浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终520号 原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙丹丹，男，1983年10月1日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市。2019年3月5日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押于磐安县看守所。 辩护人赵敏华，浙江靖霖律师事务所律师。 浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控被告人孙丹丹犯挪用资金罪一案，于2020年9月25日作出（2020）浙0727刑初11号刑事判决。被告人孙丹丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年8月25日，浙江融兴建设有限公司（以下简称融兴公司）承包了永康市龙安置业有限公司中月珑园住宅小区（一期）建安工程项目。同年8月26日，融兴公司任命被告人孙丹丹为该工程项目负责人。2018年5月24日，融兴公司与孙丹丹签订的《企业内部项目管理责任协议》明确：禁止以任何形式挪用、侵占项目工程款及其他资产，本工程的一切资金往来通过甲方财务核算。 2017年8月至2018年8月，被告人孙丹丹在承包施工中月珑园项目期间，以承诺提高单价名义向劳务班组收取保证金共计363.25万元，其中水电班组杨某100万元，钢筋班组俞某152.3万元，泥工班组何某80万元，泥工班组张时成10万元，木工班组吴某25万元，防水班组赵某215.95万元。以虚开钢筋、混凝土送货单据的方式，通过杭州天涛物资有限公司套取资金270万元，通过永康市永捷商品混凝土有限公司套取资金130万元，以上资金共计763.25万元全部被孙丹丹用于偿还另外工程个人借款及其他开支。2018年9月，被告人孙丹丹因资金断裂私自离开中月珑园工地，被其挪用的资金一直没有归还。 2019年3月5日，被告人孙丹丹经公安机关电话通知到案。案发后，公安机关追回赃款72万元并已发还融兴公司。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人孙丹丹犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。二、责令被告人孙丹丹退赔人民币691.25万元给被害人。 被告人孙丹丹上诉及其辩护人辩护提出：1.被告人孙丹丹以东鑫劳务公司名义收取的保证金363.25万元不属于融兴公司资金，不能认定为从融兴公司所挪用；孙丹丹从吴丽香、吴某1处取得资金为个人借款，并非从融兴公司套取，亦不是挪用资金；2.原判未查明涉案资金的去向和用途，本案所涉资金实际仅有少量用于归还之前的工程欠款；3.被告人孙丹丹在中月珑园项目中的垫资款应从犯罪数额中予以扣除，另提出磐安法院不具有管辖权。请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定的事实，有证人厉某、赵某1、贾某、杜某、朱某1、吴某1、俞某、沈某、赵某2、吴某2、张某1、杨某、王某、何某、曹某、徐某、赵某3、朱某2、邵某、江某、马某、张某2、葛某的证言，报案报告，接受证据清单，银行流水清单，承包合同摘要，项目负责人任命书，班组发包协议，钢筋供应相关证据，金华市人民检察院出具的检验报告，归案情况，户籍证明，被告人孙丹丹的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查： 1.关于涉案资金的去向及用途问题。证人赵某1的证言和银行账目明细，证明被告人孙丹丹所收取的保证金及从材料商处所套取的款项均未直接入融兴公司账目；证人曹某、徐某、赵某3、马某等人的证言与说明、银行账目明细相互印证，证明被告人孙丹丹在承接中月珑园住宅小区项目之前已多次向他人借款用于杭州的项目工程，此后从中月珑园项目中所得保证金、套取资金的用途便是归还之前工程的多笔欠款；被告人孙丹丹的供述，亦曾供称因杭州启城二期项目向四家投资公司借款，之后从中月珑园项目班组负责人和材料商处套取了资金，用于归还该四家投资公司的本金及部分利息，其银行卡中打给符小英、谢玉标等人的款项即是偿还投资公司的借款。前述证据相互印证，足以证明涉案资金的去向及用途系用于偿还孙丹丹之前承包杭州工程所欠下的债务。故被告人孙丹丹及其辩护人所提一审未查明涉案资金去向及用途的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 2.关于垫资问题。证人赵某1、江某、赵某3等人的证言及说明、银行账目明细、金华市人民检察院检验报告，证明被告人孙丹丹从中月珑园项目所收取的班组保证金及从材料商处套取的资金款项，均未入融兴公司账目，而是直接从孙丹丹个人账户转至江某、徐某等人的个人账户，用于归还孙丹丹之前杭州工程所欠的资金及个人债务；中月珑园一期项目经理往来明细，证明截至2018年4月11日，融兴公司中月珑园项目共收到被告人孙丹丹转款垫资共计人民币328万余元，而同期孙丹丹的提现款项则达到了人民币352万余元，故在孙丹丹收取从材料商处套取的第一笔融兴公司资金之前，其在该项目内已实际没有垫资且有部分欠款；之后的2018年4月至7月，融兴公司中月珑园项目虽有继续收到孙丹丹的转款垫资，但垫资款的汇入时间均在孙丹丹收到同期套取资金之后，且不久又被孙丹丹所提现；另有被告人孙丹丹的供述，亦印证了其投入公司垫资的款项在公司财务会计处有账目，已在2018年9月离开公司时将款项收回，以及保证金及套取资金的去向是用于归还之前项目中其向投资公司所借款项的本金和部分利息等事实。前述证据相互印证，足以证明被告人孙丹丹套取融兴公司资金时在中月珑园项目并无实际垫资。故被告人孙丹丹及其辩护人所提垫资金额应从犯罪数额中予以扣除的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 3.关于资金性质问题。合同摘要、融兴公司文件、劳动合同书及浙江省社会保险参保证明，证明2017年8月，被告人孙丹丹被融兴公司任命为中月珑园住宅小区**建安工程项目负责人，系融兴公司工作人员，符合挪用资金罪的主体身份；证人朱某3、吴某3的证言及申某、网上银行电子回单、付款审批单、微信聊天记录，证明被告人孙丹丹指使永康市永捷商品混凝土有限公司、杭州天涛物资有限公司虚开送货单据，待融兴公司支付相应款项后将款项汇入孙丹丹个人账户供孙丹丹个人使用，永捷商品混凝土有限公司的款项人民币130万元、杭州天涛物资有限公司的款项人民币270万元均以上述方式在2018年4月至7月期间陆续汇至孙丹丹个人账户。前述证据相互印证，足以证明被告人孙丹丹系以中月珑园项目负责人身份，通过材料商套取融兴公司款项，且资金均汇入孙丹丹的个人账户，用于孙丹丹个人用途，且超过三个月未归还，依法应以挪用资金论处。至于被告人孙丹丹擅自向各班组负责人收取的保证金，经查，被告人孙丹丹系以浙江东阳市东鑫建筑劳务有限公司名义与各班组签订承包协议并收取保证金，且所收取的款项均直接汇入孙丹丹个人账号，由孙丹丹个人支配。故孙丹丹使用该笔保证金的行为，并没有侵害融兴公司的资金使用权，不宜认定其挪用了融兴公司该部分资金，被告人孙丹丹及其辩护人据此所提的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人孙丹丹利用担任融兴公司项目负责人的职务便利，挪用该公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。本案部分赃款已追回，依法可酌情予以从轻处罚。原判定性准确，审判程序合法，但认定被告人孙丹丹挪用资金的数额不当，本院予以纠正。被告人孙丹丹及其辩护人就此所提上诉理由和辩护意见本院予以采纳，其余辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持磐安县人民法院（2020）浙0727刑初11号刑事判决第一项中的定罪部分，撤销其他部分。 二、被告人孙丹丹犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2023年3月4日止）。 三、责令被告人孙丹丹退赔人民币328万元给被害单位浙江融兴建设有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 周楚臣 审 判 员 应 倩 二〇二〇年十二月十日 法官助理 江菊敏 代书记员 吴燕华