甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3665号上诉人（原审原告，反诉被告）：吕晓翔，男，1987年7月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：甘培斌，甘肃昶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟科，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：李亮，男，1982年9月25日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新苗，甘肃雷诺律师事务所律师。上诉人吕晓翔因与被上诉人李亮合伙协议纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。吕晓翔上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足、裁判结果错误。首先，原审判决对于涉案借条中5万元款项的性质属于个人借款或合伙投资款的性质并未查明，并且原审判决在未综合判断查证借条所涉个人借款是否客观发生的情形下，武断就借条所涉事实作出的错误认定是没有事实及法律依据的，属于基本事实认定不清。其次，原审判决并未查明也未确认吕晓翔与李亮个人合伙关系期间的实际出资比例，实际出资比例是否与约定出资比例是否一致以及实际出资比例和约定出资比例不一致应当如何处理。第三，原审判决未全面审查案件事实，在未查明案涉装修款及借款事实的情况下认定李亮的投资款为98861元与相关事实不符，属于对案件基本事实认定的证据不足。最后，原审判决直接判决吕晓翔返还李亮投资款98861元属于裁判结果错误。二、原审判决依据《合伙企业法》判决吕晓翔退还李亮全部投资款属适用法律错误。本案吕晓翔与李亮共同经营餐馆属于个人合伙性质而并非合伙企业性质。《合伙企业法》是为规范合伙企业的行为而设立的，其调整和规范的主体为合伙企业，而非个人合伙。原审判决依据《合伙企业法》第三十三条和第四十五条关于合伙企业的规定作出本案判决属于法律适用错误。对于个人合伙关系的规范应该适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》的相关规定，原审判决也并未依法适用相关法律规定。李亮辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。答辩人为聚馨阁餐饮店装修花费了3.5万元，以上费用不仅有案外人闫明出具的收条还有答辩人的转账凭证为证，其他购买家具、餐具等28361元费用以及答辩人配偶朱梅给上诉人的35500元转账均有支付宝、微信等转账记录和相关收条以及银行转账凭证为证，一审法院根据相互印证形成完整证据链的证据认定答辩人出资了98861元并无不当。至于双方约定出资与实际出资是否一致问题，因为双方在投资之初进行了初步约定，实际承接聚馨阁餐饮店后，为了经营需要，答辩人投资超过了之前约定的数额，因上诉人不诚信行为导致双方合伙关系难以维持，上诉人和答辩人解除合伙关系后，上诉人应当按照《民法通则》和相关司法解释返还答辩人实际出资款。一审法院根据《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》判决解除上诉人和答辩人的合伙关系并返还答辩人出资款，并无不当。二、一审法院不予采信上诉人主张的借款事实符合法律和司法解释的规定。上诉人主张其跟答辩人向其借款5万元，但其仅出示了借条的复印件，根本无原件予以核对。事实上，其次该笔借款是上诉人和答辩人在合伙前期，因答辩人的贷款尚未发放，答辩人尚无资金出资，为了承接案外人宋娟娟名下的聚馨阁餐饮店，由上诉人先行出资，答辩人应上诉人的要求，出具了借条，上诉人并未实际履行借款义务，且其仅出示借条复印件未提供任何证明其履行了出借义务，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，不予采信上诉人的主张符合法律和司法解释的规定。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分、程序正当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。吕晓翔向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告之间的合伙关系；2.判令原被告与第三人签订的《门面房租赁合同》所约定的权利义务归原告所有；3.本案诉讼费用由被告承担。李亮向一审法院反诉请求：1.判令解除反诉人与被反诉人之间的合伙关系；2.判令被反诉人向反诉人退还投资款98,831元；3.判令被反诉人向反诉人支付“七里河区聚馨阁餐饮店”的经营利润5.4万元（自2019年6月9日至2019年9月9日）及自2019年9月10日至合伙关系解除之日的经营利润（每日按600元计算）；4.本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：原、被告原系邻居关系。2019年5月，原、被告双方达成口头协议，约定双方共同出资（各出资50%）承接案外人宋娟娟名下的七里河区聚馨阁餐饮店，并在装修后共同经营。2019年5月17日，原被告与案外人宋娟娟签订《门面房租赁合同》，租金每月5688元。同日，原告将房租93,800元及押金25,596元打给案外人宋娟娟，宋娟娟出具收条载明已收到上述款项。自2019年6月至2019年7月，原告陆续为聚馨阁餐饮店的开业和营业支出各项费用总计7966元，有原告提交的收据等单据予以证明。2019年6月18日，案外人闫明出具收条一份，载明“今收到聚馨阁酒馆李亮付装修费35000元”，并有被告提交的三份微信转款凭证予以证明。自2019年5月至2019年6月期间，被告陆续为聚馨阁餐饮店的开业和营业支出各项费用总计28,361元，均有被告提交的收据、销货清单、淘宝网聊天记录或微信转款凭证予以证明。2019年6月19日、2019年6月20日，被告配偶朱梅通过网银转账方式分三笔给原告转账35,500元。2019年6月29日至2019年7月10日，被告通过微信共计收到聚馨阁餐饮店的营业收入12,742元，有原告提交的微信转款凭证予以证明。2019年7月13日，原告和被告在聚兴阁酒馆因琐事发生争执，原告报案后，兰州市七里河分局作出行政处罚决定书一份，对李亮予以罚款300元的处罚。此后，案涉餐饮店由原告一人经营，被告再未参与经营，遂引起诉讼。另查明，“七里河区聚鑫阁餐饮店”、“七里河区聚馨阁餐饮店”、“七里河区聚兴阁餐饮店”为同一家店面。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告之间达成口头协议，约定共同投资、共同经营案涉餐饮店，虽然双方没有订立书面合伙协议，但双方有共同投资、共同经营行为，具备合伙的实质性特征，且双方对合伙的事实均予以认可，故原被告之间个人合伙关系成立。现原告和反诉原告均请求依法解除双方之间的合伙关系，因该请求系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故本院予以支持。反诉原告提出要求反诉被告退还投资款98,861元的诉讼请求，本院结合相关证据，认定反诉原告支出装修费3.5万元、家具、餐具等各项开支28,361元、反诉原告配偶给反诉被告转账35,500元，以上合计共98,861元系反诉原告的出资款。虽反诉被告提出反诉原告曾向其借款5万元，上述98,861元中有一部分是反诉原告偿还的借款，但反诉被告除借条外并未提交其他证据证明实际履行了出借义务，反诉原告亦辩称借条是其当时没有出资款，为抵顶出资款而给反诉被告出具的，反诉被告并未实际履行出借义务，故对反诉被告所述的借款事实本院不予采信。关于反诉原告提出要求反诉被告支付“七里河区聚馨阁餐饮店”的经营利润91,800元（自2019年6月9日至2019年12月3日）及自2019年12月4日至合伙关系解除之日的经营利润（每日按600元计算）的诉讼请求，根据反诉被告提交的证据，2019年6月29日至2019年7月10日期间，反诉原告通过微信共计收到聚馨阁餐饮店的营业收入12,742元，反诉原告辩称上述营业款以现金形式已交付反诉被告，但未提交相关证据予以佐证。另外，因案涉餐饮店每日营业额没有相关证据予以证明，且双方当庭不同意对账目进行审计，无法确定具体营业数额，反诉原告应承担举证不能的法律后果，故驳回反诉原告该项诉讼请求。关于反诉原告变更的诉讼请求，因其未在规定的期限内缴纳诉讼费，故本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第五十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第四十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）吕晓翔与被告李亮（反诉原告）之间的合伙关系；二、反诉被告吕晓翔于本判决书生效后十日内返还反诉原告李亮投资款98,861元；三、驳回反诉原告李亮的其他诉讼请求。本诉案件受理费100元，由被告李亮负担。反诉案件受理费1728元，反诉原告李亮负担575元，反诉被告吕晓翔负担1153元。二审中，上诉人提交证据：闫明的调查笔录。证明目的：闫明一审出示的3.5万元的收据是应李亮的要求，闫明实际共收4.5万元，是吕晓翔和李亮合起来的总转款，李亮转了1.5万元，吕晓翔转了3万元。被上诉人质证认为，1、对证据的真实性、合法性有异议，从上诉人提交的调查笔录显示，闫明是证人，应该出庭作证，笔录中只有闫明的签字，无律师签字，也无证据证明是闫明本人所签；2、不是本案新证据，李亮向闫明支付装修款的时间是一审开庭前，这应该在一审开庭前提交，我方不予认可。被上诉人没有提交新证据。经二审查明，李亮于2019年5月24日向吕晓翔转账10000元，于2019年6月5日向装修人员闫明微信转账10000元，2019年6月14日向装修人员闫明微信转账5000元。吕晓翔分别于2019年5月24日、2019年6月5日、2019年6月14日向装修人闫明分三次微信转账每次10000元，共30000元。经二审查明，一审认定其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人吕晓翔是否支付了装修款3万元；2、上诉人吕晓翔主张的借款能否成立。关于装修款的问题。本案中，双方合伙期间共支付装修费用4.5万元，上诉人吕晓翔主张其向装修人员闫明微信支付装修款共3万元，并提交了微信转账记录予以证明，被上诉人李亮对此主张不予认可，认为吕晓翔向装修人员闫明转账的3万元中有2万元是其转账给吕晓翔，委托吕晓翔支付装修费，经法庭询问及审查，李亮于2019年5月24日8时向吕晓翔微信转账1万元，同日10时，吕晓翔向装修人员闫明微信支付1万元装修款，因该款的支付的时间及数额与李亮的陈述吻合度较高，吕晓翔亦无证据证明李亮转账的10000元用于其他，故该1万元装修款应认定为由李亮支付。李亮主张其还交付吕晓翔1万元现金委托吕晓翔支付装修费，对该主张李亮未提交相应的证据予以证明，吕晓翔对此事实亦不予认可，李亮的该辩解理由不能成立。因双方支付该款项时系合伙关系，一审仅凭闫明出具的收条认定李亮支付装修款3.5万元不当，结合双方提交的证据及陈述，李亮合伙期间支付装修费2.5万元，吕晓翔支付装修费2万元。关于上诉人吕晓翔主张的借款问题。本案中，双方未签订书面的合伙协议，对出资数额、盈亏分配没有进行明确的约定，上诉人吕晓翔虽提交了借条，但并未实际履行出借义务向李亮支付借款5万元，因此，吕晓翔与李亮之间不存在真实的借贷法律关系，因双方自开业至发生纠纷仅一个月时间，审理中均不同意审计清算，一审以双方各自实际花费的数额计算各自的投资额并无不当。综上所述，吕晓翔的上诉理由部分成立，原审判决部分错误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初3164号民事判决第一项；二、变更兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初3164号民事判决第二项为吕晓翔于本判决书生效后十日内返还李亮投资款88,861元；三、驳回李亮的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费100元，反诉案件受理费1728元，共计1828元，吕晓翔负担1036元，李亮负担792元；二审案件受理费2272元，吕晓翔负担2045元，李亮负担227元。本判决为终审判决。审判长  张惠东审判员  李志勇审判员  谢格浊二〇二〇年十二月二十五日书记员  刘 娟