山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0213民初1183号原告：日照市某医疗器械有限公司，住所地山东省日照市莒县。委托诉讼代理人：薛某，男，汉族，日照市某医疗器械有限公司员工，住山东省日照市莒县。委托诉讼代理人：王某，山东某律师事务所律师。被告：侯某，女，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：汤某1，山东某律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山东某律师事务所实习律师。被告：汤某2，男，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：汤某1，山东某律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山东某律师事务所实习律师。原告日照市某医疗器械有限公司（以下简称“某公司”）与被告侯某、汤某2承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告某公司的委托诉讼代理人王某，被告侯某、被告汤某2的委托诉讼代理人汤某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠款123500元；2、判令被告支付违约金30000元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月23日，原、被告签订了医疗器械采购合同，约定原告为被告所在李沧区xx路xx号x层楼房供货安装中心供氧、吸引呼叫、配电系统等，合同总价款146000元。合同签订后，被告向原告支付预付款40000元，合同履行过程中被告增加床位25套，费用相应增加17500元，原告按约履行了合同义务，但被告未支付合同余款，原告多次索要被告拒付。故诉至法院，请求判如所请。被告侯某辩称，1、本案合同签订时，侯某与他人协商成立李沧区xxx护养院，侯某是作为业务代表与某公司签订医疗器械买卖合同，汤某2受侯某委托，向某公司支付定金40000元。侯某、汤某2都是打工人员，不是合同主体；2、某公司收到定金后没有全面履行供货及安装义务，长期拖延致使合同目的不能实现，护养院项目搁停，双方合同已于2016年10月21日解除，侯某、汤某2不存在付款义务；3、本案已过诉讼时效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告汤某2辩称，汤某2受侯某委托，向某公司支付定金，具体合同关系，汤某2不清楚，与汤某2无关。请求依法驳回对汤某2的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告对真实性无异议的证据如下：原告提交的中国xx银行转款记录明细盖章件1份、张某职工证明原件1份、李沧区市场监督管理局档案材料盖章件1份、被告提交的合同原件1份、照片打印件2张，对上述证据本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告某公司提交2016年8月23日其与侯某签订的合同原件1份，证明合同履行过程中，双方经协商，变更合同内容，床位增加到199张。被告侯某、汤某2否认曾协商变更合同内容，对某公司在其持有的合同上单方面书写“新增加到199床”内容不予认可。本院认为，某公司与侯某于2016年8月23日签订的合同，一式二份，某公司在其持有合同上单方填写“新增加到199床”，未经被告确认，且未提交证据证明被告对此予以认可，故对某公司该项主张，本院不予采信。2、原告某公司提交员工张某拍摄的合同履行地照片打印件1张、证人李某1出具的证明原件1份、xx快运的门店照片打印件1份、原告出具的情况说明原件1份，并申请证人李某2、张某出庭作证，证明合同履行过程为：2016年8月23日签订合同后，汤某2向某公司支付订金40000元，某公司向护养院发货了一批铜管，埋于墙体内使用，价格无法确定。某公司派安装工人（含张某及其儿子张某2）进行铜管的铺设。后因护养院需安装消防及水电设施等，导致本合同工期拖延。2016年10月，汤某2通知某公司运送供氧设备到护养院，某公司联系了xx快运将供氧设备199套运送至护养院。当时护养院只有一个看门人员，未签署送货单，也未办理其他书面手续交接设备，即将设备卸到护养院二楼平台处，后某公司派安装人员（含张某2）到护养院对设备进行了安装。截止2016年12月底，一楼尚有两间未安装，汤某2突然提出终止安装，未再支付货款。某公司于2018年12月27日拨打12345热线要求政府协调处理。被告侯某、汤某2认为张某拍摄的照片打印件模糊不清，且无法确认拍摄地点，对其真实性不认可；xx快运的门店照片跟本案无关，对李某1书面证言真实性有异议，不予认可；证人李某2系原告雇员，存在利害关系，其陈述工作至2016年底与合同约定的工期50天矛盾，其证言内容均不属实，不予认可；证人张某2系张某之子，张某与原告法定代表人系朋友关系，且张某2及张某均为原告提供劳动，获取报酬，存在利害关系，合同签订初期，张某2在合同所涉护养院工地干了七八天零活，后再未去过工地，其证言内容均不属实，不予认可；情况说明系原告单方出具，不予认可。本院认为，某公司提交的张某拍摄照片系打印件，某公司未出示原始载体，照片内容为护栏及堆积的管状材料，不能体现拍摄时间、地点，无法证明某公司主张的合同履行情况。证人李某1出具的证明性质为证人证言，但李某1未到庭作证，且其证言内容与本案缺乏关联性，对该证据本院不予采信。xx快运的门店照片系打印件，且与本案缺乏关联性，本院不予采信。证人李某2、张某2均与某公司存在雇佣关系，且无其他有效证据佐证其证言真实性，故对两证人证言，本院不予采信。情况说明系某公司对自己行为的陈述，其对说明内容未举证证实，故对该证据本院不予采信。3、被告侯某、汤某2提交解除合同通知书原件1份（附照片2张），证明合同履行过程为：2016年8月23日签订合同后，汤某2向某公司支付订金40000元，某公司送了一批铜管，该批铜管的价格无法确定。某公司指派安装人员到施工地点进行部分管线铺设、安装铜管等前期准备工作。后因某公司主要设备迟迟没有进场，侯某、汤某2多次催促，某公司一直拖延，侯某、汤某2遂于2016年10月21日向某公司的员工张某及经理薛某2送达了解除合同通知书，并进行了拍照。某公司当场同意解除合同，后汤某2与张某协商，汤某2再支付10000元，合同终止，双方再无纠纷。后汤某2以现金形式支付给某公司10000元，某公司未出具收条。双方之间再未联系，也未收到任何部门有关双方纠纷的调解电话。原告某公司认为，解除合同通知书系侯某、汤某2单方制作，对该证据的真实性不予认可。被告提供照片中的人虽为张某和薛某2，但并未显示送达该解除通知，某公司从未收到过该通知。本院认为，被告提交的照片未显示张某、薛某2手中文本为解除合同通知书，故不能证明被告已将该通知书送达原告。根据本案相关证据及各方当事人的陈述，本院认定事实如下:1、2016年8月23日，采购单位（甲方）李沧区xxx老年护养院与销售单位（乙方）某公司签订合同，约定：乙方为甲方提供中心供氧、吸引、呼叫、配电系统安装；工程核定造价为146000元，鉴于工程量有不确定因素，设备及附属材料详见预算表，如有增加按实际用量计算；合同签订后，乙方将根据工程所需设备及材料进行组织货物及运输，尽快将所需设备及材料发出；工程计划分二期，首期工程自2016年8月20日起开始施工，无其他非正常因素影响情况下预计50天完成，若有凿墙或开洞超过60mm等动用主体工程，由甲方负责；合同签订后，甲方应向乙方支付40000元作为订金，设备及材料运抵现场后甲方向乙方支付80000元，施工完毕合格后，甲方应一次性将剩余款项26000元结清；任何一方违约，违约方应向对方支付总价款20%的违约金；合同一式二份，双方各执一份，自双方盖章之日起生效，备注：本工程预计174床位，若有增加按每床700元计算收取。侯某在采购单位采购代表处加盖印章，某公司在销售单位处加盖印章。原告持有的合同第三页第九条右边空白处用圆珠笔书写“新增加到199床”，被告持有合同中没有该内容。原、被告均认可上述合同约定的“设备及附属材料详见预算表”中的预算表并不存在。2、2016年8月29日，被告汤某2名下账户转入原告名下账户订金40000元。双方均认可原告于2016年8月底交付被告一批铜管，价格无法确定。后原告指派安装人员到施工地点进行管线铺设、安装铜管等前期准备工作。3、两被告系夫妻关系。原、被告均认可，签订涉案合同时，被告欲在青岛市李沧区成立李沧区xxx老年护养院，后未实际成立。2017年5月8日，侯某在上述地址申请注册了青岛xx大酒店有限公司，股东为两被告。两被告均同意，若原告诉讼请求成立，由两被告承担共同还款责任。本院认为，法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其通过物流公司xx快运将货物运送至被告处，但未进行收货确认，该主张与一般交易习惯不符，且无法确认实际供货的品类及数量。原告提供的张某拍摄的照片打印件、李某1的书面证言、xx快运门店照片、证人李某2、张某2的证言，经被告质证及本院审查，均不予采信，不能证明原告关于交付、安装设备的主张。根据双方合同约定，被告应当分别在设备及材料运抵现场后和施工完毕合格向原告履行剩余付款义务，因原告提交的证据不足以证明其已完成上述供货及施工完毕的义务，故对其要求被告支付合同剩余款项及违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告日照市某医疗器械有限公司的诉讼请求。案件受理费3370元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李 宁人民陪审员  姜先敏人民陪审员  于克萍二〇二〇年十二月十日书 记 员  宁汝荃