浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终417号 上诉人（原审被告）诸暨市马剑镇人民政府。住所地浙江省诸暨市马剑镇马剑村**。 法定代表人张宝庭，镇长。 出庭行政机关负责人张宝庭，镇长。 委托代理人孟行，浙江半开律师事务所律师。 委托代理人刘海峰，浙江半开律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）陈祥根，男，1969年11月14日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托代理人陈才根（陈祥根之弟），男，1971年12月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。 被上诉人（原审第三人）陈中秀，男，1943年9月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托代理人朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 委托代理人杨非凡，浙江百方律师事务所实习律师。 上诉人诸暨市马剑镇人民政府（以下简称“马剑镇政府”）因不履行规划法定职责一案，不服诸暨市人民法院（2020）浙0681行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人马剑镇政府的镇长张宝庭及该单位委托代理人孟行，被上诉人陈祥根的委托代理人陈才根，原审第三人陈中秀及其委托代理人朱小伟到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，第三人陈中秀系诸暨市马剑镇寺坞坪村村民，曾在该村拥有三间二层老房。2016年，第三人认为该老房年久失修，存在随时可能倒塌的危险，在无规划审批的情况下，于同年下半年进行拆除重建。2016年12月5日，被告对第三人作出《责令停工通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》，责令第三人在2016年12月5日前停工，并在2016年12月10日前自行改正。第三人在收到该两份通知书后继续建造房屋。2017年2月20日，被告对第三人作出《责令停工通知书》和《责令限期拆除通知书》，责令第三人在2017年2月20日前停工，并在2017年2月25日前对一层在建房屋自行拆除。2018年5月25日，被告再次对第三人作出《责令限期改正违法行为通知书》，责令第三人在2018年6月10日前自行拆除第三层及以上部分建筑。2018年6月27日，被告第三次对第三人作出《责令限期改正违法行为通知书》，责令第三人在2018年6月30日前自行拆除第三层及以上部分建筑。第三人不服被告于2018年5月25日、6月27日作出的《责令限期改正违法行为通知书》，分别向一审法院提起行政诉讼。该院经审理后，作出（2018）浙0681行初262、278号行政判决，分别撤销了被告于2018年5月25日、6月27日作出的《责令限期改正违法行为通知书》。2018年9月19日，原告起诉要求被告依法拆除第三人未经批准违法拆翻建的房屋，一审法院经审理作出（2018）浙0681行初298号行政裁定书，认为案涉房屋是否须予以拆除尚无职权机关作出过行政强制执行决定，原告起诉不符合法定起诉条件，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，提起上诉，经绍兴市中级人民法院审理后，作出（2019）浙06行终96号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年5月27日，原告再次提起行政诉讼，要求被告对第三人作出《强制拆除决定书》，一审法院经审理，作出（2019）浙0681行初115号行政裁定书，认为该案属于申请被告履职而提起的行政诉讼，原告在未向被告提出申请的情况下迳行向法院提起诉讼，不符合法定条件，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，提起上诉，绍兴市中级人民法院审理后，作出（2019）浙06行终669号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年10月7日，原告向被告寄送《申请依法处置违法建筑》申请一份，申请被告对第三人违建房屋依法进行处置。2019年11月28日，原告再次向被告邮寄《申请强制执行、组织拆除申请书》，载明：“（2018）浙0681行初262号案件已由诸暨市人民法院依法判决。根据法院审理查明的事实和依据，寺坞坪村261号陈中秀户未取得乡村建设规划许可证，擅自进行违法拆翻改建房屋。……恳请马剑镇政府对违建房屋依法作出强制拆除决定，并依法依程序进行公示、组织强制拆除。依法依规处置违法建筑。并依法公开处置结果、期限等信息。”2020年3月10日，原告提起行政诉讼，要求判如所请。另查明，案涉房屋至今未取得乡村建设规划许可证。 一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；…”。根据庭审查明事实，原、被告及第三人都认可原告与第三人系邻居的事实，故本案原告具备诉讼主体资格。至于被告和第三人辩称的该院生效民事判决已确认第三人翻建房屋并未侵犯原告的相邻权，该院认为，未侵犯相邻权的认定并不等同于无相邻权，是否侵权并不影响原告作为相邻权人的主体性质，故对被告和第三人的该辩称意见不予采信。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告马剑镇政府具有对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为责令停止建设、限期改正，对逾期不改正的可以拆除的法定职权，被告主体适格。《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定：“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，第三人陈中秀拆翻建的房屋至今未取得乡村建设规划许可证，其拆翻建房屋的行为已违反上述规定。被告马剑镇政府作为职权机关，理应对该违法行为作出处置，但其在2018年5月25日和6月27日作出的《责令限期改正违法行为通知书》被该院判决撤销，且经原告两次书面申请履职后，至今未对案涉房屋作出处理决定，显属不履行法定职责的行为。现原告起诉要求被告对第三人未取得乡村建设规划许可证的违法拆翻建房屋行为作出行政处理决定，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决责令被告马剑镇政府在六十日内对第三人未取得乡村建设规划许可证的建筑作出处理决定。案件受理费50元，由被告马剑镇政府负担。 上诉人马剑镇政府上诉称：1.一审认定陈祥根具备诉讼主体资格应属错误。本案中，诸暨市人民法院已作出（2018）浙0681民初15593号民事判决，确认陈中秀的拆翻建房屋行为未对陈祥根的相邻权造成侵害，该判决已生效。故不管是陈中秀的拆翻建行为，还是上诉人对该拆翻建行为作出的处理，均不会涉及陈祥根的相邻权，也不会侵害或将侵害其相邻权。一审法院将相邻权的客观存在与“涉及相邻权”混同显然错误，陈祥根不具备本案的诉讼主体资格。2.一审法院认定上诉人不履行法定职责错误。（1）对陈中秀的拆翻建行为，上诉人分别于2016年12月5日、2017年2月20日向陈中秀户作出了《责令停工通知书》和《责令限期拆除通知书》。2018年5月25日、6月27日，再两次向陈中秀户作出《责令限期改正违法行为通知书》。后因陈中秀提起行政诉讼，该两份通知书被判决撤销。（2）陈祥根长期以来就陈中秀拆翻建进行诉讼，相关案件至2019年12月底结束诉讼程序。上诉人参与相关案件诉讼也是在履行法定职责。（3）上诉人对陈中秀拆翻建行为的处理必须以相关诉讼结果为前提和依据，而相关诉讼在2019年12月才结束，（2018）浙0681民初15593号民事诉讼的二审程序在2020年才结束。故一审法院以陈祥根在2019年10月7日和11月28日的申请书作为本案认定的主要证据不当。（4）2018年5月25日、6月27日作出的通知书均存在程序错误，且内容与陈中秀房屋拆翻建现状不符，不能作为进一步处理的合法依据。上诉人对陈中秀的拆翻建行为需重新进行全面、客观的调查。另，今年因新冠疫情的持续，无法有效开展相关调查活动。3.本案属于重复起诉，依法应予驳回。本案一审诉请与陈祥根在（2019）浙0681行初115号案中的诉请“判决被告马剑镇政府对陈中秀户违法拆翻建的房屋作出《强制拆除决定书》”的实质内容一致，且两案当事人完全一致，属重复起诉。4.一审判决内容超出了诉讼请求范围。本案一审中陈祥根诉请要求“作出应予拆除的处理决定，拆除违法拆翻建房屋”，而一审判决“责令被告马剑镇政府在六十日内对第三人未取得乡村建设规划许可证的建筑作出处理决定”，显然超出了陈祥根一审诉请范围。综上，请求撤销（2020）浙0681行初24号行政判决，改判驳回陈祥根的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由陈祥根负担。 被上诉人陈祥根答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.陈祥根已多次提起诉讼，至今已有三年。陈祥根只要求行政机关依法处理，履行法定职责。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人陈中秀述称，同意马剑镇政府的上诉意见，并补充如下意见：1.一审法院认定拆翻建房屋违法，属于机械套用法条，二审应当裁定驳回一审起诉。2016年8月，因唯一住房无法继续居住使用，有随时倒塌的危险，经当时马剑镇政府书记、镇长及城建主管镇长以及陈祥根、陈才根家庭同意，镇政府允许我建造住房。建房过程中镇政府安排工作人员放样，我也按照政府要求在原址范围内减少建房面积，退让地基间距。但因陈祥根、陈才根兄弟出尔反尔，缠访缠诉，马剑镇政府迫于压力不敢批复，致住房拆翻建审批手续被长期搁置。2.陈祥根不是本案适格原告，应当驳回其起诉。原告主体资格问题判断中应考察“利害关系”。本案中，诸暨市人民法院（2018）浙0681民初15596号生效法律文书已确认我拆翻建房屋的行为没有侵害陈祥根的相邻权（包括通风、采光、通行、消防等），并认定陈祥根家庭同意我建房的手机短信的真实性。诸暨市诸政发[2015]139号文件《诸暨市人民政府办公室关于明确农村住宅拆翻建审批有关事项的通知》也明确，我家拆翻建新房符合政策规定，不影响陈祥根的通风、通行、采光、消防等安全，无需其同意。综上，马剑镇政府是否作出行政行为以及如何作出行政行为，均不会对陈祥根造成权利侵害，陈祥根不是行政诉讼意义上的“利害关系人”，不能作为原告起诉。3.陈祥根一审诉请系要求马剑镇政府作出拆除案涉房屋的行政强制决定，并非一审判决的责令马剑镇政府作出行政决定。一审法院脱离履职申请及诉请，自行判决，明显不当。4.陈祥根房屋至今无权属登记，其不具有合法的相邻房屋。5.必要时对于陈祥根兄弟的恶意诬告等行为将通过信访、举报等方式反映问题。陈祥根至今强占我一堵山墙，我将保留随时起诉的权利。此外，陈祥根兄弟恶意霸占他人房屋后道路土地，被法院判决惩治。综上，请求撤销一审判决，驳回陈祥根的所有诉讼请求，以司法建议方式督促马剑镇政府为案涉拆翻建房屋办理审批手续。 经审理，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为：首先，关于原审原告陈祥根主体是否适格问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（一）项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，各方对于陈祥根的相邻权人身份无实质异议，且陈祥根已对案涉房屋建成后冬天屋顶落雪等对其造成的影响作出合理说明，一审判决认可其原告主体资格，结论并无明显不当。上诉人马剑镇政府和原审第三人陈中秀仅以（2018）浙0681民初15593号民事判决书中认定翻建房屋行为未对陈祥根的滴水、排水、通行、消防、环保等相邻权造成侵害为由，否定全部利害关系影响，证据尚不充分。其次，关于上诉人是否依法履行相关规划法定职责问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。本案中，陈中秀拆翻建房屋未依法取得乡村建设规划许可证属实，马剑镇政府二审中亦当庭陈述陈中秀拆翻建房屋应当按照规定取得相关许可，但马剑镇政府在陈祥根多次反映的情况下，至今未就房屋建设行为作出处理，一审法院认定其行政不作为，并责令其依法作出处理决定，并未超出本案审查范围，结论并无不当。综上，上诉人马剑镇政府的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市马剑镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 瑛 审判员 王 建 审判员 范卓娅 二〇二〇年十二月十一日 书记员 王 烨