甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4299号上诉人（原审原告）：甘肃天盛恒业建筑工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区西津东路**。法定代表人：元明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文杰，甘肃云钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高峰，甘肃云钦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临夏市第三建筑工程公司，住，住所地：甘肃省临夏州临夏市枹罕乡/div>法定代表人：方国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红卫，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人甘肃天盛恒业建筑工程有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人临夏市第三建筑工程公司（以下简称临夏三建）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天盛公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由临夏三建承担。事实与理由：原审认定事实不清，天盛公司于2017年向临夏三建主张要求支付剩余工程款有手机通话录音予以记载，原审并未核实录音原件，应当予以纠正。天盛公司提交的录音中明确记载天盛公司于2017年向临夏三建主张要求支付剩余工程款。根据民法总则诉讼时效司法解释，本案应当适用三年诉讼时效。根据诉讼时效规定，天盛公司向临夏三建主张要求支付工程款的行为构成诉讼时效的中断，诉讼时效应当重新计算，本案诉讼时效并未届满。天盛公司于2019年向临夏三建的委托代理人缪万兴主张要求支付剩余工程款符合法律规定，应视为对临夏三建主张权利。根据诉讼时效规定，诉讼时效期间届满，临夏三建作出同意履行义务的意思表示，不得再以超过诉讼时效为有抗辩，原审适用法律错误。天盛公司于2017年和2019年曾多次向临夏三建的委托代理人缪万兴主张要求支付剩余工程款，该行为对临夏三建发生法律效力，构成诉讼时效中断。双方当事人对剩余工程款数额均无异议，临夏三建应当支付剩余工程款。临夏三建辩称，对于所谓2017年向我公司主张权利有录音记载且当庭播放。该段录音中说的是2019年的事情，证据来源不明，时间也不明。录音中所说是虚假事实。对方在2019年向委托代理人主张剩余工程款，但我公司未见到相关材料，委托代理有权限和期限，缪万兴在工程结束以后已与我公司结束委托关系，他没有这方面的权利，对方也未向其主张过。缪万兴也没有表达过要支付工程款的意愿。对方所说2017年和2019年多次向缪万兴主张权利与事实不符。对方的诉讼时效已经届满，不适用三年诉讼时效。请求二审驳回上诉，维持原判。天盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令临夏三建给付天盛公司工程款357075.69元及迟延付款的利息85698.17元（利息按年利率6%计算，自2015年6月28日暂计算至2019年6月28日，以后利随剩余工程款及劳务费清，以年息6%计算），共计442773.86元；2.请求法院判令临夏三建承担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2014年5月29日以临夏三建为甲方，以天盛公司为乙方的双方当事人签订了《工程施工合同》，合同约定由天盛公司施工建设兰州瑞鑫国际冷链交易中心外墙保温及涂料工程，工期自2014年5月29日至2017年7月28日，共计60天。单价每平方米113元，付款方式严格按照相关规定付款方式进行支付工程款，即施工工程量达到总工程量的80%时，乙方给甲方上报完成的工程量，甲方在5日内先行支付工程款50万元，剩余工程款于2014年12月份全部一次性付清（此工程不留质保金及其他任何费用），最终决算面积按乙方实际施工粘贴粉刷面积计算。工程税金、水、电费及垂直运输、配合费等现场产生的费用均由甲方承担，与乙方无关，乙方不再承担其他任何费用。在该份合同中加盖了天盛公司的印章和临夏三建第八项目部的印章。合同签订后，天盛公司便组织人员进场施工，并按照约定时间完成了所承包的工程，已经交付临夏三建。2015年6月29日双方当事人对天盛公司完成的工程进行了对账结算，并出具了《兰州瑞鑫国际冷链交易中心外墙保温及涂料工程结算单》，经结算外墙保温工程的工程款为1084475.69元，外墙涂料工程的工程款为72600元，合计工程款为1157075.69元，双方约定甲方已经支付工程款50万元，工程维修完成后，经建设单位验收合格后，甲方支付乙方30万元，2016年春节前10天甲方付清剩余工程结算尾款。截止2014年12月14日临夏三建共计向天盛公司支付工程款80万元，剩余工程款357075.69元没有支付。2019年9月30日天盛公司向临夏三建发短信要求给付剩余工程款，但临夏三建无故不予给付。另查明：2016年的春节在2016年2月9日，春节前十天应该是2016年1月30日。一审法院认为，天盛公司、临夏三建签订的《工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且不违反法律、行政法规定强制性规定，应受法律保护。上述合同签订后，天盛公司按照合同约定的内容，完成了上述工程，且双方也对天盛公司完成的工程进行了结算，临夏三建也向天盛公司支付了工程款80万元还剩余工程款357075.69元没有支付，临夏三建拖欠工程款的行为属违约行为应当承担相应的民事责任。但对剩余工程款的支付双方约定的付款时间为2016年春节前十天，即2016年1月30日付清全部欠款。在双方约定的付款期限届满后，临夏三建便负有向天盛公司支付全部剩余工程款的义务，天盛公司也可以要求临夏三建支付剩余的全部工程款。天盛公司向法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间为二年，即从2016年1月30日起至2018年1月29日，天盛公司应当向临夏三建主张要求支付剩余工程款。但天盛公司在2020年的5月28日才向法院起诉要求临夏三建支付剩余工程款357075.69元已经超过了诉讼时效。一审庭审中天盛公司提供了录音一份用以证明其在2017年打电话向临夏三建催要过工程款，但天盛公司不能证明电话录音的时间是否是在2017年，天盛公司不能证明本案的诉讼时效因打电话发生了诉讼时效中断本案的诉讼时效没有过期。天盛公司主张要求临夏三建支付剩余工程款的诉讼请求已经超过了诉讼时效，故对天盛公司的诉讼请求不予支持。判决：驳回甘肃天盛恒业建筑工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，天盛公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天盛公司提交通话录音两份，证明诉讼时效届满后，临夏三建同意继续履行义务，诉讼时效重新开始计算，天盛公司的主张没有超过诉讼时效，临夏三建应当继续履行支付工程款的义务。第一份录音发生在2020年6月8日，第二份录音发生在2020年8月21日，均系天盛公司法定代表人与缪万兴的通话录音，缪万兴是临夏三建的委托代理人。临夏三建对两份证据的真实性予以认可，确认系其二人录音，但对证明目的和关联性不予认可。认为第一份录音应当在一审时提交，该证据不属于二审新证据。第一份录音的内容与本案无关。缪万兴现在没有代表临夏三建的权利，对临夏三建没有约束力。第二段录音是在一审开庭之后判决下来之后发生的，对诉讼时效中断不发生任何作用。缪万兴在别的公司打工，与临夏三建没有关系，没有权利代表临夏三建处理问题。天盛公司也知道缪万兴和临夏三建已经没有关系了。对天盛公司二审提交的证据，本院认定如下：综合全案予以审查，天盛公司提交的证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认。本院审理查明，一审判决认定双方签订合同、进行结算并已支付80万元工程款事实清楚，本院予以确认。另查明，2020年6月8日，天盛公司法定代表人元明与临夏三建代表缪万兴就涉案工程剩余款项支付问题进行电话沟通，缪万兴陈述：“你看这个方案可行不，我去甲方那边要一套那个单身公寓，大概就二十几万，不是欠你总共还有三十五万吗？”……“给你给一套单身公寓，等到下个月或者七月底我们交了，我再想办法给你凑上十万，你把那边该撤诉的撤诉，你打官司打下来代价大。”……“可以把别人的欠着，把你的给弄到起。”2020年8月21日，天盛公司法定代表人元明再次与临夏三建代表缪万兴就涉案工程剩余款项支付问题进行电话沟通，缪万兴陈述：“我没说不付呀，我那天给你都把话说清楚了……那天我该说的都给你说了，把你的先付了把别人的先欠着，该答应的答应你了。”“我的意思是一套单身公寓也就二十几万，剩下的十几万一次性给你弄了……最终的结局也是给你付钱嘛。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是天盛公司的诉讼请求是否已过诉讼时效。首先，天盛公司、临夏三建签订的《工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。二审中，双方当事人对于天盛公司按照合同约定的内容完成了上述工程、双方对天盛公司完成的工程进行了结算、临夏三建向天盛公司支付工程款80万元、剩余工程款357075.69元没有支付的事实予以认可，本院予以确认。其次，本案中，双方约定的支付剩余工程款的时间为2016年春节前十天，即2016年1月30日付清。在双方约定的付款期限届满后，临夏三建负有向天盛公司支付全部剩余工程款的义务，天盛公司有权要求临夏三建支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。经审查，自2016年1月30日起算诉讼时效，天盛公司主张支付工程款的诉讼时效按二年计算应为2018年1月29日，到民法总则施行之日，即2017年10月1日，该诉讼时效尚未届满，因此，天盛公司向法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间应适用民法总则的三年的规定，即自2016年1月30日起至2019年1月29日。对于天盛公司的该项主张本院予以支持。经审查现有证据，天盛公司于2019年9月30日向临夏三建催要剩余工程款，再无证据证明其在三年诉讼时效期间内主张过权利，其主张已超过三年诉讼时效。再次，综合审查双方当事人提交的证据及庭审陈述，缪万兴作为临夏三建的代表与天盛公司签订了本案合同并形成了工程款结算单，缪万兴在合同和结算单上签字确认，临夏三建也依结算单约定向天盛公司支付工程款80万元。临夏三建对缪万兴的前述行为予以确认。二审庭审中，临夏三建辩称缪万兴已于2017年底离职，其行为不再代表临夏三建，但并未提交证据予以证明。临夏三建二审当庭陈述就缪万兴离职情况的陈述没有证据证实，其亦当庭陈述就缪万兴离职及不再作为临夏三建代表事宜未向天盛公司告知或披露。临夏三建陈述天盛公司明知缪万兴离职及不再代表临夏三建事宜，但没有证据予以证明。二审经审查，现有证据能够反映出天盛公司在诉讼时效期间届满后与缪万兴就剩余工程款支付进行过沟通，鉴于缪万兴前期的行为，天盛公司有理由相信缪万兴就本案案涉工程及合同仍具有代表临夏三建从事相关行为的权利。针对二审中天盛公司提交的其公司与缪万兴的录音，临夏三建对真实性予以认可。从录音中，能够反映出缪万兴对剩余工程款三十五万余元认可并同意支付。现临夏三建没有证据证明天盛公司与临夏三建之间或天盛公司法定代表人元明与缪万兴个人之间有其他项目或经济往来。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，2020年8月21日，缪万兴作为临夏三建的代表所做的表示应当认定为重新认可并同意支付，诉讼时效重新起算，天盛公司的主张并未过诉讼时效。原审认定有误，本院予以纠正。天盛公司诉请支付剩余工程款357075.69元于法有据，本院予以支持。最后，针对本案的工程款，双方当事人对于付款期限有明确约定，临夏三建未按期支付剩余工程款构成违约，对此给天盛公司造成的损失应当予以赔偿。鉴于临夏三建代表缪万兴于2020年8月21日作出履行义务的表示，天盛公司对逾期利息的主张可以认定为是对逾期付款损失的主张，本院认定本案中逾期利息从2020年8月22日起开始计算，支付至实际付清之日。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。综合本案事实及证据，本院确认逾期利率以银行同期同类贷款基准利率为标准予以计算。本院确认临夏三建应以357075.69元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，向天盛公司支付自2020年8月22日起至实际付清之日止的逾期付款利息。本院对于天盛公司要求支付逾期利息的诉讼请求的合理部分予以支持。综上所述，上诉人甘肃天盛恒业建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定双方签订合同、进行结算并已支付80万元工程款事实清楚，但对剩余工程款的支付认定有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1882号民事判决；二、临夏市第三建筑工程公司于本判决生效后十五日内向甘肃天盛恒业建筑工程有限公司支付剩余工程款357075.69元，并承担自2020年8月22日起至实际付清之日止的逾期利息（以357075.69元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回甘肃天盛恒业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3971元、诉讼保全费2733元，合计6704元，由甘肃天盛恒业建筑工程有限公司负担；二审案件受理费7942元，由甘肃天盛恒业建筑工程有限公司负担1588元，由临夏市第三建筑工程公司负担6354元。本判决为终审判决。审判长  徐晓曦审判员  关 涛审判员  王志娟二〇二〇年十二月二十九日书记员  岳媛媛