文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终10号上诉人（原审原告）：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市正阳工业园区青杠拓展区，统一社会信用代码91500114213901275F。法定代表人：周家吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永红，重庆昌翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建清，重庆昌翰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆博润实业有限公司，住所地重庆市渝中区临江路**21-D，统一社会信用代码91500103673391931Q。法定代表人：谢文革，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：田昕，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）与上诉人重庆博润实业有限公司（以下简称博润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（以下简称市四中法院）（2018）渝04民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。黔程公司的委托诉讼代理人刘建清，博润公司的法定代表人谢文革，委托诉讼代理人熊绍文、田昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黔程公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判博润公司支付其2016年11月到2017年8月期间的工程进度款24741093.54元，并支付以此为基数，按年息24%计算的从2016年12月25日起至付清时止的逾期付款利息；2．本案诉讼费用由博润公司承担。事实和理由：1．博润公司应付黔程公司2016年11月至2017年8月的工程进度款为30410813.54元，一审法院认定为22808110.155元属认定事实错误。一审法院将工程进度款认定为按比例支付缺乏基本依据，与工程进度款一词本身的含义不符，工程进度款与比例支付之间没有必然的逻辑关系。双方在案涉工程补充协议（三）中将案涉施工合同中75%的支付比例变更为全额支付，是基于博润公司向银行融资要求黔程公司放弃案涉工程价款优先权的背景下作出的。从双方签订的案涉工程补充协议（三）的第二条、第三条可以明确看出，双方将案涉工程进度款从案涉施工合同约定的75%的比例已经变更为全额支付。现一审法院仍按双方在施工合同中约定的75%比例确定案涉工程进度款，明显违反双方约定，且在黔程公司放弃案涉工程价款的优先权的情况下作如此认定将会导致双方利益严重失衡，二审法院对此应予改判。2．即使认可一审法院关于“黄某某等系黔程公司安排的工作人员，其收款等同于黔程公司收款”及“博润公司支付给黄某某等人款项650万元系黄某某获得黔程公司授权的代收款”的认定，博润公司尚欠黔程公司2016年11月25日至2017年8月17日的工程进度款金额也应为24741093.54元，而非一审法院认定的4639590.12元，一审法院对上述千万元款项的去向未能明确说明，属于事实认定不清。3．案涉工程施工合同中确实存在逾期付款按月利率3%计算的“另有约定”，约定明确具体而并非一审法院认定的约定不明。关于案涉逾期付款违约金的计算标准问题，双方在专用条款所作的与通用条款的不同约定，应该理解为通用合同载明的“另有约定”，该约定具体明确，合法有效，应该作为人民法院裁判的依据，人民法院应该按照双方“另有约定”的月利率3%作为计算案涉逾期付款违约金的依据，现黔程公司自愿将该标准调整为月利率2%，人民法院应予支持，且黔程公司在施工过程中对外多方融资，承担了高额的资金利息。博润公司答辩称，一审法院确实存在认定部分事实不清，适用法律不当的情形。案涉工程补充协议的约定应当遵循案涉施工合同的约定，案涉施工合同是无效合同，在一审审理后，博润公司发现黔程公司在案涉项目中存在挂靠和违法转包、分包的嫌疑，目前正在调查之中，黔程公司的上诉理由均不能成立。博润公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回黔程公司诉讼请求。2．本案诉讼费用由黔程公司承担。事实与理由：1．一审法院漏查部分案件事实。通过博润公司举示的证据可以确定任光昌系案涉项目的投资人之一，参与案涉项目部的管理，为项目协调负责人，郑芸芸系案涉项目部的出纳，案涉项目部有两个银行账户其中一个在郑芸芸名下，两个账户均用于项目部的经济往来，包括案涉项目工程款的收支及材料采购。同时，博润公司与黔程公司签订《房屋买卖及抵款合作协议》后，博润公司按照协议精神，分别和李娅、翁宇签订了《商品房买卖合同》，并对房款及抵款方式进行了确认，现房屋买卖和抵款行为已经完成，黔程公司单方对抵房行为进行否认，势必影响博润公司合法权益。2．一审法院认定事实错误。案涉项目中博润公司并不存在未按时足额支付工程进度款的行为，双方正在办理验收和结算。重庆求精工程造价有限责任公司的鉴定意见不具有客观性，其鉴定意见所依据的事实是一审法院主观认定的事实，与客观实际不符。3．一审法院适用法律错误。根据一审法院查明的事实，可以确定博润公司支付的款项实际上已经超过了双方约定的款项，一审判决只是以博润公司支付的款项是否应予认定为由进行了不予认可，但不能以此否认博润公司的实际支付，博润公司不存在未支付工程进度款的情形，不应承担逾期利息。在有证据证明任光昌、郑芸芸系案涉项目实际投资人、项目部出纳的情况下，一审法院对其经手的费用不予确认，对该部分费用如何处理将势必引发新的诉讼。针对博润公司的上诉，黔程公司答辩称，1．本案不存在任何挂靠和违法转包、分包的情形，博润公司认为案涉施工合同无效的理由不能成立。2．一审法院是否查清任光昌、郑芸芸的身份与本案没有直接关联性，一审法院已经对博润公司支付的工程款金额及性质进行了查清和认定，对签订的房屋买卖合同和抵款协议等相关事实进行了审查和认定，博润公司对此的上诉理由不能成立。3．鉴定机构作出的鉴定意见合法有效，一审法院不存在漏查的事项，博润公司的上诉理由均不能成立。黔程公司向一审法院提起诉讼请求：1．博润公司支付黔程公司2016年11月至2017年8月期间工程进度款24741093.54元，并承担逾期付款的资金利息（自2016年12月25日起至2017年9月24日为2145456.01元，自2017年9月25日起至24741093.54元工程进度款付清之日止，以24741093.54元为基数，按照月利率2%的标准计算）；2．黔程公司对上述工程进度款就案涉项目XX栋、XX栋、XX栋、XX栋及XX车库的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3．博润公司负担本案的保全担保费25600元、保全费5000元及诉讼费。一审法院审理查明：2012年6月8日，博润公司就案涉工程取得《建设工程规划许可证》。2015年3月19日，博润公司就案涉工程向黔程公司发送了《邀标函》。2015年3月23日，黔程公司向博润公司发送了《工程施工投标承诺书》。2015年5月18日，博润公司向黔程公司发送了《中标通知书》。2015年5月21日，博润公司（甲方）作为发包人与黔程公司（乙方）作为承包人就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，合同对工程规模、范围、价款、付款方式等均进行了约定。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第12.4.4进度款审核和支付第（2）款约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”第三部分专用合同条款第3.2.1条约定，“承包人项目经理为黄益国，技术负责人冉启桂。承包人对项目经理的授权范围如下：提供本工程的工程质量、进度及安全责任的授权书，作为本《专用合同条款》的附件。无论授权书的内容如何，承包人在此承诺：项目经理取得了承包人的完全且充分的授权，项目经理的全部行为后果及法律责任由承包人承担。”专用合同条款第12.4.1付款周期及支付比例（即工程款支付方式）第（2）款约定：“承包人垫资完成本工程每标段主体结构工程封顶（指顶层梁板砼浇筑完毕）之后的第10个工作日，向发包人提交经监理方审核的该标段主体结构工程已完工工程进度产值报表，甲方应在收到该进度产值报表后15个工作日内审核完毕、并在主体结构封顶之后30天内按甲方审核确认的已完合格工程进度产值的75%支付工程进度款。”第（3）款约定：“承包人完成每标段主体结构工程封顶（指顶层梁板砼浇筑完毕）之后的工程进度款，由承包人于每月25日向发包人报送经监理方审核的该标段当月已完成工程进度产值报表，发包人在收到当月已完工程进度产值报表后7个工作日内审核完毕、并在30天内按甲方审核确认的已完合格工程进度产值的75%支付工程进度款。”专用条款第12.4.5进度款审核和支付第（2）款约定：“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按通用合同条款。”第16.1.2发包人违约责任第（2）款约定：“因发包人原因未能按合同约定支付工程进度款的违约责任：发包人不能按照合同约定的支付时间节点支付主体结构封顶之后的月工程进度款，承包人不得因此停工。迟延支付工程款，发包人按应付而未支付的工程进度款金额为基数承担3.0%/月的违约金。”2016年11月16日，博润公司（甲方）与黔程公司（乙方）签订了《施工合同补充协议（三）》，约定：“一、乙方按照银行要求到银行办理放弃优先受偿权相关手续，确保项目贷款及时放款。二、甲方于2016年11月25日前支付乙方2000万元工程进度款。具体支付时间以银行此次放款时间为准。三、其余部分的工程月进度款严格按双方签订的建设施工合同约定时间全额支付。即本月25日报量，次月25日前完成支付。……”协议签订后，2016年11月至2017年8月期间，黔程公司经博润公司审定累计完成工程产值30410813.54元，但博润公司并未按约定向黔程公司按时足额支付工程进度款，导致案涉项目停工至今。黔程公司于2015年8月15日进场施工，至2017年8月17日完成112094668.39元的总产值。其中2016年11月25日至2017年8月17日完成30410813.54元的总产值。博润公司在2015年8月至2017年6月期间为黔程公司垫付了693828.46元水电费。重庆求精工程造价有限责任公司根据一审法院委托就博润公司逾期支付2016年11月25日至2017年8月17日期间工程进度款利息进行鉴定，于2019年6月、10月作出求精咨〔2019〕390号鉴定意见书及补充鉴定意见（二）：博润公司欠付黔程公司2016年11月25日至2017年8月17日期间工程进度款4639590.12元，欠付利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月26日计算至2017年8月31日为111459.23元；欠付利息按月利率2%自2016年12月26日计算至2017年8月31日为634641.77元。黔程公司支付鉴定费用18000元。黔程公司申请诉讼财产保全，支付保全申请费5000元。一审法院认为，黔程公司、博润公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议（三）》的主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案争议的焦点为：1．博润公司欠付黔程公司2016年11月25日至2017年8月17日期间工程进度款和利息的认定；2．黔程公司优先受偿权的请求能否成立；3．保全担保费的负担。具体评述如下：一、博润公司欠付黔程公司2016年11月25日至2017年8月17日期间工程进度款和利息的认定第一、应付进度款的确定。博润公司对黔程公司2016年11月25日—2017年8月17日完成的总产值为30410813.54元无异议。黔程公司主张根据《施工合同补充协议（三）》第三条约定：“其余部分的工程月进度款严格按双方签订的建设施工合同约定时间全额支付。”该30410813.54元即为博润公司应当支付的工程进度款。博润公司则认为，该30410813.54元不是应付的工程进度款，而是黔程公司完成的产值，根据《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.1第（3）款约定：“由承包人于每月25日向发包人报送经监理方审核的该标段当月已完成工程进度产值报表，发包人在收到当月已完工程进度产值报表后7个工作日内审核完毕、并在30天内按甲方审核确认的已完合格工程进度产值的75%支付工程进度款。”博润公司应当支付的工程进度款应为黔程公司完成进度产值的75%。一审法院认为，《施工合同补充协议（三）》第三条约定的“全额支付”是工程进度款的全额支付，而根据《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.1第（3）款约定，工程进度款应当是经博润公司审核确认的产值的75%，而不是所完成的全部产值，因此，博润公司在2016年11月25日—2017年8月17日应支付工程进度款为30410813.54元×75%=22808110.155元。同时，博润公司认为应当将从进场施工至2017年8月17日已完成产值、已付全部工程款拉通计算，若在2016年11月前已付的工程款超过应付工程款的，应抵扣2016年11月之后应付的工程款。博润公司的该抗辩有其合理性，予以采纳。第二、水电费抵扣问题。黔程公司对于博润公司垫付的水电费金额无异议，只是认为水电费应当在竣工结算时抵扣，但博润公司抗辩2016年11月之前的水电费在2016年11月—12月抵扣，后面的水电费按缴费月份当月抵扣。博润公司的该抗辩具有合理性，予以采纳。第三、两套高层、三套别墅房款应否抵扣进度款。2017年10月19日，博润公司作为甲方、黔程公司作为乙方、李娅作为丙方的《房屋买卖及抵款合作协议》约定，黔程公司以工程进度款为李娅抵扣应向博润公司支付的购房款731925元（两套高层）。但该《房屋买卖及抵款合作协议》落款三方均未签字或盖章。且黔程公司在2017年12月22日的《关于工作联系单的回函》（编号2017122201）中明确，黔程公司从未同意与博润公司就三套别墅折抵工程款，两套高层也请停止抵扣。博润公司在2017年12月27日《工作联系单（回复）》中明确收悉黔程公司编号2017122201的工作联系单，且同意停止两套高层折抵工程款。因此，博润公司在本案中再主张以两套高层房屋款抵扣工程进度款无据，一审法院不予支持。2017年6月16日，博润公司作为甲方、黔程公司作为乙方、翁宇作为丙方签订了三份《房屋买卖及抵款合作协议》，在该三份《房屋买卖及抵款合作协议》中约定，黔程公司以工程进度款为翁宇抵扣应向博润公司支付的购房款2030700元、2029034元、2253294元，共计6313028元（三套别墅）。博润公司、黔程公司、翁宇三方签订的《房屋买卖及抵款合作协议》第六条约定，要黔程公司开具等额发票后，博润公司、黔程公司的抵付行为才完成。而至今黔程公司未开具发票，抵付行为未完成，且黔程公司在2017年12月22日就明确不认可三方抵款协议，因此该三套别墅不应在本案中折抵工程款。至于《房屋买卖及抵款合作协议》的效力及履行、是否违约系另一法律关系，双方可另案解决。第四、付至黔程公司账户以外款项不认可的时间点。案涉合同系黔程公司与博润公司签订，博润公司支付工程款应向黔程公司或根据黔程公司的委托进行支付。黔程公司对于博润公司未支付至黔程公司账户的工程款均不予以认可，并主张在2016年9月18日、2017年5月18日、2017年11月23日发函告知博润公司应将工程款支付至黔程公司账户。经查，2016年9月18日，黔程公司向博润公司发送了编号为20160918的《关于二期总包工程委托付款的回函》明确：“我司不同意委托贵司代为行使对外付款事宜，……涉及付款和改变原合同约定的所有事宜，必须加盖双方公章方可生效。仅有项目部人员签字和加盖项目部印章的资料，我司一律不予认可。”博润公司不认可收到该函，黔程公司也无证据证明博润公司收到该函，一审法院对该函不予认定。2017年5月18日，黔程公司向博润公司发送了编号为2017051801的《工作联系函》明确“贵司支付的所有工程（进度）款等均必须支付至我公司账户中，支付至其他任何账户均不视为向我司支付工程（进度）款”。博润公司不认可收到该函，黔程公司虽提交了邮寄单予以证实，但该邮寄单无签收人签字，不能证实博润公司已签收该函，一审法院对该函不予认定。2017年11月23日，黔程公司向博润公司发送了编号为2017112301的《工作联系函》明确“任何单位或个人来贵司代表我司或土家八千项目部洽谈项目验收、结算、付款或与贵司达成任何协议等，均需持有我司加盖公章并经法定代表人签字的委托。没有上述委托，我司概不认可。”2017年11月27日，博润公司在《工作联系单（回复）》中明确收悉黔程公司该函。但从该函内容来看，未明确限制项目部本身的收付款权限。博润公司举示了一份黔程公司2017年12月7日发送给博润公司的《授权委托书》载明：“……再次说明：工程款均须进入委托人公司账户方可有效。”因此，在2017年12月7日博润公司收到该《授权委托书》之后，应当知晓黔程公司对项目部及项目经理收付款的权限作出了明确限制。而且，在2016年10月27日之前，博润公司均是将工程款付至黔程公司账户。因此，博润公司应当知道黔程公司账户，故在2017年12月7日之后，博润公司应当将工程款支付至黔程公司账户，付至其他账户而又无黔程公司授权委托支付的，不应认定为向黔程公司付款。据此，博润公司《支付情况汇总表》中第64笔2018年2月13日的20万元、第65笔2018年5月2日的2000元不应认定为博润公司向黔程公司的有效付款。第五、博润公司在2017年12月7日之前付至黔程公司账户以外账户（郑芸芸、冉启桂等）的认定。双方《建设工程施工合同》第77页的3.2.1中约定，黄益国为黔程公司任命的项目经理，技术负责人为冉启桂。承包人对项目经理的授权范围如下：提供本工程的工程质量、进度及安全责任的授权书，作为本《专用合同条款》的附件。无论授权书的内容如何，承包人在此承诺：项目经理取得了承包人的完全且充分的授权，项目经理的全部行为后果及法律责任由承包人承担。因此，博润公司2017年12月7日之前支付至黔程公司账户以外账户的款项，若有黔程公司项目部盖章或黄益国签字的委托付款书、借条等及相对应银行转账付款凭证的款项均应认定为博润公司向黔程公司的付款，予以抵扣相应进度款。仅有任光昌签字而无黄益国签字或加盖项目部印章的借条、领条的款项不应认定。据此，博润公司《支付情况汇总表》中第34笔2016年9月27日的150万元、第37笔2016年10月14日20万元、第38笔2016年11月2日20万元、第41笔2017年3月24日的20万元、第42笔2017年4月5日228000元、第43笔2017年4月11日20万元、第44笔2017年4月12日20万元、第45笔2017年4月18日42万元、第49笔2017年5月11日192480元、第57笔2017年7月6日5万元、第58笔2017年7月25日10万元、第59笔2017年8月29日120万元、第60笔2017年8月30日40万元、第61笔2017年8月28日90万元、第62笔2017年8月28日12万元、63笔2017年8月31日23万元应予认定。此外，对于第52笔2017年6月21日5万元、第55笔2017年7月3日5万元、第56笔2017年7月5日10万元，该三笔共计20万元均是博润公司根据由黔程公司项目经理黄益国于2017年6月20日签署的《委托业主直接付款申请书》而向冉启桂支付的，因此，该三笔共计20万元的付款有付款凭证，也有相应的委托付款手续，亦应当予以认定。第35笔2016年10月25日的50万元仅有收据而无付款凭证，不予认定。第46笔2017年4月27日50万元、第47笔2017年4月28日50万元、第48笔2017年5月10日50万元、第50笔2017年5月16日30万元、第53笔2017年5月25日40万元、第54笔2017年5月24日20万元有付款凭证且博润公司主张其提交的2017年4月16日黄益国、任光昌签字的300万元借条是上述6笔及第65笔共计7笔付款的委托付款依据。经审查，上述7笔付款的总数为240.2万元，与借条所载300万元总数不一致，且该240.2万元实际付款的账户也不完全是付至300万元借条上所载明的账户，且第65笔的付款时间为2018年5月，该7笔付款期间时间跨度长，其间又有其他多笔的付款，无法确认该7笔付款与该300万元借条之间具有对应委托付款关系，故对第46笔、第47笔、第48笔、第50笔、第53笔、第54笔不予认定。第六、欠付工程进度款利息计算标准。案涉《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第12.4.4进度款审核和支付第（2）款约定：“除专用合同条款另有约定外，……发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.5进度款审核和支付第（2）款约定：“发包人逾期支付进度款违约金的计算方式：按通用合同条款。”但第三部分专用条款第16.1.2发包人违约责任第（2）款约定：“因发包人原因未能按合同约定支付工程进度款的违约责任：……迟延支付工程款，发包人按应付而未支付的工程进度款金额为基数承担3.0%/月的违约金。”因此，博润公司、黔程公司在合同专用条款中就逾期支付工程进度款利息的约定有两个标准，约定不明确具体，而双方对合同约定的理解不一，不能达成一致，应视为双方对逾期支付工程进度款利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，博润公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向黔程公司支付逾期支付工程进度款的利息。根据以上第一至第六点所确定的原则，重庆求精工程造价有限责任公司根据一审法院委托就博润公司逾期支付2016年11月25日至2017年8月17日期间工程进度款利息进行鉴定，作出求精咨〔2019〕390号鉴定意见书及补充鉴定意见（二）：博润公司欠付黔程公司2016年11月25日至2017年8月17日期间工程进度款4639590.12元，欠付利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年12月26日计算至2017年8月31日为111459.23元，予以确认。黔程公司诉请超出部分，不予支持。二、黔程公司优先受偿权的请求能否成立《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该条规定中的工程价款应付款之日是指以工程最终的结算总价款的应付款时间作为建设工程价款优先受偿权的起算时间。因为工程进度款的支付是在施工过程中，合同尚未结算，承包人主张依据合同约定的工程进度款的付款时间作为优先受偿权的起算时间，不予支持。因此，本案中，黔程公司主张就博润公司欠付的工程进度款享有优先受偿权尚未到行使优先受偿权的时间，其相应请求不能成立，不予支持。三、保全担保费的负担黔程公司作为保全申请人为实现诉讼财产保全目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付的保险担保费用不属于违约后所必然发生的损失。同时，黔程公司、博润公司签订的合同中未对财产保全担保费用或实现债权的费用作出约定。故财产保全担保费应由黔程公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、博润公司于判决生效后十五日内向黔程公司支付工程进度款4639590.12元及逾期支付工程进度款的利息（自2016年12月26日计算至2017年8月31日为111459.23元，自2017年9月1日起至付清4639590.12元之日止，以4639590.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回黔程公司的其他诉讼请求。案件受理费176408元，由黔程公司负担145270元，由博润公司负担31138元。鉴定费18000元，由黔程公司负担14823元，由博润公司负担3177元。诉讼保全申请费5000元，由博润公司负担。二审中，黔程公司向本院举示以下证据：1．《钢材购销合同》复印件、《供货/租赁审核意见表》《支付表差异说明》，拟证明黔程公司在向钢材供货方支付材料款过程中，承担了高额滞纳金和利息。2．黔程公司向李燕、冉芳借款的相关银行凭证，拟证明黔程公司为修建案涉项目对外进行了高息融资，黔程公司客观上存在损失，其向博润公司主张的逾期付款违约金应予支持。博润公司对证据1的关联性不予认可，认为该组证据中的《钢材购销合同》系复印件，同时该组证据中的《供货/租赁审核意见表》《支付表差异说明》中有任光昌、郑芸芸的签名，可以证明二人的身份问题。并认为证据1、2载明的相关事实均发生在2016年11月之前，而案涉工程款为2016年11月至2017年8月款项，对该组证据的证明目的不予认可。本院认为，黔程公司举示的证据1中的《钢材购销合同》系复印件，且未能举示其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认可，对其他证据的真实性、合法性予以认可，但因其支付钢材款及借款利息的时间均发生在本案诉争款项之前，与本案缺乏关联性，依法不予采信。博润公司向本院举示以下证据：1．市四中法院二审民事质证笔录、会议纪要、合伙协议等。拟证明案涉项目存在挂靠，项目投资人为任光昌和石邦会。2．博润公司向有关部门的举报材料，拟证明案涉项目可能存在挂靠等违法行为。3．房屋买卖及抵款合作协议、工作联系函、买卖合同2份及收据2份等拟证明李娅抵款731925元属实。黔程公司对证据1真实性认可，对其关联性和证明目的不认可，仅凭该证明并不能证明黔程公司存在挂靠和其他违法行为。对证据2认为该证据系博润公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不认可。对证据3中的房屋买卖及抵款合作协议、工作联系函认可，但不能达到博润公司的证明目的，对该组证据的其他证据因系复印件，不予认可。本院对博润公司举示的证据1、证据3的真实性、合法性予以认可，予以采信。证据2系博润公司单方制作，且无其他证据佐证，不予采信。二审审理中，博润公司申请李娅作为证人出庭作证，本院予以准许。李娅陈述：因当时黔程公司的案涉项目一位老总石邦会欠我债务未清偿，而我需要买房，经与石邦会协商，石邦会同意以欠款抵扣房屋。黔程公司出具抵扣函。我拿到函件后就去办理案涉房屋手续，缴纳了相关费用。房屋买卖及抵款合作协议黔程公司当时并没有盖章。商品房买卖合同签订是在2016年10月8日，但实际上2019年10月博润公司才盖到章。现在案涉房屋整个楼盘均没有交房。黔程公司质证认为：认可李娅的证人证言，一审庭审之后房屋买卖及抵款合作协议加盖的黔程公司印章属实，案涉工程没有竣工验收，案涉房屋也不可能登记在李娅名下，房屋买卖及抵款合作协议并没有生效，抵房行为未完成，即使完成抵扣，该两套房屋所抵扣的工程款支付时间也应当以实际抵扣完成之日作为支付工程款的日期，逾期支付的违约金应据实计算。博润公司质证认为：案涉商品房买卖合同已经签订，如果黔程公司认可在案涉工程进度款中抵扣，博润公司将与李娅履行商品房买卖合同，黔程公司如不认可，房屋买卖及抵款合作协议则没有生效。本院对李娅的证人证言予以确认。二审审理期间，博润公司补充举示以下证据：1.2017年6月12日特种转账借方传票、2017年6月8日黔程公司案涉项目部出具的情况说明、借条、2017年4月27日记账凭证、2017年4月28日记账凭证、2017年5月10日网上银行电子回单（复印件）、2017年5月16日网银交易电子凭证、2017年5月24日记账凭证、2017年5月25日记账凭证，其中情况说明载明：贵司本次支付我司承建的案涉项目工程款5669720元。其中按主合同应支付2017年4月份工程产值进度款5069720元，另60万元为2017年4月16日借款剩余未付金额。上述证据拟证明2017年4月27日至2017年6月12日，博润公司共计支付了300万元，其中240万元支付给郑芸芸，60万元支付给黔程公司，上述支付凭证与黔程公司出具的借条金额一致。2.2018年2月13日借条、中国工商银行借记卡账户明细清单（复印件）、劳动合同书（复印件）、工资发放表（复印件）、重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解书渝中劳人仲案字（2020）渝仲裁字第965号，拟证明博润公司邱文靓向黔程公司项目部郑芸芸支付40万元，2018年2月13日任光昌给博润公司出具40万元的领条和借条。3．郑芸芸的银行账户流水（复印件），拟证明该账户是黔程公司认可的账户，与黔程公司存在资金往来，以及收到博润公司款项后的支付情况。4.2020年4月15日酉阳自治县房地产领域信访突出问题专项治理工作领导小组（以下简称酉阳信访工作小组）情况说明及相关支付凭证等，拟证明从2019年1月至12月，从该小组监管账户上支付案涉工程相关款项241万元。5.2016年10月25日收据、2016年9月23日借条（复印件）、重庆市农村商业银行网上银行电子回单（复印件），拟证明博润公司2016年9月23日向郑芸芸支付50万元，2016年9月23日黔程公司案涉项目部向博润公司出具了借条，借条上有任光昌和黄益国的签字，黔程公司案涉项目部2016年10月25日出具了收据。6．商品房买卖合同三份，拟证明翁宇购买的B1-XX号、B1-X号、B1-X号三套别墅已经通过抵款履行完毕，抵款金额6228921元。黔程公司质证认为，对证据1中2017年6月12日特种转账借方传票的真实性予以认可，对该组证据中的其他证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该组证据中的情况说明未加盖黔程公司印章，且有涂改痕迹，不能达到博润公司证明目的。对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，对证据4的支付明细是由酉阳信访工作小组出具的事实认可，对情况说明和支付明细的内容的真实性不予认可。该领导小组非正式的政府职能部门，在法律上没有独立的主体资格不能行使任何职权，不能达到博润公司的证明目的。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可。其收据与转款凭证载明内容不一致，不能达成其证明目的。对证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，该组证据中的房屋买卖及抵款合作协议中黔程公司的印章是伪造的，黔程公司一审已经提出鉴定申请，且黔程公司至今未开具相应发票，抵房条件不成就。本院认为，对博润公司举示的证据1的真实性、合法性、关联性予以采信，黔程公司虽然认为该组证据中的情况说明未加盖黔程公司印章且有涂改信息，但因该情况说明有黔程公司案涉项目经理黄益国的签字，可以认定为黄益国代表黔程公司在履行职务行为，且该情况说明涂改部分的内容可以辨别，并不影响该情况说明的效力。对证据2因为支付行为发生在2017年12月7日之后，博润公司再向黔程公司未授权的人员支付案涉工程款缺乏事实依据，对该组证据关联性不予认可。对证据3虽系复印件，但与黔程公司2016年11月1日出具的借条等证据能相互印证，本院予以采信。对证据4中的情况说明、支付明细加盖有酉阳信访工作小组印章，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可，该组证据中的其他证据虽系复印件但能与前述证据相互印证，本院予以采信。对证据5因银行转账凭证载明用途为“个人投资本金和收益”，与案涉诉争工程款缺乏关联性，本院不予采信。对证据6因合同约定条件不成就，本院不予采信。二审审理期间，黔程公司补充举示以下证据：1．石邦会在黔程公司的参保证明。2．石邦会与黔程公司的《内部框架合作协议》，拟证明石邦会系黔程公司员工，在案涉项目中不存在黔程公司所称的挂靠行为。博润公司对上述证据的真实性、合法性不予认可，认为社会保险可以补交，在博润公司举示的其他证据中可以证明黔程公司曾主张石邦会不是其员工，与证据存在相互矛盾。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：博润公司是否欠付黔程公司案涉工程进度款。厘清这一问题，应首先确定以下争议问题：一、黔程公司2016年11月至2017年8月期间工程进度款总额如何确定。双方在案涉施工合同专用条款第12.4.1付款周期及支付比例第（2）款约定：“．．．甲方应在收到该进度产值报表后15个工作日内审核完毕、并在主体结构封顶之后30天内按甲方审核确认的已完合格工程进度产值的75%支付工程进度款。”，同时，在案涉施工合同补充协议（三）第三条约定“其余部分的工程月进度款严格按照双方签订的建设工程合同约定时间全额支付。即本月25日报量，次月25日前完成支付”。从上述约定来看，双方重点在于强调建设工程施工合同的“约定时间”，即付款的节点为“本月25日报量，次月25日前完成支付”。双方虽然在上述协议中载明“全额支付”的字样，但该“全额支付”存在歧义，既可以理解为建设工程施工合同中约定的进度款比例全额支付，亦可理解为所有的进度款。进度款支付比例的改变属于双方对建设工程施工合同工程款支付方式的重大改变，双方应以明示的、无争议的形式进行约定，结合该补充协议（三）第六条的约定“．．．如双方未能达成结算手续，则先按双方确认的工程款金额或施工过程中确定的进度总产值金额支付至97%，未确认的部分另行协商或按合同约定解决”，如将上述“全额支付”理解为案涉所有进度款，则又与该“97%”的约定存在矛盾。因此，从补充协议（三）的约定并不能当然表明双方取消了案涉施工合同中关于月付进度款75%的约定，黔程公司认为双方通过补充协议（三）的约定取消了75%的约定而改为100%支付进度款依据不足，本院不予支持。二、博润公司已付工程进度款总额如何确定。1．关于博润公司主张2017年4月16日其公司受黔程公司案涉项目部的委托向郑芸芸账户付款300万元的问题。博润公司举示了2017年4月16日黔程公司案涉项目部出具的借条及相关转账凭证作为其付款的依据，上述一审法院认定的第46笔2017年4月27日50万元、第47笔2017年4月28日50万元、第48笔2017年5月10日50万元、第50笔2017年5月16日30万元、第53笔2017年5月25日40万元共五笔付款共计220万元均系按借条载明要求支付至郑芸芸账户，该借条有黔程公司加盖的案涉项目部印章，且均为2017年12月27日前支付，因此应视为向黔程公司支付的案涉工程款，一审法院对此认定不当，应予纠正。对于博润公司主张的第54笔即2017年5月24日向冉启贵支付的20万元虽有相应银行转账凭证佐证，但博润公司未能举示冉启贵收取该款项的授权依据，因此不予认可。该借条中剩余的60万元未付款项与黔程公司案涉项目部项目经理黄益国出具的情况说明能够相互印证，且双方在二审中均认可该60万元作为黔程公司一审认定的第51笔款项中的一部分已作为一审认定的已付款。2．关于酉阳信访工作小组协调博润公司直接支付的款项241万元是否认定为已付款的问题。因承包人因欠付民工工资、材料款等引发群体性事件，经政府主管部门协调并决定由发包人直接支付的，应当视为发包人的付款行为。本案中，2019年1月至12月，酉阳信访工作小组协调博润公司支付241万元给任光昌及案涉项目相关施工人员，该款项系因涉及当地社会风险稳定问题，由政府部门协调支付，虽与双方约定支付方式不符，但理应作为博润公司的已付款。3．关于李娅及翁宇以房抵款的问题。黔程公司在一审庭审后对李娅所涉及的两套高层共计731925元的房屋买卖及抵款合作协议加盖印章应视为对该抵款金额的认可，上述款项应视为博润公司的已付款。对于翁宇以房抵款的问题，因其房屋买卖及抵款合作协议第六条约定“本协议签订并甲丙双方签订商品房买卖合同且乙方开具等额发票后，甲乙双方抵付行为完成”，上述约定应视为双方就抵扣问题所付条件，双方在二审中认可黔程公司未依约开具该发票，博润公司亦并未收到黔程公司开具的发票，故双方约定的抵扣完成条件尚未成就，因此并不能认定涉及翁宇的该三套房抵扣完成，黔程公司主张涉及翁宇的三份房屋买卖合同系虚假合同，要求对该合同中黔程公司印章的真实性进行鉴定亦无必要，本院不予准许。三、上述两笔款项及李娅的以房抵款共计5341925元。而重庆求精工程造价有限责任公司作出的鉴定意见表明博润公司欠付案涉工程进度款为4639590.12元。可见博润公司已经存在超付进度款702334.88元的情形，虽然博润公司的部分付款行为发生在2017年8月之后，依约定就逾期支付的工程进度款应当向黔程公司承担相应的利息，但黔程公司在本案中亦未能举证证明博润公司欠付的利息超过702334.88元。同时，因存在进度款超付的情形，黔程公司主张对案涉工程的优先受偿权亦缺乏相应依据。故黔程公司的诉讼请求均不能成立。综上，鉴于出现博润公司系在本案一审判决后经政府有关部门协调支付部分工程款项的新事实，本院以新证据、新事实对本案进行改判，同时对本案诉讼费进行分担。黔程公司的诉讼请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院(2018)渝04民初387号民事判决；二、驳回重庆黔程建设（集团）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费176408元，由重庆黔程建设（集团）有限公司负担166408元，由重庆博润实业有限公司负担10000元，鉴定费18000元，由重庆黔程建设（集团）有限公司负担16000元，由重庆博润实业有限公司负担2000元，诉讼保全申请费5000元，由重庆博润实业有限公司负担。二审案件受理费176408元，由重庆黔程建设（集团）有限公司负担166408元，由重庆博润实业有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  李 震审判员  郭 勇二〇二〇年十二月十八日书记员  曾朝伟