山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8422号上诉人(原审原告)：临沂市运泰机械商贸有限公司，住所地山东省临沂市河**东兴路中段。法定代表人：何旭清，总经理。委托诉讼代理人：杨红莉，山东启上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永仕，男，1977年10月23日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。被上诉人（原审被告）：刘京学，男，1969年4月6日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。被上诉人（原审被告）：刘建波，男，1982年11月14日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐前伟，山东方远律师事务所律师。上诉人临沂市运泰机械商贸有限公司（以下简称运泰公司）因与被上诉人刘永仕、刘京学、刘建波买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持一审诉讼请求；2.二审律师费2500元由被上诉人承担；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的起诉已过诉讼时效是极其错误的，上诉人于2017年曾到被上诉人家中对账，诉讼时效已中断。1、首先，一审认定被上诉人尚有剩余货款35693.67元未付，但同时又称上诉人提供的现有证据不能充分证明自2015年7月15日至2018年7月14日期间向刘永仕主张过权利，因此认定上诉人的起诉超过了诉讼时效是错误的。一审中，上诉人向法庭提交了上诉人的代理人与被上诉人刘永仕之间的电话录音，在该录音中刘永仕明确认可2016年或2017年年底上诉人曾派工作人员到刘建波家中进行对账，当时刘永仕也在。而被上诉人在一审中明确承认确实有17800元货款没有付清，是因为上诉人没有把三辆车的发票、合格证、保险单给被上诉人。结合这两个情况可以认定上诉人与被上诉人曾对过账，而对账的结果不可能是被上诉人在电话中所说的已付清。其在电话录音中称已付清，是因为欠款时间较长，恶意不想付款而说的谎话。上诉人之所以没有把发票、合格证、保险单交付给被上诉人，是因为合同中明确约定，在货款没有付清之前，被上诉人不享有车辆的所有权，同时这也是分期付款购车行业中的行业惯例。但一审法院对上诉人提交的如此关键的证据却在判决书中只字未提，只以“现有证据”作了笼统概括，且没有对该证据的证明力进行阐释说明，即作出了现有证据不能充分证明上诉人曾在诉讼时效期间向被上诉人主张过权利的认定。2、上诉人还向法庭提交了刘建波的妻子王娜与上诉人工作人员谢某的微信聊天记录，以证明上诉人一直再向被上诉人主张权利。刘建波的妻子王娜在微信聊天记录中称“哪辆车付完款，就把哪个车的合格证给她，非得三车辆一块算吗”，这也足以证明其承认本案所涉车辆未付清款。而上诉人之所以会与刘建波的妻子进行对账是因为三辆车均是刘永仕与刘建波合伙购买的，关于这一点刘永仕在电话录音中也明确认可。对于这一证据，一审庭审中主审法官也责令被上诉人的代理人庭后确认是否为被上诉人的妻子使用的微信，上诉人不知道其确认的结果是什么，但一审判决书中也只字未提，令上诉人十分费解。二、刘京学、刘建波对刘永仕应承担的付款责任承担连带支付责任，上诉人在保证期间内要求其承担过保证责任。综上所述，上诉人认为在被上诉人的代理人在一审庭审中明确认可确有货款未付，同时上诉人又向法庭提交了足以证明本案的诉讼时效已中断的电话录音及微信聊天记录的情形下，一审法院不应如此主观臆断地认定本案已过诉讼时效，而驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称：一、一审判决对于诉讼时效的事实认定并无不当。二、至于货款的剩余金额，实际上是2012年期间的两笔款项，金额共计17800元，被上诉人没有支付。另外，一审时上诉人主张的保险费15000元，在购车时，该保险费并不存在，而且上诉人也没有提供缴纳车辆保险的保险单或保险发票。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。运泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告连带支付所欠的货款35,693.67元、律师费3000元及逾期利息；2.请求判令被告以330000为基数，自2015年7月15日起至实际支付之日每天按3‰向原告支付违约金；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月1日，刘永仕与原告运泰公司签订《工程机械买卖合同》，约定刘永仕从原告处购买雷沃牌福田挖掘机一台，型号为FR65V8，单价330,000元；刘永仕先支付81,000元，剩余货款自2012年8月15日起至2015年7月15日止，每月支付8900元；如刘永仕未按合同约定时间及时、足额偿还货款，应向原告支付违约金，每日违约金按标的物货款总额的3‰计算；保险费为15,000元；等等。同日，刘京学、刘建波与运泰公司签订《合同担保》一份，约定：二被告为刘永仕履行买卖合同的保证人，连带承担付款责任和赔偿责任。合同签订后的当日，原告运泰公司向刘永仕交付了合同约定的挖掘机。刘永仕先后共计支付货款349,206.33元，剩余货款35,693.67元未付。一审法院认为，刘永仕提出原告提起诉讼已经超过诉讼时效的抗辩，一审法院应依法进行审查。原告运泰公司应对其提起诉讼未超过诉讼时效承担举证责任；如未提供证据或者提供的证据不充分的，应当承担不利的法律后果。原告运泰公司提供的《工程机械买卖合同》约定的最后一期付款时间为2015年7月15日，根据民法总则关于诉讼时效为三年的规定，诉讼时效至2018年7月15日，而原告运泰公司提供的现有证据不能充分证明自2015年7月15日至2018年7月14日期间向刘永仕主张过权利，因此，刘永仕关于诉讼时效的抗辩，一审法院予以采纳。原告运泰公司提供的《合同担保》约定刘京学、刘建波承担连带责任，但未约定保证期间，其保证期间为主债务履行期限届满后六个月，原告运泰公司未有证据证明在此期间要求保证人即刘京学、刘建波承担保证责任，刘京学、刘建波免除保证责任。刘京学、刘建波的答辩意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告临沂市运泰机械商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费768元，减半收取计384元，由原告临沂市运泰机械商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人运泰公司二审中提交证据如下：证据一、律师发票一份（原件），证实：二审律师费为2500元。证据二、结婚证复印件一份，证实：被上诉人刘建波与王娜系夫妻关系。证据三、手机费发票一份（原件），证实137××××****手机号为王娜使用。证据四、申请证人刘某、谢某出庭作证。二证人均证实，2017年12月底去过被上诉人刘建波家找刘建波要案涉欠款，当时刘建波的妻子王娜在家，王娜称没有保险，不同意给保险费。证人谢某另证实，之后其在2018年10月-2019年1月期间通过微信与王娜聊天，催收过案涉欠款。三被上诉人的质证意见是：1.对证据一、二、三的真实性均无异议，但上诉人主张代理费没有依据，且不能确认该137××××****是否刘建波妻子王娜的手机号。2.二证人证言存在矛盾，对当事的在场人情况陈述不一；同时，二证人均是上诉人的工作人员，与上诉人存在利害关系，其证言有虚假性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对上诉人提交的证据一、二、三的真实性被上诉人不持异议，对此本院予以采信。2.对证人刘某、谢某的证言，二证人虽系上诉人的员工，但其证言与上诉人一审提交的通话录音以及微信聊天记录可以相互印证，对此本院予以采信。结合该证人证言以及上诉人一审提交的证据，可以认定上诉人派其员工在2017年12月向被上诉人刘建波、刘永仕催要过货款，因双方对余款数额未能达成一致意见，被上诉人未支付。后上诉人又于通过微信聊天方式向被上诉人刘建波的妻子王娜催要过货款，王娜以上诉人未交付合格证、发票等手续，以及不欠保险费等为由不同意支付。3.上诉人与被上诉人刘永仕签订的分期付款买卖合同第九条第二款规定，乙方未按合同第五条按期足额偿还货款或违反第六条约定擅自处分标的物或出现第八条约定情形时，甲方有权单方选择解除合同并要求已赔偿损失或要求乙方继续履行合同并承担相应的违约责任，有权在不事先通知乙方的情况下收回标的物，乙方（或与乙方有关的第三人）因此遭受的损失由乙方自行承担，乙方已支付的货款甲方不再退还，乙方并应赔偿由此给甲方造成的一切损失，乙方的赔偿范围包括但不限于标的物使用费、将该标的物再次销售的设备差价、逾期利息、违约金、收回标的物所产生的费用、律师的代理费、诉讼费、保全费、执行费、差旅费等费用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人运泰公司的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，上诉人对一审查明的事实无异议，被上诉人刘永仕、刘京学、刘建波对一审判决亦服判未上诉。故双方当事人本案二审争议的焦点为：上诉人本案起诉是否超过诉讼时效。本案双方签订的买卖合同约定，购买人应于2015年7月15日前按期支付上诉人全部货款。故本案诉讼时效应自2015年7月16日起计算。综合上诉人一审提交的通话录音、微信聊天记录以及二审证人刘某、谢某的证言，可以认定上诉人工作人员在2017年12月向被上诉人刘建波、刘永仕催要过货款，因双方对欠付款数额及是否交付挖掘机的合格证、发票等产生争议，被上诉人未支付货款。后上诉人员工谢某又于2018年10月-2019年1月期间通过微信聊天方式向王娜催要过货款。该两次催款构成《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项规定的诉讼时效中断的事由，诉讼时效重新计算，至上诉人2020年6月10日提起本案诉讼时，并不超过法定的三年诉讼时效期间。关于被上诉人应支付上诉人的货款数额。一审判决认定被上诉人欠付货款数额为35693.67元，被上诉人服判未上诉。上诉人在一审中提交了双方签字确认的买卖合同、分期货款缴纳表以及保险单等证据证实被上诉人欠付款数额，被上诉人亦未提交证据证实其已经支付货款及费用的具体数额，故对被上诉人关于其仅欠付17800元的答辩理由本院不予支持。双方买卖合同第九条约定了如被上诉人不按期付款，应承担的赔偿范围包含上诉人支付的律师代理费，故对上诉人一审中主张的3000元律师费本院予以支持。对上诉人二审新增加的诉讼请求，本院依法不予审理。关于上诉人主张的违约金，超过其损失的30%，明显过高，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本院依法调整违约金为：以该欠付款35693.67元为基数，自2020年6月10日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。关于三被上诉人的责任承担问题。本案中，刘永仕为在买卖合同上签字的买受人。被上诉人刘建波认可其系案涉FR65V8雷沃挖掘机的实际购买人，上诉人主张刘永仕与刘建波系共同购买人，在上诉人一审提交的通话录音中，刘永仕认可其也有部分投资。故应认定被上诉人刘永仕与刘建波系案涉买卖合同的共同买受人，应共同向上诉人就案涉欠付货款、律师费及违约金承担支付责任。被上诉人刘京学系案涉买卖合同债务的连带责任保证人，因双方在担保合同中未约定担保期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，应认定担保期间为六个月，自2015年7月16日至2016年1月15日。上诉人未能举证证实其在该期间向刘京学主张过权利，故刘京学的保证责任应依法免除。综上所述，上诉人临沂市运泰机械商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初2802号民事判决；二、被上诉人刘永仕、刘建波应于本判决生效后十日内向上诉人临沂市运泰机械商贸有限公司支付货款35693.67元、律师费3000元，以及违约金（该违约金以欠付款35693.67元为基数，自2020年6月10日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回上诉人临沂市运泰机械商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费768元、减半收取384元，由被上诉人刘永仕、刘建波承担；二审案件受理费767元，由被上诉人刘永仕、刘建波负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年十二月十二日书记员  王 雨