浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8200号 上诉人（原审被告）：杨云英，女，1974年1月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）：顾丽芳，女，1966年8月22日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：楼重高，系顾丽芳丈夫。 被上诉人（原审被告）：谯坤胜，男，1974年5月10日出生，汉族，户籍所在地重庆市万州区，暂住地浙江省杭州市西湖区。 上诉人杨云英因与被上诉人顾丽芳、谯坤胜买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨云英上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判驳回对杨云英的一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由顾丽芳、谯坤胜承担。事实与理由：一、一审判决认定谯坤胜与杨云英之间的法律关系为个人合伙关系系认定事实不清，双方之间并不存在合伙关系。杨云英是否承担连带责任的关键在于合伙关系是否成立，而投资是否真实是确定双方当事人是否为合伙关系的关键。一审判决仅对杨云英、谯坤胜之间的合伙协议进行审查，因谯坤胜缺席，未对合伙投入方式、投入资金的使用去向等进行查实。杨云英是受谯坤胜欺诈而进行的投资，虽然进行了合伙投入，但谯坤胜并未将资金用于合伙事务，而是在骗取资金。当时合伙协议约定杨云英需支付60万元，杨云英先出资30万元，发现被骗就立即要求解除合伙，退还投资款，故合伙协议未实际履行，双方未形成合伙关系。二、一审判决适用法律错误。与谯坤胜成立买卖合同关系的主体是杭州市西湖区致味坊餐饮店，该店系个体工商户，登记经营者系泮跃进，实际经营者为谯坤胜。杨云英并非本案实际经营者，在出资、经营、利润分享及风险分担四个方面均未实质参与。按照法律规定应由实际经营者与营业执照登记经营者承担连带责任，一审判决未遵守合同相对性原则。 被上诉人顾丽芳辩称，杨云英是无辜的，顾丽芳在二审期间已提出申请要求撤回对杨云英的诉请。 被上诉人谯坤胜未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面答辩意见。 顾丽芳向一审法院起诉请求：1.谯坤胜支付顾丽芳货款248402.62元，支付逾期付款利息（按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准、自2019年7月8日暂计至2019年11月26日为6015元，此后按该标准计至实际支付之日止）；2.杨云英对第一项货款中的54104.8元承担连带责任，并对以54104.8元为基数、按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准自2019年7月8日计算至实际付清之日止的逾期付款利息承担连带责任，截止2019年11月26日为1310元；3.本案诉讼费由谯坤胜、杨云英承担。 一审法院认定事实：杭州市西湖区致味坊餐饮店系个体工商户，泮跃进是该个体工商户的业主。2018年11月，谯坤胜从顾丽芳处租赁经营上述餐饮店。2019年4月10日，泮跃进与谯坤胜就上述餐饮店的转让签订《转让协议合同书》，上述餐饮店由谯坤胜实际经营。谯坤胜经营餐饮店期间，顾丽芳向餐饮店供应鸡鸭鱼肉、蔬菜等货物。因一直拖欠货物未付清，谯坤胜于2019年2月28日出具《欠条》一张，确认其个人欠顾丽芳货款182077元，承诺于2019年3月20日付10万元，余下于2019年4月30日一次性付清，并承诺自3月1日起每天货款当天结清。之后，谯坤胜未按上述承诺付清欠款，仅于2019年3月支付了4000元。2019年3月，顾丽芳继续向谯坤胜送货至2019年7月7日。根据顾丽芳提供的送货单及与谯坤胜的微信聊天内容，可以证明：3月份货款，谯坤胜已全部结清；4月份货款，从微信内容可见，谯坤胜结清了1日至13日的货款，14日至29日货款尚欠20635元未付，谯坤胜于29日晚又支付1456元，故4月份尚欠货款19179元未付清；5月份货款，从微信内容可见尚欠10000元未付清；6月份货款，从2019年7月7日微信内容可见，六月份欠款加上7月份货款总计38407.5元，而7月份货款总计为9224.12元，故可计算出6月份欠款29183.38元；7月份货款根据送货单总计9224.12元，未支付过货款。其中2019年4月12日至2019年6月25日期间欠款数额应为4月至6月份欠款总和减去6月26日至30日发生的货款金额6996.7元（按照送货单累计计算），经计算为51365.68元（19179＋10000＋29183.38-6996.7）。顾丽芳为此诉至该院，要求判如所请。另查明：2019年4月10日，杨云英（乙方）和谯坤胜（甲方）签订《合伙协议书》一份，载明：“甲乙双方自愿合伙经营致味坊大食堂项目、地址、杭州市西湖区××路××号××坊大食堂，总投资为130万元，甲方以人民币方式出资70万元，乙方以人民币方式出资60万元（协议签订后乙方先支付人民币20万元，剩余40万元从每季度营业利润中扣除）；…第四条：双方共同经营，合伙人执行合伙事务所有产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担；第五条：企业固定资产和盈余按照取得的销售净利润的甲方51%、乙方49%的比例分配；第六条：企业债务按照甲方51%，乙方49%的比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分…第九条：本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效；第十条：自本协议签订之日起，乙方需要负责技术和市场开发售后跟进，甲方负责管理及日常事务；第十一条：本协议有效期暂定十年，即从2019年4月12日至2029年4月12日…”同日，杨云英向谯坤胜指定账户支付10万元。2019年6月25日，杨云英（乙方）和谯坤胜（甲方）签订《协议书》一份，其中载明“一、解除2019年4月10日签订的《合伙协议书》；二、甲方返还乙方300000元（出资200000元、货款30000元、借款70000元）；三、乙方收到的营业款49566.04元（支付宝4253.15元、微信5470.88元、银行39842.01元）冲抵甲方返还乙方50000元，归乙方所有；四、甲方2019年7月25日前返还乙方50000元，甲方2019年8月25日前返还乙方50000元，甲方2019年9月25日前返还乙方50000元，甲方2019年10月25日前返还乙方50000元，甲方2019年11月25日前返还乙方50000元，如果甲方有任何一期未按上述约定足额履行，则剩余未到期部分均视为到期，乙方可就上述款项中未履行部分向法院起诉，并支付日万分之六计算至实际履行之日止的违约金；五、上述款项履行完毕后，双方不再追究对方任何法律责任，也无其他争议…”上述协议签订后，因谯坤胜未履行，杨云英起诉至该院，该院于2020年4月21日作出（2019）浙0106民初10532号民事判决书，判令：谯坤胜支付杨云英250000元及相应违约金。现该判决已生效。 一审法院认为，顾丽芳向谯坤胜实际经营的餐饮店供货，谯坤胜理应承担支付货款的法律责任。根据顾丽芳提供的送货单和微信聊天内容，谯坤胜尚欠2019年2月之前货款178077元、2019年4月货款19179元、5月货款10000元、6月货款29183.38元、7月货款9224.12元，总计尚欠货款245663.5元未付清，该事实清楚，证据充分，故该院对顾丽芳要求谯坤胜支付上述货款的请求予以支持。因双方未约定付款时间，谯坤胜则应当在收到货物同时支付货款，谯坤胜逾期支付，理应支付逾期付款利息损失，顾丽芳主张的标准符合法律规定，该院予以准许。关于谯坤胜、杨云英之间的法律关系。谯坤胜、杨云英签订的合伙协议系双方真实意思表示，双方明确约定投资比例、盈余分配比例、债务负担比例，双方为个人合伙关系。合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故谯坤胜、杨云英虽签订合伙解除协议，杨云英已经退出合伙，但其仍应按照法律规定对其合伙期间的债务承担连带责任。经计算，本案中杨云英合伙期间的债务为51365.68元，故顾丽芳对杨云英的上述诉请，合法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条规定，判决如下：一、谯坤胜于判决生效之日起十日内支付顾丽芳货款245663.5元；以245663.5元为基础，支付自2019年7月8日起至实际付清之日止的逾期付款利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%的标准计付；二、杨云英对第一项货款中的51365.68元以及第一项逾期付款利息损失中以51365.68元为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%的标准计付的自2019年7月8日起至实际付清之日止的逾期付款利息损失承担连带责任；三、驳回顾丽芳的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5116元，由顾丽芳负担41元，谯坤胜负担5075元。杨云英对谯坤胜所负担诉讼费用中的1035元承担连带责任。 二审中，杨云英向本院提交证据：《转让协议合同书》复印件一份，欲证明泮跃进将杭州市西湖区致味坊餐饮店转让给谯坤胜，合同主体是泮跃进与谯坤胜。根据合同相对性，杨云英本人未参与。 经质证，顾丽芳对杨云英提交的证据的真实性、关联性、合法性均无异议。谯坤胜未发表质证意见。 本院经审查认为，杨云英提交的证据不能证明其待证目的，本院不予认定。 其他各方当事人未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，顾丽芳在二审期间确认放弃对杨云英的诉讼请求。 本院认为，顾丽芳自愿放弃对杨云英的诉讼请求，系顾丽芳对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。本案中，杨云英无需承担相应货款及逾期付款利息损失的连带责任。综上，因本案二审中出现的新事实，本院据此对原审判决结果予以调整，原审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初574号民事判决第一项，即谯坤胜于本判决生效之日起十日内支付顾丽芳货款245663.5元；以245663.5元为基础，支付自2019年7月8日起至实际付清之日止的逾期付款利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%的标准计付； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初574号民事判决第二、三项； 三、驳回顾丽芳的其他诉讼请求。 一审案件受理费5116元，由顾丽芳负担41元，谯坤胜负担5075元。二审案件受理费1084元，由顾丽芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程雪原 审 判 员 张 敏 审 判 员 夏明贵 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 林言伊 书 记 员 严森超