江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0706民初3147号原告：赵希中，男，1955年6月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘琴，江苏靖尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮（赵希中之子），男，1983年5月18日出生，汉族，住连云港市海州区。被告：苏宝，男，1966年4月10日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：赵欧、甲建林，江苏苍梧律师事务所律师。被告：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市花果山大道**科技创业城**楼****。法定代表人：高庆军，董事长。委托诉讼代理人：张乃文，江苏润国律师事务所律师。第三人：席宇流，男，1963年7月8日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：姚德波、孙惠，江苏海郡律师事务所律师。原告赵希中与被告苏宝、江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）及第三人席宇流建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵希中的委托诉讼代理人刘琴、赵亮，被告苏宝及其委托诉讼代理人赵欧，被告高兴公司的委托诉讼代理人张乃文，第三人席宇流的委托诉讼代理人孙惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵希中向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付所欠工程款352607元及利息；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年12月4日，原、被告签订《协议书》约定原告承包峰林绿洲小区4、5、8、9号及半地下室工程的主体瓦工部分，合同中对单价及计价方式予以明确。2013年8月4日，被告苏宝及邱某（系苏宝姐夫、项目会计）向原告出具主体瓦工结算明细，对零碎工程也进行了确认。后被告支付了部分款项，但尚余352607元至今未付。原告认为，被告高兴公司将建设项目发包给没有资质的苏宝个人承包，高兴公司应承担连带给付责任。现提起诉讼，请求判如所请。庭审中，原告要求第三人一并承担责任。被告苏宝辩称：一、原告起诉时已经超过诉讼时效，枫林绿洲小区4、5、8、9号楼于2014年年底前竣工验收，在原告与苏宝对账后，从2015年至起诉前，一直未向苏宝主张工程款。现起诉已经超过法定诉讼时效。二、原告在诉状中称苏宝拖欠其工程款与事实不符，原告承包的枫林绿洲小区4、5、8、9号楼及半地下室工程的工程款已经付清，该工程款是由枫林绿洲小区项目部经理即第三人席宇流直接向原告支付，其中有部分票据席宇流交给了苏宝，其余部分票据仍然在第三人处。三、对于第三人向原告支付的工程款总额，苏宝尚不知情，请求责令第三人提供原告相关工程款领取的票据或者凭证，以便核对本案工程款。综上，原告的起诉已经超过诉讼时效期间，且原告工程款已经由第三人代付完毕，请求查明事实，驳回原告诉讼请求。被告高兴公司辩称：一、原告与被告苏宝的协议书不能约束高兴公司，原告与高兴公司无合同关系，根据合同相对性，原告无权向高兴公司主张权利。二、高兴公司与苏宝之间的涉案工程纠纷已由连云港市中级人民法院（2018）苏07民终3157号民事判决书处理完毕，后高兴公司与苏宝经执行和解，工程款结算完毕，故高兴公司不再承担任何责任。三、原告与苏宝在2014年进行结算，至今已经超过法定诉讼时效，原告主张不应得到支持。四、涉案工程是由第三人总承包，工程款由发包人直接支付给第三人，第三人向高兴公司作出承诺，工程产生的债务和责任均由其承担，并由其两个儿子席某、席银浩连带承担责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人席宇流述称：一、原告系被告苏宝施工班组人员，双方签订了协议书，如未付工程款的情况属实，应按协议约定由苏宝承担付款责任。第三人与原告没有任何协议，也不负向原告支付工程款的责任。二、涉案纠纷经连云港市中级人民法院（2018）苏07民终3157号民事判决书终审完毕，且已经执行，第三人与苏宝之间的债权债务已经结清，此外的责任与第三人不再有关系。三、原告起诉已经超过诉讼请求。综上，请求驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告举证的施工协议、结算单、瓦工确认单、短信记录、电话录音，被告苏宝举证的付款凭证、结算单、被告高兴公司举证的结案通知、民事判决书，第三人席宇流举证的付款凭证等证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月4日，原告赵希中（乙方）与被告苏宝（甲方）签订《协议书》，约定甲方将峰林绿洲4号、5号、8号、9号楼和半地下室工程主体瓦工工程承包给乙方，包工不包料，工程承包的具体范围为基础工程地下室工程、地面以上、地面以上主体工程土，砖砌墙工程）。工程量的计算：合同总价1399379.48元。第四条约定工程款结算和付款方式：1.平时根据施工进度款，基础工程和地下室工程施工结束付工程量价款的70％；2.一层至五层工程主体施工结束付工程量价款的60％；3.每五层付工程量价款的60％。4.工程主体施工全部结束。工程主体经验收合格付至工程总价款的80％，余额款甲方付款全部付清。合同签订后原告按约施工，2014年底工程竣工并交付使用。双方结算情况如下：1.2011年12月5日，邱某对原告4号楼工程出具确认单，注明：一、11月52个小工，12月11个小工，共计63个小工；二、12月2个大工。2.2013年8月4日，苏宝对4号、5号、8号、9号楼主体瓦工出具结算单，注明：欠工程款总计2230892元-1501000元=729892元。原告之子赵亮在此确认单上注明：2013年9月1日在席总（席宇流）处领80000元（借条已打给席总）。邱某亦在此确认单上签字。3.2013年9月16日，邱某出具瓦工用杂工结算单，确认8号、9号楼基础瓦工用杂工23个×120元=2760元。4.2014年，邱某出具“赵亮瓦工找补工时”确认单，注明：大工9个×180元=1620元、小工11.5个×130元=1495元，合计3115元。后因被告未给付原告工程款，故原告诉至本院。诉讼中，原告主张工程总价为2230892元，另有杂工14425元（8550元+3115元+2760元），总计2245317元。其中，2011年12月5日的工程款为8550元（63个小工×130元+2个大工×180元）。原告自认已付款为1892710元，其中包括2013年8月4日结算前给付1501000元，第三人席宇流给付391710元，2013年9月1日“借席总80000元”包含在该391710元中。被告苏宝认可工程总价为2230892元，但主张已付款2111000元（1581000+450000+80000），其他款项由第三人席宇流支付，应由席宇流举证。席宇流于庭审后提供了2014年1月30日付款450000元的凭证。原告自查其银行流水后确认于2013年8月30日到账80000元，2013年9月1日前后再无其他80000元到账记录，2014年1月30日到账450000元属实。另查明：峰林绿洲小区1-9号楼土建、水电安装工程系连云港市圣承房地产开发有限公司（以下简称圣承公司）发包给高兴公司，席宇流以高兴公司的名义将峰林绿洲小区4号、5号、8号、9号（含地下室）土建工程分包给苏宝施工。2017年5月，原告诉至本院，要求席宇流、高兴公司和圣承公司支付工程款、质保金等共计6879673.44元及利息。经两级法院审理，法院最终判决高兴公司给付苏宝工程款903433.59元及利息并返还质保金850000元及利息。该案进入执行程序后，苏宝与高兴公司达成和解协议，高兴公司履行了付款义务，案件已执结。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，被告苏宝将涉案工程违法分包给没有建设工程施工资质的原告赵希中，双方签订的合同属无效合同，但原告在工程竣工验收合格后有权参照合同约定向苏宝主张工程款。关于工程总价。原告与苏宝于2013年8月4日进行了结算，双方确认总价为2230892元，诉讼中苏宝对此亦无异议，本院予以确认。原告主张另有瓦工杂工14425元（3115+8550+2760），因三份确认单系邱某签字，而邱某亦在2013年8月4日的结算单上与苏宝一同签字，可以视为其具有代理权，且苏宝对该确认单真实性无异议，故原告主张该款项具有事实依据，本院对工程总价确认为2245317元（2230892+14425）。关于已付款。根据2013年8月4日结算单，苏宝已付款1501000元，原告之子赵亮从席宇流处得款80000元后在该结算单上备注2013年9月1日“借条”已打给席总，表明已付款已达1581000元。苏宝辩称支付了两笔80000元，除上述80000元外，赵亮还于2013年8月30日领取80000元并举证了领款单，但其和席宇流均未能提供上述2013年9月1日的“借条”，而原告银行交易流水显示仅有2013年8月30日一笔80000元。综合前后时间仅间隔一天以及只有一笔付款凭证等情况可以判定，8月30日的领款单和所谓9月1日的“借条”实为同一笔款项，故上述辩解意见不成立，本院不予采信。苏宝另主张2014年1月30日付款450000元，原告在庭审中认为是391710元且包含上述80000元，后其自查银行交易流水后对该450000元予以认可，故本院对该款项予以确认。苏宝还辩称有部分付款凭证在席宇流处而其不掌握，但席宇流仅提供了上述450000元的凭证，未提供其他证据，故不能证明还有其他已付款的事实。据此，本院认定已付款数额为2031000元（1581000+450000）。关于责任承担。根据规定，因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，非法转包人、违法分包人应就工程欠款对实际施工人承担连带责任。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可相应免除给付义务。本案中，高兴公司已提供证据证明其与苏宝达成执行和解协议，相应义务已经履行完毕，且案件已被本院执结，故高兴公司、席宇流在本案中不再对原告承担责任。苏宝在取得工程款后未支付给原告，应承担给付责任。关于诉讼时效。苏宝虽辩称原告起诉已超诉讼时效，但原告提供了催要款项的短信记录和电话录音证据，且电话录音能够反映苏宝于2020年4月承诺对原告的欠款予以解决，故本院对超过诉讼时效的辩解意见不予采纳。综上，被告苏宝应给付原告赵希中工程欠款214317元（2245317-2031000）。利息应自应付款之日起计算，即双方结算工程款之日2013年8月4日起按有关规定计算至实际给付之日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告苏宝于本判决生效之日起十日内给付原告赵希中工程欠款214317元及利息（自2013年8月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告赵希中其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6589元（原告已预交），由原告赵希中负担2589元；由被告苏宝负担4000元，被告苏宝负担部分于给上述款项时一并给付原告赵希中。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（按上诉金额计算）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  于华天人民陪审员  贺 君人民陪审员  孙宜福二〇二〇年十二月十七日书 记 员  孙凤娟法律条文附录及上诉须知一、法律条文【一】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。【二】法信超链：地方法规1篇案例12篇裁判7309篇期刊55篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。