辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑再9号抗诉机关辽宁省人民检察院。原公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。原审被告人：徐庆鹏，男，1959年10月10日出生，汉族，大专文化，原系沈阳市铁西区大潘街道办事处党工委副书记，户籍地辽宁省沈阳市于洪区，现住沈阳市于洪区。因本案于2015年3月26日被刑事拘留，于2015年4月8日被取保候审，于2017年4月11日被监视居住。因本案被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2020年11月19日被逮捕，现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人：沙莎，辽宁铭迅律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院指控原审被告人徐庆鹏犯滥用职权罪一案，沈阳经济技术开发区人民法院于2017年12月25日作出（2016）辽0191刑初97号刑事判决。沈阳经济技术开发区人民检察院不服原判提出抗诉，原审被告人徐庆鹏提出上诉。沈阳市中级人民法院于2018年5月31日作出（2018）辽01刑终155号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判；驳回上诉，维持原判。沈阳市人民检察院认为（2018）辽01刑终155号刑事裁定确有错误，提请辽宁省人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。辽宁省人民检察院于2018年12月4日作出辽检公二审刑抗[2018]11号刑事抗诉书，以（2018）辽01刑终155号刑事裁定确有错误为由，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2019年1月30日（2019）辽刑再4号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院检察员吴卓、姜欣奇出庭履行职务，原审被告人徐庆鹏及其辩护人沙莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191刑初97号刑事判决认定如下事实：被告人徐庆鹏在担任沈阳市铁西区大潘街道办事处副主任期间，于2013年3月受铁西区大潘街道办事处委派，全面负责该街道所属李达村征地普查、谈签等工作，并于2013年3月12日进驻李某1村开始征地拆迁工作。2013年5月，普查组工作人员金某、邓某、王某等人在普查工作中发现李达村村南坝外河滩地地上物存在异常问题，遂停止普查并向被告人徐庆鹏汇报了相关情况。被告人徐庆鹏得知情况后，未经认真核查处理，告知普查组正常普查，致使刘某（在逃）、杜某（另案处理）等人通过虚假承包、违规流转土地，并在征地普查开始后通过抢栽、抢种、抢建地上物等手段，获取巨额国家征地补偿款，造成国家经济损失人民币2000余万元。沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191刑初97号刑事判决认为，根据庭审已查明的案件事实，控辩双方存在以下争议：一、罪与非罪。本院认为，被告人徐庆鹏系国家工作人员，在征地拆迁补偿工作过程中，因工作行为致使国家利益遭受重大损失，已不是一般意义上的工作失误，其行为产生的后果具有社会危害性，属于渎职行为，应当进入刑法规范的领域。二、被告人徐庆鹏的行为是否构成滥用职权罪。公诉机关认为，普查组工作人员员金某、邓某、王某等人在普查工作中发现李达村村南坝外河滩地地上物可能存在抢栽、抢种、抢建等问题，遂停止工作并向负责人徐庆鹏汇报了相关情况。被告人徐庆鹏得知情况后，滥用职权，直接授意上述拆迁组工作人员对该地块进行普查、谈签，致使刘某（在逃）、杜某（另案处理）等人通过虚假承包、违规流转该地块并恶意抢栽、抢种、抢建地上物等手段，骗取巨额国家征地补偿款，造成国家经济损失人民币20，582，524元。被告人徐庆鹏的行为与损失形成法律上的因果关系，应以滥用职权罪进行处罚。被告人徐庆鹏认为自己的行为不构成犯罪。其辩护人认为，被告人没有不法行使职务上的权限行为，被告人在拆迁过程中尽职尽责，被告人主观上不具有滥用职权的故意，被告人的行为与损失结果之间不具有刑法上的因果关系，应依法认定被告人无罪。本院认为，公诉机关指控被告人犯滥用职权罪的定性不当。滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。本案中，公诉机关没有提供证据证明被告人具有这种主观故意，没有证据证明被告人明知是抢栽、抢建地上物而予以补偿，因此，被告人不构成滥用职权罪。但被告人的行为构成玩忽职守罪，理由如下：根据我国刑法规定，玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。首先，犯罪的主、客体不存在问题。被告人系国家机关工作人员，侵犯的是国家机关的正常活动。其次，在主观方面，被告人对于工作中造成的重大损失的结果，根据现有证据不能证明在主观上是出于故意，是因为过于自信的疏忽，轻信了李某1村工作人员对土地流转合同的确认。对于金某等人反映的情况没有引起高度重视，没有采取有效措施进行处理，是对工作不负责任造成的。最后，本案的关键在于犯罪的客观方面，被告人徐庆鹏的行为是否符合玩忽职守罪中客观要件的特征，即表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，不尽职责义务或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。被告人徐庆鹏及其辩护人均认为此次拆迁补偿工作尽职尽责，没有不法行使职务上的权限行为。对此本院认为，在被告人徐庆鹏从事此项工作前，拆迁工作已由拆迁办移转至街道，拆迁补偿工作已经是街道的工作职责。被告人徐庆鹏作为街道办事处的副主任并负责李达村的全面拆迁工作，系职务行为，被告人徐庆鹏对此次的拆迁补偿工作产生的法律后果应承担相应的法律责任。在李某1村拆迁补偿工作期间，被告人作为拆迁补偿工作的主要领导，对征地拆迁补偿工作的工作流程及相关制度、规范要求均应知晓，沈阳经济技术开发区于2012年5月亦下发征地拆迁工作指南，其中详尽规定了拆迁补偿工作的工作流程及相关规定。开发区管委会也多次下发文件及会议纪要，明确街道办事处及行政执法局为控违、拆违主体，明确抢栽、抢建的地上物不应给予补偿。被告人徐庆鹏在2013年3月12日带领拆迁工作组成员进驻李某1村时，当天召开了包括村两委班子成员参加的会议，对拆迁工作进行部署并强调了不许抢栽、抢建。此后，村里对此内容也向村民进行了宣传。在此后的地上物普查工作中，在普查组负责人金某向其汇报河滩地可能存在大量新建、新栽地上物时，被告人徐庆鹏没有认真履行职责义务，草率处理，仅以村委会确认及没有看见抢栽、抢建为由，指令继续普查，并提出对可疑地上物表明“新”，报街道上会研究。但此地块的“新”地上物最终没有经过慎重研究，没有明确的结论，致使普查，谈签，领取补偿顺利进行，导致国家利益遭受损失。故被告人徐庆鹏的行为符合玩忽职守罪中客观要件的法律特征。针对被告人徐庆鹏否认2015年4月8日的供述，经查与其同步录音录像及其他证人证言相吻合，能够形成证据链条，对其辩解及辩护人的意见不予支持。三、被告人徐庆鹏的行为是否应当受到刑罚处罚。根据本案查明的事实，造成国家重大损失的结果虽系多因一果，但损失数额巨大，属情节特别严重，应依法承担刑事责任。关于被告人徐庆鹏辩护人向本院提交的“关于河北、大祝、李达三个村征地拆迁村民公决未通过的情况说明”及李某2等人出具的证明材料，欲证明李某1村不存在抢栽、抢建的问题，因其证明的问题与事实不符，故对其辩护意见本院不予采纳。综上所述，被告人徐庆鹏身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不认真履行职责，致使他人通过虚假承包、违规流转土地并通过抢栽、抢种、抢建地上物等手段，获取巨额国家征地补偿款，造成国家重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名不当，本院予以变更。被告人徐庆鹏系初犯，并结合本案事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑时均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：被告人徐庆鹏犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）沈阳经济技术开发区人民检察院的抗诉意见是：一、原审被告人徐庆鹏明知涉案地上物系抢种、抢建，仍然授意普查人员对地上物进行普查，致使国家补偿款遭受重大损失，其主观上是间接故意，应认定为滥用职权犯罪。二、徐庆鹏犯罪情节特别严重，拒不认罪，没有悔罪表现，依法不应适用缓刑。沈阳市人民检察院支持抗诉意见与上述抗诉意见一致。原审被告人徐庆鹏向沈阳市中级人民法院上诉称，其对原审判决所认定的事实、罪名没有异议，认为原判量刑过重，请求本院从宽处罚，具体理由是：一、徐庆鹏具有自首情节。二、徐庆鹏并未授意拆迁工作人员对涉案地块进行普查和补偿，国家补偿款被骗领的危害后果是多种原因造成的，徐庆鹏主观上是疏忽大意而不是直接故意，其不构成滥用职权罪。沈阳市中级人民法院二审查明，上诉人徐庆鹏玩忽职守犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，抗诉及支持抗诉机关、上诉人徐庆鹏及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。沈阳市中级人民法院二审认为，上诉人徐庆鹏作为国家机关工作人员，在履行职务过程中严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。关于抗诉及支持抗诉机关所提徐庆鹏明知涉案地上物系抢种、抢建，仍然授意普查人员对地上物进行普查，主观上是间接故意的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，金某、邓某、孟某、王某等人的证言及其他在案证据，只能证明相关人员在普查时曾就涉案河滩地上的树木、大棚疑似抢种抢建等异常情况向徐庆鹏做过汇报，但证明徐庆鹏具有认定地上物是否系抢种抢建的义务并在认定后直接授意相关人员进行普查、谈迁或补偿的证据不足，不能证明其主观上具有希望或放任国家利益受损之故意进而认定其滥用职权，故对该抗诉意见及支持抗诉意见本院不予支持。关于抗诉机关及支持抗诉机关所提徐庆鹏犯罪情节特别严重且拒不认罪，依法不应适用缓刑的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，国家补偿款被骗领的危害后果之发生是由多种原因造成，原判根据上诉人行为性质、过错程度等因素在法定刑幅度内科处刑罚并适用缓刑并无不当，故对该抗诉意见及支持抗诉意见本院不予支持，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。关于辩护人所提徐庆鹏具有自首情节应予从宽处罚的辩护意见，经查，徐庆鹏到案后并未如实供述其主要犯罪事实，后期虽然作了部分有罪供述但在原审庭审时翻供，依法不能认定为自首，故对该辩护意见本院不予采纳。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判；驳回抗诉，维持原判。辽宁省人民检察院抗诉认为，二审裁定确有错误，理由如下：一、对原审被告人徐庆鹏判处有期徒刑三年，属适用法律错误，导致量刑明显不当。一审判决书及二审裁定书均认定徐庆鹏在履行职务过程中严重不负责任，造成国家经济损失人民币2000余万元，致使国家利益遭受重大损失，属“情节特别严重”。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七第一款的规定，其法定刑应为三年以上七年以下有期徒刑；根据辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中关于玩忽职守罪的规定，造成经济损失150万元以上的，在三至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，造成经济损失每增加40万元的增加一个月刑期，因此对原审被告人徐庆鹏应在有期徒刑六年到七年之间量刑。同时原审被告人徐庆鹏亦不存在法定从轻处罚情节，因此判处其有期徒刑三年，属量刑明显不当。二、对原审被告人徐庆鹏适用缓刑错误。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑:（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。一审判决及二审裁定均认定徐庆鹏“犯罪情节特别严重”；在二审裁定中明确认定“徐庆鹏到案后未如实供述其主要犯罪事实，后来虽然作了部分有罪供述但在原审庭审时翻供”，由此可见二审裁定也认定了徐庆鹏并无认罪悔罪表现。原审被告人徐庆鹏的行为既不符合“犯罪情节较轻”，也不符合“有悔罪表现”，因此对徐庆鹏适用缓刑明显错误。原审被告人徐庆鹏及其辩护人的辩护意见，本案原审生效判决、裁定在法定刑幅度内对徐庆鹏判处三年有期徒刑并无错误。抗诉机关不考虑本案具体事实、性质和其他酌定情节，机械套用量刑指导意见，违反罪责刑相适应的基本原则。本案原审生效判决、裁定对徐庆鹏适用缓刑亦无任何错误。本院经再审审理，原审被告人徐庆鹏对原审裁定对其定罪和量刑均无异议，抗诉机关、徐庆鹏及其辩护人在再审期间均未提交新证据。再审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院再审认为，原审被告人徐庆鹏作为国家机关工作人员，在履行职务过程中严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。鉴于抗诉机关、徐庆鹏及其辩护人对本案原审裁定认定的事实均无异议，徐庆鹏对原审裁定对其定罪量刑无异议，则本案再审争议焦点为原审裁定对徐庆鹏的量刑是否适当。本案原审判决、裁定认定徐庆鹏构成玩忽职守罪致使国家利益遭受重大损失，金额高达2058万余元。《中华人民共和国刑法》第三百九十七第一款的规定：国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据以上法律规定，对徐庆鹏应判处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本案原审二审裁定已经认定“徐庆鹏到案后未如实供述上述主要犯罪事实，后来虽然作了部分有罪供述但在原审庭审时翻供，依法不能认定为自首。”根据以上原审二审裁定之认定，徐庆鹏的行为不符合宣告缓刑的情形。因徐庆鹏不存在法定从轻处罚情节，故本案原审判决、裁定以案涉国家补偿款被骗领的危害结果之发生是由多种原因造成为由对徐庆鹏判处有期徒刑三年并宣告缓刑，属量刑明显不当，应予纠正。原审被告人徐庆鹏及其辩护人提出的辩解及辩护意见，与本案查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。抗诉机关提出的原审判决、裁定适用法律错误、量刑及宣告缓刑不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十六条、第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十七条、第三百九十七条第一款之规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01刑终155号刑事裁定和沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191刑初97号刑事判决中对原审被告人徐庆鹏的定罪部分；二、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01刑终155号刑事裁定和沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191刑初97号刑事判决中对原审被告人徐庆鹏的量刑部分；三、以玩忽职守罪，判处原审被告人徐庆鹏有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年11月19日起至2025年11月6日止）本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年十二月二十八日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。