辽阳市白塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1002民初1504号原告：周振杰，男，汉族，1970年6月15日出生，住辽宁省阜新市海州区。委托诉讼代理人：张洪伟，辽宁凯旋律师事务所律师。被告：辽阳市新民建筑工程公司，住所地辽阳市白塔区卫国路三段。法定代表人：刘少华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱玫，辽宁文正律师事务所律师。被告：于灵飞，女，汉族，1957年6月9日生，现住阜新市细河区。系赵彦喜妻子。被告：赵颖，女，汉族，1981年11月9日生，现住阜新市细河区。系赵彦喜长女。被告：赵欣，女，37岁，汉族，现住阜新市细河区，系赵彦喜次女。第三人：阜新蒙古族自治县德收房屋维修队，住所地阜蒙县塔营子乡塔营子村。投资人：付德收，该维修队队长。第三人：郑书华，男，汉族，1973年1月16日出生，现住阜新市。原告周振杰为与被告辽阳市新民建筑工程公司（以下简称“新民建筑公司”）、第三人阜新蒙古族自治县德收房屋维修队（以下简称“德收房屋维修队”）、第三人郑书华债权代位权纠纷一案，于2020年5月25日向本院提起诉讼。本院受理后，原告追加于灵飞、赵颖、赵欣为本案被告。本案依法由审判员罗丹独任审理，于2020年11月9日公开开庭审理了本案，原告周振杰的委托诉讼代理人张洪伟、被告新民建筑公司的委托诉讼代理人朱玫、第三人郑书华到庭参加诉讼，被告于灵飞、赵颖、赵欣、第三人德收房屋维修队经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告周振杰诉称：原告与第三人阜新蒙古族自治县德收房屋维修队于2013年11月20日签订《供货合同》，约定：原告向郑书华借用阜新蒙古族自治县德收房屋维修队资质承包的锦绣春天小区6#、9#、10#、11#、12#、13#楼外墙保温工程供应保温防水材料。现有1247070.00元货款未给付，经原告多次催要，第三人却以辽阳市新民建筑工程公司拖欠其工程款为由拒不给付。经查，在2013年至2015年期间，郑书华借用阜新蒙古族自治县德收房屋维修队的资质与被告辽阳市新民建筑工程公司签订《外墙保温工程协议书》，承包位于阜新市海州区外墙保温工程，郑书华与被告的项目经理孙强、王春生、张胡庆分别签订了《工程承包协议书》，并口头约定防水工程由郑书华施工。上述工程己于2015年10月23日完工，经结算工程款项为1053353.00元。原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为此，原告依据《合同法》第73条的规定，特提起代位权诉讼，请求人民法院依法支持原告的各项诉讼请求，判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告给付材料款项1053353.00元及利息（利息自2015年11月13日起至全部给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)；由被告承担诉讼费用。被告新民建筑公司辩称：原告不具备代位求偿的条件，无权行使代位求偿权，请法院驳回原告诉讼请求。第一，原告不符合提起代位权诉讼的法定条件。原告及第三人均没有证据证明被告对第三人负有债务。而被告所提供的《清算单》证明了锦绣春天10#、11#所有账目已经结清，同时也证明了原告所提供的欠条不真实。因此，原告不符合提起代位权诉讼的法定条件。第二，赵彦喜与被告系挂靠关系。锦绣春天小区工程是赵彦喜从发包方承包的，因其不具备资质，挂靠在被告名下进行施工，被告按工程总造价0.9%提取管理费。挂靠被告后，赵彦喜以被告的名义单独在阜新银行开设了账户，又刻制了被告的公章、财务章、名章等，雇佣会计刘玉华管理和使用这个账号，被告从未经手赵彦喜与发包方之间的工程款的结算与支付。至2019年5月，会计刘玉华将刻制的公章、财务章、名章交给被告时，账面上只剩106.00元，被告从未截留或占用一分工程款，至今赵彦喜仍欠被告管理费。锦绣春天小区工程的工程款已经全部由赵彦喜收取，同时被告不欠赵彦喜工程款，更与本案第三人即原告无任何权利义务关系。因此，原告无权提起代位权诉讼。第三、被告与孙强、张胡庆、王春生没有合同关系，锦绣春天小区工程的工程款被告没有义务与其结算或支付，被告不欠前述三人任何款项。第四、合同具有严格的相对性，只约束合同的双方当事人。买卖合同和建设工程施工合同是两个完全独立的合同，不存在必然的联系，挂靠人购买材料的，出卖人只能向挂靠人主张权利。原告与第三人签订《供货合同》，发生买卖关系，是双方自主选择的结果。原告没有证据证明被告系供货合同的当事人，也没有证据证明第三人对被告有合法到期债权，不能仅凭第三人与被告之间存在挂靠关系而将供货合同风险转嫁到被告处。虽然第三人郑书华从孙强、张胡庆、王春生处承包了锦绣春天小区的外墙保温及防水工程，但被告与前述三人没有合同关系且不欠挂靠人工程款。因此，原告无权向被告主张给付材料款及利息。被告于灵飞、赵颖、赵欣未出庭，亦未提交书面答辩意见。第三人德收房屋维修队未出庭，亦未提交书面答辩意见。第三人郑书华辩称：对于原告请求没有意见。经审理查明，2012年7月20日，被告新民建筑公司与赵彦喜签订《辽阳市新民建筑工程公司内部承包经营施工合同》，约定被告新民建筑公司将对外承包的锦绣春天住宅工程项目承包给赵彦喜施工管理。赵彦喜承包方式实行经济包干，自己经营，自负盈亏，自担风险。被告新民建筑公司按合格工程总造价0.9%收取管理费等。2013年4月5日，被告新民建筑公司与锦州锦铁房地产开发有限责任公司签订《协议书》，承包阜新锦绣春天住宅楼新建工程（6、10、11、13、15、9、12#楼）。赵彦喜在该协议书经办人处签字。2013年10月11日，被告新民建筑工程公司（甲方）与第三人郑书华、德收房屋维修队（乙方）签订《外墙保温工程协议书》，约定甲方将锦绣春天10#、11#、6#、9#、12#、13#楼外墙保温承包给乙方。2013年11月20日，原告周振杰（乙方）与第三人德收房屋维修队（甲方）签订《供货合同》，约定：“甲方2012年承包由锦铁房地产开发的阜新锦绣春天（东区）项目工程所有外墙保温及屋面防水、卫生间防水工程（6#、9#、10#、11#、12#、13#楼）包工包料，由于甲方没有足够的资金垫付，经甲乙双方协商同意，所有工程保温防水材料由乙方供应，所有材料必须是合格产品，如有甲方不认可的不合格材料进入工地，甲方有权拒收，后果乙方自负，结款方式，甲方每做完一个楼的，按每个楼的所用材料数量借款，工程完工后，结清95%余款5%，质保2年后，全部结清此合同一式三份”。第三人郑书华在该《供货合同》第三方（实际施工人）处签字确认。2015年11月12日，第三人郑书华向原告周振杰出具欠条，载明“今有郑书华欠周振杰（锦绣春天东区项目保温防水材料款）合计人民币1247070元（壹佰肆拾柒万柒仟零柒拾元正），以此为据。工程完工验收后3个月内全部结清”。另，2014年4月1日，第三人郑书华（乙方）与孙强（甲方）签订《工程承包协议书》，约定甲方把锦铁工地6#、13#楼外墙保温工程承包给乙方；2014年6月1日，第三人郑书华（乙方）与王春生（甲方）签订《工程承包协议书》，约定甲方把锦铁工地10#、11#楼外墙保温工程承包给乙方；2014年7月10日，第三人郑书华（乙方）与张胡庆（甲方）签订《工程承包协议书》，约定甲方把锦铁工地9#、12#楼外迁高保温工程承包给乙方。另，赵彦喜现已去世，原告追加赵彦喜的法定继承人于灵飞、赵颖、赵欣为本案被告。本院所确认的上述事实有原告提供的企业信用信息公示报告、《供货合同》、用料明细、欠条、《外墙保温工程协议书》、《协议书》、《工程承包协议书》，被告新民建筑公司提供的《辽阳市新民建筑工程公司内部承包经营施工合同》及各方当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和本院审查，可以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告拖欠第三人工程款，而第三人怠于行使其对被告的到期债权，要求被告向原告履行代位清偿义务。而结合原、被告提交的证据及各方当事人陈述，案涉工程存在多次、多人承包的事实，原告未提供充分证据证明案涉工程款已经清算完毕、工程款的清算数额及工程款的支付主体，故对于原告的诉讼主张，欠缺事实及法律依据，故本院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告周振杰的诉讼请求。案件受理费14280.00元，减半收取7140.00元，由原告周振杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审判员  罗丹二〇二〇年十二月二十八日法官助理闫妍书记员黄之晨附录：本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。