湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初554号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人彭建飞，男，1973年8月9日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省湘乡市，住址同户籍所在地。因涉嫌犯非法经营罪，2018年5月16日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月20日变更为监视居住，同日予以释放。2019年3月12日经本院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。因犯非法经营罪，2019年5月30日被本院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五十万元。现羁押于娄底市看守所。辩护人向育元，湖南娄星律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检刑事检刑诉[2020]459号起诉书指控被告人彭建飞犯非法经营罪，于2020年9月8日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员肖玲出庭支持公诉，被告人彭建飞及其辩护人向育元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2015年下半年，被告人彭建飞受雇为深圳上家陈伟武（另案处理）经营地下六合彩。之后，彭建飞在娄底发展了下线邓建平（另案处理）、周杨（已判决）、孙连华（已判决）、谢雪英（另案处理），由彭建飞提供六合彩网址、管理系统并负责将每期下线报来的码单由系统扣除水钱后以银行转账的方式报给陈伟武。2015年12月至2017年8月，邓建平通过本人建行卡6236××××0033与被告人彭建飞及彭建飞妻子刘某某的银行账号进行六合彩资金转账共计7439550元。2015年11月至2016年12月，谢雪英通过本人银行卡6214××××5188与被告人彭建飞的银行账号进行六合彩资金转账共计121560元。综上，被告人彭建飞共计收取邓建平、谢雪英地下六合彩码单7561110元。2018年5月15日，被告人彭建飞自动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实，且主动退赃50万元。该院认为，被告人彭建飞与他人共同非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，涉嫌非法经营罪。在共同犯罪中，被告人彭建飞系主犯，有自首情节，系判决宣告后，刑罚执行完毕前发现还有遗漏的犯罪事实，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十条。建议判处被告人彭建飞有期徒刑五年六个月，并处罚金；与前罪合并执行有期徒刑八年至九年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，向娄底市娄星区人民法院提起公诉，请依法判处。被告人彭建飞辩称：1.检察院指控的漏罪不能成立；2.其没有50万元的非法所得，公安机关追缴其非法所得50万元不当。被告人彭建飞的辩护人辩称：1、本案是一个犯罪事实，被告人彭建飞在前一次判决中认定为自首，说明被告人已经在供述中如实交代了全部犯罪事实，包括同案人邓建平、谢雪英的犯罪事实，只是由于邓建平在逃，没法归案，2019年邓建平自首，公诉机关又一次对被告人提起公诉，要撤销前一次判决，重新进行全部犯罪事实综合评价、重新进行定罪量刑；2、前一次判决和这一次起诉书中非法所得认定为50万是不当的。被告人总共涉案的金额是756万元，邓建平只比被告人少了几十万，却只认定了2万元，因此认定被告人50万元非法所得明显不符合逻辑。且所缴的非法所得50万元中21.5万元是网吧转让时唐某转给彭建飞妻子账户的，属于被告人及妻子的正常收入，加上超市的营业收入，50万元中大部分属于合法收入，之前的案件中认定50万元为非法所得不当。至于被告人供述中自认50万元是赌博赚的钱，仅有被告人单方面的供述，没有其他流水等证据予以佐证。应当不予认定。综上，请法庭综合这一个犯罪事实要撤销前一次判决，50万元的非法所得不符合逻辑，加上有证据证明50万元大部分属于被告人两夫妻的合法收入，请求结合被告人自首、退赃依法定罪量刑。经审理查明：2015年下半年，被告人彭建飞受雇为深圳上家陈伟武（另案处理）经营地下六合彩。之后，彭建飞在娄底发展了下线邓建平（已判决）、周杨（已判决）、孙连华（已判决）、谢雪英（另案处理），由彭建飞提供六合彩网址、管理系统并负责将每期下线报来的码单由系统扣除水钱后以银行转账的方式报给陈伟武。2015年12月至2017年8月，邓建平通过本人建行卡6236××××0033与被告人彭建飞及彭建飞妻子刘某某的银行账号进行六合彩资金转账共计7439550元。2015年11月至2016年12月，谢雪英通过本人银行卡6214××××5188与被告人彭建飞的银行账号进行六合彩资金转账共计121560元。综上，被告人彭建飞共计收取邓建平、谢雪英地下六合彩码单7561110元。2018年5月15日，被告人彭建飞自动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、户籍资料，证实被告人彭建飞犯罪时系已满十八岁的成年人，具有完全刑事责任能力的事实；2、到案经过，证实被告人彭建飞系主动到公安机关投案的事实；3、入所体检表，证实被告人彭建飞入所时未诉特殊不适，间接证明公安机关没有刑讯逼供行为的事实；4、扣押决定书、扣押物品、文件清单、非税收入一般缴款书，证实公安机关依法扣押被告人彭建飞主动退缴的违法所得50万元的事实；5、刑事判决书，证实同案犯周杨犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；孙连华犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；邓建平犯非法经营罪，被判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元；秦细玉犯非法经营罪，被判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）的事实；6、银行流水，证实被告人彭建飞与上线及下线、邓建平与上线及下线银行交易地下六合彩流水的情况；7、被告人彭建飞的供述和辩解，证明其从2015年年底开始从事地下六合彩经营，在做码庄的同时自己也会购买一些地下六合彩，其上线是陈伟武，下线有邓建平、谢雪英、周杨、聂世文。其中邓建平通过建行6236********向其6230583000××××9572报了1769540元，其返回中奖款4773360元；通过建行6236********向其6210817××××11672514卡号报了4609300元，其返回中奖款983130元；通过建行6236********向其妻子刘某162170××××0054039733报了137000元；其用自己的622848012822××××775返回邓建平中奖款176690元。邓建平通过建行卡6217××××8323向其本人开户6230××××5701报送923710元，其再利用其6230××××5701的账号向邓建平建行6217********返回395110元中奖款。以上共计邓建平向其报送地下六合彩款7439550元，其向邓建平返回中奖款6328290元。2015年11月至2017年1月期间，谢雪英通过本人开户的招商银行6214××××5188向其本人在平安银行开户623058300××××49572和6230583000××××05701报送地下六合彩款121560元，其给谢雪英返回中奖款471720元，其是通过本人在农行开户的6228480××××3544775返回给谢雪英62284517××××692178转账的。其开码庄以来只赚取了一点工资钱，从2015年底开始陈伟武每月发给其4至5千元，到2017年8月份就没有经营地下六合彩了，陈伟武也没有给其发工资了。其与下线聂世文、周杨、邓建平、谢雪英等人除了地下六合彩交易以外就没有其他方式的经济往来。其愿意主动退50万元非法所得，请求公安机关从轻处罚的事实；8、同案犯邓建平的供述与辩解，证明2016年下半年开始，其通过建行6236********向彭建飞本人开户的623058××××07049572报了1769540元，彭建飞返回中奖款4773360元；其通过建行6236********向彭建飞6210817230××××672514卡号报了4609300元，彭建飞返回其中奖款983130元；其通过建行6236********向彭建飞的妻子刘某162170××××00054039733报了137000元；彭建飞利用他的62284801××××44775返回其中奖款176690元。其还通过建行卡6217××××8323向彭建飞本人开户6230××××5701报送923710元，彭建飞利用他的6230××××5701的账号向其建行卡号为6217********的账户返回395110元中奖款。以上共计其向彭建飞报送地下六合彩款7439550元，彭建飞向其返回中奖款6328290元的事实；9、证人刘某1的证言，证明其系彭建飞的妻子，2017年的时候其丈夫彭建飞开始经营地下六合彩，因为其没有参与，具体情况不清楚，只知道彭建飞的上线是一个叫陈伟武的男子，其还加了陈伟武妻子张牡玲的微信，为了配合公安机关早日抓到彭建飞的上线，其还在微信里截图保存了陈伟武、张牡玲夫妻的照片。彭建飞确实是使用了其的一个银行账号，但其并不清楚是用于经营地下六合彩。彭建飞于2018年5月15日投案自首，配合公安机关办案，并退出违法所得50万元，请求公安机关对彭建飞从轻处理的事实；10、证人曾某的证言，证明邓建平的银行卡号6236********与其户名为曾某的银行账号6236********之间银行流水，都是进行地下六合彩交易的钱。2016年3月至2017年7月期间，其通过建设银行户名为曾某的银行账号6236********先后向邓建平的银行卡号6236********转账地下六合彩码钱3425040元；邓建平的银行卡号6236********先后向其户名为曾某的银行账号6236********转账地下六合彩钱2303840元的事实；11、证人李某1的证言，证明其和邓建平转账的建设银行卡号是：6227********，邓建平和其转账的银行卡有三张，卡号分别是：开户名为邓建平的6217××××8323、开户名为邓建平的6236××××0033和开户名为刘世红6230××××0388，其中；其转给邓建平的6217××××8323这张卡2635770元，邓建平转给其2041000元；其转给邓建平的6236××××0033这张卡1094770元，她转给其845600元；其转给刘世红的6230××××0388这张卡49140元，对方转给其102540元。除了邓建平借了5万元（已还，都是转账），其余的钱都是经营地下六合彩的钱，其和邓建平没有其他任何经济往来了。贺某、李某2、颜某、李玉群等人购买地下六合彩的钱也是和其的这种银行卡发生交易，然后由其统一转账给邓建平的事实；12、证人贺某的证言，证明其通过其丈夫的建行卡62270030××××0838转给李某1987360元，李某1通过她的建行卡转给其1079590元；另外其还用其自己的建行卡621700303××××6487转给李某113900元的事实；13、证人李某2的证言，证明其通过自己的建行卡621700××××0101691804、621700××××7043992进行地下六合彩交易报单，李某1的6227××××9820返奖给其6217003××××01691804转了113680元，其转了5100元给她，另李某16227××××9820通过6217003××××7043992返奖转了39830元给其，另外其报的148410元是通过微信和现金报的，其与李某1之间没有其它经济往来的事实；14、证人颜某的证言，证明其共计买了300期以上的地下六合彩，李某1转账转给其40余万元中奖返回款，其转给她50余万元买码钱的事实；15、证人付某的证言，证明从2017年3月19日至2017年7月28日，其在邓建平处通过自己的建行6217********转账买了99260元的特码，邓建平通过其6236××××0033的建行返回给了41940元。刘某2通过其在邓建平处的地下六合彩盘报了16295元，中奖返回了13743元。还有付军也在其盘上买了大概15000元左右的地下六合彩，一直到7月底邓建平出事的事实；16、证人刘某2的证言，证明其一共通过付某的盘报了16295元，中奖返回了13743元的事实；17、证人宁某的证言，证明其在邓建平处几年买了大约257370元的特码，有时其也中了一些，邓建平返回给了194740元。2017年9月8日开始，由于邓建平跑路了，其又从一个谢雪英的中年女子处以微信购买的方式买了34598元地下六合彩的事实。本院认为，被告人彭建飞与他人共同非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人彭建飞行为积极、主动，系主犯。被告人彭建飞系主动投案，且到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。被告人彭建飞因前非法经营罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现判决宣告以前有本案非法经营罪没有判决，应对新发现的本案非法经营罪作出判决之后把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。被告人彭建飞及其辩护人辩称被告人彭建飞在前一次判决中已经如实供述了此次犯罪的事实，只是因为同案犯邓建平、谢雪英在逃无法归案，现因为邓建平自首，检察院又一次提起公诉，指控的漏罪不能成立的辩护意见。经查，2019年5月30日，被告人彭建飞虽因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五十万元。但在该次犯罪中，因同案犯邓建平、谢雪英未到案，故公诉机关并未指控被告人彭建飞与下线邓建平、谢雪英之间非法经营“地下六合彩”的事实，因此，本案系在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现彭建飞在判决宣告以前还有遗漏的犯罪事实没有判决，符合《中华人民共和国刑法》第七十条的构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人彭建飞及其辩护人辩称彭建飞没有50万元的非法所得，缴纳至公安的50万元中大部分属于合法收入，之前的案件中认定50万元为非法所得不当的辩护意见。经查，彭建飞在2018年5月16日7时00分至8时05分第一次做询问笔录时，主动提出“愿意主动退非法所得50万，请求公安机关从轻处罚”的观点，并于2018年5月17日主动退缴非法所得50万元至娄底市公安局娄星分局。且在2019年5月30日的判决中已经明确将公安机关扣押的被告人彭建飞退缴的违法所得五十万元，依法予以没收，上缴国库。故对该辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：被告人彭建飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元。与前非法经营罪所判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元数罪并罚，合并决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年3月12日起至2027年8月6日止。）上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱卫军人民陪审员  邓清贞人民陪审员  杨 琦二〇二〇年十二月七日法官助理严彩霞书记员张姣红附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。