广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12231号上诉人（原审被告）深圳市景亿投资发展有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区东湖路**第**，统一社会信用代码：91440300715239015W。法定代表人：曾昭宏，董事长。委托诉讼代理人：杨志宏，广东融商达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄建成，男，汉族，1970年9月18日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：郭嵚，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗少娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈国荣，男，汉族，1977年4月20日出生，身份证住址：深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：温稳标，广东长昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邓丕，男，汉族，1968年9月3日出生，身份证住址：四川省仪陇县。委托诉讼代理人：严石宝，重庆百君（成都）律师事务所律师。原审被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，，住所地：浙江省杭州市西湖体育场路**统一社会信用代码：91330000143033408N。委托诉讼代理人：利继梅，广东深天成律师事务所律师。原审被告：深圳市豪科园林有限公司，住所，住所地：广东省深圳市福田区福民路**知本大厦2304社会信用代码：914403002793094500。原审第三人：张立方，男，汉族，1963年7月29日出生，身份证住址：广东省兴宁市。上诉人深圳市景亿投资发展有限公司（以下简称景亿公司）、黄建成、陈国荣因与被上诉人邓丕、原审被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、深圳市豪科园林有限公司（以下简称豪科公司）以及原审第三人张立方建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2012)深罗法民三初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。豪科公司和张立方经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。景亿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项;发回重审或依法改判景亿公司无须支付邓丕工程款及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由邓丕承担。上诉理由：在案涉工程中，景亿公司只在欠付工程价款范围内对邓丕承担责任，而景亿公司已支付全部工程款，因此无须再支付任何款项。而一审法院在认定责任时却认定景亿公司为总承包人，进而认为景亿公司对原审被告陈国荣将涉案工程转包给不具备施工资质的邓丕，从而需承担共同付款责任是错误的。黄建成上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回邓丕对黄建成的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判支持黄建成全部反诉请求；3.一、二审案件受理费、评估费由邓丕及景亿公司、陈国荣共同承担。事实和理由：邓丕已解除与黄建成分包合同，邓丕已直接与景亿公司结算，使得景亿公司拒绝与其结算。因此，黄建成不仅不应支付工程款，邓丕还应将其已支付的1683500元予以退还。陈国荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判为陈国荣和黄建成仅支付邓丕工程款人民币162450.46元；2.一、二审诉讼费由邓丕承担。事实和理由：1.应按《内部水电工程承包协议》约定下浮28%结算；2.应剔除张立方施工部分工程的费用；3.2012年7月13日陈国荣还向邓丕支付了10万元，应扣除。邓丕辩称：一审法院查明的事实清楚，判决正确，请求予以维持。昆仑公司辩称：本案与昆仑公司无关。豪科公司和张立方没有答辩。邓丕向一审法院起诉请求：依法判令上述景亿公司、昆仑公司、黄建成、豪科公司、陈国荣支付邓丕水电工程项目工程款2901069.03元并按同期银行贷款基准利率自2012年7月13日起支付利息至支付完毕之日止。黄建成向一审法院反诉请求：1、判令邓丕向黄建成返还工程款人民币1683500元及利息人民币1571.26元（从2013年4月26日起，按同期银行贷款利率，暂计至2013年5月1日，应计至还款付清之日止）；2、本案诉讼费由邓丕承担。一审法院认定的事实：一、邓丕、陈国荣未取得建筑施工资质。2009年1月16日，景亿公司（发包方、甲方）与昆仑公司（承包方、乙方）签订《桩基工程施工合同》。2009年4月24日，景亿公司（发包方、甲方）与昆仑公司广州分公司（承包方、乙方）签订《广东省边防七支队旧营区改造工程总承包框架协议书》，约定就广东省边防七支队旧营区改造工程达成总承包框架协议，合同总价暂定8000万，工程综合费由直接费、管理费、利润组成，依据相关规定价格对材料、人工、机械费用调差计算计价，下浮后作为结算合同造价的工程综合费。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。景亿公司、昆仑公司均陈述昆仑公司仅承包、施工了桩基工程，双方签订的《广东省边防七支队旧营区改造工程总承包框架协议书》仅是规划，未涉及后期履行。2009年4月14日，黄建成、陈国荣（发包人、甲方）与邓丕(承包人、乙方）签订《内部水电工程承包协议》，约定甲方将景亿山庄1-2号楼的水电工程分包给乙方施工，深圳市现行定额一类取费税后下浮28%结算，材料人工按深圳市当季信息价结算，乙方全部税金管理费及水电临时设施由甲方承担，分包工程结算与付款条款等同甲方与业主的总承包合同及补充协议的相应条款，本协议应有的其它条款内容执行甲方与业主的主合同相应条款相同。景亿公司陈述其作为总承包人将包括涉案工程在内的广东省边防七支队旧营区改造工程分包给陈国荣，其知道陈国荣将涉案水电工程分包给邓丕，涉案工程的实际施工人是邓丕和张立方。二、后邓丕进场施工，于2012年10月26日撤场，后续工程由张立方进行施工，已完工。邓丕陈述其与第三人的工程量已分清楚，第三人对此予以认可。景亿公司陈述涉案工程所在的主体工程已竣工验收，涉案工程已完工但未办理竣工验收和交付使用。2012年9月19日，陈国荣出具《承诺书》，载明陈国荣承包景亿山庄三期水电、园林及土建附属工程，已完成所有承包工程，工程于2012年6月18日竣工验收。三、2012年7月13日，邓丕、陈国荣（乙方）与部分人员（甲方）参加会议，就水电工程款结算，签署了一份《会议纪要》，载明甲方认可总价为1200万（含税），乙方认可总价为1370万元。黄建成向邓丕支付了款项1683500元。黄建成陈述其垫资1590000元，其余款项是景亿公司支付的。陈国荣陈述其已与景亿公司结算完毕。四、在本案审理过程中，根据邓丕的申请，一审法院委托深圳市丰浩达工程项目管理有限公司对涉案的广东省边防七支队旧营区改造工程C栋水电安装工程的工程造价进行了鉴定，该公司出具的《司法鉴定书》载明，涉案工程的工程造价为3872181.2元（未下浮）。一审法院认为，邓丕未取得建筑施工资质，其与黄建成、陈国荣于2009年4月14日签订的《内部水电工程承包协议》为无效合同。本案中，邓丕已经进行了施工并已完工，且整体工程已通过竣工验收装修，黄建成、陈国荣未举证证明涉案工程存在验收不合格的情形，一审法院认为黄建成、陈国荣应向邓丕支付工程款项。因合同未约定工程价款，双方亦未进行结算，故一审法院认为涉案工程的工程造价应以鉴定机构出具的《司法鉴定书》载明的工程造价为准即3872181.2元。邓丕已收到了1683500元，尚有2188681.2元工程款未得到偿付。陈国荣、黄建成应向邓丕支付剩余的工程款。景亿公司作为总承包人将所承包的工程转包给陈国荣、并对违法分包人陈国荣将涉案工程转包给不具备施工资质的邓丕是清楚的，其应与陈国荣、黄建成共同承担付款责任。邓丕要求按同期银行贷款基准利率自2012年7月13日起支付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为2012年7月13日双方并未完成结算，邓丕亦未提交实际交付工程日期的证据，故应从起诉之日起计算利息。邓丕要求昆仑公司、豪科公司承担责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。黄建成反诉要求邓丕返还已付工程款及利息的反诉请求，一审法院认为黄建成、陈国荣作为合同一方与邓丕签订合同，负有向邓丕支付工程款的义务，其要求邓丕返还工程款的诉讼请求一审法院不予支持。现黄建成主张其签订合同后未参与工程、是替景亿公司垫付工程款，其应另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、景亿公司、陈国荣、黄建成在本判决生效之日起十日内向邓丕支付工程款2188681.2元及利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2012年11月22日起支付至款项付清之日止；二、驳回邓丕的其他诉讼请求；三、驳回黄建成的反诉请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费30008元，由邓丕负担7502元，由景亿公司、陈国荣、黄建成负担22506元。邓丕已预交受理费22506元，由一审法院予以退回。景亿公司、陈国荣、黄建成应在本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳案件受理费22506元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。鉴定费145053元邓丕已预付，景亿公司、陈国荣、黄建成应在判决生效之日起十日内迳付邓丕108790元。公告费520元，由景亿公司负担。反诉受理费19966元，由黄建成负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。综合景亿公司、陈国荣、黄建成三方上诉意见，本案二审争议焦点为其应否担负支付工程款和应支付多少的问题。对此，本院作如下综合分析。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，景亿公司上诉认为其是案涉工程的建设方，不应以总承包身份就工程发包给未有资质的陈国荣及邓丕而承担付款责任，并提交了“竣工验收报告”意欲证明。但该工程为七支队营房改造工程，其主张建设方的依据不足，本院不予采纳。因此，景亿公司上诉认为其不应支付工程款的请求不成立，应予驳回。陈国荣上诉认为一审法院未将张立方施工款项扣除错误，但并未提供证据予以证实，应承担举证不力的法律后果，其上诉请求不成立，应予驳回。黄建成上诉认为，邓丕已解除与其分包合同、邓丕已直接与景亿公司结算，使得景亿公司拒绝与其结算。因此，不仅不应支付工程款，邓丕还应将其已支付的1683500元予以退还。但正如一审法院分析认为，黄建成与陈国荣作为合同一方与邓丕订立案涉“内部水电工程承包协议”，其上诉主张与作为签订合同时的一方身份不符。因此，其主张退还已付款项的请求不成立，本院不予采纳。还有，景亿公司、陈国荣、黄建成三方上诉均认为案涉合同约定了工程款结算后须下浮28%，而经司法鉴定后的款项并未下浮，一审法院径直依鉴定结论判决支付邓丕工程欠款错误，应纠正。但本院认为，案涉工程2009年开工，2012年施工完毕（撤场），邓丕同年提起诉讼请求工程款，而直至2019年11月法院才得以作出判决，期间耗时数年、且诉争不止。在此情形下，一审法院径直采用鉴定结论，未采下浮符合公平公正原则，所判正确，应予支持。综上，景亿公司、陈国荣、黄建成的上诉理由和请求均不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83205元（深圳市景亿投资发展有限公司已预交24310元，黄建成已预交37791元，陈国荣已预交21104元），由深圳市景亿投资发展有限公司负担24310元，黄建成负担37791元，陈国荣负担21104元。本判决为终审判决。审判长 马   龙审判员 路 德 虎审判员 周   敏二〇二〇年十二月十九日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。