四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0114民初8583号 原告：黄文争，男，1968年8月4日出生，土家族，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：袁成鑫，四川博深律师事务所律师。 被告：新都区凯丽软床厂，经营场所成都市新都区新繁街道黄泥村4社。 经营者：何丽芳，女，1969年11月21日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：罗以权，四川蜀都金丰律师事务所律师。 原告黄文争与被告新都区凯丽软床厂（以下简称凯丽软床厂）劳动争议一案，本院于2020年11月5日立案受理，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄文争委托诉讼代理人袁成鑫、被告凯丽软床厂委托诉讼代理人罗以权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄文争向本院提出诉讼请求：1.请求判决凯丽软床厂向黄文争支付因违法解除劳动合同的赔偿金48382.5元；2.请求判令凯丽软床厂向黄文争支付2020年2月、3月、4月、5月的工资及生活费合计9113.8元；3.本案诉讼费用由凯丽软床厂承担。事实和理由：黄文争于2015年8月进入凯丽软床厂工作，应聘职位为车间主管。2020年新冠疫情爆发后，因黄文争户籍系湖北省，疫情原因致使黄文争无法按时返岗，待湖北解除封控措施回到成都后，黄文争发现凯丽软床厂已聘请他人填充其岗位，同时凯丽软床厂停发了黄文争2020年2月以后的工资待遇以及终止为黄文争购买2020年2月以后社会保险。黄文争与凯丽软床厂经营者何丽芳协商要求返岗被拒后，于2020年6月11日向新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，黄文争认为根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，在疫情期间因政府隔离措施不能返岗的人员，公司应当依法发放工资，且在此期间不能解除劳动合同。凯丽软床厂通过停发工资、终止社会保险并另聘他人填充黄文争岗位的行为已经事实上解除了与黄文争劳动合同关系，黄文争认为凯丽软床厂系违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，凯丽软床厂应支付违法解除劳动合同的赔偿金及拖欠的工资与生活费，但仲裁委未支持黄文争主张的违法解除劳动合同的赔偿金，黄文争对仲裁结果不服，诉至法院。 凯丽软床厂辩称：1.黄文争起诉状中所述与客观事实不符，至今双方并未解除劳动关系。黄文争不到岗上班系自行放弃劳动的权利，与凯丽软床厂无关。2.因疫情的原因在2020年2月20日凯丽软床厂厂长就正式通知所有员工将在月底进行开工复产，实际复工时间是2020年3月1日，由于武汉属于重灾区，考虑到武汉员工的特殊情况，厂长很人性化的通过电话联系了在湖北武汉的员工，确定他们的返岗时间。联系到黄文争时，黄文争明确表示无法确定返岗时间，且拒不说明理由。凯丽软床厂其他在黄冈的员工于3月17日就通过正常的审批程序返回成都，黄冈也是属于疫情重灾区，其返回是经过政府部门的批准，还上报了防控指挥中心批准后统一组织返回的四川成都，而且是多人。凯丽软床厂认为，黄文争是在有返岗条件的基础上故意拖延时间，其本身可能就不想到凯丽软床厂上班，以疫情无法到岗作为借口，最后向法院诉讼以博取相关不当利益为目的。 本院依法组织当事人进行了举证、质证。对双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷为证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、凯丽软床厂于2010年2月1日注册成立，系个体工商户，经营者何丽芳。2020年之前，黄文争系凯丽软床厂管理生产的车间主管。2020年1月8日到2020年2月7日期间，系凯丽软床厂2020年春节放假时间。放假后，黄文争返回湖北恩施老家过春节。 2020年2月20日，凯丽软床厂尹厂长在微信群里发消息称，“三个主管，通知员工，可以回出租房那里了。我们厂计划在月末开工生产。外来人员要求如下：1，必须带上村里开具健康证明一份。2，到出租房时到本村委报道。3，在出租屋自行隔离14天。4，遵守村里相关防疫制度”。庭审中，黄文争自认“返回成都之前，厂长给我打了一次电话（时间记不起了），他说要开工了，他问我来不来得到，我回答他说来不到，因为疫情封路没有解封。厂长说，来不到厂里面该招人就要招人”。 2020年3月，凯丽软床厂复工。因黄文争未能按时返岗，凯丽软床厂便新招了一名车间主管顶替黄文争原工作岗位。 2020年3月24日，湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部发布通告称，“为统筹推进疫情防控和经济社会发展工作，有序恢复生产生活秩序，根据《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》和湖北省重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应机制等有关规定，经中央批准，现就解除离鄂通道管控和武汉市复工复产安排等事项通告如下：一、从3月25日零时起，武汉市以外地区解除离鄂通道管控，有序恢复对外交通，离鄂人员凭湖北健康码“绿码”安全有序流动……”。 2020年4月19日，黄文争在拿到核酸检测结果通知单后，乘动车返回成都。当天，黄文争还向凯丽软床厂经营者何丽芳发微信称“我明天到黄泥沟（厂址）”。何丽芳回复，“你过来了吗？”。黄文争回，“今天下午车票晚上十点到”。2020年4月20日，黄文争又给何丽芳发微信，“我以去村上登计了，我能上班不？”。 庭审中，黄文争自认“2020年4月21日我就给何丽芳打电话，我说我要回去上班。何丽芳回复说，已招聘其他人，不可能让新招的人走，他说可以去做车工。我就说我一直做的管理（主管），他说不可能再做原岗位。我让他帮我找一份工作，他说帮我打听一下，但之后一直没有消息”。 2020年5月初，黄文争回厂里面取其私人物品。当天，黄文争与尹厂长还进行了沟通。沟通中，黄文争向厂长大概说了三个方面的事情：1.年前厂里面的扣款4300多元须退还黄文争；2.补缴2020年2月份社保；3.返岗问题。尹厂长称返岗的问题需要请示“何总”即何丽芳。 2020年5月21日，黄文争向尹厂长发微信称，“尹长你好，我还能回厂上：班吗还能做原来岗位吗？”。尹厂长回复，“抱歉，岗位编制已够了。而且你知道，我们厂利润太低了，上2个月，售后扣款，公司在疫情下又降了点，何总都亏了百多万呢。都还想精减开销呢”。同日，黄文争打电话联系何丽芳。何丽芳在通话中称，厂里面新招的那名主管做得很好，不可能不让他（新招主管）继续做，黄文争回厂里做原来岗位肯定不行，厂里也没办法提供其他管理工作给黄文争，只能提供车工岗位。黄文争称，自己年纪大了，无法做车工。 2020年5月28日，文争向尹厂长发微信称，“你好尹厂，回不到岗位你应该将那工具钱二百元转给我好吗。那也只有走程序了，我以将我的事情交给法律问处理了”。 2020年7月3日，黄文争又向其发微信称，“尹厂长，那工具钱你们不想给是吗。我有空就来拿好了”。尹厂长回复，“我给财务说了的，但她为什么不转，我就不好过问了。你也知道我们厂财务的情况。你可以直接问她吧”。 二、关于黄文争入职时间。本院审查认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，用人单位负有建立职工名册的法定义务，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。于本案中，凯丽软床厂仅抗辩称双方劳动关系以社保缴存情况为准，但却未向法庭提供该厂职工名册。因此，本院采信黄文争入职时间为2015年8月。 三、关于黄文争2019年2月份至2020年1月份期间平均工资。本院审查认为，新都劳人仲案（2020）429号仲裁裁决书已认定黄文争月平均工资5375.8元，凯丽软床厂未对该裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决认可。同时，依据《工资支付暂行规定》第六条规定，凯丽软床厂负有书面记录劳动者工资支付情况的法定义务，而该厂在本次诉讼中仅抗辩不认可黄文争所主张的月平均工资，却不向法庭提供该厂支付黄文争该时间段工资的书面记录。因此本院采信黄文争在2019年2月至2020年1月期间的平均工资为5375.8元/月。 四、2020年6月，黄文争就本案劳动争议向新都区劳动人事仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：1.凯丽软床厂支付黄文争违法解除劳动合同赔偿金48382.5元；2.凯丽软床厂支付黄文争2020年2月至5月工资7120元。2020年9月28日，新都区劳动人事仲裁委作出新都劳人仲案（2020）429号仲裁裁决书，仲裁结果：1.凯丽软床厂支付黄文争2020年2月1日至4月20日工资7120元；2.驳回黄文争的其他仲裁请求。黄文争不服该裁决，向本院起诉。 本院认为，本案争议焦点为：1.凯丽软床厂是否违法解除双方劳动合同；2.凯丽软床厂是否需要支付黄文争2020年2月至2020年5月期间工资及生活费。对此，本院分别作如下评判： 一、关于凯丽软床厂是否违法解除双方劳动合同。首先，因新冠肺炎疫情影响，黄文争以当地政府疫情防控的临时管制措施为由，告知凯丽软床厂无法确定返岗时间并无不当。凯丽软床厂在此情况下因生产经营需要，另行招录新的车间主管顶替黄文争工作岗位亦无不当。其次，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决以前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。于本案中，黄文争主张凯丽软床厂于2020年5月21日违法解除双方劳动合同，应当对凯丽软床厂已于2020年5月21日作出解除双方劳动合同的意思表示承担举证责任。但根据黄文争当庭自认事实、黄文争与何丽芳、尹厂长微信聊天记录、黄文争与何丽芳通话记录等在案证据仅可以证实：凯丽软床厂在得知黄文争无法在工厂复工时间内返岗的情况下确实重新招录了一名车间主管顶替黄文争原工作岗位，黄文争返回成都后，厂方则向其明确告知无法再为其提供原主管工作岗位，只能提供车工岗位，而黄文争则表示无法接受，之后便申请劳动仲裁。也即只能证实凯丽软床厂免去其车间主管岗位并将其调整到车工岗位，并不足以证实凯丽软床厂已作出单方解除双方劳动合同的意思表示，因此黄文争诉请凯丽软床厂支付违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，本院不予支持。 二、关于2020年2月至2020年5月期间工资及生活费。本院认为，黄文争诉请金额与仲裁申请时不一致，属于增加诉讼请求，但因新增诉请与讼争劳动争议具有不可分性，本院应当合并审理。尽管黄文争自2020年2月起就没有再提供劳动，但凯丽软床厂认可双方劳动合同至今未解除，且黄文争2020年4月19日前未提供劳动系客观原因，之后未提供劳动系因凯丽软床厂未向其安排具体工作，参照《四川省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条、第二条规定，凯丽软床厂应当支付黄文争2020年2月工资以及2020年3月至2020年5月期间生活费合计9113.8元（即5375.8元+1780元/月×70%×3个月）。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、新都区凯丽软床厂于本判决发生法律效力之日起七日内向黄文争支付2020年2月至2020年5月期间的工资及生活费合计9113.8元。 二、驳回黄文争其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（因适用简易程序审理已减半收取），由黄文争负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  黄金 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  刘洋