四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3632号 上诉人（原审原告）：李琳，女，1982年4月10日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：胡晓，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟莉，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐鑫，男，1989年5月11日出生，汉族，住四川省郫县。 原审第三人：成都市万脉房产经纪有限公司，住所地：成都市郫县郫筒镇东大街。 法定代表人：王再军。 上诉人李琳因与被上诉人徐鑫、原审第三人成都市万脉房产经纪有限公司（以下简称万脉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，因被上诉人徐鑫下落不明，本院依法公告向其送达开庭传票，并组成合议庭于2020年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人李琳的委托诉讼代理人胡晓到庭参加诉讼。被上诉人徐鑫、原审第三人万脉公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 李琳上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判徐鑫按房屋总价款0.3%/天的标准向李琳支付自2018年1月1日起至2018年5月30日止的违约金共计143040元，并判令徐鑫按房屋总价款的20%向李琳支付违约金64000元；本案全部诉讼费由徐鑫承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.李琳诉请的违约金并未高于所受实际损失。一审中，李琳提交了房屋成交记录的网络查询载图，以及徐鑫在恶意违约后与案外人另行签订合同出售案涉房屋，能够证明房屋价格大幅上涨，由于徐鑫的恶意违约行为致使李琳购买同类型房屋的成本将增加38万元左右，此增加的购房成本属于徐鑫的违约行为给李琳造成的溢价损失。李琳基于合同约定诉请的违约金总额为27万余元，该数额远低于徐鑫违约给李琳造成的实际损失，人民法院应予支持。2.李琳诉请的违约金未高于案涉合同顺利履行后的可得利益。徐鑫另行以70万元出售案涉房屋，较之案涉购房价款高出38万元。房屋的价格增值收益属于可得利益，若徐鑫按约履行出卖人义务，该房屋增值收益属于本应由李琳享有的可得利益。李琳作为守约方，其可得利益应当受到法律保护。3.一审酌情确定的违约金数额过分低于徐鑫因其恶意违约的获利，有违诚信、公平原则。二、一审适用法律错误。1.根据合同法第一百一十四条第二款的规定，由于本案中李琳诉请的违约金并未高于实际遭受的房屋溢价损失，更不存在过分高于的情形，因此对案涉违约金进行调整的前提条件并不存在，一审法院不应适用该条规定予以调减。2.根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素对违约金是否调整予以衡量。而一审认定的违约金数额并未以李琳的实际损失为基础，应予纠正。3.根据合同法第一百一十四条及合同法司法解释（二）第二十七条的规定，违约金的调减程序应以当事人反诉或抗辩作为启动前提，人民法院不能依职权启动。学术界的观点亦认为，只有当事人提出请求时，法院和仲裁机构才可以考虑就违约金数额进行调整。而本案中，徐鑫经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其自行放弃了包括申请调减违约金在内的全部抗辩权。在此情况下，一审法院依职权对违约金进行调减，不符合前述法律及司法解释的相应规定，应予纠正。 徐鑫未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 万脉公司未到庭应诉，亦未提交书面陈述状。 李琳向一审法院起诉请求：1.判令解除李琳与徐鑫、万脉公司签订的《房产买卖合同》；2.判令徐鑫赔偿李琳支付给万脉公司的居间服务费6400元；3.判令徐鑫返还李琳支付的定金8000元；4.判令徐鑫按房屋总价款0.3%天的标准向李琳支付自2018年1月1日至2018年5月30日止的违约金共计143040元；5.判令徐鑫按房屋总价款20%向李琳支付违约金共计64000元；6.判令徐鑫承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2017年6月28日，李琳与徐鑫、万脉公司共同签订了《房产买卖合同》（合同编号：MM0000379），约定有：1.徐鑫将其所有的位于郫筒镇杜鹃路46号3栋1单元12楼1203号房屋出卖给李琳，房屋建筑面积64.95平方米，总价款人民币320000元；2.徐鑫承诺于2017年6月30日前到银行提出结按申请，银行审批通过且能过户3个工作日内前往房管部门办理过户手续，买卖双方应在2017年12月31日前办理房屋过户登记手续；3.买卖双方未按本合同约定期限办理过户，每逾期1日，违约方应向守约方支付该房产成交价千分之三的违约金；买卖双方任何一方违约导致本合同终止或者其他违约行为的，均应向守约方支付总房价款20%的违约金。合同签订当日，李琳依约向徐鑫支付了定金8000元。2017年6月28日，李琳向成都万脉房地产经纪有限公司景尚景分公司支付中介服务费3200元。因徐鑫怠于履行合同义务，2018年5月21日李琳委托北京市竞天公诚（成都）律师事务所通过万脉公司景尚景分公司向徐鑫送达《律师函》，要求徐鑫继续全面履行合同义务。2018年5月21日，徐鑫在与万脉公司工作人员的微信聊天记录中明确拒绝了李琳的上述要求。 一审法院认为，李琳、徐鑫所签订的《房产买卖合同》是当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属合法、有效，各方均应全面履行合同义务。徐鑫明确拒绝履行其合同义务，导致双方合同目的不能实现，徐鑫应承担违约责任。李琳请求解除合同，返还定金，支付居间服务费、违约金的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金标准问题，按照“补偿为主，惩罚为辅”的原则，一审法院结合合同实际履行情况、当事人过错等因素，酌情予以调减，调减后确定为62000元。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除李琳与徐鑫及万脉公司于2017年6月28日签订的《房产买卖合同》；二、徐鑫于判决生效之日起三日内返还李琳定金8000元；三、徐鑫于判决生效之日起三日内支付李琳违约金62000元、居间服务费3200元；四、驳回李琳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4622元、公告费300元，由徐鑫承担。上述费用已由李琳垫付，徐鑫在履行判决时一并支付给李琳。 二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一审判决认定的违约金数额是否恰当。现评判如下： 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，可知我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。同时，人民法院调整违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。 庭审已查明，合同实际履行中，因徐鑫怠于履行出卖人义务并在李琳催告后明确表示拒绝履行，且已将房屋另售他人，徐鑫的上述行为构成根本违约，李琳有权主张解除合同并要求徐鑫承担相应违约责任。双方约定“甲乙双方任何一方违约导致本合同终止或者有其他违约行为的，均应向守约方支付总房价款20%的违约金。”本案中，李琳以徐鑫另售房屋的转让价格高于案涉约定购房价款38万元为由，主张此房屋溢价损失系李琳因徐鑫违约行为所受实际损失，双方约定的违约金并未高于损失，不应调低。对此，本院认为，根据一审查明事实，李琳于2018年5月21日委托律师向徐鑫发函催告其履约，同日徐鑫即通过微信明确表示拒绝继续履行案涉合同，李琳自此时应当明确知晓徐鑫的违约事实，故，案涉合同因徐鑫的违约行为导致解除而给李琳造成的房屋溢价损失，价格的参照时间点亦应以此为宜，而不能以李琳在2019年1月17日向一审法院提起本案诉讼后其在2019年6月才查询获悉徐鑫将案涉房屋另行出售他人之时，作为认定李琳所受房屋溢价损失的时间点。故，李琳以徐鑫另售房屋所获价款与案涉约定购房款之间的差额作为自己所受房屋溢价损失的意见，本院不予采纳。一审法院在对李琳所举中介费损失据实支持的情况下，同时综合徐鑫的过错程度及合同实际履行情况，根据公平原则和诚信原则酌定违约金为62000元，并无不当，本院予以维持。 李琳依据《房产买卖合同》第7.1条关于逾期办理过户手续的约定要求徐鑫承担2018年5月30日之前的违约责任，实质上是针对合同解除前徐鑫已存在的违约事实主张违约金，徐鑫虽客观上存在逾期办理过户的违约事实，但包含在其怠于履行合同并最终导致合同解除的违约行为之中，在本院已对李琳基于合同解除主张的违约金予以支持的情况下，不应再对此项违约行为重复认定违约金。 关于一审法院调整违约金是否存在程序错误的问题。本院认为，在被告缺席一审审理的情况下，法院并不能当然地以被告放弃和处分自身诉讼权利而径行支持原告的全部诉讼请求，而仍需依法审查原告的主张是否具有事实依据、符合法律规定。本案中，徐鑫虽未出庭应诉，亦未通过其他方式提出违约金过高的抗辩意见，但一审法院基于审理查明事实，综合合同实际履行情况对违约金数额进行调整，并不属于程序错误的情形。 综上，李琳的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4622元、公告费560元，由上诉人李琳负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 耘 审判员 白福群 审判员 冯 璐 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 王朝阳