浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终573号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢剑华，男，1978年8月17日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，住浙江省东阳市。2019年5月9日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人刘瀚中，浙江婺星律师事务所律师。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人卢剑华犯诈骗罪一案，于2020年7月30日作出（2020）浙0783刑初89号刑事判决。被告人卢剑华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2014年11月份左右，张继跃（另案处理）让被告人卢剑华出面在东阳市城区××路开设店名为“九之林玉石背景”的投资公司（以下简称九之林公司），2017年11月在东阳市南市路××号开设“博业创投公司”，均从事放贷业务。自2015年开始，张继跃等人以无抵押、快速放款为诱饵，诱使被害人签订借款合同，通过收取“砍头息”“介绍费”“上门费”等费用，虚增借款金额、制造虚假现金给付凭证，设置“套路”形成虚假债权债务关系。在被害人无力还款的情况下，以打电话威胁、利用虚高借款合同上门要债、非法拘禁、虚假诉讼等方式向被害人或其近亲属施压还款，以实现非法占有被害人或其近亲属合法财产的目的。 2016年上半年开始，张继跃为谋取非法利益，拉拢刘海洪、周浩昕、姚刚（均另案处理）等刑满释放和社会闲散人员，逐渐形成以张继跃为首，刘海洪、周浩昕为骨干成员，被告人卢剑华和姚刚、赵佳林、许家豪、钟鑫、蒋杰（均另案处理）、刘某某、卢某甲、王某甲、王某乙、吴某某、卢某（均系未成年人，名字在卷，另案处理）为成员的较为稳定的恶势力犯罪集团。该犯罪集团成员众多，分工明确，张继跃负责出资，刘海洪、周浩昕负责找人借款、索债，被告人卢剑华负责在九之林公司看门、帮助张继跃以虚高借条提起虚假民事诉讼及申请强制执行，“博业创投公司”成立后由周浩昕管理、担任名义上的老板，姚刚负责在“博业创投公司”看门、打扫卫生、开车、索债。刘海洪通过赵佳林、刘某某、卢某甲等人，周浩昕通过许家豪、王某甲等人，以借钱不用还、帮朋友借钱、帮他人担保赚钱等为由，诱骗涉世未深的年轻人向张继跃借款，分别从中赚取介绍费、上门费。在索债过程中，张继跃以被告人卢剑华或其本人、周某2、张武英等人的名义向东阳市人民法院提起虚假诉讼，要求被害人归还虚高债务，部分案件进入执行阶段，被害人不同程度地被采取查封财产、限制高消费、纳入失信被执行人名单、司法拘留等措施。该集团通过上述方式多次实施违法犯罪活动，在东阳市形成重大、恶劣的社会影响。 被告人卢剑华参与的诈骗事实如下： 1.2015年3月10日，卢晓龙向张继跃借款人民币50000元（以下均指人民币），由单某担保，借条上的借款金额为100000元，借期至2015年3月25日，张继跃实际放款35000元。2016年4月14日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2016年8月17日作出民事判决，判令卢晓龙及其配偶陈林霞归还被告人卢剑华100000元，单某负连带清偿责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2017年1月22日立案，并查封卢晓龙、陈林霞名下的车辆。2018年，单某共计归还张继跃20000元。 2.2015年3月14日，斯伟强向张继跃借款10000元，由其配偶乔露茹担保，借条上的借款金额为30000元，借期至2015年4月14日，张继跃实际放款7000元。2015年10月15日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2015年11月25日判令斯伟强归还被告人卢剑华30000元，乔露茹负连带清偿责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2016年1月11日立案，进入执行程序，后斯伟强归还张继跃23500元。 3.2015年3月31日，楼国红让赵某2向张继跃借款20000元，由赵航东担保，借条上的借款金额为50000元，借期至2015年4月29日，张继跃实际放款14000元。2015年5月26日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉要求赵某2归还50000元及利息，赵航东负连带责任，经调解，赵某2归还30000元。 4.2015年4月17日，胡某2向张继跃借款20000元，由胡某1担保，借条上的借款金额为50000元，借期一个月，张继跃实际放款14000元。后胡某2支付了一个月利息6000元。借款到期后，张继跃先电话催款，于2015年7月23日以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2015年8月24日作出民事判决，判令胡某2归还借款50000元，胡某1负连带清偿责任。2016年6月7日，张继跃通过他人将胡某1带至公司逼迫其还款，双方因在公司内发生冲突后由派出所民警出警处理、调解，后胡某1父亲归还张继跃40000元。 5.2015年4月20日，斯某向张继跃借款20000元，由楼国红担保，借条上的借款金额为100000元，借期至2015年5月1日，张继跃实际放款14000元。2015年7月7日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2015年9月7日作出民事判决，判令斯某归还张继跃100000元，楼国红负连带清偿责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2015年11月3日立案，进入执行程序。后楼国红归还张继跃20000元。 6.2015年4月30日，张某向张继跃借款20000元，由吴某担保，借条上的借款金额为100000元，借期至2015年5月29日，张继跃实际放款20000元。借款到期后，张继跃以打电话的方式向张某及其母亲索要欠款，于2015年6月15日以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2015年12月4日作出民事判决，判令张某归还被告人卢剑华100000元，吴某负连带清偿责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2016年4月12日立案，进入执行程序。2017年上半年的一天，张继跃通过周浩昕将吴某从杭州带回东阳百度酒店逼迫其还款，次日，由吴某母亲出面协商还款，后吴某母亲共计归还张继跃100000元。 7.2015年5月15日，徐大洪向张继跃借款20000元，由金呈祥、赵某1担保，借条上的借款金额为100000元，借期至2015年6月14日，张继跃实际放款14000元。2015年10月15日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉，要求徐大洪归还100000元，金呈祥、赵某1负连带清偿责任，于11月25日撤诉。 2015年11月24日，金呈祥向张继跃借款20000元，由徐大洪、赵某1担保，借条上的借款金额为20000元，借期至2015年12月24日，张继跃实际放款14000元。2017年6月22日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2017年7月28日作出民事判决，判令金呈祥归还张继跃20000元，徐大洪、赵某1负连带清偿责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2017年11月8日立案，并查封赵某1名下车辆，经执行，赵某1归还张继跃12500元。 8.2015年上半年，卢某1向张继跃借款20000元，借条上的借款金额为100000元，实际放款14000元，卢某1归还借款20000元。后卢某1又向张继跃借款40000元，张继跃实际放款28000元。2016年5月9日，张继跃持100000元的借条以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2016年8月25日作出民事判决，判令卢某1、蒋瑜归还被告人卢剑华100000元。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2017年1月22日立案，并查封卢某1名下车辆，2017年4月17日，卢某1被司法拘留15日。 9.2015年5月27日，杨某向张继跃借款20000元，由吕某、邵大亨担保，借条、收条上的借款金额为100000元，借期至6月26日，张继跃实际放款14000元。2015年10月23日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。2015年11月5日，杨某归还张继跃20000元。该院于2015年11月17日作出民事判决，判令杨某归还被告人卢剑华100000元，邵大亨负连带保证责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2016年1月28日立案，进入执行程序。 10.2015年6月3日，周某1向张继跃借款20000元，借条上的借款金额为100000元，借期至2015年7月2日，张继跃实际放款18000元。2015年7月23日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2015年8月28日作出民事判决，判令周某1归还被告人卢剑华100000元。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2015年10月20日立案，进入执行程序，周某1被司法拘留15日。期间，张继跃指使周浩昕到周某1家中以贴大字报形式索要债务，又将周某1带至投资公司逼迫其还款，后周某1归还张继跃3000元。 11.2015年7月2日，郭某向张继跃借款20000元，由徐某1担保，借条上的借款金额为100000元，借期至2015年8月1日，张继跃实际放款14000元。2015年10月26日，张继跃以被告人卢剑华名义向东阳市人民法院起诉。该院于2015年11月13日作出民事判决，判令郭某归还被告人卢剑华100000元，徐某1负连带清偿责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2016年1月28日立案，该院于2016年1月28日立案，郭某、徐某1均被司法拘留，徐某1母亲于2017年归还张继跃35000元。 12.2016年7月26日，袁某通过陈某2、金某向张继跃借款20000元，由杜某1担保，借条签署2张，借款金额分别为20000元、100000元，张继跃实际放款14000元，陈某2、金某从中分得介绍费2000元。2017年4月1日，张继跃以被告人卢剑华名义向本院起诉。本院于2017年6月16日作出民事判决，判令袁某归还被告人卢剑华借款100000元，杜某1负连带清偿责任。张继跃以被告人卢剑华的名义向该院申请强制执行，该院于2018年1月24日立案，进入执行程序，2018年5月10日，杜某1归还张继跃30000元。 13.2016年，许某通过刘海洪先后向张继跃借款三次，第一次借款10000元，借条上的借款金额为50000元，张继跃实际放款7000元，刘海洪从中抽取介绍费1500元；第二次借款20000元，借条上的借款金额为100000元，张继跃实际放款14000元，刘海洪从中抽取介绍费3000元；第三次借款30000元，借条上的借款金额为150000元，张继跃实际放款21000元，刘海洪从中抽取介绍费4000元。2017年2月22日，张继跃持50000元的借条向东阳市人民法院起诉，要求许某归还50000元及利息，又持150000元的借条以被告人卢剑华名义向该院起诉，要求许某归还150000元及利息，均于2017年4月6日向该院撤回起诉。经查，许某共归还张继跃等人90000元。 14.2017年2月23日，卢甜云向张继跃借款20000元，由金江南、吕某担保，借条上的借款金额为100000元，张继跃实际放款14000元。2018年5月16日，张继跃以被告人卢剑华的名义向东阳市人民法院起诉，后于2018年5月31日撤诉。 2017年，张继跃因负有债务，将其名下的房产、车辆转移至被告人卢剑华名下。2018年张继跃被抓获后，被告人卢剑华将房产、车辆予以出售，公安机关从被告人卢剑华处扣押售房款300000元。 案发后，公安机关从被告人卢剑华处扣押赃款17970元；在原审法院审理阶段，被告人卢剑华向该院上缴赃款20000元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人卢剑华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、暂扣于公安机关及暂存于法院由被告人卢剑华退缴的赃款，发还相关被害人；继续追缴本案违法犯罪所得，发还相关被害人。 被告人卢剑华上诉提出，其不知道张继跃等人的操作模式，其已如实供述自己的犯罪事实，应当认定为坦白；对于指控诈骗徐大洪、卢甜云的两起事实均在起诉后撤诉，案发后也没有要求归还，属于犯罪中止，相应款项不应当计入犯罪数额；其为初犯、偶犯，犯罪情节较轻，认罪态度好，可从轻处罚。综上，请求二审改判，对其减轻处罚。 辩护人辩护提出：1.卢剑华没有伙同他人共同实施诈骗犯罪的主观故意，其对张继跃的诈骗犯罪行为确实不知情且没有具体参与，其行为不构成诈骗罪。2.对一审认定卢剑华的涉案次数及具体金额有异议。本案不能排除实际递交到法院的相关民事案件授权委托书并非卢剑华本人授权的可能性，应当以卢剑华亲笔签名授权的民事案件对应诉讼执行标的金额认定本案涉案金额。3.卢剑华系从犯，具有坦白情节，主观恶性轻微。 经审理查明，原判认定被告人卢剑华诈骗的事实，有同案犯张继跃、刘海洪、周浩昕、姚刚、赵佳林、刘某某、许家豪、卢某甲、王某甲、王某乙、吴某某、卢某、钟鑫、蒋杰的供述，被害人杜某1、袁某、赵某1、吴某、张某、徐某1、郭某、胡某1、胡某2、赵某2、周某1、卢某1、单某、斯某、杨某、许某、吕某的陈述，证人周某2、孙某、杜某2、卢某2、金某、陈某1、陈某2、徐某2的证言，公安机关制作的搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单，暂扣款票据、接受证据清单、转账记录、还款收条，起诉状、借条、收条、民事判决书、民事调解书、民事裁定书等诉讼材料、强制执行申请书、执行通知书、报告财产令、执行裁定书、执行决定书、失信被执行人名单、拘留决定书等执行材料，接处警情况登记表，证明书、病历、转账记录、不动产权属查询结果单、销售不动产专用发票、最高额抵押合同、房屋转让合同、个人住房借款合同、银行交易流水、电话记录说明、公安民警出具的抓获经过及被告人卢剑华的户籍证明等证据予以证实，被告人卢剑华亦有供认在卷。上述证据均经一审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）证人卢某2证实，张继跃等人从事放贷业务的九之林公司房屋系卢剑华出面承租，签合同、付租金的都是卢剑华；同案犯刘海洪、卢某涛均证实卢剑华平时都在九之林公司。卢某涛还证实，卢剑华跟张继跃一样出资，只是卢剑华不出面；卢剑华和张继跃一人一间办公室，他们一般在卢剑华办公室聊天，张继跃办公室主要用于签合同，所以卢剑华对他们做的事情是非常清楚的，知道他们是做“空借”的，他们在张继跃店里谈事情（包括怎么借钱、怎么去讨债）时，卢剑华都在边上听到的。卢某涛另供称，卢剑华有点像张继跃的“军师”，法律方面有点懂，张继跃不知道的事情包括怎么去讨债，都会去问他。（2）被害人杜某1的陈述及其对卢剑华的辨认笔录证实，其借钱之前只知道九之林公司是张老板开的，以为让其写借条和后来收利息的是张老板，辨认过后才知道其和袁某实际上是向卢剑华借的钱。被害人赵某1的陈述，证实其借钱、写借条时，卢剑华也在场。被害人吴某的陈述，证实张某去借钱时由其担保，进去时里面有张继跃、卢剑华和吕某；张继跃拿出借条给张某写时，出借人写卢剑华；后来其被声称是卢剑华叫来的人从杭州带回东阳并让其还15万元钱，其妈妈提出能否先还一部分，开始张继跃不肯，后来卢剑华就说先还3万元。被害人胡某1的陈述，证实张继跃不怎么在店里，平时一个戴眼镜的、瘦瘦的人专门看店的，当时钱就是那个戴眼镜的人给胡某2的；经其辨认，戴眼镜的人即卢剑华。（3）证人陈某2证实，其带杜某1和杜的朋友到九之林公司借钱时，就卢剑华一个人在办公室，借钱的事是他们二人和卢剑华谈的，借钱手续也是卢剑华办的。证人陈某3证实，20万元借条上的出借人写的是卢剑华，卢剑华有一次到其家给其送法院的传票。证人徐某2的证言及辨认笔录证实，其儿子被叫卢剑华的人起诉到法院后，其去商量还钱时，卢剑华在场。（4）证人孙某证实，张继跃和卢剑华都有委托其打民间借贷官司，总共有六、七十件案件，其中卢剑华三十个左右。其每次去九之林时，卢剑华基本上都在，借条基本上是张继跃给的，给借条时卢剑华很多时候都在场；卢剑华到其办公室签过一、二次委托书，一般是张继跃叫其到九之林公司签，有几次是卢剑华叫其到公司签的；借条大部分是张继跃拿出来，有几次是卢剑华拿出来。张继跃出事后，其让卢剑华、张武英、周某2三个人在一些当时张继跃自己送来的委托书上补按了手印。（5）被告人卢剑华归案后也曾供认，其曾在到法院起诉的委托书上签过字，在张继跃出事后也曾应张继跃律师孙某的要求去律师事务所补签过委托书等材料。上述证据足以证实被告人卢剑华参与了本案诈骗犯罪事实的实施，被告人卢剑华及其辩护人所提卢剑华对张继跃诈骗行为不知情或没有参与的辩解和辩护意见，显与查明的事实不符，本院不予采纳。另外，提起虚假诉讼仅是张继跃、卢剑华等人非法占有他人财物的手段之一，在提起民事诉讼后撤回起诉并非放弃了诈骗目的，故依法不应认定为犯罪中止。被告人卢剑华归案后并没有如实供述全部所犯罪行。故被告人卢剑华所提部分诈骗属犯罪中止、具有坦白情节的上诉理由，本院也不予采纳。 本院认为，被告人卢剑华以非法占有为目的，以民间借贷为幌子，伙同他人通过隐瞒真相、设置套路出借资金，并通过威胁、限制人身自由、虚假诉讼等手段逼迫他人归还虚高债务，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。本案大部分诈骗犯罪属未遂，依法可比照既遂犯予以减轻处罚。被告人卢剑华在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，且其在案发后退出部分赃款，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据被告人卢剑华的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的作用等，所作量刑适当。被告人卢剑华的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 杜月婷 审 判 员 薛焕梅 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 周远秋 代书记员 吴燕华