甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘12刑终156号原公诉机关两当县人民检察院。上诉人（原审被告人）沈某，户籍地浙江省嘉兴市海盐县，现住浙江省湖州市，上海顺由网络科技有限公司经营者。辩护人刘某，甘肃陇一律师事务所律师。原审被告人徐某，户籍地浙江省嘉兴市海盐县，现住浙江省湖州市。两当县人民法院审理两当县人民检察院指控原审被告人沈某、徐某犯非法利用信息网络罪一案,于2020年9月29日作出（2020）甘1228刑初14号刑事判决。宣判后，被告人沈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人沈某为上海顺由公司主要负责人，被告人徐某为法定代表人兼财务。上海顺由公司主要业务是短信推送。2019年6月至8月期间，沈某与曾玲（另案处理）商定由上海顺由公司发送网贷短信。2019年7月至10月期间，曾玲通过上海顺由公司推送出去的网贷短信致使三人被骗，其中发送短信账号70069********于2019年7月12日、29日分别向被害人王某（电话号码135XX******）、被害人滑某（电话号码139XX******）发送过短信“【蚂蚁借呗】额度继续提升，最高可借300000,50000元内免息90天，随借随还！http：//m.taobaovipp.com回T退订退订”，此条信息分别于当天成功发送65536条，被害人王某收到该条短信后被骗5800元；发送短信账号70069********于2019年7月12日向被害人唐某（电话号码135XX******）发送短信“【蚂蚁借呗】尊敬的用户您好，由于您信用良好，您可获得20万元额度，点击链接http://t.cn/Ai0xSo7d领取，回T退订”，此条信息当天成功发送40000条，被害人唐某（电话号码135XX******）收到该条短信后被骗5700元人民币。2019年10月25日，被害人滑某（电话号码139XX******）收到上海顺由公司发送的签名为“【国美金融】、【安逸花】”短信分别被骗12350元。上海顺由为曾玲推送上述短信后，经结算，曾玲将短信发送费用转入了被告人徐某的个人账户。另查明，2008年，被告人沈某因犯盗窃罪，被判处有期徒刑十四年，并处罚金十五万元，刑期自2007年12月26日至2021年12月25日；被告人徐某因犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。沈某于2017年7月25日，刑满释放。原审法院认定上述事实的证据，有沈某、徐某户籍证明及照片;受案登记表、立案决定书;两当县公安局拘留证、逮捕证;两当县公安局搜查证;鉴定聘请书、司法鉴定委托书;软件许可使用协议;南京市鼓楼区人民法院（2008）鼓刑初字第374号刑事判决书、南京市中级人民法院（2009）宁刑终字第142号刑事判决书、刑满释放证明书;同案犯曾玲、蒋鹏鹏、葛阳、王绍晗、肖赞供述；被害人滑某、唐某、王某陈述；被告人沈某、徐某供述与辩解；鉴定意见；王绍晗、蒋鹏鹏、葛阳辨认笔录；检查、搜查笔录；曾玲手机微信群“客户-童总网贷700691代理”聊天记录；上海顺由进公司中智联平台短信明细页面截图；张胜芳、罗辉、曾玲、曾淑刚银行流水；滑某、王某、唐某转账记录等证据证实。原审法院认为，被告人沈某、徐某共同利用信息网络为实施诈骗违法犯罪活动发布信息十七万余条，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，公诉机关的指控成立。沈某及其辩护人提出的对于诈骗情况是不知情，应只承担监管责任，犯罪情节属于非常轻；沈某客观上起到了帮助第三者实施诈骗的作用，是一种间接行为，利用信息网络犯罪，情节严重的才构成犯罪，并科处相应刑法，而本案中利用信息网络实施诈骗的只有三起，涉及金额两万余元，应认定为情节较轻符合事实，量刑时应予以考虑的意见。合议庭认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，情节轻重应以发送违法犯罪信息数量、接受账号数量或违法所得金额来判断，并不以当事人是否明知为违法犯罪信息、对上游犯罪作用大小、上游犯罪既遂金额来判断。综上，对于上述辩解与辩护意见，不予采纳；对于其他意见与事实相符、于法有据，予以采纳。徐某及其辩护人提出的徐某担任法定代表人之前的犯罪事实部分，不应该承担责任；徐某主观恶性小，给受害人造成损失仅仅是间接帮助作用；呤梅家中有两个父母无人照顾的意见。原审认为，本案中发送的违法犯罪信息的费用均打入徐某的个人账户，其应对本案认定的犯罪事实承担全部责任；对被害人造成损失的作用大小以及老人无人照顾，并不是法定的从轻量刑情节，原审量刑时酌情予以考虑。二被告提出的返还扣押物的意见，因扣押物品未随案移送，不予处理。沈某、徐某共同故意犯罪，沈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；沈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。沈某退赔部分被害人损失，在审判环节自愿认罪，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。徐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且自愿认罪，愿意接受处罚，退赔了部分被害人损失，罪责相对较轻，依法予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人沈某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月14日至2021年10月13日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人徐某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月14日至2020年10月13日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）。沈某上诉称，一是其对曾玲及曾玲对客户实施的诈骗活动不知情也未参与。曾玲发送的信息是每条支付5分钱，顺由公司只允许曾玲发送正规信息。顺由公司的合作商是移动、联通、电信三大运营商，短信是通过三大运营商的端口和平台发送出去的，由三大运营商审核短信内容和曾玲是否有贷款资格。曾玲作为乙方，按照短信行业行规和乙方条款承担发送诈骗信息的责任和法律后果。二是非法利用信息网络罪没有退赔的规定，请求退还已赔付的23850元退赔款项。三是认定的违法事实不清、证据不确实充分、对其定罪的法律适用错误、量刑不当。顺由公司只是从中介绍，诈骗短信是曾玲发的，情节是否严重是曾玲的事情，短信是通过三大运营商的平台发出去的，与其无关。顺由公司仅设立一个由曾玲和公司员工参加的不以诈骗为目的的讨论组不是犯罪。经信息安全局发通知以后继续发送违法信息的才构成犯罪。短信发送是点对点的，不应适用刑法第二百八十七条之一的规定。辩护人辩护意见，沈某在侦查阶段认罪，且赔偿被害人损失一万多元，在审理阶段又认罪认罚，按照量刑规范化的规定，对沈某应按一年半量刑。经审理查明，上诉人沈某利用经营的上海顺由公司，为曾玲等人发送诈骗短信息提供便利的事实清楚，证据确实充分。对上诉人提出的上诉理由，经查，2019年6月至8月期间，沈某与曾玲商定由上海顺由公司发送网贷短信，按照发送成功数量结算费用，上诉人明知曾玲发送的是网贷短信，却在未审查曾玲是否具有网贷资格的情况下仍在其公司网络平台发送，曾玲通过上海顺由公司推送出去的网贷诈骗短信致使王某等人被骗。且上诉人沈某为了将曾玲推送的网贷短信发送出去，将部分短信为曾玲开通资格免审权进行发送，部分短信指使上海顺由公司员工王绍晗、肖赞、蒋鹏鹏更改短信签名、关键字，更换发送通道等形式进行发送。认定以上事实的证据在一审中经庭审举证质证，原审程序合法，内容客观真实，足以认定上诉人的犯罪事实。本院认为，上诉人沈某虽未直接实施诈骗行为，但上诉人利用公司业务之便非法利用信息网络为他人发布违法诈骗信息十七万余条，其行为构成了非法利用信息网络罪。上诉人称不构成非法利用信息网络罪的上诉理由不能成立。上诉人沈某向被害人主动退赔的钱，不仅是其犯罪行为给被害人造成的经济损失，还是其认罪悔罪的态度，在一审中已作为上诉人主动退赔从轻量刑的情节予以考虑，因此在二审中要求退还不符合法律规定。一审法院在量刑时，已经综合考虑了上诉人属累犯，依法予以从重处罚，同时考虑了上诉人退赔部分被害人损失，认罪认罚等从轻情节，已经在公诉机关量刑建议的基础上降低了量刑幅度，依法予以从轻处罚，因此辩护称应降低量刑幅度的辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 强审判员 尤 巍审判员 谢自强二〇二〇年十二月二十二日法官助理 叶 斌书记员 林 瑶