浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0326民初4243号 原告：平阳县明达建设综合开发公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇新河路。 法定代表人：朱象武，执行董事。 委托诉讼代理人：吴逢图、黄益豪，北京中闻(杭州)律师事务所律师。 被告：温州建设集团有限公司，住所地浙江省温州市飞霞南路****。 法定代表人：赵林峰，副董事长。 委托诉讼代理人：叶旭，浙江旭峰律师事务所律师。 原告平阳县明达建设综合开发公司（以下简称明达公司）与被告温州建设集团有限公司（以下简称温建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告明达公司法定代表人朱象武及委托诉讼代理人吴逢图和被告温建公司委托诉讼代理人叶旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告明达公司向本院提出诉讼请求：1.被告向支付原告违约金2650000元及利息（按银行拆借中心同期同档次贷款利率，自起诉之日起计算至履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告通过招投标，将原水头一小块商住楼工程发包给被告施工建设。2012年3月31日，双方签订《建设工程施工合同》，合同第45页第一段约定：“班组成员违约：注册建造师及其班组成员不能按投标文件承诺的及时到位的或未经发包人同意擅自调换、离岗的均需承担违约责任……无故缺勤的招标人可按人民币5000元/天进行违约处罚……”然而被告在履行合同过程中没有按照合同约定安排项目经理(注册建造师)及其他班组成员到位。同时依据住房城乡建设部印发的《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》【(2014)123号】第五项之规定：“项目经理必须组织做好隐蔽工程的验收工作，参加地基基础、主体结构等分部工程的验收，参加单位工程和工程竣工验收；必须在验收文件上签字，不得签署虚假文件”。然而被告方项目经理缺席重要专题会议与主要分项验收15次(总计15次，全部缺席)、监理公司主持的针对工程施工中存在问题的专题例会46次(总计46次，全部缺席)、分部工程验收113次(总计113次，全部缺席)、隐蔽工程检查验收196次(总计196次，全部缺席)；由他人代签工程联系单108份(总计108份，全部代签)、工程款支付申请表40份(总计40份，全部缺代签)、工程材料/构配件/设备报审表44份(总计44份，全部缺代签)；监理专题会议与监理月报提及项目经理与管理人员不到位32次。 经原告统计，项目经理(注册建造师)在工程施工过程中的重要节点全部缺席，仅计算重要节点缺勤便已达530天，已构成违约。 被告温州建设集团有限公司答辩称：1.《建设工程施工合同》关于案涉工程项目到位率的约定是指注册建造师（陈潜）、项目实际承包人（吴家灏）合计到位不少于每月22天，非原告认为的注册建造师单独到位率不少于每月22天。关于违约金计算天数的约定要在该月到位率不少于每月22天的前提下，根据当月实际缺勤天数减去8或9天及当月法定节日天数后的天数。2.关于陈潜让他人代签的问题，陈潜是让他人代签真实文书，符合规定，且陈潜让他人代签不代表陈潜不在场。3.关于合同效力问题。双方招投标之前即在2011年10月26实际已经就案涉工程达成《工程施工承包协议》，后通过招投标，双方于2012年3月31日签订《建设工程施工合同》，故原告主张的该违约条款应属无效。且每月22天到位率的条款违反法律法规关于劳动时间的限制，超过部分应当无效。4.被告履约情况符合合同约定。根据《工程施工承包协议》约定，每月支付的工程款中，必须扣除扣款项。被告收取的所有工程款均没有扣除任何款项，说明被告的履行合同符合双方约定。如被告每月都严重违约，原告完全可以当月扣除相应违约金，这样做可以避免违约行为和损失的扩大。否则原告就是故意欺诈，诱骗被告违约以获取不当利益。即使个别月份没有达到约定的到位率，双方也已经通过两次补充协议的签订以及原告在工程验收以后将履约保证金400万元全额退还给被告的事实足以认定上述意见。5.即使到位率存在不完全符合合同约定的情况，原告计算的违约月份和违约金计算天数明显错误。原告主张的不到位天数为562天，扣除重复天数113份《（分部、子部分）工程验收记录》，实际仅为301天。同时，不到位天数不等于违约金计算天数，同一天与设计、监理等单位代签，充其量只能算一天。根据上述算法，违约金天数仅为21天，且违约金主张已经超过诉讼时效。6.本案中原告主张违约金，但并没有对应的实际损失，故即使被告存在个别月份不到位，在没有给原告造成损失的情况下，原告请求被告支付违约金也没有依据。即使法院支持原告违约金主张，5000元/天的违约金也约定过高，应予以调整。 本院经审理，认定事实如下：2011年10月26日，原告明达公司与被告温建公司就平阳县水头镇原水头一小地块商住楼建筑安装工程施工事项签订的《工程施工承包协议》第十条约定：“本协议属该建设工程施工的前置性和原则性协议。被告中标以后按中标价与原告签署《建设工程施工合同》，作为办理建设手续使用，此件成为《建设工程施工合同》的补充协议，作为今后工程款结算依据，凡与本工程造价有关的事项均以本协议条款为准。待双方确定造价后再签订造价补充协议，与本协议具有同等法律效力。如有未尽事宜，则须经交易双方协商另行订立补充协议，并按补充协议内容执行。”2012年3月31日，双方签订的《建设工程施工合同》及相关附件对建筑面积、建筑范围、工期、价款等作出约定。另约定：“承包人注册建造师及其班组成员不能按投标文件承诺的及时到位或未经发包人同意擅自更换、离岗的均需承担违约责任，注册建造师或项目经理就位率不得少于22天/月，无故缺勤的招标人可按人民币5000元/天进行违约处罚。” 另查明，（2019）浙0326民初667号民事判决书认定，温州建设集团作为“负责人”的主管单位应当保留如签到表、打卡记录等可以证明其“到岗、到位”的有关证据。现温州建设集团仅提供社保记录显然无法达到证明负责人“到岗、到位”的证明效力。同时，根据鉴定意见书载明的“现查阅建设单位提供的工地例会纪要，未能有效证据证明项目经理实际未到位的天数”，以及《监理工程师通知》中提及“负责人不到位”等事实，可以认定涉案工程确有存在注册建造师或班组成员等负责人未能完全到位的情形。 关于注册建造师或项目经理未就位情况。原告主张扣除重叠部分，项目经理未到位天数为301天，另有113份子部分工程验收记录都是在同一天签字。被告认为，在301天中，尚有重复部分24天、17份材料没有时间记录、监理月报32次（天）、会议（例会）纪要14次（天）、开工前3天等应予以扣除，实际未到位天数为211天；根据双方合同约定，将上述天数摊派到每个月，再减去当月的款项天数，实际逾期只有21天；子部分工程验收不必然要求项目经理到场，案涉113次系同一天签字，只能证明当天按一次算。 以上事实，由双方当事人身份证明、《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、（2019）浙0326民初667号民事判决书、专题会议（例会）纪要、子部分工程验收记录、工程联系单、工程款申请支付表、工程材料构配件设备报审表、监理月报等证据以及当事人陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为，原告明达公司与被告温建公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。被告在履约过程中，未能保证项目经理到位率达到22天/月，在项目经理未到位的情况下，采取他人替项目经理代签工程联系单、工程材料构配件设备报审表等的方式，违反合同约定，应承担相应违约责任，而原告对上述行为采取放任的态度，亦存在过错，可以减轻原告的违约责任。现原告要求被告按照每未到位1天按照5000元的标准承担违约责任，标准过高，本院酌情予以减少，应按照2200元/天的标准进行计算。 关于未到位天数的确定问题。被告作为项目建设单位，应当保留如签到表、打卡记录等可以证明项目经理“到岗、到位”的有关证据，但未能提供，应承担举证不能的法律后果，现原告依据被告关键时间节点（如工程联系单、工程材料构配件设备报审表等）上未签字或他人代签的落款时间当天，主张被告项目经理未到位，符合客观实际，本院予以采信。原告主张项目经理未到位天数为301天，但其中重复部分24天、17份材料没有落款时间、开工前3次（天）、监理月报32次（天）不应计算在内，应予以扣减，故上述天数核减后为225天。《子部分工程验收记录》应是项目经理作为施工方代表，对每一个分项工程完工后予以验收并签字确认，故被告方项目经理于2017年1月19日在113份《子部分工程验收记录》上签字，不符合常理，故本院按照113天来认定被告方项目经理未到位天数。综上，被告方项目经理未到位总天数为338天（225天+113天），应向原告支付违约金743600元（338天×2200元/天），超过部分，本院不予支持。原告要求被告支付利息（以2650000元为基数，按银行拆借中心同期同档次贷款利率，自起诉之日起计算至履行完毕之日止），本院认为，违约金743600元足以弥足原告损失，利息诉请本院不予支持。被告认为原告提起本案诉讼违反一事不再理原则，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告温州建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告平阳县明达建设综合开发公司支付违约金743600元； 二、驳回原告平阳县明达建设综合开发公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28000元，减半收取14000元，温州建设集团有限公司负担5280元，平阳县明达建设综合开发公司负担8720元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决书确定的义务，另一方当事人应当在本判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 蔡小博 二〇二〇年十二月二十八日 代书记员 黄嘉城