浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终10802号 上诉人（一审原告）：王心果，男，汉族，1971年11月27日出生，住上海市徐汇区。 上诉人（一审原告）：杭州中观投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区留和路****。统一社会信用代码：91330106060981664D。 法定代表人：施晓琳，总经理。 被上诉人（一审被告）：施雪忠，男，汉族，1968年9月24日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张通，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵健，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杭州巨鲸财富管理有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市西湖区公元大厦****-3会信用代码：913301053281951475。 法定代表人：倪心刚。 一审第三人：浙江巨杉投资管理有限公司。住所地：浙江。住所地：浙江省杭州市西湖区北山街道桃花弄****代码：91330106MA28TW6W30。 法定代表人：施雪忠。 上诉人王心果、杭州中观投资管理有限公司（以下简称中观公司）因与被上诉人施雪忠、杭州巨鲸财富管理有限公司（以下简称巨鲸公司）及一审第三人浙江巨杉投资管理有限公司（以下简称巨杉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初4332号民事裁定，共同向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员茹愿适用普通程序独任审理。 王心果、中观公司均上诉请求：1.撤销原裁定，发回重审；2.诉讼费用由施雪忠、巨鲸公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1.施雪忠系巨杉公司大股东、执行董事、总经理，不可能代表公司起诉自己。监事陈菁开庭前半年就明确表示拒绝公司所有事物。王心果、中观公司于开庭前四个月再次书面请求陈菁提起诉讼，被其拒绝。一审中，王心果、中观公司欲当庭提交新证据，但被一审主审法官吓阻。为证明其主张，王心果向本院提交去函2份及《拒绝诉讼的说明》1份。2017年8月1日前，中观公司已从万家花园搬至元茂大厦，巨杉公司独立租用万家花园。陈菁在元茂大厦上班，王心果在万家花园上班，两人不在同一地点办公。2.本案诉讼核心是《中华人民共和国公司法》第六十一条、第一百四十七条、第一百四十八条。一审法院偷换概念到第一百四十九条，然后以前置程序为由裁定驳回起诉。3.本案立案之初已经对王心果、中观公司的诉权进行严格审查，一审法院强行追加巨杉公司为第三人，原监事陈菁已经代表公司被传到庭，为何不当面查明监事拒绝起诉一事。4.根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，股东可以向人民法院提起诉讼，施雪忠、巨鲸公司损害公司、股东以及投资者的利益。5.一审承办人能力不及，滥用职权。6.现监事辞职、公司危机重重、人员流失、基金投资者怨声载道，王心果、中观公司被裁定驳回起诉，客观上保护了违法者，剥夺了其他股东挽救公司、保护投资者的法律救济权。二、本案核心焦点系勤勉忠实和竞业禁止。一审法院将诉讼性质歪曲到《中华人民共和国公司法》第四十九条之规定，然后引申出该法第一百五十一条的规定，系法律适用错误。三、原裁定与法律设定驳回起诉的立法目的不符。法律设定驳回起诉的一个很重要的立法目的，就是当事人之间不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段处理。原裁定剥夺王心果、中观公司的程序权利和实体权利，导致案涉纠纷没有任何其他救济途径。 对于王心果提交的新的证据，施雪忠发表质证意见如下：1.对于去函，真实性有异议，是否陈菁本人签名不能确定。即使签名为真，王心果、中观公司未在一审期间提交，且在施雪忠答辩应先要求监事起诉后，其也未作为反驳证据提交，甚至从未提到这件事。另根据一审查明的事实，陈菁的工资发放、社保缴纳均由中观公司负责，其在入职巨杉公司前已在中观公司上班，一直和王心果、中观公司在同一地点办公。此与王心果关于托人带信给陈菁的说法自相矛盾，该书证很可能是在原裁定作出后形成。2.对于《拒绝诉讼的说明》，真实性有异议。从内容来看，王心果已询问律师并知晓须先经过监事起诉的程序，但却在一审中未提交该证据，且王心果与中观公司法定代表人施晓琳原为夫妻、陈菁为中观公司员工，该证据显系一审后串通形成。关联性有异议，去函以王心果名义提交（中观公司未盖章），但陈菁的答复却是针对巨杉公司且称收到王心果、中观公司请求，两者自相矛盾。 王心果、中观公司向一审法院起诉请求判令：1.施雪忠将其在浙商财产保险股份有限公司、中路财产保险股份有限公司所得薪酬98万元归入巨杉公司所有；2.施雪忠将其在巨鲸公司所得薪酬36万元归入巨杉公司所有；3.施雪忠因违反竞业禁止义务、拿取巨杉公司客户资料及财务账册，造成巨杉公司损失2263493元，应向巨杉公司全额赔付；4.施雪忠将巨杉公司的客户资料、账务账册及基金合同归还给巨杉公司；5.施雪忠归还其侵占巨杉公司的备用金31785.99元；6.巨鲸公司对施雪忠上述债务承担连带赔偿责任；7.诉讼费由施雪忠、巨鲸公司承担。 一审法院认为，施雪忠的答辩意见显示，其除了在实体上作出抗辩之外，尚在程序上提出异议，认为王心果、中观公司对施雪忠、巨鲸公司的起诉存在前置程序，要求驳回王心果、中观公司的起诉。王心果、中观公司的诉讼请求是要求施雪忠、巨鲸公司向巨杉公司返还薪酬、客户资料、财务账册、基金合同、备用金并赔偿损失。显然，王心果、中观公司提起的是股东派生诉讼。股东派生诉讼又称股东代表诉讼，是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼。股东派生诉讼性质上属于公司的诉讼，其代表的是公司的利益，反映的是公司与被告之间的权利义务争议。股东派生诉讼中的诉权是由公司的诉权派生出来的，股东本身没有这样的权利，只是公司因为某种原因没有起诉，为保护公司合法权益，法律赋予股东原告资格，由股东代表公司提起诉讼。公司的利益原则上应由公司来主张，股东派生诉讼是基于法律特别规定的例外。为防止该制度被滥用，公司法第一百四十九条、第一百五十一条对股东提起派生诉讼分别从实体及程序两个方面对原告主体资格作出限制，确保原告真正为了公司利益而提起诉讼。巨杉公司是有限责任公司。依公司法第一百五十一条，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东，可以以书面请求监事向法院提起诉讼；监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前两款的规定向法院提起诉讼。依照上述法律规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求监事向法院提起诉讼。股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。王心果、中观公司提供的《备案登记情况》证明，陈菁为巨杉公司监事。虽然陈菁在2020年3月30日出具《说明》，表示辞去巨杉公司监事一职，但依巨杉公司章程第二十条及公司法第五十二条第二款，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。王心果、中观公司并无证据证明其在向该院提起本次股东代表诉讼前曾以书面形式请求陈菁向法院提起诉讼；或请求后，陈菁拒绝；或陈菁自收到书面申请之日起三十日内未提起诉讼；或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。王心果、中观公司的起诉不符合法定条件，已经受理的应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回王心果、中观公司的起诉。 本院认为，本案现阶段争议焦点有三：一是本案是否股东派生诉讼，二是本案是否须经法定前置程序，三是新的证据能否证明本案一审时已经法定前置程序。 针对焦点一，王心果、中观公司于一审庭审中明确，其系依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条之规定提起本案诉讼，起诉案由为损害公司利益责任纠纷，且主张胜诉利益归属公司。前述条款法定权利人系公司，故王心果、中观公司作为公司股东，欲以其本人名义提起损害公司利益责任纠纷之诉，须同时满足前法第一百五十一条规定关于股东派生诉讼的法定条件。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条第一款规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼”之规定，一审法院认为本案系股东派生诉讼并依法追加巨杉公司为第三人正确。 针对焦点二，现股东王心果、中观公司诉请判令执行董事施雪忠承担损害公司利益责任，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，应当书面请求监事向人民法院提起诉讼。一审过程中，王心果、中观公司提交《说明》（落款人：陈菁）一份，上载：“本人因辞职，不再担任浙江巨杉投资管理有限公司监事一职。故不再过问任何公司事务”。然王心果、中观公司提交的《浙江巨杉投资管理有限公司章程》第十九条载明“公司不设监事会、设监事一人，由非职工代表担任，经股东会选举产生”，第二十条载明“监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务”。《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款规定：“监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。”现巨杉公司工商登记信息仍显示监事系陈菁。尚无证据表明本案存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的法定情形。原裁定认定王心果、中观公司应向监事陈菁提出书面请求以履行法定前置程序，并无不当。 针对焦点三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”之规定，本案是否经过法定前置程序，属于王心果、中观公司负有证明责任的举证事项，而非人民法院应当依职权查明的对象。对于王心果二审提交的去函及《拒绝诉讼的说明》，其落款时间分别为2020年3月24日、2020年3月30日，而王心果、中观公司、陈菁既未在一审中提交，也未在上诉时提交，经本院释明后，王心果才先后提交并陈述系写信托人代交故无邮寄等送达凭证。本院注意到，其一，陈菁在一审中自述其在巨杉公司“挂了行政的职务，我没有收到过巨杉公司工资和社保。因为当初公司成立时需要一定的人力，拉社保，所以交了三个月的社保。后来，工资和社保都是中观公司发的”；其二，一审法院向巨杉公司送达法律文书，相关法院专递签收人系王心果；一审法院并未通知陈菁参与本案诉讼，然一审开庭时，陈菁代表巨杉公司出庭应诉。故前述两份证据落款日期的真实性无法确认。根据前述司法解释第九十条“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，前述证据不足以证明王心果、中观公司在本案一审时已向监事陈菁书面请求其向人民法院提起诉讼。人民法院推行立案登记制改革，一审法院立案后发现无证据证明本案已经法定前置程序而裁定驳回起诉，并无不当。 综上，王心果、中观公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员 茹 愿 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 汪美凤