宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0206民初6564号 原告（反诉被告）：吴志波，男，1972年11月30日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市开成法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：浙江国泰建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道金惠路**，统一社会信用代码：91330109143566589Q。 法定代表人：李炳传，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐新源，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 原告吴志波与被告浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月8日预立案，审理中，国泰公司向本院提起反诉，本院依法决定合并审理。本案于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告吴志波的委托诉讼代理人余蒙春、被告国泰公司的委托诉讼代理人徐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴志波向本院提出诉讼请求：被告国泰公司支付原告工程款65605068.69元，并支付自起诉之日起按银行同期同档贷款利率至实际履行之日止的利息损失。现变更诉讼请求为：1.被告返还原告履约保证金14103454.09元（2800万元扣减被告超付的工程款），并支付从起诉之日起按银行同期同档贷款利率计算至实际履行之日止的利息损失；2.被告退还原告管理费押金2000000元；3.被告赔偿原告非承包方原因造成工期延误所增加的工期费用及违约金31562514元。 事实和理由：2013年5月31日，被告与宁波中青创文化广场开发有限公司（以下简称中青创公司）签订了一份《宁波中青创文化广场项目A2地块主体土建工程施工合同》，约定中青创公司将宁波中青文化广场项目A2地块主体土建工程发包给被告施工，开工日期为2013年8月1日（以开工报告为准），竣工日期为2015年12月30日，如开工报告延期，则开工、竣工日期在上述基础上顺延。合同价暂定为43000万元。2013年7月15日，原、被告签订了一份《内部经济责任承包书》，约定被告将承接的宁波中青文化广场项目A2地块主体土建工程全部交给原告施工，原告按内部承包约定向被告缴纳管理费用、税金及各种工程项目成本和费用，实行原告自负盈亏、单独核算，被告不承担项目工程施工的风险，也不承担责任。工程进度款按被告与中青创公司签订的合同约定支付，被告在收到中青创公司支付的工程进度款后再支付给原告。该合同签订后，原告按约进场施工，在施工过程中，被告没有按约支付足额的工程进度款，原告多次向被告催讨，但被告表示是中青创公司没有支付工程进度款造成，但中青创公司一直没有支付，因此原告提出书面停工要求，但被告没有帮助原告催讨工程款，反而要求原告继续施工。原告在没有收到工程进度款的情况下无力支付民工工资、材料款，进而被迫停工。被告与中青创公司将原告强行清场，被告在不支付工程进度款的情况下违约终止内部经济责任承包协议。原告被强行清场前已完工程量的造价为27000万元，而收到的进度款只有11400万元，而原告所欠的工程项目的民工工资、材料款等其他费用有99309140.41元尚未支付，故将上述未付项目的清单交给被告代为支付。在案件审理中，宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司于2019年10月30日出具宁三咨咨询字（2019）0107号《工程造价咨询报告书》，案涉工程造价为204047138元，争议部分共计12242861元应当计入造价，因此案涉工程总造价为216289999元。被告实际已经支付工程款142000004.5元，另被告实际代原告支付工资、材料款等共计88186540.41元，被告超付工程款13896545.91元，但原告支付了被告履约保证金2800万元和管理费押金200万元，折抵后，被告应当返还原告履约保证金14103454.09元和管理费押金200万元。因被告违约造成工期延误，被告应当赔偿原告非承包方原因造成工期延误增加的工期费用及工期进度违约金31562514元。 被告国泰公司答辩称：鉴定机构出具的鉴定报告已经确认涉案工程无争议造价为204047138元，双方已经确认被告垫付款为98832046.2元，实际已付款项为134954773.7元，以上合计已付款为233786819.9元；扣除原告主张的履行保证金及管理费押金3000万元，另扣除按照工程造价的4.96%计算的税管费及双方确认的水电费994823元，实际付款金额早已远超应付款项，被告无需返还履约保证金和管理费押金。关于原告主张的违约金及损失，原告拒不履行施工义务擅自撤场，被告无需赔偿违约金或损失，相反，原告擅自撤场给被告造成了损失，应当赔偿被告的相关损失。 反诉原告国泰公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告返还反诉原告多支付的工程款42610524元（其中应扣工期逾期违约金13550000元，应扣质量违约金24444000元，应扣垃圾清运费3621700元，应扣代缴水电费994823元）；庭审中，反诉原告将该项诉讼请求变更为：1.反诉被告返还反诉原告多支付的工程款1500万元；2.反诉被告支付反诉原告逾期工期违约金24444000元；3.反诉被告支付反诉原告质量违约金840万元。4.反诉被告支付反诉原告垫付的钢筋利息4773316元；审理中，反诉原告自愿撤回该项诉请。5.反诉被告支付反诉原告垫付的混凝土款项500万元；庭审中，反诉原告自愿撤回该项反诉请求。6.反诉被告支付反诉原告防水工程维修费1401084元；审理中，反诉原告自愿撤回该项诉请。7.反诉被告支付反诉原告因其无故中途停工导致的施工班组复工补偿损失共计14834544元。审理中，反诉原告自愿撤回该项诉请。事实和理由：2013年5月31日，反诉原告与中青创公司签订一份《宁波中青创文化广场项目A2地块主体土建工程施工合同》，承建了中青创文化广场项目A2地块的土建工程。同年7月15日，反诉原、被告签订一份《内部经济责任承包书》，约定反诉原告将上述承包的工程承包给反诉被告施工。2015年3月，反诉被告无正当理由擅自停止施工并退场，并向反诉原告出具了欠付的工人工资、材料款清单，为此反诉原告对该部分欠付款进行了支付，还另行垫付了其漏报的混凝土款项及钢筋款利息。另由于反诉被告退场，涉案工程停工时间长达半年多之久，反诉原告向施工班组及材料商支付了巨额的补偿或赔偿，甚至迫于复工不得不向第三方承担了价格上涨部分款项。现鉴定机构已经确认无争议工程造价为204047138元，即使加上反诉原告应返还的履约保证金2800万元、管理费押金200万元，扣除管理费2040471.38元、税金8080266.67元、水电费994823元、垫付款98832046.2元、已付款134954773.7元，超付工程款10855422元，另结合争议部分，实际超付达1500万元。 反诉被告吴志波答辩称：本诉内容反映反诉原告虽存在多支付工程款的情况，但反诉被告支付给反诉原告的履约保证金和管理费押金尚有3000万元没有返还，两者抵扣后，不存在返还工程款的事实。工期延期是建设单位未按约及时支付工程款造成的，工程已经竣工验收合格，也不存在质量问题，故无需支付违约金。 本案审理中，本院依原告申请委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年10月30日出具一份宁三咨咨询字（2019）0107号《工程造价咨询报告书》。因双方在鉴定报告出具后补充提供了证据，宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司又于2020年9月4日出具了一份补充说明，维持原鉴定报告的结论。2020年12月25日，宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司就原、被告对小山区围护、小山区底板及二层地下室三边围合空间内混凝土回填提出的问题出具了一份补充说明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院依法认定无争议事实如下： 2013年5月31日，被告与中青创公司签订了一份《宁波中青创文化广场项目A2地块主体土建工程施工合同》，约定中青创公司将宁波中青文化广场项目A2地块主体土建工程发包给被告施工，开工日期为2013年8月1日（以开工报告为准），竣工日期为2015年12月30日，如开工报告延期，则开工、竣工日期在上述基础上顺延。合同价暂定为43000万元，具体合同价以施工图出图后双方核对的预算为准，合同为费率包干和部分项目总价包干的形式；本工程确定的各项费率及总价包干项目在任何情况下均不得调整。合同约定履约保证金为2800万元，其中质量保证金占30%，工期进度保证金占40%，人员、机械设备到位率保证金占15%，文明施工及安全生产保证金占15%。工程联系单变更，如事前未完整履行签证手续，所发生变更费用由承办人自行承担。合同还约定承包人不得以任何借口对单位工程或分部分项进行转包，一旦发现，发包人有权发出停工指令，并在履约担保中扣除工程部分造价的5%。2013年7月15日，原、被告签订了一份《内部经济责任承包书》，约定被告将承接的宁波中青文化广场项目A2地块主体土建工程全部交给原告施工，原告按内部承包约定向被告缴纳管理费用、税金及各种工程项目成本和费用，实行原告自负盈亏、单独核算，被告不承担项目工程施工的风险，也不承担责任。工程进度款按被告与中青创公司签订的合同约定支付，被告在收到中青创公司支付的工程进度款后再支付给原告。 合同签订后，原告进场进行施工，后于2015年3月退场。 被告已经支付原告工程款134954773.7元，被告在原告退场后代为支付人工工资、材料款等共计98832046.2元，上述合计为233786819.9元。涉案工程税金和管理费的支付标准为工程总造价的4.96%，被告代原告缴纳水电费994823元，原告已支付被告履约保证金2800万元、管理费押金200万元。原告不是被告单位员工。 对原、被告有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于涉案工程造价问题 第一，宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司作出的宁三咨咨询字（2019）0107号《工程造价咨询报告书》核定已完工程造价为204047138元。本院认为宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司具有工程造价鉴定的执业资质，现场核查原、被告双方均到场，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院对该鉴定结论予以采纳。 第二，原、被告对《工程造价咨询报告书》特别事项说明部分提出了异议，本院依原告申请通知鉴定人员到庭予以解释，现结合双方意见及鉴定人员意见综合予以评判。 （一）按惯例确定的事项部分。本院对双方未提异议的项目按照鉴定机构的计价方法予以认定，不作调整；对原、被告存在异议的项目逐一分析如下：1.第1项，脚手架、垂直运输、超高降效费用、洞库照明费的系数问题。原告认为鉴定机构对上述费用的系数进行打折与合同约定各项费率在任何情况下均不得调整的内容不符，且案涉工程的实际工期与约定工期基本接近，不存在租赁时间差；部分装饰部分虽未完工，但与垂直运输费、脚手架无关。鉴定机构认为合同约定的是技术措施费系数不作调整，上述费用不属于该范畴；鉴定机构是根据工程实际施工进度计价。本院认为，鉴定机构的意见合理，对原告的意见不予采信。 2.第2项，关于止水螺杆的计价问题。原告认为其提供的结算资料中的作法符合常理，不应按定额计价。被告认为根据定额规则应当减去人防墙部分的止水螺杆。鉴定机构认为双方均未提供施工资料，故按常规考虑即按定额计价。本院认为，原、被告的意见缺乏事实依据，鉴定机构按定额计价相对合理，故对原、被告的意见均不予采信。 3.第3项，关于联系单的费用是否应计入造价的问题。原告认为联系单中的凿岩部分由谁施工存在争议，可以按凿岩的工程量减去业主委托的第三方的工程量，剩余工程量作为原告工程量计价；其他联系单虽无原件，但有签章，可以作为计价依据。被告认为鉴定机构未计入造价的97000元也非原告施工。鉴定机构认为根据被告提供的资料显示第三方凿岩后尚有2500立方米的岩石需要凿除，造价为97000元，但无法确定施工方，因此未计入造价。本院认为，联系单的工程量为合同外的工程量，原告主张工程款应提供充分的证据。现原告向被告主张联系单的工程量，但仅提供了联系单的复印件及监理会议记录，被告对此不予认可，本院对上述证据不予认定；其主张的部分工程量因被告认可已计入造价，部分工程量因无法提供联系单原件故不能计入造价，部分联系单（凿岩部分）因被告已提供证据证明系第三方施工故亦不能计入造价，因此，鉴定机构未将联系单部分工程量计入造价合理，对原告的意见不予采信。 4.第6项，关于违约金是否需要扣除的问题。原、被告对此均未提出异议，本院经审核认为违约金不应在工程造价中予以考虑，故已完工程造价应增加10万元，即204147138元。 5.第10项，关于主题酒店八层架空层是否施工的问题。原告认为应以公证视频为依据，不能以出图时间为准。鉴定机构认为图纸出具时间在原告退场之后，故未计入造价。本院认为，原、被告在鉴定机构组织的核价过程中已经看过公证视频，且图纸出具时间在原告退场之后，鉴定机构未计入造价合理，对原告的意见不予采信。 6.第11项，关于安全文明施工费是否调整的问题。原告认为按照宁波市政府的政策可以对该费用的系数进行调整。鉴定机构认为合同约定该费用的系数不能调整，且政策性文件也没有规定可以改变合同约定的内容，因此不作调整。本院认为，鉴定机构的意见合理，对原告的意见不予采信。 （二）请法院裁定的事项部分。第1-3项为原、被告主张的损失费用及违约金，本身不涉及工程造价，本院另行评判。第4-15项，本院对双方未提异议的项目按照鉴定机构的计价方法予以认定，不作调整；对原、被告存在异议的项目逐一分析如下： 1.第6项，关于小山区部分凿岩后的混凝土回填费用问题，被告认为混凝土回填不符合常理。鉴定机构认为被告没有提供现场变更作法的证据故按照图纸要求的C35混凝土计价。本院认为鉴定机构的意见符合证据规则，对被告的意见不予采信。 2.第7项，关于底板后浇带的加厚部分是否施工的问题。被告认为双方确认没有施工，鉴定机构仍计入造价不符合事实。鉴定机构认为，后浇带没有施工与后浇带的加厚部分并不矛盾，如果加厚部分没有施工，后浇带的钢筋是无法施工的，因此在通过询问与本案无关的其他结构设计师后推定后浇带的加厚部分应为原告实施，据此计入工程鉴定造价。本院认为，鉴定机构的意见合理，对被告的意见不予采信。 3.第8项，关于小山区围护、小山区底板及二层地下室三边围合空间内的混凝土回填问题。原告认为其按图纸施工，工程量为7000m3，应当计入造价。被告认为，原告没有按图施工，因为围护图纸并未要求回填。主体图纸虽要求回填，但没有具体的节点，无法计算工程量。因资料显示是先凿岩后开挖地下室，无需按照围护图纸回填，故回填量应按1042m3计入。鉴定机构提供二种计算方案：一是按围护图纸10-10断面、地、地下室底板图纸及侧墙图纸计算程量为7000m3；二是根据资料显示小山坡先凿除再开挖地下室的情况，地，地下室开挖工程量按定额计算为1042m3院认为：第一，关于原告是否进行回填的事实。主体图纸载明要求混凝土回填，围护图纸虽未要求回填，但也没有记载无需回填，因此原告按照主体图纸的要求结合施工现场进行混凝土回填符合常理。第二，关于原告回填的混凝土方量问题。本院认为应当结合图纸及施工资料认定回填工程量，原告要求按照鉴定机构提供的第一种方案计算工程量不但与其提供的《工程造价咨询报告书》中自认的施工量4671.24m3相矛盾，也不符合客观事实；因原告不能提供该工程项目的相关施工资料，鉴定机构提供的第二种方案中按定额计算相对较为客观合理，故本院将工程量按1042m3计入造价，即工程核定价应增加477457元。 4.第9项，关于地下室外加剂问题。原告认为，其采购混凝土时价格没有扣除外加剂的体积，因此不应扣除外加剂费用。被告认为，混凝土如掺了外加剂，按定额应当扣除同体积水泥用量。鉴定机构认为，该问题没有定论，故按照2013年3月14日《第二次工程计价业务研讨会计价依据议题研讨》相关内容和竣工资料内商品混凝土公司出具的各标号混凝土的配合比扣除了掺合外加剂的抗渗混凝土配合比和普通混凝土配合比间的差异部分。本院认为，鉴定机构该做法既考虑了工程计价行业的专业计价方式，也结合了案涉工程的实际情况，故对原、被告的意见均不予采信。 5.第12项，关于垃圾清运费用问题。被告认为，垃圾客观存在，应当计算垃圾清运费用，请鉴定机构按照惯例给出一个金额。鉴定机构认为，施工单位在每一道工序后均需对垃圾进行清理，故无法按照工程总造价确定费用的金额。本院认为，被告要求按工程总造价的一定比例计取垃圾清运费用，但垃圾清运是持续的过程，原告在施工过程中持续产生垃圾，也在不间断清理垃圾，因此原告退场后遗留的垃圾清运费按照工程总造价的相应比例来计取不符合客观事实；同时，被告安排第三方清运垃圾，应当提供相应的证据证明为此产生的费用，但被告未能提供，故本院对此难以认定。 综上，本院核定案涉工程的总造价为204624595元。 二、原、被告的违约问题及违约金问题 本院认为，原告不是被告员工，其以与被告签订《内部经济责任承包书》的方式实际承包涉案工程，实系违法分包，且其系不具有建筑企业资质的个人，因此，原、被告签订的《内部经济责任承包书》系无效合同。合同无效，合同约定的条款自始没有法律约束力，因此违约金条款亦不再适用，原告、反诉原告主张的违约金于法无据，故本院对哪方实际违约及是否需要支付违约金不再赘述。 三、原告主张的损失问题 关于原告主张的损失内容。其中第一项因开工时间晚于合同约定造成的损失3167066元、第二项小山区凿岩造成的损失8306731元和第四项迟延支付工程款造成的损失9084416.8元，原告没有提供充分的证据证明相关事实，故本院难以认定。第三项剧场钢柱分包单位造成工期延误的损失225300元，公证视频内虽可见剧场钢柱未完成，但原告没有提供证据证明工期是否延误以及延误的原因，本院亦难以认定。第五项进场库存材料的损失10779000元，主要为钢管、模板、钢筋及设备设施，公证视频中虽可见，但钢管、设备设施均无法统计；现可确认进场的钢筋数量与鉴定机构确定使用的钢筋数量基本一致，故原告主张钢筋损失的请求不合理；关于模板，被告代原告支付的模板金额总计为8853602元，鉴定机构确认已使用的金额为4442026元，差额为4411576元。被告辩称其仅按原告指示代付了材料款，但原告没有提供进场单，无法确认所有的模板都进入涉案工地，可能存在部分模板进入原告承建的其他工地，不能将上述差额认定为原告的损失。本院认为，被告受原告指示支付模板费用，前提是认可模板用于涉案工程，其怀疑原告购买的模板没有全部进场应提供相应证据而未提供，故对其意见不予采信，据此认定原告的模板损失为4411576元。 综上所述，本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案原、被告签订的《内部经济责任承包书》虽无效，但案涉工程现已竣工验收合格，故原告有权参照合同约定的价格条款请求被告支付工程款。案涉工程造价经鉴定机构核定为204624595元，扣除原告应当支付被告的税管费10149380元、水电费994823元，被告共应支付原告工程款193480392元。现被告已经支付原告工程款233786819.9元，已经超额支付40306427.9元。案涉工程已经验收合格，被告应当返还原告履约保证金和管理费押金合计3000万元；本院认定原告的损失共计为4411576元，鉴于双方对合同无效均有过错，故酌定被告承担该损失的50%即2205788元。被告在审理中同意上述超付部分的工程款在本案中一并用于抵扣需要支付给原告的所有款项，因此被告无需再返还原告履约保证金和管理费押金，亦无需支付原告的损失，对原告的诉讼请求依法均予以驳回。原告关于违约金的诉请于法无据，本院依法难以支持。同时，关于反诉原告要求反诉被告返还多付工程款1500万元的请求，如上所述，反诉被告应当返还原告8100639.9元（40306427.9元-30000000元-2205788元），故本院对反诉原告该诉请的合理部分依法予以支持。反诉原告的其他反诉请求，无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告吴志波的诉讼请求； 二、反诉被告吴志波应于本判决发生法律效力之日起七日内返还反诉原告浙江国泰建设集团有限公司多支付的工程款8100639.9元； 三、驳回反诉原告浙江国泰建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案本诉受理费270130元，保全费5000元，合计275130元，由原告吴志波负担；反诉受理费193032元，由反诉原告浙江国泰建设集团有限公司负担158780元，反诉被告吴志波负担34252元；鉴定费891300元（原告吴志波预付），由原告吴志波负担574710元，被告浙江国泰建设集团有限公司负担316590元（该款可从吴志波应返还的工程款中予以抵扣）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 丁澍淼 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员 江南春