湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1176号上诉人（原审被告）：衡阳居易新型环保节能建材科技有限公司，住所地衡阳市高新开发区解放大道中信大厦**。法定代表人：肖涛，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：衡阳市居易房地产开发有限公司，，住所地衡阳市蒸湘区大栗新村********法定代表人：房鲲，该公司执行董事兼总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：彭琦，湖南居安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖涛，男上诉人（原审被告）：罗源，女两上诉人共同委托诉讼代理人：凌玉成，湖南天戈律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：王琼娟，湖南天戈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：衡阳市企业信用融资担保有限公司，住所地衡，住所地衡阳市高新区杨柳路**v>法定代表人：华光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭良，湖南衡州律师事务所律师。原审被告：刘坤，女原审被告：郭宏勋，男上诉人衡阳居易新型环保节能建材科技有限公司（以下简称居易建材公司）、衡阳市居易房地产开发有限公司（以下简称居易房产公司）、肖涛、罗源因与被上诉人衡阳市企业信用融资担保有限公司（以下简称企业担保公司），原审被告刘坤、郭宏勋追偿权纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人居易建材公司的法定代表人肖涛，上诉人居易建材公司、居易房产公司的共同委托诉讼代理人彭琦，上诉人肖涛、罗源的共同委托诉讼代理人凌玉成、王琼娟，被上诉人企业担保公司的委托诉讼代理人谭良到庭参加诉讼，原审被告刘坤、郭宏勋经经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案经审批延长审理期限4个月，现已审理终结。居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源上诉请求：撤销一审判决，改判驳回企业担保公司的起诉，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，判决适用法律错误，案涉系列合同应为无效合同。本案借款涉及35名出借人，金额390余万元，所有借款手续都是通过案外人衡阳恒达民间资本投资融资中介服务有限公司（以下简称恒达公司），利用掌控居易建材公司公章间接完成。企业担保公司、恒达公司没有从事金融相关业务的资质，其直接经营民间借贷活动违反了《中华人民共和国银行业监督法》的规定，涉案《民间资本借款合同》应认定为无效合同，相关的《委托担保合同》及《保证（反担保）合同》为从合同，亦无效。一审未采信上诉人“借贷各方的行为已涉嫌刑事犯罪，本案应中止民事诉讼程序，并移交公安机关进行刑事案件侦办”的观点，未履行先刑后民的诉讼程序规则。一审对企业担保公司是否利用掌控居易建材公司公章的机会代替居易建材公司履行民事行为，案涉合同是否是居易建材公司的真实意思表示等事实没有查清。企业担保公司的担保行为具有“套路贷”的性质，格式合同约定的违约金、利息等相关违约责任畸重，显失公平。一审判决“企业担保公司放弃物的担保的，保证人仍应承担保证责任”的判决理由属适用法律错误。一审判决应计付的违约金、代偿款利息无法律依据。企业担保公司辩称，居易建材公司原法定代表人刘坤历经合同签订及履行的全过程，并在合同上亲笔签名，涉案的借款合同、委托担保合同等均是当事人的真实意思表示，合法有效。本案中不存在当事人无资质从事银行借贷金融活动的行为，也不存在刑事犯罪行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘坤、郭宏勋未应诉且未提供书面意见。企业担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令居易建材公司偿还企业担保公司代其向肖峥华等35位债权人清偿的借款399.6万元；2.判令居易建材公司向企业担保公司支付违约金39.5万元；3.判令居易建材公司按每日万分之六的利率向企业担保公司支付利息170.7187万元（上述利息暂算至2017年2月28日，后续利息另行计算至代偿款实际支付之日止）；4.判令居易房产公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋对以上债务承担连带清偿责任；5.判令居易房产公司对居易建材公司的上述债务在抵押物抵押值范围内承担抵押担保责任；6.本案诉讼费用由居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋共同承担。一审法院认定事实：2014年9月17日，居易建材公司与企业担保公司签订编号为(衡)担保委字2014年11901号的《委托担保合同》，合同约定:1.企业担保公司为居易建材公司向肖峥华等35名债权人共395万元的借款提供担保，担保的主债权的种类及数额、担保方式、担保范围、担保期间等事项，由企业担保公司与肖峥华等35名债权人签订的《民间资本借款合同》约定，居易建材公司无异议；2.若债务逾期造成企业担保公司垫付代偿的，则居易建材公司应向企业担保公司支付担保金额10%的违约金、企业担保公司所垫付款按每日万分之六计算的利息、企业担保公司因承担保证责任而取得的追偿债权以及为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）和实现追偿债权所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公证费等）。同日，居易房产公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋分别与企业担保公司签订《保证（反担保）合同》，向企业担保公司提供连带责任保证反担保，合同约定：1.保证期间为自企业担保公司承担保证责任之日起两年，保证担保的范围为企业担保公司承担保证责任后依法取得的追偿债权和依据企业担保公司与居易建材公司签订的《委托担保合同》取得的债权，包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等）；2.企业担保公司的债权既有物的担保（包括抵押、质押、留置）又有人（包括法人、自然人）的担保，企业担保公司有权选择债权实现的方式，企业担保公司放弃物的担保的，保证人（即居易建材、居易房产、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋）仍然应当承担保证责任。同日，企业担保公司分别与居易房产公司、居易建材公司签订《抵押（反担保）合同》，但均未明确抵押物，亦未办理相应抵押登记手续。2014年9月17日至24日，居易建材公司和企业担保公司通过衡阳恒达民间资本投资服务中心有限公司与肖峥华等35名债权人签订《民间资本借款合同》，借款共计395万元，借款期限为6个月，在合同约定的借款期限内，借款月利率为12‰，逾期归还，则逾期部分按原定利率加收50%罚息；企业担保公司为此395万元借款提供连带责任保证担保。上述合同签订后居易建材公司到期无法归还借款本金及利息。企业担保公司于2015年3月18日至24日，分5次共向居易建材公司在华融湘江银行股份有限公司衡阳金桥支行的账户汇入392.6012万元，居易建材公司收款后将上述款项用于支付肖峥华等35位债权人的本金及利息。企业担保公司代偿上述款项后，居易建材公司一直未向企业担保公司偿付代偿款项和相应违约金、利息，各反担保保证人也未履行保证责任，企业担保公司为维护自身权益，故提起诉讼。另查明，企业担保公司原为衡阳市企业信用担保投资有限公司，在本案审理期间，于2019年8月23日进行了变更登记，现全称为衡阳市企业信用融资担保有限公司，法定代表人华光辉，住所地湖南，住所地湖南省衡阳市高新区杨柳路**>一审法院认为，围绕诉辩要点，本案应重点审查以下三个问题：一、涉案合同是否合法有效。居易建材公司和企业担保公司与肖峥华等35名债权人签订《民间资本借款合同》，居易建材公司与企业担保公司签订的《委托担保合同》，各保证人分别与企业担保公司签订《保证（反担保）合同》，居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋对于上述公司印章及个人签名的真实性均不持异议，足以证明上述合同系各方当事人真实意思表示，应属合法有效。居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源均认为本案借款行为涉嫌经济犯罪，应当驳回企业担保公司的起诉。该院认为，在由第三人提供担保的民间借贷中，就法律关系而言，存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人或中介公司涉嫌犯罪，并不涉及担保关系的认定，亦不涉及第三人与反担保人的反担保关系的认定，也不妨碍第三人在承担保证责任后，对债务人所取得的追偿权的行使，故对上述抗辩意见该院不予采纳。二、本案是否已过诉讼时效以及保证担保责任能否免除的问题。居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源均主张本案已过诉讼时效。一审法院认为，企业担保公司承担保证责任的时间是2015年3月18日至8月4日，合同约定的保证期间为企业担保公司承担保证责任之日起两年。企业担保公司于2017年3月16日提起诉讼并未超过诉讼时效。故居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源的上述抗辩意见无事实及法律依据，该院不予采纳。因居易房产公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋分别与企业担保公司签订《保证（反担保）合同》中均约定，企业担保公司有权选择债权实现的方式，企业担保公司放弃物的担保的，保证人仍然应当承担保证责任，故各保证人的保证担保责任不能免除。三、企业担保公司是否有权行使追偿权以及追偿的金额。一审法院认为，为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有向债务人追偿的权利。本案中，居易建材公司借款到期后未偿还，企业担保公司代债务人居易建材公司偿还了借款本息392.6012万元，企业担保公司有权向债务人居易建材公司行使追偿权。现企业担保公司请求居易建材公司偿还代其清偿的借款本息399.6万元，因与该院核查的代偿款392.6012万元不一致，故该院按392.6012万元支持该诉请。同时，居易建材公司应按照《委托担保合同》的约定承担违约责任。居易建材公司应当向企业担保公司支付担保金额10%的违约金39.5万元，并向企业担保公司支付所垫款项每日万分之六的利息，经该院审核，截至2017年2月28日，企业担保公司请求支付的垫付款利息170.7187万元及违约金39.5万元之和，已超过按法定最高月利率2%计算的185.0460万元[即392.6012万元×2%÷30天×707天(2015年3月24日至2017年2月28日期间)]的标准，故对未超过部分，该院予以支持，对超过部分，该院不予支持；根据《保证（反担保）合同》的约定，居易房产公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋对上述债务承担连带责任保证，故对于企业担保公司要求居易房产公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋承担连带清偿责任的诉请，该院予以支持。企业担保公司要求居易房产公司承担抵押担保责任，因未明确抵押物，亦未办理相应抵押登记手续，抵押权不成立，故对该项诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、衡阳居易新型环保节能建材科技有限公司自本判决生效之日起10日内偿还衡阳市企业信用融资担保有限公司代偿款392.6012万元、利息及违约金185.0460万元（暂计算至2017年2月28日），合计577.6472万元，并按日利率万分之六计付自2017年3月1日起至代偿款项实际支付之日止的利息损失；二、衡阳市居易房地产开发有限公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回衡阳市企业信用融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54486元，保全申请费5000元，共计59486元。由衡阳市企业信用融资担保有限公司负担3138元，被告衡阳居易新型环保节能建材科技有限公司、衡阳市居易房地产开发有限公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋共同负担56348元。本院二审期间，企业担保公司提供了居易建材公司统一社会信用公示信息，对该证据予以认定。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，居易建材公司与肖峥华等35名债权人签订的《民间资本借款合同》是各方当事人的真实意思表示，肖峥华等债权人按约将款项汇至居易建材公司账户，由居易建材公司使用，该合同已实际履行，无违反法律法规的情形，合同合法有效。居易建材公司自愿将公章交给企业担保公司用于借款融资的行为，不能否定《民间资本借款合同》的效力。《委托担保合同》、《保证（反担保）合同》均是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。上述合同是在企业担保公司原法定代表人段映春任职期间签订，因段映春犯滥用职权罪、受贿罪、非法经营同类营业罪、贪污罪的刑事案件已审结，刑事案件中未涉及本案企业担保公司代偿的款项，本案无需移交公安机关侦办。居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源认为本案涉嫌刑事犯罪应中止民事诉讼程序的主张不能成立。《保证（反担保）合同》约定“企业担保公司的债权既有物的担保（包括抵押、质押、留置）又有人（包括法人、自然人）的担保，企业担保公司有权选择债权实现的方式，企业担保公司放弃物的担保的，保证人（即居易建材、居易房产、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋）仍然应当承担保证责任”，即明确了企业担保公司放弃物的担保的情况下，自然人或法人仍应承担保证责任，该约定并不违法，且企业担保公司虽与居易建材公司、居易房产公司签订《抵押（反担保）合同》，但均未明确抵押物，亦未办理相应抵押登记手续，居易房产公司、肖涛、罗源作为反担保人应按合同约定承担担保责任。关于一审判决的违约金及利息是否过高的问题，本院认为，《委托担保合同》约定的违约金及利息之和过高，在企业担保公司未举证证明其实际损失的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款“借款行为发生在2019年8月20日之前的，可以参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍受保护的利率上限”的规定，居易建材公司应支付的违约金及利息之和按企业担保公司起诉时（2017年3月）一年期贷款市场报价利率四倍计算比较合理，对一审认定的违约金及利息进行相应核减。本案二审改判不属原审裁判错误。综上所述，居易建材公司、居易房产公司、肖涛、罗源的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十四条、一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1833号民事判决；二、衡阳居易新型环保节能建材科技有限公司自本判决生效之日起20日内偿还衡阳市企业信用融资担保有限公司代偿款392.6012万元及违约金、利息（违约金、利息之和以392.6012万元为基数，从2015年3月24日起至代偿款项实际支付之日，按2017年3月公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算），衡阳市居易房地产开发有限公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回衡阳市企业信用融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54486元，保全申请费5000元，共计59486元，由衡阳市企业信用融资担保有限公司负担3138元，衡阳居易新型环保节能建材科技有限公司、衡阳市居易房地产开发有限公司、肖涛、罗源、刘坤、郭宏勋共同负担56348元。二审案件受理费54486元，由衡阳居易新型环保节能建材科技有限公司、衡阳市居易房地产开发有限公司、肖涛、罗源共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇二〇年十二月二十八日法官助理  许建中书 记 员  陈 浅