浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2636号上诉人（原审被告）：嘉兴力成基础工程有限公司，住所地嘉善县大云镇花乡大道**西侧**，统一社会信用代码913304215596750412。法定代表人：屠国华，总经理。委托诉讼代理人：沈小华，浙江嘉深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴欣创混凝土制品有限公司，住所地，住所地嘉善县天凝镇兴杨路**会信用代码91330421745835635H。法定代表人：朱爱观，执行董事。委托诉讼代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江汉和置业有限公司，住所地海，住所地海宁市海宁高新技术产业园区纬三路****信用代码91330481MA2BB3K30Q。法定代表人：谭月根，董事长。委托诉讼代理人：俞文伟，男，员工。上诉人嘉兴力成基础工程有限公司（以下简称力成公司）因与被上诉人嘉兴欣创混凝土制品有限公司（以下简称欣创公司）、浙江汉和置业有限公司（以下简称汉和公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力成公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回欣创公司对力成公司的一审诉请；2.一、二审诉讼费用由欣创公司、汉和公司承担。事实和理由：1.计算欣创公司的供货金额，应按绿城·桂语钱塘预应力实心方桩三方协议（以下称三方协议）而非加工承揽合同约定进行调差，以“我的钢铁”网公布的价格为标准，涉调差金额30余万元。欣创公司提供的结算单表明调差是三方认可的事实，其以加工承揽合同约定不予调差是不诚信行为。2.经过调差和计算欣创公司迟延交货应承担的违约金，力成公司不欠欣创公司货款。力成公司按合同约定付款，剩余货款系因欣创公司不结算造成，力成公司不应承担逾期付款的违约责任。即使需支付逾期付款违约金，时间应截至力成公司将货款付至一审法院的2019年11月15日。3.欣创公司实际供货至2019年4月23日结束，存在逾期供货的违约行为，延期长达128天，应按每天6000元承担违约金，力成公司一审中提出反诉，一审法院没有受理。欣创公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汉和公司辩称：经过一个多星期协商，达成三方协议，紧接着三方签订一个加工承揽合同，汉和公司盖了个章，提供担保。欣创公司向一审法院起诉，请求判令：1.力成公司支付定作款804758元；2.力成公司支付自合同约定的付款之日起至实际清偿之日止按每日万分之三支付违约金；3.力成公司承担律师代理费40000元；4.汉和公司对力成公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由力成公司和汉和公司承担。一审法院认定：2018年11月12日，欣创公司、力成公司、汉和公司签订三方协议，对三方责任、付款方式、合同价格及结算调差等进行了约定。2018年11月13日签订的加工承揽合同约定，由欣创公司为力成公司承建的绿城·桂语钱塘桩基工程承揽方桩，汉和公司作为担保方自愿为定作方即力成公司履行本合同项下的货款支付义务承担连带保证责任，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的代理费用。合同备注：如果产品原材料市场价格发生变化，任何一方有权要求价格进行合理调整，须经双方协商后签署补充协议，如协商不成合同自然终止。价格调整方式按三方协议执行。后欣创公司于2019年4月23日供桩结束。2019年5月9日力成公司和汉和公司因工程原因致函欣创公司，其中确认“2019年4月23日供桩结束，X-PRS-AB400型号（以下称400型）方桩17830米，X-PRS-AB450型号（以下称450型）的方桩14007米，共计31837米，450桩尖10个。”2019年10月6日欣创公司致函（附方桩结算单）力成公司，所附结算单的结算米数及对应的规格与力成公司和汉和公司致欣创公司函所载一致。按照合同约定的每米单价，欣创公司总计供货方桩价值8229689元，陆续收到付款7424931元，尚有货款804758元未收到。一审法院认为，欣创公司与力成公司、汉和公司签订的加工承揽合同及三方协议，系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。加工承揽合同对付款方式、结算及调价说明约定：如果产品原材料市场价格发生变化，任何一方有权要求价格进行合理调整，须经双方协商后签署补充协议，如协商不成合同自然终止。价格调整方式按三方协议执行。可见，如果对合同约定的价格任何一方要求调价的前提是必须经双方协商后签署补充协议。但在合同实际履行过程中，双方并未就价格调整达成补充协议，也导致未有最终的结算。但根据力成公司和汉和公司于2019年5月9日致欣创公司的函所确认的方桩米数，及欣创公司2019年10月6日回函所附的方桩结算单，两者数量即米数完全相同。也即双方实际上已对欣创公司供桩数量都进行了确认，可视为双方事实上已进行了结算。对于相关的聊天记录等其他证据，不足以认定力成公司和汉和公司抗辩的主张。力成公司未按约付清方桩剩余货款，尚欠欣创公司804758元至今未付。力成公司逾期付款，按合同约定需向欣创公司支付违约金，但欣创公司请求的违约金过高，依法予以调整。欣创公司于2019年4月23日供桩完毕，则按照合同约定，违约金的起算之日应为2019年11月3日。欣创公司要求力成公司承担律师代理费40000元，有合同依据，予以支持。汉和公司作为合同中的担保方，应按约定对力成公司应付款项承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、力成公司于判决生效之日起十日内支付欣创公司定作价款804758元；二、力成公司于判决生效之日起十日内支付欣创公司违约金，以804758元为基数，自2019年11月3日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、力成公司于判决生效之日起十日内偿付欣创公司律师代理费40000元；四、汉和公司对上述三项力成公司的应付款项承担连带清偿责任，汉和公司承担保证责任后，有权向力成公司追偿；五、驳回欣创公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息；案件受理费12248元，减半收取6124元，保全费5000元，合计11124元，由力成公司负担。二审中，当事人没有提供新的证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，欣创公司、力成公司、汉和公司先后签订三方协议和加工承揽合同，均系各方真实的意思表示，依法成立有效。根据约定，欣创公司应履行向力成公司承建的工地供应方桩的义务，力成公司则需支付相应方桩价款，汉和公司向欣创公司承担保证担保责任。欣创公司已向力成公司供应400型方桩17830米、450型方桩14007米、450桩尖10个，力成公司对于数量没有异议，但认为价格应按三方协议进行调差。关于调差，三方协议和加工承揽合同有不同的约定，由于加工承揽合同签订在后且也是三方签订，故欣创公司关于两者不一致应按加工承揽合同约定执行的主张能够成立。在供桩过程中，没有证据证明力成公司提出过调差并取得欣创公司同意，在供桩结束后，力成公司提出调差，但欣创公司和力成公司未能就价格调整达成补充协议，力成公司本案抗辩的调差金额缺乏约定的依据，不予支持。虽然，欣创公司在2019年7月1日发给力成公司的结算说明中给出的金额包含有99924.01元的调差，但是，力成公司不认可其结算金额，故无法据此确定最终欠付货款金额。一审法院认定的货款金额，有约定的依据，予以确认，力成公司的异议不能成立。对于货款的最终支付时间，加工承揽合同有明确约定，力成公司确实存在逾期付款的事实，一审法院确定由力成公司按贷款市场报价利率支付违约金，并无不当。力成公司称，即使要承担逾期付款违约金，应截至其将货款付至一审法院的2019年11月15日。按力成公司所述，此时间系其为解除保全措施而向一审法院提供保证金的时间，力成公司以此计算逾期付款违约金的截止日期，于法无据，不予采纳。力成公司称欣创公司供货逾期，应承担违约金。对此本院注意到，力成公司称其在一审中提交了反诉状主张迟延交货的违约金，然一审法院未合并审理，故力成公司如坚持要求欣创公司向其承担迟延交货的违约金，可另行起诉。综上，力成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12248元，由上诉人嘉兴力成基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二〇年十二月八日书记员  沈 佶书记员  高奇佳