浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7925号 上诉人（原审原告）：李舒延，女，1988年3月2日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：张敬，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：得壹（北京）影视传媒有限公司。住所地：北京市朝阳区新民人房路**院**楼**705。 法定代表人：田杰。 委托诉讼代理人：刘陈甜，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡琦凯，男，1983年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：胡梦平，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田飞，男，1983年10月24日出生，汉族，住山西省兴县。 上诉人李舒延为与被上诉人得壹（北京）影视传媒有限公司（以下简称得壹影视公司）、胡琦凯、田飞合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 李舒延上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第四项，改判胡琦凯、田飞对原审判决第一项承担连带责任；2.本案上诉费用由得壹影视公司、胡琦凯、田飞负担。事实与理由:一、一审认定《差额补足协议》实际上是一种保证担保，且系一般保证担保为认定事实错误。案涉《差额补足协议》本质上是一个独立的无名合同，其法律性质更像是一种债务加入或类似连带责任保证。《担保法》第六条规定保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而本案《差额补足协议》1.2中约定“乙方不可撤销的同意并确认，若甲方无法取得本协议1.1条约定的投资本金及预期收益的，乙方将支付甲方亏损的投资本金及差额收益部分”。从上述条款可以看出，协议约定的是债权人无法取得款项，差额补足人需支付亏损的投资本金及差额收益部分。而非是《担保法》规定的债务人不履行债务时，差额补足义务人承担责任的行为。因为债权人无法取得款项的含义较债务人不履行债务的含义更为宽广，债务人主观上有能力不履行，跟客观上没能力不履行都将导致债权人无法取得款项，且债权人无法取得的表述，具有一定的主观性，也即当债权人认为已无法取得本金及收益时，就可以要求补足义务人承担付款责任。而一审认定该条款中“亏损”、“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述，更是过于片面，与实际不符，因为得壹影视公司未按约履行债务的情形下，李舒延就会产生亏损及差额，而所对应的亏损及差额自然是需要补足义务人承担。同时，根据《差额补足协议》2.1补足金额的支付中约定“甲方有权根据上述条款计算补足资金，并向乙方发出书面付款通知，要求乙方承担付款责任，乙方1、乙方2对补足金额的支付承担连带责任，乙方应当在收到付款通知后的7个工作日内，以付款通知所指定的合理方式和金额做出付款”。从这一条款也可以看出当债权人认为无法取得款项时，就可以直接要求补足义务人履行连带的付款责任，补足义务人在收到付款通知书后就需付款，没有约定或者强调得壹影视公司对李舒延所负的债务需经强制执行不能后才能向补足义务人主张。因此从这一条款可以看出差额补足义务人是不享有一般保证担保中的先诉抗辩权，以及整个《差额补足协议》它是不存在保证期间这种概念的，它是一个独立的无名合同，按合同约定偾权人在债务人没有按约付款的情形下是可以计算金额，直接要求补足义务人承担付款责任的，而这也更像债务加入的性质，最起码也类似连带责任保证的规定。此外，案涉文本是得壹影视公司、胡琦凯、田飞提供的，在条款理解上应做有利于李舒延的认定，且还需说明的是，本案得壹影视公司、胡琦凯、田飞之间是存在着利益关系的，田飞、胡琦凯是得壹影视公司的股东，实际经营控制着得壹影视公司，而得壹影视公司违约不履行债务，也是由其自然人股东所决定。从这一角度来看，也不应减轻田飞、胡琦凯承担责任的方式。二、本案田飞、胡琪凯并未主张先诉抗辩权，一审主动适用《担保法》第十七条为适用法律错误。暂且不论本案田飞、胡琪凯到底承担的是何种责任。《担保法》第十七条规定的是一般保证中保证人的先诉抗辩权。而抗辩权的行使需权利人主动主张，法院不应主动审查、适用，本案在各差额补足义务人未主张先诉抗辩权的情形下，一审判决主动适用先诉抗辩权的法律规定进行裁判为适用法律错误。同时，根据《担保法》第一百二十五条规定，即便一审法院认定为一般保证，那也应在判决书中明确该保证人承担责任的形式，而非驳回李舒延的请求，否则将会损害李舒延的合法权益，导致诉累。三、本案得壹影视公司迟迟不肯履行付款义务，且李舒延通过中国执行信息公开网查询发现得壹影视公司有案件进入执行阶段，那么在此情形下，李舒延完全有理由相信自身已无法取得投资本金及预期收益，可以要求田飞、胡琦凯承担付款责任。且本案李舒延的丈夫张津瑞也多次通过微信向胡琦凯主张权利，胡琦凯也多次说明得壹影视公司将会履行付款义务，并表明实在不行，其本人也会承担付款责任，将李舒延的本金部分予以退回。在此情形下，李舒延要求胡琦凯承担付款责任，理应得到支持。综上，请求支持李舒延的上诉请求。 得壹影视公司辩称：对款项本金部分无异议。但对一审判项中14%的年化收益，与日万分之五的违约金有异议。这两项相加的违约金标准远高于法律规定，请求法院依法调整。 胡琦凯辩称：1.一审判决认定胡琦凯属一般保证符合客观事实，适用法律正确。根据《差额补足协议》明确约定：仅在李舒延不能收回本投资本金及取得预期收益的情况下，胡琦凯才对差额部分承担保证责任，属于一般保证。因此，胡琦凯承担责任的前提是，李舒延先向得壹影视公司主张权利，并且采取诉讼、执行等合理措施后，仍然无法得到支付后才有权向胡琦凯主张责任。2.得壹影视公司具备债务履行能力，有能力在一定期限内清偿全部债务。得壹影视公司对外享有大额应收账款，仅诉讼中提供证据指向的电视剧素材转让合同标的即有360万元，并且对于该债权得壹影视公司也在进行积极催讨。而且《我如果爱你》电视剧由知名导演和编剧制作，目前江苏省电视台已经有确定购买意向，浙江省电视台也在进行磋商审核，得壹影视公司将基于此获得一笔可观的收益，具备债务履行能力。3.胡琦凯应当承担的一般保证责任不宜在本案中一并判决，因为李舒延可能将据此判决同时提起对胡继凯的强制执行申请，损害其作为一般保证的先诉抗辩权和期限利益。4.就胡琦凯承担的保证责任范围而言，根据差额补足协议中的约定。胡其凯仅对100万元投资本金，及按照年利率12%计算的投资收益未履行部分承担一般保证责任。得壹影视公司《知情函》的内容未取得胡琦凯的书面同意，胡琦凯作为保证人不应承担此保证责任。一审判决既然认定得壹影视公司应当于2019年7月15日完成回购，即2019年7月15日以后，李舒延已经不再是《我如果爱你》电视剧的投资人。自2019年7月16日开始，不应该再计算投资收益，投资收益计算截止日应该是2019年7月15日，而不应该持续计算至100万元投资款返还之日。在2019年7月16日以后，李舒延仅能根据《个人回购保证协议》约定要求得壹影视公司承担未回购的违约责任。5.一审判决支持14%的年化收益与日万分之五的违约金，已经远远超出法律规定。李舒延也没有任何证据证明其有实际损失。故对上述违约金标准应当依法予以调整。 李舒延向一审法院起诉请求：1.得壹影视公司支付李舒延投资本金100万元及利息（自2018年7月16日起按年利率14%计算至款清之日止）；2.胡琦凯、田飞对上述款项承担连带责任；3.得壹影视公司、胡琦凯、田飞支付李舒延违约金（违约金以投资本金100万元为基数自2019年7月16日起按日万分之五计算至款清之日止）；4.得壹影视公司、胡琦凯、田飞支付李舒延实现债权的费用10000元；5.本案诉讼费用由得壹影视公司、胡琦凯、田飞承担。 一审法院认定事实：2018年7月，得壹影视公司（作为甲方）与李舒延（作为乙方）签订电视剧《我如果爱你》联合投资协议，约定：甲乙双方联合投资电视剧《我如果爱你》；乙方出资100万元，资金用途为男一陈建斌签约的首期费用；甲乙双方签署协议后5个工作日内汇入投资款；本剧收入的分配起始日期为本剧获得第一笔收入的实际到账日期；项目预计存续18+6个月，为保障早期投资人的权益，乙方有权在其向甲方支付全部投资款后满6个月，要求甲方提前结算乙方投资收益，并由甲方一次性向乙方分配剩余投资本金及收益；若有一方违反本协议的，守约方可提出终止本协议，违约方需赔偿守约方的损失及因此而引起的法律费用等所有相关费用；如甲方未能按照本协议约定的时间及金额分配给乙方相关的投资本金及投资收益的，甲方应按逾期天数向乙方支付应付未付金额万分之五的滞纳金；逾期超过10日的，乙方有权单方面终止合同，甲方应向乙方支付应付未付金额20%的违约金，不足以弥补乙方由此遭受的损失的，甲方仍需补足。李舒延于2018年7月16日向得壹影视公司支付了100万元。同月，李舒延（作为甲方）又与得壹影视公司（作为乙方）签订《个人回购保证协议》，约定：乙方同意并确认甲方支付全部投资款之日起满六个月后至项目清算退出前，甲方有权要求乙方购买甲方持有的项目收益权；回购价格为甲方对应的投资金额加上单利12%年化收益，收益计算期为甲方支付投资款之日至乙方支付回购标的的对价款之前一日；回购价款应以现金形式给付，全部价款应在甲方发出回购通知之日起15个工作日内由乙方全额支付给甲方；如乙方违反合同约定，未按期足额履行本协议项下支付义务的，则应向甲方支付逾期付款违约金，按未足额支付部分*0.05%/日；如乙方未按照本协议约定履行或完全履行回购价款的支付义务，甲方有权解除本协议，并有权将持有的收益权转让给任何第三方。2018年8月31日，李舒延（作为甲方）与胡琦凯、田飞（均作为乙方）签订《差额补足协议》，约定乙方同意如甲方本次投资不能收回投资本金及取得预期收益的，乙方同意就甲方亏损的本金和收益差额承担补足义务；甲方本次投资本金100万元及本次投资的预期收益率为12%/年，乙方投资若甲方无法取得上述投资本金及收益的，乙方将支付甲方亏损的投资本金及差额收益部分；如乙方未及时、足额支付补足资金的，乙方应按应付未付款项金额的0.05%/日支付违约金，并赔偿甲方因此所受的损失；甲方向乙方发出书面付款通知，要求乙方承担付款责任，乙方对补足金额的支付承担连带责任，乙方应当在收到付款通知后的7个工作日内，以付款通知所指定的合理方式和金额做出付款。协议乙方处仅有胡琦凯的签字捺印和得壹影视公司的盖章，田飞没有签字或捺印。2019年7月9日，得壹影视公司向李舒延发出《知情函》，载明：已收到李舒延的回购申请，并承诺将在不晚于2019年7月15日完成本金部分的回购义务，利息以实际本金发生天数按照年化14%进行赎回，在本金部分回购后尽快完成利息部分的支付。另查明，李舒延为本案诉讼支出律师费10000元。 一审法院认为：李舒延与得壹影视公司签订的案涉协议系当事人真实意思之表示，其内容亦未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据联合投资协议的约定，李舒延支付投资款后满6个月有权要求提前结算投资收益并获得剩余投资本金及收益。后双方通过订立个人回购保证协议，就李舒延的回购权等进行了明确的约定，即得壹影视公司同意李舒延支付投资款满六个月后有权要求以投资本金加上单利12%年化收益的价格回购李舒延的持有的案涉项目。之后，李舒延向得壹影视公司提出回购申请，得壹影视公司于2019年7月9日书面承诺将不晚于2019年7月15日前回购李舒延的本金，并按年化14%支付利息。现李舒延要求得壹影视公司返还100万元本金及按年利率14%支付自2018年7月16日起至实际付清之日止的利息，合法有据，该院予以支持。对于李舒延主张得壹影视公司支付违约金，根据个人回购保证协议的约定，如得壹影视公司未按约履行回购义务，则应按日万分之五的标准支付逾期付款违约金。现得壹影视公司未能按约支付回购款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故对李舒延要求得壹影视公司按日万分之五支付自2019年7月16日其至实际付清之日止的违约金，该院予以支持。对于李舒延要求得壹影视公司支付律师费，合法有据，该院予以支持。关于李舒延主张胡琦凯、田飞承担连带责任，该院认为《差额补足协议》实际上是向李舒延提供一种保证担保。该协议约定：“若甲方无法取得本协议1.1条约定的投资本金及预期收益，乙方将支付甲方亏损的投资本金及差额收益部分”。其“亏损”、“差额”的如何理解，是一般保证担保，还是连带责任担保？根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。上述的“亏损”、“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述。现得壹影视公司对李舒延所负的债务尚未进入强制执行程序，债务是否能获得清偿尚不得而知。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。故李舒延主张胡琦凯、田飞对得壹影视公司的案涉债务承担连带责任，依据不足，该院不予支持。再者，《差额补足协议》中没有田飞的签字确认，该协议对田飞并不具有约束力。如上所述，胡凯琦、田飞亦不存在违约行为，无须承担违约金及实现债权的费用。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、得壹（北京）影视传媒有限公司于判决生效之日起十日内返还李舒延投资本金1000000元，并以此款为基数，自2018年7月16日起按年利率14%计算至款项付清之日止的利息。二、得壹（北京）影视传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付李舒延违约金（以100万元为基数，自2019年7月16日起按日万分之五计算至实际付清之日止）。三、得壹（北京）影视传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付李舒延律师费10000元。四、驳回李舒延的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，减半收取6945元，由得壹（北京）影视传媒有限公司负担。 二审期间，得壹影视公司、田飞未向本院提交新的证据。李舒延向本院提交新的证据如下：1.（2020）京03执985号之一民事裁定书一份，欲证明得壹影视公司已经北京市第三中级人民法院强制执行后裁定无财产可供执行。2.微信记录一组，欲证明胡琦凯愿意承担补足义务。对上述证据，得壹影视公司质证称对证据1真实性无异议，对证明对象有异议，根据得壹影视公司拍摄的《我如果爱你》电视剧后续处置问题，预计得壹影视公司会在明年年初左右能够具有履行能力；对证据2真实性无法确认。胡琦凯质证称对证据1真实性无异议，对证明对象有异议；对证据2的真实性予以认可，对关联性有异议，该份聊天记录是胡琦凯与案外人的沟通，与本案无关。对李舒延提交的上述证据，本院认为，证据1得壹影视公司、胡琦凯均无异议，本院予以确认；证据2系胡琦凯与案外人之间的沟通情况，与本案缺乏关联性，本院不予确认。胡琦凯向本院提交新的证据如下：1.电视剧素材转让合同一份，素材交接单一份，素材交付确认书一份，得壹影视公司的相关说明一份，欲共同证明：得壹影视公司已经完成《我如果爱你》电视剧项目，该项目其中部分电视剧素材价值360万元，得壹影视公司已经完成转让交付，对外有大额应收账款，充分具备完全履行本案债务能力。2.得壹影视公司工商信息、韩杰导演介绍材料一组，欲证明导演韩杰是《我如果爱你》电视剧的导演和编剧，同时也是得壹影视公司股东。对上述证据，得壹影视公司质证称无异议。李舒延质证称对证据1真实性无法确认，即便待证事实真实，因为李舒延已经提供了北京市第三中级人民法院的民事裁定书，足以证明就目前状状况来讲，得壹影视公司名下确无财产可供执行。对证据2的真实性、合法性没有异议，与本案没有关联性。对胡琦凯提供的上述证据，本院认为，证据1不足以充分说明得壹影视公司的履行能力，证据2与本案缺乏关联性，故对上述证据的证明力本院均不予确认。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：2020年9月8日，北京市第三中级人民法院作出（2020）京03执985号之一民事裁定书，因案涉被执行人得壹影视公司无财产可供执行，北京市第三中级人民法院裁定终结该次执行程序。 本院认为：本案二审争议焦点为胡琦凯、田飞是否应当承担连带责任。本案中，李舒延（作为甲方）与胡琦凯、田飞（均作为乙方）签订《差额补足协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。鉴于田飞并未在《差额补足协议》落款处签字确认，故李舒延依据上述协议要求田飞承担连带责任依据不足，本院不予支持。《差额补足协议》约定，“若甲方无法取得本协议1.1条约定的投资本金及预期收益，乙方将支付甲方亏损的投资本金及差额收益部分”，从该合同约定行文出发，一审法院认定上述合同约定中的“亏损”、“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述并无不当，应当理解为胡琦凯对“投资本金及预期收益”承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。故李舒延主张胡琦凯对得壹影视公司的案涉债务承担连带责任依据不足，本院不予支持。但李舒延在对得壹影视公司的财产依法强制执行后，仍不能清偿案涉债务的，有权要求胡琦凯在《差额补足协议》约定的范围内应当承担清偿责任。为避免诉累，本院就胡琦凯应负担的一般保证责任在本案中予以确认。鉴于胡琦凯并未在案涉《知情函》签字确认，作为一般保证人亦不存在违约行为，故胡琦凯承担保证责任之范围应以《差额补足协议》约定的范围为限。综上，对李舒延上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2020）浙0108民初2067号民事判决第一项、第二项、第三项，即得壹（北京）影视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还李舒延投资本金1000000元，并以此款为基数，自2018年7月16日起按年利率14%计算至款项付清之日止的利息；得壹（北京）影视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付李舒延违约金（以100万元为基数，自2019年7月16日起按日万分之五计算至实际付清之日止）；得壹（北京）影视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付李舒延律师费10000元； 二、撤销（2020）浙0108民初2067号民事判决第四项； 三、胡琦凯对得壹（北京）影视传媒有限公司上述第一项投资本金1000000元及该款自2018年7月16日按年利率12%起至款清之日止的利息，就得壹（北京）影视传媒有限公司财产经强制执行不能履行部分承担清偿责任。胡琦凯承担保证责任后，有权向得壹（北京）影视传媒有限公司追偿。 四、驳回李舒延的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13890元，减半收取6945元，由得壹（北京）影视传媒有限公司负担；二审案件受理费13890元，由胡琦凯负担13800元，由李舒延负担90元。 本判决为终审判决。 审 判 员 王杨沁如 二〇二〇年十二月十日 法官助理 陈  典 书 记 员 方  乐