浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终812号 上诉人（原审原告）：朱龙飞，男，1972年4月18日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 上诉人（原审原告）：陈文明，男，1966年8月13日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 上述两上诉人委托诉讼代理人：虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 上述两上诉人委托诉讼代理人：陈泽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈朋飞，男，1954年10月13日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 上诉人（原审被告）：舟山碧桂园房地产开发有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区勾山街道新园路****。 法定代表人：林恭博，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张仕伟，男。 委托诉讼代理人：林建国，浙江**道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺**平，男，1976年8月31日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 被上诉人（原审被告）：慈溪市碧悦置业有限公司，住所，住所地浙江省慈溪市观海卫镇豪园**楼室div> 法定代表人：欧阳宝坤，该执行董事。 上诉人朱龙飞、陈文明、陈朋飞、上诉人舟山碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人贺**平、慈溪市碧悦置业有限公司（以下简称碧悦公司）侵权责任纠纷一案，均不服浙江省舟山市定海区人民法院(2018)浙0902民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒感染肺炎疫情防控等影响，本案中止诉讼。本案现已审理终结。 朱龙飞、陈文明、陈朋飞上诉请求：撤销原判，重新鉴定后依法改判；诉讼费由碧桂园公司和碧悦公司负担。事实与理由：一、《资产评估法》第十五条规定，公司形式的评估机构，应当有八名以上评估师和两名以上股东，其中三分之二以上股东应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师。浙江众正价格评估有限公司不符合上述规定，不具有评估资格。二、鉴定机构抛弃事故发生前政府委托第三方现场检测所得出的锦鲤数量，而采用专家测算合理养殖数量的结论，不符合本案的客观事实。本案属于征地补偿阶段性养殖，本地农民为了征地中多赔偿普遍采用高密度养殖，且事故发生前已有实测数据，鉴定机构却采用推测数据，明显不当。三、鉴定报告内容缺乏专业性。价格鉴定基准日是所有价格评估所采用的专业术语，而一审评估报告却创造性地使用了完全外行的“价格鉴定基准期”（2018年7月），非常不专业。四、鉴定报告中锦鲤价格不仅明显低于市场价，还低于政府评估的补偿价格。一审庭审中，鉴定人员拒绝回答价格取样的依据，也未出示工作调查底稿，鉴定报告不能作为定案依据。五、一审法院对专家证人的证言表述，不符合专家在法庭上的言辞。六、政府委托第三方在事故前后作出的两次评估数据应被法院采纳，在朱龙飞、陈文明、陈朋飞与政府达成赔偿协议后，一审法院才启动司法鉴定，导致本案久拖不决，且巨额鉴定费的不合理分担也加重了朱龙飞、陈文明、陈朋飞的负担。综上，请求二审依法查明事实，予以纠正。 碧桂园公司辩称，一、朱龙飞、陈文明、陈朋飞所引用的《资产评估法》是2016年12月1日开始实施的，案涉鉴定机构设立时间是2014年5月22日，根据法不溯及既往的原则，该法不能适用于本案。二、一审委托的鉴定机构是浙江省高级人民法院登记在册的评估机构，具有相应评估资质。 贺**平、碧悦公司未发表答辩意见。 碧桂园公司上诉请求：撤销原判，改判驳回朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平的全部诉讼请求；诉讼费用由朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平承担。事实与理由：一、一审对锦鲤死亡原因认定不清。锦鲤死亡可能是多种原因造成，如××、缺氧、污染等，朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平不能证明锦鲤死亡原因系断电缺氧所致。二、一审对侵权行为人认定错误。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平提供的证据既不能证明侵权行为的发生，也不能证明碧桂园公司为侵权行为人。三、一审对侵权行为与损害后果之间因果关系的认定错误。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平无法证明锦鲤死亡的后果与碧桂园公司之间有因果关系，应当承担举证不能的不利后果。四、千岛街道工作人员对鱼塘内漂浮死鱼进行清点，统计数据为942条。浙江众证价格评估有限公司以每亩最大养殖密度方式推算出死亡锦鲤数量为4086条，与政府工作人员统计数据不符。五、朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平为鉴定支付的鉴定费330000元系其为证明自己主张而支出的费用，与碧桂园公司无关，一审判定由碧桂园公司承担40000元存在不当。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平为保全支出的保险费24000元明显不属于合理且必要的费用，不应当由碧桂园公司承担。 朱龙飞、陈文明、陈朋飞辩称，一、一审关于侵权责任人、侵权事实、侵权行为与损害结果之间的因果关系的认定准确。二、一审对损害后果的认定错误，鉴定结论偏低。三、鉴定费，应当根据过错情况依法裁判。 贺**平、碧悦公司未发表答辩意见。 朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平向一审法院起诉请求：一、碧桂园公司、碧悦公司共同赔偿其养殖锦鲤损失12000000元、水泵损失3900元、增氧机损失9600元，以上共计12013500元；二、碧桂园公司、碧悦公司赔偿其因诉讼保全而支出的保全费5000元与保险费24000元。 一审法院认定事实：2004年2月9日，陈朋飞（乙方）与舟山市定海区临城街道城隍头村（甲方）签订一份《合同》，约定：乙方为发展淡水养殖业，承包北头洋水田作为淡水虾养殖基地，承包面积22亩，承包期限15年，自2004年4月1日至2019年3月31日，承包期内，如乙方承包地被国家建设征用，双方应无条件服从，挖塘养殖赔偿款归乙方所有，土地征用费归甲方所有，青苗补偿款根据征用时有关规定执行。 2018年6月，碧悦公司以总价772860485元竞得舟土储出（2018）1号地块（临城新区鼓吹山单元LC-01-15地块）国有建设用地使用权。同月，舟山市国土资源局与碧悦公司签订一份《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称“出让合同”），正式取得该宗土地，土地条件为净地，土地出让金772860485元分两期支付，第一期386430243元于2018年7月18日前付清，第二期386430242元于2018年12月18日前付清。 2018年7月，舟山市国土资源局新城分局与碧桂园公司签订一份《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（以下简称“变更协议”），约定原受让人碧悦公司已投资成立碧桂园公司，具体开发临城新区鼓吹山单元LC-01-15地块，原出让合同所确定权利义务主体变更为碧桂园公司。 2018年7月，碧桂园公司在未全额付清土地出让金从而取得国有建设用地使用权证，也未取得建筑工程施工许可证前提下，进场开展渣土回填及平整作业。同月27日中午许，碧桂园在施工作业中拉断电线，造成朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平养殖的22亩鱼塘断电，当日15时许，贺**平向舟山市公安局新城分局报警称：“因碧桂园施工将其鱼塘破坏掉了，对方不肯赔偿”。同月28、29日，千岛街道工作人员对鱼塘内漂浮死鱼进行清点。同月30日中午许，碧桂园在施工作业中再次拉断电线，造成朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平养殖的22亩鱼塘第二次断电，当日15时许，陈朋飞向舟山市公安局新城分局报警称：“其鱼塘电线被该处施工的工地拉断，因昨天也拉断过，现其怀疑对方是故意的”。2018年7月30日至8月4日，千岛街道工作人员对鱼塘内漂浮死鱼继续进行清点。 第二次断电事故发生当日，王启滚以碧桂园工地现场负责人身份在新城公安分局协调下出具了一份《承诺书》，承诺：在施工期间尽量不影响附近鱼塘，若有影响则负责做好维护工作，鱼塘电线尽量和村里对接沟通使其绕道施工，今天因电线拉断导致鱼塘缺氧造成鱼死亡由我施工方承担赔偿费用。 2018年10月25日，碧桂园公司交纳第一期土地出让金386430243元。2019年6月24日，碧桂园公司交纳第二期土地出让金386430242元，并交纳了国有土地使用权契税和印花税。2019年6月25日，碧桂园取得该宗地国有建设用地使用权证。 2019年4月，依据朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平申请，法院委托浙江众正价格评估有限公司对该22亩鱼塘因侵权事实造成锦鲤死亡的价值进行评估。评估过程中，经过生物盘点数量统计，截止2019年6月14日该22亩鱼塘内现有锦鲤6780尾。2019年8月20日，该公司出具评估意见，认为在价格鉴定基准期该22亩鱼塘因侵权事实造成锦鲤死亡的价值为1446530元。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平支付鉴定费330000元。 另查明，朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平于2016年签订合伙协议养殖锦鲤，四人各持25%股份。碧桂园公司对此不持异议。 一审法院认为，公民享有财产权。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平与村经济合作社签订协议承包22亩土地并改造鱼塘从事锦鲤养殖，其对鱼塘内锦鲤以及养殖附属设备享有所有权。根据现有证据，能够证实在承包期内2018年7月底，因人为事故造成增氧设备断电，夏季高温环境下养殖水体缺氧发生塘内锦鲤死亡现象。结合双方主要争议焦点，分析、评判如下： 一、侵权行为实施主体。被侵权人主张责任的对象是侵权人。碧悦公司竞得土地后，由碧桂园公司概括承受相应的权利义务，虽然碧桂园公司、碧悦公司签订的出让合同明确宗地状况为净地，但朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平养殖鱼塘至此时尚未被政府征收亦属事实，碧桂园在未取得建设用地使用权证与建设工程施工许可证等合规手续前提下，即进场开展土地平整作业，进出场地的工程车辆将朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平养殖鱼塘搭接电线挂断，造成增氧设备断电进而引发塘内锦鲤死亡，系碧桂园公司施工行为所导致。碧桂园公司辩称其是工程开发商并非实际施工方，即使确因施工行为造成损害，也是实际施工方责任。在损害事实发生后，根据朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平向公安机关报警记录，以及王启滚在公安机关协调下以碧桂园工地现场负责人身份所作承诺，能够证实造成损害事实的施工行为主体为碧桂园公司。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。根据上述分析，应当认定碧桂园施工行为造成损害事实上存在完全过错，而朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平自身并无过错，故碧桂园公司应承担100%赔偿责任。 二、损害后果。侵害他人财产权的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。法院依据朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平申请委托浙江众正价格评估有限公司对该22亩鱼塘因侵权事实造成锦鲤死亡的价值评估并出具意见。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平对该份评估意见客观性、关联性持有异议，其异议主要归纳为浙江众正价格评估有限公司并无相应资质，价格鉴定应确定基准日而非基准期，以及通过鱼塘内现有锦鲤数量结合专家论证意见推算死亡数量并无科学依据，为此特申请专家证人张某出庭作证。对以上证据认证如下，浙江众正价格评估有限公司属于浙江省高级人民法院在册的司法鉴定机构。在评估时采用了2018年7月即事故发生当月的市场价格作为基准，鉴定人员出庭时解释锦鲤市场价格波动较小，采用整月作为评估基准期并无不妥。鉴定过程中，首先需要确定鱼塘现有锦鲤数量，并经双方确认在搬迁过程中采用工业摄像机拍照方式统计，统计结果也经双方确认现存6780条，鉴定启动前朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平在笔录中明确了自2018年7月底发生断电缺氧死亡事故后鱼塘内锦鲤数量未发生变化，通过专家论证每亩最大养殖密度方式计算出死亡数量4086条，得出该结论过程中，鉴定机构曾书面要求朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平提供种鱼、饲料购买资料，朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平对此并未向鉴定机构提供。同时，法院委托鉴定意见得出死亡数量4086条，与朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平提供的政府工作人员在事故发生后清点情况能够起到印证作用。对于浙江众正价格评估有限公司所作鉴定意见，应予采信。专家证人张某出庭作证认为朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平系以征迁赔偿为目的的养殖行为，受经济利益驱动，不能简单以最大养殖密度来推算死亡数量，对专家证人证言在证明效力上欲否推翻浙江众正价格评估有限公司所作鉴定意见，不予认可，但其证言又讲到根据政府征迁前后两次评估意见与本起事故无关联，对前后数量差异由于不排除自然死亡现象，故不能简单直接反映侵权死亡数量，对该部分证言在证明力上予以采纳。综上，因碧桂园公司侵权行为造成朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平养殖锦鲤死亡价值为1446530元，应当由碧桂园公司赔偿。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平为鉴定支出鉴定费330000元，结合其诉请主张、鉴定意见以及各方过错等因素，酌情确定由朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平负担290000元，由碧桂园公司负担40000元。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平为保全支出保全费5000元，由碧桂园公司负担，为保全支出保险费24000元，系保全申请人支出的合理必要费用，酌情确定由朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平负担20000元，由碧桂园公司负担4000元。朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平主张碧桂园公司赔偿水泵损失3900元与增氧机损失9600元，因未提供证据予以证明，不予支持。碧悦公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、碧桂园公司于判决生效之日起十日内向陈朋飞、朱龙飞、陈文明、贺**平赔偿锦鲤损失1446530元、鉴定费40000元以及保全费用9000元，以上共计1495530元；二、驳回陈朋飞、朱龙飞、陈文明、贺**平的其他诉讼请求。案件诉讼费收取93881元，由陈朋飞、朱龙飞、陈文明、贺**平负担82194元，由碧桂园公司负担11687元。 二审期间，为查明案涉浙江众正价格评估有限公司的资质问题，经本院司法鉴定部门联系，浙江众正价格评估有限公司向本院提交情况说明一份，并附相关资质证书等材料。陈朋飞、朱龙飞、陈文明质证认为，恰恰说明该鉴定机构在《资产评估法》出台以后完全不具备鉴定资格，而是直到2020年1月才刚刚具备鉴定资格，本案鉴定发生在2019年，当时该鉴定机构不具备鉴定资格。碧桂园公司质证认为，对此无异议。本院对上述证据的证据资格予以确认，结合浙江众正价格评估有限公司属于浙江省高院在册的司法鉴定机构等事实，本院对陈朋飞、朱龙飞、陈文明所提出的浙江众正价格评估有限公司资质异议的主张不予支持。 二审期间，陈朋飞、朱龙飞、陈文明向本院提出重新鉴定申请，并提交了上海瀛泰（舟山）律师事务所与舟山金达资产评估有限公司的往来函件，拟证明重新鉴定的必要性。碧桂园公司认为，本案已不具备重新鉴定的可能性。鉴定机构采用基准月还是基准日不是重新鉴定的理由，且舟山金达资产评估有限公司也仅能代表该公司意见。本院认为，案涉鱼塘已不存在，现场勘验已无可能，因此即使重新鉴定也只能根据养殖密度计算等方式来测算锦鲤数量，结合本案中浙江众正价格评估有限公司鉴定资质并无不妥等情形，本院认为陈朋飞、朱龙飞、陈文明要求重新鉴定的理由不成立，故本院对其重新鉴定申请不予准许。 为查明案涉锦鲤死亡数量，本院向千岛街道办事处调取安全管理协议书、台账记录各一份。陈朋飞、朱龙飞、陈文明质证认为，对关联性均不予认可。该台账记录的是其中4个鱼塘的数据，不包括4号鱼塘，且该数据仅指漂浮在水面上的死鱼数量，并未包括沉入池底的。安全管理协议书不能证明案发时与2019年6月鉴定时的锦鲤数据无变化。碧桂园公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议，应当按照现场记录的死鱼数量计算损失大小。本院对上述证据的证据资格予以确认，对其证明力将在下文予以阐述。 二审另查明，陈朋飞、陈文明、贺**平因涉嫌合同诈骗和向非国家工作人员行贿罪名于2020年4月23日被检察院批准逮捕，其中公安机关于2020年4月21日决定对陈朋飞、陈文明采取取保候审措施。 除上述事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、锦鲤死亡原因以及侵权行为主体的认定；二、损害后果的认定。 针对争点一，碧桂园公司上诉认为，锦鲤死亡原因不明，也无证据证明碧桂园公司是侵权行为人。陈朋飞、朱龙飞、陈文明则认为，一审认定碧桂园公司是侵权行为人，并判决由其承担赔偿责任是正确的。从本案报警记录以及王启滚出具的《承诺书》内容来看，一审认定案涉鱼塘锦鲤死亡系碧桂园公司开发的工地施工所致，并无不当。至于碧桂园公司提出应由具体施工企业来承担责任问题，因这系碧桂园公司开发工程的内部结算问题，不属本案审理范围，故一审判决由碧桂园公司对陈朋飞、朱龙飞、陈文明、贺**平的损失承担赔偿责任，亦无不当。 针对争点二，陈朋飞、朱龙飞、陈文明上诉认为，一审委托的鉴定机构缺乏资质、鉴定内容缺乏专业性，不应按照鉴定意见认定损失大小。碧桂园公司则认为，一审鉴定机构不存在资质问题，但鉴定机构以每亩最大养殖密度方式推算死亡锦鲤数量与事实不符，应当按照政府工作人员清点数量计算损失大小。关于一审委托的浙江众正价格评估有限公司鉴定资质问题，这里不再赘述。关于鉴定意见内容，因双方对锦鲤死亡数量争议非常大，且政府工作人员清点数量存在不全面等情况，朱龙飞、陈文明、陈朋飞、贺**平又无法提供种鱼、饲料的购买资料，鉴定机构通过专家论证每亩最大养殖密度方式计算出锦鲤死亡数量，一审采纳鉴定意见认定损失大小，并无不当。另经审查，关于鉴定费、保全费、为保全而支出保险费一审根据本案实情进行分配，亦无不当。 综上所述，朱龙飞、陈文明、陈朋飞与碧桂园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30836元，由上诉人朱龙飞、陈文明、陈朋飞与上诉人碧桂园公司各半负担。 本判决为终审判决 审 判 长  谢 佑 审 判 员  袁志雄 审 判 员  褚 炅 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  王丽民 代书记员  胡超瑜