云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1728号上诉人（原审被告）：文德智，男，1953年10月24日出生，汉族，户籍地云南省大理白族自治州大理市，现住云南省大理白族自治州大理市经济开发区。被上诉人（原审原告）：高光华，男，1956年7月10日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：马梦婷，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司大理中心支公司，住所地云南省大理白族自治州大理市（大理经济开发区）云岭大道**，统一社会信用代码：915329007670845370。负责人：任建峰，总经理。委托诉讼代理人：陆珩，女，1983年6月21日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市，特别授权代理。上诉人文德智因与被上诉人高光华、原审被告中国大地财产保险股份有限公司大理中心支公司（以下简称“大地保险大理支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月30日会见了上诉人文德智、被上诉人高光华的特别授权委托诉讼代理人马梦婷，以及原审被告大地保险大理支公司的特别授权委托诉讼代理人陆珩，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。文德智上诉请求：1.撤销大理市人民法院（2020）云2901民初3029号民事判决，查清事实后，重新改判。2.本案的一、二审诉讼费用由高光华承担。二审中，文德智明确其改判的请求为：护理费按照160元/天，计算一个月；营养费按照30元/天，计算19天；鉴定费由高光华承担；就所有赔偿款项总的判决由高光华自行承担40%的责任。事实及理由：一、一审法院没有认定“好意同乘”的事实，导致双方责任划分错误。一审中，高光华对“双方系多年以来，平时处得比较好的‘钓友’，高光华经常乘坐文德智的车一起外出钓鱼。2019年12月8日，像往常一样相约一起外出去钓鱼，由文德智开自己的家庭用车，高光华乘坐，不收取任何费用（包括油钱），以及“从巍山返回下关途中，因不慎在关巍公路K3456+530米处与道路左侧挡墙发生碰撞造成文德智髋臼粉碎性骨折、肋骨11处骨折、胸椎压缩性骨折、脊柱多处压缩性骨折和高光华左手骨折，肋骨6处骨折，车辆报废的交通事故”，等这些事实没有异议。而且，事故发生后文德智和高光华被120急救车送往州人民医院，由于州医院的骨伤科已搬到凤仪，双方觉得不方便照顾，当晚就转到市医院住院治疗。12月9日在市医院做完各项检查后，由于文德智伤情比较严重市医院不具备手术条件，医生建议转州附属医院手术治疗，文德智随即在12月10日转到附属医院。文德智在附属医院住院期间，由于双方是相互认识的朋友出于人道主义和朋友的道义，微信转账2万元给高光华，为其垫付了前期的医药费，并承诺保险公司赔付车上人员座位险的1万元也交给高光华，这笔钱也在2020年3月28日由保险公司赔付到了高光华账户。高光华在这期间也口头表示过本次事故大家都承担一部分责任，本来大家都是熟识的人，所以也没写下任何字据。这一事实，一审法院没有认定为“好意同乘”错误。基于以上事实，参照我国于2020年5月28日经第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过的《民法典》第一千二百一十七条【好意同乘的责任承担】“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外”，之规定，本案中，高光华需自行承担自己损失至少20%—30%的责任。二、一审法院确认高光华赔偿项目损失方面存在不合理之处。1、因高光华经鉴定不构成伤残，因此，该项鉴定费1000元，不应当由文德智承担。2、“三期鉴定”存在明显不合理之处，即：“误工期为270天”，因高光华系退休职工，按国家退休政策享受退休工资待遇，不存在误工情况，因此，对于“三期鉴定”不予认可；该项鉴定费800元，不应当文德智承担。3、护理费：一审确定为223.69元/天过高，且时间过长。高光华在住院做手术后曾跟文德智协商请护工的问题，曾对文德智说：开发票180元一天，不开发票，160元一天，最终，高光华选择不开发票，实际按160元/天请了护工。另，高光华的伤情不需要三个月的护理，最多一个月的护理即可恢复，护理是人不能动弹才需要，而高光华只是一只手臂受伤，不需要护理。因此，本案中，高光华的护理费只能按实际支出160元/天计算。4、营养费：按90天计算过长，应当按住院19天计算，30元/天×19天=570元。5、在此次事故中，文德智也受到了很大的伤害，至今无法脱离双拐独自站立行走，并且承受了巨大的经济损失和负担，作为下岗企业普通退休职工，在这次住院期间的费用也是找亲戚朋友凑的。高光华作为一起邀约出行的朋友，在文德智操控失误撞向挡墙的时候，没有尽到提醒危险的义务，负有一定责任。事故发生后，文德智也尽最大能力将前期借款2万元和后期保险公司赔付的1万元都给了高光华。文德智这次受伤住院共花费约5.6万元医药费，而高光华左手骨折就花费5.7万元医药费，于情于理都说不通。6、一审判决高光华承担10%的责任不合理，文德智在乘坐过程中未佩戴安全带属于重大过失，违反了交通法规，其应承担20%的责任。综上所述，文德智认为原审判决没有认定“好意同乘”，属于事实认定错误，导致责任划分不当，请二审法院在审理查明后，依法改判支持文德智的上诉请求。高光华辩称，一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉维持原判。事实及理由：1、文德智作为交通事故的侵权人，在交通事故中承担事故的全部责任，依法应当对高光华的各项损失承担赔偿责任。本案事故的发生是由于文德智操作不当导致车辆侧翻造成的，根据案涉道路交通事故认定书认定，文德智负事故的全部责任，高光华无责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，文德智应承担相应的侵权责任。2、事发之日，高光华是因文德智有事情需高光华帮忙处理才共同前往巍山，出行目的非常明确，并非单纯的搭便车，文德智与高光华之间不构成好意同乘，即使存在好意同乘的情形，目前现行法律对好意同乘是否减责也没有做出明确的规定，文德智以此要求减轻自身责任无事实和法律依据。3、根据案涉道路交通事故认定书认定，高光华未系安全带并非是此次事故产生的原因，一审判决高光华承担10%的赔偿责任，虽然高光华对此不认可，但基于双方的友情及自身治疗及经济状况故未提起上诉，希望事情早日了解。4、一审法院认定的各项赔偿项目的损失合理合法，无不妥之处。首先，高光华进行伤残鉴定是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果也与侵权行为有因果关系，故进行伤残鉴定是必要的，故鉴定费用应由侵权人承担，不能因经鉴定不构成伤残等级就由高光华承担。其次，三期鉴定客观公正，不能因高光华系退休职工按照退休政策享有退休待遇就不存在误工情况，故误工费应当支持且由文德智承担。再次，护理期、营养期均按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及结合云南省损害赔偿标准予以主张，并无不当。最后，针对文德智的主张要求高光华承担文德智因交通事故造成的损失，不是本案的受案范围，可另行起诉，高光华医疗费用的支出一直是遵医嘱进行，不存在自主选药、治疗方式的情况，并无不当。综上，请求二审法院维持一审判决。大地保险大理支公司无意见向本院陈述。高光华向一审法院起诉请求：1.判令文德智赔偿高光华各项损失58106.35元[医疗费20474.25元（已扣除文德智、保险公司支付的30000元）、护理费20132.1元（223.69元/天×90天）、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）、营养费4500元(50元/天×90天)、后续治疗费8000元、交通费500元、伤残鉴定费2600元]；2.案件诉讼费由文德智承担。一审法院认定事实：2019年12月8日16时30分许，文德智驾驶云Ｌ×××**小型客车沿大理市马鬃山-宁洱线由南向北行驶至Ｋ3456＋530米处时，因操作不当导致车辆侧翻，与道路左侧挡墙发生碰撞，造成文德智及车上乘坐人员高光华受伤，挡墙与车辆不同程度受损的道路交通事故。当日，高光华被送至大理市人民医院救治，入院诊断为：“1.左侧肱骨中断斜形骨折；2.右胸第1、11-12后肋骨骨折；3.左胸第1后肋骨骨折；4.右侧肩胛骨喙突骨折；5.肺气肿、肺大泡；6.全身多处软组织挫伤。”高光华住院治疗19天后出院，花费医疗费50474.25元，其中20000元为文德智支付，10000元为大地保险大理支公司支付，其余20474.25元为高光华自付。出院后医嘱：“1.院外注意休息；2.保持伤口干洁，隔日换药；3.定期复查（1个月、3个月），适当功能性锻炼，不适随诊。”对此次交通事故，大理市交通警察大队于2019年12月13日作出第532901420190010993号《道路交通事故认定书》，认定文德智负事故全部责任，高光华无责任。经高光华委托，大理市人民医院司法鉴定所于2020年6月1日作出“大理市人民医院司法鉴定所［2020］临床鉴定第143号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.高光华此次交通事故不构成伤残。2.高光华后期医疗费用为8000（捌仟）元人民币。3.高光华误工270日，护理90日，营养90日。”高光华为此次鉴定支出鉴定费2600元。另发生交通事故时，乘坐在车辆副驾驶座位上的高光华未正确系好安全带。文德智所驾云Ｌ×××**车辆在大地保险大理支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险，以及司机和乘客的车上人员责任保险，乘客险责任限额为40000元（10000元／座），此次交通事故发生在保险期间内。就此次事故，高光华及文德智、被保险人文箫于2020年3月27日共同签订了《交通事故调解协议书》，明确将保险公司赔付的车上人员险乘客险赔款10000元打入高光华账户，该款即高光华治疗费中大地保险大理支公司支付的款项10000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。文德智驾驶机动车在道路上不注意行车安全，操作不当，导致车辆侧翻，与道路左侧挡墙发生碰撞，造成文德智及车上乘坐人高光华受伤，挡墙与车辆不同程度受损的道路交通事故。经交警部门认定，文德智负事故全部责任，高光华无责任。鉴于发生此次交通事故时高光华乘车未正确系好安全带的事实，高光华对自己所受损害后果程度存在一定因果关系，故对高光华因此次交通事故造成的损害后果，应由文德智承担90%的赔偿责任，高光华自担10%的责任。文德智所驾云Ｌ×××**车辆在大地保险大理支公司投保了车上人员乘客责任保险，大地保险大理支公司也已按车上人员乘客保险赔付了10000元，故现高光华还向大地保险大理支公司主张赔付不当。关于高光华诉请的赔偿项目，医疗费50474.25元有医疗费用凭据，照准计算；护理费结合高光华伤情、出院医嘱及鉴定意见，应按云南省2020年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准及鉴定意见90天计算，计19584元（217.6元／天×90天）；住院伙食补助费1900元、后续治疗费8000元高光华主张合法有据，予以照准计算；营养费结合高光华伤情及鉴定意见，应按30元／天标准结合鉴定意见90天计算，计2700元（30元／天×90天）；交通费高光华未提交交通凭据，结合高光华病情、就医及居住地点考虑，一审法院酌定为300元；伤残鉴定费2600元有鉴定费收据，属高光华因此次交通事故必须产生的费用，应计入赔偿范围，诉讼中文德智就鉴定费用的辩述不能成立。综上，一审法院确认高光华的损失为85558.25元（50474.25元＋19584元＋1900元＋8000元＋2700元＋300元＋2600元），以上损失应由文德智承担90%即77002.43元，高光华自担10%即8555.82元。大地保险大理支公司已赔付的车上人员乘客险属商业险，故文德智在赔付时，应扣减保险赔付的10000元及文德智已垫付的20000元，文德智应再向高光华实际赔付47002.43元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、高光华因交通事故产生的医疗费、护理费、营养费、后期治疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计85558.25元，扣减已赔付保险款10000元、文德智已垫付款20000元，由文德智向高光华赔付47002.43元，其余由高光华自担。上述应赔付款项，限于判决生效后十日内履行。二、驳回高光华的其他诉讼请求。案件受理费1253元，减半收取627元，由文德智承担564元，高光华承担63元。二审中，各方当事人均无新证据向本院提交。对一审认定的案件事实，文德智认为，一审遗漏认定文德智和高光华属“好意同乘”的事实，以及一审认定的护理期和营养期过长。高光华和大地保险大理支公司对一审认定案件事实无异议。本院认为，文德智所主张的一审遗漏认定的事实，高光华不予认可，且文德智未能举证证实；其关于护理期和营养期认定过长的主张，与在案有效证据鉴定意见反映的事实不一致，故文德智的上述事实异议均不成立，本院不予采纳。一审认定的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求作依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，文德智上诉主张，高光华搭乘其所驾车辆外出钓鱼属“好意同乘”，就该事实，高光华主张当天出行是应文德智的邀约陪文德智去办事，文德智在一审中也当庭陈述高光华的上述主张属实，故对双方一致认可的事故当日的出行目的还有高光华陪文德智去办事的事实，本院予以确认。本院认为，事故发生当日高光华乘坐文德智所驾车辆不构成文德智主张的“好意同乘”，对文德智主张的事实不予确认。一审依据查明的案件事实，判令文德智承担90%的责任，高光华自担10%的责任，并无不当，本院予以维持。关于鉴定费应由谁负担的问题，本院认为，高光华是为确定其因案涉交通事故造成的损失申请鉴定，有鉴定意见书和鉴定费发票为证，属于高光华为确定其损失数额进而维权的合法合理支出，一审将鉴定费2600万元纳入赔偿范围，由双方按责任比例分担，未违反法律规定，本院予以确认。文德智关于伤残鉴定费1000元，应由高光华自行承担的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费和营养费计算天数及计算标准和数额的问题。本院认为，文德智虽然对鉴定意见的护理期和营养期有异议，但未提交能够证明鉴定主体不适格、鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足的相关证据，同时，文德智亦未能举证证实其主张的高光华实际按160元/天请了护工的事实，故一审认定高光华因此次交通事故需要营养期90日和护理期90日，是结合具有相应资质的司法鉴定所出具的鉴定意见，以及高光华伤情、出院医嘱而作出的合法合理认定，并按照云南省2020年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准，确定护理费计算标准为217.6元/天，具有事实依据，无明显不当，本院予以确认。文德智关于一审确定护理期过长、标准过高，以及营养费计算期间过长的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人文德智的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费442元，由上诉人文德智负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓丹审 判 员 王 晶审 判 员 沈春梅二〇二〇年十二月十七日法官助理 赵应凤书 记 员 杨 春