湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0821民初2号 原告：吴勇，男，1989年6月24日出生，汉族，个体户，住慈利县。 委托诉讼代理人：李昌胜，慈利县零阳法律服务所法律工作者。 被告：白晶，男，1987年8月2日出生，汉族，居民，住慈利县。 被告：王文平，男，1987年12月14日出生，汉族，居民，住慈利县。 被告：潘长发，男，1983年11月15日出生，汉族，居民，住慈利县。 三被告共同委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。 原告吴勇与被告白晶、王文平、潘长发合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月17日、2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告吴勇及其委托诉讼代理人李昌胜、被告白晶、王文平、潘长发的委托诉讼代理人李文华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告吴勇向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告与原告结算承包工程款并支付尾欠工程款的140万元；2、三被告承担本案诉讼费。事实和理由：慈利县芙蓉宾馆KTV装修工程的发包方系慈利县金域鼎城娱乐有限公司，三被告挂靠该公司，独立经营。2019年5月8日，三被告以工程发包方的担保人与原告签订了该工程的承包施工合同，并向原告送交了该工程的一期装修工程设计图纸，约定发包方第一次拨款到位后三日内为开工日期，工期为80天。施工期间，因被告未按合同及时拨款及原材料采购等原因，致使工程不能如期竣工。2019年10月12日，该工程基本竣工正式营业。后，承包工程项目转入结算，三被告以原告延误工期为由不予结算。故诉至人民法院。 被告辩称：1、原告漏列了诉讼主体，按照原告所述该工程的发包方系慈利县金域鼎城娱乐公司，三被告是挂靠公司，按照相关的法律规定该公司应当是本案的被告，但原告未将该公司列为被告；2、原告所诉称的部分事实与客观事实不符。原告所称的因被告没按合同及时拨付款项及原材料采购的原因与基本事实不符；原告所称在9月下旬原、被告共同努力在12月完工的基本事实不符；原告所称未与白晶等人进行结算的事实不符；原告所称自己垫付了60余万元并欠工人工资的客观事实不符；3、原告要求三被告为其支付尾欠工程款140万元的诉讼请求是与原、被告之间的结算协议是违背的，按照原告给被告的书面承诺，原告只欠尾款20万元，双方对尾款进行了约定，在双方进行了结算的情况下，被告只欠原告尾款20万元。故，原告所述事实与实际不符，请求人民法院驳回原告不合理的诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求向本院提交了证据。原告吴勇提交的证据有：1.《装修工程施工合同》1份（证据编号1），拟证明承包内容；2.《工程设计方案图纸》（证据编号2），拟证明工程量；3.《工程预算报价表》（证据编号3），拟证明增加部分工程量；4.零阳法律服务所对吴勇的《接待笔录》及对刘德松、吴国炎、卓辉君的《调查笔录》各1份（证据编号4），拟证明刘德松、吴国炎、卓辉君三人是原告吴勇雇请的，跟白晶没有任何关系；5.《工程造价鉴定意见书》〔湘华信造鉴字（2020）第A056号〕1份（证据编号5），拟证明工程量以及价格。三被告提交的证据有：1.《收据》4份（证据编号6），拟证明原告先后四次共收到被告支付的装修费90万元的事实；2.《承包方对装修进度的承诺保证》1份（证据编号7），拟证明的事实如下：①.原告保证在2019年9月15日前完成装修，准时交付。如延期交付，原告自愿承担赔偿期1天赔偿人民币2万元。②.被告应支付的装修尾款为20万元。9月8日前支付10万元，余下10万元完工交接后支付。如未按时支付，被告自愿承担赔偿每延期1日4000元的赔偿金。3.《慈利金域鼎成KTV验收单》1份（证据编号8），拟证明施工完成后，因原告下落不明，被告遂单方聘请有关技术人员对慈利金域鼎成KTV装修工程进行验收，经验收共发现96项问题，其中涉及原告私自变更涉及图纸上的材料、工艺不符合要求，没有完成施工等一系列问题的事实；4.慈利金域鼎成KTV2019年10月份收入统计表一份（证据编号9），拟证明因原告施工延期，慈利金域鼎成KTV于2019年10月12日才开始试营业及营业收入的事实。 本院组织当事人进行了质证。三被告对证据1的真实性没有异议；但对该合同的合法性有异议，认为该合同依法应认定为无效合同；对其关联性有异议，双方虽然在合同中约定了工程总价款为210万元，但在合同履行过程中被告已经给原告支付了100余万元的工程款项，加上原告擅自变更施工项目和建筑材料，经2019年9月5日原、被告双方对该工程结算，确定被告尾欠原告工程款为20万元。该证据的真实性本院予以认定，该证据的合法性将综合评析、关联性将结合证据5予以评析。三被告对证据2的三性没有异议，对其证明目的有异议。认为原告交付的工作成果与设计存在96项不符的情况。本院对其真实性予以认定，其他将结合证据5予以评析。三被告对证据5有异议，认为该鉴定意见书不具有合法性。该鉴定的程序违法，该鉴定结论的作出超过了法庭的鉴定期限，按照建设工程造价鉴定规章的规定造价金额小额500万元的鉴定期限为60天，而该鉴定作出的金额只有100余万元，但是该司法鉴定机构接受委托时间是2020年4月24日，作出鉴定时间为2020年9月23日，已经远远超过了期限；迟延作出是否鉴定及迟延收取鉴定费用导致鉴定期超期，按照建设工程造价鉴定规章的规定鉴定受托人在收到鉴定资料后10日内判断能否开展鉴定。本次鉴定鉴定机构在收取了相关资料后至2020年5月9日才进行现场查勘，到9月20日才收取费用，这导致了鉴定机关的鉴定超期，现场勘验前未依据建设工程造价鉴定规章的规定，应先行填写现场勘验通知书并书面通知当事人，该鉴定的整个过程是没有完成整个程序的。建设工程造价鉴定规章第六条的规定，鉴定机构接受委托后，应当成立鉴定项目部，鉴定项目部由3人以上单数组成，并签署相关的资料，但该鉴定并没有成立项目部也没有项目部组成人员签章。建设工程造价鉴定规章第六条第3款第3项规定，当事人纠纷合同无效情况，鉴定机构有权规定独立使用计价依据，该鉴定结论中对鉴定机构独立选择鉴定依据的理由应当在成果文件中表述，但该鉴定结论中对此未做任何说明。该份鉴定意见书实体上也不合法。双方所签订的合同是无效合同，最高人民法院司法解释规定相关工程价款的计算只应当参照合同的约定据实计算，而该鉴定意见书计取了相关的管理费利润、附加税费、住房公积金；建设工程造价鉴定规章第6条计取相关费用、设备费用、管理费用的风险应当由承包人承担。该鉴定意见书将工程造价分割为合同内部分和合同外部分是错误的；该鉴定意见书中所涉及的工程量的造价明显不符合相关规定，且市场并无相关询价和依据。对该鉴定意见书的关联性有异议，鉴定报告所计算出的工程量明显与原告在2019年9月5日给被告出具的装修进度承诺书所约定的内容有巨大出入，原告在该承诺书中自认了在2019年9月5日前被告实际只欠装修款20万元，该鉴定意见书所计算出来的金额与原告自认的数额有巨大差距。对鉴定意见书的真实性有异议，原告的装修就该工程分为两部分，第一部分在2019年9月5日前，这之前所有的装修都由原告方承担，在2019年9月5日后所有的材料人工费用都是由被告完成、支付的，该鉴定结论将被告方自己完成的工程量和自己完成的材料全部计价为原告完成的工程量，明细不符合事实。综上，鉴定机构所作出的鉴定既没有尊重客观事实，也不符合相关的法律规定，因此该鉴定意见书不能作为本案的事实依据来使用。本院认为，该鉴定意见书系鉴定机构组织双方对装修工程逐一清点核对后将属于承包方交付的工作成果（含合同内、外两部分，并考虑承包方变更设计等因素）据实所作出的造价评估，三被告虽有异议，经本院释明后因被告自身的原因未进行重新鉴定，视为被告已接受该鉴定意见书。至于合同效力所产生的影响本院将综合评析。三被告对证据3的三性均有异议。认为：该工程预算报价表没有当事人的签字，该证据不具有真实性；该证据只是原告单方面的意思，而建筑法以及工程结算管理办法规定，工程预算必须要经过双方当事人确认并经双方结算签字认可才能作为定案依据，该结算表不具有合法性。该证据出具的时间是2019年8月8日，但双方2019年9月5日的结算表明被告只欠原告20万元工程款，故该份证据与本案没有关联性。本院认为该证据涉及合同外的工程量，有关结算效力已为证据5所吸收。三被告对证据4的合法性有异议，认为证人应当出庭作证，而原告在庭前没有向法院申请证人出庭作证，所以该调查笔录不能作为证据；吴勇作为广告装饰的个体工商户并非具有法定资质的建筑施工企业，因此原告作为自然人或者个体工商户的经营者对本案涉及的KTV装修工程是没有承包权的；对其真实性有异议，证人经证实原、被告之间没有进行结算的事实与客观事实不符；对其关联性有异议，证人只是从事具体施工的施工人员，对原、被告之间的结算问题和合同处理是不知情的，故证人的证言与客观事实不符。本院认为三被告对证据4的异议符合证据规则的规定，本院予以采纳。原告对证据6无异议，本院对该证据的效力予以确认，该证据证实施工中吴勇先后收到白晶等人支付的工程款90万元。原告对证据7有异议，认为双方都没有兑现承诺，从事实上来看，双方都是有赌气成分，且约定的赔偿额度违反法律规定，不能作为本案的证据。本院认为，该证据关于结算的效力已为证据5吸收，故该部分效力应服从证据5的证明效力。关于赔偿金的约定，原、被告双方在本案中均未对此提出明确主张，本院对此不予评判。原告对证据8有异议，认为该份证据是单方行为，验收没有通知乙方到场；本验收单没有任何单位的公章和签名，无法知道是谁验收的；因乙方未参加验收，变更项目也无法认定。该证据与本案没有直接的因果关系，不能作为本案的定案依据。本院认为该证据系结算性证据，应服从证据5的效力。原告对证据9有异议，认为该份证据只能证明KTV2019年10月的营业收入，与本案没有关联性。本院认为，原告对该证据的质证异议理由成立，本院予以采信。 根据上述认证意见及当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：2019年5月8日，白晶、王文平、潘长发以担保人的名义将慈利县芙蓉宾馆KTV装修工程承包给吴勇，为此签订的《装修工程施工合同》载明：发包人为慈利县金域鼎城娱乐有限公司，承包人为慈利县广源广告有限公司，担保人为白晶、王文平、潘长发；第一条工程概况1、工程名称慈利县金域鼎城娱乐有限公司KTV装修工程2、工程地点慈利县零阳镇万福村芙蓉大酒店二楼3、工程内容详见施工图4、承包范围木工、瓦工、玻璃、不锈钢（详见附件报价清单）5承包方式双方商定采取承包人包工、包全部材料方式（不含施工期间水费及电费、消防及验收、效果灯光、空调、电视、音响设备、沙发、茶几、新风、装饰摆件等费用）6、工期在双方定样后3日内开工即开始计算工期，总日历工期为80日（包括法定节假日），如施工场地停电或停水工期顺延。第二条合同价款与支付1、合同价款金额（人民币大写）贰佰壹拾万元整（不含税款）￥2，100，0002、工程（进度款）支付方式双方签订合同时，发包人即向承包人支付工程款人民币叁拾万元整（￥300000），现场定样后水电材料、木工板材进场前发包人即向承包人支付工程款人民币贰拾伍万元整（￥250000)，瓷砖进场前发包人即向承包人支付工程款人民币贰拾万元整（￥200000），玻璃、不锈钢进场前发包人即向承包人支付工程款人民币叁拾万元整（￥300000)，剩余壹佰零伍万工程款从完工之日起按月支付，分6-10个月付清全部工程款，但每月支付的工程款不得低于壹拾万元（￥100000），剩余的伍万元作为保证金在开业后第24个月一次性付清，发包人不按合同约定支付工程款（进度款）时，承包人可以停止施工，工期顺延，发包人并承担违约责任……。吴勇在承包方经办人处签字，白晶、王文平、潘长发在担保人处签字。合同签订后，2019年5月10日，吴勇开始进场施工。7月16日，吴勇收到一、二两期工程款共计600000元（每期￥300000元）。8月30日，收到工程款200000元。9月5日，收到工程款100000元。同日，吴勇出具《承包方对装修进度的承诺保证》，承诺：承包方（吴勇）保证在2019年9月15日前完成装修，准时交付现场，如迟延交付，承包方（吴勇）自愿承担赔偿（每延期1天赔偿人民币贰万元）；并要求发包方按时支付装修尾款贰拾万元，9月8日支付拾万元，9月15日交付时支付拾万元，如不按时付款，发包方每延期1天赔偿吴勇人民币肆仟元。该承诺书无发包方签字。至10月12日，该装修工程基本竣工。因施工中的矛盾积累，白晶等单方面组织验收并制作了《慈利金域鼎成KTV验收单》，该单方面验收虽认为承包方的工作存在多处问题，但白晶等人使用该工程进行经营的KTV立即开始营业。实际施工中，在《工程设计方案图纸》之外，双方还协议增加了工程量，为此，吴勇制作了《工程预算报价表》，但表无白晶等人签字认可。然而增加的工程量非吴勇单独完成，为加快工程进度，白晶等人参与了施工。工程竣工后，为工程款的结算、支付，双方产生争议，吴勇遂诉至本院。诉讼中，吴勇提出工程造价鉴定申请。2020年4月24日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司接受本院的鉴定委托，5月9日组织现场勘验。现场勘验中，鉴定机构组织双方对装修工程属于吴勇完成的工程量（包括合同内、合同外两部分）根据现状逐一核实。9月23日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》〔湘华信造鉴字（2020）第A056号〕,鉴定结论意见为：1、慈利县金域鼎城娱乐有限公司KTV装修工程双方所签《装修工程施工合同》的工程造价为人民币壹佰贰拾玖万伍仟陆佰陆拾肆元肆角（￥1295664.4元）；2、该合同之外承包方装修的工程造价为人民币肆拾伍万伍仟零伍拾伍元柒角陆分（￥455055.76）。上述两项，总价款为1750720.16元。吴勇支出鉴定费22000元。庭审后，吴勇依据《工程造价鉴定意见书》，结合已收到的工程款将诉讼请求的标的确定为95万元；被告认为涉诉合同系无效合同，进而主张扣减《工程造价鉴定意见书》中计取的税金、利润等费用共计651513.44元。 本院认为，涉诉《装修工程施工合同》分别将慈利县金域鼎城娱乐有限公司、慈利县广源广告有限公司列为发包人、承包人，但上述两公司在合同上并未签章，且合同涉及的工程实际由吴勇施工，由白晶等人支付工程款、组织验收并使用从事KTV经营。可见，该合同的发包人实际为白晶、王文平、潘长发，承包人实际为吴勇。故原告关于发包方系慈利县金域鼎城娱乐有限公司、三被告系挂靠的观点，无证据证实，本院不予采信；被告关于本案漏列诉讼主体的辩解，缺乏事实依据，本院不予采纳。“承包人未取得建筑施工企业资质”是建设工程施工合同无效的法定情形之一。本案中原告吴勇无建筑施工企业资质，其与白晶等签订的《装修工程施工合同》依法应认定为无效合同。原告关于涉诉合同有效的观点，与法律规定不符，本院不予采纳；被告关于合同无效的辩解，有法律依据，本院予以采信。法律规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，工程基本竣工后，发包方单方进行了验收，虽认为存在多处问题，但却立即使用该工程从事KTV经营，应视为验收合格。承包人本可请求参照合同约定支付工程价款。但是，双方约定的合同价款为210万元，而施工中，承包人擅自变更设计，导致约定价款与实际不符，加上合同外工程价值等存在争议。为此，经鉴定，吴勇完成的全部工程实际造价总额为1750720.16元。三被告对该造价数额虽有异议，但未提交有效证据予以否定。本院对上述工程造价数额予以确认，对三被告的异议不予采纳。三被告依据吴勇出具的《承包方对装修进度的承诺保证》主张尾欠工程款只有20万元，与鉴定意见及实际付款情况不符，本院不予采纳。三被告依据合同无效主张对鉴定意见所计取的税金、利润等费用共计651513.44元予以扣减，没有法律依据，本院不予采纳。法律规定，施工合同的内容包括质量保修范围和质量保证期等，涉诉《装修工程施工合同》虽无独立的质量保修范围和质量保证期条款，但该合同第二条约定“……伍万元作为保证金在开业后第24个月一次性付清”，原告要求被告支付的尾欠工程款就包含了这5万元保证金。原告虽可对保证金主张退还，但目前条件尚未成就，本院不能支持。待条件成就后可另行主张权利。综上，原告要求被告支付尾欠工程款950000元的诉讼请求，本院以800720元（1750720.16元-900000元-50000元）为限予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告白晶、王文平、潘长发于本判决生效后十五日内给原告吴勇支付尾欠的工程款800720元： 二、驳回原告吴勇的其他诉讼请求。 未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13300元，由原告吴勇负担2128元，被告白晶、王文平、潘长发负担11172元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  徐年武 人民陪审员  杨海雄 人民陪审员  向 昀 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  郑 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 ……… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ………