甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2890号上诉人（原审原告、反诉被告）：汤桂祥，男，汉族，1961年7月16日出生，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：王立功，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅荣，甘肃策横律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃亚太消防工程有限公司，住所地兰州市城关区民主西路****（蓝宝石大厦）。法定代表人：谢国家，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王有忻，甘肃旭祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵星臣，甘肃旭祥律师事务所律师。上诉人汤桂祥因与上诉人甘肃亚太消防工程有限公司（以下简称“亚太消防”）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汤桂祥上诉请求：1.撤销（2020）甘0104民初576号民事判决第三项，改判增加被上诉人向上诉人支付劳务工程款151534.04元；2.改判（2020）甘0104民初576号民事判决第二项，由被上诉人以欠付劳务工程款为基数并按照年利率6%向上诉人支付自2015年7月8日起至款项付清之日止的逾期付款利息；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、原审法院未向上诉人释明是否对涉案工程申请鉴定，属于程序错误。本案汤桂祥与亚太消防对涉案工程造价中的劳务费用部分存在较大争议，原审法院未向当事人释明是否申请鉴定，直接作出判决，明显属于程序错误。二、汤桂祥是实际施工人，应得工程款应当是工程结算书中确定的除发包方提供的主要原材料费用之外的所有工程款。汤桂祥提交的《兰州国资物业第四十佳园棚户区改造项目消防及通风工程（I标段）结算书》中对已完成工程量作出确认，亚太消防对工程量无异议。三、原审法院认为汤桂祥承包的该工程人工费总额为801096元，显属认定事实错误。双方对协议之外变更增加的工程量价款具有争议。汤桂祥提交的工程联系单、工程签证申请表、设计变更通知单等证明涉案工程变更增加的工程款约为14万元。原审法院对该关键证据不予认可，以亚太消防的抗辩意见认定增加的工程价款，显属认定事实错误。四、原审法院认定亚太消防已向汤桂祥支付783268元，与汤桂祥实际收760000元不符，属事实认定错误。亚太消防答辩称，汤桂祥的上诉理由均不成立，应予以驳回。双方对案涉工程计价方式在合同中有明确约定，不属于需要鉴定的事项。亚太消防已超付工程款。上诉人亚太消防上诉请求：1.撤销（2020）甘0104民初576号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由，一、一审对于被上诉人劳务费金额认定有误。根据双方约定，汤桂祥在本项目中的质保金为39454.80元。汤桂祥没有尽到保修义务，没有按合同履行义务，无权主张质保金。一审判决未审查质保金的事实有误。二、一审判决对2016年金额50000元（涉案项目金额为29096元）兴业银行汤桂祥收款的事实认定有误。一审庭审中汤桂祥不认可该笔收款是亚太消防支付，为此庭后亚太消防举证证明该笔付款是付款人受亚太消防委托支付给汤桂祥。该笔付款是涉案工程的最后一笔付款，如果汤桂祥不予认可，则其起诉早已超过诉讼时效，依法应驳回其全部诉讼请求。此外除去该笔付款，亚太消防在最后付款为2014年12月份已经支付了783268元，而根据庭审查明的事实，此时工程尚未结束，汤桂祥也未撤场，更谈不上质保金未扣除或支付的问题，亚太消防已经超付。综上，亚太消防已经超付劳务费，没有欠付事实。汤桂祥答辩称，亚太消防要求减免质保金这一请求，与原审判决没有关联，属于新的主张，不属于本案上诉的审查范围。原审判决关于鸿达电子公司向汤桂祥付款5万元这一证据的审核认定及判决是正确的，该款项与本案工程款无关。汤桂祥一审诉讼请求：1.判令亚太消防向汤桂祥支付劳务费169362.04元；2.判令亚太消防向汤桂祥支付劳务费利息37728.92元；3.判令亚太消防按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以欠付的劳务费为基数，向汤桂祥支付自2019年7月1日起至实际支付之日止的利息；4.案件受理费由亚太消防承担。亚太消防一审反诉请求：1.判令汤桂祥向亚太消防返还超付的劳务费，及汤桂祥应当承担的费用，共计64628元；2.本案诉讼费用由汤桂祥承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，汤桂祥与亚太消防签订《临时性用工承包协议书》，约定由汤桂祥承包亚太消防在兰州国资物业第四十佳园棚户区改造项目消防及通风工程中的劳务部分，协议约定工期为2013年5月15日至同年12月30日，施工主材由亚太消防提供，但不包含施工所需工具、仪表及设备等易耗品、消损品，总承包量为112728平方米，每平方米造价7元，共计789096元，该价款内包括所有辅材，用工人员工具设备由汤桂祥自行负责，双方还对费用结算方式、双方工作责任等进行了约定。合同签订后，汤桂祥依约进场组织施工，直至2016年撤离施工场地。2013年8月26日至2014年12月12日期间，亚太消防分次向汤桂祥支付各类费用共计783268元。现汤桂祥认为因工程施工过程中工程量发生了变化，故诉至法院，要求亚太消防支付因工程量变化而产生的人工费169362.04元并支付利息；亚太消防则认为汤桂祥未按合同完成全部工程，并擅自撤离场地，亚太消防因此另行找人施工产生损失，该损失应由汤桂祥承担，且亚太消防认为已向汤桂祥支付的工程款超过了合同约定价款，汤桂祥应当予以返还，故提起反诉。另，2016年6月8日，鸿达电子向汤桂祥付款50000元。除本案所涉兰州国资物业第四十佳园棚户区改造项目消防及通风工程项目外，汤桂祥与亚太消防还存在其他工程项目。庭审中，由亚太消防申请出庭作证的证人王某表示，实际施工过程中人工费增加12000元，亚太消防对此表示认可。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同，自始有效，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。汤桂祥与亚太消防签订《临时性用工承包协议书》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，双方当事人应当依约全面履行己方义务。协议约定工程量系以施工面积计算，单价为每平方米7元，施工面积为112728平方米，总价即789096元，该价款中包括人工、辅材等费用。汤桂祥虽提交结算书以证明其本诉主张，但该结算书系汤桂祥单方制作，且无亚太消防确认信息，故不应以汤桂祥单方制作的结算书为据确认汤桂祥诉称的人工费金额；汤桂祥与亚太消防均提交了形成时间为2015年7月8日的工程结算书，该结算书系亚太消防制作，系向工程发包方出具就全部工程进行结算的数据，并不能以此证明汤桂祥的人工费用。庭审中，汤桂祥称工程签证所涉工程量均系增加的人工费，但又认可施工面积并未变更，即汤桂祥认可施工面积与合同一致，虽工程施工过程中进行过变更、修改，但面积并未发生变化，而汤桂祥与亚太消防约定人工费系以面积计算，现汤桂祥并不能提供证据证明施工面积增加，仅亚太消防在庭审中认可人工费在合同价基础上增加了12000元，故本院认定由汤桂祥承包的工程人工费总额应为801096元（789096元+12000元）。结合亚太消防提交的银行凭证、由汤桂祥签字确认的收款条等证据，可以认定亚太消防在2013年8月26日至2014年12月12日期间就案涉项目共计向汤桂祥付款783268元；2016年6月8日，鸿达电子向汤桂祥转账支付50000元，亚太消防认可与汤桂祥之间有三处工程项目合作，但亚太消防并未能有效证明该笔款项与本案所涉工程的关系，故一审法院认定就案涉工程，亚太消防向汤桂祥付款783268元，尚欠付17828元未予支付，对亚太消防要求汤桂祥返还超付人工费的反诉请求不予支持。关于汤桂祥要求亚太消防承担利息损失的诉请，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，汤桂祥与亚太消防并未就利息计付标准进行约定，故汤桂祥主张要求按年利率6%的标准由亚太消防承担利息损失予以支持。利息从应付工程价款之日计付。双方虽然在合同中约定了人工费支付及结算方式，但结合合同实际履行情况，双方并未按约定进行付款结算，应视为双方合意对付款结算方式的变更，但对具体付款时间约定不明，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。庭审中，汤桂祥与亚太消防均提交了形成时间为2015年7月8日的工程结算书，亚太消防认可该结算书系由亚太消防制作，用于与工程发包单位结算。一般而言，工程结算书系施工企业按照合同规定的内容全部完成承包工程，经验收质量合格，并符合合同要求之后，向发包单位进行的最终工程款结算的文件。汤桂祥与亚太消防提交的该工程结算书，系亚太消防制作，虽亚太消防称发包单位未进行审核，但可以认定此时案涉工程已完工，故应自此时计付利息，亚太消防应支付2015年7月8日至2019年6月30日期间利息损失4260.89元（17828元×6%×3年11月24天），同时还应承担自2019年7月1日至实际支付之日止的利息损失。亚太消防反诉称由于汤桂祥未能如约完成工程，导致亚太消防另行找人进行施工，并由此产生损失，故要求汤桂祥承担该损失。亚太消防提交舒振元出具的收款证明复印件、消防及通风工程一标段移交单复印件、令选民出具的证明复印件、考勤表复印件，以证明其主张，但亚太消防并无其他证据佐证以上证据与本案的关联性，即亚太消防并不能对其主张有效举证，应当承担相应举证不能的责任，故对亚太消防的该反诉请求不予支持。汤桂祥在诉状中请求的数额为207090.96元，应是收取本案本诉案件受理费的诉讼标的额，根据上述核算实际有22088.89元得到支持，为汤桂祥请求额的11%。因此，本诉案件受理费本诉原告汤桂祥应自行负担89%，亚太消防负担11%。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、亚太消防向汤桂祥支付欠付人工费17828元，并支付利息损失4260.89元，共计22088.89元，于本判决生效之日起三日内履行；二、亚太消防以17828元为基数，按年利率6%向汤桂祥支付自2019年7月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息；三、驳回汤桂祥的其他本诉诉讼请求；四、驳回亚太消防的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的本诉案件受理费2203.2元，由汤桂祥负担1960.8元，亚太消防负担242.4元；反诉案件受理费707.9元，由亚太消防负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，依据已质证证据及审理笔录，本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，汤桂祥与亚太消防签订临时性用工承包协议书约定案涉工程价款按总承包面积计价，总承包面积为112728平方米，每平米单价为7元，约定承包价款为789096元。上诉人汤桂祥主张工程量发生变更，合同外增加了工程量，并提交《兰州国资物业第四十佳园棚户区改造项目消防及通风工程（I标段）结算书》、《建筑安装工程预算书》、工程联系单、工程签证申请表、设计更改通知单等拟证明。经审查，汤桂祥所举上述证据是亚太消防与兰州市国资物业管理有限公司之间形成的书面材料或由亚太消防单方面制作的文件，上述证据不能有效证明汤桂祥与亚太消防就案涉工程价款发生变更达成合意，一审法院对汤桂祥提交上述证据不予采信并无不当。亚太消防认可人工费在合同价基础上增加了12000元，故一审法院认定汤桂祥承包本案工程总价款为801096元无误，本院予以确认。关于本案是否必要鉴定的问题，因本案工程计价方式、总价双方约定明确，故本案无鉴定之必要，原审法院无需向当事人释明是否申请鉴定。关于亚太消防向汤桂祥就案涉工程总计付款金额的认定。汤桂祥对2014年1月15日、5月5日、9月26日领取款项提出异议。经审查，2014年1月15日亚太消防向汤桂祥付款8万元，领款单载明领款用途为四十佳园人工费，与案涉工程具有关联性。5月5日领款4080元，领款单载明系四十佳园消防施工员住宿租房租金，9月26日亚太消防向汤桂祥支付8万元，领款单领款用途说明系四十佳园消防工程安装人工费，上述三笔款项均载明与案涉工程有关，故汤桂祥提出异议与事实不符，一审法院认定亚太消防于2013年8月26日至2014年12月12日期间就案涉工程向汤桂祥共计付款783268元事实清楚，本院予以确认。综上，上诉人汤桂祥诉称一审程序违法、案涉工程合同外变更增加工程量及实际收到工程款760000元与事实不符，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于亚太消防主张扣除本案工程质保金的问题，双方约定案涉工程质量保修期为一年。案涉工程已于2016年6月份交付使用，截止目前质量保修期限已经届满，亚太消防所举证据不能证明案涉工程存在质量问题，故上诉人亚太消防主张扣除质保金39454.8元无事实和法律依据，亚太消防该上诉理由不能成立，本院不予支持。亚太消防诉称2016年6月向汤桂祥付款50000元，该款项中29096元为涉案项目工程款。汤桂祥对该笔款项属本案工程款持异议。经查，在案涉工程中，亚太消防向汤桂祥支付每笔款项均有领款单或收条，并注明款项用途。而上诉人亚太消防所主张上述该款项仅有支付凭证，未对该款项用途注明，与双方间支付习惯不符；另外，除案涉工程外，亚太消防与汤桂祥之间还有其他工程项目合作，本案现有证据不能证明2016年6月亚太消防向汤桂祥付款50000元含本案工程款，该笔款项与本案工程无关。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。上诉人汤桂祥、亚太消防上诉请求均无事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人汤桂祥预交二审案件受理费3922元，由上诉人汤桂祥负担；上诉人甘肃亚太消防工程有限公司预交二审案件受理费484元，由甘肃亚太消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 张惠东审 判 员 谢格浊二〇二〇年十二月八日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙