云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1459号上诉人（原审被告）：曲靖寥廓市政工程有限公司。住所地：云南省曲靖市沾益区龙华街道凤来社区祥和苑小区**。法定代表人：邓瑞涛。委托诉讼代理人：牛犇，云南洪兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李昌晟，云南洪兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：邓燕宾，男，1975年8月16日生，汉族，住云南省曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：牛犇，云南洪兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李昌晟，云南洪兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李远祥，男，1963年6月27日生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：陈卫华，云南一诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：曲靖市沾益区住房和城乡建设局。住。住所地：云南省曲靖市沾益区湖西路**/div>法定代表人：董文碧，该局局长。委托诉讼代理人：魏思部，云南罡一律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郭江涛。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南顺鑫隆建设工程有限公司。住。住所地：云南省曲靖市沾益区西平镇庄家湾村委会珠源小区****/div>法定代表人：邓燕宾。委托诉讼代理人：邓立国，该公司员工。代理权限：一般授权代理。上诉人曲靖寥廓市政工程有限公司（以下简称市政公司）、邓燕宾因与被上诉人李远祥及原审被告曲靖市沾益区住房和城乡建设局（以下简称沾益区住建局）、云南顺鑫隆建设工程有限公司（以下简称顺鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2020）云03民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人市政公司的法定代表人邓瑞涛，上诉人邓燕宾，二上诉人的委托诉讼代理人牛犇、李昌晟，被上诉人李远祥的委托诉讼代理人陈卫华，原审被告沾益区住建局委托诉讼代理人魏思部、郭江涛以及原审被告顺鑫隆公司委托诉讼代理人邓立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决后，市政公司和邓燕宾不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销云南省曲靖市中级人民法院作出的（2020）云03民初10号民事判决书；2.依法将本案发回云南省曲靖市中级人民法院重新审理或者查明事实依法改判全部驳回被上诉人李远祥的诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人李远祥承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清、错误。（1）一审法院仅以李远祥单方制作未经发包方、承包方、监理方三方签字确认且市政公司和邓燕宾存有异议的工程量证据认定李远祥施工的工程量，系认定事实错误。（2）李远祥与证人吴某相互串通，虚报工程量骗取非法利益。本案证人吴某不是项目施工管理人，其与李远祥间存在民间借贷关系，且已经在庭外旁听了本案审理过程，依法其证人证言应予排除。一审法院仅依据李远祥提供的在案涉项目中自称负责人吴某签字确认并加盖市政公司沾益污水处理配套管网工程项目部印章的工程量单据、吴某的证言以及不到一月的每日施工记录三组证据，就以李远祥单方制作提交的《工程款明细》认定本案的实际工程量，与实际不符。（3）一审法院认定有关工程量单据及施工记录汇总后的工程量与计算单价与实际不符，故由此得出的尚欠工程款金额错误，且一审法院判令市政公司对尚欠工程款承担连带清偿责任于法无据。（4）李远祥未按照合同约定完成施工任务，拖延工期至今，其诉称的工程尾款未达到结算条件。邓燕宾与李远祥签订的高压旋喷桩施工劳务协议及补充协议书约定的内容及付款方式与市政公司与李远祥签订的协议不一致，一审法院未查清三份协议内容，错误判令邓燕宾于判决生效后三十日内支付李远祥工程款与事实不符。（5）李远祥诉称2017年8月初涉案工程已完工并非事实，李远祥违背会议纪要以及协议约定，收到邓燕宾及市政中心95万工程款后无故停工，致使涉案工程至今仍未完工。此外，李远祥拒不向寥廓市政公司提供原材料检验报告及施工记录，致使工程不能顺利验收。（6）市政公司已支付工程款1028160元，李远祥未向市政公司开具合法合规票据。2.一审法院判决证据不足，采信证据偏袒李远祥。（1）建设工程施工合同纠纷中，关于工程量、工程造价的举证主体是请求支付工程款一方，李远祥证据不足，法院应释明对工程量及造价进行司法鉴定而不是错误进行举证责任分配。（2）李远祥一审未依法履行谁主张谁举证的义务，其诉请无有效证据证明，不能予以认定及支持。3.一审法院判决程序违法。（1）证人吴某表示其在外听到了项目负责人的事，可看出证人全程旁听，故其所做证言无效，一审法院采信其证言程序违法。（2）证明李远祥所完工程量的举证义务属于李远祥，一审法院错误认定因邓燕宾未在确定时间内提交鉴定材料，视为放弃鉴定申请属于错误分配举证责任，严重损害邓燕宾程序利益。4.一审法院适用法律错误。（1）一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条判令邓燕宾支付工程款，市政公司承担连带清偿责任适用法律错误。依据一审适用法律，李远祥应当继续履行、采取补救措施完成涉案工程。（2）依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百四十九条之规定，一审法院依法应排除吴某证人证言，此外依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，本案依法应由李远祥提供证据证明其所作工程量，申请工程量鉴定。（3）一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，认定邓燕宾不提供工程量签证，据此支持李远祥诉请，与事实不符。因李远祥拒不提供制作工程量签证所需的现场施工日志、清单等基础资料，故邓燕宾无法提供工程量签证，亦无法向建设单位申请拨付阶段性工程款。（4）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款，在双方工作造价及已完工程量未达成一致情况下，一审法院以拒不提交鉴定材料视为放弃鉴定，承担举证不能后果适用法律错误。（5）一审法院判令市政公司对上述尚欠工程款承担连带清偿责任无适用法律依据。被上诉人李远祥辩称，一审认定事实正确，程序合法，请求驳回上诉请求。原审被告沾益区住建局辩称：第一,对上诉人邓燕宾及市政公司提出的应当支付李远祥的工程款数额的上诉意见表示同意，一审判决认定金额数额过高，工程量还未进行竣工验收和结算，对应该付款的数额和范围无法确定。第二,一审判决中对沾益区住建局的责任认定和判决是合法的。原审被告顺鑫隆公司辩称：对顺鑫隆公司不承担责任没有异议，对上诉人邓燕宾及市政公司的上诉是认可的，同意上诉意见。因李远祥认为邓燕宾、市政公司、顺鑫隆公司、沾益区住建局欠付其工程款，遂提起本案诉讼，请求：1.确认2017年2月13日李远祥与市政公司签订的《劳务协议》无效；2.确认2017年3月21日、2018年6月5日李远祥与顺鑫隆公司、邓燕宾签订的《高压旋喷桩施工劳务协议书》及《高压旋喷桩施工劳务协议补充协议书》无效；3.判令市政公司、邓燕宾连带支付李远祥工程款1319.6877万元；4.沾益区住建局在欠付市政公司工程款范围内向李远祥直接支付上述款项；5.本案诉讼费由邓燕宾、市政公司、顺鑫隆公司、沾益区住建局承担。一审法院查明：原审被告邓燕宾借用原审被告市政公司名义经过招投标程序中标曲靖市沾益区城市污水处理厂配套管网工程（扩建）四标段工程。后原审被告邓燕宾以原审被告市政公司名义与原审被告沾益区住建局就前述工程承包事宜签订《施工合同》。合同签订后，原审被告邓燕宾又以原审被告市政公司名义将工程中高压旋喷桩项目分包给原审原告李远祥进行施工，并于2017年2月13日签订《劳务协议》，该协议第二条约定结算依据为：商定高压旋喷桩桩径0.5米人机费综合单价为：90元/米，空桩人机费单价为30元/米（此单价包含水泥、水）。并约定工程造价以合同单价乘以相应桩长进行计算。还约定：工程结束后，按合同单价计价，工程量按发包方、承包方、工程监理方三方签证认可的实际完成工程量进行结算。付款办法为：按照施工进度，每月完成的70%，全部施工结束时一周内付至总造价的80%，其余尾款待检测合格后一月内全部付清。原审原告李远祥进场施工后，原审被告邓燕宾又以原审被告顺兴隆公司名义与原审原告李远祥于2017年3月21日签订《高压旋喷桩施工劳务协议书》，协议约定：五：工程单价：（1）单管高压旋喷桩每延长米按90元的综合单价给予结算。（2）单管高压旋喷空引每延长米按25元的综合单价给予结算。（3）以上单价包括（水泥、水、电、柴油及发电机租金及管理费）的单价给予结算。于2018年6月5日签订《高压旋喷桩施工劳务协议补充协议书》。该补充协议约定：1.增加工程桩径D65cm高压旋喷桩，单价100元每米；D80cm高压旋喷桩，单价130元每米；锚索机引孔，单价50元每米。2.本协议未尽事宜按原劳务协议执行，补充协议条款与原劳务协议具有同等法律效应。施工过程中，原审被告邓燕宾在案涉项目工地的负责人吴某签字确认相关工程量。2019年11月16日至12月13日期间，原审原告李远祥施工过程中同步记载施工过程记录。前述有关工程量单据及施工记录汇总后工程量为：孔径500ｍｍ，数量136951.554米。孔径650ｍｍ，数量55111.126米。孔径800ｍｍ，数量3336米。空桩27621.184米。引孔34822.82米。水泥超设计888吨。本案诉争前，原审被告沾益区住建局就其与原审被告市政公司之间签订的项目工程合同向原审被告市政公司支付工程款2478万元。原审被告邓燕宾向原审原告李远祥支付工程款10286160元。一审法院另查明，原审被告沾益区住建局尚未就涉案工程款项与原审被告市政公司进行最终结算。一审庭审结束后，原审被告市政公司及原审被告邓燕宾申请对案涉工程造价进行鉴定，但并未在一审法院确定的时间内提交施工图纸等有关工程材料由各方当事人进行质证，经一审法院释明后仍未提交。一审法院认为，本案争议焦点为：1.各方当事人在本案中的法律关系及案涉合同效力如何确定？2.本案工程量如何确定？3.本案工程款如何计算及各被告对下欠工程款应否承担支付责任？关于争议焦点问题1。一审法院认为：本案中，原审被告市政公司经招投标中标原审被告曲靖市沾益区城市污水处理厂配套管网工程（扩建）四标段工程。但庭审中，原审被告市政公司及原审被告邓燕宾均认可，该工程系原审被告邓燕宾通过挂靠方式以原审被告市政公司名义进行招投标并与原审被告沾益区住建局签订建设工程施工合同。后原审被告邓燕宾又以原审被告市政公司名义及原审被告顺兴隆公司名义与原审原告李远祥签订相关高压旋喷桩施工劳务协议书，将案涉工程分包给原审原告李远祥进行施工。依照查明的事实，原审被告顺兴隆公司并非案涉工程的承包方。庭审中，原审被告邓燕宾担任法定代表人的原审被告顺兴隆公司亦不认可该工程与自身有关。综上，原审被告邓燕宾借用原审被告市政公司资质中标后，又以该公司名义与原审原告李远祥签订的《劳务协议》，因原审被告邓燕宾不仅借用原审被告市政公司资质中标案涉项目，其又以原审被告市政公司名义将工程转分包给不具备建筑施工资质的原审原告李远祥个人，违反《建筑法》的规定，应认定该《劳务协议》无效。其次，关于原审被告顺兴隆公司与原审原告李远祥签订的《高压旋喷桩施工劳务协议书》《高压旋喷桩施工劳务协议补充协议书》，因该两份协议书系原审被告邓燕宾以原审被告顺兴隆公司名义与原审原告李远祥签订，原审被告邓燕宾系实际签订主体，原审被告顺兴隆公司并非案涉工程的转包方，且原审被告邓燕宾将工程转分包给不具备相关建筑施工资质的原审原告李远祥个人，故该两份协议书并非原审被告顺兴隆公司的真实意思表示，且违反法律的禁止性规定，属于无效合同。综上，对原审原告李远祥主张案涉《劳务协议》《高压旋喷桩施工劳务协议书》及《高压旋喷桩施工劳务协议补充协议书》无效的主张，一审法院依法予以支持。关于争议焦点问题2。一审法院认为：其一，本案一审庭审中，原审被告邓燕宾及原审被告市政公司主张案涉项目工程并未结算，工程量不能确定。但原审被告邓燕宾及原审被告市政公司并未申请对案涉工程项目工程量或工程造价进行鉴定。庭后，经一审法院释明，原审被告邓燕宾及原审被告市政公司口头表示申请对案涉项目工程量进行鉴定，原审原告李远祥亦同意进行鉴定，但因原审被告邓燕宾及原审被告市政公司并未于确定时间内提交有关鉴定材料，视为放弃鉴定申请。其二，本案审理中，原审原告李远祥提交由原审被告邓燕宾在案涉项目的负责人吴某签字确认并加盖原审被告市政公司沾益污水处理配套管网工程项目部印章的工程量单据，吴某并出庭作证。同时原审原告李远祥还提交2019年11月16日至12月13日的每日施工记录。原审被告邓燕宾、原审被告市政公司及原审被告沾益区住建局认可施工记录真实性。各原审被告虽不认可吴某系项目部负责人及其签章行为，但并未能够提交相反证据予以证实。并且，原审原告李远祥主张施工过程中，每日均有施工记录交给原审被告邓燕宾在工地上的相关工作人员，且原审被告沾益区住建局、本案工程监理方及原审被告寥廓市政公司均对同步产生的工程签证单进行了签字确认。一审法院要求原审被告邓燕宾及市政公司提交相关签证单予以确认案涉项目工程量，原审被告邓燕宾及市政公司一方面认为工程项目还未进行最终结算，但一方面其又表示各方签字的工程签证单已经提交给沾益区住建局，其陈述之间存在矛盾。一审法院依照李远祥申请向沾益区住建局调取案涉项目工程量签证资料，但沾益区住建局称其不持有工程量签证方面的资料，但并未否定本案没有任何签证资料。针对沾益区住建局已经拨付工程款合计2478万元的事实。庭审中，沾益区住建局代理人陈述付款系由监理方报送工程量给沾益区住建局，沾益区住建局结邓燕宾开具的发票进行核拨。一审法院要求其核对监理方报送的工程量，其称不能当庭核实，需要庭后核实，但庭后一直未能提交核实情况。综上，依照各方当事人陈述及建设工程施工实际，能够确定本案原审被告方邓燕宾、市政公司及原审被告沾益区住建局持有案涉工程签证资料。在原审原告李远祥已经提交基础证据的情况下，原审被告邓燕宾、市政公司及原审被告沾益区住建局均未能提交相关工程签证资料对案涉工程量进行核实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，应依照原审原告李远祥提交的证据确定工程量。具体工程量为：孔径500ｍｍ，数量136951.554米；孔径650ｍｍ，数量55111.126米；孔径800ｍｍ，数量3336米；空桩27621.184米；引孔34822.82米；水泥超设计888吨。关于争议焦点问题3。一审法院认为：本案中，虽然相关协议无效，但并不影响协议中有关结算条款的效力。对原审原告李远祥依照案涉各协议中约定的结算方式主张工程款一审法院依法予以支持。依照邓燕宾与李远祥签订的施工劳务协议约定，一审法院确定上述工程量对应的工程价款为，高压旋喷桩桩径为500mm的工程款单价为90元/米，总价为12325644元（136951.554米×90元/米）；高压旋喷桩桩径为650mm的工程款单价为100元/米，总价为5511113元（55111.126米×100元/米）；高压旋喷桩桩径为800mm的工程款单价为130元/米，总价为433680元（3336米130元/米）；空桩，单价为25元/米，总价为690529.6元（27621.184米×25元/米）；引孔单价为50元/米，总价为1741141元（34822.82米×50元/米）。以上合计20702107.6元。本案中，邓燕宾与李远祥于2017年3月21日签订《高压旋喷桩施工劳务协议书》中约定水泥用量按图纸设计要求，签订合同时的基价为370元/吨。因案涉项目部于2017年12月29日出具的《高压旋喷桩工程量汇总》中注明W-111超出水泥设计量888吨，原审原告李远祥在本案中提出系因地基下陷处理用，在各原审被告均未提交其他证据佐证该事实不存在的情况下，一审法院依法予以支持原审原告主张。原审原告主张按照每吨355元计算，系在双方签订协议约定的基价范围内，一审法院依法予以支持。该部分款项为315240元（888吨×355元/吨）。关于原审原告主张的发电机台班费，因李远祥与邓燕宾约定的单价中已经包含发电机租金，对此主张一审法院不予支持。关于停工损失，本案中，对于停工原因，各方陈述不一致，且原审原告提交的证据尚不足以证实停工系全部因邓燕宾或市政公司原因造成。一审法院在本案中对原审原告主张不予支持。综上，邓燕宾应付工程款为21017347.6元（20702107.6元+315240元）。扣除已付款项10286160元，邓燕宾下欠工程款为10731187.6元。因本案工程缺乏资金未能继续实施，原审被告方亦未提交证据证实李远祥所施工工程质量存在问题，因此，案涉《劳务协议》中约定的有关工程施工结束及检测后付款的条件难以成就，原审被告邓燕宾应就下欠工程款项进行全额支付。市政公司因出借资质给原审被告邓燕宾进行挂靠中标，具有过错，其应当与邓燕宾共同承担连带责任。因原审被告沾益区住建局已经支付案涉标段工程款项2478万元，且尚未与市政公司进行最终结算，因此，其是否下欠工程款项在本案中不能确定，原审原告诉请要求原审被告沾益区住建局在下欠工程款范围内承担责任的诉请一审法院依法不予支持。原审被告顺兴隆公司在本案中并非工程承包方，亦非工程转包方。邓燕宾系以顺兴隆公司名义与原审原告李远祥签订相关劳务协议，实际签订主体应确定为邓燕宾。且原审原告并未诉请其承担责任。因此，原审被告顺兴隆公司在本案中不承担款项支付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，判决：“一、原告李远祥与被告曲靖寥廓市政工程有限公司于2017年2月13日签订的《劳务协议》无效；二、原告李远祥与被告云南顺鑫隆建筑工程有限公司于2017年3月21日签订的《高压旋喷桩工程施工劳务协议书》及2018年6月5日签订的《高压旋喷桩工程施工劳务补充协议书》无效；三、由被告邓燕宾于本判决生效后三十日内支付原告李远祥下欠工程款10731187.6元；四、由被告曲靖寥廓市政工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告李远祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100981元（原告预交），由原告李远祥承担18867元；由被告邓燕宾、曲靖寥廓市政工程有限公司承担82114元。”二审审理过程中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人市政公司、邓燕宾对一审认定事实有五项异议：1.对一审认定吴某是邓燕宾在涉案项目工地的负责人有异议，不认可其负责人的身份；2.认为一审认定孔径500ｍｍ项目完成工程量136951.554米错误，仅完成126424.19米；3.一审认定空桩项目完成工程量27621.184米错误，该部分工程不应计量计价；4.一审认定引孔项目完成工程量34822.82米错误，该部分工程仅应计锚索机引孔1172.9米；5.一审认定水泥超设计888吨错误，该部分不应计量计价。庭审中，市政公司撤回第一项异议，认可吴某系涉案项目工地的负责人的身份。被上诉人李远祥对一审认定事实无异议。原审被告沾益区住建局、顺鑫隆公司对一审认定事实的异议与市政公司相同。对于各方当事人均未提出异议的一审认定事实，本院予以确认。对于有异议部分，本部将结合本案争议焦点综合评析。二审庭审时，上诉人提交两份新证据：第一组：借条。欲证明李远祥与一审出庭证人吴某相互串通，虚构债务。第二组：高压旋喷桩工程量、工程造价。欲证明李远祥施工完成工程量应为高压旋喷桩桩径500mm的工程量为126424.19米，单价为90元/米，合计11378177.10元。桩径650mm的工程量为55111.26米，单价为100元/米，合计5511126元。桩径为800mm的工程量为3336米，单价为130元/米，合计433680元。引孔工程量1172.9米，单价为50元/米，合计58645元。以上共计17381614.70元。经质证，被上诉人李远祥对市政公司提交证据的真实性、证明目的均不予认可。被上诉人沾益区住建局、顺鑫隆公司对上述证据的真实性、证明目的均予认可。本院认为，市政公司提交的借条系复印件，且即使李远祥与吴某之间存在真实的借贷关系，仅凭该借条无法证明二人之间相互串通、虚构工程量的事实，故对于该份证据本院不予采信。对于市政公司提交的第二份证据的效力，本院将结合本案争议焦点综合评判。另，根据法庭要求，案外人吴某，工程监理曾道奎、张立香到庭接受法庭询问。吴某称其系涉案项目市政公司在工程现场的代表，其将涉案工程施工过程中形成的签证表、计量表全部向市政公司交付，在其提交资料的清单上，有市政公司工作人员许昆签字接收。庭后，市政公司向法庭提交了《曲靖市沾益区城市污水处理厂配套管网工程（扩建）四标段》移交文件清单及相关工程资料。经征询吴某及监理对上述资料的意见，吴某认可上述资料系其通过许昆提交给市政公司的资料，但认为并不完整；监理曾道奎、张立香对于凡是有其二人签字的资料均予认可。经质证，李远祥对于上述资料的三性均予认可；沾益区住建局对于监理确认的资料均予以认可；顺鑫隆公司对于上述资料的三性无异议。据此，本院认为，本案各方争议的工程量应依据上述资料及其他在案证据综合认定。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.涉案工程欠款应如何确定？2.市政公司对于涉案工程欠款应否承担连带付款责任。一、关于涉案工程欠款如何确定的问题。本院认为，虽然涉案的三份协议即《劳务协议》《高压旋喷桩施工劳务协议书》《高压旋喷桩施工劳务协议补充协议书》均为无效协议，但对于李远祥与邓燕宾之间的工程结算可参照合同约定予以确定。对于李远祥已完工程量、工程价款如何确定的问题，上诉人市政公司、邓燕宾认为一审认定的李远祥已完工程项目中存在多计错计情形，故在一审认定工程价款基础上应扣除相应部分的价款。被上诉人李远祥则认为一审对于其已完工程量有漏计、少计情形，因其并未上诉，故认可一审法院认定的工程价款。本院认为，围绕李远祥已完工程项目工程量如何确定、如何计价，李远祥，市政公司、邓燕宾分别在一审、二审期间提交了相应证据，双方所提证据部分重合，故二审中双方均认可针对孔径为500mm的高压旋喷桩工程项目，李远祥于第二期完成46972m，第三期完成6939m,单价按90元/米计;孔径为650mm部分，完成55111.126m,单价按100元/米计；孔径为800mm部分，完成3336米，单价按130元/米计。除上述各方无争议项目外，对于各方在数量、价格存有争议的部分，本院逐项评析如下：1.孔径为500ｍｍ的第一期工程量是多少的问题。本院认为，吴某提交给市政公司的工程资料中有一份《高压旋喷桩工程量汇总》，该汇总表对于桩径500ｍｍ（一期）的数量确认为83248.554ｍ，该表由“施工单位：吴某”“监理单位：情况属实.张立香”“建设单位：属实刘楚兴”共同签署确认，且二审审理中各方当事人均确认该表的真实性。市政公司、邓燕宾虽然认为该部分工程量并未达到汇总表记载的量，但其未能提交有效证据予以反驳。据此，本院认定桩径500ｍｍ（一期）的数量应确定为83248.554ｍ。2.空桩项目应否计量，如何定量、计价的问题。市政公司、邓燕宾认为，按照施工常规空桩不应计价，围绕其观点，市政公司、邓燕宾未提交证据予以证明。反观本案已有证据，签署《高压旋喷桩工程量汇总》的三方已对“空桩”的数量共同确认为27621.184m，市政公司与李远祥签订的《劳务协议》第二、3、（1）亦约定“甲、乙双方商定……空桩人机费综合单价为：30元/米”。据此，本院认为，市政公司、邓燕宾关于不计量计价的观点与上述证据证明事实相悖，因一审法院针对空桩部分按《高压旋喷桩工程施工劳务协议书》约定的25元/米计价，而李远祥对于一审的认定并未上诉，故本院确认空桩部分应按25元/米的价格，计量27621.184m。3.引孔项目如何计量、计价的问题。市政公司、邓燕宾仅认可锚索机引孔的工程量，即1172.9米，价格按50元／米计算。对于除锚索机以外的引孔项目应否计量的问题。经查，《高压旋喷桩工程量汇总》中三方对于一期土层引孔量、岩石层引孔量、混凝土引孔量、砾砂层引孔量已于确认，为25777.922米；李远祥于一审提交的《曲靖市沾益区城市污水处理厂配套管网工程高压旋喷桩工程量》监理曾道奎、施工单位代表吴某对二期空桩引孔量确认为7866米；对于锚索引孔量，一审确认为1178.9米，市政公司主张仅为1172.9米，李远祥认可市政公司的该项主张。本院认为，张立香、曾道奎作为涉案工程的监理，二人在上述两份工程量确认表签字是对涉案工程现场施工情况的真实反映，二人签署的工程量确认表能够证明引孔工程的实际发生，其签证的工程量应当予以认定。关于如何计价的问题，《高压旋喷桩工程施工劳务补充协议书》仅约定了锚索机引孔单价为50元／米。本院认为，在除锚索机引孔以外的引孔项目应计量的情况下，市政公司、邓燕宾对于该部分引孔如何计价负有举证责任，在其坚持不予计价的情况下，本院酌定该部分项目亦按50元／米计价。据此，引孔项目共计工程量为34816.822米，单价为50元／米。4.水泥超设计如何计量、计价。市政公司、邓燕宾认为其以包工包料的方式将涉案工程转包给李远祥，故即使存在超设计使用水泥的情况，也不能另行计价。经查，吴某向市政公司移交的工程资料中有四份先后于2017年4月6日、2017年4月18日、2017年4月29日、2017年6月9日签署的《施工现场签认表》，四份签认表均明确“超出设计外的水泥用量按现场计量”并记载了超设计水泥用量共计888吨。本院认为，上述签认表由项目负责人吴某、监理工程师张立香、现场代表刘楚兴共同签署，能够反映工程现场的客观情况，能够证明水泥超设计部分应予计量的事实。关于单价的问题，《高压旋喷桩工程施工劳务协议书》约定甲方即顺鑫隆公司签订合约时的基价为370元／吨，李远祥在诉讼中自认按355元／吨计价。据此，本院认为水泥超设计用量为888吨，单价为355元／吨。综上，李远祥完成的工程量价款为：1.孔径500mm的工程量:83248.554m（一期）＋46972m（二期）＋6939m（三期）=137159.554m。二审中，李远祥自认按一审确认的136951.554m计量，单价为90元/米，总价为12325639.86元。2.孔径为650mm的工程量为55111.126m,单价为100元/米，总价为5511112.6元。3.孔径为800mm的工程量为3336米，单价为130元/米，总价为433680元。4.空桩为27621.184m，单价为25元/米，总价为690529.6元。5.引孔为34816.822米，单价为50元/米，总价为1740841.1元。6.水泥超设计用量为888吨，单价为355元/吨，总价为315240元。以上共计21017043.16元，扣除各方均无异议的已付款项10286160元，邓燕宾尚欠工程款为10730883元。二、关于市政公司对于涉案工程欠款应否承担连带付款责任的问题。本院认为，邓燕宾系借用市政公司资质以市政公司名义与李远祥签订《劳务协议》，将涉案工程分包给李远祥施工，故与李远祥建立建设工程施工合同关系的相对方是邓燕宾，合同义务应由邓燕宾承担，涉案工程欠款应由邓燕宾支付。一审法院以市政公司出借资质存在过错并据此判令市政公司承担欠付款项的连带支付责任缺乏法律依据，本院予以纠正。综上所述，市政公司、邓燕宾的部分上诉请求具有事实、法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2020）云03民初10号民事判决第一项、第二项，即“原告李远祥与被告曲靖寥廓市政工程有限公司于2017年2月13日签订的《劳务协议》无效”“原告李远祥与被告云南顺鑫隆建筑工程有限公司于2017年3月21日签订的《高压旋喷桩工程施工劳务协议书》及2018年6月5日签订的《高压旋喷桩工程施工劳务补充协议书》无效”；二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2020）云03民初10号民事判决第三项、第四项、第五项，“由被告邓燕宾于本判决生效后三十日内支付原告李远祥下欠工程款10731187.6元”“由被告曲靖寥廓市政工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任”“驳回原告李远祥其他诉讼请求”；三、由邓燕宾于本判决生效后三十日内支付李远祥工程欠款10730883元；四、驳回李远祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100981元，由李远祥承担18867元，由邓燕宾82114元。二审案件受理费36907.58元，由邓燕宾承担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇二〇年十二月二十九日书记员 陶绍花