湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂09刑终252号原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄凯凯，男，1987年12月19日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化程度，无职业，住孝昌县。2013年6月7日因犯故意伤害罪被孝昌县人民法院判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年。2019年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。上诉人（原审被告人）黄兵，男，1990年5月24日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化程度，无职业，住孝昌县。2019年10月14日因涉嫌犯诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。原审被告人刘小庆，女，1991年8月24日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化程度，无职业，住孝昌县。2019年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于安陆市看守所。原审被告人徐盼盼，女，1990年1月20日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化程度，无职业，住孝昌县。2019年10月16日因涉嫌犯诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于安陆市看守所。原审被告人张花惠，女，1989年6月8日出生于湖北省孝昌县，汉族，中专文化程度，无职业，住孝昌县。2019年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。原审被告人丁珂，女，1991年8月15日出生于湖北省孝昌县，汉族，中专文化程度，无职业，住孝感市孝**。2019年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于安陆市看守所。湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控被告人黄凯凯、黄兵、刘小庆、徐盼盼、张花惠、丁珂犯诈骗罪一案，于2020年9月8日作出(2020)鄂0921刑初39号刑事判决。宣判后，被告人黄凯凯、黄兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年7月下旬至8月8日期间，被告人黄凯凯、黄兵、刘小庆、徐盼盼、张花惠、丁珂结伙在一起，在孝昌县城区鸿源首府19栋1502室黄凯凯家中，以帮人办理信用卡、贷款为名，诈骗江苏人戚某32200元（其中21367元于2019年8月12日由第三方平台退还至戚某银行卡内，属诈骗未遂）、广西人欧某37100元、安徽人许玉文1600元、湖南人王碧波16200元。该团伙实际诈骗金额65733元，诈骗未遂金额21367元。案发后上述六名被害人家属共同将全部赃款退还给受害人，并取得受害人谅解。原审判决认为，被告人黄凯凯、黄兵、刘小庆、徐盼盼、张花惠、丁珂等人以非法占有为目的，采取代办信用卡或贷款等方式骗取他人财物，其中既遂部分65733元，未遂部分21367元，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人黄凯凯的辩护人辩称：1、属坦白的意见，经查，被告人黄凯凯在公安机关及检察机关未对共同犯罪的事实及各参与人实施的行为及作用作如实供述，其在庭审过程中表示愿意认罪认罚，原审法院将酌情考虑。辩称2、已退赃并取得谅解的意见与事实相符，予以采纳。辩称3、犯罪前科可酌情不作为加重情节的意见于法无据，不予采纳。被告人黄兵的辩护人辩称：1、系自动投案，当庭自愿认罪，可认定为自首的意见，经查，被告人黄兵主动投案，但其未对共同犯罪的事实及参与人的行为及作用作如实供述，其在庭审过程中表示愿意认罪认罚，原审法院将酌情考虑。2、已赔偿损失，并取得谅解的意见与事实相符，予以采纳。被告人刘小庆的辩护人辩称：1、属从犯的意见，经查，本案中，黄凯凯、黄兵各自供述准备作案工具，并由黄凯凯提供住宿、伙食，负责邀约他人参与，在共同犯罪过程中均起主要作用，应认定为主犯；被告人刘小庆、徐盼盼、张花惠、丁珂受邀约参与犯罪，具体负责接打电话，在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯。对此辩护意见，原审法院予以采纳。辩称2、属自首的意见，经查，被告人刘小庆主动到公安机关投案，但在检察机关才认罪，原审法院将综合考量。辩称3、签署认罪认罚具结书；4、全部退赃且取得了谅解；5、无前科的意见与事实相符。被告人徐盼盼的辩护人辩称：1、属自首的意见，被告人徐盼盼主动到公安机关投案，但在检察机关才认罪，原审法院将综合考量。辩称2、签署了认罪认罚具结书；3、系从犯；4、已退出赃款并取得谅解；5、属初犯，且参与时间较短的意见与事实相符，原审法院在量刑时将予以综合考量。被告人张花惠的辩护人辩称：1、属从犯；2、具有坦白情节；3、签署了认罪认罚具结书；4、无前科，属初犯的意见与事实相符。被告人丁珂的辩护人辩称：1、属从犯；2、属坦白；3、签署了认罪认罚具结书；4、已获得谅解的意见与事实相符。辩称5、没有骗得他人财物的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）款规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。被告人黄凯凯等六人诈骗团伙通过电话以办理信用卡、贷款的名义骗取他人财物，四名受害人被骗取财物的时间段均在几名被告人共同实施诈骗行为期间，故应对其综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人黄凯凯犯罪诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币50000元。（罚金未缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月9日起至2024年4月8日止。）被告人黄兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币45000元。（罚金未缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月14日起至2023年9月13日止。）被告人刘小庆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币35000元。（罚金未缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月15日起至2021年11月14日止。）被告人徐盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币35000元。（罚金未缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月16日起至2021年11月15日止。）被告人张花惠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币30000元。（罚金未缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月9日起至2021年7月8日止。）被告人丁珂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币30000元。（罚金未缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月9日起至2021年7月8日止。）二、没收本案涉案财物。上诉人黄凯凯提出的上诉理由：1、对原审判决认定我与黄兵属于共同犯罪有异议。我和徐盼盼、张花惠、丁珂是一伙的，黄兵和刘小庆是一伙的。我们作案过程是分开的，不是互相帮忙。我在公安机关承认作案工具和诈骗金额都是我的，是因为我想保护我弟弟黄兵。我没有诈骗所得。请求从轻处罚。2、量刑过重。上诉人黄兵提出的上诉理由：1、我和黄凯凯不是一个团伙。我和黄凯凯是分开诈骗，各干各的，我是一个人诈骗。我们住在一起是为了吃饭方便。2、他们五个人确实没有骗到钱，四个受害人都是我一个人诈骗的受害人。黄凯凯被抓后为了保我，把所有责任揽到他身上，他承认是他诈骗那几个受害人。之后我良心上过不去，主动投案，承认诈骗所得都是我的。我为了争取宽大处理，所以在法庭上认罪。但是原审判决没有从轻处罚。3、我与同案的刘小庆是夫妻关系，共育有一子，孩子现在才两岁，无人抚养，同案的黄凯凯与我是兄弟关系，黄凯凯也有孩子，现在我们两兄弟的孩子都让我母亲代为照顾，父母的身体不好，并没有能力照顾孩子。请求人性化量刑，依法改判，让我早日回家照顾父母、抚养小孩。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。有下列证据：被告人供述、被害人陈述、证人证言、抓获破案经过、银行卡流水明细单、通话记录、搜查笔录、扣押、发还物品清单、信息记录本、聊天截图、辨认笔录及照片、收条、刑事谅解书、QQ聊天记录及户籍证明等。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。关于上诉人黄凯凯提出的“对原审判决认定我与黄兵属于共同犯罪有异议。我和徐盼盼、张花惠、丁珂是一伙的，黄兵和刘小庆是一伙的。我们作案过程是分开的，不是互相帮忙。我在公安机关承认作案工具和诈骗金额都是我的，是因为我想保护我弟弟黄兵。我没有诈骗所得。请求从轻处罚”的上诉理由。经查，被告人刘小庆、徐盼盼、张花惠、丁珂的供述及被害人陈述、证人证言等证据可以证实黄凯凯、黄兵均积极参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，属于主犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄凯凯提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决已经考虑已退赃并取得谅解，当庭认罪对黄凯凯从轻处罚，本院不再重复考虑，原审判决按量刑规范化量刑，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄兵提出的“我和黄凯凯不是一个团伙。我和黄凯凯是分开诈骗，各干各的，我是一个人诈骗。我们住在一起是为了吃饭方便。他们五个人确实没有骗到钱，四个受害人都是我一个人诈骗的受害人。黄凯凯被抓后为了保我，把所有责任揽到他身上，他承认是他诈骗那几个受害人。之后我良心上过不去，主动投案，承认诈骗所得都是我的。我为了争取宽大处理，所以在法庭上认罪。但是原审判决没有从轻处罚”上诉理由，经查，本案证据证实六被告人为共同犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）款之规定，黄凯凯、黄兵起主要作用，属于主犯；刘小庆、徐盼盼、张花惠、丁珂起次要作用，属于从犯。原审判决已经考虑被告人黄兵主动投案，但其未对共同犯罪的事实及参与人的行为及作用作如实供述、认罪认罚、已退赃并取得谅解对其从轻处罚，原审判决按量刑规范化量刑，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄兵提出的“我与同案的刘小庆是夫妻关系，共育有一子，孩子现在才两岁，无人抚养，同案的黄凯凯与我是兄弟关系，黄凯凯也有孩子，现在我们两兄弟的孩子都让我母亲代为照顾，父母的身体不好，并没有能力照顾孩子。请求人性化量刑，依法改判，让我早日回家照顾父母、抚养小孩”上诉理由，经查，“家庭困难，小孩无人抚养”不是法定从轻处罚情节，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄凯凯、黄兵的上诉理由均不能成立。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二〇年十二月二十五日法官助理郝君书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。