山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3062号 上诉人（原审被告）：周文强，男，1972年10月5日出生，汉族，万荣县小西街**居民。 委托诉讼代理人：牛丽芳、雷超宏（实习），山西淳正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张惠霞，女，1974年5月7日出生，汉族，运城市盐湖区安邑禹都街西巷**居民。 委托诉讼代理人：赵姣彦，山西德明律师事务所律师。 上诉人周文强因与被上诉人张惠霞侵权责任纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2020）晋0822民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 周文强上诉请求：1.撤销万荣县人民法院作出的（2020）晋0822民初889号民事判决书，依法改判；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应依法改判。1.上诉人不存在占用涉案房屋的事实。上诉人已经完全按照调解协议履行了义务，不存在上诉人违约的情况。一审中，被上诉人提供的证据也无法证实所存放的东西系上诉人的货物，且上诉人已经与被上诉人协商过，其不要那些废品杂物，让被上诉人自行处理，不论是从上诉人提供的录音证据还是最后的结果都能够证明这一事实：被上诉人将上诉人的杂物处理并将处理款据为己有。如果如被上诉人所说的货物系上诉人所有，那达到占用大面积房屋，如此巨大的货物，上诉人为何不自己取得，而要免费送给被上诉人，于理不通。2.一审法院认定涉案房屋的占用费以20000元为基础每年计算自2018年8月23日起计至2020年4月30日，系事实认定错误。首先，一审法院认定上诉人占有房屋的时间为从2018年8月23日开始计算，没有事实依据。上诉人自2018年8月23日便将涉案房屋便将涉案房屋腾空，并与被上诉人协商过所放杂物由被上诉人处理。一审法院将2018年8月17日的调解书作为依据，二者之间并没有必然的联系，以想当然的猜测作为定案依据，缺乏证据支持。其次，2019年12月19日，被上诉人经过报警处理后便将房屋的原来门锁损坏，换上新的门锁，一审法院一直强调上诉人拿着钥匙便是占用房屋，在此问题上出现了两种解释，上诉人处2018年8月23日拿着钥匙便是占用房屋，那被上诉人在2019年12月9日将房屋门锁损坏更换新的门锁及钥匙就不是占用房屋了？却判令上诉人承担至2020年4月20日的占用费，一个问题两种态度让人费解。再者，一审法院将占用费用按照每年20000元计算，没有事实依据。依据2017年8月17日的调解书不能作为本案的定案依据，2018年7月18日的调解书是基于上诉人实际占用房屋的前提下定的费用，而本案，上诉人并未占用房屋。更重要的是，2020年1月19日被上诉人便已经因为本案起诉，不知为何其又撤诉，但在2020年7月又起诉，这中间多计算的房屋占用费落在了上诉人头上，故意拖延诉讼多收取费用的用意如此明显，一审法院却视而不见。3.一审法院计算逾期利息错误。上诉人不存在占用房屋的事实，不存在违约责任。上诉人不知一年一付，提前付款的交易习惯从何而来，但是本案的习惯确是在租期满后付款，如果要依据，2018年7月18日的调解书就是很好的证明，该调解书所支付的房屋占用费是2017年8月至2018年8月的，上诉人付房租也是2018年8月22日，本案就是交易习惯，在占用期满后付款，何来普世的交易习惯判决。最后，如果一定要认定上诉人在涉案房屋内存放货物，那么存放的货物为何又被被上诉人清理了却不支付对价，上诉人与被上诉人均是经营生意之人，天下还有免费的午餐吗，一审法院没有考虑到这一点却将逾期付款损失精准计算，有意偏袒一方。综上，恳请二审法院查明事实后依法改判。 张惠霞辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，依法应予以维持。1.上诉人非法占用了涉案房屋，侵权事实存在。根据原审庭审中答辩人依法申请法院调取的2019年12月9日答辩人因上诉人周文强占用库房一事的报警记录以及警察出警调解该纠纷的视频，可以证明上诉人在2018年8月13日与答辩人签订协议后，并未按期腾房且没将钥匙交付给答辩人的事实。并且，从该视频也可以看出上诉人在库房中存放了许多的鞋盒，并不是上诉人所称的废品，当时出警的警察均可以证明。另外，原审法院于2020年3月18日对上诉人就涉案房屋占用一事向上诉人询问时，上诉人也承认自己自始自终均没有向答辩人腾房且交付钥匙。由此可见，上诉人一直非法占用涉案房屋，侵权事实存在。2.房屋占用费从2018年8月23日算至2020年4月30日完全尊重客观事实。2018年8月17日经解店派出所调解，在房东陈国斌的见证下，答辩人与上诉人双方达成协议，约定上诉人周文强在2018年8月23日前向答辩人腾房，并把打通的墙门恢复原状（墙切好，并把墙灰抹好），但上诉人并没有按约履行合同义务，还是非法占用涉案房屋，可见从2018年8月23日开始，上诉人占用答辩人租赁的库房就构成侵权。且结合原审中答辩人向法庭提供的2020年4月30日的录音，可证实截止到2020年4月30日上诉人在答辩人的库房中还放置了物品，在该录音里，上诉人说其在答辩人库房所放置的东西不要了，可见在2020年4月30日这一天，上诉人还没有给答辩人腾房，侵权的行为还在继续。由此可见，2018年8月23日至2020年4月30日，属于侵权的时间段。另外，一年房租20000元，系答辩人与上诉人在2018年8月17日协议中明确约定的，因上诉人一直非法占用答辩人租赁的库房，构成侵权，现原告现在选择侵权诉讼来维护自己的权益，对于每天的房屋损失以双方约定的20000元为基数完全尊重客观事实。因此，一审法院判决上诉人支付侵权期间的房屋占用费具有事实和法律依据，完全正确。3.上诉人应依法向答辩人支付逾期利息。2018年8月17日，答辩人与上诉人签订的协议明确约定，若上诉人周文强于2018年8月23日腾不出房屋，且将墙门恢复不了原样，每天按1000元向答辩人赔偿违约金，可见向答辩人支付违约金是答辩人与上诉人之间的约定，系双方之间真实意思表示。现法院本着照顾上诉人的原则，只单纯计算了逾期的利息，未支持该违约金，已经是兼顾了法理和情理，上诉人不该有任何的异议。并且，从租赁合同的交易习惯来看，承租者应该提前向出租者支付房租，也就是说从上诉人占用库房那天开始就应该向原告支付房租，但是其却迟迟不予支付，因此，根据相关法律规定其应向答辩人支付逾期利息，一审法院判决完全正确。综上，请求贵院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。 张惠霞向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付房屋占用费34195.2元、违约金50987.04元，合计85182元（均从2018年8月23日算至2020年5月8日，小数点后的放弃）；2.被告承担诉讼费。事实与理由：2017年8月，被告未经原告同意擅自占用原告从房东陈国斌、邓艳锐夫妇处租赁的位于万荣县百货大楼的库房。原告报案后，2018年8月17日经解店派出所调解，在房东陈国斌见证下，原被告达成如下协议：1.被告向原告支付2017年8月22日至2018年8月22日占用万荣百货大楼库房的房屋占用费20000元；2.限被告周文强2018年8月23号向原告腾房，并把打通的墙门恢复原状（墙砌好、墙灰抹好）；3.若被告周文强于2018年8月23号腾不出房屋，且将房屋恢复不了原样，每天按1000元向原告赔偿违约金。协议签订后，被告迟迟不向原告支付房屋占用费，也不腾房。 一审法院认定事实：2016年11月15日，房主邓艳锐与原告张惠霞达成口头协议，原告占用房主供销大楼后面西南角五间一层平房作库房。2017年8月21日，因原告在此房屋上加盖彩钢房后发生争执，经万荣县解店片区调委会调解，房主与张惠霞了结了之前纠纷，达成新的协议，即2017年12月15日租房协议，主要相关条款为，1.甲方同意将供销大楼后面西南角与大楼主体相连的部分，共计五间一层平房租赁给乙方，租期2017年12月15日至2024年12月15日；期满后乙方在该房屋所盖的二楼彩钢房留给甲方，但甲方继续出租，优先乙方；2.租金每年两万，迟交以违约对待，终止协议；3.租赁期间不随便改变房屋主体，如改变须经甲方同意；4.乙方无转让权；5.使用期间对房屋损坏须自理修复。原告租用上述房屋期间，被告周文强占用了该房屋，发生纠纷，原被告在房主见证下于2018年8月17日达成协议，1.收取被告2017年8月22日至2018年8月22日占此房屋钱二万元；2.限被告2018年8月23日腾出该房，并将打通的墙面复原（墙砌好、墙灰抹好）；3.如被告8月23日腾不出房屋及复原，每天按1000元违约金赔偿原告；4.被告占此房屋期间是房主同意。之后，被告对墙体进行了修复。2019年，原告欠房主上述房租未交，（2019）晋0822民初2229号民事诉讼案中，房主请求解除租赁合同并支付所欠租金，10月10日经本院调解达成协议，1.张惠霞于2019年11月30日前付房主2019年拖欠的房租及2020年度房租；2.如张惠霞未能按期履行，双方同意终止2017年12月15日的租房协议，合同终止后张惠霞在该平房上所建彩钢瓦房无偿归房主，张惠霞于2019年12月10日前腾房交付房主。原告未按协议履行，房主申请执行，执行期间，本院采取强制措施，发布执行公告，限张惠霞于2020年4月20日前腾空彩钢房内物品，2020年5月8日，本院依法将案涉房屋交付房主并作出（2020）晋0822执76号结案通知书。执行期间，2020年4月30日，原告与被告通话，原告问我现在清理库房你的货还要吗？被告说清理库房我的货？原告问你的货不要是吗？被告说嗯不要。 2019年12月9日，原被告因上述房屋的占用发生冲突，警察出警视频记录及对话显示：被告占用上述库房放货，承认房子系原告所租，2018年派出所曾处理过，房门钥匙其一直持有。 被告称其当时按照协议恢复了墙、拉走了货，钥匙原告没有过来取；原告称被告没有给钥匙，一直在占用。本院2020年3月18日对被告的询问笔录中，被告承认没有通知过原告不占用房子及送还钥匙，同时又陈述原告一直不来取钥匙，原告在2019年的十一二月来取钥匙时自己不在，原告将房门撬开见里面有废品，以此要挟要租金。原告立案时诉讼请求第一条为判令被告向原告支付房屋占用费54082.19元、违约金31100元，合计85182.19元（均从2018年8月23日算至2020年5月6日），当庭变更为上述诉讼请求，标的总额没有变更。原告对其损失占用费按协议所涉每年20000元计算、违约金为其自定每天81.71元计算、占期按624天计算。 一审法院认为，原被告对案涉房屋的占用陈述不一，故首先需确认该房屋是否为被告占用之事实。根据原被告陈述及证据证明情况，原被告第一次发生纠纷后经派出所处理，双方达成付占用费、修复、腾房协议，被告履行了占用费、修复义务，但钥匙并未交付原告，至2019年12月9日再次冲突后警察出警记录显示，被告持有该房钥匙、在该房内放有货物，至房主申请执行原告腾房之调解案的2020年4月30日，原被告通话显示被告仍有物品在该房内存放，本院就事实部分询问被告时，其亦认可没有通知过原告不占用房子及送还钥匙，应认定为被告持续占用，即使是被告所述房内仅存放不需要的杂物，但其怠于清理房屋、交付钥匙的行为，从常理讲，亦使人相信其仍在使用该房屋，故认定被告持续占用该房屋。 原告合法租赁房屋后，被告未经原告同意占用原告租赁的房屋，其行为构成侵权。原被告约定被告2018年8月23日腾出该房，至人民法院强制原告腾房时被告一直占用，被告的侵权行为持续，应承担侵权赔偿责任，即按照其曾经达成协议支付占用费20000元/年的方法计算，承担占用期间的费用，并承担迟延给付给原告造成的损失。原被告在侵权纠纷处理过程中曾达成协议，其中约定被告不能按期履行完义务则承担违约金责任，违约金属于合同范畴，原告现选择侵权之诉，应适用侵权责任法计算赔偿损失，且根据合同法解释相关违约金的规定，双方约定的违约金偏高，依法予以调整，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，按当事人有约定处理，现原告的请求不论按协议约定的每天1000元违约金赔偿损失，还是其诉讼请求自定的每天81.71元计算损失，均不符合法律规定，当事人主张的逾期利率、违约金总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故按年利率24%计算逾期付款利息损失。法院对该案件强制执行结案时间是2020年5月8日，但根据原告举证的通话记录，其于2020年4月30日清理库房，故计算被告占用费应算至2020年4月30日共616天，占用费为20000元/年×616天=33753.42元。原告损失的计算，按交易习惯租金一年一付、提前付款，从应付占用费时间分段按年利率24%计算，被告至今未付占用费，原告主张计算到2020年5月8日未超过逾期时间段，本院予以确认，2018年8月23日应付20000元计至2020年5月8日624天利息损失为8200元，2019年8月23日至2020年5月8日计259天应付13753.42元的利息损失2338.08元，合计10538.08元。 遂判决：被告周文强在本判决生效后十日内给付原告张惠霞房屋占用费33753.42元及逾期付款损失10538.08元。 二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人张惠霞为支持其诉讼主张提供2018年8月17日其与上诉人周文强签订的协议、2019年12月9日接警登记表及视频录音资料，能够证明上诉人周文强未按协议履行交房义务。上诉人周文强称上述协议与本案无关，与客观事实不符，本院不予支持。另称涉案库存货物并非其所有，但无法提供证据证明其已履行交房义务。故一审法院判令上诉人周文强侵权赔偿责任及逾期利息正确，应予以支持。 综上所述，周文强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1930元，由上诉人周文强负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  陶佩林 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  介 宁