四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17834号 上诉人（原审被告）：鲁永祥，男，1985年1月13日出生，汉族，住甘肃省白银市平川区。 上诉人（原审被告）：四川炎夏建筑工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段********。 法定代表人：鲁永祥，总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：伍琳，四川君益律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘欣，四川君益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗元辉，男，1982年10月1日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：唐梓涵，北京京师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚君，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人鲁永祥、四川炎夏建筑工程有限公司（以下简称炎夏公司）因与被上诉人罗元辉合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鲁永祥、炎夏公司上诉请求：1.依法撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初998号民事判决书，发回重审或依法改判驳回罗元辉的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用罗元辉承担。事实与理由：1.一审认为罗元辉主张的款项系工程进度款与事实相悖，炎夏公司与罗元辉系共同实际施工人，双方存在合作关系。案涉《修补路面工程合同》约定工程总金额为605640元，而非363384元，炎夏公司与罗元辉并未办理最终结算，目前尚不具备支付条件。且鲁永祥、炎夏公司并未认可罗元辉提交的《修补路面施工合同最终结算协议》，罗元辉也未提交工程量清单及相关的施工资料和决算文件进行证明。2.炎夏公司并未向罗元辉作出任何付款期限及逾期利息的承诺，《欠条》系鲁永祥以股东的个人身份出具，炎夏公司目前并不应当支付工程款给罗元辉，也不应承担逾期支付的利息，根据担保法的规定，鲁永祥也不应承担支付款项和利息的担保责任。3.炎夏公司代罗元辉向案外人汪**支付部分租赁费，罗元辉予以认可，该部分应当予以扣除。4.一审法院违反法定程序，未准许炎夏公司的鉴定申请，也未追加中交一公司第三工程有限公司（以下简称中交公司）为本案第三人，应撤销原判，发回重审。 罗元辉辩称，1.在案涉工程中罗元辉与炎夏公司系挂靠关系，罗元辉负责实际施工，炎夏公司不参与施工。一审庭审中炎夏公司已经明确陈述其不参与施工，故炎夏公司本次上诉的理由与其一审陈述自相矛盾，不应得到采信。2.案涉工程已经结算，并且投入使用。结算金额与炎夏公司出具的《欠条》工程款金额一致，因此一审法院依法确认的结算协议真实、合法、有效的。3.《欠条》是就工程进度款项的支付各方达成的一致意见，鲁永祥、炎夏公司应当诚实信用，依法履行。4.炎夏公司主张其代为支付的事实并无相应的证据予以证明，不应得到采信。且《欠条》中的进度款结算时，已经对应当扣除的金额予以扣除。5.一审法院的审理程序合法。在一审中的相关证据能够查明本案事实的情况下，无需通过鉴定意见证明待证事实。6.一审中并未遗漏案件的必要诉讼参与人和有独立请求权的第三人，中交公司并不具备本案中的共同原告或者共同被告的主体地位，其对诉争的进度款项并无权利主张。一审法院对于诉讼主体方面的处理并不存在违反法定程序的情形。 罗元辉向一审法院起诉请求：1.判令炎夏公司向罗元辉支付工程款22.4万元及利息（以22.4万元为基数，按照月利率2%，自2019年3月4日计算至全部支付完毕之日止）；2.判令鲁永祥对上述费用承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年12月初，罗元辉挂靠四川炎炎夏日建筑工程有限公司（于2020年４月７日更名为四川炎夏建筑工程有限公司），借用炎夏公司的资质，从中交公司项目部承包了“成都轨道交通17号线一期工程TJ07标九江北站和明挖区间两侧修补路面工程”，罗元辉实际组织人员、机械、资金入场施工，于同年12月底完工。 2019年1月16日，中交公司项目部（甲方）与炎夏公司（乙方）委托代理人罗元辉补签了一份《修补路面工程合同》，约定：乙方承包甲方上述工程的工程暂估价为：不含税合同总额588000元，含税总价605640元；完成工程所需的人工、材料、机构均由乙方提供；按甲方资金到位情况支付工程款，按甲方规定程序结算工程款等等。炎夏公司在合同上加盖了公章。上述工程完工后，炎夏公司与中交公司未办理竣工验收手续，工程已实际交付使用。 2019年1月31日，炎夏公司向中交公司开具了金额为363384元的建设工程款增值税发票。2019年6月29日，罗元辉作为炎夏公司委托代理人与中交公司项目部签订了《修补路面施工合同最终结算协议》，办理了上述项目工程量及工程款的最终结算，经双方确认：结算款为363384元，最终费用支付程序按原合同约定及甲方管理制度执行等等。协议签订后，中交公司已于2019年3月4日向炎夏公司支付了第一笔工程款30万元，剩余款项尚未支付。 经罗元辉催收，炎夏公司法定代表人鲁永祥于2019年9月11日出具一份《欠条》，主要内容：为承接中交公司项目，罗元辉将项目承包挂靠在炎夏公司，应收工程款363384元，炎夏公司已收到第一笔挂靠工程款30万元，尚未支付给罗元辉。现炎夏公司股东鲁永祥对上述应支付给罗元辉的款项承担连带责任。若炎夏公司在2019年9月18日前未向罗元辉支付工程款22.4万元，鲁永祥应承担支付义务。若逾期未支付，炎夏公司或鲁永祥应从2019年3月起按照月息3%承担逾期罚息。次日，鲁永祥向罗元辉微信转账支付了3万元，剩余款项19.4万元炎夏公司和鲁永祥至今未向罗元辉支付。 一审又查明，炎夏公司与罗元辉之间的挂靠协议系口头协议，无书面合同。罗元辉施工期间曾向案外人汪**租用施工机械、车辆，炎夏公司代罗元辉向汪**支付了部分租赁费。炎夏公司与罗元辉就挂靠协议尚未进行最终结算。 一审法院认为，罗元辉与炎夏公司之间形成了就案涉工程项目进行挂靠合作的口头协议，罗元辉借用炎夏公司资质承包了案外人中交公司发包的案涉工程，并实际完成施工，是实际施工人，双方对此并无争议，对双方无争议事实，一审法院予以确认。 目前，双方对炎夏公司、鲁永祥是否应向罗元辉支付工程款22.4万元产生争议。根据审理查明事实，炎夏公司已收到发包方中交公司支付的部分工程款30万元，其法定代表人鲁永祥已于2019年9月11日向罗元辉出具《欠条》，承诺炎夏公司在2019年9月18日前支付罗元辉工程款22.4万元，逾期不支付应承担逾期罚息，鲁永祥承担连带责任。双方对《欠条》真实性并无异议。一审法院认为，该《欠条》除双方约定的逾期罚息标准（月息3%）有违国家相关规定外，其余内容均不违反国家法律法规，合法有效。炎夏公司应按约定期限履行其支付工程款22.4万元的义务，鲁永祥应按约定承担连带担保责任，炎夏公司及鲁永祥逾期不履行约定付款义务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，罗元辉有权要求炎夏公司继续履行支付工程款及逾期利息的义务，有权要求鲁永祥按约承担连带保证责任。《欠条》出具后，鲁永祥已向罗元辉支付了3万元，故对罗元辉要求炎夏公司支付工程款19.4万元及利息（以19.4万元为基数，从2019年3月4日起按照月利率2%计算至实际支付之日）、鲁永祥承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。 炎夏公司以未与中交公司对案涉工程办理结算、后续工程款未收到、现在并不满足条件支付剩余款项为由，进行抗辩。一审法院认为，罗元辉在本案中主张的是要求炎夏公司支付挂靠协议履行期间的工程进度款，并不是挂靠协议结算后的工程尾款，对此进度款炎夏公司的法定代表人已明确同意支付，双方也未约定该款的支付必须以炎夏公司与中交公司办理结算、收到后续工程款为前提条件，故炎夏公司的上述抗辩，缺乏事实和法律依据，不成立。 炎夏公司还抗辩炎夏公司实际参与了工程施工、向案外人连云港春辉工程机械租赁有限公司（以下简称春辉公司）支付了案涉工程的机械租赁费27万元，罗元辉对此予以否认。经审查，炎夏公司提交的与春辉公司签订的《机械租赁合同》，虽然合同约定租赁机械使用地点为案涉工程地点，但约定的使用期限为2019年1月16日至2019年6月，并非罗元辉实际施工期间，故该合同与本案不具有关联性和证明力，一审法院不予以采信。上述抗辩，因证据不足不成立。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、炎夏公司在判决生效后十日内向罗元辉支付工程款194000元及利息（以194000元为基数，从2019年3月4日起按照月利率2%计算至实际支付之日），由鲁永祥承担连带责任。二、驳回罗元辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2617元，由炎夏公司和鲁永祥共同负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，二审中，炎夏公司主张其与罗元辉系共同实际施工人，与其一审庭审中陈述“我方不参与施工”相互矛盾，违背了“禁止反言”的原则，本院对其该项上诉主张不予采纳。对此，本院就案涉的争议焦点问题分别评析如下： 关于一审程序是否违法的问题。鲁永祥、炎夏公司主张一审程序违法，其主要理由有：1.一审中，其提出对《修补路面施工合同最终结算协议》进行鉴定，一审法院未予准许也未作出处理；2.一审未追加发包人中交公司为本案第三人查明案件事实。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本院认为，一审庭审中，炎夏公司、鲁永祥虽对该结算协议上其印章的真实性提出异议，但并未按照法律规定提出相关的申请。且本案罗元辉系依据《欠条》要求炎夏公司、鲁永祥支付工程款，罗元辉提交的《修补路面施工合同最终结算协议》上炎夏公司的印章是否真实，与本案诉争的鲁永祥、炎夏公司是否应支付款项无关。故一审法院未予准许并无不当。其次，中交公司对本案当事人的诉讼标的无独立请求权且案件处理结果与其也无法律上的利害关系，一审法院未予追加并无不当。综上，鲁永祥、炎夏公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于炎夏公司、鲁永祥是否应按照《欠条》的约定向罗元辉支付工程款的问题。本院认为，第一，炎夏公司、鲁永祥否认《修补路面施工合同最终结算协议》上炎夏公司签章的真实性，但未提交足以采信的证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果；鲁永祥向罗元辉出具《欠条》明确应收工程款363384元，与罗元辉提交的《修补路面施工合同最终结算协议》上的结算金额一致；结算金额与工程总价不符与双方诉争的炎夏公司、鲁永祥是否应按照《欠条》支付款项的争议无关。故炎夏公司、鲁永祥关于《修补路面施工合同最终结算协议》上的结算金额与《修补路面工程合同》约定的工程总价不符，其对该结算金额不予认可的主张不能成立，本院不予采纳。第二，罗元辉将案涉工程项目承包挂靠在炎夏公司，而中交公司已将第一笔工程款向炎夏公司支付，故就罗元辉与炎夏公司的挂靠关系而言，罗元辉主张的工程款应由炎夏公司支付；鲁永祥作为炎夏公司的法定代表人，向罗元辉出具《欠条》的行为能够代表炎夏公司；《欠条》明确“炎夏公司已收到第一笔挂靠工程款30万元，尚未支付给罗元辉。现炎夏公司股东鲁永祥对上述应支付给罗元辉的款项承担连带责任”，罗元辉主张的款项应由炎夏公司支付，鲁永祥对炎夏公司的支付义务承担连带责任，更符合文义。故鲁永祥、炎夏公司关于《欠条》的出具系鲁永祥个人行为，与炎夏公司无关的上诉主张与事实不符，本院不予支持。第三，关于炎夏公司、鲁永祥主张应扣减其代罗元辉支付的案涉工程机械租赁费问题，本院认为，其未提交足以采信的证据予以证明，应承担不利的法律后果。第四，本案中，罗元辉诉请支付工程款的主要是依据《欠条》的约定，鲁永祥、炎夏公司主张案涉工程尚未结算并不能排除罗元辉依据《欠条》向鲁永祥、炎夏公司主张付款的权利。第五，在无证据证明案涉《欠条》的出具意思表示不真实，或满足法定撤销条件的情况下，炎夏公司应当按照《欠条》约定的期限向罗元辉支付工程款22.4万元，鲁永祥对案涉款项的支付承担连带责任。 综上，鲁永祥、炎夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5234元，由鲁永祥、四川炎夏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 袁晟翔 审 判 员 罗 宇 审 判 员 聂彪峰 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 卿 姣 书 记 员 张玉珍