湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2129号上诉人（原审原告）：姚沅庭，男，侗族，1970年2月24日出生，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：怀化天鸿建筑劳务有限公司，住所地中方县天鸿香山别院附**楼**，统一社会信用代码：914312210663909027。法定代表人：黄生裕，公司经理。委托诉讼代理人：刘隆光，麻阳民众法律服务所法律工作者。上诉人姚沅庭因与被上诉人怀化天鸿建筑劳务有限公司（以下简称天鸿劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚沅庭上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持姚沅庭的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由天鸿劳务公司承担。事实和理由：一、一审未予查明天鸿劳务公司未经规划许可擅自变更施工图，增加工程面积的事实不当。二、一审判决未予认定2019年8月21日签订的《钢筋工制作协议》适用法律错误。姚沅庭在完成10号楼施工后，不同意继续承包钢筋工制作施工。天鸿劳务公司多次与姚沅庭协商，于2019年8月21日天鸿劳务公司法定代表人通知其现场管理人黄保刚（即天鸿劳务公司法定代表人的父亲）与姚沅庭达成了补充协议，即《钢筋工制作协议》。该协议不会无端签订，黄保刚的行为构成表见代理，一审法院未予查明并认定表见代理，导致姚沅庭为多施工的面积付出的工作量没有得到认定，无异于帮助天鸿劳务公司取得不当利益，使得天鸿劳务公司以诱骗方式榨取农民工血汗钱。三、本案涉及第三人黄保刚，一审法院未依职权追加黄保刚为本案第三人，程序不当。本案中黄保刚与天鸿劳务公司的法定代表人黄生裕系父子关系，且黄保刚在天鸿劳务公司任职，黄保刚与姚沅庭签订协议是本案的关键证据，一审法院应当依法追加黄保刚为本案第三人而未予追加，程序不当。天鸿劳务公司辩称，一、变更施工图是正常情况，建设施工方在设计规划许可下可以变更施工图，姚沅庭上诉称未经许可擅自变更施工图是信口开河，施工图变更部分均已计算施工面积。二、姚沅庭与天鸿劳务公司于2019年1月8日签订的《钢筋工劳务分包工程合同》明确约定，承包范围是怀化天鸿香山别院10#、11#、12#楼全部的钢筋工劳务工程，姚沅庭单方说不同意继续承包，这是违约行为。上诉人上诉状中称天鸿劳务公司多次与其协商并达成补充协议，这纯属捏造事实。姚沅庭故意避开天鸿劳务公司，采用虚构事实，引诱黄保刚上套，签订所谓的《钢筋工制作协议》是无效的。仔细分析该协议：1.此协议的前提是“怕耽误工程施工进度，担心给工人发不了工资”，这就可以看出姚沅庭在虚构事实，采用欺诈手段来签订所谓的协议。2.“11、12#桩基础的钢筋调直工程，除合同价外另补五万元给乙方，其余按合同不变。”钢筋调直已经包括综合单价范围内，哪里还存在“钢筋调直工程”另外补五万元给乙方？3.所谓协议中“11、12#楼38层标准层工日50个，日工资280元，合计53200元，11-12#楼负一楼2层，标准工日120个，日工资280元，合计67200元”，这是按工天来结算工程款的。但姚沅庭与天鸿劳务公司签订的《钢筋工劳务分包工程合同》第三条明确约定“结算依据：按建筑工程面积30.8元/㎡综合单价包干结算。”原合同是按建筑工程施工面积计算工程款，此份《钢筋工制作协议》是以施工工天计算工程款，完全背离了原合同的约定条款。4.姚沅庭随意强加“须保乙方9000元/月”的条款，纯属霸王条款，这种不公正、不公平、无诚信的协议能是有效协议吗？姚沅庭提出黄保刚的行为构成表见代理，但表见代理成立的主观要件必须是“相对人为善意”。一方以欺诈胁迫的手段订立合同属无效合同。姚沅庭与黄保刚签订的《钢筋工制作协议》系无效协议。三、黄保刚与黄生裕系父子关系不假，但黄保刚并未在天鸿劳务公司任职。既然姚沅庭认为黄保刚与其签订的《钢筋工制作协议》是本案的关键证据，为何不把黄保刚列为被告提起诉讼？因为姚沅庭知道，采取欺诈手段签订的协议是无效协议。姚沅庭为了多捞工程款，实施了一系列违法手段。四、姚沅庭所带领的原钢筋工班组在天鸿香山别院项目中10#、11#、12#楼的钢筋工施工中的施工款，已经于2020年1月21日全部足额付清。姚沅庭向一审法院起诉请求：1.判决天鸿劳务公司支付姚沅庭工程施工款258121.72元；2.判决天鸿劳务公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月8日，姚沅庭、彭际良（姚沅庭的合伙人，2019年5月20日退出）与天鸿劳务公司签订一份《钢筋工劳务分包工程合同》，承包天鸿劳务公司位于怀化天鸿香山别院10#、11#、12#楼的钢筋制作安装施工，约定承包方式、合同价款、付款方式、承包工期等。其中施工款按建筑工程面积30.8元／平方米综合单价包干结算。施工期间，姚沅庭完成了10#楼的地下室、1-11楼、炮楼、新增加副楼，11#楼的地下室、1-5楼、12#楼的地下室、1-3楼的钢筋制作。10#楼总面积7869平方米；11#楼、12#楼面积共计9788平方米。天鸿劳务公司预付姚沅庭工程款188964元，代姚沅庭支付农民工工资383914.5元，共计已支付工程款572878.5元。黄保刚是怀化市天鸿房地产开发有限公司的监事，与天鸿劳务公司法人代表黄生裕是父子关系。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。姚沅庭、天鸿劳务公司在平等、自愿的基础上达成的《钢筋工劳务分包工程合同》是双方的真实意思表示，具有法律效力。姚沅庭完成钢筋制作施工面积共计17657平方米（7869＋9788），按合同约定30.8／平方米单价，天鸿劳务公司应付工程款543835.6元。天鸿劳务公司已支付工程款572878.5元（188964元＋383914.5元），姚沅庭要求天鸿劳务公司支付工程款的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。天鸿劳务公司未提起反诉，要求姚沅庭退还超领工程款50156.22元及赔偿浪费钢材款4583.2元的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决如下：驳回姚沅庭的诉讼请求。本案案件受理费5171.82元，减半收取2585.91元由姚沅庭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。姚沅庭提交了基础结构布置图一张、总平面图一张、施工变更图二张，拟证明姚沅庭的施工面积及增加了约4000平方米的施工面积，没有计算施工款。天鸿劳务公司提交了施工变更图纸一张、技术核定单三份，拟证明设计图纸有变更，但都符合设计规划许可，增加一些附属设施是经过技术主管部门审核同意后进行的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方对对方提交的证据的真实性予以认可。本院对双方当事人提交证据的真实性予以采信，关联性和证明力，结合全案证据综合认定。姚沅庭对一审查明天鸿劳务公司代其支付农民工工资383914.5元有异议，提出该笔款项中有67000元是其支付给农民工的。另外，姚沅庭只认可其向天鸿劳务公司借支了50000元，并不是天鸿劳务公司所说的借支了80000元。经查，一审法院查明的天鸿劳务公司代姚沅庭支付农民工工资383914.5元，包括两部分：其一是天鸿劳务公司按照姚沅庭提交的周运富等24名农民工的劳务工天分别向该24名农民工转账的316314.5元，其二是由姚沅庭支付给农民工的工资67600元（天鸿劳务公司主张从姚沅庭借支的80000元中抵扣）。因天鸿劳务公司代姚沅庭支付农民工工资与姚沅庭向天鸿劳务公司借款是两个法律关系，虽可进行抵销，但一审法院未作区分直接认定天鸿劳务公司代姚沅庭支付农民工工资383914.5元不当，本院予以纠正。天鸿劳务公司对一审查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的除天鸿劳务公司代姚沅庭支付农民工工资383914.5元的事实不予确认外，对其他查明的事实予以确认。本院另查明，天鸿劳务公司作为甲方与姚沅庭作为乙方于2019年8月21日签订了《钢筋工制作协议》，该协议约定：一、11-12栋桩基础的钢筋调直工程，除合同价外另补五万元给乙方，其余按合同价不变；二、11-12栋，总层数38层，每层50个工日，每个工280元，合计金额532000元；11-12栋负一层，总层数2层，每层120个工日，每个工280元，合计金额67200元，总共合计599200元（第二条的内容是以表格方式列明）。甲方代表签字处落款为黄保刚，未加盖天鸿劳务公司公章，天鸿劳务公司对该协议不予认可。经本院核实，双方对施工面积已无争议。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见和二审审理情况，本院对上诉人的上诉请求和理由评析如下：关于姚沅庭提出一审未予查明天鸿劳务公司未经规划许可擅自变更施工图，增加工程施工面积，导致一审判决背离客观事实的上诉理由。经查，双方当事人二审均认可一审法院查明的施工面积，并表示对一审查明的姚沅庭施工面积共计17657平方米没有争议，故本院对该上诉理由不予采纳。关于姚沅庭提出一审判决未予认定2019年8月21日签订的《钢筋工制作协议》适用法律错误。经查，2019年1月8日姚沅庭与天鸿劳务公司签订了《钢筋工劳务分包工程合同》，天鸿劳务公司法定代表人黄生裕签字并加盖了天鸿劳务公司公章。2019年8月21日姚沅庭与天鸿劳务公司签订了《钢筋工制作协议》，黄保刚在甲方代表签字处签名，未加盖天鸿劳务公司公章，天鸿劳务公司对该份协议不予认可。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，黄保刚虽然没有天鸿劳务公司的代理权，但姚沅庭作为签订合同的相对方有理由相信黄保刚能够代表天鸿劳务公司。首先，黄保刚系天鸿劳务公司法定代表人黄生裕的父亲，又系涉案工程建设方天鸿房地产公司的监事。其次，天鸿劳务公司提交的工程进度款的表格中，黄保刚都是最后签字人，在姚沅庭向天鸿劳务公司借支工人生活费的借据上黄保刚也是在“主管人批准”处签名，黄保刚对天鸿劳务公司的资金支付有签字权，故黄保刚以天鸿劳务公司的名义与姚沅庭签订的《钢筋工制作协议》的行为构成表见代理，天鸿劳务公司应受该协议约束，一审法院对《钢筋工制作协议》未予采信不当，本院予以纠正。关于姚沅庭与天鸿劳务公司的施工款如何计算。姚沅庭主张按《钢筋工制作协议》的约定，施工款包括三项：①《钢筋工劳务分包工程合同》约定的每平方米30.8元，②11-12栋的钢筋调直费50000元，③11-12栋按地上每层14000元（280元×50个工日），地，地下每层33600元80元×120个工日）计算增加的费用。天鸿劳务公司主张，施工款应当按《钢筋工劳务分包工程合同》约定的每平方米30.8元计算。经查，《钢筋工劳务分包工程合同》约定，姚沅庭承包天鸿香山别院10、11、12#楼的钢筋工劳务按建筑工程面积30.8元/㎡综合单价包干结算，合同签订之后无论市场劳务工资的涨跌，临近工地承包单价的高低，此合同单价不调整。如天鸿另行委托姚沅庭完成本合同范围外的其他零星用工作，则按200元/工日包干结算。《钢筋工制作协议》第一条约定，11-12栋桩基础的钢筋调直工程，除合同价外另补5万元给姚沅庭，其余按合同价不变。从上述合同条款的文意来看，双方仍继续履行《钢筋工劳务分包工程合同》，只是天鸿劳务公司在《钢筋工劳务分包工程合同》的基础上另外补5万元给姚沅庭，作为钢筋调直费。至于《钢筋工作协议》的第二条，该条只列了一个表格，表格中列有每一层的工日和每个工日的工资，但并未说明该表格的具体作用。姚沅庭主张该表格列明的工日和日工资是增加工程款计算标准，但未提交其有增加该部分人工的签证单等证据，天鸿劳务公司虽然否认《钢筋工作协议》的效力，但在二审答辩状中提出《钢筋工作协议》第二条的列表是施工款如果不按包干价计算，按人工计算的计算标准。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条约定，当事人就价款或者报酬约定不明确的，可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，《钢筋工制作协议》第二条只是列明总层数、标准层（工日）、日工资（元）、金额合计的表格，但未有辅助说明该表格作用的文字，导致当事人的报酬约定不明。按照《钢筋工制作协议》第一条的约定“11-12栋桩基础的钢筋调直工程，除合同外另补伍万元给乙方，其余按合同价不变”可知，钢筋工施工款的结算依据仍然是之前双方签订的《钢筋工劳务分包工程合同》。至于《钢筋工制作协议》第二条的列表，拿11栋2层的钢筋工施工款举例，按《钢筋工劳务分包工程合同》的约定，该层的钢筋工施工款为17429.72元（30.8×565.9平方米），如果按姚沅庭对《钢筋工制作协议》第二条的解释，11栋的钢筋工施工款是31429.72元（17429.72元+50个工日×280元），相较《钢筋工劳务分包工程合同》约定的每层施工款增加了80%，在如此大幅度的增加结算施工款的情况下，却没有对增加的结算费用作详细具体的约定，姚沅庭对该条款的解释不仅与《钢筋工制作协议》的第一条内容相冲突，且显然不符合常理，故按照合同相关条文和交易习惯，本院确定《钢筋工制作协议》的第一条是双方的结算依据，第二条因约定不明，又没有其他证据佐证，且与协议其他条款和交易习惯相悖，不能作为结算依据。因此姚沅庭可向天鸿劳务公司主张的施工款为593835.6元（17657平方米×30.8／平方米+50000元）。关于天鸿劳务公司尚需支付姚沅庭的施工款金额。天鸿劳务公司可抵扣施工款的项目有：①预付姚沅庭工程款188964元，②代姚沅庭支付农民工工资316314.5元，③姚沅庭借款50000元，共计555278.5元。天鸿公司尚需支付姚沅庭施工款38557.1元（593835.6元-555278.5元）。关于天鸿劳务公司主张姚沅庭向其借支了80000元，本院只对姚沅庭认可的50000元作出处理，对姚沅庭不予认可的30000元，与本案劳务合同纠纷不是同一法律关系，本院不作审理，天鸿劳务公司可以另行主张权利。关于本案是否应当追加黄保刚作为第三人。黄保刚作为天鸿劳务公司的代表签订了《钢筋制作协议》，合同直接约束天鸿劳务公司与姚沅庭，黄保刚不属于本案的必要诉讼当事人，不需将其追加为第三人，姚沅庭提出一审未追加黄保刚为第三人程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，姚沅庭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初248号民事判决；二、怀化天鸿建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付姚沅庭施工款38557.1元；三、驳回姚沅庭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5171.82元，减半收取2585.91元，由姚沅庭负担2197.91元，由怀化天鸿建筑劳务有限公司负担388元；二审案件受理费5172元，由姚沅庭负担4396.2元，由怀化天鸿建筑劳务有限公司负担775.8元。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  舒易成审判员  黄丽霞二〇二〇年十二月二十四日法官助理颜利华书记员唐菁