山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3992号 上诉人（原审原告）：冯振东，男，1962年5月23日出生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：赵立新，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东临清农村商业银行股份有限公司（原名：临清市农村商业银行股份有限公司）。住所地：山东省临清市新华办事处南门村（青年路东首路南古楼东街**）。 法定代表人：陈向东，董事长。 委托诉讼代理人：郭少伦，女，1983年7月13日出生，汉族，山东临清农村商业银行股份有限公司大辛庄支行行长，住临清。 委托诉讼代理人：于立云，男，1991年3月21日出生，汉族，山东临清农村商业银行股份有限公司资产经营中心人员，住临清。 原审被告：马洪志，男，1972年1月5日出生，汉族，住山东省临清市。 上诉人冯振东因与被上诉人山东临清农村商业银行股份有限公司（以下简称临清农商行）及原审被告马洪志财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯振东上诉请求：1.撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初3214号民事判决第二项，依法改判被上诉人临清农商行承担连带责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由临清农商行、马洪志共同承担。事实和理由：一、上诉人并未认可将款10万元借给马洪志，该案案由并非是民间借贷纠纷。理由如下:马洪志系临清农商行员工，也是上诉人贷款的经办人，上诉人将款10万元交给马洪志的意思是将该款用于偿还上诉人在临清农商行的贷款，，地点也是在临清农商行大辛庄支行的营业大厅中上诉人并未将款10万元借给马洪志，在上诉人向临清市人民法院提交的录音资料中上诉人同马洪志的对话中也可证实上诉人并未将款借给马洪志的事实。二、关于马洪志书写的借条。临清农商行的员工向上诉人催要借款时，上诉人才得知马洪志未将款交到临清农商行并擅自挪用了上诉人偿还贷款款项的事实。在上诉人找马洪志索要该款时，由于马洪志没有钱，马洪志主动为上诉人书写了借条。上诉人并不认可将款借给马洪志的事实，上诉人没有将款借给马洪志的意思表示。三、上诉人将款10万元交付给马洪志，是因为马洪志一是临清农商行的工作人员;二是款项交付地点在临清农商行大辛庄支行的营业大厅中，也是出于对马洪志的一种信任关系。根据上述事实，一审判决书认定马洪志的收款行为系个人行为有误。上诉人是去临清农商行大辛庄支行偿还贷款，并非是给马洪志送款。四、《中华人民共和国商业银行法》第五十二条规定，商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为:(1)利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费;(2)利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金;(3)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保;(4)在其他经济组织兼职;(5)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。第七十三条规定，商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任:(1)无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的;(2)违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入账，压单、压票或者违反规定退票的;(3)非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的:(4)违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。有前款规定情形的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。由于马洪志系临清农商行的工作人员，其在临清农商行大辛庄营业大厅的行为是职务行为，马洪志在未告知上诉人的情况下擅自挪用上诉人偿还贷款的款项违反了商业银行法的规定，上诉人依据商业银行法的规定，要求临清农商行承担连带责任符合法律规定。综上所述，一审判决没有根据商业银行法第52条第2款、第73条第4款的规定，认定临清农商行承担民事责任是错误的。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人临清农商行答辩称：一审期间上诉人提交了马洪志向其借款的借条，本案系双方借贷纠纷，与临清农商行并无关联。一审法院要求临清农商行提供2017年8月22日大辛庄营业厅影像资料，因时间间隔较长，监控无法调阅，并不能证明上诉人2017年8月22日去大辛庄营业厅偿还贷款。偿还贷款有自主还款和自动扣款两种方式，自主还款由借款人向银行柜台进行偿还贷款，并由柜台出具还款凭条；自动扣款是贷款到期后系统自动从银行卡扣除贷款本息，不需要客户经理代办。马洪志出具了证明，证明其与冯振东之间的任何金钱纠纷属于个人行为，与临清农商行并无任何关系。请求二审法院驳回上诉。 原审被告马洪志未到庭陈述意见。 冯振东向一审法院起诉请求：1.判令被告马洪志返还原告款10万元，并赔偿给原告造成的经济损失(自2017年8月23日起至返还款项完毕之日止，按银行同期贷款利率计算)，被告临清农商行承担连带赔偿责任;2.赔偿其精神损失费5万元；3.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：马洪志系临清农商行员工，系冯振东贷款的客户经理，冯振东在临清农商行大辛庄支行贷款20万元。2017年8月22日9时36分，冯振东在女儿冯立娜账户取款10万元用于偿还其在临清农商行大辛庄支行的贷款。冯振东自述在临清农商行大辛庄支行等候还款时，马洪志向其表示可以帮助其还款，冯振东将10万元交给马洪志。之后，临清农商行向冯振东催收贷款时，冯振东得知马洪志并没有为其还款，冯振东找马洪志索要款项，马洪志向冯振东出具借条一张，至今未能给付。冯振东与马洪志的电话录音显示，马洪志认可收到该款，且认可应当由自己偿还，但因经济困难无法及时偿还。 一审法院认为，马洪志收到冯振东10万元，有马洪志为冯振东出具的借条及电话录音予以证实，马洪志欠冯振东款10万元，事实清楚。冯振东要求马洪志偿还10万元及相应利息损失，一审法院予以支持，利息损失应当按照冯振东在临清农商行的20万元贷款约定利率计算。 冯振东要求临清农商行对马洪志应当偿还的款项承担连带责任。一审法院认为，马洪志虽是临清农商行的员工，冯振东也确实将10万元交给马洪志，但马洪志向冯振东出具了借条，应当认定马洪志收款行为系个人行为，且得到冯振东的认可。冯振东要求临清农商行对涉案款项的偿还承担连带责任，没有事实根据及法律依据。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:一、被告马洪志于判决生效后三日内偿还原告10万元及利息(自2017年8月23日起至实际给付之日止，按照原告在山东临清农村商业银行股份有限公司的20万元贷款约定利率计算);二、驳回原告要求被告山东临清农村商业银行股份有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由被告马洪志负担。 本院二审期间，被上诉人临清农商行提交了一份马洪志出具的证明，在该证明中，马洪志陈述称其与冯振东之间的任何金钱纠纷属于马洪志的个人行为，与临清农商行无关。上诉人冯振东质证称不予认可。本院认为，临清农商行提交的证明实为马洪志的陈述，马洪志应当到庭接受调查，其未到庭，对其该项陈述，本院不予采信。 马洪志为冯振东出具的借条记载了“还贷款现金”；冯振东提交的2020年5月21日的电话录音中冯振东称“你跟我说一声啊，我也知道这个是吧？也没跟我说一声，你就写借条也好，就写今借到冯振东在2017年8月22号10点左右，在大辛庄信用社服务大厅柜台前，10万元钱”，马洪志称“我写可以写，但是我这样说就是我的工作丢了，我工作就没了，我现在一分钱都不领，我承认是真的”。根据上述，对冯振东主张的案涉行为发生在临清农商行大辛庄支行服务大厅柜台前之事实，本院予以认定。 二审认定的其他事实同一审法院的认定。 本院认为，二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人未提起上诉的事项，本院不予审查。根据冯振东作为原审原告提起的诉讼请求及依据的事实和理由，案涉纠纷应定性为财产损害赔偿纠纷。根据二审中诉辩双方的陈述，本案争议的焦点问题为：临清农商行是否应就马洪志的案涉行为承担连带赔偿责任。 首先，案涉行为发生在临清农商行大辛庄支行营业厅内，马洪志系临清农商行的工作人员且为冯振东在该行20万元贷款的经办人员。在占有、使用案涉资金之初，马洪志欺瞒了冯振东且其行为利用了职务便利。其次，根据冯振东提交的录音中其与马洪志的对话，冯振东是为解决问题、迫于无奈才要求马洪志出具的借条，经冯振东反复要求、马洪志才出具了案涉借条，故冯振东接收该借条不宜认定为其就马洪志擅自挪用、占有其10万元现金系马洪志个人行为的认可。再次，马洪志利用职务上的便利，在工作场所，挪用、侵占客户资金的行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第五十二条的禁止性规定。《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款规定：“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：……（四）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。”临清农商行作为马洪志的用人单位，对马洪志未尽到应尽的管理义务，导致冯振东10万元的现金被挪用，侵害了冯振东的合法权益并造成了案涉损失。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。依照上述规定，就马洪志的案涉行为造成的后果，临清农商行应当承担连带赔偿责任。 综上所述，冯振东的上诉理由成立，本院对其上诉请求，予以支持。一审认定案涉纠纷系民间借贷纠纷并认定临清农商行就案涉损失不承担责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初3214号民事判决； 二、马洪志于本判决生效后十日内返还冯振东现金10万元并赔偿损失（自2017年8月23日起至实际给付之日止，按照冯振东在山东临清农村商业银行股份有限公司的20万元贷款约定的利率计算）； 三、山东临清农村商业银行股份有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任； 四、驳回冯振东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元，减半收取计1650元，二审案件受理费3300元，均由马洪志、山东临清农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  吴艳锋 审判员  徐红杰 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理杜娟 书记员魏然