甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4832号上诉人（原审被告）:兰州西固通达房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区深沟桥天庆国际新城综合楼。法定代表人：韩庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：午毅俊，甘肃东方人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锦文，甘肃东方人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行，住所地甘肃省兰州市城关区广场南路**。负责人：景红卫，该分行行长。委托诉讼代理人：周耀龙，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕光浩，北京大成（兰州）律师事务所律师。原审被告：张淑英，女，汉族，1971年5月20日出生，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人兰州西固通达房地产开发有限公司（以下简称：通达公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行（以下简称：浦发银行兰州分行）、原审被告张淑英金融借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初61号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。通达公司向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）甘0102民初61号民事判决书第四项判决内容，发回重审，或在查清基本事实后，依法改判驳回被上诉人要求上诉人对全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的基本事实认定不清，对上诉人承担保证责任的顺位、保证责任的范围等关键问题没有查明。1、从上诉人承担保证责任的顺位来讲，根据《物权法》第179条第一款、《担保法》第33条第一款之规定，上诉人承担保证责任的顺序应在被上诉人基于物的抵押权享有的优先受偿权之后，若物的抵押不能清偿债务，才由上诉人在不足部分承担保证责任。2、从法律规定的角度来看，一审法院判决被上诉人对一审被告抵押的房屋折价或者拍卖、变卖之后的价款享有优先受偿权的内容，是符合法律规定的，但一审法院又判决上诉人对全部债务承担连带清偿责任，造成了物保与人保之间的受偿顺位不明的不利后果。3、从合同实际履行角度来看，假若上诉人承担了全部债务的连带清偿责任之后，便需要根据《商品房买卖合同》的约定，解除与一审被告签订的《商品房买卖合同》收回房屋。由于案涉房屋的不动产权证书已经办理，意味着《商品房买卖合同》已经履行完毕，上诉人依据合同约定享有的合同解除权已经丧失。一审法院未对债权实现顺位进行判决，会造成不利后果，给上诉人带来了巨大的诉累。4、从上诉人承担保证责任的范围来讲，根据《担保法》第28条第一款、《物权法》第176条之规定，上诉人作为保证人，在有债务人（即一审被告）所有的物的抵押权生效后，仅仅在物的担保不足的范围内承担连带清偿责任，或者按照约定承担连带清偿责任，而不能对全部债务承担连带清责任。本案所涉债务已经办理了抵押权登记，且抵押物为债务人（即一审被告）自己的物，上诉人仅仅在房屋拍卖、变卖后的价款不足以清偿债务的范围内，承担保证责任，一审法院认定上诉人对全部债务承担连带清偿责任的判决内容，不符合《担保法》的规定。二、从上诉人与被上诉人、原审被告之间签订的《个人购房担保借款合同》的约定可以证明，上诉人的保证责任自收到该他项权证正本之日解除，仅对解除日之前已经到期的债务人债务承担保证责任。本案所涉债权期间为2013年8月7日起至2023年8月7日，原审被告作为债务人不履行到期债务的行为发生在2018年9月10日，案涉房屋的他项权证于2019年6月21日发放，即上诉人的保证责任自2019年6月21日即告解除，一审法院认定上诉人对全部债务承担连带清偿责任的判决内容，不符合《物权法》的规定和合同约定。综上所述，上诉人承担保证责任的顺位应当在被上诉人对抵押物折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权之后，上诉人承担保证责任的范围仅仅限于抵押物折价或者拍卖、变卖价款不足以清偿债务的部分。一审判决既未确定债权实现顺位，又判决上诉人对全部债务承担连带清偿责任，不符合本案已经查明的客观事实。恳请二审法院依法撤销原判，发回重审，或改判驳回被上诉人要求上诉人对全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求。浦发银行兰州分行辩称：1、本案不存在物保与人保顺序不明的情形，根据《物权法》第一百七十六条规定，既有物保又有人保的应按合同约定，本案中上诉人与被上诉人签订的《个人购房担保借款合同》中明确约定上诉人放弃对先履行债务人抵押物的抗辩权，所以不存在顺序不明的情形；2、根据《个人购房担保借款合同》的约定，虽然本案已经取得了他项权证，但合同约定在正式取得他项权证之前，保证人对合同项下的全部债务本息仍应承担保证责任，本案于2019年6月21日办理他项权证，但张淑英在2018年9月10日起已经逾期，合同项下借款已全部提前到期，按照合同约定上诉人应该对全部未偿还贷款本息承担连带保证责任；3、根据《物权法》第一百七十八条规定，担保法与物权法不一致时应当适用物权法，本案不适用《担保法》第二十八条的规定。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。浦发银行兰州分行向一审法院提出诉讼请求：1、编号为48062013100167130301号的《个人购房担保借款合同》项下贷款本息全部提前到期，张淑英立即偿还借款本金182050.78元，利息12313.04元（截止2019年11月13日），共计194363.82元及自2019年11月14日至借款本息全部清偿之日的罚息、复利（罚息以借款本金182050.78元为基数按照年利率9.825%计算，复利以逾期未支付利息为基数按照年利率9.825%计算）；2、张淑英承担为实现债权及担保权利而支出的律师费7000元及差旅费等费用；3、若张淑英不偿还上述债务，则对张淑英抵押的位于兰州市西固区××室房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、通达公司对上述债务承担连带清偿责任；5、由二被告承担本案案件受理费、保全费等全部费用。一审法院经审理认定事实如下：2013年7月30日，浦发银行兰州分行与张淑英、通达公司签订《个人购房担保借款合同》，约定张淑英向浦发银行兰州分行贷款32万元，用于购买位于天庆国际新城Ａ3-1-2002的房产，贷款期限10年，自2013年8月7日起至2023年8月7日，贷款利率执行浮动利率，签订本合同时的中国人民银行同档期基准利率为年利率6.55%，贷款资金按贷款人受托支付方式进行，交易对象户名为通达公司，账号为4806********，开户银行为浦发雁滩支行，还款方式采用等额本息还款法，每期还款日为每月10日，抵押物住宅坐落天庆国际新城Ａ3-1-2002，抵押担保的范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其他的合理费用）。合同项下的保证人的担保范围与抵押担保范围一致。保证人对借款人所欠债务在担保范围内承担连带保证责任。同时约定无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），贷款人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任，保证人明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。保证人的保证期间为阶段性连带责任保证，即保证期间为本合同签订之日起，至借款人的债务履行期届满之日起两年止，如借款人已办妥抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项权证正本之日解除；但对于在该解除日之前已到期的债款人债务，以及该日之前发生保证人或／借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。借款人在合同有效期内，不能履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费、复印费在内的一切费用概由借款人承担。借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的构成违约，违约后按中国人民银行有关规定计收罚息，其中对逾期贷款的罚息率按计收罚息之日的执行利率上浮50%执行，罚息自违约行为发生之日起按罚息利率计收，直至清偿全部贷款本息为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期。张淑英作为借款人和抵押人，通达公司作为保证人在合同后签字盖章确认。2013年8月7日浦发银行兰州分行依约向通达公司发放贷款32万元。截止2019年11月13日张淑英尚欠贷款本金182050.78元、利息11308.8元、罚息1004.24元。另查，浦发银行兰州分行为实现债权，与北京大成（兰州）律师事务所签订了《委托代理协议》，约定北京大成（兰州）律师事务所代理此案，一审阶段前期代理费7000元。浦发银行兰州分行于2020年4月16日向北京齐致（兰州）律师事务所支付了律师代理费。张淑英名下的位于兰州市西固区××街道××路××号××单元××层××室的房屋于2019年6月21日办理了不动产登记证明，证明权利为抵押权，权利人为浦发银行兰州分行，不动产登记证明号为甘（2019）兰州市不动产证明第0××1号。一审法院认为,依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中的《个人购房担保借款合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认该合约依法成立。浦发银行兰州分行在借款合同签订后，已按合同约定履行了自己的放款义务，张淑英在收到贷款后理应按照合同约定积极履行自己的还款付息义务。但至今未按约足额偿还贷款，故应承担违约责任，已提用贷款部分的本息立即提前到期。故对浦发银行兰州分行诉请张淑英偿还借款本金182050.78元、利息12313.04元（截至2019年11月13日）的诉请予以支持。关于诉请承担律师费7000元的主张，因律师费在双方合同中有明确的约定，且已经提供了相应的证据证明该费用已经实际发生予以支持。关于浦发银行兰州分行要求对涉案抵押房屋享有优先受偿权，根据合同约定，办理了抵押登记，浦发银行兰州分行对张淑英名下的位于兰州市西固区××街道××路××号××单元××层××室的房屋享有优先受偿权。关于通达公司辩称对罚息、复利有异议的问题，根据中国人民银行发布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发［2003］251号第三条规定“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%…对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”故对诉求的罚息、复利予以支持。关于要求通达公司承担连带清偿责任的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中在《个人购房担保借款合同》中明确约定了通达公司放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩权。故对浦发银行兰州分行的该项诉求予以支持，对通达公司辩称应当以张淑英的抵押物承担责任，不足部分再由保证人进行清偿的要求不予支持。关于通达公司辩称房屋的他项权证已经办理，开发商的保证责任应该免除的问题，《个人购房担保借款合同》中约定了“如借款人已办妥抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项权证正本之日解除；但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或／借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。”不动产登记证明是2019年6月21日办理的，张淑英2018年9月10日起已经逾期，故通达公司仍应承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、张淑英向上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行偿还借款本金182050.78元、利息12313.04元（利息暂计算至2019年11月13日，2019年11月13日之后的罚息、复利按《个人购房担保借款合同》约定的结息方式计算至被告还清借款之日止）；二、张淑英向上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行给付律师费7000元；三、若张淑英逾期偿还上述债务，则上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行对张淑英抵押的位于兰州市西固区××街道××路××号××单元××层××室房屋【不动产登记证明号：甘（2019）兰州市不动产证明第0××1号】折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、兰州西固通达房地产开发有限公司对张淑英承担的全部债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4320元、保全费1526.82元，由张淑英负担。以上由张淑英承担的款项共计207210.64元及2019年11月13日之后的罚息、复利，于本判决生效后十日内给付上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行。逾期兰州西固通达房地产开发有限公司对张淑英承担的全部债务承担连带清偿责任，上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行对张淑英抵押的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，通达公司与浦发银行兰州分行、张淑英之间签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。关于通达公司上诉主张承担保证责任顺位的问题，《物权法》第一百七十六之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。本案《个人购房担保借款合同》中约定：通达公司的保证责任自收到涉案房屋的他项权证正本之日解除，仅对解除之日前已到期的债务承担保证责任，本案中张淑英不履行债务的行为发生于2018年9月10日，且涉案房屋于2019年6月21日已取得他项权证，即通达公司的保证责任自2019年6月21日依约解除。虽然通达公司在保证合同中同时承诺放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩权，但就其承担案涉借款的保证责任来说是明确责任期限和附条件的。原判认定上诉人通达公司对全部债务承担连带清偿责任，并不符合本案合同约定以及法律规定。故上诉人通达公司应当对2019年6月21日前张淑英所欠被上诉人浦发银行兰州分行的借款本息，以及在对案涉抵押物依法折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权之后，就不足部分承担连带清偿责任。综上，上诉人通达公司的上诉请求部分成立。原判认定事实清楚，但对保证人担保责任的实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初61号民事判决第一、二、三项；二、撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初61号民事判决第四项；三、上诉人兰州西固通达房地产开发有限公司对2019年6月21日前原审被告张淑英所欠被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行的借款本息，以及对原审被告张淑英抵押的位于兰州市西固区××街道××路××号××单元××层××室【不动产登记证明号：甘（2019）兰州市不动产证明第0××1号】折价或者拍卖、变卖所得价款在上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行享有优先受偿权后的不足部分承担连带清偿责任。一审案件受理费4320元，保全费1526.82元由原审被告张淑英负担，二审案件受理费4320元，由上诉人兰州西固通达房地产开发有限公司负担2160元，被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行负担2160元。本判决为终审判决。审 判 长  雷 明审 判 员  苏 兵审 判 员  赵瑞霞二〇二〇年十二月二十一日法官助理  张义敏书 记 员  高雲霞