浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2807号上诉人（原审原告）：嘉兴清眸科技合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省桐乡市高桥街道高桥大道******。统一社会信用代码：91330483MA2B9XLP85。法定代表人：周礼，总执行事务合伙人。委托诉讼代理人：潘志花，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾建华，男，1983年11月19日出生，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：舒洪，湖北百炼石律师事务所律师。上诉人嘉兴清眸科技合伙企业（有限合伙）（以下简称清眸企业）与上诉人曾建华服务合同纠纷一案，双方均不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清眸企业上诉请求：一、撤销一审判决并改判曾建华支付顾问咨询费360000元及违约金，违约金自起诉之日（2019年9月18日）起支付至清偿债务之日止，每天按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算；二、本案一审、二审诉讼费由曾建华承担。上诉理由：一、一审法院认定的关键事实错误。本案中，一审法院认定清眸企业的工作人员韩冬部分行为有违诚信原则和职业道德，系严重错误。一审从未对韩冬的服务行为是否违反诚实信用原则和职业道德的事实组织双方举证、质证、辩论。一审法院仅以韩冬在提供服务中个性化语言表达的“不严肃、不得体”为由，认定其行为违反诚实信用原则及职业道德，毫无证据支持。韩冬所说的“拉皮条”“评委里有人”不能证明其行为有违诚实信用原则或职业道德。曾建华在6月30日16点36分（合规的申报时间内）向韩冬求助“材料上传后没有显示成功”。清眸企业依据协议约定，指派相关人员与政府主管人才项目申报工作的部门负责人进行沟通协调，政府部门表示申报系统繁忙存在些许故障，在协调后台进行技术作业后，保障了曾建华的材料在规定时间内上传。这里所称“人脉关系”显然是个中性词，“后台操作”也仅是相关主管部门依职能履行保障义务，确保嘉兴市“红船杯”大赛有序进行的合规行为。退一步来说，韩冬两句不得体的语言如被强行认定为违反诚实信用与职业道德，那么该行为最终的受益主体是曾建华。一审判决导致曾建华既获得了政府资助，又无需依合同承担服务费用的支出。二、一审法院适用法律错误，判决结果于法相悖。一审法院直接适用法律原则而非具体的法律规则，同时自由裁量权的行使严重超出了法律限定的范围和幅度，在清眸企业无违约行为的情况下直接判决剥夺了清眸企业近90%的服务报酬，严重有悖于司法公正。一审法院主动向曾建华释明违约金标准是否合理，有违民事诉讼自由处分原则，将违约金计算方法调整为银行同期贷款市场报价利率，于法无据。此种判决也必然导致合同法领域约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。针对清眸企业的上诉，曾建华辩称，一、韩冬有违诚信原则和职业道德是客观事实。韩冬本人在一审庭审中很清晰地描述了，在2018年6月30日，因曾建华申报红船杯的材料无法正常上传，其利用人脉关系在后台进行了更改，故最终申报成功。韩冬提交伪造的所谓劳动合同等，意图证明其是清眸企业的员工。二、清眸企业除了几段微信聊天记录以外，再无任何其他有说服力的证据能够证明其向曾建华提供了合同中约定的服务。曾建华不认可韩冬是清眸企业代表的身份。在项目申报的任何阶段和环节中，曾建华从未以任何形式对清眸企业的所谓申报服务工作及结果进行过确认。三、清眸企业从未向曾建华提供任何合同约定的服务，无服务当然就无报酬，曾建华不应支付一分钱的报酬；同时，曾建华在合同期间，没有任何违约行为，既然无违约，就不用支付违约金。故不论一审判决曾建华向清眸企业支付的服务报酬的金额有多少，违约金的计算标准如何，都不符合事实。曾建华上诉请求：一、改判曾建华不向清眸企业支付顾问咨询费50000元及违约金；二、本案一审、二审的诉讼费全部由清眸企业承担。事实与理由：一审法院在没有充分证据的情况下，仅凭韩冬的口头表述及韩冬与胡雪平的微信聊天记录，就主观认定清眸企业为曾建华提供了一些咨询服务，并进而判决曾建华支付咨询服务费50000元及相应的违约金，违背了基本事实，损害了曾建华的合法权益。《申报服务协议》是曾建华在韩冬的欺骗和误导下所签订，不能体现曾建华的真实意思表示。韩冬对曾建华大肆吹嘘自己有关系，可以搞定评委等等，然而事实上，清眸企业及韩冬都没有能力为曾建华提供合同约定的专业顾问咨询服务。清眸企业纯属皮包公司，无员工、无固定办公场所。韩冬向法庭提交伪造的劳动合同，且其表述自相矛盾，显然韩冬并非清眸企业的员工。协议签订后，清眸企业及韩冬未履行合同义务。清眸企业及韩冬未按项目申请的要求为曾建华提供相关的顾问咨询服务，也未指导曾建华制作申请所需要的有关材料并完成最终申报材料的修改、网络申报等等。韩冬在为曾建华提供人才申报服务时，其部分行为有违诚信原则和职业道德，不应予以提倡，而应作出否定的评价。曾建华的工作人员胡雪平通过微信向韩冬说谢谢，仅仅是胡雪平个人礼貌的表示，并不能代表曾建华。胡雪平只是一名很普通的员工，其与韩冬的很多微信聊天记录都不代表曾建华的意志，也不能证明清眸企业提供了服务。退一万步讲，即便清眸企业为曾建华申报项目做了一些事情，一审法院判决曾建华向其支付50000元的顾问服务费也显然偏高，该酌定金额的主观成分过大，价值与价格明显不相符。针对曾建华的上诉，清眸企业辩称，协议条款是在合理自治的情况下签订。一审中曾建华本人肯定了清眸企业提供的咨询服务，包括申报主题的筛选、材料模板的提供等咨询顾问。清眸企业没有违法违规行为，如曾建华方认为清眸企业有违规行为，应终止申报，而不是在清眸企业的沟通协调之下获得政府的相关资助之后否认其要支付服务报酬的义务。在服务过程中曾建华指派胡雪平与清眸企业进行沟通，事后却不认可胡雪平在其中所做的沟通，一审中先称“红船杯”消息2018年11月份才得知，但是申报是6月底，所以其说法是经不得任何事实考验，事后又说消息是从其他中介机构得知，显然也是没有事实支撑。曾建华的诸多否认都是为了拒付清眸企业的服务报酬。曾建华选择在海宁落地，以此拒绝支付360000元的服务报酬。清眸企业向一审法院提出诉讼请求：曾建华支付顾问咨询费360000元及违约金（自2019年9月18日起，按每日5‰，计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年4月5日，根据《中共嘉兴市委嘉兴市人民政府关于打造最优人才生态、促进人才优先发展的若干意见》（嘉委发〔2017〕4号）精神，嘉兴市人力社保局发布《关于印发〈“创新嘉兴·精英引领计划”实施办法〉的通知》（嘉人社〔2017〕130号）。2018年4月28日，为大力实施“创新嘉兴·精英引领计划”，第二届“红船杯”嘉兴全球创业创新大赛组委会发布《第二届“红船杯”嘉兴全球创业创新大赛公告》。2018年4月18日，清眸企业成立，登记的经营范围为人工智能科技、多媒体技术、信息科技、计算机科技领域内的技术咨询、技术服务、技术转让、技术开发、云软件服务、云平台服务、云基础设施服务、计算机系统集成、企业管理咨询、市场营销策划、计算机软件开发及销售。2018年6月11日，韩冬微信联系曾建华，建议其申报桐乡市创业创新领军人才引进计划，称：“……这一波申报是弟弟我在负责拉皮条、曾师兄要不要搞一把？”“把握我哪敢100%的包票，但可以这么说，只要材料关过了，答辩关80%-90%通过率，而且评委里面，我们有人”。曾建华随即将胡雪平的微信名片发送给韩冬，指定胡雪平与韩冬对接申报事宜。2018年6月12日，韩冬向胡雪平微信发送《桐乡市级创业创新领军人才引进计划申报推荐工作的通知》《创业项目计划书》《创业申报书》《嘉兴精英计划申报书空表》。2018年6月15日，胡雪平向韩冬微信发送《华肽-创业申请书》。其后，韩冬在微信中对《华肽-创业申请书》提出部分修改意见。但曾建华申报桐乡市级创业创新领军人才引进计划终未成功。2018年6月25日，甲方（曾建华）与乙方（清眸企业）签订《申报服务协议》，约定：乙方向甲方提供桐乡市级创业创新领军人才引进计划以及嘉兴精英引领计划申报项目顾问、咨询服务；甲方应在项目申报成功并接收第一笔资金十个工作日内，按照申请的人才计划获批实际金额的18%支付乙方顾问咨询费；若甲方逾期付款，每日应按应付款项的5‰支付乙方违约金。2018年6月28日，曾建华从韩冬处得知“创新嘉兴·精英引领计划”的申报信息后，决定报名参加。随即，韩冬向胡雪平微信发送“创新嘉兴·精英引领计划”申报网址、用户名、密码、《嘉兴红船杯全球创业创新大赛》等，并指导胡雪平网上申报和填写相关内容，其填写的主要内容与申报桐乡市级创业创新领军人才引进计划时填写的主要内容一致。事后，韩冬称，因胡雪平材料填写不完整、PDF文件无法上传，当时申报并未成功，后韩冬动用人脉关系在后台进行更改才使得申报最终成功。2018年11月2日，韩冬微信告知曾建华和胡雪平“红船杯”申报成功。胡雪平微信回复“这次太感谢你们啦”。其后，韩冬与曾建华就项目落地事宜、顾问咨询费、付款方式等进行商讨。同年11月6日，韩冬向曾建华微信发送《申报协议-曾建华》。曾建华微信回复“好，我看看”。同年11月27日，韩冬微信联系曾建华，希望其能落地桐乡，并表示可以向曾建华推荐微商、电商人才帮助其开展业务。曾建华微信回复“可以对接”，并将产品宣传资料、个人介绍发送给韩冬，要求韩冬将相关介绍资料发送给微商、电商人才。2018年12月28日，海宁鹃湖国际科技城管理委员会（甲方接收方）与曾建华（乙方项目方）、海宁市“创业创新领军人才”专项办公室（丙方计划方）签订《“潮乡精英引领计划”入选项目落户合同书》，约定：乙方“创新嘉兴·精英引领计划”入选项目“具有还原酶活性的药用基因重组蛋白Tat-hMsrA”落户甲方；乙方于2019年3月31日前作为主要创办人完成入选项目实施企业落户甲方的各类注册登记事宜；丙方依据“创新嘉兴·精英引领计划”评审结果C类标准为乙方兑现政策，创业项目资助总额为2100000元，分三批拨付，首笔创业启动资助为700000元。同日，嘉兴玖肽生物技术有限公司成立，法定代表人为曾建华。2019年1月9日，中共嘉兴市委办公室、嘉兴市人民政府办公室发布《中共嘉兴市委办公室嘉兴市人民政府办公室关于公布2018年“创新嘉兴·精英引领计划”集中评审、创业大赛和孵化移植认定结果的通知》，其中载明，曾建华的“具有还原酶活性的药用基因重组蛋白Tat-hMsrA”项目，通过创业大赛遴选途径入选C等次。2019年7月，海宁市财政局、中共海宁市委组织部、海宁市人力资源和社会保障局、海宁市科学技术局发布《海宁市财政局等四部门关于下达2019年第五批创业创新领军人才及项目资助资金的通知》（海财预〔2019〕181号），其中载明，对曾建华的“具有还原酶活性的药用基因重组蛋白Tat-hMsrA”项目进行启动资助的奖励，本次下达奖励金额为700000元，奖励总额为2100000元。2019年8月6日，嘉兴玖肽生物技术有限公司收到启动资助奖励700000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、《申报服务协议》是否有效；二、韩冬在申报服务过程中的行为是个人行为还是清眸企业行为；三、曾建华是否应当支付顾问咨询费，如是，应当支付多少顾问咨询费。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。本案中，清眸企业登记的经营范围未包含人才申报服务，清眸企业与曾建华签订《申报服务协议》属超越经营范围，但因未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，故《申报服务协议》仍然有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。关于争议焦点二。曾建华认为，韩冬提交的《劳动合同》存在落款日期和落款单位打印的瑕疵，韩冬在整个申报服务的过程中未提供任何形式的授权委托，故韩冬的行为系其个人行为，与清眸企业无关。一审认为，《申报服务协议》系韩冬作为清眸企业的联系人与曾建华洽谈协议具体条款并组织双方签订，曾建华在整个申报服务过程中未曾对韩冬的身份提出质疑，庭审中清眸企业与韩冬均明确韩冬系清眸企业安排为曾建华提供申报服务的人员，故韩冬的行为应系履行职务行为，相应后果由清眸企业承担。曾建华该抗辩意见，依据不足，不予采纳。关于争议焦点三。提供人才申报服务，应当遵循诚信原则。本案中，韩冬联系曾建华申报桐乡市创业创新领军人才引进计划之初，即称：“……这一波申报是弟弟我在负责拉皮条、曾师兄要不要搞一把？”“把握我哪敢100%的包票，但可以这么说，只要材料关过了，答辩关80%-90%通过率，而且评委里面，我们有人”。韩冬在举证时明确表示，2018年6月30日，曾建华申报“红船杯”的材料无法正常上传，因韩冬利用人脉关系在后台进行了更改，故最终申报成功。可见，韩冬在为曾建华提供人才申报服务时，其部分行为有违诚信原则和职业道德，不应予以提倡，而应作出否定的评价。但考虑到韩冬客观上确实有为曾建华申报“红船杯”整理准备相关申报材料，提供了相关信息等服务，且胡雪平在得知曾建华“红船杯”申报成功后曾通过微信向韩冬表示感谢，故结合《申报服务协议》的约定，酌情确定曾建华应支付清眸企业顾问咨询费50000元。此外，曾建华未按照《申报服务协议》约定的日期支付清眸企业顾问咨询费应支付违约金。但《申报服务协议》约定的每日5‰的违约金计算标准过高，一审以清眸企业实际损失为基础，将违约金计算标准酌情调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上，清眸企业的主张，部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、曾建华于判决生效之日起十日内支付清眸企业顾问咨询费50000元和违约金（以50000元为基数，自2019年9月18日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ），计算至清偿之日止）；二、驳回清眸企业其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，由清眸企业负担2885元，由曾建华负担465元。（应于判决生效之日起十日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，账号：×××66，逾期缴纳将移送执行）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，曾建华通过韩冬与清眸企业订立《申报服务协议》，并指派胡雪平与韩冬对接，曾建华与清眸企业建立服务合同关系事实清楚，清眸企业认可韩冬的行为代表其企业，清眸企业是否为韩冬缴纳社保等不影响曾建华与清眸企业民事法律关系的认定。关于清眸企业服务情况，案涉申报项目共两个：桐乡市创业创新领军人才引进计划以及嘉兴精英引领计划。第一，关于桐乡市创业创新领军人才引进计划主要服务内容，胡雪平将创业申请书发给韩冬后，韩冬反馈称，格式没大问题，让胡雪平补充一段在“桐乡创新创业的设想”，并删除了“整体迁移至桐乡”字样，认为整体迁移至桐乡太假，只能说一部分业务搬到桐乡，不能讲整体迁移；后，胡雪平表示财务资料不会写，韩冬称由曾建华方财务人员根据其产业实际情况撰写。后桐乡市级创业创新领军人才引进计划未申报成功。第二，关于嘉兴精英引领计划主要服务内容，2018年6月28日，韩冬向胡雪平发送了嘉兴红船杯全球创业创新大赛通知，胡雪平联系曾建华后确定报名；韩冬让胡雪平复制桐乡的申报内容，并提醒把原文中的“桐乡”替换成“嘉兴”等；6月30日下午，胡雪平称上传资料后没有显示上传的PDF，韩冬称让他们检查一下（庭审中清眸企业称因为申报人员过多，系统出现了技术故障，其通过桐乡政府沟通解决，曾建华未第二次上传）；11月2日，韩冬通知胡雪平，嘉兴红船杯全球创业创新大赛获奖，胡雪平称看到群里面的消息了；11月27日，韩冬称可以引荐一个桐乡做微商、电商特别成功的人，后商谈未果。由此可见，曾建华关于清眸企业未提供任何服务的上诉意见与事实不符，本院不予采信。根据双方的陈述，项目申报流程大致为材料申报--答辩--通知结果——项目落户，项目落户方代表申报成功。从聊天记录看，清眸企业提供的主要服务为前期项目申报时提供了为数不多的建议，并协助曾建华在嘉兴精英引领计划服务申报截止日前完成了申报，其余工作均是曾建华独立完成，清眸企业关于曾建华故意拒绝接受清眸企业服务的上诉意见无充分证据证明。一审综合考虑双方约定的服务内容、实际服务情况，酌定曾建华支付清眸企业顾问咨询费50000元，并无明显不当。一审中曾建华以清眸企业未提供服务，其未支付费用不构成违约为由进行免责抗辩，一审就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明，此仅是程序控制之需，并非通过干预诉讼影响当事人的实体权利，并无不当。一审以清眸企业的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则调整违约金，亦无明显不当。关于应否给予否定性评价一节，虽然桐乡级项目未申报成功，也未有证据证明清眸企业利用不当手段促成嘉兴市级项目申报成功，但在公平竞争的政府项目中，韩冬关于“凭我是撬不动政府的，我只是被别人推到人前卖艺的”、“我们有人修改，就是其中一个评委改，比外面那些靠谱”“材料关过了，答辩关80%-90%通过率，而且评委里面，我们有人”等言词的确不妥，一审给予否定性评价也并无不当。当然，曾建华对于韩冬的上述言语也并非没有明确认知，其与清眸企业建立桐乡级项目服务关系也不排除受韩冬上述言语的诱惑，此亦不应提倡。综上，清眸企业、曾建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由嘉兴清眸科技合伙企业（有限合伙）负担5950元，曾建华负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 超审 判 员  毛 彦审 判 员  章玉萍二〇二〇年十二月二十四日法官助理  周 倩书 记 员  陈 诚书 记 员  王家慧