山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13462号上诉人（原审被告、反诉原告)：山东福沐坊健康产业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李文泽，总经理。委托诉讼代理人：贾彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：荆蕾，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：田洪新，男，1977年5月15日出生，汉族，住济南市。上诉人山东福沐坊健康产业有限公司（以下简称福沐坊公司）因与被上诉人田洪新农村建房施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。福沐坊公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁113民初2583号民事判决书第一、二、五项；二、请求贵院依法改判驳回田洪新全部诉讼请求；三、判令田洪新承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程存在严重质量问题，未经过竣工验收，福沐坊公司自始至终未使用涉案民宅，田洪新主张施工款无事实及法律依据。（一）从双方签订的《工程款结算协议》可以看出涉案工程并未竣工验收。协议约定田洪新竣工后，出具预决算书通知福沐坊公司，如对竣工决算有异议，委托第三方审计评估。故该协议签订时涉案工程并未竣工验收合格，客观上存在严重质量问题，协议书字面上才会约定“竣工后”、“竣工验收时出现纠纷”、“找第三方进行审计评估”字样。（二）涉案工程存在严重质量问题，原审中福沐坊公司已提起反诉并委托鉴定机构进行工程质量及修复费用鉴定。田洪新认为已完工并要求进行结算，但由于田洪新施工的民宅墙体多处裂缝、渗水，防火措施等不符合要求严重质量问题，福沐坊公司对此产生异议，由于田洪新施工的民宅不符合双方的约定，亦不符合国家质量标准，故涉案工程不具备竣工验收条件。（三）因涉案工程存在质量问题，福沐坊公司未使用涉案工程，田洪新主张工程价款没有依据。原审审理过程中，田洪新、福沐坊公司均委托鉴定机构进行鉴定，并多次前往施工现场勘查确认，因涉案工程存在质量问题，不具备竣工验收条件，施工现场一直闲置并未实际使用，田洪新主张工程价款无事实及法律依据，依法应予纠正。二、三轮车、打夯机由福沐坊公司租给田洪新使用，应当由田洪新支付使用费，总计13500元，一审未将该使用费用扣除欠当。三、原审判决以《工程款结算协议》约定“如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可”为由，不予准许福沐坊公司重新鉴定的请求，没有事实及法律依据，依法应予纠正。（一）原审判决第四页下方写明：“福沐坊公司认为，依据《建筑法》第二条及八十三条规定，两层以下村民自建住宅的建设活动不应受建筑法调整，因此双方协议约定的“如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可”，违反了法律强制性规定，对于该条款约定应属于无效。”原审判决对福沐坊公司庭审的抗辩理由理解有误。首先，协议所约定的“乙方负责找第三方评估，甲方认可”仅指福沐坊公司认可田洪新委托鉴定机构进行鉴定，而非认可鉴定结果。按照常规逻辑思维分析，在双方对决算款存有争议的情况下，福沐坊公司仅具有同意委托鉴定的意思表示，绝不可能会对任何鉴定结果持认可态度，倘若真如原审判决所述，只要约定田洪新委托鉴定，无论鉴定报告依据是否正确，计算的工程量是否准确，鉴定报告是否合法，福沐坊公司就必须认可鉴定结果，这种观点显然是错误的，有违公平、公正原则，福沐坊公司有权不予认可并有权请求重新鉴定。（二）鲁舜鉴字（2019）015号鉴定报告系依据《建筑法》套取工程定额计价标准得出的鉴定结果，违反了《建筑法》第二条及八十三条强制性规定，不具备客观真实性，不能作为认定案件事实的依据，福沐坊公司亦可以请求重新鉴定。四、鲁舜鉴字（2019）015号鉴定报告系依据《建筑法》套取工程定额计价标准得出的鉴定结果，违反了《建筑法》第二条及八十三条强制性规定，同时该鉴定报告存在重复计算、不按现场实际情况鉴定等问题，不具备客观真实性，不能作为认定案件事实的依据，依法应当重新鉴定。（一）涉案工程是农村民房维修工程，同时田洪新属于个人施工，材料由福沐坊公司提供，田洪新仅提供劳务及部分辅材，且田洪新计取的费用是劳务费，而非工程款。因此，鉴定报告中措施费、规费、企业管理费、利润、税金不应计提，总计336210.01元应从鉴定造价中扣除。（二）福沐坊公司与田洪新已经确认所有外墙文化石、卫生间、厨房地面砖、墙面砖、院内黑色透水砖、5号院卫生间门4个、方整石、水泥10袋、沙子21车属于甲供材，而且毛石是原房屋自带，但鉴定报告确将上述材料进行鉴定显然错误，上述甲供材总计164098.5元均应在鉴定造价中扣除。（三）鉴定报告内部分施工内容重复计算、做法与现场实际不符，相对应的工程造价应当扣除。1?鉴定报告建筑工程计算表中第一页22项，第四页124项屋面40mm细石混凝土找平层与实际不符，只有20mm的水泥砂浆找平层。第一页第26项，第四页128项26项卷材防水，实际系涂膜防水；第一页第27项，第四页129项聚合物砂浆粘贴保温板满粘挤塑板60mm，现场挤塑板系30mm；第一页28项，第四页133项镀锌铁皮水斗，实际系塑料水斗；第一页29项，第四页133项镀锌铁皮下水口，实际系塑料水口。2、第一页33项C20细石混凝土找平层，第五页176项C20现浇砼垫层未找到位置；第二页40项，第五页145项砖墙面墙裙水泥砂浆14+6已经记取在44项、152项墙面砂浆粘贴文化石中，不应该重复记取；第二页46项，第五页149项室内胶粉颗粒找平层50mm，现场实际是15mm；第二页59项室外墙面砖乳胶漆和第54项重复记取；第二页68项，第五页174项场区道路碎石垫层，现场是砂石垫层；第三页72项，第六页178项铺预制混凝土路沿石，现场是红砖横砌路沿；第四页110项GRC多孔板墙120，现场是轻钢龙骨水泥压力板墙。3、房修建筑工程表中第一页19.20项铝合金门窗与23.24项重复记取；房修建筑工程表中第一页26项，第四页82项墙柱面真石漆，现场未找到；房修建筑工程表中第一页27.28项，第四页83.84项红丹防锈漆未施工，且与钢屋架制安防锈漆重复记取；房修建筑工程表中第二页29项，第四页85项室内胶粉颗粒找平层50mm，现场实际是15mm；房修建筑工程表中第四页93项立面矿渣面，现场实际没有。4、鉴定报告建筑工程计算表第二页64项、第五页169项、房修工程计算表第2页44项、第四项101项均计算了垂直运输机械费，根据山东2006序列定额章节说明第A10章施工技术措施项目A10.2节垂直运输机械及超高增加说明中，檐口高度在3.6M以内的建筑物不计算垂直运输机械费，涉案房屋只有一层，檐口不足3米，鉴定报告读取垂直运输机械费错误。5、打夯机及机动三轮车由上诉人提供，鉴定报告予以计取机械费没有依据。五、鉴定报告未经审核人员及审定人员本人签字确认，不符合法定程序，不具备合法性，应依法纠正，依法应当重新鉴定。根据中华人民共和国住房和城乡建设部于2010年5月27日向山东省住房和城乡建设厅出具的《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》（建法函〔2010〕128号）及《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）6.2.9条规定，鉴定意见书必须有鉴定人员签字及加盖执业印章，否则鉴定报告不具备合法性、有效性。福沐坊公司在原审过程中多次对鉴定报告提出质疑，请求原审法院要求鉴定机构相关鉴定人员补充签字，原审法院却置之不理，仍依据该鉴定报告作出原审判决，该判决结果依据的鉴定报告不具有合法性、客观真实性，严重违反公平、公正原则的基本理念，依法应予准许重新鉴定。田洪新辩称，涉案工程于2019年1月完工后，福沐坊公司已经投入使用并运营，相关证据在一审中已经提交法庭。鉴定机构选定、初评意见稿、造价评估结果，每一步都是在双方同意并严格按照相关法律程序进行的。田洪新已经做了很大的让步：替福沐坊公司垫付的图纸设计费；因为是样板院，变更内容非常多，好多该签未签证的工程量。综上所述，福沐坊公司所有的行为，无非是想逃避法律责任，拖延支付应付的工程款。田洪新向一审法院起诉请求：1、判令福沐坊公司支付工程款501039元；2、本案诉讼费用由福沐坊公司承担。后增加诉讼请求为：1、判令福沐坊公司支付工程款736454.76元；2、本案诉讼费、保全费等费用由福沐坊公司承担。福沐坊公司提出反诉请求：1、判令田洪新赔偿延误工期违约责任及工程修复损失40万元；2、反诉费、鉴定费由田洪新承担。一审法院认定事实：福沐坊公司系长清区马山镇人民政府招商引资引进的企业，于马山镇双泉庄村租赁闲置农房进行改造，用于开办马山扁鹊康养小镇。2018年9月，福沐坊公司与田洪新口头协议由田洪新对两户农房(编号4#、5#)进行改造施工。双方未签订书面施工合同。工程完工后，田洪新提交预决算书等结算资料，工程造价927317.06元。福沐坊公司对该工程造价不予认可，双方发生分歧。2019年4月25日，福沐坊公司(甲方)与田洪新(乙方)在马山镇人民政府信访办公室签订《工程款结算协议》，有关内容为：“......因乙方承接甲方位于马山镇双泉庄村木鱼石民宿4号院落、5号院落样板房的改造、扩建、装修等工程，现因工程款结算事宜，协商如下：一、乙方竣工后，出具预决算书通知甲方后，竣工验收时出现纠纷，现双方经马山镇政府主持调解，甲方与乙方均同意并安排人员自今日起10日内，对乙方实际施工的工程量进行实地测量，测量完毕后进行决算完毕，如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可；二、甲方承诺上述决算完毕后的5日内，将全部工程款一次性支付乙方(除去5%的质保金)，质保金按照国家规定，到期后无息支付乙方；三、本协议一式二份，双方各执一份，签名或盖章生效。甲方：李文泽(签名捺印)，乙方田洪新(签名捺印)。”福沐坊公司认为，依据建筑法第二条及第八十三条的规定，两层以下村民自建住宅的建设活动不应受建筑法调整，因此双方协议约定的“如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可”，违反了法律强制性规定，对于该条款约定应属于无效，不应作为认定本案事实的依据。上述结算协议签订后，双方未能进行决算。后田洪新向一审法院提起诉讼。施工过程中，福沐坊公司与田洪新签字认可的田洪新施工队施工工程量具体为：一、4#院北房：外墙石头抹缝56.84㎡；室内地面砖43.81㎡；室内踢脚线46m；室内墙面保温颗粒找平124.704㎡；室内墙面轻钢龙骨石膏板找平49.88㎡；室内轻钢龙骨吊顶43.81㎡；室内腻子乳胶漆含吊顶168.514㎡；室内混凝土垫层43.81㎡；屋顶方管骨架树脂瓦屋面(含喷漆)114.83㎡；铝塑板封檐口12.99㎡；喷漆(深灰)49.2㎡；挑檐找平36.22㎡；门窗上部雨棚1个。二、4#院院子：院内广场砖45.39㎡；广场砖垫层45.39㎡；路沿石49.51m；碎石地面12.45㎡；4号西水泥路面3.504㎡；院内落水斗、落水管各6个；东西厢房门窗外口刷漆；4#外墙文化石259.225㎡；4#大理石台阶；4#5#之间南小院墙；5#院东小院墙。三、拆除工程量：4#北方室内地面拆除43.81㎡；4#院墙+大门63m；5#北房两道土培山墙拆除；5#东山墙拆除1.5高石墙，重新砌筑；5#墙皮拆除，灰土地面剔凿。四、5#院：......。依田洪新的申请，一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对涉案4#、5#院落改扩建工程造价进行鉴定。《征求意见稿》作出后，双方均提出异议，舜华公司作出答复。2019年12月29日舜华公司出具鲁舜鉴字(2019)015号《济南市长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿院落改扩建工程造价鉴定报告书》，最终审定结果为：1162732.76元，其中：1、新建工程造价770261.64元；2、北屋修缮工程造价392471.12元。因委托方未提供甲方供材凭证，鉴定报告中没有扣除甲方供材费。田洪新支付鉴定费17000元。福沐坊公司申请专业人员出庭作证，认为：1、涉案工程是农村民房维修工程，按照鉴定报告的计价原则，原告需提供所有原材料的出厂检验报告和原材料的试验报告及相关的技术资料、隐蔽工程验收记录，如混凝土、砂浆应提供配合比。2、民宅的计价原则是人、材、机加管理费利润的计价原则。3、鉴定报告不符合实事求是的原则，图纸不全（①所有的施工做法没有依据；②原告应提供完整的竣工资料并经双方认可；③材料价格不应使用信息价格表，而应是双方共同认可的价格）。4、费用不应含环境保护费、文明施工费、临时设施费、社会保障费、工程排污费、住房公积金；税金也不能按9%，因为9%的税是建筑税不是劳务税(注：《工程造价鉴定报告》中，环境保护费为403.69元(新建工程)、328.77元(装饰工程)、22.11元(仿古工程)；文明施工费1981.74元(新建工程)、273.97元(装饰工程)、33.82元(仿古工程)；临时设施费2605.62元(新建工程)、4356.15元(装饰工程)、199.03元(仿古工程)；工程排污费1027.57元(新建工程)、767.12元(装饰工程)、36.42元(仿古工程)；住房公积金807.37元(新建工程)、602.74元(装饰工程)、28.62元(仿古工程)；以上共计13474.74元)。5、鉴于以上情况，本着实事求是的原则，应当重新启动鉴定程序。福沐坊公司要求重新启动鉴定程序，一审法院未予准许。田洪新同意在《工程造价鉴定报告》工程造价中扣减9%的税金、3%的社会保障费，计款111278元。福沐坊公司与田洪新间签字确认的甲方供材明细为：4#、5#院内所有灯具、卫生间洁具；洗手盆、马桶、蹲便池、镜子、拖布池、水龙头、厨房所有厨具。所有外墙文化石、卫生间、厨房地面砖、墙面砖，院内黑色透水砖，5#卫生间门(4个)。福沐坊公司提供其单方制作的田洪新材料明细载明：甲方供材及田洪新租用甲方机械设备费用共计86635.98元。田洪新对其中的影壁墙工费4000元(影壁墙绘画费用)，三轮车租用费12000元，打夯机租用费1500元不予认可。认为该三项费用17500元不属于甲方供材的费用。扣除该三项不予认可的费用后，甲方供材为69135.98元(86635.98元-17500元)。福沐坊公司提供田洪新出具的收据三张，收款金额25万元。福沐坊公司另提供2018年9月-12月双泉庄村扁鹊康养小镇民宿施工记工表一份(田洪新签字确认)，福沐坊公司代田洪新施工队伍支付人工工资17450元。依福沐坊公司的申请，一审法院委托山东建筑设计研究院有限公司对涉案4#、5#院落改扩建工程存在的质量问题及修复方案进行鉴定。2020年3月10日，该公司作出《长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿4号院落、5号院落样板房鉴定报告》，主要从以下方面存在质量问题：1、外墙瓷砖拉拨及空鼓率；2、坡屋面树脂瓦下方管龙骨的防火要求及厚度；3、墙面及屋面渗水、屋面面层的相关测试结果；4、墙体裂缝；6、开关、插座、面板、配电箱及开关箱3C认证。同时对墙体裂缝加固及处理建议作出说明。福沐坊公司、田洪新对该鉴定报告提出异议。山东建筑设计研究院有限公司出具《异议回复函》、《异议回复函(2)》，对质量问题及修复方案均作出回复。福沐坊公司支付鉴定费60000元。福沐坊公司申请对工程修复费用进行鉴定，一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司进行鉴定。《征求意见稿》作出后，双方均提出异议，舜华公司进行答复。2020年7月24日舜华公司作出鲁舜鉴字(2020)010号《济南市长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿院落样板房工程修复费用鉴定报告书》，最终审定结果为204271.91元，其中：1、土建装饰工程造价193133.22元；2、安装工程造价11138.69元。福沐坊公司支付鉴定费6000元。福沐坊公司要求田洪新赔偿延误工期的违约金，未能提供相关证据证实。一审法院认为，田洪新与福沐坊公司口头协商，由田洪新为福沐坊公司位于马山镇双泉庄村康养小镇4#、5#院落进行改造、扩建、装修等工程施工的事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。涉案工程系对农村一层房屋的改造扩建工程，本案的案由应为农村建房施工合同纠纷。建设工程合同关系实质上是承揽合同关系的一种，2011年最高人民法院修改了《民事案由规定》，将农村建房施工合同纠纷列为建设工程合同纠纷项下的子项，明确了农村建房施工合同纠纷适用有关建设工程合同纠纷的裁判规则。福沐坊公司主张本案应为承揽合同纠纷与实际情况不符，一审法院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”涉案工程是对农村一层房屋的改造扩建工程，不适用建筑法的相关规定，对施工人的相关资质无强制性要求，因此，田洪新与福沐坊公司间的施工合同不因田洪新系自然人个人，无相关施工资质而无效，而应认定为有效合同。双方所签《工程款结算协议》约定“甲方与乙方均同意并安排人员自今日起10日内，对乙方实际施工的工程量进行实地测量，测量完毕后进行决算完毕，如对决算仍有争议，则由乙方负责找具有合法资质的第三方进行审计评估，甲方认可”，现双方因工程造价决算产生纠纷而引发诉讼，依田洪新的申请，一审法院委托舜华公司对工程造价进行鉴定，符合上述结算协议的约定。福沐坊公司主张该约定违反建筑法的规定为无效约定，一审法院不予采纳。福沐坊公司要求重新鉴定的请求，一审法院不予准许。舜华公司作出的《济南市长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿院落改扩建工程造价鉴定报告书》，最终审定结果为：1162732.76元。因田洪新系自然人个人组织施工，无施工企业相关规费的产生，福沐坊公司专业人员提出的工程造价中不应包含环境保护费、文明施工费、临时设施费、工程排污费、住房公积金的抗辩意见，一审法院予以采纳。同时田洪新同意在工程造价中扣减3%的社会保障费及9%的税金，一审法院予以采纳。涉案工程评定造价为1162732.76元，扣除环境保护费等不应计入工程造价的项目13474.74元；扣除田洪新同意扣减的社会保障费及税金111278元；扣除甲方供材69135.98元；本案福沐坊公司应支付的工程款为968844.04元(1162732.76元-13474.74元-111278元-69135.98元)。福沐坊公司已向田洪新付款250000元，代田洪新施工队伍支付人工工资17450元；福沐坊公司应继续向田洪新支付工程款701394.04元(968844.04元-250000元-17450元)。对于鉴定费17000元，系诉讼中产生的必要费用，应由福沐坊公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。福沐坊公司主张田洪新施工的涉案工程存在质量问题需进行修复，并提起反诉，经司法鉴定修复费用为204271.91元，福沐坊公司要求田洪新承担该修复费用有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于鉴定费66000元，同样系诉讼中产生的必要费用，应由田洪新一方承担。田洪新主张涉案工程竣工交付后，未经验收福沐坊公司擅自使用，其提出的质量修复费用不应支持的抗辩理由，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条的规定不符，一审法院不予采纳。福沐坊公司要求田洪新赔偿延误工期的违约金，未能提供相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。判决：一、由山东福沐坊健康产业有限公司支付田洪新工程款701394.04元；二、由山东福沐坊健康产业有限公司支付田洪新工程造价鉴定费17000元；三、由田洪新支付山东福沐坊健康产业有限公司工程修复费用204271.91元；四、由田洪新支付山东福沐坊健康产业有限公司鉴定费66000元；五、以上第一、二项与第三、四项款项相抵后，由山东福沐坊健康产业有限公司于判决生效之日起十日内支付田洪新差额款项448122.13元；六、驳回田洪新的其他诉讼请求；七、驳回山东福沐坊健康产业有限公司的其他反诉请求。案件受理费11165元，保全费3520元，由山东福沐坊健康产业有限公司负担；反诉费2182元，由田洪新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。福沐坊公司提交证据：现场照片17张，证明现场施工的情况，以及通过照片可以证实与鉴定报告所鉴定事项不一致的事实。具体为：1、编号3和7的照片可以证实鉴定报告第一页第26项，第四页128项26项卷材防水，实际系涂膜防水。2、编号4的照片可以证实鉴定报告第一页第27项，第四页129项聚合物砂浆粘贴保温板满粘挤塑板60mm，现场挤塑板系38mm。3、编号3和7以及7的照片可以证实鉴定报告第一页33项C20细石混凝土找平层，第五页176项C20现浇砼垫层未找到位置，实际是没有，只有两层砖。4、编号9的照片可以证实鉴定报告第二页46项，第五页149项室内胶粉颗粒找平层50mm，现场实际是15mm。5、编号为12的照片可以证实鉴定报告第三页72项，第六页178项铺预制混凝土路沿石，现场是红砖横砌路沿。6、编号13的照片可以证实鉴定报告第四页110项GRC多孔板墙120，现场是轻钢龙骨水泥压力板墙。7、编号为16的照片可以证实鉴定报告房修建筑工程表中第一页27.28项，第四页83.84项红丹防锈漆未施工，且与钢屋架制安防锈漆重复记取。8、编号为11的照片可以证实鉴定报告建筑工程计算表中第二页68项，第五页174项场区道路碎石垫层，现场是砂石垫层。9、编号为1的照片可以证实田洪新使用福沐坊公司三轮车的事实，以及只需使用施工架，并未使用塔吊的事实，鉴定报告计取机械费欠当。10、编号为2的照片可以证实田洪新使用福沐坊公司打夯机的事实。田洪新质证称，1、对防水是塑胶防水，价格比卷材防水还要贵，评估时定额上没有这种卷材，所以就用类似的防水代替了塑胶防水的价格，实际上用的是塑胶防水，而不是卷材。2、没有38mm的板子，施工就是用的50mm的。3、工程是冬季施工，曾经给被上诉人提过意见，冬季施工质量受影响，我们也确实做过找平层。4、新建的是15mm，老房屋是50mm，是分开算的。5、是砖路沿，而不是路沿石，是因为定额中没有这一项，按的路沿石计算。6、现场有轻钢龙骨，不是多孔板墙。7、施工用的是镀锌钢板，没有用防锈漆。8、福沐坊公司提出的异议不成立，垫层中放了石子，碎石中肯定有沙子，应该是不均匀。9、田洪新虽然没有塔吊，但有吊车。本院二审另查明：田洪新于二审中认可一审鉴定报告中载明的部分施工内容与现场不一致，结算时其无需对方开具发票，述称其施工的两个院子，每个院子的费用为40多万元，共计80多万元。以上事实，由二审调查笔录在案为凭。福沐坊公司于二审调解过程中表示，为了尽快解决纠纷，其愿意支付田洪新15万元解决全部纠纷，田洪新认为费用过低，调解未果。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本院二审争议的焦点为涉案工程造价金额如何确认。对于涉案工程，双方当事人未签订施工合同，亦未有施工图纸。双方于2019年4月25日签订的《工程款结算协议》，未约定结算的计价方法。田洪新于一审中申请对工程造价进行司法鉴定，一审法院及鉴定机构应当按照法定程序完成鉴定事项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十二条第三款规定：人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。根据以上规定，鉴定机构在开展鉴定工作前首先应当确定工程价款的计价方法。本案中，一审法院未组织双方当事人共同确定涉案工程的计价方法的情况下，即委托鉴定机构进行工程造价司法鉴定。山东舜华房地评估造价咨询有限公司在双方当事人对于工程造价未约定计价方法的情况下，径直采用定额的计价方法作出鉴定结果为1162732.76元，明显依据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。”本院于二审中对山东舜华房地评估造价咨询有限公司作出的鲁舜鉴字(2019)015号《济南市长清区马山镇双泉庄村木鱼石民宿院落改扩建工程造价鉴定报告书》进行审查并经过田洪新的确认，鉴定报告内容中涉及防水卷材、聚合物砂浆粘贴保温板、细石混凝土找平层、室内胶粉颗粒找平层、铺预制混凝土路沿石、GRC多孔板墙、红丹防锈漆等施工内容均与现场不符，机械费的计取缺乏事实依据，故鉴定结论所依据的方法、材料严重与客观事实不符，鉴定报告不能作为认定事实的依据，本院不予采信。对于鉴定费用17000元，本院不予处理，田洪新可按规定处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。”福沐坊公司于二审中申请对工程造价重新鉴定，符合法律规定，但鉴于双方当事人对于工程造价的计价方法不能达成一致意见，工程造价鉴定工作难以进行，本院协商解决为宜。如涉案工程无法通过司法鉴定确定工程价款，田洪新作为施工方应当承担举证不能的法律后果，其权利将难以保证。田洪新二审陈述之意见，两个院子约80万元费用，按此80万元计算，减去甲供材69135.98元、已付款250000元、代付人工工资17450元，田洪新有权向福沐坊公司主张工程款463414.02元（800000元－69135.98元－250000元－17450元）。该款折抵一审判决的工程修复费用204271.91元、质量鉴定费用66000元，差额为193142.11元。该金额与福沐坊公司于二审调解中的意见即向田洪新支付15万元解决全部纠纷，相差不大。综合考虑，本院采用田洪新自认意见，即以工程价款80万元作为本院裁判依据。综上所述，福沐坊公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2583号民事判决第三项、第四项、第六项；二、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2583号民事判决第一项、第二项、第五项、第七项及一审案件受理费的负担部分；三、山东福沐坊健康产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付田洪新工程款463414.02元。一审案件受理费11165元，由山东福沐坊健康产业有限公司负担7000元，田洪新负担4165元；一审财产保全费3520元，由山东福沐坊健康产业有限公司负担。二审案件受理费11165元，由山东福沐坊健康产业有限公司负担7000元，田洪新负担4165元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  李莎莎审 判 员  闵 雯二〇二〇年十二月二十五日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月