北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0118民初7217号原告：中铁十六局集团路桥工程有限公司，住所地北京市密云区新北路**。统一社会信用代码91110000102978392X。法定代表人：褚英奎，董事长。委托诉讼代理人：罗欣，北京市鑫诺律师事务所律师。被告：徐刚，男，1978年6月5日出生，汉族，农民，住北京市密云区。委托诉讼代理人：李云周，北京声驰律师事务所律师。原告中铁十六局集团路桥工程有限公司（以下简称中铁十六局公司）与被告徐刚劳动争议一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中铁十六局公司委托诉讼代理人罗欣、被告徐刚委托诉讼代理人李云周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中铁十六局公司向本院提出诉讼请求，请求判令无需支付被告：1．2020年2月至7月工资差额5759元；2．2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资34482．76元；3．违法解除劳动关系赔偿金30000元；4．2020年2月7日至2020年7月9日未签劳动合同双倍工资差额30000元；5．2019年、2020年未休带薪年休假工资3862．07元；6．诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月25日，被告到我公司工作，岗位为食堂厨师，双方于2018年8月7日、2019年8月7日分别签订了劳务合同，双方是劳务关系，约定每月实发6000元，包含劳务费及所有福利奖金、保险等全部费用。徐刚与刘和华（另案当事人）都是厨师，2人轮班工作；工作日工作时间不是8小时，劳务协议约定只要把工作餐做好即可，被告每周工作未超过40小时；被告存在休息日工作情况，但不是每周都来，双方系劳务关系，主张休息日加班工资无依据。2020年2月、3月被告因疫情原因未正常出勤，故扣发相应劳务费；公司于2020年9月8日补发被告2020年7月工资。公司未安排被告2019年、2020年带薪年休假，因双方是劳务关系，相关费用包含在劳务费中。双方劳务合同于2020年2月6日终止，因疫情原因被告2020年2月、3月未出勤，故未及时续订合同。2020年6月24日，食堂管理人员何琴微信通知被告来续签合同，主体还是我公司，被告拒签但未说明原因；我公司于2020年6月29日、7月9日通知被告来签劳动合同，被告同意，但来了之后也没有签。2020年7月9日，我公司以被告不续签合同为由与其解除劳动关系，并将解除通知送达被告，被告已收到。后被告向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，密云仲裁委出具裁决书，我公司不服仲裁裁决，诉至法院。被告徐刚辩称，对原告所述入职时间、工作岗位、签订劳务合同时间、解除劳动关系时间无异议，但双方属于劳动关系。关于工资差额，2020年2月11日至25日，我因疫情原因未正常出勤，按照相关规定公司应按我正常出勤支付工资；认可2020年7月工资已发放，但应发数额为3000元，公司未足额支付。关于休息日加班工资，原告在仲裁阶段已认可我每周加班1天，原告主张我每天工作时间不足4小时，无事实依据；首先，100余人一日三餐，每天3个小时就能做好不符合常理；其次，仲裁时宋洪昌、李金海证人证言可以证实工作时间；最后，在公司食堂张贴厨师工作时间安排表，表上明确厨师每天工作时间为7．5小时，故原告应支付休息日加班工资。对原告所述签订劳动合同过程不认可，双方劳务协议于2020年2月6日终止，当时我多次找原告要求签订劳动合同，原告称其他人劳动争议没有处理完，双方合同性质不好界定没法续签；后来原告拿来一份案外人劳务合同，要求我签订并作出放弃社会保险声明，我不同意；原告又拿出一份小时工合同要求我签，因与我真实工作状态不符，我不同意签订；因原告未与我签订劳动合同，应支付未签劳动合同双倍工资差额。关于违法解除劳动关系赔偿金，按照相关规定，如果我拒绝签订劳动合同，原告应向我书面提出终止劳动关系，但原告以我拒签劳动合同为由要求解除劳动关系，不是法定解除事由，而双方又无协商一致解除劳动关系意思表示，故原告属于违法解除，应支付违法解除劳动关系赔偿金。因双方属于劳动关系，原告应安排我休带薪年休假，但原告未安排，应支付我未休带薪年休假工资。综上，我同意仲裁裁决，不同意原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年3月25日，徐刚到中铁十六局公司工作，岗位为食堂厨师。2018年8月7日，中铁十六局公司（甲方）与徐刚（乙方）签订劳务合同，合同期限为2018年8月7日至2019年8月6日，工作内容为制定菜单，制定每天所需菜品单，做工作餐，招待用餐；甲方向乙方支付劳务费为税前6161．11元，该劳务费包括劳务酬金及相关福利奖金、保险等全部费用。2019年8月7日，双方再次签订劳务合同，合同期限为2019年8月7日至2020年2月6日，合同约定劳务费为税后6000元，该劳务费包括劳务酬金以及相关福利奖金、社保等全部费用。2020年7月9日，中铁十六局公司向徐刚发送解除劳动关系通知书，内容为：因你一直不与我公司签订书面劳动合同，公司多次催告，你依然未来办理，根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，现与你解除劳动关系，请知悉。中铁十六局公司为证明相关主张提交下列证据：1．劳务合同、社保记录，证明劳务内容为制作工作餐，约定劳务费用已包含相关全部费用，已结合厨师劳务岗位特点、劳务报酬数额、工作强度、劳务时长综合考虑，不应再支付加班工资；徐刚社会保险在其他单位缴纳。社保记录显示：北京姐弟融怡府酒家为徐刚缴纳2013年11月至2018年11月社会保险；北京巨水溪谷餐馆为徐刚缴纳2018年12月至2020年5月社会保险。2．食堂工作人员时间安排表，证明厨师分为早班和晚班，早班2人都得到，其中1人可以晚到；晚班是2个厨师轮岗，来1人就行；周五一般没有晚餐，所以2个厨师周五一般休息。时间安排表显示：早餐时间，早班厨师为6:10－8:30,晚班厨师为7:20－9:00；中餐时间为11:00－12:30；晚餐时间为17:00－18:30，晚餐轮岗。3．银行转账凭证，证明已发放徐刚2020年6月26日至2020年7月9日工资。该证据显示2020年9月8日发放徐刚2759元。4．2020年2月至2020年7月工资发放表及考勤表，证明徐刚工资发放情况及工作时间未超工时。工资表、考勤表均无劳动者签字；2020年2月考勤表显示徐刚出勤10天，当月工资表显示徐刚出勤扣款2028元，实发金额3972元；3月考勤表显示徐刚出勤18天，当月工资表显示出勤扣款731元，实发5277元；7月工资表显示徐刚岗位工资6000元，出勤扣款3241元，实发工资为2759元。5．录音光盘及文字记录，证明其公司多次催促徐刚签订劳动合同，徐刚答复不签，未签订合同责任不在公司。2020年6月29日对话录音，谈话人为何琴、徐刚、刘和华；何琴：有什么不耐烦呢？刘和华：这合同怎么签，签到啥时也跟你没什么关系；何琴：差几个月工资没发呢，没合同发不了工资；刘和华：我们也不是针对你……2020年7月9日对话录音，谈话人为何琴、徐刚、刘和华；何琴：刚才我接到单位通知，刘和华、徐刚、李秋华，通知你们今天十点去路桥公司办公楼三楼办公室和我们单位签订劳动合同，如果十点前，截止到十点，如果没签的话，我们单位就要按有关规定跟你们解除劳动关系了；去吧，我这传达给你们了啊；徐刚：嗯，好（刘和华在场）。6．微信聊天记录，证明徐刚答复不签合同。聊天内容为：2020年6月24日共享食堂群有人说考虑好的，一会儿来值班室签合同，不来的回个消息；答复：不签。7．解除劳动关系通知书，证明公司多次催告后，因徐刚不签劳动合同，公司终止双方劳动关系。徐刚对上述证据质证意见为：1．劳务合同、社保记录真实性认可，证明目的不认可，虽然双方签订劳务协议，但双方符合劳动关系认定条件，且中铁十六局公司在2020年7月9日解除劳动关系通知书中已认可双方是劳动关系；因公司不为其缴纳社会保险，其不得以在其他单位代缴保险，不能证明双方之间不是劳动关系。2．食堂工作人员时间安排表真实性、合法性、关联性不认可，与其正常工作安排不一致。3．银行转账凭证真实性认可，证明目的不认可，认可已经收到该款项，但认为存在差额。4．2020年2月至2020年7月工资发放表真实性认可，考勤表真实性不认可，公司在仲裁庭审已认可每周休息1天，与考勤表不符；经核实仲裁庭审笔录，中铁十六局公司认可徐刚每周休1天。5．录音光盘及文字记录真实性认可，证明目的不认可，6月29日对话录音中提到的合同是案外人劳务协议，故不同意签；7月9日虽然打电话让其去签劳动合同，但公司拿出小时工合同，属于非全日制用工，与其此前真实劳动时长严重不符，故也不同意签。6．微信聊天记录真实性认可，证明目的不认可，称公司在微信群通知其签合同前向其提供案外人空白劳务合同及一份放弃社会保险声明，所以其不同意签，微信截屏也看不到公司提供劳动合同。7．解除劳动关系通知书真实性认可，证明目的不认可，公司以拒签劳动合同为由解除劳动关系属于违法解除。徐刚为证明其主张提交下列证据：1．劳务合同，证明双方符合劳动关系认定条件及合同期满时间为2020年2月6日。2．工资卡账户明细清单，证明工资标准及发放情况。3．视频、微信截屏记录、食谱、疫情供餐食谱、送货单、食堂工作时间安排表照片，证明其休息日加班事实，其中视频可以看出食堂工作时间安排表及食谱均张贴于公司墙上。微信截屏显示：微信群名称为共享食堂，4月9日有人发言：请大家安排好周末工作并发送周末食谱；4月10日有人＠孤狼＠徐刚：你俩倒班的话周一为截点，不允许周六换人，你们自己安排；送货单显示时间为2020年6月28日（周日）；供餐食谱显示：周一至周四有午餐、晚餐食谱，周五至周日有午餐食谱，无晚餐食谱；共享食堂工作人员工作时间安排表内容为：厨师上班时间为早餐6:10—9:00，中餐为10:40—13:00，晚餐为16:30—18:30；疫情供餐食谱显示3月23日至4月12日周一至周四有晚餐食谱，周五至周日显示晚餐因就餐人数较少，暂定路桥食堂取餐；4月13日至5月3日周一至周日均有早餐、中餐、晚餐食谱，5月18日至6月21日周一至周四有晚餐食谱，周五至周日无晚餐食谱。4．劳务协议书、声明，证明公司要求其与案外人签订劳务协议并作出放弃社会保险声明。该劳务协议甲方及声明抬头均为河北卫人人力资源开发有限公司，协议没有甲乙双方签字、声明无员工签字。5．解除劳动关系通知书，证明其认可双方是劳动关系及解除劳动关系理由。6．2020年7月9日对话录音，证明公司要求其签订小时工合同。内容为：徐刚：小时工，呵呵呵；这个合同签不了，小时工合同签不了；高佳：嗯，啊？签不了算了；刘和华：如果和我们解除劳动关系，麻烦你给我们出一个书面解除合同通知，不接到通知我们……高佳：这个不清楚，你打电话；徐刚：好吧。中铁十六局公司对上述证据质证意见为：1．劳务合同真实性认可，合同期满时间认可，证明目的不认可，双方是劳务关系，因徐刚社会保险不在中铁十六局公司缴纳，合同首部、工作内容和劳务费约定都反映出双方是劳务关系。2．工资卡账户明细清单真实性、合法性认可，证明目的不认可，不认可存在工资差额。3．视频真实性认可，食谱真实性认可，但食谱中显示周五至周日晚上均无晚餐；疫情供餐食谱真实性、证明目的不认可；微信截屏记录真实性不认可，无法查阅原始记录和聊天记录全面内容；送货单真实性、证明目的认可，当日有送货和接收情况，但加班时长和具体时间无法核定，不能仅依据送货单就把当天所有时间都视为加班；食堂工作时间安排表照片真实性不认可，与我公司提供工作时间不一致，在制作餐饮过程中2个厨师相互配合，因晚餐吃饭人少，安排1人即可，另外1人做完午餐就可以走了；仲裁时徐刚自认工作时间为7．5小时，包含其在餐厅用餐时间。4．劳务协议书、声明真实性、关联性不认可，该协议不是其公司提供，协议上没有公司盖章。5．解除劳动关系通知书真实性认可，证明目的不认可，该解除合同通知书虽然名为解除，但其性质属于终止。6．2020年7月9日对话录音真实性认可，证明目的不认可，其公司工作人员未确认是小时工合同，刘和华说如果不签也请公司出书面通知，徐刚也未提出异议，故认为其公司出具解除通知属于双方协商终止协议，不是违法解除。2020年8月13日，徐刚向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委于2020年9月24日出具京密劳人仲字【2020】第2102号裁决书裁决：一、中铁十六局公司支付徐刚2020年2月至7月工资差额5759元，2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资34482．76元；二、中铁十六局公司支付徐刚解除劳动关系赔偿金30000元，2020年2月7日至2020年7月9日未签劳动合同双倍工资差额30000元；三、中铁十六局公司支付徐刚2019年、2020年年休假工资3862．07元；四、驳回徐刚的其他仲裁请求。中铁十六局公司不服仲裁裁决，诉至法院。本院认为：本案首先要认定徐刚与中铁十六局公司是否属于劳动关系。根据相关规定，在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，双方均具备劳动关系主体资格；徐刚从事中铁十六局公司安排的厨师工作，工作中接受该公司的劳动管理，中铁十六局公司按月支付其相应报酬；员工食堂作为中铁十六局公司的组成部分，厨师所从事的相关工作亦是该公司的工作组成部分。综上，徐刚与中铁十六局公司完全具备劳动关系构成要件，双方虽然签订劳务合同，但不能否定劳动关系实质，本院认定徐刚与中铁十六局公司属于劳动关系。在认定双方属于劳动关系基础上，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额一项，因双方签订劳务合同于2020年2月6日期满终止，双方未续订合同，但徐刚仍在中铁十六局公司继续工作，中铁十六局公司主张系因疫情原因未与徐刚续订合同，但另案劳动者刘和华疫情期间正常出勤，该公司亦未与其签订劳动合同，故对其辩解意见不予采纳，中铁十六局公司应根据法律规定支付徐刚未签订劳动合同双倍工资差额；在此情况下，因用人单位对原合同期满和继续用工的法律后果均有预期，故无需再给予1个月宽限期，原合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同法律后果之日。中铁十六局公司主张系徐刚拒不签订劳动合同，但其提交证据无法证明该主张且即使存在徐刚拒不签订情形，法律亦赋予用人单位终止劳动关系权利，而非任由不签订劳动合同情形持续，故本院对其辩解意见不予采纳。综上，中铁十六局公司应支付徐刚2020年2月7日至7月9日未签订劳动合同双倍工资差额，具体数额本院根据法律规定核算，对该公司要求不支付徐刚未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于2020年2月至6月工资差额，中铁十六局公司主张徐刚2020年2月、3月因疫情原因未正常出勤，故2月出勤扣款2028元、3月出勤扣款731元；对此，根据相关规定，对于未返岗工作时间较短（一般不超过1个月）且不存在优先使用带薪年休假等情形的，用人单位应按照劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付；本案中，中铁十六局公司提交工资发放表显示徐刚工资构成仅为岗位标准，故对于徐刚因疫情原因未出勤期间工资，中铁十六局公司仍应按正常出勤工资标准发放。关于2020年7月工资，双方均认可中铁十六局公司计薪周期为上月26日至次月25日，故徐刚主张2020年7月工资为2020年6月26日至7月9日期间工资，本院结合徐刚月工资标准及上述期间应出勤天数予以核算。综上，中铁十六局公司应支付徐刚2020年2月至6月工资差额及2020年7月工资，对其要求不支付徐刚上述期间工资的诉讼请求，本院不予支持。关于休息日加班工资，徐刚主张其每周末加班1天，中铁十六局公司在仲裁庭审中认可徐刚每周休1天属实，且徐刚提交的张贴于该公司墙上食谱显示周六日亦有工作餐，故本院认定徐刚2018年7月26日至2020年7月9日期间存在休息日加班；关于休息日加班时长，因徐刚本人提交的食谱中显示周六、周日晚餐没有具体食谱，故本院结合徐刚提交的食堂工作人员工作时间安排中载明制作三餐时间综合核算休息日加班时长；对中铁十六局公司主张徐刚每天工作不足8小时，支付劳务费中包含加班工资的辩解意见，本院不予采纳。根据法律规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬，故中铁十六局公司应支付徐刚2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资，对其要求不支付徐刚上述期间休息日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，中铁十六局公司未安排徐刚休带薪年休假，故应按上述规定支付徐刚2019年、2020年未休带薪年休假工资，具体数额本院根据法律规定予以核算；对该公司要求不支付徐刚上述期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金，根据法律规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，中铁十六局公司以徐刚拒签劳动合同为由与其解除劳动关系，故本案首先要确定徐刚是否存在拒签劳动合同事实。就此，中铁十六局公司提交两次对话录音及微信聊天记录证明通知徐刚签订合同而徐刚不签，但在第一次录音中与徐刚同时在场的刘和华表示“这合同怎么签”，徐刚对刘和华的异议未表示反对，说明其对合同形式或者内容亦存在异议，并非直接拒签；而在第二次对话录音中代表公司通知签订合同的何琴明确告知徐刚“去路桥公司办公楼三楼办公室和我们单位签订劳动合同”，该表达方式重点在于“和我们单位”及“签订劳动合同”；结合徐刚提交劳务协议书及对话录音来看，只有在此前对合同主体及合同性质存在争议的情况下才可能在二次沟通时着重强调，故徐刚主张中铁十六局公司第一次要求其与第三方签订劳务合同符合基本逻辑；而徐刚提交的对话录音中，徐刚表示“这个合同，签不了，小时工合同签不了”，作为中铁十六局公司代表的高佳并未提出异议或进行纠正，故可认定中铁十六局公司要求徐刚签订小时工合同。综上，由于中铁十六局公司先后两次与徐刚签订合同均与其实际劳动性质不符，劳动者为维护自身合法权益有权拒绝签订，中铁十六局公司据此与其解除或终止劳动关系违反法律规定，应支付徐刚违法解除劳动关系赔偿金，具体数额本院根据法律规定予以核算，对该公司要求不支付徐刚违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告中铁十六局集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告徐刚二○二○年二月至六月工资差额、六月二十六日至七月九日工资五千五百一十八元（已支付二千七百五十九元）；二、原告中铁十六局集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告徐刚二○二○年二月七日至二○二○年七月九日未签订劳动合同双倍工资差额三万元；三、原告中铁十六局集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告徐刚二○一八年七月二十六日至二○二○年七月九日休息日加班工资三万四千四百八十二元七角六分；四、原告中铁十六局集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告徐刚二○一九年、二○二○未休带薪年休假工资三千八百六十二元零七分；五、原告中铁十六局集团路桥工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告徐刚违法解除劳动关系赔偿金三万元；六、驳回原告中铁十六局集团路桥工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五元，由原告中铁十六局集团路桥工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员 曲明辉二〇二〇年十二月一日法官助理 马静茹书 记 员 倪雪莹