浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终3963号上诉人（原审被告）：义乌市佛堂镇集体资产经营有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇文化东路**。法定代表人：王悦悦，董事长。委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江正中工程监理咨询有限公司，，住所地浙江省开化县花山路**法定代表人：傅希诺。委托诉讼代理人：黄珠玲，浙江三同律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅见顺，系公司员工。上诉人义乌市佛堂镇集体资产经营有限公司（以下简称佛堂镇集体资产公司）与被上诉人浙江正中工程监理咨询有限公司（以下简称正中监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初6097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佛堂镇集体资产公司的上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判。事实和理由：1.一审对监理服务开始时间认定不当。涉案工程于2013年4月12日开工，被上诉人自此才履行监理合同约定的监理工作，开始计算监理服务期，一审认定自2013年3月份开始计算服务期，不符合合同约定。2.工程工期增加的原因在于施工单位，根据合同第三十九条第三项明确约定，延期监理服务费不应由上诉人承担。综上，请求支持上诉人的上诉请求。正中监理公司答辩称，1.关于人才大厦工程监理服务起算时间问题。2012年8月20日，被上诉人通过投标方式取得了人才大厦工程监理项目，工期为930天。关于该工程的监理服务开工日期，原审法院认定开工日期为2013年3月7日，事实上，被上诉人在2013年1月底监理人员就已进场。这一事实，有被上诉人一方监理人员的现场照片为证，在一审开庭时，被上诉人主张开工日期为2013年2月17日，这主要是根据被上诉人向法院递交的“关于义乌市佛堂镇创新基地二期人才大厦监理延期服务意向申请”当中所提到的时间，而被上诉人的监理日志是从2013年3月7日开始记录，这是由于被上诉人的监理人员工作疏忽造成。2013年4月12日，总包开工。被上诉人前期准备工作包括审批施工单位在开工前递交的计划，协助建设单位办理相关施工许可等事项，因此监理单位的各项工作是走在施工开工之前。任何一个建筑工程都是监理最早进场，最后退场，结合“人才大厦”工程监理时间为930天，工程施工时间为810天，监理服务时间比工程施工时间多四个月，符合工程常规。一审法院没有以2013年2月17日开始计算监理服务期，而是按照监理日记记录的时间2013年3月7日开始计算监理服务期，对此，被上诉人也认可同意这一开始时间。二、上诉人应该支付延期监理服务费。1.关于监理服务时间问题，2012年8月20日，被上诉人中标“人才大厦”工程监理项目，工期为930天，即2013年3月7日至2015年10月7日，但是被上诉人实际服务期为2013年3月7日至2017年6月，“人才大厦”主体工程虽于2017年5月9日验收，但是其附属工程直至2017年7月才结束，只要附属工程不结束，监理服务也不能结束，因此，被上诉人实际的延期服务时间为17个月，原审法院按照15个月计算，有利于上诉人。2.上诉人应该及时支付延期服务费。首先，被上诉人为“人才大厦”工程提供监理，没有任何违规失责行为，“人才大厦”工程的延期并非被上诉人原因造成；其次，委托监理合同中虽约定如施工单位造成工期延期由施工单位支付监理费的条款，但该条款系为第三人设立义务的条款，被上诉人并非该合同的当事人，事后也未以其他方式追认该条款，因此该条款系无效条款，上诉人不能据此条款主张权利。事实上，“人才大厦”工程的建设施工单位由于工期延期，已经支付延期违约金290万元给上诉人，该事实有义乌市人民法院（2018）浙0782民初20204号民事判决书可以证实。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。正中监理公司向一审法院起诉请求：1.要求佛堂镇集体资产公司立即退还履约保证金264372元；2.要求佛堂镇集体资产公司立即支付监理服务费余款528744元（2643720元*20%），并支付相应利息（自2017年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；3.要求佛堂镇集体资产公司立即支付监理延期服务费1535058元（2643720元÷31个月＝85281*18个月）。同时，正中监理公司进一步明确第二项诉请逾期利息计算方式：工程结算经审计审核后付至合同价的85%，即132186元应在2018年7月2日前支付；移交工程技术资料完成备案后付至监理合同价的95%，即264372元应在2017年5月25日之前支付；工程竣工验收合格两年后28天内支付余款，即132186元应在2019年6月6日之前支付；上述款项，佛堂镇集体资产公司应自各笔逾期之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院认定事实：2012年8月20日，正中监理公司中标义乌市佛堂镇创新基地二期人才大厦工程监理的项目，工期为930天。后双方签订建设工程委托监理合同一份，约定监理报酬为2643720元，如遇建设投资或施工合同造价调整，该报酬不予调整。工程开工实际按佛堂镇集体资产公司通知日期为准，中标者按规定时间进场。付款方式为：合同签订完成后，常驻监理人员到位5天内付至合同价的10%；完成±0.000土建工程付至合同价25%；完成15层付至合同价45%主体结顶并通过结构中间验收付至合同价50%；土建工程通过初验付至合同价60%；整个工程竣工验收合格付至合同价80%；工程结算经审计审核后付至合同价的85%；工程技术资料完成备案做好一切移交手续并监理费结算后付至结算价的95%；余额在工程竣工验收合格两年后扣除监理违约金，28天内付清。非监理方原因延长监理服务期的，90日内，监理方须无偿服务，90日以上的，按满整月计算，少于30天不计算监理费，按中标价/31个月计算费用；正中监理公司自述有一个月为监理附加工作时间，不计监理费；合同还约定了双方其他权利义务事宜。正中监理公司向佛堂镇集体资产公司缴纳履约保证金264370元。正中监理公司于2013年3月7日进场开始监理服务，涉案工程于2013年4月12日开工，2014年11月4日主体结顶通过中间验收，2017年5月9日竣工验收合格，2018年7月2日进行了工程造价审计。佛堂镇集体资产公司已支付正中监理公司监理费2114388元。一审法院认为，佛堂镇集体资产公司认可正中监理公司已支付的履约保证金264370元及尚欠正中监理公司合同价20%的监理费即528744元的事实，双方均确认佛堂镇集体资产公司实际已支付的监理费为2114388元，正中监理公司自认已收到合同价80%的监理费现主张剩余的20%监理费528744元系对自身权利的处分，一审法院予以确认。关于正中监理公司主张的逾期利息起算问题，双方合同约定工程结算经审计审核后付至合同价的85%，该工程于2018年7月2日经造价审计，故132186元的逾期利息应自次日起算；工程技术资料完成备案做好一切移交手续并监理费结算后付至结算价的95%，正中监理公司对此条件的成就时间未能举证证明，何时应付款无法确认，但至迟应与剩余5%的监理费一并支付，即在工程竣工验收合格两年后的28天内付清，工程于2017年5月9日竣工验收，故逾期利息应自2019年6月7日起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。关于延期监理费问题，双方合同约定工期为930日即31个月，但依据上文论述正中监理公司实际服务期限为2013年3月7日至2017年5月9日，按整月计算为50个月，故2015年10月8日之后为延期服务期间，延期服务19个月，扣除不计算监理费的4个月，应按15个月计算延期监理费。佛堂镇集体资产公司未提供证据证明延期系正中监理公司原因造成，虽双方合同中有施工单位造成的延期应由施工单位支付监理费的条款，但该条款系为第三人设定义务的条款，施工单位并非该合同当事人，亦未以其他方式追认该条款，正中监理公司与施工单位也不存在合同关系，无权据以主张权利，故该条款不能作为佛堂镇集体资产公司抗辩的正当理由。按合同约定的每月监理费为中标价/31个月的计算方式，延期期间的监理费为85281*15=1279215元，上述延期监理费应由佛堂镇集体资产公司支付。综上，正中监理公司诉请中合理部分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十六条、第二百八十六条之规定，一审法院判决如下：一、佛堂镇集体资产公司于一审判决生效后十日内退还正中监理公司履约保证金264370元。二、佛堂镇集体资产公司于一审判决生效后十日内支付正中监理公司合同期内监理费528744元，并支付逾期利息（其中132186元自2018年7月3日起，396558元自2019年6月7日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。三、佛堂镇集体资产公司于一审判决生效后十日内支付正中监理公司延期监理费1279215元。四、驳回正中监理公司的其他诉讼请求。如佛堂镇集体资产公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12713元，由正中监理公司负担1500元，由佛堂镇集体资产公司负担11213元。二审中，双方均未向法院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，关于监理服务的开始时间，上诉人主张应从2013年4月12日工程开工之日开始计算，一审结合在案证据监理日志并考虑在一般建设工程施工过程中监理公司在工程实际开工前进场符合建设工程施工规律的情况，认定至迟在2013年3月7日被上诉人已进场开展监理服务，并无不当。关于工程延误，未有证据证明系因被上诉人原因导致，双方合同中虽有关于施工单位造成的延期应由施工单位支付监理费的条款，但该条款并未经被上诉人确认，对被上诉人不产生效力，上诉人不能以此条款为由拒付工程延期的监理服务费。综上，上诉人佛堂镇集体资产公司的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23379元，由上诉人义乌市佛堂镇集体资产经营有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二〇年十二月二十五日代书记员 陈海威8-7-