浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2767号上诉人（原审原告）：沈菊芳，女，1982年9月13日出生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：章毅安，浙江登恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉松，浙江登恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：海盐县新福房地产开发有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道城东路**。统一社会信用代码：9133042456441628XA。法定代表人：张槿伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁世豪。被上诉人（原审被告）：上海佳云房地产经纪有限公司。住。住所地：上海市徐汇区钦州北路****一社会信用代码：91310104332430402X。法定代表人：李葭芸，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴华彦、王雪蕾，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人沈菊芳因与被上诉人海盐县新福房地产开发有限公司（以下简称新福公司）、上海佳云房地产经纪有限公司（以下简称佳云公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈菊芳上诉请求：撤销原判，改判支持沈菊芳一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误，核心证据并未通过法定程序获取，亦未经质证，程序错误。本案核心争议为沈菊芳在2018年6月23日向佳云公司支付的120000元款项性质的认定。沈菊芳认为该款项系购房定金，应当计入购房款的金额。佳云公司则认为该120000元系咨询服务费，并非购房款，也并未向新福公司支付。新福公司在一审中确认购房款仅为双方商品房买卖合同所约定的468688元。无论新福公司有否收到佳云公司向沈菊芳收取的120000元，案涉房屋的购房金额仅为468688元。合同成立的前提是当事人作出真实意思表示。佳云公司认为房屋本来的价格应当为588688元，经过自己的“咨询服务”才让沈菊芳以优惠的价格即468688元买到了房屋。如果事实真是如此，那2018年6月30日签订的《浙江省商品房买卖合同》的价格条款就应当表述为“本房屋总价588688元，优惠后收取468688元”。再退一步说，作为案涉房屋开发商的新福公司在本案一审庭审过程中就应该有类似表述，但新福公司自始至终都在强调案涉房屋的价格就是468688元。佳云公司虚构了“房屋总价为588688元，通过自己的‘咨询服务’可以让沈菊芳便宜至少120000元买到房子”的事实，隐瞒了“房屋实际价格仅为468688元的真实情况”，使沈菊芳陷入错误认识，并向佳云公司支付了额外的购房款120000元，最终沈菊芳损失120000元，佳云公司获益，符合刑事诈骗罪的认定标准。在民事案件中佳云公司所谓的咨询服务关系也是无效或是可被撤销，更何况本案没有任何证据证明双方之间达成了咨询服务关系。沈菊芳与佳云公司之间不存在咨询服务关系，其在购房过程中不知晓所谓的咨询服务存在，亦未接受咨询服务的意思表示。相反，佳云公司向沈菊芳出具的收条载明款项性质属于购房款定金，足以证明该款项的性质。该收款收据属于直接证据、客观证据、书证，有极高的证明效力，在没有相反证据证明的情况下，一审法院以经验法则作出不同的认定，有失偏颇，属于事实认定错误。其次，法院依职权向海盐县房地产与住房保障局中心查询核实房屋备案单价，属于程序违法。沈菊芳与新福公司的合同对房屋价格进行了明确约定，不能通过核实的备案价来推翻，而且证据必须经过当事人质证，一审判决程序违法。二审法院应向有关主管部门依职权调查相关证据并进行质证。第三，佳云公司系新福公司的代销方，其提供的服务对象为新福公司而非沈菊芳，沈菊芳无需向佳云公司支付任何费用。佳云公司的服务对象系新福公司，相关服务款项也由新福公司按约定支付。案涉楼盘成交底价均价为9500元/平方米，代理期实际成交的均价也不足1万元，也可以证明实际房屋单价不可能是13500元/平方米。本案不存在优惠价格一说，价差并非佳云公司所谓的优惠价格，而是其利用价格信息差获取的不当利益。而且，一审认为沈菊芳签订商品房买卖合同及支付款项时均未提出定金折抵房价或扣减房款，责任应由购房人承担，加重了购房人谨慎义务。二、新福公司应当承担连带付款义务。原审错误的认定120000元系“咨询服务费”，故并未审查其连带付款义务。如二审最终认定该费用属于沈菊芳多付的购房款，应对新福公司是否有连带还款义务进行审查。第一，佳云公司系新福公司的代销公司，应在商品房销售活动中对其有关行为进行监管。佳云公司滥用代理权限，擅自多收取款项，属于新福公司监管不力。第二，新福公司与佳云公司均表述该款实际并未交给新福公司，该陈述对沈菊芳并不具有约束力。除非本案有明确证据证明新福公司的确没有收到有关款项，否则，不能依据对方陈述来认定款项的去向。佳云公司在明知商品房价格的情况下，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，致使沈菊芳多支付房价款120000元，显然不符合法律规定，佳云公司应当予以返还。同时，新福公司怠于对佳云公司进行管理，且就120000元购房款去向问题未举证证明，故应当就佳云公司的还款义务承担连带责任。新福公司辩称，一、双方签订的商品房买卖合同未约定定金条款，支付购房款的方式为商业贷款、分期付款。沈菊芳根据上述合同约定履行了支付房款的义务，新福公司亦履行了交房义务等，合同的权利义务因清偿而终止。二、沈菊芳在支付购房款及结算时均未主张购房定金，定金的收取并非新福公司行为，也未得到新福公司的指示或追认，新福公司并未与沈菊芳就定金达成有效书面合同，其主张不能得到支持。新福公司在与湖州云家营销策划有限公司（以下简称云家公司）的合同中约定禁止云家公司私自收取定金、房款、违约金等。三、代理公司出具了收据，但确定合同当事人之间的法律关系应当从当事人签订合同的真实意思表示及合同履行过程中双方的权利义务判断。收据上加盖了公章，表明沈菊芳对收款人的身份明知，若为定金则应当向新福公司支付。沈菊芳交付案涉款项后，在合同签订后长达一年时间内均未采取积极方式要求新福公司及佳云公司返还，不符合常理。沈菊芳与佳云公司之间成立事实上的居间服务合同关系，与新福公司无关。佳云公司辩称，一、一审查明事实的程序合法，不存在程序错误。备案价格表具备真实性、合法性、关联性，且已经过质证，一审不存在程序错误。一审中，佳云公司提交房屋备案单价的价格表已经沈菊芳质证，因新福公司已将该价格表提交海盐县房地产与住房保障管理中心备案，故无法提供原件，为核查该证据的真实性，一审至上述部门调取了备案价格表，并将调取结果通过移动微法院向沈菊芳进行了送达，沈菊芳至宣判前均未提出异议，一审程序合法。二、一审认定事实正确，案涉款项的性质系咨询服务费，并非沈菊芳主张的定金。（一）根据一审证据及沈菊芳的自述，案涉款项的性质并非其主张的购房定金。就款项用途，沈菊芳一审中认可款项的支付系为取得购房总价优惠，且案涉款项在购买过程中并非担保债务的履行，并无定金功能。房屋价款及支付方式系房屋买卖合同的核心条款，若存在定金，一般会在该条款中明确，但本案房屋买卖合同并无定金条款，与常理不符。若案涉款项为定金，则应向新福公司支付，而非向佳云公司支付。佳云公司出具收据，沈菊芳此时应明知收款主体但并未提出异议，后在房屋买卖合同签订时明知合同价款的情况下未对金额提出异议，未主张定金冲抵购房款，反而向新福公司支付房款。沈菊芳明知案涉款项与房屋价款系不同性质的款项，其向佳云公司支付的款项不包括在购房款内。在长达一年多时间内亦未采取积极方式向佳云公司、新福公司主张返还。（二）佳云公司与沈菊芳形成事实上的服务合同关系，案涉款项为咨询服为费，服务合同早已履行完毕，佳云公司不应返还。虽然双方未签订书面合同，但依据合同法规定，双方形成了事实上的居间服务合同关系。事实上，经过佳云公司的咨询服务，沈菊芳最终以低于房屋认购书及备案价的优惠单价与新福公司签订合同，其事实上享受了购房优惠。咨询服务及服务费的支付系沈菊芳与佳云公司协商一致而成，系双方真实意思表示，虽收据载明“购房定金”，但原因为担心政府政策可能对咨询服务费收取进行限制。另外，沈菊芳在庭审中自认，签订合同前到合同履行完毕至今，其真实意思表示均以网签合同价格加上案涉款项的总和作为购买案涉房屋的成本。（三）新福公司另案提交的购房补贴及付款凭证证据与本案无关，不能作为推翻案涉款项性质为咨询服务费的理由。佳云公司为新福公司提供的服务内容为代理销售，而为沈菊芳提供的系咨询服务，两者并非同一法律关系，沈菊芳将两种法律关系混淆。沈菊芳并非代理销售合同关系的合同主体，新福公司与佳云公司达成的内部约定不适用于沈菊芳，结算情况与沈菊芳无关，沈菊芳仍负有支付咨询服务费的义务。另外，该证据中的价格系楼盘成交的平均价，每套房屋情况不同，存在波动合理，13000元系备案价，系新福公司出售的最高单价，案涉房屋的最终成交价低于该备案价，属于合理价格。沈菊芳向一审法院起诉请求：1、新福公司、佳云公司连带返还沈菊芳购房定金120000元；2、新福公司、佳云公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实：2018年6月30日，沈菊芳与新福公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份（合同编号为：2018330424ＹＳ0083584），约定：沈菊芳向新福公司购买海盐县××街道××路××号××广场××幢××室，该商品房建筑面积46.4平方米。该商品房毛坯单价为每平方米10101.03元，总价款468688元。付款方式为于合同签署之日支付首付款238688元，余款230000元应在合同签订之日起5日内与按揭银行签订按揭贷款合同，提交完备的贷款资料，缴纳办理按揭贷款所需的费用，办妥按揭贷款手续，确保按揭贷款足额付至出卖人指定账户。合同签订后，沈菊芳于当日向新福公司支付238688元，于2019年5月23日支付230000元。2019年6月20日，新福公司向沈菊芳开具了金额为468688元的浙江增值税普通发票一份。同年10月12日，沈菊芳取得涉案房屋的不动产权证书。在涉案房屋买卖过程中，佳云公司于2018年6月23日收到沈菊芳支付的120000元，佳云公司于同日向沈菊芳出具一份金额为120000元的收据，收据载明的收款事由为“认购定金3-807”。审理过程中，一、沈菊芳就购房经过及款项交付情况作出如下陈述：2018年6月23日，销售人员石磊称“12万抵15万”，故，沈菊芳支付120000元定金，其中70000元是向范荣伟的借款。房屋总价谈下来的价格是468688元，另外再加120000元，总价款为588688元。同年6月30日签订合同时，对合同载明的房屋价格也是知道的。二、佳云公司对其在涉案楼盘进行销售行为最终作出如下陈述：其与云家公司之间存在口头分销代理合同协议。对此，云家公司向一审法院出具情况说明予以确认。三、涉案房屋的备案单价为13500元。一审另查明：2018年5月14日，新福公司与云家公司签订《德信滨海广场项目销售代理合同》一份，约定的部分内容如下：新福公司委托云家公司独家代理其开发项目（海盐县滨海新城枣园东路与城东路交汇处，海盐德信滨海广场）的酒店式公寓、商铺物业销售事务；上述代理合同签订后，云家公司可根据项目实际情况聘请第三方提供项目的分销代理、渠道推广、客户推介等服务；云家公司私自收取定金、房款、违约金等行为的，该公司退还私自收取的款项；云家公司有权在实际销售过程中向客户收取咨询服务费，便于该公司快速对渠道合作公司快速结佣，进行激励；代理期限自合同签订之日起至2019年3月31日，双方经协商一致，可对本项目代理期限予以延长。合同对其余权利、义务亦进行了约定。一审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定享有权利、履行义务。本案中，各方当事人争议的焦点为：涉案120000元属何种性质款项？对此，沈菊芳主张为购房定金，新福公司对此予以否认，佳云公司主张为咨询服务费。一审法院认为，首先，根据新福公司与云家公司签订的《德信滨海广场项目销售代理合同》约定可知：第一、新福公司与云家公司的合作方式为全案代理，即在合同代理期内，云家公司不得自行销售涉案楼盘；第二、云家公司可根据项目实际情况聘请第三方提供项目的分销代理、渠道推广、客户推介等服务，而云家公司在审理过程中也明确其与佳云公司之间存在口头分销代理合同协议，结合新福公司与云家公司就涉案房屋的成交予以认可这一情况，一审法院确认佳云公司为涉案楼盘的分销代理方。其次，沈菊芳主张款项性质为购房定金，但：1、根据沈菊芳的陈述，有“存12万抵15万”的购房优惠，即其对涉案款项支付的用途是明知的。而该用途与法律意义上定金的用途明显不一致；沈菊芳陈述协商后的价款为房屋价款468688元并加上120000元。即在销售交易过程中，沈菊芳明知涉案款项不可退还或折抵房款。2、根据沈菊芳的付款情况来看，2018年6月23日支付120000元，佳云公司在相关的收据上盖章表明收款人身份，即沈菊芳对款项接收人的身份是明知的，若为定金，应支付给新福公司，沈菊芳对此未提出异议；签订《浙江省商品房买卖合同》当天，沈菊芳在明知合同载明总价款为468688元情况下，一则未对该金额提出异议，二则也未主张定金冲抵购房款，反而在按合同约定支付首付款238688元，之后沈菊芳也按合同约定向新福公司支付了剩余房款230000元。也就是说，沈菊芳清楚知悉其向佳云公司支付的涉案款项并不包含在购房款内。沈菊芳自身的付款行为与其现主张的款项性质自相矛盾，有违常理。3、沈菊芳在涉案款项交付后，特别是《浙江省商品房买卖合同》签订后长达一年半的时间之内，均未采取积极的方式向新福公司、佳云公司主张返还，亦不符合常理。最后，佳云公司作为涉案楼盘的分销商，沈菊芳向佳云公司支付了120000元后，沈菊芳与新福公司签订了《浙江省商品房买卖合同》，最后成交价为468688元，而该涉案房屋的备案单价为13500元，即，沈菊芳事实上享受了一定的购房优惠。因此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，沈菊芳与佳云公司之间成立事实上的居间服务合同关系，涉案款项名为“购房定金”，实为“咨询服务费”，而该服务合同随着佳云公司促成沈菊芳与新福公司之间商品房买卖合同的签订而履行完毕。综上所述，涉案款项应为沈菊芳支付给佳云公司的咨询服务费，且沈菊芳与新福公司之间的商品房买卖合同亦已履行完毕。故，沈菊芳的诉讼请求，不符合法律规定，一审依法不予支持。另，一、沈菊芳在审理过程中向一审法院申请要求追加上海骥宸贸易有限公司作为本案第三人参加诉讼，一审经审理认为，因佳云公司对支付至该公司银行账户的款项予以确认，故无需追加该公司作为第三人。二、至于新福公司、佳云公司在涉案楼盘销售交易过程中是否存在违规情形，应属相应有关主管部门的管理范畴，可依法另行处理。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回沈菊芳的诉讼请求。案件受理费2700元，由沈菊芳负担。二审中，沈菊芳提交海盐县人民法院作出的（2019）浙0402民初1979号民事调解书一份，云家公司、新福公司曾处理过类似案件，该调解书中表述新福公司返还该案原告款项，云家公司返还购房定金，证明新福公司、云家公司在处理有关纠纷中认可120000元左右的金额实际系购房定金的事实。新福公司质证意见：对真实性无异议，对取证的合法性及关联性有异议，法院仅是调解书的制作主体，与本案当事人无关，且调解书涉及的房屋并未交付，与本案房屋系不同状态。佳云公司质证意见：对真实性无异议，对合法性及关联性有异议，证据来源不合法，且该调解书并非判决书，仅是诉讼主体在法院主持下自行达成的调解内容，对事实并未查明，各个案件情况不同，不能作为参考。本院认证意见：该证据系另案调解书，与本案无关联性，且该调解书系当事人在法院主持下达成，法院并未对款项的性质作出认定，并不能据此认定本案讼争120000元系定金，不予认定。二审中新福公司、佳云公司均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，佳云公司系代理新福公司销售涉案房屋，沈菊芳在支付佳云公司120000元后，又向新福公司全额支付了商品房买卖合同约定的房屋总价468688元，结合沈菊芳的陈述，可以认定沈菊芳清楚并同意其购买涉案房屋应支付的市场对价为588688元（120000元＋468688元），此为当事人经协商后的真实意思表示。佳云公司在销售过程中提供了相应服务，沈菊芳业已取得购买房屋的产权。现沈菊芳以其支付的款项超过商品房买卖合同约定的房屋总价为由主张返还120000元，与上述交易过程和真实意思不符，一审不予支持正确。至于沈菊芳上诉所称一审程序问题，佳云公司在一审中提供了涉案房屋备案价格表复印件，一审法院组织当事人进行了质证。一审为核实该证据的真实性向海盐县房地产与住房保障服务中心进行查询，并据此对证据显示的备案单价予以确认，并无不当。沈菊芳上诉认为一审程序严重违法，理由不能成立。综上，沈菊芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人沈菊芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二〇年十二月二十九日法官助理  王旖辰书 记 员  邵 洁书 记 员  胡玉婷12-13-