甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民初50号原告：甘肃建工工程承包有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区建工中街**。法定代表人：魏永朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴晨艳，甘肃熙和律师事务所律师。被告：甘肃东升房地产开发有限公司，，住所地：甘肃省兰州市兰州新区黄河大道以北祁连山大道以西通达国际城。法定代表人：薛建云，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓瑜，甘肃正天合律师事务所律师。原告甘肃建工工程承包有限公司（以下简称甘肃建工）与被告甘肃东升房地产开发有限公司（以下简称东升房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甘肃建工的委托诉讼代理人柴晨艳与被告东升房地产的委托诉讼代理人焦建明、王晓瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃建工向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款13880647.55元，违约金120万元；2.判令被告赔偿损失1200600元，（截止到2020年1月15日止）按中国人民银行贷款利率4.35%计算至付清工程款为止；3.判令被告承担所有诉讼费。事实和理由：2013年7月20日，原告与被告签订了兰州新区通达国际城住宅楼项目的《建设工程施工合同》，合同价款为壹亿贰仟万元，以及开工、竣工日期。进度款支付等内容。原告按期开工，截止2017年6月28日，被告共计向原告支付了60831584元。原告完工后，对工程于2017年12月18日结算为74712231.55元，并将结算书递交给被告，根据双方合同约定，被告应当在28天内做出答复，但被告不予理睬，原告多次上门催要按照工程结算支付剩余的13880647.55元，被告不理，无奈原告诉诸法院。综上所述，被告违反施工合同未能及时、全额支付工程款，已经违反我国《合同法》的规定，为维护原告的合法权益，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特提出诉讼，请人民法院判如所请。东升房地产辩称，一、被答辩人诉请答辩人要求支付工程款，但并未提供证据证明该工程已经竣工或者达到合同约定支付工程进度款的标准，同时根据答辩人提供的证据可以证实涉案的通达国际城C区项目暂停施工，因此被答辩人要求支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，请贵院驳回其诉讼请求。建工公司与东升公司签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃建工工程承包有限公司（以下简称：建工公司）承建通达国际城C区住宅楼建设项目，并且合同中约定2013年8月2日工程开工，2014年8月2日工程竣工，合同约定“乙方施工至主体二层砼平口，甲方支付已完成工程量70%的工程进度款，以后每月25日报当月的已完工程量，于次月10日前已完成工程量的70%工程进度款，主体封顶后15日内，甲方支付主体工程剩余工程量全部85%。”据答辩人了解，该工程截至目前并未竣工，且被答辩人无法证明该工程已经完工或者现已完工的工程量达到合同约定支付工程进度款的要求。根据合同约定的该工程2014年8月2日竣工，合同中通用条款第三条11延期开工、12暂停施工、13工期延误、14.2“因承包人原因导致不能按时竣工的”等相关约定，结合合同专用条款第十条约定的违约责任，该项目工程至今未竣工，且是否是合法事由导致项目工程暂停施工、工期延误的还需要法院根据双方证据予以认定，如果确因承包人原因导致工程延期，被答辩人需要根据合同约定承担违约责任。根据兰州新区建设工程质量安全监督站做出的2017-联合检查6号《停工通知单》，由于通达国际城C区项目建设过程中监理单位、施工单位未提供任何质量安全方面的资料，因此决定暂停通达国际城C区项目的施工。该文件于2017年6月26日由兰州新区通达国际城C区工程项目部（被答辩人设立）经理苟君源签字确认。该项目截止2017年6月26日还在施工，且被答辩人提供的工程进度计划审批表，不仅无法证明2017年6月26日之后该工程是否在继续施工，也无法证明该工程是否完工。被答辩人在涉案的通达国际城C区项目建设工程并未竣工的情况下要求答辩人支付工程款，诉讼请求无事实和法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，请贵院驳回被答辩人诉讼请求。二、被答辩人称其编制《工程结算书》，但无证据证明该材料已经向答辩人送达，因此，被答辩人要求答辩人支付工程款的条件不成就。被答辩人称其于2017年12月18日编制了《工程结算书》，并将结算书递交给答辩人。根据《建设工程施工合同》专用条款第九条32.3约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”但实际上，该项工程至今并未竣工，尚未进行竣工结算，更何况答辩人并未收到被答辩人递交的《工程结算书》，且被答辩人和证人在法庭上也承认答辩人并未签收《工程结算书》，在答辩人并未收到被答辩人送达的工程结算材料的前提下，被答辩人以此要求答辩人支付工程款显然不符合法律规定也不符合合同约定，该诉讼请求不能被支持。三、通达国际城C区项目施工期间，答辩人除了约定的支付工程款渠道之外还通过“以车抵工程款”、“以房抵工程款”等方式向被答辩人支付工程款，同时对于被答辩人施工的失误进行处罚产生的罚款和因被答辩人涉诉导致答辩人财产被查封，同时存在答辩人和第三方直接进行分项合作的情况，上述金额应该从被答辩人的合同造价中扣除。由于答辩人的包括财务凭证在内的所有证据均被公安机关扣押，答辩人与本案相关的大部分证据还在调取之中，该部分证据经法院允许，此后继续出示。以下为目前能搜集到的证据，根据原答辩人之间签订《车辆抵款协议书》约定东升公司将其名下宝马X6车辆作价500000.00元，抵做东升公司和建工公司的工程款。2018年2月2日原答辩人之间签订《通达国际城认购协议》约定东升公司将通达国际城B区4栋8032号房间，面积为150㎡，每平方米20000元/平方米，总金额3000000元的房屋出让给建工公司。同时2018年2月9日，建工公司将该房屋按照20000元/㎡的价格，以903937元的价格转让给通达国际城C区项目部劳务班组鱼天明抵做其在通达国际城C区建设中产生的劳务费。该房屋实际上是答辩人代替被答辩人向施工人支付的劳务费，应该从工程造价中予以扣除。2013年8月26日，建工公司成立兰州新区通达国际城C区工程项目部，苟君源任项目经理，李杰任项目副经理。根据答辩人提供的2015预39236、2015预39238、2015预39240、2015预39243商品房买卖合同，东升公司将通达国际城第2幢1-155、1-147、1-146、1-154等四间房屋无偿转让给李杰用于其个人抵押贷款，四间房屋价值3664900元，李杰担任通达国际城C区项目部经理，是代表建工公司负责施工管理和合同履行的代表，因此东升公司“以房抵工程款”的行为效力应该由建工公司承担，该笔金额作为答辩人支付给被答辩人的工程款，需从工程造价中扣除。《建设工程施工合同》通用条款第五条20.1约定“由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此产生的费用，由承包人承担”。因此对于在工程施工过程中被答辩人存在的失误，答辩人有权对被答辩人进行处罚，建工公司在承建甘肃通达国际城C区项目期间，由于存在管理疏忽等问题，东升公司向其发罚款通知，并出具相关文件，罚款金额总计为1144925元，该笔金额应该从工程款中扣除。2019年8月12日甘肃华威商贸有限责任公司（以下简称华威公司）诉甘肃东升房地产开发有限公司、甘肃建工工程承包有限公司、薛建云买卖合同纠纷一案，兰州市七里河区人民法院做出（2019）甘0103民初3660号裁定书冻结东升公司、建工公司、薛建云银行存款800万元或查封（扣押）同等价值的财产。被答辩人作为通达国际城**项目工程承包人，应该由其向华威公司支付钢材款，答辩人因被答辩人的过错而涉诉，给答辩人造成的损失应该由被答辩人承担，由于两份债务均为金钱债务，同时根据《合同法》第99条规定的债务抵消，该笔金额可以从建工公司的工程款中予以扣除。根据2017年4月27日东升公司向建工公司通达国际城C区项目部出具的《工程联系单》，内容为建工公司承建的通达国际城C区项目工程，自2017年2月2日通知建工公司项目部管理人员及施工人员进场以来，至2017年3月30日始终未有实质性进展，但由于通达投资集团有限公司及东升房地产开发有限公司对C区工期要求十分紧迫，必须于2017年5月1日交付使用，故东升公司决定，在总包单位未入场之前，自寻施工队伍，完成部分收尾工程，并制作工程量及施工部分的统计，请建工公司项目部人员确认，后续将从项目部工程款中扣除。该份《工程联系单》由建工公司项目部经理苟君源签字认可，因此应将该部分工程量应单独计算，该笔工程款从建工公司工程造价中扣除。因此就目前现有的证据而言，答辩人已通过其他方式向被答辩人支付工程款，且存在其他应从被答辩人工程造价中予以扣除款项的事由，因此，答辩人再次向贵院提出申请，等答辩人从公安机关调取到其他与本案相关的证据后，再次计算答辩人已经向被答辩人支付的工程款金额和其他应该从建工公司的工程造价中扣除的金额，予以扣除或者抵消，按照最后结果认定答辩人是否欠付被答辩人工程款及具体金额，再结合被答辩人实际已完成的工程量，认定本案事实。综上所述，被答辩人并未提供证据证明该工程已经竣工或者需要支付工程进度款的情况，也没有证据能够证明已经向答辩人送达过竣工结算报告及结算资料，同时没有证据可以证明涉案的通达国际城C区项目暂停施工，以此被答辩人要求支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，请贵院驳回被答辩人诉讼请求。被答辩人施工期间，答辩人还通过“以车抵工程款”、“以房抵工程款”等方式向被答辩人支付工程款，同时对于被答辩人施工的失误进行处罚产生的罚款和因被答辩人涉诉导致查封答辩人财产，同时存在答辩人和第三方直接进行分项合作并单独结算的情况，上述金额应该从被答辩人提出的合同造价中扣除。请贵院综合考虑客观事实做出公正合法的裁判，维护当事人的合法权益。当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年7月20日，东升房地产（甲方）与甘肃建工（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定合同总价款1.2亿元，工程承包范围为设计施工图纸内的，桩基以上的全部土建、暖气部分（水强弱电、消防工程、通风等甲方负责施工）。工程款进度，乙方施工至主体二层砼平口，甲方支付已完成工程量70%的工程的进度款，以后每月25日报当月的已完工程量，于次月10日前报已完成工程量的70%工程进度款，主体封顶后15日内，甲方支付主体工程剩余工程量全部85%。乙方专款专用，不得拖欠农民工工资。竣工时间为2014年8月2日，并就延期开工和暂停施工、工程竣工的具体情形作出约定。东升房地产与甘肃建工签订《车辆抵款协议书》，约定东升公司将其名下宝马X6车辆作价500000.00元，抵做东升房地产和甘肃建工的工程款。2018年2月5日，东升房地产与甘肃建工签订《通达国际城认购协议》，约定东升房地产将通达国际城B区4栋8032号房间，面积为150平方米，每平方米20000元/平方米，总金额3000000元的房屋出让给甘肃建工。双方公司均在协议上加盖了公章。2018年2月9日，甘肃建工将东升房地产抵顶的通达国际城B区4栋8032号房转让给涉案工程的劳务班组鱼天明，抵做通达国际城C区劳务费903937元。甘肃建工在转让协议上加盖了公章，鱼天明签字确认。2018年3月26日，甘肃省兰州新区人民法院做出的（2018）甘0191民初40号马亮亮诉甘肃建工劳务合同纠纷一案中，查明苟君源是甘肃建工在涉案工程中的项目经理，李杰是项目副经理。2015年11月6日，东升房地产与李杰签订《商品房买卖合同》，约定东升房地产通过出让方式将第2幢1-155，建筑面积为125.57平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；东升房地产通过出让方式将第2幢1-147，建筑面积为117.33平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；东升房地产通过出让方式将第2幢1-146，建筑面积为121.52平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；东升房地产通过出让方式将第2幢1-154，建筑面积为121.24平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；以上四套房屋网签至李杰名下。2015年11月6日，东升房地产向李杰出具《收据》金额分别为918600元、889950元、912800元、943550元，共计3664900元。再查明，2017年11月12日，甘肃建工将涉案工程移交给了东升房地产。2017年12月18日，甘肃建工向东升房地产递交了工程结算书。在庭审中甘肃建工申请对兰州新区通达国际城C区项目进行工程总价司法鉴定。2020年10月14日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价鉴（2020）011号《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：该项目鉴定工程造价不含单列（无争议）部分为64794943.69元，单列（有争议）1784371.63元。双方当事人均对该鉴定报告提出异议，并补充鉴定证据材料。经本院组织双方对补充的鉴定材料进行质证，兰州中瑞工程造价咨询有限公司根据双方异议结合补充的证据材料于2020年11月25日作出兰中瑞价鉴（2020）011-1号《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：该项目鉴定工程造价不含单列（无争议）部分为64666719.11元，单列（有争议）3065834.17元。《鉴定意见》载明：“因当事人对以下资料的真实性有争议，我公司也无法判定资料是否为原件，故将其单列计算，具体内容及造价如下：1.图纸会审（纪要）记录中的回填土拉距，工程造价440575.05元；2.图纸会审（纪要）记录中地下室砼的外加剂（抗硫阻锈），工程造价784949.03元；3.工程签证单找那个的BC区交界处工程做法，工程造价558847.55元；4.图纸会审（纪要）记录中的防水工程的冷底子油及保护层厚度，工程造价32170.87元；5.地坪及地暖保护层变更的工程联系单，工程造价563872.13元。以上单列部分的工程造价合计3065834.17元。”另查明，涉案工程未竣工验收。在庭审中，甘肃建工自认东升房地产共向其支付工程款60831584元。以上事实有《建设工程施工合同》、《车辆抵款协议书》、《通达国际城认购协议》、《商品房买卖合同》、《收据》、《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》及开庭笔录、询问笔录等在卷佐证，本院予以确认。2013年7月20日，东升房地产与甘肃建工签订《建设工程施工合同》均为双方当事人真实的意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，合同当事人均应依照协议约定，依约履行合同。甘肃建工依约对涉案工程进行了施工，东升房地产应依约支付工程款。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.欠付工程款的数额；2.应否承担违约金及损失。一、关于工程款的数额问题（一）涉案工程总造价根据兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价鉴（2020）011-1号《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：该项目鉴定工程造价不含单列（无争议）部分为64666719.11元，有争议部分：1.单列项3065834.17元；2.钢材差价4647314.75元；3.散水部分工程款7455元。对无争议部分64666719.11元，本院予以确定。对有争议部分本院认定如下：1.鉴定公司做出单列项的计算依据为三份图纸会审（纪要）联系单。现东升房地产认为三份签证单中的各方签字明显为复印件，公章是否为原件无法辨认；甘肃建工认可三份联系单中的各方人员签字为复印件，但称各方公章为原件。本院向甘肃建工释明，责令必须提供三份联系单的最原始证据，即各方签字必须为原始签字，同时加盖的印章为原件，否则应承担举证不能的不利后果。随后，甘肃建工提交了三份最原始联系单。东升房地产对甘肃建工提交的三份联系单发表质证意见认为：该三份联系单的真实性及证明目的均有异议，认为联系单中均无形成时间，且加盖的“兰州新区通达国际城”的公章无备案编号，“薛建云”的签字并非本人所签。对此，本院认为，东升房地产认为其公章及“薛建云”的签字均为虚假，但并未申请鉴定，也未提供其他证据证明其主张，故该辩称本院不予采信。本院认为，根据三份联系单能证明，在涉案工程施工过程中实际产生了三份联系中的工程内容，并且该联系单中有施工、监理、建设、设计方各方的签字盖章，故联系单中产生的3065834.17元应计入工程总造价中；2.对于钢材差价。甘肃建工称，东升房地产指定钢材由甘肃华威商贸有限责任公司提供，但甘肃华威商贸有限责任公司提供的钢材价格高于市场价，应将高出的价差部分计入应付的工程款中。甘肃建工提供了2015年12月26日，东升房地产向甘肃建工出具了《关于代付工程材料款及农民工工资的情况说明》及2016年10月12日，东升房地产、甘肃建工及甘肃华威有限责任公司三方签订了《关于支付通达国际称C区项目工程材料款的三方协议》，认为钢材单价过高。对此本院认为，三方协议仅是三方债权债务的转让协议，该协议中并未体现出钢材结算的具体单价，也没有体现具体的钢材数量，仅是确定了剩余的钢材价款6152474元的支付主体。故甘肃建工提供的这两份证据无法确定实际采购钢材的数量和单价，无法确定钢材的价格是否高于市场价，故该争议部分不应计入工程总造价中；3.散水部分工程款。东升房地产仅提供了其与江苏玖八建筑装饰工程有限公司的工程承包合同，并无证据证明该合同已实际履行，故该散水部分的工程款不应计入应付的工程款中。综上，本院认定涉案工程的总造价为67732553.28元（64666719.11元+3065834.17元）。甘肃建工认可涉案工程的质保期未届满，其主张的工程款中不包括质保金，双方在《建设工程施工合同》“质量保修金的支付本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为500000元。质量保修金银行利率无”，则甘肃建工仅在67232553.28元（67732553.28元-500000元）的工程款范围内主张权利。（二）支付工程款的数额甘肃建工自认东升房地产共向其支付了工程款总额为60831584元（该数额中包含以52万元车的抵账但不包含房屋抵账部分）。对于抵偿房屋能否计算入涉案工程的已付款中，本院作如下认定：1.房屋抵偿2018年2月5日，甘肃建工与东升房地产就抵顶国际城B区4栋8032号签订了《通达国际认购协议》，约定抵顶工程款3000000元，双方公司均加盖了公章。2018年2月9日，甘肃建工又将国际城B区4栋8032号部分面积抵顶给了涉案工程劳务班组的鱼天明，与鱼天明签订了《通达国际认购协议》。现甘肃建工对两份的《通达国际认购协议》中公章的真实性认可，但称国际城B区4栋8032号未实际抵顶。故认为该3000000元不应计入已付工程款中。本院认为，对于甘肃建工与东升房地产签订的《通达国际认购协议》为双方真实的意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，双方均应依照协议约定依约履行。故该3000000元应计入已付的工程款中。抵顶的第2幢1-154、第2幢1-146、第2幢1-147、第2幢1-155房屋，虽李杰为涉案工程的项目副经理，但是该抵顶行为并未有甘肃建工的认可，也未有甘肃建工签字盖章的任何书面合同，故该四套房屋的抵顶不应计入已付的工程款中。东升房地产可就该四套房款的问题与李杰进行协商解决，本院不予处理。2、罚款1144925元因东升房地产对甘肃建工做出的罚款未向甘肃建工告知，未保证甘肃建工的合法权益，是其单方制作的，故该罚款不应计入已付工程款中。3.因甘肃建工未足额支付材料款，导致其公司的账户被冻结，造成损失的问题因华威公司案件保全是否错误，不是本案审查的范围，如确保全错误，东升房地产可通过诉讼行使其权利，故该部分不应计入已付工程款中。综上，东升房地产欠付工程款总额为：3400969.28元（67232553.28元-60831584元【认可已支付的数额】-3000000元【抵顶的房款】）。二、违约金及损失的问题对于违约金。甘肃建工认为东升房地产未按工程进度付款，应承担违约金。本案的工程至今未竣工验收，双方也未对工程达成最终的决算意见。根据本案欠付工程款的数额及工程情况，东升房地产并未有未按工程进度拖延付款的情形。故本院对于东升房地产主张的120万元违约金不予支持。对于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”甘肃建工自认涉案工程于2017年11月12日移交给了东升房地产，并且明确其主张拖欠工程款的利息从2017年12月18日（向东升房地产递交工程结算书之日）计算。故本案工程款利息从2017年12月18日开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、甘肃东升房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃建工工程承包有限公司支付拖欠的工程款3400969.28元；二、甘肃东升房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃建工工程承包有限公司支付拖欠的工程款3400969.28元的利息；（以本金3400969.28元，从2017年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，还款时利随本清）；三、驳回甘肃建工工程承包有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119487元，鉴定费350000元，共计469487元，由甘肃建工工程承包有限公司负担375590元；甘肃东升房地产开发有限公司负担93897元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  赵辉君二〇二〇年十二月三十一日法官助理  丁 健书 记 员  耿瑞娇