广西壮族自治区大新县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1424刑初244号 公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。 被告人方震，曾用名：方**华，男，1975年9月8日出生于南宁市青秀区，壮族，大专文化，居民，住南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月16日被大新县公安局刑事拘留，同年6月31日被执行逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人韦世珍，广西东越律师事务所律师。 广西壮族自治区大新县人民检察院以大检刑诉〔2020〕276号起诉书指控被告人方震犯诈骗罪，于2020年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大新县人民检察院指派检察员岑培嫚出庭支持公诉，被告人方震及其辩护人韦世珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区大新县人民检察院指控，2018年10月，被告人方震在强荣控股集团有限公司下属的广西闽晟荣商贸有限公司隆硕项目部任物资部部长，负责隆硕高速大新县项目的工程材料供应、采购和管控工作。方震明知隆硕高速石场开采、加工项目合作事宜不在其工作职责范围，无权决定石场开采、加工项目合作对象的情况下，承诺能帮助被害人莫某生争取隆硕高速石场开采、加工项目，并多次带莫某生 2 到大新昌明、天等小山查看石场位置，获取莫某生的信任。莫某生信以为真，并于同年10月11日将60万元人民币通过银行转账转至方震名下的中国银行卡，两人约定该60万元用于石场前期费用并于2019年1月31日前签订石场开采、加工合作合同，后方震将该60万元全部用于偿还个人债务及消费。同年12月21日，方震因违规向延黄项目供应商索要财物被强荣控股集团有限公司开除。2019年1月31日，方震未能帮助莫某生拿到石场开采、加工项目被莫某生追问进展，于是隐瞒其已被公司开除事实，擅自登录公司内部系统下载合同文本并于2019年2月24日通过ＱＱ邮箱向莫某生发送《隆硕高速石场合作意向协议》邮件，企图隐瞒莫某生。2019年12月，方震向莫某生再次推荐工程项目时被识破，此后莫某生多次向方震追讨60万元，其为逃避追偿更换手机号码。2020年6月16日，方震被抓获归案，案发后其朋友廖康妮代方震退还赃款人民币1万元。 对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上出示了相关的证据，并据此认为被告人方震以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。 被告人方震辩称其作为项目物资部部长，对石场合作候选人有推荐权，其带莫某生到现场去查看是其工作职责之一，其也曾经带过其他老板去现场，不是为了骗莫某生才带他去的；其跟莫某生要的60万元是借贷关系，莫某生没有向其追讨过这笔钱，其手机关机只是为了过春节清静，不是为了逃避莫某生的追债；其下载合同给莫某生看也只是为了让他了解一下天等小山石场这个项目而已；其也想过要还钱给莫某生，但因为疫情影响收入所以没还得。综上，其行为不构成诈骗罪，如法院认定其构成犯罪，请求法院对其判处缓刑，让其尽快去找钱偿还给莫某生。 3 其辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪。首先，被告人主观上不是以非法占有为目的，一是没有虚构事实，是莫某生知道修建高速路需要石场后主动找到被告人去公关的；二是被告人已经明确告诉莫某生说他只有介绍权，没有决定权，加上被告人的上司也交代被告人可以找人来推荐；三是被告人向莫某生出具了借条，说明这60万元办成了算出资，办不成算个人借款。其次，从客观行为上，是莫某生主动给了被告人60万元，莫某生也知道给了60万元不一定拿得下石场项目，给这60万元只是去做公关而已，因此无论怎样莫某生都会给钱被告人，莫某生不会受到方震的蒙骗。至于后来方震没有去公关，主要是因为石场项目还在审批阶段，无法去做公关，而此时又刚好方震有债务需要偿还，所以挪用了，且双方没有约定这60万一定要用于公关。此外，莫某生后来也没有打电话向方震追讨要钱，只是打电话询问项目情况而已，方震也是因为疫情、过春节等原因才关机想清静，没有刻意逃避。综上，被告人方震与莫某生之间只是民间借贷关系，不应以诈骗罪论处。如法院认定构成犯罪，在量刑方面，本案被害人莫某生明知此类公关行为是贿赂的违法行为，仍主动给钱被告人去公关，本身存在过错；被告人没有犯罪前科，双方的给钱行为是自然形成，被告人没有使用其他卑劣手段，主观恶性较小，社会危害性不大，且归案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。 经审理查明，2018年，从事高速公路石料开采、加工行业的被害人莫某生了解到隆硕高速项目准备开工建设，于是经朋友介绍，找到了时任强荣控股集团有限公司下属广西闽晟荣商贸有限公司隆硕高速项目物资部部长的被告人方震商谈隆硕高速项目石料开采、加工事宜。方震在明知隆硕高速项目石场开采、加工合作事宜不在其工作职责范围，其无权决定石场开采、加工项目合作对象的情况下，仍承诺能帮助莫 4 仕生争取隆硕高速石场开采、加工项目，并多次带莫某生到大新昌明、天等小山查看石场选址，获取莫某生的信任。之后方震以拿下石场项目需要打点集团领导为由向莫某生索要钱款，经双方协商，数额定在60万元。同年10月11日，莫某生将60万元通过银行转账转给方震。10月14日，双方以《借条》的形式约定该60万元用于石场前期费用并于2019年1月31日前签订石场开采、加工合作合同，如合同签订不成，则无息全额返还。得款后方震并未帮莫某生做任何工作，而是随即在短时间内将该60万元全部用于偿还个人债务及消费。12月21日，方震因违规向延黄项目供应商索要钱财被强荣控股集团有限公司开除。2019年1月31日，方震因未能帮助拿到石场开采、加工项目被莫某生追问进展，于是其隐瞒已被公司开除事实，擅自登录公司内部系统下载合同文本并通过邮箱发送给莫某生，企图继续隐瞒。2019年12月，方震再次以公司物资部部长的身份向莫某生推荐隆硕高速二标段的工程项目，但莫某生不予理会。此后莫某生多次向方震追讨60万元未果。案发后，廖康妮代方震向莫某生退还钱款1万元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案被害人莫某生于2020年1月17日报案至大新县公安局，后公安机关予以立案侦查。 2.户籍证明、有（无）违法犯罪记录证明、上网追逃人员登记表、抓获经过，证实经查询，被告人的身份信息情况如前所述，案发时已均达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录；案发后，被告人因去向不明被公安机关列为上网在逃人员，后被公安机关抓获归案。 3.辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押清单、指认笔录及照片，证实被害人莫某 5 生与被告人方震互相辨认出对方；经对方震的人身进行搜查，从其身上查获尾号9730的银行卡一张并予以扣押，方震对被扣押的银行卡进行了指认。 4.接受证据材料清单、隆硕高速石场合作意向协议、银行交易明细、借条，证实2018年10月11日，莫某生将60万元转账到方震尾号9730的银行账户；2018年10月14日，方震向莫某生出具《借条》，约定60万元用于石场前期费用，如合同签订不成，定于2019年1月31日前无息全额返还；2019年2月24日，方震通过ＱＱ邮箱向莫某生发送了《隆硕高速石场合作意向协议》。 5.收据，证实2020年6月22日，廖康妮替方震向莫某生退还钱款1万元。 6.调取证据通知书、劳动合同书、离职材料、岗位说明、强荣控股集团有限公司关于对闽晟荣物资部长方震同志违规违纪的通报、采矿权挂牌成交确认书、崇左市大新生态环境局批复、项目进展情况说明，证实2016年12月2日，广西闽晟荣商贸有限公司雇请方震为该公司物资部部长；2018年12月11日，方震向该公司提出离职申请，并于同年12月21日获批准离职；2018年12月21日，方震因向延黄项目供应商索要钱财被强荣控股集团有限公司开除；2020年3月6日，大新县自然资源局向大新县隆硕昌明石料有限公司出让大新县昌明乡陇断山石灰岩矿采矿权，同年5月22日，崇左市大新生态环境局对该项目的环境影响进行批复；截止2020年5月25日，大新县隆硕昌明石料有限公司正在办理该采矿项目的采矿许可证。 7.调取证据通知书、银行交易流水，证实方震于2018年10月11日收到莫某生转账的60万元后，至10月28日即通过网上银行、手机银行、在线交易、ＰＯＳ机、ＡＴＭ取款等多种方式将该60万元转付出去，其中分别以还款、结清借款、结清贷款、材料款的名义向玉宇娜、肖保军、冯崇、林兴、孟海东、路遥、孙敏等人 6 大额转账。 8.被害人莫某生的陈述，其有一家专门从事土木工程及工程石方开采、加工项目的公司，帮高速公路建设公司开采、加工高速公路建设所需的石料。2018年隆硕高速项目准备开工，其就想来大新这边找项目。2018年10月，其经朋友介绍认识了强荣集团隆硕高速项目物资部部长方震，其就和方震谈合作开采、加工石材的事宜，方震跟其说隆硕高速项目有两个点可以开采、加工石料，一个在大新昌明、一个在天等小山，并说能帮其拿下其中一个点，但需要100万元去打点集团领导，其觉得100万太多，经过协商，最后把费用定在60万元，方震还口头承诺钱到位后，他会在2019年1月底前帮其拿下这个石材开采、加工项目。2018年10月11日，其就通过网上银行将60万元转给了方震，后来其不放心，就叫方震写了一张借条，约定2019年1月31日前帮其拿下该项目，如果办不成就全额退款给其。过后方震还通过邮箱发了一份《隆硕高速石场合作意向协议》，让其先了解一下。但一直到2019年1月31日都没有任何消息，于是其就打电话问方震是什么情况，方震说现在隆硕高速项目还没有正式推进，不着急。之后依然没有进展，其就不断打电话催方震，但他都是以各种理由推脱。2019年12月，方震又向其推荐隆硕高速二标段的一个项目，并说再加30万元就可以拿下这个项目，但这时其已不再相信他就没有答应，并让他把之前的60万元退还给其，之后其就再也没有联系上方震。2020年其去强荣集团了解情况，才知道方震早在2018年12月21日就已经被强荣集团开除了。 9.证人陈某的证言，证实其系强荣集团招标、采购中心运营总监，主要负责强荣集团下属公司广西闽晟荣商贸有限公司的业务，方震在2018年7、8月份任该公 7 司的物资部部长，职责主要包括做好工程项目材料供应、采购和管控，确保项目所需材料保质、保量、及时供应等，方震无权涉及石场招标工作，这也不是物资部的工作范围，方震从任物资部部长到被公司开除都没有口头或书面向其推荐过石场投标人，况且这些都不是他的工作范围。 10.证人曾某的证言，证实其现任强荣集团董事长助理，兼任集团下属广西闽晟荣商贸公司总经理，其主要负责集团工程的招投标、工程材料采购、商贸公司的物流等方面的工作。因为隆硕高速项目的主体工程还没开工，所以方震在任闽晟荣商贸公司物资部部长期间主要负责该项目的一些前期工作，包括开展项目工程的选址、当地政府审批材料的申报整理等。强荣集团承接的工程涉及到的石场都是由其来决定石场加工合作对象，其他人是没有决定权的，且按照公司规定，公司职员包括物资部部长、运营总监这些职位的人都没有推荐权。 11.被告人方震的供述，其曾任隆硕高速大新项目物资部部长。2018年下半年，莫老板找到其说他是做石料加工的，想通过其跟强荣公司合作高速石场石料加工，于是其就带他到昌明石场、天等石场去实地查看，但石场的合作不在其的工作范畴，也就是说，其没有能力决定他是否能拿到石场合作项目。当时其跟他说其可以帮他去争取，虽然难度较大，但通过其的帮忙他还是很有希望拿到石场合作项目的，所以他信任其，就答应给其60万元去帮忙疏通关系。其收到钱后没有帮莫老板做任何一样工作，都把钱用在还个人借款、消费之类的花完了。2018年12月21日其被公司开除了，但其没有告诉莫老板实情，其一直以物资部长的身份与莫老板联系。莫老板将60万元转给其后，其就给他写了一张借条，约定把这60万元作为石场前期的费用，如果办不成就定于2019年1月31日退款。给他写借条相当于其收到莫老板 8 60万元的一个凭证，主要目的就是把这60万元字面上转换成个人的借贷关系。虽然其已经被强荣集团开除，但其的账号还可以登录公司系统，后来其从公司系统下载一份《隆硕高速石场合作意向协议》发给莫老板。2019年底其又以部长的身份跟莫老板说隆硕高速二标段那里还有一个石场可以合作，但要给其5万元的介绍费，但他没有给其钱。到2020年春节，莫老板就开始催其还钱，其没有钱，其烦了就索性关机、不接他电话，让他联系不到其。 莫老板转钱给其后，当时隆硕高速石场项目只是进行了选址工作，其他工作都没有落实。按照当时公司的规定，石场加工合作这方面的工作不是其的工作，也不由其去谈，但是其想通过推荐人员从中捞取一些好处费。其没有能力帮莫老板拿到隆硕高速石场石料加工项目，只不过其可以给公司推荐合作的人选。 上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，本院予以确认。 本院认为，被告人方震以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款60万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人方震犯诈骗罪的罪名成立。被告人及辩护人提出被告人与被害人之间是民间借贷关系，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，在案证据综合证实隆硕高速石场开采、加工项目并非方震的职责范围，方震虚构能为被害人承接该项目的事实，以帮被害人疏通集团领导关系为由，向被害人索要钱款，得款后即全部用于偿还个人债务及消费，足以证实其具有诈骗的主观故意。虽然被告人以所谓“借条”的形式约定该60万元为石场前期费用及如合同签订不成则全额返 9 还，但这只是被告人掩饰其诈骗目的手段并非真实的借贷关系。此外，方震还隐瞒其被公司开除的事实，仍以公司物资部长身份与被害人继续联络，企图博取被害人的信任，掩盖其诈骗事实，在被害人多次向其讨要被骗取的钱款后通过关机、不接电话等方式拒不返还钱款。综上，被告人方震的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。被告人及辩护人就此提出的否定意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。辩护人提出被害人明知此类公关行为是贿赂的违法行为，仍主动给钱被告人去公关，本身存在过错的辩护意见。本院认为，被害人是否明知其本身行为为违法行为，不影响对被告人实施诈骗的主客观认定，被害人所具有的过错亦不是刑法意义上的过错，故对该辩护意见，不予采纳。到案后，被告人如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人提出的相符意见，予以采纳。被告人提出的对其适用缓刑的辩解意见，因其诈骗数额特别巨大，不符合适用缓刑的条件，该辩解意见不予采纳。根据被告人方震犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人方震犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月16日起至2030年12月15日止。罚金部分，限于本判决 10 生效之日起一个月内缴清。逾期未缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人方震退赔被害人莫某生人民币59万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  闭赋火 人民陪审员  赵梅红 人民陪审员  农 哗 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  赵海梅 11 附：相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 12 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。