浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终4163号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江金榜商贸有限公司，住所地诸暨市暨阳街道袁家村城北路**。法定代表人：杨金榜，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：侯金烨，浙江浣纱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：永康市飞淼工贸有限公司，，住所地浙江省永康市古山镇王南山村兴公路**第****法定代表人：王远飞，执行董事。委托诉讼代理人：唐丽娅，浙江律明律师事务所律师。上诉人浙江金榜商贸有限公司（以下简称金榜公司）因与被上诉人永康市飞淼工贸有限公司（以下简称飞淼公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初15295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日对本案进行了公开开庭审理。金榜公司的法定代表人杨金榜及委托诉讼代理人侯金烨、飞淼公司的委托诉讼代理人唐丽娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金榜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持金榜公司的一审反诉请求。事实和理由：一审法院判决的违约金过低，不足以补偿金榜公司的损失，显失公平。2019年3月，金榜公司与浙江省长兴天能电源有限公司(以下简称天能公司)签订《天能保温杯订购合同》，为此，金榜公司与飞淼公司2019年4月签订《天能保温杯定购合同》，约定由飞淼公司为金榜公司在2019年4月28日前交付定制的保温杯。合同第九条第1款约定：“乙方(飞淼公司)未能依照合同按期、按量交付，视为乙方逾期交付，每逾期一日，则甲方(金榜公司)有权每日按合同总价款的1%向乙方计收逾期交付违约金，直至乙方交付完为止。逾期交货超过10日的，视为乙方交付不能，甲方有权单方面通知解除合同，且乙方应另行承担合同总金额10%的违约金，若甲方已支付部分货款，乙方应在收到甲方解除通知之日起5日内退还甲方支付的全部款项”，第2款约定“若乙方产品质量不符合质量标准经甲方验收确定产品不合格的，甲方有权拒绝收货并作退货处理，乙方承担因此而产生的损失，并且乙方应承担合同总额30%的违约金，乙方在承担违约赔偿后仍应按合同质量标准继续履行本合同直至补齐交付数量”，第4款约定“乙方产品经验收通过后，经甲方抽查确定仍有部份产品的材质和做工不符合本合同第二条、第三条第4款约定的，且产品使用时间不超过质保期的甲方仍有权退货，乙方无条件办理退货事宜并承担相关费用。并且乙方自接到退货通知之日起7日内全额返还已付货数，并承担合同总额30%的违约金”，同年4月30日飞淼公司向金榜公司指定的天能公司交付了保温杯。经天能公司检验发现，飞淼公司交付的保温杯掉漆情况严重，高达70%，部分保温杯杯盖内环橡皮圈损坏，存在严重质量问题，飞淼公司存在严重的违约行为，其曾多次前往天能公司返修及补货。同年5月15日，天能公司罚款金榜公司3万元。同年5月31日天能公司反馈保温杯数量还未补足，未拆封的箱子中出现空包装盒，2020年7月20日天能公司又反馈部分汇源保温杯内盖脱落，又出现新的质量问题。根据金榜公司与天能公司签订的《天能保温杯订购合同》，剩下10%质保金93275元金榜公司更无权收取。因出现如此重大质量问题，天能公司已取消金榜公司的供货资格，至今无任何业务往来。综上，飞淼公司存在严重违约行为，造成金榜公司在天能公司辛苦经营十多年的商业信誉毁于一旦，金榜公司有充分理由要求飞淼公司按照《天能保温杯订购合同》第九条第2款承担合同总额30%的违约金。一审法院在认定飞淼公司延迟交货并且交付的保温杯存在掉漆等问题的前提下，仅支持违约金50000元，不足以补偿金榜公司的损失，显失公平，请二审法院对本案依法改判。飞淼公司辩称,一审法院判决认定违约金50000元已经超出合同约定，因飞淼公司不想继续把精力花在此事上，故未提起上诉，但并非完全认可一审判决。一、金榜公司采购该批次保温杯实则是其拿到天能公司订单后向飞淼公司采购的，其与天能公司之间签订的订购合同与本案双方签订的订购合同除合同价款明显悬殊外，其他条款基本一致，金榜公司是将其在与天能公司合同中的风险全部转嫁给了飞淼公司。如果两份合同交易顺利，金榜公司净赚135000余元，但当遇到保温杯掉漆等问题时，金榜公司与天能公司适用的是合同第九条第1款的规定“外观验收不合格但不影响整体质量和使用的，按照抽检占本批次总量的比例，1赔5的金额直接从货款中扣除”，天能公司给予30000元扣款，但对同一问题，金榜公司却要以产品质量不合格为由要求飞淼公司承担合同总额30%的违约金，从风险和收益的角度分析，明显不平衡。二、在验收后发现保温杯掉漆等问题，飞淼公司就积极面对，派人前往天能公司查看，并对出现瑕疵的保温杯全部进行了免费更换，总共更换了622个杯子，占合同总数不足1%。根据双方签订的订购合同第九条第三款的约定“乙方产品在使用过程中出现批量质量问题(10%以上)甲方有权单方解除合同，同时乙方应当在收到甲方通知之日起7日内退还甲方所支付的全部款项，且乙方承担合同总额30%违约金；出现质量问题产品数量占比大于5%小于10%，乙方承担合同总额的15%违约金，并无条件免费更换全部不合格产品。出现质量问题产品数量占比小于5%，乙方负责免费更换。”因此，飞淼公司仅需免费更换，一审法院认定违约金50000元已经超出合同约定。三、即使一审法院以逾期交付为由要求飞淼公司支付违约金，根据合同第九条第一款之规定，也仅能按逾期两日合计15600元的违约金计算。综上所述，一审法院已经超出合同约定，对金榜公司作出了有利判决，请求二审法院驳回金榜公司的上诉请求。飞淼公司向一审法院提出诉讼请求：判令金榜公司支付货款112100元，并赔偿逾期付款损失，损失自起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。一审法院认定事实如下：2019年4月，金榜公司（甲方）和飞淼公司（乙方）签订了《天能保温杯定购合同》一份，约定金榜公司向飞淼公司购买天能保温杯60000个、汇源保温杯5000个，合计780000元（含税），交付日期为2019年4月28日前；质保期：自甲方验收完毕之日起算3个月；甲方预付总货款30%，乙方向甲方提供有效的增值税专用发票和天能仓库的入库单，甲方在收到发票及天能入库单后的7个工作日内支付合同总价款65%的货款；剩5%的余款，作为质保金，在质保期满后双方无任何争议的前提下，由甲方向乙方一次性无息付清；若乙方在清款前未能提供符合甲方要求的有效发票的，甲方有权拒绝付款；质保期内出现质量问题，乙方负责无条件予以退换货（人为损坏除外）；乙方不及时调换合格产品时，甲方有权直接扣除质量保证金；若乙方产品质量不符合质量标准经甲方验收合格产品不合格的，甲方有权拒绝收货并作退货处理，乙方承担因此而产生的损失，并且乙方应承担合同总额的30%的违约金，乙方在承担违约赔偿后仍应按合同质量标准继续履行本合同直至补齐交付数量；等。2019年4月30日，金榜公司出具发货清单一份，要求将飞淼公司交付的货物送至天能公司。2019年5月份，飞淼公司收到交付的杯子中有部分存在掉漆等情况，飞淼公司派人前往天能公司查看，并更换了622个杯子。另查明，2019年4月9日，金榜公司向飞淼公司支付234000元；7月30日支付300000元；7月31日以承兑汇票的方式支付了货款133892.62元。飞淼公司于2019年7月30日分8次向金榜公司开具了总额为780000元的浙江增值税专用发票。但金榜公司至今尚欠112100元未付。再查明，2019年3月，金榜公司与天能公司签订《天能保温杯订购合同》一份，约定金榜公司于2019年4月30日前交付促销礼品保温杯，天能保温杯60000个，汇源保温杯5000个，总金额为825500元（不含税）。2019年5月15日，天能公司出具验收报告一份，认为金榜公司提供的杯子掉漆情况严重，现场抽查占比约70%；部分杯盖内环橡皮圈损坏。金榜公司认为验收情况属实，愿接受天能公司处罚30000元。同日，浙江省长兴天能电源有限公司出具扣款通知单一份，认为金榜公司违反合同，处罚违约金30000元。2019年5月17日，金榜公司向天能公司交纳罚款30000元。飞淼公司于2019年9月12日提起诉讼，金榜公司于2019年10月18日提出反诉。一审法院认为，飞淼公司与金榜公司签订的《天能保温杯定购合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方应按照约定及时履行自己的义务，飞淼公司按约定交付货物，金榜公司按约定支付货款。金榜公司尚欠飞淼公司货款112100元，双方均无异议，该院予以认定；对金榜公司要求飞淼公司支付逾期付款的利息，该院支持自起诉之日即2019年9月12日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算。飞淼公司虽按照金榜公司的指示，将货物交付了天能公司，但根据双方当事人提供的证据，飞淼公司延迟交货并且交付的货物存在掉漆等问题，飞淼公司明显存在违约行为，且其违约行为导致金榜公司向天能公司交纳罚款30000元，尽管飞淼公司及时更换了622个瑕疵杯子，但并不能免除其承担违约责任。金榜公司要求飞淼公司支付总价款的30%的违约金，根据飞淼公司的过错，结合造成损失，该院酌情支持飞淼公司支付金榜公司违约金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条规定，判决：一、金榜公司应支付飞淼公司货款112100元，并支付自2019年9月12日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算的利息；二、飞淼公司应支付金榜公司违约金50000元；上述第一、二项相互抵扣后，金榜公司应支付飞淼公司尚欠货款62100元，并支付以112100元为基数自2019年9月12日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款定于判决生效之日起十日内付清；三、驳回飞淼公司的其余诉讼请求；四、驳回金榜公司的其余反诉请求。二审期间，金榜公司向本院提交以下证据：1.杨金榜与天能公司严伟兰微信聊天记录，证明直至2019年5月31日飞淼公司的保温杯还没有交齐；2.金榜公司开给天能公司的增值税专用发票，证明实际交易金额是含税932750元；3.杨金榜与天能公司张经理微信聊天记录，证明产品存在内盖脱落的质量问题，金榜公司至今未收到天能公司的验收单也没有收到质保金。飞淼公司质证认为：证据1，对该聊天记录不知情，也不能体现金榜公司的证明目的，杨金榜在聊天记录中说因天能公司仓库较乱，存在保温杯被物流人员拿走的可能性，且聊天记录发生在交付货物两个月后，当时交货查验只是少了一箱已经按照补寄了，不能证明飞淼公司交付货物时货物不足的情况；证据2，真实性没有异议；证据3，并不能反映上述杯盖脱落的杯子的生产者就是飞淼公司，与本案无关。本院认证认为，证据1系金榜公司与天能公司人员的微信聊天记录，金榜公司也未及时向飞淼公司反映缺货问题，从飞淼公司人员一审提交的其与天能公司人员聊天记录反映，飞淼公司已补齐了保温杯并多给了28只，而且杨金榜在聊天中也表示天能公司仓库较乱、存在保温杯被物流人员拿走的可能性，不能证明飞淼公司的保温杯没有交齐；证据2真实性予以认定；证据3，该聊天时间发生在保温杯交货后一年以后，图片中的保温杯是否系案涉保温杯也无法认定，仅凭保温杯交付一年后的聊天记录无法证明案涉保温杯存在质量问题。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决对违约金的认定是否正确。金榜公司认为飞淼公司交付的保温杯掉漆情况达70%，部分保温杯杯盖内环橡皮圈损坏，存在严重质量问题，但验收报告上仅有金榜公司签名，飞淼公司并不认可，而且两份订购合同第九条违约责任中对出现质量问题产品数量占比及承担的违约责任有明确约定，天能公司当时并未要求解除合同，飞淼公司也及时更换了622个瑕疵杯子，金榜公司据此要求飞淼公司承担合同总额30%的违约金不能成立。对于金榜公司上诉中主张的保温杯出现空包装盒及2020年7月20日天能公司反馈汇源保温杯内盖脱落问题，在前述证据认定部分已予论证，该主张不能成立。对金榜公司主张的天能公司取消金榜公司供货资格、金榜公司商业信誉毁于一旦的问题，根据我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，即使该主张成立，也明显不属于飞淼公司订立合同时预见到或者应当预见到的损失范围。一审根据飞淼公司的过错，结合已造成的损失情况，酌情认定飞淼公司支付金榜公司违约金50000元并无不当。综上，金榜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为1990元，由上诉人浙江金榜商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二〇年十二月八日书记员  冯 莹