甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民初573号原告：甘肃兴晟达物资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区上川村社区安置点**地**楼****。法定代表人:赵可涌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱晓涛，江苏宝宇律师事务所律师。被告：甘肃虹凯工贸有限公司，住所地甘，住所地甘肃省金昌市金川区**泰安路**v>法定代表人：何丽丽，该公司经理。被告：甘肃盛成商贸有限公司，住所地甘肃省，住所地甘肃省金昌市金川区宁远堡镇东湾村****法定代表人：董建军，该公司经理。被告：刘学义，男，汉族，1960年6月15日出生，住新疆哈密市。以上三被告共同委托诉讼代理人：刘天明，甘肃中立源律师事务所律师。原告甘肃兴晟达物资有限公司（以下简称兴晟达公司）诉被告甘肃虹凯工贸有限公司（以下简称虹凯公司）、甘肃盛成商贸有限公司（以下简称盛成公司）、刘学义买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兴晟达公司法定代表人赵可涌、委托诉讼代理人朱晓涛，被告虹凯公司、盛成公司、刘学义共同委托诉讼代理人刘天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴晟达公司向本院提出诉讼请求：1.判令虹凯公司继续履行双方于2018年10月23日签订的《买卖合同》，将价值13625572.73元的沫煤交付原告，并支付违约金300万元；2.判令盛成公司、刘学义对虹凯公司上述债务在1200万元范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，兴晟达公司变更第1项诉讼请求为：判令解除双方于2018年10月23日签订的《买卖合同》，虹凯公司返还13625572.73元预付货款，并支付违约金300万元。事实和理由：盛成公司与原告声称其与虹凯公司、甘肃陇原露天煤业有限公司(以下简称陇原公司)原签订有月资金量3000万元沫煤的《买卖合同》，盛成公司是买方，因资金不足找到原告寻求合作，后原告与盛成公司于2018年10月25日签订《合作协议》约定:由原告和盛成公司共同筹资3000万元，其中盛成公司筹资1800万元，原告筹资1200万元，兑现与陇原公司月资金量3000万元的合同;双方中途不得擅自减资或撤资;双方与陇原公司分别签订供货合同，陇原公司优先满足原告资金的供货量;原告投入的1200万元出现风险一律由刘学义及盛成公司承担。2018年10月下旬，盛成公司、原告分别与虹凯公司、陇原公司签订了1800万元、1200万元的沫煤《买卖合同》。盛成公司、原告分别系合同买方，虹凯公司为卖方，陇原公司是担保方也是沫煤实际交货方。在原告与虹凯公司、陇原公司的买卖合同中，三方当事人对买卖标的质量、数量作了具体规定：虹凯公司每月供货不少于6万吨;同时约定如连续三个月供应煤量达不到数量，虹凯公司将赔偿原告违约金300万元。《合作协议》《买卖合同》签订后，原告于2018年10月24日、10月26日分别支付1000万元、200万元给虹凯公司，后又陆续支付预付货款。2019年12月20日，原告与虹凯公司对账：截至2019年10月29日，虹凯公司交付沫煤120410.58吨，尚有预付货款14011491.18元的沫煤未交付。2019年11月5日结算单，虹凯交付沫煤1583.97吨，现仍有13625572.73元沫煤未交付。由于虹凯公司未按期履行交货义务，且逾期连续三个月以上，给原告造成了巨大损失。2020年3月，原告获知陇原公司破产，已无交货能力。原告多次要求虹凯公司继续履行交货义务或者退还剩余货款及支付违约金、赔偿损失，但其一直不予理睬。原告要求盛成公司及刘学义承担1200万元的连带责任，亦未予理睬。综上，为维护原告合法权益，诉至法院，望判如所请。虹凯公司辩称，1.应驳回兴晟达公司对虹凯公司的起诉。本案中兴晟达公司向虹凯公司主张的债权，兴晟达公司已在陇原公司破产重整程序中作为债权人进行了申报，依据《破产法》的规定，该债权将作为破产债权进行受偿，本案既是重复起诉又是重复受偿；2.虹凯公司与兴晟达公司签订的《买卖合同》，虹凯公司已全面、适当地履行了相应义务，不存在违约行为，也不存在可以解除合同的事实。盛成公司辩称，应驳回原告对盛成公司的起诉。盛成公司不是本案适格被告，不是买卖合同当事人，本案是买卖合同纠纷，盛成公司与兴晟达公司是合作，不属于同一法律关系。刘学义辩称，原告向答辩人主张担保责任无依据。《合作协议》中，其承诺对预付款1200万元出现风险由其及公司承担责任，但现实中兴晟达公司收到沫煤款3213万元，投入1200万元，未出现任何风险。投入1200万元之后，兴晟达公司与虹凯公司、陇原公司进行的交易不在其保证范围内，与其无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院结合证据的真实性、合法性、关联性进行了综合评议及认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月23日，买方兴晟达公司（甲方），卖方虹凯公司（乙方），担保方陇原公司（丙方）签订《买卖合同》约定：虹凯公司向兴晟达公司每月供应6万吨质量达标的沫煤，付款方式为先款后货，甲乙双方在合同签订后第一笔预付款甲方一次性向乙方支付1200万元货款，乙方在收到甲方货款后组织发货，第一笔预付款执行完毕后，后续预付款以分批、多笔的方式支付；丙方在本合同履行过程中提供连带责任，与乙方共同承担违约责任，丙方有义务保证本合同实际、全面履行；违约和责任部分约定乙方承诺每月供应甲方不少于6万吨质量达标的沫煤，如果乙方违约一次，甲方有权将合同延期2个月，如果连续三个月供应煤量达不到数量，乙方将赔偿甲方违约金300万人民币，如果甲方违约，乙方有权终止合同；合同有效期自2018年10月23日至2019年10月22日止。甲方兴晟达公司法人委托代理人处赵可涌签字并加盖兴晟达公司合同专用章，乙方虹凯公司法人委托代理人处何丽丽签字并加盖虹凯公司公章，丙方陇原公司法人委托代理人处王图娜签字并加盖陇原公司公章。2018年10月25日，盛成公司（甲方）与兴晟达公司（乙方）签订《合作协议》约定：甲乙双方共同筹资3000万元，其中甲方1800万元，乙方1200万元，兑现与陇原公司月资金量3000万元的合同约定。甲方盛成公司加盖合同专用章、刘学义签字，乙方赵可涌签字。同时，刘学义签字并承诺：如果乙方投入的壹仟贰佰万出现风险一律由个人及公司承担。2018年12月17日，买方兴晟达公司（甲方），卖方虹凯公司（乙方），担保方陇原公司（丙方）签订《合同补充协议》约定：根据2018年10月23日三方签订的《买卖合同》，现将第三条付款方式变更为2018年12月20日前付款1000万元，2018年12月25日之前付款1000万元，合计2000万元，付款方式为60%现金，40%半年期内银行承兑；卖方收到货款后必须确保在2019年1月23日前将8万吨煤全部供应；卖方以买方实际汇入的资金额来确定收到的货款，另外每吨20元的利润计算为对等的煤量供应给买方（利润煤量不再计算每吨20元利润）。甲方兴晟达公司法人或委托人处赵可涌签字并加盖兴晟达公司合同专用章，乙方虹凯公司法人或委托人处何丽丽签字并加盖虹凯公司公章，丙方陇原公司法人或委托人处王图娜签字并加盖陇原公司公章。2019年12月20日，兴晟达公司、虹凯公司、陇原公司三方签字确认《2018年10月24日-2019年10月29日虹凯公司与兴晟达公司对账明细表》，该对账明细表载明：兴晟达公司2018年10月24日-2019年10月31日支付虹凯公司货款合计4385万元，拉煤合计120410.58吨，每吨按20元利润合计2296658.06元（其中5577.68吨不计算20元的利润），给电厂开票合计32135166.88元，货款减去开票金额的余额11714833.12元，加上利润后，兴晟达公司的余额合计为14011491.18元，赵可涌、何丽丽、王图娜分别在对账人处签字并分别加盖兴晟达公司、虹凯公司及陇原公司公章。另根据2019年11月5日《金昌发电公司（一厂）进煤结算通知单》，2019年10月20日至2019年10月28日，虹凯公司又供货1583.97吨，总金额417597.85元，利润为31679.4元，至此兴晟达公司预付账款余额为13625572.73元。2020年1月7日，甘肃省武威市中级人民法院作出（2020）甘06破申1号裁定书，裁定受理陇原公司的破产重整申请。2020年3月13日，兴盛达公司向陇原公司进行了债权申报，申报债权总额16625572.73元，其中预付账款13625572.73元，违约金300万元。另查明，2018年10月29日，甘肃泽春物资有限公司变更为兴晟达公司，法定代表人由陈天明变更为赵可涌。再查明，2018年10月24日、2018年10月26日、2018年11月22日、2018年11月28日、2018年12月4日、2018年12月20日、2018年12月28日、2018年12月29日、2019年1月21日、2019年2月21日，兴晟达公司（前身甘肃泽春物资有限公司）分别向虹凯公司转入1000万元、200万元、95万元、600万元、90万元、550万元、400万元、200万元、200万元、200万元，共计转入3535万元；2018年12月18日、2018年12月28日，兴晟达公司分6次向虹凯公司背书承兑汇票150万元、100万元、100万元、100万元、200万元、200万元，共计850万元；以上现金转账加银行承兑汇票，兴晟达公司总计向虹凯公司支付4385万元。以上事实有当事人提交的《买卖合同》《合同补充协议》《合作协议》《2018年10月24日-2019年10月29日虹凯公司与兴晟达公司对账明细表》《金昌发电公司（一厂）进煤结算通知单》、（2020）甘06破申1号裁定书、债权申报材料及支付凭证、当事人的陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.虹凯公司是否应当返还货款，如应当返还数额是多少；2.兴晟达公司主张300万元违约金是否应当支持；3.盛成公司、刘学义是否应当承担连带清偿责任；4.兴晟达公司已申报债权，本案是否构成重复起诉。本案中各方当事人签订的《买卖合同》《合同补充协议》《合作协议》均系真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。针对第一个焦点：首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）款规定：“有下列情形的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”本案中，兴晟达公司、虹凯公司、陇原公司签订的《买卖合同》约定由虹凯公司向兴晟达公司供应沫煤，兴晟达公司支付货款，虹凯公司供应的沫煤由陇原公司生产。《买卖合同》虽约定有效期至2019年10月22日，但虹凯公司在该期满后仍在供应沫煤，兴晟达公司亦履行收货义务。双方以实际履行的方式变更了合同截止期间，《买卖合同》依然有效。在兴晟达公司仍有预付款的情况下，虹凯公司停止履行每月供应不少于6万吨质量达标的沫煤的合同义务，且生产方陇原公司申请破产重整，已无生产供货能力。双方按照《买卖合同》约定的交易行为无法履行，合同目的亦无法实现。兴晟达公司要求解除《买卖合同》的主张本院予以支持。其次，2019年12月20日，兴晟达公司、虹凯公司、陇原公司三方签字确认的《2018年10月24日-2019年10月29日虹凯公司与兴晟达公司对账明细表》载明：兴晟达公司2018年10月24日-2019年10月31日支付虹凯公司货款合计4385万元，兴晟达公司的余额合计为14011491.18元。兴晟达公司、虹凯公司、陇原公司均对该《对账明细表》中确认的金额予以认可。另，根据2019年11月5日《金昌发电公司（一厂）进煤结算通知单》可知，2019年10月20日-10月28日，虹凯公司供货1583.97吨，总金额417597.85元，利润为31679.4元。至此，兴晟达公司预付账款余额为13625572.73元。庭审中，虹凯公司对该笔款项的数额认可，但对款项性质不予认可，认为该笔款项并非2018年10月23日签订的《买卖合同》项下的款项。经审查，《2018年10月24日-2019年10月29日虹凯公司与兴晟达公司对账明细表》中载明的内容为支付货款4358万元，拉煤120410.58吨，每吨按20元利润合计2296658.06元。2019年11月5日《金昌发电公司（一厂）进煤结算通知单》中加盖“甘肃电投金昌发电有限公司物料供应部”公章。上述两份证据载明的内容与双方签订的《买卖合同》《合同补充协议》买卖货物的种类、货物送至地点及货物利润计算等事项相互印证。虹凯公司对其主张亦未提交证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。虹凯公司应当向兴晟达公司返还13625572.73元预付货款。针对第二个焦点：首先，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予以支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”本案中，《买卖合同》第八条违约和责任部分约定：乙方（虹凯公司）承诺每月供应甲方（兴晟达公司）不少于6万吨质量达标的沫煤，如果乙方（虹凯公司）违约一次，甲方（兴晟达公司）有权将合同延期2个月，如果连续三个月供应煤量达不到数量，乙方（虹凯公司）将赔偿甲方（兴晟达公司）违约金300万人民币。经审查，在合同履行过程中，由于虹凯公司未按照约定履行供应沫煤的义务，存在违约致使合同解除，兴晟达公根据上述法律规定及约定，主张由虹凯公司支付违约金，本院予以支持。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。《买卖合同》约定的违约金为300万元，虹凯公司经释明后虽未明确对约定的违约金提出减少的要求，但其辩称在合同履行过程中不存在违约行为，拒绝支付违约金，应视为对违约金的抗辩。通过双方在《对账明细表》中对2018年10月24日至2019年10月31日止支付货款4385万元，产生利润2296658.06元的记载，在兴晟达公司预付款是13625572.73元的前提下，双方约定的300万元违约金明显过高。综合本案的违约原因、预期利益及兼顾公平，本院认定违约金为21万元﹝（230万元×1362万元÷4385万元）×30%﹞更为妥当，亦能弥补兴晟达公司的损失。针对第三个焦点：本案系由兴晟达公司与虹凯公司、陇原公司签订的《买卖合同》而引发的诉讼，2020年9月27日庭审中，兴晟达公司认可本案请求权的基础为《买卖合同》。兴晟达公司与盛成公司签订的《合作协议》虽是基于促成《买卖合同》而形成，但与《买卖合同》并非同一法律事实，盛成公司、刘学义亦非《买卖合同》的保证人，故在本案中兴晟达公司要求盛成公司、刘学义承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。针对第四个焦点：《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的职务履行期届满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据2018年10月23日由买方兴晟达公司（甲方）、卖方虹凯公司（乙方）、担保方陇原公司（丙方）签订的《买卖合同》可知，陇原公司在该合同履行过程中为担保方，提供连带保证责任。兴晟达公司在本案中并未向陇原公司主张保证责任，而是在陇原公司破产重整程序中进行了债权申报，但截至本案审理终结时，债权申报还未得到确认。本院认为，兴晟达公司进行了债权申报是向保证人主张自己的权利，且该债权最终能否受偿仍处于待定状态。债权人出于实现自身债权的目的以债务人为被告提起给付之诉符合法律规定并不构成重复起诉，虹凯公司该抗辩理由本院不予支持。综上所述，兴晟达公司的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三款、第四款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除甘肃兴晟达物资有限公司、甘肃虹凯工贸有限公司、甘肃陇原露天煤业有限公司于2018年10月23日签订的《买卖合同》；二、甘肃虹凯工贸有限公司于本判决生效后三十日内向甘肃兴晟达物资有限公司支付货款13625572.73元及违约金21万元；三、驳回甘肃兴晟达物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121553元，由甘肃虹凯工贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  王 博审 判 员  陶生莲审 判 员  党新梅二〇二〇年十二月二日法官助理  赵国莉书 记 员  邹 迪