浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终3916号上诉人（原审原告）：吴妍，女，1983年11月29日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：吴志明，浙江素豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东阳市喵街商业管理有限公司，住所地浙江省东阳市世贸大道沃德中心**101-2。法定代表人：孙文华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈菊华，浙江震东律师事务所律师。上诉人吴妍因与被上诉人东阳市喵街商业管理有限公司（以下简称喵街公司）合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴妍上诉请求：撤销原判第三项，依法改判喵街公司返还其履约保证金32700元、预付租金38048.25元、运营管理服务费38048.25元、物业管理服务费26090元及逾期返还的利息损失（以本金155886.5元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：一、原判认定事实不清且错误。1.一审中其提交的与吴群凯的聊天记录、2019年7月15日喵街公司发送的手机短信真实可信，能形成完整的证据链，证明吴群凯代表喵街公司同意在正式开业前免收其物业管理服务费、租金及运营管理服务费，双方已重新约定了前述费用的计收起始时间。原判未采信其提供的前述证据，导致判决错误。2.2017年12月6日、2019年6月10日其分别交付的82619元、19567.5元，均为预付款，按双方后续约定，租金与运营管理服务费应从其实际开业之日计收，物业管理服务费应从实际开业6个月后计收，而非原判认定的从原合同约定的2018年4月28日开始计收。二、在喵街公司未提起反诉的情况下，原判将其交纳的履约保证金32700元抵扣其他无需支付的费用，属适用法律错误。综上，现有证据能证明喵街公司允许其延期装修、开业，并同意在其正式开业之前免收物业费、租金及运营管理费，故喵街公司应返还其预付的租金、运营管理服务费、物业管理服务费及其交纳的履约保证金。喵街公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.根据相关司法解释规定，认定书面合同中的约定发生变更的前提是签订了书面的变更协议，或是有充分证据证实合同的书面条款已发生变更，否则仍应按书面合同的约定认定相关事实。本案中，双方签订的《金宝街商铺租赁及运营管理合同》、《金宝街商铺物业服务合同》（以下分别简称商铺租赁合同、物业服务合同）中明确约定了租金、物业管理服务费等涉案费用的起收时间为2018年4月28日，且合同未曾发生变更，吴妍也未提供证据证实曾发生变更，故吴妍应承担举证不能的法律后果。2.已有生效判决认定，其相似商铺的租金、物业管理服务费等费用按约定的2018年4月28日起算。3.2019年8月16日（落款时间）吴妍向其发送了解除合同通知函，在该函中写明吴妍系因人事变动，不能继续与其履行上述租赁合同，所以要求解除。可见，因吴妍违约要求解除合同，才导致合同解除，吴妍应承担违约责任，而非由其承担。4.涉案商铺是开放式商铺，从合同签订之日起就已交付，上诉人可以入场装修并经营，按生活经验法则，租金一般是从商铺交付之日起算，由于合同中约定从2018年4月28日起算，已迟于合同交付之日，因此其已经考虑了给吴妍一定的准备时间，故按照常理其不可能将合同约定的租金起算时间再作延迟。吴妍向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的商铺租赁合同、物业服务合同及《〈金宝街商铺租赁合同〉补充协议》（以下简称补充协议）已于2019年8月18日解除；2.喵街公司向其返还履约保证金32700元与预付租金38048.25元、运营管理服务费38048.25元、物业管理服务费26092元、装修押金20000元、水费500元、电费500元（合计155886.5元）及逾期返还的利息损失（利息以本金155886.5元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.喵街公司赔偿其涉案房屋装修损失17万元。一审法院认定事实：2017年11月16日，吴妍（乙方）与喵街商业公司（甲方）签订商铺租赁合同及物业服务合同各一份，2017年12月6日双方签订补充协议一份。商铺租赁合同约定：甲方受金宝街业主委托，全权负责对金宝街所属商铺进行统一管理并收取租金、运营管理服务费等费用。委托管理期限内，乙方须接受甲方的统一管理、统一业态规划。第一条出租地址：××街××楼××。第二条租赁期限：自2018年4月28日起至2024年4月27日止。第三条履约保证金：1、乙方自签署合同之日向甲方缴纳人民币32700元作为履行保证金……。3、……在承租期内，对乙方拖欠甲方的租金、运营管理服务费或其他费用及其滞纳金，以及因乙方违约或过失给甲方造成的损失，甲方有权直接从履约保证金中扣除。4、租赁期限内，若乙方未能按约定进场装修、开业或者在经营过程中因乙方原因解除本协议的，则履约保证金甲方不予退还。第四条租金及运营管理服务费及交付时间：每平方米日租金单价为0.7元、日运营管理服务费单价为0.7元，支付方式为季度支付，采用先付后用的方式，由乙方在上一季度租金及运营管理服务费到期前15日内预付下一季度费用，如乙方不按期支付，甲方有权单方面解除合同，履约保证金不予退还。自2018年4月28日起至2019年4月27日的年租金及年运营管理服务费均为152193元，自2019年4月28日起至2020年4月27日的年租金及年运营管理服务费均为182631元……第九条乙方的义务：……18、乙方需确保于2018年4月28日起正常营业……第十条违约责任：……2、乙方有下列情形之一，甲方有权在未经催告的情况下单方解除合同，收回该租赁房屋，并没收履约保证金、当期租金及修缮装修物，并由乙方同时承担违约金5万。违约金不足弥补甲方所造成的损失的，乙方应赔足给甲方所造成的全部损失。……2）租赁乙方拖欠租金、水费、电费等相关费用总额超过履约保证金50%；3）未报请甲方同意，擅自停业、歇业或一个月内连续或间断停业超过10天的……。3、未经甲方书面同意，乙方擅自退租的，在甲方不要求继续履行合同的前提下，甲方没收乙方交纳的履约保证金、当期租金、运营管理服务费及修缮装修物，并由乙方同时承担违约金5万元。……7、乙方违反合同第三、四条之规定，逾期缴纳或未足额缴纳租金及运营管理服务费或支付其他规定费用，应自支付之日起至实际支付之日止向甲方支付逾期款违约金，支付违约金额度为每逾期一天支付该期租金及运营管理服务费5‰……。补充协议约定，喵街公司保证不在金宝街项目自营或引进第三方经营和吴妍方相同的业态。物业服务合同约定：第一条……2、乙方应自《租赁合同》约定的租赁起始之日起缴纳物业管理服务费，并按照独立计量的实际使用数额全额缴纳水电等费用。3、进场之后至开业日前乙方发生的装修期间水、电、垃圾清运费等费用按照独立计量的实际使用数额全额缴纳。第二条（一）物业管理服务费，1、物业管理服务费计算面积为714.8平方米。2、物业管理服务费自乙方租赁之日起计取，2018年4月28日起至2024年4月27日止。3、收费标准为：第一个租约年为0.1元/日/平方米，每年36.5元/年/平方米，物业管理服务费为26090元/年度。4、物业管理服务费按季度支付，实行先付后用，第一期物业管理服务费在租赁合同签订之日缴纳，之后的每个支付期提前30日缴纳下个支付期的物业管理服务费。第四条物业管理服务分包，甲方可将其在本合同下的任何专项管理委托或分包给专业的管理商，但不能因此免除甲方在本合同下对乙方的义务或任何责任。第九条违约责任，……9.3、双方确认，除非本合同中有特别明确的约定，乙方不得以任何理由拒绝或拖延缴纳本合同项下的物业管理服务费或其他费用或其他应当由乙方承担的费用。乙方延迟缴纳本合同项下物业管理服务费或其他费用的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；延迟超过15日，甲方有权单方解除合同、不退还物业管理服务费保证金及乙方预付的物业管理服务费……9.4、如果甲乙双方任何一方单方提前要求解约，除应赔偿对方因提前解约的实际损失外，解约方还需承担相当于第一个租约年12个月物业管理服务费的违约金。合同签订后，吴妍于2017年11月16日交纳履约保证金32700元，同年12月6日交纳款项82619元（包含2018年4月28日至同年7月27日的租金38048.25元、运营管理服务费38048.25元、物业管理服务费6522.5元），2019年6月10日向浙江省东阳市沃德商务服务有限公司（以下简称沃德公司）交纳2018年12月15日至2019年9月14日的物业管理服务费19567.5元，同年6月12日向沃德公司交纳装修押金20000元、水费500元、电费500元。2019年2月13日，喵街公司向吴妍寄送合同解除通知书，认为吴妍存在延迟缴纳物业管理服务费超过15日及未能按约定进场装修、开业的违反合同约定的行为，通知吴妍解除相关合同并向吴妍主张相关违约金等事宜。后经双方协商一致未解除合同。吴妍自认于2019年6月左右进场装修，涉案商铺装修一部分后于同年8月16日左右离场，离场时未对装修装饰进行拆除，未将案涉商铺恢复原状。2019年8月16日，吴妍向喵街公司寄送解除合同通知函，载明“现因我方人事变动不能继续与贵司履行上述租赁合同”等内容，要求与喵街公司解除合同并退还相关款项。2019年8月29日，喵街公司向吴妍寄送关于东阳银泰城金宝街关于交还B2013、B2015、B2016、B2017商铺的通知函，载明“因贵方在租赁期限内存在多次违约行为，我司于2019年2月13日按合同约定地址向贵方寄发《合同解除通知书》”等内容，要求吴妍于2019年9月10日前办理解除合同手续、结清费用、搬离商铺并将商铺恢复原状；吴妍于2019年8月30日签收。2019年9月1日，吴妍向喵街公司寄送关于重申解除房屋租赁合同及敦促办理房屋交接手续的函，载明“因贵司招商不力、商场入住率极低等问题，本人已于2019年8月16日提出解除房屋租赁合同”等内容，通知喵街公司房屋租赁合同解除，要求喵街公司与其办理房屋交接手续；喵街公司于2019年9月3日签收。一审中，喵街公司自认涉案商铺已于2020年5月左右另行出租。一审法院认为，吴妍与喵街公司签订的商铺租赁合同、物业服务合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应当依约履行。合同签订后，当事人协商一致，可以解除合同。吴妍于2019年8月16日提出解除合同的意思表示，喵街公司同意其于同年9月10日前办理解除合同并搬离商铺。上述合同应于双方协商一致时解除，即确定2019年9月10日为涉案相关合同的解除时间。根据合同约定，吴妍应向喵街公司交纳自2018年4月28日至2019年9月10日期间的租金、运营管理服务费、物业管理服务费，而吴妍实际交纳的款项少于其应当按约交纳的款项，故要求喵街公司返还租金、运营管理服务费、物业管理服务费的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于吴妍提出喵街公司同意于2019年8月15日前免租的主张，因未能提供充分证据，不予采信。关于吴妍要求喵街公司返还履约保证金的诉请。现吴妍交纳的履约保证金32700元尚不足以抵扣其拖欠的费用，且涉案合同因吴妍原因解除，符合商铺租赁合同第三条第3、4点关于履约保证金不予退还情形的约定，故该项诉请，不予支持。关于吴妍要求喵街公司返还装修押金、水费、电费的诉请。喵街公司辩称上述款项由沃德公司收取，吴妍应向该公司主张权利；再者，装修押金应在吴妍未违反装修规定、已清理现场并恢复原状的情况下才能退还，现吴妍破坏现场、未进行复原，不同意退还装修押金。该院认为，根据物业服务合同第四条规定，喵街公司可将其在本合同下的任何专项管理委托或分包给专业的管理商，但不能因此免除喵街公司在本合同下对吴妍方的义务或任何责任，结合双方的一审庭审陈述及喵街公司自认涉案合同约定的物业管理服务费、装修押金等由沃德公司收取的事实，喵街公司将涉案合同项下的物业管理服务委托或分包给沃德公司存在高度盖然性，故予以确认。据此，装修押金、水费、电费虽由沃德公司收取并开具发票，但不能免除喵街公司在合同下对吴妍方的义务或任何责任。因双方未对装修押金的收取、退还等进行书面约定且在一审庭审中陈述不一，现涉案合同已解除，故应当返还吴妍装修押金2万元。对于喵街公司提出其对涉案商铺恢复原状支出了复原费并要求在装修押金中扣除的辩称，因未能提供相关证据予以证明，故不予处理，喵街公司可另行主张。对于水费、电费，应以实际使用金额为准，吴妍诉称未实际产生水费、电费，且喵街公司亦未提供吴妍使用水电并产生费用的相关证据，故吴妍要求退还水费500元、电费500元的诉请，予以支持。关于吴妍要求喵街公司赔偿逾期利息损失、装修损失的诉请。喵街公司赔偿吴妍损失的前提是合同约定或喵街公司存在违约情形，在本案中，喵街公司按约向吴妍交付了商铺，已履行合同的主要义务，涉案合同解除的原因在于吴妍自身，喵街公司不存在违约行为且合同未约定在涉案情况下喵街公司应承担赔偿吴妍损失的责任，故对吴妍的该项诉请，不予支持。综上，吴妍的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条（二）项、第九十三条、第九十七条、第九十八条之规定判决：一、确认吴妍与喵街公司签订的商铺租赁合同、物业服务合同及补充协议于2019年9月10日解除。二、喵街公司于判决生效后十日内返还吴妍装修押金20000元、水费500元、电费500元。三、驳回吴妍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3094元（已减半收取），由吴妍负担2895元，喵街公司负担199元。二审中，喵街公司未提交新证据。吴妍向本院提交：其与吴群凯的聊天记录，证明吴群凯与其约定2019年6月10日是预付物业管理费及商谈进场装修等事宜，此与当日其预付了物业管理费相对应，并以此证明吴群凯一直作为喵街公司的代表与其联系，吴群凯的行为能代表喵街公司并同意减免其部分物业管理服务费等款项。另，吴妍向本院提出以下申请：1.调取吴群凯、黄大鹏的社会保障缴纳信息；2.陈某出庭作证；3.追加沃德公司、吴群凯、黄大鹏为第三人；4.向山东思创信息科技有限公司调取2019年7月15日手机短信内容提供者的身份信息。上述四项申请的目的是为证明吴群凯能代表喵街公司及同意在其正式开业前免收物业管理服务费、租金及运营管理服务费。对吴妍提交的聊天记录，喵街公司质证如下：该证据并非一审判决后新出现的证据，应当在一审中吴妍提供其与吴群凯的聊天记录时一并提供。故该证据不属于二审新证据，请求不作为二审新证据使用。同时，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。其公司没有吴群凯这一员工，吴妍未证明吴群凯系公司员工并代表公司对合同的相关条款等作出变更，应承担举证不能的后果。对吴妍提交的聊天记录，本院认证如下：1.经查，该聊天记录储存在吴妍的手机中，发生在2019年5月31日至同年9月16日期间。现无证据证明该证据存在无法在一审中与吴妍提供的其与吴群凯的其他聊天记录一并提供的情形。2.吴妍提供的证据尚不足以证明与其聊天的吴群凯系喵街公司员工并有权代表喵街公司。3.纵观吴妍一、二审中提交的聊天记录，聊天的主要内容是催促吴妍尽快进场装修。2019年5月24日聊天记录记载，吴群凯称“补充协议也得等你过来才能签啊，就改一下首年租金就好了”、“物业费还是正常缴纳”、“商场统一收租的时候再给你免除之前谈好的几个月物业费”，吴妍回复“所以补充协议不也应该签起来么”，之后吴群凯回复“最起码你要先进场装修啊”。可见，变更租金需要签订补充协议，但在案证据无法证明双方签订过该补充协议，而且即使吴群凯代表喵街公司向吴妍作出了变更租金和物业费的承诺，前提也是吴妍进场装修，进行营业，但现双方已解除合同，吴妍也未完成装修。故即使吴妍提交的聊天记录真实，仍不足以证明吴妍所提部分租金、运营管理服务费、物业管理服务费应予免除的主张。综上，吴妍提交的上述证据无法实现其证明目的，也不属于二审新证据，本院不予采信。吴妍向本院提出的申请均是为了印证与其聊天的吴群凯能代表喵街公司，同意减免其部分租金、运营管理服务费和物业管理服务费，故前述费用应予减免。如前分析，即便吴群凯代表喵街公司作出了减免承诺，但因吴妍未具备完成装修并正常营业的前提，其提交的聊天记录仍不足以证明前述主张。而2019年7月15日的手机短信是一条群发的信息，短信内容显示喵街公司从2019年8月15日起开始计收租金及运营管理费。本案中，吴妍于2019年8月16日发函通知喵街公司要求解除商铺租赁合同，通知发出时吴妍尚未完成商铺装修，而商铺租赁合同约定吴妍正式营业的时间是2018年4月28日，且涉案商铺所在的金宝街早在2018年9月15日就已开业。如前述短信内容对吴妍适用，将出现在喵街公司已将涉案商铺交付吴妍，所在商业街区已开业的情况下，吴妍通过不装修、不营业并解除合同的方式得以无需支付租金和运营管理服务费的情形。这显然有违喵街公司出租商铺并进行运营管理的初衷，也有违诚信、公平。因而即便该短信息内容确为喵街公司发出，也不宜适用于本案所涉情况。因此，本院对吴妍所提申请，不予准许。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人应对其主张提供证据予以证明，不能提供或提供的证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴妍主张喵街公司同意免除其开业前的租金、运营管理服务费，免除其开业前和开业后六个月的物业管理服务费，但其提供的证据不足以证明该主张，依法应承担不利后果。原判驳回与之相关的诉请，并无不当。根据商铺租赁合同的约定，合同期满后按时将房屋完整无损的归还并结清一切费用后且在无违约的情况下，退还履约保证金；拖欠租金、运营管理费等喵街公司有权直接从履约保证金中扣除；若未按约进场装修、开业或在经营过程中因吴妍方原因解除合同的，履约保证金不予退还。根据吴妍在履约过程中的行为及上述合同约定，原判未支持其要求返还履约保证金的诉请，并无不当。本案中，喵街公司已履行了主要合同义务，解除合同的原因不应归责于其，吴妍要求赔偿逾期利息损失的诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，吴妍的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6188元，由上诉人吴妍负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 唐 骥审 判 员 赵 娟二〇二〇年十二月二十五日代书记员 周璟学