广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8933号上诉人（原审原告）：深圳星河智善生活股份有限公司，住所地：福田街道彩田路**星河世纪大厦**3909，统一社会信用代码：91440300708477808Q。法定代表人：李炯。委托诉讼代理人:吴伟，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘新宏，男，汉族，1971年1月13日出生，地址，地址：湖南省祁东县div>委托诉讼代理人：张水英，广东宝晟律师事务所律师。上诉人深圳星河智善生活股份有限公司与被上诉人刘新宏因劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过调卷、致电询问双方当事人同意书面审理的情况下，本案依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人深圳星河智善生活股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、撤销（2020）粤1322民初2971号民事判决书，发回重审或依法改判；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、“地产补贴”的发放来源和性质，一审没有据实认定，明显不当。其一，被上诉人的薪酬待遇应当依据双方的劳动合同、上诉人的规章制度予以确定。“地产补贴”是博罗金裕房地产开发有限公司（下称“金裕公司”）作为发包人，为承包方的驻场服务人员提供的关怀费用。一审庭审时，上诉人提供了与金裕公司签署的《房地产开发物业配合服务协议》，金裕公司人事经理出庭十分清楚地阐明了“地产补贴”这项关怀费用的有关发放情况。其次，被上诉人庭审时自认，其于2005年3月12日入职，从2016年3月开始发放“地产补贴”，这与被上诉人被派驻到包括金裕公司在内的房地产开发公司，从事派驻服务的时间完全相符。上诉人认为，与本案纠纷存在直接关联的《房地产开发物业配合服务协议》，以及发包人发放“地产补贴”目的和性质，一审判决部分不对该争议焦点进行法理分析论证，缺乏应有的严谨和严肃。二、被上诉人的工作性质没有发生变更。管理与被管理是劳动关系的特征，一般而言，对于因业务需要而调整员工的工作地点，劳动者应当服从。本案中，金裕公司提出退回作为外包人员的被上诉人，上诉人无权拒绝。上诉人仍然安排被上诉人在涉案项目工作，从地产食堂变更为物业食堂，工作岗位仍为厨师。一审判决第17页认为，被上诉人的工作岗位由管理人员变更至普通员工，属于对工作性质的变更，该项认定没有任何依据，违背事实。由于物业食堂加班情况少，造成被上诉人加班费收入减少引发其不满情绪，但用人单位没有义务必须安排员工加班。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。被上诉人刘新宏答辩称：一审法院事实清楚、证据确实充分，请依法予以维持。一、地产、地产补贴属于刘新宏的正常工资工资）。关于地产补贴问题，不能简单草率仅仅从字面意思理解，而应综合答辩人刘新宏的服务对象、工作地点、工作年限、工资总额的关联性来判断：首先，刘新宏的服务对象一直都是深圳星河智善生活股份有限公司（下称“星河公司”），纵然在职期间应星河公司安排在深圳、惠阳和博罗工作，但刘新宏受雇并服务于星河公司。且刘新宏的工资、社保和住房公积金也均由星河公司发放和缴纳。因此，刘新宏受雇于星河公司的劳动关系至始至终不变，星河公司应按照双方劳动合同约定及公司关于薪酬待遇规定执行刘新宏的工资。其次，刘新宏自2005年至2016年在深圳上班，在2016年至2017年6月在惠阳上班，在2017年7月始才到博罗工作。但从星河公司提供的《刘新宏2015年12月至2019年12月工资》显示：刘新宏自2016年3月起，其月工资已达到7000元、8000元、9000元甚至有11000元，且持续、稳定发放近3年有余，其工资构成已包含地产补贴。因此，从刘新宏的工资发展情况与工作地点变更无必然联系，刘新宏主张的地产补贴也不因他是否在地产工作而发生变化。即便刘新宏还没有到博罗工作也享有了该地产补贴。退一万步讲，假设地产补贴不存在，那么星河公司也应当以另外一种形式将该工资差额支付给刘新宏，而不是直接扣减，损害了刘新宏的合法权益。再者，刘新宏提供的《2014版员工手册》及被答辩人星河公司提供的《2019版员工手册》第二十条明确规定了：员工的基本待遇由岗位工资和绩效工资组成，同时根据岗位要求设置相应津贴。该津贴当然包括地产补贴。星河公司诉称：刘新宏的地产补贴不属于《员工手册》规定的津贴，并认为其有权扣减该补贴的说法是不能成立的。有着工龄15年的刘新宏的工资无故从8000余元降至3000余元，无论何种说法，星河公司都难辞其咎。星河公司的行为让我们看到了社会丑恶的一面，让我们痛心，更让刘新宏寒心。一个如此大的企业，竟是如此对待他的员工？员工刘新宏无私将其15年的青春给了星河公司，在这15年里，刘新宏不仅在入职第一年就拿到了“优秀员工”，在第5年和第10年因表现优异被星河公司2次奖励了“金猪”。今年是刘新宏在职的第15年，如没有意外，他今年能拿第3个“金猪”。然而星河公司却擅自使用了“调岗”的非法手段克扣了刘新宏的合法工资，逼迫了刘新宏离职，实在让人气愤。二、被答辩人未经答辩人同意擅自调动答辩人的工作岗位，且降低了答辩人原有的工资标准系违法。答辩人自2017年7月开始被被答辩人派驻在博罗金裕房地产开发有限公司工作，担任厨师一职。2019年11月开始，答辩人被被答辩人安排至物业食堂厨师岗工作，工作岗位由管理人员变更至普通员工，属于对工作性质的变更，被答辩人未提供证据证明答辩人存在不能胜任该岗位的情形，且未与答辩人协商即通知答辩人到新岗位工作，更为重要和关键的是，被答辩人的调岗行为不仅未维持或提供劳动合同条件，反而降低了答辩人的工资报酬。答辩人多次提出异议，双方未能达成一致意见。被答辩人的调岗行为侵害了答辩人的合法权益，系违法。三、被答辩人星河公司违法克扣刘新宏工资1500元和年终奖3623元，符合答辩人被迫解除劳动关系的情形，被答辩人星河公司应当向刘新宏支付经济补偿金126287.85元。如前所述，本案存在刘新宏被迫解除劳动关系的情形，根据《劳动合同法》第四十六条第1款之规定，星河公司应当向刘新宏支付经济补偿金。退一万步讲（不构成自认，仅作假设性推定），《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》（2012年6月20日经惠州市中级人民法院审判委员会第21次会议通过）第30条：“用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因的，可视为双方协商一致并向劳动者提出解除劳动合同，应由用人单位向劳动者支付经济补偿金。”刘新宏已被迫提出离职申请，即便星河公司不认可其离职原因也无法证明其离职原因的，那么星河公司也应当向刘新宏支付经济补偿金。经核算，刘新宏的月平均工资为6843.5元，故星河公司应支付的经济补偿金为6843.5元/月×15=102652.5元。综上所述，被答辩人星河公司的上诉请求及事实理由与事实不符，与法律无据，应当依法予以全部驳回。一审判决事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。原审原告深圳星河智善生活股份有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告劳动合同于2020年1月6日解除；2、判决原告无须向被告支付地产补贴1500元、经济补偿金102652.5元；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：被告刘新宏于2005年3月12日入职原告深圳星河智善生活股份有限公司处，任后勤厨师。双方自2005年6月12日开始签订劳动合同，最后一期劳动合同自2014年起签订为无固定期限劳动合同。合同约定：被告同意在原告安排的工作地点深圳市星河物业管理有限公司辖区从事工作。根据原告工作需要，经双方协商，可对被告的工作岗位进行调整。原告因被告不能胜任工作而调整其工作岗位的，原告有权按照被告新岗位确定被告工资标准。2017年7月，被告被派驻到原告博罗分公司，在博罗金裕房地产开发有限公司食堂从事厨师工作。根据原、被告提供的工资表显示，被告的工资构成包括：岗位工资、工龄工资、加班工资、通讯费、地产、地产补贴00元）。被告2018年12月至2019年11月工资发放情况如下：7185.32元、7729元、7025.42元、7332.65元、7437.76元、8283.99元、7638.85元、7301.48元、5603.78元、5603.78元、5603.78元、3876.37元（该月工资没有发放地产补贴1500元）。月平均工资为6843.5元。2019年10月25日，博罗金裕房地产开发有限公司向原告发出《关于退回食堂厨师刘新宏的函》，该函内容为：“深圳星河智善生活股份有限公司：地产：地产公司食堂由你司派驻人员提供后勤于地产公司食堂厨师岗位已满，结合地产公司实际情况和派驻人员表现，现决定在本月底将你司派驻的食堂师傅刘新宏退回你司，请你司自2019年11月1日自行安排该员工的工作。同时，地产，地产公司当时考虑到刘新宏在你司的工资水平由地产公司给予提供其1500元/月的地产补贴由你司代发。从2019年11月开始，退回人员的该项费用停止与你司结算支付。”2019年10月30日，原告博罗分公司向被告发出《员工调动通知书》，该通知书载明：“致员工刘新宏：因地产公司食堂厨师岗位已满编，2019年10月25日地产公司书面发函告知我司不需要再派驻您到地产公司地产食堂厨师岗位。因此，经公司研究决定，现将您调到博罗分公司物业食堂岗位，岗位依旧是厨师岗，岗位工资保持不变，调动从11月1日起开始执行，请您自收到通知之日起7个工作日交接完毕后到公司新岗位上班，逾期未报到，视为旷工，特此通知。”2019年11月1日，被告向原告博罗分公司发出《关于刘新宏岗位调动的回函》，载明：“深圳星河智善生活股份有限公司博罗分公司：公司向我送达了《员工调动通知书》，未经我同意将我调到博罗分公司物业食堂岗位，虽然《员工调动通知书》文字上称是同岗位之间调动，且岗位工资保持不变，但我原岗位是本单位厨师班长，主要工作是负责每天做一餐，并管理厨房事务。据公司人事部门与我面谈告知我，调岗后我不在担任厨师部门管理职务，且我需要每天做三餐，我的工资报酬将扣除工资项里的加班费、工龄工资、通讯费、地产、地产补贴留岗位工资不变。为此，我提出以下异议：一、在我无违反公司规章制度和员工手册的前提下，且未经我同意情况下，不能将我调离管理岗位。二、调动后的新工作岗位直接增加了我的工作量，不符合劳动合同约定。三、公司存在借调岗之名，恶意变相降低工资的违法行为。为此，我不同意深圳星河智善生活股份有限公司博罗分公司对本人此次作出的岗位调动。请公司依法尊重我原来工作岗位及原工资待遇，维护我作为员工的合法权益。我将按公司用人管理制度先行人事报到，并保留追诉公司因本次调动而产生的法律责任。”2019年12月17日，被告向原告博罗分公司发出《补足工资通知书》，内容如下：“深圳星河智善生活股份有限公司博罗分公司，我是刘新宏，我于2005年3月12日正式入职公司，至今已有15年工龄，在职期间我一直兢兢业业，勤勤恳恳的工作，无任何失职行为。2019年7月15日，公司有意跟我解除劳动关系，并由公司人事总监耿标与我商谈，公司提出的补偿标准严重违背法律规定，侵犯了我的合法权益。故双方未能协商一致。2019年11月1日，公司单方面向我送达了《员工调动通知书》，将我从食堂厨师班长岗位调到食堂普通员工岗位，不仅工作时间和工作内容都比原来的多了一倍，且工资待遇比原来明显降低了，显然违反了法律规定。我调动前的工资报酬是由固定的岗位工资3824元，地产，地产补贴1500元工资280元，通讯费50元和不固定的加班工资组成，月平均工资约7500元。但调动后，我领取的11月工资却仅有3876.37元，不再安排我加班，未足额支付地产补贴。我认为，公司侵犯了我的合法权益，故特要求公司在收到本函之日起3日内补足我11月工资差额，即地产补贴人民币1500元整，我将依法寻求法律途径解决。特此告知。”2019年12月13日，原告发放被告2019年11月工资3876.37元，改约工资没有地产补贴1500元。2019年12月23日，被告通过顺丰快递向原告博罗分公司发出《被迫解除劳动合同通知书》，该通知书内容如下：“深圳星河智善生活股份有限公司博罗分公司：我是刘新宏，我于2005年3月12日正式入职公司，至今已有15年的工龄了。公司曾于2019年7月25日向我提出解除劳动关系。但因补偿问题无法协商一致。为此，公司未经我同意，擅自将我原食堂厨师班长岗位调到食堂普通员工岗位，并变相降低了我的工资待遇。我在调岗前的工资构成有岗位工资3824元+地产补贴1500元+工龄工资260元+通讯费50元+加班公司（每月固定4个周末加班、每天固定1小时加班），月平均工资约7500元，但调岗后的工资仅3876.37元，不再安排我加班，无地产补贴，又未足额支付通讯费，公司的行为显然违反法律规定，损害了我的合法权益。我曾于2019年12月17日向公司发出《补足劳动报酬通知书》，但公司拒绝支付。为此。我特依据《劳动法》、《劳动合同法》第三十八条之有关规定向公司被迫提出解除劳动关系，恳请公司依法为我办理相关手续并按法律规定向我支付经济补偿金。特此通知！”同日，被告开始没有上班。该通知书原告确认已经收到。2019年12月26日，原告博罗分公司向被告发出《催告通知书》，内容为：“致员工：刘新宏您于2019年12月23日至2019年12月25日，未到公司上班，亦未办理请假手续（其中12月23日只打卡，人未到岗）。现书面通知您，请您收到本通知书后即刻上班。如因合法理由未能到公司上班的，请收到本通知书后三日内书面回复我公司，并详细书面理由及提供相应证明材料，否则将作旷工处理。另外，根据公司员工手册规定，连续旷工5天以上的，属严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动关系，并按相关规定处理，特此通知！”2019年12月31日，原告博罗分公司向被告发出《催告通知书》，内容为：“致员工：刘新宏您于2019年12月23日至2019年12月31日，连续7天未到公司上班，亦未办理请假手续（其中12月23日只打卡，人未到岗）。现书面通知您，请您收到本通知书后即刻上班。如因合法理由未能到公司上班的，请收到本通知书后三日内书面回复我公司，并详细书面理由及提供相应证明材料，否则将作旷工处理。另外，根据公司员工手册规定，连续旷工5天以上的，属严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动关系，并按相关规定处理，特此通知！”2020年1月7日，原告向被告发出《解除/终止劳动合同通知书》，内容如下：“刘新宏：因自2019年12月23日至2020年1月6日连续旷工10天，违反员工考勤管理规定，公司决定于2020年1月6日解除/终止与你2013年12月11日签订的劳动合同。公司将在您办理离职手续后与您进行离职工资结算。请您在2020年1月10日前办理离职手续。”原、被告发生劳动争议后，被告向博罗县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委经审理后于2020年4月作出博劳人仲案字[2020]31号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原告于2019年12月23日与被告解除劳动合同。二、原告在本裁决书生效之日起三日内向被告支付年终奖3623元、地产、地产补贴1500元及经济补偿102652共计104152.5元。三、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，诉至本院。另查明，根据原告提供的被告《工资表》显示，原告于2016年4月、6月向被告发放地产补贴各300元，8月发放地产补贴600元，9月发放地产补贴3900元。自2016年10月开始至2019年10月，原告每月向被告发放地产补贴1500元。原审法院认为，原、被告之间存在合法劳动关系，双方合法权益受法律保护。一、关于原告是否应向被告发放2019年11月份的地产补贴。被告被原告派驻博罗金裕房地产开发有限公司担任厨师。根据原告提供的工资条显示，被告在派驻博罗金裕房地产开发有限公司之前已经存在地产补贴这一项，地产，地产补贴应属于被告的工资构成部分告应补发被告2019年11月份地产补贴1500元。二、关于原告是否应向被告支付经济补偿金102652.5元。原告每月支付被告2019年11月的地产补贴1500元，存在未及时足额支付劳动报酬的行为。此外，被告自2017年7月份开始被原告派驻在博罗金裕房地产开发有限公司工作，担任厨师一职，2019年11月份开始，被告被原告安排至物业食堂厨师岗工作，工作岗位由管理人员变更至普通员工，属于对工作性质的变更，原告未提供证据证明被告存在不能胜任该岗位的情形，且未与被告协商即通知被告到新岗位工作，原告的调岗行为未维持或提高劳动合同条件，被告提出异议后，双方亦未达成一致意见。综上，被告解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第（五）项的情形，原告应按照该法第四十七条规定向被告支付经济补偿金。关于在计算被告月平均工资时是否应包括地产补贴工资，地产，地产补贴属于对员工的一项福利被告实发工资范畴，被告月平均工资为6843.5元/月，故经济补偿金应计算为6843.5元/月×15个月=102652.5元。原告诉请不予支付经济补偿金102652.5元，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告深圳星河智善生活股份有限公司与被告刘新宏的劳动合同于2019年12月23日解除；二、原告深圳星河智善生活股份有限公司应在本判决生效之日起七日内一次性支付给被告刘新宏年终奖3623元、地产、地产补贴1500元及经济补偿金102652共计104152.5元；三、驳回原告深圳星河智善生活股份有限公司的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议焦点是：一、上诉人是否需要向被上诉人支付年终奖及2019年11月份地产补贴；二、上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金。关于上诉人是否需要向被上诉人支付年终奖及2019年11月份地产补贴的问题。上诉人仲裁及一审均同意支付年终奖，本院不再赘述。关于2019年11月份地产补贴，根据上诉人原审提供的《工资表》，上诉人自2016年起就开始向被上诉人发放地产补贴，其中2016年10月至2019年10月每月发放地产补贴1500元，上诉人2019年11月未支付地产补贴1500元，应予以发放，原审认定无误，本院予以维持。关于上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金的问题。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。本案中，上诉人调整被上诉人的岗位未与被上诉人进行协商，也未证明该调整系生产经营需要，上诉人的调岗行为也未维持或提高劳动合同条件，不属于合法行使用工自主权的范畴。因此，被上诉人解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第（五）项的情形，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，经核算，原审法院对经济补偿金的数额计算无误，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议纠纷，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷