浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8047号 上诉人（原审被告）：童建新，男，1971年2月6日出生，汉族，户籍地浙江省龙湖县，现住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）：童正芳，女，1963年11月18号出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人童建新因与被上诉人童正芳买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员程雪原适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人童建新上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回童正芳的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由童正芳承担。事实与理由：一、一审判决认定童正芳签订的入伙份额认购合同书，“应认为系以该杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司与童正芳设立有限合伙企业”的认定错误。1.《入伙份额认购合同书》内容并未约定童正芳与设立中的杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司（后更名为杭州浙忆餐饮管理有限公司）设立有限合伙企业；童正芳未能提供其与杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司设立有限合伙企业的依据。2.童建新在一审中已经提交了足够的证据材料，童正芳签字确认的《杭州浙忆餐饮经营过程的情况汇报》，该份证据材料足以证明童正芳入伙的是设立中的管理公司。二、童建新不是本案的适格主体，一审法院判决童建新向童正芳返还入伙款10万元错误。1.童建新是代表杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司与童正芳签订合同，是受全体合伙人委托代理设立中的管理公司签订合同，并非是个人与童正芳建立合同关系，童建新其身份是代理人而非当事人；2.杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司（后更名为杭州浙忆餐饮管理有限公司）因未取得门牌号的原因最终未能够设立，但已经实际运营，庆春路店进行了装修，文一路店正式开张经营，童正芳也依据入伙协议约定在门店签单消费，享受到了合伙人利益，合伙事实成立。3.童正芳的入伙款并非是童建新个人收取与使用，均用于合伙经营事务，该事实童正芳本人也己在“杭州浙忆餐饮经营过程的情况汇报》上签字确认。4.合伙项目的经营亏损与否，应该由全体合伙人进行清算，包含童建新及童正芳在内的合伙人共有15人，一审法院判决由童建新返还童正芳入伙款明显不公。三、一审法院适用法律错误，童正芳的身份是合伙人并非属于《公司法若干问题的规定（三）》第四条规定中的债权人身份。 被上诉人童正芳辩称，原审判决正确，请求予以维持。 童正芳向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《椰子鸡煲入伙份额认购合同书》；二、童建新返还入伙款10万元；三、本案诉讼费用由童建新负担。 一审法院认定事实：童建新以甲方杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司的名义与童正芳（乙方）签订有《椰子鸡煲入伙份额认购合同书》，约定：就乙方加入甲方在庆春路87号开设的4层001门店事项达成协议；本项目为有限合伙企业；原始股东认购合伙份额为每份10万元；乙方作为原始股东认购合伙份额一份计10万元；等。双方确认上述合同书于2017年2月签订。为上述入伙事宜，童正芳于2017年2月28日通过银行汇兑向童建新交付款项10万元。另查明：上述合同书中所称的杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司未实际设立。2017年4月17日，童建新登记设立个体工商户杭州市西湖区椰子煲餐厅（住所地杭州市西湖区××路××号××楼××商铺，以下简称椰子煲餐厅）。2018年1月19日，椰子煲餐厅变更名称为杭州浙忆餐饮管理有限公司（法定代表人李健，股东童建新、李健、陈小平）。童正芳曾在上述椰子煲餐厅签单消费。 一审法院认为，根据在案证据及当庭陈述，童建新以尚未设立的杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司名义与童正芳签订案涉入伙份额认购合同书，且载明所涉项目为有限合伙企业。结合合同书的约定，应认为系以该杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司与童正芳设立有限合伙企业。因该合伙企业未能设立，致使合同目的不能实现，该院对童正芳要求解除案涉合同书并返还入伙款的诉请予以支持。另，在案的证据不能证明童建新收到的款项系用于支付案涉合伙企业设立所产生的费用和债务，即使用于支付设立案涉合伙企业产生的费用和债务，债权人亦可依法请求全体或部分发起人承担连带清偿责任，故童正芳诉请童建新归还入伙款，于法有据，该院予以支持。关于童建新辩称的在公司未设立的情况下其他设立人的责任承担，可依法另行主张。据此，依照根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条第一款之规定，判决如下：一、解除童正芳与童建新签订的《椰子鸡煲入伙份额认购合同书》；二、童建新于判决生效之日起十日内向童正芳返还案涉入伙款100000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由童建新负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，一审法院受理的原告童建新与被告孙清、杨振波、徐寅、王凯佳、史冬英、王凯佳、丛庆、罗仕花、童正芳、吴杏苏、童柏军、胡伟刚、金林霞、陈小平、孙诚诚合伙协议纠纷一案〔案号为（2018）浙0104民初7150号〕，一审法院以“未有证据证实案涉合同书项下的合伙企业实际设立或童建新与被告确已形成合伙关系”为由，判决驳回原告童建新的诉讼请求。童建新不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为该案各方当事人之间的合伙法律关系成立，故童建新作为合伙人之一，有权要求对合伙经营期间所产生的债权债务及合伙费用进行清算，并据此裁定撤销一审法院作出的（2018）浙0104民初7150号民事判决，将该案发回一审法院重审。 本院认为，本案争议焦点在于案涉双方当事人之间的合伙法律关系是否成立，以及童正芳是否有权要求童建新返还入伙款。首先，童建新以杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司名义（甲方）与童正芳（乙方）签订的《入伙份额认购合同书》载明，双方系就乙方认购杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司合伙份额、参与餐饮投资达成协议，并约定该项目为有限合伙企业，系根据协议自愿组成的共同经营体。上述合同内容并未体现需另行登记设立一个有限合伙组织，并以此对外开展经营活动等，故童正芳与杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司之间应认定为以合伙协议形式成立合伙法律关系，并共同投资设立相应门店。至于该门店最终是否实际开业以及具体经营情况，则应由各方在清算中解决，而不影响案涉合伙法律关系的成立。另，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”故童正芳要求解除案涉《入伙份额认购合同书》，于法有据，本院予以支持。但是，案涉合伙项目尚未经过清算，且童建新系代表杭州88桑拿椰子鸡餐饮管理有限公司与童正芳签订合伙协议，故在合伙组织内部权责尚不清晰的情况下，童正芳要求童建新个人承担返还入伙款的义务，依据不足。鉴于，另案童建新与童正芳等合伙协议纠纷一案已经发回一审法院重审，本案纠纷亦可在该案中一并解决，故对童正芳在本案中要求童建新返还入伙款的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，对童建新上诉请求中的合理部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2602号民事判决第一项，即解除童正芳与童建新签订的《椰子鸡煲入伙份额认购合同书》； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初2602号民事判决第二项； 三、驳回童正芳的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取1150元，由童正芳负担。二审案件受理费2300元，由童正芳承担。上诉人童建新已向本院预交案件受理费2300元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人童正芳于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 员 程雪原 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 林言伊 书 记 员 严森超