四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17231号 上诉人（原审被告、反诉原告）：谢锋，男，1982年7月12日出生，汉族，住重庆市璧山县。 委托诉讼代理人：唐杰，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涵，泰和泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈华，男，1977年4月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：郝延涛，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘廷，四川拓越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴晓斌，男，1969年4月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：王韬，重庆创豪律师事务所律师。 原审第三人：吴家顺，男，1937年10月13日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 上诉人谢锋、陈华因与被上诉人吴晓斌、原审第三人吴家顺合伙协议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初5116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢锋、陈华上诉请求：1.依法撤销（2017）川0116民初5116号民事判决，并依法改判驳回吴晓斌的全部一审诉讼请求，支持陈华、谢锋的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴晓斌承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院已同意审计，并组织双方针对审计的起算时间、审计资料进行了开庭质证，但最终未通知双方审计进展与结果便作出判决，亦未对审计及审计相关事宜作出任何描述及评述；二、一审法院认定事实不清，错误认定吴晓斌在合伙出资阶段的出资形式及出资金额，认定吴晓斌以库存车辆295台出资，但又将295台库存车计入销售成本显然不符合合伙出资的法律规定。一审法院错误计算合伙经营期间的合伙成本，从而导致对合伙期间的经营状态的错误认定，进而错误认定了整个合伙经营期间的销售成本、销售收入、合伙期间的债权债务。一审法院遗漏了吴晓斌已收回货款的重要事实，并错误处置合伙组织的固定资产；三、一审法院认定陈华、谢锋向吴晓斌补足投资款错误，是否补足投资款应由三位合伙人共同决定，而并非吴晓斌一人所决定。按照一审法院观点，即使谢锋、陈华未出资到位的资金属于合伙组织的债务，该债务也应当在合伙清算中一并解决，而非由吴晓斌独享。 吴晓斌辩称，一、一审审理程序合法。在一审中谢锋、陈华虽然申请了审计，但之后撤回了审计申请，故一审法院不必然对陈华、谢锋与吴晓斌之间的盈亏经营等作出审计。1.在一审中吴晓斌与陈华、谢锋共同提交了经营数据，双方在销售总额、成本、费用、运费、营业利润等几乎一致，差异较小；2.在一审中没有核算的费用，如办公费租金等是按照双方的约定，且该费用也是在经营中必然存在的支出，在一审中吴晓斌也举证证实了相关费用的具体金额；3.利息的计算也是清晰的。在一审中，双方均认可到账本金。基于以上情况，陈华、谢锋在申请审计后认为本案没有必须进行审计，故撤回了审计申请，一审不存在程序违法；二、陈华、谢锋认为对本案基本事实认定不清，遗漏本案关键事实不属实。1.针对陈华、谢锋认为出资与成本是相同的，但明显不符合财务规定的。出资与利润是两个概念，出资是投入资金，而利润是售价减去成本。以库存车295辆作为出资，销售后按照双方核算的295台车辆的成本价作为成本，由销售价格减去成本才是毛利润，一审判决对出资与利润的认定互不影响，不构成相互矛盾。从合伙经营期间共销售4643台摩托车，双方均是认可的。第一月销售了655台、第二月销售了441台，根据一审中查明的事实，一月至十月回款到吴晓斌处总共金额8673956.53元，应回款金额12878194元。从每月回款均可以看出，在合伙经营期间是由吴晓斌垫资购买摩托车到合伙经营部，再进行销售，其他出资款用于支付房租、工资等费用，说明吴晓斌出资超过85万元；2.关于合伙经营期间的合伙成本问题，虽然与吴晓斌认为的成本不一致，但最终为了不进行审计，从双方所认为的合伙成本上，吴晓斌放弃了一定的权益，认可了陈华、谢锋所提出的经营成本。但对于合伙期间房屋租赁、宿舍租赁必然实际开支的成本，陈华、谢锋没有计算入内，一审计算合伙经营期间的合伙成本是正确的。一审中将陈华、谢锋主张的销售成本11684656元调整到11734546元，对该问题一审也清楚的进行了说明，陈华、谢锋虽然给出了销售的数据，但是将某些车型划为了0元，所以才造成了一审法院按照实际情况以及销售车辆的比对进行了调整，我方认为一审法院的做法是正确的。陈华、谢锋称未按照陈华、谢锋提供的财务数据为准计算销售成本是不实的，整个销售成本除房租外，吴晓斌均是以陈华、谢锋提供的财务数据为准进行计算的，双方计算的差距不大；3.陈华、谢锋为吴晓斌没有实际垫资，厂家存在赊账的情况是不真实的，其也没有提供相关证据予以证明。在一审中没有遗漏合伙关系终止后吴晓斌收回账款的事实，在合伙关系终止后吴晓斌的确也收到了580980元的回款。吴晓斌认为一审法院在处理欧宝车的情况是合理的，当时欧宝车的作价是陈华、谢锋与吴晓斌认可的，按照股权占比进行计算是正确的；4.陈华、谢锋认为一审法院判决要求其补足出资款错误，吴晓斌认为在合伙经营结束后存在亏损，而亏损是由吴晓斌垫付承担了，应当向陈华、谢锋进行追偿，陈华、谢锋承担该部分亏损是合理合法的。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。 吴家顺述称，其没有参与实际经营，同意被吴晓斌的意见。 吴晓斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令终止三方的《合作协议书》；2.判令谢锋归还挪用的应收款292271.64元；3.判令三方合伙人分摊合伙公司的经营亏损，其中谢锋承担双流大江摩托车经营部的经营亏损为937466.76元，陈华承担双流大江摩托车经营部的经营亏损330870.62元；4.判令谢锋归还合伙出资入股的欧宝汽车，并向公司支付两年零九个月的折旧费和使用费合计202125元（按折旧费3125元/月、使用费按3000元/月计算）；5.判令谢锋归还欠缴出资200000元、利息80000元和滞纳金121500元，合计401500元；6.判令陈华归还欠缴出资200000元、利息88000元、滞纳金133500元，合计421500元。吴晓斌对之前主张的2017年1月至2017年8月的合伙经营费用自愿放弃，一审法院予以准许。 谢锋、陈华向一审法院提出反诉请求：1.判令吴晓斌向谢锋支付经营收益和库存款项993324.65元；2.判令吴晓斌向陈华支付经营收益和库存款项274114.58元。 一审法院经审理查明，2013年12月16日，吴晓斌（甲方）、谢锋（乙方）、陈华（丙方）签订《合作协议书》约定：甲乙丙三方自愿合作经营摩托车项目，总投资额200万元，甲方出资85万元，乙方出资85万元（含欧宝车一辆，购入价35万，核入公司资产15万），丙方出资30万元。甲方占股42.5%，乙方占股42.5%，丙方占股15%。；经营项目为甲方生产的摩托车及摩托车品牌的市场销售；项目具体经营公司名称为双流大江摩托车经营部（四川）；经营地址为双流区九江西南摩托车展销中心；甲方、丙方负责产品的生产及产品生产协调、配件供应等相关工作；乙方负责产品销售、推广、市场开拓及项目经营公司的一切管理事务；三、1.经营费用的项目约定，经营场地门市年租金35元/平方米，库房按实际租金核算，其他按实际核算；2.人员费用乙方基本工资6000元/月，出差补贴150元/天，车辆油费用、维修费、保险费用按实际金额；3.其他销售过程中产生的费用；四、合作时间2013年12月21日-2018年12月20日；六、其他约定，1.具体项目投入按金额按每月（每月31日）实际经营总额确定（库存样车加配件金额赊欠金额），超出部分按1%的月息在经营费用中支付与甲方；甲方现行办公用具及库存样车纳入甲方投入金额，具体核算方式如下（1）办公用具一年以上的按50%，一年以内的按70%折旧率核算，（2）库存车及样车及配件按实际进货成本核算，3个月以上未卖出部分，列出明细，抓紧处理，（3）外欠款按划归新公司账目，老欠款如有呆账、死账甲乙双方协商处理。 合作协议签订后，吴晓斌、谢锋、陈华三人将吴家顺为经营者的双流大江摩托车经营部作为合作经营摩托车项目的公司。吴晓斌以大江摩托车经营部原有的库存车辆作为出资，根据谢锋、陈华提交的期初库存销售明细表，期初库存车辆295台，价值716511元。谢锋所有的欧宝车一辆作价150000元作为其出资并入合伙财产，谢锋于2014年1月6日通过王嘉琪账户向吴晓斌账户转款280000元、2014年4月29日向吴晓斌账户转款200000元、向吴晓斌交付现金20000元。以上谢锋出资共计650000元。陈华于2014年3月13日向吴晓斌账户转款100000元。谢锋、陈华现金出资共计600000元。合伙期间经营的主要模式为，先由吴晓斌垫资进货资金，从吴晓斌重庆公司或者其他两个摩托车生产厂购买摩托车，摩托车销售的货款分别转入吴晓斌银行账户、谢锋银行账户、员工董兴国银行账户，谢锋、董兴国收到的货款部分又再转到汇总到吴晓斌账户。 庭审中，吴晓斌、谢锋、陈华三人均一致认可因出现根本分歧，三方合伙关系于2014年10月17日已终止。吴晓斌、谢锋、陈华三人合伙期间对于经营部的销售收入、成本、费用、收取补贴、销售车辆数等数据没有三方确认签字的财务账册。合伙期内，主要由刁扬负责内勤及出纳事务，也由其负责做账。庭审中吴晓斌与谢锋、陈华分别提交了称来源于刁扬提供的财务账册。根据双方提交的财务账册，对财务数据相同部分，一审法院予以确认。部分财务数据不一致，但吴晓斌表示愿意按谢锋、陈华主张的金额予以计算的，一审法院予以认可。 一、结合双方提交的财务账册，对于合伙期间各项收入、支出，谢锋、陈华、吴晓斌意见一致的有： 1.根据谢锋、陈华提交的期初库存销售明细表，期初库存车辆295台，价值716511元，吴晓斌对此予以认可。 2.总计摩托车销售数量4643台、销售总金额12873434元；对于谢锋、陈华主张的费用支出709169元、运费支出38630元、手续费支出25066元，吴晓斌予以认可。具体见下表：                            科目             月份                       销售总额                       销售             数量                       费用                       运费                       手续费                               1月                       1 789 458                       655                       44 144                       10 642                       173                               2月                       1 116 932                       441                       44 695                       924                       387                               3月                       869 277                       331                       85 923.50                       1 012                       204                               4月                       1 832 355                       593                       108 410                       3 595                       667                               5月                       844 817                       294                       64 709.50                       4 220                       1 502                               6月                       1 511 327                       517                       81 333                       2 020                       436                               7月                       1 138 762                       344                       68 499                       15 775                       162                               8月                       1 344 975                       426                       62 705                       252                       3 675                               9月                       1461 469                       462                       84 054                       100                       4 555                               10月                       964 062                       305                       64 696                       90                       13 305                               合计                       12 873 434                       4 643                       709 169                       38 630                       25 066                3.合伙期间销售收入分别转入吴晓斌银行账户、谢锋银行账户、员工董兴国银行账户，其中：谢锋账户收款3554850.95元，2014年10月17日前从3554850.95元收款中转入吴晓斌账户1547790元；董兴国个人账户收款1709982.58元，从1709982.58元收款中转入吴晓斌个人账户926468元；吴晓斌个人账户收款5883376元、谢锋转入的1547790元、董兴国转入的926468元，上述合计收款8673951.53元。2014年10月17日后谢锋向吴晓斌账户转款580980元，总计吴晓斌收到货款9254931.53元，分别是：1月收到580634.05元、2月收到742776.68元、3月收到810614.49元、4月收到916243.41元、5月收到711968.25元、6月收到70357.31元、7月收到829562.12元、8月收到1232432.7元、9月收到10250593.2元、10月17日收到895555.32元、10月17日后收到580980元。对应总销售金额12878194元，尚有3618502.47元对外应收款尚未收回。 4.谢锋、陈华主张截止2014年10月17日实际库存208台，价值673287元。吴晓斌对此予以认可。 5.谢锋入伙时拟作150000元出资的欧宝车，现由谢锋在实际控制。庭审中，经法庭询问三方是否愿意竞买合伙车辆时，谢锋自愿以120000元竞买，吴晓斌、陈华同意由谢锋取得该合伙财产所有权，对谢锋购买金额予以认可。 二、对于合伙期间各项收入、支出，谢锋、陈华、吴晓斌意见不一致的有： 1.谢锋、陈华主张合伙期间租金为133000元，吴晓斌主张办公室租金为133677.42元、宿舍租金10503.23元。 一审法院查明：2013年12月26日，吴晓斌（甲方）与大江经营部（乙方）员工董兴国签订《租房合同》约定：甲方将其合法拥有的位于××街道××社区××组××号××栋××层××号的房屋出租给乙方使用，租赁期限自2014年1月1日起至2017年12月31日止；房屋租金每平方米35元，面积为400平米，按半年付款，合计14000元／月。从2014年1月1日起至2014年10月17日止，房屋租金为133677.42元。同日吴晓斌（甲方）与大江经营部（乙方）员工董兴国还签订《租房合同》约定：甲方将位于××街道××社区××组××号××栋××单元××出租给乙方使用，租赁期限自2014年1月1日起至2017年12月31日止，房屋租金每月1100元。从2014年1月1日起2014年10月17日止，房屋租金为10503.23元。 2.谢锋主张合伙经营摩托车收到工厂政策补贴55086元、工厂贴点收入119651.8884元、支出政策补贴3640元，对上述费用，吴晓斌不予认可。 3.双方对摩托车销售成本有较大分歧。分歧主要集中于虽然双方提交的账册对摩托车数量、品类记载一致，谢锋、陈华认为部分摩托车属于吴晓斌的出资，该部分车辆成本应当计算为0。部分摩托车成本价值双方计算不一，故成本总价值有差异。谢锋、陈华主张销售成本为11684656元，吴晓斌最初主张销售成本为11858671元，庭审中吴晓斌对于自己主张的摩托车成本高于谢锋、陈华主张的摩托车成本部分，吴晓斌自愿认可按谢锋、陈华主张的较低成本金额计算，故销售成本调整为11734546元。但吴晓斌认为，按照会计计算准则，虽然部分摩托车属于其入伙的出资，但成本也不应计算为0，且谢锋、陈华计算成本中存在计算错误。 吴晓斌对于之前主张的补贴董兴国购车费用、邮政卡支付、POS机支付、邮政卡支付、补1-10月业务提成及工资部分自愿放弃主张。 一审法院认为，吴晓斌、谢锋、陈华签订的《合作协议书》是三方真实意思表示，内容也未违反法律法规强制性规定，一审法院对该协议效力予以认可。三人根据协议内容各自提供资金、实物等，合伙经营摩托车经营部，合伙关系成立。根据一审法院查明的事实，吴晓斌、谢锋、陈华三方均一致确认2014年10月17日后三人未再合伙经营，其合伙关系从2014年10月17日起已实际解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款之规定，合同解除故合同的权利义务终止，故《合作协议书》也于该日起已实际解除。对已经实际解除的合同，无需法院再判令终止其权利义务，故一审法院对吴晓斌要求终止《合作协议书》的诉请，调整为确认《合作协议书》已于2014年10月17日解除。 虽然合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力，合伙关系终止后，对合伙期间的经营情况应当进行结算，故本案争议焦点为：一、谢锋、陈华是否应当补足合伙期间未缴足的出资款；二、吴晓斌主张的垫付款资金利息是否应当支持；三、对合伙期间的成本、支出进行清算，确定吴晓斌、谢锋、陈华应分配的合伙财产及承担债务的份额问题。针对争议焦点，分别评议如下： 一、谢锋、陈华是否应当补足合伙期间未缴足的出资款。 一审法院认为，按照《合作协议书》的约定，各合伙人均应履行相应出资义务。虽然《合作协议书》约定在谢锋出资不足时，由吴晓斌借支。但庭审中，谢锋、吴晓斌均未认可双方对吴晓斌借款给谢锋出资形成合意，并实际履行，故谢锋出资并未全部到位。依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”之规定，本案中谢锋按约定应当出资850000元，但实际只出资650000元，尚欠200000元。陈华按约定应当出资300000元，实际出资100000元，尚欠200000元，作为合伙人之一吴晓斌有权要求谢锋、陈华补足出资。因吴晓斌起诉时原合伙关系实际已解除，谢锋、陈华已无再补足出资返还给合伙经营的必要，但谢锋、陈华尚未补足的出资属于尚欠合伙组织的债务，合伙关系解除，未补足的出资既属于尚欠合伙组织的债务，则应当按各合伙人的出资份额由补足出资人向其余合伙人支付。吴晓斌出资份额42.5%、谢锋42.5%、陈华15%，故谢锋应当以尚未补足的200000元为基数，向吴晓斌支付85000元（42.5%×200000），向陈华支付30000元（15%×200000）。陈华应当以尚未补足的200000元为基数，向吴晓斌支付85000元（42.5%×200000），向谢锋支付85000元（42.5%×200000）。原协议并未约定未实际缴足出资款的相应违约责任，故吴晓斌主张未补足出资款的违约金、滞纳金一审法院不予支持。谢锋庭审中抗辩吴晓斌也未实际出资，经一审法院查明，依据《合作协议书》之约定，吴晓斌以库存样车纳入投入金额，库存样车价值、数量依据谢锋提交的证据已经查明为716511元，在实际经营过程中，均是吴晓斌先行垫资购买摩托车，故吴晓斌虽然未以现金出资的方式直接向合伙缴纳剩余出资款，但其为合伙经营购买摩托车的款项中包含了（850000元-716511元）中剩余的出资款，故谢锋抗辩吴晓斌未实际出资的主张一审法院不予采信。 二、吴晓斌主张的垫付款资金利息是否应当支持。 经审理查明，三人合伙期间每个单月摩托车销售额即百万元上下，但三方入伙时的实际到位出资仅有1600000元，进货大量费用需要由吴晓斌垫资。且依据《合作协议书》约定，具体项目投入金额超出部分按1%月息在经营费用中支付给吴晓斌，故吴晓斌超出投入的金额按协议约定应当计算利息。吴晓斌在计算利息中，对每个月的超额款部分按1%计算了利息，一审法院予以认可，截止2015年10月17日，利息应当为160011元。                            月份                       销售数量                       销售金额                       回款                       当月欠款                       减资金 支持                       超额                       应付利息                               期初库存                       295                       716 511                                                                                                                                             1月                       655                       1 789 458                       580 634.05                       1 786 779                       1 250 000                       536 779                       5 367.79                               2月                       441                       1 116 932                       742 776.68                       2 353 071                                   1 250 000                       1 103 071                                   11 030.71                               3月                       311                       869 277                       810 614.49                       1 936 932                                   1 250 000                       686 932                                   6 869.32                               4月                       593                       1 837 115                       916 243.41                       2 392 150                                   1 250 000                       1 142 150                                   11 421.50                               5月                       294                       844 817                       711 968.25                       2 442 948                       1 450 000                       992 948                       9 929.48                               6月                       517                       1 511 327                       703 571.31                       3 433 332                       1 450 000                       1 983 332                       19 833.32                               7月                       344                       1 138 762                       829 562.12                       3 680 224                                   1 450 000                       2 230 224                       22 302.24                               8月                       426                       1 344 975                       1 232 432.7                       3 643 145                                   1 450 000                       2 193 145                       21 931.45                               9月                       462                       1 461 469                       1 250 593.2                       3 977 087                                   1 450 000                       2 527 087                       25 270.87                               10.17                       305                       964 062                       895 555.32                       4 055 393                                   1 450 000                       2 605 393                       2 6053.93                               合计                       4643                       12 878 194                       8 673 951.53                                                                                         160 011                备注：1.1月当月欠款=期初库存金额+当月销售金额-回款 2.2月-10月当月欠款=上月欠款+当月销售金额-回款 3.应付利息=（当月欠款-资金支持）×1% 4.资金支持额度：(1)2014年1-4月为85万+30万+10万=125万元 (2)2014年5-10月为85万+50万+10万=145万元 三、对合伙期间的成本、盈亏进行清算，确定吴晓斌、谢锋、陈华应分配的合伙财产及承担债务的金额问题。 （一）合伙成本 1.合伙期间租金。办公室租金谢锋计算有误，按租赁办公室合同计算应当为133677.42元。谢锋未将宿舍租金纳入成本，依据《合作协议书》约定“经营场地的其他费用按实际核算”，结合《租房合同》中代表合伙方的签订人、签订时间均与租赁办公室合同的情形一致，一审法院认为，合伙期间为员工租赁宿舍产生相应支出符合常理，故对宿舍租金10503.23元予以认可。 2.谢锋主张合伙经营摩托车收到工厂政策补贴55086元、工厂贴点收入119651.8884元、支出政策补贴3640元，对上述费用，合伙三人并未达成一致意见，鉴于谢锋仅有自行统计的打印件，无实际收到补贴的相关依据，故一审法院不予采信。 3.合伙期间销售成本。 销售成本是吴晓斌与谢锋、陈华之间争议较大的问题。对双方销售成本间差异每月逐一对比后，一审法院分月认定销售成本如下： 一月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库1月报表》中载明的成本数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的报表求和时漏算最后一行数据5460，故一月成本总计实为1620307元。 二月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库2月报表》中载明的成本数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的两份2月报表求和时828763+188950=1017713，而谢锋、陈华计算为1014813，故二月成本总计实为1017713元。 三月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库3月报表》中载明的销售量数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的3月报表中：第2页19行“DJ110-A大洋小宝宝”、末页倒数第3行“嘉陵70”均未核算成本，成本计为0。谢锋、陈华主张吴晓斌以库存车辆销售的车，应当不计算成本。一审法院认为，依据《合作协议》“库存车及样车及配件按实际进货成本核算”之约定，虽然库存车作为吴晓斌的出资，但库存车按成本核算已作明确约定。且计算成本不仅包括支出成本，也包括实物投入的成本，故谢锋、陈华将成本调减为0不当，参照同款车型2月报表中载明的成本，“DJ110-A大洋小宝宝”应当调整为1800×9=16200、“嘉陵70”应当调整为3260×2=6520。故三月成本应在谢锋、陈华提供的数据799876基础上+16200+6520=799876元。 四月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库4月报表》中载明的销售量数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的4月报表中，第3页第1行与第4页21行“嘉陵70”、第5页末行“DI0(峰光踏板)”未核算成本。如前所述，应当增加为“嘉陵70”3260×2=6520+“DI0(峰光踏板)”2730×1=2730=9250元。同时依据谢锋、陈华的数据，其求和时存在漏算，漏算了“DJ125-18A”雪豹车成本3050，重复扣减退货“DJ70-A”多减了4160元，故成本合计应当增加7210.00。故四月成本应在谢锋、陈华提供的数据1663994基础上+9250+7210=1680454元。 七月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库7月报表》中载明的销售量数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的7月报表小计金额1006163.+45150=1051313，但谢锋、陈华错误计算为1048963，故一审法院予以调整。 五月、六月、八月、九月、十月的销售成本，虽然审理阶段吴晓斌与谢锋、陈华主张金额不同，但此后吴晓斌自愿按照谢锋、陈华主张金额计算，故一审法院对双方意见一致的经营成本予以认可，分别是五月761036元、六月1393042元、八月1222470元、九月1316388.00元、十月871947元。 一至十月成本调整后，总计应当为11734546元。 （二）合伙固定资产分配 谢锋入伙的欧宝车，在合伙终止时，作为合伙的共同财产应当根据各合伙人出资份额进行分配。现各合伙人自愿将该车作价120000元由谢锋所有，故该120000元应当属于合伙财产处置收益，谢锋应当向吴晓峰支付51000元（120000×42.5%），向陈华支付18000元（120000×15%）。跟期初欧宝汽车入伙资金计作150000元相比，该资产处置损益30000元。吴晓斌主张谢锋支付合伙关系解除后的汽车折旧费用一审法院不予支持。 合伙关系终止时，三方认可库存商品价值673287元，吴晓斌虽然主张实际处置库存仅收益四十余万元，但鉴于该库存商品属于合伙共有财产，但吴晓斌主张的处置金额谢锋、陈华并不认可，吴晓斌也未举出证据证明其主张的处置金额属于各合伙人共同商议的降价金额，按照合伙重大事务应当由合伙人共同决定之规定，一审法院对吴晓斌主张的处置金额不予认可，鉴于合伙关系解除时间距今较长，合伙剩余的财产一直在吴晓斌处由其处理，剩余财产的处置金额、处置状况谢锋、陈华不参与决定，对于合伙期间财产处置收益按照库存价值673287元计算。 （三）合伙债权 合伙期间，总计销售金额为12873434元，但总计已收到的货款为9254931.53元，尚有3618502.47元应收货款尚未收回。该3618502.47元属于合伙期间的对外债权，合伙人均有权主张并按合伙份额分配。但因尚未收回的货款具体债务人吴晓斌、谢锋、陈华均未明确，三合伙人是否继续追收货款、是否能够收回相应债权也不明确，故本案中计算盈亏暂不将尚未收回的货款纳入处理。待实际收回债权后各合伙人可另行主张。 （四）合伙债务 1.合伙债务金额 合伙期间，合伙固定资产、现金总计资产价值为10854931.53元【（包括：吴晓斌总计收到货款9254931.53元、吴晓斌出资850000元（摩托车作价出资加现金垫资款）、谢锋实际到位出资650000元（含欧宝车）、陈华实际到位出资100000元）】，扣减合伙期间的各项支出12878958.69元后（包括：摩托车购买成本11734546元、费用709169元、运费补贴38630元、手续费25066元、办公室租金133677.42元、宿舍租金10503.23元、应付吴晓斌垫资款利息227367.04元），加上合伙解散后处置剩余的摩托车收入673287元，再扣减处置欧宝车的资产损益30000元，总计亏损为10854931.53-12878958.69+673287-30000=-1380740.16元。 吴晓斌应当承担的合伙亏损额为586814.568元（1380740.16元×42.5%）、谢锋应当承担的合伙亏损额为586814.568元（1380740.16元×42.5%）、陈华应当承担的合伙亏损额为207111.024元（1380740.16元×15%）。因合伙期间所有开支除合伙人出资外，其余的款项均来源于由吴晓斌垫资，故合伙期间的亏损实际现由吴晓斌代合伙三人在独自承担，故谢锋、陈华应当按照各自应承担的合伙亏损金额，向吴晓斌支付。 谢锋向吴晓斌支付的以上款项，再加上谢锋应向吴晓斌支付的欠缴出资款85000元、购买欧宝汽车应支付的款项51000元，谢锋总计应向吴晓斌支付722814.568元（586814.568+85000+51000）；陈华应向吴晓斌支付的以上款项，再加上陈华应向吴晓斌支付的欠缴出资款85000元，陈华总计应向吴晓斌支付292111.024元（207111.024元+85000）。谢锋应向陈华支付的欠缴出资款30000元、应向陈华支付的购买欧宝汽车的费用18000元，品迭陈华应向谢锋支付的欠缴出资款85000元，总计陈华还应向谢锋支付37000元。但鉴于谢锋未对陈华在本案中提出支付费用的主张，在判项中不再表述。 谢锋、陈华主张合伙期间有利润，系基于销售总金额计算，但未考虑到合伙实际收回的销售款远低于销售额，也未计算资金垫资利息，故对谢锋、陈华主张的合伙期间有利润未分配，吴晓斌应支付其利润分配款的反诉主张不予支持。吴晓斌主张谢锋归还挪用的合伙资金，但结合本案证据，虽然谢锋向吴晓斌转账的金额并非是其收到的所有货款，但因谢锋也存在使用销售款进货的情形，吴晓斌也并未举出充分的证据证明谢锋未转账的销售款属于其挪用，故对吴晓斌该主张一审法院不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、吴晓斌、谢锋、陈华于2013年12月16日签订的《合作协议书》于2014年10月17日已解除；二、谢锋于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付合伙亏损额586814.568元；三、陈华于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付合伙亏损额207111.024元；四、谢锋于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付购买欧宝汽车的费用51000元；五、谢锋于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付未缴足的出资款85000元，陈华于生效之日起十日内向吴晓斌支付未缴足的出资款85000元；六、驳回吴晓斌的其他诉讼请求；七、驳回谢锋、陈华的反诉请求。本诉案件受理费27486元、保全费5000元，合计32486元，由谢锋、陈华负担12994元，吴晓斌负担19492元，谢锋反诉案件受理费13734元，由谢锋负担，陈华反诉案件受理费5412元，由陈华负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。经核对，一审法院认定的2014年3月摩托车销售数量为331台，销售数量总计为4643台存在笔误，实际数量应为：2014年3月摩托车销售数量311台，销售数量总计4348台。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议主要集中在六个方面，现分别评述如下： 一、一审法院未启动审计程序是否属于审判程序违法。经审查，一审审理过程中，吴晓斌向一审法院申请对合伙期间的账目进行审计，后又撤回了审计申请。吴晓斌、谢锋、陈华均提交了来源于合伙期间经营部出纳刁扬提供的财务账册。一审法院花费大量时间、精力组织双方对账，列明了双方存在争议的项目、金额。上述情况说明，根据双方提交的资料可以通过证据审查的方式查明本案事实。二审中，谢锋、陈华陈述，双方在合伙经营期间并无规范的账册。本院认为，审计程序的启动需以必要性为前提，且当事人应提交用于审计的基本资料。一审法院根据吴晓斌的申请拟启动鉴定程序，在组织双方质证后，因吴晓斌撤回该申请而未最终进行鉴定，转为组织各方对账，并不违反审判程序。谢锋、陈华的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、吴晓斌以295台库存车出资，在车辆出售时是否应该计算成本。本院认为，从财务做账的基本原则来看，吴晓斌虽以295台库存车出资，但在车辆卖出时，车辆价款应计算为成本。谢锋、陈华上诉认为295台车出售不应计算为成本的理由不成立，本院不予采纳。 三、吴晓斌是否存在垫资购买合伙经营的摩托车的事实。本院认为，各方在《合作协议书》中约定吴晓斌、陈华负责产品的生产及产品生产协调、配件供应等相关工作。一审诉讼过程中各方也认可合伙期间经营的主要模式为先由吴晓斌垫资进货资金，从吴晓斌重庆公司或者其他两个摩托车生产厂购买摩托车，摩托车销售的货款分别转入吴晓斌银行账户、谢锋银行账户、员工董兴国银行账户，谢锋、董兴国收到的货款部分又再转汇总到吴晓斌账户。现谢锋、陈华上诉认为吴晓斌未垫资购买经营所需的摩托车与已查明的事实不符，本院对其该项上诉理由不予采纳。 四、关于谢锋、陈华上诉认为一审法院认定按照谢锋、陈华主张的金额计算合伙期间销售成本，但最终确认的数额存在差异的问题。经审查，在一审审理过程中，吴晓斌、谢锋、陈华对合伙期间销售成本金额存在争议，吴晓斌认可按照谢锋、陈华主张的金额计算成本。但一审法院在审查谢锋、陈华提交的账册时发现存在计算错误。对此，一审法院也按月逐一进行了梳理和阐述，说明了计算错误的具体情况及金额，并认定该部分错误的金额应作为谢锋、陈华主张的金额。谢锋、陈华上诉认为一审法院未按其认可的金额计算销售成本的意见与事实不符，本院不予采纳。 五、关于谢锋、陈华是否应补足出资的问题。根据查明的事实，谢锋实际出资65万元、陈华实际出资10万元，二人未按照《合作协议书》约定的出资金额足额履行出资义务。根据《合作协议书》的约定，谢锋未出资部分由吴晓斌借支，每年分红前，谢锋应先归还吴晓斌的借款后，多余部分再进行分配。谢锋、陈华在诉讼中均不认可未足额出资部分为向吴晓斌的借款，由此一审法院认为各方的合伙关系已终止，未出资部分已无补足的必要，应计入合伙组织的债务进行核算。该认定相比《合作协议书》的约定系有利于谢锋、陈华。一审法院基于吴晓斌垫付了合伙经营期间的亏损而认定该部分款项应由谢锋、陈华按照比例向吴晓斌支付，未认定谢锋、陈华应补足的出资由吴晓斌单独享有。谢锋、陈华上诉理由与一审判决的认定不能对应，本院不予采纳。 六、关于合伙关系终止后收回回款的问题。经审查，一审在核算回款情况时已认定在合伙关系终止后，谢锋向吴晓斌账户转款580980元，并将该款项计入了合伙期间的销售收入。二审中谢锋、陈华口述还存在其他回款的事实，但并未就此举示证据。谢锋、陈华认为未就该项事实举证的原因系因一审法院并未审查回款情况。对谢锋、陈华该项上诉理由，本院认为与一审庭审情况及判决的认定不符，谢锋、陈华未尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，陈华、谢锋的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费46632元，由谢锋、陈华负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 苏 展 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 明宗宏