浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1122号 上诉人（原审被告）：浙江振华建设有限公司云和分公司。住所地：浙江省云和县元和街道商贸物流城****。统一社会信用代码：91331125MA28J62R10。 负责人：龚辉潮，总经理。 委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪根松，男，汉族，1956年8月11日出生，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：张永波，浙江指路人律师事务所律师。 原审被告：云和恒盛房地产开发有限公司。住所地：浙江省云和县元和街道仙宫大道**。统一社会信用代码：91331125576506493T。 法定代表人：虞阳春，董事长。 上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司因与被上诉人洪根松、原审被告云和恒盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2020）浙1125民初650号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司上诉请求：1.判令撤销浙江省云和县人民法院作出的（2020）浙1125民初650号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉请；2.判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程款已与实际施工人结算完毕，被上诉人层层转包工程后又退出，并未进行施工，不是案涉工程实际施工人，无权主张结算工程款。实际施工人之所以有权参照无效承包合同的结算条款主张工程款，是因为其实际施工并完成工程，在法律上是对其资金和劳动物化到工程中而形成的权利的保护。所以，被上诉人必须是实际施工人才能向上诉人主张工程款结算。但是，被上诉人在与上诉人签订承包合同之后，又将各分项工程转包给他人，签订转包合同。在工程施工过程中，被上诉人由于资金问题无法继续投入施工，材料款和民工工资无法支付，造成案涉工程在2019春节前后出现停滞。被上诉人无法处理，遂于2019年4月15日出具的承诺书，确认被上诉人退出案涉工程承包，由上诉人与各分项转包人进行结算直接支付。从此至工程竣工，被上诉人对案涉工程都无任何投入和管理，不再是该工程的实际施工人，而是由上诉人自行组织各施工班组施工完成，所有工程管理和结算都直接发生在上诉人与各分项转包人之间，与被上诉人无涉。据此可见，案涉工程的实际施工人是各分项承包人，而这些实际施工人的工程款已经全部由上诉人直接结算和支付。如一审判决所确认，上诉人和被上诉人以及分项承包人的层层转包行为都属于违法行为，被上诉人在退出施工后，不再是实际施工人，对工程没有投入和施工行为，当然不具有主张工程款的权利。而其在本案中主张的工程款实际上就是层层转包的利润，在无投资和劳动投入的情况下，属于非法利益，不在法律规定的实际施工人的工程款范围内，依法不能保护。而上诉人已经依法依约将实际施工人的工程款结算清楚，根本无需支付上诉人这样已经退出施工的“空手套白狼”式的转包人的非法利润。一审判决错误认定被上诉人是实际施工人，对其非法收益主张予以支持，违背法律规定，于法无据。二、涉案工程的全部款项已经结算支付完毕，不存在上诉人的欠付工程款的情况。1.如前所述，被上诉人退出承包后，案涉工程由上诉人直接组织其他分项承包人继续施工到竣工。所以，上诉人最多只能对退出之前自己已经完成的工程量主张工程款，而不能针对竣工的总工程量主张工程款。本案中，被上诉人并未提供任何证据证明其退出时的工程量的数据和存在欠付工程款的情况。实际上，被上诉人在承包后将工程分项转包，所谓的工程量都是各分项工程量，在退出后由各分项承包继续施工，故被上诉人并无需要自己结算的工程量。更为重要的是，被上诉人当时根本无法处理工程欠款停工问题，就将工程交还给上诉人直接组织，并出具承诺书明确双方权利义务终止，所有分项工程欠款和民工工资欠款均由上诉人直接处理。故在上诉人已经与各实际施工人结算完毕，民工工资支付清楚的情况下，不存在欠付被上诉人工程款的问题。2、即使按照一审判决认定上诉人是实际施工人，那么本案中上诉人已经累计支付29087340元工程款（其中还不包括因被上诉人退出后的增加支出），不存在欠付工程款的情况。对此，上诉人坚持一审提交的支付清单的意见，不再赘述。但是需要补充以下几点（1）被上诉人认为的防水班组的施工不在其原施工承包范围中，而其他部分款项也并非其需要承担的部分或者非其承包范围的抗辩是站不住脚的。首先，因为被上诉人在自己出具承诺书时已经承诺后期的所有款项都由上诉人与施工班组自行结算，视为认可在出具承诺书时其与上诉人之间的施工关系已经终止，双方的工程款项已经结算完毕。故无论后期上诉人支付了多少工程款项，实际已经与被上诉人已经没有任何关系，只要上诉人与施工班组予以认可，则该款项即为工程支出。故被上诉人认为的所谓工程款项的支出不能认可的观点是不能成立的。其次，对于工程的承包范围来讲，根据上诉人与被上诉人的承包协议中工程名称即包含地下室基础、地、地下室正负零以下防水施工分项承包包范围包含泥工、木工、钢筋工、架子工、消防水电等图纸所有内容。另根据被上诉人与上诉人签订的合同第二大点承包内容中第一小点主体分项承包内容中第九点明确地下室剪力墙及外侧防水保护层砌体砌筑及施工图范围内主体工程中的所有一切工作内容等后括号中（如甲方正负零以下防水施工另行发包，则由乙方支付该工程款项。）故根据以上内容的意思表示可以看出，防水施工的施工显然是包括在被上诉人的施工范围内的，工程款项也是包含在被上诉人的工程款中的。虽然被上诉人提交该协议时已经划去该项，但该划线上只有被上诉人自己的捺印，没有上诉人的盖章，因视为该划线处理行为无效。故从双方之前的真实意思以及被上诉人自身的操作（支付防水班赵磊工程款129000元，位银刚40000元）来讲，也是与之前的约定是相符的。被上诉人在一审中抗辩认为防水工程并非在其施工范围内，或者没有包含在其款项内显然与事实不相符，故一审法院未将上诉人直接与防水班组结算的款项计入至已经支付的款项内显然系认定错误。（2）按照双方合同约定被上诉人应负责工程后的一切清理和清扫工作，故垃圾清理费显然也是由被上诉人自行承担。而因被上诉人前期施工未完工或者不合格的部分的后期修补费用也显然应由被上诉人自行承担。于本案而言，如认可被上诉人已经于上诉人结算完毕，则后期因其前期施工产生的费用应另行由上诉人向其主张，如认可应总体结算的，则所有由上诉人支付的费用当然计入总工程款项中。因此一审法院未将上诉人支付的各班组费用计入总工程款项中显然属于认定错误，应予以纠正。三、涉案工程存在大量在原被上诉人承包范围内但未施工的部分，如果仍其为实际施工人，则其所对应的款项应作出扣减。根据上诉人与被上诉人的合同约定，每平方单价内容中分项内增、减工程量另计。也就是涉案工程的实际工程量应按照施工实际进行增减变更。上诉人将案涉工程中未施工部分予以列明，这些工程均在被上诉人原承包的范围。本案中，上诉人和被上诉人的承包合同约定的是按每平米的单价结算，该单价是由完成所有施工的成本和费用组价而来的。所以，如果按照一审判决认定被上诉人是实际施工人，有权对竣工后工程主张工程款的，那么对其应当施工而未施工部分的工程价款予以扣减。由于双方约定的是综合单价计算，故对于未完成的工艺和部分则应当以定额计算出实际造价在总价中予以扣减。一审法院只认定了本案中的增加工程量部分，而没有将被上诉人承包范围内未施工部分价值140余万元予以扣减，造成了最后的工程款计算错误。四、涉案工程的款项未到最后结算及支付的期限，一审法院判决由上诉人振华公司支付款项显然错误。本案中，虽然上诉人与被上诉人的原合同中对于余款的支付约定为竣工验收后六个月，但其第二款也明确了上述款项建设单位未能支付给甲方也就是上诉人的，被上诉人方的款项也相应顺延，与建设方同步。故按照该约定，即使被上诉人有权主张工程款，因为上诉人与原审被告之间的结算审计并未完成，款项也没有最终结清，故上诉人与被上诉人之间的结算和支付实际未到支付期限。且因为上诉人与原审被告之间的结算审计没有完成，而上诉人与被上诉人之间的结算方式为以实际完成的工程量为准来计算，故实际上被上诉人及各施工班组完成的最终工程量无法确定，支付结算条件未成就。综上，上诉人振华公司认为一审法院认定案件的事实不清，采信证据有误导致判决错误，应当予以纠正。故上诉人振华公司为了维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，请求撤销一审判决并改判驳回被上诉人的一审请求。 被上诉人洪根松辩称，一、答辩人系案涉的实际施工人且有权向被答辩人主张工程款。1.答辩人与被答辩人之间签订过两份劳务分包工程承包协议书，一份以答辩人作为合同乙方、一份以兰溪市俊建建筑劳务有限公司作为合同乙方，而答辩人系兰溪市俊建建筑劳务有限公司的法定代表人。两份劳务分包合同中均显示答辩人系实际施工人，在第一份合同中案涉的劳务工作分为木工班组、钢筋班组、架子班组、泥工班组、消防水电班组、塔吊班组、人货梯班组，而这些班组前期均与答辩人直接联系，结算劳务工资，后期经答辩人授权才直接与被答辩人进行结算剩余款项，而剩余款项答辩人并未在一审诉讼请求中予以主张。2.案涉工程分为一期、二期、三期，现三期仍在施工过程当中，且三期工程的劳务工作均由答辩人完成，对于答辩人系案涉三期工程的实际施工人，被答辩人不曾有异议，否则不会在第二期工程款存在纠纷的前提下仍然将第三期的工程发包给答辩人进行施工。3.被答辩人及原审被告对于答辩人系案涉工程的实际施工人事实上已经表示认可，原审被告对于一审判决并未提起上诉，其对一审判决所认定的事实、适用法律、裁判结果等都是表示认可的。实际上，被答辩人在上诉状的理由部分的陈述也是对答辩人实际施工人身份的认可，民商事案件红不存在骑墙代理的情形，且民事诉讼新的证据规则中也规定，当事人对于案件事实是禁止反言的。4.在实际施工过程中上诉人并没有因为资金问题无法投入施工，答辩人严格按照合同约定及时足额的完成了所有工程量。关于被答辩人提到的案涉承诺书，答辩人在一审时已经进行了详细的陈述，也已经在第一时间向各承诺书的持有人寄送了撤销承诺通知书，且承诺书的内容违反公平原则，不是答辩人的真实意思表示。若如被答辩人所陈述的答辩人承诺退出案涉工程承包，由其与各分项转包人进行结算和直接支付，那么结算的单价应当按照被答辩人与答辩人之间签订的合同单价进行结算，而非各分项转包人与答辩人之间约定的分项单价进行结算，否则将损害答辩人的合法权益，也有违合同的相对性原则。5.至今为止，答辩人都还在案涉工程的工地，为案涉工程的劳务施工部分投入了大量的人力物力，案涉工程款与答辩人的投入是成正比的，被答辩人在调解时同意支付答辩人五十几万，现在被答辩人的上诉行为事实上是一种拖延支付工程款的行为。二、关于被上诉人是否尚欠工程款、欠款数额及支付工程款的条件是否成就等问题。1.一审庭审中曾就工程款问题进行过询问，被答辩人回答“工程总量是确定的，为65774.18㎡”，且其对答辩人提交的支付工程款清单是予以认可的，被答辩人与原审被告之间的工程款也已经结清。但在二审阶段，被答辩人违反禁反言原则，其所陈述的与原审被告之间的结算审计并未完成及款项未最终结清等，与一审庭审的陈述均不一致，也与双方签订的协议的工程款支付条款背道而驰。根据合同约定及相关法律政策规定，并不鼓励以审计结果作为结算工程款的依据。2.被答辩人在一审时提交的所谓的超付款清单，答辩人已经发表了详尽的意见，一审判决也进行了相应的确认，在此不作重复赘述。3.关于防水工程、地、地下室基础是否属于案涉工程范围的问题份劳务分包合同均没有提及防暑工程包含在案涉工程量当中，被答辩人认为系辩人单方面将内容划掉，但被答辩人并未提交其留存的合同予以证明。4.关于卫生清理费的问题，前期的卫生清理工作答辩人已经清扫完毕，被答辩人所主张的垃圾清理费系后期装修所产生的费用，与本案无关。5.案涉工程已经实际竣工验收，业主也已经办理入住，如果工程劳务分包尚有未完成部分，无法竣工验收。且案涉工程的同类型工程都是刮大白的，抹灰不是工程的施工范围。该工程造价咨询报告书出具的日期为2020年10月21日，系一审判决后，且是被答辩人单方委托，不具有参考价值，对该报告书的真实性亦存在重大异议。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分 原审被告云和恒盛房地产开发有限公司未发表答辩意见。 被上诉人洪根松向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令被告浙江振华建设有限公司云和分公司支付原告工程款1799365元；2.依法判令被告云和恒盛房地产开发有限公司在其未支付工程款范围内对上述第一项工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告恒盛公司系恒盛·和润园二期工程的业主方，被告振华公司系恒盛·和润园二期工程的承建方。2016年8月份，原告经他人介绍，承包前述工程1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#、14#、15#、16#共计12幢的施工工程。2016年10月份，原告组织人员进场施工。2017年07月11日，原告与被告振华公司签订《劳务分包工程承包协议》一份，协议约定被告振华公司将其承建的恒盛·和润园1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#、14#、15#、16#楼及地下室基础、地、地下室正负零以下防水施工括正负零）分项承包给原告进行施工；承包范围：泥工、木工、钢筋工、架子工、消防水电安装等图纸所有内容；单价为：431元/m?；工程量按图纸建筑面积计算；协议还约定了工程款支付等相关事项。为确保工程顺利完成，前述协议还由木工班组、钢筋班组、架子班组、泥工班组、消防水电安装班组、塔吊班组、人货梯组各负责人作为担保人签字确认。前述协议签订后，由于税费问题，原告于2017年9月11日注册成立了兰溪市俊建建筑劳务有限公司（该公司法定代表人为原告洪根松，注册资本为2000万元，经营范围为建筑劳务分包，原告为自然人股东，持股100%），并由兰溪市俊建建筑劳务有限公司作为乙方与被告振华公司即甲方于2017年9月18日重新签订了一份《劳务分包工程承包协议》，协议约定：被告振华公司将其承建的恒盛·和润园1#、2#、9#、10#、11#、14#、15#、16#楼及地下室基础工程分项承包给原告进行施工；承包范围：泥工、木工、钢筋工、架子工、消防水电安装等图纸所有内容；单价为：431元/m?；工程量按图纸建筑面积计算；工程款支付：工程款按正负零完成后月进度工程量结算：①、正负零完成支付工程款的20%，正负零以上按当月分项内工程进度款支付工程款的70%；②、待竣工前检查合格后支付总工程款的85%；③、竣工验收后支付至总工程款的95%；④、余款在竣工验收后六个月内支付；协议第十六条：以前所有签订协议作废；协议另约定其他事项。2017年12月15日，原告将兰溪市俊建建筑劳务有限公司予以注销，并将注销事宜告知两被告。后原告继续作为合同的乙方进行施工，并按约完成了恒盛·和润园二期项目1#、2#、9#、10#、11#、14#、15#、16#楼及二期项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#、14#、15#、16#的地下室施工作业。2019年12月31日，前述工程经竣工验收。另认定，案涉恒盛·和润园二期项目建筑面积为65774.18㎡，根据合同约定的431元/m?计算，案涉工程合同内工程款为28348671.58元。2016年4月，浙江宸泰建筑设计研究院有限公司作出工程技术联系单，增加了案涉工程量403.19㎡，即增加工程价款173775元。2018年6月12日，原告及被告振华公司在《木工班组增加基础工程签证单》上签字确认，注明“和润园Ⅱ标工程2#3#楼与商铺连接的基础为独立基础……2#3#楼商铺面积610㎡，单价按40元／㎡计算，以上单价费用包括木工支模、拆模清理等一切费用，基础不另计费用。本工程待工程竣工结算后同步支付”等内容，前述增加的工程量价款为24400元。综上，原告承建的案涉工程总价款为28546846.58元。截止目前，被告振华公司已支付原告案涉工程款17471900元；原告认可由被告振华公司直接支付给各班组负责人的款项计8504380元。另，被告恒盛公司曾与义乌市卓诚防水材料有限公司签订《防水工程施工合同》一份，合同约定被告恒盛公司将案涉工程卫生间、厨房、阳台、地、地下室注浆防水工程委托义乌市卓诚防水材料有限公司施工价为18元／㎡等内容。位银刚作为义乌市卓诚防水材料有限公司的代表在该份合同上签字并加盖义乌市卓诚防水材料有限公司公章。该工程完工后，2018年12月原告分别向案涉工程防水班组赵磊、位银刚垫付了工资款129000元、40000元。又认定，自2016年10月24日至2018年11月1日期间，原告分别与泥工班组、木工班组、钢筋班组、架子工程班组、水电工班组、粉刷项目班组各组长签订承包协议，将案涉工程前述对应班组工程进行分包，并由原告与各班组组长结算案涉部分工程款。还认定，原告曾于2019年4月15日向被告振华公司出具承诺书：“鉴于本人擅自注销了兰溪市俊建建筑劳务有限公司，本人特此承诺与浙江振华建设有限公司云和分公司签订的合同作废，已经完工的八栋工程（含12栋的地下室）的劳务报酬由各班组与浙江振华建设有限公司云和分公司直接结算（结算单价按原合同约定的431元计算）。如果后面四栋需要继续建设，则应与浙江振华建设有限公司云和分公司重新签订合同。2019年4月19日，原告又向被告振华公司出具《撤销承诺通知书》，称其对2019年4月15日出具的承诺书内容有误，特具《撤销承诺通知书》，告知被告振华公司撤销2019年4月15日出具的承诺书等内容。 一审法院认为，原告洪根松经人介绍分项承包案涉工程，从其筹集资金、组织人员机械等进场施工，并与案涉工程承建方即被告振华公司直接结算工程款等行为，可以认定原告为案涉工程的实际施工人，虽然原告与被告振华公司于2017年7月11日签订的合同已作废，但原告曾作为兰溪市俊建建筑劳务有限公司的法定代表人与被告振华公司对案涉工程进行重新约定，原告在注销兰溪市俊建建筑劳务有限公司后，仍以合同主体身份继续进行对案涉工程进行施工，被告振华公司亦未对原告作为履行合同的主体提出异议，应视为被告振华公司对原告作为案涉工程实际施工人履行合同的认可，故原告在案涉工程项目中应作为合同当事人，具备起诉主张案涉工程款的主体资格。本案中，被告振华公司从被告恒盛公司承包案涉恒盛·和润园二期项目后，又将工程分包给不具有施工资质的原告个人，故原告及兰溪市俊建建筑劳务有限公司与被告振华公司之间的劳务分包工程承包协议因违反法律强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已由原告施工完毕经验收合格后交付使用，故原告可以参照合同约定主张工程款。对于案涉施工合同内的工程款28348671.58元，原、被告双方均无异议，本院予以认可。对于原告主张案涉施工合同外因新增加工程量产生的工程款，根据原告提交的浙江宸泰建筑设计研究院有限公司作出的工程技术联系单及被告签署的《木工班组增加基础工程签证单》，可以证实案涉工程增加了工程量，本院对该笔新增工程款198175元予以认可。前述被告振华公司应付工程总价款28546846.58元，扣减被告振华公司已支付的17471900元、被告振华公司直接支付给各班组款项8504380元、被告振华公司直接与各班组结算的款项940200元（原告在本案中未主张），被告振华公司尚应支付原告的工程款为1630366.58元，故本院对原告主张被告振华公司支付其工程款1630365元的诉讼请求予以支持。对于原告提出要求被告振华公司支付其垫付的防水班组工资169000元的诉讼请求，本院认为根据原告提交的《防水工程施工合同》显示，该合同签订主体为被告恒盛公司和义乌市卓诚防水材料有限公司，原告对该笔垫付款进行主张与本案案涉工程款不属同一法律关系，本院不作审理，原告可另行通过法律途径解决。对于被告振华公司抗辩还存在其它支付款项2302635元，实际已超付给原告工程款的意见，本院结合双方当事人的陈述及原告提交的反驳证据，认为对其中“许玉学木工班组购进木方”322137元，许玉学既非案涉工程木工班组代表，被告振华公司亦未能提供其已实际支付该笔款项的凭据，可由被告振华公司与徐玉学结算处理，其余款项系被告自行委托他人修复工程、装修工程、防水工程等原因而产生，均与原告无关，故本院对被告振华公司的该项抗辩不予认可。对于原告要求被告恒盛公司在其未支付工程款范围内对前述工程款承担连带责任的诉讼请求，本案尚无证据证明被告恒盛公司与被告振华公司存在欠付工程款的事实，故本院对原告的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江振华建设有限公司云和分公司于本判决生效之日起十日内支付原告洪根松工程款1630365元；二、驳回原告洪根松本案其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20994元，由原告洪根松负担1972元，由被告浙江振华建设有限公司云和分公司负担19022元。 二审期间，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司提交了五组证据，证据一、情况说明五组（粉刷、架子、钢筋、泥工、水电安装），待证各施工班组在被上诉人退出施工后直接与上诉人进行结算并出具情况说明确认结算的事实；证据二、结算单（胡洁）及支付凭证，待证2020年1月10日被上诉人与胡洁进行结算确认工程款尚欠728960元后由上诉人直接支付了30万元，后上诉人又与胡洁确认最后尚欠428000元，2020年8月14日支付20万元，尚欠228000元未予支付，该笔款项已经于2020年9月25日予以支付，应在工程款项中予以扣除；证据三、2020年1月8日劳动保障监察询问通知书，待证上诉人因被上诉人中途退出施工导致农民工工资的问题接受云和县劳动监察大队询问的事实；证据四、民工工资委托支付协议（胡洁、熊丰光、位银刚、梅新甫、梅福德、张元昌、齐文和、许学新），待证因被上诉人中途退出施工导致农民工工资发放等问题，后各施工班组均与上诉人签署委托支付协议，与上诉人进行直接结算和工资支付；证据五、和润园二期工程造价咨询报告书，待证被上诉人工程承包范围中有部分项目未能完成，该部分工程款项应予以扣除的事实。被上诉人洪根松质证认为，关于证据一的情况说明，不能够待证2019年1月份被上诉人退出实际施工的事实，且被上诉人在起诉时没有主张过欠各班组的工程款，该证据不能证明上诉人直接与各班组结算，仅仅是其按照各班组与被上诉人约定的价格进行支付而已，情况说明中的工资清单与被上诉人一审提交的支付工资清单都是一致的。关于证据二，结算单中的未付部分，被上诉人没有在一审诉讼请求当中予以主张的，对于该证据是真实性、合法性、关联性没有异议。关于证据三，与本案没有关联性，上诉人临近春节的时候不支付工程款，导致工人工资没法正常发放，工人们包括被上诉人自己都去了劳动监察大队，是被上诉人把各班组的工资清单报上去的。关于民工工资委托支付协议，被上诉人庭前与各合同乙方进行了一个确认，班组说签字是为了早点拿到工资，先保障工人的工资，剩余款项由被上诉人享有，该证据形式不合法，这是一个格式合同条款，签订协议的时候被上诉人并不在现场，是上诉人的有意安排，而且这些协议也是按照被上诉人与各班组约定的单价作为结算依据的，并未排除被上诉人的实际施工人身份，也不能证明是被上诉人导致协议无法履行等事实。对于证据五的真实性、合法性和关联性均有重大异议，首先上诉人没有提供相关资质证书来证明出具该份报告书的公司具有工程鉴定的资质，其次该份报告书是上诉人单方进行的委托，不具有任何参考价值，再次报告出具的时间是2020年10月21日，案涉工程已于2019年12月份竣工验收，业主也早已办理入住手续，若存在未施工部分是不会通过竣工验收的，最后清单中的项目与案涉工程没有关系，刮大白的工艺比抹灰更加复杂，是上诉人为了节约成本说不需要抹灰的，双方当时也讲好了的。本院认定如下，上诉人所提交的证据一、三、四不足以证明被上诉人中途退出案涉工程的事实，本院不予采信。证据二中所涉及的款项，被上诉人并未在本案中予以主张，本院不予采信。证据五系上诉人单方委托鉴定，现案涉工程已经竣工验收，其未提交其他的证据予以佐证，对该证据本院不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人洪根松是否系案涉工程实际施工人的问题。实际施工人是指实际履行承包人义务的人，被上诉人洪根松作为兰溪市俊建建筑劳务有限公司的法定代表人，在该公司被注销后以自然人身份实际履行了案涉工程承包人的义务，投入资金并组织人员进行施工，一审认定被上诉人洪根松为实际施工人并无不当。上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司主张被上诉人洪根松中途退出工程施工，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司还主张被上诉人洪根松出具《承诺书》后双方施工关系终止，但从该《承诺书》、各班组情况说明及《民工工资委托支付协议》等材料中并不能推定三方已经协商好由上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司与各班组按照单价431元/m?进行结算及上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司与被上诉人洪根松之间施工关系终止等事实，且即使案涉《承诺书》有效，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司也未按照《承诺书》约定的单价431元/m?与各班组结算工程款，该《承诺书》并未实际履行。本院认为，在案涉工程已经竣工验收的情况下，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司理应参照双方之间的协议支付被上诉人洪根松相应工程款。 关于案涉工程是否存在欠付工程款的问题。首先，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司主张其已经超付工程款，认为其支付的防水工程等工程款属于被上诉人洪根松已领取款项。本院认为，一方面，2017年9月18日的《劳务分包协议》中载明“以前所有签订协议作废”，应当参照2017年9月18日的《劳务分包协议》确定被上诉人洪根松的工程承包范围。即使2017年7月17日的《劳务分包协议》未作废，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司主张被上诉人洪根松自行划掉“如甲方正负零以下防水施工另行发包则由乙方支付该工程款项”相关内容，其亦未提交其保存的协议进行证明，该主张不能成立。另一方面，2017年9月18日《劳务分包协议》的工程名称中并未约定被上诉人洪根松的承包范围包括防水工程，且从目前的证据材料来看，协议中载明的泥工班组、木工班组、钢筋工班组等各班组与上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司提交的情况说明、《民工工资委托支付协议》等材料中涉及的各班组能够相互印证，均未涉及防水班组。上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司主张的其他已付款亦不属于被上诉人洪根松的施工范围。故上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司关于超付工程款的主张，依据不足，本院不予支持。其次，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司主张被上诉人洪根松有部分工程量未进行施工，但其仅提交了单方委托的咨询报告书，没有其他证据予以佐证，而且被上诉人洪根松系劳务分包该工程，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司在施工及竣工时均未提及存在应施工工程量未施工的情况，故对上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司的该主张，本院亦不予支持。第三，上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司还主张付款条件未成就，但其未提交证据证明业主单位尚未支付被上诉人洪根松所承包工程的工程款，也未提交证据证明其在合理期限内向业主方主张工程款等情况，一审认定其履行支付工程款的义务并无不当。 一审经过审查认为案涉工程总价款为28546846.58元，扣减上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司已支付的17471900元、直接支付给各班组款项8504380元及其与各班组结算的款项940200元，结合被上诉人洪根松的诉讼请求，最终认定上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司仍应支付被上诉人洪根松工程款1630365元，并无不当，本院亦予以认定。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19474元，由上诉人浙江振华建设有限公司云和分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 刘 斐 审 判 员 王晓璐 二〇二〇年十二月二十五日 代书记员 汪鑫莹 代书记员 刘 静 20- 21-