广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6997号上诉人（原审被告）：钟启宝，男，1962年9月1日出生，汉族，户籍地广东省惠东县***************，公民身份号码442************053。委托诉讼代理人：钟凤维，男，1987年7月13日出生，汉族，户籍地广东省惠东县***************，公民身份号码441************31X，系上诉人钟启宝之子。委托诉讼代理人：钟春华，广东广惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠东县平山国福装饰工程部，住所地惠东县****************。经营者：张支任，男，1978年4月17日出生，汉族，户籍地广东省阳西县****************，公民身份号码441************019。上诉人钟启宝与被上诉人惠东县平山国福装饰工程部建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2019)粤1323民初5995号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钟启宝上诉请求：1.依法撤销惠东县人民法院(2019)粤1323民初5995号民事判决；2.对该案进行改判；3.一、二审的案件受理费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，违反民事诉讼举证责任。1.一审法院对《建筑工程劳务施工合同书》中约定的主体工程是否包含内外墙抹灰(水泥石灰砂浆)的审查认定上认定事实错误。第一、行业习惯中，由于外墙装修需要搭架的成本较大，因此都是在完成墙柱、切墙的基础上直接对外墙进行抹灰。因此，在仅仅约定主体工程而没有明确约定外墙抹灰的情况下，主体工程是包含外墙抹灰工程。第二、举证责任方面，上诉人与被上诉人对主体工程是否包含内外墙抹灰，均负有同等的举证责任。一审法院已查明被上诉人对涉案房屋的一层墙体抹灰至板底，二层墙体抹灰至墙体的一半。既然合同中没有明确约定墙体抹灰事宜，为何被上诉人要对内墙进行装修？同时，被上诉人在一审中也没有对已抹墙工程的造价提出诉讼请求。由此可以推定，双方签订的合同约定的主体工程是包含内外墙抹灰工程。第三、华联世纪工程咨询股份有限公司出具的复函，其解释仅适用于一般的书面合同，但无法排除上诉人与被上诉人之间对内外墙抹灰事宜是否作出口头约定。2.一审法院错误判决上诉人承担鉴定费。一审中，上诉人与被上诉人对工程建筑面积(合同约定建筑面积及加建部分建筑面积)、建筑单价680元/平方米及总造价的结算事宜没有异议，双方仅对内外墙抹灰工程是否包含在主体工程内及该工程款是否应当扣除存在争议。但被上诉人却要求人民法院对整个工程(包含内墙已抹灰工程)造价申请评估。该上诉人认为，对无争议的工程部分无须进行评估，仅需对有争议的内墙抹灰工程进行评估。因此，对无争议的工程部分无须进行评估的评估鉴定费用，依法应当由被上诉人承担。但一审法院却判决上诉人承担大部分(总鉴定费用20732元，上诉人却要承担16793元)的鉴定费用，对上诉人是不公平的，无形中加重上诉人的举证责任。二、一审法院违反法定程序。被上诉人在施工过程中，存在工期延误事实，违反合同约定，其行为已构成违约;同时，房屋的天面爆裂导致一二三层都有渗水，存在质量问题。现在还有地方存在发霉现象。一审中，上诉人在庭审时提出要求被上诉人承担违约责任支付违约金及赔偿损失，但一审法院却没有告知上诉人提出反诉，而是告知上诉人另案起诉。被上诉人答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。关于答辩人惠东县平山国福装饰工程部诉请钟启宝对本案建设工程施工合同支付工程款的问题。一、上诉人、被上诉人签订的《建筑工程劳务施工合同书》中约定“主体以每平方米680元结算按投影面积计”，是不包含内外墙批灰，且合同中并没有明确约定涉案的主体工程包含内外墙批灰。结合对“主体工程”的通常理解及华联世纪工程咨询股份有限公司出具的复函，涉案的主体工程不包含内外墙抹灰(水泥石灰砂浆);所以一审法院认定事实没有锆误。二、被答辩人在上诉中第二点提到“既然合同中没有明确约定墙体抹灰事宜，为何被上诉人要对内墙进行装修?”同时，被上诉人在一审中也没有对已抹灰墙工程的造价提出诉讼请求？答辩人在一审庭审时已说明当时因为被答辩人支付2万元工程款时，是一楼、二楼墙体抹灰款项;所以答辩人在一审诉讼时就没有提出诉讼请求一楼、二楼墙体抹灰款项请求;所以一审法院认定事实没有错误。三、被答辩人在上诉中第三点提到华联世纪工程咨询股份有限公司出具的复函，其解释仅适用于一般的书面合同，但无法排除上诉人与被上诉人之间对内外墙抹灰事宜是否作出口头约定？答辩人与被答辩人在合同中明确约定是“私人住宅主体”建筑，并没有口头约定680元一平方米包含抹灰墙;并且华联世纪工程咨询股份有限公司是有资质的评估公司，所以出具的复函是具有公信力，所以一审法院认定事实没有错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，按照《建筑工程劳务施工合同书》和华联世纪工程咨询股份有限公司作出的工程造价鉴定意见书、复函，可以认定被答辩人应向答辩人支付的工程款为原旧房工程6000元+基础回形工程38000元+一层、二层、三层主体工程252964.08元+主体墙体抹灰7412.09元+厨房砌墙体1234.84元=305611.01元:扣减被答辩人已向答辩人支付的工程款140000元，被答辩人仍需向答辩人支付工程款165611.01元，所以一审法院认定事实没有错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审判决钟启宝应向惠东县平山国福装饰工程部支付工程款165611.01元，所以一审法院认定事实没有错误。综上所述，被答辩人钟启宝缺乏证据支持，更是没有法律依据!在此恳请法院依法驳回钟启宝上诉请求，以维护答辩人的合法权益!一审原告起诉请求：1.被告支付原告剩余工程款174640元；利息28815.6元（以174640元为基数按中国人民银行贷款年利率6%计算暂计从2016年11月1日至2019年8月1日止共33个月）上述款项合计203455.6元；2.本案诉讼费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：惠东县平山冠峰装饰工程部于2013年7月29日注册，于2017年2月15日变更名称为惠东县平山国福装饰工程部，系个体工商户，经营范围：服务：室内外装饰、建筑工程；批发、零售：建材装饰材料。登记在被告钟启宝名下位于惠东县****办事处糖锅山东二巷24号的房产于1989年1月30日取得了国有土地使用证【惠东府国用总字第0*****9号、惠东府国用字（1989）第132*****349号】，房地产权证（粤房地证字第C0281879号）。2016年3月20日，被告钟启宝（发包方、甲方）与惠东县平山冠峰装饰工程部（承包人、乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，内容：“工程名称：房屋加层二至三层；工程地点：惠东县***********；工程内容：主体、一楼基础加固、防卫改造、砰梯；承包形式：双包。合同工期总日历天数120天，开工日期：2016年3月31日；竣工日期：2016年7月31日。总款价人民币222700元。”被告钟启宝（发包方、甲方）与惠东县平山冠峰装饰工程部（承包人、乙方）于2016年7月1日重新签订一份《建筑工程劳务施工合同书》，内容：“根据工程需要，甲方经多方考察，决定将该工程以包工包料形式承包给乙方。为明确甲、乙双方在施工过程中的权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关的法律法规，经双方共同协商，将签订本合同，供双方共同遵守执行。一、工程名称：私人住宅、主体。二、工程地点：莲花地糖锅山东二巷24号。三、工期：以甲方通知开工日计算，工作日期为120天（即从2016年7月1日），出现下列情况，经甲方同意延期：1、不可抗力或地质条件变化造成工期延误。2、甲方已从业主获得的工期延长。3、甲方根据现场变更的实际情况书面同意延长。四、分项单价的构成如下：1、原旧房一层拆除：6000元。2、基础回形：38000元。3、主体以每平方米680元结算按投影面积计。五、合同价款（不含税金及其他额外费用，现金支付形式）：本工程合同总造价暂为贰拾柒万元（人民币270000.00元），结算时以实际完成的逐层投影面积计算。如施工过程中发生合同外的工程项目，价格双方友好协商。六、工程款结算与支付：……2、完成主体第一层甲方付给乙方工程款伍万元。3、完成主体第二层甲方付给乙方工程款伍万元。4、完成顶板时甲方付给乙方工程款贰万元。5、余下的工程款约壹拾伍万元，甲方按每月四千元支付给乙方……。”附件：《冠峰装饰工程有限公司建筑工程合同书》“工程名称：莲花地糖锅山路自建房，结构种类：两层半主体，建筑面积：大约314平方米，工程造价：大约270000。”被告钟启宝在甲方代表签名，原告在乙方处加盖公章，张支任在乙方代表处签名。双方均确认被告已通过现金的形式于2016年5月13日支付了50000元工程款，于2016年8月11日支付了50000元工程款，于2016年9月27日支付了20000元工程款，于2016年11月19日支付了20000元工程款，合计140000元。被告钟启宝主张原告惠东县平山国福装饰工程部未按双方所签订的合同完工，就另外聘请了案外人黄金城继续施工。被告与黄金城未签订书面合同。黄金城在证人证言中陈述涉案房产的外墙批烫、炮楼、栏河、楼板面、外墙的防水和保护层、贴外墙瓷片是其做的工程。被告向本院提交一份由黄金城于2017年1月24日出具的《莲花地自建房工程项目结算明细》，内容：“1、批外墙粗底：231平方×45元=10575元；2、批室内墙面粗底：465平方×35元=16275元；3、做炮楼1个：15000元；4、楼顶面做防水和打保护层：15000元；5、楼顶做护栏：43米×250元=10750元；6、外墙做防水：7500元；7、窗台边和门边修补人工费：2500元；8、贴外墙瓷片材料人工费：19500元；9、做二、三楼阳台护楼栏材料人工费：12000元；10、搭竹架：2500元；合计111600元。”被告提交微信聊天记录，主张通过微信转账的方式向黄金城支付了工程款58000元，其余是现金支付。原告认为《莲花地自建房工程项目结算明细》中的工程项目不在原、被告签订的合同所约定的主体工程项目范围内，该结算明细不符合实际，且只能证明被告向黄金城支付的款项是58000元。另查，涉案房屋目前已装修入住。原、被告均确认栏河不是原告惠东县平山国福装饰工程部做的工程，涉案房屋一层墙体抹灰至板底及二层墙体抹灰至墙体的一半是原告做的工程。但被告认为合同约定的“主体以每平方米680元结算”是包含抹灰，原告予以否认。原告主张炮楼是其做的工程，被告主张炮楼是黄金城做的工程。诉讼期间，依原告惠东县平山国福装饰工程部的申请，一审法院依法委托华联世纪工程咨询股份有限公司对位于惠东县平山莲花地糖锅山东二巷24号建筑工程的工程造价进行鉴定。华联世纪工程咨询股份有限公司于2020年4月3日作出华联[2020]建鉴字第8189号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：主体工程造价：301780.36元（含：1、天面女儿墙：工程量11.64立方米，单价413.77元，合价4816.28元；2、原旧房工程：合价6000元；3、基础回形工程：38000元；4、一层、二层、三层主体工程：工程量372.006平方米，单价680元，合价252964.08元；总计301780.36元）；争议工程造价：16963.33元（含：1、主体墙体抹灰[一层墙体抹灰至板底，二层墙体抹灰至墙体的一半，三层墙体未抹灰]：工程量394.26平方米，单价18.8元，合价7412.09元；2、厨房砌墙体：工程量2.95立方米，单价418.59元，合价1234.84元；3、天面楼梯间主体工程：工程量12.23平方米，单价680元，合价8316.4元；总计16963.33元）；以上工程总造价：318743.69元。原告惠东县平山国福装饰工程部对该鉴定意见书无异议。被告钟启宝认为鉴定意见书没有明确主体以每平方米680元结算是否包含批灰，双方约定的工程款270000元是包含基础回形工程38000元。双方均确认鉴定意见书中的争议工程第2项“厨房砌墙体”是被告做的工程。一审法院去函华联世纪工程咨询股份有限公司，咨询：1、主体工程是否包含内外墙抹灰（水泥石灰砂浆）？2、贵公司出具的华联﹝2020﹞建鉴字第8189号工程造价鉴定意见书中“天面女儿墙”是否指“栏河”？“天面楼梯间主体工程”是否指“炮楼”？3、涉案工程第一层至第三层外墙是多少平方米？涉案工程第一层至第三层内墙是多少平方米？该公司于2020年5月14日复函：1、主体工程不包括内外墙抹灰（水泥石灰砂浆）。2、我司出具的工程造价鉴定书中“天面女儿墙”是指“栏河”，“天面楼梯间主体工程”是指“炮楼”。3、依据现场勘查记录及其附件数据进行计算，第一层至第三层外墙面积为414.15平方米，第一层至第三层内墙面积为312.37平方米。原告惠东县平山国福装饰工程部对该复函无异议。被告对复函中“主体工程不包括内外墙抹灰（水泥石灰砂浆）”有异议。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告签订的《建筑工程劳务施工合同书》中约定的主体工程是否包含内外墙抹灰（水泥石灰砂浆）？2、涉案工程的“天面楼梯间主体工程”（即炮楼）是否原告惠东县平山国福装饰工程部施工的？关于第一个焦点问题。原、被告签订的《建筑工程劳务施工合同书》中约定“主体以每平方米680元结算按投影面积计”，合同没有明确涉案的主体工程是否包含内外墙批灰。结合对“主体工程”的通常理解及华联世纪工程咨询股份有限公司出具的复函，一审法院认定涉案的主体工程不包含内外墙抹灰（水泥石灰砂浆）。关于第二个焦点问题。原告惠东县平山国福装饰工程部主张涉案工程的“天面楼梯间主体工程”（即炮楼）是其施工的，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的责任。被告钟启宝主张涉案工程的“天面楼梯间主体工程”（即炮楼）是证人黄金城施工的，并提供黄金城的证人证言及其于2017年1月24日出具的《莲花地自建房工程项目结算明细》予以佐证，一审法院对被告的主张予以采信。关于被告钟启宝应向原告惠东县平山国福装饰工程部支付的工程款及利息的问题。原告取得建筑施工资质，其与被告钟启宝于2016年7月1日签订的《建筑工程劳务施工合同书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方具备与该合同相应的民事权利能力和民事行为能力，故该协议合法有效，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，按照《建筑工程劳务施工合同书》和华联世纪工程咨询股份有限公司作出的工程造价鉴定意见书、复函，可以认定被告应向原告支付的工程款为原旧房工程6000元+基础回形工程38000元+一层、二层、三层主体工程252964.08元+主体墙体抹灰7412.09元+厨房砌墙体1234.84元=305611.01元。扣减被告已向原告支付的工程款140000元，被告仍需向原告支付工程款165611.01元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故结合原告诉请，利息以165611.01元为基数，从原告起诉之日即2019年11月7日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告钟启宝应于本判决发生法律效力之日起5日内向原告惠东县平山国福装饰工程部支付工程款165611.01元及利息（以165611.01元为基数，从2019年11月7日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告惠东县平山国福装饰工程部的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4352元(原告已预交)，由原告惠东县平山国福装饰工程部负担740元，被告钟启宝负担3612元。鉴定费20732元，由原告惠东县平山国福装饰工程部负担3939元，被告钟启宝负担16793元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定的事实清楚，二审予以确认。另查明，2020年11月3日，被上诉人惠东县平山国福装饰工程部向本院提交《诉讼保全申请书》，申请对上诉人钟启宝名下价值165611.01元范围的财产进行保全，并由上诉人承担保全费，被上诉人提供了深圳市富昌融资担保有限公司惠州分公司出具的保单保函为上述查封作担保。本院于2020年11月5日以（2020）粤13民终6997号《委托保全函》，委托惠东县人民法院依法予以审查和实施。惠东县人民法院于2020年11月10日作出（2019）粤1323民初5995号民事裁定书，裁定：在价值限额165611.01元范围内查封被申请人钟启宝名下位于广东省惠州市惠东县************的房地产。被上诉人惠东县平山国福装饰工程部为该保全已向惠东县人民法院缴纳保全费人民币1348.05元。本院认为，本案系建设工程施工合纠纷，综合上诉人上诉及被上诉人的答辩意见，归纳本案审理的焦点问题为：1.双方合同约定的主体工程是否包含内外墙抹灰（水泥石灰砂浆）。2.上诉人应否承担大部分鉴定费用。现具体分析如下：关于主体工程是否包含内外墙抹灰（水泥石灰砂浆）问题，双方当事人所签订合同没有约定涉案的主体工程包含内外墙批灰，上诉人虽然主张双方约定主体工程包含内外墙批灰，但是没有提供证据证实双方对此进行约定，也不能举证是相关施工的习惯做法，因此应承担举证不能的不利后果。上诉人上诉提出主体工程包含内外墙批灰的意见不予支持。关于案涉工程的鉴定费用是否应由上诉人全部承担问题。上诉人提出双方争议只是案涉工程的其中一部分，一审审理中对全部工程进行鉴定而造成鉴定费用增加，从而主张应由被上诉人承担大部分鉴定费用。经查，双方对案涉工程没有结算，因此双方争议虽然是涉及了其中一部分，但需要对整个工程进行鉴定才能确定工程量及相应的工程价款。因此上诉人应承担为了确定欠付工程款而产生的鉴定费用。上诉人提出一审法院未对其提出要求被上诉人承担违约责任支付违约金及赔偿损失作出处理，经查，上诉人未对此正式提出反诉，而且上诉人如坚持其主张可另行提起诉讼，不影响其诉讼权利的行使。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4364元、保全费1348.05元由上诉人钟启宝负担。上诉人钟启宝应于收到本判决之日起七日内向一审法院缴交保全费1348.05元。逾期不交，将依法强制执行。被上诉人惠东县平山国福装饰工程部向一审法院预交的保全费1348.05元，可向一审法院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月二十四日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。