甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3231号上诉人（原审原告）：陈丽，女，1989年7月22日出生，汉族，住甘肃省金昌市金川区。委托诉讼代理人：陈涛，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬雅婷，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶磊，男,1982年12月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人陈丽因与被上诉人陶磊合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈丽上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决或依法改判一审判决第二项，改判陶磊向陈丽返还投资款140000元，按照年利率6%计算至款项实际付清之日的资金占用费;2.本案一审、二审的诉讼费用、保全费用、公告费用全部由陶磊承担。事实和理由：一、原审法院程序违法，原审庭审过程中，陶磊仅仅提交了《房屋租赁合同》封面页及封底页，并且仅仅只有陶磊一方签字，其余证据均系庭后提交，但是原审法院对陶磊逾期提交的证据在没有质证的情况下均予以认可，系属违法。陶磊提交的《房屋租赁合同》封面页及封底页，连最基本的真实性都不具备。陈丽在质证中明确表示不认可，但是原审法院却枉顾事实对此予以认可。并且对于剩余七份证据，均系陶磊庭后提交，原审法院没有延长举证期限，亦未组织质证的情况下，对这些证据直接予以认可属于程序违法。二、原审法院认定事实错误，陶磊没有提供证明其将陈丽的投资款用于A、B两个项目的投资，并且其庭后提交的营业执照均系案外人李睿博所有，故陶磊应当返还陈丽为此支出的140000元投资款。2017年3月3日，陈丽与陶磊签订了《投资入股协议》，并于次日向陶磊甘肃银行股份有限公司兰州市城关支行转账210000元作为投资款。但是在原审庭审过程中，陶磊并未提供证明其已将该款项实际转账至经营店铺账户，并用于店铺经营管理。并且，原审庭审过程中，陶磊辩称其实际投资了A、B两个项目，并且庭后提交了两个项目的营业执照，但是其提交的营业执照均系案外人李睿博所有，与本案无关。一审法院将与本案无关的企业认定为同一项目，属于事实认定错误，陶磊应当返还陈丽为此支出的140000元投资款。三、原审认定事实不清，陶磊提交的证据不足以证明其实际投资了A、B两个项目，为此陶磊应当承担举证不能的法律责任，并且原审法院错误分配举证责任。原审庭审过程中陶磊仅仅提交了《房屋租赁合同》封面页及封底页，并且仅仅只有陶磊一方签字。对此，在举证期限内，陶磊并没有提交充足的证据能够证明其主张，庭后，其又提交了七份证据来支撑自己的答辩意见。但是即使其提交了七份证据，这些证据中最主要的营业执照却系案外人李睿博所有，与陶磊无关。并且，原审庭审过程中，陈丽已经提交了充足的证据来证明自己的主张，对于开设店铺以及将款项用于投资的举证责任在于陶磊。但是原审法院却要求陈丽举证证明A、B两个项目不存在。陶磊举证自己开设店铺的证据都由其掌握，由陶磊提交比较容易。陶磊辩称，陈丽在2017年时我们共同投资经营了三个项目，陈丽共投资21万元，2018年1月30日返还陈丽1万元，属于投资里面的借款，在上次开庭时，我因为不懂法律程序，法官当庭要求提交证据，是我开完庭后提交的证据材料，包括我们的聊天记录、账务报表、房屋租赁交款清单，租赁合同等，对于所有店铺经营，陈丽不知道李瑞博与事实不符，我们好几个人一起共同出资经营，后因经营不善造成经营损失，我们协商所有的投资风险共担，我的证据都有时间标记，所以证据具有真实性，请求二审法院驳回陈丽的上诉请求。陈丽向一审法院起诉请求:1、请求人民法院依法判令撤销陈丽、陶磊签订的《投资入股协议》；2、请求人民法院依法判令陶磊返还陈丽投资款210000元及参照银行同期利息按年利率6%从2017年3月4日计算至2019年4月22日期间的资金占用费26950元，并利随本清；3、本案诉讼费用由陶磊承担。一审法院认定事实：2017年3月3日，甲方陶磊与乙方陈丽签订《投资入股协议》一份，约定：甲乙双方同意，以双方约定方发起成立的餐饮店铺（以下简称“A项目、B项目、C项目”）为项目投资主体。双方一致同意，参与餐饮项目的发起成立，乙方以风险投资方身份向甲方提供经营的出资总额为人民币210000元整，其中分别占A项目10%7万元、B项目30%7万元、C项目10%7万元，乙方作为共同投资人应于2017年3月3日前将上述出资额打入指定的银行。共同投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资人的日常事务，甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担。同日，陈丽通过工商银行汇入陶磊的账户210000元。另，陶磊向一审法院提交了花田巷Ａ、Ｂ店营业执照复印件，显示经营场所均在甘肃省兰州市××路××号，经营者分别为李睿博、陶磊。同时提供了其与出租方兰州花田企业管理咨询服务有限公司签订的《房屋租赁合同》与缴纳房屋租金的收据、店员健康证、门牌截图等证明涉案的Ａ、Ｂ项目实际存续经营过。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，陈丽、陶磊签订的《投资入股协议》是双方当事人的真实意思表示，又不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效的个人合伙协议，双方均应当按照协议的约定履行权利义务。协议签订后，陈丽按协议约定将风险投资款210000元转入陶磊账户，由陶磊按协议约定执行共同投资人的日常事务，后所经营店铺关闭，未进行清算，陈丽作为完全民事行为能力人，其明知投入的是风险投资款，应当对合伙经营的风险具有判断性和预见性，应当知道合伙人要对合伙事务共负盈亏、共担风险。现陈丽以A、B、C三个项目实际不存在，陶磊采取欺诈的手段，告知陈丽进行投资又未实际投资，使陈丽在违背真实意思的情况下交付了投资款为由，诉请撤销其与陶磊签订的《投资入股协议》及返还投资款210000元、资金占用费26950元的诉讼请求，因陈丽并未提供相关证据证明A、B项目实际不存在、陶磊采取欺诈手段等，反而是陶磊向一审法院提交了A、B店铺营业执照复印件、《房屋租赁合同》、缴纳房屋租金的收据及门店员工健康证等证据证明A、B项目实际存在，但陶磊未提供C项目实际存在的相关证据，故对陈丽诉请陶磊返还C项目投资款及资金占用费的诉讼请求，一审法院予以支持，对陈丽的其他诉讼请求，因其未提供相关证据加以佐证，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陶磊于本判决生效之日起十日内返还原告投资款70000元，资金占用费8964元（资金占用费计算至2019年4月22日，2019年4月23日至款项实际付清之日的资金占用费以70000元为基数，按照年利率6%计算）；二、驳回原告陈丽的其他诉讼请求。案件受理费4854元，由原告陈丽负担1618元，被告陶磊负担3236元；保全费1705元，由被告陶磊负担。于本判决生效之日起十日内付清原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：陶磊提交了陶磊、朱喜龙和甘肃瑞鑫商业管理有限公司签订的租赁合同复印件一份和手机截图打印件三份一页。证明合同签订的时间以及租赁的场地用于经营陶磊与陈丽约定的C项目，C项目实际已投入运营。陈丽质证认为，对该份证据的真实性不予认可，证明目的有异议，该合同的签订主体为陶磊和案外人，与本案无关。本院认为，陶磊提交的租赁合同为复印件，手机截图照片系打印件，均无法与原件核对，不具备证据的真实性，本院对陶磊提交的上述证据均不予采信。陈丽未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：陈丽要求陶磊返还投资款21万元有无事实和法律依据。本案中，陈丽与陶磊于2017年3月3日签订的《投资入股协议》为双方真实意思表示，双方应当按照该合同的约定履行自己的义务。该《投资入股协议》约定，陈丽与陶磊发起成立餐饮店铺A项目、B项目、C项目。陈丽以风险投资方身份投资上述A项目、B项目、C项目。该《投资入股协议》还约定共同投资人委托陶磊代表全体共同投资人执行共同投资人的日常事务，陶磊执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担。《投资入股协议》签订后，陈丽于2017年3月4日向陶磊银行账户转入投资款21万元。现陈丽以《投资入股协议》中的A、B、C项目实际不存在为由，要求陶磊返还投资款21万元。本院认为，A项目、B项目、C项目是否成立并实际经营是处理本案的关键所在。对于A项目、B项目是否成立并实际经营的问题，从陶磊一审提交的陶磊与陈丽2018年1月19日至2018年12月28日的微信聊天记录来看，陈丽要求陶磊提供“料理”和“mg”的投资、经营情况，且陈丽在聊天记录中提到了“日料店”、“炙鲜”。上述微信聊天记录与陶磊陈述的A项目、B项目分别为日料店和好客餐饮以及“城关区正宁路炙鲜料理餐饮服务店”、“城关区正宁路好客餐饮店”的营业执照相互印证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。陶磊与陈丽的微信聊天记录达到了证据高度盖然性的证明标准，可以证明A项目、B项目已成立并实际经营且陈丽对此知情的事实。在A项目、B项目未进行清算的情况下，陈丽要求陶磊返还A项目、B项目投资款14万元于法无据，本院不予支持。对于C项目，陶磊虽辩称该项目已实际投入运营，后经营不善已停止营业。但其未提供C项目实际经营的有效证据，应由陶磊承担举证不能的法律后果。一审判处由陶磊向陈丽返还C项目投资款7万元并支付资金占用费，认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。综上所述，陈丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由陈丽负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年十二月二十三日法官助理周碧彤书记员段鸿燕