辽宁省法库县人民法院刑 事 判 决 书(2020)辽0124刑初41号公诉机关辽宁省法库县人民检察院。被告人路某，女。辩护人逯俊成，辽宁丰华律师事务所律师。辩护人徐国仲，辽宁丰华律师事务所律师。被告人赵某，男。指定辩护人丁建昌，辽宁兴法律师事务所律师。法库县人民检察院以法检诉字刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人路某、赵某犯非法经营罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院受理后因受新冠肺炎疫情影响，无法开庭，本院于2020年5月13日中止审理，于2020年11月6日恢复审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。法库县人民检察院指派检察员刘志伟、李倩楠出庭支持公诉，被告人路某及其辩护人逯俊成、徐国仲、被告人赵某及其指定辩护人丁建昌到庭参加诉讼。现已审理终结。法库县人民检察院指控，2018年8月，被告人路某、夏国栋（另案处理）为非法牟利，在未办理《成品油批发经营批准证书》《危险化学品经营许可证》等相关手续的情况下，以每月5000元至8000元的价格雇佣被告人赵某贩卖汽油，其中夏某负责购买贩卖汽油的厢式货车、油罐、加油机等工具，联系进油上线唐禹庆（另案处理），路某负责支付进油货款、记账、开支，赵某负责进油，对外销售汽油及收款。2018年8月至2019年7月24日间，赵某陆续从唐禹庆处购进95号汽油500余吨，通过建立微信群、发传单的形式发布销售信息，驾驶装载汽油的辽Ａ×××**号厢式货车在沈阳市于洪区向赵某、刘某3等人销售汽油，并通过微信二维码（微信号：“博博博”“淼”、”哈哈”“姜”）、支付宝二维码、现金形式进行收款，后将货款交付给路某。综上，路某、夏国栋、赵某累计贩卖95号汽油500余吨，累计销售额3692791元，路某获利869357元。赵某获利60000余元。2009年7月25日，被告人赵某在沈阳市于洪区被抓获，2009年8月14日被告人路某主动投案，同年8月20日，路某缴纳违法所得款110000元。上述事实，公诉机关提供了相关证据佐证，认为被告人路某、赵某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人路某辩称，组织卖汽油的是夏某，我负责记账、给赵某转进油款、给赵某开支等事宜，贩卖了300吨-400吨左右的汽油，获利大概是500000余元，并非起诉书指控的贩卖汽油500余吨，获利869357元，账本里记载的除了卖油钱，还有开麻将社的钱、别人还的钱等其他的收入，不全是卖油的钱。辩护人提出辩护意见，路某贩卖汽油500余吨，累计销售额3690000余元，获利869357元与事实不符，路某、赵某在公安机关均供述贩卖汽油300吨-400吨左右，获利500000余元，起诉书中认定数额与公安机关的起诉意见书不符，因此检察机关应当提供销售金额、获利金额的计算方法。被告人路某到案后主动缴纳违法所得款110000元，主动投案，应认定其为自首，应予从轻或减轻处罚。被告人路某系偶犯、初犯，其在丈夫夏某非法经营活动中，起到辅助和次要作用，属于从犯，应从轻、减轻或免予刑事处罚。被告人赵某辩称，组织卖油的是夏某，我负责进油、卖油等事宜，贩卖了300吨-400吨左右的汽油，并非起诉书指控的500余吨。辩护人提出的辩护意见，被告人赵某自愿认罪认罚，系从犯，应当从轻处罚，赵某悔罪态度良好，建议从轻处罚。经审理查明，被告人路某与夏国栋（另案处理）系夫妻关系，2018年8月，被告人路某、夏某为非法牟利，在未办理《成品油批发经营批准证书》《危险化学品经营许可证》等相关手续的情况下进行贩卖汽油，其中夏某负责购买贩卖汽油的厢式货车、油罐、加油机等工具，联系进油上线唐禹庆（另案处理），路某负责支付进油货款、记账、开支，以每月五千元至八千元的价格雇佣被告人赵某贩卖汽油，其负责进油，对外销售汽油及收款。2018年8月至2019年7月24日间，赵某陆续从唐禹庆处购进汽油，通过建立微信群、发传单的形式发布销售信息，驾驶装载汽油的辽Ａ×××**号厢式货车在沈阳市于洪区向赵某、刘某3等人销售汽油，并通过微信二维码（微信号：“博博博”“淼”“哈哈”“姜”）、支付宝二维码、现金形式进行收款，后将货款交付给路某。被告人路某、夏某、赵某贩卖汽油累计销售额三百六十九万二千七百九十一元，夏某、路某共获利八十六万九千三百五十七元。2009年7月25日，被告人赵某被公安机关抓获，2009年8月14日被告人路某主动投案，同年8月20日，路某向公安机关缴纳违法所得款十一万元。上述事实，被告人路某、赵某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证手机二部、账本四册，书证案件来源、抓捕经过、常住人口信息表，扣押决定书、扣押清单，沈阳产品质量监督检验院出具的检验报告，销售汽油宣传单、收款二维码截图、贩卖汽油所用手机照片及贩卖汽油微信群截图，移交物品情况说明、收条，企业机读档案登记资料，夏某与路某、赵某、“小庆”微信聊天记录截图，关于账本情况说明，证人赵某、刘某1、阚某、谢某1、李某1、邹某、谢某2、李某2、刘某2、许某、李某3，同案犯夏某的陈述，指认现场笔录及照片，被告人路某、赵某讯问同步录音录像，被告人路某、赵某的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，夏某伙同被告人路某、赵某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应负刑事责任，故公诉机关指控被告人路某、赵某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。夏某伙同被告人路某、赵某共同故意犯罪，系共同犯罪，被告人路某、赵某在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当减轻处罚。但应根据其在犯罪中所起的作用予以处罚。被告人路某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以从轻处罚。被告人赵某在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于被告人路某及其辩护人提出的其贩卖汽油数量应认定为三、四百吨左右，获利应认定为五十万余元的辩护意见，经查，被告人路某、赵某及同案犯夏某虽在公安机关侦查期间供述过销售吨数及获利金额，但亦不十分准确。公安机关在侦查期间扣押在案的被告人路某账本四册，根据账本中的记载，对能够准确识别的购进汽油数量金额、销售汽油数量金额进行计算出销售金额三百六十九万二千七百九十一元、非法获利金额八十六万九千三百五十七元，对账本中无法识别的金额亦未计算在销售金额及非法获利金额中，已体现有利于被告人原则，故对被告人及辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人路某系初犯、从犯、自首，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人赵某辩护人提出的其到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人赵某认罪认罚，公诉机关量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人路某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2023年2月13日止。所处罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，依法强制缴纳。）被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵2日，即自2019年7月27日起至2023年1月24日止。所处罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，依法强制缴纳。）二、追缴被告人路某违法所得八十六万九千三百五十七元，上缴国库〔系与另案（2020）辽0124刑初39号被告人夏国栋共同追缴，路某向公安机关已缴纳十一万元〕。追缴被告人赵某违法所得六万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王文阁人民陪审员  丁 超人民陪审员  刘桂芝二〇二〇年十二月十日书 记 员  高 源本案适用的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。