文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7206号上诉人（原审被告）：郯城县金牛房地产开发有限公司，住所地郯城县朝阳路74号。法定代表人：焦保奎，董事长。委托诉讼代理人：袁德胜，山东师郯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静华，公司职工。被上诉人（原审原告）：侯伟，女，1980年5月1日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审原告）：郯城环泰房地产代理有限公司，住所地郯城县郯西路189号。法定代表人：侯伟。委托诉讼代理人：公培国，山东鲁顺晔律师事务所律师。上诉人郯城县金牛房地产开发有限公司（以下简称郯城金牛公司）因与被上诉人侯伟、郯城环泰房地产代理有限公司（以下简称郯城环泰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郯城金牛公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，依法应当予以纠正。原审判决认定：“在另案审理原被告委托合同纠纷一案作出的已生效的判决书认定因销售房屋面积与实际测量面积有差距，退款应由郯城金牛公司承担，本案原告诉求29万元，应由郯城金牛公司偿还。”是严重错误的，理由如下：1、上诉人同样有生效的法律文书（2017）鲁1322民初6266号民事调解书，明确规定“业主多交的购房款由被上诉人承担”，该调解书至今有效，充分证明本案判决“业主多交的购房款由上诉人承担”是错误的，判决书和调解书具有同等法律效力，判决书不应当改变调解书的内容及其效力。2、本案中同样有刘庆涛等9位业主向法院起诉被上诉人退还多收购房款13万元的判决书，是生效的法律文书，都是判决被上诉人退款，没有一份是判决上诉人退款的，判决书全部内容没有涉及到“垫付或者应当由上诉人退款的内容”，该判决至今生效没有被撤销，因此，原审判决随意又将业主退款判决上诉人承担显然两份生效判决相矛盾。3、按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第93条规定“下列事实，当事人无需举证：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”本案中涉及到“退还业主购房款”在上述调解书、判决书中全部都确定由被上诉人承担，因此，原审判决严重违背了上述最高人民法院的司法解释规定，原审判决应当予以撤销。二、原审判决结果错误，应当予以纠正。庭审中补充：1、被上诉人侯伟在有判决书的九个案子中，没到庭参加诉讼，上诉人与被上诉人公司签订代理合同，没有与侯伟签合同，因此该九位业主的退款，应当由侯伟个人承担，被上诉人在2017年12月19日将丰瑞丽都小区未退款的明细中，又将其中的刘庆涛、王杰等九人又重复列入本案中，属于重复诉讼。2、被上诉人起诉已经超过法定诉讼时效，不受法律保护。侯伟、郯城环泰公司辩称，被上诉人在一审中提供了充分证据，包括原一审、二审、终审、再审判决书及裁定书，均已查明并且认定双方之间销售代理合同中所有款项均由上诉人收取，所有差额款项应由上诉人退还，在一审及本案中被上诉人均未提交有利证据证实其主张，应予依法驳回，侯伟为被上诉人的法定代表人，所退款项为差额款，双方合同当事人为上诉人与被上诉人，其行为明显应当认定为公司行为。其他问题上诉人与被上诉人在一审均已质证答辩，我方不再重复。侯伟、郯城环泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付给原告垫付款及业主诉原告诉讼费共298022元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年6月9日原告郯城环泰公司与被告郯城金牛公司双方签订了《房产销售代理合同》，约定由原告郯城环泰公司代为销售原县武装部地块项目的房产。合同履行过程中，原告销售款项已全部交给被告，被告实际已收取销售房屋总款为48166899元，双方予以认可。因销售房屋面积与实际测量面积有差距，在应该由谁承担退款责任上双方产生争议。自2014年至2017年期间，刘庆涛、朱玉林等9户业主分别向一审法院提起诉讼，一审法院均判决由侯伟承担退还责任，2019年3月6日经一审法院执行侯伟履行9户业主全部退款义务，共计131821元，承担诉讼费1557元。2013年至2014年期间，杜建平、刘宝林等12户业主向原告侯伟主张退还房产面积差额部分款项，原告侯伟分别退还给12户业主170177元（本案中主张数额164644元），另王晓文等8户业主通过诉讼，经一审法院调解，确定由郯城环泰公司退还8户业主房产面积差额款121888元及利息，郯城金牛公司承担连带清偿责任，郯城金牛公司履行付款责任后于2017年提起诉讼追偿其垫付的121888元及利息，经一审法院调解，双方达成调解协议，郯城环泰公司同意向郯城金牛公司支付垫付款121888元。2018年1月8日郯城金牛公司向一审法院提起诉讼，主张双方对相关款项进行了结算，但该房产出售面积与实际面积误差，此前通过起诉的150167元，还有497406元尚未退还业主，该两项款项均为郯城环泰公司在代为销售期间获得的利润，因业主不找郯城环泰公司索要，而是找郯城金牛公司索要，郯城金牛公司必然需要承担上述费用，为减轻负担，原告有权索要上述款项，但郯城环泰公司拒不支付，故请求判令郯城环泰公司、侯伟返还原告已退及尚未退回客户款及产生的税费共计774973元。郯城环泰公司反诉请求郯城金牛公司支付代理费1452472元，赔偿违约金50万元。一审法院于2018年5月14日作出（2018）鲁1322民初251号民事判决书，郯城金牛公司不服判决提出上诉，2019年7月16日临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终5932号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。被告郯城金牛公司申请再审，2020年8月4日山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申4920号民事裁定书，裁定：驳回郯城金公司的再审申请。上述生效的一、二审判决书认定：因销售房屋面积与实际测量面积有差距，三幢楼应退回客户款1061234元，应由原房屋的产权所有人（卖方）承担，郯城环泰公司只是代为销售房产，且销售房款即时由郯城金牛公司进行收取，根据《房产销售代理合同》第四条4款约定，甲方保证对因甲方其他过失而引发的纠纷承担责任。因此，返还客户房产销售面积与实测面积差额款应该由郯城金牛公司承担，郯城环泰公司、侯伟不应承担返还义务。再审裁定书认定：因销售房屋面积与实际测量面积有差距，三幢楼应退回客户款1061234元，该面积差距系因郯城金牛公司对于房屋面积未到达承诺标准造成的，根据《房产销售代理合同》约定，应由郯城金牛公司承担。另根据生效判决书认定的事实查明，在计算郯城环泰公司应得1037856元代理费时，已经将应返还客户款的1061234元部分从原告售房款中予以扣减。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，“下列事实，当事人无需举证：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，生效的法律文书可以作为案件审理的有效证据予以采信。本案原、被告双方争议的焦点是原告郯城环泰公司履行房产销售代理合同过程中，通过与当事人协商或由法院判决执行，原告侯伟返还给客户的296465元的房产面积差额款应当由谁负担的问题，对于该争议，在另案审理原、被告委托合同纠纷一案作出的并已生效的一、二审判决书及省高院再审裁定书已经作出明确认定：因销售房屋面积与实际测量面积有差距，三幢楼应退回客户款1061234元应当由郯城金牛公司承担。本案原告诉求的已经退还的296465元包含在被告应退总款数额范围内，被告没有证据证明本案原告诉求的款项已由被告向客户退还，而现有证据证明是由原告侯伟垫付，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定，原告侯伟作为公司法定代表人在处理受托人委托事务过程中退还的房屋面积差额款及支付的诉讼费，应当由委托人郯城金牛公司偿还，故原告侯伟、郯城环泰公司对被告郯城金牛公司的诉讼请求，合法有据，一审法院依法应予支持。被告郯城金牛公司辩称原告本次诉讼的标的款属于重复诉讼，无事实依据，一审法院不予采纳。双方之间未约定垫付款的利息，但依照合同法第三百九十八条规定，委托人在偿还受托人垫付费用的同时，还有支付垫付费用的利息，该利息可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定执行，以拖欠垫付款本金为基数，自2020年4月23日起至付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，原告郯城环泰公司、侯伟请求被告郯城金牛公司支付垫付款298022元及利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十八条的规定，一审判决结果：被告郯城县金牛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郯城环泰房产代理有限公司、原告侯伟支付垫付的退还业主房产面积差额款及诉讼费298022元及利息，利息以298022元为基数，自2020年4月23日起至付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于上诉人是否应承担由被上诉人侯伟返还客户购房面积差额款的问题。对于该争议事项，本院2019年7月16日作出的（2018）鲁13民终5932号民事判决中已经作出明确认定：因销售房屋面积与实际测量面积有差距，根据双方《房产销售代理合同》约定，应由上诉人承担。而上诉人主张在（2017）鲁1322民初6266号民事调解书中约定由被上诉人退还业主多交的购房款，该调解结果是否与（2018）鲁13民终5932号民事判决相矛盾。本院认为，调解实质上是当事人对自己私权利的处分，与法院判决不同，调解所确认的事实和法律结果很大程度上取决于双方当事人的合意。调解书的形成过程往往局限于案件的双方当事人，缺乏利害关系人的参与，已生效民事调解书对另案的事实认定不具有预决力，因此，本案中上诉人一审提供的民事调解书作为证据使用时，该调解书只能视为一般证据应结合其他证据予以实质审查。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第五项之规定应作为本案的依据，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。关于本案诉讼时效及是否系重复诉讼的问题。本案诉讼标的额296465元系包含在本院2019年7月16日（2018）鲁13民终5932号民事判决中认定的总款数额内，并未超出诉讼时效，且上诉人提供的证据不足以证明本案系重复诉讼，应承担举证不利的后果，故，对上诉人的该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人郯城县金牛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5770元，由上诉人郯城县金牛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年十二月二十八日书记员  范玉林