贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7326号上诉人（原审被告）：贵州建安房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道建安壹号小区****，统一社会信用代码：91520523080696799F。法定代表人:袁安国，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）:张主红，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚洪，男，1980年06月11日出生，汉族，住贵州省金沙县。被上诉人（原审原告）：徐兴智，女，1985年06月09日出生，汉族，住贵州省金沙县。上诉人贵州建安房地产开发有限公司（以下简称：建安公司）因与被上诉人姚洪、徐兴智商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担违约损失赔偿。事实及理由：1.一审法院认定本案不适用诉讼时效的规定错误。依据相关法律解释，买受人请求开发商支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间，买受人主张逾期办证违约金的诉讼时效期间是明确的，违约责任应作为整体适用诉讼时效。2.一审法院认定违约责任未约定错误。商品房买卖合同已经明确约定违约责任，不能因为买受人放弃选择退房，从而对违约金计算标准超出合同约定的计算标准。3.一审法院对上诉人不应承担违约金的答辩意见不予采纳错误。被上诉人姚洪、徐兴智二审未作答辩。姚洪、徐兴智一审起诉请求：一、判令被告履行与原告签订的商品房买卖合同，及时为原告办理商品房转移登记相关手续；二、判决被告根据合同第八章第二十二条第二款第二项约定，因房屋已装修入住，按合同退房对双方影响均较大，故按中国人民银行同期5年以上借款利息以违约金形式赔付给原告(计算方式：房款382，652.00元×4.9%/360×1140天×1.3倍=73，152.30元)，现暂计算至起诉之日违约金为人民币73，152.30元(从2017年04月28日起，按日支付已支付房款382，652.00元的中国人民银行同期5年以上贷款利息的1.3倍计算，支付至被告实际办理商品房转移登记相关文书止)；三、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2016年06月25日，被告建安公司取得金沙县黎明社区建安壹号商品房预售许可证。2016年9月30日，被告取得了建安壹号土地使用权证，使用面积为13，631.00平方米.2016年06月09日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定买受人（原告）向出卖人（被告）购买建安壹号第3幢4层5号房屋，建筑面积121.35m'，房屋总价款382，652.00元，合同签订当日交付首付款76，652.00元，余款306，000.00元以公积金贷款支付，2016年12月28日前交房。《商品房买卖合同》第二十二条还约定：出卖人承诺于2017年03月28日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起10日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率支付利息。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后原告于当日向被告支付了首付款76，652.00元，代收费13，874.00元、维修基金7，653.00元。原告向公积金中心申请的贷款306，000.00元于2016年07月27日通过中国工商银行金沙支行发放到被告账户。因被告至今未依照合同约定完成房屋所有权初始登记，未办理相关所有权转移登记。一审法院认为：本案系商品房买卖合同纠纷。原被告双方订立的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的相关规定，合法有效，应受法律保护，双方应按照合同约定全面履行各自义务。原告按合同约定支付完毕购房款后，被告亦应按合同约定向原告交付办理的商品房转移登记相关文书，以便于原告办理不动产登记证，但被告至今未向原告交付相关文书已构成违约，其应按合同约定承担相应的违约责任。基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，且经合法登记的不动产能得到更完善的保护，在房屋交易时更加便捷安全，避免发生权属纠纷，对被告称依据双方约定，即便办理该商品房所有权证也是移交给贷款银行作为抵押保管，无论什么时候办理该商品房所有权证，都没有给原告造成实际损失的答辩意见不予采纳。但根据金沙县不动产登记中心向本院回函“现因贵州建安房地产开发有限公司不能够提供《金沙县不动产登记办事指南》所需的相关资料，所以，‘建安壹号’建设项目暂不能办理不动产登记”可知，被告至今仍不具备为案涉房屋办理产权转移登记的法定条件，被告负有的交付办理房屋产权转移登记有关文书的合同义务事实上不能履行，该项合同义务亦不能采取其他方式替代履行，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的规定，对原告要求被告为其办理不动产登记证事实上履行不能，不予支持。关于被告是否违约的问题，原被告签订的《商品房买卖合同》约定，被告应于2017年03月28日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。在被告因自身原因导致其至今未能办理房屋转移登记有关文书的情形下，被告已经违约。关于被告违约后如何向原告承担违约责任的问题，被告主张合同约定的是在约定日期即2017年03月28日起30日以后，被告仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，原告有权退房，被告应当自收到退房通知之日起10日内按照中国人民银行同期活期存款利率计算利息，但原告未向被告申请退房。现若原告要被告承担违约责任，只能依照合同约定。该约定实质上只是赋予了原告对《商品房买卖合同》的解除权，但在原告不选择解除合同的情况下，被告应如何承担违约责任并未约定。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，结合中国人民银行关于逾期贷款利率的规定，本案被告应向原告支付违约金。另，自2019年08月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）09时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此违约金应以已付购房款总额382，652.00元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的1.3倍自2017年03月29日起计算至2019年08月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年08月20日起计算至交付办理商品房转移登记有关文书之日止。原告主张违约的计算方式符合法律规定，予以支持。对被告不予支付违约金的主张，无法律依据，不予采信。对被告提出的本案已超过诉讼时效期间的辩解理由，因原告并未向被告申请退房，被告至今交付商品房转移登记有关文书，该行为系持续侵权行为，不适用诉讼时效的规定，故对被告的该辩解理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，一审法院判决：一、由被告贵州建安房地产开发有限公司于判决生效后五日内一次性支付原告姚洪、徐兴智违约金，以购房款382，652.00元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的1.3倍自2017年03月29日起计算至2019年08月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年08月20日起计算至交付办理商品房转移登记有关文书之日止；二、驳回原告姚洪、徐兴智的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人820元，由被告贵州建安房地产开发有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：不动产物权变动在我国采取登记生效主义，办理取得商品房权属证书是当事人双方实现不动产物权转移的方式。依据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定上诉人应该于2017年3月28日之前取得该商品房所有权初始登记，并将有关文书交于被上诉人，上诉人没有按约履行相关义务，构成违约，应当承担违约责任。根据本案事实，被上诉人应当从2017年3月29日开始知道上诉人违约，此时开始计算诉讼时效期间。但本案违约金系以日为单位计付，违约金数额随着违约行为的持续发生而不断增长，守约方享有的违约金请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。被上诉人于2020年8月4日提起本案诉讼，故对2017年8月4日之前的违约金应不予以支持。一审法院关于本案未超过诉讼时效期间认定意见稍有瑕疵，本院予以纠正。本案中双方就上诉人逾期超过30日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任仅约定了被上诉人可以退房，并由上诉人支付违约金，该合同条款系双方就约定合同解除情形的约定，在合同具备约定解除事由且守约方未主张解除的情形下，视为守约方放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除守约方的违约责任请求权。本案对被上诉人未选择退房的情形，未约定上诉人的违约责任，结合被上诉人的诉请，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定，判令上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任，符合法律的规定。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4057号民事判决第二项，即：“驳回原告姚洪、徐兴智的其他诉讼请求”；二、变更贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4057号民事判决第一项为：由上诉人贵州建安房地产开发有限公司于本判决生效后五日内一次性支付被上诉人姚洪、徐兴智违约金，违约金以购房款382，652.00元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的1.3倍自2017年8月4日起计算至2019年08月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年08月20日起计算至交付办理商品房转移登记有关文书之日止；三、驳回上诉人贵州建安房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费820元，由上诉人贵州建安房地产开发有限公司负担770元，被上诉人姚洪、徐兴智负担50元。二审案件受理费1640元，由上诉人贵州建安房地产开发有限公司负担1540元，被上诉人姚洪、徐兴智负担1000元。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十二月十日书记员 赵 莉