浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终4228号上诉人（原审被告）：董福炎，男，1980年5月7日出生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：吴兆伟，浙江德顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晨璐，浙江德顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴宗旺，男，1982年10月11日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：姜勇,浙江法豆律师事务所律师。上诉人董福炎因与被上诉人吴宗旺买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董福炎上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴宗旺的一审诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。一、一审认定董福炎交付的熔喷布质量不符合双方约定错误。1.虽然吴宗旺在微信协商过程中最初提到购买95级熔喷布，但当时因为疫情原因熔喷布市场比较混乱，大家对95级的熔喷布具体质量如何都没有一个具体的认识，质量上一般还是以实际样品为准。董福炎在交货前，吴宗旺曾让其弟弟看过样品，其对样品质量也予以认同，并同意以样品作为交货的质量标准，本案的交易事实上是凭样品买卖的交易，并非当初95级熔喷布的交易。一审认为董福炎在2020年4月19日双方的手机通话中认可熔喷布存在质量问题不符合事实，只不过是吴宗旺认为有质量问题，董福炎顺口接住其说法，本意是如有质量问题上家也逃不了关系，并没有承认有质量问题，事实上董福炎交货时并没有在现场，也没有看到过送货的熔喷布，也不会在电话中就承认有质量问题。2.吴宗旺陈述已经使用了253公斤熔喷布，说明双方交易的货物是符合双方的质量约定，否则吴宗旺完全可以拒收，也不会使用。3.本案系凭样品买卖合同关系，吴宗旺在一审中并未申请对交付的熔喷布质量是否与样品一致进行查看，理应承担举证不能的不利后果。二、一审认定董福炎交付的熔喷布数量为500公斤，单价为45.5万／吨与事实不符。1.董福炎出售给吴宗旺的熔喷布系从上家林某处购买，林某作证证实其当时向董福炎的买家交付了750公斤的熔喷布，虽然林某并不认识吴宗旺，但根据一审核实的当时送货司机拨打的接货人手机号码，可以证实系吴宗旺弟弟的手机号码），因此完全可以证实董福炎将货交付给了吴宗旺，一审认为证人林某不认识吴宗旺，也未直接将熔喷布交付给吴宗旺完全与事实证据不符，认定事实完全错误。2.双方实际交易单价为465000元／吨。虽然当初双方的微信聊天记录单价为455000元／吨，但该单价系购买5吨的单价，而之后因吴宗旺的反复取消交易，最后仅要购买1吨，加上当时市场熔喷布的价格涨势变化快，所以双方确定单价为465000元／吨。双方2020年5月22日通话录音中吴宗旺认可董福炎仅需再退还65000元的对话内容与单价为465000元／吨可以相互印证。三、一审认定吴宗旺处仍存有247公斤的熔喷布，并判决董福炎自行取回没有任何的事实依据。1.吴宗旺认为因质量问题还有剩下的247公斤没有使用，这一说法不符合常理。既然是有质量问题，那为何已经用掉的253公斤可以使用，而剩下的247公斤不能使用而要求退货。2.吴宗旺认为还有247公斤没有使用，没有证据证实。虽然一审过程中法庭也组织双方到吴宗旺提供的场地去现场查勘，但董福炎对现场查勘的物品明确予以否认，未确定是董福炎发的熔喷布，因此吴宗旺应继续提供相应证据证明现场的物品系董福炎发的熔喷布。而一审判决对吴宗旺处是否还留存董福炎发的货物247公斤没有作任何的事实评判，而是直接判决董福炎从吴宗旺处自行取回247公斤熔喷布，完全不符合事实，也违背评判规则。四、一审判决董福炎返还吴宗旺货款299885元错误。吴宗旺所付50万元实际上为购买3吨的定金，后因货源紧张50万元转为1吨的货款。因单价为465000元／吨，因此要退回多收的35000元给吴宗旺，加上交付的750公斤，未发的250公斤货物价值116250元，加上多收的35000元，总计要退还吴宗旺货款151250元，减去已退还的85000元，所以还应退还吴宗旺66250元，该数额与2020年5月22日电话录音证据当中吴宗旺认可还要退他65000元基本一致，这也可以与董福炎所述的货物单价以及实际发货数量是相互印证的。因此，一审认定董福炎返还吴宗旺货款299885元错误，实际只需退还66250元。吴宗旺辩称,一、一审判决事实清楚，法律正确。双方在微信聊天中对熔喷布的单价、规格、质量标准，验收标准，解除权，已作明确约定，并无歧义，董福炎一审当庭答辩确认产品未达到95级标准，双方先后多次的意思表示及退款行为也表明熔喷布存在质量问题，董福炎上诉主张的质量标准、单价、数量等缺乏证据；二、董福炎的上诉理由，均为推理，并无证据，不应采信；三、依据我国合同法、最高法院司法解释及证据规则的规定，交付是董福炎的主要合同义务，应由其承担举证义务。吴宗旺向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方之间的买卖合同未履行部分及履行不合格部分（即247公斤熔喷布相应部分合同）；2.董福炎退还吴宗旺货款299885元，并支付该款自2020年4月22日起至实际款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.董福炎自行运回其出售的247公斤不合格熔喷布。一审法院认定事实如下：双方存在买卖合同关系，由董福炎为吴宗旺提供熔喷布。2020年4月15日，吴宗旺通过微信向董福炎订购熔喷布，吴宗旺发送信息“价格45.5万/吨，25克，175mm,白色，后天到2吨，大后天2吨，大大后天1吨，质量保证，验货后付全款，达不到95标准全部预付退款”，董福炎回复“好的”。同日，吴宗旺通过转账方式向董福炎支付货款500000元。2020年4月16日，吴宗旺发送信息“预付款50万退一下”，董福炎回复“知道了”。吴宗旺自认其在2020年4月18日收到熔喷布500公斤。2020年4月19日，吴宗旺致电董福炎，董福炎在通话中表示“他已经发给他那个拿货的朋友，问他们怎么解决，出这么高的价格有严重质量问题的货，他也逃不了关系…”。2020年4月21日，吴宗旺通过微信向董福炎发送其银行账号、开户银行等信息，董福炎回复“好的”，同日，董福炎向吴宗旺退款85000元，吴宗旺继续通过微信发送信息“那他剩下的钱什么时候到”，董福炎回复“我在催他，别天天催我了”。现吴宗旺起诉要求部分解除双方之间的买卖合同，并要求董福炎退款，遂成讼。一审法院认为，双方之间的买卖合同关系主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应尊重。本案的争议焦点在于：1.董福炎交付的熔喷布质量是否符合双方约定；2.董福炎交付给吴宗旺的熔喷布数量、单价为多少。对于第一个争议焦点，双方在2020年4月15日通过微信约定熔喷布应达到95标准，否则董福炎退还全部预付款，董福炎于庭审中确认其交付给吴宗旺的熔喷布未达到95级标准，故可认定董福炎交付的熔喷布未达双方约定的标准。董福炎虽主张双方曾就熔喷布质量达成新的合意，质量应以交付的样品为准，然吴宗旺未予认可，董福炎交付给吴宗旺样品的事实亦不足以证明双方达成依样品交付的合意，故该院对董福炎的该主张不予采信。退一步讲，即使该陈述属实，双方达成了依样品交付的合意，然董福炎在2020年4月19日与吴宗旺的手机通话中亦认可熔喷布存在质量问题，故该院认定董福炎交付的熔喷布质量不符合双方约定。对于第二个争议焦点，吴宗旺陈述其实际收到董福炎交付的熔喷布500公斤，董福炎主张其交付的熔喷布数量为750公斤，并申请证人出庭作证，但根据证人的证言，证人并不认识吴宗旺，也未直接将熔喷布交付吴宗旺，故该院对证言不予采信，董福炎又未提供其他证据证明其交货数量为750公斤，理应承担相应举证不足的法律后果，故该院依据吴宗旺的陈述，确认董福炎交付给吴宗旺的熔喷布为500公斤。对于熔喷布的单价，双方在微信聊天中约定单价为45.5万/吨，董福炎虽主张双方曾达成单价为46.5万/吨的合意，但吴宗旺未予认可，董福炎又未进行举证，故该院不予采信，依法确认案涉熔喷布单价为45.5万/吨。综上，吴宗旺已经支付货款500000元，董福炎已交付熔喷布500公斤，故董福炎未履行部分合同的金额为272500元（500000元-500公斤*455元/公斤），对该部分货款，董福炎应当返还。对董福炎已履行部分合同，因董福炎交付的熔喷布未达双方约定的标准，故吴宗旺起诉要求解除剩余履行不合格部分合同，即未使用的247公斤熔喷布对应的合同，并要求董福炎退款并取回相应熔喷布，于法有据，该院予以支持。该247公斤熔喷布相应的货款为112385元（247公斤*455元/公斤），故董福炎理应返还吴宗旺货款共计384885元（272500元+112385元），董福炎已经返还85000元，尚应返还货款299885元。吴宗旺主张的逾期付款利息符合法律规定，亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除吴宗旺和董福炎签订的买卖合同中未履行部分及剩余履行不合格部分；二、董福炎应返还给吴宗旺货款299885元，并支付该款自2020年4月22日起至实际款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，款限于判决生效后十日内付清；三、董福炎在履行上述第二项付款义务后七日内自行从吴宗旺处取回247公斤熔喷布（若实际重量不足247公斤，吴宗旺在董福炎提取熔喷布同时按照单价45.5万元/吨将不足部分货款退还给董福炎）。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为：一、董福炎交付的熔喷布质量是否符合双方约定；二、董福炎交付给吴宗旺的熔喷布数量、单价；三、一审认定吴宗旺处仍存有247公斤的熔喷布是否正确。关于争议焦点一，双方在2020年4月15日微信聊天中明确约定熔喷布应达到95标准，董福炎在庭审中也确认交付的熔喷布未达到95级标准。对于董福炎主张的质量应以交付的样品为准的主张，吴宗旺并未认可，而且董福炎在2020年4月19日与吴宗旺的手机通话中亦认可熔喷布存在质量问题，因此可以认定董福炎交付的熔喷布质量不符合双方约定。关于争议焦点二，董福炎主张其交付的熔喷布数量为750公斤，但并未提供吴宗旺收货的依据，其主要依据是林某的证人证言，但林某并未直接送货，且林某是吴宗旺的上家，与本案有利害关系，其证言缺乏证明力。对于董福炎所称的“2020年5月22日电话录音证据当中吴宗旺认可还要退他65000元”，经反复播放听取，吴宗旺当时的声音很小，语气表达也不清晰，且65000元是如何计算出来也无法合理解释，该段录音也不能间接证明熔喷布的数量、单价。关于争议焦点三，虽然在一审法院组织双方到吴宗旺提供的场地现场查勘时，董福炎对现场查勘的物品明确予以否认，但结合董福炎与吴宗旺在微信及录音中均谈到质量问题及退货，一审据此认定吴宗旺处还留存董福炎发的货物247公斤具有高度可能性，并无不当。综上，董福炎的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5809元，由上诉人董福炎负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二〇年十二月八日书记员  冯 莹121