四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终135号 原公诉机关四川省夹江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邬光鑫，男，1972年3月20日出生于四川省夹江县，汉族，初中文化，农民，住四川省夹江县。1991年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；1994年11月16日因犯流氓罪被判处有期徒刑六年，撤销缓刑，合并决定执行有期徒刑九年。2020年4月8日，因涉嫌犯盗窃罪被四川省夹江县公安局决定监视居住，同年9月4日被四川省夹江县人民检察院决定监视居住，同年9月15日被逮捕。现羁押于四川省夹江县看守所。 指定辩护人梅文康，四川双荣律师事务所律师。 四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人邬光鑫犯盗窃罪一案，于2020年9月28日作出（2020）川1126刑初146号刑事判决。原审被告人邬光鑫不服，提出上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邬光鑫，听取二审检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省夹江县人民法院判决认定：2020年3月，夹江县人民政府对位于夹江县顺河乡蔡河村2社的青衣江堤防护岸进行修复，由夹江县益鑫国有资产经营有限公司担任项目业主。因工程区内存在大量砂砾石料，根据设计方案要求，夹江县益鑫国有资产经营有限公司同意施工单位可以就地取砂卵石作为堤身填筑料，但同时要求就地所取砂石只能用于该项目工程建设，不得转运出场，不得非法买卖。修建过程中，施工单位将该处青衣江河段内的砂石进行筛选，将筛出的砂卵石用于堤身填筑，剩余的夹砂石堆放在施工点处的河坝浅滩上。 被告人邬光鑫受施工单位安排负责在现场施工过程中安排、指挥挖掘机、装载机挖掘、转运砂石用于堤坝修建，以及负责施工安全。 2020年3月下旬，因工程施工需要断道，施工单位安排装载机用砂石将通往河坝浅滩在建工程处的路阻断，又因连续下雨，工程停工。邬光鑫起意盗卖堆放在施工点处的夹砂石，通过谢某联系运输和销售，以2000元一车的价格出售，由谢某安排车辆装运，并和谢某商定于3月28日晚装运砂石。 3月28日下午，邬光鑫向施工用装载机驾驶员宋某谎称晚上有车辆要去施工点装运砂石铺垫施工用道路，让宋某驾驶装载机将阻断道路的砂石挖开，并在晚上给来拉砂石的货车铲装砂石。当日晚21时许，谢某安排了6辆货车来到位于蔡河村2社的施工点装运夹砂石，其中2辆货车装载夹砂石后离开，按照购买方王某的要求，一车夹砂石倒在夹江县漹城镇滨江社区旧铁路桥下的王某的砂石场地内，另一车夹砂石倒在夹江县漹城镇工农社区水电七局的安置房在建工地内，其余车辆在装载和等候装载夹砂石的过程中被村民发现阻拦，并报警，民警处警后将在场的货车司机带回派出所。 邬光鑫于2020年3月29日接民警电话通知到界牌派出所接受调查，如实供述了自己的盗窃事实。 案发后，被盗两车夹砂石已追回，经称量，分别净重52.74吨和44.28吨。经夹江县价格中心认证，被盗夹砂石在被盗日的场地参考价格为人民币46.6元/吨。被盗夹砂石价值人民币4521.13元。 上述事实，有经庭审质证的被告人的基本情况，户籍证明，抓获经过，情况说明，过磅单，扣押清单，发还清单，证人谢某、郑某1、周某、王某、刘某、张某、尹某、宋某、郑某2等人的证言，被告人邬光鑫的供述与辩解，价格认定结论书，现场勘验笔录，现场照片等证据予以证实。 原判认为，被告人邬光鑫以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段盗窃国有财物价值4521.13元，数额较大，其行为构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人邬光鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。 上诉人（原审被告人）邬光鑫提出，其有自首情节，一审量刑过重。 指定辩护人梅文康提出，本案事实清楚，但适用法律错误，邬光鑫的行为属于职务侵占行为，涉案金额4521.13元，未达到追诉标准，应宣告无罪；即使构成盗窃罪，由于邬光鑫有自首情节，被盗财物全部追回，应免予刑事处罚。 经审理查明，四川省夹江县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）邬光鑫及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 关于邬光鑫的辩护人提出的一审适用法律错误，邬光鑫的行为属于职务侵占行为，涉案金额4521.13元，未达到追诉标准，建议宣告无罪的辩护意见。 经查，邬光鑫受施工单位的委托，在施工现场负责安排、指挥挖掘机、装载机挖掘、转运砂石用于堤坝修建，负责现场施工安全。河坝浅滩上的夹砂石，不属于施工方的财产。邬光鑫对上述财产并没有管理、保管的职责。邬光鑫的窃取夹砂石的行为属于盗窃行为，不属于职务侵占行为。该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邬光鑫以非法占有为目的，秘密窃取国有财物价值4521.13元，数额较大，其行为构成盗窃罪。邬光鑫具有自首情节，依法可以从轻处罚。被盗夹砂石全部追回，可酌情从轻处罚。邬光鑫不属于犯罪情节较轻，指定辩护人提出对邬光鑫免予刑事处罚的意见，不予采纳。邬光鑫提出原判量刑过重的意见，予以采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省夹江县人民法院（2020）川1126刑初146号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）邬光鑫犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月15日起至2021年1月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 周兴复 审 判 员 王树军 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。