青海省西宁市城东区人民法院刑事判决书（2020）青0102刑初288号公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。被告人马玉祥，男，1984年1月24日出生，公民身份号码：×××，回族，小学文化程度，户籍所在地：青海省西宁市，住青海省西宁市。辩护人胡国徽，青海澜泰律师事务所律师。被告人马玉杰，男，1990年7月30日出生，公民身份号码：×××，回族，小学文化程度，户籍所在地：青海省海东市化隆县，住青海省西宁市。辩护人马君花，青海澜泰律师事务所律师。青海省西宁市城东区人民检察院以东检一部刑诉〔2020〕92号起诉书指控被告人马玉祥、马玉杰犯运输毒品罪，于2020年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员张程出庭支持公诉，被告人马玉祥、马玉杰及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人马玉祥在监狱服刑时结识狱友彭尚勇，二人在刑满释放后一直保持联系。2020年5月，马玉祥在微信中与彭尚勇商议前往广西壮族自治区购买冰毒的事宜。因其未吸食过毒品，遂联系被告人马玉杰一同前往，并承诺马玉杰事成后给予好处。2020年5月15日，马玉祥在西宁市火车站神州行租车行租了一辆车牌号为×××的棕色宝沃牌越野车。2020年5月16日凌晨5时许，马玉祥、马玉杰驾驶该车辆前往重庆市与彭尚勇见面。后三人一同开车前往广西凭祥市购买冰毒。2020年5月17日，三人到达广西凭祥市后，彭尚勇告诉二人因冰毒的货主不在凭祥市，暂时无法交易，遂三人在凭祥市“北大宾馆”住宿了2日。2020年5月19日，彭尚勇告诉二人冰毒的货主已经回到了凭祥市，可以进行交易。被告人马玉祥与马玉杰驾驶×××棕色宝沃牌越野车前往彭尚勇指定的凭祥市红木家具城附近进行交易，到达地点后彭尚勇让马玉祥先支付现金人民币15000元后取回冰毒样品，马玉杰检验毒品并确定无异后，马玉祥使用微信向彭尚勇支付15000元，彭尚勇取回剩余毒品。被告人马玉祥、马玉杰将购买的毒品藏匿于驾驶的×××棕色宝沃牌越野车后备箱的夹层中。后三人驾车离开凭祥市，到达重庆后彭尚勇离开。马玉祥、马玉杰二人继续驾车于2020年5月20日15时许到达西宁市××路边处被公安机关抓获，公安机关当场在马玉祥、马玉杰驾驶的×××棕色宝沃牌越野车后备箱的夹层中查获黑色塑料袋包装的疑似毒品一包（经称重为282克）。经鉴定，送检的检材净重261.2克，从中未检出毒品成分。针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关的证据，并认为被告人马玉祥、马玉杰的行为已构成运输毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项之规定，提请本院依法惩处。法庭审理中，被告人马玉祥、马玉杰对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，对当庭出示的证据均无异议，但认为公诉机关的量刑建议过高。被告人马玉祥的辩护人发表的辩护意见为，被告人马玉祥有自首情节和重大立功表现；被告人马玉祥系不能犯的犯罪未遂，法庭对被告人马玉祥应减轻处罚。被告人马玉杰的辩护人发表的辩护意见为，被告人马玉杰在共同犯罪中系从犯，被告人马玉杰有自首情节。经审理查明，被告人马玉祥在监狱服刑时结识狱友彭尚勇（另案处理）。2020年5月，被告人马玉祥通过微信与彭尚勇商议前往广西壮族自治区购买冰毒。因被告人马玉祥未吸食过毒品，遂联系曾吸食毒品的被告人马玉杰一同前往，并承诺马玉杰事成后给予好处。2020年5月15日，被告人马玉祥在西宁市火车站神州租车行承租一辆×××宝沃牌越野车于5月16日5时许，被告人马玉祥、马玉杰驾驶该车前往重庆市与彭尚勇见面。后三人驾车前往广西壮族自治区凭祥市购买冰毒。2020年5月19日，三人到达凭祥市一红木家具城附近，彭尚勇取回冰毒样品，被告人马玉杰检验毒品并确定无异后，被告人马玉祥向彭尚勇给付现金15000元及微信支付15000元，彭尚勇取回毒品。被告人马玉祥、马玉杰将购买的毒品藏匿于×××宝沃牌越野车后备箱夹层中。后三人驾车离开凭祥市，到达重庆市后彭尚勇离开。被告人马玉祥、马玉杰二人继续驾车于2020年5月20日15时许到达西宁市××路边处被公安机关抓获，公安人员当场在马玉祥、马玉杰驾驶的×××宝沃牌越野车后备箱夹层中查获黑色塑料袋包装的疑似毒品物一包。2020年5月27日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具宁公刑鉴（理化）字[2020]625号《鉴定书》，检验意见为：送检的检材净重261.2克，从中未检出毒品成分。2020年5月28日，西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（法物）字[2020]700号《鉴定书》，鉴定意见为：1.送检的黑色塑料袋表面粘取物1（20074201号）中检出的STR分型与马玉祥血样（20074208号）在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为2.80×1019。2.送检的黑色塑料袋表面粘取物3（20074203号）中检出混合基因型，包含马玉祥血样（20074208号）、马玉杰血样（20074209号）的DNA分型。3.送检的黑色塑料袋表面粘取物2（20074202号）、黑色塑料袋表面粘取物4（20074204号）、第四层黑色塑料袋打结处粘取物（20074205号）、黑色塑料袋打结处第三层内第一处粘取物（20074206号）、黑色塑料袋打结处第三层内第二处粘取物（20074207号）均未检出人DNA。上述事实，有公诉机关提交法庭，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.物证白色晶体物一包、VIVOX21手机一部、VIVOX27手机一部、驾驶证一本、中国建设银行卡一张证实，公安机关依法扣押了被告人的作案工具并随案移送。2.受案登记表证实，2020年5月20日15时许，公安人员根据工作中掌握的线索，在西宁市××路边，将被告人马玉祥、马玉杰抓获归案。后在其二人驾驶的×××宝沃越野车后箱夹层中搜出黑色塑料袋毒品一大包。3.被告人马玉祥、马玉杰的身份信息证实二被告人作案时的年龄等基本信息。4.到案经过证实，2020年5月20日15时许，公安人员在西宁市××路边将被告人马玉祥、马玉杰抓获归案。5.前科材料证实，被告人马玉祥因犯罪被判处刑罚。6.微信转账记录证实，被告人马玉祥于2020年5月19日向彭尚勇微信（枫桦红木加工厂185****8688）转账15000元用于购买毒品。7.青海红十字医院出具的《CT诊断报告》证实，被告人马玉祥右肺中叶硬结灶。8.《吸毒现场检测报告书》证实，案发后公安人员对被告人马玉祥、马玉杰进行尿液检测，检测结果呈阴性。9.协助查询财产通知书及收条证实，被告人马玉祥持有的尾号5084中国建设银行卡余额为零并已发还。10.被告人马玉祥的供述与辩解，我在东川监狱服刑的时候认识了一个叫彭尚勇的重庆人，他给我说他可以弄到冰毒。2017年刑满释放后我们同监室人建了一个微信群，彭尚勇也在里面，我就加了他的微信。2020年2月份左右，我通过微信告诉彭尚勇我想买一些毒品，他答应了。2020年5月1日，彭尚勇给我发微信说现在有冰毒，但是需要去广西购买，我说我要。为了分辨冰毒的好坏，我就给吸食过冰毒的堂弟马玉杰说了去广西购买冰毒的事情，我答应马玉杰购买冰毒回来以后给他10000多元让他去还信用卡，马玉杰就答应了。2020年5月15日16时许，我承租了一辆×××宝沃牌越野车，2020年5月16日，我和马玉杰开车直接去重庆找彭尚勇。2020年5月16日20时许，我和马玉杰在重庆找到彭尚勇就开车去了广西凭祥市。2020年5月19日，彭尚勇给我说可以交易了。彭尚勇让我和马玉杰开车带他去凭祥市红木家具城附近。到地方以后彭尚勇让我给他15000元取冰毒，我就给了彭尚勇15000元现金。我和马玉杰就在车里等。过了半个多小时彭尚勇取回来一小包冰毒样品让我们验货。马玉杰试吸以后告诉我冰毒的品质不错，我就给彭尚勇说可以交易。彭尚勇让我再给他微信转账15000元，我转完钱以后彭尚勇就去取冰毒了。大约半小时以后彭尚勇就回来了，他上车后拿出来一包白色塑料包装的冰毒400克，让我们再验一下，我把这一包白色塑料包装的冰毒让马玉杰再看看是不是和刚才冰毒的品质一样，马玉杰看完以后给我说这一包白色塑料包装的冰毒和刚才冰毒的品质是一样的。我给马玉杰说后面座位上有个黑色的塑料袋把冰毒包好放到后备箱里。马玉杰把冰毒用黑色塑料袋包好以后就把冰毒放到了后备箱。我又把冰毒藏到了车辆备胎的夹缝里面，藏好后我们三人就开车去了重庆，到了重庆以后彭尚勇就走了，我和马玉杰开着车往西宁走，在西宁市曹家堡机场的环岛东侧被公安机关抓获。11.被告人马玉杰的供述与辩解，2020年5月14日，被告人马玉祥给我说和他去广西取毒品，5月16日凌晨5时许马玉祥来接我，我俩开车去了重庆。19时许到重庆后马玉祥用微信联系了重庆人，我俩就过去接他。然后我们就去了广西凭祥市，5月19日凌晨2时许，重庆人让我们开车到一个红木家具城附近，拿了一些样品回来，马玉祥让我去看看货（冰毒）怎么样，我取了一些东西（冰毒）放在手中用手电看了看，然后用锡纸挑了一些，用打火机烤锡纸闻了闻味道，跟我第一次吸冰毒的味道差不多，我说东西（冰毒）可以，然后重庆人去告诉对方，让对方去拿东西（冰毒），大约30分钟后重庆人就去拿东西（冰毒）了。重庆人把东西（冰毒）给我让我拿个袋子装起来，我就找了几个黑色的袋子把货装了起来，马玉祥让我放到后备箱备胎底下。马玉祥就给重庆人给了15000元的现金，微信还转了一部分，后驾车到重庆，我们就跟重庆人分开了，我跟马玉祥就往西宁走。5月20日16时许到西宁，在西宁机场高速出口被公安抓获，当场从车内搜出了220多克冰毒。12.鉴定意见书证实，查获送检的检材净重261.2克，从中未检出毒品成分。西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（法物）字[2020]700号《鉴定书》意见为，查获的毒品疑似物中均检出二被告人的DNA基因。13.刑事指认笔录证实，2020年5月20日被告人马玉祥、马玉杰于西宁市曹家堡机场环岛路路边指认作案现场。14.辨认笔录证实，在公安人员主持下，被告人马玉祥、马玉杰分别从12张不同男性免冠照片中辨认出向其出售毒品疑似物的彭尚勇。15.提取笔录证实，2020年5月21日，公安机关依法提取了被告人马玉祥、马玉杰的血样并拍照固定证据，提取了被告人马玉祥手机内的微信转账记录，提取了装有疑似冰毒毒品黑色塑料袋外层及内侧表面粘取物。16.搜查笔录、扣押笔录及扣押清单证实，2020年5月20日15时许，公安人员对被告人马玉杰、马玉祥的人身及其驾驶的棕色宝沃越野车进行搜查并依法扣押了被告人马玉祥持有的vivox21蓝色手机一部、棕色宝沃越野车（×××）一辆、尾号5084中国建设银行卡一张、被告人马玉祥的驾驶证一本、白色透明状晶体颗粒281.734克、宝沃越野车车钥匙一把、过路费发票6张、蓝色车辆行驶证一本，被告人马玉杰持有的蓝色vivox27手机一部。17.发还清单证实，公安人员于2020年7月9日将依法扣押的棕色宝沃越野车（×××）一辆、宝沃越野车车钥匙一把及蓝色车辆行驶证发还所有人神州租车（厦门）有限公司西宁分公司。18.称量笔录证实，案发后公安人员对被告人马玉祥、马玉杰运输的疑似冰毒物进行称量，称量结果为281.734克。19.车辆行驶轨迹证实，案发后公安人员依法调取了二被告人驾驶的×××棕色宝沃越野车行车轨迹并进行证据固定。20.视听资料、电子数据：讯问视频光盘五张证实，公安机关对被告人马玉祥、马玉杰的讯问程序合法。抓捕视频光盘一张证实，公安人员依法抓捕被告人马玉祥、马玉杰的过程。本案事实清楚，证据来源合法、有效，足以认定。本院认为，被告人马玉祥、马玉杰违反国家毒品管理制度，购买毒品并运输，但由于对象认识错误，二人实际运输的物质中未检出毒品成分。故二被告人行为构成运输毒品罪（未遂）。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人马玉祥、马玉杰均系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人马玉祥曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于二被告人归案后至庭审中能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。辩护人据此提出的辩护意见予以采纳。本案不予区分主、从犯，根据二被告人在共同犯罪中的地位、作用，确定应判处刑罚。二被告人均由侦查机关提前掌握线索，后依法抓获归案，故辩护人关于二被告人构成自首的辩护意见，无事实根据，不予采纳；关于被告人马玉祥有重大立功的辩护意见，无相关证据证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马玉祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日至2030年3月20日止），并处罚金人民币五万元（已缴纳5000元,余额待判决生效后十日内缴纳并依法上缴国库）。被告人马玉杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日至2027年5月20日止），并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳并依法上缴国库）。二、随案移送的白色晶体物一包、手机二部依法没收，留作证据,驾驶证一本依法发还被告人马玉祥。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 邱 君审判员 汪雪莲人民陪审员 朱合福二〇二〇年十二月八日书记员 马佳雪附法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。