贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10061号上诉人（原审原告）：许正海，男，1970年10月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张和玉，贵州存正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅馨，贵州存正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州海德实业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添寨镇新添大道北段**。法定代表人：陈劲东，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹素英，女，1970年8月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：贵州水东土司文化管理有限公司，，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**海德科研楼****法定代表人：姜玲，该公司董事长。上诉人许正海因与被上诉人贵州海德实业开发有限公司（以下简称海德公司）、贵州水东土司文化管理有限公司（以下简称水东公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许正海上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人已向水东公司进行了全额出资。本案系由海德公司与水东公司之间租赁合同纠纷一案追加上诉人为被执行人的执行异议之诉，上诉人有无进行全额出资问题是本案的争议焦点，水东公司所有基本建设项目和经营性设施基本上继承了贵州富南旅游管理有限公司（以下简称富南公司）的全部投入，上诉人于2016年期间通过现金出资、银行转账以及债务等向富南公司完成了30万元的出资，其中17万为现金，13万为银行转账。乌当区人民法院认定上诉人未实际足额出资；2.本案中水东公司的临时股东大会对股东的实际出资情况进行了确认。2018年1月14日上诉人及全体股东、水东公司、富南公司共同签订了《债转股协议》，并召开临时股东大会，签发了《出资证明书》承认了原告的出资，这也很明显的证明上诉人是已实际完成出资，乌当法院将上诉人追加为被执行人，属追加错误；3.乌当法院穷尽执行措施，水东公司无财产可供执行认定不实。水东公司年营业收入在950万左右，是有财产可供执行的，且水东公司一审中述称其在其他案件中有损失超过6000万元，侧面反映上诉人已经足额出资。4.海德公司和水东公司的租赁案件审理存在问题。本案是以租赁关系为基础的执行案件，在租赁案件的审理过程当中，乌当法院不注重实际情况，没有在执行过程当中进行进一步梳理，就将许正海追加为被执行人实属错误。海德公司辩称，一、上诉人已向水东公司实际足额出资，上诉人借给富南公司的资金已于2016年6月23日全部移交给水东公司。1、上诉人所谓足额出资是借钱给曾照勤、曾照碧两姐妹或富南公司，他们之间是借贷关系，借贷关系发生时水东公司尚未成立，因此与水东公司没有法律连接关系。2、曾家两姐妹用此款投资水东公司的软、硬件建设，上诉人没有提供银行转账流水到水东公司账上的证据，该基础事实不存在。3、曾家姐妹或富南公司和上诉人于2016年6月23日自行搞了一个资产转让协议，约定将“土司王府”项目的软、硬件转让给水东公司，法律上不能成立，（1）根据工商调取的富南公司的基本情况显示，2016年2月1日富南公司已质押给了贵州再担保公司，根据物权法第266条规定，股权出质后，不得转让。这是法律的限制性规定。并且上诉人也不是富南公司的股东。（2）水东公司在初设公司时，章程第一条明确约定由20名股东共同出资设立，出资方式是货币，注册资本市5000万元，并非注册登记市债权转股权，根据其调取工商登记的情况显示，至2018年8月31日止，上诉人没有在工商办理变更登记，所谓债转股程序不合法，不能成立。（3）根据《注册资本登记管理规定》第64号令，其中第七条详细规定了债权转股权的条件和程序。在变更登记时，对债权进行了评估，对公司进行清算，还需要公告债权债务人，依法才可变更注册资本金，而不是股东自行约定就可以债转股。该规定第七条第三款，“债权转为股权的，公司应当增加注册资本”，根据调取水东公司工商登记情况显示，至2018南8月31日止，水东公司注册资本金仍然是5000万元，并没有增加注册资本。4、2018年1月14日，富南公司、水东公司共同签订了债权转股权协议的作法与水东公司的章程和法律规定是相违背的。海德公司申请被执行人水东公司的时间是2017年6月份，经贵阳市乌当区人民法院和水东公司法定代表人姜玲签字委托，进行司法审计，司法鉴定意见书(2017)J1103号，鉴定情况为:水东公司无实收资本金到位情况，追加上诉人为被执行人的时间是2017年12月份，法院于2017年12月下达执行裁定书，而水东公司签发出资证明书时间是2018年1月份，追加在前，签发在后。签发的出资证明是依法不能成立的。5、黔诚隆(2018)Z0801号审计，是上诉人单方面委托进行审计的，审计报告只阐述了过程，没有明确的审计结论。报告上注明，报告的全部内容和部份内容，不得提供给其他单位和个人，因此没有法律效力。不能证明上诉人的实际出资，更不能证明法律程序上完成了债转股行为。根据会计法、工商法规定要有上诉人转到水东公司转账凭据为依据，才能开出资证明书，而上诉人并没有提供交纳资本金银行流水到水东公司账户上的凭据。二、上诉人称富南公司与水东公司具有承继关系，上诉人是水东公司事实上的股东，而本案事实是富南公司是独立的企业法人，水东公司也是一个新成立的独立的法人单位，当时曾家俩姐妹是以个人名义和海德公司签订的租赁合同，提请法庭注意，曾家两姐妹名下有富南小吃、大富南、富南旅游管理公司三个企业，并且和上诉人发生借贷关系同时大富南也在进行装修，所有借贷资金用于哪里，必须用事实和证据说话。本不存在所谓的“承继”，法律上也没有承继之说。上诉人在上诉中称，到工商部门查询方知曾家俩姐妹将富南公司股份进行了质押，因此，上诉人连富南公司的股东都不是，更没有承继的事实和法律依据。三、上诉人称乌当法院姜富南和水东两个公司合并处理。水东公司和海德公司签订新《翻屋租用合同》中，承诺如下：1、原曾照勤、曾照碧与海德公司签订《房屋租用合同》解除，原合同约定权利和义务全部由水东公司承担；2、承诺曾照勤、曾照碧拖欠海德公司的房租本息全部由水东公司承担，上诉人在承诺书中签名捺印并提供身份证。（2016）黔0112民初2179号民事判决书中，并没有出现富南公司作为合并处理，曾照勤、曾照碧是自然人，作为诉讼主体的。针对上诉人所诉，黔诚隆（司鉴）字（2017）J1130审计报告，是乌当法院在执行程序中，和被执行人法定代表人共同协商，由法院依法委托的审计公司进行的司法审计，水东公司法定代表人签字认可，有记录在卷，是水东公司提供的审计资料，法院依法规做出的，程序合法，具有法律约束力，至于水东公司法定代表人是否向股东通报，那是水东公司内部问题，与答辩人无关。四、上诉人称，委托原司法鉴定单位进行了补充审计，并认为实缴股东是债转股，同时上诉人在上诉中也自认，两份司法鉴定意见书均未显示资金来源，但都显示了个人借款。而且请中院审理时注意，该个人借款都是在水东公司成立之前发生的，水东公司章程载明，上诉人等20个股东出资认缴人民币成立水东土司公司，注册资金为5000万，出资认缴到期时间是2019年6月23日，直到2017年11月30日司法鉴定结论认定，贵州水东土司文化管理有限公司无实收资本到位情况，个人借款以明细清单入账，均为注明为投资款（见司法鉴定意见书）。至于水东土司由于法定代表人独立经营，其他股东未参与管理和经营，公司管理滞后，等等管理上的混乱，是上诉人与公司之间的内部问题，与我方无关。五、水东公司及股东们在案件进入执行阶段，才清查投资，自行补办所谓的认缴函，是单方面的行为。并不具备法律效力。同时，也未依法办理工商变更登记，为增资5000万元以上的事实依据。对此被上诉人依法不予认可。乌当法院判决书认为，上诉人提供的证据不足以证明已按水东公司章程履行了出资义务，判决公正、依法有据。六、水东公司的合作期限虽未到期，但水东公司章程认缴时间已过，水东公司无视合同的严肃性，不诚信履行合同中的付租金义务，一而再再而三的拖欠租金上千万元，已经根本性严重违约。海德公司因此难以维持生计。七、上诉人所称经营期限还有很多年，也还没有清算拍卖等等，实是无稽之谈，在水东公司严重违约的情况下，合同约定和法律赋予我们解除权，水东公司是空壳公司，没有产权，股东们放弃股东权利也没有参加经营管理，水东公司违法抽逃资金的结果不应当由作为出租方的海德公司承担。综上，请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求，一、二审案件受理费由上诉人承担。水东公司未到庭发表答辩意见。许正海向一审法院提出起诉请求：1.判令不予追加原告为海德公司申请执行水东公司租赁合同纠纷一案的被执行人；2.判令本案诉讼费用由被告海德公司承担。一审法院认定事实：水东公司章程载明：2016年6月23日，周影梅、夏玉林、刘黎阳、吴桂荣、卿松、许正海、刘雨欣、刘小芬、夏玉昆、姜玲、姜欣赟、杨泉珍、曾照勤、曾照碧、姜黔、罗兴齐、谭莉妍、周云会、杜筑凤、马贵生等20人共同出资成立水东公司，注册资本为：5000万元人民币。认缴出资情况为：周影梅25万元、夏玉林60万元、刘黎阳200万元、吴桂荣200万元、卿松50万元、许正海30万元、刘雨欣500万元、刘小芬50万元、夏玉昆180万元、姜玲1078.14万元、姜欣赟100万元、杨泉珍100万元、曾照勤673.86万元、曾照碧673万元、姜黔3**万元、罗兴齐350万元、谭莉妍160万元、周云会50万元、杜筑凤60万元、马贵生110万元。以上出资认缴时间为2019年6月23日。同时查明，水东公司于2016年6月29日设立。2017年11月30日，该院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司对富南公司及水东公司注册资本金到位情况及项目投入经营费用使用情况进行鉴定。编号为：黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号司法鉴定意见书载明：富南公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。编号为：黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号司法鉴定意见书载明：水东公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。该院在执行海德公司与水东公司房屋租赁合同纠纷一案中，于2017年12月17日以（2017）黔0112执478号之十五执行裁定书裁定追加原告为该案的被执行人。另查明，贵州诚隆会计师事务所有限公司根据水东公司全体股东委托，以2018年8月2日为基准日对水东公司注册资本金到位情况进行审计，审计报告声明：建立健全内部控制制度，保护资产的安全和完整，保证会计资料、注册资本金到位情况资料的真实、合法、准确和完整是水东公司管理当局的责任，审计单位的责任是在水东公司提供的资料的基础上，对水东公司的注册资本金到位情况进行审计。贵州诚隆会计师事务所有限公司于2018年8月2日出具了《审计报告》，结论为：水东公司已于2018年3月19日111号凭证进行会计处理确认债转股，但尚未办理债权转股权的工商登记。同时声明：前述《审计报告》仅供水东公司审查注册资本金到位情况和项目投入经营费用使用情况之用。再查明，对于原告许正海主张的30万元出资，为富南公司转让给水东公司的债务（许正海）30万元，该债务包含2016年3月1日贵州富南旅游管理有限公司出具收条收到的许正海入股现金17万元（其中2016年3月1日许正海现金支付给曾照勤5万元、2016年3月1日许正海通过中国银行还账给曾照勤12万元）；2016年4月4日富南公司出具收条收到许正海的投资款5万元，该款项为2016年4月4日许正海通过中国银行转账给曾照碧；2018年6月10日富南公司与许正海及水东公司签订《债转股协议》，其中写明许正海对富南公司的债权30万元中有8万元为富南公司欠许正海的法律顾问费。一审法院认为，原告称其已向水东公司全额出资，水东公司使用经营设施全部承继富南公司，其向富南公司出资应视为已向水东公司出资，水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。从黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号司法鉴定意见书，以及黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号司法鉴定意见书的结论看，不足以证明原告实际足额出资。关于原告提出水东公司正常经营，并不存在破产清算的情况，不应要求其承担连带清偿责任的问题。虽被执行人水东公司未进入破产程序，且认缴时间尚未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，该院追加原告为被执行人时虽未届满出资期限，但该院在执行中，经穷尽执行措施，水东公司无财产可供执行，不能清偿债务，故该院裁定追加其为被执行人，加之认缴出资期限现已届满。原告主张其已按照公司章程规定足额出资，但其提供的证据不足以证明已按水东公司章程规定履行了出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告许正海的诉讼请求。案件受理费50元，由原告许正海负担。本院二审期间，被上诉人海德公司向本院提交了一份贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112执478号之十五执行裁定书，证明上诉人是在法院追加其为被执行人后才得到出资证明书，说明水东公司于2018年1月签发的《出资证明》不真实、不合法。本院查明的案件事实与一审法院查明的基本一致，且有一审法院提交的证据卷予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：上诉人许正海是否已向水东公司履行出资义务。关于上诉人许正海是否已向水东公司履行出资义务的问题，本院评析如下：首先，上诉人许正海主张其通过债转股的方式履行了对水东公司的出资义务。就借贷关系而言，上诉人因投资建设“土司王府”项目与富南公司签订借贷合同，并将借贷资金支付给富南公司或曾照勤、曾照碧，根据合同相对性原理，借贷关系的合同相对人是上诉人与富南公司。就债转股而言，上诉人主张根据其2018年1月14日与富南公司、水东公司签订的《资产转让协议》、《资产转让补充协议》及《债转股协议》等协议，约定将投资“土司王府”项目的借贷资金全部转给了水东公司，认为其是水东公司的实际出资人。从法律角度而言，富南公司与水东公司是两个独立的法人组织，虽然两个公司在投资建设“土司王府”项目上具有一定的承接性，但通过签订上述协议，其不必然产生将富南公司的借贷关系转化为对水东公司的出资关系，且上诉人与富南公司的借贷关系及其与水东公司之间的出资关系，分属于不同的法律关系，不能就合同表面等同视之。其次，根据2016年6月23日水东公司成立时章程规定，上诉人许正海是公司的出资人，公司的出资方式为货币，注册资金为5000万元，认缴期限为2016年6月23日至2019年6月23日，及黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号和J1103号两份司法鉴定意见书的结论看，在进行司法鉴定之前，上诉人许正海并未按照水东公司章程规定实际足额出资。虽然，上诉人主张通过债转股方式向水东公司足额出资，但上诉人与富南公司、水东公司签订的《资产转让协议》、《资产转让补充协议》及《债转股协议》等协议是在2018年1月14日，水东公司成立在前，上述转让协议签订在后，根据《公司注册资本登记管理规定》第七条“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”的规定，上诉人在上述协议签订后水东公司也未进行工商登记信息变更。本案中，水东公司成立于2016年6月23日，被上诉人海德公司于2017年向贵州省贵阳市乌当区人民法院申请执行，再根据黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号和J1103号两份司法鉴定意见书的结论，足以证明上诉人许正海并未向水东公司实际履行出资义务。最后，根据《中华人民共和国公司法》第三十一条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人许正海诉称其已经向水东公司如实履行了全部出资义务，应当提供出资证明书等相关证据予以证明，因其并未在规定时间内提供相关证据支持其诉请，将承担不利的法律后果。综上，结合全案证据，上诉人的认缴期限已经到期，但上诉人未能举证证明其已足额向水东公司履行了出资义务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院将上诉人许正海列为被执行人并无不当，故，对上诉人许正海的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人许正海的上诉请求与理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用50元，由上诉人许正海负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年十二月二十八日书记员  赵 妍