四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16645号 上诉人（原审被告）：朱松蓉，女，1965年11月11日出生，汉族，住成都市锦江区。 上诉人（原审被告）：赵松梅，女，1968年5月6日出生，汉族，住成都市金牛区。 上诉人（原审被告）：王宏毅，男，1964年11月7日出生，汉族，住成都市成华区。 三上诉人共同委托代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。 三上诉人共同委托代理人：方海，男，1974年4月10日出生，汉族，住成都市青羊区，系。 被上诉人（原审原告）：黄玉华，女，1963年6月10日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：谭世新，四川田珏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨少华，北京兰台（成都）律师事务所律师。 原审被告：中国五冶集团有限公司，住所地：成都市锦江区五冶路**。 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：李振敏，男，1958年11月13日出生，汉族，住成都市成华区，系公司员工。 原审第三人：漆红，女，1964年2月7日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原审第三人：漆兵，男，1968年7月19日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原审第三人：陈建辉，男，1966年6月9日出生，汉族，住四川省武胜县。 原审第三人：陈中良，男，1968年7月12日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上列5位原审第三人委托诉讼代理人：左星河。 原审第三人：刘旭东，男，1975年12月27日出生，汉族，住成都市武侯区。 原审第三人：曾志蓉，女，1939年9月9日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原审第三人：漆平，男，1966年10月16日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原审第三人：漆伟，男，1971年9月18日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原审第三人：藤跃芬，女，1939年9月1日出生，汉族，住四川省武胜县。 原审第三人：成都蓝星化学清洗公司，住所地：成都市新华大道双林路。 法定代表人：王宏毅。 上诉人朱松蓉、赵松梅、王宏毅因与被上诉人陈兴隆、原审被告中国五冶集团有限公司（以下简称“五冶公司”）、原审第三人刘旭东、曾志蓉、漆红、漆平、漆伟、漆兵、陈中良、滕跃芬、陈建辉、成都蓝星化学清洗公司（以下简称“蓝星清洗”）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，陈兴隆死亡，本院依法追加其法定继承人黄玉华参加诉讼，本案现已审理终结。 朱松蓉、赵松梅、王宏毅上诉请求：一、撤销原审判决，并改判驳回陈兴隆的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由陈兴隆承担。事实与理由：一、本案缺少关键且必要的当事人。1.2018年6月20日成都市中级人民法院（2017）川01民终11428号民事裁定书曾就本案以“未能厘清陈兴隆的合同相对方，认定基本事实不清”为由发回重审，但本次一审法院判决完全无视发回重审的理由，仍对基本事实作出错误认定，致使本案缺少关键且必须的被告。陈兴隆在转让四川远程建设安装有限公司（简称“远程公司”）股权后，即与远程公司签订《内部承包协议》，该协议是本案陈兴隆与远程公司权利义务约定的唯一证据，也只是对其双方有关权利义务进行内部管理的约定。该协议明确约定，非工程项目的内部承包而是远程公司第一施工项目经理部承包给陈兴隆，其应遵守公司各规章制度并接受公司管理和监督。同时约定，财务由公司统一管理结算，施工项目经理部使用“四川远程工程建设安装有限公司施工项目经理部”印章，但明确约定施工项目经理部所有对外活动必须以远程公司名义进行，该协议乃至本案没有任何条款或证据明确指出案涉工程直接发包给陈兴隆个人，或者将本案所涉相关权益转让给陈兴隆个人。因此，《内部承包协议》仅仅是远程公司内部展开经营管理的约定，对外不具备法律约束力，所以陈兴隆要主张其作为项目部门负责人完成的工程款项，应按照合同相对性向远程公司主张；因该案系内部承包合同关系，所以本案除合同相对方以外均不适格，不应参加诉讼。鉴于远程公司于2006年12月依法注销，所以本案诉讼对象应当是原远程公司股东，但是本案将其股东列为第三人，是不合理不合法的。二、陈兴隆既非案涉工程的实际施工人，也非本案的适格诉讼主体，一审法院以否定有效的法律关系来认定陈兴隆是实际施工人不合理。1.一审判决书第十五页至十六页通过否认《内部承包协议》所形成的合法法律关系无视本案基本事实，武断认定陈兴隆与成都蓝星机电有限公司（以下简称“蓝星机电”）形成事实上的建设工程施工合同关系，事实是蓝星机电在承包案涉工程后，只与远程公司签订《协议书》共同完成案涉工程，但陈兴隆从未就本案所涉工程与本案任一当事人明确建立直接的工程施工合同关系。2005年6月29日，蓝星机电与远程公司签订案涉工程的《协议书》时，陈兴隆是远程公司法定代表人，2005年9月13日，陈兴隆与远程公司签订《内部承包协议》也仅约定的是其作为施工项目负责人的相关内部管理问题，因此陈兴隆在本案唯一的身份就是远程公司员工，蓝星机电与陈兴隆的业务往来也都是基于远程公司和蓝星机电之间的工程承包施工关系，双方之间的结算除了部分借款外绝大部分是以远程公司名义进行的项目开支，但一审法院却忽略该事实，把远程公司从中抽离，错误认定蓝星机电和陈兴隆存在事实的建设工程施工合同关系。2.在本案诉讼之前，蓝星机电对于远程公司股东变更、法定代表人变更、《内部承包协议》以及公司注销完全不知情，一直都是认定的远程公司为施工主体，所以以上充分表明，本案的实际施工主体只有蓝星机电和远程公司，而陈兴隆只是远程公司的项目管理人，其行为后果直接由远程公司承担，因此，即使存在工程施工合同纠纷，也应当是远程公司作为诉讼主体，陈兴隆并不适格。三、本案陈兴隆没有提出任何可以证明其已完成的工作量，以及朱松蓉、赵松梅、王宏毅尚欠远程公司工程款的证据。依法依约，远程公司实际完成量应由发包方核实，并通过监理、业主、审计核定后才可确认。同时还约定，远程公司按规定的时间和内容逐月上报进度统计表，该表须经发包方、业主、监理工程师签字认可，作为拨付进度款的支付依据。而本案陈兴隆所提交的工程结算审核报告和工程进度确认付款凭证，是成都市国土局对五冶公司完成成都市城北凤凰山地区东林村22线城市道路改造工程（以下简称东林22线）全部工程的结算报告和结论，以及成都市城北荆竹村、东林村市政配套工程F标段（以下简称荆竹21线）部分工程完成的确认资料，但陈兴隆无权以五冶公司所完成的工程量和工程款的结算报告来作为其完成的工程量和应收工程款。四、一审判决以工程结算报告的金额主观倒推计算陈兴隆完成工程量和工程款，属于错误推断。根据成都市土地储备中心与成都晨越建设项目管理有限公司在2005年8月至2006年11月的往来函记载，东林22线已完成工程量为1060.57万元；荆竹14线、21线完成工程量249.01万元，此后至远程公司撤离现场之前，前述三线工程属于停工状态。因此，截至远程公司撤场日止，包括东林22线、荆竹14线、21线三线在内的已经完成工作量总计仅为1309.58万元。远程公司在撤离现场之前，东林22线除80米道路外都在施工过程中，但并不代表已经完工并符合竣工验收要求。一审判决无视远程公司中途撤场的损害，就武断认定东林22线除80米道路外的工程全部由陈兴隆完成且验收合格，是对事实的错误认定，且一审判决书推断出陈兴隆22线应得工程款为9530296.05元，却以22线全部工程结算金额14998060.76元来认定，完全无视本案事实，违反常识。五、假如陈兴隆是适格主体，其在本案中亦无法律依据要求朱松蓉、赵松梅、王宏毅支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，无效施工合同的承包人请求法院支持工程价款的前提是“建设工程施工合同无效”、“建设工程经竣工验收合格”、“承包人请求参照合同约定支付工程价款”三项同时具备。但本案实际情况是，一是远程公司没有以自身力量完成全部工程并达到竣工条件，却在工程进行中自行注销并撤离现场，前期工程有蓝星机电共同参与，后期工程均由蓝星机电自行完成并实现竣工验收合格；二是陈兴隆也没有请求参照无效合同的规定支付工程价款。所以其请求不应得到支持。再参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，对比不予支持相关工程价款的条件，本案所涉工程虽然已经竣工验收，却不是由远程公司独立完成和实现的，远程公司自行撤场，给工程后期的质保和维护都带来巨大不便，其注销行为使合同自然终止致使工程瘫痪，依该解释的精神其请求更不应当得到支持。六、蓝星机电向远程公司支付以及为其承担的费用已经远远超过远程公司应得的前期工程款。假定根据成都市土地储备中心与成都晨越建设项目管理有限公司在2005年8月至2006年11月的往来函记载，在远程公司撤离现场之前，包括东林22线、荆竹14线、21线三线在内的五冶公司已完工程量为1309.58万元。再根据蓝星机电公司与远程公司所签订的协议书所约定的67.1%比例作为承包方的工程施工费用，那么，若有证据证明都是远程公司全部完成且合格的，远程公司应收的工程款为8787282元。此外，一审判决未能扣减约定的费、税，计算方式不当。事实上，蓝星机电公司至今向远程公司支付或为其承担的费用，早已远超前述金额。朱松蓉、赵松梅、王宏毅凭远程公司的支付凭证以及后期为其承担的费用远超其已完成部分工程应得部分，具体项目如下：1.蓝星机电在远程公司施工过程中根据其完成的工程量（东林村22线、荆竹村21线F14线）已经全额支付了全部工程款，以及远程公司项目部在2007年6月撤离现场前已完工程的未结款项和返修费用等，共计向远程公司支付或待支付1225万元；2.蓝星机电为完成东林村22线项目的其他费用共计302万；3.在不计算朱松蓉、赵松梅、王宏毅在远程公司撤离现场后完成剩余工程的费用的情况下，朱松蓉、赵松梅、王宏毅一方所发生的费用共1527万元；4.应由远程公司承担但是蓝星机电已经支付的基础费用181万元，应由远程公司承担但是已由蓝星机电支出的超额规费107万元，以及由于远程公司提前撤场而造成的尚未追回的巨大损失。七、假如陈兴隆是适格主体，其主张也因已过诉讼时效而不应得到支持。1.根据我国民法通则及合同法等相关规定，法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。远程公司在2006年12月13日登记注销，自此其作为尚未履行完毕的合同主体资格丧失，在其存续期间的所有合同即告终止，合同所涉债权债务必须依法在公司注销清算中一并进行处理。如尚未履行完毕的合同因公司注销而自然终止时，仍有债权需要主张权利的，其诉讼时效也最迟于注销之日起算，至陈兴隆起诉之时早已超过法律规定的两年诉讼时效。2.2006年远程公司注销时，案涉工程处于停工状态，到2007年6月仍未复工，现场工作人员也已全部撤场，双方的合同也已经实际履行不能，其不同于履行全部合同义务的施工单位，如其权益受到侵害，不必等到整个工程竣工结算后才主张权利，而是其撤场时就会主张权利。3.远程公司在2006年12月13日申请注销时应当依法对债权债务进行清算，并由远程公司或其清算小组在清算时就未了结的所有债权向债务人主张，而不是注销后由陈兴隆在无任何授权或依据的情况下主张。况且其股东会决议已经明确载明公司债权债务清理已经完结，公司的注销登记文件已经工商行政管理部门核准备案，并依法公示，具有法律效力，对相关人员也当然具有约束性。4.即使从工程2009年3月27日竣工验收合格后计算诉讼时效，也已超过2年。综上，一审判决存在严重错误，请求二审依法改判。 黄玉华辩称，一、本案诉讼主体均适格。1.远程公司不是本案权利义务关系人，虽然是蓝星机电与远程公司签订的“协议书”，约定将东林村22线工程交由远程公司承包完成，但远程公司并未实际履行，而是通过与陈兴隆签订“内部承包协议”将全部工程转移给陈兴隆。根据该协议第4、7、8条约定，“该工程所需一切......远程公司不承担责任”，基于此远程公司对案涉工程的权利义务已经实际上转给陈兴隆。一审中远程公司股东均认可案涉项目由陈兴隆实际施工、实际出资，所有远程公司原股东均未向蓝星机电主张债权也未承担案涉项目的任何债务，工人也由陈兴隆雇用并支付工资，故远程公司不是案涉工程的实际权利义务关系人。退一步，就算远程公司与蓝星机电存在债权债务，也因远程公司怠于行使其债权，陈兴隆有权依法行使代位权提起相关诉讼。2.陈兴隆是适格主体。“内部承包协议”约定将权利义务转移给陈兴隆，即确立了陈兴隆为本案所涉工程施工主体地位。五冶公司通过蓝星机电签订“协议书”，实际上是将五冶公司承包的工程交由陈兴隆完成，虽然表面上仍是以远程公司名义与有关方签署采购等各类合同，但是实际履行均由陈兴隆组织、负责、实施、完成。150000元履约保证金是陈兴隆自己交的，且工程图纸的设计、修改、审定等会议也多次邀请陈兴隆参加，在工程进度款的确认、支付方面也只要求由陈兴隆签字确认而无需远程公司盖章确认。正因为远程公司和朱松蓉、赵松梅、王宏毅等相关方都清楚该工程实际施工人是陈兴隆，故在远程公司注销清算材料中才没有将案涉工程应收款计算在内。3.在远程公司2006年12月13日注销之后，蓝星机电仍然在2006年12月18日、25日、2007年1月10日、16日四次向陈兴隆支付工程款，足以说明双方都认可案涉工程的实际施工人就是陈兴隆。4.陈兴隆提交的武侯区人民法院的三个调解书、公证书等资料都证明了陈兴隆是本案工程独立的实际施工人，是该工程独立承担责任和享受权利的主体。虽然本工程是总承包方通过中间环节交由陈兴隆的，但是陈兴隆是实际施工人的事实不可否认。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，一审法院认定陈兴隆为实际施工人符合客观事实又符合法律规定，有理有据完全正确。二、蓝星机电有支付工程款的义务，陈兴隆也有要求其支付工程款的权利。事实上，五冶公司通过蓝星机电与远程公司签订“协议书”后，蓝星机电代五冶公司向实际施工人支付工程款的义务就已经形成。按照蓝星机电股东自称，其已经向远程公司支付1225万元，这一付款行为正好说明其承担了付款义务。由于蓝星机电在前期诉讼中为了逃避责任未经清算而将其公司注销，导致陈兴隆的债权无法实现，其股东向陈兴隆承担付款责任合法有据。本案提交的有关工程结算审核报告及工程进度确认和付款凭证，就是发包方、总承包方或蓝星机电对陈兴隆完成工程量的确认，陈兴隆当然有权要求朱松蓉、赵松梅、王宏毅承担付款责任。三、一审判决认定的工程量和工程款符合事实也符合法律规定。1.关于22线工程，五冶公司与成都市土地储备中心于2009年6月10日对其进行结算，决算工程款为14998060.76元，该22线于2006年底全部施工完毕，并经业主及有关部门等共同验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，......可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，因此一审判定无误。2.关于荆竹村21线，陈兴隆虽然只提供了249.01万元的相关证据，但由于工程量相关材料及原件均由朱松蓉、赵松梅、王宏毅一方保存，在陈兴隆依法申请调取后，其仍不提供原件，根据陈兴隆提供的五份复印件证据和朱松蓉、赵松梅、王宏毅已支付了21线工程款258.68万元的行为，可以推定陈兴隆已经完成400余万工程量的事实存在。根据最高人民法院的相关证据认定规则，无正当理由拒不提供证据的一方应当承担该证据对其不利的后果。虽然22线工程有80米路面由朱松蓉、赵松梅、王宏毅一方组织完成，但这起因于陈兴隆无法左右的拆迁原因，而非陈兴隆中途逃离。在2006年底22线工程竣工前，该工程的最后一道工序路面铺设的总合同也是陈兴隆与路面专业公司签订的，这都直接证明了陈兴隆完成了22线工程的全过程施工工作。四、陈兴隆主张工程款的权利有法可依。朱松蓉、赵松梅、王宏毅认为支付工程款应同时具备三个条件，陈兴隆认为其符合该条件：一是本案所涉工程层层违法转包，故签订合同无效；二是本案所涉工程已经竣工且验收合格；三是作为实际施工人的陈兴隆已经请求法院参照“协议书”的约定支持其工程款的主张。五、蓝星机电的费用不足以付清工程款。陈兴隆认为应当收取的工程款为22线9530000元，21线4041000元。具体计算：1.关于22线工程，根据陈兴隆提交的证据以及案涉工程约定的算法，陈兴隆应收取的工程费为9530296.05元；2.关于21线工程，由于双方只是口头约定将工程交由陈兴隆完成，所以双方并未正式签订相关合同。根据已经提交的5张21线工程联系函反映的工程量来看，没有完全反映出陈兴隆实际上完成的工程量。按照约定算法以及已支付款项，可以推定陈兴隆已经完成工程量约4000000余元，但是因涉及该部分工程的相关材料由朱松蓉、赵松梅、王宏毅一方保存，且其称无法提供，依据相关证据认定规则，应当由其承担不利结果。所以陈兴隆所应收取的21线工程费为4000000余元。经对朱松蓉、赵松梅、王宏毅提供的六本账簿核实确认，陈兴隆共收到两线工程款额为9390662.76元，所以陈兴隆应收款与实际收到款差额为418万元。至于朱松蓉、赵松梅、王宏毅一方提到还发生了包括其他维修费在内的各项费用，陈兴隆认为已经认可了合理的维修费，账本中的其他费用与本工程无关，故蓝星机电支付的费用并没有超过应付费用。六、诉讼时效并未超过，应受法律保护。由于远程公司并非本案权利义务关系人，所以其是否注销清算与本案权利主张的诉讼时效无关，陈兴隆作为实际施工人，其是独立的权利人，与远程公司是否授权无关。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案，合同约定全部工程竣工后且业主和总承包方五冶公司结算后再支付工程款，在履行中，东林22线因业主拆迁不到位及朱松蓉、赵松梅、王宏毅一方拨付工程进度款不及时、不足额造成该段工程被迫停滞，停滞后该段由朱松蓉、赵松梅、王宏毅一方完成，所以陈兴隆不知道其具体完工时间，以及总包方五冶公司决算时间、五冶公司和蓝星机电的决算时间，且一直在等待他们的决算结果。五冶公司或蓝星机电在陈兴隆就本案向一审法院提起诉讼之前，没有告知或者通过行为表示出其拒绝支付工程款的意思，使陈兴隆有理由相信其会在结算之后支付工程款。而且荆竹村21线至今未完工，陈兴隆一方不知该工程具体完成时间，所以就一直不知自己的权利受到了侵害，因而依法其诉权应受到法律保护，未过诉讼时效。综上，朱松蓉、赵松梅、王宏毅的上诉请求不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。 五冶公司述称，第一，一审法院判决不支持陈兴隆对五冶公司诉求适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院维持原判。第二，陈兴隆作为一审原告诉讼主体不适格。陈兴隆没有远程公司的员工委托，不能作为一审原告，如果陈兴隆作为原告提出了诉讼那就侵害了远程公司的员工权益。陈兴隆在2015年2月26日民事起诉状中自称有股东授权，本案陈兴隆将其他股东列为第三人，这不能说明他有权利得到原始股东的授权。陈兴隆以内部承包人的身份提起诉讼是不符合规定的，他只是承包了项目部，不能以个人名义对外签订协议或合同。案涉合同第9条约定财务由公司统一管理结算，整个项目均是以远程公司在承建。与陈兴隆签订合同的是远程公司，故而不应以陈兴隆作为原告来进行诉讼。依据承包人的意思表示，陈兴隆只是代表远程公司在项目上管理的负责人，他是职务行为，他是不享有独立请求权。 一审法院依据五冶公司的工程造价推断陈兴隆应获得的价款是不正确的，案涉工程不是远程公司及陈兴隆独家完成的，而且陈兴隆认可有80米油面不是其完成的，在本案中陈兴隆所修的质量是很差的，为了逃避责任他甚至擅自退场，五冶公司与业主的工程造价结算金额1499806.76元包含了五冶公司和其他参与人从事工程造价很多的劳动成果，尤其是大量的签证费用是由五冶公司和其他人办理的。 一审判决支持陈兴隆的诉讼金额是缺乏依据的，尤其是一审法院支持陈兴隆所主张的工程造价为基数，分为工程内造价和工程外造价来计算款项其认为明显错误。首先工程造价的基数是五冶公司应得的工程款，不是远程公司也不是陈兴隆应得的工程款。陈兴隆自认有80米油面不是其完成的，但一审法院并未扣除一分钱的油面施工费用。结算书里面的签证费用不是陈兴隆的，根据五冶公司与发包方签订的合同32条约定及蓝星机电与远程公司签订的协议22条约定“所有的增加变更工程量应当签证，必须在14天内申报”，但没有申报就视为未发生，该工程之所以存在签证费用是因为蓝星机电和五冶公司办理结算时办理出来的，也没有远程公司或陈兴隆的申报。 第四，陈兴隆在一审合同中陈述合同内的造价占比65%，合同外造价占比35%这种说法不成立，陈兴隆关于新增在整个工程中的比例是错误的，实际新增只占比6%，即90000元。远程公司完成的产值只会比106050元少，这种算法也是不对的，陈兴隆自认的也只有10600000元，而且最后一张是累计数所以不存在缺失的问题。我方认为应收费用106057000000元应当减签证费4322443.32元，而签证费他没有申报。陈兴隆在自己的诉状中称油面不是他施工的所以应该减去油面的费用，而且还有返工费用所以怎么都不能得出陈兴隆主张的2000000余元。 陈兴隆向一审法院提起诉讼请求：1.判令朱松蓉、赵松梅、王宏毅连带支付陈兴隆工程尾款共计650万元（暂定）及其利息（具体从2009年6月26日起至付清时止，按人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）；2.判决五冶公司因非法转包存在过错对朱松蓉、赵松梅、王宏毅前述支付债务承担连带责任；3.判决五冶公司、朱松蓉、赵松梅、王宏毅连带退还陈兴隆保证金150000元及利息（具体从2009年6月10日起至付清时止，按人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）。 一审法院经审理查明，2005年6月3日、9月16日五冶公司中标了土地储备中心发包的委托晨越公司代管的成都市城北凤凰山东林村22线市政配套工程施工项目和荆竹村、东林村市政配套工程（一期）F标段施工项目。2005年6月28日，晨越公司与五冶公司签订了东林22线的《建设工程施工合同》，2005年11月4日，晨越公司与五冶公司签订了荆竹21线的《建设工程施工合同》，上述两份合同对工程概况、承包范围、合同工期、双方的权利义务等进行了约定。合同专用条款5.3条约定发包人派驻的工程师为王祥春，职权为工程款拨付、现场签证、工程量认定、质量、安全检查、监督、协调设计、监理、施工等相关单位关系。 2005年11月15日，五冶公司的五冶西北分公司（承包人）与蓝星清洗（分包人）签订了《建设工程施工分包合同》，将五冶公司与晨越公司签订《建设工程施工合同》的工程项目东林22线分包给蓝星清洗，并将荆竹21线也分包给了蓝星清洗，但双方针对荆竹21线没有签订书面合同。蓝星清洗与蓝星机电为同一法人王宏毅，蓝星清洗又口头将案涉工程转包给了蓝星机电。 2005年6月29日，蓝星机电（发包方）与远程公司（承包方）签订《协议书》一份，约定承包方承包的工程名称为东林22线，工程内容为中国五冶与建设单位签订的施工合同规定的承包内容。承包范围：中国五冶与业主签订的施工合同所规定的工程，包工包料。合同第五条合同价款的约定为：“在图纸及中国五冶投标文件工程量计价清单项目范围内工程量，承包方收取自身实际完成的并经由发包方、业主、监理及审计核定后的工程决算价款（含投标文件中挤措费、定额测定费、安全施工费、税费、规费按30万标准计）的67.1%作为承包方的工程施工费用，对招标文件计价清单漏项的工作量，若承包实际发生，则承包方以该部分自身完成实际工作量的且经发包方、业主及监理及审计部门审计核定后的最终决算价款为基础按70%比例收取费用，作为该部分承包方的工程施工费用；对于承包方实际未发生，但又经业主、监理及审计部门核定的虚增工程量，发包方收取该部分工程量最终决算价款的2%作为承包方的配合服务费，该工程总的审计后决算价款扣除上述承包方的施工费用、配合服务费后所得余款全部归发包方所得。电力预制浅沟因做法不详，承包方实际成本若高于420元/米，承包方则向发包方收取该部分差额款项，承包方实际成本若低于420元/米，发包方则向承包方收取该部分差额款项（其实际成本由承包方及发包方共同确认）”。协议第九条约定，发包方负责管理本工程资金，业主拨付的月进度款项一律直接拨入发包方账户。发包方收到业主支付工程月进度款后，发包方以承包方本月实际完成并经监理、业主核定后月进度工程量为依据，按本协议第五条双方约定的合同价款的计算规则计算出本月承包方的工程施工费后，发包方按每月承包方应得工程款项的80%作为发包方支付给承包方月进度款项，及时向承包方支付进度款；承包方按发包方规定时间和内容逐月上报进度统计报表，进度统计报表必须经发包方、业主、监理工程师签字认可，作为拨付进度款的依据；工程竣工决算后，发包方收到业主除质保金以外全部工程款后15天内，支付承包方应收工程款到97%，3%作为质保金，质保期两年。该协议第十一条违约责任约定承包方需向发包方交纳20万元履约保证金，在承包方施工到沥青混凝土路面分部工程时，发包方先行退还履约保证金的100000元，其余100000元在工程竣工验收合格且备案资料经业主监理方、质检部门确认后五日内退还。该协议书承包方有远程公司盖章并有代表陈兴隆签字。 2005年6月28日，蓝星机电向远程公司出具收到100000元履约保证金的收据。2005年10月14日，蓝星机电案涉项目负责人方海向陈兴隆出具收到50000元保证金的收条。 2005年9月13日，陈兴隆（乙方）与远程公司（甲方）签订了《内部承包协议》，约定甲方将其第一施工项目经理部承包给乙方经营，工程所需一切设备、材料、工具等均由乙方自理，甲方不承担任何与施工有关的一切费用，陈兴隆在承包期内发生的纠纷、债务、各种安全事故及法律经济责任均由陈兴隆自理，甲方不承担一切责任。 陈兴隆组织人员于2015年6月进场对案涉工程东林22线、荆竹21线进行了部分实际施工。陈兴隆在施工期间因多次设计变更，存在更改施工方案。陈兴隆领取工程款由现场施工人员现场测量报给蓝星机电，蓝星机电向晨越公司打付款报告，晨越公司再以联系函的方式向业主及成都市土地储备中心进行请款。陈兴隆提供了其施工期间部分工程量对账联系函17张，并称该联系函并未包括全部施工工程量，也未包含合同外施工工程量。其中东林村22线12张联系函载明：2005年7月份工程量为30万元，2005年8月份工程量为37.79万元，2015年9月份工作量为56万元，2015年10月份工程量为152.82万元，2015年12月工程量为42万元，2016年1月工程量为170万元，2016年5月工程量为45.1万元、169.49万元、2016年7月工程量为66万元、103.63万元、2016年9月工程量为90.89万元、97.17万元，累计完成工程量1060.57万元。荆竹村21线为5张：2015年12月完成工程量22.26万元，2006年2月份工程量29.03万元，2006年3月份工程量为71.07万元，2006年5月份工程量42.1万元，2006年7月份工程量为84.55万元，累计完成工程量249.01万元，联系函中有业主现场代表工程师王祥春的签字确认。 2006年9月因业主方拆迁不到位，22线工程停工，2007年6月陈兴隆撤离工地，此时陈兴隆已施工1112米。后由蓝星机电对东林22线进行了后期80米路面的施工。 2009年3月27日，案涉工程东林22线竣工验收合格，经2009年6月10日建设施工结算审计认定工程结算金额为14998060元。荆竹村21线现仍未竣工结算。 陈兴隆于2011年10月24日以五冶公司、蓝星机电为被告诉至一审法院，要求其支付工程款和退还保证金，后陈兴隆撤诉。2013年3月22日，原远程公司的股东以及陈兴隆以五冶公司、原蓝星机电股东为被告诉至一审法院，要求其支付工程款和退还保证金，经一审法院判决后，被告上诉至本院，本院发回重审，一审法院在重审过程中，陈兴隆方撤诉。陈兴隆又于2015年6月3日起诉至法院。 一审另查明，陈兴隆原系远程公司的法定代表人和股东，2005年9月13日，陈兴隆向该公司发出承诺，含案涉工程在内的三个工程系陈兴隆经营所发生的业务，在今后的施工过程中，所发生债权、债务、税收由陈兴隆负责，并承担责任。该承诺书经公证机关进行了公证。 2005年9月14日陈兴隆与该公司另一股东田锡海将股权转让给公司股东漆红和刘旭东。 2006年7月27日，远程公司进行了清算组成员备案事项，2006年12月13日作出清算报告，报告中所涉及到的债权债务不涉及到案涉工程。2006年12月13日，远程公司股东刘旭东、曾志蓉、漆红、漆明华、陈中良、陈子明召开股东会议认可公司清算报告，同日远程公司进行了注销。 一审再查明，蓝星机电经营范围为机械、电气设备的制造等。股东为朱松蓉、赵松梅、王宏毅、中国第五冶金建设机械电气安装工程公司，中国第五冶金建设机械电气安装工程公司于2011年11月25日注销。2012年1月9日，蓝星机电因未按期参加年检被成华区工商局吊销营业执照，蓝星机电办理了工商注销登记。在其清算报告中未显示是否对案涉工程进行清算。 2011年，陈兴隆向四川省郫县人民法院起诉，要求方海退还50000元定金，方海在该案中出示了陈兴隆向其借款50000元的借条，陈兴隆认可双方抵消，并撤回了起诉。 一审审理中，朱松蓉、赵松梅、王宏毅（蓝星机电原股东）辩称已向远程公司支付案涉工程款1225万元，认为按照合同约定已经超付了工程款，并认为陈兴隆的诉请已过时效。在一审法院（2015）成华民初字第2983号案件中，蓝星机电提供已付款账本六本，经一审法院组织双方对账，陈兴隆出具对账说明，认可已支付的工程款为9390662.76元（含陈兴隆向蓝星机电方的借款及蓝星机电代付款，其中22线工程进度款为6767690.76元、21线工程进度款2586826元及36146元），其中认可已支付的工程款中包含陈兴隆向方海借款50000元即在四川省郫县人民法院已抵扣的50000元。同时称，根据审计认定的22线合同内清单价为9747539.92元，合同外签证及新增项目5250520.84元。全部工程价为14998060.76元，合同内造价占比65%即9094461.4元，根据合同约定该部分该价格再按67.1%计取工程款应为6102383元；合同外占比35%即4897017.8元，根据合同约定再按70%计取工程款即3427912.45元；即22线陈兴隆应得工程款为9530296.05元，扣除已付款6767690.76元还应支付22线工程款2762605.29元。截至2006年7月，陈兴隆21线F14线累计工程量为249.1万元，陈兴隆退场时间为2007年6月，因此蓝星公司还有陈兴隆实际施工的2006年8月至2007年6月的施工量未提供。且21线月工程进度款是按工程量×80%×80%支付，因此反推陈兴隆实际完成工程量为404.18万元，扣除已付款258.68万元还应支付21线工程款145.5万元。 蓝星机电其余付款证据均为案外人向蓝星机电方出具的收条、收据，蓝星机电方陈述为工程返工的费用和陈兴隆施工期间的欠账，且联系函已显示远程公司完成的所有工程量，陈兴隆对此不予认可。陈兴隆与蓝星机电就案涉的荆竹村14、21线未签订书面合同。蓝星机电原股东自认与蓝星清洗已结清所有的案涉工程款。陈兴隆放弃对其施工部分的工程量鉴定，陈兴隆申请了证人出庭证实陈兴隆组织人员对案涉工程进行施工的情况，证人证实现场工人工资由陈兴隆在发放。 一审法院认为，本案争议焦点为以下几点：1、蓝星机电与远程公司签订的《协议书》的效力以及陈兴隆是否为本案适格主体的认定；2、案涉工程陈兴隆已完成的工程量以及陈兴隆应获取款项的认定；3.朱松蓉、赵松梅、王宏毅及五冶公司责任承担；4、陈兴隆的诉请是否已过诉讼时效。 关于蓝星机电与远程公司签订的《协议书》的效力以及陈兴隆是否为本案适格主体认定。经一审庭审查明事实，五冶公司系案涉工程总承包方，五冶公司的西北分公司将案涉工程转包给蓝星清洗，蓝星清洗又将案涉工程转包给了蓝星机电，蓝星机电又将案涉工程转包给了远程公司，蓝星机电和远程公司针对案涉工程东林22线签订了书面《协议书》，针对荆竹14线、21线没有签订书面协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”的规定，蓝星机电不具有建设工程相关资质，其与蓝星清洗之间的转包合同无效。陈兴隆虽原系远程公司的法定代表人和股东，并代表远程公司在《协议书》上签字。但从之后陈兴隆与远程公司签订的《内部承包协议》、出具的经公证的承诺看，虽名为《内部承包协议》，但该内部承包协议内容并不涉及远程公司对项目的管理、营利、权利、责任等内容，且根据内部承包协议签订的时间看，正是陈兴隆退出远程公司之时，所谓的内部承包并不存在，该内部承包协议实际是远程公司与陈兴隆之间对案涉工程具体由谁实际施工的确认。远程公司认可案涉项目从开始施工垫资及保证金的缴纳均为陈兴隆实际出资、实际施工。缴纳保证金时，蓝星机电还向远程公司出具了100000元收据，远程公司注销时案涉工程尚未结算，其不但未将保证金、列为债权，也未将案涉工程垫资款及应收工程款、应支付款项作为债权、债务项目列为清算项目，现出庭的原股东均认可案涉项目由陈兴隆实际施工、实际出资，所有远程公司原股东均未向蓝星机电主张债权也未承担案涉项目的任何债务。结合证人证言和本案其他证据，能够认定案涉工程实际由陈兴隆借用了远程公司资质与蓝星机电签订了协议，并进行经营管理，且在实际施工中工程所需一切设备、材料、工具等均由陈兴隆自理，远程公司不承担任何与施工有关的一切费用，案涉工程实际由陈兴隆组织人员在进行施工，工程款的支付其中大部分也由陈兴隆以大量的借款形式与蓝星机电发生关系，蓝星机电对此并未提出异议，其应当知晓陈兴隆实际施工的事实，故陈兴隆应系案涉工程的实际施工人。根据上述司法解释的规定，借用资质签订的建设工程施工合同应为无效。但陈兴隆与蓝星机电形成了事实上的建设工程施工合同关系，蓝星机电方辩称未与陈兴隆建立法律关系与事实不符，一审法院不予支持，故陈兴隆具有诉讼主体资格。 关于案涉工程陈兴隆主张工程量以及陈兴隆应获取款项的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因案涉东林22线工程已竣工验收合格，故陈兴隆主张的该工程款可参照该《协议书》中的合同价款执行。虽然陈兴隆为证明自己的主张，向一审法院提交了12张工程量确认函载明22线累计完成工程量1060.57万元，但同时又称该确认函并不能真实反映陈兴隆全部工程量。根据最终结算，案涉22线工程价款为14998060.76元，不但包含了合同内价款还包含了合同外价款。若根据上述联系函确认的陈兴隆施工工程量，后80米工程量（占全部工程量的6.71%）价款则为4392360.76元，占全部工程价款的29%，且设计变更多发生在陈兴隆施工期间，同时该12张联系函中缺少2015年11月、2016年2、3、4、6月的工程量价款，故仅以该12张联系函确认的工程量确定陈兴隆的全部工程价款明显不当，故陈兴隆辩称12张联系函不能真实反映22线全部工程价款的理由成立。陈兴隆退场后，案涉22线工程竣工验收、结算蓝星公司均未通知陈兴隆，陈兴隆对蓝星公司如何对合同内、合同外施工、设计变更、签证的工程量具体如何确定及价款的如何认定及相关资料的提交均不知情。在陈兴隆对蓝星公司最后80米施工工程价款提出质疑时，蓝星公司并未提供证据证明其最后施工部分具体工程价款合理。因案涉工程存在地下隐蔽工程及设计方案变更、还有签证内容，即使通过现场鉴定无法得出客观的最终造价结论，在现有的证据下，陈兴隆主张按施工比例和合同约定的计价方式确定其应当收取的工程价款较为合理，故陈兴隆主张22线工程其施工工程最终价款为9530296.05元一审法院予以认定。在蓝星公司提供的已付款证据中，陈兴隆认可22线工程进度款已支付6767690.76元，对其他不属于其签字或其管理人员、施工人员签字的部分不予以认可。蓝星公司也未提供证据进一步证明陈兴隆不认可部分的价款实为向陈兴隆的支付。故一审法院认定蓝星公司还应向陈兴隆支付22线工程价款2762605.29元。合同约定“工程竣工决算后，发包方收到业主除质保金以外全部工程款后15天内，支付承包方应收工程款到97%，3%作为质保金，质保期两年”。案涉工程价款为9530296.05元，质保金应为285908.88元。22线工程竣工验收时间为2009年3月27日，2009年6月10日决算完成，蓝星公司未举证证明其何时收到工程款，应承担举证不力的法律后果，故一审法院从结算完成时确定应付工程款利息，故应付工程款2476696.41元（2762605.29元-285908.88元）利息起算时间为2009年6月11日，质保金285908.88元的利息起算时间为2011年3月28日。 关于21线工程价款，因21线工程尚未竣工验收、结算，陈兴隆施工部分的工程量及工程质量仍未确定，尚不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条确定最终工程价款，且双方对21线工程价格的如何计取存在争议。故对21线工程在本案中不作处理，待21线工程竣工验收、结算后陈兴隆再主张权利。 关于朱松蓉、赵松梅、王宏毅及五冶公司责任承担。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定。蓝星机电的股东在公司注销前未对上述蓝星机电方应支付陈兴隆的债务进行清算，故应由各股东对陈兴隆承担连带支付责任并承担相应利息。五冶公司与陈兴隆不存在合同关系，且又不属于建设单位，陈兴隆主张五冶公司承担连带责任没有事实及法律依据，一审法院不予以支持。 关于陈兴隆的诉请是否已过诉讼时效的认定，因陈兴隆与蓝星机电对陈兴隆进行施工部分的工程量一直没有办理结算，建设单位、五冶公司与蓝星公司办理结算后，未通知陈兴隆，诉讼时效起算时间应当从权利人知道或者应当其权利受到侵害时起计算诉讼时效，且通过证据显示，陈兴隆多年来一直在向蓝星机电主张权利，多次产生诉讼时效中断的效果，故对被告方辩称陈兴隆的诉请已过诉讼时效一审法院不予支持。 保证金150000元，按约定应当退还，陈兴隆主张从2009年6月10日支付利息的诉讼请求，应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、朱松蓉、赵松梅、王宏毅于判决生效之日起十日内向陈兴隆支付工程款2762605.29元及利息，利息支付如下：以2476696.41元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2009年6月11日起计算至付清工程款为止；以285908.88元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2011年3月28日起计算至付清工程款为止；二、朱松蓉、赵松梅、王宏毅于判决生效之日起十五日内向陈兴隆返还保证金150000元并支付利息，利息以150000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付该款的利息自2009年6月10日起至付清时止；三、驳回陈兴隆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费29175元，由陈兴隆承担14587.50元，由朱松蓉、赵松梅、王宏毅承担14587.50元。 二审中，朱松蓉等三人提交了整改回复一份，载明东林22线局部进行了弯沉整改，晨越公司、五冶公司、监理公司等均签字盖章，拟证明案涉工程进行了整改。黄玉华质证认为，对证据真实性、合法性无异议，但认为与黄玉华、陈兴隆无关。本院对该证据真实性、合法性予以确认，对关联性和证明力将综合认定。二审中其他当事人未提交新证据。 二审另查明，晨越公司与五冶公司签订的《建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付约定为：本次工程预付款为中标价10%，进度款在经监理单位和发包方完成工程量的审定后，按照投标文件的总额和单价和工程量支付80%工程进度款；工程量清单外设计变更、现场签证部分按50%支付，进度款累计按进度支付至80%，待结算审计完毕后拨付余款（质保金除外）。 项目管理方晨越公司向实际业主土储中心发送的关于工程进度款的联系函中，每张除载明当月工程款量外，均还载明了累计完成工程量情况和累计支付工程进度款情况，每期支付的进度款按照工程量的80%或50%计取，最后关于东林22线2006年10月30日的联系函载明累计完成工程量为1060.57万元。晨越公司2009年6月9日出具的工期说明载明，东林22线于2005年7月23日开工，2007年11月完成主要工作（除龙锦苑和00+00—01+70段未拆迁部分），工期延误的主要原因是拆迁无法落实。 施工过程中，陈兴隆以远程公司名义与案外人路伸路面养护有限公司签订合同，购买沥青材料，部分款项由原蓝星机电代付。朱松蓉等三人认可陈兴隆进行了部分路面铺设工作，但认为不能等同于东林22线80米以外全部由陈兴隆完成。 东林22线工程结算审核报告载明，清单工程款为9747539.92元，其中规费310296.08元、措施项目清单计价合计428941.57元（含安全文明费172443.05元、可竞争措施项目费256498.42元）、税金309575.58元；签证4322443.32元，其中规费265907元、措施项目清单计价合计153946.16元（全部为安全文明费）、税金143343.14元；新增项目928077.52元，其中规费33105.75元、措施项目清单计价合计19166.5元（全部为安全文明费）、税金30777.39元。 在（2015）成华民初字第2983号案件（即本案发回前的一审）2015年11月30日的开庭笔录中，陈兴隆本人陈述，案涉工程“只有不到80米和农家乐的拐角没有完成”。 2011年陈兴隆以五冶公司、蓝星机电为被告向一审法院提起诉讼，在该案审理期间，蓝星机电注销。该公司注销清算报告载明，清算组成员为王宏毅、赵松梅、朱松蓉，清算组在成立后十日内通知了所有债权人，并在报纸上刊登了公告，公司债务已经全部清偿，剩余资产127467.8元，但该清算报告未载明公司原具体债权债务情况及具体债权清偿情况。二审中朱松蓉等三人亦表示无法提供其他注销清算资料。 二审中，本院组织双方对已付款情况进行了核对，双方核对的收款情况如下：1号本，22线815280元，21线12000元，21、22线未区分550779.5元；2号本，22线4690907.6元+1310000元，21、22线未区分114450元；3号本，朱松蓉等人认为系蓝星机电在远程公司离场后代其向材料商付款的凭据，黄玉华认为无陈兴隆签字，均不予认可；4号本，21、22线未区分20000元，21线261500元；5号本，21线1426600元；6号本，返工费1208487元，黄玉华认为返工未经通知，均不认可。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、陈兴隆有无权利向原蓝星机电主张工程款；二、朱松蓉等三人的责任及范围；三、原蓝星机电应付款数额及原蓝星机电已付款数额。 关于陈兴隆有无权利向原蓝星机电公司主张工程款。本院认为，案涉的东林22线及荆竹21线工程系业主方土储中心向五冶公司发包，五冶公司再转包给蓝星清洗，蓝星清洗转包原蓝星机电，原蓝星机电转包给原远程公司，原远程公司与陈兴隆之间签订了内部承包协议，因此，原蓝星机电与原远程公司签订的协议书及陈兴隆与原远程公司签订的内部承包协议均违反了禁止转包的禁止性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因案涉东林22号线工程已竣工验收，故原蓝星机电的合同相对方原远程公司有权参照双方约定，向原蓝星机电主张工程价款。陈兴隆基于内部承包关系，有权向原远程公司主张工程价款。陈兴隆在本案起诉状中明确表示，因远程公司注销怠于行使工程款债务，故其依法行使代位权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，给债权人造成损失的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身除外。因原远程公司已实际注销，且本案审理中到庭股东均表示案涉工程系陈兴隆实际施工，与远程公司无关，实际也表明不愿以自身名义向蓝星机电主张债权，亦表明远程公司对蓝星机电的全部债权由陈兴隆取得，故陈兴隆有权向原蓝星机电主张原蓝星机电对原远程公司的案涉工程全部债务。一审虽然在陈兴隆有权主张工程款这一实体结果上认定正确，但事实认定和适用法律不当，本院予以指出。 关于朱松蓉等三人的责任及范围。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未或清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”原蓝星机电在陈兴隆明确对其提起诉讼的情况下进行清算注销，且未实际通知陈兴隆，并在注销清算报告上载明全部债务已经清偿，该行为明显有违诚信原则，属恶意清算注销，损害了债权人合法权益，故陈兴隆有权向清算组成员朱松蓉等三人主张赔偿责任。 关于原蓝星机电应付工程款的基础依据。双方对原远程公司实际完成工程款的计算基础依据存在争议。朱松蓉等人主张按照当时产生的进度款联系函所载金额为计算基础依据；黄玉华认为陈兴隆以远程公司名义实际完成了东林22线除80米外的其他全部施工内容，联系函能够证明陈兴隆实际开展了施工，但不能涵盖所有月份故不全面，因此主张以业主方与总包方最终结算审核报告中确定的结算借款为计算依据。对此本院认为，对于晨越公司和五冶公司在远程公司实际施工期间的联系函，首先，每张联系函上除当期工程量外，都明确载明了累计的工程量，且最后2006年10月的联系函正是各方确认的22线实际停工时间，因此陈兴隆关于联系函所载工程量未能涵盖全部施工期间的理由不能成立；其次，各张联系函上除当期和累计工程量外，还对应支付的进度款进行了确认，进度款拨付比例为工程量的50%或80%，结合晨越公司与五冶公司合同中关于“进度款……审定后，按照投标文件的总额和单价和工程量支付80%工程进度款；工程量清单外设计变更、现场签证部分按50%支付”的约定，可以确认各个联系函上所确认的工程量包含了新增、变更的事项。因此，联系函在时间和工程量上都能客观涵盖陈兴隆以远程公司名义实际施工期间的工作，能够作为确定陈兴隆以远程公司名义实际完成的东林22线的工程量。反观业主方与总包方的结算审核报告，首先，黄玉华主张陈兴隆以远程公司名义完成了除80米外的全部工程，应就其实际完成的工程量进行举证，且举证证明标准应达到高度盖然性程度，而本案中其提供的沥青油面材料购买证据仅能够证明陈兴隆以远程公司名义开展了沥青油面铺设工作，并不能由此当然推定除80米以外的工程全部由其完成。其次，从晨越公司在审核结算时的工期说明来看，22线工程在2007年11月基本完工，但远程公司实际撤离工地为2007年6月，即陈兴隆以远程公司名义对东林22线的施工期间不能涵盖该工程的实际全部工期；再次，黄玉华在本案中主张仅扣除80米的工程，剩余全部都由陈兴隆完成，但陈兴隆在案件审理过程中也认可除80米外还有农家乐转角部分未能完成。基于审核结算报告的以上三点及联系函本身的内容，本院认定，晨越公司与土储中心的联系函系陈兴隆方举示，具有真实性、客观性、全面性，时间和内容上能够涵盖远程公司实际施工内容，故联系函所载的工程量应作为本案中远程公司完成工程量的计算基础依据。一审判决关于联系函中未能反映设计、变更情况，且月份不能全部涵盖，不能作为认定全部工程量的依据的认定，与客观事实不符，本院予以纠正。 关于原蓝星机电应付款计算方法。远程公司与蓝星机电的合同中约定，计价清单项目范围内工程量按照最终审核的67.1%计算，漏项工程量按最终审核的70%计算。由于联系函中远程公司完成的累计工程量1066.57万元无法区分计价清单项目范围内和漏项的工程量，故本院确定按照结算审核报告中相应工程事项的比例进行计算。结算审核报告中工程量按照清单、签证、新增项目区分，一般而言签证系对工程变更事项和内容的确认，通常既包含了新增、变更工程项目，也包含了增加、变更已有工程项目的量，但在本案结算审核报告中除签证外还独立有新增项目，因此该新增项目更符合远程公司和蓝星机电合同约定的“漏项”部分，故本院在计算时将结算审核报告中新增项目的概念等同于合同约定的漏项，结算审核报告中清单和签证的概念等同于合同约定的计价清单项目范围内工程量。根据该计算方式，结算审核报告中新增项目部分占比约6.2%（927077.52÷14998060.76），因此陈兴隆以远程公司名义完成的1066.57万元中计价清单项目范围内工程量为10004427元，漏项工程量为661273元。 根据晨越公司与五冶公司的合同，双方约定的进度款计算依据为投标文件的综合单价和工程量，且双方约定的期间中未专门列明费、税的支付时间，因此联系函中所载的进度款系包含了相应的费、税。而根据双方约定“工程量计价清单项目范围内工程量…（含投标文件中挤措费、定额测定费、安全施工费、税费、规费按30万标准计）”的约定，在计算蓝星机电应付工程款时，计价清单项目范围内工程价款中相应的挤措费、定额测定费、安全施工费、税费、规费等约定费、税应当另计。由于目前无法确认计价清单项目范围内工程款10004427元中费、税的具体数额，故该金额的计算亦按照结算审核报告所载工程款中费、税比例进行计算。根据结算审核报告，清单和签证部分工程款总计14069983.24元，相关费、税总计2660822.52元，清单和签证部分的工程价款中费、税占比约为18.9%。因此远程公司完成的计价清单项目范围内工程款10004427元中相关费、税为1890837元，该部分应按300000元计取；剩余部分8113590元，应按约定的67.1%计取，故远程公司应收取的计价清单项目范围内工程款为5744218.89元（8113590×67.1%+300000）。加上漏项部分462891.1元（661273×70%），远程公司在东林22线中应收取工程款6207109.99元。 根据二审中对账情况，黄玉华认可的收到东林22线工程款为6816187元，该数额高于原蓝星机电应向原远程公司支付东林22线工程款数额，故本案中黄玉华的诉讼请求不能成立。 综上，朱松蓉、赵松梅、王宏毅的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5634号民事判决； 二、驳回黄玉华的全部诉讼请求。 一审案件受理费29175元，二审案件受理费29175元，公告费300元，均由黄玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 方 审判员 赵 韬 审判员 袁晟翔 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 王小禹