甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4887号上诉人（原审被告）：甘肃建投智能工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**建工大厦**。法定代表人：田记旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国考，甘肃至行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃首旺科贸有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区武都路********/div>法定代表人：向富国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张达应，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人甘肃建投智能工程有限公司（以下简称建投智能公司）因与被上诉人甘肃首旺科贸有限公司（以下简称首旺科贸公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建投智能公司上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院（2020)甘0102民初8037号民事判决中判令上诉人向被上诉人首旺科贸公司“支付违约金71169.52元（截止2020年7月31日），自2020年8月1日起至付清全部货款之日止的违约金每日按照484924元×0.5‰计算”部分；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审程序违法。案涉合同履行地为甘肃省甘南藏族自治州合作市，上诉人住所地在兰州市七里河区。依据相关法律规定，本案应由兰州市七里河区人民法院或者甘南藏族自治州合作市人民法院管辖，原审法院兰州市城关区人民法院对本案没有管辖权。二、被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约责任。依据案涉合同第三条第4款约定:2019年6月10日前完成部分设备供货；(2019年）6月15日前完成全部设备供货；上述时间节点，每延迟一天，按照合同总价款的5%支付违约金（合同第十二条第4款重申了这一约定）。而实际情况是，被上诉人违反上述合同约定的供货时间，迟延至2019年的6月17日才完成全部设备供货，其行为己构成违约。在被上诉人首先违约且未承担违约责任的情况下，上诉人迟延支付货款的行为并不构成违约，不应承担所谓的违约责任。三、原判以上诉人未提供证据为由否认被上诉人迟延交付货物的事实错误。虽然上诉人在一审期间未提供有关被上诉人迟延交付货物的证据，但被上诉人提供的《德邦快递货运快递单》足以证明其迟延交货的事实。对此上诉人无需再提供证据加以证明。原判以上诉人未提供证据为由否认被上诉人迟延交付货物的事实，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，显属错误。综上所述，原审程序违法，原判认定事实有误，判决结果有失公正，恳请二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人首旺科贸公司辩称，一、一审审理程序合法，上诉人建投智能公司在案件被人民法院依法受理后变更住所地是在故意逃避债务。二、被上诉人不存在任何违约情形，上诉人亦不能提出任何证据证明被上诉人违约。被上诉人按时供货并完成系统集成、调试工作，交付给上诉人，上诉人接受并投入使用。被上诉人依约完成合同约定义务，使上诉人实现了合同目的。且上诉人也未依据合同约定在10日内提出书面异议，要求被上诉人承担迟延供货的违约责任。上诉人亦未提出任何证据证明被上诉人存在迟延供货或因迟延供货给其造成损失，或合同目的不能实现。上诉人提出其可以免除迟延付款的违约责任，无任何事实及法律依据。三、一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审法院判令上诉人向被上诉人支付拖欠的货款并承担相应的违约责任正确无误，二审法院应驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人首旺科贸公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的货款484924元；2、判令被告向原告支付截止2020年7月31日因拖欠货款产生的违约金71946.9元，此后违约金自2020年8月1日起至付清全部货款之日止，每日按照484924元×0.5‰计算；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月28日，原告首旺科贸公司（乙方）与被告建投智能公司（甲方）签订《采购合同》，合同约定，由原告负责被告承接的甘南文旅会展中心综合指挥中心系统项目的设备采购及调试集成工作，具体包括：设备供货；合同设备的集成、调试；运行阶段现场运行保障工作；系统竣工验收资料准备及相关配合工作。被告向原告采购智能会议系统设备，（1）合同总金额1154300元；（2）合同供货为2019年6月10日前完成部分设备供货，6月15日前完成全部设备供货，6月26日前完成系统集成及调试，达到竣工验收条件；（3）合同签订生效后3日内，被告支付合同总额的10%预付款（即￥115430元），7日内货到现场，被告支付合同总额的20%货款（即￥230860元），货到并验收合格4个月内，若无质量问题，支付合同总额68%货款（即￥784924元），留2%质保金（即￥23086元）待验收合格之日起二年（24个月）后没有任何质量问题时，将该质量保证金无利息退还原告；（4）被告未按要求履行合同义务时，且无正当理由拖欠付款时，被告须向原告支付滞纳金，标准为每日按违约总额的0.5‰累计，由此造成原告的一切经济损失由被告承担。2019年7月30日，“2019年第四届丝绸之路（敦煌）国际文化博览会和第九届敦煌行.丝绸之路国际旅游节如期召开。被告于2019年5月29日向原告支付预付款115430元、于2019年6月19日向原告支付货款230860元、于2019年11月5日支付货款20万元、于2020年1月3日支付货款10万元。庭审中，原、被告双方对拖欠货款484924元无异议。一审法院认为，原告首旺科贸公司与被告建投智能公司签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。原告要求被告支付拖欠货款484924元的诉请，符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告支付因拖欠货款产生违约金的诉请，根据原、被告双方签订的采购合同第七条付款方式中约定，货到并验收合格4个月内，若无质量问题，支付合同总额的68%货款（即￥784924元），按照此约定，被告应当在2019年10月27日之前付清该笔货款，而被告于2019年11月5日支付货款20万元、于2020年1月3日支付货款10万元，剩余484924元未付，造成违约，故原告要求被告支付违约金的诉请符合合同约定和法律规定，按照原、被告双方合同约定，被告须向原告支付违约金，标准为每日按违约总额的0.5‰累计，即拖欠2019年10月27日至2019年11月4日期间货款违约金为3532.16元（784924元×0.5‰×9天）、拖欠2019年11月6日至2020年1月2日期间货款违约金为16962.80元（584924元×0.5‰×58天）、拖欠2020年1月4日至2020年7月31日期间货款违约金为50674.56元（484924元×0.5‰×209天），以上共计71169.52元。被告称原告在实际履行协议中存在发货违反协议约定且未按期完工存在违约情形以及原告怠于核算导致尾款数额无法确定的抗辩，未向法庭提交证据，被告的抗辩理由不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决：被告建投智能公司于本判决生效后10日内向原告首旺科贸公司支付拖欠的货款484924元、支付违约金71169.52元（截止2020年7月31日），共计556093.52元。自2020年8月1日起至付清全部货款之日止的违约金每日按照484924元×0.5‰计算。案件受理费4684元（已减半收取），由被告建投智能公司承担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院对本案是否有管辖权；2、被上诉人首旺科贸公司是否违约在先，上诉人建投智能公司以被上诉人违约为由拒付货款，是否符合法律规定，一审判决上诉人承担迟延付款违约金是否正确。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，上诉人建投智能公司参加了一审诉讼，而其在一审期间并未提出管辖权异议，依据上述法律规定，应视为兰州市城关区人民法院对本案有管辖权。故上诉人关于一审法院因无管辖权而审理程序违法的上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人建投智能公司提出被上诉人首旺科贸公司迟延交货违约在先，在被上诉人未承担违约责任的情况下，上诉人迟延支付货款的行为不构成违约，不应承担违约责任的上诉主张。本院认为，上诉人在一审中虽提出被上诉人有迟延交货的违约行为，但其未就此提起反诉，提出具体的诉讼主张。且上诉人在合同履行过程中未对被上诉人供货、设备集成、调试等合同履行行为提出异议，并已将设备投入使用，在此后还支付了部分货款。故上诉人以被上诉人供货迟延违约在先为由，拒付案涉货款，无充分的事实及法律依据。上诉人拒付案涉货款的行为已构成违约，一审依据双方当事人合同约定及法律规定，判决上诉人承担相应的违约责任，并无不当。上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人建投智能公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1579元，由上诉人甘肃建投智能工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柴克辉审 判 员 张 华审 判 员 康军卫二〇二〇年十二月九日法官助理 景晓敏书 记 员 蒋菊梅