四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15670号 上诉人（原审被告、反诉原告）：内黄县兴润农产品有限公司，住所地：河南省安阳市内黄县井店镇东江村。 法定代表人：连元生，董事长。 委托诉讼代理人：张俊田，河南高陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜建刚，男，1971年12月7日出生，汉族，住河南省内黄县。系公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都百品味源餐饮有限责任公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段**********。 法定代表人：李洁，执行董事。 委托诉讼代理人：胡惠惠，女，1986年7月17日出生，汉族，住成都市温江区。系公司员工。 委托诉讼代理人：姜美红，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人内黄县兴润农产品有限公司（以下简称兴润公司）与被上诉人成都百品味源餐饮有限责任公司（以下简称百品公司）买卖合同纠纷一案，兴润公司不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初10247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴润公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回百品公司该项的诉讼请求。主要事实和理由：1.百品公司收到案涉货物后，未与兴润公司协商而私自将货物转卖给其他客户，其行为违反合同约定，因此2019年7月23日兴润公司书面告知百品公司解除案涉买卖合同。百品公司收到解除通知后未按照法律程序提出异议，双方合同也已解除。兴润公司在本案中并不存在违约行为，是百品公司未按约支付货款；2.一审判决确定兴润公司支付百品公司所付的律师费和退还定金无事实依据；3.案涉买卖合同中对违约行为进行了明确的约定，一审判决将违约金计算标准调整为10%没有事实依据。 百品公司答辩称：1.在本案中百品公司并无违约行为，并无兴润公司所称的转卖情况。同时转卖是否成立，均不属于案涉买卖合同约定或者法定的解除合同的情形。兴润公司在既无约定也无法定解除权的情况下拒不履行合同，已侵害百品公司的合法利益。兴润公司收取750000元定金后拒绝发货，已构成违约，应按合同约定承担违约责任；2.案涉买卖合同约定兴润公司负有先开具发票的义务，兴润公司并未依约开具发票且明确拒绝继续供货，因此付款条件并未成就；3.案涉买卖合同约定兴润公司违约应承担百品公司主张违约责任而支出的律师费等，因此一审法院判令兴润公司承担律师费有事实依据。一审判决根据查明的已付定金品迭欠付货款后判决退还定金9000元有事实依据；4.若按照案涉买卖合同约定的违约金计算标准，兴润公司应向百品公司支付违约金200余万元，一审法院已是将违约金的计算标准进行了调减。 百品公司向一审法院起诉请求：请求判令：1.解除百品公司与兴润公司于2018年11月30日签订的《原料采购合同》（以下简称《采购合同》）；2.兴润公司返还定金750000元；3.兴润公司支付违约金1791000元；3.兴润公司支付违约金355300元（按当笔订单总金额的1%计算，其中9吨订单总金额为171000元，自2019年7月26日起算；80吨订单总金额为1520000元，自2019年8月6日起算，均计算至实际付清违约金之日止）；4.兴润公司支付律师费30000元；5.由兴润公司承担全部诉讼费用。 兴润公司向一审法院反诉请求：请求判令百品公司支付货款741000元及违约金100000元。 一审法院认定事实：百品公司（甲方）与兴润公司（乙方）就内黄新一代辣椒条的采购事宜签订了编号为BP-NHXL-2018CG2的《采购合同》一份，主要约定：一、采购产品名称、规格、型号、价格及数量（3）订货数量：全年锁量150吨，每次到货数量按订单执行。（4）辣椒干价格的约定：a、该价格为相应数量的锁定价格；b、若因市场价格波动，价格降幅超10%时，且此时市场价格低于锁定价格，则乙方所供辣椒干价格自动下调到市场价格；c、在辣椒干价格下调后，若因市场价格上涨，涨幅超过10%时，甲乙双方根据市场情况商谈价格，但不得高于锁定价格；d、甲方所锁定的数量可有10%的超出，所超出部分按锁定的价格（市场价格高于锁定价格时）进行结算；e、对于超过11%的部分，则随行按市场价格进行结算；（5）辣椒干定金的约定：a、按锁定的量和价格的总价，甲方支付750000元人民币给乙方作为锁量锁价的定金；b、在甲方辣椒干用量达到锁量的50%时，剩余50%的量则采用结算50%的方式，即定10吨的产品，结算5吨的货款，直至最后750000元人民币的定金全部抵消货款为止；（6）辣椒干锁量的约定：a、若甲方所锁定的量消耗不完，则可与乙方进行协商，多余量的部分外销给其他客户，所产生的利润则由甲乙双方协商分成；……三、乙方权利和义务（二）乙方义务（4）乙方应保证货物的数量充足，如因乙方货物数量不充足导致无法发货或延迟交货的或未按采购订单的数量发货的，乙方应承担当批次《采购订单》总额等额的违约金，并承担甲方由此造成的一切损失。……五、包装方式、交货方式及交货期（2）交货方式：乙方根据甲方《采购订单》的要求送货到甲方指定的地点（运费、装卸费由乙方承担）。（3）交货期：以甲方订单下达之日起计算，10天内交货，或者按订单约定的交货日期交货。……七、结款方式结款方式采用到付方式：乙方所送达的产品，经甲方验收合格后，乙方开具增值税专用发票给甲方，甲方收到票后10天内支付乙方的货款。……九、违约责任（1）若甲方未按合同要求及时支付乙方货款，每逾期一日，乙方收取甲方逾期货款总金额的1%作为滞纳金，直至甲方货款交付完毕；若甲方无故拖延付款时间超过30天，按乙方权利第（1）条执行。（2）若乙方未按合同、《采购订单》要求及甲方退换货要求按时交付产品，每逾期一日，应向甲方支付该批订单总金额的1%作为违约金直至交付完毕，若逾期时间超过15天，甲方有权单方解除合同且要求乙方支付违约金5000元，存在未被抵消的定金的，乙方全额退还。如甲方不解除合同的，乙方应按逾期每日向甲方支付该批订单总金额的1%作为违约金直至交付完毕且还需向甲方支付5000元违约金。无论何种情形下，乙方应支付的违约金甲方均有权从应付货款中先行扣除。（6）甲乙双方任意一方无故单方面终止合同，应支付对方10万元人民币的违约金。（7）甲方向乙方主张违约责任而支出的律师费、鉴定费等一切费用由乙方承担。……十一、合同的变更及解除（2）本合同履行期间，任意一方违反本合同允许提前终止合同的条款，守约方可全部解除、终止本合同，并要求责任方赔偿损失。（3）本合同履行期间，任意一方违反除允许提前终止合同的条款外的其他条款，给守约方造成损失超过5万元人民币时，守约方可全部解除、终止本合同，并要求责任方赔偿损失。 2018年11月30日，百品公司向兴润公司转款750000元，备注用途：货款。 2019年1月2日、1月8日、3月13日、5月29日、6月21日、6月28日、7月10日，百品公司分别向兴润公司发送订购数为3吨、5吨、5吨、5吨、5吨、17吨、17吨的订单，订单的金额分别为57000元、95000元、95000元、95000元、95000元、323000元、323000元，百品公司提交的入库单显示，上述订单所载货物均已收货入库。百品公司对已收货未付款金额为741000元无异议。 2019年7月11日、7月22日，百品公司向兴润公司发送订购数为9吨、80吨的订单，订单金额分别为171000元、1520000元，该两份订单兴润公司均未发货。 2019年7月23日，兴润公司向百品公司发送《关于内黄新一代辣椒条合同解除的通知》（以下简称《解除合同通知》），载明：“我司于2018年11月30日签订编号为《BP-NHXL-2018CG2》的采购合同，由于贵司未按照要求履行合同，于2019年7月4日到贵司17吨干辣椒，由于贵司未与我司沟通并做主将17吨辣椒转卖给其他客户，车未进工厂卸货而是在另一个地方将货物分开卖给其他客户，也未照正常收货验货流程收货，据当时司机反馈说已卖给其他客户，后于2019年7月11日贵司采购高经理前来我司，并在交谈中得知证实7月4日所到货为已卖给老板朋友。贵司已经违反了合同第一类中第6条，辣椒干锁量的约定：a、若甲方所锁定的量消耗不完，则可与乙方进行协商，多余量的部分外销给其他客户，所产生的利润则由甲乙双方协商分成。在合同中第十一类：合同的变更及解除的第2条：本合同履行期间任意一方违反本合同，允许提前终止合同条款，守约方可解除终止本合同，并要求责任方赔偿损失。根据以上情况，我司于2019年7月15日召开董事会，会议决定由于对方在履行合同时，未按照合同要求，违反合同条约，后又多次与贵司任经理洽谈后续之事，至今未果，故以书面形式告知对方终止合同。”。上述通知后附货物卸载图片五张。2019年7月25日，百品公司向兴润公司发送《对〈关于内黄新一代辣椒条合同解除的通知〉的复函》（以下简称《复函》）一份，对兴润公司提及的百品公司违约行为及兴润公司有权单方面解除合同进行了反驳，认为百品公司并不存在转卖行为，争议货物只是在总仓收货处换车后运至委托生产加工商。认为百品公司员工并不知晓公司与多个其他公司存在合作、委托生产的关系，对兴润公司所述信息不能代表争议货物真实处理情况。同时百品公司要求兴润公司继续履行合同。 兴润公司另提交其员工杜建刚与百品公司高姓经理的对话录音一份，在对话中，高姓经理提到百品公司确实将部分辣椒条卖给了老板的朋友，没有告知兴润公司。 另查明，百品公司认可已收到兴润公司开具的未付741000元货款的增值税发票，但无法明确收到的具体时间，并提交开票日期均为2019年8月6日，总金额741000元的增值税发票复印件八份。 另查明，2019年7月31日，百品公司与北京京师（成都）律师事务所签订《民商事、仲裁、行政诉讼案件委托代理合同》一份，约定将其与兴润公司买卖合同纠纷事宜委托该所代理，前期基础律师代理费30000元，于合同签订之日起3日内一次性转账支付。2019年8月19日，百品公司向北京京师（成都）律师事务所转款30000元，备注用途：诉讼代理费。 一审庭审中，百品公司明确其诉请第2项违约金的依据为《采购合同》第三条第（二）款第（4）项以及第九条第（6）项，诉请第3项违约金的依据为《采购合同》第九条第（2）项。兴润公司明确其反诉诉请第2项违约金的依据为《采购合同》第九条第（6）项。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方虽在《采购合同》第十一条中约定了守约方解除合同的条件，但兴润公司指出百品公司违反的合同第一条第（6）项关于禁止转卖的规定并非“本合同允许提前终止合同的条款”，故即便兴润公司所举证据足以就百品公司存在违约转卖行为形成优势证据，但在兴润公司并未就其所遭受的损失举证证明的情况下，并不足以认为其行使约定解除权的条件已经成就，故兴润公司在向百品公司发出解除合同通知时，并不享有约定解除权。由于不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期内提起诉讼，也不发生合同解除的效果，且现百品公司已变更诉请，故对百品公司是否系在法律规定的异议期内起诉要求确认解除合同的效力，一审法院不再予以评析。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，兴润公司在不享有合同解除权的情况下向百品公司发函主张解除合同，并拒绝就7月11日、7月22日订单发货，应视为构成根本违约，故对百品公司主张解除合同及退还定金750000元的诉请，一审法院予以支持，合同解除时间确定为第二次庭审的时间，即2020年4月15日。同时，兴润公司拒绝发货的行为已构成违约，应按照合同约定及法律规定支付违约金，但百品公司在第2项和第3项诉请中均就未按约交付货物主张了违约金，而两项诉请中违约金的计算标准明显过高，一审法院酌情调整为按照未发货订单总金额10%计算。此外，兴润公司单方主张解除合同亦属违约，还应按照《采购合同》第九条第（6）项约定支付违约金100000元，因此，一审法院支持的违约金总额为269100元（1691000元×10%+100000元）。至于百品公司主张兴润公司承担其支出的律师费30000元，亦符合合同约定，一审法院予以支持。 对于兴润公司已发货未收款的部分741000元，百品公司认可已收到兴润公司开具的相应增值税发票，付款条件现已成就，故对兴润公司主张支付货款741000元的反诉诉请，一审法院予以支持。同时，由于案涉《采购合同》并非因百品公司单方无故主张解除，故兴润公司主张其依据合同第九条第（6）项约定支付违约金100000元，并无事实依据，一审法院不予支持。 上述兴润公司应向百品公司退还的定金与百品公司应向兴润公司支付的货款品迭后，兴润公司还应向百品公司退还定金9000元、并支付违约金269100元、律师费30000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、内黄县兴润农产品有限公司与成都百品味源餐饮有限责任公司签订的编号为BP-NHXL-2018CG2的《原料采购合同》于2020年4月15日解除；二、内黄县兴润农产品有限公司于判决生效后十日内退还成都百品味源餐饮有限责任公司定金9000元，并支付违约金269100元、律师费30000元；三、驳回成都百品味源餐饮有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回内黄县兴润农产品有限公司的其他反诉诉讼请求。 在二审中，兴润公司与百品公司均未提交新证据，双方均对一审审理查明的事实无异议，对双方当事人认可的事实，本院依法予以确认。 本院认为，兴润公司与百品公司签订的《采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。在二审中，双方对于百品公司已付定金750000元，已供货金额为741000元均无异议。本案争议焦点为：1.在案涉买卖合同履行期间，是何方存在违约；2.一审判决所确定的兴润公司应承担的律师费以及违约金是否存在不当。对此，本院综合评析如下： 关于在案涉买卖合同履行期间，是何方存在违约的问题。百品公司主张其按约向兴润公司发送订单后，兴润公司并未依约发货，因此兴润公司的行为构成违约。兴润公司主张百品公司在未与兴润公司协商的情况下违约将兴润公司所供货物转卖他人，兴润公司才未发货以及解除合同；同时百品公司未按合同约定支付货款，因此百品公司的行为构成违约。本院认为，案涉《采购合同》第七条约定：“七、结款方式结款方式采用到付方式，乙方所送达的产品，经甲方验收合格后，乙方开具增值税专用发票给甲方，甲方收到票后10天内支付乙方的货款。”，根据该约定应是百品公司在收到兴润公司开具相应发票后10日内支付相应货款，兴润公司并未举证证实其在一审诉讼前向百品公司交付发票的具体时间，因此兴润公司主张百品公司未支付货款构成违约的意见不能成立。在本案中。即便兴润公司所举证据足以对百品公司存在违约转卖行为形成优势证据，但兴润公司主张解除合同所依据合同第一条第（6）a条款“a、若甲方所锁定的量消耗不完，则可与乙方进行协商，多余量的部分外销给其他客户，所产生的利润则由甲乙双方协商分成；”，而该条款更多载明为双方转卖货物后的利润分配方式而并未禁止转卖行为，也不属于双方合同第十一条第（2）款约定的“本合同允许提前终止合同的条款”；同时兴润公司并无证据证实因转卖行为给其所造成的实际损失金额符合合同第十一条第（3）款约定的情形。因此兴润公司并不享有合同约定的解除合同的权利。兴润公司在不享有合同约定或法定的解除权的情况下向百品公司发函解除合同，并拒绝按照合同约定发货，其行为已构成根本违约。 关于一审判决所确定的兴润公司应承担的律师费以及违约金是否存在不当的问题。本院认为，兴润公司、百品公司对一审判决确认的案涉买卖合同已于2020年4月15日解除均未提出上诉，因此案涉买卖合同现业已解除。本案中，因兴润公司未按约发货致使案涉买卖合同最终解除，其行为存在根本违约，因此应承担相应违约责任。百品公司就兴润公司逾期发货的违约行为主张按照合同第三条第（二）款第（4）项、第九条第（6）项计算违约金，即主张兴润公司应承担违约金由两部分组成：一是2019年7月11日、22日未发货的货款171000元、1520000元，以及终止合同的违约金100000元，共计1791000元；二是分别以2019年7月11日、22日未发货的货款171000元、1520000元为基数，均按当笔订单总金额的1%计算，分别自2019年7月26日、2019年8月6日起算至实际付清违约金之日止。本院认为，根据已查明事实，百品公司分别于2019年7月11日、22日向兴润公司发送订单要求供货。2019年7月23日兴润公司向百品公司发函，主张2019年7月4日兴润公司按约供货后，百品公司违约将收到的该货物予以转卖，该情况在2019年7月11日与百品公司人员交谈中也得以证实，因此经2019年7月15日的董事会会议决定，现书面告知终止双方间的案涉买卖合同。从该函内容可以看出，兴润公司未再继续发货是基于其主张终止合同。根据案涉买卖合同第九条第（6）约定“九、违约责任...（6）甲乙双方任意一方无故单方面终止合同，应支付对方10万元人民币的违约金”，因兴润公司终止合同的理由不能成立，且百品公司并未举证证实其因兴润公司终止合同所遭受的损失大于100000元，故兴润公司应向百品公司支付违约金的金额应为100000元。一审法院对同一违约行为进行重复评价，对违约金的计算存在不当，应予纠正。 案涉买卖合同第九条第（7）项约定：“（7）甲方向乙方主张违约责任而支出的律师费、鉴定费等一切费用均由乙方承担。”，本案中，因兴润公司存在根本违约，因此应承担百品公司主张权利而支付的律师费。百品公司所提交的委托代理合同及发票足以证实其为本案诉讼实际支出律师费30000元，故百品公司请求判令兴润公司支付案涉律师的诉请符合案涉买卖合同约定，因此一审判决兴润公司承担律师费并无不当。 综上所述，上诉人兴润公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。据此，依照、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初10247号民事判决第一项、第四项； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初10247号民事判决第二项、三项； 三、内黄县兴润农产品有限公司于本判决生效之日起十日内退还成都百品味源餐饮有限责任公司定金9000元； 四、内黄县兴润农产品有限公司于本判决生效之日起十日内向成都百品味源餐饮有限责任公司支付违约金100000元以及律师费30000元； 五、驳回成都百品味源餐饮有限责任公司的其他诉讼请求； 一审案件受理费46984元、保全费5000元，共计51984元，由内黄县兴润农产品有限公司负担2469元，成都百品味源餐饮有限责任公司负担49515元；一审反诉案件受理费12210元，由内黄县兴润农产品有限公司负担1453元，成都百品味源餐饮有限责任公司负担10757元。 二审案件受理费5921元，由内黄县兴润农产品有限公司负担2664.5元，成都百品味源餐饮有限责任公司负担3256.5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 仇 静 审判员 冷 雪 审判员 董荣昌 二〇二〇年十二月九日 书记员 杨桂芳