福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7570号 上诉人（原审原告）：陈明湘，男，1957年10月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：耿泽伟，福建知力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海卿，福建知力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董敬闽，男，1978年5月21日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 上诉人陈明湘因与被上诉人董敬闽合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈明湘上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院以陈明湘与董敬闽未定有房屋买卖合同为由驳回陈明湘的诉请系认定事实错误，2019年8月1日双方签订的《房地产经纪合同》系就房屋买卖事宜签订的正式房屋买卖合同。1.该合同系由福州市工商行政管理局与福州市房地产管理局监制，合同封面注明有“（甲种本--买卖）”，从该合同封面备注内容可以看出该合同系应用于房屋买卖。2.从该合同使用说明第二条“在福州市范围内，委托房地产经纪机构进行存量房屋（二手房）转让使用本合同文本”可以看出，该合同系用于有中介机构参与的二手房买卖。3.该合同第一条约定了房屋的坐落、面积、成交价格、房屋配套等房屋买卖的基本要素。第十二条约定了定金条款，且陈明湘已依约交付2万元定金。虽然交易流程并未具体化，但合同第十条第四款已经明确董敬闽应配合陈明湘及中介办理房产过户的相关手续。合同条款中已经具备了房屋买卖关系成立的基本要件。4.该合同第十条第四款约定董敬闽应配合签订房地产转让合同，根据二手房交易习惯，买卖双方均会签订两份房屋买卖合同，一份为中介提供的买卖合同，一份为交易中心的备案合同，且备案合同主体只能是买卖双方。故在办理房屋转让流程中，双方还需要在不动产登记中心签订一份备案的房地产转让合同，该条款约定并不能说明该合同为预约合同。5.《房地产经纪合同》中约定了违约金，陈明湘也筹措了资金等待交易进行，然而董敬闽签订合同后便消失不见，严重侵害了陈明湘的合法权益。双方签订的《房屋买卖协议》中并未约定违约责任，一审判决可能鼓励、纵容交易方违约行为的产生。 董敬闽未作答辩。 陈明湘向一审法院起诉请求：1.判令解除陈明湘、董敬闽之间签订的《房屋买卖协议》及《房地产经纪合同》；2.判令董敬闽向陈明湘支付违约金32万元；3.判令本案全部诉讼费由董敬闽负担。诉讼过程中，陈明湘变更诉讼请求为：1.判令解除陈明湘与董敬闽之间就坐落于福州市台江区××路××商住楼××楼××＃楼××单元的房屋的买卖合同关系；2.判令董敬闽向陈明湘支付违约金29万元；3.判令本案全部诉讼费（包括诉讼费、保全费、保全保险费、公告费等）由董敬闽承担。 一审法院认定事实：2019年7月29日，陈明湘（乙方）与董敬闽（甲方）经过协商，在林芝（丙方）的见证下，签订《房屋买卖协议》，协议约定：“乙方购买甲方名下位于台江区××路××商住楼××楼××＃楼××单元房屋，产权证号：榕房权证Ｒ字第0××8号，房屋建筑面积106.16平米，套内建筑面积98.47平米，成交价为壹佰肆拾伍万元人民币（1450000元），甲方实收，甲方保证房屋产权已满五年，且在福州名下无其他房源，未享受外地户口政策，房屋目前处于被银行起诉且法院查封状态，所欠银行金额共计叁拾叁万元人民币（330000元），本协议签署后，乙方下贰万元人民币（20000元）作为保证金于丙方处，丙方出具收条。在正常过户之前：甲方必须先查明征信，待征信报告出来后除去本套房源所涉及欠款以外再无其他欠款；甲乙双方共同去法院查询确定甲方是否除本套房屋存在法院诉讼外还存在法院的其他诉讼。以上两点双方确认无异议后由乙方出资帮甲方还款，待银行撤诉房屋产权处于正常抵押状态后甲乙双方再签署正式房屋买卖合同；若征信报告显示甲方还有其他欠款或者存在除本套房屋以外的其他诉讼，则协议解除，丙方退还贰万元（20000元）保证金给乙方。”上述协议落款处有董敬闽、陈明湘及案外人林芝的签名，签名上并捺有手印。一审诉讼中，陈明湘的代理人陈述，合同签订后，陈明湘向案外人林芝交付2万元保证金，现该2万元保证金已经由案外人林芝退回陈明湘。 2019年8月1日，董敬闽（甲方、卖方）、陈明湘（乙方、买方）、林芝（丙方、中介方）签订《房地产经纪合同》，该合同注明系福州市工商行政管理局、福州市房地产管理局的房地产经纪合同范本，合同主要条款为：第一条、本宗买卖房产状况。第二条、中介服务方承诺。第三条、委托中介服务事项。第四条、中介服务范围；第五条、中介服务段落；第六条、中介服务费（包含中介服务佣金和相关代理服务费）；第七条、当事人配合与保密；第八条、中介权益说明；第九条、丙方的权利义务；第十条、甲方的权利义务：1.甲方提供真实、合法、准确的房地产转让信息。2.甲方在签订合同时向丙方提供下列资料：身份证复印件、房屋权属证书、土地使用权证、其它相关材料。3.甲方应配合丙方到相关部门查验有关资料和到现场勘查房地产现状，并告知房屋及其配套设施所存在的瑕疵和房地产权利受限制等情况。4.甲方应配合乙、丙方签订房地产转让合同及提供办理房地产转让过户的相关手续。第十一条、乙方的权利义务：1.乙方有权与丙方到相关部门查验有关资料和到现场勘查房地产现状，并对上述房产现状作充分了解，愿意购买上述房产。2.乙方应在签订本合同后/日内向丙方提供办理房地产转让的相关材料。3.乙方应配合丙方签订房地产转让合同及提供办理房地产转让过户的相关手续。第十二条、定金。第十三条、费用承担方式。第十四条、购房款及其他费用支付方式。第十五条、违约责任：3.除甲、乙双方另有约定外，甲方如未按本合同、房屋转让协议、补充协议所约定交易程序规定的期限将该房产交付乙方使用，乙方可以选择本条第一款的定金罚则或要求甲方支付违约金（按成交价日万分之伍）；乙方如未能按照交易程序（另订补充协议）规定的时间付款，甲方可以选择本条第一款的定金罚则或要求乙方支付违约金（按成交价日万分之伍）。第十六条、违约处理时限。第十七条、本合同解除条件。第十八条、免责条款。第十九条、合同争议解决方式。第二十条、生效条款。第二十一条、其它事项。落款处有董敬闽、陈明湘及案外人林芝的签名捺印。 2019年9月25日，陈明湘通过邮政快递向董敬闽的户籍所在地邮寄《履约通知函》，因拒收被退回，陈明湘随后诉至一审法院。2019年11月1日，陈明湘通过律师以邮政快递的方式向董敬闽的户籍所在地邮寄《律师函——房地产经纪合同及房屋买卖合同解除函》，因拒收被退回。 一审法院认为，首先，董敬闽（甲方）与陈明湘（乙方）在案外人林芝（丙方）的见证下于2019年7月29日所签订的《房屋买卖协议》虽名为买卖合同，但实为买卖合同的预约合同。理由如下：1.合同约定：“甲方必须先查明征信，待征信报告出来后除去本套房源所涉及欠款以外再无其他欠款；甲乙双方共同去法院查询确定甲方是否除本套房屋存在法院诉讼外还存在法院的其他诉讼。以上两点双方确认无异议后由乙方出资帮甲方还款，待银行撤诉房屋产权处于正常抵押状态后甲乙双方再签署正式房屋买卖合同。”说明双方是否签署正式的房屋买卖合同还需视订立本约的条件是否成就而定。甲方的查询义务系预约的履行义务，亦为本约的先合同义务，并非本约的履行义务。2.在预约合同当中，双方当事人也可以就本约中的部分条款达成合意，本案合同中，双方对标的物的坐落、价款达成一致意见并订入预约，但对于房屋买卖至关重要的支付条款、违约条款等却留待日后磋商，可以推定双方的真实意思应该是在满足订立本约的条件时再行订立本约。3.合同约定乙方支付2万元保证金，而合同解除时，仅需退还2万元保证金，从交易习惯上看，仅以2万元保证金作为履行本约的担保不符合交易习惯，该2万元更符合缔约定金或保证金的性质。 其次，对于陈明湘、董敬闽与案外人林芝于2019年8月1日所签订的《房地产经纪合同》，陈明湘认为该合同即为《房屋买卖协议》中所约定的“正式房屋买卖合同”。一审法院认为，该《房地产经纪合同》并非房屋买卖合同，而是居间合同。理由如下：1.该房地产经纪合同为福州市工商行政管理局、福州市房地产管理局所提供的格式合同，其性质明确为房地产经纪合同。2.从内容上看，三方当事人没有对格式合同的内容进行实质性变更，合同第十条约定甲方即卖方的权利义务是：（1）提供真实、合法、准确的房地产转让信息；（2）向丙方即中介方提供资料；（3）配合丙方查验资料、勘察现状等；（4）配合乙方即买方及丙方签订房地产转让合同及提供办理房地产转让过户的相关手续。第十一条约定乙方即买方的权利义务与甲方对应。合同中关于买卖双方权利义务的约定主要与中介方提供中介服务相关。反观买卖的条款（如第十四条），则约定为另订补充协议的方式，而双方又未订有其他协议。3.从合同内容的表述来看，该合同应系独立于房屋买卖合同的居间合同，如第十条第4点：甲方应配合乙、丙方签订房地产转让合同......第十一条第3点：乙方应配合丙方签订房地产转让合同......第十五条第3点：除甲乙双方另有约定外，甲方如未按本合同、房屋转让协议、补充协议所约定......可见，合同中明确区分了本合同与房屋转让协议。故不应认定该《房地产经纪合同》为双方所签订的正式房屋买卖合同。 综上，陈明湘与董敬闽订有台江区××路××商住楼××楼××＃楼××单元房屋的房屋买卖预约合同，但陈明湘并未举证证明双方订有该标的物的房屋买卖合同。陈明湘诉请解除与董敬闽之间的房屋买卖合同关系没有事实依据，一审法院不予支持。其基于董敬闽违反房屋买卖合同约定应承担违约金的诉请亦因上述理由，一审法院不予支持。董敬闽违反预约合同的约定，拒不履行合同约定的查询义务，构成预约合同的违约，对其违约责任，陈明湘可另案主张。因本案中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定将房屋买卖合同是否成立作为争点进行归纳，诉讼中，陈明湘并未变更诉讼请求，故一审法院对其诉请依法予以驳回。董敬闽经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审判。综上，判决：驳回陈明湘的诉讼请求。案件受理费6100元，由陈明湘负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为陈明湘与董敬闽之间是否存在房屋买卖合同关系。陈明湘上诉主张其与董敬闽于2019年8月1日签订的《房地产经纪合同》属于双方就房屋买卖事宜签订的正式房屋买卖合同。关于案涉《房地产经纪合同》是否属于正式的房屋买卖合同，本院作如下分析：其一，从案涉《房地产经纪合同》的全部条文来看，该合同中的大部分条款系对与中介服务有关的事项进行约定，买卖双方权利义务的约定也主要是与中介方提供的中介服务相关。而与房屋买卖合同中买卖双方权利义务直接相关的如购房款如何支付，买卖的房屋如何交付等内容均未体现。在关于购房款及其他费用支付方式部分，还约定以另订补充协议的方式支付，双方又未订有其他协议。其二，该合同的第十条第4点、第十一条第3点均有“甲方或乙方应配合其他方签订房地产转让合同”之类的表述；第十五条第3点表述为“除甲、乙双方另有约定外，甲方如未按本合同、房屋转让协议、补充协议所约定交易程序规定的期限将该房产交付乙方使用……”，故从以上条文分析，可以认定该合同已经对本合同与房屋转让协议进行了区分。其三，陈明湘在一审中主张案涉《房地产经纪合同》是中介方林芝提供的，都是格式条款，只有最后第二十一条是双方对房屋买卖合同的特别约定，并主张第二十一条第1点属于主合同义务，但该条款第1点的表述为“在甲方提供其配偶征信报告且征信良好或甲方提供第三方担保人做借款担保的条件下，由乙方提供的第三方借款人为甲方还款，还款金额为叁拾贰万元人民币”，该条款仅涉及32万元款项还款条件问题，不涉及剩余购房款的支付和房屋交付问题。综上，一审法院认定案涉《房地产经纪合同》非双方就房屋买卖事宜签订的正式房屋买卖合同的认定并无不当，予以维持。一审法院以陈明湘与董敬闽之间不存在房屋买卖合同关系，仅存在房屋买卖预约合同关系并判决驳回陈明湘在本案中的诉请，亦无不当，予以维持。 综上所述，陈明湘的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由陈明湘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 陈 玥 书 记 员 林 婷