贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2166号 上诉人（一审被告）：姜承志，男，1972年9月3日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 被上诉人（一审原告）：唐群芝，女，1978年7月7日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人姜承志因与被上诉人唐群芝建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜承志上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求（在未完工的状态下一审认定的91,608.25元减去上诉人主张的前期预付的27000元，代垫材料及杂费27,454.21元，以及后期修补未完工的费用15,300元，合计69,754.21元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人先期垫付搬运社材料款及杂费27,454.21元，系刘玉平与上诉人口头约定，一审没有查明事实错误。2.上诉人预支刘玉平现金27,000元分作三笔，均有证据佐证，一审未对该事实予以认定。3.被上诉人未按合同施工，顶层凹凸不平及未完工，上诉人自己找人修复花去6,800元，一审未予扣除错误。4.被上诉人外墙未粉刷，上诉人自己找工人粉刷花去8,500元，一审未予扣除错误。二、一审法院适用法律错误。1.根据谁主张谁举证原则，一审中上诉人已提交证据证明诉讼主张能够成立。2.原房屋承建合同，存在自相矛盾之处，一审未予查明，明显适用法律错误。3.上诉人房屋没有任何形式竣工验收报告，一审未予查明错误。4.被上诉人提起本案诉讼是否为刘玉平继承人知晓并同意，一审未予查明错误。 唐群芝未进行二审答辩。 唐群芝向一审法院起诉请求：1.判决姜承志支付拖欠建房款174,589.82元（含建地基款15,000元、建卫生间款8,800元）；2.本案诉讼费由姜承志承担。 一审法院认定事实：2016年8月9日，唐群芝丈夫刘平玉（已故）与姜承志签订《房屋承建合同》约定，刘平玉承建位于松桃县，含5间6层，由姜承志占2间，黄红英、梁兰瑛、搬运社各占1间。合同第2条约定：“承建方式与价格：单包工，主体内粉、外粉，如有外粉粉不到的就不粉，不包含水电、地板砖。承建期间所有一切与建设有关的辅助材料，由乙方（刘平玉）负责。框架结构每平方210元，砖混结构每平方200元，第一层不能超过五米，包板面，超出五米就算半层地面平方计算，楼梯间每个平方算一个半平方。”同时，刘平玉还与案外人黄红英、梁兰瑛、搬运社签订相关合同。其中，刘平玉与黄红英、梁兰瑛所约定承包方式为单包工，与搬运社约定承包方式为包工包料。刘平玉在施工过程中，黄红英、梁兰瑛与姜承志达成口头协议约定，修建涉案房屋所需材料由姜承志统一采购并垫付材料款。2016年7月8日，刘平玉与姜承志签订《地脚樑协议》，载明：“……单价：每间五千，共四间，正负零上。完工付清。……”2017年7月25日，刘平玉不幸身亡。刘平玉身亡后，于2017年9月24日，唐群芝与姜承志签订《协议书》。《协议书》第1条约定：“乙方（唐群芝）按照丈夫刘平玉原订立的建筑合同进行施工，各项价格不变。”第3条约定：“工程完工后一切要按照刘平玉原订立的合同价格收方结算。”第7条约定：“工程完工后，按合同收方结算，甲方（姜承志）一次性付清工程总款，按刘平玉签字票据结账多退少补。”涉案房屋（姜承志所有部分）总面积为669㎡，其中，1-2层总面积233.8㎡，单价210元／㎡；3层及以上总面积435.2㎡，单价200元／㎡。涉案房屋总工程款136138元。2016年9月13日，刘平玉从姜承志处预支工程款15000元。姜承志现已实际使用涉案房屋。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，姜承志与唐群芝签订《协议书》，约定刘平玉承建位于松桃县共5间6层（其中姜承志占2间）。唐群芝均系自然人，并未具备建筑施工企业资质，故双方签订的《协议书》因违反国家强制性法律规定而无效。但由于姜承志已实际使用涉案房屋，因此应视为涉案工程已经竣工，姜承志因此应当支付相应工程款。 关于唐群芝主张姜承志支付拖欠建房款174,589.82元（含建地基款15,000元、建卫生间款8,800元）的诉请，结合前述，涉案房屋总工程款136,138元，扣除刘平玉生前预支款15,000元和姜承志代为垫付钢材款29,529.75元后，实际剩余91,608.25元，姜承志未能举证证明其支付了该款项，应当承担支付义务。因此，唐群芝该项主张予以支持91,608.25元。关于唐群芝主张地基15,000元问题，结合前述，姜承志占涉案房屋2间，并根据《地脚樑协议》载明：“……单价：每间五千，共四间，正负零上。完工付清。……”因此，姜承志应承担地基脚费用10,000元，又结合姜承志提交的《收据》（刘平玉于2016年9月4日出具），应认定姜承志已付清地基脚费用。对于唐群芝主张该《收据》（刘平玉于2016年9月4日出具）上“刘平玉”并非刘平玉本人所签的意见，由于其未能举证予以证明，故其该项主张本院不予采信。关于唐群芝主张卫生间8,800元问题，从《房屋承建合同》约定内容上看，双方并未对卫生间价款进行明确约定，唐群芝亦未能举证证明该卫生间费用系单独计算，因此，唐群芝该项主张并无事实及法律依据，不予支持。 关于姜承志主张其代刘平玉垫付涉案房屋（搬运社部分）水泥款7,608.56元、砂石13,382.65元应予扣除的抗辩意见，结合前述，因姜承志未能举证证明其实际垫付该费用，应当承担举证不能的不利法律后果。因此，对其该项意见不予支持。 关于姜承志主张涉案房屋因质量问题（含5楼加步梯、二楼楼梯底封强、粉刷及其中两层顶部钢筋外露）而请案外人修复及粉刷共产生修复费9,200元、工钱6,000元、楼顶围水工钱200元等款项应予扣除的抗辩意见。结合前文，姜承志未能提交证据证明该费用实际产生，故对该项意见不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、姜承志于判决生效之日起十日内支付唐群芝建房工程款91,608.25元；二、驳回唐群芝其他的诉讼请求。案件受理费1,896元（已减半收取），由唐群芝负担851元，由姜承志负担1,045元。 二审中，姜承志提交新证据：1.照片9张，拟证明工程有部分未完工及部分存在施工瑕疵的事实。唐群芝质证认为工程已完工，上诉人已实际入住，上诉人补做的部分与其无关，施工瑕疵问题，上诉人提交的图片无法识别，不能认定施工存在质量瑕疵。2.伍正友、何金禄、姚元飞证人证言。何正友拟证明工程未完工部分其参与楼顶防水、楼梯角修复工作，上诉人共支付修复费用的事实。唐群芝质证认为按规定工程存在部分误差很正常，上诉人的楼顶防水是因为未安装排水管导致，与其无关。何金禄拟证明建筑材料系上诉人购买及上诉人预支给刘平玉10,000元的事实。经质证，唐群芝对该证言不予认可。姚元飞证言，拟证明其为上诉人拉沙石用于修建房屋，上诉人支付沙石款9,800元的事实。经质证，唐群芝对该证言不予认可。本院认为，以上证据均为唐群芝否认，上诉人未提供其他证据予以相互佐证，本院对上述证据证明目不予认可。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张案涉工程未完工及存在质量瑕疵，唐群芝均未予认可，案涉工程已被上诉人实际使用，如上文所述，上诉人提供的证据及证人证言不足以证明其上诉理由，本院对上诉人主张工程存在未完工及质量瑕疵问题的上诉理由不予支持，自然上诉人无理由扣减有关费用。唐群芝作为《协议书》的相对方，当然有权利向姜承志主张工程款，被上诉人认为一审法院审理程序错误，唐群芝提起本案诉讼需刘玉平继承人知晓并同意的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，姜承志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,090元，由上诉人姜承志负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏