浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终512号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）皇甫横宇，男，1991年8月24日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区包头市昆都仑区。2019年6月14日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人赵敏华，浙江靖霖律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人皇甫横宇犯诈骗罪一案，于2020年8月31日作出（2019）浙0702刑初1216号刑事判决。被告人皇甫横宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月，被告人皇甫横宇在网络上发布招聘演员的信息，称自己是剧组统筹，负责演员招聘工作。被害人汤某看到后，联系了皇甫横宇，并约定在横店影视城见面。见面后，被告人皇甫横宇告知汤某已被录用。之后，被告人皇甫横宇以需要为汤某做百科词条、新浪微博加大Ｖ认证、合同制作费、版权费等为由让汤某支付费用，更编造种种开支让汤某垫付，包括机票费、招待费、税款、员工工资、演员受伤处理费、财产被查封需要解除费用、钱包丢了取不了钱需要生活费，甚至编造其被鬼怪缠身需要破解费、本人得胃癌需要治疗费、其父病危需要手术费等，并许诺归还。汤某信以为真，在本人的钱不足以满足皇甫横宇的要求后，四处借钱，供皇甫横宇使用。前述钱款被皇甫横宇用于日常开支、游玩等。被告人皇甫横宇从被害人汤某共骗得人民币50余万元。2019年5月30日，汤某向公安机关报案，公安机关同日立案。2019年5月31日至6月6日，被告人皇甫横宇共退还汤某人民币4.455万元。 2019年4月，被告人皇甫横宇编造自己有洛阳市政府的人脉关系，让被害人张某以北京宏道文化传播工作室的名义，参与洛阳牡丹花会文化节闭幕式活动以及栾川旅游文化节活动，张某信以为真，按皇甫横宇要求支付相关费用。2019年4月24日至2019年6月13日，张某共计被骗人民币11万元左右。 2019年6月13日，被告人皇甫横宇被抓获归案。公安民警从被告人皇甫横宇处扣押手机1只、借条1张。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人皇甫横宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人皇甫横宇于判决生效后十日内退赔被害人汤某经济损失人民币45.545万元，退赔被害人张某经济损失人民币11万元。三、扣押的财物由扣押机关金华市公安局江南分局依法处理。 被告人皇甫横宇上诉称，1.涉及汤某的诈骗金额认定错误。其曾和汤某一起去哈尔滨旅游、给汤某买衣服和报声乐培训班等，该部分款项不应认定为诈骗成本，应从诈骗金额中扣除;其向汤某所借款项的理由大部分真实，只有20、30万元是虚构理由借款，且其有出具欠条，并积极还款。2、其不存在诈骗张某的事实。其和张某系朋友关系，双方存在合作，其曾带张某去各地旅游花费10余万元，张某转给其的款项也用于二人一起消费，不能认定其诈骗张某。请求二审查清事实，依法改判。 辩护人辩护提出，1.被告人皇甫横宇与张某系商业合作伙伴，双方发生的资金流转，属于正常的民事行为，不应认定为诈骗。（1）被告人皇甫横宇没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。被告人皇甫横宇和张某共同出资争取承办牡丹花会节闭幕式项目，因张某工作懈怠，导致最终项目搁浅，张某本人是知情并接受的；皇甫横宇和张某也共同为栾川旅游活动文化节进行筹备活动；因公司职员董某工作懈怠，张某提议让被告人皇甫横宇虚构“王晓明”的存在，以调动董某的工作积极性。（2）被告人皇甫横宇没有非法占有张某财产的主观故意。被告人皇甫横宇从张某处所得资金多用于活动准备及二人日常开销；张某转给被告人皇甫横宇的11万元款项中，4万元系借款；二人之间的资金往来宜定性为商业合作行为。2.原判对被告人皇甫横宇诈骗汤某50万元的事实认定不清，证据不足。被告人皇甫横宇对其负责演员招聘工作的辩解有合理性，且部分借款理由真实，从被告人皇甫横宇以真实身份与汤某沟通、出具欠条、积极筹钱还款等行为看，皇甫横宇不具有非法占有的主观故意；即使定性为诈骗，皇甫横宇为汤某所花费的13余万元及在哈尔滨旅游期间的共同开销也应扣除；被告人皇甫横宇归案前支付给汤某的3.455万元应定性为还款而非退赃。请求二审查清事实，依法改判。 经审理查明，原判认定被告人皇甫横宇诈骗的事实有被害人汤某、张某的陈述，证人董某的证言，微信聊天记录，转账记录，银行卡明细，微信转账明细，情况说明，诉讼标的清单，2019中国（洛阳）牡丹花会闭幕式项目书，中国·洛阳第三十七届牡丹花会文化节组委会文件，2019中国洛阳第37届牡丹文化节闭幕式群星演唱会宣传画，洛阳第六届非遗文化周暨牡丹博展宣传画，北京工商名称查询，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，电子证物检查工作记录，数据光盘，归案经过，人口信息，被告人皇甫横宇的供述等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于本案定性。被害人汤某的陈述、微信聊天记录、转账记录、被告人皇甫横宇的供述等证据相互印证证实，被告人皇甫横宇虚构《九州录》剧组统筹的身份招聘演员，汤某将简历发给皇甫横宇并经面试后，皇甫横宇以汤某入选《九州录》剧组角色，编造需要为汤某做百科词条、新浪微博加大Ｖ认证等各种理由骗取汤某款项，且在无还款能力的情况下，又编造自己得了胃癌需要治疗、收养海豚等理由向汤某借款，所得款项主要用于个人开销；在汤某向被告人皇甫横宇催讨款项后，皇甫横宇向汤某出具70万元的欠条，并称4月份还钱以拖延时间，直到4月份亦并未归还款项。上述事实足以证实被告人皇甫横宇具有非法占有目的，其行为已符合诈骗罪构成要件。被害人张某的陈述、微信聊天记录、转账记录、银行卡流水、证人董某的证言等证据证实，被告人皇甫横宇谎称自己是北京峰度影视集团总监，以可以承接牡丹花会闭幕式项目赚钱为由骗取张某出资，后称牡丹花会闭幕式无法举行，建议张某与其共同参加栾川旅游文化节活动；皇甫横宇曾向张某推送“王晓明”的微信，“王晓明”自称负责组委会调度工作，接替皇甫横宇与张某联系栾川文化节相关事宜，张某依照“王晓明”的要求支付钱款，而“王晓明”微信号实际系皇甫横宇所有。被告人皇甫横宇亦曾供认其和张某说去承接牡丹花会的闭幕式，但实际上其没有做这个事情，就写了几份项目书装装样子，其从张某处收了8万元牡丹花会闭幕式项目的保证金，两个文化节其均未联系过主办方。以上证据相互印证，证实被告人皇甫横宇以承接活动名义骗取张某钱款，其行为亦应以诈骗论处。2.关于本案犯罪数额的认定。诈骗犯罪应以被告人实际骗取的数额予以认定。被告人皇甫横宇所提其为汤某、张某花费的部分款项，是为了骗取被害人的信任实施诈骗行为而付出的犯罪成本，被告人皇甫横宇及其辩护人提出上述款项应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判根据被害人汤某、张某的陈述、微信聊天记录、转账记录、银行卡流水等证据，认定皇甫横宇从汤某处实际骗得50余万元，从张某处骗得11万元左右，并无不当。3.被告人皇甫横宇在汤某报案后所归还的部分款项，应认定为退赃，辩护人提出该款项系还款的辩护意见不能成立。 本院认为，被告人皇甫横宇以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式，骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。原判已综合考虑被告人皇甫横宇的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，所作量刑并无不当。综上，被告人皇甫横宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二〇年十二月八日 代书记员  王新如