浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4471号 上诉人（原审被告）：嵊州市旗森木业加工厂，住所地嵊州市黄泽镇前良村新黄路**，统一社会信用代码92330683MA2BD2QP7U。 经营者：徐森，男，1990年11月19日出生，汉族，住嵊州市黄泽镇前良村新黄路**。 委托诉讼代理人：过学超、马芳,浙江计然律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周樟生，男，1964年5月28日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱云娟，女，1958年7月27日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：蒋伟峰，嵊州市甘霖法律服务所法律工作者。 上诉人嵊州市旗森木业加工厂（以下简称旗森加工厂）、周樟生因与被上诉人朱云娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旗森加工厂向本院提起上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法驳回朱云娟要求旗森加工厂承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由:一、一审法院判决旗森加工厂赔偿朱云娟各项损失的45%计107414.34元及精神损害抚慰金6000元，无事实与法律依据。1.本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法的规定，朱云娟受伤造成的损失应由其雇主周樟生承担相应的赔偿责任。一审法院一方面认定旗森加工厂并非朱云娟的雇主，另一方面又判决旗森加工厂对朱云娟的损失承担赔偿责任，显然缺乏相应的法律依据。2.一审法院认定旗森加工厂与周樟生之间存在承揽关系，对承揽人在完成工作过程中造成的自身损害，定作人无需承担赔偿责任。本案中朱云娟所受伤害系在完成周樟生指派的工作过程中造成，旗森加工厂在本案中并不存在过错，朱云娟受伤也非旗森加工厂原因造成。一审法院判决旗森加工厂承担赔偿责任，适用法律明显错误。3.一审法院认为旗森加工厂作为提供承揽场地的定作人，应加强指示和管理。但旗森加工厂与朱云娟间并没有发生直接的法律关系，提供的场地和设备也不存在缺陷和安全隐患。朱云娟受伤系违规操作和周樟生管理不当造成，与旗森加工厂无关。一审法院以上述理由认定旗森加工厂对朱云娟的损失承担45%的责任无相应的事实和法律依据。二、一审判决还存在其他错误之处。1.朱云娟的工作主要是家具散装的组装，事发当天，朱云娟未经周樟生允许，擅自操作托板盖机器，并擅自将机器上原有的安全防范措施移除，后导致花板的木碎从机器锯板甩出，造成朱云娟受伤。从朱云娟受伤的原因和过程来看，朱云娟对自己的受伤应负主要责任，一审法院只认定朱云娟承担10%的责任，有失公允。2.朱云娟受伤时已年满60周岁，对其误工费的赔偿请求不应予以支持。即使要支持，旗森加工厂认为也只能酌情支持。本案中，朱云娟也认可其劳务费只有100元一天，经鉴定的误工时限为150天，一审法院的判决全部支持了朱云娟误工费的请求，适用法律错误。 周樟生辩称，其对一审法院认定其与旗森加工厂之间系承揽关系、其与朱云娟之间系雇佣关系不服。具体辩称意见与上诉理由一致。 周樟生向本院提起上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回朱云娟周樟生提出的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决将周樟生与旗森加工厂之间认定为承揽关系，从而认定周樟生与朱云娟之间为雇佣关系，属认定事实错误。1.旗森加工厂自2015年开办至今，周樟生一直在该厂工作，双方之间具有稳定的工作关系，这种稳定的工作关系是属于劳动关系的一个主要特征，而承揽关系是双方之间依协议发生关系，具有自主性、灵活性和不稳定性的特征。2.承揽关系是由承揽者自备场地、自备劳动工具和生产设备，而劳动关系恰恰相反，本案中生产设备、劳动工具都由旗森加工厂提供，这是双方之间属于劳动关系的最典型的特征。3.旗森加工厂按周樟生完成的工作量计酬，是生产制造业普遍采用的计件制工资形式，一审判决将计件制混淆为承揽关系中的劳动成果，显然错误。4.旗森加工厂是一家个体企业，劳动用工、工资发放不规范，一审判决以旗森加工厂不按月发放工资的不规范行为作为认定双方之间属于承揽关系的一个理由，显然是片面的。5.2017年朱云娟与旗森加工厂签订补偿协议时，周樟生的身份是中证人，这充分说明周樟生与旗森加工厂之间属于劳动关系。一审判决仅以朱云娟离开一段时间后，再由周樟生叫回做工的情节作为否定周樟生与旗森加工厂属于劳务关系的事实没有道理，将原来熟悉的员工重新叫回做工，这与实施叫回行为的人与企业之间属于何种关系并无证明作用。6.一审判决认定，周樟生与旗森加工厂长期存在承揽关系没有事实依据。2017年3月前，周樟生与旗森加工厂肯定不是承揽关系，这点应无争议。而朱云娟辞职后，又被周樟生叫回做工，期间并无任何证据证明旗森加工厂与周樟生的关系发生了变化。综上，一审判决认定周樟生与旗森加工厂之间属承揽关系以及周樟生与朱云娟之间属雇佣关系，因无证据证明，属认定事实错误。 旗森加工厂辩称，一审判决对三者之间法律关系认定正确，周樟生在一审时出具证明，其与旗森加工厂之间是承包关系，朱云娟是他雇佣的小工，庭审调查亦证明周樟生与旗森加工厂之间是承揽关系。 朱云娟针对旗森加工厂、周樟生的上诉请求辩称，一、旗森加工厂及周樟生对于朱云娟在旗森加工厂内干活时受伤一事没有争议，所以朱云娟因工作受伤遭受的损失理应得到及时的赔偿。二、在一审庭审及各方的上诉状中可以发现，旗森加工厂认为应由周樟生承担朱云娟受伤的赔偿，而周樟生认为应由旗森加工厂承担朱云娟受伤的赔偿，朱云娟的确无法确定旗森加工厂与周樟生是什么法律关系，但是朱云娟受旗森加工厂与周樟生的双重管理却是事实，所以理应由旗森加工厂与周樟生共同承担受伤造成的损失。三、周樟生作为被告不可能承认是自己的疏忽，朱云娟系按规范进行操作，一审判令朱云娟自担10%的责任已是过高。四、关于误工费问题，人身损害司法解释规定按近三年工资收入或行业平均工资来认定，一审法院按每天100元计算已考虑了年龄等相关情况。 朱云娟向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失合计428684.79元；2.本案诉讼费由被告承担。第一次庭审中原告当庭变更诉讼请求为：1.判令被告旗森加工厂赔偿原告各项损失合计459851.43元；2.本案诉讼费由被告承担。后因追加被告周樟生，原告再次变更诉讼请求为：1.判令两被告共同赔偿原告各项经济损失合计459950.13元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：周樟生叫朱云娟到旗森加工厂做小工。2019年1月26日，朱云娟在旗森加工厂锯木板时，木板弹起刺伤左眼，后到嵊州市人民医院、浙江省第一医院接受治疗，共计住院21天，花去医疗费30204.77元。2019年10月18日，浙江商检司法鉴定所就原告的伤势出具司法鉴定意见书：1.朱云娟因故致其左眼结膜裂伤、虹膜离断、虹膜睫状体脱离、外伤性白内障、晶状体不全脱位、玻璃体积血、视网膜挫伤，经医院行左眼白内障超声乳化摘除等手术治疗，目前遗留左眼盲目4级的后遗症，评定为人体损伤十级、八级残疾；2.伤后误工期限建议为150日，护理期建议为60日，营养期限建议为60日。朱云娟住院后，旗森加工厂支付了押金1000元。另查明，2017年，旗森加工厂（甲方）与朱云娟（乙方）曾签订协议书1份，载明：“现经双方友好协商，就解决乙方受伤一案，达成如下协议：一、甲方于2017年3月一次付给乙方停工留薪期工资、一次性伤残补助、一次性医疗补助、一次性就业补助、护理住院餐贴、交通费等受伤待遇经济补助金?8500元（5500元）。二、乙方不得再向嵊州市劳动争议仲裁委员会与嵊州市人民法院提交劳动争议仲裁申请书、民事诉讼状。三、乙方都不得就本次协议事项反悔。上述补偿款中，如果甲方按协议多支付部分不得要求乙方返还，如按国家规定应赔偿的不足部分乙方愿意自己放弃。四、本协议自签订之日起，经济补偿款付清后生效。本协议一式三份：甲、乙双方各执一份，双方中证人一份。”旗森加工厂、朱云娟分别在协议书上盖章签名，周樟生在中证人处签名。庭审中，双方确认周樟生认可2017年与2019年朱云娟均由周樟生叫至旗森加工厂做小工，并由其安排工作事项、发放工资。 一审法院审理认为，本案双方对于朱云娟提供劳务、在旗森加工厂受伤等事实没有争议。争议的焦点为本案中的用工者即俗称的雇主为被告旗森加工厂还是周樟生，抑或两者为共同的雇主。从以下方面述之。 两被告间的关系。要判断何人为雇主，则须先厘清两被告间的关系为承揽关系还是雇佣关系。雇佣关系是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，是雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。因本案中两被告无书面合同约定，故结合本案查明的事实从以下方面来分析判断。1、周樟生提供的是劳务活动还是劳动成果。本案中周樟生虽然使用了旗森加工厂的设备、场地，但主要以其多年的木工技术来完成，应当认定提供的是劳动成果。2、是定期给付劳动报酬还是一次性结算。多年来，旗森加工厂将接到的订单交给周樟生，并以完成订单为结算时间，按次结算，支付报酬时间并不固定。3、是否由旗森加工厂限定工作时间、进行工作安排。旗森加工厂将订单交给周樟生后，并不负责具体的生产管理，而由周樟生自行安排。从以上三点来看，该院认为旗森加工厂与周樟生间的关系应当为承揽关系。 朱云娟的雇主为何人。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1、朱云娟受何人控制、支配。朱云娟由周樟生叫来做小工，并由周樟生安排每日的劳动内容，存在人身依附关系。2、报酬由谁支付。受伤之前的一段时间朱云娟按月领取工资，由周樟生支付。旗森加工厂按次支付给周樟生承揽加工费用，周樟生应当从中赚取了差价。本案中，虽然劳动场所限定在了旗森加工厂，但因周樟生与旗森加工厂长期存在承揽关系，故不能单凭劳动场所来确定雇主。综合以上因素，该院认为朱云娟的雇主应当为周樟生。至于2017年的协议书，虽然从形式上看2017年时的雇主为旗森加工厂、周樟生只是中证人，但2017年朱云娟受伤后休养一段时间才又由周樟生叫回做工，2017年的协议并不能当然证明2019年发生时的法律关系，故对被告周樟生的有关雇佣关系的抗辩不予采纳。 赔偿责任如何确定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱云娟在锯木板时未尽到适当的安全注意义务，对事故的发生应当承担相应的过错责任。被告周樟生在原告提供劳务时未尽到监督管理之责，对本次事故应负相应的过错责任。被告旗森加工厂作为定作人，尤其是作为提供承揽场地的定作人，应当加强指示、管理。综上，该院根据各方当事人的过错程度，酌定由朱云娟承担10%的过错责任，被告周樟生承担45%的过错责任，被告旗森加工厂承担45%的过错责任。对于赔偿金额，经该院审核，可赔偿的医疗费为30204.77元。对于住院伙食补助费，原告主张50元／天为当前赔偿标准，予以支持，住院伙食补助费应为1050元。对于交通费，结合医疗情况及考虑实际所需，该院酌定为1000元。对于护理费，应当区分住院护理与出院护理，即72078／365×21+72078／365／2×（60-21）=7997.69元。对于误工费，因朱云娟受伤时已经超过60周岁，原则上不计算误工费，但结合其平时在做小工的实际情况，酌定其误工费为100元／天×150天=15000元。对于原告主张的营养费1800元，于法有据，予以支持。对于残疾赔偿金，因朱云娟为农村居民，受雇在农村做小工，其生活所在地为农村，消费地为农村，收入并非来源于城镇，且未提供其他有效证明，故其赔偿标准应当以上一年度农村居民人均纯收入计算；综合原告年纪及伤残等级，其可主张的残疾赔偿金为29876元／年×（20-1）年×32%=181646.08元。对于住宿费，因原告未能证明关联性，该院不予支持。综上，原告可主张的物质损害赔偿总计为238698.54元。对于精神损害抚慰金，结合伤残情况及侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素，酌定为12000元。 综上所述，对原告合理部分的诉讼请求，该院依法予以支持；不合理部分的诉讼请求，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周樟生赔偿朱云娟医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金合计238698.54元的45%计107414.34元及精神损害抚慰金12000元的50%计6000元，共计113414.34元，款限判决生效后十日内付清；二、嵊州市旗森木业加工厂赔偿朱云娟医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金合计238698.54元的45%计107414.34元及精神损害抚慰金12000元的50%计6000元，共计113414.34元(已支付1000元，还需支付112414.34元)，款限判决生效后十日内付清；二、驳回朱云娟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7730元，由朱云娟负担2730元，嵊州市旗森木业加工厂负担2500元，周樟生负担2500元（限嵊州市旗森木业加工厂、周樟生于判决发生法律效力之日起十日内向该院交纳）。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为朱云娟、旗森加工厂与周樟生三者之间的法律关系如何确定。周樟生认为其与旗森加工厂之间是劳动关系，而非一审法院认定的承揽关系，据此认为朱云娟受伤应由旗森加工厂承担全部责任。对此，本院认为，区分雇佣关系与承揽关系关键看双方之间是否存在控制、支配和从属关系，是以直接提供劳务为目的还是以完成工作成果为目的，是定期给付固定的劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。本案中旗森加工厂接订单，提供原材料、工作场所、机器设备，周樟生负责利用其技术及机器设备将原材料制作成成品。旗森加工厂将订单交给周樟生后，并不负责具体的生产管理，而由周樟生自行安排。旗森加工厂按次支付给周樟生加工费用。故一审法院认定周樟生与旗森加工厂之间系承揽关系并无不当。周樟生提出其自2015年旗森加工厂开办至今一直在该厂工作，双方之间具有稳定的工作关系，且生产设备、劳动工具均由旗森加工厂提供，与承揽关系不符，对此，本院认为，双方之间关系是否稳定、生产设备、劳动工具由谁提供均不是认定承揽关系的必要条件，对其提出的上述意见，本院不予采纳。关于朱云娟受谁雇佣的问题，根据查明的事实，朱云娟系由周樟生叫来做小工，并由周樟生安排每日的劳动内容，朱云娟按月领取工资，由周樟生支付。故一审法院认定周樟生与朱云娟之间系雇佣关系亦无不当。2017年朱云娟与旗森加工厂签订的协议书系协议当事人对自身权利义务的处分，并不能以此证明朱云娟系直接受雇于旗森加工厂，且旗森加工厂对其与朱云娟之间雇佣关系予以了否认，故周樟生提出的这一上诉理由亦不成立。 关于责任比例问题，旗森加工厂认为其作为定作人，在本案中不具有过错，故无需承担责任。对此，本院认为，旗森加工厂作为提供承揽场地及机器设备的定作人，理应加强指示和管理，但其未尽到合理的指示和管理职责，与朱云娟受伤之间存在一定的因果关系，故应承担相应的责任，一审法院结合案件具体情况判令其对朱云娟的损失承担45%的赔偿责任并无不当，本院予以照准。关于朱云娟应自担责任的比例问题，旗森加工厂认为从朱云娟受伤的原因和过程来看，朱云娟对自己的受伤应负主要责任，一审法院只认定朱云娟承担10%的责任，有失公允。对此，本院认为，旗森加工厂并未提交证据证明朱云娟受伤系其自身不当操作所致，故对该辩称意见亦不予采信。 关于误工费问题，虽然朱云娟受伤时已年满60周岁，但结合其在本案中做小工的实际情况，一审法院根据其在本案中获取的劳务报酬标准对其误工费的赔偿请求予以支持亦无不当。 综上所述，旗森加工厂、周樟生的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4702元，由旗森加工厂负担2351，由周樟生负担2351元。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  陶钿钿