贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0521民初6415号 原告：陈天巡，男，1977年10月7日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：熊义，系贵州省大方县瓢井法律服务所法律工作者。 被告：贵州富强建筑工程有限公司，营业执照登记住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路创业中心**，现住所地：贵州省贵阳市花溪区清溪路省委党校旁中铁五局**。 法定代表人：栗顺友，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：代远义。 被告：大方县教育科技局，住所地：，住所地：贵州省毕节市大方县书院街v> 负责人：胡荣华，系大方县教育科技局职工。 原告陈天巡诉被告贵州富强建筑工程有限公司、大方县教育科技局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2020年10月20日、12月1日公开开庭进行了审理，原告陈天巡及委托诉讼代理人熊义、被告贵州富强建筑工程有限公司委托诉讼代理人代远义、被告大方县教育科技局委托诉讼代理人赵一名到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：一、判决被告贵州富强建筑工程有限公司支付原告工程款2852044元，并承担违约金191461.32元；二、被告大方县教育科技局在未支付工程款范围内直接支付给原告；三、案件受理费由被告承担。 事实及理由：2016年4月30日，原告与被告贵州富强建筑工程有限公司（以下简称“富强公司”）签订合同书，约定由原告以包工包料的方式承建被告大方县教育科技局（以下简称“教科局”）发包的大方县兴隆乡菱角小学教师周转房、八堡中学教师周转房（1）、（2）、八堡小学学生宿舍。承包单价为1200元／㎡，合同约定，若被告富强公司不按照合同约定付款，则承担违约金为合同价的3%,工程总价为6382044元。工程施工期间，二被告向原告支付了工程款395万元，原告按合同约定于2017年竣工，并陆续交付给学校使用，由于之前原告在为被告富强公司承建的兴隆中心小学过程中，原告中途退场，经结算，被告富强公司应当支付原告工程款42万元。因此，二被告共欠原告实际的工程款2852044元。对于此工程款，原告多次要求被告富强公司支付，但该公司却以该项目总共22栋楼房，需要等其他工程完工后统一与被告教科局结算为由拒绝支付，原告认为所建的工程已经交付使用，被告富强公司应当及时给付原告工程款，被告教科局作为发包方，应当在欠付工程款范围内将原告的工程款直接支付给原告。为此，原告诉至法院，恳请支持原告的诉讼请求。 被告富强公司辩称：1、因工程并未验收结算，应当根据合同的约定由教科局与监理方直接验收合格之后确定；2、原告起诉的工程量存在问题，因为还有一些工程是案外人游军支付的，原告并未结算进去，原告诉称的收到395万元的工程款，我方认可；3、原告起诉的42万元的中途退场费，我公司不清楚；4、被告教科局至今还欠我公司工程款，被告教科局应当承担责任；5、游军的身份问题，原告在2013年与游军签订了施工合同，游军开始是挂靠我公司，我公司已经支付了部分工程款给游军，游军已经支付了部分工程款给原告，因此，本案是否追加游军为第三人参加诉讼，请法院决定。 被告教科局辩称：这个项目的合同总价是27627161.3元，该项目包括核桃乡、达溪镇、瓢井镇、兴隆乡、八堡乡的教师周转房及学生宿舍，截止目前还有达溪中学、坝子小学、新店小学未完工，合同约定：2013年6月20日开工，至2013年12月30日全部竣工，工程款的支付是工程主体完工，支付合同总价的40%，竣工验收后支付合同总价的80%，审计结算后于60个工作日内支付15%，剩余5%的保修金在保险期满后退还，现我方已经支付了被告富强公司17948717元，支付率达65%，超出了主体工程完工支付40%的约定。现在这个项目未达到80%的拨款条件，目前被告富强公司拖欠的工程款我们不清楚，但拖欠民工工资及材料款多达100余万元，如果现在瞒着拨款，把80%的工程款拨发了，也不足以支付被告富强公司拖欠工程款及材料款，因此，只有待审计决算后，才能对总体拖欠工程款及相关款项进行偿还，被告富强公司将工程违反分包，欠付原告的工程款应当由被告富强公司负责。 原告所举证据有： 一、身份证复印件，证明原告诉讼主体适格，被告方无异议，本院予以采信。 二、合同书、工程退场协议、八堡乡教管中心天巡公司资金待发清册、方量计算单、情况说明2份，证明：1、原告是涉案工程包工包料的实际施工人；2、工程合计5318.37㎡，单价为1200元／㎡，工程总价款为6382044元，加上原告在兴隆小学施工应得的42万元，共计6802044元，被告富强公司通过各种方式向原告支付了工程款395万元，二被告还欠原告工程款2852044元；3、涉案工程已经于2017年9月10日起全部交付发包方并投入使用。 被告富强公司质证认为：1、方量计算单系原告单方制作，不予认可，应当由我公司、教科局、监理方共同签字确认；2、2016年4月30日签订的合同书真实性无异议，但合同要求应当由我公司、教科局、监理等几方确认，工程才算合格；3对资金待发清册无异议，是我公司委托教科局支付给原告90万元的工程款；4、对于两份情况说明，我公司不清楚，虽然有几个学校盖的印章，但质量问题应由监理部门、我公司、教科局、学校共同认可；5、退场协议是游军与原告所签，当时游军与我公司是挂靠关系，我公司还未参与进来，具体原告与游军如何结算，我公司不清楚，我公司已经向游军支付了部分工程款。综上，我公司认为达不到原告的证明目的。被告教科局质证无异议。 三、房屋建筑工程检测鉴定报告，证明被告富强公司对原告所做工程委托有资质的部门鉴定，工程质量没有问题。二被告质证对工程质量无异议。 四、工程结算单，证明原告实际施工的工程量。 被告富强公司质证认为：根据原告陈述可知该证据是原告近期补充的，因此是才结算，故原告方主张的违约金不应该得到支持。被告教科局质证认为：此工程结算单是原告与被告富强公司的结算，教科局是对合同工程总体结算，所有的项目都有统一的审计结算，必须通过审计单位审计后结算，我们不知道他们之间的约定。 原告所举上述二三四组证据，互相关联，客观真实，本院予以采信。 被告富强公司公司所举证据有： 一、挂靠协议（项目内部承包合同），证明2013年—2016年的工程是游军在实际施工，富强公司与游军是挂靠关系。 被告教科局质证认为：此合同协议是富强公司与他人所签，转包分包都是违规操作，富强公司非法转包、分包是为了从中获取差价。原告质证认为：该合同是复印件，真实性无法核实，其次是无效合同，原告与被告富强公司在2016年4月30日形成了合同关系，该证据与本案无关联。 二、原告与游军签订的合同书，证明原告当时是在游军手里做工，富强公司给游军的工程款是否支付给原告，支付多少公司不清楚。被告教科局质证认为：这个合同是非法的。 原告质证认为：此合同游军是以公司名义和原告所签，原告做了工程的基础，游军得到工程款不支付，后来被告富强公司来叫原告直接做工，由公司来支付工程款，以至于后来产生与公司签订合同。 三、游军要求富强公司支付给原告的工程款明细及支付凭证，证明支付了原告工程款4483581元。 原告质证认为：该组证据原告没有签名，原告并未得此笔款，对于游军向被告富强公司提供的明细清册与本案无关，达不到证明目的。 四、借条，证明富强公司向原告支付了19万元，应在工程款中扣除，而且原告也在借条上书写同意在工程款中扣除。 原告质证认为：此证据只能证明向原告预付款，并不是向富强公司借款，其包含在已经给付的395万元里。 本院对于被告富强公司所举第一组证据证明内部发包的情况，予以采信，但达不到证明原告之前不是给被告富强公司施工的目的，对此证明目的不予采信，第二组证据证明游军是作为被告富强公司代理人与原告所签合同，说明原告是为被告富强公司施工，达不到被告富强公司证明目的，不予采信；第三组证据无原告签名确认，原告现予以否认，不予采信；第四组证据，属于以借款的方式先支付工程款，双方是否在结算扣除不清楚，不予采信。 被告教科局所举证据有： 一、建设工程施工合同，证明工程是教科局与富强公司所签，富强公司分包转包与教科局无关。合同上有富强公司印章，有法人签章，游军签合同有富强公司委托书，后来富强公司撤销了游军的代理权。 原告质证认为:原告作为涉案的实际施工人，被告教科局是知晓的。被告富强公司质证认为：此合同是游军以公司名义与教科局所签。 二、支付清册，证明教科局支付了17948714元工程款。 原告质证认为：此证据证明了被告教科局对于涉案工程款尚未付清。被告富强公司质证:对于此款予以认可。 对于被告教科局所举的第一、二组证据，证明了发包方和承包方的关系，工程质量的约定，工程进度款的支付及工程验收结算的约定等，以及被告教科局已经支付了超过总工程款40%的事实，客观真实，予以采信。 经审理查明：2013年6月28日，以被告教科局为发包方，被告州富强限公司为承包方签订建设工程施工合同，合同约定，由被告教科局将工程名称为“大方县2013至2015年寄宿制攻坚学生宿舍教师公租房建设项目（九标段）”发包给被告富强公司承建，工程地点：大方县达溪镇、瓢井镇、兴隆乡、八堡乡。计划开工日期2013年5月20日，计划竣工日期2013年9月达80%项目竣工，12月30日前全部竣工。工程总价款为27627161.3元，工程款支付为工程主体完工，支付总价的40%，工程竣工验收，支付到总额的80%，工程竣工决算，报审计机关审计结束后，按照审计结果在60个工作日内，扣足5%保修金后，一次性支付余款。合同签订时游军作为被告富强公司委托代表人签名，合同生效时间为2013年6月28日，双方还签订有关合同的工程质量保修书、施工安全协议书、建设工程廉政责任书。2013年7月3日，以“2013年—2015年教师周转房及学生宿舍项目”为甲方，原告陈天巡为乙方签订合同书，约定甲方将工程名称为“毕节市乡镇学校学生宿舍及教师周转房建设项目”承包给原告陈天巡，工程地点：八堡乡、兴隆乡，承包方式为包工包料，承包范围;兴隆中心小学、兴隆菱角小学、八堡中学、八堡小学。承包单价为1060／㎡，工期为：2013年7月3日至2013年12月31日，付款方式为主体结构两层施工完付一次，付款金额为所完工程价款的80%，主体封顶付一次，付款金额为所完工程价款的80%。游军在合同的甲方委托代理人处签名，陈天巡在乙方委托代理人处签名。此合同书签订后，原告陈天巡便组织施工，在施工过程中，因工程款的支付问题出现工人堵工，原告与游军于2016年3月23日达成工程退场协议，明确原告将兴隆中心小学教师周转房和学生宿舍工程退还给游军，由游军方支付原告工程款42万元。工程退场协议上加盖“贵州富强建筑工程有限公司大方县教育局学生宿舍教师公祖房建设项目第九标段工程项目部”印章。2016年4月30日，被告富强公司又与原告陈天巡签订《合同书》，约定被告富强公司将兴隆乡菱角小学教师周转房、八堡中学教师周转房（1）、（2）、八堡小学学生宿舍以包工包料的方式给原告承建，承包单价为1200元／㎡，工期为2016年5月1日至2016年9月30日，双方还约定，若被告富强公司不按照合同约定付款，则承担违约金为合同价的3%,合同签订后，原告便组织施工，原告施工期间，被告富强公司向原告支付了工程款395万元，原告于2017年竣工，对于原告所建的工程，被告富强公司委托贵州黔弘工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司于2017年9月21日出具房屋建筑工程检测鉴定报告，于2020年9月9日出具工程质量综合性检查报告，明确原告所承建的工程质量合格。原告于2017年9月、11月将兴隆乡菱角小学、八堡中学教师周转房（1）、（2）、八堡小学学生宿舍交付给当地学校使用。对于工程总量，原告自己制作方量计算单，将之前与游军结算的42万元与被告富强公司所签合同所做工程量进行合并计算，得出总工程款为6802044元，减去借支的395万元，得出被告富强公司欠自己工程款2852044元。原告于是以此款二被告未及时给付为由来本院起诉，庭审中，被告富强公司对原告所制作的方量计算认为是单方制作，未按照合同约定由二被告、监理方确认结算，不予以认可，而原告认为如被告富强公司不认可此结算结果，请求对工程造价进行评估，被告富强公司以原告未按程序结算，不同意对工程造价进行评估。为此，本院限定原告10日内搞好工程结算，尔后，被告富强公司向原告出具工程结算单，明确原告承建的工程总价为6802044元，已经支付给原告395万元，剩余工程款2852044元未支付，工程结算的时间写为2018年7月13日。另查明，被告教科局在工程进度中已向被告富强公司支付了17948714元工程款，剩余9678447.3元未支付，而被告富强公司所承建“大方县2013至2015年寄宿制攻坚学生宿舍教师公租房建设项目（九标段）”工程至今未完工。 本院认为：关于原告为乙方与“2013年—2015年教师周转房及学生宿舍项目”为甲方，于2013年7月3日所签的合同书，从合同书上游军以委托代理人身份签名、被告富强公司在工程××协议××标段工程项目印章的事实，足以认定该合同书系被告富强公司与原告所签，并非游军以个人行为与原告产生合同关系。因此，无需追加游军为第三人参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称:《解释一》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案被告富强公司与没有建筑资质的原告陈天巡两次签订的合同为无效合同，又据《解释一》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，本案原告所举的工程竣工经鉴定合格并交付被告教科局的相关学校使用，因此，被告富强公司应当全面支付原告的工程款，现被告富强公司出具工程结算单认可欠原告工程款2852044元，应当及时将此款支付给原告。 关于被告教科局是否向原告支付工程款的问题，根据《解释一》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案被告大方县教育科技局作为发包人向被告富强公司支付了工程款17586848元，尚欠被告富强公司9678447.3元工程款未支付，虽然现在被告富强公司未将被告教科局发包给自己工程完工，但原告分包得的工程已经完工，并已经鉴定合格交付给被告教科局管辖的学校使用，原告现请求的工程款也可以说包含在这未付的9678447.3元内，因此，被告教科局应当在还未支付完的工程款9678447.3元内承担给付原告工程款的责任，即承担连带责任。若被告教科局支付后将来未完的工程无款支付，这一导致结果也是被告富强公司转包、分包所造成，届时由被告富强公司自行承担。 关于原告请求被告承担违约金的问题，虽然原告与被告富强公司约定不按照合同规定期限给付工程款，按合同价款的3%支付违约金，但原告工程完工后未及时按程序通知结算，而是在本院审理中才找被告富强公司得出结算依据，并且原告所建工程也未按双方合同约定的工期竣工，因此原告要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下： 一、被告贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈天巡工程款2852044元，被告大方县教育科技局对此款的支付承担连带责任。 二、驳回原告陈天巡对违约金的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14808元，由被告贵州富强建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院，逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，如果义务人未按本判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。 审 判 员 王振杰 二〇二〇年十二月五日 法官助理 马 超 书 记 员 熊灿美