西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初2801号     原告张乐婷，女，1986年7月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省西安市长安区。   委托代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。   委托代理人李**，北京诚略律师事务所律师。   被告西安市长安区太乙宫街道办事处。住所地陕西省西安市长安区。   法定代表人赵伦宏，主任。   委托代理人闫建奇，该单位书记。   委托代理人张娜，泰和泰（西安）律师事务所律师。   原告张乐婷不服被告西安市长安区太乙宫街道办事处（以下简称太乙宫街办）作出的长太决字（2020)第A013号《执行决定书》，依法向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月11日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。原告张乐婷委托代理人陈晨，被告太乙宫街办行政负责人及委托代理人闫建奇、委托代理人张娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2020年8月29日，被告太乙宫街办作出长太决字（2020）第A013号《执行决定书》，认为原告位于西安市长安区XX街XX村XX组XX号XX号土地上的建筑物属违法建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，决定拆除原告位于西安市长安区XX镇XX村XX组XX号XX号土地上的违法且危及公共安全的危房，并立即搬空违法建筑物内所有物品，拆除后亦可向被告申请周转用房用于居住，并告知原告可申请复议或提起诉讼。   原告张乐婷诉称，原告在长安区XX街道XX村XX组XX号XX号合法拥有住房。因XX乡建设用地增减挂钩项目建设（新型农村社区建设），被告太乙宫街办于2019年全面启动项目“评估、签协议、拆迁、回迁”工作，原告涉案房屋位于建设改造范围，动迁号为11-104,房屋位于城市规划区内。由于原告与被告无法达成拆迁安置补偿协议，被告为了完成房屋拆迁任务。被告于2020年8月25日向原告作出长太决字（2020）第A013号《责令限期拆除决定书》，将原告的涉案房屋认定为违法建筑，并责令限期拆除。2020年8月29日，被告向原告作出长太决字（2020）第A013号《执行决定书》，决定拆除原告上述房屋。原告认为，被告作出的《执行决定书》超越职权，认定事实和适用法律错误，严重侵犯了原告的合法权益，故依据行政诉讼法向法院提起诉讼，请求：1.撤销被告于2020年8月29日作出的长太决字（2020）第A013号《执行决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。   原告张乐婷向本院提交以下证据：   证据一、陕国土资规发[2012]122号关于长安区太乙宫街道办事处等3街办XX乡建设用地增减挂钩项目区的批复、西安市长安区XX街道XX社区建设安置实施方案。   证据二、新一村宅基房屋现场勘察保全及交付确认表复印件。   证据三、责令限期拆除决定书。   证据四、附着物补偿评估表。   以上证据证明原告对涉案土地房屋有合法权利，被告行为违法；被告超越职权，执法目的不当，应当被撤销。   被告太乙宫街办辩称：一、原告所诉房屋属违法建筑，依法应驳回原告诉请。根据《中国人民共和国土地管理法》第四十一条“在乡、村庄规划区XX镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府XX乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。 在乡、村庄规划区XX镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府XX乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《西安市XX乡规划条例》第五十四条第三款“村民新建、改建住宅，应当持土地使用权属证明、建筑方案、村民委员会签署的书面意见和妥善处理相邻关系的材料，向镇人民政府或街道办事处提出书面申请，经审查后，报规划行政管理部门核发乡村建设规划许可证，取得乡村规划许可证后，依法办理用地手续。”《陕西省乡村规划建设条例》第二十六条规定“在乡、村庄规划区内进行企业、乡村基础设施和公共设施建设的，建设单位或者个人应当向乡(镇)人民政府提出申请，由乡(镇)人民政府报设区的市、县(市)XX乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。申请乡村建设规划许可证应当提交下列材料:(一)申请书；(二)有关建设项目批准文件；(三)农民集体土地建设用地权属证明；(四)经村民会议或者村民代表会议讨论通过的建设用地使用协议；(五)建设工程设计方案；(六)法律、法规和规章规定的其他材料。XX乡XX乡规划、村庄规划要求的，应当核发乡村建设规划许可证。乡村建设规划许可证有效期为二年。建设单位或者个人取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”《陕西省乡村规划建设条例》第三十八条“村民委员会在乡(镇)人民政府指导下，依据土地行政管理部门的宅基地使用批准文件进行定点放线后，村民方可开工建设住宅。村民委员会进行定点放线，应当确定宅基地的位置、面积、四至、基础标高、房屋层高等。”《陕西省乡村规划建设条例》第五十条“违反本条例第三十八条规定，XX村XX组XX线，或者不按照确定的宅基地位置、面积、四至、基础标高、房屋层高建设住宅，严重影响乡村规划的，由县XX乡(镇)人民政府责令停止建设，限期拆除;影响乡村规划，尚可采取改正措施的，由县XX乡(镇)人民政府责令限期改正，处违法建筑面积每平方米五元以上十元以下罚款。”《西安市XX乡规划条例》第七十二条“在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”原告建设未按规定报批、未取得建审手续，违反相关法律法规规定。被告按照相关规定向原告发送调查通知书、限期整改通知书、责令拆除告知书、责令限期拆除决定书，但原告即未按期限陈述、申辩，被告按照相关法律规定发送催告通知书、执行公告书及长太决字（2020）第A013号执行决定书符合法律规定，原告诉请应予驳回。二、原告所诉涉及宅基地已签订安置协议，协议约定拆迁补偿，符合法律规定。原告所诉涉及宅基地已由其兄弟张某某与西安市长安区太乙宫街道新一村村民委员会于2019年11月15日签订《XX街道XX社区建设安置协议书》，协议中明确约定“被拆迁安置人合法宅基地上的房屋及附属物，由专业评估单位进行测量评估，以评估报告为准进行拆迁补偿。”原告在其家庭成员已签订安置协议书后仍不按约履行义务，被告发送长太决字（2020）第A013号执行决定书，符合法律规定及协议约定。综上所述，被告作出的长太决字（2020）第A013号执行决定书符合法律规定及协议约定，原告诉请无事实及法律依据，恳请驳回原告的全部请求。   被告太乙宫街办向本院提交以下证据：   证据一、张某某安置协议书；证明西安市长安区太乙宫街道新一村村民委员会以将争议所涉房屋安置补偿与原告兄弟张某某签订安置协议书，被告发出的长太决字（2020）第A013号执行决定书符合法律规定。   证据二1.长太违调字（2020）第A013号调查通知书；   2.长太限改字（2020）第A013号限期改正通知书；   3.长太告字（2020）第A013号责令限期拆除告知书；   4.长太决字（2020）第A013号责令限期拆除决定书、照片；   5.长太催告字（2020）第A013号催告通知书、长太公告字（2020）第A013号执行公告、长太决字（2020）第A013号执行决定书。   证明原告建设未按规定报批、未取得相关建审手续，违反相关法律法规规定，被告已按规定向其发送调查通知书、限期整改通知书、责令拆除告知书、责令限期拆除决定书，但原告未按期限陈述、申辩亦未按责令限期拆除决定书拆除，被告按照相关法律规定发送催告通知书、执行公告书及执行决定书符合法律规定，原告诉请应予驳回。   经庭审质证，原告对被告证据一真实性认可，关联性和证明目的不认可，本案涉案房屋为原告单独所有，与张某某房屋完全分开，张某某签订协议是针对张某某自己的房屋，与原告的房屋和本案的行政行为没有关联性，事实上张某某签订协议后将房屋交付拆除；张某某与原告的房屋同时建设，均属于老人留下的宅基地，均没有办理相关的宅基地手续，既然张某某房屋和宅基地的合法性得到认可，那么本案原告房屋及宅基地的合法性同样得到认可；证据二中限期改正通知书、照片真实性不认可，其余证据真实性认可，合法性和证明目的不认可。被告对原告证据一、三真实性认可，关联性和证明目的不认可；证据二的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可；证据四的真实性不认可，证明目的不认可。   本院对上述证据作如下认定：原告提交的证据客观真实，来源合法，与待证事实有关联性，本院对真实性依法予以确认。被告提交的证据客观真实，来源合法，与待证事实有关联性，本院对真实性依法予以确认。   经审理查明，原告张乐婷系西安市长安区XX镇XX村XX组XX号XX号村民，在该村与案外人张某某、张为力共有宅基地一处，在该宅基地上拥有房屋。该房屋建于1986年，未办理宅基地审批及乡村建设规划许可手续。2013年5月27日，中共西安市长安区太乙宫街道党工委、西安市长安区太乙宫街道办事处作出《西安市长安区XX街道XX社区建设安置实施方案》，该方案规定：“…实施单位（拆迁人）：XX街道XX村、下寨村、牛家村、黄岱湾村、西新庄村村委会。监管部门：太乙宫街道办事处。拆迁对象（被拆迁人）：西安市长安区XX街道XX村、下寨村、牛家村、黄岱湾村、西新庄村范围内具有合法手续的集体土地上建有房屋及其附属物的所有权人。拆迁计户以长安区人民政府颁发的集体土地使用证（宅基地证）为产权计户单位，每户只安置一次，安置户数确定由国土长安分局牵头，太乙宫街办、各村两委会参与确定…”。2020年8月21日，被告太乙宫街办作出长太违调字（2020）第A013号《调查通知书》，通知原告在一日内提交土地权利证明文件、乡村建设规划许可证及其他证明材料。2020年8月22日，被告作出长太限改字（2020）第A013号《限期改正通知书》，通知原告自通知书送达之日起一日内自行拆除涉案违法建筑物。2020年8月24日，被告作出长太告字（2020）A013号《责令限期拆除告知书》，载明拟决定责令原告限期自行拆除涉案违法建筑，并告知其可在一日内提出书面陈述申辩意见。2020年8月25日，被告向原告作出长太决字（2020）第A013号《责令限期拆除决定书》，内容为“经调查核实，你（单位）在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在位于西安市长安区XX街XX村XX组XX号XX号土地上建设的建筑物，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条、《陕西省乡村规划建设条例》第二十六条、第三十八条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《陕西省乡村规划建设条例》第五十条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条之规定，决定如下：责令你（单位）于2020年8月28日前自行拆除上述违法建设。逾期不拆除的，我办将依法进行拆除，拆除过程中发生的费用，由你（单位）承担。如不服本决定，你可在本决定书送达之日起六十日内向西安市长安区人民政府申请行政复议，也可在本决定书送达之日起六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。复议、诉讼期间不停止本决定的执行”。2020年8月26日，被告作出《催告通知书》，催告原告在催告书送达之日起一日内自行拆除涉案违法建筑，并再次告知可在催告书送达之日起1日内可提出陈述申辩。2020年8月28日，被告作出《执行公告》，限原告自本公告送达之日起一日内自行拆除涉案违法建筑，否则被告太乙宫街办将依法拆除。2020年8月29日，被告太乙宫街办作出长太决字（2020）第A013号《执行决定书》，决定拆除原告位于西安市长安区XX镇XX村XX组XX号XX号土地上的违法且危及公共安全的危房，并立即搬空违法建筑物内所有物品，拆除后亦可向被告申请周转用房用于居住，并告知原告可申请复议或提起诉讼。上述文书均通过被告在原告门口处张贴形式进行送达。2020年9月11日，被告太乙宫街办将涉案房屋拆除。   另查明，西安市长安区XX街道办事处XX社区XX小组向原告分发的社区建设入户宣传手册中载有《西安市长安区XX街道XX社区建设安置实施方案》，原告房屋在该方案确定的拆迁范围内。   本院认为，本案争议的焦点为被告作出的长太决字（2020）第A013号《执行决定书》是否合法。   首先，本案原告的房屋建于1986年，《西安市XX乡规划条例》第七十二条的规定，在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《中华人民共和国XX乡规划法》于2008年1月1日施行，《西安市XX乡规划条例》于2011年1月1日起施行。被告太乙宫街办首先应查清涉案房屋的建造时间，其在未查明涉案房屋建造时间的情况下，适用《中华人民共和国XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》规定，对原告房屋作出“未取得乡村建设规划许可证，在长安区XX村XX组XX号XX号建设房屋属违法建筑”的认定，违反了“法不溯及既往”的原则，属于适用法律依据错误。   其次，被告太乙宫街办在2020年8月24日作出的《责令限期拆除告知书》中告知原告接到本通知书之日起1日内享有向被告提出陈述、申辩的权利，而《限期拆除决定书》的作出时间是8月25日，属于原告行使陈述、申辩权利的期间，故被告在作出《责令限期拆除决定书》时存在未能保障原告陈述、申辩权利的情形。   再次，被告提交的照片显示上述文书是在原告门口处张贴形式进行的送达，也并未提交送达回证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，只有在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人才可以进行留置送达，留置送达时应邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。被告明知原告不在涉案房屋居住，通过张贴送达的方式进行留置送达，明显不符合“只有在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的”进行留置送达的法定条件，无法证明将上述文书已送达原告，其送达程序违法。   最后，被告作出的责令限期拆除决定书为案涉执行决定书的基础行为，对于被告作出的责令限期拆除决定书已被（2020）陕7102行初2800号行政判决书判决撤销，故被告依据该责令限期拆除决定书认定的事实而作出的执行决定书亦属于事实不清，证据不足。程序方面，被告在作出《责令限期拆除决定书》后，原告可在本决定书送达之日起六十日内向西安市长安区人民政府申请行政复议，也可在本决定书送达之日起六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。现原告在规定期限内已提起诉讼，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”但被告在诉讼期限未届满时又作出案涉执行决定书，违反了上述法律规定，没有法律依据。   综上，被告作出的案涉执行决定书存在事实不清、适用法律依据错误，未能保障原告的陈述、申辩权利，送达程序违法等情形，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市长安区太乙宫街道办事处向原告张乐婷作出的长太决字（2020）第A013号《执行决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市长安区太乙宫街道办事处负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长      李理时   人民陪审员      李红      人民陪审员      魏来计     二〇二〇年十二月三十日     书 记 员       周炜峰        1