山东省济南市济阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0125民初1382号原告：杜福来，男，1961年8月25日出生，汉族，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：李政，河南振商律师事务所律师。被告：夏建华，男，1964年7月2日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被告：江苏南建建设集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城黄河路**网络孵化中心院内**。法定代表人：陈小波。以上二被告委托诉讼代理人：刘海志，江苏向天律师事务所律师。被告：蒋西平，男，1960年11月5日出生，汉族，住山东省曹县。被告：管庆军，男，1966年11月8日出生，汉族，住山东省曹县。原告杜福来与被告夏建华、江苏南建建设集团有限公司（以下简称南建公司）、蒋西平、管庆军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜福来的委托诉讼代理人李政、被告蒋西平、管庆军到庭参加了诉讼。被告南建公司、夏建华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜福来向本院提出诉讼请求：1、确认原告与南建公司间的合同无效；2、要求南建公司返还收取原告的施工保证金60000元、临建费43000元；3、要求三被告夏建华、管庆军、蒋西平对该该保证金负担连带责任；4、由四被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2018年6月，南建公司承建了位于济南市济阳区友联花园建设工程。原告与被告管庆军、蒋西平系朋友，2018年6月18日，原告与管庆军、蒋西平经李启涛介绍，与南建公司签订建筑施工协议书，共同承包了该施工项目的建筑劳务部分，该协议书是由原告出面与被告南建公司董事长夏建华出面签订，原告依据合同约定向南建公司缴纳了10.3万元的合同履约保证金，该保证金由夏建华收取。但被告南建公司在收取了原告的履约保证金后，最终并未让原告实际施工，经查南建公司将该工程发包给了他人。经原告多次催要，被告南建公司、夏建华拒不退换履约保证金。原告没有任何建筑劳务施工资质，与被告签订的承包合同因违反法律的强制性规定系无效合同，现起诉要求确认合同无效并要求被告南建公司退还该履约保证金，被告夏建华系被告南建公司的实际控制人，和该保证金的实际收取人，要求其对返还承担连带责任。原告与被告管庆军、蒋西平系合伙承包该工程，三方明确约定利益共享风险共担，现起诉要求管庆军、蒋西平、夏建华对该履约保证金的返还承担连带责任，并由四被告承担本案的诉讼费、保全费。被告夏建华辩称，原告起诉夏建华无事实和法律依据，被告夏建华系公司董事长，夏建华的行为是职务行为，其权利义务均属于公司，夏建华未收取原告所谓的费用，因此夏建华不承担任何返还责任。被告南建公司辩称，原告起诉南建公司没有事实和法律依据，被告南建公司没有收取原告主张的60000元保证金，其所主张的临建费已经在实际操作中使用，并且已经用掉，不存在返还的情形，因此原告的起诉没有依据，请求法院驳回。被告管庆军辩称，当时我交给南建公司四万元，是通过南建公司的李西涛交的钱，我交了后找到赵延海合作，后来去了杜福来处，杜福来非要干，杜福来交给南建公司六万元，后来公司让交临建费，杜福来又交了43000元临建费，最后赵延海又交给南建公司43000元。我不同意给原告钱，因为我没拿他的钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院通过庭审组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月4日，济南帕特旅游开发有限公司济阳第一分公司（发包方）与南建公司（承包方）签订《建设工程施工协议书》，主要内容为：一、工程概况：友联花园100000平米，二、工程地点：济阳田家村；三、工程范围：主体，内外装修水电；六、协议价款协议总造价暂定壹亿陆仟万元。2018年7月28日，杜福来与管军签订济阳田家村友联花园合作协议，主要内容为：甲方：杜福来，乙方：管军。第一条联合经营的原则，甲、乙双方本着互惠互利、风险共担、对工程合作经营，双方共同履行；第二条项目概况1、工程概况：100050平米，2、工程名称：济阳县北田家村友联花园，3、工程地点：北田家村；4、施工内容：施工图纸范围主体、内外、装修、水电，按图纸要求。5、合同造价：以图纸，按山东2016年定额壹类取费（材料按当地造价估总）。杜福来、管庆军在协议书中签字按手印。2018年6月5日，南建公司（甲方）与杜福来（乙方）签订协议书一份，主要内容为：甲方将承接的济南帕特开发有限公司项目工程交给甲方下属的项目经理即乙方具体负责施工及管理，双方达成如下协议，一、工程名称：友联花园；二、工程地点：济阳田家村;三、工程质量标准：合格。四、工期天2018年7月6日至2019年12月7日，以甲方进场通知书为准。五、工程造价：按主合同条款执行（按工程竣工后实际造价为准或者双方约定价）；六、施工分项内容：土建（100000）平米。二十一、乙方为确保合同全面履行，必须向甲方交纳保证金壹拾万元合同履约金或抵押金。待工程验收合格，建设单位付清工程款以后返还。三十、合同签订地点：江苏南建集团办公室。南建集团在合同中加盖合同专用章、杜福来在合同中签字。南建集团与杜福来签订补充协议书一份，载明1、按主合同条款要求，经双方协商同意，甲乙双方签订内部施工协议一份，合同签订之日起限乙方按甲方指定账户汇入合同履约金壹拾万元整（五日内）过期此协议自行作废，其它以交保证金不退。按工程总造价下浮10%，另加收个人所得税0.5%。庭审中，南建公司认可收到10万元保证金，但主张系管庆军交纳，认可临建费系杜福来交纳。管庆军认可杜福来交纳给南建公司保证金6万元及临时建设费43000元。另查明，合同签订后，涉案工程没有施工。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，杜福来认可自身其没有建筑施工资质，其与南建公司签订的施工合同应当为无效合同，本院对原告要求确认与南建公司于2018年6月5日签订的协议无效的诉讼请求予以支持。夏建华系南建公司的法定代表人，其与杜福来签订的建设工程施工合同中签字的行为系职务行为，应当由南建公司承担还款责任。对杜福来要求夏建华承担还款的责任的诉讼请求本院不予支持。杜福来向南建公司交纳了履约保证金及临建费，该建设工程合同无效，且工程未能实际开工，南建公司应当返还杜福来交纳的履约保证金60000元及临建费43000元。管庆军、蒋西平并非合同主体，杜福来的保证金及临建费向南建公司交纳，杜福来要求管庆军、蒋西平承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及相关法律法规之规定，判决如下：一、确认原告杜福来与江苏南建建设集团有限公司于2018年6月5日签订的协议书无效；二、被告江苏南建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜福来履约保证金60000元及临时建设费43000元；三、驳回原告杜福来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元，保全费1035元，由被告江苏南建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  陈 文人民陪审员  温兴河人民陪审员  安德华二〇二〇年十二月十七日书 记 员  杨 芬