广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0307民初18160号原告黄兵有，男，汉族，1972年12月22月出生，户籍地址四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：王帅，广东冠杰律师事务所律师。被告王昭芳，男，汉族，1975年11月2日出生，户籍地址广东省阳春市。被告深圳市兆驰股份有限公司（以下简称“兆驰公司”），住所地深圳市龙岗区南湾街道下李朗社区李朗路**兆驰创新产业园，统一社会信用代码9144030077272966XD。法定代表人：顾伟。委托诉讼代理人：刘卫娜。上列原告与被告用人单位责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄兵有及其委托诉讼代理人王帅、被告兆驰公司委托诉讼代理人刘卫娜到庭参加诉讼，被告王昭芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2019年入职案外人珠海市冠达人力资源有限公司，2019年9月28日被派遣到被告深圳市兆驰股份有限公司，10月2日上午8:25左右，被告王昭芳开电叉车叉货时，不小心开偏了撞到侧面这边一叠卡板上，卡板掉下砸伤了原告的右脚，经广东众合司法鉴定所鉴定：右腓骨下段骨折的伤残等级为拾级，误工期为90日、护理期为60日、营养期为60日，原告诉请：1、判令二被告支付误工费22576.29元（84952元/365天*97天）；2、判令二被告支付护理费12000元（200元/天*60天）；3、判令二被告支付营养费5000元；4、判令二被告支付伤残赔偿金125044元（62522元/年*20年*10%）；5、判令二被告支付精神损害抚慰金10000元；6、判令二被告支付伤残等级鉴定费3948元；7、本案诉讼费由上述被告承担。被告辩称，对原告的诉讼请求，根据被告申请重新鉴定而由法院摇珠确定的鉴定机构重新出具的鉴定意见，原告不构成伤残等级，所以申请法院驳回原告的诉讼请求。经本院审理查明，2019年8月1日，被告兆驰公司作为甲方，案外人珠海市冠达人力资源有限公司作为乙方，双方签订了《临时工合作协议书》，约定：甲方因生产需要，接受乙方驻场管理人员及临时工进入工厂工作事宜，协议有效期为2019年8月1日至2020年1月20日；本协议生效日期为乙方临时工的实际上班日起，乙方临时工的实际上班日期以甲方确认的日期为准；临时工按时薪结算，长白班每小时20元，按临时工实际总工时计算；乙方为员工购买《商业意外险》，如在保险未生效前，员工意外产生的工伤、经济补偿、劳动争议等均有乙方负责承担……另外，乙方派遣员工在甲方工作期间因工受伤或死亡的，或者非因工死亡的，由甲方第一时间通知乙方，乙方在收到甲方通知后……乙方须承担甲方由此支付的所有费用……发生工伤时，总费用在6000元以内的由乙方负责，总费用在6000元以上的部分由甲乙双方共同承担（特指甲乙双方各承担50%）。2019年9月28日，原告被珠海市冠达人力资源有限公司派遣至被告兆驰公司处工作。2019年10月2日，原告被案外人王昭芳开叉车撞到右脚。原告当庭陈述其系案外人珠海市冠达人力资源有限公司派遣到被告兆驰公司处的临时工，被告兆驰公司对此予以确认。原告当庭陈述因其系临时工，入职时间短，未与派遣公司签订劳动合同，工资标准为17元/小时，上班时间为早上8:00，事发当日原告在被告兆驰公司处的打卡时间是7:20分，被告对此予以确认。被告兆驰公司当庭陈述被告王昭芳系其员工，当时正在履行职务。2019年10月4日，原告因右踝撞伤肿痛2天前往深圳市第三人民医院就诊，经拍片诊断为右外踝骨折，当日医生对其受伤部位进行石膏固定、并开具了相关药物。后原告分别于2019年10月10日、10月19日、11月6日、11月7日、12月28日、11月29日前往深圳市第三人民医院复诊。2019年11月29日，深圳市第三人民医院出具《病假建议书》，内容为：兹有黄兵有同志，因患外踝骨折病建议全休14天，由2019年12月30日至2020年1月13日止。2020年1月8日，广东众合司法鉴定所应原告委托作出粤众[2020]临鉴字第0009号《法医临床学鉴定意见书》，显示该鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，第5.10.212）款规定，出具鉴定意见为：被鉴定人黄兵有的伤残等级为拾级，被鉴定人黄兵有的误工期90日，护理期60日，营养期60日。原告为此支付了鉴定费3948元。被告以原告属于人身遭受损害引发的侵权责任纠纷，伤残等级的鉴定标准应当适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定为由，向本院提出重新鉴定的申请。本院于2020年6月2日组织原告、被告兆驰公司进行摇珠确定鉴定机构，被告兆驰公司要求使用《人体损伤致残程度分级》的鉴定标准进行鉴定，原告表示无异议。广东南天司法鉴定所受本院的委托进行了重新鉴定并于2020年9月16日出具粤南[2020]临鉴字第1246号《司法鉴定意见书》，显示该鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》标准、《人身损失误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）、《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）对黄兵有进行检验鉴定，出具鉴定意见为：被鉴定人黄兵有的损伤未达到伤残；评定其误工期90日，护理期60日，营养期60日。被告兆驰公司支付了鉴定费3948元。本院认为，本案系侵权责任纠纷，原告并非按照工伤事故之劳动争议途径主张权利，广东南天司法鉴定所受本院的委托按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定符合法律规定。且原告在本院组织双方确定评估机构时明确同意采用《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据。因此本院采信广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见。原告的损伤未达到伤残等级。原告主张伤残赔偿金和精神损害抚慰金没有事实依据，本院不予支持。因广东南天司法鉴定所鉴定意见中评定原告的误工期90日、护理期60日、营养期60日，且原告从2019年10月2日受伤起一直陆续前往医院治疗，2019年12月29日深圳市第三人民医院亦出具了14天全休的病假建议书，因此本院采信广东南天司法鉴定所对原告误工期、护理期和营养期的鉴定意见计算原告的误工费、护理费和营养费。因原告系临时工，且其工资标准为17元/小时，本院按法定标准日工作时间8小时/天计算原告的日工资为136元，则原告的误工费为12240元（136元/天*90天），超出部分本院不予支持。因原告在就医期间未住院，医嘱并未注明需要护理，但鉴定机构出具了护理期60日的鉴定意见，因此本院按照120元/天的非住院期间护理费标准计算原告护理费为7200元（120元/天*60天），超出部分本院不予支持。因原告的伤情未构成伤残等级，本院酌定原告的营养费为500元，超出部分本院不予支持。以上原告共计可得赔偿款为19940元。被告王昭芳系被告兆驰公司的员工，当时正在履行职务行为，其履行职务行为给他人造成损害的责任应当由被告兆驰公司承担。因广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见对原告的伤残等级进行了改变，但维持了原告委托广东众合司法鉴定所作出的有关误工期、护理期和营养期之鉴定意见，因此原告、被告兆驰公司各自支付的鉴定费由双方各自承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告深圳市兆驰股份有限公司于本判决生效之日起三日内向原告黄兵有赔偿19940元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1936元（原告已预交），由原告负担1720元，被告负担216元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  刘义芳二〇二〇年十二月十八日书记员  庄锦蓬