甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4008号上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司兰州分行，住所地甘肃省兰州市城关区民主西路**（兰州**）。负责人：曲嵩，该分行行长。委托诉讼代理人：赵龙，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张兆萍，女，1987年10月1日出生，汉族，住甘肃省永登县。被上诉人（原审被告）：刘继祖，男，1990年2月4日出生，汉族，住甘肃省景泰县。被上诉人（原审被告）：兰州神骏置业有限公司，住所地榆中，住所地榆中县来紫堡乡方家泉村大青山**>法定代表人：李文星，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世昭，女，汉族，1987年8月12日出生，该公司法务。上诉人中信银行股份有限公司兰州分行（以下简称：中信银行兰州分行）与被上诉人张兆萍、刘继祖、兰州神骏置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11458号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中信银行兰州分行上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11458号民事判决第四项，依法改判：上诉人有权以被上诉人张兆萍所有的位于兰州市榆中县和平开发区××幢××单元××室房产折价或者变卖、拍卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由:原审判决排除上诉人对涉案房屋享有优先受偿权明显错误。案涉借款合同明确约定抵押物为贷款所购房屋。无论是按照合同约定、交易习惯还是合同订立时的本意，都能得出一个结论：如果被上诉人张兆萍、刘继祖无力偿还贷款，房屋优先偿还上诉人的借款。在本案的预抵押登记中，导致涉案房产无法转为正式抵押登记的原因不在上诉人，虽然涉案房产在榆中县房地产交易所仅进行了预抵押登记，但在实务操作中，若被上诉人张兆萍、刘继祖欲将该房产的所有权变更到其他人名下，在上述房产交易所也无法完成变更。因此，抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既符合预告登记制度保障将来实现物权的立法本意和公平原则，也有利于保护房屋按揭市场的金融秩序。所以，上诉人请求对房屋享有优先受偿权和实现抵押权均为同一结果，原审判决不符合合同约定，也与抵押权的法律效果相冲突。被上诉人兰州神骏置业有限公司辩称，上诉人没有办理相应的抵押登记，所以没有办法享受优先受偿，一审认定事实正确，请求法院维持原判。被上诉人张兆萍、刘继祖经合法传唤未到庭亦未发表答辩意见。中信银行兰州分行向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告张兆萍、刘继祖立即向原告偿还借款本金人民币326700.47元及利息5521.27元（含罚息、复利，截止2018年11月12日），之后利息按借款合同计算，利随本清；2.请求依法判令原告有权以被告张兆萍所有的位于兰州市榆中县和平开发区××幢××单元××室房产折价或者变卖、拍卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；3.请求依法判令被告兰州神骏置业有限公司对被告张兆萍、刘继祖的债务承担连带偿还责任；4.本案的诉讼费用及为实现该债权所支出的律师费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张兆萍、刘继祖因购买房屋资金困难，向原告申请个人房产按揭贷款。原告审核后与被告张兆萍、刘继祖、兰州神骏置业有限公司签署了《中信银行个人借款合同》一份，合同约定：原告向被告张兆萍、刘继祖提供借款37万元；借款期限为20年，即2014年8月13日至2034年8月13日，还款方式为按月等额本息还款法；借款年利率执行浮动利率，即在基准利率的基础上，上浮5%确定，自贷款发放日起，首次利率调整日为2015年1月1日，每12个月调整一次利率，调整后的利率为利率调整日所适用的中国人民银行同期同档次的基准利率按照合同约定方式进行浮动后所确定的利率。被告张兆萍、刘继祖以其购买的位于兰州市榆中县和平开发区××幢××单元××室房产为上述《个人借款合同》项下全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用等提供抵押担保。合同约定，被告张兆萍、刘继祖未按合同及借款借据等文件按时足额偿还任意一笔贷款本息或任意一笔贷款的本息及相关费用的，由此产生的包括但不限于诉讼费、律师费等所有费用均由张兆萍、刘继祖承担。根据合同约定，被告兰州神骏置业有限公司对借款合同项下个人房产按揭贷款发放之日起至张兆萍、刘继祖取得抵押物的房屋所有权证并办妥以原告为抵押权人的他项权证期间，被告张兆萍、刘继祖在个人房产按揭贷款项下对原告的全部应付款项，向原告提供阶段性连带责任担保。合同签订后，原告按约定发放贷款，2015年3月18日，原告与被告张兆萍办理了抵押权预告登记，原告取得了兰房预（榆中县）字第11812号预告抵押权证。被告再向原告偿还部分借款后，对剩余借款本金及利息被告未按约偿还，遂酿成纠纷。另查明，2018年11月7日，原告为实现债权与甘肃恒亚律师事务所签订委托代理合同，向甘肃恒亚律师事务所支付代理费2000元。一审法院认为，依法成立并生效的合同对双方当事人均有约束力。原告与张兆萍、刘继祖、兰州神骏置业有限公司签订的《中信银行个人借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告按约定向被告发放贷款，张兆萍、刘继祖收到借款后，在归还部分本息后，未按期足额还本付息，已构成违约，原告有权按个人借款合同约定宣布借款提前到期，要求张兆萍、刘继祖立即清偿借款本息及相关实现债权的费用。关于原告主张优先受偿权的诉讼请求，本案中，合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办理抵押权登记手续，原告亦未取得房屋他项权证，因此，其主张就预告登记房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告兰州神骏置业有限公司对张兆萍、刘继祖承担连带保证责任的诉讼请求，根据《中信银行个人借款合同》，兰州神骏置业有限公司与原告形成合法有效的保证合同关系，合同约定：“保证期间自合同项下个人房产按揭贷款发放之日起至甲方取得抵押物的房屋所有权证并办妥以乙方为抵押权人的他项权证期间为止”，由此，兰州神骏置业有限公司应对本案所涉借款提供的阶段性连带保证担保。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下:1、被告张兆萍、刘继祖于本判决生效之日起十日内向原告中信银行股份有限公司兰州分行偿还借款本金326700.47元，支付利息（含罚息）5521.27元（利息暂计算至2018年11月12日），并承担自2018年11月13日以后的利息（利率按合同约定标准计算），利随本清；2、被告张兆萍、刘继祖于本判决生效之日起十日内向原告中信银行股份有限公司兰州分行支付律师代理费2000元；3、被告兰州神骏置业有限公司对上述款项承担阶段性连带责任保证;(保证期间至取得抵押物的房屋所有权证并办妥他项权证期间止)；4、驳回原告中信银行股份有限公司兰州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6313元，保全费2180元,由被告张兆萍、刘继祖负担（于判决生效后十日内给付原告）。二审期间，上诉人中信银行兰州分行与被上诉人张兆萍、刘继祖、兰州神骏置业有限公司均未提交新证据。经二审审理查明认定的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于中信银行兰州分行对张兆萍提供的抵押物变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权的上诉请求，根据我国物权法相关规定，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。中信银行兰州分行作为案涉房产抵押权预告登记权利人，在因预告登记人张兆萍至今未取得该房产的权属证致使抵押权未能设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就时对该房产办理抵押权登记的请求权，并非已对该房产享有了抵押权。故中信银行兰州分行该上诉请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，中信银行股份有限公司兰州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中信银行股份有限公司兰州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋晓锐审 判 员 赵建华审 判 员 王晓花二〇二〇年十二月十九日法官助理 李雨珂书 记 员 魏 盼