四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3245号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都建工第九建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区西体北路**。 法定代表人：郑洪，董事长。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省东方住宅开发有限责任公司。住所地：成都市上西顺城街****。 法定代表人：彭期亨，总经理。 委托诉讼代理人：曾麒华，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：杨渝军，四川康兑律师事务所律师。 上诉人成都建工第九建筑工程有限公司（以下简称成都九建）因与上诉人四川省东方住宅开发有限责任公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都九建上诉请求：对成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1452号民事判决予以改判：1.将判决第一项改判为东方公司在判决生效之日起十日内向成都九建返还质保金3690000元；2.将该判决第二项利息的计算基数改判为利息以3690000元为基数；3.本案一审、二审的诉讼费用全部由东方公司承担。事实和理由：一审判决认定成都九建应赔偿东方公司维修费943054元，并承担15%的管理费141458.1元，没有事实和法律依据。合同对东方公司直接分包的施工范围以及保修程序有明确的约定，成都九建对直接分包的案涉部分工程不承担保修义务；隔音墙返工费被成都市中级人民法院（2013）成民终字第4559号民事判决认定非质量保修事宜，与一审的认定相矛盾，且在没有证据证明存在质量问题以及整改前履行了通知义务的前提下，判决成都九建承担该部分费用缺乏依据；三位住户露台沉降费用是在质保期限届满之后才由业主反映，防水、地、地下室照明等非成都九建的施工范围成都九建不应承担相应责任。 东方公司辩称，成都九建的上诉请求不成立，请求予以驳回。 东方公司上诉请求：判令成都九建在本次工程款结算中还应扣除款项为1018897.99元。1.确认成都九建故意拖延结算质保金时间属于恶意拖延；2.确认防水工程质保期为五年期年限和质保金502123.00元；3.判令成都九建拒不履行双方“施工合同”中的保修义务，赔偿损失费226205.00元；4.判令确认成都九建关联项目工程款项应纳入本次工程财务结算，共计766852.99元；5.判令二审上诉费用概由成都九建承担；一审诉讼费用也比照二审诉讼费用承担。事实和理由：1.通过一审查明的事实可以得知成都九建拖延质保金结算时间，成都九建亦未举证证明保证金的全额退还条件已经成就，其诉请不应获得法律支持；2.合同约定了两种质保期，一为两年质保期，但防水工程约定的质保期为五年。一审未将两种质保金分别列示、计息，而是统一计息，与合同约定不符。东方公司认为，应当确认防水工程的对应质保金为502123元，并扣除成都九建应当承担的维修费25840元，再以五年质保期满的时间作为防水工程质保金的起息时间。3.成都九建在质保期内不履行保修义务，构成违约，导致东方公司合计支付维保费、赔偿款及管理费226205元（扣除一审判决确定的以外），上述费用应在质保金中予以扣除；4.确认成都九建以下关联项目工程款纳入本次工程财务结算：（1）确认成都成都九建内部债权转移，应在本次工程结算中抵扣刘树高购买上霖东方小区房屋一套的房款510000元整（未付）；4.2成都成都九建应归还津川立公司职工集资房工程借款220000元；4.3东方公司代缴成都九建应缴的水费，应在本次工程结算中抵扣21852.99元；4.4上霖东方项目安装工人杨克勤借支人工费15000元整，应在本次财务结算中抵扣。 成都九建辩称，东方公司的上诉请求不成立，请求予以驳回。 成都九建向一审法院提出诉讼请求：1.判令东方公司向成都九建支付工程质保金369万元；2.判令东方公司向成都九建支付逾期支付工程质保金的利息，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年8月11日开始计付至本息付清之日止。 东方公司向一审法院提出反诉请求：请求法院判令成都九建赔偿因成都九建不履行保修义务导致东方公司损失1257891.59元。 一审法院认定事实：2008年2月16日、同年2月19日，成都九建与东方公司签订《建设工程施工合同》和《“上霖东方”一期施工补充合同》，合同约定成都九建承建东方公司开发建设的“上霖东方”项目一期1-3号楼及地下室工程项目，工期450天，工程总价款暂定为9300万元。合同对承包范围、承包方式、工程质量、违约责任等条款进行了约定。工程质保金为工程造价的5%。合同附件3为《房屋建筑工程质量保修书》约定屋面防水工程保修期为5年，装修工程质保期为2年，电气管线、给排水管道、设施设备、道路配套等工程为2年。质保期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修范围包括地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程；承包方承担施工的全部土建、水电安装、装饰装修等工程项目。因承包方原因造成的施工缺陷由承包人负责保修；属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限保修的，发包人有权委托他人维修，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。在工程质量保修期间，如遇因施工原因发生的质量问题，成都九建在接到通知后24小时不到现场或在3日内未能解决该质量问题，视为其同意或东方公司有权与相关住户业主进行维修或赔偿。在此情况下，东方公司有权按维修费或赔偿金额的15%收取成都九建的管理费。发生的维修费或赔偿费及管理费，东方公司无需成都九建书面确认即可直接从质保金中扣除。 合同签订后，成都九建于2008年5月5日进场施工，案涉工程于2010年8月10日竣工验收合格，2011年12月22日完成竣工验收备案登记。 成都九建与东方公司因工程竣工备案登记和逾期完工违约责任等问题引发纠纷。1、东方公司起诉请求成都九建支付逾期完工违约金6196700元。案件经一审法院审理作出（2010）成华民初字第3436号民事判决，判决成都九建向东方公司支付违约金2514000元，驳回东方公司其他诉讼请求。成都九建不服上诉至四川省成都市中级人民法院（以下简称成都市中级人民法院），成都市中级人民法院经审理作出（2013）成民终字第4560号民事判决，判决成都九建向东方公司支付违约金170万元。2、成都九建诉东方公司建设工程施工合同纠纷，请求判令东方公司支付工程款及利息，并要求行使工程款优先权。一审法院经审理作出（2012）成华民初字第316号判决，判决东方公司向成都九建支付工程款7118054.65元；驳回成都九建其他诉讼请求。成都九建不服上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院经审理作出（2013）民终字第4559号民事判决，维持工程款支付的判项，改判东方公司向成都九建支付工程款利息，同时判令成都九建对案涉工程享有优先受偿权。3、东方公司诉成都九建，因成都九建未在《工程竣工验收备案表》上签字、盖章，致使东方公司无法办理工程竣工验收备案，导致东方公司未能办理“上霖东方”项目的房屋初始登记，东方公司向一审法院提起诉讼，请求判令成都九建履行工程竣工验收备案登记协助义务，赔偿未履行该协助义务给东方公司造成的损失60万元。案件经成都市成华区人民法院审理，作出（2011）成华民初字第2176号民事判决，判决成都九建协助东方公司办理“上霖东方”一期1号、2号、3号楼及地下室工程的工程竣工验收备案；驳回东方公司其他诉讼请求。成都九建不服，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院审理作出判决“驳回上诉，维持原判”。 一审庭审中，东方公司对质保金369万元未支付给成都九建的事实无异议。 2012年3月12日、同年4月16日，东方公司通过快递的方式向成都九建发函，要求成都九建对“上霖东方”3栋1单元105号房屋的阳台内墙裂缝问题进行维修。 2013年2月5日，成都九建向东方公司回函，称成都九建已按约定和法律规定履行工程保修义务，及时派人维修，住户均签字予以认可，不存在东方公司所称的问题。依据合同约定，土建安装的质保期已届满，成都九建未承建防水工程，东方公司扣留质保金违反了法律规定和合同约定。成都九建要求东方公司立即支付质保金369万元。 同年2月18日，东方公司致函成都九建，称成都九建自2010年9月17日交房基本完成后，从未到工程现场进行过维修作业，已有23个月没有履行维修义务；一审法院（2010）成华民初字第316号判决对隔音墙返工费878035.77元未作出处理，要求双方在质保金中解决。成都九建要求全额领取质保金没有法定依据；“上霖东方”项目地下室设计为双防水混凝土工程，地，地下室属成都九建施工范围，地下室防水应执行5年质保期/div> 成都市中级人民法院（2013）成民终字第4559号民事判决补充查明：东方公司与成都九建在《“上霖东方”一期施工补充合同（主要条款）》“工程承包范围条款”中约定，下列工程项目由甲方直接分包（不在承包工程范围内）：地：地下室及基础土）开挖、外运；基坑护壁及降水；地；地下室础）及屋面、厨卫间防水；桩基工程（或地基加固）；进户防盗门；外墙门窗；外墙节能保温；外墙防水涂料及高低压配电系统；弱电系统；消防；通风；电梯；发动机等安装工程。成都市中级人民法院在对隔音墙返工费用进行评判时认为，由于原审法院没有对隔音墙返工费用进行处理，东方公司亦未对此争议上诉，成都市中级人民法院认为该费用产生于质量整改阶段，既然东方公司对原审法院不予处理无异议，成都市中级人民法院亦认为双方可另案处理。 2014年5月21日，东方公司以特快专递形式致函成都九建，称“上霖东方”3号楼纸皮砖外墙成片状发生脱落，同时还发现其他部位处于片状空鼓状态，随时可能脱落。要求成都九建派人维修。2014年5月27日，成都九建回函东方公司，称外墙纸皮砖属于装修工程，质保期为2年，工程2010年8月10日通过竣工验收，已超过保修期范围。要求东方公司自行处理并承担费用。双方随后针对外墙纸皮砖的维修问题互相致函，均表示不应承担责任。同年6月26日，成都市公安局成华区分局万年派出所出具《情况说明》，称2014年6月25日20时55分，110巡组接到“上霖东方”小区报警，接警后赶到现场，发现报案人李扬的车牌号为川ＡＡ××××红色思域汽车前挡风玻璃小区被掉下的外墙瓷砖砸坏。同年6月26日，四川欣兴物业有限责任公司向成都九建发出《紧急通知》，要求成都九建紧急派人员排查外墙面砖隐患，确保小区人身和财产安全。 2015年11月27日至2018年1月29日，东方公司多次致函成都九建，要求洽谈核对应支付的具体金额并办理领取质保金手续。 根据东方公司提交的价格材料确认单和《四川省建设工程工程造价预（结）算书》载明的内容，成都九建对电梯井侧壁的隔音墙使用的材料为轻集混凝土隔声板。 2011年东方公司委托四川省建筑科学研究院对上霖东方公司小区电梯井隔音板材料是否是硅酸盐水泥制品进行鉴定，四川省建筑科学研究院出具《技术服务报告》，载明的主要内容为，送检的隔音板氧化镁和氯化镁含量较高，氧化钙含量低，属于菱镁制品，不是硅酸盐水泥制品。 2011年6月29日，东方公司与案外人成都市成祥建筑工程有限公司签订《上霖东方小区住宅隔音墙返工重建协议》，由成都市成祥建筑工程有限公司负责对小区3栋楼198户的隔音墙进行返修，协议对维修费用以及付款方式等进行了约定，改造费用总计为878035.77元，进场后每月支付10万元，支付六个月后，视业主反映情况再支付余款。成都市成祥建筑工程有限公司施工完成后，于2011年7月30日、同年8月30日、同年9月28日、同年12月30日、2012年5月19日、同年10月25日、2014年4月16日分批次与东方公司办理了竣工验收，东方公司分批次向成都市成祥建筑工程有限公司支付工程款80万元，成都市成祥建筑工程有限公司向东方公司出具了《收据》，金额80万元。 2012年12月17日，成都市建设工程质量监督站接到“上霖东方”业主肖静中的投诉，反映“上霖东方”2#、3#一层露台回填地面沉降。经成都市建设工程质量监督站现场勘查确认沉降属实，要求建设单位与业主、相关责任主体协商处理。2013年4月8日，东方公司与“上霖东方”2栋103住户欧艳、3栋104住户邬素琼、2栋104住户袁宏国签订《“上霖东方”一层露台沉降处理协议》，约定由东方公司一次性补偿2栋103住户、3栋104住户各15000元，由业主自行维修。同年5月2日、同年5月9日，东方公司向2栋103号、3栋104号房屋业主支付现金15000元。2栋104住户袁宏国要求东方公司维修，并要求东方公司于2013年4月22日与案外人高先志签订《维修施工协议书》，由高先志14000元包干施工。同年5月19日，维修工程完工交付给2栋104住户袁宏国，袁宏国在《交付确认》上签名确认“完工合格”。同年5月22日，东方公司向高先志支付阳台沉降维修费用14000元。高先志委托成都市仁通建材有限公司代为向东方公司开具发票。 2011年3月10日，“上霖东方”1-2-404号房屋业主反映卫生间与次卧埋管漏水，造成业主家具受损，业主要求东方公司赔偿损失2000元，经物业管理人员现场勘查，确认属实后，东方公司向业主支付2000元。业主收到赔款后出具收条。 2013年11月，“上霖东方”1-3号楼14户水表井因水管接头漏水，东方公司委托高先志维修改造，并于同年11月13日向高先志支付维修费13464元。高先志收款后出具收条。 2011年9月9日，东方公司与案外人四川省住业建设有限公司签订《安装工程维修协议》，约定四川省住业建设有限公司对“上霖东方”地;地下室一、二层）照明（包括应急照明和普通照明）线路、灯具及质量问题配件进行整改和维修，整改维修费用暂定10万元。2014年1月20日四川省住业建设有限公司与东方公司签署《竣工结算总价》，确认结算价为97054元。同年5月26日，四川省住业建设有限公司施工人李家军向东方公司申请工程款支付，包含签署结算费用97054元。4#楼消防管道维修费2000元，3#楼更换一处破损雨落管1000元，合计100054元。扣除施工中借支的58000元，请求东方公司支付剩余金额42054元。同年6月4日，东方公司通过银行转账向案外人郫县瑞联鑫建材经营部转款41990元。 2010年12月9日，因地下室漏水，东方公司委托案外人四川省拉法建筑材料有限公司对地下室负二层截水沟进行施工，确认施工费用26055元。经东方公司确认，该笔费用暂未向四川省拉法建筑材料有限公司支付。 2014年8月21日，东方公司与案外人武侯区程祥建材经营部签订《“上霖东方”地;地下室负**墙面乳胶漆施工协议》定按12210元包干施工。同年9月26日经东方公司验收合格。同年9月29日，东方公司通过银行转账向武侯区程祥建材经营部支付工程款19770元。武侯区程祥建材经营部向东方公司出具发票。 2014年7月8日，东方公司与案外人王兴强签订《检查、消除外墙空鼓纸皮砖协议》，约定王兴强对“上霖东方”1-3号楼外墙粘贴的纸皮砖进行全面检查，消除空鼓或粘贴不牢的外墙纸皮砖，消除不安全隐患。按8000元费用包干，施工期15天。同年9月2日，东方公司与案外人成都豪宇清洁服务有限公司签订《外墙纸皮砖恢复粘贴合同》，约定由成都豪宇清洁服务有限公司承担“上霖东方”1-3号楼（24-26层）原外墙面已剔除空鼓或粘贴不牢的纸皮砖部位，重新恢复粘贴的施工。包干价13000元。同年11月13日，成都豪宇清洁服务有限公司向东方公司申请工程付款13000元，东方公司相关责任人在成都豪宇清洁服务有限公司的《请款申请》上签署“施工完毕，验收合格，同意按合同支付施工费”。根据东方公司提交的金牛区豪宇清洁服务公司2014年11月6日开具的发票载明的金额，东方公司支付外墙维修费用14470元（含税费）。 一审庭审中，东方公司主张交房后，因成都九建不履行房屋瑕疵的维修义务，东方公司代为维修共计花费228532元。 一审法院认为，根据本案查明的事实，东方公司与成都九建一致确认双方因建设工程施工合同关系结算后，尚有369万元质保金未退还给成都九建的事实。本案争议的主要问题是东方公司主张的各项维修项目是否属于成都九建保修期内应维修的范围，东方公司主张的各项损失是否有相应的事实和法律依据。 东方公司主张的损失主要包括以下内容：1、隔音墙返工的费用。2、一楼三户露台下沉。3、地、地下室负**漏水水沟、挡土墙漏水、乳胶漆施工、照明更换的施工。4、安装的管道漏水。5、水表井管道漏水。6、外墙纸皮砖脱落。7、东方公司支付的其他维修费用。 关于隔音墙返工的问题，根据东方公司提交的《四川省建设工程造价预（结）算书》、价格材料确认单载明的内容，电梯井侧壁的隔音墙应为成都九建的施工范围，成都九建施工时使用的隔音墙材料应为轻集混凝土隔声板，根据四川省建筑科学研究院出具的《技术服务报告》载明的内容，送检的隔音板氧化镁和氯化镁含量较高，氧化钙含量低，属于菱镁制品，不是硅酸盐水泥制品。虽然《技术服务报告》并没有明确送检的隔音墙材料是否为轻集混凝土隔声板，但结合东方公司提交的向成都九建的致函以及与案外人签订的《上霖东方小区住宅隔音墙返工重建协议》、请款报告及收据等依据来看，能够证明东方公司对隔音墙进行返修有一定的事实依据，东方公司委托第三方进行了整改、返工，该部分应属保修范围，且发生在质保期内，成都九建应承担保修义务。按照合同约定，该部分维修费用东方公司有权从质保金中直接扣除。 关于三位住户露台沉降的问题。位于**的三位住户的阳台出现露台沉降的现象，东方公司在2012年3月12日就通过快递的方式向成都九建发函，要求成都九建进行维修。上述事实表明，露台出现沉降现象均发生在质保期内。一审庭审中，东方公司当庭出示其与住户签订的《“上霖东方”一层露台沉降处理协议》、与案外人签订的《维修施工协议书》以及住户领取赔偿款和东方公司支付维修费用的收条等证据，证明东方公司对于质保期内，对住户反映的露台沉降问题进行了维修或赔付的事实是客观存在的。成都九建未履行质保义务，造成的该部分损失应负责赔偿。 关于地下室负二层漏水，排水沟、挡土墙漏水、乳胶漆施工、照明更换的施工。东方公司主张2010年12月9日，因地下室漏水，委托案外人四川省拉法建筑材料有限公司对地下室负二层截水沟进行施工，确认施工费用26055元。东方公司已明确表示该笔费用未实际支付，对该部分损失因证据不足，一审法院依法不予支持。 对于东方公司主张的业主房间漏水的问题，2011年3月10日，“上霖东方”1-2-404号房屋业主反映卫生间与次卧埋管漏水，造成业主家具受损，业主要求东方公司赔偿损失2000元，经物业管理人员现场勘查，确认业主反映的情况属实，东方公司向业主支付2000元。该事实有业主收到赔款后出具收条予以印证。上述证据显示，保修期房屋内的预埋管道存在漏水问题是客观属实的，该部分应属成都九建保修的范围，东方公司代为支付的赔偿款应属损失范围，应由成都九建负责赔偿。 2011年9月9日，东方公司与案外人四川省住业建设有限公司签订《安装工程维修协议》，约定四川省住业建设有限公司对“上霖东方”地;地下室一、二层）照明（包括应急照明和普通照明）线路、灯具及质量问题配件进行整改和维修，整改维修费用暂定10万元。2014年1月20日四川省住业建设有限公司于与东方公司签署《竣工结算总价》，确认结算价为97054元。随后东方公司根据实际施工人的情况申请，向施工方委托的第三方支付款项。东方公司提交的证据能够形成证据锁链，证明实施了地下室照明、线路、灯具等配件进行整改和维修的施工行为。上述整改和维修项目均属于安装工程，应属保修期内，成都九建应负责保修的范围。成都九建未履行义务，依法应承担民事赔偿责任。 至于东方公司主张的2013年11月，“上霖东方”1-3号楼14户水表井因水管接头漏水而产生的维修费用13464元和2014年8月21日，东方公司与案外人武侯区程祥建材经营部签订《“上霖东方”地;地下室负**墙面乳胶漆施工协议》定按12210元包干施工的问题。前述内容虽属成都九建的施工范围，但水表井出现漏水和乳胶漆施工发生在2013年11月和2014年，按照合同约定，已超过质保期限，成都九建抗辩不承担质保义务的理由符合合同约定，该部分损失一审法院不予支持。 关于外墙纸皮砖脱落维修的损失部分，从东方公司提交的证据材料来看，外墙纸皮砖脱落，业主投诉报警的行为均发生在2014年，2014年7月8日，东方公司与案外人王兴强签订《检查、消除外墙空鼓纸皮砖协议》，东方公司与案外人成都豪宇清洁服务有限公司签订《外墙纸皮砖恢复粘贴合同》，开展对外墙砖的排查和维修行为已超过了合同约定的质保期，成都九建抗辩理由成立，一审法院依法予以支持。 至于东方公司主张的物业公司统计的其他维修费用，东方公司未提交足以证明维修项目属于质保期内应由成都九建保修的范围，亦未举证证明东方公司代为履行了维修义务以及损失实际发生的相关依据，故对该部分损失，因证据不足，一审法院依法不予支持。 综上所述，对于东方公司主张的各项损失，属于质保期内发生的维修费用应由成都九建支付。按照约定成都九建未履行保修义务，东方公司负责维修的，可以直接从质保金中扣除。根据一审法院的上述评判，属于成都九建应该赔偿的金额合计为943054元。根据《上霖东方一期施工补充合同》中如因施工原因发生的质量问题，成都九建未能及时解决质量问题的，东方公司有权按维修费或赔偿金额的15%收取成都九建的管理费。发生的维修费或赔偿费及管理费，东方公司无需成都九建书面确认即可直接从质保金中扣除的约定。成都九建需另行向东方公司支付赔偿金额15%的管理费，即141458.1元。东方公司的部分反诉请求事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。质保期届满后，扣除应由成都九建承担的维修费用及相应的管理费后，剩余的质保金应返还给成都九建。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东方公司在判决生效之日起十日内向成都九建返还质保金2605487.9元；二、东方公司在判决生效之日起十日内向成都九建支付利息（利息以2605487.9元为基数，自2012年8月11日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回成都九建其他诉讼请求；四、驳回东方公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43884元，由成都九建承担13166元，由东方公司承担30718元；反诉案件受理费8130元，由成都九建承担5252元，东方公司承担2878元。 二审中，成都九建未提交新证据，东方公司提交了如下新证据： 1.2010年8月10日建设工程质量监督抽查情况通知书，拟证明成都九建修建的上霖东方1、2、3栋楼及其地下室工程虽然已经竣工验收，但是还存在许多质量问题，急需整改。成都九建对该证据的真实性、关联性不予认可； 2.地下防水工程施工质量验收规范（GB50208-2002）、四川省建设工程造价预（结）算书，拟证明案涉工程属于防水工程，质保期为5年，四川省建设工程造价预（结）算书中涉及地下室的防水工程造价所对应的质保金金额为322219元。成都九建对该证据的真实性、关联性不予认可； 3.上霖东方1、2、3栋房屋维修明细表，拟证明成都九建在未尽到房屋维修（质保期）义务的情况下，东方公司应业主要求进行维修房屋的明细及施工人员名册、工资表。成都九建对该证据的真实性、关联性不予认可； 4.施工质量缺陷维修委托协议书、上霖东方施工质量缺陷维修费结算、工资表、请款申请、收据，拟证明成都九建不履行合同质保义务，在上霖东方小区业主对房屋质量问题投诉后拒绝开展维修服务，四川欣兴物业有限责任公司接受东方公司的安排，对业主投诉的房屋质量问题开展维修并处理质量缺陷产生的纠纷及赔偿等问题。成都九建对施工质量缺陷维修委托协议书真实性予以认可，对其关联性不予认可；对上霖东方施工质量缺陷维修费结算真实性予以认可，对其关联性不予认可，认为无证据证明上述维修事项是属于成都九建的施工范围，且东方公司未履行通知义务；对工资表的真实性、关联性不予认可，认为无法查实工资表所具体发生的发放主体和收款人主体；对请款申请、收据的真实性、关联性不予认可； 5.施工设计图目录、工程计价表、发票，拟证明成都九建在修建上霖东方地下室照明工程中，使用了国家禁止及不合格电线，由于成都九建拒绝整改，东方公司组织了维修人员对质量缺陷进行整改的事实。成都九建质证对施工设计图目录的真实性及关联性不认可，认为该证据无法证明该项目属于成都九建的施工范围；对工程计价表、发票的真实性、关联性不予认可。 6.施工设计图说明、图纸会审记录、质量缺陷整改通知、付款申请、收据，拟证明地下防水砼工程按国家规范属于防水工程，因此本案涉及的地下室防水砼工程的质保期为5年，成都九建质证对上述证据的三性不予认可； 7.关于轻集料混凝土技术规程，拟证明成都九建对修建电梯间隔音墙未按照设计和甲方限定材料品种进行选材施工，故造成隔音墙不隔音及墙面开裂、空鼓等质量缺陷，留下隐患，业主反映大，致使东方公司重新选材、重新组织施工，造成的损失理应由成都九建承担。成都九建对该证据的真实性、关联性不予认可，认为不能达到东方公司的证明目的； 8.付款申请、收据、工程计价表，拟证明地下室挡土墙漏水的维修费用26055元。成都九建质证对该组证据的三性不予认可； 9.上霖东方地下室负一层墙面乳胶漆协议、付款申请、中国建设银行客户专用回单、武侯区程祥建材经营部发票；拟证明上霖东方地下室负二层墙面因为挡土墙漏水导致维修的事实。成都九建质证对该组证据的真实性认可，对其关联性不予认可，认为已经超过质保期限。 10.工程计价表，拟证明成都九建承建的上霖东方工程水表井工程出现漏水等质量问题导致产生维修费用13464元；成都九建认为该证据无成都九建的盖章，对该证据的三性不予认可； 11.外墙纸皮砖恢复粘贴合同、技术交底、金牛区豪宇清洁服务部发票、请款申请、工资表、工程计价表、质量保证书，拟证明按照双方《施工补充合同》第11条第1项约定，外墙墙面属于防水工程保修期限5年的约定。因此，外墙墙面纸皮砖脱落质量问题发生在质保期内，维修费用应该在质保金扣除。成都九建质证对该组证据的三性不予认可，认为无任何证据显示外墙纸皮砖属于合同约定的承包范围。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 二审另查明：一、东方公司在一审中反诉要求成都九建赔偿损失1257891.59元，其具体组成为：1.电梯隔音墙返工、维修及赔偿等费用878035.77元；2.3户楼台下沉的维修费、赔偿费44000元；3.1-2-406房屋卫生间与次卧漏水产生的补偿费2000元；4.2013年11月，1-3号楼14户水表井因水管接头漏水产生维修费13464元；5.地下室照明、增加电表、及集水坑潜水泵电缆更换维修费97054元；6.地下室负二层挡土墙漏水维修费26055元、12210元；7.外墙纸皮砖脱落维修费21000元；8.应支付管理费164072.82元。 二、成都九建与东方公司于2011年10月28日在成都市造价站协调下达成的工程结算意见具体内容如下：“一、最终双方对账的结算为7380万包干。细账按最终议定之7380万来调整。二、甲供材料款不包含在前款费中，甲方自付。三、尽快完善结算资料，办理结算备案，其余双方不再追究。星期一办理备案手续”； 三、成都九建与东方公司在《上霖东方一期施工补充合同（主要条款）》“工程承包范围条款”中约定，下列工程项目由甲方直接分包（不在承包工程范围内）：……地;地下室础）及屋面、厨卫间防水……外墙防水涂料及高低压配电系统。“工程质量保修期”条款约定：土建、安装工程二年，其中防水（地（地下室面、厨卫间及外垟墙面）五年。 本院认为，东方公司在二审中的上诉请求超出其一审反诉请求（反诉请求组成详见本院审理查明部分），属于在二审中增加反诉请求，因双方无法达成调解，成都九建不同意在本案中处理，故本院对东方公司增加的诉讼请求不作处理。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、东方公司是否应向成都九建返还质保金以及具体的返还金额如何认定，具体为：1.东方公司公司主张的电梯隔音墙返工维修费878035.77元是否应当扣除；2.3户楼台下沉的维修费、赔偿费44000元是否应当从质保金中扣除；3.2013年11月，1-3号楼14户水表井因水管接头漏水维修费13464元是否应当从质保金中扣除；4.地下室照明、增加电表、及集水坑潜水泵电缆更换维修费97054元是否应当从质保金中扣除；5、地、地下室负**挡土墙漏水维修费26055元和12210元是否应当从质保金中扣除、外墙纸皮砖脱落维修费21000元是否应当从质保金中扣除；7、次卧及卫生间埋管漏水产生的赔偿费2000元是否应由成都九建承担；二、东方公司是否可以扣除管理费；三、东方公司是否应当承担利息及利息起算时间应当如何确定。本院分别认定如下： 一、关于东方公司是否应向成都九建返还质保金的问题，案涉工程于2010年8月10日竣工验收合格，质保期至成都九建提起本案诉讼时已经届满，东方公司应当按约向成都九建返还质保金。关于质保金的返还金额，质保金应为3690000元，东方公司主张因成都九建未履行质保维修义务，要求对质保金进行扣除，对其主张扣除的部分，本院认为： 1.关于因电梯隔音墙返工、维修而产生维修费878035.77元，根据东方公司的提交的价格材料确认单和《四川省建设工程造价预（结）算书》的内容，成都九建应使用轻集混凝土隔声板对电梯井侧壁的隔音墙进行施工。关于轻集混凝土的概念，东方公司提交的《JGJ51-1990轻集料混凝土技术规程》载明“轻集料混凝土是指用轻粗集料、轻砂（或普通砂）、硅酸盐水泥等集料配制而成的干表面密度不大于1900公斤/米的水泥混凝土，也称多孔集料轻混凝土”，而根据四川省建筑科学研究院出具的《技术服务报告》显示案涉隔音墙的材料属于菱镁制品，不是硅酸盐水泥制品，而成都九建并未举证证明菱镁制品属于轻集料，故不能认定案涉隔音墙的材料符合双方的约定。成都九建辩称东方公司在结算时将隔音墙部分纳入结算并在结算意见中表示“其余双方不再追究”，应视为其同意不再就隔音墙材料问题向成都九建主张权利，本院认为，东方公司与成都九建于2011年10月28日形成的工程结算意见是对工程结算金额的确定，并未涉及质保金是否应当退还、维修责任如何处理等问题，故工程结算意见中“其余双方不再追究”的范围应仅限于造价结算部分的争议，而非整个合同项下的争议，东方公司就维修责任仍有权向成都九建主张权利。东方公司在与案外人成都市成祥建筑工程有限公司签订的《上霖东方小区住宅隔音墙返工重建协议》中约定改造费用为878035.77元，但其实际支付的工程款金额为800000元，一审判令成都九建承担隔音墙维修费800000元具有事实依据，本院予以维持。 2.关于3户楼台下沉的维修费、赔偿费44000元，成都九建上诉辩称业主反映质量问题时已超过2年的质保期，本院认为，案涉工程于2010年8月10日竣工验收合格，而成都九建在2012年3月12日就通过快递发函方式要求成都九建进行维修，未超过2年质保期，成都九建关于其不应承担该部维修费的上诉理由与事实不符，本院不予支持。 3.关于2013年11月，1-3号楼14户水表井因水管接头漏水产生维修费13464元，成都九建以东方公司未在质保期内通知维修进行抗辩，本院认为，案涉工程于2010年8月10日竣工验收合格，东方公司亦认可水表井部分的质保期为两年，故该部分的质保期截止于2012年8月10日。东方公司现仅能举示1份落款时间为2011年3月15日的《通知》，该通知仅有东方公司公司的代表马继良签字，无成都九建相关人员签收，不能证明东方公司在质保期内通知成都九建进行维修，故一审驳回东方公司该部分维修费诉请并无不当，本院予以维持； 4.关于地下室照明、增加电表、及集水坑潜水泵电缆更换维修费97054元，成都九建辩称该部分工程属于弱电工程、不属于成都九建分包范围且东方公司未通知成都九建进行维修，本院认为，东方公司所举的证据能够初步证明地下室照明工程属于成都九建的分包范围，成都九建未举证反驳，故可以确认该部分工程属于成都九建施工范围。但对成都九建是否拒绝履行维修义务这一待证事实，东方公司仅能举示1份落款时间为2011年8月16日的《通知》及快递费发票，其中《通知》上仅有东方公司代表马继良签字，无成都九建相关人员签收，而快递费发票仅能证明东方公司向锦江区圆通快递服务部支付了快递费、委托其送达物品，但发票本身对送达的物品和送达对象、地、地址均无记载能证明受送达对象为成都九建，更无相应的成都九建签收证据，不能证明东方公司在质保期内通知成都九建进行维修，因此不能认定成都九建存在拒绝履行维修义务的情形，一审判决成都九建承担该部分维修费97054元不当，本院予以纠正。 5.关于地下室负二层挡土墙漏水维修费26055元（东方公司委托四川省拉法建筑材料有限公司施工）和12210元（东方公司委托程祥建材经营部施工），成都九建二审辩称该部分工程的维修已过2年质保期，东方公司主张该部分工程属于防水工程，应适用5年质保期。本院认为，东方公司举示的《地下防水工程质量验收规范》能够初步证明地下室挡土墙属于结构性自防水，成都九建未举证反驳，亦不能明确说明挡土墙属于何类分部分项工程，故本院对东方公司关于挡土墙属于防水工程的主张予以采信。但因适用5年质保期限的工程并非双方约定的承包范围，且现有证据不能证明双方将上述工程纳入了结算（具体理由见第三个争议焦点第2项关于质保金的具体计息期限的评述），也不能证明地下室防水工程系由成都九建实际施工，故对该部分地下防水工程产生的维修费用，不应由成都九建负担。一审判决成都九建承担该部分维修费12210元不当，本院予以纠正。 6.关于外墙纸皮砖脱落维修费21000元，成都九建辩称外墙纸皮砖属于外墙防水涂料部分，不属于成都九建的施工范围。在二审中，经本院组织双方核实，可以确认墙面纸皮砖部分属于装饰工程，故该部分工程应属于成都九建的施工范围，成都九建应对此承担相应维修责任。根据合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》的约定，装修工程的质保期为2年，案涉工程于2010年8月10日竣工验收合格，装修工程的质保期应截止于2012年8月10日。本案现有证据不能证明东方公司在质保期内通知成都九建进行维修，东方公司与案外人王兴强签订《检查、消除外墙空鼓纸皮砖协议》、与案外人成都豪宇清洁服务有限公司签订《外墙纸皮砖恢复粘贴合同》均发生于2014年，已超过合同约定的质保期，一审驳回东方公司该部分维修费诉请并无不当，本院予以维持。 7.关于次卧及卫生间埋管漏水产生的赔偿费2000元，成都九建辩称该部分工程不属于其施工范围，本院认为，《上霖东方一期施工补充合同》“工程承包范围条款”来看，厨卫间防水系由东方公司直接分包，不属于成都九建的承包范围，故卫生间埋管漏水产生的赔偿费不应由成都九建承担。由于赔偿费2000元系基于次卧及卫生间埋管漏水所产生，无法在费用中对次卧和卫生间两部分的赔偿费予以单独区分，本院按50%的比例确定卫生间埋管漏水的赔偿费为1000元，该1000元不应由成都九建负担。 综上，案涉工程于2010年8月10日竣工验收合格，合同约定的质保期在一审判决前已届满，故东方公司应向成都九建返还质保金3690000元，扣除成都九建应承担维修费845000元（800000元+44000元+1000元），东方公司还应向成都九建退还质保金2845000元。 二、关于是否应当扣除管理费的问题，一审按维修费金额15%的金额从质保金中扣除管理费，系以《上霖东方一期施工补充合同》为依据，该合同为有效合同，一审据此从质保金中扣除管理费并无不当，但因本院对成都九建应承担的维修费作出了调整，故相应的管理费亦应调整为126750元（845000元×15%）。该126750元与东方公司应退的质保金2845000元品迭后，东方公司还应向成都九建退还质保金2718250元。 三、关于东方公司是否应当承担利息及利息起算时间的问题，1.东方公司主张成都九建经其催告结算质保金后未与其结算，故其不应承担质保金利息。本院认为，质保金应在质保期届满后归还是双方的合同约定，双方应当依照约定全面履行各自义务。虽然双方对质保金的退还金额无法达成一致，但该争议只影响质保金退还金额的确定，不能因此对合同约定的退还期限进行变更，在应退还的质保金金额经法院裁判确认后，应退还的质保金仍应从合同约定的退还之日届满后计息，东方公司以成都九建未与其结算质保金为由而不承担利息的主张不能成立；2.关于质保金的具体计息期限问题，从合同的约定来看，双方约定屋面防水工程保修期为5年，东方公司主张防水工程的质保期为5年，故防水工程部分的质保金退还应自2015年8月11日起算。成都九建主张双方的结算价中并不包括防水工程，质保金亦不包括防水部分的质保金。本院认为，《上霖东方一期施工补充合同（主要条款）》约定“工程质量保修期：……防水（地（地下室面、厨卫间及外垟墙面）五年”，又同时约定：“下列工程项目由甲方直接分包（不在承包工程范围内）：……地;地下室础）及屋面、厨卫间防水……外墙防水涂料及高低压配电系统”，由此可见适用5年质保期的防水工程并不属于成都九建的承包范围。东方公司主张其与成都九建将防水工程纳入结算且该部分结算价格为600余万元，但从现有证据来看，双方2011年10月28日在市造价站协调下达成的工程结算意见约定“最终双方对账的结算为7380万包干。细账按最终议定之7380万来调整”，说明双方当时虽然确定了结算总价，但对结算总价的组成部分尚未确定，东方公司主张双方最终签订了决算书，并提交了决算总金额为73800000元的决算书和单位工程结算书，但总决算书仅首页总金额（73800000元）有成都九建盖章，其余组价部分无成都九建骑缝章，单位工程名为上霖东方地下室（2008年9月1日前）工程（建筑工程）的结算书、单位工程名为上霖东方地下室（2010年1月1日前）工程（建筑工程）的结算书、工程名为上霖东方地下室防水砼工程（摘自本工程7380万元工程竣工结算）的结算书上亦无成都九建签章，均不能证明东方公司将合同约定的属于承包范围外的工程（地（地下室基础及屋面卫间防水工程）纳入了工程结算。综上，因适用5年质保期限的工程并非合同约定的承包范围，且现有证据不能证明双方将上述工程纳入了结算，故东方公司关于案涉部分质保金适用5年质保期限的主张证据不足，本院不予支持。一审判决的质保金利息起算时间并无不当，本院予以维持。 综上，成都九建的上诉请求部分成立，东方公司的上诉请求不能成立依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1452号民事判决第四项，即“驳回四川省东方住宅开发有限责任公司其他反诉请求”； 二、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1452号民事判决第三项，即“驳回成都建工第九建筑工程有限公司其他诉讼请求”； 三、变更成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1452号民事判决第一项“四川省东方住宅开发有限责任公司在判决生效之日起十日内向成都建工第九建筑工程有限公司返还质保金2605487.9元”为“四川省东方住宅开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内向成都建工第九建筑工程有限公司返还质保金2718250元”； 四、变更成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1452号民事判决第二项“四川省东方住宅开发有限责任公司在判决生效之日起十日内向成都建工第九建筑工程有限公司支付利息（利息以2605487.9元为基数，自2012年8月11日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”为“四川省东方住宅开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内向成都建工第九建筑工程有限公司支付利息（利息计算方式为：以2718250元为本金，自2012年8月11日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决第三项确定的本金支付之日止。如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）”； 五、驳回成都建工第九建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费43884元，由成都建工第九建筑工程有限公司负担11849元，由四川省东方住宅开发有限责任公司负担32035元；反诉案件受理费8130元，由成都建工第九建筑工程有限公司负担6281元，由四川省东方住宅开发有限责任公司负担1849元。二审四川省东方住宅开发有限责任公司上诉案件受理费13970元（四川省东方住宅开发有限责任公司预交43884元），由四川省东方住宅开发有限责任公司负担。二审成都建工第九建筑工程有限公司上诉受理费17921元，由成都建工第九建筑工程有限公司负担16057元，由四川省东方住宅开发有限责任公司负担1864元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年十二月七日 书记员  罗菲