甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3993号上诉人（原审原告）：赵洪涛，男，1971年10月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王家孝，甘肃法成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州现代泌尿医院有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**（**楼）。法定代表人：陈良清。被上诉人（原审被告）：陈良清，男，1980年9月25日出生，汉族，无业，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敏，甘肃率诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈平，男，1995年6月11日出生，汉族，无业，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敏，甘肃率诚律师事务所律师。上诉人赵洪涛因与被上诉人兰州现代泌尿医院有限公司、陈良清、陈平医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初8726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵洪涛上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初8726号民事判决书第一项、第三项，依法改判支持赵洪涛的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由兰州现代泌尿医院有限公司、陈良清、陈平承担。事实与理由：一、一审法院认定赵洪涛月平均工资为6539.37元明显错误，未将赵洪涛的奖金计算在工资内。赵洪涛的月平均工资含奖金应为11417.4元，工资计算错误必然导致赵洪涛的误工费计算错误。二、一审法院未支持赵洪涛主张的后续治疗费30000元明显错误。兰州现代泌尿医院有限公司、陈良清、陈平不认可甘肃仁龙司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书，却未申请重新鉴定，应推定赵洪涛的主张成立。鉴定意见书明确说明目前赵洪涛存在“睾丸切除术”方面的后续治疗。医生依据赵洪涛的身体状况，暂时未进行手术，该费用是赵洪涛以后要产生的最低费用。陈良清、陈平共同辩称，一、赵洪涛没有在一审法院要求的时间内提供其2018年的工资流水，赵洪涛无任何证据证明其月工资收入为11417.4元，且赵洪涛在一审中明确陈述其月工资为6000余元，一审法院认定的数额与赵洪涛主张的数额基本一致。二、赵洪涛在一审当中明确将诉讼请求中后续治疗费数额从30000元变更为28364.72元，现赵洪涛以一审法院没有支持30000元为由进行上诉，该项理由不能成立。三、赵洪涛在一审庭审当中明确其本次起诉的医疗费、误工费、护理费、交通费等各项费用均是后续治疗费用，一审法院已对上述的赔偿项目进行了判决，赵洪涛又另外主张后续治疗费显然属于重复主张。综上，赵洪涛的上诉理由均不能成立，应当依法予以驳回。兰州现代泌尿医院有限公司于2019年7月29日经兰州市城关区市场监督管理局核准准予注销登记。双方当事人对此均无异议。赵洪涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令兰州现代泌尿医院有限公司、陈良清、陈平赔偿2018年医疗费1922元、误工费6365元、住院伙食补助费680元、营养费897元、护理费1819元、残疾用具费300元、交通费3500元、住宿费1000元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费30000元，共计65483元；2.判令兰州现代泌尿医院有限公司、陈良清、陈平承担本案全部诉讼费；3.判令对赵洪涛后续治疗赔偿。一审法院认定事实：2016年10月2日至2016年12月30日期间，赵洪涛在兰州新现代医院进行住院治疗，该院对赵洪涛行：1、左侧精索静脉高伟结扎术；2、左侧阴囊根部团块探查术。赵洪涛的入院诊断为左侧精索静脉曲张，出院诊断仍为左侧精索静脉曲张。2017年6月8日，赵洪涛以兰州新现代医院为被告向甘肃省兰州市城关区人民法院提起医疗损害责任纠纷之诉。在审理过程中，经赵洪涛申请，甘肃省兰州市城关区人民法院委托鉴定，甘肃集天司法鉴定所作出了[2017]甘集天司鉴字第A033号《司法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、兰州新现代医院对赵洪涛的医疗行为存在过错；2、兰州新现代医院的过错与赵洪涛的损害后果之间存在因果关系，参与度为75%；3、赵洪涛之损伤为八级伤残……。”甘肃省兰州市城关区人民法院于2018年2月9日作出（2017）甘0102民初3778号民事判决书。该判决书认定兰州新现代医院于2017年1月变更名称为兰州现代泌尿医院有限公司。判决内容为：一、兰州现代泌尿医院有限公司于判决生效后的十五日内一次性赔偿赵洪涛医疗费12503.4元、残疾赔偿金149442.75元（其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620.75元）、护理费4271.22元、误工费6187.1元、住院伙食补助费2670元、营养费2798.13元、交通费4870.5元、住宿费2290.7元、精神抚慰金20000元、鉴定费10500元，以上共计215533.8元；二、驳回赵洪涛的其他诉讼请求。赵洪涛与兰州现代泌尿医院有限公司均不服该判决，提起上诉。2018年7月10日，甘肃省兰州市中级人民法院作出（2018）甘01民终927号民事判决书，该判决对（2017）甘0102民初3778号民事判决书查明的事实予以确认，对[2017]甘集天司鉴字第A033号《司法医学鉴定意见书》中关于伤残等级为八级及参与度为75%的鉴定意见予以认定。该判决的内容为：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3778号民事判决主文第二项和诉讼费负担部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3778号民事判决主文第一项；三、兰州现代泌尿医院有限公司于本判决生效后的十五日内一次性赔偿赵洪涛医疗费12503.4元、残疾赔偿金149442.75元（其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620.75元）、护理费11502.5元、误工费21448.57元、住院伙食补助费4280元、营养费2140元、交通费4870.5元、住宿费2290.7元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费10500元，以上共计258978.42元。在本案审理过程中，赵洪涛、兰州现代泌尿医院有限公司均当庭认可：对于该民事判决书确定的给付内容，兰州现代泌尿医院有限公司已向赵洪涛全部履行完毕。另查明，2018年3月7日至2018年3月9日，赵洪涛入住兰州大学第二医院微创泌尿外科，住院2天，出院诊断为：睾丸萎缩。出院医嘱为：生活医嘱：无；用药医嘱：无；随诊要求：不适随诊；其他：无。本次住院赵洪涛支付医疗费772.62元。2018年3月23日至2018年3月27日，赵洪涛第二次入住兰州大学第二医院泌尿系结石科，住院4天，出院诊断为：睾丸萎缩。出院医嘱为：生活医嘱：注意休息，避免长时间站立；用药医嘱：无；随诊要求：1、定期复查阴囊彩超；2、不适随诊；其他：无。本次住院赵洪涛支付医疗费1149.99元。兰州大学第二医院于2018年3月27日出具的病人出院证明书“住院诊疗摘要”中载明：“患者以‘发现左侧睾丸变小2年’为主诉入院，入院后完善相关辅助检查，明确诊断，拟在腰麻下行‘睾丸切除术’，但患者拒绝，向其讲明可能会导致病情加重，如睾丸恶变等，表示知情理解，请示上级医师后今日办理出院。”再查明，赵洪涛的月平均工资为6539.37元。审理中，赵洪涛对其主张的残疾用具费300元自愿表示放弃。又查明，陈良清和陈平系兰州现代泌尿医院有限公司的股东。兰州现代泌尿医院有限公司于2019年7月29日经兰州市城关区市场监督管理局核准准予注销登记。陈良清和陈平在兰州现代泌尿医院有限公司的清算报告中承诺“在清算中没有债权债务，如果出现债权债务，由陈良清、陈平按出资比例承担。”陈良清、陈平的出资比例分别为70%、30%。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，首先，根据医疗损害侵权责任的构成要件及司法鉴定意见可证明，一是兰州现代泌尿医院有限公司对赵洪涛实施了医疗行为，二是赵洪涛已构成伤残，三是兰州现代泌尿医院有限公司的诊疗行为与赵洪涛所受损害之间存在因果关系，四是兰州现代泌尿医院有限公司对赵洪涛的医疗行为存在过错，其过错责任比例为75%，故兰州现代泌尿医院有限公司应依法对赵洪涛承担相应的赔偿责任。其次，兰州现代泌尿医院有限公司已于2019年7月29日注销，其已经丧失了作为民事诉讼当事人的资格，故赵洪涛对兰州现代泌尿医院有限公司的起诉缺乏事实依据，应依法予以驳回。再次，陈良清、陈平作为股东及清算组成员理应对兰州现代泌尿医院有限公司未清偿债务承担清偿责任,且陈良清、陈平于清算报告中承诺公司债务已清偿完毕,若有未了事宜,股东愿意按出资比例承担责任,该承诺系当事人对自身权利之自由处分。现赵洪涛据此要求陈良清、陈平承担赔偿责任并无不当，予以支持。按照出资比例，陈良清应承担70%的赔偿责任，陈平应承担30%的赔偿责任。第四，赵洪涛两次在兰州大学第二医院住院，其出院诊断均为睾丸萎缩，故该两次治疗均与其2016年10月2日至2016年12月30日期间在兰州新现代医院的治疗具有关联性，赵洪涛本案主张的系后续治疗费用，依法予以支持。对兰州现代泌尿医院有限公司主张的兰州现代泌尿医院有限公司主体不适格之辩解，因兰州新现代医院于2017年1月变更名称为兰州现代泌尿医院有限公司的事实已经在兰州市中级人民法院（2018）甘01民终927号民事判决书中予以确认，兰州现代泌尿医院有限公司虽称二者间没有任何关系，但其未提交证据予以证明，故对兰州现代泌尿医院有限公司该辩解不予采信。对兰州现代泌尿医院有限公司提出的陈良清、陈平二人作为公司股东不需要承担责任的辩解，因无法律依据，亦不予采信。关于赵洪涛主张的各项赔偿费用:1、医疗费，赵洪涛两次在兰州大学第二医院住院治疗共计产生医疗费1922.61元，现赵洪涛主张1922元，故对医疗费1441.5元予以支持。2、误工费，赵洪涛陈述系其两次住院期间产生的误工费，根据赵洪涛的误工天数6天，结合赵洪涛的月平均工资6539.37元，故对赵洪涛主张的误工费980.91元予以支持。3、住院伙食补助费，根据赵洪涛住院天数，支持180元。4、营养费，根据赵洪涛住院天数，支持90元。5、护理费，因赵洪涛未提交证据证明护理人员每月的工资收入，故根据赵洪涛住院期间确需护理之事实，参照甘肃省2019年居民服务和其他服务业年人均工资57651元一人护理的标准，对赵洪涛住院期间的护理费710.77元予以支持。6、残疾用具费，因赵洪涛自愿表示放弃，予以确认。7、交通费，赵洪涛陈述系其本人2018年因两次住院及来医院检查六次产生的往返嘉峪关与兰州之间的交通费，赵洪涛也提交了部分相关票据，故对赵洪涛主张的与住院时间及检查时间能够相互印证的交通费617.63元予以支持。8、住宿费，赵洪涛陈述系其本人第一次住完院之后因换科室要第二次住院，在此期间住在兰州产生的住宿费，赵洪涛亦提交了住宿费发票，因其显示的数量“14”与赵洪涛两次住院的间隔时间相符，故对住宿费757.05元予以支持。9、精神损害抚慰金，因（2018）甘01民终927号民事判决书对赵洪涛的精神损害抚慰金已进行了判处，且兰州现代泌尿医院有限公司已履行完毕，故赵洪涛该项请求属于重复主张，不予支持。10、后续治疗费，赵洪涛陈述系其提交的甘仁法司[2019]临书鉴字第234号《司法鉴定意见书》确定的费用，因该《司法鉴定意见书》系赵洪涛诉前单方委托所做，兰州现代泌尿医院有限公司未参与鉴定过程，亦不认可该鉴定意见，且该意见书系对睾丸切除术产生费用的评估，但根据赵洪涛提交的兰州大学第二医院于2018年3月27日出具的病人出院证明书可知，医院建议赵洪涛行睾丸切除术，但赵洪涛拒绝。因（2017）甘0102民初3778号案件和（2018）甘01民终927号案件中对赵洪涛的后续治疗费均以未实际产生为由未予处理，本案中赵洪涛当庭陈述其主张的各项费用即为后续治疗费。而后续治疗费系一次性支付的费用，赵洪涛未行睾丸切除术系其自身原因所致，故在对赵洪涛主张的前述合理费用予以支持后，对其主张的后续治疗费再不予支持。关于赵洪涛第三项诉讼请求“判令对赵洪涛后续治疗赔偿”，赵洪涛当庭陈述具体指“赵洪涛需要切除坏死睾丸的费用”，因该项诉请与赵洪涛第一项诉请中的后续治疗费系同一诉请，故该项诉讼请求属于重复主张，不予支持。综上所述，对赵洪涛主张的陈良清、陈平赔偿赵洪涛医疗费1441.5元、误工费980.91元、住院伙食补助费180元、营养费90元、护理费710.77元、交通费617.63元、住宿费757.05元，合计4777.86元之诉讼请求，因有事实和法律依据，予以支持，对赵洪涛超出部分的诉讼请求不予支持。其中，陈良清承担3344.5元，陈平承担1433.36元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、陈良清、陈平于判决生效之日起十五日内一次性赔偿赵洪涛后续治疗费4777.86元（医疗费1441.5元、误工费980.91元、住院伙食补助费180元、营养费90元、护理费710.77元、交通费617.63元、住宿费757.05元，合计4777.86元），其中陈良清承担3344.5元，陈平承担1433.36元；二、驳回赵洪涛对兰州现代泌尿医院有限公司的诉讼请求；三、驳回赵洪涛的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1438元，由赵洪涛负担1332元，由陈良清负担74.2元，由陈平负担31.8元（陈良清、陈平于判决生效之日起十五日内分别一次性给付赵洪涛案件受理费74.2元、31.8元）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵洪涛主张其月平均工资包含奖金应为11417.4元。赵洪涛住院时间为2018年，其提交的2018年的银行流水可以证明其工资总额，对于2019年1月4日计发的奖金24553.61元，应认定为2018年的奖金，一审将该部分奖金未计入工资总额欠妥，应予以纠正，故赵洪涛2018年的月平均工资应为8282.5元，根据赵洪涛的住院天数以及本院作出的（2018）甘01民终927号生效民事判决确认的75%的参与度，本院核定赵洪涛的误工费应为1287.8元。关于赵洪涛提出的一审判决将住院伙食补助费及营养费计算错误的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《甘肃省省级党政机关差旅费管理办法》的规定，住院伙食补助费的标准应为100元/天，营养费应为40元/天，一审法院计算住院伙食补助费及营养费的标准适用错误，应予以纠正，结合（2018）甘01民终927号民事判决，本院核定赵洪涛的住院伙食补助费为450元，营养费为180元。关于赵洪涛主张的后续治疗费，（2018）甘01民终927号民事判决对后续治疗费因未实际发生未予支持，本案中赵洪涛主张的费用实际为后续治疗费，现赵洪涛并未进行睾丸切除术，即该部分费用并未实际发生，一审判决未予支持并无不当，其可待该部分费用实际发生后再行主张。综上，赵洪涛的上诉理由部分成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初8726号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初8726号民事判决第一项、第三项；三、陈良清、陈平于本判决生效之日起十五日内赔偿赵洪涛后续治疗费5444.75元（医疗费1441.5元、误工费1287.8元、住院伙食补助费450元、营养费180元、护理费710.77元、交通费617.63元、住宿费757.05元，合计5444.75元），其中陈良清负担3811.3元，陈平负担1633.45元；四、驳回赵洪涛的其他诉讼请求。二审案件受理费1438元，由赵洪涛负担1200元，由陈良清、陈平负担238元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  靳文丽审判员  张海东审判员  杨 蕾二〇二〇年十二月十日书记员  杨 琦