四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18357号 上诉人（原审原告）：巫志坤，女，1952年1月25日出生，汉族，住成都市锦江区。 上诉人（原审原告）：巫志凯，男，1961年9月9日出生，汉族，住成都市锦江区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：梁壮，四川领伦律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马科，男，1983年2月7日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：陈远，四川瑞展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金美兰，四川瑞展律师事务所律师。 原审第三人：巫志敏，女，1955年3月20日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：罗浩，四川瑞展律师事务所律师。 上诉人巫志坤、巫志凯因与被上诉人马科，原审第三人巫志敏债权人代位权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巫志坤、巫志凯上诉请求：1.撤销原判，改判支持巫志坤、巫志凯的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、保全费由马科承担。事实和理由：1.（2017）川0104民初1748号案件认定案涉房屋拆迁补偿款的实际权利人为巫志坤、巫志凯、巫志敏，与马科无关。2.仅有马科享有“住保托底”政策的主体资格，为了获得更多拆迁款才以马科名义办理拆迁手续，马科对此亦明知，故属于委托代办行为。而公证形式的赠与行为只是为了顺利享受优惠政策，并非实质意义上的赠与，且巫志敏也无权赠与。3.根据多方一致的协商，马科领取案涉房屋拆迁款后应交给巫志敏，但其一直未交，该行为不具有正当性，无论是基于委托合同还是不当得利，其均负有返还义务。 马科辩称，巫志敏与马科之间系赠与而非委托合同关系，马科并没有参与分配协议的签订，巫志敏对马科不享有债权。巫志敏将房屋赠与马科的行为系有权处分，未损害巫志坤、巫志凯的利益，马科受领拆迁补偿款具有正当性，不属于不当得利。 巫志敏述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意马科的答辩意见。 巫志坤、巫志凯向一审法院起诉请求：1、判令马科向巫志坤、巫志凯履行代位清偿义务，代巫志敏向巫志坤、巫志凯分别支付拆迁安置赔偿款277947元及资金占用利息（以拆迁安置赔偿款277947元为基数，自2016年8月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、判令马科代巫志敏向巫志坤、巫志凯支付（2017）川0104民初1748号案件受理费4746元；3、判令马科代巫志敏向巫志坤、巫志凯分别加倍支付迟延履行金（以拆迁安置赔偿款277947元为基数，按每日万分之1.75计算，从2019年5月25日起计算至实际清偿完毕之日止）；4、一审庭审中巫志坤、巫志凯增加诉讼请求，要求巫志敏向巫志坤、巫志凯支付律师代理费24000元；5、本案案件受理费、保全费由马科负担。 一审法院认定事实，位于成都市锦江区××街××号××单元××楼××号××号，建筑面积41.02平方米）的房屋系房改购买，该房屋于2000年3月27日登记在巫维德名下，后该房屋因棚户区改造而被拆迁。巫维德于2013年2月27日因病去世，巫维德的父母早已死亡，巫维德与张淑芬共同育有三位子女，分别为巫志坤、巫志敏和巫志凯，此外无任何抱养等子女，马科为巫志敏之子。 2015年12月28日，巫志坤、巫志凯、巫志敏与张淑芬共同形成一份《分配协议》。张淑芬、巫志坤、巫志凯、巫志敏作为继承人在《分配协议》上签字。 2015年12月29日，张淑芬与巫志敏前往成都市成华公证处办理赠与公证，张淑芬自愿将案涉房屋属于其所有的份额无偿赠与给巫志敏单独所有，巫志敏明示愿意接受该赠与。 2016年1月11日，张淑芬、巫志坤、巫志凯、巫志敏前往成都市成华公证处办理继承公证，张淑芬、巫志坤、巫志凯放弃对巫维德该遗产的继承，巫维德的上述遗产由巫志敏继承。 2016年3月22日，巫志敏与马科办理《赠与合同》公证，四川省成都市成华公证处为此出具（2016）成华民证字第820号公证书，巫志敏自愿将个人所有的上述房屋全部无偿指定赠与给受赠人马科，马科表示愿意接受赠与的上述房屋。马科由此获取拆迁安置权益，致使成都市锦江区锦顺置业中心（以下简称锦顺置业中心）最终向马科支付了补偿款共计868213元。 另查明，巫志坤、巫志凯与巫志敏继承纠纷一案，一审法院于2017年2月27日立案受理后，于2018年9月28日作出（2017）川0104民初1748号民事判决，判决内容为：巫志敏应于判决生效之日起十日内向巫志坤、巫志凯分别支付拆迁安置赔偿款277947元及资金占用利息。巫志敏不服判决向四川省成都市中级人民法院提起上诉，但巫志敏未交纳二审诉讼费，四川省成都市中级人民法院于2019年5月10日作出（2019）川01民终8995号民事裁定，按上诉人巫志敏自动撤回上诉处理。 巫志坤、巫志凯向一审法院申请执行，一审法院于2019年9月17日受理该案，案号为（2019）川0104执4771号。2019年12月13日，一审法院作出（2019）川0104执4771号执行裁定书，对执行案件终结本次执行程序。 2019年12月12日，巫志坤、巫志凯与四川领伦律师事务所签订了《诉讼代理合同》，并向四川领伦律师事务所支付了24000元的律师代理费。 2020年3月19日，四川省成都市中级人民法院作出（2020）川01民申23号民事裁定书，驳回巫志敏的再审申请。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权”。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。巫志坤、巫志凯与巫志敏继承纠纷案件已经由生效法律文书即（2017）川0104民初1748号民事判决书认定，巫志敏应向巫志坤、巫志凯分别支付拆迁安置赔偿款277947元及资金占用利息。因此，本案争议的焦点是巫志敏是否对马科享有到期的、非专属于巫志敏自身的债权。关于该争议焦点，巫志坤、巫志凯对此负有举证责任。巫志坤、巫志凯主张巫志敏对马科享有到期债权的理由系多方协商一致将继承房屋公证至巫志敏名下，由于巫志敏具备享受“住保托底”政策的资格，再由巫志敏将房屋公证至马科名下，最终以马科名义办理拆迁手续并领取房屋拆迁款。马科在实际领取房屋拆迁款后应将该款交还给巫志敏，由巫志敏按照《分配协议》进行分配。但《分配协议》马科并未签字，也未约定马科在领取房屋拆迁款向巫志敏返还的义务，亦未约定巫志敏领取房屋拆迁款后按照《分配协议》进行分配的义务。而根据本案所查明的事实，2016年3月22日，巫志敏与马科办理《赠与合同》公证系无偿赠与。至于马科在领取房屋拆迁款后属于应当返还给巫志敏、还是应当返还给巫志敏、巫志坤、巫志凯的债务问题，即巫志敏、巫志坤、巫志凯与马科之间债务是何种类型，需要经过另案处理认定后才能确定，即巫志敏对马科享有的债权是否成立，是否到期都无法确定。故巫志坤、巫志凯请求代位行使巫志敏的债权，不符合《中华人民共和国合同法》规定的代位权行使条件，对巫志坤、巫志凯的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回巫志坤、巫志凯的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5368元，保全费3868元，由巫志坤、巫志凯负担。 二审中，巫志坤、巫志凯提交以下证据：万莉、刘军、谢碧贤的《证人证言》，拟证明巫志坤、巫志凯放弃继承是为了享受住保托底政策，后巫志敏将案涉房屋转赠到马科名下仍是在履行分配协议，马科对此明知。马科、巫志敏共同质证认为，对前述证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，不能证明马科认可参与了案涉分配协议的协商与签订或愿意拿出拆迁款代巫志敏给巫志坤、巫志凯的意思表示。 本院经审查认为，前述证据不能达到巫志坤、巫志凯的证明目的，本院不予采信。 各方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为，巫志敏是否存在怠于行使到期债权的情形。本院综合评析如下： 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害是债权人代位权成立的必要条件之一。本案中，巫志坤、巫志凯主张巫志敏对马科享有到期债权的核心理由为，案涉房屋之所以几经赠与最终转至马科名下是为了以马科名义获取更多的拆迁补偿款，马科对此明知，巫志敏与马科之间系委托代办行为而非赠与，马科获得拆迁款后应交给巫志敏按照《分配协议》进行分配。马科、巫志敏对此均不予认可。本院认为，巫志坤、巫志凯对于其前述主张应负有举证责任，根据已查明的事实，巫志敏取得了案涉房屋的所有权后将其无偿赠与给马科，马科亦明确接受，但马科并未在案涉《分配协议》上签字，本案现有证据亦不能证明马科有将拆迁补偿款向巫志敏、巫志坤、巫志凯支付的意思表示，巫志坤、巫志凯也未能提交证据证明巫志敏与马科之间系委托关系，应承担举证不利的后果。而巫志敏的无偿赠与行为致其与马科之间并不存在债权债务关系，更无到期和怠于行使权利之说，故本案情形不符合债权人代位权的行使条件，一审法院对巫志坤、巫志凯的主张未予支持并无不当。 综上，巫志坤、巫志凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10496元，由巫志坤、巫志凯负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年十二月十七日 书记员 段 妙