浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2842号上诉人（原审原告）：孙利，女，1972年3月2日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：孙祥环，浙江君策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海盐县新福房地产开发有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道城东路**。统一社会信用代码：9133042456441628XA。法定代表人：张槿伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁世豪。被上诉人（原审被告）：湖州云家营销策划有限公司。住。住所地：浙江省湖州市吴兴区人民路**苏宁电器广场**一社会信用代码91330502MA2B397U1M。法定代表人：胡国斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈炳松、孙霞，浙江汉本律师事务所律师。上诉人孙利因与被上诉人海盐县新福房地产开发有限公司（以下简称新福公司）、湖州云家营销策划有限公司（以下简称云家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙利上诉请求：撤销原判，改判支持孙利一审全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一审以孙利与云家公司存在其他形式的居间合同为由，认定孙利向云家公司缴纳的120000元认购定金系咨询服务费用，显然错误。一、法官有适法的义务，而无造法的权利。法官在审理案件和作出判决时没有制定法律的权利。法律对何为定金、定金规则的适用均有明确的法律规定。定金就是定金，一审将孙利为了购买房产支付的定金认定为咨询服务费用错误。二、一审以孙利未能及时索要自己交付于云家公司的定金120000元为由认定该款项性质为咨询服务费用错误。合同签订后，交付的定金要么冲抵房款，要么退回。在定金没有冲抵购房款的情况下，收取该定金的一方就应当退回。法律没有规定何时应当退回，更没有退回时间的限制。三、案涉房屋总计房款为580000元，咨询服务费用为120000元，高达20%多，显然不合理。四、房地产市场目前是买方市场，根据常识和交易习惯，即便有中介服务机构的参与，佣金的收取也仅应由开发商一方支付，不需要购买一方支付。五、120000元定金交付给谁，都不影响该定金的性质。一审以定金交付给云家公司而不是新福公司、孙利支付50%房款的同时支付剩余70000元定金有违常理为由推定孙利明知交付的定金系咨询服务费用，错误。首先，购房总款的20%(当时大致购房总款580000多，最终没有确定）为116000元，凑为整数就是120000元，故约定定金120000元。其次，该120000元分2次支付，2018年7月3日支付50000元，2018年7月23日支付70000元。支付后，孙利再与新福公司签订商品房买卖合同。如果是服务费用，云家公司理应与孙利签订书面的服务协议。新福公司辩称，一、双方签订的商品房买卖合同未约定定金条款，支付购房款的方式为商业贷款、分期付款。孙利根据合同约定履行了支付房款的义务，新福公司亦履行了交房义务等，合同的权利义务因清偿而终止。二、孙利在支付购房款及结算时，均未主张购房定金，定金的收取并非新福公司的行为，也未得到新福公司的指示或追认，新福公司并未与孙利就定金达成有效书面合同，其主张不能得到支持。新福公司在与云家公司的合同中约定禁止云家公司私自收取定金、房款、违约金等。三、代理公司出具了收据，但确定合同当事人之间的法律关系应当从当事人签订合同的真实意思表示及合同履行过程中双方的权利义务判断。收据上加盖了公章，表明孙利对收款人的身份明知，若为定金则应当向新福公司支付。孙利交付案涉款项后，在合同签订后长达一年时间内均未采取积极方式要求新福公司及云家公司返还，不符合常理。孙利与云家公司之间成立事实上的居间服务合同关系，与新福公司无关。云家公司辩称:一、一审认定案涉款项为咨询服务费系庭审查明事实后综合认定的结果。二、咨询服务费用金额的高低是孙利与云家公司之间意思自治的结果。孙利支付案涉第二笔款项是在合同签订日，孙利既支付新福公司购房款，又支付云家公司咨询服务费。孙利称是先支付120000元之后才能与新福公司签订商品房买卖合同与客观事实不符。四、孙利庭审中称云家公司承诺在办理全部结算手续之后退还案涉款项与事实、常理不符，如按照其逻辑，款项的收取并没有实际意义。五、孙利与云家公司存在事实上的居间服务合同关系，孙利通过云家公司的服务实际已经获利，取得了房款上的优惠。请求驳回上诉，维持原判。孙利一审诉讼请求：判令新福公司、云家公司连带返还孙利定金120000元，诉讼费用由对方负担。一审法院经审理认定：2018年7月23日，孙利与新福公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份（合同编号为：2018330424ＹＳ0092256），约定：孙利向新福公司购买海盐县××街道××路××号××广场××幢××室，该商品房建筑面积59.27平方米。该商品房毛坯单价为每平方米9785.72元，总价款580000元。付款方式为于合同签署之日支付首付款290000元，余款290000元应在合同签订之日起5日内与按揭银行签订按揭贷款合同，提交完备的贷款资料，缴纳办理按揭贷款所需的费用，办妥按揭贷款手续，确保按揭贷款足额付至出卖人指定账户。合同签订后，孙利于当日向新福公司支付290000元，于2019年9月25日支付了剩余房款290000元，并由新福公司向孙利开具了金额为580000元的浙江增值税普通发票一份，同日，孙利取得涉案房屋的不动产权证书。在涉案房屋买卖过程中，云家公司收到孙利支付的120000元，具体付款情况为：2018年7月8日，云家公司向孙利出具一份金额为50000元的收据，该收据载明：交款单位“孙利”、收款事由“认购定金3-317”。同年7月23日，云家公司另向孙利出具一份金额为70000元的收据，该收据载明：交款单位“孙利”，收款事由“认购定金补款3-317”。审理过程中，孙利就购房经过及款项交付情况作出如下陈述：2018年7月8日，其就涉案房屋价格与销售人员无磋商过程，一口价确定购房金额为580000元。对案涉款项，销售人员称会在其拿到房产证后退还。对于涉案款项用途，孙利未作说明。一审另查明：2018年5月14日，新福公司与云家公司签订《德信滨海广场项目销售代理合同》一份，约定的部分内容如下：新福公司委托云家公司独家代理其开发项目（海盐县滨海新城枣园东路与城东路交汇处，海盐德信滨海广场）的酒店式公寓，商铺物业销售事务；上述代理合同签订后，云家公司可根据项目实际情况聘请第三方提供项目的分销代理、渠道推广、客户推介等服务；云家公司私自收取定金、房款、违约金等行为的，该公司退还私自收取的款项；云家公司有权在实际销售过程中向客户收取咨询服务费，便于该公司快速对渠道合作公司快速结佣，进行激励；代理期限自合同签订之日起至2019年3月31日，双方经协商一致，可对本项目代理期限予以延长。合同对其余权利、义务亦进行了约定。一审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定享有权利、履行义务。本案中，各方当事人争议的焦点为：涉案120000元属何种性质款项？孙利主张为购房定金，新福公司对此予以否认，云家公司主张为咨询服务费。对此分析如下：首先，根据新福公司与云家公司签订的《德信滨海广场项目销售代理合同》约定可知，新福公司与云家公司的合作方式为全案代理，即在合同代理期内，新福公司不得自行销售涉案楼盘。即所涉房屋推销行为均为云家公司所实施。其次，根据孙利的付款情况来看，2018年7月3日支付50000元，云家公司在相关的收据上盖章表明收款人身份，即孙利对款项接收人的身份是明知的，若为定金，应支付给新福公司，孙利对此未提出异议；签订《浙江省商品房买卖合同》当天（7月23日），孙利在明知合同载明总价款为580000元情况下，反而在支付首付款290000元的同时，另向云家公司支付了70000元，即孙利同日分别向二个不同主体支付了费用。之后孙利也按合同约定向新福公司支付了剩余房款。也就是说，孙利清楚知悉其向云家公司支付的涉案款项并不包含在购房款内。孙利自身的付款行为与其现主张的款项性质自相矛盾，有违常理。再次，孙利在涉案款项交付后，特别是《浙江省商品房买卖合同》签订后长达一年半的时间之内，均未采取积极的方式主张返还，亦不符合常理。因此，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，孙利与云家公司之间成立事实上的居间服务合同关系，涉案款项名为“购房定金”，实为“咨询服务费”，而该服务合同随着云家公司促成孙利与新福公司之间商品房买卖合同的签订而履行完毕。综上所述，涉案款项应为孙利支付给云家公司的咨询服务费，且孙利与新福公司之间的商品房买卖合同亦已履行完毕。故，孙利的诉讼请求，不符合法律规定，一审依法不予支持。另，孙利在审理过程中向一审申请要求追加湖州市云家百货商行作为本案第三人参加诉讼，因云家公司对支付至该公司银行账户的款项予以确认，故依法无需追加该公司作为第三人；至于新福公司、云家公司在涉案楼盘销售交易过程中，是否存在违规情形，应属相应有关主管部门的管理范畴，可依法另行处理。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回孙利的诉讼请求。案件受理费1350元，由孙利负担。二审中，孙利提交海盐县人民法院作出的（2019）浙0402民初1979号民事调解书一份，证明案外人与被上诉人曾经发生过纠纷，案涉调解款项也涉及定金事项。新福公司质证意见：对真实性无异议，对合法性及关联性有异议，与本案无关。云家公司质证意见：对该调解书的真实性、合法性没有异议，但是对关联性和证明对象有异议。本院认证意见：该证据系另案调解书，与本案无关联性，且该调解书系当事人在法院主持下达成，法院并未对款项的性质作出认定，并不能据此认定本案讼争的120000元系定金，不予认定。二审中新福公司、云家公司均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，孙利明知其与新福公司订立合同所约定的总价款为580000元，在已支付云家公司50000元的前提下，孙利向新福公司支付首付款290000元，同时另向云家公司支付了70000元。之后孙利也按合同约定向新福公司支付了剩余房款290000元。根据以上事实，可以认定孙利清楚并同意其购买涉案房屋应支付的市场对价为700000元（50000元＋70000元＋580000元），此为当事人经协商后的真实意思表示。云家公司在销售过程中提供了相应服务，孙利业已取得购买房屋的产权。现孙利以其支付的款项超过商品房买卖合同约定的房屋总价为由主张返还120000元，与上述交易过程和真实意思不符，一审不予支持正确。综上，孙利的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人孙利负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二〇年十二月二十九日法官助理  王旖辰书 记 员  邵 洁书 记 员  胡玉婷9-