甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3236号上诉人（原审原告）：马新民,男,1962年9月15日出生,回族,户籍地甘肃省广河县，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人：秦政文，甘肃为公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马麻麦得,男,1977年5月16日出生,东乡族,住甘肃省东乡族自治县。被上诉人（原审被告）：马阿西也，女，1978年5月15日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。委托诉讼代理人：马麻麦得（系马阿西也丈夫）,男,1977年5月16日出生,东乡族,住甘肃省东乡族自治县。上诉人马新民与上诉人马麻麦得、被上诉人马阿西也民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马新民上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判归还马新民借款249600元，年利率按照24%计算，利随本清；二、判令马麻麦得、马阿西也支付借款逾期利息2651880元（2016年5月30日至2020年5月30日）；三、本案一、二审诉讼费由马麻麦得、马阿西也承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。马新民出借给马麻麦得的借款均已经按照借条载明的数额实际支付，一部分银行转账，一部分现金给付。一审法院认定马新民未足额支付不当。一审法院对案涉借款均未认定双方约定了利息，但实际是双方约定了利息，虽然约定利息高于法定利息，但按照法律规定，未超过24%的年利率的应予支持。且其中部分借款约定了违约金，一审法院对借款金额的认定，还款性质的认定均不正确。二、马新民与马麻麦得无直系亲属关系，双方之间大额借款不约定利息不符合常理。三、根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定违约金或者其他费用的，当事人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。四、一审法院组成合议庭不合法，且严重超期，属于程序违法。根据双方借款合同，借条和通过银行实际打款的两种方式计算给付利息。马麻麦得、马阿西也辩称：一、马麻麦得共计收到马新民借款本金231600元，已经还了1581500元。另通过现金归还部分本息后，于2015年9月28日，向马新民出具21万元欠条，付了7万元，尚欠14万元。二、现共欠马新民14万元，应承担其律师费6600元，故一审法院认定承担18万元律师费不当。马麻麦得上诉请求：一、请求撤销原审判决并改判承担借款14万元，驳回马新民的其他诉讼请求；二、本案诉讼费中涉及14万元的部分由马麻麦得承担，其他由马新民承担。主要事实和理由：一、马麻麦得与马新民之间多次借款，后经双方核算，截止2015年9月28日，尚欠马新民14万元，按照马新民的算法，马麻麦得从未向他归还过本金，向其付的都是利息。二、一审法院判决马麻麦得承担律师费18万元，不符合相关标准。马新民辩称：我与马麻麦得不认识，我本来就是放贷收息。双方根据借条、承诺书和保证、抵押，利息是按照4分计算的。马新民向一审法院提出诉讼请求：1、判令马麻麦得、马阿西也归还借款2960000元、逾期利息769600元，计3729600元，利随本清,承担律师费180000元；2、由被马麻麦得、马阿西也承担诉讼费。诉讼中，马新民变更诉讼请求为：1、判令马麻麦得、马阿西也归还借款2446000元、利息1174080元，承担律师费180000元；2、由马麻麦得、马阿西也承担诉讼费。一审法院认定的事实：2013年10月28日，马新民与马麻麦得签订主要内容为马新民出借马麻麦得人民币1000000元；借期为2013年10月28日，自马麻麦得收到借款之日起计算，到期一次性偿还。如未按期足额归还借款，马麻麦得承担违约责任，支付违约金，或要求保证人履行保证责任,支付违约产生的违约金、诉讼费、律师费、实现债权和担保权的费用等；马麻麦得未按合同约定期限偿还本金，应自逾期之日起按借款金额日百分之一支付违约金的借款合同。同日，马麻麦得出具内容为其自愿用晏家坪41号甘肃伊真商贸公司建设铺子住宅作抵押，确认收到1000000元的郑重声明及主要内容为今因经营流动资金，急需资金周转，向马新民借到现金人民币1000000元，同意到期不能按时偿还，债权人可以把该笔款的债权转让给他人的借条。马阿西也出具主要内容为关于马麻麦得于2013年10月28日向马新民借到现金人民币1000000元整，其当时在场知道并郑重承诺,当马麻麦得到期无法偿还时，由其负责偿还该笔借款的全部本金及违约金。同意到期不能按时偿还时，债权人可以把该笔借款的债权转让给他人的担保承诺书。借款合同签订的当日，马新民通过中国工商银行向马麻麦得转账支付借款910000元。2013年11月28日,马麻麦得通过中国工商银行还款35000元。2013年12月3日，马新民通过中国工商银行兰州七里河西津东路支行向被告马麻麦得转帐支付借款50000元。2013年12月28日、2014年1月28日、2月28日、3月28日、4月28日，马麻麦得通过中国工商银行先后还款35000元、39500元、42000元、37000元、39500元。2014年5月15日，马新民与马麻麦得签订主要内容为马新民出借马麻麦得人民币350000元；借期2014年5月15日至2014年11月15日，自马麻麦得收到借款之日起计算，到期一次性偿还。如未按期足额归还借款，马麻麦得承担违约责任，支付违约金，或要求保证人履行保证责任，支付因违约而产生的违约金、诉讼费、律师费、实现债权和担保权的费用等；马麻麦得未按合同约定期限偿还本金，应自逾期之日起按借款金额每日百分之一支付违约金的借款合同。马麻麦得出具内容为其自愿用晏家坪41号甘肃伊真商贸公司建设铺子住宅作抵押，确认收到350000元的郑重声明及主要内容为今因经营流动资金，急需资金周转，向马新民借到现金人民币350000元，同意到期不能按时偿还，债权人可以把该笔款的债权转让给他人的借条。马阿西也出具主要内容为关于马麻麦得于2014年5月15日向马新民借到现金人民币350000元整，其当时在场知道并郑重承诺,当马麻麦得到期无法偿还时，由其负责偿还该笔借款的全部本金及违约金。同意到期不能按时偿还时，债权人可以把该笔借款的债权转让给他人的担保承诺书。同日，马新民通过中国工商银行向马麻麦得转账支付借款288000元。当月28日，马麻麦得通过中国工商银行还款42000元。2014年5月28日，马新民与马麻麦得签订主要内容为马新民出借马麻麦得人民币400000元；借期2014年5月28日至2014年11月28日，自马麻麦得收到借款之日起计算，到期一次性偿还，如未按期足额归还借款，马麻麦得承担违约责任，支付违约金，或要求保证人履行保证责任,支付因违约而产生的违约金、诉讼费、律师费、实现债权和担保权的费用等；马麻麦得未按照合同约定期限偿还本金的，应自逾期之日起按借款金额每日百分之一支付违约金的借款合同。同日，马麻麦得出具主要内容为其自愿用晏家坪房产作为抵押，其确认收到现金400000元的郑重声明及内容为今因经营建房用款，急需资金周转，借到现金人民币400000元，借款期限6个月。自2014年5月28日至2014年11月28日止。还款不得逾期，如逾期每天按所借金额的百分之一支付违约金。同意到期不能按时偿还，债权人可以把该笔借款的债权转让给他人的借条。2014年5月30日，马新民通过中国农业银行向被告马麻麦得转账支付借款384000元。2014年6月15日、6月28日、7月15日、7月28日，马麻麦得通过中国工商银行先后还款12000元、53000元、12000元、58000元。2014年8月7日，马新民与马麻麦得签订主要内容为原告出借马麻麦得人民币350000元；借期2014年8月7日至2015年8月7日，自马麻麦得收到借款之日起计算，到期一次性偿还。如未按期足额归还借款，马麻麦得承担违约责任，支付违约金，或要求保证人履行保证责任；支付违约产生的违约金、诉讼费、律师费、实现债权和担保权的费用等；马麻麦得未按照合同约定期限偿还本金，应自逾期之日起按借款金额每日百分之一支付违约金的借款合同。马麻麦得出具主要内容为其自愿用本人名下房产抵押，确认收到现金350000元的郑重声明及主要内容为今因经营工程修建，急需资金周转，向马新民借到现金人民币350000元，借款期限1年。自2014年8月7日至2015年8月7日止。还款不得逾期，如逾期每天按所借金额的百分之一支付违约金。同意到期不能按时偿还，债权人可以把该笔借款的债权转让给他人。备注：本人确认收到现金人民币350000元的借条。同日，案外人马晓晨受原告委托通过兰州市七里河区农村信用合作联社向马麻麦得支付借款156000元。2014年8月15日、8月28日，马麻麦得通过中国工商银行先后还款12000元、53000元。2014年9月7日，马新民与马麻麦得签订主要内容为马新民出借马麻麦得人民币350000元；借期2014年9月7日至2015年9月7日，自马麻麦得收到借款之日起计算，到期一次性偿还。如未按期足额归还借款，马麻麦得承担违约责任，支付违约金，或要求保证人履行保证责任，支付违约而产生的违约金、诉讼费、律师费、实现债权和担保权的费用等；马麻麦得未按合同约定期限偿还本金，应自逾期之日起按借款金额每日百分之一支付违约金的借款合同。同日，马麻麦得出具内容为其自愿用名下晏家坪房产作抵押，确认收到现金350000元的郑重声明及主要内容为今因经营资金周转，急需资金周转，借到现金人民币350000元，借款期限12月,自2014年9月7日至2015年9月7日止。还款不得逾期，如逾期每天按所借金额的百分之一支付违约金。同意到期不能按时偿还，债权人可以把该笔借款的债权转让给他人。备注：本人确认收到现金人民币350000元的借条。2014年9月11日，马麻麦得通过中国工商银行还款17500元。2014年9月16日，马麻麦得通过中国招商银行还款12000元。2014年9月28日，马麻麦得通过中国工商银行还款55500元。2014年10月5日，马麻麦得通过中国招商银行还款2500元。2014年10月5日，马新民通过中国工商银行向马麻麦得转账支付借款240000元。2014年10月7日，马麻麦得两次通过中国工商银行兰州七里河西津东路支行还款计28000元，金额分别为14000元、14000元。2014年10月9日，马新民退回被告马麻麦得还款14000元。2014年10月15日、10月28日、11月7日、11月15日、11月28日、12月7日、12月15日、12月28日，马麻麦得通过中国工商银行先后还款12000元、58000元、24000元、12000元、58000元、32000元、12000元、58000元。2015年1月7日、1月15日、1月28日、2月7日、2月15日、3月4日、3月7日、3月15日，马麻麦得通过中国工商银行先后还款28000元、12000元、58000元、28000元、12000元、58000元、28000元、12000元。2015年3月25日，原告通过中国农业银行向被告马麻麦得转账支付借款83000元,通过中国工商银行向被告马麻麦得转账支付借款205000元,合计288000元。2015年3月28日，马麻麦得出具内容为今借到马新民人民币300000元的借条。2015年4月3日、4月8日、4月15日、4月28日、5月8日、5月15日、5月30日、6月13日、6月18日、7月7日、7月17日、8月7日、8月15日、9月7日、9月15日，马麻麦得通过中国工商银行先后还款58000元、28000元、12000元、70000元、28000元、12000元、70000元、28000元、12000元、28000元、12000元、28000元、12000元、28000元、12000元。2015年9月28日，马麻麦得出具内容为今欠到马新民2015年6月28日至2015年9月28日欠款210000元。欠款人马麻麦得的欠条。2015年10月9日、2016年3月17日，马麻麦得通过中国工商银行先后还款20000元、30000元。2016年5月26日，马麻麦得通过中国农业银行还款20000元。上述马新民向马麻麦得支付的借款合计2316000元，马麻麦得确认欠债务210000元，合计2526000元。马麻麦得还款合计1595500元。一审法院认为，民间借贷系实践性合同，借贷双方除有借贷的合意外，还需有实际交付借款的事实存在才能确立相互间的债权、债务关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条规定,在合同纠纷案件中，对合同是否履行法律争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。马新民自认案涉借款均未足额交付，与马麻麦得间往来钱款均通过其中国工商银行卡号为6222********的借记卡。马新民将判令马麻麦得归还借款2960000元的诉讼请求变更为判令马麻麦得、马阿西也共同归还借款2446000元亦证明案涉借款未作足额交付。基于马新民已举证证明借款已作部分交付法律事实的存在，应确认双方间的民间借贷关系成立、有效。欠条是债务人对其所负相对于债权人债务的确认。债务应当清偿，就原告已交付的借款、马麻麦得已确认的债务，马麻麦得负有归还、清偿之义务。马新民诉状中原无关于借款利息的事实主张。马新民变更诉讼请求后，马新民既主张2013年10月28日1000000元借款，口头约定借款利息为月息4%，又主张2013年10月28日的1000000元借款，月息为3%。就同一借款马新民对利息的事实主张不同，足证双方间未就该1000000元借款利息达成一致意思表示，即合同。就马新民关于借款利息支付的事实主张，马新民将原诉状中被告自借款之日起每月清算了利息，从2015年10月开始本息至今未付的变更为被告从2016年10月未清本付息。马新民变更事实主张后未反悔亦未有相反证据足以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，对马新民变更后的事实主张予以确认。根据事实主张者尽举证责任之原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。当事人的合同权利，基于合同，依于合同。案涉双方间先后六次借款之借款合同及借条均未约定利息，履行中借、还行为相互交错，马麻麦得所支付的款项在给付时间、给付金额上亦不具有连续性、稳定性、规律性，还本、付息欠缺指向性，无法区隔；原告虽自认被告马麻麦得从2016年10月未清本付息，但未举证证明马麻麦得清本、付息所对应的具体借款，且其对借款利息的事实主张前后不一。基于上述法律事实的存在，双方关于借贷利息的约定无法查明，此亦为双方纠纷之成因。诉讼中，马新民对借款本、息诉讼请求的变更行为亦佐证了双方间对案涉借贷的利息约定不明，依法马新民应承担举证不利的后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款关于“自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持”的规定，马新民关于要求被告马麻麦得、马阿西也给付借款利息的诉讼请求于事实无据，不予支持。案涉民间借贷发生在马麻麦得、马阿西也婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，马阿西也并未举出其他证据证明马新民与马麻麦得明确将涉案借款约定为马麻麦得个人债务，也未举证证明涉案借款属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，马阿西也出具担保承诺书的行为，足证案涉借款系马麻麦得、马阿西也夫妻共同债务，应共同偿还。基于马麻麦得、马阿西也未归还余欠借款法律事实的存在，根据借款合同约定，马麻麦得、马阿西也应承担马新民为实现债权所支付的律师费。综上所述，就被告马麻麦得、马阿西也未归还的借款、被告马麻麦得已作确认的债务，原告有权要求被告马麻麦得、马阿西也归还借款，清偿债务。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告马麻麦得、马阿西也应于本判决生效后十日内归还原告马新民借款930500元,承担律师费180000元,合计1110500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36637元，由原告负担26230.47元，被告马麻麦得、马阿西也负担10406.53元。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，自然人之间的借贷对利息约定不明，出借人主张支付相关利息的，人民法院不予支持。本案中，马新民与马麻麦得之间存在多笔债务往来，在本案一审中，马新民认可其在出借给马麻麦得的款项中均提前扣除了部分利息，即马新民并未按照借条上的金额足额支付借款，但在马新民在上诉状中称，其出借给马麻麦得的款项，部分由银行转账，其余通过现金给付给马麻麦得，已足额支付了借条约定的借款数额。马新民的对出借款项实际支付的数额陈述前后矛盾，故一审法院根据实际转款认定本案借款实际出借数额并无不当，马新民诉称已全额支付借款本院不予采信。关于利息的主张，马新民主张涉案部分借款双方口头约定利息为月利息4分，但并被提供证据予以证明，马麻麦得也予以否认。另，从马麻麦得向马新民还款的时间、数额，马新民也无法提供证据证明所还款项对应的借款数额以及利率标准。故一审法院认定双方利息约定不明，不予支持马新民关于利息的诉求并无不当。马新民称双方约定了借款逾期的违约金为日1%，如不认定本案借款有利息，应当支持合同约定的逾期日1%的违约金计算还款本息，不得超过年息24%。马新民在一审起诉时并未提出支付逾期违约金的诉讼请求，因此，对此其可另行起诉。马麻麦得主张其通过现金的方式向马新民偿还国部分借款，现仅剩14万元未还，但其并未提供证据证明其主张，本院不予采信。马麻麦得诉称一审判决律师费用其承担过高的问题。本案一审中，马新民委托律师出庭且已实际支付律师费180000元，双方同时在借款合同中也约定了律师费用。故一审法院支持马新民的律师费请求并无不当。但对律师费承担具体数额，马新民的诉讼请求部分合理，故对因此产生的律师费用双方应合理分担，故一审法院判令马麻麦得承担全部律师费用180000元不当，应根据一审法院支持马新民的是诉讼请求的标的额确定为马麻麦得负担本案律师费用46525元。综上所述，上诉人马新民的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人马麻麦得的上诉律师费用的请求部分成立，予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5714号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、改判上诉人马麻麦得、被上诉人马阿西也应予本判决生效后十日内归还上诉人马新民930500元，承担律师费46525元，合计977025元。一审案件受理费36637元，由上诉人马新民负担26230.47元，上诉人马麻麦得、被上诉人马阿西也负担10406.53元；上诉人马新民预交二审案件受理费26230元，由上诉人马新民负担；上诉人马麻麦得预交二审案件受理费10407元，由上诉人马麻麦得负担9131元，上诉人马新民负担1276元。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 邵云翮审判员 周瑞芹二〇二〇年十二月二十三日书记员 卢淑娟