四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18326号 上诉人（原审原告）：陈凯，男，汉族，1972年8月4日出生，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李欢，广东华商（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川槿桦一工程咨询有限公司。住所地：成都市青羊区光华东三路********。 法定代表人：何勤敬，执行董事。 委托诉讼代理人：钟丹霞，四川君合律师事务所律师。 上诉人陈凯因与被上诉人四川槿桦一工程咨询有限公司（以下简称槿桦一公司）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初9084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈凯上诉请求：1.撤销一审判决，改判槿桦一公司返还陈凯100万元；2.槿桦一公司承担本案诉讼费用。事实和理由：《补充协议》明确约定了100万元的退还条件。 槿桦一公司辩称，1.陈凯在2019年4月底没有进场施工后未提出解除合同，其于2019年7月已经进场并且产生了产值。陈凯应该再给槿桦一公司100万元居间费，一退一付的话，最终还是陈凯给槿桦一公司100万元；2.为促成合同成立，槿桦一公司实际支出了62万元费用；3.槿桦一公司居间义务已经完成。 陈凯向一审法院起诉请求：1.槿桦一公司双倍返还陈凯缴纳的定金200万元；2.本案诉讼费、保全费等由槿桦一公司依法承担。 一审法院认定案件事实：2018年11月16日，槿桦一公司（即甲方）与陈凯（即乙方）签订《合作协议》，协议第一部分合作咨询服务协议中载明“……一、工程项目概况：工程名称：甘孜州省国干道沿线旅游综合体项目施工六标……三、协议内容：一、……在甲方的协调下，就乙方承建此项目达成合作协议。二、甲方与乙方就甘孜州省国干道沿线旅游综合项目施工六标本施工达成一致，按照协议，甲方协调乙方能够参与此项目的入场安装施工建设。三、为了更好的推动此项目的顺利开展，也为了更好地约束甲乙双方，乙方在与公司签订咨询服务合作协议时，以现金或者转账方式向甲方指定账户支付100万元作为咨询服务费(此费用在下浮点位费之内），剩下的咨询服务费按进度分期支付，直至付清。四、按照甲乙双方协议的约定，乙方单独完成合同内容中所含工程量（此标段内所含的服务区）。并按照甘孜州2013清单、甘孜州2015定额的计费基础上的下浮11%（税后）作为给予甲方的咨询服务费（甲方提供下浮点位费的劳务普票）。在总包方每一次支付乙方所完成工程量的款项时，乙方需按进度支付甲方下浮点位的费用（前期支付的咨询服务费之内）。五、乙方在施工过程中，单方面出现的任何问题，所造成的损失或者违背法律法规所允许的范围，所造成的一切后果由乙方自行负责。”第二部分通用条款载明“第一条合同特约条款：1.一旦乙方或乙方委派人员与中城建第十六局签订正式合同后，即证乙方已完全履行全部责任和义务。藉此，乙方将按以上约定无条件向甲方支付相应的咨询服务费。”落款处，经槿桦一公司盖章，陈凯签字捺印确认。 2018年11月19日，槿桦一公司（即甲方）与陈凯（即乙方）签订《补充协议》，载明“……二、经甲乙双方友好协商，按照合同约定，乙方如在2019年4月底仍未进场正常施工（天气及政治原因和自然灾害除外）。甲方则无息退还乙方所缴纳100万元人民币咨询服务费。且不承担任何违约责任。三、补充协议作为《咨询服务协议书》的重要组成部分，与主协议具有同等法律效力。……”落款处，槿桦一公司盖章确认，陈凯签字捺印确认。2018年11月19日、11月20日，陈凯分别向账户户名为张晓霞的账户转款共计100万元，并在转账时附言“炉霍县旦都服务区咨询费”。槿桦一公司向陈凯分别出具了两份《收据》，均载明“收到陈凯甘孜州省国干道沿线旅游综合体项目施工六标段定金五十万元整”。 一审法院另查明，1.2018年12月25日，中城建第十六工程局有限公司（以下简称中城建十六局）（即甲方）与陈凯（即乙方）签订《内部承包协议书》，协议载明：“一、工程概况：工程名称：甘孜州国省干道沿线旅游综合服务体项目施工VI标炉霍标段……二、合同工期：1.工程开工时间：按甲方与业主签订的《建设工程施工合同》要求为准；……四、项目承包人及项目经理部确定：1.乙方根据甲方要求成立工程项目经理部，由公司管控，但乙方为第一责任人。2.经过甲方全面考核，经研究决定，确定陈凯同志为本工程承包人。……”落款处，中城建十六局盖章确认，陈凯签字捺印确认。2.2019年6月16日，中城建十六局与四川智润达建筑劳务有限公司签订《建筑工程劳务承包合同》，由中城建十六局将甘孜州省国干道沿线旅游综合体六标段项目工程、炉霍县旦都服务区、卡萨湖等服务区项目所涉的劳务分包给四川智润达建筑劳务有限公司，陈凯作为四川智润达建筑劳务有限公司乙方指定的现场负责人。该合同落款处中城建十六局盖章、四川智润达建筑劳务有限公司盖章及陈凯签字予以确认。3.2018年11月1日，甘孜州国省干道沿线旅游综合服务体项目建设指挥部向中城建十六局发布《进场通知书》，通知书中载明：中城建十六局于2018年10月26日确认为本项目施工总承包第六标段中标单位，并于2018年10月29日收到中标通知书，通知其于2018年11月7日前组织对中标标段所辖点位进场施工。4.2018年12月6日，中城建十六局发布内部文件《关于陈凯同志的任命通知》，载明陈凯同志为甘孜州“炉霍县服务站”项目的项目负责人，负责工程施工质量、安全、进度及与工程施工有关的相关事宜。落款处，盖章确认。5.2020年5月7日，中城建十六局出具《关于甘孜州旅游环线第六标段炉霍段项目的说明》，载明“甘孜州旅游环线第六标段炉霍段由中城建十六局总承包单位进行承建，由于业主各项手续未完善，未得到相关部门的批复，各种搞建设手续未能办理，至今无法进场开工建设。项目需待业主四川新华远和旅游投资有限公司完善相关手续后方可进场施工。”6.2020年8月25日，中城建十六局再次出具《情况说明》，载明“甘孜州旅游环线第六标段炉霍段项目，四川新华远和旅游投资有限公司作为建设单位，我公司作为总承包施工单位。我公司于2018年11月将该项目劳务分包给陈凯。2018年12月25日与陈凯签订了《内部承包协议书》，并任命陈凯为‘甘孜州炉霍县服务站’项目负责人。我公司于2019年9月根据建设单位的进场要求向陈凯书面送达了《进场通知书》。” 一审审理中，（一）陈凯自认于2019年7月14日进入现场进行了临时设施的施工工作准备工作，准备工作完成后就全部停工至今。（二）槿桦一公司向一审法院还提交了如下证据：《工程项目居间合同》、收据、网上银行交易详细清单，证明2018年10月11日，槿桦一公司与康道林签订了《工程项目居间合同》，由康道林负责引荐槿桦一公司指定的承包人与中铁建十六局洽谈甘孜州省国干道沿线旅游综合体项目施工六标工程项目，康道林负责沟通协调并促成槿桦一公司指定的承包人即陈凯与中铁建十六局签订《内部承包协议书》，协调陈凯承建该项目。为此，槿桦一公司支付康道林首期居间佣金62万元（合同约定65万元，实际扣除了3万元的税款）。槿桦一公司为促成陈凯与中铁建十六局签订合同，积极履行义务，实际发生的费用及成本远超过100万元，还有大量的差旅费、食宿费、餐饮费等费用成本，陈凯诉请退还100万元很明显显失公平。陈凯对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，陈凯认为与本案槿桦一公司之间无关联性，同时槿桦一公司向法庭出示的该组证据，证据之间相互矛盾，从证据的形式上不能看出温丽华与槿桦一公司的关系，同时康道林为什么向槿桦一公司收取62万元，这是康道林与槿桦一公司之间的关系。一审法院认为，陈凯与槿桦一公司在签订《合作协议》时，槿桦一公司并未向陈凯明确披露该合同相关情况，在这种情况下，对该组证据的关联性一审法院不予确认，对于相关证据的真实性、合法性不作认定。（三）一审法院向陈凯、槿桦一公司提供的中城建十六局向双方出具说明的人员庄为进行调查询问，庄为表示两份说明确实由其出具。当时业主方发了进场通知书给中城建十六局，是进行临时建设的施工，催的也比较急。中城建十六局也给陈凯发进场施工通知书，让陈凯去做关于临时设施的施工。但是因为业主并未办理施工许可证，正式进场施工并没有开始。中城建十六局没有给陈凯下正式的进场通知书，但是业主让中城建十六局进场施工进行临时设施施工，中城建十六局给陈凯通知进场进行该部分内容的施工，主要内容就是打围、工棚等，该部分施工产值大约11万元左右。正式的工程并未开始实施。陈凯对于庄为陈述的事实表示其中进场施工通知书实际是业主单位发给陈凯的进场施工通知书，其他内容均无异议。槿桦一公司对庄为陈述的内容真实性有异议，认为业主方给中城建十六局所发的进场通知书并未限定是临时设施的施工。临时设施搭建属于工程施工的一部分，陈凯已经进场并开始施工，槿桦一公司已经完成了居间义务。 一审法院认为，槿桦一公司与陈凯签订的《合作协议》与《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方均应当按照合同履行义务。本案争议焦点为：1.陈凯所付款项的性质问题；2.槿桦一公司是否履行完毕其居间服务义务。针对争议焦点，一审法院具体阐述如下： （一）关于款项性质问题。陈凯于2018年11月19日、11月20日，共计向槿桦一公司支付100万元，并注明为咨询服务费，槿桦一公司向陈凯出具的《收据》载明该金额为定金。一审法院认为，从双方签订该《合作协议》及《补充协议》的约定来看，双方一直明确相关款项为咨询服务费，且剩余的咨询服务费按进度分期支付，而双方从未就定金及定金罚的问题进行过约定。在陈凯支付款项时，其明确所支付的款项也是咨询服务费。虽然《收据》中注明款项为“定金”，但是在双方无明确约定的情况下，该“定金”与同日双方签订的《补充协议》中就相关条件成就时槿桦一公司应退还咨询服务费且不承担违约责任的意思表示是相矛盾的，因此仅凭《收据》中所注明的“定金”，一审法院认为，不足以证明双方就相关款项性质作出了更改并确定为定金。因此，对于陈凯主张其支付的100万元为定金，与事实不符，一审法院不予支持。 （二）对于槿桦一公司是否履行居间服务的问题。从查明事实来看，2018年12月25日，陈凯与中城建十六局签订了《内部承包协议书》，并被任命为相关项目负责人，之后又于2019年6月签订了《建筑工程劳务承包合同》，并于7月组织人员进场完成了临时设施的施工工作。依据《合作协议》中的通用条款中“一旦乙方或乙方委派人员与中城建第十六局签订正式合同后，即证乙方已完全履行全部责任和义务。藉此，乙方将按上约定无条件向甲方支付相应的咨询服务费”之约定，槿桦一公司实际上是履行了其居间服务的相关义务。在这种情况下，陈凯认为槿桦一公司未完成居间行为，应当退还全部咨询服务费，对于槿桦一公司是否应当履行退还义务的问题，一审法院认为：依据《补充协议》第二条的约定，陈凯如在2019年4月底仍未进场正常施工，则槿桦一公司应无息退还其咨询服务费100万元，该约定条款明确且不存在任何歧义，而事实上陈凯也未在2019年4月底之前进场，因此，在这种情况下，槿桦一公司应当退还其100万元咨询服务费。从双方之后的履行情况来看，陈凯并未在退款条件成就时主张退还相关款项，而是2019年4月之后又通过四川智润达建筑劳务有限公司于2019年6月与中城建十六局签订了《建筑工程劳务承包合同》并于2019年7月组织人员进行了临时设施施工，由此可见，双方实际上继续履行了《合作协议》。对于继续履行情况下，费用应当如何支付的问题，双方存在分歧。一审法院认为，《合作协议》中100万元的支付条件为双方签订合同时就应当支付，而《补充协议》中明确又因为陈凯未在2019年4月完成进场施工符合退还100万元咨询服务费的条件。依据《合作协议》中的通用条款中约定的“一旦乙方或乙方委派人员与中城建第十六局签订正式合同后，即证乙方已完全履行全部责任和义务。藉此，乙方将按上约定无条件向甲方支付相应的咨询服务费”之规定，该“相应的咨询服务费”的具体标准基于上述情况，100万元的支付条件已经发生变化，如果按照《合作协议》的“剩下的咨询服务费按进度分期支付，直至付清”，因为事实上又未开始正式的施工，也不存在该费用的支付。因此，一审法院认为，相关费用支付标准应当与合同的实际履行情况相结合。双方虽然继续履行《合作协议》，但陈凯认为因未实际进场正常施工，因此，槿桦一公司应当全部退还。槿桦一公司则认为因为已经签订合同并进场，因此不应当予以退还。一审法院认为，陈凯的确存在“进场”并完成临时设施施工的行为，但是该“进场”并非正式的工程施工，结合中城建十六局的证明，槿桦一公司并没有证据证明业主方或者中城建十六局已经通知陈凯正式进场并就项目开始施工，因此，并不能视为陈凯完成了正式的项目进场。虽然项目未实际开工，但无论是本案所涉的《合作协议》还是陈凯本人或者代表案外人与中城建十六局签订的合同并未确认解除，工程是否能够实际开工属于待定状态。而本案双方当事人都确认导致工程停工的原因并非槿桦一公司原因所致。因此，一审法院认为，在相关费用支付没有明确约定的情况下，结合双方履行的实际情况，一审法院酌定前期陈凯应当支付的相应咨询服务费用为50万元，对于另外的50万元，应当视为槿桦一公司收取费用条件尚未成就，应当向陈凯予以返还。 综上，对于陈凯的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第四百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、槿桦一公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈凯退还咨询服务费50万元；二、驳回陈凯的其余诉讼请求。如果槿桦一公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元，共计16400元，由陈凯承担12300元，由槿桦一公司承担4100元。 本院二审中，陈凯举证：1.中国邮政快递单、EMS快递查询、《律师函》、《律师函》上庄为签字，拟证明陈凯与中城建十六局的合同已经解除；2.甘孜州文旅驿站正式揭幕开营的消息，拟证明案涉工程的总发包方已由中城建十六局变更为中国石油四川销售公司，陈凯无法再承建案涉工程。槿桦一公司质证：对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述证据无法证明其真实性，本院不予采信。二审中，双方均认可一审判决书第5页第三段存在笔误，应当是陈凯指示张晓霞向槿桦一公司法定代表人温丽华账户转账100万元。本院在此予以更正。本院经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为槿桦一公司应否向陈凯退还咨询服务费100万元。本院认为，首先，关于100万元款项性质的问题，一审法院已经阐述清楚，该款项是咨询服务费，而非定金，本院予以确认。其次，关于本案案由，双方在《合作协议》中约定槿桦一公司的两项主要合同义务“一、……在甲方的协调下，就乙方承建此项目达成合作协议。二、甲方与乙方就甘孜州省国干道沿线旅游综合项目施工六标本施工达成一致，按照协议，甲方协调乙方能够参与此项目的入场安装施工建设”，且陈凯也依据《补充协议》起诉，故本案并非是居间合同纠纷，应当是合同纠纷。第三，无论陈凯以后能否实际施工，是否已经实际施工，双方在《补充协议》中对案涉100万元款项退还的条件作出了明确的约定“乙方如在2019年4月底仍未进场正常施工（天气及政治原因和自然灾害除外）。甲方则无息退还乙方所缴纳100万元人民币咨询服务费。”，双方均认可，陈凯在2019年4月底未进场正常施工，故槿桦一公司应当按照约定无息退还陈凯所缴纳100万元人民币咨询服务费。第四，槿桦一公司与案外人的关系属于其与他人的商事行为，与本案无关。第五，现陈凯认为其未实际进场施工，也不可能再实际进场施工，槿桦一公司对此不予认可且认为陈凯尚应向其支付其他费用，双方对此无一致意见，由于槿桦一公司未提出反诉，无论陈凯今后是否应当依据《合作协议》向槿桦一公司支付其他款项，槿桦一公司都应当按照《补充协议》的约定向陈凯退还100万元咨询服务费。至于槿桦一公司与陈凯的其他经济纠纷，槿桦一公司可另行主张权利。 综上所述，陈凯的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初9084号民事判决； 二、四川槿桦一工程咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈凯退还咨询服务费100万元； 三、驳回陈凯的其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元，共计16400元，由陈凯承担8200元，由四川槿桦一工程咨询有限公司承担8200元；二审案件受理费13800元，由四川槿桦一工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 赵珊珊