浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4421号 上诉人（原审被告）：斯叶莹，女，2000年6月25日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：俞俊江，浙江墨恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨铮，男，1999年10月16日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：谢环,诸暨市城关法律服务所法律工作者。 上诉人斯叶莹因与被上诉人杨铮合伙协议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人斯叶莹及其委托诉讼代理人俞俊江、被上诉人杨铮的委托诉讼代理人谢环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 斯叶莹上诉请求:改判驳回杨铮的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：斯叶莹自2019年4月26日起设立并经营诸暨市叶莹小吃店。2019年5月22日，杨铮入伙该小吃店，双方签订合伙协议。杨铮入伙后交付4万元出资款和1万元房租共5万元。2019年10月13日杨铮明确提出要求退伙，导致店铺事实上处于歇业状态。期间双方共同在诸暨市叶莹小吃店内使用店铺及店铺内设施经营，按日分配盈利。一审认定事实存在错误：一、一审认定双方合伙协议合意解除是错误的。虽合伙店铺经营停滞，但本案合伙尚未经过双方结算，合伙协议是双方分配权利义务的依据，斯叶莹不同意解除双方合伙协议，法院依职权认定双方存在解除协议的合意与案件客观事实不符。二、一审判决认定斯叶莹没有履行出资义务是错误的。1.自2019年4月26日开设诸暨市叶莹小吃店，此店铺客观存在，店内设施及经营场所等具备相应的价值是既存事实，双方利用上诉人开设的诸暨市叶莹小吃店开展合伙经营是既存事实。一审对实物店铺的价值在本案中不予评价，显然是错误的。2.按照双方签订的合伙协议书约定：“前期预设投资8万元……店内所有财产为双方共有。”显然双方合意是杨铮出资后，原属于斯叶莹所有的店铺成为双方共同共有，故应当将斯叶莹的行为评价为以实物方式进行的出资。3.按照文意解释的原则，合同中出现的“投资”应当理解为“合伙出资”，合伙协议中没有对出资方式进行约定，但现实履行协议时，斯叶莹将自己所有的店铺交由杨铮共同使用，在分配经营收益时又按照5：5的比例计算分配，显然双方合意为斯叶莹以实物出资，杨铮以现金出资。在履行协议过程中，斯叶莹没有额外收取或扣除杨铮使用店铺所产生的费用也印证了上述事实。4、原审将“投资”解释为“现金出资”，则导致斯叶莹所有的店铺产生的占用费用亦有权向杨铮主张，这不仅与客观事实不符也增加了斯叶莹的诉累。斯叶莹取得店铺花费的资金远大于双方约定的出资4万元。三、裁判斯叶莹返还出资款是错误的。1.双方未对店铺残存价值进行结算，即认定店铺价值3万元是错误的。双方当事人一致认可店铺设备、设施目前保存在斯叶莹家车库内，斯叶莹在庭后亦以书面方式申请法院主持对店铺进行评估，但一审法院未同意评估鉴定，影响斯叶莹的实体权利和程序利益，剥夺斯叶莹举证的权利。2.斯叶莹以实物方式出资，一审法院却仍然要求斯叶莹进行再出资，显然增加了其合同负担，对其极不公平。四、根据合伙协议对退伙约定，若有一方无故退伙，则不予全额退款，除去店内所有开支和盈亏，退百分之五十，其按退伙规定也不应支付杨铮35000元。 杨铮辩称，杨铮与斯叶莹的男友蒋凯宇原系朋友关系，2019年4月，双方约定各出资5万元合伙经营案涉店铺，2万元用于店铺租赁，8万元用于经营运作，杨铮获得该店铺经营权的费用为4万元。同年5月22日双方签订合伙协议书，杨铮将投资款5万元交给斯叶莹，但斯叶莹并未按约出资。自5月4日营业的几个月中，经营一直处于盈利状态，双方每日结算按比例分配。后斯叶莹见开轻食店前景不错，未经杨铮同意，擅自移用投资款开设了两家分店。该两家店经营品种、范围均与案涉店铺完全相同，且在美团销售的点餐范围重叠。杨铮提出异议，斯叶莹置之不理。杨铮要求公开店铺财务明细，公开投资款的去向，也遭到拒绝。2019年10月16日，双方还未就店铺经营事宜达成一致意见的情况下，擅自更改了美团密码，店铺正式歇业。此后双方协商解决退伙事宜，斯叶莹于2019年11月3日同意支付1.5万元要杨铮退出，但因该分配方案不公，杨铮没有认同。因此，双方对退伙已达成合意，且该店铺已转让袁海军，合伙协议无继续履行的可能性。对于合伙财产，根据合伙协议约定，双方合作的起始资金为10万元，经营期间双方费用、支出及销售盈利均是每日均分，现杨铮出资4万元，斯叶莹未出资，故该4万元应作为散伙的财产来进行分割。另，斯叶莹陈述店铺转让后，部分财产已放在其仓库中，折价3万元。因此可分配的合伙财产为7万元，双方各得50%即3.5万元，一审判决计算完全正确。综上，请求驳回斯叶莹的诉请，维持原判。 杨铮向一审法院起诉请求：1.解除合伙协议；2.由斯叶莹支付杨铮投资款5万元；3.要求斯叶莹补偿杨铮因目标店铺歇业产生的经济损失2万元。 一审法院认定事实：2019年5月22日，杨铮作为乙方、斯叶莹作为甲方签订合伙协议书一份。约定如下：一、甲乙双方共同经营之店铺（简称“目标店铺”）的具体信息如下：店铺名称：诸暨市叶莹小吃店。类型：个体工商户。经营者：斯叶莹。经营范围：热食类食品制售。注册日期：2019年4月26日。经营场所：诸暨市暨阳街道暨阳路**码**。前期预投资捌万元整，甲乙双方各投资肆万，各占投资额的50%，比例为5：5。如前期投资不足，需扩大投资仍按原比例进行投资（具体数目以帐面为准）。店面所有财产为双方共有，比例为5：5。二、以甲方名义办理《企业经营许可证》和工商登记等，并注册为企业负责人。三、双方本着共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏的宗旨精诚合作，店内盈余按照各自投资比例分配5：5（除去一切费用后）。店内债务同样按照各自投资比例（5：5）负担。四、经营职责：共同经营中，由甲方负责进货支出和费用支出（费用有：人员工资，各种招待费。房租，消耗用品等）即现金管理（建立专用帐户）。任何支出由乙方确认后签字入帐。由乙方负责店内经营和货物管理，即帐目管理。乙方必须把当天营业额全额交予甲方用于各种开支，并结算当天的营业利润一并交予甲方入帐。任何一方不在店内取走现金和货物，如需取货必须现金结算并做好记录…乙方提出要求的，甲方应随时将目标店铺的财务明细提交给乙方供乙方确认，乙方对财务明细有疑问的，甲方应作出解释并提供书面证明材料…五、盈余结算：甲乙双方每天分配一次目标店铺的利润，除去一切开支后按照投资比例分配目标店铺利润。六：纠纷处理：因本协议签署、履行、解释等发生任何纠纷的，首先由甲乙双方协商解决，协商不成，则任何一方应起诉到乙方所在地人民法院，通过诉讼解决相关纠纷。七、1、退伙：依据合伙开店协议，合作期内，若有一方无故退伙，则不予全额退款，除去店内所有开支和盈亏，退百分之五十。合伙协议书还对学徒、违约等进行了约定。协议签订后，杨铮按约将投资款4万元支付给斯叶莹，但斯叶莹并未按约定出资现金4万元。在杨铮、斯叶莹合伙期间，杨铮、斯叶莹各出资1万元用于支付房租。斯叶莹于2019年7月11日在诸暨市××街道××路××号开设诸暨市莹凯餐饮店。斯叶莹又于2019年6月21日与男友蒋凯宇在诸暨市××街道××路××号共同开设诸暨市蒋凯宇小吃店。 另查明，诸暨市叶莹小吃店注册时间为2019年4月26日，核准日期为2019年12月5日。还查明，杨铮、斯叶莹合伙期间自合伙开业起至2020年10月6日止，双方间的合伙帐目已按日结清，合伙期间现金、微信收取由杨铮负责，美团业务由斯叶莹掌管。2019年10月13日，杨铮跟斯叶莹男友蒋凯宇提出不做。2019年10月15日，斯叶莹在确认杨铮不做的情况下，于2019年10月16日更改美团密码。2019年11月3日，双方通过微信协商退伙事宜，因斯叶莹要求扣除已收盈利致协商无果。2019年11月4日，杨铮代理人发函给斯叶莹及蒋凯宇要求公布店铺财务明细及投资款去向。2019年12月5日，斯叶莹将诸暨市叶莹小吃店注册为诸暨市袁海军小吃店，袁海军系斯叶莹姐夫。2020年1月9日，杨铮诉至一审法院。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，杨铮、斯叶莹于2019年5月22日签订合伙协议书并开设“诸暨市叶莹小吃店”，杨铮、斯叶莹之间形成合伙关系。本案的争议焦点一：双方当事人的合伙关系能否解除？杨铮认为斯叶莹擅自与他人开设同类店铺、更改美团密码及将店铺转让给斯叶莹姐夫，损害杨铮利益，故要求解除合伙关系。斯叶莹认为与他人开设同类店铺、更改美团密码及将店铺转让给斯叶莹姐夫属实，但不同意杨铮退伙。且斯叶莹与他人开设同类店铺，杨铮知情并曾前往店铺帮忙，说明杨铮认可斯叶莹开设新店铺。更改美团密码系按照美团公司要求在一定时间内不经营的话会自动锁死。且杨铮在2019年10月13日在微信上明确向斯叶莹提出退伙。与他人开设同类店铺，杨铮知情并曾前往店铺帮忙，说明杨铮认可斯叶莹开设新店铺。该院认为，杨铮要求解除合伙关系，斯叶莹也认可，说明双方已形成解除合同关系的合意。因双方对退款金额未能达成意见而无果，由于在合伙存续期间，斯叶莹更改美团密码，并将营业执照更换至其姐夫名下，双方合伙已无继续履行的可能与必要，且之后未能继续合伙经营，双方事实上已解除合伙关系，故对杨铮要求退伙并解除合伙关系应予以支持。焦点二、合伙解除时的财产能否确定？根据法律规定，合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还合伙人的份额。首先，因本案杨铮、斯叶莹双方按日结算，故无须再对合伙期间的盈利帐目另行进行结算。其次，合伙期间的财产如何分配？根据合伙协议，合伙人退伙时分割的合伙财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务。结合本案，双方约定各出资4万元，但杨铮已将出资款4万交付斯叶莹，而斯叶莹并未出资4万元，故退伙时对斯叶莹合伙时应投入的财产4万元应补作为合伙体解散时的财产。合伙期间积累的财产：至2020年10月6日止，杨铮、斯叶莹已按日结算合伙经营期间的财产并分配完毕，故应视为合伙经营期间无债权债务。斯叶莹庭审中自认库存价值3万元。虽然庭审后，斯叶莹予以反悔并要求对库存财产进行评估，斯叶莹的该要求理由不足，故应按斯叶莹自认价值予以确认。因盈利款双方已结算完毕，故不能在结算款中再予以扣减。焦点三、杨铮能否要求返还出资款？根据双方约定，合作期内，若有一方退伙，则不予全额退款，除去店内所有开支和盈亏，退百分之五十。结合上述第二条，退伙时的财产为7万元（4万元+3万元），根据合伙协议关于退伙约定，斯叶莹应返还杨铮人民币35000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条之规定，判决：一、确认杨铮与斯叶莹于2019年5月22日签订合伙协议书已解除；二、斯叶莹应返还杨铮投资款35000元，款限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回杨铮的其余诉讼请求。 斯叶莹、杨铮在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：双方合伙关系能否解除，以及如合伙解除，则可列入分割的合伙财产应如何认定。 关于合伙解除问题。本案中，杨铮提出退伙，斯叶莹更改美团密码并将营业执照更换至其姐夫名下，以其实际行为表明双方合伙已无继续履行的可能与必要，故一审判决据此确认双方解除合伙协议并无不当。斯叶莹虽上诉主张其不同意杨铮退伙，但与其采取上述行为导致杨铮不可能再参与经营的事实不符，且据其自认案涉店铺现已因租期届满未再续约经营，也无继续履行的现实条件，故对其上述上诉主张不予支持。 关于退伙财产分割问题。根据双方合伙协议约定，合作期内，若有一方无故退伙，则不予全额退款，除去店内所有开支和盈亏，退百分之五十。经审查，杨铮、斯叶莹合伙期间，杨铮对斯叶莹另开店铺、需其负责经营存在担忧，也对斯叶莹其他店铺配送范围重合等问题提出异议，故杨铮提出退伙并不属于无故退伙，不适用上述合伙协议约定。 对可列入分割的合伙财产具体分析如下：首先，根据斯叶莹陈述，其租赁经营的案涉店铺价值8万元，该价值来源于其与前一合伙人投入资金，故杨铮入伙投资4万元，而其则以实物出资4万元，双方并未对该店铺再作装潢及配置等，同时结合双方合伙协议约定店面所有财产为双方共有、比例为5：5的事实，可认定双方合伙租赁经营的案涉店铺经济价值八万元。杨铮认为斯叶莹未投资的抗辩意见与事实不符，一审判决采信杨铮主张而认定斯叶莹未出资有误，本院予以纠正。其次，双方均认可合伙期间所有开支、盈亏已每日结清，故可认定合伙期间积累的财产已分配完毕，本院亦不再审查。再次，退伙时，可列入分割的财产范围应为案涉店铺的经济价值以及租期未届满应享有的租金利益。考虑到双方退伙时未对店铺价值进行协商或评估确定，且此后系斯叶莹转让他人，也未对转让费用等事实提供充分有效证据，同时考虑斯叶莹将前合伙关系确认的店铺价值沿用至现合伙关系，即短期内店铺价值应不会发生较大的涨跌波动，故本院酌情扣减店铺经营损耗后确定退伙时合伙财产价值为7万元。最后，鉴于杨铮退伙后，店铺由斯叶莹全面接管，故应由斯叶莹按照合伙协议约定向杨铮支付百分之五十即3.5万元。此外，对于现由斯叶莹保管的动产来源于店铺，是否价值3万元均系斯叶莹自述，且该价值如何认定亦不影响本院对退伙时合伙财产价值的认定，故无需启动评估程序，一审未予准许斯叶莹的评估申请并无不当，不存在程序严重违法情形。 综上，斯叶莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定出资情况及分割退伙时合伙财产的事实问题虽有不当，但实体处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为675元，由上诉人斯叶莹负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  童嘉露