甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3961号上诉人（原审被告）：甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**。法定代表人：朱占东，该公司总经理。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵宏兵，男，1985年1月28日出生，汉族，无固定职业，现住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司（以下简称“瑞厦建筑公司”）因与被上诉人赵宏兵劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞厦建筑公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10323号民事判决书第三项；2.一、二审诉讼费用由赵宏兵承担。事实与理由：一审法院理解和适用法律错误，判决结果明显不当。截止一审开庭时，瑞厦建筑公司并未收到任何关于解除劳动合同的通知，该情况与一审判决陈述的相关情况相符，根据相关法律规定，解除权作为形成权，意思表示应当到达被通知人，故赵宏兵应该承担举证不能的法律后果。根据上述事实情况，一审法院适用《劳动合同法》第三十八条明显不当，本案应依据《劳动合同法》第三十七条的规定解除双方之间的劳动合同。赵宏兵辩称，一审判决合法合理。赵宏兵向一审法院提出诉讼请求：1.请人民法院确认赵宏兵在2015年9月至2019年6月与瑞厦建筑公司存在劳动关系；2.判决瑞厦建筑公司向赵宏兵支付拖欠的2019年1月至6月的工资37200元；3.判决瑞厦建筑公司向赵宏兵支付经济补偿金24400元；4.判决瑞厦建筑公司向赵宏兵支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额61000元；5.判决瑞厦建筑公司为赵宏兵补交社会保险，若不能补交向赵宏兵予以赔偿；6.判决瑞厦建筑公司向赵宏兵出具书面的离职证明并办理相关离职手续。一审法院认定事实：赵宏兵于2015年9月1日到瑞厦建筑公司处工作。2017年8月1日，双方签订了劳动合同书，合同期限为2017年8月1日至2018年7月31日。2017年8月至2018年12月，瑞厦建筑公司为赵宏兵申请参加了基本养老保险。赵宏兵工作至2019年6月，工资发放至2018年12月。赵宏兵于2019年6月之前一年的平均工资为5959元。2019年7月15日，赵宏兵以甘肃第七建设集团股份有限公司、瑞厦建筑公司为被申请人，以确认劳动关系、工资、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、补缴社会保险、办理离职手续等与被申请人发生争议为由，申请至甘肃省劳动人事争议仲裁委员会。2019年8月23日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字【2019】第348号仲裁裁决书。赵宏兵不服，遂将瑞厦建筑公司诉至法院。审理中，瑞厦建筑公司陈述未收到赵宏兵解除劳动关系的通知，既然赵宏兵提出，瑞厦建筑公司同意解除。一审法院认为，根据双方的陈述，2015年9月至2019年6月期间，赵宏兵接受瑞厦建筑公司的指挥、管理，并在瑞厦建筑公司的安排下展开工作，瑞厦建筑公司对赵宏兵陈述的工作起始时间予以认可，且双方在2017年8月1日签订了一份一年期限的《劳动合同书》，瑞厦建筑公司出具的工资表也印证赵宏兵与瑞厦建筑公司在上述期间内存在劳动关系。故对赵宏兵要求确认赵宏兵在2015年9月至2019年6月与瑞厦建筑公司存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于瑞厦建筑公司拖欠赵宏兵的工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”在赵宏兵提供正常劳动的情况下，瑞厦建筑公司应当以货币形式按月足额支付赵宏兵的工资，不得无故拖欠和克扣。本案中，赵宏兵于2019年1月至6月期间正常向瑞厦建筑公司提供劳动的情形下，瑞厦建筑公司有支付工资的法定义务。对于拖欠工资的数额以瑞厦建筑公司提供的工资表中的数额每月6164元为准，经核定拖欠的工资共计36984元（6164元×6月），予以支持，对赵宏兵主张超出部分，不予支持。关于赵宏兵主张的未签订书面劳动合同的双倍工资。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，对赵宏兵要求瑞厦建筑公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额61000元的诉讼请求，不予支持。关于赵宏兵主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费……”，由于瑞厦建筑公司未及时支付赵宏兵2019年1月至6月的工资，赵宏兵依据该条第二项规定要求解除劳动合同并要求解除劳动关系的经济补偿，予以支持。故对于瑞厦建筑公司提出赵宏兵放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则的辩解，不予采信。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据赵宏兵的月平均工资5959元，故总计支付经济补偿金23836元（5959元×4年）。关于赵宏兵主张的瑞厦建筑公司补交社会保险，若不能补交向赵宏兵予以赔偿的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》的第六部分关于社会保险与赔偿方面，对于用人单位未为劳动者建立社会保险关系，劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的，应当告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决。因此，补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议的范围。且根据上述法律规定，因用人单位未为劳动者办理社会保险手续，导致劳动者无法享受养老保险待遇的前提下才能由用人单位进行赔偿，因此，赵宏兵该项诉讼请求，不予支持。对于赵宏兵主张判决瑞厦建筑公司向赵宏兵出具书面的离职证明并办理相关离职手续的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同的同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。因此，办理离职员工人事档案及社会保险转移手续，是用人单位的法定义务，用人单位不得以任何理由拒绝办理，故对于赵宏兵要求瑞厦建筑公司向赵宏兵出具书面的离职证明并办理相关离职手续的诉讼请求，予以支持。对于瑞厦建筑公司提出以补贴形式向赵宏兵发放社保补贴的辩解，因其提交的2015年9月至2018年12月期间的工资发放表中，未载明向赵宏兵发放的社保补贴项目，因此，无法证实双方约定瑞厦建筑公司以现金形式向赵宏兵发放社保补贴的事实，对瑞厦建筑公司该项辩解，不予采信。综上所述，赵宏兵的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条，判决：一、赵宏兵与甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司自2015年9月至2019年6月期间存在劳动关系；二、甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司于本判决生效后十日内向赵宏兵支付拖欠的工资36984元；三、甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司于本判决生效后十日内向赵宏兵支付解除劳动关系的经济补偿金23836元；四、甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司于本判决生效后十五日内为赵宏兵办理档案转移手续。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费10元，由甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司负担。此款赵宏兵已预交，甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司于本判决生效十日内向赵宏兵付清。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣和拖欠劳动者工资。用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。经查，2019年6月后赵宏兵再未去瑞厦建筑公司上班，双方已实际解除劳动合同，并且赵宏兵向劳动仲裁部门申请了劳动仲裁。瑞厦建筑公司拖欠劳动者工资，存在明显过错，因用人单位拖欠劳动者工资，劳动者可以随时解除劳动合同。解除劳动合同后，用人单位应当向劳动者支付相应的经济补偿金。据此，瑞厦建筑公司主张其不应支付赵宏兵经济补偿金的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人瑞厦建筑公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃瑞厦建筑智能工程技术有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张海东审?判员靳文丽审判员  杨 蕾二〇二〇年十二月三日书记员  徐梦君