河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初771号原告（反诉被告）：亚翔建设集团有限公司，住所地，河南省商丘市睢阳区归德路与长江路交叉口东北角。统一社会信用代码914114007662228899。法定代表人：杨亚伟，经理。委托诉讼代理人：刘川，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州威纳网络科技有限公司，住所地，河南省新郑市和庄镇人民路莲湖水岸**楼******。统一社会信用代码91410184072687278K。法定代表人：安文亮，总经理。委托诉讼代理人：杜继清，河南堃源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伟丽，河南堃源律师事务所律师。被告：郑州威纳啤酒有限公司，住所，住所地，新郑市新港产业集聚区中兴路南庆安路西社会信用代码91410184061388096B法定代表人：安文亮，总经理。委托诉讼代理人：杜继清，河南堃源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伟丽，河南堃源律师事务所律师。第三人：闵国银，男，1965年10月20日出生，汉族，住河，住河南省新郑市div>原告亚翔建设集团有限公司（以下简称“亚翔公司”）诉被告郑州威纳网络科技有限公司（以下简称“威纳网络公司”）、郑州威纳啤酒有限公司（以下简称“威纳啤酒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，被告威纳网络公司于2020年5月6日提出反诉，本院决定合并审理；闵国银在诉讼中申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本院同意其作为第三人参加诉讼；后依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告亚翔公司的委托诉讼代理人刘川，被告威纳网络公司与被告威纳啤酒公司的共同委托代理人杜继清，第三人闵国银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告亚翔公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告双方的《钢结构工程承包合同》。2、要求判令二被告支付原告工程款460万元及利息(利息从2017年1月1日起至款项全部还清之日止,按中国人民银行同期货款利率计算)。3、被告承担案件诉讼费用。事实与理由：2015年7月7日,郑州威纳物业管理有限公司(现已变更为郑州威纳网络科技有限公司)与原告亚翔建设集团有限公司(以下简称亚翔公司),签订《钢结构工程承包合同》(以下简称承包合同)一份,由原告亚翔公司为第二被告郑州威纳啤酒有限公司建设标准化厂房工程。合同约定:工程地点为新郑市工业园区,合同总价为2320万元整(以实际测量为准),单体建筑5628平方,每平方628元,共六栋;合同约定工程款支付为:2、本合同签订之日起7天内支付合同总金额的20%,3、单体钢架进场5日内支付单体工程量的30%,4、单体屋面彩钢板安装完毕5日内支付单体工程量的30%。5、合同内工程完工15内支付合同总价的15%,6、余款5%,完工三日起一年内付清。同时,《承包合同》第四条第一项约定:1)甲方不按时支付工程预付款、2)甲方不按合同约定支付工程款,导致施工无法进行;甲方(即被告)承担违约责任,双方约定甲方(即被告)赔偿给乙方(即原告)的计算方法为:合同价款的5%。《承包合同》生效后,亚翔公司就派人开始施工准备工作。按照双方《承包合同》约定,被告应当在合同签订之日起7天内支付合同总金额的20%即464万元,单体钢架进场5日内支付单体工程量的30%、单体屋面彩钢板安装完毕5日内支付单体工程量的30%。但被告威纳公司均没有如约支付,在亚翔公司开始进场施工后,在亚翔公司多次催促下被告陆续支付原告公司款项130万元,后因亚翔公司垫资巨大而被告公司不能付款而造成工程停滞至今，故诉于法院。被告威纳啤酒公司与被告威纳网络公司共同辩称：1、答辩人郑州威纳啤酒有限公司与郑州威纳网络科技有限公司(原公司名称郑州威纳物业管理有限公司)均为独立的企业法人,各自独立经营、自负盈亏,是相互独立的民事主体,且签订合同的主体是郑州威纳网络科技有限公司(原公司名称郑州威纳物业管理有限公司)与亚翔公司所签订,亚翔公司与答辩人郑州威纳啤酒有限公司并不存在合同关系,因此答辩人郑州威纳啤酒有限公司不应成为本案的被告。2、2015年7月7日双方签订的《钢结构工程承包合同》因亚翔公司不能组织全部同时施工而未能履行,于是经双方协商在2016年4月28日签订了商确备忘录,双方履行的是商确备忘录而非《钢结构工程承包合同》。按照商确备忘录第5条的约定本案不具备付款时间,即付款节点。答辩人在签订商确备忘录之前已在2016年2月1日提前支付了50万元,在不到付款节点的情况下,因亚翔公司欠他人款项要求答辩人提前支付工程款50万元,2016年9月5日支付了50万元。3、依据双方在2016年4月28日签订的商确备忘录,答辩人没有任何违约行为,不具有付款义务,因此应予以驳回起诉。4、由于亚翔公司施工进展缓慢,同时存在质量问题,给答辩人造成了巨大损失,因此答辩人予以提起反诉。被告威纳网络公司向本院提出反诉请求：一、依法判令反诉被告亚翔公司向反诉原告郑州威纳网络科技有限公司支付因违约造成的损失1106049.37元；二、诉讼费用等其他案件相关费用全部由反诉被告承担。事实与理由：2015年7月7日反诉原告郑威纳网络科技有限公司（原郑州威纳物业管理有限公司）与反诉被告亚翔公司签订《钢结构工程承包合同》，约定由反诉被告亚翔公司承包郑州威纳啤酒有限公司标准化厂房工程的建设，双方就工程造价、工期及工程款支付方式等均作了约定。合同签订后，因反诉被告亚翔公司无法对全部工程同时开工，双方商定先按单体进行施工，进行单个结算，在2016年2月1日支给亚翔公司50万元，又因反诉被告亚翔公司迟迟不施工，于是双方在2016年4月28日以《商确备忘录》的形式签订了补充协议，约定反诉被告应当在确保工程质量的前提下加快施工进度，且约定施工顺序为先启动60米厂房再启动132米厂房以此类推。《商确备忘录》签订后反诉原告按照要求支付了工程款,但反诉被告工程进度施工至今只有60米厂房钢结构主体吊装完毕,其他工程一直未能施工,反诉原告多次书面通知反诉被告协商解决,恢复施工,反诉被告均予以拖延,严重拖延工期。按照双方签订的《钢结构工程承包合同》、《商确备忘录》的约定,反诉被告的行为严重违约,应当赔偿经济损1106049.37元。故反诉原告为维护其合法权益,依法提起反诉,望判如所请。被告亚翔公司针对反诉辩称：根据双方签订合同第二项约定，合同签订7日内，甲方支付总工程款的20%即424万元，但根据本案的实际情况双方签订合同时间为2015年7月7日，截止2016年2月，反诉原告没有按照合同约定，向反诉被告支付相关工程款项，反诉原告存在严重的违约行为，应当按照合同第四条第一项约定的违约责任，按照合同价款的5%承担相应的违约责任。反诉原告反诉主张我方的违约事实不存在，工程停顿的原因是因为反诉原告没有及时支付工程款项，也没有提供修改后的工程图纸，是上述原因造成工程停顿，后来我方与对方协商，但反诉原告也未按合同约定支付相应的款项，如按照合同约定的话，除在合同签订之日7日内支付424万元外，根据付款方式第3条约定，还应支付单体工程量的30%，但是根据事实反诉原告显然没有支付，因此反诉原告的反诉请求不成立。第三人闵国银述称：钢结构厂的基础部分是我做的，威纳网络公司应向我支付工程款。对于第三人的请求原告亚翔公司在庭审中的意见为：针对第三人提出的有由被告威纳网络公司直接就基础部分和他进行结算的主张不能成立，涉案工程是由原告亚翔公司和被告维纳网络公司签订的施工合同，合同主体为原告亚翔公司，被告威纳网络公司即使支付相关款项，也应当向亚翔公司支付，后者经原告亚翔公司授权支付给他人，本案即使判决，也应该判决由被告威纳网络公司向原告亚翔公司支付款项。基础部分不是完全由闵国银施工，方震也实际施工了一部分，如被告威纳网络公司同闵国银直接结算的话，将损害原告亚翔公司的合法权益，且不符合法律规定，因此第三人应向被告进行结算。被告威纳网络公司对于第三人请求的意见为：基础部分是由闵国银实际施工，基础部分威纳网络公司愿意直接支付给闵国银，如支付给原告亚翔公司，会对第三人造成很大的损失，基础部分的损失，维纳网络公司愿与第三人单独结算。当事人围绕诉讼请求和主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院综合评判后，认定事实如下：2015年7月7日,郑州威纳物业管理有限公司（发包单位、甲方）与亚翔建设集团有限公司（承包单位、乙方）签订《钢结构工程承包合同》,合同主要约定:工程名称：威纳啤酒有限公司标准厂房工程；工程地点：新郑市工业园区；合同工期：开工日期具体日期以甲方下达的开工令为准，但必须具备施工条件；竣工日期：从甲方下达开工令第三天开始总日历数180天内完成；合同价款：合同总价为2120万元整(以实际测量为准),单体建筑5628平方,每平方628元,共六幢;工程款支付:本合同签订之日起7天内支付合同总金额的20%，424万元整；单体钢架进场5日内支付单体工程量的30%,单体屋面彩钢板安装完毕5日内支付单体工程量的30%，合同内工程完工15内支付合同总价的15%,余款5%,完工三日起一年内付清。甲方根据上述约定的时间、方式支付工程款，如在5天内未予支付，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方在乙方通知后，仍不能按要求支付，乙方可在发出通知3天内停止施工，甚至有权单方面终止合同；违约与争议：甲方违约，当发生下列情况时：1)甲方不按时支付工程预付款、2)甲方不按合同约定支付工程款,导致施工无法进行;3）甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款；甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；甲方承担违约责任,赔偿因其违约给乙方造成经济损失，顺延延误工期。双方约定甲方赔偿乙方的计算方式：合同价款5%。2015年8月6日亚翔公司出具了授权委托书，内容为：兹授权张永峰同志为我方洽谈代理人，其权限是：咨询、洽谈、草签工程施工合同事宜。草签的工程施工合同上，必须是经我公司法定代表人审核签字并加盖公章，才视为有效合同。有效期限：2015年8月6日至2015年9月5日。2016年2月1日，威纳网络公司支付亚翔公司50万元。2016年4月28日，郑州威纳物业管理有限公司（甲方）与张永峰以亚翔建设集团有限公司（乙方）名义协商后制作了《商确备忘录》，主要内容为：因谋（某）种原因致使郑州威纳物业管理有限公司钢结构厂房工程严重停滞，双方约定于2016年3月18日在甲方办公室就钢结构厂房工程进展事宜进行协商讨论，初步达成如下共识：一、郑州威纳物业管理有限公司办公楼工程应确保安全、质量的情况下应加快施工进度（具体工作同方震商讨）。二、双方对施工顺序达成一致，先行启动60米厂房再启动132米厂房以此类推。三、因年后钢材行情不稳定出现上涨趋势，双方约定后期钢材价格涨幅超出预算清单百分之十甲方应按实际上涨额度调整单价，已签订合同的除外（1、4号厂房）。四、应甲方要求郑州威纳物业管理有限公司钢结构厂房原墙体为彩钢结构现改为加气块内外粉的砖墙结构。原合同价单价628元／平方改为加气块内外粉的砖墙结构后单价每平方上调27元，不含外墙涂料。五、甲方先行支付50万给乙方作为工程款，第一幢钢结构厂房完工后五日内甲方支付该单体工程总价款的百分之五十，第二幢钢结构厂房完工后五日内甲方付清前单体工程款，以此类推。下幢厂房在上幢厂房钢架和屋面完工后两个月内没有开工下幢厂房，甲方应向乙方结清以上工程款项。郑州威纳物业管理有限公司后更名为郑州威纳网络科技有限公司。2016年9月5日，威纳网络公司（甲方）与亚翔公司张永峰（乙方）、闵国银（丙方）达成协议，内容为：经三方友好协商，一致同意达成如下协议：将甲方应支付乙方的钢结构工程款人民币伍拾万元整￥500000.00元，由甲方直接支付给丙方，该款用于抵偿乙方欠丙方的债务，由乙方给甲方打伍拾万元收款条。威纳网络公司向闵国银账户打入500000元。2017年1月4日，威纳啤酒公司向亚翔公司与张永峰发出函，函件提出的要求为：1、合同约定的未完工作必须在2017年1月23日前完成，同时你公司在接到本文函后3日内制定出切实可行的施工方案和措施并派专人来现场和我方人员接洽商讨方案和措施的可行性；2、若你公司认为在2017年1月23日前无法完成未完工作，或者你公司制定的方案和措施脱离实际、缺少合作的诚意，请求接受第3条的要求；3、若你公司仍不能满足前二条的条件，双方只能解除合同；由你方承担损失。4、你公司无论采纳前三条的任何一个方案，均要在接到本文函后3日内派专人来现场和我方人员接洽商讨后续事宜；5、若你公司在接到本文函3日内仍采取不理不睬、无动于衷的态度，我方认为你公司的行为是自动解除合同。自动解除合同后，甲方将安排其它施工队伍进场继续施工。对你公司给甲方造成的损失，甲方将保留追求你方责任的权利。2017年7月7日，亚翔公司向威纳网络公司发函，内容为：我公司与你方2015年7月7日签订的钢结构工程合同，因你方内部原因未能履行合同规定的工程款，在你方多次催促和协商下我方本着理解和友好的立场同意在原合同基础上另行签署补充协议，我方严格按合同规定组织施工于2016年8月份已经完成钢结构工程的施工，同时你方要求把原图纸中的彩钢板墙面围护结构改为砖混结构。我方多次催促墙面施工图至今仍未提供我方为我方造成严重的经济损失。厂区西侧两幢厂房基础已基本完成，但在没有测量和验收的情况下你方没有通知我方野蛮的将其填满。我公司要求你方以书面形式向我方作出解释，并制定出结算和验收方案。望你公司在收到本函7日内到我公司进行协商，否则一切后果由贵公司承担。2019年5月31日，威纳网络公司向亚翔公司转款30万元。诉讼中，原告亚翔公司申请对实际施工工程量及工程造价进行鉴定，征询双方意见后，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该公司于2020年9月10日出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：申请人承建的郑州威纳啤酒公司标准化厂房钢结构工程的实际施工工程量及工程造价为：4776602.20元（大写：肆佰柒拾柒万陆任陆佰零贰元贰角整）；其中钢结构部分的工程造价为：2257437.16元（大写：贰佰贰拾伍万柒仟肆佰叁拾柒元壹角陆分整）；基础部分的工程造价为：1451070.07元（大写：壹佰肆拾伍万壹仟零柒拾元零柒分整）；三方签字齐全的签证部分的工程造价为：772236.96元（大写：柒拾柒万贰仟贰佰叁拾陆元玖角陆分整）；甲方没有签字的签证部分的工程造价为：295858.02元（大写：贰拾玖万伍伍仟捌佰伍拾捌元零贰角整）。原告亚翔公司为此支付鉴定费52000元。威纳网络公司还于诉讼中申请对未完成的钢结构标准厂房的工程量及价值按目前市场价格进行鉴定。以上事实有如下证据予以证明：《钢结构工程承包合同》，工程检验报告，工程造价鉴定意见书，商确备忘录；领款单，协议，收条，函，收据及转发凭证等。本院认为：原告亚翔公司与被告威纳网络公司签订的《钢结构工程承包合同》为双方当事人真实意思表示，应为有效。关于2016年4月28日郑州威纳物业管理有限公司（甲方）与张永峰以亚翔建设集团有限公司（乙方）名义协商后制作的《商确备忘录》是否为上述合同的变更与补充，对此本院认为，张永峰曾为亚翔公司的代理人，并处理亚翔公司与威纳网络公司的建设工程施工合同事宜；在之后亚翔公司向威纳网络公司发出的函件中也提及了双方“在原合同基础另行签署补充协议”，证明亚翔公司对于张永峰以其公司名义进行协商并制作《商确备忘录》是知道并认可的，故张永峰的该行为可以认定为代理亚翔公司做出的民事法律行为，该《商确备忘录》是对原合同的变更与补充，对双方均具有法律效力。亚翔公司与威纳网络公司在签订《钢结构工程承包合同》后，因合同履行问题产生争议，双方为此形成了事后的《商确备忘录》，可之后合同仍未能全面履行；为此，2017年1月4日，威纳网络公司相关公司威纳啤酒公司向亚翔公司与张永峰发出函件，内容中多次提及如对方不能按要求完成工作将解除双方的合同，亚翔公司在之后并未按其要求完成工作；现亚翔公司也提出了解除合同，可以认定双方已无再履行合同的意愿，对于原告亚翔公司要求解除双方的《钢结构工程承包合同》，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。亚翔公司实际履行了部分合同义务，完成了部分工程，对于其完成的工程，威纳网络公司应当支付相应的工程款。亚翔公司承揽威纳网络公司的工程，亚翔公司也认可将基础部分交由了第三人闵国银，对此事实本院予以认定。亚翔公司又称部分基础工程项目由他人施工，作为分包单位，应当提供其工程资料等相关证据予以证明，但其却未予提供，其应承担不利结果，对其该项主张，本院不予支持。另威纳网络公司也称基础工程完全由闵国银施工完成，可以认定基础工程全部由闵国银完成。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据此法律规定的精神，闵国银在本案中要求直接由发包人将其完成部分工程的工程款直接支付给其，有法律依据，应当予以支持。亚翔公司主张应将工程款交给其公司，于法不合，不应予以支持。闵国银完成的部分工程造价包含基础部分的工程造价1451070.07元、工程造价鉴定意见书中三方签字齐全的签证部分的工程造价772236.96元及甲方没有签字的签证部分工程造价295858.02元，共计为2519165.05元。该款应由威纳网络公司直接支付给第三人闵国银，扣除威纳网络公司已付闵国银的500000元，应再付闵国银2019165.05元。钢结构部分的工程款2257437.16元由威纳网络公司支付给亚翔公司，扣除威纳网络公司已付的800000元，应再付亚翔公司1457437.16元。关于违约问题及威纳网络公司主张的违约金支付问题：亚翔公司与威纳网络公司签订的《钢结构工程承包合同》关于付款的时间节点约定为：合同签订7日内支付总工程款的20%，420万元整。此后双方形成的《商确备忘录》关于付款的时间节点进行了变更，变更为：甲方(威纳网络公司)先行支付50万给乙方作为工程款，第一幢钢结构厂房完工后五日内甲方支付单体工程总价款的百分之五十。另外，《商确备忘录》中以“因谋（某）种原因致使郑州威纳物业管理有限公司钢结构厂房工程严重停滞”方式忽略了对于之前双方违约责任的评价，对于过去的违约问题是“既往不咎”的。亚翔公司认为威纳网络公司没有按《钢结构工程承包合同》关于时间的约定认为威纳网络公司构成违约，并以要求威纳网络公司支付其利息损失，并无事实依据，不应予以支持。威纳网络公司于双方形成《商确备忘录》前的2016年2月1日，已支付了亚翔网络公司50万元，完成了先行支付50万元的给付义务，而之后的付款节点也没成就，故威纳网络公司并未因拖延付款而违约。亚翔公司在威纳公司已按付款节点付款后，未能完成施工任务，并长期施工停滞，虽经威纳网络公司催促，仍不组织继续施工，已构成违约，应当承担违约责任。双方在《钢结构工程承包合同》关于违约责任的约定为，如因乙方原因不按照约定的竣工日期或同意顺延的工期竣工，乙方构成违约，乙方赔偿甲方合同价5%。考虑之后双方形成《商确备忘录》对于施工顺序进行了调整，付款方式也进行了调整等因素，应按首先施工的单体厂房造价确定为合同价。首先启动的单体建筑为30米×60米厂房，按双方调整后单价为655元每平方米，总价为1179000元，违约金应为58950元（1179000元×5%）。威纳网络公司要求按合同总价计算违约金，不应予以支持。关于威纳网络公司于诉讼中对未完成的钢结构标准厂房的工程量及价值按目前市场价格进行鉴定的申请，亚翔公司于2017年7月7日已向威纳网络公司发出了函，表达愿意与威纳网络公司进行积极协商以解决问题，威纳公司也没有采取积极的问题进行协商，造成问题的拖延解决，威纳网络公司也是有责任的；另亚翔公司已承担了违约金责任，部分对威纳公司的损失予以了补偿，故其要求按目前市场价格进行鉴定确定损失，并无必要，本院也不予准许。威纳啤酒公司并非案涉合同的双方当事人，亚翔公司要求其承担付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）郑州威纳网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）亚翔建设集团有限公司工程款1457437.16元；二、被告（反诉原告）郑州威纳网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付第三人闵国银工程款2019165.05元；三、原告（反诉被告）亚翔建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）郑州威纳网络科技有限公司违约金58950元；四、驳回原告亚翔建设集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告郑州威纳网络科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，反诉费7377元，共计50977元，由原告（反诉被告）亚翔建设集团有限公司承担26320元，由被告（反诉原告）郑州威纳网络科技有限公司负担24657元。鉴定费52000元，由被告郑州威纳网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  赵文奇二〇二〇年十二月二十八日书记员  宗志勇