广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0310刑初312号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人欧阳石荣，男，1981年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。曾因犯盗窃罪，于2012年10月15日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月。现因本案于2020年5月14日被羁押，同日被刑事拘留，于2020年6月19日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人魏向阳，广东红树律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉[2020]Z293号起诉书指控被告人欧阳石荣犯贩卖毒品罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。在审理过程中，本院发现适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员肖硕扬出庭支持公诉，被告人欧阳石荣及其辩护人魏向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2020年03月28日，群众张某某向深圳市公安局坪山分局举报，称有一微信号叫“欧阳”（即本案被告人欧阳石荣）的男子贩毒，该局民警随即安排张某某在民警控制下与欧阳石荣联系购买毒品冰毒。后张某某于2020年3月28日及29日分两次给欧阳石荣转账人民币6000元，并约定在东莞南城区鸿福写字楼附近交易毒品。2020年03月29日22时许，张某某在民警的控制下与欧阳石荣在约定的地点见面，欧阳石荣当场给付一包毒品冰毒（经称量共5.79克）给张某某后，再将张某某带到一房间，将另一包毒品冰毒（经称量共11.33克）交给张某某。2020年05月14日，张某某在民警的控制下再次向欧阳石荣购买毒品并支付毒资3000元，欧阳石荣随即花3000元向其上家购买六小包毒品冰毒，之后联系张某某约定交易地点，双方见面后欧阳石荣拿出五小包毒品交给张某某，自己截留下一小包，交易完成后欧阳石荣被民警当场抓获，从其身上查获一包毒品冰毒（经称量0.48克），从张某某身上缴获五小包毒品冰毒（经称量共2.06克），并从欧阳石荣住处查获毒品冰毒0.04克。经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，所有缴获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料等。公诉机关认为被告人欧阳石荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建[2020]Z312号量刑建议书，建议对被告人欧阳石荣判处八年有期徒刑，并处罚金人民币二万元。诉请本院依法判处。被告人欧阳石荣对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其辩称，一、起诉书张某某即张某分两次给我转帐6000元是事实，因为他要冰毒吸食，当时没有6000元冰毒，只买了3000元，剩余的3000元是他还我之前的欠款。2018年12月底，我在一个4Ｓ搞装修，他来我住处玩。二、张某某约我到固定地点。起诉书当场指的是什么地方，起诉书指控的5.79克不存在，我没有冰毒。三、说11.33克在房间把冰毒交给另一人，起诉书没有说房间在哪里。3月29日我一直在工地上，当时的商店老板夫妇可以证明。四、2020年5月14日抓获我是事实，是2013年开始我与张某每年都见面，我一直都把张某当朋友，张某说深圳的冰毒太贵用不起，他知道我在东莞然后就问我能否找到冰毒，然后转钱给我。说我留下一小包不是事实，我知道张某吸食毒品，是我自己花钱买的，想请张某一起玩的。五、起诉书说张某在民警的控制下与我交易毒品，2020年3月29日张某在民警的控制下与我交易，请问办案民警控制了我与张某，为什么不当场抓获我，5.79与11.33克，为何在2.06克才抓获我，所以民警做的笔录不是事实，是捏造的。2020年5月13日被抓，到过检之前，我只知道2.06克的冰毒，不知道有12的克的冰毒，这个12克多的冰毒是捏造的。六、我有固定的工作，买冰毒给张某吸食是处于朋友的情谊。关于我是否获利的问题，张某是清楚的，我要求张某现在对质。我自2018年开始做装修行业，疫情期间就停工，就到了东莞做装修。关于给张某买冰毒吸食是处于朋友情意，我没有获利。我的行为只构成非法持有毒品罪。我不认罪，我只认5月14日的这一单。其他的不认。认罪认罚。被告人欧阳石荣的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人与张某系多年好朋友关系，双方均有吸毒史，被告人系代张某购买毒品，并没有获利，不构成贩卖毒品罪。二、本案侦查机关存在特情引诱，证明张某直接告诉被告人购买的数量，本案存在犯意引诱和数量引诱，依法应对其从轻处罚。三、2020年5月14日证人张某从被告人处购买了3克左右的毒品用了3000元，张某在2020年5月15日的讯问笔录中第三页明确陈述了购买的过程。先是想购买5克，被告人说最多有3克，然后支付了3000元，平均每克的价格为1000元，而2020年3月28日、29日分别支付的3000元，公安机关的克重分别为5.79克、11.33克，张某在笔录中也称当时已经告诉了被告人3月28日、29日是从两个不同的人购买的，同样的金额克重不一样，而且重量相差巨大，不排除被更换的可能性。四、本案是在公安控制下进行，毒品并未流入市场，社会危害性较小，请求法院对其酌情从轻处罚。五、被告人有吸毒史，2020年5月14日从被告人住处查获的0.04克冰毒及其身上查获的0.48克冰毒不应认定为其贩卖的数量。即使认定为贩卖的数量，也应考虑其吸毒的情节，在量刑时酌情予以从轻处罚。经审理查明，2020年03月28日，群众张某某向深圳市公安局坪山分局举报，称有一微信号叫“欧阳”（即本案被告人欧阳石荣）的男子贩毒，该局民警随即安排张某某在民警控制下与欧阳石荣联系购买毒品冰毒。后张某某于2020年3月28日及29日分两次给欧阳石荣转账人民币6000元，并约定在东莞南城区鸿福写字楼附近交易毒品。2020年03月29日22时许，张某某在民警的控制下与欧阳石荣在约定的地点见面，欧阳石荣当场给付一包毒品冰毒（经称量共5.79克）给张某某后，再将张某某带到一房间，将另一包毒品冰毒（经称量共11.33克）交给张某某。2020年05月14日，张某某在民警的控制下再次向欧阳石荣购买毒品并支付毒资3000元，欧阳石荣随即花3000元向其上家购买六小包毒品冰毒，之后联系张某某约定交易地点，双方见面后欧阳石荣拿出五小包毒品交给张某某，自己截留下一小包，交易完成后欧阳石荣被民警当场抓获，从其身上查获一包毒品冰毒（经称量0.48克），从张某某身上缴获五小包毒品冰毒（经称量共2.06克），并从欧阳石荣住处查获毒品冰毒0.04克。经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，所有缴获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1．物证：查获的毒品实物七小包、作案工具手机两部、吸毒工具一套；2．书证：受案登记、立案决定书、被告人身份资料、抓获经过、刑事判决书、释放证明、微信聊天记录、微信转账记录等；3．证人证言：证人陈某某的证言；4．被告人的供述与辩解：被告人欧阳石荣的供述与辩解；5．鉴定意见：毒品成分鉴定意见；6．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查、提取、扣押、称量、取样、辨认等笔录。本院认为，被告人欧阳石荣无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于本案有特情介入的情节，毒品尚未流入社会，依法可以对被告人欧阳石荣从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人欧阳石荣的辩护人提出的辩护意见合理部分，本院予以采纳。关于被告人欧阳石荣及其辩护人提出的起诉书指控的第一起犯罪事实不应认定为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的辩护意见。经查，根据证人张某城的供述及其与被告人欧阳石荣的微信聊天记录中可知，被告人欧阳石荣明知证人张某城向其购买毒品的目的系向他人进行贩卖的情况下，仍为其提供帮助而购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人欧阳石荣从中有无获利不影响其构成贩卖毒品罪的认定。故上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人欧阳石荣其辩护人提出本案存在“数量引诱”的辩护意见。经查，被告人欧阳石荣根据证人张某城提供的毒资而向其上家进行购买毒品，并未存在其只有实施较小毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施数量较大的毒品犯罪的行为，不应认定为“数量引诱”，故上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人欧阳石荣其辩护人提出的被告人欧阳石荣其身上查获的0.48克冰毒及其住所查获的0.04克冰毒不应认定为贩卖毒品的数量的辩护意见。经查，被告人欧阳石荣其身上查获的0.48克毒品系其用证人张某城的毒资购买的六包毒品中的一包，被告人欧阳石荣辩称该包毒品系其向上家购买的，而根据欧阳石荣与上家的微信聊天记录及其在侦查机关的供述，被告人欧阳石荣是一次性向上家支付3000元购买毒品，上家也一次性给与其六包毒品，并未提及有其个人购买毒品的情形，现有证据无法证实被告人欧阳石荣的辩解，故被告人欧阳石荣其身上查获的0.48克冰毒应当认定为贩卖毒品的数量。被告人欧阳石荣其住所查获的0.04克冰毒，经查，证人欧阳某军虽系被告人欧阳石荣的亲属，其证实在2020年5月13日17时许在被告人欧阳石荣家中吸食冰毒，与被告人欧阳石荣的供述基本一致，且被告人欧阳石荣确系吸毒人员，0.04克毒品未超出正常吸毒人员的吸食量，综上，本院认定被告人欧阳石荣其住所查获的0.04克冰毒为其吸食的毒品，不再计入贩卖毒品的数量之中。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人欧阳石荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判处执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月14日起至2028年5月13日止。罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、随案移送的作案工作手机一部，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  段 伟人民陪审员  梁立军人民陪审员  斯洪春二〇二〇年十二月十日书 记 员  李荣钊