甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4987号上诉人（原审原告）:甘肃红瑞建筑劳务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区南滨河路****。法定代表人：王英，该公司经理。委托诉讼代理人：成彩田，甘肃溥德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小龙，甘肃溥德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州天益建设有限责任公司，住所地甘，住所地甘肃省兰州市城关区颜家沟**v>法定代表人：罗宏平，该公司经理。委托诉讼代理人：张波涛（该公司，男，1949年3月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：乔仁庭（该公司员工），男，汉族，1961年3月14日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃红瑞建筑劳务有限公司（以下简称红瑞公司）因与上诉人兰州天益建设有限责任公司（以下简称天益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人红瑞公司上诉请求：1.撤销原判、依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对工程总价款认定错误，每平方米300元是只干主体工程的口头报价；2.一审法院不支持违约金不当，被上诉人构成根本违约，应当承担违约责任；3.一审法院未支持误工损失错误。上诉人天益公司辩称，1.天益公司已支付工程款43万元，不存在欠付工程款的事实；2.红瑞公司消极怠工，不存在天益公司不提供原材料导致停工的问题，故不应承担误工损失；3.红瑞公司无理取闹，未尽到乙方的责任和义务，故不存在承担违约责任的问题。上诉人天益公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由对方承担。事实与理由：1.合同约定工程单价为每平方米490元，一审法院以300元认定无依据；2.涉案工程红瑞公司只干了1965.44平方米，一审法院以图纸上的2449.44平方米认定无事实依据3.对于天益公司已实际支付的劳务报酬17874元及红瑞公司扣留的工程款6万元，一审法院未予认定不当。上诉人红瑞公司辩称，1.合同约定的490元包括主体和其他工作，但我们砌墙和外墙抹灰没有干，所以没按490元计算；2.我们干了全部工程，合同中并没有体现出只干部分活；3.对于给工人发放工资的事情，我们并不清楚，不应计入已付款项中；4.6万元是为了扣除税费所用，不是有意扣留。红瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的工程款487,632元；2.判令被告支付原告因违约造成的误工损失124,630元；3.判令被告支付原告违约金12万元，以上共计732,262元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月26日,原告红瑞公司(乙方)与被告天益公司(甲方)签订施工承包协议书,约定天益公司将其承包的兰州市七里河区八里镇崖头村九龙湾9号楼以包工不包料的方式分包给红瑞公司。工程承包内容为：基础的人工配合，钢筋配料、绑扎、焊接及二次倒运，模板配料、支模（包括搭架）、拆模及二次倒运，混凝土的浇筑、修补及养护，防护架、安全操作架的搭设，砌墙、内外墙抹灰、地沟、屋面、、地沟现场安全文明施工（钉子、铁丝、胶带、扎丝、焊条、焊剂及各工种施工人员所需的各类工具、耗材等其他小型耗材的材料费）等以上承包项目程序范围内的一切工作内容；合同工期为2019年10月26日至2020年8月30日。协议承包单价490元（建筑面积按图纸实际面积计算，不含税价）。合同约定，甲方应提供协议约定的必要材料和支付协议约定款项。材料由乙方提前七天以书面形式报甲方，经甲方审批后，采购部门方可采购，乙方施工到主体三层完工付两层总款项，五层完工付三至四层总款项，主体封顶付五至六层总款项，砌筑完成付总合同价款80%，完工之后付合同价款95%，工程竣工验收合格后，剩余价全部付清，留5%质保金待工程验收半年后支付。因甲方原因造成工程缓建或停建时，甲方必须在当天通知乙方，甲方因上述因素撤现场时，按已完工程量清算工程费，应承担20%的违约金，甲方提供的工程材料及设备归甲方所有。乙方所用材料、设备等必须提前七天以书面形式报甲方审批后由甲方采购，工程材料因乙方原因造成短缺延误工期或太多浪费的，追究乙方相应责任，因此而造成的工期延误由乙方自己承担。属于不可抗力因素造成工期延误或甲方原因造成的延误工期相应顺延。承包费用为每平方米490元综合价包死，不含其它增加费用，乙方不得以任何借口或理由索要工程量增加及费用，材料卸车费用由乙方承担；保修金额按合同总价款的3﹪计扣等。合同签订后，原告于2019年10月27日进场施工，完成主体框架工程，总建筑面积2449.44平方米，于2020年4月底退出施工现场，原告退场后，被告又找其他施工队进行后期施工。期间，被告给付原告工程款37万元。庭审中，原告申请撤回对乔仁庭的起诉，予以准许。一审法院认为，原告红瑞公司与被告天益公司签订的施工承包协议书,是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行合同确定的各自义务。关于原告要求被告支付拖欠工程款487,632元的请求，庭审中双方对工程总量2449.44平方米无异议，合同约定每平方米490元，原告自述双方口头约定将每平方米490元改为300元，故按每平方米300元计算，工程总价款为734,832元,扣除被告已支付的37万元，被告还应支付原告工程款364,832元。关于原告要求被告支付误工损失124,630元的请求，原告称由于被告原材料供应不到位，造成停工、误工损失，但其提交的劳务人员工资发放表不足以证明该项主张，故不予支持。关于原告要求被告支付违约金12万元的请求，就涉案工程缓建、停建的原因，双方各执己见，从庭审及举证质证来看，原、被告均有一定的责任，故对该请求亦不予支持。关于被告称应支付原告工程款44.1万元，已支付43万元，尚欠1.1万元的抗辩，被告称工程总量2449.44平方米中，有484平方米系他人施工，但未提交证据，不予采信；被告称按行业惯例按每平方米220.5元计算，无据可依，亦不予采信；被告称替原告垫付农民工工资17874元，原告不予认可，法院无法核实，亦不予采信；关于其余6万元，双方都认可是交的税款，只是在税率、税票上有异议，待税款的具体数额确定后，被告就该6万元可另行主张。对被告关于误工损失及违约金的抗辩，予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条规定，判决：一、被告兰州天益建设有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告甘肃红瑞建筑劳务有限公司工程款364,832元；二、驳回原告甘肃红瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5561元，保全费4191元，原告甘肃红瑞建筑劳务有限公司负担2175元，被告兰州天益建设有限责任公司负担7577元。本院二审期间，上诉人红瑞公司提交视频一份，证明在2020年3月19日至4月15日施工的事实。天益公司对该证据的真实性无异，认可在此期间，红瑞公司干了木工活，及拆了木工模板等部分活。上诉人天益公司向法庭出示以下证据：1.甘肃锦泰房地产公司、甘肃亚和工程建设监理有限责任公司、兰州市七里河区八里镇崖头村民委员会证明、杨望全工程量结算清单、旁证材料、证人朱某出庭作证等，证明涉案工程系在红瑞公司承包前已由杨望全在2012年施工484平方米，红瑞公司实际施工1965.44平方米；2.建筑安装工程预算书，证明该工程造价433720元，劳务分包费433720元；3.兰州市七里河区八里镇崖头村民委员会支付工程款的说明、王英收到发票条据，证明2019年10月25日村委会给红瑞公司一次性转账100万元，其中50万元系给乔仁庭的款项。王英已收到发票14.006万元，红瑞公司无理由将其中6万元予以扣留；4.兰州市七里河区八里镇崖头村民委员会通知及陈万福等六人工资明细、工条等证据，证明天益公司替红瑞公司代发工人工资17874元。红瑞公司发表质证意见如下：1.对三份公司证明及杨望全的工程量结算清单的真实性、证明目的均不予认可，该证据不是新证据，且证人应当出庭作证，杨望全是否施工无法核实，故对该证言的真实性不认可；2.对安装工程预算书的真实性，证明目的均有异议，预算书上建设单位的公章是复印的，真实性存疑，且该证据系单方形成，对其证明效力不予认可；3.对税票收条的真实性认可，对证明目的不认可，该证据不是新证据，且该税费只是还没有进行核算，核算清楚后会退回的。4.对工资通知等证据，王英对此并不知情，且这些工人还在向王英要求支付工资，是否支付了工资无法核实。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点是：1.涉案工程量的计算以及单价的认定。2.天益公司应否向红瑞公司支付工程欠款。3.天益公司应否承担违约金、误工损失。一、关于涉案工程量的计算及单价问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，天益公司与红瑞公司于2019年10月26日签订《施工劳务承包协议书》，约定由红瑞公司以包工不包料的方式承建兰州市七里河区八里镇崖头村九龙湾9号楼，协议承包单价490元。根据天益公司提供的甘肃锦泰房地产公司、甘肃亚和工程建设监理有限责任公司、兰州市七里河区八里镇崖头村民委员会证明及证人证言等证据，证明涉案工程在承包前已由他人施工，故红瑞公司实际施工量应将他人之前施工的部分予以扣除，故实际施工量以1965.44平方米计算为宜。对于工程单价，根据合同约定，单价为每平方米490元。因工程未予全部完成，红瑞公司在一审中自认以每平方米300元计算，天益公司又不能提供证据证明应以其主张的每平方米220元计算，故一审法院在合同约定基础上以300元计算，并无不妥，本院予以支持。二、关于天益公司所提其他已付款项的问题。对于红瑞公司扣留的6万元，红瑞公司认可实际收到款项，但对于应当产生的税额或实际缴纳的税款，红瑞公司并未提交证据予以证实，故对其扣留的6万元款项，应予返还。对于天益公司所提替红瑞公司支付工人工资的问题，天益公司虽提交村委会通知及工单等证据，但工单及工资明细未经红瑞公司核实确认，且无签收及转账信息等证据予以印证，故其所提交的证据不足以证明其实际替红瑞公司支付了工人工资，故对其主张应当扣除工人工资的上诉意见，本院不予支持。三、关于天益公司应否承担违约金和误工损失的问题。因双方对合同不能正常履行均负有责任，故一审法院未予支持违约金和误工损失并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2928号民事判决第二项及案件受理费、保全费部分；二、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2928号民事判决第一项为：兰州天益建设有限责任公司于本判决生效后十日内给付甘肃红瑞建筑劳务有限公司工程款159632元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费，红瑞公司预缴的11122元，由其自行负担。天益公司预缴的11122元，由其自行负担4866元，红瑞公司负担6256元。本判决为终审判决。审 判 长 陈杰文审 判 员 石 浩审 判 员 赵辉君二〇二〇年十二月二十一日法官助理 丁 健书 记 员 张红飞