贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民再72号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖吉祥，男，1971年12月30日出生,汉族，贵州省施秉县人，住施秉县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴光妮，贵州铁力律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郑重，贵州铁力律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘仲斌，男，1979年9月10日出生，苗族，贵州省镇远县人，个体工商户。住镇远县。委托诉讼代理人（特别授权）：唐元敏。再审申请人（一审原告、二审上诉人）肖吉祥因与被申请人（一审被告、二审被上诉人）潘仲斌建设工程施工合同（承揽）纠纷一案。不服本院(2019)黔26民终1806号民事判决书，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年10月16日作出（2020）黔民申1662号民事裁定，指令本案再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人肖吉祥及其委托诉讼代理人吴光妮、被申请人潘仲斌及其委托诉讼代理人唐元敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖吉祥申请再审称，再审请求：一、请求撤销贵州省镇远县人民法院作出的（2018)黔2625民初513号民事判决书、贵州省黔东南州中级人民法院作出的（2019)黔26民终1806号民事判决书，判决被申请人向申请人支付劳务工资款77185元，并支付资金占用费。事实和理由：1、一审、二审法院据认定事实不清。第一，一审、二审法院据以判决的《工程造价司法鉴定意见书》”，未就涉案房屋基础部分以及负体工程部分进行核算。在该意见书中没有关于涉案房屋基础部分以及负体工程部分的造价信息，因为签订的《房屋修建合同》中明确约定，“基础工程挖脚、清土、填方、地圈梁都由甲方（被申请人）负责”，“负体工程部分不在合同范围内（盖瓦、栏杆、地板砖、卫生间瓷砖、外墙粉刷以及刮瓷粉）。”实际上，涉案房屋基础部分以及负体工程部分是由申请人所承建。一审庭审过程中，被申请人也认可涉案房屋基础工程部分以及负体工程部分是由申请人所承建，被申请人提出已支付相应对价，却无证据证明该事实。被申请人提出已支付基础部分劳务费，也应该是由被申请人提出证据证明已经支付的事实，不然应该是被申请人承担举证不力的后果。第二、鉴定意见书所量方量不真实。在计算方量上面，未曾将基础建设施工方量计算入内，没有将三层增加的建筑面积计算入内，导致鉴定意见书的总体方量计算错误。第三、现场勘验记录记载事项不详实，也并未告知申请人计算方式、单价及计算总量。申请人在签字认可的部分是针对现场勘验记录中所记载事宜的认可，并非对鉴定意见最后的方量及单价的认可。修建农村别墅，包工不包料的前提下是无法以266元每平方米的单价来计算工价的。罗马柱每根的安装费用为450元，不包括在双方签订合同中约定的工程单价范围内。双方就罗马柱安装达成一致意见，被申请人根据罗马柱数量以每根450元单价计算安装费用，申请人才继续施工。第四、双方合同中未明确的工程量应以事实为准。在合同中，只载明搭架，在实际情况中，包工不包料的农村别墅修建，都是包工的一方提供脚手架，外架由发包方负责，因此在本案中，外架搭设的费用应该由被申请人承担；房屋修建中用到的所有木材包括三合板、撑子、方木等均是申请人提供，该笔费用应该由被申请人向申请人支付；天棚粉刷工作申请人已经完成，并得到被申请人认可，但是在鉴定意见书中被扣减，这与事实不符。2、一审法院审理程序不当。申请人在起诉被申请人时，也向法院起诉腾久富要求其支付劳务费。这两个案件不符合合并审理的情形，一审法院合并审理，显然程序出现不当。综上，请求贵院撤销一审、二审法院的民事判决书，支持申请人的诉请。潘仲斌在再审中未提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭审中提出如下辩论意见:针对再审申请人所提出的诉讼请求及事实与理由，经过一、二审的法官均已进行了证据及相关事实的了解，本案的事实即一、二审的事实基本吻合，是真实的，其判决是正确的。为此，针对再审申请人的申请及诉讼请求，请法院予以驳回。肖吉祥向一审法院起诉请求：判决被上诉人向上诉人支付劳务工资款77185元，并以77185元为基数按年利率6%计算资金占用费。一审法院认定事实：2016年，被告潘仲斌将自建自住房屋以包工不包料的方式承包给原告肖吉祥修建。双方于2016年6月3日签订《房屋修建合同》，被告潘仲斌作为合同的甲方，原告肖吉祥作为合同的乙方，合同约定：工价以266元/平方米按建筑面积计算，楼梯间每平方按2平方、顶层按建筑的1.5倍计算。乙方自带泥工、木工、钢筋工以及内外粉刷盖瓦等建筑所需的工具（包括施工用的搅拌机、吊机、震动器等施工机械以及模板、搭架和罗马柱模型）。基础工程挖脚、清土、填方、地圈梁都由甲方负责。乙方按甲方提供的图纸要求施工，层层现浇，层层圈梁。负体工程部分不在合同内（盖瓦、栏杆、地板砖、卫生间瓷砖及刮瓷粉）。合同还约定了付款方式等条款。签订合同后，原告肖吉祥组织工人进场施工。此外，原告肖吉祥还按被告潘仲斌的要求另外为其做了一些老房子捆钢筋、清理垃圾、做防水的杂活，也做了合同约定之外的房屋基础、化粪池、外墙粉刷的活。房屋修建完工后，因双方发生争议，原告肖吉祥起诉至本院，要求被告潘仲斌支付其余下工程款。经贵州正业工程技术投资有限公司对争议工程量及造价鉴定，结论为争议房屋工程造价鉴定金额为117493.40元。被告潘仲斌已在修建房屋的过程中支付给原告肖吉祥共计121300元。一审法院判决：驳回原告肖吉祥的诉讼请求。肖吉祥不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人向上诉人支付劳务工资款77185元，并以77185元为基数按年利率6%计算资金占用费。二审查明的事实与一审查明一致。二审认为，本案二审争议焦点：贵州正业工程技术投资有限公司作出的《鉴定意见书》能否作为案涉房屋工程价款的认定依据？按照双方签订的《房屋修建合同》第4条约定“基础工程由甲方（潘仲斌）负责”，而在实际施工中，是肖吉祥施工完成的，潘仲斌对此无异议，本院予以确认。对于肖吉祥上诉称该鉴定意见书未计算房屋基础部分和负体工程部分，因此该鉴定意见书不能作为证据使用的理由本院不予采纳。其一，在一审第一次庭询中，肖吉祥认可修基脚的钱潘仲斌已经付了4000多元，而在第三次庭审中却予以否认，同时在本院组织的庭询中却又称潘仲斌付了1300打基脚混凝土的工钱。根据“禁止反言”规则即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在……陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认……”之规定，肖吉祥三次陈述均不一致，本院以其第一次陈述为准。因此，结合潘仲斌陈述已付基础工程款给肖吉祥以及肖吉祥前后相互矛盾的陈述，本院对肖吉祥辩称基础工程部分未结算的理由不予采信。其二，在一审法院委托鉴定过程中，对于鉴定事项，肖吉祥、潘仲斌、一审承办法官以及鉴定机构人员均到现场确定鉴定范围，虽然一审法院对已经结算的基础工程未作笔录记录，但是鉴定范围是在双方确认后进行的鉴定。肖吉祥现上诉称鉴定范围有遗漏提出异议，却又未提出重新鉴定的申请，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，该鉴定意见具有证明力，依法应当采信。其三，《房屋修建合同》第6条约定：“负体工程不包含在合同内。”，既然合同有明确约定负体工程不包含在合同约定范围内，因此该鉴定意见书的鉴定范围符合双方当事人的约定，负体工程部分应当另行结算。对于罗马柱施工是否应额外计算工程款的问题。《房屋修建合同》第3条约定：“乙方自带泥工、木工、钢筋工以及内外粉刷盖瓦等建筑所需的工具（包括施工用的搅拌机、吊机、震动器等施工机械以及模板、搭架和罗马柱模型）”，其中并未约定罗马柱额外计算。并且肖吉祥承揽的方式为包工，也就是包括房屋的主体修建工程，故肖吉祥上诉称罗马柱额外计价的上诉理由不成立。至于脚手架外架工程款是否应当扣除的问题，同样按照合同第3条约定，搭架部分属于主体工程一部分，系肖吉祥施工范围，该搭架款应当由肖吉祥承担。潘仲斌支付的121300元不包含搭架款4620元，而该搭架款系潘仲斌所付，因此，一审判决予以扣减并无不当。二审判决：驳回上诉，维持原判。再审期间，再审申请人提交《案涉工程施工图》1份，拟证明案涉工程坡屋顶高2.4米，根据《建筑工程建筑面积计算规范》3.03条，应当计算并且按照合同约定的1.5倍计算面积。经质证，被申请人提出一、二审已经针对计算部分作出了明确的表示，所以，该证据与本案没有关联性的质证意见。本院对该证据结合《工程造价司法鉴定意见书》及回复进行综合认定。另查明，再审期间，再审申请人申请对《工程造价司法鉴定意见书》补充鉴定，经庭审释明，再审申请人对《工程造价司法鉴定意见书》提出质疑意见，由贵州正业工程技术投资有限公司于2020年12月21日对《工程造价司法鉴定意见书》书面明确答复：房屋基础、化粪池、盖琉璃瓦等附属工程未包含在本次鉴定范围内；老房子捆绑钢筋、打板面、做防水、屋面水保养、二层和三层第二次混泥土找平等事项未进行鉴定。本院再审查明的其他事实与一、二审查明事实一致，予以确认。本院再审认为，本院案由仍应定为承揽合同纠纷，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）、（二）项“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、……的所有村镇建筑工程、……，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”“村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上的住宅的建设活动由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见‘五’明确地对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法”的规定，本案涉案房屋虽为三层，但不在建制镇或集镇规划区内。因此，不适用国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。故本案双方签订的《房屋修建合同》属有效合同，案由应定为承揽合同纠纷，不应定为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：1、一、二审判决认定事实是否不清；2、一审法院将本案与另案合并审理，分别判决是否程序不当。1、关于一、二审判决认定事实是否不清的问题。经审理认为，本案一审原告即再审申请人肖吉祥起诉被告即被申请人潘仲斌请求支付修建房屋的劳务工资款77185元（后变更为15万元）。但双方均认可没有结算。对此，一审庭审时被申请人潘仲斌在庭审中陈述“对于原告主张的金额未经双方结算”，再审申请人肖吉祥在庭审中陈述“具体应该付我多少因为没有量方，我不确定”。二审庭询时双方再次陈述没有结算“审：肖吉祥，整个房屋做完之后，你和潘仲斌有没有进行结算过？肖吉祥：没有。潘仲斌：确实没有对过账，没有对账的原因是对方量和对罗马柱质量不认可”。一审法院在第一次庭审后，根据当事人的申请，委托鉴定机构进行鉴定，并作出《工程造价司法鉴定意见书》。在提交庭审质证时，再审申请人肖吉祥除对该鉴定意见书中的基础部分、三楼浇注板、负体工程等方面虽有异议，但并没有依法以书面方式提出，也没有依法申请重新鉴定或补充鉴定。经再审查明《工程造价司法鉴定意见书》确实没有对基础部分和负体工程部分作出鉴定，直接导致再审申请人肖吉祥请求支付涉及该两部分劳务工资的工程量无法认定。对此，按照谁主张谁举证的原则，再审申请人应承担举证不能的法律后果。一、二审判决以《工程造价司法鉴定意见书》作为认定案件事实的依据，在认定事实上是有瑕疵，但判决结果正确。本院予以维持。再审申请人可以对其完成，但《工程造价司法鉴定意见书》中没有作出鉴定意见的部分以及仍有异议的工程量通过另行诉讼予以解决。2、关于一审法院将本案与另案合并审理，分别判决是否程序不当的问题。经审理认为，虽然两个案件的被告主体不同，但一审法院是分别立案，分别判决。且主审法官告知两案合并审理后，当事人并没有提出异议，而合并审理利于诉讼经济、节约审判资源，并无不当。综上所述，肖吉祥的再审请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持本院(2019)黔26民终1806号民事判决；二、驳回再审申请人肖吉祥的再审请求。一审案件受理费1728.00元，鉴定费20000.00元，合计21728.00元，由一审原告肖吉祥负担2000.00元；二审案件受理费1728.00元，由二审上诉人肖吉祥负担。本判决为终审判决。审判长 林 青审判员 李邦华审判员 杨再幸二〇二〇年十二月二十九日书记员 宋 圆