福建省厦门市同安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0212刑初211号 公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。 被告人肖云高，男，1982年3月7日出生，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月16日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人陈耀东、方婕，福建方定律师事务所律师。 被告人张磅，曾用名张文磅，男，1957年8月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省厦门市同安区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月30日被公安机关取保候审，同年8月4日被本院取保候审。 辩护人叶玉婵，福建银声律师事务所律师。厦门市同安区法律援助中心指派。 被告人吕双全，男，1987年6月28日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省叙永县，现住福建省厦门市同安区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月12日被刑事拘留，同年12月18日转取保候审，2020年4月22日被公诉机关取保候审，2020年8月4日被本院取保候审。 辩护人卢江宇，福建平齐律师事务所律师。厦门市同安区法律援助中心指派。 福建省厦门市同安区人民检察院以同检刑诉〔2020〕200号起诉书指控被告人肖云高、张磅、吕双全犯非法经营罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2020年11月27日公开开庭审理了本案。福建省厦门市同安区人民检察院指派检察员苏建艺出庭支持公诉，被告人肖云高、张磅、吕双全及辩护人陈耀东、叶玉婵、卢江宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 起诉指控，2019年4月以来，被告人肖云高租用被告人张磅位于厦门市同安区××街道××村××号的附属间，未经许可私设生猪屠宰点，自行采购生猪运至该屠宰点宰杀，后将未经检验检疫合格的白条猪肉予以销售，每宰杀一头生猪被告人张磅从中抽取人民币30元至50元。2019年9月起，被告人肖云高雇请被告人吕双全到现场屠宰生猪，将屠宰后的白条猪肉销售给李某、何某（另案处理）等人。2019年11月12日，该屠宰点被查获，当场缴获生猪及生猪产品740公斤（经鉴定，价值人民币28860元）。经查，2019年4月5日至10月3日，该屠宰点屠宰生猪达593头，被告人肖云高非法获利达人民币59300元，被告人张磅非法获利达人民币10000元；2019年10月24日至被查获，该屠宰点屠宰生猪销售额为人民币241226元，被告人肖云高非法获利人民币3800元。 2019年11月12日，被告人吕双全在屠宰现场被公安机关抓获。2020年1月16日，被告人肖云高在其暂住处被公安机关抓获。2020年6月10日，被告人张磅经公安机关电话通知主动到案接受调查。归案后，三被告人均如实供述以上犯罪事实。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人肖云高、张磅、吕双全，宣读、出示了证人证言、物证、书证、价格认定结论书、检查笔录、提取笔录、辨认笔录、现场检查勘验笔录、电子数据勘验检查笔录、接受证据材料清单、扣押清单、照片以及被告人肖云高、张磅、吕双全的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人肖云高、张磅、吕双全违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售，非法经营数额达人民币270086元，扰乱市场秩序，情节严重，另被告人肖云高还非法获利人民币59300元，被告人张磅非法获利人民币10000元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人肖云高系主犯，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚；被告人张磅系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚；被告人吕双全系从犯，如实供述罪行，自愿认罪认罚，提请本院依法判处。建议判处被告人肖云高有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金；判处被告人张磅有期徒刑一年四个月至一年六个月，并处罚金，可考虑适用缓刑；判处被告人吕双全有期徒刑一年二个月至一年四个月，并处罚金，可考虑适用缓刑。 被告人肖云高、张磅、吕双全对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议并自愿认罪认罚。 被告人肖云高的辩护人提出被告人肖云高犯罪情节较轻，主观恶性及人身危险性较低，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，自愿退赃退赔，认罪态度悔罪表现均较好，系初犯、偶犯，请求对被告人肖云高在公诉机关的量刑建议范围内给予较大幅度的从轻处罚，并考虑适用缓刑等辩护意见。 被告人张磅的辩护人提出被告人张磅具有自首情节并自愿认罪认罚，系从犯，且系初犯，社会危害性较小，已经退赃并缴纳罚金，具有悔罪表现，建议对被告人张磅从宽处罚并适用缓刑等辩护意见。 被告人吕双全的辩护人提出被告人吕双全系从犯，具有坦白情节且自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年二个月，并适用缓刑等辩护意见。 经审理查明，2019年4月以来，被告人肖云高租用被告人张磅位于厦门市同安区××街道××村××号的附属间，未经许可私设生猪屠宰点，自行采购生猪运至该屠宰点宰杀，后将未经检验检疫合格的白条猪肉予以销售，每宰杀一头生猪被告人张磅从中抽取人民币30元至50元。2019年9月起，被告人肖云高雇请被告人吕双全到现场屠宰生猪，将屠宰后的白条猪肉销售给李某、何某（另案处理）等人，直至2019年11月12日被当场查获。 经查，2019年4月5日至10月3日期间，该屠宰点屠宰生猪达593头，被告人肖云高非法获利达人民币59300元，被告人张磅非法获利达人民币10000元；2019年10月24日至2019年11月12日被当场查获期间，该屠宰点非法经营屠宰生猪数额为人民币270086元，包括已销售金额人民币241226元及当场缴获的生猪及生猪产品740公斤的价值（经鉴定为人民币28860元）,被告人肖云高从中非法获利人民币3800元。 2019年11月12日，被告人吕双全在屠宰点现场被公安机关抓获。2020年1月16日，被告人肖云高在其暂住处被公安机关抓获。2020年6月10日，被告人张磅经公安机关电话通知主动到案接受调查。归案后，三被告人均如实供述以上犯罪事实并自愿认罪认罚。 上述事实，被告人肖云高、张磅、吕双全在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证的生猪及生猪产品、屠宰刀具、肉钩、电子秤、印章等物证；证人巫某、徐某、李某、何某的证言；户籍证明、人口信息表、违法犯罪经历查询情况说明、无犯罪记录证明、党籍证明、说明、到案经过、情况报告、情况说明、“瘦肉精”抽检单、函、证明、称重计量单、同安区农副产品价格行情动态、同安区农副产品平均价格行情动态、同安区农贸市场猪肉平均价格监测情况、同安区农副产品平均价格监测情况、诉讼文书等书证；价格认定结论书等鉴定意见；检查、提取、辨认、现场检查勘验、电子数据勘验检查等笔录及接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单；刑事照片以及被告人肖云高、张磅、吕双全的供述与辩解等证据证实，足以认定。 案件审理中，经本院委托厦门市同安区社区矫正管理局进行审前社会调查，该局经调查评估认为被告人张磅、吕双全适宜实施社区矫正。被告人肖云高的家属代肖云高向本院退缴违法所得20000元；被告人张磅向本院退缴违法所得10000元，预缴罚金人民币10000元；被告人吕双全向本院预缴罚金人民币5000元。 本院认为，被告人肖云高、张磅、吕双全违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人肖云高非法经营获利人民币59300元后再非法经营数额达人民币270086元（非法获利人民币3800元），被告人在张磅参与非法经营获利人民币10000元后再参与数额达人民币270086元部分的非法经营，被告人吕双全参与数额达人民币270086元部分的非法经营，三名被告人的行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖云高在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张磅、吕双全在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人张磅犯罪以后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人肖云高、吕双全归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人肖云高、张磅、吕双全自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人肖云高退缴部分违法所得、被告人张磅退缴全部违法所得并预缴罚金、被告人吕双全预缴罚金，均可以酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，结合审前社会调查评估意见，本院决定对被告人肖云高从轻处罚，对被告人张磅、吕双全从轻处罚并适用缓刑。公诉机关所提量刑建议理由成立，本院予以采纳。辩护人提出的相关辩护意见，理由成立，本院予以采纳。因被告人肖云高不符合缓刑适用条件，故其辩护人所提对其适用缓刑的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第十八条之规定，判决如下： 一、被告人肖云高犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月16日起至2022年1月15日止；罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。） 二、被告人张磅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 三、被告人吕双全犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 四、被告人张磅、吕双全在缓刑考验期限内禁止从事与食品生产、销售等有关的活动。 五、被告人肖云高、张磅分别向本院退缴的违法所得人民币20000元、10000元予以没收，上缴国库。 六、继续向被告人肖云高追缴违法所得43100元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  金 玲 人民陪审员  王双龙 人民陪审员  曾文娟 二〇二〇年十二月十四日 法官 助理  詹华伟 代书 记员  叶小桃 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。