重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0107民初1472号原告：周津南，男，汉族，1983年12月15日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：冯超，重庆创豪律师事务所律师。被告：重庆聚悦安格互联网医院有限公司。住所地：重庆市九龙坡区歇台子科园四街****，统一社会信用代码91500107MA5YT24L8T。法定代表人：王红梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂麟，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原告周津南诉被告重庆聚悦安格互联网医院有限公司劳动争议纠纷一案，本院依法受理后，适用简易诉讼程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人冯超，被告重庆聚悦安格互联网医院有限公司的委托诉讼代理人聂麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周津南诉称：2018年7月25日，原被告签订了《劳动合同书》，约定原告到被告公司信息技术部担任Java开发工程师一职，月均工资为13842.85元。后被告单方解除与原告的劳动关系，导致原告无法享受失业保险待遇。为维护合法权益，原告遂起诉至本院，请求判决：一、被告向原告支付2018年7月25日至2019年12月16日期间违法解除劳动关系的赔偿金41529元（按照13842.85元/月×1.5个月×2倍计算）；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回第二项诉讼费由被告承担的诉讼请求。被告重庆聚悦安格互联网医院有限公司辩称：被告不存在拖欠原告工资的情形，2019年10月18日原告未按时完成工作，未主动报告，也未采取补救措施，给被告APP上线运营造成严重损失；原告工作散漫，上班睡觉，被告多次与原告协商调岗，原告拒不调岗，未在规定时间到新岗位报到，被告依据员工手册依法解除与原告的劳动关系，属于合法解除，不存在违法解除的情形。经审理查明：2018年7月25日，原被告签订了《劳动合同书》，约定：合同固定期限自2018年7月25日起至2021年7月25日止，工作岗位为在信息技术部门担任Java开发工程师，工作区域或工作地点为重庆，基本工资标准为2500元/月，岗位绩效工资根据业绩考核情况核定。另合同第八条约定因被告工作需要，本合同的类型、期限、工作内容或工作地点、劳动报酬等条件发生改变的，原被告双方可在协商一致的条件下变更本合同。工作期间，被告为原告缴纳了社会保险。2018年10月12日，被告向原告出具了《职业和收入证明》，载明：“周津南同志（身份证号码：5102121983********）为我单位工作人员，目前在信息技术部门担任Java软件工程师，于2018年7月25日加入我公司，试用期三个月，试用期间每月固定工资（税前）为人民币（大写）壹万贰仟圆整，其转为正式员工后每月固定工资（税前）为人民币（大写）壹万伍仟圆整。以上信息情况属实。我单位提供联系人及电话以便贵行查询。”原被告均陈述该份证明用于原告购房贷款,原告陈述其工资为15000元/月，被告认为原告的工资应以银行卡转账为准。2019年12月9日，被告向原告发送邮件《关于信息技术部周津南调岗通知书》，载明：“……经部门同事及部门领导对其工作评审后结论‘不能胜任现Java开发工程师岗位’的资料证明。相关部门人员多次与你就此事进行沟通协商，你拒不服从公司安排，在后期的工作中表现出散漫、长期不在岗等工作态度。经公司研究决定，下达此通知书，通知你从信息技术部Java开发工程师岗位调至市场部销售顾问岗位，请于12月10日到调岗后部门报到。未按规定时间到调岗后部门报到，按照旷工进行处理……调整岗位后，工资按照基本工资发放，绩效工资按照调岗后对工作进行考核……。”原告回复称：我拒绝公司对我进行调岗，理由如下：1、公司认定我“不能胜任现Java开发工程师岗位”缺乏理由和依据。2、我进公司应聘的是信息技术部门的Java开发工程师岗位，对市场部销售顾问的工作一窍不通。综上，我拒绝公司对我进行调岗。2019年12月13日，被告向原告发送邮件《关于对周津南旷工处理的公告》，载明：“公司于2019年12月9日对周津南下达‘调岗通知书’，通知周津南于2019年12月10日从信息技术部门的Java开发工程师岗位调至市场部销售顾问岗位，距调岗至今已3个工作日，该员工未按规定时间到调整后部门报到，已旷工3天，此行为严重违反公司规章制度。经公司研究决定，给予周津南严重警告处分。如本人未在2019年12月16日到岗报到，公司将予以开除。”原告回复称：我对销售顾问工作确实不懂，所以我不能接受公司将我调岗到销售顾问岗位。另外，我12月的社保还未缴纳，请公司尽快为我缴纳12月的社保。2019年12月16日，被告向原告发送邮件《解除劳动合同通知》，载明：“您在公司任职期间，工作纪律涣散、工作效率低、无法按期完成工作任务，对公司开发计划造成极度影响。经与本人多次协商处理未果的情况下，公司给予严重警告处分及调岗处理，但本人仍无视公司规章制度，拒不服从安排，近期在岗期间出现睡觉、迟到、旷工等违规行为。综上所述，根据我司规章制度及《劳动法》相关规定决定与您终止劳动关系，公司予以除名。”2019年12月17日，原告向被告发送邮件《请立即回复周津南的钉钉软件工作权限和工作邮箱账号》、《请立即补发周津南11月份的工资并处理其他事宜》、《周津南2019年12月17日无法正常打下班考勤》。被告认为上述邮件发送时间在解除劳动关系之后，与本案无关。2019年12月26日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被告支付原告拖欠的2019年11月及12月的部分工资17112元；二、被告支付原告因违法单方解除劳动合同的赔偿金41529元；三、被告向原告支付因其向社会保险行政部门提供虚假内容导致原告的失业保险待遇损失4320元。该委于2020年1月2日作出《超时未决定受理案件证明书》。原告遂向本院提起诉讼。庭审中，原告举示了：1.户口历史交易明细表，显示被告向原告发放的工资款项，具体如下：2018年12月17日发放13790.41元，2019年1月15日发放13749.13元，2019年2月2日发放776元，2019年2月15日发放10433.06元，2019年3月15日发放14591.78元，2019年4月15日发放14414.37元，2019年5月15日发放14410.29元，2019年6月17日发放13811.70元，2019年7月15日发放14133.97元，2019年8月15日发放13929.05元，2019年9月16日发放14405.33元，2019年10月15日发放14231.02元，2019年11月15日发放13428.12元，2019年12月16日发放3651.95元。另被告举示的招商银行代发业务明细对账单显示被告于2020年1月15日向原告发放718.21元，原告认可该笔费用性质为2019年12月的工资。原告陈述从该表可以计算出2018年11月1日至2019年10月31日期间原告月平均工资为13842.85元；2019年12月16日未足额发放2019年11月的工资10190.90元（13842.85元-3651.95元），2020年1月15日未足额发放2019年12月工资6203.22元（6921.43元-718.21元）。被告陈述客户摘要显示为网上代发代扣的就是被告向原告发放的工资，原告2019年1月至12月的月平均工资为11846.57元；因原告上班期间多次在办公室睡觉，被告给予原告严重警告处分，并扣除了原告2019年11月和12月的绩效考核奖金，且因原告严重违纪、连续旷工，被告公司解除与其劳动关系，因此2019年12月仅发放了原告的基本工资。2.加班申请打印件7份、考勤规则照片打印件、考勤汇总表打印件、录音资料，原告陈述其通过加班完成工作任务，且被告公司相关负责人已同意；被告公司规定迟到10分钟以内不计为迟到，原告迟到在10分钟内，但考勤记录原告迟到，被告公司管理混乱；被告威胁原告若不主动辞职就采取调岗调薪的方式逼迫原告主动辞职。被告认可加班申请和考勤汇总表，并陈述原告存在加班，但不能证明原告完成了工作，且被告已安排原告调休补休，未拖欠加班费，不认可考勤规则打印件和录音资料。庭审中，被告举示了：1.《员工手册》、员工学习制度签字确认表，拟证明被告对薪酬的规定及公司对员工迟到及旷工的处罚。其中，《员工手册》第3.8.2规定薪酬组成：基本工资+岗位工资+绩效工资+各类补贴+个人相关扣款。第3.5.3.4规定年度累计迟到20次及以上，半年内旷工两次（含）以上及年度累计无故旷工三次（含）以上者，按严重违反劳动纪律处理，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何经济补偿金。原告认可上述证据的真实性，签字确认表上是原告本人所签，但认为员工手册与签字无关。2.员工周期性绩效考核表、会议纪要，被告陈述原告在2019年8月至10月期间工作考核不合格，被告于2019年12月6日组织人员针对原告工作消极、考试不合格事宜进行沟通，拟对原告进行调岗，但原告拒绝调岗和签字。原告不认可上述证据，并陈述考核表是系被告公司员工制作的虚假考核表，与原告提出的加班申请相互矛盾，且原告2019年9月的工资是足额发放;被告公司之前没有考核过，也没有绩效考核表；会议纪要是被告公司员工制作的虚假会议纪要，被告确实开了这个会，参会人员、时间都属实，但会议的议题是评定原告2019年9月工作及绩效考核不合格的问题。3.视频资料、《关于对周津南严重警告处分的公告》、《关于对周津南开除通报》及张贴照片，拟证明因原告在2019年12月5日上班期间睡觉，被告对其进行了处分且被告对开除原告的事实向全体员工进行了公告。其中，《关于对周津南严重警告处分的公告》载明“……近期有相关同事反映技术部员工周津南多次于上班期间在办公室睡觉，经查核情况属实。……为严明工作纪律，经公司研究决定，给予周津南严重警告处分，并扣除了2019年11月和12月绩效考核金。希望全体员工引以为戒……”。《关于对周津南开除通报》载明“……信息技术部周津南在公司任职期间，工作纪律涣散、工作效率低、无法按期完成工作任务，对公司开发计划造成极度影响，经与本人多次协商处理未果的情况下，公司给予严重警告处分及调岗处理，但本人仍无视公司规章制度，拒不服从安排，近期在岗期间出现睡觉、迟到、旷工等违规行为。综上所述，根据我司规章制度及《劳动法》相关规定决定与周津南于2019年12月16日终止劳动合同，公司予以除名。……”原告不认可上述证据，并陈述被告未提供该视频的原始载体，结合原告的加班申请，原告睡觉并不影响工作的完成，且被告并未将在岗睡觉的行为列入其严重违反规章制度，劳动合同法也未规定，原告未严重违反公司规章制度，也未给公司造成重大损失；被告扣除原告2019年11月及12月绩效考核奖金于法无据，警告处分的公告是被告通过邮件发送给原告；开除通报说明被告存在滥用自主用工权利的行为。4.《员工手册讨论稿征求意见协商记录表》打印件、《人员增补申请单》、《员工异动表》、代发业务明细对账单、微信聊天记录、院外药公众号工作表截图、开发绩效评价，拟证明公司制定员工手册经过员工代表讨论通过；在APP开发中原告存在逾期的问题；被告公司员工李光明的工资发放记录表明被告调整原告的工作岗位并不会减少工资。原告均不认可上述证据的真实性，陈述上述证据系被告单方面制作的有利于被告的证据，不能证明被告对工作进行了分工，也不能证明原告未完成相应工作或存在逾期完成任务的情形。庭审中，原告认可双方解除劳动关系的时间为2019年12月16日；并陈述在2019年12月16日之前自己一直都在被告公司上班；被告调岗未与原告协商一致，在原告拒绝调岗的情形下单方面以旷工为由作出调岗通知书系滥用被告自主用工的行为，原告不存在旷工等违规情形。庭审中，被告陈述原告2019年12月10日未到新岗位报到，但在2019年12月16日之前都是在公司上班；因原告不能完成相关APP开发工作，且不将该情况汇报上级，致使项目产生巨大损失，为防止该情况继续产生，被告与原告协商调岗，并有调岗的相关会议纪要；被告作出解除劳动关系的事实依据为原告严重违反公司规章制度，上班睡觉、旷工，严重失职，给公司造成了重大损失，原告开发的APP逾期，且未告知公司，造成项目延期；作出解除与原告劳动关系的制度和法律依据为劳动合同法第39条第2、3项即严重违反用人单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，以及《员工手册》第3.5.3.4条即半年内旷工两次（含）以上，按严重违反劳动纪律处理，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何经济补偿金，其中严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损失是指原告未完成APP的开发工作且不告知单位，导致单位整体工作延期，实际损失无法评估；原告没有完成APP的开发工作指的是原告未完成APP医生端登录和腾讯及时通信IM功能；《解除劳动合同通知》载明的“拒不服从安排”是指被告调整原告岗位，但原告予以拒绝；“迟到”是指原告在2019年11月迟到2次；“旷工”是指原告在2019年12月调岗后未到新岗位报到。另查明：被告重庆聚悦安格互联网医院有限公司由重庆聚悦安格网络管理医院有限公司更名而来。原告因本案诉讼保全产生了保全费435.29元和担保费500元。上述事实，有双方当事人的陈述、《劳动合同书》、《职业和收入证明》、《关于信息技术部周津南调岗通知书》及回复、《关于对周津南旷工处理的公告》及回复、《解除劳动合同通知》、《请立即回复周津南的钉钉软件工作权限和工作邮箱账号》、《请立即补发周津南11月份的工资并处理其他事宜》、《周津南2019年12月17日无法正常打下班考勤》、《情况说明》、《超时未决定受理案件证明书》、仲裁申请书、户口历史交易明细表、加班申请打印件、考勤规则照片打印件、考勤汇总表打印件、录音资料、《关于周津南反映问题的答复》、缴费通知书、发票、《员工手册》、员工学习制度签字确认表、员工周期性绩效考核表、会议纪要、视频资料、《关于对周津南严重警告处分的公告》、《关于对周津南开除通报》及张贴照片等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原被告一致确认双方解除劳动关系的时间为2019年12月16日，本院对此予以尊重并确认。关于被告是否应支付原告违法解除劳动合同赔偿金的问题，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，应当由用人单位负举证责任。用人单位在制定有关劳动者劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职代会或全体职工讨论，协商确定，并应将该规章制度进行公示或者告知劳动者。庭审中，被告陈述未建立工会组织等其他群众组织，但被告举示了《员工手册讨论稿征求意见协商记录表》、《员工手册》和员工学习制度签字确认表，原告也陈述签字确认表上是自己本人所签，因此对于被告辩称原告已经知晓或者学习过公司有关规章制度，本院予以采纳。《解除劳动合同通知》对解除原告的依据载明为“根据我司规章制度及《劳动法》相关规定决定与您终止劳动关系，公司予以除名。”该表述并未对解除的具体依据进行列明，被告在庭审中对解除所依据的规章制度进行了具体说明，被告作出解除与原告劳动关系的依据是劳动合同法第39条第2、3项即严重违反用人单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，以及《员工手册》第3.5.3.4条即半年内旷工两次（含）以上，按严重违反劳动纪律处理，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何经济补偿金，应综合两项制度审查被告解除与原告劳动关系是否合法。首先，被告举示的会议纪要和《解除劳动合同通知》，列明原告工作纪律涣散，工作效率低，无法完成工作任务，对公司开发计划造成影响，并造成了经济损失。但原告对公司开发技术造成影响和经济损失仅为被告的陈述，被告未举示其他证据证明实际产生了影响和经济损失，也未举示证据证明影响和经济损失的产生系原告工作失职导致，因此仅凭会议纪要和《解除劳动合同通知》载明的内容无法确定原告存在工作失职且给被告造成损失的情形。同时，因个体差异，在工作中也存在效率有高低的情形，鉴于被告未举示充分证据证明对原告的工作量、工作内容及工作节点等效率指标进行约定，院外药公众号工作表截图并不能实际反映原告存在逾期完成工作的问题，且原告举示的加班申请显示其为完成院外药开发申请了加班，被告公司相关负责人已同意审批。因此，被告辩解原告严重违反用人单位的规章制度和对完成本单位的工作任务造成严重影响的证据不足，本院对此意见不予采纳。其次，被告陈述《解除劳动合同通知》中载明的“拒不服从安排”是指被告调整原告岗位，但原告予以拒绝；“迟到”是指原告在2019年11月迟到2次；“旷工”是指原告在2019年12月调岗后未到新岗位报到。第一，《员工手册》第3.5.3.4条规定年度累计迟到20次及以上，被告上述关于迟到2次的意见与《员工手册》约定不相符，也不符合劳动合同的约定，被告以原告11月迟到2次为由解除与原告劳动关系不符合合同约定和法律规定。第二，原告入职被告公司时工作岗位为在信息技术部门担任Java开发工程师，调整后的工作岗位为市场部销售顾问岗位，调整前后原告工作岗位的性质及工作内容发生了重大变化。同时，被告举示其员工李光明的工资发放记录拟证明调岗后不会降低原告工资，但李光明的工资未发生变化不必然推断原告的工资不会发生变化。被告未举示其他证据证明调岗后原告的劳动报酬标准不会发生重大变化。另外《劳动合同书》第八条约定因被告工作需要，本合同的类型、期限、工作内容或工作地点、劳动报酬等条件发生改变的，原被告双方可在协商一致的条件下变更本合同。被告辩称开会与原告协商过调岗的事宜，并举示会议纪要予以佐证，但会议纪要上并无原告本人的签字，原告对此亦予以否认，且被告未举示其他证据证明其作出调岗的决定得到原告的同意。鉴于被告在未与原告充分沟通协商一致的情况下对其进行调岗，并以原告未到新岗位报到认为原告旷工，从而解除与原告的劳动关系不符合劳动合同法的相关规定，被告的解除行为实属不妥。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被告虽然陈述并未建立工会等群众组织，但仅仅举示了《解除劳动合同通知》，并未举示在解除与原告劳动合同时经过了其他民主程序的讨论并决定，被告应承担举证不能的责任。被告解除与原告的劳动关系程序存在瑕疵。综上，被告解除与原告的劳动关系在事实上和程序上均存在瑕疵，原告主张被告支付违法解除劳动关系的赔偿金理由成立，本院予以支持。关于原告月平均工资的问题，被告以原告上班期间多次在办公室睡觉为由扣除了原告2019年11月和12月的绩效考核奖金，且因原告严重违纪、迟到、连续旷工，被告公司解除与其劳动关系，2019年12月仅发放了原告的基本工资。但从前述可知，被告作为用人单位，对工资的发放负有统筹管理之责，且原告2019年11月和12月份的实发工资与之前月份的工资差距悬殊过大，但庭审中被告未举示以上述理由扣除原告2019年11月和12月的绩效考核奖金的相关规章制度等依据，未举示扣除的具体明细及计算方式，应承担举证不能的法律后果。此外，被告称公司调整原告的工作岗位要求其于2019年12月10日到新岗位报到，原告未在规定时间到新岗位报到，但认可原告在2019年12月16日之前都是在公司上班。首先，劳动者获得工资的对价是以提供正常的劳动为前提。原告虽然未到新工作岗位报到，但在原工作岗位继续上班，提供了劳动。其次，从前述可知，被告未举示证据证明调岗后原告的劳动报酬标准不会发生重大变化，被告在未与原告充分沟通协商一致的情况下对其进行调岗，被告的调岗行为不具有合理性，被告以此为由在2019年12月仅发放了原告的基本工资也不符合合同约定和法律规定。鉴于原告按照实发金额计算工资标准，本院予以尊重，故原告2019年11月和12月的工资标准本院酌情按照原告2019年10月之前12个月的月平均工资13842.02元[（13790.41元+13749.13元+776元+10433.06元+14591.78元+14414.37元+14410.29元+13811.70元+14133.97元+13929.05元+14405.33元+14231.02元+13428.12元）÷12个月]予以确定。原被告解除劳动关系的时间为2019年12月16日，原告2018年12月17日至2018年12月31日期间的工资经折算为6953.58元（13749.13元/月÷21.75天×11天）；原告2019年12月1日至16日期间的工资经折算为7000.56元（13842.02元/月÷21.75天×11天）。综上，原被告解除劳动关系前12个月（2018年12月17日至2019年12月16日）的月平均工资为13863.40元（6953.58元+776元+10433.06元+14591.78元+14414.37元+14410.29元+13811.70元+14133.97元+13929.05元+14405.33元+14231.02元+13428.12元+13842.02元+7000.56元）÷12个月。鉴于原告自愿按照13842.85元/月主张，本院予以尊重并确认，因此，被告应支付原告2018年7月25日至2019年12月16日期间违法解除劳动关系的赔偿金41528.55元（13842.85元/月×1.5个月×2倍）。另原告主张被告承担因保全产生的担保费缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告重庆聚悦安格互联网医院有限公司于本判决生效之日起五日内向原告周津南支付违法解除劳动关系赔偿金41528.55元。驳回原告周津南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。本案的保全费435.29元，由被告重庆聚悦安格互联网医院有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从本判决规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员  印 雪二〇二〇年十二月十日法官助理  陈 凤书 记 员  刘韵源