浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0212民初2381号 原告：宁波兴鹏永盛建设有限公司。住所地：宁波市高新区凌云路**。统一社会信用代码：91330201MA282H7W13。 法定代表人：张良鹏，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：张晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈啸晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波保嘉置业有限公司。住所。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇镇中路**社会信用代码：91330212MA2GUA0Q9H。 法定代表人：马伟民，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洪军，浙江导司律师事务所律师。 原告宁波兴鹏永盛建设有限公司（以下简称兴鹏公司）为与被告宁波保嘉置业有限公司（以下简称保嘉置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理，依法适用简易程序于2020年5月11日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人陈啸晓，被告的委托诉讼代理人杨洪军到庭参加诉讼。因审理需要，本案依法转为适用普通程序，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，继续由审判员李勤独任审理，并于2020年9月11日再次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人陈啸晓，被告的委托诉讼代理人周丽霞、杨洪军到庭参加诉讼。原、被告经庭外和解未果，本案现已审理终结。 原告起诉称：2019年11月1日，原、被告签订《宁东项目前期堆土外运施工合同》一份，约定由原告为被告坐落于宁波市鄞州区××路××路××的宁东项目进行前期堆土外运施工，对承包范围、总价、现场负责人、付款时间、逾期付款的利息作出了明确约定。合同签订后，原告依约履行了义务，但被告一直未支付相应款项。请求判令：被告立即支付原告工程款5262095.4元及自2020年1月18日起至实际履行日止的逾期利息48461.7元（按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率ＬＰＲ一年期4.05%为标准计算）。 被告答辩称：1.本案尚未达到工程结算、支付的条件。根据合同约定，原告应向被告提供竣工结算报告或竣工结算材料，但被告至今未收到，造成本项目至今未竣工结算。2.原告主张的进度款支付条件尚不具备。原告的实际工程量仅为合同约定的一半左右，因此被告无法按照固定总价结算工程款。案涉工程量不应仅以出车单估量工程量，应当以第三方检测为准。也正是由于原告的堆土工作没有按照合同的标高进行，导致被告后续的工程造价大幅增加。3.原告诉请的利息亦无依据。要求驳回原告的诉请。 本院经审理，对双方无争议的事实认定如下： 2019年11月，兴鹏公司（乙方）与保嘉置业（甲方）签订《宁东项目前期堆土外运施工合同》一份，约定由兴鹏公司承包保嘉置业位于宁波市鄞州区××路××路××宁东项目前期堆土外运施工。承包范围：根据甲方以宁波市测绘设计研究院的测绘图纸所示范围的全部土石方挖运工程、回填、工地大门洗车槽的施工（洗车槽数量以施工方案需要确定，并含清除）、施工道路铺设、临时设施铺陈等。具体详附件报价清单、技术标准及施工要求工作内容。其他甲方指定的其他承包范围：宁波市测绘设计研究院的测绘图纸所示，对堆土外运要求为标高2.5米以上的区域进场堆土外运处理，低于2.5标高的不予处理；严禁将土方短驳至低于2.5标高区域，场地内个别低洼池塘等位置，现场经甲方确认后方可整平。甲方指派李陈龙为本工程项目负责人，是甲方在施工现场履行合同的代表。不涉及造价变更或确认的甲方的工作指令，工程签证变更、工期延长、费用增加、工程结算款的确认等，须经甲方项目负责人签字后生效。乙方委派徐红记为本项目的项目负责人。合同总日历天数为15日历天。合同价款与调整：不含税价人民币4827610.46元，增值税人民币434484.94元，增值税率9%，含税价人民币5262095.40元。土方开挖、土方外运工程采用总价包干；石方开挖外运采用综合单价包干，工程量按实结算。本工程不含石方工程，详见合同附件《工程技术要求及质量标准》。本合同为总价包干，除非在施工过程中出现甲方经审批后下发的变更等情况，合同总包价不予调整。以上设计变更经甲方审核同意后方可实施变更施工，并签证确认增加（减少）工程量，单价参照投标报价单的综合包干单价。价款支付：本工程无预付款，先施工后付款。甲方按下列方式支付工程进度款，1.工程进度款按单项工程验收合格后支付至合同价的80%。2.工程竣工验收合格，乙方提交完整有效的结算资料，双方结算确认后30天付至实际完成工程造价的100%。如因甲方资金调度原因，不能按合同约定时间付款，延期付款在一个月内，乙方不计利息，也不停工和延长合同工期；延期付款超过一个月，从合同约定的支付时间次日起，甲方按照同期银行贷款利息向乙方支付应付款的利息。竣工验收：按合同规定工程满足验收要求，甲方28天内未组织验收，从第29天起承担工程保管及其他意外责任。并且在以后验收时如验收合格，则以乙方通知甲方验收的日期后20天作为竣工日期；验收不合格需返修的，按实际逾期天数顺延计算竣工日期。工程未经验收甲方提前使用或擅自使用，视为验收合格。 合同附件《工程技术标准及质量要求》，明确工程名称为东部新城核心区以东片区C3-3#、4#地块前期堆土外运，并对招标范围及标段划分、工期要求、质量要求、技术要求、其他要求等作了具体说明，技术要求第7点明确本工程完成后第三方测量标高为准，未按招标图纸要求的堆土开挖外运及回填范围的标高实施的，招标人有权扣减结算工程量，图纸目录中明确提供宁波市测绘设计研究院提供的1.原始地坪标高图纸2.本次需堆土外运的范围及标高3.场地内局部深沟回填范围及标高。 投标文件中的《东部新城核心区以东片区C3-3#、4#地块前期堆土外运工程汇总表》列明场地平整金额为4897295.4元、措施费364800元，总价包干合计5262095.40元，报价说明第3点明确本工程完成后以第三方测量标高为准，未按招标图纸要求的堆土开挖外运及回填范围的标高实施的，招标人有权扣减结算工程量。《东部新城核心区以东片区C3-3#、4#地块前期堆土外运工程量清单》表格序号二中明确土方挖运（开挖土方、砂、淤泥及杂填土至设计指定标高并外运，弃至政府认可的弃土地点）的工程量为37285.70m?、含税综合单价每立方米130元，合价4847141元，场内土方回填（回填至设计指定标高、详见宁波市测绘院图纸）的工程量为287.40m?、含税综合单价每立方米21元，合价6035.40元。《措施项目工程量清单》合计总价为364800元，其中序号6工程定位复测费为6200元。兴鹏公司出具的《宁东项目前期堆土外运施工询标承诺文件》中第4条承诺投标报价已包含根据宁波市测绘设计研究院的测绘招标图纸所示范围的全部土石方挖运工程、回填、工地大门洗车槽的施工等所有费用；第6条承诺挖土量及回填量均以测绘院图纸计算，投标单位将严格按照测绘图纸要求范围施工。标高2.5以上的区域进场堆土外运处理，低于2.5标高的不予处理，严禁将土方短驳至低于2.5标高区域；第9条承诺工程完成后以招标单位委托的第三方测量标高为准，未按招标图纸要求的堆土开挖外运及回填范围的标高实施的，招标单位有权扣减结算工程量。 宁波市测绘设计研究院出具的《东部新城核心区以东片区C3-3#、4#地块原始地坪标高测量》图纸显示，W1区域：平场面积=28433.1平方米、最小高程=1.298米、最大高程=5.019米、平场标高2.500米、挖方量=32059.6立方米、填方量=5.3立方米；W2区域：平场面积=5462.1平方米、最小高程=1.298米、最大高程=5.019米、平场标高2.500米、挖方量=5513.5立方米、填方量=0立方米；T1区域：平场面积=911.8平方米、最小高程=1.298米、最大高程=2.570米、5.019米、平场标高2.500米、挖方量=0.4立方米、填方量=190.8立方米；T2区域：平场面积=215.6平方米、最小高程=1.298米、最大高程=5.019米、平场标高2.500米、挖方量=0立方米、填方量=91.3立方米。 兴鹏公司于2019年11月中旬结束承包项目工程，并于2019年12月23日向保嘉置业提交付款申请。 以上事实由原告提供的《宁东项目前期堆土外运施工合同》、宁波市测绘设计研究院测绘图及邮件，被告提供的《宁东项目前期堆土外运施工合同》及附件、测绘图纸以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。 对于双方争议的焦点，结合原、被告的举证、质证意见，以及庭审陈述，本院认证如下： 1.原告提供宁东项目前期堆土外运施工合同进度款申报资料（含付款申请单、进度确认表、进度款对账单、按月审结承诺函、关于工程款使用的承诺函、保利宁东项目前期土方出土量），拟证明原告提出付款申请、被告应当于2020年1月17日进行付款的事实以及经被告确认实际工作土方量为36920m?的事实。经质证，被告对证据的三性不予认可。该份材料没有被告单位的盖章确认。土方工程量应当按第三方标高测量，出车单存在虚假情形，且土方出土量表格仅是款项的一项结算依据，不是唯一依据。因上述证据均有原件，故对真实性予以认定，对关联性在下文综合论述。 2.原告提供施工现场照片一组、《瓦砾分包合同》一份，拟证明被告已经使用平场后的场地进入下一阶段施工的事实，能够说明被告对于原告施工验收合格的事实。经质证，被告对于现场施工已进入下一阶段的事实予以确认，且桩基单位根据开工令于2019年12月6日进场，但不能证明原告的证明目的，与本案无关。平场后的测绘是在2019年11月22日、12月3日，瓦砾实际施工在后，测绘结果也不受下阶段施工的影响。本院对证据的真实性予以认定。 3.原告提供微信聊天记录一份，拟证明原、被告每日核对出车数量的事实，能够与李陈龙签字的保利宁东项目前期土方出土量表格相印证。经质证，被告认为即使有核对数量，也只是由原告报数量、被告并未实际每天对出车数量、土方量进行核对。且在最终核量时，要以第三方测量、原告的出车数量等一并核实。虽原告未提供原始载体，但其中的照片、对话内容确涉及案涉工程，故本院对真实性予以认定。 4.被告提供东部新城核心区以东片区C3-3#、4#地块场平后标高测量图纸二份、情况说明一份，拟证明原告实际外运的土方量仅为17033立方米左右的事实。经质证，原告对证据三性均有异议。被告用原始标高的假定挖方量减去平场后标高的假定挖方量作为计算基数是错误的。即使被告认为原告没有适格履行合同义务，也应当及时书面通知原告并征得原告同意后要求第三方进行测绘，但原告一直未收到异议，且测绘时间晚于原告完工时间，该测绘系为桩基工程作铺垫，并非针对土方量。且出车次数、放量已经被告的现场负责人李陈龙签字确认。本院认为，前后两份测绘报告均由宁波市测绘设计研究院的周立明计算出图，宁波市测绘设计研究院并对测绘情况书面予以说明并加盖公章，故对证据的真实性、合法性本院予以认定，关联性在后文阐述。 5.被告提供出车单存根、运输车辆GPS行驶轨迹各一份，拟证明原告向被告提供的外运车单中存在大量无行驶轨迹的车次、且存在出车单车次与GPS行车轨迹明显不符的情形。经质证，原告对出车单的真实性无异议，原告亦进行了梳理。对GPS的行驶轨迹有异议，被告的统计存在错误，轨迹不符的原因有宁波市建筑渣土运输处置监管系统可能存在滞后或不稳定，也有部分车辆GPS定位系统损坏或被关闭的情形。本案系固定总价包干合同，只要原告对施工区域作业至标高2.5米，原告即完成了合同义务。本院对存根的三性予以认定，GPS行驶轨迹系被告自行制作，故结合其他证据综合认定。 6.被告提供开工令一份，拟证明后续的工程不影响测绘结果。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为2019年12月5日出具的测绘报告已经包含了瓦砾填充的量。本院对该证据予以认定，并确案涉地块桩基工程于2019年12月6日进场开工。 7.因审理需要，本院出示宁波市测绘设计研究院周立明笔录一份。经质证，原告对真实性无异议，但认为第二次测绘系受被告委托，其所作陈述有倾向性。被告对此无异议，认为能够说明测绘发生在原告瓦砾填充前。本院对笔录的三性予以认定，结合前述第4组证据，能够确认宁波市测绘设计研究院受被告委托在2019年11月22日、2019年12月3日对案涉地块挖土平整后的地坪标高进行了测量，并于2019年12月5日出具了《东部新城核心区以东片区C3-3#、4#地块平场后标高测量平面图》，其中标明W1区域：平场面积=28433.1平方米，场地平均标高=2.995米，最小高程=1.690米，最大高程=3.784米，平场标高=2.500米，挖方量14138.9立方米，填方量=49.5立方米；W2区域：平场面积=5462.1平方米，场地平均标高=3.143米，最小高程=1.690米，最大高程=3.784米，平场标高=2.500米，挖方量3509.9立方米，填方量=0立方米；T1区域：平场面积=911.8平方米，场地平均标高=2.858米，最小高程=1.690米，最大高程=3.784米，平场标高=2.500米，挖方量326.1立方米，填方量=0立方米；T2区域：平场面积=215.6平方米，场地平均标高=2.604米，最小高程=1.690米，最大高程=3.784米，平场标高=2.500米，挖方量22.4立方米，填方量=0立方米。 本案争议焦点有一、兴鹏公司是否完全履行合同项下的挖方量、达到平均标高；二、款项支付的条件是否已经成就以及付款金额如何确定、利息是否应当支付。 对于争议焦点一，原告主张其已按照测绘图纸及合同要求完成了堆土施工合同，被告则认为根据第三方实测数据，原告的挖方量仅为合同的一半工程量。本院认为：首先，结合宁波市测绘设计研究院的原始标高测量图纸的数据以及原、被告双方合同和附件中确定的挖方量、填方量和价格计算，可以明确案涉地块的W1、W2区域的主要工作量为挖方、T1和T2区域的主要工作量为填方，土方挖运的工程量为37285.70m?，场内土方回填的工程量为287.40m?，四大区域的平场标高均为2.5米；其次，根据双方合同约定，以及兴鹏公司出具的《宁东项目前期堆土外运施工询标承诺文件》中承诺工程完成后以招标单位委托的第三方测量标高为准，未按招标图纸要求的堆土开挖外运及回填范围的标高实施的，招标单位有权扣减结算工程量。在平场后，被告保嘉置业作为招标单位委托宁波市测绘设计研究院（同时亦为原始标高测量图纸的出具人）于2019年11月22日、12月3日两次前往案涉地块就平场后的地坪标高进行了测量，并出具了场平后的标高测量图纸，前后使用的测绘、计算方法一致、计算人一致，在兴鹏公司未委托第三方进行复测的情形下，宁波市测绘设计研究于2019年12月5日出具的场平后标高测量图纸能够客观反映当时场地的情况。根据该测量数据，W1、W2、T1、T2在当天的平均标高分别为2.995米、3.143米、2.858米、2.604米，均未达到合同约定的平均标高2.5米；第三，原告就其全部履行合同义务的主要证据为被告项目施工现场负责人李陈龙签字的《保利宁东项目前期土方出土量》，虽该表格下方手写内容为“上述为每日上报车辆”，但结合原告自行提供的微信聊天内容截屏显示，每日出车数量由原告现场负责人徐红记报数，并无被告对每日的出车单予以审核，现存的出车单存根上又出现几百次的日期改动，特别是在徐红记明确的2019年11月10日、11月11日没干活的两日，有大量的出车单日期从2019年11月10日改至同年的11月11日、11月12日，而原告仅以记错日期予以解释。即使李陈龙确定了出车数量，但合同中并未约定挖方量以出车数×每车方量得出的数字作为确定原告实际工作量的结算依据，而是以工程完工后的第三方测量标高为准；第四，原告认为宁波市测绘设计研究院2019年12月5日出具的场平后标高测量图纸包含了原告的瓦砾填充高度，然根据原告自行提供的《瓦砾分包合同》中载明的合同工期为2019年12月3日至12月20日。虽原告称其实际进场时间为2019年11月24日，并在12月4日大面积完工，但未提供相应的证据，故其认为场平后标高测量数据包含了瓦砾填充高度的主张，本院不予采信；最后，根据宁波市测绘设计研究院2019年12月5日出具的场平后标高测量图纸中的数据、原告出车单处的大量日期涂改、部分车辆GPS定位行驶轨迹的缺失，足以令人对《保利宁东项目前期土方出土量》的出土车数、土方量数据产生合理怀疑，原告应对其主张的事实进一步举证，在原告无法提供其他补强证据的情况下，原告认为其已经全面履行案涉合同义务的主张，本院难以采信。 对于争议焦点二，原告认为案涉合同为固定包干总价，原告已经完成合同义务，被告应当按照合同全额支付工程款。被告则认为基于原告未完成合同及测绘图纸载明的挖方量，被告有权扣减工程量，且尚未到支付时间。本院认为，案涉地块在2019年12月6日桩基开工，可见原告的前期堆土任务已经完成。且原告已经向被告提交了付款申请，仅是因土方挖运量有争议而止付。故被告以付款条件尚未成就、不予付款的抗辩意见，本院不予采信。关于应付的工程款金额，《宁东项目前期堆土外运施工合同》约定为总价包干，同时附件技术标准及施工要求中同时明确“未按招标图纸要求的堆土开挖外运及回填范围的标高实施的，招标人有权扣减结算工程量”，且原告在询标承诺文件中亦对此作出明确承诺，故在第三方测量标高数据未达到合同约定时，被告有权扣减结算工程量。工程量清单中对土方挖运、土方回填列明包干单价，故实际的场地平整款项金额可以按照实际工程量×包干单价计算所得。基于合同中计算场地平整费用的挖方量、填土量均以宁波市测绘设计研究院出具的原始标高测量图纸为准，故实际完工工程量亦可依照宁波市测绘设计研究院后续出具的场平标高测量图纸的数据与原始标高测量数据相比较后计算所得。经本院核算，案涉地块W1区域的实际挖方量为17920.7立方米、W2区域实际挖方量为2003.6立方米。T1、T2区域填方量已按合同约定完成。故被告保嘉置业应当支付原告兴鹏公司合同价款为3005113.4元[（17920.7+2003.6）立方米×130元+6035.4元（场内回填）+44119元（大门工程）+364800元（措施费）]。关于是否支付利息，本院认为虽原告的土方外运工程量有所减少，但其履约结果已经交付被告使用，且被告在2019年12月6日之后已经开始下阶段施工，故原告要求自2020年1月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR一年期4.05%为标准计算利息亦为合理，本院予以确认，但以本院核算的金额为基数。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波保嘉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波兴鹏永盛建设有限公司工程款3005113.4元，并支付自2020年1月18日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR一年期4.05%计算的利息损失； 二、驳回原告宁波兴鹏永盛建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费48974元，由原告宁波兴鹏永盛建设有限公司负担19590元、由被告宁波保嘉置业有限公司负担29384元。财产保全费5000元，由被告宁波保嘉置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  李 勤 二〇二〇年十二月七日 代书记员  顾盛莹