浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7909号 上诉人（原审被告）：周祖根，男，1965年10月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：吴荣发、沈佳萍,浙江丰原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：方圣权，男，1959年5月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：徐红兵，浙江亿旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州朋诺机械工程有限公司。住所地：杭州市萧山区义桥镇丁家庄村。 诉讼代表人：杭州朋诺机械工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：韩美琴、朱鑫元，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周颖，女，1991年9月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：方垸沙，女，1988年2月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：乐洋，男，1983年4月24日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：朱成建、徐广平,浙江商祺律师事务所律师。 上诉人周祖根、方圣权为与被上诉人杭州朋诺机械工程有限公司（以下简称朋诺公司）、周颖、方垸沙、乐洋追收未缴出资纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 周祖根上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朋诺公司的诉讼请求，或在查明事实的基础上依法移送刑事侦查；2.本案上诉费用由朋诺公司及乐洋承担。事实与理由：一、朋诺公司实际并未达到破产条件，因公司股东出现矛盾，乐洋及案外人张钰华控制公司后通过侵占公司财产、私自处置公司财产、伪造变造公司财务账册，导致朋诺公司出现所谓“资不抵债”的情形。2014年，周祖根、乐洋、方圣权三方经协商决定共同投资经营朋诺公司及杭州埃菲尔实业有限公司(以下简称埃菲尔公司)。周祖根在朋诺公司的股份由其女儿周颖、方圣权在朋诺公司的股份其女儿方垸沙代持，埃菲尔公司为自然人独资企业，周祖根、方圣权、乐洋三方的股份均由方圣权的女婿陈锦贤代持。朋诺公司与埃菲尔公司为关联公司，实际由三方共同经营，即“一个机构两块牌子”。2014年11月18日，周祖根、方圣权、乐洋三方签订《合作协议》，约定三方共同投资经营朋诺公司”(含关联公司埃菲尔公司)，计划投资总价约3千万元，各占股份三分之一，三方按比例投资，如投入资金有差异，则每年底以月利率百分之一点二五计算给付，直至本清，股权保持不变，并约定三方按相同比例共负盈亏、共担风险。协议签订后，周祖根陆续向朋诺公司及埃菲尔公司投入资金共计1490万元，乐洋投入资金180万元，方圣权投入资金350万元。公司经营开始后，朋诺公司及埃菲尔公司的出纳由张钰华担任，负责公司日常财务进出，公司会计由陈冬春担任，负贵公司财务记账。张钰华系乐洋的妻子，陈冬春系张钰华的母求。2018年3月，因三股东之间纠纷及公司经营不善，两公司停止经营。在此之前，乐洋作为公司法定代表人控制公司。停止经管后，公司由乐洋一人控制。2018年1月23日萧山区人民法院裁定受理案外人对朋诺公司的破产清算申请。朋诺公司进入破产程序的真正原因并非公司确实存在资不抵债的情形，而是因为三个股东之间的矛盾导致朋诺公司陷入僵局，朋诺公司停止正常经营，停止经营后朋诺公司实际由乐洋一人控制，包括后续发生的各类诉讼案件及债权债务的处理，周祖根与方圣权两人全然不知情。朋诺公司陷入僵局、停止运营时，确有部分债务存在，但公司的设备、库存以及账户余额等总资产远超于债务金额，且根据历年公司经营状况，朋诺公司是一个正常经营且盈利的公司，公司根本不存在“资不抵债”，需要进入破产程序的情形。此外，朋诺公司从执行程序进入破产程序的整个过程，周祖根与方圣权两位股东并不知情，乐洋作为公司法定代表人及股东得知该情况也并未与其余两位股东沟通。乐洋明确了根据现有的不真实的财务账册，其作为股东缴纳注册资本的义务已经履行，而周祖根、方圣权的投资款尚未完成验资程序，在财务账册以及工商登记上，尚显示未缴纳注册资本，故朋诺公司进入破产程序，对乐洋没有任何利益侵害，反而可以将其侵占的公司财产转为合法所有，故其放任公司进入破产程序。二、通过原审法庭调查已经可以确认:朋诺公司的原法定代表人乐洋及其配偶张钰华(掌管财务)存在职务侵占、伪造财务账册、挪用资金等刑事违法行为，本应移送刑事侦查，原审法院却直接认定了乐洋及张钰华提供给朋诺公司的虚假的财务账册，事实认定错误。因此，本案事实认定错误，且存在事实认定遗涌，应当撒销原审判央或依法移送刑事侦查。通过多次庭审已经查明，乐洋提供给朋诺公司管理人的财务账册是虚假的：1.财务账册中一笔30万元支出，显示领款人为周祖根，但周祖根从未领取过该笔款，该领款凭证中“周祖根”的签字明显为伪造签名，该笔款项显然系虚假列支，实际并来支付给周祖根。周祖根在庭审中多次提出该情况，朋诺公司管理人也多次向乐洋及其负责财务的配偶张钰华核实相关情况，但其二人均无法给出合理解释，乐洋和张钰华涉嫌职务侵占罪。2.账册涉及一笔110万元的购车款，而该车辆实际系周祖根个人出资购买，该事实已经(2019)浙0109民初4141号判决书确认。管理人曾多次向乐洋及其负责财务的配偶张钰华核实该110万元的款项具体去向，其二人也无法给出合理解释，乐洋和张钰华涉嫌职务侵占罪。3.根据财务账册显示，公司2018年5月至2018年11月份均发放工资，并有相关记账凭证及由员工签字的工资表。但实际公司于2018年3月就已经停止经营，根据破产管理人提供的工资表，明显可以看出该工资表中员工签字由同一人或两人单独签字完成，并非由员工本人签字领取工资。以上情况，公司破产管理人已与多名员工联系核实情况，以上员工均表示自2018年3月份起未领取任何工资。显然该部分记账凭证及工资单系伤造的虚假材料，该部分资金名为发放工资，实际均由乐洋及张钰华侵占。4.周祖根向公司投资共计1490万元，共中4704800元汇入乐洋的配偶张任华账户，张钰华在(2018)浙0109民初8111号、8136号案件中明确表示，该款项系周租根对公司的投资款而非共个人与周祖根之间的经济往来，该部分投资款未在公司财务账册入账，乐洋和张钰华至今无法给出合理解释，张钰华涉嫌职务侵占罪。三、周祖根实际已经向公司投入1490万元，远超其认缴的注册资本，且在公司正常运营的时候，曾多次与乐洋、张钰华沟通要求其为周祖根办理验资，变更周祖根实缴资本的工商登记手续，但乐洋，张字华一直未为其办理相关手续，导致工商登记上周祖根对于朋诺公司的出资尚未实缴到位。故，现在工商登记显示周祖根未履行出资义务为形式登记，也是因为乐洋、张钰华未履行其职责而导致。根据公司法司法解释四第十二条、公司法第三十三条、第九十七条的规定，公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保有存公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。原审法院“周祖根投入朋诺公司的款项并不等于实缴出资，其投入埃菲尔公司的款项与本案无关”的事实认定过于片面，且未对周祖根投入公司的款项给出认定。周祖根认为，周祖根作为股东投入公司的款项当然是先缴纳认缴出资，而截至到公司破产周祖根工商登记中尚显示未实缴出资，显然是法定代表人乐洋及财务主管张钰华未履行义务，完成验资程序。即使按照原审法院的认定，投入款项中各注为“往来款”等款项无法认定为出资款，但其中有两张收据共计100万元(2014年12月25日付款人为极威公司)明确载明该款项为投资款，但公司相关财务人员未进行验资程序，变更工商登记，财务人员应当对周祖根承担赔偿责任。朋诺公司与埃菲尔公司自经营起就是关联企业，经营地点、公司人员、管理人员均相同，原市法院割裂认定，有违客观事实。综上，朋诺公司本应是赢利企业，根本不需要破产，周祖根、方圣权缴纳给公司的资金远高于认缴资金，且公司尚有营业收入盈余。乐洋及张钰华非法侵占公司财产，提供虚假财务账册，将公司编造成了破产公司，应当移送刑事值查。因此，管理持有的财务账册不真实，朋诺公司也不具备破产条件，周祖根已多次向管理人以及法院提出申请，要求将朋诺公司破产清算过程中发现的乐洋及张钰华非法侵占公司财产的犯罪事实移送公安立案侦查。本案原审认定基础事实存在重大错误，应当撤销原判决并驳回朋诺公司的全部诉讼请求，将本案移送刑事侦查。乐洋及张钰华涉嫌职务侵占的这部分事实，法院已经已经根据周祖根以及管理人的申请，移送公安。本案判决应以公安的侦查结果为前提，应中止审理。 方圣权上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朋诺公司的诉讼请求或在查明事实的基础上依法移送刑事侦查；2.本案上诉费用由朋诺公司及乐洋承担。事实与理由：通过原审法庭调查已经可以确认:朋诺公司的法定代表人乐洋及其配偶张钰华(掌管财务)存在职务侵占、伪造财务账册、挪用资金等刑事违法行为，应移送刑事侦查，原审法院直接认定了乐洋及张钰华提供的虚假财务账册，导致重大基础事实认定错误，且存在事实认定遗漏，应当撤销原审判决或依法移送刑事侦查。一、通过多次庭审已经查明，乐洋提供给管理人的财务账册是虚假的，不真实的：1.财务账册中一笔30万元支出，是伪造签名，虚假列支，实际并未支付给所谓的领款人周祖根。乐洋及其负贵财务的配偶张钰华涉嫌职务侵占罪。一笔100万元的购车款，在另案中已查明，乐洋及其负责财务的配偶张钰华将公司约100万元非法侵占，却做账成公司购买保时捷汽车，该案件经审理已查明实际为周祖根个人付清汽车款，仅将汽车挂靠在公司。2.方圣权提供的银行转账记录显示方圣权向法定代表人乐洋账户转账38万元用于缴纳注册资金，乐洋辩称是归还个人借款。方圣权还提供了从韩永胜处借款350万元用于公司经营的借条，该笔借款中一笔118万元由韩永胜直接付给乐洋用于缴纳注册资金，且乐洋作为担保人在借条上签名，乐洋也在2016年11月4日分文不差的按借条约定的利息向韩永胜账户支付了季度利息131250元，乐洋也辩称是归还个人借款。以上证据证明方圣权至少已经向公司缴纳了注册资金156万元，乐洋声称是支付个人借款，无任何依据。原审对乐洋的虚假质证意见，未进行查明。乐洋等人在财务账册中完全不记录方圣权缴纳的注册资金，侵占了朋诺公司的资金，其向诉讼代表人提供的是虚假的财务账册，原审法院依据虚假的财务账册内容认定方圣权没有缴纳注册资金错误。二、原审对事实的认定存在遗漏。原审判决对方圣权提交的个人银行卡支付用于注册资金的事实，未予明确认定。综上，朋诺公司本应是赢利企业，根本不需要破产，周祖根、方圣权缴纳给公司的资金远高于认缴资金，且公司尚有营业收入盈余。乐洋及张钰华非法侵占公司财产，提供虚假财务账册，将公司编造成了破产公司，应当移送刑事值查。管理人持有的财务账册不真实，朋诺公司也不具备破产条件，本案原审认定基础事实存在重大错误，应当撤销原判决并驳回朋诺公司的全部诉讼请求，将本案移送刑事侦查。 朋诺公司答辩称：一、周祖根一审提交的证据以及朋诺公司的账册均能反映，周祖根以及杭州极威减速机有限公司、熊平华、杭州义蓬忠林家电商行向朋诺公司支付的款项均不是出资款。首先，根据朋诺公司的会计账册，这些款项均记录为往来款、暂借款，未计入公司实收资本。其次，朋诺公司陆续又将款项归还了周祖根，根据账册记录，周祖根累计向朋诺公司支付的款项为7902960元，朋诺公司支付周祖根8297270元，杭州极威减速机有限公司向朋诺公司支付的款项为5450000元，朋诺公司支付杭州极威减速机有限公司5800000元，能够印证款项均予以返还，因此这些款项不是出资款，而是往来借款。再者，按照周祖根的说法，其向朋诺公司投入的资金领取过利息，这反而印证了这些款项不是出资款，出资款不会产生利息。最后，周祖根与埃菲尔公司的往来款项与本案无关。朋诺公司与埃菲尔公司系两个独立法人，周祖根不应将两个独立民事主体混同。本案审理范围也仅限于朋诺公司的出资款问题，不涉及埃菲尔公司，周祖根是否对埃菲尔公司有投资，与本案并无关系，其支付给埃菲尔公司的款项，更与本案无关。二、从朋诺公司的财务账册等资料中也无法核查到方圣权所称的款项，方圣权应承担举证不能的后果。三、周祖根、方圣权都提出的关于在朋诺公司账册中反映的2015年12月32日凭证的30万元款项并非周祖根签名以及119万元购车款去向问题，还有2018年5月至11月30万元工资去向问题，关于这三笔款项是否构成侵占，朋诺公司管理人已经移送公安机关处理，但是该三笔款项与本案并无关系，无论处理结果如何，都不影响本案的审理。本案不存在中止审理的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 乐洋答辩称：同意朋诺公司管理人的答辩意见。关于财务账册，财务人员是公司委托的，财务账册也是公司的账册，并不能说是乐洋个人伪造，周祖根、方圣权所谓的刑事犯罪行为，也与本案无关。另，方圣权就其在本案中陈述的所谓156万元出资款已经向余杭区人民法院以不当得利起诉，与其在本案中陈述矛盾。最后，张钰华与本案争议无关，周祖根、方圣权的相关主张也没有任何事实依据。 周颖、方垸沙未作答辩。 朋诺公司向一审法院起诉请求：1.周颖、周祖根支付朋诺公司认缴出资款2204400元并支付该款自起诉之日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；乐洋对周颖、周祖根的前述付款义务承担连带责任。2.方垸沙、方圣权支付朋诺公司认缴出资款2204400元及该款自起诉之日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；乐洋对方垸沙、方圣权的前述付款义务承担连带责任。 一审法院认定事实：朋诺公司成立于2014年8月27日。2015年9月8日，朋诺公司将原注册资本168万元增资至668万元，其中乐洋以货币形式认缴出资227.12万元，周祖根以周颖的名义以货币形式认缴出资220.44万元，方圣权以方垸沙的名义以货币形式认缴出资220.44万元，法定代表人、执行董事为乐洋。2018年11月22日，杭州市萧山区人民法院作出（2018）浙0109破申42号民事裁定书，裁定受理杭州萧山宝辰实业有限公司对朋诺公司的破产清算申请。截止本案庭审时，周祖根、周颖、方圣权、方垸沙均未向公司缴纳实缴资本。 一审法院认为：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限公司的银行账户。朋诺公司破产后，管理人应当要求出资人缴纳所认缴的出资。周祖根、周颖、方圣权未能提供充分证据证明其已经向朋诺公司足额缴纳认缴资本，且朋诺公司账本中也未对其实缴资本有所体现，应承担举证不能的不利后果。周祖根以周颖的名义持股，方圣权以方垸沙的名义持股，公司股东之间对该事实均知情，应由实际股东承担出资责任。故朋诺公司对于周祖根、方圣权的诉讼请求，该院予以支持。关于朋诺公司对乐洋的诉讼请求，该院认为，根据相关司法解释，公司董事、高管因未尽勤勉义务而承担责任的前提是股东在公司增资时未履行或未全面履行出资义务，而本案中，破产前周祖根、方圣权的出资义务未届至认缴期限，尚不能认定乐洋当时具有相关的义务。故朋诺公司对乐洋的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年7月10日作出如下判决:一、周祖根于判决生效之日起十日内支付杭州朋诺机械工程有限公司认缴出资款2204400元，并支付该款自2020年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；二、方圣权于判决生效之日起十日内支付杭州朋诺机械工程有限公司认缴出资款2204400元，并支付该款自2020年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息损失；三、驳回杭州朋诺机械工程有限公司的其他诉讼请求。如周祖根、方圣权未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21035元，由周祖根、方圣权各负担10517.5元。 二审期间，周祖根向本院提交立案告知书为证，经审查，该证据不影响本案处理结果，故对其证明效力，本院不予认定。其他当事人未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，人民法院受理破产申请后，管理人应当要求尚未完全履行出资义务的出资人缴纳所认缴的出资，以作为破产财产，清偿对债权人的债务。朋诺公司是否应当进入破产程序以及公司出现对外无法清偿债务的情况的内部原因，均不属于本案审查范围。本案中，管理人依据破产法的规定要求周祖根、方圣权缴纳所认缴的出资，周祖根、方圣权应当举证证明其已经向朋诺公司足额缴纳认缴资本，否则，应承担举证不能的法律后果。就一审中周祖根、方圣权提交的证据，经审查，原审法院对周祖根、方圣权提交的款项往来凭证所作认定，于法有据，并无不当，周祖根、方圣权对此所提上诉异议均不能成立。周祖根、方圣权所举证据不足以证明其已完成出资义务，管理人有权要求其支付认缴的出资款。关于乐洋以及案外人是否涉嫌经济犯罪，是否存在未依法履行职责以及周祖根、方圣权对其是否有权主张民事赔偿的问题，均与本案争议事实无关，系朋诺公司原内部管理问题以及股东之间的内部纠纷问题，亦不影响本案处理结果，对当事人的中止审理申请，本院不予准许。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。周祖根、方圣权的上诉理由均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48870元，由周祖根、方圣权各负担24435元。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 王杨沁如 审判员 张 茂 鑫 二〇二〇年十二月七日 书记员 章 宗 豪