浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9017号 上诉人（原审原告）：杭州洁翔实业股份有限公司，统一社会信用代码：91330100143039340W，住所地浙江省杭州市下城区环城北路**。 法定代表人：陈鑫华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤云周、章吴睿，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州顺铭仓储管理有限公司，统一社会信用代码：91330104311225725F，，住所地浙江省杭州市江干区彭埠镇云峰社区车站南路**** 法定代表人：付素丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关凌云，浙江金麟律师事务所律师。 上诉人杭州洁翔实业股份有限公司（以下简称洁翔公司）为与被上诉人杭州顺铭仓储管理有限公司（以下简称顺铭公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初7624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人洁翔公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持洁翔公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费由顺铭公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、2016年至2018年间，案外人华国亮虽然以个人名义与洁翔公司签订了《市场承包经营合同》，但是该合同从未履行，华国亮从未实际取得该市场经营权，更没有实施任何经营行为。原审判决引用了另案（2018）浙0104民初2194号判决书的部分内容但是并未查清该案中的重要事实。该案是因为顺铭公司始终不予履行与华国亮签订的《市场承包经营合同》而引起的，华国亮在该案中起诉称：“被告（本案上诉人）至今没有交付标的，即被告下属的市场，因此判令解除合同…”该案判决书的4页也明确记载当时顺铭公司也明确陈述从未履行过该合同。另案判决认定：“现洁翔公司在签订案涉《市场承包经营合同》后一直未向华国亮交付关于其名下位于杭州市××路××号杭州××市场的经营管理权，故可以认定因洁翔公司不履行其主要义务而致使不能实现合同目的”。由此可见，华国亮从未以个人名义进入该市场，也从未实际经营过该市场。2、案外人华国亮系顺铭公司法定代表人、控股股东付素丽的丈夫，顺铭公司就是夫妇二人实际控制、经营的。原审判决认为“华国亮自认2016至18年期间其在收取停车费用”。洁翔公司对该陈述不认可，该证言也未经质证。即使是真实的，华国亮的收费行为本身也应视为顺铭公司的收费行为。因为华国亮个人无收费资质，也从未以个人名义开具停车发票，华国亮从未以个人名义取得过经营管理权，这些费用必然有最终的去向，华国亮就是顺铭公司收取了停车费。3、案外人王宝根、叶惠根的证言明确认可收到的停车费都交予了顺铭公司的财务文光玉，王宝根庭审时只是说部分停车费交给了华国亮。原审判决对于停车费交予顺铭公司财务文光玉的事实未查清，王宝根、叶惠根二人均是从2014年至2018年一直作为收费员，而华国亮从未以个人名义取得过所谓经营管理权，他并不是以个人名义进行收取收取停车费，只能基于顺铭公司法定代表人、控股股东付素丽丈夫的身份，因为在收费人员或者公司员工的认知范围内，交付给公司或者交付给公司老板没有实质区别。第二，一审程序错误。洁翔公司在一审期间提交了一份书面调查取证申请书（主要内容涉及：核实案外人华国亮与顺铭公司法定代表人付素丽的夫妻关系、顺铭公司与文光玉的劳动关系、顺铭公司向税务部门申领的停车费发票），一审法院对于华国亮与付素丽的夫妻关系外的其他两项申请未调查也没有书面答复。一审庭审时，法庭也责令顺铭公司提供有关材料，但顺铭公司当庭表态不提供，也未有合理理由。顺铭公司有材料而拒不提供，法院理应作出被其不利的认定，而如果按顺铭公司提出2016年10月1日至2018年2月28日期间的承包费是由华国亮或其他人收取，举证责任转移，顺铭公司应提供前后场地及物流交接、其他人进行物流、收停车费开票等证据，一审法院对此举证责任分配及责任认定错误。综上，请求改判支持上诉请求。 顺铭公司辩称：洁翔公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、2016年的10月1日，华国亮与洁翔公司签订了承包合同之后，华国亮也支付了承包金，期间的经营权是属于华国亮的，与顺铭公司无关。经法院确权，确认这个合同有效。由于洁翔公司内部的原因，华国亮与洁翔公司纠纷不断，华国亮去法院起诉去退出，洁翔公司退了承包金和押金，还赔偿了50多万违约金。一审法院查明的事实清楚。二、一审程序不存在错误。洁翔公司在一审期间提出调查取证申请，申请调查华国亮与付素丽的夫妻关系以及文光玉与顺铭公司的劳动关系，这两项举证当事人是完全可以胜任的，不能举证责任转嫁给法院。综上，请求驳回上诉，维持原判。 洁翔公司向一审法院提出诉讼请求：一、顺铭公司支付自2016年10月1日至2018年2月28日期间的承包费566667元；二、顺铭公司支付逾期付款利息损失37910元（自2016年10月1日暂计至2018年8月1日，具体金额以履行完毕为准）；三、本案诉讼费用由顺铭公司承担。 一审法院认定事实如下：洁翔公司原法定代表人为陆国林，2018年12月28日变更登记为陈鑫华。顺铭公司法定代表人为付素丽，案外人华国亮与付素丽系夫妻关系。 洁翔公司（甲方）与顺铭公司（乙方）签订有《停车场承包协议》《物流承包协议》各一份。其中，《停车场承包协议》载明：甲方为提高市场停车服务质量，自愿将坐落在江干区艮山西路116号神州眼镜城内的所有停车位经营权承包给乙方；停车场承包经营权承包期为一年，自2015年10月1日至2016年9月30日止，合同到期乙方有优先继续承包的权利；该停车场经营权承包费为每年20万，一年一付。《物流承包协议》载明：甲方自愿将坐落在江干区艮山西路116号神州眼镜城内的所有物流经营权承包给乙方经营；物流经营权承包期为一年，自2015年10月1日至2016年9月30日止，合同到期乙方有优先继续承包的权利；该物流经营权承包费为每年20万，一年一付。洁翔公司确认已收取上述协议项下承包费。 2018年3月1日，洁翔公司（甲方）与顺铭公司（乙方）签订《停车场承包协议》一份，约定甲方将坐落在江干区艮山西路116号内的所有停车位经营权承包给乙方，承包期为2018年3月1日起的三年，承包费为每年20万，一年一付。同日，洁翔公司（甲方，出租方）与顺铭公司（乙方，承租方）签订《物流经营权承包合同》一份，约定甲方将坐落在江干区艮山西路116号神州眼镜城内的所有物流经营权承包给乙方经营，物流经营权承包期为2018年3月1日起的三年，承包费为每年10万，一年一付。2018年3月21日，顺铭公司法定代表人付素丽向洁翔公司付款30万元。 杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8094号生效民事判决书认定：2016年9月23日，原告华国亮（承包方）与被告洁翔公司（发包方）签订了《市场承包经营合同》一份，约定发包方将其下属所有市场经营权（含附属营业房、仓库、办公楼、停车场、食堂等相配套设施设备）在本合同期限内发包给承包方以供经营管理。承包经营期限为三年，即从2016年10月1日起至2019年9月30日止。承包经营方式为，发包方在承包经营期限内将市场经营管理权提供给承包方，承包方为此支付给发包方固定收益即第一年100万元，第二年200万元，第三年300万元，且需于首年同时缴付500万元押金，押金与首年承包费汇入发包方账户。本合同由双方签字盖章且押金与首年承包费汇入发包方账户后生效。承包经营管理期间，发包方聘任承包方作为公司副总经理及市场总经理，全权负责下属所有市场的经营管理。承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。双方另对债权债务的承担、职工安置、违约责任作了约定。合同签订当日，华国亮将押金与首年承包费共计600万元汇入洁翔公司账户。因洁翔公司内部存在纠纷，公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证并未交付。该案判决“确认原告华国亮与被告洁翔公司于2016年9月23日签订的《市场承包经营合同》有效”“被告洁翔公司于本判决生效后十日内向原告华国亮交付其名下位于杭州市××路××号杭州××市场的经营管理权（包括合同章、支票、账号、发票等财务凭证）”。另，该判决书载明，洁翔公司时任法定代表人陆国林在该案中称“关于标的物问题，自签订合同当日就将办公室钥匙交给原告，并跟他说三年里把企业交给你，希望把市场办好，办旺，善待公司员工，原告也给了肯定的答复”。 杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初2194号生效民事判决书载明：洁翔公司在庭审中陈述因其不认可《市场承包经营合同》，故未履行（2016）浙0104民初8094号民事判决的第二项判决内容；洁翔公司同意解除双方签订的《市场承包经营合同》并退还承包押金500万元及第一年固定收益100万元，但认为双方签订的《市场承包经营合同》是无效合同，该合同一直未生效；洁翔公司时任法定代表人陆国林提交书面意见，认为“《市场承包经营合同》履行过程中，是由于华国亮没有能力和水平而导致市场不能正常经营，我方已全力支持其承包工作并满足其要求，故应系华国亮违约”。该案判决“解除原告华国亮与被告洁翔公司于2016年9月23日签订的《市场承包经营合同》；二、被告洁翔公司退还原告华国亮承包经营押金500万元及首年的承包经营费100万元，于本判决生效后十日内付清……” 洁翔公司、顺铭公司确认：顺铭公司另向洁翔公司支付2014年10月1日至2015年9月30日期间的承包费40万元。顺铭公司确认2014年至2018年期间申领停车费发票。 另，本案一审审理期间，华国亮确认案涉市场2016年10月1日至2018年2月28日期间由其承包经营，并由其进行停车场收费。 一审法院认为，根据在案证据，案涉市场由洁翔公司与案外人华国亮以签订《市场承包经营合同》的方式约定2016年10月1日至2019年9月30日期间由华国亮进行承包经营，在该合同经一审法院（2018）浙0104民初2194号生效判决于2018年5月判令解除之前，根据合同约定，洁翔该公司诉称的2016年10月1日至2018年2月28日期间的承包费所涉经营权由华国亮享有。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在无证据证实的情况下，一审法院对洁翔公司关于2016年10月1日至2018年2月28日期间其与顺铭公司之间存在承包关系并据此要求支付承包费等诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回洁翔公司的诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币4923元，由洁翔公司负担。 二审期间，洁翔公司未向本院提交证据。 二审期间，顺铭公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的辩称意见，本案的争议焦点为顺铭公司与洁翔该公司就涉案市场自2016年10月1日至2018年2月28日期间是否存在承包经营关系。经查，洁翔公司与案外人华国亮签订《市场承包经营合同》，约定案涉市场自2016年10月1日至2019年9月30日期间由华国亮承包经营，在杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初2194号生效判决于2018年5月判令解除该《市场承包经营合同》之前，2016年10月1日至2018年2月28日期间的承包费所涉经营权由华国亮享有。本案一审审理期间，华国亮也确认案涉市场2016年10月1日至2018年2月28日期间由其承包经营，并由其进行停车场收费。洁翔公司虽提出2016年10月1日至2018年2月28日期间该公司与顺铭公司存在事实承包关系，但所提供的证据不足以证明该事实存在。洁翔公司以在一审期间提交了一份书面调查取证申请书而一审法院未予调查取证为由提出一审程序错误，没有事实和法律依据。综上，洁翔公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对其改判请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12326元，由杭州洁翔实业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 陈 钦 丰