山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁15民终4856号 上诉人（原审原告）：曹连省，男，1965年5月2日出生，住冠县。 委托诉讼代理人：王鑫，山东融平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东冠县鑫亚交通设施有限公司，住所地冠县烟庄街道办事处西十里营村。 法定代表人：吕书茂，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杜锐南，冠县平安法律服务所法律工作者。 上诉人曹连省因与被上诉人山东冠县鑫亚交通设施有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省冠县人民法院(2020)鲁1525民初3589号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曹连省上诉请求：一、撤销冠县人民法院(2020)鲁1525民初3589号民事裁定书。二、裁定由山东省冠县人民法院继续审理：三、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审裁定书中列明的案由错误，上诉人原审立案所列案由是提供劳务者受害责任纠纷，并非劳动争议纠纷，原审法院立案时已经予以认可并在开庭传票等正式案件手续文书中均予列明案由为提供劳务者受害责任纠纷，且被上诉人在用工期间，没有给上诉人签合同、没有交社保、没有按固定期间发放工资、没有安排固定工作岗位，任何一方可随时终止用工或提供劳务，显然双方是一种比较松散的劳务用工关系，故原审裁定书中将案由改为劳动争议纠纷，并将本案按劳动争议纠纷审理是明显错误的。二、本案有关的劳动争议前置程序也均已完成，即使按照劳动争议纠纷审理本案，原审裁定书驳回起诉的理由实际上已不存在。原审裁定书以本案劳动争议未经仲裁程序为由驳回了上诉人的起诉。对此上诉人认为：即使本案纠纷属于劳动争议方面的纠纷，该驳回理由也不成立。因为上诉人己于2020年8月24日向冠县人力资源和社会保障局提交工伤认定的申请，因超出申请期限，该局于2020年8月31日作出了《工伤认定申请不予受理决定书》，决定不予受理。上诉人又于2020年9月2日向冠县劳动人事争议仲裁委员会就工伤赔偿提其了劳动仲裁，因无工伤认定决定书，冠县劳动争议仲裁委员会于2020年9月4日作出了《不予受理通知书》，对上诉人与被上诉人涉案劳动争议作出了不予受理的决定。故本案劳动争议相关的仲裁程序已经全部完成，并且上诉人已将上述劳动争议程序相关的决定书和通知书报送给了承办法官。显然在本案劳动争议已完成全部劳动仲裁前置程序的情况下(原审法院己明知此事实)，一审法院再以争议未经过劳动仲裁程序为由驳回起诉，不仅逻辑上错误，也是在浪费国家司法资源，增加了双方当事人诉累。三、原审裁定书适用法律错误。原审裁定书列举并依据的法律法规虽然繁多(多达13部)，但是均未否定已超过工伤认定时限按普通人身损害起诉赔偿，恰是为贯彻落实好《劳动合同法》等法律的规定，山东省高级人民法院2008年作出了《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》鲁高法【2008】243号文件，对劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论和研究，达成了倾向性意见，根据该文件内容，对本案可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理，而不应驳回起诉。《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》中关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理(十)关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的，如何适用法律的问题。实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。本案上诉人是农民工，不懂法不识字，属于社会的弱势群体；而被上诉人作为企业用工方和工伤认定申请的责任主体，在上诉人受伤后未及时主动向劳动保障部门申报工伤，致使上诉人因超过工伤认定期限无法享受工伤保险待遇，只能按普通人身损害起诉，原审裁定却简单的一驳了之，不仅没有尊重劳动者的劳动价值和权利，也未能体现劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想。综上，上诉人原审按提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，并按照一般人身损害赔偿标准要求用人单位赔偿，完全合理合法。而原审法院的裁定剥夺了上诉人的合法权益，故提起上诉，望贵院判如所请。 山东冠县鑫亚交通设施有限公司辩称，第一，本案并非提供劳务者受害责任纠纷，而是劳动争议纠纷；第二，自2016年2月份至2018年4月份，上诉人在被上诉人处工作，先后从事装卸车、护栏板成型等工作，上诉人服从被上诉人的管理，从事被上诉人安排的工作，接受被上诉人的监督，从被上诉人获取劳动报酬，两者形成了比较稳定的，持续的劳动关系，而非上诉人所称的松散型的劳务关系，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件问题的若干解释第十二条的规定，本案不是法院的受案范围，法院不应予以审理；第三，上诉人已超过仲裁申请期限，在上诉人没有不可抗力或者其他正当理由的情况下，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释第三条的规定，一审法院驳回其诉讼请求并无不当；第四，最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据劳动法第82条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日为由，作出不予受理的书面裁决、决议或者通知，当事人不服依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理、对于确以超过仲裁受理期限又无不可抗力以及其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求的规定，冠县劳动争议仲裁委员会作出不予受理的理由是没有工伤认定书，而不是仲裁申请超过六十日期限为由，所以上诉人的起诉不符合最高法院的规定，法院应当依法驳回其诉求；第五，上诉人引用的山东高院的座谈会纪要而非司法解释，和最高人民法院的司法解释相矛盾，另外在2020年12月1日最高人民法院发布了《关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》法（2020）311号，该通知第二条规定，高级人民法院制定的审判业务文件和编发的参考性案例应当符合宪法、法律规定和立法精神，弘扬社会主义核心价值观，不得与司法解释指导性案例相冲突，所以山东高院的座谈会纪要不应作为处理本案的法律依据，山东高院的座谈会纪要与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条规定相冲突，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 曹连省向一审法院起诉请求：：判令被告赔偿原告残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金10000元、误工费18390元（误工期限100天，月工资4000元，4000元/21.75天*100天）、护理费9280元（住院期间2人护理20日，42329元/365天*20天*2人=4640元，出院后1人护理40日，42329/365*40天*1人=4640元）、营养费4000元（80天，每天50元）、住院伙食补助费2000元（20天，每天100元）、鉴定费2080元、交通费400元、衣裤鞋袜财产损失300元、出院接骨贴膏药花费2000元，共计133108元。 一审法院认定事实：原告曾在被告处工作。2018年4月2日下午，原告在工作中被机器伤及右足，后被送往冠县人民医院治疗，伤情被诊断为右足碾挫伤、第二跖骨骨折、右小腿皮肤裂伤。有关治疗费用，被告已支付。被告没与原告签订书面劳动合同，没为原告缴纳工伤保险费，未自事故伤害发生之日起30日内向当地社会保险行政部门给原告提出工伤认定申请。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行2009年8月27日修正2018年12月29日第二次修正）第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序”第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号1995年8月4日颁布）第四条规定：“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过2001年4月16日公布法释〔2001〕14号自2001年4月30日施行）第一条规定：“劳动者与用人单位发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费用而发生的纠纷。”第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”《工伤保险条例》（2004年1月1日施行2010年12月20日修订）第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条例第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定申请的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时间内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”第五十四条规定：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日施行）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）（2006年7月10日最高人民法院审判委员会第1393次会议通过2006年8月14日公布法释〔2006〕6号2006年10月1日施行）第二条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”第六条规定：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日公布2008年1月1日起施行）第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日施行）第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”第九条规定：“用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。”第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日施行）第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）（2010年7月12日最高人民法院审判委员会第1489次会议通过）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日施行）第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法六十三条的规定追偿。”《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日通过2007年10月28日第一次修正2012年8月31日第二次修正）第一百二十三条规定：“人民法院必须保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对起诉不服的，可以提起上诉。”第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当有其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本案管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的案件，判决、调解解除收养关系的案件，没有新情况。新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》（2014年12月18日最高人民法院第1636次会议通过）第二百零八条规定：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接受起诉材料，并且出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。再补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”从上述法律规定来看，原、被告的争议是职工与用人单位因确认劳动关系是否存在和工伤保险待遇是否已调结而产生的有关劳动争议方面的纠纷，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，应按照处理劳动争议的有关规定处理。我国目前的劳动争议处理制度为一调一裁两审，是将仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁程序，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。原、被告的劳动争议未经仲裁程序，直接向人民法院提起诉讼，无合法依据。原告的此次起诉，应予驳回。原告可先向当地社会保险行政部门提出工伤认定申请，再依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》申请仲裁劳动关系是否存在，待仲裁程序结束后，方可向人民法院提起诉讼。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条、第一百二十四条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，裁定如下：驳回原告曹连省的诉讼。 本院认为：上诉人在被上诉人处工作时被机器伤及右足，被上诉人认可双方存在事实劳动关系，故双方的争议为劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。上诉人在没有向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的情况下，直接向一审法院提起民事诉讼，不符合法院受理劳动争议案件的程序，一审法院以其诉请未经过仲裁前置程序，起诉不符合相关程序规定，驳回上诉人起诉，并告知其待仲裁后另行主张权利，并无不当。 综上，曹连省的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理潘盼盼 书记员顾学琛