四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13685号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李立，男，1970年6月2日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：周文才，四川思良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯红燕，女，系李立配偶。 上诉人（原审被告、反诉原告）：肖建华，男，1980年9月16日出生，汉族，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：吴勇，四川开平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川交建建设工程有限公司。住所地：成都市青羊区西大街********。 法定代表人：陈能斌，总经理。 被上诉人（原审被告）：陈能斌，男，1980年9月18日出生，汉族，住四川省宣汉县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张桦轩，四川全兴律师事务所律师。 上诉人李立因与上诉人肖建华，被上诉人四川交建建设工程有限公司（以下简称交建公司）、陈能斌合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李立上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持李立的一审诉讼请求；2．请求判决肖建华、交建公司、陈能斌承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1．一审未依法查明肖建华、陈能斌的实际收款金额，仅根据肖建华和陈能斌的个人陈述就确定了案涉项目的居间费。2．肖建华在《项目居间协议书》备注部分自认以2016年普马乡水泥路工程每次计量的总造价计算并支付居间费的，事实上肖建华是按照《项目居间协议书》关于每次工程计量的总造价3%的约定而支付居间费，一审认定肖建华超出约定支付居间费错误。3．针对逾期支付居间费的滞纳金即违约金，双方有明确约定，肖建华等人逃避支付居间费，一审无故降低违约金的金额，没有事实和法律依据。4．陈能斌与肖建华实质上为合伙关系，李立提供的居间服务实质是为了肖建华和陈能斌能顺利承包案涉沥青路路面项目，肖建华也是代表合伙与李立签订《项目居间协议书》，作为合伙的债务，各合伙人均应当承担责任，一审判决肖建华个人承担支付居间费的义务与事实不符，陈能斌应当承担支付居间费的责任。 肖建华辩称，沥青路面的居间并不是由李立完成的，肖建华已经依照合同的约定支付了全部的居间费用，请求依法驳回李立的上诉请求。 交建公司、陈能斌辩称，交建公司与本案无事实和法律上的关联性，对陈能斌参与的沥青路工程系陈能斌个人行为，与李立无关，李立对于该沥青路没有提供任何居间服务。 肖建华上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判肖建华支付李立居间费为115552元；2．一、二审诉讼费由李立承担。事实与理由：沥青路面工程施工合同乃陈能斌以四川弘贯劳务有限公司名义与中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交公司）签订，非肖建华或肖建华指定的单位与中交公司签订，且李立对沥青路面工程的转包价、付款时间节点均不知情，李立并未提供居间服务，故肖建华不应向李立支付沥青路面工程居间费。 李立辩称，肖建华主张的普马水泥路总工程款为545000元及俄支乡和俄南乡的结算金额为6125753.21元，无证据支撑，不能作为案件证据。应以交建公司与陈能斌、肖建华、代为签订合同的四川弘贯劳务有限公司等劳务公司各方盖有公章的结算文书为准，因此肖建华认定的居间费无依据。对肖建华已支付的 231720元无异议。《路基、路面、桥涵工程劳务合同》中明确约定了沥青路也是居间的范围，肖建华称不包含沥青路无事实和法律依据。 交建公司、陈能斌辩称，沥青路与李立、李立的哥哥李培学无关。 李立向一审法院起诉请求：1．判令肖建华、交建公司连带支付拖欠的居间佣金暂定329280元；2．判令肖建华、交建公司支付滞纳金暂定54542.4元，暂时计算至2018年4月30日，请求支付滞纳金至付清之日，上述两项合计383822.4元；3．判令肖建华、交建公司承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费。李立一审当庭增加诉讼请求：1．判令肖建华向李立提供肖建华一方与中交公司或者中交公司签订的《工程劳务分包协议》（包括李立居间成功的2017年水泥路9300000元工程以及柏油路 24500000元）；2．判令肖建华、交建公司、陈能斌连带支付拖欠李立的居间佣金780000元（以2017年李立居间成功的沥青柏油路26000000元工程量为居间费的计算基数，按3%计算居间佣金）；3．判令肖建华、交建公司、陈能斌连带支付李立滞纳金131678.4元（141000元×28个月×2%＋188280元×14个月×2%，暂计算至2019年6月）。 肖建华向一审法院反诉请求：1.判令肖建华与李立于2016年5月30日签订的居间协议无效；2.判令李立向肖建华返还已支付的居间费231730元；3.判令本案本诉及反诉的案件受理费由李立承担。 一审法院认定事实：2016年5月30日，李立（甲方）与肖建华（乙方）签订了《项目居间协议书》，主要约定：合作项目名称为甘孜州德格县乡村道路工程施工；合作经营项目的范围为甘孜州德格县境内；甲方负责此工程项目的前期运作，确保乙方与中交公司顺利签订分包协议，甲方享受权益按照工程项目每次结算金额（每次工程计量的总金额）的3%收取居间佣金，居间佣金的支付按照项目工程款每次拨付的时间工程款项到乙方账的7个工作日内按照第五条第2点3%比例进行兑现，否则，每天按 1000元支付滞纳金；乙方以乙方本人或乙方公司的名义或者指派他人与中交公司在德格的项目部签订《工程劳务分包协议》以及相关的法律文书，多签一份原件（或者原件复印件由乙方签字认可）交甲方存档；乙方负责本次合作项目的出资（包括购买设备款、设备租赁费等），全面负责项目的管理和实施（全面管理整个工程项目的人员、机器设备、材料物资、资金出纳、施工技术、安全管理等）。 2017年2月22日，《项目居间协议书》备注：2016年工程总造价，经双方确认2017年2月22日前已付141000元，按本协议第五条第2点，余下的款项按乙方收到2016年工程尾款所占工程尾款（含质保金等）的比例支付给甲方，2016年乙方完成工程总造价9400000元（预估算）。乙方所对的项目部在2016年工程总造价中扣下10%质保金等。肖建华签字确认。 李立（甲方）与肖建华（乙方）签订了《项目合作协议书》，主要约定：合作项目名称为甘孜州德格县乡村道路工程施工；合作经营项目的范围为甘孜州德格县境内；合作期限2016年至2019年；甲方负责此工程项目的前期运作（第一次2016年度第一次负责拿到不少于20公里的工程量项目）保证乙方与中交公司顺利签订分包协议；负责参与在整个施工过程中业主、项目部、监理、地方政府、地方政府等相关部门的协调工作，乙方履行与中交项目部签订《合同》的约定；负责联系按照与项目部合同约定的期限进行工程计量及工程款项的催收，促使工程款按时回笼；参与此工程项目的全面监督审计工作，具体负责合作工地的物设材料管理和项目会计工作；甲方享受权益每年按照工程项目利润（决算后的纯利润）分取红利，年项目纯利润在500000元以内（含）分红比例为35%、年项目纯利润在500000元—1000000元以内（含）分红比例为40%、年项目纯利润在1000000元--1500000元以内（含）分红比例为45%、年项目纯利润在1500000元以上分红比例为50%；纯利润=工程款－材料款－人工费用－双方认可的费用；工程项目决算后工程款项到账的7个工作日内兑现，否则，每天按照1000元支付滞纳金；乙方享受权益，按照工程项目利润（决算后的纯利润）扣掉按约定应支付甲方的红利余额为投资回报。 李立分别于2016年8月2日、2017年2月7日、2017年10月24日、2018年2月12日收到60720元、48000元、30000元、18000元、30000元、45000元，其中2017年10月24日的30000元由陈能斌转账支付。以上金额共计231720元，李立确认系居间费用。 一审另查明：在李立与肖建华的短信及通话记录中，李立与肖建华多次就水泥路、沥青路施工情况进行沟通，包括如下对话内容：1.2017年2月16日，李立：“那就定在周三下午，你和陈能斌带上去年与中交项目工地签的合同来三环路川陕立交桥内侧蓉尚茶楼见面，商议今年德格工程量之事”，肖建华：“陈能斌出差了，下周回不来，再说我们商量了就是，他只干具体工作”；2.2017年8月30日，肖建华：“你的3%，是在我的预算、测算的基础上考虑的，当时是考虑的我挣100万元，你3万，项目上提30万，陈能斌15万，我还没给陈能斌提啥子”；3.2017年10月23日，李立：“肖总，虽然今年完成水泥路、涵洞、桥等总造价因未最终计量（沥青路工程另计），我知道之前已付过135万元（除沥青路面工程外），本周你打算先付多少”，肖建华：“今年你也知道：去年的10%说是今年6月支付也未支付，今年水泥路只支付135万元（支付民工班组费用都不够）；沥青路都快完工了总共才支付280万（刚好才够给砂石款），资金根本都严重不到位，全是我们自己垫资！请理解”；4.2017年12月19日，李立：“肖总，陈能斌那过整完了哇”，肖建华：“没有，没有，还在里面守起的嘛”，李立：“沥清路面施工合同签了吗”，肖建华：“合同还没签，还不知道怎么签”，李立：“你不进去签订合同”，肖建华：“我进去签订啥子嘛，我委托陈能斌签就是了”；5.2017年12月28日，李立：“柏油路面施工合同签的是以哪家单位名义签的？是以四川交建名义签的吗”，肖建华：“劳务公司的嘛”，李立：“哪个劳务公司”，肖建华：“劳务公司，我说了你认不到，我们借了一个资质”，李立：“你说是哪家劳务公司”，肖建华：“叫宏冠（音）”；6.2018年2月2日，李立：“水泥路面施工款拨了60多万元”，“沥青路面施工拨款了300多万元吗”，肖建华：“嗯，总共460万元，不到60%，现在都还在想办法要”；7.2018年2月14日，李立：“你打的钱，我查了，一个叫赵林的打的，打了6万零点，怎么回事情”，肖建华：“6万多是这样的，先按已付工程款，剩下的余款给了我们再付”，李立：陈能斌那边沥青路面施工，他那边还不想认，是吗”，肖建华：“也不能那么说，当时说效益好得起，可以考虑”。 一审审理中：1．李立与肖建华确认双方履行的是2016年5月30日签订的《项目居间协议书》；2．肖建华确认截至2020年3月25日，2016年普马水泥路结算金额为5450000元，2017年俄支俄南水泥路项目结算金额为6125753.21元，普马项目居间费支付141000元，俄支俄南项目支付居间费90720元，诉讼后肖建华还要收款3851752.68元，还需要支付李立居间费115552元；3．肖建华陈述其未与中交公司就水泥路项目签订《工程劳务分包协议》或其他合同，其通过李立哥哥李培学介绍的朋友的劳务公司和中交公司签订合同，其与劳务公司之间都是口头约定相关事宜；4．陈能斌以四川弘贯劳务有限公司名义与中交公司就德格县俄支乡沥清路工程签订了《路基、路面、桥涵工程劳务合同》，其陈述该项目已收工程款共计3600000元。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。李立与肖建华签订的《项目居间协议书》及《项目合作协议书》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 关于本诉。肖建华对于李立就水泥路工程提供了居间服务的事实无异议，双方争议焦点在于李立是否就沥青路项目提供了居间服务。虽然肖建华并未直接签订涉及沥青项目的相关协议，而是陈能斌以四川弘贯劳务有限公司名义与中交公司签订了《路基、路面、桥涵工程劳务合同》，但从其与李立的通话录音、短信及微信聊天记录内容来看，肖建华多次与李立沟通沥青路项目的情况，并告知李立其委托陈能斌以劳务公司名义签订沥青路项目合同，在李立要求肖建华支付居间费时，肖建华告知李立水泥路和沥青路工程款的支付情况，对其应支付沥青路工程居间费也从未否认。根据《项目居间协议书》约定的工程项目范围，结合陈能斌确以劳务公司名义就沥青路工程劳务签订了协议的事实，能够认定李立向肖建华提供了沥青路工程的居间服务，故肖建华应当向李立支付相应的居间费用。关于应付居间费的金额，根据《项目居间协议书》关于“居间佣金的支付按照项目工程款每次拨付的时间工程款项到乙方账的7个工作日内按照第五条第2点3%比例进行兑现”的规定，居间费的支付应以肖建华收到工程款的金额按3%计算，李立主张水泥路工程按1870万元的金额支付居间费，但其未提交证据证明上述款项金额为肖建华收到的工程款金额，肖建华确认截至2020年3月25日，普马水泥路结算金额为5450000元，2017年俄支俄南水泥路项目结算金额为6125753.21元，诉讼后肖建华还要收款3851752.68元，还需要支付李立居间费 115552元，上述金额超出双方2017年2月22日的确认金额，也与肖建华在与李立沟通过程中陈述的工程款收款情况相符合，现李立未举证证明肖建华实际收到的工程款金额，故一审法院根据肖建华确认的收款金额确定应支付的居间费，即肖建华还应支付水泥路工程的居间费115552元。关于沥青路工程的居间费，因李立也未举证证明沥青路工程的实际收款金额，故按照陈能斌的陈述情况，认定沥青路工程实际收款3600000元，故居间费应为108000元。以上居间费共计223552元。 关于违约金，《项目居间协议书》约定居间费用应于工程款项到账的7个工作日内支付，否则每天按1000元支付滞纳金，该内容是对违约责任的约定，滞纳金实质为违约金。李立主张按每月2%计算违约金，因违约金兼具补偿及惩罚性质，以补偿性功能为主，肖建华也对违约金提出了根本抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，一审法院综合考虑居间费以每笔实收工程款金额为计算基数、李立的实际损失、肖建华未及时支付居间费的过错情节，将违约金调整为10000元。 关于要求提供《工程劳务分包协议》的诉讼请求。本案经审理查明，并无“肖建华一方与中交公司或中交公司签订的分包协议”，故李立的该诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。 关于交建公司与陈能斌是否承担连带责任。本案中，案涉协议未就交建公司与陈能斌的连带责任进行约定，即使肖建华与陈能斌之间存在合伙关系，也是其内部关系，李立无权越过双方签订的《项目居间协议书》直接向陈能斌主张权利，故李立要求交建公司与陈能斌承担连带责任没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。 关于反诉，如前述，案涉居间协议合法有效，李立作为居间人向肖建华报告订立合同的机会，提供一定的媒介服务，肖建华对该事实予以了确认，且双方对2017年2月22日之前的工程量所涉居间佣金予以了结算确认，故肖建华主张居间协议无效，返还已支付居间佣金的主张一审法院不予支持。 综上，一审法院对李立的本诉诉讼请求予以部分支持，对肖建华的反诉诉讼请求全部不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1．肖建华于判决发生法律效力之日起十日内向李立支付居间费223552元；2．肖建华于判决发生法律效力之日起十日内向李立支付违约金10000元；3．驳回李立的其余本诉诉讼请求；4．驳回肖建华的全部反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费7057元，由李立承担5273元，肖建华承担1784元；反诉案件受理费2388元，由肖建华承担。 本院二审期间，各方未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．肖建华是否应向李立支付沥青路面工程居间费；2．居间费的计算基数应如何认定；3．违约金应如何认定；4．关于肖建华是否应提供《工程劳务分包协议》；5.陈能斌、交建公司是否应当承担连带责任。 一、肖建华是否应向李立支付沥青路面工程居间费。 肖建华认为沥青路面工程施工合同乃陈能斌以四川弘贯劳务有限公司名义与中交公司签订，非肖建华或肖建华指定的单位与中交公司签订，且李立对沥青路面工程的转包价、付款时间节点均不知情，李立并未提供居间服务，故肖建华不应向李立支付沥青路面工程居间费。 一审已详细阐述，本院不再赘述。 二、居间费的计算基数应如何认定。 李立认为《项目居间协议书》备注中，肖建华自认2017年2月22日之前的普马乡水泥路工程居间费是按照2016年完成工程总造价来计算，故案涉居间费应按照每次工程计量总造价来计算，而不能以肖建华、陈能斌提交的《情况说明》所载明的结算金额作为居间费的计算基数。 本院认为，《项目居间协议书》第五条第2款约定载明“甲方享受权益：按照工程项目每次结算金额（每次工程计量的总金额）的3%收取居间佣金”，备注载明“2016年工程总造价，经双方确认2017年2月22日前已付141000元，按本协议第五条第2点，余下的款项按乙方收到2016年工程尾款所占工程尾款（含质保金等）的比例支付给甲方，2016年乙方完成工程总造价9400000元（预估算）。乙方所对的项目部在2016年工程总造价中扣下10%质保金等”，并无案涉居间费按照每次工程计量总造价来计算的约定，且李立（甲方）与肖建华（乙方）签订了《项目合作协议书》约定“五、甲方的权利义务．．．．．．4.负责联系按照与项目部合同约定的期限进行工程计量及工程款项的催收，促使工程款按时回笼”，说明李立有义务掌握工程量及工程款项的具体情况，故本院对李立关于调取工程量及工程结算证据的申请不予准许。根据“谁主张，谁举证”原则，本案应由李立提供证据证明结算金额，但李立并未提供证据证明，一审法院依据肖建华、陈能斌所认可的结算金额作为居间费的计算基数，并无不当。 三、违约金应如何认定。 《项目居间协议书》约定的滞纳金实质为违约金。因违约金兼具补偿及惩罚性质，以补偿性功能为主，肖建华也对违约金提出了根本抗辩，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，综合考虑居间费以每笔实收工程款金额为计算基数、李立的实际损失、肖建华未及时支付居间费的过错情节，将违约金调整为10000元，并无不当。 四、关于肖建华是否应提供《工程劳务分包协议》。 一审法院已详细阐述，本院不再赘述。 五、陈能斌、交建公司是否应当承担连带责任。 一审法院已详细阐述，本院不再赘述。 综上，肖建华、李立的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费16460元，由李立负担12296元，肖建华负担4164元；一审反诉案件受理费2388元，由肖建华负担；二审案件受理费21113元，由肖建华负担4653元、李立负担 16460元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  牟玉荣