河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终6416号 上诉人（原审被告）：戈迎春，男，1982年1月28日生，汉族，住肃宁县。 委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张立年，男，1956年1月15日生，汉族，住肃宁县。 被上诉人（原审原告）：李春光，男，1977年4月2日生，汉族，住肃宁县。 被上诉人（原审原告）：许金喜，男，1953年2月5日生，汉族，住肃宁县。 被上诉人（原审原告）：张长在，男，1962年10月18日生，汉族，住肃宁县。 四被上诉人委托诉讼代理人：刘铁乐，河北秦镜律师事务所律师。 上诉人戈迎春因与被上诉人许金喜、李春光、张立年、张长在建设工程合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院 —2— （2020）冀0926民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戈迎春上诉请求：一、撤销肃宁县人民法院（2020）冀0926民初1069号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人在履行合同过程中在材质购置上存在违约行为是错误的。合同约定材质及规格为（PE11016mpa管壁厚15mm），合同签订之前上诉人拿PE11016mpa管壁厚15mm的管道让被上诉人看，被上诉人看过样品同意才签的合同，合同履行过程中，上诉人使用的材质和规格符合上述约定，并不存在违约行为。且根据合同的约定管材运到后安装之前由被上诉人保管，被上诉人在保管过程中也应知晓管道材质，其未提出异议，现管道己安装完毕，被上诉人却提出更换与合同约定不符的管道，是被上诉人违约，而非上诉人违约。一审法院判令上诉人使用（PE11016mpa管壁厚15mm）热水管为原告完成暖气管道穿越工程，判决确定的管道与合同约定明显不符，而且判决确定的管道事实上并不存在，一审判决是无法履行的判决。2、一审法院认定上诉人在施工时间上存在违约行为是错误的。上诉人按照约定路线已施工完毕，并已完成投入使用之前的试压，只是因被上诉人提出更换管材从而拒绝使用已完工程，在施工时间上双方并不存在违约行为，且双方并未约定施工时间，一审法院认定上诉人在施工时间上存在违约行为是错误的。3、上诉人不存在违约行为，一审法院判令上诉人支付违约金5万元是错误的。即使上诉人应付违约金，合同约定的违约金5万元，因合同甲方当事人是5人，该5个代表的二十多 —3— 户，被上诉人4人也无权主张全部5万元的违约金。二、一审法院适用法律错误。一审判决在“本院认为”部分也表述为“从施工时间、管材购置上被告均违反了合同约定”，而其适用的法律却是《合同法》第六十二条第（一）项则是关于质量约定不明时如何处理的法律规定，其认定的事实与适用的法律规定不符。双方在合同所用管道质量上并无争议，而是对购置的管道材质上存在争议，一审法院适用质量争议条款也是明显错误的。综合上述理由，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销，请二审法院查清事实依法改判。本院庭审过程中，上诉人主张一审遗漏了必要的共同诉讼人马国林，属于程序错误。 张立年、李春光、许金喜、张长在辩称：1、双方所签订的合同目的在于安装暖气管道，材质应当采用热水管，尽管合同中没有详细的载明，但是按照行业标准、从业人员的常识，上诉人不应购买冷水管来搪塞、欺骗被上诉人。而且在价格上，我们是按照热水管的价格订立的合同，上诉人利用其具备专业知识，而被上诉人不具备，在购买管材时，欺诈了被上诉人。这是我们发现其管道打偏之后，被受侵害的房主所发现，我们才得知冷水管与热水管的区别。该管材热水管在市场上是存在的，并不向上诉人所讲该管材不存在，在双方形成纠纷，调解过程中，村干部调解人员，均与厂家取得联系，证明与冷水管的区别以及热水管的存在。2、按照合同的目的以及双方订立合同时间，上诉人应该在2019年的冬季取暖前完成施工，其在一审中也认可十几天的时间就可以完成安装工作，但至今仍然没有完成安装工作，上诉状中所讲的安装完毕显然与事实不符。并且其安装跑偏的管道，因为侵犯他人的住宅安全，已无法使 —4— 用，且不符合暖气管道的热水管标准。3、一审法院根据合同法第62条的规定，判断上诉人施工材质不合格，延误工期均与客观事实相符，冷水管、热水管的区别也当然是合同材质质量的一个标准，该用热水管，而采用了冷水管，显然不符合安装暖气的管道的材料质量标准，二者是有区别的。一审法院在适用法律上不存在错误。4、本案并未遗漏当事人马国林，马国林在当时作为代表之一所代表的18户，委托其管理现金，因为其管理混乱，损害了18户人的利益。因此在肃宁县法院（2019）冀0926民初1628号返还财务纠纷一案中，要求马国林返还了其保管的财务，并且免除了其代表人资格，因此在本案的诉讼中，马国林不能作为诉讼主体参加诉讼，所以说上诉人所提及的减少违约金计算的理由也不成立，违约金是针对合同事项，而不是根据参加诉讼的人数。因为上诉人的违约行为，法院判令其承担合同违约金并无不当。综上。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。 张立年、李春光、许金喜、张长在向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付违约金5万元整；2.要求被告继续履行合同义务，尽快依据行业标准为原告完成暖气管道穿越工程，确保原告等今年冬天能正常取暖；3.诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院对原告提交的证据认定如下：1.暖气管道穿越工程协议书；2.支款条；3.规划管道路线图；4.照片二张，管材上标注为蓝线;5.肃宁县恒晟水暖门市部出具的关于管材的标示说明一页；6.派出所证明；7.房主袁运杰的证明；8.证人彭某出庭证言；9.解决纠纷的录音。对除 —5— 证据2的其他证据被告无异议，一审法院予以认定。对证据2的真实性一审法院不予认定。原告还提交了十四户的损失情况清单，对该证据的客观性一审法院不予认定。根据对以上证据的认定，一审法院确认事实如下：2019年8月4日原被告签订了暖气管道穿越工程协议书，协议约定，被告承包原告方暖气管道穿越工程，工程项目包括管道穿越、安装、管材购置（PE110管材，16mpa,管壁厚15mm)。管道穿越每米185元。本合同签约之日起，原告先付被告管道定金三万元。管道等所有管材到齐后，原告将货物余款全部结清。工程完成试压后所有施工费用一次性结清。如出现违约，违约方付对方五万元违约金。被告在施工过程中出现了失误，将管道打到了他人楼房下，原告因此发现被告所用管材不符合标准，所用管材上标注的是蓝线。按照行业规则，蓝线是冷水管材标示，热水管材上是红线作标示。 一审法院认为：合同双方应本着诚实信用原则全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十二条中规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。.......。本案双方在协议中约定管材标准为PE110，并未明确约定是冷水管或热水管，被告负责管材购置，其履行义务应符合合同目的的特定标准，双方合同目的是铺设暖气管道，管材材质应使用热水管。被告应继续履行合同义务，按照合同目的使用PE110热水管为原告完成暖气管道穿越工程。被告（被告庭审中陈述十几天即可完工且从合同订立时间2019年8月4日看，完工时间应 —6— 该在2019年取暖季前）从施工时间、管材购置上均违反了合同约定，原告主张5万元违约金，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告继续履行合同义务，使用（PE110管材，16mpa,管壁厚15mm)热水管为原告完成暖气管道穿越工程，自本判决生效之日起四十日内履行完毕。二、被告向原告支付违约金5万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,050.0元，减半收取计525.0元由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在本院审理过程中提交以下证据：1、网上下载的PE管材的分类，从生产方式和施工方法、用途上有各种分类，没有一种分类分为热水管和冷水管。2、网上下载的PE管材国家标准，提到适用温度不超过40度，也说明PE管材不存在冷水管和热水管的区分。3、肃宁县恒盛水暖门市部一审提供的证言，说PE管分为冷水管和热水管，我们提交该门市部工商登记信息，没有销售PE管的资质，经营范围中也没有PE管材的销售，说明其证言没有依据。4、上诉人购进管材时，卖方沧州市嘉禾塑业有限公司出具的出库单一份，该出库单证实上诉人购进的管材与合同约定的管材一致，管材单价是46元每米，与被上诉人称其是按照每米48元支付的，价格也相近，足以说明上诉人购进的管材即是被上诉人要求的以及合 —7— 同约定的管材。5、手机上的视频，视频中马国林明确表示试压已完成，说明上诉人已经施工完毕，被上诉人至今未使用完工的工程是因为被上诉人要求上诉人返工，返工过程中又要求更换管道所致。被上诉人质证意见为：网上下载资料，是上诉人在偷换概念。上诉人应当使用带有红色标线的管道，而实际安装的是带有蓝色标线的管道。蓝色标线的管道是通常所用的给水管道，也就是冷水管道，而不是供热管道。上诉人代理人也讲到给水管道使用温度不能超过40度，供热管道温度应该在70度或者更高，那么40度的水温，显然不符合取暖用的水温温度。上诉人所提供的材料恰恰证明其使用的带有蓝色标线的管道不适合安装暖气管道。上述证据并没有针对焦点所列举相应的标线知识，不能证明上诉人的目的。对恒盛水暖门市部工商登记信息真实性没有异议，但是经营范围包括了水暖的安装、维修，说明其对水暖材料的选配是具备相应专业知识的，其在一审给我们出具的证明，也证明了PE管的红蓝标线的区别，对这一证据的内容，上诉人在一审中是没有异议的，其抗辩的唯一理由是我买的是合同写的PE管，回避了PE管下面的分类。出库单没有印章，不是正式发票，不具备真实性。在产生争议后经调解与厂家联系，冷水管价格在34元，恒盛水暖给我们出具蓝色标线PE管的价格在35元，红线标志的是50元。手机视频并不能证明安装完毕，也并不能证明与本案的关联性，我们看不到其他场景，只是看到了一个试压表，试压只是安装当中的一个环节，试压不代表施工完毕，也不能代表施工验收合格。上诉人所出示的上述证据并不能证明其上述主张。 被上诉人在本院审理过程中提交以下证据：1、因为马国林掌管村民财务存在偏差，曾存在一个返还财务诉讼，复印了 —8— 庭审材料，庭审材料第38页可以证明这一事实。2、相关农户在得知上诉人上诉后，认为其故意耽误工期，有一个书面说明，其中就包含马国林村民代表身份被取消，由现在的四个被上诉人作为代表参加诉讼。上诉人质证意见为：该几份证据的出处和来源以及出具人是不明确的，真实性无法确定。十几户村民起诉马国林予以返还，足以说明被上诉人及相关的暖气安装户不按约定支付给上诉人款项，已交付的款项要求退还，证明被上诉人方存在违约行为。即使被上诉人及相关采暖户撤销了马国林的代表资格，但马国林在合同履行中一直是直接与上诉人沟通协调人，其知晓合同的履行情况，其在合同中的权利义务不能因此取消。马国林仍然享用共同的权利义务，属于集体参加诉讼的当事人。取消马国林村民代表资格的书面说明，与本案无关。 本院所查其他事实与原审一致。 本院认为，上诉人提交的网上下载的PE管材的分类标准，不能证实蓝色标注线的管材可以作为供暖管道使用。肃宁县恒盛水暖门市部的工商登记信息虽未明确其经营范围包括销售PE管材，但其经营范围是水暖及配件的零售、安装、维修，而本案涉案标的就是供暖管材，故对其一审提供的证言，本院依法应予采信。上诉人原审庭审时已经自认“出来这种情况，导致现在没有完工”，故其提交的手机视频，不能否定涉案供暖管道尚未安装完成的客观事实。原审据此认定上诉人存在违约行为，并按双方协议约定判令上诉人支付违约金，并无不当。上诉人主张该协议约定的5万元违约金系针对本案被上诉人及其余二十余户，没有事实依据，本院不予支持。本院庭审过程中，上诉人主张一审遗漏了必要的共同诉讼人马国林，属于程 —9— 序错误。上诉人在上诉状中并未就此提出上诉，故其该上诉请求已经超过了法律规定的上诉期限，本院依法不予审理。 综上所述，戈迎春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元由上诉人戈迎春承担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二〇年十二月十五日 书记员  孙 伟