浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3969号 上诉人（原审原告）：李俊有，男，1954年11月26日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：李美红，系李俊有女儿。 委托诉讼代理人：陆伟民，系李俊有女婿。 上诉人（原审被告）：丰理芳，男，1960年9月1日出生，汉族，住金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：严志东，男，1974年8月28日出生，汉族，住金华市婺城区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王嵬，浙江川丰律师事务所律师。 上诉人李俊有与上诉人丰理芳、严志东买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李俊有上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：丰理芳、严志东辩称2019年1月22日前购买的共计60万块水泥砖未经结算，缺乏相应证据支持，与事实不符，明显有悖于市场口头交易习惯。丰理芳听闻其经营的水泥砖厂的水泥砖质量好，于2018年10月13日到其水泥砖厂购买水泥砖，丰理芳称与他人一起承包了金西开发区的围墙工程，水泥砖需求量很大，且双方都认识，希望价格可以优惠。当时从中戴运送到汤溪镇含运费的水泥砖市场价为0.39元/块（含运费0.04元/块），包送到汤溪镇含运费最低0.36元/块，拖拉机运一车是4000块水泥砖，以25车10万块水泥砖计算砖款，先付款再拉砖。丰理芳又说再优惠点，称10月13日下午先支付20万块水泥砖的砖款，希望按0.35元/块的价格。其考虑到丰理芳购买量大，又是同地方的人，就同意了。当天，丰理芳通知合伙人严志东于当天下午13点02分通过中国农业银行转账支付50000元、微信支付20000元，合计70000元。从2018年10月13日至2018年10月31日，李俊有共向工地运送20万块水泥砖。2018年11月1日，丰理芳又到其厂里，称砖块质量可以，需要继续拉砖。其告知丰理芳制作原料水泥涨价了，0.35元/块要亏本的，最低价为0.37元/块，丰理芳要求按0.36元/块，并称11月1日下午先付10000元，晚上再付26000元，共支付10万块水泥砖的砖款36000元。其同意并告知丰理芳支付10000元，当天即可发车，如到晚上还未支付26000元，只能发价值10000元的水泥砖。11月1日下午12点55分，严志东微信支付了10000元，当天晚上18点10分通过中国农业银行转账支付了26000元，共计支付36000元。从2018年11月1日-11月5日，李俊有共向丰理芳承包的工地运送10万块水泥砖。2018年11月6日，丰理芳又称需要继续拉砖，并称因工程款紧张，能否先拉砖后付款，价格按0.36元/块计算。其告知丰理芳先拉砖后付款也可以，但拉满10万块水泥砖就要于最后一车拉好的当天付清10万块水泥砖款，否则就停止拉砖，丰理芳表示同意。从2018年11月6日-11月12日，上诉人共向丰理芳承包的工地运送10.1万块水泥砖，其中0.1万块水泥砖系丰理芳要求先多运的，并讲下批次运9.9万块砖就好了。2018年11月12日18点33分严志东微信支付30000元；11月13日上午，因为还少6000元未付清，其就停止拉砖。丰理芳来到其厂里，说还要拉10万块水泥砖的(包括上次多拉的0.1万块)。其说上次讲好的，付清10万水泥砖款，会继续拉砖。丰理芳遂叫严志东于2018年11月13日下午11点29分通过中国农业银行转账支付了6000元。付清10万水泥砖款后，李俊有下午就又向工地继续送砖。从11月13日至11月23日，其共向工地运送9.9万块水泥砖。严志东于11月23日19时09分微信支付了16000元，19时11分通过中国农业银行转账支付了20000元，付清了10万水泥砖的砖款。该36000元付清后，丰理芳说还要继续拉砖，其说水泥涨价，最少要0.37元/块才拉的出，丰理芳同意按0.37元/块付款。11月24日至11月28日，其共向工地运送10万块水泥砖。严志东于11月28日18时05分通过中国农业银行转账支付了37000元。当晚37000元付清后，丰理芳说还要继续拉砖，按0.37元/块付款。11月29日至12月2日，其又向工地运送10万块水泥砖，但12月2日丰理芳、严志东未依约支付10万块水泥砖款。12月3日上午，其停下来没有拉砖。丰理芳来厂里希望其帮下忙，这两天有钱到了就会付清前面欠的10万块水泥砖款。其同意继续先拉一天。12月4日上午其又停下来没拉砖，丰理芳叫严志东于下午l4时01分通过中国农业银行转账支付了37000元。当天下午，其又向工地继续运送水泥砖。12月3日至12月24日，其又向工地运送了10万块水泥砖，但12月24日当天，丰理芳、严志东未依支付10万块水泥砖款。12月25日上午丰理芳来厂里说，围墙工程还要继续拉10万块水泥砖，12月24日欠的10万块水泥砖款37000元当天上午就付清。其说水泥涨价太大了，要0.39元/块才拉的出，丰理芳同意按0.39元/块付款。其说欠的10万块水泥砖款37000元付清就可以发货。丰理芳遂叫严志东于12月25日上午10时38分通过中国农业银行转账支付了37000元。当天37000元到账后，其又于2018年12月25日至2019年1月22日向工地运送了10万块水泥砖。但丰理芳、严志东未依约支付10万块水泥砖款，并以抽查到的一车水泥砖的数量少了110块为由，要罚多点，一直未付货款。一审不予确认诉前调解阶段的电话录音的证明力，未采信其主张案涉砖块价格是0.39元/块，系认定错误。丰理芳已当庭承认在2018年12月25日水泥砖运前其说过价格是0.39元/块的事实。写有0.35元/块的收款收据是第一批20万水泥砖的价格，该收款收据是应丰理芳要求开具的，后一直没要求开具。该电话录音是2020年6月13日一审法官助理诉前调解时，丰理芳通过法院办公电话与其女婿的通话录音，录音中丰理芳明确承认案涉的10万块水泥砖是口头约定每块0.39元的事实。一审法官助理当时也听到的，通话刚开始说这些话时，还未涉及到调解内容。录音中丰理芳说，因一车少110块水泥砖，根据行规要赔5万块水泥砖金额是19500元，所以按0.39元/块算的，如按0.35元/块算，金额是17500元。这与丰理芳自认案涉10万块水泥砖口头约定每块0.39元的事实相互印证。一审法院未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，导致对该录音证据认定错误。丰理芳、严志东提供的该录音文字材料文字整理不全，对丰理芳、严志东不利的没有写出来，其对于该证据的质证意见，一审法院在判决书中未提及。如录音中丰理芳一方说“我外面不是买不到砖，小文(人名音译)电话打来说3角8，帮我送到，钱年底给我就行，大年三十夜结清就行，当时零售都4角了，我给你明说是小文说的，你们都是同行老相识了，你可以去问他。”间接证明了双方口头约定的水泥砖价格不会低于每块0.38元。一审法院认定本案应按砖块总量及已付款项计算剩余未付款，违反法定程序。丰理芳、严志东要求将第二批次至第七批次共60万款砖和第八批次10万款砖结算，需另案主张或提起反诉。一审法院认为其在一审中主张的利息计算标准无依据，属于认定错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定结合逾期罚息利率标准为30%-50%，故丰理芳、严志东应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.4倍赔偿利息损失。 丰理芳、严志东辩称：10万元每批次付款属于预付款，否则不会每次都是固定数目；每批次送砖也是先用后结，结算内容包括砖块数量、质量和应付总款。在最后结算的时候，双方对质量、数量和结算款出现了分歧。对于结算现场的录音，虽然双方未达成处理方案的一致意见，但双方对部分事实都是认可的，如砖块每批次有缺损，共计缺损5-7万元。诉前调解的录音内容，不能作为认定本案事实的依据。本案大部分款项已经支付，尾款问题是因双方未完成结算，对利息损失不认可。其无需继续付款，双方未约定付款时间，未经催收，也未结算，在应付款项余额不明的情况下，不存在迟延支付的利息损失。经双方现场核对确认，本案交付货物存在数量和质量问题，李俊有就货物瑕疵已提供补偿方案。即扣减5万块砖块的货款（按0.35元单价计算，共1.75万元）；承担十万元开票税款（按13%计算，共1.3万元）；破损补砖按两车计2800元，李俊有共计应赔偿其3.33万元，减去其应付尾款2.6万元，李俊有应退还其7300元。 丰理芳、严志东上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审法院对砖块缺损情况审查不明，不仅检出的批次有缺损110块，且之前数次供货也有缺损。为解决该数量和质量缺损问题，双方估算缺损共5-7万块砖，并协商照价赔偿。案涉纠纷系因李俊有在砖块数量和质量上的瑕疵违约行为及双方未对总价款结算达成一致而引起，在结算完毕前计算利息损失，缺乏法律依据。 李俊有辩称：对于砖块缺损情况，一审已查明缺了110块。砖块如有损坏，丰理芳、严志东应在合理期限内提出。丰理芳、严志东向其多次购买水泥砖，如有质量缺陷，在其送货一次后，丰理芳、严志东就不会购买了，现丰理芳、严志东称砖块有质量缺陷，是为了拖欠款项。前两批货是事先付款的，后面都是先运货，再于运货后两天付款的，之前货款都已结算。丰理芳、严志东未付款，应赔偿其合理损失。 李俊有向一审法院起诉请求：丰理芳、严志东支付其水泥砖货款39000元，并支付以39000元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.4倍计算的利息损失；丰理芳、严志东承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：丰理芳和严志东共同承建金西开发区的围墙项目，2018年10月起至2019年1月期间，丰理芳、严志东因承建项目需要分批从李俊有处购买水泥砖共计90万块，双方未订立书面合同。2018年10月13日，李俊有与丰理芳对第一批20万块水泥砖的货款进行结算，确认收到20万块水泥砖的货款7万元，单价为0.35元。之后李俊有陆续送砖至丰理芳、严志东承包工地处，丰理芳、严志东向李俊有分次支付了部分款项。2019年1月22日，在李俊有向丰理芳、严志东运送最后一车水泥砖时，丰理芳、严志东对水泥砖数量进行抽查清点，发现一车水泥砖本应为4000块，经清点实际为3890块，缺少110块。截至起诉之日，丰理芳、严志东陆续向李俊有支付货款共计28.90万元，除去已结算支付的7万元，尚有21.90万元的货款已支付但未结算。2020年6月28日，因双方未对水泥砖单价进行约定，也无法达成一致意见，一审法院在询问李俊有委托诉讼代理人李美红意见后，依职权委托东阳市一达价格事务所有限公司对2018年10月至2019年1月期间金华市婺城区水泥砖的市场平均价格进行鉴定，根据举证规则，鉴定费由李俊有预交。2020年8月1日，东阳市一达价格事务所有限公司因李俊有未预交鉴定费用退回委托鉴定。另查，丰理芳、严志东系合伙承包工程，在本案买卖合同关系中共同承担付款责任。 一审法院认为，讼争双方之间系买卖合同关系，双方虽未签订书面合同，但李俊有已实际履行交货义务，丰理芳、严志东应及时支付货款。根据双方庭审陈述，本案争议焦点为：一、本案砖款是否已经结算。丰理芳、严志东辩称，已支付的款项为预付款，买卖合同结束后双方未对砖款进行结算，应对全部砖款进行统一结算。经审查，李俊有主张货款的依据为发货单，除丰理芳、严志东提交的7万元（20万块砖）收款收据外，无其他结算凭证，根据双方付款方式及微信聊天内容也无法证明双方对砖款已经结算，故对丰理芳、严志东提出异议予以采信，本案中砖款（除收据载明的20万块砖外）未经结算，应按砖块总量及已付款项计算剩余未付款。二、砖块质量及数量问题。本案中除2019年1月22日的发货单记载了“数量4000块，实点3890块，少110块”外，其余均未提出有数量或质量的问题。根据相关法律规定，丰理芳、严志东未在合理时间内提出数量或质量问题的，视为标的物的数量或者质量符合约定，故对其提出水泥砖存在质量问题不予采信。对买卖合同双方因合同履行发生纠纷，在谈判过程中做出的承诺，在双方未达成一致意见的情况下，不能作为判决中其自认的依据，故对丰理芳、严志东提出砖块数量应扣减5万块的辩称，不予认定，砖块数量按899890块（90万块-110块）计算。三、水泥砖的单价问题。本案中李俊有为证明单价提交了调解过程中的电话录音，但该份录音系在法院调解过程中形成，不足以证明其主张。李俊有也无其他证据证明买卖合同中形成新的单价，故涉案的水泥砖单价参照此前双方结算过的单价0.35元/块进行计算，剩余未结算的699890块水泥砖的货款共计244961.50元，丰理芳、严志东已支付219000元，尚欠货款25961.50元。另，李俊有要求自起诉之日起至实际履行之日止的逾期利息，合法合理，但主张的利息计算标准无依据，依法调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。李俊有要求在货款中扣除增值税税票金额无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零七条、第一百二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条第二款等规定，判决：一、丰理芳、严志东于判决生效之日起十日内共同支付李俊有水泥砖货款25961.5元，并以25961.5元为基数支付自2020年5月15日起至实际履行完毕之日止的利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回李俊有其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388元，由李俊有负担163元，由丰理芳、严志东共同负担225元。 经二审审理，对一审法院认定的除“之后李俊有陆续送砖至丰理芳、严志东承包工地处，丰理芳、严志东向李俊有分次支付了部分款项”、“截至起诉之日，丰理芳、严志东陆续向李俊有支付货款共计28.90万元，除去已结算支付的7万元，尚有21.90万元的货款已支付但未结算”之外的事实，本院予以认定。 另查明：第一批20万块水泥砖款结算后，此后双方的交易情况为：李俊有于2018年11月1日-5日运送水泥砖10万块，丰理芳、严志东一方于11月1日付款3.6万元。李俊有于11月6日-12日运送水泥砖10.1万块，丰理芳、严志东一方于11月12日、13日共付款3.6万元。李俊有于11月13日-23日运送水泥砖9.9万块，丰理芳、严志东一方于11月23日付款3.6万元。李俊有于11月24日-28日运送水泥砖10万块，丰理芳、严志东一方于11月28日付款3.7万元。李俊有于11月29日-12月2日运送水泥砖10万块，丰理芳、严志东一方于12月4日付款3.7万元。李俊有于12月3日-24日运送水泥砖10万块，丰理芳、严志东一方于12月25日付款3.7万元。李俊有于2018年12月25日-2019年1月22日运送水泥砖10万块，丰理芳、严志东一方抽查发现最后一车少砖后，对案涉水泥砖的数量、质量向李俊有提出异议而未付款。2019年1月23日双方协商过程的对话录音中，丰理芳向李俊有提出按“一赔三”处理，李俊有称：“……我的意思既然查到了，别一赔三，一赔四，别没必要这么说，我说干脆扣五万块砖好了……我也和你们说实话，你们说碎掉这么多，我也和刘红旗（音）说最后我们补两车给你们，碎掉的这么多，都是一起的人不要弄得不开心，这些话我都说过的，这样的话也有几万块砖……破的有点多的，我说补两车给你们……” 本院认为：从首批20万块水泥砖款结算后的各批次水泥砖的交易情况看，丰理芳、严志东一方均是在李俊有向其运送每批次10万块砖块的供货期间或此后数日内支付货款，据此表明每批次供货与付款之间具有明显的对应关系。结合各批次付款金额从36000元增至37000元的情形，本案李俊有关于90万块砖中仅2018年12月25日-2019年1月22日运送的水泥砖10万块（以下简称最后批次）未结算，此前各批次砖块已以每块砖0.36元或0.37元的单价结算完毕的陈述，与各批次供货与付款情况能够相互印证，故本院予以采信。李俊有主张双方约定最后批次砖块按每块0.39元单价结算，缺乏充分、有效的证据证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。一审法院未将调解中丰理芳对砖块价格所作于己不利的陈述作为认定本案事实的依据，于法有据。根据双方之前交易情况，最后批次砖块的单价可参照上一批次砖块的单价即每块0.37元进行结算。丰理芳、严志东一方抽查发现最后一车少砖后，对案涉水泥砖的数量、质量向李俊有提出异议，双方虽未就纠纷处理方案协商达成一致意见，但案涉录音中，丰理芳一方对少砖问题提出按“一赔三”时，李俊有答“干脆扣五万块砖好了”，且承认此前碎砖较多，其愿意补发砖块。鉴于该录音于诉讼外形成，不具有当事人诉讼中自认事实的法律效力，对该录音证据的审查应根据本案案情综合认定其证明力。本院认为，双方的砖块订货量多达90万块，采用抽检方式检验及确定货物交付情况，符合合同履行的经济效率原则及行业惯例。双方交易过程中虽然仅对最后一车砖块进行了抽检，存在采样批次过少的问题，但该抽检结果在一定程度上亦能反映合同的实际履行情况，从录音的对话情况看，双方也是基于该抽检结果对砖块运送总数量作大概判断后再进行协商谈判的。同时，如果确实不存在供货数量缺少较多的事实，在李俊有确信此前批次均已按约足额供货，仅最后一车少运110块的情况下，按常理李俊有不会作出“扣五万块砖”如此之大的让步。故根据日常生活经验法则和诚实信用原则，对于丰理芳、严志东关于此前数次供货数量应有较多缺损的事实主张，本院予以采信。结合协商过程中李俊有是在丰理芳、严志东要求其加倍赔偿的情况下作出前述“扣五万块砖”的意思表示，以及本案还存在碎砖较多等的情况，本院酌定最后批次的应付货款相应扣减25000块砖的价款。综上，丰理芳、严志东应向李俊有支付货款27750元［即（100000-25000）×0.37］及自起诉之日起至实际履行完毕之日止的利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。对双方上诉请求中的合理合法的部分，本院予以支持；双方其他上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初3958号民事判决； 二、由丰理芳、严志东于本判决生效之日起十日内共同支付李俊有水泥砖货款27750元及利息损失(以27750元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月15日起计算至实际履行之日止）； 三、驳回李俊有的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费388元（已减半），由李俊有负担140元，由丰理芳、严志东共同负担248元；二审案件受理费138元，由李俊有负担120元，由丰理芳、严志东共同负担18元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二〇年十二月二十三日 代书记员  刘晔婷 12- 13-