安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2517号 上诉人（原审原告、反诉被告）：仵长征，男，1968年2月19日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：曹**刚，安徽亳乐律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽万达建设工程有限公司，住所地：安徽省阜阳市颍州区阜南路**，现住所地安徽省阜阳市颍州区淮河路**海亮华府**办公室**,统一社会信用代码：91341200682083965C。 法定代表人：丁年永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余家燕，安徽华汉众赢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩磊磊，该公司员工。 上诉人仵长征与安徽万达建设工程有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仵长征及其委托诉讼代理人曹**刚，万达公司的法定代表人丁年永及其委托诉讼代理人余家燕、韩磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仵长征上诉请求为：1、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4009号民事判决,改判万达公司向上诉人支付已实际交税金额为1483340元的诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:2011年1月8日，双方签订《工程项目内部承包协议》，万达公司将其中标的“亳州现代中药产业创业基地宿舍、食堂项目”工程交由上诉人内部承包,该合同第一条约定：工程地点亳州市南部新区；工程规模：约25000平方米；承包方式：本工程采用包工包料，包质量、包工期、包安全文明，包盈亏自负等全面承包方式；合同第二条工程费用：一、本工程甲方收取工程管理费1%,税费乙方自理或由甲方暂代收代缴暂定6%,上述收费均以转款到账金额收取，工程竣工后以决算数一次结清。二、建设单位所支付工程款必须汇入公司统一账号，甲方扣除双方议定的管理税收后,余额全部支付给乙方作为工程的成本开支。 根据上述协议约定：上诉人承包方式为：采用包工包料，包质量、包工期、包安全文明，包盈亏自负等全面承包方式；税费上诉人自理或由甲方暂代收代缴暂定6%,上述收费均以转款到账金额收取，工程竣工后以决算数一次结清。在一审万达公司提供的9张税务发票，金额为1483340元税款均为上诉人按内部承包协议约定自理交纳的，交纳后将发票提供给万达公司结算工程款和会计记帐使用，而不是万达公司代缴的税款。原审人民法院仅依据税票记载的纳税人信息和税票由万达公司提供，否认上诉人为该税款的实际交纳人，未从工程款判决扣除该9笔税款，致使上诉人损失工程款1483340元，属认定事实不清，证据不足。故请求二审人民法院查清事实，改判万达公司在工程款中向上诉人支付已实际交税金额1483340元。 万达公司答辩称，仵长征的上诉请求没有事实依据，双方签订的协议明确约定，由答辩人代缴代扣，本案经过两次庭审，仵长征认可该税金系答辩人缴纳，因此应驳回仵长征的上诉请求。 万达公司上诉请求为：1、撤销亳州市谯城区人民法院（2019)皖1602民初4009号民事判决第二项、第四项，改判仵长征支付上诉人3265501.3元及利息（从2014年2月20日起按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）或将本案发回重审;2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定上诉人支付仵长征工程款23038434元，管理费288027.34元，上诉人代缴税费1483340元，代仵长征付款13.5万元，上诉人的其余主张仅仅以未提供相关证据以及提供的证据与本案不具有关联性为由不予支持，认定事实错误。 1、涉案工程审计金额为28802734.25元。本案上诉人支付仵长征工程款共计包括（1）、上诉人直接以工程款名义转入仵长征账户的23038434元；（2）、管理费288027.34元；（3）、开票的税款；（4）、上诉人因涉案工程拖欠材料款、工人工资等款项产生诉讼支付的费用；（5）、工程施工期间仵长征向上诉人的借款及利息；（6）、代付的农民工工资；（7）、支付给涉案工程另外实际施工人季云等人的工程款；（8）、因涉案工程出现质量问题维修费用。 2、上诉人与仵长征于2011年1月8日签订的《工程项目内部承包协议》中的结算条款明确约定，税费由上诉人按照6%代缴即28802734.25元乘以6%为1728164.06元。而一审法院仅仅依据仵长征的自认而认定税款为1483340元，认定事实错误。 3、一审庭审期间上诉人提供了亳州市中级人民法院（2012)亳民二初字第00016号《民事调解书》、（2015)亳民二终字第00108号《民事裁定书》、（2016)皖16民终1474号《民事判决书》、（2017)皖16民终1352号《民事判决书》、亳州市谯城区人民法院（2018)皖1602民初522号《民事判决书》、谯城区人民法院（2015)谯民二初字第00578号《民事判决书》、（2014)谯民二初字第00585号《民事判决书》、执行案件结案审批表，支付执行标的款及代理费、诉讼费凭证。证明仵长征违反协议约定，未支付农民工工资及材料款等，导致上诉人被债权人起诉。上诉人为此文付代理费72000元、诉讼费24379元、鉴定费17000元、执行款1331581元等合计1444960元，该费用理应由仵长征承担。但一审法院认定该费用与本案无关，认定事实明显错误。 4、仵长征于2011年8月9日、12月16日和2013年2月6日、2月8日因支付涉案工程款项共计向上诉人借款本金170万元，约定月息2.5%,利息共计51.75万元合计本息2217500元。该借款本金170万元上诉人均是通过银行转账交付给仵长征，且不包含在上诉人直接以工程款名义转入仵长征账户的23038434元内。仵长征在二次庭审的庭审中也认可这一事实，只是认为该借款已经从其应得的工程款中抵消完毕。但一审法院认定该笔借款包含在23038434元内，认定事实明显错误。 5、一审庭审中上诉人提供了《钢筋工程劳务分包合同》、《模板工程劳务分包合同》、仵长征出具的《结账清单》、上诉人转给劳动局的支付农民工工资的银行凭证、支取32万元现金的支票存根及《收条》，证明上诉人代仵长征支付农民工工资546000元。而一审法院以仵长征仅认可其中的13.5万元，认定该组证据与本案不具有关联性，从而认定上诉人代仵长征支付的农民工工资为13.5万元，该认定错误。 6、《工程项目内部承包协议》虽然系上诉人与仵长征签订，但亳州市中级人民法院（2016)皖16民终1474号《民事判决书》、（2017)皖16民终1352号《民事判决书》均认定,涉案工程除仵长征外，季云、钟海也系涉案工程的实际施工人。因此上诉人因涉案工程支付给季云等人的工程款1428000元也应予以扣除。 7、因仵长征严重违反协议约定，导致涉案工程出现严重质量问题，上诉人为此进行维修支付维修费用876731.9元。而一审法院以仵长征未主张质保金，且预留的质保金也大于该维修费用，从而对上诉人提供的亳州市宜居物业管理有限公司出具的《证明》及文件及安徽建清工程咨询有限公司出具的《鉴定报告》的证据效力不予认定，一审法院的这种认定不仅自相矛盾，不能自圆其说，且该认定也明显存在错误。 二、上诉人与仵长征就涉案的工程款已经于2014年2月20日进行结算。 1、2014年2月20日上诉人与仵长征结算后，其向上诉人出具一份《保证书》、就涉案工程上诉人实际支出的费用双方已经进行确认。截至2014年2月20日仅拖欠质保金即144万元(28802734.25元> 2、该《保证书》明确载明截至2014年2月20日仵长征已自认外欠工人工资及材料款70万元由其全部解决清，否则下剩质保金归上诉人所有。同时承诺下欠农民工工资在承诺期限之前全部付清，如付不清，上诉人先行垫付，仵长征自愿承担公司双倍罚款。公司之前的10万元罚款从下笔质保金中扣除。这些充分说明截至2014年2月20日上诉人仅拖欠仵长征质保金144万元。 三、本案即便上诉人拖欠仵长征工程款，其起诉明显超过诉讼时效。本案的工程款是按照约定系分期支付，除质保金外工程款均应于2014年2月20日之前支付。即便本案拖欠仵长征工程款，其于2014年2月20日就应当知道自己的权利受到侵害，第一次于2018年11月19日起诉上诉人要求支付126万元，早已超过诉讼时效。 仵长征答辩称，1、关于万达公司2013年2月6日向答辩人汇款60万元，系答辩人与万达公司的借款，与案涉工程款无关，不应计入已付工程款；2、关于税收缴纳主体的问题。双方签订的《工程项目内部承包协议》第三条第一款约定，…税费仵长征自理或由万达公司暂代收代缴暂定6％，上述收费均以转款到账金额收取…。万达公司一审提供9张金额为1483340元的税务发票，均为答辩人实际交纳税费后，将税务发票提供给万达公司用于结算工程款和会计记账使用，万达公司并未举证其向税务机关交纳案涉工程税费的证据，万达公司主张从工程款中扣除税费的上诉理由无事实依据；3、关于2013年2月7日给付保证金的问题。对于2011年12月21日给付工程款177606元和2013年2月7日179400元的给付事实予以认可，但该笔款项为安全保证金，系答辩人向劳动监察部门依法缴纳，劳动监察部门返还后应直接返还答辩人，万达公司主张上述两笔安全保证金没有实际交纳，是由建设单位在工程款预扣并按照工程进度予以返还的理由，无事实依据；4、关于崔忠建与季云签订协议的性质及实际履行的问题。2011年元月6日崔忠建与积怨签订的施工合作协议，该协议第二条约定，工程造价按910元每平方结算，付款按崔忠建与总包单位签订的大合同约定支付，并相应承担每平方米910元的质量保证金按照大合同履行，因崔忠建与万达公司不存在建设工程施工合同关系，故崔忠建与季云签订的《施工合作协议》无法实际履行，更不可能产生转包合同权利义务。崔忠建与季云签订《施工合作协议》时，答辩人尚未与万达公司签订《工程项目内部承包协议》，不存在答辩人转包给季云施工的基础事实。该《施工合作协议》与答辩人与万达公司履行的《工程项目内部承包协议》不具有关联性，案涉项目由答辩人实际履行合同并承建，崔忠建与万达公司不存在建设工程施工合同关系，其与季云签订的协议无法实际履行，不能产生转包合同权利义务，万达公司关于崔忠建和仵长征将案涉工程转包给季云的证明目的不能成立；5、关于万达公司于2011年5月16日向季云出借10万元及同年6月2日支付季云工程款60万元的问题。首先，季云于万达公司的关系，答辩人不清楚，该二笔款项与答辩人无关。其次，2011年1月6日，崔忠建与季云签订的施工合作协议，与答辩人与万达公司签订的《工程项目内部承包协议》不具有关联性。最后，答辩人在履行《工程项目内部承包协议》中未将工程转包给季云，在实际施工中，也不可能存在同一工程同一时段存在两个实际施工人；6、刘柏启诉万达公司买卖合同经济纠纷与答辩人无关。首先，季云作为经办人在该案欠款条据上签字并加盖项目部印章，属于表见代理，应由万达公司承担法律责任，与答辩人无关。其次，案涉起因是项目部从刘柏启初购买模板未支付货款，不是答辩人因履行协议而与刘柏启存在买卖合同关系。最后，万达公司应承建工程而成立项目部，项目部印章由该公司时任法定代表人丁少华管理，万达公司因项目部印章管理混乱，使用不当造成被诉并支付相应工程款，系万达公司自身过错造成，与本案不属同一法律关系，不具有关联性。 仵长征向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告签订的《工程项目内部承包协议》第二条第1款被告收取原告工程管理费1%条款无效；2.判令被告支付拖欠工程款4081534元整(不含质保金)，并按同期银行贷款利率支付诉讼后的利息；3.本案的诉讼费、保全费、因追偿工程款而产生的担保费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年1月8日，万达公司作为甲方，与仵长征作为乙方签订了《工程项目内部承包协议》，该协议主要约定：万达公司将“亳州现代中药产业创业基地宿舍、食堂项目施工”工程交由仵长征内部承包施工。合同第一条主要约定：工程规模约25000平方米；工程造价为29928946.97元，开竣工日期依据大合同约定。第二条约定承包方式为包工包料，包质量、包工期、包安全文明，包盈亏自负等全面承包方式，乙方作为工程负责人，代表甲方履行甲方与建设单位签订的建设工程施工合同。合同第三条工程费用约定：一、本工程甲方收取工程管理费1%，税费乙方自理或由甲方暂代收代缴暂定6%，上述收费均以转款到账金额收取，工程竣工后以决算数一次结清；二、建设单位所支付工程款必须汇入公司统一账号，甲方扣除双方议定的管理税收后，余额全部支付给乙方作为工程的成本开支。第五条第一项质量管理第6款约定：工程施工中和竣工验收后，若发生质量问题或质量投诉影响较大的，罚款3-5万元；第七项约定：公司指派至少两人在现场负责监管质量、安全、进度。除项目经理每月5000元外，其余公司派驻现场的管理人员包吃住不低于4000元。第七条约定：建设单位、甲方协商一致的有关协议、会议纪要及资料图标等，也是承包协议的组成部分。同日，仵长征作出书面承诺：安徽万达建设工程有限公司亳州现代中药产业创业基地宿舍、食堂项目施工由其本人承包经营，自负盈亏，该项目一切债务均由其本人全额承担并负法律责任，与安徽万达建设工程有限公司无关。 2011年1月15日，建投公司作为发包方，与万达公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称为亳州现代中药产业创业基地宿舍、食堂工程；开工日期暂定2011年1月15日，竣工日期为2011年11月15日，合同工期总日历天数300天；合同价款为29928946.97元；项目经理为丁少华。工程款（进度款）支付约定：按形象进度（食堂、宿舍不拆分）基础完成验收合格付至合同总价的10%，二层结构封顶付至合同总价的20%，三层结构封顶付至合同总价的30%，五层结构封顶付至合同总价的40%，主体结构验收后付至合同总价的50%，工程初验合格付至合同总价的70%，工程竣工合格移交付至合同总价的80%，工程竣工备案并决算审计结束后三月内付至决算价款的95%，余款5%作为质量保证金。该合同附件3房屋建筑工程质量保修书主要约定：装修工程等为2年，屋面防水工程、有防水设计的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；双方约定的其他工程质量保修事项：工程保修金5%，工程竣工满一年，一周内退还保修金20%，工程竣工满三年，一周内退还保修金的30%，工程竣工满五年，一周内全额退还。 2013年12月27日，亳州市审计局作出亳审函〔2013〕81号文件，确认经审计亳州现代中药产业创业基地A区宿舍、食堂工程价款为28802734.25元。 2017年2月8日，仵长征委托万达公司向王增雷、潘文化支付13.5万元。 万达公司提供的9张发票,其中发票号码为00000024与00012200两张，未载明税额，其余7张发票共载明税额为747613.42元。仵长征于质证意见中认可综合税率为5.1%，实际交税金额为1483340元。 另查，2011年6月7日至2016年12月30日，万达公司共向仵长征支付23038434元。仵长征主张按审计价28802734.25元的5%计算质量保证金即1440136.7元，该费用未在本案中起诉，起诉的工程款中包括1%的工程管理费288027.34元，6%的税费1728164.06元。 另查明，仵长征曾因案涉工程款项起诉至谯城区人民法院，要求支付工程材料款126万元等，后于2019年3月20日变更诉讼请求为2万元并申请撤回起诉。一审法院作出（2019）皖1602民初295号民事裁定书，准许仵长征撤回起诉。 一审法院认为，一、本诉部分 1、诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。该法于2017年10月1日实施。本案中，从万达公司提供的向仵长征支付工程款明细时间来看，最近一笔为2016年12月30日，至2018年12月29日满两年，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案应当使用3年的诉讼时效。仵长征曾于2019年提起诉讼，后于2019年3月20日撤回起诉。其诉讼时效应从2019年3月20日重新计算，故万达公司称诉讼时效已过的辩解，不予采纳。 2、合同效力问题。仵长征与万达公司之间签订的《工程项目内部承包协议》中载明，工程内容为图纸内所有内容。承包方式为包工包料等全面承包。故该协议实质是对案涉工程的转包。依据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。故该《工程项目内部承包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原告要求确认《工程项目内部承包协议》第二条第1款无效的诉讼请求，应予支持。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。仵长征与万达公司在该协议中约定甲方收取工程管理费1%，税费乙方自理或由甲方暂代收代缴暂定6%，该约定属于结算工程款应遵循的条款。故双方在《工程项目内部承包协议》中约定的万达公司应支付仵长征的工程款为总工程款扣除管理费与税费后的金额。仵长征主张不应扣除该费用，不予支持。 3、诉讼主体问题。万达公司称亳州市中级人民法院已认定季云、钟海系案涉工程实际施工人，仵长征无权单独向其主张权利。仵长征是否漏列当事人或者一审法院应否追加第三人为本案的当事人。首先要看双方签订的合同，万达公司与仵长征提供的《工程项目内部承包协议》由双方签订，与季云、钟海并无关联。其次，要看向第三方支付的工程款是否从本案中扣除，双方在合同中约定了建设单位支付工程款至万达公司，由万达公司在扣除相关费用后，支付给仵长征，仵长征不得私自从建设单位支取工程款。从该约定来看，并未约定支付给第三方，且万达公司所提供的证据不足以证明系替代仵长征支付的款项。故仵长征具有原告主体资格，有权依照合同向万达公司主张权利，万达公司的上述辩解不予采纳。 4、工程款问题。仵长征与万达公司签订的《工程项目内部承包协议》约定：万达公司与建设单位协商一致的有关协议、会议纪要及资料图标等，也是承包协议的组成部分，且该协议早于万达公司与建投公司所签订的《建设工程施工合同》，故该合同相关约定对仵长征与万达公司中也具有约束力。该合同中约定，工程保修金5%，工程竣工满一年，一周内退还保修金20%，工程竣工满三年，一周内退还保修金的30%，工程竣工满五年，一周内全额退还。且仵长征对案涉工程存在工程价款5%的质量保证金予以认可，并主张本案中诉讼请求不包括质量保证金，质保金按审计价28802734.25元的5%计算。万达公司也未对该质量保证金标准提出异议，故该工程质量保证金扣留标准，予以认定。万达公司应支付仵长征的工程款中需扣除5%的质量保证金。 万达公司作为承包方依法纳税系其法定义务。仵长征与万达公司在《工程项目内部承包协议》中约定的税费6%的标准为暂定，税费应由实际缴纳为准。万达公司称其代缴的税款为1728164.06元，但其所举9张发票,其中发票号码为00000024与00012200两张，未载明税额，其余7张发票共载明税额为747613.42元。仵长征于质证意见中认可综合税率为5.1%，实际交税金额为1483340元，该认可不违反法律规定，予以采纳。故应扣除的税款以1483340元为准。 本案中，案涉工程已经审计部门审计，且仵长征、万达公司在诉、辩及庭审过程中均将审计结果作为总工程款，故总工程款以审计结果为准，为28802734.25元。万达公司已向仵长征支付23038434元，并代仵长征向王增雷、潘文化支付13.5万元。故除质量保证金外，万达公司仍欠付仵长征工程款为2417796.2元[总工程款28802734.25元-管理费288027.34元（28802734.25元×1%）-工程质量保证金1440136.71元（28802734.25元×5%）-万达公司代缴税费1483340元-已付仵长征工程款23038434元-代仵长征付款13.5万元]。 万达公司逾期支付工程款，应当支付利息，仵长征要求利息自起诉时起，按照同期银行贷款利率计算的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。 仵长征于2014年2月20日出具的保证书，系其对解决欠付工人工资的承诺，并未涉及对万达公司工程款支付情况的确认，故万达公司称双方已确认案涉工程款项仅质保金未支付的辩解，不予采纳。 仵长征于诉讼请求中要求万达公司支付工程款126万元，及撤回起诉前变更诉讼请求为2万元，因该案并未进行实质性审理，不应认定系对剩余工程款的放弃，故万达公司称仵长征违反“禁止反言”原则的辩解，不予采纳。 万达公司称因仵长征违反内部承包协议及2014年2月20日的承诺，导致万达公司为此超额支付代付农民工工资及其他款项、因涉案工程欠款诉讼产生的费用及工程维修费用等合计3265501.3元。但并未提供相关证据予以证明，对其该辩解，不予采纳。 二、反诉部分 万达公司称仵长征应支付项目经理与其余现场负责监管人员工资，但其并未提供工资的具体起止时间，无法计算仵长征应付数额。故对该诉讼请求，不予支持。 本案并不涉及建投公司，万达公司将建投公司欠付其工程款数额计算至反诉请求金额中，无事实与法律依据，不予支持。 万达公司反诉请求中已付仵长征工程款、垫付税款、管理费部分，一审法院已在本诉部分认定并扣除。 反诉请求中其余部分，认定如下： 万达公司要求仵长征支付因诉讼产生的代理费、诉讼费、材料款及工程款1444960元，因案件均为万达公司与他人之间的纠纷发生的诉讼，并不涉及仵长征，且万达公司未提供证据证明发生诉讼系仵长征过错导致，故对该反诉请求，不予支持。 仵长征在本案中并未主张质保金，且万达公司与建投公司所签订的建设工程施工合同附件3中，约定了不同的质保期。万达公司并未提供证据证明各个部分在整个工程中所占的比例，因而也就无法确定哪些已经到期。万达公司要求仵长征支付维修费用876731.9元，所扣除的质保金足够抵扣该维修费用，故万达公司可待质保期满后，双方通过协商或者诉讼等方式解决，在本案中，不予处理。 万达公司要求使用其借给仵长征的款项及产生的利息抵扣工程款，但并未提供借款原件，不能证明仵长征未支付该款，故对万达公司该请求不予支持。 万达公司称其代仵长征发放工人工资54.6万元应予扣除。其中13.5万元，仵长征予以认可，予以支持，并已于本诉部分扣除。其余款项无证据支持，不予支持。 万达公司称代仵长征支付费用共142.8万元，但并未提供相关证据证明，对其该项反诉请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决：一、安徽万达建设工程有限公司与仵长征签订的《工程项目内部承包协议》无效； 二、安徽万达建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付仵长征工程款2417796.2元及利息（利息以2417796.2元为基数，自2019年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回仵长征的其他诉讼请求；四、驳回安徽万达建设工程有限公司的反诉请求。 案件受理费39452元，由仵长征负担16082元，由安徽万达建设工程有限公司负担23370元。反诉受理费16433元，由安徽万达建设工程有限公司负担。 二审中，第一次开庭仵长征提供一组证据，证明案涉项目税金系其实际交纳，不存在代扣代缴的情况。第二次开庭，仵长征提供证据三组，证据一、借条及银行流水，证明2013年2月6日万达公司向其支付的60万元系借贷，不能计为万达公司支付的工程款；证据二、中国银行亳州分行对账单3份及完税证明，证明案涉工程的税金均是其实际交纳；证据三，2013年2月7日银行转账凭证，证明亳州市人社局将农民工工资保证金592870元退还万达公司。 万达公司提供两组证据，证据一，崔忠建与季云签订的施工合作协议，证明案涉工程季云也进行过实际施工，崔忠建和仵长征将案涉工程转包给季云施工；证据二，中标通知书，证明2010年12月21日案涉工程由万达公司中标。 万达公司对仵长征二审证据质证意见为：第一次开庭证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，税务缴纳主体为万达公司，本案项目税金共140余万元，与实际产生的税金数额不吻合，且仵长征一审时认可税款是万达公司所缴纳。第二次开庭所举证据，证据一，无异议，应是借款；证据二、合同约定是万达公司代缴代扣，当时公司在亳州的项目较多，如仵长征提供明确的缴纳税金的证据，万达公司予以认可，但万达公司也缴纳了案涉项目税金；证据三，农民工工资在当天已经转给仵长征，且没有计算在万达公司已付仵长征工程款范围内。 仵长征质证意见为：证据一，不知情，崔忠建借给过我钱，但其没有参与案涉工程的施工，我接手后季云没有干过，季云最多干了三个月；证据二，无异议。 本院对二审证据认定如下：1、仵长征所举第一次庭审证据和第二次庭审第二组证据，能够达到税金由其缴纳的证明目的，且万达公司并未提供案涉项目代缴代扣的证据，故对上述证据予以认定；2、对于2013年2月6日万达公司向其支付的60万应计为借款的证明目的，万达公司无异议，应予认定；3、关于亳州市人社局将农民工工资保证金592870元退还万达公司，因万达公司并未将上述款项计为已付工程款，仵长征也未有其实际交纳上述款项的证据，故对该证据的证明目的不予认定。万达公司所举的两组证据，符合证据形式，应予认定。 对双方有争议的事实，认定如下：万达公司已支付仵长征工程款如何确定。1、在万达公司制作的《亳州市中药产业基地食堂宿舍楼工程付到仵长征账户的工程款》明细表中，2013年2月6日万达公司汇款60万元，仵长征主张系借款，万达公司予以认可，对该笔数额不应计入已付款；2、双方均认可仵长征在施工期间向万达公司借款并通过将借款本息计入工程款的方式结清，万达公司举证仵长征借款本金170万元及利息51.75万元，合计221.75万元，仵长征虽对案涉借款利息数额有异议，但并未提供证据予以反驳，故在双方均认可该借款本息已计入工程款的情况下，对该笔221.75万元予以认定，但上述借款本息，一审未计算在万达公司已付款数额中；3、本院（2012）亳民二初字第00016号民事调解书，记载仵长征作为万达公司的代理人参与诉讼，该案中万达公司与亳州市泰合混凝土制品有限公司于2012年7月11日达成调解协议，由万达公司向亳州市泰合混凝土制品有限公司支付货款1681085元及损失40000元，万达公司举证于2012年7月12日向亳州市泰合混凝土制品有限公司股东金杭珍转账60万元用于支付上述调解款。因亳州市泰合混凝土制品有限公司因系案涉工程欠付混凝土款项而致诉。二审期间仵长征主张案涉调解款其已履行完毕，但未提交上述调解款项支付的证据，达不到排除万达公司为该案支付60万元调解款得证据效力的目的，故该笔款项亦应计入工程已付款；4、二审期间，仵长征对陈鹏作为收款人收款18万元、管跃江6万元、吴大江8.5万元合计32.5万元认可。对于刘忠举出具6万元收条不予认可，万达公司称刘忠举系陈光学钢筋班组人员,因陈光学死亡,故由刘忠举代表陈光学领取该工程款,但对于刘忠举是否为钢筋班组人员却未举证,在仵长征不认可的情况下,万达公司举证不足以证明刘忠举领款系代钢筋班组,故对该6万元不予认定,故上述款项合计32.5万元应计入已付工程款；5、万达公司于2016年3月2日缴纳案涉项目建筑施工噪声排污费75000元应计入工程款；6、万达公司举证崔忠建与季云于2011年元月6日签订的施工合作协议，约定由崔忠建已承包的亳州市现代中药城食堂、宿舍楼工程，双方共同合作建设。仵长征虽陈述对该协议不知情，但其陈述崔忠建系投资人，且在其接手前季云确在施工案涉项目，仵长征在对案涉项目主张全部工程价款的情况下，其应对季云施工所产生的产值承担给付责任，但并未举证在其接手后，与季云实际施工部分进行结算并支付相应工程款，万达公司关于其对季云前期施工期间所支付的款项应计入案涉工程款范围的理由，符合施工实际，本院予以采信。经查明，万达公司于2011年6月2日汇款季云50万元，本院（2016）皖16民终1474号民事判决中认定季云在施工期间下欠刘柏启模板款267200元，合计767200元应计入已付工程款。对于涉及钟海部分，经生效判决查明，在涉及钟海的两起案件当事人陈炎忠施工案涉工程食堂外墙干挂花石岩、王大山施工案涉项目土方工程，均包含在仵长征承建案涉工程范围内，仵长征也并未提供上述两项工程内容由其委托他人施工的证据，达不到否定上述两人在案涉工程施工并将劳动成果物化到案涉工程的事实，且仵长征二审陈述钟海是崔忠建派至工地的人员，在仵长征主张案涉全部工程价款且万达公司已向上述两人支付完毕的情况下，上述两人工程款承担主体应为仵长征。根据生效判决显示陈炎忠工程款268000元，王大山工程劳务款138000元，合计406000元应计入已付工程款；7、万达公司主张向李新华、王振敬转账753000元应计入工程款，因万达公司未提供仵长征委托其支付或事后追认的证据，不能证明上述款项支付是受仵长征指示支付，故对该笔款项不予认定。综上，上述第1项借款60万元不应计入已付工程款，第2-6项款项合计4390700元应计入已付款，合计已付款为26829134元。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、案涉工程税费实际缴纳主体如何确定；二、双方是否就案涉工程进行结算，如未结算，则万达公司是否欠付仵长征工程款，欠付工程款数额如何确定，仵长征是否存在应返还万达公司多支付款项的情形；三、仵长征行使请求权是否超过诉讼时效。 一、仵长征无建筑工程施工资质，其与万达公司签订的《工程项目内部承包协议》无效，但结算条款可参照适用。双方签订的《工程项目内部承包协议》第三条第一款约定，…税费仵长征自理或由万达公司暂代收代缴暂定6％，上述收费均以转款到账金额收取…。即双方对于税费缴纳约定有两种方式，现仵长征举证由其实际交纳税费，万达公司对于其主张代收代缴税费并未提供证据予以佐证，综合双方举证，案涉工程税费的实际缴纳主体应是仵长征，一审认定万达公司代收代缴依据不足，应予纠正，税费1483340元不应从案涉工程款中扣除。 二、万达公司主张仵长征于2014年2月20日出具的保证书，实际是双方对案涉工程价款进行结算后由仵长征所出具的承诺书，经双方结算除项目质保金外，不再欠付仵长征工程款。本院认为，该保证书内容是仵长征对自身所建工程所欠农民工工资数额的预估及不按期支付农民工工资所愿承担后果的承诺，万达公司并未提供双方进行结算的其他材料予以相互印证，现仅依据保证书难以认定双方就案涉工程进行结算，故对万达公司主张双方已结算的上诉理由不予支持。 在双方没有结算的情况下，经审计案涉工程造价为28802734.25元，万达公司已付款为26829134元，加上管理费288027.34元、工程质保金1440136.71元，万达公司尚欠仵长征工程款245436.2元（28802734.25元-管理费288027.34元-质保金1440136.71元-已付款26829134元），不存在万达公司超付仵长征工程款的情形，万达公司主张其已超额支付仵长征案涉工程款的主张不能成立，但一审认定万达公司已付工程款数额不当，应予纠正。一审认定欠款计息时间及标准正确，应予维持。 三、万达公司主张仵长征起诉已超过诉讼时效，万达公司最后一笔工程款支付时间为2016年12月30日，《民法总则》自2017年10月1日施行，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持，本案诉讼时效应至2019年12月30日届满，且仵长征曾于2019年提起诉讼，后于2019年3月20日撤回起诉。其诉讼时效应从2019年3月20日重新计算，一审关于仵长征行使请求权并未超过诉讼时效的认定正确，故对万达公司的该项上诉理由不予支持。 综上所述，仵长征的上诉请求成立，万达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4009民事判决； 二、安徽万达建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付仵长征工程款245436.2元及利息（以245436.2元为基数，自2019年5月5日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息至付清之日止）； 三、驳回仵长征的其他诉讼请求； 四、驳回安徽万达建设工程有限公司的其他反诉请求。 一审案件受理费按一审判决执行；安徽万达建设工程有限公司预交的二审案件受理费51583元，由仵长征负担22700元，安徽万达建设工程有限公司负担28883元，仵长征预交的二审案件受理费18150元，由安徽万达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  黄战营 审判员  沙启峰 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理高辛冉 书记员刘明明