广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1135号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张龙,男，1989年11月9日出生，汉族，户籍所在地为福建省南平市浦城县************，大专文化。公民身份号码：350************656。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陈伟，广东鼎能律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范勖周，男，1988年12月6日出生，汉族，户籍所在地为福建省南平市浦城县***********，初中文化。公民身份号码：350************611。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人黄向展，国信信扬律师事务所律师。辩护人戴伟平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所。上诉人（原审被告人）叶燊，男，1987年3月1日出生，汉族，户籍所在地为福建省南平市浦城县***********，初中文化，自报中共党员。公民身份号码：350************631。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人黄楷，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人张龙、范勖周、叶燊犯非法经营罪一案，于2020年7月28日作出（2020）粤1971刑初2564号刑事判决。原审被告人张龙、范勖周、叶燊对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院同意，延长审理期限二个月，现已审理终结。原审法院认定，2019年3月份开始，“小林”（另案处理）在东莞市虎门镇从事销售假烟的非法经营犯罪活动，并聘请被告人张龙、范勖周在仓库内负责装货、卸货、送货及给假烟打码的工作。同年9月初，“小林”转到东莞市*********食府仓库经营。同年12月初开始，“小林”又聘请被告人叶燊和张建丰（另案处理）在仓库内负责开仓库门锁、搬运货物及香烟打码的工作。2019年12月25日，公安机关在御丰园食府仓库内将张龙、叶燊、范勖周抓获归案，并当场查获共计527件香烟（广东省东莞市烟草专卖局报总价值人民币5803297.68元）、一台打码机，一辆车牌为粤S*****的银色厢式小货车，一辆车牌为粤S*****的银色厢式小货车，一辆车牌为粤H*****的银色东风商务车，一辆车牌为粤E*****的棕色现代越野车，一辆车牌为泸DH1890的厢式大货车。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币180000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2027年6月24日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人范勖周犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币180000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2027年6月24日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人叶燊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2027年3月24日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、随案移送的手机五台，予以没收，上缴国库。上诉人张龙及其辩护人提出：1、上诉人张龙构成非法经营罪，而不是销售伪劣产品罪；2、一审法院直接更改公诉机关控诉的罪名违反了控审分离原则，也侵犯了上诉人张龙的辩护权。上诉人范勖周及其辩护人提出：1、上诉人范勖周构成非法经营罪，而不是销售伪劣产品罪；2、原审法院没有考虑本案系共同犯罪情节、实际获利少、犯罪未遂、认罪认罚等情节，应当减轻处罚，对上诉人范勖周适用缓刑，降低罚金数额；3、一审法院采用简易程序审理又未采公诉机关的定罪量刑建议，且没有辩护人出庭为上诉人辩护，剥夺了上诉人获得辩护的机会，属于程序违法；4、上诉人范勖周未参与销售行为，应当以范勖周非法获利的金额2万元认定为非法经营罪的数额；5、上诉人范勖周无从得知涉案香烟为伪劣香烟，主观上没有犯罪故意，一审判决事实认定错误；6、范勖周曾因车祸受伤，被评定为八级伤残以及三项十级伤残，请求二审法院考虑上述情况减轻或者从轻处罚。上诉人叶燊及其辩护人提出一审量刑过重，且上诉人叶燊存在认罪认罚情节，主观恶性和社会危害性较小，请求减轻处罚。经审理查明，2019年3月份开始，“小林”（另案处理）在东莞市虎门镇从事销售假烟的非法经营犯罪活动，并聘请原审被告人张龙、范勖周在仓库内负责装货、卸货、送货及给假烟打码的工作。同年9月初，“小林”转到东莞市*********食府仓库经营。同年12月初开始，“小林”又聘请原审被告人叶燊和张建丰（另案处理）在仓库内负责开仓库门锁、搬运货物及香烟打码的工作。2019年12月25日，公安机关在御丰园食府仓库内将张龙、叶燊、范勖周抓获归案，并当场查获共计527件香烟（广东省东莞市烟草专卖局报总价值人民币5803297.68元）、一台打码机，一辆车牌为粤S*****的银色厢式小货车，一辆车牌为粤S*****的银色厢式小货车，一辆车牌为粤H*****的银色东风商务车，一辆车牌为粤E*****的棕色现代越野车，一辆车牌为泸DH1890的厢式大货车。上述事实，上诉人张龙、范勖周、叶燊在原审开庭过程中不提异议，且有经原审法庭质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录、扣押清单、提取笔录，物证香烟一批、汽车五辆、手机（均为照片），车辆检验报告，常住人口基本信息，受案登记表，到案经过，鉴别检验报告，接受证据清单，移送财物清单、涉烟案件物品保管委托书，刑事判决书，银行流水明细，情况说明，证人叶肖兴的证言及辨认笔录，上诉人张龙、范勖周、叶燊的供述、辨认笔录及指认现场笔录等证据予以证实。本院认为，上诉人张龙、范勖周、叶燊无视国法，应当知道他人实施销售伪劣商品犯罪而提供打码、运输的帮助，未销售货值金额达二百万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。因意志以外的原因，现场缴获的香烟并未销售成功，上诉人张龙、范勖周、叶燊的行为是犯罪未遂。原审认定上诉人张龙、范勖周、叶燊犯销售伪劣产品罪未遂正确，本院予以确认。关于上诉人张龙、范勖周及其辩护人提出张龙、范勖周的行为不构成销售伪劣产品罪，应构成非法经营罪的辩护意见，经查上诉人张龙、范勖周实施销售伪劣产品犯罪，同时构成非法经营犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。销售伪劣产品罪处罚较重，应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。关于上诉人张龙的辩护人提出原审直接更改公诉机关控诉的罪名违反了控审分离原则，侵犯了上诉人张龙的辩护权的辩护意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，原审法院在查明事实的基础上，认定的罪名与公诉机关指控的罪名不一致的，应当按照原审法院审理认定的罪名作出有罪判决，原审法院的处理符合上述司法解释的规定，上诉人张龙的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人范勖周及其辩护人辩称原审法院采用简易程序审理又未采纳公诉机关的定罪量刑建议，且没有考虑本案系共同犯罪情节、非法经营获利仅为2万元、犯罪未遂、认罪认罚等情节，应当减轻处罚，对上诉人范勖周适用缓刑，降低罚金数额的理由，经查，原审基于上诉人张龙、范勖周、叶燊是从犯，且系犯罪未遂等情节，已在法定量刑幅度内予以减轻处罚。上诉人张龙、范勖周、叶燊及其辩护人再请求对三上诉人减轻处罚，以及对上诉人范勖周的辩护人请求对范勖周适用缓刑，均没有新的事实和证据支持，本院不予采纳。关于上诉人范勖周的辩护人提出原审没有辩护人出庭为范勖周辩护剥夺了上诉人获得辩护的机会，属于程序违法的问题，经查，上诉人范勖周从侦查阶段起直到原审开庭审理阶段，均被告知有权自行辩护和委托辩护人为其辩护，但其没有委托辩护人亦无向法律援助机构提出申请为其指派律师提供辩护，上诉人范勖周不属于盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的精神病人等应当通知法律援助机构指派律师为其辩护的情形，其辩护人上述意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出范勖周的身体健康状况、叶燊的家庭困难等情况，与本案定罪量刑无关，辩护人以此为由请求对范勖周、叶燊从轻处罚，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十二月二十四日书记员  庾桂香相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。