山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6028号上诉人（原审被告）：金乡盛运环保电力有限公司，住所地金乡县羊山镇驻地，统一社会信用代码9137082833449328XL。法定代表人：李世存，总经理。委托诉讼代理人：安晓辉，男，1990年1月18日出生，汉族，住山东省东明县，该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：山东华东建设集团有限公司（原山东华东建设工程有限责任公司），住所地山东省枣庄市滕州市新华东路阳光国际商务楼**，统一社会信用代码913704817433875847。法定代表人：李勇，经理。委托诉讼代理人：尚丽，山东舜鸿律师事务所律师。原审被告：安徽盛运建筑安装工程有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区东环路东侧，统一社会信用代码913408817117366474。法定代表人：王**，执行董事。上诉人金乡盛运环保电力有限公司因与被上诉人山东华东建设集团有限公司、原审被告安徽盛运建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。金乡盛环保电力有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人承担支付责任；2、依法改判上诉人无需承担诉讼费用；3、本案的二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中在未查明上诉人是否欠付原审被告工程款之前，依法不应判决上诉人承担任何支付责任。本案中法律关系清晰明确，上诉人作为建设工程的发包方，原审被告作为建设工程的总包方，即便是原审被告和被上诉人签署的《金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程施工承包合同》被认定为无效，被上诉人也仅为实际施工人。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予了实际施工人可以在特定情形下突破合同相对性，直接向建设工程发包方主张付款责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，即便上诉人需要承担责任，人民法院也只能在查明上诉人欠付原审被告建设工程款的数额后，方可判决上诉人承担责任，而无权在未查清的情况下，直接判决上诉人承担付款责任。故一审判决在未查明上诉人欠付原审被告建设工程款的数额的情况下，直接判决上诉人在欠付工程款的范围内承担支付责任属于适用法律错误，依法应予改判。二、本案中上诉人不存在过错，依法不应承担任何诉讼费用。本案中，上诉人作为建设工程的发包方，已经按照与原审被告签署的合同依约支付了工程款项，不存在任何违约行为，也无任何过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然赋予了实际施工人可以突破合同相对性向建设工程发包方主张支付责任，但该规定旨在保护实际施工人的合法权益，而不应做出加重建设工程发包方(也就是上诉人)责任的解释。本案中未按约向被上诉人支付工程款的责任人为原审被告，理应由原审被告承担因本案产生的诉讼费，一审判决判令上诉人与原审被告共同承担14997元诉讼费，属于适用法律错误，依法应予改判。综上，请求贵院依法查明事实，撤销一审判决，对于一审判决中判令上诉人承担支付责任和承担诉讼费的内容依法改判。山东华东建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。1、一审法院判决上诉人金乡盛运环保电力有限公司在欠付1949168.05元工程款范围内向答辩人承担支付责任，并无不当。首先，涉案“金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程”是上诉人金乡盛运环保电力有限公司作为招标单位发出的招标公告，答辩人山东华东建设集团有限公司作为应标单位进行投标并取得了该桩基工程项目的施工权。但答辩人中标后，上诉人并未按照《招标投标法》的规定和答辩人签订工程施工合同，而是转由原审被告安徽盛运建筑安装工程有限公司与答辩人签订了工程施工合同，涉案工程由答辩人实际施工并交付上诉人使用。对于该工程所涉及的工程价款，在上诉人验收合格后，上诉人已委托山东正阳工程咨询有限公司对所涉工程价款进行了审核，山东正阳工程咨询有限公司于2017年7月3日作出的审核报告中所审核的工程造价值为6479668.05元，对此审核结果在一审期间上诉人与原审被告均未提出任何异议。上述工程价款在一审庭审期间已经查明了上诉人作为建设方已向原审被告支付了4530500元，原审被告已向答辩人支付了4530500元，对已经支付的工程价款三方均予认可且无任何争议。因此，上诉人下欠原审被告、原审被告下欠被上诉人的工程款非常清楚。一审法院判决上诉人在欠付原审被告工程款1949168.05元范围内承担向被上诉人支付的责任并无错误。2、一审法院判决一审案件受理费以及保全费由上诉人以及原审被告共同承担14997元，原审被告另外负担4400元并无错误。根据答辩人与原审被告签订的建设工程施工合同以及上诉人与原审被告签订的内容相同的建设工程施工合同约定，上诉人及原审被告均存在违约情形，因上诉人以及原审被告的违约行为导致工程款未按时支付给答辩人，答辩人因维护权益提起诉讼所产生的诉讼费用理应由上诉人和原审被告共同承担，因此，一审法院判决由上诉人和原审被告共同承担下欠工程款所产生的14997元诉讼费用，并无不当。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。安徽盛建筑安装工程有限公司提交书面意见称，一、因被上诉人与我方之间未办理工程结算、未办理整体竣工验收手续和未提供工程发票，导致工程款支付尚未满足约定支付条件，故一审判决我方向其支付工程款及利息错误。2017年2月27日，被上诉人与我方签订的《金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程施工承包合同》专用条款第12.1.2条约定：“桩基工程竣工验收完成后，施工单位按现场实际发生的有效桩长和对应的固定综合单位计算各型号桩基费用(超过有效桩长的工程量送桩工程量计算)，按实际发生的送桩长度和送桩固定综合单位计算送桩费用，经监理、造价咨询单位、项目公司及公司总部审核后作为结算依据”。被上诉人与我方之间未按约定办理工程结算。根据施工承包合同专用条款第12.4条约定：“进度款按进度分五次进行支付，合同签订后，承包人人员、材料、设备进场后，试桩完成并实验后，支付工程进度款为暂估合同总价的20%；承包人按照施工蓝图完成主厂房桩基施工，支付工程进度款为暂估合同总价的20%；承包人按照施工蓝图完成汽机房桩基施工，支付工程进度款为暂估合同总价的10%；桩基工程全部施工完成经监理方、建设方共同确认初验后，支付工程进度款暂估合同总价35%；桩基工程竣工完毕，承包人上报整个桩基项目验收资料并办理竣工验收合格后，支付至工程结算总价的95%；余5%作质量保证金。每一期付款必须由承包人提供等额增值税专用发票后再行支付。扣留质量保证金的约定，留5%的工程款(自工程竣工验收合格之日起24个月返还)”。根据施工承包合同专用条款第12.14条约定“每次付款前，承包人要提供等额增值税专用发票。承包人在合同履行期间向甲方提供合同总价等额增值税专用发票。”被上诉人一审庭审提供的结算审核报告仅是上诉人与我方之间的结算，与被上诉人无关，不能作为我方向被上诉人支付工程款的依据。被上诉人就诉争的工程未向我方上报整个桩基项目验收资料并办理竣工验收合格手续，同时只向我公司提供4530500元金额的发票，我方已按约向被上诉人支付合同价款85%的工程款4530500元，我方现不欠付被上诉人任何工程款，更无需向其支付任何利息。二、因被上诉人有违约行为，且未与我方办理工程结算和竣工验收，故一审判决我方向被上诉人返还履约保证金50万元错误。根据施工承包合同专用条款第3.7条约定：“承包人必须在合同签订后一周内提交履约保证金。履约保证金在桩基工程竣工验收结束后无息返还”。因涉案工程至今未办理工程结算和竣工验收，返还工程质保金的条件未成就，我方无需返还被上诉人履约保证金50万元。根据施工承包合同专用条款第7.5.2条约定：“因承包人原因导致工期延误因，逾期竣工违约金的计算方法为：如果承包人未按合同约定的时间内完成全部工程，则每逾期1天，承包人应向发包人支付合同总金额的1‰，作为该项违约所致的赔偿费。误期赔偿费的总额不超过履约保证金的总额。“根据施工承包合同专用条款第16.2.2条“6)不论乙方就上述情况应承担何种违约责任，若乙方未能按合同约定时间完成合同约定的全部工作，总工期及各施工节点每延误一天，乙方向甲方支付1‰的违约金，甲方可直接从工程款中扣除，无需乙方同意，该笔违约金可与其他违约金同时计算，由于甲方原因，不可抗力等原因造成工期延误的情况除外。7)若乙方按合同提前完成合同约定的全部工作，总工期每提前一天奖励1‰”。被上诉人工程施工时间为2017年2月27日-2017年5月31日，合同约定工期为“试桩10日历天、施工期60日历天”，被上诉人延误工期24天，合同约定奖罚对等，被上诉人按约应承担逾期违约金12.792万元，可从履行保证金中直接扣除。三、一审判决未按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，查明上诉人欠付我方建设工程款数额即直接判决上诉人承担支付责任，属适用法律错误。四、本案诉讼费用系被上诉人索要工程款而产生，但结合上文所述，我方已按照双方约定足额向其支付了工程款，并不存在拖欠其工程款的行为，且涉案工程款至今未结算、竣工验收的责任也不在我方，故我方不应承担被上诉人因主张工程款而产生的本案诉讼费用，一审判决我方承担诉讼费错误。山东华东建设有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同支付原告工程款1949168.05元及逾期利息300000元(暂计)(利息以1949168.05元为基数，自2017年7月31日起，以月息0.7%计算支付至被告实际付款之日止)；2、依法判令二被告共同支付原告工程履约保证金500000元；3、诉讼费用和保全费用由二被告承担。一审法院认定事实：1、被告金乡盛运环保电力有限公司作为招标单位，对其“金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程”项目公开进行招标，于2017年2月15日委托德汇工程管理（北京）有限公司发出招标公告，原告山东华东建设集团有限公司作为投标单位进行投标，德汇工程管理（北京）有限公司于2017年3月3日向原告发布了中标通知书。该招标公告及中标通知书能够证明涉案桩基工程的招标单位为金乡盛运环保电力有限公司，中标单位为山东华东建设集团有限公司。在规定的期限内，涉案工程项目的招标、中标单位之间未按相关法律规定签订涉案工程施工合同并施工。2、2017年2月27日，原告山东华东建设集团有限公司作为承包人与作为发包人的被告安徽盛运建筑安装工程有限公司就金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程施工及有关事项签订了《金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程施工承包合同》，主要约定内容为：“工程名称为金乡盛运垃圾焚烧发电项目；工程地点为金乡县羊山镇工业园；工程承包范围为金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程施工图包括所有内容，…；签约合同价暂估533万元；合同价格采用固定综合单价形式，…；承包方必须在合同签订后一周内提交履约保证金50万元，其中20万元作为安全保证金，履约保证金在桩基工程竣工验收结束后无息退还；税金执行国家和地方相关标准，建筑工程增值税专用发票由承包方负责，每次付款前承包人要提供等额增值税专用发票；合同进度款分五次进行支付，…，桩基工程竣工完毕，承包人上报整个桩基项目验收资料并办理竣工验收合格后，支付至工程结算总价的95%，余款5%作质量保证金，每一期付款必须由承包人提供等额增值税专用发票后再行支付；工程竣工结算时一次扣留质量保证金5%；工程保修期按国家建筑法及建筑条例等规定执行；建设工程保修期自工程竣工验收合格之日算起；缺陷责任期自工程实际竣工移交日期起12个月；若发包方支付工程款时超过15天，则发包方应按不低于国内银行同期贷款的利率，从应付之日起计，向承包方支付全部未付款额的利息，…；发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同性质内容相背离的协议；本合同于2017年2月27日签订并生效。…”。2017年2月27日，被告金乡盛运环保电力有限公司作为承包人与作为发包人的被告安徽盛运建筑安装工程有限公司就金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程施工及有关事项签订了《金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程施工承包合同》，主要约定内容与上述合同基本一致。3、2017年4月14日，原告山东华东建设集团有限公司通过银行转账方式向被告安徽盛运建筑安装工程有限公司支付了涉案工程合同约定的工程履约金50万元。4、涉案工程施工中，所涉施工联系单、工作联系单等，均由原告山东华东建设集团有限公司与被告金乡盛运环保电力有限公司之间进行签章确认。涉案工程施工完毕后，被告金乡盛运环保电力有限公司委托济宁市鸿顺精诚建设检测有限公司对涉案工程的单桩竖向抗压静载试验、低应变进行了检测，分别于2017年3月28日、2017年5月12日、2017年7月11日出具了检测报告，检测报告中载明委托单位和建设单位均为被告金乡盛运环保电力有限公司，施工单位为原告山东华东建设工程有限公司，4份检测报告的检测结论为原告所完成的桩基工程全部满足设计要求。5、山东正阳工程咨询有限公司接受被告金乡盛运环保电力有限公司的委托，对金乡县生活垃圾焚烧发电项目桩基工程所涉价款进行了审核，并于2017年7月3日出具了正阳造价审〔2017〕0126号结算审核报告，其审核结果为：工程造价值6479668.05元。2017年7月15日，就涉案工程，被告金乡盛运环保电力有限公司作为建设单位与作为施工单位的原告山东华东建设集团有限公司、被告安徽盛运建筑安装工程有限公司根据审核结果签订了工程结算审核核定表，确认涉案工程开竣工时间为2017年2月27日至2017年5月31日、结算工程价款为6479668.05元。6、被告金乡盛运环保电力有限公司于2017年4月18日、2017年4月27日、2017年5月12日、2017年6月16日分别向被告安徽盛运建筑安装工程有限公司支付涉案桩基工程款1066000元、533000元、1066000元、1865500元，共计支付涉案桩基工程款4530500元，余款1949168.05元未支付。原告对该款项支付事实的真实性无异议。被告安徽盛运建筑安装工程有限公司于2017年4月19日、2017年4月28日、2017年5月15日、2017年6月19日分别向原告山东华东建设集团有限公司支付涉案工程款1066000元、533000元、1066000元、1865500元，共计支付涉案工程款4530500元，余款1949168.05元未支付。被告金乡盛运环保电力有限公司认可该工程款支付的事实。7、被告金乡盛运环保电力有限公司的股东之一为安徽盛运环保（集团）股份有限公司。被告安徽盛运建筑安装工程有限公司系安徽盛运环保（集团）股份有限公司的全资子公司。8、山东华东建设工程有限责任公司于2017年11月20日变更为山东华东建设集团有限公司，两公司系同一主体。9、2017年4月17日，金乡县生活垃圾焚烧发电建筑工程施工项目经招标，中标人为安徽盛运建筑安装工程有限公司。10、被告金乡盛运环保电力有限公司于2018年9月27日就金乡县生活垃圾焚烧发电项目获取建筑工程施工许可证，载明：建设单位为金乡盛运环保电力有限公司，施工单位为安徽盛运建筑安装工程有限公司。另查明，金乡县生活垃圾焚烧发电项目于2019年9月10日正式启用运行。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案工程属于生活垃圾焚烧发电项目的一部分，应为依法必须招标的工程项目。被告金乡盛运环保电力有限公司作为工程项目的招标单位，其虽然通过招标，但未与中标单位（原告）签订工程施工合同，转而由被告安徽盛运建筑安装工程有限公司与原告签订工程施工合同并施工完毕，该行为违反法律强制性规定，故，原告与被告安徽盛运建筑安装工程有限公司之间就涉案工程签订的工程施工合同应属无效合同。因涉案工程已由原告实际施工完毕且已经检测合格并交付使用，根据有关法律规定，实际施工人可以要求分包人、发包人等参照合同约定支付工程价款，结合原告诉讼请求，其工程价款应按照结算审核报告确定的结算金额进行结算。根据审核结果，原告与二被告在2017年7月15日共同签署的工程结算审核核定表，在无其他证据足以推翻的情况下，应当认定为原告与二被告三方之间对涉案工程价款进行结算结果的确认，其结算工程价款为6479668.05元，该结算结果对三方均有约束力，其中已支付工程价款4530500元，剩余工程款1949168.05元未支付，事实清楚，证据充分，在被告未能充分证实工程质量存在问题且约定的缺陷责任期在无具体竣工交付日期的情况下，应从竣工验收合格之日算起，质量保证金的支付期限已过，该剩余工程款1949168.05元应当予以支付。因此，被告安徽盛运建筑安装工程有限公司作为涉案工程的分包方，应负有向原告支付剩余工程款的义务；被告金乡盛运环保电力有限公司作为涉案工程的建设方，三方确认的结算结果对其具有约束力，其应当在该剩余工程款范围内对原告承担责任。对于建设工程施工合同纠纷，开具增值税专用发票是合同附随义务，不是主要义务，被告不能以原告未及时出具增值税专用发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由，二被告关于上述剩余工程款不应支付的抗辩，理由不充分，证据不足，本院不予采信。因涉案工程已施工完毕且经验收合格并交付使用，原告向被告安徽盛运建筑安装工程有限公司交纳的履约保证金50万元，事实清楚，在被告未有相反的证据证实的情况下，其应予返还。被告金乡盛运环保电力有限公司未收取原告的履约保证金，其不负返还责任。因当事人对剩余工程价款的支付时间约定不明，通用条款规定，应当以2017年7月15日原、被告结算之日起按约定的15日内为支付日，原告请求从2017年7月31日起计算逾期付款利息并无不当。根据新的规定，该利息应以剩余工程款1949168.05元为基数，从2017年7月31日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算利息至债务清偿之日止。综上所述，原告合理合法的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽盛运建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告山东华东建设集团有限公司工程款人民币1949168.05元及利息(以1949168.05元为基数从2017年7月31日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算利息至债务清偿之日止)。二、被告金乡盛运环保电力有限公司对上述第一项判决所确定的债务及履行期限在欠付安徽盛运建筑安装工程有限公司的工程款1949168.05元范围内承担向原告山东华东建设集团有限公司支付的责任。三、被告安徽盛运建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还给原告山东华东建设集团有限公司履约保证金人民币500000元。四、驳回原告山东华东建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14397元、保全费5000元，合计19397元，由被告安徽盛运建筑安装工程有限公司、金乡盛运环保电力有限公司共同负担14997元，被告安徽盛运建筑安装工程有限公司另外负担4400元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于上诉人是否应向被上诉人承担付款责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中上诉人与被上诉人对一审认定的事实均无异议，根据一审查明的事实，上诉人还欠付安徽盛运建筑安装工程有限公司工程余款1949168.05元，在查明该事实的基础上，一审判决上诉人在欠付安徽盛运建筑安装工程有限公司工程款1949168.05元的范围内向被上诉人承担支付责任，并无不当。二、关于上诉人是否应与安徽盛运建筑安装工程有限公司共同承担部分诉讼费用，本案中上诉人对被上诉人承担付款责任的事实基础是未将全部工程款支付给安徽盛运建筑安装工程有限公司，一审判决其与安徽盛运建筑安装工程有限公司共同承担相应部分的诉讼费用，并无不当。对于原审被告安徽盛运建筑安装工程有限公司提交的书面答辩状中提及的问题，因其没有上诉，本院不予审查。综上所述，金乡盛运环保电力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51136.34元，由金乡盛运环保电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二〇年十二月十七日书记员  宋 颖