贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1683号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州梓豪建设工程有限公司，住所：贵州省安顺市平坝区鼓楼办事处环城北路北苑小区********。统一社会信用代码：91520421MA6H5LPT4L。法定代表人：艾龙，职务：董事长。委托诉讼代理人：颜凯，贵州贵君律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南科彦体育设施有限公司，住，住所：湖南省长沙市天心区芙蓉中路**商住楼栋**一社会信用代码：914301036985875943。法定代表人：谢七斤，职务：经理。被上诉人（原审被告）：翟润治，男，汉族，1974年7月23日生，住山西省长治，住山西省长治市城区上诉人贵州梓豪建设工程有限公司（以下简称“梓豪公司”）与上诉人湖南科彦体育设施有限公司（以下简称“科彦公司”）、被上诉人翟润治合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梓豪公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院查明案件事实基本正确，但认定的事实存在错误。上诉人无任何违约行为，一审认定上诉人未按约定支付150000元工程款认定错误，2019年10月5日上诉人向被上诉人支付15000元是在未达到双方签订合同约定付款条件下支付的，2019年的10月9日支付80000元是在上诉人工期紧张，望被告人履行的情况下支付。根据合同第六条第二款约定“乙方人员（打磨人员）进场”支付15万元，付款150000元是人员进场特别是在打磨人员进场的条件下进行支付，被上诉人进场施工两名工人系修补人员，不是打磨人员，并且进场两人施工远达不到施工条件和施工人数；上诉人为被上诉人两名工人提供住宿房屋，在上诉人支付80000元给被上诉人后，被上诉人明示不愿意继续履行合同，属于严重毁约行为，案涉工程进场施工至少需要7-8人以上才能达到施工条件，工期紧张，但被上诉人无诚意，仅派2名工人进场；被上诉人毁约后应及时退还上诉人工程款，且根据宋兴刚与翟润治2019年10月11日微信聊天记录，退款时间是有约定，只是被上诉人拒不退还；因被上诉人毁约造成资金占用损失、造成工期延误，因学生急需使用操场，多次催促尽快完工，因被上诉人毁约行为造成工期延误近一个月，上诉人受到责难，信誉受损；被上诉因履行合同损失5000元，被上诉人方应退还20000元，一审法院判令仅退还15000元，上诉人方损失是因为被上诉人违约造成，且科彦公司支付米贤儿支付3000元上诉人是不认可的，一是转账真实需有原件或存储数据进行核对，二是即使转账也不排除后续米贤儿退还部分或全部；2、本案适用法律错误。对方承诺全数退还支付工程款，一审法院判决仅用退还15000元不合理，应全数退还20000元并支付资金占用利息；合同约定违约方承担合同总价290000元15%的违约金，一审上诉人主张58000元违约金是基于合同总价20%违约金，认为58000元才能填补上诉人损失，上诉人认为翟润治承诺全数退还款项行为即是个人行为，也是公司行为，故应当承担责任。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审。上诉人科彦公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院关于上诉人与被上诉人就合同解除达成一致认定错误。一审判决认定双方系协商一致后解除合同，该违约行为并非双方不再履行合同的决定性因素，该认定与事实不符，双方在庭审中均认可解除合同，证明双方认为在诉讼前合同依然处于继续履行阶段并未解除，被上诉人未全额支付工程款是导致合同无法继续履行的根本原因，在双方沟通中，上诉人从未放弃对被上诉人追究违约责任；2、因被上诉人违约造成合同解除，应按照合同约定承担违约责任。一审中已确认双方签订的《平坝区第一中学塑胶运动场地工程合同》为有效合同，合同明确约定付款的时间节点及金额，并对违约方需承担的违约金在第十一条明确约定。被上诉人存在违约情形，必然应按照合同约定承担责任，但在一审中，法院已确认被上诉人违反合同约定，未足额支付工程款的基本事实后，仅以违约情形轻微为由，否定违约人需承担的违约责任。同时，上诉人在合同签订后，采购颗粒原材料花费70000余元，预付许孝柱施工队40000余元，被上诉人按照约定，应当支付150000元，但仅支付了95000元，导致剩余原材料及设备无法采购，造成合同无法继续履行，属于根本违约；3、一审法院关于上诉人对合同履行的合理费用认定错误。一审法院认定合理费用为5000元，不符合实际，上诉人租赁了相关打磨机、切割机，并租赁车从湖南运输至平坝，仅运输费就不止5000元，同时，双方在签订合同后，便于许孝柱施工方签订了《劳务承包合同》，该施工队安排吕雨华、米贤儿作为劳务人员进入平坝区第一中学施工，上诉人按照《劳务承包合同》约定，共计支付40000元，因被上诉人违约造成合同继续履行故造成与施工队签订的劳务合同无法履行，该施工队也按照劳务合同中的违约责任扣除了上诉人的劳务款，造成上诉人的实际损失。4、一审法院适用法律错误。双方签订的合同是否解除，不影响双方关于违约责任的约定及承担，一审法院既然认定被上诉人违约即按照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条的规定，承担违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持上诉人诉请。双方当事人针对对方上诉请求二审均未答辩。原审原告（反诉被告）贵州梓豪公司一审诉请：一、请求依法判令解除原告与被告湖南科彦公司签订的《平坝区第一中学塑胶运动场地工程合同》；二、请求依法判令被告湖南科彦公司、翟润治立即退还原告支付工程款人民币贰万元整（小写￥20000元）及利息（利息要求以本金2万元为基数，自2019年10月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、请求依法判令被告湖南科彦公司、翟润治支付原告违约金人民币伍万捌仟元整（小写￥58000元）；四、本案产生的全部诉讼费、律师费等费用由被告承担。原审被告（反诉原告）科彦公司一审诉请：一、请求法院依法判令解除原、被告签订的《平坝区第一中学塑胶运动场地工程合同》；二、请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金43500元（按合同总价的15%承担违约责任，即290000元×15%）；三、请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付损失25000元。四、请求法院判决反诉被告承担本案的全部诉讼费、律师费。一审经审理查明：2019年10月2日，甲方贵州梓豪公司与乙方湖南科彦公司就安顺市平坝第一高级中学混合型塑胶跑道和硅PU篮球修补工程签订《平坝区第一中学塑胶运动场工程合同》，合同对工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、付款方式、双方权利义务、验收、违约责任等问题进行了约定。对于付款方式，双方约定1.合同签字生效之日甲方即支付1万元给乙方；2.乙方人员（打磨人员）进场次日甲方再即支付15万元给乙方，乙方安排购买材料；3.乙方材料进场后，喷面完成一半，甲方再即支付5万材料款给乙方；4.工程进行到所有面漆喷涂完工时。甲方再支付3万元材料款给乙方；5.工程完工起三日内支付到总金额的97%，即支付4.1万元人工工资给乙方；剩余3%工程款自完工之日起至满贰年的质保期后，在质保期满之日算起五个工作内付清，约定湖南科彦公司收款人为翟羽佳。合同尾部，甲乙双方加盖公司公章，甲方授权代表宋兴刚，乙方授权代表翟润治签字确认。合同签订当日，贵州梓豪公司代表宋兴刚向湖南科彦公司翟润治支付10,000元。2019年10月4日晚，湖南科彦公司安排两名工作人员吕雨华、米贤儿携打磨机及切割机等设备进场，次日开始进行跑道和球场修补的前期基础工作。2019年10月5日及10月9日贵州梓豪公司代表宋兴刚分两次向湖南科彦公司支付工程款15,000元、80,000元。2019年10月10日，双方经协商后湖南科彦公司施工人员退场，湖南科彦公司法定代表人翟润治于2019年10月11日通过微信向贵州梓豪公司授权代表宋兴刚表示愿意分两次退款105000元。2019年10月12日、10月17日、10月19日湖南科彦公司分三次共计向贵州梓豪公司退款85,000元，余款20,000元，经贵州梓豪公司多次催促均未支付，致本案成讼。同时查明，科彦公司工商登记的法定代表人于2020年1月10日由翟润治变更为谢七斤。一审法院认为，原、被告双方经协议一致，订立《平坝区第一塑胶运动场工程合同》，合同就工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、付款方式、双方权利义务、验收、违约责任等问题进行了约定，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案中，本诉及反诉原告均诉请解除双方于2019年10月2日签订的《平坝区第一塑胶运动场工程合同》。双方签订该合同时对于何种情况下双方享有合同解除权未进行约定，合同履行过程中，贵州梓豪公司与湖南科彦公司双方授权代表于2019年10月10日就该合同不再履行及已付工程款的退还形成一致意见，湖南科彦公司安排施工人员撤场，双方于2019年10月10日对合同的解除已经达成合意。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，应认定案涉合同已经于2019年10月10日解除。结合《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，双方系经协商一致后决定不再履行合同，且对返还梓豪公司已经支付工程款的金额及方式已达成一致意见，故贵州梓豪公司诉请湖南科彦公司退还已支付的工程款20,000元，有事实及法律上的依据，应予支持。双方对湖南科彦公司退还工程款未约定具体的退款时间，对逾期退款是否应支付利息也未约定，故对贵州梓豪公司诉请湖南科彦公司支付利息的诉请，本院不予支持。湖南科彦公司主张因两名施工人员进场施工，虽然施工时间较短，但湖南科彦公司也支出了相关费用，该费用应由贵州梓豪公司承担。本案中，贵州梓豪公司与湖南科彦公司就合同不再履行及已付工程款的退还达成一致意见，未就科彦公司为履行合同已经支出费用的负担进行明确。对支出的相关费用，湖南科彦公司仅能举证证明于2019年10月5日向直接施工人员米贤儿支付“平坝一中费用”3,000元及2019年10月12日被告翟润治为米贤儿与吕雨华购买凯里-怀化的车票共计83元两笔支出，结合庭审查明的情况，虽湖南科彦公司仅派出有两名工人入场进行部分基础性施工，施工量较小，但因施工人员为湖南籍工人，从湖南携带施工设备入场施工，必然产生相应的设备运输、人员食宿等费用，结合施工人数、施工天数、设备磨损、本地居民生活经济水平等因素，对湖南科彦公司因履行合同支出的合理费用酌情认定为5,000元，由贵州梓豪公司负担，从湖南科彦公司应退还的工程款内予以扣除。湖南科彦公司主张为履行与贵州梓豪公司签订的合同与许孝柱施工队组签认《劳务承包合同》支出的费用应由贵州梓豪公司负担，并提交《劳务承包合同》及银行转账凭证4份支持其主张。因本案中并非因合同一方存在重大违约情形导致合同无法继续履行，系两公司经协商后决定不再履行合同。湖南科彦公司因与案外人另行签订转包合同而支出的费用不应由贵州梓豪公司承担，对科彦公司针对该费用支出而提交的证据《劳务承包合同》及银行转账凭证4份，一审法院不予采纳。就被告翟润治是否应与湖南科彦公司就退还预付工程款承担连带责任，一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中被告翟润治不论是作为公司授权代表与贵州梓豪公司签订合同，收取贵州梓豪公司支付的工程款，还是依照双方约定退还湖南科彦收取的工程款，均是履行职务行为，并非与其个人名义与贵州梓豪公司之间产生法律关系。故因履行职务行为产生的法律后果应由湖南科彦公司承担，贵州梓豪公司诉请被告翟润治与湖南科彦公司承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。本诉及反诉原告均主张对方违约，应承担违约责任，支付违约金及赔偿损失。结合庭审查明的情况，合同履行过程中虽然确实存在贵州梓豪公司在湖南科彦公司施工人员进场后，未依照约定的金额支付150,000元工程款的情况，但贵州梓豪公司并非完全不支付工程款，仅是支付数额低于双方约定该阶段应支付的金额，违约情形轻微。双方系经协商一致后解除合同，该违约行为并非双方不再履行合同的决定性因素。故双方诉请对方承担违约责任，支付违约金、赔偿损失的理由均不成立，一审法院不予支持。本诉、反诉原告均主张对方负担本案产生的全部诉讼费、律师费。《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，贵州梓豪公司在诉讼中因申请财产保全交纳了案件申请费800元，该费用属于贵州梓豪公司为实现债权支出的合理费用，应由败诉方湖南科彦公司负担。但本案中贵州梓豪公司仅部分诉讼请求得到支持。依照前述法律规定，本案案件受理费及财产保全申请费两项费用由本院结合案件的具体情况对贵州梓豪公司与湖南科彦公司应承担的部分进行确定。贵州梓豪、湖南科彦均未对律师费支出进行举证，对双方公司要求对方承担律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认本诉原告（反诉被告）贵州梓豪建设工程有限公司与本诉被告（反诉原告）湖南科彦体育设施有限公司于2019年10月2日签订的《平坝区第一中学塑胶运动场地工程合同》于2020年10月10日解除。二、本诉被告湖南科彦体育设施有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告贵州梓豪建设工程有限公司退还工程款15,000元。三、驳回本诉原告贵州梓豪建设工程有限公司其余诉讼请求。四、驳回反诉原告湖南科彦体育设施有限公司其余诉讼请求。本诉案件受理费1,750元，减半收取875元，由本诉原告贵州梓豪建设工程有限公司负担700元，由本诉被告湖南科彦体育设施有限公司负担175元。财产保全申请费800元，由本诉原告贵州梓豪建设工程有限公司负担640元，由本诉被告湖南科彦体育设施有限公司负担160元。反诉案件受理费1,512.50元，减半收取756.25元，由反诉原告湖南科彦体育设施有限公司负担。限于本判决生效之日起十日内交纳。二审双方均未提交证据。二审查明，双方约定开工日期为2019年10月5日，2019年11月5日前完成（天气原因除外，如遇下雨天天气，则工期顺延）。二审确认一审查明的其他事实。本案争议焦点归纳为:1.双方是否系协商一致解除合同；2.科彦公司应退还梓豪公司工程款的具体金额；3.双方应否承担违约责任。本院认为，关于第一个争议焦点。一审中，科彦公司与梓豪公司均诉请解除双方于2019年10月2日签订的《平坝区第一塑胶运动场工程合同》，根据梓豪公司提供的2019年10月10日双方微信聊天记录可表明双方经过一致协商均同意退款即解除合同的事实，且对退还工程款的方式有了约定。故，上诉人认为一审法院关于就合同解除双方达成一致认定错误的上诉理由本院不予支持。关于第二个争议焦点。通过科彦公司与梓豪公司的微信聊天记录，表明科彦公司认为案涉工程的施工条件较差，且认为修补面积较多，直至2019年10月10日双方经一致协商解除合同，科彦公司与梓豪公司对已经支付的工程款金额及返还金额已达成一致意见，科彦公司应退还梓豪公司20000元。关于第三个争议焦点。科彦公司认为因案涉工程需要产生了合理性支出，应由梓豪公司予以支付。本院认为，双方签订的《平坝区第一塑胶运动场工程合同》约定“乙方人员（打磨人员）进场次日甲方再即支付15万元给乙方，乙方安排购买材料”，科彦公司于2019年10月4日安排两名工人进场施工，但梓豪公司未按照合同约定于2019年10月5日向科彦公司支付150000元，仅支付了15000元，已构成违约。通过双方的陈述表明科彦公司认为梓豪公司擅自增加工程量，但在施工前科彦公司已实际进行过现场勘查且在2019年9月28日的微信聊天中均确认，在后续合同履行过程中，科彦公司因认为案涉工程量较大且基础较差，首先有解除合同的意向，直至双方于2019年10月10日一致达成解除合同的意见，科彦公司在仅进场5天后即未按合同约定继续履行合同，同样存在违约行为。科彦公司在上诉中表示梓豪公司仅支付95000元，导致剩余原材料及设备无法采购，造成合同无法继续履行，但在其施工过程中，梓豪公司并未因资金不够向科彦公司进行沟通、索要，也未举证证明因资金不够造成材料款无法采购；根据其微信聊天记录显示，其主张退出施工也并非因梓豪公司未按期付款所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，科彦公司的支出应认定为因违约造成的损失应自行承担，因双方均存在违约行为，因此产生的违约责任也应由各方自行承担，故科彦公司、梓豪公司要求对方承担违约金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，上诉人梓豪公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1835号民事判决第一项，即“确认本诉原告（反诉被告）贵州梓豪建设工程有限公司与本诉被告（反诉原告）湖南科彦体育设施有限公司于2019年10月2日签订的《平坝区第一中学塑胶运动场地工程合同》于2020年10月10日解除”；二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1835号民事判决第二项“本诉被告湖南科彦体育设施有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告贵州梓豪建设工程有限公司退还工程款15000元”为：上诉人湖南科彦体育设施有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人贵州梓豪建设工程有限公司退还工程款20000元。三、驳回上诉人贵州梓豪建设工程有限公司的其余诉讼请求。四、驳回上诉人湖南科彦体育设施有限公司的一审反诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费1750元，减半收取875元，由上诉人贵州梓豪建设工程有限公司负担218.75元，由上诉人湖南科彦体育设施有限公司负担656.25元。财产保全申请费800元，由上诉人贵州梓豪建设工程有限公司负担200元，由上诉人湖南科彦体育设施有限公司负担600元。反诉案件受理费1512.50元，减半收取756.25元，由上诉人湖南科彦体育设施有限公司负担。二审案件受理费3262.5元，包含双方对一审本诉部分和反诉部分分别上诉，由上诉人贵州梓豪建设工程有限公司负担612.5元，由上诉人湖南科彦体育设施有限公司负担2650元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月二十九日法官助理杨韵书记员王杰附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。