四川省绵阳市安州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0724民初1102号 原告:王三强，男，1971年3月16日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：李超，四川川成律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人：段绍清，四川川成律师事务所律师。 被告：绵阳安州区安奕家庭农场，住所地四川省绵阳市安州区花荄镇石庙村**，统一社会信用代码：915107243233890736。 法定代表人：付国平。 委托诉讼代理人：喻清，女，被告赵乙苍之妻。（特别授权） 被告:赵乙苍，男，1955年5月24日出生，汉族，住四川省西充县,现住绵阳安州区安奕家庭农场。 原告王三强与被告绵阳安州区安奕家庭农场（以下简称安奕农场）、赵乙苍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王三强及其委托诉讼代理人李超、段绍清，被告安奕农场委托诉讼代理人喻清，被告赵乙苍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王三强向本院提出诉讼请求:1.二被告支付工程款523,545元及违约金26,177.25元、保证金100,000元，合计649,722.25元；2.本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：2016年1月，我与二被告约定由我承包被告的安县花荄度假村工程，建筑面积约4,000平方米（按实际面积结算）。承包费按建筑面积1,100元/㎡包干。2016年1月11日，双方签订补充协议。我于2016年1月12日按补充协议约定支付10万元工程保证金。2016年5月8日，被告赵乙苍出具付款计划：2016年5月20日前付5万元，余款在工程核准后在5月底支付，逾期的按应付款总额5%支付违约金。2019年4月11日，原告与被告赵乙苍进行工程结算，确认总修建面积为475.95平方米，被告应向我支付工程款523,545元及保证金100,000元。被告赵乙仓和喻清系夫妻关系，被告安奕农场实际为赵乙苍和喻清所有。后经多次催收无果，现提起以上诉求。 被告安奕农场、赵乙苍辩称，按承包合同约定原告应在2016年农历年底前将度假村楼房主体完工，直到第二年4月前仍未完工，并停工至今。中途我们多次通知原告复工，原告没有复工。2016年5月8日,因原告要求先预付5万元钱才复工，所以我们才出具了付款计划。但原告拿到付款计划后仍然没有复工。停工的原因是原告方与他分包的劳务承包方发生矛盾，并没有与我发生矛盾。由于原告此后一直没有到我处，我也就无法付款。后来原告又委托赵永凤、若相波来处理此事，这两个人也是原告承包该项目的股东。2019年4月11日，原告到我处，我们对未完工的项目进行确认，但我们并没有进行结算，原告举证的工程结算单不应为结算单，只是记录工程的面积、产值，以及交纳了保证金10万元的事实，并不是对已完工程量的确认。因为工程尚未完工，我们并没有对工程进行验收。工程的地基开挖、钢材、商砼、部分河砂、水泥、外墙全部瓷砖、民工工资均是我支付的费用。其中：钢材款91,828.10元（包含运费1,650元）、商砼27,300元、河砂及散水泥13,000元、土石方基础开挖费用8,000元、张青伦基础部分劳务费11,000元、垫付民工工资48,000元。原告耽误了我的工期，要求赔偿损失。由于原告违约，保证金不予退还。原告贴的外墙砖后仍然存在渗水现象，要求原告予以处理。故请求驳回原告王三强的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告安奕农场名为付国平个人独资企业，实为被告赵乙苍与喻清夫妇的独资企业。2016年1月9日，原告与被告安奕农场签订《绵阳安县××乡××度假村建设工程总承包合同》，主要内容为：“工程名称：安县花荄度假村，工程地址：安县××乡××，建筑面积：约4000㎡（按实际面积结算），承包费：按建筑面积1100元／㎡包干价,承包范围：承包范围及散水以内的一切土建施工，从基础土方开挖至该工程竣工验收的所有土建内容。包工包料，保质量，包交工。开工日期：2016年1月11日。付款方式：第一次在2016年春节前协商支付已完工程量款的人工劳务费；第二次在单栋主体完成后（及填充砌体结束）支付已完工程量款的80%，第三次在单栋主体竣工验收后7个工作日内支付总工程款的95%，余下的5%为质量保证金。若未按时付款，按未付款的3%计息赔偿至结清之日。在合同签订后3日内支付履约保证金20万元，在在单栋主体完成后（及填充砌体结束）无息退还。若未及时支付工程进度款及劳务费，原告有权停工，造成损失，由被告安奕农场赔偿。”2016年1月11日，双方再次签订《补充协议》，约定：“所有建材按普通材料使用，保证金为10万元，外墙砖单价不超过15元／㎡……工程共三栋为半框架结构，本工程以前遗留的所有问题，由被告安奕农场负责解决，原告签字认可。工程总工期为10个月。”原告于2016年1月12日缴纳履约保证金10万元后进场开始施工，并将劳务分包给陈定兴。2016年清明节左右，原告完成了主体部分施工后未再进行施工。2016年5月8日，被告赵乙苍给原告出具《付款计划》，主要内容：“计划在2016年5月20日付5万元，余款按合同的工程进度核准后在5月底支付。（如到期不履约，按合同违约金处罚。）按应付款总额5%付。”到期后，被告仍然未支付。2017年1月26日，被告安奕农场支付给陈定兴劳务费48000元。2019年4月11日，双方签订《工程结算单》，主要内容为：“总建筑面积475.95㎡，总产值523545元，保证金100000元，总合计623545元。劳务陈定兴未完工部分工程：外墙贴砖部分，厕所未完工，一、二楼刮大白，散水、楼顶屋面处理，地坪未打，门窗安装。”同日，被告赵乙苍出具《退款协议》，主要内容为：“赵乙苍承诺2019年内退王三强建筑保证金10万元。”原告也未将楼梯完工。此后，双方对工程款的支付多次协商无果，现原告诉来本院，提起诉称中的诉求。 另查明：诉讼中，原告王三强在诉讼中申请对未完成的部分的工程量和工程造价进行鉴定，经四川正益工程项目管理有限公司鉴定，其[2020]工程造价鉴字第011号鉴定意见书认定未完工部分工程造价178,411.36元（含双方争议部分造价2,677.74元）。由于二被告未支付案涉工程的钢材款，2016年10月19日，经绵阳市涪城区人民法院调解，二被告应支付给绵阳市恒山实业有限公司钢材款90,178元，绵阳市恒山实业有限公司自愿放弃运费1,550元的诉求。 在原告进场前，被告安奕农场已另行雇请他人对土石方开挖等基础工程进行了施工，并购买了的钢材（货款为90,178.1元）、砂石、水泥等建材。双方为此约定由原告负担被告安奕农场雇请他人已完成部分的工程款15,000元，此款原告已支付给被告安奕农场。在原告进场时工地上尚遗留了部分钢材、砂石、水泥等建材，但双方未对此部分的方量及材料款进行协商。 以上事实，有原告身份证复印件、被告工商信息查询单、被告赵乙苍身份信息查询单、补充协议、付款计划、退款协议、工程结算单、绵阳安县××乡××度假村建设工程总承包合同、委托书、收条、领条、便签、照片、施工图纸、民事调解书、庭审笔录、当事人的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，双方签订的绵阳安县××乡××度假村建设工程总承包合同、补充协议等系双方真实意思表示，未违反法律强制规定，合法有效，均应共同遵照执行。被告虽然举证了招标控制价，认定控制价为28,7051.05元，但在第一次庭审中，被告申请对案涉工程量及工程造价鉴定，但未在法定期限内提交书面申请。该招标控制价不是结算书，也不是造价鉴定，而且仅是一人编制的，不符合法定程序，也不是经双方当事人共同协商确认的编制单位，故该招标控制价本院不予采信。双方在工程结算单共同确认工程总修建面积为475.95㎡，工程款为523545元，系双方当事人共同达成的合意，本院予以确认。但此工程款中是对所有工程量的确认，依法还应扣除尚未完工部分的工程款，即四川正益工程项目管理有限公司鉴定意见书中认定未完工部分工程造价178411.36元，故被告应支付的工程款为523545元-178411.36元＝345133.64元。双方对被告前期另行雇请他人已完成基础等部分的工程款共同协商由原告承担15000元工程款，系双方真实意思表示，而且原告已履行了该协议，本院予以确认。虽然原告进场时工地上尚遗留了部分砂石、商砼、水泥、钢材等建材，但被告未举出充足证据证实除去基础工程使用后剩余的具体数量，故被告应承担举证不力的责任，被告主张的以上材料的费用，在本案中本院不予支持，待有充足证据时，可另行主张。被告方支付的陈定兴民工工资48000元，双方当事人无异议，本院予以确认。综上，被告应支付原告下欠工程款为345133.64元-48000元＝297133.64元。被告应按退款协议约定期限退还履约保证金100000元，依法应承担违约责任，退还履约保证金100000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付从2020年1月1日起至付清之日止的资金利息。双方虽然在2016年5月8日的付款计划中约定违约金按应付款总额的5%支付，但原告并未完成合同约定的工程，在2019年4月11日的工程结算单中并没有约定违约责任，原告在诉讼中变更为按中国人民银行同期贷款利率支付从2019年4月11日起至付清之日止的资金利息，不违背法律规定，本院予以支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告绵阳安州区安奕家庭农场、赵乙苍在本判决生效之日起三日内支付原告王三强下欠工程款297,133.64元，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付从2019年4月11日起至付清之日止的资金利息； 二、由被告绵阳安州区安奕家庭农场、赵乙苍在本判决生效之日起三日内返还原告王三强履约保证金100,000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付从2020年1月1日起至付清之日止的资金利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,148.5元，鉴定费24,000元，合计29,148.5元，由被告绵阳安州区安奕家庭农场、赵乙苍负担15,630元，原告王三强负担13,518.50元。此款已由原告王三强垫付，由被告绵阳安州区安奕家庭农场、赵乙苍在支付工程款时一并支付给原告王三强。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 陈先金 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 巫小燕 书 记 员 王健宇