山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1312民初5113号原告（反诉被告）：山东金帆建筑装饰有限公司，住所地临沂市兰山区通达路**。法定代表人：王梅英，总经理。委托诉讼代理人：王彪，男。委托诉讼代理人：马承彪，山东衡正源律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东德标建设有限公司，住，住所地枣庄市高新区宁波路**/div>法定代表人：周德标，总经理。委托诉讼代理人：徐卫国，山东元开律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁文娟，山东元开律师事务所律师。被告：临沂鲁商置业有限公司，住，住所地临沂市河**汤头街道办事处办公楼**/div>法定代表人：张全立，董事长。委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周继勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被告：山东熙盛文化产业发展有限公司，住所地，住所地临沂市兰山区鲁商凤凰城**楼205iv>法定代表人：孔祥河，董事长。委托诉讼代理人：程春?，男。原告（反诉被告）山东金帆建筑装饰有限公司（以下简称金帆公司）与被告（反诉原告）山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）、临沂鲁商置业有限公司（以下简称鲁商公司）、山东熙盛文化产业发展有限公司（以下简称熙盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告金帆公司，被告德标公司、鲁商公司、熙盛公司到庭参加了2019年11月1日及2019年12月23日的诉讼；原告金帆公司委托诉讼代理人王彪、马承彪，被告德标公司委托诉讼代理人徐卫国、袁文娟，被告鲁商公司委托诉讼代理人杜文堂到庭参加2020年11月24日的诉讼，被告熙盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加2020年11月24日的诉讼。本案现已审理终结。原告金帆公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告山东德标建设有限公司支付工程款5532306.2元、误工费180000元，合计5712306.2元及利息（利息自2017年12月20日起至实际付款之日止，按年利率24%计算）；2.被告临沂鲁商置业有限公司、山东熙盛文化产业有限公司在未付工程款范围内对上述欠款承担连带付款责任；3.本案所有诉讼费用、保全费、诉责险费等均由被告承担。诉讼过程中，原告金帆公司将第1项诉讼请求变更为：请求被告德标公司支付合同内工程款5861568元、挤塑板变更厚度增加费用1941644.4元、增加被告破损、污染重复施工增加费用2139337.2元、施工材料涨价1465392元、增加施工项目增加额“1465392元”（原告金帆公司在2019年11月1日的庭审中主张该项数额最终以司法鉴定机构审计为准，施工项目为2455264.3元，翘板挪动、搅拌砂浆等人工费为226765元）、误工损失222000元、审计费48000元、工程造价鉴定费44800元、欠款财务成本及利息，扣除德标公司与王彪往来账4183339元。事实和理由：被告山东德标建设有限公司承包的临沂鲁商置业有限公司、山东熙盛文化产业有限公司共同开发建设是鲁商知春湖乐画园项目，将部分外墙保温及真石漆工程分包给原告并签订施工合同。原告进场施工前，被告变更了保温挤塑板厚度并增加施工项（穿墙螺杆、穿墙件、砌砖墙体堵洞及防水处理、甩浆、全墙抹灰找平及防水砂浆防水施工），导致工程造价增加，原告起草了补充协议，但双方未能达成一致。被告变更保温挤塑板厚度及增加施工项目导致工程综合单价上涨，应给原告补偿。2017年12月起至今，原告多次催办工程方量核算，被告以种种理由拒绝支付工程款。原告迫于无奈委托山东天泽建设项目管理有限公司审计确认了工程量。2019年8月26日原告施工的工程经共同验收确认了工程验收合格。项目经理董淑峰安排给原告管理人员王彪部分工程款及楼房一套抵账，余款一直未付。为维护合法权益，特诉至贵院，请依法支持诉求。被告德标公司辩称，原被告之间合同约定承包范围明确，单价明确，工程量双方已确认，根据被告初步核算显示，原告完成工程总款为4915940元，扣除预付原告5143441元、合同约定质保金5%、税金、被告为其提供脚手架及罚款，原告工程款超支190余万元。鉴定费用不属于必然产生的费用，不予负担。窝工等损失是原告无力支付工资造成的，增加工程量属于保温、真石漆施工工程的一部分工艺，是必要的程序，原告主张该部分费用无事实和法律依据，请求法院依法驳回诉讼请求。被告鲁商公司辩称，其与原告没有合同关系，不应当承担付款责任。鲁商公司已于2015年将涉案工程所属土地转让给了被告熙盛公司，被告鲁商公司不是涉案工程的建设单位，不承担未付款范围内的责任，并且被告鲁商公司与熙盛之间的合同关系，以及基于合同相对性不应承担责任的观点，已经河东区人民法院（2018）鲁1312民初5164号案件进行了确认。综上，我方请求法院依法驳回原告对鲁商置业公司的诉讼请求。被告熙盛公司辩称，我方按照合同不拖欠德标公司工程款，工程款已付清。被告德标公司向本院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人山东金帆建筑装饰有限公司返还超额支取的工程款1903907.64元；2.依法判令被反诉人山东金帆建筑装饰有限公司赔偿因质量问题造成的损失60万元（以评估鉴定结果为准）；3.依法判令被反诉人山东金帆建筑装饰有限公司支付垫资维修费用41.51万；4.全部诉讼费用由被反诉人承担。诉讼过程中，被告德标公司放弃第2项、第3项诉讼请求。事实和理由：2017年6月，反诉人与被反诉人签订《外墙保温及真石漆施工合同》（含图纸），被反诉人承建鲁商知春湖乐画园约15栋楼的外墙保温、真石漆。合同约定，被反诉人按照国标施工，所使用的保温板材B1板，厚度为10厘米，且锚钉安装符合国标和合同标准。合同签订后，被反诉人没有按照合同约定施工，更不符合国标标准和国家规定的施工程序，导致渗水严重，板材变形和开裂。反诉人多次联系被反诉人找补维修，被反诉人一直未予维修，反诉人因此另行委托他人施工维修，找补工程的材料款、人工费应由被反诉人承担，施工质量问题，被反诉人也应承担赔偿责任。反诉被告山东金帆公司对反诉原告德标公司的反诉辩称，德标公司反诉无事实和法律依据，请求依法驳回。反诉人的反诉已超过法律规定的期限，依法不应受理。反诉请求第一项，“超付工程款”没有任何依据，支付的工程款没有对账，最终结算工程款没有定案，也没有合同双方的一致确认，更没有权利机关的认定，反诉人的主张没有事实和理由。反诉费应由反诉人承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月13日，被告鲁商公司与被告熙盛公司签订《联合开发协议》，约定对位于临沂市河东区××镇的“知春湖”项目内的部分土地联合开发。2017年7月12日，双方再次签订《协议书》，约定被告熙盛公司委托被告鲁商公司对后续开发建设进行全权管理。2017年4月15日，被告熙盛公司与被告德标公司签订《建设工程施工合同》，约定被告熙盛公司将“知春湖乐画园”项目发包给被告德标公司施工。后被告鲁商公司、熙盛公司、德标公司签订《三方协议》，约定被告鲁商公司系该项目名义上的建设单位，对被告德标公司不承担任何合同义务（包括但不限于支付工程款等）及任何法律责任。2017年6月份，被告德标公司与原告金帆公司签订《外墙保温及真石漆施工合同》，约定原告金帆公司承包鲁商知春湖乐画园别墅、商业楼约15栋楼的外墙保温、真石漆工程，承包内容为“施工图纸范围内外墙保温及真石漆、喷涂等全部施工内容（包括施工所需的外架、吊篮等全部机具及设备），由乙方（原告金帆公司）包工包料完成（不含屋面保温），材料由乙方（原告金帆公司）提供甲方（被告德标公司）确认”，工程单价构成及施工程序为“1.外墙保温及真石漆：按图纸施工（真石漆改大界格），综合单价按壹佰陆拾元/㎡计算（含税金普通税票），工程量以实际施工完成面积为准，造型按展开面积计算；2.施工程序：按施工图纸设计要求及建设单位施工要求标准，局部抹灰、局部防水”，工程款支付及结算方式为“（1）按实际施工面积计算。工程完工，双方一周内核算工程量；（2）乙方（原告金帆公司）为全额垫资施工，乙方（原告金帆公司）承包范围内的工程全部完工达到初验标准后两周内付完成总款的85%，工程竣工交验并移交齐全资料两周内付总款的95%，余额5%作为保修金满一年后一次性付清”，另“本合同乙方（原告金帆公司）为全额垫资施工如因乙方（原告金帆公司）资金不足，技术力量跟不上等原因造成停工窝工拖延工期，或无法继续履行本协议，由此引起的一切损失由乙方（原告金帆公司）全部承担。如因甲方（被告德标公司）原因导致停工窝工拖延工期或合同无法履行，由此引起的一切损失由甲方（被告德标公司）全部承担”。2017年8月30日，被告熙盛公司与德标公司签订《补充协议书2》，约定外墙保温由原来45mm厚变更为100mm厚，按展开面积每平米增加材料费53元（含税金），按实际施工外墙展开面积计算；因材料价格不断上涨被告熙盛公司视现实情况同意按材料价差进行补差，按实际完成建筑面积每平方增加伍拾元。2017年9月8日、9月13日，临沂市建筑工程监理有限公司向被告德标公司发出监理通知单，要求对外墙抹灰、挤塑板、锚钉、罩面砂浆等施工进行整改。被告德标公司分别于2017年9月13日、9月20日回复均已整改完毕。期间原告金帆公司与被告德标公司就增加的墙体基层处理、穿墙螺杆堵洞、防水砂浆、界面砂浆等工程进行洽谈，但未达成补充协议。2019年8月26日，原告金帆公司、被告德标公司、被告鲁商公司、被告熙盛公司及临沂市建设工程监理有限公司对涉案工程进行了初验，验收意见均为合格。2019年6月5日，原告金帆公司委托山东天泽建设项目管理有限公司对涉案工程总工程量进行审计。2019年9月10日，山东天泽建设项目管理有限公司出具《审计报告书》，对涉案工程施工总面积确认为36634.8平方米，对重复施工、污染破损等后期增加方量确认为10187.32平方米。被告德标公司认为该审计报告系原告金帆公司单方委托，向本院提出重新鉴定申请。经本院对外委托，山东中元建设项目管理有限公司于2020年10月13日出具《鉴定报告》，鉴定结果为“山东金帆建筑装饰有限公司承包施工承建鲁商知春湖乐画园工程中双方确认施工范围的外墙保温施工面积34924.33平方米，外墙真石漆施工面积31561.47平方米，外墙乳胶漆施工面积3053.47平方米；双方争议施工范围的外墙保温施工面积219.29平方米，外墙真石漆施工面积219.29平方米，外墙乳胶漆施工面积722.18平方米。”2020年4月28日，原告金帆公司向本院申请对涉案工程增加施工项目、施工材料价格上涨的综合单价、停窝工损失等工程造价事项进行鉴定。经本院对外委托，临沂市鲁泰工程造价有限责任公司于2020年11月12日出具《工程造价意见书》，鉴定结果为“（一）确定性意见：①申请增加施工项目的工程综合单价明细如下：墙体基层处理11.63元/㎡、穿墙螺杆堵洞5.2元/㎡、5厚防水砂浆8.02元/㎡、15厚界面砂浆32.46元/㎡、墙面加强网9.71元/㎡；②申请施工材料价格上涨增加的工程单价为10.12元/㎡。（二）选择性意见：因停窝工损失人工费142450元，申请增加施工项目增加的架排（翘板）安装、挪动及拆卸人工、搅拌机等施工设备的租赁及搅拌人工费226765元”。截至目前，被告德标公司于2018年1月20日、2月13日、8月11日分别向王彪支付工程款100000元、1400000元、100000元；于2018年1月25日与王彪签订房屋买卖协议，以乐画园C1-1号房抵顶工程款2674537元；于2018年11月14日向原告金帆公司施工队工人刘树峰支付赔偿款80000元；于2019年5月18日、6月20日、6月21日、8月5日、9月12日分别向原告金帆公司施工队工头王军支付劳务费100000元、100000元、66174元、80000元、50000元；以上共计4750711元。本院认为，原告金帆公司与被告德标公司签订的《外墙保温及真石漆施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行己方义务。原告金帆公司为合同相对人，王彪代表公司具体负责涉案工程，被告德标公司未提供相应证据证明王彪与原告金帆公司系挂靠关系，对于其辩称原告金帆公司主体不适格的主张，本院不予支持。关于涉案工程被告德标公司应支付的工程款费用问题。首先，涉案工程的工程量应根据本院对外委托的山东中元建设项目管理有限公司出具的《鉴定报告》为准，因双方具有争议的施工范围位于涉案工程楼栋，且面积较小，由原告金帆公司一并施工的可能性较大，且被告德标公司未能提供相反证据证明由他人施工，故对该部分施工面积本院予以认定。其次，涉案合同约定的工程单价为综合单价，故施工面积取保温施工面积与真石漆、乳胶漆施工面积的平均数为宜，即35350.02㎡[（34924.33㎡+219.29㎡+31561.47㎡+3053.47㎡+219.29㎡+722.18㎡）/2]。因此，1.涉案工程合同内工程款，工程量为平均施工面积35350.02㎡，单价根据合同约定为160元/㎡，即合同内工程款为5656003.2元（35350.02㎡×160元/㎡）；2.挤塑板变更后增加额，面积为保温施工面积35143.62㎡（34924.33㎡+219.29㎡），单价参照2017年8月30日被告熙盛公司与德标公司签订《补充协议书2》的约定，每平米增加材料费53元，即增加额为1862611.86元（35143.62㎡×53元/㎡）；3.增加被告破损、污染重复施工增加额，原告金帆公司提供的证据不足以证实该项主张，本院对此不予认定；4.施工材料上涨价格，因涉案工程为包死合同，材料成本上涨为原告金帆公司需承担的市场风险，原告金帆公司现有证据无法证实双方对于材料上涨后的工程单价达成新的合意，本院对此不予认定；5.增加施工项目增加额，施工项目增加面积以平均施工面积35350.02㎡为宜，单价根据本院对外委托的临沂市鲁泰工程造价有限责任公司出具的《工程造价意见书》为67.02元/㎡（墙体基层处理11.63元/㎡+穿墙螺杆堵洞5.2元/㎡+5厚防水砂浆8.02元/㎡+15厚界面砂浆32.46元/㎡+墙面加强网9.71元/㎡），增加的架排（翘板）安装、挪动及拆卸人工、搅拌机等施工设备的租赁及搅拌人工费为226765元，即增加施工项目增加额为2598044.34元（35350.02㎡×67.08元/㎡+226765元）；6.停窝工损失费，因原告金帆公司提供的证据无法证实停窝工系被告德标公司原因造成，本院对此不予认定；7.欠款财务成本，因涉案合同为原告金帆公司全额垫资施工合同，故对财务成本本院不予支持。以上费用合计10116659.4元。关于被告德标公司与王彪往来账目问题。因被告德标公司提供的记账凭证为单方制作形成，本院仅对王彪认可的支付给其本人及原告金帆公司施工队工头王军、工人刘树峰的款项予以认定，即4750711元。王彪称被告德标公司支付给刘树峰的赔偿款未通过自己账户、支付给王军的款项超出王军应得的劳务费，均不能抗辩该部分款项属于被告德标公司已支付的工程款的事实，对于原告金帆公司的该项主张，本院不予支持。王彪称董淑峰尚欠自己各项借款共计67000元，因该部分借款与涉案工程无关，本院不作处理，原告金帆公司要求将67000元从已付工程款内扣除的主张，本院不予支持。根据涉案合同约定，原告金帆公司为全额垫资施工，被告德标公司应在原告金帆公司承包范围内的工程全部完工达到初验标准后两周内付完成总款的85%，工程竣工交验并移交齐全资料两周内付总款的95%，余额5%作为保修金满一年后一次性付清。因涉案工程尚未竣工验收，仅于2019年8月26日完成初验，故被告德标公司应于2019年9月9日前向原告金帆公司支付8599160.49元（10116659.4元×85%），但被告德标公司仅支付4750711元，余款3848449.49元一直未付。综上，被告德标公司应向原告金帆公司支付工程款3848449.49元及利息，利息以3848449.49元为基数，自2019年9月10日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。余款原告金帆公司可在涉案工程竣工验收后另行主张。被告鲁商公司与被告熙盛公司联合开发包含涉案工程在内的“知春湖”项目，应为涉案工程的联合发包方。虽然双方在与被告德标公司签订的《三方协议》中约定被告鲁商公司仅为名义上的建设单位，对被告德标公司不承担支付工程款的责任，但该约定系三被告内部约定，对原告金帆公司不发生法律效力。被告鲁商公司及被告熙盛公司均未提交证据证明已将工程款全部支付完毕，应在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。关于原告金帆公司主张的其他费用问题。1.原告金帆公司委托山东天泽建设项目管理有限公司对涉案工程总工程量进行审计支出的审计费48000元，因涉案工程施工完成后，双方均有结算义务，经原告金帆公司多次通知，被告德标公司未参与审计，且该审计报告为专业机构出具，不受原告金帆公司意志控制，本院虽未采纳该报告，但审计费属于确定工程量的必要支出，本院予以支持；2.工程造价鉴定费44800元，该项费用为确定增加施工项目等的必要支出，本院予以支持；3.保全保险费，因购买保全保险非申请诉讼保全的必要开支，本院对此不予支持。关于反诉原告德标公司主张反诉被告金帆公司返还超额支取工程款问题。通过上述分析，反诉原告德标公司尚欠反诉被告金帆公司工程款3848449.49元，不存在反诉被告金帆公司超额支取工程款的事实，故对反诉原告德标公司的反诉请求，本院不予支持。被告熙盛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担可能对其不利的法律后果。综上所述，原告（反诉被告）金帆公司的部分诉讼请求依法予以支持，被告（反诉原告）德标公司的反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东德标建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）山东金帆建筑装饰有限公司支付工程款3848449.49元及利息（利息以3848449.49元为基数，自2019年9月10日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）山东德标建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）山东金帆建筑装饰有限公司支付审计费48000元、工程造价鉴定费44800元；三、被告临沂鲁商置业有限公司、被告山东熙盛文化产业发展有限公司在欠付工程款范围内对上述第一判项承担连带责任；四、驳回原告（反诉被告）山东金帆建筑装饰有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山东德标建设有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83574元，由原告（反诉被告）山东金帆建筑装饰有限公司负担51581元，被告（反诉原告）山东德标建设有限公司、临沂鲁商置业有限公司、山东熙盛文化产业发展有限公司负担31993元；保全费5000元，由原告（反诉被告）山东金帆建筑装饰有限公司负担3086元，被告（反诉原告）山东德标建设有限公司、临沂鲁商置业有限公司、山东熙盛文化产业发展有限公司负担1914元。反诉案件受理费21935元，由被告（反诉原告）山东德标建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判长  王银自审判员  徐李明审判员  赵楠楠二〇二〇年十二月九日书记员  付文迪