河南省周口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫16民再90号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：范四民，男，汉族，1968年12月15日生，住河南省项城市。另一户籍：），男，汉族，1971年8月19日生，户籍地青海省大通回族土族自治县。委托诉讼代理人：高天序，河南豫龙律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：项城市李寨镇大范行政村村民委员会。住所地：河南省项城市李寨镇大范村。负责人：范四民，该村委会主任。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安书东，男，汉族，1958年11月10日生，住河南省周口市川汇区。再审申请人范四民、项城市李寨镇大范行政村村民委员会（以下简称大范村委会）、安书东建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫16民终517号民事判决和项城市人民法院（2019）豫1681民初2046号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年10月29日作出（2020）豫民申4548号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人范四民及委托诉讼代理人高天序，再审申请人大范村委会负责人范四民，再审申请人安书东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范四民、大范村委会申请再审称，1．原审判决认定事实错误。案涉房屋约定采用包工包料方式承建，剩余物品、建筑材料应属安书东，由其自行处理，不应由范四民、大范村委会返还剩余材料款及经济损失。二审庭审笔录中安书东自认其已于2015年将剩余材料全部拉走，证明其并无该项损失，案涉工程剩余材料款49557.85元不应支付给安书东。2．河南北方亚事工程咨询有限公司于2014年9月15日作出的豫北方亚事司建价字（2014）6号司法鉴定意见（以下简称6号鉴定意见）不应作为认定案件事实的依据。具体理由如下：6号鉴定意见是在河南德诚建设有限公司（以下简称德诚公司）诉大范村委会和范四民一案中作出，是德诚公司单方委托，与安书东无关，且该案判决已被撤销。该鉴定没有依法通知范四民，鉴定程序不合法，且该评估报告所评估的工程量与实际完成的工程量不相符，不能作为证据予以采信。一、二审中范四民均申请要求重新鉴定，法院均不予准许，剥夺了范四民合法权益；该鉴定是在案涉合同有效的基础上进行的，但本案中已认定案涉合同无效，故6号鉴定意见中包含的工程利润、间接成本等相关费用应予扣除。因安书东在施工期间并未缴纳住房公积金、意外伤害险，故鉴定意见中包含的前述费用不应得到支持。德诚公司诉大范村委会和范四民一案的判决书送达程序违法，剥夺了当事人的辩论权利，在该案中作出的6号鉴定意见也剥夺了当事人的辩论权利，同样程序违法，不能作为认定案件事实的依据。3．德诚公司系缴纳鉴定费用的主体，安书东支付鉴定费用的行为并不导致申请鉴定主体的变更，原审判决直接判令范四民和大范村委会向安书东支付该项费用混淆了法律主体，系认定事实错误。4．原审判决认定安书东借用德诚公司资质施工系认定事实错误，适用法律错误。德诚公司出具证明，不认可其与大范村委会签订有建设工程施工合同，且未授权任何人与大范村委会就案涉工程进行诉讼；林州市公安局出具的证明，可以证明是安书东私刻德诚公司印章与大范村委会签订的施工合同，安书东的行为涉嫌刑事犯罪。安书东冒用有施工资质的施工单位进行施工，给大范村委会造成了严重的经济损失，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，原审判决依据该条款认定合同性质系认定事实及适用法律错误。安书东冒用德诚公司施工过程中，将该工程分包给分项转包、不按图施工，导致施工质量施工进程严重得不到保障。涉案工程停滞至今被拆，应承担相应损失的责任。5．大范村委会除已向安书东支付64万元工程款外，另向工人支付工资、向房东支付房屋租金、向供货商支付砂石款、向出租方支付挖掘机木板租金等各项费用20余万元，原审判决仅认定64万元系事实错误。6．本案签订有施工合同，明确约定有工程单价，也有安书东的承诺单价，本案并不需要通过鉴定来确定工程款数额。7．周口瑞丰财物咨询服务有限公司周瑞财评字（2014）0119号价格评估报告书由德诚公司单方委托评估，程序不合法，评估报告所依据证人张某的证言不属实，该评估报告不能作为证据使用。8．范四民只是大范村委会负责人，不是案涉工程的实际投资人，该工程投资人系大范村委会，范四民不是本案适格被告。范四民与大范村委会不存在合伙关系，范四民及大范村委会不存在拖欠工程款问题。安书东辩称，关于剩余材料，其拉回一部分，还剩六万四千多元的材料，均有清单佐证。范四民也签字，四万九千多元这个金额并非材料款，而是各项设施及剩余材料的损失费，该损失不止四万多，根据鉴定剩余材料应是九万多元。6号鉴定报告由项城市人民法院委托鉴定，程序合法，没有问题。鉴定费用原审判给大范村委会、范四民承担，判决正确，合法合理。安书东并未私刻印章，是挂靠该公司周口分公司的资质，该印章是张中山（音）持有，由其加盖的。关于已支付工程款认定错误，安书东只收到61.5万元的费用，其他的20多万并未收到。案件应当按照实际施工的工程量计算价款，承诺书主要是给中介人，并不是给大范村委会、范四民。范四民应当承担责任，实际是范四民利用村土地开发，村里欠账是为了享受国家的补贴，大范村委会应承担连带责任。安书东申请再审称，1．二审判决书第14页第二行叙述“范四民应支付安书东的案涉工程款为1089137.03元”，而第15页判项二中数额却变成了1089037.03元，明显错误。2．安书东主张的前期基坑处理停运费2000元、压坏庄稼赔偿费200元，有经双方签章认可的现场签证单为证，且属于案涉工程款范畴，应当得到支持。3．大范村委会、范四民扣押安书东的设备损失、停工损失和材料评估费均应由大范村委会、范四民全部承担，安书东不存在过错，不应承担50%的责任，原审判决责任划分不当。范四民辩称，1．安书东要求前期基坑处理的停运费2000元、压坏庄稼赔偿费200元不应得到支持。安书东未提交有效证据证明该项费用，且该项费用不属于涉案工程的工程款范围。2．安书东要求范四民承担全部赔偿责任的请求不应得到支持。安书东冒充有资质的德诚公司与大范村委会签订建筑施工合同，导致涉案项目施工质量、施工进度严重得不到保证，涉案工程停滞至今安书东应承担全部责任。安书东所提交的执行中的询问无法作为认定案件事实的依据。因执行所依据的判决因违反法律规定而被河南省高级人民法院撤销，执行也被终结，则执行中所记载的文件无法作为本案认定案件事实的依据。3．原二审法院判决书部分将1089137.03元写为1089037.03元系笔误，范四民认为完全可以通过裁定予以更正，没必要进入再审。大范村委会辩称，同范四民答辩意见。本院再审认为，本案的鉴定意见及评估报告是在另案（2014）项民初字第01050号德诚公司诉范四民、大范村委会一案中，由德诚公司申请，在法院委托下由鉴定、评估机构所作出。该案开庭审理中范四民、大范村委会缺席，未参加庭审，范四民、大范村委会一直称该案送达程序、鉴定程序违法，该案生效后因抗诉机关抗诉进入再审，再审判决后范四民上诉，后本院裁定准许范四民撤回上诉、准予德诚公司撤回起诉，该案判决最终未发生法律效力。范四民、大范村委会在本案一审答辩及二审上诉中，均对鉴定程序提出异议，要求重新鉴定，原审未审查鉴定程序及评估程序是否合法，是否需要重新鉴定，而仅以系法院委托的鉴定评估而予以了认定，处理不当，可能导致案件处理结果不当。综上，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，经本院审判委员会讨论，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫16民终517号民事判决书及项城市人民法院（2019）豫1681民初2046号民事判决；二、本案发回项城市人民法院重审。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年十二月二十二日法官助理刘婷婷书记员王润泽