贵州省罗甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2728民初1895号 原告：王某，男，汉族，1978年2月12日生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。 委托诉讼代理人：邹蕾，系贵州道交律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文兵，系贵州道交律师事务所实习律师。 被告：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所：贵州省贵阳市南明区望城路**，统一社会信用代码：91520000214411630D。 法定代表人：何永安，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何庆，系贵州合兴律师事务所律师。 原告王某与被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某的委托诉讼代理人邹蕾、刘文兵及被告贵州四建公司的委托诉讼代理人何庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王某向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告131733.2元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年5月30日，原告王某进入贵州四建公司组织施工罗甸县2017年易地扶贫搬迁工程龙坪镇城西安置点建设项目部从事木工工作。2018年6月9日17时左右，原告王某在工地11号楼搬运材料时，不慎踩滑地上钢管摔倒在地，导致右侧肋骨受伤，受伤后被送往罗甸县中医院、贵阳市第四人民医院住院治疗，经诊断为右侧第5-10肋骨骨折。2019年5月30日黔南州人力资源和社会保障局作出黔南工决字[2019]1315号工伤认定决定书，认定原告王某所受到的事故伤害为工伤：2019年9月6日黔南州劳动能力鉴定委员会作出黔南州鉴字DJ201900049号劳动能力鉴定结论书，认定原告王某的伤残级别为十级伤残。2020年7月23日原告王某向罗甸县劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，2020年11月17日原告收到罗甸县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书,裁决中关于“三个一次性”和停工留薪期工资计算为5294.16元/月存在错误，应按照城镇单位就业人员72113元/年为准。其次，原告受伤后在医院住院治疗期间生活、行动受到限制，故应有人对他在住院期间的日常生活进行照顾护理，裁决中对于护理费按照贵州省2019居民服务业计算不予支持，明显存在不合理。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告贵州四建公司辩称：1、原告诉请不当，原告第一诉请是请求法院依法判决被告赔偿原告，本案是劳动争议，不是侵权纠纷，原告要求被告赔偿缺乏法律依据，因诉请不当，请法院驳回；2、工伤具体待遇具体标准是有法律标准的，根据相关法律规定，原告上班时间仅仅11天，对工资的判定是根据工作时间来定的，综上，请求人民法院依法判令驳回原告诉请。 原告为证实自己的主张，向法庭提供以下证据：证据1、原告身份证复印件、被告企业信用信息公示报告，拟证明原、被告主体适格。证据2、罗甸县仲裁裁决书及送达回证，拟证明原告因与被告贵州四建公司工伤赔偿纠纷一案经罗甸县劳动人事争议仲裁委员会审理后作出裁决书及该裁决已送达原、被告双方当事人。证据3、贵州统计局黔人社发[2020]5号文件，拟证明2019年贵州省全省城镇单位就业人员年平均工资为72113元/年。证据4、工伤认定决定书，拟证明原告因此事故受伤，经黔南州人社局认定为工伤。证据5、劳动能力初次鉴定结果，拟证明原告伤残等级为十级伤残。证据6、两次住院病历病案，拟证明原告因此次工伤事故先后在罗甸县中医院、贵阳市第四人民医院住院治疗，共计90天。 被告对原告提交的证据进行质证：对证据1、2、4、5、6无异议。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，黔南州在岗工资是68351元/年。 被告贵州四建公司没有证据向法庭提供。 经举证质证，上述证据客观真实，来源合法且与本案具有关联性，本院予以采信。 经审理查明：2018年5月30日，原告王某经熟人介绍到贵州四建公司上班，工作期间的工资原、被告均未提供证据证实。原告上班期间，被告贵州四建公司并未依法为原告办理参加社会保险的手续及缴纳社会保险费。2018年6月9日，原告在工作中不慎踩滑地上的钢管摔倒致伤，先后在罗甸县中医医院、贵阳市第四人民医院住院治疗共计90天，经贵阳市第四人民医院诊断为：右侧第5-10肋肋骨骨折。原告受伤后，经黔南州人力资源和社会保障局于2019年5月30日作出《工伤认定决定书》（黔南工决字［2019］1315号）认定原告受到的伤害为工伤，2019年9月6日黔南州劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》（黔南州鉴字DJ201900049），鉴定结论为原告伤残十级。之后，原告于2020年7月23日向罗甸县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求：停工留薪期工资41500元、一次性伤残补助金48590.50元、一次性工伤医疗补助金20824.50元、一次性就业补助金20824.50元，各项工伤保险待遇费用共计158837.68元。仲裁庭审中，原告自愿与被告解除劳动关系，原告认可住院诊治期间向被告预支医疗费15700元。2020年9月1日，仲裁委作出罗劳人仲裁字（2020）第11号仲裁裁决书,裁决：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司应当向王某支付各项工伤保险待遇人民币81920.90元，减去贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司已经预付医药费15700元，剩余的合计人民币66220.90元，同时，解除当事人双方劳动关系。原告不服仲裁裁决结果，诉至法院。 另查明，2017年度贵州省黔南州城镇单位就业人员年平均工资为61004元、2019年贵州省全省城镇单位就业人员年平均工资为72113元。 本院认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益受法律保护。本案中，原告在工作中受伤，被认定为工伤，经鉴定为伤残十级，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”之规定，原告应当享受十级工伤保险待遇。因被告未按照法律规定为原告缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”之规定，原告的工伤保险待遇应由被告承担。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，职工提出解除劳动关系的，十级工伤保险包括医疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活护理费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因原告申请仲裁时，要求与被告解除劳动关系，由被告向其支付住院伙食补助、鉴定费、交通费、住宿费、复印费，仲裁裁决已作出处理，原、被告双方均未对该部分仲裁请求提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，本院予以确认。因此，原、被告之间的劳动关系于2020年7月23日解除。被告应该向原告一次性支付住院伙食费1980元、鉴定费320元、住院治疗期间工伤鉴定往返交通费2005元、住院治疗期间往返住宿费1360元、病历复印费用20元。 本案件争议焦点为被告向原告支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资如何计算，以及被告是否应该向原告支付护理费。 1、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……十级伤残为7个月的本人工资”、第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”及《贵州省实施办法》第二十四条第二款：“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工平均工资的60%为基数计算。”之规定，由于原、被告双方均未提供原告上班期间工资证据，且原告实际工作时间少于6个月，原告的月工资本院参照原告受伤时上一年度即2017年度贵州省黔南州从业人员年平均工资61004元予以计算，即为3050.19元（61004元÷12个月×60%），一次性伤残补助金为7个月×3050.19元=21351.39元。 2、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条：“(二)……职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”、贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数……十级伤残3个月”、第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数……十级伤残最高3个月，最低1个月”、贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅送［2014］341号）第一条：“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均计算”之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准以解除或者终止劳动关系时全省上年度职工平均工资为基数进行计算，2019年贵州省全口径城镇单位就业人员平均工资为72113元，故原告的一次性工伤医疗补助金为18028.24（72113÷12×3），一次性伤残就业补助金为18028.24（72113÷12×3）。 3、关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，结合原告的伤情及本案的实际情况，本院认为仲裁委员会的停工留薪期限确定为7个月并无不当，予以确认。原告的月工资本院参照2017年度贵州省黔南州从业人员年平均工资61004元予以计算，即为3050.19元（61004元÷12个月×60%），停工留薪期工资为7个月×3050.19元=21351.39元。 4、关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，本案原告虽然被鉴定为十级伤残，但未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，且原告未提交任何其他证据证明住院期间需要护理以及支付护理费用的情况，被告对护理费也不予认可，原告应当承担举证不能的法律后果。故原告的护理费，本院不予支持。 综上，被告应当向原告支付的十级工伤保险待遇等费用共计84444.26元，扣减原告向被告预支医药费15700元应，被告还应该支付原告工伤保险待遇等费用68744.26元。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《贵州省实施办法》第二十四条第二款、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）、《贵州省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅送［2014］341号）的规定，判决如下： 一、解除原告王某与被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的劳动关系； 二、被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王某一次性伤残补助金等费用，合计人民币陆万捌仟柒佰肆拾肆元贰角陆分（￥68744.26）； 三、驳回原告王某的其余诉讼请求。 若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取人民币5元，由被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交上诉费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  罗家荣 二〇二〇年十二月三十日  法官助理张华兰  书记员梁玉（代）