浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初2628号 原告：大有环境有限公司（统一社会信用代码：91330624081660464R），住所地：浙江省新昌县小将镇梅树畈路**。 法定代表人：梁涵瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王国幸，浙江新时代律师事务所律师。 被告：赵晓杰，男，1970年1月4日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：孙滨，浙江中圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭炜，浙江中圣律师事务所律师。 原告大有环境有限公司（以下简称大有公司）与被告赵晓杰合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。原告大有公司的委托诉讼代理人王国幸、被告赵晓杰的委托诉讼代理人孙滨到庭参加诉讼。2020年9月30日原告向本院提出自行和解申请，要求给予原告二个半月的自行和解时间，期满后因自行和解未果，原告于2020年12月21日向本院提出申请要求恢复本案审理。本案现已审理终结。 原告大有公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告垫付的工程款及利息、税费、人工工资合计3529108.34元；2、判令被告赔偿原告利息损失665781.82元；3、本案诉讼费由被告承担。变更第一项诉讼请求为：要求被告归还原告垫付的工程款及利息、税费、人工工资合计3588197.65元。 事实与理由：被告赵晓杰挂靠博大建设有限公司（现变更为大有公司）名义承包芜湖市三山区龙湖南路（近期）工程建设项目，双方于2010年2月1日签订了挂靠协议书，约定：被告自行负责工程所需的施工人员、设备、资金等人力物力财力的组织和筹备，自行承担税费，原告收到工程款、扣除约定费用后3个工作日内支付给被告，工程承包期间和工程质保期内的债权债务等由被告自行处理解决并承担责任，因此造成原告损失的，原告有权追偿。现被告承包的工程已竣工交付业主，原告因该工程已为被告垫付工程款及利息、税费、人工工资合计3529108.34元，造成原告利息损失665781.82元。原告大有公司为证明自己的主张成立向本院提供了下列证据： 1、协议书（复印件，原件在芜湖中院）一份，证明经芜湖市中级人民法院与安徽省高院认定是无效合同，但合同中双方约定因工程产生的相关的费用由被告承担，如造成损失被告应给予赔偿； 2、安徽省高院（2019）皖民终577号民事判决书（复印件）一份，证明双方签订的协议书违法无效，原告与被告之间是建设工程合同产生的挂靠关系，原告为被告实际垫付了工程款50多万元的事实； 3、芜湖项目部费用明细表（复印件）、授权委托书、考勤表（复印件）、费用支出明细一组，证明原告为被告垫付人工工资等相关费用50多万元的事实，考勤表上是杨、陈的工资能够印证当初在项目部工作，考勤表是赵晓杰委托制作的； 4、安徽芜湖中级人民法院执行通知书、银行扣款凭证一组，证明因本案所涉建设工程，原告已被法院罚扣的具体款项1602826.51元的事实； 5、税金清单一组，赵晓杰已经开具发票38066787元，尚需12023491.39元，工程款涉及的税金项目及纳税记录、原告提供新昌县地方税务局关于建筑业所得税查账征收有关问题的通知，及新昌县人民政府办公室关于加快建筑业发展的政策意见文件规定，证明应缴纳及已交纳税收的事实； 6、63712元的税收发票及缴款凭证，证明原告委托陈某转账付款及垫付税金的事实； 7、工资表、银行转账凭证和领款凭证各一组，证明我们支付了陈某的工资、年终奖； 8、增值税发票一组，证明实际交纳所得税按0.5%计算的； 9、证人陈某当庭所作证言，证明陈2010-2012年在赵晓杰实际施工的工程项目部工作，原告向陈支付了工资报酬2010-2012年30万元的事实； 10、杨纪坂当庭所作证言，证明杨纪坂在芜湖工程项目部负责管理，其与赵晓杰约定应支付的报酬，其中9万4是由原告垫付的事实。 被告赵晓杰辩称，1、原告诉状中有部分内容错误，博大并非变更为大有公司，是被大有公司吸收后注销，2、本案虽是合同纠纷，但诉讼标的及案涉工程为芜湖市三山区龙湖南路工程建设，案涉工程从2010年开始经过两级人民法院，合计四次审理，在2019年12月24日作出判决处理了案涉工程甲方单位及芜湖市重点工程规划管理局和本案原、被告的权利义务关系，该权利义务确定包括芜湖市重点工程归还管理局应当支付的工程款和本案原告大有公司应担履行支付工程款的义务。安徽省高院的判决及本院原告提交的证据2是对原、被告双方之间就案涉工程的结算进行概括性的全面审理，审理中对于三方的权利义务进行了明确的告知，所以被告认为虽然原告以合同纠纷起诉，但是本案实际处理的问题与安徽省高院（2019）皖民终577号案件及之前审理的三个案件处理的是同一个工程，相同的当事人，因此被告认为原告起诉的是同一个民事纠纷，原告在本案中的诉讼请求在长达4-5年的诉讼过程中应当提出。原告违反了一事不再审原则，该诉讼发生在被告对原告申请执行以后，原告无理引起的诉讼，浪费司法资源，请求驳回诉讼请求。3、关于本案事实问题，原、被告之前是被告挂靠原告并借用资质进行施工，按照已经生效的法律判决书确定，原告应当履行向被告支付工程款的义务，何来原告为被告垫付一说。即使有原告所谓的垫付，在安徽省高院的判决书中作出了综合的处理，原告的主张没有事实依据，且在安徽省高院及对应的一审案件中，原告在前案中明确提出了能够减轻自己义务的全部理由，即使垫付也已经在前案中一并处理了，所以原告的主张的垫付款及垫付后产生的利息是没有事实依据的。4、关于原告列明的第一项垫付工程款，工程款的形式系施工人应完成施工工程所应当得到的款项，但原。被告之间并非施工合同的纠纷，而是资质挂靠的法律关系，因此，原告的主张，作为施工人的被告向原告支付工程款没有事实依据，而且其所谓的工程款在安徽高院的判决中已经进行了处理，同时原告未提交工程款的相关证据予以证明。5、关于工程款的利息问题，综合前面第2、4点，利息的产生是以存在给付义务为前提的，本案所涉工程款已经另案处理，并且原告无证据证明工程款的事实，因此工程款利息的主张没有依据和根源。6、关于税金问题，原告的主张并没有分项，没有明确税金的科目问题、组成、纳税比例、纳税基数，和税金是否交纳的问题，根据建筑行业惯例，案涉工程设计的税收在工程项目部中已经全部交纳。根据原被告签订的协议，原告已经向被告收取了2.5%的管理费，该管理费包括了管理费、外经费、企业所得金。原告并未提交证据证明其所纳税金的事实和金额问题、7、关于人工工资，根据被告当事人陈述，案涉工程的工作人员只要尚欠的均已付清，该事实在本案被告就工程款起诉原告及芜湖市重点工程规划管理局的第一次诉讼案件中已经明确表示工程款已经结清。原告提交的证据，我们不予认可，生效判决中本案被告是实际施工人借用资质，该项目的工作人员实际是跟被告发生雇佣关系，并非劳动关系，工作人员的报酬应该是由工作人员直接依据安徽省高院的生效判决向实际施工人主张，原告未经被告同意，或者是未经劳动仲裁及其他司法程序确认的情况下，如果自行向第三人支付的款项，并不足以证明代发劳务费的事实。即使存在劳务费，劳务费的存在和金额也应该由实际施工人进行确认，原告无权对劳务费进行确认和发放。8、关于利息损失，本案实质是原告向被告支付工程款，被告不具有给付义务，所以不存在利息损失。安徽省高院的生效判决中确定原告应当向被告支付的工程量达400多万及利息，在双方的合同中原告是违约方，违约方不得以自己的违约行为，不合法、不诚信的行为来获得权利。原告在起诉状清单中的数额没有证据予以支持。其未向本院提供相应证据。 对原告提供的证据1-10，经当庭出示、质证，被告发表质证意见如下： 对证据1，被告发表质证意见认为，该协议书被人民法院认定无效，无效的原因不是被告单方形成，是双方因达成资质借用关系而无效，无效原因原、被告共同的过错导致，真实性无异议。对证据2，认为三性没有异议，判决内容确定原告向被告支付工程款、利息的法律依据，原告主张的在该判决中已一并处理，利息不是原告垫付，而是法院执行所产生，原告被执行款项不能向被告主张利息。对证据3，认为明细表三性不予认可，授权委托书真实性没有异议，考勤表三性不予认可。对证据4，认为第一张电子回单凭证上213737.2元没有相应划款案号，没有关联性，第二、三、四、五张都有案号，就这张没有案号，原件请求法院核实。对证据5，认为表格是单方制作，不予认可。网页打印件庭后核实真实性，该政策在2009年发布，有效性需庭后查询。如果该网页打印件上的通知有效，从第二点看出，暂按营业额0.5%预征营业税，第六点：按季预交，年终汇算清缴，即使原告按票面金额0.5%进行交税，但交纳的不是最终的税收，按照国家税务政策规定，建筑行业可以按季缴纳，年终汇算清缴，按季缴纳的是预征金额，不是最终金额，如果原告交纳了企业所得税，必定在年终进行了汇算清缴。就算原告提供了年终的汇算清缴，企业所得税并非是根据具体工程项目进行缴纳企业所得税，而是根据大有公司在一个会计年中的营业所得进行缴纳，该营业所得我们相信大有公司不单单只有本案工程，应该有其他工程，企业所得税缴纳的基数是企业所得，该所得扣除了成本和其他可抵消的，因此即使原告进行了年底的清缴，也不能证明与本案的因果关系。新昌县人民政府办公室发文，实际是为了推动建筑行业发展设定的奖励政策，与本案税金没有直接关系。被告挂靠原告产生的工程量有助于原告获得相应的政府奖励，原告根据该文件获得政府奖励，如原告已获得该奖励，该工程实际是被告施工的，并非原告能获得补助的范围。对证据6，认为该完税其实是涉案工程项目的税收，被告当事人陈述该项目税收是由其本人支付的，银行流水是陈某的流水，银行流水在7月31日的确有63712金额转账，但是该转账的摘要是消费，也没有显示对方账号，关联性有异议，被告不予认可，要求庭后核实。5万9这个被告没有拿到，无法进行确认。对证据7，认为领付款凭证真实性不予认可，凭证上面年终奖没有经过实际施工人的认可，被告不知道年终奖是什么原因产生。2010.2011.2012工资表是原告单方制作，不予认可。交通银行的交易清单户名是陈某，不是原告，被告不知道原告是如何得到陈某的银行流水，如果要证明原告支付陈某，应当由原告方的账户银行账户进行证明，原告方申请陈某作为证人，同时又获得了陈某的银行流水，被告对证人的有效性有异议，该陈某的交易中的确有工资，该工资没有交易对方的信息，所以不能证明上面的工资是原告所发。对证据8，认为这份证据应该是当庭提供的，原件请求庭后核实，在该份证据真实的情况下，质证如下：从第一张安徽省税务机关统一发票可以看到，芜湖公安局给原告300万元，企业所得税是15000元，安徽省地方税务机关代开统一发票时间是2010.2.4，但第二页中国银行电子缴税凭证时间是2010.1.1-1.31日，缴税时间早于开票时间，不符合正常习惯，代开发票的右下角完税凭证号码，安徽省地方税务局代开的发票并非企业所得税发票，而是营业税、城建税、教育附加税，Ｎｏ:0005152，第四张和第五张，第五张发票上有4500元、2940元，4500元是87万元的税额，按0.5%是不匹配的，Ｎｏ：50740发票金额395万元，纳税29750元，按0.5%应是19700元，多了一万元。缴税凭证上有2个手写笔迹，200万、390万，可见这29750元是由200万元加上395万元按照0.05计算的，200万不是本案涉及的金额，原告提交证据只是各笼统的，没有一一对应纳税，原告主张的企业所得税没有纳税证明。对证据9，认为结合原告方提供的付款凭证和银行流水，我们认为该证人的证人证言不具有证明效力，陈某目前尚在大有任职，存在利益关系。且其陈述其在2013年没有正常去项目部工作。对证据10，认为1、杨纪坂的招用、生活费都是赵晓杰或下属负责，杨纪坂与大有公司没有劳务关系，与赵晓杰有劳务关系，杨纪坂的劳务费由杨纪坂向赵晓杰主张，大有公司不存在垫付义务，现大有公司自行垫付的行为不能作为其主张垫付的目的，不排除其与大有公司有其他的经济纠纷，大有公司对其垫付行为应该承担相应的风险。2、原告在未经证实考勤记录真实的情况下，向证人出示原告提供的证据，有误导影响，在出示之后的陈述不能作为证言。 对于原告提供的证据1-10中涉及款项交付部分证据，本院组织原、被告双方对证据原件进行了核实，被告至今未向本院提交书面异议。 对原告提供的证据1，被告无异议，本院予以认定；对原告提供的证据2，被告对证据的三性无异议，对其证明力本院予以认定；对原告提供的证据3，被告对三性提出异议，本院认为该组证据可以证明原、被告在讼争项目实施之初的工作费用开支情况，来源合法，本院予以认定；对原告提供的证据4，经庭后核实，能证明原告在2020年4月26日至6月19日间分四次按法院要求通过银行划扣工程款利息1602826.51元至芜湖中院的事实，本院予以认定；对原告提供的证据5,、6、8，结合新昌县建筑行业涉外地工地使用税率的规定，可以证明原告已开发票实际交纳190333.95元，另证明原告提被告垫付税金63712元的事实，本院予以认定；对原告提供的证据7、9，结合庭审中陈某的证言，本院认为证据之间工资表与银行流水能相互印证，能证明原告在2010年至2013年3月间向陈某发放工资及奖金合计30余万元的事实，本院予以认定；对证据10，证人当庭所作证言能证明原告替被告垫付向杨纪坂发放工资94000元的事实，本院予以认定。 综上，本院认定的事实如下：浙江博大建设有限公司系2005年4月12日成立的私营有限责任公司，1008年9月26日变更为博大建设有限公司，2012年12月31日又变更为博大生态有限公司。2014年9月30日博大生态有限公司因被告原告大有公司合并而被工商管理部门注销。2010年1月，博大建设有限公司与芜湖市重点局签订了《建设工程施工合同》，2010年2月1日，博大建设有限公司与赵晓杰签订《协议书》，约定博大建设有限公司将案涉工程交由赵晓杰承包施工等，合同签订后，赵晓杰以博大建设有限公司龙湖南路（近期）项目部的名义对外进行了施工工程项目分包、设备租赁、材料采购等活动，并组织人员进行工程管理和施工。后因为案涉工程款的支付问题，本案原、被告与芜湖市重点工程建设管理处发生纠纷，被告诉至法院，2019年12月24日安徽省高级人民法院作出（2019）皖民终577号民事判决，确定本案被告与博大环境有限公司之间签订的《协议书》，因被告作为自然人，并不具备建筑施工资质，亦非博大建设有限公司的员工，其借用资质的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效协议，在该判决确定时认定芜湖市重点局已付工程款金额为45501123.11元，被告收到工程款金额为46008190.90元，两者差额为507067.79元，该款属于原告多垫付的工程款支出。后该判决在法院强制执行过程中，原告分别于2020年4月26日、2020年4月27日、2020年6月18日、2020年6月19日通过银行汇款至芜湖中院账户×××89.31元、213737.20元、1000000元、330000元。 另查明，在2010年2月至2013年2月1日间，原告因案涉工程已开具发票垫付税金计254045.95元。2017年5月、6月间原告垫付杨纪坂工资94000元。原告于2009年9月至2010年7月间、根据原、被告挂靠协议约定派遣相关人员配合被告工程施工花费81993.33元，于2010年2月至2013年3月间支付原告派遣案涉工程常驻工地的人员陈某工资300000元。 本院认为，博大建设有限公司变更为博大生态有限公司，后又被原告大有公司合并，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，本案原告大有公司有权承继博大建设有限公司存续期间的债权、债务。本案原、被告双方对于博大建设有限公司与被告赵晓杰签订的《协议书》被认定为无效协议，双方并无异议。原、被告争议的焦点在于原告是否有权要求被告返还其多垫付的工程款、工资和案涉工程的税金等费用，及能否要求被告赔偿因无效协议造成的工程款迟延支付的利息损失，和原告人员配合被告施工所花费费用和支出的人工工资问题。本院认为，合同无效的，自始不产生法律效力，合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应当返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此遭受的经济损失。如果双方均有过错，那么各自承担相应的责任。合同当事人任何一方不能因合同无效取得利益。本案博大建设有限公司与被告之间签订的《协议书》被认定无效，被告作为案涉工程的实际施工人，其应承担为实施案涉工程所支出的必要费用，如施工所花人工工资、负担相应的税金等。退一步来讲，若原、被告之间的协议是合法、有效的，案涉工程所花费的工资、税金甚至工程管理费用，被告仍需要承担，上述费用扣除后，本案被告并不能取得现获得的收入，也就是讲被告因合同无效取得了比合同有效更多的收入，这不符合我国法律公平原则，与情与理对本案原告不公平，因此被告因合同无效而取得的超出部分的收入，即原告因非合同施工人而事实上由其支出的费用如税金等，被告应当予以返还原告。同时从本案来看，原告方明知被告无相应施工资质，被告亦无相应资质与原告方博大建设有限公司签订《协议书》进行挂靠工程施工，原、被告双方均存在过错。但是被告作为无效协议方的直接实际施工方，具体实际参与案涉工程的施工，实际掌控案涉工程款的施工资料、自行编制造价决算等资料，其应比本案原告更有利于及时向发包方主张工程款，同时也应当积极向原告提供上述资料进行结算和向发包方主张权利，因此造成工程款利息损失的主要过错在于被告，同时原告作为案涉工程与发包方订立施工合同的承包方在协议被认定无效前亦有便利向发包方主张工程款。因此，原告方亦存在一定过错。综上，对于原告垫付的工程款、税金、被告雇佣人员人工工资等属于垫付性质的款项被告应予返还；对于因无效协议造成原告的经济损失，如配合被告施工花费、原告雇佣人员人员工资支出、工程款利息损失，宜确定由原告自行承担损失的20%，由被告方赔偿原告因无效协议造成的原告经济损失的80%。对于原告诉请垫付的部分款项从2011年11月18日起计算利息，本院认为，现原告主张的垫付费用有部分在2011年11月18日并未产生或确定，因此从2011年11月18日计算相应利息不符合法律常理，本院综合考虑以相应款项的最后支付日的第二日或第二月始计算更符合公平原则。至于其他损失金额可以以相应支出的第二日或第二月起计算利息损失。另原告诉请的要求被告返还其还尚需开具工程款发票产生的应缴纳税金，该税金至今原告方未实际发生，原告方可在税金实际产生后另案处理。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。原告诉请过高部分和被告不张，不符合法律与事实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下： 一、被告赵晓杰返还原告大有环境有限公司垫付的工程款507067.79元，并支付该款自2019年12月25日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算的利息； 二、被告赵晓杰返还原告大有环境有限公司垫付的税金254045.95元，并支付该款相应利息（自2013年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、被告赵晓杰返还原告大有环境有限公司垫付的杨纪坂人工工资94000元，并支付该款相应利息（自2017年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）； 四、被告赵晓杰赔偿原告大有环境有限公司因协议无效造成的施工花费、支出陈某工资、工程款利息等经济损失1984819.84元的80%计1587855.87元，并支付相应的利息（其中81993.33元的80%计65594.66元自2013年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，其中300000元的80%计240000元自2013年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，其中×××89.31元的80%计47271.45元自2020年4月27日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，其中213737.20元的80%计170989.76元自2020年4月28日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，其中1000000元的80%计800000元自2020年6月19日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，其中330000元的80%计264000元自2020年6月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）； 五、上述款项限本判决生效后三十日付清； 六、驳回原告大有环境有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40359元，减半收取计20179.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费25179.50元，由原告大有环境有限公司负担8035.50元，由被告赵晓杰负担17144元，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  李建明 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  陈婕妤