山东省东明县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1728民初1798号 原告：宗琴，女，汉族，住广东省珠海市香港区。 委托诉讼代理人：陈青友，山东君诚仁和律师事务所律师。 被告：山东诚祥建设集团股份有限公司，单位住所地：济宁经济开发区呈祥大道**。统一社会信用代码：913708001662829844。 法定代表人：高德，任董事长职务。 委托诉讼代理人：岳耀勋，山东德衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀峰，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。 被告：李大宾，男，汉族，住，住山东省嘉祥县/div> 被告：周鹏飞，男，汉族，住，住安徽省安庆市宿松县/div> 委托诉讼代理人：曹培华，山东善理律师事务所律师。 原告宗琴与被告山东诚祥建设集团股份有限公司（以下简称诚祥公司）、李大宾、周鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告宗琴及委托诉讼代理人陈青友，被告诚祥公司委托诉讼代理人岳耀勋、李秀峰，被告李大宾，被告周鹏飞及委托诉讼代理人曹培华到庭参加诉讼，原告诚祥公司法定代表人高德经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告宗琴向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告一次性支付工程款700万元；二、本案涉案费用由被告承担。事实与理由：2019年东明县人民政府就东明县菜园集一号村台进行招标，由被告诚祥公司中标。被告周鹏飞当时说他从中标方承接了大部分工程，介绍原告宗琴来承接一部分上述工程。周鹏飞当时承诺至少有十几万平方米让原告宗琴来施工，做的快可以干的更多，进场就有5%的预付款。由于进度较赶，需要原告先带人进场，合同随后补签，周鹏飞向原告强调不许原告和周鹏飞的上家接触。周鹏飞让原告看了周鹏飞与李大宾、诚祥公司的承包合同，并承诺在东明县滩区建设项目保证1号台或其他号台由原告做大约十万平方米左右。在周鹏飞的催促下，原告于2019年12月初带领工人机械及建筑材料陆续进场。原告进场后发现三通一平都没有备齐，预付款变为做到一层支付，并以各种理由推迟签合同。由于当时原告的工人和大量材料已经进入工地，迫于无奈，只能继续施工。后来周鹏飞看原告的工人干活质量非常好，就说一定在保证质量的情况下尽快赶工期，每平方可以再加30-40元。在这期间原告一直要求支付预付款和补签合同却无果。2020年2月中旬，周鹏飞以提交工资表为由，收集了大部分人员的身份证，单独从诚祥公司结了工程款，还私自领取了部分工人的工资。2020年3月10日，被告周鹏飞辱骂原告和现场管理人员，想让原告退场。因原告先期已经投入大量资金，且第一批付款节点将至，原告不同意退场。被告周鹏飞就伙同他人殴打原告的现场总管刘杰，导致刘杰肋骨骨折。周鹏飞让人将原告管理人员的生活用品扔出，要求交出钥匙退场。2020年3月11日，周鹏飞带领人员强行进场。2020年3月10日止，东明县菜园集一号村台原告所做的工程F1主体封顶、F2一层封顶（三层）、F3一层封顶（两层）、4F两层封顶、F5一层封顶（两层）、F6一层封顶（两层）、F7一层封顶、F8主体封顶（差斜屋面）、F10主体封顶（差斜屋面）、F11主体封顶（三层）；A17主体封顶（差斜屋面）、A18主体封顶（差斜屋面）、A19一层封顶（两层）、A20基础完成（三层）、A21基础完成（三层）、A22基础完成（三层）；D7主体封顶（差斜屋面）、D8主体封顶（差斜屋面）；C1基础完成、C2基础完成、C3基础完成。目前为止，原告作为实际施工人所施工面积共计26150.68平方米，按照实际工作量被告应支付原告工程款700余万元，而原告分文未得。原告为维护合法权益，具状起诉。 被告诚祥公司辩称，被告诚祥公司与原告宗琴没有任何合同法律关系，被告诚祥公司中标后将东明县菜园集一号村台部分工程中劳务部分分包给山东燕飞建筑劳务有限公司，并签订了施工合同，因此，原告宗琴要求被告诚祥公司承担支付工程款的责任没有任何事实根据和法律依据，故请求法院依法驳回原告对被告诚祥公司的诉讼请求。 被告李大宾与被告诚祥公司答辩意见一致。 被告周鹏飞辩称，周鹏飞与原告之间既没有口头、书面约定也没有事实的劳务承包关系。原告只是作为劳务施工管理人员之一参与过部分管理工作。但因原告私下借款，私下签订合同，私下进行材料采购严重影响了工程施工，造成了实际劳务施工合同与其他同标段的劳务施工合同相比每平方多出20元，我们保留每平方多出的20元的诉权，要求依法驳回原告全部诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告宗琴与三被告之间均未签订建设工程施工合同或承包、分包合同，三被告均不认可与原告宗琴之间存在建设工程施工合同关系。原告主张是从被告周鹏飞处承包的东明县菜园集镇一号村台部分工程，系包工包料的土建工程。被告周鹏飞主张原告宗琴是其管理人员，周鹏飞系总经理，宗琴系副总经理因管理不善于2020年3月8日被解雇。另外被告周鹏飞主张原告宗琴以借款形式向几个施工班组收取多笔保证金，无授权委托的情况下对外签订劳务合同，且价格高于周鹏飞自身承包的价格。被告诚祥公司主张其公司中标后将菜园集一号村台部分工程中的劳务部分分包给山东燕飞建筑劳务有限公司，为证明其主张被告诚祥公司提交补充协议一份（签订时间2019年11月10日）。上述补充协议落款发包方处有李大宾签名捺印，承包方处有山东燕飞建筑劳务有限公司盖章及周鹏飞的签字。被告诚祥公司主张李大宾系代表的被告诚祥公司签订的该合同，因此合同的双方系被告诚祥公司及山东燕飞建筑劳务有限公司。上述补充协议的主合同系2019年11月8日签订的一份“个人承包合同”，合同内容显示“发包方（甲方）：山东诚祥集团东明分公司李大宾，承包方：周鹏飞”。合同约定：工程名称“山东省东明县黄河滩区居民迁建村台安置工程第五标段”，工程地点在菜园集镇1号村台。被告李大宾及被告周鹏飞分别在合同落款发包人及承包人处签名捺印。山东燕飞建筑劳务有限公司于2019年11月5日任命周鹏飞担任公司总经理职务。被告李大宾自认系被告诚祥公司的涉案工程项目负责人。关于涉案工程的工人工资发放，被告周鹏飞陈述工人的名单是施工班组和管理人员审核后报到周鹏飞处，周鹏飞再报送到李大宾处拨款，2020年3月8日前的工人工资已经全部发放完毕。 另查明，因为涉案工地上的打架事件，2020年1月13日东明县公安局菜园集镇派出所（以下简称派出所）对徐培志和周威分别进行了询问，徐培志在询问中陈述了徐培志、周威及苏煦打架的经过。周威在询问中陈述徐培志是山东燕飞劳务公司的安全科经理，负责一号村台，苏煦是徐培志手底下干活的员工。2020年3月10日晚，原告宗琴与被告周鹏飞发生争吵，涉案工地上发生打架事件。2020年3月12日，派出所对被告周鹏飞作询问笔录。周鹏飞在上述询问中陈述宗琴是其下面的副总，宗琴的丈夫刘杰、儿子苏煦都在项目部工作，宗琴将下面的活又承包给了其他几个人，分别收取了别人的保证金。2020年3月12日，派出所对徐培志作询问笔录。徐培志在上述询问中对“宗琴跟周鹏飞因为什么事情争吵，你知道吗？”的问题，陈述“因为公司内部的事情，宗琴说公司对她不满，具体还是因为宗琴提高劳务价格、还收取下面劳务分包队的质押金。”。徐培志在上述询问中对“宗琴跟周鹏飞在公司负责什么职务？”的问题，陈述“周鹏飞是公司的老板，宗琴是周鹏飞让她来工地抓管理。”2020年3月15日，派出所对周晓阳作询问笔录。周晓阳在上述询问中对“周鹏飞和宗琴为什么争吵”的问题，陈述“我听周鹏飞说，是宗琴乱收保证金，给别人的工价很高。”2020年3月21日，派出所对周保华作询问笔录。周保华在上述询问中陈述周鹏飞是1号村台第二项目部的老板，宗琴是周鹏飞下面的一个管理人员。当派出所让周保华说一下知道的情况时，周保华陈述“……周鹏飞就站在门口的位子和宗琴及刘杰争吵，我听到周鹏飞说宗琴和下面的工人签了合同，5毛6分钱的砖不用，用6毛1分钱的砖之类的。……” 原告宗琴为证明其主张提交一系列证据。原告提交一份周鹏飞书写的落款时间为2020年2月27日的承诺书，内容显示：“本人承诺在菏泽地区东明县滩区建设项目保证1号台或其他台号承诺宗琴将有工程项目大约在拾万平方左右。”原告为证明其实际施工，提交其与菏泽恒兴宇建筑材料股份有限公司签订的混凝土买卖合同（签订时间：2019年12月13日）、领款证明单（金额921356元）、送货单及明细表，未提交实际付款凭证。其中领款证明单领导批准意见处有宗琴签名，付款记录处有周鹏飞签名，明细表名称为“一号村台宗经理用商砼明细”。另外，原告提供与东明红斌建筑材料有限公司签订的混凝土供货合同（无落款时间）、五张送货单及一张收条（金额23000元）。原告宗琴在上述合同落款甲方委托代理人处签名。原告宗琴提供与王增印签订的供砖合同（落款时间2019年12月13日）及收条一张（金额41500元）；提供钢材采购合同（落款时间2019年12月15日）、出库单送货单及收据。原告主张购买钢材款共计1108730.066元，现原告已向文士杰垫付钢材款528600元，对于剩余钢材款及逾期付款违约金文士杰作为原告向湖南省衡山县人民法院起诉了原告宗琴之子苏煦。原告主张其又向其他人转包了劳务部分，提供了安徽鸿琴建筑劳务有限公司（公司加盖印章，原告宗琴签字）分别与蔡兵、江志伟、邹吉祥、周瑞军、曲兆辉、张洪军等签订建筑工程劳务大清包合同，但未提供付款凭证。原告还提供安徽鸿琴建筑劳务有限公司（公司加盖印章，原告宗琴签字）于2019年12月31日与张国强签订的产品销售合同（购砖），原告称张国强的砖钱共计596527元因被告原因还未支付。原告宗琴另提供了其与被告周鹏飞的部分微信聊天记录、通话录音、部分小额微信转账记录及水电暖的部分购置收据、泵送结算单、两本施工日志、图纸等。原告主张泵车费用已垫付14800元，其余32068元因被告原因尚未支付，建筑材料费用垫付3021元+9660元+80元+11270元，验槽费3890元，挖机费用990元，塔吊电缆配电箱及配件费垫付3800元、工程图纸打印费2000元。综上所述，原告宗琴主张其在涉案工程上实际垫付了646526元。 被告周鹏飞为证明自身主张提交一系列的证据。被告周鹏飞对原告提交的承诺书是被告周鹏飞本人书写无异议，但主张该承诺书是为了解决原告参与管理过程中造成的遗留问题作出，而原告并未解决其造成的遗留问题，周鹏飞本身并不具有10万平方米的承包工程范围，承诺书出具之前原告没有工程项目，周鹏飞也未承诺给其工程项目。对原告提交的其与菏泽恒兴宇建筑材料股份有限公司签订的混凝土买卖合同及领款证明单，被告周鹏飞主张原告宗琴无权签订此合同且原告宗琴并未实际支付领款证明单上显示的金额921365元。被告周鹏飞为证明上述主张提交了“周鹏飞（山东燕飞劳务有限公司）”与“李庆光（菏泽恒兴宇建筑材料股份有限公司”签订的欠款承诺书一份，甲方周鹏飞（山东燕飞劳务有限公司）承诺乙方李庆光（菏泽恒兴宇建筑材料股份有限公司）所供商砼款921365元，甲方于2020年9月15日前一次性付清。另外被告周鹏飞提供了菏泽恒兴宇建筑材料有限公司加盖公章的“一号村台宗经理用商砼明细”及金额为921365元的“领款证明单”，并且领款证明单上注明“此款未结清，等此款结清后，原件交于周鹏飞”。另外被告周鹏飞提供红斌建材1号村台燕飞周鹏飞”应付款明细。上述其中一页明细上注明“已收到2019年周鹏飞部分货款叁拾万元正”，并加盖了东明红斌建筑材料有限公司印章。另外，被告周鹏飞主张原告宗琴为施工工地垫付的砖款4万余元系原告宗琴借施工人江志伟的5万元支付的该款项；主张原告宗琴支付的钢材款528600元系原告宗琴借施工人江志伟的15万元及王辛刚的40万元支付的该款项。被告周鹏飞主张其已经向江志伟偿还了两笔借款，并收回了欠条原件，为证明上述主张被告周鹏飞提交了安徽鸿琴建筑劳务有限公司向江志伟出具的两张欠条原件（其中一张金额5万元，另外一张金额15万元）。被告周鹏飞主张其已经向王辛刚偿还了40万元，并提交了2020年5月4日转账记录一张及王辛刚证明条一张，主张向薛洪波偿还了4万元提交证明条复印件一张。原告宗琴认可向施工班组江志伟借款20万元，向王辛刚借款40万元，向薛洪波借款4万元，但不认可被告周鹏飞的还款。另外，被告周鹏飞提交工人工资转账明细表、部分材料付款明细表及银行转账、与曹体刚的商品混凝土供应明细单、与张红军签订的《产品供应合同》及对账单、与苏百利《供砖合同》及对账单及其他收货单等。2020年3月16日，山东燕飞建筑劳务有限公司与曲兆辉、程玉杰、王辛刚、乔志伟、侯祥林分别签订劳务清包工合同书，2020年3月21日山东燕飞建筑劳务有限公司与蒋招采签订劳务清包工合同书。原告宗琴认为上述劳务清包工合同系其撤出工地后所签，与原告无关。原告对被告周鹏飞提交的2020年1月份工人工资转账明细表无异议，但认为这些款项系被告诚祥公司或被告李大宾支付与被告周鹏飞无关。原告宗琴未向工人支付过工资。2020年1月21日，被告周鹏飞向原告宗琴之子苏煦分两次共转账20000元，被告周鹏飞主张该20000元是支付原告及其子的辛苦费用，原告对此不予认可，原告主张是被告周鹏飞转给苏煦让苏煦支付给泵车司机的泵车租赁费。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式。 首先，原告与三被告之间均未签订书面合同。原告宗琴主张其从周鹏飞处承包的涉案工程，但是双方未签订施工合同。原告提交一份承诺书，承诺书书写时间为2020年2月27日，而原告主张其从2019年已经进场施工，承诺书载明“承诺宗琴将有工程项目大约拾万平方米”。根据承诺书的内容看，双方并未达成承包或分包工程的明确合意，并且无工程范围、工程期限、工程价款计算标准及支付方式等实质性内容。因此该份承诺书不具有合同性质，亦不能证明原告是涉案工程的实际施工人。原告宗琴主张案涉工程价款达700万元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但宗琴既无书面承包协议，又无充分的证据证明有口头协议对相关事项进行了约定，此与常理不符。 “实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。依照上述司法解释的规定，“实际施工人”应是无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原告宗琴并未证明其与三被告之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用资质承建案涉工程，故原告宗琴认为其属于涉案工程实际施工人没有法律依据。 其次，原告宗琴所提交的混凝土买卖合同、供砖合同、钢材采购合同、劳务大清包合同及其他证据亦不能证明其为涉案工程的实际施工人。原告宗琴在未与任何一方签订工程承包或分包合同时，即与他人签订多份采购合同、劳务大清包合同，并不符合常理。从材料款支付情况，原告宗琴虽与菏泽恒兴宇建筑材料股份有限公司签订混凝土买卖合同，但材料款921365元并未提交实际付款凭证，款项实际是由“周鹏飞（山东燕飞劳务有限公司）”与“李庆光（菏泽恒兴宇建筑材料股份有限公司”签订的欠款承诺书，且实际支付了部分款项。菏泽恒兴宇建筑材料有限公司在金额为921365元的领款证明单上注明“此款未结清，等此款结清后，原件交于周鹏飞”。关于向东明红斌建筑材料有限公司购买的混凝土，该公司也已经在“红斌建材1号村台燕飞周鹏飞”对账单上注明“已收到2019年周鹏飞部分货款叁拾万元正”。原告在本案中主张在涉案工程中实际支出各项费用共计646526元，自己认可向施工班组江志伟、王辛刚、薛洪波借款64万元，被告周鹏飞向原告之子苏煦转账20000元。被告周鹏飞主张其已将宗琴借施工班组的64万元还清，并提供了欠条原件、转账记录等部分证据。原告提供的证据能够证明其参与了工程的施工，并有部分材料款垫付，参与施工的情况下有材料款垫付、有施工图纸及施工日志等也属正常，并不足以证明其是工程实际施工人。 再次，原告宗琴主张案涉工程的工程价款证据亦不充分。通常实际施工人主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。但宗琴并未提交充分的证据予以证明。并且即使存在以上证据，但宗琴也没有证据证明其与三被告关于施工范围、结算标准、结算方法等工程的实质内容是如何约定，人民法院亦无法认定工程价款。综上，本院认为，原告宗琴主张其系案涉工程的实际施工人并主张工程价款700万元，证据不足，本院不予支持。如原告宗琴在涉案工程上确实存在垫付款，待提供充分证据后可另案向相关义务人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百三十四条之规定，判决如下： 驳回原告宗琴的诉讼请求。 案件受理费60800元，由原告宗琴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  徐 昕 人民陪审员  周卫平 人民陪审员  陈 彦 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理  耿纪霞 书 记 员  刘阳阳