甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4348号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州鑫利汽车服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路**兰州货运集散中心****。法定代表人：李静，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：崇淑芳，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州煜墩货运集散中心,住所地甘,住所地甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路**v>法定代表人:柴可铜,该公司总经理。委托诉讼代理人：李智，甘肃律华律师事务所律师。上诉人兰州鑫利汽车服务有限公司(以下简称：鑫利汽车公司)因与被上诉人兰州煜墩货运集散中心（以下简称：煜墩集散中心）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫利汽车公司的委托诉讼代理人冯国旭、崇淑芳，被上诉人煜墩集散中心的法定代表人柴可铜、委托诉讼代理人李智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫利汽车公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3886号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由煜墩集散中心承担。事实与理由：一、一审审判程序违法。（一）法院在未尽到通知开庭义务的情况下，缺席裁判，严重侵害鑫利汽车公司的诉讼权利，且鑫利汽车公司在一审中已提出反诉，不可能基于自身原因无故不参加庭审。（二）本案存在直接影响案件性质、效力、责任承担的刑事犯罪，须以该刑事案件审理结果为依据，依据民诉法的规定应中止审理。（三）鑫利汽车公司于2019年3月11日向一审法院提出回避申请，一审法院于同年4月3日才作出驳回回避申请的决定书，于同年7月23日才通知鑫利汽车公司领取该决定书，不仅作出决定的时间违反法律规定，且剥夺了鑫利汽车公司申请复议的权利。二、一审法院在认定事实不清的情况下作出的判决有误。（一）鑫利汽车公司在使用租赁房屋期间，一直由煜墩集散中心的负责人徐润源收取租金，其要求鑫利汽车公司用现金支付，也不向鑫利汽车公司出具收据，鑫利汽车公司已交清全部房屋租金，不存在拖欠的情况。（二）一审法院认定的鑫利汽车公司与煜墩集散中心就租金交付在时间及金额上进行了变更，但裁判时却按照原合同的约定计算欠付租金，认定前后矛盾，足以说明认定鑫利汽车公司欠付租金55000元的事实错误。煜墩集散中心辩称，一、关于本案送达开庭传票和驳回回避申请决定书是否符合法律规定的问题，请二审法院依法进行确认，煜墩集散中心再不作答辩。二、关于徐润源刑事犯罪的问题。本案徐润源确因职务侵占罪被公安机关逮捕，但无论徐润源构成何种罪名，其犯罪行为的客体都是煜墩集散中心的自有资金，与鑫利汽车公司无直接关联，故鑫利汽车公司主张应中止审理本案的上诉理由不能成立。三、关于鑫利汽车公司反复强调的其已向徐润源支付了全部租金，不存在拖欠煜墩集散中心租金的事实，鑫利汽车公司针对其主张并未提供任何证据证明，一审法院依据民诉法和证据规则关于举证原则的规定对上述事实未予认定正确。四、一审法院认定的租金变更仅指交付租金金额的变更，而非合同约定租金的变更，一审判决以合同约定的金额计算欠付租金的金额并无不当。五、请二审法院结合一审案卷中的相应材料确定鑫利汽车公司是否合法提起上诉，即便一审判决在送达和相关决定的时间上存在问题，但是根据相关法律规定，对一审判决虽有瑕疵，但是判决结果准确的，二审法院可以纠正其瑕疵，维持一审判决。综上所述，请求二审法院依法维持一审判决，驳回鑫利汽车公司的上诉请求。煜墩集散中心向一审法院提出诉讼请求：1.解除煜墩集散中心与鑫利汽车公司所签租赁使用协议书、腾交租赁房屋；2.判令鑫利汽车公司支付2013年12月至2017年12月期间的房屋租金计620000元，此后租金计至实际退房日；3.支付违约金124000元；4.由鑫利汽车公司承担诉讼费。鑫利汽车公司向一审法院提出反诉请求：1.不得解除合同，继续履行合同；2.驳回煜墩集散中心的全部诉讼请求；3.由煜墩集散中心赔偿租赁房屋期间断水、断电、贴封条、堵门经济损失计640000元；4.将煜墩集散中心负责收取租金的工作人员徐润源涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪移送公安机关；5.由煜墩集散中心承担诉讼费、反诉费。一审法院认定事实：2013年9月25日，煜墩集散中心与鑫利汽车公司签订主要内容为：煜墩集散中心将其拥有所有权的位于兰州市城关区嘉峪关××路××号××区新改造的两个大棚出租给鑫利汽车公司，供鑫利汽车公司经营汽车修理业务；租期暂为10年，2013年8月15日至2023年8月14日；首年租金为160000元，此后每年以增加10000元的基数逐年递增，至大棚租金为250000元，按照先交费后使用原则，即每年1月、4月、7月、10月前的三日内分四次等额缴纳，煜墩集散中心每次收取租金后，应出具相应的收款凭证，并加盖公章；鑫利汽车公司于本合同签订之日起三日内，给煜墩集散中心交纳押金5000元，合同到期后，煜墩集散中心无条件予以返还，若因鑫利汽车公司无故终止合同，则押金不予退还；鑫利汽车公司经营期间所产生的水、电等费用，由鑫利汽车公司依据市场内规定价格每月按实际用量向煜墩集散中心交纳；煜墩集散中心与鑫利汽车公司任何一方违反本合同约定之任一条款，则由违约方向守约方承担赔偿责任，损失金额以合同约定的年租金的4倍为准的《兰州煜墩货运集散中心大棚租赁使用协议书》。合同签订后，2014年6月30日、11月20日、2015年3月30日，鑫利汽车公司先后三次向煜墩集散中心支付租金合计50000元，金额分别为20000元、20000元、10000元。2018年1月2日、1月15日，煜墩集散中心两次函告鑫利汽车公司要求鑫利汽车公司给付欠租720000元。2018年2月12日，鑫利汽车公司以银行转账支付租金65000元，以现金支付租金35000元，合计100000元。2018年4月18日，煜墩集散中心委托兰州载坤律师事务所律师赵生林、李彩萍致函鑫利汽车公司，要求鑫利汽车公司在接函后5日内向煜墩集散中心支付租金620000元。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。煜墩集散中心与鑫利汽车公司所签《兰州煜墩货运集散中心大棚租赁使用协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，为煜墩集散中心与鑫利汽车公司权利义务之载体，依法应确认其成立、有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。根据事实主张者尽举证责任之原则，基于煜墩集散中心已举证证明其向鑫利汽车公司交付了租赁物且鑫利汽车公司予以确认法律事实的存在，鑫利汽车公司应给付租金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，鉴于鑫利汽车公司未举证证明其如约交付了租金法律事实的存在，鑫利汽车公司应给付余欠租金550000元。另，我国法律明确规定，当事人协商一致可以变更合同。案涉租赁合同虽明确约定首年租金为160000元，此后每年以增加10000元的基数逐年递增，至大棚租金为250000元，按照先交费后使用原则，即每年1月、4月、7月、10月前的三日内分四次等额缴纳。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。鑫利汽车公司应按照租赁合同约定的期限支付租金。但在合同履行中，煜墩集散中心与鑫利汽车公司均未按租赁合同的约定履行合同义务，即煜墩集散中心未按先交费后使用的合同约定在鑫利汽车公司未如期、足额交纳租金的情况下即将租赁物交付鑫利汽车公司使用；鑫利汽车公司亦未按先交费后使用的合同约定在合同约定的时间足额交付租金，鑫利汽车公司逾期、未足额交付租金且煜墩集散中心接受鑫利汽车公司逾期交付租金的行为，足证煜墩集散中心与鑫利汽车公司对合同关于租金的交付在时间及金额上进行了变更，此亦为煜墩集散中心与鑫利汽车公司之间纠纷的成因。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。案涉鑫利汽车公司未按合同约定的时间及金额交付租金，且在煜墩集散中心催告后在合理期限内仍不予支付，其违约行为致使煜墩集散中心的合同目的无法实现，故煜墩集散中心关于解除其与鑫利汽车公司所签租赁使用协议书的诉讼请求于事实及法律有据，依法应予支持。案涉煜墩集散中心与鑫利汽车公司就合同的内容进行了变更为不争的事实，基于租赁合同内容在金额、支付时间上已作变更法律事实的存在，并煜墩集散中心与鑫利汽车公司对合同内容变更后鑫利汽车公司应何时支付租金及鑫利汽车公司逾期支付租金应如何承担违约责任未作出明确约定法律事实的存在，煜墩集散中心关于要求鑫利汽车公司支付违约金124000元的诉讼请求不能成立，不予支持。鑫利汽车公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，应按鑫利汽车公司撤诉处理。综上所述，基于鑫利汽车公司无正当理由迟延支付租金，且在煜墩集散中心催告后在合理期限内仍不予支付法律事实的存在，煜墩集散中心有权要求解除其与鑫利汽车公司所签《兰州煜墩货运集散中心大棚租赁使用协议书》，要求鑫利汽车公司腾交租赁房屋，支付余欠租金550000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条第一款、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除兰州煜墩货运集散中心与兰州鑫利汽车服务有限公司所签《兰州煜墩货运集散中心大棚租赁使用协议书》；二、兰州鑫利汽车服务有限公司应于本判决生效后十日内向兰州煜墩货运集散中心腾交租赁房屋，给付余欠租金计550000元（2013年12月至2017年12月），2017年12月后租金计至实际退房日；三、驳回兰州煜墩货运集散中心的其他诉讼请求；四、反诉按兰州鑫利汽车服务有限公司撤诉处理。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11240元，由兰州煜墩货运集散中心负担2930.86元，兰州鑫利汽车服务有限公司负担8309.14元；反诉案件受理费减半收取5100元，由兰州鑫利汽车服务有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。本案中，煜墩集散中心与鑫利汽车公司签订的《兰州煜墩货运集散中心大棚租赁使用协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并已生效。上述合同签订后，煜墩集散中心按约将该集散中心西区新改造的两个大棚提供给鑫利汽车公司经营汽车修理业务后，鑫利汽车公司理应按约向煜墩集散中心支付相应租金，但根据庭审查明，鑫利汽车公司支付租金并未按照合同约定的期限给付，自2014年6月30日至2018年2月12日期间，鑫利汽车公司仅向煜墩集散中心共计支付租金150000元。鑫利汽车公司提出其向煜墩集散中心当时负责收取租金的业务经理徐润源交纳租金270000元，鑫利汽车公司已交清全部租金，不存在拖欠的情况，但其未提交任何证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，鑫利汽车公司应依法承担举证不能的法律后果，故对其该项上诉理由，本院依法不予支持。现煜墩集散中心主张鑫利汽车公司支付自2013年12月至2017年12月期间共计四年的房屋租金，根据租赁合同的约定，首年租金为160000元，此后租金每年增加10000元，故四年房屋租金应为700000元，扣除鑫利汽车公司已交纳的150000元租金，鑫利汽车公司还应向煜墩集散中心支付550000元租金，一审法院判令鑫利汽车公司向煜墩集散中心给付2013年12月至2017年12月的拖欠租金550000元并无不当，本院予以确认。鑫利汽车公司提出一审认定的欠付租金550000元事实错误的上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案审判程序的相关问题。首先针对向鑫利汽车公司送达开庭传票的问题，经查阅卷宗，一审法院向鑫利汽车公司送达的开庭传票载明的开庭时间为2019年3月12日下午14时，时任鑫利汽车公司法定代表人的李玉于2019年3月8日签收了该开庭传票，鑫利汽车公司未按该开庭传票通知的时间参加庭审，是对其诉讼权利的放弃，依据法律规定一审法院的送达程序并无不当。其次，针对本案是否应中止审理的问题，鑫利汽车公司并未提交任何证据证明其向徐润源以现金方式交纳租金的情况，且本案亦不存在徐润源认可鑫利汽车公司向其交纳租金的相关证据，故徐润源涉嫌刑事犯罪案件的处理结果与本案房屋租赁合同纠纷并无关联，本案的审理无须以该刑事案件审理结果为依据，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的情形。最后，针对本案诉讼中鑫利汽车公司提出的回避申请问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。……。”，本案鑫利汽车公司于2019年3月11日向一审法院提出回避申请，于同年4月3日作出驳回回避申请的决定书，于同年7月23日向鑫利汽车公司送达该决定书，一审法院对鑫利汽车公司提出回避申请的处理程序不符合上述法律规定，程序上存在瑕疵应予纠正，但该程序性瑕疵不属于严重违反法定程序，亦不影响本案的实体处理结果。综上三点，本院对鑫利汽车公司提出的本案审判程序存在严重错误的上诉理由，均不予采信。综上所述，上诉人兰州鑫利汽车服务有限公司的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13409元，由上诉人兰州鑫利汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 靳文丽审判员 杨 蕾二〇二〇年十二月二十九日书记员 徐梦君