福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终7727号 上诉人（原审原告）：刘彬，男，汉族，1975年9月27日出生，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：刘志强，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤文森，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中城建设有限责任公司，住所地福建省闽清县梅城镇南北大街**，统一社会信用代码：9135012415478387XW。 法定代表人：林礼钦，执行董事。 被上诉人（原审被告）：福州市房地产开发有限公司，住，住所地福建省福州市台江区五一中路**鑫国大厦一社会信用代码：913501001544307750。 法定代表人：卓宁峰，执行董事。 原审第三人：卢仲锐，男，汉族，1982年4月29日出生，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王秀琼，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人刘彬因与被上诉人中城建设有限责任公司（以下简称“中城公司”）、福州市房地产开发有限公司（以下简称“市房地产公司”）、原审第三人卢仲锐建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5474号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。 刘彬上诉请求：撤销一审裁定，指令福州市仓山区人民法院继续审理。 事实和理由：一、本案中各方主体适格，被上诉人市房地产公司、中城公司为适格被告。1.本案上诉人刘彬系工程实际施工人是明确无争议的，作为工程发包人、转包人或者违法分包人系正当的案件当事人。一审庭审中，中城公司认可刘彬的施工人身份，仅是抗辩其不是《内架承包合同》的相对方而已，同时原审第三人卢仲锐也认可刘彬的实际施工人身份，在刘彬提交的证据三《安全罚款通知书》，也可证明刘彬为项目中内搭架工程的实际施工人，因此刘彬作为案涉工程实际施工人的身份应是明确且无争议的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，现本案中刘彬将工程的发包方和承包方列为本案当事人，于法有据。2.依据现行司法解释及司法实务意见，本案被上诉人作为案件当事人于法有据。一审法院仅因市房地产公司、中城公司不是《内架承包合同》的相对方，即认为上述公司不应承担工程款的付款责任，不应列为案件当事人。这明显有违相关司法解释的初衷及最高人民法院审判业务意见。根据《最高人民法院负责人就建设工程施工合同司法解释答记者问》中明确：（1）实际施工人可以以发包人为被告起诉，若仅因实际施工人与发包人没有合同关系，就不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。（2）承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，若不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。（3）为方便案件审理，案件审理涉及两个合同法律关系，将转包人或者违法分包人参加到诉讼的过程中来，既能够方便查清案件事实，分清当事人责任，也便于实际施工人实现自己的权利。3.卢仲锐已实际处于下落不明、破产、资信状况恶化，缺乏支付能力等情况。刘彬据此提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼合法合理。市房地产公司一审答辩的出发点在于项目工程的第一层发包与分包，而非《内架承包合同》的发包与分包关系及《内架承包合同》为无效的法律事实，若将市房地产公司在答辩时的意见适用在《内架承包合同》的法律性质及相对方关系中，即可知，《内架承包合同》为无效合同，发包方卢仲锐已具备下落不明、破产、资信状况恶化，缺乏支付能力等情况，可以突破合同的相对性将两被上诉人列为被告。依据最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》中《实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼》明确指出：“建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合民事诉讼法第108条规定的案件受理条件，对此根本无须制定司法解释予以明确规定。”2004年10月27日最高法院负责人就建设工程施工合同解释答记者问中谈到此问题时已经予以明确。按照答记者问中的精神，建设工程施工合同解释第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。二、在合同无效的情况下，作为已完工工程最大受益人的两被上诉人具有支付对价（工程款）的法定义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。一审庭审中各方对于上诉人刘彬完成的工程量及工程质量均是无异议的，属于“合格”完工。同时，施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊性在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但它们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，中城公司虽然是第一手工程的总承包人，但同时也是第二手工程的违法发包人，其身份在不同的法律关系中亦存在不同。而本案中作为实际施工人的上诉人刘彬不论被上诉人市房地产公司、中城公司与原审第三人卢仲锐之间法律地位和身份的变换如何，其已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。故而，上诉人刘彬依据上述规定，有权请求被上诉人市房地产公司、中城公司给付欠付工程款。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。 市房地产公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人刘彬的上诉请求，维持原判。 一、市房地产公司与刘彬之间不存在任何合同关系，依据合同相对性，市房地产公司作为被告主体不适格，刘彬无权要求市房地产公司支付工程款。刘彬从未向市房地产公司出具催款函或结算单，市房地产公司也从未向刘彬支付任何工程款，均可佐证市房地产公司与刘彬之间不存在任何合同关系，因此刘彬无权要求市房地产公司支付工程款。至于刘彬与卢仲锐是否存在合同关系、是否存在欠款情况，市房地产公司均不知情。 二、市房地产公司已按照与中城公司签订的建设工程施工承包合同约定足额支付工程款，不存在任何拖欠。刘彬无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定向市房地产公司主张支付工程款。 三、刘彬向市房地产公司提起诉讼不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的前提条件。根据最高人民法院民事审判第一庭的规定，关于适用上述司法解释规定的前提条件包括（1）只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼；（2）适用上述司法解释规定时，原则上第一手承包合同与下手所有转包合同均应当无效。本案并不符合上述情况。 综上，市房地产公司作为被告主体不适格，也不符合司法解释规定情形，刘彬无权要求市房地产公司支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中城公司答辩称，一、本案法律关系并非被上诉人中城公司与上诉人刘彬建立。根据刘彬一审提供的证据显示，本案承包合同并非中城公司与刘彬建立，结算资料也并非双方签订，刘彬提供的付款转账记录也没有一笔是中城公司向其支付的。刘彬没有任何证据证明其与中城公司之间存在承包法律关系，相反其提供的资料恰恰能够证明其与中城公司并无任何法律关系。中城公司虽然是案涉工程的总承包商，但不代表该项目所有法律关系都是与中城公司有关，在案涉工程中中城公司已将劳务部分的施工分包给劳务公司，故劳务施工部分与中城公司无关。刘彬不以合同相对方提起诉讼，反而以完全没有合同关系的中城公司提起诉讼，显然存在主体不适格的问题，一审法院依法驳回刘彬的起诉，认定事实清楚，适用法律正确。 二、刘彬主张逾期付款利息无合同依据。根据刘彬提交的证据《内架承包合同》显示，其中并未约定逾期付款利息，故此刘彬主张此项费用并无合同依据。况且刘彬主张的利息计算也明显有误。 综上，请求驳回刘彬的全部上诉请求。 卢仲锐答辩称，一审裁定驳回上诉人刘彬的起诉系正确的，请求二审维持原判。一、案涉工程已超付工程款，不存在欠付刘彬工程款的行为。（一）原审第三人卢仲锐虽于2018年1月8日无奈之下按照刘彬提供的数据签署《结算单》，确认刘彬施工范围内工程款合计740371元（该款未扣除已支付款项）。但卢仲锐一审提供的证据一、二、四可证明其已通过他人账户向刘彬及其雇请的施工人员支付工程款累计高达1158224.97元，案涉工程已超付工程款，不存在欠付刘彬工程款行为。卢仲锐保留向刘彬主张返还超付工程款的权利。2.一审时，刘彬虽仅承认卢仲锐提交的证据三编号2-9系其雇请工人，但事实上卢仲锐提供的证据二可以证明卢仲锐证据三编号×××27、32、34-42、44、55、58、59工人均由刘彬签字确认系其雇请员工，而证据三中所列工人事实上均系刘彬雇请，刘彬及其雇请员工累计收款高达1158224.97元。综上，案涉工程已超付工程款，不存在欠付刘彬工程款行为。故刘彬诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。 二、如前所述，因案涉工程不存在欠付刘彬工程款行为，故即便刘彬认为两被上诉人为适格被告，但因刘彬诉请无事实和法律依据支持，故依法应当驳回。 一审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；（三)有与其从事的相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。该法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，以其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。刘彬作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，卢仲锐亦不具有承包建筑工程的资质，故双方签订的《内架承包合同》无效。依据《内架承包合同》，该合同相对方系卢仲锐，刘彬应起诉卢仲锐承担还款责任。故刘彬所诉中城公司、市房地产公司主体不适格。 一审裁定：驳回刘彬的起诉。案件受理费12749元退还刘彬。 二审中，上诉人刘彬向本院提交如下证据：（2019）鲁1302执7513号执行裁定书、（2019）鲁1302民初15010号之一民事裁定书、（2019）闽0123执167号执行裁定书、（2018）闽0123民初1548号民事判决书、（2018）鲁1302民初15549号之一民事裁定书，拟证明原审第三人卢仲锐自2018年至今已在“中国裁判文书网”公布的生效判决、执行裁定、保全裁定等金额（本金）合计3902610.55元。卢仲锐均未予以清偿，其情况属于下落不明、破产、资信状况恶化，缺乏支付能力等情况。故而根据现行有关建设工程案件司法解释及审判实务，被上诉人市房地产公司、中城公司为适格被告，其有义务向实际施工人上诉人刘彬支付欠付的工程款。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，现上诉人刘彬主张以实际施工人身份诉请发包人市房地产公司支付工程款，符合上述法律规定的起诉条件，一审法院以被告不适格驳回其起诉不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5474号民事裁定； 二、本案指令福建省福州市仓山区人民法院立案受理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 陈 青 审 判 员 田始凤 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 施 炜 书 记 员 郭 峥