北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0115民初21652号原告：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶北路**院**楼。法定代表人：张家清，总经理。委托诉讼代理人：蒋云俊，男，1976年10月28日出生，汉族，中城投集团第五工程局有限公司员工,住四川省仪陇县。。被告：盛世艳阳居家养老服务（北京）有限责任公司，，住所地北京市大兴区法定代表人：张利霞，总经理。委托诉讼代理人：梁素彰，山西天秀律师事务所律师。原告中城投集团第五工程局有限公司（以下简称：中城投公司）与被告盛世艳阳居家养老服务（北京）有限责任公司（以下简称：盛世艳阳公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中城投公司的委托诉讼代理人蒋云俊，被告盛世艳阳公司的委托诉讼代理人梁素彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城投公司向本院提出诉讼请求：1.盛世艳阳公司给付中城投公司工程款本金17968241.81元；2.本案诉讼费、保全费和担保费由盛世艳阳公司负担。事实与理由：2018年4月2日，中城投公司与盛世艳阳公司就大兴盛世艳阳养老项目水系治理工程签署《建设工程总承包合同》，合同价款为25012257.23元，并于2018年5月18日签署了《办公别墅装修工程补充协议》，协议价款1273594.29元。中城投公司作为总包施工单位在该工程施工过程成中严格按照合同约定进行施工，并且配合盛世艳阳公司提出的洽商、变更文件增加施工内容和项目。截至目前为止，根据双方确认，工程量价款为人民币36202571.25元，上述费用不含逾期付款利息及停工损失及索赔。盛世艳阳公司迄今共计支付工程款18234329.44元，剩余工程款本金17968241.81元。经中城投公司多次催要，盛世艳阳公司以各种理由拖延支付，且盛世艳阳公司的施工负责人已经全部撤离。为维护中城投公司的合法权益，特诉至法院，望判如所请。盛世艳阳公司辩称，不同意中城投公司的诉讼请求，理由如下：首先，双方所签订的建设工程施工合同未能按照国家招投标的有关规定进行招标，合同应属无效。其次，盛世艳阳公司已经按照实际工程完工量进行付款，中城投公司提出的后续洽商所发生款项，严重超出施工需求。主合同约定的工程内容为园内水系清淤、填方、削坡、回填、防渗工程，而目前实际完工情况为清淤和填方，还有很多工作未完成，中城投公司要求支付全部工程款，缺乏逻辑支撑。主合同约定合同价款为25012257.23元，按照主合同约定应该包括全部工程款项，但后经过洽商多出来10306829.69元，虽然有盛世艳阳公司签章，但盛世艳阳公司不能理解这笔款项支付的原因和目的，且质疑是否真的符合工程质量施工需要。此外，由于盛世艳阳公司当时的工作人员在建设施工方面缺少经验和基本行业知识，导致未能按照招投标且在实际建设施工过程中对中城投公司听之任之，错误的理解和相信了中城投公司提出的各种施工附加费用，导致多出的费用占到合同价款的一半，逻辑上不合理。故盛世艳阳公司向合议庭申请提出对水系工程施工合同金额发生合理性和施工工程质量进行司法评估鉴定。第三，中城投公司提出的诉讼请求，存在明显计算错误，且与他案混杂。2018年7月30日，中城投公司向盛世艳阳公司提交付款申请单，其中明确告知对方，由于增值税税率的调整，实际调整后的合同金额为24789621.58元，也就是主合同金额应当认为调整后金额；中城投公司提交的补充协议，貌似是与主合同相联系的补充协议，实际上约定的是别墅装修，且实际合同对应的为《建设工程施工合同（大兴盛世艳阳养老项目办公别墅装修工程）》，合同金额为1273594.29元。中城投公司将另案混同到本案水系工程一并要求审理，且主协议与补充协议混淆错配，缺少基本依据，建议合议庭排除该诉请（此并非盛世艳阳公司认可合同内未付金额，仅作为基本的符合客观事实的陈述，合同内未付金额以及洽商变更发生的金额以实际鉴定意见为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定的事实如下：2018年4月2日，盛世艳阳公司（甲方）与中城投公司签订《建设工程施工合同》，双方就大兴盛世艳阳养老项目水系治理工程达成协议，工程名称为大兴盛世艳阳养老项目水系治理工程，工程内容为园区水系清淤、填方、削坡、回填、防渗工程，计划开工日期为2018年5月1日，计划竣工日期为2018年11月26日，工期为210天，双方签约合价为25012257.23元，合同价格形式为综合单价。双方签订的建设工程合同未经过公开招投标程序。2018年5月18日，盛世艳阳公司与中城投公司签订《大兴盛世艳阳养老项目水系治理工程总承包合同补充协议》，内容为由于甲方在施工现场无办公地点，经盛世艳阳公司研究决定把位于院区东南角的两栋别墅重新装修改造，设为甲方现场办公场所，补充协议合同价款为1273594.29元。盛世艳阳公司对该份补充协议的质证意见为真实性认可，但证明目的和关联性不认可，理由为与本案没有关系，系别墅装饰装修施工合同的内容。中城投公司的解释为双方之间是签订有一份别墅装饰装修合同，但是系盛世艳阳公司内部走账结算用的，双方实际结算的依据依然是该份补充协议。中城投公司向本院提交了盛世艳阳养老项目水系治理工程材料认价结算表、材料调差表、材料单价确认单，证明结算时根据北京市建筑价格调差及投标文件广连达软件计算得出，属于合同范围内正常调整价差，调差总价为5016807.80元；盛世艳阳公司的质证意见为材料调差表和材料单价确认单上的签章真实性认可，但证明目的不认可，理由为材料差价清单未经过建委或相关机构认定。关于材料单价确认单上第三方机构北京精信嘉业建筑咨询有限公司，盛世艳阳公司称系中城投公司委托的第三方咨询机构，中城投公司予以了否认。参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理法办法》第十五条第二款第一项的规定，主要工程材料、设备、人工价格与招标的基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分由建设单位承担风险。根据双方在通用合同条款11.1中的约定，承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价低于基准价格的，除专用条款另有约定外，合同履行期间材料单价张福以基准价格为基础超过5%时，其超过部分据实调整，故本案中扣除5%的部分后，扣除后应当由建设单位即盛世艳阳公司承担部分为4910598.40元。中城投公司向本院提交了大兴盛世艳阳养老项目水系治理工程洽商结算表及工程变更洽商记录表001、002、单位工程投标价款汇总表、综合单价分析表。证明洽商1和洽商2是盛世艳阳公司认可增加的工程内容共计增加工程款51810.60元；盛世艳阳公司的质证意见为监理单位和设计单位没有签字，且中城投公司提供的综合单价分析表并没有提供证据证明其来源于建委权威软件计算得出，此外一个建设工程项目费用列表中涉及到住房公积金、税金明显不合理。中城投公司向本院提交了工程变更洽商记录003、设计变更单、设计图纸、材料价格确认单、施工进度报审表、淤泥坑挤淤方案更改通知及情况说明，证明洽商变更3的变更费用为4497884.47元，因盛世艳阳公司招标时未作地勘合同中没有涉及淤泥部分。盛世艳阳公司的质证意见为真实性没有异议，对费用的合理性存在质疑，使用建筑垃圾清淤的费用是否需要花这么多钱。本院认为，根据设计变更单内容部分第1项载明的内容：关于河道河底淤泥抛石挤淤的方案应甲方要求将片石改为建筑垃圾体块，修改原因为降低工程造价。经本院询问，中城投公司进一步解释为工程洽商变更记录003的工程内容为新增加的工程项目，在原有招标报价中并未涉及此项工程。中城投公司向本院提交了工程洽商变更记录006、报价汇总表、项目清单计价表、单位工程人材机汇总表，证明工程款变更费用350216.86元；盛世艳阳公司的质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可。2019年10月28日庭审中，本院询问中城投公司是否申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，中城投公司表示同意申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。2019年11月20日盛世艳阳公司向本院提交鉴定申请书，表示不同意由中城投公司进行工程造价鉴定，应当由盛世艳阳公司对水系治理工程中全部工程价款以及现有工程的工程质量进行鉴定，鉴定费用亦由盛世艳阳公司负担。经摇号确定鉴定机构为北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心。鉴定过程中，盛世艳阳公司于2020年7月16日向本院提出撤销鉴定申请书，撤销鉴定的理由为公司实际控制人由于涉嫌非法吸收公众存款被限制人身自由，公司资金周转陷入枯竭，无力承担鉴定费用。经本院询问中城投公司，中城投公司不同意再行提起工程造价鉴定申请，理由为案件审理之初中城投公司曾提起过鉴定申请，但因盛世艳阳公司不同意由中城投公司提起而要求自行申请鉴定，故放弃鉴定申请，现如重新提起鉴定申请则会导致案件审理周期太长，中城投公司的资金承受能力拖不起。经本院询问关于工程竣工验收的具体情况，中城投公司向本院提交的竣工验收情况说明中载明：工程实际开工日期为2018年6月1日，2019年3月底全部完成施工内容，工程完工后中城投公司多次要求盛世艳阳公司组织竣工验收，盛世艳阳公司以各种理由推诿，并且于2019年4月15日撤离施工现场负责人，因盛世艳阳公司的不配合造成工程未组织竣工验收。在本院指定的最后问话日期，盛世艳阳公司的委托诉讼代理人既未到庭参加所能够，也未向本院提交书面答辩意见。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中国人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款援助资金的项目。根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条第四项，必须招标的具体范围包括防洪、灌溉、排涝、引供水等水利基础设施项目。本案中的建设工程施工项目即大兴区留民营村盛世艳阳公司水系治理工程投资高达两三千万，应属于，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定的水利基础设施项目，未进行公开招投标，且至庭审结束前双方均未向本院提交建设工程规划许可证，故双方签署的合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工要守合同，承包人要求按照合同约定支付工程价款的，应于支持。涉案水系治理工程因盛世艳阳公司原因未能进行竣工验收，且经双方确定的工程量价款为人民币36202571.25元，双方争议的主要焦点为工程质量是否合格及工程实际造价。案件审理过程中本院已经先行指定由负有举证责任的中城投公司进行鉴定申请，后盛世艳阳公司不同意中城投公司申请鉴定而要求自行提起鉴定申请，故对于工程质量是否合格及工程造价的举证责任已经转移至盛世艳阳公司，后盛世艳阳公司在鉴定过程中由于自身原因放弃鉴定申请，故关于工程质量不合格及工程造价的举证不利责任由其承担，结合庭审中双方争议的新增项目工程造价工程洽商记录中均有盛世艳阳公司签章或工作人员签字确认，本院对于中城投公司要求盛世艳阳公司给付工程款本金17968241.81元的诉讼请求，扣除5%的合理调差部分106209.40元，经计算为17862032.41元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、盛世艳阳居家养老服务（北京）有限责任公司于本判决生效后十日内给付中城投集团第五工程局有限公司工程款17862032.41元；二、驳回中城投集团第五工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129609元和保全费5000元，由盛世艳阳居家养老服务（北京）有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  张凤华人民陪审员  施凤新人民陪审员  张福玲二〇二〇年十二月二日法官 助理  李利冉书 记 员  梁 婷