北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)京民终176号上诉人（原审被告）：雅娜购（北京）电子商务有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：王缨，董事长。委托诉讼代理人：孙晶晶，天津津梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：香港鸿润达国际有限公司（HONGKONGGLOBALDUTYFREEINTERNATIONALLIMITED），住所地香港特别行政区尖沙咀广东道**新港中心第******（UNIT5035/FSILVERCORDTOWER230CANTONROADTSIMSHATSUIKL）。代表人：付乐群，董事。委托诉讼代理人：李雷鸣，北京植德（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐扬，北京植德（珠海）律师事务所律师。上诉人雅娜购（北京）电子商务有限公司（以下简称雅娜购公司）因与被上诉人香港鸿润达国际有限公司（HONGKONGGLOBALDUTYFREEINTERNATIONALLIMITED,以下简称鸿润达公司）合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雅娜购公司的委托诉讼代理人孙晶晶，被上诉人鸿润达公司的委托诉讼代理人徐扬、李雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅娜购公司的上诉请求：1．请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回鸿润达公司的诉讼请求；2．诉讼费用由鸿润达公司承担。雅娜购公司的上诉理由：一、一审程序严重违法，审理超出了鸿润达公司诉讼请求的范围。鸿润达公司起诉违约金的起算日为起诉之日即2019年7月3日，而一审判决违约金起算日为2018年7月29日，超出了鸿润达公司的诉请范围。二、实体违法：1．一审对事实认定有误：（1）未付货款折合人民币计算错误：一审判决第二项合同款应为人民币1131931．50元；一审判决第三项应为人民币726536．75元；（2）附件《返还货物列表》的货值人民币754784．30元与一审判决第二项货值人民币753374．94元不一致；（3）一审认定雅娜购公司人员催要浪琴手表货款的事实无任何依据，而且雅娜购公司的证据足以证明涉及浪琴手表的货款系履行《寄售合同》内容；2．一审对法律适用有误。（1）针对2018年8月至9月雅娜购公司支付的手表保养费用应由鸿润达公司承担；（2）违约金的确定应以实际损失为基础，雅娜购公司违约行为造成的损失应限于逾期付款的利息损失，该利息损失应基于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照逾期罚息利率标准及其他因素计算，不能简单适用民间借贷中年利率24%的标准；（3）依据《寄售合同》第6．1条规定，鸿润达公司没有履行该指定义务，雅娜购公司有权行使先履行抗辩权，并非雅娜购公司违约在先。三、法益失衡：由于鸿润达公司未及时主张相应权利，其消极不作为导致雅娜购公司在合同无法继续履行的情况下额外承担了货物的运输、清关、保险费用等。鸿润达公司应对其消极不作为的违约行为承担相应的责任。鸿润达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在二审审理期间，鸿润达公司的委托诉讼代理人认可了雅娜购公司上诉状中所提的违约金起算日及一审判决第二项、第三项计算的数额变更，并提供新的《返还货物列表》。对于雅娜购公司其余的上诉请求及理由，不予认可。鸿润达公司向一审法院起诉请求：1．雅娜购公司向鸿润达公司支付货款人民币1172366．75元以及自2017年12月12日起至实际付清之日止的逾期付款违约金（以人民币1172366．75元为基数，按年利率24%计算，暂计算至2019年6月1日为人民币413187．01元）；2．雅娜购公司向鸿润达公司返还价值30%（折合人民币754825．94元）的货物（以附件返还货物列表为准），并支付以人民币754825．94元为基数，按年利率24%计算的自起诉之日起至实际返还货物之日止的违约金；以上第1项、第2项共计人民币2340379．7元；3．雅娜购公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，鸿润达公司将第1项诉讼请求变更为雅娜购公司向鸿润达公司支付货款人民币1171044．76元，在计算逾期付款违约金时也以人民币1171044．76元为基数；将第2项诉讼请求变更为人民币753374．94元，违约金计算基数也以人民币753374．94元为准；并增加诉讼请求：雅娜购公司向鸿润达公司支付2018年8月至9月之间销售货物成本价及利润人民币275613．98元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年6月1日，雅娜购公司与鸿润达公司签订《寄售合同》，第3．1条载明：鸿润达公司的货物现位于香港特别行政区屯门区新力街7号吉田大厦三期20层，双方已经于2017年5月31日清点和查验附件一、二中的货物，均为符合合同约定标准的货物，双方同意以现状交付。第4．1条约定，按雅娜购公司建议，鸿润达公司同意将货物运往雅娜购公司指定的长沙保税区仓库（运费、清关费用、运输保险费由雅娜购公司承担，并自行安排向有关单位支付），运抵仓库后，货物的管理由长沙保税区李顺公司负责，由鸿润达公司与李顺公司另行签订仓储合同，但所有仓储费用由雅娜购公司承担，货物的毁损、灭失的风险由雅娜购公司承担，而货物所有权仍属于鸿润达公司，货物所有权自雅娜购公司全额支付相应货款后转移。第5．1条约定：合同货物的成本价格详见附件一、二，雅娜购公司在其平台上的销售利润由雅娜购公司分70%，鸿润达公司分30%，销售利润计算方式为：雅娜购公司在自有平台或其他雅娜购公司认可的平台上销售的价格（含税及运费）减去附件一、二的成本单价（外币折算人民币以消费者下单当日人民银行公布的外汇中间价折算）。第5．2条约定，雅娜购公司承诺2017年12月1日前包销合同价值（按附件中成本单价确定）70%的货物，届时，若实际销售的货物不足70%，不足部分由雅娜购公司一次性购买，购买价格为附件中成本价格。第6．1条约定，2017年12月1日后，雅娜购公司未能销售合同价值70%的货物时，雅娜购公司应于10日内按第5．2条约定向鸿润达公司支付货款和利润。逾期按应付货款的1%按日承担违约责任。剩余货物按鸿润达公司指定的时间和地点退回，其产生的运输，清关，保险费用由雅娜购公司承担，逾期退回按剩余货物价值的1%按日向鸿润达公司承担违约责任。2017年7月14日，鸿润达公司、长沙李顺供应链管理有限公司（以下简称李顺公司）、雅娜购公司签订《委托服务协议》，约定现由鸿润达公司将其位于香港特别行政区的奢侈品（手表、皮包）通过雅娜购公司的电商平台向中华人民共和国内地销售，由李顺公司在长沙保税区提供仓储及清关服务。李顺公司于2017年7月28日出具《收货说明》，载明：李顺公司于2017年7月28日收到鸿润达公司的货物（其中含手表117件，时尚品890件，具体货物清单见附件），经验视无误，该批货物已经存入长沙黄花综合保税区监管仓库。双方于一审庭审中均认可，以2017年8月17日汇率作为雅娜购公司未付货款折合人民币的标准，即欧元按7．4计算，美元按6．4计算，瑞士法郎按6．8计算。最后一次结款时间为2018年7月19日。鸿润达公司主张，雅娜购公司已销售货物货值18882．5瑞士法郎、58772．96欧元，未销售的合同价值70%以内的货物货值为59081．75瑞士法郎、97783．15欧元、1028．17美元，以上货款按照2018年7月19日汇率折合人民币1171044．76元。雅娜购公司需退回鸿润达公司合同价值30%货物所对应的货款为33413．25瑞士法郎、67095．48欧元、440．64美元，以上货款按照2018年7月19日汇率折合人民币753374．94元。2016年方向东即向付乐群催要浪琴手表的货款，而鸿润达公司与雅娜购公司《寄售合同》系在2017年签订，雅娜购公司未举证证明涉及浪琴手表的货款系履行《寄售合同》内容。鸿润达公司与雅娜购公司为履行《寄售合同》建立工作人员的微信群，并在微信中沟通交易情况，2018年9月雅娜购公司工作人员在微信群中发出《屯门皮货库存销售列表》、《轻奢库存盘点20180921》文件，上述文件中对销售明细和库存情况予以说明。2017年5月8日，李顺公司更名为长沙凯萨摩登商业管理有限公司。一审法院认为，鸿润达公司系注册地在香港特别行政区的企业法人，案件为涉及香港特别行政区的民事诉讼案件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。故案件参照适用涉外民事诉讼程序审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中，《寄售合同》第9．1条约定：“本合同应根据中华人民共和国（不含香港、澳门、台湾地区）法律法规解释”。因此，中华人民共和国内地法律应作为处理本案当事人争议的准据法。《寄售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违法我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。鸿润达公司与雅娜购公司应当按照《寄售合同》约定履行相应义务。对于不能依照合同约定履行相应义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。雅娜购公司未在约定期间内支付合同价值70%未卖出部分的货款，并且未依约将合同价值30%货物退回鸿润达公司，已经构成违约，应当按照合同约定承担相应违约责任。对于鸿润达公司与雅娜购公司为履行《寄售合同》建立的工作人员微信群，双方在微信中沟通交易情况可以做为对本案事实的证据。2018年9月雅娜购公司工作人员在微信群中发出《屯门皮货库存销售列表》、《轻奢库存盘点20180921》文件，上述文件中对销售明细和库存情况予以说明，虽然雅娜购公司对此予以否认，但结合双方交易习惯，及上述文件系雅娜购公司工作人员制作，且此后未做更改，故一审法院确认其具有证明效力，并结合其他证据综合认定。雅娜购公司主张浪琴表货款系履行《寄售合同》，其未提交足以支持其主张的证据，且其在《寄售合同》签订前存在的交易行为不属于本案审理范围。鸿润达公司主张，雅娜购公司已销售货物货值18882．5瑞士法郎、58772．96欧元，尚欠鸿润达公司2018年8月至9月之间的货款人民币275613．98元。雅娜购公司未销售的合同价值70%以内的货物货值为59081．75瑞士法郎、97783．15欧元、1028．17美元。雅娜购公司需退回鸿润达公司合同价值30%货物所对应的货款为33413．25瑞士法郎、67095．48欧元、440．64美元。对于鸿润达公司的上述主张，经其举证、质证，一审法院予以确认。雅娜购公司应当向鸿润达公司支付货款275613．98元，以及雅娜购公司未销售的合同价值70%以内的货物货值为59081．75瑞士法郎、97783．15欧元、1028．17美元，并退回合同价值30%货物，退还货物以鸿润达公司主张为准，如雅娜购公司不能退还货物则应支付相应货款33413．25瑞士法郎、67095．48欧元、440．64美元。《寄售合同》约定的包销到期日为2017年12月1日，约定的违约金起算日为2017年12月11日。因2017年12月1日后，鸿润达公司未及时向雅娜购公司主张相应权利，且雅娜购公司于2017年12月1日后仍在其电商平台销售鸿润达公司的货物，并向鸿润达公司支付相应货款，故不应将2017年12月11日作为违约金起算点。鸿润达公司与雅娜购公司均于一审庭审中认可，最后一次结款时间为2018年7月19日，故2018年7月19日应当为合同实际履行中双方当事人认可的包销到期日，违约金起算日应为2018年7月29日。因此，雅娜购公司应向鸿润达公司支付未销售的合同价值70%以内的货物货值以及30%合同货物货值的违约金。对于双方当事人于一审庭审中提出的以2017年8月17日汇率作为雅娜购公司未付货款折合人民币标准的主张，一审法院不持异议，对于雅娜购公司未支付的货款，应按照欧元7．4、美元6．4、瑞士法郎6．8折合计算人民币。对于鸿润达公司提出将违约金计算标准按每日百分之五变更为按年利率24%计算的主张，一审法院亦不持异议。综上，鸿润达公司提出的雅娜购公司支付货款及违约金的诉讼请求具有合同及事实依据，一审法院依法予以支持。对于违约金起算日的确定，一审法院将结合合同实际履行情况作出判断。雅娜购公司提出的合同中关于汇率、成本价格、违约金等约定不明确的意见，没有合同及事实依据，一审法院不予采纳。对于雅娜购公司提出的货物所有权人及管理权人均为鸿润达公司的意见，因与本案不具关联性，一审法院不予采纳。雅娜购公司应当依据合同约定承担相应责任。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条规定，判决：一、雅娜购公司于判决生效之日起十五日内向鸿润达公司支付货款人民币275613．98元；二、雅娜购公司于判决生效之日起十五日内向鸿润达公司支付合同款人民币1171044．76元，并支付以人民币1171044．76元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月29日起至实际付清之日止的违约金；三、雅娜购公司于判决生效之日起十五日内向鸿润达公司退还与人民币753374．94元等值的货物（具体货物详见附件返还货物列表），并支付以人民币753374．94元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月29日起至实际退还货物之日止的违约金；在雅娜购公司不能按上述时间和货物清单内容退还货物时，则应向鸿润达公司支付人民币753374．94元，并支付以人民币753374．94元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月29日起至实际付清之日止的违约金。四、驳回鸿润达公司的其他诉讼请求。在二审审理期间，双方当事人均确认鸿润达公司起诉中违约金的起算日期为起诉之日，即2019年7月3日，同时双方当事人亦确认一审判决书中第二项数字应为人民币1131931．50元、第三项数字应为人民币726536．75元、附件《返还货物列表》的内容与价值有误。二审庭审后，鸿润达公司向本院提交了书面答辩意见及新的《返还货物列表》。雅娜购公司对现有库存进行了核对。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审法院依据涉外民事诉讼程序的特别规定审理，并依据双方当事人选定的中华人民共和国法律作为准据法是正确的，且双方当事人对此并无异议，本院予以支持。《寄售合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反我国法律法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应依约履行各自的权利义务。雅娜购公司未能将卖出部分的货款在约定期间内支付给鸿润达公司，亦未将合同价值30%货物退回鸿润达公司，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院对于《寄售合同》的效力及违约责任划分是正确的，本院予以支持。但在违约金起算日期及根据双方确认的汇率计算应付货款上存在明显错误。鸿润达公司在一审中起诉的违约金起算日期为起诉之日，即2019年7月3日，而一审法院依据约定以最后一次结款之日（2018年7月19日）后十日（2018年7月29日）作为违约金的起算日期，加重了雅娜购公司的还款责任，本院予以调整为起诉之日的次日，即2019年7月4日。同时，根据一审中双方当事人确定的汇率计算，一审判决书中第二项未付货款应为人民币1131931．50元，而非人民币1171044．76元，第三项退还货物的价值应为人民币726536．75元，而非人民币753374．94元，且附件《返还货物列表》中货物品种及价值也存在错误，本院亦予以调整。关于2018年8月至9月手表保养费用，雅娜购公司在一审中并未对此提出抗辩或反诉，该内容并不在本案审理范围。关于违约金的计算标准，在《寄售合同》中约定为应付款的1%按日承担违约责任，后鸿润达公司提出按年利率24%计算。一审法院根据违约责任的划分及鸿润达公司的损失情况，确定了违约金计算标准，本院予以支持。雅娜购公司提出以同期贷款利率计算违约金，无事实和法律依据，鸿润达公司亦不予认可，本院不予支持。关于雅娜购公司所提先履行抗辩权及法益失衡问题，因并无鸿润达公司违约的事实存在，雅娜购公司的这部分上诉理由无事实和证据支持，本院亦不予支持。综上所述，雅娜购公司的上诉请求，除违约金起算日期、具体计算金额及《返还货物列表》外，其他上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算金额、违约金起算日期及返还货物有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第四中级人民法院（2019）京04民初557号民事判决第一项、第四项；二、变更北京市第四中级人民法院（2019）京04民初557号民事判决第二项为：雅娜购（北京）电子商务有限公司于本判决生效之日起十五日内向香港鸿润达国际有限公司支付合同款人民币1131931．50元，并支付以人民币1131931．50为基数，按年利率24%计算，自2019年7月4日起至实际付清之日止的违约金。三、变更北京市第四中级人民法院（2019）京04民初557号民事判决第三项为：雅娜购（北京）电子商务有限公司于本判决生效之日起十五日内向香港鸿润达国际有限公司退还与人民币726536．75元等值的货物（具体货物详见附件返还货物列表），并支付以人民币726536．75元为基数，按年利率24%计算，自2019年7月4日起至实际退还货物之日止的违约金；在雅娜购（北京）电子商务有限公司不能按上述时间和货物清单内容退还货物时，则应向香港鸿润达国际有限公司支付人民币726536．75元，并支付以人民币726536．75元为基数，按年利率24%计算，自2019年7月4日起至实际付清之日止的违约金。四、变更北京市第四中级人民法院（2019）京04民初557号民事判决附件《返还货物列表》（详见附件）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费27702．04元，由雅娜购（北京）电子商务有限公司负担20000元（已交纳）；由香港鸿润达国际有限公司负担7702．04元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李淑莱审 判 员 王 肃审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十二月三十一日法官助理 李广顺书 记 员 张秋实