河南省邓州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1381刑初482号公诉机关邓州市人民检察院。被告人李君科，男，1968年5月20日出生于陕西省宝鸡市渭滨区，汉族，高中文化，无业，退役军人，现住邓州市（户籍地：陕西省宝鸡市渭滨区）。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人周大兵，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被告人张好好，女，1982年11月26日出生于山西省洪洞县，汉族，博士研究生，无业，住北京市海淀区研究生院植物研究所）。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。辩护人王东阳，河南子午律师事务所律师。被告人王雪粉（曾用名王洁），女，1974年10月11日出生于河南省邓州市，汉族，初中文化，无业，住邓州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月26日被邓州市公安局监视居住，同年8月12日被逮捕。指定辩护人郭兆基，河南花洲律师事务所律师。被告人冯芳，女，1967年3月22日出生于陕西省宝鸡市金台区，汉族，初中文化，基督教传道人，住金台区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年7月6日被邓州市公安局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。辩护人张科科，湖北朋来律师事务所律师。辩护人雷金翔，湖北朋来律师事务所律师。邓州市人民检察院以邓检二部刑诉（2020）43号起诉书指控被告人李君科、王雪粉、张好好犯非法经营罪、被告人冯芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邓州市人民检察院指派检察员曹鹏、马海洋出庭支持公诉。被告人李君科及其辩护人周大兵、被告人王雪粉及其辩护人郭兆基、被告人张好好及其辩护人王东阳、被告人冯芳及其辩护人张科科、雷金翔到庭参加诉讼。现已审理终结。邓州市人民检察院指控：2018年6月份以来，被告人李君科伙同张好好等人未经有关部门批准擅自复制并公开发行李君科、冯芳讲授圣经的音像制品。2018年6月份至2018年8月份，被告人李君科通过深圳生命树文化科技发展有限公司制作了内含其与冯芳讲授圣经音频的加密U盘在其微信上销售，并指使被告人张好好向购买人邮寄，非法获利8000余元，其后李君科将全部获利通过微信转给冯芳。2018年11月26日至2019年6月8日期间，被告人李君科以每个23元、25元、26元不等的价格分12次从陕西省宝鸡市赛特电脑城韩某处共计购买空白U盘1922个用于制作U盘版圣经音频资料。2018年12月至2019年6月，李君科指使被告人王雪粉登录其“主的日子近了”微信并负责在微信群中宣传、与购买人联系、登记购买信息等事宜，指使被告人张好好按照购买人需求制作李君科讲授圣经音频的加密U盘并向购买人邮寄，共销售1000余个。经查实，自2019年1月31日至2019年6月13日，李君科等人共销售U盘版圣经音频639个，经营额达110062元，非法获利达93448元。经鉴定，被告人李君科等人复制、销售的U盘版圣经音频资料为音像类非法出版物。2019年2月22日、2019年3月18日，被告人李君科以微信转账形式分别将其销售U盘版圣经音频所得的40000元、10000元转给被告人冯芳并告知其来源，冯芳明知该款项系李君科销售非法出版物所得而予以掩饰隐瞒。上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人李君科、张好好、王雪粉违反国家规定，非法经营，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，但被告人张好好、王雪粉在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯。被告人冯芳明知是他人犯罪所得仍予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，提请依法判处。被告人李君科对指控的罪名和事实未提出异议。辩护人周大兵提出的辩护意见是：一、涉案非法所得数额未能达到“情节特别严重”：公诉机关依据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第（二）项规定指控李君科非法经营行为的违法所得在5万元至10万元以上，属情节特别严重，而该解释第十七条第二款规定，李解释所称“违法所得数额”是指获利数额。获利数额的认定不但经营数额减去购买U盘的成本，还应减去销售U盘产生的邮寄成本。本案指控李君科等人自2019年1月至6月共销售U盘圣经音频639个，非法获利93448元，系仅减去U盘成本后的数额。按被告人李君科、张好好供述的每个U盘邮寄最低费用10元计，639个U盘的邮寄成本不低于6000元，李君科非法获利数额应是101448元（93448元+8000元）元减去6390元，数额不足10万元，因而其违法所得数额没有达到情节特别严重。二、李君科在非法经营U盘版圣经音频行为中，没有强买强卖，欺骗购买客户，经营的全部收入都用于捐献和接济困难老人和家庭，证明其主观恶性不深；李君科仅在自己微信群里销售、购买群体固定单一，并未造成市场经济秩序的混乱，也未侵犯到其他商家的切身利益和市场占比，更无买家举报或控告，证明其行为无社会危害性；李君科到案后如实供述且前后一致稳定，并能认罪悔罪，在公安机关收缴8万元现金之外，还上缴现金3万元，证明其悔罪态度好，建议认定情节严重，在五年以下有期徒刑间量刑。被告人张好好对指控的罪名和事实没有提出异议。辩护人王东阳提出的辩护意见是：一、指控张好好与李君科共同犯罪数额，即违法所得应为76072元，没有超过10万元，不属于情节特别严重。二、张好好在共同犯罪中起次要作用系从犯；无前科系初犯、偶犯；到案后如实供述犯罪经过，系坦白；本人系在读博士生，主观恶性不大，人身危险性及社会危害小，建议对其减轻判处有期徒刑一年六个月或宣告缓刑。被告人王雪粉对指控的罪名和事实未提出异议。辩护人郭兆基提出的辩护意见是：一、犯罪情节不构成“情节特别严重”，公诉机关指控本案共同犯罪非法经营额达110062元，非法获利达93448元是基于经营额扣除购买639个U盘的成本16614元得出的，但没有扣除邮寄U盘的物流成本6390元（邮寄一个U盘最低10元），扣除该部分成本后非法获利为87058元，加上2018年的非法获利8000元，合计95058元，没有超出10万元的标准，属最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定的“情节严重”而非第二款“情节特别严重”；二、王雪粉在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚；三、王雪粉具有以下酌定从轻处罚情节：1、王雪粉从归案到庭审均如实供述自己及他人的犯罪事实，系坦白；2、本次犯罪系初犯、偶犯；3、王雪粉认罪认罚，悔罪态度较好；4、王雪粉主观恶性小，对社会危害相对较轻。被告人冯芳对指控的犯罪事实没有异议，对起诉书指控的罪名尊重法院判决。辩护人张科科、雷金翔提出的的辩护意见是：因李君科制售的U盘牌圣经音频不是非法出版物，没有危害社会也没有扰乱市场秩序，其行为不构成非法经营罪，故冯芳接受的销售款也不具备违法性，国家没有受到损失，对社会没有危害性，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经审理查明：2018年6月至8月期间，被告人李君科未经有关部门批准在北京某地通过深圳市生命树文化科技发展有限公司制作了包含有其与被告人冯芳分别讲授圣经内容音频的加密U盘，在其建立的基督教信徒微信群内销售，并指使被告人张好好负责向购买人邮寄，所获8000余元利益由李君科微信全额转账给冯芳。2018年11月至2019年6月，被告人李君科先后12次以每个20元至26元不等的价格从陕西省宝鸡市赛特电脑城韩某经营的索尼专柜购买空白U盘1922个邮寄给居住在北京市的被告人张好好制作李君科讲解圣经内容的加密音频U盘。2018年12月至2019年6月，被告人王雪粉在在邓州市城区某住宅小区单元房为李君科租赁905室居住并成立905教会。期间，李君科指使王雪勤持有其昵称“主的日子近了”微信号负责在群内宣传、登记、向张好好发送购买信息等事宜，同时指使张好好按照发送的购买者需求信息将加密圣经音频U盘邮寄给购买人。被告人张好好在自己居住地将制作好的音频U盘以“张好好”、“马芬”、“高向军”名义通过百世快递等快递物流公司寄给不同地区的购买者。期间销售所得现金均由购买人直接汇入由李君科掌控的微信绑定银行卡内。自2019年1月31日至6月13日期间，李君科、张好好、王雪粉等人共销售圣经音频U盘639个，经营额110062元，其中非法获利93448元。2019年2月27日、3月18日，李君科先后将销售U盘所得现金40000元、10000元通过微信转账给被告人冯芳并告知其来源后，冯芳予以接受。经河南省新闻出版局鉴定，李君科、张好好等人制作、销售的U盘版圣经音频资料为音像类非法出版物。经邓州市民族宗教事务局审查，李君科无教职人员资格证，未在该局登记备案，系私自进行非法传教。其制销的U盘内录制内容不是来自于合法出版物，也不是来自于合法教职人员的讲解。四被告人到案后，邓州市公安局先后扣押了其部分财物，其中，没收李君科现金30000元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：1、四被告人正侧面照、户籍证明及违法犯罪记录查询证明，证实四被告人身份信息情况。2、手机银行往来账户交易记录，证实注册户名为李君科，绑定手机号为17392661510、184××××****、189××××****的工行借记卡资金出入明细。3、李君科与冯芳间微信转账截屏，证实李君科先后二次转现金40000元、10000元已被冯芳接受的事实。4、李君科微信接受现金截屏，证实其通过微信红包或转账形式收取销售销售U盘、播放器款项的事实。5、百世快递、德邦物流出具的物流清单，显示发货人为张好好、马芬、高向军涉及多次，但未显示邮寄费用及收取方法。6、韩某销售给李君科空白U盘的微信记录截屏，证实李君科购进空白U盘数量、单价的事实。7、邓州市民族宗教事务局证明，证实李君科身份及公安机关交审的U盘情况说明。8、邓州市公安局经济犯罪侦查大队罚没收票据，显示李君科现金3万元已被没收。9、扣押清单，显示四被告人相关物品已被公安机关扣押。10、证人韩某证言，证明自己先后共销售给李君科价值45400元的空白U盘1922个，价格有20元、23元、25元、26元每个不等。11、证人汤某、屈某等人证言，证实其以不同价格从微信昵称“主的日子近了”处购买U盘音频的事实经过。12、被告人李君科供述：2019年6月份，我、冯芳和家晓坤刚开始不会制作加密U盘，一个来自三门峡任姓兄弟给了我一个手机号码，我打这个号码对方说是深圳市生命树文化科技发展有限公司的，叫我跟公司一个女同志联系，就以每个22元还是24元价格制作360个8G加密U盘，内容是我讲的创世纪和冯芳讲的大聚会。这次是我在群里提前给信徒们订的，每个60元。U盘制好后我让张好好帮忙登记并以张好好名义开始发货给信徒，这次获利8000多元，我全部微信转给冯芳了。我把钱转给她之后给她说这8000多元是卖U盘赚的钱。再后来我让张好好从网上学习制作U盘加密技术，张好好从网上下载一个加密软件，经多次反复实践掌握了制作加密技术后，就开始大量制作加密U盘。8月份我和冯芳一起从北京回到陕西。2018年12月24日，我接到微信网友王洁的邀请来到邓州市，她在邓州市金川花园租了两室一厅房子（905室），每月房租1000元，我们三五个兄弟姐妹就成立了905教会，其实就是一个非法私设的基督教聚会点。王洁在邓州市区金川花园给我租的905室，我就在905室开始传教并制作U盘音频资料，她帮我登记接受退回来的不合格U盘。我在905室传教过程中，把自己讲解的《圣经》用录音笔记录下来，而后我及群中的朋友们通过我所建或参加的微信群宣传那些U盘，然后根据群内朋友的购买需求，我委托北京的张好好通过电脑下载进U盘，再卖给他们，有些年龄大的不会使用U盘，我就再买播放器，将U盘配上播放器一并卖给他们。U盘是在宝鸡市新电脑城二楼一个姓韩的朋友那里购买的，价格为16G的20元一个，32G的26元一个，总数有上千个。U盘下载有我讲解的《圣经》内容，一卷卖60元、两卷卖120元、三卷的卖180元。群内朋友需要购买，就会在微信中给我转账或发红包，而后我把购买人员的地址发给马芬。同时通过微信，我把邮寄费用转给马芬，马芬负责制作和邮递。张好好父亲得了癌症，我给她5000元叫她回山西老家看她父亲。王洁和我两人都是基督徒，她有时过来帮我做做饭，有时帮我销售圣经音频，我的微信“主的日子近了”她有时也用。我的工商银行卡绑定我的微信，这张卡就是专门销售U盘用的，卡内所有收入都是我销售U盘（所得），支出都是公开透明的，前几天我还给我居住地方的教会损了十万元，现在卡上估计还有五六万元。我有三个微信号，第一个微信昵称“尘土”，绑定的手机号是189开头，第二个微信昵称“饥渴慕义”绑定的手机号是184开头，第三个微信昵称“主的日子近了”绑定的手机号码是17392661510.前两个微信号我自己在用，主要是收奉献款红包。第三个微信号主要联系卖U盘这项业务，这个号我给王洁在使用，谁需要U盘的话通过“主的日子近了”这个号联系王洁。王洁（登记后）或者我把地址发给在北京的张好好，由张好好来发货，快递费都是我通过微信转给张好好的。13、被告人张好好供述：2018年9月份，李君科说想把他和冯芳老师讲解的圣经音频复制到U盘上在微信上销售，帮助教会创收。当时李君科给的U盘资料没有加密，他说别的讲道机都是保密的，涉及到版权问题，也让我做成保密的，不能让别人把内容复制粘贴走。李君科给我录制好的圣经讲解音频，其中包括李君科老师讲解圣经的内容，也包括冯芳老师讲的内容，还给我一些U盘，让我复制后发货到买家。我就下载了一个英文的加密软件，把制作的U盘音频资料加密。李君科在香山教会这段时间，我一直帮助教会做李君科和冯芳老师讲解的圣经音频U盘，并按李君科指示对外发货。2018年底，李君科离开香山教会。此后我就只帮助李君科老师制作音频U盘，一般是李君科老师把圣经讲解音频通过微信发给我，我再用电脑制成U盘。空白U盘是从西安发给我的，我把U盘制好后，通过微信号“主的日子近了”发送的邮寄地址以张好好、马芬、高向军的名义通过百世、中通、圆通、申通、德邦、韵达等快递公司发货。邮资是李君科给付的。我只管制作和发货，收钱由李君科负责。从深圳发过来的U盘本身就是按照李君科的要求加过密的，但是这种U盘成本高，我在电脑百度搜索了制作加密隐藏文件的技术，这样成本就降下来了。深圳公司是李君科联系的。李君科从北京离开的时候把笔记本电脑留给我用来制作U盘，发货时邮寄U盘的钱是我先出，隔一段时间我和李君科联系算算账，他把快递费发给我。14、被告人王雪粉供述：我和李君科都是基督教徒，2018年12月的时候，他说要来邓州学车，我就在金川花园给他租了房子，有时我过来帮他做做饭，听他讲圣经。李君科在给我们讲圣经过程中把讲解内容录制成音频，发到微信群里销售。我直接登录了李君科微信号“主的日子近了”帮他管理和销售U盘。我收到有需要U盘的信息后，直接把对方地址、电话及需求版本发给北京的张好好，由张好好按照购买方的要求制好U盘并邮寄给对方，卖U盘的钱都进了李君科的账户，我和张好好都是帮忙的，不接触钱。李君科在金川花园5号楼905房间成立的905教会有五六个人。15、被告人冯芳供述：我1995年开始信仰基督教。2019年时李君科给我转了两次钱，一次是4万元，一次是1万元，我知道那5万元是卖U盘的钱。李君科当时给我说这些钱是卖U盘的钱是给教会的奉献……李君科在北京讲道的U盘卖后给我转了8000元现金，这些钱应该是他卖U盘的净利润。16、河南省新闻出版局出版物鉴定书显示：邓州市公安局送审的一个U盘属于未经批准擅自出版的出版物，认定为音像类非法出版物。以上证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以采信。本院认为，被告人李君科、张好好、王雪粉违反国家规定，制作出售未经国家相关部门批准的音像类非法出版物，违法所得已达10万元以上，非法经营情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人冯芳明知是犯罪所得仍予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人李君科、王雪粉、张好好犯非法经营罪、被告人冯芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立，予以支持。被告人李君科、张好好、王雪粉系共同犯罪，但张好好、王雪粉系受李君科指使制作、宣传、售卖邮寄，并未收取或保管销售现金，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。针对李君科、张好好、王雪粉辩护人关于犯罪数额没有达到“情节特别严重”的辩护意见，经查，李君科购买空白U盘1922个，经侦查机关查实共销售639个加密成品U盘非法经营额110062元，减去空白U盘成本（按最高单价26元/个计）16614元后，非法获利93448元，因其邮寄费用也属非法经营犯罪成本，不应核减，加之2018年转给冯芳的非法获利8000元，李君科等三被告人的违法所得数额（即获利数额）为101448元，属情节特别严重。故其辩护人辩解的三被告人非法经营行为仅属情节严重的理由不能成立，不予采纳。但李君科到案后认罪悔罪，可酌情从轻处罚。张好好、王雪粉均系从犯，到案后均能坦白，自愿认罪认罚，确有悔罪表现，其辩护人建议对其减轻处罚的理由成立，予以采纳。针对冯芳辩护人关于冯芳的行为不构成犯罪的辩护意见，已经被其上游李君科等人的行为属于犯罪行为所驳斥，故其辩护意见不能成立，不予采纳。但冯芳到案后如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪认罚，亦可酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第（二）项、《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人李君科犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张好好犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人王雪粉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。四、被告人冯芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人李君科违法所得101448元予以追缴（包含已转给被告人冯芳的58000元），上缴国库，其中邓州市公安局没收的30000元，由没收单位上缴国库；被告人冯芳违法所得58000元予以追缴，上缴国库。六、邓州市公安局扣押被告人李君科的收录音机1部、计算机电脑1台，被告人张好好笔记本电脑1台，被告人王雪粉的VIVO手机1部由扣押单位予以没收，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即李君科的刑期自2019年6月15日起至2025年6月14日止；张好好的刑期自2019年7月6日起至2022年7月5日止；王雪粉的刑期自2019年8月12日起至2021年8月11日止；冯芳的刑期自2019年7月6日起至2022年7月5日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  周 韬审 判 员  武圣乾人民陪审员  张才林二〇二〇年十二月二日书 记 员  朱志娜