甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4432号上诉人（原审被告）：兰州锦泽商贸有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路**第******。法定代表人：冯晓玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵斌，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃首舒纳米科技有限公司，住所地甘肃省兰，住所地甘肃省兰州市城关区甘南路**兰海商贸城家居馆**B4-12div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：秦卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红伟，甘肃诚益通律师事务所律师。原审被告：马锐，男，1982年5月14日出生，回族，住新疆塔城市。委托诉讼代理人：赵斌，甘肃和乾律师事务所律师。上诉人兰州锦泽商贸有限公司（以下简称：锦泽公司）因与被上诉人甘肃首舒纳米科技有限公司(以下简称:首舒纳米公司)、马锐合同纠纷一案不服兰州市城关区人民法院作出的(2020)甘0102民初9929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦泽公司、原审被告马锐的委托诉讼代理人赵斌，被上诉人首舒纳米公司的委托诉讼代理人王红伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年11月2日，首舒纳米公司与锦泽公司签订《技术咨询服务合同》。该《技术咨询服务合同》约定：由首舒纳米公司就“兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处小火炉改造项目”向锦泽公司进行商务咨询服务事项，合同价款470700元。其中：（1）甲方锦泽公司应当于2018年11月3日前支付100000元；（2）甲方于获得本项目中标通知书并与兰州市城关区临夏路街道办事处签订合同后向乙方支付130000元；（3）乙方首舒纳米公司在收到上述两笔款项时十个工作日内，分别向甲方开具100000元及130000元增值税专用发票；（4）甲方在该项目中收到兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处支付的第一笔款项后的三个工作日内向乙方支付剩余尾款240700元；（5）乙方在收到甲方支付的全额款项后的五个工作日内，向甲方出具剩余240700元增值税专用发票。合同签订后，锦泽公司于2018年11月5日中标。2018年11月30日，锦泽公司与兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处签订《政府采购项目供货合同》，合同总价款3630530元。该项目于2019年1月15日竣工验收，2019年3月12日进行了工程结算并通过审计，审定金额3510050元。锦泽公司于2019年7月24日已收到兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处小火炉改造项目款2808040元。至此，首舒纳米公司告如约履行了《技术咨询服务合同》全部约定。锦泽公司先后支付原告咨询费150000元，尚欠348942元，经首舒纳米公司多次催要无果，双方遂酿成纠纷。原判以首舒纳米公司与锦泽公司签订的《技术咨询服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，应属有效，双方当事人都应当严格履行合同义务。对于锦泽公司是否应当向首舒纳米公司支付尚欠的技术咨询费348942元、利息15659.37元及违约金的问题，锦泽公司虽辩称因首舒纳米公司未按照合同约定向锦泽公司补足发票，即未达到合同约定由锦泽公司向其支付技术咨询费的条件，但交付发票属于税法上的义务，且依据合同约定，被告需全额支付230000元后，首舒纳米公司才能够开具发票，锦泽公司两笔共计仅支付了150000元。显然，锦泽公司并未依约付款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。据此，一审法院对于锦泽公司的辩解理由不予采信。锦泽公司未按约定支付的行为已构成违约，其应当继续向首舒纳米公司支付剩余的技术咨询费。锦泽公司对首舒纳米公司所提出的应支付的剩余的技术咨询费金额未提出异议，一审法院对于首舒纳米公司所主张的348942元予以认定。对于首舒纳米公司主张的违约金，首舒纳米公司与锦泽公司在《技术咨询服务合同》中约定了逾期付款的违约金，即首舒纳米公司与锦泽公司在合同第八条违约责任第（1）项中约定：“因甲方（锦泽公司）原因致使本合同无法履行或中断，视为甲方违约，双方协商终止本合同，甲方需向乙方支付100000元违约金”。因此，锦泽公司应向首舒纳米公司支付违约金。关于首舒纳米公司主张由马锐与锦泽公司共同承担偿还货款及违约金的诉求，因马锐系锦泽公司职员，其在涉案的《产品购销合同》中由双方当事人约定为乙方（锦泽公司）联系人员，其行为系其在锦泽公司的职务行为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。其因职务行为所产生责任应由锦泽公司承担。一审法院对首舒纳米公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、锦泽公司于本判决生效后十日内给付首舒纳米公司技术咨询费348942元、违约金100000元及逾期利息15659.37元（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以人民币348942元为基数，自2018年12月1日至2019年8月30日期间）；二、驳回首舒纳米公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4135元,已减半收取，诉讼保全费2843元，由锦泽公司负担，于本判决生效后十日内付清首舒纳米公司。上诉人锦泽公司以：1、首舒纳米公司未履行过案涉《技术咨询服务合同》所约定的义务，其主张缺乏事实依据；2、一审判决对于未付款项数额的认定、以及违约金和逾期利息的计算错误。第一，根据转账凭证，锦泽公司共计付款20万元，而非一审认定的15万元。第二，《技术咨询服务合同》约定合同项下尾款支付时间为：自收到兰州市城关区人民政府临夏路街道办事处支付的第一笔款项后的三个工作日。而首舒纳米公司自述内容收到工程80%款项的时间是2019年7月24日，故，本合同项下的尾款支应为2019年7月30日计算至2019年4月30日期间，其主张自2018年12月1日开始计算逾期利息显与事实不符。第三，违约金方面，亦应为上述利息金额的30%，并非10万元。故首舒纳米公司在本案中，不能证明其履行了合同义务，亦不存在违约问题。一审法院审理程序错误，认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，特上诉至二审法院，望判如所请。被上诉人首舒纳米公司辩称：1、案涉《技术咨询服务合同》第六条第三项有关于首舒纳米公司义务的明确规定；2、关于计算方法，合同约定的是共计23万元，并不是15万元，就开具增值税发票；3、合同约定计算的时间是我方自2018年12月1日起计算至起诉之日止，符合合同约定。原审被告马锐辩称：马锐系职务行为，与个人无关。经审理查明，原审判决部分认定事实正确，本院予以确认。但关于欠付货款金额认定不当，本院予以纠正。本院认为，合同应依约履行。案涉《技术咨询服务合同》由当事人双方法定代表人签字并加盖公司印章，足以证明该合同的签订系双方真实意思表示，且并无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，故一审法院认定该合同为有效合同，本院予以认可。结合合同约定之内容以及本案一、二审庭审笔录，案涉《技术咨询服务合同》仅就提供技术咨询服务做出概括性约定，并未约定具体事项，及至本案成诉时，该合同约定的主要目的已经客观实现，故锦泽公司应当向首舒纳米公司履行支付剩余款项的义务。关于一审法院认定已支付款项为15万元是否正确的问题。《技术咨询服务合同》明确约定首舒纳米公司的收款账户，而本案证据足以证明锦泽公司依约付款的凭证中，除2018年11月2日首舒纳米公司向锦泽公司出具10万元收据以外，仅有2019年1月18日5万元的转账凭证能够印证其依约支付。其余转账凭证所载明的付款相对方或款项用途，均与合同约定不符。且锦泽公司未能举证证明支付于他人或付款用途不一致的情形与本案存有关联。故一审法院认定已支付款项为15万元并无不当。锦泽公司关于已付款项为20万元的上诉请求，缺乏证据支持，其应承担举证不利之后果。关于欠付货款金额、违约金以及逾期利息的问题。《技术咨询服务合同》约定合同价款本金为：470700元。扣减已支付15万元，欠款金额应为320700元。一审法院认定欠款金额为348942元不当，本院纠正为320700元。《技术咨询服务合同》约定违约金为100000元，占合同总价款的21.24%，且锦泽公司在本案中应承担的义务为给付金钱债务，逾期给付金钱债务的，给合同相对方造成的损失应当按照同期同类金融机构贷款利率计算，故本案合同双方约定的违约金明显过高，本院予以纠正。锦泽公司最后付款日期为2019年1月18日，从2019年1月19日起锦泽公司拒绝支付合同价款，应承担违约责任。故本案调整违约金为：以欠款本金320700元为基数，自2019年1月19日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率利息计算至2019年8月30日止；按上述金额加计30%的违约责任，即为锦泽公司所应当承担违约金的数额。另，首舒纳米公司一审关于逾期利息的诉讼请求，与违约金属同一性质，本案不再处理。综上，兰州锦泽商贸有限责任公司的部分上诉请求成立。依照《最高人民关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初9929民事判决第二项；二、撤销兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初9929民事判决第第一项；三、变更兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初9929民事判决第第一项为上诉人兰州锦泽商贸有限责任公司于判决生效后十日内向甘肃首舒纳米科技有限公司支付320700元；四、上诉人兰州锦泽商贸有限责任公司于判决生效后十日内向甘肃首舒纳米科技有限公司支付违约金；（违约金以320700元为基数，自2019年1月19日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率利息计算至2019年8月30日止，并按上述金额加计30%）；五、驳回兰州锦泽商贸有限责任公司的其他上诉请求。如兰州锦泽商贸有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4135元，已减半收取，诉讼保全费2483元，由兰州锦泽商贸有限责任公司负担；二审案件受理费8270元，由兰州锦泽商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷 明审 判 员  苏 兵审 判 员  赵瑞霞二〇二〇年十二月十日法官助理  张义敏书 记 员  高雲霞