安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终1138号上诉人（原审原告）：云南工程建设总承包股份有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区红枫路**。法定代表人：方菊明，该公司董事长。委托诉讼代理人：田金峰，该公司项目部职工。委托诉讼代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜陵市地矿置业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜官区西湖镇集镇建设办公室。法定代表人：许晓汀，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。上诉人云南工程建设总承包股份有限公司（以下简称云南工程建设公司）因与被上诉人铜陵市地矿置业有限责任公司（以下简称铜陵地矿公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云南工程建设公司的委托诉讼代理人田金峰、王昭文，被上诉人铜陵地矿公司的委托诉讼代理人孙照圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南工程建设公司的上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持云南工程建设公司的全部诉讼请求，驳回铜陵地矿公司的反诉请求；2.本案诉讼费用由铜陵地矿公司承担。事实和理由：1.关于本诉部分，①一审法院对于合同约定的“安全文明示范工地”奖励费没有认定，也未判决铜陵地矿公司将该奖励费给付云南工程建设公司，显系漏判并处理不当，该项费用为288041.25元，应计入工程总造价；②一审法院对云南工程建设公司主张的工程款利息以既主张利息损失又主张违约金为由没有支持，依据不足，两项均可支持。另，一审法院对违约金判决自2019年10月21日起计算，依据不足，依合同约定应自2017年12月27日起计算；2.关于反诉部分，①一审法院判决云南工程建设公司承担给付铜陵地矿公司工期延误违约金3911173.10元，明显证据不足。实际上工期延误并非云南工程建设公司原因所致，造成延期的原因有主楼与地库因施工条件限制，未能同时开工、铜陵地矿公司在招标时将大量工程分包、超深基础处理及土方施工外包以及土方施工不满足建设要求以及铜陵地矿公司未按进度节点付款。对于以上原因，一审法院委托的鉴定机构通过审核资料、勘察现场，在鉴定报告书中，也作出了客观公正的认定。另外，铜陵地矿公司在合同履行中，将履约保证金全额返还云南工程建设公司，也证明了铜陵地矿公司对工期延误非云南工程建设公司原因造成是认可并且无异议的。一审法院仅以起诉前铜陵地矿公司单方委托的造价审核机构出具的《工程造价咨询阶段性成果报告书》中作出的扣减3911173.10元意见，即作出判决，相当草率；②一审法院认定云南工程建设公司承担赔偿铜陵地矿公司地库质量损失933210元同样缺乏依据。一审法院认定依据是安徽省建筑工程质量第二监督站出具的一份检测报告，但该报告为铜陵地矿公司单方委托，不符合双方对于质量争议检测的约定。根据该检测报告，也没有认定质量问题系云南工程建设公司原因造成的。铜陵地矿公司辩称：1.关于云南工程建设公司主张的“安全文明示范工地”奖励费问题。一审判决未予支持是正确的。合同条款中既约定了市级安全文明示范工地的奖惩，也约定了省级安全文明示范工地的奖惩，既然省级奖惩标准取消了，可以推定云南工程建设公司未取得省级安全文明工地，应当予以扣减相应的奖惩。一审判决在未支持扣减省级安全文明工地相关费用时，且对市级奖惩没有确定性结论的情况下，不予支持是体现了公平原则。另外，一审法院委托的鉴定机构仅就“安全文明工地”扣减作出说明，并没有对增加作出说明，一审法院在没有明确鉴定机构的意见情况下，无法根据云南工程建设公司的主张予以支持；2.关于云南工程建设公司主张的工程款利息及违约金问题。因云南工程建设公司一方不予配合审计机构的审计工作，导致合同约定的97%不能最后确定，最终诉讼后，通过法院委托鉴定机构鉴定，才确定了最终的工程款，因此一审法院判决自鉴定作出之日起计算利息符合法律规定；3.关于工期违约金的问题。按合同约定工期完工是云南工程建设公司的义务之一，一审中，云南工程建设公司没有证据证明工期延误是因为铜陵地矿公司的原因造成的，应承担工期违约的责任；4.关于地库损失赔偿问题。地库是云南工程建设公司总包工程施工范围之一，保质保量的完成地库施工是云南工程建设公司的义务。云南工程建设公司的中标价中包含了地库的工程造价，因地库施工所发生的费用当然应由云南工程建设公司承担。由于地库出现严重质量问题，2015年7月28日，铜陵地矿公司召集云南工程建设公司以及监理等多家单位召开质量分析会议，并将相关情况通报云南工程建设公司，云南工程建设公司提出无力处理。2015年8月3日，铜陵地矿公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉地库进行质量检测，并签订了《建筑工程检测合同》，检测费用6万元。检测报告认为，车库质量问题成因是施工单位的责任。为了彻底解决地下车库的问题，也为了减少工期损失的进一步扩大，2015年11月17日，铜陵地矿公司将车库的裂缝加固工程专项承包给上海中固特种结构工程有限公司施工。2016年3月3日，该加固工程竣工验收合格。2018年3月8日，经铜陵地矿公司、上海中固特种结构工程有限公司、第三方审计机构安徽金科建设项目管理有限公司盖章确认，案涉车库加固工程的决算价为873210元，与检测费合计支出933210元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。但一审判决在诉讼费、鉴定费的承担上存在明显不合理之处，应当按照云南工程建设公司诉讼请求支持比例予以分担，请求二审法院予以纠正。云南工程建设公司原审诉讼请求：1.判令铜陵地矿公司立即支付工程款812.7511万元（另2%质保金193.1174万元待五年期满主张，当庭撤回此项2%的质保金请求）；2.判令铜陵地矿公司承担逾期未付工程款利息损失及违约金,未付工程款812.7511万元利息及违约金：以716.192444万元（根据合同专用条款第26条“初审结算报告经审计部门审定后三个月内付至工程总造价的97%”）为基数自2017年12月27日（云南工程建设总承包公司递交结算报告资料的时间为2017年9月27日），以96.558684万元（1%质保金）为基数自2018年4月25日（2016年4月25日竣工验收合格两年返还），利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止，违约金按每日万分之一的比例支付至实际给付之日止(根据合同专用条款第十条第35.1项）；3.判令铜陵地矿公司承担合同专用条款第十条第35项“双方约定的发包人其它违约责任”中因未在28天内对结算资料完成审查而产生的违约金（以未付工程款1005.8685万元为基数，按每日万分之一的比例自2017年10月24日起算至实际给付之日止）（2017年10月24日起算点的依据：原告递交结算报告资料的时间为2017年9月27日+28天=2017年10月24日）；4.判令云南工程建设公司在铜陵地矿公司欠付的工程价款范围内就承建工程折价变价或者拍卖的价款优先受偿（见2019年1月12日提交的《增加诉讼请求申请书》）；5.由铜陵地矿公司承担本案的诉讼费用、鉴定费12万、保全费5000元及保全担保费20800元。铜陵地矿公司原审反诉请求：1.请求法院判决确认被反诉人云南工程建设公司承担工期违约金3911173.10元、项目经理更换违约金1955586.55元，未获得省示范工地违约金168505.97元,合计6035264.62元;2.请求判决被反诉人云南工程建设公司承担地下车库质量违约损失933210元;3.请求法院判决被反诉人云南工程建设公司返还多支付的工程款4667652.73元;以上2、3两项合计为5600862.73元;4.本案的反诉费由被反诉人承担。原审法院经审理查明：云南工程建设总承包公司与铜陵市地矿置业有限责任公司就铜陵市龙山湖苑一期二标段工程，2014年3月21日签订了《建设工程施工合同》，并办理合同备案，合同约定：1.工程概况，工程名称：龙山湖苑一期二标段工程施工、工程地点：铜陵市沿新大道与龙山大道交口、工程内容：铜陵市龙山湖苑一期工程A7-A12#楼及独立地下车库（A区）施工图纸、图纸审查意见答复及工程量清单、答疑、招投标文件等范围内的全部工程施工内容。2.合同工期总日历天数480天（含桩基工程分包约定工期为120日历天），承包人施工工期360天，以发包人或监理工程师书面通知实际开工日期为准，进行计算工期。3、工程质量标准：合格。4.合同价款金额（大写）：壹亿贰仟捌佰伍拾贰万贰仟壹佰贰拾叁元玖角贰分（人民币）￥：128522123.92元(含拟分包专项工程项目暂定价总额24742796.36元，预留金6000000.00元。)。通用条款约定：9.承包人工作，9.1承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：(1)根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；(6)已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；(9)承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。9.2承包人未能履行9.1款各项义务，造成发包人损失的，承包人赔偿发包人有关损失。13、工期延误，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工，14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。15.工程质量，15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。16.检查和返工，16.1承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。16.2工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。专用条款约定：2.合同文件的组成解释顺序：（1）合同协议书；（2）补充协议；（3）合同专用条款；（4）中标通知书；（5）招标文件及答疑（6）投标书及其附件；（7）合同通用条款；（8）标准、规范及有关技术文件；（9）图纸；（10）已标价工程量清单报价；(11)双方协商一致的其他书面文件。9.承包人工作，（3）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：承包人对现场的施工安全、保卫全权负责；并提供场内外接口通道、穿越工地的公共走道和涉及安全需要的夜间照明。并按铜陵市的有关规定搞好施工现场管理。所需全部费用由承包人承担。（8）施工场地清洁卫生的要求：承包人保证施工场地清洁，符合建筑场地环境卫生管理的有关规定，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。负责各分包单位垃圾的管理，并负责向场外的清运，垃圾清运费包含在报价中。恢复为便于施工对进场道路和周边环境所做的临时性的改建和改造工作，竣工清理达到国家规定要求，同时满足相邻单位的合理、合法要求，减少施工噪音对周围居民的干扰。（9）双方约定承包人应做的其它工作：1.施工便道及施工临时水、电维护。2.建设单位分包的工程，作为总包单位须负责所有资料的收集、整理和汇总，并符合竣工备案的规定。3.施工期间，承包人负责施工现场的安全保卫工作，非发包方许可无关工程施工人员，一律不得允许进入施工现场，否则责任由承包方承担。4.“门前三包”责任由承包人负责。承包人应完成施工场地的遗留问题，如场地平整、排污、临时围墙等，以为正常开工自创条件，所发生的费用已包括在合同价款及投标报价中。施工组织设计和工期，13.1双方约定工期顺延的其他情况：按合同工期竣工验收，返还工期履约保证金；除非工程师同意工期顺延，否则每延误一天，除没收工期履约保证金外还按10000元/天罚款。因设计变更所引起的工程量变更，变更量不超过总量10%的，不得作为引起工程延期的理由。如变更工程量超过10%，可以按变更量占总量的百分比相应调整工期。合同价款与支付，合同价款及调整，1）本工程采用固定总价合同，中标价即为合同价，该中标价为完成本招标文件规定的招标范围内的全部工程的固定总价（对施工图纸中有的项目而招标人提供的工程量清单中未列的项目，投标人在报价时应综合考虑，在工程实施后，招标人对此部分将不予以支付，并视为该项费用已包括在其他有价款的单价或合价内）。如果出现设计变更或签证引发工程量的增减，结算时仅审计增减部分的工程价款，据实调整。2）措施费（含图纸设计范围内内容的漏项和为完成图纸设计项目所必须实施的措施费用）为包干价，不因工程量的增减、工程变更、施工组织设计和技术方案等任何因素的变化而调整。塔吊、施工电梯的基础及加固费用，投标人根据地质报告情况综合在投标报价中。3）二标段的工程预留金为人民币600万元（指该标段各单体工程其他项目清单计价表中招标人部分的预留金累计后金额），为招标人部分的金额，用于招标人完成本工程对不明确项目的估算金额，其是否动用及是否向（中标人）承包人支付以及支付的数额由招标人决定。此部分费用为不可竞争费，一旦中标，招标人将在（中标人）承包人的中标价中按招标文件规定的数额全额扣回。4）因报价时采用的技术措施或组织措施考虑不足，不能满足施工要求需要调整方案，造成费用增加的一律不得调整合同价款。5)因天气、地形、施工环境等条件发生变化，采取临时措施增加的费用一律不得调整合同价款。6)场地内（包括地上与地下）可预见的障碍物（如孤石、条石、旧基础、旧管线等）的破除清运，不论工程量大小、施工难易、运距远近，均不得调整合同价款。7)与其他工程施工单位发生交叉作业而增加的费用一律不得调整合同价款。8)地下水施工排水、基坑内积水排水等费用不论实际数量多少一律不得调整合同价款。9)现场施工水电费由发包人按计量总表和政府收费价缴费后，分摊到各标段承包人，从支付工程（进度）款中扣除，（扣除时总表与分表的差损由各标段工程的承包人按分表计量分摊，即各承包人分摊公式：总表与分表的差损×分表计量÷总表计量）；为应对临时停水、停电，承包人应自备发电设备、取水设备等，所增加费用一律不得调整合同价款；投标组价时现场施工水电费的报价，在施工过程中无论水电费市场价的上涨或下跌，均不得调整合同价款。10)施工机械进出场、安装拆卸、移机等不论实际情况如何，均不得调整合同价款。11）施工期间承包方自购的各类建材（除招标文件约定可调价格材料外）的市场风险、人工单价、机械台班价格浮动的风险和合同签订后新出的政策性文件一律不予调整。12）中标后，施工合同备案费用由承包人交纳，不得调整合同价款。13）除不可抗力以外的其它风险等。风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取。工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.独立地下车库：地下室底板混凝土浇筑结束,付至已完工程造价的75%；地下室顶板混凝土浇筑结束,付至已完工程造价的75%；,地下室内外装饰完工，付至已完工程造价的75%；工程竣工初验验收合格后，付至合同（扣除分包项目、预留金）价款的80%；工程竣工备案及交房后且结算经审计部门初审后付至初审价的85%；初审结算报告经审计部门审定后三个月内付至工程总造价的97%，余款3%作为质量保修金。2、高层：七层楼面混凝土浇筑结束,付至已完工程造价的75%；十三层楼面混凝土浇筑结束,付至已完工程造价的75%；主体结构封顶,付至已完工程造价的75%；墙体砌筑完成（含二次构造），付至已完工程造价的75%；内外粉刷（含外墙保温）完工及外架拆除后，付至已完工程造价的75%；工程竣工初验验收合格后，付至合同（扣除分包项目、预留金）价款的80%；工程竣工备案及交房后且结算经审计部门初审后付至初审价的85%；初审结算报告经审计部门审定后三个月内付至工程总造价的97%，余款3%作为质量保修金。质量保修金工程结算总造价的3%，自工程竣工验收合格后，两年如无任何质量问题，无息返还工程结算总造价的1%，五年后，如无任何质量问题，一次性无息返还工程结算总造价的2%。按工程质量保修书对应条款规定的质保期，如果质保期内施工单位不能及时保修，甲方有权委托第三方代修，所支出费用在施工单位的质量保修金中扣除。工程设计变更、经济签证引起的价款调整，不作为中间支付进度款的依据，调整的价款进入总结算。发包人在办理施工许可证期间，如须汇给承包人（账户）的安全防护、文明施工措施费用，此款在第一次支付工程进度款时扣除，与工程款（进度款）同期结算。八、工程变更，1.所有设计变更必须经设计、监理、发包人书面同意方可实施，其他变更需经监理和发包人同意。2.发包人委托或同意设计单位出具的书面变更文件或修改图纸。九、竣工验收与结算，工程竣工验收合格备案交房后，发包人接到承包人递交的完整结算资料后，28天内完成对结算资料的真实性、完整性进行符合性预审，结算资料预审合格后，由发包人委托的审计部门审核（结算初审后付至初审价的85%），在六个月内将决算审核完毕，审定结算报告双方无异议并签字盖章认可后三个月内支付到审定价款的97%，余款3%为质量保修金，其返还见合同相应约定。审核及复审工作承包人应积极配合。32.竣工验收，32.1承包人提供竣工图的约定：承包人负责整个工程的竣工验收备案工作，最终竣工验收资料及报告由承包人填写、编制并统一报竣工验收。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。并在验收合格后10天内，提供4套完整的竣工资料（竣工图仅一套）。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：无。双方约定的发包人其它违约责任：竣工验收与结算执行专用条款第九条，如违约应支付工程款的万分之一/日的违约金，工期顺延，其他约定责任免除。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：1.按合同工期竣工验收，返还工期履约保证金；除非工程师同意工期顺延，否则每延误一天，除没收工期履约保证金外还按10000元/天罚款，并承担由于工期延误给监理单位所带来的相关经济损失。2.乙方中途撤离施工现场，或虽未撤离已停止施工达10日以上的也视为撤离现场，或者乙方拒绝移交已完工的工程，或者乙方拒绝办理工程验收的，甲方可以拒绝支付其应付而未付的工程款。3.因乙方延期交付工程导致甲方向房屋的买受人承担逾期交付违约金或者退房而产生的违约责任的，均由乙方承担。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量一次验收达到“合格”，退还质量履约保证金；因承包人原因工程质量一次验收不合格的，承包人必须按照招标书及发包人的要求修复至合格为止，其返修工期视同合同工期，所需费用由承包人自行承担，并没收质量履约保证金，由此造成的工期延误按《通用条款》35.2条执行。双方约定的承包人其他违约责任：本工程要求严格按照施工程序和验收规范及有关要求整理资料，工程竣工并通过验收后之日向招标人提供完整的竣工资料四份（其中一份必须是原件）；承包人未按照本要求提供竣工资料或资料不符合要求的，扣2％的工程款作为抵押，直至符合要求为止。上述协议签订后，云南工程建设公司依据约定，2014年6月18日开工，陆续完成了承建的工程量。2016年4月18日，A7-A12#楼完成工程竣工报告，2016年4月25日完成竣工验收，2016年9月20日，地下车库(**)完成工程竣工报告。2017年9月26日，云南工程建设公司对龙山湖苑一期二标段工程的工程量进行结算，并签订了工程结算终审单，工程竣工结算汇总表载明工程量为101906611.90元。铜陵地矿公司委托第三方安徽金科建设项目管理有限公司审价，2019年1月29日，安徽金科建设项目管理有限公司出具工程造价咨询阶段性成果报告书载明，送审的工程结算总造价为101906611.90元,审核总造价金额为84083981.79元,核减额总计为17822630.11元,并说明，施工方在送审的决算中，另有如下扣减项目未报送：天棚抹灰扣除（现场未施工）、总包服务费调整扣减、工期违约扣减、项目经理更换违约扣减、未获得省示范工地扣减,合计扣减约766万元，现根据合同和招标文件，予以审核。审理中，云南工程建设公司提出工程造价鉴定和已付款利息及违约金鉴定。对工程造价鉴定，就云南工程建设公司对安徽金科建设项目管理有限公司出具工程造价咨询阶段性成果报告书中不认可部分，本院委托安徽百友工程造价咨询有限公司司法鉴定。2019年10月20日，安徽百友工程造价咨询有限公司出具皖百友工鉴（2019）26号工程造价鉴定意见书。云南工程建设公司、铜陵地矿公司就安徽金科建设项目管理有限公司出具工程造价咨询阶段性成果报告书中认可部分、工程造价鉴定意见书鉴定结论，汇总工程造价金额为95936376.12元；工程造价鉴定意见书中，工程造价汇总表第十一项厂区外施工道路，争议金额123330.23元、第十二项天棚抹灰扣除增界面砂浆争议减少扣减造价210168.97元，具体由法院确认，总包服务费、工期违约扣减、项目经理更换违约扣减、省示范工地扣减等,未作出鉴定意见，由法院裁决。云南工程建设公司支付鉴定费120000元。云南工程建设公司申请对已付款利息及违约金进行司法鉴定，因未提供完整审计资料，2020年3月26日终止审计。就鉴定造价中，工程造价汇总表第十一项厂区外施工道路，争议金额123330.23元、第十二项天棚抹灰扣除增界面砂浆争议减少扣减造价210168.97元两项，铜陵地矿公司不认可，但未提交充分证据；总包服务费256126.50元、工期违约扣减3911173.10元，安徽金科建设项目管理有限公司出具工程造价咨询阶段性成果报告书有明确意见，云南工程建设公司反对证据不足；项目经理更换违约扣减，审理中云南工程建设公司提交相关证据不应扣减，铜陵地矿公司认可；省示范工地扣减，因评比项目取消，双方未重新约定，该项约定无执行依据。就云南工程建设公司施工的地下车库出现的质量问题,在工程施工过程中,由于云南工程建设公司施工的地下车库出现严重的质量问题,2015年7月28日,双方以及监理等多家单位参加，召开质量分析会议,云南工程建设公司提出无力处理降水、加固等处理方案，监理单位提出由建设单位组织第三方检测鉴定。铜陵地矿公司将相关情况书面函告云南工程建设公司，指出相关项目安全隐患，云南工程建设公司现场项目部拒签通知并消极对待，要求及时处理。2015年8月3日,铜陵地矿公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉车库进行质量检测,并签订了《建筑工程检测合同》,检测费用为6万元。2015年8月20日出具检测报告,检测报告结论，3.抽检框架柱倾斜度2.1‰-20.5‰,不满足施工质量验收规范要求，4.经检测验算，原设计地下室抗浮验算符合规范要求…，6.该工程裂缝数量多、宽度大，…，必须立即进行加固处理，建议请设计单位或有资质单位提出处理意见。上述报告已送达云南工程建设公司。2015年11月17日,铜陵地矿公司将车库的裂缝加固工程专项承包给上海中固特种结构工程有限公司施工。2016年3月3日,车库加固工程竣工验收合格。2018年3月8日,经铜陵地矿置业有限责任公司、上海中固特种结构工程有限公司、第三方审计机构安徽金科建设项目管理有限公司盖章确认,案涉车库加固工程的决算价为873210元。因车库质量问题而导致铜陵地矿公司支出检测费60000元、加固处理费873210元,合计支出为933210元。云南工程建设公司因施工而使用的水电费569954.88元,审理中双方确认，应由云南工程建设公司承担。截止2018年2月1日，云南工程建设公司开具工程款发票0.94亿元，铜陵地矿公司已支付工程款86499999.98元，退还履约保证金9780000元。2017年12月13日，云南工程建设公司的名称由“云南工程建设总承包公司”变更为“云南工程建设总承包股份有限公司”。原院法院认为，云南工程建设公司与铜陵地矿公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，依法应受法律保护。作为承包人，云南工程建设公司依据合同约定完成了施工任务，因云南工程建设公司对铜陵地矿公司按合同约定委托第三方审价结论不认可，形成诉讼，经委托鉴定，结合相关证据，确定工程造价为96013748.82（95936376.12+123330.23+210168.97-256126.50）元。就云南工程建设公司施工的地下车库出现的质量问题，云南工程建设公司未积极处理，铜陵地矿公司按照监理单位建议，委托第三方检测，该检测结论认定质量问题为不满足施工质量验收规范要求，法院认为属于施工质量问题，铜陵地矿公司及时委托第三方施工并验收，避免损失进一步扩大，处置适当，云南工程建设公司收到相关材料后，未在合理期限内提出异议，诉讼中提出程序性抗辩意见，法院不予采信，该费用933210元按合同约定应当由云南工程建设公司承担；云南工程建设公司因施工而使用的水电费569954.88元，双方认可，由云南工程建设公司承担，法院予以确认；工期违约金扣减，云南工程建设公司工期违约事实存在，且未能提交证明工期顺延的相关证据，铜陵地矿公司的主张符合合同约定，为审计报告确认，法院予以采纳。铜陵地矿公司上述反诉请求法院予以支持。铜陵地矿公司应付工程款，扣除2%的质保金1920274.98元（未到付款期限），工期违约金扣减，已付工程款扣除，未付工程款为3682300.76元（96013748.82-1920274.98-3911173.10-86499999.98）。云南工程建设公司、铜陵地矿公司各自应付款项折抵，铜陵地矿公司应支付云南工程建设公司工程价款2179135.88元（3682300.76-933210-569954.88）。关于云南工程建设公司主张的违约金和利息问题，双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程竣工验收合格备案交房后，发包人接到承包人递交的完整结算资料后，28天内完成对结算资料的真实性、完整性符合性预审，结算资料预审合格后，由发包人委托的审计部门审核（结算初审后付至初审价的85%），在六个月内将决算审核完毕，审定结算报告双方无异议并签字盖章认可后三个月内支付到审定价款的97%。鉴于2019年1月29日，第三方安徽金科建设项目管理有限公司出具工程造价咨询阶段性成果报告书，云南工程建设公司不认可，法院委托鉴定，2019年10月20日，安徽百友工程造价咨询有限公司出具皖百友工鉴（2019）26号工程造价鉴定意见书，铜陵地矿公司应从次日即2019年10月21日起开始支付工程价款。云南工程建设公司既主张利息损失，又主张违约金，法院按合同约定，以应支付工程款的万分之一/日的违约金予以支持，对利息主张不予采纳。关于建设工程价款优先受偿权的问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第十九条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。就本案而言，云南工程建设公司主张享有建设工程价款优先受偿权，法院予以支持。综上所述，云南工程建设公司要求铜陵地矿公司支付工程款及违约金符合法律规定，但其主张的欠款数额与法院认定的数额不符，对其诉讼请求，法院予以部分支持；其要求行使工程价款优先受偿权的诉讼请求，法院依法支持；对于铜陵地矿公司的答辩意见，法院予以采信。对于铜陵地矿公司的反诉请求，其中工期违约扣减、案涉车库检测、加固费用的请求，法院予以采纳；项目经理更换违约扣减请求，予以撤回，法院准许，其他反诉请求，法院不予采纳，综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.铜陵市地矿置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付云南工程建设总承包股份有限公司工程款2179135.88元及违约金（自2019年10月21起至工程款付清时止，按工程款2179135.88元的万分之一/日计算）；2.云南工程建设总承包股份有限公司在上述未付工程款范围内，享有就承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；3.驳回云南工程建设总承包股份有限公司的其他诉讼请求；4.驳回铜陵市地矿置业有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126724元，保全费5000元，反诉受理费25503元，计157227元，由云南工程建设总承包股份有限公司负担78722元，铜陵市地矿置业有限责任公司负担78505元；司法鉴定费用120000元，由云南工程建设总承包股份有限公司、铜陵市地矿置业有限责任公司各负担60000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。云南工程建设公司二审向法庭提交如下证据：1.工程款支付审批表两份，证明案涉履约保证金，包括质量保证金、工期保证金在合同履行期间，铜陵地矿公司已经依据合同约定全额返还，并没有进行相应的扣除。说明铜陵地矿公司也认为云南工程建设公司并无违约行为，主动放弃追究合同约定“没收履约保证金”的行为，现在已经丧失没收或扣除的依据。如果主张工期违约金，也只能选择合同约定的“每天10000元的罚款”来主张；2.施工方案审批表、进度图，证明按照原施工组织方案，地下车库应首先施工，工期约3个月。但实际因基础超深处理，设计方案变更，实际至2014年9月才正式施工，且增加了施工难度，影响车库工期3个多月；3.竣工验收备案表3份，证明车库的实际竣工时间为2015年9月8日，并非2016年9月20日，车库实际开工时间为2014年9月；4.分包合同七份，证明案涉工程存在大量分包项目，分包工程合同签订及履行时间滞后，影响了项目整体综合验收，这是造成工期延误主要原因之一。除消防工程为同步施工外，其他分包项目工期累计为295天，应从云南工程建设公司工期中扣除；5.文件收发登记表，证明云南工程建设公司多次向铜陵地矿公司报请工程款支付申请，铜陵地矿公司的审批表反映，同一节点，付款时间相隔近5个月，另外地下车库工程款也未按进度支付。从审批表中也可以看出，主体工程及车库于2016年1月27日之前即基本完工；6.录音整理文字、录音光盘，证明铜陵地矿公司未按进度付款的事实、未按规定签收相关资料；7.工期定额，案涉工程工期按定额应为820天，铜陵地矿公司压缩为360天，工期不合理；8.招标文件及分部分项工程量清单、回填示意图、回填土面积总示意图、回填土方签证、设计方案变更联系单、鉴定机构回复函，证明土方开挖、回填不在云南工程建设公司施工范围内，合同中超深基础开挖、地库土方回填由铜陵地矿公司施工，地库顶板覆土不属于云南工程建设公司施工范围的事实。因地库顶板未及时覆土，导致的地库质量问题，并不属于云南工程建设公司的责任。同时也证明了地库施工对其他单体楼施工的影响及增加了工程量，延误了工期；9.竣工图、地库加固工程验收表，证明地库顶板覆土按设计要求厚度为1.2米，至地库顶板加固时仍未覆土，依据检测报告显示，这是造成地库质量问题的主要原因，但该项不属于云南工程建设公司施工范围，因此造成施工质量责任不应由云南工程建设公司承担。铜陵地矿公司质证认为：1.对证据1的真实性予以确认，合法性不予确认，因为不符合民诉法规定的新证据的情形，关联性不予确认。履约担保只是对于主合同权利的担保，返还保证金，并不表示放弃要求对方承担违约金的权利。铜陵地矿公司主张是要求云南工程建设公司承担工期违约金，而不是主张没收保证金；2.对证据2的真实性予以确认，合法性不予确认，因为不符合民诉法规定的新证据的情形，关联性不予确认。2014年3月22日的施工方案报审表是在双方确定的2014年6月8日的开工日期之前，是属于工程施工前的准备工作，与本案的工期没有关联性。2014年10月17日的签证，仅仅是反映工程过程中工程量的计算，或者工程价款的计算，与工期没有关联；3.对证据3的真实性予以确认，合法性不予确认，因为不符合民诉法规定的新证据的情形，对于云南工程建设公司的证明目的不认可。开工日期为2014年6月8日，竣工日期分别为2016年4月25日、2016年9月20日；4.对证据4的真实性予以确认，合法性不予确认，与本案没有直接的关联。需要说明的是云南工程建设公司观点是错误的，在建设工程施工过程中，由于施工场地作业空间的不同，总包工程和分包工程，可以平行作业、立体作业，不必然影响总包单位的推进进度；5.对证据5的真实性不予确认，因为该登记表中并没有记载铜陵地矿公司签字认可，也就是说该登记表所涉及到的内容对于铜陵地矿公司并不产生约束力；6.对于证据6的真实性不予确认，无法明确时间、地点、原始载体，对其合法性也不予确认；7.对于证据7的真实性、合法性、关联性均不予确认，工期定额只是行业规范的参考，不符合法定证据的形式要件。本案中是通过铜陵地矿公司招标，云南工程建设公司投标而中标后签订的合同，双方签订了合同，明确约定了工期，应当按照合同约定；8.对证据8的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，覆土是施工单位的施工义务之一，而云南工程建设公司主张没有覆土的原因是其他方，未见相关证据予以证实；对于证据9的质证意见同证据8。对于云南工程建设公司所提交证据，本院认证如下：对于证据1、2、3、4、8、9的真实性由于铜陵地矿公司予以认可，本院予以确认。对于证据7的关联性铜陵地矿公司不予认可，且双方合同对于工期已作约定，故该证据本院不予确认。对于证据5、6与一审提供的工程联系函、工程技术联系单可以相印证，本院对其真实性予以确认。对于原审所提交的证据，双方均坚持原来的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，云南工程建设公司认为，1.原判决提到“原告云南工程建设公司申请对已付款利息及违约金进行司法鉴定，因未提供完整审计资料，2020年3月26日终止审计”，没有任何事实依据，云南工程建设公司已经按照要求提供了所有的资料；2.关于地库的质量问题，一审未查清，实际上就是地库顶板未覆土造成的地库质量问题；3.关于工期违约金，一审认定事实中仅依据对方单方委托的审计报告的数据，没有查清工期延误的天数和原因，该部分事实不清。铜陵地矿公司对于原审经审理查明的事实无异议。对于上述事实，本院经核实并查明：1.2020年3月26日，中审众环会计师事务所安徽分所向铜陵市铜官区人民法院发出退函，称2019年4月24日，铜陵市铜官区人民法院委托中审众环会计师事务所安徽分所对本案中延期付款利息及违约金数额进行审计，经初步审核，中审众环会计师事务所安徽分所于2019年6月26日向铜陵市铜官区人民法院发出了“审计资料函”，并于2019年8月6日由中审众环会计师事务所安徽分所指派两名审计人员前往铜陵市铜官区人民法院召开听证会，充分听取双方意见及诉求，并要求双方当事人在规定期限内向法院提供完整的审计资料，但至今未收到审计所需的完整资料，相关审计工作无法继续进行，经研究决定终止该项审计，并退回所有送审资料。2.2013年12月份案涉工程的招标文件，第二章投标人须知1.3.1招标范围显示招标范围内不含大开挖土方…，案涉地下车库清单编制说明中7、回填土（含灰土回填）不计入本次报价。8、基坑土方工程：基础梁顶标高以上土方挖运为专业分包；…其余回填土方不计入清单。2014上10月24日，云南工程建设公司发出工程联系单，称7#、9#-11#楼外围地下车库顶板结构已完，并已拆除模板，急需回填土方安装人货电梯及示范工地验收。…现车库周围土方回填请业主尽快给予解决，以免影响整体工期及示范工地验收。该签证监理单位安徽远信工程项目管理有限公司2014年11月5日签收加盖印章，建设单位未签章。2015年8月20日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站就案涉地下车库质量问题出具检测报告，该检测结论第4项，“经检测验算，原设计地下室抗浮验算符合规范要求，在施工期间现场未覆土，地下室抗浮验算不符合规范要求，地下车库顶板、梁、柱等裂缝和变形主要由于施工期间雨水量大，地下水位高，地下车库上浮引起”。3.监理单位安徽远信工程项目管理有限公司就案涉工程向云南工程建设公司发出工程开工令，同意云南工程建设公司开始施工的日期为2014年6月18日。2014年8月5日，云南工程建设公司发出工程联系单，称地下车库土方已开挖到设计标高，根据地下车库实际开挖土质情况，现场大面积需加深1至2米方可到设计持力层。项目部已在监理例会上多次提出要求先施工地下车库及解决未达到设计持力层施工方案。若地下车库不能施工，整体7#至10#楼施工材料无法正常进入，须用单体塔吊翻转多次，增加建筑成本及影响工程建设工期。为保证总体工程进度，请铜陵地矿公司尽快会同有关单位确认施工方案，使项目部尽早施工地下车库。该联系单监理单位、建设单位均未签章，但根据文件收发登记表显示，该份签证单在2014年8月5日由安徽远信监理公司签收。2014年10月24日，云南工程建设公司再发工程技术联系单，称在地下车库的基础土方开挖过程中，发现大面积为原柴塘淤泥，深约1-3.5米，在开挖中项目部立即暂停施工，要求建设单位调集相关部门采取基础处理方案。设计单位、建设单位相关部门给予书面答复意见并要求按此施工，但在实际开挖过程中，基础淤泥未清挖完，建设单位相关人员控制换填厚度，整体基础未能按工程技术联系单设计答复意见施工。验槽过程中建设单位及铜陵设计院相关人员确认土质能满足车库设计承载力。基础矿渣换填完成后，现车库1-7～1-10/1-J～1-M轴基础碾压中发现基地土层软（弹簧式），是否需二次处理，如不作处理，对车库结构发生裂缝及相关质量问题项目部概不负责。该工程技术单监理单位及建设单位亦未签章。文件收发登记表显示监理单位2014年10月24日签字后又划掉该签字。根据竣工验收备案表显示案涉工程，7-12#楼的竣工验收日期为2016年4月25日，地下车库的竣工验收日期为2016年9月20日。其他事实查明同一审。本案二审争议焦点：1.云南工程建设公司主张的安全文明示范工地的奖励费288041.25元是否应予支持？2.一审法院对云南工程建设公司主张的违约金及利息支持是否适当？3.云南工程建设公司是否应当承担延误工期违约金3911173.10元？4.云南工程建设公司是否应当承担赔偿铜陵地矿公司的地库质量损失933210元？本院认为：1.2019年12月25日，安徽百友工程造价咨询有限公司回复函第三项，关于“安全文明示范工地”奖励费鉴定人认为不属于造价鉴定范畴，不鉴定，直接按合同约定处理。根据双方签订的建设施工合同第48.8.2条约定，如承包人获铜陵市“安徽文明示范工地”，发包人给予承包人工程结算价款千分之三的奖励，否则将给予承包人结算价款千分之二的处罚；如承包人获得安徽省“安全文明示范工地”，发包人将给予承包人工程结算价款千分之七的奖励，否则给予承包人工程结算价款千分之二的处罚，上述奖励及处罚可累计计算，且均已含税金。根据2015年10月10日，铜陵市建筑工程管理局建管（2015）81号文件，案涉工程取得了市级建筑施工安全质量标准化示范工地。而根据2014年4月9日安徽省住房和城乡建设厅建质函（2014）431号的通知，自发文之日起，不再受理省级建筑施工安全质量标准化示范工地的验评申请，案涉工程未取得省级安全文明示范工地的原因并不在云南工程建设公司，故铜陵地矿公司关于鉴定结论未给予、未取得省级安全文明示范工地，应当与市级奖励相抵销等主张不能成立。云南工程建设公司要求按照最终鉴定确定的工程价的千分之三，计算合同约定的市级安全文明示范工地的奖励费288041.25元应予支持，故铜陵地矿公司应付工程款为96013748.82-1920274.98+288041.25-569954.88-86499999.98=7311560.23元；2.双方合同第9条约定，工程竣工验收合格备案交房后，发包人接到承包人递交的完整结算资料后28天内完成对结算资料的真实性、完整性进行符合性预审，结算资料预审合格后，由发包人委托的审计部门审核（结算初审后付至初审价的85%），在六个月内将决算审核完毕，审定结算报告双方无异议并签字盖章认可后三个月内支付到审定价款的97%，余款3%为质量保修金，其返还见合同相应约定。现由于双方在审计期间发生争议，故最终审计报告在2019年1月29日才出具，超出双方约定的六个月内审核完毕，但双方并未约定未审核完毕的后果。双方对审计报告无法达成一致意见，以致成讼。云南工程建设公司现有证据不能证明铜陵地矿公司存在违约情形，故关于其违约金的主张不予支持，对于其主张的利息损失，本院自其起诉之日开始计算；3.云南工程建设公司在施工期间，多次向业主方汇报地库施工过程中存在的问题，最终由于顶板未覆土造成车库质量问题需要修复，也导致了工期的延误。根据招标文件显示，土方开挖及回填属于专业分包部分，不属于案涉工程的施工范围，故铜陵地矿公司主张要求云南工程建设公司承担地库的质量损失及工期延误违约金的主张不能成立，本院不予支持。另，楼栋的延期与地库的施工也有一定关联性，业且主方又将部分工程专业分包出去，由其他单位完成。现铜陵地矿公司在无证据证明延误工期的原因在于云南工程建设公司的情况下，而以整体竣工验收的时间来主张云南工程建设公司按照总工程款的4%支付延误工期违约金于法无据，不应予以支持。综上所述，云南工程建设公司的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初419号民事判决；二、铜陵市地矿置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付云南工程建设总承包股份有限公司工程款7311560.23元及利息（以7311560.23元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年1月11日计算至生效判决确定的给付之日止）；三、云南工程建设总承包股份有限公司在上述未付工程款范围内（不含利息），享有就承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利；四、驳回云南工程建设总承包股份有限公司其他诉讼请求；五、驳回铜陵市地矿置业有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费126724元，保全费5000元，合计131724元，云南工程建设总承包股份有限公司负担61988元，铜陵市地矿置业有限责任公司负担69736元；一审反诉案件受理费25503元，由铜陵市地矿置业有限责任公司负担；司法鉴定费用120000元，由云南工程建设总承包股份有限公司、铜陵市地矿置业有限责任公司各负担60000元；二审案件受理费99800元，云南工程建设总承包股份有限公司负担64157元，铜陵市地矿置业有限责任公司负担35643元。本判决为终审判决。审判长 方 彤审判员 戴瑞亭审判员 盛丽娜二〇二〇年十二月二十五日书记员 武华君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。