甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2214号上诉人（原审被告）：甘肃远航国际货运有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区上沟**塑料大厦604。法定代表人：谢润田，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张存，男，住甘肃省兰州市西固区。被上诉人（原审原告）：刘芳，女，1965年9月4日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：常小俊，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨东静，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。上诉人甘肃远航国际货运有限公司（以下简称远航公司）因与被上诉人刘芳合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远航公司上诉请求：撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4187号民事判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，采用证据错误，审判程序违法，适用法律错误。2017年初由中间人史建利介绍刘芳找到远航公司法定代表人谢润田，要求与其合伙完成其手中的一个项目，即由香港维昌洋行(中国)有限公司(EKPACSLLIMITED)中标的陕西省利用中央财政统借统还以色列政府贷款实施农田水利建设项目代办立项确认书、免税备案、免税证明书、进口清关及陆运事宜。2017年7月，双方通过电子邮件约定，前期客户的开发与后期维护跟进由刘芳负责(2013-2017)，合同(指远航公司、刘芳共同与维昌公司的合同)的审查细节由远航公司负责，每批付款必须双方确认，利润分成为扣除所有实际发生费用后的税后利润，双方还约定了利益共享、风险共担。此后双方按约定各自从事约定的事务。由于刘芳在处理合伙事务中没有办好应由其维护跟进的维昌公司方面的工作，导致维昌公司延迟近一年才支付合同约定的(代办立项确认书、免税备案、免税证明书、进口清关及陆运事宜等)费用，致使远航公司延迟向负责项目承运的天津利发物流发展有限公司给付清关运输过程中的各项费用，造成远航公司产生459319.11元的逾期付款违约金。至此，远航公司与刘芳的合伙事务完成后，经核算，合伙事务共亏损68961.68元，按照合伙约定，刘芳应承担34480.84元的亏损。一审判决不顾以上事实，单方采纳刘芳提供的证据，作出了错误的判决结果。二、一审审判程序违法。一审中远航公司多次要求对刘芳与远航公司合伙从事的维昌公司代办立项确认书、免税备案、免税证明书、进口清关及陆运事宜所支出的费用和收益委托第三方进行核算，并提供了相关证据，以便使双方对合伙事务是否产生利润有明确的认识，正确处理双方之间的合伙纠纷，但未予准许。一审判决适用的法律条款偏袒刘芳。刘芳辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，远航公司的上诉理由不成立。2017年7月3日，刘芳与远航公司总经理谢润田通过邮件往来就合作项目及利润分配、费用结算在邮件中明确约定。就项目垫资部分刘芳明确拒绝。2017年7月6日，远航公司与EKPACSLLIMITED签订了《进口清关及陆运代理合同》拿下了杨凌包业务。随后刘芳按约完成了杨凌包的项目立项确认、减免税备案、免税证明等相关手续。后远航公司在未收到EKPACSLLIMITED的代理费的情况下，未与刘芳商议就在2017年12月13日签订了第二份《进口清关及陆运代理合同》，拿下了榆林包业务，并在2018年1月2日安排刘芳开始办理榆林包单据审查、盖章手续及减免税申请等相关工作。2018年5月21日榆林包业务完成。2018年7月、8月，远航公司已收到杨凌包、榆林包的全部代理费用，但未按约将榆林包项目的对账单给刘芳，直到2018年8月3日刘芳上门索要时才给。根据对账单，杨凌包四票业务共实现代理费利润166606.27元，其中代办费84950.27元、清关港杂费、商检费利润为81656元;榆林包六票业务共实现代理费利润323675.05元，其中代办费102709.05元、清关港杂费、商检费利润为220966元。而按照双方约定，扣除客户维护费用20000元后，代办费的60%为刘芳应分得共120595元，清关港杂费、商检利润的50%为刘芳应分得利润共151311元，共计271906元。针对上述事实，远航公司在一审中认可了刘芳提交的证据的真实性，一审法院据此以及依据双方同时提交的《费用明细》、《供应商费用结算表》认定双方存在合同关系，刘芳完成合同约定及应分得的利润并无不妥。二、远航公司将其在与刘芳的《合作约定》中该公司应承担的工作内容转包给第三方天津利发物流发展有限公司，系其与第三方之间形成的法律关系，与刘芳无关。按照双方约定，远航公司负责出面签署清关、运输协议、收回款项及天津港口的报关提货、内陆运输。现远航公司将其在与刘芳合作中的单方合同义务转包给第三方，却又要求刘芳承担其单方转包的风险，无合同约定又不符合公平合理原则。一审判决认定远航公司与第三方签订的合同与本案无关并无不妥。远航公司在一审提交的证据不能证明其已向天津利发公司支付逾期付款违约金的事实，更不能证明其在维昌公司项目中负利润的情况。其应承担的违约责任是与第三方之间的交易风险，不应在没有任何约定的情况下转嫁给刘芳。刘芳向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付代理费利润271906元；2.判令被告向原告支付其为维护权益支出的2404元；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：原告刘芳与被告远航公司通过发送电子邮件的方式进行合约磋商，2017年7月6日原告给被告发送电子邮件，对合作的开展方式、费用交纳、费用结算、利润分成等方面提出了磋商建议，被告远航公司收到邮件后，对其中关于双方是否垫资、费用结算方式条款作出了修改意见，并形成了电子版的一份《合同约定》。后双方又对《合同约定》中的第四条交换了意见，未形成统一意见，对合同第五条第二款形成了统一意见。根据双方协商的《合同约定》中第五条：“（1）两个项目均由代理费及港口费用及运费构成：A：代理费。B：港口费和运费。（2）维昌A计贰万元费用进入成本，用于报销2017年以前项目的公关费用；如果维昌项目整体结束时处于零利润或者负利润时，在汉森A中计提。汉森A中计提叁万元费用进入成本，作为后期项目运行时的业主维护费用。（3）利润分成：A甲方占60%，乙方占40%。B甲方占50%，乙方占50%。利润为扣除所有实际发生费用后的税后利润。”被告远航公司取得陕西省利用中央财政统借统还以色列政府贷款实施农田水利建设项目第二包杨凌示范区、第四包榆林项目的代理业务工作后，原告作为具体经办人，负责进口设备的项目立项、免税备案、免税证明书等工作，完成了杨凌项目4单业务、榆林项目6单业务，但被告远航公司未向原告刘芳支付代理费、港口费和运费，双方协商未果，遂酿成纠纷。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点一，原、被告双方之间是否就合同意思达成合意，根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，以及第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。本案中当事人之间协商合同主要条款，均是通过电子邮件方式协商订立的，应当认定符合《中华人民共和国合同法》中合同成立的形式。从双方提供的证据来看，双方已经就合作的开展方式、费用交纳、费用结算、利润分成达成了协议，虽然对垫资方式双方存在异议，但不影响合同中主要条款的成立，一审法院认为双方合同关系成立。本案的争议焦点二，原告是否应当承担被告远航公司的亏损，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。该法条确立了合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。本案中，原、被告签订的《合同约定》旨在约束原告刘芳与被告远航公司之间的权利和义务，与第三人天津利发物流发展有限公司无关，被告与第三人天津利发物流发展有限公司之间关于债务的清算也不能约束原告刘芳，故一审法院认为被告以对第三方违约，产生高额违约金导致亏损，来抗辩支付原告的代理费、港口费的主张不成立。关于原告主张的代理费、港口费和运费的计算，一审法院结合原、被告双方提供的《费用明细》、《供应商费用结算单》，被告应付给原告代办费利润为120595元，港口费及运费利润为151311元。关于原告要求被告支付其维护权益支出的2404元的主张，因双方事先未在合同中约定关于违约之后，维护权益的支出由谁负担，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十一条、第十二条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告甘肃远航国际货运有限公司自判决生效之日起30日内支付原告刘芳款项共计271906元；二、驳回原告刘芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5414元、保全费1892元，由被告甘肃远航国际货运有限公司负担，此款项原告已预交，被告在判决生效后十日内向原告付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。远航公司提交证据：1、给刘芳的付款凭证及微信聊天记录，证明刘芳从远航公司领了17000元的费用为项目费用。2、利润和费用的情况说明，证明一审法院认定利润分配数额错误。3、2018年9月13日香港维昌公司最后一笔付款，证明迟收款项一年多。4、远航公司支付运费明细及银行交易明细，证明远航公司给天津利发公司实际支付2373852元，多支付了73212元违约金。刘芳质证认为，对证据一的微信聊天记录及报销凭证的真实性、证明目的不予认可。对刘芳付款记录的真实性认可，对证明目的不予认可。人员费用由远航公司承担，17000元是履行合同中发生的差旅费用，应当在结算前就向刘芳支付。证据二为远航公司单方制作，不属于本案的新证据，也不符合证据形式，不具有证据效力。证据三系远航公司单方提交，没有原件予以核对，对其真实性及证明目的均不认可。远航公司在明知维昌公司未能按约付款的情况下，未与刘芳协商一致，与维昌公司签订了第二份榆林包的合同，足以证明远航公司预见到了维昌公司不能付款，并且愿意承担相应的风险。维昌公司未付款的一年多期间，远航公司没有发出任何催款的表示，未履行回收款项的约定义务。证据四系远航公司单方制作，不具有证据效力，对其真实性和证明目的均不认可。违约金表以及银行付款凭证及银行流水均为复印件且不能看清收款方名称及付款时间，对真实性及证明目的均不认可。该证据形成于一审开庭前，不属于新证据。该证据是远航公司与天津利发公司之间的事，与刘芳无关，刘芳不应承担其单方转包工作内容产生的不利后果。远航公司不应以其与天津利发公司之间的合同约定约束刘芳。远航公司与刘芳是合作关系，并非合伙关系，双方是资源匹配、分工合作的关系，不存在共担风险的情形。有原件的银行流水的收款方也并非天津利发公司，并不能证明其向天津利发公司支付违约金的情况。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：审查远航公司提交的银行交易明细，不能直接证实远航公司与天津利发公司之间转账款项的性质为违约金，远航公司因履行与天津利发公司之间的合同实际负担违约金的事实。远航公司支付刘芳17000元项目费用的事实存在，本院予以认定。二审中组织双方当事人就提交的海运费用明细以及供应商费用结算表进行对账。经过双方当事人核对计算，扣除投入成本后，A类费用代办费187669.77元，B类费用港口及运费288682.2元。二审中，双方当事人均陈述，对于《合同约定》所涉“税后利润”中的税种在协商时未明确。远航公司二审陈述，维昌公司已将与远航公司签订的合同项下款项全部付清，远航公司与天津利发公司就双方之间合同款项尚未结算。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为，1、远航公司主张的因迟延向天津利发公司付款产生的逾期违约金是否应当从本案费用中予以扣除。2、远航公司主张的税后利润是否成立。3、远航公司支付刘芳17000元款项性质及承担主体的认定。关于焦点一。双方当事人就案涉业务协商过程中未涉及天津利发公司相关事宜。同时，远航公司现有证据只能反映向天津利发公司转账的情况，但不能证实转账款项的性质，且在本案中亦陈述与天津利发公司就二者的相关业务尚未结算，故其主张从案涉款项中扣除向天津利发公司承担的违约金缺乏事实依据，本院不予采信。关于焦点二。双方当事人在合同磋商过程中未就“税后利润”中所涉税种予以明确。维昌公司已将与远航公司合同项下款项全部付清，现远航公司主张因未与天津利发公司结算，税费不明确为由不予向刘芳支付合同项下款项无事实及法律依据，本院不予采信。关于焦点三。双方当事人对远航公司支付刘芳17000元款项的性质各持异议，前期合同磋商过程中亦未涉及该项费用，故上述费用应当从本案远航公司支付刘芳的总款项中予以扣除。双方当事人在《合同约定》第五条约定中涉及提取20000元公关费用计入成本用于报销，故该费用应当由远航公司向刘芳予以支付。一审判决认定基本事实清楚，但对于金额计算有误，依照二审中双方当事人对账核实金额计算，远航公司应当支付刘芳代办费100601.86元［（187669.77元-20000）×60%］、公关费用20000元、港口费及运费144341.1元（288682.2元×50%），合计264942.96元。扣除已支付17000元，剩余247942.96元，为本案应付款项。经审查，一审审理程序不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，远航公司关于一审审理程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人甘肃远航国际货运有限公司关于已支付17000元款项的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对款项金额认定不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第六十条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4187号民事判决；二、甘肃远航国际货运有限公司自本判决生效之日起十日内支付刘芳代办费、公关费用、港口费及运费共计247942.96元；二、驳回刘芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5414元，由刘芳负担477元、甘肃远航国际货运有限公司负担4937元；保全费1892元，由甘肃远航国际货运有限公司负担；二审案件受理费5414元，由刘芳负担414元、甘肃远航国际货运有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长 关 涛审判员 徐晓曦审判员 王志娟二〇二〇年十二月十四日书记员 王玉振