浙江省台州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙10行初173号 原告台州市海鑫拆船有限公司，住所地临海市沿江镇桩头村山后仇自然村。 法定代表人江志辉，执行董事。 委托代理人冯仙明，公司股东。 委托代理人肖文荣，浙江多联律师事务所律师。 被告临海市人民政府，住所地临海市古城街道东方大道**。 法定代表人王丹，市长。 应诉负责人江峰，副市长。 委托代理人赵乐平。 委托代理人鲍志林。 原告台州市海鑫拆船有限公司诉被告临海市人民政府履行法定职责一案，于2020年11月6日向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月13日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。原告台州市海鑫拆船有限公司的委托代理人冯仙明、肖文荣，被告临海市人民政府的应诉负责人江峰，委托代理人赵乐平、鲍志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告台州市海鑫拆船有限公司诉称：原告系一家从事拆船经营业务的民营企业。2006年初，被告临海市人民政府牵头组织招商引资，在台州市椒江耀达大酒店举行了招商引资签约仪式。经协商，原告与负责落实的单位沿江镇人民政府签订《土地征用协议》，入驻沿江镇人民政府辖区开办废旧船舶拆解企业。《土地征用协议》约定：征用坐落于沿江镇桩头村山后仇自然村临江一处土地作为企业用地，面积约38亩（其中23亩为农保地，15亩为非农保地，具体以规划红线图为准）。后原告即通过沿江镇人民政府缴纳了土地款150万元。因原告企业用地手续一直未予办理完成，原告多年来、多次向沿江镇人民政府及被告临海市人民政府申请给予原告办理供地手续，颁发土地使用权属证书。沿江镇人民政府、被告临海市人民政府均答复原告用地手续正在办理中。2020年8月29日，原告再次向被告提出《关于批准台州市海鑫拆船有限公司用地的申请》，但时过两个月，被告未作出审批，也未给予原告任何答复。原告认为，被告应当履行批准原告建设用地的法定职责，理由如下：一、在政府招商引资方面，原告企业是通过被告召开的招商引资洽谈会，促使原告与沿江镇人民政府达成用地协议、开办企业，被告应当对其招商引资的行为负责。二、在法律规定方面，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定和（2018）浙行申764号浙江省高级人民法院行政裁定书确认，征地报批为临海市人民政府职权。原告企业用地以招商引资形式，当时通过镇政府、国土部门申报审批。从原告提供证据材料反映的情况看，相关手续也已报被告审批，但至今被告未予审批，与法不符。三、原告与沿江镇人民政府签订的协议约定征用土地面积约38亩（23亩为农保地，15亩为非农保地），其中约13亩土地己经属于工业用地作为出让地块。原告取得的《临海市国土资源局国有土地出让地块（工业用地）红线图》，实际上其中的8630.46平方米己经征为国有用地，已经具备批准条件，被告应当履行批准用地的法定职责。四、案涉土地在签订土地征收协议时，其性质为，23亩为农保地，15亩为非农保地。在原告多次要求给予办理供地审批手续过程中，被告也答复土地在报批过程中；从《临海市国土资源局国有土地出让地块（工业用地）红线图》看，案涉土地己经征收作为国有工业用地出让地块。上述情况表明，案涉土地是以征收国有土地出让方式的供地。但是，2020年9月10日，临海市自规局在回复原告的函件中称，原告占用土地性质为集体建设用地。对此，被告应当明确，对原告企业同一个项目用地的审批，到底是集体建设用地还是国有建设用地审批？被告出于何种理由不为原告办理用地审批？五、原告企业被交通部核准为“老旧运输船舶和单壳油轮拆解企业名单”，为废旧船舶拆解和地方经济发展积极提供支持，但由于用地手续未予办理完成，导致企业经营一直处于不稳定状态中，并被迫停产3年之久。作为被告临海市人民政府引资项目，被告应当依法给予原告用地审批，依策也应当为原告企业提供合法的经营条件。综上，请求贵院责令被告履行批准原告建设用地的法定职责；本案诉讼费由被告承担。 被告临海市人民政府辩称：一、被告主体不适格。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十六条之规定，征收、农转用批准用地机关为国务院或省级人民政府，而不是答辩人，被答辩人要求答辩人履行法定批地职责，与法无据，与客观事实不符。2006年3月8日，被答辩人与临海市沿江镇人民政府设立的临海市沿江投资开发有限公司订立《土地征用协议书》，双方约定土地征用位置及价格等相关事宜。2006年4月5日，原告与临海市沿江镇人民政订立《土地征用协议书》，约定征用地块坐落于沿江镇桩头村山下仇自然村（下称涉案土地），合计面积约38亩。此后，被答辩人与临海市沿江镇人民政府因所签订的两份协议的履行产生纠纷，经临海市人民法院、台州市中级人民法院、浙江省高级人民法院审理终结。法院依法认定以下几个事实：（1）《土地征用协议书》虽名为征地协议，实为当地乡镇人民政府和用地单位签订的招商用地意向；（2）涉案土地是集体土地，且至今没有完成农转用征收的报批程序；实为涉案土地无法报批，协议实际无法继续履行；（3）被答辩人在涉案土地没有完成报批的情形下，用地9亩投入生产的事实。二、被答辩人签订协议后，从未向答辩人办理过任何报批用地手续，反而擅自未批先建、非法占用土地，被临海市自然资源和规划局查处，并被下达了《国土资源行政处罚决定书》临国土监字（2006）第214号。三、涉案土地到目前为止，未办理农转用征收程序，也不能办理农转用征收程序，因涉案土地位于灵江水利保护红线范围内。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二款、《浙江省河道管理条例》第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》的规定，涉案土地属于河道管理范围内（灵江水利保护红线内），不符合相关规划，无法审批。综上，请求驳回原告的起诉。 经审理查明，2006年3月8日，原告台州市海鑫拆船有限公司与临海市沿江镇人民政府设立的临海市沿江投资开发有限公司订立《土地征用协议书》，双方约定土地征用位置及价格等相关事宜。2006年4月5日，原告台州市海鑫拆船有限公司与临海市沿江镇人民政府订立《土地征用协议书》，约定征用地块坐落于桩头村山下仇自然村，合计面积约38亩。征用价格以当地最低区片价格为准。其中临海市沿江镇人民政府负责地块内的拆迁、青苗等一切退赔以及从马红线至地块的道路硬化，电力、自来水接通等配套设施建设，并在原告台州市海鑫拆船有限公司投产前配套完毕。且临海市沿江镇人民政府应在三个月内与行政村协调完毕政策处理及道路通行问题。协议中的“农保地”现已列入镇工业园的开发规划，临海市沿江镇人民政府承诺于2006年6月底前办理好农保地转为建设用地的手续。原台州市海鑫拆船有限公司于协议签订后10天内付给甲方150万元整，余款待土地报批时一并付清。2006年4月25日，原告台州市海鑫拆船有限公司支付了土地款150万元。后原告台州市海鑫拆船有限公司完成相关部门的许可审批，但原告在尚未完成相关部门对农转用审批的情况下，用地9亩投入生产。临海市沿江镇人民政府分别于2011年5月9日、2012年9月13日、2014年9月9日出具证明，表示相关土地审批手续正在报批。2016年，原告台州市海鑫拆船有限公司向临海市人民政府进行信访。同年4月21日，临海市沿江镇人民政府作出沿信访答字[2016]11号答复，称正在争取与山下仇村民达成一致意见，再进行审批工作。后原告再次于2016年5月17日通过省长信箱向浙江省政府进行信访。同年7月5日，临海市沿江镇人民政府答复称正在做村民思想工作，目前已经启动报批程序。2017年4月12日，原告以临海市沿江镇人民政府未履行协议约定的办理用地报批手续义务为由诉至临海市人民法院，同年9月28日，临海市人民法院作出（2017）浙1082行初25号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向本院上诉，2018年1月23日，本院作出（2017）浙10行终219号行政判决，驳回其上诉，维持原判。后原告又向浙江省高级人民法院申请再审，2019年3月25日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙行申764号行政裁定书，驳回其再审申请。2020年8月29日，原告向被告提出《关于批准台州市海鑫拆船有限公司用地的申请》。2020年9月10日，被告作出《关于批准台州市海鑫拆船有限公司用地的申请》的回复。该回复的内容：“经查，台州市海鑫拆船有限公司，坐落在沿江镇桩头村山下仇自然村，目前占用土地权属为村集体土地，系2006年你公司与沿江镇桩头村和山下仇自然村分别签订租赁协议，办理土地租用手续，但至今未办理土地征收手续，土地权属为集体建设用地。同时，由于该地块在灵江河道水利红线内，依据《浙江省河道管理条例》第二十六条第一款“在河道管理范围内，禁止建设住宅、商业用房、办公用房、厂房等与河道保护和水工程运行管理无关的建筑物、构筑物”的规定，无法出具水利许可证明，因此该地块无法办理土地征收报批工作。你公司所反映的已经办理规划总平、用地选址、发改立项等，系你公司于2006年4月5日与沿江投资开发有限公司签订土地征用包干协议后，为办理土地征用手续所开展的前期准备工作，至今我局未收到相关土地征收、供地等材料。根据浙江省高级人民法院裁决，你公司与沿江投资开发有限公司签订的协议实为沿江镇人民政府与你单位签订的招商用地意向，建议你公司与沿江镇人民政府做好协议后续处置工作。”原告不服，诉至本院。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。第五十九条规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。根据上述规定，除乡镇企业外申请取得具体建设项目用地的前提必须是土地已属国有建设用地。本案中，原告台州市海鑫拆船有限公司并非乡镇企业。因此，原告要求被告履行批准其建设用地法定职责的前提必须是涉案土地已属国有建设用地。根据原告台州市海鑫拆船有限公司于2006年4月5日与临海市沿江镇人民政府签订的《土地征用协议书》的内容看，涉案地块系集体土地性质。原告台州市海鑫拆船有限公司虽提供《临海市国土资源局国有土地出让地块（工业用地）红线图》，主张涉案地块己经被征收为国有工业用地，但其未能提供涉案地块已经被《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定的有权机关批准征收的依据。已经生效的临海市人民法院（2017）浙1082行初25号行政判决和本院（2017）浙10行终219号行政判决亦确定，涉案地块未完成“农转用”审批手续。故在案涉地块非国有建设用地的情形下，原告台州市海鑫拆船有限公司起诉要求被告履行批准其建设用地的法定职责，明显缺乏事实根据，原告的起诉不符合受理条件，已经受理的，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回原告台州市海鑫拆船有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长  张 燕 审 判 员  谢继红 审 判 员  蔡 超 二〇二〇年十二月三十日 代书记员  马平波 8- 9-