山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2640号上诉人（原审被告）：山西阳煤化工工程有限公司，住所地：太原市晋源区义井东街**。法定代表人：史家武，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏海鹏，山西浚泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清大国华环境集团股份有限公司，，住所地：北京市海淀区上地三街****C404法定代表人：陈福泰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林丹贤。委托诉讼代理人：王杰，山西宇清律师事务所律师。上诉人山西阳煤化工工程有限公司（以下简称“阳煤化工”）因与被上诉人清大国华环境集团股份有限公司（以下简称“清大国华”）合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2020）晋0724民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人阳煤化工上诉请求：1.请求撤销一审判决并驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审基本事实认定错误。在本案中，原审查明的事实是土建工程并非由被上诉人完成，且在清水联动后，在进行污水处理时，由于被上诉人设计缺陷等问题,导致污水处理试验未达标。被上诉人当庭也承认是由于水质的问题,导致污水处理试验未达标,既然污水处理不达标,而且项目本身是《阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨/年烧碱、40万吨/年PVC项目污水处理及中水回用项目承包合同》（以下简称“承包合同”),在合同目的未能达成的情况下，怎么能够完成竣工?在本案中,由于污水处理未能完成,被上诉人在2016年年底撤场,在2017年、2018年两年的时间既不继续履行合同，也不履行合同中的维修义务。本案中违约也是被上诉人违约,原审判决违约金显然罔顾事实。二、原审认定的《竣工报告》并不能证明被上诉人完成《承包合同》。1.该工程竣工单没有业主单位、监理单位认可,该竣工单不能成为有效依据。2.该工程竣工单名称与原阳煤化工签署的《阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨/年烧碱、40万吨/年PVC项目污水处理及中水回用项目承包合同》不匹配，对于该证据的真实性上诉人不予认可。3.根据民诉法司法解释第一百一十五条之规定:“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”据此，该工程竣工单无效。4.根据《承包合同》,竣工验收时需要编制竣工资料及竣工报告，其中需详细编制项目施工、采购、工程进度等相关工程信息。故此,清大国华仅仅提供一张工程竣工单,并不能证明清大国华施工完成的事实。5.即便是基于上述情况，根据上诉人与被上诉人签订的《承包合同》,竣工后，根据《承包合同》第9条工程接收、第10条竣工后试验(即运行考核)、第11条质量保修责任、第12条工程竣工验收的约定,被上诉人还应该履行《承包合同》中约定的合同义务,而不是撤场两年后，要求上诉人竣工验收。故此,被上诉人未履行完成《承包合同》,在没有决算的情况下亦不能按照合同固定单价计价结算。三、本案中由于被上诉人未能按照《承包合同》履行完毕，导致不能够按照固定单价计价结算鉴于被上诉人仅是做到污水试验环节,在污水试验未完成的情况下,既不改进亦不维修，上诉人无奈，不得不由与今大禹签订《废水处理回用项目EPC承包合同》,原审居然认为没有关联性，同样的污水处理项目,业主单位花了双倍的价钱，显然是因为被上诉人所承建的工程未能达到工程目的。故此，主要是由于被上诉人擅自离场,导致工程未能达到污水处理目的，必然导致不能按照固定单价计费。四、在本案中，业主单位负责人梅雪正出庭作证，陈述了事情发展的经过，客观、真实、且可以与上诉人的观点一一印证。五、在本案中，被上诉人未完成工程给上诉人及业主单位造成的损失。在本案中，因为被上诉人违约在先应支付上诉人相应的违约金。在本案中,业主单位因为被上诉人违约导致迟迟不能开工,耽误开车生产，更聘请今大禹重新建设污水处理工程,此损失也应由被上诉人承担。在本案中,上诉人对公账户无端被保全,造成工人工资无法发放，此损失也应被上诉人承担。鉴于本案中上诉人单位以及业主单位均为国有单位,原审法院在查明事实基础的情况下（即污水联动未达标)，被上诉人未履行完毕《承包合同》的情况下，原审判决错误适用法律。综上，恳请贵院查明事实，依法改判。被上诉人清大国华答辩称：1.依照民事诉讼法谁主张谁举证，上诉人应当有新的证据证明一审认定事实错误。2.关于上诉人主张的土建、污水处理未完成的事实不存在，土建有开工、竣工验收。效果不理想，不是清大设备问题，而是因为水质不达标。3.一审法院判决减去核减他人完成工程的工程款和上诉人已支付工程款后，对欠款数额认定是准确的。4.违约金是合同约定，一审法院支持被上诉人的主张有事实依据。故请求驳回上诉，维持原判。阳煤化工向一审法院起诉请求：1.依法判令阳煤化工支付清大国华工程款7544010.58元，利息暂定797958.21元（其中5856810.05元从2017年4月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；1687200.53元从2017年12月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算）。7544010.58元从2019年8月20日开始按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。2.依法判令阳煤化工支付清大国华违约金1012320.32元。3、诉讼费、保全费由阳煤化工承担。一审法院认定事实：清大国华、阳煤化工于2015年1月28日签订了《阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨/年烧碱、40万吨/年PVC项目污水处理及中水回用项目承包合同》，约定清大国华负责阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨/年烧碱、40万吨/年PVC项目污水处理及中水回用项目的技术服务、设备供货、土建施工、设备安装、竣工试验等，合同固定价款为36700000元，以及按工程进度付款、保质金扣留及支付时间等。在合同履行期间，2015年6月10日，清大国华、阳煤化工双方协商将合同范围外的地基处理及基坑支付工作交由清大国华完成，施工范围包括综合设备间、生物反应池、污泥脱水设备间等的地基处理及基坑支护的材料及施工。2016年4月份，清大国华、阳煤化工达成“关于昔阳氯碱污水处理及中水回用项目现场土建工程工作界面划分的说明”的协议，截至2016年4月16日现场剩余的土建工程不再由清大国华施工，由阳煤化工委托第三方施工完成，双方还对剩余的十三项工程量予以确认，且剩余工程款从清大国华的总价款中扣除的约定。2016年11月28日，清大国华、阳煤化工双方在竣工报告上盖章确认。2016年12月15日，清大国华、阳煤化工双方以及监理单位、建设单位在交接单上盖章确认“工程验收合格，同意交接”，清大国华将工程交付阳煤化工。2017年11月12日，阳煤集团昔阳化工有限责任公司会议纪要显示，清大国华未完成工程，通过工程部、审计部、山西嘉盛工程造价咨询有限公司审计金额为4247195.11元。阳煤化工从2015年9月6日至2016年10月18日向清大国华支付工程款共计26200000元。一审法院认为，清大国华、阳煤化工签订的《阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨/年烧碱、40万吨/年PVC项目污水处理及中水回用项目承包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方应依约履行各自的义务。在履行合同过程中，清大国华并未完成全部工程，但剩余工程经清大国华、阳煤化工协商一致，并由阳煤化工自行委托其他单位施工，对该部分价款理应在总工程价款中扣减，清大国华起诉的剩余工程价款虽与阳煤化工提供的审计报告不符，但清大国华同意按照阳煤化工提供的审计报告扣减，依法予以支持，阳煤化工应向清大国华支付工程款36700000元-4247195.11元-26200000元=6252804.89元。对于清大国华主张增加的工程及工程款，阳煤化工虽予以否认，清大国华提供的工程签证单、关于昔阳氯碱污水处理及中水回用装置地基处理做法说明足以证实增加工程之事实，但对增加工程部分的结算清大国华、阳煤化工没有形成一致意见，亦未委托第三方予以审计确认，依法不予支持，清大国华可通过与阳煤化工协商或委托审计后另案起诉。对于清大国华主张的违约金，清大国华提供的工作联系单等证据能够证实阳煤化工未按工程进度支付工程款，且在工程交付后及质保期届满后亦未向清大国华履行全部的付款义务，阳煤化工构成违约，应按照合同约定阳煤化工迟延付款违约为合同总价的3%，即计算为（36700000元-4247195.11元）×3%=973584.15元。对于清大国华主张的欠款利息，其计算方式和标准均符合我国合同法及相关司法解释的规定，本院依法予以支持。对于阳煤化工辩称清大国华未全部履行合同约定义务，清大国华设计有缺陷导致工程未达到项目要求标准，未能起到污水处理目的辩解意见，经查，清大国华提供的关于“昔阳氯碱污水处理及中水回用项目”现场土建工程工作界面划分的说明等证据能够证实对于清大国华未完成工程及工程费用，双方已达成一致意见，剩余工程由阳煤化工委托第三方完成，由此增加的工程费用依据审计结果从清大国华剩余工程款中扣除；清大国华提供的工程中间交接申请单、交接单、竣工报告等证据能够证实清大国华完成的污水系统及中水系统所有土建、设备、电气、仪表及自控等均经过建设单位、监理单位及原、阳煤化工双方办理竣工交接手续，并验收合格完成交接；清大国华提供的证明、建设单位委托的检测报告等证据能够证明污水处理不达标的主要原因是阳煤化工提供的进水不符合技术参数的约定，且在试运行期间设备正常使用；阳煤化工提供的《阳煤集团昔阳化工有限责任公司废水处理回用项目EPC承包工程合同》系建设单位与案外人在2018年8月份签订，并不能证实与清大国华、阳煤化工之间签订的承包合同的关联性，以及清大国华提供的设备或工程不符合承包合同的约定，且阳煤化工对质量问题主张没有委托鉴定，无法证明清大国华施工部分存在质量问题等，故对阳煤化工的辩解意见本院依法不予采纳。本案经调解无效，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、阳煤化工山西阳煤化工工程有限公司于判决生效后一个月内向清大国华环境集团股份有限公司支付工程款6252804.89元及相应利息（利息以所欠付工程款4630164.65元为基数，自2017年4月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算、质保金1622640.24元自2017年12月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；6252804.89元自2019年8月20日起至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、山西阳煤化工工程有限公司于本判决生效后一个月内向清大国华环境集团股份有限公司支付违约金973584.15元。三、其他之诉不予支持。二审期间，上诉人阳煤化工提供了以下证据：1.7-10月已完工程进度验收月报表；证明目的：被上诉人没有竣工完成承包合同且根据2016年10月确认的工程量是24131262.22元，实际已付2620万元；超付2068737.78元，证明我方不拖欠工程款，不存在违约情况；2.工程管理处罚单。证明由于被上诉人施工组织不力，多次受到处罚。3.会议记录；证明被上诉人设备存在质量问题，无法运行，从而证明被上诉人竣工报告书不真实。被上诉人清大国华的质证意见为：1.第一份证据的时间是2015年7、8、9、10月，仅仅四个月，被上诉人施工不止四个月，该证据也不符合新证据的规定；2.第二份证据的处罚单是复印件，与本案无关，这属于施工中的小问题；3.第三份证据：没有证据证明被上诉人收到，也没有通知被上诉人。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人阳煤化工和被上诉人清大国华对双方所签订合同的真实性、合法性无异议，该合同是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。本案涉诉合同中约定，工程承包范围为技术服务、设备供货、土建施工、设备安装、竣工试验、人员培训、试运行考核、售后服务和配合业主进行本工程竣工验收。案涉合同虽为EPC合同，但根据上述合同内容及具体合同条款，合同主要内容仍为土建施工和设备安装等建设施工合同的相关内容。因此，本案也应适用建设工程施工合同的有关法律规定。根据双方当事人提供的《工程中间交接单》《会议纪要》等证据和法庭陈述，可以证实本案涉诉工程设备已到位，建筑安装工程也已完成，工程进入到竣工前污水联动试验阶段。因污水实验一直未能成功，该工程一直未能竣工验收。根据被上诉人清大国华提供的证据，工程试验未能完成的主要原因为进水水质不过关。2018年8月，上诉人阳煤化工在未通知被上诉人清大国华解除合同和进行结算的情况下，又将案涉工程承包给案外人北京今大禹环境技术股份有限公司施工。北京今大禹环境技术股份有限公司在被上诉人清大国华已完成的工程上进行了改建，现已施工完毕。结合上诉人阳煤化工和被上诉人清大国华所签订合同专用条款第13条约定，被上诉人清大国华完成安装后，因现场不具备条件或其他非被上诉人原因，在安装完成后90天内不能进行竣工试验而影响竣工验收的，则上诉人应在被上诉人安装结束满90天后的10日内，支付上述对应的工程竣工验收款。上诉人阳煤化工在被上诉人清大国华完成安装工作的情况下，未提交进水水质过关的相关证据，且在未通知被上诉人清大国华的情况下，又擅自将案涉工程转包他人，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定的建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形。故根据上述规定和合同约定，上诉人阳煤化工与案外人北京今大禹环境技术股份有限公司签订合同并将工程转交北京今大禹环境技术股份有限公司之日应视为案涉工程竣工日期。因双方当事人约定涉诉合同为固定总价合同，建安费28700000元，设备费8000000元，总价36700000元。上述设备已到位、建设安装工程现已完成，上诉人阳煤化工给付被上诉人清大国华工程价款的条件已成就。因上述工程一部分是由其他公司代为施工完成，被上诉人清大国华对此也予以认可，故一审法院核减其他公司完成工程的工程款和上诉人已支付工程款后，确认上诉人阳煤化工给付被上诉人清大国华6252804.89元，并无不妥，本院予以维持。上诉人阳煤化工也应于2018年9为1日起，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，向被上诉人支付资金占用期间的利息，利息标准应为自2018年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起直至付清之日为止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人都未完全履行各自的合同义务，因此，本院对被上诉人提出的要求上诉人支付违约金的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昔阳县人民法院（2020）晋0724民初12号民事判决；二、山西阳煤化工工程有限公司于本判决生效后一个月内支付清大国华环境集团股份有限公司工程款6252804.89元及相应利息（利息以6252804.89元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日为止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。三、驳回清大国华环境集团股份有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76032元，保全费5000元，由上诉人山西阳煤化工工程有限公司负担58500元，由被上诉人清大国华环境集团股份有限公司负担22532元；二审案件受理费62385元，由上诉人山西阳煤化工工程有限公司负担45035元，由被上诉人清大国华环境集团股份有限公司负担17350元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十二月二十五日书记员  赵晓婕