浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙06刑终373号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）寿俞泽，男，2000年3月6日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，住诸暨市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人寿文海，广西海狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）储某1，男，2000年3月19日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，农民，住安徽省利辛县。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张哲强，浙江朋成律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人王铁龙，男，2000年12月19日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，住诸暨市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人陈俊俊，男，1994年5月20日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住安徽省阜南县。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。因本案服刑期满于二Ｏ二Ｏ年十一月四日释放。 原审被告人詹岳锋，男，2000年8月10日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。因本案服刑期满于二Ｏ二Ｏ年十一月十六日释放。 原审被告人詹颖柯，男，2000年11月22日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，2019年7月19日、2020年7月8日被取保候审。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控被告人王铁龙、寿俞泽、储某1、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯犯聚众斗殴罪一案，于2020年10月16日作出（2019）浙0681刑初1244号刑事判决。原审被告人寿俞泽、储某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年12月底，被告人王铁龙与虞振栋因女性朋友问题发生矛盾，后双方约定于同年12月29日在诸暨市区城市广场打群架。被告人王铁龙纠集被告人寿俞泽、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯等人，虞振栋纠集被告人储某1及钱凯唯、王杭娜、赵金阳、马文刚等人到城市广场打架，被告人储某1与钱凯唯各自准备了一根伸缩棍作为打架工具，马文刚准备了一根棒球棍。2018年12月29日晚20时左右，双方人员到达诸暨市城市广场大屏幕附近，被告人王铁龙、寿俞泽、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯等人与被告人储某1及虞振栋、钱凯唯、马文刚等人发生叉打，被告人王铁龙、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯对对方人员拳打脚踢，被告人储某1和被告人寿俞泽分别使用伸缩棍、木棍殴打对方人员。 另查明，诸暨市公安局从被告人王铁龙、储某1处扣押苹果手机各一只。 原判确认了相应的证据。 原审认为，被告人王铁龙、寿俞泽、储某1、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯无视国法，在公共场所聚众斗殴，被告人寿俞泽、储某1持械，被告人王铁龙系首要分子，被告人寿俞泽、储某1、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法分别追究刑事责任，分别属共同犯罪。被告人王铁龙、寿俞泽、储某1、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王铁龙、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人寿俞泽在归案后能够如实供述同案犯张扬、杨正国的共同犯罪事实，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人王铁龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；二、被告人寿俞泽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人储某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人陈俊俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；五、被告人詹岳锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；六、被告人詹颖柯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；七、扣押在案的手机等物，由扣押机关诸暨市公安局分别发还被告人王铁龙、储某1。 上诉人寿俞泽提出：1.原判认定其为积极参加者错误。其受王铁龙指示接同案犯到现场即离开，斗殴开始时其不在场，无证据证实其有积极参与的表现，也不能证实其有鼓动、挑衅等积极行为。2.其到现场后，因有人击打其头部，顺手捡拾木棒回击，其行为是本能防卫行为，持械具有偶然、被迫、本能的特征，不应加重处罚。3.原判未认定其立功不当。其向侦查机关提供了不为掌握的同案犯父亲的真实姓名，此线索使同案犯在家人劝说下自首，其配合辨认，对侦查机关抓获同案犯起到积极、协助抓捕的作用，应认定立功。4.原判未认定其为从犯不当。5.且量刑畸重。同案犯王铁龙、储某1等人主观恶性、客观行为的社会危害性均远高于其，量刑却低于其，首要分子应适用持械的量刑情节明显不当，量刑严重失衡。5.原判法律理解错误。原判将持械作为认定其为积极参加者的条件，在量刑时又作为量刑档次重复评价不当。综上，请二审法院查清事实改判。 寿俞泽的辩护人提出：1.不应认定寿俞泽为积极参加者。寿俞泽未参与约斗，斗殴开始时未在场，无激发促进群殴的行为表现，在聚众斗殴中也不起重要作用，如无持械行为，则为一般参与者，因该行为而满足刑事追诉条件，因此又被评价为情节严重，属重复评价；2.寿俞泽参与斗殴的积极性程度、主观恶性与同案犯有区别。寿俞泽在现场被人突发击打头部，捡拾地上木棒敲打对方一下后即丢弃。寿俞泽心理上不具有加入斗殴的积极性，主观恶性明显低于同案犯，相较首要分子王铁龙与虞振栋及积极参加者钱凯唯等情节明显较轻。3.原公诉机关以寿俞泽有抢夺工具的行为未对其作认罪认罚，没有法定降格量刑处理情节。原公诉机关指控寿俞泽有抢夺工具的行为与事实不符。4.寿俞泽消极持械，且械的来源具有偶然性，其斗殴行为情节一般，原判未考量寿俞泽的具体情形而在三年以上量刑不当。5.寿俞泽不了解同案犯真实姓名，提供了同案犯父亲的姓名，侦查机关根据这一线索确定并抓获嫌犯，应认定寿俞泽起到积极、协助抓捕的作用，应认定立功，予以从轻处罚。6.原判对寿俞泽量刑畸重，对首要分子量刑低于寿俞泽，违反罪责刑相适应原则。请二审法院依法改判。 上诉人储某1提出，其实际出生日期为2001年4月6日，2018年案发当晚未满十八周岁，因错报户口致其未被认定为未成年人而减轻处罚。其已提交了相应材料并做了骨龄鉴定，原判未予采纳不当。请二审法院核实。 其辩护人提出：1.原判未查清储某1真实年龄。储某1出生于2001年4月，户籍登记错写为2000年3月，出生登记尚不完全的时期，登记年龄与实际年龄不符的情况普遍存在，且上诉人在非正规医疗机构出生，这种情况尤为突出，原判未予查清事实。2.原审法院未核实储某1的骨龄。原判认定骨龄检验鉴定不符合证据三性要求，应委托符合要求的鉴定机构重新鉴定而非直接否定其效力。骨龄鉴定可能存在误差，但误差的度原审未查清，应听取专家意见作为参考。3.骨龄鉴定作为证据是司法实践的常态，原判未采信不妥。请二审法院予以核实储某1的年龄，并依法改判。 经审理查明，原判认定王铁龙与虞振栋分别纠集多人聚众斗殴的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人何某、李某、储某2、高某、陈某、路某、赵某等人的证言，扣押决定书、扣押清单及照片，聊天记录截图，现场图及照片，户籍证明，归案经过，上诉人寿俞泽、储某1、原审被告人王铁龙、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯及同案参与人员王杭娜、虞振栋、钱凯唯、赵金阳、郭文杰、马文刚等人的供述及储某1的辩护人提供的育龄妇女卡片、情况说明等证据予以证实，本院予以确认。 另查明，寿俞泽在受到攻击时现场偶然捡拾手指粗细木棍击打对方一下后即丢弃，未造成对方伤情。 关于上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人寿俞泽及其辩护人提出认定寿俞泽为积极参加者错误的上诉理由及辩护意见，经审查认为，积极参加者是指积极参与斗殴实行行为的参与者。寿俞泽虽未参与斗殴的组织、策划与指挥，但有接同案参与人员的行为，并实际参与斗殴，原判认定其为积极参加者并无不当。 2.关于上诉人寿俞泽及其辩护人提出应认定寿俞泽立功的上诉理由及辩护意见，经审核认为，寿俞泽向警方提供同案犯父亲姓名的行为，对侦破案件有一定帮助，但尚不属于刑法意义上的立功。原判在量刑时对该事实也已酌情予以考量。故上诉人寿俞泽及其辩护人提出应认定寿俞泽立功的上诉理由及辩护意见不成立。 3.关于上诉人寿俞泽提出应认定其为从犯的上诉理由，经审查认为，原判根据各被告人在聚众斗殴中的作用已划分为首要分子和积极参加者，积极参加者是聚众斗殴行为的主要实行者，原判根据各被告人在聚众斗殴中的地位、作用在量刑时予以区分，未划分主从犯亦并无不当，故上诉人寿俞泽提出原判未认定其为从犯的上诉理由不成立。 4.关于上诉人储某1及其辩护人提出应认定储某1为未成年人的上诉理由及辩护意见，经查：（1）育龄妇女卡片可证实储某1母亲于2001年5月6日做结扎手术。储某1所在村原村支部书记路某及委员赵某以村委会名义出具情况说明证实储某1母亲于生育后40天许结扎。（2）储某1出生时的接生人员高某证实储某1出生于2000年4月。（3）原村支部书记路某及支部委员赵某证实以村委会名义出具的情况说明，二人在储某1父母要求下签字并加盖村委会公章，实际二人不知储某1出生日期。（4）骨龄证明系张祖焕个人所书写，非法定鉴定机构亦未依法定程序出具。综上，在案证据不能证实上诉人储某1作案时为未成年人，故上诉人储某1及其辩护人提出应认定其为未成年人的上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人寿俞泽、储某1、原审被告人王铁龙、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯无视国法，在公共场所聚众斗殴，原审被告人王铁龙系首要分子，上诉人寿俞泽、储某1、原审被告人陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。 上诉人寿俞泽在斗殴现场偶然捡拾细小木棍敲打对方臀部一下后即丢弃，行为克制，未造成伤情等后果，结合斗殴时的时机、季节等客观因素，其主观上无杀伤对方的故意，其行为与在斗殴中持续使用工具杀伤对方的行为主观恶性有所区别，将其行为作为聚众斗殴的加重情节予以评价致罪责刑不相适应。综合考量上诉人寿俞泽的行为的主观恶性、危害后果及同案被告人的量刑均衡等因素，对上诉人寿俞泽的量刑予以调整。 原判认定事实清楚，定罪正确。审判程序合法。但对上诉人寿俞泽的量刑与其社会危害性不相适应，本院予以调整。对上诉人储某1及其辩护人提出应认定储某1为未成年人的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持，对上诉人寿俞泽及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、（二）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持诸暨市人民法院（2019）浙0681刑初1244号刑事判决第一、三、四、五、六、七项，即对被告人王铁龙、储某1、陈俊俊、詹岳锋、詹颖柯的定罪量刑及扣押财物的处理部分； 二、撤销诸暨市人民法院(2019)浙0681刑初1244号刑事判决第二项，即对被告人寿俞泽的定罪量刑部分； 三、上诉人寿俞泽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一九年一月五日起至二O二一年一月四日止）。 本判决为终审判决。 审判长  马军乐 审判员  黄哲锋 审判员  袁建国 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  何芳琴 10 1