重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终1048号上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**，统一社会信用代码9145020027298084XF。法定代表人：欧志永，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄瑶凤，该公司员工。委托诉讼代理人：陈额超，广西全德（柳州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李恒，男，1979年2月8日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：栾兴明，重庆西田律师事务所律师。原审被告：嘉靖机电（重庆）有限公司，，住所地重庆市武隆区白马镇园区东路**统一社会信用代码91500232592263129F。法定代表人：祝嘉川，该公司执行董事。诉讼代表人：嘉靖机电（重庆）有限公司管理人。委托诉讼代理人：冷莉，重庆天亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪琪，重庆天亿律师事务所实习律师。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）因与被上诉人李恒、原审被告嘉靖机电（重庆）有限公司（以下简称嘉靖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（以下简称市三中法院）于2020年6月28日作出的（2020）渝03民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月21日进行了询问审理。广西三建的委托诉讼代理人黄瑶凤、陈额超，李恒及其委托诉讼代理人栾兴明，嘉靖公司的委托诉讼代理人冷莉、李雪琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西三建上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李恒全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由李恒承担。事实和理由：1.一审法院已经认定广西三建与李恒之间系转包关系，且李恒的承包方式系“包工包料、自负盈亏”，在广西三建未实际获利的情况下，一审法院认定广西三建向李恒支付350万元工程款缺乏事实和法律依据。广西三建与李恒至今尚未进行结算，李恒需待广西三建实际收到嘉靖公司破产分配款后，再与广西三建就案涉工程进行结算方可最终确定最终应付款金额；2.就履约保证金而言，在支付手续上，广西三建与李恒系委托关系，根据法律规定，受托人因处理委托事务所产生的法律后果由委托人承担，广西三建受李恒委托将案涉履约保证金转入嘉靖公司账户，广西三建无返还义务。一审法院在广西三建目前并未实际获得并占有该笔保证金的情况下判决广西三建返还300万元履约保证金无事实和法律依据。李恒答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决认定广西三建支付李恒350万元工程款有据可依。案涉工程是由广西三建转包给李恒，双方签订的《年产一万套立体停车设备和二千台电梯厂区建设项目项目施工承包合同》（以下简称《项目施工承包合同》）约定扣除税费和管理费之后，剩余款项归李恒所有。李恒履行了该合同约定的相关义务，广西三建也解除了与嘉靖公司之间的合同，法院判决嘉靖公司向广西三建支付相应的款项，故李恒亦有权要求广西三建支付相应工程款项。上述《项目施工承包合同》中并未约定支付工程款的条件，只是约定扣除管理费的时间，因该合同无效，因此上述约定扣除管理费的时间亦是无效的；2.一审法院判决广西三建返还300万元履约保证金是合理合法的。李恒作为案涉项目的唯一实际施工人，按广西三建要求向其支付300万元履约保证金，广西三建收到该项目后亦按合同向嘉靖公司支付了300万元履约保证金，李恒与广西三建并不存在委托支付关系，且广西三建与嘉靖公司就该300万元保证金的纠纷亦得到法院的双倍赔偿判决，故广西三建应向李恒返还该履约保证金；3.李恒作为实际施工人从项目进场施工到停工期间花费了大量的人力、物力、财力，但至今未能收到广西三建的任何款项，李恒唯一的救济途径只能向广西三建要求支付工程款。综上，应驳回广西三建的上诉请求，维持原判。李恒向一审法院提起诉讼请求：1.判决广西三建支付工程款350万元，并支付以此为基数从2017年10月1日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令广西三建返还履约保证金300万元，并支付以此为基数从2015年2月28日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.嘉靖公司在欠付广西三建工程款的范围内向李恒承担给付责任。一审法院认定事实：2014年12月27日，李恒与广西三建签订《项目施工承包合同》约定，根据广西三建于2014年10月签订的《年产一万套立体停车设备和二千台电梯厂区建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》）内容，为落实和规范项目施工管理，广西三建同意李恒对年产一万套立体停车设备和二千台电梯厂区建设项目工程进行项目施工承包。工程名称为年产一万套立体停车设备和二千台电梯厂区建设项目工程，工程地点为武隆县（现武隆区）白马镇黎明路12号，建筑规模以项目业主提供施工图纸为准，工程造价6000万元（最终以建设单位审定的竣工结算为准）。承包方式及承包责任期限为，广西三建对年产一万套立体停车设备和二千台电梯厂区建设项目工程实行管理责任承包，按照“定额上缴、包工包料、自负盈亏”的原则，由李恒对年产一万套立体停车设备和二千台电梯厂区建设项目工程进行经济责任承包，李恒确保上缴工程项目管理费、税费和其他项目施工应承担的费用，并承担工程施工期间产生的全部债务，剩余收益归项目部及李恒享有，项目工程施工承包期间产生的亏损由李恒自行填补和承担。承包责任期限自本合同签订之日起至工程竣工验收合格、交付使用、结算尾款、无其他遗留且保修期满之日止。承包范围为广西三建与嘉靖公司已签订的《施工合同》中约定的承包范围及施工内容。履约保证金的约定为，为保证工程进度、安全及质量，李恒在本合同签订之日向广西三建账户缴纳/万元履约保证金，工程结算后，李恒无其他违约情形，广西三建一次性退还李恒，保证金无息。合同还对承包管理费及相关费用上交办法、双方的权利与义务、项目财务管理、工程质量与安全、工程保修、合同解除、违约责任、其他等做了约定。2015年10月26日，广西三建因案涉工程纠纷以嘉靖公司为被告，起诉至武隆县人民法院（现武隆区人民法院），要求嘉靖公司双倍退还履约保证金600万元，并承担以300万元为基数，从2015年2月28日起至付清之日的资金占用利息（其中2015年2月28日至2015年10月20日期间按照年息36%计算为696000元，从2015年10月21日至付清时止按年息24%计算）。武隆区人民法院于2016年6月3日作出（2015）武法民初字第02249号民事判决书，判决：一、嘉靖公司在判决生效后次日起10日内支付广西三建600万元；二、嘉靖公司在判决生效后次日起10日内支付广西三建履约保证金300万元的资金占用利息（利息计算方式：从2015年2月28日起以300万元为基数按月息2%计算至本金支付完为止）；三、驳回广西三建的其他诉讼请求。2017年3月6日，广西三建因案涉工程纠纷以嘉靖公司为被告，起诉至一审法院，要求解除广西三建与嘉靖公司签订的合同，要求嘉靖公司支付工程款、违约金、利息、停工损失等，并确认对案涉工程享有工程价款优先受偿权。一审法院于2017年9月5日作出（2017）渝03民初26号民事判决书，该判决确定案涉工程款金额为1720万元，扣除质保金后金额为16684000元，判决：一、解除广西三建与嘉靖公司签订的《施工合同》及《补充协议》；二、嘉靖公司于判决生效后10日内支付广西三建工程款16684000元，工程进度款违约金及利息共4345952元，并以16684000元为基数从2016年8月6日起按照年利率24%计算违约金和利息至判决生效之日止；三、嘉靖公司于判决生效后10日内支付广西三建停工损失1024800元；四、嘉靖公司对案涉工程折价或者拍卖的价款享有16684000元的优先受偿权；五、驳回广西三建的其他诉讼请求。嘉靖公司不服该判决，上诉至本院，由于嘉靖公司未在规定的期限内预交二审案件受理费，本院作出（2018）渝民终85号民事裁定书，裁定：按上诉人嘉靖公司自动撤回上诉处理。经云南盛博建筑工程有限公司申请，一审法院于2018年7月27日作出（2018）渝03破申2号民事裁定书，裁定受理云南盛博建筑工程有限公司对嘉靖公司的破产清算申请。2018年8月22日，一审法院作出（2018）渝03破2号决定书，指定重庆天亿（涪陵）律师事务所担任嘉靖公司管理人。2018年10月19日，嘉靖公司管理人作出编号【10】债权审查结果通知书，对广西三建申报的合计金额为41165325.78元的两笔债权进行了审查，确认债权金额为40470384元，不予确认金额为694941.78元。具体构成为：第一笔债权确认金额为31154462元，根据市三中法院（2017）渝03民初26号民事判决书予以确认工程款16684000元、违约金及利息4345952元、并以16684000元为基数从2016年8月6日起按年利率24%计算至2018年7月27日的利息为7909587.29元、停工损失1024800元、加倍支付迟延履行期间债务利息根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间，所以加倍支付迟延履行期间债务利息应为1026648.71元（16684000元+1024800元+4345952元×0.0175%×266）、诉讼费用163474元。第二笔债权确认金额为9315922元，根据武隆区人民法院（2015）武法民初字第02249号民事判决书予以确认双倍退还履约保证金600万元，从2015年2月28日起以300万元为基数按月息2%计算至2018年7月27日为止，共计利息2460000元。迟延履行金应为796950元（600万元×0.0175%×759）、案件受理费58972元。李恒还提交了工程指令单、案涉相关合同、裁判文书、垫资统计表等拟证明其系实际施工人，垫付了费用等。李恒又提交了2014年11月27日冯益琼作为出借方、田华云作为借款方、李恒作为担保方签订的借款合同，载明的借款金额为200万元，田华云委托冯益琼将200万元转入广西三建的账户；冯益琼与田华云民间借贷纠纷一案（2016）渝0112民初17505号民事判决书，载明上述借款判决由田华云偿还；（2018）渝0115民初85号民事调解书，印证李恒、田华云及余锦宝在本案案涉工程上存在合伙关系；以上三份证据综合证明冯益琼转入广西三建账户的200万元实际为李恒支付的履约保证金300万元的一部分。广西三建提供了三份承诺书，分别是2014年11月25日，署名承诺人为李恒的承诺书，主要载明李恒系实际承包人，根据合同约定转入广西三建300万元履约保证金，同意作为案涉项目履约保证金，并授权广西三建代为转入嘉靖公司账户，因该保证金转出所有风险均由李恒承担。2014年11月26日，署名承诺人为冯益琼的承诺书，主要载明冯益琼系项目合作者，根据合同约定承包人转入广西三建200万元履约保证金，同意作为案涉项目履约保证金，并授权广西三建代为转入嘉靖公司账户，因该保证金转出所有风险均由冯益琼承担。广西三建拟以此证明转入嘉靖公司履约保证金的风险，应由李恒、冯益琼承担，李恒不应向广西三建主张履约保证金。李恒对上述两份承诺书的真实性不予认可。2014年11月27日，署名承诺人为李恒的承诺书，主要载明合同条款中存在的风险由李恒承担，因案涉工程产生的成本由李恒承担，产生的任何经济纠纷和风险由李恒承担等，对该承诺书的真实性李恒予以认可。2014年11月27日，李恒转入广西三建账户100万元，冯益琼转入广西三建账户200万元；2014年11月28日，广西三建转入嘉靖公司300万元。李恒与广西三建未进行结算，案涉工程由广西三建整体转包给了李恒，未再交给其他人施工。庭审中，李恒对其主张的工程款350万元的计算方法进行了陈述，因案涉工程是整体转包给李恒，李恒与广西三建签订的《项目施工承包合同》约定扣除税费、管理费后，剩余款项均归李恒，根据（2017）渝03民初26号民事判决书，判决确定案涉工程款金额为1720万元，扣除质保金后金额为16684000元，嘉靖公司支付广西三建工程款16684000元的金额，扣除广西三建垫付的920万元，再扣除双方口头约定的23%的税费、管理费（书面合同只约定了1.5%的管理费，对税费扣除比例未作明确约定），就是李恒应得的工程款，经计算为3528000元（16684000元-920万元-1720万元×23%），李恒明确只主张350万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.广西三建尚欠李恒工程款的金额是多少，以及利息问题；2.广西三建应否返还李恒履约保证金300万元，以及利息问题；3.嘉靖公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任。一、广西三建尚欠李恒工程款的金额是多少，利息的起算，以及应否支付经审理查明，案涉工程是整体转包给李恒，李恒与广西三建签订的《项目施工承包合同》约定扣除税费、管理费后，剩余款项均归李恒。《项目施工承包合同》虽然属于无效合同，但李恒已经履行了部分合同内容，应按照合同约定支付工程款。广西三建已与嘉靖公司解除合同，法院也判决确定了嘉靖公司应支付广西三建的款项金额。故，李恒主张案涉工程发包人嘉靖公司支付广西三建工程款16684000元的金额，扣除广西三建垫付的920万元，再扣除双方口头约定的23%的税费、管理费，即为其应得工程款是合理的，而且也避免无端鉴定造成的不必要的诉累。广西三建虽然认为其垫付的款项不止920万元，但未举证证明，应承担举证不能的不利法律后果。广西三建也不认可双方曾口头约定的23%的税费、管理费，根据《项目施工承包合同》只约定了1.5%的管理费，对税费扣除比例未作明确约定，现李恒主动认可23%的税费、管理费，广西三建又未举示还有其他税费需要扣除的依据，故，按照23%扣除税费、管理费并无不妥。经计算，嘉靖公司支付广西三建工程款16684000元，减去广西三建垫付的920万元，减去23%的税费、管理费，款项金额为3528000元（16684000元-920万元-1720万元×23%），现李恒明确只主张350万元，是对自身权利的处分。故，广西三建应向李恒支付工程款，金额为350万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，李恒与广西三建一直没有进行过结算，李恒也未提交向广西三建报送结算资料的依据，案涉工程停止施工后，至今未施工完毕，也未继续施工。故，一审法院认为利息应从李恒起诉之日，即2020年2月26日起计算至付清时止为宜，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。二、广西三建应否返还李恒保证金300万元，以及利息的起算时间虽然李恒与广西三建签订的《项目施工承包合同》未约定履约保证金的支付，但按照广西三建的要求李恒本人支付了100万元履约保证金，案外人冯益琼支付了200万元履约保证金，通过李恒提交的借款合同、（2016）渝0112民初17505号民事判决书、（2018）渝0115民初85号民事调解书等证据，以及案涉工程只有李恒一个实际施工人的情况，可以认定该300万元均为李恒向广西三建支付的履约保证金。广西三建收到该履约保证金后也按照其与嘉靖公司的合同约定，支付给嘉靖公司，在广西三建与嘉靖公司（2015）武法民初字第02249号案件中，法院也判决嘉靖公司双倍返还广西三建履约保证金共计600万元。由于李恒确实按照广西三建司的要求向其支付了履约保证金300万元，现李恒要求退还履约保证金300万元，一审法院予以支持。因双方合同中对履约保证金无约定，李恒主张履约保证金的利息无依据，对其该主张，一审法院不予支持。三、嘉靖公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任，欠付金额是多少经审理查明，一审法院已于2018年7月27日裁定受理云南盛博建筑工程有限公司对嘉靖公司的破产清算申请，嘉靖公司已经进入破产程序，李恒要求嘉靖公司承担给付责任，不符合法律规定。另外，虽然嘉靖公司对广西三建的债权已经确认，但具体能够给广西三建分配多少财产尚不确定。故，对李恒要求嘉靖公司在欠付工程款范围内承担给付责任的主张，一审法院不予支持。李恒具体可待执行时，通过要求嘉靖公司协助执行等相应程序解决。综上所述，李恒的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条规定，一审法院判决：一、广西三建在判决生效之日起15日内支付李恒工程款350万元及利息（以350万元为基数，从2020年2月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清时止）；二、广西三建在本判决生效之日起15日内向李恒返还履约保证金300万元；三、驳回李恒的其他诉讼请求。案件受理费57300元，由广西三建负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审中，田华云、余锦宝以其与李恒系合伙关系为由要求以第三人身份参加本案诉讼，本院以案涉《项目施工承包合同》仅由李恒与广西三建签订为由，口头裁定驳回了二人的申请。田华云在本院接受询问时，认可与李恒、余锦宝系案涉工程的内部合伙关系，其向冯益琼借款200万元，用于代李恒履行向广西三建支付履行保证金的义务。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：1.李恒是否有权向广西三建主张案涉工程款，其金额及利息如何确定；2.广西三建是否应向李恒返还案涉履约保证金300万元。李恒有权向广西三建主张案涉工程款、履约保证金及工程款相应利息。事实与理由：1.李恒系案涉工程实际施工人，其有权向广西三建主张工程款。本案中，广西三建承接案涉工程后转包给李恒实际施工，广西三建对李恒系案涉工程实际施工人的身份并无异议。因嘉靖公司拖欠广西三建案涉工程款，导致案涉《施工合同》被人民法院判决解除，并判决嘉靖公司向广西三建支付相应的工程款、损失、利息等，应视为嘉靖公司与广西三建双方通过司法诉讼方式对案涉工程进行了结算。依据广西三建与李恒在《项目施工承包合同》中“工程结算完，甲方扣除相应的法定或约定费用后与乙方结清...”的约定，对李恒要求广西三建支付其案涉工程结算款的请求亦应予支持。虽然广西三建辩称其并未从嘉靖公司收到相应的款项，但广西三建与李恒双方在《项目施工承包合同》中关于工程结算款的支付并未约定以收到嘉靖公司的付款为条件，对广西三建的该意见本院不予采信。李恒在本案中主张的工程款350万元及以此为基数从李恒起诉时计算的利息，系以（2017）渝03民初26号民事判决认定的嘉靖公司欠付的广西三建工程款为基数，扣除了广西三建垫付的费用，并自愿扣除了相应的管理费及税费，其计算方式并不违反双方合同约定，一审法院认定并无不当，本院予以确认；2.广西三建应向李恒退还案涉工程履约保证金300万元。依据上述查明事实，李恒以实际施工人身份向广西三建转账支付履约保证金100万元，其合伙人田华云通过向冯益琼借款代付200万元，共计300万元。广西三建将该300万元支付嘉靖公司，其支付凭证亦载明系案涉工程履约保证金，现案涉《施工合同》已经解除，李恒与广西三建也无法继续履行双方的《项目施工承包合同》，且（2015）武法民初字第02249号判决亦认定由嘉靖公司双倍返还该保证金给广西三建。因此，李恒有权向其合同相对方广西三建主张返还该保证金，一审法院认定并无不当，应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，广西三建的上诉请求不能成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57300元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  李 震审判员  郭 勇二〇二〇年十二月三十日书记员  曾朝伟