吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5383号上诉人（原审被告）：孙玲利，女，汉族，1975年2月26日出生，住长春净月高新技术产业开发区。委托代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵燕星，女，汉族，1981年4月2日出生，住长春净月高新技术产业开发区。原审第三人：长春万科物业服务有限公司，住所地长春市二道区自由大路**。法定代表人：郎雨春，总经理。委托代理人：谢丽丽，女，长春万科物业服务有限公司工作人员。上诉人孙玲利因与被上诉人赵燕星、原审第三人长春万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙玲利上诉请求：1.依法撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初511号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审；2.赵燕星承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院程序违法、事实认定不清；鉴定机构鉴定程序违法，所做鉴定意见不能作为本案定案依据，本案应当驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。一、一审法院未允许孙玲利追加和记黄埔地产（长春）有限公司作为本案第三人参加诉讼，并对案涉房屋漏水原因进行鉴定是错误的财产损害赔偿纠纷属于一般侵权，赵燕星应当按照一般侵权的构成要件举证孙玲利实施了侵权行为、主观上具有过错、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系。但实际上，赵燕星主张漏水的4期8号楼101号房屋，孙玲利自购买后至今未进行装修、改造及使用（该事实赵燕星已经提交照片证据予以证明，万科物业公司也已予以证明），孙玲利不可能对赵燕星实施加害行为，孙玲利主观上也没有过错，不应对赵燕星承担侵权赔偿责任。因此，导致案涉房屋漏水的原因极大可能系给、排水管道质量问题所致，也可能系他人不当装修所致。为查明漏水的真正原因，孙玲利依法向一审法院提交了书面申请，申请追加案涉房屋开发商和记黄埔地产（长春）有限公司作为本案第三人参加诉讼，并对漏水原因进行鉴定，以查明造成漏水事故发生的真正责任人。而一审法院在孙玲利已经提交初步证据的情况下，一方面不允许上孙玲利提出的追加第三人申请，另一方面又以案外人未到案会导致单方鉴定程序有违公正不允许孙玲利提出的漏水原因鉴定申请，前后逻辑相互矛盾，应当予以纠正。二、一审法院对赵燕星主张的损失金额事实认定不清，应当予以纠正1、赵燕星在漏水发生后，没有在第一时间对现场进行公证保全，无法证明赵燕星所主张的赔偿项目均受到漏水浸泡，即无法证明损害事实的发生以及财产损失与漏水之间具有因果关系。从漏水发生至一审法院勘察现场已间隔半年有余，赵燕星无法证明在如此长间隔的时段里，其所主张赔偿项目所出现的损害后果均为漏水所致。并且在鉴定机构勘验过程中，孙玲利也对现场进行了勘验，并拍摄了部分照片，能够证明在勘验时赵燕星所主张的赔偿项目并非全部存在一审法院所认定的损害后果；2.一审法院认定赵燕星地下室电力系统故障、影音室音响系统失灵，均没有证据予以佐证。以上两项内容，无论是鉴定机构还是一审法院，在勘验现场时均未进行实际开机操作或由专业机构进行检测，一审法院仅凭赵燕星单方陈述即认定存在故障是明显错误的；3.一审法院认定赵燕星有权选择孙玲利承担责任的方式是错误的。民事损害赔偿应以“损害填平”为原则，即应以赔偿被侵害一方必要合理的实际损失为限。一审法院在没有任何证据或鉴定机构出具意见的情况下，就认定赵燕星所主张的损害项目达到全损程度，进而得出孙玲利应当全额赔偿赵燕星的结论，这是明显错误的。根据“谁主张谁举证”的举证规则，赵燕星主张按重置价格赔偿，则应当举证证明其所主张的损害项目已经达到全损无法修复的程度。否则，法律只能对赵燕星主张的损害项目的维修金额进行保护。如果赵燕星拒绝申请对其主张的损害项目是否达到全损进行鉴定，又拒绝申请对其主张的损害项目的维修金额进行鉴定，则应由赵燕星承担举证不能的不利后果。一审法院却认定孙玲利未提供修复方案，明显分配举证责任错误，应当予以纠正；4.一审法院现场勘察时，认定共有墙面至今有水湿痕迹，这是明显错误的。首先，通过庭审可知，在发生漏水后，自来水总阀已经关闭，赵燕星家中也未再出现漏水，故墙面的水湿痕迹不可能是漏水原因造成。其次，一审法院勘验现场时天气为阴雨天气，墙面水湿痕迹明显是降雨所致，一审法院强行将上述现象作为本案的定案依据是明显错误的。三、吉林东方资产评估有限公司（以下简称“东方公司”）作出的吉林东方评报字[2020]第37号《司法鉴定资产评估报告》不能作为本案的定案依据1、东方公司做出评估价值的依据是赵燕星提交的各项物品的购买合同或收据，既没有提供购物的正式发票，也不能证明所购物品与评估对象具有同一性，东方公司直接以赵燕星提交的未经质证的合同、收据作为鉴定依据不符合法律规定；2.东方公司做出的评估价值是对赵燕星提交的各项物品重置价格的评估，而不是对受损物品的损失价格的评估。物品受损的损失价格应当以维修恢复原状为原则，而不应一律以重置为评估准则，只有对完全损毁无法通过维修恢复原状的财物才可以重置价格确定损失；3.东方公司就装修及维护部分作出的评估价值是根据赵燕星单方提交的金额作出的，在评估报告中并未见东方公司进行市场询价的相关材料；根据赵燕星单方提供的项目及陈述即确定了评估设备的型号或材质，没有其他任何证据予以佐证，而且东方公司在《答疑书》中也明确称“不对资产材质提供保证”。东方公司在《答疑书》中称聘请了专业装修工程人员现场进行测量评估、查验，但东方公司是否确实在勘验现场后安排装修工程人员另行到赵燕星家中进行查验，孙玲利不得而知。即使东方公司确实在勘验现场后安排装修工程人员到现场进行了查验，也因未通知孙玲利到场而导致程序违法。东方公司也未提交其聘请装修工程人员的合同、资质，而且东方公司本身也不具有装修工程造价的鉴定资质，所得出的鉴定意见不能予以采信；4.东方公司在《答疑书》中明确只对估价对象价格进行评估，因此鉴定意见出具的鉴定金额并不能直接作为本案的定案依据，只有财产受到损害且全损时才适用评估对象的重置价值。因此，鉴定意见所列项目的评估价格显然不是本案需要查明的问题，也不是本案的争议焦点内容。四、赵燕星所主张大部分损害项目存放于其违反建筑规划、私挖的地下室中，一审法院未对此划分责任是明显错误的赵燕星对其违反建筑规划私挖地下室不持异议，而且赵燕星所主张大部分损害项目均存放于地下室中。根据《侵权责任法》第26条的规定，赵燕星对损害后果的发生明显具有过错，一审法院却以并不存在的假设作为定案依据、未进行责任比例划分是明显错误的。综上，原审法院判决存在错误之处，孙玲利请求人民法院依法裁判，保护上诉人的合法权益。赵燕星辩称，同物业答辩一致，我是接到物业通知第二天赶回来的，与物业一起开门查看。万科物业公司述称，2020年2月25日12：58左右物业巡逻岗发现孙玲利家车库下有大量水流出到公共区域雨水篦子中，物业巡逻岗立即联系物业维修师傅关闭孙玲利家门前自来水总阀，并通知赵燕星及孙玲利回家查看。事发当日，孙玲利家指派家人回来开门查看，当时家中未装修，物业维修师傅一同现场查看情况，水从二楼流下，二楼主卧，次卧整层均被水淹，经维修师傅根据经验勘察，二楼卫生间墙面水管漏水的可能性较大，并现场已告知孙玲利家人。事发次日，赵燕星回到家中，联系管家一起查看室内被淹情况，发现地下室整层积水严重。综上，物业服务范围为公共区域部位的绿化、安保、设施设备维修养护，并非业主家室内。已依据《物业管理条例》及《物业服务合同》履行公司巡查，通知义务，即非本案违约主体，亦非本案侵权主体，不应对赵燕星损失承担赔偿责任。赵燕星向一审法院起诉请求：1.判令孙玲利立即对其房屋内漏水部位进行维修，确保孙玲利不再渗漏，排除妨害；2.判令孙玲利赔偿经济损失505703元；3．判令诉讼费、鉴定费9600元由孙玲利承担。一审法院认定事实：赵燕星是案涉房屋业主，孙玲利是与案涉房屋相邻的101号房屋业主，两处房屋紧邻，共有一处墙面。孙玲利于2016年11月28日收房并办理入住手续。2020年2月25日12时58分许，孙玲利家中漏水，水从其家中二楼流出，经共有墙面流入案涉房屋地下室，致使赵燕星家地下室积水严重，其中影音室设备、木质酒柜和吧台等均被水泡，一楼大厅背景墙过水，一楼大厅左侧窗帘湿透，进户门鞋柜渗水。经现场勘查，案涉房屋地下室大理石台阶有裂痕，墙面发霉长毛，壁画、地面、地面有艺术漆污渍、设备柜、门有开裂现象，桌、椅等木质家具有水渍，地下，地下室电力系统故障室音响系统失灵，皮质沙发系电动沙发。客厅背景墙墙面出现裂缝，客厅窗帘纱已更换。吉林东方资产评估有限公司经过现场勘查，作出吉林东方评报字［2020］第37号司法鉴定资产评估报告，评估确认赵燕星家受损物品损失、装修及维护价格为505703元。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，第三人万科物业公司证实水系从孙玲利家流出，经共有墙面流入案涉房屋地下室，致使赵燕星家装修及物品被水泡进而产生财产损失，孙玲利对此事实不持异议，法院对此予以确认。孙玲利作为101号房屋的所有人和管理人，应对赵燕星的财产损失承担赔偿责任。赵燕星虽然未能提供正规发票，但提供了订货清单、购销合同、付款凭证等，采购价基本符合市场价，评估的范围、数量、价格低于采购价，鉴定机构据以作出结论的证据已经过庭审质证，且经过现场勘查发现，共有墙面至今有水湿痕迹，评估对象均有被水淹泡痕迹，电力系统故障明显，评估结论系由具备评估资质的机构经法定程序作出，应为客观、有效，法院依法予以采信，对赵燕星的财产损失505703元，法院予以支持。赵燕星家中高档装修，恢复原样难度较大，电路、影音设备、电动沙发即便修复也容易造成安全隐患，背景墙已经出现裂缝，均属于必要的更换项目，孙玲利未提供修复方案，且法律并未限定受害方主张民事权益的顺序，根据法不禁止即自由的民法原则，赵燕星有权选择孙玲利承担责任的方式，赵燕星要求孙玲利承担重置损失并无不妥。孙玲利提出应考虑损失物品残值的抗辩意见合理，赵燕星可将拆除和需置换的物品（限于吉林东方评报字［2020］第37号司法鉴定资产评估报告的范围）交给孙玲利。从事故现场照片及视频看，出水量较大，即便不流入案涉房屋地下室，流入案涉房屋客厅，也会造成较大的财产损失，故对孙玲利提出的赵燕星私自改建地下室应自负主要责任的抗辩意见不予采纳。关于鉴定费9600元，系赵燕星为确定损失程度支出的合理必要费用，法院予以支持。至于孙玲利提出家中未装修入住，漏水可能系给、排水管道质量问题所致或者系他人不当装修所致，故而申请鉴定的抗辩意见，因其未提供初步证据，且可能涉及案外人，而案外人未到案，单方鉴定程序有违公正，故对其鉴定申请不予支持，孙玲利可以另案起诉主张权利。鉴于孙玲利需在另案中对漏水成因进行鉴定，孙玲利可在成因鉴定后维修漏水部位，以避免再次渗漏造成财产损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，一审判决如下：一、被告孙玲利自判决生效之日起十日内赔偿原告赵燕星财产损失505703元、鉴定费9600元，合计515303元；二、驳回原告赵燕星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费应为4477元（已减半收取），由被告孙玲利负担。原告赵燕星预交案件受理费7300元，应退还2823元。本院二审期间，孙玲利围绕上诉请求依法提交了EMS快件一份，以证明一审中孙玲利向法院邮寄追加地产公司作为本案第三人的申请书以便进行漏水原因鉴定，查明责任主体，但一审法院予以拒收，对涉及本案关键性问题不进行审查，程序违法。赵燕星提交了住宅质量保证书一份，以证明排水管道保修两年（我交房时间2016年10月），已经过保近两年；音频一份（庭后补交光盘及整理材料），以证明孙玲利要装修房子，我建议孙玲利不要装修，但孙玲利房屋已经装修了；2020年12月9日形成的照片一张，证明孙玲利窗户还开着，疏于管理；孙玲利家发水当天照片两张，以证明孙玲利家发水情况很严重。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于一审法院未追加和记黄埔地产作为本案第三人参加诉讼是否影响本案事实的查清，是否属于程序违法一事。经审查。对于此次漏水系孙玲利所占有、使用、管理的房屋处流出，造成赵燕星的财产损失，对该事实孙玲利并未持异议，故孙玲利作为101号房屋的所有人和管理人，应对赵燕星的财产损失承担损害赔偿责任。一审法院未追加和记黄埔地产作为本案第三人参加诉讼，并不影响本案事实的查清，不存在违反法定程序的情形。关于漏水原因，孙玲利并未提交初步证据涉及案外人，故孙玲利取得相应证据后可另行主张权利。关于吉林东方资产评估有限公司作出吉林东方评报字［2020］第37号司法鉴定资产评估报告是否应予采信一事。经过一审法院的现场勘验、双方当事人的陈述、举证以及鉴定机构出具的答疑书，能够认定评估对象均有被水浸泡的痕迹，电力系统故障明显，评估对象符合重置的条件，吉林东方资产评估有限公司按照重置的价格进行评估符合客观实际。同时赵燕星同意将可拆除和需置换的物品（限于吉林东方评报字［2020］第37号司法鉴定资产评估报告的范围）交给孙玲利。该评估报告系吉林东方资产评估有限公司结合赵燕星提交的受损物品的合同和收据以及市场调查，同时聘请主张修工程人员现场测量、评估、查验的基础上做出的，该评估报告依据充足，且孙玲利并未提交相应的证据证明本案的评估报告存在依据不足的情形。虽该评估报告作出时其所依据的鉴定检材未经庭审质证，确存在程序上的瑕疵，但一审法院在之后的一审庭审时对鉴定机构所依据的鉴定检材经过庭审质证，充分听取了双方当事人的意见，保障了当事人的诉讼权益，且该瑕疵不足以影响吉林东方评报字［2020］第37号司法鉴定资产评估报告最终意见。综上，一审法院采信吉林东方评报字［2020］第37号司法鉴定资产评估报告并无不当。对于赵燕星是否存在私挖地下室一事，与本案不是同一法律关系，本院对此不予评判。赵燕星在其所管理的场所内放置物品，并不存在过错，故本院对孙玲利主张赵燕星私挖地下室并存放物品对其损害结果的发生存在过错不予支持。综上所述，孙玲利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8953元，由孙玲利负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年十二月十日书记员 高 飞