云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2986号上诉人（原审原告）：韩剑华，男，1977年1月22日出生，汉族，浙江省上虞市人，居民，住浙江省上虞市，现住曲靖市。委托诉讼代理人：陆锦潼，云南在线律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南九巨龙建设投资集团有限公司，住所：云南省昆明市官渡区矣六乡昆洛路以东星宇园**，统一社会信用代码：91530000695689771P。法定代表人：张正龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李小华，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：苏玉婷。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：沈立党，男，1971年11月28日出生，汉族，居民，住，住云南省曲靖市麒麟区/div>被上诉人（原审被告）：唐小艳，女，1972年11月20日出生，汉族，贵州省兴义市人，居民，住，住贵州省兴义市住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：王峥松，云南和欣律师事务所律师。特别授权代理。上诉人韩剑华因与被上诉人云南九巨龙建设投资集团有限公司（以下简称九巨龙公司）、沈立党、唐小艳建设工程施工合同纠纷一案，不服会泽县人民法院（2020）云0326民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩剑华上诉请求：撤销一审民事判决书，并支持上诉人的诉讼请求；判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决证据采信错误，导致事实认定错误。1、工程量结算认定：上诉人在一审中提交的证据3中韩剑华工程量汇总表的合计金额为5562581.16元，且为最终结算金额，唐小艳代理人当庭认可杨存云为唐小艳方工作人员并负责工程量结算，且唐小艳代理人认可该汇总表杨存云的签字，即表示对韩剑华工程量已经进行了结算以及认定。2、监理签字：该工程为九巨龙公司中标，在建设施工中监理工程师签字主要用于业主方即会泽县交通局与九巨龙公司的相关结算，韩剑华所做的工程系从九巨龙公司、唐小艳、沈立党三个被上诉人处转包，其与转包人结算，而非业主方，故并不需要监理工程师的签字，且在韩剑华签订的合同中并未明确约定必须有监理工程师签字。一审判决认为上诉人所提交的证据3中的工程款合计并非为最终结算金额显然错误，认为需要监理工程师签字来认定工程价款犯了专业的错误。故对上诉人提交的证据3应当予以采信，认可工程量汇总表中的结算金额。3、录音证据的采信：在一审庭审过程中，上诉人提交了录音证据5，九巨龙公司和唐小艳对该证据的真实性不予承认也不予否认，而法庭也未询问二被上诉人在以“不知道”进行答复的情况下是否需要鉴定，该情况应当推定二被告认可了该录音的真实性，且法庭就该情况应当进行释明而未释明，违反了程序规定。同时法庭并未询问韩剑华对录音对象是否为唐小艳进行鉴定，未经询问就认定被上诉人放弃申请鉴定的事实显然是重大的错误，也完全违背了被上诉人的真实意愿，故对录音证据不采信是错误的。转包或是代理的认定：在唐小艳提供的证据1中，该授权委托书仅授权了唐小艳对工程的管理，并未授权唐小艳以公司名义对外签订合同，故其提交证据不能证实唐小艳受九巨龙公司的委托处理该工程的相关委托事宜，双方并非是委托的关系。一审判决认为在九巨龙公司提交的2、3证据中，与九巨龙公司出具的授权委托书相互矛盾，与本案无关，不予采信。但其授权委托书是与九巨龙公司的合同相互印证的，又在判决中认可了唐小艳提供的证据2，认为唐小艳代表九巨龙公司与韩剑华签订的《工程劳务合同》，将会泽县乐业镇相关工程承包给韩剑华的事实，不认可相关的授权委托，又认可其签订的合同，认定唐小艳为代理人，很明显，在两个证据的采信上出现了严重的矛盾。在既有授权委托，又有转包合同的情况下，是委托还是转包应当结合案件其他证据，在本案中，一直由唐小艳人员与原告结算，且相关工程款系唐小艳、沈立党支付，并非是九巨龙公司，故该工程实际为唐小艳、沈立党将该工程转包给韩剑华。故一审判决对唐小艳提交的证据1予以采信并认定与公司间为代理关系错误。4、交工验收：法庭当庭出示了经上诉人申请调取的证据，双方均对交工验收的材料予以认可，但是判决书中事实部分认可了已交工验收但却在后文驳回上诉人诉请的说理部分却明确上诉人未提供证据证明已交工验收，前后矛盾。二、原审程序严重违法。1、一审法院于2020年1月6日受理了该案，韩剑华于当天就提交了调取证据申请书，一审法庭于2020年5月12日开庭审理，当天开庭时才向会泽县交通运输局调取韩剑华申请调取的相关证据材料，上诉人需要浏览相关法院调取的证据，需要相应的举证期限，便提出延期开庭，但法庭忽视上诉人的请求，未能保证上诉人的权利得以充分实现，属于程序严重违法。2、被被上诉人逾期举证，本案中三被上诉人均是在开庭当天，当庭提交证据，已经超过了举证期限，原告就该情况提出疑问，并要求给予举证期，但却未得到合法处理，且该情况在庭审中被法庭直接忽视，损害了上诉人的权利。三、原审裁判未尊重客观事实，且该释明而未释明。1、该案件双方争议焦点为在桥梁结算部分结算单上括号部分为“暂估”，该情况双方有争议，但对其余结算无争议，上诉人方已经完成了举证责任，同时上诉人方也提出该争议情况可以以业主方即交通局与九巨龙公司结算为准，也可就该项进行工程量鉴定，而法庭就该情况不仅未向被上诉人询问同时也未向上诉人作任何释明，而直接将有争议与没有争议的一并驳回，若被上诉人就该项一直不予结算或一直不予认可，是否上诉人就永远无法实现其权益，原审法院的做法严重损害了上诉人的合法权益。四、原审认定事实不清。原审在庭审中应当查明三被上诉人之间的关系，但是却未查明，同时三被上诉人委托代理人对关键事实不予答复，采取模糊方式肆意逃避相关责任，法庭对此不予追问，且对三方关系，工程款流转情况，工程款支付情况均未作查明，导致事实认定不清，判决错误。被上诉人九巨龙公司答辩称，通过一审，上诉人所做的工程量并不确定，也没有合同约定的相对方确认，一审提交的工程量汇总表不能确认，存在修改等严重问题，不能作为结算工程款的依据。九巨龙公司与韩剑华没有签订合同，韩剑华上诉也认为工程是唐小艳转给他的，所以九巨龙公司不应承担责任；本案涉案工程并没有经过竣工验收，不符合支付条件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人唐小艳答辩称，唐小艳是受九巨龙公司的委托管理工程，所产生的法律后果应当由九巨龙公司承担，唐小艳不是本案适格主体；唐小艳在工程中的签字不是本人所签；唐小艳是履行职务的行为，是按照委托人的指示将工程劳务合同中将九巨龙应当承担的责任超额支付了；剩余款项会泽县交通局是业主方，具体业务是与九巨龙公司办理最终结算，工程尚未交工验收，韩剑华所主张的欠款标的是不明确的，韩剑华所提供的工程汇总表桥梁的部分，该部分桥梁计量计算，但现今未办理计量，所以款项标的不明确。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回对唐小艳的上诉请求。被上诉人沈立党未作答辩。韩剑华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告九巨龙公司支付工程款1463094.16元；2、请求判令被告沈立党、唐小艳对上述款项承担连带偿还责任；3、请求判令三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月12日，九巨龙公司中标国道213线江底（昭通曲靖分界）至钢厂（昆明曲靖分界）公路改造工程一期第五合同段工程。2013年10月10日，会泽县江底至钢厂公路工程建设指挥部与九巨龙公司签订了国道213线江底（昭通曲靖分界）公路改造工程一期《建筑安装工程承包合同书》，约定由九巨龙公司以综合单价承包形式承建会泽县境内国道213线江底（昭通曲靖分界）至钢厂（昆明曲靖分界）公路改造工程一期第五合同段工程。《建筑安装工程承包合同书》约定承包范围和内容为：第五合同段（K46+300.00－K54+440.00，8.1400km）范围内的路基、路面、桥涵、各类支挡结构物以及相关的附属工程，以及按规定程序批准的变更的工程，公路等级为二级；并对双方权责、工程期限、工程质量等相关事宜作出约定。2015年6月19日，九巨龙公司出具授权委托书，委托唐小艳为代理人负责以公司名义处理国道213线江底（昭通曲靖分界）至钢厂（昆明曲靖分界）公路改造工程一期五合同段工程项目管理、工程结算等与该工程相关事宜，明确法律后果由九巨龙公司承担。2015年11月9日，唐小艳代表九巨龙公司国道213线江底至钢厂公路1期工程第五合同段项目经理部与韩剑华签订《工程劳务合同》，约定将会泽县乐业镇的相关工程以包工包料的方式承包给韩剑华施工。《工程劳务合同》第二条承包方式及工程造价第3项约定：工程造价为各分项工程计量单价分别乘以经监理工程师和九巨龙公司一方代表认可的、按技术要求完成的各分项工程的实际工程数量汇总得到的合同价款。第七条工程付款和结算第1项约定：九巨龙公司以监理工程认可的、按技术规范要求完成的实际工程数量和《投标文件工程量清单》中各分项工程的计量单价为依据，办理期中结算。计量支付后，九巨龙公司按韩剑华当次计量支付工程价款的95%支付给韩剑华；九巨龙公司扣留应由韩剑华交纳的税金，金额为工程总造价的7%。本桥梁工程的各分项工程经验收合格，完成所有计量工作并经交工验收合格方可工程中期结算，在九巨龙公司确认韩剑华已全部付清桥梁各劳务队工程款后，把剩余的款项一次性支付给韩剑华。2017年11月23日，韩剑华向唐小艳出具领条认可共领到九巨龙公司工程款4099487元。2017年12月18日，曲靖市交通工程质量安全监督站出具《交工验收工程质量检测意见》认定：国道213线江底至钢厂改造工程各单位工程得分均大于75分，工程质量合格；待全部存在问题及相关建议和要求整改到位后，项目具备交工验收条件。截至2020年5月12日，会泽县江底至钢厂公路工程建设指挥部合计向九巨龙公司拨付工程款48664150元，其中工程进度拨款44423850元，预付工程款拨款3000000元，其他应收款（代缴税款）1240300元。2020年1月6日，韩剑华诉至本院要求九巨龙公司、唐小艳、沈立党连带支付尚欠其的剩余工程款1463094.16元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。韩剑华与九巨龙公司签订的《工程劳务合同》系双方真实意思表示，双方进行工程施工、工程质量验收、工程交工验收、工程结算、工程款支付等均应按照合同约定切实全面履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第三款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，韩剑华虽提交证据证明国道213线江底至钢厂公路改造工程一期五合同段工程质量经验收合格，但除其本人陈述外，未提交证据证明该工程已交工验收并结算，已达到其与九巨龙公司约定的期中付款条件，故其要求九巨龙公司支付工程款1463094.16元的主张不予支持。唐小艳受九巨龙公司委托处理国道213线江底至钢厂公路改造工程一期五合同段相关事宜，所产生的法律后果应由九巨龙公司承担，故韩剑华仅以其工程款系唐小艳、沈立党转手支付为由要求唐小艳、沈立党承担连带偿还工程款的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告韩剑华的诉讼请求。案件受理费17968元，由原告韩剑华负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院依法予以确认。另查明，经被上诉人唐小艳代表被上诉人九巨龙公司与上诉人韩剑华于2019年1月28日进行结算，形成了《韩剑华工程量汇总表》，该汇总表载明上诉人韩剑华已完成的工程价款合计为5562581.16元。另，上诉人韩剑华在实施本工程项目中，共计向被上诉人唐小艳借款380500元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，关于本案合同主体的认定问题。2013年10月10日，被上诉人九巨龙公司与会泽县江底至钢厂公路建设指挥部签订《建筑安装工程承包合同书》，由九巨龙公司承包建设国道213线江底至钢厂公路改造工程一期第五合同段。被上诉人九巨龙公司于2015年6月19日向被上诉人唐小艳出具授权委托书，授权唐小艳作为公司的代理人，以公司的名义处理本案工程项目管理、工程结算等与该工程项目相关事宜，其法律后果由被上诉人九巨龙公司承担；故一审法院认为唐小艳受九巨龙公司委托处理国道213线江底至钢厂公路改造工程一期五合同段相关事宜，所产生的法律后果应由九巨龙公司承担是正确的。上诉人韩剑华与被上诉人九巨龙公司的代理人唐小艳于2015年11月9日签订的合同上加盖有九巨龙公司项目部的印章，并有唐小艳的签字，故合同主体的双方当事人依法应认定为上诉人韩剑华与被上诉人九巨龙公司。上诉人韩剑华与被上诉人九巨龙公司签订的合同名称为《工程劳务合同》，经审查，该合同的性质属于建设工程分包合同，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷较为妥当；本案中的建设工程施工合同虽系双方当事人真实意思表示，但由于上诉人韩剑华作为自然人，没有相应的建筑施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，故双方当事人之间的建设工程施工合同依法应认定为无效。虽然本案中的建设工程施工合同无效，但上诉人韩剑华已经按照合同约定完成了建设工程项目，并且上诉人韩剑华承包的该建设工程项目也于2017年12月18日，经曲靖市交通工程质量安全监督站进行质量检测，工程质量合格；故上诉人韩剑华可参照合同约定取得工程价款。关于上诉人韩剑华所完成工程价款的计量问题。双方当事人在合同中约定，合同工程为4个月，开工日期为2015年11月15日。工程造价为各分项工程计量单价分别乘以经监理工程师和甲方（九巨龙公司第五合同段项目部）代表认可的、按技术要求完成的各分项工程的实际工程数量汇总得到的合同价款。工程付款和结算：甲方以监理工程认可的、按技术规范要求完成的实际工程数量和《投标文件工程量清单》中各分项工程的计量单价为依据，办理期中结算。计量支付后，甲方按乙方（上诉人韩剑华）当次计量支付工程价款的95%支付给乙方；甲方扣留应由乙方交纳的税金，金额为工程总造价的7%。本桥梁工程的各分项工程经验收合格，完成所有计量工作并经交工验收合格方可工程中期结算，在甲方确认乙方已全部付清桥梁各劳务队工程款后，把剩余的款项一次性支付给乙方。甲方每次计量扣留乙方当次计量工程价款的5%作为工程质量保证金。根据上诉人韩剑华在一审中提交的2019年1月28日的《韩剑华工程量汇总表》，该汇总表载明上诉人韩剑华已完成的工程价款合计为5562581.16元；上诉人韩剑华陈述称，工程量汇总表是基于在其他工程量的基础上进行的汇总，是由唐小艳的资料员杨存云、李鸿森以及陶佳娥对工程量进行核实并计量的，2019年的工程量汇总表是双方最终的工程量认定，是杨存云复核的；汇总表是杨存云制作，出具给韩剑华的，所以韩剑华就没有签字。唐小艳陈述称，资料确实是杨存云、李鸿森以及陶佳娥做的，杨存云做了一半走了，后来李鸿森接手，后来李鸿森走了就是陶佳娥接手；杨存云具体的工作就是工程的管理，就是工程队做了什么就记录什么；这张《韩剑华工程量汇总表》是杨存云（资料员）签字的，当时办理到后期又有一部分工程款根据进度需要拨付，韩剑华这边需要厘清做了些什么事情，按照做了的事情拨付款项，这个只是期中的一个核算，并不是最终的核算；其在本案中还提交了另外一份《韩剑华工程量汇总表》，但该汇总表系其单方面制作，并没有上诉人韩剑华的签字，韩剑华亦不予认可，故一审法院对被上诉人唐小艳单方制作的《韩剑华工程量汇总表》不予采信并无不当。虽然唐小艳认为上诉人韩剑华提交的工程量汇总表只是期中的一个核算，并不是最终的结算，并且该工程量汇总表还附有说明：1.业主未收方及修补工程量未计入本次工程量清单；2.如有疑问请项目部及施工队伍自行现场核实为准。但《韩剑华工程量汇总表》形成的时间为2019年1月，有被上诉人唐小艳负责现场管理的资料员杨存云的签字确认；此时上诉人韩剑华负责施工的项目早已完工，在此之后双方当事人没有再进行结算；被上诉人九巨龙公司及唐小艳在本案中亦不能举证证明该工程量汇总表所附说明中存在业主未收方量、修补工程量以及其经现场核实以该《韩剑华工程量汇总表》存在不一致的地方；故本案可按照该份《韩剑华工程量汇总表》载明的金额确定上诉人韩剑华实际完成的工程价款，即5562581.16元。《韩剑华工程量汇总表》载明应扣除质保金5%，计算为：5562581.16元×5%＝278129.10元，则被上诉人九巨龙公司应当支付给上诉人的工程价款为：5562581.16元－278129.10元＝5284452.06元。扣除上诉人韩剑华向被上诉人九巨龙公司领取的工程款4099487元及上诉人韩剑华向被上诉人唐小艳的工程借款380500元，被上诉人九巨龙公司在本案中实际应当向上诉人韩剑华支付的工程款项计算为：5284452.06元－4099487元－380500元＝804465.06元。由于被上诉人沈立党、唐小艳系夫妻关系，唐小艳仅系代表被上诉人九巨龙公司与上诉人韩剑华签订上述建设工程分包合同，并代表被上诉人九巨龙公司监督上诉人韩剑华完成工程建设项目，代表被上诉人九巨龙公司与上诉人韩剑华进行结算、付款等事项；故上诉人韩剑华要求被上诉人沈立党、唐小艳承担连带责任的依据不足，不能成立，应不予支持。综上所述，上诉人韩剑华的上诉请求部分成立，应予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销会泽县人民法院（2020）云0326民初60号民事判决；二、由被上诉人云南九巨龙建设投资集团有限公司于本判决生效后30日内向上诉人韩剑华支付工程价款804465.06元；三、驳回上诉人（原审原告）韩剑华的其余诉讼请求。一审案件受理费17968元，由上诉人韩剑华承担8089元，由被上诉人云南九巨龙建设投资集团有限公司承担9879元；二审案件受理费17968元，由上诉人韩剑华承担8089元，由被上诉人云南九巨龙建设投资集团有限公司承担9879元。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二〇年十二月二十三日书记员  叶雪玉