甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4585号上诉人（原审被告，反诉原告）:兰州永辉建材有限公司，住所地兰州市七里河区柳家营**D-23。法定代表人：张春燕，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨红娟，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：兰州格赛克设备租赁有限公司，住所地兰州市七里河区彭家坪镇彭家坪****。法定代表人：寇明英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梁成栋，甘肃为公律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宝臣，男，住兰州市西固区。上诉人兰州永辉建材有限公司（以下简称：永辉公司）因与被上诉人州格赛克设备租赁有限公司(以下简称：格赛克公司)买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初5099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永辉公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初5099号民事判决，改判（1）永辉公司给付格赛克公司货款53万元、违约金12万元，（2）格赛克公司对2014年10月30日《塔式起重机购销合同》项下出厂编号为E279的塔式起重机进行维修和更换，并对整机出具质量检测报告，（3）格赛克公司向永辉公司赔偿5万元维修和更换损失；2.本案诉讼费用及评估报告费等由被上诉人承担。事实和理由：1.在格赛克公司明确承认其与永辉公司的三份买卖合同付款方式为分期付款的情况下，一审判决未对永辉公司针对2013-T-0-003号合同债务提出的诉讼时效抗辩进行论证，而是径行认定案涉三份买卖合同为滚动付款，并判决支持2013-T-0-003号合同债务，属于事实认定和法律适用错误。2.对于永辉公司2014年12月16日支付的250400元和2015年2月4日支付的49600元，格赛克公司在第一次起诉提交的证据中已自认收到了该款项，永辉公司对该款项无需再举证证明，一审判决认为永辉公司未支付该款项，属于事实认定和法律适用错误。3.一审判决认定永辉公司尚欠格赛克公司113万元货款，属于基本事实认定错误。4.格赛克公司已在第一次起诉的法庭调查阶段放弃主张12万元违约金外其他违约金，该免除行为属诺成性行为，一经作出即可生效。永辉公司也在一审中对于格赛克公司增加的10万元违约金提出明确抗辩，一审判决未对该抗辩进行论证，而是径行判决支持22万元违约金，属于事实认定和法律适用错误。5.一审判决认定评估报告费由永辉公司承担属事实认定错误。6.永辉公司反诉请求格赛克公司对2014-T-41-048号合同项下E279的塔机进行维修和更换，并对整机出具质量检测报告，并赔偿5万元经济损失，应予支持。7.格赛克公司无理请求产生的一审诉讼费不应由永辉公司承担。格赛克公司辩称：1.永辉公司购买了格赛克公司塔机5台，合同约定2016年4月30日前全部付清，截止2017年10月永辉公司支付95万元，总价款为208万元，而且是5台不分前后滚动付款，永辉公司也未表明每笔付款对应的塔机。格赛克公司多次派人到永辉公司催要货款，其均推诿拒付。2.格赛克公司在2014年12月16日至2015年2月4日并未收到永辉公司货款，也从未出具其所为的书面自认证明，其所称的2014年12月16日支付250400元和2015年2月4日支付49600元并无支付凭据，而且审计结果并未认定该款项是永辉公司付款，其该上诉理由不能成立。3.永辉公司所称的已过诉讼时效并不属实，其仅支付货款95万元，欠款113万元事实清楚。4.一审法院多次要求永辉公司对账，其既不对账也不提交付款证明，而且其也要求对账目进行审计，上诉要求格赛克公司承担评估费无事实和法律依据。5.涉案塔机永辉公司至今仍在使用，不存在质量问题，其所称的损失无事实依据，不应当支持。6.永辉公司长期拖欠货款，给格赛克公司造成巨大损失，判决支持违约金合理合法。格赛克公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付塔机款113万元；2.依法判令被告支付违约金12万元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。该案审理过程中，原告增加诉讼请求：1.请求被告支付鉴定费61000元；2.请求判令被告增加支付违约金10万元。永辉公司提出反诉请求：1.判令反诉被告对2014年10月30日塔式起重机购销合同项下出厂编号为E279的塔式起重机进行维修和更换，并对整机出具质量检测报告；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿5万元经济损失，维修和更换期间的台班费损失以鉴定报告为准；3.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月23日，原告格赛克公司与被告永辉公司签订了合同编号为：2013-T-O-0033的塔式起重机购销合同，合同约定：被告购买原告生产的QTZ63(5013)型塔式起重机一台，总价款42万元，合同签订后提货前付款22万元，余款2013年9月30日前全部付清，同时约定若不按时付款，应承担总价每日千分之五的违约金。合同签订后原告格赛克公司履行了交付义务，截止2014年6月19日，被告永辉公司支付货款27万元；2014年9月26日，原告格赛克公司与被告永辉公司签订了合同编号为：2014-T-41-046的塔式起重机购销合同，合同约定：被告购买原告生产的QTZ63(5013)型塔式起重机两台，总价款83.5万元，合同签订后付款4万元，提货前应付30万元，余款2016年4月30日前全部付清，同时约定若不按时付款，应承担总价每日千分之五的违约金。合同签订后，原告格赛克公司履行了交付义务，截止2014年10月10日被告永辉公司支付货款38万元；2019年10月30日，原告格赛克公司与被告永辉公司签订了合同编号为：2014-T-41-048的塔式起重机购销合同，约定：被告购买原告生产的QTZ63(5013)型塔式起重机两台，总价款83万元，提货前应付30万元，余款2016年4月30日前全部付清，同时约定若不按时付款，应承担总价每日千分之五的违约金。合同签订后原告格赛克公司履行了交付义务，截止2014年11月17日被告永辉公司支付货款30万元；三份合同总价款共208万元，被告永辉公司共支付95万元，尚欠113万元，原告多次催要未果，遂诉至法院。另查明，本案在审理过程中，由于被告永辉公司认为双方合同价款总金额应为53万元，而非格赛克公司主张的113万元。格赛克公司遂申请司法鉴定，对于货款总价及已付货款数额进行专业鉴定，本院委托甘肃中强会计师事务有限公司作出甘中会审字（2018）第373号司法鉴证报告，结论为：格赛克公司与永辉公司签订的购销合同总价款208万元，永辉公司已支付货款95万元，尚需支付货款113万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。本案原告如约履行了合同确定的供货义务，而被告未向原告付清货款，应承担相应的违约责任。且经司法评估鉴定，被告兰州永辉建材有限公司仍欠原告兰州格赛克设备租赁公司货款113万元。故原告要求被告支付113万元货款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。被告辩称2013-T-0-033号合同债务已过诉讼时效问题，因原、被告之间签订有3份购销合同，其付款方式为滚动付款，原告多次催要货款，被告并未明确表示所付的货款指向，故被告的辩称理由不予采信。关于违约金，双方所签合同中对违约金均有明确约定，且原告所主张的违约金额未高出法律、法规的规定，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。关于被告提出的反诉请求，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故被告的反诉请求，因其提供的证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款规定，判决：一、被告（反诉原告）兰州永辉建材有限公司自判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）兰州格赛克设备租赁有限公司货款113万元、鉴定费61000元、违约金22万元。二、驳回被告（反诉原告）兰州永辉建材有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19675元，由被告（反诉原告）兰州永辉建材有限公司承担；反诉费575，由被告（反诉原告）兰州永辉建材有限公司承担。本院二审期间，双方均未提交证据。本院二审查明的事实与原审判决基本一致，本院予以确认。本院认为，关于永辉公司上诉所称2013-T-0-033号合同债务已过诉讼时效问题，依据现已查明的事实，永辉公司向格赛克公司购买5台塔机，其中2013-T-0-033号合同最后一次付款时间为2014年6月19日，格赛克公司于2015年12月6日向永辉公司发出催款通知，并于2017年10月22日向法院提起诉讼主张债权，依据法律规定，其诉讼时效并未超过，故永辉公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于永辉公司上诉所称其已向格赛克公司于2014年12月16日支付250400元货款和2015年2月4日支付49600元货款的问题以及欠款数额的问题，依据司法鉴定报告和其他付款凭证等证据，可以认定永辉公司尚欠格赛克公司货款95万元，现有证据无法证明永辉公司已支付其所称上述款项，其对自己提出的主张应当提交相关证据进行证明，无法证明的应当承担不利后果，故永辉公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的问题，依据现有证据和已查明的事实，案涉塔机在使用过程中存在质量瑕疵，给永辉公司造成一定损失，双方在履行合同过程当中均存在不同程度过错，并且格赛克公司并未提交对其造成实际损失的相关证据，结合本案事实以及双方的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平公正原则及诚实信用原则，本院对格赛克公司主张的违约金不予支持。综上所述，永辉公司请求不支付违约金的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决对违约金的认定不当，本院予以纠正，其他部分认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初5099号民事判决第二项；二、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初5099号民事判决第一项；三、兰州永辉建材有限公司自判决生效之日起十日内给付兰州格赛克设备租赁有限公司货款113万元、鉴定费61000元；四、驳回兰州永辉建材有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费2300元，由上诉人兰州永辉建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任登光审 判 员 何骏先审 判 员 王晓花二〇二〇年十二月二十三日法官助理 赵艺阳书 记 员 马?林