浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初9395号 原告：胡雅娟，女，1970年3月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：胡冯革，浙江浙杭(绍兴)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宣钰盈，浙江浙杭(绍兴)律师事务所实习律师。 被告：绍兴市柯桥区柯桥亿锦美容美发店，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道碧水金柯小区****，统一社会信用代码92330621MA2D6FWY80。 经营者：许晶晶，男，1982年5月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 实际经营者：赵双锁，男，汉族，1981年10月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 被告：蔡帮松，男，1991年11月9日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。 委托诉讼代理人：高红刚，浙江越光律师事务所律师。 原告胡雅娟与被告绍兴市柯桥区柯桥亿锦美容美发店（以下简称亿锦美容店）、蔡帮松侵权责任纠纷一案，本院于2020年9月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡雅娟及其委托诉讼代理人胡冯革、宣钰盈，被告亿锦美容店的经营者许晶晶、实际经营者赵双锁，被告蔡帮松的委托诉讼代理人高红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡雅娟向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告立即向原告退还未消费的预付款余额73603.2元；2.请求判令两被告立即向原告退还非法经营且原告未能按约接受的预付款消费项目(整形项目)款4万元；3.请求判令两被告立即向原告退还未完成但已预付的尚余12次盆腔调理费12632元；4.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告系位于绍兴市柯桥区柯桥街道碧水金柯小区20幢106号美容美发店的消费会员。原告于2020年4月再次前往该店消费时，被告知原告的二张老卡可以使用但需再次充值(充现金)才能继续享受优惠，还被告知说原老板已转让给现店的老板了。原告无奈只能按店家要求，在其中一张老卡上消费刷卡，该张卡现尚有余额9900.2元。原告为知晓另一张老卡内的充值余额于2020年5月27日持另一张老卡再次前往刷卡消费，知道了该张老卡内尚有63703元余额。上述二张老卡合计余额为73603.2元。另，原告已预付的19次盆腔调理服务费2万元，尚有12次未完成，其对应的余额为12632元。此外，原告已预付4万元的整形项目，店家对此还能否“按约”服务，原告也已彻底不抱希望了。据此，原告向店家要求一并退卡退费，由于就退卡退费事宜未能达成一致，原告即向柯桥区市场监督管理局投诉，要求维权。2020年6月19日，柯桥区市场监督管理局组织律师调解。被告亿锦美容店的个体经营者许晶晶到场参加调解并出示提供《门店转让协议》，其主张在2019年6月18日受让碧水金柯小区20幢106号门店时，根据该门店原经营者即被告蔡帮松(个体工商户字号为绍兴市柯桥区柯桥汉容理发店，以下简称汉容理发店)与赵双锁约定，虽由受让方无条件继续履行出让方的会员卡持卡消费者的消费服务，但受让方不承担任何退款。并备注约定半年内门头招牌不换，不得强行转会员卡等。在门店转让协议签订后的2019年7月23日，以经营者许晶晶的名义，在上述门店申请获准设立被告亿锦美容店。由被告亿锦美容店继续按《门店转让协议》的约定，给被告蔡帮松(原汉容理发店的经营者)的会员卡持卡消费者，按约提供刷卡消费。现原告要求退卡退费，许晶晶认为不符合《门店转让协议》中“但不承担任何退款”的约定，所以不同意原告退卡退费的诉求，故调解不成。 原告认为，根据我国消费者权益保护法及其他相关法律规定，经营者未按约提供服务的，应按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。两被告的行为，共同侵犯了消费者的消费知情权、选择权，完全实质性改变了消费者原有预付款消费的服务知情权、选择权以及质量等，明显属于商家“未按约提供服务”的情形，应退还预付款，且构成共同侵权。对于已预付的未实现的4万元的整形消费项目。经查档发现，店家无整形经营资质，且至今未能实现服务，依上述法律规定亦应予以退还。 综上，原告为维护自身合法权益向法院呈讼。 被告亿锦美容店辩称，原告作为消费者在2019年6月18日之前都是与被告蔡帮松经营的汉容理发店发生消费关系，所有的会员充值都是给汉容理发店。在2019年6月18号之后，原告在被告亿锦美容店没有来消费，也没有任何的充值。被告蔡帮松将其汉容理发店门店转让给赵双锁，之后被告亿锦美容店在该门店设立，根据门店转让合同，被告亿锦美容店承担以前的汉荣理发店所有的充值消费，但不承担退卡退费，也不承担汉荣理发店的一切债务。现原告只想退卡，被告亿锦美容店没有该项义务。 被告蔡帮松辩称，被告蔡帮松与赵双锁签订有门店转让协议，案涉的门店已经由被告蔡帮松转让给赵双锁进行使用。根据转让协议的约定，赵双锁应当继续经营美容美发业务，并需无条件的向原告等消费会员提供服务，不得强制会员转卡。从原告诉称的事实和理由来看，正是由于赵双锁新开立的被告亿锦美容店要求原告再次充值才能享受优惠以及约定的服务，才导致原告要求退款。据此，即使原告符合退款的条件及情形，也应当是由赵双锁来承担退款的义务。 从原告提交的投诉调解书的内容来看，可以认定原告与被告亿锦美容店已经是达成调解协议，约定被告亿锦美容店承诺原告继续使用原卡，卡内余额是126800.4元。据此，原告提起本案诉讼要求起诉两被告退还预付款等费用，违背调解协议的约定，法院不应予以支持。 退一万步讲，即使法院最终认定由被告蔡帮松承担退款义务。原告此前的消费应当按照原价计算，扣除之后的余额才是应退余额款项。原告的第一项诉求的计算方式不当。原告要求退还整形项目预付款4万元，该款项并未付给过汉容理发店，所以原告要求被告蔡帮松退还该款，没有事实依据。至于原告所称的12次盆腔调理费，该盆腔调理是原告购买的一个19次的套盒，该套盒已经打开使用，根据公平原则是不能够进行退还的。 综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 汉容理发店系个体工商户，经营者为被告蔡帮松，成立于2018年4月28日，经营场所在绍兴市柯桥区柯桥街道碧水金柯小区****。在汉容理发店经营期间，原告为该店持卡会员，持有二张会员卡并持卡消费。原告曾在汉容理发店订购盆腔气血能量调理疗程，并预付调理费20000元，该调理疗程次数共19次，尚有12次未完成，未完成部分的对应调理费数额为12632元。此外，原告还在汉容理发店订购360脸、胸无针线雕微整形服务项目，并预付整形费用40000元，该服务目前尚未完成。 2019年6月18日，被告蔡帮松（甲方）与赵双锁（乙方）签订一份《门店转让协议》，约定甲方将柯桥街道碧水金柯小区20幢106号门店转让给乙方，转让价66万元，自合同签订后，甲方应于一个月内完成将营业执照、卫生许可证变更给乙方名下；截至本合同签订时，消费者在该门店所办会员卡尚未消费完毕（名单附协议后），乙方受让该门店，继续经营美容美发业务，无条件对上述会员卡持卡消费者履行之前应由甲方履行会员卡金额继续使用，乙方不承担作何退款，甲方要求乙方不得强制会员转卡才能消费等。2019年6月26日，汉容理发店注销。 2019年7月23日，被告亿锦美容店(个体工商户)设立，经营者为许晶晶，经营，经营场所为原汉容理发店所在门店20年4月19日，原告到被告亿锦美容店消费，刷卡后显示其持有的二张原汉容理发店会员卡内尚有余额73603.2元。 本院认为，原告与被告蔡帮松经营的汉容理发店就汉容理发店为原告提供美容美发服务事宜建立消费合同关系的事实清楚，可以认定。原告选择侵权责任纠纷作为案由提起本案诉讼，其理由基于两被告对其共同侵权，依据的法律规定为我国侵权责任法及消费者权益保护法的相关规定，本院对此予以尊重。 我国民法通则第一百零六条的相关条文规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该法第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。从构成一般共同侵权民事责任的要件分析，其包括：1、侵权的损害事实；2、共同违法行为；3、违法行为与受到的损害具有因果关系；4、两人以上侵权人存在主观过错。结合本案事实，原告在与汉容理发店成立美容美发服务合同关系之后，通过办理会员卡成为店持卡消费会员。服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务关系的协议。服务合同的标的是提供服务而不是物的交付。多数服务合同具有人身性质，即必须由提供服务的义务方亲自履行合同，而不得委托他人履行。本案事实表明，汉容理发店的门店已由被告蔡帮松于2019年6月18日转让给赵双锁，此后汉容理发店注销、被告亿锦美容店在该门店设立。虽门店转让合同中约定原告等汉容理发店等老客户仍可在被告亿锦美容店处持卡消费，但显然有违反前述消费服务必须由提供服务的义务方亲自履行合同的一般规则，原告据此认为汉容理发店侵害其合法权益，本院予以采纳。汉容理发店已于2019年6月注销，被告蔡帮松作为该店经营者，应承担由此产生的民事责任。原告不同意与被告亿锦美容店建立后续消费服务合同关系，被告亿锦美容店对原告亦未实施侵权行为，原告要求被告亿锦美容店承担共同侵权责任，事实依据不足，本院不予采信。 针对原告要求返还会员卡余额73603.2元、12次盆腔气血能量调理费12632元以及脸、胸无针线雕微整形费预付款40000元的诉求。本院认为，根据我国消费者权益保护法第五十三条的相关规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。结合本案事实，原告提供的两份会员卡消费单记录明确显示其会员卡余额为73603.2元，被告蔡帮松应作返还处理。原告在汉容理发店订购盆腔气血能量调理疗程，并预付调理费20000元，该调理疗程次数共19次，尚有12次未完成，所对应调理费12632元应由被告蔡帮松应作返还处理。另，根据查明的事实，原告还在汉容理发店订购360脸、胸无针线雕微整形项目，并预付整形费用40000元，但汉容理发店未提供证据证明其具有线雕微整形的资质证书，亦未为原告提供该项服务，据此，应由被告蔡帮松返还原告该40000元预付费用。 综上所述，本院对于原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告蔡帮松应返还给原告胡雅娟未消费的会员卡余额73603.2元、盆腔气血能量调理费12632元、无针线雕微整形费用40000元，合计126235.2元，限于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告胡雅娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2825元，减半收取计1413元，由被告蔡帮松负担，限于本判决生效后十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  徐少华 二〇二〇年十二月十日 书记员  陈鑫星 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第五十三条经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 7