杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0112民初3960号 原告：方某，女，1963年11月20日出生，汉族，户籍所在地杭州市临安区。 委托代理人：陈志忠，杭州市临安区金龙法律服务所法律工作者。 被告：浙江雷博人力资源开发有限公司，住所地杭州市下城区百井坊巷**，统一社会信用代码91330000720084302R。 法定代表人：陈斌。 委托代理人：汤劲松。 原告方某为与被告浙江雷博人力资源开发有限公司（以下简称雷博公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2020年9月17日向本院提起诉讼，本院于同日作诉前登记，经诉前调解不成，本院于2020年10月12日立案受理，依法适用简易程序审理，由审判员舒人俊独任审判，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告方某及其委托代理人陈志忠、被告雷博公司的委托代理人汤劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方某起诉称：原、被告于2018年9月1日签订退休返聘协议书一份，约定原告在被告指定的浙江杭徽高速公路有限公司杭徽管理处从事厨师工作，协议期限自2018年9月1日起至2019年8月19日止。2019年5月13日10时30分许，原告在杭徽高速太阳收费站职工食堂里工作时摔倒致伤。事故发生后，原告被送往临安骨伤科医院住院治疗，治疗结束后，伤势经鉴定评定构成十（拾）组伤残，伤后误工期180日、护理期60日、营养期90日。为维护原告的合法权益，特诉请法院判决：一、被告浙江雷博人力资源开发有限公司赔偿原告各项损失合计人民币190529.34元（医疗费7265.34元、误工费180天×197.5元／天＝35550元、护理费60天×197.5元／天＝11850元、营养费90天×100元／天＝9000元、住院伙食补助费（15＋5）×50元／天＝1000元、伤残赔偿金60182元／年×20年＊10%＝120364元、精神抚慰金5000元、交通费500元）；二、本案诉讼费由被告承担。 为证明诉称事实，原告方某向本院提交如下证据： 证据一、退休返聘协议书1份，欲证明：原、被告签订协议，原告聘用被告从事厨师工作，约定工作地点、劳务报酬、聘用期限等双方权利义务的事实。 证据二、杭州市临安区骨伤科门诊病例2份，出院记录1份，住院费用清单1份、医疗费发票12份，证明：原告受伤经医院治疗花费医疗费共计27005.88元的事实（已报销19740.54元，余款金额7265.34元）。 证据三、司法意见鉴定书1份，欲证明：原告受伤经评定构成十级伤残、误工期为180天、护理期60天、营养期为90天的事实。 证据四、证明、房屋所有权证书、房租收据复印件各1份，欲证明：原告从1999年1月开始租房在於潜镇居住生活，后于2008年10月购买於潜镇青阳路236号房屋居住至今的事实。 被告雷博公司答辩称：一、原告2018年9月1日开始作为超过国家法定退休年龄人员与被告签订返聘协议，协议终止期限为2019年8月19日，签订返聘协议后，被告安排原告在被告承接的浙江杭徽高速公路有限公司杭徽管理处昌化中心所后勤服务项目从事厨师工作。2019年5月13日上午，原告在工作时摔伤，根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》【（2010）行他字第10号】“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”原告受伤情形应参照工伤认定处理，其按照人身损害提出的赔偿请求没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。二、原告损失测算：医疗费7265.34元经质证后核定，一次伤残补助金2500×7=17500元（本人工资，10级7个月），护理费73678/12×0.3=1842元（统筹地2018年度职工平均月平均工资），工伤医疗补助金66432/12×2=11072元（2018年度全省在岗职工月工资，10组2个月），伤残就业补助金66432/12×2=11072元（2018年度全省在岗职工月工资，10组2个月），合计人民币48751.34元。 被告雷博公司未向本院提交证据。 经庭审质证，被告对原告提交的上述证据提出如下质证意见：对证据一、证据二均无异议，对证据三的真实性、合法性无异议，但认为不适用于工伤等级认定，对证据四证明、房产证的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。对证据四租房收据复印件的真实性不予确认，并认为与本案无关。本院审查认为，原告提交证据一、证据二、证据三真实、合法，与本案具有关联性，对原告主张的证明对象均具有证明效力，本院均予以确认。原告提交证据四能相互印证，真实、合法，与本案具有关联性，对原告主张的证明对象具有证明效力，本院予以确认。 根据原告提供的上述有效证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2018年9月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订退休返聘协议书一份，约定甲方聘用乙方从事厨师工作，工作地点为昌化收费中心所，工作单位为浙江杭徽高速公路有限公司杭徽管理处，具体工作内容包括但不限于厨师工作，聘用报酬：乙方每月劳务报酬为2500元，甲方每月以货币形式支付乙方上月劳务报酬。聘用期间甲方为乙方购买意外伤害保险。如因甲方聘用原因或在甲方聘用岗位上发生意外伤亡事故，由意外伤害险承保机构进行赔付，国家另有规定的，根据国家有关规定处理，乙方非因承担甲方聘用工作原因受伤或患病的，甲方不承担任何责任，医疗等相关费用由乙方自行承担，不能正常工作需要住院治疗的，凭区、县级以上医院住院证明书请假接受治疗，治疗时间超出一个月的，甲方有权解除本协议。乙方工作时间内在甲方工作场所内从事工作任务，或在工作时间内在甲方工作场所外从事工作任务，受第三人伤害的，按国家民事规定向第三人主张损害赔偿。 2019年5月13日10时30分许，原告在杭徽高速太阳收费站职工食堂里工作时摔倒受伤，经杭州市临安区骨伤科医院住院治疗15天出院，后于2020年6月9日住院行取内固定手术，住院5天。后经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，于2020年8月6日出具浙绿医院所［2020］临鉴字第1676号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人方某，2019年5月13日因故摔伤：1.造成左桡骨远端粉碎性骨折，伴尺骨茎突骨折（致关节面破损、经内固定手术），目前遗留左腕关节功能丧失25%以上。其损害鉴定为人损致残程度分级十（拾）级伤残。2.建议评定伤后误工期壹佰捌拾日、护理期陆拾日、营养期玖拾日。 另查明：原告受伤花费医疗费共计27005.88元，其中被告已支付19740.54元。 本院认为：原、被告签订退休返聘协议书约定被告聘用原告从事厨师工作，明确工作内容、工作地点、劳务报酬，双方之间成立雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告按人身损害赔偿法律关系要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。原告方某主张的各项损失，本院结合其诉讼请求经审核确认如下：1.医疗费27005.88元；2.误工费35550元（197.5元／天×180天）；3.护理费11850元（197.5元／天×60天）；4.营养费4500元（50元／天×90天）；5.住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）；6.残疾赔偿金123064元（60182元／年×20年×10%）7.交通费酌情确定500元；7.精神损害抚慰金酌情确定5000元。以上损失合计人民币208469.9元。原告在工作中受伤，对事故的损害后果发生存在一定的过错，应承担次要责任，本院根据本案实际情况，由原告承担30%责任，被告承担70%责任。被告对原告上述损失应承担145929元，减去已支付医疗费19740.54元，尚应赔偿原告损失人民币126188.46元。对原告主张各项损失的诉讼请求过高部分，本院不予支持。案涉退休返聘协议书约定被告为原告购买意外伤害保险，但被告并未按约购买保险，案涉事故发生后，也并未按工伤认定，被告提出案涉事故应按工伤认定处理的抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江雷博人力资源开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告方某各项损失人民币126188.46元。 二、驳回原告方某的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4110元，减半收取2055元，由原告方某负担695元，由被告浙江雷博人力资源开发有限公司负担1360元。 原告方某于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江雷博人力资源开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  舒人俊 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  钱淑敏 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 ...... 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ...... 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。