安徽省休宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1022民初588号 原告：黄山方圆控股集团有限公司（原黄山市方圆建工有限公司），住所地安徽省黄山市休宁县城玉宁街**，统一社会信用代码913410221517002903。 法定代表人：叶红民，董事长。 委托诉讼代理人：王忠平，公司员工，委托诉讼代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。 被告：黄山市格灵福得实业股份有限公司，，住所地安徽省黄山市休宁县鹤城乡冯村统一社会信用代码91341000MA2MYP0R52。 法定代表人：杨炳英，执行董事。 委托诉讼代理人：汪培，公司员工，委托代理权限为一般代理。 被告：黄山市新安六股尖山泉水开发有限公司，，住所地安徽省黄山市休宁县鹤城乡冯村统一社会信用代码91341022783088490T。 法定代表人：汪国成，董事长。 原告黄山方圆控股集团有限公司（以下简称方圆公司）与被告黄山市格灵福得实业股份有限公司（以下简称格灵福得公司）、黄山市新安六股尖山泉水开发有限公司（以下简称六股尖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方圆公司的委托诉讼代理人王忠平和刘二龙、被告格灵福得公司的委托诉讼代理人汪培、被告六股尖公司的法定代表人汪国成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方圆公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告一、被告二支付原告工程款2584114.6元及利息（其中从2018年11月20日开始至2019年8月19日利息为84306元，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；2、依法判令被告一、被告二支付原告奖励款12万元；3、依法判令原告对案涉工程折价或拍卖变卖价款享有优先受偿权；4、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年1月5日被告一格灵福得公司与被告二六股尖公司签订《公司收购协议》、《公司股权置换协议》、《公司合并协议》，二公司进行合并。公司合并后因生产经营需要，被告一于2017年2月28日与黄山市方圆建工有限公司签订了《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》，由原告承建“黄山新安源六股尖山泉水开发有限公司车间改建工程”项目及附属。合同签订后，根据被告一和被告二共同签发的开工报告，原告按照合同进度要求进行了施工，被告一在施工期间陆续支付原告工程进度款638万元。案涉工程于2018年11月20日组织了全面竣工验收并将案涉工程实际交付被告，同时原告在2018年11月5日将“车间改建、附属、新增及变更等项目”工程结算书及相关材料报送被告及监理公司，报审的工程总价款为8964114.6元，但被告在收到结算书后一直以种种理由未及时决算。根据《建设工程施工合同》的约定，被告在合理期限内未进行审核决算，应以原告提供的结算申请书确定的数额作为工程决算的价款。原告为维护其合法权益，提起诉讼，请求依法予以裁判。 方圆公司为证明其主张，提供了如下证据：1、原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、公司变更登记公告复印件，证明原告的诉讼主体资格；2、《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》、《黄山市新安源六股尖山泉水开发有限公司技改车间附属、新增及变更项目工程施工补充协议》，证明原告承建案涉工程，且就案涉工程建设相关事宜进行约定，被告应按原告方报审的价款支付工程价款及奖励款；3、开工报告、工程竣工验收报告，证明原告按照合同约定开工建设案涉工程，并已竣工验收，工程质量合格；4、签证单、结算书、微信聊天记录，证明原告已向被告提交全部的工程结算资料，被告未在法定的期限内进行审核，应以原告报审的结算书计算工程价款；5、《律师函》二份、原告的函件三份、被告回复函，证明原告已向被告提交全部的工程结算资料，被告未在约定的期限内进行审核及支付工程款，同时证明了工程未按期完工系被告原因导致；6、《关于格灵福得公司新安源六股尖山泉水车间改建项目的情况汇报》、建筑工程施工许可证，证明工程未按期完工系被告原因导致；7、安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初1176号民事判决书，证明二被告在2017年1月5日以协议的方式进行收购合并，并结合签证单上二被告共同就案涉项目签章确认的事实，进一步证实案涉工程的共同发包方为二被告，应共同承担支付工程价款的义务。 格灵福得公司辩称，一、答辩人已经支付638万元工程款。二、涉案工程造价不应按照原告提供的工程结算书确定的造价计算。按照《工程施工补充协议》第6.9.2项规定，“在施工单位提交工程完整的决算资料后2个月内完成决算审计，审价审计结果经过双方签字盖章后视为工程最终造价，业主按照工程最终造价及本协议付款条款付款；如甲方不派（或不请）造价工程师在2个月内进行审价审计视为同意施工方造价，如2个月内双方有部分内容在审价审计中有争议不能解决，那对争议部分按合同的补充协议内容提请当地仲裁，经双方确认的造价按本协议付款”。格灵福得公司在2018年11月1日收到方圆公司的结算书后，并非不派（或不请）造价工程师进行造价审计，相反，2018年12月3日，格灵福得公司就将结算初稿发给方圆公司。在双方意见不一致的情况下，2019年5月，格灵福得公司再次委托安徽瑞邦工程造价有限公司重新对涉案工程进行工程造价审计，并形成初稿，但双方再次未达成一致意见。至此，格灵福得公司失去继续支付工程结算款的基础。现原告以其自行结算数额作为起诉依据，缺乏合同依据。鉴于双方数次审计但都未对结果达成一致意见，因此，答辩人申请法院委托第三方对涉案工程造价进行审计，以此作为本案审理的基础。三、涉案工程未过质保期，被答辩人诉请的质保金不应支持。合同约定了质保金为工程总价款的5%，附件3“工程质量保修期”详细约定了工程的质保期：如防水工程质保期为5年，装修以及安装工程的质保期为2年。上述工程的质保期自竣工验收合格之日起算。原告于2018年8月21日申请对涉案工程进行竣工验收，涉案工程于2018年11月25日通过五方验收并取得竣工验收备案。因此，自竣工验收合格之日至方圆公司起诉之日，合同约定的2年质保期未届满。故原告起诉请求支付质保金，不应支持（质保金数额应以工程造价为基数计算）。四、涉案工程存在质量问题，整改费用应由原告承担。涉案工程存在质量问题，方圆公司在此之前一直在进行整改，但直到现在也没有整改完毕。方圆公司作为施工人，应当承担整改义务，整改费用应由方圆公司在工程款中予以抵扣。原告要求支付全额工程款，同样于法无据。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法裁判。 六股尖公司辩称，一、被告二并非适格被告，应当驳回对被告二的起诉。1、本案案涉工程是由被告一发包给原告的，案涉《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》等合同均是被告一与原告签订的，被告二即没有在合同和补充协议上签字，对此也不知情。2、根据原告提交的证据显示，原告在案涉工程开工、竣工验收、决算、审计以及催要工程款过程中，均是与被告一联系，从未向被告二告知工程的具体情况及进展，被告二对原告与被告一之间的具体约定不知情。3、原告依据（2019）皖1022民初1176号民事判决书，主张被告二系共同发包人明显与事实不符。上述判决书中法院认定被告一与被告二签订的《公司合并协议》并未生效，并解除了该《公司合并协议》。虽然被告二与被告一签订《公司合并协议》，但被告一没有按照协议约定的内容完成合并的前置程序，被告一在案件审理过程中，也陈述该协议并未生效，对双方不产生权利义务，因此原告主张被告二被被告一收购合并、在本案中属于共同发包人，与事实不符，也不符合法律规定。4、原告主张被告二在案涉项目签单盖章，认为被告二系本案共同发包人错误。原告所举的证据中最重要的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》等合同以及竣工验收、决算等材料均没有被告二的盖章，仅仅是在《签证单》的很少量的图纸中存在被告二的盖章，该图纸既不是双方之间的发包文件，也不是结算文件，不能够证明被告二属于共同发包人。另外所有被告二盖章的时间均是在2017年3月后，被告二在2017年3月2日时，将公司法定代表人变更为汪国成，并且汪国成是被告二的全资股东，原告与被告一签订合同是在变更之前，当时法定代表人是杨炳英，原告并没有在被告二的法定代表人以及股东变更后向被告二告知案涉工程的实际情况。根据（2019）皖1022民初1136号、（2019）皖1022民初1137号、（2019）皖1022民初1176号案件查明的事实，被告二的公章等所有生产资料在2017年1月起至今就被被告一的法定代表人杨炳英及其实际控制人“蒋一”控制，在被告二的法定代表人以及股东变更后，被告一并没有将被告二的公章等生产资料交还给被告二，当时被告二已经处于失控状态，在所谓的《签证单》上的公章也是被告一擅自加盖的，被告二对此并不知情。二、原告诉请没有事实及法律依据，应当予以驳回。根据原告递交的证据，原告为被告一建设的工程存在严重质量问题，原告与被告一之间也没有经过决算、审计，原告主张的诉请没有依据。综上，请求法院依法驳回原告对被告二的起诉。 格灵福得公司对方圆公司提供的证据的质证意见为：证据1无异议；证据2真实性无异议，但其并未违反合同约定、逾期支付工程款，具体理由详见答辩意见第二条；证据3真实性无异议，工程存在质量问题，具体理由详见答辩意见；证据4中微信截图，真实性有异议，原告应当提供原始载体以证实。证据4中工程签证单和结算书，证明力有异议，本案诉争的工程款不能以原告提供的决算书为依据，具体理由详见证据5的质证意见以及答辩意见；证据5中EMS快递单，真实性没有异议，但对证明力有异议，该证据无法证实邮寄的文件，也无法证实原告主张。证据5中双方函件，对于原告提交的发给其的函件的真实性有异议，原告应提交其接收的证据来证实其确已收到相关函件，并证实函件内容。原告提交的2019年12月26日的律师函，可以证实其按照合同约定在限定期限内进行工程价款的结算并回复给原告，但由于双方达不成一致意见，其无奈第二次委托中介机构进行审核，其未违约，原告请求的工程款及违约金没有依据。对原告提交的其的回复函没有异议，该函件恰恰说明：1、原告工程存在质量问题，原告应履行合同约定的工程建设中的整改义务，原告没有完全履行该义务，由此造成的损失应从其应得未得的工程价款中扣除。2、工程没有经过验收，原告主张的工程款不应支付。3、其第二次委托相关公司进行工程造价审计，因双方对工程造价意见不一致，致应当支付的工程款无法确定而未予支付。证据6真实性无异议，但证明目的有异议，不能证明是其的原因导致工期延误；证据7真实性没有异议，但对证明力有异议，该判决并未生效，其已经向黄山市中级人民法院提起上诉，该未生效判决不能证实原告主张。 六股尖公司对方圆公司提供的证据的质证意见为：证据1无异议，证据2、3、4、5、6不知情，证据7真实性无异议，关联性证明目的有异议，其不知情，公章等都控制在“蒋一”处，盖章不通过其，与其无关。 格灵福得公司为证明自己的辩称，提供了如下证据：1、工程竣工验收备案表，证明2018年12月25日涉案工程取得竣工验收备案，证实质保期应从2018年12月26日开始起算，质保期未过，不能返还质保金；2、2019年12月2日回复函，证明原告所建工程存在质量问题，没有经过验收，主张的工程款不应支付，其第二次委托相关公司进行工程造价审计，因双方对工程造价达不成一致意见，致应当支付的工程款无法确定而未予支付；3、2019年12月26日安徽齐峰律师事务所律师函，证明2018年12月3日被告将结算初稿发给原告，双方未达成一致意见，被告第二次委托安徽瑞邦工程造价有限公司进行工程造价审计，但双方仍达不成一致意见，结合《工程施工补充协议》可知，按照原告造价计算缺乏依据；4、《建设工程造价咨询服务合同》（2019年5月30日），证明其第二次委托安徽瑞邦工程造价有限公司进行工程造价审计。5、付款凭据，证明已经向原告付款638万元。 方圆公司对格灵福得公司提供的证据的质证意见为：证据1真实性无异议，根据备案表记载的竣工验收日期是2018年12月20日，该竣工验收表证明案涉工程质量符合标准；证据2真实性无异议，但达不到被告一的证明目的，质量是否符合标准，应以质量报告为准，至于其他问题应在保修期内根据保修条款由相关合同主体承担保修义务。案涉工程已竣工验收，作为工程的发包方就有支付工程价款的法定义务，同时该证据证实原告方在起诉状中陈述的在2018年11月5日就已将全部的工程结算资料交付被告一及监理公司，同时也证明了被告一在2019年12月2日回函的时候均未完成工程造价审计；证据3真实性无异议，但不能达到被告一的证明目的，该律师函中表明的2018年12月3日的结算初稿仍然是原告方提供的审计报告，只是表明被告一的实际控制人“蒋一”对原告方提供的审计初稿未予认可，被告一未向原告方提出具体的决算审计报告，被告一以此种不负责任的态度来对待工程决算审计，违反合同约定，不能证实被告一已经进行工程决算审计；证据4真实性请法庭审核，但是与本案没有关联性，原告在2018年11月5日就已将全部工程决算审计资料提交被告一，而该份合同签订时间是2019年5月30日，相差半年之久，结合庭审，被告一未向法庭提交案涉工程决算的审计初稿，不能达到被告一的证明目的；证据5三性无异议，与原告诉状中表述的已支付数额638万元一致。 六股尖公司对格灵福得公司提供的证据的质证意见为：均不知情。 六股尖公司未提供证据。 根据双方的举证、质证，本院认证如下：一、对原告所举证据1、3、4三性及证明目的予以认定；对原告所举证据2的三性予以认定，对“被告应支付工程价款及奖励款”的证明目的不予认定，其他证明目的予以认定。被告应否支付工程价款应结合其他证据才能作出认定。关于奖励款，《工程施工补充协议》第一条第1.2项约定：完工日期为2017年7月30日，第十一条第11.2项约定：如果由于乙方原因按合同约定的时间（或双方同意的工期）提前完成工程，提前15天奖励人民币伍万元，提前30天合计奖励人民币壹拾贰万元，原告未提前完成建设工程，故不能要求被告支付奖励款；对原告所举证据5中的2019年12月26日的律师函及2019年12月2日格灵福得公司的回复函，格灵福得公司认可其真实性，本院对其三性予以认定。对原告所举证据5中的2019年7月31日的律师函及2019年8月1日的EMS快递单的三性予以认定，快递单的交寄时间为律师函落款时间的次日，寄件人为王忠平（单位名称为方圆公司），收件人为蒋一（单位名称为格灵福得公司），且该快递单备注栏有“律师函”字样，该二份材料结合可以认定原告已向格灵福得公司送达了该律师函。对原告所举证据5中的2017年7月13日的原告出具给格灵福得公司的函件及2017年7月14日的EMS快递单的三性予以认定，快递单的交寄时间为该函件落款时间的次日，寄件人为王忠平（单位名称为方圆公司），收件人为蒋一（单位名称为格灵福得公司），且该快递单备注栏有“短信/文”字样，该二份材料结合可以认定原告已向格灵福得公司送达了该函件。对原告所举证据5中的2017年6月14日的原告出具给六股尖公司的函件及2019年12月5日的原告出具给格灵福得公司的函件的三性不予认定，因无充分证据证明已向被告送达。2019年12月26日的律师函表述原告于2018年12月3日收到格灵福得公司指定的审计负责人沈伟辉向其发出工程结算初稿，但格灵福得公司执行董事“蒋一”女士未予认可，而本院向沈伟辉核实的情况是：2018年9月，“蒋一”女士请求沈伟辉帮忙大概算下黄山市新安六股尖山泉水开发有限公司车间改建工程及附属、新增、变更项目的造价，但并没有和沈伟辉或沈伟辉所在的公司签订相应的咨询合同，没有支付任何报酬，后沈伟辉将方圆公司发给她的相关资料寄给格灵福得公司，就再未等到两公司的任何消息。故不能认定格灵福得公司在该时间节点（2018年12月3日）已经完成审价审计，故对原告所举证据5的“未在约定的期限内进行审核及支付工程款”的证明目的予以认定，其他证明目的不予认定；对原告所举证据6，格灵福得公司认可其真实性，本院对其三性予以认定，但对证明目的不予认定；对原告所举证据7，格灵福得公司认可其真实性，本院对其三性予以认定，但因2017年1月5日格灵福得公司与六股尖公司签订的《公司合并协议》已被生效的二审判决【（2020）皖10民终157号】认定为无效合同，另根据合同相对性原则，不能认定六股尖公司为发包方，故对证明目的不予认定。二、对被告格灵福得公司所举证据1、4、5三性及证明目的予以认定；对被告格灵福得公司所举证据2、3，方圆公司认可其真实性，本院对其三性予以认定，但证明目的不予认定。结合原告所举证据4中的微信聊天记录，格灵福得公司辩称其在2018年11月1日收到方圆公司的结算书后，于2018年12月3日将结算初稿发给原告，但格灵福得公司并未正式派或请造价工程师在2个月内进行审价审计，违反了双方的约定。 本院经审理认定事实如下：2017年1月5日，格灵福得公司与六股尖公司签订《公司收购协议》、《公司股权置换协议》、《公司合并协议》。格灵福得公司于2017年2月28日与方圆公司签订了《建设工程施工合同》及《黄山市新安六股尖山泉水开发有限公司技改车间工程施工补充协议》，由方圆公司承建六股尖公司车间改建工程,约定：开工日期为2017年3月1日，完工日期为2017年7月30日；建筑面积为5983.00平方米；暂定工程造价为576.00万元；关于工程进度款的支付约定为“在完成图纸所规定的所有工程内容，递交工程竣工验收报告，并通过验收合格（质检部门验收合格，县质检部门备案完成）后的一周内支付完成产值的70%，约130万元，并通过审计后出具审价审计报告的一周内，再支付到审计额的90%（合同外工程及签证工程费用审价审计完成后90%一次性支付）。工程保修期满一年后（工程竣工验收合格一年后）支付审价审计额的5%。工程保修期满二年后一周内付工程总造价5%”。方圆公司于2017年3月1日开始施工。2018年10月20日（方圆公司盖章日期为2018年8月8日，格灵福得公司盖章日期为2018年10月20日），格灵福得公司与方圆公司签订《黄山市新安源六股尖山泉水开发有限公司技改车间附属、新增及变更项目工程施工补充协议》，就工期要求（该工程应在2018年8月15日前竣工验收，含该项目的附属、新增及变更项目）、价款结算、损失认定等相关事项进行约定。2018年12月20日工程竣工，格灵福得公司组织验收，2018年12月25日工程竣工验收合格。格灵福得公司已支付工程款638万元。2018年11月1日，格灵福得公司收到方圆公司报送工程结算书等资料，报审的工程总价款为8964114.6元。2018年12月3日，方圆公司收到沈伟辉以微信方式发送的结算初稿，但格灵福得公司并未正式委托沈伟辉或其所在的公司进行审价审计，双方未就工程造价达成一致意见。2019年5月30日，格灵福得公司委托安徽瑞邦工程造价有限公司进行工程造价审计，双方仍未就工程造价达成一致意见。2020年5月6日，方圆公司向本院起诉，请求判如所请。庭审中，格灵福得公司提出“申请法院委托第三方对涉案工程造价进行审计，以此作为本案审理的基础”的意见，并于2020年6月30日向本院递交了书面申请，本院依法启动鉴定程序，但格灵福得公司逾期不缴纳鉴定费用，视为其自动放弃鉴定申请。后本院召集双方当事人多次进行调解未果。 本院认为：原告方圆公司依约为被告格灵福得公司进行建设工程施工，且该工程已经竣工验收合格，格灵福得公司理当依约支付工程款。但格灵福得公司一再怠于进行工程造价审计和工程款结算，有违诚信。依据双方签订的《黄山市新安六股尖山泉水开发有限公司技改车间工程施工补充协议》第六条第6.9.2项约定，格灵福得公司于2018年11月1日收到方圆公司报送工程结算书等资料后，未在2个月内派（或请）造价工程师进行审价审计，应视为同意方圆公司报审的工程总价款为8964114.6元。因工程竣工验收合格已满一年，格灵福得公司应支付工程款8515908.87元（95%），扣除已支付的638万元，格灵福得公司还应向方圆公司支付2135908.87元，其中1687703.14元（90%）应于格灵福得公司确认的收到方圆公司的结算资料之日（2018年11月1日）后2个月后一周内（2019年1月8日前）支付，另448205.73元（5%质保金）应于工程竣工验收合格（2018年12月25日）一年后即2019年12月26日支付，逾期应支付相应利息。工程实际竣工日期为2018年12月20日，双方重新约定的竣工日期为2018年8月15日前，方圆公司未提前完成工程建设，亦未提供证据证明其未提前完成工程建设仍可以得到奖励，故方圆公司要求支付奖励款12万元的诉讼请求不能得到支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告起诉之日（2020年5月6日）距格灵福得公司应付90%工程款的时间节点（2019年1月8日前）已超过六个月，但距格灵福得公司应付5%工程款448205.73元的时间节点（2019年12月26日）未超过六个月，故本院只支持方圆公司在448205.73元范围内对案涉工程折价或拍卖变卖价款享有优先受偿权。根据合同相对性原则，原告方圆公司要求被告六股尖公司承担付款责任缺乏依据，本院不予支持。格灵福得公司辩称的涉案工程存在的质量问题，应根据《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》的约定另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告黄山市格灵福得实业股份有限公司在本判决生效后三十日内支付原告黄山方圆控股集团有限公司工程款2135908.87元及利息（利息以1687703.14元为基数，自2019年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；另以448205.73元为基数，自2019年12月27日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、原告黄山方圆控股集团有限公司在448205.73元范围对案涉工程折价或拍卖变卖价款享有优先受偿权； 三、驳回原告黄山方圆控股集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29107元，由原告黄山方圆控股集团有限公司负担6811元，被告黄山市格灵福得实业股份有限公司负担22296元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长 张 远 中 人民陪审员 查   芹 人民陪审员 王 来 富 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员 项华（代）