浙江省金华市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙07行赔终24号 上诉人（原审原告）张坤勇，男，1933年10月29日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人（原审原告）方翠仂，女，1938年12月14日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上述两上诉人共同委托代理人殷超、赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人（原审被告）兰溪市人民政府云山街道办事处，住所地浙江省兰溪市云山街道拥军路**。 法定代表人杨伟锋，主任。 出庭行政负责人方良升，党工委委员、人武部长。 委托代理人姜国根，浙江丹溪律师事务所律师。 上诉人张坤勇、方翠仂因与上诉人兰溪市人民政府云山街道办事处（以下简称云山街道）建筑物拆除行政赔偿一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702行赔初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张坤勇、方翠仂的委托代理人殷超、赵金飞，上诉人云山街道的出庭行政负责人方良升、委托代理人姜国根到庭接受询问。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：张坤勇、方翠仂系夫妻。1963年前后，张坤勇在兰溪市××村××村××号地块建造住宅，用地面积130.10平方米，二层砖木结构。1990年，张坤勇获得上述地块的集体土地建设用地使用证，载明土地四至为：东至空地，自墙外侧为界，南至兰浦公路，自墙外侧为界；西至张坤林晒场，自墙外侧为界，北与卸坤屋共墙，以墙中为界。2005年前后，因涉及公路建造，经村委同意，上述房产南面（23.40平方米）房屋被拆除，置换至该村其他地块（面积37平方米，已建造完成）。涉案地块剩余房屋占地面积106.70平方米。2008年，因房屋老旧，张坤勇户对该住宅增修砖混外墙，但未改变房屋主体木结构。2018年4月，云山街道开展创建“无围墙村”活动，主要内容为五个清零：危旧房、一户多宅、乱搭乱建、新建违建、违法设施农用房清零。同月13日，云山街道对张坤勇（户）作出兰溪市云山街道办事处责令（拆除）改正通知：经查实，你（户）涉及一户多宅，依据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》及三改一拆政策，现责令你于2018年4月22日前自行拆除。逾期不拆除的，街道将组织执法部门实施强制拆除。张坤勇、方翠仂于4月15日收到上述通知。同年5月21日，涉案房屋被云山街道强制拆除。同月29日，张坤勇、方翠仂向一审法院提起行政诉讼，请求确认云山街道于2018年5月21日对涉案房屋实施的强制拆除行为违法。一审法院当日受理后，经审理于2018年12月29日作出（2018）浙0702行初192号行政判决，该判决认为云山街道拆除涉案房屋没有法律依据，确认云山街道于2018年5月21日对涉案房屋实施的强制拆除行为违法。云山街道不服，上诉至本院，本院审理后于2019年5月27日作出（2019）浙07行终150号行政判决，维持一审法院作出的（2018）浙0702行初192号行政判决。 2019年7月，张坤勇、方翠仂向云山街道寄交《行政赔偿申请书》，要求云山街道赔偿因违法拆除涉案房屋而给其造成的全部损失（含按市场价重置房屋的支出500万元、室内财产损失10万元、张坤勇、方翠仂另寻住处的损失26000元）共计512600元。云山街道于同年9月5日对张坤勇、方翠仂作出书面回复，称：根据调查，你户在兰溪市××街道××村有三处住宅，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”的规定。你户是典型的“一户多宅”。2018年5月，根据“三改一拆”政策，拆除了你户坐落在兰溪市××街道××村××号无人居住的旧房，没有室内财产损失。因此云山街道决定不予赔偿。张坤勇、方翠仂不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，云山街道对张坤勇、方翠仂合法建设的房屋以违反“一户一宅”为由组织实施拆除没有法律依据，其拆除行为已被生效判决确认违法，故根据《国家赔偿法》第四条第三项规定，张坤勇、方翠仂有取得赔偿的权利。对于提出的赔偿请求，可由双方协商处理。若双方协商不成的，因案涉房屋系张坤勇、方翠仂依审批在农村宅基地上所建，云山街道应根据该房屋的状况及使用情况、用途等并参照相应市场价格，依法予以赔偿。张坤勇、方翠仂诉请参照国有土地上类似房屋的市场价值并参照2017年兰溪市城中村改造的房屋补偿政策进行赔偿，依据不足，不予支持。同时，云山街道在对案涉房屋进行赔偿时，也应根据实际情况对张坤勇、方翠仂所主张的住房费用予以一并考量。关于拆除案涉房屋造成的室内财产损失，因云山街道已提供在拆除时相关工作人员腾空涉案房屋的视频，而张坤勇、方翠仂却未提供充分证据证明房屋内财产因拆除行为而受到直接损失，故对该部分损失不予认定。综上，张坤勇、方翠仂诉请合法有据部分，依法予以支持。云山街道抗辩合法合理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条等规定，判决：责令云山街道在判决生效之日起九十日内对张坤勇、方翠仂依法作出赔偿。 张坤勇、方翠仂上诉称，本案系赔偿之诉（给付之诉），而非履职之诉，一审错将赔偿之诉作为履职之诉处理属适用法律错误，应依法改判。本案中，云山街道对张坤勇、方翠仂合法建造的房屋以违反“一户一宅”为由组织拆除没有法律依据，拆除行为已被生效判决确认违法，张坤勇、方翠仂向一审法院提起行政赔偿之诉，本质系给付之诉，而非履职之诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”一审在查明案件事实后，仅能就赔偿义务机关是否应赔偿，如应赔偿，赔偿金额多少等问题作出裁判，而非判决责令云山街道限期作出赔偿。原审判决混淆了赔偿之诉与履职之诉的区别，架空了单独提起行政赔偿诉讼的法定条件，即行政相对人必须先向赔偿义务机关提出赔偿申请，对赔偿义务机关的先行处理决定不服，或者对超过法定期限不予处理行为不服，才可以提起行政赔偿诉讼的法定程序，还增加了赔偿程序的复杂性，不利于畅通赔偿渠道，也不符合制定和修改国家赔偿法的立法目的，原审适用法律错误，应予改判。二、涉案房屋虽然坐落于集体土地，但房屋所在区域已被纳入城市规划区，基本实现了城镇化，房屋的价值应参照国有土地上房屋征收补偿标准予以赔偿。《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》［（2005）行他字第5号］规定：“行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。”《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释［2011］20号）第十二条第二款亦规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”最高人民法院上述答复意见和司法解释的精神实质是一致的，即，在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收的集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已经被纳入城市规划区，基本实现了城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。本案中，根据兰溪市人民政府于2004年制作的、于2005年9月经省政府批准实施的《兰溪市城市总体规划》（2004-2025），在规划区范围中提到：“本次规划分为两个层次：第一层次为市域规划。规划区范围为全市域行政范围，面积1310.44平方公里。第二层次为中心城区规划。中心城区规划范围为云山、兰江、上华、永昌、女埠、赤溪六个街道办事处的辖区及灵洞乡部分，面积400平方公里。”涉案房屋位于石阜岭村，隶属于云山街道，系街道办事处治所所在地，所在区域已经纳入城市规划区，基本实现城镇化，完全符合最高人民法院上述答复和司法解释适用条件。因涉案房屋已被列入中心城区规划，且已被违法拆除，如涉案房屋被依法征收、拆除，张坤勇、方翠仂既可选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或就近地段选择类似房屋予以产权调换。如仅按照房屋的重置价格进行赔偿，则等于变相剥夺了张坤勇、方翠仂享受拆迁安置的权利。故，为体现对违法拆除行为的惩戒，并有效维护合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于因法定征收所应得到的赔偿，即对张坤勇、方翠仂房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或就近地段类似房屋的市场价值。三、原审认定云山街道已提供将涉案房屋腾空的视频，张坤勇、方翠仂未提供充分证据证明屋内财产因拆除行为而受到的直接损失属于事实认定错误与适用法律错误。1.云山街道提供的屋内财产搬离视频不能证明涉案房屋已被腾空。云山街道并未将搬离的部分屋内财产交付给张坤勇、方翠仂及家属，亦未有证据证明云山街道妥善保管上述物品。根据张坤勇、方翠仂提供的拆除现场视频显示，云山街道组织人员在现场拉起了警戒线，不许任何人再进入涉案房屋，云山街道未提前通知张坤勇、方翠仂及家属搬离室内财产，云山街道组织人员将少部分屋内物品搬出屋外并随意堆砌在房屋旁，该部分室内财产随着房屋被拆除倒塌，已毁损灭失，故原审认定云山街道已将房屋腾空属事实认定错误。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，云山街道组织拆除涉案房屋时，违反正当程序，未依法采取证据保全、公证及对室内物品进行登记造册，未制作物品清单交张坤勇、方翠仂签字确认，给张坤勇、方翠仂履行举证责任造成困难，致使无法对室内财产损失情况进行详尽举证，符合因被告原因导致无法就损害情况举证的情形，故举证责任应在云山街道，原审认定张坤勇、方翠仂应承担屋内财产损失举证责任属法律适用错误。3.一审时，张坤勇、方翠仂已提交了被拆除房屋内外部照片、视频及（2018）浙0702行初192号案件庭审笔录等证据，上述证据可证明屋内的装饰装修及财产状况，张坤勇、方翠仂已尽力履行了举证责任。张坤勇、方翠仂所主张的屋内财产损失10万元包括农具、家具、家电等，均系日常生活必需品，符合一般家庭实际情况，与张坤勇、方翠仂生活居住情形相符，且云山街道亦未提供证据证明上述物品价值畸低，故在张坤勇、方翠仂能够提供初步证据证明屋内财产损失的情形下，原审应按照张坤勇、方翠仂的主张认定财产损失。综上，上诉请求：撤销原审判决，依法改判云山街道向张坤勇、方翠仂赔偿因违法强拆位于兰溪市××街道××号××地上房屋造成的全部损失共计5152000元（含按市场价重置房屋的支出5000000元、室内财产损失100000元、暂计算至2020年7月21日另寻住处的损失52000元，此后另计）。 云山街道辩称，张坤勇、方翠仂在××街道××村有三处住宅，除本案所涉房屋被拆除外，还有两处住房，当时张坤勇、方翠仂在建新房时，按规定就应当拆除涉案旧房。由于张坤勇、方翠仂一直不肯拆除，一直拖到2018年5月，所以新房一直未予审批。张坤勇、方翠仂违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”的规定，是典型的“一户多宅”。2018年5月21日，云山街道根据“三改一拆”要求，以及张坤勇、方翠仂建新房时未按规定拆除旧房的实际情况，在反复做思想工作无效的情况下，充分考虑张坤勇、方翠仂利益，拆除了涉案无人居住的老旧房屋，保留其新造房屋。拆除时，室内财物由张坤勇、方翠仂进行清理，没有室内财产损失。因此，云山街道的拆除行为虽然被认定违法，但是不应当进行赔偿。 云山街道上诉称，张坤勇、方翠仂除涉案被拆除的房屋外，还有两处住房，是典型的“一户多宅”，云山街道根据“三改一拆”要求及实际情况，拆除老旧房屋，保留新造房屋。拆除时室内财物由张坤勇、方翠仂进行清理，没有室内财产损失。因此，云山街道的拆除行为虽然被认定违法，但是不应当进行赔偿。上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回张坤勇、方翠仂一审诉讼请求。 张坤勇、方翠仂辩称，云山街道强制拆除涉案房屋已被确认违法，云山街道称涉案房屋属于“三改一拆”范围，违反一户一宅原则，没有事实和法律依据。涉案房屋被违法拆除后，室内物品已完全毁损灭失。张坤勇、方翠仂有权要求云山街道赔偿因违法拆除行为造成的房屋、室内物品以及房租等实际损失。涉案房屋的价值应当参照国有土地上房屋征收补偿标准予以赔偿。涉案房屋所在区域已纳入城市规划区，基本实现了城镇化，所得赔偿不应低于合法的产权调换安置或者货币化补偿所能得到的补偿。关于室内物品损失。一审中，张坤勇、方翠仂已举证证明该房屋实际由两人居住。室内物品也有相应的视频和照片。云山街道未通知张坤勇、方翠仂搬离相应物品，在违法拆除前也未将室内物品登记造册并进行公证，室内物品也完全毁损灭失。100000元的室内财产损失符合一般家庭客观情况。云山街道违反法定程序，未登记造册，也未提供证据证明室内物品不存在，故恳请法院按照有利于张坤勇、方翠仂的原则，对室内物品的价值进行认定。关于租房损失的赔偿，因案涉房屋系实际居住的住宅。云山街道违法拆除后已无实际居所，不得不租住他人房屋。实际另寻住处的损失是客观存在的，依据金华当地的实际情况，按照每月2000元向云山街道主张租房损失以保障基本居住条件是合理的。 二审期间，双方均未提供新证据。 本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，云山街道拆除涉案房屋的行为已被生效判决确认违法，对张坤勇、方翠仂合法权益造成的损失，应根据国家赔偿法的规定予以赔偿。涉案房屋系集体土地上房屋，云山街道应综合考虑被拆除房屋的用途、使用情况并参考相应市场价格等情况进行赔偿，同时赔偿金额应体现涉案土地相关权益，张坤勇、方翠仂主张参照国有土地上房屋征收补偿标准予以赔偿缺乏事实依据，不予支持。至于屋内财产损失，云山街道提交的证据不足以证明涉案房屋在被拆除前已完全腾空，但张坤勇、方翠仂主张室内财产损失100000元亦缺乏证据支持，云山街道应根据实际情况酌情对屋内财产损失进行赔偿。因违法拆除行为对张坤勇、方翠仂另行租赁房屋造成的损失，亦应在赔偿时据实一并考量。一审法院在对赔偿事项作出指引的情形下，根据行政首次判断权原则，判决责令云山街道限期作出赔偿并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 虞 行 审 判 员 金飘莉 二〇二〇年十二月十八日 代书记员 陈思秀