山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6839号上诉人（原审被告）：孙某，男，1974年10月18日出生，汉族，现住汶上县。委托诉讼代理人：孙本涛，山东鲁济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李继哲，汶上郭楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：林某，男，1971年12月28日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：秦绪文、胡克元，山东多赢律师事务所律师。上诉人孙某因与被上诉人林某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2020）鲁0830民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1、撤销汶上县人民法院(2020)鲁0830民初3853号民事判决，驳回林某的原审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由林某负担。事实与理由：一、原审认定事实不清。孙某与林某不存在任何形式的合同关系，林某为谋求施工机会，在未经孙某允许，与孙某没有合同约定的情况下，带领队伍突击进入孙某的已经具备开工条件备好材料的工地施工。孙某回国后，林某带领的施工队伍已经完成了部分工程。孙某提出质疑要求停止施工，林某称自己有好的施工队伍、技术人员可以保证工程质量，原审庭审中可以印证，林某自认自己有技术员参与施工以确保质量；另外加之双方之间存在亲戚关系，林某实属无奈接受既定事实。孙某并未与林某就劳务费有事先约定，施工人员、技术人员等事实上均由林某负责招揽、支付工资。因此，可以看出，孙某与林某之间是建设工程施工合同关系。双方合同无效的原因，责任在林某。无效合同所产生的相应的后果，原审判决中未考虑该因素。仅以假设性前提得出孙某应支付工程款。孙某出具的欠条不能作为定案的唯一依据，该欠条出具的前提，林某承诺维修案涉工程后，孙某才予以支付，林某未履行维修义务，孙某拒绝支付相应的款项，符合合同法履行抗辩的相关规定。二、原审适用法律错误，应当纠正。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。认定视为竣工验收，但是原审法院并未查明孙某的使用部分，属于适用法律错误。孙某提交的现场拍摄的照片，足以证明林某施工的地基基础工程、主体框架存在严重的、肉眼可见的质量问题。孙某仅仅使用了该工程的极少部分，孙某仅在该工程处设了一间办公室，相较与整栋大楼而言微乎其微。在发现质量问题后，为了保证人身财产安全旋即搬离了该工程。一般常理而言，孙某作为一个自然人也不可能使用整栋大楼，更不可能将有重大安全隐患的大楼让他人使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定，建筑工程质量责任应由施工单位负责，对发包人应承担的质量责任应该做严格限制，不应作扩大性的解释。规定发包人对使用部分承担质量责任是法律、司法解释明确规定的。现实中，当事人签订的建设工程合同，如果不限制在使用部分，一幢楼仅使用了一层或一间，或者一个小区几幢楼仅使用了其中一幢，其发包人就承担整幢大楼和整个小区的工程质量责任，而施工方就此免除了责任，其明显不合理。司法解释规定正是基于此种考虑，确定发包人仅对使用部分承担质量责任。本案原审判决中，未查明孙某使用的部分，未考虑该部分因素，导致错误判决，应当予以纠正。三、原审判决中程序存在重大瑕疵，足以影响公正判决。对于一项没有合同的已经施工完毕数年的工程，在本案中对于孙某来讲属于消极事实，孙某在常理上是难以举证以对抗林某。因此，孙某当庭申请法院现场实际勘察，一审法院在重大事实没有查明的情况下，草率作出判决，其严重侵害了孙某的诉讼权利。另外，《建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量”。无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任。该规定是法律强制性规定，其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，如果出现问题承包人就必须承担民事责任。孙某根据本案实际情况，提出反索赔的请求，提出了反诉，孙某认为，基于公平正义结合全案事实，原审法院应当受理孙某的反诉申请，以便在一案中解决孙某与林某的纠纷，也有助于查清案件事实，有助于节约司法资源，解决双方的矛盾。综上，请求二审法院支持孙某上诉请求。林某答辩称，一、一审判决认定事实清楚。林某经中间人宋全喜介绍以大包清工的形式为孙某建设的汶上县经济开发区检测线项目提供劳务服务。双方口头约定孙某负责提供建筑材料，林某负责劳务和模板，并约定了劳务费为240元/平方米。孙某在上诉状中所称林某突击进入工地施工，没有事实根据，也不符合常理。另外，孙某出具欠条是基于林某把涉案工程完工后交付给孙某，并由孙某使用后的事实，并不是孙某所说的林某承诺并履行维修义务，一审判决认定孙某与林某口头约定了涉案工程，根据孙某出具的欠条确定孙某所欠款项，认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。孙某提交的证据和开庭质证证明涉案工程地基基础工程和主体结构没有质量问题，孙某除了自己在涉案工程一、二层开办车辆检测业务外，还将涉案工程门面租赁出去，经营使用至今，而不是孙某所称的仅使用了一间办公室。孙某将建筑物的使用理解为一间、一层等的使用，属于对概念的理解错误，建筑物作为一个整体，不能分割开来理解使用的含义，应当从整体上去把握。林某只是提供建筑劳务，孙某属于自建工程，即便出现小的工程瑕疵，也应当由孙某自担质量责任。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条认定涉案工程竣工验收，适用法律正确。三、一审判决程序合法。一审法院根据事实查明孙某与林某存在合同关系，孙某向林某出具了欠条，并且也支付了大部分款项(总款项3477204元，已经支付231万元)，一审法院根据查明的事实判决孙某支付所欠款项，虽然孙某在一审中申请勘验和反诉，对此，一审法院已经给予了回应“。关于工程质量的权利义务不明确。故该建设工程是否存在质量问题，在本案中不予处理，可另案起诉主张权利”。因此，一审判决程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回孙某上诉请求，维持原判。林某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令孙某支付林某工程款1,167,204元；2.请求诉讼费用由孙某承担。一审法院认定事实，原、被告就汶上县开发区检测线建筑工程未签订书面合同，口头约定由孙某提供建筑材料，林某负责施工和模板，价格为240元/平方米。林某、孙某均无建筑施工企业资质。该建筑工程完工后，孙某使用一段时间后搬离。2018年7月30日，孙某向林某出具欠据一份，内容为“汶上县开发区检测线总工程款3477204叁佰肆拾柒万柒仟贰佰零肆元，前期已付230万元贰佰叁拾万元，还欠林某剩余工程款1,177,204元（壹佰壹拾柒万柒贰零肆元）欠款人：孙某2018年7月30日”。一审法院认为，原、被告未签订书面建设工程施工合同，双方在本案中均未提交证据证实该建设工程在勘察设计、施工指挥、质量控制、工程监理、竣工验收等方面有约定，双方均未提交证据证实是林某仅提供劳务和模板、其他工作均由孙某负责，还是孙某仅提供建筑材料、其他工作均由林某负责，关于工程质量的权利义务不明确。故该建设工程是否存在质量问题，在本案中不予处理，可另案起诉主张权利。如属第一种情况，则属孙某自建工程，林某提供劳务和模板，两人系劳务关系，其所拖欠的工程款系劳务费，依法应支付林某。如不属第一种情况，因原、被告均无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原、被告之间订立的口头建设施工合同应属无效。双方当事人均未提交竣工验收的证据，但该楼房完工后孙某擅自使用，根据上述解释第十三条的规定，应视为竣工验收。根据上述解释第二条的规定，林某可以参照约定要求孙某支付工程款。孙某向林某出具的欠据足以证实拖欠工程款的金额，依法亦应支付林某。林某认可孙某出具欠据后支付其10,000元，尚欠1,167,204元，一审法院予以确认。综上所述，林某的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条的规定，判决：被告孙某于本判决生效之日起十日内支付原告林某工程款1,167,204元。案件受理费15,304元，减半收取计7652元，由被告孙某负担。二审中，孙某提交证人证言二份，证明：孙某打欠条的前提条件是林某同意修复房屋后，支付欠条所写的相应款项。林某质证认为，真实性和证明目的均不予认可。孙某提供证人证言应当出庭作证，书面材料也不符合证人证言的形式要件。本院经审查认为，根据法律规定，证人应当出庭，无正当理由未出庭的证人以书面等形式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，故本院对于该证据不予采信。林某提交涉案工程截止到目前的使用情况照片一组，共22张。证明：涉案工程质量合格，上诉人自己使用的1-2层作为生产线检测业务大厅，并将其余的房屋租赁出去使用。孙某质证认为，照片1-20与本案无关。21-22仅拍摄了大楼的外部情况，不能证明被上诉人的证明目的。二审审理查明的其它事实与一审查明的相一致。本院认为，本案的争议焦点是，孙某应否向林某偿付工程款。经审查，对于涉案工程，孙某与林某未签订书面合同，以口头形式约定孙某提供建筑材料，林某进行施工和模板，工程价款按240元/平方米计算。该工程自2011年11月开始施工，涉案工程已完工，双方就工程价款进行了结算。2018年7月30日，孙某向林某出具欠条，载明汶上县开发区检测线总工程款3477204元，前期已支付230万元，还欠林某剩余工程款1177204元。现该工程孙某已投入使用，孙某以工程质量问题为由拒绝支付剩余工程款有违诚实信用原则，同时孙某在一审及二审中均未提交证据证明涉案工程存在质量问题。林某以欠条为依据提起诉讼，请求孙某支付所欠工程款，原审法院依据查明的事实，认定孙某应向林某偿付工程款，事实清楚，证据充分。综上所述，孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15305元，由上诉人孙某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十二月二十五日法官助理王鹏书记员翟梦若