四川省稻城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3337民初134号 原告（反诉被告）：四川茂安建设有限公司，住所地四川省甘孜藏族自治州德格县香巴拉步行街**。 委托诉讼代理人：谢建军，四川泰常律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨致昆，四川泰常律师事务所律师。 被告（反诉原告）：布秋多吉，男，1981年5月18日生，藏族，住四川省稻城县。 委托诉讼代理人：林兴路，四川简法律师事务所律师。 原告四川茂安建设有限公司（以下简称“茂安公司”）与被告布秋多吉建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月5日受理，依法适用普通程序审理。2020年9月3日布秋多吉向本院递交反诉状，经审查后受理，并依法决定合并审理。本案于2020年10月20日、2020年11月10日两次公开开庭审理，原告（反诉被告）茂安公司及其委托诉讼代理人谢建军、被告（反诉原告）布秋多吉及其委托诉讼代理人林兴路均到庭参与诉讼，茂安公司的委托诉讼代理人杨致昆仅第二次开庭到庭。2020年10月20日，经本院主持调解，原被告双方就本诉部分案涉工程款金额及支付时间达成一致，本院依法确认并出具民事调解书。现仅对反诉部分进行审理。本案现已审理终结。 被告（反诉原告）布秋多吉向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认双方签订的《工程项目责任人的经济责任合同书》无效；2.请求法院确认因反诉被告的过错给反诉原告造成的损失约830万元；3.请求法院根据过错原则确认反诉被告的过错责任比例，并判决反诉被告在过错责任范围内赔偿反诉原告相关损失暂估400万元；4.请求法院依法确认反诉原告实际完成的施工量及工程款并判决反诉被告支付欠付的工程款约120万元；5.本案的反诉费用由反诉被告承担。在2020年10月20日的庭审中，布秋多吉与茂安公司就本案工程款事宜达成一致，反诉原告撤回第4项反诉请求。事实和理由：一、案涉工程于2020年5月7日开标，中标人为茂安公司，后布秋多吉听说茂安公司欲转让该项目，布秋多吉通过朋友刘江堂、丹巴的引荐，于2020年5月18日与茂安公司实际控制人车福彬在成都市佳灵路左岸茶楼协商案涉项目转包事宜，后车福彬同意以300万元的价格将案涉项目转让给布秋多吉，并要求反诉原告交现金280万元作为转让费，待交付相关材料后，布秋多吉补交剩余的20万元转让费给车福彬。2020年5月20日布秋多吉、刘江堂、丹巴、车福彬见面并签订了《备忘录》，初步约定：由布秋多吉实际出资组织实施案涉工程的施工，并按总工程造价的3%（含2%企业所得税）向茂安公司支付管理费，签署《备忘录》后，布秋多吉将现金280万元当场交付车福彬。2020年6月1日上午布秋多吉与车福彬及其妻子唐燕在茂安公司办公室详谈项目转让事项，应车福彬要求，布秋多吉于6月4日组织人员、资金及设备等进场施工。2020年6月16日，按照茂安公司的要求布秋多吉委托其妻与茂安公司签订了《工程项目责任人的经济责任合同书》，双方对案涉工程转包的相关事宜进行明确约定，应车福彬妻子唐燕的要求，该合同书仅签有一份并存于茂安公司处，该合同书实为工程转包合同，根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程项目的行为无效；二、因布秋多吉与茂安公司之间的工程转包合同无效，但布秋多吉为满足施工需要，已投入大量资金、技术人员、大型机械设备和测量设备，并购买了大量建筑材料，租用相关场地，由于2020年6月26日茂安公司无故勒令布秋多吉停工，致使以上设备和材料闲置，人员要支付工资，租赁场地处于空闲，租赁设备付了租金也被产权人收回。以上损失经初步估算约830万元，根据法律规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。现布秋多吉请求法院依法对布秋多吉相关损失进行确认并判决茂安公司按责任比例承担赔偿责任；三、目前工程施工约一个多月，测量放线20公里，路基挖方约8公里，所有资金均由布秋多吉垫资，拖欠人工工资约93万元，根据相关法律应由茂安公司依法结清。案涉工程已实际施工，现茂安公司提出确认工程款，布秋多吉予以认可，请求法院依法确认并判决茂安公司及时支付。综上，布秋多吉与茂安公司之间的《工程项目责任人的经济责任合同书》实为工程转包合同，该合同应认定为无效，但布秋多吉实际施工，茂安公司强制要求停工给布秋多吉造成了巨大的经济损失，根据相关法律规定，特诉至法院。 反诉被告茂安公司辩称：一、布秋多吉提出的第一项诉讼请求不成立。茂安公司并未与布秋多吉签订《工程项目责任人的经济责任合同书》，故布秋多吉在《反诉状》提到的已经签署合同且原件在茂安公司的说法无事实和法律依据，应当依法驳回其该项诉求；二、布秋多吉提出的第二项请求（确认因茂安公司的过错给布秋多吉造成的损失约830万元），应当依法不予审理、驳回原告的诉求或驳回该项起诉。第一，确认茂安公司的过错和具体损失金额的诉讼请求属于责任认定、事实和事实关系，不属于诉的内容，不属于人民法院审理范围。第二，该项诉求并不具体明确，应予驳回起诉。其原文表述为“造成的损失约830万元”，而我国《民事诉讼法》119条规定起诉条件必须要求“明确的诉讼请求”，系必须明确具体数额而非约数，不满足该项条件，应当予以驳回。第三，布秋多吉主张的损失范围超出的法律的规定，布秋多吉主张的损失已经在本诉的工程价款中包含了利润，已经得到了补偿，再另行主张属于滥用诉权，依法应予驳回；三、关于布秋多吉提出的第三项诉讼请求“确认茂安公司的过错比例并要求茂安公司支付损失400万元”。第一，确认茂安公司的过错比例不属于人民法院审理范围。确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系。当事人请求确认其具体过错比例的诉讼请求属于责任分担，不属于诉的内容，不属于人民法院审理范围。第二，茂安公司在本案中并无过错，布秋多吉在本案中应当承担全部过错责任。首先，布秋多吉明知车福彬无签约权限，与车福彬签约，其风险和过错应当自行承担。其中布秋多吉在《备忘录》中甲方一栏的主体资格中，已经明确系其与车福彬个人签署协议，茂安公司并未参与。其次，布秋多吉明知签署的《备忘录》系预约合同性质，其明知未正式签约利益得不到保护，应当自行减少风险，但其自甘风险、愿意冒险，则发生的风险应当自行承担。再次，布秋多吉系本案无效《备忘录》的发起人、无效施工行为的违法意图提起人，该部分在布秋多吉签署的《反诉状》已经载明，布秋多吉明知自身作为自然人，并无施工主体资格，违反《建筑法》的禁止性规定，主动联系且未获允许后，强行施工，自甘风险租赁、采购设备，其相关过错和责任应当由布秋多吉自行承担。最后，布秋多吉未接到正式开工令前自行开工，自行租赁、采购相关设备，其应当自行承担责任。综上，茂安公司并未与布秋多吉签署任何协议，在知道布秋多吉进行施工后，案外人车福彬立即要求布秋多吉停止进场，以维护法律法规的正确实施，其并无过错；反观布秋多吉明知自身不具备施工主体资格、多次主动联系茂安公司要求施工，系违法意图、违法行为的提起人，其明知未与茂安公司正式签约不得到保护、明知未得到开工令不能施工、明知茂安公司不同意车福彬施工的多种过错下强行施工，其损失的扩大，与茂安公司无关，故茂安公司不应当对布秋多吉承担任何赔偿责任。 当事人围绕反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 被告（反诉原告）布秋多吉为证明其主张，递交了下列证据： 证据组1.布秋多吉身份信息、茂安公司工商登记信息、《备忘录》、《复函》，拟证明双方主体资格，布秋多吉与车福彬就案涉工程转包进行协商。茂安公司对布秋多吉身份信息、茂安公司工商登记信息三性及证明目的无异议。对《备忘录》和《复函》的真实性予以认可，但认为证据载明的对象均为车福彬，与公司无关，且仅能证明双方在协商中，不能达到其证明目的； 证据组2.《工程项目负责人的经济责任合同书》（未签章）、2020年6月16日雷艳、唐燕、郭经理协商的录音记录、2020年6月16日布秋多吉与赵燕的通话录音、茂安公司的工商登记信息、《离场通知》，拟证明车福彬系茂安公司高管，唐燕系茂安公司实际控制人和公司财务负责人，双方就案涉工程转包签订《工程项目负责人的经济责任合同书》，布秋多吉要求留存，但茂安公司实际控制人唐燕未同意，双方就案涉工程确存在转包关系，现茂安公司无理由终止，应承担过错赔偿责任。茂安公司对《工程项目负责人的经济责任合同书》真实性提出异议，公司未签章。对两段录音记录，经与当事人核实，真实性无异议，但用16日的录音证明17日的合同，明显矛盾，且录音中表示双方并未签订合同，仅在协商。《离场通知》是真实的，但并不表示双方存在合同关系，布秋多吉是实际施工人，能反映布秋多吉在2020年6月21日至7月5日之间未按公司要求退场，阻挠施工。不能达到其证明目的； 证据组3.“稻城县贡巴贡玖项目群”微信聊天记录、“茂安公司财务赵姐”微信聊天记录、“茂安公司孙工”微信聊天记录、“茂安唐总，电话号码：×××33”微信聊天记录、《付款委托书》及发票、《稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程一标段施工合同》、《房屋租用协议》和《机械租用协议》，拟证明布秋多吉是该案涉工程实际施工人，接受茂安公司的管理和指导，孙俊杰作为茂安公司项目负责人要求布秋多吉加大投入和租用布秋多吉自有酒店供项目使用。茂安公司对上述证据的真实性无异议，但认为仅能证明布秋多吉在茂安公司的主导下施工，孙俊杰为茂安公司指定负责人，房屋租赁和机械租赁应以实际发生为准，布秋多吉并未主张租赁费，本案中不应审理，并且两份租用协议均为意向性的，并未实际履行，不能达到其证明目的； 证据组4.《装载机转让合同》、《产品订购单》、《机械设备融资租赁合同》、《中国农业银行回单》、《工程机械转让合同》、《农业银行回单、回执》、《增值税发票》、《成都翔飞建设机械租赁有限公司工商登记信息》、《挖掘机和压路机剪彩活动视频》、《车辆买卖协议》、《银行转账流水》、《酒水车买卖协议》，拟证明布秋多吉应茂安公司要求购买二手装载机、挖掘机、二手压路机、皮卡车、二手洒水车、二手小货车的情况，茂安公司应承担过错赔偿责任；茂安公司对上述证据的三性有异议，认为与本案无关，没有产权登记过户和相关车辆的手续，不能证明上述买卖是否发生，并且在《机械设备融资租赁合同》中的主体与本案无关，约定的给付时间为2020年6月15日起付，但布秋多吉提供的相关支付凭证实际是2020年8月15日、9月15日、10月15日，支付时布秋多吉已离场，与本案无关。并且关于压路机的《工程机械转让合同》中买方为布秋多吉，但《农业银行回单、回执》中支付款项的是仁真多吉，收款人为庄道明，与合同不符，并且给付时间为2020年8月19日、9月18日及10月15日，与案涉工程时间无关联。《挖掘机和压路机剪彩活动视频》的真实性无异，无法达到其证明目的。《银行流水》的真实性予以认可，但达不到其证明目的。 证据组5.《设备租赁合同》，拟证明布秋多吉施工投入情况，因茂安公司强制撤场，其应承担租赁损失。茂安公司认为，《设备租赁合同》的内容形式完全一致，极有可能出自一台打印机和一个人签字，不具有真实性。 证据组6.《项目日常开支记账本》，《日常开支汇总表》，拟证明布秋多吉对案涉工程的开支情况，包括购买的材料等，因茂安公司要求离场，给布秋多吉造成的实际损失。茂安公司认为，上述证据无茂安公司人员签字或公司签章，三性均不认可； 证据组7.《工资表》、《考勤册》、《建设施工企业用工劳动合同书》，拟证明用工情况及人员工资未付情况，包括茂安公司要求强制撤场造成的用工损失。且合同书中因当地人员文化水平限制，签字基本为代签。茂安公司认为，合同书中布秋多吉签字与反诉状不一致，真实性无法认可，工资是否发生，没有证据证明，并且人工工资包含在本诉的工程款中，不应再要求。 原告（反诉被告）茂安公司为证明其主张，递交了如下证据： 证据组8.《稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程一标段施工合同》、《中标通知书》，拟证明茂安公司依法中标，取得该案涉工程的相关权益。布秋多吉对三性及证明无的均无异议； 证据组9.《开工令》，拟证明茂安公司接到开工时间为2020年6月28日，布秋多吉擅自在此之前开工、购买设备、强行履行合同，其负有主要过错。布秋多吉对真实性无异议，但认为与事实不符，关联性有异； 证据组10.《备忘录》、《证明》，拟证明车福彬其系茂安公司前监事，其与布秋多吉签订《备忘录》未有公司授权，系其个人行为，另外备忘录为预约性质。布秋多吉对真实性无异议，但认为达不到其证明目的； 证据组11.《车福彬与布秋多吉20**年5月26日、5月28日聊天记录及催告函》，拟证明车福彬在5月26日明确告知布秋多吉，茂安公司不意双方签订的备忘录，明确不能履行预约合同，布秋多吉应减少和防止损失的扩大，发生在此之后的损失、责任与茂安公司无关。且布秋多吉主动自愿将款项支付至车福彬账户中，车福彬未主动要求，布秋多吉负有过错。茂安公司得知车福彬与布秋多吉的备忘录后，要求车福彬退款、布秋多吉退场，并无过错和责任。布秋多吉认为达不到其证明目的，双方就该案涉工程转包事宜协商中； 证据组12.《2020年6月20日车福彬向布秋多吉转款的凭证》，拟证明车福彬已将备忘录款项280万退还给布秋多吉，布秋多吉对三性和证明目的无异议，该退款属实； 证据组13.《2020年6月20日布秋多吉与丹巴的短信记录》，拟证明2020年6月20日布秋多吉已知道车福彬要求其退场并已退款，其愿意向合伙人丹巴退款，表明其已自愿停工、退场，应自行防止损失的扩大。布秋多吉认为，与本案无关； 证据组14.《租房合同》，拟证明茂安公司自行租房和施工。布秋多吉认为与本案无关； 证据组15.案外人刘江堂提供《四川茂安建设有限公司与布秋多吉买标卖标情况经过说明》，用以证明刘江堂与本案案涉工程无关及原被告双方就案涉工程协商的过程。布秋多吉认为三性无异议，是事实。茂安公司认为刘江堂与本案案涉工程无关，系布秋多吉庭前申请出庭证人，三性及证明目的均不认可。 对当事人无争议的证据组1中的布秋多吉身份信息、茂安公司工商登记信息、证据组8、证据组12的证据，本院予以确认并在案佐证。对双方有争议的证据，本院综合评议如下： 对于证据组1中的《备忘录》、《复函》和证据组10中的《备忘录》、《证明》及证据组11、证据组12和证据组13，因上述证据具有关联性，故一并分析如下：上述证据能客观反映布秋多吉与茂安公司前监事车福彬就案涉工程的转让签订《备忘录》，但茂安公司并未签章，后车福彬因公司未同意，单方面要求解除双方签订的《备忘录》，双方通过微信聊天及《催告函》、《复函》的方式进行了沟通，证据组12中案外人车福彬于2020年6月20日通过银行转账的方式将布秋多吉交付其的280万退还，同日，布秋多吉通过短信方式告知其合作伙伴丹巴。上述证据能客观反映案件事实，但均达不到双方的证明目的，本院不予采信； 证据组2，《工程项目负责人的经济责任合同书》（未签章）、2020年6月16日雷艳、唐燕、郭经理协商的录音记录、2020年6月16日布秋多吉与赵燕的通话录音、茂安公司的工商登记信息、《离场通知》和证据组3中“稻城县贡巴贡玖项目群”微信聊天记录、“茂安公司财务赵姐”微信聊天记录、“茂安公司孙工”微信聊天记录、“茂安唐总，电话号码：×××33”微信聊天记录、《付款委托书》及发票、《房屋租用协议》和《机械租用协议》相关联，一并分析如下：证据组2中的《工程项目负责人的经济责任合同书》（未签章）与证据组3中“茂安唐总，电话号码：×××33”微信聊天记录中6月17日唐总发送给雷艳的“合同修改版.ＤＯＣＸ”一致，但均无茂安公司的签章或公司法定代表人的签字，故不能达到布秋多吉双方已签订合同的证明目的，本院不予采信；证据组2中的录音记录和证据组3中的微信聊天记录，茂安公司对其真实性无异。经核对其内容，可以认定茂安公司与布秋多吉虽未签订书面合同，但双方通过组建微信群、协商案涉工程事宜、茂安公司向布秋多吉妻子发送公司相关凭证及合同等，可以认定双方实事上已形成某种合作关系。且合作中因财金制度的需要，购买成品油及波纹管等均需通过茂安公司账户。布秋多吉实为案涉工程的实际施工人。故，本院对录音和聊天记录予以采信。对于《付款委托书》及发票，因茂安公司认可其事实，本院予以采信。对于布秋多吉与孙俊杰签订的《房屋租用协议》和《机械租用协议》，因该协议是否已履行，布秋多吉并未提供证据证明，不能达到其证明目的，本院不予采信。 证据组4，该组证据的真实性本院无法查明，且上述设备、设施处于布秋多吉控制下，是否因本案案涉工程发生损失布秋多吉亦无证据相佐，不能达到其证明目的，本院不予采信。 证据组5，《设备租赁合同》的真实性本院无法查明，不能达到其证明目的，本院不予采信。 证据组6，《项目日常开支记账本》，《日常开支汇总表》系布秋多吉单方制作和提供，无茂安公司确认，真实性无法查实，不能达到其证明目的，本院不予采信。 证据组7，《工资表》、《考勤册》系布秋多吉单方制作，真实性无法查实，本院不予采信。《建设施工企业用工劳动合同书》的真实性本院无法查实，不能达到其证明目的，本院不予采信。 证据组9，《开工令》系“四川天接工程监理有限公司稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程监理部”依照相关规定所发出，布秋多吉虽提出异议，但并无证据证明，本院予以采信。 证据组14，与本案不具关联性且不能达到其证明目的，本院不予采信。 证据组15，案外人刘江堂对案涉工程的转包情况的说明系其个人出具，并无其他证据相佐，真实性无法查实，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年5月19日，稻城县公路段作为招标人，发出中标通知书，确定茂安公司作为稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程一标段的中标人。2020年5月20日，茂安公司原监事车福彬与布秋多吉及案外人刘堂江签订《备忘录》，约定就案涉稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程项目合作，车福彬作为甲方同意将工程交由乙方布秋多吉施工，并按案涉工程总造价（含税）的3%收取管理费，并表明该备忘录为框架性约定，案外人刘堂江作为丙方。5月26日，车福彬通过微信告知布秋多吉，该案涉项目因茂安公司不同意，不能交由布秋多吉施工。5月28日，车福彬通过微信向布秋多吉发出《催告函》，要求布秋多吉退场。5月29日，布秋多吉及刘江堂向车福彬发出《复函》，要求对方履约，表示如不能履约，则退还280万保证金及违约赔偿280万元，并要求现金支付。2020年6月1日，茂安公司与稻城公路段就案涉工程签订《稻城县贡巴贡玖旅游公路新建工程一标段施工合同》，孙俊杰作为茂安公司的委托代理人签字。2020年6月5日至6月29日之间，布秋多吉的妻子雷艳分别与茂安公司相关工作人员通过微信就案涉工程的相关事宜进行交流，并由布秋多吉组织施工。2020年6月7日布秋多吉妻子雷艳及布秋多吉加入“稻城县贡巴贡玖项目群”，2020年6月23日雷艳被移出该群。2020年7月5日，茂安公司向布秋多吉发出《离场通知》，要求布秋多吉1日内将施工人员和器械退场。2020年10月20日，茂安公司与布秋多吉就布秋多吉已完成工程量及价款达成协议，同意由茂安公司支付布秋多吉工程款116万元。 另查明，2020年6月20日，车福彬将280万通过银行转账退至布秋多吉处。2020年7月15日茂安公司将公司监事由车福彬变更登记为张远兴。 再查明，案外人刘江堂虽作为丙方签订《备忘录》，但并未参与该案涉工程，茂安公司、布秋多吉及刘江堂均确认该案与其并无利害关系。 本院认为，布秋多吉虽与茂安公司前监事车福彬就案涉工程合作签署《备忘录》，署名为“车福彬”个人，故，该备忘录对茂安公司不具有约束力。茂安公司在其前监事车福彬与布秋多吉签署《备忘录》后，通过建立“稻城县贡巴贡玖项目群”、组织相关人员，发出《工程项目负责人的经济责任合同书》电子版、平面施工图等，与布秋多吉及其妻子雷艳就案涉工程进行微信磋商开展案涉工程的施工。虽然茂安公司提出公司前高管车福彬以微信和《催告函》的方式要求布秋多吉离场，解除双方《备忘录》，并于2020年6月20日通过银行转账方式从车福彬私人账户中退款280万元至布秋多吉账户中，但茂安公司于2020年7月5日才正式向布秋多吉发出《退场通知》。综上，茂安公司与布秋多吉之间虽未签订书面的协议或合同，但茂安公司通过其积极、主动和肯定的行为，对公司前监事车福彬与布秋多吉的合作关系进行了追认，且在案件中并未否认布秋多吉实际施工人的身份。对于布秋多吉与茂安公司是否签订《工程项目负责人的经济责任合同书》，布秋多吉并未提供证据证明，而《备忘录》仅为框架性协议，不符合合同的形式要件，因此并不能认定双方已签订《工程项目负责人的经济责任合同书》。现布秋多吉诉请确认双方签订的《工程项目责任人的经济责任合同书》无效的诉求，由于布秋多吉提供的证据不能证明其主张，故，本院不予支持；布秋多吉诉请确认因茂安公司的过错致其损失约830万元，应根据过错责任原则确认茂安公司的责任比例，并判决其在过错责任范围内赔偿布秋多吉相关损失400万元。因布秋多吉现有证据不能证明其与茂安公司建设工程合同关系成立，其诉求无法律依据和事实依据，故，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回反诉原告布秋多吉全部诉讼请求。 反诉案件受理费51400元，由布秋多吉承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。 审判长 张  浩 审判员 丁真泽仁 审判员 袁 晶 晶 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 卓  玛 附本案适用法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。