浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1045号 上诉人（原审被告）：李福学，男，1973年8月16日出生，汉族，住河南省信阳市商城县。 委托诉讼代理人：张勇，江西鹅湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方来法，男，1973年5月6日出生，汉族，住江西省九江市德安县。 委托诉讼代理人：刘建君，浙江浩平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丽水宏丽建设有限公司，住所地浙江省丽水市庆元县松源镇兴贸路****。统一社会信用代码：91331126MA2A1D9U3J。 法定代表人：缪伟，系该公司董事长。 原审被告：遂昌县恒嘉房地产开发有限公司，住所，住所地浙江省遂昌县妙高街道东街**社会信用代码：91331123MA2A0PYA6N。 法定代表人：吴宗芳，系该公司董事长。 被上诉人丽水宏丽建设有限公司和原审被告遂昌县恒嘉房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人：宋玉文，男，1964年12月24日出生，汉族，住福建省政和县。 原审第三人：徐祖静，男，1962年12月10日出生，汉族，住河南省商城县。 上诉人李福学因与被上诉人方来法、丽水宏丽建设有限公司（以下简称宏丽公司）、原审被告遂昌县恒嘉房地产开发有限公司（以下简称恒嘉公司）、原审第三人徐祖静建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2020）浙1123民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李福学上诉请求：1.撤销原判，依法改判由宏丽公司承担付款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定的工程量和工程造价均错误。工程量应以方来法与李福学认可的《木工班组劳务结算单》为准，在该《结算单》中工程量为39985.98m?，工程总造价为4710728.99元，扣除已支付的4338220元，以及质量保修金72131.99元，实际应支付的工程款为300377元。浙江万兴工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》以图纸面积为工程量的计算方式明显和实际不符。且报告书中的工程造价中的“夹层”面积造价定为135元/m?也同实际不符，合同约定的“夹层”造价应是119元/m?。故一审法院以报告书来认定工程量和工程造价与事实不符。2.一审法院认定的点工及帮工的费用和事实不符。现场主管梅斌从未在被上诉人提供的点工、帮工清单中签字确认过任何费用。3.依据《木工班组劳务承包合同》的约定，被上诉人未完成的工程量，应在工程总价款中予以扣除，本案中，方来法未按照合同第八条第三款的约定履行，应扣除39985.98m?×2.7×0.5元/m?=53981元。4.一审法院认定被上诉人宏丽公司已全额支付工程款与事实不符，本案中上诉人所承建的工程未经验收，不能确定多少工程价款，被上诉人宏丽公司也就不能确定工程价款是否付清。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人宏丽公司的《土建大清承包协议》无效，方来法要求违法分包人宏丽公司承担责任，于法有据。而一审法院仅判决上诉人承担责任，与法无据。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上依法判决。 方来法辩称，一、一审认定的工程量和工程造价准确。李福学同意案涉工程量和工程造价委托鉴定人浙江万兴工程咨询有限公司进行司法鉴定。李福学与方来法的《木工班劳务承包合同》约定的结算方式为“按实际完成建筑面积计算工程量，建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》计算”，鉴定机构也是按该规范计算案涉实际工程量和工程造价。2.按合同约定价格，地下室单，地下室单价119元/m?，4价100元/m?，小别墅及幼儿园、商业单价135元/m?，故鉴定意见中的“夹层”单价135元/m?并没有错误。点工清单均有李福学的现场经理梅斌确认，剔除了严广员确认的帮工款2600元，一审确认该事实完全正确。李福学要求扣除53981元没有依据。李福学一审缺席，视为放弃抗辩和质证的权利。二、一审适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有规定转包人或违法分包人与发包人共同对实际施工人承担支付工程款的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 宏丽公司辩称，一、上诉人提出的工程造价以及点工费用的问题，与宏丽公司无关。二、上诉人出具的承诺书证明，宏丽公司已向上诉人支付全部款项，且多付了52万。三、关于合同无效后工程款支付问题，应依照最高院的司法解释处理。一审适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 恒嘉公司陈述称，因上诉人未将其作为被上诉人，故不发表任何意见。 徐祖静陈述称，无意见。 方来法向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告李福学和被告宏丽公司立即共同支付剩余工程款758711元及逾期利息（从2020年3月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至款付清之日止）；2.被告恒嘉公司对上述工程款在未付工程款范围内承担付款责任；3.由被告承担诉讼费。后原告方来法当庭变更第1项诉讼请求为被告李福学和被告宏丽公司立即共同支付剩余工程款732721元及逾期利息（从2020年3月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款付清之日止）。 一审法院认定事实：2018年3月8日，恒嘉公司作为发包人与宏丽公司作为承包人签订《建设工程施工合同（平昌华府）》，该合同约定，工程名称为平昌华府，工程地点为遂昌县妙高街道叶坦P(2017)006号地块，合同还约定了工程内容、工程承包范围、合同价款等内容。后宏丽公司与李福学对土建清包协商，约定承包内容及范围单价等。2019年5月2日，甲方李福学与乙方方来法签订《木工班组劳务承包合同》，李福学将平昌华府工程的木工工程（部分）以劳务综合包干单价形式承包给方来法，合同约定：“承包价格：根据承包范围及内容4#、5#楼单价按100元/㎡，小别墅及幼儿园、商业单价按135元/㎡，地下室按，地下室按119元/㎡（不含架空夹层lip;…结算方式：以图示建设面积为准或按甲方所结算面积为准，如遇中途退场，按实际完成建筑面积计算工程量，建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算……”。2019年11月24日，宏丽公司与李福学签订书面《土建大清承包协议》，并约定承包内容及范围单价按465元/平方米人民币结算。2020年1月22日，李福学向宏丽公司出具《关于终止遂昌县平昌华府工程大清承包合同的承诺书》，自愿终止其与宏丽公司的转包合同关系，并就实际完成工程款和未完成工程款进行了结算，宏丽公司多付了李福学520000元。2020年2月12日，李福学以微信的方式通知方来法终止《木工班组劳务承包合同》，同年3月14日，李福学明确工程亏本，无钱支付工程款。截止2020年1月8日，原告共收到工程款4338220元。经原告申请，该院委托鉴定公司，于2020年7月10日，浙江万兴工程咨询有限公司出具万兴咨询字[2020]206号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：“1.涉案工程项目总建筑面积50994.77㎡，其中：4#、5#13016.54㎡、1#商铺3342.47㎡、幼儿园1368.22㎡、13#300.12㎡、21#、22#、23#楼3024.66㎡、6#、7#、8#、10#、11#、12#、17#、18#、25#、27#楼5899.31㎡、地下室2、地下室235482.根据原告方执证意见，原告除单独完成地下室木工部分的建筑面积为14919.62㎡外，其余均已全部完成，调整后原告执证完成的涉案工程总建筑面积为42365.92㎡，涉案工程造价为5025106元。3.2020年7月9日现场勘察时，被告方对原告执证的上述施工范围不认同，异议包括①4#、5#夹层768.86㎡计76886元；②1#商铺及地下室因需方来法与徐祖静核对，范围不能确认，1#商铺3342.47㎡计451234元、地下室1、地下室149191775435元。异议部分造价为2303555元。另，由于从图纸上无法划分由原告完成地下室木工部分对应的建筑面积，鉴定结论按原告执证意见14919.62㎡计算，如被告方有异议，根据证据调整”。另查明，梅斌系李福学派驻施工现场的主管。在平昌华府施工的木工班组有两个，一个是方来法的班组，另一个是徐祖静的班组。徐祖静的木工班组总共完成平昌华府工程面积是30619.6㎡，其中地下室工程面积为8681.91㎡。 一审法院认为，被告宏丽公司与被告恒嘉公司签订的《建设工程施工合同（平昌华府）》合法有效，被告宏丽公司是合法承包人。被告宏丽公司将涉案工程部分转包给没有资质的被告李福学，违反法律强制性规定，故被告宏丽公司与被告李福学签订《土建大清承包协议》无效。被告李福学与原告方来法签订的《木工班组劳务承包合同》也因违法分包而无效，但原告方来法已按合同约定完成了工程施工任务，故原告方来法可参照合同约定要求被告李福学支付工程款。在该案中，争议焦点有两个：第一，原告实际施工的工程面积、工程造价以及剩余未付工程款金额；第二，被告宏丽公司和恒嘉公司是否需要承担付款责任。关于第一个争议焦点，案涉遂昌县平昌华府工程的木工班组仅有方来法和徐祖静两个班组，徐祖静班组经结算的工程内容为1#楼地上主体工程、2#楼地上主体工程、3#楼地上主体工程、小别墅地上主体工程、地下室工、地下室工程为30619.6㎡。因此，除徐祖静班组经结算的工程量外，其余均可推定为方来法的工程量。被告李福学在鉴定时提出的除地下室面积的异议外，其它异议没有事实依据，该院不予支持。方来法和徐祖静两个班组共同施工部分为地下室，地下室总，地下室总面积为23548徐祖静班组经结算确认的地下室工程面积为8681.91㎡，因此可推定方来法班组对地下室的施工工程面积是14866.56㎡（23548.47㎡-8681.91㎡），方来法在浙江万兴工程咨询有限公司鉴定中执证的意见对地下室的工程面积多计算了53.06㎡（14919.62㎡-14866.56㎡），导致整体工程造价多算，应当予以扣减，故原告关于平昌华府的工程造价应当是5018792元（5025106元-53.06㎡×119元/㎡）。关于点工及帮工的费用，原告提供的点工及帮工清单中，均有施工现场主管梅斌的签字确认，该院予以认可，但其中一份有严广员签字的证明，内容“是给老徐帮忙”，现无证据证明严广员系李福学的员工，故不能要求李福学支付该费用，关于点工及帮工的费用中应扣减2600元，因此，点工及帮工费用为43235元（45835元-2600元）。综上所述，案涉的未付剩余工程款为723807元（5018792元＋43235元-4338220元）。另，被告李福学未及时支付工程款属违约行为，原告方来法主张利息损失，符合法律规定，该院予以支持。关于利息损失的起算点和标准，该院认为应从起诉之日（2020年4月21日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为该案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该案中，被告宏丽公司是涉案工程的总包人，并非涉案项目的发包人，且与原告方来法也无合同关系，故原告方来法要求被告宏丽公司承担付款责任，缺乏法律依据，该院不予支持。关于被告恒嘉公司作为发包人应否对原告方来法承担付款责任，应看恒嘉公司工程款是否支付完毕。根据恒嘉公司与宏丽公司的结算情况以及银行账单明细可知，恒嘉公司已将工程款全部支付给宏丽公司，故恒嘉公司不存在未付工程款，亦不用承担付款责任。综上所述，原告方来法要求被告李福学支付剩余工程款并支付逾期利息的主张，合理部分，该院予以支持。被告宏丽公司和恒嘉公司抗辩不承担付款责任的意见合理，该院予以支持。被告李福学及第三人徐祖静未到庭应诉，亦未提供相关证据，视为放弃抗辩和质证的权利，该院依法缺席判决。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李福学于本判决生效之日起十日内支付原告方来法工程款723807元，并支付利息损失（利息损失从2020年4月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告方来法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案减半收取案件受理费5694元，由原告方来法负担94元，被告李福学负担5600元。 二审中，方来法、宏丽公司、恒嘉公司、徐祖静均未向本院提交新的证据，李福学向本院提交电话录音一份，待证李福学受宏丽公司的欺骗导致一审未出庭应诉。宏丽公司、恒嘉公司质证认为，刘盛是现场的监督管理人员，不能代表公司。上诉人是一个完全独立民事行为能力人，对自己的行为负责。上诉人一审并没有放弃诉讼，其参加了庭前谈话，只是庭审没有参加。方来法质证认为，不确定通话人员的身份，上诉人一审缺席应认定是其放弃抗辩和质证的权利。徐祖静质证认为，没有意见。李福学申请证人梅某出庭作证，待证梅某没有在点工清单上签字，仅在几份点工、帮工凭证上签字，《木工班组工程劳务结算单》是方来法确认的结算。宏丽公司、恒嘉公司质证认为，不是二审新证据，证人是李福学的现场主管，其证言的合法性应予以排除。方来法质证认为，点工部分是由梅某签字确认的，点工帮工清单确实是复印件。徐祖静质证认为，没有意见。经审查，本院认为，对于通话录音，无法确定与李福学通话人员的身份，且与本案处理缺乏关联性，本院不予认定。对于梅某的证人证言，在判决理由部分予以综合评析。 本院经审理查明：1.一审认定的李福学派驻施工现场的主管梅斌，全名为梅某。2.方来法签字的《木工班组工程劳务结算单》上载明：“表中结算面积还应最终以大清包班组与甲方所结面积为准”。本院认定的其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于案涉工程款的支付主体问题。本案中，宏丽公司与李福学签订《土建大清承包协议》将平昌华府工程部分转包给没有资质的李福学，李福学又与方来法签订《木工班组劳务承包合同》将部分木工工程违法分包给方来法，该两份合同均因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，对于支付工程价款的责任主体仍应当坚持合同相对性原则，方来法的合同相对方是李福学，并非宏丽公司。李福学主张宏丽公司应承担连带付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于未付工程款的数额问题。李福学主张按《木工班组工程劳务结算单》进行结算，但该结算单上仅有方来法的签字，李福学未签字确认，且该结算单载明“表中结算面积还应最终以大清包班组与甲方所结面积为准”，说明该结算单并非最终结算，一审法院对该结算单不予认定，并依据浙江万兴工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》认定案涉工程量，并无不当。根据双方《木工班组劳务承包合同》的约定，4＃、5＃楼单价按100元／㎡，小别墅及幼儿园、商业单价按135元／㎡，地下室按，地下室按119元／㎡（不含架空夹层）方未将夹层单列为计价项目，且明确夹层不列入地下室进行计价，鉴于夹层分别位于4＃、5＃楼及小别墅中的实际，原审判决对夹层按其所在楼号单价进行计价，即位于4＃、5＃楼的架空夹层按4＃、5＃楼的单价100元／㎡计算，位于小别墅的架空夹层按小别墅的单价135元／㎡计算，较为契合本案实际。李福学主张夹层应按119元／㎡计算，缺乏依据，不予支持。关于点工及帮工的费用，梅某仅在5份点工帮工清单中签字，其余清单中没有梅某的签字确认，李福学不予认可，方来法亦未提供证据证明李福学应承担该费用，本院不予支持。本院对该5份点工帮工清单中记载的7个工共计2100元予以支持。一审法院对点工帮工费用43235元全部支持，缺乏依据，本院予以纠正。李福学主张应扣除拔钉费用53981元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，案涉未付工程款为682672元（5018792元＋2100元-4338220元）。 综上所述，上诉人李福学的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省遂昌县人民法院（2020）浙1123民初606号民事判决； 二、上诉人李福学于本判决生效之日起十日内支付被上诉人方来法工程款682672元，并支付利息损失（利息损失从2020年4月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止）； 三、驳回被上诉人方来法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5694元，由上诉人李福学负担5123元，由被上诉人方来法负担571元。二审案件受理费5520元，由上诉人李福学负担4967元，由被上诉人方来法负担553元。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年十二月七日 代书记员 汪鑫莹 代书记员 王华斌