳动者工资。用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。经查，根据麻承周与瑞厦建筑公司相关人员的电话通话的录音内容及麻承周被瑞厦建筑公司从微信工作群中移出的事实，一审法院认定麻承周被瑞厦建筑公司口头通知辞退。解除劳动合同后，麻承周向劳动仲裁部门申请了劳动仲裁。因瑞厦建筑公司拖欠劳动者工资，存在明显过错，根据劳动合同法的相关规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。据此，瑞厦建筑公司主张其不应支付麻承周赔偿金的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人瑞厦建筑公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 海 东审判员 靳 文 丽审判员 杨  蕾二〇二〇年十二月三日书记员 ?徐梦君