中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6678号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路**。 法定代表人：孙**强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李霈，北京市铭泰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王寿义，男，汉族，住浙江省宁波市。 一审被告、二审上诉人：潍坊嘉榕置业有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区青年路**。 法定代表人：赵华，该公司董事长。 一审被告、二审被上诉人：江苏建兴建工集团有限公司潍坊分公司，，住所地山东省潍坊综合保税区高三路**综合办公楼** 负责人：颜晔红，该公司经理。 再审申请人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴集团公司）因与被申请人王寿义，一审被告、二审上诉人潍坊嘉榕置业有限公司（以下简称嘉榕公司），一审被告、二审被上诉人江苏建兴建工集团有限公司潍坊分公司（以下简称建兴潍坊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终1010号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 建兴集团公司申请再审称，1.原审判决事实认定不清。（1）王寿义是建兴集团公司员工，其参与案涉工程施工系履行职务及《内部承包协议》约定。建兴集团公司是本案唯一的承包人和施工主体，原审认定王寿义为实际施工人错误。（2）原审未查明王寿义未完成施工项目，工程量及工程款认定错误。①停工补助费用未按双方责任划分，建兴集团公司为王寿义垫付的返工维修费用1336496.9元未扣除；②建兴集团公司及建兴潍坊公司已付工程款为60498050.3元；③社会保险费128673.53元重复计提，已包含在王寿义施工部分工程总造价中，而鉴定报告中仍包含此项；④人工费增补费用140万系王寿义撤场后，对建兴集团公司施工部分投入费用的增补，王寿义未参与后期工程不应收取；⑤分包配合费用1050329.37元应由建兴集团公司计取，因王寿义完成主体封顶后即撤场，分包施工队此后才进场；⑥王寿义弃置项目违约，保证金70万元应当扣除；⑦劳保费111.5万元的领取主体仅为企业，即使认定王寿义能够领取，也应按实际施工份额计算；⑧王寿义与嘉榕置业签订的《协议书》损害建兴集团公司利益，应属无效，嘉榕置业承诺单独补偿王寿义160万元应自行承担，不应计入建兴集团公司欠付工程款范围内；⑨建兴集团公司为王寿义垫付与刘志华所签《结账协议书》项下的390万元款项，应在工程款中抵扣。2.原审判决法律适用错误。认定《内部承包协议》无效，则不应存在承担违约责任的问题。即便认定违约责任，王寿义弃置项目、嘉榕公司资金不到位均违约，应当适用过错相抵原则。建兴集团公司不存在违约情形。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，双方未明确约定违约金计算方式，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金不应超过实际损失的30%。一、二审判决认定的违约责任过高，应予调减。3.一、二审鉴定及审理程序违法。（1）王寿义拒绝限期内缴纳鉴定费，鉴定机构应退卷处理。本案鉴定依据适用山东省96综合定额，仅询问了王寿义和嘉榕公司意见，鉴定程序违法。（2）二审法院遗漏上诉请求，损害建兴集团公司的诉讼权利。①土建部分工程量58200081.09元应扣除建兴集团公司施工部分价款，包括间接费、利润、楼梯间墙聚苯颗粒未做的727794.53元，均应从土建款中扣除；②2万平方米刮白工程款307837.44元应计取给建兴集团公司，因系重做的；③竣工清理工程款105948.97元不应计取给王寿义；④脚手架费用992170.14元是建兴集团公司及建兴潍坊公司租赁的；⑤临时设施增补费及安全文明措施费用480022.75元，超高费4350592.87元系综合整体工程审计得出，应计取给建兴集团公司；⑥安装费1347323.30元，最高应当按照20%比例，即269464.66元计取给王寿义。4.原审判决认定王寿义施工比例77%错误，将税款计取给王寿义并对此收违约金违法，要求建兴集团公司提出的返工维修费、管理社保费、挂账、垫资及欠付租赁费等款项另行主张，均显失公平。综上，建兴集团公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定，向本院申请再审。 王寿义答辩称，原审判决认定事实正确，王寿义系案涉工程的实际施工人，负责出资、实际施工等，有权主张案涉工程款，原审法院认定案涉工程造价及欠付工程款数额依据充分。原审适用法律正确，一、二审及鉴定程序均合法有效。建兴集团公司的再审申请事由多次重复提出，滥用诉讼权利。综上，请求驳回其再审申请。 嘉榕公司提交意见称，王寿义不具备实际施工人的资格，仅是建兴集团公司的员工，属于内部承包人。嘉榕公司不应向王寿义支付工程款，一审法院依据嘉榕公司与王寿义达成的协议判令其在840万元范围内对工程款承担连带责任错误，该协议仅是为解除违法查封而作出的处置措施，不是对工程款支付的约定。一审判决鉴定程序违法，不应采信。案涉工程质量不合格，建兴集团公司应予赔偿。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：王寿义是否为实际施工人，案涉工程价款及应扣减款项的认定，以及建兴集团公司的违约责任认定问题。 关于王寿义是否为实际施工人。一、二审法院已经查明，建兴潍坊公司于2011年5月8日与王寿义签订《内部承包协议》，约定由王寿义承包案涉工程项目。建兴集团公司于2014年8月30日出具的证明载明，自工程施工开始至2013年4月8日期间所有工程均为王寿义具体施工。建兴集团公司虽然主张王寿义系其员工，但是《建设工程施工合同》的实际履行过程中，案涉工程的承建施工系由王寿义负责，《内部承包协议》名为内部承包，实为转包，一、二审法院认定王寿义为案涉工程的实际施工人，并无不当。 关于案涉工程价款及应扣减款项的认定。1.建兴集团公司、建兴潍坊公司的已付款，以及建兴集团公司主张应在工程价款中扣减的款项。①停工补助款及返工维修费用1336496.9元。本院经审查认为，一、二审法院认定的停工补助款的计算期间为王寿义停工之日，即2011年12月8日，至建兴潍坊公司与嘉榕公司约定的最后付款期限2012年1月15日，该笔款项系因嘉榕公司未按期支付王寿义施工部分的工程进度款而产生，应当支付给王寿义，无需按比例计算。另，返工维修费用因无王寿义签字确认，现有证据无法确认应由其承担，建兴集团公司主张该笔款项系为王寿义垫付缺乏证据证明，本院不予支持。②建兴集团公司、建兴潍坊公司的已付工程款。一、二审法院对于王寿义认可的48118414.24元及有充分证据表明系建兴集团公司、建兴潍坊公司支付给王寿义的款项9206122.56元，共计57324536.8元予以确认，其余无王寿义签字确认或者其撤场后才产生的部分付款项目，未计入建兴集团公司、建兴潍坊公司的已付工程款项中，并无不当。③社会保险费128673.53元。该笔费用系危险作业意外伤害保险费，王寿义提交的保险单能够证明其已支付上述费用，应当计入工程总造价，不存在重复计提的问题。④人工费增补费用140万。一、二审法院认定该笔费用应当按照王寿义的施工比例77%计入工程造价正确。⑤分包配合费用1050329.37元。按照王寿义的实际施工比例77%计取，并无不当。⑥保证金70万元。鉴定机构确认王寿义施工部分占总工程量的77%，其已完成大部分工程施工内容，建兴集团公司应当退还保证金。⑦劳保费111.5万元。经查，由于嘉榕公司已经缴纳该笔费用，并未体现在造价鉴定结论中，建兴潍坊公司应当将其从政府部门领取的现场施工人员的社会保障费111.5万元支付给王寿义。⑧定额补差160万元。经查，嘉榕公司与王寿义在本案一审过程中针对工程造价鉴定标准达成了一致意见，即按96定额审计的基础上另行补偿160万元计入工程造价，建兴潍坊公司未对此提出异议。上述约定系各方真实意思表示，应当予以确认。⑨建兴集团公司垫付的390万元款项。因建兴潍坊公司与刘志华签订的《结账协议书》未约定由王寿义支付该390万元利润款，建兴集团公司主张其在欠付工程款中予以扣除依据不足，不予支持。2.建兴集团公司主张二审法院遗漏其上诉请求的款项，包括土建部分工程量58200081.09元，间接费、利润、楼梯间墙聚苯颗粒对应的727794.53元，2万平方米刮白工程款307837.44元，竣工清理工程款105948.97元，脚手架费用992170.14元，临时设施增补费及安全文明措施费用480022.75元，超高费4350592.87元，安装费1347323.30元。经审查，二审法院已对建兴集团公司在二审中上诉主张的相关工程款项进行了审理，不存在遗漏诉讼请求的情况。针对上述款项，二审法院在判决理由中明确，鉴定机构已针对双方的异议进行了书面回复及补充鉴定，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询；本案鉴定程序合法，鉴定依据充分，建兴集团公司未提交充分证据予以推翻。一审法院以鉴定结论及鉴定机构的答复意见作为认定案涉工程价款的依据，并无不当；建兴集团公司的上诉主张，证据理由皆不充分，二审法院未予支持。本院认为，一、二审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。 关于建兴集团公司的违约责任认定。本院经审查认为，案涉工程由王寿义承建施工，建兴集团公司、建兴潍坊公司未能按照约定的付款时间支付王寿义相应的工程款，已经构成违约，应当承担逾期付款违约金。一、二审法院按照《建设工程施工合同》的约定，判决建兴集团公司按照欠付款项的日万分之五标准向王寿义支付违约金，违约金基数及计算方法正确，计算标准亦不存在过高情形，并无不当。 综上，建兴集团公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏建兴建工集团有限公司的再审申请。 审判长  吴晓芳 审判员  汪治平 审判员  王 丹 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理张一宸 书记员乔禹博