广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9101号上诉人（原审被告、反诉原告）:先驱塑胶电子（惠州）有限公司，住所：博罗县***********，统一社会信用代码：914**********372X7。法定代表人：王正宗，总经理委托诉讼代理人：吴小雄，系广东今久律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）:东莞市斯邦防水装饰工程有限公司，住所：广东省东莞市****************，统一社会信用代码：914********2337276。法定代表人：陈卫东，总经理委托诉讼代理人：马庆恒，系广东旭利律师事务所律师委托诉讼代理人：彭利亭，系广东旭利律师事务所实习律师上诉人先驱塑胶电子（惠州）有限公司因与被上诉人东莞市斯邦防水装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2752号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请求上级法院依法撤销博罗县人民法院【2020】粤13**民初2752号民事判决第一、三项，直接判决支付上诉人的一审反诉的全部诉讼请求；2、请求判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决认定事实和适用法律严重错误，导致判决结果错误，请求上级人民法院查清事实、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。一、本案一审法院不顾客观事实和证据，偏听被上诉人的一面之词，仅以“涉案办公楼、厂房防水补漏及采光瓦更换工程装饰装修已实际完工交付使用，以被上诉人在2016年4月后没有在《漏雨工程检查表》上签名”，而否认该防水补漏工程存在的质量问题，明显与客观事实不符，一审法官主观意断，其一审判决结果有失公正性、客观性，属于认定案件事实严重错误。1、在2015年1月20日上诉人与被上诉人签订《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同》中，其中该合同标的就是“办公楼、厂房屋面防水、补漏及采光瓦更换该工程”，其主要合同目的是“整个办公楼、厂房车间屋面的防水、漏水”，采用“全包工包料的承包方式”，且该工程的免费保用、保修期限分别是“5年、7年、10年，整个车间屋面无论是已发现、未发现、已修补、未修补的漏水处及其它修缮、更换、补漏的项目均在免费保修范围，否则发包方有权向承包方追究经济赔偿责任；”。也就是说在本案中，被上诉人需要对该施工工程的材料、劳务、流程及施工技术和实现合同目全面负责，不得违约，不得敷衍了事。2、由于被上诉人施工的该工程出现严重的漏水质量问题和超期完工的违约行为。又于2015年8月24日签订了一份《补充协议书》。而且为了进行一步明确该工程存在工程质量问题，在该补充协议中就明确确定了：“由于前期施工质量，车间整体屋面、铁瓦整体除锈、防锈、补漏、防水以及电梯口水槽防水处理返工和两边冷却水塔沉降伸缩缝的防漏水处理等均存在严重问题（有证据详见《本补充协议》的第一、二、三、四条有明确），同时还增加了总工程款。这一证据足以说明被上诉人的施工工程的确存在质量问题，也足以说明被上诉人存在严重超期、质量不达的违约行为。而且重申如有质量问题或未达到验收标准，被上诉人必须负责补修、维修妥善方可支付工程款及质保金。3、由于该工程存在严重的质量问题，经反复与被上诉人交涉，在2016年3月21日前被上诉人对存在问题有所改善，但是仍存在渗水、漏水严重。但是在2016年4月14日后通知被上诉人到现在察看，被上诉人就置之不理，打电话不接、沟通不到现场。不要以为被上诉人不到现场不签字，就不存在问题；不要以为被上诉人交付使用后不接电话，就可以不履行维修、保修义务。在检查中上诉人的工作人员将有关问题均有明确列出，并且有二名以上工作人员签字确认（有证据详见《漏雨工程检查表》）。其中主要存在问题有：试气车间K区电梯前面、铁架车间（仓库）大小走道及门口、装编织带区、试气车间西区二区、包装门口、2#电梯墙角、三楼试气车间包装区、电梯旁两、试气车间H区、试气车间东一区以及冷却塔伸缩缝及上方瓦面等多处（详见上诉人提供的漏水工程需要维修、保修未妥善项目表），有的是经被上诉人维修过仍存在问题。由于被上诉人拒绝交涉沟通，上诉人无奈之下，上诉人只有另行找第三方进行维修、补漏。于2019年9月7日、2020年5月23日分别另行与“深圳鹏泰建设工程有限公司惠州分公司”和“惠州裕东装饰防水工程有限公司”签订防水补漏、维修承发包合同，其中支付“鹏泰公司”工程费用是28200元，支付“裕东”工程费用是6700元，共计人民币34900元（有证据详见与鹏泰和裕东所签合同和支付费用的税务发票）。4、由于该工程存在质量问题，上诉人验收并未达标，整个工程仍有多处需要维修、保修。其中从现场勘察可以知道存在明显渗水、漏水的问题，（有证据详见现场照片），这是客观存在的事实；同样也可以聘请第三方进行现场确定，现在仍待急需维修、保修漏水工程的有10余处，需要维修费用人民币21860元。二、本案一审法院由于错误认定事实，导致适用法律错误，不顾法律规定，错误判决上诉人全部支付工程款和保证金给被上诉人。1、本案由于被上诉人在履行合同中存在严重违约，未能按合同约定履行维作、保修义务，按照法律规定上诉人是有权行使不安抗辩权，也有是说有权在被上诉人未完全履行合同的情况下拒绝支付余下的工程款，但是一审法院法官，不顾法律规定，错误判决上诉人全部支付工程款，有失公平。2、由于被上诉人所承包的装饰装修工程仍还在保修期内的责任，按照合同约定：“该工程的免费保用、保修期限分别是“5年、7年、10年，整个车间屋面无论是已发现、未发现、已修补、未修补的漏水处及其它修缮、更换、补漏的项目均在免费保修范围，否则发包方有权向承包方追究经济赔偿责任”。按照被上诉人的保修期时间计算，最先到期也需要在2021年之后才到期，被上诉人对该工程的保修责任并没有完成，上诉人有权拒绝支付被上诉人质量保证金人民币60000元。因此，一审法院仍不顾事实和法律的要求，错误适用法律，作出错误的判决要求上诉人支付质保金给被上诉人。3、上诉人在本案的反诉中明确要求被上诉人，按照合同约定和其自已的质量服务承诺书应当继续履行被上诉人的保修义务。但是一审法院错误判决免除了被上诉人在履行该合同中的保修义务，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，因此，被上诉人诉求是没有事实依据和法律依据的，为严肃法律，维护司法公正，维护经济秩序，请求上级人民法院依法依法撤消博罗县人民法院【2020】粤13**民初2752号民事判决第一、三项，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人补充上诉意见:第一，上诉人与被上诉人双方存在合同关系，这个合同关系就是办公楼、厂房、屋面防水漏水及采光网更换工程的承发包合同，重点是防水补漏承发包合同，而且该合同到目前为止并没有解除，也没有终止，也就是说这个合同仍然具有法律效力，双方必须全面履行合同义务。按照合同约定，整个工程有一个保修期，最短期限是5年，最长期限是10年。并且合同当中对保修期的项目做了明确约定，也就是说整个车间的屋面无论是已经发现还是未发现，已补修还是未补修，以及修缮更换目录的项目，均是属于免费保修的范围，否则被上诉人就要承担上诉人的经济损失。按照我们在一审提交了一个叫车间屋顶下雨漏雨的检查表，从检查表我们可以看到，在2016年3月21日的时候，有陈卫东的签字，也就是被上诉方的法定代表人，他的签字时间是2016年3月29日。如果是从这个时候起算保修期，就最短的保修期限也应该是到2021年3月30号才到期。第二，按照这个检查表，由于我们在2016年3月31日，在检查当中又发现还有存在屋面漏水的情况，并且告知了被上诉方，但是由于被上诉方置之不理，我们负责这个项目的工作人员有贾君华、周发军，还有赵红军，检查从2016年7月14日，一直到2016年的4月14到16年7月14都有记载。但是由于被上诉方从2016年3月31日就没有做任何回应了。所以如果是按照这个时间，我们检查最后的时间，保修期最早也是应该2021年7月15日才能到期，所以我们认为就该合同而言，在保修期范围内，被上诉方拒绝履行保修义务，构成根本性违约，因此我们认为他违反了合同约定，对我们的损失有不可推卸的责任。第二点，由于对方拒绝履行义务，导致我方无奈之下，只能够另行找第三方进行维修。2016年3月31号，我们有发邮件给对方，但是他没有理睬，而且事后也一直联系不上。同时在他们签的第二份保修协议当中，有一个保修服务程度，他的服务程度承诺是每年必须进行回访，建立专项工程的档案，但是对方没有回访。我们通知他们过来，他们也没有进行回访，而且在合同当中有约定他们有个热线电话，4008758895，这个热线电话一直也打不通。所以由于对方没有履行义务，导致我们只能够请第三方，在一审我们已经有提交根据三方签订的合同和支付的相关费用。第三，我们在就近段时间的2020年的12月7日，由于还是在保修期内，我们要求他继续履行合同，他在电邮上虽然有回复，但是没有任何实际行动，说明他们是拒绝履行合同。第四，关于损失的问题，我们认为被告方未履行保修义务造成我们的损失，第一有个直接的损失，我们找第三方的34900元应该由被上诉方支付。第二就是现在仍然没有补修好的，需要21860元，这个也需要被上诉方支付，同时由于保修期内还在保修期内，我们保证金不能够退回，因此我们这个请求上级法院能够查明事实，客观公正的进行判决。被上诉人辩称，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。1.自答辩人与被答辩人签订《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同》（以下简称“《承发包合同》”）后，答辩人就展开施工并在约定的时间内将施工完成的工程交付给被答辩人使用。在《承发包合同》中约定：答辩人对其合同中施工的地方承担质保义务，答辩人也根据被答辩人的请求履行了保修义务，答辩人无任何违约行为。2.对于答辩人与被答辩人签订的《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同补充协议书》（以下简称“《补充协议》”）是在《承发包合同》之外附加的新工程，并不能证明答辩人所施工的《承发包合同》中的工程质量有问题，恰恰相反，被答辩人基于答辩人第一次施工质量良好，才会把附加的工程也交给答辩人做。3.关于工程的保修问题，在《承发包合同》以及《补充协议》约定的施工范围内，答辩人承担保修义务，对于并不在施工范围内的工程，答辩人并不承担保修义务。被答辩人无论是电话还是以其他方式通知答辩人去保修，答辩人都履行了保修义务。至于被答辩人没有通知答辩人保修，而是让第三方去修补，是被答辩人自主选择的结果，答辩人并不需要对被答辩人维修费用负责，应当由被答辩人自己承担。4.答辩人按照双方签订的《承发包合同》及《补充协议》约定，按时将完成的工程交付给被告使用，被答辩人通知答辩人维修该工程，答辩人也如约履行维修义务，但被答辩人却不能按照合同的约定，将剩余的工程款以及质保金按时支付给答辩人。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告剩余工程款114580元，并从2019年4月1日起至支付之日止按银行同期贷款利率支付剩余工程款利息；2、判令被告支付本案的诉讼费用。一审法院认定事实：本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）于2015年1月20日签订《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同》，合同写明本诉被告（反诉原告）即合同甲方将其办公楼厂房屋防水补漏及采光瓦更换工程发包给本诉原告（反诉被告）即合同乙方，施工地点位于惠州市博罗县xx工业区先驱塑胶电子（惠州）有限公司，本诉原告（反诉被告）以包工包料的方式承包工程，工期为35天，总工程款为人民币561490元，乙方材料到达甲方工厂经甲方清点合格后甲方支付总工程款的30%即168447元给乙方；工程完工后经甲方验收使用30天后无质量问题并达到验收标准，甲方支付总工程款的30%即336894元给乙方；工程完工经甲方验收使用4个月后无质量问题并达到验收标准，甲方支付所剩工程款的5%即28074.2元给乙方；所剩总工程款的5%即28074.5元为该工程质量保证金，须在工程验收合格并交付甲方使用2年后无质量问题并达到验收标准后即付清。本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）在该《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同》上盖有公章。本诉原告（反诉被告）即合同乙方与本诉被告（反诉原告）即合同甲方于2015年8月24日签订《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同补充协议书》，合同第一条约定车间整体屋面铁瓦除锈、防锈、补漏防水的事项；合同第二条写明车间屋顶七楼采光瓦全改铁瓦并飘出50cm，由甲方扣款6560元；合同第三条约定了屋面及电梯口水槽加强防水处理的事项；合同第四条约定了两边冷却水塔沉降伸缩缝连接楼层伸缩缝防水补漏的事项，完成后由甲方酌付工资；合同第七条写明总工程款为609730元（585610元+24120元），乙方材料到达甲方工厂经甲方清点合格后甲方支付总工程款的30%即168447元，已于2015年2月15日支付给乙方，甲方支付二期工程款156942元于2015年7月7日支付给乙方，甲方支付给乙方三期工程款数额为173660元，甲方四期工程款20000元于2016年3月支付给乙方，所剩总工程款的10.2457%即60000元为该工程质量保证金，在工程验收合格并交付甲方使用3年6个月后无质量问题并达到验收标准即于2019年3月付清，如有质量问题或未达到验收标准，乙方负责修补、维修妥善后支付。本诉被告（反诉原告）于2015年2月15日向本诉原告（反诉被告）支付168447元，于2015年7月7日向本诉原告（反诉被告）支付156942元，于2015年11月4日向本诉原告（反诉被告）支付86830.5元，于2016年6月2日向本诉原告（反诉被告）支付91430.5元，上述本诉被告（反诉原告）向本诉原告（反诉被告）合计支付503650元。本案质保金为60000元。本诉被告（反诉原告）提交的先驱塑胶电子（惠州）有限公司车间屋顶下雨漏雨工程检查表中2016年3月前记录有本诉原告（反诉被告）法定代表人陈卫东的签名，2016年4月后的记录未有原告方人员签名。本诉被告（反诉原告）先驱塑胶电子（惠州）有限公司于2019年9月7日与案外人深圳市鹏泰建设工程有限公司惠州分公司签订《先驱塑胶电子（惠州）有限公司车间补漏维修合同》，于2020年5月29日与案外人惠州市裕东装饰防水工程有限公司签订《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同》。后原被告双方协商未果，故诉至法院。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）签订的《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同》、《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同补充协议书》是当事人真实意思表示，合法有效，对当事人有法律约束力，双方均应履行自己的义务。关于本案的反诉部分，本案中，涉案的办公楼厂房屋防水补漏及采光瓦更换工程装饰装修已实际完工并交付使用，本诉被告（反诉原告）提交的先驱塑胶电子（惠州）有限公司车间屋顶下雨漏雨工程检查表中2016年3月前记录有本诉原告（反诉被告）法定代表人陈卫东的签名，但2016年4月后的记录未有原告方人员签名，且本诉被告（反诉原告）未能进一步提供在案涉工程出现质量问题后与本诉原告联系提出质量问题的相关证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同补充协议书》中合同第七条第五款约定：“所剩总工程款的10.2457%即60000元为该工程质量保证金，在工程验收合格并交付甲方使用3年6个月后无质量问题并达到验收标准即于2019年3月付清”。本诉被告（反诉原告）在交付后使用过程中未向本诉原告（反诉被告）提出质量问题，在认为案涉工程出现质量问题后亦是与案外人深圳市鹏泰建设工程有限公司惠州分公司及惠州市裕东装饰防水工程有限公司签订合同进行修补，未直接与本诉原告（反诉被告）商议具体修补或由本诉原告（反诉被告）进行案涉装修工程的相关质量问题进行修复，其未能向一审法院提交在出现质量问题后已向本诉原告提出质量问题的有关证据，且案涉装修工程存在的质量问题已被修复，无法确认案涉工程具体存在的质量缺陷，故其应承担举证不利的后果，其反诉部分的诉请，一审法院不予支持。关于本诉部分，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，案涉装饰工程完工并交付使用后，本诉被告（反诉原告）有向本诉原告（反诉被告）支付案涉装饰装修工程款的义务，关于先驱塑胶电子（惠州）有限公司尚欠的工程款项及质保金具体数额，本诉原告（反诉被告）东莞市斯邦防水装饰工程有限公司诉请本诉被告支付剩余工程款114580元，因补充协议第四条中规定的“两边冷却水塔沉降伸缩缝连接楼层伸缩缝防水补漏的事项，完成后由甲方酌付工资”，原告主张酌情工资为8500元，但未提供证据证明该酌付工资的计算方式及未包含于《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同补充协议书》增加的24120元工程内，故一审法院认定该酌付工资已包含于增加的24120元工程中，经一审法院核算，未付工程款项及质保金总额应为106080元（609730元-503650元），被告应向原告支付剩余工程款106080元。关于利息问题，本诉原告（反诉被告）诉请本诉被告（反诉原告）按剩余工程款106080元从2019年4月1日起至支付之日止按银行同期贷款利率支付剩余工程款的利息，原告诉请依法有据，一审法院予以支持，其诉请视为其对自身权利的处分，但利息的计算方式应以106080元为本金从2019年4月1日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，以106080元为本金从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告先驱塑胶电子（惠州）有限公司在本判决生效后十日内向原告东莞市斯邦防水装饰工程有限公司支付未付工程款106080元及利息（以106080元为本金从2019年4月1日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，以106080元为本金从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）。二、驳回原告东莞市斯邦防水装饰工程有限公司的其他的诉讼请求。三、驳回反诉原告先驱塑胶电子（惠州）有限公司的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1295.8元,由原告东莞市斯邦防水装饰工程有限公司负担25元、被告先驱塑胶电子（惠州）有限公司负担1270.8元;反诉案件受理费1537.2元,由被告先驱塑胶电子（惠州）有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：2016年3月31日的邮件、2020年的12月7日邮件，屋顶照片，荣誉证书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、东莞市斯邦防水装饰工程有限公司（下称斯邦公司）请求先驱塑胶电子（惠州）有限公司（下称先驱公司）支付剩余工程款是否应当支持以及先驱公司以工程质量问题进行抗辩并主张权利理由是否成立的问题。具体判析如下：双方当事人签订的《先驱塑胶电子（惠州）有限公司工程承发包合同》第十条第二项约定：“工程完成并经甲方验收使用30天后无质量问题并达到验收标准，甲方即支付总工程款的60%即336894元于乙方。如有质量问题或者未达到验收标准，乙方须负责妥善解决后方可支付。”本案中，斯邦公司主张上诉人于2015年7月完成竣工质量验收，并提交上诉人将第二期工程款转账给斯邦公司的证明。因此，斯邦公司主张涉案工程已经竣工验收，达到合同约定的质量标准，有事实依据，应予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”退一步说，即便涉案工程双方未办理竣工验收手续，但据果上诉人在被上诉人交付之后仍在正常经营使用，按照上述规定，上诉人再又以工程质量为由拒不支付工程价款，应当不予支持。其次，对于先驱公司的反诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，斯邦公司已经完成工程并交付上诉人使用，上诉人也以支付行为表示验收。上诉人在使用过程中，如认为工程存在质量的问题，应当提交证据予以证明。鉴于，涉案的防水补漏工程为铁皮瓦和阳光塑料板厂房，上诉人主张的漏水问题是被上诉人的施工原因造成抑或是厂房自身使用过程造成，以及对此修复的造价，需通过专业的鉴定意见予以证明，诉讼期间上诉人未向法院申请鉴定，应承担不利的诉讼后果。因此，上诉人以工程质量问题作为不予支付剩余工程款的抗辩理由，不能成立。最后，上诉人反诉主张委托案外进行修复产生34900元以及将来需发生的21860元的问题。对此，上述工程质量问题是否由斯邦公司原因造成还是厂房自身使用原因造成，以及工程质量的修复所需的造价，均需要进行鉴定。此外，依据目前的证据不足以证明上诉人已经尽到通知要求被诉进行修复的义务，上诉人直接委托第三进行修复，未经被上诉人确认，其请求该费用由被上诉人承担，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用2591.6元，由先驱塑胶电子（惠州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十七日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；