安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民再41号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：吴迥，男，1956年12月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：芜湖市投资促进中心(原芜湖市招商局、芜湖市投资促进局)，住所地安徽省芜湖市鸠江区政通路******。统一社会信用代码12340200MB1180189D。法定代表人：曹小明，该中心主任。委托诉讼代理人：周守春，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张运杰，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。申诉人吴迥与被申诉人芜湖市投资促进中心劳动争议纠纷一案，安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2017年5月9日作出（2016）皖0207民初3456号民事判决。吴迥、芜湖市投资促进中心均不服，提起上诉，本院于2018年1月15日作出（2017）皖02民终1437号民事判决。吴迥不服，申请再审，安徽省高级人民法院作出（2019）皖民申1860号民事裁定驳回其再审申请。吴迥遂向检察机关申请监督，安徽省人民检察院以皖检民（行）监[2020]34000000077号民事抗诉书提出抗诉。安徽省高级人民法院于2020年11月5日作出（2020）皖民抗178号民事裁定，指令本院再审该案。本院依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。抗诉机关指派安徽省芜湖市人民检察院检察员夏光明出庭履行职责。吴迥、芜湖市投资促进中心的委托诉讼代理人张运杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。抗诉机关认为，芜湖市经济技术协作公司（以下简称经协公司）于2001年8月22日被吊销营业执照，但并未注销，所以不影响芜湖市投资促进中心以经协公司名义为其存在劳动关系的职工缴纳社会保险。根据劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。经协公司被吊销营业执照后，鉴于芜湖市投资促进中心已经以经协公司的名义为吴迥补缴至2003年10月，一审判决芜湖市投资促进中心应为吴迥补缴2003年11月至2007年12月期间依法应由经协公司缴纳的社会保险费用及滞纳金并无不当。虽然劳动合同法第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。但该规定并不具备溯及既往的效力，用人单位并未正式与吴迥办理解除或者终止劳动合同，并向其出具解除或者终止劳动合同的证明，也没有为吴迥办理档案和社会保险关系转移手续，二审判决改判撤销一审判决关于芜湖市投资促进中心为吴迥补缴2003年11月至2007年12月期间应由经协公司缴纳的社会保险费用及滞纳金判决部分确有错误。申诉人吴迥称：对一审判决认定“未向吴迥发放下岗生活费用”有异议，吴迥不是待岗，也不是下岗，而是经协公司留守人员。其他事实与理由同一审和二审。请求撤销一、二审民事判决，支持吴迥一审诉讼请求。被申诉人芜湖市投资促进中心辩称：一、答辩意见同一审和二审。二、关于再审的范围。本案经过一、二审判决和安徽省高级人民法院再审审查。检察机关抗诉后，本案进入再审程序，再审范围应当以抗诉意见书认为二审民事判决书中错误的部分进行再审。对于一、二审已经处理过抗诉机关认为没有异议的部分，不在本案审理的范围。另外吴迥当庭提交的再审变更诉讼请求申请书，与本案没有直接的关联，且不属于再审需要审理的范围。三、劳动关系的程序，最关键的是，用人单位和劳动者之间是否提供劳务关系。在本案当中，经协公司已经于2001年8月被吊销营业执照，不再进行经营，吴迥称其继续提供劳务没有证据支持，也与事实不相符。因此，二审判决认定吴迥与经协公司的劳动关系于2001年8月终止，符合事实和法律规定，应当维持二审判决。吴迥于2016年11月17日向一审法院提出诉讼请求：一、被告给原告办理退休手续；二、被告支付（依法缴纳）芜湖市招商局拖欠社会保险费93946.77元（截止2017年3月）以及办理退休手续时经协公司应补缴的其他部分费用；三、被告支付原告与被告劳动关系存续期间拖欠原告工资及赔偿金合计803535.41元（不包含住房公积金）；四、被告将原告社会保险缴纳标准按照安徽省职工平均工资60％调整为安徽省职工平均工资93.6368554％，并按照该标准为原告缴纳社会保险；五、被告承担今后不可预见给原告造成损失的责任；六、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告1976年招工下放到国有建新农场，1994年调动到经协公司工作，被告系经协公司的主管单位。1996年芜湖市实行固定工转合同制后，经协公司于1997年与全体职工签订劳动合同，其中工龄超过20年的签订无固定期限劳动合同，经主管单位原芜湖市招商中心同意，报市劳动中心企业改革办公室备案，劳动合同生效。2000年，在经协公司并未亏损的情况下，被告接管了经协公司的全部资产。但对于原告等职工却不管不问、不发工资，为此原告等职工对此向政府部门反映但始终无果。2015年4月，原告再次向经协公司的主管单位即被告反映此事，但被告仍然未能解决。2002年至2006年期间，原告找到好几个企业同意接收用工，但被告将原告原始档案遗失，无法办理劳动用工转移手续，导致原告丧失劳动的权利，给原告造成巨大损失。目前原告已经超过法定退休年龄，但一直无法享受到养老金等退休待遇，被告作为经协公司的主管部门在接受经协公司的资产后未能依法对企业进行清算、改制，对原告的损失负有不可推卸的责任。原芜湖市招商局一审辩称：一、经协公司于1992年4月6日注册成立，2001年8月22日该公司因经营不善被吊销企业营业执照，终止经营。根据劳动合同法的规定，原告与该公司的劳动关系已于2001年8月22日终止。由于经协公司在吊销营业执照时未向原告出具解除或终止劳动合同的证明，后仍为未从单位户上迁出的数名职工（包括原告）缴纳社会保险费至2003年10月。因该公司至今未办理注销手续，2016年10月，社保部门才出具了社保欠费通知单，但该欠费通知单不能证明原告与经协公司至今仍存在劳动关系。二、因原告与经协公司的劳动关系已于2001年8月22日终止，故被告没有义务继续为原告缴纳社会保险费及支付原告工资、生活费，另外原告主张的不可预见的损失不明确，且缺乏事实依据，依法应予驳回。三、被告作为经协公司的上级主管部门愿意履行劳动合同终止后经协公司应承担的法定义务，即协助原告办理档案和社会保险关系转移手续，承担经协公司依法应向原告支付的经济补偿金9393元（782.75元×12个月），并按该经济补偿金数额的50％加付4696.5元赔偿金。一审法院认定事实：经协公司系经芜湖市人民政府批复于1992年4月注册成立的全民所有制企业，是原芜湖市政府经济技术协作办公室（注：一审时已更名为芜湖市招商局，二审时更名为芜湖市投资促进局，再审时更名为芜湖市投资促进中心）的下属单位，并由芜湖市政府经济技术协作办公室负责管理。2001年8月22日，经协公司被吊销营业执照。营业执照被吊销后，芜湖市投资促进中心作为经协公司的主管单位至今一直未办理清算和注销手续。但已将吴迥的社会保险缴纳至2003年10月。吴迥于1994年调到经协公司工作，后双方建立了劳动关系。2001年8月22日经协公司营业执照被吊销后，原芜湖市投资促进中心以及经协公司一直未向吴迥出具终止劳动关系的证明、办理档案和社会保险关系转移手续，亦未向吴迥发放下岗生活费用。吴迥多次向原芜湖市投资促进中心及政府部门反映，但均未能协商处理一致。后吴迥向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月9日出具（2016）芜劳人仲决字第029号劳动人事争议不予受理通知书，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，对吴迥的申请不予受理。后吴迥于2016年11月17日诉至法院。一审法院认为：一、关于双方劳动关系的存续期间，应依法予以认定。吴迥于1994年调入经协公司工作，其与经协公司之间建立了合法有效的劳动关系，之后经协公司于2001年8月22日被吊销营业执照。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条第五项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。而劳动合同法实行前的《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）并未规定用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止。因此，依据当时的法律，在经协公司被吊销营业执照后，未与吴迥办理相关解除或终止劳动合同手续的情况下，吴迥与经协公司的劳动关系并未当然终止，而是一直延续到劳动合同法实行前。但在2008年1月1日劳动合同法实行时，经协公司仍然处于被吊销营业执照和停止经营的状态。此时即使经协公司仍未能与吴迥办理终止劳动关系的相关手续，双方的劳动关系依照劳动合同法的规定，也于2008年1月1日即劳动合同法实行之日自动终止。二、芜湖市投资促进中心系经协公司的主管单位，在经协公司被吊销营业执照，不再实际经营的情况下，有义务组织办理经协公司的清算、职工安置和注销等手续，而怠于行使上述义务，依法应对经协公司未能依法清算、安置职工的后果承担相应的责任。三、关于吴迥要求芜湖市投资促进中心为其办理退休手续的诉请，虽然经协公司与吴迥的劳动关系因经协公司营业执照被吊销已于2008年1月1日依法自动终止，但目前吴迥的相关社保关系仍登记在经协公司名下，芜湖市投资促进中心也未办理经协公司的社保帐户核销手续。因此，吴迥在退休时，无法以自己的名义办理退休手续，必然需要芜湖市投资促进中心以经协公司名义为其办理。由于经协公司一直未能为吴迥办理档案和社保关系转移手续，故芜湖市投资促进中心作为主管单位对此负有过错，依法应当妥善为吴迥办理各项退休手续。但吴迥作为需要办理退休手续的当事人，也有义务对办理退休手续过程中所需本人配合的相关事宜予以积极协助。四、根据劳动法的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。虽然经协公司于2001年8月22日被吊销营业执照，但并未注销，所以不影响芜湖市投资促进中心以经协公司名义为与其存在劳动关系的职工缴纳社会保险。经协公司被吊销营业执照之后，芜湖市投资促进中心已经以经协公司的名义为吴迥缴纳社会保险至2003年10月，故芜湖市投资促进中心应为吴迥补缴2003年11月至2007年12月期间依法应由经协公司缴纳的社会保险费用，补交项目、金额、基数、比例以社保管理机构核定的金额为准，对在此期间应由吴迥个人缴纳的费用由吴迥自行承担，滞纳金由芜湖市投资促进中心承担。对于吴迥要求芜湖市投资促进中心将社保缴纳标准从安徽省省职工平均工资60％调整为93.6368554％的请求，属于变更社会保险缴费费率的请求，不属于劳动争议案件受理范围，对此不予处理。五、根据劳动合同法的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2008年1月1日后至吴迥达到法定退休年龄时，在经协公司与吴迥劳动关系已经终止的情况下，芜湖市投资促进中心作为经协公司的主管单位，一直未向吴迥出具终止劳动合同的证明，未为吴迥办理档案和社会保险转移手续，不仅违反了法律规定，也在一定程度范围内影响了吴迥再就业的权利，依法应对因此而给吴迥造成的损失承担赔偿责任。但在本案中，吴迥就相关损失并未提交相应证据加以证明，鉴于经协公司未能给吴迥办理档案和社会保险转移手续直接导致双方劳动关系终止后其他用人单位无法为吴迥缴纳各项社会保险或由吴迥以灵活就业名义个人进行参保。结合本案的实际情况及保障吴迥退休后的养老权益等因素，本院酌情确定对吴迥2008年1月1日后至吴迥实际退休之日止的社会保险，仍由芜湖市投资促进中心以经协公司的名义为吴迥补缴，补交项目、金额、基数、比例以社保管理机构核定的金额为准，对在此期间应由吴迥个人缴纳的费用由吴迥自行承担，滞纳金由芜湖市投资促进中心承担。六、关于吴迥主张的拖欠的工资，虽然经协公司已于2001年8月22日被吊销营业执照，但在吴迥与其劳动关系终止前，经协公司仍有义务向吴迥支付相应的生活费。鉴于芜湖市投资促进中心未能提交经协公司向吴迥发放生活费的相应证据，故生活费计算的起止年限应自吴迥主张的2001年1月起至双方劳动关系终止时2007年12月。关于生活费的计算标准，在此期间，吴迥处于待岗状态，未实际上班，因此生活费在满足吴迥最低生活标准的情况下，其计算标准仍应有别于全职的在岗职工。对此，酌情确定生活费的标准参照该时间段企业社保缴费基数最低标准即安徽省历年职工年平均工资的60％进行计算。经查安徽省2001年至2007年在岗职工年平均工资分别为（2001年7908元、2002年9296年、2003年10581元、2004年12928元、2005年15334元、2006年17949元、2007年22180元），故芜湖市投资促进中心作为经协公司的主管单位应支付吴迥生活费为57705.6元（96176元×60％）。因芜湖市投资促进中心至今一直怠于支付上述费用，依照劳动合同法的规定，应当向吴迥加付100％的赔偿金，即57705.6元。对吴迥主张的2008年1月1日之后的工资，因吴迥与经协公司劳动关系已经终止，故要求芜湖市投资促进中心继续向其支付工资无法律依据，不予支持。七、对吴迥主张的判令芜湖市投资促进中心承担今后不可预见给其带来损失的责任的诉讼请求尚不具体明确，在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十四条第五项、第五十条第一款、第八十五条第一款第一项、第八十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、芜湖市投资促进中心于本判决生效之日起为吴迥办理退休手续，吴迥对在办理退休手续过程中所需本人配合的各项事宜有义务积极协助；二、芜湖市投资促进中心于本判决生效之日起为吴迥补缴2003年11月起至吴迥实际退休之日止的社会保险（补交项目、金额、基数、比例以社保管理机构核定的金额为准，吴迥个人应缴纳的费用由吴迥自行承担，滞纳金由芜湖市投资促进中心承担）；三、芜湖市投资促进中心于本判决生效之日起十日内向吴迥支付自2001年1月起至2007年12月期间的生活费57705.6元、赔偿金57705.6元，合计115411.2元；四、驳回吴迥其他诉讼请求。案件受理费10元，由芜湖市投资促进中心负担。吴迥二审上诉请求：一、撤销一审法院（2016）皖0207民初3456号民事判决。二、1、依法判令被上诉人给上诉人办理退休手续。2、判令被上诉人至2017年3月单位缴纳社会保险费93946.77元，以及办理退休手续时单位应缴的其他部分。3、判令被上诉人与上诉人劳动关系存续期间拖欠上诉人工资及赔偿金合计为803535.41元，不包含住房公积金。4、请求依法判令被上诉人将上诉人缴纳标准从现在安徽省职工平均工资60%调整为安徽省职工平均工资93.6368554%及单位承担缴纳社会保险费。5、请求依法判令被上诉人承担今后不可预见给上诉人带来的损失。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对上诉人与被上诉人劳动关系是否存在，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。一审在被上诉人未依法提供有效证据证明与上诉人的劳动关系情况下，错误认定事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。对本案而言，被上诉人需要证明从2001年起至上诉人退休手续止劳动合同关系，举证责任应该是在被上诉人（用人单位）。2001年1月10日被上诉人（招商中心）接管公司全部财产后，至今没有给职工发过工资，公司账簿在被上诉人处，上诉人可以举证，公司2001年8月22日被吊销营业执照（上诉人2015年8月3日去工商中心查询得知），并非是被上诉人所诉因经营不善被吊销营业执照，是企业违法违规，没有参加企业年审，及6个月未经营导致的，企业经营不善不属于吊销营业执照处罚范畴。二、一审对被上诉人与上诉人劳动争议发生日确定认定不清，适用法律错误。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（二）第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（具体略）。被上诉人没有对终止劳动关系书面通知，是否通知了上诉人进行举证证明，没有对支付工资问题书面通知劳动者拒付工资或者减少工资进行举证证明。三、一审认定劳动合同于2008年1月1日自动终止没有法律依据。一审根据劳动合同法第四十四条第(五）项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”，认定上诉人劳动合同在2008年1月1日自动终止，断章取义。用人单位被吊销营业执照，是对用人单位违法违规行为进行的行政处罚，是用人单位可以与劳动者提出终止劳动合同条件出现，在责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的期间进行，企业注销时结束。根据《公司法》第一百八十一条第(四)项、第一百八十七条之规定，公司财产在未依照规定清偿前，不得分配给股东。公司在被吊销营业执照后，公司企业法人资格没有被消灭，被吊销营业执照，不是逃避法定责任的借口。解除或者终止劳动关系还是需要按照法律规定依法办理。被上诉人承认违反劳动合同法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险的支付转移手续，被上诉人没有履行后合同义务的法律责任，导致上诉人无法再就业事实存在。本案中上诉人提出的工资及赔偿金803535.41元为2001年起的直接经济损失（按目前社保缴纳欠费计算，不包括失业金和终止劳动合同经济补偿等），上诉人提出的缴纳社保欠费93946.77元(按目前社保缴纳欠费单，不是法院对社保缴纳基数确认后数字）。四、一审对上诉人档案遗失没有确认。劳动用工改革从固定工到合同制是一个变革过程，在1995年之前是固定工制度，国家承认自参加工作到1995年前到劳动合同制时（社会保险）的工龄，唯一的依据是职工档案（记录），是1995年前工作工龄年限的法律凭证，对没有档案，任何企业都无法接收，但是，在被上诉人提供给法院的文件中（招商中心）已经证明上诉人档案缺失。故给上诉人在2001年后造成无法调动的事实存在。五、一审对上诉人提出的调整社保缴纳工资基数判定模糊不清。劳动用工缴纳社会保险是企业的法定职责，给职工缴纳社会保险是按照职工实际工资比例缴纳，采取的企业申报制度，《社会保险费征缴暂行条例》第十条有明确规定。上诉人提供的1999年工资收入证据是和安徽省1999年全省职工平均工资比例0.936368554(不包括奖金)为法院参考依据，被上诉人拿出公司账簿后期发放工资记录更能证明。上诉人提出的调整社保缴费申报比例是被上诉人过失行为，没有按照社会保险规定进行申报所产生的责任，直接影响到上诉人退休后的利益和损失。根据《芜湖市社会保险费征缴管理办法》第二十二条规定可以确定。本案中申请确认并不是调整社会保险费缴费基数，是被上诉人补办申报手续时对上诉人劳动工资申报比例认定。只有申报之后，社保才有核定缴费条件。六、一审对上诉人法定劳动权利没有维护。我国劳动用工一直以来是制度化管理，从《下岗证》《再就业优惠证》《劳动用工登记证》《就业失业登记证》，每个时期都必须持证就业，企业不管在什么时期都必须为职工办理相应证件，以便再就业。《劳动和社会保障部关于建立劳动用工备案制度的通知》劳社部发[2006]46号第三条第（二）项用人单位与职工终止或解除劳动合同的，应在终止或解除劳动合同后7日内进行劳动用工备案。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第四条用人单位与职工解除劳动关系后，应当及时向职工提供相应的证明材料。《芜湖市劳动用工登记备案管理试行办法》第八条、第九条均规定有相关《劳动用工登记证》等备案材料的办理。本案中没有让被上诉人对是否为上诉人办理过《下岗证》《再就业优惠证》《劳动用工登记证》《就业失业登记证》进行举证确认，没有对双方是否签订终止劳动合同协议书进行举证确认。《劳动合同法》第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发（1996)354号第15条规定，在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。第17条规定，用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。一审判决2001年1月至2007年12月给上诉人生活费不妥，经协公司在芜湖市劳动中心1978年成立再就业中心时就参加了，2001年是被上诉人不给职工申报导致全体职工不能进入再就业中心，进行再就业安置，《安徽省劳动厅关于国有企业下岗职工劳动关系调整有关问题的处理意见》2.凡有下岗职工的企业必须建立再就业服务中心(以下简称中心)，下岗职工必须进入中心。企业应当委托中心与下岗职工签订基本生活保障和再就业协议(以下简称协议)，明确双方的责任、权利和义务，协议期限最长为3年。其中，原固定工进中心协议期限一般为3年，合同制职工进中心协议期限不得长于合同期限。被上诉人长期强制侵占了上诉人劳动的权利，导致上诉人无法再就业，是违法之故意，对2001年1月至2007年12月给上诉人生活费明显显失公匀。七、上诉人提出被上诉人承担今后不可预见给上诉人带来损失的追责。本案是劳动争议确认劳动关系纠纷，其中有缴纳社保基数和本人已经超过法定退休年龄（终止劳动关系)，档案遗失，法定退休年龄后至实际办理退休手续时间不能确定，法定退休到延迟退休工资问题（损失)，是在一个动态状况下，只能在实际办理退休手续时，(社保欠费缴纳）才能确定，到今天为止社保支付中心都计算不出来上诉人退休金，故此，必然导致上诉人出现今后不可预见的损失存在的事实。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，本着以事实为依据，法律为准绳，维护法律尊严，请求二审依法公证判决。原芜湖市投资促进局二审辩称：一、吴迥主张答辩人为其缴纳至其办理退休手续时应缴纳的社会保险费并支付拖欠其工资及赔偿金803535.41元没有事实和法律依据。2001年8月22日，经协公司因经营不善被吊销企业营业执照，终止经营。根据劳动合同法的规定，吴迥与该公司的劳动合同已于2001年8月22日依法终止。劳动合同终止后，经协公司没有继续为吴迥交纳社会保险费及支付工资和赔偿金的义务，吴迥主张答辩人支付其终止劳动合同后拖欠的社会保险费、工资和生活费没有事实和法律依据，依法不应支持。二、吴迥主张变更社会保险缴费费率的诉请不属于劳动争议案件的受案范围，依法应予驳回。社保缴纳标准应由社保部门依法核定，答辩人无权决定。吴迥主张答辩人将其缴纳标准从现在社保执行的标准安徽省职工平均工资百分之60%调整为安徽省职工平均工资百分93.6368554没有事实和法律依据，且该项诉请不属于劳动争议案件的受案范围，依法应予驳回。三、吴迥主张不可预见的损失因诉请不明确，且没有事实依据，依法应予驳回。四、答辩人作为上级主管部门愿意履行劳动合同终止后经协公司应当承担的法定义务。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该法第九十七条规定，本法施行前即2008年1月1日之前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而1994年劳动部作出的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。现答辩人作为经协公司的上级主管部门，愿意及时协助吴迥办理档案、社会保险关系转移手续和退休手续，承担经协公司依法应向吴迥支付的经济补偿金9393元，即按2001年全市国有企业职工平均工资每月782.75元计算12个月，并赔偿因未给予经济补偿金而按上述经济补偿金数额的百分之五十计算的额外经济补偿金4696.5元。综上所述，答辩人本着实事求是的态度，愿意积极解决、处理好经协公司与吴迥终止劳动合同后的善后工作，及时协助吴迥办理档案、社会保险关系转移手续和退休手续，依法支付吴迥合理的经济补偿金及赔偿金。对吴迥主张没有事实和法律依据的诉请，恳请依法驳回。原芜湖市投资促进局二审上诉请求：一、请求撤销芜湖市鸠江区法院（2016）皖0207民初字第3456号民事判决第二项及第三项。二、一、二审诉讼费由吴迥承担。事实和理由：一、一审判决认定劳动合同自2008年1月1日才自动终止与事实不符。虽然1994年劳动法未规定用人单位被吊销营业执照后劳动关系自动终止，但经协公司被吊销营业执照后一直歇业，吴迥既未继续上班，经协公司也未再向其支付工资，故吴迥与经协公司的劳动关系事实已经解除。经协公司未向吴迥出具解除或终止劳动合同的书面证明不能改变劳动关系已解除的事实。且认定劳动关系于2001年8月经协公司被吊销营业执照之日事实解除不仅尊重了客观事实，也与2008年实施的劳动合同法的规定不相冲突。而一审判决以1994年劳动法没有规定用人单位被吊销营业执照后劳动合同终止为由，认定经协公司被吊销营业执照后，在未与吴迥办理解除或终止劳动合同手续的情况下，吴迥与经协公司的劳动关系并未当然终止，劳动合同自2008年1月1日劳动合同法实行之日自然终止与事实不符。二、一审判决判令上诉人为吴迥补缴2003年11月起至实际退休之日止的社保费用没有事实和法律依据。吴迥与经协公司的劳动关系于2001年8月事实解除后，经协公司没有义务继续为吴迥缴纳社保费用。对于已为吴迥多缴纳至2003年10月的社保费用，上诉人可不再追究。而一审判决以经协公司并未注销，不影响经协公司为其存在劳动关系的职工缴纳社会保险，判令上诉人以经协公司的名义为吴迥补缴2003年11月至2007年12月31日的社保费用没有事实依据。经协公司与吴迥劳动合同终止后，吴迥是否再就业，此事实一审判决并未查明。如果吴迥一直未再就业，就没有单位有为其缴纳社保的义务。那么吴迥现应个人补缴劳动合同终止后以灵活就业名义个人进行参保的社保费用。如果吴迥再就业了，且有证据证明再就业的单位未将无法缴纳的社保费用支付其本人，那么再就业单位无法为吴迥缴纳的社保费用才可以认定为吴迥的经济损失。但在吴迥未提供相关证据，一审判决也未查明上述事实的情况下，以经协公司未能给吴迥办理档案和社会保险转移手续导致双方劳动关系终止后其他单位无法为吴迥缴纳社会保险或吴迥以灵活就业名义个人进行参保，且吴迥就相关损失并未提交证据证明为由，直接酌定2008年1月1日后至实际退休之日止吴迥账户应缴纳的社保费用为其损失，判令由上诉人以经协公司名义为其补缴，没有事实依据。也违反了“谁主张谁举证”民事诉讼证据规则的相关规定。在吴迥应当举证而未提供证据证明其相关损失的情况下，吴迥应承担举证不能的法律后果。三、一审判决判令上诉人支付吴迥2001年1月起至2007年12月期间的生活费57705.6元、赔偿金57705.6元没有法律依据，也超出了吴迥的诉讼请求。2016年11月吴迥起诉时第4项诉讼请求为“请求判令被告支付劳动关系存续期间拖欠原告的工资、生活费及赔偿金合计243874.85元”，该项诉请明细为生活费121937.43元、赔偿金121937.43元，合计243874.85元。后吴迥当庭于2017年3月28日变更上述第4项诉讼请求为“被告支付原告劳动关系存续期间拖欠原告的工资及赔偿金803535.41元”，变更后该项诉请明细为工资401767.04元、赔偿金401767.04元，合计803535.41元。即吴迥的诉讼请求由变更前主张“生活费及赔偿金”改为变更后主张“工资及赔偿金”。而一审判决驳回了吴迥主张工资的诉请，其主张因拖欠工资而产生的赔偿金自然一并应予驳回。但却判令上诉人支付吴迥不再主张的生活费及因拖欠生活费而产生的赔偿金明显超出了吴迥变更后的诉讼请求。且用人单位支付劳动者生活费仅适用于劳动者待岗期间，因为待岗期间用人单位可随时要求劳动者上岗，劳动者也随时应单位的要求重新回到工作岗位。本案中经协公司自2001年8月被吊销营业执照后一直歇业，单位职工自经协公司被吊销营业执照后属于失业而非待岗状态，对此状况十几位单位职工是明知的，所以十几位职工中除吴迥和其他两人外，其余职工都将个人社保账户迁出进行自谋职业。而即使吴迥一直未再就业，也应属于吴迥未采取适当措施致损失扩大，对其因自身原因扩大的损失判令全部由用人单位承担，明显显失公平。故一审判决判令上诉人支付吴迥长达七年之久的生活费没有事实和法律依据。一审判决以安徽省历年职工年平均工资的60%计算生活费标准过高，没有法律依据。一审判决依据劳动合同法八十五条第一款第一项的规定按加付100%标准计算赔偿金亦属于适用法律错误。劳动合同法八十五条第一款第一项规定，用人单位未按规定及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，才能责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。而本案并不存在劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的情形，且吴迥对扩大损失也有过错，故一审判决按加付100%标准计算赔偿金没有法律依据。综上所述，上诉人认为未向吴迥出具终止劳动合同证明，未为吴迥办理档案和社会保险转移手续，并未造成吴迥完全丧失再就业的机会，仅仅在一定程度范围内影响了吴迥再就业的权利。吴迥对此也有采取适当措施防止损失扩大的义务。对于吴迥未采取适当措施致损失扩大的部分应由吴迥自行承担。而一审判决也认定上诉人的过错仅在一定程度范围内影响了吴迥再就业的权利，但仍判令上诉人对吴迥全部损失承担责任没有事实和法律依据，明显显失公平。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决二、三项。吴迥二审辩称:招商中心的上诉没有任何理由，都是不存在的。劳动法里面没有吊销营业执照自动终止劳动合同这一说。在营业执照吊销之前，招商中心接受了公司。他们直到2013年7月份都没有补缴社会保险。关于生活费和赔偿金，我要求的是按照1999年的工资算出来的，这个应该由用人单位来提供工资的相关证据。不清楚不能作为法律依据。虽然我没有上班，但是他们安排我帮他们保管单位的东西。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，针对双方当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合查明的事实综合分析认定如下：一、关于吴迥与经协公司劳动关系的存续时间问题。吴迥于1994年调入经协公司双方建立劳动关系,当事人均无异议应予认定。但双方对劳动关系终止的具体时间认定存在重大分歧。据吴迥反映，双方因1996年固定工改合同制，统一签订了劳动合同，由于其工龄达到20年与经协公司签订的是无固定期限劳动合同，但未能提供相关劳动合同予以证明，且经协公司自2001年8月22日被吊销营业执照后，至今已十几年，一直处于无人管理状态，上级主管单位芜湖市投资促进中心也因人员的变动，交接工作不完善导致无法提供双方签订的劳动合同。故适用劳动法相关规定，无法根据劳动合同约定的终止或解除劳动合同条款确认双方劳动关系终止的具体时间。本院认为，劳动关系存续的实质要件是劳动者是否实际履行劳动义务，经协公司在营业执照被吊销后，一直处于歇业状态，吴迥也无证据证明其在经协公司营业执照被吊销后仍为经协公司提供劳动，此后双方已不存在相互间劳动法上的权利义务关系。作为劳动合同双方当事人在劳动关系存续期间也有依法解除劳动合同的权利，虽然双方均未行使解除劳动合同的权利，但不能否定劳动关系终止事实。芜湖市投资促进中心主张双方劳动关系应于2001年8月22日终止，符合客观事实，应予支持。吴迥认为双方一直未办理解除劳动合同手续，劳动关系一直存续至今，其理由不能成立，本院不予支持。一审认定双方劳动合同自2008年1月1日终止属适用法律理解不当，应予纠正。二、关于双方劳动关系存续期间经协公司拖欠吴迥的工资及赔偿金问题。吴迥主张自2001年1月始，经协公司即未按月发放工资，而芜湖市投资促进中心并未举证证明经协公司已支付工资报酬，故应承担不利后果。由于双方劳动关系于2001年8月22日终止，故拖欠工资应认定为八个月。因双方均不能证明2001年度吴迥月工资具体数额，根据安徽省2001年度在岗职工年平均工资7908元计算月平均工资为659元（7908元/12），因芜湖市投资促进中心主张芜湖市2001年度国有企业职工平均工资每月782.75元高于安徽省平均月工资，故本院采信认定吴迥2001年度月平均工资以782.75元计算八个月工资为6262元，从而认定经协公司在劳动关系存续期间拖欠吴迥工资为6262元。吴迥与经协公司的劳动关系因经协公司的营业执照被终止，过错在经协公司，经协公司应向吴迥支付相应的经济补偿。吴迥在经协公司工作年限自1994年至2001年8月22日应计算为八年，以2001年度月平均工资782.75元计算八个月为6262元。故经协公司在与吴迥终止劳动合同后应向吴迥支付6262元经济补偿金。至本案纠纷发生时，经协公司仍未向吴迥支付拖欠的工资并支付经济补偿。根据劳动合同法第八十五条第一项、第四项之规定，经协公司未依法按期支付吴迥八个月工资及终止劳动合同后经济补偿金，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向吴迥加付赔偿金，现认定经协公司按应付工资及经济补偿金百分之一百标准向吴迥加付赔偿金共计为12524元。吴迥上诉请求支付其拖欠工资及赔偿金共计803535.41元无事实依据。由于一审认定劳动合同终止时间为2008年1月1日存在不当，故判决经协公司支付吴迥自2001年1月至2007年12月期间的待岗生活费不妥，应予纠正。三、关于经协公司未向吴迥出具终止劳动合同证明，是否应向吴迥承担赔偿责任问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案的关键是经协公司未出具终止劳动合同证明，是否给吴迥造成了损害。对此，吴迥并未提供证据证明其因此遭受实际损害。根据劳动法第七十三条第一项、第四项之规定，劳动者在退休、失业情形下，依法享受社会保险待遇。经协公司在与吴迥劳动关系存续期间，已为吴迥办理了社会保险，吴迥可以向社保经办机构主张失业、退休保险待遇。如果在芜湖市投资促进中心为其补办相关手续后，吴迥不能因此从社保经办机构获得相应的失业、退休保险待遇，则可另行主张芜湖市投资促进中心赔偿其相应的损失。而一审在吴迥没有提供证据证明其存在损害事实的前提下，仅凭经协公司没有依法为吴迥出具终止劳动合同的书面证明，并在十五日内为吴迥办理档案和社会保险关系转移手续，认定直接导致双方劳动关系终止后其他用人单位无法为吴迥缴纳各项社会保险或由吴迥以灵活就业名义个人进行参保。酌定芜湖市投资促进中心以经协公司的名义为吴迥补缴2008年1月1日后至实际退休之日止的社会保险，显属不当。对于吴迥其他上诉请求，一审判决并无不当，二审不予支持。综上，二审判决：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初3456号民事判决第二项、第四项；二、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初3456号民事判决第一项，即：芜湖市投资促进中心于本判决生效之日起为吴迥办理退休手续，吴迥对在办理退休手续过程中所需本人配合的各项事宜有义务积极协助；三、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初3456号民事判决第三项为：芜湖市投资促进中心于本判决生效之日起十日内向吴迥支付自2001年1月至2001年8月期间的工资6262元、终止合同经济补偿金6262元、赔偿金12524元，合计25048元；四、驳回吴迥一审中其他诉讼请求。本院再审对一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案争议焦点是：吴迥与经协公司劳动关系的存续时间如何认定，以及在劳动关系存续期间，经协公司应支付吴迥的工资等问题。经协公司于2001年8月22日被吊销营业执照后一直歇业，芜湖市投资促进中心作为经协公司的主管单位至今一直未办理清算和注销手续，但已将吴迥的社会保险缴纳至2003年10月。吴迥至2001年8月之后无证据证明向经协公司提供劳动并领取工资。二审判决以劳动关系存续的实质要件是劳动者是否实际履行劳动义务为由，认定吴迥与经协公司之间的劳动关系于2001年8月22日终止，符合1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》立法精神，适用法律正确，并无不妥。经协公司自2001年1月始至2001年8月被吊销营业执照止，未按月发放吴迥工资，因此，二审判决芜湖市投资促进中心支付吴迥该段时间的工资，以及终止合同经济补偿金、赔偿金并无不当。对于检察机关抗诉认为，二审判决改判撤销一审判决关于芜湖市投资促进中心为吴迥补缴2003年11月至2007年12月期间应由经协公司缴纳的社会保险费用及滞纳金判决部分确有错误问题。因缴纳社会保险费不属于法院受案范围，因此，二审判决认为经协公司在与吴迥劳动关系存续期间，已为吴迥办理了社会保险，吴迥可以向社保经办机构主张失业、退休保险待遇。如果在芜湖市投资促进中心为其补办相关手续后，吴迥不能因此从社保经办机构获得相应的失业、退休保险待遇，则可另行主张芜湖市投资促进中心赔偿其相应的损失，判决撤销一审判决主文第二项并无不当。因此，本院再审认为检察机关的抗诉理由不能成立，故不予支持。对吴迥的申诉理由，一审、二审判决已作充分阐述，再审予以确认，不再赘述；对吴迥再审时当庭提交的再审变更诉讼请求申请，因不符合法律规定，本院不予采纳。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2017）皖02民终1437号民事判决。二审案件受理费10元，由吴迥负担。本判决为终审判决。审判长  张承荣审判员  傅少农审判员  王习芸二〇二〇年十二月三十日法官助理施玛书记员丁春燕附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉。维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。