广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5935号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省同源建设工程有限公司，住所地：上杭县**********同源大厦（第四层）。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：邱国文，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘靖，广东伟伦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：华瀛石油化工有限公司，住所地：惠州大亚湾区澳头街道海鲜街**。法定代表人：崔某1。委托诉讼代理人：高健，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭婉妮，广东建议律师事务所律师。上诉人华瀛石油化工有限公司因与上诉人福建省同源建设工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2409号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福建省同源建设工程有限公司向本院提出上诉请求：1、请求贵院依法改判原审判决第一项判决，改判被上诉人立即向上诉人支付尚欠工程款人民币13,465,967.92元及利息（利息以13,465,967.92元为基数，从2019年2月8日起至2019年8月19按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、请求贵院依法改判原审判决第二项判决，改判上诉人对案涉工程折价或者拍卖的价款中在被上诉人欠付上诉人全部款项及利息的范围内享有建设工程价款优先受偿权。3、请求贵院依法撤销原审第三项判决，改判被上诉人立即向上诉人赔付一审律师代理费人民币壹拾万元整（¥：100,000.00）。4、请求依法维持原审判决中的其他各项判决。5、请求贵院判令本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决第13页第一段中：“涉案工程于2018年7月23日验收，截止至本案庭审结束之时质保金尚未到给付时间，因此在剩余支付工程款中应当予以扣除质保金4,115,639.04元（137,187,967.92×3%）”，属于事实查明及适用法律错误的认定，应当依法予以纠正。具体如下：一、双方已协商变更支付方式，故不应当按照原合同约定扣留质保金。2018年12月19日，双方在《华瀛石油化工有限公司与福建省同源建设工程有限公司就华瀛大厦剩余工程款支付协议》（以下简称：“《剩余工程款支付协议》”）第一条第9款中确定“剩余应付工程款：14007967.92元”，同时第二条第2款中明确约定了支付期限，故被上诉人应在“取得备案回执之日起30天内支付”，即应在2019年2月7日前支付完毕剩余应付工程款14007967.92元。而且，该协议中并未约定需要从剩余应付工程款中扣除质保金。二、原审判决错误认定实际竣工日期，导致错误认定质保金的付款期限。被上诉人的诉讼代理人在庭审中自认“2017年12月左右进行二次装修，2018年3月左右使用涉案的房屋”，即表明在涉案工程未经竣工验收合格之前，被上诉人已提前使用涉案工程的客观事实。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”等相关法律法规，实际竣工验收合格日期应当早于2017年12月31日，并非是《建筑工程竣工验收报告》中所体现的2018年7月23日。综上所述，上诉人的各项诉请符合双方在《剩余工程款支付协议》中的各项约定，为双方的真实意思表示，且符合法律法规，应当予以支持。故，恳请贵院依法予以改判支持上诉人的各项原审诉请。华瀛石油化工有限公司辩称，华瀛公司不同意同源公司的上诉请求。理由如下，第一：1400多万的工程款，结算协议的签订只是基于工程验收的需要，它不是双方真实的意思表示。第二，1400万的工程款余款里面是包含了质量保证金的，而现在在质保期内，工程质量存在重大问题，所以质保金是应当扣除的。第三，王剑向同源公司挂靠，然后建设本案的华瀛实话大厦，导致竣工时间严重逾期，造成了华瀛公司的重大经济损失，1400万元是不足以弥补因逾期竣工带给华瀛公司的重大经济损失，所以违约金不能按照施工合同约定执行。第四，10万元的律师费是没有法律依据的，所以不同意同源公司的上诉请求。上诉人华瀛石油化工有限公司向本院提出上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回原告同源公司的全部诉讼请求并判决支持反诉原告华瀛公司的全部反诉请求或发回原审法院重审。事实与理由：一、关于本案事实。2012—2013年间，华瀛公司决定在大亚湾荃湾地段建设华瀛大厦。肖强武系华瀛公司原董事，也是惠州大亚湾华瀛置业投资有限公司（下称“代建公司”）的法定代表人。2013年8月6日，华瀛公司与代建公司签订了代建合同，约定由代建公司代为建设华瀛大厦。肖强武则授意其妹夫王剑承包华瀛大厦建设工程。但王剑没有工程施工资质，因而需要寻找有资质的工程企业进行“挂靠”，具有建筑资质的同源公司由此成为被挂靠的单位。王剑在同源公司与华瀛公司签订施工合同之前，与同源公司先行签订了挂靠合同，合同名称为“内部承包合同书”（下称“挂靠合同”）。挂靠合同签订于2013年，具体日期不详，但形成时间应当在同源公司与华瀛公司正式签订合同（2013年10月18日）之前。挂靠合同的主要内容如下：由王剑履行同源公司与华瀛公司签订的《建设工程施工合同》；王剑应当按工程总造价的1%向同源公司上缴管理费（暂定为100万元）；工程总造价约1亿元；工程内容为三项：基础工程、主体工程、安装工程。总工期为680天;由王剑担任项目部副经理并承担全部责任。（需要特别说明的是，关于王剑与同源公司签订挂靠合同的信息，华瀛公司原先一直不知情，直到王剑以实际施工人身份向大亚湾人民法院起诉同源公司与华瀛公司主张1400多万工程款，法院向华瀛公司送达起诉状副本及证据材料时知悉该情况）在王剑与同源公司签订挂靠合同后，华瀛公司即开始在大亚湾公共资源交易中心履行建设工程招标投标程序。2013年10月14日，大亚湾公共资源交易中心向同源公司发出中标通知书（惠湾交【2013】B62号），确定林荣是项目负责人。2013年10月18日，华瀛公司（发包人）与同源公司（承包方）签订《广东省建设工程标准施工合同》（下称“施工合同”），该合同约定：工程总造价为9900万元；工程内容共四项：基础工程、主体工程、装修工程、安装工程；施工时间为800天（从2013年10月1日至2015年12月11日）；工期延误赔偿费为1万元/日（最高额度为50万元）。质量保证金按合同价款的3%计算，返还时间为竣工验收合格后2年内支付2.5%，5年内另行支付0.5%。在施工合同签订前，华瀛大厦工程已经由王剑实际施工。2014年3月25日，华瀛公司申请工程合同备案。备案登记表核心内容如下：项目经理林荣，中标价9900万元，预算价格10101.95万元，800天（2013年10月1日至2015年12月11日），工程范围共六项：基础工程（含桩基础），主体工程，装修工程，安装工程，消防工程，电梯工程。同年4月14日，合同获准备案登记。由于王剑在施工过程中拖欠工人工资，导致工人上访投诉。为此，华瀛公司2014年5月21日向大亚湾住建局支付工人工资保证金100万元。约定的竣工日期（2015年12月11日）已经届满，但由于王剑缺乏技术条件和管理条件，导致不断返工修补，进而导致工程未能如期竣工。为此，同源公司于2016年9月25日出具《授权书》，将项目负责人由王剑变更为黄成国。2016年11月12日，华瀛公司、代建公司、监理公司、同源公司及分包单位人员召开联席会议（林荣没有参加）并形成会议纪要。同源公司承认，工程施工存在很多问题，同意按华瀛公司的要求进行整改，增加施工人员。尽管逾期竣工的时间已经超过一年，但同源公司仍然无法竣工。为此同源公司2017年1月16日作出《承诺书》，承认由于其原因导致竣工日期一再延误，承诺在2017年3月31日前完成所有施工任务，达到竣工验收条件，如再次违反本约定，除接受原有处罚外，同意另行增加处罚（每超期一日处罚2万元）。2017年4月12日，华瀛公司、同源公司及代建公司再次形成《会议纪要》，同源公司承认，由于原项目负责人的不负责任引起一系列问题，管理不当使工程进度一再延误，并承诺除接受原合同及2017年1月16日承诺书约定的处罚外，同意另行增加处罚（每延误一日增加处罚5000元）。工期延误达900天之后（2018年7月23日），华瀛公司、同源公司、监理单位（深圳市恒浩建工程项目管理有限公司）、设计单位（深圳市华筑设计有限公司）、勘察单位（江门地质工程勘察院）共同完成竣工验收。2018年10月10日、2019年2月2日，因同源公司拖欠华瀛大厦项目的工人工资，大亚湾区人力资源和社会保障局分别向大亚湾住建局发函启用工人工资保证金45.8万元、54.2万元。2018年12月19日，同源公司与华瀛公司签署《华瀛大厦剩余工程款支付协议》（下称“结算协议”）。该结算协议内容如下：华瀛公司应付工程款137187967.92元，实付工程款1.224亿元，扣除违约金（50万元）和临时围墙工程款（28万元）后，剩余工程款为14007967.92元（以下简称“1400万元”）；该工程余款应当在2019年春节前支付完毕。2019年1月9日，大亚湾建设局确认收到华瀛大厦的工程备案材料，并同意接受备案登记。2019年6月3日（立案时间），王剑向大亚湾法院提起诉讼（【2019】粤13**民初2366号），请求华瀛公司和同源公司向其支付工程余款1400万元及利息10万元。过了3日（2019年6月6日【立案时间】），同源公司重复对华瀛公司提起诉讼，向华瀛请求工程款1400万元、逾期支付工程款利息、律师费（10万元）及工程款优先受偿权。2019年9月6日，一审法院驳回王剑的起诉，理由是《内部承包合同》设定了仲裁条款。2019年12月12日，一审法院向华瀛公司送达了该驳回起诉的裁定文书。2019年8月9日，华瀛公司提起反诉，请求如下：迟延竣工赔偿金15554558元（逾期竣工时间×资金占用量）；返还保证金100万元。2019年12月26日，原审法院作出一审判决。一审判决认定施工合同和结算协议合法有效，据此判令如下：华瀛公司应当向同源公司支付工程款9350328元；如华瀛大厦拍卖变卖，则同源公司在上述工程款的范围内享有优先受偿权；驳回同源公司的其他请求和华瀛公司的反诉请求。华瀛公司和同源公司均不服一审判决提起上诉。2019年12月23日，深圳市恒浩建工程项目管理有限公司向同源公司发出《监理工程师通知单》，告知其华瀛大厦在保修期内存在质量问题，要求同源公司组织整改。华瀛公司与2019年12月26日向同源公司发出《关于华瀛大厦工程质量维修的函》，要求同源公司对工程质量问题进行保修。同源公司于2019年12月30日对监理单位及华瀛公司分别回函，以工程质量已过保修期为由拒绝对华瀛大厦进行维修。2020年7月16日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出关于华瀛大厦房屋损坏原因鉴定报告（合正房鉴字[2020]第W0473号），认定华瀛大厦工程质量存在问题（具体质量问题详见鉴定报告）。二、一审判决认定事实错误、认定事实不清。（一）认定涉案工程是同源公司施工完成错误。根据挂靠合同和王剑的起诉资料，能够证明王剑是华瀛大厦的实际施工人，同源公司并没有实际施工。（二）认定施工时间是2013年11月1日错误。施工开始的时间不是2013年11月1日，根据现有证据能证明王剑实际施工时间是2013年9月12日。（三）对同源公司于2018年10月10日支取的工人工资保证金458000元的事实认定不清。一审判决没有查清上诉人与同源公司结算工程款过程中是否已经将458000元扣除的事实，上诉人已经在上诉状中阐述清楚，不再赘述。（四）对实际施工人王剑挂靠同源公司，借用资质的事实，没有查清。（理由详见下面第三点意见）一审判决认定事实错误的另一个表现是隐瞒了同源公司出租经营资质的事实。根据建设局备案材料的记载，林荣是项目经理，但林荣基本上不在施工现场，大量有关“林荣”的签名涉嫌伪造，林荣的行为本质上属于出租资质。三、将无效合同认定为“合法有效”。现将内部合同与施工合同的关键内容对比如下：关于合同名称，内部合同称之为“建筑工程施工合同”，但准确名称应为“广东省建设工程标准施工合同”；关于工程造价，内部合同称约1亿元，但施工合同所载明的工程价款实为9900万元；关于工程范围，内部合同约定的子项目是三项（基础工程、主体工程、安装工程），但施工合同约定的子项目是四项（基础工程、主体工程、装修工程、安装工程），其中相差了装修工程。备案合同所约定的工程子项目则为六项（基础工程[含桩基础]、主体工程、装修工程、安装工程、消防工程和电梯工程）；关于施工时间，内部合同约定的工期是680天，而施工合同约定的施工时间是800天。关于工程内容的关键事项，内部合同与实施形成的施工合同之所以差别巨大，只能说明一个问题：挂靠合同的形成等于施工合同，在签订挂靠合同时，双方无法精准判断施工合同的准确内容。另外，管理费条款也佐证了挂靠关系。挂靠合同约定，王剑应当按工程总造价的1%向同源公司上缴管理费（暂定为100万元）。该管理费条款说明两个问题，其一，王剑的施工并非内部承包，因为承包只存在一个承包费的问题，不存在管理费的问题。其二，王剑的施工并非基于转包。因为转包将涉及工程款的差额问题，而不存在管理费的问题。所谓“管理费”，其实质就是挂靠费，只是为了规避法律而变换一介名词。经对比挂靠合同和施工合同，可以认定，同源公司向王剑出租建设工程施工资质。同源公司向王剑出借建筑施工企业资质的行为违反了下列法律规定：《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第25条（第2款），禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《广东省建设工程质量管理条例》第13条，工程质量检测单位应当依法对建设工程质量进行检测，承担下列质量义务:……不得以其他单位名义或者允许其他单位、个人以本单位名义承揽检测业务。关于出借建筑施工企业资质所形成的合同如何处理的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年，下称“工程法律解释【一】”）第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。从合同履行情况来看，由于王剑借用了同源公司的企业资质，而其实际上不具备工程施工的技术条件和管理能力，导致工程质量存在重大缺陷并严重逾期竣工。根据本案事实，对照有关法律，挂靠合同和施工合同均属无效合同。四、一审判决遗漏了当事人。（一）一审本诉遗漏追加王剑作为当事人2019年6月3日（立案时间），王剑以实际施工人身份向大亚湾法院提起诉讼（【2019】粤13**民初2366号），请求华瀛公司和同源公司向其支付工程余款1400万元及利息10万元。而本案一审诉讼，与王剑对同源公司、华瀛公司的起诉几乎是同时进行（相隔三天），两案由同一合议庭进行审理。一审审判人员完全知道挂靠合同的存在和王剑实际施工人的身份，即便王剑没有申请参与诉讼，人民法院也应当依职权追加其为当事人。（二）一审反诉遗漏追加王剑作为当事人。从实体上看，同源公司向王剑出借企业资质，对华瀛公司所造成的损失依法负有连带赔偿责任。《建筑法》第66条规定，允许他人以本企业的名义承揽工程……造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。在诉讼程序中，王剑应当成为当事人。工程法律解释【一】第25条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“工程法律解释【二】”）第4条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017年7月19日，下称“解答”）第24问……发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼。《民事诉讼法》第56条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。根据王剑借用同源公司企业资质而成为实际施工人的事实，王剑应当成为本案当事人，并判决其对华瀛公司承担损害赔偿责任。（三）一审遗漏王剑作为当事人的后果。根据有关资料显示，王剑系华瀛大厦的实际施工人，其有权利主张工程款。在本案一审起诉的同时，王剑曾向大亚湾法院起诉主张工程，后因王剑与同源公司的挂靠合同设定了仲裁条款被驳回起诉。若本案目前的情况下作出二审判决或者调解书，则可能会出现以下后果：一是王剑向法院提起第三人撤销之诉，请求撤销生效判决；二是王剑另行向法院提起诉讼或者仲裁主张工程款。不管是哪种后果，都表明本案的二审判决并不能解决华瀛公司工程款纠纷。五、一审程序严重违法。本案在一审开庭时，只是形式上组成了合议庭，实际只有法官钟丹燕一人参与庭审，任独审判，判决书署名的审判长周勇和审判员李海仁至始至终都没有出庭参加庭审活动，违反了《民诉法》第三十九条规定，程序严重违法。因程序严重违法，合议庭不能发挥应有的作用，导致一审法院不能对本案作出公正的判决。六、一审判决放纵违法行为。出借工程资质具有很大的社会危害性，层出不穷的工程质量争议、房屋坍塌、桥梁断裂，直接原因是工程质量，根本原因则是工程资质的出借和滥用。为此，工程法律解释【一】第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述规定，同源公司和王剑在本案中的全部所得应予追缴没收。在本案中，还涉及另一个渎职行为。林荣是建造师，担任本工程的项目负责人，依法对合同履行和工程质量承担全部责任。林荣的渎职行为表现如下：在长达6年的工程施工期间基本上不在施工现场；多次允许他人冒充签名，特别是验收报告上的签名系伪造。《注册建造师管理规定》第26条规定，禁止注册建造师不履行注册建造师义务，禁止允许他人以自己的名义从事执业活动。一审判决对同源公司出借资质的事实和林荣拒绝履行建造师职责并造成实际损害的事实不予调查，客观上放纵了同源公司和林荣的违法行为，还保护了不法利益。七、一审判决有失公平公正。华瀛公司在签订合同时不知道王剑借用同源公司资质的事实，也无法预料工程逾期竣工达三年之久。对投资超亿元的建设工程逾期竣工达三年之久，合同约定的50万元违约金显然无法弥补损失。但一审判决不顾合同履行过程的意外事实及同源公司、王剑的违法事实，作出机械判决，有违反公平公正的合理原则。综上，一审判决认定事实错误、对基本事实认定不清、遗漏当事人、程序严重违法、判决结果不公，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。福建省同源建设工程有限公司辩称：首先其所提出的上诉的各项理由与一审一致，均属于无理的借口。其次，其变更上诉请求明显违背了其之前民事上诉状中自认的事实，即其自认应当至少向同源公司支付其第一项诉讼请求当中889万多的工程款。我们当庭提交了可以充分反映华瀛公司今年新增至少六个执行案件，总累计金额达60多个亿，如果本案不尽快处理，并确认工程款优先受偿权，将无法妥善地保护同源公司应当获得的工程款，将导致一系列的问题。再次，本案当中不存在任何程序上的问题，在一审当中，同源公司叶详细轮速了本案当中华瀛公司主张存在的效力性问题对本案是否存在影响的问题，我们认为不存在任何影响。综上所述，华瀛公司所提出的上诉没有任何理由与事实依据，应当全部驳回。原审原告福建省同源建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即向原告支付工程款人民币壹仟肆佰万柒仟玖佰陆拾壹元玖角贰分（¥：14,007,961.92）元及利息（利息以14,007,961.92元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年2月8日起计至被告付清全部款项之日止，现暂计至2019年5月31日止为人民币189,574.41元）。2.请求法院判令被告立即向原告赔付一审律师代理费人民币壹拾万元整（¥：100,000.00）。3.请求法院确认原告对案涉工程折价或者拍卖的价款中在被告欠付原告全部款项及利息的范围内享有建设工程价款优先受偿权。4.请求法院判令由被告承担本案的保全费、保全担保费、诉讼费等各项诉讼费用。以上诉讼标的暂计总金额为人民币14,297,536.33元。反诉原告华瀛石油化工有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告福建省同源建设工程有限公司给付反诉原告华瀛石油化工有限公司迟延交付工程违约赔偿金15,554,558.72元（计算方式：以合同逾期后实际占用资金的同期贷款基准利息为基数）；2、判令反诉被告福建省同源建设工程有限公司返还反诉原告华瀛石油化工有限公司工人工资保证金100万元；3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年10月18日，华瀛公司作为甲方（发包人）与同源公司作为乙方（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》一份，合同主要约定：1.工程概况，工程名称为华瀛大厦，工程地点为大亚湾经济技术开发区荃湾，工程内容为华瀛大厦主体工程；2.工程承包范围：基础、主体、装修、安装工程；3.合同工期：工程合同工期总日历天数为800天，即从2013年10月1日开始施工至2015年12月11日竣工完成；4.合同总价暂定为99,000,000元；5.误期赔偿费的约定：每日历天应赔付额度为一万元，误期赔偿费最高限额为五十万元；6.质量保证金：按合同价款的3%计算，返还时间为在竣工验收合格后2年内支付2.5%，5年内支付0.5%；双方还对其他权利义务内容进行了约定。合同签订后，同源公司于2013年11月1日对涉案工程开始施工，并于2018年7月23日由建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位及设计单位进行验收。同源公司与华瀛公司于2018年12月19日签署《华瀛大厦剩余工程款支付协议》一份，确认华瀛公司已支付工程款122,400,000元、工程结算价为137,187,967.92元，扣除因同源公司原因导致工程延误，合同约定最高处罚50万元以及华瀛公司支付的临时围墙工程款280,000元，华瀛公司应付剩余工程款14,007,967.92元。该协议还约定了经双方确认的华瀛大厦剩余工程款应付部分，华瀛公司在取得竣工备案回执之日起30天内支付，在2019年元旦节前及农历过年前两个节点时间，华瀛公司应分批向同源公司支付工程款。2014年5月21日，华瀛公司向惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划管理局支付工人工资保证金100万元。因同源公司拖欠华瀛大厦项目的工人工资，大亚湾区人力资源和社会保障局分别于2018年10月10日、2019年2月2日向大亚湾区住房和规划管理局发函启用工人工资保证金458000元、542000元。本案审理过程中，一审法院依据原告财产保全的申请，于2019年6月21日作出(2019)粤1391民初2409号民事裁定书,依法查封、冻结、扣押被告华瀛石油化工有限公司名下价值10,000,000元的财产。原告预交保全费5000元。以上事实，根据当事人庭审陈述和提供的证据在卷佐证，经庭审核实，予以认定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。同源公司与华瀛公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《华瀛大厦剩余工程款支付协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。同源公司与华瀛公司双方应当按照合同的约定履行相应的义务。关于本诉部分。一是欠付涉案工程款的问题。首先是质保金问题，同源公司与华瀛公司签订的《华瀛大厦剩余工程款支付协议》确认工程结算价为137,187,967.92元，剩余应付工程款为14,007,967.92元，华瀛公司未按该协议于2019年1月1日及2019年2月4日支付相应的工程款。同源公司与华瀛公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定质量保证金按合同价款的3%计算，返还时间为在竣工验收合格后2年内支付2.5%，5年内支付0.5%。涉案工程于2018年7月23日验收，截止至本案庭审结束之时质保金尚未到给付时间，因此在剩余支付工程款中应当予以扣除质保金4,115,639.04元（137,187,967.92元×3%）。其次是代付工人工资问题，华瀛公司向大亚湾区住房和规划管理局支付工人工资保证金100万元，因同源公司两次拖欠工人工资，大亚湾区人力资源和社会保障局启用工人工资保证金100万元，其中的542,000元是在双方签订《华瀛大厦剩余工程款支付协议》后支付的，因此在剩余支付工程款中应当予以扣除该542,000元。综上，华瀛公司欠付涉案工程款为9350,328.88元。二是欠付涉案工程款利息问题。本案中,同源公司与华瀛公司并未对逾期付款的违约责任进行约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《华瀛大厦剩余工程款支付协议》明确约定了华瀛公司应于2019年1月1日及2019年2月4日支付相应的工程款，现同源公司仅起诉要求华瀛公司支付2019年2月8日之后的利息，系同源公司对自己权利的处分且未损害华瀛公司的利益，一审法院予以支持。根据全国法院民商事审判工作会议纪要（法【2019】254号），自2019年8月20日起，贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，华瀛公司欠付工程款利息应以9350,328.88元为基数，从2019年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三是工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算；同源公司与华瀛公司于2018年12月19日对涉案工程进行总决算，决算后明确工程价款的欠付金额，2019年1月1日及2019年2月4日应为华瀛公司给付建设工程价款日，同源公司在2019年5月29日向一审法院提起诉讼要求对其施工的在建工程享有优先受偿权的主张，故同源公司对欠付案涉工程款主张优先受偿权没有超出六个月的期限，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持，同源公司主张对欠付案涉工程价款利息享有优先受偿权,与法律规定相悖，一审法院不予支持。四是律师代理费问题。同源公司与华瀛公司签订的《华瀛大厦剩余工程款支付协议》以及《华瀛大厦剩余工程款支付协议》均未作关于律师费的约定，故对该主张一审法院不予支持。关于反诉部分。一是迟延交付工程违约赔偿金的问题。同源公司与华瀛公司双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定误期赔偿费每日历天应赔付额度为1万元，误期赔偿费最高限额为50万元，而双方签订的《华瀛大厦剩余工程款支付协议》在工程结算价款中已经对因同源公司导致工程延误扣除了违约赔偿金50万元。华瀛公司认为约定的违约赔偿金远远低于给其造成的损失主张调整增加违约金，但并未提供相关证据证明其损失，故一审法院不予支持。二是工人工资保证金的问题。华瀛公司向惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划管理局支付的工人工资保证金100万元，因同源公司拖欠华瀛大厦项目的工人工资，分别于2018年10月10日、2019年2月2日被启用458000元、542000元。其中于2018年10月10日启用的458000元早于双方签订《华瀛大厦剩余工程款支付协议》，该笔款项已在双方结算价款中扣除；另外于2019年2月2日启用的542000元在本诉中华瀛公司虽向同源公司支付欠付工程价款中，一审法院已作扣减。因此，华瀛公司主张同源公司返还工人工资保证金100万元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：一、被告华瀛石油化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福建省同源建设工程有限公司支付尚欠的工程款9350,328.88元及逾期支付利息，利息以9350,328.88元为基数，从2019年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、原告福建省同源建设工程有限公司对其承建的华瀛大厦工程拍卖、变卖所得价款在9350,328.88元范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回本诉原告福建省同源建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告华瀛石油化工有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107,585元、案件反诉受理费60,563.68元、保全费5000元，合计17,3148.68元，由被告（反诉原告）华瀛石油化工有限公司负担。本院二审期间，上诉人福建省同源建设工程有限公司向本院提交了六份执行信息。上诉人华瀛石油化工有限公司向本院提交：1.代建合同；2.内部承包合同书；3.基坑地板整平图、示方挖填图；4.工程签证单；5.林荣的签名资料；6.授权书；7.同源公司作出的《承诺书》；8.房屋建筑工程质量保修书；9.告知函；10.华瀛大厦消防故障汇总表；11.监理工程师通知单；12.关于华瀛大厦工程质量维修的函；13.关于《监理工程师通知单》回函；14.同源公司对华瀛公司的回函；15.鉴定报告。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，福建省同源建设工程有限公司（下称同源公司）于2020年8月27日向本院提交《关于本诉部分上诉请求的说明》：“同意由贵院在华瀛公司应付工程款中予以扣减一审阶段未扣减的工人工资保证金458000元，并自愿从我司的第一项上诉请求中减少该部分金额。”还查明，华瀛公司提交《律师调查令申请书》请求：“本院就（2020）粤13民终5935号一案开具律师调查令前往惠州市*********亚湾分中心调取华瀛大厦工程招标全部档案。”提交《责令提交证据申请书》要求同源公司提交如下资料：“华瀛大厦工程备案全部档案（包括备案合同）华瀛大厦工程招标投标全部档案、华瀛大厦工程的全部工程签证单、同源公司向王剑支付1.2亿元工程款的凭证及银行流水等。”同时，于2020年9月2日向本院提交的《调取证据申请书》请求法院向往房城乡建设部执业资格注册中心调取林荣注册建造师的注册登记、延续注册登记、变更注册登记等相关材料。还查明，福建省同源建设工程有限公司于2020年11月20日向本院提交《情况说明》载明：“福建省同源建设工程有限公司与华瀛石油化工有限公司建设工程合同纠纷一案，业经贵院受理，案号为（2020）粤13民终5935号。双方已经实际完成结算工作，本不应出现任何付款方面的争议，华瀛公司应妥善积极履行付款义务。但是华瀛公司为拒绝或拖延履行付款义务，长期以各种无理的借口扰乱庭审重点、拖延诉讼进展，正如其所提出的王剑等相关问题，我司对此已多次依法作出详细说明及主张，该类问题不应再作为影响本案审理的因素。但是，为了使本案纠纷能够顺利、妥善得以解决，现我司自愿承诺及说明如下：在华瀛公司按生效裁判文书的内容，妥善履行款项支付等义务的前提下，如案外人王剑因涉案工程款争议，另案提起诉讼主张我司及华瀛公司支付相关工程款项，我司将积极妥善处理，并自愿承担全部的法定责任，确保华瀛公司的法定权利得到维护。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、是否应当追加案外人王剑参与本案诉讼以及华瀛公司申请调查取证是否应当准许的问题。；二、华瀛公司是否应当承担本案工程款支付责任以及数额应当如何确认的问题；三、华瀛公司反诉主张的工程违约赔偿金15554558.72元是否应当支持；四、诉讼费的负担问题。具体判析如下：一、关于是否应当追加案外人王剑参与本案诉讼以及华瀛公司申请调查取证是否应当准许的问题。首先，2019年6月3日案外人王剑已经起诉同源公司、华瀛公司请求支付工程余款，华瀛公司原审期间已知晓王剑可能为涉案工程的实际施工人，其作为反诉原告未申请追加王剑作为本案当事人，而在二审期间再申请追加王剑并主张王剑违约责任，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第三百二十八条之规定。其次，即便王剑借用同源公司施工资质，违反了法律的强制性规定，导致《广东省建设工程标准施工合同》可能被认定无效。但是，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格且交付上诉人华瀛公司使用，华瀛公司仍需承担工程款的支付责任。再次，即便王剑借用同源公司资质与华瀛公司签订《广东省建设工程标准施工合同》无效，但是双方当事人于2018年12月19日签订《华瀛石油化工有限公司与福建省同源建设工程有限公司就华瀛大厦剩余工程款支付协议》（下称支付协议），是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照协议约定全面履行各自义务。王剑即便作为涉案工程的实际施工人，并不影响上述《支付协议》的效力。因此，原审法院依据《支付协议》判决华瀛公司承担支付工程的责任，于法有据，并无不妥。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，王剑如作为实际施工人，向华瀛公司主张涉案工程的工程价款，华瀛公司也仅在欠付范围之内承担责任，本案认定华瀛公司欠付工程款如实际履行，即便王剑另案起诉，亦并不加重华瀛公司的付款责任。因此，上诉人华瀛公司二审申请追加案外人王剑为本案当事人参与诉讼，既程序不当，且缺乏依据，不予支持。华瀛公司申请调查取证的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。”上诉人华瀛公司二审在庭审之后提交上述申请，超出了举证期限。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条第二款规定：“当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人申请调查的事项，与本案判决结果无实质性影响，按照上述规定，应当不予以准。二、关于华瀛公司是否应当承担本案工程款支付责任以及数额应当如何确认的问题。同源公司与华瀛公司于2018年12月19日签订《支付协议》合法有效，华瀛公司应当按照协议约定履行支付义务。对于欠付数额的的确定问题。第一，质证保是否返还的问题。双方当事人签订《广东省建设工程标准施工合同》约定质保金在工程竣工合格后2年内支付，而《支付协议》对于原合同约定的质保金并未作出变更约定，上诉人主张《支付协议》已经变更支付方式，与事实不符。其次，依据同源公司提交的《建筑工程竣工验收报告》可以确定，涉案工程于2018年7月23日办理竣工验收备案，并不存在竣工验收日期的争议，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条适用以竣工日期有争议为前提，上诉人以此作为竣工日期的认定，并推定质保金已经达到支付条件，不符合法律规定，不予支持。第二，工人工资保证金45.8万元是否应当抵扣的问题。同源公司二审提交书面意见，同意华瀛公司应付工程款中予以扣减工人工资保证金45.8万元。同源公司同意抵扣工程款项系其处分权利，本院应予准许，原审判项应作相应调整。三、关于华瀛公司反诉主张的工程违约赔偿金15554558.72元是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规事实上：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，双方当事人签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定误期赔偿费每日1万元，最高限额为50万元。如上诉人华瀛公司认为违约金低于造成的损失的，可以请求法院增加，但应当充分举证证。上诉人华瀛公司未提交充分的证据证明违约损失数额，应承担举证责任。原审法院判决驳回华瀛公司的反诉请求，并无不妥。四、关于诉讼费的负担问题。同源公司原审起诉标的额为14297536.33元，诉讼费应收107585元，保全费5000元，合计112585元。反诉部分标的额为16554558.72元，减半收取60563.68元。原审判决华瀛公司支付尚欠工程款9350328.88元，按照比率一审本诉受理费107585元，保全费5000元，应由同源公司负担37654.75元，华瀛公司负担74930.25元，反诉部分受理费则全部应由华瀛公司负担。华瀛公司二审上诉标的数额为24904887.60元（9350328.88元+15554558.72元），二审上诉费应收166324.43元，按照判决支持的比率，由华瀛公司负担164661.19元，同源负担1663.24元，华瀛公司预交不足的部分应限期缴交。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2409号民事判决第四项；二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2409号民事判决第三项；三、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2409号民事判决第一项为：华瀛石油化工有限公司于本判决生效之日起十日内向福建省同源建设工程有限公司支付尚欠的工程款8,892,328.88元及逾期利息（利息以8,892,328.88元为基数，从2019年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初2409号民事判决第二项为：福建省同源建设工程有限公司对其承建的华瀛大厦工程拍卖、变卖所得价款在8,892,328.88元范围内享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回福建省同源建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费107585元，保全费5000元，由福建省同源建设工程有限公司负担37654.75元，华瀛石油化工有限公司负担74930.25元，反诉受理费60563.68元，由华瀛石油化工有限公司负担，当事人多预交部分可向原审法院申请退还，而当事人应缴部分于本判决生效之日起七日内向原审法院缴交，逾期未交将强制执行。二审受理费166324.43元，由华瀛石油化工有限公司负担164661.19元，福建省同源建设工程有限公司负担1663.24元，当事人多预交部分可向本院申请退还，而当事人预交不足的部分于本判决生效之日起七日内向原审法院缴交，逾期未交将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月七日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；