浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初10800号 原告：傅国兴，男，1955年3月31日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 原告：鲁秋水，男，1968年6月7日出生，汉族，户籍所在地杭州市萧山区。 上述两原告共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：杜平，浙江鉴水律师事务所律师。 被告：浙江天工建设集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区安昌街道东市。 法定代表人：胡柏成，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。 原告傅国兴、鲁秋水诉被告浙江天工建设集团有限公司（以下简称“天工公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月28日立案受理。根据原告傅国兴、鲁秋水之申请，本院于2020年11月3日作出（2020）浙0603民初10800号财产保全民事裁定书并已执行。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告傅国兴、鲁秋水及其委托代理人杜平，被告天工公司的委托代理人杨建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告傅国兴、鲁秋水向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的项目工程承包合同无效；2、判令被告支付工程款8600000元并偿付以本金8600000元为基数，按8%年利率标准自2015年5月1日起计算至判决确定支付之日止的利息损失计3784000元（暂计算至2020年4月30日）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月20日，被告承接浙江明瑞置业发展有限公司发包的位于柯桥区××道××商城××街高端商业综合体项目工程。2014年3月13日，被告上述工程项目部出面，将该项目中的Ａ2、Ａ3连接桥工程分包给原告傅国兴，合同价款为30000000元（暂定），双方对分包工程的名称、工程地点、工程范围和内容、合同工期、承包形式、合同价款与支付等有关事项作了书面的约定。后原告傅国兴与原告鲁秋水合伙对该工程进行实际施工，但被告未能按照与原告签订的项目工程承包合同的约定向原告支付工程进度款，现工程因发包方原因而停工。另据查，因浙江明瑞置业发展有限公司无法按约向被告支付工程款，造成上述综合体合同无法继续履行，于2015年2月13日、2月15日与被告就已经完成的工程进行了结算，包括原告实际完成的工程造价为8600000元。后因浙江明瑞置业发展有限公司未能按照结算协议分期支付确定的工程款，被告诉之法院，请求解除与浙江明瑞置业发展有限公司之间的涉案《建设工程施工合同》并支付欠付的工程款。法院经审理后支持了被告的诉讼请求。原告认为，原告、被告之间签订的《项目工程承包合同》由于违法应确认为无效合同，被告依法负有向原告支付已完工程款和偿付逾期付款利息损失之义务，现原告施工的工程已结束，实际完工的工程价款和利息损失可以被告与浙江明畅置业发展有限公司的结算协议确定，因多次协商无果，无奈，只得向贵院提起诉讼，望依法判处。 被告天工公司辩称，1.本案合同的相对人并非被告，被告没有徐建芳这一人员，也没有委托过徐建芳就案涉工程签订过相应的施工合同，徐建芳对外签订合同的行为并不能涉及被告，系无权代理。因此，两原告起诉毫无依据；2.傅国兴是在案涉合同中签字，但是另一原告鲁秋水未在合同中签字，对鲁秋水的原告身份有异议。 经审理查明，天工公司承建浙江明瑞置业发展有限公司发包的位于绍兴市柯桥区××道××商城××街高端商业综合体项目。后天工公司通过内部承包经营方式，将该项目内部承包给王兴炎。 2014年3月13日，徐建芳（甲方，发包人或委托人）以天工公司恒鑫商城项目部名义与与傅国兴（乙方，承包方）签订《项目工程承包合同》一份，约定甲方将恒鑫商城·柯岩欧式名品街高端商业综合体A2A3连接桥工程承包给乙方，实行施工图纸范围内承包，合同工期350天，合同价款暂定3000万元，具体以最终结算为准，本项目乙方向甲方缴纳经下浮后结算总造价12%的管理费(包括税金)(本承包项目总造价为与建设单位的最总确定价)。管理费以每次拨付的工程款按上述标准收取。付款方式为：1.乙方在基础工程完成后，甲方支付已完成工程内容造价的75%。2.后续按月进度付款。乙方每月25号提交当月工程量，按建设单位审核后按审核价的80%付款，专款专用。3.竣工验收完付已完成工程量的85%。4.结算审计完成后付至结算造价的95%。5.余款支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款执行。6.乙方提供承包项目总造价70%的材料发票，其余部分以分工工资抵充。合同同签订之日乙方向甲方交纳履约保证金计人民币壹佰万元整，结构出河面标高后7天内退50%，余额在竣工验收后7天内退还。十六、工程质量保修期限按国家相关规定执行。乙方所承包的工程的用水、用电单独计量，或按总造价的1.1%上缴甲方，由甲方代缴。嗣后，傅国兴进场施工恒鑫商城·柯岩欧式名品街高端商业综合体A2A3连接桥工程。现傅国兴、鲁秋水一致认可上述A2A3连接桥工程系由该二人合伙进场施工。 以上事实由原告傅国兴、鲁秋水提供的建设工程施工合同、项目工程承包合同、协议书、（2015）绍柯民初字第2505号民事判决书以及当事人在庭审中的陈述等予以证明。 本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案两原告未取得建筑施工企业资质，故《项目工程承包合同》显属无效。因此，两原告请求法院确认《项目工程承包合同》无效，本院予以支持。至于被告天工公司对鲁秋水的原告身份的异议，两原告均认可两人属于合伙关系，属于两原告的内部关系，故两原告主体资格适格，对被告天工公司的该项抗辩，本院不予支持。 合同相对性是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，非合同当事人不能诉请强制执行合同。也就是说，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外的第三人不发生效力。本案系基于涉案《项目工程承包合同》引发的工程款纠纷，一般也应遵循合同相对性原则。傅国兴、鲁秋水现向天工公司主张上述合同项下的工程款，被告天工公司以非合同当事人予以抗辩。因此，本案的争议焦点为，涉案《项目工程承包合同》合同相对人的认定。对此，本院评析如下。 原告傅国兴、鲁秋水主张涉案《项目工程承包合同》的合同相对人应为天工公司，理由如下：天工公司将恒鑫商城·柯岩欧式名品街高端商业综合体项目通过内部承包的方式承包给王兴炎，徐建芳为工程现场工作人员和班子成员，代替王兴炎签字，以天工公司恒鑫商城项目部名义将涉案A2A3连接桥工程分包给傅国兴、鲁秋水，且由徐建芳代替王兴炎收取了履约保证金100万元。为此，傅国兴、鲁秋水已实际组织实施涉案A2A3连接桥工程，其中天工公司在2014年8月12日签订的预拌混凝土买卖合同中需方处盖章。另外在恒鑫商城·柯岩欧式名品街综合体项目工程桩打桩施工记录表中，徐建芳作为施工单位代表签字且盖有天工公司技术专用章，施工联系单施工单位的经办人亦是徐建芳且盖有天工公司技术专用章，以上均表明徐建芳有权代表天工公司对外签约，属于职务行为，相应的法律后果由天工公司承担。浙江省建筑市场监督与诚信信息发布平台查询显示徐建芳于2016年11月11日起在绍兴海盛生态建设有限公司上班，但是案涉《项目工程承包合同》签订时间是2014年3月13日。即使徐建芳签订《项目工程承包合同》属于无权代理，但是天工公司在之后的买卖合同中需方处盖章以及在恒鑫商城·柯岩欧式名品街综合体项目工程桩打桩施工记录表加盖技术专用章，表明天工公司对《项目工程承包合同》进行了追认，对徐建芳的身份亦予以追认，且原告傅国兴、鲁秋水在实际施工中，天工公司并未提出异议。故《项目工程承包合同》的相对人为天工公司。另外，工程款860万元已经生效法律文书确认，无需启动鉴定，且现今未有证据表明存在除两原告傅国兴、鲁秋水之外的案外人对案涉A2A3连接桥工程进行了施工，因此案涉A2A3连接桥工程价款应为860万元。 被告天工公司认为，本案合同的相对人并非被告天工公司，被告没有徐建芳这一人员，也没有委托过徐建芳就案涉工程签订过相应的施工合同，徐建芳签订合同前未有委托，天工公司事后亦未予追认，属无权代理，徐建芳对外签订合同的行为并不能涉及被告。另外，从浙江省建筑市场监督与诚信信息发布平台查询得知，徐建芳于2016年11月11日起在绍兴海盛生态建设有限公司上班，不能排除徐建芳存在接受该公司的委托签订了案涉《项目工程承包合同》。退一步讲，860万元工程款是由天工公司和明瑞公司协商确定，其中天工公司在该工程中也存在付出，两原告的工程量应按实结算。 本院认为，涉案《项目工程承包合同》系由徐建芳出面与傅国兴签订，该合同中未有天工公司盖章的事实清楚。对徐建芳的签字行为是否代表天工公司，此事实认定直接关系到天工公司是否为该合同的相对人进而对两原告承担合同义务，故本院具体依据有权代表或有权代理—无权代理追认—表见代理递进式思路进行综合认定。 第一层次，审查徐建芳的签约行为是否属于有权代表行为或者有权代理行为。两原告主张徐建芳的签约行为代表天工公司，应就该事实的存在负举证责任。首先，两原告主张徐建芳的身份为案涉A2A3连接桥工程现场工作人员和班子成员，其有权代表天工公司，但根据查明的事实，该工程系由天工公司通过内部承包的方式转包给了王兴炎，两原告主张的徐建芳的职务身份缺乏证据支持，且也无证据证明其与天工公司的具体关系，也没有证据显示天工公司明确授权徐建芳代表其出面签约的事实。由此，两原告不能证明徐建芳系天工公司内设组织机构的担当人或代表人，也不能证明天工公司授权徐建芳对外签约，故两原告主张有权代表或有权代理存在之事实，本院不予认定。 第二层次，审查天工公司事后有无对徐建芳的签约行为进行追认。根据前述，徐建芳的签约行为在法律上不能被认定为有权代理之情形，则其行为构成无权代理。根据我国合同法第四十八条的规定，行为人如无权代理，但只要经被代理人追认，仍应由被代理人承担民事责任。两原告认为，天工公司事后在预拌混凝土买卖合同加盖天工公司合同专用章，在施工记录表、施工联系单加盖天工公司技术专用章，属于天工公司事后追认。然天工公司技术专用章非有效的工程项目部印章或公司公章，技术专用章显然有其特定用途，加盖该印章不能视为天工公司已经授权徐建芳签约或者对于该签约行为的事后认可。因此，天工公司没有追认徐建芳的签约行为，故不产生天工公司承担民事责任的后果。 第三层次，审查徐建芳的签约行为是否构成表见代理。我国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，《项目工程承包合同》系徐建芳以天工公司恒鑫商城项目部名义的名义签订，未加盖公章。事实表明，对于徐建芳的签约行为，既没有天工公司对于徐建芳的明确授权，也无证据证明徐建芳有权代表或有权代理天工公司进行签约的客观表象。两原告作为合同缔约一方，在签约时既未审查徐建芳的具体身份及授权范围，也未要求对方在合同上加盖有效的项目部印章或者天工公司印章，明显未尽合同相对人应尽到的充分审查注意义务，存在重大过失。因此，徐建芳的上述签约行为不符表见代理的构成要件，天工公司不承担由该签约行为所引起的法律后果。 综上，两原告未举证证明天工公司系涉案《项目工程承包合同》的合同当事人，故其向天工公司主张工程款，尚缺乏直接证据证明。依据当事人对其提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，两原告应承担由此产生的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认由徐建芳与傅国兴于2014年3月13日签订的《项目工程承包合同》无效； 二、驳回原告傅国兴、鲁秋水的其他诉讼请求。 案件受理费96104元，减半收取48052元，财产保全申请费5000元，合计53052元，由原告傅国兴、鲁秋水负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  徐少华 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  骆俊斌 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知 四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 12