浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终3394号上诉人（原审被告）：金小萍，女，1970年8月6日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕科江，男，1975年3月22日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：石莹婷，浙江新兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：郦伟土，浙江新兴律师事务所实习律师。原审被告：吕科稿，男，1962年4月25日出生，汉族，住诸暨市。上诉人金小萍因与被上诉人吕科江、原审被告吕科稿合伙协议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2019)浙0681民初15177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人金小萍的委托诉讼代理人杨绍军，被上诉人吕科江及其委托诉讼代理人石莹婷、郦伟土，原审被告吕科稿同时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金小萍上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吕科江的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审在吕科江未能提供证据证实合伙关系的情况下，以所谓“高度盖然性证明标准”为由，以金小萍未能提供证据证明金小萍与吕科江间不存在合伙关系事实，从而判决认定双方之间存在合伙关系，这显然是错误的。(一)一审法院在未认定涉及案外人东方集团建设有限公司开封办事处（以下简称东方公司开封办事处）的协议效力的前提下，将协议内容作为认定合伙关系(三七分成)的重要证据是错误的。2017年2月11日，吕科江与吕科稿签订《协议书》一份，涉及东方公司开封办事处与河南大江水务有限公司（以下简称大江公司）工程款结算问题，协议书由吕科稿与吕科江兄弟二人签名，但他们既不能代表东方公司开封办事处，也不能代表大江公司，因此二人签订的该协议书是无效的，最多也只是一份效力待定的协议。一审法院在未对协议效力评判的前提下，却以协议书的内容认定金小萍与吕科江存在合伙关系及合伙比例，金小萍欠吕科江210万元工程款存在错误。即使这份协议有效，也与金小萍无关，金小萍不是协议当事人，协议内容不能约束金小萍。(二)一审法院认定为涉及金小萍与安徽宝业住宅产业化有限公司（以下简称宝业公司）的议书（以下简称210万元协议书）有效是错误的。该份协议签订的双方是吕科江与吕科稿，内容涉及金小萍与宝业公司签订的协议［即(2017)豫民终269号认定的承包工程］，该承包工程的双方是金小萍与宝业公司，吕家兄弟无权签订涉及第三人权利的协议。虽然吕科稿是金小萍的爱人，但吕科稿并不知道该工程的具体情况，吕科江也明确知道这个内情，因此不属于家事代理的范畴，吕科江也不是善意第三人，吕科江也承认协议是其拿斧头威逼吕科稿所签的，该协议事后也未得到金小萍的追认，故这份协议是无效的。(三)由吕科稿出具的承诺书也是无效的，这份承诺书涉及金小萍的部分应该认定为无效，吕科稿无权对涉及金小萍的借条、欠条承诺作废，但一审法院在未作评判的前提下，再次按照有效的情形认定了相关事实是错误的。(四)本案所涉债务其实就只有一笔，即180万元的协议书载明的金额。(2017)豫民终269号民事判决书第10页明确认定“金小萍是实际施工人，而吕科江是金小萍认可的项目管理人，对吕科江接收工程款也是认可的”，可以确定本案讼争的款项与该判决认定的工程有关，这些工程是金小萍实际施工的，吕科江只是金小萍认可的项目管理人，吕科江是代表金小萍接收款项的，不是如吕科江陈述其与金小萍、吕科稿三人合伙，其占70%份额，其中有1800万元工程款由宝业公司支付给吕科江，再由吕科江转汇给金小萍。三份协议和承诺书都是吕科江用斧头逼着吕科稿写的，这一事实吕科江也是承认的，三份协议和承诺书都应认定为无效。事实上，吕科江是金小萍认可的项目管理人，金小萍只有一笔工地上要支付的工资、材料款、租赁费等费用210万元，由吕科江负责去支付的。因吕科稿说同意提前支付，吕科江才同意减让一部分。这笔款项已由金小萍支付给了吕科江，实际支付202.5万元。金小萍与吕科江河南工地上的帐目已结清。(五)一审法院在吕科江没有证据证实双方存在合伙关系的情况下，将举证责任强加给金小萍，从而认定双方存在合伙关系是错误的。吕科江认为双方存在合伙关系，是口头合伙，没有签订合伙协议，其未能证明双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出约定；其对自己的合伙投入，在一审第一次庭审中说“资金是我方投入占大多数，当时约定我方占70%，两被告占30%”。当法官问吕科江项目资金是如何投入时，其说具体记不清了，也无法提供投入资金的证据。在第二次庭审中，吕科江却说“我认为我投入的是项目管理，因为被告方不到现场管理的”。可见吕科江对合伙投入资金的说法都是自相矛盾的，其自己说投入的是项目管理，没有投入资金。另外，吕科江说承包合同是其出面签订的，但其未能提供证据加以证实。吕科江认为双方是合伙关系，仅提供一份涉及东方公司开封办事处与大江公司的协议书，协议书上有“70%”字样。一审法院却将举证责任强加给金小萍，在未评判该份协议书效力的情况下，按协议有效的情形，运用“高度盖然性证明标准”认定双方存在合伙关系。金小萍与吕科江之间没有达成合伙合意，也没有合伙协议，合伙内容是什么?吕科江在一审中的陈述不符合常理。工程是金小萍承包的，如果按照吕科江说的“双方是合伙，他占70%，金小萍和吕科稿两人占30%，款项由宝业公司汇给他，再由他转汇给金小萍”，既然吕科江占70%，其怎么会让金小萍出面签订工程承包合同?款项还要通过吕科江再转给金小萍，吕科江自己直接扣除70%份额不是更省事?再说工程是通过吕科稿接来的，由金小萍出面签订承包合同，资金都由金小萍垫付，吕科江投入的只是现场管理，如是合伙，金小萍和吕科稿怎么会让吕科江占70%，而他们两人只占30%?其实，吕科江仅是金小萍雇佣的现场管理人，双方并不存在合伙关系。吕科江认为其与金小萍之间既存在合伙关系，也存在雇佣关系，这从情理上也说不过去。(六)一审将“郑建华”的电话作为定案证据之一，认为吕科江不存在胁迫，从而否认吕科稿提出的三份协议和承诺书是受吕科江胁迫签订的事实是错误的。郑建华如是证人须当庭作证并宣誓，仅打电话询问不符合法律规定，不能作为证据使用。其在对话中说“吕家兄弟谈了很多次，他只参与了同方酒店那一次，其他地方他不清楚，协议内容他也不清楚，他认为兄弟俩之前不存在胁迫”。他的话最多是一种猜测，具体情况他不清楚。而吕科江用斧头威逼吕科稿的那次是在吕科稿家里，郑建华不在场，况且吕科江自己也承认用斧头威逼过吕科稿。因此，在吕科江的说法不符合常理，又无证据证实的前提下，一审法院将举证责任倒置、将未认定效力的协议作为定案证据、运用“高度盖然性证明标准”认定双方存在合伙关系是错误的。一审认定的事实中涉及合伙法律关系、合同效力、家事代理、举证责任分担等内容，但其适用的法律只有我国合同法第一百零九条，明显回避了争议焦点问题的法律适用，其法律适用是不当的。吕科江辩称，一、案涉协议书涉及不同的三个项目款项，从协议书约定的不同还款时间可以看出三份协议书不是一笔款项，本案涉及的是二期工程，工程款为210万元，金小萍认为其与吕科江不是合伙关系，金小萍不应支付该笔工程款不符合事实。虽然在协议书上签字的是吕科稿，但吕科稿与金小萍是夫妻关系，与吕科江是亲兄弟，吕科江能获得这个项目吕科稿也有一定关系，故吕科稿在协议书上签字能代表金小萍，吕科江也有理由相信吕科稿有权代表金小萍签字且金小萍知情。二、本案涉及的项目是由吕科江与发包方签订合同，项目款也直接从发包方汇入吕科江账户，吕科江实际为该项目的负责人，故吕科江系涉案项目工程的负责人的事实非常明确。三、根据协议书约定，吕科江在合伙关系中占比70%，金小萍认为协议书是被吕科江胁迫所签，但至今未提供相应证据。综上，吕科江为涉案项目的实际承包人，也是该项目管理人，与金小萍形成事实上的合伙关系，工程项目结束后，双方签订协议书三份、承诺书一份，最终约定三项目共应支付吕科江600万元，其中180万元已履行完毕，且该180万元实际由金小萍向吕科江支付。吕科稿述称，一、吕科江拿斧头到其家中，如果其不签就要杀其全家，本来想报警，但母亲及亲戚朋友都劝说是亲兄弟。二、其没有签订协议的权利，其当时是大江公司总经理，对整个工程都没有参与，是金小萍参与工程。三、签订协议金小萍并不知情，协议上的内容也是吕科江说的，其没看到结算的东西，所有账目其不清楚，其没有参与到工程中。吕科江向一审法院起诉请求：判令金小萍、吕科稿支付欠款210万元，并支付该款自2018年8月1日起至款付清之日止按日万分之四计算的逾期付款利息（暂计315000元）。一审法院认定事实：吕科江系吕科稿的胞弟，吕科稿与金小萍系夫妻。2013年，吕科江与金小萍合伙从宝业公司处转包了“黄龙湖二期挖土及零星工程”，吕科江占股70%，金小萍占股30%。2017年2月11日，吕科稿代表金小萍与吕科江签订协议：目前，金小萍与安徽宝业产业化有限公司签订的协议正在官司诉讼。根据预估结算，金小萍尚需支付施工队负责人吕科江人民币210万元整。经双方友好协商达成一致意见，无论官司结局金小萍按以下时间安排向吕科江支付款项。第一笔于2018年7月30日前支付人民币100万元整，第二笔于2019年1月30日前支付人民币110万元整。另，如金小萍官司胜诉，则支付时间该为当金小萍官司胜诉并得到执行后，支付给吕科江（如法院执行有现金、实物及其他，则按相应支付）。2016年12月2日，河南省开封市中级人民法院判决宝业公司支付金小萍工程款1833.4974万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年10月8日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）；大江公司对上述工程款本息承担连带清偿责任。该判决生效后，河南省开封市中级人民法院于2018年初从宝业公司账户扣划了上述款项，但金小萍未按约定支付吕科江款项210万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、吕科江与金小萍、吕科稿之间是否存在合伙法律关系；二、吕科江与吕科稿于2017年2月11日签订的协议书中的210万元债务是否存在，如存在，应由谁承担付款责任。一、吕科江与金小萍、吕科稿之间是否存在合伙法律关系？吕科江与吕科稿于2017年2月11日签订三份协议书，一份承诺书，第一份协议内容为：兹在河南的工程项目施工中，尚需支付工程款给吕科江人民币180万元整。经双方友好协商并达成一致意见，吕科稿承诺按以下时间进行付款：第一笔于2017年4月20日前支付人民币50万元整，第二笔于2017年9月15日前支付人民币65万元整，第三笔于2018年2月10日前支付人民币65万元整。第二份协议内容为：目前，金小萍与安徽宝业产业化有限公司签订的协议正在官司诉讼。根据预估结算，金小萍尚需支付施工队负责人吕科江人民币210万元正。经双方友好协商达成一致意见，无论官司结局金小萍按以下时间安排向吕科江支付款项。第一笔于2018年7月30日前支付人民币100万元整，第二笔于2019年1月30日前支付人民币110万元整。另，如金小萍官司胜诉，则支付时间改为当金小萍官司胜诉并得到执行后，支付给吕科江（如法院执行有现金、实物及其他，则按相应支付）。第三份协议内容为：兹有东方建设集团有限公司开封办事处与河南大江水务有限公司在2012年6月3日签订的关于黄龙湖土方挖运的施工合同正在官司诉讼，根据此合同初步结算，东方建设集团有限公司开封办事处尚有210万工程款可收取。1、若东方建设集团有限公司胜诉得到执行，吕科江可获得工程款210万元（如法院执行有现金、实物及其他，则按相应支付）。2、若东方建设集团有限公司败诉，由吕科稿负责把东方建设集团开封办事处与河南大江水务有限公司签订的合同原件及工程相关资料移交给吕科江，若不能移交，则吕科稿承担吕科江的210元工程款。另外，如官司败诉且在法院判决书中，认定河南大江水务公司起诉前已向东方建设集团有限公司开封办事处支付的此合同工程款超过900万元整，则由吕科稿负责东方建设集团开封办事处向吕科江支付超过部分的70%。承诺书内容为：吕科稿承诺从2011年1月31日至2015年11月30日期间，吕科江向吕科稿及金小萍出具的所有借条、欠条均作废。吕科江对三份协议书及承诺书的签订原因解释如下：吕科江与金小萍、吕科稿合伙从宝业公司处转包了黄龙湖挖土及零星工程（共二期），吕科江占股70%，金小萍、吕科稿占股30%，根据预估，每期工程款约为1200万元，其中宝业公司支付了一期工程款900万元、二期工程款900万元，款项支付至吕科江账户，因金小萍、吕科稿资金紧张，且金小萍管理财务，故吕科江将宝业公司支付的工程款又转至了金小萍账户。在宝业公司已支付的1800万工程款中，吕科江占70%份额，扣掉吕科江应承担的工程成本后，金小萍、吕科稿尚应支付580万元，后金小萍分别于2016年2月3日、2016年2月6日、2016年4月28日、2017年1月23日分别转账给吕科江20万、30万、50万、20万，又以现金支付30万，合计150万，吕科稿名下位于诸暨市××的房屋（现已过户至吕科江名下）作价100万，抵扣2012至2015年间吕科江向金小萍、吕科稿借款的100万，中间人郑建华在双方协调过程中吕科江减免了50万，共计400万，故宝业公司已支付的1800万工程款中金小萍、吕科稿尚应支付吕科江180万，其余两笔未付的300万吕科江各占70%即210万，故吕科稿于2017年2月11日同日出具金额为180万、210万、210万的协议三份，同时出具承诺书一份承诺自2011年1月31日至2015年11月30日间吕科江向金小萍、吕科稿出具的所有借条、欠条均作废。吕科稿抗辩三份协议及承诺书均为受吕科江暴力胁迫所写，但未向该院提供证据证实，且从三份协议书、承诺书的内容来看，第一份协议与第三份协议表述的为支付工程款，第二份协议表述的为支付施工队负责人吕科江款项，承诺书承诺2011年1月31日至2015年11月30日期间吕科江向金小萍、吕科稿出具的借条、欠条均作废，三份协议书的金额分别为180万、210万、210万，与吕科江的陈述均能对应，且三份协议对付款条件也作了具体而明确的约定，故吕科稿出具的三份协议书及承诺书均具有正当的法律事由。吕科江陈述三份协议书及承诺书是在中间人“郑建华”的协调下在诸暨同方大酒店签订的，吕科稿认可“郑建华”系其朋友，但否认在诸暨同方大酒店商谈过，也否认郑建华出面协调过，经该院当庭向“郑建华”核实，郑建华表示吕科江与吕科稿的确在诸暨同方大酒店商谈过，俩兄弟之间不存在胁迫，故吕科稿抗辩系受吕科江暴力胁迫而签订三份协议书及承诺书，已付清的180万协议（实际支付202.5万）与本案吕科江主张的210万款项系同一笔款项的说法显然不能成立，也违背了诚实信用原则。第三份协议书中还约定“……则由吕科稿负责东方建设集团开封办事处向吕科江支付超过部分的70%”，与吕科江所主张的其占涉案工程款的70%相印证。河南省高级人民法院（2017）豫民终269号案件中，宝业公司与大江公司在上诉的事实与理由中均提出，“前两个工程的施工方签章均为宝业公司开封分公司，项目负责人为吕科江”，对实际施工人为金小萍提出了异议，河南省高级人民法院在该案中也认定了“涉案工程的部分签证单上，吕科江签字并加盖了宝业公司开封分公司的印章”。金小萍虽提交了一份工资发放清单，但金小萍、吕科稿系吕科江的亲兄嫂，在当时对吕科江有所照顾也是情理所在，不能证明金小萍与吕科江未合伙承包涉案工程的事实。综上所述，在金小萍、吕科稿未提出充分证据的基础上，吕科江提供的证据已达到了高度盖然性证明标准，至于吕科稿是否参与涉案工程的合伙，因工程款项的往来均发生在吕科江与金小萍之间，吕科江提供的证据难以证明吕科稿参与了合伙。综上所述，该院认定吕科江与金小萍之间存在合伙法律关系。二、吕科江与吕科稿于2017年2月11日签订的第二份协议书中的210万元债务是否存在？如存在，应由谁承担付款责任。上文中，该院已分析吕科江与吕科稿于2017年2月11日签订的三份协议书均存在具体的法律事由，本案吕科江所主张的210万元款项显然与金小萍已根据第一份180万协议书实际支付的202.5万元款项并非同一笔款项。与吕科江存在合伙法律关系的是金小萍，吕科江主张权利的相对方应为金小萍。本案中吕科江据以主张权利的为第二份210万协议书，该协议书中的付款义务人为金小萍但由吕科稿签字，第一份180万协议书中的款项已由金小萍实际支付给吕科江。吕科江与金小萍能参与本案的合伙很大程度是因为吕科稿，吕科稿、金小萍又系夫妻关系，吕科江有充分理由相信吕科稿有权代表金小萍实施民事法律行为，该210万协议书中涉及的民事案件法律文书已生效，协议书中约定的付款条件已成就，故金小萍应承担本案吕科江主张的210万元债务。债务应当清偿。吕科稿系金小萍配偶，又系涉案工程发包方大江公司的股东，也与宝业公司存在密切关系，其以金小萍名义与吕科江于2017年2月11日签订的第二份协议书吕科江有理由相信其有权代表金小萍，故该协议书应为有效，金小萍应按该协议书的约定支付吕科江款项210万元。吕科江现起诉要求金小萍、吕科稿支付欠款210万元并支付该款自2018年8月1日起至款付清之日止按日万分之四计算的逾期付款利息，因协议书中并未约定逾期付款利息，该院将利息部分的诉请调整为自2018年8月1日起至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、金小萍支付吕科江款项210万元，并支付该款自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回吕科江其余的诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，各方当事人在二审中对于三份协议书及承诺书系由吕科稿与吕科江签订的事实并无争议，予以确认。各方的争议焦点在于以下三方面：一是三份协议书及承诺书的效力；二是金小萍与吕科江之间是否就黄龙湖二期挖土及零星工程存在合伙关系；三是180万元协议书与210万元协议书所涉债务是否系同一笔债务。关于争议焦点一。首先，关于胁迫的问题。金小萍主张三份协议书及承诺书系吕科稿在受到吕科江胁迫的情形下出具，应认定为无效，并认为一审法官庭审中通过电话向案外人郑建华核实情况，不符合证人证言必须到庭作证并接收询问之形式要件，不能作为认定事实之依据。对此，依据我国民事诉讼法司法解释第九十条规定，当事人对于自己的主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。金小萍主张存在胁迫事实，但吕科江予以否认，故应由金小萍对于该事实的发生承担举证责任，现金小萍未提供充分有效之证据证明该主张，理应承担举证不能的不利后果。关于一审中向案外人核实情况，不属于吕科江提供的证人证言，金小萍关于不符合证据形式要件的主张不能成立，且根据举证责任分配原则，吕科江就其主张不存在的事实亦不负有举证证明责任，故一审判决认定不存在胁迫事实并无不当。其次，关于代理权限的问题。对于210万元协议书及承诺书，金小萍认为吕科稿无权代表金小萍与吕科江签订协议。经审查，吕科稿系案涉工程发包方大江公司的股东，故其对金小萍与吕科江从事案涉工程施工的相关情况应系知情，而吕科稿与吕科江系兄弟，吕科稿与金小萍系夫妻，三人之间存在亲密的近亲属关系，吕科江有理由相信吕科稿具有代理金小萍之权限，一审认定吕科稿代表金小萍出具协议书及承诺书并无不当，210万元协议书及承诺书对金小萍具有拘束力。对于涉及东方公司开封办事处与大江公司的协议书，主要是吕科稿与吕科江之间约定关于工程款后续处理及资料移交方面的内容，该协议书在该二人之间发生合同效力，即二人以自身名义设定彼此的权利义务，无所谓案外人开封办事处与大江公司之授权。综上，本院对于案涉三份协议书及承诺书的效力予以认定。关于争议焦点二。关于合伙事实，根据（2017）豫民终269号一案的诉讼情况来看，宝业公司抗辩工程的施工方系宝业公司开封分公司及项目负责人系吕科江，并对金小萍的实际施工人的身份提出异议，该案也认定吕科江在部分工程签证单签字，宝业公司亦将部分工程款直接汇付给吕科江，足以反映吕科江深度参与案涉工程之事实，结合吕科稿代表金小萍就宝业公司未结工程款向吕科江出具协议书确认尚欠款项，本院认定金小萍与吕科江就黄龙湖二期工程存在合伙关系具有高度盖然性，一审判决就此认定并无不当。金小萍在（2017）豫民终269号及本案诉讼过程中，一直坚称吕科江系其雇佣人员，并提供了工资清单予以佐证，但即便吕科江在案涉工程中担任了管理工地的工作，也不足以否定其与金小萍之间存在合伙关系的事实，工程款由吕科江接收后转汇金小萍、吕科稿代表金小萍确认应支付吕科江的工程尾款，也与金小萍主张吕科江仅为雇佣人员的身份不符，故相较双方之陈述，本院认为吕科江的陈述显然更具合理性，对金小萍的陈述不予采信。关于争议焦点三。金小萍、吕科稿主张案涉180万元协议书与210万元协议书所涉债务系同一笔债务，吕科江与吕科稿以180万元协议书重新确认了210万元协议书所涉债务，且其业已通过金小萍账户支付202.5万元予以付清。吕科江则认为上述两笔债务并非同一笔债务，金小萍支付的202.5万元系用于清偿180万元债务，本案讼争的210万元债务尚未清偿。本院认为，吕科江手中持有上述两笔债务的二份协议书，二份协议书所涉的债务金额、付款主体、付款进度均不相同，且该二份协议书系于同日签具，金小萍、吕科稿主张180万元协议书是对210万元协议书中债务的重新确认，但其未撕毁或回收210万元协议书，仍有吕科江持有该210万元协议书，明显不符常理。此外，吕科江也能就二份协议书所涉二笔债务的形成作出合理陈述。综上，金小萍主张二份协议书所涉的两笔债务系同一笔债务缺乏依据，本院不予采信。对于金小萍已支付的202.5万元，各方均认定系清偿180万元协议书项下的债务，金小萍亦未提交证据证明其另行支付了210万元协议书项下的款项，故一审判决认定金小萍应向吕科江支付210万元协议书项下的工程款及利息损失并无不当。综上所述，金小萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人金小萍负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二〇年十二月十五日书记员  冯 莹43