文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8623号上诉人（原审被告）：聂发枝，男，1969年2月14日出生，汉族，住沂南县智圣汤泉温泉三期Ｂ区。委托诉讼代理人：张永政，山东界湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂胜军，男，1969年11月3日出生，汉族，住沂南县智圣汤泉温泉三期Ｂ区。委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所律师。上诉人聂发枝因与被上诉人聂胜军合伙协议纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院(2020)鲁1321民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月l日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂发枝上诉请求：1．依法撤销沂南县人民法院作出的（2020）鲁1321民初3670号民事判决，依法改判或者发回重审；2．本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人领取的190万元购物卡并非利润，所施工的工程至今仍有部分未完成，包括维修和顶楼的门窗以及配套未安装，工程未交工，被上诉人在一审开庭时予以认可，并且该工程仍有部分合伙期间的债务没有履行完毕，一审就对上诉人领取的购物卡作为利润进行分配是错误的。在合伙期间，发包方用楼房抵顶拖欠六位合伙人的部分工程款，其中一套出售给案外人赵宗学，由于发包方的原因该楼房被抵押，从而导致被法院拍卖，目前赵宗学正因此事向上诉人以及其他合伙人要求处理，被上诉人在一审中对此事也知情，因此，即使上诉人领取了购物卡，也应在债务结算完毕以及一些后续问题处理完毕后经合伙人结算或者经有关部门审计确定存在利润后进行分配。六位合伙人在很久之前进行过一次阶段性的分配，是六位合伙人就当时一定时期的业务进行结算、协商处理的结果，一审法院以合伙人对利润进行过分配，就将本案190万购物卡作为利润分配是错误的，因工程未完工，合伙人之间并未对该期间的债权、债务以及利润进行结算，一审中被上诉人称2019年9月合伙人进行了结算，没有提供任何证据予以证实。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决超过当事人的诉讼请求，一审中聂胜军要求法院判决分配工程款50万元，在聂胜军未变更诉讼请求的前提下，一审法院却判决上诉人给付聂胜军购物卡31.6万元明显超出诉讼请求。因该购物卡系特定物，并非种类物，一审法院未查明上诉人领取的购物卡的现有状态就予以判决很有可能导致案件也无法执行。一审法院在第一项判决后，并未驳回聂胜军的其他诉讼请求也属于适用法律错误。三、一审法院程序违法。本案系合伙纠纷，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第60条：在诉讼中未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，因此合伙纠纷系必要的共同诉讼，并且一审中上诉人已经对该问题进行阐明，其余四位合伙人也到庭旁听，一审法院却未追加其他合伙人为当事人系程序违法。本案原告于2020年7月20日立案，而法院做出判决的时间是2020年11月l3日，因本案系简易程序，在超过三个月审理期限的情况下，并未将该案转为普通程序，系程序违法。聂胜军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。一、一审判决认定事实清楚。答辩人与被答辩人之间合关系确定，一审中答辩人提供的临沂市中级人民法院(2019)鲁13民终1792号民事判决书已经确认“2014年答辩人与被答辩人等六人，每人出资40万元，共同承揽了陈贵德处的楼房建设工程”，双方及其他四人之间合伙关系确定，对于回收的工程款应属于合伙体成员平均享有。即：生效判决对于合伙关系及合伙体财产归属及比例已经确定。一审中被答辩人自认从山东晨始置业有限公司领取了190万元购物卡抵顶合伙体工程款，根据民事诉讼证据规则，自认事实无需证据予以证明，一审法院据此认定，并无不当。被答辩人领取并持有的190万元购物卡应作为合伙财产，由全体合伙人平均分配，答辩人向被答辩人请求应分得数额的诉讼请求事实清楚，证据确凿。二、一审判决适用法律正确。法律并未禁止个人合伙在合伙清算之前分配利润。审理个人合伙案件，主要法律依据是《民法通则》及《民通意见》，均未对合伙的盈余分配作强制性规定限制，而是遵从双方之间的合伙协议约定。两部法律文件均未提及合伙利润是否能够在合伙期间进行分配。对私权利而言“法无禁止即可为”。既然法律未禁止个人合伙在清算前分配利润，合伙人就有权不经清算分配合伙利润。在答辩人提起一审诉讼前，人民法院已对合伙财产进行过阶段性分配，虽然合伙尚未清算，但对已明确的部分可先行处理。《民事诉讼法》规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分进行判决”，一审法院根据证据规则，对双方证据作出认定，双方证据及认可的事实能够确定答辩人的诉讼请求合理，一审法院作出判决适用法律正确，被答辩人关于一审判决适用法律错误的上诉理由不成立。三、一审判决程序合法。一审中答辩人的诉求是依法分配合伙工程款，答辩人请求自己应分得的部分，对于合伙财产的阶段性分配，一审诉讼之前已经人民法院生效判决确定过，且合伙工程款掌握在被答辩人手中，答辩人就已明确的合伙财产，只能向被答辩人提出请求，且不侵害其他合伙人利益，本案仍属于合伙财产的阶段性分配，一审法院围绕答辩人请求作出判决并无不当。聂胜军向一审法院起诉请求：1．判令被告依法分配合伙工程款，原告应分得50万元；2．诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年，聂胜军与聂发枝及案外人聂立兵、聂有奎、聂成华、聂彦周六人每人出资40万元，共同承揽了陈贵德处（即山东晨始置业有限公司）的楼房建设工程。后聂立兵、聂有奎、聂成华、聂彦周、聂发枝因与聂胜军建设工程施工合同纠纷诉至法院。案经临沂市中级人民法院(2019)鲁13民终1792号民事判决书认定六人系合伙关系，对于回收的工程款应平均享有。庭审中，聂胜军及聂发枝均认可六合伙人已对利润平均分配过，聂发枝认可其自山东晨始置业有限公司领取190万元购物卡抵顶工程款，该190万元购物卡未分配。一审法院认为，合伙的风险和利润按约定或出资比例由合伙人分担或共享。本案中，聂胜军、聂发枝对合伙关系及利润平均分配无异议，聂胜军主张聂发枝自山东晨始置业有限公司领取300万元购物卡抵顶工程款，但未提供证据予以证明，聂发枝认可其自山东晨始置业有限公司领取了190万元购物卡抵顶工程款，一审法院予以认定。聂发枝辩称合伙期间的债务没有结算完毕，需经六合伙人清算或者经有关部门审计确定存在利润后再分配，因本次分配系阶段性分配，且之前六合伙人已对利润平均分配过，聂发枝的辩解理由不予采纳。对于本次回收的抵顶工程款的购物卡，聂胜军要求聂发枝给付其应分得数额，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十四条的规定，判决：聂发枝于本判决生效后十日内给付聂胜军用以抵顶工程款的购物卡31.60万元。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由聂胜军负担1380元，聂发枝负担3020元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聂发枝提交证据：一、2020年1月20日至2020年12月8日支付工程款明细一份，证明上诉人在这期间支付涉案工程款100余万元，该证据有除被上诉人之外的五位合伙人签字，领取的购物卡通过不同折扣的形式支付工程款，购物卡是不存在的；二、工程款欠款欠据7张，证明至今仍拖欠涉案工程款60万元左右，该借据均有债权人的身份号码及电话号码以及五位合伙人的签字；三、证明一份，证明其余四名合伙人证实上诉人对外支付工程款100余万元，至今拖欠大量工程款，涉案工程尚未交工，合伙人之间未清算，而且在一审过程中，四位合伙人均到庭，在代理人阐明本案系必要共同诉讼之后，一审法院未将他们列为当事人，损害了合伙人的权益，作为合伙人要求法院列为当事人参加诉讼。聂胜军质证意见：证据一上的所有支出明细已结算完毕，(2019)鲁13民终1792号民事判决书确认已结算，不再存在欠款，该证据与本案没有关联，达不到上诉人证明目的；对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，未经被上诉人确认，也未经生效判决确认，即使存在，也与本案无关联，本案是阶段性利益的诉讼；对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，本案并非必要的共同诉讼，本案是阶段性利益分配之诉，其他合伙人可以自行起诉，也可以放弃权益，均是其他合伙人的个人行为。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一是聂发枝领取的抵款购物卡能否进行分配；二是一审判决是否超出聂胜军的诉讼请求；三是一审程序是否违法。（一）聂发枝领取的抵款购物卡能否进行分配。聂发枝在一审时认可收到了用于抵顶工程款的购物卡190万元，其二审时提交的工程款支出明细并无支取人签字，不能证实该190万元购物卡已用于折抵欠款。法律并未限定合伙的投入和分配次数、形式，在合伙协议未明确约定的情况下，可以根据合伙事务的进展情况酌情确定。聂发枝虽主张本案合伙工程事务未最终结算、对外债务尚未结清，但各合伙人的投入和分配比例已经生效判决确定，且已进行过一次阶段性分配，聂胜军请求对合伙取得的现有财产进行分配，与合伙工程是否最终结算无关，亦不影响合伙人对所负债务承担连带清偿责任，一审法院子准许并无不当。（二）一审判决是否超出聂胜军的诉讼请求。聂胜军的诉讼请求为依法分配合伙工程款，聂胜军应分得50万元，一审判决聂发枝给付聂胜军用以抵顶工程款的购物卡31.6万元，并未超出诉讼请求。（三）一审程序是否违法。聂发枝、聂胜军等人的合伙关系已经生效判决确认，各方的投入及分配比例已经确定，本案需分配的财产亦已明确，在不追加其他合伙人参加诉讼的情况下，并不影响双方法律关系和案件事实的认定，一审程序并无不当。综上所述，聂发枝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人聂发枝负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月二十一日书记员  彭善浩