浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1342号 上诉人（原审被告）：徐豪，男，1981年7月31日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：李麒，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯学锋，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘蕾，女，1978年11月7日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：蒋朝镖、徐孟琬，浙江天册律师事务所律师， 原审被告：吕萌菲，女，1985年8月11日出生，汉族，住杭州市下城区。 原审被告：孙文群，女，1968年9月15日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人徐豪为与被上诉人潘蕾以及原审被告吕萌菲、孙文群合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐豪上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回潘蕾的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由潘蕾承担。事实与理由:一、一审判决将徐豪未在诉讼中提出因“一级馆经营资格”灭失主张解除或撤销《协议书》作为判决理由，属适用法律错误。依据合同法第六十九条规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。中止履行一方有权解除合同，但并不必然需要解除合同。徐豪已通知潘蕾，由于潘蕾人无法交付“一级馆经营资格”，徐豪暂停履行付款义务，待解决“一级馆”问题后再继续履行，因此徐豪属于中止履行义务，如潘蕾愿提供担保或能证明其有能力交付“一级馆经营资格”，徐豪愿意继续履行合同。二、一审法院以双方2013年12月22日《协议》中套餐范围内并未提及“一级馆经营资格”为由，属认定事实不清。2013年12月22日的《协议》仅约定了如3年后潘蕾需要用钱，由徐豪对套餐进行回购，但并未约定任何回购细节。在双方于2018年11月30日签订的《协议书》中，双方明确了回购价格、付款时间、收款账户、套餐内容、担保方式及违约责任等内容，可见该《协议书》系对双方2013年12月22日《协议》内容进行的补充、完善和进一步明确。双方于2018年11月30日签订的《协议书》已完全取代了2013年12月22日的《协议》。三、一审法院以徐豪未向法庭举证说明“一级馆经营资格”的具体内容及可转让性为由作出裁判属认定事实不清。双方于2018年11月30日签订的《协议书》系双方真实意思表示，对双方均有约束力。《协议书》明确载明了“道和国韵”坛装酒套餐中包括了相对应的一级馆经营资格，又在《协议书》第十条中约定如徐豪履行了第一次和第二次付款义务，潘蕾将套餐内容中除瓶装酒外的内容过户给乙方，可见双方都认可套餐内容具有可转让性。只要《协议书》中约定的标的不违反法律法规、不损害国家及第三人利益，双方均应按约定履行，徐豪并无向法庭举证说明“一级馆经营资格”具体内容的义务。四、一审法院以徐豪提交的证据不足以证明“一级馆经营资格”已灭失作为判决理由属认定事实不清。徐豪提供了由南京中脉科技发展有限公司出具的证据材料，材料中载明了潘蕾一级代理商资格的取得时间和退出时问，结合“道和国韵”坛装酒套餐系南京中脉科技发展有限公司（以下简称南京中脉公司）的产品，该公司出具的证明材料应当具有极强的证明力，足以证明潘蕾业已失去交付“一级馆经营资格”的履行能力。综上，请求支持徐豪的上诉请求。 被上诉人潘蕾辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.就本案过程来看，可以清楚判断徐豪系中脉经销商。潘蕾系通过徐豪介绍购买“道和国韵”坛装酒产品。为保障潘蕾权益，双方于2013年订立《协议》，就徐豪回购义务作出约定，是符合双方真实意思表示的。2018年《协议书》是在潘蕾向徐豪提起诉讼的背景下，徐豪为解决诉讼问题而沟通拟定。从徐豪在本案的抗辩与上诉来看，2018年《协议书》实际徐豪是做了很多手脚的。双方真实意思表示应以2013年《协议》为准。所谓“一级馆经营资格”问题，相关条款系徐豪添加，潘蕾不涉及订立《协议书》时刻意欺诈徐豪的问题。一审法院经多次开庭审理还原协议签订的过程，系因徐豪的不诚信行为导致了本案纠纷的发生。2.即使以2018年《协议书》作为履行依据，徐豪也无权主张同时履行抗辩权，徐豪未履行《协议书》约定的付款义务，也无证据证明其属于基于“一级馆经营资格”不安抗辩权而中止履行的行为。徐豪恶意行使不安抗辩权，应当承担相应的不利后果。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告吕萌菲、孙文群未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 潘蕾向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令徐豪、吕萌菲、孙文群连带支付潘蕾回购款1190000元，并支付逾期付款利息142800元（按照月利率3%的标准从2018年12月16日起暂计算至2019年4月15日，共4个月，此后按照该利率标准计算至本金付清时止），本息合计人民币1332800元；2.本案诉讼费、保全费由徐豪、吕萌菲、孙文群连带承担。 一审法院认定事实：2013年12月22日，潘蕾与徐豪签订《协议》一份，约定潘蕾购买道和国韵坛装酒三坛（每坛430000元套装），“介于其之前完成的业绩，可达成中脉国际钻石俱乐部考核，钻石俱乐部成员可享受中脉国际原始股票配售权利，由徐豪保证所得配股权利不低于20000股。若潘蕾所购坛装酒，3年后需用钱，徐豪对潘蕾所购酒原价回购，若5年后潘蕾需用钱，徐豪对潘蕾所购酒以10%增涨回购。”2018年11月30日，潘蕾（作为甲方、出售人）与徐豪（作为乙方、回购人）、吕萌菲（作为丙方、保证人）、孙文群（作为丁方、保证人）签订《协议书》一份，约定：乙方同意以1000000元的价格回购三坛“道和国韵”坛装酒套餐，套餐内容包括ＣＮ33477722、ＣＮ39950443、ＣＮ93562531中脉经营编号中对应的坛装酒、瓶装酒、一级馆经营资格（不包括编号中已经产生的对应奖金和收入，已在总额中扣除）；按以下时间付款，本合同签订之日起2日内支付100000元，2018年12月15日前支付150000元，2019年5月1日前支付400000元，2019年12月1日前支付350000元；凡乙方有任意一次未按时足额支付甲方款项，甲方有权要求乙方、丙方、丁方提前连带支付全部款项，同时乙方、丙方、丁方对未付部分款项应按照月利率3%的逾期付款利息标准连带支付给甲方，至款项全部付清时止；丙方、丁方为乙方在本协议中应承担的债务提供连带保证责任；乙方、丙方系夫妻关系，提供二人共同共有的位于杭州市××弄××号××单元××室房屋作为本协议项下债务的抵押担保，甲乙丙三方在本协议签订的当日应当签订上述房屋的《房屋抵押合同》，并在本协议生效之日起45日内共同到抵押物所在地的不动产中心办理抵押登记手续，凡逾期未办理好房屋抵押登记的，则乙方按总计1290000元的价格向甲方回购三坛坛装酒套餐，且甲方有权要求乙方、丙方、丁方提前连带付清该1290000元的坛装酒套餐款项；乙方、丙方、丁方按照本协议约定按时足额付清第1次和第2次合计250000元款项，以及乙方丙方的房屋将其抵押给甲方的抵押登记手续办理完毕后，甲方再将协议中约定的套餐内容（15箱瓶装酒除外）5日内过户给乙方；套餐中瓶装酒共计15箱90瓶，甲方由于各种原因已经不能退回原始包装酒品的酒，现甲乙双方协商，按照40000元总价在乙方最后一笔付款中扣除，即第4次实际应付金额为310000元；各方还对其他事项进行了约定。该《协议书》签订后，徐豪仅按约支付了首期款100000元，并未按约定办理房屋抵押登记手续。后双方对合同后续履行事宜发生争议，遂成讼。 一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，潘蕾、徐豪、吕萌菲、孙文群之间的《协议书》是双方真实意思表示，徐豪未按约履行后续付款义务，亦未按约办理房屋抵押登记手续，潘蕾要求按照约定，徐豪“按总计1290000元的价格向甲方回购三坛坛装酒套餐，且甲方有权要求乙方、丙方、丁方提前连带付清该1290000元的坛装酒套餐款项”，符合双方约定，结合该《协议书》“甲方由于各种原因已经不能退回原始包装酒品的酒，现甲乙双方协商，按照40000元总价在乙方最后一笔付款中扣除”，故徐豪应继续履行合同，支付剩余价款1150000元（1290000-100000-40000）。至于潘蕾主张逾期付款利息损失标准为月利率3%，虽《协议书》对此有约定，但该标准明显偏高，徐豪、吕萌菲、孙文群亦有标准过高的抗辩，且潘蕾并未提交证据证实徐豪、吕萌菲、孙文群逾期付款给潘蕾造成的损失，故该院酌定逾期付款利息应按照年利率6%标准计算。吕萌菲、孙文群自愿在《协议书》上担保人处签字，应按约承担连带清偿责任。徐豪抗辩称由于潘蕾无法提供“一级馆经营资格”，其行使不安抗辩权故不履行协议，该院认为，徐豪没有在诉讼中提出因“一级馆经营资格”灭失主张解除或撤销该《协议书》，双方2013年12月22日的《协议》中套餐范围内并未提及所谓的“一级馆经营资格”，徐豪亦未向法庭举证说明所谓的“一级馆经营资格”具体的内容及可转让性，结合徐豪自认系南京中脉公司的经销商，双方争议的“道和国韵”坛装酒套餐系该公司产品，徐豪提交的证据不足以证实所谓的“一级馆经营资格”已灭失且潘蕾无法提供，其相应的抗辩意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐豪于判决生效之日起十日内偿付潘蕾回购款1150000元，并支付自2018年12月16日起至款项付款之日止的逾期付款利息（以1150000元为基数，按年利率6%标准计算）；二、吕萌菲对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；三、孙文群对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回潘蕾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16795元，由潘蕾负担1645元，由徐豪、吕萌菲、孙文群共同负担15150元。财产保全申请费5000元，由徐豪、吕萌菲、孙文群共同负担。 二审期间，徐豪向本院提交如下新的证据：1.南京中脉公司出具的清单一份，欲证明2018年11月30日案涉《协议书》签订时潘磊已明知其丧失三个一级馆经营资格，而隐瞒真相欺诈签订了不能履行的协议内容；2.南京中脉公司出具的情况说明一份，欲证明潘磊向南京中脉公司购买案涉坛装酒，同时取得案涉坛装酒套餐内包含的三个“一级馆经营资格”，“一级馆经营资格”具有高额现金价值和订购公司货品等经济价值，而潘磊上述“一级馆经营资格”已于2016年至2018年相继丧失。对上述证据，潘蕾质证称：对证据1-2的真实性不予认可，徐豪系南京中脉公司承销商与工作人员，与南京中脉公司之间具有利害关系，南京中脉公司盖章出具的材料不足以证明本案事实；对证明目的有异议，徐豪希望据以证明所谓“一级馆经营资格”之价值，不足以依据证据内容得出，在购买“道和国韵”产品时所谓“一级馆经营资格”也实系南京中脉公司的营销促销手段，是免费赠送的。“一级馆经营资格”与“道和国韵”坛装酒套餐价值之间不存在因果关系。二审期间，潘蕾向本院提交如下新的证据：1.通知函一份；2.通话录音一份；3.往来邮件记录及附件一份。证据1-3欲共同证明二审期间道和酒业有限公司通知潘蕾案涉三坛酒应进行相应的分装，本案诉争回购标的物真实存在，可以交付。对上述证据，徐豪质证称对证据1-2的形式真实性无异议，对证据3的真实性不予确认，对证明目的有异议：（1）该组证据证明案涉三坛坛装酒并未交付徐豪，也不由潘蕾占有，至今仍在道和酒业有限公司仓库；（2）依照证据1《通知函》，即使潘蕾后续能够交付酒，酒品种类也并非协议书约定的坛装酒，而是瓶装酒。故上述证据不足以证明诉争回购标的物满足交付条件。吕萌菲、孙文群未参与本案二审诉讼，亦未参与举证质证。就上述证据，本院经审核认为，徐豪提供的证据1载明内容为“一级代理商”、“一级店铺”，证据2中南京中脉公司所谓一级馆经营资格具体情况作出说明，上述证据1-2中与本案具有相关性的内容本院予以确认。对潘蕾提供的证据1-3，可以说明案涉“道和国韵”坛装酒的实际情况，本院予以确认。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：据南京中脉公司陈述，潘蕾于2013年购买案涉“道和国韵”坛装酒时，南京中脉公司免费附赠一个一级生活馆经营资格。但获得经营资格的人员，必须按照一级生活馆申请条件向南京中脉公司提供完善的申请材料，经公司核准后给予相关授权文件。潘蕾未向南京中脉公司提交申请材料，故其一级生活馆资格分别于2016-2018年相继取消。2020年9月21日，潘蕾收到道和酒业有限公司《通知函》一份，告知道和酒业有限公司接到贵州茅台酒厂集团技术开发公司通知，所有未分装的白酒只可使用标准分装包，且须于2021年6月30日前完成全部分装工作等事项，建议潘蕾尽快申请分装。潘蕾与道和酒业有限公司沟通联系后明确了案涉三坛酒相应的分装申请流程。 本院认为：本案潘蕾与徐豪于2013年订立《协议》，潘蕾与徐豪、吕萌菲、孙文群于2018年订立《协议书》，均系当事人真实意思表示，各方均应按约履行。事实上，《协议书》签订后，徐豪仅按约支付了首期款100000元，且并未按约定办理房屋抵押登记手续，导致本案纠纷成诉。潘蕾系根据《协议书》约定，主张徐豪履行回购义务承担违约责任，吕萌菲、孙文群承担保证责任。故本案应首先判断，徐豪停止支付回购款、拒绝办理房屋抵押登记之行为是否属于履行不安抗辩权。对此，本院分析如下：1.徐豪并未提交充分证据证明在《协议书》订立与履行期间徐豪对潘蕾就“一级馆经营资格”问题、坛装酒回购后的交付方式问题予以关注；也未证明因“一级馆经营资格”问题徐豪明确向潘蕾表明行使不安抗辩权中止履行，要求潘蕾提供担保或保证交付；在一审诉讼中，徐豪也未提出因“一级馆经营资格”灭失主张解除或撤销该《协议书》；故徐豪主张其停止支付回购款、拒绝办理房屋抵押登记的行为系履行不安抗辩权缺乏依据。2.就双方争议的所谓“一级馆经营资格”问题，综合双方陈述与南京中脉公司出具的情况说明，该“一级馆经营资格”属于线下经营场所的申请资格，当事人向南京中脉公司订购相当金额的货物后由南京中脉公司附赠，实际线下经营场所的授权需要当事人向南京中脉公司提出申请。而上述申请材料又以当事人具有合法经营场所、具有符合南京中脉公司的装修标准、有临街店铺为条件。在结合双方2013年签订的《协议》内容、潘蕾购买“道和国韵”坛装酒套餐过程来看，应认定“一级馆经营资格”属于南京中脉公司的授权性“资格”，虽享有政策优惠，亦负担有相当的义务，也无充分证据证明“一级馆经营资格”具有可转让性，徐豪主张“一级馆经营资格”具有高额经济价值亦缺乏依据。3.潘蕾购买“道和国韵”系列坛装酒时即明确“以坛装酒形式保管，以分装酒形式交付”之买卖模式，徐豪履行回购义务亦应当受潘蕾与道和酒业有限公司之间买卖合同关系履行方式的限制。徐豪现主张潘蕾应当向其交付坛装酒依据不足，本院不予支持。综上，徐豪与潘蕾订立《协议书》，明确约定了支付回购款、办理房屋抵押登记之合同义务，现徐豪不能按约履行，亦无充分依据证明其未履行合同义务系合法行使不安抗辩权，应按约承担相应的违约责任。上诉人徐豪的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15150元，由徐豪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程雪原 审 判 员 夏明贵 审 判 员 张 敏 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 陈 典 书 记 员 方 乐