甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3908号上诉人（原审被告）：轮台塔中石油化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州轮台县拉依苏石油化工区。法定代表人：陈荣义，该公司总经理。委托诉讼代理人：张利军，新疆恒秉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司，住所地兰州市七里河区滨河西路**。法定代表人：裘速超，该公司总经理。上诉人轮台塔中石油化工有限公司（以下简称塔中公司）因与被上诉人兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司（以下简称正丰公司）服务合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塔中公司的法定代表人陈荣义及其委托诉讼代理人张利军到庭参加诉讼，被上诉人正丰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。塔中公司上诉请求：撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初2209号民事判决第一项，发回重审。事实和理由：1、一审审理程序违法。一审开庭时在办公室简单作了庭审笔录，制作庭审笔录、质证、辩论过程中只有书记员和一名主审法官，判决由合议庭署名严重违反法定程序。2、一审认定事实不清，适用法律错误。塔中公司与正丰公司确实于2017年1月4日签订技术服务协议，但双方于同日就同一事项又签订建设工程设计合同，取代了前面的合同，故之前合同已作废，也没有履行。双方洽谈合作时，正丰公司建议塔中公司按照2万吨设计，故签订了2万吨的设计合同。正丰公司当时称5万吨更划算更科学，双方即改为5万吨，2万吨的合同遂作废。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，正丰公司应当就其已经履行了设计合同义务的主张举证证明。正丰公司没有履行该合同义务，也未提交任何证据证明其履行了设计义务，应承担不利的法律后果。一审将是否履行了合同义务的举证责任划分给塔中公司，适用法律错误。正丰公司未作答辩。正丰公司向一审法院起诉请求：1.塔中公司支付正丰公司技术服务费本金18万元、土建费2万元、违约金5万元，共计25万元；2.塔中公司承担本案诉讼费用及索款费用。一审法院认定事实：2017年1月4日，正丰公司（乙方）与塔中公司（甲方）签订技术服务协议，约定正丰公司向塔中公司提供生产基地2万吨/年废油再生生产装置（单体）工程建设的技术服务，并对技术服务内容、范围进行了约定。该协议第三项约定：工艺及设备专有技术使用费15万元，签订合同后7个工作日内支付5万元，设备安装完毕支付5万元，设备试车正常72小时内支付5万元；项目管理劳务费3万元，在签订合同后7个工作日内付清。合同签订后，正丰公司依约履行了合同义务，塔中公司并未履行付款义务，正丰公司催要无果遂引起纠纷。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，正丰公司与塔中公司签订的技术服务协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。正丰公司依约履行了提供技术服务的义务，塔中公司应承担其付款责任，故对正丰公司要求塔中公司支付技术服务费18万元的诉讼请求予以支持。关于正丰公司诉请的土建费，该协议中并未涉及，且正丰公司也未提交相关证据证实，故对该项费用不予支持，予以驳回。关于正丰公司主张塔中公司支付违约金的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。案涉协议中对逾期付款违约金没有约定，按照年利率4.75的1.5倍即7%计算，应为12454元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于塔中公司辩称案涉协议并未实际履行，但并未提供相应的证据证实，故其抗辩理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，一审判决：一、被告轮台塔中石油化工有限公司于判决生效后十日内给付原告兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司技术服务费18万元，违约金14945元，合计194945元；二、驳回原告兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元、保全费1815元，合计6865元，由原告兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司负担1176元，被告轮台塔中石油化工有限公司负担5689元。此款项已由原告兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司垫付，被告轮台塔中石油化工有限公司应于判决书生效之日起十日内给付原告兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司。二审中，塔中公司提交以下证据：1、新疆维吾尔自治区环境保护厅新环函〔2016〕1562号批复；2、新疆轮台县发展和改革委员会轮发改发〔2016〕74号备案文件；3、轮台县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证；4、危险化学品建设项目安全设计专篇备案通知书。证明塔中公司从立项到设计、环评、安全验收，只有5万吨的项目，没有2万吨的项目，塔中公司签订了2万吨的合同后，又根据正丰公司建议签订了更合理的5万吨的合同，2万吨的合同并未履行。二审查明，2017年1月4日，塔中公司与正丰公司签订技术服务协议，约定正丰公司负责2万吨/年废油再生生产装置（单体）技术工艺包的提供、设计及项目技术咨询。同日，塔中公司与甘肃银光工程设计有限公司（以下简称银光公司）、正丰公司签订建设工程设计合同，约定塔中公司委托银光公司承担塔中公司5万吨/年废油再生利用项目施工图设计工作，正丰公司为技术提供方，提供工艺包及项目技术咨询。塔中公司认为其与正丰公司于2017年1月4日签订的技术服务协议没有实际履行，正丰公司没有提供证据证明其已按技术服务协议约定履行了合同义务。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，正丰公司主张其已按技术服务协议的约定履行了合同义务，应当就其该主张提供证据加以证明。正丰公司提供的其与塔中公司于2017年1月4日签订的技术服务协议仅能证明双方签订了该合同，不能证明正丰公司履行了该合同项下的合同义务。同时，按照建设工程设计合同的约定，该合同项下正丰公司的合同义务为提供工艺包及项目技术咨询，银光公司的合同义务为施工图设计。按照技术服务协议的约定，该合同项下正丰公司的合同义务为提供工艺包、设计及项目技术咨询。对比该两份合同，合同约定的服务内容均为技术工艺包的提供、设计及项目技术咨询。塔中公司认为2017年1月4日技术服务协议没有实际履行，其只有5万吨的生产线，没有2万吨的生产线。一审庭审中，正丰公司认为2万吨与5万吨系同一生产线。根据双方2017年1月4日建设工程设计合同约定及一、二审中当事人的陈述，该建设工程设计合同已经实际履行。现正丰公司主张其已按2017年1月4日技术服务协议约定向塔中公司提供了技术包等履行了合同义务，应当提供证据证明其为履行该技术服务协议向塔中公司提供了技术工艺包、设计及项目技术咨询，正丰公司对此未提交证据，应当承担举证不能的法律后果。且一审庭审中，正丰公司认为技术服务协议生效但没有履行并非其原因，故正丰公司要求塔中公司支付技术服务费及违约金的主张依据不足，二审庭审中塔中公司认为其不应承担付款责任并要求改判的理由成立，本院予以支持。正丰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃。一审认为正丰公司履行了技术服务协议项下合同义务，并判令塔中公司支付技术服务费及违约金不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初2209号民事判决；二、驳回被上诉人兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5050元、保全费1815元，二审案件受理费5050元，均由兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王  晓  花审判员 ???赵建华审判员 ???宋晓锐二〇二〇年十二月四日法官助理刘以轩书记员赵芙鹤