陕西省渭南市中级人民法院刑事裁定书 （2020）陕05刑终211号 原公诉机关陕西省澄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）高某枝，男，汉族，1968年6月18日出生于陕西省洋县，小学文化，住西安市未央区，2014年12月因合同诈骗罪被陕西省汉中市洋县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元，2015年12月23日刑满释放，2019年8月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于澄城县公安局强制隔离治疗中心高某枝。指定辩护人刘某红，陕西圣达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）祁某君，男，回族，1969年4月19日出生于陕西省汉中市汉台区，初中文化，住汉中市汉台区，2019年8月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局网上追逃，同年9月1日被陕西省汉中市宁强高铁南站派出所抓获，同年9月5日被澄城县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于澄城县看守所。原审被告人陈某艳，女，汉族，1973年6月29日出生于陕西省清涧县，文盲，住西安市莲湖区自强西路肉联厂家属院，2015年5月5日因贩卖毒品罪，非法持有毒品罪被陕西省延安市清涧县人民法院合并判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2000元，2016年5月21日刑满释放，2019年8月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于大荔县看守所陈某艳。原审被告人邵某娥，女，汉族，1980年1月23日出生于陕西省商洛市商州区，中专文化，住西安市，2019年8月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于大荔县看守所。原审被告人季某婷，女，汉族，1979年6月21日出生于陕西省礼泉县，初中文化，住礼泉县XX路县，2014年12月27日因吸食毒品被陕西省礼泉县公安局行政拘留，2019年8月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于大荔县看守所。  原审被告人马某育，男，汉族，1990年4月24日出生于陕西省武功县，初中文化，住西安市雁塔区，2011年10月29日因抢劫罪被陕西省西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金15000元，2015年4月21日刑满释放，2019年8月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局网上追逃，同年8月30日因吸食毒品被西安市公安局碑林分局行政拘留十五日，次日移交澄城县公安局刑事拘留，同年9月30日被澄城县公安局指定居所监视居住，同年10月11日被逮捕，现羁押于澄城县看守所。陕西省澄城县人民检察院指控原审被告人祁某君、高某枝、陈某艳、邵某娥、季某婷、马某育犯贩卖毒品罪一案，陕西省澄城县人民法院于二〇二〇年九月一日作出（2020）陕0525刑初44号刑事判决。原审被告人祁某君、高某枝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、征求辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、2019年8月21日被告人高某枝、邵某娥驾驶小轿车前去汉中，以每克310元的价格从被告人祁某君处购买冰毒30克。2019年5月到8月期间，被告人高某枝先后两次从被告人祁某君处为被告人陈某艳代购海洛因15克，共计10000元。二、2019年以来，被告人高某枝将其购买来的毒品，先后以每克350元到400元不等的价格卖给被告人季某婷约7.7克，卖给赵某某（不起诉）约6.3克；以每克500元的价格卖给罪犯李某某（已判决）20克，以每克380元的价格卖给被告人邵某娥1克，以每克350元的价格卖给被告人邵某娥5克，共6克。2019年8月21日，被告人高某枝将从被告人祁某君购买的冰毒带回到其西安住处进行分包，在西安市XX街准备将随身携带的冰毒出售给一男子时被抓获，同时扣押冰毒1包（净重14.94克）。在搜查被告人高某枝住处时扣押冰毒11包（净重10.03克），海洛因1包（净重2.04克），贩卖毒品添加佐料2包（净重34.71克）。经陕西省渭南市公安XX中心鉴定， 从被告人高某枝处扣押的12包冰毒均含有甲基苯丙胺成分，扣押的1包海洛因里含有海洛因成分，扣押的2包毒品添加佐料中不含有毒品成分。三、2018年1月到2019年8月期间，被告人陈某艳将其从被告人高某枝和高璇（未查明）处购买来的海洛因，先后多次以1包（约0.1克）200元的价格通过微信交易卖给白某某，经微信统计交易金额53780元，约卖海洛因26.89克。抓获被告人陈某艳和白某某交易时从白某某处扣押白色粉末毒品1包（净重0.14克），在被告人陈某艳家中查获白色粉末8包（净重2.39克），粉色晶状物毒品疑似物6包（净重1.98克），白色药片3包。经陕西省渭南市公安XX中心鉴定，从被告人陈某艳和白某某处扣押的白色粉末物均含有海洛因成分，从被告人陈某艳处扣押的粉色晶体物均含有甲基苯丙胺成分，3包白色药片不含毒品成分。四、2019年7、8月期间，被告人邵某娥将从被告人高某枝处两次买的6克冰毒，以每克500元的价格分两次卖给吸毒人员吴某某，微信收取毒资 2500元。五、2019年以来，被告人季某婷先后将冰毒四次卖给赵某某（不起诉）共计约1.2克，共900元。抓获时从被告人季某婷处扣押毒品1包（净重1.03克），从赵某某随身携带的手机扣押毒品1包（净重0.14克）。经陕西省渭南市XX中心鉴定，被扣押的两包毒品中均含有甲基苯丙胺成分。六、2019年8月23日，被告人马某育以每包500元的价格卖给吸毒人员韩某某冰毒3包（共约0.6克），1000元用于抵账，收取500元现金。抓获被告人马某育时扣押毒品1包（净重0.19克），在吸毒人员韩某某处扣押毒品2包（净重0.63克）。经陕西省渭南市XX中心鉴定，从被告人马某育处和韩某某处扣押的毒品均含有甲基苯丙胺成分。综上，被告人祁某君贩卖毒品甲基苯丙胺30克，贩卖毒品海洛因15克，共计45克，非法获利19300元（9300元+10000元）；被告人高某枝贩卖毒品甲基苯丙胺67.01克，非法获利17030；被告人陈某艳共计贩卖毒品海洛因31.26克，非法获利53780元；被告人邵某娥共计贩卖毒品甲基苯丙胺6克，非法获利2500元，居中介绍被告人高某枝购买毒品甲基苯丙胺共计30克，非法获利1000元；被告人季某婷共计贩卖毒品甲基苯丙胺2.23克，非法获利900元；被告人马某育共计贩卖毒品甲基苯丙胺0.79克，非法获利1500元； 原判认为，被告人祁某君、高某枝、陈某艳、邵某娥、季某婷、马某育违反国家毒品管理规定，贩卖毒品给他人，获取非法利益。其中被告人祁某君贩卖毒品45克，被告人高某枝贩卖毒品67.01克，被告人陈某艳贩卖毒品31.26克，被告人邵某娥贩卖毒品6克，被告人季某婷贩卖毒品2.23克，被告人马某育贩卖毒品0.79克，被告人邵某娥明知他人进行毒品贩卖而帮助购买毒品30克，与被告人高某枝构成共同犯罪，六被告人之行为均已构成贩卖毒品罪，澄城县人民检察院指控各被告人之犯罪事实及罪名成立，依法应予以惩处。被告人祁某君到案后能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，其辩护人该部分辩护意见成立，本院予以采信。另辩称被告人祁某君2019年8月21日贩卖毒品数量仅为29.5克，而非30克，还辩称公诉机关指控被告人祁某君出售给高某枝15克海洛因和20克冰毒证据不足，不应予以认定的辩护理由，经查，被告人祁某君2019年8月21日贩卖毒品数量为30克，同时查明被告人高某枝在被告人祁某君处为被告人陈某艳代购海洛因15克，有被告人祁某君、高某枝、陈某艳供述、微信转账记录能互相印证，还查明被告人祁某君出售给被告人高某枝20克冰毒的犯罪事实，证据不足，无法认定，综上，对被告人祁某君的贩毒数量认定为45克，故辩护人该辩护理由不能成立，本院不予采信。被告人高某枝在其实施的共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，鉴于被告人高某枝到案后能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，其辩护人之辩护意见成立，本院予以采信。被告人陈某艳到案后能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，其辩护人该部分辩护意见成立，本院予以采信；另辩称认定被告人陈某艳贩卖毒品数量为26.89克证据不足的辩护理由，经查，被告人陈某艳供述、证人白某某证人证言、微信转账记录等证据能够证明被告人陈某艳先后多次以1包（约0.1克）200元的价格，通过微信交易将海洛因卖给白某某，经统计交易金额53780元，约26.89克，各证据均能相互印证，足以证实，故辩护人该辩护理由不能成立，且无事实及证据支持，本院不予采信。被告人邵某娥有居间介绍买卖毒品行为，在其实施的共同犯罪过程中起次要、帮助作用，系从犯。鉴于被告人邵某娥到案后能坦白供述全部犯罪事实，依法应从轻处罚，其辩护人该部分辩护意见成立，本院予以采信。另辩称被告人邵某娥帮助被告人高某枝购买的50克毒品中的25克应按犯罪未遂对待的辩护理由，经查，被告人邵某娥作为居间介绍者，明知被告人高某枝贩卖毒品，仍帮助其购买毒品30克，构成了贩卖毒品的共同犯罪，故辩护人该辩护理由不能成立，本院不予采信；还辩称被告人邵某娥自行贩毒6克有3克被退回，故贩卖克数应为3克的辩护理由，经查，被告人邵某娥前期贩卖6克毒品犯罪行为已完成，后期是否退还不影响贩卖行为的既遂，故辩护人该辩护理由不能成立，本院不予采信。被告人季某婷到案后能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，其辩护人之辩护意见成立，本院予以采信。被告人马某育到案后能坦白供述全部犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，其辩护人之辩护意见成立，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决如下：一、被告人高某枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产4万元，剥夺政治权利三年；二、被告人祁某君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金3万元；三、被告人陈某艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2万元；四、被告人邵某娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1.5万元；五、被告人季某婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元；六、被告人马某育犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1万元；七、被告人祁某君非法所得19300元、被告人高某枝非法所得17030元、被告人陈某艳非法所得53780元、被告人邵某娥非法所得3500元、被告人季某婷非法所得900元、被告人马某育非法所得1500元，依法予以没收。上诉人高某枝认为原审指控其贩卖毒品67.01克证据不足，其贩卖毒品给季某婷和赵某某共计8克，李某某5克，邵某娥6克，抓获时扣押毒品14.94克，共计33.94克，在其住处扣押的毒品为其本人吸食留用，请求撤销原判进行改判。其辩护人认为一审认定高某枝贩卖毒品数量为67.01克证据不足。理由：检察机关起诉书中认定高某枝贩卖毒品数量为40克；高某枝在准备贩卖毒品被抓获时扣押的14.94克毒品应认定为未遂；在高某枝住处搜查到的10.03克甲基苯丙胺和2.04克海洛因，考虑到高某枝本身吸毒，对该数量应酌情认定；依据现有证据，只能证明高某枝卖给李某某毒品20克。高某枝能如实供述自己罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，请求从轻处罚。上诉人祁某君认为原审认定其贩卖15克海洛因证据不足，高某枝供述给其转账但无相应转账记录，请求改判。经审理查明，原审认定上诉人祁某君、原审被告人陈某艳、邵某娥、季某婷、马某育贩卖毒品的事实和情节是清楚准确的。有原审经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据相互印证，能够证实，本院予以确认。另查明，2019年以来，被告人高某枝将其购买来的冰毒，先后以每克350元的价格卖给被告人季某婷和赵某某（不起诉）共8克；以每克500元的价格卖给罪犯李某某（已判决）25克，以每克380元的价格卖给被告人邵某娥1克，以每克350元的价格卖给被告人邵某娥5克，共6克。2019年8月21日，被告人高某枝将从被告人祁某君购买的冰毒带回到其西安住处进行分包，在西安市XX街准备将随身携带的冰毒出售给一男子时被抓获，同时扣押冰毒1包（净重14.94克）。在搜查被告人高某枝住处时扣押冰毒11包（净重10.03克），海洛因1包（净重2.04克），贩卖毒品添加佐料2包（净重34.71克）。经陕西省渭南市公安XX中心鉴定，从被告人高某枝处扣押的12包冰毒均含有甲基苯丙胺成分，扣押的1包海洛因里含有海洛因成分，扣押的2包毒品添加佐料中不含有毒品成分。认定上述事实的主要证据有：1、证人赵某某证明，他的毒品是从“老高”处来的，他见了人能认识，“老高”手机号码最后是999，他总共去了六次，和季某婷买了四次，他一个人去了两次，和季某婷买的时间他记不清了。每次他把现金给季某婷，他在车上等着，让季某婷帮忙从老高给他拿货，第一次是1个400元，第二次是2个800元，第三次是1个500元，第四次是1个500元，他给了季某婷1800元。他自己去了两次 一次是一个400元，第二次是2019年8月13日他从老高处买了三个共1100元，每个说是1克实际上是0.7克，他通过季某婷从老高处买了3.5克，他自己从老高处买了2.8克，共6.3克。他给“老高”都是现金。2、罪犯李某某供述，2019年1月份的时候，有人给他介绍了一个卖毒品的人。他联系了这个人，第一次买了5克，他自己吸食了，第二次买了5克，他自己吸食了一部分，他自己几个朋友找他要他就卖了一部分，第三次他买了15克，自己吸食了一部分，其它给了他一个朋友柴某某。每次都是他去西安打电话联系那个人，在电话里给那个人说他想要多少货，那个人给他时间和地点，他拿到货后把钱给那个人放到那，有一次是见面取货并微信转账的。货就是冰毒，他是一克五百元买的，买了三次共25克。3、被告人季某婷供述，她的毒品是从“老高”那买的，她见了人能认识，手机号码最后三位是999，微信昵称“老高”，她是今年年初通过礼泉的赵某某认识的“老高”，她和赵某某去老高那买毒品四次，时间记不清了，每次都是先和“老高”联系好，有时是她联系有时是赵某某联系，后赵某某开车拉着她去当面交易，到后赵某某在车里等她，她找老高取货，赵某某买时把钱给她，她再把钱给老高。第一次700元给了2个，赵某某也是2个，第二次1200元3个，赵某某也是3个，第三次1100元给了3个，赵某某买了2个，第四次1200元3个，赵某某也是3个。她和赵某某各人付各人的，赵某某买的多少钱她不清楚，她买的约7.7克，通过微信和现金累计支付了4400元左右，“老高”把毒品装在袋子里，她和赵某某回去后用赵某某的小称按每个0.7克左右分。她在县医院住的房间里还有约1克左右从“老高”处购买的毒品。4、被告人邵某娥供述，高某枝的毒品她知道的卖给礼泉一男一女，还有的人她是听打电话说的，有郭杜几个人，还有一个在西安开网吧的陕北人，是否还有人拉高某枝去买毒品她不知道。今年7月份，她从高某枝买了两次冰毒，一次是一克380元，一次是5克，每克350元。她将毒品以500元一克卖给她微信上的“子弹”，第二次卖的5克人家吸食后有问题退回来3克，她给退了1200元现金。5、被告人高某枝供述，2019年8月21日，他将从被告人祁某君处购买的冰毒带回到其西安住处进行分包，有个在西安开网吧的陕北小伙打电话说要毒品，小伙电话是187XXXXXXXX，他出去到小区门口就让民警抓了，后到他住的地方将他8月21日买的毒品和以前剩下没卖的毒品查获。买来的毒品除他自己吸食外还卖给别人，他卖给了礼泉一男一女，还卖给了邵某娥，洛南一个小伙，开网吧的陕北小伙，还有陕北小陈。礼泉一男一女从他这买了两次冰毒，约有8克，他卖1克350元；邵某娥从他买了两次毒品，一次是380元买了1克，第二次是350元1克买了5克，这5克邵某娥吸食后有问题，就给他退回来3克；洛南小伙在他这买了一次，每克500元买了5克；开网吧的陕北小伙从他这买了4克，每克500元。礼泉一男一女、洛南小伙和陕北小伙都是朋友介绍的。在他家扣押的还有一包海洛因和一包佐料，海洛因是以前一个东北口音男子给的，没要钱，就在家一直放着，佐料是放到冰毒里卖的，能多挣点钱，佐料是网上买的。他的微信昵称是“老高”和“刻骨铭心”。他卖毒品能挣一万元，他吸食毒品，卖毒品是为了挣钱和自己吸的方便。6、搜查笔录、扣押毒品清单、提取笔录、取样笔录、称量笔录、照片、鉴定文件等证据证明，抓获高某枝时，在其随身财物发现毒品疑似物1包（净重14.94克），在其住处发现毒品疑似物13包（净重46.78克）。经陕西省渭南市公安局XX中心鉴定，从高某枝住处扣押的34.71克毒品疑似物不含毒品成分，2.04克含有海洛因成分，其余10.03克均含有甲基苯丙胺成分。7、办案说明证明，未找到高某枝所说的东北男子和开网吧的陕北男子。8、澄城县人民法院（2019）陕0525刑初105号刑事判决书证明，被告人李某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金1万元。9、辨认笔录及照片证明，高某枝辨认出季某婷、赵某某；李某某辨认出高某枝；季某婷辨认出高某枝；赵某某辨认出高某枝。以上证据相互印证，足以认定。本院认为，上诉人祁某君、高某枝及原审被告人陈某艳、邵某娥、季某婷、马某育违反国家毒品管理规定，贩卖毒品给他人，获取非法利益。其中上诉人祁某君贩卖毒品甲基苯丙胺30克，贩卖毒品海洛因15克；上诉人高某枝贩卖毒品甲基苯丙胺63.97克，贩卖毒品海洛因2.04克；原审被告人陈某艳贩卖毒品海洛因31.26克；原审被告人邵某娥贩卖毒品甲基苯丙胺6克；原审被告人季某婷贩卖毒品甲基苯丙胺2.23克；原审被告人马某育贩卖毒品甲基苯丙胺0.79克；原审被告人邵某娥明知他人进行毒品贩卖而帮助购买毒品甲基苯丙胺30克，与上诉人高某枝构成共同犯罪，六人之行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。六人到案后均自愿认罪认罚，可从轻处罚。在高某枝、邵某娥实施的共同犯罪中，高某枝系主犯；邵某娥系从犯，应从轻处罚。高某枝、马某育系累犯，应从重处罚。陈某艳系累犯、毒品犯罪的再犯，应从重处罚。对上诉人高某枝及其辩护人提出关于其贩卖毒品数量计算问题的上诉理由及辩护意见，经查，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，因此，从上诉人被抓获现场及其住处查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品；另查明，罪犯李某某的供述、刑事判决书、辨认笔录及照片等证据可证明上诉人高某枝贩卖毒品给李某某25克；由于被告人季某婷和赵某某的供述不能吻合，根据存疑有利于被告人的原则，其贩卖给季某婷和赵某某的毒品数量认定为8克，故其该节贩卖毒品给季某婷和赵某某共计8克的上诉理由及辩护意见成立，其余不能成立。对其辩护人提出高某枝能如实供述自己罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，但其从轻情节原审判决已经予以认定，故其该节辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人祁某君所持原审认定其贩卖15克海洛因证据不足，请求改判的上诉理由，经查，高某枝与陈某艳的供述均可证明陈某艳经高某枝向祁某君购买两次共计15克海洛因的事实，并有邵某娥的供述等证据予以证实，故其上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，唯对上诉人高某枝、原审被告人马某育系累犯，原审被告人陈某艳系累犯、毒品犯罪的再犯未予认定，对上诉人高某枝贩卖毒品数量认定有误，应予纠正，原审结合各被告人的犯罪事实、性质和情节综合量刑是适当的。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  常更生审 判 员  宋建国审 判 员  雷莉娜  二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 雷江浩书 记 员  吴培红【法律条文适用】《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：  （一）原审决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原审；  （二）原审决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；  （三）原审决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原审，发回原审人民法院重新审判。  原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   1