广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17364号上诉人（原审被告）：据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区南园街道上步南路玉丰楼****商铺**-02。法定代表人：孙冬群。委托诉讼代理人：陈远平，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹锦龙，男，1985年7月6日出生，汉族，住广东省东源县。委托诉讼代理人：兰易易，广东俭德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李清，广东俭德律师事务所律师。原审被告：深圳市鲸歌文化传媒有限公司，住所，住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技园社区琼宇路**特发信息科技大厦****div>法定代表人：叶定元。原审被告：叶定元，1989年9月6日出生，汉族，住福建省诏安县。上诉人据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司因与被上诉人邹锦龙及原审被告深圳市鲸歌文化传媒有限公司、叶定元合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初48425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实有误。1.上认人并未收取被上诉人陌陌账号的直播收入745086.04元，上诉人并未确认，原审判决认定的被告是原审被告深圳市鲸歌文化传媒有限公司认，并非上诉人，被上诉人也主张其陌陌账号与深圳市鲸歌文化传媒有限公司账号绑定，是深圳市鲸歌文化传媒有限公司收取的，这是被上诉人与深圳市鲸歌文化传媒有限公司之间的法律关系，上诉人和深圳市鲸歌文化传媒有限公司均为独立的法人主体。2.被上诉人并未创造收益。被上诉人入职直播以来，上诉人为推广被上诉人，提高其人气，上诉人开了两个消费帐号打赏推广，打赏推广也是这一行的行情、实情，没有人打赏直播很难获得人气，而且前几个月甚至半年根本没有什么真正的收入，只有几个月甚至半年以后人气旺了才有真正的收入，直播帐号上的所谓收入只是公司自己人打赏以后获得平台的返点而已，并不是实际意义上的真正收益，被上诉人也清楚知道这一点。上诉人为图长远，就投入资金为被上诉人打赏推广，共花去推广费用1249900元，没有任何收益，有的只是一大堆负数，可是被上诉人连连违规，约定的直播天数和时长都不够，酒醉时也上直播，还经常辱骂粉丝，影响十分恶劣，很难再继续直播下去了，就连他自己也没有信心了，2019年7月份他就回老家了，上诉人联系不上他，觉得投资回报无望，被上诉人继续直播下去的可能性不大了，人都不在深圳了，上诉人清退非常昂贵的租房，实属无奈。3.原审判决混淆了"收入"和"收益"两个概念，约定的收益，应该是除去成本的纯收入，被上诉人阳陌帐号的收入就是收益吗，请明察。二、原审判决程序违法，本案应为劳动争议，未经劳动争议仲裁程序。通观本案事实证据，本案应为劳动争议，因为双方均认为被上诉人是上诉人的员工，微信记录和通话记录也显示被上诉人在向上诉人索要工资（出粮）。被上诉人邹锦龙辩称，一、我方在原审当中也是主张陌陌账号是受两原审被告的要求绑定原审被告深圳市鲸歌文化传媒有限公司账号，该款项应当为两原审被告共同收取的，只不过原审庭审中两原审被告均一致认同为深圳市鲸歌文化传媒有限公司收取，而我方对原审判决未提出上诉，所以对于原审判决内容认可。二、我方没有违反合同的情况，联系方式也一直保持畅通。三、双方签订的演艺合同协议书第四条收益管理和分配内容中第4.2、4.3条中明确对收益的概念作出说明，即包括但不限于乙方为其他机构和个人的代言费、代理费、广告费、赞助费、佣金等任何经济收入，且双方从未约定需扣除成本运营费用，上诉人及原审被告也从未与被上诉人沟通确认过成本问题，成本问题全由原审被告及上诉人说了算，甚至上诉人及原审被告之间及各股东之间均因成本问题有争议，而导致我方直播无法继续进行，是上诉人违约。原审被告深圳市鲸歌文化传媒有限公司、叶定元述称，我方只是代收取收益方，我方与上诉人之间是属于投资关系，我方是属于上诉人的股东。邹锦龙向原审法院起诉请求：1.确认原告与被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司（以下简称据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司）于2019年1月11日签订的《演艺合作协议合同书》于2019年7月26日已解除；2.被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司、被告深圳市鲸歌文化传媒有限公司立即支付原告合同约定权益290859.87元，并支付违约金100000元；3.被告叶定元以其个人财产对被告深圳市鲸歌文化传媒有限公司应承担的债务向原告承担无限连带清偿责任；4.被告陈某争、被告孙冬群、被告陈某克在未出资本息范围内对被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5.本案诉讼费用全部由被告承担。合计390859.87元。庭审时，原告撤回其第四项诉讼请求。原审法院认定事实：2019年1月11日，被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司作为甲方，原告作为乙方签订一份演艺合作协议合同书，内容为甲方通过各种途径为乙方提供网络平台进行互联网演绎分享并注册视频直播间账号与后台，乙方为甲方指定网络展示平台，通过视频直播等方式向观众展示才艺，并获得收入，合作期限为三年；4.2条约定甲乙双方协商确定，对于合作期间的直播礼物经营收入按照比例进行分配，乙方占后台收益的50%；……4.5条约定，签约日起两个月之内，主播的月收入比例如低于20000元整，公司给予补贴到满20000元整；4.5.1约定，签约日起甲方为乙方提供协商标准的住宿安排，配备日常直播和演出助理一名……9.2、合作期间，如乙方单方面无故解除本协议或者懈怠履行本协议所约定之义务，甲方有权解除合同，乙方承担培训费用以及推广费用并应当向甲方承担违约金10万元。原告提交照片和视频、陈某克与物业的微信聊天记录截图，证明2019年7月8日被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司未经原告同意解除原告所住房间的租赁合同，严重违约。被告对此组证据真实性不认可。原告提交手机显示其陌陌账号为10×××49，显示2019年1月收益为65722.86元、2月收益为106521.97元、3月收益为436384.36元、4月收益为76729.57元、5月收益为28104.28元、6月收益为30914.88元、7月收益为708.12元。页面下方注明“你已对公结算，页面收益仅作为参考，最终收益将由公会发放。”被告对此证据真实性予以认可。原告提交手机显示其火山小视频账号为57×××85，显示火力为47万，火苗为1600。原告主张火力是10＝0.5元，火苗是10＝0.35元，总计收益为23503.99元。被告对证据真实性予以认可，但主张火力是10＝0.35元，火苗不能折算成钱，被告确认原告直播收益均由其收取。原告委托广东俭德律师事务所向被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司发送律师函，主张因被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司拖欠原告2019年5、6月收益分配工资并解除原告住宿的房屋租赁合同，严重违约，合同自本函送达之日起解除，被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司还应在收到函件三日内一次性支付所欠款项290859.87元。该邮件于2019年7月26日签收。被告对证据真实性予以确认，并主张从函件可以看出原告知晓被告为其支付了推广费。被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司提交费用报销单、陌陌截图、微信和银行转账截图，主张被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司为原告付费推广，金额为309900元，还开了两个账号为原告推广，总计花费94万元。原告对真实性均不予认可，并主张与本案无关。庭审时，原告与被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司均确认签订合同之后被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司共计支付原告97888元。双方均同意解除合同，原告主张解除合同的日期为律师函送达日期2019年7月26日，被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司主张解除合同的日期为2019年7月8日。原审法院认为，原告与被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司签订的演艺合作协议合同书是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。现双方均同意解除该合同，解除合同的日期应以原告书面通知到被告的时间为准，原审法院确认原告与被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司签订的《演艺合作协议合同书》于2019年7月26日解除。关于原告应得合同款。按照合同4.2条约定，对直播收入按照各50%进行分配，原告陌陌账号的直播收入为745086.04元，被告予以确认。原告火山小视频账号的收入，原告主张为23503.99元，被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司主张低于该金额，并确认收取了该收益，但是没有举证证明，故原审法院依法采信原告的主张，原告火山小视频账号的收入为23503.99元。综上，原告应得合同款项为384295.02元，扣除被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司已经支付的97888元，被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司还应支付原告286407.02元。原告请求10万元违约金没有合同约定，该请求没有事实依据，原审法院不予支持。原告请求被告深圳市鲸歌文化传播有限公司、叶定元承担责任没有事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认原告邹锦龙与被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司签订的《演艺合作协议合同书》于2019年7月26日解除；二、被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告邹锦龙286407.02元；三、驳回原告邹锦龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7163元（已由原告预交），由被告据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司负担5249元，由原告负担1914元。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为,据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司与邹锦龙签订的《演艺合作协议合同书》，意思表示真实，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方对于解除合同均未提出上诉，本院予以认可。据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司二审才提出本案应为劳动争议的辩解意见，其原审庭审中表示合同“4.2条约定的是双方收益，双方间是合作关系，只有赚钱才有钱拿的”，可见其对于双方关系性质主张前后不一。依据《演艺合作协议合同书》约定内容，无从认定双方具备劳动关系的法律特征，本案按照合同纠纷处理并无不当。同时，据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司二审否认其收取了邹锦龙陌陌账号的直播收益，与其原审庭审中自认“收益是我方收取的”的表述矛盾，鲸歌公司在原审也表示“没有收取邹锦龙的资金，是据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司收取的”，没有相反证据推翻据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司原审中自认事实，对其二审该项主张，本院不予采信。至于据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司主张双方合作经营期间的支出和亏损，本院认为,据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司应举证证明公司前期对主播的培训、推广等投入较大，但现有证据不足以认定如据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司所主张的邹锦龙为其倾斜大量的资源、重点打造推出的核心主播，缺乏相应证据佐证据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司存在针对邹锦龙的大额专项投入和支出高达1249900元，有关合作经营期间收益应为扣除成本之后的纯收入的辩解理由，在《演艺合作协议合同书》四、收入管理和分配中并无相应约定，该合同中亦没有邹锦龙应承担推广费用的内容，故据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司该项上诉理由难以成立。邹锦龙依照《演艺合作协议合同书》4.2条约定，主张对于直播礼物经营收入按照50%比例进行分配，有合同依据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5596.11元，由据客连盟音乐互联网文化产业（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十二月二十五日书记员 赵怡欣