贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔民申3685号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海鼎峰劳务服务有限公司。住所地：上海市宝山区长逸路******。法定代表人：罗加勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡维廷，贵州汇能辉律师事务所实习律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中冶交通建设集团有限公司。住所地。住所地：北京市经济开发区康定街******iv>法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兴阳，上海顾友律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘忠凯，男，1987年6月14日出生，汉族，住贵州省施秉县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘超，男，1976年8月15日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。一审被告：周康，男，1967年1月21日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。一审被告:施秉县交通运输局。住所地：贵。住所地：贵州省施秉县城关镇中沙大道>法定代表人：罗成峰，该局局长。委托诉讼代理人：廖世祥，该局副局长。一审被告：上海宝冶集团有限公司。住所地：上。住所地：上海市宝山区抚远路**>法定代表人：白小虎。该公司董事长。一审第三人：陈孟。一审第三人：董大权。再审申请人上海鼎峰劳务服务有限公司（以下简称鼎峰公司）、中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被申请人刘忠凯、刘超及一审被告周康、施秉县交通运输局、上海宝冶集团有限公司，一审第三人陈孟、董大权劳务合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2020)黔26民终118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鼎峰公司申请再审称，（一）刘忠凯在一审诉讼请求为“1、判令被告中冶公司、周康、刘超支付原告工程款1240774元，并于2019年1月24日起按6%的年利率支付逾期付款利息；2、判决被告施秉县交通局、鼎峰公司在欠付工程款的范围内对原告承担责任。”，其要求鼎峰公司承担的是补充责任，在一审中刘忠凯也强调如果鼎峰公司已经承担支付刘超工程款的义务后，不应承担责任。一、二审法院未向刘忠凯做释明，刘忠凯也未变更诉讼请求，在鼎峰公司已经证明超付工程款的情况下，一、二审判决鼎峰公司对刘忠凯的人工工资及材料费1240774元承担清偿责任，违反不告不理的原则，超越了诉讼请求。（二）二审法院未就案件的情况向鼎峰公司进行询问，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，程序错误，剥夺了鼎峰公司的辩论权。（三）刘忠凯主张的款项包含材料款，不符合劳务合同的特征，本案应为建设工程施工合同纠纷。案涉工程系刘超获转包后又将其中的挡土墙、路肩、防护栏安装等工程分包给刘忠凯，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，鼎峰公司与刘忠凯无任何合同关系和债权债务关系，鼎峰公司超额支付工程款给周康，周康又支付给了刘超，原审判决鼎峰公司对刘忠凯的工程款承担清偿责任突破了合同相对性原则。同时，即使本案属于劳务合同纠纷，因属于一般合同关系，应严格遵守合同相对性原则，而刘超与刘忠凯建立合同关系并进行了结算，刘忠凯只能向刘超或者施秉县交通局主张权利，鼎峰公司不应当承担法律责任。《国务院办公厅》第九条及《建设领域民工工资支付管理办法》第十二条的规定所要调整的对象是“农民工工资”，刘忠凯在起诉状中要求支付的是工程款，其组织工人施工、购买材料的行为并非是以单个个体的农民工身份向施工单位提供劳动，更未与施工单位建立劳动关系，刘忠凯不是农民工，而是部分工程的实际施工人。并且上述两条规定适用的部门主要针对各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，属于国务院内设机构颁布的政策性意见，并非针对审判机关的强制性规定，同时该两条规定明确承担责任的主体也仅是工程总承包企业，鼎峰公司不是案涉工程的总承包方，一、二审判决鼎峰公司承担责任认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。据此，鼎峰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项之规定申请再审。中冶公司提交意见称，（一）原审第三人陈孟、董大权未出庭应诉，两人对《工程结算单》出具的时间陈述不一致，刘忠凯提交的《工程结算单》未经庭审质证，原审将该份证据作为认定工程款的依据，缺乏证据证明。（二）刘忠凯系分包工程的包工头，其本人不具备直接主张工资的主体资格，没有证据证明刘忠凯拖欠了应当支付的农民工工资，原审认为存在拖欠农民工工资的事实，没有事实依据和法律依据。（三）原审未将董大权、陈孟的电话录音组织质证，违反法律规定。同时该两人系刘超雇佣的人员，对工程款并无独立请求权，与本案处理结果没有法律上的利害关系，该两人在本案中的法律地位是证人，一审法院未查清该二人的身份信息，将该二人列为第三人没有法律上的依据。原审在未经传票传唤及公告送达的情况下缺席判决，违反法律规定。（四）一审判决认定刘忠凯与刘超之间构成劳务合同关系，但却以劳动行政规章作为判决依据，适用法律错误。（五）刘忠凯一审诉请支付工程款1240774元，一审法院将基础法律关系变更为劳动工资及材料供应合同关系，二审认定为劳务关系，均超出一审刘忠凯的诉讼请求所依据的基础法律关系。综上，原审在认定事实，判定法律关系及适用法律方面存在明显错误，鼎峰公司的再审请求具有事实和法律依据。施秉县交通运输局提交意见称，该局作为发包人已经按照与中冶公司签订的合同比例履行完毕支付工程款的义务，不应向刘忠凯承担付款责任，鼎峰公司主张施秉县交通运输局应承担责任的理由不能成立，一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回鼎峰公司的再审申请。中冶公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、一审法院追加了陈孟、董大权作为第三人参加诉讼，在该两人未出庭应诉，且对《工程决算单》的决算时间陈述不一致的情况下，原审判决采信该《工程决算单》及未经庭审质证且存在矛盾的陈述录音，认定工程结算的事实，缺乏证据证明。2、原告作为分包工程的包工头，并不具备直接主张农民工工资的主体资格，没有证据证明原告拖欠了应当支付的农民工工资。原审依据自己的理解认为存在拖欠农民工工资的事实，缺乏证据证明。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。一审法院未对陈孟、董大权的录音证据予以质证，违反法律规定，剥夺了申请人的辩论权。且该二人应为证人，一审法院将该二人的录音证据作为当事人陈述加以采信没有法律和事实依据，同时陈孟、董大权的身份信息不明，且系刘超雇佣人员，对于诉争标的无独立请求权也无法律上的利害关系，一审法院追加该二人为第三人，缺乏法律依据。（三）原判决认定法律关系及适用法律确有错误。一审已经认定原告与刘超之间构成劳务合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告作为实际施工人，有权要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，申请人作为总承包人不应承担责任。一审判决援引行政部门处理工资争议的行政规章认定存在拖欠工资的行为，就应该依据《劳动争议调解仲裁法》实行仲裁前置程序，人民法院不应直接受理本案。原告作为实际施工人所招用的农民工与发包人、总承包人之间不存在劳动合意的基础，鼎峰公司与周康，周康与刘超，刘超与原告之间均不具备人身管理及经济管理的劳动关系基本属性，并不具有行政规章规定的给付工人工资的法律依据。并且主张工资给付的主体应为劳动者本人，原告作为包工头无权主张农民工工资。同时，违反劳动管理行政规章的行为，应当由行政主管部门依据《行政处罚法》的规定予以处理，本案不属于人民法院民事案件的受理范围。原审法院混淆了劳动关系和劳务关系的法律属性。（四）一审法院追加陈孟、董大权为当事人，但在未经传票传唤及公告送达的情况下缺席判决，违反法律规定。（五）原审超越当事人的诉讼请求进行判决。原告诉请要求支付1240774元工程款，其依据的请求权基础是建设工程分包合同关系，一审法院将该请求权基础法律关系变更为劳动工资及材料供应合同关系，二审法院认定为劳务关系，均超出原告的诉讼请求所依据的基础法律关系。据此，中冶公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项、第十项、第十一项之规定申请再审。本院经审查认为，鼎峰公司、中冶公司的申请再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 张 宇审判员 刘荟宇审判员 李 婕二〇二〇年十二月二十五日法官助理杨潇书记员麻蓉蓉