浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙11行终126号 上诉人（原审原告）：章作洪，男，1946年2月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：章庞宠，北京国舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙华坤，北京页岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丽水市综合行政执法局，住所地浙江省丽水市莲都区括苍路**。 法定代表人：周光洪，局长。 委托诉讼代理人：叶庆游，该局工作人员。 委托诉讼代理人：朱超，浙江汇时律师事务所律师。 原审第三人：丽水市南亚商贸有限公司，住，住所地浙江省丽水市中山街**一社会信用代码：91331102749043395G。 法定代表人：章爱萍，董事长。 委托诉讼代理人：杨献艺，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人章作洪因与被上诉人丽水市综合行政执法局、原审第三人丽水市南亚商贸有限公司城市规划管理（规划）行政处罚一案，不服浙江省青田县人民法院（2020）浙1121行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丽水市综合行政执法局于2019年12月27日作出丽综执（万）罚决字【2019】第1990号《行政处罚决定书》，《行政处罚决定书》认定“当事人章作洪于1995年至1999年间在丽水市莲都区××街××号靠墙东侧和南侧通道搭简易房，经现场勘查：层次一层，简易结构，面积为81.25平方米。该涉案建筑未办理相关审批手续和产权登记资料。现为当事人章作洪用于经营‘丽水市通灵洪宝斋珠宝店’。上述事实，有丽水市通灵洪宝斋珠宝店《营业执照》复印件一份和经营者章作洪《居民身份证》复印件、《勘验笔录》、现场照片4张、《调查（询问）笔录》等证据予以证实。2019年12月11日向当事人送达丽综执（万）罚先告字【2019】第1990号《行政处罚事先告知书》，告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，并告知当事人依法享有的权利。当事人于2019年12月13日提出书面陈述申辩材料。我局对其陈述申辩进行调查复核，于2019年12月25日向当事人送达复核意见书。认为当事人章作洪于1995年至1999年期间在丽水市莲都区××街××号房屋靠墙东侧和南侧通道搭建简易房的行为，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，已构成违法。依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款和第二款第三项的规定，作出如下行政处罚：责令当事人章作洪于2020年1月15日前自行拆除位于莲都区××街××号房屋靠墙东侧和南侧违法的违法建筑物。如不服本处罚决定，可以在收到本决定书之日起60日内向丽水市人民政府申请行政复议；也可以在收到本决定书之日起6个月内直接向莲都区人民法院起诉。逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，将根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款和《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第一款的规定实施强制拆除。” 上诉人章作洪上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认被上诉人作出的丽综执（万）罚决字【2019】第1990号《行政处罚决定书》违法并予以撤销；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人章作洪明确其第2项上诉请求为撤销被上诉人作出的丽综执（万）罚决字【2019】第1990号《行政处罚决定书》。事实和理由：一、原审法院认定涉案房屋一直处于违法状态属于认定事实错误，被诉决定违反法不溯及既往原则。1.根据行政诉讼法第三十四条规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，涉案被诉决定所依据的证据只有三份，并不包含《责令停止违章行为通知书》（编号113），该处罚决定不是作出处罚的依据，不能作为被诉决定的合法性证据。2.上诉人提供的《责令停止违章行为通知书》（编号113）是主张上诉人在1995年搭建的房屋已经处罚完毕，依据行政处罚一事不再罚原则，不应再有二次处罚，并且被上诉人并未提交该份证据，依据行政诉讼法第三十四条第二款规定，应视为没有证据。因此，原审法院不应将该证据作为被诉决定的合法性依据。3.上诉人搭建的涉案房屋分别是1995年和1999年搭建，被诉决定中对此已经确认，即1995年以后至被诉决定作出之前，上诉人所搭建的房屋从未被任何行政机关确认违法，不存在原审法院认定的违法行为一直处于持续状态的情况。4.被诉决定所适用的《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》的实施日期明显晚于涉案房屋搭建日期，依据法不溯及既往原则，被上诉人适用《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》对上诉人作出行政处罚，于法无据。二、原审法院认定“被告在作出行政处罚时采用立案之前原告的询问笔录，符合取证要求，不违反法律规定，故被告作出行政处罚决定程序恰当”，无任何法律依据。对行政机关来说，法无明文规定即不可行。并且在该份询问笔录中，上诉人明确表示涉案房屋的搭建已经取得相关政府部门的同意。三、被诉决定所依据的证据《勘验笔录》不符合法定形式要件，对其合法性提出异议。在此情况下，原审法院已经认定该份《勘验笔录》未有被勘验人及见证人签字，也未有不签字的说明，原审法院依旧对该份《勘验笔录》的违法性未予认定。上诉人认为，不符合法定形式要件的《勘验笔录》，不具有合法性，不应作为认定被诉决定合法的依据。四、上诉人在原审中主张根据行政处罚法相关规定，被上诉人对上诉人进行处罚告知后，应当告知上诉人拥有举行听证的权利，而被上诉人并未履行该规定，属于程序违法。原审法院认为被上诉人未告知上诉人听证的权利不属于程序违法，上诉人认为听证的权利需要作出具体行政行为的机关明确告知，并且不能用其他程序代替，一审法院对被上诉人未告知上诉人听证的权利不属于程序违法的认定错误。五、被诉决定的处罚标准与本案相邻建筑物的执法标准不一致，有违公正。原审判决及相关证据能体现出原审第三人向被上诉人举报涉案房屋，被上诉人未进行认真调查，草率向原审第三人出具丽综执（万象）拆字【2019】第36号《限期拆除违法建筑决定书》，原审第三人以此决定书对上诉人的房屋屋顶进行违法拆除，给上诉人造成了极大的损失，而上诉人从2019年7月多次向被上诉人实名举报原审第三人的违建情况，截止目前一年多的时间，被上诉人依旧未对原审第三人的违章建筑作出任何处罚，说明被诉决定作出具有极大的倾向性，严重缺乏公正性，执法标准严重不同一。综上，原审判决适用法律错误、认定证据及事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人章作洪在二审中补充陈述：一、原审判决对涉案房屋是否在丽水国用（2003）字第5576号国有土地使用权证证载范围内没有作出认定，仅认定土地使用权人是原审第三人，属于事实认定不清。二、原审判决认定“1995年和1999年，原告未经审批在该房屋边靠墙东侧和南侧搭建简易房一层”，1999年搭建的房屋是有审批的并且没有被认定为违法，原审判决未将两个建房行为进行区分是错误的。三、1995年的《责令停止违章行为通知书》作出后，上诉人进行了相应的整改，后续并未作出行政处罚，证明1995年时已经进行了合法性处置，没有被认定为违法建筑，一审没有认定。四、丽水市公安消防支队莲都区大队向原审第三人作出《责令限期改正通知书》，没有说明安全隐患与涉案房屋存在关系，事实认定不清。所谓的消防安全隐患与上诉人搭建的涉案房屋是没有任何关系的。 被上诉人丽水市综合行政执法局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。一、上诉人所建的相应建筑系违法建筑的事实清楚，证据充分。被上诉人是根据相关线索，依法对上诉人涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行立案查处。被上诉人的执法人员依法对上诉人进行调查询问，并在相应违建现场进行勘查，通过现场勘察和询问，并且结合相关证据材料，确认上诉人所建的相应建筑没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，故被上诉人认定上诉人所建的相应建筑是违法建筑的事实清楚，证据充分。二、被上诉人针对本案违法建筑进行立案并作出处罚决定，并未超出处罚时效。涉案建筑是上诉人违法搭建形成，该行为是属于违反规划许可的行为。根据全国人大法工委《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]第20号），由于违反规划许可、工程建设强制标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。故因违法建筑始终存在，其违法状态也属于继续状态，被上诉人依法立案查处是符合法律规定的，也符合上述意见的要求。综上，被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法得当，请求二审法院驳回上诉人章作洪的上诉请求。 针对上诉人章作洪在二审中的补充陈述，被上诉人丽水市综合行政执法局辩称，一、违法建筑查处分两个类型，一是违法占地类违法建筑，二是违反规划类违法建筑。涉案违法建筑是违反规划许可类的违法建筑，所以涉案违法建筑是否属于土地使用权证证载范围内，与本案处理不具有关联性。二、一审法院对涉案违法建筑建造时间的认定正确，且1999年建造的涉案违法建筑没有取得相应的审批手续。三、1995年的《责令停止违章行为通知书》，在行政法上应当被认定为是一种行政强制措施，是一种临时措施，适用于制止正在发生的违法行为，仅依据这份通知书不能说明涉案违法建筑已经整改处罚，只能说明上诉人当时存在违法建设行为，政府职能部门发现后，作出了一个行政强制措施，要求其停工。四、关于消防问题，被上诉人在一审中已经明确说明，认定涉案违法建筑需要拆除，也是基于消防安全的考虑。涉案建筑除临近中山街和继光街那部分外，其余相应部分都被涉案违法建筑包围，但涉案建筑图纸显示在违法建筑部分是设有出入门的，现场查看时也看到有消防通道，丽水市公安消防支队莲都区大队作出的责令限期改正通知书中也明确指出，一层无法直通室外，存在消防隐患。 原审第三人丽水市南亚商贸有限公司述称，一、关于涉案简易房的搭建主体，以及历史的形成过程，在原审中已经充分论述，且该问题与原审判决是否合法，是否撤销没有关系，不再展开。二、一事不再罚问题，被上诉人对涉案违法建筑未作出两次行政处罚，1995的《责令停止违章行为通知书》是行政强制措施，不是行政处罚。二、上诉人提出1995年的搭建行为，跟1999年的搭建行为是不同的，认为1999年有审批的，但没有任何证据证明1999年搭建时经过审批。 原审法院认定，丽水国用（2003）字第5576号国有土地使用权证载明，坐落莲都区××街××号的土地使用权人为第三人。1995年和1999年，原告未经审批在该房屋边靠墙东侧和南侧搭建简易房一层（即涉案房屋），面积为81.25平方米，用于其经营“丽水市通灵洪宝斋珠宝店”的店铺。1995年3月8日，丽水市城乡建设委员会向原告经营的珠宝公司发出《责令停止违章行为通知书》（编号：113），责令其在3月20日前将违章搭建清理完毕。2018年6月15日，丽水市公安消防支队莲都区大队向第三人发出《责令限期改正通知书》提及安全隐患。2018年8月27日，第三人要求原告支付莲都区××街××号房屋边靠墙南侧简易房及东侧简易房占有使用费向莲都区法院提起民事诉讼。2019年3月1日，莲都区法院经审理后作出（2018）浙1102民初5869号民事判决，判决驳回第三人的诉讼请求。第三人不服向本院提起上诉。2019年5月22日，本院经审理认为第三人认可涉案简易房系违章建筑，故其诉请的本质为要求法院确认违章建筑的相关权益归属。因按照相关法律、行政法规的规定，违章建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。故第三人基于确认违章建筑相关权益归属提出的诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，作出（2019）浙11民终494号民事裁定，裁定撤销莲都区法院（2018）浙1102民初5869号民事判决并驳回第三人的起诉。2019年7月10日，被告向第三人发送丽综执（万象）拆字【2019】第36号《限期拆除违法建筑决定书》，责令第三人于2019年7月25日15时前自行拆除丽水市莲都区××街××号南侧未依法取得建设工程规划许可证的违章建筑。2019年11月18日，被告对丽水市莲都区××街××号房屋靠墙东南侧的违章建筑进行立案调查。2019年12月17日，被告作出丽综执（万）撤决字【2019】第1号《行政强制撤销决定书》，撤销于2019年7月10日作出的丽综执（万象）拆字【2019】第36号《限期拆除违法建筑决定书》。2019年12月11日，被告向原告送达丽综执（万）罚先告字【2019】第1990号《行政处罚事先告知书》，告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，并告知当事人依法享有的权利。2019年12月13日，原告向被告提出书面意见陈诉书。2019年12月24日，被告作出《复核意见书》，并于2019年12月26日送达给原告。2019年12月27日，被告作出丽综执（万）罚决字【2019】第1990号《行政处罚决定书》，责令当事人章作洪于2020年1月15日前自行拆除位于莲都区××街××号房屋靠墙东侧和南侧违法的违法建筑物。现原告对涉案《行政处罚决定书》持异议，诉至该院要求撤销。 原审法院认为，一、原告章作洪未取得合法建设审批手续在第三人坐落莲都区××街××号的土地使用权人的房屋边靠墙东侧和南侧搭建简易房一层（即涉案房屋），事后也未申请补办手续，被告经调查、勘测认定属于违法建筑，事实清楚，证据确实充分。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案不属于应当组织听证的情形，原告也未提出要求听证，故被告不组织听证未违反程序规定。被告对涉案建筑立案后，已给原告发送《行政处罚事先告知书》，告知其享有的陈述、申辩权利，原告也行使了该权利。被告在作出行政处罚时采用立案之前原告的询问笔录，符合取证要求，并不违反法律规定，故被告作出行政处罚程序适当。三、原告对本案被告法律适用持异议，因原告涉案建筑在被告立案调查之前，于1995年3月丽水市城乡建设委员会就认定为违法建筑，且其违法行为一直处于持续状态，故被告对原告的违法行为予以追诉并使用作出行政处罚时生效的《浙江省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置条例》，并无不当。另，原告主张被告作出的处罚决定与涉及本案相邻建筑物的执法标准不一致，有违公正问题，原告可向被告的主管部门或有权监督部门反映，不影响对涉案建筑的处理。综上，被告依法履行职权并作出涉案决定，事实清楚，程序得当，法律、法规适用正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告章作洪的诉讼请求。本案受理费50元，由原告章作洪负担。 二审中，上诉人章作洪提交了三份举报信，待证被上诉人执法不公，上诉人在2019年7月对原审第三人的违法建筑向被上诉人三次举报，被上诉人至今尚未查处，被上诉人一审出庭负责人在庭审中称不知情，被上诉人严重失职，选择性执法。被上诉人丽水市综合行政执法局质证认为，对证据的真实性无异议，证据在一审时已经形成，超过了举证期限，且与本案处理无关联性；历史违法建筑的形成有特殊原因，在老城区里面有2万多平方米，浙江省对存量违法建筑有处置标准，根据违法建筑是不是占有公共通道，是否存在消防隐患，是否影响安全生产，如果造成影响要进行处置。原审第三人丽水市南亚商贸有限公司质证表示同意被上诉人丽水市综合行政执法局的质证意见。本院认为，上诉人章作洪二审中提交的证据与本案处理无关联性，故不予认定。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案违法建筑在建造时未经审批，违法状态一直持续，被上诉人丽水市综合行政执法局依据《浙江省城乡规划条例》责令上诉人章作洪于2020年1月15日前拆除涉案违法建筑，符合法律规定。原丽水市城乡建设委员会于1995年3月8日作出的《责令停止违章行为通知书》并不属于行政处罚，上诉人章作洪认为被上诉人丽水市综合行政执法局对涉案违法建筑作出行政处罚违反一事不再罚原则，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人章作洪搭建涉案违法建筑时未取得合法建设审批手续，事后也未补办手续，违法状态一直持续，被上诉人丽水市综合行政执法局认定涉案建筑属于违法建筑，证据充分，原审法院根据查明的事实，在判决理由中以原丽水市城乡建设委员会作出的《责令停止违章行为通知书》为依据进行说理，并无不当。被上诉人丽水市综合行政执法局处州分局于2018年5月28日对上诉人章作洪进行询问时，调查人员陈恺、蔡丰华已经向上诉人章作洪出示了执法证件，调查程序合法，被上诉人丽水市综合行政执法局将调查时制作的询问笔录作为行政处罚决定所依据的证据使用，符合法律规定，原审判决认定被上诉人丽水市综合行政执法局作出行政处罚决定的程序适当并无不当。《浙江省行政程序办法》第五十一条第三款规定“行政机关应当制作调查的书面记录，经被调查人核实后由调查人员和被调查人签名。被调查人拒绝签名的，调查人员应当在书面记录上注明情况并签字。”故被上诉人丽水市综合行政执法局对涉案违法建筑进行现场勘验制作的现场检查（勘验）笔录应当由被调查人即本案上诉人章作洪签字，现场检查（勘验）笔录无上诉人章作洪签字，存在瑕疵，但现场勘验时拍摄的现场照片显示上诉人章作洪亦在现场，故现场检查（勘验）笔录可以作为作出行政处罚决定的证据使用。上诉人章作洪未取得建设工程规划许可证建造涉案违法建筑，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，涉案违法建筑是否在丽水国用（2003）字第5576号国有土地使用权证证载范围内，不影响被上诉人丽水市综合行政执法局作出的丽综执（万）罚决字【2019】第1990号《行政处罚决定书》的合法性。被上诉人丽水市综合行政执法局根据涉案违法建筑的实际，认定属于无法采取改正措施消除影响的情形，依据充分。至于上诉人章作洪主张的被上诉人丽水市综合行政执法局未告知其享有听证的权利、执法标准不一致的问题，原审法院对此已经作详尽论述，本院予以确认并不作重复，上诉人章作洪的该两上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人章作洪的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人章作洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹一峻 审 判 员 吴金花 审 判 员 苏伟清 二〇二〇年十二月四日 代书记员 郑丽珍