福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1709号 上诉人（原审被告）：福建荣裕鑫路桥工程有限公司，住所地福建省上杭县旧县镇全坊村下山路**，统一社会信用代码91350800345146873R。 法定代表人：黄兆杭，执行董事。 委托诉讼代理人：熊凤龙，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玉峰，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘亮文，男，1969年6月14日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：赖宪平，福建天梁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:福建凝聚力科技有限公司，，住所地福建省武平县平川街道工业园区H05-2统一社会信用代码91350824MA31YQAH2W。 法定代表人:陈国锋，总经理。 委托诉讼代理人：张金波，广东洋三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁锦燊。 上诉人福建荣裕鑫路桥工程有限公司（以下简称荣裕鑫公司）因与被上诉人刘亮文、福建凝聚力科技有限公司（以下简称凝聚力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院(2020)闽0824民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣裕鑫公司上诉请求：1.依法撤销福建省武平县人民法院作出的(2020)闽0824民初1770号民事判决书，改判由凝聚力公司支付刘亮文工程款155000元，驳回刘亮文对荣裕鑫公司的诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由凝聚力公司、刘亮文承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案刘亮文所诉是工人工资，不是工程款。一审荣裕鑫公司已经向法院举证证明刘亮文所诉“工程款”全部是施工班组中刘亮文结欠工人的工资，本案荣裕鑫公司与刘亮文事实上是劳务分包合同，即只包工不包料。一审判决将工资认定为“工程款”没有事实依据。《协议书》确认的“工程款”是依据各班组结欠的工人工资确定的款项，一审荣裕鑫公司也提交了相关证据，显然《协议书》上涉案款项虽表述为工程款，但事实上是工人工资。二、《协议书》没有解除，一审判决认定错误。1.在荣裕鑫公司就涉案工程起诉凝聚力公司后，凝聚力公司继续按《协议书》约定向协议书附表的工人支付工资，并向刘亮文支付“工程款”45000元，证明了《协议书》并未解除，仍得到协议双方的认可及履行。如按一审判决认定《协议书》已经解除，工人工资又认定为“工程款”，那么刘亮文主张的“工程款”，就不能适用《协议书》上确定的金额，荣裕鑫公司与实际施工人没有进行结算，应当对实际施工人施工的工程量进行鉴定，以确定准确的工程款。但一审法院没有鉴定，一审判决《协议书》的认定是错误的，没有事实依据。根据2020年1月23日签订的《协议书》，确定了由凝聚力公司向附表中的工人直接支付“工程款”，附表栏刘亮文等人签字确认这一事实，《协议书》确定的是多方的权利义务，凝聚力公司已经依约履行了部分支付义务，应当继续履行协议，凝聚力公司应依约直接向刘亮文支付工人工资。一审对《协议书》的认定错误。三、一审法院适用法律错误，一审法院已经认定发包人凝聚力公司欠付荣裕鑫公司工程款，应依法判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。一审法院判决适用法律时胡乱解释，错误适用。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决，依法改判福建凝聚力科技有限公司支付刘亮文工程款155000元，驳回刘亮文对荣裕鑫公司的诉讼请求。 刘亮文辩称，原审法院判决认定事实基本准确，但是对于诉争款项应该工人工资款，依法应该由荣裕鑫公司予以支付，凝聚力公司对于未支付的工人工资应该予以先行垫付。根据2020年5月1日开始实施的《农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当依未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。结合本案的事实，凝聚力公司未按照约定支付工程款，导致农民工工资拖欠，其由先行垫付的义务，并且荣裕鑫公司与凝聚力公司的2020年1月23日签订的协议书就是先行垫付农民工工资。综上，请二审法院查明事实，依法判决。 凝聚力公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，对荣裕鑫公司的诉讼请求予以全部驳回，理由：一、涉案工程荣裕鑫公司承包后，未经凝聚力公司同意且不符合法律规定，进行直接分包，导致工程出现严重质量问题，其与分包人之间属于违法分包，其对实际施工人的工程款应当承担支付责任。二、本案刘亮文诉讼请求法律依据为协议书，根据协议书的内容可知，协议书的性质为委托合同关系，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人代理委托人处理相关事务的合同，委托人和受委托人均可随时解除协议的，协议书明确载明甲方为凝聚力公司，乙方为荣裕鑫公司，并载明经双方协议一致，乙方委托甲方代为支付部分工人工资及工程款92万多，双方在协议书中签名盖章，现双方对对于协议书的履行已经出现不可履行的情况，首先，荣裕鑫公司以诉讼的方式向凝聚力公司要求支付剩余工程款包含本案的工人工资，另外，因工程质量出现问题，凝聚力公司拒绝支付剩余工程款，以作为工程质量维修的保证资金，因此，委托协议已经实际解除。三、涉案工程总造价为29200000元，凝聚力公司已经实际支付27113455元，现双方就工程质量及剩余工程款的支付问题，已经另案起诉并反诉，经申请，对涉案工程质量鉴定，鉴定编号为厦欣途2020评鉴（工质）字第29号，明确显示鉴定结果工程存在偷工减料问题，不符合质量标准，现凝聚力公司向武平县人民法院申请对该份鉴定意见的结果可能产生的经济损失进行价值鉴定，鉴定号为临2020价鉴（工程）字第50号。所以凝聚力公司就未支付的仅剩余200万元的工程款是有权拒绝支付的。对于工人工资，荣裕鑫公司已经实际收取2700万多的工程款，且没有证据证明未有能力支付工人工资及劳务款项，根据诚实信用原则，应当支付工人工资。综上，请求对于荣裕鑫公司的主张应当全部驳回，维持原判。 刘亮文向一审法院起诉请求：1.判令被告荣裕鑫公司、凝聚力公司共同支付原告刘亮文工程款155000元及该款自起诉之日起至款清日止按照年利率6%计算的逾期付款违约金；2.本案诉讼费、保全费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月，荣裕鑫公司与凝聚力公司、中山市聚力照明实业有限公司签订《建设工程施工合同》约定：凝聚力公司作为发包方将位于武平县工业园区内的H05-2地块项目1#厂房工程承包给荣裕鑫公司承建。荣裕鑫公司承建武平县工业园区内的H05-2地块项目1#厂房工程后，将外墙钢管架项目分包给刘亮文组织施工人员完成。2020年1月23日，荣裕鑫公司与凝聚力公司签订《协议书》1份，该《协议书》约定：凝聚力公司（甲方）和荣裕鑫公司（乙方）于2018年9月签订的《建设工程施工合同》，由乙方承接甲方在武平县工业园区厂房等建设。根据合同约定甲方至2020年1月23日尚有220万元尾款还未支付乙方。鉴于乙方在甲方项目建设中还有部分工人工资及工程款未支付。经双方友好协商一致同意，乙方委托甲方代付部分工人工资和工程款92.63996万元，本笔款项从甲方未支付给乙方的尾款中支出，本笔款项由甲方2020年2月28日前先付一半，剩余2020年3月30日前付清。甲方还欠乙方尾款127.36万元。本次协议内容与双方工程质保内容无关。具体甲方代为支付的工人工资及工程款92.63996万元的支付对象（17户）附列表。其中，刘亮文剩余工程款为200000元在附列表上。作为实际施工人的刘亮文在该协议书中签了名字。协议后，凝聚力公司合计共支付了45000元给刘亮文，剩余155000元未支付。刘亮文为此诉至一审法院。另查明，2019年6月6日，经荣裕鑫公司与凝聚力公司结算，确认工程总工程款2920万元。同日，凝聚力公司向荣裕鑫公司承诺最后一笔工程款146万元应于2019年12月30日前付清。2020年4月7日，荣裕鑫公司向一审法院起诉，要求凝聚力公司支付工程款470万元及相应利息[案号（2020）闽0824民初486号]。在该案诉讼过程中，荣裕鑫公司变更诉讼请求为要求凝聚力公司支付工程款220万元及相应利息。荣裕鑫公司主张的款项中包含本案刘亮文请求支付的款项。 一审法院认为，一、关于刘亮文与被告荣裕鑫公司之间的法律关系性质及其效力问题。建设工程分包合同是指工程总承包人经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再分包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，刘亮文负责的外墙钢管架项目，是荣裕鑫公司在其与凝聚力公司签订了《建设工程施工合同》后以包工的方式分包给刘亮文的。由此可见，该外墙钢管架项目是建设工程施工范围内的专业项目，是该工程不可分割的部分，而不属于涉案工程之外的独立项目，也不属于履行加工等承揽合同过程中附随的安装、调试、修复等工作。因此，刘亮文负责的外墙钢管架项目，不能成为承揽合同标的，本案不构成承揽合同纠纷。刘亮文负责的外墙钢管架项目，系荣裕鑫公司分包给刘亮文的项目，刘亮文与荣裕鑫公司之间不存在隶属上的管理与被管理关系，应认定刘亮文与荣裕鑫公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系，刘亮文是该项目的实际施工人，刘亮文与凝聚力公司之间不存在建设工程合同关系。因荣裕鑫公司将外墙钢管架分包给无相应分包资质的刘亮文，应认定刘亮文与荣裕鑫公司建设工程分包合同无效。二、关于案涉《协议书》的法律性质问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。案涉《协议书》载明，甲方为凝聚力公司，乙方为荣裕鑫公司。并载明“经双方协议一致同意乙方委托甲方代为支付部分工人工资及工程款92.63996万元”。作为实际施工人的刘亮文在该协议书中签了名字，也认可协议书中载明的欠款数额以及由发包人代为支付款项的内容，且刘亮文也受领了45000元款项，但全部工人工资及工程款的权利主体并没有同时在协议书中签字。可见，刘亮文等人的签字行为是确认欠款数额的行为，而不是同意甲、乙双方转移债务的真实意思表示。综上分析，无论从协议书的形式或内容看，该协议书的性质应认定为承包人授权发包人向实际施工人支付部分工程款项的委托合同，而不是针对刘亮文债权的债务转移合同。刘亮文受领款项的行为，应认定为其受领乙方款项的行为，而不能据此认定刘亮文同意甲、乙之间债务转移或债权转让。该《协议书》对第三人即刘亮文没有约束力。据此，对荣裕鑫公司提出的《协议书》是债务转移的抗辩意见不予采纳。协议后，凝聚力公司已经履行的部分款项，应抵扣凝聚力公司应向荣裕鑫公司支付的工程价款。刘亮文已经受领的款项，应抵扣荣裕鑫公司应向刘亮文支付的款项。三、关于《协议书》是否已经发生解除法律效力的问题。《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，荣裕鑫公司已向凝聚力公司另行提起诉讼，要求凝聚力公司支付包括其所欠刘亮文款项在内的工程款220万元并包含本案刘亮文请求支付的款项。凝聚力公司据此抗辩认为，荣裕鑫公司提起诉讼，是其解除委托合同的行为，依法应认定委托合同已经单方解除。一审法院认为，荣裕鑫公司的起诉行为意味着不再授权凝聚力公司向刘亮文支付款项，荣裕鑫公司的该诉讼行为，可以视为荣裕鑫公司行使委托合同任意解除权的意思表示。故对凝聚力公司提出的该抗辩意见，一审法院予以支持。四、关于二被告是否要对刘亮文承担共同支付责任问题。依据合同相对性原则，发包人对实际施工人原则上不承担支付款项责任。如发包人未经承包人授权向实际施工人支付工程款则构成无效支付。但是，当实际施工人提出的要求发包人向其支付劳务分包款项的请求，满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工解释》）第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（下称《建设工程施工解释二》）第二十四条规定的适用条件时，则可以突破合同相对性，即“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，刘亮文与荣裕鑫公司之间存在建设工程分包合同关系，刘亮文是该工程中分包外墙钢管架项目的实际施工人，且荣裕鑫公司、凝聚力公司对刘亮文主张的被拖欠款项性质、数额均予以认可,可视刘亮文负责的外墙钢管架项目合格。尽管荣裕鑫公司与凝聚力公司之间还存在工程质量、保证金等纠纷，但从他们双方达成的《协议书》中均载明凝聚力公司仍欠荣裕鑫公司工程款。鉴于本案刘亮文不是仅以发包人凝聚力公司为被告主张权利并提出相应请求，而是以发包人、承包人即二被告为共同被告主张权利。荣裕鑫公司并没有提出证据证明其存在无力向刘亮文支付款项的情形，且荣裕鑫公司已向凝聚力公司另行提起诉讼，要求凝聚力公司支付包括其所欠刘亮文款项在内的工程款（该案在审理中），因此本案不符合适用《建设工程施解释》第二十六条第二款、《建设工程施工解释(二)》第二十四条规定的条件。刘亮文向发包人主张权利的依据主要是二被告之间达成的《协议书》，而该《协议书》又已被认定解除，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定精神，刘亮文作为实际施工人的工程款直接支付责任，应由刘亮文的合同相对人即荣裕鑫公司承担，凝聚力公司不再对刘亮文承担支付责任。荣裕鑫公司向刘亮文履行支付义务构成逾期，刘亮文向一审法院起诉据此请求起诉之日起按照年利率6%计算资金占用利息损失，予以支持。综上所述，一审法院对刘亮文提出的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第八十四条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百七十二条第三款、第三百九十六条、第四百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，判决：一、福建荣裕鑫路桥工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘亮文实际施工人工程款155000元，及以155000元为基数自2020年6月17日起至实际清偿之日止按照年利率6%计算的资金占用利息损失；二、驳回刘亮文要求福建凝聚力科技有限公司共同承担支付上述款项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3400元，减半收取1700元，由福建荣裕鑫路桥工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未向本院提交证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为：讼争款项的性质是什么；2020年1月23日签订的协议书是否继续履行；讼争款项应如何支付。 本院认为，刘亮文与荣裕鑫公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系，刘亮文是该项目的实际施工人，刘亮文与凝聚力公司之间不存在建设工程合同关系。因荣裕鑫公司将外墙钢管架分包给无相应分包资质的刘亮文，应认定刘亮文与荣裕鑫公司建设工程分包合同无效。讼争款项系包含了工人工资的工程款。凝聚力公司与荣裕鑫公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应认定为合法、有效。根据协议内容“经双方协议一致同意荣裕鑫公司委托凝聚力公司代为支付部分工人工资及工程款92.63996万元”的约定，该协议为委托合同。本案实际施工人刘亮文在该协议书中签字，认可协议书中载明的欠款数额以及由发包人代为支付款项的内容，且刘亮文也实际受领款项45000元，但《协议书》附表部分的工人工资及工程款的权利主体并没有同时在协议书中签字。刘亮文等人的签字行为是确认欠款数额的行为，而非同意委托人与受托人双方转移债务的真实意思表示。一审法院认定《协议书》的性质为承包人授权发包人向实际施工人支付部分工程款项的委托合同、而不是针对刘亮文债权的债务转移合同正确，该《协议书》对第三人即刘亮文没有约束力。而且，荣裕鑫公司已向凝聚力公司另行起诉，要求凝聚力公司支付包括刘亮文款项在内的尚欠工程款（目前该案正在审理中），《协议书》实质上业已解除。因此本案不符合适用《建设工程施解释》第二十六条第二款、《建设工程施工解释(二)》第二十四条规定的条件。刘亮文向发包人主张权利的依据主要是荣裕鑫公司、凝聚力公司之间达成的《协议书》，而该《协议书》又已被认定解除，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定精神，刘亮文作为实际施工人的工程款直接支付责任，应由其合同相对人即荣裕鑫公司承担，凝聚力公司不再对刘亮文承担支付责任。综上，荣裕鑫公司上诉认为《协议书》确定多方的权利义务、凝聚力公司应继续履行协议义务向刘亮文支付工人工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，荣裕鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3400元，由上诉人福建荣裕鑫路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 郭胜华 审 判 员 童寿华 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 邹 晖 书 记 员 张文婧 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。