四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5843号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省德远涂料科技有限公司，住所地：成都市邛崃市羊安工业园区羊横四路**。 法定代表人：冉朋龙，经理。 委托诉讼代理人：刘法，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川中建蜀利建设工程有限公司，，住所地：成都市郫县郫筒镇望丛西路********** 法定代表人：胡瑶，总经理。 委托诉讼代理人：刘定宏，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人四川省德远涂料科技有限公司（以下简称德远公司）因与被上诉人四川中建蜀利建设工程有限公司（以下简称中建蜀利公司）建设工程施工合同纠纷一案，中建蜀利公司于2015年10月19日向四川省邛崃市人民法院提起民事诉讼，德远公司于2015年11月23日向四川省邛崃市人民法院提出反诉，该法院于2017年10月16日作出（2015）邛崃民初字2890号民事判决，中建蜀利公司不服判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月19日将案件发回重审。四川省邛崃市人民法院立案后经审理作出（2018）川0183民初3294号民事判决，德远公司不服判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 德远公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，并依法驳回中建蜀利公司的诉讼请求；2．请求判令中建蜀利公司支付德远公司损失3455467元；3．本案一审、二审的诉讼费由中建蜀利公司承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．德远公司具有建设工程规划许可证，《建筑施工总承包协议书》有效。2．德远公司的反诉请求基于《建筑施工总承包协议书》，中建蜀利公司应依据施工合同第22.2条“乙方自愿承担工程总价20%的违约金”之规定，向德远公司支付违约金3455467元。二、即使德远公司未提供建设工程规划许可证，一审法院也适用法律错误。1．中建蜀利公司未举证证明工程款金额，应承担举证不能责任。工程造价与其市场价值系不同评估方法评估，二者不能混为一谈，市场价格与本案无关联性。所以工程价款并不确定，德远公司已经向中建蜀利公司支付235万元，不能确定德远公司是否还欠工程款。2．该工程造价无法鉴定导致举证不能的责任由中建蜀利公司承担。四川省邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2890号民事判决载明：中建蜀利公司申请对案涉工程造价进行鉴定，但因中建蜀利公司拒不预交鉴定费导致鉴定工作无法开展。现案涉工程已丧失鉴定条件，无法进行鉴定。3．工程质量对本案工程款金额影响重大。中建蜀利公司申请造价鉴定后予以放弃，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应认定工程质量不合格。故，德远公司不应支付工程款。一审法院认定该工程质量是否合格对其市场价格的实现和工程款的支付没有影响而支持中建蜀利公司的请求，系法律适用错误。4．即使认定德远公司应当支付中建蜀利公司工程款，工程款金额也认定错误。一审法院依据深圳市国策房地产土地估价有限公司做出的评估报告中评估的市场价值为955.6万元，酌情认定工程款为880元，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，法律工程价款应参照建设工程施工合同，而非其市场价值。5．即使参照上述评估报告认定的金额，该工程款仍认定错误。案涉《建设施工总承包协议书》系2014年签订，工程款应依据2014年材料费、人工费等价款确定，而评估报告为2017年依据市场价格做出，多因素已发生变化。 中建蜀利公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，德远公司的上诉事实和理由不能存立，请求驳回上诉、维持原判。1．德远公司作为发包人在一审法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，一审法院认定《建设施工总承包协议书》为无效合同是正确的。德远公司的反诉请求是基于合同有效提出，且未就其损失进行举证，不能得到法院支持。2．一审中，因为德远公司一直没有支付中建蜀利公司的工程价款导致中建蜀利公司经营困难、举步维艰，无力支付高达50万的鉴定费，中建蜀利公司为了维护自身合法权益，后向二审法院提出了鉴定申请中，为了查明案件事实。二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定发回重审是非常必要的，且是合法的。3．案件发回重审后，因为涉案工程已经被整体拍卖且被拆除，故无法再进行工程质量的鉴定。据此一审法院认定涉案工程已经被整体拍卖，已经实现了其市场价值，且鉴于其已经被拆除的状态，认为质量合格与否不再对市场价值的实现产生影响，该认定合情合理合法。相反，德远公司认为中建蜀利公司在原来一审中没有缴纳鉴定费应参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之二十五条之规定推定该工程质量不合格是明显错误的。4．因为涉案工程已经被拆除，在双方均认可不再具备工程造价鉴定条件的情况下，一审法院为了有效化解矛盾纠纷，参照执行拍卖时深圳市国策房地产土地估价有限公司作出的估价报告，结合当事人合同约定、证据内容、诉讼请求等情况综合认定，酌定为880万元，是适当的，这是法院依法行使自由裁量权的行为，无可厚非。5．工程造价就是工程的建造价格，包含直接费（人工、材料及设备）、企业管理费、措施费、规费、利润和税金等。市场价值虽然与工程造价概念从表面上看不同，市场价值仅是反映了市场的一定供求关系，其也是建立在工程本身建设价值和企业一定的合理利润基础上的。二者相互紧密关联，只要不是发生和出现经济大萧条等极端市场环境，市场价值是能体现工程造价的。因此一审法院参照执行拍卖时深圳市国策房地产土地估价有限公司作出的估价报告等因素综合认定，酌定该工程价值为880万元，并无不当。6．德远公司认为《建设施工总承包协议书》是签订并在2014年履行，而评估报告是在2017年作出，不能参照评估报告认定其价值，这是明显错误的。相较于北上广深一线城市，2014年到2017年，四川建筑市场并未发生显著变化，市场行情比较稳定，差异不大。完全可以参考。 中建蜀利公司向一审法院起诉请求：1．德远公司给付中建蜀利公司工程价款人民币720.6万元及资金利息损失，资金利息以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，从2015年3月4日计算至付清为止；2．中建蜀利公司对工程价款就已完工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3．案件诉讼费由德远公司负担。 德远公司向一审法院提出反诉请求：中建蜀利公司赔偿德远公司损失3455467元。该损失金额由德远公司酌情确定。 一审法院认定事实：2014年6月10日，中建蜀利公司与德远公司签订《建筑施工总承包协议书》，约定：德远公司将其位于邛崃市××镇工业园区的新厂建设工程发包中建蜀利公司施工；工程实行总价包干，总造价为2630万元；工程款按进度支付，第一期付款为基础完成后（含围墙）3个工作日内支付合同总价的10%，合同总工期225天，从签约之日起算，如德远公司未能提供完善或不能办理施工手续造成停工或处罚及停工产生的一切费用由德远公司承担，并顺延工期；总工期延误超过30天，中建蜀利公司无条件退场，并向德远公司承担工程总价20%的违约金等内容。 2014年6月11日，中建蜀利公司、德远公司就同一工程签订《建设工程施工合同》，中建蜀利公司在施工合同中注明：只作为报建使用，不作为结算依据，此合同无效，以总承包协议书为准。当事人均认可双方实际履行的是《建筑施工总承包协议书》。 合同签订后，中建蜀利公司进场施工。至本案一审法庭辩论终结时，德远公司未办理建设工程规划许可证、工程施工许可证。德远公司代中建蜀利公司支付了民工工资235万元。2015年4月5日，中建蜀利公司书面通知德远公司：因施工许可证至今未办理及其他因素造成施工困难而导致计划工期不能实现，无法施工，故项目部在完成消防水池等工程后不再施工，待与德远公司办理已完工程价款结算，并付清所有款项后终止合同退场等。此后，中建蜀利公司停止施工。双方对已施工部分未进行验收和办理工程款结算。 中建蜀利公司单方制作的已完工程《竣工结算书》的结算价为9875361元。中建蜀利公司在原一审中主张已完工程价款为9022645元。案件发回重审后，中建蜀利公司变更了诉讼请求金额。 因申请执行人四川省邛崃市国土资源局与被执行人德远公司土地使用权出让合同纠纷一案（案号：（2017）川0183执1078号），一审法院对德远公司的资产进行拍卖。一审法院委托深圳市国策房地产土地估价有限公司对德远公司的国有建设用地使用权（地块编（地块编号为2015-33#）及其地上建筑物、构筑物在建工程的市场价值进行评估。2017年8月25日，深圳市国策房地产土地估价有限公司作出估价报告，确定估价对象在价值时点2017年8月2日的市场价值为2088.7万元，其中：地上建：地上建筑物在建工程的市场价值为955.6万元，国有建设用地使用权价值为1131.1万元。2017年10月26日，经一审法院执行公开拍卖，买受人成都大宝化工制品有限公司以14620900元竞得前述财产。拍卖后，案涉在建工程已被拆除。当事人均认可现不具备工程造价鉴定条件。 一审法院认为，本案当事人就同一建设工程施工先后签订《建筑施工总承包协议书》和《建设工程施工合同》两份合同。双方均认可《建设工程施工合同》只作报建备案使用，实际履行的为《建筑施工总承包协议书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，德远公司作为发包人，至一审法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证，故《建筑施工总承包协议书》依法应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉建设工程停工时没有完成合同约定的施工内容处于在建状态。当事人未就已施工部分进行质量验收。现案涉工程已经被整体拍卖并且拆除。虽然丧失了进行工程质量鉴定的条件，但是该工程质量是否合格已对其市场价值的实现没有影响。因此，中建蜀利公司请求支付工程价款，一审法院予以支持。关于工程款金额如何认定，因案涉工程已被拆除，当事人均认可现不具备工程造价鉴定条件，基于有效化解矛盾纠纷考虑，一审法院参照执行拍卖时深圳市国策房地产土地估价有限公司作出估价报告，结合当事人的合同约定、证据内容及诉讼请求主张情况，酌情确定为880万元。扣除已经支付的235万元，德远公司还应当支付中建蜀利公司645万元。关于工程价款利息，一审法院按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从中建蜀利公司起诉之日即2015年10月19日起计算至2019年8月19日止；2019年8月20日至付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对中建蜀利公司主张过高部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”中建蜀利公司主张其建设工程价款优先权符合法律规定，一审法院予以支持。导致案涉合同被认定无效的原因是德远公司未依法办理建设工程规划许可证，不能归责于施工方中建蜀利公司。德远公司的反诉诉讼请求是基于合同有效提出，与一审法院认定的合同效力不一致，且未就其损失进行举证证明，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第十七条、第二十条规定，判决：一、德远公司于判决发生法律效力后五日内支付中建蜀利公司工程款645万元并支付利息。利息计算方法为：以645万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2015年10月19日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止；二、中建蜀利公司对工程价款645万元，就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回中建蜀利公司的其他诉讼请求；四、驳回德远公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费74958元，诉讼保全申请费5000元，计79958元由中建蜀利公司负担5600元，由德远公司负担74358元。反诉案件受理费34444元，减半收取计17222元，由德远公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实部分，除德远公司不认可“当事人均认可现不具备工程造价鉴定条件”和市场价值评估，评估报告以及显示的价值外，双方对一审判决查明的其余事实无异议，本院予以确认。 本院二审审理查明的事实与采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院对案涉的争议焦点评判如下： 关于案涉建设工程施工合同的效力问题。德远公司称其具有建设工程规划许可证，但其于一审中并未提交。在二审中，在本院限定的举证期限内其仍未提交，故其并未提交足以采信的证据证实其已取得该施工许可，其应承担举证不能的不利责任。故一审依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定认定案涉施工合同无效正确，本院予以确认。 关于案涉欠付工程款的认定问题。对于德远公司所主张的欠付工程款须通过鉴定方式确定案涉工程价款的问题，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。但鉴定并非查明事实的唯一方法，且工程造价鉴定的启动亦须具备客观条件。本案中，案涉的在建工程已被拆除，且德远公司亦认可根据现场无法鉴定，故一审未于本案中启动鉴定并无不当。对于一审认定的工程款依据问题，德远公司认为一审参照执行拍卖时深圳市国策房地产土地估价有限公司作出估价报告进行认定不当，对此，本院认为，该估价报告仅为一审认定案涉工程款的参照依据，在缺乏依据工程资料并结合现场勘验进行鉴定的情况下，一审参照该估价报告进行认定并无不当；同时，一审还结合当事人的合同约定、证据内容及诉讼请求主张情况予以酌情考虑，并在估价报告的基础进行酌减，已充分考虑到了案涉工程的实际情况，故在德远公司并未提交足以采信的证据予以反驳证实该认定确有不当的情况下，本院对一审参照上述证据酌情认定的工程款不作变更，对一审认定的工程款予以确认。 关于案涉工程的质量问题。对于德远公司于一审中主张的损失问题，本院认为，该在建工程已通过估价及拍卖，而一审亦系参照该估价报告认定案涉在建工程，故德远公司于本案中不仅须就其所主张的损失进行证实，亦须证实该损失作为在建工程的整体瑕疵已对估价构成了实际影响。但本案中德远公司并未提交足以采信的证据对其损失予以证实，德远公司称其损失主张仅系按违约金大概估算，并称该损失须通过鉴定确定。本院认为，如前所述，对案涉工程进行鉴定已缺乏客观条件，而德远公司亦并未提交证据证实其损失主张具有事实基础和法律依据，故其须承担举证不能的不利责任。同时，于合同无效的场合，就其损失的分担须以过错为前提，该案涉工程施工合同无效系因未取得施工许可的情况下对外发包，过错在发包方，故一审对其损失主张不予支持并无不当。 综上，德远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91394元，由四川省德远涂料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  袁晟翔 审判员  廖 方 审判员  赵 韬 二〇二〇年十二月十六日 书记员  崔金枝