浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0328民初2734号 原告：杜玉杰，男，1967年1月3日出生，汉族，住浙江省云和县。 委托诉讼代理人：陈孝坤，浙江万申佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。 被告：浙江瓯越交通建设有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇建设路**，统一社会信用代码913303287844184556。 法定代表人：叶世肥。 委托诉讼代理人：赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所律师。 原告杜玉杰诉被告浙江瓯越交通建设有限公司合同纠纷一案，原告于2020年10月12日向本院起诉，本院于同月20日立案受理。在审理期间，原告杜玉杰依法向本院申请证人叶某1；被告浙江瓯越交通建设有限公司依法向本院申请证人叶某2、陈某，本院依法予以准许，并适用简易程序于2020年11月19日、12月16日公开开庭审理，原告杜玉杰及委托诉讼代理人陈孝坤、被告浙江瓯越交通建设有限公司委托诉讼代理人赵国柱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉请：1.请求被告立即返还原告投标保证金80万元，并支付利息（利息从2012年12月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实理由如下：2012年12月，经原、被告协商一致，原告拟通过被告投标平阳县水头至山门红色旅游道路工程（简称山门红色旅游项目）。2012年12月14日，原告遂通过被告财务会计叶某1将该项目投标保证金汇入被告账户。后被告参加了该项目的投标，并中标。被告中标后并未将该项目承包给原告施工。嗣后，该投标保证金由平阳县公共资源交易中心退回被告。现该工程已交付使用，但被告至今未返还原告缴纳的投标保证金。原告认为，被告收到平阳县公共资源交易中心退回的投标保证金后，应及时返还原告，现被告拒绝返还。 原告在举证期限内，向本院提交如下证据材料： 1.原告身份证复印件、被告企业信用信息公示报告复印件各一份，以证明原、被告诉讼主体资格 2.银行转账凭证复印件两份，以证明证人叶某1向被告浙江瓯越交通建设有限公司转80万元投标保证金的事实； 3.农业银行流水复印件一份，以证明原告向证人叶某1转账80万元的事实； 4.证人叶某1出具的情况说明复印件一份，以证明2012年12月12日收到原告杜玉杰转账投标保证金80万元，次日自己将80万元转账到被告浙江瓯越交通建设有限公司账户； 5.证人叶某1的证言，证言内容:“本人叶某1，于2008年7月7日至2013年1月20日在浙江瓯越交通建设有限公司上班，任职公司财务会计职位。在2012年12月12日收到杜玉杰转入本人农行80万元用于浙江瓯越交通建设有限公司在平阳县水头至上门改线工程项目投标保证金。自己于2012年12月13日分30万和50万元两笔转入浙江瓯越交通建设有限公司账户，公司于同年12月14日转入平阳县公共资源交易中心专户用于投标保证金之用。对于银行回单上叶某2押金的字样，可能是做账务写的”。 被告答辩称：原告杜玉杰与证人叶某2系合伙关系，原告与被告之间不存在挂靠经营关系，被告自始至终均是与证人叶某2洽谈合作，至于叶某2与其他合伙人之间的关系与被告无关。2013年4月16日被告已将投标保证金由证人叶某2代为领取，并银行转账到证人叶某2指定的证人陈某账户。原告向被告主张退回投标保证金，被告已履行自己的退款义务，原告的主张于法无据。被告于2013年已退回保证金，原告时隔8年之后向被告主张权利，不符合常理。 被告在举证期限内，向本院提交如下证据材料： 法定代表人证明一份，以证明被告主体身份； 领款凭证、银行转账明细，以证明原告工程合伙人叶某2代为领取投标保证金及被告扣除制作投标标书7500后，将792500元转入叶某2的财务陈某的账户的事实； 农业银行进账单复印件一份，以证明2011年开始，原告杜玉杰和证人叶某2合伙承包工程，证人叶某2将合作工程的成本分别汇给合伙人杜玉杰、刘建青的事实； 领款凭证复印件，以证明2013年10月13日至2014年11月20日，原告领取合作项目部的工程款，证实原告与第三人叶某2存在合伙承包工程的事实； 收款收据，以证实2014年2月至4月原告杜玉杰收到证人叶某2投入合作资金21万元，证实原告与证人叶某2存在合伙承包工程的事实； 银行转账明细复印件一份，以证实证人叶某2与原告杜玉杰存在大量的款项往来，佐证被告将保证金由证人叶兆哈代领，其明知且同意更为合理； 内部施工合作股份转让协议书复印件一份，以证实原告、证人叶某2、第三人朱琦、高立远内部承包被告中标的平阳县顺溪水力枢纽工程库区公路改线工程及2014年3月2日证人和第三人将各自的股份转让各原告的事实； 工程建设责任书复印件一份，以证明2013年9月1日证人叶某2与被告签署内部承包协议，由证人内部承包平阳县顺溪水力枢纽工程库区公路改线工程，佐证原告与证人存在合伙关系及被告明知证人叶某2代为领取投标保证金的事实； 欠条复印件一份，以证明原告杜玉杰拖欠证人叶某276万元的事实； 证人陈某的证言，证言内容：“叶某2是我的舅舅。叶某2和杜玉杰是一直合伙做工程的，自己是他们合伙体的财务，他们合作有好几个项目，记录他们之间的账目，该笔80万退回，杜玉杰是知道的，我和杜玉杰讲过的，怎么和他说的记不清楚了，这笔是杜玉杰的工程投入款，我也有相关的款项汇给杜玉杰。到我的账户里的钱，我给他们记账。” 11.证人叶某2的证言，证言内容：“我和杜玉杰从2010年至2017年合伙承包工程的，我们都是有合伙协议的，所有的项目投标都是所有的合伙人大家凑钱一起去投标的。山门红色旅游项目是我去被告公司对接的，投标保证金80万是我叫杜玉杰去借过来打到被告公司账上的。被告公司所有的总包合同都是以我个人名义签的，公司只认我，不认杜玉杰，所以投标保证金退回也是我去签字领回来，但杜玉杰有和我一起去领。投标保证金退回是我指示被告退回到我的财务陈某那里，这笔钱退回杜玉杰是知道的，这笔钱用到我们合作的其他项目里去了。当时谈的是这个项目中标之后再谈合作方式，所以没有签合伙协议。我们一般操作模式是，在项目投标中标之后项目施工过程中，才向被告公司披露杜玉杰为合伙人，参与投标时是没有向被告披露合伙人。” 为查明案件事实，本院依职权向被告公司总经理叶某3制作谈话笔录一份和叶某2出具的承诺书。谈话笔录内容：“审：写该张领款凭证时杜玉杰有跟叶某2一起来吗？叶：杜玉杰有跟叶某2一起来，我们是听业务员说的。审：这笔80万元保证金当时为何转入陈某的转户？叶：方便工程项目付款。审：杜玉杰和叶某2两人在你们公司总共有几个项目？叶：在永嘉、平阳的3个项目，平阳这两个工程的保证金都是80万。审：投标保证金的交付方式？叶：只要对方把保证金到账就可以，至于是谁转进来的我们不会管的。审：2020.1.18出具的承诺书是谁写的？叶：叶某2写的，杜玉杰有在场。审：杜玉杰对2013年4月16日投标保证金80万退回到叶某2会计陈某卡上是否知情？叶：杜玉杰就在现场、知情的。”承诺书内容“原杜玉杰于2012年12月12日将投标保证金80万（大写：人民币捌拾万元整）汇入叶某1卡上，现已于2013年4月16日退回叶某2会计人员陈某卡上，日后若发生任何经济纠纷均由叶某2承担，与浙江瓯越交通建设有限公司无关！特此证明！承诺人：叶某2。日期：2020.1.18”。 对原、被告及本院调取的证据，本院综合认证如下： 1、原告提交的证据1-4，经被告质证对其证据三性无异议，其证明效力本院予以确认。 12.被告提交的证据1经原、被告质证无异议，其证明效力本院予以确认。 13.被告提交的证据2经原告质证对其真实性、合法性无异议，但认为不能证明待证事实，本院对该组证据的证明资格予以确认，至于该组证据能否证明待证事实，将在裁判理由中予以阐述。 14.被告提交的证据3，经原告质证对其真实性、合法性无异议，但认为没有关联性，至于该组证据能否证明待证事实，将在裁判理由中予以阐述。 15.被告提交的证据4、5、7、8，经原告质证对其真实性、合法性无异议，但认为是另一个工程，于本案无关，本院对该证据的证明效力予以确认。 16.被告提交的证据6，经原告质证对其真实性、合法性无异议，但认为没有关联性，至于该组证据能否证明待证事实。本院将将在裁判理由中予以阐述。 17.被告提交的证人陈某、叶某2的证言，经原告质证认为证人做虚假陈述，且证人和被告存在利害关系，不能证明待证事实。本院将在裁判理由中予以阐述。 18.被告提交的证据9，经原告质证对其真实性有异议，本院认为该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。 19.对本院依职权调取的谈话笔录和承诺书，经原告质证，对证据的三性无异议，经被告质证，对真实性有异议，证人叶某2和叶某3存在利害关系，不能证明待证事实。本院将在裁判理由中予以阐述。 根据双方无争议的证据，结合双方的陈述，本院认定事实如下：2012年12月，原告和证人叶某2拟通过被告投标平阳县水头至山门红色旅游道路工程。2012年12月12日，原告将该项目投标保证金80万汇入被告财务会计叶某1账户，2012年12月13日证人叶某1将30万和50万元两笔转入被告公司账户，被告于同年12月14日将80万转入平阳县公共资源交易中心。后被告参加了该项目的投标，并中标。被告中标后并未将该项目承包给原告施工。该投标保证金由平阳县公共资源交易中心退回被告后，被告于2013年4月16日将投保保证金80万元扣除7500标书制作费后，由证人叶某2代为领取，转账到证人叶某2指定的证人陈某账户上。 另查明，原告杜玉杰提供的银行回单上注明有“叶某2押金”字样。2020年1月18日证人叶某2出具承诺书一张，承诺收到该笔投标保证金，承诺该笔保证金日后若发生任何经济纠纷均由证人叶某2承担，与被告无关。原告当庭承认证人叶某2出具该承诺书书自己在场，但不予认可。原告当庭承认该项目系证人叶某2和被告联系挂靠投标事宜。 本院认为：本案的争议焦点为原、被告之间是否存在挂靠招投标合同关系，以及投标保证金80万被告是否已经退还的问题。1.原、被告之间是否存在挂靠投标合同关系的问题。原告主张该项目信息系证人叶某2提供，自己与被告联系挂靠投标事宜，应提供相应的证据材料予以证实，但原告对联系人、联系过程、标书制作费用、挂靠投标的过程陈述不清，且原、被告之间未签订任何书面协议，单凭转账记录，就推定双方存在挂靠合同关系，不符合常理。反而证人叶某2的证言与被告的辩解可以相互印证，被告辩称原告和证人叶某2系合伙承包工程，且工程承包都是证人叶某2联系挂靠并签订承包协议，被告公司只认证人叶某2，证人叶某2也未向被告公司披露过原告系其合伙人，无法认定原、被告之间存在挂靠合同关系，故本院对原告主张不予支持。2.关于80万投标保证金是否已经退回的问题，原告主张并不知情该投标保证金已由证人叶某2代为领走。本院认为，从被告提供的银行流水、合伙协议及证人证言等证据中看出，原告和证人叶某2存在长期合伙承包工程关系，在证人领款之前双方以证人叶某2的名义合作承包被告永嘉工程，在证人叶某2领款之后，2013年9月1日以证人叶某2名义合作承包被告平阳工程，且双方均签有合伙协议，从双方的合作承包工程的时间连续性来看，唯独就“山门红色旅游项目”，有原告独自联系被告挂靠投标，不符合双方一贯合作投标习惯，如原告不同意证人叶某2代为领取，应在证人叶某2独自领走该笔投标保证金后马上向被告主张权利，反而仍和证人一起合作承包被告之后的工程，更不符合常理。被告根据双方的合作习惯，有理由相信此次挂靠投标人为证人叶某2，被告向证人叶某2退还投标保证金，并无不当，且有证人叶某2出具的承诺书予以佐证，故原告不知道被告已退回80万元投标保证金由证人叶某2代领的主张，不符合常理，本院不予采信。在被告已向证人叶某2退回投标保证金的情况下，原告应向证人叶某2主张权利，系其合伙内部纠纷。综上，原告未提交证据证实与被告存在挂靠投标合同关系，应承担举证不能的法律责任，其要求被告返回80万元投标保证金及利息的主张本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回原告杜玉杰的诉讼请求。 本案受理费14199元，减半收取7099.5元，由原告杜玉杰负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  章方勋 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  裘鑫娜 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 12- 13-