江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0902民初4007号原告：江苏和益建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320925140625264A，住所地江苏省建湖县秀夫南路上海花苑北侧。法定代表人：孙广华，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕旭东，建湖县法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人李荣盛，江苏盐海中亚律师事务所律师。被告：盐城市馨安房地产开发有限公司，统一社会信用代码913209007812995502，住所地江苏省盐城市亭湖区建军东路**。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘天山，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：刘惠良，该公司员工。原告江苏和益建筑工程有限公司（下称和益公司）与被告盐城市馨安房地产开发有限公司（下称馨安房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月29日作出（2017)苏0902民初5702号民事判决。宣判后，和益公司不服上诉，盐城市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019)苏09民终1259号民事裁定，将此案发回本院重审。本院于2019年5月29日立案后，依法重新组成合议庭，于2019年10月30日、2020年12月30日两次公开开庭进行了审理。原告和益公司的法定代表人孙广华及委托诉讼代理人吕旭东、被告馨安房地产公司的委托诉讼代理人刘天山两次开庭均到庭参加诉讼，被告馨安房地产公司的委托诉讼代理人郁某（后撤回其代理）第一次开庭到庭参加诉讼，原告和益公司的委托诉讼代理人李荣盛、被告馨安房地产公司的委托诉讼代理人刘惠良第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和益公司向本院提出诉讼请求：判决被告馨安房地产公司支付工程款300万元及投标保证金50万元，并从2015年3月1日起至实际付款之日止按年利率6%承担利息。事实与理由：被告将馨安大厦工程发包给原告。2013年4月7日，双方签订建设工程施工合同，约定的工程承包范围包括桩基、土建、一般安装工程，详细内容以发包人提供的施工图纸为准，合同价款16242249.37元。合同签订后，原告组织施工。2013年4月8日，原、被告又签订了一份补充协议，对承包范围、结算方式、措施费收费标准、付款方法、工期等均作了明确规定，同时还约定，协议签订后原告向被告交履约保证金50万元，在工程正负零完成时返还。后原告一直按照被告提供的图纸和要求施工，工程施工期间，被告一直未能按照合同、协议的约定支付相应的工程款，但原告仍然将工程建设完成，并向被告交付。经原告多次催要，被告支付工程款910万元。2014年11月14日，原告就所施工的工程进行工程决算，编制了决算报告，送达给被告，但被告收到报告后未在三个月内做出审计报告，原告多次要求被告支付尚欠的工程价款，然而被告至今分文未付。被告馨安房地产公司辩称：对原告的诉讼请求不予认可，双方签订建设工程施工合同是事实，但在实际施工过程中，原告将该工程分包给了个人，实际施工人赵某在施工过程中中途撤场，导致工程停工，被告多次要求原告复工未果，无奈被告只好另行组织人员施工，直至工程施工结束。在此过程中，被告代为垫资了应由原告支付的工程款，早已超过了被告实际应当支付的工程款。原告主张的工程投标保证金被告也早已返还。双方对实际应付工程价款存在一定的争议，在原审过程中，法院向原告进行释明，要求进行司法鉴定，但原告始终拒绝，导致案件被依法驳回，我方认为原告对此存在明显过错，应承担责任。本院经审理认定事实如下：2013年4月7日，被告向原告发送中标通知书，通知原告中标馨安大厦工程，中标范围与内容为：桩基、土建、安装，中标价为1624.224937元。同日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：1、承包范围为桩基、土建、一般安装工程，详细内容以发包人提供的施工图纸为准。2、合同工期为180天，开工日期以发包人通知的开工日为准，竣工日期2013年10月7日。3、本合同价款采用固定单价合同方式确定，价款为16242249.37元。四层顶板结构经验收合格完成，按实际完成合格工程量70%付款，主体一次结构封顶和主体结构验收合格后各按完成工程量70%付款，工程竣工交付并通过相关管理单位验收合格后，按实际完成工程量80%付款；工程竣工结算审计时间为三个月，审计结束后一个月内按审定价的95%付款，如三个月内未能审计结束，则按暂定价付至暂定总价的95%（暂定价为：：地下室2500元/平方米±0.00以上1400/平方米），余款（留足5%）作为质保金，待期满经验收合格后结清。以上付款均不计任何利息和相关费用，最终结算以政府有权审计部门确认的结算价款为准。本工程价款一律通过银行非现金结算，并汇入乙方基本账户，实行专款专用。4、监理单位委派的工程师为董某，职务为总监；发包人派驻工地的代表为刘天山；项目经理为王爱军。2013年4月8日，原、被告签订《补充协议》，约定：1、承包范围为土建工程、一般安装工程，详细内容以发包人提供的施工图纸为准。2、结算方法按2004年《江苏建筑装饰工程计价表》、《江苏安装工程计价表》、《08清单计价规范》、2009《江苏建设工程费用定额》及现行有关文件按实结算，材料价格按施工期间盐城市《建设工程材料信息指导价》的平均价进行结算，特殊材料按签证价格计算，结算总价下浮8%为工程总价（桩基础、防水、塑钢门窗、防火门、卷帘门、内外墙装饰材料、消防及水电安装特殊材料，按签证价计算，不下浮）。3、措施费计取标准。4、付款方法同《建设工程施工合同》。5、工期240日历天，实际开工日期以甲方或监理部门出具的开工令时间为准。6、协议签订后，原告向被告财务部交履约保证金50万元，由公司财务部出具现金收据，在该工程±0.00完成时返还。7、此协议与招投标程序后签订的工程总承包合同有矛盾之处，均按本协议执行。《补充协议》签订后，原告的施工负责人赵某以个人名义向被告交纳履约保证金50万元，并组织人员进场施工。2014年7月21日，原告向被告发函，要求被告将工程款转入其公司指定账户（转账时告知），否则视为未支付工程款。2014年8月，原告的施工负责人赵某离开施工现场，致工程停工，原、被告未对原告已施工工作量进行确认。后由被告组织原部分施工人员继续施工，并由被告为原告代付了部分原告拖欠的工资及材料款。2014年10月11日，被告向原告发送联系函，内容为：1、双方签订的施工合同是否继续履行；2、如继续履行合同，请立即另行指派项目经理，施工负责人负责现场施工管理；3、按总承包施工合同约定，如因贵公司原因，造成我方损失，一切经济责任和法律责任均由我公司承担。2014年10月24日，原告给被告回函，回复如下：1、贵公司与我公司签订建设工程施工合同的施工任务，我公司已基本施工完毕，其他工程需我公司施工的，现需要其他分项工程完成以后，方可由我公司继续施工，故不存在“是否继续履行“之说。2、导致合同项下工程未能按约定施工，其责任非我公司原因造成，因贵公司没有按照合同约定支付工程款是施工未能按进度进行的直接原因，我公司并无违约行为。2015年5月1日，经原告作为施工单位配合完善相关施工资料，馨安大厦工程通过竣工验收。2017年6月10日，颜某（和益公司技术负责人）出具一份《情况说明》，内容为：“我本人受聘于和益公司项目负责人赵某，具体负责馨安大厦项目，职务为技术负责人。赵某于2014年8月中旬离开该项目，造成工程长时间停工，我们全体管理人员工资经多次催要无法发放。当时赵某离开时，已完成主体工作量，其他分项均未完成。当时业主找我协商，要求我们继续帮助完成后续项目，赵某所欠项目管理人员工资及生活费用由业主负责发放，所需建筑材料均由业主负责购买。“2017年12月12日，赵某向被告出具说明，载明：“赵某同意用盐港大厦（馨安大厦）的50万元保证金冲抵向沈海涛的所有借款和欠款（伍拾万借条和捌万伍仟元欠条），同时借条和欠条作废。“沈海涛是被告员工。2017年11月30日，监理单位及项目总监出具一份《关于馨安大厦项目的情况说明》，内容为：“和益公司项目实际施工负责人赵某，于2014年8月中旬离开施工现场，导致工程无法正常施工，工期严重滞后。馨安房地产开发有限公司于2014年10月11日发联系函，要求和益公司继续履行合同，双方协商，结果不详。二、赵某离开后，和益公司无任何正式手续执行后续项目负责人。后续施工由馨安房地产负责继续施工，和益公司颜某为现场技术员。三、和益公司赵某离开时，项目已完成主体工作量及内粉刷，楼地面、门窗、防水、屋面、水电、外粉、栏杆等分项工程均未做。“本案审理中，被告认可水电消防预埋工程是原告施工。另，原告提供一份自行制作的签证单，无建设方和监理单位签字盖章。主要内容为1.土方工程：本工程土方外运20公里。2.井点降水及地下排水（有争议）。3.切砖排水沟。4.解除合同赔偿2万元。5.场地无法堆放材料，误工费2万元。6.原场地1600方土方外运20公里，包括回填。7.塔吊维护。8.西边围墙拆除、防护及新做钢结构围墙拆除700元，二次围墙防护费1000元，新做钢结构围墙人工及材料合计7800元，其中彩钢板3700元，钢管1500元，钢筋1200元，人工费1400元。9.厕所砌成功打围护桩拆除后重新搭建。本案审理过程中，经原告申请并支付鉴定费133850.96元，本院依法委托盐城现代建设工程项目管理有限公司对案涉工程的工程量进行鉴定。鉴定机构于2020年12月23日向本院出具盐现代工鉴[2020]第202056号鉴定报告，鉴定结论为：馨安大厦工程造价为13811657.34元，其中1-8层主体结构工程（土建）11627167.31元，内墙粉刷工程（土建）919928.41元，前期水电预埋（安装）340915.57元，签证工程（土建）923646.05元。另有除内粉刷以外增补工程造价为574346.42元。总合计为14386003.76元。被告对鉴定报告质证认为：1.1-8层主体结构工程（土建）11627167.31元部分：(1)防水未做，不在承包范围内，由被告方负责施工，即便包含在造价内，根据补充协议约定也应当按照签证价格计算;（2）土方回填工作量有误，应为2799.63立方米，应由原告提供现场监理的签证；(3)一层和八层卫生间墙体未砌。2.内墙粉刷工程（土建）919928.41元部分：(1)管道井，通风井内墙未粉刷，底板没有封堵，鉴定也给了；(2)三至八层走道粉刷高度为3米，粉刷应扣除卫生间未砌墙的部分。3.前期水电预埋（安装）340915.57元部分：（1）东、西楼梯预埋管不通，后续由我方重做；（2））地下室地板预埋管不通后续由我方重做；（3）2-749避雷网安装折板未做，由我方后续施工；鉴定结论中所有电位联结端子箱未做，由我方后续安装。4.签证部分923646.05元，无我方和监理单位签证，我方不认可。5.增补的574346.42元我方不予认可，不是原告做的，工程款不应向原告支付。原告认为：1.防水是原告施工，土方回填鉴定机构的结论与实际相当，没有什么误差。2.内墙按图纸设计做完，管道井底板都是木工板吊的；粉刷高度系甲方要求留几十公分吊顶的，实际粉刷肯定不止3米。3.前期水电预埋部分，避雷网安装折板不是原告施工，其他都是原告施工，被告陈述的问题也不存在。4.签证内容是其实际施工（未能提供证据证实）。5.增补鉴定部分只有排水管、扶手和油漆不是原告施工，其他都是原告施工的。后双方同意扣减内粉刷工程价款4万元、避雷网安装折板工程价款11800元，计51800元。关于防水的计价标准，鉴定人到庭接受质询称，在双方未签证的情况下，按定额标准盐城市造价处发布的信息价格计算。本案第二次庭审时，原告根据鉴定结论调整诉讼请求为：要求被告支付工程款2194025.62元（鉴定结论工程款14386013.76减去已付款12253393.35等于2132610.41元，加上多开票的税金974844.7元*6.3%=61415.21元）。庭审中，双方确认原告实际收到工程款12156788.44元，其中被告实际向原告支付工程款6558439.58元，被告为原告垫付费用5598348.86元。关于垫付费用原告先是认可跟被告的后续施工没有关系，均是赵某施工期间欠付，后又称被告在扫尾工程中，应该有一部分费用计算在垫付款内，对此，原告未能提供证据证实。2、双方认可原告已向被告开票15360848.46元，双方同意最终以开票金额和实际应付工程款的差额，按4.21%标准由被告向原告返还税金。庭后，被告自认增补鉴定中以下项目系原告施工，同意支付该部分工程款：1.水泥砂浆找平层（20mm）砼或硬基层14837.18元；2.C20细石砼防水屋面有分格缝40mm41773.73元；3.冷轧带肋钢筋6952.99元。合计63563.9元。另，被告庭审中提供一组照片及退款收据，认为原告撤场时发生安全事故，导致其销售部被砸，损失33.8万元，并造成已销售的房屋退房，造成实际损失1238800元。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。一、关于原告的实际施工量和应得工程款1.1-8层主体结构工程（土建）鉴定造价为11627167.31元。被告认为防水不在施工范围，本院认为防水属于主体结构工程施工范围，双方签订的补充协议约定了防水的结算方法，现被告认为防水是其自行施工未能提供证据证实，对该意见不予采信。被告认为土方回填工作量有误，但对其认可的数据未能提供证据证实，本院采信鉴定机构的结论。被告认为一层和八层的卫生间墙体为砌，原告未予认可，被告也未能提供证据证实，对该意见亦不予采信。故1-8层主体结构工程（土建）造价按11627167.31元计算。关于被告认为防水按签证计价的意见，原告称防水没有签证，被告作为监理单位的委托方亦未提供证据证实监理对防水进行了签证，现鉴定机构根据定额计算应予采信。2.内墙粉刷工程（土建）鉴定造价为919928.41元，双方认可扣减4万元，应按879928.41元计算。3.前期水电预埋（安装）鉴定造价340915.57元，双方认可扣减避雷网安装折板11800元，应按329115.57元计算。被告认可前期水电预埋系原告施工，又提出施工出现问题由其后续施工，但未能提供证据证实由其后续施工的内容，对该意见不予采信。4.签证工程（土建）鉴定造价为923646.05元。该签证单系原告自制，原告未能提供其他证据证实该部分施工内容，其主张该款项证据不足，依法不予支持。5.除内粉刷以外增补工程鉴定造价为574346.42元。对被告庭后自认系原告施工的部分项目价款计63563.9元依法予以认定。关于原告陈述增补鉴定部分除排水管、扶手和油漆外都是原告施工的意见。本院认为原告在工地的实际负责人赵某离场时，工程尚未完工，双方没有就已完工作量进行确认，监理单位及工程项目总监在原审时出具书面证明，证实赵某离开时，项目已完成主体工作量及内粉刷，楼地面、门窗、防水、屋面、水电、栏杆等分项工程均未做，现原告未能提供证据证实后续工程是其施工，对该主张依法不予支持。根据上述1-5项，原告的应得工程款为12899775.19元。二、关于被告尚欠原告款项金额双方确认原告已收取工程款为12156788.44元，原告在庭审中先认可被告垫付款不包含被告自行施工期间产生的费用，后又称应该包含部分被告自行施工期间产生的费用，但未能提供证据证实，根据“禁反言“原则，对其陈述的垫付费用中包含部分被告自行施工期间产生费用的意见不予采信。承上所述，尚欠工程款应为742986.75元。根据双方确认的以开票金额和实际应付工程款的差额按4.21%由被告向原告返还税金，被告应返还的税金为（15360848.46元-12899775.19元）×4.21%=103611.18元。上述合计846597.93元。三、关于被告认为原告离场造成其损失的问题原告施工过程中，被告未能按约定及时支付款项，如补充协议约定在该工程±0.00完成时返还原告保证金，实际上被告并为按约返还，表明原告的实际负责人离场有被告违约的原因。被告在本次庭审中提供的证据也不足以证实损失金额及造成损失的原因，故对其该辩称意见依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款，第一百零七条、第二百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告盐城市馨安房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏和益建筑工程有限公司工程款742986.75元，返还原告江苏和益建筑工程有限公司税款103611.18元，合计846597.93元。二、驳回原告江苏和益建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，因原告减少诉讼请求，依法收取24352元，由原告负担12086元，被告负担12266元（限被告于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，原告预交的诉讼费22714元由本院退回）；鉴定费133850.96元，由被告负担（限被告于本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式两份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  郝 燕人民陪审员  倪启东人民陪审员  章利民二〇二〇年十二月三十日书 记 员  沈 璐附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。