山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6035号上诉人（原审被告）：王某1，住山西省太原市。委托诉讼代理人：雷某，山西雷诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖某，现住吉林省伊通满族自治县。委托诉讼代理人：贺某，北京大成（太原）律师事务所律师。原审被告：曹某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：雷某，山西雷诚律师事务所律师。原审被告：张某1，住山西省太原市。委托诉讼代理人：雷某，山西雷诚律师事务所律师。原审被告：张某2，住山西省太原市。原审被告：王某2，住山西省太原市。原审被告：王某3，住山西省太原市。原审第三人：江某，住江苏省昆山市。上诉人王某1因与被上诉人肖某、原审被告曹某、张某1、张某2、王某2、王某3、原审第三人江某合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求：依法撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初字888号民事判决书，驳回肖某在一审的诉讼请求并由肖某承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，在认定主要事实上存在严重错误。1、关于王某3系在山西中鼎筑邦建筑工程有限公司工作及职务行为的事实：王某1所在的山西中鼎筑邦建筑工程有限公司与王某3并没有签订劳动合同也没有委托其与肖某签订《土石方挖运合同》，事实上是王某3借用山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的手续以山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的名义与肖某签订了合同，山西中鼎筑邦建筑工程有限公司收取管理费。这种以借挂形式在建筑单位签订合同司空见惯。原审法院在没有任何证据证实的情况下就认定王某3系在山西中鼎筑邦建筑工程有限公司工作并认定是一种职务行为且由山西中鼎筑邦建筑工程有限公司承担全部责任与事实严重不符。另外，王某3作为合同的签订者及履行者，了解整个合同的全部情况，原审法院在王某3没有出庭的情况下，在没有查明所有案情的情况下判决王某1承担责任损害了王某1的利益。2、关于合同履行的事实：根据交易习惯、人的正常思维及合同目的，王某1不会在没有合同或者合同不能履行的情况下，在没有任何利益的情况下与肖某签订合同，让肖某千里迢迢从浙江将车调往太原，同理肖某也并不会在合同没有确定的情况下从外地调运车辆到太原。根据王某3的陈述，合同是肖某与山西中鼎筑邦建筑工程有限公司签订，但合同的履行是由王某3安排由肖某为太原乾晋公司合作挖运土方，而且肖某事实上也为太原乾晋公司挖了土方并进行了结算，也就是可以证实肖某与山西中鼎筑邦建筑工程有限公司已经履行了合同，并非一审法院认为山西中鼎筑邦建筑工程有限公司事实上无法履行合同。3、关于肖某损失的计算以及补偿的问题：一审法院针对肖某的诉讼请求，不仅判决王某1承担过路费、加油费、工人工资等费用而且还要承担停工补偿费。而对于肖某损失的计算及金额，一审法院仅仅根据肖某自己提供的数据，（没有每辆车辆具体详细的明细且符合常理的费用）在没有查证属实的情况下，在不符合事实的情况下就按照肖某自己提供的损失让王某1承担责任，在王某1承担肖某有关损失后，再次因为同一问题又判决王某1赔偿肖某停工损失费，一审法院的判决既不符合法律的规定也严重的损害了王某1的合法权益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。而肖某两个月的土方工程不可能有60万元多的纯利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，即使山西中鼎筑邦建筑工程有限公司违约，肖某也不应当就其扩大的损失要求山西中鼎筑邦建筑工程有限公司承担责任。综合以上事实与理由，王某1认为，一审法院在没有查清本案事实的情况下，在没有证据证明的情况下，判决王某1承担巨额的费用，严重的损害了王某1的合法权益。王某1恳请二审法院依法纠正一审法院的错误判决，让王某1真正地从案件的判决中感受到公平和正义。肖某答辩称，1、关于山西中鼎筑邦建筑工程有限公司和王某3之间的关系，如果王某1认为是挂靠关系，应该提供相应的证据，即便是挂靠，山西中鼎筑邦建筑工程有限公司也不能免责。2、关于合同履行的事实，王某1称其和太原乾晋公司有合同，但至今没有拿出这份合同，肖某向太原乾晋公司了解到其与山西中鼎筑邦建筑工程有限公司之间没有《土石方挖运合同》。3、关于损失计算和补偿问题，首先双方曾在合同中就合同不能履行的处理有两个约定：其一是如果合同不能履行，山西中鼎筑邦建筑工程有限公司应当按时支付肖某实际损失；其二是如果合同由于山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的原因导致不能履行，山西中鼎筑邦建筑工程有限公司应当给肖某每辆车每天500元补偿。故一审法院依据合同约定判决支付肖某每车每天500元补偿并无不当。曹某、张某1陈述认为，同意王某1的上诉意见，曹某、张某1并不认识肖某、王某3、江某，对有关涉案合同的事也不清楚，王某1曾书面表示此案与曹某、张某1无关，一切后果由王某1承担。张某2、王某2、王某3、江某在二审均未陈述意见。肖某向一审法院起诉请求：请求判令王某1、曹某、张某1、张某2、王某2、王某3共同向肖某支付：1、车辆往返油费、过路费损失213480元；2、停工期间车队司机工资172992元；3、停工期间车队日常必要支出29453.07元；4、停工期间车辆补贴费360500元（以上四项共计776425.07元）；5、本案诉讼费由王某1、曹某、张某1、张某2、王某2、王某3承担。一审法院认定事实：2018年10月初，王某3经王某1授权以山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的名义与肖某、江某就挖运富力城一标土方项目初步达成协议。王某1提出要先看看肖某是否有能力承揽这项业务，肖某按照其要求于2018年10月10日从杭州开来5辆运土车。2018年10月18日王某3以山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的名义（作为甲方）同肖某、江某（作为乙方）签订了《土石方挖运合同》，合同约定由肖某提供运土车辆，江某提供挖掘机，挖运土方总方量为450万立方，挖运地点为富力城一标中鼎工地指定卸土场；合作期限为2018年10月12日至2019年10月12日，每方土挖运单价为16元；双方还约定合同工程未完因甲方原因停工时，甲方应按实补偿乙方清退车辆的损失费用；因甲方原因停工两天以上第三天开始计算补偿乙方每天每台汽车500元；乙方挖运车辆必须服从甲方统一管理，挖运作业由甲方统一安排。合同签订后，为了保证合同的顺利履行，肖某于2018年10月26日又从杭州调来8辆运土车。但王某1一直让肖某等消息未安排肖某开工。2018年12月13日，肖某得知山西中鼎筑邦建筑工程有限公司并未取得富力城工程，于2018年12月15日将13辆运土车开回杭州。肖某的13辆车从杭州来太原产生过路费35740元，从太原返回杭州过路费20255元；产生加油费46272元；人员工资172992元；在太原期间的车辆维修费28446元。肖某的13辆车中，5辆车停工65天（从2018年10月12日至2018年12月15日），停工补偿5×63×500=157500元；8辆车停工51天（从2018年10月26日至2018年12月15日），停工补偿8×49×500=196000元。另查明，山西中鼎筑邦建筑工程有限公司于2017年3月1日成立，股东为王某1认缴出资额399.6万元，出资比例40％；曹某认缴出资额89.91万元，出资比例9％；王某2认缴出资额219.78万元，出资比例22％；张某189.91万元，出资比例9％；张某2认缴出资额199.8万元，出资比例20％；一审庭审中曹某、王某2、张某1、张某2均认可未曾出资。2019年8月1日王某1、王某2、张某2、曹某、张某1共同向登记机关出具全体投资人承诺书，承诺山西中鼎筑邦建筑工程有限公司申请注销登记前未发生债权债务已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未缴清的应缴纳税款及其他未了结事物，清算工作已全面完结，本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信自愿承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。山西中鼎筑邦建筑工程有限公司于2019年12月办理注销登记，注销前未清算。上述事实有工商档案、土石方挖运合同、过路费票据、加油票、修车费票据、劳动合同、银行凭证、一审庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，本案中山西中鼎筑邦建筑工程有限公司在未取得富力城一标挖运土方的项目的情况下，与肖某签订转承包该项目的合同，事实上无法履行，导致肖某产生往返过路费、加油费、人员工资、维修费、车辆补贴等损失，依双方约定，相关损失应由山西中鼎筑邦建筑工程有限公司承担。山西中鼎筑邦建筑工程有限公司成立时曹某、王某2、张某1、张某2作为股东均未曾出资，之后山西中鼎筑邦建筑工程有限公司向登记机关作虚假承诺，在未经清算的情况下办理了注销登记手续，违反法律规定，其全体股东对山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的上述债务均应当承担连带清偿责任。王某3为山西中鼎筑邦建筑工程有限公司工作，法定代表人王某1授权王某3以山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的名义作出的行为属于职务行为，其行为的后果应由山西中鼎筑邦建筑工程有限公司承担。王某1关于王某3挂靠在山西中鼎筑邦建筑工程有限公司、应由王某3承担责任及肖某履行了与太原乾晋公司的合同即为履行了与山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的合同的辩称，因证据不足，理由不充分，法院不予采信。王某3经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，不影响法院依据查明的事实依法裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决：“一、被告王某1于本判决生效之日起十日内支付原告肖某过路费55995元、加油费46272元、工人工资172992元、车辆维修费28446元、停工补偿费353500元；二、被告曹某对上述款项向原告肖某承担连带清偿责任；三、被告张某1对上述款项向原告肖某承担连带清偿责任；四、被告张某2对上述款项向原告肖某承担连带清偿责任；五、被告王某2对上述款项向原告肖某承担连带清偿责任；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11564元（原告已预交），由被告王某1、被告曹某、被告张某1、被告张某2、被告王某2共同承担，于上述日期一并交付原告。”本院二审查明是事实与一审一致。本院认为，关于王某3在本案中的身份问题，王某1主张王某3为涉案合同的实际施工人，其借用了山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的印章，但在一审及二审均未提交任何证据证明该主张，相反王某3本人在一审庭审中当庭陈述其“我是在中鼎公司干活，公司给我提成”，故本院对王某1提出的该项主张，不予支持。王某1提出“已经履行了合同”，但未能提交山西中鼎筑邦建筑工程有限公司与太原乾晋公司签订挖运土方的合同等证据证明该主张，特别是未提交涉案《土石方挖运合同》约定方量450万立方米履行情况的证据，故原判认定“本案中山西中鼎筑邦建筑工程有限公司在未取得富力城一标挖运土方的项目的情况下，与肖某签订转承包该项目的合同，事实上无法履行”并无不当，王某1提出的该项上诉主张，本院亦不予支持。本案中由于山西中鼎筑邦建筑工程有限公司的原因造成涉案合同无法履行，肖某并无责任，故造成肖某的经济损失，山西中鼎筑邦建筑工程有限公司应予赔偿，原判并无不当。由于双方在涉案合同中约定的标的巨大，肖某为保证合同按约履行投入了必要的车辆，不能认定为扩大损失的行为，王某1提出肖某扩大损失的主张，证据不足，本院同样不予支持。另外曹某在二审提交的王某1出具的保证承诺书及微信、短信等证据，虽然肖某对该证据的真实性无异议，但该证据仅能证明山西中鼎筑邦建筑工程有限公司内部约定责任分担的情况，不能对抗山西中鼎筑邦建筑工程有限公司外部的债权人肖某，故本院依法不予确认。综上所述，王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11564元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长 刘 光审判员 米青山审判员 关文静 二Ｏ二Ｏ年十二月一日书记员 郭 璨