河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5872号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐彦华，男，1976年6月15日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：张晓春，河北拓石律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：南通中厦建筑工程总承包有限公司，住所地海门市天补镇。 法定代表人：施善高，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤炳祥，男。 委托诉讼代理人：曹岩，河北轩逸律师事务所律师。 上诉人徐彦华因与上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称南通公司）居间合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐彦华上诉请求：改判南通公司增加给付上诉人居间费用795200元；一、二审诉讼费用由南通公司承担。事实和理由：本案的事实为2015年南通公司承包廊坊市凯程房地产开发有限公司开发的位于霸州工程承包事宜，徐彦华为此提供居间服务。2015年11月18日南通公司出具了书面承诺书,承诺南通公司收取每笔工程款的4%给付上诉人作为居间费。2019年7月19日廊坊市凯程房地产开发有限公司与南通公司就霸州市温莎小镇24号楼、25号楼工程进行竣工结算,结算金额总计为58233939.6元,并出具工程竣工价款结算单。2019年7月19日廊坊市凯程房地产开发有限公司与汤炳祥（汤以廊坊市中房城市建设工程有限公司）的名义出具了24号楼、25号楼排水外线工程、ＡＢ区车库通道和Ｂ2区人防车库工程竣工价款结算单,总金额为22739615.6元,上述24号楼和25号楼的工程总价款为80973552.2万元,居问费用应为323.89万元。汤炳祥提前支付了90万元居间费用。原审判决认定案涉工程款数额为51371055.76万元,排除了南通公司为上述工程实际施工人的事实，原审对该部分工程款没有计算居间报酬属于认定事实错误。请求二审法院依法改判。 南通公司答辩称，一、原审认定24号楼、25号楼工程价款为582339.6万元与事实不符。2020年10月12日经廊坊市凯程房地产开发有限公司与南通公司最终确认的工程总造价金额为46896567.62元。二、对徐彦华称汤炳祥提前支付了90万元居间费用的问题予以否认。三、温莎小镇的车库是小区整体的,并不归属于24号和25号楼，是独立的工程。AB区车库通道和B2区人防车库工程与本案无关,不具有关联性。上诉人的上诉理由不能成立,望二审法院查明事实,依法改判。 南通公司上诉请求：撤销原判；依法改判。事实和理由：一、本案中承诺书明确约定了徐彦华在合同签订后还应履行的诸多义务，所以双方之间应当是一个委托合同，而不应定为居间合同。二、在协议履行过程中，发包方将合同中部分内容进行了变更，原审法院将发包方自行购买支付的11337371.98元钢筋、混凝土款作为了南通公司结算工程款的部分属于认定事实错误，依据承诺书的内容,徐彦华取得劳务报酬只有在南通公司得到工程款之后才向其支付。该部分款项发包方并未向南通公司支付而直接支付给材料商，所以不应视为工程价款部分计算居间报酬。三、徐彦华应向南通公司开具发票。收款后开具发票是原审原告应当履行的民事法定义务,原审法院认为属于行政职权，不属于人民法院受理民事诉讼范围是错误的。 徐彦华答辩称，承诺书是南通公司就居间费用给我所出具的书面承诺。我也是按照该承诺书在履行法律关系,本案的法律关系应属于居间合同关系。原审判决认定双方之间为居间法律关系没有错误,但原审法院未考虑到汤炳祥借用廊坊中房城市建设工程有限公司的名义将本来是南通公司与廊坊市凯程房地产开发有限公司合同中约定内容的工程款隐匿，以逃避给付徐彦华居间费的情形，请二审法院查明事实，依法改判。 徐彦华向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告居间费150万元及相应利息、违约金；2、判令被告承担诉讼费、保全费及实现债权的费用。 一审法院认定事实：2015年11月17日廊坊市凯程房地产开发有限公司与被告南通公司签订协议书,约定廊坊市凯程房地产开发有限公司向被告南通公司借款1000万元,借款期限自2015年11月18日起至霸州市验收合格之日起六个月内，借款年利率10%。2015年11月17日廊坊市凯程房地产开发有限公司与被告南通公司签订补充协议书二份,约定廊坊市凯程房地产开发有限公司将霸州温莎小镇小区24、25号楼工程建筑施工承包给被告南通公司，24、25号楼工程均为框剪结构，地上**，地下**，建筑面积分别为22134.52平方米和25967平方米,承包方式为大包,即被告南通公司包工包料。2015年11月18日被告南通公司出具承诺书：由于徐彦华帮南通公司联系与廊坊市凯程房地产开发有限公司开发的霸州工程承包一事，在此事中徐彦华付出相当大的劳务并缴纳了开发商借款六百万元，对促成该事起到了关键的作用。我公司承诺以霸州工程结算总造价4%作为徐彦华的劳务报酬及以后同业主催款和协调工作的费用。霸州工程承包合同签订之日起，按廊坊市凯程房地产开发有限公司每月支付南通公司每笔工程款中的4%给付徐彦华。同意按开发商的借款利息付徐彦华已付进度款4%服务费的利息（按每次付款到帐后一周后的时间节点记取利息），如开发商不能按合同及时付款，拖延超过二个月，南通中厦建筑工程总承包有限公司不付服务费的利息。被告南通公司承包霸州工程施工后，已陆续给付原告徐彦华135万元，原告徐彦华未出具发票。2019年7月19日廊坊市凯程房地产开发有限公司与被告南通公司就霸州工程进行竣工结算，并出具工程竣工价款结算单，结算金额共计58233939.6元,并于同日出具说明,霸州工程由廊坊市凯程房地产开发有限公司购买钢筋（5060371.98元）和混凝土（6277000元），廊坊市凯程房地产开发有限公司应实际支付被告南通公司总价款为46896567.62元。2019年7月31日廊坊市凯程房地产开发有限公司与被告南通公司出具的对账单记载，截止当日，被告已收到工程款40033683.78元。同时记载，廊坊市凯程房地产开发有限公司2017年1月至2月未支付工程款、2018年3月至8月未支付工程款。以上事实有廊坊市凯程房地产开发有限公司与被告南通公司签订协议书、补充协议书、承诺书、工程竣工价款结算单及说明、对账单、收条、银行转账回单及当事人陈述予以证实。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原告徐彦华帮助被告南通公司联系与廊坊市凯程房地产开发有限公司开发的霸州工程承包一事，并就订立的工程承包合同起到了关键的作用，本案应为居间合同纠纷。原告促成合同成立，被告应按照约定的工程结算总造价即58233939.6元的4%支付报酬。因该承包合同约定承包方式为大包,即被告南通公司包工包料,故廊坊市凯程房地产开发有限公司为此工程购买钢筋和混凝土所支付的11337371.98元,应视为支付给被告的工程款，加之已实际支付的工程款40033683.78元,总计支付工程款数额应为51371055.76元。因承诺书中约定，按已支付的工程款给付原告报酬，故被告应先行给付原告居间费2054842.23元,因已支付135万元,尚需支付704842.23元。剩余的居间费可待未支付的工程款支付后，另行主张权利。原告主张廊坊市中房城市建设工程有限公司与廊坊市凯程房地产开发有限公司的两份工程竣工价款结算单的结算金额应计算在本案工程结算总造价范围内，因其与本案不具有关联性，一审法院不予支持。因承诺书中约定，如开发商不能按合同及时付款，拖延超过二个月，被告南通公司不付服务费的利息。因开发商两次拖延付款超过二个月,故原告要求被告支付利息损失的请求,不予支持。庭审中原、被告均表示承诺书中的手写部分不为己方书写，且原告对其内容不予认可，故一审法院对此不予采信。关于撤销通知书，其为本案起诉后出具，原告否认收到且对其内容不予认可，故亦不予采信。关于南通公司请求徐彦华出具135万元的发票的部分，我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。据此，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故南通公司的反诉请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百一十九条之规定判决：一、南通公司于判决生效后十日内给付徐彦华居间费704842.23元；二、被告南通公司于判决生效后十日内给付徐彦华保全费4044元；三、驳回原告徐彦华的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告南通公司的反诉请求。案件受理费18300元，由徐彦华负担7452元，由南通公司负担10848元。 本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一即徐彦华主张的24号楼、25号楼排水外线工程、AB区车库通道和B2区人防车库工程款22739615.6元应否计入温莎小镇24、25号楼工程款支付居间费用的问题。依据徐彦华提供的工程竣工价款结算单，上述工程的施工单位为廊坊中房城市建设工程有限公司，并非南通公司，汤炳祥虽然在施工单位处签字，但不能据此当然认为该工程为南通公司为施工单位，且AB区车库通道和B2区人防车库并不属于24、25号楼工程应有部分，故该部分工程款不应计入南通公司24、25号楼工程款，徐彦华主张该部分工程款请求支付增加部分居间费的请求理据不足，本院不予支持。本案争议焦点之二即关于南通公司主张温莎小镇24、25号楼工程由廊坊市凯程房地产开发有限公司购买支付的钢筋和混凝土价款11337371.98元应否计入24、25号楼工程结算价款，应否支付居间费的问题。依据南通公司与廊坊市凯程房地产开发有限公司之间签订的补充协议书，温莎小镇24、25号楼的承包方式皆为大包，即南通公司包工包料，钢筋和混凝土本应属于南通公司应采购的材料范围，属于工程价款范畴，但在实际履行过程中，南通公司与廊坊市凯程房地产开发有限公司变更协议内容，对该上述两项材料款由廊坊市凯程房地产开发有限公司径付材料商达成合意，因该合意内容直接影响徐彦华的利益，该合意内容未经徐彦华认可，故对徐彦华不发生法律效力。上述钢筋和混凝土价款11337371.98元应计入24、25号楼工程结算价款，原审判令南通公司按照工程结算总造价即58233939.6元的4%支付居间报酬并无不当。三、争议焦点之三即关于南通公司主张徐彦华开具发票问题。因双方未约定由徐彦华开具居间报酬发票，没有约定的义务不能成为合同义务。税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是税务机关行政管理实务范畴，是一种行政管理行为，而非法定义务。所以南通公司要求徐彦华开具发票既无合同依据亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐彦华、南通公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费18300元，由徐彦华负担9700元，由南通中厦建筑工程总承包有限公司负担8600元，反诉案件受理费80元，由南通中厦建筑工程总承包有限公司负担；二审案件受理费11320元，由南通中厦建筑工程总承包有限公司负担5444元，由徐彦华负担5876元。 本判决为终审判决。 审判长  田雪芹 审判员  宋 强 审判员  赵洪亮 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  郝欣宇