河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终5515号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸敬贤建筑工程有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区刘二庄向阳胡同**。 法定代表人：孔宪焕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭丽翠，河北方信律师事务所律师 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李海成，男，1968年7月5日生，汉族，住河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：张书红，河北神威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚瑶，河北神威律师事务所律师。 上诉人邯郸敬贤建筑工程有限公司（以下简称敬贤公司）因与被上诉人李海成建设工程合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2020）冀0481民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。敬贤公司的委托诉讼代理人郭丽翠、李海成的委托诉讼代理人姚瑶，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 敬贤公司上诉请求：1、请求依法撤销武安市人民法院（2020）冀0481民初435号民事判决书；2、裁定发回重审或者在查明本案事实的基础上，依法改判李海成支付敬贤公司70000元；3、一、二审诉讼费用由李海成承担。主要的事实和理由：一审法院认定事实错误，李海成存在违约。一、2019年5月23日，敬贤公司、李海成签订《工程施工承包合同》，约定将东太行景区200立方米污水处理厂钢筋混凝土水池，附属管理费、部分连接管线等土建工程（包括采购、倒运、施工、安装等安全工序）发包给李海成，李海成采用包工包料的方式承包。李海成向敬贤公司承诺合同签订之日起50日内完工，合同价款为35万元，付款方式为进场预付30%。敬贤公司、李海成签订合同后，因为预付款问题，于2019年5月31日达成新的合意，敬贤公司承诺“2019年5月31日，张付增向李海成承诺，三天内付一部分工程款，十天之内总工程款叁拾贰万元的3%，如违约愿承担一切责任并赔偿损失”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”之规定，双方当事人协商一致的，可以对合同内容进行变更。具体到本案中，敬贤公司对李海成付款的承诺，应当视为敬贤公司与李海成关于合同约定的付款期限的变更。在双方达成新的合意后，敬贤公司按照约定，履行自己的义务，但是李海成并未按照合同约定如期完工，存在违约，应当承担违约责任。二、敬贤公司委托张付增支付李海成工程款128621元，有相关的微信转账记录。但是李海成并未按照合同约定完成工程量，其未完成的部分，全部由敬贤公司完成。李海成违反双方的约定，应当返还工程款，并承担违约责任。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依据事实和法律，裁定发回重审或者在查明本案事实的基础上依法改判。 李海成答辩称，敬贤公司的上诉理由不能成立。首先，张付增书写的承诺不构成对合同关键内容和价款支付的更改，双方均未协商一致修改合同内容，而是在李海成一再催款情况下，敬贤公司出具的支付工程款承诺。从敬贤公司支付工程款的最早时间2019年6月3日以及支付的金额，也可见其在履行合同之初就已经存在逾期付款的违约情形，而当时李海成处于施工状态。其次，李海成未收到敬贤公司支付的工程款128621元，从其提供的证据不足以证明已经履行了上述款项。且李海成撤场时间为2019年7月22日，但是工程已基本完工，是在催款不能的情况下被迫撤场。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 敬贤公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除敬贤公司与李海成签订的《工程施工承包合同》；2、依法判令李海成返还敬贤公司工程款88621元；3、依法判令李海成赔偿敬贤公司各项经济损失10000元；4、依法判令李海成支付敬贤公司违约金70000元；5、本案诉讼费、保全费、诉讼保险费等相关费用由李海成承担。 李海成向一审法院提出反诉请求：1、依法判令解除李海成与敬贤公司签订的《工程施工承包合同》；2、依法判令敬贤公司给付李海成工程款90000元；3、依法判令敬贤公司返还李海成施工所用的全部器具（详见清单）；4、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由敬贤公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月23日，敬贤公司、李海成签订《工程施工承包合同》，约定将东太行景区200立方米污水处理厂钢筋混凝土水池，附属管理费、部分连接管线等土建工程（包括采购、倒运、施工、安装等全工序）发包给李海成，李海成采用包工包料的方式承包。李海成向敬贤公司承诺合同签订之日起50日内完工。合同价款为350000元，付款方式为进场预付30%。2019年6月28日，李海成出具“今支到工程（96000元）计玖万陆仟元整李海成2019年6月28号”。2019年5月31日，敬贤公司的张付增出具承诺一份“2019.5.31张付增向李海成承诺三天内付一部分工程款，十天之内总工程款叁拾贰万元的3%，如违约愿承担一切责任并赔偿损失承诺人张付增2019.5.31”。李海成未完成合同项下的全部工程，后敬贤公司继续完成。双方对李海成的完工部分未核算工程量，未进行结算。另,一审法院经调查，案涉污水处理厂除部分附属设备外已投入使用。 一审法院认为，敬贤公司、李海成双方签订建设工程施工合同，现案涉工程已投入使用，双方应按照合同约定履行。双方均同意解除合同，予以支持。关于本案敬贤公司是否按时足额支付工程预付款的问题，合同约定在李海成进场时应预付合同价款350000元的30%，而敬贤公司提供的证据截止2019年6月28日李海成仅收到了96000元的工程款，并未达到约定的预付款数额，敬贤公司违约了合同约定，故不能要求李海成支付违约金和赔偿损失。敬贤公司提供的其他付款收据和证人证言没有得到李海成的确认，不予采信。敬贤公司称张付增的承诺已经更改了预付款的比例和数额，但从承诺书中未体现已改变原合同的约定，对此辩解理由，不予支持。关于双方对于李海成已完工程的工程量和价款的争议，双方均未对已完工的部分进行工程量的核算与价款的结算，且李海成退场后，敬贤公司继续完成了该项工程，现该工程属整体不可分割的情形，双方也不能对已完工的工程量达成补充协议，经法院对外委托鉴定评估，因无法确定工程量被退回，双方均不能举证证明已完工程量，故对于双方要求的关于已完工价款的请求，均不予支持。李海成要求的施工器具的问题，因李海成未提供该器具由敬贤公司保管的证据，亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）邯郸敬贤建筑工程有限公司与被告（反诉原告）李海成签订的工程名称为东太行景区200立方米污水处理厂土建工程的工程施工承包合同。二、驳回原告邯郸敬贤建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告李海成的其他诉讼请求。案件受理费3672元，减半收取1836元，由原告邯郸敬贤建筑工程有限公司承担，反诉案件受理费1025元，减半收取512.5元，由被告李海成承担。 二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，敬贤公司、李海成于2019年5月23日签订《工程施工承包合同》，约定由李海成承包东太行景区200立方米污水处理厂土建工程，承包方式为包工包料，合同价款为350000元，付款方式为施工队进场预付30%，工程完工后支付30%，验收合格后15日内支付95%，剩余5%保修到7日内支付。李海成向敬贤公司承诺，自合同签订之日起50日内项目完工。但在施工过程中，双方因故没有完全按照合同履行完毕，李海成中途退场，敬贤公司继续施工，案涉工程已投入使用。双方合同目的不能实现，双方均同意解除合同，本院予以支持。 关于双方对于李海成已完工程的工程量和价款的争议，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。敬贤公司称委托张付增已向李海成支付工程款128621元，其提交的收条可以证实2019年6月28日李海成收到了96000元的工程款，李海成对收到该96000元无异议，本院对该96000元予以确认。敬贤公司提供的其他付款收据、微信聊天记录和证人证言等，不足以证实其向李海成支付工程款128621元付款的主张，且李海成否认，故敬贤公司该主张证据不足，本院不予支持。 本案中，双方均认可未对已完工的部分进行工程量的核算与价款的结算，且李海成退场后，敬贤公司继续完成了该项工程，现该工程已实际投入使用。因双方均不能举证证明已完工程量，亦无法对已完工的工程量达成补充协议，且经一审法院对外委托鉴定评估，因无法确定工程量被退回，因双方工程量无法确定，对于给付款是超付还是不足，双方理由均不能成立。故敬贤公司以李海成违约为由要求返还工程款的诉讼请求，及要求李海成赔偿各项经济损失和给付违约金的请求，亦均不能成立。 综上所述，敬贤公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人邯郸敬贤建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏 审 判 员 聂亚磊 审 判 员 赵玉剑 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 张亚男 书 记 员 吴 婷