浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3099号 上诉人（原审原告）：玉环欣和物业管理有限公司，住所地：玉环市玉城街道白岩村。 法定代表人:韦倩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯李国，浙江环立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:苏光明，男，1971年3月25日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：林法宝，玉环市坎门法律服务所法律工作者。 上诉人玉环欣和物业管理有限公司因与被上诉人苏光明物业服务合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 玉环欣和物业管理有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人与地之韵签订的商品房买卖合同中关于前期物业合同并未实际履行，地之韵公司与上诉人签订的**物业服务合同并不违反法律的强制性规定，合法有效，效力及于被上诉人，对被上诉人有约束力。1、房产公司与上诉人签订的物业服务合同合法有效，于被上诉人有约束力。本案涉诉物业共有房源86套，截止上诉之日已办理过户的仅仅25套，房产公司尚拥有过半数物业。国家仅仅提倡通过招投标的方式选聘物业公司，并非强制性规定选聘物业公司必须要通过招投标。且大部分业主在上诉人进入小区后以事实行为认可接受了上诉人的物业服务，并按别墅3.6元的标准交付了物业费。本案涉诉小区未售房源远远大于已售房，房产公司尚拥有建筑面积过半数，且已进入小区的业主以事实行为，实际行动认可了上诉人的服务管理并交纳了物业费。根据《物业管理条例》的规定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意，可以更换物业服务企业。因此，房产公司与上诉人签订的物业合同合法有效，效力及于被上诉人。另签订物业合同系公司行为，原审法院认为两家公司的法定代表人是一家人，签订物业合同客观上缺乏公平性的说法有失偏颇。2、房产公司与被上诉人签订的商品房买卖合同中关于前期物业合同的约定，原审法院认定仍然有效错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。该解释规定了，建设单位可以与物业公司签订物业服务合同且效力及于业主。该解释在形式上突破了合同的相对性，即建设单位可单方与物业公司签订前期物业服务合同，但效力及于业主，即实际的合同主体为物业公司与业主，房产公司与物业公司两组法律关系。房产公司与被上诉人在商品房买卖合同中关于前期物业服务合同的约定，系房产公司告知业主，自己与玉环凯尔物业签订物业服务合同的相关事项，而实际的合同主体仍是业主与物业公司，并非业主与房产公司。物业服务合同是一种双务合同，双方在满足条件的情况下均可解除合同。法律规定在业主方成立业委会后可以重新选聘物业公司系法律赋予业主方的权利，并非在业委会未成立时不可解除合同关系。实际上玉环凯尔物业从未履行过合同，后该小区内进入过绿博物业，欣和物业，而目前服务与该小区的正是上诉人欣和物业。3、被上诉人应向上诉人缴纳物业费，且应按物业合同约定的3.6元交纳。原审法院认可了上诉人进行了物业管理服务，被上诉人接受了物业管理服务，被上诉人应当向上诉人支付物业管理费。但认为应当依据被上诉人与地之韵公司签订的商品房买卖合同中约定的价格支付物业管理费。如前所述，被上诉人与房产公司在购房合同中签订的价格，合同主体系被上诉人与玉环凯尔物业，且该合同并未实际履行，即使被上诉人要按2元的标准交纳物业费，也没有了实际接收该标准物业费的权利主体。业主交纳物业费系向物业服务企业交纳，并非向房产公司交纳。本案，被上诉人与上诉人之间的物业服务合同合法有效，被上诉人应当按3.6元每平方的价格向上诉人支付物业管理费。综上，不论是建设单位依法选聘的物业服务企业或专有部分占建筑物面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的情况更换的物业服务企业，都系小区尚未成立业委会时的过渡性规定。且该规定都在形式上突破了合同的相对性，即实际选聘物业公司后，合同的相对方为物业公司与业主。具体到本案，被上诉人应按合同约定接受服务后按3.6元的标准支付物业费。本案一审法院即认可了上诉人提供了服务，被上诉人应向上诉人支付物业管理费，又认定标准应按2元支付，前后矛盾，明显错误。为此，现上诉人依法提起上诉，请二审法院依法改判被上诉人按每平方3.6元的标准支付物业管理费，或发回重审。 苏光明答辩称，一、上诉人的法定代表人韦倩是案外人玉环地之韵房地产开发股份有限公司的法定代表人董西林的儿媳妇，双方之间存在利害关系，签订的合同明显损害了被上诉人方的利益。上诉人认为该小区的房产大部分没有卖出去，房产公司属于大业主，其与物业公司签订物业服务合同合法有效。被上诉人认为虽然房产公司系大业主，但其未经过其他业主同意签订的物业服务合同，属于程序不合法。房产公司与上诉人之间签订的物业服务合同不及于被上诉人。二、被上诉人与房产公司签订的商品房买卖合同附件7对物业收费作了约定，被上诉人认为应该按此标准收费。三、上诉人以小区里的部分业主同意按3.6元每平方米缴纳物业费，就认为应按这个价格支付。不能因为别人按这个价格交就要求被上诉人也按这个价格交。被上诉人认为超过标准不同意支付。而且上诉人有没有按这个价格收取,被上诉人也不清楚。因为前期物业服务合同是一个过渡性合同，这份合同是房产公司与物业公司签订，业主委员会成立后，前期物业服务合同就消失了。本小区将近十年了还适用前期物业服务合同不当。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 玉环欣和物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告物业费16689元，支付违约金912元（自2020年2月29日暂算至2020年5月22日按月2%计算），并自2020年5月23日起继续按月2%标准支付违约金至实际给付之日止；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实:2010年7月23日，被告与玉环地之韵房地产开发股份有限公司（以下简称地之韵公司）签订商品房买卖合同。合同第二十一条约定：出卖人已经选聘玉环凯尔物业管理有限公司从事该商品房所在的物业管理区域的前期物业管理。买受人同意本合同附件七的《业主临时管理规约》、《前期物业服务合同》主要内容。该合同的附件七载明：物业根据业主拥有物业的建筑面积收取服务费用（即物业管理费），具体标准如下：小高层/高层住宅：1.3元/月.平方米；别墅2.00元/月.平方米；排屋：1.60元/月.平方米；购置的车位（库）:30.00元/月.个。被告所有的房屋建筑面积为384.43平方米。2015年，地之韵公司将房屋交付被告，并与浙江绿博物业服务有限公司（以下简称绿博公司）签订物业服务合同，由绿博公司负责小区物业管理。绿博公司管理服务期间，地之韵公司自行承担了所有业主的物业费。尔后，地之韵公司与绿博公司解除合同，绿博公司撤出小区。2019年2月25日，地之韵公司与原告签订《香格里拉（一期）前期物业管理服务合同》，约定：联体别墅物业服务费3.6元/月.平方，物业服务期限自2019年3月1日起至2020年2月29日止。2019年3月1日至2020年2月29日，原告依约进驻被告所在小区提供物业服务，被告拒绝交纳物业费，遂引发诉讼。另查明，原告的法定代表人韦倩是地之韵公司法定代表人董西林的儿媳妇。 一审法院认为，一、原告与地之韵公司签订的《香格里拉（一期）前期物业管理服务合同》能否约束被告。原告认为根据国务院《物业管理条例》第十一条第四项“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业；”第十二条：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”地之韵公司作为开发商，尚有半数以上面积的房屋未销售，享有专有面积过半数以上，应当认定为大业主，有权行使选聘物业服务企业的权利。被告方认为原告与地之韵公司签订物业服务合同之前未告知被告，且地之韵公司的法定代表人与原告的法定代表人存在公媳关系，双方之间是利益共同体，原告与地之韵公司联合制定远高于玉环市本地物业服务平均水平的服务价格，损害了被告方的利益，只能在原告与地之韵公司之间具有约束力，对被告无约束力。本院认为，在未成立业主委员会之前，开发商要重新选聘物业应该召开业主大会或者书面征求业主意见，通知每位业主参与业主大会或书面征求业主意见，再根据参加人数是否符合要求来确定决定的事项能否及于全体业主。本案中，地之韵公司未通知业主召开业主大会，也没有采用书面形式征求业主意见，私自与物业公司签订物业服务合同，违反了《物业管理条例》的规定。同时，根据《物业管理条例》第二十四条：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。”的规定，建设单位应该通过招投标的方式选聘物业服务企业。地之韵公司与原告虽系两家不同的公司，但两家公司的法定代表人是一家人，双方未经招投标私自签订的物业服务合同客观上缺乏公平性。故原告与地之韵公司签订的《香格里拉（一期）前期物业管理服务合同》对被告无约束力。二、被告与地之韵公司签订的商品房买卖合同中关于前期物业合同的约定是否仍然有效。根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”前期物业服务合同应当是过渡性合同，是在业主委员会尚未成立，小区又需要物业管理时，避免出现物业管理真空而制订的合同。一般前期物业服务合同在商品房买卖销售时与业主签订，业主明确知晓前期物业服务内容。本案中，地之韵公司与被告签订的商品房买卖合同附件七中约定了《**物业服务合同》的主要内容，明确了物业费的价格，未约定服务期限。因涉案小区未成立业主委员会，也未召开业主大会选聘新的物业公司，没有合法的程序终止该合同，故该前期物业服务合同仍然有效。三、被告是否应向原告交纳物业管理费，交纳的费用标准。原告实际进行了物业管理服务，被告实际接受了物业管理服务，被告应向原告支付相应的物业服务费用。通过对前两项争议焦点的分析，被告应该按照其与地之韵公司签订的商品房买卖合同中附件七约定的价格向原告交纳物业管理费。被告辩称其房子应该是排屋，不是别墅。按照通常理解，被告居住的是两个单元的别墅拼联组成的各自享有独立空间的建筑物，即所谓的双拼别墅，应按照别墅的定价（2元/月.平方米）向原告交纳物业费。综上，本院认为，被告与地之韵公司签订的商品房买卖合同中关于前期物业合同的约定系双方当事人的真实意思表示，该协议内容并不违反国家法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。被告应按照住宅面积，根据协议约定，以2元/月.平方米的价格向原告支付2019年3月1日至2020年2月29日的物业费，即9226.32元。原告按月利率2%的标准计算违约金，因被告与地之韵公司签订的前期物业服务合同中无相关违约条款的约定，该请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，国务院《物业管理条例》第十一条第四项、第十二条、第二十四条、第二十六条、第四十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：一、限被告苏光明于本判决生效后十日内支付原告玉环欣和物业管理有限公司自2019年3月1日至2020年2月29日的物业服务费9226.32元；二、驳回原告玉环欣和物业管理有限公司的其余诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”因此，上诉人玉环欣和物业管理有限公司与建设单位签订的《香格里拉（一期）前期物业管理服务合同》对被上诉人苏光明是否有约束力，关键要看该合同是否依法签订。首先，《物业管理条例》第二十五条规定“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”，而《香格里拉（一期）前期物业管理服务合同》的内容并未包含在买卖合同中。其次，《物业管理条例》第十一条第（四）项规定“选聘和解聘物业服务企业，由业主共同决定。”在未成立业主委员会之前，开发商要重新选聘物业应该召开业主大会或者书面征求业主意见，通知每位业主参与业主大会或书面征求业主意见，再根据参加人数是否符合要求来确定决定的事项能否及于全体业主。本案中，建设单位未通知业主召开业主大会，也没有采用书面形式征求业主意见，擅自与物业公司签订物业服务合同。最后，《物业管理条例》第二十四条第二款规定“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”而建设单位与上诉人签订合同时既未通过招投标的方式，也未经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，就采取协议的方式。综上所述，上诉人与建设单位签订的《香格里拉（一期）前期物业管理服务合同》，不符合行政法规的规定，对业主不具有约束力。因此，上诉人玉环欣和物业管理有限公司要求被上诉人苏光明按照该合同约定的价格支付物业费的上诉理由不能成立。一审法院考虑到上诉人已经提供了物业服务，被上诉人也实际享受了物业服务，因此，判令被上诉人向上诉人支付相应的物业服务费用，并按被上诉人与开发商签订的买卖合同附件七《前期物业服务合同》约定的价格支付得当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费240元，由上诉人玉环欣和物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈微春 审 判 员 陈 茜 审 判 员 张妙君 二〇二〇年十二月二日 代书记员 赵灵仙