四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初1779号 原告：谢淑容，女，1967年7月10日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。 被告：夹江县建翔陶瓷有限责任公司，住所地四川省夹江县新场镇茶红旗村**，统一社会信用代码91511126767268037X。 法定代表人：张小琴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨群友，男，1963年8月4日出生，汉族，住四川省夹江县，系该公司员工。 原告谢淑容诉被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司劳动争议纠纷一案,本院于2020年12月8日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢淑容特别授权的委托诉讼代理人刘春华、被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司特别授权的委托诉讼代理人杨群友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢淑容向本院提出诉讼请求:1.依法判令原告与被告解除劳动关系并由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金15000元；2.判令被告向原告支付工伤保险待遇108313.51元；3.由被告全额承担本案诉讼费用。事实和理由：原告谢淑容于2015年1月开始在被告处工作,从事捡砖工作,双方签订了劳动合同，原告每月工资为3000多元。被告每月以现金方式向原告发放工资,由原告每月在被告提供的工资表上签字后领取现金。2019年11月26日11时左右,原告在夹江县建翔陶瓷有限责任公司上班时被机器压伤出血。1小时左右,原告被送往夹江县马村张氏骨科医院住院治疗至2019年12月10日出院。出院诊断为:左手第三指末节指骨头部分缺如出院建议休息4-6周。2020年2月10日,乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤决定(夹江县)[2020]0016号认定工伤决定书,原告被认定为工伤。2020年9月29日,原告的伤残等级经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。原告的停工留薪期为10个月零3天。原告在被告处工作期间,被告未依法给原告购买相关保险,原告有权解除劳动关系。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告因工致残依法应享有各项补助金。故请求贵院判决原告与被告依法解除劳动关系,由被告依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金及支付因工致残应享受的相关待遇，望判如所请。 夹江县建翔陶瓷有限责任公司辩称，原告谢淑容于2017年9月到我公司处上班，其工资平均每月为2157.91元。因原告已经年满50岁达到了退休年龄，原、被告之间是劳务关系，不是劳动关系，所以，原、被告未签订《劳动合同》。原告在我公司工作时受伤住院是事实，医药费我公司已经全额支付。原告的工伤保险待遇我公司部分认可，但不符合法律规定的如一次性就业补助金因原告已超退休年龄，不存在就业问题，故一次性就业补助金我公司不予认可；经济补偿金因原、被告系劳务关系，我公司也不予认可；停工留薪期间工资只认2个月医疗期的工资。至于原告谢淑容每月平均工资是多少及工伤保险待遇，请法院依法认定并判决。 经审理查明，原告谢淑容于2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日与被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司签订了《劳动合同》，被告自认原告于2017年9月至2019年11月26日在其公司上班，从事捡砖工作。被告否认2017年1月1日至2017年8月31日原告在被告处工作，这一期间，原告未提交证据证明其在被告处的工作存续。被告未给原告购买社会保险。2019年11月26日，原告在工作中受伤被送至夹江县马村张氏骨科医院治疗至2019年12月10日出院。医嘱载明出院后建议休息4-6周。休息满后，原告未回被告公司上班。2020年1月8日，原告向乐山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日该局受理了原告的申请。2020年2月10日，乐山市人力资源和社会保障局出具乐人社工伤决定（夹江县）[2020]0016号《认定工伤决定书》，原告谢淑容被认定为工伤。2020年9月29日，乐山市劳动能力鉴定委员会出具四川省乐山市劳鉴2020年1127号《初次鉴定结论书》，对原告伤情的鉴定结论为伤残十级。2020年11月24日，原告作为申请人提交与被告关于工伤保险待遇、经济补偿金的劳动仲裁申请。夹江县人事劳动争议仲裁委员会于2020年11月26日以申请人谢淑容主体不适格为由出具夹人劳仲不[2020]51号《不予受理案件通知书》。原告于2020年11月27日签收该通知书并于2020年12月2日起诉来院，提出以上诉讼请求。 另查明，1.原告谢淑容出生于1967年7月10日，于2017年7月10日年满50周岁。2.被告提交了原告受伤前12个月的工资和补助。其工资为：2018年12月为2010元、2019年1月为1310元、2019年2月为1740元、2019年3月为2055元、2019年4月为2030元、2019年5月为2065元、2019年6月为2045元、2019年7月为2015元、2019年8月为885元、2019年9月为1330元、2019年10月为2000元、2019年11月为2010元，以上12个月工资合计21495元；其补助为：2019年4月补助为1000元、2019年5月补助为800元、2019年6月补助为500元、2019年7月补助为900元、2019年10月补助为1000元、2019年11月补助为200元。以上6个月的补助共计4400元。以上工资加补助合计25895元，原告工资和福利平均每月为2157.91元。3.原告认为原、被告之间劳动关系是否存续的举证责任应由被告来承担。4.2020年9月1日起实施的川人社发[2020]22号《四川省工伤保险基金省级统筹实施办法》（四）统一待遇计发标准和调整办法中规定，工伤保险待遇涉及以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数的，统一以全省上年度职工月平均工资为计发基数……统一全省工伤职工的住院伙食补助费标准：按实际住院天数计算，每天30元。5.四川省2018年城镇全部单位就业人员年平均工资为64717元，折合后月平均工资为5393.08元。6.本案原告的平均工资和福利为2157.91元/月，低于四川省社平工资，按规定原告工资应按四川省社平工资的60%计算为3235.85元。7.原告请求被告向其支付工伤保险待遇总额为108313.51元，其工伤保险待遇项目有一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资等8项。 以上事实有原、被告的陈述及提交的身份证、《营业执照》、《劳动合同》、《职业病危害因素告知书》、夹人劳仲不[2020]51号《不予受理案件通知书》、乐人社工伤决定（夹江县）[2020]0016号《认定工伤决定书》、四川省乐山市劳鉴2020年1127号《初次鉴定结论书》、《入院记录》、《出院记录》、《病情证明书》等证据在卷佐证。 本案的争议焦点：一、原、被告之间是否存在劳动关系？原、被告之间劳动关系是否存续的举证责任应由谁来承担？原告要求被告支付经济补偿金是否于法有据？二、原告主张的工伤保险待遇如何计算？应为多少？ 关于争议焦点一，本院认为,劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可知，用人单位与劳动者之间有无劳动关系，不仅要从主体资格的合法性、工作内容的从属性、组织性、报酬性等方面来判断。从主体资格合法性上看，本案被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司是有《营业执照》的公司，是法律规定中的用人单位，其主体适格。原告谢淑容是有民事行为能力的成年人，在2017年7月10日年满50周岁以前也是《劳动法》意义上的适格主体。从2017年7月10日起，根据劳社厅函（2001）125号《劳动和社会保障部关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》也规定，男职工退休年龄为60周岁、女职工退休年龄为50周岁。原告谢淑容是在被告处从事捡砖工作的工人，于2017年7月10日年满50周岁。从2017年7月10日起，谢淑容已达到法定退休年龄，所以，谢淑容不符合法律、法规规定劳动者的主体资格。 原告谢淑容主张从2015年1月1日至2019年11月26日受伤期间一直在被告处工作，认为原、被告之间劳动关系存续的举证责任应由被告来承担。本院认为，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”所以，证明原、被告劳动关系是否存续的举证责任在谁，要看原告拟提供的证据是否被用人单位掌握管理。原告谢淑容主张与被告从2015年1月1日起有劳动关系，原告提供的与被告签订的《劳动合同》只能证明原、被告于2015年1月1日至2016年12月31日期间具有劳动关系。原告需要进一步举证证明2017年1月1日至2017年7月9日期间与被告的劳动关系存续。证明劳动关系，原告谢淑容可以举证证明在2017年1月1日至2017年7月9日期间，原告为被告提供了劳动，接受了被告的管理等。如：原告提供一些这一期间在被告工作岗位上的照片、被告安排工作所发的短信、微信或其他形式的通知或同事的证明等证据，这些证据均不由用人单位控制和掌握。因此，原告主张与被告存在劳动关系，需由原告举证加以证明，其举证责任在于原告。原告没有提供证据来证明与被告之间具有劳动关系，应依法承担不利后果。 被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司主张2017年9月原告谢淑容入职时已达到法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动者主体资格。根据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的简答》第18条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。所以，即使原告主张从2015年1月1日至今与被告存在劳动关系，但因原告于2017年7月10日已年满50周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。故原告谢淑容与被告的劳动关系已于2017年7月10日终止。谢淑容在双方劳动关系已法定终止的情况下，于2019年11月24日向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动合同于法无据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形中并未包含因劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同的情形，故原告谢淑容主张被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司应支付其经济补偿金15000元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 关于工伤保险待遇的问题，原告谢淑容的伤残等级为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残一次性伤残补助金为7个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据《四川省工伤保险条例》第三十三条及2020年9月1日起实施的川人社发[2020]22号《四川省工伤保险基金省级统筹实施办法》的规定，一次性支付的工伤保险待遇，以工伤发生时上一年度全省城镇全部单位就业人员年平均工资为基数计发。所以，原告的一次性伤残补助金为本人工资为3235.85元/月×7个月=22650.95元；一次性就业补助金根据《四川省工伤保险条例》第三十五条，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按年龄每增加一周岁递减支付。因原告发生工伤时已年满50周岁，所以，原告谢淑容请求被告支付一次性就业补助金无法律依据，本院不予支持；关于一次性医疗补助金，《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。结合《四川省工伤保险条例》及《四川省工伤保险基金省级统筹实施办法》等规定，原告的一次性医疗补助金为社平工资5393.08元/月×4个月=21572.32元；关于护理费2364.71元、鉴定费300元，因符合法律规定本院予以支持；关于交通费，原告虽无票据，但考虑到该费用已实际发生，本院酌定为200元；关于住院期间伙食补助费，按《四川省工伤保险基金省级统筹实施办法》的规定为30元/天×14天=420元；关于原告主张的停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪其内，原工资复利待遇不变，由所在单位按月支付。结合本案原告的工资和福利待遇平均为2157.91元/月，原告住院14天、出院医嘱休息4-6周，本院酌定停工留薪2个月。所以，原告停工留薪期间工资为2157.91元/月×2个月=4315.82元。 综上所述，根据《四川省工伤保险条例》第三十条“用人单位依法参加工伤保险的，工伤职工应该享受的工伤保险待遇按照国家和本条例规定分别由工伤保险基金和用人单位支付；未依法参加工伤保险的，工伤职工依法应该享受的工伤保险待遇全部由用人单位支付”的规定，因被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司未为原告购买工伤保险，本院支持被告夹江县建翔陶瓷有限责任公司支付原告谢淑容主张的有事实和法律依据的工伤保险待遇共计为51823.80元。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。因此，原告谢淑容其余的诉讼请求因无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《四川省工伤保险条例》第三十条、第三十三条第二款、第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下: 一、夹江县建翔陶瓷有限责任公司于本判决生效后十日内向谢淑容支付工伤保险待遇共计51823.80元。 二、驳回谢淑容的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元,由谢淑容负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  唐惠灵 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  张又月