山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13637号上诉人（原审被告）：山东和民餐饮有限公司济南燕山分公司，住所地济南市。负责人：赵孝国，董事长。上诉人（原审被告）：山东和民餐饮有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵孝国，董事长。以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：窦勤淼，山东元邦律师事务所律师。以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：郭文科，山东元邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨伟萍，女，1978年11月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张路，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭洁琼，山东齐鲁律师事务所律师。原审被告：山东凯瑞酒店管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：王立敏，总经理。委托诉讼代理人：韩松年，男，系公司职工。上诉人山东和民餐饮有限公司济南燕山分公司（以下简称山东和民餐饮燕山分公司）、山东和民餐饮有限公司（以下简称山东和民餐饮公司）因与被上诉人杨伟萍、原审被告山东凯瑞酒店管理咨询有限公司（以下简称山东凯瑞公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初8264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司上诉请求：1.请求查明事实，依法撤销一审判决第一项和第二项判决，发回重审或依法改判；2.由杨伟萍承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对案件事实审查不清，认定事实显属错误。1.双方均没有解除劳动合同。杨伟萍于2018年6月起负责xx小学团膳项目，期间杨伟萍未履行相应的管理职责，未完成绩效考核指标，造成该项目持续亏损运营，生产经营发生严重困难，迫不得已山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司进行经营性调整，并与杨伟萍进行调岗前谈话和多次调岗磋商，至今双方均没有解除劳动合同。2.不存在单位违法解除劳动合同的问题。杨伟萍当前参保单位为山东和民餐饮公司，参保状态为在职人员。截止2020年10月山东和民餐饮公司正常为杨伟萍缴纳社会保险，缴费起始时间为2019年1月至2020年10月，双方劳动关系仍在存续。3.山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司多次致函杨伟萍要求其到岗上班，没有将其开除。自2019年10月8日起，杨伟萍在原岗位既无出勤记录，也无请假申请记录。期间山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司向杨伟萍发出多份到岗上班催告函。即使杨伟萍旷工时间较长，依然要求杨伟萍到单位上班，根本不存在单位违法解除劳动合同的问题。二、一审法院适用法律不当。双方均未解除劳动合同，山东和民餐饮公司一直正常为杨伟萍缴纳社会保险，不存在违法解除劳动合同的情况下，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。上述解释的实施日期是2001年4月16日，而2008年1月1日起施行的劳动合同法对单位支付赔偿金的情形只在第48条予以规定，已经改变了上述解释第15条的相关情形，按照新法优于旧法的原则，应当适用劳动合同法。综上，请求支持山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司的上诉请求。杨伟萍辩称，1.山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司以仍然为杨伟萍缴纳社会保险未办理减员为由主张双方之间仍然存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，只有在用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动这一前提下，才能认定双方劳动关系成立并存续。2019年10月8日，在杨伟萍拒绝调岗后，山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司采取了移除微信QQ工作群、取消上下班打卡权限、禁止进入工作场所并协商经济赔偿金计算方式与数额等一系列行为，山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司以实际行为表示了其已经从事实上解除了与杨伟萍的劳动合同关系。自山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司违法解除劳动合同至今，山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司仍然未足额发放2019年7-8月份的工资、未支付2019年9月工资，缴纳社保只是山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司为规避支付经济赔偿金。2.山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司违法解除合同前，杨伟萍因岗位的特殊性，暑假期间仍需负责公司内部事务性工作及学校校长、老师的关系维护，山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司仅因公司未实际提供团膳的配餐服务便擅自降低工资数额并强迫杨伟萍书写请假单并按事假扣发工资，违反相关规定。根据杨伟萍一审提供的录音等证据，也可以证明杨伟萍未正常享受暑假待遇等，山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司应向杨伟萍补发未足额支付的2019年8月份的工资及年休假加班工资。山东凯瑞公司述称，同意山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司的上诉意见。杨伟萍向一审法院起诉请求：1.判令山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司、山东凯瑞公司向杨伟萍支付违法解除劳动合同赔偿金211521.1元；2.判令山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司、山东凯瑞公司向杨伟萍支付2019年8月未足额支付劳动报酬部分6062.41元；3.判令山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司、山东凯瑞公司向杨伟萍支付2019年9月工资7050.7元；4.判令山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司、山东凯瑞公司向杨伟萍支付2004年10月至2019年4月法定节假日加班工资103086.06元、双休日加班工资244424.18元；5.判令山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司、山东凯瑞公司向杨伟萍支付2004年10月至2019年10月年休假加班工资55108.9元。一审法院认定事实：山东和民餐饮公司、济南老牌坊餐饮公司、山东凯瑞公司法定代表人均为赵孝国，其中山东和民餐饮公司为山东凯瑞公司的全资子公司。2004年9月30日，杨伟萍入职山东济南老牌坊餐饮公司，后于2018年6月调岗至山东和民餐饮燕山分公司，职位为团膳总监助理。2019年9月30日，公司向杨伟萍出具《岗位调动函》，决定将杨伟萍从山东和民餐饮公司团膳管理岗调动至济南凯沧商贸有限公司仓储管理岗，薪资标准调整为3500元/月。当天，杨伟萍拒绝工作调动及调薪。2019年10月4日，微信名为“凯瑞杨凯”的用户将杨伟萍移出“和民餐饮管理沟通群”。2019年10月8日，杨伟萍被取消了上下班打卡权限并被拒绝进入原工作场地。2018年9月至2019年8月，杨伟萍实际工资收入分别为6436.06元、6844.43元、6957.92元、6860.92元、11268.59元、6872.38元、6337.11元、6146.03元、6133.42元、6488.26元、4989.34元、988.29元。其中2019年8月份杨伟萍请假25天，并填写请假/休假申请单。山东和民餐饮燕山分公司未向杨伟萍发放2019年9月份工资。2020年3月13日，杨伟萍以山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司、山东凯瑞公司为被申请人，因支付赔偿金、工资、加班工资等发生劳动争议，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金211521.1元；2.被申请人向申请人支付2019年8月未足额支付劳动报酬部分6062.41元；3.被申请人向申请人支付2019年9月工资7050.7元；4.被申请人向申请人支付2004年10月至2019年4月法定节假日加班工资103086.06元、双休日加班工资244424.18元；5.被申请人向申请人支付2004年10月至2019年10月年休假加班工资55108.9元。该委经审理后，于2020年5月6日作出济历下劳人仲案[2020]第362号裁决书，裁决：一、被申请人山东和民餐饮有限公司济南燕山分公司支付杨伟萍2019年9月份工资4989.34元；二、驳回申请人杨伟萍的其他仲裁请求。杨伟萍不服该裁决，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，在本案中，用人单位单方面进行调岗调薪，在未与劳动者协商一致的情况下，将劳动者移出工作群、取消上下班打卡权限并限制其进入工作场地，使劳动者无法正常工作，没有履行用人单位应尽的义务，与劳动法相关精神所背离。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”山东和民餐饮燕山分公司欠发杨伟萍9月份工资，单方面对其进行调岗调薪，并限制杨伟萍进入工作场地，属于上述情形，杨伟萍要求用人单位支付赔偿金，有事实及法律依据。杨伟萍于2004年9月30日入职山东济南老牌坊餐饮公司，后于2018年6月调岗至山东和民餐饮燕山分公司，因山东济南老牌坊餐饮公司、山东和民餐饮公司有关联关系，故杨伟萍工作年限应于2004年9月30日起开始计算。2018年9月至2019年8月，杨伟萍平均工资为6360.23元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的计算标准，用人单位应向杨伟萍支付赔偿金190806.9元（6360.23元/年*15年*2倍），超出部分一审法院不予支持。杨伟萍在2019年8月1日至25日期间请假，其要求山东和民餐饮燕山分公司按照前12个月平均工资标准补发当月工资，一审法院不予支持。山东和民餐饮燕山分公司辩称杨伟萍2019年9月份应发工资为5823.89元，但未提供计算依据，一审法院按照2018年9月至2019年8月杨伟萍平均月工资6360.23元认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但就目前杨伟萍提供的证据不足以证实其主张，对其要求支付法定节假日、双休日、年休假加班工资的诉请，一审法院不予支持。山东凯瑞公司仅为杨伟萍代理发放工资以及缴纳社保，不应承担责任。杨伟萍在山东和民餐饮燕山分公司实际提供劳动，但山东和民餐饮燕山分公司不具有法人资格，其民事责任应由山东和民餐饮公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东和民餐饮有限公司于判决生效之日起10日内向原告杨伟萍支付解除劳动合同赔偿金190806.9元；二、被告山东和民餐饮有限公司于判决生效之日起10日内向原告杨伟萍支付2019年9月份工资6360.23元；三、驳回原告杨伟萍的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东和民餐饮有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司提交社保记录单一份以证明自己的主张。杨伟萍质证称，对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中杨伟萍主张山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司系违法解除与其之间的劳动关系，提交对话录音、微信聊天记录等证据证明，通过上述证据及双方的陈述可以看出，山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司存在欠发工资、单方面调岗调薪、在未与杨伟萍协商一致的情况下，将其移出工作群、取消上下班打卡权限并限制其进入工作场地等情况。山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司虽主张双方劳动关系并未解除，但未提供充足的证据反驳杨伟萍的主张。山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司未举证证明其与杨伟萍解除劳动关系符合法律规定，故本院认定山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司系违法解除与杨伟萍之间的劳动关系，一审法院判决支持杨伟萍解除劳动合同赔偿金的主张，并无不当。山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司未举证证明杨伟萍2019年9月应发工资数额，一审法院根据2018年9月至2019年8月杨伟萍月平均工资计算其2019年9月工资数额，并无不当。综上所述，山东和民餐饮燕山分公司、山东和民餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东和民餐饮有限公司济南燕山分公司、山东和民餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年十二月二十五日书记员 盖玉滢