山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6920号上诉人（原审原告）：曲阜市大成建筑工程有限公司，住所地曲阜市鲁城街道仓庚路，统一社会信用代码913708811694744048。法定代表人：刘长振，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈建辉，山东九州匡正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲阜安泰房地产开发有限公司，住所地曲阜市博文巷**，统一社会信用代码913708813446501976。法定代表人：张志明，经理。被上诉人（原审被告）：曲阜市煦升置业有限公司，住所地曲阜市静轩西路**，统一社会信用代码91370881MA3CJ31E6L。法定代表人：刘银行，经理。委托诉讼代理人：颜世祥，山东曲圣地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王安理，男，1972年5月8日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被上诉人（原审被告）：郭德民，男，1962年7月31日出生，汉族，住曲阜市。上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人曲阜安泰房地产开发有限公司（以下简称安泰公司）、曲阜市煦升置业有限公司（以下简称煦升公司）、王安理、郭德民建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大成公司上诉请求：撤销曲阜市人民法院(2020)鲁0881民初1785号民事判决，依法改判：一、安泰公司、煦升公司共同返还上诉人履约保证金200万元，并支付相应的利息(以200万元为基数，自2018年11月15日起按年利率24%计付至实际履行之日止)；二、安泰公司、煦升公司共同赔偿上诉人因办理本案而实际支出的诉讼保全费及诉责险费用损失13100元；三、王安理、郭德民对安泰公司、煦升公司的上述全部债务承担连带清偿责任；四、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅认定煦升公司系涉案工程的适格发包人，并据此仅判决煦升公司承担返还200万元并支付利息的责任错误。安泰公司、煦升公司共同与上诉人签订的曲阜悦客城项目《建设工程施工合同》及合同附页、合同附页2，其内容均系双方的真实意思表示，并未违反任何法律规定，合同及附页内容对安泰公司、煦升公司均具有约束力。虽然涉案项目的土地使用权和建设项目备案证明最终仅登记在了煦升公司名下，但这并不能必然就免除安泰公司的合同义务和法律责任，更何况安泰公司在一审程序中对《建设工程施工合同》及合同附页、合同附页2的内容均未提出任何异议，且在答辩中也认可并同意返还上诉人所主张的200万元，安泰公司至少构成对其应承担责任的自认，所以安泰公司、煦升公司应共同承担200万元的返还责任。一审法院仅凭项目土地使用权登记和建设项目备案情况就认定安泰公司与上诉人签订建设工程施工合同主体不适格错误，判决安泰公司不承担责任更是没有法律依据。二、一审法院判决被上诉人支付利息的计算标准错误。根据安泰公司、煦升公司共同与上诉人签订的曲阜悦客城项目《建设工程施工合同》附页2和安泰公司出具的借款证明之内容，安泰公司、煦升公司应于涉案工程封顶前或封顶时即归还上诉人200万元，如按期未归还，则赔偿上诉人损失费200万元且按中国人民银行同期利率支付上诉人利息款项。一审法院认为双方对于违约责任的上述约定过高，但即便是适当调整，那么在违约金约定过高的情形下也应在法律规定的范围内就高认定。最高人民法院虽然于2020年8月20日修订实施了关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，将借贷利率的保护上限控制在全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，但该规定同时明确了只有在规定实施后新受理的一审案件才适用，而本案一审于2020年7月2日即已立案受理，在上述新规定实施之前，所以不适用最高院2020年8月20日修订实施的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定。根据最高人民法院之前关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定法释(2015)18号第二十六条、第三十条之规定，安泰公司、煦升公司应以200万元为基数，自2018年11月15日起按年利率24%计付利息至实际履行之日止，一审法院判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失没有法律依据。三、一审法院超出当事人诉讼请求的范围判令被上诉人支付上诉人停工损失36万元违反不告不理原则，其该项判决内容应予撤销。根据一审起诉状和查明内容，上诉人在一审时所主张的损失范围仅限于被上诉人未如约返还200万元的损失赔偿，并未在本案中主张过停工损失赔偿事宜，至于已完工程款的结算、停工损失赔偿等问题，上诉人已在曲阜市人民法院另案提起诉讼，本案一审判决被上诉人支付给上诉人停工损失36万元违反不告不理原则。另外，根据安泰公司、煦升公司共同与上诉人签订的《工程停工协议书》约定，上诉人停工一个月，停工期间的所有经济损失由安泰公司、煦升公司负担36万元，同时还明确了若停工不足一个月则按一个月记取赔偿金，若超出一个月则按实际天数记取赔偿金。上述约定明显能反映出停工损失的记取标准为每月36万元，而非全部就36万元，涉案工程自2019年2月22日起停工至今，停工期间已长达近20个月，一审法院仅判令煦升公司向上诉人赔偿停工损失36万元不符合客观事实和当事人双方的协议约定。四、上诉人因办理本案而实际支出的诉讼保全费及诉责险费用损失13100元应由安泰公司、煦升公司承担赔偿。鉴于因安泰公司、煦升公司违约而引起本案诉讼，上诉人为维护合法权益，在办理本案过程中支出诉讼保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费8100元，该费用系上诉人支出的合理必要费用，属于上诉人的实际损失，应由被上诉人承担赔偿责任。五、王安理、郭德民应对安泰公司、煦升公司的上述全部债务承担连带清偿责任。被上诉人三、四均以担保人的身份在两份《借款证明》上签字确认，根据担保法及其司法解释的规定，理应对被上诉人一、二的上述全部债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均存在部分错误，导致判决结果错误，请贵院查明事实，依法撤销曲阜市人民法院(2020)鲁0881民初1785号民事判决书，并改判所请。安泰公司未答辩。煦升公司辩称，请求驳回上诉，除一审判决由煦升公司返还履约保证金外其他无意见，我方认为应该由安泰公司承担返还责任。王安理未答辩。郭德民未答辩。大成公司向一审法院起诉请求：1.依法判令安泰公司、煦升公司返还借款200万元及利息；2.判令王安理、郭德民对上述欠款承担连带给付责任；3.由四被告共同承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，大成公司增加诉讼请求：4.判令安泰公司、煦升公司双倍返还定金400万元；5.判令王安理、郭德民对上述赔偿损失费承担连带给付责任。一审法院认定事实：2018年8月27日，大成公司与安泰公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将曲阜悦客城项目的土建主体、初装修、水电暖安装工程承包给原告施工，安泰公司在发包人签章处加盖公章银行及法定代表人刘翠红个人印章，大成公司在承包人签章处加盖公章印章及法定代表人刘长振印章。2018年11月13日，双方在曲阜市悦客城项目合同附页2中约定，承包人在签订合同前，存入由发包方指定的银行账户30万元，3天内存入170万元，共计200万元。如果承包方未存入200万元，本合同签订作废，同时承包方赔偿发包方损失费200万元。煦升公司在《建设工程施工合同》及合同附页、合同附页2中均加盖有公司印章。大成公司与安泰公司于2018年11月15日签订借款证明，载明大成公司已于签订合同前将30万元借款汇出，且安泰公司已收到该笔借款，大成公司于2018年11月15日将170万元借款由大成公司账户转入刘翠美账户。王安理、郭德民在借款证明担保人签章处签字、捺印，自愿承担保证责任。大成公司于2018年11月13日将30万元汇入刘翠美在中国农业银行曲阜市支行账户，于2018年11月15日将170万元汇入刘翠美在中国农业银行曲阜市支行账户，款项到账后安泰公司分别于2018年11月13日、2018年11月15日向大成公司出具了加盖有安泰公司财务专用章的收据两份。合同签订后，大成公司进场组织施工。因安泰公司未取得涉案工程的建设工程规划许可证，曲阜市综合行政执法局于2019年2月22日出具《责令整改通知书》，责令安泰公司停止建设，并接受复查。同日，安泰公司与大成公司签订《工程停工协议书》，约定“乙方（大成公司）承接甲方（安泰公司）开发的曲阜悦客城工程项目，由于规划许可证尚未办理下来，经过甲乙双方协商一致，乙方停工一个月，若提前复工，停工不足一个月按一个月计取赔偿金，超出一个月按实际天数计取赔偿金。待甲方办理规划许可证后乙方复工，停工期间的所有经济损失由甲方负担36万元”，大成公司、安泰公司在协议中加盖公司印章及法定代表人印章，煦升公司在协议中加盖公司印章。经大成公司申请开工，安泰公司于2019年4月28日向大成公司发送开工申请函回复一份，在该函中表示认可2019年2月22日的停工协议书，并要求大成公司将1000万元施工工程资金打入指挥部后允许开工。大成公司因对支付1000万元工程资金持有异议，双方在2019年5月份亦函商复工事宜。至2020年6月份，大成公司书面要求复工，未果，此后涉案工程未再进行施工建设。另查明，安泰公司原法定代表人为刘翠红，2020年6月22日变更法定代表人为张志明，刘翠美、刘卫为安泰公司股东。涉案曲阜市悦客城项目的国有土地使用权的登记权利人为煦升公司，项目负责人为王安理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.大成公司支付的200万元款项是否为定金；2.原被告何者构成违约及违约责任的承担主体。关于焦点一，定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双方倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十条约定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金，担保金，保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，大成公司给付安泰公司的200万元不应认定为定金。首先，安泰公司与大成公司签订建设工程施工合同，该合同关系是双方之间的基础法律关系，双方无论在施工合同中还是在安泰公司出具的借款证明中均没有将200万元明确约定为定金。其次，双方在借款证明中约定：大成公司先存入200万元安泰公司指定的账户，如果未存入施工合同工作废。如按期未归还大成公司200万元借款，安泰公司按合同约定赔偿承包方大成公司损失费200万元且按中国人民银行同期利率支付大成公司利息款项。从该约定内容可以看出，双方对于该200万元款项并无约定为定金的意思表示，约定的安泰公司承担损失及支付利息的违约责任，该约定亦完全不同于定金罚则。因此，根据上述法律规定，原告主张的200万元依法不予认定为定金，而应认定为履约保证金，原告要求被告双倍返的请求一审法院不予支持。因原告没有提供证据证明确实存在的损失，原被告双方对于违约责任的约定过高，应予以适当调整，一审法院支持按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。关于焦点二，安泰公司与大成公司签订建设工程施工合同时并未取得建设工程规划许可证，被曲阜市综合行政执法局责令停止建设，大成公司未能继续施工。后安泰公司要求原告支付1000万元施工工程资金汇入指挥部作为开工条件，双方在合同中并未约定该条件，导致工程未能继续施工建设的责任在于安泰公司，故原告不存在违约行为。而涉案工程的国有土地使用权人为煦升公司，在建设项目备案证明中的备案单位亦为煦升公司，安泰公司作为发包人与原告签订建设工程施工合同主体不适格，且在大成公司与安泰公司签订的建设工程施工合同、合同附页、合同附页2及借款证明等中均加盖有煦升公司的公章，涉案工程的适格发包人应为煦升公司，故原告的损失应由煦升公司承担违约赔偿责任。王安理、郭德民在借款证明担保人处签字、捺印，自愿承担保证责任，因双方并未约定承担保证责任的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。王安理、郭德民对于原告的损失依法承担连带清偿责任。关于原告的损失，结合焦点一，原告的损失包括利息损失和停工损失，利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，双方虽在借款证明中约定“工程封顶前或封顶归还200万元”，但因被告方违约行为致使工程停工建设、未能封顶，利息损失应自原告支付款项之日起开始计算；关于停工损失，根据双方签订工程停工协议书的约定，不能充分反映双方约定为按每月计停工损失36万，原告的该项主张的不能成立，一审法院支持被告应向大成公司赔偿停工损失36万元。综上，原、被告双方订立施工合同因被告方违约未能继续履行，被告依法应承担相应的违约责任，返还原告给付的200万元，支付相应的利息并赔偿原告的损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决：一、被告曲阜市煦升置业有限公司返还原告曲阜市大成建筑工程有限公司200万元，并支付相应的利息（以200万元为基数，自2018年11月15日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止），于本判决生效后十日内付清；二、被告曲阜市煦升置业有限公司支付原告曲阜市大成建筑工程有限公司停工损失36万元，于本判决生效后十日内付清；三、被告王安理、郭德民对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权按照《中国华人民共和国担保法》第三十一条的规定向被告曲阜市煦升置业有限公司进行追偿；四、驳回原告曲阜市大成建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元，减半收取计19400元，保全费5000元，由原告曲阜市大成建筑工程有限公司负担6560元，被告曲阜市煦升置业有限公司、曲阜安泰房地产开发有限公司、王安理、郭德民负担17840元。二审中，上诉人提交另案民事诉状复印件，拟证实上诉人已就停工损失另行主张，煦升公司对该证据的真实性没有异议。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间各方争议的焦点问题分析如下：一、关于安泰公司是否应向大成公司返还200万元并赔偿相应损失，根据查明的事实，安泰公司与大成公司签订建设工程施工合同及合同附页、合同附页2，收取大成公司转账的涉案200万元，并向大成公司出具了借款证明，约定了向大成公司返还200万元的时间及不能按期返还时的责任，故就涉案200万元，大成公司与安泰公司之间已经形成相应的法律关系，安泰公司应基于该法律关系承担相应的权利义务，煦升公司是涉案工程的国有土地使用权人及建设项目备案单位这一事实，并不能产生安泰公司脱离该法律关系的法律后果，故大成公司现要求安泰公司返还200万元及赔偿相应损失，具有事实和法律依据，应予支持。至于煦升公司是否应承担返还及赔偿责任，因一审判决其承担责任，煦升公司对此未提起上诉，本院不再审查。二、关于大成公司要求按年息24%的利率标准支付涉案200万元的利息，本院认为，对涉案200万元，一审起诉时大成公司主张是借款，并要求返还利息，后变更为主张是定金，要求安泰公司、煦升公司双倍返还，一审认定该200万元是履约保证金，对于该认定现大成公司和煦升公司均无异议。因建设工程施工合同无法继续履行而退还履约保证金时，应向大成公司赔偿因占用保证金而产生的损失。2018年11月15日安泰公司出具的借款证明载明，如按期未归还大成公司200万，安泰公司赔偿大成公司损失200万元且按中国人民银行同期利率支付大成公司利息款项，但该损失赔偿的约定明显过高，大成公司也未提交证据证实因安泰公司占用该200万元给其造成的损失远高于利率损失，故要求按年息24%利率标准赔偿其损失，没有事实依据，本院不予支持，一审按利率标准确定损失，并无不当，但2019年8月20日之前应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于一审判决煦升公司支付大成公司停工损失36万元是否超出大成公司诉讼请求，根据大成公司一审提出的诉讼请求，其仅针对涉案200万元履约保证金提出诉求，对于双方建设工程施工合同履行过程中产生的其它问题，如误工损失、已建工程的工程款等问题，未在本案中主张，故一审判决煦升公司支付大成公司停工损失36万元，超出了大成公司的诉讼请求，现大成公司对此提出上诉，本院予以纠正。四、关于大成公司要求被上诉人承担的诉讼财产保全责任保险费，本院认为，该项费用并非大成公司为申请财产保全而必然发生的费用，对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初1785号民事判决；二、曲阜安泰房地产开发有限公司、曲阜市煦升置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还曲阜市大成建筑工程有限公司200万元，并支付相应的利息（以200万元为基数，自2018年11月15日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日)；三、王安理、郭德民对于本判决第二项债务承担连带责任，王安理、郭德民在承担连带责任后，有权向曲阜安泰房地产开发有限公司、曲阜市煦升置业有限公司进行追偿；四、驳回曲阜市大成建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，减半收取计19400元，保全费5000元，由曲阜市大成建筑工程有限公司负担6560元，曲阜市煦升置业有限公司、曲阜安泰房地产开发有限公司、王安理、郭德民负担17840元。二审案件受理费22905元，由曲阜市大成建筑工程有限公司负担105元，曲阜安泰房地产开发有限公司负担22800元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十九日书记员  宋 颖