山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2081号 上诉人（原审原告）：林建军，男，1973年2月9日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田白云饭店有限责任公司，住所地山东省东营市东营区北一路西段。 负责人：卜范军，总经理。 委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市宏运人力资源有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路******。 法定代表人：高贤东，总经理。 委托诉讼代理人：王敬龙，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人林建军因与被上诉人胜利油田白云饭店有限责任公司（以下简称白云饭店）、东营市宏运人力资源有限公司（以下简称宏运公司）劳动争议一案，不服山东省东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林建军的委托诉讼代理人曲冯、被上诉人白云饭店的委托诉讼代理人玄志磊、被上诉人宏运公司的委托诉讼代理人王敬龙依法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 林建军上诉请求：1.依法改判白云饭店支付经济补偿50820元；2.本案及诉讼费由白云饭店承担。事实与理由：一、一审判决认为林建军与宏运公司存在劳动关系错误。1.林建军与宏运公司均认可双方不存在劳动关系，签订劳动合同是通过虚构劳务派遣，以宏运公司的名义缴纳社会保险。2.林建军与白云饭店符合认定劳动关系的要件。3.本案林建军一直在白云饭店主岗位上工作，不符合《劳动合同法》第六十六条第一款规定的劳务派遣性质。4.通过白云饭店系列案件可以看出劳务派遣的目的是缴纳社保，而非建立真正的劳动关系。二、本案一审判决认定林建军与宏运公司存在劳动关系，应该就宏运公司是否依法缴纳社会保险、依法足额及时发放工资进行论证。一审判决以宏运公司依法缴纳社保，白云饭店依法发放工资，不予支持经济补偿错误。根据《劳动合同法》第五十八条，劳务派遣工在没有工作期间应按最低工资标准发放报酬，一审判决按照最低工资标准的70%即直接用工的标准支持工资与其认定矛盾。三、一审判决认定白云饭店依法缴纳了社会保险，及时足额发放了工资错误。(一)白云饭店没有依法缴纳社会保险。白云饭店自始没有开立账户，更未缴纳社会保险。根据省高院、省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定，本案应当支持经济补偿。(二)白云饭店没有依法足额及时发放工资。1.审查是否依法足额发放工资，应当分别就正常情况和疫情期间这两个时期内，是否超过一个工资支付周期、是否按照劳动合同约定或者法定标准发放工资进行审查。2.白云饭店在2019年疫情开始前就存在长期拖欠职工工资的情况，受到劳动部门的监督后工资才陆续发放，从林建军的银行流水可以看出。疫情发生后，白云饭店拖欠工资情况更加严重。白云饭店未与林建军协商，强行不予支付工资。3.白云饭店应当依法支付经济补偿。白云饭店在正常情况下没有依法及时足额发放工资，在疫情期间亦没有依法及时足额发放工资，劳动者以此为理由提出解除劳动合同，应当依法支付经济补偿。4.白云饭店没有在疫情期间依法发放工资，是其现金流管理失误所致，其后果不应由劳动者买单。 白云饭店辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决应予维持。 宏运公司辩称，同一审意见，没有新的意见。 林建军一审诉讼请求为：1.判令白云饭店返还押金500元；2.判令白云饭店支付经济补偿金50820元；3.判令由白云饭店、宏运公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，林建军增加诉讼请求：依法缴纳4月份、5月份社保或返还扣留的个人承担的社会保险费用1000元。 一审法院认定事实：2009年12月3日，林建军入职白云饭店，工作岗位为工程部维修工，交纳押金500元。2014年1月1日，林建军（乙方）与东营市宏运职业介绍有限公司（现更名为宏运公司、甲方）签订劳动合同，约定宏运公司为其缴纳社会保险并派遣其到白云饭店工作，林建军的工资由白云饭店直接发放。林建军在白云饭店工作期间内，白云饭店未为其缴纳社会保险。自2020年2月起白云饭店拖欠工资，2020年4月8日，林建军等人向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请解除劳动关系，请求：1.依法裁定白云饭店、宏运公司一次性支付林建军2020年1月1日至2020年4月8日拖欠工资11340元；2.裁定白云饭店、宏运公司一次性支付经济补偿金50820元；3.裁定白云饭店、宏运公司向林建军返还押金500元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出东区劳人仲案字[2020]第0151号仲裁裁决书，裁决白云饭店向林建军返还押金500元，驳回了林建军的其他仲裁请求。林建军对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。另查明，2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业，被防疫部门要求停止营业，大部分员工放假在家。2020年3月底，白云饭店被胜利油田防疫指挥部指定为疫情防控隔离人员定点饭店，按照胜利油田防疫指挥部关于《湖北省“点对点”包车接回人员集中健康监测工作方案》，承担起隔离点的工作。2020年5月14日，中国石化集团胜利石油管理局有限公司作为甲方，与白云饭店补签了《油田暂居湖北、武汉疫区返回人员集中服务合同（白云饭店）》，约定白云饭店担任隔离人员隔离、住宿、餐饮、监测等任务，合同履行期间为自合同签订之日至2020年7月10日。林建军2020年1月出勤26天，2月未出勤，3月出勤6天，4月出勤30天。白云饭店筹借资金于2020年4月15日发放1月份工资3017.19元，2020年6月1、2日发放了2020年2月份工资1861.03元、3月份工资961.61元和生活费1078元、4月份工资4541.61元。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据林建军提交的白云饭店20年店庆一卡通发放表、银行账户明细、宏运公司提交的《劳动合同》等证据，结合双方当事人当庭陈述，能够确认林建军自2009年12月3日进入白云饭店工作，2014年1月1日起与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到白云饭店继续工作。宏运公司抗辩称其与林建军之间不存在劳动关系，经查，宏运公司与白云饭店之间存在劳务派遣协议，宏运公司与林建军之间的劳动合同亦需每两年签订一次，林建军作为完全民事行为能力人，宏运公司作为专业用人单位，均对该种劳务派遣用工的形式是清楚的、明知的。故认定林建军自2009年12月3日至2013年12月31日期间与白云饭店存在劳动关系，自2014年1月1日起与宏运公司建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。林建军要求白云饭店退还押金500元，其提交的押金单据加盖了白云饭店印章，对其真实性依法予以确认，故白云饭店应退还林建军押金500元。山东省人力资源和社会保障厅关于发布《新冠肺炎疫情防控期间涉及劳动关系相关问题解读》的公告相关内容“临时延长假期、延迟复工是出于疫情防控需要政府采取的紧急措施，不属于在春节前就能预期到的情形，不能要求单位提前发放。在此情况下，由于假期延长、未能复工，不能及时发放工资属于不可抗力，不能归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形”。山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第四条规定“在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金”。本案中，疫情期间，林建军以白云饭店暂时拖欠2个月工资为由主张经济补偿金，其情形符合上述相关规定；且自2014年1月1日后，白云饭店作为用工单位，没有支付经济补偿金的法定义务，林建军主张白云饭店应支付经济补偿金，于法无据，不予支持。双方认可的白云饭店在仲裁期间已支付林建军2020年1月至4月份的工资数额，予以确认。林建军主张白云饭店应为其缴纳2020年4、5月份的社会保险，不属于法院受理范围，不予处理。林建军主张白云饭店返还扣留的2020年4、5月份个人承担的社保费用1000元，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胜利油田白云饭店有限责任公司于判决生效之日起十日内返还林建军押金500元；二、驳回林建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由胜利油田白云饭店有限责任公司负担。 二审中，林建军、白云饭店、宏运公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：林建军主张白云饭店支付经济补偿金有无事实和法律依据。 本院认为，宏运公司作为经营范围含劳务派遣、劳务输出、人力资源信息咨询等内容的企业法人，与白云饭店之间签订劳务派遣协议，并与林建军签订期限为两年的劳动合同，对劳务派遣是清楚且明知的。同时，林建军作为完全民事行为能力人，在与宏运公司之间的劳动合同上的签字，应承担相应法律后果，自2014年1月1日起与宏运公司建立劳动关系。根据林建军申请仲裁时的主张，其主张解除合同、支付工资和经济补偿金的理由系“自2020年1月1日至今的工资仍未发放”，其虽主张“2019年12月份的工资2020年4月3号才发放，申请人多次催要，被申请人都以公司没钱拒绝发放”但截至林建军申请仲裁时，除2020年1月1日之后的工资未发放，已经不存在其他工资拖欠。2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业按照防疫要求停止营业，后被指定为疫情防控隔离人员定点饭店，承担隔离点工作。在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金,故对林建军主张的经济补偿金不予支持。 综上所述，林建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林建军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁