湖南省株洲市芦淞区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘0203行初296号 原告湖南华兴工程建设有限公司，住所地：衡阳市红湘北路**，统一社会信用代码：914304221853332496。 法定代表人周鹏，总经理。 委托代理人付小丽，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为起诉、承认、变更、放弃诉讼请求，提起反诉、进行和解、接受款项等。 委托代理人付忻，湖南南琴律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告株洲云龙示范区管理委员会，住所：株洲云龙示范区云龙大道**。统一社会信用代码：124302006874293988。 负责人陈文元，国土建设部部长。 委托代理人彭武刚，代理权限为一般代理。 委托代理人曾铁军，湖南莱茵律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人湖南省沙坪建设有限公司，，住所：长沙市开福区芙蓉中路一段**沙坪商务中心统一社会信用代码：91430000707213915U。 法定代表人陈剑波，经理。 委托代理人刘志，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解和解，代为处理执行事宜,签收法律文书等。 原告湖南华兴工程建设有限公司（以下简称“华兴公司”）不服被告株洲云龙示范区管理委员会（以下简称“云龙管委会”）对第三人湖南省沙坪建设有限公司（以下简称“沙坪公司”）于2020年8月31日作出的株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》向本院提起诉讼。本院于2020年10月19日受理后，于2020年10月22日向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2020年11月20日、12月14日二次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人付小丽、付忻，被告的委托代理人彭武刚、曾铁军，第三人的委托代理人刘志均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华兴公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销被告作出的《招标投标投诉处理决定书》，并判决被告重新作出处理决定书。2、请求依法判令由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2020年1月湖南铁道职业技术学院新校区建设项目二期工程二标段施工项目（以下简称新校区施工项目）进行公开招标。招标文件对投标人技术负责人的要求进行了明确说明：除应具备建筑工程专业工程师及以上技术职称外，还需确保常驻施工现场，每月保证在施工现场时间不少于22天。原告与第三人均系本次公开招标的投标人。后原告在新校区施工项目中标候选人公示系统公布的中标候选人信息中发现第一中标候选人第三人的项目技术负责人周正华系湖南工业大学土木工程学院工程管理系主任，一直从事课程教学与研究工作，事业单位正式在编人员，明显违反了法律规定和招标文件的要求，属于违规“挂证”、违规兼职，遂依法向相关机构和部门进行投诉。2020年5月25日株洲云龙示范区住房和城乡建设局（以下简称云龙区住建局）以第三人为周正华缴纳社保并提供了其与周正华签订的劳动合同为由，认为原告的投诉不成立。原告不服，向株洲市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）提起行政复议。2020年7月6日市住建局以云龙示区住建局作出的《招标投标投诉处理决定书》未对第三人拟派技术负责人周正华是否属于违规“挂证”、违规兼职、投标有效期的起止时间、有关投标保函有效期是否足够覆盖投标有效期进行事实认定为由，撤销了云龙区住建局作出的《招标投标投诉处理决定书》，并责令其于收到决定后的60日内重新作出处理决定。2020年8月31日，被告以云龙区住建局属于其职能部门不具有独立承担法律责任的能力为由，以其自己名义作出《招标投标投诉处理决定书》。原告不服，遂向贵院提起诉讼。原告认为，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》对提供虚假项目负责人和主要技术人员的简历、劳动关系进行严厉打击，正是因为建筑工程项目是百年大计，其勘察、设计、施工的技术要求比较复杂，建设工程的质量关系到人身财产安全，而项目负责人和项目技术负责人直接关系到建设工程的质量。因此，项目负责人和主要技术人员除需要符合资质要求外，还应确保为投标公司的全职员工，就是为了主要技术人员能在工程项目现场进行技术指导和把关，这样才能真正为工程质量保驾护航。本次招标投标文件公布的《合同协议书》中亦明确要求项目技术负责人应为投标人的全职员工，与项目经理要求一致。第三人拟任命的技术负责人周正华作为湖南工业大学的系主任，具有事业编制身份，依照《事业单位人事管理条例》规定执行国家规定的工时制度和休假制度，并不具备与第三人建立全日制劳动关系的法律主体资格。第三人出具的投标承诺书中承诺其拟派的技术负责人能到位履行职责，但其主要技术负责人却非全职在岗职工，既不符合招标文件的要求，也不符合法律规定。第三人明知项目技术负责人须为投标人的全职员工，却以湖南工业大学的在编人员充当其公司的全职员工，还提供虚假的全职劳动合同属于《招标投标法》第三十三条的规定以其他方式弄虚作假，骗取中标，依法属于中标无效的情形。被告作出决定时明知周正华自2017年至今一直在湖南工业大学从事教学和研究工作，从未间断过，其人事关系及档案全部都在湖南工业大学，却仅以社保购买及劳动合同即认定周正华的实际工作岗位为第三人，属于事实认定和法律适用错误，避重就轻，故意规避法律，依法应当予以撤销。另，招标文件3.4.1中明确写明：投标保函有效期应与投标有效期保持一致（即自投标截止之日起90天），按照招标文件的固定格式提交，投标人不按照招标文件要求提交投标担保的，视为不合格投标人。本次投标截止日期为2020年3月6日，投标保函里明确约定保函开始当天不算入，从下一天开始计算，即投标人的保函最晚应于2020年3月5日开始，否则投标保函的生效期则晚于投标有效期。被告依据的补充通知（第4号）、补充通知（第5号）说明的情况均为投标保函起始时间早于投标截止日期的情形，即表明投标保函有效期应与投标有效期不一致的前提是投标保函覆盖包括投标截止日2020年3月6日及之后的90个日历天。第三人的保函起始日期为2020年3月6日投标保函的截止日期为2020年6月3日，依照约定其生效日期为2020年3月7日，不仅生效期晚于投标截止日，且保险有效期为89个日历天，不符合招标文件要求，应视为不合格投标人，继而认定中标无效。但被告在决定书中直接忽略招标文件的明确约定，擅自作出投标保函起始之日当天的解释，明显不当，依法应当予以撤销。综上，第三人以湖南工业大学在编人员充当其全职在岗员工并拟任为本次招标项目的技术负责人，既不符合招标文件的要求，也不符合《招标投标法》的规定，且第三人未按规定提供投标保函，为不合格投标人，其中标应属无效。请求法院依法支持原告的诉讼请求。 原告华兴公司向本院提交了以下证据： 证据1、《情况说明》、湖南工业大学官网截图，拟证明第三人本次投标的技术负责人周正华为湖南工业大学正式编制员工，非第三人的全职职工； 证据2、《招标投标投诉处理决定书》、《行政复议决定书》，拟证明株洲市住房和城乡建设局以周正华是否违规“挂证”、违规兼职等主要事实认定不清，撤销了株洲云龙示范区住房和城乡建设局《招标投标投诉处理决定书》； 证据3、《招标投标投诉处理决定书》，拟证明周正华系湖南工业大学的在职编制员工，其工资和社保一直由学校支付和缴纳； 证据4、长沙市人社局周正华个人账户查询单，拟证明第三人为周正华购买社保，与证据3共同证明周正华同时有两个单位为其购买社保的情况。 被告云龙管委会辩称：一、被告作出的《招标投标投诉处理决定书》事实认定清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。（一）通过当事人提供的相关证据、依职权调取的证据，依法查明了湖南铁道职业技术学院新校区建设项目二期工程二标段施工招标、投标、开标、评标的事实。2020年1月14日，湖南铁道职业技术学院新校区建设项目二期工程二标段施工发布招标公告，项目业主单位铁道职院项目代建单位格瑞公司，招标代理机构万达公司。招标文件中招标公告投标人须知前附表评标办法均一致规定投标人资格条件之一是拟任技术负责人具备建筑工程专业工程师及以上技术职称，资格审查采用资格后审方式。投标人须知前附表规定投标截止时间2020年2月12日9时00分（北京时间），投标有效期自投标截止之日起90天（日历天），要求提交投标担保保函，保函符合招标文件第八章投标文件格式第一节“投标函格式”规定，投标担保有效期应当与投标有效期保持一致。投标人不按照招标文件要求提交投标担保的，视为不合格投标。按本款前述规定仍不能形成结论的，由招标人负责解释。投标人须知规定对招标文件所作的澄清和修改，构成招标文件的组成部分，其内容在投标人须知前附表规定的媒介上自行查阅，投标人不按要求提交投标担保的，应当否决其投标。招标文件第八章第一节5投标担保规定，采用保函投标的按所附的投标保函格式制作，该保函格式文本文尾注明“根据《民法通则》规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。因此保函有效期开始的当天不算入，从下一天开始计算。2020年2月20日，业主单位、项目代建单位、招标代理机构联合发布《招标文件答疑》（第2号），修改投标文件递交截止时间为2020年3月6日。2020年3月3日，业主单位、项目代建单位、招标代理机构发布的《补充通知》（第5号）第二条规定，投标保函的有效期应当足够覆盖投标有效期。考虑到投标保函的开立日期均早于投标截止日期，且部分金融机构要求保函开立日期与保函有效期起始日期必须一致，所以各投标人投标保函的起始时间可以早于投标截止日期，其投标保函有效期截止日期应为2020年6月3日或该日之后的日期。再查明，第三人投标文件中附有拟任技术负责人周正华的简历表、高级专业技术职务资格证书（任职资格高级工程师，专业类别建筑工程）、身份证复印件、个人参保情况表及养老账户（参保证明），周正华参与类似业绩湖南湘绣产业科技教育园项目中标通知书、施工合同、竣工验收资料等。第三人沙坪公司投标保函第2条载明“保函有效期自2020年3月6日至2020年6月3日”。2020年3月6日开标时，评标委员会评定第三人拟任技术负责人资格和投标保证均为合格。经评标委员会最终评定，第一中标候选人为第三人、第二中标候选人湖南省第六工程有限公司、第三中标候选人湖南高岭建设集团股份有限公司。中标结果公示期间原告提出质疑，招标人向第三人、湖南工业大学进行相应调查后回复原告，认为其提供质疑线索及相关证据不足以支撑质疑事实，不能推翻原评标委员会作出的结论。原告不服向株洲云龙示范区住房和建设局投诉。又查明，周正华系湖南工业大学事业在编在岗职工，担任该校土木工程学院工程管理系系主任和从事教师岗位工作。该校自2017年来对周正华工资发放正常，社保按机关事业单位缴纳五险一金未曾断缴。2017年9月28日，第三人与周正华签订了期限自2017年9月25日起至2021年9月24日止的《劳动合同书》，第三人提供了发放周正华工资的有关凭证和2017年10月以来周正华在第三人参加企业职工保险的有关证明。周正华持有《高级专业技术职务资格证书》职称证书，任职资格高级工程师，专业类别建筑工程；持有造价工程师注册证书，湖南省住房和城乡建设厅2019年3月19日发布《关于公布工程建设领域专业技术人员职业资格证书“挂证”人员名单的通知》，认定该证注册单位是伟大集团建设有限公司，社保单位是第三人，应予以整改。2019年5月31日，周正华将该造价工程师注册证书变更注册至第三人。归纳本案争议焦点一是第三人是否构成弄虚作假，骗取中标的情形，二是第三人的投标保函有效期是否构成未覆盖投标有效期的情形。如构成，应否评定第三人投标书作废，应否废除第三人的中标资格，是否应重新评标。分析如下：关于焦点一，原告主张第三人弄虚作假，骗取中标的主要理由是，第三人拟派技术负责人周正华违规兼职取酬、违规购买两份保险、违规“挂证”。关于周正华是否构成违规兼职取酬、违规购买两份保险。招标投标法律法规规定，对原告认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的投诉事项予以处理是行政监督部门职权职责范围。周正华是否违规兼职取酬、违规购买两份保险的问题，并非属于招标投标活动不符合法律、行政法规规定的事项，原告依据人社部、监察部发布的《事业单位工作人员处分暂行规定》、中共中央《中国共产党纪律处分条例》要求处理，不属于被告职权职责范围。关于周正华是否违规“挂证”。被告查明，周正华与第三人签订了劳动合同并参保取酬，双方之间存在真实的劳动关系，第三人是周正华的实际工作单位。周正华持有的造价工程师注册证书记载现聘用单位为第三人，该证注册单位与实际工作单位相符。另，关于周正华持有湖南省人事厅核发的高级专业技术职务资格证书系职称证件，载明的任职资格为高级工程师，经查该证书未办理过注册登记。原告认为周正华违反《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》（建办市﹝2018﹞57号）及补充通知关于“持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租赁（专业）资格（注册）证书等挂证违法违规行为”、“参保缴费单位与注册单位不一致情况”的规定，与查明的事实不符，且周正华将该造价工程师注册证书变更注册至第三人，是根据省住建厅《关于公布工程建设领域专业技术人员资格证书“挂证”人员名单的通知》整改要求完成的。故被告对周正华违规“挂证”的投诉事项不予支持。综上，关于第三人是否构成弄虚作假，骗取中标的问题，《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法实施条例》第四十二条第二款的规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为；（一）用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者王要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”经查，第三人投标文件中周正华的拟任技术负责人简历表、高级专业技术职务资格证书、身份证复印件、个人参保情况表及养老账户（参保证明）、类似业绩均属真实，非伪造、变造和虚假，符合招标文件的规定。原告认为第三人弄虚作假，骗取中标不能成立。关于焦点二，第三人投标保函有效期是否覆盖投标有效期。首先，应对第三人投标保函有效期起止时间是否符合招标文件予以分析。投标人须知前附表3.31规定“投标有效期：自投标截止之日起90天（日历天）”,3.4.1规定“投标担保有效期应当与投标有效期保持一致”。本案投标截止时间为2020年3月6日，则投标有效期起始日期为2020年3月6日，沙坪公司保函起始日期为2020年3月6日符合规定。原告认为第三人保函有效期起始日期2020年3月6日不符合招标文件的规定，被告认为《补充通知》（第5号）规定的“各投标人投标保函的起始时间可以早于投标截止日期”，是招标人等根据实际情况对“投标担保有效期应当与投标有效期保持一致”作出的扩张性修改，不能否定保函有效期起始日期2020年3月6日不符合招标文件规定。关于保函有效期的截止日期，补充通知（第5号）第二条“投标保函有效期应当足够覆盖投标有效期......投标保函有效期截止日期应为2020年6月3日或该日之后的日期”，从文义上理解，招标人认可最早截止于2020年6月3日的投标保函，均属符合招标文件的兜底性规定。第三人申请开立的投标保函截止日期为2020年6月3日，符合规定。其次，判断第三人投标保函有效期是否覆盖投标有效期。结合投标人须知前附表3.4.1“投标担保有效期应当与投标有效期保持一致”和《补充通知》（第5号）第二条的规定，投标保函有效期期间自2020年3月6日至2020年6月3日属于覆盖投标有效期的情形之一。又据“投标有效期自投标截止之日起90天（日历天）”的规定，应视为招标人等将2020年3月6日当天计入期间再次作出规定，符合《民法总则》二百零四条：“期间的计算方法依照本法的规定，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”综上，案涉投标有效期90天（日历天），应自2020年3月6日（含当天）至2020年6月3日，投标保函有效期亦为2020年3月6日（含当天）至2020年6月3日，是覆盖投标有效期的情形之一，故第三人投标保函有效期已覆盖投标有效期。最后，补充通知（第5号）未直接明确投标有效期和投标保函有效期期间的计算问题，招标文件规定由招标人负责解释，招标人在质证会上明确表示不予解释，尊重被告的解读。其中关于投标有效期，万达公司认为修改为89天，投诉人、被投诉人均认为90天，自2020年3月6日（含当天）至2020年6月3日。关于投标保函有效期，万达公司认为自2020年3月6日至2020年6月3日止是满足招标文件补充通知（第5号）中关于保函有效期约定的，而原告认为保函有效期应为3月6日之前（不含3月6日当天）到6月3日及之后的日期，第三人认为保函有效期应为3月6日及之前（含3月6日当天）到6月3日及之后的日期。被告认为，无论将3月6日当天是否计入投标有效期和保函有效期，均不能否定招标人等认可有效期自2020年3月6日至2020年6月3日的保函是符合招标文件且覆盖投标有效期的合法保函。（二）案涉《招标投标投诉处理决定书》作出程序依法合规。1、依法送达了《招标投标投诉重新处理告知书》、《投诉书补正告知书》。2、依法调查和组织召开质证会。重新调查了相关当事人，到市招投标交易服务中心调取了相关招投标资料，并调查、核实了有关情况，收到并听取了原告和第三人的陈述、申辩意见。2020年8月18日，组织当事人对各方提供的证据、依职权调取的证据召开了质证会。3、依法送达了《招标投标投诉处理决定书》（株云龙投决字﹝2020﹞11号，明确告知救济权利和时限。（三）适用法律正确。案涉《招标投标投诉处理决定书》依据《招标投标法实施条例》第四条、《民法总则》二百零四条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家七部委第11号令）第四条、第二十条第（一）项、《湖南省招标投标活动投诉处理办法》（湘发改法规﹝2019﹞294号）第六条、第二十条第（一）项之规定依法作出。同时告知原告对于案涉决定书不服，应按照案涉决定书载明的救济途径主张权利，依法提请行政复议或行政诉讼。二、原告诉讼请求无事实和法律依据，该涉案决定书依法应予以维持。（一）原告主张“被告认定第三人系周正华实际工作单位”无事实和法律依据。被告查明，周正华与第三人签订了劳动合同并参保取酬，双万之间存在真实的劳动关系。周正华持有的造价工程师注册证书记载现聘用单位为第三人，该证注册单位与实际工作单位相符。并且，周正华是否违规兼职取酬、违规购买两份保险的问题，并非属于招标投标活动不符合法律、行政法规规定的事项，原告要求依据人社部、监察部发布的《事业单位工作人员处分暂行规定》、中共中央《中国共产党纪律处分条例》要求处理，不属于被告职权职责范围。（二）原告主张“被告在该案的处理过程中不具有解释权”无事实和法律依据。被告依据法律规定，依法履行行政裁决的权力，而不是解释权。根据招投标文件的规定，由招标人负责解释。在招标投标投诉处理过程中，对招标人不予解释或者解释不合法合规的，被告依法行使行政裁决权。综上所述，案涉决定书事实认定清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。 被告云龙管委会向本院提交了以下证据、依据： 证据1、株云龙投决字﹝2020﹞1号株洲云龙示范区管理委员会《招标投标投诉处理决定书》，拟证明被告于2020年8月31日作出处理决定书； 证据2、当事人营业执照及授权委托书等（内含1.湖南华兴工程建设有限公司；2.湖南省沙坪建设有限公司；3.湖南铁道职业技术学院；4.湖南格瑞工程建设集团有限公司；5.湖南万达项目管理有限公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、授权委托书、身份证复印件、律师证复印件、律师事务所函、介绍信等），拟证明招标投标投诉处理程序中，各方当事人的主体资格，参与处理的委托代理人情况； 证据3、《国务院关于长株潭城市群资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验总体方案的批复》（国函﹝2008﹞123号）； 证据4、湖南省人民政府关于《长株潭城市群资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验总体方案》的通知（湘政发﹝2009﹞4号）； 证据5、《中共株洲市委株洲市人民政府关于设立中共株洲云龙示范区工作委员会株洲云龙示范区管理委员会的通知》（株委﹝2009﹞2号）； 证据6、《中共株洲市委株洲市人民政府办公室关于印发的通知》（株办发﹝2009﹞2号）； 证据7、《株洲市住房和城乡建设局关于下放市管项目招投标管理权限的通知》（株建发﹝2020﹞8号）； 证据8、《湖南省住建厅下放省管项目招投标管理权限》的网站截图； 以上证据3-8拟证明被告具有作出案涉处理决定的职权职责，区住建局的不具有法人主体资格，其属于被告的职能部门，不具有独立承担法律责任的能力； 证据9、《招标投标投诉处理决定书》（株云建发﹝2020﹞49号）； 证据10、《行政复议决定书》（株建复字﹝2020﹞1号）； 以上证据9-10拟证明原处理决定被市住建局撤销，并责令重作招投标投诉处理决定； 证据11、《招标投标投诉重新处理告知书》（株云建告﹝2020﹞1号）、通过QQ邮箱发送截屏、《投诉补正告知书》，拟证明已通过QQ邮箱对投诉人送达了重新处理告知和投诉书补正告知； 证据12、《招标投标投诉重新处理告知书》五份（株云建告﹝2020﹞3、4、5、6号），拟证明被告已对两位被投诉人和三名第三人送达了投诉重新处理告知书； 证据13、原告（华兴公司）提交的投诉书及相关证据[内含：1.接受材料清单（开具给投诉人）；2.第一次的《投诉书》及有关证据；3.《关于撤回投诉的申请书》；4.《投诉书（补正）》及证据：4.1情况说明4.2周正华违规“挂证”及公职人员截图4.3招标文件（节选）；5.质疑函]，拟证明在重新处理程序中已收到原告的投诉书及相关证据； 证据14、第三人（沙坪公司）提交的投诉答复书、相关证据[内含：1.接受材料清单（开具给被投诉人）；2.《行政投诉答复书》、3.证据目录：3.1高级专业技术职务资格证书3.2个人参保情况表（2017年10月至今）3.3劳动合同书（2017年9月25日）3.4工资流水（近一年,2019年6月—2020年5月）3.5中标通知书（2018年8月1日中标湖南湘绣产业园项目）3.6湖南湘绣产业园项目技术资料3.7协助调查书两份、说明两份3.8周正华注册造价师证]，拟证明在重新处理程序中，已收到了第三人的投诉答复书及相关证据； 证据15、铁道职院投诉答复书[1.接受材料清单（开具给铁道职院）2.答复书各一份]，拟证明在重新处理程序中，已收到了铁道职院的投诉答复书； 证据16、格瑞公司投诉答复书和证据[1.接受材料清单（开具给格瑞公司）；2.答复书各一份；3.证据目录：3.1情况说明一份3.2周正华高级专业技术职务资格证书、造价工程师注册证书3.3说明一份3.4劳动合同书一份3.5个人参保情况表3.6养老账户（参保证明）3.7湖南湘绣产业科技教育园竣工备案资料（内含：中标通知书、施工合同、组建项目部通知、开工报告、验收记录等）]，拟证明在重新处理程序中，已收到了格瑞公司的投诉答复书； 证据17、万达代理公司提交的答复书及相关证据（内含：1.答复书；2.证据目录；3.招标文件；4.招标公告及媒体发布日期截图；5.答疑文件及发布媒介截图；6.开标签到表、评标报告；7.中标公示；8.保函；9.招标投标质疑书；10.质疑回复；11.相关取证材料），拟证明在重新处理程序中，已收到了万达代理公司的投诉答复书； 证据18、依职权调取的证据[内含：1.在株洲市公共资源交易中心调取的证据情况说明：1.1沙坪公司的部分投标文件（涉及拟任技术负责人周正华的相关投标件）：1.1.1拟任技术负责人简历表1.1.2项目管理机构组成表1.1.3高级专业技术职务资格证书（系统编码是A08061000000000338）及周正华身份证复印件1.1.4湖南省高级职称证书查询系统网址及截图1.1.5个人参保情况表、养老账户（参保证明）1.1.6拟任技术负责人业绩截图、中标通知书、施工合同、竣工验收记录、承诺书自评表；1.2招标文件；2.向周正华调取证据：2.1周正华身份证复印件及劳动合同书2.2执法人员执法证复印件；3.投标保函合计5份；4.对沙坪公司黄小娟的询问笔录一份]，拟证明在重新处理程序中，在株洲市公共资源交易中心向周正华、第三人调取了相关证据； 证据19、相关调查笔录[周正华询问笔录两份]，拟证明依法调查相关事实； 证据20、质证会笔录一份，拟证明在重新处理程序中，组织各方当事人对相关证据进行了质证，听取了各方当事人的陈述和申辩意见； 证据21、株洲市人民政府行政复议决定书（2020）株政复字第98号，拟证明与本案相同的争议已经由株洲市人民政府作出复议决定，认定第三人的保函是有效的保函。 第三人沙坪公司述称，根据《招标投标法实施条例》第四十二条第二款的规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”而第三人在本次招投标过程中，并无上述行为，因此被告作出的决定书合法有效。第三人无弄虚作假骗取中标的行为，被告作出的处理决定合法有效。 第三人沙坪公司向本院提交了以下证据： 证据1、第三人参加行政复议通知书，拟证明针对该招投标事项，原告关联公司提起了行政复议。 经庭审质证，本院对双方证据认证如下：对原告提交的证据1-4，对被告提交的证据1-21，对第三人提交的证据1的真实性予以确认，对证明目的和证明内容进行综合认定。 经审理查明，湖南铁道职业技术学院新校区建设项目二期工程二标段施工项目，由湖南省发展和改革委员会以湘发改社会[2011]1892号、湘发改社会[2017]1199号及湘发改社会[2018]457号文批准建设。2020年1月14日发布招标文件（招标编号：HNWD-EBA-F19028），业主单位为湖南铁道职业技术学院，代建单位为湖南格瑞工程建设集团有限公司，招标代理机构为湖南万达项目管理有限公司，监督单位为株洲云龙示范区管理委员会招标投标管理办公室。该项目的招标文件规定：第二章投标人须知，投标人须知前附表1.4.1资质条件共有7项，其中第4项为：“拟任技术负责人具备建筑工程专业工程师及以上技术职称”。投标截止时间2020年2月12日9时00分（北京时间）（招标文件答疑第2号修改为2020年3月6日），投标有效期自投标截止之日起90天（日历天），要求提交投标担保保函。保函符合招标文件第八章投标文件格式第一节“投标函格式”规定，投标担保有效期应当与投标有效期保持一致。招标文件补充通知第4号：本招标项目投标保函的有效期应当足够覆盖投标有效期。考虑到投标保函的开立日期均早于投标截止日期，且部分金融机构要求保函开立日期与保函有效起始日期必须一致，所以各投标人投标保函的起始时间可以早于投标截止日期，其投标保函有效截止日期应为2020年6月4日或该日之后的日期。招标文件补充第5号修改投标保函有效截止日期为2020年6月3日或该日之后的日期。招标文件专用合同条款对投标人技术负责人的要求进行了明确说明：除应具备建筑工程专业工程师及以上技术职称外，还需确保常驻施工现场，每月保证在施工现场时间不少于22天。项目技术负责人必须参加每周工地例会。2020年2月20日，业主单位、项目代建单位、招标代理机构联合发布《招标文件答疑》（第2号），修改投标文件递交截止时间为2020年3月6日。2020年3月3日，业主单位、项目代建单位、招标代理机构发布的《补充通知》（第5号）第二条规定，投标保函的有效期应当足够覆盖投标有效期。考虑到投标保函的开立日期均早于投标截止日期，且部分金融机构要求保函开立日期与保函有效期起始日期必须一致，所以各投标人投标保函月24日止的《劳动合同书》。原告与第三人均系投标人，参与了本次公开招标。第三人投标保函的开立日期为2020年3月6日，有效期自2020年3月6日起至2020年6月3日。第三人拟任技术负责人为周正华，第三人提交的投标材料中，包括拟任技术负责人周正华的简历表、周正华持有的《高级专业技术职务资格证书》（任职资格：高级工程师，专业类别：建筑工程）、身份证复印件、周正华的工资发放凭证、个人参保情况表及养老账户（参保证明），周正华参与类似业绩湖南湘绣产业科技教育园项目中标通知书、施工合同、竣工验收资料等相关材料。2020年3月6日开标时，评标委员会评定第三人拟任技术负责人资格和投标保证均为合格。经评标委员会最终评定，第一中标候选人为第三人、第二中标候选人湖南省第六工程有限公司、第三中标候选人湖南高岭建设集团股份有限公司。中标结果公示期间原告提出质疑，招标人向第三人、湖南工业大学进行相应调查后回复原告，认为其提供质疑线索及相关证据不足以支撑质疑事实，不能推翻原评标委员会作出的结论。原告不服，认为第三人明显违反了法律的规定和招标文件的要求，属于违规“挂证”、违规兼职，遂向株洲云龙示范区住房和建设局投诉。2020年5月25日株洲云龙示范区住房和城乡建设局以第三人为周正华缴纳社保并提供了其与周正华签订的劳动合同为由，认为原告的投诉不成立。原告不服，向株洲市住房和城乡建设局提起行政复议。2020年7月6日株洲市住房和城乡建设局以株洲云龙示范区住房和城乡建设局作出的《招标投标投诉处理决定书》未对第三人拟派技术负责人周正华是否属于违规“挂证”、违规兼职、投标有效期的起止时间、有关投标保函有效期是否足够覆盖投标有效期进行事实认定为由予以撤销，并责令其于收到决定后的60日内重新作出处理决定。被告以株洲云龙示范区住房和城乡建设局属于其职能部门不具有独立承担法律责任的能力为由，于2020年8月31日以其自己名义作出株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》，原告仍然不服，故诉至本院。 另查明，第三人的项目技术负责人周正华（公民身份号码：4302021965********）系湖南工业大学土木工程学院工程管理系主任，系事业单位正式在编人员，一直从事课程教学与研究工作。湖南省住房和城乡建设厅2019年3月19日发布《关于公布工程建设领域专业技术人员职业资格证书“挂证”人员名单的通知》，认定周正华持有的造价工程师注册证书的注册单位是伟大集团建设有限公司，社保单位为第三人，应予以整改。2019年5月31日，周正华将其持有的造价工程师注册证书变更注册为第三人（证书记载现聘用单位为第三人），该证注册单位与实际工作单位相符。湖南工业大学自2017年来对周正华正常发放工资，按机关事业单位人员为周正华缴纳五险一金从未断缴。周正华与第三人于2017年9月28日签订了期限自2017年9月25日起至2021年9月24日止的《劳动合同书》并领取劳动报酬。2017年10月以来周正华在第三人参加企业职工养老保险。 本院认为，本案系城建行政管理案，本案的被诉行政行为：原告华兴公司认为被告云龙管委会针对其投诉第三人沙坪公司于2020年8月31日作出的株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》应当撤销并重新作出行政行为。本案争议焦点为：被告云龙管委会于2020年8月31日作出的株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》是否合法？是否应当撤销？在对本案被诉行政行为的合法性进行全面审查时，应当先从以下几个方面进行分析：一、华兴公司是否具有适格的原告主体资格；二、云龙管委会是否系本案的适格被告；三、关于被告于2020年8月31日作出的株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》是否合法，是否应当撤销并重新作出行政行为。现分析如下： 一、华兴公司是否具有适格的原告主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第二款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，华兴公司作为投诉人，向被告投诉第三人沙坪公司违规中标，故其对被告作出的《招标投标投诉处理的决定书》存在利害关系，具有本案原告主体资格。 二、云龙管委会是否系本案的适格被告问题。本案中，云龙管委会针对原告投诉第三人违规中标，于2020年8月31日作出了株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》，故云龙管委会系本案适格的被告。 三、关于被告于2020年8月31日作出的株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》是否合法，是否应当撤销并重新作出行政行为的问题。本案中,原告投诉第三人的理由是主要技术负责人周正华存在违规挂证和违规兼职、违规重复参保，第三人出具的投标保函不符合招标文件要求，存在弄虚作假，骗取中标的事实，不应当中标。 （一）关于违规挂证的问题。《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》（建办市﹝2018﹞57号）及补充通知关于“持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租赁（专业）资格（注册）证书等挂证违法违规行为”、“参保缴费单位与注册单位不一致情况”作出了规定。根据本案查明的事实，周正华已经按照要求进行了整改，将其本人持有的造价工程师注册证书变更注册至第三人，其注册单位与实际工作单位一致，其参保缴费单位与注册单位也一致，周正华不存在违规“挂证”。 （二）关于违规兼职的问题。《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条规定：“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：……（六）违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的……”。中央纪委法规室于2015年2月4日针对该条中的“违反国家规定”作出回复：“《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条第一款第（六）项中的‘违反国家规定’，是指违反国家有关事业单位工作人员从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬方面的法律、法规、规章、规范性文件等规定。事业单位工作人员是否可以在企业中兼职，除了看其本身是否属于参公管理人员、行政机关任命人员等之外，还要看其所在地区、行业领域、系统、单位等是否对其在企业中兼职有相关规定，不概以编制、级别和是否为党员来划分。……此外，事业单位工作人员即使只是兼任职务而不领取报酬，或者在其单位投资或者出资的企业中兼职，也要看其所在地区、行业领域、系统、单位等是否有相关的禁止性规定。关于事业单位工作人员兼职取酬方面的其他具体问题，可以咨询人力资源社会保障部门或者其他相关主管部门。”《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》人社部规〔2017〕4号第二条规定：“支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职创新或者在职创办企业。支持和鼓励事业单位专业技术人员到与本单位业务领域相近企业、科研机构、高校、社会组织等兼职，或者利用与本人从事专业相关的创业项目在职创办企业，是鼓励事业单位专业技术人员合理利用时间，挖掘创新潜力的重要举措，有助于推动科技成果加快向现实生产力转化。……事业单位专业技术人员兼职或者在职创办企业，应该同时保证履行本单位岗位职责、完成本职工作。”《湖南省人力资源和社会保障厅关于支持和鼓励事业单位技术人员创新创业的实施意见》第二条规定：“支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职或在职创办企业。（六）事业单位专业技术人员在履行本单位岗位职责、完成本职工作的前提下，本人书面提出申请，经单位同意后，可到与本单位业务领域相近的企业、科研机构、高校、社会组织等兼职，或者利用与本人从事专业相关的创业项目在职创办企业。”第四条规定：“其他事项：（二十）事业单位领导人员申请兼职参照中组部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发﹝2013﹞18号）执行；高校、科研院所领导班子成员中的‘双肩挑’人员、所属的院系所和内设机构领导人员申请兼职应辞去领导职务。”《高等学校深化落实中央八项规定精神的若干规定》第二条规定：“严格执行兼职取酬管理规定。学校党员领导干部未经批准不得在社会团体、基金会、企业化管理事业单位、民办非企业单位和企业兼职；经批准兼职的校级领导人员不得在兼职单位领取薪酬；经批准兼职的院系及内设机构领导人员在兼职单位获得的报酬，应当全额上缴学校，由学校根据实际情况制定有关奖励办法，给予适当奖励。”根据上述规定，国家不但不禁止，相反，国家鼓励高校、科研院所等事业单位专业技术人员在企业兼职。同时也规定了兼职必须符合一定的条件和程序。因此，周正华经单位同意履行相关手续后可以到企业兼职，其在保证履行本单位岗位职责、完成本职工作的情况下，可以与第三人签订书面《劳动合同》担任第三人的主要技术负责人。在本案中，招标文件专用合同条款对投标人技术负责人的要求进行了明确说明：除应具备建筑工程专业工程师及以上技术职称外，还需确保常驻施工现场，每月保证在施工现场时间不少于22天，项目技术负责人必须参加每周工地例会。故第三人应当确保周正华严格按照上述规定，在第三人中标后安排符合规定不少于22天的施工现场工作时间，参加每周工地例会履行规定的工作职责。原告认为周正华未经湖南工业大学同意，报酬没有上交系违规兼职，且周正华无法确保中标后在第三人的工作时间。但本院认为，周正华在第三人兼职是否经湖南工业大学同意，兼职后是否应当辞去且已经辞去领导职务，是否上交报酬，是否能确保在第三人的工作时间，系本案招标投标活动之外的法律关系，并非被告在处理涉案招标投标投诉时职权范围内的事项，如果周正华的兼职行为违反相关法律规定，以及第三人中标后周正华无法确保在施工现场的工作时间，原告可以向其他相关主管部门反映情况后另行处理。 （三）违规重复参保的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”原告认为在湖南工业大学已为周正华购买社会保险的情况下，第三人再为周正华购买社会保险，属于违规参保缴费，应当终止周正华与第三人的社保关系，重复参保期间缴纳的保险费由社保经办机构予以退还。本院认为，被告仅仅审查本次招标投标活动是否符合法律、行政法规的规定，第三人与周正华之间是否存在违规参保缴费的事实，并非被告在处理涉案招标投标投诉时职权范围内的事项，原告可以向其他相关主管部门反映情况后另行处理。 （四）关于保函的有效期问题。招标文件规定“投标保函起始时间可以早于投标截止日期”，并没有规定必须早于投标截止日期。招标文件规定“投标有效期：自投标截止之日起90天（日历天）”。关于保函有效期的截止日期，补充通知（第5号）第二条“投标保函有效期应当足够覆盖投标有效期……投标保函有效期截止日期应为2020年6月3日或该日之后的日期”。本案投标截止之日为2020年3月6日，往后计算90天为2020年6月3日。第三人申请开立并提交的投标保函起始日期为2020年3月6日，截止日期为2020年6月3日。故第三人提交的投标保函起始日期为2020年3月6日与投标的截止日期一致，没有违反招标文件的规定。原告认为第三人的投标保函开立的日期为2020年3月6日，根据招标文件的规定不能包括当日，而应当从第二日开始。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》法释（2016）24号第四条规定：“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。”根据该司法解释规定，第三人投标保函于2020年3月6日一经开立立即生效，本次投标的开标日期2020年3月6日时第三人的投标保函即已经生效，故第三人的投标保函符合招标文件且能足够覆盖投标有效期。 （五）关于是否存在弄虚作假，骗取中标的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”在本案中，第三人在投标中提交的资格、资质证书、许可证件、财务状况及业绩、项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明、信用状况均系真实有效的材料，并不存在以他人名义投标的情况，也不存在弄虚作假，骗取中标的情况，第三人的中标合法有效。被告在作出涉案《招标投标投诉处理决定书》的程序中，针对原告的投诉进行调查核实，并组织召开质证会，听取了当事人的陈述、申辩意见，并依法送达了处理决定书及明确告知相关救济权利和期限。综上所述，被告于2020年8月31日作出的株云龙投决字﹝2020﹞1号《招标投标投诉处理决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告请求法院予以撤销并责令被告重新作出行政行为的理由不成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告湖南华兴工程建设有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告湖南华兴工程建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本照不服判决部分的上诉请求向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。案件受理费向株洲市财政局非税收入专户直接缴纳，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账户：8101××××0181。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  谭 优 人民陪审员  胡雅莉 人民陪审员  胡菊香 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  彭舒甜 附：本判决书引用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。