大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初11926号原告：吕世成，男，汉族，1956年11月9日生，住址大连市金州区。委托诉讼代理人：杨姗姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏如梦，北京市京都（大连）律师事务所实习律师。被告：大连涵海建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇栗子房村，统一社会信用代码91210283MA0Y03T278。法定代表人：苍安德，系执行董事。委托代理人：郑长荣，系辽宁生生律师事务所律师。委托代理人：王建男，系辽宁金普律师事务所律师。被告：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村，统一社会信用代码91210200736421705J。法定代表人：祁连珍，系执行董事。委托代理人：姚旸，系辽宁千江律师事务所律师。委托代理人：张维轩，系辽宁千江律师事务所律师。被告：大连双龙金宝置地有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路******，组织机构代码证669223708。法定代表人：孙吉军，系总经理。原告吕世成诉被告大连涵海建设工程有限公司（原大连博源建设集团第四建建筑工程有限公司，以下简称“涵海公司”）、大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”）、大连双龙金宝置地有限公司（原大连巨威房地产开发有限公司，以下简称“双龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月13日作出（2016）辽0211民初3583号民事判决，被告涵海公司、博源公司不服上诉。大连市中级人民法院于2019年5月14日作出（2019）辽02民终3522号民事裁定，撤销本院（2016）辽0211民初3583号民事判决，发回本院重审。本院立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨姗姗，被告涵海公司委托代理人王建男、博源公司委托代理人姚旸、张维轩到庭参加了诉讼，被告双龙公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕世成向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、二支付工程款169万；2、判令被告三在欠付工程款范围内对被告一、二欠付的工程款承担连带责任；3、判令被告一、二偿还原告垫付给辽宁水工院岩土监测处静载实验检测费用2万；4、判令三被告按银行同期贷款利率支付延期支付工程款利息；5、本案诉讼费由被告共同承担。事实与理由：2008年8月，第三被告大连双龙金宝置地有限公司(原名为大连巨威房地产开发有限公司)与第二被告大连博源建设集团有限公司签署《北海富秀园工程施工合同》及补充合同。约定第三被告将其开发的“北海富秀园一期工程”发包给第二被告施工建设，工程地点为大连市甘井子区大连湾镇土城村，工程范围包括3-5、10-13号共7栋楼，合计建筑面积47,790平方米。合同签订后，第二被告将上述工程分包给多方，其中一部分工程分包给第一被告。第一被告承接上述工程后与原告签署《工程施工承包合同》，约定北海富秀园10号、11号楼承包给原告，由原告采用包工、包料、包工期、包质量，保安全的施工模式垫款施工。合同签订后，原告购买材料组织人员施工建设北海富秀园10号楼和11号楼，施工至2008年11月后，因政策原因第一被告要求原告停止施工。2010年7月，原告、第一被告和第三被告就已完成的工程量进行确认，北海富秀园10号楼、11号楼工程项目工程总造价为293万元，扣除管理费和第一被告代付的材料款等费用后，剩余工程款为169万元，对账结束后，原告不间断找第一被告追要工程款，期间三被告还共同商讨过以房抵工程款的方案，但该方案最终未实施，工程款至今未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《建筑法》第二十九条之规定第一、第二被告应就工程款支付事宜承担连带支付义务，第三被告应在欠付工程款范围对原告工程款承担连带赔偿责任。原告就工程款支付事宜与三被告沟通数次未果，故诉至贵院，请求依法截判，以期维护原告的合法权益。被告涵海公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告与被告之间不存在合同关系。被告只是曾与李长海有过合同关系，原告不是合同相对人，李长海没有提供工程项目转让给原告的书面手续，被告对原告以工程权利承接人的身份主张工程款是不清楚也不认可的。二、被告涵海公司即原博源第四建筑公司不是案涉工程项目的承包人，涵海公司与博源集团公司不存在建设工程施工合同转包关系。涵海公司作为原博源第四公司时，是为博源集团公司服务的，只是负责内部管理。当时第四公司只负责为博源公司拓展业务，公章财务章都是由博源集团公司管理，被告也没有独立的对公账户。博源集团公司在案涉工程没有办理规划开发以及施工手续，也没进行招投标的前提下，已经与建设单位双龙公司解除了施工合同。被告在接到博源集团公司解除合同通知后，已经由当时的法人宋全利口头通知了李长海。另外，双龙公司与涵海公司没签订施工合同，涵海公司也没进行施工。三、案涉工程的实际施工量被告不清楚与被告无关，并且缺乏合法决算程序。首先，李长海在被告知博源集团公司与双龙公司解除合同后，依然非法为双龙公司施工并发生工程量，李长海应该与双龙公司直接结算，至于原告主张的款项，如果他施工的是案涉工程，更应该直接向双龙公司主张。其次，原告主张工程款相应的实际施工量多少不能确定，缺乏必要的工程造价结算依据。即便原告参与施工，李长海此前也存在着实际施工量，他施工部分未进行工程量盘点，其预决算造价未经过书面审核增项减项等，没有得到发包方认可，这就导致本案工程造价实际根本没有决算，因而，原告主张的工程款数额没有事实与法律依据。四、涵海公司未收到任何一笔案涉工程款项。博源集团公司和双龙公司签订了总承包合同后，被告才与李长海建立了实质上是项目管理的合同关系，被告的合同责任只是负责项目全面指挥、施工现场人事关系的协调，按照和建设方签订的合同，监督执行各项条款，及时组织结算工程款，被告履行的是管理职责。因此涵海公司不属于支付工程款的一方，合同解除前及合同解除后，被告与双龙公司都没有直接的法律关系，也从未收到过任何案涉工程款项。五、建设单位双龙公司未能出庭，李长海与双龙公司的关系无法向其核实，也确认不了李长海与原告之间到底是怎么约定的，案件事实暂时未能查清，不具备认定原告诉请的条件。综上所述，李长海与双龙公司有直接的发承包关系和工程款结算关系，与涵海公司无关。原告诉请没有事实和法律依据，请合议庭查明事实，依法驳回原告诉讼请求，维护法律的公平正义。被告博源公司辩称，不同意原告对被告博源公司的诉讼请求。第一，博源公司与被告双龙金宝公司虽在2018年8月1日签订过《工程施工合同》，但《工程施工补充合同》在2018年8月16日因双龙金宝公司的手续不全问题而解除，《工程施工补充合同》没有履行，博源公司不是案涉工程项目的承包人，且博源公司与涵海公司是两个独立的法人主体，各自经营管理，不存在被告一所述的为被告二服务，被告一系涉案工程的施工单位，涉案工程与被告二无关，不存在被告二将涉案工程转包给被告一的情况。即博源公司与案涉工程没有任何关联，原告向博源公司主张工程款没有任何事实和法律依据。第二，从原一审、二审的庭审情况来看，原告与涵海公司也不存在合同关系。涵海公司与第三人李长海签订《工程施工承包合同》，双方具有合同相对性，李长海有权向涵海公司主张工程款。而该合同的抬头和尾页落款处原告的签字明显是后添加的，其自行添加的内容对涵海公司不具有约束力。原告应当依据其与李长海之间的合伙经营合同关系向李长海主张其应取得的工程款。原告直接向与其没有合同关系的涵海公司主张工程款违反了合同相对性原则，不应予以支持。第三，原告主张适用《建设工程施工合同司法解释一》第26条和《建筑法》第29条的规定判决博源公司承担共同责任系适用法律错误。第二十六条第二款规定突破的主体和对象是发包人，也即双龙金宝公司，而施工单位涵海公司不是突破合同相对性的对象。《建筑法》第29条规定总包单位与分包单位向建设单位承担连带责任，即涵海公司应当就工程质量问题向建设单位双龙金宝公司承担连带责任，而不是向原告承担连带责任，故原告适用法律错误，其诉请没有法律依据。被告双龙公司经本院公告传唤，无正当理由，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见及证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，结合当事人陈述，本院认定如下事实：2008年8月1日，双龙公司与博源公司签订《北海富秀园工程施工补充合同》，约定双龙公司将“北海富秀园”一期工程发包给博源公司施工，其中包括案涉的10#、11#楼。2008年8月16日，双龙公司与博源公司达成《解除合同协议》，约定“因甲方施工手续不齐全无法施工。经双方协商同意2008年8月1日所签订的施工合同作废。”2008年8月9日，涵海公司与案外人李长海签订《工程施工承包合同》，约定：甲方（涵海公司）聘用乙方（李长海）为《北海富秀园》10#、11#工程施工项目负责人，将该工程承包给乙方全权施工。该工程乙方包工、包料、包工期、包质量、保安全。一、工程概况：3、建筑面积9485.00平方米，以建筑施工图纸为准。二、工程造价：执行2004定额，二类工程类别。人工费如超过国家定额部分，甲方在付款中直接扣下。三、付款方式、材料供应、房屋抵顶销售方式、奖惩制度、工程保修制度等一切条款全部以甲方和建设方（双龙公司）所签订的《建设工程施工合同》及工程补充协议为准。五、甲方责任……监督执行各项条款，及工程款的发放和使用，及时负责组织结算工程款。原告自认首页和尾页“吕世成”系后期自行填加，但已经涵海公司同意。2008年11月14日，被告涵海公司出具承诺书，承诺“对北海富秀园工程10#、11#人工费按建筑面积每平米补助肆拾元整”，原涵海公司法定代表人宋全利签字，并加盖四公司印章。原告自行制作了《北海富秀园住宅楼10#、11#楼土建结算汇总表》，工程款合计2，938，685.54元。证人徐某称其抄录了“决算单”：工程总造价293万元，扣减管理费和各个项目后剩余157万元。2015年7月28日，原告向涵海公司原法定代表人宋全利主张工程款，并进行了录音。2016年5月19日，原告和涵海公司原法定代表人宋全利共同向双龙公司法定代表人孙吉军主张工程款，并进行了录音。两次录音中，宋全利虽称算出169万工程款，但未明确涵海公司和双龙公司也参与了工程款的结算。另，第二份录音中，原告对发、承包关系的描述是“我和宋总（宋全利）签合同，宋总和你签合同……”。宋全利称“对”。原告称“宋总说这个东西我自己也弄不了。我是逼他，我一天到晚逼他，他是不是就得逼你。”孙吉军称“不用逼，谁不用逼，价格在这放的，我说宋哥，你叫老吕（原告）找我也行，你出个东西说老吕有多少多少，咱可以确认就完了呗”。2019年11月7日，原告代理人通过大连市监狱取得了李长海签字确认的《证明》和签字的影像视频。证明内容包括“我和吕世成已经就北海富秀园10号、11号楼我本人已经施工部分工程完成决算。吕世成承接工程后，支付了我施工期间的材料款和人工工资。现在《工程施工承包合同》的主体为吕世成，我退出合同，放弃合同权益。合同相关权益均由吕世成承继和享有。我本人对该《工程施工承包合同》不享有任何权利和义务。另本人现在大连市监狱服刑，暂时不具备出庭作证的条件，前述证明的事项均是本人真实的意思表达。”该《证明》内容系原告做出，李长海签字确认。2020年3月23日，原告向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对北海富秀园10#、11#楼的工程量和工程造价进行司法鉴定。2020年11月17日原告再次向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对10#、11#楼的地基工程量和工程造价进行司法鉴定。因原告未能提供施工图纸及其他鉴定材料，也未提交施工节点的相关证据材料，不具备鉴定条件。故原告申请的司法鉴定本院未予受理。本案曾于2016年4月12日起诉，本院于2018年8月13日作出（2016）辽2011民初3583号民事判决书，判令：一、自本判决生效之日起十日内，被告大连博源建设集团第四建建筑工程有限公司（后变更为涵海公司）支付原告吕世成工程款1，690，000元及利息（以1，690，000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，支付自2016年4月13日至本判决确定给付之日止）。二、大连博源建设集团有限公司对大连博源建设集团第四建建筑工程有限公司应付工程款承担连带责任。三、驳回原告吕世成其他诉讼请求。上述有给付内容的款项，逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20，190元（原告已预付），由被告大连博源建设集团有限公司与大连博源建设集团第四建建筑工程有限公司共同负担。公告费700元（原告已预付），由被告大连博源建设集团有限公司与大连博源建设集团第四建建筑工程有限公司共同负担。被告博源公司、被告涵海公司不服本院（2016）辽2011民初3583号民事判决，上诉至大连市中级人民法院。该院于2019年5月14日作出（2019）辽02民终3522号民事裁定，发回重审。本院认为，本案的争议焦点如下：一是案涉各方的法律关系及应当承担付款责任的主体；二是被告双龙公司是否应当在欠付工程款的范围内承担责任；三是案涉工程的工程价款能否确定。关于焦点一，虽然双龙公司与博源公司于2008年8月1日签订了《北海富秀园工程施工补充合同》，但在合同尚未履行时双方就达成了《解除合同协议》，约定“因甲方施工手续不齐全无法施工。经双方协商同意2008年8月1日所签订的施工合同作废”。且从原告、被告涵海公司、双龙公司法定代表人的录音中能够明确案涉公司的发包方为双龙公司、承包方为涵海公司，被告博源公司不是案涉工程的承包方，也未曾将案涉工程转包给原告，与原告不具有合同相对性，故博源公司不是承担付款责任的主体。2008年8月9日，涵海公司与案外人李长海签订《工程施工承包合同》，双方具有建设工程转包关系。从李长海签字确认的《证明》和签字的影像视频可以认定，李长海与原告具有案涉工程的承接关系，且双方已经进行过结算，李长海将案涉工程的债权债务整体转让给了原告。同时，涵海公司认可原告接续施工，即涵海公司与原告之间形成了建设工程转包关系，双方仍延用涵海公司与李长海之间的《工程施工承包合同》，原告系案涉工程的实际施工人。因原告不具备相应的施工资质，故该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程虽未经竣工验收，但被告涵海公司和被告双龙公司均未提出工程质量的抗辩，故原告可以依据前述规定向合同向对方涵海公司主张工程款。关于焦点二，根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。双龙公司做为案涉工程的发包方，对是否欠付转包方涵海公司工程款，以及欠付的金额负有举证责任，但双龙公司未出庭答辩，本院无法查清双龙公司是否欠付工程款及欠付金额，故双龙公司应当承担举证不利的后果，在能够查明案涉工程工程款的前提下应当承担给付责任。关于焦点三，原告自行计算的工程价款未经被告涵海公司和双龙公司确认，虽被告涵海公司法定代表人宋全利在两次录音中提到过169万工程款，但只能表明原告多次向涵海公司主张该金额，却不能表明涵海公司认可原告工程款的金额为169万元。同时，二审裁定中中院认为“一审法院在未启动鉴定程序，仅凭未经录音当事人宋全利确认真实性的录音证据以及证人证言来认定工程造价是否妥当，应在重审后予以考虑，并应结合本案案情及证据证明力等因素，评判是否应启动司法鉴定程序，以维护各方当事人合法权益”。故本案工程价款不应仅凭语焉不详的录音及证人证言证据作出认定，而应当根据原告对工程量的举证，结合合同约定的计算依据进行认定。本案中，原告两次提出工程造价的司法鉴定，本院同意对工程造价进行司法鉴定，但鉴于原告未能提供相应的施工图纸和相关鉴定材料，也未能明确其施工节点，经本院与大连市中级人民法院司法鉴定中心多次联系，已经明确告知原告提出的工程造价司法鉴定不具备鉴定条件。故案涉工程的工程价款无法确定，原告应当承担举证不能的不利后果。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告吕世成的诉讼请求。案件受理费20，240元，由原告吕世成承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  赵廷山人民陪审员  姚 波人民陪审员  张晓青二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  郝安琪