杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民撤5号 原告：俞玲琦，女，1965年3月24日出生，汉族,住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：李小文、张程炜,浙江智仁律师事务所律师。 被告（原审原告）：赵金芝，女，1976年5月28日出生，汉族,住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：裘路，浙江五联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。 被告（原审被告）：李瑾，女，1976年7月5日出生，汉族,住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：方赟，系被告李瑾之夫。 被告（原审被告）：方赟，男,1975年3月10日出生，汉族,住杭州市西湖区。 原告俞玲琦和被告赵金芝、李瑾、方赟第三人撤销之诉一案，本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，原告俞玲琦的委托诉讼代理人李小文、张程炜，被告赵金芝及其委托诉讼代理人裘路、肖永红，被告方赟及被告李瑾的委托诉讼代理人方赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞玲琦向本院提出诉讼请求：1.撤销(2019)浙0106民初10522号民事调解书；2.本案诉讼费用由三被告负担。 事实与理由如下：原告俞玲琦系杭州市西湖区××号房屋（下称案涉房屋）的抵押权人。2020年8月21日，原告俞玲琦发现案涉房屋已于2020年5月28日被法院查封，三被告于2019年8月1日签订的《抵押借款合同》并未办理抵押登记，而（2019）浙0106民初10522调解书确定赵金芝有权就李瑾名下案涉房屋拍卖、变卖所得款范围内优先受偿。三被告隐瞒还款事实，签订新的借款协议恶意虚增借款金额，截止2019年8月1日，被告李瑾、方赟的借款本金实际应为1835859.25元，并非2150000元。原告认为：1.三被告通过重新签订新的《抵押借款合同》隐瞒还款事实，恶意虚增本金金额，将并未办理抵押登记的普通债权约定具有优先受偿权，涉嫌虚假诉讼；2.在三被告重新签订新的《抵押借款合同》后，实际已经形成了新的债权债务关系，新债权并未办理抵押登记，不享有优先受偿权；3.三被告仅于2017年8月21日就案涉房屋办理过一般抵押，并非最高额抵押。当时债权金额仅为1200000元，即使被告赵金芝享有优先受偿权，优先受偿权的范围应该仅为1200000元。综上，（2019）浙0106民初10522号民事调解书将被告优先受偿权的范围约定为本金2150000元以及相应利息、律师费等，严重影响了原告抵押权的实现，侵犯了原告的合法权益，应予以撤销。 被告赵金芝辩称：1.2150000元借款是被告李瑾、方赟先后五次向其借款形成，每次借贷均自愿对利率进行了调整。部分还款记录不能反映该金额系本金或利息，故原告将还款记录中已支付的金额作为本金计算，缺乏依据。2019年8月1日，三被告签订《抵押借款合同（续借合同）》系双方对以往发生借贷事实的汇总确认，对以往借款本金、利息和抵押担保范围的共同认可，并非新的债权债务。2.被告赵金芝和被告李瑾、方赟已经在房管部门办理了债权数额为3000000元的抵押登记，10522号调解书最终确认的债权未超过3000000元。原告明知案涉房屋存在3000000元抵押的情况下，仍出借1200000元办理抵押系第二顺位余值抵押，不存在侵犯原告合法权益的情形。在第一顺位抵押担保额度内对出借款是一次性支付还是分期支付，法律并未限制规定。3.10522号调解书系被告真实意思表示，未违反法律规定。综上，原告提起撤销之诉条件不具备，其诉请不能成立，应当驳回。 被告李瑾、方赟辩称：两被告和赵金芝有多次借款业务，当时只是就借款1200000元办理了抵押手续，尚欠2150000元本金和利息195000元未还没有异议。原来已经支付给赵金芝的利息过高应该调整。对原告诉讼请求没有异议。 依据当事人的陈述和相关证据，本院认定事实如下： 2017年5月31日，被告赵金芝和被告李瑾、方赟签订《借款合同》一份，约定被告方赟、李瑾向被告赵金芝借款200000元，借款期限自2017年5月31日至2017年11月31日，月利率为3%。2017年6月1日，被告赵金芝将200000元分两次汇入被告李瑾账户。 2017年8月21日，被告赵金芝和被告李瑾、方赟签订《抵押借款合同》一份，约定被告方赟、李瑾向被告赵金芝借款1200000元，借款期限自2017年8月21日至2018年8月20日，月利率为1.5%。还约定被告李瑾以其所有的案涉房屋作为抵押担保，担保范围为借款本息、违约金、损害赔偿金及实现债权之一切费用（包括但不限于律师费）。当日，被告赵金芝将1200000元分两次汇入被告李瑾账户。当日，甲方（抵押权人）赵金芝、乙方（抵押人）李瑾、丙方（借款人）李瑾、方赟还另行签订《抵押借款合同》一份，约定就丙方向甲方借款一事达成合同如下：主债权数额为3000000元；乙方将案涉房屋抵押给甲方作为借款的担保；债务履行期限为2017年8月21日至2018年8月20日，月利率1.5%;甲方于不动产抵押手续办结完毕后将上述所借全部借款以现金或转账方式支付给丙方。同日，双方就该3000000元《抵押借款合同》办理抵押登记手续，杭州市国土资源局出具浙（2017）杭州市不动产证明第0140625号不动产登记证明一份，载明抵押权之权利人为赵金芝、义务人为李瑾；房屋坐落为卸紫桥39号；抵押方式为一般抵押；被担保债权数额3000000元；履行期限为2017年8月21日至2018年8月20日。 2017年10月13日，甲方（借款人）方赟、李瑾和乙方（出借人）赵金芝签订《借款合同》一份，约定：借款金额300000元，借款期限自2017年10月13日至2017年11月12日；借款利息为日息千分之三。当日，被告赵金芝将300000元分两次汇入被告方赟账户。 2017年10月23日，方赟向赵金芝出具借条一张，载明：今方赟因资金困难向赵金芝借款250000元，借期一个月。10月24日，赵金芝将250000元汇入方赟账户。 2017年11月10日，赵金芝将200000元汇入方赟账户。 上述借款发生后，被告方赟、李瑾支付给了赵金芝部分利息，本金没有归还。2019年8月1日，出借人、抵押权人赵金芝（甲方）与借款人方赟、李瑾（乙方）、抵押人李瑾（丙方）就上述借款签订《抵押借款合同（续借合同）》一份，约定：乙方于2017年6月1日向甲方借到200000元、8月21日借到1200000元、10月13日借到300000元、10月24日借到250000元、11月24日借到200000元，合计2150000元均已到期。截止2019年7月31日所欠本金2150000元尚未归还，所欠利息195000元；甲方同意将未归还本金续借给乙方，借款利率为税后利率1.5%计算；之前所欠利息于2019年8月31日、9月30日、10月31日、11月30日分四次归还；借款期限7个月，自2019年8月1日至2020年2月29日；乙方在履行本合同过程中，任何一笔本息发生逾期，甲方有权要求借款人立即归还借款本金、利息及违约责任；丙方同意以其所有的案涉房屋为抵押，为本抵押借款合同下的借款及利息提供担保，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金及诉讼费、律师费等一切实现债权的费用；如乙方违约还应每日按逾期金额的1%×逾期天数向甲方支付违约金。上述《抵押借款合同（续借合同）》未办理抵押登记手续。 2019年12月11日，被告赵金芝向本院起诉，三被告于2020年1月14日达成调解协议，本院作出（2019）浙0106民初10522号调解书明确：一、方赟、李瑾归还赵金芝借款本金2150000元，支付欠息195000元，及支付以本金2150000元为基数自2019年8月1日起至款清之日止按月利率1.5%计算的利息，支付律师费80000元。二、上述款项由方赟、李瑾于2020年5月15日前还清。三、若方赟、李瑾未按期足额履行上述付款义务，则归还赵金芝借款本金2150000元，支付欠息195000元，及以本金2150000元为基数自2019年8月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息（含违约金），支付律师费90000元。四、赵金芝有权申请强制执行，就李瑾名下坐落于西湖区××号的房产拍卖、变卖所得款范围内优先受偿。案件受理费减半收取13840元，由方赟、李瑾负担。2020年5月18日，被告赵金芝向本院申请执行［执行案号：（2020）浙0106执1885号）］。2020年5月28日，本院对案涉房屋进行查封。 另查明：2017年8月28日，原告俞玲琦与被告李瑾、方赟签订《抵押借款合同》一份，约定被告李瑾、方赟向原告借款1200000元；被告李瑾以其所有的案涉房屋提供抵押担保，担保范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的一切费用（包括但不限于律师费等）。2020年8月24日，原告俞玲琦向本院提起诉讼，本院作出（2020）浙0106民初5934号判决，判决俞玲琦有权以李瑾抵押的位于杭州市西湖区××号房屋在赵金芝实现在先抵押权后的余值部分优先受偿上述债务。 2020年8月21日，原告获悉案涉房屋被本院查封，遂于2020年9月22日向本院提起撤销之诉。 上述事实由当事人提供的《借款合同》、《抵押借款合同》、银行、支付宝转账流水、借条、不动产登记查询证明、抵押权证、（2019）浙0106民初10522号民事调解书、（2020）浙0106民初5934号判决书以及当事人陈述等予以佐证。 本院认为，本案主要争议在于原告俞玲琦是否有权提起第三人撤销之诉以及原审调解书是否存在错误。 首先，原告俞玲琦于2020年8月21日获知案涉房屋被本院查封并已进入执行程序以及抵押借款情况，没有证据显示原告在此之前知晓原审诉讼，也无证据证明其未参加原审诉讼存在过错。同时，原告俞玲琦系案涉房屋的第二顺位抵押债权人，在第一顺位抵押权存在错误可能时，有可能损害后续抵押权人权益的实现，原审的处理结果和原告俞玲琦有法律上的利害关系，故原告俞玲琦提起第三人撤销之诉符合法律规定。 其次，三被告于2019年8月1日重新签订的续借合同是对以往借款的还款期限重新约定，并非新的借款事实，故原告俞玲琦认为三被告之间已经形成了新的债权债务关系，原有债权债务关系归于消灭，继而抵押权也随之消灭的理由不能成立，本院不予采信。原告俞玲琦及被告方赟、李瑾并未提供证据证明被告方赟、李瑾支付的利息超过了法律的禁止性规定。据此，原告俞玲琦主张三被告之间债权债务涉嫌虚假诉讼和虚增债务本金的意见，缺乏依据，本院不予采信。 第三，依照物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让或消灭，经依法登记发生效力；抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。三被告于2017年5月31日签订的200000元借款合同，因未约定抵押条款，未办理抵押登记，并不享有抵押权。 综上，原审(2019)浙0106民初10522号调解书确定被告赵金芝对案涉房屋之担保债权全部本金2150000元及利息、律师费等享有优先受偿权，存在不当，损害了原告的权益的实现。鉴于原审调解书的条款相互之间存在关联，原审调解书应当全案予以撤销。至于被告赵金芝依法享有的债权和其他抵押权是否成立可另行诉讼。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销本院（2019）浙0106民初10522号民事调解书。 案件受理费5000元，由赵金芝负担2500元，由李瑾、方赟负担2500元。 俞玲琦于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；赵金芝和李瑾、方赟于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  张钟林 人民陪审员  孙颖娟 人民陪审员  邵红英 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  王丽娜