广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终396号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）王扬威，男，1990年3月16日出生，公民身份号码441************015，广东省龙门县人，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县***********。因涉嫌诈骗罪于2020年2月16日被龙门县公安局先行羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被依法逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人袁善德，广东港惠律师事务所律师。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控被告人王扬威犯诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）粤1324刑初119号刑事判决。宣判后，被告人王扬威不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月，被告人王扬威利用疫情期间口罩紧缺的情况，在其微信、抖音账号上发布有大量口罩出售的虚假广告骗取他人财物。被告人王扬威主动联系被害人或者被害人联系其商谈购买口罩事宜，被告人王扬威通过发送口罩照片、视频、口罩生产厂家资质图片、其他人交易截图等骗取被害人信任。被告人王扬威收取被害人支付的口罩货款后，其编造快递无法发出、需要政府盖章等理由搪塞被害人直至失联。被告人王扬威通过上述方式收取11名被害人货款共计192806元，并将上述款项用于赌博及个人日常消费。具体犯罪事实如下：1.2020年2月5日，被告人王扬威通过微信主动联系被害人张映萍，谎称其有大量口罩出售。被害人张映萍于2月5日、6日分别向被告人王扬威微信转账4200元（共计8400元）用于购买口罩，被告人王扬威于2月9日、13日向被害人张映萍微信退款4200元、2000元，剩余货款2200元则占为己有。2.2020年2月5日，被告人王扬威主动添加被害人刘观贵的微信，谎称其有大量口罩出售。2月6日，被害人刘观贵向被告人王扬威微信转账23000元。2月7日，被告人王扬威分两次向被害人刘观贵微信退款13000元、10000元。后被害人刘观贵于2月8日、9日、10日分别向被告人王扬威微信转账16000元、17000元、6500元用于购买口罩。上述货款39500元被被告人王扬威占为己有。3.2020年2月5日，被告人王扬威通过微信主动联系被害人朱小玲，并向被害人朱小玲支付7200元用于购买口罩。2月6日，被害人朱小玲获知被告人王扬威有大量口罩出售，因其接有订单却无口罩发出，便通过微信向被告人王扬威询间购买口罩事宜。同日，被害人朱小玲分两次向被告人王扬威支付宝转账54000元、18000元用于购买口罩。被告人王扬威于2月7日向被害人朱小玲支付宝退款18000元，于2月10日、11日分别向被害人朱小玲及其朋友微信退款10000元（共计20000元），剩余货款26800元则占为己有。4.2020年2月5日，被害人程玉燕通过微信主动联系被告人王扬威购买口罩。同日，被害人程玉燕向被告人王扬威微信转账4000元。被告人王扬威于2月7日向被害人程玉燕微信退款4000元。后被害人程玉燕于2月10日再次向被告人王扬威微信转账4000元用于购买口罩。上述货款4000元被被告人王扬威占为己有。5.2020年2月7日，被告人王扬威通过微信主动联系被害人莫林燕，谎称其有大量口罩出售。被害人莫林燕于2月8日分两次向被告人王扬威微信转账5106元、2300元，于2月9日向被告人王扬威微信转账11500元用于购买口罩。上述货款18906元被被告人王扬威占为己有。6.2020年2月10日，被害人王济才主动添加被告人王扬威的微信联系购买口罩。2月11日，被害人王济才向被告人王扬威微信转账8000元用于购买口罩。上述货款8000元被被告人王扬威占为己有。7.2020年2月上旬，被害人李剑朋通过微信主动联系被告人王扬威购买口罩。2月11日，被害人李剑朋向被告人王扬威微信转账12000元用于购买口罩。上述货款12000元被被告人王扬威占为己有。8.2020年2月10日，被害人黎文龙主动添加被告人王扬威的微信联系购买口罩。2月13日，被害人黎文龙向被告人王扬威银行转账10000元用于购买口罩。上述货款10000元被被告人王扬威占为己有。9.2020年2月11日，被告人王扬威通过微信主动联系被害人谭敏来，谎称其有大量口罩出售。2月13日，被害人谭敏来向被告人王扬威微信转账4400元，于2月15日分三次向被告人王扬威微信转账10000元、30000元、3000元用于购买口罩。上述货款47400元被被告人王扬威占为己有。10.2020年2月11日，被害人程日浩主动添加被告人王扬威的微信联系购买口罩。同日，被害人程日浩分三次向被告人王扬威微信转账5000元、4000元、10000元用于购买口罩。上述货款19000元被被告人王扬威占为己有。11.2020年2月16日，被告人王扬威通过微信主动联系被害人李志强，谎称其有大量口罩出售。同日，被害人李志强分两次向被告人王扬威支付宝转账4995元、5元用于购买口罩。上述货款5000元被被告人王扬威占为己有。上述事实，经原公诉机关提供，并由原审法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：扣押在案的被告人所有的手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张，受案登记表、立案决定书，户籍证明、无犯罪记录证明，到案经过，现场检测报告书，银行开户资料及流水记录，移动公司出具的开户资料及通话记录，微信账号、微信聊天记录、转账记录等截图，被害人陈述及辨认笔录，被告人供述和辩解，电子数据等。原审法院认为，被告人王扬威以非法占有为目的，利用微信、抖音等平台发布虚假信息，骗取被害人财物共计192806元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王扬威犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人王扬威在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义，骗取他人财物，依法从重处罚；被告人王扬威归案后如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议，与被告人王扬威的罪责相适应，原审法院予以采纳。为严肃国家法律，维护良好的社会经济秩序，结合被告人王扬威的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，根据罪刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出一审判决：一、被告人王扬威犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金四万元。二、扣押在案的honor8X手机一部，由本院依法予以没收，上缴国库。三、责令被告人王扬威于本判决生效之日起三十日内退赔被害人张映萍2200元、刘观贵395**元、朱小玲26800元、程玉燕4000元、莫林燕18906元、王济才8000元、李剑朋12000元、黎文龙10000元、谭敏来47400元、程日浩19000元、李志强5000元。上诉人王扬威提出上诉意见称，一审判决中所说的事实，部分证据不足，原审法院对上诉人量刑与罚金过重，希望中级法院重新给予上诉人一个公平公正合理的判决，理由如下：1、谭敏来的4笔转账其中3笔二维码转账的43000元是借款，不是口罩款，谭敏来只买了2000个口罩，4400元转账就是全款，望法院找到被害人核实。2、上诉人也是受害人之一，被微信中的“车仔”骗了4000元，但法院未受理，手机里有转账记录，希望法院查明。3、上诉人被抓的时候身上有12750元现金，钱是借来的，现想退还给被害人，希望法院处理。其辩护人提出辩护意见称，对于一审法院认定上诉人构成诈骗罪不持异议，但对诈骗数额有异议，理由如下：1、关于被害人谭敏来这一单事实，上诉人供述称收取了被害人4400元的口罩款后，已将口罩实际交付，该笔数额不应当计入诈骗数额；一审法院认定43000元为口罩款，辨认笔录及转账记录仅能证明被害人向上诉人转了43000这笔款，款项用途无法证明，4400元系口罩款聊天记录自然有购买口罩的相关信息，仅凭51000数字即认定43000元系口罩款缺乏事实和证据支撑。根据被害人谭敏来的陈述，其向上诉人购买51000个口罩，2.2元每个，40%的订金，其应当向上诉人支付的口罩款总价为112200元，订金应当为44880元，该数额与47400元明显不相符。2、量刑上，恳请二审法院考量以下情节：上诉人归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪悔罪，系初犯、偶犯，主观恶意不深，上诉人离异，膝下有一个三岁小孩由上诉人父母抚养，家庭生活实属困难，恳请法院依法作出公正裁决。本院经审理查明，原审法院认定上诉人王扬威以非法占有为目的，利用微信、抖音等平台发布虚假信息，骗取被害人财物共计192806元，数额巨大，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院均予以确认。对于上诉人王扬威及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于事实认定问题。上诉人及其辩护人提出被害人谭敏来的金额不应当计入诈骗金额的意见，经查，被害人谭敏来称其未曾收到向王扬威订购的口罩，上诉人王扬威在侦查阶段一直稳定供述称“我从来都没有收到过口罩，也没有发过口罩给别人”，与被害人所述未收到口罩可以相互印证，上诉人在二审阶段说有发部分口罩大概一两千给被害人，但未能提供相应证据予以证实，且与自己供述的前后无法达成一致，“弄到一点货源，一千多个”、“发货给了买家两千多个”，也未明确发货的买家。对于辩护人所提谭敏来的4400元已经发货完毕不应计入诈骗金额的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。对于上诉人王扬威收取被害人谭敏来43000元是否为口罩款，计入诈骗金额的问题，经查，上诉人供称该43000元是被害人谭敏来借给上诉人用于工程周转的钱，但二人之间既无借据，也未约定还款时间、利息等，只有上诉人单方面提出该笔钱款为借款。根据上诉人王扬威与被害人谭敏来的微信聊天记录，王扬威在收取了谭敏来三笔款项4400元、10000元、30000元后有一条微信消息告知共收取了谭敏来44400元，将后续收取的43000元款项与4400口罩款一并计算。对于微信聊天记录上谭敏来发送的51000，谭敏来称为需购买的口罩数，上诉人只辩称并非口罩数但未做更多解释。本院认为，双方的聊天记录、被害人的陈述与转账记录等可以相互印证，形成完整的证据链条，证实被害人谭敏来转给上诉人王扬威共计47400元为购买口罩的款项。上诉人对于43000元并非口罩款的辩驳未能提供有效的证据予以证实，对于这一意见，与查明事实不符，本院不予采纳。二、关于量刑问题。原审法院在量刑时已充分考虑到上诉人王扬威如实供述主要事实，当庭认罪，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。上诉人王扬威在疫情防控期间，利用疫情防控物品短缺的情况，假借销售疫情防控物品实施诈骗行为，依法予以从重处罚。原审法院结合上诉人王扬威的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，在法定量刑幅度内确定相应刑罚，并无不当，上诉人及其辩护人所提关于量刑的意见，本院不予采纳。三、其他问题。上诉人提出扣押在案的12750元现金法院未予处理的问题，经查，扣押的现金已由侦查机关移送至原公诉机关，再由原公诉机关移送至原审法院，待本案生效进入执行阶段后，再由原审法院连同追缴到的其他款项，一并退赔给被害人。本院认为，上诉人王扬威以非法占有为目的，在微信、抖音等平台发布虚假信息，骗取他人财物192806元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王扬威在新冠肺炎疫情防控期间，假借销售疫情防控物品实施妨害疫情防控犯罪，依法对其从重处罚。上诉人王扬威归案后如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王扬威的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年十二月三日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。