贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2259号上诉人（原审被告）：邓少刚，男，1982年4月10日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：丁丽，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。被上诉人（原审原告）：杨真祥，男，1964年10月11日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：李忠平，男，1979年5月7日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审第三人）：长沙力诺机械有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区迎新路**坤颐商务中心第******，统一社会信用代码：914301115827675508。法定代表人：林小平，系该公司董事长。上诉人邓少刚与被上诉人杨真祥、李忠平、长沙力诺机械有限公司（以下简称长沙力诺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2019年5月22日作出（2019）黔0203民初510号民事判决，邓少刚不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日作出（2019）黔02民终1458号裁定，裁定撤销原判，发回重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2020年9月4日作出（2020）黔0203民初1312号民事判决，邓少刚不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓少刚上诉请求：1.撤销原判；2.改判由被上诉人长沙力诺机械有限公司赔偿被上诉人杨真祥全部经济损失；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定事实错误。被上诉人杨真祥遭受人身损害是被上诉人长沙力诺公司的行为所致，应由该公司承担赔偿责任。1、被上诉人长沙力诺公司销售给上诉人邓少刚的柴油版V5.30泵搅拌拖泵存在质量缺陷。上诉人与长沙力诺公司于2018年3月20日签订《产品买卖合同》，长沙力诺公司于2018年3月28日交付产品，但并未将该搅拌机的产品质量合格证一并交付；2018年4月1日，长沙力诺公司派技术人员骆林到施工现场安装调试搅拌机，骆林认为启动马达有故障需要更换，骆林即要求邓少刚自己找人维修。在被上诉人杨真祥发生人身损害事故后，长沙力诺公司立即安排将该台搅拌机的马达送回公司。以上事实，有各方当事人的陈述以及上诉人邓少刚提交的微信语音通话记录为证，足以证实长沙力诺公司销售的搅拌机存在质量问题。长沙力诺公司销售的搅拌机存在质量缺陷才是本案事故发生的诱因。2.被上诉人杨真祥操作搅拌机的整个过程均是按照长沙力诺公司技术人员骆林的指示，杨真祥所受人身损害应由长沙力诺公司承担赔偿责任。2018年4月1日，上诉人邓少刚携带从力诺公司购买的搅拌拖泵为被上诉人李忠平的第一层房屋浇灌混凝土，因马达故障搅拌机停止作业，力诺公司派出的工作人员骆林安排杨真祥拆卸输送管清理管道内混泥土，因混凝土过重导致杨真祥受伤。上诉人与长沙力诺公司签订的《产品买卖合同》明确约定交货后的三十天为指导安装调试期，本案发生的时间尚在调试期内，鉴于骆林是力诺公司派出的技术人员，对产品性能、使用、操作更为熟悉和专业，因此在现场对搅拌机的检修均是由骆林指挥，杨真祥拆卸搅拌机也是听命于骆林。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”的规定，因骆林指挥杨真祥操作搅拌机致杨真祥人身损害，被上诉人力诺公司应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实部分错误，请求二审法院依法查清案件事实并改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人杨真祥、李忠平、长沙力诺公司在二审中未向本院提交答辩状。杨真祥向一审法院起诉请求：判决二被告及第三人赔偿原告医药费5000元、住院伙食补助费1470元、营养费6300元、误工费23580元、残疾赔偿金106970元、鉴定费1900元、交通费1000元、后续治疗费5500元、精神损害抚慰金15000元，合计175450元。一审法院认定事实：被告李忠平因修建位于六枝特区的房屋（共四层），需要搅拌机浇灌混凝土，经案外人李忠文介绍，其与被告邓少刚协商，双方约定：以包工不包料的方式将第一层房屋屋面混凝土浇灌工作交由被告邓少刚施工，被告邓少刚自行提供搅拌机及安排人员进行作业，劳务费共计3300元。2018年3月31日，原告向被告邓少刚询问能否为其提供劳务，被告邓少刚同意原告为其提供劳务，每天支付原告劳务费240元，至原告受伤时应支付原告360元，已支付120元。2018年4月1日，被告邓少刚携带从第三人处购买的柴油版Ｖ5.30泵搅拌拖泵为被告李忠平的第一层房屋浇灌混凝土，因马达故障搅拌机停止作业，第三人派工作人员在场检查后，被告邓少刚即安排原告拆卸输送管道，被告邓少刚之妻在旁边负责照明，拆卸管道过程中，原告被掉落的管道砸伤。原告受伤后被送往六枝特区人民医院住院治疗21天，医疗费用为33310.05元（被告邓少刚支付29048元），同时，被告邓少刚支付护理费800元。2018年8月13日，经六枝特区人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成九级伤残、误工期180天、护理期90天、营养期90天、后续需医药费6500元。原告自2017年11月起在市二中散居五号居住。一审法院认为，本案涉及以下问题：一、本案各当事人之间的法律关系问题。从本案查明的事实可知，被告李忠平将其修建房屋的第一层屋面的混凝土浇灌以3300元的价格交由被告邓少刚施工，被告邓少刚只负责提供搅拌机搅拌混凝土及安排人员运送混凝土到屋面，双方之间成立承揽合同关系。被告邓少刚让原告为其提供劳务，并安排原告工作，支付原告劳务报酬，双方之间成立雇佣关系。第三人销售柴油版V5.30泵搅拌机给被告邓少刚，双方之间成立买卖合同关系。二、各当事人在本案中的责任承担问题。本案中，因搅拌机发生故障，被告邓少刚安排原告自行拆卸输送管道，拆卸过程中，管道掉落将原告砸伤，被告邓少刚作为雇主，未充分考虑拆卸输送管道存在的风险，未对原告的人身安全尽到保护义务，应对原告所受之伤承担责任。原告作为提供劳务一方，在施工过程中，对其人身安全未尽到合理的注意义务，应对其行为承担相应的责任。被告李忠平修建的房屋虽然为四层，被告邓少刚只为其提供第一层屋面的混凝土浇灌，并不是房屋主体建设的施工者，但被告李忠平作为定作人，在对承揽人即被告邓少刚的定作、指示、选任上存在过失，应对原告之伤承担相应的责任。对被告邓少刚称系第三人的搅拌机存在质量问题，且系第三人安排原告拆卸输送管道，导致原告受伤，第三人应对原告之伤承担产品责任及侵权责任，因被告邓少刚未提供证据证明原告之伤系第三人的产品存在质量问题所导致，亦未提供证据证明系第三人安排、指示原告作业而导致原告受伤，故对被告邓少刚之辩解，不予采信。原告亦未提供证据证明第三人对其实施了侵权行为，故第三人在本次事故中并无过错，不应对原告之伤承担责任。结合本案事实及各方当事人的过错程度，由被告邓少刚对原告承担70%的赔偿责任，被告李忠平对原告承担20%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。三、原告主张的赔偿项目及标准问题。1、医药费。原告虽只主张5000元，但根据原告提供的医疗费收据，实际产生的医疗费用为33310.05元（被告邓少刚支付29048元），在本案中一并处理为宜。2、误工费。原告未提供其所从事的职业及收入依据，故误工费参照2019年贵州省居民服务业职工平均工资46821元/年/人标准计算180天，为46821元÷365×180=23089.8元。3、护理费。原告参照2015年贵州省居民服务业职工平均工资35528元/年/人标准计算90天，主张8730元，予以支持。4、住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准70元/天计算21天，为1470元。5、营养费。按照30元/天计算90天，为2700元。6、残疾赔偿金。参照贵州省城镇居民标准计算，原告主张按2016年标准26742.62元/年/人计算4年，为106970元，予以支持。7、交通费。按照原告住院的情况和实际可能发生的交通费用，酌情支持500元。8、鉴定费。根据原告提供的鉴定费收据，支持1900元。9、后续医药费。参照鉴定意见书，原告主张5500元，予以支持。10、精神损害抚慰金。参照原告的伤残等级程度，由被告邓少刚承担4000元，被告李忠平承担1000元。以上1-9项费用共计184169.85元，由被告李忠平承担184169.85元×20%=36834元，加上精神损害抚慰金，共计37834元；被告邓少刚承担184169.85元×70%=128918.9元，加上精神损害抚慰金4000元，共计132918.9元，减去已支付的医疗费29048元及护理费800元，还应赔偿原告103070.9元；原告自行承担10%的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告邓少刚于判决生效之日起十五日内赔偿原告杨真祥医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医药费、精神损害抚慰金共计103070.9元；二、被告李忠平于判决生效之日起十五日内赔偿原告杨真祥医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医药费、精神损害抚慰金共计37834元；三、驳回原告杨真祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3810元，由原告杨真祥负担810元，被告邓少刚负担2000元，被告李忠平负担1000元（被告邓少刚、李忠平负担部分于判决生效之日起十五日内给付原告杨真祥）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人长沙力诺机械有限公司是否应当承担本案损失的全部赔偿责任。本案中，上诉人主张本案系产品质量缺陷导致的人身损害赔偿纠纷，应由案涉搅拌机的销售者长沙力诺公司承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”的规定，上诉人并未提供证据证明杨真祥受伤是其在使用过程中因为搅拌拖泵存在缺陷造成杨真祥受伤，且从各方当事人在一审庭审中的陈述可知，搅拌拖泵不能正常使用是因马达出现故障，在搅拌机已经停止作业后，杨真祥系在上诉人安排拆除输送管道的过程中因操作不当被输送管道砸伤，故杨真祥受伤并不是在使用搅拌机的过程中因搅拌机存在产品缺陷造成，而是相关人员在对已经停止作业的搅拌机拆除输送管道的过程中因操作失误所致，上诉人主张长沙力诺机械有限公司基于产品缺陷而应承担本案全部赔偿责任的上诉理由无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人邓少刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3810元，由上诉人邓少刚负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  王秋红审判员  龙 婷二〇二〇年十二月二十一日法官助理浦红梅书记员李炳兰