山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5415号上诉人（原审原告）：江西锌译王建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道**华丽世家****，统一社会信用代码：91361122MA37T3K96C。法定代表人：许少青，总经理。委托诉讼代理人：陈飞，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏丰禾房地产开发有限公司，住所地江，住所地江苏省徐州市泉山区徐州工程学院大学科技园****信用代码：91320300Q31CR9Y。法定代表人：吴庆保，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，男，1962年10月3日出生，汉族，系该公司员工，住江苏省徐州市九里区。上诉人江西锌译王建设工程有限公司因与被上诉人江苏丰禾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。江西锌译王建设工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销判决第四项，改判被上诉人赔偿上诉人959051元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未认定上诉人其他损失属于认定事实不清。上诉人在一审中提起的实际损失是实际发生或是必然发生的费用。一、管理人员窝工、误工损失225466元是事实。上诉人与被上诉人签订《建筑工程施工合同协议书》及《补充协议》后多次进场多次撤场属事实，进场时上诉人必然会组织有关人员进场，在此期间必然会产生员工工资，在被上诉人多次违约时，上诉人向其邮寄工作联系函、工程签证单以及上诉人的代表人吕国乔与被上诉人的代表人姜广辉的聊天记录中都有相关的记载，在工程签证单上有详细的误工和窝工损失记载，上诉人提供的考勤表、中国建设银行单位客户专用回单也可以相互印证因被上诉人多次违约致上诉人为此应发放工人工资合计225466元。二、场地硬化购买商砼53立方，计23585元是事实。一审法院判决认定了临建板房及三通一平的事实及费用，而搭建板房时首先应构建地基，构建地基的材料则就是商砼，所以说上诉人一审提起的商砼损失符合事实，从上诉人提供的微信聊天中可以看出上诉人实际支付商砼费用23585元，聊天记录的时间为2019年9月19日与上诉人进场的时间相吻合的，微信聊记录中记载的东山砼业是兖州(施工地)当地企业，上诉人在兖州也仅仅就此工程，进而上诉人提起商砼损失是实际损失。三、材料供应商、租赁商及劳务班组损失710000元属事实。一审法院认定第三次开庭前经法庭释明可能涉案合同无效，才向材料供应商、租赁商等支付补偿款及未支付临舍板房工程款而支付上述款项违背常理的认定错误。上诉人诉讼请求为解除合同，要求按照合同约定违约责任条款承担赔偿责任，进而就没有提供实际损失的证据，诉讼中上诉人也一直与供应商、租赁商等沟通协调赔偿事宜，当得知合同可能被认定无效时，合同将自始无效，违约条款不适用时，上诉人也就无奈只能向供应商、租赁商等承担赔偿责任。板房款未支付是因为板房合同是蔡毓龙签署，板房质量是否符合质量要求存在纠纷，另案正在诉讼中。综上，一审法院未认定上诉人的以上损失，属于认定事实不清。请求贵院依法审查支持上诉的诉请。江苏丰禾房地产开发有限公司辩称，一审认定双方当事人签订的合同为无效合同，并按照无效合同做出判决，并无不当，上诉人的上诉不能成立，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。江西锌译王建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告双方签订的《建设工程合同协议书》及《补充协议》；2、由被告返还定金20万元，并承担违约金及赔偿金共计106万元；3、本案诉讼费、保全费均由被告方承担。一审法院认定事实：2019年4月25日，被告与案外人济宁市兖州区新驿镇新驿二村村民委员会（以下简称委会）签订了一份《协议书》，为改善新驿镇驻地居民居住环境，提升新驿镇政府驻地周边整体形象，经镇党委、政府同意，按照新驿镇整体规划，对新二村旧村进行拆迁建设，双方签订如下协议：一、拆迁建设地块范围，本合同项目位于驻地，马号街以西、府前街以北、新二村社区路北侧、镇政府西、新二村居民占地以北以西地块；该项目以社区路为界，分两期实施，先期实施一期项目马号街路西，根据实际情况适时启动三期项目，具体事宜另行订立协议；一期建设项目地块为新二村驻地，马号街路肩以西、府前街以北、新二村社区路以北、镇政府西，该地块现状标注图附后备查；二、合作方式，委会提供本项目地块净地给被告，被告负责投资建设示范约定面积的居民安置房和自主商品房开发；三、双方权利义务，2、经双方商定，被告负责为委会提供符合规划和国家建设规范的经验收合格的普通住房建筑面积40440平方米（三期项目安置面积），安置房标准为七层电梯砖混结构房屋，毛坯交付，地上一层为储，地上**为储藏室居民安置房屋的地点位于本项目地块的西北部，马号街以西、新二村社区路以北；5、该项目地块除委会安置房屋所占土地外，剩余土地由被告按照镇政府规划，自主开发销售，收益完全归被告；7、本协议签订后，一个月内，委会将本项目地块净地交于被告，以被告验收合格交接日期为准；合同还约定了其他相关事项。被告在该合同上加盖了合同专用章，姜广辉作为被告委托代理人在合同上签字。2019年5月9日，原、被告双方签订了一份《建筑工程施工合同协议书》，约定：发包人即被告将兖州区新驿镇滨阳社区三期工程发包给原告进行施工，一、工程概况，工程名称为新驿镇滨阳社区三期工程，工程规模及特征为准混结构5+1多栋，框架小高层多栋，总计约20万平方米；二、工程承包范围为土建、安装、装饰、水、电、暖等图纸设计所含内容；三、工程承包方式为包工包料的总承包方式；五、合同工期，拟定于2019年6月10日开工，2020年12月9日竣工；七、合同总价款暂定金额为2.6亿元；八、工程款的拨付方式及工程履约质保金，8.2、本合同签订后当日内承包方想发包方交纳5万元的合同定金，款汇到发包方指定账户，在接到发包方进场通知书当天交纳15万元，承包方按时入场开工3个工作日内再交纳50万元现金履约保证金到发包方指定账户，前付的20万元合同定金自动转为现金履约保证金；8.4自承包方交纳20万元合同定金开始，临舍生活区完成，发包方确保在10日内工程正式开工建设，否则在第11日全额退回承包方合同定金、现金履约金以及银行履约保函，并补偿承包方10万元损失费；十三、违约责任，13.5本合同中除明确了违约赔偿数额外，其它所有约定事项如果发生无论一项或者多项违约行为，均由违约方赔偿给守约方违约金人民币50万元（不因任何原因调整）；合同还约定了其他相关事项。合同签订后，原告向被告交付定金5万元，同年7月3日，原告又向被告交付定金15万元，当天双方又签订了一份《补充协议》，约定:1、本工程属于小产权开发项目，无需办理正式报建手续，本项目的质量事项经双方协商一致特订立本《补充协议》予以明确，供双方遵照执行；2、承包人自2019年7月3日签收发包人“进场施工通知书”，临舍建好次日开始7日内，发包人将现场基准点、坐标点、建筑红线图、施工蓝图交给承包人，并于2019年8月15日前将现场的“三通一平”（路通、水通、电通、场地平整）工作完成，可以使承包人顺利施工，承包人在2019年7月31日前必须完成正式开工所必需的临时设施；4、经双方共同确定项目的正式开工时间为2019年8月16日（以甲方通知书为准），非承包人原因造成项目未能如期开工，发包人赔偿承包费5000元/天，如承包人违约，赔偿发包人5000/天；6、承包人施工现场的代表人为：蔡毓龙，双方现场代表人的权限为：本工程范围内的施工现场见证、签证（包括但不仅限于：材料价格和质量确认、工程量确认、施工进度确认、列席会议、参与协商和谈判等施工现场的工作）；双方还约定了其他相关事项。2019年7月9日案外人刘广凤与原告的施工现场代表人蔡毓龙签订了一份《临建彩钢板房安装制作协议书》，约定由原告为被告建设彩钢板房，包工包料，170元/平方米。2019年9月22日，刘广凤与蔡毓龙签订《新驿镇滨阳社区三期工程活动板房搭建合同》，约定由刘广凤承建新驿镇滨阳社区三期活动房搭建工程，工程面积约2000平方米，总价款约15万元，同时约定了工程完工后7日付清。工程完工后，经核算，工程总价款为153500元，蔡毓龙没有按照约定付款，于2019年9月27日给刘广凤出具了一份欠条。因蔡毓龙仅支付了3500元的工程款，刘广凤与2019年11月向本院提起诉讼，要求蔡毓龙及本案原告支付所欠工程款15万元，该案尚在审理之中。后因被告迟迟未有通知原告进场施工，原告先于2019年11月6日给被告发出一份《工作联系函》，内容为：鉴于从2019年5月9日开始至今历时约6个月的过程中，我司根据贵司要求两次进场施工到二次撤场过程中产生的损失及根据《建筑工程施工合同协议书》及《补充协议》相关条款的约定，具体要求如下：一、代贵公司垫付资金：“三通一平”过程中代表贵公司平整场地、杂物外运、回填大坑（挖机、运输车辆、电线杆、汽车吊等）等支付的21000元整给予确认并支付；二、贵公司给我公司管理人员造成的窝工损失小计225466元；三、退回已缴纳给贵公司的20万元合同定金；四、赔偿我司自2019年9月29日开始，暂截止2019年11月7日之间总计40天，每天5000元，合计20万元的损失，并将继续索赔至开工之日为止。原告又于2019年11月18日发函通知被告要求解除双方签订的《建筑工程施工合同协议书》及《补充协议》。双方协商未果，致纠纷。本案在审理过程中，本院依原告申请对被告采取了相关保全措施，原告交纳了保全申请费5000元。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的人民政府申请办理建设工程规划许可证。因此，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为。建设单位与施工承包方签订的施工协议的标的即属违法，而建设施工合同亦应属无效。本案中，委会作为建设单位，未有取得建设工程规划许可证，与被告签订的《协议书》违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应属无效合同。本院原、被告基于该《协议书》签订的《建筑工程施工合同协议书》及《补充协议》亦应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。原告对于该工程未有取得建设工程规划许可证并不知情，故应由被告承担合同无效的全部责任。被告已经收取的定金20万元，应予返还。对原告的直接损失认定为：1、定金20万元的银行利息损失，应从2019年7月3日起至被告返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、因原告认可案外人刘广凤起诉的临舍板房工程款153500元，被告对此也无异议，故对该临舍板房建设损失153500元予以认定；3、原告代被告垫付的“三通一平”费用损失21000元。对于原告主张的其他经济损失，被告不予认可，原告亦无充分证据佐证，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决：一、江西锌译王建设工程有限公司与江苏丰禾房地产开发有限公司于2019年5月9日签订的《建筑工程施工合同协议书》及2019年7月3日签订的《补充协议》均属无效合同；二、江苏丰禾房地产开发有限公司返还江西锌译王建设工程有限公司合同定金20万元，并赔偿江西锌译王建设工程有限公司利息损失从2019年7月3日起至偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于本判决生效后10日内付清；三、江苏丰禾房地产开发有限公司赔偿江西锌译王建设工程有限公司建设临舍板房工程损失153500元及代江苏丰禾房地产开发有限公司垫付的“三通一平”费用损失21000元，两项合计174500元，于本判决生效后10日内付清；四、驳回江西锌译王建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16802元，由江西锌译王建设工程有限公司承担9984元，由江苏丰禾房地产开发有限公司负担6918元；诉讼保全费5000元由江苏丰禾房地产开发有限公司承担。二审中，上诉人提交济宁市兖州区东山砼业有限公司的企业信用信息公示报告，认为结合一审其提交的向东山砼业的微信转款记录，可以证明上诉人因硬化场地支付了商砼款23585元。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间双方争议的焦点问题分析如下一、关于上诉人要求的商砼款23585元，一审时其提交了2019年9月19日微信转款记录，拟证实为履行双方签订的合同，上诉人向东山砼业支付了商砼款23585元，但上诉人提交的2019年10月29向被上诉人方工作人员发送的工作联系函后付的“滨阳三期工程签证单”中，详细列明了向被上诉人主张的正式开工前“即搭建临建阶段”产生的相关费用，分别为“三通一平”代为支付的21000元、误工和窝工损失、每天5000元的损失赔偿款、待确定的承包方各班组的损失等。根据上诉人主张，其支付商砼款发生在向被上诉人发送“滨阳三期工程签证单”之前，但上诉人在“滨阳三期工程签证单”列明的各项损失中不包括商砼损失，故上诉人现仅以微信转账记录主张该项损失，事实依据并不充分，本院不予支持。二、关于上诉人要求的管理人员窝工、误工损失，2019年7月3日双方签订补充协议，约定正式开工时间为2019年8月16日，故上诉人主张的2019年8月16日前的窝工、误工损失应不予支持。根据上诉人提交的双方人员沟通手机截图，2019年10月29日上诉人向被上诉人发送工作联系函，称因被上诉人直到2019年9月16日才提供场地，现在上诉人已完成临建，但未见被上诉人在现场开展任何三通一平工作，也未向上诉人发开工令。以上证据显示，被上诉人一直未正式通知上诉人进场施工，上诉人未全面开展施工工作，故上诉人要求生产经理、技术总工、施工员、财会人员、安全员、质检员等各类人员的误工损失，事实依据不足，本院不予支持。三、关于上诉人要求的材料供应商、租赁商及劳务班组损失71万元，一审时上诉人提供了相应的合同、补充协议及汇款凭证等，本院认为，上诉人主张的该项损失系间接损失，须提供充分证据予以证实，上诉人起诉即要求解除双方的建设工程合同协议书及补充协议，但一审期间前两次庭审时上诉人均未主张该项损失，且上诉人主张的该项损失数额系由上诉人与案外人协商确定，不能确定是必然发生的客观损失，对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人江西锌译王建设工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人江西锌译王建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十五日书记员  史庆云