甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3245号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：甘肃世贸城房地产有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗东路**。法定代表人：林贤乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵和康，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨骞，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西盈湖设备安装有限公司,住,住所地陕西省西安市北二环佳家文景花园2-10701/div>法定代表人:杨英虎,该公司总经理。委托诉讼代理人：乔圣斌，陕西增瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔桃，陕西增瑞律师事务所律师。上诉人甘肃世贸城房地产有限公司（以下简称“世贸城公司”）因与被上诉人陕西盈湖设备安装有限公司（以下简称“盈湖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。世贸城公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11966号民事判决，改判支持世贸城公司的全部反诉请求；2、本案诉讼费全部由盈湖公司承担。事实和理由：第一，一审判决事实认定不清，法律适用严重错误。盈湖公司系“华鼎?中央都会住宅项目”南区给水工程、排水工程、通风系统、机电系统、消防系统等劳务安装工程的施工方，理应对该部分工程缺陷造成的损失承担维修维护责任，并向世贸城公司承担相应的赔偿损失。盈湖公司提供的建设安装施工质量存在严重瑕疵及质量问题，即华鼎?中央都会住宅项目景观示范区(以下简称“标的工程”)土层下埋藏水管严重破裂，造成了世贸城公司的合法权益遭受巨大损失，世贸城公司只得聘请专业的维修公司西安春耘建材有限公司(以下简称“春耘公司”)对标的工程受损区域予以维修。盈湖公司在一审庭审中也承认了标的工程受损区域下水管的埋藏工作确系其承担。世贸城公司开发的华鼎?中央都会住宅项目在建设开发的过程中，因盈湖公司提供的建设施工质量严重不符合设计标准，故案涉双方达成了《工程退场协议书》，目的仅仅是为了尽快的开发完成华鼎?中央都会住宅项目的开发。2018年6月世贸城公司依法取得了《商品房预售许可证》，正值商品房出售的峰值期，项目景观示范区发生了大规模塌陷(景观示范区系售楼部的唯一通道)，导致世贸城公司无法正常出售房屋。世贸城公司明知盈湖公司的施工质量存在严重问题，根本无法提供维修维护，为了尽早的挽回损失，故另行聘请了春耘公司代为维修维护。世贸城公司作为民营企业已穷尽了自身举证责任，提供了维修过程中的工程联系单、工程签证单、维修现场照片以及维修工作的《建设工程专业分包合同》、银行转账凭证、陕西增值税专用发票，向其告知了标的工程存在严重质量的事实。一审法院仍认定盈湖公司不承担赔偿责任属于事实认定不清，法律适用错误；第二，盈湖公司退场后，世贸城公司发现盈湖公司承建的华鼎?中央都会机电安装劳务分包工作存在严重的质量问题，致使工程严重不符合施工验收标准。其中机电安装、消防安装等工程中已出现留洞尺寸矛盾、弱点电路不通堵塞、临电照明无电源、消火栓不通等与设计施工方案严重不符的质量问题。案涉双方达成退场意向，后华鼎?中央都会项目的承包方与陕西西域建筑劳务有限公司(以下简称“西域公司”)达成了新的劳务分包意向，并由西域公司接替盈湖公司继续机电安装劳务工作，嗣后签订了相关的劳务分包合同。为保证华鼎?中央都会建设工程达到建设施工验收标准、如期竣工，机电安装公司西域公司向华鼎?中央都会承包方泸州中泸建设集团有限公司兰州市分公司申请工程量变更，签证工程量共计302580元。承包方泸州中泸建设集团有限公司兰州市分公司在当季结算过后向西域公司支付了工程变更部分的工程款(分两次支付了456000元，其中包括了工程变更工程款302580元及本月申报已完工程款153420元)，西域公司向泸州中泸建设集团有限公司兰州市分公司出具了相等金额的增值税专用发票。嗣后泸州中泸建设集团有限公司兰州市分公司要求世贸城公司立即向其支付工程量变更部分工程款。上述变更工程产生的额外工程款系盈湖公司承建的缺陷工程造成该部分的花费，应由盈湖公司全部承担。其行为已造成华鼎?中央都会施工项目的施工进程严重滞后，可能造成严重的延期交房违约责任，应由盈湖公司全部承担。盈湖公司辩称，第一，盈湖公司已经全部履行完毕了合同义务，世贸城公司应当支付盈湖公司工程款10万元并承担相应的利息。2017年2月案涉双方达成口头协议，约定由盈湖公司负责甘肃省储运总公司棚户区改造项目一期的机电安装工作，同年三月，案涉双方签订了《建设工程劳务分包合同》，随后盈湖公司组织力量进行施工，完成了1-7#楼的部分水电预留预埋工作。2017年9月29日世贸城公司在认可盈湖公司的施工工作后，双方签订了《工程退场协议》，协议依据现场技术员及监理确认的进度确认单，确认了世贸城公司需向盈湖公司支付的退场清算款共计120万元，其中10万元于一年后支付，故盈湖公司要求世贸城公司支付该10万元有事实依据；第二，世贸城公司提出的“因盈湖公司施工存在质量问题导致埋藏水管严重破裂造成世贸城公司二次维修损失”的主张无任何事实及法律依据。首先，在一审中案涉双方对双方签订的《工程退场协议》的真实性予以认可，而在《工程退场协议》中，世贸城公司向盈湖公司明确作出的意思表示是“鉴于项目实施过程中，乙方对工作认真负责，能够很好的完成并配合甲方各项工作指令，甲方同意在已完工程清算价款的基础上给予乙方一定的奖励补偿……”。且在签订该协议的过程中，世贸城公司从未向盈湖公司提出施工质量不合格的问题，其现在又主张案涉双方签订《工程退场协议》的目的是因盈湖公司施工质量严重不符合设计标准，世贸城公司该项主张随意改变客观事实，其目的在于浪费司法资源，妄图抵赖已约定的结算劳务价款。其次，世贸城公司主张盈湖公司进行的劳务施工存在排水管道严重破裂、大面积漏水，导致室外广场地面塌陷的现象。根据民事诉讼谁主张谁举证的规定，世贸城公司的该项主张必须都是客观事实且全部存在唯一因果关系的情况下，才能推理出盈湖公司需要向其承担损失赔偿的结论。然而，世贸城公司并没有任何证据可以证明其主张。最后，本案的客观事实是，世贸城公司无视法律及行政法规的规定，在没有取得任何手续的情形下强行施工，随意改变图纸。涉案项目施工过程中现场管理极度混乱，施工总承包单位一换再换。在多次施工总承包单位的变换过程中，施工图纸发生过多次变更，土建工程质量完全不能符合规范要求，盈湖公司决定退出案涉项目的施工也是为了保护自身商誉；第三，世贸城公司提出的所谓机电安装、消防安装等工程中出现留洞尺寸矛盾、弱点电路不通堵塞、临电照明无电源、消火栓不通等与设计施工方案严重不符的质量问题，同样是虚假陈述，其所谓的损失并不成立。盈湖公司根本没有对“临电照明”进行过施工，且在退场过程中，世贸城公司也未提出过该项主张。一审中世贸城公司针对其该项主张虽提交的《建设工程劳务分包合同》、《工程签证单》、《1-7#楼通风风管与建施图留洞对比矛盾处理方案》，但上述证据并不能证明其主张。《建设工程劳务分包合同》形式上显示的形成日期为2017年8月30日，劳务分包人为陕西西域建筑劳务有限公司，但盈湖公司签订退场协议的时间是2017年9月29日。在盈湖公司与世贸城公司尚未终止合同、签订退场协议书的情形下，世贸城公司就与陕西西域建筑劳务公司签订了内容上与案涉双方签订的劳务分包合同完全一致的合同，而此时盈湖公司已经完成了价值120万元的工作量，这从时间和逻辑上都是矛盾的，由此可以看出世贸城公司提供的合同不真实。此外，世贸城公司提交的该份《建设工程劳务分包合同》中载明的工程的总承包方为泸州中泸建设集团有限公司兰州分公司，这意味着盈湖公司退场前泸州中泸建设集团有限公司兰州分公司就已经进场进行土建工程的施工作业，那么在盈湖公司退场时应当与泸州中泸建设集团有限公司兰州分公司及陕西西域建筑劳务公司进行交接工作，发票也应当开具给泸州中泸建设集团有限公司兰州分公司。而案涉双方签订的退场协议中约定的交接单位为海天建设，该协议第五条第一款的约定证明在2017年9月29日，施工总承包单位并未确定，故世贸城公司提交的证据材料显然是不真实的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。盈湖公司向一审法院起诉请求：1、判令世贸城公司向盈湖公司返还工程款100000元整；2、判令世贸城公司向盈湖公司支付利息954.58元（以银行同期贷款利率为计算标准，从2017年9月29日起至2018年12月17日止，共计79天）；3、本案诉讼费由世贸城公司承担。世贸城公司向一审法院反诉请求：1、判令盈湖公司向世贸城公司支付缺陷工程修复费用371285.54元；2、判令盈湖公司向世贸城公司赔偿工程质量不合格造成的各类损失共计302580元；3、判令盈湖公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月，盈湖公司与世贸城公司协商由盈湖公司承包世贸城公司开发的甘肃省储运总公司棚户区改造项目一期（华鼎?中央都会住宅小区）机电安装工作。此后，世贸城公司草拟了以中国二冶集团有限公司为总承包人、盈湖公司为分包人、世贸城公司为建设方的《建设工程劳务分包合同》，案涉双方均在该合同上签章，但中国二冶集团有限公司未在合同中签章，合同未能达到“自三方签字盖章之日起生效”的要件。但案涉双方就工程协商一致后即组织人员进行了施工。2017年8月30日，泸州中泸建设集团有限公司兰州市分公司（以下简称中泸公司兰州分公司）、陕西西域建筑劳务有限公司及世贸城公司就华鼎?中央都会住宅小区南区（1#-7#楼、12#楼及南区地下车库）约20万平方米的所有机电安装工作又签订了《建设工程劳务分包合同》，陕西西域建筑劳务有限公司（以下简称西域公司）又承包了上述工程。2017年9月11日，西域公司进场开始施工作业。盈湖公司因无法继续施工，于2017年9月28日向世贸城公司移交了施工资料、图纸以及工程材料。2017年9月29日，盈湖公司（乙方）与世贸城公司（甲方）签订《工程退场协议书》一份，双方就甘肃省储运总公司棚户区改造项目一期（华鼎?中央都会住宅小区）南区机电安装劳务分包工程退场事宜约定：1、工程内容：本工程南区（1-7#楼及地下室）约20万平方米的所有机电安装工程；2、工程量清算：依据现场技术员及监理确认的形象进度确认单，对工程量进行确认；单价清算：依据合同中已确认的分项工程单价表，对各部位已完成工程单价进行确认；工程款清算：依据上述工程量清算、单价清算结果，确认退场时已完成工程的清算价款；3、退场清算价款确认：鉴于项目实施过程中，乙方对工作认真负责，能够很好的完成并配合甲方各项工作指令，甲方同意在已完工程清算价款的基础上给予乙方一定的奖励补偿，经双方友好协商，最终确认退场清算价款（包含甲方已支付款项）为人民币120万元；施工过程中甲方向乙方累计已支付款项为50万元；工程质量保修金及代扣税金为10万元；上述价款均为含税价，其中增值税款为3%；4、退场清退款的付款方式：本协议签订后，甲方向乙方支付工程款60万元；质保期满（质保期为1年）并且乙方向甲方提供与本项目全额清算价款数额相一致的增值税专用发票后，甲方向乙方支付工程款10万元；5、甲乙双方综合约定条款：乙方已完成项目的工程款税金由乙方支付，甲方确定项目总承包单位后，乙方有义务配合甲方及时开具正规发票，若乙方不能及时提供与项目全额清算价款数额相一致的增值税专用发票，甲方有权不予支付工程质量保修金及代扣税金。协议还约定了其他事项。协议签订后，盈湖公司退场，世贸城公司于2017年9月30日向盈湖公司支付了《工程退场协议书》中约定的60万元工程款，剩余10万元工程款作为质保金未予支付。2018年3月，因华鼎?中央都会项目售楼部前广场景观示范展示区交付后出现大面积塌陷，世贸城公司给泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸公司）发出工作联系单，责令该公司尽快聘请专业公司对塌陷进行维修。2018年4月15日，中泸公司就上述塌陷工程维修所需的材料费、机械费及人工费预算给世贸城公司及工程监理单位甘肃金建工程建设监理有限责任公司发出了工作签证单，世贸城公司及监理单位盖章予以确认。2018年4月20日，世贸城公司与西安春耘建材有限公司（以下简称春耘公司）签订《建设工程专业分包合同》，将上述景观示范区的室外维修、土方开挖、门斗及其地面、外墙面修复、机械租赁费等工程承包给了春耘公司。此外，西域公司承包华鼎?中央都会住宅小区南区约20万平方米的所有机电安装工作并开始施工后，认为前期电气预埋管线疏通、套管等存在问题，向世贸城公司发出工程签证单，确定1-7#楼前期电气预埋管线疏通、套管及问题处理费用为302580元，世贸城公司对此进行了确认。世贸城公司认为华鼎?中央都会售楼部前广场景观示范展示区出现的大面积塌陷系盈湖公司管道安装施工质量不合格所致，且其施工预埋的电气线路、套管不符合建设施工质量标准及施工设计要求，故其再未向盈湖公司支付剩余的质保金10万元，双方酿成纠纷。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。盈湖公司与世贸城公司虽然未能就华鼎?中央都会项目南区机电安装劳务分包工程签订合法有效的分包合同，但世贸城公司认可盈湖公司实施了部分劳务工程，双方又签订了《工程退场协议书》，因此案涉双方之间的劳务分包合同关系依法成立且该合同关系基于《工程退场协议书》而解除。根据《工程退场协议书》的约定，盈湖公司为世贸城公司提供劳务施工的工程价款为120万元，世贸城公司向盈湖公司支付110万元后，剩余10万元作为质保金，待1年质保期届满后由世贸城公司向盈湖公司支付。因此作为世贸城公司而言，在盈湖公司施工工程质保期届满且工程未出现质量问题的情况下，向盈湖公司支付质保金10万元是应当履行的合同义务。现世贸城公司虽然辩称盈湖公司施工的工程存在质量问题且就该质量问题造成的损失向盈湖公司提出反诉，但其就售楼部前广场地面塌陷提供的工作联系单、工作签证单、告知函不能证明地面塌陷系盈湖公司提供的劳务施工不符合质量要求所致，亦不能证明其在出现地面塌陷情况后向盈湖公司进行了告知，因此世贸城公司辩称盈湖公司完成的排水管道施工存在质量问题证据不足，法院对此不予采纳。此外，世贸城公司辩称盈湖公司施工预埋的电气线路、套管不符合建设施工质量标准及施工设计要求，但其证明上述主张的证据仅为西域公司出具的预埋工程开始节点、工程签证单及1-7#楼通风风管与建施图留洞对比矛盾处理方案、1-7#楼前期电气预埋管线疏通、套管及问题处理费用清单，上述证据并不足以证明盈湖公司的施工不符合施工质量标准及施工设计要求，而且西域公司也是该劳务工程的承包方，其在盈湖公司尚未退场的情况下即已进场施工，其与盈湖公司在工程劳务费方面存在利害关系，因此仅凭西域公司出具的上述证据不能证明盈湖公司施工的工程存在质量问题。综上，世贸城公司认为盈湖公司施工的工程存在质量问题的证据不足，其要求盈湖公司承担相应的损失亦缺乏事实依据，法院对世贸城公司的反诉请求不予支持。因世贸城公司主张盈湖公司施工存在质量问题的证据不足，依据《工程退场协议书》约定，世贸城公司应当在质保期届满即2018年9月29日后向盈湖公司支付剩余的10万元质保金，故法院对盈湖公司的该项诉讼请求予以支持。关于盈湖公司要求世贸城公司支付利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如前所述，世贸城公司应当于2018年9月29日质保期届满后向盈湖公司及时支付剩余的10万元质保金，但其一直未予支付，其应当承担该部分工程款的利息。根据中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准，截止2018年12月17日，世贸城公司应当向盈湖公司支付的利息为966.67元（2018年9月29日至2018年12月17日共计80天，100000×4.35%÷360×80≈966.67），此后世贸城公司还应当按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准，向盈湖公司支付利息至质保金付清之日。综上所述，世贸城公司认为盈湖公司施工的工程质量不符合标准的主张证据不足，其反诉要求盈湖公司承担相应损失的主张亦缺乏法律依据；盈湖公司根据协议约定要求世贸城公司支付工程质保金及迟延付款利息的主张于法有据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、世贸城公司于本判决生效后十日内向盈湖公司支付工程款（质保金）10万元；二、世贸城公司于本判决生效后十日内向盈湖公司支付迟延付款的利息966.67元（截止2018年12月17日），此后的利息由世贸城公司以10万元工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准支付至工程款付清之日；三、驳回世贸城公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2320元、反诉案件受理费5269元，由世贸城公司承担。本院二审审理期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：世贸城公司在一审中的反诉请求有无事实及法律依据。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，世贸城公司反诉请求的依据为其提出的盈湖公司分包的劳务工程存在严重质量问题的主张。根据前述法律规定，世贸城公司应当提供相应的证据证明其主张的施工质量问题。世贸城公司在本案一、二审中提出的盈湖公司施工的质量问题有两点：第一是盈湖公司施工的土层下埋藏水管严重破裂导致路面塌陷；第二是盈湖公司施工的机电安装、消防安装等工程中出现与设计施工方案严重不符的情况。针对世贸城公司提出的第一点施工质量问题，其在一审中提交了兰州中泸建设集团有限公司与世贸城公司的工作联系单、甘肃金建工程建设监理有限责任公司的工作签证单，照片以及其与案外人西安春耘建材有限公司签订《建设工程专业分包合同》及相关付款凭证及发票拟证明其主张的该事实。而世贸城公司提交的上述证据仅能证明2018年3月份华鼎?中央都会项目售楼部前广场景观示范区因预埋管道严重破裂漏水致使地面塌陷，该工程的建设单位另行聘请西安春耘建材有限公司进行了维修，并不能证明导致管道破裂、路面塌陷的情况是由何种原因所致。而根据本案二审庭审调查，盈湖公司分包的仅是劳务部分，具体施工材料由世贸城公司提供，管道破裂、路面塌陷的原因是由于施工材料本身的质量问题还是由于劳务施工的质量问题，世贸城公司再未提供其他的证据予以证明。且现无证据证明在出现管道破裂、路面塌陷的情况后，世贸城公司向盈湖公司提出过要求其维修的主张。故在此情形下，世贸城公司主张盈湖公司施工完成的排水管道铺设劳务存在质量问题缺乏事实依据，依法不能成立。针对世贸城公司提出的第二点施工质量问题，其在一审中提交了陕西西域建筑劳务有限公司的工程签证单及《1-7#楼通风风管与建施图留洞对比矛盾处理方案》拟证明其提出的该项事实主张，而世贸城公司提交的该两组证据仅能反映出案涉劳务工程新的分包人对施工方案和内容提出的意见，无法反映盈湖公司承包案涉劳务工程时的设计施工方案。在世贸城公司未能举证其向盈湖公司提供的施工设计方案的情形下，仅依据新的劳务分包人对施工方案及内容提出的意见不能证明盈湖公司所施工的劳务部分与设计方案不相符，世贸城公司的该项主张亦缺乏事实依据，依法不能成立。综合以上情况，本院认为，世贸城公司提交的证据不能证明其提出的盈湖公司施工的劳务工程存在质量问题的事实主张，其作为举证证明责任人，应当承担举证不能的法律后果。其据此提出的各项反诉请求亦缺乏事实依据，依法不能成立。综上所述，世贸城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10538元，由上诉人甘肃世贸城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 刘宝成二〇二〇年十二月十一日书记员 贺蓉蓉