浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2821号上诉人（原审被告）：平湖市锦顺建材股份有限公司。住所地：平湖市曹桥街道严家门村（原轮窑厂），统一社会信用代码91330482307497322T。法定代表人：严建中，董事长。委托诉讼代理人：王国樑、严奕铄，浙江国傲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高在林，男，1967年5月23日出生，汉族，住平湖市。原审被告：李秀芳，女，1976年4月7日出生，汉族，住平湖市。上诉人平湖市锦顺建材股份有限公司（下称锦顺公司）因与被上诉人高在林、原审被告李秀芳产品责任纠纷一案，不服平湖市人民法院（2020）浙0482民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。锦顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、锦顺公司提供的混凝土产品不存在质量问题。作为专业的混凝土供货商，锦顺公司配备了专门的质量配比技术人员，对出厂的产品进行调配，同时由专业人员对出厂的混凝土进行质量合格检验，出厂时并不存在质量问题。二、混凝土固化成型所产生的问题是施工方高在林自身原因造成，应由其承担相应责任。高在林没有施工资质，没有统一的管理人员和技术人员，对施工也没有相应的图纸要求。在混凝土浇筑过程中，震动棒和震荡机可以起到充分搅拌和压实混凝土的作用，对施工质量至关重要。从嘉兴市叁壹工程检测有限公司的鉴定报告中可以看出，同一批次的混凝土，各个方位的取样检测数据相差太大，从29.8MPa到24.2Mpa再到21.1MPa等数据可以看出，施工时存在震动震荡不到位、保养不到位的情形，此问题导致混凝土固化出现大额偏差。三、高在林未按施工规范进行施工，应当承担相应的过错责任。施工当天为雨天，高在林作为一个非专业的施工队伍，是否能够保质保量的进行施工存疑。《混凝土结构工程施工规范》第10.4.4条也明确了小雨、中雨天气不宜进行混凝土露天浇筑，且不应进行大面积作业的混凝土露天浇筑。该规范第10.4.6中也明确要采取防止模板内积水的措施。但高在林采用的还是一般的建房方式，其也承认房屋地基是由场地水平面往下挖了1.3米，这样的深坑势必会导致雨水的漫进，雨水稀释了标号水泥的凝固，势必会导致产品不达标。从保养环境上，高在林没有尽到《混凝土结构工程施工规范》的保养要求，其承认自己保养、房东保养一天放两次水，完全没有顾及到雨天的施工环境及雨水漫进的情形，也没有一个施工日志记录和保养记录，故高在林将所有损失推卸给产品的提供方，要求得到全额赔偿，明显与实际不符。高在林辩称，案涉混凝土不合格是鉴定出来的结果，其强度与标准值相差很多。关于雨天施工问题，锦顺公司如认为雨天不宜施工，完全可以避开雨天运送混凝土，既然锦顺公司在当天将混凝土送至案涉工地，就应由锦顺公司负责。李秀芳未作答辩。高在林向一审法院起诉请求：1.判令锦顺公司、李秀芳赔偿其房屋造价损失186775元及工程造价鉴定费5000元；2.判令锦顺公司、李秀芳承担其赔偿朱良观损失89050元；3.判令李秀芳退还混凝土款10080元，锦顺公司退还混凝土款26000元。一审法院认定事实：2018年10月28日，案外人朱良观（甲方）与高在林（乙方）签订《农村建房施工合同》1份，根据合同约定，朱良观将坐落于平湖市××镇××村××号××房的建设工程承包给高在林施工，具体协议为：承包方式包工包料；房屋建筑面积300平方米，甲方将包括地基在内的房屋建筑工程施工全部承包给乙方（从房屋地基到粉刷完毕，包括铝合金门窗），工程总造价264000元；并就施工工期、付款方式及质量问题等作了约定。合同签订后，高在林开始组织施工，向锦顺公司购买Ｃ30混凝土50立方米用于浇筑房屋地基并支付货款26000元，向李秀芳购买混凝土21立方米用于浇筑楼梯、楼板及大梁等并已支付货款10080元。2019年4月初，朱良观在房屋施工过程中发现建筑质量问题，后委托浙江南和工程检测有限公司对案涉房屋结构实体进行了现场检测，检测结果为：二层梁3／Ｂ-Ｃ轴设计强度为30Ｍｐａ,检测强度推定值为17.9Ｍｐａ（回弹法）；基础底板1-2／Ｄ轴，设计强度为30Ｍｐａ，检测强度推定值为17.9Ｍｐａ（钻芯法）；二层梁3／Ｂ-Ｃ轴，设计强度为30Ｍｐａ，检测强度推定值为9.7Ｍｐａ（钻芯法）。2019年4月25日，该检测机构出具了《建设工程结构实体检测报告》，结论为：不符合设计要求。朱良观支付了检测费用9000元。锦顺公司对此有异议并申请重新鉴定，嘉兴市叁壹工程检测有限公司对案涉房屋的基础底板混凝土强度进行鉴定，检测结果为：边3-西7＃、主楼5-1＃、主楼5-2＃、边2-南7＃，设计强度为30Ｍｐａ，抗压强度推定值为21.1Ｍｐａ，2019年12月20日，该鉴定机构出具了《鉴定报告》，结论为：经现场抽样鉴定，该组混凝土芯样现龄期抗压强度推定值为21.1Ｍｐａ，小于Ｃ30混凝土强度等级30Ｍｐａ，不符合设计要求。期间，嘉兴市叁壹工程检测有限公司于2019年9月30日发出联系函，称涉案工程设计图纸及资料齐全时，根据相关收费标准，本次鉴定费用为13500元，如果设计图纸及资料缺失时，则本次鉴定费用另外增加4000元。锦顺公司已支付鉴定费17500元。2020年4月3日，朱良观起诉高在林，要求解除建房施工合同、返还支付的款项121400元并赔偿各项损失100175元。该案在审理过程中，就案涉房屋的拆除费用、垃圾清理费用、预埋水电管费用委托嘉兴东兴资产评估事务所进行鉴定，结论为：朱良观位于平湖市××镇××村××号的自住用房拆除费用、建筑垃圾清理费用以及预埋水电管费用等损失评估价值为12875元，其中预埋水电管费用2062元。朱良观预付了鉴定费8000元。同年4月30日，一审法院作出（2020）浙0482民初1138号民事判决书，判决朱良观与高在林签订的《农村建房施工合同》解除，高在林返还朱良观121400元、赔偿朱良观85175元（其中工期延误损失52800元、房屋拆除及垃圾清理等费用12875元〈含预埋水电管费用2062元〉、检测费9000元、鉴定费8000元、建房保险费损失1500元、挖机费损失1000元）并承担诉讼费3875元。诉讼中，一审法院根据高在林申请委托浙江博宏工程管理咨询有限公司就涉案工程造价进行鉴定，浙江博宏工程管理咨询有限公司于2020年7月13日出具《工程造价鉴定书》，鉴定结论：第一层楼板及以上部分(含楼板、大梁)工程造价为68606元，整个楼梯部分工程造价为4820元，基础底板部分工程造价为62996元，其他部分工程造价为50353元。高在林为此支付鉴定费5000元。一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，涉案工程混凝土不符合设计要求事实清楚、证据充分，李秀芳对此不持异议，锦顺公司提出基础底板部分混凝土不符合设计要求系高在林施工保养不当造成，依据不足，该抗辩理由不能成立，故高在林的损失应由李秀芳、锦顺公司赔偿。高在林的损失，一审法院结合鉴定书等在案证据综合确认如下：第一层楼板及以上部分(含楼板、大梁)、整个楼梯部分损失合计73426元由李秀芳赔偿，基础底板部分损失62996元由锦顺公司赔偿，其他部分损失50353元及鉴定费5000元，一审法院结合工程造价酌定由李秀芳分别承担27100元、2690元，由锦顺公司分别承担23253元、2310元。高在林另案赔偿朱良观的损失89050元，因本案《工程造价鉴定书》中已包含预埋水电管的费用，故该损失中预埋水电管的费用2062元应予扣除，该项损失计86988元，一审法院结合工程造价酌定由李秀芳承担46820元，由锦顺公司承担40168元。同理，高在林要求退还混凝土款的诉讼请求，不予支持。高在林在庭审中称第二层楼板未浇筑部分钢材已自行处理，一审法院结合《工程造价鉴定书》酌定该部分钢材残值5000元，该部分款项在李秀芳应承担的赔偿金额中予以扣减。此外，在基础底板部分混凝土强度重新鉴定中，因涉案工程设计图及资料缺失，导致鉴定费用增加4000元，而高在林系涉案工程施工方，该责任应由高在林承担，为减少诉累，一审法院酌定增加的鉴定费用4000元由高在林承担，该部分款项在锦顺公司应承担的赔偿金额中予以扣减。综上，李秀芳应赔偿高在林损失145036元，锦顺公司应赔偿高在林损失124727元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十九条、第四十一条、第四十三条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条、第四十四条第二款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、李秀芳赔偿高在林损失145036元；二、锦顺公司赔偿高在林损失124727元；上述第一、第二项判决义务于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回高在林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6054元，减半收取3027元，由高在林负担354元，李秀芳负担1437元，锦顺公司负担1236元。二审中，各方均未提供新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定：二审中，锦顺公司与高在林就锦顺公司的赔偿事宜达成了一致意见，双方同意由锦顺公司赔偿高在林100000元。本院认为，二审审理过程中，就锦顺公司的赔偿责任事宜，高在林与锦顺公司达成了一致意见，即由锦顺公司赔偿高在林100000元，该合意系双方真实意思表示，是双方对自身权利的自由处分，不违反法律规定，本院据此对一审判决第二项作相应改判。李秀芳未就一审判决提起上诉，视为服判，故对一审判决第一项，本院予以维持。另，本案系因相关当事人在二审中达成赔偿合意而改判，故不属于一审错判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平湖市人民法院（2020）浙0482民初2772号民事判决第一项，即“李秀芳赔偿高在林损失145036元，于本判决生效后十日内履行完毕”；二、撤销平湖市人民法院（2020）浙0482民初2772号民事判决第二项、第三项；三、平湖市锦顺建材股份有限公司赔偿高在林损失100000元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回高在林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6054元，减半收取3027元，由高在林负担354元，李秀芳负担1437元，平湖市锦顺建材股份有限公司负担1236元。二审案件受理费418元，由平湖市锦顺建材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年十二月二十二日书记员 张叶娟书记员 孙 旭8-7-