浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3226号 上诉人（原审被告）：郝金海，男，1963年5月29日出生，汉族，住山西省孝义市。 委托诉讼代理人：戴磊，江苏国瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈卫才，江苏国瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江巨龙管业科技有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区广兴路**。 法定代表人：吕成杰。 委托诉讼代理人：倪玉斌，浙江金哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宇哲，浙江金哲律师事务所律师。 原审被告：郝庆伟，男，1984年5月19日出生，汉族，住河南省扶沟县。 上诉人郝金海因与被上诉人浙江巨龙管业科技有限公司（以下简称巨龙管业公司）及原审被告郝庆伟合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初272号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 郝金海上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由巨龙管业公司承担。事实与理由：一、一审对合同效力认定错误，本案承包协议及补充协议为无效合同。本案承包经营合同及补充协议的主要合同内容是巨龙管业公司将重庆巨龙管业有限公司（以下简称重庆巨龙公司）全盘承包给郝金海个人经营，除了公司厂房、土地、设备外，还将公司的原有业务、债权债务、各类经营证照资质、公司印鉴出让给郝金海经营，用于在重庆巨龙公司原有的经营范围内生产经营。重庆巨龙公司的营业范围为：混凝土预制构件生产、销售（凭相关许可或资质证书执业）。承包行为违反《公司登记管理条例》第六十条“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”的规定。违反《行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”的规定及第八十条“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的”的规定。另外，根据《混凝土预制构件和商品混凝土生产企业资质管理规定（试行）》，重庆巨龙公司的营业许可也是特许经营。故本案合同因涉及违反法律法规的强制性规定而无效的。本案巨龙管业公司在签订合同时知晓合同效力的规范，所以故意设计成签订租赁合同与承包经营合同，目的就是为了规避非法目的。承包合同不涉及厂房设备的租赁使用，就是出借资质收取承包费。一审在承包合同效力认定时并未充分阐述合同是否无效，仅不予认定，无法令人信服。法律明确禁止出借资质，这一行为严重扰乱市场经济秩序，一审认定“并不违反法律强制性规定”无依据。一审中郝金海举证的重庆巨龙公司的工商登记内容是为了证明重庆巨龙公司经营范围需要特别审批，不同于一般的资质，违法出借对工程施工的影响更大。但一审认为承包合同的效力不以行政审批为前提，逻辑错误。二、一审对双方结算依据的事实认定错误。1、分期还款协议及结算表不能成为本案结算依据。无效合同导致郝金海不应支付承包金，结算协议中除承包金的部分郝金海是认可的，结算应该扣除承包金部分。2、结算中不应包括租金部分，一审中郝金海提出2019年4月结算表中第一项包含了租金和承包费，分期还款协议中也包含租金。但一审法院称“经查，协议包含了双方的结算内容，租金并不在内”，认定错误。首先，结算表中承包金显示已付700万，未付100万，承包费一年才150万，不存在有800万的承包费。其次，分期协议明确“根据2017年签订的《承包经营协议书》、《厂房租赁合同》、《承包经营协议补充协议书》……”也载明结算中包含了租金部分。既然本案是承包纠纷，租金又在双方重庆荣昌区法院案件中处理就应扣除租金部分的认定。三、一审对承包金支付时长的认定错误。一审中郝金海仅提供了2020年4月2日的交接财产清单，举证目的是债务抵消，并未注明双方在4月2日终止合同关系。即使实际上是在2020年4月交接的，承包金也不应支付到该日，而是支付到2019年12月31日。巨龙管业公司在2019年1月1日的重庆晚报发布公告，申明遗失公章、财务章、合同章、发票章，导致郝金海无法承包经营并对外开展业务，属于根本违约。四、一审认定郝金海提供证据中的库存资产、应收应付结算等与本案无关系是错误的。本案是承包纠纷，双方结算是将重庆巨龙公司原有库存等卖给郝金海，并且结算价款中也包含了库存等的价值，需要郝金海付款给巨龙管业公司，因此新增设备、库存等的所有权应归郝金海所有。现厂区由巨龙管业公司强制收回，在本案中就存在库存产品以及应收、应付款结算问题。如郝金海支付承包金及其他款项，至少在承包期间的应收款应由重庆巨龙公司作为债权转让给郝金海，一审仅以“原告方异议成立”而不予认定，不当。本案不仅要解决巨龙管业公司承包金支付的问题，还要解决郝金海承包利益保护的问题。在庭审中郝金海提出反诉要求处理债务抵销，一审法院不予准许，剥夺了郝金海的合法权利。庭审中郝金海补充：1、本案的承包金以及另案的租赁费，2019年10月12日在金华国贸大酒店咖啡厅吕成杰与郝金海谈好总价由700万降到460万的结算。2、2018年9月30日在巨龙管业公司开会时吕成杰答应所有利息，包括库存与其他利息一律减免，条件是郝金海缴清2018年度的承包费。后来2018年度的承包费已经缴清。3、2019年6月6日开会时双方约定，本来每年的5%的费用递增不再涨价。4、2018年12月29日由于重庆巨龙公司经营不好，巨龙管业公司给予减免80万元费用，其中50万元是市场补贴，另外30万元是在2018年6月8日新增了30万元的环保设备。5、本案为承包纠纷，除了审理承包费还要进行企业账目清算，巨龙管业公司要求解除合同也需要将郝金海的承包利益返还。目前重庆巨龙公司还有库存、设备等，这些库存、设备归属于郝金海，应折价抵作承包费，先后新投入的设备有400万元。另外经营期间郝金海还有应收款，这些应收款也是承包利益。巨龙管业公司在2020年4月强行进厂抢走账册资料，导致承包期间的应收款500万元无法收回，应赔偿损失。一审法院不接受郝金海提出反诉属于程序错误，应在本案中对这些库存、应收款等进行一并审理。 巨龙管业公司辩称：郝金海的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。一、关于合同效力问题，合同是双方真实意思表示，且本案签订的是承包经营协议，作为公司，承包经营权是法律允许且郝金海已经实际经营两年多时间，显然不存在任何无效的情况。郝金海认为应根据《混凝土预制构件和商品混凝土生产企业资质管理规定（施行）》规定，这是关于建设工程方面的，本案不存在经营资质的情况。本案是经营权和管理权，重庆巨龙公司的财务、银行账户都由郝金海在经营期间独立管理的。二、一审对双方结算依据认定正确。双方已对承包经营期间的账目进行核对，结算依据也经双方签字确认，对郝金海具有约束力，郝金海应履行付款义务。三、合同约定的经营期限是五年零二个月，前期都是郝金海经营，巨龙管业公司在2019年12月发过解除通知书，郝金海未在收到通知后立即撤出承包经营场地，一直在经营，直到2020年4月2日双方才办理交接，管理人到4月2日下午才进场，实际经营之日应计算至2020年4月2日止。四、一审认定郝金海提供证据中的库存资产、应付应收结算等与本案无关，是正确的。在巨龙管业公司交给郝金海经营之前，重庆巨龙公司有2500万左右的资产，2020年4月2日经过交接后，应付款项2000万，应收款项1000万，巨龙管业公司接回后负债1500万以上，郝金海在经营期间将公司资产占为己有，结算单的款项本身就是欠款，是巨龙管业公司的债权，一审基于此进行认定是正确的。五、针对庭审中郝金海补充的上诉意见，答辩如下：不存在上述事实，也不存在与巨龙管业公司法定代表人洽谈相关事宜，且金额较大，如果存在肯定以书面为准，要求郝金海提供相应依据予以证明。巨龙管业公司进入现场后，现场所有情况都已第一时间进行录像，同时上传到重庆公证处进行现场公证，录像时均有第三方在场，不存在有损害东西等情况。新增设备400万也是郝金海报的虚高的价格，经与管理人核实新增设备价值近几十万。郝金海提及的强行抢走资料是不属实的，资料本身就是要交接的，现在资料都存在重庆巨龙公司。由于郝金海的管理能力，导致重庆巨龙公司亏损，且郝金海将应收账款进行挪用，系违法行为，巨龙管业公司会进一步追究郝金海的相应责任。 原审被告郝庆伟未作答辩。 巨龙管业公司向一审法院起诉请求：1.确认巨龙管业公司与郝金海签订的《重庆巨龙公司风险包干经营责任协议书》及《重庆巨龙公司风险包干经营责任协议书补充协议》于2020年4月2日解除；2.判令郝金海支付承包费用155万元（暂计至2019年12月31日，之后计至判决实际解除之日止），支付违约金37.20万元（自2018年12月31日按月利率2%暂计至2019年12月31日），小计192.20万元；3.判令郝金海支付其承包期间应付的库存商品、应收账款等费用共计9538348.79元，并支付逾期利息1716902.78元（自2019年4月15日起按月利率2%暂计至2020年1月15日），小计11255251.60元；4.判令郝金海承担巨龙管业公司为实现债权支付的律师费40万元；5.判令郝庆伟对上述费用在承包经营期间收到的货款范围内承担赔偿责任；6.案件诉讼费用由郝金海、郝庆伟承担。 一审法院认定事实：重庆巨龙公司系巨龙管业公司的子公司。2017年11月1日，巨龙管业公司与郝金海签订《重庆巨龙公司风险包干经营责任协议书》。协议约定郝金海对重庆巨龙公司进行风险承包，承包期限为5年2个月，风险承包经营费为100万元/年，承包费每年递增5%，若逾期30天未付清，巨龙管业公司有权解除合同。双方又于2017年11月10日签订《重庆巨龙公司风险包干经营责任协议书补充协议》，约定重庆巨龙公司所有原材料、半成品及成品移交郝金海，重庆巨龙公司所有已签订但未完成合同由郝金海承继，重庆巨龙公司所有应收账款债权转让给郝金海，重庆巨龙公司银行账户存款及现金515999.70元转给郝金海。此后巨龙管业公司与郝金海分别于2018年6月8日，2019年4月15日就双方债权债务进行结算，郝金海均在结算单上签字确认，并于2019年4月15日签订了《分期还款协议书》，约定郝金海按期向巨龙管业公司偿还债务，若未按月如期足额支付欠款，则巨龙管业公司有权按未付款项金额为基数以月利率2%进行主张违约金。协议签订后，郝金海并未按约履行付款义务，巨龙管业公司多次催促无果。此外，郝庆伟系郝金海的侄子，其在承包期间以重庆巨龙公司总经理名义对外处理相关业务，且其私自将应收货款转至个人账户，涉嫌资金侵占和挪用，严重侵害了重庆巨龙公司的利益。另查明，2019年4月15日，巨龙管业公司和郝金海签订的《分期还款协议书》确认协议签订之日郝金海尚欠巨龙管业公司人民币9538348.79元。从2019年4月10日起至9月30日止分6期偿还。如郝金海未按期足额支付欠款，双方结算时确认的财务费用539906.53元将不予减免，并有权就未付款金额按月利率2%计算违约金至实际付清之日止等等。嗣后，郝金海并未按上述协议履行还款义务。2019年12月25日，巨龙管业公司向郝金海发了一份合同解除通知书。2020年4月2日，双方办理了公司财物交接手续。 一审法院认为，巨龙管业公司和郝金海间的《重庆巨龙公司风险包干经营责任协议书》及其补充协议并不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。双方于2019年4月15日签订的《分期还款协议书》确认协议签订之日郝金海尚欠巨龙管业公司人民币9538348.79元，应作为本案结算及还款的主要依据。双方于2020年4月2日办理公司财物交接手续，应视为合同解除之日，双方在庭审中对此亦无异议。故郝金海除了还款协议书所确定的应付款外，还应支付从2019年4月15日至2020年4月2日合同解除之日止的承包金。郝庆伟并非上述所有协议的主体，与本案巨龙管业公司无直接利害关系，故郝庆伟的辩称成立，予以采信。巨龙管业公司关于律师费的主张，并无相应的事实与法律依据，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：一、确认浙江巨龙管业科技有限公司与郝金海签订的《重庆巨龙公司风险包干经营责任协议书》及《重庆巨龙公司风险包干经营责任协议书补充协议》于2020年4月2日解除。二、郝金海于判决生效之日起7日内支付浙江巨龙管业科技有限公司2019年4月15日至2020年4月2日间的承包费用1116394.52元及违约金（自2019年4月15日起按月利率2%计至实际付清之日止）。三、郝金海于判决生效之日起7日内支付浙江巨龙管业科技有限公司结算款项9538348.79元及违约金（自2019年4月15日起按月利率2%计至实际付清之日止）。四、驳回浙江巨龙管业科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89333元，财产保全费5000元，由郝金海负担。 二审中，郝金海为证明其上诉主张，向本院提供以下证据：一、重庆巨龙公司工商信息一份，证明：重庆巨龙公司的生产范围属于供排水的公共利益，其生产销售资质属于特别许可。二、《工业产品生产许可证管理条例》一份，证明：国家明确禁止生产许可证的出租、出借及其他形式的转让。本案承包合同违法，应为无效合同。三、《国家实施工业产品生产许可证管理产品目录》一份，证明：巨龙管业公司生产经营范围为特别许可，受工业产品生产许可条例约束。四、重庆日报2020年1月1日报纸，证明：从2020年1月起郝金海的承包目的不能实现，不应支付承包费。 巨龙管业公司质证认为，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，重庆巨龙公司不存在资质特别许可的情况，是正常的生产性企业，并不是特别许可的情况。证据二不属于法律意义上的证据，仅是部门规章条例，不能作为证据，且其证明目的与其主张不符。证据三是产品目录，重庆巨龙公司是生产性企业，不存在特别许可的问题，郝金海是对经营权的承包，重庆巨龙公司未涉及混凝土生产。证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与事实不符，巨龙管业公司在2019年12月29日发出解除通知书，但郝金海未实质交接，且在2020年4月2日巨龙管业公司进场后发现郝金海仍在以其他公司名义发重庆巨龙公司的货物，有现场录音录像为证。 巨龙管业公司未向本院提供新证据。 本院认为，对证据一的真实性予以确认，证据二、三不属于民事诉讼法规定的证据，关于涉案合同效力由本院依法予以认定。对证据四的真实性予以确认，但该证据不足以证明郝金海自2020年1月起已不能正常经营重庆巨龙公司，交接时间以双方认可的2020年4月2日为准。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，郝金海上诉认为涉案承包经营行为实际系巨龙管业公司出借、转让营业执照和行政许可证件，违反了《公司登记管理条例》和《行政许可法》的相关规定，故涉案承包合同应认定无效。但根据涉案承包合同的约定，郝金海受让的是公司经营管理权，其对外是以重庆巨龙公司名义从事经营活动，并不存在出借资质的情形。公司经营管理权的承包是当事人基于意思自治原则选择的一种公司经营方式，巨龙管业公司和郝金海签订涉案承包合同及补充协议系双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于款项结算问题，2019年4月15日，双方已就承包往来款项进行了结算，并签订了《结算表》及《分期还款协议书》，故一审依据《分期还款协议书》判令郝金海支付相应款项，并无不当。关于承包费，双方均认可交接时间为2020年4月2日，故一审计算截至该日止的承包费，亦无不当。2019年4月15日之前的承包费已在《分期还款协议书》中进行结算，故本案主要解决的是2019年4月15日至2020年4月2日的承包费，根据涉案承包经营合同的约定，承包费第一年为100万元，此后每年递增5%。二审中双方均认可第一年承包期为2017年11月1日至2018年12月31日，此后每一自然年度为一承包年，因此，2019年4月15日至2020年4月2日期间的承包费应作分段计算，即2019年4月15日至2019年12月31日的承包费为747945.21元（1000000*105%÷365天*260天），2020年1月1日至2020年4月2日的承包费为277890.41元（1000000*105%*105%÷365天*92天），合计承包费为1025835.62元。另外，关于郝金海提出双方交接时库存产品及应收、应付款尚未结算的问题，其可另案主张。综上，郝金海的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对承包费数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初272号民事判决第一、三项； 二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初272号民事判决第二、四项； 三、郝金海于本判决生效之日起七日内支付浙江巨龙管业科技有限公司2019年4月15日至2020年4月2日间的承包费用1025835.62元及违约金（自2019年4月15日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）； 四、驳回浙江巨龙管业科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费89333元，由郝金海负担80291元，浙江巨龙管业科技有限公司负担9042元，财产保全费5000元，由郝金海负担；二审案件受理费89333元，由郝金海负担80291元，浙江巨龙管业科技有限公司负担9042元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年十二月三日 法官助理  张斯欣 代书记员  刘晔婷