浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8137号 上诉人（原审原告）：高锋，男，1972年9月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：张心田，上海科尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汇客（杭州）科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道红普北路******。 法定代表人：戴金亮，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钱林萍，公司员工。 上诉人高锋因与被上诉人汇客（杭州）科技有限公司（以下简称汇客公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理，并于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人高锋及其委托诉讼代理人张心田，被上诉人汇客公司的委托诉讼代理人钱林萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高锋上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持高锋原审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由汇客公司承担。事实及理由：一审法院审查事实不清，认定事实错误，并且存在程序错误，具体如下：1、一审法院未对高锋提交的证据进行审查，其出具的判决书中也未对该证据进行基础认定，存在程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。2020年5月24日高锋向一审法院提交公证书作为证明创客宝平台无法正常使用的证据，但一审法院并未按照法定程序对该项证据进行审查，其出具的判决书中也未对该证据进行基础认定，存在程序违法。2、一审法院在对高锋提交的能够证明创客宝平台无法使用的证据不予审查的情况下，直接认定创客宝平台系出现卡顿现象并未导致合同根本目的无法实现，明显属于认定事实错误。高锋与汇客公司于2018年12月7日签订的《“创客宝”合作协议》约定，汇客公司自收到高锋支付的会员服务费用后，向高锋提供创客宝平台方面相关的操作，包括但不限于团队培训、运营培训等。协议签订后，高锋按约履行完毕付款义务，但汇客公司却未提供任何合同义务。首先，汇客公司从未对高锋进行过系统培训，2019年3月汇客公司碰面并非是对高锋开展帮扶工作，而是基于开拓上海市场的目的，前往上海市松江区考察。其与高锋碰面地点系高锋居住地浦东新区，并非高锋项目运营地嘉定区，且此次碰面双方仅交谈了两小时，故从地点和时间上来看，汇客公司根本无法对高锋开展帮扶工作。即一审法院在判决书中认定2019年3月汇客公司到高锋处考察一事，属于认定事实错误。其次，汇客公司早已无法正常经营，其创客宝平台也长期处于无法打开的状态。高锋向一审法院提交的公证书足以证明创客宝平台无法正常使用这一事实，且从高锋起诉时提交的证据中与汇客公司的聊天记录可知，汇客公司亦承认公司已不能正常经营。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，一审法院应当将该公证书作为认定事实的根据。在前述法律规定及汇客公司自认的事实基础之上，结合协议可知，高锋所有运营所需进行的操作均需通过创客宝平台实现，而创客宝平台长期无法正常使用必然导致协议无法履行，合同根本目的自然也无法实现，至此高锋行使法定解除权的条件已经成就。但一审法院既未审查公证书亦未按照法律规定将其用作认定事实的依据，并且忽略汇客公司自认的事实，径直认定创客宝平台仅系出现卡顿现象不影响合同目的实现，这明显属于认定事实错误，有枉法裁判之嫌。综上，一审法院存在程序违法，认定事实错误等情形，故依法提起上诉，请求贵院依法改判或发回重审，维护高锋的合法权益。 汇客公司答辩称，首先，汇客公司对与高锋于2018年12月7日签订《“创客宝”合作协议》，高锋成为汇客公司“创客宝”项目在上海嘉定区合伙人并支付了代理费32.4万元，享有在该区域内运营“创客宝”平台的权利等事实无异议。“创客宝”平台是汇客公司运营的电商平台，而高锋作为一个勇于创业的人，加入“创客宝”平台的运营项目，应该明白投资创业不等于保本保息，是要承担一定商业风险的。其次，高锋在诉状中指责汇客公司没有提供协议约定的技术支持及服务不是事实。实际的情况是，在合作协议签订后，汇客公司客服人员即给高锋开通了在平台上的权限，客服人员于2018年12月12日通过微信将“创客宝”后台账号、密码交付给了高锋，并且一直与高锋保持联系，微信上发送操作说明、创客宝会员中心网址、智慧云铺管理后台等，且耐心讲解项目情况、平台操作并询问高锋何时开拓市场，并且根据高锋的需求提供了相关视频培训，也在如何开拓市场、如何招募商家等项目开展问题上提供了许多建议。同时，汇客公司为了保障“创客宝”平台稳定运营，汇客公司技术团队持续对APP等平台及软件进行迭代和更新，增加商家和用户良好的体验感。为了提高创客宝平台的知名度，汇客公司一直花费大量资金在各网站、平台推广宣传创客宝平台，让更多人使用“创客宝”。同时为了招募商家入驻、帮助代理商拓展市场，汇客公司一直不定期推出各种补贴商家、用户等的优惠政策，吸引商家入驻和用户消费。汇客公司为了“创客宝”平台的运营一直不遗余力，持续在做工作，从未怠于履行自己的合同义务。相反，高锋在签订协议之后一直没有真正启动过市场。根据合作协议第二条第二款、第五条第二款的规定，高锋是负有招募、管理商户的重大责任，要吸引其区域内的商户加入平台，利用平台推动运营，平台内有了商家就会有商品和服务，也将会有更多的消费者喜欢使用创客宝APP，才会产生流量，平台的商业价值才能体现。高锋怠于学习汇客公司提供的项目及平台运行机制、操作的详尽资料，对于汇客公司提供的建议、培训邀请等，高锋一直以没空、没时间、不懂为由推脱，导致自己迟迟无法对创客宝项目及平台做出全面理解，未启动市场，也未招募任何商家入住创客宝平台。因其怠于履行合同义务，才导致汇客公司代理的区县市场处于停滞状态，严重影响了汇客公司的市场拓展计划。由此可见，不是汇客公司怠于履行合同义务，而是高锋没有履行。因为市场没有启动，高锋也就不可能享受到相应的收益，最后，合作协议第六条约定，本协议生效后，除协议内约定可以终止或解除的条款外，其他非经双方协商一致，任何一方不得单方、任意终止本协议，否则守约方有权要求违约方支付本协议金额一倍的违约金。如乙方单方终止本协议，除需支付违约金外，其已支付的代理费不予退还。合作协议的解除是需要双方同意的。汇客公司没有违约行为，确实履行了自己的合同义务，汇客公司是不同意解除合同。综上所述，汇客公司已经履行了合同义务，并积极促成合同目的的实现，而高锋怠于履行合同义务，违反了合同约定。恳请法院在查明事实的基础上，驳回高锋的全部诉讼请求。 高锋一审诉讼请求：1、解除高锋与汇客公司签订的《“创客宝”合作协议》；2、汇客公司向高锋返还代理费32.4万元；3、汇客公司向高锋支付违约金32.4万元；4、本案诉讼费由汇客公司承担。 一审法院审理查明：2018年12月7日，高锋（乙方）与汇客公司（甲方）签订《“创客宝”合作协议——城市服务中心区/县合伙人》，约定：甲方授权乙方为上海嘉定（区）行政区域A类的运营合作伙伴，乙方支付甲方区/县合伙人代理费人民币叁拾陆万元；甲方按本合同约定的条件、方式、时间向乙方支付补贴，支持乙方的业务发展，甲方自收到乙方支付的会员服务费用后，应于十五个工作日内开放相应数量的云铺365会员服务给乙方，提供“创客宝”平台方面相关的操作，根据乙方市场拓展工作的需求，甲方可视情况进行帮扶支持，包括但不限于团队培训、运营培训……；乙方从本合同生效的次日起开展项目运营策划、营销、推广的各种工作，在本协议约定行政区域内，乙方为甲方的独家区/县合伙人，乙方可成立公司，自主聘用工作人员，独立经营……；乙方必须保证城市运营进度和运营质量，在城市运营过程中如果出现乙方不能履约的情形时，甲方有权以书面形式通知乙方终止本协议，具体执行由双方协商处理。乙方需按照甲方要求进行创客宝运营，不得独自或串通其他第三方做出有损甲方利益的行为，否则乙方应承担由此给甲方或受害方造成的所有经济损失并恢复甲方的名誉，甲方有权单方无责解除合同，本协议生效后，除出现上述两种的情形，非经双方协商一致，任何一方不得单方、任意终止本协议，否则守约方有权要求违约方支持本协议总金额一倍的违约金，如乙方单方终止本协议，除需要支付违约金外，其已支付的代理费不予退还；其他特别约定，享受现场折扣，已付定金16万，尾款16.4万于2018年12月11日下午3点前办理等内容。2018年12月12日，汇客公司客服与高锋建立业务联系，并将合伙人后台账号、密码及创客宝区县合伙人后台管理手册等资料发送给高锋，指导高锋在合作区域开展工作。2018年12月21日，上海灯塔天然气管件有限公司代高锋支付了案涉代理费324000元。2019年3月，汇客公司派员到高锋处考察，开展帮扶工作。2019年10月份，创客宝平台出现卡顿二周，之后恢复正常运行。 一审法院认为，高锋与汇客公司签订合作协议，系双方真实意思表示，协议内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。关于高锋诉请，经查认为，在案的微信聊天记录等证据可以证明高锋与汇客公司为招募员工及开展培训进行了多次沟通，汇客公司也告知高锋在人员到位后可以预约培训时间，另创客宝平台出现卡顿现象并未导致合同根本目的无法实现，故高锋以汇客公司不能提供培训服务及平台出现卡顿为由解除合同支付违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回高锋的诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5140元，由高锋负担。 二审期间，高锋向本院提交以下证据：1、会议记录；2、其他合伙人与汇客公司技术负责人吴波的微信聊天记录；3、高锋与创客宝客服柚子的聊天记录；4、公证书。以上证据共同证明：2019年7月汇客公司“创客宝”平台便出现重大问题，许多合伙人联合维权要求汇客公司退款，对此汇客公司负责人员联合维权合伙人召开了关于创客宝退款协调会的会议，会议中汇客公司承诺限时向有关合伙人提供维权退款的明确方案。但根据汇客公司其他合伙人与创客宝技术负责人吴波的微信聊天记录可知，直至2020年1月21日汇客公司“创客宝”平台存在的问题仍未解决的矛盾依然存在。汇客公司运营仍处于困境，无法履行合同义务。“柚子”系“创客宝”平台客服，通过其与高锋的聊天记录可知，“创客宝”平台长达几个月无法打开，处于无法使用状态，汇客公司也无法提供技术人员解决问题。截止到2020年1月6日，“创客宝”平台仍处于无法打开的状态。通过公证书可知，汇客公司提供的创客宝软件，已经长期不能正常使用，一直显示数据加载失败。综上，汇客公司已处于不能正常运营的状态，其“创客宝”平台也长期处于无法正常使用的状态，双方之间的合同继续履行已无可能。汇客公司质证认为，证据1会议记录仅能证明当时召开过这个会议，并不能证明2019年4月就爆发过合伙人相关事件。证据2、3仅能表明当时那个时间段APP有技术问题，但不是持续的，或者说从未修复的，事实上2019年11月份左右APP已经修复好，可能后期又出现了卡顿的问题。对证据4无异议。本院认证为：对高锋提供证据的真实性均予以认定，关联性将综合论述。 汇客公司未向本院提交证据。 本院二审查明的事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，二审过程中，汇客公司陈述2019年7月左右曾发生合伙人群体事件，该事件之前创客宝APP是正常运营的。目前创客宝APP处于无法打开的状态，汇客公司也发生招募困难，现留有一些对接人员维持基本运营。 本院认为：高锋（乙方）与汇客公司（甲方）于2018年12月7日签订的《“创客宝”合作协议——城市服务中心区/县合伙人》系双方真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，应认定有效。根据该协议约定，乙方按照甲方要求进行创客宝运营工作，甲方有义务为创客宝平台提供技术支持，并保证平台的稳定运营。现有事实表明，案涉“创客宝”平台已无法正常打开，且汇客公司在一定程度上发生经营困难。“创客宝”平台作为案涉合作协议的履行基础和运营载体，其发生运行故障且长期无法修复必将导致合作目的不能实现，故高锋有权要求解除合同并返还代理费。同时，汇客公司未能按约保障“创客宝”平台的稳定运营，应当承担相应的违约责任；综合考量汇客公司的违约过错情形及高锋的损失程度，本院酌情确定汇客公司向高锋赔偿违约金5万元。综上，结合高锋在二审中提供的新的证据，本院对一审判决进行变更，并对高锋诉讼主张中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8830号民事判决。 二、解除高锋与汇客（杭州）科技有限公司签订的《“创客宝”合作协议——城市服务中心区/县合伙人》。 三、汇客（杭州）科技有限公司于本判决生效之日起十日内向高锋返还代理费324000元。 四、汇客（杭州）科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿高锋违约金50000元。 五、驳回高锋的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5140元，由高锋负担2173元，由汇客（杭州）科技有限公司负担2967元；二审案件受理费10280元，由高锋负担4346元，由汇客（杭州）科技有限公司负担5934元。高锋已向本院预交10280元，双方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员 王杨沁如 二〇二〇年十二月十七日 书记员 沈 冰 洁