山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6343号上诉人（原审被告）：满翠平，女，1980年1月16日出生，汉族，农民，住金乡县。上诉人（原审被告）：孔月丽，女，1977年9月22日出生，汉族，农民，住金乡县。上诉人（原审被告）：李真真，女，1988年1月7日出生，汉族，农民，住金乡县。三上诉人共同委托诉讼代理人：侯遵考，金乡金盾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金乡县联盛菌业科技有限公司羊山分公司，住所地金乡县羊山镇北李堂村，统一社会信用代码91370828MA3PTH6D4H。负责人：周生稳，经理。委托诉讼代理人：吕忠良，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人满翠平、孔月丽、李真真因与被上诉人金乡县联盛菌业科技有限公司羊山分公司（以下简称联盛羊山分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服金乡县人民法院（2020）鲁0828民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。满翠平、孔月丽、李真真上诉请求：依法撤销一审判决，改判三上诉人与被上诉人存在劳动关系；案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决双方不存在劳动关系无事实依据及法律依据，属认定事实错误。一、从双方当事人的陈述可以确认上诉人满翠平、孔月丽、李真真分别自2019年4月19日、2018年9月15日、2016年12月20日起至2019年7月3日受伤期间在为被上诉人公司提供劳动，这一事实双方均无异议。双方争议在于双方劳务关系性质属于何种法律关系。被上诉人主张属于劳务关系，不受被上诉人考勤等规章制度约束，来去自由，不是劳动关系。而上诉人则主张期间为被上诉人公司管理，从事接菌室、接菌养菌室、摆包工作，被上诉人公司每月以银行转账方式发放工资，双方之间是劳动关系。从现有证据以及双方在案件审理过程中的陈述分析，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，结合本案，首先，被上诉人公司是经工商行政管理部门核准成立的企业，具备用人单位的资格，而上诉人是为被上诉人公司提供劳动的劳动者，被上诉人公司与上诉人符合具备劳动法律和法规规定的劳动合同的主体资格。其次，从双方的陈述可知，三上诉人分别自2019年4月19日、2018年9月15日、2016年12月20日入职以后，每天并不是利用业余时间为被上诉人公司工作，每天白天甚至夜晚整天都在为被上诉人公司提供劳动，并非是临时、零碎的时间。其所从事“接菌室、接菌养菌室、摆包”工种为被上诉人公司生产经营的一部分。再次，被上诉人在庭审过程中认可满翠平上班时间原则为上午11点到下午5点，认可上诉人李真真、孔月丽上班时间原则为上午6点到中午12点，下午1点到下午5点，允许休息，但是否休息由上诉人自己决定，被上诉人间接指定工作时间，实际对上诉人形成约束管理。假设上诉人没有直接接受公司的考勤和劳动纪律管理，是由于被上诉人自身管理原因所致。最后，被上诉人为上诉人提供劳动场所，并周期性支付报酬，按月发放计件工资。双方关系符合劳动关系的实质内容，构成劳动关系，而且被上诉人也没有证据证明其与上诉人签订有其他提供劳务法律关系如承包、承揽等关系的协议。二、劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。用人单位与劳动者之间应有建立劳动关系的合意，有严格的管理和被管理关系，有密切的人身隶属性质。本案双方均认可上诉人在被上诉人处工作，上诉人为被上诉人提供劳动，被上诉人向上诉人发放劳动报酬，但被上诉人表示系劳务关系。根据上诉人在被上诉人处的出勤天数及工资待遇可以看出，上诉人在被上诉人处的工作情况比较稳定。被上诉人否认双方之间存在劳动关系，则应就上诉人与其仅系劳务关系提供充分证据予以证明，现被上诉人并没有证据证明上诉人每天工作时间非常短暂且十分灵活，亦没有证据证明上诉人与被上诉人之间的人身隶属关系十分松散，故上诉人与被上诉人之间更符合劳动关系的特征。三、劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。本案双方未能签署书面的劳动合同，致各方权利义务不明，引发本案纷争，具体于本案而言，被上诉人对上诉人为其提供劳动并无异议，主张双方为劳务关系，对此，上诉人认为用工管理既是用人单位的权利，更是用人单位的职责。被上诉人作为用人单位，应当积极稳妥地行使用工管理权和履行用工管理职责，即使如其所称上诉人提供劳务，双方亦应签订劳务协议、妥善保管支付凭证等，以便发生争议时能予以提供而查清事实。被上诉人现不认可双方具有劳动关系，但其仅做消极否认，并未提供任何依据，故，一审法院认定不存在劳动关系不正确。联盛羊山分公司辩称：一、双方不具备《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》有关劳动关系的规定。1、双方没有签订劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”一审庭审时双方均认可双方没有签订书面劳动合同，更没有为上诉人依照劳动法规交纳社会保险，故双方不具备劳动关系。上诉人做工的作息时间不符合劳动法的规定。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）、元旦；（二）、春节；（三）、国际劳动节；（四）、国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假。”当一审法官问上诉人平时上班时间时，满翠平说从上午11点到下午5点，上午11点之前没有活；孔月丽、李真真说从上午6点到12点，下午从1点到5点。当一审法官问上诉人每周工作时间时，李真真说（有活时）公司给班组长说，班组长再给我们说，有时候领导也给我们说，具体就是提前两三天在微信群通知。当一审法官问上诉人一年干多长时间时，李真真说基本上春节才放假。当一审法官问上诉人期间如果没有活，是多长时间时，孔月丽说基本上没停过；李真真说（一年）最多五六天、七八天。本案2019年12月18日原一审庭审笔录第10页，上诉人自带证人黄桂华在回答被上诉人代理人询问的问题时向法庭陈述：“一年365天休息时间是公司统一安排；一年休几次、休几天也得看公司安排；什么时候上班，什么时候休息全听公司安排；周末和节假日是否休息也得听公司安排”。原庭审笔录第13页，上诉人自带证人兼孔月丽的丈夫黄某在回答被上诉人代理人询问的问题时向法庭陈述：“一年365天什么时间休息、一年休几次、休几天都由公司领导安排；周末和节假日是否休息也得听公司安排；公司没活时也安排我们干别的活，休息时间是领导安排；不过年的时候休假听领导安排，过年的时候有假，公司没有住房补贴。”这说明，上诉人等的做工时间完全没有按照劳动法关于劳动关系工作时间进行工作和休息。被上诉人有活时就通知劳务者上工，没活时劳务者可以自由安排时间，完全是一种松散的用工形式，与劳动关系截然不同。上诉人等加班时取得劳动报酬数额不符合劳动法的规定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）、法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”原庭审笔录第10页，上诉人自带证人黄桂华在回答被上诉人代理人询问的问题时向法庭陈述：“周末和节假日加过班，加班时的工资按照正常标准发放。”原庭审笔录第13页，上诉人自带证人兼孔月丽的丈夫黄某在回答被上诉人代理人询问的问题时向法庭陈述：“孔月丽加班时和平常发放工资的标准一样。”这说明，上诉人等加班时与平时做工时的劳动报酬是一样的，关于劳动报酬的支付也不符合劳动法的规定。这一点足以证明双方不是劳动关系。二、双方不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项规定的情形。1、上诉人上工期间，不用完全遵守被上诉人的规章制度，对被上诉人没有人身依附性。首先，由于被上诉人的工作场地是租赁他人的工厂，该工厂里除了有被上诉人经营外还有其他公司经营，再加上被上诉人用工形式的松散性，故被上诉人也没有制定书面的规章制度。其次，上工期间，上诉人等如果有其他事情要做，既可以自己与别人调班，也可以让班组长通知替补替班。庭审笔录2第5页上诉人也认可了该事实。最后，2020年6月22日一审庭审笔录（以下称庭审笔录1）第12页，当一审法官问上诉人还在原告公司劳动吗，三上诉人均说出了院就没有回去工作；庭审笔录1第13页，当一审法官问上诉人去公司上班的时候填过公司的表吗，三上诉人均说没有填过。被上诉人所有雇员初次到被上诉人处上工时不用办理任何招聘、入职手续，辞职时也不用办理任何离职手续及交接手续。很明显，上诉人对被上诉人不具有人身依附性。这显然与劳动法规定的劳动关系截然不同。如果双方是劳动关系，则按照劳动法的规定，三上诉人出院后应当去被上诉人处报道，如果伤后有后遗症不适合在原工作岗位工作，则被上诉人有义务为其调整岗位。然而，上诉人直至现在都没有去被上诉人处继续工作，这说明，其自己也认为与被上诉人之间不存在劳动关系，自己可以决定是否继续上工。2、上诉人做工的工种具有不确定性。庭审笔录2第5页，李真真陈述，没有接菌的活之外还有打扫卫生（的活），一天七八十，按天结算报酬，都是原告公司安排的，还有削蘑菇、种蘑菇，都是公司安排的。事实上，被上诉人所有雇员的工种都不固定，哪里有活去哪里，这不符合劳动关系的特征。3、被上诉人用工形式具有临时性、不确定性。被上诉人根据自己承接菌包加工业务对方的要求，随时可能开工加工。开工时，被上诉人一般提前两三天通知各班组长，由班组长在微信群里或电话通知雇员。有时业务量大了，就通知全部班组都来上工，有时业务量小了，就通知部分班组来上工。一旦该批菌包全部加工完毕，就立马停止加工，雇员回家休息或自己从事别的工作。庭审笔录2第5页，上诉人也认可了该事实。4、考勤表实际上是记工单。一审庭审时，上诉人向法庭提供了所谓的考勤表，实际上只是一份记工单。因为，考勤表只显示名单上的人每个月的工作量，而不显示所有人的迟到、早退、请假等出勤信息；也不能体现出工与不出工的奖惩信息和措施。每月的考勤表用工人数并不固定，且有人长期没有工作量信息，有些人在不同的月份，劳动报酬会有巨大的差异。原庭审笔录第12页，上诉人自带证人兼孔月丽的丈夫黄某陈述时称：“组长给我们考勤，给我们签名，谁来给谁签名。”这足以说明，“考勤表”不是考勤表，而是记工单。如上所述，虽然上诉人经常在被上诉人处做工，但因被上诉人的业务不固定，导致二者之间的用工形式和用工时间也不固定。二者之间的用工模式是被上诉人有活时通知各班组长，由各班组长通知各班组人员前来做工。有时，赶到哪个雇工有其他事情，就自己决定不来做工。上诉人也是按件计算劳动报酬，双方只存在财产关系，无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，雇员提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。上诉人在提供劳务时对自身拥有绝对的自由和权利，即上诉人可以随时不做工或随时来做工，被上诉人对其是否愿意做工没有支配权。三、上诉人没有充分的提供证据证明其主张。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。一审庭审时，上诉人除了向法庭提供了工资支付记录外，其他证据均没有向法庭提供。上诉人提供的所谓的“考勤表”不是考勤记录，而是工人所在的班组为了分配劳动报酬而制作的有关劳动量的记录。并且，上诉人提交的“考勤表”显示，上诉人等的工作时间不固定，有些人有时中间间隔很长时间不工作，上诉人等是否上班、做工具有随意性。故虽然双方的关系看似符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）、（三）的规定，但明显不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）的规定。上诉人提供的证人黄某是孔月丽丈夫、黄桂华是事发当日自己有事主动与李真真换班的雇员，该二人与上诉人均有利害关系。并且，该二证人证言避重就轻，明显具有倾向性，不能作为有效证据认定。对于上诉人损失，被上诉人一直同意赔偿。2018年9月15日，三上诉人在为被上诉人做工时受伤是事实。事故发生后被上诉人为上诉人全额交纳了医疗费等，并且愿意按照劳务关系进行依法赔偿。只是，上诉人不知出于何目的，非得主张劳动关系。联盛羊山分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告与三被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费全部由被告负担。一审法院认定：联盛羊山分公司为在金乡县市场监督管理局登记注册的有限责任公司分公司；住所地为金乡县羊山镇北李堂村；经营范围为：食用菌的科技研发、种植、销售……。满翠平为金乡县羊山镇葛山村人；孔月丽为金乡县羊山镇羊山村人；李真真为金乡县羊山镇周庄村郭庄自然村人。满翠平、孔月丽、李真真分别自2019年4月19日、2018年9月15日、2016年12月20日起为联盛羊山分公司提供接菌养菌室摆包等劳务。期间，联盛羊山分公司通过其公司财务人员个人账户向三被告支付劳务报酬。2019年7月3日，满翠平、孔月丽、李真真在联盛羊山分公司养菌室为该公司提供劳务时，货架突然倒塌将其三人砸伤，造成三人不同程度受伤。之后，满翠平、孔月丽、李真真作为申请人向金乡县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认三被告与金乡县联盛菌业科技有限公司、联盛羊山分公司之间存在劳动关系。2019年10月27日，金乡县劳动人事争议仲裁委员会分别作出金劳人仲案字【2019】第120、121、122号仲裁裁决书，分别裁决：确认孔月丽与联盛羊山分公司于2018年9月至2019年7月存在劳动关系；确认李真真与联盛羊山分公司于2016年12月至2019年7月存在劳动关系；确认满翠平与联盛羊山分公司于2019年4月至2019年7月存在劳动关系。联盛羊山分公司不服上述裁决，向本院提起诉讼。另查明，金乡县联盛菌业科技有限公司及联盛羊山分公司与满翠平、孔月丽、李真真之间未签订劳动合同，金乡县联盛菌业科技有限公司及联盛羊山分公司也未有给满翠平、孔月丽、李真真缴纳相关的社会保险。2018年9月27日，金乡县联盛菌业科技有限公司在中国人民财产保险股份有限公司购买了团体意外伤害保险，被保险人包括李真真与孔月丽；保障项目包括意外身故、残疾给付、意外医疗费用、意外住院津贴等；保险时间为自2018年9月28日零时起至2019年9月27日二十四时止。一审法院认为：本案的焦点问题为联盛羊山分公司与满翠平、孔月丽、李真真是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，联盛羊山分公司具有合法的用工主体资格，满翠平、孔月丽、李真真符合法律、法规规定的劳动者主体资格。满翠平、孔月丽、李真真为原告联盛羊山分公司提供的用工是联盛羊山分公司的经营业务组成部分，联盛羊山分公司通过其公司财务人员也向满翠平、孔月丽、李真真发放了报酬，但现有证据无法证明满翠平、孔月丽、李真真受联盛羊山分公司的劳动管理，不能够认定满翠平、孔月丽、李真真与联盛羊山分公司存在劳动关系。理由如下：第一，从满翠平、孔月丽、李真真开始为联盛羊山分公司提供用工时起至2019年7月3日发生事故前，满翠平、孔月丽、李真真未与联盛羊山分公司签订书面的劳动合同，亦未有证据证明办理任何招聘、入职登记手续，双方没有达成建立劳动关系的合意。第二，在此期间，满翠平、孔月丽、李真真与联盛羊山分公司没有形成人身隶属关系。1、通过审理查明的事实，满翠平、孔月丽、李真真为联盛羊山分公司提供的用工时有间断，工作时间不固定，有工就去，没工就不去，有工时由班组长提前通知，在农忙时亦可选择不去。联盛羊山分公司用工方式较为松散。2、从被告提交的“考勤表”可以看出，联盛羊山分公司用工人数时有变化，用工人数也不固定，且“考勤表”名为考勤表，但只是记录工作量，未记录请假、旷工等相关内容，出工与出工均没有奖惩措施。从上述事实可以看出，满翠平、孔月丽、李真真等人在为联盛羊山分公司提供用工时不受联盛羊山分公司规章制度的约束，不接受联盛羊山分公司的监督和管理，出工和不出工较为自由。3、满翠平、孔月丽、李真真等用工人员的报酬是计件工资，且每月工资不固定，有时每月工资数额还相差较大，不提供劳务即无报酬，联盛羊山分公司也不为满翠平、孔月丽、李真真等人缴纳五险一金，双方不享有正常劳动关系具有的权利义务。金乡县联盛菌业科技有限公司购买了团体意外伤害保险的行为并不能证明联盛羊山分公司与满翠平、孔月丽、李真真存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告金乡县联盛菌业科技有限公司羊山分公司与被告满翠平不存在劳动关系；二、原告金乡县联盛菌业科技有限公司羊山分公司与被告孔月丽不存在劳动关系；三、原告金乡县联盛菌业科技有限公司羊山分公司与被告李真真不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告满翠平、孔月丽、李真真负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为双方是否存在劳动关系。正如上诉人上诉状所主张的，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，用人单位与劳动者之间应有建立劳动关系的合意，有严格的管理和被管理关系，有密切的人身隶属性质。但从双方的陈述与举证看，上诉人给被上诉人提供劳动，被上诉人给上诉人支付报酬，但被上诉人对上诉人并没有录用审核、用工纪律考核，上诉人来去自由，多劳多得，即双方完全系平等的民事主体，既不存在建立劳动关系的合意，也不存在任何的人身依附和隶属关系，特别是上诉人一审所提供的所谓考勤表，仅记载了上诉人的工作量，并没有任何被上诉人对上诉人进行考勤管理的记载，不符合存在劳动关系的法律特征，因此一审法院对上诉人存在劳动关系的主张不予支持并无不当，本院亦不予支持。综上所述，上诉人满翠平、孔月丽、李真真的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人满翠平、孔月丽、李真真负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十三日书记员  周平平