四川省成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0104刑初296号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。 被告人林钦勇，男，1989年9月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省深圳市龙岗区。2019年11月27日，因涉嫌非法经营罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年12月30日，被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人周阳，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告人程木琼，男，1974年6月12日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：广东省陆丰市。2011年8月2日因犯容留他人吸毒、非法持有毒品罪被判处有期徒刑九年，于2017年1月24日刑满释放。2019年11月27日，因涉嫌非法经营罪，被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人陈琳，四川君合律师事务所律师。 公诉机关以成锦检三部刑诉［2020］175号起诉书指控被告人林钦勇、程木琼犯非法经营罪，于2020年6月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李开磊，检察官助理孔瑾出庭支持公诉，被告人林钦勇、程木琼及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2017年6月至2018年1月期间，被告人林钦勇驾驶一辆装有涉嫌走私、出口倒流烟草制品的本田牌“奥德赛”汽车，在广东省深圳市“宝安机场”候机楼附近路边，将中华牌香烟（硬盒，专供出口）400条出售给梁萍（已起诉）。梁萍购进后运回四川省成都市进行分销。 2019年11月26日，被告人林钦勇、程木琼、陈某某（另案处理）在广东省深圳市龙岗区“景和园小区”9号楼地下停车场，进行涉嫌走私、出口倒流各类品牌香烟的倒卖交易。当日18时许，公安民警在现场挡获了被告人林钦勇、程木琼、陈某某，同时从被告人程木琼驾驶的号牌为粤ＬＭ××××“别克牌”汽车上查获卷烟1440条，其中：“中华牌”（硬，专供出口）200条、“黄鹤楼牌”（软红）100条、“阿里山”景泰典蓝（蓝莓爆珠）100条、“红双喜”（百年龙凤）50条、“阿里山”（印象，细支）50条、“芙蓉王”（硬，专供出口）100条、“云烟”（印象，专供出口）120条、“云烟”（软珍品，专供出口）630条、“ＬＵＣＫＹＳＴＲＩＫＥ”（好彩）90条；从被告人林钦勇驾驶的号牌为粤Ｂ1××××“五菱”之光汽车上查获卷烟1240条，分别为：“ＲＡＩＳＯＮ”（ＦｒｅｎｃｈＢｌａｃｋ）150条、“ＥＳＳＥ”（ＤｏｕｂｌｅＳｈｏｔ）50条、“ＥＳＳＥ”（Ｃｈａｎｇｅ）40条、“ＭＥＶＩＵＳ”（Ｏｐｔｉｏｎ）50条、“黄鹤楼”（软蓝）450条、“黄鹤楼”（软红）150条、“黄鹤楼”（硬红）250条、“红塔山”（授权版）50条、“阿里山”（景泰典蓝）50条；从被告人林钦勇的号牌为粤ＮＴ××××“凯美瑞”汽车上查获卷烟“ＥＳＳＥ”（Ｃｈａｎｇｅ）500条；从陈某某的号牌为粤ＢＧ××××“五菱之光”汽车上查获卷烟420条，分别为：“黄鹤楼”香烟350条（软蓝150条、软红150条、硬红50条）、“ＥＳＳＥ”（Ｍｅｎｔｈｏｌ）香烟70条。经查，从被告人程木琼处查获的香烟系其接受他人安排运送给被告人林钦勇的；从被告人林钦勇处查获的所有香烟均系被告人程木琼从他人处运送而来；从陈某某处查获的香烟系被告人程木琼运输、林钦勇出售。 经鉴定，查获的上述涉案香烟既有真品卷烟，也有假冒注册商标且伪劣卷烟。经查，被告人林钦勇经营涉案烟草制品的购进单价（每条）分别是：“中华”（硬，专供出口）155元、“黄鹤楼”（软红）128元、“黄鹤楼”（硬红）124元、“黄鹤楼”（软蓝）109元、“阿里山”（景泰典蓝）105元、“RAISON”（FrenchBlack）98元、“ESSE”74元、“MEVIVS”（Option）130元、“红塔山”（授权版）62元、“阿里山”景泰典蓝（蓝莓爆珠）106元、“红双喜”（百年龙凤）67元、“阿里山”（印象，细支）68元、“芙蓉王”（硬，专供出口）75元、“云烟”（印象，专供出口）180元、“云烟”（软珍品，专供出口）82元、“LUCKYSTRIKE”（好彩）99元；销售单价（每条）分别是：“中华”（硬，专供出口）160元、“黄鹤楼”（软红）130元、“黄鹤楼”（硬红）126元、“黄鹤楼”（软蓝）112元、“阿里山”（景泰典蓝）107元、“RAISON”（FrenchBlack）101元、“ESSE”76元、“MEVIVS”（Option）133元、“红塔山”（授权版）65元、“阿里山”景泰典蓝（蓝莓爆珠）110元、“红双喜”（百年龙凤）70元、“阿里山”（印象，细支）71元、“芙蓉王”（硬，专供出口）80元、“云烟”（印象，专供出口）185元、“云烟”（软珍品，专供出口）85元、“LUCKYSTRIKE”（好彩）102元。 另查，根据公诉机关当庭指控，被告人林钦勇的犯罪金额为42.197万元（其中包括出售给梁萍的6.4万元香烟），被告人程木琼的犯罪金额为35.797万元。 公安机关从被告人林钦勇处查获的现金24,050元、手机一部、涉案香烟，从被告人程木琼处查获的手机一部、涉案香烟，以及从陈某某处查获的涉案香烟，均已扣押在案。被告人林钦勇、程木琼、陈某某等涉案人员均未取得烟草制品专营许可。 上述事实，被告人林钦勇、程木琼在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关出具的“到案经过”、“受案登记表”，“立案决定书”，被告人林钦勇、程木琼的户籍信息及辨认说明，一组照片，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，现金交款单，被告人林钦勇的建行账户交易明细，现场检测报告书，提取笔录，释放证明及刑事判决书，机动车查询信息，辨认笔录，成锦检公诉刑诉（2020）49号起诉书，证人陈某某、范某某的证言，同案犯梁萍、董维康的供述及辩解，被告人林钦勇、程木琼的供述及辩解，鉴定意见，价格证明，视听资料等证据足以证实。 本院认为，被告人林钦勇、程木琼违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人林钦勇、程木琼犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人林钦勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人程木琼起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人程木琼曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。 关于辩护人提出，被告人林钦勇是初犯，当庭认罪，以及被告人程木琼系从犯，希望法庭从宽判处的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。其他辩护意见不予采纳。 被告人林钦勇、程木琼当庭认罪，承认指控的犯罪事实，有悔罪表现，赃物已扣押在案，减轻了社会危害程度。上述情节，本院在量刑时将综合予以考虑。 据此，为了维护国家限制物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条（条文全文附后）之规定，判决如下： 一、被告人林钦勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年11月27日起至2024年11月26日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人程木琼犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年11月27日起至2022年11月26日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、继续追缴被告人林钦勇违法所得人民币64,000元，并上缴国库；扣押在案的香烟及违法所得人民币24,050元予以没收。上述香烟、违法所得（扣押）等未随案移送，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  金智远 人民陪审员  寿 珍 人民陪审员  李金烈 二〇二〇年十二月七日 书 记 员  杨媛媛 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑法》第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理