山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5563号上诉人（原审被告）：邹平县富玛粮油有限公司，住所地：邹平县明集镇驻地。法定代表人：宋文选，经理。委托诉讼代理人：刘润丰，山东远识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市莱丰粮食收储管理有限公司（原莱州市粮食收储管理中心），住所地：莱州市光州路**。法定代表人：王明喜，主任。委托诉讼代理人：曲斌，山东瀛雅瀚律师事务所律师。原审被告：山东省博兴县万兴粮油购销有限公司，住，住所地：山东省博兴县兴福镇工业**/div>法定代表人：张树贵，总经理。委托诉讼代理人：王东、赵胜，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告：邹平县长山镇东店粮食收购站，住，住所地：邹平县长山镇东店村/div>经营者：周毅，男，1987年8月13日出生，汉族，住邹平县。委托诉讼代理人：王东、赵胜，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人邹平县富玛粮油有限公司（以下简称富玛粮油公司）因与被上诉人莱州市莱丰粮食收储管理有限公司（以下简称莱丰收储公司）、原审被告山东省博兴县万兴粮油购销有限公司（以下简称万兴粮油公司）、原审被告邹平县长山镇东店粮食收购站（以下简称东店粮食收购站）委托合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富玛粮油公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定案件事实错误，判决错误。上诉人与被上诉人签订的《小麦委托收储、保管协议》不假，但被上诉人只是合同一方，双方约定并且被上诉人一方特别提示或要求明确收储保管的小麦所有权人是案外人天津市利达粮油有限公司（以下简称天津利达公司）。天津利达公司与被上诉人同样也是委托小麦收储、保管关系，并不是被上诉人所称的合作关系。被上诉人接受委托后，又将委托事项转委托给了上诉人，这才在协议中注明货权人是天津利达公司。如果被上诉人享有保管物的所有权的话，何来的天津利达公司与上诉人签订的销售合同呢?并且该销售合同也已经实际履行，天津利达公司也实际收到上诉人支付的货款180000元，怎能认定为被上诉人对收储、保管的小麦享有所有权呢?双方签订的协议中小麦出库由被上诉人出具出库单的约定，那是被上诉人对小麦进行监督管理，并不能因此而认定被上诉人就享有所有权。诉讼发生后，上诉人对被上诉人的诉权提出异议后，被上诉人才去天津利达公司写了证明。该证明虽然载明出具日期是2017年，但事实上是事后被上诉人为达到诉讼目的而补得，并没有实事求是地讲明涉案事实。一审法院也去天津利达公司进行询问有关案件事实，但与被上诉人有利害关系的天津利达公司并没有如实反映案情。导致一审法院作出有选择性的错误判决。事实上，被上诉人在本案中不具有诉权。本案案由不管是“委托合同”还是“仓储合同”，上诉人的权利是收取费用，主要义务是返还保管的小麦。即使上诉人已将保管物销售，也应当判决足额返还同样品种、同品质的小麦。如果上诉人不能交付保管物的情况下，对损害进行赔偿，这样才符合法理，才符合立法本意。一审法院未能全面审查案件事实，对上诉人应当收取的保管费用不予审理，丧失判决的公正性。综上所述，一审法院认定案件事实有误，判决有误，请二审法院予以纠正。被上诉人莱丰收储公司答辩称，一、富玛粮油公司上诉称“天津利达公司与被上诉人同样也是委托小麦收储、保管关系，并不是合作关系。被上诉人接受委托后，又将委托事项转委托给了上诉人，这才在协议中注明货权人是天津利达公司。”明显混淆是非。1.我公司与富玛粮油公司于2017年6月15日签订的《小麦委托收储保管协议》第八条第一款甲方权利、义务第二条明确载明“所收购的小麦归甲方所有”并且约定由我公司支付仓储费，很明显我公司是诉争小麦的存货人。2.关于天津利达公司货权的问题，协议第八条第二款“乙方权利义务”中载明“仓单中须标明货物所有权人是天津利达公司”字样，可见是我公司要求富玛粮油公司仓单写明的。天津利达公司是仓单持有人，根据合同法第三百九十一条规定，我公司作为存货人有权随时提取仓储物。3.仓储合同本身也是我公司与富玛粮油公司签署的。天津利达公司并未盖章签字。该合同中约定的权利义务关系是双方的约束而非第三人。二、关于富玛粮油公司与天津利达公司签署的《购销合同》。该合同是在2017年12月4日签署并且只履行了一部分。因富玛粮油公司未能全部销售完，经我公司与天津利达公司、富玛粮油公司三方协商同意，解除了该购销协议。2018年1月1日，在扣除了已销售的65429公斤后（依与天津利达公司购销合同销售18万元的小麦），富玛粮油公司重新出具了收条，载明收到我公司小麦28457公斤。说明诉争小麦归我公司所有，富玛粮油公司认可这一事实，并且天津利达公司也予以证实。富玛粮油公司称我公司无诉权与事实不符。三、富玛粮油公司称其主要义务是返还保管小麦。但在一审庭审中，法院现场勘验小麦时却一直避而不见，且未提交证实该批小麦在仓库的证据，一审判决其赔偿我公司损失是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，富玛粮油公司的上诉无理，应予驳回。莱丰收储公司向一审法院起诉请求：1、依法判令富玛粮油公司立即支付小麦款744000元，并承担财产保全担保保险费2400元，以上合计746400元；2、万兴粮油公司、东店粮食收购站对上述欠款承担连带赔偿责任；3、诉讼费由上诉人与原审被告负担。诉讼过程中，莱丰收储公司将第1项诉讼请求变更为：返还代存小麦284571公斤，如该小麦没有或缺失，按每公斤2.6元支付小麦款。一审法院认定的事实：2017年6月15日，莱丰收储公司与富玛粮油公司签订小麦委托收储、保管协议，莱丰收储公司委托富玛粮油公司收储、保管小麦。一、商品名称，2017年当地产优质小麦，品种：济南17，02-1小麦，2017年当地产硬质杂麦。二、品质规格，分别规定了上述品种小麦的品质规格，同时根据当年实际收获品质情况，如需对水分、容重、不完善粒、纯度等指标进行调整，必须征得莱丰收储公司同意；富玛粮油公司全权负责小麦收购入库的品质，若由于品质原因引起的加工商扣及对外销售的商扣，相关责任、风险及费用由富玛粮油公司承担。三、收购价格，根据当期收购价格情况，采取随行就市办法，莱丰收储公司决定收购价格和数量。四、粮食储存，1、富玛粮油公司用于储存收购小麦的仓房必须符合国家《粮食储藏技术规范》的要求以及莱丰收储公司提出的小麦仓储设施要求和管理办法，以货物出库装至汽车车板时为储存保管责任完毕。仓库储存小麦的高度要在粮食安全储藏线以下；2、富玛粮油公司应在自有仓库内储存莱丰收储公司委托富玛粮油公司所收购的小麦，不得与莱丰收储公司以外的企业合库储存，未经莱丰收储公司同意，富玛粮油公司不得随意变动仓位，否则，因此产生的全部风险、责任均由富玛粮油公司承担；3、富玛粮油公司应做到：一符（帐实相符）、三专（专人保管、专仓存放、专账记载）、四落实（品种、地、地点量、质量），确保小麦收购数量真实、质量良好、存储安全；4、富玛粮油公司应切实按照国家《粮油储藏技术规范》的规定进行日常保管；5、未经莱丰收储公司书面同意，富玛粮油公司不得委托第三方为莱丰收储公司收购、装卸、仓储小麦。五、收储、保管费用，1、收储及保管费用标准为40元/吨，包括收购、储存过程中产生的包括收购入库、整理、水分减量、熏蒸、入库灌包、出库过磅、出库装卸及损耗、收购手续费用等散装装至出库汽车车板上的一切费用；2、如需集装箱出库，富玛粮油公司提供装卸费发票，金额为5元/吨装箱费（相关税费由富玛粮油公司自负），如需包装出库，所增加费用另议；3、富玛粮油公司对本协议项下收购小麦的免费储存保管7个月，超过7个月莱丰收储公司按3元/月/吨的标准向富玛粮油公司支付仓储保管费用（此费用包括但不限于出库费、入库费、搬倒费、仓储费等一切费用，莱丰收储公司不再另行支付因小麦超期仓储而产生的任何费用），如因富玛粮油公司原因导致存储小麦不能按时出库，超期储存保管费用由富玛粮油公司自行承担。六、货款支付，……。七、结算，全部小麦完成出库，并经收货单位确认数量、质量无误后，莱丰收储公司按照出库数量将收储费用一次性支付给富玛粮油公司，富玛粮油公司按照莱丰收储公司要求开立相应发票/收据。八、权利义务划分，（一）莱丰收储公司权利义务，1、按合同规定，根据小麦收购进度，及时将收购资金分期分批支付给富玛粮油公司指定银行帐户；2、确定收购小麦价格及数量，根据市场情况有权停止或扩大小麦收购数量，并以书面形式传真给富玛粮油公司，所收购的小麦归莱丰收储公司所有，莱丰收储公司有权任意支配合；3、收购、出库期间有权委派代表监控收购出库进度，确保帐帐、帐实、帐证相符。（二）富玛粮油公司权利义务，1、富玛粮油公司负责按照莱丰收储公司要求做好小麦的收购、储存和保管，对小麦数量、质量和储存安全承担全部责任；……4、仓单为天津利达公司所属小麦的货权及存货凭证。小麦入库后，富玛粮油公司本着“满一仓、验一仓”的原则，及时进行验收工作，按照莱丰收储公司仓单制作要求及格式制作《小麦入库验收仓库》，仓单中须标明“货物所有权人为天津利达公司”字样，同时列明货物存放仓号、验收时点的品质规格等详细信息，并由莱丰收储公司、富玛粮油公司及存储库点加盖公章后生效，仓单数量应与《小麦收购日报表》所标明数量一致。莱丰收储公司存在存储库点的小麦粮权属天津利达公司，富玛粮油公司及存储存点不得对仓单所载小麦进行转售、质押、抵押、转让或任何其他司法处置，如发生此类情况，构成犯罪的，依法追究富玛粮油公司的刑事责任，同时富玛粮油公司及存储库点、担保人同意以其企业资产和法定代表人或负责人的个人资产承担相关赔偿责任；5、富玛粮油公司每周对库存小麦全面普查，根据查仓情况填写小麦粮情状况周报表，并传真至莱丰收储公司；6、富玛粮油公司应将所收购优质小麦分品种单仓存放。小麦在储存期间因保管不善所发生的货物品质和数量损失应富玛粮油公司承担，富玛粮油公司不得擅自动用本项协议项下的小麦，不得以本项协议项下的小麦为任何责任人提供担保，与他方出现经济纠纷，也不得用本项协议项下的小麦清偿债务；7、富玛粮油公司根据莱丰收储公司“货权转移凭证”（出库通知单）负责安排货物的出库和/或发运工作，要保存好原始的过磅码单，以集装箱发运的，到货数量与集装箱数量差额超过1.5‰部分的所有损耗由富玛粮油公司承担；8、富玛粮油公司交付的货物不符合本合同质量标准的，应按本合同质量标准进行整改，由此产生的损失由富玛粮油公司承担，整改后仍达不到合同质量标准，莱丰收储公司有权解除合同或退货。在本协议项下小麦销售过程中，如因小麦品质达不到本协议规定的品质规格以及出现活虫发运而产生商扣，该商扣由富玛粮油公司承担；9、富玛粮油公司负责所有收购、仓储、出库、发运等过程中出现任何富玛粮油公司及其他第三方人员、财产安全事故或其他无法预见的事故责任，富玛粮油公司为此承担全部责任，不得因此要求莱丰收储公司承担任何责任。……，莱丰收储公司与富玛粮油公司分别加盖公章，莱丰收储公司方委托人王宝吉，时任富玛粮油公司法定代表人宋玉兰签字确认。同日，莱丰收储公司与富玛粮油公司、万兴粮油公司、东店粮食收购站签订保证协议书一份，载明基于富玛粮油公司于2017年6月15日与莱丰收储公司签订小麦委托收储、保管协议，万兴粮油公司、东店粮食收购站作为保证人。一、保证期限：自富玛粮油公司与莱丰收储公司签订合同之日起至合同项下莱丰收储公司收储、保管的小麦全部出库完毕止；二、保证范围，保证富玛粮油公司全面履行与莱丰收储公司签订的《小麦委托收储、保管协议》，保证范围包括但不限于莱丰收储公司委托富玛粮油公司收购储存的小麦的数量真实，质量符合合同约定及仓储期间不私自转售、质押、抵押、转让或其他处置；三、保证人声明并承诺，自愿对富玛粮油公司与莱丰收储公司签订的小麦委托收储、保管协议项下富玛粮油公司的相关责任、义务承担保证责任，如果富玛粮油公司未全部或部分履行与莱丰收储公司签订的合同，给莱丰收储公司造成经济损失，保证人自愿对莱丰收储公司承担赔偿责任。……。签订合同后，富玛粮油公司为莱丰收储公司代购代存济南17小麦35万公斤，每公斤2.64元（包括仓储费0.04元/公斤），合款924000元，富玛粮油公司分别于2017年6月26日、2017年7月5日为莱丰收储公司出具代购代存小麦确认单及货权转移证明各一份，载明货权单位为天津利达公司，莱丰收储公司工作人员李清涛签字确认。2017年7月1日、7日，莱丰收储公司共向富玛粮油公司付款91万元。关于双方争议的莱丰收储公司诉讼主体是否适格。富玛粮油公司、万兴粮油公司、东店粮食收购站认为莱丰收储公司与富玛粮油公司签订的小麦委托收储、保管协议及富玛粮油公司出具的代购代存小麦确认单及货权转移证明均载明天津利达公司系涉案小麦的所有权人，因此本案莱丰收储公司主体不适格。莱丰收储公司主张货权单位为天津利达公司系莱丰收储公司与富玛粮油公司的约定，莱丰收储公司与天津利达公司之间系合作关系，双方共同确认收购小麦的地方及最低价格，由莱丰收储公司具体实施小麦的收购及储存地点，天津利达公司不参与，收购小麦的货款由莱丰收储公司支付，莱丰收储公司资金如果有缺口，天津方及时补足，莱丰收储公司保证在天津方需要粮食时及时供给，所以莱丰收储公司要求富玛粮油公司在代购代存小麦确认单及货权转移证明中载明货权单位为天津利达公司，且涉案小麦的货款由莱丰收储公司支付。莱丰收储公司提交：1、中国农业银行回单二份，证明莱丰收储公司分别于2017年7月1日、2017年7月7日向富玛粮油公司法定代表人宋玉兰账户转账91万元；2、天津利达公司出具的证明一份，载明：“2017年6月15日莱丰收储公司与邹平县富玛粮油公司有限公司签署的小麦委托收储保管协议（协议编号2017LL-29）项下的小麦货物所有权为莱丰收储公司，该中心对该批小麦拥有占有、使用、收益等权限，并有权对该批小麦保管方、担保方提起诉讼，2017年7月12日”。经质证，富玛粮油公司对上述证据的真实性无异议，认可收到91万元，但认为天津利达公司的证明为权利转让，根据《合同法》的相关规定，债权转让债权人应通知债务人，天津利达公司有通知义务。万兴粮油公司、东店粮食收购站称对银行回单不知情，认为涉案小麦所有权应以仓单为准，2017年12月4日天津利达公司与宋玉兰签订购销合同，已经行使了仓单权利人的权利，不能再把权利转让给莱丰收储公司。一审法院对莱丰收储公司提交上述证据的真实性予以确认，对本案具有证明力。关于双方争议涉案小麦处分的事实。莱丰收储公司主张2017年12月富玛粮油公司未经莱丰收储公司同意私自出售65429公斤小麦，后将货款18万元汇至天津利达公司名下；2018年年初发现在富玛粮油公司仓库内仓储的小麦全部被富玛粮油公司私自卖给了中裕公司，经与富玛粮油公司沟通其表示认可，经了解中裕公司，中裕公司称已将货款给付富玛粮油公司。莱丰收储公司提交：网银流水复印件二份，证明富玛粮油公司分别于2017年12月5日、2018年1月25日将18万元汇至天津利达公司名下，因莱丰收储公司与天津利达公司有业务关系，所以莱丰收储公司对该笔货款予以认可。经质证，富玛粮油公司无异议。万兴粮油公司、东店粮食收购站称不清楚，认为网银流水进一步证明货权单位为天津利达公司，莱丰收储公司主体不适格。富玛粮油公司主张小麦委托收储、保管协议到期后，莱丰收储公司委托富玛粮油公司对仓储的小麦进行销售，因莱丰收储公司系受天津利达公司委托收购小麦，莱丰收储公司通知富玛粮油公司将小麦款汇至天津利达公司账户，富玛粮油公司以每公斤2.64元的单价出售了65429公斤小麦，货款18万元汇至天津利达公司账户。莱丰收储公司于2018年1月9日、2018年2月9日为富玛粮油公司出具委托销售小麦的出库单。后莱丰收储公司与富玛粮油公司约定以每公斤2.74元出售小麦，因约定的价格远高于当时市场价格每公斤不到2.5元，导致剩余的284571公斤小麦至今仍存放在富玛粮油公司处。富玛粮油公司提交：1、富玛粮油公司出具的收条复印件一份，载明“今收到莱州市粮食收储管理中心存放邹平县富玛粮油有限公司叁号仓济南17#小麦（350000-65429）=284571公斤，经莱州市粮食收储管理中心同意由富玛粮油有限公司议价出售（每公斤2.74元）加盖邹平县富玛粮油有限公司公章，收货人宋玉兰签字，2018年1月1日”。证明当时莱丰收储公司工作人员林清涛主持让富玛粮油公司将剩余的小麦以每公斤2.74元的价格出售，按每公斤2.64元将货款给付天津利达公司，剩余0.1元作为双方结算的保管费。2、莱丰收储公司出库凭证二份复印件，载明出库济南17小麦65429公斤，莱丰收储公司工作人员李清涛签字确认，证明经莱丰收储公司允许，富玛粮油公司将65429公斤小麦出售。经质证，莱丰收储公司对证据1的真实性有异议，对证据2真实性无异议，认为上述小麦是富玛粮油公司私自出售，因富玛粮油公司已付款，所以为其出具出库凭证，剩余的284571公斤小麦莱丰收储公司没有出具出库凭证，从而证明没有经过莱丰收储公司的同意。万兴粮油公司、东店粮食收购站称对上述证据不知情，但从证明内容看富玛粮油公司是在莱丰收储公司授权情况下销售了部分小麦。万兴粮油公司、东店粮食收购站主张莱丰收储公司委托富玛粮油公司出售仓储小麦，在销售装车出库时二公司的保证期限终止，不再承担保证责任。二公司提交：1、2018年5月3日莱丰收储公司在博兴地区经理王宝吉与万兴粮油公司的法定代表人张树贵的通话录音，主要内容：张树贵跟王宝吉说“当时我和你说，你叫他去中裕卖，我就很担心，你和我说他都卖到中裕了，你去中裕送吧，我不敢去中裕送，很难要钱”，王宝吉说“他这钱回来了，回来以后叫他还贷款了”，张树贵问“奥，当时你们怎么叫他卖呢？”王宝吉说“公司都让库点联系嘛，哎呀，现在说这些没用了”张树贵又问“你那说，马波都卖了，卖到中裕了，你去中裕送吧，我说的是实话吧？”，王宝吉说“对，关键是中裕钱倒是不拖款，叫他还贷款了。”2、2018年5月4日王宝吉与张树贵的通话录音，主要内容，张树贵告诉王宝吉找到马波，马波说赔了五、六千块钱，要钱给钱，要麦子收上麦子来给他麦子，15号之前处理。王宝吉说“可不，当时俺家定出价来后，能销售就销售，不能销售，也没逼你销售，你说你能销售，你卖出去了，这是你的责任，不是俺的责任”，张树贵问“你们给他定的多少钱？”，王宝吉答“定的价格是1.38元，中裕安排车来拉，具体1.38还是1.39我也不知道，马波卖的粮食应该不赔钱”，张树贵问“你公司给他定1.38元让他销售，和他订协议了？”，王宝吉答“都是口头说的”，张树贵问“他卖了多少钱你知道吗，他具体卖多少钱你知道吗”，王宝吉说“卖了多少钱啊，差几百块钱75万”，张树贵问“你们通知他是什么时候，叫他卖？”，王宝吉说“通知他也是12月份，应该是”。3、2018年5月4日，张树贵与莱丰收储公司工作人员林清涛的通话录音，张树贵说“当时你们就不应该让他卖，当时你们应该直接收钱”，林清涛说“当时公司就这么说，现在我看这样，他说的很好，一开始我们去要钱，他也是说给给给，他光答应”，张树贵说“当时卖的时候，王宝吉也和我说了好几次，他说，马波都卖了，你快往中裕送吧，我说我不送，送去要不回钱来，当时我就是这样说的”，林清涛说“是啊，中裕的钱当时给了，给了之后他用了”，张树贵说“当时你们卖的时候，你们怎么没有直接收钱，你们结算，不就行了？”，林清涛说“当时没有，当时让他卖，叫他定的”。4、2018年5月5日，张树贵与林清涛的通话录音，主要内容：张树贵说找马波，马波说要钱给钱，要粮食给粮食，林清涛说“现在不能要粮食了，现在价格不一样，当时他高价格卖了，还能要粮食啊？”张树贵问“他是去年什么时间卖的”，林清涛答“12月份”，张树贵问“你们给他写出库单了么？”林清涛答“填了”，张树贵问“他出库的手续你都给他办完了？”，林清涛答“没有，他打过一部分钱来，才给他写的出库单，没给钱，怎么写出库手续”，张树贵问”那发货的时候呢？”，林清涛答“发货是我们叫他卖的啊”。５、2018年5月6日，张树贵与富玛粮油公司时任法定代表人宋玉兰的前夫马波的通话录音，主要内容：张树贵问“麦子你给他１８万块钱，这钱你是卖了之后给他的么？”，马波答“嗯，卖了之后给他的，他委托咱卖的”，张树贵问“王宝吉和老林他俩和你说的授权你卖的，还是一个和你说的？”，马波答“他们说都和公司沟通好了，他俩个委托咱卖啊，他们找我，他们也找你了，咱一个样啊”，张树贵问“他去年几月份出的啊？”，马波答“一直出到年底下”，张树贵问“发货时老林在这里么？”，马波答“当然在这里了，还有远程监控”，张树贵问“老林给你写了单子么？”，马波答“应该是有单子，卖的时候我还给他写了个收到条，就说我只能收到你这些货，那时候他也是担心这钱啥时候能回来，你卖了这钱回不来，没有凭据，叫我给他打个收到条，收到条内容是，今收到你莱州多少小麦，经过你公司同意，委托我议价销售，写了个收到条”。6、2018年5月6日万兴粮油公司保管员卞从胜与林清涛的通话录音二份，附整理资料、通话详单，主要内容：卞从胜说“老张叫着我上马波那里去了一趟，马波那个意思就是公司找他卖的，我说别管谁找你卖的，货款你要给人家，你就是自己卖的你也要给人家钱啊，不能说找你卖你不给人家钱啊，那里也没这个理啊”，林清涛答“是啊”，卞从胜说“他说给你打了个收到条”，林清涛说“嗯对”，卞从胜说“那条怎么给你打的”，林清涛说“收到多少麦子，没给钱嘛。”“当时麦子钱没凑齐，肯定叫他打个条，是吧”，卞从胜说“对对对啊，那是发完了麦子之后？”，林清涛说“对啊”“他欠着我钱，不给我打个条嘛？”。上述6份录音材料证明莱丰收储公司委托富玛粮油公司出售仓储小麦，富玛粮油公司将小麦卖至中裕公司，货款用于偿还贷款。经质证，莱丰收储公司对林清涛、王宝吉录音的真实性无异议，称林清涛、王宝吉没有明确说明所有的小麦是经莱丰收储公司认可全部销售出去的，莱丰收储公司只开具了18万元小麦的出库单，说明剩余小麦的出售没有经过莱丰收储公司授权，且王宝吉一直强调先款后货，先把款打过来，双方才能就小麦解除仓储保管关系，如果款不到位，小麦仍处于仓储保管关系；对马波录音的真实性无法确认，称马波已与宋玉兰离婚，与本案无关。对卞从胜与林清涛的录音真实性无异议，认为富玛粮油公司收到小麦出具收条是正常的，因为莱丰收储公司付款了，且不能因为出具一个收条就认可委托富玛粮油公司出售小麦的事实，且富玛粮油公司、万兴粮油公司、东店粮食收购站均认可诉争的小麦在仓库中。富玛粮油公司对林清涛、王宝吉的录音认为系诉讼之后形成的，存在诱导通话、道听途说。富玛粮油公司又称公司确实将小麦卖给了中裕公司，但不是涉案的小麦，录音不能证明通话人的身份，不能作为认定本案事实的证据。对马波的录音，认为不能认定通话人的身份，马波五年前已与宋玉兰离婚，与富玛粮油公司无关。对卞从胜与林清涛的录音称无法确定当事人的身份。7、仓储现场照片五张，证明富玛粮油公司仓储现场安装了远程监控探头与莱丰收储公司的监控室相连，与王宝吉、林清涛的手机相连，他们随时可以监控。经质证，莱丰收储公司认为远程监控只能对室外情况进行监控，且富玛粮油公司不能推脱其应尽的担保责任。富玛粮油公司称照片不完整，不能确定是富玛粮油公司的现场照片。8、2017年12月4日，天津利达公司与宋玉兰的购销合同复印件一份，载明：供方为天津利达公司，需方为宋玉兰，品名济南17麦，产地山东，生产年限2017，计量单位吨，数量350吨，单价2760元，总金额966000.00元，供方承储库汽车板交货，运输费用由需方承担，付款提货，供方向需方提供增值税发票，交售时间自签订合同之日起至出库完毕，证明本案审理的仓储合同，仓单所有人天津利达公司已经行使了权利对货物作出了处分，现莱丰收储公司又起诉富玛粮油公司违反程序和事实。经质证，莱丰收储公司认为购销合同系复印件不认可，且合同当事人为宋玉兰非富玛粮油公司。富玛粮油公司对真实性无异议，认为宋玉兰系履行职务行为。9、2018年5月20日，富玛粮油公司出具的证明一份，证明富玛粮油公司承诺莱丰收储公司单方委托富玛粮油公司出售存储小麦与万兴粮油公司、东店粮食收购站无关。经质证，莱丰收储公司对该证明不认可，认为根据该证明内容莱丰收储公司单方委托与证据8中天津利达公司委托相互矛盾。富玛粮油公司无异议。一审法院对莱丰收储公司提交的网银流水、富玛粮油公司提交的出库凭证，万兴粮油公司、东店粮食收购站提交了张树贵与王宝吉、林清涛的通话录音及卞从胜与林清涛通话录音的真实性予以确认，对本案具有证明力。富玛粮油公司提交的收条虽为复印件，但卞从胜与林清涛的通话录音中，林清涛对该收条内容无异议，一审法院对该收条复印件的真实性予以确认，对本案具有证明力。万兴粮油公司、东店粮食收购站提交的张树贵与马波的通话录音，莱丰收储公司与富玛粮油公司对通话人的身份有异议，万兴粮油公司、东店粮食收购站未提供证据证实通话人为马波，对该份录音一审法院不予采信。万兴粮油公司、东店粮食收购站提交的2017年12月4日天津利达公司与宋玉兰的购销合同为复印件，但富玛粮油公司表示认可，且购销合同中载明的商品的品名、数量与涉案小麦一致，故一审法院对该证据的真实性予以确认，对本案具有证明力。一审法院认为，莱丰收储公司与富玛粮油公司签订的小麦委托收储、保管协议系双方真实意思表示，合法、有效。涉案仓储合同的双方主体--存货人为莱丰收储公司，保管人为富玛粮油公司。根据合同约定莱丰收储公司将小麦款支付给富玛粮油公司，所收购的小麦归莱丰收储公司所有，莱丰收储公司有权任意支配。虽合同约定仓单为天津利达公司，但天津利达公司出具证明确认涉案小麦所有权归莱丰收储公司，且根据《合同法》的规定储存期间届满，存货人或者仓单持有人有权提取仓储物。因此莱丰收储公司作为小麦的存货人向富玛粮油公司主张权利，符合合同约定和法律规定，莱丰收储公司主体适格。莱丰收储公司在法庭辩论结束前变更诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。万兴粮油公司、东店粮食收购站提交的莱丰收储公司地区经理王宝吉、工作人员林清涛的通话录音、2017年12月4日购销合同复印件及富玛粮油公司提交的收条复印件能够相互印证，证实莱丰收储公司委托富玛粮油公司出售仓储小麦的事实，但上述证据不能证实富玛粮油公司已将涉案的284571公斤小麦出售。富玛粮油公司、万兴粮油公司、东店粮食收购站在答辩时均称该批小麦仍在富玛粮油公司仓库中没有出售，审理中莱丰收储公司对该事实亦无异议，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款的规定，“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。因此莱丰收储公司要求富玛粮油公司返还代存小麦284571公斤，万兴粮油公司、东店粮食收购站承担连带清偿责任，一审法院予以支持。若上述小麦没有或缺失，富玛粮油公司应按每公斤2.6元的价格赔偿莱丰收储公司经济损失，万兴粮油公司、东店粮食收购站承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。莱丰收储公司在提供诉讼财产保全担保时有多种方式选择，诉讼保全保险并非唯一方式，莱丰收储公司选择诉讼保全保险方式而交纳的保险费2400元，应由自己负担，莱丰收储公司要求富玛粮油公司给付，理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院于2018年9月30日作出（2018）鲁0683民初2216号民事判决书，判决：一、富玛粮油公司返还莱丰收储公司代存的济南17号小麦（按小麦委托收储、保管协议约定的品质规格）284571公斤；二、若富玛粮油公司不能履行上述第一项确定的义务，对不能交付部分的小麦，按每公斤2.6元的价格赔偿莱丰收储公司经济损失；三、万兴粮油公司、东店粮食收购站对上述第一、二项确定的富玛粮油公司应负担的给付义务承担连带清偿责任。四、驳回莱丰收储公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项均限于判决生效后十日内履行。案件受理费11267元，减半收取5633.5元，财产保全费5000元，共计10633.5元，由富玛粮油公司负担，此款莱丰收储公司已交纳，限于判决生效后七日内将款10633.5元直接给付莱丰收储公司。万兴粮油公司公司、东店粮食收购站对上述款项承担连带付款责任。本案判决后，富玛粮油公司、万兴粮油公司、东店粮食收购站提起上诉，2018年12月20日烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终6048号民事裁定书，以该案程序违法、事实不清为由，将该案发回重审。本案重审审理中，富玛粮油公司称涉案的284517公斤的小麦没有销售，现仍存放在其仓库中，为此一审法院于2019年4月25日组织双方当事人到富玛粮油公司，富玛粮油公司拒不配合勘验，导致无法进行勘验。富玛粮油公司主张涉案的284517公斤的小麦仍存放在其仓库中，未向一审法院提供证据。审理中，莱丰收储公司对2018年1月1日富玛粮油公司出具的提供的收条的复印件及2017年12月4日天津利达公司与宋玉兰签订的购销合同的真实性。针对涉案小麦的处理情况，一审法院依法调查了天津利达公司贸易部经理王大志，王大志在调查笔录中陈述的情况是天津利达公司与莱丰收储公司就粮食收购及销售等事宜存在20多年的合作关系。2017年12月4日，天津利达公司与富玛粮油公司签订了购销合同，富玛粮油公司销售了65吨多，将销售的货款18万元已付给我单位。后因富玛粮油公司卖不掉剩余的小麦，经我单位、莱丰收储公司、富玛粮油公司三方协商，剩余的280多吨小麦由莱丰收储公司与富玛粮油公司进行确认，所有权归莱丰收储公司。质证该调查笔录，双方对此均无异议。针对涉案纠纷，莱丰收储公司认为2017年12月4日天津利达公司与宋玉兰签订的购销合同第8条明确约定富玛粮油公司必须付款提货，而实际上富玛粮油公司在缴纳了18万元即从莱丰收储公司方委托富玛粮油公司保管的库中提走了65429公斤小麦，其余小麦仍在库中。2018年1月1日富玛粮油公司给莱丰收储公司出具的收条亦证实货物的所有权为莱丰收储公司，扣除了已经销售的65429公斤尚余284571公斤小麦，仍在富玛粮油公司库中3号仓，因此莱丰收储公司有权向富玛粮油公司主张对涉案小麦的权属权利。关于万兴粮油公司、东店粮食收购站是否应当承担担保责任，莱丰收储公司认为，1、根据莱丰收储公司与富玛粮油公司于2017年6月15日签署的小麦委托收储保管协议第10条第2款的规定，涉案小麦必须在完成初步结算为止，也就是双方的仓储保管协议已经对于小麦的保管期限作出了约定。2、根据保证协议第1条，万兴粮油公司、东店粮食收购站承诺至保管的小麦全部出库完毕止。因此该保证期间与前一合同的内容是一致的，均已对其保证期限作了约定。结合本案，涉案的剩余284571公斤小麦仍在富玛粮油公司处，万兴粮油公司、东店粮食收购站的保证责任并未免除，万兴粮油公司、东店粮食收购站应承担保证责任。富玛粮油公司认为涉案仓储物的仓单持有人是天津利达公司，同时仓储合同也约定仓储物的所有权人是天津利达公司，因此本案所涉及的仓储物所有权人是天津利达公司。在天津利达公司将仓储物卖给富玛粮油公司后，莱丰收储公司再向其主张交付仓储物于法无据。万兴粮油公司、东店粮食收购站认为富玛粮油公司主张小麦仍在库中，在原一、二审及本次庭审中均未提交证据，在法庭已经提前通知富玛粮油公司进行现场勘验的情况下，富玛粮油公司仍然拒不配合勘验，所以应当作出不利于富玛粮油公司主张的认定，应认定富玛粮油公司已将涉案小麦已经全部出库的事实。莱丰收储公司在原一审起诉时明确自认涉案小麦已经被富玛粮油公司出售。万兴粮油公司、东店粮食收购站从未认可涉案小麦仍存在富玛粮油公司处，莱丰收储公司认为万兴粮油公司、东店粮食收购站认可该事实没有依据。从现有调查来看可以证实涉案小麦已经完全出库，依据保证协议书的规定，万兴粮油公司、东店粮食收购站的保证期限已经届满不应承担保证责任。同时万兴粮油公司、东店粮食收购站认为莱丰收储公司的诉讼主体不适格。因委托收储协议明确约定的涉案小麦的权属人为天津利达公司，2017年12月4日的购销合同也能证实涉案小麦已经出售给宋玉兰，所以莱丰收储公司对涉案小麦不享有诉权。富玛粮油公司与莱丰收储公司和天津利达公司是否存在欠小麦款的欠付关系，与万兴粮油公司、东店粮食收购站无关。即使莱丰收储公司主体适格现有证据可以证实涉案小麦已经被天津利达公司或者莱丰收储公司委托富玛粮油公司进行出售，三者之间形成新的委托销售关系，无论小麦是否出库，这一行为已经超出了委托收储协议中收储和保管的范围以及保证协议书中收储保管的保证范围，因此莱丰收储公司要求万兴粮油公司、东店粮食收购站承担保证责任没有合同和事实依据。一审法院认定事实如下：2017年6月15日，莱丰收储公司与富玛粮油公司签订小麦委托收储、保管协议，莱丰收储公司委托富玛粮油公司收储、保管小麦。当日莱丰收储公司又与万兴粮油公司、东店粮食收购站签订保证合同，约定万兴粮油公司东店粮食收购站为莱丰收储公司与富玛粮油公司签订的仓储合同的履行提供担保责任。合同签订后，富玛粮油公司为莱丰收储公司代购代存小麦35万公斤，莱丰收储公司于2017年7月1日及同年7月1日共计给付富玛粮油公司收购小麦款91万元。2017年12月4日，天津利达公司与富玛粮油公司签订购销合同，将涉案小麦出售给富玛粮油公司，后富玛粮油公司出售涉案小麦65429公斤，并将货款18万元付给天津利达公司。后因富玛粮油公司卖不掉剩余的小麦，经莱丰收储公司与富玛粮油公司、天津利达公司三方协商，由莱丰收储公司与富玛粮油公司对剩余的小麦进行确认。2018年1月1日，莱丰收储公司委托富玛粮油公司对剩余的小麦进行销售。一审法院认为，本案争执的焦点有二，焦点一，莱丰收储公司是否享有诉讼的主体资格。焦点二，富玛粮油公司、万兴粮油公司、东店粮食收购站是否应承担责任。针对本案争执的焦点一，莱丰收储公司是否享有诉讼的主体资格。一审法院认为，莱丰收储公司与富玛粮油公司签订的仓储保管合同虽约定货权单位为天津利达公司，但莱丰收储公司提供的天津利达公司的证明及一审法院的调查笔录，结合莱丰收储公司委托富玛粮油公司出售剩余小麦的事实，足以认定莱丰收储公司享有诉讼的主体资格。针对本案争议的焦点二，富玛粮油公司、万兴粮油公司、东店粮食收购站是否应承担责任。一审法院认为，一审法院的调查笔录及富玛粮油公司提供的收条可以认定莱丰收储公司委托富玛粮油公司出售涉案小麦的事实，双方之间是委托合同关系。关于剩余的小麦富玛粮油公司是否已经出售的争议，一审法院认为，万兴粮油公司、东店粮食收购站提供的莱丰收储公司方工作人员的录音证实富玛粮油公司已将涉案小麦出售的事实是知情的，且莱丰收储公司在起诉的诉状中亦自认该事实，富玛粮油公司主张剩余的小麦仍在其仓库中，其在一审法院组织双方当事人到现场勘验时拒不配合，且未提供其库中仍存有涉案小麦的证据，综合上述情况，应认定富玛粮油公司已将涉案的小麦出售。莱丰收储公司主张涉案剩余小麦尚未出售，未提供相关证据，对此一审法院不予采信。富玛粮油公司未将出售小麦的价款给付莱丰收储公司，莱丰收储公司要求富玛粮油公司赔偿其损失，理由正当，一审法院予以支持。莱丰收储公司委托富玛粮油公司销售剩余的小麦，属于协议变更了原仓储保管合同内容，莱丰收储公司并无证据证实双方变更合同内容经保证人书面同意，且变更后的合同已履行完毕，保证人因此应免除保证责任。莱丰收储公司要求万兴粮油公司、东店粮食收购站承担担保责任，理由不当，一审法院不予支持。莱丰收储公司在提供诉讼财产保全担保时有多种方式选择，诉讼保全保险并非唯一方式，莱丰收储公司选择诉讼保全保险方式而交纳的保险费2400元，应由自己负担，莱丰收储公司要求富玛粮油公司给付该费用，理由不当，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邹平县富玛粮油公司有限公司赔偿莱州市莱丰粮食收储管理有限公司经济损失739884.60元（284571公斤×2.60元/公斤），限判决生效后十日内付清。二、驳回莱州市莱丰粮食收储管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11267元，由莱州市莱丰粮食收储管理有限公司负担68.15元，由邹平县富玛粮油有限公司负担11198.85元，限邹平县富玛粮油有限公司于判决生效后七日内交纳一审法院；财产保全费5000元，由邹平县富玛粮油有限公司负担，此款莱州市莱丰粮食收储管理有限公司已交纳一审法院，限邹平县富玛粮油有限公司于本判决生效后十日内将应负担的5000元直接给付莱州市莱丰粮食收储管理有限公司。本院二审查明的事实同一审。本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人的诉讼主体问题及上诉人承担责任的形式。本院认为，莱丰收储公司与富玛粮油公司于2017年6月15日签订的小麦委托收储、保管协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据合同约定，莱丰收储公司委托富玛粮油公司为其收储、保管小麦，两者系合同双方主体，收购的价格及数量均约定由莱丰收储公司决定。双方亦实际履行了合同，富玛粮油公司为莱丰收储公司代购代存小麦35公斤，莱丰收储公司支付富玛粮油公司收购小麦款91万元。虽然合同约定天津利达公司是货权单位，但该公司不是合同主体之一，仅是合同双方约定的合同履行内容。并且从现有证据看，在合同履行过程中，莱丰收储公司又委托富玛粮油公司销售剩余的小麦，双方变更了协议内容。天津利达公司出具证明证实莱丰收储公司对涉案小麦有处分权。故，一审法院结合双方合同履行情况、天津利达公司出具的证明及法院调查笔录等证据，认定莱丰收储公司享有本案诉讼主体资格，并无不当。对于富玛粮油公司应承担的责任形式。莱丰收储公司诉请主张富玛粮油公司返还代存小麦284571公斤，如小麦没有或缺失，按每公斤2.6元支付小麦款。一审中，富玛粮油公司主张剩余小麦仍在库中，但未提交证据予以证实，且一审法院组织双方当事人现场勘验时拒不配合，导致法院无法对小麦是否确实存在作出认定，故一审判决富玛粮油公司赔偿莱丰收储公司小麦损失，并无不当。对于保管费用，一审中富玛粮油公司没有主张，亦未提反诉，本案中不予一并审理，其如有充分证据可另行主张。综上所述，上诉人富玛粮油公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11267元，由上诉人邹平县富玛粮油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张建庆审判员 张秀波二〇二〇年十二月五日书记员 董昭懿