山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初3751号原告：曲永杰，男，1984年1月23日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：刘娜，山东博旭律师事务所律师。被告：牟臣臣，男，1987年7月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：徐旭，山东鑫同律师事务所律师。被告：孟祥辉，男，1987年11月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：徐旭，山东鑫同律师事务所律师。原告曲永杰与被告牟臣臣、孟祥辉合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘娜，两被告及其共同委托诉讼代理人徐旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与两被告于2019年3月18日签订的《关于弘全饭铺的合作协议》；2、判令两被告共同返还出资款159000元，并支付违约金100000元。事实和理由：原告与两被告系个人合伙关系。2019年3月18日，原告与两被告签订《关于弘全饭铺的合作协议》，约定原告出资159000元、两被告共同出资159000元合作经营弘全饭铺，两被告不得在饭店未转让前私自停止经营，且必须把前日的所有支出、盈利明细告知原告。合同签订后，两被告未依约将财务情况告知原告，同时停止营业，按照合作协议的约定，两被告应支付原告违约金100000元。同时，因合同解除，两被告应向原告返还出资款159000元。两被告共同辩称，（一）弘全饭铺原是由张继勇经营，后原告与孙炜翔自张继勇处受让了涉案饭铺，孙炜翔又将其在涉案饭铺中的份额转让给了两被告，由两被告与原告共同签署了《关于弘全饭铺的合作协议》，原告与两被告确系个人合伙关系，但原告并未实际出资159000元，且未向两被告支付出资款，故原告无权要求两被告返还出资款159000元；（二）两被告停止经营饭铺的原因是因部分经营场所涉及违章建筑被勒令拆除，饭铺长期亏损，两被告不存在违约行为，不应向原告支付违约金；（三）被告牟臣臣已与被告孟祥辉签订协议，退出弘全饭铺的经营，且饭铺的债务及经济纠纷与被告牟臣臣无关，故原告无权向被告牟臣臣主张出资款及违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述和审查认证的证据，本院认定事实如下：（一）2018年9月11日，案外人张继勇作为转让方，原告及案外人孙炜翔作为受让方，三方在签订的《弘全饭铺芝罘区建设路店转让协议书》中约定，案外人张继勇同意将其位于芝罘区建设路71号外贸大院内弘全饭铺（弘全饭铺建设路店）餐厅转让给原告及案外人孙炜翔经营，原告及案外人孙炜翔自愿受让该餐厅；餐厅的转让费用为318000元，合同签订之日起原告及案外人孙炜翔向案外人张继勇支付转让定金68000元，尾款于2018年9月25日前支付完毕，若原告及案外人孙炜翔未在规定日期内支付尾款，定金不予退还；案外人张继勇保证原告及案外人孙炜翔餐厅转让后（弘全饭铺建设路店)租房正常使用年限不低于三年，转让餐厅租房若三年内出现拆迁，案外人张继勇补偿原告及案外人孙炜翔租房年租金的五倍（不高于100000元）；案外人张继勇于2018年9月25日将餐厅交付于原告及案外人孙炜翔，餐厅内后厨、前厅设施、酒水等在案外人张继勇交付餐厅时一并交付给原告及案外人孙炜翔，交付后一切设施、设备的所有权即转移给原告及案外人孙炜翔，（大灶1台、冰箱10台、保温工作台2台、排烟1套、三轮电动车1辆、两轮电动车2辆、桌椅、货架若干等），同时将水费、电费、燃气、货款、其他设备押金结算完毕；本餐厅自2018年10月1日起永久性转让给原告及案外人孙炜翔，案外人张继勇与出租方签订的租房协议权利转交原告及案外人孙炜翔，由原告及案外人孙炜翔与出租方重新签订租房协议，并保证房屋的正常使用与日常维护；案外人张继勇将弘全饭铺建设路店整体转让给原告及案外人孙炜翔后，原告及案外人孙炜翔继续使用案外人张继勇的相关营业资质（银行账户），并保证账户安全，同时案外人张继勇拥有弘全饭铺建设路店盈利的1%，作为原告及案外人孙炜翔使用餐厅弘全饭铺品牌商标的使用费用，案外人张继勇不承担转让后餐厅任何责任与义务，如原告及案外人孙炜翔未来出现转让餐厅问题，需与案外人张继勇协商，双方再续签品牌商标使用相关问题。2019年3月18日，原告与两被告在签订的《关于弘全饭铺的合作协议》中约定，原告与两被告在协议范围内确认双方的关系为合作关系；合伙门店名称为弘全饭铺，实体店地址为芝罘区建设路71号；原告与两被告以现金方式出资，双方各出资159000元，合计318000元，饭店所有权双方各占50%，未来饭店转让所产生的所有利益皆按50%的利益分配；弘全饭铺拥有芝罘区和牟平区的品牌经营权和使用权，未来由此产生的加盟费或其他因技术或品牌产生的盈利，双方各占50%；日常饭店经营权、管理权归两被告，原告无权干涉饭店的日常运营，且两被告不得在饭店未转让之前私自停止运营；盈利分配采用月结算的方式，在合同有效期间饭店日常盈利分配原告占比30%，两被告占比70%，且原告最低盈利分配额为3000元，利益分配每月8日前结清，逾期未结，两被告支付原告未结款项的5%滞纳金；自合同成立之日起饭店运营期间所产生的风险事故和债务由两被告全部承担，与原告无关；会计于次日24点之前必须把前日的所有支出、盈利及明细告知原告日清月结，每个月两被告将合同约定的金额转至原告账户时，默认为原告对转账日之前的财务无任何异议；如一方违约，支付另一方违约金100000元；2019年3月18日之后原合伙人的财务纠纷等一切事宜，均与两被告无关。2019年3月21日，案外人孙炜翔作为转让方，两被告作为受让方，三方在签订的《弘全饭铺建设路店转让协议》中约定，案外人孙炜翔同意将其位于芝罘区建设路71号外贸大院内弘全饭铺餐厅转让给两被告，原告及案外人孙炜翔自愿受让该餐厅，两被告受让餐厅后，案外人孙炜翔原承包餐厅享有的权利义务一并转让给两被告；餐厅转让费用65000元，合同签订之日起两被告向案外人孙炜翔支付转让定金10000元，尾款于2019年4月1日前支付完毕，若两被告未在规定期限内支付尾款，则每月支付逾期金额5%的费用；案外人孙炜翔于2019年3月16日将餐厅交予两被告，餐厅内后厨、前厅设施、酒水等在案外人孙炜翔交付餐厅时一并交付给两被告，交付后一切设施、设备的所有权即转移给两被告，（大灶台、冰箱、保温工作台、排烟1套、三轮电动车、两轮电动车、桌椅货架若干），同时将水费、电费、燃气费一并结清；案外人孙炜翔在本餐厅的相关权利义务自2019年3月16日起永久性转让给两被告，案外人孙炜翔与出租方签订的租房协议权利转交两被告，由两被告与出租方重新签订租房协议，并保证房屋的正常使用与日常维护；自案外人孙炜翔将餐厅及相关设施、设备交付两被告之日起，两被告经营餐厅的盈利及产生的承包费、水费、水电费等一切债权债务及两被告在经营餐厅期间的相关法律责任均与案外人孙炜翔无关，转让餐厅之前的相关债权、债务及法律责任由案外人孙炜翔承担；案外人孙炜翔保证两被告在授权区域内使用弘全饭铺品牌至2021年10月31日。上述协议签订后，两被告于饭铺经营期间的2019年4月至2019年8月每月向原告支付3000元；于2020年5月10日向原告支付2900元，两被告主张该2900元是其将合伙设备中的一辆旧面包车出售后所得的价款，原告则主张上述面包车是其在与孙伟翔合作经营期间自行购买，后委托两被告出售，与涉案合作协议的履行无关。2019年9月，涉案饭铺停止营业，两被告自行处理了饭铺内的设施设备。原告与被告孟祥辉的微信聊天记录部分内容截取如下：“曲（2019年4月2日）：账目没人报啊哥。孟：你看看单量就知道了，赔多少的问题，你想知道下午可以来看看。美团一天2000出头，我这边记着账，美团转账都有记录，什么时候来看都行。曲：恩，不麻烦了，还有团餐，最好有账。”“孟（2019年8月7日）：我很大可能干完8月就不干了，你看看你那边怎么弄吧，是你来接着干，还是一起找下家。曲：你那哥们也不干了？孟：干不下去了，一直在赔钱，7月挣了不到5000，8月现在不算工资持平，怎么干？”“曲（2019年8月12日）：你如果不想干了，一定找好下家哈，要不咱们把跟原来那哥们的官司搞明白也行！选择多孟：大哥，违建上哪找下家？”“孟（2019年9月26日）：前几天事太多，忘回了。弘全昨天最后一天了，今天已经关店了，资金断了。这个月营业25天，加上上个月的，一共5500。这几天准备打官司了，这个钱等回头一块算吧，你那有没有问题？曲：一切按照协议来。”（二）庭审中，原告围绕诉讼请求另提交了以下证据：1、自烟台市芝罘区市场监督管理局调取的芝罘区张继勇饭店个体工商户信息、企业变更情况各一份，营业执照及食品经营许可证照片打印件各一份，以证实弘全饭铺的注册名称为芝罘区张继勇饭店，成立日期为2016年2月22日，经营者姓名为张继勇，设立方式为个体工商户，经营场所于2018年3月7日由“烟台市芝罘区建设路**”变更为“烟台市芝罘区建设路**”。两被告质证称，对个体工商户信息、企业变更情况的真实性无异议，对营业执照及食品经营许可证照片打印件的真实性不认可，合伙协议中约定的经营地址为烟台市芝罘区建设路71号，包括71-1号、71-2号、71-3号。2、视频及照片光盘一份，以证实烟台市芝罘区建设路71号涉案门店现仍然存在，包括红顶瓦房及一处蓝顶房屋，另一处蓝顶房屋虽已拆除，但并不影响涉案饭铺的经营，且有其他店铺已在此经营。两被告质证称，对该份证据的真实性无异议，视频及照片中显示的地点确实为弘全饭铺经营场所，但对证明内容有异议。文件名为159277065354837343的图片左侧显示的蓝顶房屋之前被用作后厨，该房屋是违章建筑，城管已通知拆除；在该房屋与右侧树木之间还有一处蓝顶房屋，之前被用作前厅，因系违章建筑已被拆除；树木之间用黑布临时搭的棚子，棚下摆了若干桌椅，临时用于顾客就餐；红顶瓦房被用作员工宿舍及仓库，面积较小，其中放置了四张上下铺床。涉案饭铺主要经营家常菜、热炒、外卖等，其中一处蓝顶房屋被拆除影响了饭铺的经营。（三）庭审中，两被告围绕其抗辩意见向本院提交了以下证据：1、2019年4月1日至4月5日期间微信聊天记录截图打印件三张，以证实被告牟臣臣为履行其与案外人孙炜翔签订的《弘全饭铺建设路店转让协议》，向案外人孙炜翔实际支付转让款32500元。原告质证称，对该组证据的真实性无法确认，且该证据与本案无关。2、自财付通支付科技有限公司调取的被告牟臣臣2019年3月17日至2019年10月28日期间的微信支付交易明细一宗，被告牟臣臣2019年3月1日至2019年9月30日期间建设银行交易明细清单、2019年3月2日至2019年6月30日期间交易明细清单打印件各一宗，以证实弘全饭铺经营期间无盈利，且亏损约100000元，在弘全饭铺公务卡余额不足时，被告牟臣臣用私人银行卡支付员工工资及支出。原告质证称，对该组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该组证据无法证实弘全饭铺的亏损情况，且饭铺是否亏损与本案无关。3、2019年6月7日，被告牟臣臣与被告孟祥辉签订的关于弘全饭铺的合作协议一份，以证实被告牟臣臣与被告孟祥辉约定退出弘全饭铺的经营，饭铺产生的债务及经济纠纷与被告牟臣臣无关。原告质证称，对该份证据的真实性无异议，但2019年3月18日的合作协议是原告与两被告三方签订的，无论哪一方退出经营均需三方重新签订协议予以确认，该份协议的签订未通知原告，亦未经原告同意，不具有法律效力。（四）庭审中，原告主张，弘全饭铺内的设施设备包括大灶1台、冰箱10台、保温工作台2台、排烟1套、炸鸡设备1台、台式电脑1台、原告个人笔记本电脑1台、洗澡设施、上下铺床3张、三轮电动车1辆、二轮电动车2辆及桌椅货架若干，价值约50000元（不包含原告个人笔记本电脑的价值）。两被告对此不予认可，主张设施设备包括大灶台、冰箱2台、冰柜1台、保温工作台、排烟1套、三轮电动车、二轮电动车及桌椅货架若干，上述设备均为三手设备，价值不超过5000元。诉讼中，本院前往烟台市芝罘区白石街道办事处执法中队（以下简称执法中队）落实芝罘区建设路71号的违建及拆除情况。执法中队工作人员任燕称，执法中队是根据2019年4月9日烟台市芝罘区人民政府发布的《关于全面治理违法建设的通告》，开展包括芝罘区建设路71号（外贸大院）在内的辖区内违章建筑的整治工作；对于芝罘区建设路71号的房屋，执法中队通过找到外贸大院办公室的高经理告知违章建筑拆除事宜，当时弘全饭铺房屋的所有人及使用人均在场，但具体姓名不清楚，执法中队口头督导上述人员拆除违建，违建拆除完毕的时间为2019年6月17日；原告在庭审中提供的文件名为159277065354837343的图片中显示的红顶瓦房不是违章建筑，左侧蓝顶房屋是违章建筑，但因历史遗留问题，暂时予以保留，在该蓝顶房屋与右侧树木之间还有一处蓝顶违章建筑，已经按执法中队的要求于2019年6月17日前拆除。执法中队工作人员任燕向本院出示2019年4月9日烟台市芝罘区人民政府发布《关于全面治理违法建设的通告》，通告中载明，治理范围为芝罘区全域范围内未取得建设工程规划许可证，或未按照规划许可证规定建设的建筑物、构筑物和设施，规划区内山体、自然保护区、城市绿线、林地、铁路沿线、公路主干线、海岸带、主干河流两侧、电力设施保护区等范围内的违法建设。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案中，原告与两被告均认可双方系依据订立的《关于弘全饭铺的合作协议》共同经营涉案饭铺，属于个人合伙关系，本院对此予以确认。合伙经营期间，弘全饭铺部分营业场所因涉及违章建筑于2019年6月17日被勒令拆除，该饭铺于2019年9月停止运营的事实清楚。现原告以两被告违约、合同目的无法实现为由要求解除其与两被告在2019年3月18日签订的《关于弘全饭铺的合作协议》，实质上是要求终止合伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。据此，原告要求解除涉案合作协议之诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告主张两被告返还出资款159000元是否应予支持。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条第1款规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”据此，合伙人终止合伙时，应对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产及债权债务进行清算后，按出资比例进行分配。本案中，原告虽与两被告约定“原告最低盈利分配额为3000元”、“饭店运营期间所产生的风险事故和债务与原告无关”，但上述原告对经营不承担任何风险且享有固定收益之约定，违背个人合伙的立法精神，本院依法认定上述条款无效。原告与两被告终止合伙，应在依法对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产及债权债务进行清算的情况下，按出资比例进行分配。庭审中，原告与两被告均未提供充分证据证实其合伙期间的财产、债权债务及实际出资情况，亦未申请本院委托第三方机构对此进行清算，故本院无法确定双方合伙期间的财产、债权债务等情况。对于原告要求两被告共同返还出资款159000元之诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。关于原告主张的违约金100000元是否应予支持。首先，涉案合作协议虽约定“两被告不得在饭店未转让之前私自停止运营”，但该条约定是以作为经营场所的“芝罘区建设路71号”在合同签订时的状态为基础达成的，现该经营场所因涉及违章建筑被部分拆除，双方协议的基础条件已部分丧失，且店铺转让难度变大，若严格依照协议约定要求两被告继续经营店铺至店铺被转让，有违协议本意及公平原则，且易导致经营风险；合作协议约定“两被告将合同约定的金额转至原告账户时，默认为原告对转账日之前的财务无任何异议”，本案中，两被告于2019年4月至2019年8月期间每月向原告支付3000元的事实清楚，原告对此均未提出过异议，依照协议约定，应视为原告对转账日之前的财务状况予以认可，现原告又以两被告未告知其饭铺的财务状况为由，要求两被告对此承担违约责任，与约相悖。其次，涉案合作协议的履行基础是原告与两被告均依约履行了出资义务，现原告未提供证据证实其实际出资159000元，两被告对此亦不予认可，故原告不具备主张两被告承担违约责任之基础。综上，对于原告主张两被告共同赔偿违约金100000元之诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告曲永杰与被告牟臣臣、孟祥辉于2019年3月18日签订的《关于弘全饭铺的合作协议》。二、驳回原告曲永杰的其他诉讼请求。案件受理费5185元，由原告曲永杰自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  潘洁宏人民陪审员  苏 刚人民陪审员  徐 丽二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  王雅洁