安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3546号 上诉人（原审原告）：陈业松,男,汉族,1971年11月2日出生，汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧鹏，安徽衡远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南美花园**朝阳楼1201-1208，统一社会信用代码91341700752968436T。 法定代表人：吴正印，经理。 委托诉讼代理人：俞典明，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：滁州国鼎建设投资有限公司，住所地安徽省来安县经济开发区裕安西路**，统一社会信用代码913411225785345439。 法定代表人：林光义，董事长。 委托诉讼代理人：沈松竹，该公司总经理。 上诉人陈业松、池州市江口建筑安装工程有限公司（下称江口公司）因与被上诉人滁州国鼎建设投资有限公司（下称国鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院(2020)皖1122民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈业松上诉请求：撤销原判，改判江口公司支付其工程款1093733.29元及利息（自出具审计报告之日2019年10月29日起按照年利率6%计算利息，直至付清全部工程款之日止），国鼎公司在欠付江口公司工程款范围内承担给付责任，一、二审诉讼费用由江口公司、国鼎公司负担。事实和理由：一审应当判决支持迟延支付工程款的利息。一审认定的江口公司已付工程款中包含了退还的保证金440000元，因此一审判决的江口公司欠付工程款少了440000元。 江口公司辩称，迟延支付工程款是陈业松恶意诉讼导致的，江口公司并不是恶意拖欠工程款，所以不应支付迟延支付工程款的利息。江口公司早已退还陈业松的保证金，包括陈业松在内的所有实际施工人于2015年2月给江口公司出具了承诺书，明确保证金已全部退还，江口公司与陈业松之间不存在保证金纠纷。 国鼎公司辩称，同意江口公司的答辩意见。 江口公司上诉请求：撤销原判，改判为江口公司支付陈业松工程款279623元，一、二审诉讼费用由陈业松承担。事实和理由：应当由实际施工人分摊的预决算费用57676.58元及技术服务费30941元，应由陈业松承担，原审未予认定，适用法律不当。俞家友代江口公司支付给陈业松的100000元工程款，一审未认定该款为已支付陈业松的工程款，适用法律不当。国鼎公司代付涉案工程水电项目负责人雷敏工程款20000元，一审未认定该款为已支付陈业松的工程款，适用法律不当。江口公司为陈业松垫付的维修款79474元应由陈业松承担，一审未予认定，适用法律不当。一审认定江口公司已支付给陈业松的工程款数额错误，少认定86018.11元。 陈业松辩称，现有证据不能证明预决算费用及技术服务费已经实际发生，且江口公司要求其分摊该费用无任何依据。原审对100000元借支款的判决正确。江口公司主张扣除国鼎公司代付的雷敏款项20000元，无事实和法律依据，一审中其也未提出予以扣除。一审对维修款的认定正确。一审对江口公司已支付给陈业松的工程款数额认定正确，江口公司仅仅依据其单方制作的流水账主张该数额错误不能成立。江口公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。 国鼎公司辩称，同意江口公司的上诉意见。 陈业松向一审法院起诉请求：1.判令江口公司支付其工程款2681679.11元及迟延利息；2.判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.诉讼费用由江口公司、国鼎公司负担。审理过程中，陈业松变更诉讼请求为：1.判令江口公司支付其工程款2516558.53元；2.判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.本案诉讼费用由江口公司、国鼎公司负担。 一审法院认定事实：2011年8月12日，来安县城市基础设施开发有限公司为甲方与国鼎公司为乙方签订《来安县采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I标段）合作协议书》，合作建设的项目包括七里安置小区一期续建工程约7.8万㎡，工程投资估算约1.6亿元。合作项目的建设方式为BT(建设—转让)，工程由乙方投资建设，竣工验收合格移交至甲方后，甲方按约定予以回购。2011年8月12日，国鼎公司为发包人与江口公司为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为来安县七里安置小区一期工程的多层建筑，合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%。后江口公司将其中的9#、19#、20#、21#、22#工程及部分签证分包给陈业松实际施工，双方没有签订书面的分包合同。陈业松实际完成施工。2013年12月3日，陈业松向江口公司出具承诺书一份，承诺9#、19#、20#、21#、22#工程已完工正准备竣工报验，承建单位已按约定正常付款，没有拖欠。承诺严格按照合同条款及承包协议支付民工工资及材料款，绝不拖欠。2014年1月27日，张兴社签字领取220000元（农村信用合作社现金支票，票号：04953843）。2015年2月16日，陈业松出具收条一份，内容：今收到七里一期续建工程款的90%（房建及签证）款额为485000元。2015年2月16日，陈业松与他人共同出具承诺书一份，内容有：现有来安县七里一期5#-24#楼续建工程，分别班组为19#-22#楼、9#楼负责人有陈业松、张业标、张业文、张兴社。承诺已收到国鼎公司发放江口公司七里一期续建工程款的90%工程款。对于今后的维修责任，将有公司出资维修，所有费用从本人工程款中扣除。另所有保证金已退还。2016年2月6日，陈业松出具收条一份，内容：今收到七里工程款200000元。另查明，2019年4月28日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期续建工程（多层）《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期续建工程（多层）最终复审金额为78848153.46元。当日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期会所工程《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期续建工程（多层）9#楼土建工程造价为4929998.71元,19#楼土建工程造价为2083331.83元，20#楼土建工程造价为2600622.15元，21#楼土建工程造价为2133327.15元，22#楼土建工程造价为2138693.52元，签证部分的造价为533171.98元。陈业松向安徽恒信造价咨询公司代付咨询服务费30000元。审理中，陈业松陈述其与张业标、张业文、张兴社合伙承包本案的工程，约定由其诉讼追讨工程款。其对于江口公司的辩解不认可。房建款应下浮15%，管理费及税金扣除7个点，保证金440000元汇款给俞家友。现金账中2011年12月7号数额200000元这个不认可，与2011年12月8号的200000重复，支票还有一个2011年12月7号50000，是付现场安全员工资，但是纳入的其工程款中了，实际这50000不是其领的，支票领取的是7475700元。账目中2013年12月8日实际到账的是160万元，不是162万元，有两万误差，支付进度款合计价为8210700元，俞家友代付材料款和施工用的水电费合计价为1568481元，还有当时水电费、公摊费用等余80000元，在江口公司负责人俞家友手中。实际收到的工程款是9779181元。2015年的承诺书中陈述已经支付90%的工程款，是政府的中标控制价10833870.99元，签证款不在里面的，但是实际90%也没有付清，如果不写，江口公司就不支付工程款，但485000含在90%里。这个现金转账485000元认可，但现金转账300000不认可，实际转账250000元，有50000不认可。其经计算实际房建款为12329165.87元、签证款2268316.4元，总数14597481.91元，与江口公司辩称的14419145.34元差额牵涉到池塘清淤项目。其与江口公司没有结算过，但审计超额罚款其认可，技术服务费与其无关不认可，维修用不认可。张兴柱从国鼎公司直接拿款去维修，国鼎公司支付的维修费用差不多是124850元。2014年1月27日，张兴社签字领取220000元是电缆沟工程款。2014年1月27日的200000元支票其不清楚，以前没有见过。 一审法院认为，江口公司与陈业松之间的分包行为本身是无效的。分包行为虽然无效，但陈业松已按照双方约定履行完部分施工义务,其可依据双方约定及双方结算依据进行主张工程款。根据双方诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：陈业松实际收到多少工程款，其要求江口公司支付其工程款的诉请能否得到支持；陈业松要求国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任的诉请能否得到支持。对于焦点一，江口公司已经支付工程款10630888元，并举证领（付）款凭证（日记账）。陈业松质证其中部分款项重复且部分款项非工程款。对于陈业松签字领取200000元（农村信用合作社现金支票，票号：04953845），陈业松领取1000000元（农村信用合作社现金支票，票号：04953842），因江口公司提供日记账账目中没有记录，陈业松质证称系保证金，结合双方当庭陈述及2015年2月16日陈业松出具的承诺书，对于陈业松质证意见予以采信。根据2015年2月16日陈业松出具的承诺书，并结合江口公司提供日记账账目，陈业松在2015年2月16日是收到工程款数额是9750438.89元（陈业松庭审中陈述的政府中标控制价10833870.99元×90%）。庭审中又查明2014年1月27日，张兴社签字领取220000元，2016年2月6日陈业松出具收条证明收到工程款200000元。江口公司总计支付10170438.89元。关于江口公司辩称应扣除招标文件下浮19%的问题，陈业松在诉讼过程中认为下浮比例应为8%-15%。经查，国鼎公司与江口公司签订《建设工程施工合同》约定应付发包人的合同价款金额为建安工程造价的81%，故对江口公司的辩解予以采信，应付工程款为11679507.73元（14419145.34元×81%）。关于江口公司辩称应扣除管理费和税费共8.5个点的问题，陈业松陈述双方口头约定其只承担管理费和税费共7个点，因双方对此没有书面约定，对陈业松的陈述予以采信，扣除后为10861942.18元（11679507.73元×93%）。因陈业松认可审计后超额15%政府罚款平摊38931.70元和国鼎公司维修费用124850元平摊为28838.30元，对江口公司的此节辩解予以采信。关于江口公司辩解应扣除政府收取的技术服务费、预决算费用，因江口公司没有提供证据证明，且陈业松对此不予认可，对江口公司的辩解不予采信。江口公司应付陈业松工程款653733.29元（10861942.18元-10170438.89元-38931.70元-28838.30元+代付咨询服务费30000元）。关于陈业松庭审中要求退还保证金问题，因其不能证明该款项与本案工程有关联性，且江口公司不予认可，对其请求不予支持。关于陈业松庭审中要求池塘清淤项目款项，因其未能提供证据证明，且江口公司不予认可，对其请求不予支持。对于江口公司举证陈业松2016年2月6日出具借条（内容：今借到俞家友人民币100000元），因不能确认与本案有关联性，对江口公司要求在本案中扣除的意见不予采信。对于江口公司辩解应扣除其公司支付维修款20万元，因江口公司未能提供充分证据证明，且陈业松不予认可，对江口公司要求在本案中扣除的意见不予采信。对于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，江口公司从国鼎公司承包涉案工程后，将该工程违法分包给陈业松个人。国鼎公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对陈业松承担责任。 综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈业松工程款人民币653733.29元；二、被告滁州国鼎建设投资有限公司于本判决生效后十日内在欠付池州市江口建筑安装工程有限公司工程款范围内对池州市江口建筑安装工程有限公司欠付的工程款653733.29元承担给付责任；三、驳回原告陈业松的其他诉讼请求。案件受理费28253元，由原告陈业松负担21366元，被告池州市江口建筑安装工程有限公司负担6887元。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，虽然江口公司与陈业松之间的建设工程合同无效，但陈业松已按照双方约定完成工程施工,陈业松有权请求江口公司支付相应的工程价款。关于陈业松的上诉请求，陈业松在提交原审法院的民事诉状中，请求判令江口公司支付其工程款2681679.11元及迟延利息，后其在原审庭审中将该诉讼请求变更为判令江口公司支付其工程款2516558.53元。根据变更后的诉请，其并未请求支付利息，原审亦无权超出当事人的诉讼请求进行判决，故原审未判决江口公司支付工程款利息，有事实和法律依据。陈业松虽在上诉中主张一审认定的江口公司已付工程款中包含了440000元的保证金，但其并无证据证实，江口公司亦不予认可，故其主张无事实依据。关于江口公司的上诉请求，江口公司上诉请求认定预决算费用57676.58元及技术服务费30941元，由陈业松承担，因其没有提供证据证明，且陈业松对此不予认可，本院对其该请求不予支持。江口公司认为有关俞家友的100000元，系俞家友代江口公司支付给陈业松的工程款，因江口公司在原审所举的证据系陈业松于2016年2月6日出具的借条（内容：今借到俞家友人民币100000元），根据现有证据，无法确认该款项的性质，也不能确认与本案的关联性，原审对该款项的处理正确。关于江口公司提出的有关雷敏的20000元的问题，江口公司不能证明该款与本案的关联性，且也未在原审中提出，故原审不存在将该款认定为已付陈业松工程款的问题。原审根据双方的陈述及查明的事实，对维修款的认定正确。江口公司认为一审认定其已支付给陈业松的工程款数额错误，但并无证据证实，其该上诉理由无事实依据，不能成立。 综上，陈业松、江口公司的上诉理由均不能成立，其各自的上诉请求均应予驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15812元，由上诉人陈业松负担8900元，上诉人池州市江口建筑安装工程有限公司负担6912元。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  刘勇 审判员  王敏 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；