四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初1732号 原告：黄元军，男，1973年11月9日出生，汉族，住夹江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨波，四川乐嘉（成都）律师事务所律师。 被告：曲靖英迈尔陶瓷科技有限责任公司，住所地云南省曲靖市马龙区工业园区小寨循环经济片区，统一社会信用代码915303217972152195。 法定代表人：金士滔。 委托诉讼代理人（一般授权）：底菁，贵州慧原律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：彭洁，贵州慧原律师事务所律师。 被告：林文理，男，1963年2月6日出生，汉族，住云南省曲靖市。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡佳贤，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：文德和，男，1955年12月2日出生，汉族，住夹江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李杨，四川坤宏律师事务所律师。 被告：文贞，女，1988年8月23日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：文德和，男，1955年12月2日出生，汉族，住夹江县,系文贞之父。 原告黄元军与被告曲靖英迈尔陶瓷科技有限责任公司（以下简称英迈尔公司）、被告林文理、文德和、文贞合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄元军及其特别授权委托诉讼代理人杨波，被告英迈尔公司授权委托诉讼代理人底菁、彭洁，被告林文理的特别授权委托诉讼代理人胡佳贤，被告文贞的特别授权委托代理人文德和、文德和及其特别授权委托诉讼代理人李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求被告曲靖英迈尔陶瓷科技有限责任公司、被告文德和立即连带退还原告销售保证金130万元；2.被告文贞、被告林文理对前述第一项请求在其认缴而未实际到位的出资限额范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费和保全费由四被告承担。事实和理由:2018年1月29日，原告与原曲靖市马龙区中泰陶瓷有限责任公司（以下简称中泰公司）达成产品承包销售协议，由原告黄元军负责销售中泰公司的陶瓷产品，同时，原告黄元军需向公司缴纳130万元销售保证金，该笔保证金被指定支付到被告文德和的个人账户中，中泰公司出具了《收款收据》，文德和出具了《收条》。该公司实际控制人是被告文德和，文贞系文德和女儿，整个谈判协商也都是与文德和进行。中泰公司的股东：文贞持有47%股权，认缴出资额2380000元;林文理持有28.57%股权，认缴出资1428572元。双方合作至2020年5月左右，中泰公司突然宣布停产，同时，被告文贞、林文理作为公司股东拟将中泰公司股权转让，脱离公司，为此原告多次与被原告协商要求终止合作并退还缴纳的130万元销售保证金，被告拒绝退还。因被告文贞、林文理在公司的出资均是认缴，并未实际足额出资，因此原告要求文贞、林文理二被告作为公司股东在未缴出资范围内对此承担责任。2020年9月10日，被告文贞、林文理将中泰公司对外转让后，将公司名称变更为被告曲靖英迈尔陶瓷科技有限责任公司（即被告英迈尔公司），根据民法通则第四十四条和公司法第八十四条的规定，被告英迈尔公司应当承担退还原告黄元军130万元保证金的责任。综合上述事实，原告在与被告协商无果之后，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定法向人民法院提起诉讼，望判如所请。 英迈尔公司辩称，本案主体不适格，原告将英迈尔公司作为被告起诉无法律依据。首先，英迈尔公司系因原中泰公司进行股权100%转让后，依法变更登记成立的，原告诉请主张退还的销售保证金130万元产生的基础是原告黄元军于被告文德和、案外人曹辉都签订的产品承包销售协议，无论是英迈尔公司还是其之前的中泰公司均不是本案销售协议的约束主体；其次，该销售协议中约定的销售保证金130万元，系依约支付给本案被告文德和，该款项未进入原中泰公司的账户，亦未进入英迈尔公司的账户，本案原告主张的退还销售保证金130万元与被告英迈尔公司没有任何关系，依法不应由英迈尔公司承担相应法律责任；再次，本案原告主张的保证金系本案原中泰公司股东文德和女儿在经营中泰公司期间与其合伙人曹辉都及原告自行达成的相关协议，没有得到中泰公司的签章确认，系其合伙人内部进行的约定，与公司无关。 被告林文理辩称，文德和在2017年12月26日向林文理及另一股东承租了中泰公司的经营权。本案的包销关系是由文德和、原告和曹辉都签订的，与林文理；中泰公司在2020年9月份之前的注册资金是500万元，2020年9月份以后转让给现在的股东；原告起诉目的是通过法院诉讼查封组织该股权转让，逼迫中泰公司及林文理向其支付款项。 被告文贞辩称，其未参与生活经营活动，故不应承担责任。 被告文德和辩称原告起诉的主体遗漏了原告自己。黄元军与文德和、曹辉都三人是合伙关系，合伙经营期间，原告承包销售原磁砖，本案所诉保证金实际支付的对象是文德和、黄元军、曹辉都。原告现在起诉退还保证金，应将自己列为被告，其起诉主体错误，故应驳回原告的起诉。同时，原告本人也是共同经营中泰公司的合伙人，首先要对经营公司的债务进行清算，中泰公司对外的债务是为负数，如要退还保证金应当清算债务，有剩余资产后合伙人再进行分割，故原告诉讼请求不应当得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证明自己的主张，向本院提供了3组证据： 1.原告身份证复印件、中泰公司的登记信息、被告身份信息，证明原、被告主体身份信息； 2.收款收据、网上银行电子回单两张、收条一张、原告离婚证复印件，证明2018年原告按照约定通过原告前妻的帐户向中泰公司指定收款人文德和转账130万保证金，收款人文德和出具了收条、并盖章； 3.罗毅出具的说明，证明财务代表公司签章。 英迈尔公司的质证意见为，对第1组证据真实性无异议，但认为英迈尔公司不仅是名字变更，实际上是股权100%进行转让。对第2组证据，收条不是英迈尔公司出具，从转账回单可以看出，130万均是汇给文德和、与公司无关；原告未提供证据证明文德和是中泰公司的指定收款人；且转款时间与收据时间不一致，该证据不存在客观真实性。对第3组证据的真实性无法核实，但证明内容系对借款的证明，非本案保证金的证明。 林文理的质证意见是：认可英迈尔公司代理人意见。同时认为第2组证据中，公司从未授权文德和可以以中泰公司名义收取保证金，加盖公章行为并非公司股东行为，是文德和持有公章的便利进行的个人行为。 文德和、文贞的质证意见是，对第1组证据真实性无异议。对第2组证据中电子回单的真实予以认可，但130万元的收款对象为包括原告在内的3名合伙人，与原中泰公司或现英迈尔公司无关。第3组证据中罗毅为合伙人请的会计，其他质证意见同英迈尔公司。 被告英迈尔公司向本庭出示了《云南马龙中泰陶瓷有限公司承包销售协议》复印件一份，拟证案涉承包销售协议的缔约主体是文德和、黄元军和曹辉都，与中泰公司、英迈尔公司没有任何关系，英迈尔公司不是本案被告。 原告黄元军对该证据真实性无异议，但不认可其证明目的。 被告林文理认可该证据的真实性无异议，同时认为该协议证明发生在三人合伙，与中泰公司无关，中泰公司也未指定文德和收取保证金。 被告文德和和文贞共同的质证意见为：对该组证据三性及证明目的均无异议。 被告林文理向本院提交了《企业租赁经营协议》、《补充协议》原件和《租赁马龙中泰陶瓷有限公司合作经营合同补充协议》复印件；拟证明中泰公司由文德和承包后，原告与被告文德和、曹辉都合伙经营中泰公司，原告、文德和和曹辉都签订的合作经营合同补充协议。 原告对租赁协议及补充协议的真实性未发表意见，但认为该协议从形式上看，中泰公司并未在该协议上签章确认，只有股东签字，并不能达到租赁生效的效果，同时，合同约定印章交由文德和，则中泰公司应与文德和共同承担使用之法律后果；对补充协议合法性有异议。对原告、文德和与曹辉都三人签订的补充协议真实性无异议，但认为与本案无关。 被告英迈尔公司的质证意见为：证据真实性由法院核实。对被告在庭审中举证的目的，我公司无异议，该租赁协议是三方合伙的基础。文德和、黄元军和曹辉都签订的合作经营合同补充协议载明在租赁期间不得毁约、变更；该三方协议并没有公司盖章，只有合伙人三人的签字，在没有得到公司追认的情况下，英迈尔公司不予认可。根据庭审查明的情况，鉴于文德和代表其三人合伙关系来参与具体租赁事宜，文德和的行为得到了另外两个合伙人的认可，那签订的产品销售协议和补充协议不应当是合同纠纷。 被告文德和、文贞对证据的三性及证明目的均无异议。 被告文德和提供了以下证据证明自己的主张： 第1组，《企业租赁经营协议》，拟证明文德和于2017年12月26日租赁中泰公司进行生产经营； 第2组，《租赁马龙中泰陶瓷有限公司合作经营合同》、《租赁马龙中泰陶瓷有限公司合作经营合同补充协议》、《云南马龙中泰陶瓷公司产品承包销售协议》、《股东会决议》、《云南省马龙区中泰陶瓷有限公司合资承包股东会议》，拟证明与原告之间存在合伙，案涉款项根据合同相对性，黄元军本人亦是案涉款项之相对方，故主体不符。同时证明三方最终的比例为文德和所占比例66%，黄元军和曹辉都均占17%； 第3组，云南马龙中泰公司2018年至2020年利润汇总表，证明文德和、曹辉都、黄元军在合伙期间利润为负数，亏损1565万，基于三人系合伙关系，合伙期间的债务按照合伙关系承担其责任，如分割保证金也应分割其共同债务。 原告的质证意见如下：对第1组证据的质证意见同前；对第2组证据的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的；对第3组证据不认可。 被告英迈尔和林文理的质证意见为：对第1组企业租赁协议与之前质证意见一致；其他证据的签订主体均不是中泰陶瓷或英迈尔公司，所涉及内容也是文德和、曹辉都、黄元军的内部约定，与公司无关，对证据真实性请法院核实，对利润表真实性仅是文德和在经营期间自行制作，没有公司签章确认，无法核实真实性，且与公司和林文理无关。 本院对上述证据采信如下：对原告提交的第1、2组证据和被告文德和提供的第2组证据，上述证据均系原件，各方当事人均未对其真实性提出异议。故对上述证据的真实性本院予以确认。对其合法性和关系性及其证明力将在争议焦点部份一并论述。 对原告提交的第3组证据，该证据系证人证言，但证人未出庭，且证明内容系借款、与本案无关，故对该份证据本院不予采信。 对被告林文理提交的第1、2组证据和被告文德和提供的第1组证据，系文德和与原中泰公司签订的企业租赁经营协议和补充协议，该协议虽无中泰公司签章，但包括时任法定代表人的林文理在内的所有中泰公司股东均在协议（或补充协议）上签字确认，即与文德和签订的企业租赁经营协议系中泰公司全体股东的一致意思表示。黄元军主张该协议系事后形成，但未提供相应的证据，亦未对相关证据申请形成时间的鉴定，故本院对其主张不予采信。综上，被告林文理提供的第1、2组证据和文德和提供的第1组证据系证据原件，证据内容不违反法律规定，故对上述证据本院予以采信。 对被告文德和提交的第3组证据，因系其自行结算，且与本案无关，故对该证据本院不予采信。 根据以上采信的证据及当事人庭审中的陈述，本院经审理查明： 2017年12月26日，中泰公司为甲方、文德和为乙方签订了企业租赁经营协议，约定中泰公司将其公司整体性出租给文德和生产经营。中泰公司时任股东林文理、刘文龙在协议上签名捺印。同日，中泰公司进行部份股权转让，黄宇成为股东并追认了上述协议。 2018年1月28日，文德和为甲方、曹辉都为乙方、黄元军为丙方签订了《租赁马龙中泰陶瓷有限公司合作经营合同》，约定合作时间“从2018年1月1日起，时间6年，全程合作经营”，文德和占80%、曹辉都占10%、苋元军占10%。同日，三人签订补充协议，注明“前期所有投入股本金投入以下帐户户名：文德和农行帐号：XX”。 2018年1月29日，文德和、曹辉都、黄元军为甲方，黄元军为乙方签订了《云南马龙中泰陶瓷有限公司产品承包销售协议》，约这下由乙方承包销售甲方全部产品，乙方支付130万保证金。合同期限为2018年1月30日至2024年12月30日。同日，杨玉芬向文德和农行xx帐户转款130万。 2018年5月2日，曹辉都、黄元军、文德和在内容为“一、2018年5月2日经三个承包股东一致同意二线长期转产西瓦，力争西瓦产量达到60万平方/月......”的股东会决议上签字。 2018年6月28日，文德和、曹辉都、黄元军在《云南省马龙区中泰陶瓷有限公司合资承包股东会议》上签名捺印。该次会议形成决定对三方所占股份进行确认，明确“文德和占股66%，实际分红按70%实收；黄元军占股17%，分红按15%实收；曹辉都占股17%，分红按15%实收”。 后曹辉都退出合伙。庭审中，文德和、黄元军均认可曹辉都合伙之股份由文德和受让，其相应的权利义务均由文德和享有和承担。 2020年8月31日，黄元军申请对文贞、林文理在中泰公司的股权及中泰公司在曲靖市马龙区农村信用合作联社帐号进行保全。并支付了保全费5000元。 2020年9月，原中泰公司更名为曲靖英迈尔陶瓷科技有限责任公司。 另，杨玉芬向本庭出示说明，明确其于2018年1月29日向文德和银行帐户转款130万元系代黄元军支付的保证金，非其个人与文德和之间的经济往来。 本案的争议焦点为案涉保证金是否应予退还；若应退还，应由谁退还，各被告是否应承担原告所请求之责任。 案涉130万保证金是否应当退还 原告认为案涉合同无实际履行之可能，应予解除，案涉130万应予退还。文德和认为，双方之间存在合伙关系，应在合伙清算后再确定是否应予退还。本院认为，案涉130万应予退还。主要理由如下： 首先，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中均没有出现类似“合伙人不得承包经营”的条款，即法律并未禁止合伙企业的内部承包。法无禁止即自由，文德和、黄元军、曹辉都在签订合伙经营合同后，三人又将合伙事务中的销售部份承包给黄元军，是当事人之间真实意见的表示，且当事人并未提出承包销售合同存在无效或应予撤销之情形。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”之规定，原告要求退还130万所依据的2018年1月29日所签订的产品销售承包合同系独立于合作经营合同之外的合法有效并生效之合同。 其次，2018年1月29日所签订的产品销售承包合同应予解除。案涉产品销售合同虽约定了合同期限为2018年1月30日至2024年12月30日。但庭审查明，该合同系在文德和与中泰公司签订的《企业租赁经营协议》及文德和、曹辉都、黄元军签订《合作经营合同》的前提下所签订。2020年9月，原中泰公司股东将股权转让现英迈尔公司股东后，其与中泰公司所签订的租赁经营协议已终止。即黄元军与文德和之间的合作经营合同及案涉的产品承包销售协议均无履行之必要前提，案涉产品承包销售协议应予解除。 再次，合同解除后保证金应予退还。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，本案中承包销售协议因无法履行而解除后，其法律后果即是合同终止履行，根据合同第七条约定“合同中止时，甲方须立即全额退还乙方保全金”，故原告有权请求退还案涉保证金。 案涉保证金应由谁退还，各被告是否应承担原告诉请之责任 原告主张，案涉130万保证金应由英迈尔公司和文德和连带支付，林文理、文贞在未实际出资的范围内承担在其认缴而未实际出资到位出资额范围内承担连带支付责任。英迈尔公司和林文理均认为非案涉销售承包合同相对方，非权利义务主体，故不应承担相应责任。文德和、文贞认为，黄元军即是合同乙方，同时亦是合同甲方，故黄元军即是本案原告，亦是本案被告；同时文德和与黄元军的合伙关系未结算，应在结算后再行判决。 本院认为，林文理、文贞和英迈尔公司不应承担案涉保证金退还义务，案涉保证金应由文德和按相应比例退还。理由如下： 首先，从合同约定的权利义务主体来看。原告要求退还保住金系基于2018年1月29日黄元军作为乙方，与文德和、曹辉都和黄元军作为甲方所签订的《产品销售承包销售协议》。根据合同的相对性，该协议的权利义务主体为包括黄元军在内的三名合伙人。林文理、文贞和英迈尔公司均非合同约定的权利义务主体。 其实，从合同实际履行的权利义务承受主体来看。原告主张收条载明系中泰公司收到了保证金。但从现有证据来看，案涉130万系在三方合作协议签订后，打入三方认可的收取入股本金的帐户，该帐户系合伙人之一的文德和的私人帐户，并非中泰公司的帐户。黄元军主张其不知道租赁中泰公司，但2018年1月28日三方签订的合作协议明确载明“以文德和租赁马龙中泰陶瓷有限公司......”，同日的补充协议亦载明“股东在2018年1月28日签订了租赁马龙中泰陶瓷有限公司合作经营合同.....”,上述二份协议均由黄元军本人签名捺印，故其不知道承包经营中泰陶瓷的主张不成立。在黄元军明知三人合伙承包经营中泰陶瓷、案涉款项又汇入合伙人所共同认可的合伙人个人帐户的基础上，其仅以收条中加盖了中泰公司的印章即主张中泰公司收到了该款项不成立。因该帐户系三方认可之帐户，现无证据证明中泰公司、文贞、林文理收到或使用了上述款项，亦无证据证明中泰公司、文贞、林文理系产品承包销售协议实际履行的权利义务主体。故案涉承包销售协议的实际履行主体亦是文德和、黄元军和曹辉都。 再次，从原告要求被告承担相应责任的理由来看。其要求文贞和林文理承担系文贞、林文理在公司的出资均是认缴，并未实际足额出资，因此原告要求文贞、林文理二被告作为公司股东在未缴出资范围内对此承担责任。根据公司法及相关司法解释规定，股东对认缴出资有相应的期限利益，一般情况下、股东在未缴出资范围内承担相应的责任应以公司无法承担相应的责任为前提。本案中，从前述二点来看，原中泰公司并非合同权利义务主体，不应承担相应的责任；同时，亦无证据证明公司无法承担相应的责任，故原告要求股东林文理、文贞承担责任的理由亦不成立。 案涉保证金应由文德和退还。从案涉销售承包合同来看，合同相对方为文德和、黄元军和曹辉都，其保证金退还主体为文德和、黄元军和曹辉都。庭审文德和、黄元军均表示，曹辉都已退出合伙，曹辉都的权利义务由文德和享有和承担，即案涉保证金应由文德和、黄元军退还。 《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中，黄元军既是案涉债权人，同时其作为合伙人又是案涉债务人，若简单的适用连带责任进行判断，单独由文德和或黄元军承担返还义务，将会最终导致本合同与合伙协议混同、对单独承担责任的一方显失公平，且亦可能导致承担连带责任的合伙人再依据本条款对另一合伙人提起追偿权之诉。为减轻当事人诉累并有效解决纠纷，本院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条并结合《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，合理确定各方的权利义务。 从合伙协议来看，合伙协议未约定亏损承担比例，但明确了分红比例，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条之规定，未约定债务分配的，可按实际盈余分配比例承担。从现有证据来看，当事人书面约定的最后分红比例为文德和70%、黄元军15%、曹辉都15%，曹辉都退出后，其权利义务由文德和继受；故合伙人内部，对外债务文德和应承担85%、黄元军承担15%。现黄元军作为130万元的债权人，最终应由其承担的15%部份形成债权债务的混同，故该15%应由其自已承担。另85%由文德和承担，即文德和应退还黄元军保证金110.5万元。 有关本案的案由问题，原告主张系合同纠纷，但四被告均认为本案系合伙协议纠纷，对此本院认为，本案虽然涉及合伙协议，其主张返还130万保证金的协议系黄元军个人与三名合伙人之间所签订。前已述及，该承包销售协议并非单纯合伙内部事务，而是独立于三名合伙人之间之合伙协议之外独立、有效的合同，案涉纠纷系由承包销售协议所引起的合同纠纷，故本案案由应为合同纠纷。 另，诉前原告申请了保全，诉前保全裁定中载明保全费5000元由黄元军承担。因该诉前保全的被申请人在本案中均不承担支付义务，故该保全费用应由原告自行承担，对原告要求被告承担保全费用的请求本院不予支持。 综上，原告的诉讼请求部份成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告文德和于本判决生效之日起三十日内支付原告黄元军1105000元； 二、驳回原告黄元军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8250元，由原告黄元军承担1250、被告文德和承担7000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乐山市中级人民法院。 审判员  廖成芳 二〇二〇年十二月三日 书记员  任 嘉