四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1403民初1961号 原告：罗忠，男，生于1965年3月12日，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：熊清颜，四川新念律师事务所律师。 被告：四川彭山正邦饲料有限公司，住所地：四川省眉山市彭山区青龙经济开发区。统一社会信用代码：91511422682363633H。 法定代表人：谢年华，总经理。 委托诉讼代理人：方小群，女，该单位职工。 第三人：江西正邦科技股份有限公司，住所地：江西省南昌高新技术开发区艾溪湖一路**。统一社会信用代码：913600006124405335。 法定代表人：程凡贵。 原告罗忠诉被告四川彭山正邦饲料有限公司（以下简称：彭山正邦公司）和第三人江西正邦科技股份有限公司（以下简称：江西正邦公司）劳动争议一案，本院于2020年11月4日立案受理后，被告彭山正邦公司和第三人江西正邦公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案应当移送到江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理。本院经审查后，于2020年11月24日作出（2020）川1403民初1961号《民事裁定书》，裁定驳回被告彭山正邦公司和第三人江西正邦公司对本案管辖权提出的异议。之后，被告彭山正邦公司和第三人江西正邦公司不服该裁定结果，提出上诉。2020年12月11日，四川省眉山市中级人民法院作出（2020）川14民辖终105号《民事裁定书》，裁定驳回上诉维持原裁定。本院作出的（2020）川1403民初1961号《民事裁定书》现已生效。本案依法适用简易程序，于2020年12月26日公开开庭进行了审理。原告罗忠及其委托诉讼代理人熊清颜，被告彭山正邦公司的委托诉讼代理人方小群到庭参加了诉讼，第三人江西正邦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗忠向本院提出的诉讼请求：1.确认被告解除与原告于2018年6月29日签订的《劳动合同书》的行为违法；2.判令被告赔偿因违法解除劳动合同给原告造成的股票期权不能正常行权的损失406600.00元；3.被告按照经济补偿金的2倍标准向原告支付赔偿金196000.00元；4.被告向原告支付2020年5月份的工资9800.00元；5.被告向原告支付休息日加班工资172119.54元；6.被告向原告支付未休年休假的工资24331.03元；7.被告向原告支付未发放的2019年度的年终奖12000.00元；8.第三人对上述被告给原告造成的损失承担连带赔偿责任。 事实和理由，被告是第三人单独设立的全资子公司。原告自2010年7月起就受聘于被告，并一直在被告处上班。2018年6月29日，原、被告签订《劳动合同书》，原告受聘从事行政经理岗位，合同期限3年，至2021年6月28日止。合同履行过程中，第三人大约在2018年8月调整原告的工作岗位为彭山正邦生产基地厂长，主管彭山正邦生产经营和外部协调工作；大约在2019年3月调整为彭山正邦综合部经理，主持综合部工作和负责对外协调工作。 2020年3月27日15时47分，第三人的人事共享中心劳资经理徐智电话通知原告解除劳动合同，理由是原告的年龄大了，当日17：30分下班时原告发现不能打考勤卡，管理员也对原告关闭了企业微信和WELINK工作平台。2020年4月27日，被告向原告送达了第三人给原告的解除劳动合同通知书，理由是不能胜任工作。该通知书的落款时间为2020年4月1日。2020年4月29日，原告委托律师向第三人公证邮寄送达了律师函，告知第三人：原告是与被告签订的劳动合同，第三人不具有直接向原告发出解除劳动合同通知书的主体资格，第三人给原告的解除劳动合同通知书不具有法律效力，原告与被告签订的劳动合同仍然是有效的，并要求继续履行劳动合同。2020年5月8日，被告通过百世快递向原告邮寄送达了解除劳动合同通知书，理由仍然是不能胜任工作，该通知书的落款时间为2020年4月1日。 在徐智电话通知原告解除劳动合同以后，由于第三人和被告均没有向原告送达书面的解除劳动合同通知书，原告又不能正常上班，所以原告于2020年4月17日向四川天府新区群众接待中心反映情况。2020年5月26日，四川天府新区眉山管委会经济贸易局向四川天府新区群众接待中心作出了《关于罗忠信访事项办理情况的报告》，该报告引用被告的说法：由于罗忠同志在第一季度进行考核时，考核结果为D，根据我公司管理制度，连续三个月考核为D的，公司予以解除合同。 第三人为了调动中层管理人员与核心技术人员的积极性，于2017年实行股票期权激励。原告的5万股已经于2018年、2019年分别完成第一期30%和第二期30%行权，最后一期40%预计在2020年7月到期行权。根据证监会公布的江西正邦公司2017年股票期权与限制性股票激励计划首次授予激励对象名单，原告在该名单的第163位。按照原告在2018年、2019年的行权情况，以及第三人公布的行权条件，原告在2020年度仍然符合第三人公布的行权条件，不存在不能胜任工作的情形，被告解除与原告的劳动合同的理由不能成立。至今，原告都不清楚被告解除合同的原因。由于被告违法解除劳动合同，导致原告不能对第三期股票期权行权。由此给原告造成的损失，被告应当承担赔偿责任。第三人对被告给原告造成的损失应当承担连带赔偿责任。 原告在2019年5月至2020年4月期间的月平均工资为9800.00元。被告违法解除劳动合同后，应当按照原告的工作年限，支付经济补偿标准的2倍的赔偿金。由于被告于2020年5月8日才向原告送达解除劳动合同通知书，且未向原告发放当月的工资，所以被告应当向原告补发2020年5月份的工资。按照劳动法的规定，休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，支付2倍的工资。对原告在2017年度、2018年度、2019年度的休息日加班工资，被告从未结算过。所以，被告应当支付原告上述三年的休息日加班工资。根据第三人制定并由被告实施的年休假制度，原告应当享受每年6天的年休假。但是，原告因工作原因没有休年休假。所以，被告应当支付原告未休年休假的工资。被告预留的2019年年终奖12000.00元，至今未支付给原告。 被告和第三人解除与原告的劳动合同的行为，违反了相关法律的规定。原告先后向眉山市彭山区人力资源和社会保障局申请调解未果。之后，原告向眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委决定不予受理。因此，原告诉至法院提出以上诉讼请求。 被告彭山正邦公司辩称，原告提出的第二项、第八项诉讼请求是合同纠纷，与本案的劳动争议分别属于两个不同的法律关系，不能在本案中处理，从程序上讲应当驳回原告对第三人江西正邦公司的起诉。原告提出的其他诉讼请求，也应当经过仲裁的前置程序，才能够向人民法院起诉。 原告不能胜任工作，被告彭山正邦公司依据相关法律规定和劳动合同约定可以解除与原告之间的劳动关系。原告经调岗后消极对待，不能胜任工作，并且从2020年2月20日开始不上班，以行为表示主动解除劳动合同，被告无须向原告支付任何赔偿金。依据股权激励合同的约定，激励对象不能胜任工作或者考核不合格，公司有权取消激励的期权，无须向原告赔偿股权激励款。原告从2020年2月20日起就没有上班。此时，原、被告双方就已经解除了劳动关系。被告已经向原告多支付了2个月零9天的工资，无须再向原告支付2020年5月份的工资。原告应当向被告返还多支付的工资。原告诉称的三年休息日加班不是事实，被告无须向原告支付休息日加班工资。原告诉请的未休年休假的工资已经超过了劳动争议调解仲裁法规定的一年仲裁时效期间，依法不应当得到支持，被告无须向原告支付未休年休假的工资。原告诉称的被告预留2019年度的年终奖不是事实，原告的2019年度年终奖已经发放，被告无须向原告支付年终奖12000.00元。原告离职前12个月的平均工资为6943.67元。被告已经就与原告解除劳动合同关系，依法履行了对工会的通知程序。综上，原告经调岗后消极对待，连续考核不合格，不能胜任工作，并以实际行为解除与被告的劳动合同。被告无须向原告支付任何费用。请人民法院驳回原告的诉讼请求。 第三人江西正邦公司未到庭参加诉讼，其提交书面意见称，原告提出的第二项、第八项诉讼请求是合同纠纷，与本案的劳动争议分别属于两个不同的法律关系，不能在本案中处理，从程序上讲第三人不是本案适格的诉讼主体，应当驳回原告对第三人江西正邦公司的起诉。原告提出的其他诉讼请求，也应当经过仲裁的前置程序，才能够向人民法院起诉。 原告经调岗后仍不能胜任工作，且工作考核连续三个月为D档不合格，被告已经于2020年4月30日依法解除与原告的劳动关系。依据股权激励合同的约定，激励对象不能胜任工作或者考核不合格，第三人有权取消激励的期权。所以，第三人无须向原告赔偿股权激励价款。被告系独立的企业法人，原告要求第三人为被告对其员工的管理行为承担连带责任于法无据。综上，第三人不是本案的适格诉讼主体，原告不能胜任工作被依法解除劳动关系，第三人无须承担任何赔偿责任。请人民法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：被告彭山正邦公司成立于2008年11月26日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本1000万元，经营范围为生产、销售畜禽、水产等饲料，法定代表人谢年华，股东为江西正邦公司。 2010年7月起至2020年5月期间，原告受聘于被告，并在被告处工作。其中，2010年7月至2012年5月在被告处担任市场部经理，2012年6月至2018年7月担任行政经理，2018年8月至2019年2月担任工厂厂长，2019年3月至2020年3月担任综合部经理。2017年8月9日起，原告担任被告的工会委员会法定代表人、工会主席，有效期至2020年8月9日。眉山市彭山区总工会向罗忠颁发了工会法人资格证书，统一社会信用代码81511403MC00264075。 2018年6月29日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定原告受聘于被告从事行政经理岗位，合同期限3年，即从2018年6月29日至2021年6月28日止。其中，第四条工作时间1.乙方在甲方工作期间，根据其所在岗位要求，执行标准工作时间制工时制度，3.除劳动法规定不受限制的情形外，甲方因生产经营（工作）确实需要加班的，乙方提交加班申请经批准及在人事部备案后，可安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作，甲方可按规定给予乙方对等时间的补休或支付乙方相应工资报酬，乙方自主提前上班、延迟下班及节假日打考勤卡的行为不能作为加班考勤记录；第五条乙方享有国家规定的法定节假日休假待遇；第三十一条乙方有下列情形之一的，甲方应提前30日以书面形式通知，可以解除本合同……2.乙方不能胜任工作经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三十八条本合同一式两份，甲乙双方各执一份，甲方盖章、乙方签字后生效。合同的签章处有1.被告彭山正邦公司在甲方栏加盖的印章；2.原告罗忠在乙方栏签署的姓名。合同签订后，原告先后担任行政经理、工厂厂长、综合部经理。 2020年3月27日17：30分，原告下班时发现不能打考勤卡，管理员也对原告关闭了企业微信和WELINK工作平台。2020年4月27日，被告向原告送达了第三人给原告的解除劳动合同通知书，理由是不能胜任工作。该通知书的落款时间为2020年4月1日。2020年4月29日，原告委托律师向第三人公证邮寄送达了律师函，告知第三人：原告是与被告签订的劳动合同，第三人不具有直接向原告发出解除劳动合同通知书的主体资格，第三人给原告的解除劳动合同通知书不具有法律效力，原告与被告签订的劳动合同仍然是有效的，并要求继续履行劳动合同。2020年5月8日，被告通过百世快递向原告邮寄送达了解除劳动合同通知书，理由为不能胜任工作，该通知书的落款时间为2020年4月1日。 原告因与被告之间的劳动合同履行问题于2020年4月17日向四川天府新区群众接待中心反映情况。2020年5月26日，四川天府新区眉山管委会经济贸易局向四川天府新区群众接待中心作出了《关于罗忠信访事项办理情况的报告》，载明：调查处理情况（三）由于罗忠同志在第一季度进行考核时，考核结果为D，根据我公司管理制度，连续三个月考核为D的，公司予以解除合同；（五）4月22日，天府新区眉山管委会经济贸易局召集……进行了调解，调解结果为罗忠提出的无故被厂方停止工作且关闭工作平台和考勤打卡平台问题，实为3月28日彭山正邦饲料公司厂长刘昆口头通知罗忠停止工作，针对此事彭山正邦公司表示无法出具书面通知但劳动合同可以给予罗忠，对于公司的答复，罗忠表示无法接受。 之后，原、被告及第三人因劳资问题发生争议，经协商未果。被告已经向原告支付了截止2020年4月的工资。原告在2019年5月至2020年4月期间的月平均工资为6943.47元。2020年11月3日，原告罗忠向眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，该劳动仲裁委作出彭劳人仲不[2020]33号《不予受理通知书》，决定不予受理。 以上事实有，（一）原告提供的身份证复印件、企业信用信息公示报告、劳动合同书、关于农牧事业部组织调整及人事任免通知、《关于罗忠信访事项办理情况的报告》、解除劳动合同通知书2份及快递回执单、公证书、律师函及快递回执收据、工会法人资格证书、青龙镇总工会补发关于同意罗忠同志任职的批复、银行卡交易明细、《不予受理通知书》；（二）被告提供的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、劳动合同书、规章制度告知书、工资明细；（三）当事人的陈述在卷佐证。 本院认为，劳动争议是用人单位与职工为实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。本案中，原告罗忠从2010年7月起到被告彭山正邦公司处上班，从事行政经理、工厂厂长等岗位工作。原、被告双方于2018年6月签订的劳动合同书中明确约定了劳动合同期限、工作时间和解除劳动合同的条件等内容。原、被告签订的劳动合同是双方在自愿、平等、协商一致的基础上订立的，是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。原、被告双方均应当按照约定履行各自的义务。劳动合同履行过程中，被告根据公司的内部管理制度对原告的工作业绩进行考核，并根据考核结果为连续三个月考核为D档，决定与原告解除劳动合同。原、被告在劳动合同中第三十一条明确约定原告不能胜任工作的，被告应提前30日以书面形式通知，可以解除劳动合同。但是，被告2020年3月27日让原告下班时不能打考勤卡，管理员也对原告关闭了企业微信和WELINK工作平台，于2020年5月8日通过百世快递的方式向原告邮寄送达了解除劳动合同通知书，即与原告解除劳动合同。被告解除与原告之间的劳动关系的行为，违反了合同的约定。同时，被告既没有提前三十日向原告送达解除劳动合同通知书，也没有在发出解除劳动合同通知书后向原告额外支付一个月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，可以确认被告以上述方式解除与原告之间的劳动合同关系行为，确实属于违法行为。 对原告提出的请求被告支付2020年5月份工资的主张。如前所述，被告于2020年5月8日通过百世快递的方式向原告邮寄送达了解除劳动合同通知书。原告在2019年5月至2020年4月期间的月平均工资为6943.47元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，原告提出的该项主张，事实清楚、于法有据，本院部分予以支持。即被告向原告支付2020年5月份工资6943.47元。 对原告提出的请求被告按照经济补偿金的2倍标准支付赔偿金的主张。原告于2010年7月至2020年5月期间在被告处工作，工作时间9年零10个月。原、被告于2018年6月29日签订的劳动合同约定的劳动期限至2021年6月28日止。目前，劳动合同正在履行期限内，被告解除与原告之间的劳动关系属于违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告提出的该项主张，事实清楚、于法有据，本院部分予以支持。即被告向原告支付赔偿金138869.40元（6943.47元/月×10月×2＝138869.40元）。 对原告提出的请求被告支付未休年休假的工资的主张。被告在庭审中抗辩认为：原告诉请的未休年休假的工资已经超过了劳动争议调解仲裁法规定的一年仲裁时效期间，依法不应当得到支持，被告无须向原告支付未休年休假的工资。虽然原告诉请的3年未休年休假的工资当中，前2年的已经超过了劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效期间；但是，最后1年的未休年休假的工资仍然在仲裁时效期间内。因此，对被告提出的该抗辩理由的合理部分，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”的规定，原告提出的该项主张，事实清楚、于法有据，本院部分予以支持。即被告向原告支付未休年休假的工资5813.14元（6943.47元/月÷21.5天/月×6天×3＝5813.14元）。 对原告提出的请求被告支付休息日加班工资的主张。原、被告在劳动合同中明确约定了休息日加班应当经申请、批准等程序和条件。原告在被告处从事的行政经理、工厂厂长等岗位均属于中层干部管理类职务。对被告的规章制度要求，原告在规章制度告知书签名予以确认。原告应当知道休息日加班应当经申请、批准等程序和条件。并且，被告在庭审中抗辩原告的休息日加班费已经核算在工资中发放给原告。对此，原告未向法庭进一步提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应当承担举证不能的法律后果。因此，对原告提出的该项主张，不予支持。同理，对原告提出的请求被告支付未发放的2019年度的年终奖的主张，不予支持。 对原告提出的请求第三人对上述被告给原告造成的损失承担连带赔偿责任的主张。被告彭山正邦公司是依法成立的有限责任公司，经相关部门登记后领取了营业执照，股东为第三人江西正邦公司。虽然被告是第三人投资设立的全资子公司，但是被告具有独立的法人资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，对原告提出的该项主张，不予支持。 对原告提出的请求被告赔偿因违法解除劳动合同给原告造成的股票期权不能正常行权的损失的主张。股票期权激励协议，是第三人江西正邦公司与原告之间合同纠纷。合同中对激励对象的范围、股票期权的行权条件等内容进行了明确约定。与本案的劳动争议分别属于两个不同的法律关系，故在本案中不予处理。原告可另案向第三人主张权利。 综上所述，根据在案证据，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告四川彭山正邦饲料有限公司于本判决生效之日起十五日内按照经济补偿金的2倍标准向原告罗忠支付赔偿金138869.40元。 二、被告四川彭山正邦饲料有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告罗忠支付2020年5月份的工资6943.47元。 三、被告四川彭山正邦饲料有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告罗忠支付未休年休假的工资5813.14元。 四、驳回原告罗忠对第三人江西正邦科技股份有限公司提出的诉讼请求。 五、驳回原告罗忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5.00元，由被告四川彭山正邦饲料有限公司承担。此款，原告已预交，由被告四川彭山正邦饲料有限公司于本判决生效之日起十五日内直接支付给原告。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 当事人向人民法院申请强制执行的期限为本生效判决所确定的债务履行期限届满之日起二年内。 审判员  宋议 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  谢欢