福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7763号 上诉人（原审原告）：朱晓楠，女，1990年5月28日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人:王素平（系朱晓楠配偶），男，住福建省柘荣县。 被上诉人（原审被告）：厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区工业路**福大怡山文化创意园项目**楼******。 负责人：龚少晖。 委托诉讼代理人：方维忠，福建海蜂坤行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘胜勇，福建海蜂坤行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门三五互联科技股份有限公司，住所地，住所地福建省厦门市火炬高新技术产业开发区软件园**观日路****iv> 法定代表人：丁建生，董事长。 委托诉讼代理人：方维忠，福建海蜂坤行律师事务所律师。 上诉人朱晓楠因与被上诉人厦门三五互联科技股份有限公司福州分公司（以下简称“厦门三五福州分公司”）、厦门三五互联科技股份有限公司（以下简称“厦门三五公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱晓楠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定为由，认为朱晓楠提起劳动仲裁已超过一个月即视为其已认可厦门三五公司、厦门三五福州分公司的调岗调薪行为，适用法律和认定事实均错误。上述司法解释第十一条规定的适用前提是：双方协商一致变更劳动合同。而本案双方并未就薪酬与岗位变动进行协商并达成一致，包括朱晓楠在内的销售部员工对厦门三五公司、厦门三五福州分公司单方变更薪酬的行为存在异议。二、一审法院以《劳动合同书》第十条“如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定”的约定，直接免除厦门三五公司、厦门三五福州分公司基于《劳动合同法》第四条的法定义务，赋予其随意变更规章制度、员工薪酬制度的权利，属于适用法律错误。三、一审法院以税后实发工资计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额，属适用法律错误，应以税前应发工资为计算基数。四、朱晓楠的实际用工之日为2010年3月，而非2019年8月。续签劳动合同的情形不需要再给予一个月的宽限期。再者，朱晓楠在厦门三五公司、厦门三五福州分公司已经工作六年，期间签订了多份劳动合同，厦门三五公司、厦门三五福州分公司未与朱晓楠签订无固定期限劳动合同，应根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月向劳动者支付二倍的工资。五、朱晓楠2019年4月至上诉期间的工资计算应沿用2019年4月以前的薪酬制度标准，双倍工资也应以此期间的工资为准。 厦门三五福州分公司辩称，一、《劳动合同法》第八十二条规定的“用工之日起一个月”，仅限于用人单位与劳动者首次用工，不适用于本案续订情形，故一审判决自2019年9月1日起由厦门三五福州分公司承担双倍工资的支付义务，并无不当。二、厦门三五福州分公司与朱晓楠签订的《劳动合同书》明确约定朱晓楠的月工资标准为2200元，如厦门三五福州分公司工资制度发生变化或朱晓楠的工作岗位发生变化，按新的工资标准确定。厦门三五福州分公司支付给朱晓楠的月工资均未低于劳动合同约定的工资。同时，双方在履行劳动合同过程中，朱晓楠的工资由厦门三五福州分公司根据公司工资制度和朱晓楠的业绩考核目标确定其每月工资。朱晓楠未提供充分证据证明其工资被拖欠。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 厦门三五公司辩称，其同意厦门三五福州分公司的答辩意见。 朱晓楠向一审法院起诉请求：1.判决厦门三五福州分公司、厦门三五公司向朱晓楠支付因劳动合同到期后，没有继续与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即2019年8月1日至2019年11月30日（共4个月）的双倍工资差额共计40333.86元的赔偿；2.判决厦门三五福州分公司、厦门三五公司支付朱晓楠2019年5月1日至2020年2月期间拖欠的工资60395.65元（已扣除领取的生育津贴）。 一审法院认定事实：2018年3月1日，朱晓楠与厦门三五福州分公司签订《劳动合同书》，约定根据厦门三五福州分公司工作需要，朱晓楠同意在厦门三五福州分公司安排的工作地点从事销售岗位（工种）工作，合同期限自2018年3月1日至2019年7月31日；实行标准工时工作制度；计时工资，月工资为2200元，如厦门三五福州分公司的工资制度发生变化或朱晓楠的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定。之后，朱晓楠因与厦门三五福州分公司发生劳动争议，遂与其他劳动者于2019年12月5日共同向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年1月23日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字[2019]623号裁决书，裁决内容为：厦门三五福州分公司向朱晓楠支付2019年9月1日至11月30日未签订劳动合同双倍工资差额13718.55元，驳回朱晓楠其他仲裁请求。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月31日向朱晓楠送达裁决书，朱晓楠因不服上述裁决结果于2020年4月13日向一审法院提起诉讼。另查，厦门三五福州分公司系厦门三五互联科技股份有限公司设立的分公司。 一审法院认为，朱晓楠与厦门三五福州分公司签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应予以遵守。针对朱晓楠的相关诉讼请求，一审法院分析如下： 其一，关于朱晓楠请求判决支付2019年8月至2019年11月双倍工资差额有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，双方最后一次签订的劳动合同于2019年7月31日到期，厦门三五福州分公司应当在2019年8月1日起的一个月内与朱晓楠签订书面劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，由于厦门三五福州分公司没有与朱晓楠签订书面劳动合同，故厦门三五福州分公司应当向朱晓楠支付未签订书面劳动合同的二倍工资；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”，即厦门三五福州分公司应当向朱晓楠支付2019年9月1日至2019年11月30日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定的13718.55元。 其二，关于朱晓楠请求判决支付2019年5月1日-2020年2月工资有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，朱晓楠增加的诉请部分均涉及工资事项，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对于朱晓楠主张的工资问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，自2018年4月起，厦门三五福州分公司实际向朱晓楠发放的工资均明显高于朱晓楠（乙方）与厦门三五福州分公司（甲方）签订的《劳动合同书》第十条中关于“乙方的月工资为贰仟贰佰圆整，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定”的约定，该做法应视为双方在签订合同起就变更了劳动合同中关于劳动报酬的约定。2019年4月，厦门三五福州分公司根据折标业绩情况，调整朱晓楠工作岗位的行为可视为再次对劳动合同的变更，上述变更不违反法律法规规定及合同中关于“如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定”的约定，且上述调整行为发生于2019年4月，至朱晓楠于2019年12月5日提起劳动仲裁已超过一个月，朱晓楠未提供证据证明其在此期间对上述调岗调薪行为提出过异议，应视为朱晓楠认可了厦门三五福州分公司的调岗调薪行为，故朱晓楠请求判令厦门三五福州分公司支付拖欠的工资，依据不足，不予支持。对于朱晓楠主张的生育津贴低于其工资部分，一审法院认为厦门三五福州分公司已为其投保了生育险，产假期间津贴已按照厦门三五福州分公司上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，故对该项主张亦不予支持。 另，厦门三五福州分公司系厦门三五公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，上述行为的法律后果应由厦门三五公司承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，判决：一、厦门三五互联科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向朱晓楠支付未签订劳动合同二倍工资差额13718.55元；二、驳回朱晓楠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由厦门三五互联科技股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于拖欠工资的问题。朱晓楠与厦门三五福州分公司签订的《劳动合同书》约定，朱晓楠的月工资为2200元，如公司的工资制度发生变化或朱晓楠的工作岗位发生变动，按新的工资标准确定。在劳动合同未对劳动者的奖金、补贴等未作出明确约定的前提下，用人单位对奖金、补贴等具有自主管理权。厦门三五福州分公司向朱晓楠发放的工资均未低于上述劳动合同约定的工资数额，朱晓楠关于厦门三五福州分公司拖欠、克扣其工资的主张缺乏依据。故对朱晓楠要求补发2019年5月至2020年2月期间的拖欠工资的请求，本院不予支持。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原劳动合同期满终止，劳动者继续在用人单位工作，属于新的用工周期，用人单位应当于原劳动合同期满后一个月内与劳动者订立书面劳动合同。本案中，朱晓楠与厦门三五福州分公司签订的劳动合同于2019年7月31日期满，朱晓楠继续在厦门三五福州分公司工作，但厦门三五福州分公司未与朱晓楠签订书面劳动合同，一审法院判令厦门三五公司向朱晓楠支付2019年9月1日起的二倍工资差额正确。因二倍工资中的另一倍工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，一审法院按实发工资计算二倍工资中的另一倍工资，并无违法之处。 综上，朱晓楠的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱晓楠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 卢里灿 书 记 员 赵力锦