浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4155号 上诉人（原审被告）：绍兴柯桥欧默文化传播有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥万达广场****。 法定代表人：吴松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯斌，浙江秦国光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴鼎天房产营销策划有限公司，住所地，住所地绍兴市越城区巨星大厦**-1iv> 法定代表人：郑承银，该公司经理。 委托诉讼代理人：张俊，公司职员。 委托诉讼代理人：张飞，浙江乾盛律师事务所律师。 上诉人绍兴柯桥欧默文化传播有限公司（以下简称欧默公司）因与被上诉人绍兴鼎天房产营销策划有限公司（以下简称鼎天公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人欧默公司的委托诉讼代理人冯斌、被上诉人鼎天公司的委托诉讼代理人张俊、张飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧默公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回鼎天公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）鼎天公司存在严重违约，不应获得任何性质的违约补偿。1.一审法院认定欧默公司主张以双方另一合作项目杨江名邸剩余的10%结算款进行抵扣与事实不符。关于杨江名邸的剩余佣金，双方并未进行最终结算，无法进行抵扣。根据一审中双方提交的证据材料，仅有欧默公司的财务人员提及过可能抵扣的情况，但首先鼎天公司明确表示了拒绝；其次，仅财务人员表述并不能代表欧默公司的意思表示；再则，两部分费用也不完全等同，鼎天公司应当支付欧默公司的费用更多。同时，鼎天公司在一审期间也表示就杨江名邸的剩余佣金可另行向欧默公司主张。故双方之间并未达成最终的抵扣意思表示。2.鼎天公司在合同尚未到暂定的合作期限前擅自终止履行，陷欧默公司于不利情况，属于严重的违约，故不能从其违约行为中获利。(二)违约金不属于佣金。在欧默公司诉浙江精筑房地产开发有限公司（以下简称精筑公司）案件中，欧默公司主张的损失包括“违约金+可得利益损失”，此处可得利益损失才属于“佣金性质的补偿”，但该案经绍兴市中级人民法院终审判决最终驳回了可得利益损失部分的诉讼请求。根据合同法第114条的规定，法院对违约金的限额更多限制在实际损失的范围，并没有考虑欧默公司的“佣金可得利益”损失。而事实上，欧默公司为了履行与精筑公司的合同支出了大量的人员工资损失，借款利息损失，同时为了获得“违约金”赔偿也支出了律师费等高额成本。故一审法院将欧默公司获得的“违约金”赔偿定性为“佣金”损失是不符合实际情况的。(三)即便一审法院认定抵销成立，那么双方之间的合同已到期，鼎天公司也不能按照已到期的合同约定来分配“违约金”。合同约定分配“佣金”的前提是双方继续后续的合作，但双方未达成继续合作的协议，欧默公司之后根据自己的实际情况与他人继续合作，之后产生的任何收入均已与鼎天公司无关。(四)退一步而言，即便按照一审法院的判决思路，其认为鼎天公司为履行合同投入了资金，理应获得相应的合同收益，但因其未继续后期的合作，也应当先扣除欧默公司与第三方合作支付的费用以及获得“违约金”而产生的“诉讼费、律师费”成本，再考虑鼎天公司的投入比例。1.欧默公司与他人达成合作协议，并约定由第三方承担项目运营的成本，产生的收益按照3：7比例进行分配，并约定若项目无法履行需进行诉讼的，诉讼产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费等均计算为成本，在支付前述费用后再按照3：7的比例进行分配。在欧默公司与精筑房地产开发有限公司的诉讼案件中，欧默公司总计支出的诉讼费为32110元、律师费为1073388元。2.欧默公司实际为获得最终的违约金参与项目总计时间为26个月，按照一审判决思路计算，鼎天公司的所谓“项目参与度”仅为46%。且在诉讼期间，欧默公司在职员工实际付出的劳动时间成本为截止2020年2月，该期间总计14个月。综上，按照一审判决思路，鼎天公司可分配佣金性质的金额为(3328360元-1073388元-32110元)X0.3X0.4=2222862元X0.3X0.46X0.4=122702元。二、一审法院适用法律错误。本案关于第12个月的工资，双方一直存在争议，属于不明确的债务，按照法律规定不能适用抵销，一审适用法律错误。 鼎天公司辩称，尊重一审法院判决。鼎天公司未违约，一审以另案确定的违约金即精筑公司违约造成的损失作为本案计算鼎天公司佣金的标准并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鼎天公司于2020年4月22日向一审法院起诉请求（变更后）：要求欧默公司支付鼎天公司2124584.20元及利息（自起诉之日起按照年息6%利率计算至法院确定付款之日止）。 一审法院认定事实：2017年底至2018年初期间，欧默公司（甲方）与鼎天公司（乙方）签订一份《江畔名邸合作备忘录》（以下简称备忘录），约定：甲方提供位于杨汛桥的江畔名邸项目房源作为本次销售推广活动的房源。本次活动合作时间为2018年1月1日至2018年12月31日。本次合作由甲方向房产开发公司收取每套房源销售总金额1.5%的佣金（最终佣金点数以甲方与开发公司签订的合同为准），所收每套房源销售金额的1.5%的总佣金扣除8%的税点，再排除案场业务员的佣金及管佣，剩余部分甲方提取60%，乙方提取40%，甲方提取60%部分包含甲方公关费用，若有其他公关费用产生，则甲乙双方协商后支出；双方约定，自合作之日起，项目运行过程中工作人员产生的人工工资（不含外场人员）、交通费等都由乙方承担，乙方按月支付工作组工资，项目工作组工资约定为伍万元每月，上下幅度不超过3%，超过部分由双方共同承担；在实际销售过程中产生的额外收益（包含但不限于筹金），双方均分；若2018年项目全部房源未能开盘或只开部分，甲乙双方佣金比例另行协商，原则上乙方不低于40%；若2018年项目所售房源早于2018年12月前全部开盘且销售套数达90%以上，乙方只承担剩余月份案场人员工资；以上合作只限2018年，若2019年仍需案场驻守，案场费用另行协商。备忘录还对其他内容作出约定。 备忘录签订后，鼎天公司根据欧默公司提供的基本薪资表，在2018年2月至12月期间向欧默公司转账支付了2018年1月至11月人工工资（含社保费、年终奖等）合计639987元。2019年1月3日，鼎天公司的法定代表人表示2019年可能不合作了，所以2018年12月人工工资不付了。2019年3月至5月期间，对于2018年12月的人工工资，欧默公司主张以双方另一合作项目“杨江名邸”剩余的10%结算款进行抵扣。 另查明，欧默公司与浙江精筑房地产开发有限公司（以下简称精筑公司）于2018年3月9日签订一份《房地产全程代理销售合同》，约定精筑公司委托欧默公司全程代理销售其开发经营或拥有的暂定名为“江畔名邸”（后名称变更为“城投华府”）项目。后因案涉小区开盘时间较原计划推迟，精筑公司欲变更销售模式，遂终止履行合同并就销售代理重新招投标。欧默公司于2019年4月底退场。案涉城投华府楼盘于2019年5月开盘销售。欧默公司于2019年7月向该院提起诉讼，要求精筑公司支付违约金、赔偿损失。该院经审理作出判决，后精筑公司不服，提出上诉。浙江省绍兴市中级人民法院于2020年2月3日终审判决精筑公司向欧默公司支付违约金4160449.54元。判决生效后，经欧默公司申请，该院强制扣划精筑公司执行标的额4173553元、执行费44004.50元，该案已全部执行完毕。 一审法院认为，鼎天公司、欧默公司之间签订的备忘录系当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行。备忘录约定的合作期限为2018年一年，故鼎天公司的法定代表人提出2019年可能不合作了不违反合同约定。对于2018年12月人工工资的问题，在2019年3月至5月双方沟通时，欧默公司多次明确表示双方已谈妥以“杨江名邸”项目佣金进行抵扣，并实际扣押了11万元左右“杨江名邸”项目结算款不予支付。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”之规定，应当认定欧默公司已行使抵销权。虽鼎天公司未按之前的交易习惯在2019年1月支付2018年12月人工工资，但欧默公司再以鼎天公司未支付2018年12月人工工资为由主张鼎天公司存在根本性违约，该院不予采纳。欧默公司辩称备忘录已于2018年11月30日解除，并无事实依据，该院不予采信。 本案中，鼎天公司提出的诉讼请求实际上由两部分组成，其中一部分要求返还758605元款项（实际付款金额639987及抵扣佣金金额118618元），该款系鼎天公司为履行合同所支出的成本，当时鼎天公司按照欧默公司提供的工资表支付，并未提出异议，欧默公司也提供了证据证明工资及社保费用支出情况基本符合工资表记载，且合同期限届满，故该院不予支持鼎天公司该部分诉请。鼎天公司另一部分诉请系主张按照合同约定的40%比例提取佣金，而欧默公司认为违约金不属于收益，不属于约定分配的佣金。该院认为，从我国有关违约金的立法精神及司法实践看，违约金的性质以补偿性为主，以惩罚性为辅。而本案违约金所弥补的正是因精筑公司违约而造成欧默公司的佣金损失。鼎天公司已为履行合同投入了资金，理应获得约定的合同收益。根据立法精神及司法实践结合本案情况，该院酌情确定欧默公司获得的4160449.54元违约金其中的80%计3328360元为补偿欧默公司的佣金损失。又鼎天公司与欧默公司约定的合作期限为2018年1月至2018年12月，共计12个月，而欧默公司实际在项目案场工作至2019年4月底，共计16个月，鼎天公司对于欧默公司项目的参与度为75%（12÷16），应在佣金分配时考虑。案涉城投华府楼盘未在2018年开盘，根据备忘录“若2018年项目全部房源未能开盘或只开部分，甲乙双方佣金比例另行协商，原则上乙方不低于40%”之约定，鼎天公司主张按照40%计算，可予支持，欧默公司应支付鼎天公司佣金998508元（3328360×75%×40%）及该款自起诉之日起的利息，对过高部分该院予以驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十八条、第九十九条规定，判决：一、欧默公司应于判决生效之日起十日内支付鼎天公司佣金998508元及该款自2020年4月22日起至判决确定的付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回鼎天公司的其他诉讼请求。 欧默公司在二审中提供证据如下：1.江畔名邸承包协议一份，要求证明鼎天公司违约履行及擅自解除合同，为了继续履行与精筑公司的合同，欧默公司无奈只能寻找其他的合作方，并与吴峰琦达成了合作方式、收益分配等约定，产生的收益由欧默公司与吴峰琦按照3：7比例进行分配，并约定若涉及项目相关的不可预知支出，经甲乙双方认可后优先支出，亦计入运营成本，优先扣除，剩余收益双方按约定比例分配。2.吴峰琦打款记录一组，要求证明吴峰琦履行承包协议承担人工工资、佣金、交通费等共计854995元。3.2019年1月至2020年4月工资发放记录二组，要求证明鼎天公司违约履行及擅自解除合同，为了继续履行与精筑公司的合同，同时欧默公司因无资金的支持，无奈只能寻找其他的合作方，欧默公司支出了大量的成本，包括了人员工资。4.律师费合同及发票一组，要求证明欧默公司为了获得最终的违约金付出的必要成本。 鼎天公司质证认为，上述证据均非二审中新的证据。对证据1三性均不予认可，欧默公司实际在场时间至2019年4月，而该合同签订于2019年4月；证据2的真实性由法院核实，但对关联性不予认可，欧默公司法定代表人吴松向财务转账时间在前，吴峰琦向欧默公司法定代表人转账在后；证据3真实性由法院核实，但与鼎天公司无关；证据4真实性由法院核实，但该部分支出非合理支出。 本院认证认为，欧默公司提供的证据1-3均系在本案双方当事人合同履行期限届满之后，故与鼎天公司无关，不予认定；证据4系欧默公司聘请律师约定风险代理所支出费用，鼎天公司对此亦不予认可，故本院亦不作认定。 鼎天公司在二审中未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.鼎天公司有无存在违约；2.可否以另案确定的违约金金额作为鼎天公司主张佣金损失的计算依据以及具体金额应如何确定。 关于前一争议焦点。欧默公司主张双方并未达成抵扣协议且鼎天公司在合同尚未到期前即擅自终止履行，构成严重违约。对此，根据双方签订的《合作备忘录》约定期限为2018年1月1日至2018年12月31日，故鼎天公司提出不再合作系在合同履行期限届满之后，并不属于擅自终止履行合同的行为。另根据鼎天公司提供的双方微信聊天记录内容可确认双方以另一合作项目杨江名邸剩余的10%结算款与本案所涉2018年12月人工工资相互抵销，对此欧默公司意思表示明确，并要求鼎天公司自行向负责人求证，此后鼎天公司未再提出异议，诉讼中亦予认可，故可进一步认定双方就上述工资款已以抵销方式结清，一审适用法律并无不当。现欧默公司以财务人员不能代表公司以及对12月工资仍存争议的上诉理由显失诚信，本院不予采纳。 关于后一争议焦点。一审判决从我国关于违约金的立法精神、司法实践以及违约金性质来分析认定欧默公司与精筑公司另案诉讼中的违约金系为弥补精筑公司违约而造成欧默公司佣金损失并无不当，且鉴于欧默公司并未能举证证明合同约定期限内应有的佣金数额，故一审据此将另案确定的违约金酌情按80%计算作为本案可列入双方分配的佣金计算基数符合事实和法律依据。在此基础上，一审判决以双方合同载明“若2018年项目全部房源未能开盘或只开部分，甲乙双方佣金比例另行协商，原则上乙方不低于40%”中的最低分配额度40%，并以欧默公司退场时间为限确定鼎天公司参与期间比例，从而进一步核算鼎天公司应分得的佣金数额亦无不当。对于欧默公司主张需扣除成本支出的问题，首先，欧默公司与案外人合作2019年后的项目本已与鼎天公司无关，不属于鼎天公司主张合同佣金分配的范围，无需扣除该部分支出；其次，欧默公司主张其参与项目总计时间26个月的陈述与其退场时间不符，也缺乏此后参与项目的相应证据，故对其该上诉主张不予支持；最后，欧默公司另案诉讼虽有诉讼费、律师费支出，但考虑到一审核算佣金时已酌情确定另案违约金的80%，且对鼎天公司分配比例已按最低分配额度计算，故可认定已扣减相应欧默公司的支出成本；而对于欧默公司主张的律师费明显过高，其过高部分本院不予支持。 综上，欧默公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为13786元，由上诉人绍兴柯桥欧默文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十二月四日 书记员  童嘉露