浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1097号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈素雯，女，1960年8月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区五马街道县。 委托诉讼代理人：蔡建胜，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：蔡雅雅，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江盛泰农业开发有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇下彩村。统一社会信用代码：91330329325577633X。 法定代表人：郑加通。 委托诉讼代理人：罗进辉，浙江光正大律师事务所律师。 上诉人陈素雯因与被上诉人浙江盛泰农业开发有限公司（以下简称盛泰公司）合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案后组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈素雯上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序错误，导致认定事实错误。一审在被上诉人提供的乡政府证明采信上违反民事诉讼法规定。作为民事诉讼证据，必须具备合法性规定，作为委托方的林业主管部门，泰顺县自然资源和规划局的回函，已明确了涉案林木采伐必须办理行政许可手续，回函证明力明显高于镇政府证明，采纳该证明明显违反民事诉讼法规定。2.一审法院不向林业公安部门发函征询涉案林木采伐不办理采伐证是否涉嫌刑事犯罪，违反程序规定。在审判过程中，上诉人一再向法庭说明根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，本案如不办理采伐证势必构成犯罪，一审法院应向林业公安发函调查。一审判决认定上诉人构成预期违约系认定事实错误，上诉人诉称不符合双方约定合同无法履行，系依法行使先履行抗辩权，非无故不履行合同义务。一审判决认为被上诉人违约行为未造成上诉人造成实际损失，故不支持上诉人反诉请求，违反法律规定。上诉人与被上诉人系合作经营关系，现合同没有依约履行，实际已给上诉人造成损失。一审判决认定幼树也属于木材，系适用法律错误。按照双方合同目的解释，如胸径小于五厘米，不具有经济价值，不符合双方订立合同目的。综上所述，一审判决认定事实错误和适用法律错误，如上诉人按照一审判决无证采伐，可能涉嫌滥伐林木罪，陷当事人于犯罪。故根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，提起上诉，请求二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求。 被上诉人盛泰公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：1.一审判决是根据泰顺县自然资源和规划局的回函以及泰顺县西旸镇政府的证明认定生态公司无需办理林木采伐许可证即可采伐案涉林木。2020年7月29日，上诉人不服泰顺县西旸镇政府的上述证明，向泰顺县政府申请行政复议，泰顺县政府已经驳回上诉人的复议申请。嗣后上诉人又向苍南县法院起诉请求撤销泰顺县西旸镇政府的证明，被法院裁定驳回起诉。2.泰顺县林业公安部门系受泰顺县林业部门和公安部门双重领导。一审法院已经向泰顺县自然资源和规划局发函征询，符合法律规定。3.上诉人已经以自己的行为表明不再履行合同约定的回购义务，一审法院认定上诉人构成预期违约正确。4.案涉树木符合合同订立目的。 盛泰公司向原审法院提出诉讼请求：一、被告立即回购3年生成活竹柳21857株与4年生成活竹柳21857株并向原告支付回购竹柳款1202135元；二、江西野生动植物司法鉴定中心对成活竹柳数量的鉴定费80000元由被告承担；三、本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：盛泰公司成立于2014年12月10日，其经营范围为：从事农业技术开发、技术服务、咨询、转让等，郑加通为其法定代表人。2015年1月1日，陈素雯作为甲方、盛泰公司作为乙方，共同签订了《竹柳联合育林合同》。合同中约定：“竹柳苗”是指在竹柳纯种繁育基地培育出的生长期为1年，株高为3米以上，胸径为2厘米—3厘米的去侧枝合格的整株竹柳苗；甲方负责提供竹柳苗，并按总数80%竹柳苗（不收苗款）作为合作投入，乙方向甲方购买的20%竹柳由乙方自行种植、销售等，概与甲方无关；甲方提供竹柳种植管护指导服务，并负责回购竹柳木材；乙方负责提供符合竹柳种植的土地和种植管护，并承担土地租赁和人工、水肥药、管理等竹柳种植管护以及因此而产生的一切费用；竹柳成活后，第一茬按照三个阶段回购，即2018年5月15日前回购总数量50%以上、2019年5月15日前回购在余下的数量50%以上、2020年5月15日前回购剩余的竹柳。第二茬在第三阶段砍伐后再生长五年期的成材林，回购价双方在2020年5月15日前确定，甲方按40%分配，乙方按60%分配；甲方回购竹柳木材的价格，第一阶段（3年生）16元/株，第二阶段（4年生）39元/株，第三阶段（5年生）78元/株，在回购阶段超过时间所产生相关的一些费用由甲方承担；种植地点为浙江省温州市泰顺县三魁镇彭坑洋村叶家山，种植面积约450亩，每亩660-1000株；竹柳木材已取得《采伐许可证》并完成采伐；回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担；经乙方签收后，乙方应妥善保护好该竹柳苗并及时进行载种，因乙方未尽管护责任或未及时载种而导致该竹柳苗损坏或造成损失的，根据实际损坏的竹柳苗数量，乙方应按5元/株赔偿给甲方，给甲方造成其他损失的，乙方应负相应的赔偿责任；栽种时间为2015年1月1日至2015年3月30日，共计90天（遇恶劣天气顺延）；乙方负责办理采伐许可证，并负责对符合甲方回购要求的竹柳进行采伐及采伐后装车，甲方承担采伐、装车及运输费用；乙方所提供的土地不能或者不适宜种植竹柳（包括但不限于：无使用权、基本农田、土壤条件不适等）的，或者乙方未经甲方书面同意私自变更种植方式的，就不能种植或不宜种植的竹柳或者私自变更的竹柳，种植不当则就未成活的竹柳，按5元/株向甲方承担违约责任；因乙方原因，在甲方按约定日期、地点交付竹柳苗后，乙方未及时进行种植，导致竹柳苗成活率低于90%的。合同签订后，陈雯素陆续提供竹柳苗交盛泰公司种植。2015年6月12日，陈素雯出具收据一份，其上载明：2015年1月至4月收到陈素雯竹柳苗木，从苍南矾山、内山村基地运到叶家山种植基地规格胸径1.5公分以上数量56092株。陈素雯从藤桥镇桥上村平阳郑楼基地运到叶家山种植基地规格胸径1.5至1公分数量56973株，另有1公分以下不计数量。另有一万多株已种植，因苗木质量非常差，无法成活。2015年7月12日，经陈素雯与郑加通确认，出具证据一份。其上载明：藤桥镇桥上村种植竹柳苗木基地运到泰顺叶家山种植基地，自从2015年1月27日10680株，1月31日15500株，2月4日20500株，2月6日18820株，3月13日20000株，总数量85500株。最后批3月13日20000株，全部不符合规格，应陈素雯要求种下。村民在3月份种植完工后过了几个月发现其中大约1万株死掉。2015年年底，经双方当事人协商一致，对死亡的竹柳进行了补种。2015年7月24日，案外人冯怀江提起诉讼，其主张因郑加通与陈素雯合伙在泰顺县经营种植竹柳树，并向其以2元/株的价格购买了98500株竹柳苗，故请求判令郑加通、陈素雯支付货款19.7万元及逾期利息。经审理，温州市龙湾区人民法院作出（2015）温龙商初字第1225号民事判决，判令郑加通于本判决生效后十日内向冯怀江支付货款85500元及利息。后冯怀江、郑加通不服该判决，上诉至浙江省温州市中级人民法院[(2016)浙03民终2103号]。温州市中级人民法院于2016年5月24日对冯怀江、郑加通及陈素雯作了询问笔录，在该笔录中冯怀江称：“育苗通常是一年就卖”，“实际上存在两种不同的育林方法。一种是先育苗再移植，一种是直接造林”；陈素雯称：“开始插苗的时候就不准备移植的，一年后可以直接造林”；郑加通称：“我方购买竹柳就是为了造林”、“成林之后作为经济林出售”。该案经温州市中级人民法院组织调解，三人达成调解协议。2016年7月15日，陈素雯出具收据一份交郑加通收执，其上载明：根据郑加通、陈素雯、冯怀江2016年7月13日达成的(2016)浙03民终2103号案件的调解协议书，今确认收到盛泰公司履行《竹柳联合育林合同》约定义务支付的竹柳苗木98500株（其中85500株作价2元/株，13000株作价1元/株）货款的20%共计人民币35500元。上述树苗已种植于泰顺县三魁镇新坑垟村叶家山种植基地。2018年11月1日，盛泰公司取得了泰顺县林业局颁发的《林木种子生产经营许可证》，其上载明生产地点为泰顺县西旸镇叶家山村，生产经营种类为绿化苗木、经济林苗木；同月，陈雯素对盛泰公司在基本农田上种植竹柳进行举报。泰顺县国土资源局经过调查核实后，于2018年12月4日作出《责令改正违法行为通知书》，认为种植竹柳的土地中约有132亩为基本农田，责令盛泰公司在收到通知书之日起90日内改正；2019年5月16日，泰顺县西旸镇彭坑垟村村民委员会、泰顺县西旸镇人民政府出具证明一份，其上载明：兹证明盛泰公司位于彭坑垟叶家山（174亩）种植的竹柳苗圃基地。因胸径均在五厘米以下，又是林木种子生产经营者采挖苗圃地苗木，根据浙江省树木采伐管理办法（第320号）第十九条第（2）、（5）点规定，无需办理林木采伐许可证。在审理过程中，一审法院依盛泰公司申请，委托江西野生动植物司法鉴定中心对种植在浙江省泰顺县叶家山的竹柳成活株数进行鉴定，江西野生动植物司法鉴定中心于2019年11月5日作出司法鉴定意见书，其意见为：截止2019年10月9日，种植在浙江省泰顺县叶家山的竹柳总数量为84705株，成活株数为54643株，成活率为64.51%。2020年5月14日，一审法院结合审理情况，就盛泰公司能否依据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第（二）、（五）项之规定，免于办理林木采伐许可，向泰顺县自然资源和规划局发函征询。泰顺县自然资源和规划局于2020年6月28日函复称：“一、根据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第(二)项‘林木种子生产经营者采挖苗圃地苗木，不需要办理林木采伐许可证’规定。浙江盛泰农业开发有限公司已取得《林木种子生产经营许可证》，其采挖的竹柳若是作为苗木使用的，则不需要办理林木采伐许可证。二、根据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第(五)项‘采伐经济林、用材林内的胸径5厘米以下非目的树种，不需要办理林木采伐许可证’规定。依照双方签订的合同看，浙江盛泰农业开发有限公司种植的竹柳应是目的树种。如果采伐目的不是作为薪材使用的，按照《泰顺县人民政府关于调整“十三五”期间年森林采伐限额指标的通知》(泰政发〔2017〕22号)精神，采伐“集体林木蓄积300立方米以下、农村居民自留山和个人承包集体的非公益林林木的”，委托给当地乡镇人民政府办理，请当事人到所在乡镇人民政府办理林木采伐许可证。”另外，盛泰公司及陈素雯均确认所种植竹柳苗总数以140000株计，且现存活的竹柳胸径均在五厘米以下；陈素雯明确表示因竹柳胸径均在五厘米以下，不具有经济价值，不会进行回购。 原审法院认为，本案系合同纠纷，可归纳本案本诉的争议焦点为以下几点：一、合同中约定“甲方回购竹柳木材的价格……”，该“木材”在本案中是否专指胸径五厘米以上的竹柳；二、双方在合同中约定回购前提之一为“竹柳木材已取得《采伐许可证》并完成采伐”，盛泰公司未办理林木采伐许可，是否会导致竹柳无法交付，以及未完成采伐，陈素雯是否可据此拒绝回购。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定：“本解释所称‘幼树’，是指胸径五厘米以下的树木”，陈素雯据此主张双方约定回购对象为“木材”，系专指胸径五厘米以上的竹柳。该院审核后认为，该解释采用“幼树”的概念，系将“幼树”归类为特殊的林木，以制定定罪标准，从其该解释文本中并不能得出“木材”与“幼树”系一组相对概念的结论；而且，该“幼树”的概念定义，系专用于刑事领域，不应类推适用于民事领域。就民事领域而言，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。对于“木材”，《现代汉语规范词典》等将其解释为“树木砍伐后经粗略加工可使用的材料”，并未将胸径在五厘米以下的林木排除在“木材”的外延外。而从交易习惯、日常经验法则亦无法得出“木材”不包含“胸径五厘米以下的树木”之意思。本案中亦无证据证明双方在合同缔结时有对“木材”作出特别约定，故该院认定陈素雯关于“木材”的解释，缺乏事实依据，对其该项意见不予支持，认定陈素雯无权以竹柳胸径未达五厘米为由，拒绝履行合同义务。关于第二个争议焦点。双方在合同中约定由盛泰公司办理林木采伐许可，现盛泰公司并未办理林木采伐许可，其主张根据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第（二）、（五）两项之规定，采伐案涉竹柳无须办理林木采伐许可。该院审核后认为，结合泰顺县自然资源和规划局的复函，可知盛泰公司所种植的竹柳属于目的树种，故不符合第（五）项所规定的条件；而第（二）项规定的适用，又有其必要前提，即作为苗木使用。本案中，并无充分证据证明竹柳用途符合复函所载规定。但因《泰顺县人民政府关于调整“十三五”期间年森林采伐限额指标的通知》(泰政发〔2017〕22号)已明确将林木采伐许可证委托给当地乡镇人民政府办理，现泰顺县西旸镇人民政府已出具了相关证明。故该院综合前述情形，认定盛泰公司无需办理林木采伐许可即可采伐案涉竹柳，即并不会导致竹柳无法交付。另外，关于盛泰公司尚未完成采伐的问题。盛泰公司主张合同中虽约定：“竹柳木材已取得《采伐许可证》并完成采伐”；“乙方负责办理采伐许可证，并负责对符合甲方回购要求的竹柳进行采伐及采伐后装车，甲方承担采伐、装车及运输费用”，但同时又约定“回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担”，其认为合同中对于采伐义务负担的约定存在矛盾。盛泰公司称双方当时约定以盛泰公司为主体办理采伐许可，竹柳采挖或者采伐，均由陈素雯负责。而且，回购方式有采伐和采挖，具体选择何种回购方式，系按陈素雯要求。该院审核后认为，一方面，因双方已约定由盛泰公司取得林木采伐许可，故采伐义务亦应由盛泰公司负担，方才符合办理采伐许可的初衷，此亦应为双方当事人之真实意思；另一方面，对于“回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担”条款，结合“乙方负责办理采伐许可证，并负责对符合甲方回购要求的竹柳进行采伐及采伐后装车，甲方承担采伐、装车及运输费用”之约定，应认定该条款双方的真实意思为“回购砍伐、挖树、装车、运输的费用均由甲方承担”，即甲方负担前述事项的费用支出，而并非负责履行具体事项。现盛泰公司尚未采伐竹柳，即回购的前置条件未成就。但陈素雯已明确表示即使盛泰公司完成采伐，因所种植的竹柳不具有经济效益，无法出售给他人，也不会进行回购，应认定其以自己的行为明确表示不履行合同义务，已构成预期违约，盛泰公司可在完成砍伐前即要求陈素雯支付回购款，再行交付竹柳。而且，合同中确实载明“回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担”，即可能存在砍伐、挖树两者采伐方式，根据一般交易习惯，盛泰公司应当按照陈素雯的要求择一方式进行采伐，但是在陈素雯明确不再回购的情况下，显然不会作出相应的采伐指示，而且采伐后运输地点等相关事项也需要陈素雯进行明确。故陈素雯未作出相应指示，导致盛泰公司未完成采伐、回购条件未成就，应认定其不正当地阻止回购条件成就，视为条件已成就。故盛泰公司可据此要求陈素雯回购并支付回购款。综上，陈素雯提供竹柳由盛泰公司进行种植，并约定陈素雯于2018年5月15日前按16元/株的价格回购总数50%以上（双方合作种植的竹柳的50%，即为全部竹柳的40%），2019年5月15日前按39元/株的价格回购余下数量的50%以上（即为全部竹柳的20%），2020年5月15日前按78元/株回购余下数量的50%以上（即为全部竹柳的20%）。截至2019年10月9日止，竹柳成活株数为54643株。故可知按16元/株回购的竹柳数为21857株，共计349712元；按39元/株回购的竹柳数为10929株，共计为426231元；剩余10928株双方约定于第三阶段按78元/株的价格回购。现盛泰公司要求第一阶段、第二阶段按合同约定进行回购，并按约定支付回购款，应予支持。但其主张的第二阶段的回购株数及回购款总金额有误，该院根据双方合同约定，认定第二阶段回购竹柳株数应为10929株，回购款总金额应为775943元。关于陈素雯反诉主张的违约金707960元，其依据主要为合同约定“乙方所提供的土地不能或者不适宜种植竹柳（包括但不限于：无使用权、基本农田、土壤条件不适等）的，或者乙方未经甲方书面同意私自变更种植方式的，就不能种植或不宜种植的竹柳或者私自变更的竹柳，种植不当则就未成活的竹柳，按5元/株向甲方承担违约责任”。该院审核后认为，盛泰公司占用基本农田种植竹柳，已构成违约。但关于违约金，应以实际损失为基础进行计算，本案中陈素雯未提交任何证据证明因在基本农田上种植竹柳给其造成了实际损失，且泰顺县国土资源局虽责令盛泰公司整改，但并未将种植在基本农田中的竹柳铲除，故不能以此认定盛泰公司之行为给陈素雯造成了实际损失。该院基于目前尚无实际损失发生，对陈素雯之要求给付违约金之诉请不予支持。关于陈素雯在反诉状中主张的盛泰公司管护不善造成竹柳损坏69559.2株及成活率未达到90%等事实及理由，因与其诉请无关联，不予评价，其可另行提起诉讼。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零八条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、陈素雯在本判决生效后十五日内向浙江盛泰农业开发有限公司回购竹柳32786株，并支付浙江盛泰农业开发有限公司回购款775943元；二、驳回浙江盛泰农业开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回陈素雯的反诉请求。本诉案件受理费15620元，由浙江盛泰农业开发有限公司负担4060元，由陈素雯负担11560元；反诉案件受理费10880元，由陈素雯负担；鉴定费80000元，由浙江盛泰农业开发有限公司负担48775元，由陈素雯负担31225元。 二审期间，上诉人陈素雯向本院提交如下证据：林木采伐许可证，拟证明竹柳无论是苗木还是木材都需要办理采伐证。对于上诉人提供的证据，被上诉人质证认为，该证据不属于新证据且证据模糊不清，而且该林木采伐许可证是苍南县签发，案涉竹柳在泰顺县，根据当地林业部门及镇政府出具的证明，本案所涉情形是不需要办理采伐许可证的。被上诉人盛泰公司亦向本院提交了新的证据：1.行政复议决定书；2.行政裁定书；3.异议书及邮件收寄凭证，拟共同证明陈素雯就西旸镇政府证明提起的异议，均被驳回。对于被上诉人提交的证据，上诉人质证认为，对真实性认可，但均与本案无关。对于上诉人及被上诉人提交的证据，本院认为，均与本案不具有关联性，对上述证据的证明力不予认定。 本院经审理查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，本案二审双方争议的焦点主要是案涉竹柳采伐是否需要办理采伐许可证；二、陈素雯是否构成预期违约；三、盛泰公司违约是否造成陈素雯损失；四、案涉竹柳是否符合合同目的。关于焦点一，陈素雯主张应办理采伐许可证，而盛泰公司则辩称无需办理。《中华人民共和国森林法》第五十六条规定，采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐；采伐自然保护区以外的竹林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术规程。《国家林业局关于改革和完善集体林采伐管理的意见》（林资发[2009]166号）第11条规定，非林业用地上的林木，不列入采伐限额管理，由经营者自主经营，自主采伐，林业用地上的林木继续实行采伐限额管理。而《泰顺县人民政府关于调整“十三五”期间年森林采伐限额指标的通知》(泰政发〔2017〕22号)已明确将林木采伐许可证委托给当地乡镇人民政府办理，而泰顺县西旸镇人民政府也已出具相关证明，明确案涉竹柳采伐无需办理林木采伐许可证。故陈素雯的该上诉理由不成立，不予采信。关于焦点二，案涉竹柳采伐无需办理采伐许可证，而陈素雯在一审中明确对案涉竹柳不会进行回购，且陈素雯在二审中也自认向泰顺县自然资源和规划局举报了盛泰公司违法占用农田种植竹柳的行为，其已经以自己的行为表明不履行合同约定，而非是行使先履行抗辩权，故对其该上诉理由，不予采信。关于焦点三，虽然盛泰公司将案涉竹柳种植于农田上，但二审中双方均认可无论是农田还是林地，对于竹柳的生长并无影响，而且泰顺县自然资源和规划局作出的责令改正通知书，系因陈素雯的举报，且案涉竹柳亦未因此被毁损，故实际损失并未发生，而且陈素雯据此主张损失赔偿亦有悖诚信。关于焦点四，合同并未约定回购竹柳木材的胸径标准，陈素雯主张胸径5厘米以上的才符合回购条件，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26500元，由上诉人陈素雯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 邹剑珍