广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终2347号上诉人（原审原告）：中共始兴县委党校。住所地：广东省始兴县***************，统一社会信用代码124***********090F。法定代表人：李志华，该党校常务副校长。委托诉讼代理人：张育华，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朝荣，该党校副校长。被上诉人（原审被告）：肖大妹，女，1974年7月15日出生，汉族，住广东省始兴县****************。委托诉讼代理人：黄丽单，广东德行律师事务所律师。上诉人中共始兴县委党校(以下简称始兴党校)因与被上诉人肖大妹劳动争议纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2020）粤0222民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。始兴党校上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回肖大妹的诉讼请求。2、本案全部诉讼费由肖大妹承担。上诉理由：一、一审法院认定始兴党校与肖大妹在2012年1月至2018年10月31日间具有劳动关系是严重错误的。(一）关于劳动关系的认定，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，要具备如下三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在实际中，还需特别考虑是否具有从属性。包括经济上及人格上的从属性，尤其是人格上的从属性，即用人单位对于其员工有较强的管理及制约的能力、资格。劳动关系主体之间有法律上的平等性，但不可否认的是，劳动者对于单位又具有客观上的从属性，劳动者作为用人单位的成员，在劳动关系建立期间，用人单位对其进行管理、负责薪酬的支付，因此无论是人格上还是经济上，都有强烈的从属性。其中人格从属性，是区分劳动关系与否的根本要素。(二）始兴党校与肖大妹之间的实际情况：1.肖大妹系始兴县教育局临时工，安排在始兴县教师进修学校(以下简称进修学校)从事清洁工作，由于体制改革，2000年进修学校与始兴党校合署办公，并搬至始兴党校办公场所办公。合署办公后，肖大妹的工作性质为每天上午9点前之间完成清洁卫生，工作量为1.5-2小时左右，这是无可争议的，肖大妹完成其清洁卫生后离开始兴党校处，肖大妹从不用在进修学校处签到，也不用在始兴党校处签到，也根本不用服从始兴党校的任何管理及遵守各项规章制度，下午从来不用上班。体制改革，始兴县政府为了清理教育系统的合同临时工，择优录取后，其余人员统一解除劳动关系，转为临时工，工资每月不低于330元临时雇佣。考虑体制改革的历史遗留及照顾妇女问题，肖大妹挂靠进修学校购买社保，由于始兴党校办公场所建设需要前后经二次搬迁。2010年12月，为了切实解决及照顾始兴党校，双方签订《临时工劳动合同》，期限为一年。一年期满后，始兴党校要求继续签订劳动合同并要求按单位需要增加工作量及依规8小时上下班，但肖大妹予以明确拒绝。并表示按每天仅劳务1-2小时的清洁钟点工延续下去，并表示一直挂靠进修学校购买社保。挂靠进修学校购买社保直到2015年1月，2015年2月肖大妹社保购买正式挂靠始兴党校购买。2.2017年1月肖大妹发生交通事故受伤，向后勤总务主任郭启明打招呼称发生交通事故，需请假。郭启明明确权限仅为半天，若严重需到校或委托家属办理相关请假手续。肖大妹未告知任何交通事故伤情，也未履行任何请假手续的情况下，擅自脱岗，后经党校事后催促上班，其以交通事故为由拒绝上班，并表示党校清洁工报酬太低，不继续再做下去了，但希望表示挂靠党校继续缴纳社保，从照顾考虑，始兴党校同意继续挂靠缴纳社保。始兴党校缴纳社保后，催促肖大妹就挂靠社保返还给始兴党校，但肖大妹一直不予理睬。肖大妹交通事故治疗结束后，一直也没有想始兴党校提出任何请假手续，相反始兴党校还口头当面提出要求继续履行劳务关系，但肖大妹明确予以拒绝。3.2018年10月肖大妹提出回始兴党校处继续劳务，以期解决社保挂靠问题，始兴党校为了照顾妇女及解决历史问题，同意从2018年11月起由其担任学校门卫工作，经试用合格，并正式签订2019年劳动合同，后党校征得肖大妹同意，调整工作性质为清洁工，但至今肖大妹拒绝就调整工种签订协议，拒绝服从党校的管理。回来始兴党校上班后，为了完善社保购买手续的需要，始兴党校与肖大妹分别补签了非真实意思表示的2014-2018年门卫劳动合同，从补签劳动合同后，肖大妹就开始无理取闹提出非法无理诉求。(三）始兴党校与肖大妹之间的关系认定：1.2011年1月至2011年12月间因签到实质劳动合同而具有劳动关系。2.2012年1月至2017年1月不具有劳动关系，二者之间构成的是劳务关系中的承揽关系。肖大妹承揽始兴党校清洁卫生工作，每天自由9点前工作1-2小时，劳务完成后，即时离开始兴党校处，不需遵守始兴党校任何规章制度，也不需服从始兴党校的任何管理，不需签到打卡考勤，且下午从不需到始兴党校处，按月领取承揽报酬，这明显就是劳务关系中的承揽关系，根本不符合劳动关系的特征要求。2014-2018年签订的《始兴党校卫生保洁用工合同》合同双方确认是补签的，并非真实意思表示，是为了完善社保缴纳的需要而制作的，合同抬头是保洁用工合同，但实质内容是门卫合同，根据最高人民法院的司法解释：合同的性质不能根据抬头来确定，应根据合同内容来认定，因此2014-2018年用工合同实质是一份门卫合同，但肖大妹在2014年1月至2018年间从未在始兴党校处从事一天门卫工作。明显该补签合同并非真实意思表示，一审法院根据该合同认定追认劳动关系是严重错误的。3.2017年1月至2018年10月间一审法院认定是劳动关系的中止是严重错误的。首先，始兴党校与肖大妹之间是劳务关系，不存在劳动关系。其次，肖大妹仅打一次电话说交通事故受伤就一直既不上班，也不请假，这根本就不符合任何具有劳动关系的条件，始兴党校负责后勤总务的郭启明明确职责权限，并要求若无法上班需履行请假手续，肖大妹即使因交通事故受伤，但电话向有权负责人请假或委托家属请假是完全可以做到的，一审法院将肖大妹履行请假的义务转嫁给后勤总务郭启明是严重错误的，交通事故治疗结束后，肖大妹依法应主动回始兴党校继续劳务，但肖大妹也没有履行义务，既不回始兴党校劳务，也不履行任何请假手续，难道治愈完成出院之后，肖大妹还是不能履行请假义务？2017年1月至2018年10月间肖大妹在此期间都能大战造人，身体状况绝对不是一般的好，在此期间，不存在任何的妨碍请假或不予劳务的情形，唯一的就是肖大妹自动解除劳务关系，不再继续履行劳务关系。最后，劳动关系的中止需具有严格的条件限制：在劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行：A、劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的;B、劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的;C、用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的；D、用人单位与劳动者协商一致。中止事由的发生取决于合同期内当事人是否能实际履行劳动合同且中止有一定期限，劳动合同中止履行期间合同期满或中止原因消失后，劳动者仍不予履行劳动合同的，劳动合同终止。本案中，不存在劳动关系中止的法定既约定情形，一审法院认定劳动关系中止是严重错误的。退一步讲，始兴党校与肖大妹存在劳动关系中止情形，中止期间是多久，中止情形期满或中止原因消失后，肖大妹不予履行劳动合同，劳动合同终止。3.2018年10月之后，出于照顾性质，双方签定2019年门卫劳动合同，但肖大妹后来从事的是清洁卫生，并不是门卫工作，至今肖大妹拒绝遵守始兴党校制度，且在2020年1月其拒绝签定新的劳动合同。始兴党校一直支付在此期间的工资并要求肖大妹领取，但肖大妹拒绝领取也拒绝提供银行账户。2019年4-7月期间的工资是肖大妹主动放弃领取的，一审法院判决强制始兴党校支付2019年4-7月期间工资错误的，应判决肖大妹限期领取，逾期不领去视为放弃。二、本案仲裁时效已逾期，一审法院未予以裁判是严重错误的。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。最低工资标准每年都会向社会予以公布，始兴党校在2011年1月至12月间与答辩人具有劳动关系，其在每月领取报酬后就应当知道其权利是否被侵权，在长达九年之后才申请仲裁，明显超过了仲裁时效，依法不予支持。三、2015年2月其肖大妹挂靠始兴党校处购买社保，之前挂靠进修学校购买。进修学校与始兴党校是二个完全具有独立性质的行政事业单位和党委部门，2015年之前的任何事物与始兴党校没有任何关系。一审法院将2015年2月前肖大妹的权利义务也判决给始兴党校适用法律错误。肖大妹口头答辩称，一审认定双方自2012年1月2018年12月31日存在劳动关系的认定是正确的，肖大妹自2000年开始就在始兴党校工作至今，都有签订劳动合同。始兴党校提出肖大妹在2017年1月至2018年10月不存在劳动关系不认可。首先，2017年1月肖大妹发生交通事故，已经与始兴党校请过假，并且始兴党校领导也认可在住院期间有探望过肖大妹，后期肖大妹因为怀孕流产处于医疗期，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，肖大妹因这两次住院治疗依法享受24个月的医疗期，不认可2017年1月至2018年10月不存在劳动关系的说法。对于始兴党校提出的仲裁时效的问题，根据劳动争议仲裁法规定的1年时效应当是至双方终止劳动关系起算一年时效。始兴党校提出肖大妹是挂靠始兴党校购买社保不认可，肖大妹与始兴党校基于劳动关系，而且双方也签订了合同，始兴党校作为用人单位，应当依法为劳动者购买社保。一审法院查明事实：双方对下列请求事项有争议：请求事项争议的依据和理由1、始兴党校与肖大妹在2012年1月1日至2018年10月31日期间不具有劳动关系；2、始兴党校不需向肖大妹支付2011年1月至2011年12月的欠发最低工资2280元；3、确认始兴党校在2012年1月至2014年12月期间没有欠发肖大妹劳务费；4、确认始兴党校不需向肖大妹返还2015年10月、2015年12月、2016年1月和2016年2月应缴的用人单位社会保险费部分2311.6元；5、肖大妹支付始兴党校垫付的2017年1月至2018年10月社保费用共19585.78元及利息。肖大妹认为：一、肖大妹与始兴党校存在劳动关系，始兴党校陈述的事实与理由是虚假的。%1、肖大妹就相关事由向始兴党校提出了请假，始兴党校没有批准不影响请假的成立。%1、始兴党校起诉状中提到双方在2011年-2012年具有劳动关系，肖大妹对此予以认可。劳动合同补签与否，不影响双方在2012年-2018年的劳动关系存在的事实。关于仲裁时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议不受仲裁时效一年的限制。本案基本事实（要素）如下：1.肖大妹于1994年1月1日被始兴县教育局聘用为普工，入职进修学校从事后勤工作。2.从2000年起，进修学校迁入始兴党校校址与始兴党校合署办公，两校领导班子和教师存在相互兼任职务的状况，财务工作也合二为一。肖大妹的劳动关系随之转入始兴党校，并在始兴党校从事卫生保洁工作（任清洁工）。3.2010年12月27日，肖大妹与始兴党校签订了一份《临时工劳动合同》，期限为2011年1月1日-2011年12月31日；2019年1月10日双方签订了一份《始兴党校门卫用工合同》，期限为2019年1月1日-2019年12月31日；2019年2月间，双方补签了三份《始兴党校卫生保洁用工合同》，期限分别为2014年1月1日-2014年12月31日、2015年1月1日-2016年12月31日、2017年1月1日-2018年12月31日。双方劳动关系至今未解除。%1.肖大妹的工资以现金方式按月发放。2011年1月-2013年12月应发工资为660元/月；2014年1月-2014年12月应发工资为820元/月；2015年1月-2018年12月应发工资为1400元/月；2019年1月起应发工资为1610元/月。%1.2017年1月-2017年6月，肖大妹个人应缴社会保险费用为292.22元/月；2017年7月-2018年6月，肖大妹个人应缴社会保险费用为265.4元/月；2018年7月-2018年10月，肖大妹个人应缴社会保险费用为285.92元/月。%1.2010年5月-2011年2月，始兴县最低工资标准为660元/月；2011年3月-2013年4月，韶关市最低工资标准为820元/月；2013年5月-2015年4月，韶关市最低工资标准为1010元/月；2015年5月-2018年6月，韶关市最低工资标准为1210元/月；2018年7月起，韶关市最低工资标准为1410元/月。7.始兴县劳动人事争议仲裁院于2019年7月受理了申请人肖大妹与被申请人始兴党校劳动争议一案，仲裁请求为：1.裁决被申请人向申请人支付尚欠的职工工资54059.54元；2.裁决被申请人按照劳动法有关规定为申请人缴交用人单位部分的社会保险资金24926.53元。被申请人始兴党校提起反申请，反申请请求为：1.裁决反申请人与申请人在2012年1月1日-2018年10月31日期间不具有劳动关系；2.裁决申请人支付反申请人垫付的2017年1月-2018年10月期间的社保费19585.78元及利息。2020年6月8日，始兴县劳动人事争议仲裁院作出始劳人仲案字[2019]93号仲裁裁决：一、始兴党校应在裁决生效十日内向肖大妹支付2011年2月-2019年7月期间低于最低工资标准的工资差额10040元；二、始兴党校应在裁决生效十日内向肖大妹支付2019年4月-2019年7月期间的工资5267.98元；三、始兴党校应在裁决生效十日内向肖大妹返还肖大妹垫付的2015年10月、2015年12月、2016年1月、2016年2月社会保险费2311.6元。四、肖大妹应在裁决生效十日内向始兴党校返还始兴党校垫付的2017年1月4月-2018年10月期间的社会保险费6081.8元。五、六、驳回肖大妹和始兴党校的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。肖大妹、始兴党校对该裁决均不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。根据上述确认的事实，围绕始兴党校的诉讼请求，该院析理如下：对始兴党校的第一项诉讼请求，即始兴党校、肖大妹在2012年1月1日至2018年10月31日期间是否存在劳动关系的问题。仲裁院认为，2012年1月1日至2018年10月31日期间，肖大妹在始兴县委党校从事卫生保洁工作，该工作为始兴县委党校的业务正常开展提供辅助，申请人提供的劳动应当视为始兴县委党校业务的组成部分。双方补签的合同期限为2014年1月1日-2018年12月31日的三份劳动合同，具备工资、岗位、工作时间、劳动期限等劳动合同规定的必备条款，具备劳动合同的本质特征。双方补签劳动合同的行为属于一种追认行为，也就是追认肖大妹与本单位在2014年1月1日-2018年12月31日期间存在劳动合同关系，本院对此予以认同。另，双方在2010年12月27日签订了一份《临时工劳动合同》，确认了双方在2011年1月1日-2011年12月31日期间劳动关系的存在，2012年1月1日以后，肖大妹从来没有向始兴县委党校提出过离职或者解除劳动合同的申请，始兴县委党校也从来没有向肖大妹提出过解聘或者解除劳动合同的决定、通知，作为用人单位如果要解除与职工的劳动合同关系，一定要采取明示的书面方式作出，否则一律视为没有解除劳动关系。故应认定肖大妹从2011年1月1日至今与始兴县委党校均存在劳动合同关系，对始兴县委党校的该项诉讼请求，该院不予支持。基于双方的劳动关系，对照各阶段的最低工资标准，少发放给肖大妹的工资差额计算为：2011年3月-2013年4月（26个月）的工资差额为（820元-660元）×26＝4160元；2013年5月-2013年12月（8个月）的工资差额为（1010元-660元）×8＝2800元；2014年1月-2014年12月（12个月）的工资差额为（1010元-820元）×12＝2280元。2018年11月-同年12月少发工资差额为20元。合计9260元（4160元+2800元+2280元+20元）。故对始兴党校的第二、第三项诉讼请求，该院不予支持。2015年1月至2016年12月期间，肖大妹享受的应发工资未低于同期当地最低工资标准，其主张该期间的工资差额没有事实依据，本院不予支持。但始兴县委党校在2015年10月份、2015年12月份、2016年1月份和2016年2月份从肖大妹应发工资中扣除的应由用人单位应缴部分费用2311.6元（577.9元/月×4），应返还给肖大妹。故对始兴党校的第四项诉讼请求，该院不予支持。2017年1月4日，肖大妹因发生道路交通事故受伤并住院治疗，至2017年3月31日治愈出院。住院当日，肖大妹通过电话向部门领导即后勤部主任郭启明告知情况并请假，因突发事故受伤住院，不可能像平时那样提前递交书面请假条的方式请假，肖大妹通过电话向部门领导请假符合情理，部门领导的批假权限不应影响肖大妹请假的成立（部门领导如批假权限不足应向有权限的领导上报），况且，在肖大妹住院治疗期间，党校副校长张朝荣曾到医院看望过肖大妹，因此应认定肖大妹履行因伤请假手续。依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条：“职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”的规定，始兴县委党校应支付2017年1月-2017年3月期间的病假工资给肖大妹，为1400元/月×3×80％＝3360元。2017年3月31日肖大妹伤愈出院后，没有向始兴县委党校报到、消假和上班，始兴县委党校也没有要求肖大妹上班，该状态一直保持至2018年10月，该期间应认定双方的劳动关系处于中止状态，肖大妹因未提供任何劳动，无权要求始兴县委党校发放工资，同时对始兴县委党校缴纳的相关社会保险费的个人应缴部分，肖大妹应返还给用人单位，为292.22元／月×3月+265.4元／月×12月+285.92元／月×4月＝5205.14元。对始兴党校主张的超出部分，该院不予支持。双方承认始兴县委党校未支付2019年4月-7月的工资，始兴县委党校表示同意支付，为（1610-285.92）×3+（1610-314.26）×1＝5267.98元。因此，截至2019年7月，始兴县委党校应向肖大妹补发工资合计为9260元+2311.6元+3360元+5267.98元＝20199.58元。劳动者要求用人单位缴纳社会保险费的问题，既不作为劳动争议处理，也不作为人民法院受理民事案件的范围。关于肖大妹的第二项诉讼请求，该院另作（2020）粤0222民初772号民事裁定处理。一审法院判决：一、肖大妹肖大妹应于本判决生效之日起十日内，返还支付2017年4月-2018年10月期间始兴党校垫付的社会保险费5205.14元给始兴党校中共始兴县委党校。二、驳回始兴党校中共始兴县委党校的其他诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对始兴党校的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、始兴党校与肖大妹在2012年1月至2018年10月31日间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”肖大妹从2000年起至发生本案纠纷时在始兴党校从事卫生保洁工作（任清洁工），双方于2010年12月27日至2019年1月10日期间签订的《临时工劳动合同》《中共始兴县委党校门卫用工合同》内容，具备工资、岗位、工作时间、劳动期限、社会保险和福利待遇等上述法律规定的必备条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，本院认定始兴党校与肖大妹在2012年1月至2018年10月31日间存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》是针对用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定而作出的，与本案始兴党校与肖大妹有签订劳动合同的情形不同，始兴党校以该通知主张与肖大妹在2012年1月至2018年10月31日间不存在劳动关系不成立。二、肖大妹向始兴县劳动人事争议仲裁院提起本案仲裁仲裁时效是否已逾期。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案因始兴党校未按当地最低工资标准向肖大妹履行义务发放劳动报酬，肖大妹在劳动关系存续期间申请仲裁不受本条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的限制。始兴党校以该条第一款的规定主张超过了仲裁时效，与上述规定不符，本院依法不予采信。三、始兴党校主张2015年2月肖大妹是挂靠始兴党校购买社保，之前挂靠进修学校购买是否成立。如上所述，本院认定始兴党校与肖大妹在2012年1月至2018年10月31日间存在劳动关系，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”为劳动者缴纳社会保险费是用工单位的法定义务。始兴党校与肖大妹在2012年1月至2018年10月31日间存在劳动关系的情况下，始兴党校主张2015年之前的任何事物与其没有任何关系不成立。综上所述，始兴党校的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中共始兴县委党校负担。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二〇年十二月二十九日书记员 王 琦