浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2428号 上诉人（原审原告）：徐崇房，男，1976年4月13日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。 上诉人（原审原告）：葛静，女，1979年6月25日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：计付民，浙江欧硕律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈慧明，浙江欧硕律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：吴早法（又名吴**进），男，1943年3月19日出生，汉族，住浙江省玉环市。 委托诉讼代理人：曾慧苹，浙江漩港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玉环市楚门镇蒲田村卫生室，住所地：浙江省玉环市楚门镇蒲田村。 负责人：吴早法。 被上诉人（原审被告）：李小春，女，1945年5月14日出生，汉族，住浙江省玉环市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾慧苹，浙江漩港律师事务所律师。 上诉人徐崇房、葛静、吴早法因与被上诉人玉环市楚门镇蒲田村卫生室、李小春侵权责任纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初6153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐崇房、葛静上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持徐崇房、葛静的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定蒲田村卫生室不具备诉讼资格，显属错误。(一)烫伤发生后，两上诉人听闻蒲田村卫生室治疗烫伤很好，所以决定前往蒲田村卫生室对徐畅泽进行治疗。这一事实已经一审法院审理并查明。需要强调的是，在损害结果发生之前，上诉人一直认为蒲田村上陈233号(吴早法的家)就是蒲田村卫生室。根据玉环市卫生健康局的勘查，上陈233号即吴早法的家中，摆放着诊疗箱、棉签、纱布、数个金属管、诊疗箱、诊疗盘、剪刀、带血的棉球等，此外，房屋内悬挂着“蒲田杏林前辈吴**进”字样的锦旗。吴**进就是吴早法，吴早法就是蒲田村卫生宝的负责人。上述情况让上诉人认为这里就是蒲田村卫生室，负责人吴早法在卫生室中工作。只是因为是村卫生室，所以条件可能相对简陋。(二)上诉人到达上陈233号后，先是由李小春在徐畅泽身上涂抹了不知名的透明液体进行消毒，然后电话联系吴早法前来治疗。吴早法到后，并未向上诉人说明这里不是卫生室，而是直接进行接诊治疗，并保证15天内一定治好，一次性收取4500元。这些行为进一步强化了上诉人的认识，即“这里就是卫生室，负责人在，我来对地方了，吴早法能把我儿子的伤治好”。(三)玉环市卫生健康局于2019年8月16日以吴早法涉嫌非法行医致人死亡移送玉环市公安局，玉环市公安局以吴早法已经取得乡村医生执业证书、不符合非法行医罪的立案标准为由，未予立案。玉环市公安局不予立案的决定表明，吴早法的行为是一个医疗机构的医生在诊疗过程中致人死亡的医疗损害行为。（四）上诉人在玉环市公安局不予立案后，向玉环市人民检察院提起立案监督，玉环市人民检察院也以吴早法具备乡村医生证书而不予立案监督。检察院不予立案监督的行为，也进一步证明吴早法的行为是一个医疗机构的医疗损害行为。(五)玉环市健康卫生局于2019年12月3日作出行政处罚决定书，对吴早法擅自开展诊疗行为进行行政处罚。卫生行政主管部门的工作是对医疗机构、医务人员及其行为进行监督管理，如果吴早法的行为是个人行为，那么玉环市卫生健康局也无权对吴早法的行为进行处罚。这说明正是因为吴早法的行为是一个医疗机构的医生在诊疗过程中的医疗行为，所以卫生监督部门才有权进行处罚。综上，一审法院认定行为性质错误，本案的行为应当是一个医疗机构的诊疗行为致人死亡的特殊侵权案件，而不是一个一般侵权案件。既然本案是一个特殊侵权案件，本案无法进行鉴定的结果是吴早法未及时规范地书写病历资料导致的，根据《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》[卫政法发(2005)28号]明确规定:“一、医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任...责任程度按完全责任判定。”因此应当由原审被告承担全部的赔偿责任，而不应只由其承担80%的损害赔偿责任。二、一审法院认定李小春不属于共同侵权人的事实错误。(一)李小春与吴早法在1994年2月1日之前就一直以夫妻名义同居生活，早已符合事实婚姻的认定标准。并且两人同居期间育有一子，此子已经年过30岁。(二)此次纠纷的违法收入4500元，也是李小春、吴早法的共同收入。一审法院认定李小春没有向吴早法索取过报酬，不符合事实。(三)烫伤发生后，上诉人带徐畅泽到达上陈233号后，只有李小春一人在。李小春询问徐畅泽病情后，给徐畅泽上药，然后再联系吴早法前来治疗。可见，李小春不仅仅是一个帮工而已。李小春作为一个没有任何医疗资格，不具备任何医疗知识的个人，参与治疗且在吴早法接诊治疗前，先进行上药治疗，完全属于共同侵权人。三、一审法院认定上诉人在此次纠纷中也存在过错的事实错误。(一)吴早法的家里整齐摆放着诊疗盘、棉签、棉球、诊疗箱、剪刀等诊疗工具，墙上挂有锦旗。吴早法从未说明看病的地方不是卫生室。这些都可以令上诉人认为上陈233号就是卫生室。上诉人直到后来有律师介入后才发现这个地方不是卫生室。(二)上诉人是在玉环打工创业的外地人，文化知识少。因为吴早法非法行医的行为，以及其未告知患者家属看病地点并非卫生室的欺骗行为，甚至包括吴早法一而再、再而三的承诺，才让上诉人产生无条件的信赖。(三)上诉人作为监护人，徐畅泽是其亲生骨肉，烫伤发生后马上去医疗治疗，治疗费用一次性掏出4500元，这些都说明上诉人尽到了监护义务。本案因为吴早法的违法行医行为、欺骗行为、保证行为，才导致了最后损害后果的发生，上诉人在此次损害中并没有任何过错。（四）一审法院认为上诉人对吴早法有种盲目的信任，所以对其是否规范执业有误判。上诉人的信任系因吴早法的欺骗行为、承诺行为以及周边邻里对吴早法的好评所产生的。患者有选择医疗机构的权利，既然周边评价这么好，并且医生又保证能治好，患者家属为什么去相信吴早法呢?所以不存在上诉人盲目信任的情况。(五)本案应当属于医疗损害案件，过错程度无法鉴定的原因也是吴早法导致的，所以应当由其承担全部过错。四、一审法院对行为性质及事实的认定与检察院、公安局、卫生健康局的认定存在矛盾。(一)玉环市卫生健康局以吴早法涉嫌构成非法行医移送玉环市公安局，玉环市公安局依据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认为吴早法不构成非法行医罪。上诉人对此不服，向检察院提起立案监督，认为虽然吴早法有乡村医生证书，不符合上述司法解释的规定。根据卫生部《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》(卫政法发[2005]428号)，该批复明确说明:根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，医师应当在注册的医疗机构内执业。任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定，应当根据情节轻重，按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条予以处罚，乡村医生的管理也应当适用《执业医师法》和《医疗机构管理条例》。虽然吴早法取得了乡村医生证书，但是吴早法是在家中执业致人死亡。根据上述规定，应当依据《执业医师法》第三十九条进行处罚，致人死亡构成犯罪的，应当承担刑事责任。但是公安部门和检察院都认为吴早法有乡村医生证书，所以不构成非法行医。也就是说，公安局和检察院都认为吴早法的行为，是医疗机构医务人员的医疗行为，而不是个人行为。(二)玉环市卫生健康局对吴早法的处罚结果是没收违法药品、器械，没收违法所得4500元，罚款8000元。依据《执业医师法》第三十九条，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。吴早法的行为就是擅自在家开办医疗机构，应当罚款10万元，并吊销其执业证书。但是玉环市卫生健康局却只对其进行罚款8000元的。依据《医疗机构管理条例》第四十四条，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。也就是说，玉环市卫生健康局依据处罚医疗机构的标准对吴早法的个人行为进行了处罚。这也说明，卫生行政主管部门认为本案的诊疗行为也是一个医疗机构医生的医疗损害行为。否则，应当吊销吴早法的执业证书。 吴早法、玉环市楚门镇蒲田村卫生室、李小春辩称，一审法院对本案案由确定无误。一、上诉人主张本案属于医疗损害纠纷基于以下原因：（一）上诉人认为吴早法的家就是卫生室；（二）吴早法接诊；（三）玉环市人民检察院不以非法行医罪立案；（四）玉环市卫生健康局所作的行政处罚。上述理由并不成立。玉环市人民检察院与玉环市卫生健康局均认为本案应适用《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。因吴早法持有乡村医生执业证书，故而公安机关、检察院认为该行为不构成非法行医。因为非法行医是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属非法行医。本案未认定非法行医并不是因为其行为属于医疗机构的执业行为才不被认定。玉环市卫生健康局也系因未取得《医疗机构执业许可证》，故而对吴早法作出处罚。另外，即使就如上诉人所言本案属于医疗损害纠纷，则本案吴早法属于职务行为，不应成为本案的被告。且在本案关于事故责任无法查明原因的情况下，不能依据《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》的相关规定认定医疗机构承担全部的责任，因为吴早法并不存在“不如实提供相关材料或不配合相关调查”的事实。上诉人徐崇房、葛静关于李小春所作事实陈述均与实际不符，本案认定李小春承担侵权责任没有相应的法律依据。 吴早法上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回徐崇房、葛静的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由徐崇房、葛静负担。事实和理由：一、一审在认定上诉人的诊疗行为是否构成侵权时，所认定的事实与实际不符。（一）关于上诉人吴早法收取了4500元的医疗费用，且连续换药治疗14天的行为，就此推定上诉人在接诊时承诺能完全治疗且不留伤痕，这一推定不仅没有事实依据，也与常理不符。其一，在徐崇房、葛静送其儿子徐畅泽前往吴早法处就诊时，在看过伤势后，吴早法曾表示伤势面积较大，如要敷料最少需要30天以上，且该处没有注射等治疗措施，还是要去大医院治疗。徐崇房、葛静根据每天150元、最少要30天以上这样的信息直接支付了4500元。这样的行为并不能直接证明系基于吴早法的承诺付款。其二，徐崇房、葛静连续14天带着儿子前往上诉人处治疗的行为，而没有去正规医院治疗，以此就认定系因为吴早法的承诺，该推定有违常情。首先，在此期间徐崇房、葛静因何种原因未去医院就诊，这系其内心的思想活动，其因事后无法承受悲伤事实结果，在庭审中陈述系因为吴早法的承诺，该陈述缺乏客观性，也没有证据予以证实。其次，从日常的就医习惯看，即便前往就诊的系较大的医院，在考虑具体病情的时候，医生提出较为有利的治疗措施，就诊人员也会参考其他医院进行选择性就诊。故而，一审以前述两点来作出吴早法承诺治疗的推定，缺乏事实依据。根据前述两种情况，徐崇房、葛静仅选择在上诉人处治疗也可推论系其为省事或系因主观认为病情不重等。（二）一审法院认为上诉人自治的药膏在药品卫生或消毒方面肯定存在问题，且使用该药膏发生感染的可能性也会较大。认定事实应当遵循严谨原则，基于事实出发而得出的事实与结果之间的推论更需严谨。在本案可能涉及医疗行为而导致的损害结果这样的侵权认定时，每个细节的认定更需严谨，不能仅凭主观认定。在本案中并没有证据能证实药膏存在卫生或消毒问题，也无证据证实感染系因使用药膏所引起的。如有前述事实，应由上诉人徐崇房、葛静承担举证责任，相关司法鉴定报告中也未得出药膏致毒或药膏致死这样的结论。（三）本案没有证据证明上诉人未引导被上诉人前往医院进行治疗。在徐畅泽出现发烧之后，吴早法就曾告诉徐崇房、葛静应去医院进一步治疗。徐崇房、葛静选择继续治疗的主要原因是其连续性的主动就诊，而非吴早法的强制性要求。徐畅泽在吴早法处治疗期间，并未住在吴早法处，而是住在其自己家里。期间对于徐畅泽的观察等都系其监护人自行完成，徐崇房、葛静完全有条件根据病情选择去何处治疗。而且作为一个完全民事行为能力人，徐崇房、葛静也具备判断系选择乡村医生进行治疗还是选择去医院进行治疗的能力。（四）一审判决认定系因为上诉人吴早法的诊疗行为最终导致徐畅泽死亡及本案徐畅泽真正的死亡原因是因为吴早法不当治疗行为所引起的，该认定事实不符，也毫无科学依据。本案所附的鉴定结论表明，经综合分析认为，死者死因符合烧伤后心肺肾皮肤等内脏组织器官急性感染合并呼吸道异物吸入性室息而猝死。而本案并未有相关的证据表明系因为吴早法的诊疗行为最终导致徐畅泽死亡，也并无证据证实系因为该诊疗行为导致徐畅泽发生的感染。在徐畅泽受伤至死亡这段期间，诊疗行为也并不必然就导致徐畅泽感染，更多的时间系在家里由其父母照顾治疗，故而因何种原因导致感染并不明确。不能因为吴早法参与过治疗，就将所有的死亡原因推定为系因吴早法造成，这显然缺乏事实依据，也与法律精神相悖。二、侵权行为与因果关系之紧密程度认定有误。（一）本案并无证据证明死亡结果系由吴早法的治疗行为所造成。之所以认定吴早法在本案侵权中存在过错，系参照侵权责任法有关医疗损害责任的章节第五十八条规定（隐藏或拒绝提供与纠纷有关的病历资料）推定存在过错。之所以该条“隐藏或拒绝提供与纠纷有关的病历资料”作为推定过错的原因，系因为往往诊疗过程存在用药，而用药情况可能存在每日用药、用量、用药顺序等的区别，而不同的治疗过程对病情的变化都存在一定的影响。故而在缺乏病历的情况下，病患与医疗单位是否存在过错等难以认定或存在推诿。而本案吴早法的治疗过程明确，用药比较单一，除了敷其自制的药膏和开过安乃静外，并未有其他的治疗方案。对于该治疗用药是否与徐畅泽的死亡结果存在关系，鉴定结论已经表达的比较明确。基于推定的过错，在本案中一审认定应负80%的因果原因，该责任认定过重，不符合客观实际。（二）即使吴早法存在过错，也仅是因为未按照相关医疗规定制作医疗病历，从而推论存在过错，但在本案中该过错不应成为死亡结果的重要原因。一审法院以吴早法的治疗行为推论其存在承诺行为，并推定系因其治疗导致最终死亡结果。吴早法并未留置徐畅泽在其处治疗，亦未强制要求病患必须每日接受治疗，也未做过治疗的承诺。将徐畅泽留于家中照料在整个治疗过程中所起作用是主要的。作为完全民事行为能力人，徐崇房、葛静有条件选择到医院就医而未前往，有常识性判断是否应去医院就医而未做判断，有理由送往医院就医而未送。因选择前往吴早法处治疗、在家观察治疗的徐崇房、葛静对徐畅泽负有观察的义务，负有在家保证其环境清洁的义务，应该具有烧伤烫伤后避免感染这样的常识性判断义务。故而未尽到前述义务的监护人对本案徐畅泽的死亡原因应负不可推卸的重要责任。（三）对于案外人房东，一审认为仅是起因，与死亡结果之间没有关系的认定也有错误。本案徐畅泽的死亡起因系因为大面积的烫伤，而该大面积的烫伤系因为房东造成。一审认为烫伤并不必然导致死亡，根据常识能判断极小面积的烫伤确实并不必然导致死亡。而像本案如此大面积的烫伤是否就并不必然导致死亡？在没有证据的情况下，一审就认定系因吴早法的治疗行为导致死亡，过于武断，有失偏颇，有违公平原则。大面积的烫伤也存在导致死亡的可能，即使在医院治疗也不能就排除其本身伤势过程不会演变成因内脏组织器官急性感染合并呼吸道异物吸入性室息而猝死。能确定的一点是，如果没有受伤那必然不会导致死亡，而因为烫伤且系大面积的烫伤那就存在死亡的可能。房东对造成该死亡侵权损害后果起着一定的原因力作用。吴早法在一审中曾提出追加房东为被告，但未被许可，一审中原告也未将房东列为共同被告。在此种情况下，如果吴早法的治疗行为存在过错，也应在考虑房东的部分责任后，再在本案中去确定医患之间的过错责任比例。（四）一审认定对烫伤治疗的义务在吴早法一方，从而认定上诉人承担主要责任。这一认定有违公平合理原则。在对伤势治疗的过程中，治疗方有治疗的义务，同样被治疗方也有协助及配合治疗的义务。吴早法的治疗仅是对徐畅泽采取敷料措施，并不像医院收入式的住院治疗。在受伤至死亡期间，监护人负有观察病情的义务，负有选任治疗机构的义务，其在本案中未尽到相应配合治疗的义务也是造成死亡结果的原因之一。且在对比各方原因力大小的时候，由徐崇房、葛静承担20%的责任，系过度扩大诊疗行为的原因力。三、一审法院判决适用法律有误。（一）一审法院在计算死亡赔偿标准时适用的是城镇标准，依据的是原审原告提供的非农业户口本。该计算依据有误，应当按照农村标准。（二）精神抚慰金认定过高。一审认定徐崇房、葛静在本案中的过错程度过低，其在精神抚慰金中实际承担比例也相应过低。 徐崇房、葛静辩称：一、根据上诉人吴早法一次性收取4500元的医疗行为、收取费用之后连续14天的治疗行为以及本案出现发烧现象时继续要求他服用药物等事实，都可以证明吴早法存在向本案上诉人徐崇房、葛静作出保证的承诺的情况。在整个诊疗过程中，本案上诉人徐崇房和葛静多次向吴早法进行咨询是否需要住院，吴早法都拒绝了，反复强调让答辩人方相信其五十多年的医术。在这种情况下，徐崇房和葛静不可能不选择相信其治疗。可以推定上诉人是承诺可以完全治疗的事实存在。二、关于自制药品的问题，从浙江乡村医生用药目录来看，吴早法自己制作的药膏不属于该用药目录内。在这种情况下，自制药膏用于治疗，导致悲剧的发生，这是与损害后果直接关联的重大因素。三、吴早法主张其引导答辩人前往医院进行治疗。如果吴早法有任何稍微的提示或者不做保证行为，上诉人葛静和徐崇房都不可能将孩子留在吴早法处进行治疗，因为其从未告知在治疗过程中存在可能感染的风险，也从未要求葛静、徐崇房将孩子进行转院。反而是答辩人向吴早法询问是否需要住院，还是被吴早法拒绝，导致最后结果的发生。四、法律适用问题，上诉人徐崇房、葛静已经提供了证明城镇标准的户口本相关材料，至于精神损害抚慰金，答辩人认为一审判决过低。 玉环市楚门镇蒲田村卫生室、李小春认可吴早法的上诉主张。 徐崇房、葛静向一审法院起诉请求：请求被告玉环市楚门镇蒲田村卫生室、吴早法、李小春赔偿原告徐崇房、葛静死亡赔偿金、丧葬费、遗体保管费、医疗费、交通费、精神抚慰金、遗体检验费、医疗损害委托鉴定费、律师费等共计人民币1479856元，其中遗体保管费、医疗损害委托鉴定费以实际发生金额为准。 一审法院认定事实：原告徐崇房、葛静系徐畅泽的父母，平时租住楚门镇东方新村林某的家中。被告玉环市楚门镇蒲田村卫生室注册地址在玉环市楚门镇蒲田村，被告吴早法为负责人。被告吴早法持有玉环市卫生健康局发放的乡村医生执业证书。被告吴早法、李小春系同村人，由于两人均丧偶孤身，平时生活上互相照顾。徐畅泽出生于2014年1月11日。2019年7月28日，徐畅泽从房东林某出租房三楼下来，在一楼遇到林某两夫妻。林某妻子问徐畅泽是否要吃蛋糕。徐畅泽表示不要，身子并往门口退。林某家中平时从事熟食买卖，门口墙角处摆放一桶刚烧开的黑枣水。徐畅泽在退的过程中一不小心坐了上去，导致其臀部、腰部、腿部严重烫伤。烫伤后，原告徐崇房、葛静听在场人说附近的蒲田村有人专门看烫伤，遂决定将徐畅泽送往被告玉环市楚门镇蒲田村卫生室。沿途经打听，原告等人开车将徐畅泽送到被告吴早法坐落蒲田村上陈233号的家中，由被告吴早法对徐畅泽进行诊疗。当日被告吴早法一次性收取了医疗费用4500元，由房东林某通过微信予以支付。之后，原告方每天带徐畅泽到被告吴早法处换药，即将原来的药膏刮下来，涂上新的药膏，重新换上纱布。期间，由于第二天发现徐畅泽有发烧现象，被告吴早法交给原告方几颗“安乃近”退烧药，由原告方给徐畅泽服用。又因徐畅泽发烧后舌苔严重，从8月4日起原告方到楚门镇卫生院开过五天的中药。8月11日上午，因徐畅泽突然呼吸骤停，原告徐崇房将徐畅泽送往玉环市第二人民医院，但徐畅泽因抢救无效死亡。事故发生后，8月15日玉环市卫生健康局对被告吴早法的诊疗场所进行了现场勘查，发现：诊疗场所坐落被告吴早法蒲田村上陈233号的家中，面积约45平方；入门后左侧房间摆放一张木床，床尾摆放一只诊疗箱；箱内存放棉签，以及3包纱布绷带；床尾另有一张木桌，上摆放数只金属罐、玻璃罐、白色不锈钢诊疗盘、剪刀，其中部分玻璃罐内存放着黑色不明膏状物体；木桌下有一金属桶，桶内丢弃使用后的带血棉球；场所墙上悬挂一锦旗，上书“赠：蒲田杏林前辈吴**进”等字样。8月16日，因原告方对徐畅泽的死因存疑，由玉环市卫生健康局对外委托温州医科大学司法鉴定中心进行两项鉴定。一是对徐畅泽心血和胃内容物进行常规毒物检测；二是对徐畅泽进行尸体解剖检验及死因分析。鉴定费用由原告方及被告吴早法各付6500元。8月28日，温州医科大学司法鉴定中心作出第一份鉴定意见，认为送检的心血和胃内容物中未检出常规毒品，未检出镇静催眠药，未检出农药。9月8日，作出第二份鉴定意见，认为徐畅泽死因符合烧伤后心肺肾皮肤等内脏组织急性感染合并呼吸道异物吸入性窒息而猝死。玉环市卫生健康局于8月16日同时以被告吴早法涉嫌非法行医致人死亡移送玉环市公安局。玉环市公安局于9月30日复函认为被告吴早法已取得乡村医生执业证书，不符合“未取得医生职业资格的人非法行医”的情形，不予立案。2019年12月13日，玉环市卫生健康局作出玉卫医罚【2019】41号行政处罚决定书，认为被告吴早法虽已取得乡村医生执业证书，不符合非法行医罪的立案标准，但存在2019年1月至8月11日期间未取得《医疗机构执业许可证》在玉环市××镇××村××号擅自开展烧烫伤等诊疗活动的行为，对被告吴早法作出行政处罚如下：1.没收药品、器械；2.没收违法所得人民币肆仟伍佰元整；3.罚款人民币捌仟元整。对原告方主张的各项损害费用，一审法院认定：1.死亡赔偿金。原告主张1203640元，具体是按2019年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入60182元，20年计算。对此，三被告对原告适用城镇标准计算提出异议，认为应当按农村标准进行计算。该院认为根据两原告提供的徐畅泽非农业户口本，两原告主张死亡赔偿金按浙江省城镇常住居民人均可支配收入的标准计算符合法律规定，该笔费用予以确认。2.丧葬费。原告主张33216元。三被告对此没有异议，该院予以确认。3.遗体保管费。庭审中原告表示具体费用将在庭后提供结算发票，但原告一直没有提供，原告可以等实际发生后另案再行主张。4.医疗费。原告主张4500元，即原告方通过房东林某微信支付的4500元诊疗费用。三被告对此没有异议，该院予以确认。5.交通费。原告主张2000元。三被告对此没有异议，并且该笔费用较为合理，该院予以确认。6.精神抚慰金。原告主张200000元。该院认为原告主张的金额过高，结合台州地区的审判实践以及原告方的过错程度，确定为40000元。7.遗体检验费。原告主张6500元。该笔费用系事故发生后，为查明徐畅泽死因而支付的费用，共13000元，另6500元由被告吴早法垫付。三被告对此没有异议，该院予以确认。但考虑本案需区分民事责任，总费用确定为13000元。8.医疗损害鉴定费用。因本案对外委托鉴定费用实际没有发生，原告不予主张。9.律师费。原告主张30000元。原告认为律师费用的承担虽没有明确规定，但本案系医疗纠纷案件，是非常专业的案件，原告必然要聘请律师，是必然产生的费用。三被告认为不应当由其承担。该院认为，律师费用不是侵权损害赔偿案件所包括的必然费用，与案件难易无关，故对该项费用不予确认。上述费用分别为死亡赔偿金1203640元、丧葬费33216元、医疗费4500元、交通费2000元、遗体检验费13000元（包括被告吴早法垫付的6500元）以及精神抚慰金40000元。 一审法院认为，本案是一起因烫伤引起的损害赔偿纠纷，原告方在求医的过程中轻信乡村医生被告吴早法能治好儿子徐畅泽，而最终造成了儿子死亡的后果，教训十分深刻。对各被告的责任承担，评判如下：一、被告玉环市楚门镇蒲田村卫生室是否适格被告的问题。原告方陈述在徐畅泽烫伤后听说蒲田村有人治烫伤很有名，所以往蒲田村找被告吴早法看烫伤。而实际上，作为玉环市蒲田村卫生室的负责人被告吴早法，其看病的地点不是在该卫生室的注册地点蒲田村，而是在自己蒲田上陈233号的家中。该节事实已经由玉环市卫生健康局在行政处罚时作出认定，且被告吴早法的诊疗行为据此认定为是未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开展诊疗活动的行为。因此，本案可以认定是被告吴早法个人的诊疗行为，与被告玉环市楚门镇蒲田村卫生室没有关系；被告玉环市楚门镇蒲田村卫生室不是适格被告，不应当承担相应的赔偿责任。本案原立案案由为医疗损害赔偿责任纠纷，该纠纷指的是患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害而由医疗机构承担侵权损害赔偿责任。本案立案案由与查明的事实不符，应更正为侵权责任纠纷。二、被告吴早法的诊疗行为是否构成侵权，以及被告李小春是否共同侵权人的问题。我国侵权责任法适用过错责任原则，过错推定原则，以及无过错责任原则。被告吴早法持有乡村医生执业证，为他人在非执业场所进行执业而产生侵权责任纠纷，应适用一般侵权过错责任原则。被告吴早法除应承担行政责任外，其存在过错还应承担民事赔偿责任。为慎重起见，审理中根据原告方的申请，该院就被告吴早法的诊疗行为与徐畅泽死亡后果有没因果关系等予以委托鉴定。但遗憾的是，三大鉴定机构均以治疗过程中没有病历记载、材料不全为由不予受理。本案系因医疗行为而发生的纠纷，被告吴早法持有乡村医生执业证对外诊疗，可以参照侵权责任法有关医疗损害责任章节的相关规定。该法第五十八条推定医疗机构有过错的情形包括“隐藏或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，可见诊疗过程中病历所记载的每天病人情况及用药可以作为医生诊疗行为有没有过错的依据。而本案被告吴早法在诊疗时根本没有给徐畅泽建立病历档案，故被告吴早法诊疗行为明显不当，参照该规定可以推定其存在过错。另一方面，被告吴早法一直辩解在接诊时认为徐畅泽的病情严重，劝原告方一定要到大医院治疗，但其却一次性收取原告方4500元的高额医疗费用，事后经过连续整整14天的换药治疗，没有退还相应药费的意思表示，其说的与做的并不一致。相反，在徐畅泽被烫伤后，如果没有基于对被告吴早法的信任与承诺，原告方一再在被告吴早法处治疗而没有想到去正规医院治疗，这是有违常情的。故原告诉称及证人林某陈述被告吴早法在接诊时承诺15天治好，不留伤痕符合客观实际，该院予以采信。此外，根据玉环市卫生健康局对被告所作的调查笔录，被告吴早法称其所用自配药膏为“草木灰加杨梅枝打成粉后加菜油弄成膏状”。稍有医学知识的人都知道，如此自配的所谓“特效药”在药品卫生或消毒方面肯定是存在问题。况且面对徐畅泽的大面积烫伤，使用该药膏发生感染的可能性也会较大。更关键的是徐畅泽发生感染发烧后，在较长的时间段内被告吴早法仍用自己的方法由自己继续治疗，并没有按其辩解的真正地引导两原告带徐畅泽到正规医院治疗。徐畅泽死亡原因的鉴定结论是烧伤后心肺肾皮肤等内脏组织急性感染合并呼吸道异物吸入性窒息而猝死，正是徐畅泽长期感染没有得到正确及时治疗，才导致器官功能衰竭、呼吸道异物吸入性窒息而猝死。被告吴早法作为乡村执业医生，一次性收费后在诊疗过程中对徐畅泽的病情缺乏基本的医学判断常识，诊疗行为最终导致徐畅泽死亡存在过错。被告李小春与被告吴早法因年老丧偶而在生活中互相照顾，对被告吴早法在家中私自对徐畅泽治疗活动提供辅助性的帮助，没有证据能证明其向被告吴早法计收报酬，应认定为帮工关系。按照相关规定，帮工只有在故意或重大过失的情况下致人损害才承担民事责任。本案被告李小春并没有实施医学意义上的诊疗行为，不能构成共同侵权，其不应当承担共同侵权的民事责任。至于被告方在庭审中提出房东林某在徐畅泽烫伤时存在过错以及玉环市楚门镇卫生院在徐畅泽发烧时开过中药的问题。徐畅泽烫伤仅是起因，本案徐畅泽真正的死亡原因是被告吴早法的不当治疗行为所引起，烫伤并不必然导致徐畅泽死亡。而玉环市楚门镇卫生院也仅是对徐畅泽提供过相关中药，原告方是否是依照被告吴早法的要求去购买相关中药已无法查清，但对烫伤治疗的义务在被告吴早法一方，相关鉴定结论也没有证据证明徐畅泽是误服中药而死亡。故对被告方的辩解，该院不予采纳。三、原告方是否存在过错的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案被侵权人系徐畅泽，而徐畅年仅5岁，是无民事行为能力人，一切的看病治疗行为均是由两原告代表行使，如果依据该条文去判断徐畅泽对损害发生有没过错毫无意义。按照该条文的立法本意，“被侵权人”应当扩张理解为“被侵权人一方”。即本案两原告作为徐畅泽的监护人对损害发生有过错的，也可以减轻被告吴早法的责任。从原告方一系列为徐畅泽的治疗过程来看，两原告一次性能支付4500元的高额诊疗费用，不存在贪小便宜的心态。而两原告在徐畅泽发烧多日后仍坚持让被告吴早法治疗，能确定完全是基于对被告吴早法的信任。也正是这种盲目信任让两原告对被告吴早法是否规范执业等产生误判，事后原告方才发现被告吴早法系在家中以蒲田卫生室名义执业，执业时没有按规定佩戴职称姓名标牌，无任何收费标准私下收取费用，执业过程中没有病历记载，使用未经批准的私配药物治疗，超诊疗科目执业等等。如果两原告能在早些时间对这些问题引起足够重视，及时将徐畅泽带到正规医院治疗，将不至于发生儿子死亡的惨剧，两原告对损害后果的发生也存在一定过失。综上，被告吴早法应该对徐畅泽死亡的损害赔偿费用向两原告承担赔偿责任，但两原告对损害的发生也存在过失，应减轻被告吴早法的责任。综合本案情况，该院酌定由被告吴早法承担其中的80%。即由被告吴早法对损害费用中死亡赔偿金1203640元、丧葬费33216元、医疗费4500元、交通费2000元以及遗体检验费13000元，合计1256356元承担80%计1005084.8元；另外精神抚慰金40000元已考虑两原告的过错因素，不再区分责任比例。上述合计1045084.8元，扣减被告吴早法已垫付的遗体检验费6500元，尚需赔偿1038584.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐畅泽的损害赔偿费用为：死亡赔偿金1203640元、丧葬费33216元、医疗费4500元、交通费2000元、遗体检验费13000元以及精神损害抚慰金40000元，合计人民币1296356元。由被告吴早法承担其中的1045084.8元，扣减其已垫付的遗体检验费6500元，尚应赔偿给原告徐崇房、葛静1038584.8元，该款于本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告徐崇房、葛静的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18118.7元（原告已预交8391元），由原告徐崇房、葛静负担3624元，由被告吴早法负担14494.7元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系侵权责任纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于以下四个方面：一、关于本案责任主体的认定问题，即被上诉人玉环市楚门镇蒲田村卫生室、李小春是否应当就案涉人身侵权纠纷承担民事赔偿责任。从本案现有的证据，结合已查明的事实，上诉人徐崇房、葛静之子徐畅泽因身体多部位严重烫伤被父母送至上诉人吴早法家中，由上诉人吴早法进行诊疗。从玉环市卫生健康局于2019年8月15日前往上诉人吴早法实施诊疗行为的场所现场勘查情况来看，均未反映存在上诉人吴早法以玉环市楚门镇蒲田村卫生室为名义在自己家中实施诊疗行为的事实。尔后，玉环市卫生健康局又于2019年12月13日作出玉卫医罚【2019】41号行政处罚决定书，认为吴早法虽已取得乡村医生执业证书，不符合非法行医罪的立案标准，但存在2019年1月至8月11日期间未取得《医疗机构执业许可证》在玉环市××镇××村××号擅自开展烧烫伤等诊疗活动的行为，对其作出行政处罚。由此可见，患者家属因从他人处听闻吴早法在治疗烫伤方面较有名气，前往上诉人吴早法家中求医，其主观上并无与医疗机构尤其是玉环市楚门镇蒲田村卫生室设立医疗服务关系的意思表示。上诉人吴早法实施诊疗行为过程的客观事实亦不至于令患者家属产生错误认知，因此，一审法院认定被上诉人玉环市楚门镇蒲田村卫生室与案涉人身损害事故无关，对上诉人徐崇房、葛静的相应诉讼请求未予支持，合法有据。至于被上诉人李小春是否应当承担民事侵权赔偿责任的问题，本案中并无相应证据证明李小春实施的帮工行为对徐畅泽的死亡后果存在因果关系，其过错亦难以认定。故上诉人徐崇房、葛静主张被上诉人李小春承担连带责任的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。二、关于上诉人吴早法的侵权责任认定问题。本案中，上诉人吴早法在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下于自己家中接诊病患，实施诊疗的行为既非针对临时发病的现场急救，亦不符合经相关机构批准的出诊情形。诊疗行为系一项具有高度危险性的人体干预介入行为，医务人员在实施过程中应当尽到与行为危险性相适应的高度注意义务。而在本案中，上诉人吴早法严重违反诊疗常规实施诊疗行为，患者徐畅泽经其长达十余天的治疗未痊愈，最终引发内脏组织急性感染病呼吸道异物吸入性窒息而猝死。一审法院根据当事人的申请委托鉴定机构对诊疗行为与死亡结果之间的因果关系进行司法鉴定，但鉴定机构以没有病历记载、材料不全为由不予受理。故一审根据上诉人吴早法所实施的侵权行为之特殊性分配举证证明责任，基于上诉人吴早法实施诊疗行为与徐畅泽的病情发展、致死原因之间的关联性，认定上诉人吴早法的诊疗行为与徐畅泽的死亡后果存在因果关系，对损害后果的发生存在过错，并酌情确定其承担80%的赔偿责任，实体上亦难谓失当。三、关于死亡赔偿金的计算标准问题。一审根据上诉人徐崇房、葛静提供的徐畅泽非农业户口本认定死亡赔偿金按照城镇居民标准计算，合法有据。上诉人吴早法主张适用农村标准缺乏相应依据，本院不予采纳。四、关于精神抚慰金的认定问题。考虑到本案侵权行为的损害后果确属严重，一审根据本案侵权行为的性质、各方当事人对本案损害后果的过错程度等因素，酌情确定上诉人吴早法应当赔偿40000元的精神抚慰金，当属妥适。综上所述，徐崇房、葛静、吴早法的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7199元，由上诉人吴早法负担5693元，上诉人徐崇房、葛静负担1506元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐黎明 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 黄 磊 代书记员 应一娇