广东省始兴县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0222刑初112号公诉机关广东省始兴县人民检察院。被告人吴仲晶，男，1962年10月21日出生于广东省始兴县，汉族，高中文化，户籍地始兴县太平镇，住所地始兴县***************。1995年3月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2020年5月27日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。指定辩护人曾水徽，广东秦唐律师事务所律师，由始兴县法律援助处指派。被告人张堂富，女，1963年4月17日出生于广东省始兴县，汉族，小学文化，户籍地始兴县太平镇，住所地始兴县***************。因本案于2020年5月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。辩护人曾彦杰，广东一粤（始兴）律师事务所律师。始兴县人民检察院以始检一部刑诉〔2020〕Z100号起诉书指控被告人吴仲晶、张堂富犯非法经营罪，于2020年11月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。始兴县人民检察院指派检察员邝苏华出庭支持公诉，被告人吴仲晶及其辩护人曾水徽、被告人张堂富及其辩护人曾彦杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年下半年至2020年5月期间，被告人吴仲晶、张堂富在未经烟草行政主管部门许可、无烟草专卖许可证的情况下，倒卖假冒伪劣卷烟、烟叶进行牟利。2020年5月27日，始兴县烟草专卖局和始兴县公安局在吴仲晶的粤F*****面包车内查获假冒“红塔山”、“双喜”、“五叶神”、“云烟”品牌卷烟共11.72万支;在位于始兴县*********张堂富、吴仲晶的车库内查获假冒“云烟”、“双喜”、“红塔山”品牌卷烟共41.86万支、烟叶118.1公斤。经始兴县价格认证中心认定，烟叶价值为人民币6023.69元。公诉机关认为，被告人吴仲晶、张堂富违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴仲晶、张堂富认罪认罚，可从宽处罚。建议对被告人吴仲晶、张堂富判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。公诉机关提交了查获的卷烟、烟叶等物证，户籍证明、行驶证、微信个人信息及转账记录、机主资料及通话记录、买卖房屋收据、银行交易明细及客户资料、广东省始兴县烟草专卖局移送的相关资料、广东省烟草专卖局文件粤烟计[2020]1号广东省烟草专卖局关于发布2020年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书等书证，证人曾某某、陈某1、何某某、陈某2、蒙某1、韦某某、蒙某2的证言，现场勘查笔录及照片，涉案人员的微信个人信息及相关转账记录，始兴县价格认证中心始价认定[2020]046号价格认定结论书、广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、广东省烟草质量监督检测站出具的烟叶鉴别检验报告等鉴定意见，装运现场监控视频，同案人张某某及被告人吴仲晶、张堂富的供述和辩解等证据证实。被告人吴仲晶对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：吴仲晶以摆摊散售的方式销售卷烟和烟叶，大部分已被查收，造成的社会危害后果较小。到案后能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，认罪认罚。被告人张堂富对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：张堂富是从犯，构成自首，自愿认罪，积极悔罪，是初犯，涉案烟草并未流入社会，属于犯罪未遂。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。本院认为，被告人吴仲晶、张堂富均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人吴仲晶、张堂富到案后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可从轻处罚。被告人吴仲晶与张堂富共同实施非法经营烟草专卖品，分工不同，作用相当，无明显的主从犯之分；被告人张堂富系被公安机关直接传唤到案，并无主动投案的行为，不符合自首的成立要件；被告人吴仲晶、张堂富已购入烟草制品并进行储存、简单包装，在转运部分烟草专卖品的途中被查获，其行为已扰乱烟草专卖管理秩序，应当认定构成非法经营罪既遂。辩护人提出张堂富是从犯、构成自首、犯罪未遂的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人所提烟叶已被查扣，有坦白情节且认罪认罚的意见，经查属实，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人吴仲晶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月27日起至2021年11月26日止。罚金在本判决生效后十日内缴交。）二、被告人张堂富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月28日起至2021年11月27日止。罚金在本判决生效后十日内缴交。）三、扣押的涉案卷烟、烟叶予以没收，由始兴县公安局依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖丽梅人民陪审员  陈丁秀人民陪审员  卢德顺二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  郑文君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。