浙江省衢州市衢江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0803刑初228号 公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 被告人郭俊雄，男，1991年1月30日出生于江西省信丰县，汉族，中专文化，户籍所地江西省信丰县，租住深圳市龙岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于浙江省龙游县看守所。 辩护人杨雪源，浙江三衢律师事务所律师。 被告人邱诚，男，1993年12月17日出生于湖南省衡阳县，汉族，中专文化，住湖南省衡阳县。2015年10月18日因犯盗窃罪、窝藏罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被湖南省衡阳县人民法院合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金四千元，2016年6月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 辩护人郑鹏程，浙江东昊律师事务所律师。 被告人赖旭清，女，1994年10月25日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，住广东省大埔县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月27日被刑事拘留，同年3月28日变更为取保候审。经衢州市衢江区人民检察院决定，2020年6月30日被取保候审。经本院决定，2020年12月7日被取保候审。 指定辩护人杜俊，浙江东昊律师事务所律师。 被告人谢东明，男，1992年10月25日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，户籍所在地江西省瑞金市，租住广东省广州市番禺区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日变更为取保候审。经衢州市衢江区人民检察院决定，2020年6月30日被取保候审。经本院决定，2020年12月7日被取保候审。 指定辩护人储樟耀，浙江嘉耀律师事务所律师。 被告人程海霞，女，1995年9月10日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省蓝山县，租住广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月12日被取保候审。经衢州市衢江区人民检察院决定，2020年6月30日被取保候审。经本院决定，2020年12月8日被取保候审。 指定辩护人杜萌琦，浙江五正律师事务所律师。 被告人谢鑫，女，1998年2月19日出生于江西省井冈山市，汉族，初中文化，户籍所在地江西省井冈山市，租住深圳市龙岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月20日被取保候审。经衢州市衢江区人民检察院决定，2020年6月30日被取保候审。经本院决定，2020年12月7日被取保候审。 指定辩护人李思洋，浙江东昊律师事务所律师。 衢州市衢江区人民检察院以衢检一部刑诉〔2020〕639号起诉书指控被告人郭俊雄、邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫犯诈骗罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭进行了审理，衢州市衢江区人民检察院指派检察员陈时康出庭支持公诉，被告人郭俊雄、邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫及各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 衢州市衢江区人民检察院指控： 被告人郭俊雄系深圳市佰嘉庆信息技术有限公司（以下简称佰嘉庆公司）、深圳市中乾文化传媒有限公司（以下简称中乾公司）的法定代表人，其雇佣被告人邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫等管理人员，在明知第三方实施电信网络诈骗犯罪的情况下，招募并指使业务员以中信证券或者阳光私募等知名金融机构客服人员的名义拨打被害人（其中有多名衢州市衢江区被害人）电话，利用固定话术获取信任，将被害人拉进第三方诈骗团伙组建的股票微信群，或将“股票老师”的微信推荐被害人，从而为第三方继续实施诈骗提供客户源，导致被害人最终大量资金被骗。涉嫌的具体犯罪事实如下： 1.佰嘉庆公司涉嫌诈骗部分 2018年10月份被告人郭俊雄在深圳市龙岗区××室经营佰嘉庆公司，2019年8月下旬该公司搬至深圳市龙岗区××大厦××室××室。郭俊雄为公司实际控制人，负责联系第三方接单，提供运营资金、发放工资等；被告人邱诚担任公司经理，负责管理公司日常，网上购买号码资源，提供话术，充值话费，面试业务员，联系外呼系统商家等；被告人赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫分别担任公司组长，负责网上购买作案使用的手机卡、手机号码和微信号，管理监督业务员完成业绩，统计每天拉人业绩，保管作案使用手机、手机号、微信号，通过操作外呼系统进行拨号等；每个组长下面管理的业务员负责拉股民至第三方，郭俊雄从第三方处每单赚取80元以上，邱诚每单从中赚取2元提成，组长每单赚取5元提成，业务员每单赚取10-25元不等提成。2019年2月至12月期间，郭俊雄通过组长指令各业务员共拨打电话至少达4××××人次，违法所得390万余元；邱诚担任经理后，通过组长指令各业务员共拨打电话至少达4××××人次，违法所得94710元；赖旭清指令各业务员共拨打电话至少达1××××人次，违法所得69410元；谢东明指令各业务员共拨打电话至少达1××××人次，违法所得50749元；程海霞指令各业务员共拨打电话至少达1××××人次，违法所得66034元；谢鑫指令各业务员共拨打电话至少达1××××人次，违法所得58822元。 2019年6月23日，被告人赖旭清组的业务员钟某2（另案处理）使用微信号×××12（昵称“钟秀”）将“股票老师”微信名片“宁静致远”推荐给被害人陈某1。至8月13日，陈某1被骗至“德圣国际”平台上炒区块链、比特币，共计被骗306699.80元。 2.中乾公司涉嫌诈骗部分 2020年2月底，被告人郭俊雄把邱诚、赖旭清、谢东明、黄某3（另案处理）等佰嘉庆公司老员工带至广东韶关，租赁韶关市浈江区丰收大厦2211室场地并以之前注册成立的中乾公司开始运作，其中邱诚担任经理，赖旭清、谢东明担任组长。2020年3月，郭俊雄与梁世华（另案处理）公司合作，共同为郭俊雄联系的第三方诈骗团伙筛选客户源。2020年3月3日至2020年3月26日，郭俊雄、邱诚通过组长指令各业务员共拨打电话至少达1247次；赖旭清指令各业务员共拨打电话至少达793人次；谢东明指令各业务员共拨打电话至少达454人次。 案发后，被告人谢鑫自动投案，并如实供述其主要犯罪事实。2020年11月26日，被告人赖旭清、谢东明、程海霞分别向公安机关缴纳69410元、50749元、66034元。2020年11月25日、26日，被告人郭俊雄、邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫分别在辩护人或者值班律师在场的情况下，自愿签署了《认罪认罚具结书》。 公诉机关认为，被告人郭俊雄雇佣被告人邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫以非法占有为目的，利用电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，情节特别严重，其六人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，六人均起次要作用，是从犯；六人在实施犯罪时由于意志以外原因未得逞，是未遂；邱诚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；谢鑫自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首；郭俊雄、邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞在归案后能如实供述自己的罪行，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定；六人均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定。公诉机关建议对被告人郭俊雄判处有期徒刑五年四个月，并处罚金。对被告人邱诚判处有期徒刑四年二个月，并处罚金。对被告人赖旭清判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金。对被告人谢东明判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。对被告人程海霞判处有期徒刑三年，缓刑四年。对被告人谢鑫判处有期徒刑三年，并处罚金，依法退赃后可适用缓刑。 各被告人对指控均没有异议，均表示《认罪认罚具结书》系自愿签署，知晓认罪认罚后可能导致的法律后果，请求从轻处罚。被告人郭俊雄提成公司经营实际是亏损的，其个人违法所得应当扣除相应成本。 各辩护人对指控的事实以及本案的定性均不表异议，并针对各被告人的具体犯罪情节以及从轻、从宽量刑事实提出了相应的辩护意见。辩护人杨雪源还提出指控被告人郭俊雄违法所得390万元应当扣除公司相应的成本开支和各业务员的提成及报酬。 本院经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。 另查明，侦查机关在郭俊雄及其公司员工处扣押手机111部、电脑7台。经甄别，其中涉案手机111部、涉案电脑6台。 本案审理中，被告人谢鑫退出违法所得58822元，被告人赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫自愿预缴了罚金。 上述事实，有扣押在案的手机111部、电脑6台以及相应的扣押决定书、受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、银行交易明细、微信聊天记录截图、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、转账记录、企业档案资料、情况说明、缴款凭证、认罪认罚具结书等；电子证据检查工作记录、搜查笔录、辨认笔录；被害人陈某1、严某、何某1、龚某等的陈述；证人沈某、邓某1、陈某2、余某、闫某、梁某1、连某1、乔某、邓某2、章某、刘某1、谭某、杨某、张某、刘某2、刘某3、尤某、连某2、钟某1、吴某1、邓某3、吴某2、王某、卢某、周某1、贺某、阳某、黄某1、李某1、朱某、胡某、申某、吴某3、廖某、李某2、连某3、钟某2、向某、刘某4、黄某2、黄某3、刘某5、华某、陈某3、周某2、何某2、吕某、任某、叶某、梁某2、陈某4、钟某3、周某3、林某、邱某等的证言；被告人郭俊雄、邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人郭俊雄、邱诚、赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信技术手段，协助他人共同骗取不特定多数被害人财物，六被告人均指令他人拨打电话5000人次以上，属其他特别严重情节。六名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。六名被告人拨打电话的人次属其他特别严重情节，但由于诈骗数额难以查证，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人赖旭清的诈骗行为既有既遂，又有未遂，既遂部分涉案金额达306699.8元，属情节严重，未遂部分系指令他人拨打诈骗电话达5000人次以上，属其他特别严重情节，因此对被告人赖旭清以诈骗罪（未遂）定罪处罚。六名被告人在协助第三方实施诈骗的共同犯罪中，均起次要作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。在郭俊雄等六名被告人的共同犯罪中，郭俊雄起到了领导和组织者的作用，应当对其雇佣人员的全部犯罪事实承担责任。被告人邱诚刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人谢鑫自动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。被告人郭俊雄、邱诚、谢东明、程海霞在归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。六被告人均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，应从宽处理。被告人赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫均自愿退出违法所得，确有悔罪表现，均可适用缓刑。各辩护人与上述一致的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议合理，本院应予采纳。被告人郭俊雄设立公司的唯一业务就是实施诈骗犯罪，因此，公司的各种开支均属犯罪成本，不应从违法所得中予以剔除，对被告人及其辩护人提出的扣除相应成本的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人郭俊雄犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月27日起至2025年7月26日止）。 二、被告人邱诚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月27日起至2024年5月26日止）。 三、被告人赖旭清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、被告人谢东明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 五、被告人程海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 六、被告人谢鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 上述所判罚金均限本判决生效后十日内缴纳。 七、被告人赖旭清、谢东明、程海霞、谢鑫退出的非法获利69410元、50749元、66034元、58822元由衢州市公安局衢江分局发还给被害人；责令被告人郭俊雄、邱诚退出非法获利3560275元、94710元；扣押在案的作案工具手机111部、电脑6台予以没收，由扣押单位衢州市公安局衢江分局依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖 伟 人民陪审员  姜小才 人民陪审员  谢新华 二〇二〇年十二月二十二日 法官 助理  池丽娟 书 记 员  叶 翀 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第二、三款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 14 13