甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3278号上诉人（原审被告）：吕敏，女，1967年5月9日生，汉族，现住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：刘景发，甘肃速锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何长玫，女，1965年8月27日生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：姚建，甘肃达而成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建新，甘肃达而成律师事务所律师。原审被告：徐锦岐，男，1965年6月11日生，汉族，现住甘肃兰州市西固区。系吕敏之夫。委托诉讼代理人：刘景发，甘肃速锐律师事务所律师。上诉人吕敏因与被上诉人何长玫，原审被告许锦岐民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吕敏上诉请求：1.判令撤销原审判决，依法改判或发回重审支持吕敏的诉请；2.本案上诉费由何长玫承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。1、何长玫与吕敏虽然有65万元的借条，但是何长玫没有将65万元交付给吕敏，双方借贷关系没有成立，何长玫要求偿还借款的诉讼请求没有任何事实和法律依据。一审法院单凭借据判决65万元借款，属于事实不清，证据不足。何长玫与吕敏在2019年5月6日之前确实有过借贷关系，但是吕敏已经还清，经过吕敏最近核对，吕敏多偿还387094元。2019年5月6日吕敏向何长玫归还了5万元借款时，何长玫说可以再向吕敏借款65万元，于是吕敏向何长玫书写65万元的借条，并注明前期借款合同借条作废，但是之后何长玫没有向吕敏交付65万元借款，所以双方之间的这笔借贷是不成立的。借款合同是实践性合同。何长玫虽然提供了吕敏出具的借据，但何长玫无法提供银行流水，且何长玫并未提供证据证明其向吕敏提供了借款。因此，何长玫与吕敏之间并不存在65万元借款事实，其要求偿还借款的诉讼请求没有任何事实依据。2、从何长玫提供的流水来看，何长玫给吕敏转账为894800元，吕敏共计给何长玫还款的数额为1406863元，就按照1.5%计算利息为125863元。按照此计算，吕敏多还387094元，因此何长玫诉称经过对账后书写65万元的借条不成立。3、关于庭审过程中，何长玫称给付31万现金的问题。因何长玫没有有力证据证明将31万元现金给付吕敏的事实，庭审过程中证人候某证明他给何长玫给过21万元，这个证人说何长玫女儿出国，用于兑换外汇的，不能证明何长玫就是将这21万元的现金交付给吕敏。整个案件中给付31万的现金的事实，何长玫拿不出一笔吕敏书写收到现金的收条以及交付现金的证据。因此吕敏认为31万元的现金给付问题明显存在证据不足。二、一审判决书中认定吕敏从何长玫处借款金额150.08万元，与事实不符。1、2015年6月12日何长玫转账吴正海296000元，并非将此款出借给吕敏，擅自加大了吕敏的借款本金。2、何长玫核算了何长玫转账吴正海296000元的22个月利息97800元，减少了吕敏偿还借款本金的数额，而是将此款列入到所付利息中。3、对于何长玫出借现金部分，没有任何一笔流水和收据证明吕敏实收现金，仅凭借借款合同和交易习惯断定吕敏收到现金，不符合法律规定。4、在2015年的合同中，2笔2万为2014年11月10日及2014年4月26日转账到吕敏账户，并非实收现金4万;5、2笔3万为何长玫建行、中行、招行、交行兴业银行信用卡理财，一笔2万已注明为中信信用卡，何长玫信用卡，累计息额度10万余元，吕敏在2014年-2017年累计给何长玫还信用卡140余万元。6、2013-2017年度何长玫给吕敏累计借款894800元，吕敏累计还款1406863元，吕敏已还清全部借款，因此在2019年5月6日签订新借条时，前面债务己清。7、2015年6月2日何长玫指定吕敏给何长玫转账28万元，在此期间何长玫从未给吕敏发生任何一笔转账，何长玫拒不认定该笔还款。事实这笔钱也是吕敏支付何长玫的还款。三、何长玫涉嫌高利转贷罪，应当移送公安机关侦查，而非简单的民事诉讼。2014至2017年度吕敏替何长玫7张信用卡还款140余万元。还有前面借款还款140万元，两项累计还款数额高达280万元。再加上一审法院判决65万元，总共吕敏要给何长玫偿还高达345万元的借款。因此，何长玫涉嫌高利转贷罪，应该移送公安机关立案侦查。何长玫辩称，1、庭审之前双方对65万元都是认可的，不光是借款的凭据，是双方核对2019年之前的账务核算，拖欠的借款。2、吕敏主张的多还的钱，没有法律事实依据，根据我方提交的证据可看出对方利息没有还清，还有本金。何长玫给吕敏实际转的是150.08万元。3、关于吕敏主张的何长玫给付的借款借据，利息按期定期打款利息可以看出，对方质疑我方现金来源的问题，本身不该是我方举证，但是我方为了节省庭审资源，一审举证了现金的来源，证人侯某说的钱用来做什么不影响吕敏拿到这笔钱。不需要符合证人的说法。很明显没有必然的要求，所以吕敏此处逻辑错误，与实际不符。4、关于吕敏主张的给吴正海转账的情况，是双方一致认可的，记在吕敏名下，而且这笔款在吕敏自己提交的证据里，在其自己的账里，毫无争议。5、吕敏上诉状中的第7点，是吕敏和何长玫之间的债务关系，与本案无关。6、涉嫌高利贷没有任何证据，吕敏与何长玫是朋友关系，每月1.5利息计算，不存在高利转贷的问题。徐锦岐述称，同意吕敏的上诉意见。何长玫向一审法院起诉请求:1.请求吕敏、徐锦岐偿还借款65万元；2.本案诉讼费、保全费由吕敏、徐锦岐承担。一审法院认定的事实：何长玫与吕敏是朋友关系，与徐锦岐是同事关系。2013年10月18日吕敏与何长玫签订借款合同一份（以下合同均由何长玫提供，吕敏签字捺印），约定短期借款50万元，月息1.5%，自2013年10月18日至2014年2月17日。并约定按月支付利息7500元/每月，吕敏出具了借款借据；2013年10月17日何长玫通过银行转账两笔27万元和13万元，支付现金10万元；当日收到利息4950元、1950元；10月23日收到利息600元。2013年10月28日双方再次签订借款合同，何长玫借给吕敏10万元现金，约定月利息1500元，自2013年10月28日至2014年4月27日；当日吕敏付利息1500元。2014年1月21日双方再次签订借款合同，吕敏再次从何长玫处借款8万元，借期6个月，约定每月21日前支付利息1200元。从2014年4月26日至2016年11月18日何长玫多次通过银行转账给吕敏借款，双方未签合同和书写借据。2013年10月17日至2017年5月15日吕敏先后从何长玫处借款150.08万元，何长玫认可吕敏先后偿还本金84.7819万元和利息50.7544万元。2015年1月1日双方核对过一次账目，重新签订一份80万元的借款合同，借期一年，月息1.5%；并注明2015年1月1日之前签订的借款合同及借条，自本合同签订生效之日起作废。2019年5月6日吕敏给何长玫出具借条一份“今借到何长玫人民币陆拾伍万元整（￥650000)前借款合同及借条作废。”以上事实由何长玫、吕敏的陈述及双方提供的书证在卷佐证，经庭审质证双方对真实性均无异议。本案在诉讼过程中，何长玫申请诉讼保全，一审法院依法采取保全措施。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。何长玫按借款合同将借款本金通过银行转账转给吕敏，双方没有争议，但该借款借据含有部分现金，吕敏不认可，吕敏却不能对交易习惯予以解释---吕敏不论收到银行转账及现金均在借款借据中写明“借到现金”并按照借据数额支付借款利息。借款合同期满后，吕敏仍按合同约定支付利息并偿还部分本金，说明双方自愿按原合同继续履行。2019年5月6日吕敏的借条写明借款65万元，以前借款合同及借条作废，应认定是对双方的账务的结算，如果以前账目结清从新借款就无需注明以前的借款合同和借条作废。因此，吕敏抗辩理由不成立。关于徐锦岐是否承担连带责任的问题，自2013年何长玫给吕敏出借款项起，就是直接将借款用于投资，牟取更高的利息。该过程何长玫知晓，何长玫也未举证证明吕敏借款用于夫妻共同生活和共同经营。故徐锦岐的抗辩理由成立。综上所述，何长玫主张吕敏偿还期借款本金65万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持；何长玫主张徐锦岐承担连带清偿责任的理由不成立，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告吕敏偿还原告何长玫借款本金65万元，于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告何长玫要求被告徐锦岐承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费5150元，诉讼保全费3770元，由被告吕敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：吕敏提交其银行流水共计99页。证明吕敏向何长玫的中信银行5201××××2041信用卡、建设银行6259××××9605信用卡、中国银行6259××××4047信用卡、招商银行5187××××0615信用卡、交通银行6282××××0281信用卡、兴业银行6250××××4104信用卡、浦发银行6221××××9933信用卡共计转账1443333.5元，吕敏已经还清了何长玫的借款，不存在还有65万元借款的事实。何长玫质证认为，该份证据不属于二审的新证据，不予质证。徐锦岐对吕敏提交证据的真实性无异议，认可其证明目的。本院认为，吕敏提交的该份证据不属于二审的新证据，且均发生于2019年5月6日借条出具之前，本院对该份证据不予采信。何长玫、徐锦岐均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是何长玫要求吕敏偿还65万元借款有无事实及法律依据。本案中，自2013年起，何长玫与吕敏之间存在多笔账务往来。双方分别于2013年10月18日、2013年10月28日、2014年1月21日签订了借款合同，并由吕敏向何长玫出具了借款借据。2015年1月1日，双方对2015年1月1日之前账目进行核对后，签订一份“借款方为吕敏、贷款方为何长玫，借款金额80万元，借期一年，月息1.5%”的借款合同，该借款合同中注明“2015年1月1日之前签订的借款合同及借条，自本合同签订生效之日起作废。”同日，吕敏向何长玫出具了借款借据。2019年5月6日，吕敏给何长玫出具借条一份，载明：“今借到何长玫人民币陆拾伍万元整(￥650000)前借款合同及借条作废”。何长玫主张2019年5月6日的借条系双方对账后吕敏出具，遂起诉要求吕敏偿还借款65万元。吕敏则辩称，吕敏与何长玫之间2019年5月6日之前的借款已经还清，该借条载明的65万元借款为新的借款，并未实际交付。本院认为，首先，从双方的陈述及庭审查明的事实来看，双方存在对账后签订新的借款合同、出具新的借据的做法；其次，2015年1月1日双方签订借款合同、吕敏向何长玫出具借款借据之后，何长玫仍多次向吕敏银行账户转款，说明2015年1月1日之后，何长玫仍向吕敏出借款项；最后，借条中有“前借款合同及借条作废”的表述。综合以上几点，何长玫关于2019年5月6日的借条系双方对账后吕敏出具的主张符合双方的交易习惯及庭审查明的事实。吕敏关于2019年5月6日的借条系新的借款，款项未实际支付的上诉理由本院不予支持。债务应当清偿，何长玫要求吕敏偿还借款65万元具有事实和法律依据。综上所述，吕敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由吕敏负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年十二月二十四日法官助理周碧彤书记员达君