山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初4740号 原告：临沂市罗庄区城市国有资产经营有限公司，住所地临沂市罗庄区湖东二路与教育巷交汇财税大厦。 法定代表人：徐珂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾西锐，山东华罗律师事务所律师。 被告：山东宏都建筑工程有限公司，住所地临沂经济开发区芝麻墩办事处北侧。 法定代表人：王玉斌，该公司董事长。 被告：山东凡高装饰工程有限公司，住所地临沂经济技术产业开发区芝麻墩工业园。 法定代表人：陈绪庆，该公司董事长。 被告：王广杰，男，1970年1月16日出生，居民，住临沂经济开发区。 三被告共同委托诉讼代理人：王英连，山东鼎航律师事务所律师。 原告临沂市罗庄区城市国有资产经营有限公司（下称国资公司）与被告山东宏都建筑工程有限公司（下称宏都公司）、山东凡高装饰工程有限公司（下称凡高公司）、王广杰建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2017年7月17日作出（2015）鲁1311民初2318号民事判决，宏都公司、凡高公司、王广杰不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2019年6月18日作出（2018）鲁13民终2787号民事裁定，将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告国资经营公司的委托诉讼代理人贾西锐，被告王广杰及被告宏都公司、凡高公司、王广杰的委托诉讼代理人王英连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国资公司向法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告偿还原告代还借款21784242.03元及保理费、利息；2.判决第二、第三被告承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告宏都公司在承建罗庄循环经济示范区道路改造二期工程过程中，由原告出面协调从罗庄建行开展以政府工程款为抵押的工程保理业务，融资1亿元人民币，期限自2013年9月30日至2015年1月30日，借款人为宏都公司；原告与宏都公司于2014年1月26日签订还款协议，双方就借款使用和偿还方式进行了具体约定，该协议约定借款由宏都公司占用7000万元（其中4000万元为宏都公司承建南部循环经济示范区道路的工程预付款，1200万元用于偿还宏都公司的到期贷款，1800万元宏都公司使用），借给原告使用3000万元；2014年1月28日，被告凡高公司和被告王广杰分别向原告出具担保函，对上述宏都公司应还款项进行连带责任担保；借款到期还款时，宏都公司只在2014年1月30日还款11886301.8元，剩余借款88113698.2元全部由原告偿还，宏都公司承建的南部循环经济示范区道路工程实际造价36329456.17元，该工程款扣除后，原告实际代宏都公司偿还借款本金21784242.03元，同时产生的保理费和利息也全部由原告偿还，经多次与宏都公司协调催要未果，为此原告诉至法院。 被告王广杰辩称，请求法院依法驳回原告的诉求，并令发包方罗庄循环经济示范区管理办公室及原告共同向被告宏都公司支付所欠的工程款11792178.37元，并支付合同约定的违约金及利息。理由如下：2012年4月15日宏都公司和罗庄循环经济示范区管理办公室签订了道路和环保工程的施工合同，宏都公司履行了合同将工程如期交付。2013年9月14日，宏都公司根据合同第47条的约定，将工程的审计结算报告交付给发包方及该工程的管理机关罗庄财政局，该报告包括施工期间的相关变更增加的工程量，共计96292178.37元，发包方仅向被告宏都公司支付了2650万元，另外的5800万元由原告代发包方向被告宏都公司支付，该5800万元扣除支付的4000万，剩余1800万是原被告之间合同约定扣留的款项。对于全部的工程款，根据原被告的约定，原告自愿承担连带清偿责任，该事实详见原被告之间签订的还款协议中第二条的约定，所以根据被告宏都公司实际施工的工程量96292178.37元，扣除发包方所支付的2650万元，再扣除原告代发包方支付的4000万元，及原被告的合同约定，主动扣留的1800万元，发包方及原告实际向被告宏都公司支付8450万元，现发包方及原告尚欠被告工程款本金11792178.37元，该款本金及合同约定的利息和违约金，原告及发包方理应承担共同的还款责任，所以本案原告所诉的诉求及事实理由违背客观事实，诉求不能成立，请求法院依法驳回。 三被告的委托诉讼代理人认为，本案主要涉及的问题是宏都公司承揽的由罗庄财政、罗庄政府的工程的结算问题。原告和罗庄循环经济示范区管理办公室是涉案工程的一方主体，因在工程款结算工程中，原告作为罗庄区政府的投资单位在资金运作过程中中产生了与涉案工程相关联的贷款借款等各种行为，本案是否由被告偿还诉求所说的款项应当以宏都公司承担的罗庄区政府工程造价结算为前提，根据宏都公司承担工程的结算报告应结算的工程款来看，被告不应再向原告偿付任何款项，因此原告的诉讼请求不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据有：1.《有追索权国内保理合同》，证明被告与建行罗庄支行签订的保理合同融资的事实；2.还款协议，证明融资一亿元资金的使用情况及被告还款承诺；3.担保函2份，证明王广杰、山东凡高装饰工程有限公司向原告提供担保；4.建设施工合同，证明涉案工程合同情况；5.鲁恒审字【2016】086号鉴定报告书，证明涉案工程造价36168560.03元；6.（2018）鲁1311民初3534号判决书，证明建筑工程施工合同案件对事实的认定；7.原告代为偿还到期款项、保理费用的相关凭证，证明原告还款，其中：含偿还本金88113698.20元和保理费1142891.42元。被告宏都公司、凡高公司、王广杰提交的证据有：1.《建设工程施工合同》，证明发包方应当按照合同约定结清工程款并承担违约责任；2.结算报告书,证明工程结算总价为96292178.37元；3.录音，证明区财政局认可收到被告结算资料。根据上述证据结合庭审调查，本院查明事实如下： 2013年9月28日，被告宏都公司与中国建设银行股份有限公司临沂罗庄支行签订《有追索权国内保理合同》一份，被告宏都公司在中国建设银行股份有限公司保理融资1亿元。 2014年1月26日，被告宏都公司作为甲方，国资公司作为乙方，签订《关于山东宏都建筑工程有限公司在建行贷款业务的还款协议》一份，约定：一、贷款资金1亿元中的3000万元由甲方借给乙方，剩余7000万元仍由甲方使用。二、甲方占用的7000万元资金中，其中4000万元作为甲方承建道路的工程预付款，待工程验收并清算后，根据工程决算金额，对差额部分“多退少补”，决算完成后，甲方应退回乙方本金部分连同利息一次性付给乙方。三、甲方除工程预付款所占用的3000万元资金中，1200万元用于偿还2014年1月30日到期贷款，剩余1800万元继续由甲方使用，利息由甲方承担，但应在建行贷款结清后10日内全额偿还给乙方，在偿还完毕前，需由甲方寻找第三方为该资金进行担保。四、根据贷款还款计划，2014年1月30日到期贷款4200万元，由甲方支付1200万元，乙方支付3000万元，并于2014年1月29日下午4点前划至甲方在罗庄建行开立的还款账户中，2014年7月30日及2015年1月30日到期贷款，由乙方负责偿还，并于到期日前三日将资金划至甲方在罗庄建行开立的还款账户中，还款期间内的贷款利息，由甲乙两方按各承担的额度负担，并于到期日前三日将资金划至甲方在罗庄建行开立的还款账户。如因甲方原因，不能按时足额向银行归还借款，则甲方应向乙方每日支付违约金10万元，直至该笔银行贷款履行完毕为止。罗庄区财政局、中国建设银行股份有限公司临沂罗庄支行同时作为见证方签字。 2014年1月28日被告凡高公司、王广杰给原告国资公司各出具担保函一份，约定对《关于山东宏都建筑工程有限公司在建行贷款业务的还款协议》中第三条的约定，即对宏都公司向贷款方借用的1800万元，还款日期为2015年1月30日后的10天内（即2015年2月9日前），由被告凡高公司、王广杰为此笔借款承担连带担保责任，如宏都公司在协议到期时未能偿还上述款项，保证于2015年3月1日前代为偿还上述贷款的本金、利息及所有其他应付费用。 2014年1月30日，被告宏都公司偿还银行保理融资借款11886301.8元，剩余88113698.2元全部由原告国资公司代为偿还。 2014年4月15日，被告宏都公司与案外人临沂市罗庄区循环经济示范区管理办公室签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名为罗庄循环经济示范区道路改造二期工程，工程内容为道路管网工程，合同价款采用固定价格合同，工程价格46025297.91元。合同签订后，被告宏都公司进行实际施工，工程至今未验收，但已交付使用。 临沂中元建设项目管理有限公司作为监理单位于2016年3月31日出具临沂市罗庄循环经济示范区旧路改造及管网工程（二期）造价咨询报告一份，造价咨询结果为工程实际完成投资额为36232837.97元。被告宏都公司对此不予认可，提交其自行制作的结算报告书一份，该结算报告书注明结算总价为96292178.37元。 在另案临沂市罗庄区循环经济示范区管理办公室诉被告宏都公司、第三人国资公司建设工程施工合同纠纷【案号为（2015）临罗民一初字第2317号】一案中，经临沂市罗庄区循环经济示范区管理办公室申请，本院依法委托山东恒正项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2016年10月9日作出鲁恒审字[2016]086号司法鉴定报告书，对被告宏都公司施工的临沂市罗庄区循环经济示范区旧路改造及管网工程（二期）的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：工程造价为36168560.03元。该鉴定报告在需要说明的问题部分注明：1、工程鉴定过程中，实施了现场测量复核、听证等必要程序。现场测量前，我单位多次通知被告方，被告表示不参加，也不提供相关资料。2、本项目工程变更没有及时履行设计变更等手续，且现场难以核实该部分工程。鉴定变更工程量时采用原跟踪审计单位（临沂中元建设项目管理有限公司）提供的资料。 被告宏都公司主张其在工程完工后，已按照合同约定及时向临沂市罗庄区循环经济示范区管理办公室及区财政局递交竣工结算资料，并提交王广杰与孙运玺的通话录音一份，孙运玺承认其曾收到被告宏都公司提交的结算资料，孙运玺系原财政局副局长。为此，宏都公司主张发包方未在三个月内审计完成的情况下，应按合同约定按其提交的工程结算报价结清工程款。 本院（2015）临罗民一初字第2317号案件即临沂市罗庄区循环经济示范区管理办公室诉被告宏都公司、第三人国资公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理认定，工程造价为36168560.03元。被告宏都公司不服上诉，中院发回重审后对该案进行了重新审理，被告宏都公司在此案审理过程中，经本院释明，未申请对涉案工程造价重新审计，（2018）鲁1311民初3534号仍认定工程造价为36168560.03元。 在本案审理过程中，被告宏都公司亦未申请对涉案工程的工程造价进行重审审计。 本院认为，被告签订的《关于山东宏都建筑工程有限公司在建行贷款业务的还款协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。依据协议约定，保理融资1亿元中，3000万元贷款由被告宏都公司出借给原告国资公司使用，原告已将该款偿还银行。剩余融资贷款7000万元中，扣除另案已认定的工程造价款36168560.03元，还有33831439.97元贷款，被告宏都公司仅偿还贷款11886301.8元，余款21945138.17元均由原告国资公司代为偿还，现原告要求被告宏都公司偿还代还借款，并要求利息损失，理由正当，依法应予支持。原告国资公司仅要求被告宏都公司偿还21784242.03元，系对自身权利的合理支配，本院依法予以确认。 关于被告宏都公司辩称，工程造价款应按其出具的结算报告予以确定，根据临沂罗庄循环经济示范区管理办公室与被告宏都公司签订的《建设工程施工合同》中约定：“工程竣工验收后，三个月内审计完成，逾期甲方按乙方工程结算报价，结清本工程工程款”。被告宏都公司提交的录音中，孙运玺承认被告宏都公司曾提交过结算资料，是否应按合同约定，以被告提交的结算报告作为工程款定价依据。本院认为：本案合同的发包方为循环管理办公室，孙运玺并非循环管理办公室工作人员，被告宏都公司仅凭王广杰及孙运玺的通话录音不能证明被告宏都公司按时向原告提交了结算报告。另外，《建设工程施工合同》亦明确约定承包人应于每周五向工程师提交已完工程量报告，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。被告宏都公司违反合同约定及上述法律规定，部分工程量未经签证确认，其由此形成的结算报告依据不足，不能作为认定工程价款的依据。 关于本案工程造价鉴定的问题，因涉案部分工程未执行签证手续，造成部分工程量无法确认，依据临沂中元建设项目管理有限公司作为监理单位出具的造价咨询报告,该报告明确注明在工程量收方计量过程中，因被告宏都公司不配合，导致部分工程量计量（如路基软基开挖换填深度、管网工程挖填土方）签证工作未能形成各方确认的书面资料，在司法鉴定过程中被告仍拒绝提供相关鉴定资料，由此可以看出造成部分工程量无法确认的原因均由被告宏都公司造成，如被告宏都公司严格履行合同约定，则不会出现工程量无法确认的情形，由此产生的部分工程量无法确认的法律后果应由被告宏都公司自行承担。本院依法委托的鉴定机构在鉴定过程中，采取现场测量复核、听证等必要程序，其出具的鉴定意见客观真实，依法应予采信。被告宏都公司主张在合同履行过程中有变更且有签证，但其未提交相关证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。 被告凡高公司、王广杰分别给原告国资公司各出具担保函，自愿对被告宏都公司其中的1800万元承担连带担保责任，因双方未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条约定，保证期间为债务履行期届满之日起六个月。因被告凡高公司、王广杰未按担保函约定于2015年3月1日前代为偿还上述1800万元贷款本金、利息及所有其他应付费用，现原告在保证期间内要求被告凡高公司、王广杰对该部分借款承担连带责任保证，依法应予支持。 关于原告国资公司主张的保理费损失，原告提交的单据可以证明原告国资公司已代被告垫付保理费1142891.42元，根据双方签订的《还款协议》，贷款资金一亿元人民币，由宏都公司使用7000万元，国资公司使用3000万元，为此支出的保理费用也应按照相应比例由双方各自承担，被告宏都公司应返还原告为其垫付的保理费800024元，另342867.42元由原告自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告山东宏都建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告临沂市罗庄区城市国有资产经营有限公司代为偿还的借款21784242.03元及利息（以21784242.03元为基数，自2015年7月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告山东宏都建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告临沂市罗庄区城市国有资产经营有限公司代为垫付的保理费800024元及利息（以800024元为基数，自2015年7月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、被告山东凡高装饰工程有限公司、王广杰对第一项债务内的1800万元承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后有权向被告山东宏都建筑工程有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费150722元、申请费5000元，由被告山东宏都建筑工程有限公司、山东凡高装饰工程有限公司、王广杰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  尤 洁 人民陪审员  侯素霞 人民陪审员  李金坡 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  孟园园