浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2574号 上诉人（原审被告）：顾正国，男，1967年4月19日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：李伟军，浙江星册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路**长城大厦。 法定代表人：丁卫星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹诺彤，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。 原审被告：王伟标，男，1972年7月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人顾正国因与被上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）及原审被告王伟标建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾正国上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判顾正国不承担739248元管理费的补充清偿责任。事实和理由：一、一审认定亏损、支出金额等事实错误。1.一审认定案涉工程累计支出109384504.6元明显错误。三建公司出示的票据中存在大量没有王伟标及其父亲王汉铨签字确认的支出，应当予以剔除。此外，很多票据如油费支出、请客送礼、吃饭的费用，均不是正常的经营需要支出，该部分支出由王伟标承担缺乏事实依据。2.2012年6月份工程竣工后支付给杭州东庄建筑劳务有限公司的劳务费460余万元明显是为了转移利润及审计需要而伪造的账目。案涉工程由王伟标自行招募各劳务班组并将劳务费或工资直接支付给各班组包工头，从工程开工至竣工金额达1900余万元，从未出现支付给杭州东庄建筑劳务有限公司的情形。根据建设工程的实际情况，在工程竣工之后5年内仍有460万元的劳务费支出，明显不符合常理。三建公司应提供该460万元劳务费支付的具体名目及支付给哪些民工账户的证据。杭州东庄建筑劳务有限公司的费用清单实际上是王伟标为了配合三建公司做账需要，并非实际支出。案涉工程劳务费共计2300多万元，明显高于行业成本比例。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴。案涉工程存在非法转包的情形，三建公司不应当收取管理费。且在经营过程中存在亏损，更不应当将管理费纳入成本或亏损范围。而一审法院将6%的管理费（含税支出）全部列入亏损范围，缺乏事实与法律依据，其中约3%的税费部分应当作为成本支出列入亏损范围，但其余部分约246万元的管理费不应当作为成本纳入亏损范围，该部分不应当由王伟标承担，顾正国作为担保人在不能清偿部分的30%承担责任，故顾正国不应当承担的上述费用最高额为739248元（4928987.52*50%*30%）。三、一审认定顾正国存在过错明显错误。三建公司是专业的建筑工程施工企业，明知王伟标没有资质仍违法转包，显然是知法犯法。顾正国在签订内部承包协议时系三建公司员工，三建公司利用其用人单位的强势地位要求顾正国为其经营风险提供担保，顾正国为了保住工作和领取工资才被迫在担保人一栏中签字，并非出于顾正国真实意思表示，故该担保行为无效。 三建公司辩称，一、案涉工程是路桥区政府安置房项目，有一部分房子是安置部队干部的，其他是村民的安置房。案涉项目的发包人台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司是路桥区政府下属的国有公司，所以对后期的保修是非常重视的。二、案涉工程是2008年8月开工的，王伟标在现场一直管理到2011年5月份，之后就把现场交给了他的父亲王汉铨，王汉铨一直管理到2013年2月份，此时已经进入保修期半年多。三、案涉工程总造价是8200多万元，造成亏损近3000万元的原因主要有三方面：案涉工程工期延长主要原因在王伟标，工期延长了一年多，必然导致现场的人工费、材料费、机械费大幅增加；王伟标的施工管理确实存在问题，由于保修期五年，现场一直派人在维修，所以才会有这么大笔的维修费用支出；由于王伟标没有及时支付供应商的材料费，导致被起诉，违约金的支出非常高。四、关于顾正国身份地位的问题，顾正国是案涉项目的中间人，其与王伟标之间有约定，是要拿中间费的。顾正国之所以管着财务章，就是为了控制收支，确保其利益，直到现在还没有交回财务章。五、关于管理费，三建公司在这个项目中倾注了大量的人力财力，王伟标在施工过程中因为资金和管理跟不上停工了一段时间，发包方要求三建公司解决，三建公司就派人去协助管理施工现场；在保修阶段，前半年保修期王伟标的父亲在管理，后来的四年半时间，一直是三建公司组织人员在处理保修事项；工程竣工以后，与发包人工程造价结算，按照内部承包合同约定是要由王伟标来做的，但王伟标在发现工程亏损之后就不做了，所以这些结算资料都是三建公司完成的；发包方拖欠工程款将近800万，也是三建公司起诉追回的；王伟标自己资金实力不够，三建公司为其垫付了劳务费、维修费和材料费；施工过程中，因王伟标拖欠材料款及借款，导致三建公司被第三方起诉，本来按合同都是要王伟标处理的，但是王伟标不去处理，三建公司被迫替王伟标处理这些案件；财务收支都是三建公司派人在管理的；施工过程中，安全生产、文明施工、质量管理等都是三建公司定期不定期地进行监督检查等。在本案中收取的一点管理费是根本没有办法弥补三建公司的付出的。顾正国提出管理费不应计算的问题，但合同无效只要竣工合格，双方还是应当参照合同的约定来结算的。顾正国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王伟标述称，与顾正国上诉意见一致。 三建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告王伟标赔偿原告项目亏损29577934.60元；2.判令被告顾正国对被告王伟标的前述第一项债务承担连带清偿责任。审理中，原告第一项诉讼请求金额变更为29277934.60元，增加要求两被告承担保全费5000元。 一审法院认定事实：2008年3月21日，浙江省长城建设集团股份有限公司中标台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司的路桥区东城小区上部土建工程（总承包）项目。2008年4月1日，浙江省长城建设集团股份有限公司与台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司签订建设工程施工合同，约定由浙江省长城建设集团股份有限公司承包台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司发包的路桥区东城小区上部土建工程（总承包），工程地点为路桥区浃里陈村，合同就工程内容、工期、承包范围、合同价款等一并作出了约定。2008年6月26日，浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司作为发包人与被告王伟标作为承包人及被告顾正国作为合同担保人，签订工程项目内部承包合同（2003版），约定对路桥区东城小区上部土建工程（总承包）工程以内部经济责任承包的方式给被告王伟标，内容和范围为施工图范围内的土建、安装工程，承包方式为包工包料，工程由被告王伟标实行独立成本核算，在确保上交原告利润（即按工程结算总价的6%计算的利费）后，自负盈亏；被告王伟标承担本工程的一切经济风险和法律责任；由被告王伟标自行采购材料设备的，被告王伟标应及时支付款项，发生纠纷由被告王伟标负责处理，被告王伟标的债权债务均由其自行负责；被告顾正国愿意为被告王伟标全面履行本合同项下的全部承诺、承包指标、职责、义务提供不可撤销的连带保证担保，担保期限为本合同签订之日起至原告与被告王伟标结算完毕、账款结清后两年。合同另就双方职责、工程款支付、材料采购、违约责任等一并作出了约定。案涉工程于2008年8月20日开工。2011年3月1日，被告王伟标向浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司出具承诺书，载明：路桥区东城小区上部土建工程（总承包）工程由本人实行内部承包，如本人不在，该工程需支付人工费、材料费等款项领取支票或现金，本人委托父亲王汉铨领取，本人事后补签手续，凡是我父亲王汉铨领取的一切款项本人均予以认可，纳入该工程成本。涉案工程于2012年6月28日竣工。2013年10月22日，浙江省长城建设集团股份有限公司更名为浙江省长城建设集团有限公司。2015年8月25日，浙江中永工程咨询有限公司受台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司委托出具中永审[2015]172号工程造价咨询报告书，确认工程结算造价为82149792元。2015年10月20日，台州市路桥区财政局同意备案。2016年3月1日，浙江省长城建设集团有限公司更名为浙江省三建建设集团有限公司。2016年4月12日，浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司更名为浙江省三建建设集团股份有限公司台州分公司。2017年1月24日，该院就原告三建公司与台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙1004民初1410号民事调解书，台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司愿于2017年5月24日前支付原告工程款7179574.16元。2018年1月11日，原告与台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司签订质量保证金退还协议书，约定台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司于2017年6月28日前退还质量保证金1642995.84元，台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司从应退还的质保金款项中一次性扣除158000元作为目前存在的质量问题及后续所有可能存在的问题的保修金，协议签订后七个工作日内，台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司一次性退还本工程质量保修金余款1484995.84元。2018年10月7日，被告王伟标向原告出具申请报告，申请原告财务资产部对涉案工程进行对账、结算工作。2019年6月21日，浙江省三建建设集团股份有限公司台州分公司经台州市椒江区市场监督管理局核准注销登记。另查明，原告累计收到工程款（包括全部质量保修金）79806570元，另从建设局退回保证金300000元，案涉项目累计支出人工、材料、机械、税费等成本合计109384504.60元，项目亏损29277934.60元。审理中，原告支出保全费5000元。 一审法院认为，被告王伟标未取得建筑施工相应资质，其与浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司签订的工程项目内部承包合同应为无效；主合同无效，被告顾正国签订的担保合同亦无效。原告三建公司主张其与被告王伟标之间系事实劳动关系，双方签订的工程项目内部承包合同应为有效，该院认为，原告未提交其与被告王伟标存在劳动关系的相关证据，对其上述主张不予采信。案涉项目累计支出人工、材料、机械、税费等成本金额，原告自行核算109384504.60元，被告对其中的人工费、律师费、部分工资款及被告王伟标父子未签字的支出等有异议，该院认为，根据合同约定，发生纠纷应由被告王伟标自行负责处理，其对前期部分律师费签字认可，后期其本人不参与工程管理，现对未签字部分不予认可，不予采信，案涉律师费、诉讼费均系因案涉工程所支出，应计入成本；同班组、人员的劳务费、工资款等部分由王伟标父子签字确认，其现对未签字部分不予认可，不予采信，案涉部分劳务费、人工工资等虽无被告王伟标或其父签字确认，但确系工程实际支出，予以确认；被告顾正国主张其怀疑系原告与劳务公司联合通过劳务费的形式转移利润，但未提交证据为凭，不予采信。涉案工程经竣工验收合格并交付使用，合同中约定的按工程结算总价的6%计算的利费应计入总成本，即4928987.52元（工程结算造价82149792元×0.06）。综上，涉案项目累计支出合计109384504.60元（成本104455517.08元＋利费4928987.52元），项目亏损金额为29277934.60元（109384504.60元－实际收取工程款79806570元－退回保证金300000元）。原告要求被告承担保全费5000元，合理合法，依法予以支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付价款，现工程出现亏损，承包人亦应参照合同约定自行承担亏损。主合同无效而导致担保合同无效，原告要求被告顾正国承担连带责任，于法无据，但被告顾正国作为担保人明知被告王伟标无建筑施工相关资质仍为其提供担保，存在过错，该院确定被告顾正国应承担被告王伟标不能清偿部分的30%。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告王伟标于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告三建公司人民币29277934.60元并支付保全费5000元；被告顾正国承担被告王伟标不能清偿部分的30%。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告三建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费188190元，减半收取计94095元，由被告王伟标负担，被告顾正国承担被告王伟标不能清偿部分的30%。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人顾正国向本院提交企业养老保险缴纳记录一份，拟证明顾正国是被上诉人三建公司的前身即浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司的员工，被上诉人利用其强势地位要求上诉人签订《工程项目内部承包合同》，该合同并非顾正国的真实意思表示。被上诉人三建公司质证认为，该份证据不属于民诉法规定的二审新证据，依法不应采信，对该份证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，缴纳养老保险的事情第一次听说，没有提前核实，即使是真实的，与本案也没有关联性，不能达到顾正国的证明目的，顾正国并没有在被上诉人公司上班。本院认证认为，该份缴纳记录加盖有台州市社会保险事业管理中心业务专用章，对其真实性、合法性予以认可，但顾正国仅提交了企业养老保险缴纳记录，未能提供劳动合同、工资发放等其他证据予以佐证，仅凭该份缴纳记录不足以认定顾正国为被上诉人台州分公司的员工，更无法进一步认定被上诉人利用强势地位迫使顾正国签订《工程项目内部承包合同》。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点在于：一是一审认定案涉工程累计支出金额109384504.6元是否正确。工程累计支出金额109384504.6元虽系被上诉人三建公司自行核算，但三建公司提供了成本支出明细及相应的支付凭证。原审被告王伟标、上诉人顾正国对没有王伟标或其父亲王汉铨签字的支出均不认可，但王伟标于2010年3月10日出具的承诺书载明“在该工程后期施工期间，凡是浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司协助本人共同参与该工程管理过程中，工程所需材料、人工、机械、租赁材料设备及外部日常事务处理等发生的费用本人均予以认可，并将所有发生的费用纳入该工程成本。由本人承担一切经济及法律责任”，结合王伟标后期并未继续管理工程，三建公司有派人来管理工程的事实，王伟标、顾正国以没有王伟标或其父亲签字为由对案涉工程后期发生的费用不予认可，本院不予支持。二是工程竣工后支付给杭州东庄建筑劳务有限公司的460余万元是否属实。顾正国认为工程竣工后5年内仍有460余万元的劳务费支出不符常理，但竣工后王伟标及其父亲王汉铨与部分班组进行了人工费结算，且根据三建公司提供的物业出具的维修情况证明、渗水情况统计表、微信群截图、要求维修的函、现场维修照片等证据，案涉工程虽已竣工，但仍存在大量维修事项，相应劳务费的支出必然发生。并且三建公司与杭州东庄建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，王伟标系作为三建公司的代表在该合同上签字，王伟标父亲王汉铨在部分支付给杭州东庄建筑劳务有限公司的付款凭证上亦签字确认，因此，顾正国称杭州东庄建筑劳务有限公司的劳务费并未实际发生，与查明的事实不符。顾正国认为该460余万元劳务费的支出是为转移利润及审计需要而伪造的账目，但未提供足以反驳的理由或证据，本院不予采信。三是管理费应否列入工程成本。虽然三建公司与王伟标的《工程项目内部承包合同》无效，但三建公司在合同履行过程中实施了管理行为，包括派员参与施工管理和组织协调、垫付劳务费材料费、处理后续维修、工程结算、应对诉讼等事宜，现案涉工程经竣工验收合格，三建公司主张参照合同约定收取管理费并计入工程成本，一审法院予以支持并无不当，亦符合公平原则。四是顾正国是否需要承担过错责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”顾正国明知王伟标无建筑施工相关资质仍为其提供担保，存在过错，一审酌定其承担王伟标不能清偿部分的30%，符合法律规定。顾正国主张三建公司利用强势地位迫使其提供担保，缺乏依据，本院不予采信。 综上所述，顾正国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73284元，由顾正国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年十二月二十八日 代书记员 郭巧燕 12- 11-