浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终318号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）倪向平，男，1956年6月8日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，无业，住浙江省杭州市上城区。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人徐传水、李杰，浙江中格律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢华强，男，1966年2月4日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，无业，住浙江省杭州市下城区。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人王天恒，浙江之江律师事务所律师。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人倪向平、谢华强犯诈骗罪一案，于2020年8月27日作出（2020）浙0681刑初182号刑事判决。被告人倪向平、谢华强均不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人倪向平、谢华强，听取了原审被告人倪向平、谢华强的辩护人的辩护意见和绍兴市人民检察院检察员发表的书面检察员意见，认为本案基本事实清楚，不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2017年4月29日，被告人倪向平在毫无经济实力的情况下与周某签订了杭州西游生态农业开发有限公司的股权及项目转让合同，该公司在杭州市富阳区富春街道西邮村青山坞的地块已审批的项目是草莓文化公园项目，项目地块属于设施农用地。被告人倪向平、谢华强明知该项目不能开发成民宿，更不能大规模建造别墅用于出售，仍然对外谎称要在该项目地块上建造大规模别墅用于出售，以招工程队的名义骗取有意向承接工程的承包商之保证金，被告人谢华强还收取了好处费、关系疏通费等。具体分述如下： 1.2017年5月9日，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人陈某处骗取20万元。 2.2017年5月20日，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人曹某处骗取20万元。后因曹某向法院起诉追讨，被告人倪向平迫于压力于2018年底退还10万元。 3.2017年6月，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人孙某处骗取30万元、从被害人吕某处骗取50万元。另被告人谢华强以关系疏通费、好处费的名义从被害人孙某处骗取12万元、从被害人吕某处骗取20余万元。 2019年5月23日，被告人倪向平、谢华强被公安机关抓获归案。 案发后，公安机关从被告人倪向平处扣押U盘1个、手机1部；从被告人谢华强处扣押手机1部。 综上：被告人倪向平涉案诈骗金额为人民币110万元；被告人谢华强涉案诈骗金额为人民币142万元。 为证明上述事实原判确认了相应的证据。 原判依据相关法律，判决：一、被告人倪向平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人谢华强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币四十万元；三、继续向被告人倪向平、谢华强追缴赃款人民币110万元；另向被告人谢华强追缴赃款人民币32万元，分别返还给涉案被害人，不足部分责令二被告人退赔；扣押在案的手机等物，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 原审被告人倪向平上诉及其辩护人提出：１.其涉案项目真实存在，并不存在欺骗；２.倪向平无欺骗的行为，存在夸大虚构的证据均指向中间人陈荣均；３.受害人交付保证金也不是由于受骗而交付；４.倪向平也没有非法占有的目的，钱基本都用于工程建设项目上。综上所述原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判无罪。 原审被告人谢华强上诉及其辩护人提出，原判认定原审被告人谢华强构成诈骗罪事实不清、证据不足，请求二审查明事实后改判。 绍兴市人民检察院检察员发表书面检察员意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分；定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人倪向平、谢华强的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致并对原判认定的证据予以确认。 关于原审被告人倪向平、谢华强及其辩护人提出，二上诉人主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实骗取钱财的行为，不构成诈骗罪的意见。经查：1.根据原审被告人倪向平、谢华强的供述，二人没有支付2000万元项目收购款的经济实力，也无相关的融资渠道和能力，上诉人倪向平供述由谢华强负责具体融资，而谢华强予以否认，收购合同签订前后，二人没有具体的融资计划或方案，也没有想方设法进行融资的客观行为。因此，虽然上诉人倪向平签订了收购合同，但倪向平及谢华强对于自己不具备实际履约能力,转让款无法支付直接导致合同中止的法律后果事前有明确的预见。2.根据收购合同及证人周某的证言，被收购的项目是用来开发生态农业项目并且获得政府许可的，其土地性质为农业设施用地，不能转为建设用地用于民宿等住宅项目、别墅的开发；土地上的项目变更、报批、经营等事宜由倪向平自主合法决定，与周某没有关系；如未按时支付转让费，周某有权中止合同并收回项目地全部资产。对上述事实，倪向平、谢华强均予以供认，主观上均明知收购后将项目用于开发民宿或别墅出售牟利的可能性几乎为零，而事实上收购后二人也没有去政府相关部门办理“农用地转为建设用地”的审批手续，即把自己的设想付诸行动。3.在收购合同签订后，倪向平、谢华强既没有想法融资筹集转让款，也没有去政府相关部门办理项目土地性质转变的审批手续，而是由谢华强作为项目的实际负责人立马具体运作，谢华强在项目地盘上先后实施了一系列动作：举行开工仪式，对外宣称西邮山庄正式动工了，建造别墅的相关手续正在审批；在××村××层楼的民房作为项目部；找来了会计、驾驶员、工程师、炊事员等工作人员；在一幢建筑物外面搭建了毛竹架子等。总之，对外制造了项目已进场开工的局面。又通过孙菊芳、陈荣均介绍工程队（当时谢华强对孙菊芳承诺会给一定的介绍费，确实给过3.5万元），先后介绍陈某、曹某及孙某、吕某前去项目部承接工程，经现场踏勘，见了热火朝天的开工场面，听了谢华强关于项目要开发房产、造别墅出售等一系列介绍，承接工程的有关人员即信以为真，感到前景一片光明，纷纷要求承接相应的工程。倪向平、谢华强提出要交保证金，工程承包人分别与倪向平签订了承接对应工程的承诺书，并按要求向倪向平交了保证金。谢华强还收取了工程承接人孙某、吕某为保证承接到工程送给的好处费。期间，倪向平、谢华强有关项目的一切开支，均从收取的保证金中支出，而自己分文未出。后因二人未按合同要求支付转让款，导致合同中止，周某收回了项目。工程承接人见承接工程无望或发现被骗，纷纷要求退还钱款，而二人至今未退。以上事实表明，二上诉人的行为究其实质是利用了收购合同，先占山为王，在项目地盘上制造项目已进场开工的假象，引诱和迷惑前去踏勘欲承接工程的人，同时虚构项目要开发房产，建造民宿、别墅出售牟利等事实，而隐瞒了客观上自身无经济实力履行收购合同以及项目土地性质无法转换之真相，工程承接人目睹现场，听了谢华强的一番虚假介绍，便产生了有利可图的错误认识，信以为真，为了保证承接到工程，自愿给付了所谓的保证金及好处费。 综上所述，上诉人倪向平、谢华强所采取的虚构事实，隐瞒事实真相的客观行为表现，证明二人具有非法占有的故意,其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人倪向平、谢华强的上诉理由及辩护人就此提出的辩护意见不能成立，应予以驳回。 本院认为，上诉人倪向平、谢华强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人倪向平、谢华强的上诉理由及辩护人就此提出的辩护意见均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  姒浩磊