山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6137号上诉人（原审原告）：李欣晨，男，1975年8月20日出生，汉族，个体，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：万祖军，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：薛兆路，男，1979年1月25日出生，汉族，个体，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：万祖军，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李英明，男，1968年7月1日出生，回族，个体，住济宁高新区。委托诉讼代理人：张敏敏，山东文思达律师事务所律师。原审第三人：山东济宁南阳湖置业有限公司，住所地济宁南阳湖农场院内，统一社会信用代码913708006859266068。法定代表人：门栋，董事长。委托诉讼代理人：田克宁，山东旭邦律师事务所律师。上诉人李欣晨、薛兆路、李英明因与原审第三人山东济宁南阳湖置业有限公司（以下简称南阳湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李欣晨、薛兆路上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；一、二审诉讼费等费用由李英明承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。（一）一审法院认定上诉人施工的勾缝抹胶系内含工程属认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》第一条约定了工程名称为：水运雅居楼外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化工程施工，亦即涉案工程包含了外墙抹灰工程、外墙保温工程、饰面系统一体化工程。约定的工程内容为外墙抹灰、一体板安装，双方已对工程内容进行了明确。合同第五条约定工程外墙抹灰18元/平方米，保温装饰一体板38元/平方米（此价格包含抹灰、保温装饰一体板安装所需的人工、吊篮、搅拌机、工人工具等除承包人明确提供的物品以外的其他工机具）。从合同内容可以看出，上诉人与被上诉人虽然约定了工程名为外墙抹灰工程、外墙保温工程及饰面系统一体化工程，但约定的工程内容仅为外墙抹灰、一体板安装，工程价格包含抹灰、保温装饰一体板安装所需的人工、吊篮、搅拌机、工人工具等除承包人明确提供的物品以外的其他工机具等费用。涉案工程并非外墙外保温系统化工程，仅包含了外墙抹灰和一体板安装工程，未包含饰面系统一体化工程，亦即并未包括一体化工程中的勾缝抹胶工程及其他工程。现有证据不能证明勾缝抹胶系内含工程，一审法院认定事实错误。2、刘某施工的南阳湖8号楼外墙保温工程与上诉人施工的工程均系原审第三人承包的工程，均系同一时间、同一小区的工程，与本案具有关联性，一审法院不予认定该份证据属于认定事实错误。而刘某施工的合同中仅外墙保温价格即为55元/平方米，明显高于上诉人所施工的保温一体板安装38元/平方米的价格。结合上诉人的陈述以及上诉人提交的《一体板劳务分包协议》、《外墙保温一体板施工合同》，足以证明外墙保温工程中的裁板和安装工程均需要另行收费，而打胶工程系单项工程，亦需另行收费。3、结合原审第三人与济宁跃峰建材科技有限公司（以下简称跃峰公司）的《协议书》约定保温装饰一体板80.69元/平方米的价格，而与上诉人的合同价格为保温装饰一体板38元/平方米的价格，结合刘某的合同价格，价差如此之高，根据常理，被上诉人的利润也不可能达到52%，足以印证保温装饰一体板并不包含打胶款。4、根据双方合同通用条款第6.4条约定：“外墙打底抹灰完，付完成抹灰工程量的95%，（余款在一体板施工三日后付清），外墙装饰一体板，高层每完成形象进度的1/3按38元/平方米支付完成工程量的80%，栋体验收合格后付完成工程量的95%，工程竣工结算后付至工程总造价的99%，留1%的保修金两年期满后无息一次性付清。”按照合同付款约定、被上诉人举证的收条证据及第三人举证的《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，印证涉案工程于2016年5月6日竣工，2018年2月5日验收合格，至2017年1月25日栋体未验收合格，至该日被上诉人应支付完毕抹灰款和支付一体板安装款的80%，即应支付外墙抹灰款为35,640平方×18元=641,520元，应支付安装外墙一体板款为35,640平方×38元×80%=1,083,456元，应支付工程款合计641,520元+1,083,456元=1,724,976元。而被上诉人在合同约定按照发包方审计部门审定的工程结算值为结算标准的前提下，在明知工程未验收合格的前提下支付上诉人200.5万元，明显不符合常理，200.5万元中包含了上诉人施工的打胶款，足以认定上诉人陈述与被上诉人口头约定打胶款17元/平方的事实。（二）一审法院认定上诉人认可《结算审核报告》中1#、2#楼抹灰面积显属错误并有失公平。在一审法院与上诉人的问话笔录中，一审法院在释明时引导上诉人对贴板面积进行鉴定，上诉人明确声明对贴板面积进行鉴定，而在判决中不支持抹灰面积不符合客观实际。抹灰工程系安装一体板的基础工程，抹灰工程的面积与安装一体板的面积基本一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”之规定，贴板面积只有在抹灰面积与其面积相等的情形下才能贴开贴板，根据安装一体板的面积既能推定出抹灰面积，上述事实属于定理和众所周知的事实，上诉人无须举证。虽然上诉人在一审法院的引导下未对抹灰面积进行鉴定，但根据上述规定应认定抹灰面积与贴板面积一致，一审法院以《结算审核报告》中的面积来认定上诉人施工的抹灰面积显失公平。二、一审法院违反法律程序，适用法律错误。（一）一审法院不允许证人刘某、王某出庭作证违反法定程序。上诉人在举证期限届满前向一审法院提交了《证人出庭作证申请》，在一审中也以证据进行了提交，根据《最高人民法院关于适用的解释》第117条规定，上诉人申请符合规定，一审法院在未出任何文书的前提下不允许证人出庭作证违反了法定程序，适用法律错误，也导致案件的事实不清。（二）一审法院不允许上诉人对涉案工程勾缝抹胶单项施工价格进行鉴定违反法定程序，适用法律错误。在一审法院第一次开庭中审判员主动释明上诉人是否要求鉴定，上诉人明确要求鉴定，并说明了对工程量、价格都进行鉴定，申请人于庭后的第四日向法庭提交了鉴定申请，明确对施工面积和对勾缝抹胶单项施工价格进行鉴定。而一审法院以合同有约定对单项价格不予鉴定。如第一大点阐述，一审法院对工程内容认识错误，误认为系内含工程，不准许上诉人施工的勾缝抹胶单项工程进行鉴定违反法定程序，适用法律错误。（三）一审法院按照50%让上诉人承担鉴定费有失公允。《诉讼费交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”根据上述规定，鉴定费主要根据举证原则进行分担，但也包含了对上诉人的损失。本案中，因被上诉人否认上诉人按照实际工程量进行结算，认为按照《结算审核报告》进行结算，故本案的司法鉴定系因被上诉人的主张所引起，上诉人无奈才进行的司法鉴定，系被上诉人的原因导致上诉人申请司法鉴定的损失，应由被上诉人承担上诉人司法鉴定费的损失。退一步讲，即便上诉人按照举证责任分配承担鉴定费，系被上诉人的过错导致鉴定费的产生，根据公平原则，应由被上诉人承担80%-90%的司法鉴定费。三、勾缝打胶是上诉人与被上诉人之间的增量工程。李英明辩称：一、一审认定勾缝抹胶系内含工程，且不准予对勾缝抹胶单项施工价格鉴定正确。根据涉案《劳务施工合同》约定，工程承包范围是一体板安装的综合工程，合同第三章第4条工艺流程中包含封胶勾缝。勾缝抹胶系内含工程，双方并未对勾缝抹胶单独约定。所谓证人刘某的工程与涉案工程无关联性，无出庭作证的必要性。合同对综合劳务单价进行了约定，系双方真实意思表示，无鉴定必要性。二、一审认定涉案抹灰面积正确。涉案《劳务施工合同》约定工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算，以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。李英明与原审第三人约定的结算方式为以审计部门审定的工程结算值为准。因此，李英明与李欣晨、薛兆路也应按照审定值结算。《结算审核报告》中的抹灰面积为35,559.2㎡，李欣晨、薛兆路并未申请对抹灰面积进行鉴定（即使申请也不应准予鉴定），故一审认定抹灰面积正确。三、本案全部鉴定费应由李欣晨、薛兆路承担。如李英明在上诉状中第二点意见所述，本案上诉人与被上诉人明确约定了涉案工程的结算方式，不存在有待通过鉴定查明的事实，没有启动鉴定的必要。一审准予被上诉人鉴定并依据鉴定结论作出判决系程序违法，鉴定费应由李欣晨、薛兆路承担。南阳湖公司述称：一审判决南阳湖公司在欠付2万元工程款范围内承担付款责任应予维持。南阳湖公司与李欣晨、薛兆路之间不存在合同关系，根据最高院关于审理建设施工合同解释第24条规定，南阳湖公司作为发包人仅在欠付工程款范围内承担支付责任。涉案工程经山东中宇工程造价咨询公司（以下简称中宇公司）对跃峰公司施工的水运雅居外墙抹灰保温及饰面系统一体施工结算，审定结算值为4,208,608.34元，并由跃峰公司及李英明签字确认，南阳湖公司已支付跃峰公司及李英明工程款合计4,188,608.21元，仅欠付2万元。李英明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李欣晨、薛兆路的诉讼请求；一、二审诉讼费用由李欣晨、薛兆路负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与李欣晨、薛兆路签订的《劳务施工合同》特别说明条款约定，双方签订本劳务合同的前提是上诉人与南阳湖公司签订的山东济宁南阳湖农场城市棚户区改造项目外墙装饰工程施工承包合同（下称《外墙施工合同》），合同第五条约定，工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算，以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。该合同系双方真实意思表示，表明李欣晨、薛兆路对上诉人与原审第三人签订《外墙施工合同》的全部条款是明知并自愿接受的，上诉人与原审第三人约定的结算方式为以审计部门审定的工程结算值为准，且也按照上述约定结算方式进行了结算。因此，上诉人与李欣晨、薛兆路也应按照审定的工程结算值结算。截止2017年1月25日，上诉人已经按照《劳务施工合同》及《结算审核报告》将最后一笔工程款支付完毕，支付工程款总额为200.5万元。一审判决突破上诉人与李欣晨、薛兆路的合同约定，认定双方的结算方式应为据实结算，显然认定事实错误。2、上诉人在一审中对被上诉人申请鉴定提出合理的书面反对意见，上诉人并未参与鉴定机构的现场测量，未对现场测量签字，一审认定上诉人与被上诉人共同选定鉴定机构，且对现场进行长达几个月的测量工作，明显与事实不符。3、按照《结算审核报告》审定值为4,208,608.34元，《外墙施工合同》约定工程综合单价115.69元，据此工程量平方数为36,378.32㎡。被上诉人对抹灰面积没有申请鉴定，一审按照被上诉人认可的35,559.2㎡×18元/㎡，认定抹灰工程价款为640,065.6元，但上诉人按照36,378.32㎡×18元/㎡，实际支付抹灰工程价款为654,809.76元，上诉人多支付抹灰工程价款为14,744.16元。故一审认定涉案抹灰工程价款错误。4、依据维修代工通知单，因保温一体板施工不当造成已安装入户门损坏，在结算工程款中扣除维修费19,665元，通知单有上诉人签字及第三人盖章，第三人对此不持异议。被上诉人虽未签字，但该费用扣除系因其施工不当造成，应由被上诉人承担责任。一审对此未予认定显然错误。二、一审判决程序违法。1、案件是否启动鉴定，必须是法官在案件审理过程中对相关专门性问题缺乏判决认定能力的情况下，才会决定委托相关鉴定机构通过科学的方法和手段来查明该专门性问题。本案上诉人与被上诉人明确约定了涉案工程的结算方式，不存在通过鉴定查明的事实，没有启动鉴定的必要。2、依据《司法鉴定程序通则》第28条规定：“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过30个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。”本案自2019年9月16日委托鉴定，至2020年7月17日鉴定报告出具，近一年时间，鉴定程序明显违法。故一审准予被上诉人鉴定并依据鉴定结论作出判决系程序违法。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”如前所述，本案工程量无需通过鉴定确认，故一审适用上述规定属适用法律错误。李欣晨、薛兆路辩称：一、一审法院认定上诉人上诉主张事实清楚。1、双方《外墙劳务合同》中约定为综合单价方式，“工程竣工验收合格后据实结算，以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。”因此双方约定的系据实结算，一审法院按照实际评估面积结算认定事实清楚。2、根据《结算审核报告》，李欣晨、薛兆路施工的无论是抹灰还是一体贴板，均非上诉人所述的35,640平方。对于结算值4,208,608.34元，《结算审核报告》是按照抹灰的工程量乘以35元，一体贴板的工程量乘以80.69元，二者相加得出。而上诉人则以该结算值4,208,608.354元直接除以其综合单价115.69元得出工作量平均数，违反了非同类不得直接平均的计算方法，不具有科学性、精确性和合理性。《结算审核报告》的结算值工程单价与李欣晨、薛兆路单价差价较大，不应直接作为本案的计算标准。《结算审核报告》对抹灰和一体板的工程量进行扣减，并没有说明扣减依据。《结算审核报告》工作量的核算主要依据工程量消耗定额进行模糊计算，没有进行现场测量。双方选择据实结算并不违反双方合同的约定。《测量报告》系李欣晨、薛兆路与上诉人共同选定的鉴定机构，应作为双方核算的依据。3、双方共同选定的鉴定机构，虽然提出书面反对意见但共同选定签字的行为视为对选定行为的认可。《测量报告》所得值系现场测量所得，具有科学性、真实性。4、双方共同选择鉴定机构作出的《测量报告》，一审法院按照双方约定的据实结算合同条款和《测量报告》实际测量的面积进行裁判认定事实清楚。5、2018年7月25日《售后维修代工通知单》属于售后维修，而该代工单内容又写明为胡干蛮干，明显存在矛盾之处，不应作为认定案件事实的依据。另外，李欣晨、薛兆路对该《通知单》不知情，也没有二人签字，根据《民诉证据若干规定》，该份证据不应作为认定案件事实的依据，一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用上诉人上诉主张程序正确。1、《外墙劳务合同》中约定为综合单价方式，“工程竣工验收合格后据实结算，以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。”因此双方约定的系据实结算，一审法院委托鉴定机构对实际施工的面积进行结算符合双方合同约定，适用程序正确。2、一审法院作为鉴定的委托人，鉴定时限延长，鉴定机构承担告知一审法院的义务，况且测量工程属于高危作业，测量面积极大，鉴定期限延长既合情也合理。况且上诉人也无证据证明鉴定机构未履行告知一审法院的义务，故该鉴定应作为认定案件事实的依据。三、一审法院按照双方合同约定对双方争议的施工面积进行鉴定，符合《建工解释》第二十三条的规定，一审法院适用法律正确。南阳湖公司述称：南阳湖公司与李英明之间不存在建设工程施工合同关系，李英明系跃峰公司施工代表人，李英明与二上诉人所签的外墙劳务合同与第三人不存在法律关系。李英明与二上诉人之间的权利义务应当以外墙劳务合同约定为准。案涉工程已由第三方中宇公司审核完毕，并由第三人与跃峰公司和李英明签字确认，第三人与跃峰公司工程款结算以双方签订施工合同及审计报告为准。李欣晨、薛兆路向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款28万元，第三人在欠付被告工程款范围内承担偿付责任；2、本案诉讼费、律师代理费由被告负担。一审法院认定：2014年8月，第三人南阳湖公司作为发包人，案外人跃峰公司作为承包人，双方签订《外墙施工合同》，约定跃峰公司根据招标文件承包水运雅居外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化施工，工程量约35,640平方，工程综合单价115.69元/㎡（其中：外墙抹灰35元/㎡，保温装饰一体板80.69元/㎡，此价格含税，含配合费10.5元/㎡），工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算，以发包方审计部门审定的工程结算值为准。工程总造价约为4,123,191.60元。第三人南阳湖公司在落款处加盖公章，其法定代表人李宏强签字；跃峰公司签章，郭跃刚在法定代表人项下签字，李英明在委托代表人项下签字。2014年10月3日，被告李英明作为承包方（甲方），原告李欣晨、薛兆路作为劳务方（乙方），双方签订《外墙劳务合同》，并特别说明：签订本劳务合同的前提是甲方已于2014年8月与建设单位（下称发包方）南阳湖公司签订了《外墙施工合同》，劳务方承认并确认承包方承包该工程。双方约定工程承包范围为：外墙保温装饰一体板安装工程。其中第五条第1项约定：“工程量约35,640平方，工程综合单价56元/㎡（其中：外墙抹灰18元/㎡，保温装饰一体板38/㎡），此价格包含抹灰、保温装饰一体板安装所需的人工、吊篮、搅拌机、工人工具等除承包人明确提供的物品以外的其他工机具。工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算。以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。工程造价约1,995,840元。”其中通用条款第6.4条约定：“外墙打底抹灰完，付完成抹灰工程量的95%；（余款在一体板施工三日后付清），?外墙装饰一体板，高层每完成形象进度的1/3按38元/㎡支付完成工程量的80%，栋体验收合格后付完成工程量的95%，工程竣工结算后付至完成工程总造价的99%；留1%的保修金两年期满后无息一次性付清。”原告入场后，该工程于2018年2月5日竣工验收合格。截止2017年1月25日，被告李英明向原告李欣晨、薛兆路支付劳务费200.5万元。后，中宇中公司根据第三人的委托，对涉案跃峰公司施工的水运雅居外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化施工结算进行了审核，出具了鲁中宇基审字（2018）第03002号《结算审核报告》，确定双方结算值为4,208,608.34元，原报值5,058,038.06元，净核减-849,429.72元（其中1#楼原报值2,318,441.02元，审定值为2,084,695.153元；2#楼原报值为2,739,597.04元，审定值为2,123,913.186元）；同时认定1#、2#楼抹灰工程量为35,559.2㎡（其中1#17,803.12㎡，2#17,756.08㎡），外墙装饰一体板的工程量为36,733.62㎡（其中1#18,113.59㎡，2#18,620.03㎡）,前者单价35元/㎡，后者单价80.69元/㎡。还查明，《结算审核报告》依据的文件为：1、建设工程施工合同、签证单、设计变更及会议纪要；2、建设单位签证材料价格及济宁造价站发布的信息指导价；3、《山东省建设工程消耗量定额》2003年版、《山东省建筑工程价目表》2011年版、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》2001年版及济宁市造价站发布的相关文件。截止2019年6月27日，第三人已支付跃峰公司工程款及抵款4,188,608.21元，尚余2万元质保金付。庭审过程中，原告李欣晨、薛兆路提出司法鉴定申请：1、要求对外墙装饰一体化价格进行审核认定；2、对勾缝抹胶单项施工价格进行审核认定。本院认为，原、被告双方在《外墙劳务合同》中对综合劳务单价进行了约定，原告要求对工程价格进行鉴定，其实质是对合同约定价格的质疑和否定，违反了合同意思自治原则，本院依法不予支持。后，原告李欣晨、薛兆路提出对一体板施工面积进行司法鉴定。2020年7月17日，山东上和土地房地产资产评估测绘有限公司作出鲁上和测字（2020）FC006号《测量报告》，认定1#的一体板面积为20,026.44㎡，2#一体板面积为19,390.09㎡。测量结果依据的测量工具为：测量使用GNSS接收机型号为科力达K9-T，全站仪型号为拓普康GTS-102N，测距仪型号为徕卡D2，上述仪器检定符合相关标准要求且仪器处于检定有效期内。为此，原告支付鉴定费45,000元。还查明，施工完成后，原告拉走被告木工精密裁切锯两台，合款18,000元。期间因出现质量问题，第三人委托他人维修，分别于2017年6月10日、7月10日、7月31日支付600元、600元和480元。因工程质量问题，第三人于2017年11月22日、12月17日向被告出具罚款1,830元、1,000元。以上合计4,510元。一审法院认为：原、被告及第三人主要形成如下争议焦点：一是勾缝抹胶是否应单独结算；二是原告施工面积如何计算，是按审计报告推算，还是按《测量报告》计算；三是被告是否下欠及下欠多少工程款。针对争议焦点一，本院认为，原、被告签订的《外墙劳务合同》明确约定了承包范围为外墙保温装饰一体板安装工程，并确定综合单价为56元，其中包括外墙抹灰18元/平方，保温装饰一体板38每平方。也就是说原、被告的工程承包范围是个一体板安装的综合工程，实行综合单价，分项仅细分了抹灰和保温装饰一体板，也即勾缝抹胶不是一项单项工程，而是内含工程。故原告所称勾缝抹胶单独结算的说法不成立，本院依法不予支持。针对争议焦点二，本院认为，原、被告在《外墙劳务合同》中约定了综合单价，对于工程量的结算约定为“工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算。以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。”也就是说，双方约定的结算方式为“据实结算”，结算标准为“审计部门审定的工程结算值”。但是从被告和第三人提供的《结算审核报告》看，其工程结算值不能直接作为原、被告之间结算的标准。理由为：一是原、被告在核算时，被告适用的工程量为35,640平方，而在《结算审核报告》中，无论是抹灰，还是一体贴板，均非被告所称的35,640平方。对于结算值4,208,608.34元，《结算审核报告》是按照抹灰的工程量乘以35元，一体贴板的工程量乘以80.69元，二者相加得出。而被告则以该结算值4,208,608.34元直接除以其综合单价115.69元，得出工作量平方数，违反了非同类不得直接平均的计算方法，不具有科学性、精确性和合理性。二是《结算审核报告》的结算值，工程单价分别为35元、80.69元，与本案的单价差价较大，不能直接作为本案的计算标准。三是《结算审核报告》对抹灰和一体板的工程量进行了扣减，但并没有说明扣减的依据。三是《结算审核报告》工作量的核算是主要依据工程量消耗定额进行模糊计算，没有进行现场测量。故原告选择据实结算，并不违反双方合同约定。同时，本院认为，《测量报告》系原、被告共同选定的鉴定机构作出，且对现场进行了长达几个月的测算工作，可以作为双方核算一体板面积的依据。同时，原告对于抹灰面积没有申请鉴定，视为其认可《结算审核报告》中1#、2#楼的抹灰面积。针对争议焦点三，本院认为，参照《结算审核报告》，1#、2#的抹灰面积分别为17,803.12㎡、17,756.08㎡，合计为35,559.2㎡。根据《测量报告》，1#、2#的一体板贴板面积为20,026.44㎡、19,390.09㎡，合计为39,416.53㎡。结合原告的工程单价，可以确定原告的劳务工程总价款为2,137,893.74元（35,559.2㎡?18元/㎡+39,416.53㎡?38元/㎡）。被告已支付工程款2,005,000元，被告还下欠原告工程款132,893.74元。综上，原、被告签订的《外墙劳务合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应严格履行。双方在合同中约定了综合单价和分项单价，原告虽认为低于同期同类行业的定价标准，但根据合同意思自治原则，双方当事人应按该合同单价计算双方的工程款。对于工作量，双方约定了据实结算和发包方审计部门审定的工程结算值为准两种方式，鉴于后者的“结算值”不能直接作为原告工程量的参照，且后者的结算值更多的是依据工程量消耗定额进行模糊计算，而《测量报告》系现场测量得出。故原告选择“据实”结算一体板贴板面积并无不妥。因为原告申请鉴定一体板的面积，应视为系对《结算审核报告》中抹灰面积不持否定意见。故应认为原告施工的抹灰面积为35,559.2㎡，一体板贴板面积为39,416.53㎡。据此，应认为原告施工工程总价款为2,137,893.74元。被告已支付劳务款2,005,000元，下剩劳务款为132,893.74元。原告施工中他人代工，加上罚款，合计4,510元，原告认可，应予扣除；电锯折价款18,000元，原告认可，亦应予扣除。2017年7月25日，被告李英明领取门损款19,665元，原告不认可，被告无其他证据证明，不应予以扣除。经上述扣除后，被告尚欠原告款项为110,383.74元（132,893.74元-4,510元-18,000元）。鉴定费系为确定劳务工程量而支出的合理费用，原、被告均负有证明义务，故对于鉴定费45,000元，本院依法酌定原、被告双方各承担50%。原、被告在《外墙劳务合同》中未约定律师费的承担，原告亦未就该主张举证证实，故对原告该项主张，本院依法不予支持。第三人南阳湖公司已履行了支付工程款义务，仅余2万元质保金。因质保缺陷期已届满，该款项已属于第三人应付而未付的款项。故第三人作为发包人，应在欠付2万元款项范围内承担付款义务。依照《中华人民共和国合同》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李英明于本判决生效之日起十日内偿付原告李欣晨、薛兆路下剩劳务款项110,383.74元。二、被告李英明于本判决生效之日起偿付原告李欣晨、薛兆路鉴定费22,500元。三、第三人山东济宁南阳湖置业有限公司对上述款项在20,000元范围内承担付款责任。四、驳回原告李欣晨、薛兆路的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,500元，减半收取2,750元，由被告李英明负担1,479元，原告李欣晨、薛兆路负担1,271元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人李欣晨、薛兆路所主张的勾缝抹胶工程系增量工程是否应予以支持；2、抹灰面积应如何认定；3、外墙装饰一体板的面积应如何认定；4、李英明所主张的19,665元维修费是否应从李欣晨方劳务费中扣减；5、鉴定费用应如何负担。关于焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李欣晨、薛兆路主张勾缝抹胶工程系增量工程，但既没有合同约定，也没有李英明方的签证确认，且李英明现也不予认可，而李欣晨、薛兆路所主张的价格差距、他人承包勾缝抹胶工程的事实与本案双方是否存在勾缝抹胶工程系增量工程并不具有关联性，根据上述法律规定，李欣晨、薛兆路的该主张证据不足，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采信并无不当，本院亦不予采信。因他人对勾缝抹胶工程的承包问题与本案不具有关联性，因此李欣晨方申请相关人员出庭作证，一审法院不予准许并无不当，李欣晨方据此主张一审法院程序违法，本院不予采信。关于焦点2、3，李欣晨、薛兆路与李英明的施工合同中明确约定就工程量“工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算”。因此一审法院依据李欣晨方的申请对外墙装饰一体板工程的面积进行鉴定，并依据鉴定结果认定其外墙装饰一体板工程的工程量并无不当。李英明主张应按照南阳湖公司审计的结果认定，该主张与上述双方合同约定的据实结算不符，且其所主张的面积确定方式也违背了非同类不得平均的原则，本院不予支持。因此，李英明主张一审法院对外墙装饰一体板工程的面积进行鉴定程序错误，本院不予采信。根据各方当庭陈述及客观现实，外墙装饰一体板工程系在抹灰工程的外面施工，且外墙装饰一体板具有一定的厚度，因此外墙装饰一体板工程的面积明显要大于抹灰工程的面积，李欣晨方主张抹灰工程的面积也要适用鉴定的外墙装饰一体板工程的面积数据，该主张与上述事实不符，本院不予采信。基于李欣晨方对抹灰面积没有申请鉴定，一审法院参照南阳湖公司委托审计的面积认定，且该面积与李欣晨和李英明签订合同约定的面积出入不大，并无不当，本院予以确认。关于焦点4，对于该维修费用，李英明并没有证据证明系李欣晨、薛兆路施工造成，且其也不予认可，本院不予支持。关于焦点5，根据诚信原则，工程完工后双方应积极沟通结算事宜，李欣晨方更应诚信诉讼。但因双方不能自行沟通协商化解分歧，酿成本案诉讼，且李欣晨方起诉所主张的数额远高于法院认定的数额，因此一审法院依据双方过错及李欣晨方诉讼主张成立的程度，认定涉案鉴定费由双方均担并无不当，李欣晨方主张鉴定费应由李英明方承担80%至90%，本院不予支持。综上所述，上诉人李欣晨、薛兆路、李英明的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,916元，由上诉人李欣晨、薛兆路负担2,958元，上诉人李英明负担2,958元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月十日书记员  周平平