陕西省长武县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0428民初355号 原告：陈某某。 委托诉讼代理人：赵某某，长武县法律援助中心法律工作者。 被告：贾某甲。 委托诉讼代理人：王某某，陕西秦瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾某乙，原长武县鼎盛宾馆有限公司员工。 被告：高某某。 委托诉讼代理人：王某某，陕西秦瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾某乙，男，原长武县鼎盛宾馆有限公司员工。 第三人：房某某。 原告陈某某与被告长武县鼎盛宾馆有限公司（以下简称长武宾馆）、第三人房某某劳动争议一案，本院于2020年7月6日立案，同年9月10日长武宾馆注销。同年10月14日，原告申请变更长武宾馆股东贾某甲、高某某为本案被告。本院依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭审理了本案。原告陈某某及其委托诉讼代理人赵某某，被告贾某甲、高某某的委托诉讼代理人王某某、贾某乙到庭参加了诉讼；第三人房某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈某某向本院提出诉讼请求:1.请求确认原告与被告之间的劳动关系；2.请求被告向原告支付经济补偿20000元；3.请求被告向原告缴纳2014年2月17日至2018年7月29日的职工养老保险费；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年2月17日，原告陈某某应聘进入长武宾馆后厨工作，每月工资4000元。入职后长武宾馆从未与原告签订合同，在五年的工作时间里，原告在岗位上兢兢业业，对工作认真负责，从未违反过被告的规章制度。2018年7月29日，长武宾馆以企业装修为借口，将原告予以辞退。2019年6月5日，原告向长武县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁过程中，该仲裁委员会认为第三人房某某与长武宾馆之间签订了协议，须以确认协议是否具有法律效力为裁决的依据，须当事人向人民法院确认该协议书的法律效力，案件被中止审理，2019年8月23日,该仲裁委员会作出长劳人仲定字〔2019〕013号裁定：中止审理。2020年5月29日,长武县人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字〔2019〕14号裁决：1、依法确认申请人与被申请人之间不存在劳动关系；2、驳回申请人的其他仲裁请求。原告认为该裁决有误。原告对房某某与长武宾馆之间的协议并不知情，且该协议已在原告入职前履行完毕。在原告入职后工作服由长武宾馆提供，原告也遵守长武宾馆各项工作制度，工资也由长武宾馆向原告账户发放，原告与长武宾馆之间存在劳动关系。 被告贾某甲、高某某辩称，陈某某与长武宾馆之间不存在劳动关系，应驳回其诉讼请求，具体理由：长武宾馆与第三人房某某签订《长武宾馆餐饮部厨房承包协议书》，已将后厨承包给第三人房某某，由其自行招聘、管理员工。为了保证后厨人员工资发放到位，长武宾馆与房某某协商，由长武宾馆代房某某向后厨人员发放工资。 第三人房某某未到庭，未陈述。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据《长武县劳动争议仲裁委员会庭审笔录》、《长武县劳动仲裁委员会裁决书》、《长武宾馆餐饮部厨房承包协议书》《2012年-2018年后厨工资发放表》《（2019）陕0428民初980号民事判决书》，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.陈某某提交户名为“陈某某”在长武县某某商业银行股份有限公司城关支行开设的账户明细（账号：XXXXXXXXXXX********），用以证明陈某某在长武宾馆工作期间，长武宾馆每月通过陈某某上列账户转入工资的事实。被告质证认为，上述证据真实性没有异议，证明目的不予认可。审理认为，被告对曾向陈某某提供的上列账户汇款事实无异议，对该节事实本院予以确认；2。原告提交证明复印件两份，用以证明陈某某系长武宾馆厨房厨师。被告质证认为，上述证据不符合证据形式要件，不予认可。审理认为，证人应当出庭作证，证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言等方式作证的，应当向人民法院提交申请书，上述证明不符合证据形式要件，不予认定为有效证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：长武宾馆成立于2006年1月19日，住所地：陕西省咸阳市长武县县XX街，股东为：贾某甲、高某某。经营范围一般项目：住宿，餐饮，娱乐，冼浴，桑拿，烟酒饮料零售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。2020年9月10日，长武宾馆被注销。2011年4月2日，房某某（乙方）与长武宾馆（甲方）签订《长武宾馆餐饮部厨房承包协议书》。一、约定长武宾馆餐饮部后厨全部出品由房某某负责加工出成品（菜品、小吃、主食等全部餐饮）。二、费用：房某某所有餐饮部后厨人员工资：五万贰仟伍佰元包干。包括房某某的所有人员工资、法定节假日和超过法定工作时间的加班费、节假日差旅费、电话费及按照有关规定给员工应缴的各种费用等均已包括在内。三、房某某应给予所有人员办理意外伤害保险。该项费用由房某某自行承担并统一缴纳办理相关手续，为了减少房某某的开支，该项费用长武宾馆可根据房某某实际缴纳人数每人补贴50元／年。四、双方权利和义务1、长武宾馆：1）、提供房某某全部操作人员的食（宾馆工作餐）、宿（集体宿舍）及工作服（每年夏季上衣一件，冬季上衣一件）。2）、提供房某某出品的设备及原材料。3）、有权利要求房某某定期及不定期的调整各种菜肴及其他出品的种类、款式及质量，随时监督房某某各种出品的质量、卫生情况，并提出要求。4）、有权利随时要求更换违反长武宾馆任何一条管理制度、规程或国家、地方性法律、法规的操作人员。5）、有权追究因房某某出品质量问题而产生的一切后果和责任，并要求房某某承担相应的损失。（菜品损失按该产品价的1.5倍由房某某承担费用）同时长武宾馆可根据情节予以处理。6）、结合实际情况及房某某的合理要求保证原材料的供应。7）、从房某某正式接管营业起，每月发放工资为次月五日，不能无故拖欠。但前两月每月扣除房某某壹万元作为保证金，共计贰万元整（￥：20000.00元）。8）、实时根据实际情况和需要对餐具更新、调整。9）、工程维修时、小维修应及时完成，大维修应及时通知房某某，且尽可能的缩短工期，从而减少损失。对乙方提出的维修申请应及时完成。10）、长武宾馆每季定期发放一次房某某操作人员的劳保（指毛巾、冼衣粉、香皂）。2、房某某：1）、房某某自行组织一支高水平、高技术、高质量、高素质、上档次的队伍，保证所有厨师及员工业务熟练、身体健康（必须持健康证上岗），并符合国家及行业相关的上岗标准。2）、自行负责交接前的准备工作和交接后正式营业阶段的后厨具体工作并负责具体实施。3）、房某某人员（不少于26-28名）自备个人用品、用具及生活必备品。从2011年4月3日起进入宾馆进行交接，并确保所有人员均应到位。4）、必须保证高质量、高水平、优质的出品质量并确保上菜的速度。5）、房某某后厨费用包干制，房某某的所有人员的全部薪酬及节假日、探亲旅差等均已包括在内，所以房某某应保证节假日期间的正常营业，也不另行计薪加酬，房某某人员的休假在不影响正常营业的前提下可自行安排。另外，由于房某某的薪酬为包干制，故凡长武宾馆对宾馆的各种奖励活动均与房某某无关。6）、房某某应确保每月菜品收入不低于45万元（不包括酒水、烟收入），且毛利必须达到45％，发基本工资。以上两项指标若一项达不到，均扣发工资的10％。7）、房某某后厨人员不得少于28人。并保证四个火头同时操作，根据客量或营业额的增加而自行增加操作人员。保证出菜的质量和速度。8）、房某某在人员调整辞退个别人员时均应先向长武宾馆书面告知，在长武宾馆同意后，房某某再行办理相关辞退手续。9）、房某某所有员工应符合身体健康符合健康要求，不得使用童工及不健康或有传染病的人员，并且自行对员工进行体检，自行承担体检及健康证等费用。10）、房某某应加强自身员工的素质教育，高标准。严要求。服从宾馆的管理，密切配合宾馆及各部门的工作，虚心听取来自各方面的建议，并及时纠正。对业务不熟练、低素质、不遵守宾馆管理制度的员工长武宾馆有权利要求房某某更换或辞退，房某某应无条件接受。11）、操作期间要力求节约，对各种原材料及用水、用电均应力求节约，控制成本，不得浪费，更不得超过相关或行业控制指标，如造成浪费应承担相应的损失。12）、加强操作人员的职业道德、操作常识、店令店规的教育，保持个人操作间卫生整洁，如因卫生或质量问题而引起的顾客投诉或相关部门的处罚等，房某某除因承担有关部门的罚款外，同时还应接受长武宾馆对此做出的相应处罚。如造成事故时，房某某除承担以上责任及相关的损失外，同时还承担相应的法律责任。13）、房某某应爱护公物、设备、厨具、餐具等，对存在的安全隐患或需要维修的应及时向长武宾馆提出。房某某所使用的设备、厨具、工具、等均由房某某自行保管并维护保养，如人为损坏或丢失，应承担相应的责任并赔偿。14）、房某某人员应按照有关操作规范、规程及行业惯例工作。15）、房某某代表人应自觉履行请休假制度，休假或有事应征得长武宾馆同意。厨师长休假必须安排在周六或周日（若周六、周日有接待等严格要求自己不得休假）并履行请休假制度。16）、根据要求可以合理要求长武宾馆提供保证出品质量的原材料和其他相关用品、用具。17）、房某某全部操作人员应按照宾馆统一规定食、宿，不得私自加工食品，或将食品、原材料等带出厨房，并不得占用营业场所，工作期间不准操作人员随意出入营业场所。18）、房某某应按月及时发放所有员工的工资，不得拖欠。20）、房某某无条件遵守本宾馆的各项工作制度及相关管理制度，违反者应无条件接受长武宾馆的处理。21）、如由于房某某管理不佳或业务水平差、出品不佳、顾客投诉较多等不利于宾馆正常营业的情况发生时，长武宾馆有权随时解除合同，房某某应无条件接受积极配合长武宾馆履行交接并限期撤出，由此造成的任何经济损失均由乙方自行承担。22）、应遵守长武宾馆的处方管理制度，厨房管理制度作为合同附件和本协议具有同等法律效力。23）、房某某需提前终止合同时，应提前三个月提出书面申请，报长武宾馆批准并在长武宾馆新的人员没有到位前要确保宾馆的正常营业，不得以任何理由停业或影响正常营业，否则所造成的所有损失均由房某某承担。三、安全：房某某应时刻保持高度的安全意识和责任感，定期和不定期的对员工加强安全教育，加强员工的安全意识，要保证宾馆安全、员工安全、出品安全、设备使用安全和用电安全，阻止一切安全事故的发生。如发生均由房某某承担一切直接责任及简介责任。1）、房某某应遵守国家、行业的各项安全管理规定，并无条件接受宾馆的有关安全规定及用电管理制度。2）、房某某自行负责房某某所有员工的人身安全和财产安全，不得打架斗殴。发生任何安全事故均由房某某自行负责，并自行承担相应的费用和责任，同时承诺不牵连长武宾馆。如房某某人员给宾馆或其他人员造成安全事故或损失时，除房某某应承担自身造成的损失和给宾馆或受害方造成的损失外，还应承担相应的法律责任。四、本协议双方应共同遵守，否则视为违约，并应承担由此给守约方造成的一切损失。五、未尽事宜，双方另行协商解决，协商不成可向当地（长武县）人民法院提起诉讼。五、本协议暂定期限为壹年从2011年4月3日至2012年4月3日，期满后如双方还有一项合作时另行协商续签。六、本协议一式两份，双方各持一份，经双方代表签字后生效。甲方：长武宾馆盖章、代表签字贾某乙；乙方：房某某。依照该《协议》房某某与长武宾馆执行至2018年7月29日长武宾馆停业。 2014年2月7日，陈某某应聘进入长武宾馆后厨工作，应聘时由房某某负责，入职后工资由房某某决定，由长武宾馆予以代发，其中每月工资总金额与协议约定承包费金额一致。陈某某在后厨工作期间，工作任务由房某某分配，具体考勤由房某某管理。2018年7月29日，长武宾馆停业，陈某某离开后厨。2019年6月5日，陈某某向长武县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁过程中，该仲裁委员会认为房某某与长武宾馆之间签订了协议，须以确认协议是否具有法律效力为裁决的依据，须当事人向人民法院确认该协议书的法律效力，案件被中止审理，2019年8月23日，该仲裁委员会作出长劳人仲定字〔2019〕013号裁定：中止审理。2019年10月24日，房某某向本院提起确认合同无效纠纷之诉。2019年11月22日，本院作出(2019)陕0428民初980号民事判决：驳回房某某的诉讼请求。房某某不服该判决，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院，2020年4月24日，该院作出（2020）陕04民终519号民事判决：驳回上诉，维持原判。2020年5月29日，长武县人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字〔2019〕14号裁决：1、依法确认申请人与被申请人之间不存在劳动关系；2、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年6月8日，陈某某不服该裁决向本院提起诉讼。2020年7月22日，陈某某追加房某某为本案第三人。2020年9月10日，长武宾馆被注销。2020年10月16日，原告申请变更长武宾馆股东贾某甲、高某某为本案被告。 本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。认定劳动关系是否成立,首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意,再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中,原长武宾馆与第三人房某某之间签订了《长武宾馆餐饮部厨房承包协议书》，从该协议约定的内容来看，房某某负责将长武宾馆餐饮部后厨食材全部出品加工出成品，长武宾馆支付相应报酬，长武宾馆与房某某之间形成承揽合同关系,在履行承揽合同中,长武宾馆作为定作人与作为承揽人的房某某之间不存在隶属关系。协议中约定“房某某自行组织一支高水平、高技术、高质量、高素质、上档次的队伍，保证所有厨师及员工业务熟练、身体健康”、“自行负责交接前的准备工作和交接后正式营业阶段的后厨具体工作并负责具体实施。”、“房某某应按月及时发放所有员工的工资，不得拖欠。”从上述约定及庭审中原告的陈述可知，长武宾馆对后厨具体人员的招聘、用工、管理、报酬的确定等方面,没有法定的权利和义务,长武宾馆与陈某某之间无建立劳动关系的意思表示，没有建立劳动关系的合意。至于长武宾馆与第三人房某某约定的遵守长武宾馆方规章制度、作息时间,穿着制服等规定,属于后厨承揽这种特定承揽关系中的附随义务,并不构成劳动关系的成立要件。即使长武宾馆对后厨及后厨人员提供相应福利的行为,亦是基于对长武宾馆与房某某之间承包协议的履行。为保证房某某雇佣的后厨人员工资的发放，长武宾馆与房某某协商后，由长武宾馆代发，以保障餐饮部员工领到工资，原告以长武宾馆代发工资而请求与长武宾馆之间存在事实劳动关系的理由不足，不予采纳。原告提交证据不足以证明其与长武宾馆之间存在事实劳动关系，对其诉请不予支持。因原告主张的事实劳动关系不存在，其基于事实劳动关系要求支付经济补偿金等诉讼请求本院不予支持。原告要求被告缴纳社会保险，因该项诉请不属于人民法院受理范围，本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十四条之规定,判决如下: 驳回陈某某的诉讼请求。 案件受理费10元，由陈某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审判长  贾和平 审判员  高金瑞 审判员  杨玉婷 二〇二〇年十二月十六日 书记员  尚 晨 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第六十四条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。