云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1565号上诉人（原审被告）：保山市辛街建筑工程有限责任公司，住所地云南省保山市隆阳区辛街乡辛街街子。法定代表人：李泽林，董事长。委托诉讼代理人：邱世煌，云南贤宁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：何正应，男，1985年1月6日生，汉族，住云南省大理市。委托诉讼代理人：王正伦，云南鹏诺律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：葛世海，男，1977年5月15日生，汉族，住云南省大理市。委托诉讼代理人：石云生，云南榆泰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杜国云，云南榆泰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人保山市辛街建筑工程有限责任公司（以下简称辛街建筑公司）、何正应因与被上诉人葛世海建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。辛街建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审认定基本事实错误。1.上诉人辛街建筑公司非本案适格诉讼主体；首先，辛街建筑公司与何正应签订了《建设工程劳务分包合同》，合同在第十七条13项明确约定被上诉人葛世海为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理协调、工作，合同主体为辛街建筑公司与何正应，葛世海系何正应派驻工地的代表非该合同的主体；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，葛世海为何正应派驻工地的施工代表，与上诉人无直接的利害关系；最后，“根据合同相对性原则”，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或者提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，由此葛世海一审将辛街建筑公司作为被告请求法院判令支付工程款等诉讼请求无事实和法律依据。2.本案涉案的工程款已付清。《建设工程劳务分包合同》第五条第四项约定：承包人的合同价中包括的税金和管理费在承包人收取劳务工资时由发包人扣除。辛街建筑公司已购买保险且发包人提供了保险凭证。税金、管理费、保险都是必然产生的费用，合同约定上述费用皆应在承包人的劳务费用中扣除，扣除上述费用，辛街建筑公司已付清涉案工程款。葛世海辩称，请求驳回上诉人的上诉，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人承担。1.辛街建筑公司与何正应签订《建设工程劳务分包合同》后，何正应又将涉案合同施工内容交由本人实际施工，两层承包关系均属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作为实际施工人有权利起诉辛街建筑公司；何正应将工程交由答辩人实际施工，向辛街建筑公司收取了大部分工程款，但却不支付给答辩人，从权利义务一致的原则出发，答辩人有权起诉何正应。2.辛街建筑公司认为涉案工程款已经付清，与事实不符。《建设工程劳务分包合同》属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号]第四条规定，合同关于管理费和税金的约定内容随之无效，案件事实表明辛街建筑公司对内外墙漆施工也没有具体的管理行为发生，不应得到管理费补偿。法律支持的是由有资质的建筑公司进行税金的代扣代缴，因转包行为是违法的，税金不应由辛街建筑公司代扣代缴，辛街建筑公司在多次支付涉案工程款时也未代扣代缴，实际上，合同约定内墙乳胶漆16元/平方米、真石漆53元/平方米的单价非常低，不可能包括税金及管理费用。保险金是辛街建筑公司作为中标的建筑公司应当履行的义务，不应将辛街建筑公司的义务强加于实际施工人，故该约定无效，且辛街建筑公司是否为本人投保合同所载的保险，辛街建筑公司未提交家证据，税金、管理费、保险是基于合同约定，合同无效，相关的约定也无效，不应在支付的涉案工程款中扣除。何正应辩称，辛街建筑公司与本人建立了施工分包关系，之后绕过我直接与葛世海建立施工合同关系，所以辛街建筑公司所陈述的与本人没有任何关系。何正应上诉请求：撤销一审判决，改判驳回葛世海对何正应的所有诉讼请求；本案的诉讼费用由葛世海承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本人不是适格被告。2014年12月底葛世海为涉案工程的现场施工代表，至本人与辛街建筑公司签订了《建设工程劳务分包合同》后的2015年9月至10月辛街建筑公司在未通知本人情况下直接与葛世海就涉案工程转包建立施工关系，后期本人也未参与涉案工程，辛街建筑公司相关款项也直接支付给葛世海。2.本人从辛街建筑公司收到的涉案工程款为60万元，另外10万元是本人及妻子杨娟与黄顺利之间的涉案工程外的经济来往，辛街建筑公司无法证明该10万元为其支付的涉案工程款。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，认定辛街建筑公司为本项目发包人错误，发包人为大理卫校，辛街建筑公司为转包人或违法分包人。葛世海辩称，辛街建筑公司与何正应签订的《建设程劳务分包合同》属于无效合同，将工程交予本人后，何正应向辛街建筑公司收取了大部分的涉案工程款，却未支付给本人，从权利义务一致的原则出发，在何正应收取的工程款范围内，作为实际施工人，有直接起诉何正应的权利。辛街建筑公司述称：1.辛街建筑公司跳过何正应直接与葛世海建立施工合同关系是违背事实的，辛街建筑公司把工程分包给何正应，葛世海只是何正应的施工人员；2.葛世海与辛街建筑公司从未建立施工关系，在支付工程款的问题，辛街建筑公司严格按照规定支付工程款项，对何正应提到只收到60万，但是所提交的证据中没有体现，我公司认为不符合证据规则的要求；3.辛街建筑公司支付的162万工程款，加税金和保险费用后，已经严格按照要求向何正应支付了所有涉案款项。葛世海向一审法院起诉请求：1．判令被告辛街建筑公司支付原告工程款782,811.6元，并支付该款自2020年6月1日起至实际付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息。2．判令被告何正应对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3．本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实：2015年7月25日，被告辛街建筑公司与被告何正应签订了《建设工程劳务分包合同》，约定被告辛街建筑公司将大理卫生学校整体搬迁建设项目综合楼工程的所有外墙真石漆、内墙乳胶漆发包给被告何正应施工，单价内墙白色乳胶漆16元／平方米，外墙真石漆53元／平方米，合同载明开工日期为2014年12月1日，合同还约定原告是被告何正应派驻工地的施工代表；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，被告何正应将案涉合同施工内容交由原告进行施工，原告完成施工后2016年2月，原告与被告辛街建筑公司进行结算，原告施工的工程造价为1,752,811.60元。现案涉工程已经验收并投入使用。被告辛街建筑公司已付本案案涉工程款为1，620,000元（向被告何正应付款700,000元、向原告付款920,000元）；原告收到的案涉工程款为1,390,000元（被告何正应支付470,000元，被告辛街建筑公司支付920,000元）原告未收到本案的工程款为362,811.6元。一审法院认为，被告辛街建筑公司与被告何正应签订了《建设工程劳务分包合同》，将案涉工程分包给没有施工资质的被告何正应施工，被告何正应又将案涉工程转包给原告葛世海的行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，属于无效转包。但原告葛世海已实际进行了施工，且案涉工程已竣工，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，在原告未收到的工程款362,811.6元中，被告何正应将案涉工程分包给原告，应向原告支付工程款362,811.6元，被告辛街建筑公司应在未付清的案涉工程款132,811.60元内承担连带责任。由于原告与被告何正应付款期限未约定，对原告的利息请求不予支持。至于被告辛街建筑公司辩解案涉工程存在瑕疵需修复，以及应当扣除税费、保险费均没有证据证实，对该辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告何正应于本判决生效之日起十日内支付原告葛世海工程款362,811.6元。二、被告保山市辛街建筑工程有限责任公司在被告何正应应付原告葛世海上述第一项款项中的132,811.60元内承担连带清偿责任。三、驳回原告葛世海的其他诉讼请求。案件受理费11,628元，减半收取5,814元，由原告葛世海负担3,120元，由被告保山市辛街建筑工程有限责任公司负担986元，由被告何正应负担1,708元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人辛街建筑公司、何正应均有异议。辛街建筑公司认为一审认定1.“合同签订后，被告何正应将案涉合同施工内容交由原告进行施工，原告完成施工后2016年2月，原告与被告辛街建筑公司进行结算，原告施工的工程造价为1,752,811.60元”错误，葛世海仅以何正应的施工代表身份与辛街建筑公司进行结算；2.“被告辛街建筑公司主张其已经支付案涉工程款1,620,000元，再扣除税费、保险费，案涉工程款项已经付清。原告称其收到的工程款为970,000元（其中被告辛街建筑公司通过大理锦程商贸有限责任公司向原告支付500,000元，被告何正应支付了470,000元）”错误，葛世海仅针对何正应，与辛街建筑公司没有任何关系。何正应认为1.一审遗漏认定“从施工到竣工验收分为两个阶段，2014年12月到2015年9月10月实际施工人为何正应，何正应是施工代表；2015年9月10月后到竣工验收的实际施工人是被上诉人葛世海，葛世海与辛街建筑公司建立了施工关系，后面的事情与何正应无关”的事实；2.一审认定“被告辛街建筑公司向本院提交了网上银行交易回单10份、收据2份，以证明其向被告何正应付款700,000元”，何正应只收到60万元，其中10万元不是工程款。本院认为，辛街建筑公司、何正应对各自主张的第一点异议均未提交证据证明，对各自主张的第2点异议均不是一审认定的案件事实，仅是一审认定事实过程的评述，故双方对一审认定事实的异议主张均不成立，对一审认定的本案事实，本院予以确认。本院认为，辛街建筑公司上诉主张其作为本案被告主体不适格，工程价款已支付完毕；何正应上诉主张自己作为本案被告主体不适格，其收到的款项中有10万元并非案涉工程款，故本案争议焦点为当事人主体是否适格、工程价款是否支付完毕、何正应收到的款项中应否扣除10万元。关于工程价款是否支付完毕的问题。按照葛世海与辛街建筑公司结算的结果工程价款为1,752,811.60元，辛街建筑公司与何正应向葛世海支付了共计1,390,000元，尚有362,811.6元未支付，辛街建筑公司主张扣除税金、管理费、保险费后其已支付完毕，但《建设工程劳务分包合同》第五条第四项约定“承包人的合同价中包括的税金和管理费，此项费用在承包人收取劳务工资时由发包人扣除”，并未明确扣除的税金和管理费应如何计算或数额是多少，对此双方约定不明，其也未提交证据证明其已实际支出了保险费，故辛街建筑公司的该主张不成立。关于当事人主体是否适格的问题。辛街建筑公司和何正应均主张其作为本案被告主体不适格，不是案涉工程款的支付义务主体，但对何正应向辛街建筑公司承包涉案工程后交由葛世海施工、辛街建筑公司和何正应均向葛世海支付过工程款的事实均未予以否认，辛街建筑公司应就其欠付的工程款132,811.60元直接向葛世海承担支付义务，其余230000元辛街建筑公司已支付何正应，应由何正应向葛世海承担支付义务。故辛街建筑公司和何正应关于自己作为本案被告主体不适格的主张不成立。上诉人何正应主张其收到辛街建筑公司支付的款项中有10万元非本案工程款，但对此其并未提交证据证明该10万元款项的性质与本案无关，该主张不成立。综上所述，辛街建筑公司与何正应的上诉请求均不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用不当法律，判处不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2405号民事判决；二、上诉人保山市辛街建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人葛世海工程款132,811.60元；三、上诉人何正应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人葛世海工程款230000元；四、驳回被上诉人葛世海的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费5256元，由上诉人保山市辛街建筑工程有限责任公司负担2628元，上诉人何正应负担2628元。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月十一日书记员  卞雅娟