浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8063号 上诉人（原审被告）：黄立军，男，1980年3月2日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 委托诉讼代理人：万九玉，江西中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐金凤，女，1988年3月26日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人黄立军为与被上诉人唐金凤场外配资合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 上诉人黄立军上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判黄立军向唐金凤支付1407712.76元。二、本案一、二审案件受理费按各方过错依法负担。事实与理由：一、一审法院对黄立军已支付给唐金凤的52.5万元没有进行返还(抵扣)错误。黄立军与唐金凤所签订的《投资顾问协议》，已由一审法院认定为场外配资合同。场外配资行为因严重违反国家金融证券特许经营业务而归于无效，无效合同自始无效，因无效合同取得的财产52.5万元应予返还(抵扣)，一审法院未作处理，属于适用法律错误。二、唐金凤应对第二期配资450万元损失自行风险负担。黄立军与唐金凤于2016年12月23日签订一份《投资顾问协议》，黄立军出资250万元，唐金凤配资750万元。后期因黄立军向唐金凤偿还100万元，唐金凤及其配资团队为增加确定性盈利，利用实际控制的银行帐户自行增资450万元，在双方并没有签订相关配资协议进行明确的情形下，一审法院推定认定黄立军自愿接受450万元配资，证据不足。唐金凤出借银行帐户与证券帐户，均已违反国家相关法律规定，对损失造成也具有明显过错。同时，黄立军已查明的出资包括第一期250万元，偿还的100万元及其期间还款52.5万元，全部损失殆尽，损失惨重。如果黄立军盈利，因银行帐户与证券帐户均由唐金凤控制，能否从配资团队拿回出资及盈利也缺乏法律支持。故一审法院在认定合同无效的前提下，双方均具明显过错且黄立军没有任何所得的情况下，仍判决黄立军返还6432712.76元有失公平。综上，黄立军第一期配资750万元，扣减唐金凤抛售股票所得价款5567287.24元及其中途还款52.5万元，黄立军仅应承担1407712.76元的责任。 唐金凤辩称：黄立军称唐金凤自行增资450万元不是事实。黄立军转的100万是保证金而非还款，唐金凤后又转入的450万是配资，双方都是认可的。综上，黄立军该上诉理由不能成立，请求予以驳回。 唐金凤向一审法院提出诉讼请求：一、判令黄立军立即返还唐金凤借款本金6438108元。2、判令黄立军支付利息2762748元（自2017年4月8日计至2017年12月12日共计249天，按本金1200万元年息15%计算，每天4932元，为1228068元；自2017年12月13日暂计至2019年7月13日，共计580天，按本金6438108元年息15%计算，每天2646元，为1534680元；实际应计算至生效法律文书所确定的履行之日）。以上两项合计9200856元。三、判令黄立军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年12月23日，唐金凤（甲方）与黄立军（乙方）签订《投资顾问协议》一份，约定：甲方在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，乙方作为甲方的投资顾问，提供信息以及操作建议，双方签署协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为保证，承诺严格按照本协议约定接受甲方对账户的管理和风险控制、履行承诺甲方的收益，并自身收取盈利、承担亏损；乙方将保证金250万元汇入以下甲方指定银行账户，然后甲方将资金人民币750万元及乙方的保证金人民币共计1000万元在当日全部划入以下甲方股票账户（券商中国民族证券；户名唐金凤；资金账号9812××××9438）；乙方保证金支付到甲方指定银行账户，为能使乙方更好地监督账户，甲方须将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方在遵守本协议规定内容的前提下，甲方须按照乙方指令来对股票进行买卖操作；在本协议执行期间，乙方承诺甲方每月获得固定收益。股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，超过甲方应获得的收益以上部分盈利归乙方所有，亏损由乙方承担；乙方应使用以下乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定银行账户（乙方账户：户名黄立军；开户行建行上海航华支行；账号×××51）。乙方上述银行账户支付保证金、股票收益等应付款项为有效支付，甲方将乙方应提取的盈利、退还乙方保证金等结算款项转至上述乙方名下银行账户为有效支付（甲方账户：户名施国荣；开户行中国工商银行德胜支行；利息账户账号×××58；户名唐金凤；开户行工商银行华悦支行；保证金账号6222××××3311）。乙方承诺为甲方获取收益：合计为甲方出资金额的1.25%／每月，即每月获利并支付给甲方合计9.375万元；合作期限：3个月，自甲乙双方资金全部到账之日起，直到92天后为止。乙方保证做3个月，如不到3个月则按3个月扣除甲方应获得的收益及其他综合费用，3个月后按月支付甲方收益，即操作时间不足一个月的，甲方按月收取收益，如果合同到期乙方要求续签合同，需提前十日告知甲方；甲方收益获取起算日：甲方收益应于甲方股票账户开设完毕，且甲方将资金全额转入甲方指定的银行账户之日起开始计算收取。若乙方保证金未转入甲方指定银行账户，则不允许利用甲方资金做任何交易，但仍按资金到账日开始计取收益；如乙方延期支付按协议约定给予甲方收益的，需按本金和收益的0.3%／日支付滞纳金；如果延期一个月仍未支付的，甲方及委托单位有权不经乙方同意直接将股票账户内的股票平仓，并收取乙方本金和收益2%／月的滞纳金，且甲方有权直接从股票账户转出相当于收益以及相应滞纳金金额的资金至银行账户。如果甲方及委托单位在卖出股票收取收益、滞纳金后，股票账户内的总资产达到警戒线或平仓线的，按本协议警戒线、平仓线条款执行。如果账户内有停牌票不能变现，乙方不支付收益，甲方有权没收剩余保证金以及追讨账户已提取并支付乙方的盈利；在合作期内，无论任何原因，未使用股票账户进行交易或由乙方造成股票账户不能进行交易的，乙方都应向甲方按本协议约定支付收益；乙方保证金担保范围包括但不限于：本协议项下甲方的出资金额以及利润、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；本协议执行期间，当股票账户的总资产（本协议中资产包括现金和证券）达到最初资金总额的110%，即高于1100万元时，视作股票账户的可取盈利，归乙方所有，乙方有权通知甲方将盈利部分转账至乙方名下指定银行账户，每次需按1万元的整数倍提取，具体提款日期由甲方通知，如因银行或证券公司的原因而未能在当日完成转账的日期顺延。本协议终止时，甲方如未能全部收回其出资本金及乙方承诺的利润，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部出资金额和支付利润外，还应从合作期满之日起按甲方出资金额和保证金之和的0.1%／日支付利息至甲方指定银行账户；甲乙双方款项往来，以甲乙双方指定银行对账单为准，不再出具收据；甲方与乙方签订的每份借款协议进行单个账户单独分控，单独结算，如有穿仓，乙方需在3个工作日内补足，没有补足的情况下，甲方可以在与乙方签订的其他借款协议账户中提取盈利或保证金来补足甲方亏损的本金，由此造成的一切损失由乙方承担；甲方应按本协议约定向乙方提供账户以及资金、收回资金、收取利润，及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的高于双方约定利润的分配；甲方有权保管股票账户的证件；除本协议另有约定外，在未触及平仓线且电话通知乙方之前，甲方在本协议执行期内不得提取、划转账户内的资金，不得修改交易密码，不得转托管，不得进行非乙方建议的任何买卖股票的操作，不得撤销指定交易，不得注销、挂失或停止使用股票账户，也不得调出或处置银行账户和股票账户内资产；如给乙方造成损失的，甲方应承担相应赔偿责任。若因停电、断网、交易软件等原因造成股票账户损失的，与甲方及委托单位无关。若乙方电话无法接通，股价触及平仓线甲方有权利单方直接平仓；合作期满，甲方有权将账户内甲方的出资金额以及乙方保证的利润转出，乙方不得擅自对该账户进行股票交易，否则甲方有权销户或修改交易密码，调出或处置股票账户内资产；如因甲方原因导致甲方账户（包括银行账户和期货账户）被依法采取查封、冻结、划拨等强制措施，甲方应自账户被依法处置之日起按出资本金的0.1%／日支付违约金给乙方，如违约金不足以弥补给乙方造成的损失，甲方还应承担赔偿责任。合作期满账户仍未解除强制措施的，本协议自动终止，甲方将乙方保证金和乙方已付利润、乙方应提取盈利退还至乙方指定银行账户，并按约定支付违约金；乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行建议买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利润；乙方无权更改股票账户的交易密码，乙方擅自更改交易密码的视作严重违约，应支付甲方初始保证金金额50%作为违约金，甲方可以直接从保证金中扣除；乙方不得建议甲方进行坐庄、对敲、接盘、大宗交易、内幕信息等违反股票交易法律法规及证券公司规定的交易，如有任一次上述交易行为，应支付给甲方出资额10%的违约金，并直接从保证金中扣除，因此产生的一切责任和损失，由乙方承担；如因乙方违规操作、债务等原因，导致甲方账户（包括银行账户和股票账户）被依法采取查封、冻结、划拨等强制措施，造成甲方损失的，乙方应从账户被依法处置之日起按本金及利息之和按照0.1%的日利率向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补给甲方造成的损失，乙方还应承担赔偿责任。合作期满，账户仍未解除强制措施的，本协议自动终止，乙方应另行全额归还甲方出资资金、支付利润，并按约支付违约金，直到甲方账户解除强制措施时，乙方有权向甲方要求退还保证金；乙方在本协议执行期间不能要求退还保证金；股票交易费用由乙方承担；当股票账户内的总市值低于870万元（此为警戒线），甲方及委托单位有权禁止乙方继续建议买入股票；乙方应立即将保证全追加至警戒线以上，否则甲方有权将股票账户内的股票减至账户总资产的一半。当甲方股票账户内的总市值（盘中市值）低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票；当股票账户内的总市值低于825万元（此为平仓线），甲方及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票。当股票账户的总资产低于平仓线时，该账户将只能平仓不能建仓，若乙方擅自建仓则甲方及委托单位有权全部平仓；平仓后，乙方须将保证金加至股票账户总资产达到原始资金以上方可重新操作。当乙方已经累计提取200万元利润后，为了保证甲方本金安全，平仓线设置为870万元；本协议经代理人和乙方签字之日起生效，因协议期满、约定自动终止情形出现、任一方依法依约解除本协议及双方协商一致解除本协议而终止，结算条款和违约责任继续有效；因本协议或履行本协议产生的纠纷，双方应友好协商。协商不成时，应向甲方住所地人民法院提起诉讼；等等。 该协议签订后，黄立军于2016年12月底按约将250万元保证金存入约定账户。唐金凤按约将资金人民币750万元及黄立军的250万元保证金，共计1000万元划入双方约定的唐金凤的中国民族证券有限责任公司股票账户（资金账号9812××××9438），由黄立军进行股票操作。后双方经约定，黄立军追加100万元保证金，唐金凤追加资金450万元，于2017年2月3日、2月14日分别存入《投资顾问协议》约定的账户。黄立军将上述资金买入大连电瓷（证券代码002606）等股票。截止至2018年11月30日，根据证券营业部对账单，股票全部卖出，剩余资金共计5567287.24元，与黄金凤初始的委托资金1200万元相差6432712.76元。 黄立军共计向唐金凤支付了525000元作为利息，2016年12月30日支付了93750元，2017年2月3日支付了131250元，2017年3月9日支付了150000元，2017年4月7日支付了150000元。 一审法院另查明，中国证券登记结算有限责任公司于2019年2月22日作出（2019）10号《关于对蔡某升、蔡某图、蔡某萍等408名责任主体实施自律管理措施决定的通知书》，根据中国证监会行政处罚决定书〔2018〕77号，上述408名责任主体将证券账户提供给他人使用，被他人使用从事了涉案行为。上述行为违反了证券账户管理的相关规定。根据《证券登记结算管理办法》、《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》、《关于对证券违法案件中违反账户实名制行为加强自律管理的通知》等相关规定，本公司决定对上述责任主体采取以下自律管理措施：立即注销上述违规账户等等。唐金凤包含在408名责任主体内。 一审法院认为，唐金凤、黄立军签订《投资顾问协议》，黄立军作为用资人向作为配资方的唐金凤交纳350万元保证金，唐金凤将其控制的资金1200万元，出借给黄立军用于买卖股票，并固定收取利息。该协议的性质是场外配资合同，应当取得金融监管部门的批准。在未经批准的情况下，双方签订的《投资顾问协议》违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，应当认定为无效合同。因此，唐金凤主张与黄立军之间系借款关系，缺乏事实和法律依据，不予采信。合同无效，不影响合同的结算和清理。在本案股票配资中，根据证券营业部对账单，唐金凤损失配资本金6432712.76元。鉴于黄立军未对上述计算方式和结果提出异议，对于上述结算数据予以确认。合同无效后，双方责任的承担问题。按照无效合同的处理规则，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案配资合同履行过程中，黄立军使用唐金凤证券账户操作股票并被证监会处罚，导致唐金凤配资的资金损失，黄立军应当承担赔偿责任。因此，唐金凤要求黄立军偿还6432712.76元本金的请求，予以支持。唐金凤依据无效的场外配资合同要求黄立军支付利息的请求，缺乏依据，不予支持。关于已付利息，双方可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认唐金凤与黄立军签订的《投资顾问协议》无效；二、黄立军应于判决生效后十日内向唐金凤返还本金6432712.76元；三、驳回唐金凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费76206元，由唐金凤负担22927元，黄立军负担53279元。 二审期间，黄立军未向本院提交证据。 二审期间，唐金凤未向本院提交证据。 本院除一审法院查明事实外，另查明以下事实：二审期间，双方均同意已付利息在本案中处理。唐金凤确认将已经收到的52.5万元利息予以抵扣，即其损失数额为5907712.76元。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的辩称意见，本案的争议焦点为黄立军是否应对唐金凤追加的450万元配资款造成的损失承担责任。经查，唐金凤、黄立军签订《投资顾问协议》约定，唐金凤将资金人民币750万元及黄立军的保证金人民币250万元共计1000万元划入唐金凤股票账户，双方也按照上述约定履行的。后黄立军又追加了100万元保证金，唐金凤追加资金450万元，分别于2017年2月3日、2月14日存入《投资顾问协议》约定的账户。此后，黄立军亦是按照追加后的金额向唐金凤支付利息，证实其对唐金凤追加资金450万元配资款的事实是认可的，对由此造成的损失亦应承担相应责任，现其以黄金凤系自行追加450万元配资款、其不应对该部分损失承担责任的上诉理由不能成立。鉴于二审期间，双方均同意已付利息在本案中处理。唐金凤确认将已经收到的52.5万元利息予以抵扣，即其损失数额为5907712.76元，本院对黄立军上诉请求中的合理部分，依法予以支持。 综上，基于二审期间出现新事实，黄立军部分上诉理由成立，对其相关改判请求，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5359号民事判决第一项，即确认唐金凤与黄立军签订的《投资顾问协议》无效。 二、撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5359号民事判决第二项、第三项。 三、黄立军于本判决生效后十日内向唐金凤返还本金5907712.76元。 四、驳回唐金凤的其他诉讼请求。 如果黄立军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费76206元，由黄立军负担48931元，由唐金凤负担27275元；二审案件受理费46975元，由黄立军负担42067元，由唐金凤负担4908元。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 陈 钦 丰