杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初4889号 原告（申请执行人）：孙宏良，男，1969年10月26日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：陈思锰,浙江翰勋律师事务所律师。 被告（债权人）：浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行，住所地杭州市西湖区古墩路**西城新座**。 代表人：王武金。 委托诉讼代理人：何建贵,浙江九极律师事务所律师。 第三人（被执行人）：朱美裕，男，1962年5月8日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 原告孙宏良与被告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行（以下简称民泰银行）、第三人朱美裕执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年7月21日立案受理，依法组成合议庭于2020年8月31日公开开庭进行审理，原告孙宏良的委托诉讼代理人陈思锰、被告民泰银行的委托诉讼代理人何建贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三人朱美裕经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙宏良向本院提出诉讼请求：1、判决撤销杭州市西湖区人民法院2020年7月8日作出的（2017）浙0106执3680号执行财产分配方案；2、判决原告对杭州市江干区××／9幢2号、3号房产拍卖所得价款4390000元享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行承担。事实与理由：一、原告孙宏良对案涉执行财产拥有抵押权。原告孙宏良依法与朱美裕签订抵押借款合同，并办理了抵押登记手续，取得他项权利证书，该抵押合同成立并生效。原告依据借款合同完成了4500000元的出借义务，而借款人未履行还款义务，抵押债权未消灭。依据《中华人民共和国物权法》170条、179条，原告对抵押财产享有抵押权，对（2014）杭西商初字第1666号民事调解书确认的4787500元（其中本金4500000元，计算至2014年8月27日的利息287500元）及之后产生的利息享有优先受偿权。二、原告在案件全程中一直在请求实现抵押权。首先，原告2014年7月7日的起诉状中包含的对执行财产优先受偿权的确认请求，而（2014）杭西商初字第1666号民事调解书中遗漏了该诉求，原告并未放弃该诉讼权利。其次，原告在执行阶段积极采取措施确认对执行财产的优先受偿权。其一，原告于2014年12月4日（（2014）杭西执民字第3636号）、2017年8月1日（（2017）浙0106执3680号）向西湖区法院申请执行时均提出了优先受偿权的申请，并递交了房屋他项权利证明、房屋登记信息查询记录、优先受偿申请书等材料，用以请求实现抵押权；其二，2014年11月4日，原告孙宏良在执行人员主持下签订的《和解协议》中，对优先受偿权进行了确认；其三，原告孙宏良于2018年10月22日向执行财产所在地法院江干区人民法院申请了实现担保物权申请，对遗漏的诉请进行了处理。江干法院依申请作出的（2018）浙0104民特486号民事裁定书，对原告的优先受偿权进行了确认。依据《中华人民共和国物权法》第195条、《最高人民法院关于适用的解释》第508条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第93条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条、最高人民法院（2013）执他字第26号《最高人民法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复》，原告已请求行使抵押权，原告对案涉执行财产拍卖所得价款依然享有优先受偿权。三、原告行使抵押权是在法定诉讼时效内，原告的合法权利应当受到保护。（2014）杭西商初字第1666号民事调解书确认的付款期限为2016年8月27日，诉讼时效至2019年8月26日。原告于2014年12月4日、2017年8月1日申请执行，于2018年10月22日申请实现担保物权，均在诉讼时效范围内。依据《中华人民共和国物权法》第202条，原告的抵押权应受到保护。四、执行分配方案不应当直接否认原告的优先受偿权。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条、最高人民法院执行办公室《执行工作指导》2006年第一辑《执行法院能否保护抵押权人未经审判程序确定的抵押权》，抵押权人即便未在执行依据中主张抵押权，人民法院在处理抵押物时也有义务保障抵押权人的优先受偿权，只有在其他人对抵押权人是否享有抵押权存在实体异议时，抵押权人才需要另行通过诉讼程序对抵押权进行确认。依据执行笔录与执行分配方案，被告民泰银行对原告的抵押权是认可的，未对原告的抵押权提出过实体异议。并且，本案中被告民泰银行仅在2020年7月8日与7月16日签署过执行笔录，从中可以看出，被告民泰银行在2020年7月8日即分配方案作出前，不曾向法院提交过书面意见，故执行分配方案中关于被告民泰银行提出的意见部分的真实性也是存疑的。执行人员径直认定原告债权为普通债权既没有任何法律依据，也违背了司法精神。综上所述，原告应享有案涉抵押物的优先受偿权，望判如所请。 被告民泰银行答辩称，一、（2014）杭西商初字第1666号民事调解书对孙宏良的抵押权及其优先受偿权未予确认，抵押权及其优先受偿权未经诉讼确认，不应在执行案件中得到优先保护。民事诉讼法于2012年修订后，其中有个重大变化即确定了六种特别程序，其中一种是申请实现担保物权，也就是申请实现担保物权可以直接用特别程序审理。申请实现担保物权有两种途径，一种是通过特别程序适用，一种是普通程序。无论是哪种方式，都是要明确提出抵押权及其优先受偿权的诉讼主张，必须要法院在裁判文书中明示的，否则不应在执行案件中优先保护。(2014)杭西商初字第1666号民事调解书只确认了本金和利息的金额及支付方式，未对抵押权和优先受偿权予以确认，原告应该是当时觉得本金和利息这个债权确认就可以了，原告就是有意无意的放弃了抵押权和优先受偿权。故民泰银行认为无论是当事人放弃还是法官遗漏，效果都是一样的，不能在执行案件中得到优先受偿。二、孙宏良在（2017）浙0106执3680号执行案件中对执行拍卖款不享有优先受偿权。法院的执行依据是生效的判决书和调解书，不能扩大也不能缩小，不能以执代审，执行的时候确认优先受偿权这是违法的。被告不否认原告办过抵押登记，对案涉财产有抵押权，但是调解书未确认抵押权和优先受偿权，法院不能根据他项权证在执行中确认优先受偿权。三、关于（2018）浙0104民特486号民事裁定书，民泰银行认为该裁定与（2017）浙0106执3680号执行案件无关，因为：一是该裁定是在原告超过诉讼期限情况下作出的，且涉嫌一事二诉。就案涉抵押原告应在债务人未清偿债务的六个月内提出，而原告在2018年才提出申请实现担保物权。关于抵押权优先受偿的诉讼请求，在西湖法院（2014）杭西商初字第1666号中已经涉及了，然后又重新申请，故涉嫌一事二诉。二是（2017）浙0106执3680号执行案件的执行依据是（2014）杭西商初字第1666号民事调解书，该裁定在该案中不是执行依据。三是该份裁定书也未提出申请执行。 第三人朱美裕未到庭，其提交书面答辩状答辩称，其认可孙宏良所述事实和诉讼请求，不反对孙宏良执行异议的内容。 原告孙宏良为支持其主张的事实，向本院提交了下列证据： 1、民事起诉状1份，证明原告起诉时申请确认抵押权的事实； 2、执行申请书1份，证明原告申请执行时申请确认抵押权的事实； 3、（2014）杭西商初字第1666号民事调解书1份，证明该案调解时遗漏确认抵押权诉求的事实； 4、原告执行笔录1份，证明原告在案件执行中请求实现抵押权的事实； 5、(2018)浙0104民特486号民事裁定书1份，证明江干区人民法院确认原告对本案执行财产享有优先受偿权的事实； 6、被告民泰银行的执行笔录2份、执行分配方案1份，证明被告民泰银行未对原告抵押权提出过实体异议的事实。 被告民泰银行、第三人朱美裕均未提供证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱美裕未到庭，视为放弃质证的权利。被告民泰银行对孙宏良提供的证据，质证意见如下：对证据1、证据2、证据4，三性均无异议；对证据3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为调解书没有确认原告的抵押权及其优先受偿权，但不能证明是遗漏还是本人弃权；对证据5，真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该份裁定书与本案无关；对证据6，真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该份证据恰恰反过来证明被告民泰银行对此提出异议请求，不同意原告抵押权优先受偿的执行分配方案。 对孙宏良提供的证据，本院认证如下：证据1、证据2、证据4，被告民泰银行对三性均无异议，本院予以认定；证据3，证据5，证据6，被告民泰银行对真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，本院审查认为，上述证据来源合法，内容真实，且与本案有关联，本院予以认定。至于原告对涉案房屋的拍卖款是否享有优先受偿权系本案的争议焦点，在本院认为部分予以阐述。 根据以上确认的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 2013年11月29日，孙宏良与朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽签订了《个人房产抵押借款合同》，约定朱美裕向孙宏良贷款人民币4500000元，贷款期限为6个月。朱美裕以其名下江干区××，9幢2号、东茂苑8，9幢3号房屋为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，登记证编号分别为杭房他证字第136925**、杭房房他证字第136925**浙江日丰纸业有限公司自愿为朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽提供担保。孙宏良根据合同约定，向债务人发放贷款4500000元。后因合同到期，朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽未按约定归还本息，孙宏良于2014年7月7日向本院提起民事诉讼，本院作出（2014）杭西字商初字第1666号调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、截算至2014年8月27日，朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、浙江日丰纸业有限公司共欠孙宏良4787500元，其中本金4500000元，逾期利息287500元。自2014年8月28日起，朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、浙江日丰纸业有限公司于每月28日固定支付150000元给孙宏良（其中100000元作为本金，50000元用于扣除逾期利息以及新产生利息），付至本息结清之日。并承诺于2016年8月27日前，偿还全部本息。二、关于原被告双方利息计算方式，双方约定3类浮动指标：1、朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、浙江日丰纸业有限公司于2015年2月27日前还清全部本息的，自2014年8月28日起，利息按照固定月利1%计算。2、朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、浙江日丰纸业有限公司于2015年8月27日前还清全部本息的，自2014年8月28日起，利息按照固定月利1.3%计算。3、朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、浙江日丰纸业有限公司超出2015年8月27日还清全部本息的，自2014年8月28日起，利息按照固定月利1.5%计算。 后因朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、浙江日丰纸业有限公司未履行调解书确定的到期义务，孙宏良于2014年10月15日向本院申请执行【案号：（2014）杭西民执第3636号】。该案执行过程中，申请人与被执行人达成和解，和解协议内容：一、蒋庆云在2014年11月20日前支付50000元给孙宏良；2014年12月20日前支付50000元给孙宏良；2015年1月20日前支付50000元给孙宏良；2015年2月20日起至2016年5月20日前每月20日前支付200000元给孙宏良；其余欠款在2016年8月27日前全部清偿完毕。二、孙宏良同意暂缓处置朱美裕所有的位于杭州市××,9幢2、3号楼房屋贰处。三、如果蒋庆云未按和解协议第一条任何一期履行，孙宏良可申请法院恢复执行，同时朱美裕自行协助法院将其所有的位于杭州市××,9幢2、3号楼房贰处腾退并交由法院依法评估、拍卖，所得价款优先受偿且一次性偿还孙宏良欠款4500000元及按（2014）杭西商初字第1666号调解书第二条计算的利息。 后孙宏良又于2017年8月1日向本院申请执行【案号：（2017）浙0106执3680号】。在该案执行过程中，本院于2019年9月30日依法对被执行人朱美裕名下位于江干区××，9幢2号、东茂苑8，9幢3号房屋进行拍卖，取得拍卖款4390000元，并于2020年7月8日作出《（2017）浙0106执3680号执行财产分配方案》，认定本次分配涉及3件案件，孙宏良依据生效的（2014）杭西商初字第1666号调解书申请执行，其债权本金4500000元及利息，执行依据中未确认抵押优先权。民泰银行分别依据生效的（2015）杭西商初字第621号、（2015）杭西商初字第620民事判决书申请执行，其债权分别为本金2000000元及利息、本金3000000元及利息。该执行财产分配方案认为，参与分配执行中，执行所得款项扣除执行费用、并清偿优先债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例进行分配。因（2014）杭西商初字第1666号调解书未确认对杭州市江干区××，9幢2号、东茂苑8，9幢3号房地产的优先权，故按照普通债权进行分配。该方案明确，在扣除诉讼费、执行费、评估费后，实际可分配执行款余额为4193472.22元，参与分配本金债权金额合计9500000元。（2017）浙0106执3680号案件申请执行人孙宏良受偿1986382.22元；（2016）浙0106执574号案件债权人民泰银行受偿882836元；（2016）浙0106执575号案件债权人民泰银行受偿1324254元。后原告提出执行分配方案异议，认为本案分配的款项均来自于其抵押物的拍卖款，原告应当享有优先受偿权。被告民泰银行明确反对原告的异议。为此，原告向本院提起诉讼。 另查明，浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行诉杭州江盈实业有限公司、孙建龙、赵云祥、高玲娣、朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、杭州宏祥化工设备有限公司、浙江澳宏容器设备有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年2月5日受理，于2015年8月4日作出(2015)杭西商初字第620号民事判决，判决：一、杭州江盈实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行借款本金3000000元，支付利息227066.55元（截至2015年1月14日），合计3227066.55元，2015年1月15日起的利息、罚息、复利按未付本金和《浙江民泰商业银行保证借款合同》的约定支付至上述本息付清之日止；二、孙建龙、赵云祥、高玲娣、朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、杭州宏祥化工设备有限公司、浙江澳宏容器设备有限公司对杭州江盈实业有限公司的上述债务承担连带责任。浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行诉余新华、孙建龙、赵云祥、高玲娣、朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、杭州宏祥化工设备有限公司、浙江澳宏容器设备有限公司、湖州宏益纸制品有限公司、杭州江盈实业有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年2月5日受理，于2015年8月4日作出(2015)杭西商初字第621号民事判决，判决：一、余新华于本判决生效之日起十日内归还浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行借款本金2000000元，支付利息151377.7元（截至2015年1月14日），合计2151377.7元，2015年1月15日起的利息、罚息、复利按未付本金和《浙江民泰商业银行保证借款合同》的约定支付至上述本息付清之日止；二、孙建龙、赵云祥、高玲娣、朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽、杭州宏祥化工设备有限公司、浙江澳宏容器设备有限公司、湖州宏益纸制品有限公司、杭州江盈实业有限公司对余新华的上述债务承担连带责任。后因被告未履行上述两份判决书确定的义务，民泰银行于2016年2月向本院申请执行【案号分别为：（2016）浙0106执575号、（2016）浙0106执574号】。 再查明，孙宏良于2018年10月22日向江干区人民法院提出实现担保物权的申请，该院经审查认为抵押权成立并生效，于2018年11月22日做出（2018）浙0104民特486号民事裁定书，对被申请人朱美裕名下位于杭州市江干区××,9幢2号（杭房他房他证字第136925**东茂苑8，9幢3号（杭房他证房他证字第136925**财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；申请人孙宏良对变价后所得款项在借款本金人民币4500000元、利息人民币2500000元（利息暂计算至2018年8月13日，此后按月息1.5%计算至款项付清之日止）的范围内优先受偿。 本院认为，本案争议的焦点为原告对涉案房屋的拍卖款是否享有优先受偿权。本案中，朱美裕、蒋立红、蒋庆云、孙军芽向原告借款，朱美裕以其名下江干区××，9幢2号、东茂苑8，9幢3号房屋为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续， 抵押权成立并生效，原告系案涉房屋的抵押权人。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，债务人不履行到期债务或发生当事人约定实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本院在执行过程中，已将涉案房屋予以拍卖，原告作为抵押权人要求对拍卖款优先受偿符合法律规定。关于被告认为原告申请执行的依据即（2014）杭西商初字第1666号调解书并未确认其优先受偿权以及抵押权未经司法程序确认不应得到优先保护的抗辩意见，本院认为，抵押权人对抵押物享有优先受偿权是一项法定权利，债权人实现抵押权可以通过诉讼的方式，也可以依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，直接申请参与分配，主张优先受偿权。原告在（2014）杭西商初字第1666号民间借贷纠纷案件中主张以抵押权实现债权，虽然调解书未予确认，但并不影响其根据相关法律规定在执行阶段主张就抵押物优先受偿，故被告的抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，本院于2020年7月8日作出的分配方案中将原告的债权认定为普通债权参与分配错误，应当重新作出分配方案。但由于执行分配方案异议之诉只针对参与分配的民事债权是否存在、债权的数额和受偿顺序提出，故执行分配方案异议之诉审理对象为执行分配方案的合法性，而不涉及当事人实体权利的认定，故原告要求确认涉案房产抵押优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第二百零二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款、第五百一十条之规定，判决如下： 一、撤销本院于2020年7月8日制作的《（2017）浙0106执3680号执行财产分配方案》； 二、由本院执行机构重新制作执行分配方案； 三、驳回原告孙宏良其他诉讼请求。 案件受理费41920元，由原告孙宏良负担1920元，由被告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行负担40000元。 孙宏良于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江民泰商业银行股份有限公司杭州城西支行于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  时恩霞 人民陪审员  孙颖娟 人民陪审员  郑仁孝 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  王丽娜