广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初11471号原告：莫凯华，男，1984年9月8日出生，汉族，身份证住址四川省广安市广安区，委托代理人：黎丽娜，广东诺臣律师事务所律师。委托代理人：尤健良，广东诺臣律师事务所实习律师。被告：陈国华，男，1985年4月10日出生，汉族，身份证住址广东省惠来县，委托代理人：王最，广东星辰律师事务所律师。被告：陈国柱，男，1996年2月1日出生，汉族，户籍地址广东省惠来县，被告：陈锦树，男，1982年7月23日出生，汉族，户籍地址广东省惠来县，原告莫凯华诉被告陈国华、陈国柱、陈锦树公司设立纠纷一案，本院于2020年4月23日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莫凯华的委托代理人黎丽娜、尤健良，被告陈国华的委托代理人王最到庭参加诉讼。被告陈国柱、陈锦树经本院依法传唤，无到庭应诉。本案现已审理终结。原告莫凯华向本院提出诉请：1、确认原告与三被告的合作设立公司协议已解除；2、三被告向原告返还投资款75000元及利息（利息按75000元为基数，2017年12月13日至2019年8月20日期间按人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿之日止）；3、本案受理费由三被告负担。事实和理由：原告与被告陈国华是朋友关系。2017年初，陈国华邀请原告与其余两被告共同投资设立公司生产销售汽车灯具。原告与陈国华通过微信达成投资意向，原告付款前曾要求三被告签订书面协议，陈国华表示同意。原告与三被告约定，由原告出资100000元，占公司15%股份，三被告提供设备和工人，由陈国柱占股15%，陈锦树占股30%，陈国华占股40%，按股份比例分配利润。原告于2017年4月15日至4月20日期间分三次向陈国华付款100000元，陈国华收款后出具收条，确认收到原告交付的100000元，作为公司合作用途。原告履行出资义务后，三被告拒不与原告签订书面协议，至今也未履行注册成立公司的义务。根据合同法第六十条、第九十四条、第九十七条等规定，原告向三被告提出解除合作设立公司的协议，要求陈国华返还投资款100000元及利息。陈国华因其家庭内部矛盾，未能实际履行与原告共同合作设立公司的义务，使原告与三被告共同设立公司的目的无法实现，故其同意解除合同，并于2017年7月7日、12月12日陆续向原告退还25000元，但剩余75000元至今尚未退还。2019年4月，原告曾向天河区人民法院起诉，但该院以案涉纠纷为合伙纠纷为由移送白云区人民法院管辖，白云区人民法院审理后认为该案属公司设立纠纷，经释明后，原告撤诉。现三被告仍未履行退还投资款义务，请求法院依法处理。被告陈国华辩称：原告与我方之间为合伙协议纠纷，并非公司设立纠纷。原告和陈国华至今并无进行召开股东会、起草公司章程等一系列设立公司的行为，反而双方都是在围绕合伙企业的经营活动展开，不符合公司设立的特征。从原告真实意思表示来看，其投资的目的是为了合伙经营做生意赚钱，其在第一次诉讼时提交的诉状和证据可以明显看出原告对是否设立公司并不在意，只是在意一起合伙做生意。对于本案法律关系，天河人民法院生效裁判文书已经明确为合伙关系，案件移送至白云区人民法院后，法官也没有向原告释明公司设立纠纷与合伙纠纷的区别，只是说明了合伙纠纷应当经过清算等，原告对此的认识是错误的。原告主张退还投资款和利息的诉请均没有依据，应予驳回。被告陈国柱、陈锦树均无答辩。经审理查明：原告提出，其于2017年初与被告陈国华协商共同出资成立公司生产销售汽车照明灯具产品，双方主要通过微信协商设立公司事宜。原告提交了部分微信聊天记录截图，其中陈国华曾询问原告“你那边能准备多少钱”，原告回复“10多万”，陈国华则回复“我跟我姐夫（即被告陈锦树）谈谈”。随后原告询问陈国华“你和你姐夫谈过没有？”陈国华回复“说过了。”原告则提出“国华我们认识10多年了，我也非常信任你。有什么我就直说了，为了我们合作愉快，你姐夫既然也同意了，那就按照一开始你提出的要求和条件，我们可以签份协议吗？”陈国华回复“可以的”。原告表示“嗯嗯，我们先把话说好，免得以后误会影响感情，对吧！你放心，一起我都配合你去做，一切以公司利益第一”，陈国华表示“你放心，我这么久了才拉你进来，主要有钱赚我才拉你，要骗你早骗你进来了。放心的进来做就好了，要垫背的我不会拉你”。原告主张，其最终与三被告约定成立广州博尔弘业电子科技有限公司，由原告出资100000元，占股15%，由三被告提供设备和人力等由陈国华占股40%，陈国柱占股15%，陈锦树占股30%，按占股比例分配利润，但双方并无签订书面协议。事后，原告陆续向陈国华交付100000元，陈国华于2017年4月20日出具收条，确认收到原告交付的100000元，作为公司合作用途。陈国华收款后，双方并无实际成立广州博尔弘业电子科技有限公司，陈国华于2017年7月7日向原告退还了20000元，事后还另退还了5000元，但剩余75000元至今未退还。原告主张，陈国华因其与陈国柱（陈国华的弟弟）等人产生家庭矛盾，导致未能实际合作成立公司，经原告与陈国华协商不再设立公司，陈国华表示同意并退款，但最终仅退还了其中25000元。陈国华对此不予认同，陈国华认为原告自始至终都提出双方为合伙关系，所付100000元应为合伙款项，合伙未经清算，不应要求退还。诉讼中，原、被告双方均无法提供公司设立协议或合伙协议等。原告曾就双方的纠纷向广州市天河区人民法院起诉，天河区人民法院以本案属合伙协议纠纷，应由本院受理为由，裁定移送本院审理。本院受理后，在开庭审理过程中，原告曾陈述其投资100000元与三被告合伙，由三被告提供设备，合伙生产汽车灯具，有利润则可分配15%，但合伙了一段时间后，其与陈国华协商要回了25000元。三被告也陈述双方协商于2017年4月建立合伙关系，共同生产汽车灯具，但原告不参与经营管理，口头约定平均分配利润共担风险，等等。原告还陈述双方没有签订协议，合伙成立的是广州博尔弘业电子科技有限公司，但未办理工商登记，由原告出资100000元，占股15%，陈国华占股40%，陈国柱占股15%，陈锦树占股30%。三被告对原告出资100000元予以确认，但认为是由原告和陈国华各占股50%。原告向天河区人民法院提交的诉状中曾提到，其曾向陈国华询问公司注册和营业执照办理情况，但陈国华以各种理由推辞等情况。另查，博尔弘业是由案外人广州马破仑电子科技有限公司注册的商标，该司是由被告陈国柱担任法定代表人的自然人独资有限责任公司。以上事实，有微信聊天记录、开庭笔录、民事裁定书、收条、工商登记资料、商标注册资料、银行流水和当事人陈述等证据可以证实。本院认为：本案首要争议焦点是双方属合伙纠纷还是公司设立纠纷。原告和被告至今并无签订合伙协议，也无就公司设立签订书面协议。原告与陈国华微信协商的过程中，也未明确双方合作模式是合伙还是共同出资成立有限责任公司。双方在纠纷处理的过程中既陈述双方合伙从事汽车灯具生产业务，但又确认双方准备成立有限责任公司，由原、被告占有一定比例的股份，可见双方对合伙及设立有限责任公司的法律含义均不甚了解，也并不明晰其中的区别及不同的法律后果，故仅从双方在纠纷处理中的表述不足以判断双方的法律关系。所谓合伙，指的是各合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案当中，双方没有其他证据证明已经订立了书面合伙协议，原告仅向陈国华交付了资金，但并不参与经营管理，双方并没有就合伙事业如何管理、风险如何承担、收益如何分配等权利义务进行明确约定，也没有证据可以证实双方实际按照何种模式履行合伙协议，故无法认定原告与陈国华之间已经成立合伙合同关系。原告就双方纠纷向天河区人民法院起诉时即已提出其曾向陈国华问询注册公司、办理营业执照等事宜，另外在庭审过程中双方也确认拟成立有限责任公司，双方各占一定比例的股份，陈国华收取原告的资金时，也明确用途是作为公司合作用途，故结合双方的陈述和证据等，原告主张双方协商共同出资成立有限责任公司的意见更为接近双方的真实意思。但是，陈国华收取原告交付的资金至今已经超过三年时间，双方始终没有设立有限责任公司，甚至没有就设立公司拟定公司章程，对股份分配、认缴资本等具体事宜没有明确约定，故设立公司所需的核心权利义务并未明确约定，故应认定双方仅就设立公司进行了磋商。现原告已无意愿与陈国华继续合作共同设立公司，陈国华也已经向原告退还了25000元，足见双方已经没有继续设立公司的意愿和基础，被告没有证据证明其收取原告交付的资金的具体用途和支出情况，陈国华继续占有原告交付的75000元没有法律依据，原告要求陈国华退还合理合法，应予支持。双方未能实际设立公司，并不能完全归责于陈国华，原告也没有充分证据证明陈国华存在过错，原告主张陈国华赔偿利息损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告自始至终都是与陈国华单独协商，也是由陈国华一人收取原告交付的资金，原告并未与陈国柱、陈锦树协商设立公司，根据合同相对性原则，原告要求陈国柱、陈锦树共同承担清偿义务缺乏理据，本院不予支持。被告陈国柱、陈锦树经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，被告陈国华向原告莫凯华退还75000元；二、驳回原告莫凯华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元，由被告陈国华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  关则深二〇二〇年十二月二日书记员  周家怡