河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终405号 原公诉机关河北省沙河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1980年2月29日出生于河北省邢台市，汉族，高中文化，中共党员，经商，户籍地邢台市桥**，住邢台市。因涉嫌犯票据诈骗罪于2019年8月22日被沙河市公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于沙河市看守所。 辩护人张鑫海，河北联想律师事务所律师。 辩护人董晓丹，河北观颐新律师事务所律师。 河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人刘鹏犯票据诈骗罪一案，于2020年9月18日作出(2020）冀0582刑初11号刑事判决。原审被告人刘鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，董某2让被告人刘鹏帮忙融资。2018年2月12日上午，刘鹏将郑福成提供的3130005225797823汇票（以下简称“7823汇票”）、3130005225797825汇票（以下简称“7825汇票”）交给董某2，后告诉董某2汇票只能抵押，不能贴现。董某2先后找董某3、张某2帮忙贴现，均未能贴现。后经唐某1联系，2018年2月12日下午，董某2与张某1、唐某1带两张汇票 到胡某家中贴现。董某2称汇票系顶账所得，胡某验票后，按董某2的要求将贴现款579.848万元转到张某1账户。董某2安排张某1给郑福成转款80万元，归还付勇军欠款5万元，转给苏尚坤、陈炳坤、黄婉珍各100万元，归还其母亲李某借款20万元，归还郝某借款50万元，归还沙河市华创矿产品有限公司30万元，归还程某1借款20万元，给张某1、唐某1各5万元，往其个人卡上转款64.8万元。2018年2月23日，胡某带两张汇票进行贴现时，发现汇票系经过变造的假票，要求董某2退款。董某2告知被告人刘鹏汇票出了问题，要求刘鹏退款，刘鹏要求董某2退回汇票。2018年2月底，董某2让张某1找胡某拿汇票给刘鹏，胡某将7825汇票交给张某1，张某1把汇票交给刘鹏。董某2让刘鹏将汇票再贴现。刘鹏将7825汇票交给闫某贴现，闫某称7825汇票有问题，刘鹏将情况告知董某2。2018年2月26日，董某2安排其弟弟董某1自刘鹏处拿回7825汇票，然后找胡某用7825汇票换回7823汇票并将7823汇票交给刘鹏，刘鹏将7823汇票交给闫某。为进行票据贴现，董某2为刘鹏提供了淼瑞商贸的相关手续，刘鹏将淼瑞商贸的相关手续交给了闫某。闫某等人将7823汇票交给天津鑫汉华商贸有限公司（以下简称“鑫汉商贸”），鑫汉商贸将7823汇票背书给沧州汇成钢材有限公司（以下简称“汇成钢材”）。2018年3月5日，汇成钢材给鑫汉商贸转款290.9万元，鑫汉商贸给内丘忠诚商贸有限公司（实际控制人闫某）转款230万元。2018年3月6日，闫某按刘鹏要求给董某2（淼瑞商贸）转款150万元，给刘鹏转款10万元。2018年3月7日，闫某按刘鹏要求给刘鹏转款30万元，给李占卫转款9万元。2018年3月6日，董某2安排张某1将淼瑞商贸账户内的150万元转到张某1的账户，然后由张某1账户给董某2个人账户转款145万元，给刘改 霞转款3万元，给谭燕转款100万元，给杨青青转款20万元，给要彦超转款20万元（退给胡某）,从ＡＴＭ机上取款2万元，2018年3月22日、4月4日，董某2分别给刘鹏转款10万元、2.5万元。 另查明，2018年2月28日、4月1日董某2分别给胡某退款1万元、5万元。闫某已退还汇成钢材41万元。 2019年8月22日，被告人刘鹏在烟台市芝罘区味蜀吴火锅店被公安机关抓获。 上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、受立案材料、强制措施凭证等书证，证明本案受立案及刘鹏被采取强制措施等情况。 2、被害人胡某陈述，证明2018年2月12日，经熟人介绍，董某2、张某1、唐某1带7823汇票、7825汇票到其家中贴现，三人中的一个人说汇票是要账所得，其按他们要求用网银给张某1账户转款579.848万元。2月23日，其带两张汇票到宁晋县科铭商贸有限公司贴现，被告知两张汇票系被变造的假票。其打电话告诉张某1，董某2答应退款。2月26日，董某2让他弟弟董某1将7823汇票拿走。2月28日，董某2给其退款1万元，3月7日退款20万元，4月1日退款5万元。 3、证人赵某证言，证明其是汇成钢材实际控制人。2018年3月5日，公司会计冯某经人介绍收到鑫汉商贸的7823汇票，经协商其安排人给鑫汉商贸转款290.9万元。3月6日汇票到其手中，其通过银行查询显示出票人签发的票据曾发生过小票改大票的风险事件，真伪自辨，其通过仪器检测发现票号的金额有涂改痕迹。3月6日上午，冯某和鑫汉商贸的唐某2联系要求退款。当日下午，其和冯某到天津市找到唐某2，唐某2称 汇票是闫某的，鑫汉商贸转给闫某230万元。唐某2当场电话联系闫某，闫某承诺退款，3月10日，闫某往其妻子周凤珍账户退款29万元，后未再退款。闫某说汇票来自刘鹏，刘鹏强调汇票别进银行，只能在个人手中抵押用。 4、证人董某2证言，证明2018年2月11日，刘鹏说一个朋友手里有汇票，问其能否找地方抵押借款或贷款。2月12日上午，刘鹏给其两张汇票，说只能抵押，不能贴现。其找张某2帮忙贴现，张某2找地方验票后说汇票上的章压线了，让盖章公司开信证明就行，其给刘鹏打电话问能否开信，刘鹏说可以。后其找董某3帮忙贴现，董某3说银行需要发票才能贴现，其开不出那么多发票，没有贴现。后唐某1联系到沙河市的胡某，其和张某1、唐某1一块到胡某家贴现，其告诉胡某汇票系要账所得，胡某用机器验票后往张某1银行卡上转款579.848万元。其安排张某1给郑福成转款80万元，归还付勇军欠款5万元，转给苏尚坤、陈炳坤、黄婉珍各100万元，归还其母亲李某借款20万元，归还郝某借款50万元，归还沙河市华创矿产品有限公司30万元，归还程某1借款20万元，给张某1、唐某1各5万元，往其个人卡上转款64.8万元。胡某发现票有问题后让其退款，其让刘鹏退款，刘鹏让其退汇票，其让张某1去胡某家拿汇票，因没有给胡某钱，胡某只让拿了一张汇票。一两天后，刘鹏说要另一张汇票，其让弟弟董某1拿刘鹏手中的汇票找胡某换另一张汇票并交给刘鹏。2018年3月6日，刘鹏让人往淼瑞商贸账户转款150万元。后其安排张某1将150万元转到张某1的账户，然后由张某1账户往其个人账户转款145万元，给刘改霞转款3万元，给谭燕转款100万元，给杨青青转款20万元，给要彦超转款20万元（退给胡某）,从ＡＴＭ机上取款2万元，其给刘鹏转过一部分钱。 淼瑞商贸印章及营业执照等材料平时由张某1保管，其使用时就拿到手里。 5、证人闫某证言，证明2018年3月，其找刘鹏要账。刘鹏说暂时没有钱，但董某2给他一张汇票，让其找人质押，并说只能质押不能贴现，贴现后董某2用150万元。其收到刘鹏的7825汇票后找人验票，说票已被贴现，后刘鹏用7823汇票换回7825汇票。其通过朋友到天津市将7823汇票贴现，对方给其实际控制的内丘忠诚商贸有限公司转款230万元。收到钱后，其按刘鹏安排给董某2转款150万元，给刘鹏转40万元，给刘鹏提供的另一个账户转款9万元，自己留下31万元。后来刘鹏给其退款10万元。后来天津那边说汇票有问题，让其退钱，其退给赵某29万元。 6、证人董某1证言，证明2018年2月26日，其接哥哥董某2电话，按董某2安排从刘鹏手中拿一张汇票找胡某换一张汇票，后将换来的汇票交给刘鹏。胡某让其在汇票复印件上签字。 7、证人张某1证言，证明其是淼瑞商贸法定代表人。董某2是淼瑞商贸实际控制人。2018年2月12日上午，其接董某2指示开车拉董某2和唐某1到沙河市胡某家。董某2拿出两张汇票给胡某，胡某验完票后，董某2让胡某把贴现款转到其银行卡上。胡某让其在汇票复印件上签名，董某2也在复印件上签名。后胡某往其建设银行卡上转款579.848万元。后其按董某2指示给自己和唐某1各转款5万元，其他的转给了董某2和别人。后来胡某发现汇票有问题，其告知董某2，后按董某2指示找胡某拿了一张汇票交给刘鹏，并给胡某写了收条。2018年3月5日或6日，董某2要淼瑞商贸的对公账号并说有人往公司账户转款150万元，收到后说一声。3月6日，其收到短信提示后告知董某2钱已到账，后按董某2指示把钱转到其个人卡上， 后取现2万元，其他分多笔全部转出。淼瑞商贸的印章平时由其保管，董某2使用就拿走几天。2018年3月到6月印章在董某2手中。营业执照等手续其和董某2都保管，都能接触到，2018年3月3日淼瑞商贸提供给刘鹏的委托及承诺书、营业执照、机构信用代码证、开户许可证、还有其和董某2的身份证复印件等手续，不是其向刘鹏提供的。 8、证人唐某1证言，证明2018年2月12日上午，董某2打电话说手里有两张汇票，让其找人贴现，其联系了胡某，后其和董某2、张某1一起到胡某家。胡某验完票后，董某2让胡某把贴现款转到张某1卡上。董某2和张某1按胡某的要求签订了一些手续。后张某1给其转款5万元。 9、证人程某1证言，证明2018年2月13日，董某2归还其20万元借款。 10、证人郝某证言，证明郝某曾借给董某2500万元，2018年2月13日，董某2归还其50万元借款。 11、证人陈某证言，证明其在沙河市华创矿产品有限公司工作。2018年2月13日，董某2归还公司借款30万元。 12、证人李某证言，证明其是董某2的母亲。2018年2月13日，董某2归还其20万元借款。 13、证人董某3证言，证明其在邢台银行汇通支行工作。2018年2月12日上午，董某2带一张汇票到单位让其帮忙贴现，因董某2没有交易的增值税专用发票，邢台银行不能贴现，其把做贴现业务的朋友冯哲的联系方式给了董某2，但冯哲说董某2没有去找她。 14、证人张某2证言，证明2018年2月中旬，董某2拿一张汇票让其跟他一起找人贴现，其找到一个朋友，董某2在外面等，那个朋友说汇票有些问题，背书栏加盖的公章不规范，要想贴 现必须由原背书单位出具证明，才能背书给下家贴现，其将情况告知董某2，董某2没说什么，把汇票拿走了。 15、证人冯某证言，证明其系汇成钢材会计。经朋友介绍，2018年3月5日，其从鑫汉商贸取得闫某从邢台带来的7823汇票。其要求鑫汉商贸在汇票上背书，双方签订了协议，其同时要求唐某2提供了身份证复印件。唐某2也要求闫某签订协议并提供身份证复印件。其联系公司给鑫汉商贸转款290.9万元。当天其将汇票寄回公司。2018年3月6日，公司说汇票有问题，让其与对方协商退款。唐某2说钱给了闫某，闫某愿意退款，3月10日，闫某退款29万元。 16、证人唐某2证言，证明其是鑫汉商贸实际控制人。2018年3月3日，赵翔委托其找人贴现一张298万元的汇票。经朋友介绍其联系到冯某，并约好2018年3月5日下午在其经营的茶楼见面。在茶楼，冯某拿仪器验票后说没有问题，联系公司往鑫汉商贸转款，其转给闫某230万元，给赵翔转款50万元，留下10.9万元。其和冯某、闫某都签订了协议。 17、泊头市公安局和营口市公安局受立案文书、强制措施手续、证人程某2、刘某、何某等证言及司法鉴定意见书等，证明涉案汇票是经变造的汇票。 18、7823汇票、7825汇票和淼瑞商贸相关材料复印件，证明涉案两张汇票的情况及其贴现的相关情况。 19、（2019）冀0981刑初151号刑事判决书，证明董某2安排人将7823汇票交给刘鹏，刘鹏交给闫某，闫某将7823汇票贴现及贴现款的往来情况。 20、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细等，证明涉案款项的往来情况。 21、通话记录，证明涉案相关人员的通话情况。 22、到案经过、羁押证明，证明2019年8月22日，刘鹏在烟台市芝罘区味蜀吴火锅店被公安机关抓获。 23、户籍证明材料，证明刘鹏的身份情况。 24、被告人刘鹏供述，证明其经郑福成取得两张汇票交给了董某2。后董某2打电话说汇票背书栏里的章出格了，需要出信，第二天郑福成开了信。郑福成催着要钱，其催董某2，后董某2给郑福成转款80万元。过年后，董某2打电话说汇票出了问题要求退款。其联系郑福成，郑福成让把汇票退回，董某2拿不来汇票。大约农历正月十五后，董某2打电话让其把汇票再贴现出去。董某2让张某1拿来一张汇票，其将汇票交给闫某，后来闫某说汇票有问题，其告知董某2，董某2让他弟弟把汇票拿回去，后又把另一张汇票送来，其将董某2弟弟拿来的汇票交给闫某。董某2给其提供了两套淼瑞公司的相关手续，其将淼瑞商贸的手续也交给了闫某。闫某收到钱后，给其转款40万元，其让闫某给董某2转款150万元。后闫某说汇票有问题，让其和董某2退钱，其给董某2打电话，董某2迟迟不给退钱。2018年3月22日，董某2给其转款10万元，4月4日，给其转款2.5万元。 上述证据之间能够相互印证。 对于证人路某关于董某2安排其到柏乡找其朋友验票，柏乡的朋友验票后与石家庄联系，石家庄那边说票有问题，想进一步检验需到石家庄的证言，和被告人董某2关于刘鹏后来又交给其三张汇票，其让张某1带汇票找路某贴现，柏乡人资金不足没有贴现的供述，评判如下： 被告人刘鹏否认曾交给董某2三张汇票，张某1的证言未提及董某2安排其带汇票到柏乡贴现一事，在案亦没有路某所称的柏乡的朋友及石家庄相关人员的证言，被告人刘鹏的供述、证人董某2、路某的上述证言，真假难辨。 对于被告人刘鹏提出的不知道汇票真伪的辩解，评判如下： 被告人刘鹏供述、被害人胡某陈述、证人董某2、张某2、董某3、唐某2、冯某、闫某证言与（2019）冀0981刑初151号刑事判决书相互印证，能够证明刘鹏在将汇票交给董某2前已知道汇票存在问题，只能抵押，不能贴现。对其辩解不予采纳。 对于被告人刘鹏提出的不知道董某2找胡某贴现的辩解，评判如下：证人董某2的证言与被告人刘鹏供述相互印证，能够证明董某2找胡某贴现时未告知刘鹏，刘鹏不知情。但因问题汇票系刘鹏提供，只要董某2拿汇票找人贴现（票据诈骗），是否知道董某2的诈骗对象贴现，刘鹏均应承担相应的责任。 原审法院认为，被告人刘鹏明知汇票存在问题，仍交给董某2用于融资，在被发现后仍按照董某2安排骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了国家对金融的管理秩序和他人的财产所有权，已构成票据诈骗罪，且系共同犯罪。沙河市人民检察院指控被告人刘鹏犯票据诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。对于辩护人提出的被告人刘鹏不构成票据诈骗罪及认为刘鹏的行为可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见不予采纳。被告人刘鹏在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人刘鹏应与董某2共同退赔被害人胡某和被害单位汇成钢材的相应损失。根据被告人刘鹏犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人刘鹏犯票据诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人刘鹏与董某2共同退赔被害人胡某人民币553.848万元，退赔沧州汇成钢材有限公司人民币189万元。 原审被告人刘鹏的上诉意见和辩护人的辩护意见为：无论上诉人刘鹏是否说过涉案票据只能抵押不能贴现，都不能作为上诉人刘鹏构成票据诈骗罪的定罪依据；现有证据不能认定上诉人刘鹏明知涉案汇票存在问题，不能证明上诉人刘鹏构成票据诈骗罪；上诉人刘鹏与董某2不构成共同犯罪。 辩护人董晓丹另提出，即使上诉人刘鹏构成犯罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其进行处罚。 经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间上诉人刘鹏及辩护人未提交新的证据。 关于上诉人刘鹏及辩护人提出的“无论上诉人刘鹏是否说过涉案票据只能抵押不能贴现，都不能作为上诉人刘鹏构成票据诈骗罪的定罪依据；现有证据不能认定上诉人刘鹏明知涉案汇票存在问题，不能证明上诉人刘鹏构成票据诈骗罪”的意见，经查，上诉人人刘鹏供述、被害人胡某陈述、同案犯董某2、闫某的供述、证人张某2、董某3、唐某2、冯某证言与（2019）冀0981刑初151号、（2020）冀05刑终40号刑事判决书相互印证，能够证明刘鹏在将汇票交给董某2前已知道汇票存在问题，只能抵押，不能贴现。故上诉人刘鹏及辩护人的上述辩解意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘鹏明知汇票存在问题，仍交给董某2用于融资，在被发现后仍按照董某2安排骗取他人财物，其行为侵犯了国家对金融的管理秩序和他人的财产所有权，已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大，与同案犯董某2有共同的犯罪故意和犯罪行为，系共同犯罪。对于上诉人刘鹏及辩护人提出的上诉人刘鹏与董某2不构成共同犯罪及认为刘鹏的行为可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见不予采纳。上诉人刘 鹏在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘鹏应与董某2共同退赔被害人胡某和被害单位汇成钢材的相应损失。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王佳培 审判员  马瑞平 审判员  赵志勇 二〇二〇年十二月十四日 书记员  李少艳