湖北省京山市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0821民初1317号原告：湖北元亨时装有限公司，住所地京山市京山经济发区轻机大道长荆铁路南，统一社会信用代码91420800568335743Y。法定代表人：柳必学，公司总经理。委托诉讼代理人：柳永生，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋辉，上海段和段律师事务所律师。被告：东莞市中铭机电设备安装工程有限公司，住所地东莞市南城街道蛤地社区大新路北十街**，统一社会信用代码91441900586371721A。法定代表人：李道龙，该公司董事长。被告：京山东方建设有限公司，，住所地京山市新市镇云杜路**统一社会信用代码9142082174766629X8。法定代表人：曾德军，该公司董事长。被告：李道龙，男，1975年9月15日出生，住武汉市洪山区，三被告委托诉讼代理人：李振新，湖北惠山律师事务所律师。原告湖北元亨时装有限公司（以下简称元亨公司）与被告东莞市中铭机电设备安装工程有限公司（以下简称中铭公司）、京山东方建设有限公司（以下简称东方公司）、李道龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日作出（2018）鄂0821民初343号民事判决，原告元亨公司不服，提起上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）鄂08民终480号民事裁定，撤销本院（2018）鄂0821民初343号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告元亨公司的诉讼代理人柳永生、宋辉，被告中铭公司法定代表人及被告李道龙、三被告的诉讼代理人李振新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元亨公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告东方公司、中铭公司、李道龙将案涉工程维修、返工至合格，或赔偿原告因此应当支付的维修返工费用100万元（最终金额待司法鉴定后另行确定）；2、判令被告东方公司、中铭公司、李道龙赔偿原告拒不履行工程保修义务的维修金50万元（最终金额待司法鉴定后另行确定）；3、判令被告东方公司、中铭公司、李道龙赔偿原告延误工期的违约金20万元；4、判令被告东方公司、中铭公司、李道龙赔偿原告工程质量违约金116800元；5、判令被告东方公司、中铭公司、李道龙配合原告办理工程竣工验收及工程备案合格证；6、诉讼费由被告东方公司、中铭公司、李道龙承担。事实和理由：在元亨公司与东方公司、中铭公司建设工程施工合同纠纷一案中，东方公司、中铭公司施工的工程至今未办理工程竣工验收，也没有办理工程备案合格证，现厂房及宿舍楼多处墙体开裂，屋顶及室内漏水严重，其中一幢厂房的承重梁已经断裂，整个工程的主体结构及地基基础存在严重的质量问题，经元亨公司多次敦促，东方公司、中铭公司均不愿意、也不能维修、返工至合格；对属于其工程保修义务范围内的工程，亦不愿意履行保修义务。虽然东方公司、中铭公司的主体工程质量存在严重问题，且延误工期近五个月，又拒不履行保修义务，给元亨公司造成了巨大的经济损失，但元亨公司还是支付了绝大部分工程款。后中铭公司于2017年9月12日胁迫元亨公司签订了《工程余款支付协议》，并先行向法院起诉元亨公司。李道龙曾与元亨公司签订《工程承包合同书》，其作为合同相对方应与中铭公司、东方公司共同对工程质量承担连带责任。为此，起诉要求判如所请。中铭公司辩称，元亨公司已实际占有使用案涉工程，依法不得以质量问题提出抗辩。元亨公司与中铭公司已就质量问题的处理和工程款的支付达成协议，不存在另行主张质量问题的理由。以李道龙个人签订的工程承包合同并未实际履行，双方之间的合同是以东方公司、中铭公司签订的合同作为履行依据，并实际履行，本案不应当追加李道龙为本案的共同被告。关于工期，原合同约定的工期是2013年4月18日至2014年4月16日，但是由于元亨公司在签订合同时尚未办理开工手续，故合同期限向后顺延，不存在延误工期的问题。中铭公司承接的工程均不存在主体结构和基础工程质量问题，即使是按照原告单方委托的向法庭出具的工程检测质量意见书也没有得出主体结构质量问题和地基施工质量问题。请求法院驳回原告对中铭公司的全部诉讼请求。东方公司辩称，同意中铭公司答辩意见，请求法院驳回原告对东方公司的全部诉讼请求。李道龙辩称，同意中铭公司答辩意见，请求法院驳回原告对李道龙的全部诉讼请求。元亨公司为证明其陈述事实，向本院提交了如下证据：A1.2013年4月18日湖北省建设工程施工合同一份、2013年3月28日元亨公司工程承包合同书一份、更换及安装电缆合同（含报价单）一份、2015年5月7日更换及安装电缆合同一份（含报价单）、室内外消防及室外给水工程合同书一份、2012年12月22日室内外围墙、道路的安装工程合同书一份、2014年12月22日抽刀断热水的供货及安装合同一份（含报价单）、不锈钢伸缩门采购合同一份、2015年5月7日办公楼住宅装修工程合同一份、水电安装工程合同一份（含报价单）、主体装修工程合同书、化粪池及雨污水管道工程合同一份（含报价单）；A2、上海同测质量检测技术有限公司工程检测鉴定意见书。中铭公司向法庭提交如下证据：B1.工程余款支付协议一份。东方公司与李道龙未提交证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认证认为，元亨公司提交的证据A1来源合法、客观真实，能够证明本案案件事实，本院予以采信。元亨公司提交的证据A2系元亨公司单方委托做出，且鉴定意见书对委托时间、委托鉴定事项、提交的鉴定材料等缺乏明确交代，鉴定材料和鉴定对象也未经对方当事人和法院确认，故本院对该证据的证明力不予采信。中铭公司提交的证据B1，元亨公司质证认为其系在违背真实意思的情况下所签，但并未提交相应证据予以证实，同时，元亨公司对该协议的真实性并不否认，证据B1来源合法、客观真实，能够证明本案案件事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2013年3月28日，元亨公司原法定代表人吕欣颖作为发包方与承包方李道龙签订了一份《工程承包合同书》，工程名称为湖北省京山市60亩厂房一期土建工程，合同总价为11680000元。因李道龙作为法定代表人的中铭公司无建设资质，于是中铭公司以具有二级建筑工程施工资质的东方公司名义于2013年4月18日与元亨公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定由东方公司承建元亨公司厂房及配套工程，包括一栋框架厂房3888平方米、一栋钢构仓库3456平方米、一栋宿舍3392平方米、一栋办公楼1860平方米及配电房、消防水池、门卫室，合同价款9600000元，工期为2013年4月18日至2014年4月16日，另外该合同还约定了付款方式、质量保修范围、质量保修期等其他内容。此外，中铭公司以自己名义与元亨公司签订了厂房生产线电缆安装合同（价款33000元）一份、厂房生产线电缆安装合同（价款10000元）一份、室内外消防及室外给水合同（价款1310000元）一份、2012年12月22日室内外围墙、道路的施工合同（价款1180000元）一份、2014年12月22日宿舍热泵热水工程安装合同（价款64000元）一份、不锈钢伸缩门采购安装合同（价款26500元）一份、2015年5月7日办公楼及住宅楼装修合同（价款1000000元）一份、厂房仓库宿舍水电安装合同（价款900000元）一份、主体装修工程合同（价款2820000元）一份、化粪池及雨污水管道工程合同（价款400000元）一份，该十份合同均约定了工程内容、工程费用、付款方式、施工地点、施工周期、售后服务、违约责任等内容。上述共计十二份合同，其中，李道龙与吕欣颖于2013年3月28日签订的工程承包合同没有实际履行，其余十一份合同实际均由中铭公司进行施工。2014年7、8月份，在厂房工程尚未竣工的情形下，元亨公司因在外租赁的厂房到期而搬进厂房进行生产。截至2014年7月1日，元亨公司共计向东方公司付款960万元，2014年至2017年之间，元亨公司共计向中铭公司付款375.4万元，向李道龙付款161.8万元。庭审中，中铭公司认可该161.8万元由中铭公司收取。2016年5月30日，中铭公司将建设工程规划审批通知单、建筑工程施工许可证（副本）、新（扩）建民用建筑人防手续办结证、建筑工程施工许可证（正本）、建设用地规划许可证、房屋所有权证（6本）、工程技术报告、所有图纸一套等移交元亨公司。2017年9月12日，元亨公司与中铭公司签订《工程余款支付协议》，该协议约定：对所有工程（含主体工程和附属工程）余款采用一刀切的方法解决，切完后工程质量问题从中铭公司承担全部划归元亨公司承担（发生厂房倒塌或者造成人员伤亡的严重事故除外）；所有工程余款总数为238.95万元，一刀切后元亨公司支付给中铭公司176万元，2017年9月支付50万元，10月支付30万元，11月支付30万元，12月支付30万元，2018年1月支付36万元，在2018年1月30日之前逐月分批付清；中铭公司必须补办工程的全部手续，元亨公司全力协助，办理过程中产生的费用由中铭公司全额承担；如元亨公司未按时支付工程款给中铭公司，每天支付总金额1%的违约金，如中铭公司在2018年1月30日前未将工程手续办全，每天支付总金额1%的违约金。元亨公司在使用案涉厂方过程中，发现厂房屋面渗水，墙体开裂、水泥不达标、大梁开裂两千多条等问题，元亨公司因而以工程存在严重质量问题为由向本院起诉。在原一审诉讼过程中，元亨公司于2018年3月23日申请进行司法鉴定，其申请鉴定内容为：1、案涉工程是否存在保修期内的质量缺陷需要修复？2、若需要修复，则对维修方案及所需要的维修资金予以鉴定。经双方选择，本院于2018年5月21日委托武汉马房山理工工程结构检测有限公司进行鉴定，该公司以无法抽调人员为由不予受理。2018年9月11日我院将该鉴定委托至湖北省建筑工程质量监督检验测试中心。元亨公司于2019年1月2日将本案的申请鉴定事项调整为：对案涉工程厂房及宿舍的渗水现状及维修方案、维修费用进行鉴定。将中铭公司诉其建设工程施工合同纠纷一案的申请鉴定事项调整为：1、案涉工程如下项目质量是否合格（是否符合设计规范或设计要求）予以鉴定：（1）厂房使用的混凝土及钢筋是否符合国家标准或设计图纸的设计标准？（2）厂房主体结构外观；（3）厂房的砌筑质量；（4）厂房及宿舍的渗水现状。2、若上述项目存在质量问题，则对维修返工方案及维修费用予以鉴定。湖北省建筑工程质量监督检验测试中心于2019年5月27日以其现有的技术方法、手段不能达到申请人元亨公司所提出的鉴定委托要求为由将鉴定退回。2019年8月14日，该中心就申请人元亨公司要求对其厂房角柱的主筋进行钢筋力学性能检验的鉴定事项说明如下：“……元亨公司厂房已投入使用，如在该厂房角柱上截取7根钢筋会对该柱造成不可逆的损伤，严重影响该厂房的主体结构安全。”该中心目前不具备采取无损的方法检验钢筋力学性能的能力，亦不具备在现场截取柱构件钢筋时确保厂房主体结构安全的能力，故退回该鉴定案件。后元亨公司自行就“一期厂房及A栋宿舍在竣工后的使用过程中出现多处墙面开裂、渗漏水，外墙饰面砖出现空鼓、脱落、开裂以及厂房角柱倾斜造成角柱与填充墙间出现较大裂缝等现象”委托上海同测质量检测技术有限公司进行鉴定，后者于2019年8月14日形成工程检测鉴定意见书一份。另查明，中铭公司实际施工的元亨公司厂房主体及配套工程、附属工程至今未办理竣工验收。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。李道龙并非案涉工程施工合同的相对人，亦非实际施工人，对于元亨公司起诉要求李道龙承担与施工合同相关责任的请求，本院不予支持。由于中铭公司不具备建筑工程的施工资质，故其以东方公司名义与元亨公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、以其自己名义与元亨公司签订的室内外围墙、道路的施工合同、办公楼及住宅楼装修合同、主体装修工程合同、化粪池及雨污水管道工程合同因违反法律的强制性规定而属无效。而中铭公司以自己的名义与元亨公司签订的厂房生产线电缆安装合同（二份）、室内外消防及室外给水安装合同、宿舍热泵热水工程安装合同、不锈钢伸缩门采购安装合同、厂房仓库宿舍水电安装合同，因其具备相关安装资质而属有效。对于合同无效，因中铭公司明知自己不具备相应的建筑资质而借用他人资质签订施工合同，明显具有过错，元亨公司明知中铭公司不具备建筑资质仍与之签订施工合同，亦具有过错，双方对于合同无效，过错相当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《合同法》第279条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条均规定建筑工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用，这是法律法规对不得交付使用的强制性规定。发包人擅自或强行使用的，主观上有过错，由此产生的法律后果应由其本人承担，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿放弃质量抗辩权，工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人。元亨公司对中铭公司施工的厂房工程在未进行竣工验收合格的情况下擅自提前使用该工程，中铭公司不再承担案涉工程除主体结构和地基础工程外的质量担保责任。另外，由于元亨公司与中铭公司在对工程款进行了结算时共同签订了《工程余款支付协议》，该协议约定：对所有工程（含主体工程和附属工程）余款采用一刀切的方法解决，切完后工程质量问题从中铭公司承担全部划归元亨公司承担（发生厂房倒塌或者造成人员伤亡的严重事故除外）。此处“工程质量问题”，应为全部工程质量问题的缺陷责任期的维修义务、质量保修期内的保修义务。庭审中，元亨公司也认可为一切问题，包括地基基础工程和主体结构工程问题。中铭公司与元亨公司协商以施工单位放弃部分工程款的方式换取将本应由施工单位承担的工程质量维修义务、保修责任转移至发包人，并不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应为有效，对双方均具有约束力。庭审中，东方公司认可该协议，表明该协议对东方公司亦具有约束力。协议签订后，元亨公司不能再就工程质量问题要求中铭公司、东方公司承担责任。故对元亨公司要求中铭公司、东方公司承担工程维修费用、保修费用的请求，本院不予支持。案涉厂房工程施工合同系无效合同，对元亨公司要求中铭公司、东方公司承担工程质量违约金的请求，本院亦不予支持。关于延误工期的问题，案涉建设合同签订时间起于2012年12月，止于2015年5月，时间跨度长，有些还没有签订时间。双方在合同履行的管理上过于随意，中铭公司存在部分工期顺延的情形，如厂房工程即因发包人元亨公司未及时办理开工手续，中铭公司依法应顺延工期。元亨公司没有举证证实东方公司、中铭公司存在迟延履行合同的行为，对其要求该两被告赔偿延误工期的违约金200000元的诉讼请求，本院不予支持。关于办理工程竣工验收及工程备案合格证的问题，元亨公司与中铭公司通过《工程余款支付协议》约定中铭公司必须补办工程的全部手续，元亨公司全力协助，办理过程中产生的费用由中铭公司全额承担，此约定并不违反法律禁止性规定。故元亨公司要求中铭公司配合其办理工程竣工验收及工程备案合格证的诉讼请求合法有据，本院予以支持。因东方公司在庭审中认可该协议，表明其愿意受该协议约束，同时，东方公司作为施工合同的承包人，本身具有配合发包人办理工程竣工验收及工程备案合格证的义务，故对元亨公司要求东方公司履行相关义务的请求，本院予以支持。根据双方的约定及办理过程的复杂性，本院酌定办理期限为90日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告东莞市中铭机电设备安装工程有限公司、京山东方建设有限公司于本判决生效之日起90日内配合原告湖北元亨时装有限公司办理本案建设工程的竣工验收及工程备案手续；二、驳回原告湖北元亨时装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21151元，由原告湖北元亨时装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  邓双跃人民陪审员  邓勇兵人民陪审员  张 雄二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  周 雯