山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1047号上诉人（原审原告）：谷和忠，男，1961年8月17日出生，汉族，瓦工，住安徽省巢湖市含山县。委托诉讼代理人：李翔，嘉祥护航法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安徽鸿鹏劳务有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道**投资创新中心塔楼**，统一社会信用代码91340100MA2MUAEB07。法定代表人：任鸿，经理。被上诉人（原审被告）：曲阜誉满城建筑工程有限公司，住所地山，住所地山东省曲阜市有朋路西首路北信用代码91370881312955068R。法定代表人：孔昭玉，经理。被上诉人（原审被告）山东鹏润新材料有限公司，住所地山，住所地山东省济宁市嘉祥县仲山镇明德路与至善路交叉口信用代码91370829MA3CCKDT3P。法定代表人：孔鹏，经理。委托诉讼代理人：张广鹏，男，该公司员工，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：刘**，山东鲁都律师事务所律师。上诉人谷和忠因与被上诉人安徽鸿鹏劳务有限公司（以下简称鸿鹏公司）、曲阜誉满城建筑工程有限公司（以下简称誉满城公司）、山东鹏润新材料有限公司（以下简称鹏润公司）劳务合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初3315号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷和忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院适用法律错误。上诉人从事工程建设行业，主要业务为承包建设工程内的清工劳务项目。鹏润公司在嘉祥县仲山工业园建设1.65万吨/年精细化学品及硅烷偶联剂项目，将工程施工建设发包给誉满城公司，誉满城公司将劳务部分以420元每平方米价格将钢混结构建设劳务以及部分杂项（蓄水池、洗澡间等）劳务发包至鸿鹏公司，二公司签订了《内部承包协议书》。鸿鹏公司将承包来的工程又以400元每平方米价格及部分杂项转包给上诉人，并于2017年3月24日签订了《内部承包协议书》。协议签订后，上诉人次日便按照合同约定及三被上诉人安排进行施工。甲1、甲2车间建设结束后，依约定鹏润公司应当支付上诉人前期工程款200余万元，但仅支付了60万元。至此，誉满城公司将鹏润公司诉至嘉祥县人民法院，誉满城公司向嘉祥县人民法院申请了工程造价鉴定，因该工程存在多层转包行为，上诉人诉讼期间等待该鉴定结果，但该鉴定结果本案中不能适用，上诉人应对其完成的工程量进行评估，但一审法院以上诉人超出申请评估鉴定时间为由，驳回了上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，程序违法，请求中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。鸿鹏公司辩称：一审法院认定事实及适用法律正确，要求依法驳回谷和忠的上诉请求。1、本案无法认定谷和忠实际完成的工程量，上诉人提交的现有证据也无法认定实际完成的工程量。鸿鹏公司与誉满城公司签订的内部承包协议第四条明确约定：“乙方承担所承包的扩大劳务工程建设所发生的一切费用。乙方按工程量，每平方420元向甲方结算，此价格为包死价，不上浮，也不下浮。”又依据鸿鹏公司与谷和忠签订的内部承包协议书约定:乙方服从总承包施工安排，付款参照大合同中的相关付款节点条款及价格。该项目工程施工实行扩大劳务加辅料的方式，甲方负责宏观管理、协调各方关系。乙方属内部承包，采用自主经营，自负盈亏，财务独立，所有费用大包干的经营方式。乙方承担该扩大劳务分包工程所发生的一切费用。乙方在该项目经营中所发生的一切经济纠纷，产生的一切债权债务和法律责任，一概自负。乙方按工程量每平方米20元向甲方上交综合管理费。现在谷和忠无证据证实实际完成的工程量，请二审法院依法驳回上诉。2、上诉人有合同，应当按照合同履行。誉满城公司辩称：我们不应当付款，和我们无关。我们和上诉人没有合同关系，上诉人不应当告我们。鹏润公司辩称：1、2017年3月9日，鹏润公司与曲阜誉满城公司签订《承包合同》，鹏润公司将涉案工程承包给了誉满城公司，鹏润公司与谷和忠之间并不存在合同关系，谷和忠应向与其有合同关系的相对方主张权利。2、鹏润公司认可甲类1#车间（主体）、甲类2#车间（主体）、丙类仓库（基础）、罐装车间一（基础）、办公楼（基础）、甲类仓库（基础）、罐区（基础）均是谷和忠实际施工。3、鹏润公司至今已实际支付誉满城公司工程款项363万元，其中2017年7月20日鹏润公司专项支付200万元劳务费。因剩余工程款项的支付问题，誉满城公司将鹏润公司起诉至嘉祥县人民法院，嘉祥县人民法院于2019年9月3日作出（2017）鲁0829民初5044号民事判决书，判决鹏润公司给付誉满城公司工程款、鉴定费共计1,219,297.14元。鹏润公司只在欠付工程款的范围内对实际施工处承担责任。谷和忠向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告共同支付原告工程款160万元；2、本案产生的诉讼费用由被告承担。一审法院认定：被告鹏润公司于2017年3月10日将嘉祥县工业园项目发包给被告誉满城公司，被告誉满城公司于2017年3月将涉案工程转包给被告鸿鹏公司，被告鸿鹏公司于同月又将涉案工程的扩大劳务分包给原告谷和忠。被告鸿鹏公司作为甲方、原告谷和忠作为乙方签订了内部承包协议书，内容为：建筑工程内容：“1.65万吨/年精细化学品及硅坑偶联剂项目”施工图纸内所有工程的扩大劳务。内部承包方式：甲方将分包的该扩大劳务工程交给乙方实行内部承包施工，乙方执行甲方与总承包方签订的“内部承包协议书”中的相关条款，服从总承包施工安排，付款参照大合同中的相关付款节点条款及价格。该项目工程施工实行扩大劳务加辅材的方式，甲方负责宏观管理、协调各方关系。乙方属内部承包，采取自主经营，自负盈亏，财务独立，所有费用大包干的经营方式。乙方承担该扩大劳务分包工程所发生的一切费用。乙方在该项目经营中所发生的一切经济纠纷，产生的一切债权债务和法律责任，一概自负。乙方按工程量每平方米20元向甲方上交综合管理费。甲乙双方在协议上签字盖章。协议中约定的“付款参照大合同中的相关付款节点条款及价格”，即被告誉满城公司作为甲方与被告鸿鹏公司作为乙方之间签订的《内部承包协议书》约定的“乙方承担所承包的扩大劳务工程建设所发生的一切费用，乙方按工程量，每平方420元向甲方结算”。协议签订后，原告对涉案工程实际进行了施工。就工程款支付问题，原告诉至法院，请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求。一审法院认为：根据原被告提供的证据，本院能够认定双方签订合同分包涉案工程的事实，也能够认定原告承包被告鸿鹏公司的扩大劳务按照每平方420元计算劳务费用，原告谷和忠按工程量每平方米20元向被告鸿鹏公司上交综合管理费的事实。但是，本院无法认定原告实际完成的工程面积。即使根据誉满城公司诉鹏润公司建设工程施工合同一案的鉴定报告，其鉴定造价为6,038,860.8元，该鉴定报告中并不显示施工面积，原告也未申请对其完成的工程量进行评估，因此，也就无法确定原告的工程款数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，原告不能举证证明实际施工工程量，应承担由此带来的不利后果。被告鸿鹏公司、誉满城公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国民法总则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》之规定，判决：驳回原告谷和忠的诉讼请求。案件受理费9,600元，申请费5,000元，由原告谷和忠负担。二审经审理查明：经上诉人谷和忠申请，本院依法委托山东经之纬工程咨询有限公司（以下简称经之纬公司）对上诉人完成的涉案工程的劳务费用进行了鉴定，经之纬公司于2020年10月13日作出经之纬工鉴字[2020]9号工程造价鉴定意见书，认定涉案工程劳务费的鉴定金额为1,934,407.23元，其中企业管理费为81,890.58元，利润为48,603.90元。誉满城公司起诉鹏润公司主张工程款的嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5044号民事判决书认定鹏润公司给付誉满城公司工程款、鉴定费共计1,219,297.14元中，工程款为1,129,297.14元，鉴定费为90,000元。上诉人已经领取劳务费60万元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：上诉人谷和忠所主张的劳务费是否应予支持，若应支持，劳务费数额应如何认定。涉案工程由上诉人谷和忠实际施工，各方均无异议，因此其主张涉案工程的劳务费依法应予支持。就上诉人劳务费的数额，因现实原因，涉案工程的总承包方誉满城公司并未能完全施工涉案工程，致其与鸿鹏公司的合同及鸿鹏公司和上诉人之间的合同未能完全履行，以至于上诉人的劳务费不能按照上诉人与鸿鹏公司之间的合同约定，简单地按照单价乘以面积的方式计算；另外有些工程，如罐区基础也不能简单地按照420元/平方米或者400元/平方米乘以面积计算上诉人的劳务费。因在誉满城公司诉鹏润公司的嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5044号民事案件中，为确定誉满城公司的工程款，誉满城公司申请山东明信工程管理有限公司（以下简称明信公司）对其工程款进行了鉴定，明信公司于2019年7月4日作出鲁明管字【2019】213号工程造价鉴定意见书，认定了誉满城公司的工程款，并被生效的嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5044号民事判决所采信认定。而上诉人所主张的劳务费所对应的工程全部包含在上述誉满城公司所主张的上述工程款所对应的工程中，并且相应工程的劳务费在明信公司的上述鉴定报告中均有相应体现，因此上诉人申请依据被生效判决所采信认定的明信公司的该鉴定报告的数据认定其劳务费，可减少重复劳动，降低诉讼成本，减轻当事人的诉累，本院依法予以准许，据此经之纬公司认定上诉人施工的涉案工程的劳务费为1,934,407.23元。因该数额数据来源于明信公司的上述鉴定报告，是基于誉满城公司完成涉案工程所应得到的劳务费，应包含誉满城公司的管理费和利润；且上诉人作为个人承包，并不存在企业管理费用，因此相应的企业管理费用81,890.58元应予扣除；就利润48,603.90元，综合工程实际施工情况和各方的付出，本院认定由誉满城公司分得其中的1/3，为16,201.30元。另外，还应从上述劳务费中扣除鸿鹏公司的管理费，根据其与上诉人之间的合同约定为劳务费的1/21，扣除上述费用后上诉人的劳务费应为1,748,871.76元。再扣减鸿鹏公司已经支付的劳务费60万元，鸿鹏公司还应支付上诉人劳务费1,148,871.48元。上诉人主张160万元，与上述事实不符，数额过高，对过高部分本院不予支持。鸿鹏公司主张经之纬公司的鉴定报告没有证实上诉人的工程量，因此无法确定其劳务费，该主张与上述分析不符，本院不予采信。因上诉人与誉满城公司没有合同关系，其主张誉满城公司承担共同支付责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5044号民事判决书的认定，鹏润公司还下欠誉满城公司工程款为1,129,297.14元，根据上述法律规定，鹏润公司应在1,129,297.14元范围内对上诉人承担连带支付责任。综上所述，上诉人谷和忠的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初3315号民事判决；二、被上诉人安徽鸿鹏劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人谷和忠劳务费1,148,871.48元，被上诉人山东鹏润新材料有限公司在下欠工程款1,129,297.14元范围内对上诉人谷和忠的上述劳务费承担连带支付责任；三、驳回上诉人谷和忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间利息给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,600元，申请费5,000元，二审案件受理费9,600元，均由被上诉人安徽鸿鹏劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 吕玉宝审判员 张 杰二〇二〇年十二月二十三日书记员 周平平