福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽04民终2450号 上诉人（原审原告）：宁化县人民政府，住所地福建省宁化县翠江镇中山路**。统一社会信用代码：11350424003759493P。 法定代表人：姚文辉，该县县长。 委托诉讼代理人：华燕，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于静涛，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建万亚实业有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街**闽赣小商品城**138、139商铺。统一社会信用代码：9135042405434508XR。 法定代表人：黄宏华，该公司经理。 委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈世伟，福建枫桦律师事务所实习律师。 上诉人宁化县人民政府因与被上诉人福建万亚实业有限公司（以下简称万亚公司）合同纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院(2020)闽0421民初721号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宁化县人民政府的委托诉讼代理人华燕、于静涛，被上诉人万亚公司的委托诉讼代理人张健超、陈世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁化县人民政府上诉请求：1.撤销福建省明溪县人民法院（2020）闽0421民初721号民事裁定，依法指令明溪县人民法院继续审理本案；2.本案一、二审诉讼费用由万亚公司承担。事实和理由：1.本案讼争对象是《项目合作投资协议书》的从合同《承诺书》，该从合同是典型的民事合同，不能适用《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》），一审法院认定事实及适用法律错误。（1）本案中《项目投资合作协议书》是主合同，《小商品批发市场项目投资合作补充协议书》（以下简称《补充协议》）及《承诺书》为其担保从合同。2012年5月18日，万亚集团有限公司与宁化县人民政府签订《项目投资合作协议书》，约定由万亚集团有限公司在宁化县城区开发“闽赣义乌小商品城”。2012年10月10日，双方又签订《补充协议》，取消原合作协议第5条第3款奖励的规定，改为以2251万元及另出具2,251万元的保函作为约定运营条件（开业后第三年起的任一年度实现增值税收收入达到或超过500万元）的履约保证。《补充协议》是为保证《项目投资合作协议书》履行而设立的担保合同，是上述合同的从合同。嗣后，万亚集团有限公司组建万亚公司承接了万亚集团有限公司的部分权利义务。2017年3月14日万亚公司向宁化县人民政府提交《承诺书》并获得其同意，以万亚公司“本项目自持物业3635.03㎡及地下停车位约15000㎡抵押给县城市经营公司……”来替代《补充协议》约定的现金担保。该《承诺书》是对《补充协议》这一从合同部分内容的变更。但不能改变《补充协议》及《承诺书》作为《项目投资合作协议书》的担保从合同的性质。综上，《项目投资合作协议书》《补充协议》及《承诺书》具有明显的主从合同特征，一审法院认为《补充协议》及《承诺书》均属于《项目投资合作协议书》的组成部分是错误的。（2）本案是因从合同担保义务未获履行而引发的纠纷，该从合同是民事合同而非行政协议，一审法院认定事实及适用法律均错误。本案是因从合同《补充协议》及《承诺书》约定的担保义务未获履行而引起的纠纷。而上述担保从合同目的是为主合同提供担保，体现的完全是平等民事主体之间的合同关系，是典型的民事合同。一审法院认为本案属于行政协议纠纷明显错误。根据《行政协议规定》第一条，“行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”行政协议一般满足下列要素特征：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。具体到本案，上述担保从合同不符合行政协议的要素与特征：首先，合同签订主体虽有一方为行政主体，但该担保合同并不体现行政职权的行使；其次，担保从合同目的也是纯粹的债权担保，而并不体现社会公共利益或者行政管理目标；再次，担保从合同的主要内容亦是对担保关系的约定而不是行政法上权利义务关系的约定。因此，本案争议对象是从合同——《补充协议》及《承诺书》的履行纠纷问题，该担保从合同并非行政协议性质，不能适用《行政协议规定》的相关规定。2.本案涉及的主合同《项目投资合作协议书》也不属于行政协议。一审法院认为，根据《行政协议规定》第二条第（五）项的规定，《项目投资合作协议书》属于行政协议，这也是错误的。因为《行政协议规定》第二条第（五）项所规定的“行政机关与社会资本合作”仅是行政协议的一个形式上的表现，不能断章取义地认为凡是“行政机关与社会资本合作”都是行政协议。判断是否为行政协议，还应以其核心特征即《行政协议规定》第一条所规定的是否实现行政管理或者公共服务目标；是否行使行政职权；是否具有行政法上权利义务内容为标准。从案涉协议的形式及内容来看，其主要是以平等民事主体身份对于相关合作投资内容的约定，虽然协议签订的目的是带有公益目的，但协议整体上不具备典型行政协议的要素，在协议的签订履行过程中，宁化县人民政府与万亚公司之间并未形成行政法意义上的权利义务关系，不体现出明显的行政优益权，而更多体现并形成的是平等主体之间的民事权利义务关系。特别是引起本案争议的法律关系——为担保主合同设立的担保合同关系，更是典型的民事合同范畴。因此，本案《项目投资合作协议书》也不具有行政协议特征，不应被认定为行政协议。3.退一步讲，即便《项目投资合作协议书》可被认定为行政协议，也不能直接得出本案不属于民事诉讼受案范围的结论。（1）从协议的签订时间来看，本案属于2015年之前订立的协议，不能直接适用《行政诉讼法》及《行政协议规定》，而应适用当时的法律、行政法规及司法解释退一步讲，即便《项目投资合作协议书》可被认定为行政协议，但根据《行政协议规定》第二十八条，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。一审法院认为“与本案诉讼请求有具体关联的承诺函出具于2017年，故本案纠纷应当适用《行政诉讼法》”是明显错误的。因为主合同《项目投资合作协议书》及担保从合同《补充协议》均订立于2012年，本案中万亚公司与宁化县人民政府的基础合同关系形成于2012年，2017年的《承诺函》并不是双方形成新的合同关系，而仅是对《补充协议》中原约定的担保形式予以变更，基础法律关系仍然是订立于2012年的《补充协议》。2017年的《承诺函》并不是新的合同，案涉合同订立时间应当认定为2012年，属于“应当适用当时的法律、行政法规及司法解释”的情形。对签订于2015年5月1日以前的协议产生的纠纷，究竟按民事协议还是行政协议处理，我国法律没有明确限定。而且从包括最高人民法院在内的各级法院生效裁判可以看出，此种情形下当事人提起民事诉讼，法院按照民事诉讼程序审理相关争议符合法律规定。综上，即便本案被认定为行政协议纠纷，也不能得出必须适用《行政诉讼法》及《行政协议规定》而不得提起民事诉讼的结论。（2）从审判便利性、纠纷解决的有效性角度考量，本案以民事诉讼起诉和审理也更为合理。诚如最高人民法院（2017）最高法行再99号判决中论述所言，行政协议与民事合同本身就无法截然区分，即便被认定为行政协议的合同也具有许多民事合同特征，反之亦然。我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。具体到本案，宁化县人民政府实际是就《项目投资合作协议书》的从担保合同履行问题主张权利。毫无疑问，提起民事诉讼是其最便利、最能有效解决纠纷的选择。这样做既可以避免行政机关作出要求履约决定后被提起行政诉讼的诉累风险，又可缩短实现权利救济的时间，更能借助诉讼保全这一司法措施有效保障相关权益安全。因此，从最有利于保护公共利益，最有利于纠纷解决的角度，在不违背相关法律规定的前提下，法院应当尊重当事人的以民事诉讼维护合法权益的选择权。 万亚公司辩称，1.案涉《项目投资合作协议书》《补充协议》均属于行政协议。2012年5月18日，宁化县人民政府为发挥边贸试点县政策、地缘、地缘和传统边贸优势边贸发展，与万亚集团有限公司就促进宁化县边贸发展签订了《项目投资合作协议书》，共同开发建设闽赣小商品综合批发市场。该协议书约定了诸如第五条第3款约定的“评估价（123.1万）超过50万元部分全部奖励给乙方，其中在乙方项目开工之日后七个工作日内奖励50%，市场开业之日后七个工作日内奖励30%，项目招商入住率达到80%后七个工作日内奖励20%”等多项优惠政策。《补充协议》的内容是对宁化县人民政府与万亚集团有限公司双方对原《项目投资合作协议书》中部分优惠条款的变更。2012年9月20日，万亚集团有限公司按照《项目投资合作协议书》的约定与宁化县国土资源局签订土地成交确认书。2012年11月8日，宁化县国土资源局与万亚公司签订《国有建设用地使用出让合同变更协议》，将原国有建设用地使用权出让合同中的竞得人万亚集团有限公司变更为万亚公司。前述事实说明，宁化县人民政府是为了县域经济发展、招商引资等行政管理目标，而与万亚集团有限公司协商签订的两份协议。宁化县人民政府通过《项目投资合作协议书》确定万亚集团有限公司为该项目土地使用权的实际竞买人，协议书中约定的各项优惠政策也不是普通的民事主体可以履行的民事义务，并非合同双方当事人平等协商而签订，招商引资以外的第三人并不能取得案涉合同书项下的约定权利。可见，宁化县人民政府作为一级政府机关在与万亚集团有限公司协商、签订、履行协议过程中均行使了其公权力，在签订和履行两份协议的过程中均处于支配和主导地位。因此，《项目投资合作协议书》《补充协议》均涉及行政机关行使行政职权，具备行政协议的特征，并非平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，属于行政协议。2.因主合同（行政协议）的从合同（担保合同）引起的纠纷应属于行政案件，不属于人民法院民事案件的受理范围。是否履行《补充协议》的约定，属于履行行政协议过程中所产生的纠纷，不能向法院提起民事诉讼。《项目投资合作协议书》《补充协议》签订后，万亚公司立即按照协议的要求开展前期工作并组织施工。2014年3月，万亚公司因项目资金紧张，宁化县人民政府先行支付奖励金2251万元给万亚公司。2017年3月14日，宁化县人民政府要求万亚公司提供担保，所以万亚公司出具了《承诺书》给宁化县人民政府。可见，从《补充协议》签订到《承诺书》的作出，始终都是围绕《项目投资合作协议书》目的实现而进行的，作为主合同的行政协议是否有效、消灭直接约束从合同的生效及消灭。因此，从合同担保合同履行纠纷应按主合同行政协议的性质从整体上判断确定案件受理范围。3.本案应当适用《行政诉讼法》《行政协议规定》。首先，案涉的《项目投资合作协议书》不仅约定了项目开发建设的具体要求，还制定了具体的优惠政策和奖励措施，体现了宁化县人民政府履行行政职能，属于行政协议，因履行行政协议过程中的纠纷属于行政案件；其次，《补充协议》《承诺书》均是为了实现《项目投资合作协议书》的合同目的而作出，虽然《补充协议》的签订时间是2012年，《承诺书》作出的时间是2017年，但都是在一个主合同《项目投资合作协议书》框架下的行为，应当属于《项目投资合作协议书》的组成部分，根据《行政协议规定》，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。本案涉讼的《承诺书》是发生于2017年，根据最高院规定，本案应当按行政案件受理。4.根据主从合同的从属性，主合同消灭，从合同消灭。结合本案，本案争议的焦点是万亚公司在收取奖励款项时所作的担保承诺，在符合奖励条件后是否仍需履行担保义务。2017年6月，万亚公司完成税收达500万元，具备协议书约定开业后第三年起的任一年度实现税收收入达到或超过500万元的奖励条件。2018年5月3日宁化县城市经营有限公司的《关于整体收购福建万亚实业有限公司闽赣义乌小商品城项目剩余部分资产的汇报》、2018年5月16日《宁化县人民政府常务会议纪要》（第六次）均确认万亚公司符合奖励的税收条件。整个项目已于2018年10月前全部竣工验收并交付使用。根据前述事实，既然主合同《项目投资合作协议书》已经全部履行完毕，主合同终止，那么作为从合同的担保承诺也就没有继续履行的必要了。现宁化县人民政府断章取义，对已消灭的从合同（担保合同）单独提起诉讼，割裂了整个案件事实，违背了主从合同的从属性。 宁化县人民政府向一审法院起诉请求：1.判令万亚公司履行以位于福建省宁化县××镇××街××市场××办理抵押登记，或提供宁化县人民政府认可的其他等值担保；2.判令本案诉讼费由万亚公司承担。 一审法院认为，根据《行政协议规定》第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”的规定，本案《项目投资合作协议书》属于行政协议。之后宁化县人民政府和万亚公司双方签订的补充协议以及万亚公司出具的承诺书均属于《项目投资合作协议书》的组成部分。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定”和第二十八条“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定”的规定，虽然案涉《项目投资合作协议书》签订于2012年5月，但与本案诉讼请求有具体关联的承诺函出具于2017年3月14日，故本案纠纷应当适用行政诉讼法的规定。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款规定“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼的，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行”。本案中，万亚公司出具的《承诺函》明确约定：“为确保原补充协议合同条款的规定要求，我公司以本项目自持物业3635.03平方米（房产证号2××8，面积802.96平方米；房产证号2××9，面积783.26平方米；房产证号2××0，面积756.37平方米；房产证号2××2，面积1292.45平方米）以及地下停车位约15000平方米抵押给县城市经营公司”。故以万亚公司自持的上述物业履行抵押担保义务并协助办理抵押登记属于行政协议约定的应由万亚公司履行的义务，宁化县人民政府可向万亚公司催告履行，并可以作出要求其履行协议的书面决定。万亚公司在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼，且万亚公司仍不履行，宁化县人民政府可以直接向人民法院申请强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回宁化县人民政府的起诉。 二审中，本案各方当事人争议的焦点为：案涉《项目投资合作协议书》《补充协议》是民事协议还是行政协议；本案是否属于民事诉讼受理范围。 关于案涉《项目投资合作协议书》《补充协议》是民事协议还是行政协议的问题。本院认为，民事协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,行政协议是行政机关为行使行政管理职能、完成行政管理目标,在法律规定的职权范围内,通过协商一致的方式约定其与行政相对人之间的权利义务关系的协议。本案中，首先，虽然案涉土地系通过挂牌的方式出让，但从《项目投资合作协议书》《补充协议》约定的内容来看，在挂牌出让前已经确定万亚集团有限公司为该项目土地使用权的实际竞买人。其次，从《项目投资合作协议书》约定的“1.本项目涉及的甲方（宁化县政府）地方）地方性税收中县级财政实得部分建安营业税及其附加）的50%奖励乙方（万亚集团有限公司）……2.土地使用权摘牌价超过评估价（预计每亩120万元左右，下同）部分全部奖励给乙方……3.评估价超过50万元部分全部奖励给乙方……”等相关奖励政策，以及“乙方的项目保证金（不计息）在万亚集团公司摘牌后转为土地出让金”等内容可以看出，该协议不仅约定了项目开发建设的具体要求，亦制定了具体的优惠政策和奖励措施，涉及宁化县人民政府的行政职责,并非合同双方当事人平等协商而签订的，协议中给予优惠政策和奖励措施也不是普通的民事主体可以履行的民事义务。再次，宁化县人民政府进行招商引资系为公共利益需要，招商引资以外的第三人并不能取得案涉《项目投资合作协议书》《补充协议》项下的权利。以招商引资的方式给予企业相应的优惠、奖励政策，不具有民事法律关系的权利义务关系。最后，2017年3月13日宁化县人民政府的专题会议纪要作出在前，2017年3月14日万亚公司向宁化县人民政府出具《承诺书》在后。结合以上因素及合同主要内容综合判断,宁化县人民法院与万亚集团有限公司订立的《项目投资合作协议书》《补充协议》的性质应为行政协议。 关于本案是否属于民事诉讼受理范围的问题。本院认为，虽然《行政协议规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”但2015年5月1日前，并无相应的法律、行政法规及司法解释规定该类协议应通过民事诉讼解决纠纷。人民法院审理行政协议案件，一般遵循实体从旧，程序从新的原则。案涉《项目投资合作协议书》《补充协议》为行政协议，万亚公司2017年出具的《承诺书》系履行《项目投资合作协议书》《补充协议》作出的，无论案涉合同形成于2015年之前还是2015年之后，本案宁化县人民政府的起诉都不属于人民法院受理民事诉讼的范围。 综上，宁化县人民政府的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭贵良 审判员  修晓贞 审判员  廖 春 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  朱 艳 书记员  朱 艳 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。