河南省济源市人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫9001民再1号抗诉机关：河南省人民检察院济源分院。申诉人（原审被告）：曹华，男，1969年1月29日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：叶俊民，河南舒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢振华，河南豫龙律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地：林州市振林区桃源大道**。法定代表人：侯伟，董事长。委托诉讼代理人：袁坤，该公司员工。委托诉讼代理人：王之淏，河南中豫律师事务所律师。原审被告：河南省思辰实业有限公司，，住所地：郑州市金水区经三路****楼****法定代表人：郭艳军，执行董事。申诉人曹华因与被申诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳公司）及原审被告河南省思辰实业有限公司（以下简称思辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）豫9001民初2668号民事判决，向河南省人民检察院济源分院申诉。河南省人民检察院济源分院作出豫济检民（行）监[2019]41210000036号民事抗诉书，向河南省济源中级人民法院提出抗诉。河南省济源中级人民法院于2019年12月21日作出（2019）豫96民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员郭宁、李芳芳出庭。申诉人曹华及其委托诉讼代理人叶俊民、谢振华、被申诉人安阳公司的委托诉讼代理人袁坤、王之淏到庭参加诉讼，原审被告思辰公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院济源分院提出抗诉意见，济源市人民法院（2016）豫9001民初2668号民事判决存在认定案件的主要事实依据不足，适用法律错误，理由如下，一、判决依据中兴豫建设管理有限公司出具的中兴豫建管公司[2016]建造鉴字第07号《鉴定意见书》作为认定安阳公司已施工工程造价依据不足。首先，中兴豫建设管理有限公司有无鉴定资质不明，作为原告的安阳公司虽提供了鉴定意见书，但并未提供中兴豫建设管理有限公司是否具有鉴定资质的证明材料、相关鉴定人员从业资格资料，及该公司是否在司法行政部门公布的鉴定机构名单内，故该鉴定意见有待商榷；其次，该鉴定是依据安阳公司单方提供的资料，鉴定机构也未到施工现场进行查验就作出鉴定意见，该意见依据不足；最后，本案为缺席审判，并无对方当事人对该证据进行质证，而该鉴定书又非法院委托进行的司法鉴定，故对其采信的证据标准应该更高。二、判决曹华对79万元履约保证金承担保证责任，适用法律错误。作为保证人的曹华和刘振卫出具的担保证明明确载明：“对济源圣皇岭道路工程投资款和工程款进行担保，保证收回，如收不回由担保人偿还，承担利息。担保人刘振卫、曹华”。根据该担保协议，曹华、刘振卫对工程投资款和工程款进行担保，并不包括79万元履约保证金，因此判决曹华承担79万元履约保证金连带保证责任，适用法律错误。综上，（2016）豫9001民初2668号民事判决存在认定案件的主要事实依据不足、适用法律错误的问题。故提出抗诉，应依法再审。曹华称，1、请求撤销（2016）豫9001民初2668号民事判决或者确认涉案合同无效；2.请求判令其不承担连带保证责任。事实和理由：其对（2016）豫9001民初2668号民事判决书中的鉴定意见不予认可，同意抗诉书所提出的意见，即该鉴定意见系安阳公司的单方委托，鉴定材料系单方提供，未经现场勘验，且没有质证，同时卷宗中没有鉴定人及鉴定机构的资质证书。再者，安阳公司自己陈述的实际施工时间为2013年11月4日至2013年11月24日，窝工七天，经实际现场考察，该工程是对环山道路的平整，大概有六七百米的距离，根据双方签订的合同，合同的工程量为4.8千米左右，而实际施工量仅有0.3或者0.4千米，鉴定造价为330多万元，明显不成比例，也不符合事实。根据其本人回忆，当时完成该工程的工程量仅仅是靠一台钩机铺了一层就地取材的石子进行整平，也就干了很短时间的基础活，不可能有该鉴定材料中所述的300多万元。且其对担保证明中的签名不予认可，非本人签字，本人不承担保证责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，有下列情形，应按照合同法第52条的规定认定无效，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同为无效合同。综上，其不应当承担保证责任。安阳公司辩称，针对检察机关的抗诉书，其认为，一、1、原审判决依据的中兴豫建设管理有限公司出具的鉴定意见书系具有司法鉴定人资格的人员依据相关法律法规及程序作出的合法鉴定，该公司具有司法鉴定资质，相关鉴定人员具有从业资格，且该公司在司法行政部门公布的当年鉴定机构名单内，抗诉书该项理由不能成立。2、法律并不禁止一方当事人单方委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，且当时之所以单方委托司法鉴定，是因原审被告均无故缺席，如经法院委托鉴定机构，需数次公告送达，依据当时主审法官的建议，其单方委托了司法鉴定机构。3、原审主审法官及其均穷尽了所有的送达方式，但被告均无故缺席，按照法律规定，应视为被告已经自行放弃了质证辩论的权利，以此理由主张再审或者抗诉不应支持，否则将会助长无视法律的当事人无故不参加庭审，事后再以种种理由申请再审，浪费司法资源。二、对于曹华是否对保证金的返还承担连带保证责任问题，其认为，1、曹华和刘振卫出具的担保证明，明确载明对案涉工程投资款和工程款进行担保，而79万元保证金正是其投入该工程的投资款，结合该担保证明是在其向曹华账户转账支付保证金之前签订的，上面明确记载有曹华本人的银行账号，可以推测出当时其要求两个保证人签订担保证明的目的就是为了保证工程款及投资款也就是保证金的收回。2、依据最高院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复及民诉法解释65条规定，向他人出借银行账户的出借人，应在收取款项的范围之内承担连带责任，就是说曹华即使不是保证人，也应当承担对案涉79万元保证金的连带返还责任。针对案涉工程合同效力问题，一、案涉建设工程合同合法有效；二、无论是抗诉书还是曹华提交的申请书中均未将合同无效作为抗诉和申请检察机关监督的理由，法院依法对此不应当进行审查。针对监督申请书中的理由一、即合伙问题，1、袁坤与曹华并不存在合伙关系；2、无论合伙关系是否成立，均与本案无关，如曹华主张与袁坤之间存在合伙纠纷，应另案起诉；3、即使是合伙人之间也可以存在相互担保的法律关系，因此即使袁坤与曹华是合伙关系，也不影响曹华对原告承担保证责任。针对申请书中的理由二，即原判决书未经质证的问题，同针对检察机关抗诉书的答辩意见。针对申请书中的理由三，即曹华否认担保书中的签名问题，如曹华否认笔迹真实性，应申请鉴定，以鉴定结果为准。针对申请书中的理由四，该项不能成立，也与本案无关。针对施工日期及工程量问题，其从未说过是从2013年11月4日开始施工，其是按照合同约定的开工日期进行施工，且其完成的工程量经过思辰公司相关人员前期测量及后期签证确认，完全符合事实。思辰公司无述称意见。安阳公司向本院起诉请求：1、解除其与思辰公司于2013年10月16日签订的建设工程施工合同；2、思辰公司退还其履约保证金79万元，并按同期银行贷款利率支付利息损失至实际付款之日止；3、思辰公司支付工程款2007472.3元，并从2013年12月5日起按同期银行贷款利率的三倍承担违约责任至实际付款之日止；4、曹华对第2、3项诉讼请求承担连带责任保证。本院原审认定事实：2013年10月16日，安阳公司与思辰公司签订《建设工程施工合同》，安阳公司承包了思辰公司的“圣皇岭景区环山路（主干路）工程”，工程地点济源市五龙口镇裴村，开工日期2013年10月20日，工程质量为合格，价款采用交通部2008年《公路工程预算定额》可调价，工程暂定价为1000万元，合同约定，每月25日承包方向发包方上报工程量，下月5日前支付上月工程款，每月按已完成实际合格工程量的70%支付工程款，竣工验收合格后并依据决算付款至95%，留5%质保金（期满1年返还，自竣工验收合格之日起开始计算），如维修费大于保修金部分由承包人承担；若发包人未按约定时间支付进度款，发包人应承担违约责任，支付自应付款之日起应付款金额的银行同期贷款利率的3倍，赔偿承包人损失、顺延工期；又约定，合同履约保证金79万元，工人机器进场退还30%，回填完工后退40%，路基完工退30%。合同约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），致使合同无法履行，承包人有权解除合同。合同签订后，安阳公司根据思辰公司项目部工作人员刘振伟、曹华的要求，将履行保证金79万元于2013年10月17日前打入项目部工作人员曹华个人帐户，应安阳公司要求，曹华、刘振伟又以个人名义对该工程的付款提供了担保，给安阳公司出具担保证明，内容为“对济源圣皇岭道路工程投资款和工程款进行担保，保证收回，如收不回，有担保人偿还，承担利息。担保：刘振伟、担保人曹华”。后安阳公司组织施工队伍和设备根据合同约定进入工地施工，并于2013年11月24日上报工程量，但思辰公司迟迟未按约支付工程款，造成施工无法继续进行，安阳公司于2013年12月30日撤离施工现场。后安阳公司委托中兴豫建设管理有限公司对其施工的工程量签证费用进行造价鉴定，该公司出具中兴豫建管公司[2016]建造鉴字第07号鉴定意见书，结论为安阳公司施工的圣皇岭景区环山路（主干道）工程签证费用、机械费用为3323957.58元。安阳公司本次诉讼主张的工程款为2007472.3元。诉讼中，安阳公司向本院提交了《建设工程施工合同》、现场签证单、《工程造价鉴定意见书》、保证书、打款凭证及相关证明予以佐证。本院原审认为，安阳公司提供的证据能够证明安阳公司与思辰公司存在建设工程施工合同关系，本院予以确认。由于思辰公司未按约支付工程进度款，致使合同无法继续履行，根据合同约定，安阳公司有权要求解除双方的建设工程施工合同，同时，思辰公司应支付安阳公司已施工的工程款，根据中兴豫建管公司【2016】建造鉴字第07号鉴定意见书，安阳公司已完成施工的工程造价为3323957.58元，现安阳公司主张2007472.3元，系合理请求，本院予以支持。由于思辰公司违约，未及时支付工程款，安阳公司根据合同约定要求思辰公司按应付工程款2007472.3元承担从2013年12月5日按同期银行贷款利率的3倍的违约金，并无不当，本院予以支持。同时，由于思辰公司违约，致使合同无法履行，思辰公司应退还安阳公司履约保证金79万元，安阳公司主张79万元的利息损失，没有依据，本院不予支持。根据曹华给安阳公司出具的保证书，安阳公司要求曹华对思辰公司应承担的责任承担连带责任保证，系合理请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除安阳建设（集团）有限责任公司与河南思辰实业有限公司于2013年10月16日签订的《建设工程施工合同》；二、河南思辰实业有限公司于本判决生效后三十日内退还安阳建设（集团）有限责任公司保证金790000元，曹华承担连带保证责任；三、河南思辰实业有限公司于本判决生效后三十日内支付安阳建设（集团）有限责任公司工程款2007472.3元，并从2013年12月5日按中国人民银行同期银行贷款利率的3倍承担违约金至付款之日止，曹华承担连带保证责任。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29280元、公告费240元，由河南思辰实业有限公司、曹华负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：1、对于曹华提供的刘振卫提供的当庭证言，曹华以此证明安阳公司与思辰公司之间的合同是无效合同，其和袁坤、刘振卫、程桂菊四个人合伙，是实际施工人，借用了安阳公司的资质，安阳公司不具有诉讼主体资格，安阳公司对证言异议，认为刘振卫作为在担保证明上签字的共同保证人，与本案具有直接的利害关系，其证言不足采信；刘振卫陈述其与袁坤、曹华及程桂菊四人合伙承接案涉工程，但没有任何书面的合伙协议，也没有任何书面的利益分配协议，因此根本不能成立，假设有合伙关系，也是另外的法律关系，不是在本案中应当处理的法律关系；刘振卫的证言，结合袁坤和曹华在庭审中的陈述，能够证明系袁坤、曹华、刘振卫、程桂菊四人与思辰公司协商承包建设案涉工程；2、对于安阳公司提供的中兴豫建设管理有限公司出具的中兴豫建管公司[2016]建造鉴字第07号《鉴定意见书》,曹华不认可，因该鉴定意见系安阳公司单方委托鉴定，鉴定所依据的现场签证单也未经过思辰公司、曹华的质证，不能证明实际工程量，对该证据本院不予采信；3、对于安阳公司提供的有曹华签字的担保证明，安阳公司以此证明曹华对工程投资款和工程款进行担保，曹华对担保证明有异议，认为不是其签字，经本院委托司法鉴定，鉴定意见认为系曹华本人签字，故对该证据的真实性予以认定；4、对于安阳公司提供的袁存敬、党联合、朱心海的当庭证言，安阳公司以此证明案涉工程施工情况及各方的人员情况，曹华有异议，认为三名证人的证言存在不同程度的矛盾之处，例如袁存敬陈述挖机每天的费用是4500元一台，党联合作为挖机的司机，陈述的是每天1000元，另外，三名证人的证言均表明了一个事实，也就是案外人程桂菊对工地上发生的工人工资及挖机费用，承担了部分的支付义务，也表明了工地前前后后施工的人数屈指可数，也就是三个人，使用的机械就是一台挖掘机，同时表明三证人均是受袁坤雇佣，和安阳公司没有发生联系，因该三名证人均陈述是袁坤让其来工地施工的，结合袁坤、曹华在庭审中的陈述，以及检察机关对袁坤、刘振卫、程桂菊的询问，可以证明袁坤是该工地的实际施工人；5、对于本院委托河南金剑司法鉴定中心对曹华在担保证明上的签字进行鉴定后出具的司法鉴定意见书，安阳公司无异议，曹华虽不认可，但该鉴定意见程序合法、依据充分，不需要重新鉴定，本院对该鉴定意见书予以认定；6、对于曹华提供的济源市自然资源和规划局于2020年11月16日出具的关于济源市五龙口镇裴村圣皇岭景区和景区环山路（主干道）建设项目规划许可情况的回复，曹华以此证明案涉工程未办理规划手续，未进行招投标，案涉建设工程合同应属无效，担保合同也无效，其不应承担担保责任，安阳公司认为该回复不能证明曹华的证明目的，其不清楚案涉工程是否规划，因该回复系相关职能部门出具，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院再审认定事实如下：2013年10月，曹华、、刘振卫、程桂菊三人与袁坤协商，由袁坤支出79万元履约保证金，承包思辰公司承建的济源市圣皇岭景区环山路（主干道）工程。曹华给袁坤出具了一份担保证明，载明：“对济源圣皇岭道路工程投资款和工程款进行担保，保证收回，如收不回，有担保人偿还，叁份利息。担保：刘振伟、担保人曹华”，袁坤即分别于2013年10月16日、2013年10月17日向曹华的个人账户转款23万元、56万元，共计79万元履约保证金。袁坤以安阳公司的名义与思辰公司于2013年10月16日签订了施工协议书，袁坤以安阳公司委托代表人的身份在协议上签字，加盖了安阳公司的合同专用章，思辰公司的总经理刘功成在协议上签字，也加盖了思辰公司的合同专用章。曹华将79万元履约保证金交给思辰公司。之后，袁坤、曹华、刘振卫、程桂菊进入工地开始施工，袁坤找了工人袁存敬、朱心海在现场负责，并找了一台挖机开始修路，刘振卫和程桂菊也常驻工地，程桂菊负责支出挖机租金、加油等施工款项，思辰公司派其工作人员马中奎在工地现场负责。施工一段时间后，因思辰公司不支付进度款项和退还30%的履约保证金，袁坤等人停止施工。2013年12月份左右，在思辰公司仍不付款的情况下，袁坤等人撤出工地。另查，案涉工程未办理建设项目规划手续。本院再审认为，曹华申诉称安阳公司与思辰公司签订的修建道路工程合同无效，因该工程是其与袁坤、刘振卫、程桂菊四人合伙承包思辰公司的工程，由袁坤借用安阳公司的资质与思辰公司签订了合同，所以，该合同因违反法律规定而无效，安阳公司不具有原告的诉讼主体资格。安阳公司不认可袁坤与曹华之间存在合伙关系，袁坤在接受检察机关在抗诉审查过程中对其询问时，称曹华、刘振卫、程桂菊是该工程项目的介绍人，不是合伙人，因曹华不能提供合伙协议等有效证据予以证明，故本案中的现有证据不能证明四人系合伙关系，不能证明是四人合伙承包了案涉工程。袁坤在接受检察机关询问时另称：“我以个人名义挂靠在安阳建设集团有限公司名下对外承包工程”，结合检察机关对刘振卫、程桂菊的询问，二人均称袁坤挂靠在安阳公司名下对外承接工程，并且在工地未见过安阳公司的人，另外，工地上的工人袁存敬、朱心海也是袁坤所雇，所以，综合以上情况，本院认定，本案所涉合同是实际施工人袁坤借用安阳公司的资质与思辰公司签订。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因此，本案所涉的建设工程施工合同应属无效合同。袁坤作为实际施工人与思辰公司签订了施工协议，思辰公司在协议上签订的负责人刘功成在接受检察机关询问时称：“是曹华联系的我，曹华对我说他想和几个朋友一起承包我的工程，我一般对曹华的脸，袁坤是他的合伙朋友之一，其他人我记不清了”，因此，思辰公司也明知其是和袁坤签订的施工协议。所以，本案中应当认定袁坤和思辰公司之间存在建设工程施工合同关系，安阳公司未出资、未进行工地施工和管理，与思辰公司之间并不存在建设工程施工合同关系，相互之间没有权利义务。因此，安阳公司无权向思辰公司主张解除合同、退还履约保证金及支付工程款项。安阳公司另要求曹华承担79万元保证金的连带保证责任，但曹华是向袁坤出具的担保证明，保证金也是袁坤转账给曹华的，故安阳公司无权要求曹华对其承担保证责任。综上，安阳公司与本案无直接利害关系，不具备原告的诉讼主体资格，对其起诉，应予驳回。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：一、撤销本院（2016）豫9001民初2668号民事判决；二、驳回安阳建设（集团）有限责任公司的起诉。案件受理费29280元，退回安阳建设（集团）有限责任公司；公告费240元，由安阳建设（集团）有限责任公司负担；鉴定费7000元，由曹华负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  史立平人民陪审员  钱 咏人民陪审员  王江玉二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  胡弯弯