四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1282号 上诉人（原审被告）：薛毅，男，汉族，1982年11月9日出生，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：贺同文，四川砝鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：薛礼益，男，汉族，1954年7月16日出生，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：贺同文，四川砝鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马和平，女，汉族，1959年3月1日出生，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：贺同文，四川砝鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：康兴才，男，汉族，1973年1月17日出生，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：赵中孝，巴中市通江县瓦室法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱学军，男，汉族，1981年12月20日出生，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：陈燎原，巴中市通江县瓦室法律服务所法律工作者。 上诉人薛毅、薛礼益、马和平因与被上诉人康兴才、朱学军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2020）川1921民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行了询问，上诉人薛毅、马和平及薛毅、薛礼益、马和平委托诉讼代理人贺同文，被上诉人康兴才及其委托诉讼代理人赵中孝、被上诉人朱学军委托诉讼代理人陈燎原到庭参加了询问。本案现已审理终结。 薛毅、薛礼益、马和平上诉请求：1.请求撤销原判并改判驳回康兴才诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由康兴才、朱学军承担。事实和理由：一、原审主体不适格。本案是建设工程施工合同纠纷，据案由和合同相对性原则，薛毅和薛礼益、马和平均不是适格的主体。薛毅早在2011年即因购房而户籍迁往成都，且之前户籍在浴溪街道，早已不是白云村三社村民，在该社并不享有宅基地权，其不可能成为房主或发包方，故其不是本案适格的主体。案涉建设工程施工合同即使无效，薛毅亦不是适格的主体。二、原审诉请错误。本案原审第一项诉请即为“依法判令二被告连带清偿工程款……”，既为工程款，则须有建设工程施工合同。本案中，仅《房屋承建合同》为建设施工合同，但几方均认可该合同并未实际履行，也就是建设施工方并没有实际施工，本案缺少人民法院判决薛毅、薛礼益、马和平支付工程款的基础和条件。一审法院对案涉的《房屋承建合同》未做出相应处理。本案是建设工程施工合同纠纷，康兴才原审中举出的亦是该份合同，且不说从未因该份合同产生工程款，仅从薛礼益、马和平房屋已由案外人建修完毕来看，该份合同显然无法履行，原审中人民法院对此份合同应判决予以解除或宣布无效。三、原审没有查清事实。1．在薛礼益、马和平修建房屋中，涉及合同共三份，分别为《协议书》《屋基场土石方开挖合同》《房屋承建合同》，但这不是三份独立合同、当事人不同、性质不同、履行情况不同的合同。其一，从合同当事人来看。第一份《协议书》是马和平与案外人袁明贵为合同当事人，第二份《屋基场土石方开挖合同》是马和平与康兴才为合同当事人，第三份《房屋承建合同》是朱学军为合同当事人。其二，从合同性质看，《协议书》《屋基场土石方开挖合同》为承揽合同，《房屋承建合同》为建设工程施工合同。其三，从合同履行情况看，《协议书》已实际履行，《屋基场土石方开挖合同》已部分实际履行（地基基槽、排水沟并未开挖，未用混凝土浇筑堡坎），《房屋承建合同》并未实际履行。三份独立的、合同当事人不同的、性质不同的、履行情况不同的合同，其法律关系显然是不同的，原审并未查清事实。2.对案件当事人之间，康兴才和袁明文之间的经济往来未查清。据法庭调查，康兴才称朱学军支付其6万元中不含马和平支付的2.5万元，朱学军又称支付案外人袁明文4.8万元，薛毅称支付朱学军14万元，朱学军称收到薛毅12万元……错综复杂的经济往来，原审并未查清。四、原审认定事实不清。1.原审审理的合同不清。从本案案由来看，审理的是《房屋承建合同》，但各方均认可合同并未实际履行，故不存在工程款，人民法院可对其效力和是否解除审理并判决外，应驳回康兴才的诉请，但本案原审法院全部支持了支付工程款的诉请，工程款从何而来，另两份合同又不属于建设工程施工合同，原审审理的是什么合同。2.支付款项性质和产生的基础（合同）不清。本案是建设工程施工合同纠纷，即审理的应是房屋承建合同，该合同并未实际履行，但判决支持了16万元的工程款，且康兴才自认已收到8.5万元，不知从何而来又如何构成。3.诉请额是否应该抵减认定不清。据朱学军陈述，支案外人袁明文4.8万元，支康兴才6万元。康兴才亦认可收到6万元（不含马和平支付2.5万元）那么，这6万元（姑且不论2.5万元）是否该抵减、是否还应支持16万元。4.薛毅、薛礼益、马和平与朱学军之间关系认定不清。本案中，薛毅与朱学军是同学关系属实，但如果该二人构成代理关系，薛礼益、马和平是否应承担给付责任；马和平与康兴才有合同关系、与案外人袁明贵有合同关系，但各个合同是独立的，性质不同。五、原审适用法律错误。1.本案中，薛毅与朱学军不构成代理关系，应适用《中华人民共和国民法总则》第171条。其一，二人间没有书面的代理协议或委托书，薛毅也不认可具有委托代理关系。其二，在此种情况下，认定二人间具有代理关系的仅表见代理。《中华人民共和国民法总则》第171条明确规定，表见代理经被代理人追认后有效。本案中，据康兴才陈述，康兴才持合同和欠条到成都面见过薛毅，但薛毅并未追认，且于当年九月与案外人杨永平签订房屋修建协议并实施。故，二人也没有表见代理关系。其三、本案中，薛毅与朱学军间并不具备表见代理的条件，对此，康兴才也明知。在合同签署上，马和平分别与案外人袁明贵和康兴才签订了合同，且马和平、康兴才签订《屋基场土石方开挖合同》与康兴才、朱学军签订房《屋承建合同》仅间隔10天；在款项支付上，马和平也在支付。据此，薛毅和朱学军间不是表见代理。2.朱学军的民事法律行为是其个人行为，应由本人担责。朱学军是完全民事行为能力人，应对其行为所产生的后果有明确认知，在无明确授权情形下，擅自书立欠条且自附还款时间、条件的后果，应根据合同相对性原则，由其个人对其相对人负责。六、民事起诉状是以《房屋承建合同》起诉，欠条是2019年6月4日出具的，欠条的内容是开挖房屋地基，《房屋承建合同》中没有涉及房屋开挖地基，开挖地基有2018年5月12日签订的《屋基场土石方开挖合同》，康兴才起诉是工程款，工程款具体是指哪个合同，合同的效力均没有说明，且两者处理方式均不同。欠条和《房屋承建合同》没有关系，《房屋承建合同》是薛毅与杨永平签订的合同，欠条不是工程款结算依据，一审中到底是否实施没有举证证实。本案案由是建设工程施工合同，本案双方均系自然人，且都是农村建房，所以本案案由不正确。同时薛毅和朱学军的委托关系不成立。朱学军看工地属实，但是没有委托朱学军进行签订合同和结算。 康兴才辩称，上诉的理由不真实、不客观，四份合同中有三份合同是康兴才施工完成的，2019年10月3日与杨永平产生的合同康兴才没有实施。欠条和工程款的问题，朱学军对欠条专业，欠条的内容有说明，一审法院判决公平公正，适用法律正确。 朱学军辩称，本案的争议焦点是朱学军与薛毅的关系，结算的欠据。朱学军与薛毅是同学关系，受薛毅的委托协调处理关系，从房屋的设计、场地平整、地基开挖、建筑施工管理，室内外的装修以及材料价格的确定，资金结算支付。后来因为修房的价格未谈好，给薛毅造成损失，薛毅给朱学军支付了12万元，后面陆续支付了6万元，经结算下差16万元，条据上也是注明了的。朱学军与薛毅是委托代理关系，朱学军不应当承担责任。出具欠条是前期结算的真实依据，所以一审法院认定事实清楚，请求依法予以维持。 康兴才向一审法院起诉请求：1.判令朱学军、薛毅连带清偿工程款16万元，并从立据之日起按同类同期银行利息支付至还清债务止；2.诉讼费用由朱学军、薛毅承担。 一审法院认定事实：薛毅系薛礼益、马和平夫妇之子，与朱学军系同学关系。2018年4月15日，薛礼益、马和平因在位于通江县××乡××村三社修建房屋，与案外人袁明贵签订《协议书》，约定：由袁明贵提供所有机械设备及工具，修一段长约400米、宽5.5米（片石铺设4米）公路；薛礼益、马和平负责施工期间施工人员的食宿；总工程款5.5万元（在机械设备及施工人员进场后预付2.5万元，余款在工程完工经验收合格后付清）。2018年5月12日，康兴才（乙方）经朱学军联系与马和平（甲方）签订了《屋基土石方开挖合同》，约定：由乙方对甲方屋基的土石方开挖；屋基开挖以现场认定的虚实线为准；整个场地开挖及堡坎价款6.5万元（如砌堡坎石头不够，须用混凝土浇筑，后续追加金额）；工程结束时，由甲方验收合格后一次性付清。 2018年5月22日，康兴才（乙方）与朱学军（甲方）签订《房屋承建合同》，约定：由乙方承建薛毅在兴隆乡白云村三社的别墅修建工程，乙方承建范围包括房屋主体及水电预埋、内外粉水、屋顶防水及小青瓦斜屋面、屋顶及屋后排水、大门及所有窗户安装等；乙方按造价每平方米2100.00元承建该房屋，甲方在每层混凝土浇筑结束时向乙方支付工程款以工程量的70%，工程完工后由甲方验收合格支付余款的30%中的70%，余款在主体结束后两个月内一次性付清；……。2019年6月4日，朱学军给康兴才书立欠条一份，该欠条写明：今欠到康兴才在薛毅处开挖房屋地基160000.00（拾陆万）。注：1.包括施工期间爆破、维护，堡坎砌筑，场地平整。2.此款由朱学军私人先垫付，在农历2019年前给付完，不予起诉。3.如该工程复工起动，按原合同所有细节不变。4.一礼拜支付拾万。 2019年10月3日，薛毅（甲方）与案外人杨永平（乙方）签订建房合同，约定：由杨永平（乙方）对甲方所要求修建的住宅以包工包料的方式承建。该房屋共计三层，建筑面积518平方米，主体已由杨永平修建完工并交付。 2020年1月8日，康兴才以朱学军为被告、薛毅为第三人追索劳动报酬16万元为由，向四川省通江县人民法院起诉。2020年4月9日，康兴才自愿撤回起诉。2020年5月9日，康兴才再次以朱学军、薛毅为被告，起诉要求朱学军、薛毅连带清偿工程款16万元，并从立据之日起按同类同期银行利息支付至清偿时止。本案审理中，康兴才陈述，朱学军已向其支付修公路的工程款3.5万元、马和平支付现金1万元（无条据）、2018年6月5日立收条收款1.5万元，共计6万元工程款，该款属于袁明贵将修公路的协议转让给康兴才，其中包括给袁明贵1万元的转让费。朱学军在2019年6月4日所立的欠条中16万元，是开挖屋基的工程款，薛毅的房屋康兴才并没有实施修建。朱学军陈述，自己受薛毅的全权委托，协调处理关系，从房屋的设计、修路、地基开挖、场地平整、建筑施工管理、到室内外的装修、环境绿化、材料价格的确定、资金结算及支付使用等。整个工程的底价在200万元内，所有工程款是薛毅转账给朱学军后才支付他人的。薛毅转账给朱学军工程款共计12万元，已支付康兴才修公路的工程款3.5万元，协调关系跑手续支出1万余元，现自愿支付康兴才工程款7元。薛礼益、马和平陈述，薛毅考虑到家庭环境差，父母年纪大了，为改善住房条件，所以出钱以二人的名义修建住房。由于薛毅上班没有时间，他才喊同学朱学军来为我们修路、挖地基建房现场施工，经济管理及资金支付等。薛毅已支付给朱学军工程款9.5万元，薛礼益、马和平给康兴才的工程款2.5万元。一审庭审中，一审法院认为薛毅有必要到场就案件的有关事实接受询问，经通知其询问的时间、地点及拒不到场的法律后果，而薛毅无正当理由拒不到场。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，康兴才与朱学军于2018年5月22日针对薛毅的房屋修建工程所签订的《房屋承建合同》，各方并未实际履行。本案诉争的焦点是朱学军与薛毅之间是否构成委托代理关系及朱学军在2019年6月4日给康兴才书立的欠条，该民事行为的法律效力。在本案审理中，涉事薛毅与薛礼益、马和平共同修建房屋，理应到场，就案件的有关事实接受询问并作出说明，经多次通知，而拒不到场，视为自动放弃了其抗辩的权利及对康兴才与其他当事人举示证据的质证和反驳，由此产生的不利法律后果，应由其自行承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条关于“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定”的规定，综合薛礼益、马和平与朱学军的陈述，薛毅委托朱学军为其修建房屋及附属工程的现场施工，资金管理及支付所有工程款亦是薛毅转账给朱学军后代为支付。故应当认定朱学军与薛毅之间构成委托代理关系。对于2019年6月4日朱学军给康兴才书立欠条的效力问题，该欠条是对康兴才在为薛毅进行地基开挖、堡坎砌筑、场地平整等工程的结算。朱学军作为薛毅的现场施工管理人员，有权对其资金管理及并代为支付，可以推定朱学军有权对该工程进行结算，且该结算的民事法律行为，对薛毅发生效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条关于“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为；对被代理人发生效力。”的规定，薛毅应当对康兴才所结算的工程欠款16万元予以支付。同时，薛礼益、马和平与薛毅系共同家庭成员，共同修建房屋，理应对该工程欠款承担共同责任。至于薛毅将工程款转给朱学军后，朱学军是否用于该工程建设，以及支付多少，属于另一民事法律关系，薛毅可以另行主张。康兴才主张由朱学军与薛毅承担连带责任，因无法律规定或者当事人约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条的规定，判决：一、薛毅、薛礼益、马和平在判决生效后五日内向康兴才支付工程欠款16万元；二、驳回康兴才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500.00元，由薛毅、薛礼益、马和平负担（薛毅、薛礼益、冯和平应负担的诉讼费已由康兴才垫付，待执行时一并由薛毅、薛礼益、冯和平支付给康兴才）。 二审审理过程中，康兴才向本院提交如下证据：卫星截图2张，证明：康兴才所做的工程。薛毅、薛礼益、冯和平质证称该证据不属于新证据，举证方没有说明证据来源，对三性不认可。朱学军质证称质证意见同意薛毅、薛礼益、冯和平质证意见，不能达到康兴才的证明目的，房屋的修建在该地基上是属实的。该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审审理过程中，经查阅一审笔录，2020年3月11日调查笔录中，薛礼益称朱学军是薛毅叫其来担任经济管理及施工人员，在整个工地上他全权负责，有什么事都找他。对外清算是朱学军负责，钱也是打给他的，账也是他在算。 2020年6月8日法院询问薛礼益、马和平的询问笔录中薛礼益认可挖屋基和修路是由康兴才实施，房屋以薛礼益、马和平的名义修建。朱学军与薛毅系同学关系，薛毅喊朱学军来为薛礼益、马和平进行经济管理以及支付相关经济等，为薛礼益、马和平修房子管理施工。 2019年6月4日朱学军书立《欠条》载明：“今欠到康兴才在薛毅处开挖房屋地基160000.00（拾陆万）……” 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为朱学军与薛毅之间是否构成委托关系。马和平、薛礼益、薛毅认可案涉公路、房屋地基系康兴才施工完成，那么康兴才完成的施工内容的工程价款应当予以支付。马和平、薛礼益、薛毅同时认可朱学军系其儿子薛毅因考虑到马和平、薛礼益年龄较大而其为修建案涉房屋进行管理施工以及经济管理等，同时马和平、薛礼益、薛毅也陈述其向朱学军支付了部分款项，朱学军收到款项后也向康兴才支付了部分款项，因此双方之间虽无书面委托合同，但从双方之间的意思表示以及实际行为来看可以认定马和平、薛礼益、薛毅系认可其朱学军在薛毅一家修建房屋以及为修建房屋前的准备工作的过程中从事的行为均是受薛毅一家的安排，且薛礼益对外清算均是朱学军在负责，因此康兴才也有理由相信朱学军是受薛毅一家的委托向其支付款项、进行结算，下欠的款项马和平、薛礼益、薛毅应当支付。对于下欠款项的金额，虽马和平、薛礼益、薛毅提出已付6万元是否应当扣减，但该6万元均系朱学军出具欠条之前支付，因此，仍应当以朱学军书立欠条载明的金额确定下欠金额。至于朱学军在欠条上书立的由其先行垫付并不等于案涉款项由其直接承担支付责任，且未经康兴才同意，因此不能构成债务转移，在朱学军未履行支付义务的情况下，仍应当由马和平、薛礼益、薛毅承担支付责任。至于马和平、薛礼益、薛毅与朱学军之间的关系，各方可以另行处理。 综上所述，马和平、薛礼益、薛毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500.00元，由上诉人马和平、薛礼益、薛毅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾