浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5532号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江蓝翔轴承有限公司，住所地杭州市余杭区余杭经济开发区宏达路**。 法定代表人：蓝德光，该公司董事长。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州工合科技有限公司，，住所地杭州市萧山区城厢街道通惠中路**泰富广场**** 法定代表人：胡倩妮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李梅玲、赖其良，浙江显仲律师事务所律师。 上诉人浙江蓝翔轴承有限公司（以下简称蓝翔公司）因与被上诉人杭州工合科技有限公司（以下简称工合公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人蓝翔公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判,驳回工合公司一审诉讼请求，支持蓝翔公司一审反诉请求;2.一、二审案件受理费由工合公司负担。事实与理由：一、原审法院认定《关于不良且延期交货确认函》实际变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》第二条的约定,其认定依据不足,系认定事实错误。原审法院认定事实的依据明显不足,理由如下：(一)《关于延期交货扣罚、补货确认函》中工合公司承诺延期交货罚款及放弃主张剩余货款权利的意思表示是其真实意思表示。从《关于不良且延期交货确认函》和《关于延期交货扣罚、补货确认函》的抬头载明“杭州工合科技有限公司(原宁夏菲斯克汽车轮毁轴承有限公司”,且《关于延期交货扣罚、补货确认函》中载明“实际到货情况为7月4日33200套”就是宁夏菲斯克汽车轮鼓轴承有限公司（以下简称菲斯克公司）发过来的货物,以及《开票资料变更函》,能够证明杭州工合科技有限公司与菲斯克公司在与蓝翔公司的业务往来中，蓝翔公司与菲斯克公司之间的业务一直都是蓝翔公司与工合公司的业务,即蓝翔公司与工合公司之间存在多年持续的业务往来。《关于延期交货扣罚、补货确认函》中工合公司承诺延期交货罚款及放弃主张剩余货款的权利,是为了向蓝翔公司表达其诚信和自己的商业信誉,为了今后蓝翔公司能够继续购买工合公司的货物而特别作出的承诺。就多年来的业务，以及将来的业务给工合公司带来的利润而言,工合公司主动放弃案涉合同项下的货款的经济损失是渺小的。故,工合公司明知延期交货面临损失全部货物以及全部货款的惩罚也要继续履约。(二)从工合公司延期交付案涉合同约定的货物时间和《关于不良且延期交货确认函》的形成时间来看,进一步证明原审法院作出的认定是错误的。最后一份发货单显示是时间为2017年12月21日,而《关于不良且延期交货确认函》的形成时间是2018年11月20日。如果认定《关于不良且延期交货确认函》实际变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》第二条约定,对工合公司而言,应该是在延期交货前或同时要求蓝翔公司签订确认函才可以预防损失全部货物以及全部货款的惩罚。对蓝翔公司而言,明知2017年10月7日工合公司已经承诺了延期交货罚款及放弃主张剩余货款权利,却自动放弃,反而在2018年11月20日与工合公司达成协议继续支付剩余货款,如此这般才是明显不符合常理的。综上,原审法院认定《关于不良且延期交货确认函》实际变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》第二条的约定,其认定依据不足,系认定事实错误。二、原审法院认定蓝翔公司支付的45000元系案涉合同的款项，系认定事实错误。如前所述,案涉合同无需支付剩余款项,蓝翔公司支付的45000元系之前所欠货款。三、原审法院认定《关于不良且延期交货确认函》实际变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》第二条的约定,系程序错误。两份确认函分别是在2017年10月7日和2018年11月20日达成。因工合公司延期交付的货物仍存在严重的质量问题,蓝翔公司至2018年11月20日之后没有再接受工合公司的货物,因此也就产生纠纷,工合公司也因故背信弃义开始向蓝翔公司讨要剩余货款,蓝翔公司按照《关于延期交货扣罚、补货确认函》中工合公司承诺延期交货罚款及放弃主张剩余货款权利的约定不再支付剩余货款。鉴于此,工合公司应当以自己认为的理由向人民法院主张撤销《关于延期交货扣罚、补货确认函》中工合公司承诺延期交货罚款及放弃主张剩余货款权利的约定。现工合公司明知蓝翔公司以双方的约定拒绝支付剩余货款,但自2018年11月20日开始长达一年多时间未向人民法院主张撤销是对自己权利的放弃。现原审法院在蓝翔公司没有行使法定程序的情况下,主动认定该条约定被变更了,明显系程序错误。综上,原审法院认定《关于不良且延期交货确认函》实际变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》第二条的约定,其认定的依据不足,是事实认定错误、且程序不当,适用法律错误。故，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持一审诉讼请求。 被上诉人工合公司辩称，第一，结合工合公司提供的证据3、6以及蓝翔公司提供的证据3，工合公司和菲斯克公司均具有各自的银行账户，各自对外开具发票，与蓝翔公司的业务是分开的。蓝翔公司支付给菲斯克公司的货款，均为直接付款，而非通过工合公司代付。所以蓝翔公司于2019年1月份付的45000元应该是支付给工合公司的，而非代付给菲斯克公司。所以，《关于延期交货扣罚、补货确认函》其中放弃剩余货款不成立。按常理来说，如果双方对放弃剩余货款都有意思表示的话，蓝翔公司不可能在2019年再付货款45000元。第二，就像一审判决书中所说的，如果当时蓝翔公司已经不欠工合公司货款，而且即便后面再送货，也不可能有经济效益。从常理以及交易习惯考虑，工合公司不可能继续向蓝翔公司供货。因为从商业利益角度上来考虑，这样做对工合公司是没有任何经济利益。工合公司向蓝翔公司供货的目的是有经济收益，也就是需要蓝翔公司向工合公司支付货款。如果供货没有任何的收益，那是不存在2018年年初的送货情况。所以当时蓝翔公司跟工合公司关于延期交货有过商量，那也就是每天扣1000元钱，这个是每逾期一天扣1000元钱，双方都同意。不管在2017年的函，还是在2018年的函，多同意每逾期一天扣1000元钱。在2018年的函里面，将逾期交货的违约情况以及部分质量瑕疵的赔偿情况都列的非常详细。2018年的函是在双方交易结束之后进行了最终结算的确认函。从这个函来看，虽然说上面是还是工合公司向蓝翔公司出具的。但是这个函实际上是双方在电话里，以及在发函之前都是有过沟通的。工合公司出的函的内容也是按照蓝翔公司的要求出具的，那出具的目的肯定是为了要求蓝翔公司支付剩余货款。所以虽然说函上面没有工合公司的盖章，但是里面的内容完全可以看出这是双方关于案涉货物结算的说明，也就是逾期交货是每天1000元钱，扣罚剩余质量问题也有明确的表示，总共要罚13万多。所以工合公司都是认可的。工合公司发函的目的，就是希望蓝翔公司把剩下的货款的支付，要不然工合公司也没必要发函。一审法院审查事实非常明确，适用法律正确，所以请求二审法院维持一审法院的判决。 工合公司向一审法院起诉请求：一、蓝翔公司支付工合公司货款224087.5元；二、蓝翔公司支付工合公司逾期利息（以224087.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际履行之日止）；三、蓝翔公司承担本案诉讼费用。 蓝翔公司向一审法院提出反诉请求：一、工合公司赔偿蓝翔公司损失95984.5元；二、本案反诉案件受理费由工合公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月25日，蓝翔公司向工合公司发出《采购计划通知单》，主要约定：我公司2017年6月份采购你单位毛坯计划如下，请收到计划后签字确认回传我公司；若因不可抗力无法完成，应在24小时内以电话或传真方式对计划提出异议，否则，视为你单位已确认。规格型号6204／01，计划数量35万只；规格型号6204／02，计划数量35万只，到货时间均为6月18日到货15万套，其余25日前到齐。注：按我司提供的毛坯图纸加工，供方确认后请回传，交货时请同时提供钢材材质证明及毛坯检验报告单。经双方约定价格1.18元／套，贵司在6月25日前分批到货35万套，延迟一天到货罚款500元，以此类推，望自觉遵守。发货日期至到货日期不超过五天。工合公司收到《采购计划通知单》后，于同日确认：规格型号6204／01供货数量15万只，发货时间6月23日；规格型号6204／02供货数量20万只，发货时间6月30日。采购计划制定后，工合公司陆续发货并制作《发货清单》。2017年7月10日的《发货清单》载明：型号6204-2ＲＳ／01总数量100000，型号6204-2ＲＳ／02总数量100000，合计200000，由沈建妹在收货人处签字。2017年12月6日的《发货清单》载明：型号6204-2ＲＳ／01总数量100000，型号6204-2ＲＳ／02总数量243282，合计343282元，由沈建妹在收货人处签字。2017年12月21日的《发货清单》载明：型号6204-2ＲＳ／01总数量143282，由刘敏慧在收货人处签字，并注明时间2017年12月25日。因工合公司未能按照《采购计划通知单》承诺的时间足额发货，工合公司与蓝翔公司在2017年10月7日协商达成《关于延期交货扣罚、补货确认函》，主要载明：“致：工合公司（原菲斯克公司）：双方本着互惠互利，平等合作的意愿就贵司延期交货对我司造成的停产影响及经济损失达成如下约定：一、2017年5月25日贵司接受我司订单型号6204的毛坯，经双方确认订单数量为35万套，交期为6月28日前到货15万套，7月5日前到货20万套，实际到货情况为7月4日33200套，7月15日100000套（其中小圈内控、端面余量超大扣除1000只）。实际到货数少于订单数为216800套，且两批到货时间都存在严重延期，综合订单到货情况，截止到2017年10月7日来人为止双方协商确认已造成延期102天，按合同约定每延期一天扣罚500元，应扣罚合计51000元，直接从货款中扣除；二、供方承诺于2017年11月15日前将尚未完成供货的216800套产品按技术指标保质、保量送达至我司，如再次延期按1000元／天的标准自愿扣罚，以作对我司造成的停工停产等经济损失，贵司并愿意从剩余货款中扣除，且放弃主张剩余货款的权利；三、贵司在履行上述第一、二款约定条款同时，经双方协商我司于2017年10月15日前一次性支付货款20万元。四、双方本着合作共赢的原则，关于后期合作产品计价：按毛坯原材料价＋约定加工费两部分组成，材料价格按当期江西天马市场价格执行，加工费按每套0.28元（含税）执行，每批订单交期不超过45天。”该函由工合公司盖章确认。因工合公司二次延期且产品存在质量问题，工合公司与蓝翔公司在2018年11月20日达成《关于不良且延期交货确认函》，主要载明：“致：工合公司（原菲斯克公司）：问题描述：贵司分别于2017.12.9和2017.12.26送达的共计486564只毛坯存在严重品质不良且根据双方本着以损失最小化为目标经协商达成继续加工生产方案，现就贵司不良且延期交货对我司造成的停产影响及经济损失统计如下：（1）延期：该批次产品应于2017.11.15前送达且供方承诺延期按1000元／天的标准自愿扣罚以作对我司造成的停要停产等经济损失。40天＊1000＝40000元；（2）该批产品不良料废：6204／01：23224只＊0.649＝15072.38元，6204／02：25205只＊0.531＝13383.86元，共计28456.24元；（3）产品不配套引起密封件报废：12412.86元；（4）增加工序加工难度的人工成本：218000套＊0.1438＝31348.4元；（5）抽检转换成全检费用：218000套＊0.024＝5232元；（6）加工撞车造成修理费用：砂轮破裂：17次＊165＝2805，小沟支撑受损：17次＊190＝3230，砂轮抱死修理：17次＊500＝8500，共计14535元；（7）导致完成品延期交货客户处罚：2次＊1000＝4000元；（8）其他损失：未计；以上共计：135984.5元。”该函由工合公司盖章确认，蓝翔公司相关人员签字确认，并注明时间2018年12月27日。另查明，2019年1月30日，蓝翔公司将45000元银行承兑汇票背书给工合公司，工合公司在2019年2月1日将该汇票背书给菲斯克公司。工合公司陆续向蓝翔公司开具《浙江增值税专用发票》，2017年7月25日开票编号×××04、开票金额86446.8元，蓝翔公司于2017年7月29日认证，并已抵扣；2017年7月25日开票编号×××05、开票金额70198.2元，蓝翔公司于2017年7月29日认证，并已抵扣；2019年5月9日开票编号×××93，开票金额78768.02元，蓝翔公司于2019年10月24日认证，截止2020年3月9日尚未抵扣；2019年5月9日开票编号×××94，开票金额63864元，截止2020年3月9日尚未抵扣。再查明，工合公司曾向蓝翔公司出具《开票资料变更函》，主要载明：“为了我公司业务发展的需要，从2017年3月1日起，将原公司开票信息从原菲斯克公司变更为工合公司”，并分别载明了菲斯克公司、工合公司的账户名称、账号、开户行、纳税识别号、统一社会信用代码、电话和地址，该函由菲斯克公司及工合公司分别盖章确认。此后，2017年3月31日至2017年6月30日期间，菲斯克公司陆续向蓝翔公司开具《宁夏增值税专用发票》；2017年4月26日至2017年11月1日期间，蓝翔公司陆续向菲斯克公司付款。 一审法院认为，关于本诉部分，工合公司与蓝翔公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。庭审中，双方对案涉货款总金额405072元及《关于延期交货扣罚、补货确认函》、《关于不良且延期交货确认函》的真实性均予以确认。双方的争议焦点为：一、《关于延期交货扣罚、补货确认函》第一、二条与第三条之间是否存在先后履行顺序；二、蓝翔公司背书给工合公司的45000元承兑汇票是否系支付的货款；三、《关于不良且延期交货确认函》是否变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》的约定。关于争议焦点一：《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。《关于延期交货扣罚、补货确认函》第三条并未约定先后履行顺序，双方应同时履行。关于争议焦点二：结合工合公司提供的证据三、六及蓝翔公司提供的证据三，工合公司与菲斯克公司均具有各自的统一社会信用代码以及各自的银行账户，各自对外开具发票，均为独立法人，另从工合公司的证据七、八表明的交易习惯来看，蓝翔公司支付给菲斯克的货款均为直接付款而非通过工合公司代付，故蓝翔公司将45000元承兑汇票背书给工合公司，即应认定为支付给工合公司的货款，从应付款中扣除。关于争议焦点三：工合公司在《关于延期交货扣罚、补货确认函》承诺了延期交货罚款以及放弃主张剩余货款权利的意思表示，表明工合公司如果延期交货将面临同时损失全部货物以及全部货款的惩罚，在这种约束下，工合公司选择继续履约明显不合常理。但截止2017年12月26日，工合公司已足额交付货物，蓝翔公司实际接收货物后，对货物质量进行了检验，就延期交货及质量问题列明损失金额；结合文本内容、交易习惯、付款行为，兼顾公平原则，法院确认《关于不良且延期交货确认函》实际变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》第二条的约定，即工合公司和蓝翔公司就2017年11月15日前应交付的货物达成了新合意，保留延期交货每日扣罚1000元并从货款中扣除的内容，增加因质量问题造成经济损失的具体赔偿项目的内容，删除放弃主张剩余货款的权利的内容。综上，蓝翔公司向工合公司应支付的405072元货款中，需扣除已付款45000元、延期扣罚51000元以及延期货损扣罚135984.5元，余款为173087.5元。关于利息损失的起算时间，法院酌情调整为立案之日。关于反诉部分，根据前述论述，95984.5元的货损已在蓝翔公司的应付款中予以扣除，故工合公司无需再另行向蓝翔公司支付。综上，对于工合公司合理部分的诉讼请求，法院予以支持。对于蓝翔公司合理部分的抗辩，法院予以采纳。对于蓝翔公司的全部反诉诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百五十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江蓝翔轴承有限公司于判决生效后十日内支付杭州工合科技有限公司剩余货款173087.5元；二、浙江蓝翔轴承有限公司于判决生效后十日内支付杭州工合科技有限公司利息损失（以所欠货款为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月17日起计算至货款付清日止）；三、驳回杭州工合科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江蓝翔轴承有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。本诉案件受理费4662元，减半收取计2331元，由浙江蓝翔轴承有限公司负担1881元，由杭州工合科技有限公司负担450元。财产保全费1791.5元，由浙江蓝翔轴承有限公司负担。反诉案件受理费2200元，减半收取计1100元，由浙江蓝翔轴承有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系：《关于不良且延期交货确认函》是否变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》的约定。首先，当事人协商一致，可以变更合同。《关于延期交货扣罚、补货确认函》形成在先，《关于不良且延期交货确认函》形成在后。如上述两者就同一事项存在不同约定，应以在后形成的约定为准认定双方最终意思表示；其次，工合公司在《关于延期交货扣罚、补货确认函》中承诺从货款中扣除已经造成的经济损失，并放弃主张剩余货款的权利，显失公平且不合常理。故原审法院从文本内容、交易习惯、付款行为考虑，认定《关于不良且延期交货确认函》实际变更了《关于延期交货扣罚、补货确认函》第二条的约定，即工合公司和蓝翔公司就2017年11月15日前应交付的货物达成了新合意，有事实依据和法律依据，本院予以确认。由上，双方在《关于不良且延期交货确认函》中确定了因工合公司迟延交货为蓝翔公司造成的经济损失，原审法院在蓝翔公司的未付货款中予以扣减，有事实依据和法律依据，本院予以确认。此外，蓝翔公司认为其向工合公司支付的45000元系之前所欠货款，但其未举证证明该节事实，故本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5336元，由上诉人浙江蓝翔轴承有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 魁 二〇二〇年十二月八日 法官助理  吴 桐 书 记 员  周治平