浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8583号 上诉人（原审原告）：张永华，男，1971年10月15日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：许方强，浙江鼎和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘爱迎，男，1976年6月30日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县。 委托诉讼代理人：刘文华，浙江匡智律师事务所律师。 上诉人张永华因与被上诉人刘爱迎合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张蕊适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 张永华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持张永华的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由刘爱迎承担。事实与理由：一、一审法院未通知证人刘某出庭作证，程序违法。证人刘某系张永华所提交证据一《证明》的出具人，亦是佳丰北苑小区服务队承包人之一，也是刘爱迎的胞兄，还是张永华向刘爱迎交付小区承包费时的见证人之一，其证人证言结合张永华所提交的录音证据及庭审中所调查的事实，可以证明张永华于2015年1月14日通过银行取款方式已向刘爱迎交付了佳丰北苑小区服务费的事实。张永华于一审中已向法院申请证人刘某出庭作证，一审法院未通知刘某出庭作证，该证人证言拟证明的事项也未在本案中予以查明。一审法院未通知证人刘某出庭作证，程序违法。二、一审判决认定事实不清。1.一审庭审中刘爱迎已确认除佳丰北苑小区服务队业务外，双方已结清其他业务往来，而张永华所提交证据足以证明张永华实际已于2015年1月份付清了佳丰北苑小区服务队的承包费，案涉款项显然是佳丰北苑小区服务队业务结束后双方另行发生的款项往来。张永华所提交的《证明》足以证明双方存在合同关系，而刘爱迎却未能就《证明》的内容作合理解释，也未能提供相应证据证明其主张，理应由刘爱迎承担举证不利责任，但一审判决却认为张永华未提供有效证据，认定事实不清。2.张永华于一审中拟举证证明2015年3月30日向刘爱迎支付的15万元即《证明》所载的“现金147000元”，而非佳丰北苑承包费。刘爱迎称张永华于2015年3月30日支付的15万元系佳丰北苑承包费，又称《证明》所载“现金147000元”系刘爱迎口头承诺的应退款。那么，本案争议焦点应在于“现金147000”是否为佳丰北苑承包费，且一审法院理应就佳丰北苑小区服务队的具体承包费用、款项支付时间等事实予以查明，一审法院完全忽略了该争议焦点，相关事实也未予以查明。3.张永华所提供的证据四“电话录音”已在（2017）浙0191民初2778号案件庭审中出示原件、当庭播放并由双方予以质证，该电话录音中明确提及张永华于2015年1月14日从两个银行分别取款78000元、30000元支付给刘爱迎，张永华于录音中亦予以了认可并明确表示该过程有人证在，结合张永华所提供的证人证言足以证明张永华实际于2015年1月已经付清佳丰北苑小区服务队的承包费。一审判决就该事实未予以查明，认定事实不清。 刘爱迎答辩称：原审程序合法。张永华应当自行要求证人出庭作证，其未尽相应举证责任的不利后果，应当由张永华自行承担。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 张永华向一审法院起诉请求：1.刘爱迎返还张永华147000元并支付张永华利息损失22297元（利息自2015年6月29日起按年利率4.05%的标准计算至款项实际清偿之日，暂计算至2019年3月26日）；2.本案诉讼费用刘爱迎承担。 一审法院认定事实：张永华、周有红、吴贵方、刘小军、刘某（刘爱迎哥哥）五人共同向刘爱迎承包佳丰北苑小区服务队黄沙、水泥设点项目。2015年3月30日，张永华向刘爱迎账户汇款12万元。张永华又通过案外人向刘爱迎交付现金3万元。2015年6月29日，刘爱迎出具《证明》一份，载明“今有张永华现金？147000.00在我处，等小区黄沙情况处理好后，再行清算。”关于“147000元”的构成，张永华陈述：147000元包括2015年3月30日汇款的12万元及案外人现金支付的3万元，扣除刘爱迎代付的一笔餐费3000元，该款项与佳丰北苑的承包费无关，是丰瑞北苑或者其他小区的合作预付款。佳丰北苑项目的承包费为20万元。周有红、吴贵方、张永华三人将各自的承包费支付给张永华。2015年1月14日，张永华将从银行现金取出的108000元及现金1万余元直接交付给刘爱迎。2015年1月23日，张永华转账支付给刘爱迎35000元。刘某的承包费由其直接支付给刘爱迎。20万元承包费已支付完毕。刘爱迎陈述，该款项是佳丰北苑的承包费，双方最初约定的佳丰北苑承包费为292800元（按每户160元计算1830户），在张永华支付全部承包费的前提下，若非独家经营，则刘爱迎将退还张永华91500元（每户50元计算1830户）。另外，刘爱迎还口头答应之前项目补偿给张永华50000元，再扣除一些其他费用。另查明，2015年1月14日，张永华从中国农业银行现金取款78000元，从中国工商银行现金取款30000元。2015年1月23日，张永华转账支付给刘爱迎35000元。2017年10月9日，张永华以民间借贷纠纷为由向杭州经济技术开发区人民法院起诉，要求刘爱迎支付张永华借款147000元并支付张永华自起诉之日按年利率6%计算至付清之日的逾期利息。案经审理，杭州经济技术开发区人民法院作出（2017）浙0191民初2778号民事判决书，认为张永华不能证明案涉款项为借款，故判决驳回张永华的诉讼请求。该判决已生效。 一审法院认为：就案涉款项，张永华之前以民间借贷纠纷为由起诉，现以合同纠纷又提起诉讼，两者属于不同法律关系，并不属于一事不再理的情形。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张永华以合同纠纷起诉，其主张案涉款项系其他小区（非佳丰北苑）的合作预付款，但未提供有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故张永华要求刘爱迎返还147000元并支付利息的诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年6月19日作出如下判决：驳回张永华的诉讼请求。案件受理费减半收取1882元，保全申请费1386元，共计3268元，由张永华负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人应对其主张提供相应证据予以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。就案涉147000元款项及利息，张永华先以民间借贷纠纷提出诉讼主张，前案中未获得法院支持，后以合同纠纷提起本案诉讼，其应对自己主张的合同关系项下刘爱迎对其负有相应付款义务承担充分的举证责任。张永华据以主张权利的主要依据为案涉《证明》，该证明并非欠条等债权凭证，从内容上看，仅能证明张永华交付款项至刘爱迎处，并约定“等小区黄沙情况处理好后，再行清算”，现有证据不足以证明该《证明》所载的“清算”条件已成就，更不足以证明双方已经进行了“清算”，故张永华在本案中径行要求刘爱迎向其返还147000元款项及支付相应利息的主张，因依据不足，本院无法支持。张永华主张案涉款项系佳丰北苑以外其他小区的合作预付款，但其所举证据不足以证明其该项主张，应承担举证不能的法律后果。另，经审查，原审法院审理程序合法，张永华对此所提上诉异议不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张永华的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1882元，由张永华负担。 本判决为终审判决。 审判员 张 蕊 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 章宗豪