山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3418号上诉人（原审被告）：中煤第六十八工程有限公司，住所地邹城市矿建东路**，统一社会信用代码91370883166120360B。法定代表人：汤敬东，总经理。委托诉讼代理人：丁云，男，该公司职员。委托诉讼代理人：高伟，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何欣，男，1968年8月2日出生，汉族，工人，住邹城市。委托诉讼代理人：杨艳雷，山东文思达律师事务所律师。上诉人中煤第六十八工程有限公司（以下简称中煤公司）因与被上诉人何欣合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中煤公司上诉请求：撤销一审判决，将此案发回重审或改判驳回何欣一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认为双方系分包合同关系错误。本案不属于建设工程施工合同纠纷，根据庭审提交的《中煤第六十八工程处经营承包责任状》（以下简称《承包责任状》）及《中煤第六十八工程处施工目标责任书》（以下简称《目标责任书》）以及考核办法，其内容并非平等主体之间签订的承包合同，而是由企业和职工订立的责任状协议，是企业内部的管理措施和生产经营手段。双方没有工程分包合同关系，上诉人更没有将所承包的工程分包给被上诉人，双方争议系被上诉人主张的效益兑现奖金和所谓项目奖励，不是建设工程施工分包合同中的工程款，在上诉人答辩时对建设工程施工合同纠纷案由提出异议后，一审法院仍以建设工程施工合同纠纷确定本案案由，并以存在分包合同关系认定本案基础法律关系无事实和法律依据。基于双方劳动关系，双方纠纷应为劳动争议，被上诉人所主张的是效益奖金性质的报酬，报酬计付依据也是上诉人内部下发的《中煤第六十八工程处施工项目经营目标责任书实施细则及考核兑现办法》（以下简称《考核兑现办法》），根据现行法律规定，被上诉人应当劳动仲裁前置，而不应是直接向人民法院起诉。二、山东仲泰工程造价咨询有限公司（以下简称仲泰公司）鉴定意见书不应作为计算效益兑现款及奖励款的依据。1、根据《承包责任状》、《目标责任书》和《考核兑现办法》规定，双方之间计付奖励报酬的依据是项目工程施工结算完毕后由被上诉人提报，上诉人组织公司内部财务、审计部门对被上诉人提报项目进行审计，根据审计报告扣减承包集团人员已领生活费后给兑现项目承包集团组成人员相应奖励（案涉的安太堡供热工程及1#选煤厂工程就已进行了兑现）。双方之间没有约定由第三方审计机构对项目进行审计，并以此来作为计付报酬的依据。2、仲泰公司鉴定意见书不是一份明确的鉴定意见书。从鉴定意见书记载的内容来看，该鉴定书多处特殊说明，特别是关于东坡煤矿和杨涧选煤厂工程鉴定看，东坡煤矿和杨涧选煤厂之所以产生利润，是由于审计报告剔除了大量的经营成本，其剔除理由是单据和支出凭证上没有何欣的签字。案涉项目工程并非由何欣承包，何欣仅是代表项目承包集团在责任状上署名。案涉项目在施工中，上诉人委派多人任职，在上诉人向一审法院提交的各工程项目任职情况表中有详细的记载。工程施工中不是何欣签字才可以支出，工程开支和支出由项目承包集团相应人员签字后由上诉人的财务部门统一支付。正是由于审计结果存在不确定性，审计报告才以多处说明予以解释，后期更是以补充鉴定说明形式再次予以解释。因此，该报告不能作为计付报酬的依据。三、一审判决认为上诉人不据实对案涉工程进行审计结算，并判决上诉人承担10万元鉴定费用没有依据。上诉人不存在不据实对案涉工程进行审计结算的事实，上诉人的审计结算行为是应承包集团（项目部）申请，其流程在案涉的安太堡供热工程及1#选煤厂工程就已得到体现。另外，《考核兑现办法》对如何兑现、如何发起兑现流程亦有明确规定。案涉工程项目结算完毕后，该工程是否满足兑现条件、工程是否完成既定目标，承包集团（项目部）应最清楚。被上诉人未向法庭提交任何其已提交审计申请的证据或依据，客观上被上诉人项目部也没有向上诉人提交任何关于东坡煤矿工程和杨涧选煤厂工程的审计（兑现）申请，一审法院不能将案涉工程审计结算的责任推卸给上诉人，更不能将鉴定费用判由上诉人承担。四、本案何欣起诉已超出法定诉讼时效。一审法院以“原告诉至法院后，被告才根据原告的诉讼请求，对原告承包的工程按其考核文件的规定进行审计考核，认定原告的诉讼债权未超法定的诉讼时效”，该认定错误。《考核兑现办法》明确规定了奖励兑现发起程序源于项目承包集团申请，安太堡供热工程及1#选煤厂工程上诉人已按何欣（山西项目部）的申请由公司审计并兑现完毕，被上诉人承包集团组成人员均已实际领取了应得的奖励。案涉工程项目东坡煤矿、杨涧选煤厂被上诉人承包集团从未向上诉人提交过任何审计申请，上诉人如何对案涉工程进行审计考核。一审判决以上诉人的审计考核来确定被上诉人知道或应当知道权利受侵害之日错误。何欣辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，且认定内容和判决结果明显有利于上诉人。一审认定双方的经营承包合同为有效合同正确，从双方签订的经营承包责任状、施工目标责任书及相关的兑现办法文件能够看出，双方之间是承包关系。被上诉人在承包期间没有工资，只有生活费，且生活费包含在兑现份额内，因此双方之间不是劳动法规所调整的范畴，属于合同纠纷，是人民法院受理范围。二、鉴定意见客观真实，且由于上诉人不能及时提供鉴定基础资料，导致在鉴定时部分工程采用标准明显有利于上诉人。被上诉人考虑到诉讼时间实在太长，给自己已造成精力上的影响，故认可了相关数据，中煤公司上诉纯属以企业的优势故意拖延被上诉人。三、鉴定和诉讼时效问题。鉴定和一直未审计兑现的直接原因是上诉人怠于履行其义务造成，因此鉴定费应由其承担，且未超过诉讼时效。何欣向一审法院起诉请求：判令被告对原告承包的工程进行审计,根据审计结果支付原告效益兑现款及工程项目奖励。庭审中，原告将诉讼请求变更为被告给付原告效益兑现款及工程项目奖励4,512,510元。一审法院认定：原告何欣原系被告中煤公司于2006年任命的项目经理。被告为加强经营管理，进一步调动承包经营者的积极性，充分体现责任、风险、利益一致的原则，根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，经双方同意，原被告签订了多份《承包责任状》及《目标责任书》。为统一考核兑现标准，2006年3月10日被告下发68处发〔2006〕26号文件《中煤第六十八工程处项目经理部经营承包责任状实施细则及奖惩办法》（以下简称〔2006〕26号文）规定：项目部自工程开工而成立，工程竣工审计完后解体，项目部采用项目经理负责制，项目承包集团全体人员承包。项目承包集团人员以处里下发的文件为准。项目部经理负责工程项目从开工一直到竣工交付使用全过程，如果遇到特殊情况需要更换项目经理，处将组织有关科室对其进行调任审计，审计之后再按本办法进行奖惩。项目经理对所施工项目的所有债权、债务终身负责。项目部承包集团收入及分配原则：1、预支生活费：项目经理部经理预支生活费按原一、二、三、四类项目部标准执行。当总成本出现亏损时预支生活费按50%计发。2、项目预兑现：处每半年或一年考核一次，在项目总成本不亏损和足额上交处相关费用的前提下，以完成产值为基数，项目经理的预兑现为1000万元预兑现3万元，每增加1000万元，增加2万元的预兑现，项目部承包集团其他人员按项目经理的70%进行预兑现。在进行预兑现时扣除以前所发的预支生活费。当总成本出现亏损时不予预兑现。3、项目最终兑现：在全部工程款回收完成之后，在成本不亏损和足额上交处各相关费用的前提下，以成本节约额为计提基础，以成本节约额的60%（含个人所得税）对项目部承包集团进行最终兑现，项目经理的最终兑现按副职的两倍进行分配，在进行最终兑现时扣除以前的预支生活费和预兑现金额。当项目部从事多个项目施工，在进行最终兑现时，其他工程项目的总成本不得出现亏损。项目完工之后主体工程计提一定比例的质量保修金，当保修期满后，按经营承包责任状预提的保修金仍有剩余，按剩余额的20%计提奖励项目经理，如果维修费用高于预提的保修金，其差额从项目经理兑现中予以扣除。属于整体分包工程，按向分包单位提取管理费的40%给予所属单位进行费用包干，向分包单位提取管理费的60%归处。项目部自行承揽的工程，其上交处费用按承包基数下调一个百分点予以考核兑现。该文件还对风险抵押金、原被告的责任和权限、考核机构等进行了规定。2007年11月19日被告下发68处发〔2007〕131号文件《中煤第六十八工程处施工项目经营目标责任书实施细则及考核兑现办法》（以下简称〔2007〕131号文），对兑现收入的确定规定如下：项目兑现收入由预支生活费和兑现奖罚两部分构成，副职按正职的80%计算。1、预支生活费标准：项目经理部经理预支生活费按一、二类项目部标准执行。合同造价在2,000万元以上的为一类项目部，每月预支生活费3,500元；合同造价在2,000万元以下的为二类项目部，每月预支生活费2,500元，当考核成本出现超支时预支生活费按50%平均计发。原项目经理的预支生活费在考核成本不超支的情况下，执行现标准；超支的项目部执行原标准。预支生活费标准从十一月份开始执行，今后预支生活费的标准调整时，按调整后的标准执行。2、兑现奖罚标准：项目结算经甲方最终审计完毕，在经营核算费用的基础上，对预计项目兑现奖励列入项目成本，在此基础上对项目进行考核。当考核成本出现超支时，兑现奖罚按本办法的第七条和第十四条第一款执行，没有兑现工资；考核成本节约，但未完成节约指标时，兑现工资按完成比例和预支生活费的标准乘积计算，但兑现总额不能超过成本节约额；完成项目考核成本指标时，兑现工资按预支生活费的标准计发，但总额不能超过成本节额。当超额完成成本节约指标时，兑现工资按预支生活费的标准计发的同时，按超出额的一定比例累进计提奖励，超出额在20万以下(含20万、下同)、20-50万、50-100万、100万以上对承包人(含正副职)按40%、30%、20%、10%进行奖励。2006年-2007年原被告签订《承包责任状》及《目标责任书》的工程包括平朔公司安太堡3号井土建及水电暖工程(以下简称平朔安太堡3号井工程)、1#选煤厂矸石仓土建工程及栈桥工程(以下简称1#选煤厂工程)、安太堡集中供热锅炉房及管网建安工程(以下简称安太堡供热工程)、中煤进出口公司东坡煤矿生产系统工程(以下简称东坡煤矿工程)、兖矿中外合资200万吨焦炭及20万吨甲醇土建工程(以下简称兖矿中外合资工程）、中煤进出口公司杨涧洗煤厂土建及安装工程（以下简称杨涧选煤厂工程）、格瑞特电厂工程等工程。以原告为首的承包集团按约定对经营承包的工程进行了施工管理，工程完工后，除安太堡供热工程和1#选煤厂被告按约定进行了审计兑现外，其余工程均未进行审计兑现。原告诉至法院后，经法院释明后，被告同意根据双方签订的经营承包责任状及兑现考核办法对案涉工程进行审计，以确定对原告的兑现金额。被告对原告诉求的九项工程除中煤平朔安家岭新建污水处理厂不认可原告承包施工外，其余八项工程均认可原告承包施工。被告自行审计后，于2018年10月向本院提交审计结论，原告施工的工程奖惩兑现基本持平，结论为-1021.23元。原告对该审计结论不服，2018年11月7日申请对案涉工程造价进行司法鉴定。经本院依法委托，仲泰公司根据被告提供的账簿、凭证、〔2007〕131号文等有关材料，对被告已提供工程结算审定表的四项工程进行了效益兑现款鉴定，包括安太堡供热工程、东坡煤矿工程、格瑞特电厂工程(不含电厂护坡工程)、杨涧选煤厂工程，对被告没有提供工程结算审定表的其他工程未纳入鉴定范围。工程项目奖励鉴定的范围是经营承包责任状中明确奖励金额的平朔安太堡3号井工程、1#选煤厂工程、安太堡供热工程、东坡煤矿工程、中外合资工程五个工程，在此之外的杨涧选煤厂工程、格瑞特电厂工程、神华煤矿工程，双方签订的是项目管理目标责任书，没有载明保修费金额及维保费奖励办法，未纳入鉴定范围。经鉴定，2020年3月16日仲泰公司作出鲁仲泰会师鉴字（2019）第8号案涉工程效益兑现款及奖励款的鉴定报告及补充鉴定说明，针对上述工程的鉴定结论为：工程效益兑现合计2,520,251元（东坡煤矿工程890,950.4元、杨涧选煤厂工程1,629,301.05元)，工程项目奖励(保修金奖励)合计170,000元（平朔安太堡3号井工程40,000元、1#选煤厂工程10,000元、安太堡供热工程40,000元、东坡煤矿工程40,000元、兖矿中外合资工程40,000元）。原告为此支付鉴定费100,000元。一审法院认为：被告中煤公司作为案涉工程的承包人，其将承包的工程分包给与其具有劳动关系的项目经理原告何欣及其他人组成的承包集团负责施工，并与何欣签订《承包责任状》及《目标责任书》，且在人员、资金、技术等方面给予支持，该经营承包责任书及施工目标责任状是为明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，此种分工并不为法律、行政法规所禁止，该内部工程经营承包合同为有效合同，对原被告具有约束力，双方应据此予以审计结算，被告辩称本案不是法院受案范围，没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告诉前除对原告承包施工的安太堡供热工程和1#选煤厂工程按约定进行了审计结算外，其余工程均未进行审计结算。原告诉至本院后，被告根据原告的诉求对案涉工程自行进行了审计，原告对其审计结论不服，依法申请本院对案涉工程进行了司法鉴定，由于鉴定前被告未提供〔2006〕26号文，仲泰公司仅根据被告提供的〔2007〕131号文作出鲁仲泰会师鉴字（2019）第8号鉴定报告及补充鉴定结论，其中，东坡煤矿工程系2006年工程，应当按照〔2006〕26号文件规定以成本节约额的60%进行效益兑现，比依据〔2007〕131号文规定的效益兑现数额更高，仲泰公司以〔2007〕131号文件作出的鉴定结论并未加重原告的负担，该鉴定结论原告予以认可，可以作为原告工程效益兑现及工程项目奖励的依据。但原告主张该鉴定结论的兑现额应全部归其所有，没有事实依据，根据〔2007〕131号文规定，副职按正职的80%计算。依据被告提供的各工程项目部人员任职情况，案涉工程承包集团的人员组成如下：东坡煤矿工程承包集团人员有副职杨克华、赵建强、赵卫华、黄礼，项目经理何欣；杨涧选煤厂工程承包集团人员有副职张旭东、黄礼、赵卫华、党庆伟，于敬、赵建强，项目经理何欣，支部书记陈德春；平朔安太堡3号井工程承包集团人员有副职徐玉和、李元宝、黄礼、党庆伟，项目经理何欣；安太堡供热工程承包集团人员有副职杨克华、赵建强、赵卫华黄礼、党庆伟，项目经理何欣；兖矿中外合资工程承包集团人员有副职黄礼、郑永吉、从云龙，项目经理何欣。为此，原告工程效益兑现为：东坡煤矿工程890,950元÷（1+0.8×4）=212,131元；杨涧选煤厂工程1,629,301元÷（1+1+0.8×6）=239,603元。原告工程项目奖励为：平朔安太堡3号井工程40,000÷（1+0.8×4）=9,524元；东坡煤矿工程40,000÷（1+0.8×4）=9,524元，兖矿中外合资工程40,000÷（1+0.8×3）=11,765元。上述各项合计482,547元，安太堡供热工程及1#选煤厂工程被告已经进行了兑现，不应再次兑现。平朔安太堡3号井工程因原被告未能提供工程结算审定表，鉴定机构未作鉴定，原告应兑现数额无法确定，本案不作处理，原告可另行主张权利。因被告不据实对案涉工程进行审计结算，原告申请对工程造价进行鉴定而产生的鉴定费100,000元，系因工程结算支出的必要、合理费用，该鉴定费用，应由被告承担。关于诉讼时效问题，根据68处发〔2007〕131号文经营目标责任书实施细则及考核兑现办法第三章考核程序的约定，对被告何时进行审计考核兑现并未约定具体的时间节点，故诉讼时效应从被告审计考核后，原告知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。原告诉至本院后，被告才根据原告的诉讼请求，对原告承包的工程按照其考核文件的规定进行审计考核，故原告诉讼的债权并未超过法定的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、被告中煤第六十八工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何欣工程效益兑现及工程项目奖款共计482,547元；二、被告中煤第六十八工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何欣司法鉴定费款100,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,450元，原告何欣负担19,156元，被告中煤第六十八工程有限公司负担2,294元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、双方之间的法律关系应如何认定，是否应适用仲裁前置程序；2、被上诉人何欣的主张是否超过诉讼时效；3、仲泰公司的鉴定意见能否作为计算何欣效益奖励的依据；4、鉴定费应如何负担。关于焦点1，尽管双方存在劳动关系，但双方对涉案工程的实施签署了《经营承包责任状》或者《施工项目管理目标责任书》，其实质也是一种合同，系合同法没有具体规定的无名合同。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”根据该法律规定，既然没有明文规定的合同可以参照其他法律最相类似的规定处理，对于涉案双方内部关于建设工程方面的合同，一审法院按照建设工程施工合同处理并无不当。但一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷不当，依法应予纠正。上诉人主张本案应为劳动争议，适用仲裁前置程序，该主张与上述事实不符，本院不予支持。关于焦点2，上诉人主张被上诉人的效益奖励需要被上诉人提出申请，由上诉人进行审核，因被上诉人没有进行申请，所以没有审核发放。而双方签署的《经营承包责任状》或者《施工项目管理目标责任书》对被上诉人何时提交申请并未进行明确约定，上诉人也没有明确否认被上诉人的效益奖励，因此被上诉人提起本案诉讼并不超过诉讼时效，上诉人主张被上诉人的诉讼超过诉讼时效，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于焦点3，因双方对被上诉人的效益奖励不能达成一致，被上诉人申请法院委托相关鉴定机构进行鉴定并无不当。尽管上诉人对一审法院依法委托仲泰公司做出的鉴定报告存在异议，但也没有证据证明其错误之处，因此一审法院予以采信并无不当。就上诉人所主张的应当扣减的款项，因没有被上诉人的签字确认，且不能证明与被上诉人负责施工工程的关联性，因此一审法院不予采信并无不妥，本院亦不予采信。关于焦点4，根据双方签署的《经营承包责任状》或者《施工项目管理目标责任书》，和上诉人出台的考核办法，被上诉人的效益奖励本应由上诉人进行审核确定，但由于上诉人不能作出双方意见一致的审核结果，致使被上诉人不得不申请法院委托相关鉴定机构进行鉴定，增加了鉴定费用，该费用的支出系由于上诉人的工作结果不能令被上诉人和法院接受造成，因此一审法院判令由上诉人承担相关鉴定费用并无不当。上诉人主张双方纠纷不能自行结算了结不是其原因造成，该主张与上述事实不符，本院不予采信；上诉人据此主张不应由其承担相关鉴定费用，本院不予支持。综上所述，上诉人中煤公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,626元，由上诉人中煤第六十八工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十三日书记员  周平平