浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0402民初4658号 原告：中元建设集团股份有限公司，住所地：嘉兴市中山东路**，统一社会信用代码：91330000704200959M。 法定代表人：章锡根。 委托诉讼代理人：刘欣然、杨淑婷，浙江匠造律师事务所律师。 被告：何贤顺，男，1968年7月7日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：谢中岳，浙江靖远律师事务所律师。 原告中元建设集团股份有限公司（以下简称中元公司）与被告何贤顺财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘欣然、杨淑婷，被告何贤顺及其委托代理人谢中岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中元公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告1679741元；2、判令被告赔偿原告损失1093392元（以1879741元为基数自2017年9月20日起计算至2018年1月31日止，以1679741元为基数自2018年2月1日起计算至2020年5月20日，均按照年利率24％计算，要求计算至实际支付之日止）；3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2013年2月8日，被告何贤顺利用担任中元建设集团股份有限公司西北公司（以下简称中元公司西北公司）副总经理职务的便利，以中元公司西北公司发展业务需要资金的名义向崔晓明(转借自徐晓乾)借款500000元人民币，约定月息二分二厘，借期六个月。何贤顺将上述资金转入其建设银行个人账户后，用于归还其个人向建设银行的到期助业贷款。2015年7月6日，徐晓乾向甘肃省兰州市七里河区人民法院起诉要求中元公司及中元公司西北公司返还借款本金、利息和违约金。2017年7月5日，该法院作出(2015)七民初字第60148号判决，判令中元公司偿还徐晓乾借款本金500000元，承担借款利息66000元，支付2013年8月1日至2015年8月1日期间的逾期借款利息240000元，并按年利率24%的标准承担从2015年8月2日起至判决生效之日止的逾期利息，案件受理费12380元由中元公司负担。2017年9月19日，中元公司通过兰州市七里河区人民法院将上述总计1061339元支付给徐晓乾，徐晓乾出具收条。2013年5月28日何贤顺再次利用担任中元公司西北公司副总经理职务的便利，以中元公司西北公司发展业务需要资金的名义向崔晓明(转借自张健)借款400000元人民币，约定月息二分四厘，借期三个月。何贤顺将上述资金转入农业银行个人账户后，用于缴纳其个人投资在甘肃永靖县三峡矿业有限责任公司保证金。2015年7月6日，张健向甘肃省兰州市七里河区人民法院起诉要求中元公司及中元公司西北公司返还借款本金、利息和违约金。2017年7月5日，该院作出(2015)七民初字第60149号判决，判令中元公司偿还张健借款本金400000元，承担借款利息28800元，支付2013年8月27日至2015年8月26日期间的逾期借款利息200000元，并按年利率24%的标准承担从2015年8月29日起至判决生效之日止的逾期利息，案件受理费10600元由中元公司负担。2017年9月19日，中元公司通过兰州市七里河区人民法院将上述总计818402元支付给张健，张健出具收条。2017年9月18日，中元公司以何贤顺职务侵占为由向嘉兴市公安局南湖区分局新兴派出所报案。2017年9月25日，嘉兴市公安局南湖区分局对该案立案审查。2019年4月15日，嘉兴市南湖区人民检察院作出嘉南检刑不诉[2019]90号《不起诉决定书》，确认何贤顺以中元公司名义借款实际为其个人私用，导致中元公司共计损失1879741元的事实，但是认定何贤顺的上述行为不构成职务侵占和诈骗，决定对何贤顺不起诉。原告认为，被告何贤顺的上述行为导致原告共计向两借款人支付了1879741元，原告的财产受到损失，名誉受到侵害。自2013年借款发生至今，被告仅于2018年2月1日返还了原告200000元，后续再未向原告返还款项。为维护原告合法权益，故提起诉讼。 被告何贤顺答辩称，一、借款是原告借的，被告即使占用资金也仅是占用了900000元本金，利息损失与被告无关；二、根据生效判决，原告需归还的本金及利息为1879741元，原告的损失已经确定，原告再以1879741元为基数计算高额利息没有事实及法律依据；三、原告诉称与事实不符，被告仅是借款的经办人，之后原告在借条上盖章对借款予以追认，被告从未接触过公章，不可能利用职务之便在借条上盖章。借款是原告的主动行为，借款的资金支付到了被告账户上，因被告在中元公司西北公司成立前期垫付了很多资金，被告一直不结算，所以借款资金转到被告账户上之后，被告将款项截留使用,被告的行为是民事自助行为；四、原告对于被告使用借款的行为是默认的，借款之后，原告从未向被告主张过要求归还借款，在中元公司西北公司注销之后，被告还到原告处整理账目。在甘肃省兰州市七里河区人民法院的两起诉讼中，原告未通知被告参与诉讼，也未询问过被告借款的具体情况，说明原告认可借款与被告无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 针对自己的主张，原告中元公司提供了下列证据： 1.（2015）七民初字第60148号民事判决书、收条、转账支票、借款协议及借款收据（其中借款协议及借款收据系复印件），证明被告利用担任中元公司西北公司副总经理职务的便利，以中元公司西北公司发展业务需要资金的名义向崔晓明（转借自徐晓乾）借款500000元，最终导致原告损失1061339元。 2.（2015）七民初字第60149号民事判决书、收条、转账支票、借款协议及借款收据（其中借款协议及借款收据系复印件），证明被告利用担任中元公司西北公司副总经理职务的便利，以中元公司西北公司发展业务需要资金的名义向崔晓明（转借自张健）借款400000元，最终导致原告损失818402元。 3.受案回执及立案告知书各1份，证明2017年9月18日原告以被告职务侵占为由向嘉兴市公安局南湖区分局新兴派出所报案，9月25日该局决定对该案立案审查。 4.嘉南检刑不诉（2019）90号不起诉决定书1份，证明被告以原告名义借款，实际为被告个人私用，导致原告损失共计1879741元。 5.银行回单1份（复印件），证明被告于2018年2月1日归还原告200000元。 被告何贤顺对原告中元公司提供的证据1、2真实性无异议，从判决结果来看，是中元公司西北公司向案外人借款产生的诉讼，被告仅是经办人，原告认可借款转账到被告账户上，不能证明被告利用职务便利以中元公司西北公司名义在外借款，是原告主动借款之后将款项转给了被告；对证据3无异议；对证据4真实性无异议，检察院已经查明被告不具有中元公司西北公司副总经理的职务身份，同时也认定了被告没有非法占有借款的主观故意，原告主动借款之后将款项转给了被告，在被告收到借款后原告也从未向被告主张过；对证据5真实性无异议，系被告家属为了被告能够取保候审，支付原告200000元。 针对自己的抗辩，被告何贤顺提供了下列证据： 1.西北分公司开办、运营费用申报清单1份，证明被告就成立西北分公司垫付的资金向原告申报结算，原告至今未予回复，原、被告之间存在经济往来。 原告中元公司对被告何贤顺提供的证据1真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据并无原告盖章，从公安的询问笔录中可知该清单是何贤顺在出事以后找到周忠华要求其签字，如果该费用真实存在，被告应当早就按照中元公司的报销流程报销。周忠华与被告之间不仅限于西北分公司的同事关系，还曾共同成立公司，并且被告曾向周忠华借款。周忠华在讯问笔录中明确只要被告有发票的已经报销，并且招待费用谁招待谁负责，因此周忠华对于费用申报清单的陈述是虚假的。 为查明案件事实，本院依据职权调取了嘉南检刑不诉（2019）90号案件的相关案卷材料，包括何贤顺的讯问笔录5份、周忠华的询问笔录4份、孙飞的询问被害人笔录1份、陈国平的询问笔录1份、中元公司出具的关于何贤顺身份等相关问题的说明及备忘录各1份、中元公司与何贤顺签订的协议书1份、中元公司西北分公司人员名单1份、情况说明1份。 原告对何贤顺、周忠华、孙飞及陈国平的询问笔录形式真实性无异议，对部分内容的真实性有异议。何贤顺陈述转借自张健的400000元是用于其与周忠华共同投资的公司交保证金使用，与中元公司无关。何贤顺陈述转借自徐晓乾的500000元是用于请客送礼，但实际该费用用于其个人还贷，对其在笔录中陈述的500000元的资金用途不予认可。从讯问笔录可知，何贤顺与周忠华均了解中元公司的财务报销制度，也可以向中元公司借款，利息较低，基于该认知，何贤顺为了公司业务向案外人借取利率高昂的借款有违常理。从何贤顺与周忠华的陈述可知，两人有其他经济往来，相互有借款关系，并共同成立公司，从笔录中可知，西北分公司的公章管理不严格，何贤顺拿到公章非常容易。周忠华在笔录中曾陈述办公设备只要何贤顺有发票的均已报销，并且公司规定了承接业务前期费用不能报销，由此可见，周忠华自认公司在运营过程中是不存在报销、招待费用的，这与周忠华在开办、运营费用申报清单的签字内容是相互矛盾的。陈国平明确说明中元公司与何贤顺之间协议书的签订过程，何贤顺没有签订劳动合同，不可能支付其工资；二、中元公司出具的关于何贤顺身份等相关问题的说明及备忘录各1份、中元公司与何贤顺签订的协议、情况说明无异议；三、人员名单无法确认。 被告对何贤顺的笔录无异议，何贤顺在笔录中多次提到了为中元公司西北公司垫付款项的事实；对周忠华的笔录部分内容有异议，从中元公司西北公司的人员名单可以看出，何会计、赵师傅的工资一直是何贤顺垫付的，周忠华也提到中元公司西北公司的印章一直由其保管，没提到借用给何贤顺，在2013年5、6月份曾把公章借给崔晓明，周忠华也认可何贤顺垫付了费用。对于何贤顺垫付的费用，公司仅报销过100000元，其他都没有报销；对孙飞的笔录有异议，该案件检察院已经不予起诉，报案时的陈述与事实不符，要求何贤顺还钱没有道理，中元公司可以通过再审等程序解决，中元公司西北公司的真实注销时间是2019年10月17日，中元公司隐瞒了这一情况，在与张健、徐晓乾的诉讼中也未通知何贤顺；对陈国平的笔录有异议，陈国平对于中元公司支付给何贤顺240000元的性质与中元公司出具的说明不一致，中元公司自认240000元是工资奖金，中元公司也确认对于中元公司西北公司仅报销过250000元；对中元公司出具的关于何贤顺身份等相关问题的说明及备忘录各1份无异议，备忘录中明确中元公司西北公司设立的一年内机构开办经费和日常费用开支由公司承担；对中元公司与何贤顺签订的协议真实性无异议，240000元是工资奖金；对人员名单有异议，遗漏了部分工作人员；对情况说明无异议。 本院认证如下：一、原告提供的证据虽部分系复印件，但经被告质证对真实性均无异议，且能够与其他证据相互印证，本院对上述证据均予以认定；二、被告提供的证据真实性本院予以认定，对于能否证明原告主张将在下文阐述；三、本院调取的证据本院予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下：原告中元公司于2013年1月30日成立中元公司西北公司，营业场所为甘肃省兰州市七里河区西湖街道西津东路537号，实际负责人为周忠华。因被告何贤顺对西北市场有一定了解，中元公司委托何贤顺负责中元公司西北公司成立前期的筹备事宜，同时何贤顺对外以中元公司西北公司副总经理的身份开拓市场承接业务，双方未签订劳动合同。2014年6月18日，中元公司西北公司的税务登记被依法注销，工商登记因涉及民事诉讼申请注销未果。 2013年2月5日，徐晓乾（出借人）、中元公司西北公司（借款人）及崔晓明（担保人）签订借款协议，由徐晓乾出资500000元交由崔晓明借于中元公司西北公司，协议约定了利息及借款期限等。该借款协议上有崔晓明的签名并加盖有中元公司西北公司的印章，何贤顺作为借款人受理人在借款协议上签名。2月8日，中元公司西北公司出具收据，载明收到500000元，收据上的收款人为何贤顺，该借款支付至何贤顺名下建设银行账户，用于归还何贤顺向建设银行的到期助业贷款。因中元公司西北公司未按期归还借款，徐晓乾于2015年7月6日诉至甘肃省兰州市七里河区人民法院，该院于2017年7月5日判决中元公司偿还徐晓乾借款500000元、支付相应利息并承担诉讼费用。中元公司于2017年9月18日自动履行该判决，支付徐晓乾借款本金、利息及诉讼费用合计1061339元。 2013年5月26日，张健（出借人）、中元公司西北公司（借款人）及崔晓明（担保人）签订借款协议，由张健出资400000元交由崔晓明借于中元公司西北公司，协议约定了利息及借款期限等。该借款协议上有崔晓明的签名并加盖有中元公司西北公司的印章，何贤顺作为借款人受理人在借款协议上加盖其印章。5月28日，中元公司西北公司出具收据，载明收到400000元，收据上的收款人为何贤顺，该借款支付至何贤顺名下农业银行账户，用于交纳何贤顺个人投资在甘肃永靖县三峡矿业有限责任公司的保证金。因中元公司西北公司未按期归还借款，张健于2015年7月6日诉至甘肃省兰州市七里河区人民法院，该院于2017年7月5日判决中元公司偿还张健借款400000元、支付相应利息并承担诉讼费用。中元公司于2017年9月19日自动履行该判决，支付张健借款本金、利息及诉讼费用合计818402元。 2017年9月18日，中元公司以被何贤顺职务侵占为由向嘉兴市公安局南湖区分局报案，该局于2017年9月25日决定立案侦查。2018年2月1日，何贤顺向中元公司转账200000元，转账用途备注为“何贤顺还款”。嘉兴市公安局南湖区分局于2018年8月3日移送嘉兴市南湖区人民检察院审查起诉。嘉兴市南湖区人民检察院经审查认为认定何贤顺系中元公司西北公司员工身份的证据不足，不具有中元公司西北公司副总经理的职务便利，现有证据亦无法证明何贤顺具有非法占有借款的主观故意，其使用借款用于归还个人助业贷款及交纳合伙企业保证金的行为不构成诈骗罪，决定对何贤顺不起诉。 另查明：1.何贤顺在公安机关及检察院所作的讯问笔录中陈述：“周忠华对崔晓明讲中元公司西北公司前期费用比较紧张，能不能借点钱。过几天崔晓明把钱借来了，我打电话给周忠华说借了500000元，周忠华说他不过来了让我处理好了，该买烟酒礼品送人、该支出的让我看着办好了”、“借款协议上我作为什么人签的字不记得了，反正是周忠华问崔晓明借的钱，我经办的，借款协议上中元公司西北公司的公章可能是周忠华后来补盖的，公章是周忠华保管的，我拿不到”、“500000元确实都用于中元公司西北公司的开办经营费用了，因为之前都是我垫付的钱，所以借来之后我就冲抵这些费用了。400000元的事情后来我冷静的回想下，借的这400000元和中元建设集团一点关系都没有，是我和周忠华、崔晓明之间的个人经济往来关系用掉的，其中的200000元还是崔晓明中途拿回去了”、“我确实想不起来400000元是以公司名义借的，后来崔晓明和中元公司打官司的时候他们也没通知我，要不然也不会让中元公司承担这笔钱了，因为这400000元里有200000元是被崔晓明拿去的。还有借500000元的那个利息每个月1万多元，我都已经支付过一年左右，结果后来崔晓明和中元公司打官司的时候，利息还是从头计算的”、“我准备从三峡矿业那里把押金拿回来，再找崔晓明收回这200000元以及我已经支付的利息等等来还给中元建设集团”。 2.周忠华在公安机关及检察院所作的讯问笔录中陈述：“何贤顺不是中元公司西北公司员工，主要是看中他在西北的关系人脉，名义上叫他副总经理，但实际就是他在西北提供业务信息，中元公司负责施工，支付给何贤顺一定比例的信息费。在公司成立之初，帮公司找办公场所，也帮公司跑跑业务”、“2013年3月份之后，中元公司西北公司的公章肯定在我手里，由我保管，谁交给我的记不清了。在2013年5、6月份期间，分公司需要去建设厅办理施工资质，我有两次是将公章借给崔晓明，让他单独拿去盖章。我回嘉兴的时候就把公章锁在办公室文具柜的抽屉里”、“徐晓乾和张健借钱给中元公司西北公司的事情我不知道，我没有在这种借款协议上盖过中元公司西北公司的公章。中元公司给了分公司250000元的资金，用于那段时间的业务费用，不需要其他融资。我是一直到公司在打官司的时候才知道这件事。何贤顺从没和我讲过这件事”、“中元公司西北公司的办公场所是何贤顺租的，前期租金是何贤顺垫付的，办公设备也是何贤顺垫付的，只要有发票的，都报销给他了”、“在2018年8月何贤顺找到我，要求我出具中元公司西北公司开办、运营费用的开支清单，由于上述费用都是何贤顺垫付的，我就根据实际情况列了这份清单，证明上述费用是何贤顺垫付的。清单中我在空白处写了个说明，第1、2、3项基本符合，4、5项费用为暂估费用，不一定准确”、“何贤顺以中元公司西北公司的名义对外借款我是不知道的，何贤顺没有和我讲过，至少以公司名义向外借款是没有讲过。借款协议上的公章是谁盖的我不清楚，应该是偷盖的，具体是谁盖的我也不好说”。 3.2015年2月13日，中元公司与何贤顺签订协议书，载明：中元公司曾委托何贤顺为中元公司西北公司居间承接施工业务，因国家调控等多方面原因，虽经何贤顺近二年的努力，公司并未承揽到施工业务。但对何贤顺在从事居间活动的过程中产生的一些费用，中元公司同意适当补偿何贤顺居间工作支付的费用计240000元，于2015年2月18日前支付；自协议签订之日起，中元公司西北公司不再委托何贤顺居间承接施工业务，双方之间就何贤顺前期为中元公司西北公司提供居间活动而产生的债权债务关系已结清。何贤顺于2018年8月6日填写《西北公司开办、运营费用申报清单》一份，载明其在中元公司西北公司筹备何运营期间垫付费用合计1239126元，上述费用请公司核实、确定。周忠华在该清单上备注部分费用基本属实，部分为暂估费用，以上费用确实由何贤顺垫付。 本院认为，公民、法人的合法财产受法律保护，侵害他人财产权益，依法应当承担侵权责任。被告以中元公司西北公司的名义对外借款，所借款项本应由中元公司西北公司占有、使用及处分，被告作为借款的经办人，将上述借款用于归还个人贷款及交纳个人投资企业的保证金，属于无权占有，应予返还，原告要求被告归还两笔借款本金900000元的诉请于法有据，本院予以支持。被告辩称其在中元公司西北公司筹备及运营期间垫付过款项，因此将借款转至个人账户使用是民事自助行为，本院认为，对于被告主张其为公司经营垫付一百余万元的款项，原告对此不予认可，在原、被告尚存在较大争议的情况下，其未通过向公司申请报销或诉讼等合法方式进行救济，而是自行将以公司名义所借款项挪作私用，该行为不符合法律规定，故对被告的该项抗辩本院不予采信。对于原告主张被告返还因上述借款所实际支出的利息及诉讼费用，本院认为，根据查明的事实，两笔借款均系由被告本人经办，其中400000元的借款被告在公安侦查阶段自认与原告没有任何关系也并未向公司汇报过，500000元的借款被告虽表示曾向中元公司汇报过，但并未提供证据证明何时进行过汇报，而周忠华亦表示在出借人起诉至法院之前对被告借款一事均不知情，结合借款的办理过程及借款的资金流向情况，本院认为原告陈述的不知道被告对外以公司名义借款的陈述符合常理，本院予以采信。因被告并未将以中元公司西北公司名义对外借款的情况告知原告，原告未能按期归还借款，进而导致出借人诉至法院，原告为此支出高额的利息及诉讼费用，对于该部分损失被告存在过错，应承担相应的赔偿责任。原告在成立分公司时，未建立健全的财务及人事管理制度，对公司公章保管不善，使得他人能够以公司名义对外借款，对于损害的发生同样存在过错，应相应减轻侵权人的责任。本院综合考虑原被告的过错程度，酌情确定对于利息及诉讼费用损失由何贤顺承担70%的赔偿责任即为685819元。被告已经归还原告的200000元应予以扣除。原告要求被告自2017年9月20日起以1879741元为基数按年利率24%支付利息损失的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于被告主张的垫款款项问题，双方可另行解决，本案中不予处理。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告何贤顺于判决生效之日起七日内赔偿原告中元建设集团股份有限公司1385819元； 二、驳回原告中元建设集团股份有限公司其他诉讼请求。 如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取14493元，由原告中元建设集团股份有限公司负担7261元，被告何贤顺负担7232元，于判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 员  沈 杰 二〇二〇年十二月二日 法官助理  邱双双 书 记 员  陈 萍 ? 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。