浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终971号 上诉人（原审被告）：邱克伟，男，1968年4月26日出生，住景宁畲族自治县。 上诉人（原审被告）：徐珍法，男，1967年10月10日出生，住丽水市莲都区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王海敏，浙江博翔律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吕惠，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虞赵伟，男，1968年7月9日出生，汉族，住缙云县。 被上诉人（原审原告）：陈耀华，男，1967年11月23日出生，汉族，住缙云县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐伟仁，浙江丽阳律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈玉娟，浙江丽阳律师事务所律师。 原审被告：徐聪林，男，1975年1月28日出生，住青田县。 上诉人邱克伟、徐珍法因与被上诉人虞赵伟、陈耀华、原审被告徐聪林建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邱克伟、徐珍法共同上诉请求：一、依法撤销莲都区人民法院（2020）浙1102民初1481号民事判决，发回重审或查清事实后改判；二、本案的案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定当事人之间系分包关系而非合伙关系，属于认定事实错误。案涉《工程合作书》的内容虽然简单，但却明确被上诉人共同参与工程施工，根据合同内容，各方真实关系是合作，工程款按实际结算后分配，其中按照工程量支取款项的内容更是合伙体之间的内部约定，各方实为共享利润，共担风险，因此上诉人与被上诉人之间应该被认定为合伙关系。二、一审判决对被上诉人案涉实际工程量未经当事人结算核对或鉴定程序，仅以被上诉人的陈述以及上诉人邱克伟一人在不知晓工程量鉴定结论时的推测就予以认定，属于认定事实不清，证据不足。虽然《工程合作书》写着道路、档墙、水井由被上诉人负责完成，但工程在实际施工过程中存在施工变动的，被上诉人实际完成工程量并非其起诉时所称150万元整，上诉人邱克伟在庭审中或是在录音中也从未准确认可过工程量为150万元整的事实，而一直称需要结算后才能予以确认。而且，案涉录音系在（2018）浙1102民初1339号案件工程量鉴定结论未作出前产生，当时上诉人邱克伟并不知晓各方工程量情况。被上诉人起诉仅提供录音证据，而没有其他实质性工程完成量的证据，又未提出鉴定，应当承担举证不能的不利后果。三、一审判决未对上诉人提出的各项费用予以正确分摊扣减，尤其录音中提到的付给案外人60万元工程预付费用，该费用的产生被上诉人均知晓，故应当按工程款比例予以分摊扣减。四、关于利息计算。虽然（2019）浙1102民初7330号民事判决认定丽水市巨人建设工程有限公司需要赔偿的利息损失从2019年12月4日计算至款项付清之日止，但巨人公司的破产清算申请已被法院受理，上诉人此前的生效判决利息计算亦自破产申请受理时起停止计息。在上诉人无法获取工程款的情况下，若仍然判决由上诉人方支付被上诉人利息损失至款项付清之日止，显然是不公平的。 被上诉人虞赵伟、陈耀华答辩称，一审审理事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 原审被告徐聪林未作陈述。 被上诉人虞赵伟、陈耀华向一审法院起诉请求：一、判决三被告连带共同支付两原告欠付的工程款793512元及利息（利息从2019年12月12日起按同期贷款利率计算至款清之日止）；二、本案诉讼费由三被告承担。当庭，原告增加第三项诉请：保全费由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月7日，丽水市莲都区现代农业园区管理委员会与丽水市巨人建设工程有限公司签订《水利工程施工合同》，约定丽水市莲都区现代农业园区管理委员会将2014年莲都区国家农业综合开发现代农业园区高标准农田示范工程二标段工程承包给丽水市巨人建设工程有限公司施工建设。后丽水市巨人建设工程有限公司又将该工程转包给被告邱克伟施工，并于2016年12月5日补签了工程项目内部承包责任协议书。被告邱克伟将部分工程分包给案外人叶移青。被告邱克伟与被告徐珍法在该工程中系合伙关系，两人又邀请被告徐聪林合作剩余工程。2016年4月份，被告徐聪林（甲方）与原告虞赵伟（乙方）签订《工程合作书》，将上述部分工程分包给原告虞赵伟，并约定甲方将红圩下叶村所包工程与乙方合作，甲方的开支由乙方实际付给甲方，乙方先付给甲方伍万元整，其中包括材料款22920元，余款作为甲方前期开支，其余款项按工程款实际结算，给甲方先扣回，甲方将工程中的道路、档墙、水井由乙方负责完成。同日，原告虞赵伟向被告邱克伟支付了约定的材料款、前期开支5万元。原告虞赵伟与陈耀华合伙按合同约定完成施工。案涉二标段工程于2016年10月完成施工，2017年11月22日通过验收。2018年12月5日，案涉二标段工程经审计，核定工程总价款3533578元。被告邱克伟庭审中认可由两原告施工部分工程款1500000元，原告认可已收取工程款590060元。另查，被告邱克伟（乙方）与丽水市巨人建设工程有限公司（甲方）于2016年12月5日签订的《工程项目内部承包责任协议书》第四条约定“1、本工程要达到业主确定的验收合格标准……其它按规定交地方行政管理或其它部门的一切费用及税金（包括企业所得税和个人所得税）均由乙方负责。2、本工程甲方按合同价（合同价按500万元包干计费）的5%先一次性收取管理费并提供材料发票费……”被告邱克伟于2019年12月9日就案涉2014年莲都区国家农业综合开发现代农业园区高标准农田示范工程二标段工程工程款将丽水市巨人建设工程有限公司起诉至该院，该院经审理认定，作为接受转包的被告邱克伟在案涉工程中从转包人丽水市巨人建设工程有限公司可获得的工程价款为：3533578元-250000元（管理费）-（3533578元-3533578元/1.03）（税金）＝3180658.25元，丽水市巨人建设工程有限公司尚有1398413.38元工程款未支付被告邱克伟，并作出（2019）浙1102民初7330号民事判决书，判决：一、丽水市巨人建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付邱克伟工程款人民币1398413.38元，并赔偿利息损失（利息损失自2019年12月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、丽水市莲都区农村农业局在其欠付的工程款488874.13元范围内对邱克伟承担支付责任；三、驳回邱克伟的其他诉讼请求。被告邱克伟在本案中提出前期开支费用包括：1、工程转让费60万元；2、水泥、钢筋检测费用3650元；3、验收开支1800元；4、水泥路不合格取芯费2150元；5、水泥路返工费4960元；6、多报审计费用752元；7、工程二次重新验收费用2000元；8、资料员工资工程款的1.5%；9、房租4600元；10、叶移青案律师费8000元、上诉费27766元、利息37600元，被告邱克伟起诉丽水市巨人建设工程有限公司案费用20000元，上诉费20000余元。其中第四至六项为原告个人应承担费用。原告针对上述费用，对第二、四、六、七、八项费用予以认可，其余均不予认可。 一审法院认为，原告虞赵伟与被告徐聪林签订的《工程合作书》，虽名为合作书，但根据合同内容，被告徐聪林方不承担原告虞赵伟方实际施工产生的风险，也不享受实际施工获得的利益，故该合同更符合分包合同的特征，应认定双方的法律关系为分包关系。被告邱克伟抗辩该合同性质为合伙合同，与事实不符，不予采纳。由于双方均欠缺施工的相关资质，该合同应依法认定为无效。因案涉工程已经验收合格，故两原告以其系实际施工人为由诉请参照合同约定支付工程价款，于法有据，该院予以支持。被告邱克伟作为总实际施工人，与被告徐珍法共同合伙承接该工程，并邀请被告徐聪林合作该工程，被告徐聪林作为分包方代表签订合同，三被告均应对两原告实际施工的工程款承担支付责任。被告徐聪林抗辩称其为工地管理人员，系代表被告邱克伟签订合同，但未就此提供相应的证据予以证实，其作为合同相对方，自认签订合同时被告邱克伟在场，仍以自己的名义签订合同，不能排除其为工程合伙人的身份，故对其该抗辩意见，不予采纳。对于本案原告施工部分的工程价款问题，原告提供与被告邱克伟的录音整理资料及庭审中被告邱克伟的陈述均对两原告实际施工的案涉工程工程款为1500000元表示予以认可，虽在质证中又予以否认，从高度盖然性角度分析，被告邱克伟在录音中的陈述没有其他因素影响应为其真实陈述，故该院对两原告实际施工的工程款1500000元予以认定。由于双方合同约定分包人的开支由分包人先行扣回，故该工程款应先由被告方扣回开支费用，根据整体工程中的另一实际施工人叶移青的开支费用分担计算标准，开支费用主要包括被告邱克伟按约定应向丽水市巨人建设工程有限公司交纳的管理费和应当承担的税金。根据被告邱克伟与丽水市巨人建设工程有限公司签订的《工程项目内部承包责任协议书》约定，管理费按500万元包干费的5%收取，即250000元，及该院（2019）浙1102民初7330号民事判决书认定的该工程被告邱克伟应承担的税金，计算出两原告应承担的管理费和税费为149814.05元[（3533578元-3533578元/1.03+250000元）×（1500000元÷3533578元）]，应予以扣除。另为保证工程顺利施工而发生的开支费用，亦应予以扣除。被告邱克伟提出的十项费用，原告认可其中部分费用包括水泥路不合格取芯费2150元、多报审计费用752元、资料员工资工程款的1.5%由其个人承担，即两原告应承担25402元（2150元+752元+1500000元×1.5%），水泥、钢筋检测费用3650元、工程二次重新验收费用2000元应共同分担，即两原告应承担2398.42元[（3650元+2000元）×（1500000元÷3533578元）]，故该两部分费用亦应予以扣除，对原告不认可的其他费用，因缺乏事实及法律依据，不予认定。扣除原告已收到的工程款590060元，未付工程款金额为732325.53元（1500000元-149814.05元-25402元-2398.42元-590060元）。原告诉请三被告支付该金额的款项及自2019年12月12日之日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的欠付工程款利息，因案涉工程已验收合格，已达到工程款支付条件，故对原告的该部分工程款的诉请该院予以支持，对利息损失部分的诉请，该院支持自起诉之日即2020年4月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的利息损失。原告诉请要求被告承担保全费，因该费用系原告为实现债权产生的申请诉前保全费用，该院已裁定由原告承担，现原告要求三被告承担，无法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告徐聪林、徐珍法、邱克伟于判决生效之日起十五日内支付原告虞赵伟、陈耀华工程款732325.53元及利息损失（利息损失自2020年4月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告虞赵伟、陈耀华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11735元，由被告徐聪林、徐珍法、邱克伟负担。 二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，本案中，上诉人主张其与被上诉人系合伙关系，双方关系如何认定应当根据其签订的合同的内容和履行情况来确定。案涉合同名称虽然为工程合作书，但从合作书中双方约定的权利义务来看，上诉人负责前期工作，被上诉人负责具体工程施工内容，并约定其余款项按实际结算，上诉人主张双方工程款按实际结算分配，但合作书中除了约定前期开支由被上诉人支付给上诉人外，没有其他具体工程款分配结算方案，据此可以确定双方约定扣除前期开支外的工程款系归被上诉人所有，故原审判决认定上诉人既不承担施工风险也不享受施工获得利益符合合同约定的内容，认定双方为分包关系并无不当。关于案涉工程款金额的问题，上诉人邱克伟对被上诉人向其讨要工程款时主张工程款为150万元并未否认，且在一审审理中两上诉人亦对工程款为150万元予以了确认，原审判决据此认定案涉工程款金额并无不当。关于上诉人主张的支付给案外人的60万元费用，其并未提供证据证明，上诉人主张扣减没有依据，本院不予支持，原审判决对其他扣减费用的认定亦无不当。关于利息，上诉人与丽水市巨人建设工程有限公司之间的合同与本案合同系两个独立的合同关系，丽水市巨人建设工程有限公司是否停止计息不影响本案所涉利息计算，上诉人该主张亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11735元，由上诉人邱克伟、徐珍法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年十二月十一日 代书记员 徐基恒 代书记员 郑丽珍