浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5949号 上诉人（原审被告）：关立军，男，1979年1月26日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：周尚檬、吴媛丽，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：杭州忆旺家餐饮管理有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道江汉路**江南天街商业中心****。 法定代表人：潘运明。 上诉人关立军为与被上诉人杭州忆旺家餐饮管理有限公司（以下简称忆旺家公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员崔丽适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 关立军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回忆旺家公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由忆旺家公司承担。事实和理由：一审判决关立军赔偿忆旺家公司损失，并无事实及法律依据，具体理由如下：1.一审法院即已认定“案涉合同约定被告应按每日营业额的20%支付承包费用，据此，对于被告未经营时段，原告无权要求其支付相应承包费用”。该认定，与最终判决结果，即被告赔偿原告损失，实际上属于逻辑上的自相矛盾。既然“原告无权要求支付承包费”，则被告也不存在应当赔偿损失的逻辑结论，因为被告并未任何违约行为。而赔偿损失的前提，是违约责任，是关立军存在违约行为。一审法院上述认定，实际上突破了合同约定的意思自治。2.一审法院以2020年4月10日至2020年5月17日期间的营业额，计算关立军的日均营业额，有违公平原则。本案关立军实际歇业的期间为2019年10月及2020年1月左右，该时间段本就属于烧烤类大排档的淡季。而2020年春节以后至2020年4月开业之前这一段时间的未营业，系受新冠疫情的不可抗力影响，以及忆旺家公司的客观阻挠所导致，故该期间关立军无任何过错，不应当计算任何损失。根据关立军一审提交的营业明细表可以看出，关立军冬季营业期间的日均营业额仅几百元而已。因此，即使一审法院认为关立军应当承担损失也应当参照冬季营业额计算日均营业额才符合公平原则。综上，望二审法院依法改判，支持关立军的上诉请求。 忆旺家公司未作答辩。 忆旺家公司向一审法院起诉请求：1.判令解除忆旺家公司、关立军签订的《饭店承包合同》；2.判令关立军腾退吧台、烧烤炉、调酒架、冰箱、音响、小舞台等设备；3.判令关立军赔偿损失42350元（按每停业一天350元计算至腾退之日，暂计算到起诉之日）；4.判令关立军承担诉讼费用。 一审法院查明：2018年6月9日，潘运明及刘云友作为承租方（乙方）与毛明土等人（出租方、甲方）签订《商铺租赁合同》，约定乙方向甲方租赁杭州市滨江区长河街道江南天街商业中心2幢122、123、124、125、126室作为餐饮使用，租赁期限自2018年8月1日至2023年7月31日止；乙方在征得甲方同意的情况下可以转租该房屋。 2019年，忆旺家公司（甲方）、关立军（乙方）签订《饭店承包合同》一份，就关立军承包经营忆旺家公司餐厅夜宵事宜约定：经营期限为2019年4月1日至2023年3月31日；餐厅提供现有的设备、桌子、椅子等用具；关立军向忆旺家公司缴纳押金5万元，承包结束后双方交接清有关事情后退还；承包费，关立军每天的营业额的20%作为承包费用，每个月2号向忆旺家公司交纳承包费，如发现关立军账目弄虚作假，或做假账的，将立即终止承包合同，所有责任由关立军承担；其他费用，关立军承包经营期间的水电费、税费、垃圾费、煤气费、调料等经营所需要的费用，由关立军按照规定向有关部门或单位缴纳；第十条，关立军迟延交付承包费的，每延迟一日应按拖欠金额的千分之五向甲方支付违约金，超过一个月未支付的，忆旺家公司有权终止合同，所收的押金作为违约金予以没收，作为赔偿；第十一条，忆旺家公司或关立军如果要提前终止本合同，应提前30天正式书面并电话通知对方，双方应在结清所有费用及承担相应责任后本合同才能终止等。双方签字或盖章确认。 2020年1月14日，浙江龙剑律师事务所接受忆旺家公司委托并指派林洪春律师向关立军寄送《律师函》，载明：关立军方签订《饭店承包合同》后经常无故停业，导致每天营业额不正常，严重损害忆旺家公司的利益。现关立军方10月份整个月关门不营业，11月份15天以上关门不营业，12月26日起至今一直不营业。关立军方的行为违反了《饭店承包合同》第11条，导致忆旺家公司签订合同的目的不能实现。故忆旺家公司依据《中华人民共和国合同法》第94条与关立军解除《饭店承包合同》并追究违约责任，特提出以下要求：1、解除与关立军的《饭店承包合同》’2、关立军收到律师函三日内将其所有的吧台、烧烤炉、调酒架、冰箱、音响、小舞台灯设备搬离，否则忆旺家公司将自行处理，一切损失由关立军承担；3、押金将作为关立军方违约造成的损失予以赔偿，另停业时间按每天350元进行赔偿直至腾退之日。关立军于次日签收该律师函快递。 另查明，关立军自2019年4月份至9月底处于经营状态；2019年10月1日至2019年11月13日为歇业状态；2019年11月16日至2019年12月25日处于经营状态；后又处于歇业状态；后自2020年4月10日开始继续经营。关立军主张上述停业时间系因厨师离职及疫情影响造成。其中营业流水显示自2020年4月10日至2020年5月17日共46天的营业额总计72679元，日均1580元。 再查明，2020年5月4日，关立军向忆旺家公司法定代表人潘运明微信转账4464元，备注“4月份营业额”，潘云明确认收到。 一审法院认为，案涉《饭店承包合同》系忆旺家公司、关立军双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。案涉合同约定关立军应按每日营业额的20%支付承包费用，据此，对于关立军未实际经营时段忆旺家公司无权要求其支付相应承包费用，则忆旺家公司以案涉《饭店承包合同》第十条关立军超过一个月未支付承包费，忆旺家公司有权终止合同之约定要求解除合同，依据不足，不予支持。案涉合同第十一条约定，双方欲提前终止本合同，应提前30天正式书面并电话通知对方，双方应在结清所有费用及承担相应责任后本合同才能终止，故此提前30日发送解除合同通知并不直接产生解除合同之效力，在本案双方尚存纠纷的情况下，忆旺家公司向关立军寄送的律师函亦不产生解除合同的效力。综观本案，虽前期关立军存在较长时间未营业状况，但关立军并未表明其将不再履行合同义务，其停业系事出有因，且自2020年4月份至今双方合同亦处于实际履行状态，则忆旺家公司诉请判令解除双方签订的《饭店承包合同》，无事实和法律依据，不予支持。但考虑到双方签订合同之目的及基于权利与义务对等性原则，关立军因其自身原因而长期处于停业状态亦有损忆旺家公司合同目的的实现，故结合关立军日均营业额、案涉合同约定及疫情影响，该院酌定由关立军赔偿忆旺家公司停业期间的损失共18600元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、关立军于判决生效之日起十日内赔偿忆旺家公司损失18600元；二、驳回忆旺家公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费429元，由忆旺家公司负担296元，由关立军负担133元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，经审理查明，关立军承包的案涉餐饮业务于2019年10月1日至2019年11月13日期间为歇业状态，关立军一审期间明确陈述该次歇业系因其聘请的厨师离职所致，但该歇业事由与忆旺家公司无涉，而该歇业状态直接导致案涉《饭店承包合同》项下忆旺家公司的履行利益受损，关立军理应赔偿其相应损失。另，案涉餐饮业务于2019年12月26日至2020年4月9日期间再次歇业，鉴于新冠肺炎疫情对本次歇业确实存在一定影响，一审法院综合案涉各项因素酌情判令关立军赔偿忆旺家公司损失共计18600元，并无不当。综上所述，关立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费266元，由上诉人关立军负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  崔 丽 二〇二〇年十二月九日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇