四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11710号 上诉人（原审原告）：成都鹏鑫兴建材有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区西河镇天平村办公楼****。 法定代表人：杨德，总经理。 委托诉讼代理人：温成健，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李室蓉，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省正典建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区高攀路******。 法定代表人：刘治月，职务不详。 委托诉讼代理人：廉双辉，上海段和段（成都）律师事务所律师。 原审第三人：中国铁塔股份有限公司遂宁市分公司，住所地：四川省遂宁市河东新区香林路检验检疫局办公楼**。 负责人：李俊峰，总经理。 委托诉讼代理人：马丹婷，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娇，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都航鑫科技发展有限公司，住所地：四川省成，住所地：四川省成都经济技术开发区业区内）。 法定代表人：黄志平，经理。 委托诉讼代理人：卫文杰，四川聚沙律师事务所律师。 上诉人成都鹏鑫兴建材有限公司（以下简称鹏鑫兴公司）因与被上诉人四川省正典建筑工程有限公司（以下简称正典公司）及原审第三人中国铁塔股份有限公司遂宁市分公司（以下简称铁塔公司）、成都航鑫科技发展有限公司（以下简称航鑫公司）合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鹏鑫兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持鹏鑫兴公司的一审诉讼请求或发回重审。二审审理中，鹏鑫兴公司请求对一审诉讼请求第一项的工程款金额变更为2332962.88元，资金占用利息以2332962.88元为本金计算，一审诉讼请求第一项其他不做变更；2.一审、二审诉讼费用由正典公司承担。事实与理由:1.本案案由为承揽加工合同纠纷，合同编号为“2017正典-遂宁”的《采购合作协议》中关于资质使用的约定，不应适用《建筑法》等建设工程纠纷相关法律法规，一审法院认定使用资质投标情形不存在，案涉合同编号为“2017正典-遂宁”的《采购合作协议》未违反法律法规规定，合同应合法有效；2.一审法院对鹏鑫兴公司与正典公司之间存在的债权事实未全部进行认定，遗漏了鹏鑫兴公司对正典公司享有的其他债权未审查认定；3.鹏鑫兴公司与正典公司之间纠纷，存在其他合同债权，应当按合同履行的先后顺序认定所付款项的性质，正典公司在合同编号为“2017正典-遂宁”《合作采购协议》的付款金额为588991.28元，一审判决认定正典公司支付鹏鑫兴公司的款项均是支付“2017正典-遂宁”《采购合作协议》款项错误;4.一审判决对“2017正典-遂宁”《采购合作协议》合同款项及结算情况未作认定。“2017正典-遂宁”《采购合作协议》中的二次搬运费用因正典公司原因致使鹏鑫兴公司未获得该款项，侵犯其合法权益。 正典公司辩称，一审法院判决正确，应当予以维持。鹏鑫兴公司对金额的变更应当在一审辩论终结前提出，在二审期间提出变更不符合法律规定。 铁塔公司述称，鹏鑫兴公司向铁塔公司主张相关款项缺乏事实及法律依据。1.鹏鑫兴公司要求铁塔公司承担责任的依据应当为鹏鑫兴公司确系案涉工程的实际施工人，但现有证据不能证明其为实际施工人，鹏鑫兴公司应当承担举证不能的责任；2.若本案为建设工程分包合同纠纷，鹏鑫兴公司也无权直接向铁塔公司主张案涉款项。实际施工人将发包人作为被告起诉，用于违法转包和违法分包，鹏鑫兴公司使用正典公司资质参加案涉项目的投标，属于法律规定的挂靠情形。即便认定鹏鑫兴公司是案涉工程的实际施工人，其也无权突破合同相对性直接向非合同相对方的铁塔公司主张相关权利；3.铁塔公司就案涉项目所有款项均已经向正典公司支付完毕，并不存在任何欠付。 航鑫公司述称，鹏鑫兴公司的上诉请求不成立，一审认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。关于合同的效力问题，航鑫公司认为鹏鑫兴公司没有资格取得本案的工程款项，不能作为结算的主体，有四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终19949号民事判决予以确认，案涉项目的转让合同无效。 鹏鑫兴公司向一审法院起诉请求：1.正典公司给付鹏鑫兴公司偿还欠付工程款1743971.6元及资金占用费，资金占用费以未付工程款1743971.6元为本金，按合同约定月利率1%从2017年7月1日计算至实际付款日期；2.铁塔公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：2017年5月10日，正典公司（甲方）与鹏鑫兴公司（乙方）签订《采购合作协议》。该协议第一条约定：合作内容为铁塔公司采购及安装工程；乙方负责承担中标项目工程的具体实施和协调工作，甲方扣除资质使用管理费后的所有工程款收入归乙方所有，甲方参与的项目投标乙方不再参与；甲方参与投标并中标的项目，后续由乙方完成工程协调和具体实施工作的项目，甲方扣除管理费后的工程款收入归乙方所有。第二条约定：协议有效期为2017年1月1日至2017年6月30日；如在本协议有效期内发生的中标项目施工期限、资金结算期超出本协议约定的有效期限，则自动延续至该项目执行完毕及款项完全结算时自然终止。第三条约定：甲乙双方款项结算采用与铁塔公司“背靠背”结算方式，即铁塔公司付款给甲方，甲方扣除资质使用管理费后，在收款的次日起10个工作日内全额付款给乙方；乙方使用甲方资质参与通信塔工程项目投标并中标的，甲方按铁塔公司在线商务平台报价总额的9.4%（含资质使用管理费及税费）“背靠背”扣除资质使用管理费后，按甲方在铁塔公司在线商务平台的报价（产品裸价+运保费+安装费+17%税金）的90.6%确定为乙方的铁塔产品销售价，并由乙方向甲方出具相应的17%增值税专用发票；甲方收到铁塔公司支付批次结算项目（工程）款项开票通知后，甲方向乙方传递开票通知复印件，同时通知乙按约定开具相应的税务发票，并在收到乙方开具的发票后按协议约定时间将款项支付给乙方。 《采购合作协议》（2017年5月10日）的附件《合作单位收款说明公函》载明：发函单位鹏鑫兴公司，收函单位正典公司；发函载明时间2017年4月27日；该司由杨德、王德发、江**、黄志平和白顺友入股组成，从2016年8月15日起原与所有合作单位及收款全部转入我司，其余四位股东可以大胆放心地投资，所以航鑫公司专门给贵司于此前写了收款授权书；原航鑫公司法人黄志平与我司法人杨德从2016年8月15日起原黄志平单位及航鑫公司所有在贵司收款全部转入我司账户。黄志平、杨德等在公函处签字按印。 一审法院认为，结合当事人诉辩，一审法院确定当事人之间争点如下： 一、关于鹏鑫兴公司与正典公司之间的合同关系状态 正典公司辩称，其与鹏鑫兴公司所签订的合同，与航鑫公司所签订的相关采购协议相冲突，两份采购协议项下内容均为遂宁地区。而航鑫公司则述称鹏鑫兴公司不是适格主体。 一审法院认为：1.鹏鑫兴公司向法庭提交与正典公司之间所签订的《采购合作协议》，正典公司对该合同的真实性予以确认；2.正典公司与航鑫公司均称，航鑫公司与正典公司之间就案涉工程签订有合同，即便述称所实，从航鑫公司所提交的《采购合作协议》（复印件）显示该合同签订时间为2016年，而鹏鑫兴公司所提交的合同签订时间为2017年5月10日；3.《采购合作协议》（2017年5月10日）的附件《合作单位收款说明公函》，该函显示的发函单位鹏鑫兴公司，收函单位正典公司，该函上有航鑫公司的法定代表人黄志平及鹏鑫兴公司的法定代表人签字；4.鹏鑫兴公司所提交的“会议纪要”（2018年1月26日），虽然该证据材料系复印件，但证据与前述证据能够起到适度印证，同时本案中各方当事人均未提交证据显示案涉工程系由他人履行。综上，一审法院确认鹏鑫兴公司与正典公司所签订的《采购合作协议》，对当事人之间具有法律约束力。鹏鑫兴公司与航鑫公司如因案涉工程存在债权债务纠纷，则应另行依法解决。 二、关于案涉合同的法律性质及合同效力问题 关于合同性质方面。一审法院认为，在鹏鑫兴公司与正典公司所签订的合同约定对资质方面的使用，及约定“甲乙双方款项结算采用与铁塔公司‘背靠背’结算方式，即铁塔公司付款给甲方，甲方扣除资质使用管理费后，在收款的次日起10个工作日内全额付款给乙方”，从合同的约定内容来看，以资质使用为主要内容，其处理上应与一般的建设工程合同存在差异。 关于合同效力方面。一审法院认为，鹏鑫兴公司与正典公司所签订的《采购合作协议》，约定“铁塔公司采购及安装工程”，同时该合同约定“乙方使用甲方资质参与通信塔工程项目投标并中标的”，当事人相关约定违反法律效力性强制规定，合同应为无效。 三、关于案涉工程的工程款给付问题 一审法院认为：1.鹏鑫兴公司与正典公司所签订的《采购合作协议》虽然无效，因案涉项目已经验收，且当事人不能主张无效而获得不当利益，因此对本案所涉合同款项，将参酌合同约定予以确定；2.在《采购合作协议》中，当事人约定“采取与铁塔公司‘背靠背’结算方式，即铁塔公司付款给甲方，甲方扣除资质使用管理费后，在收款的次日起10个工作日内全额付款给乙方”，因此本案中铁塔公司对合同款项的确定，对当事人之间结算具有实质影响；3.一审庭审中铁塔公司陈述合同项下金额为2858525.91元，（正典公司出具的《情况说明》也陈述合计收到遂宁地区商务平台订单款2858525.91元），相关资料显示施工站点为39个，而在鹏鑫兴公司所提交施工“站点明细”（复印件）显示由其施工的站点为31个，按鹏鑫兴公司所述的相关工程总金额为2481215.78元（未包括所述的26个站点的二次搬运费93048.72元及扣除管理费）。而正典公司在一审庭审中向法庭提交的付款证据显示：2018年9月20日向鹏鑫兴公司转账20万元、2018年9月20日向鹏鑫兴公司转账487901.48元、2017年12月26日向鹏鑫兴公司转账50万元、2018年2月11日向鹏鑫兴公司转账80万元、2017年6月5日向鹏鑫兴公司转账201232.7元及2018年2月7日通过张鹏向黄志平转账39万元，同时提交鹏鑫兴公司的《付款委托书》，仅上述金额2579134.18元（不含当事人争议的于2017年1月23日向黄志平所转217211.03元）。鹏鑫兴公司辩称上述款项给付涉及到其他项目。本案认为，按当事人陈述，相关主体之间存在有其他的交易，但本案处理受不诉不理原则限制，仅能在原告诉请范围内处理纠纷，在当事人均未提交其他相关证据材料证明存在特殊的抵充顺序的情况下，仅就正典公司所提交的上述付款情况，就案涉合同纠纷，鹏鑫兴公司诉请给付款项，本案不予支持。当事人可就相关纠纷另行一并解决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回鹏鑫兴公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11636元，由鹏鑫兴公司负担。 本院二审期间，鹏鑫兴公司提交以下证据：1.资中县人民法院（2020）川1025民初920号民事判决、庭审笔录、该案中正典公司提交的证据。2.资阳市雁江区人民法院：（2020）川2002民初1533号民事判决、该案中正典公司提交的证据。拟证明：正典公司在二案所举证据，认可前期已付的款项2940757.01元全部系针对2016年遂宁、资中、资阳、凉山地区通讯铁塔工程的款项。正典公司在本案案涉项目中并未支付任何案款，正典公司欠付鹏鑫兴公司案涉款项本金2332962.88元。3.2016年遂宁、内江、资阳凉山地区通讯铁塔项目正典公司已付款明细表。拟证明：鹏鑫兴公司认可正典公司针对2016年遂宁、内江、资阳、凉山地区的已付款项为2723545.18元。对于正典公司其他的支付凭证，系正典公司与航鑫公司之间恶意串通作出的恶意支付行为。 正典公司质证认为：对鹏鑫兴公司提交证据的真实性予以认可，但与本案无关联性，无法达到鹏鑫兴公司的证明目的。在资中县人民法院以及资阳市雁江区人民法院审理案件中正典公司的计算方式都是在扣除遂宁地区的金额之后再进行的相应支付行为，并不存在鹏鑫兴公司所称前后不一致的行为，且在该两案中，鹏鑫兴公司均败诉。 铁塔公司质证认为：鹏鑫兴公司所举证据1.证据2的真实性予以认可，对其关联性与证明目的不予认可，且相关判决中均未认可鹏鑫兴公司在对应地区的实际施工人身份。付款明细表与其无关，无法核实其真实性、合法性和关联性。 航鑫公司对鹏鑫兴公司提交的证据1.证据2的关联性有异议，两份判决均是驳回鹏鑫兴公司的诉讼请求，没有认可鹏鑫兴是实际施工人。证据3有异议，无法发表意见。 本院认为，鹏鑫兴公司提交的上述证据的真实性、合法性予以确认，上述证据与本案争议焦点没有关联性，证据2的判决也未生效，不予采信。 航鑫公司提交四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终19949号民事判决，拟证明：案涉《项目转让协议》无效，鹏鑫兴公司不是适格的诉讼主体。鹏鑫兴公司所陈述结算的款项均是2016年4个地区的款项与客观事实不符，2016年的合同是航鑫公司与正典公司签订的，航鑫公司保留诉讼的权利。 鹏鑫兴公司质证认为：对该判决真实性无异议，关联性有异议，无法达到航鑫公司的证明目的。 正典公司质证认为：该判决书与正典公司无关。铁塔公司质证认为：该判决书与铁塔公司无关。 本院认为，航鑫公司所举证据不能达到其证明目的，不予采信。 正典公司、铁塔公司未提交新证据。 二审审理中，正典公司主张已向鹏鑫兴公司支付以下工程款项：2017年12月26日转账支付50万元、2018年9月20日转账支付20万元、2018年9月20日转账支付487901.48元、2018年2月11日转账支付80万元、2018年2月7日转账支付39万元、2017年12月12日转账支付30600元、2018年4月18日转账支付15030元，共计支付工程款项2423531.48元。鹏鑫兴公司认可收到正典公司支付的上述工程款项。本院对正典公司、鹏鑫兴公司均无异议的上述工程款项支付事实予以确认。本院查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 根据诉辩意见，二审争议焦点为：正典公司支付鹏鑫兴公司的工程款项2423531.48元是否系履行案涉《采购合作协议》款项。现评判如下： 本院认为，案涉《采购合作协议》虽名为采购合作，但《采购合作协议》明确约定由鹏鑫兴公司使用正典公司资质参与中国铁塔股份有限公司通信塔工程项目投标，由鹏鑫兴公司负责中标项目的实施，正典公司扣除资质使用管理费后的工程款收入归鹏鑫兴公司所有，由此可见，案涉《采购合作协议》实质为鹏鑫兴公司挂靠正典公司实施中国铁塔股份有限公司通信塔工程。根据《通信建设工程质量管理条例》第一条的规定，案涉《采购合作协议》违反了相关法律效力性强制性规定，一审判决认定案涉《采购合作协议》无效，并无不当。案涉《采购合作协议》虽然无效，但因案涉项目工程已经验收，鹏鑫兴公司可以请求参照《采购合作协议》支付工程款项。 鹏鑫兴公司主张其收取的2423531.48元工程款项系正典公司支付的双方其他项目工程款项，而非案涉《采购合作协议》项下工程款项。对此本院认为，首先，正典公司向鹏鑫兴公司转账支付的2423531.48元项目工程款项，转账回单用途载明为：货款，并未明确支付款项为双方之间具体项目合同款项，鹏鑫兴公司主张系支付案涉《采购合作协议》之外的相关项目合同款项无事实依据。其次，本案一审和二审审理中，正典公司均明确向鹏鑫兴公司转账支付的2423531.48元款项系支付遂宁地区项目工程款项且遂宁地区项目款项已全部支付。虽然正典公司与鹏鑫兴公司签订的案涉《采购合作协议》同正典公司与航鑫公司签订的相关协议项下内容均为遂宁地区，但一审法院认定“正典公司与鹏鑫兴公司签订的案涉合同对双方当事人具有法律约束力。鹏鑫兴公司与航鑫公司如因案涉工程存在债权债务纠纷，另行依法解决”，正典公司、航鑫公司对此认定并未提出上诉，故可认定正典公司支付的2423531.48元遂宁地区项目款项系支付案涉《采购合作协议》项下款项；第三，鹏鑫兴公司与正典公司之间存在其他合同债权债务，但双方对相关合同的履行等存在争议，鹏鑫兴公司提交的证据不足以支持其所主张的相关合同债务的抵充。本案仅就案涉案涉《采购合作协议》纠纷作出处理，当事人之间的其他合同纠纷依法另行解决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鹏鑫兴公司提交的证据不足以证明正典公司支付的前述工程款项系支付双方其他项目合同款项，鹏鑫兴公司应承担举证不力的不利后果，对其上诉请求本院不予支持。 综上所述，鹏鑫兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23272元，由成都鹏鑫兴建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二〇年十二月十一日 书记员  张玉珍