贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2230号 上诉人（原审原告）：朱义财，男，1974年5月7日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人（原审原告）：朱学忠，男，1972年6月22日出生，汉族，住福建省仙游县。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：马翔，贵州同康律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张小提，贵州同康律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：李文强，男，1981年1月5日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：李坤爱，贵州曼威律师事务所律师。 上诉人朱义财、朱学忠因与上诉人李文强合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱义财、朱学忠共同委托诉讼代理人马翔、张小提，上诉人李文强及其委托诉讼代理人李坤爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱义财、朱学忠上诉请求：1.撤销一审判决主文第二、第三项内容，改判由李文强支付朱义财、朱学忠违约金1,114,800元及承担律师费50,000元；2.本案一、二审诉讼费全部由李文强承担。事实和理由：1.一审法院在调整李文强应支付的违约金为1,114,800元后，扣除二上诉人支付的500,000元定金和预付租金500,000元后，实际仅判决李文强支付二上诉人违约金114,800元无任何事实和法律依据，系扣除错误，应当依法认定违约金为1,114,800元。在双方签订合同前，2018年4月29日，李文强就与案外人严明清签订了《高枧加油站合作协议》，一站二租；2019年11月5日李文强又再次重复将涉案加油站承包经营权转租给史建新并由其实际管理，且已经于2020年9月18日正式投入使用。由于李文强上述严重违约致使案涉合同不能实现合同目的，根据合同约定，李文强应承担违约金300万元、双倍返还定金。一审法院将违约金调整为1,114,800元，朱义财、朱学忠对此并无异议，但一审法院将定金500,000元和预收租金500,000元从违约金中扣除错误。按照法律规定，赔偿损失和支付违约金是两种并列的承担民事责任的方式，本案上诉人可以一并主张返还财产、赔偿损失、要求支付违约金三项权利，更何况该100万并不属于上诉人损失，不应从违约金总额中抵扣。2.本案律师费50,000元应由违约方承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，聘请律师支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由违约方承担。本案中，朱义财、朱学忠于2020年3月27日支付杜社会律师30,000元、2020年8月27日支付20,000元，依法应由李文强承担。 李文强当庭辩称，朱义财、朱学忠的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。 李文强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回朱义财、朱学忠的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由朱义财、朱学忠承担。事实及理由：1.原审判决认定事实错误、适用法律错误。《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，经营危险化学品需取得《危险化学品经营许可证》，未经许可，任何单位和个人不得经营。根据相关规定，加油站如要取得《危险化学品经营许可证》，其建设工程、设施设备等必须经过建设工程竣工、消防、环保验收合格后才具备申请领取《危险化学品经营许可证》的条件，截至2020年4月8日李文强退还朱义财、朱学忠定金及预付款时止，案涉的加油站因不具备上述条件而未取得《危险化学品经营许可证》。因此，案涉加油站不具有经营权，更不得将该虚无的经营权出租给他人经营。故案涉《高枧加油站租赁合同》因标的物违反了《中华人民共和国消防法》第十三条、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、《危险化学品安全管理条例》第三十三条等法律、行政法规的强制性规定，应当被认定为无效。如对该合同赋予法律效力，不仅与法律规定相悖，也会严重损害社会公共利益。2.原审判决确定的违约金数额过高，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，违约金与损失密切相关，违约金相当于损失，在司法实践中，法院判决违约方承担的违约金数额一般不超过守约方损失的百分之三十。就本案而言，假设要认定案涉《高枧加油站租赁合同》有效，李文强应当承担的违约金数额也应当以朱义财、朱学忠的实际损失为参照标准。就本案的损失而论，李文强于2020年4月8日已经将50万定金及50万预付租金予以返还，则不存在本金损失，最多也就是损失了50万元的28个月零8天的存款利息，即使按照贷款利率百分之三点八五计算也只有45,250元的利息损失。因此，本案违约金的数额不应当突破58,825元（45250×130%），一审判决李文强承担114,800元的违约金显然属于认定事实错误及适用法律错误，应当予以纠正。 朱义财、朱学忠辩称，案涉《高枧加油站租赁合同》并未涉及加油站的权属转让，而是经营权的转让，并未违反法律强制性规定，应属有效合同。合同中约定加油站经营所需证件由李文强办理，案涉合同的成立和生效并不影响经营许可证的办理，不管出现什么原因导致租赁合同无法继续履行，李文强均应承担违约责任。答辩人是以投资经营为业，100万元的投资经营收益不可能仅为存款利息，答辩人的实际损失具体数额应由李文强举证证明，而不是靠推断和想象。合同法确立的违约损害赔偿的原则是全部赔偿原则，如果当事人有证据证明实际损失大于约定的损害赔偿数额的，对超出约定的部分予以支持，没有证据证明实际损失大于约定的违约金数额时，应以约定为准，当然约定过高，法院应依法调整至法律规定范围，本案中，违约金约定为总标的额的30%过高，一审法院调整为12%合法合理，但不应该减去本属于答辩人的100万元退款。 朱义财、朱学忠向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《高枧加油站租赁合同》；2.判令李文强支付朱义财、朱学忠500,000元违约损失（定金）；3.本案诉讼费、保全费及律师费80,000元由李文强承担。本案诉讼过程中，朱义财、朱学忠将第二项诉请变更为请求李文强支付违约金3,000,000元。 一审法院认定事实：2018年4月29日，李文强与案外人严明清签订《高枧加油站合作协议》，朱义财、朱学忠于2018年12月27日与李文强签订《高枧加油站租赁合同》，甲方为贵州省铜仁市松桃县乌罗镇高枧加油站，乙方为朱学忠、朱义财，该合同主要载明内容：租赁标的物、租赁期限、租赁费及支付方式、甲方的权利与义务、乙方权利与义务、违约责任等事宜，合同签订后，朱义财、朱学忠向李文强分别支付了租赁物定金500,000元、预收租金500,000元，李文强分别于2018年12月27日、2019年3月11日向朱义财、朱学忠出具收条；2019年11月5日李文强与案外人史建新签订加油站承包经营合同；2020年4月8日李文强已将定金及预收租金返还给了朱义财、朱学忠；现涉案加油站由案外人史建新在管理。 一审法院认为，本案争议的焦点：一是朱义财、朱学忠请求解除2018年12月27日与李文强签订《高枧加油站租赁合同》有无法律及事实依据；二是朱义财、朱学忠请求李文强承担违约损失3,000,000元有无法律及事实依据；三是朱义财、朱学忠请求李文强承担诉讼费、保全费及律师费80,000元（暂计）是否有法律及事实依据。 关于焦点一。当事双方于2018年12月27日签订的《高枧加油站租赁合同》法律效力问题。该租赁合同未涉及加油站权属的转让，仅涉及经营权情况，该合同系双方真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”、“依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方签订的租赁合同有效，依法受法律保护。但由于李文强于2019年11月5日将涉案加油站承包经营权承包给了案外人史建新，且涉案加油站现由案外人史建新在实际管理，致使双方签订的《高枧加油站租赁合同》不能实现合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；”对朱义财、朱学忠请求解除涉案《高枧加油站租赁合同》的诉请，予以支持。 关于焦点二。由于李文强违约致涉案《高枧加油站租赁合同》目的不能实现，朱义财、朱学忠请求李文强按照合同约定承担违约金损失共计3,000,000元，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据本案实际情况，其约定的违约金过高，该院予以适当调整为总合同标的的12%为宜，即李文强承担违约损失1,114,800元，但应扣除李文强已返还的定金500,000元及预收租金500,000元，实际赔偿朱义财、朱学忠违约损失114,800元。 关于焦点三。本案诉讼费减半收取计15,400元，朱义财、朱学忠共同负担14,102元、李文强负担1,298元为宜；保全费及律师费，由于朱义财、朱学忠未提交证据，故不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、解除朱义财、朱学忠于2018年12月27日与李文强签订的《高枧加油站租赁合同》；二、李文强于判决生效之日起三十日内赔偿朱义财、朱学忠违约损失114,800元；三、驳回朱义财、朱学忠其他诉讼请求。案件受理费31,440元，减半收取计15,720元，由朱义财、朱学忠共同负担14,102元、由李文强负担1,298元。 二审中，当事人提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。李文强提交了如下证据：1.《危险化学品经营许可证》复印件1份，拟证明案涉高枧加油站于2020年6月1日才取得危险化学特许经营许可证。朱义财、朱学忠质证认为，对该组证据的关联性及证明目的有异议，案涉租赁合同涉及的是承包经营权，该许可证在签订合同时是否办理并不影响案涉合同的成立和生效，且案涉合同明确规定加油站的所有证件由李文强办理，该规定也说明有没有该证并不影响合同的效力。2.《营业执照》复印件1份，拟证明案涉高枧加油站于2020年9月18日才被许可经营成品油。朱义财、朱学忠质证认为，证件的办理时间晚于合同签订时间并不是我方的责任和原因，办证时间的长短并不影响我方经营加油站的经营权，只要符合法律法规的规定都是能办下来的。朱义财、朱学忠提交了下列证据：1.加油站试营业宣传单复印件2份、加油站营业照片复印件4张，拟证明案涉加油站已经租赁给案外人且加油站已处于经营状态。李文强质证认为，无异议。2.贵州增值税专用发票复印件1份、转账电子回单2份，拟证明律师费为80,000元，朱义财、朱学忠已实际缴纳了首期律师费50,000元，待案件终结后再缴纳剩余30,000元。李文强质证认为，对发票的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明朱义财、朱学忠已经支付了律师费80,000元，且该份证据违反了律师法及律师事务所管理办法，不具有合法性；对转账电子回单的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明转的是律师费，按照有关规定，律师费不能转款给个人。本院认为，当事双方对对方出示的证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。我国对危险化学品经营、成品油经营实行许可制度。《中华人民共和国行政许可法》第十二条第一项规定：下列事项可以设定行政许可：（一）“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”。《危险化学品安全管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品”；第三十三条第一款规定：“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”。《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条规定“任何单位和个人不得伪造、变造经营许可证，或者出租、出借、转让其取得的经营许可证，或者使用伪造、变造的经营许可证”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营特许经营以及法律行政法规禁止经营的除外”的但书规定，此特许经营的规定系行政法规的效力性强制性规定。本案中，案涉《高枧加油站租赁合同》明确约定租赁标的物为“加油站的经营管理权、经营场地内的资产、设施、设备及经营所需的全部证照及资质证明”。朱义财、朱学忠不具备成品油经营资质，其租赁经营加油站，违反了国家限制经营、特许经营的效力性强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”情形，案涉《高枧加油站租赁合同》无效，无效的合同自始没有法律约束力，朱义财、朱学忠诉请解除案涉《高枧加油站租赁合同》无法律依据，本院不予支持。因合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，朱义财、朱学忠主张由李文强支付违约金3,000,000元的诉请亦无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，对于《高枧加油站租赁合同》的无效，双方均存在过错。朱义财、朱学忠一方的损失主要为其向李文强支付的定金及预付的租金1,000,000元的资金占用损失，根据双方的过错程度，本院酌定由李文强按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算资金占用损失向朱义财、朱学忠赔偿，即由李文强向朱义财、朱学忠赔偿损失56,868元。至于朱义财、朱学忠上诉主张的律师费50,000元应由李文强承担于法无据，本院不予支持。 综上，朱义财、朱学忠的上诉请求不能成立，李文强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国行政许可法》第十二条第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《危险化学品安全管理条例》第三条第一款、第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1889号民事判决； 二、李文强于本判决生效之日起十五日内向朱义财、朱学忠赔偿损失56,868元； 三、驳回朱义财、朱学忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15,720元，由朱义财、朱学忠负担15,430元，李文强负担290元；二审案件受理费15,468元，由朱义财、朱学忠负担14,554元，李文强负担914元。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理刘鹏 书记员翁寿炳