浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1170号 上诉人（原审原告）：陈武雄，男，1967年11月27日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：李恒德，北京市一法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司缙云县支行。住所地：浙江省缙云县五云街道问渔西路**。统一社会信用代码：91331122148613380W。 负责人：陈霞，该行行长。 委托诉讼代理人：卢炳钧，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施展鹏，浙江博翔律师事务所律师。 原审第三人：陈武杰，男，1973年11月23日出生，汉族，住浙江省缙云县。 原审第三人：陈龙江，男，1947年9月27日出生，汉族，住浙江省缙云县。 原审第三人：陈武俊，男，1971年12月15日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人陈武雄因与被上诉人中国银行股份有限公司缙云县支行及原审第三人陈武杰、陈龙江、陈武俊案外人执行异议之诉一案，不服浙江省缙云县人民法院（2020）浙1122民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈武雄上诉请求：一、撤销一审判决，解除对位于缙云县××镇××路××号房产的查封，并停止拍卖；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序错误，原审第三人应秀凤在诉讼中死亡，应当中止本案的审理。涉案房产一共是六层，和银行签订的抵押担保合同涉及的是一到五层，第六层属于陈龙江和应秀凤的夫妻共同财产。在应秀凤死亡以后，第六层的房产应当作为遗产进行继承。而第六层和下面的一到五层，是整个连为一体的产权。一审时认为第六层是违章建筑，但是现在第六层已经交了罚款，成为了合法建筑。所以在第六层的房产没有进行分割之前，一审法院不能就一到六层整个进行处理；二、银行在办理抵押登记的过程中有过错。银行贷款材料中的土地使用权证，陈龙江本人并没有这块土地，说明该土地证是伪造的，那么抵押担保也存在问题，案涉合同无效；三、涉案95号房屋在办理抵押前，缙云县公证处已就涉案房屋进行《房屋赠与合同》公证，原审第三人陈龙江无权就整个房产抵押登记；四、上诉人已经实际入住涉案房屋，《房屋赠与合同》第二项对实际入住的事实进行了公证明确记载，房屋所有权在抵押贷款之前已经发生转移；五、上诉人陈武雄作为受赠人对房屋未办理过户登记不存在过错，受赠房屋已经实际交付，受赠人已经实际入住，且对房屋办理抵押贷款的事情并不知情，故法院不得查封、扣押、冻结涉案房产，更不能评估拍卖。 被上诉人中国银行股份有限公司缙云县支行辩称：一、案涉房屋抵押合同合法有效。当时案涉房产登记在陈龙江和应秀凤名下，在该公示外观表现下，被上诉人有理由相信该房屋是陈龙江及应秀凤所有。被上诉人与陈龙江和应秀凤签订了抵押合同后并向缙云县房产管理处办理了抵押登记手续。因此，抵押权是依法设立的，被上诉人对案涉房产享有抵押优先权；二、案涉房屋赠与合同并未生效。根据合同法的相关规定，赠与财产依法需要登记的，应当办理登记，但本案中上诉人并未办理相应的过户登记，因此第三人陈龙江和应秀凤与上诉人之间签订的房屋赠与合同不生效；三、本案不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。因为该规定主要涉及的是有偿买卖，但本案涉案的房屋系赠与，是无偿性质的合同，因此不适用于该规定。 原审第三人陈龙江述称：签订抵押合同时已经与经办的业务员说过案涉房产已经分给三个儿子，贷款担保的范围是分给陈武杰的范围，不是全部房产。另外，第六层的房屋属于应秀凤的遗产，还没有进行分配，本案应中止审理。 原审第三人陈武俊述称：房屋赠与是经过公证的，因此不应该进行拍卖。 原审第三人陈武杰未作陈述。 陈武雄向一审法院起诉请求：一、请求撤销缙云县人民法院（2020）浙1122执异5号《执行裁定书》，解除对位于缙云县××镇××路××号房产的查封，并停止拍卖；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人陈龙江与应秀凤（已去世）系原告陈武雄及第三人陈武杰、陈武俊的父母。2011年12月26日，第三人陈龙江与应秀凤与陈武雄、陈武俊、陈武杰签订房屋赠与合同，将其登记所有的坐落缙云县××镇××路××号（房屋所有权证：缙房权证字第Ｂ××8号，国有土地使用证：缙国用（2008）字第0××9号）共三间五层房屋赠与儿子陈武雄、陈武俊、陈武杰所有，房屋具体分配：“与邻居卢福强相邻一间的第一、二层及整幢房屋的第三层赠与大儿子陈武雄一人所有；中央一间的第一、二层及整幢房屋的第四层赠与二儿子陈武俊一人所有；西边靠路的一间和第一、二层及整幢房屋的第五层赠与小儿子陈武杰一人所有；……”同年12月31日，该赠与合同在缙云县公证处进行了公证。但因上述房屋存在违章升建未处理，不能进行产权过户，故受赠人一直未对接受赠与的房产办理相应的产权转移登记。2013年3月14日，陈武杰向被告提出贷款200万元，被告分别与第三人陈武杰、陈龙江、应秀凤签订《个人贷款合同》、《个人贷款抵押合同》，由第三人陈龙江与妻子应秀凤将坐落缙云县××镇××路××号的案涉房屋提供抵押担保。现因第三人陈武杰逾期且经法院调解达成还款协议后仍未归还贷款，第三人陈龙江也未履行保证责任，被告遂提出强制执行申请。2020年2月18日，原告陈武雄向法院提出书面执行异议，法院依法进行审查后于2020年2月26日驳回原告陈武雄的执行异议。 一审法院认为，本案争议焦点为原告陈武雄是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第二，即使赠与关系成立，本案亦不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定。适用该规定的前提条件是，被执行人与案外人就涉案房屋成立有偿的买卖关系，且案外人依据合同约定实际履行了支付价款的义务。故举重以明轻，赠与系无偿转让财产的行为，案外人基于赠与关系对涉案房屋所享有的权利，不得对抗申请执行的债权。第三，根据相关司法解释的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，中国银行股份有限公司缙云县支行就涉案房屋设定抵押权时，涉案房屋登记在第三人陈龙江、应秀凤名下，中国银行股份有限公司缙云县支行就物权公示产生的信赖利益应予以保护。综上所述，认定陈武雄不享有排除强制执行的民事权益。陈武雄的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告陈武雄的诉讼请求。案件受理费21942元，由原告陈武雄负担。 二审中，上诉人陈武雄向本院提交以下证据材料：1、缙云县综合行政执法局出具的行政处罚决定书；2、缴费发票；以上证据材料拟证明涉案房屋第六层已经缴纳罚款，现属于合法建筑。被上诉人中国银行股份有限公司缙云县支行质证认为，鉴于该组证据原件并未核实，因此仅对关联性发表质证意见。本案抵押房产范围为房屋的一至五层，因此新证据涉及的第六层与本案并不具有关联性。原审被告陈武俊、陈龙江质证无异议。本院认为，证据材料1-2与本案没有关联性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，虽涉案房屋在办理抵押登记前，已就《房屋赠与合同》进行公证，但未对接受赠与的房产办理相应的产权转移登记。由于不动产物权的转让未经登记，不发生效力，故案涉房产所有权人仍为陈龙江、应秀凤。案涉《个人贷款抵押合同》系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立生效，对双方当事人均有约束力。在第三人陈武杰未归还贷款的情况下，原审第三人陈龙江应依约履行担保责任。上诉人主张案涉房产第六层已成为合法建筑且系待分割财产，但《个人贷款抵押合同》约定的抵押范围为案涉房屋一至五层，第六层房屋与本案没有关联性，故上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21942元，由上诉人陈武雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员 林森森