甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4878号上诉人（原审被告）：兰州天庆房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区天庆大道**。法定代表人：韩庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：午毅俊，甘肃东方人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锦文，甘肃东方人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:交通银行股份有限公司甘肃省分行，住，住所地兰州市城关区庆阳路**/div>负责人：赵文育，该行行长。委托诉讼代理人：王强，甘肃中天律师事务所律师。原审被告：潘小霞，女，汉族，1972年10月10日出生，住兰州市城关区。原审被告：印国华，男，汉族，1957年11月20日出生，住兰州市城关区。上诉人兰州天庆房地产开发有限公司（以下简称天庆公司）与被上诉人交通银行股份有限公司甘肃省分行（以下简称交通银行）、原审被告潘小霞、印国华金融借款合同纠纷一案，天庆公司不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初8884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天庆公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2019）甘0102民初8884号民事判决书，发回原审人民法院重审，或在查清基本事实后，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人或一审被告承担。事实及理由：一审法院对本案的基本事实认定错误，举证质证程序违反了民事诉讼证据规则。一审法院对本案所涉及的抵押权认定错误，对涉案房屋已办理了抵押登记的客观事实未能查明并认定，导致错判上诉人承担了连带清偿责任。被上诉人在一审程序中，未诉请主张对涉案房屋的抵押权享有优先受偿权，应当视为对抵押权、抵押权顺位的放弃。被上诉人提交的证据《个人房产抵押贷款合同》《商品房买卖合同》可以证明，本案所涉及的借款债务是由“个人房产抵押”提供担保的，潘小霞所购房产应当设立抵押是银行此类业务必须具备的条件，涉案房屋是借款的抵押物，被上诉人应当依据合同约定主张抵押权。本案的债务金额小于抵押物价值。因此，当被上诉人放弃对物的抵押的优先受偿权时，上诉人的保证责任在该物的担保范围内免除。综上，一审法院认定基本事实错误，对被上诉人依法享有的抵押权未予认定，导致错判上诉人承担了全部债务的连带清偿责任，不符合证据已证明的客观事实。同时，被上诉人作为抵押权人，未诉请对抵押物享有优先受偿权，应当视为对物的抵押的放弃，上诉人在被上诉人放弃物的抵押的范围内免除保证责任。因此，上诉人请求发回原审人民法院重审，或在查清基本事实后，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人交通银行答辩称：一、被答辩人天庆公司对于案涉房屋仅办理抵押权预告登记，答辩人无法依据预抵押对抵押物行使抵押权，被答辩人天庆公司主张处置抵押物，不承担保证责任的抗辩理由不能否成立。二、被答辩人天庆公司作为保证人应当承担连带责任保证。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，裁决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。原审被告潘小霞、印国华未答辩。交通银行向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告交通银行与被告潘小霞签订的《个人房产抵押贷款合同》项下贷款本金全部提前到期；2、被告潘小霞、被告印国华共同向原告交通银行偿还贷款本金858247.14元、利息68187.85元、罚息3211.96元，复利4548.42元，以上四项合计人民币934195.37元（利息、罚息及复利截止到2019年5月4日），自2019年5月4日之后利息、罚息及复利随本清结；3、被告天庆公司对上述第二项贷款承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用及原告为实现债权所支出的案件受理费、律师费、保全费、执行费等全部费用均由三被告承担。一审法院认定：2014年9月16日，原告交通银行与被告潘小霞、天庆公司签订了合同编号为2014621610001100139的《个人房产抵押贷款合同》，该合同主要约定如下：1、被告潘小霞作为借款人向原告交通银行借款人民币940000元，用于购买被告天庆公司开发的位于兰州市城关区××路××镇，合同编号为2014预23168号《商品房买卖合同》项下的12幢2单元2901号房屋，贷款期限为20年，贷款利率为月利率5.458333‰，还款方式为等额本息，按月还款；2、被告天庆公司作为保证人对本笔贷款提供连带责任保证担保，同时约定被告潘小霞取得涉案房屋的权利证明，且原告取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，被告天庆公司的保证责任免除；3、借款人未按时足额偿还贷款本金、利息的，即构成借款人在本合同项下违约；借款人违反本合同约定的，贷款人有权停止发放贷款，并单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期；5、借款人未按本合同约定足额还款的，保证人应按借款人的要求立即支付借款人的全部到期应付款项；6、本合同项下争议向贷款人所在地有管辖权的法院起诉。同时，被告印国华作为被告潘小霞配偶及房屋共有人，亦在该合同上签字捺印。合同签订后，原告交通银行于2014年11月4日按照合同约定的付款方式，将94万元贷款受托支付至被告天庆公司的指定账户，如实履行了贷款支付义务。但借款人潘小霞却只在偿还了部分贷款后对剩余贷款不再偿还。截止2019年5月4日，被告潘小霞尚欠原告贷款本金858247.14元、利息68187.85元、罚息3211.96元，复利4548.42元，合计934195.37元。一审法院认为，原告与被告潘小霞、印国华、天庆公司签订的《个人房产抵押贷款合同》均系各方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律及行政性法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。合同当事人均应严格按照合同约定履行合同义务。本案中，原告已按合同约定向被告潘小霞、印国华发放了贷款，原告的合同义务已实际履行，被告潘小霞、印国华未按约定还款，已构成违约，应当承担相应的民事责任。故原告要求被告潘小霞、印国华偿还贷款本息的诉讼请求成立，一审法院应予支持。关于原告要求被告天庆公司承担连带保证责任的诉讼请求，因《个人房产抵押贷款合同》中明确约定被告天庆公司为该笔贷款提供连带保证担保，而且合同也约定被告潘小霞取得涉案房屋的权利证明，且原告取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，被告天庆公司的保证责任免除，本案中涉案房屋未办理房产证，亦未办理他项权证，故对原告的该项诉讼请求一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告潘小霞、印国华于本判决书生效后十日内给付原告交通银行股份有限公司甘肃省分行借款本金858247.14元、利息68187.85元、罚息3211.96元，复利4548.42元（利息、罚息及复利计算到2019年5月4日，自2019年5月5日之后的利息、罚息及复利按照借款合同的约定计算，还款时利随本清），共计934195.37元。二、被告兰州天庆房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告交通银行股份有限公司甘肃省分行的其他诉讼请求。案件受理费13142元，由被告潘小霞、印国华、兰州天庆房地产开发有限公司承担，于判决书生效后十日内给付原告交通银行股份有限公司甘肃省分行兰州分行。本院二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，预售商品房抵押贷款中，预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。即抵押预告登记所登记的并非现实的物权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。故交通银行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，不享有正式抵押登记所取得抵押权同等效力的权利。综上，上诉人天庆公司的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13142元，由上诉人兰州天庆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任登光审 判 员 何骏先审 判 员 王晓花二〇二〇年十二月二十八日法官助理 赵艺阳书 记 员 马 林