甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4376号上诉人（原审原告）：拦生玉，女，1972年8月16日出生，汉族，现住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：白存文，甘肃同人行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:兰州市第一建设股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩**。法定代表人：王清清，该公司董事长。委托诉讼代理人：程红，女，1968年5月2日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人拦生玉因与被上诉人兰州市第一建设股份有限公司（以下简称：市一建公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人拦生玉及其委托诉讼代理人白存文，被上诉人市一建公司的委托诉讼代理人程红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。拦生玉上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5627号民事判决，依法改判由市一建公司向拦生玉支付2016年11月至2018年8月期间的一级建造师津贴55000元、解除劳动关系的经济补偿金94276元、出差期间的加班工资2940元、1999年至2017年独生子女费2160元、1994年至2018年的取暖费18041元；2.本案一、二审诉讼费用由市一建公司承担。事实与理由：一、无论是《注册建造师管理规定》，还是市一建公司自己制定的《制度办法汇编（一）》中有关《资格证书管理办法》的规定，均明确了佣金可以按年支付，也可以按月支付，并未规定不满一年不予支付，在不满一年的情况下，应按合同存续月份支付，故一审法院未支持拦生玉2016年11月至2018年8月期间的佣金是错误的。二、根据市一建公司发布的《制度办法汇编（一）》、国家统计局《关于工资总额组成的规定》及其若干具体范围解释、《注册建造师管理规定》的相关规定，建造师佣金应属于工资范畴，故在计算拦生玉离职前12个月的平均工资时，应将该佣金部分工资按每月2500元的标准计算在内，市一建公司应按每月7252元的标准向拦生玉支付经济补偿金94276元。三、拦生玉在长沙滞留的两个周末系为配合其所挂名项目发生安全事故后的相关调查工作，且在仲裁阶段亦认定该两个周未为加班，故市一建公司应向拦生玉支付加班工资2940元。此外，独生子女费和取暖费均属于劳动者在劳动关系存续期间应当依法享受的福利待遇，属于劳动纠纷的范畴，市一建公司应向拦生玉支付独生子女费2160元和取暖费18041元。市一建公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。拦生玉向一审法院提出诉讼请求：判令市一建公司向拦生玉支付1.2016年11月至2018年8月间“一级建造师津贴”55000元；2.违法解除劳动关系的经济补偿金94276元；3.出差期间的加班工资2940元；4.1999年至2017年独生子女费2160元；5.1994年至2018年取暖费18041元。一审法院认定事实：拦生玉于1994年2月在市一建公司处工作，市一建公司经过改制，拦生玉领取每年1000元经济补偿金后进行了身份转换，于2006年1月继续在市一建公司处工作，2015年11月3日拦生玉将取得的一级建造师注册证书注册在市一建公司处。市一建公司于2016年9月发出的《制度办法汇编（一）》第二十七条规定：公司所使用的各类资格证书，按照获取证书的难易程度证书和证书在生产经营中的重要程度、贡献大小等因素给予一定数额的佣金。各类资格证书每年度的佣金标准分别为：一级建造师30000-50000元；……。佣金支付的方式为：每满一个整年支付一次。2017年10月23日市一建公司给拦生玉发放了2016年度一级建造师佣金30000元。2018年6月市一建公司发出《制度办法汇编（一）》有关《资格证书管理办法》第三十五条规定：公司对生产经营活动必需的职业资格和岗位资格证书，按照证书在生产经营中的重要程度、证书获取难易程度等因素，给予一定数额的佣金。各类资格证书佣金标准分别为：建筑专业一级建造师，每年30000元，或每月2500元；……。第三十八条规定：资格证书佣金支付方式有两种，分别为：（一）每满一个整年支付一次，；（二）每月随工资支付。财务部根据人力资源部编制的押金支付表或工资表支付佣金。2018年3月、7月期间，拦生玉赴长沙出差，期间有4天为双休日。2018年8月1日，拦生玉与市一建公司经协商一致解除劳动关系。拦生玉于2019年1月9日向兰州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年4月18日作出兰劳人仲裁字[2019]第145号裁决书，裁决：一、市一建公司向拦生玉支付经济补偿金70252元；二、市一建公司向拦生玉支付2018年3月、7月期间双休日应休未安排补休4天的加班费1147元；三、驳回拦生玉的其他仲裁申请。拦生玉因不服仲裁裁决而诉至法院。一审法院认为，本案中拦生玉与市一建公司之间的争议焦点是：1.拦生玉的诉讼请求是否均经过仲裁裁决？2.拦生玉的各项诉讼请求是否合法有效？首先拦生玉提出的补充诉讼请求未经仲裁裁决，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。故对拦生玉提出的补充诉讼请求不作处理。对拦生玉主张2016年11月至2018年8月间“一级建造师津贴”55000元的诉请，市一建公司辩解一级建造师佣金的发放与市一建公司效益相关，但未提供证据证明，故对市一建公司该辩解不予采信。根据市一建公司制作的《制度办法汇编（一）》证实一级建造师佣金是每满一个整年支付一次，且拦生玉每月工资并没有发放佣金，市一建公司仅给拦生玉发放了2016年度佣金30000元，2017年佣金30000元没有发放，市一建公司应当予以发放，由于2018年8月拦生玉与市一建公司已解除劳动关系，拦生玉主张截止2018年8月的佣金，因尚不满一整年，故该主张缺乏事实依据，不予支持；对拦生玉主张违法解除劳动关系的经济补偿金94276元的诉请，因解除劳动关系系双方自愿解除，不存在违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第一款规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。本案市一建公司应当向拦生玉支付经济补偿金，2006年-2007年的经济补偿金按照每年1000元予以支付，2008年-2018年经济补偿金按照解除劳动关系前12个月拦生玉平均工资予以支付，拦生玉主张**均工资应按照拦生玉每月应发工资加上一级建造师津贴合并计算的诉请，因市一建公司给拦生玉发放的是一级建造师佣金，且是年度发放，不属于工资范畴，而拦生玉每月实际收到的工资与应发工资并不相符，应以实际收到工资的数额为准，但市一建公司辩称按照拦生玉解除劳动合同前十二个月的月平均工资4200元计算经济补偿金，故予以采信，经核定经济补偿金为：1000元*2年+4200元*11年=48200元。对拦生玉主张出差期间的加班工资2940元的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因拦生玉未能提供出差双休日为市一建公司提供劳动的事实证据，故对拦生玉该诉请不予支持。对拦生玉主张1999年至2017年独生子女费2160元和1994年至2018年取暖费18041元的诉请，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。因独生子女费和暖气费的发放不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不作处理。综上所述，拦生玉提出的补充诉讼请求未经仲裁裁决，故不作处理；对拦生玉主张2016年11月至2018年8月间“一级建造师津贴”55000元的诉请，以核定2017年度佣金30000元市一建公司应当予以发放，超过的数额缺乏事实和法律依据，不予支持；对拦生玉主张市一建公司向其支付违法解除劳动关系经济补偿金94276元的诉请，因解除劳动关系系双方自愿解除，不存在违法，但市一建公司应当向拦生玉支付经济补偿金，数额以核定的48200元予以支持，超过的数额缺乏事实和法律依据，不予支持；对拦生玉主张出差期间的加班工资2940元的诉请，因缺乏事实依据，不予支持；对拦生玉主张1999年至2017年独生子女费2160元和1994年至2018年取暖费18041元的诉请，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条第一款、第三款、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、兰州市第一建设股份有限公司向拦生玉支付2017年度一级建造师佣金30000元；二、兰州市第一建设股份有限公司向拦生玉支付解除劳动关系经济补偿金48200元；三、驳回拦生玉的其它诉讼请求。案件受理费10元，由兰州市第一建设股份有限公司负担。上述由兰州市第一建设股份有限公司承担的款项共计78210元，在判决生效后7日内向拦生玉履行完毕。在本判决生效后，如未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。拦生玉提交证据一通话录音、安全生产考核合格证书，证明拦生玉的安全生产考核合格证书被甘肃省安监站暂扣一年的事实。证据二微信截图照片，证明建造师的佣金是包含在工资中按月发放的，每个月发放2500元的事实。证据三拦生玉在处理长沙工程中所住宾馆的证明及拦生玉与该宾馆客服的电话录音，证明拦生玉出差加班的事实。证据四市一建公司职工韦志军的注册信息截屏，证明有一笔建造师佣金是列在工资中支付的。市一建公司对上述证据质证后认为，对证据一中的资格证书认为是由相关主管部门暂扣的，与市一建公司及本案均无关联，且拦生玉的诉讼请求中也无相关主张。对通话录音认为只能证明是领导安排让拦生玉去长沙作证，与本案无关。对证据二市一建公司不予认可，拦生玉在上诉状中陈述2019年7月一级建造师的津贴包含在工资中，但2019年拦生玉已与市一建公司解除了劳动关系，故该证据亦与本案无关。对证据三、四认为均与本案无关，不予认可。本院对拦生玉提交的证据审核后认为，对安全生产考核合格证书及与资格证书被扣相关的通话录音，因与本案的案件事实及当事人诉求不具有关联性，不予采信。对微信截图照片和韦志军的注册信息截屏因真实性无法核实，且从韦志军注册信息的截屏上也无法反映出拦生玉主张的证明目的，均不予采信。对酒店证明及与酒店客服的通话录音，因其证明内容与拦生玉在一审中提交的机票等相关证据能够相互印证，且与本案存在关联性，本院予以认定。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系拦生玉与市一建公司解除劳动关系所引发的劳动争议纠纷。关于拦生玉提出的一审法院未全部支持其2016年11月至2018年8月期间佣金的上诉理由。经查，根据市一建公司制定的《制度办法汇编（一）》中有关《资格证书管理办法》第三十五条规定:“……各类资格证书佣金标准分别为：建筑专业一级建造师，每年30000元，或每月2500元；……。”第三十八条规定：“资格证书佣金支付方式有两种，分别为：（一）每满一个整年支付一次；（二）每月随工资支付。……”的规定，已明确佣金可以按年支付，也可以按月支付，并未规定不满一年不予支付，那么在不满一年的情况下，对一级建造师的佣金应按合同存续月份即每月2500元予以支付，一审法院以拦生玉离职时2018年度尚不满一年为由，对2018年度佣金未予支持明显不当，本院予以纠正。因拦生玉与市一建公司于2018年8月1日解除了劳动关系，故对拦生玉2018年度一级建造师佣金支持7个月计17500元，2017年度支持30000元，以上共计47500元。关于拦生玉提出的市一建公司应按每月7252元的标准向其支付经济补偿金94276元的上诉理由。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”，故市一建公司向拦生玉发放的一级建造师佣金也应属于工资范畴。另经庭审查明，市一建公司在一审中提交的拦生玉2017年8月-2018年7月期间的工资表，用以证明市一建公司与拦生玉解除劳动关系前一年拦生玉的平均工资为4200元，拦生玉对该证据亦无异议，故一审法院以该4200元平均工资作为经济补偿金的计算标准并无不当，但应当将一级建造师佣金每月2500元计入工资。经本院核算，市一建公司向拦生玉应支付的经济补偿金为：1000元×2年（2006年至2007年）+6700元［劳动合同解除前12个月（解除时间是2018年8月1日）的平均工资4200元＋一级建造师佣金每月2500元］×11年（2008年至2018年）=75700元。关于拦生玉提出要求市一建公司支付其出差期间加班工资2940元的上诉理由。拦生玉在一审中已提交其在劳动合同存续期间因工作需要受单位派遣飞往长沙公干的往返机票，二审中亦补充提交了住宿宾馆的相关证明及与酒店客服的通话录音等证据用以证明其于2018年3月、7月的四个休息日处于工作状态，根据机票、酒店入住时间及庭审查明的内容能够相互印证证明其所主张的加班事实，市一建公司对上述证据虽存有异议，但未提供相反证据加以反驳，亦未举证证明对拦生玉安排了相应补休，故对拦生玉主张的4天加班工资本院予以支持，但其主张数额计算有误，经本院核定，拦生玉4天加班工资应计算为1147元（5749.6元/21.75天×2天×100%+6717.3元/21.75天×2天×100%），其中5749.6元、6717.31元分别为拦生玉2018年3月及7月的工资。综上，本院对拦生玉所主张的佣金、经济补偿金、加班工资的超额部分均不予支持。关于拦生玉提出的由市一建公司承担其独生子女费、取暖费的上诉理由，因不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院对此未予处理正确，本院亦予以维持。综上所述，上诉人拦生玉所提上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，其余的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5627号民事判决第三项及诉讼费处理部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5627号民事判决第一项、第二项；三、兰州市第一建设股份有限公司于判决生效后十日内向拦生玉支付2017、2018年度一级建造师佣金47500元、经济补偿金75700元、加班工资1147元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利益。上诉人拦生玉预交的二审案件受理费10元，由兰州市第一建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 靳文丽审判员 杨 蕾二〇二〇年十二月三十日书记员 徐梦君