广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4575号 上诉人（原审被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J（18-1）。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：高嘉骏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）广西远鸿建筑材料机械设备租赁有限责任公司，住，住所地：广西壮族自治区南宁市江**五一路南五里**一社会信用代码：91450000747961336R。 法定代表人：胡孝智，执行董事。 委托诉讼代理人：卢进财，广西广合律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人广西远鸿建筑材料机械设备租赁有限责任公司（以下简称远鸿公司）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 五建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人租金3391260.94元；2.依法撤销一审判决第三项，改判上诉人支付被上诉人违约金6000元；3.依法撤销一审判决第四项，改判上诉人返还被上诉人钢管67038米；4.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人3622950.47元缺乏事实与法律依据。根据合同约定，结算单经合同约定结算人签字才能做为结算依据，对上诉人方才有法律效力。上诉人在2019年9月20日与被上诉人所做的租金结算表，确认应付租金为3391260.94元。2019年9月之后被上诉人单方制作的结算单上诉人均未签字认可，不能做为被上诉人直接主张租金的依据。故一审法院将2019年9月20日后被上诉人单方确认的租金222329.94元与其他费用9359.59元计入欠付租金缺乏事实依据，上诉人应付被上诉人的租金为3391260.94元。二、一审法院认定违约金计算基数和计算方式缺乏事实与法律依据。1.一审法院认定违约金的基数以及起算时间有误。根据合同第6条第6点明确约定：在完善相关结算付款手续后，出租方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额钢管、扣件等材料税率为3%的增值税专用发票给承租方，出租方开具的发票不合格的，承租方有权拒付任何租金，且不承担违约责任。双方交易过程中一直都是被上诉人先开具发票，上诉人再根据发票金额后付款。2019年5月14日被上诉人开具的1479318.68元发票，上诉人收到后已按发票金额足额支付，该部分并不存在违约行为。而被上诉人于2019年5月15日开具的200000元发票，上诉人尚未支付，即使上诉人存在违约支付租金行为，违约金亦应以200000元为基数，从2019年5月15日起算，而非一审法院认定的2017年8月25日。被上诉人未履行先开具其余租金的发票义务，被上诉人无权要求上诉人支付其余租金，上诉人亦有权拒付任何租金，且不承担违约责任。故被上诉人要求上诉人承担欠付租金3622950.47元的逾期支付违约金缺乏事实与法律依据。2.违约金计算方式错误。按照涉案合同第八条第6小点：若承租方延期付款，将承担所欠货款的0.2‰天作为违约金赔偿给出租方，但不得超过所欠货款总金额的3%。一审法院在本院认为中写明违约金不超过所欠金额的3%,但在判决中却依然按照被上诉人的诉请计算违约金，该认定应予以纠正，即使计算违约金，违约金应以200000元为基数，从2019年5月15日计算至付清之日，并且违约金不得超过所欠金额的3%，即违约金的最高上限为6000元。三、上诉人后续归还了35319.9米钢管给被上诉人，故剩佘应还钢管数为67038米。四、一审上诉人虽未到庭参加诉讼，但于庭后提供了答辩状、质证意见、代理词及授权委托书给一审法院，故上诉人并未放弃质证、辩论的权利。 远鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、我方单方制作的2019年10月至2020年3月租金结算表可以作为计算租金的依据。首先，上诉人对2019年9月租金结算表中的租赁物在租数量没有异议。其次，虽然2019年10月至2020年3月租金结算表系我方单方制作，但从2019年10月开始，每个月的出库数量均与上一个月的租赁物在租数量相衔接，并且当月都只有入库数量，没有新出库数量(即从2019年10月起所有租赁物只有返还，没有新出租的情况)。在上诉人一直占有使用涉案租赁物，且未举证证实其实际返还租赁物数量的前提下，我方通过单方制作2019年10月至2020年3月租金结算表的形式自认上诉人已返还的租赁物数量，仅仅按照返还后剩余的租赁物计算租金，可以说我方单方制作的2019年10月至2020年3月租金结算表并未侵害上诉人合法权益，反而对上诉人有益无害。最后，虽然涉案合同约定结算单须经上诉人指定的结算人员签字才能作为结算依据，但在上诉人严重违约而拒绝在租金结算表上签字的情况下，如果仍然要求以上诉人签字认可的租金结算表才可以作为结算依据，就是对我方的强人所难。上诉人占用租赁物是客观事实，上诉人未在结算单上签字不能作为拒付租金的理由。何况，我方单方制作的2019年10月至2020年3月租金结算表并未侵害上诉人合法权益，一审法院据此支持我方租金请求，属于事实认定清楚，适用法律正确。二、一审法院认定违约金的基数及起算时间事实清楚，适用法律正确。首先，涉案合同由上诉人提供，涉案合同第七条“结算与付款”中第6款系上诉人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与我方协商的格式条款(案外的百色市百东新区小学和百东新区中学建设项目《钢管、扣件租赁合同》也有该格式条款，详见证据目录第1-6页)。该条款不合理地设置了先开票再付款的履行顺序，将上诉人逾期付款的主要违约责任与我方未开票的附随义务相提并论，免除了上诉人逾期付款时的违约责任，并且上诉人就该条款未向我方尽到提示、说明的义务，该格式条款对于我方应属无效。其次，上诉人所谓我方于2019年5月14日向其开具1479318.68元发票的说法与事实不符。我方从未在一天内向上诉人开具过高达1479318．68元的发票。实际情况是，截至一审起诉时，我方已经提前累计向上诉人开具发票2179318.68万元(详见证据目录第7-28页)，但是上诉人仅仅支付了1479318.68万元，已开票未收付款高达70万元之多。由此可见，即使是先开票再付款，上诉人也是严重违约，上诉人所谓违约金基数是20万元的说法不成立。最后，涉案合同第七条“结算与付款”中第2款、第3款对付款时间有明确约定，该约定与第6款约定相矛盾。根据不利于提供格式条款一方的解释，应当适用涉案合同第七条“结算与付款”中第2款、第3款的约定。我方依据涉案合同第七条“结算与付款”中第2款、第3款的约定，逐月计算违约金基数和违约金起算时间，进而计算截至起诉时的租金及违约金并无不妥(如果按照先抵扣违约金再支付租金的计算方式，上诉人需要支付更多的租金和违约金)。三、一审认定违约金计算方式事实清楚，适用法律正确。首先，涉案合同由上诉人提供，涉案合同第八条“责任条款”中第6款系上诉人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与我方协商的格式条款。该条款规定了上诉人逾期付款时违约金的上限，属于不合理限制上诉人责任的条款。同时，上限的违约金根本无法弥补上诉人逾期付款给我方所带来的损失，侵害了我方追究上诉人违约责任的权利。另外，上诉人就该条款未向我方尽到提示、说明的义务，该格式条款对于我方应属无效。其次，我方根据约定的利率，逐月计算违约金基数×违约金起算时间，进而计算截至起诉时的租金及违约金的计算方式更加科学严谨(详见证据目录第37页：“广西远鸿与广西五建建筑设备租赁合同纠纷截至2020年4月10日违约金计算表”。如果按照先抵扣违约金再支付租金的计算方式，上诉人需要支付跟多的租金和违约金)。四、上诉人主张已归还部分钢管，上诉人应该承担相应的举证责任，否则应该承担不利的法律后果。 远鸿公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2017年8月1日签订的《钢管、扣件租赁合同》、2017年8月2日签订的《钢管、扣件租赁合同补充协议》、2018年5月1日签订的《钢管、扣件租赁合同补充协议二》；2.五建公司支付租金人民币3622950.37元；3.五建公司支付逾期付款违约金人民币378471.18元（违约金计算标准：以每次拖欠租金为基数，按照万分之二每天的标准分阶段计算至实际付清为止，截止2020年4月10日违约金为378471.18元，具体计算方式详见附件）；4.五建公司返还钢管102357.9米；5.本案诉讼费用全部由五建公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日，远鸿公司与五建公司签订《钢管、扣件租赁合同》，约定远鸿公司向五建公司承建的百色市右江区路桥•锦绣广场1?5#楼及1?5#楼地下室工程提供钢管（规格48*3）、扣件租赁服务，租赁期从2017年8月2日至材料返还完为止。结算依据：以承租方指定收货人验收后加盖专用“收货章”并签字确认的出库单上的数量作为结算依据，价格按照合同约定或（补充协议的价格）结算，由合同约定的承租方结算对账人员开具结算单，经承租方现场项目经理曹平签字确认方可作为结算凭证。计算周期：按月结算，结算周期为上月26日至当月25日，当所租赁材料出库并验收合格后，每月的28日前双方对清上周期的账目并完善结算确认手续。付款时间：双方对结算周期内的账目完善确认手续后，承租方支付结算确认款的80％，余款20％在下批次租金结算确认后一并付清。若承租方延期付款，将承担所欠货款的0.2‰/天作为违约金赔偿给出租方，但不得超过所欠货款金额的3％。租用钢管、扣件的详细规格、数量、租赁时间以指定的提货人签认的租赁单据为准。远鸿公司与五建公司于2017年8月2日签订《钢管、扣件租赁合同补充协议》，于2018年5月1日签订《钢管、扣件租赁合同补充协议二》。上述《钢管、扣件租赁合同》及其补充协议对租赁物、租赁期限、租金标准、结算依据、租金支付、违约责任等方面作出了明确约定。上述《钢管、扣件租赁合同》及其补充协议签订后，远鸿公司向五建公司供应租赁物，因五建公司未能按时支付租金，远鸿公司多次催促五建公司支付租金及返还租赁物未果，故诉至法院并提出上述诉讼请求。 另查明，自2017年8月25日起，双方按月对涉案租赁材料进行结算，五建公司自2018年6月6日起向远鸿公司支付租金。2019年10月25日，经五建公司授权的李冬波及项目经理曹平在租金结算表上签字确认，广西建工五建路桥•锦绣广场项目截止至2019年9月20日，该项目出库钢管188663.4米，入库钢管26200.8米，在用钢管162462.6米，累计产生租金4870579.62元，已开发票金额1679318.68元，累计已支付租金1479318.68元，尚欠租金3391260.94元。 一审法院认为，远鸿公司与五建公司于2017年8月1日签订的《钢管、扣件租赁合同》、于2017年8月2日签订的《钢管、扣件租赁合同补充协议》、于2018年5月1日签订的《钢管、扣件租赁合同补充协议二》系双方真实意思表示，未违反禁止性法律法规，应属有效合同，双方应当按照诚实信用原则全面履行各自的义务。首先，本案中，五建公司经远鸿公司多次催促无正当理由长期拖欠租金的行为已经构成根本违约，远鸿公司诉请解除双方签订的《钢管、扣件租赁合同》、《钢管、扣件租赁合同补充协议》、《钢管、扣件租赁合同补充协议二》，有事实和法律依据，该院予以支持。其次，关于远鸿公司主张的租金，根据2019年10月25日的租金结算表载明，经远鸿公司、五建公司双方结算，截止至2019年9月20日五建公司尚欠租金3391260.94元，该院予以确认。虽然远鸿公司提供的2019年9月21日至2020年3月20日期间的结算表为远鸿公司单方制作，但该结算表2019年9月21日载明的出库钢管扣件数量与2019年10月25日的租金结算表载明的在用钢管数量一致，且该期间仅有入库的数量登记扣减出库数据，无新增出库数据。因五建公司一直占有使用涉案租赁物，且并未举证证实其实际返还租赁物的数量，故该院对远鸿公司自行制作的结算表中自认五建公司已返还的租赁物的数量予以确认，五建公司应向远鸿公司支付2019年9月21日至2020年3月30日期间继续占有租赁物所产生的租金，故远鸿公司诉请截止2020年3月20日的租金3622950.37元，有事实和法律依据，该院予以支持。再次，关于远鸿公司主张的逾期付款违约金，根据合同约定，若承租方延期付款，将承担所欠货款的0.2‰/天作为违约金赔偿给出租方，但不得超过所欠货款金额的3％。本案中，五建公司并未举证证实其依据合同约定按期向远鸿公司足额支付租金，故远鸿公司诉请2017年8月25日至2020年3月20日期间逾期付款违约金378471.18元，有事实和法律依据，该院予以支持。最后，关于远鸿公司主张五建公司返还钢管102357.9米的诉请，根据2019年10月25日的租金结算表载明，经本案双方确认，截止至2019年9月20日五建公司在用钢管162462.6米，因五建公司未举证证实其返还涉案钢管的数量，故该院采信远鸿公司自认五建公司已经返还的数额，对远鸿公司诉请五建公司返还钢管102357.9米的主张予以支持。一审法院判决：一、解除本案双方于2017年8月1日签订的《钢管、扣件租赁合同》、于2017年8月2日签订的《钢管、扣件租赁合同补充协议》、于2018年5月1日签订的《钢管、扣件租赁合同补充协议二》；二、五建公司向远鸿公司支付租金3622950.37元；三、五建公司向远鸿公司支付违约金378471.18元；四、五建公司向远鸿公司返还钢管102357.9米。一审案件受理费38812元（远鸿公司已预交），由五建公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的案外百色市百东新区小学、中学建设项目《钢管、扣件租赁合同》、增值税发票、银行电子回单等证据与案件相关，本院结合本案事实证据对其证明效力予以综合考虑。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是：上诉人尚欠租金为多少？违约金应当如何计算？上诉人应归还钢管数为多少？ 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。 租赁合同中,租赁期间届满承租人返还租赁物是其合同义务。在案证据证实,2019年10月25日，经五建公司授权的李冬波及项目经理曹平在租金结算表上签字确认截止至2019年9月20日，广西建工五建路桥•锦绣广场项目出库钢管188663.4米，入库钢管26200.8米，在用钢管162462.6米，累计产生租金4870579.62元，已开发票金额1679318.68元，累计已支付租金1479318.68元，尚欠租金3391260.94元。本案中五建公司无法举证证明在上述结算之后其对该在用钢管进行了返还,而从远鸿公司提供单方制作的结算表显示，2019年9月21日至2020年3月20日期间无新增出库数据，有部分钢管返还入库，且该结算表亦显示2019年9月21日的出库钢管扣件数量与2019年10月25日五建公司代理人签字的租金结算表载明的在用钢管数量相互一致。在此证据情况下，一审法院采信远鸿公司对己不利的自认，免除五建公司对该部分事实应当承担的举证义务，并无不当，上诉人关于上述结算单不能做为被上诉人主张租金依据的上诉主张,本院不予支持。又，由于承租人五建公司一直占有使用涉案租赁物，且并未举证证实其实际返还租赁物的数量，故一审法院根据远鸿公司自认的租赁物数量判令承租人五建公司按照合同约定的标准支付租金3622950.37元以及履行合同解除后返还租赁物钢管102357.9米的义务正确，本院予以维持。 至于上诉人主张合同约定应由被上诉人先开具合法有效的等额增值税专用发票,否则承租方有权拒付任何租金且不承担违约责任问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此在租赁合同关系中，交付租赁物与交纳租金是相对价的两个合同主义务,收取租金后开具发票只是合同的附随义务，在合同的履行过程中一般不能以附随义务来抗辩主义务。其次，被上诉人二审提交证据显示，即使是2019年10月25日五建公司结算中确认的其已累计支付的1479318.68元租金，五建公司每次付款也并非与被上诉人每次开具的发票时间、金额一致；累计付款额也低于累计开票额；且2019年10月25日五建公司结算后被上诉人仍向上诉人新开具了租金发票，而上诉人并无对应的租金支付行为。由此，上诉人以被上诉人未开具发票为由拒绝支付租金的理由不能成立且构成违约，应当向被上诉人承担违约责任。 关于违约金的计算，根据合同约定，若承租方延期付款，将承担所欠货款的0.2‰/天作为违约金赔偿给出租方，但不得超过所欠货款金额的3％。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，五建公司并未依据合同约定按期向远鸿公司足额支付租金，远鸿公司诉请的2017年8月25日至2020年3月20日期间以每次拖欠租金为基数，按照0.2‰/天的标准分阶段计算逾期付款违约金378471.18元，有事实和法律依据，一审法院对此支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2432.67元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 覃 溪