四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1411号 上诉人（原审被告）：中信国安建工集团有限公司。住所地四川省成都市武侯区草金路**。 法定代表人：程晓波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：凌伟，四川子修律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何四江，男，1977年10月8日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：黄国华，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚家荣，男，1971年2月20日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：黄国华，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川怡道劳务有限公司。住所地四川省成都市武侯区聚龙路********。 法定代表人：任天福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张世宏，男，1989年2月20日出生，汉族，系四川怡道劳务有限公司员工，住四川省峨边彝族自治县。 上诉人中信国安建工集团有限公司（以下简称中信国安公司）与被上诉人何四江、姚家荣、四川怡道劳务有限公司（以下简称怡道劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1168号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织当事人进行询问，上诉人中信国安公司的委托诉讼代理人凌伟，被上诉人何四江、姚家荣及其委托诉讼代理人黄国华、怡道劳务公司的委托诉讼代理人张世宏到庭参加了询问。本案现已审理终结。 中信国安公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判驳回何四江、姚家荣对中信国安公司的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用全部由何四江、姚家荣承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.何四江无权作为姚家荣的诉讼代理人。一审庭审时，姚家荣未出庭，何四江称其为姚家荣的诉讼代理人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定“…下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”，何四江无权作为姚家荣的诉讼代理人。一审法官在庭审时询问中信国安公司代理人对出庭人员是否有异议时，中信国安公司已明确提出异议，质疑何四江无权作为姚家荣的诉讼代理人，但一审法官未予以理会。2.姚家荣没有委托黄国华律师作为其诉讼代理人。黄国华仅是何四江的诉讼代理人，一审法院也只收到了对应的授权委托手续和律所函件。一审法院认定黄国华律师为姚家荣的诉讼代理人显然与客观事实不符，是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”的规定，因姚家荣未出庭，也未委托合法的诉讼代理人出庭，其起诉应当按照撤诉处理，故一审法院仍进行判决显然程序违法。二、一审法院认定何四江和姚家荣是合伙关系是错误的。对于何四江、姚家荣的合伙关系，除了何四江个人陈述外，并没有其他证据予以证明。案涉《建设工程施工劳务分包合同》上也没有姚家荣的签宇。何四江之所以说姚家荣为其合伙人，究其原因是因为其提交的中信国安公司在2019年春节前向平梁镇人民政府出具的付款函上载明的班组为姚家荣，而不是何四江，何四江就想以此来主张未支付的劳务费数额。三、一审法院认定邹术礼是中信国安公司实施涉案项目的负责人、邹术礼在涉案项目履行的行为为职务行为，并据此判决中信国安公司承担支付责任，显然是错误的。1.中信国安公司已经依法将涉案项目劳务分包给怡道劳务公司，不仅签订了相应的分包合同，还实际支付了劳务费，即中信国安公司与怡道劳务公司所签订的分包合同已经实际履行。至于分包合同上邹术礼在中信国安公司法定代表人签字系误签。中信国安公司的法定代表人自2015年10月21日起由刘勇刚变更为程晓波后，一直没有变化，显然邹术礼不可能是中信国安公司的法定代表人。2.怡道劳务公司与邹术礼之间存在转包或分包关系。一审庭审中，怡道劳务公司不仅陈述了其收到中信国安公司支付的款项已全部支付给邹术礼或邹术礼指定的人员，怡道劳务公司还向一审法院提交了邹术礼签字的付款手续等证据，该证据足以证明邹术礼与怡道劳务公司存在转包或分包的法律关系。3.杨贵安系中信国安公司的员工（已离职），并非邹术礼聘请。一审中，何四江陈述杨贵安系邹术礼聘请，并受邹术礼指派与其办理结算。而事实上，杨贵安系中信国安公司的员工，并非邹术礼聘请，且杨贵安的职务为施工员，无权办理任何结算。4.邹术礼以自己名义与何四江签订涉案合同，而不是以中信国安公司名义与何四江签订。尽管该合同上中信国安公司加盖有项目的技术资料专用章（不知真实性），但从该技术资料专用章的名称可以看出，该印章是用于技术资料，而不是签订合同等经济文件，即使该印章是真实的，也不能据此认定系中信国安公司与何四江建立的劳务分包合同关系。邹术礼不是中信国安公司实施涉案项目的负责人，邹术礼应为怡道劳务公司的分包人或转包人，何四江主张的相关劳务费的支付责任应当由邹术礼或怡道劳务公司承担。四、一审判决中信国安公司向何四江、姚家荣支付1192674元的依据不足。1.何四江、姚家荣完成的劳务产值结算金额未确定。一审中，何四江、姚家荣向法院提交了杨贵安、邱悦签字的班组施工结算单，但该结算单并不能作为最终产值确定的依据。首先，邱悦、杨贵安系中信国安公司的员工，职务为施工员，职责不包括办理结算事宜，显然不是履行职务行为；其次，邱悦、杨贵安也未取得中信国安公司的授权，无权办理结算，不构成表见代理；第三，结算单上有管理费2%，试问这2%的管理费是什么费用，这与邹术礼、何四江签订的涉案合同约定的结算方式也不相符。那么，无论基于职务行为，还是表见代理，结算单都不具有合法性，再或者按照涉案合同约定，该结算单与合同约定也不符，不具有真实性，即结算金额不正确，故该结算单不能作为定案的证据。2.何四江、姚家荣已收劳务费的具体金额和收取方式一审法院未查清。何四江、姚家荣没有提交已收劳务费的具体金额，也没有提交相应的收款凭证。对于劳务费的支付情况应当一一查明，包括支付金额、支付方式、支付主体、收款主体等。一审法院仅以中信国安公司在2019年春节前向平梁镇人民政府出具的付款函上载明的委托向姚家荣支付的劳务费金额为依据就进行判决，依据明显不足。五、中信国安公司向平梁镇政府出具委托付款函后，据了解平梁镇政府向何四江、姚家荣支付过劳务费，但支付金额平梁镇政府未反馈给中信国安公司。 何四江、姚家荣辩称，1.何四江、姚家荣是共同诉讼，他们作为相互委托在必要共同诉讼前提下是法律允许的。2.何四江、姚家荣作为必要的共同诉讼当事人委托一位代理人也是法律允许的。3.何四江在出具委托的时候就予以明确与姚家荣是合伙，且在所有的往来函件以及结算的过程中均是姚家荣进行结算，且他们之间合伙并没有加重中信国安公司的义务。4.中信国安公司提供的合同中可以看出邹术礼与怡道劳务公司签订合同是作为中信国安公司的代理人，因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 怡道劳务公司辩称，1.邹术礼不是怡道劳务公司的人员，是项目的承包负责人，通过朋友介绍，怡道劳务签订劳务合同，怡道劳务没有参与任何实质性的管理。2.所有过程中所支付的劳务费用，怡道劳务公司都是通过邹术礼本人下发到工人手中，邹术礼出具了收条。怡道劳务公司没有参与任何经济利益挂钩的事情，没有获取过任何利益。到目前为止所有转到怡道劳务公司的劳务费都是邹术礼花费了的。3.结算所有事情怡道劳务公司均不清楚的。请求法院依法驳回中信国安公司对怡道劳务公司的诉讼请求。 何四江、姚家荣向一审法院起诉请求：1．依法判令中信国安公司、怡道劳务公司立即向何四江、姚家荣给付欠款1192674元，并支付逾期未付款的资金利息；2．本案案件受理费由中信国安公司、怡道劳务公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月1日，以巴中市巴州区平梁镇人民政府为发包人，四川省晟茂建设有限公司为承包人，双方签订《易地扶贫搬迁项目建设工程施工合同》，载明：发包人将巴中市巴州区平梁镇五台山村张家榜易地扶贫搬迁项目交与四川省晟茂建设有限公司实施；签约合同暂定价为361万元（工程控制价以财政投资评审为准，工程结算以政府审计结论为准）等内容。 2017年3月1日，以巴中市巴州区平梁镇人民政府为发包人，四川省晟茂建设有限公司为承包人，双方签订《易地扶贫搬迁项目建设工程施工合同》，载明：发包人将巴中市巴州区平梁镇五台山村四合院易地扶贫搬迁项目交与四川省晟茂建设有限公司实施；签约合同暂定价为306万元（工程控制价以财政投资评审为准，工程结算以政府审计结论为准）等内容。 2017年3月9日，以发包人邹术礼为甲方，劳务承包人何四江为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，载明：甲方将中心村设计蓝图所有内容除门窗、防水、外墙涂料、栏杆，劳务类包干分包给何四江等内容。该合同加盖“四川省晟茂建设有限公司巴中市巴州区平梁镇易地扶贫搬迁项目技术专用章”。 2017年5月26日，以中信国安公司为甲方，怡道劳务公司为乙方，双方分别签订了《巴中市巴州区平梁镇五台山村张家榜易地扶贫搬迁项目土建劳务分包合同》《巴中市巴州区平梁镇五台山村四合院易地扶贫搬迁项目土建劳务分包合同》《巴中市巴州区平梁镇五台山村大田坝易地扶贫搬迁项目土建劳务分包合同》《巴中市巴州区平梁镇五台山村村子坝易地扶贫搬迁项目土建劳务分包合同》，四份合同均约定：甲方将承包范围内的工程所需的土建劳务分包给乙方等内容，并对分包方式、分包范围、分包内容、施工工期、工程质量、工程款的结算与支付等进行了详尽约定。四份合同上均加盖四川省晟茂建设有限公司印章，邹术礼在甲方法定代表人栏签字。 四川省晟茂建设有限公司后更名为中信国安公司，该公司与巴中市巴州区平梁镇人民政府签订的易地扶贫搬迁项目建设施工合同为1个中心村、3个小组团；邹术礼系该公司实施项目的负责人。何四江与姚家荣系合伙关系，何四江与中信国安公司项目部签订合同后，何四江、姚家荣组织人员就大田坝、村子坝的劳务分包进行施工，并于2018年4月竣工，将工程交付给发包方。 2018年5月31日，何四江、姚家荣与邱悦、杨贵安（系邹术礼聘请的管理人员）签订“班组施工结算单”，载明：工程名称：巴州区平梁镇易地扶贫搬迁项目77标段，班组名称：大田坝、村子坝班组；村子坝结算金额1517556.3元管理费2%:30351元质保金3%:45527元；大田坝结算金额：751799.1元管理费2%:15036元质保金3%:22554元；村委会结算金额276900元管理费2%：5538元质保金3%：8307元；零星结算金额41160元。合计结算金额2587415元，管理费50925元，质保金76388元。杨贵安签署“工程量属实，房屋未验收”。 2018年5月31日，何四江、姚家荣与邱悦、杨贵安签订“五台山村子坝零星工程”和“五台山大田坝零星工程”，载明：五台山村子坝零星工程金额27140元；五台山大田坝零星工程14020元。 2019年2月2日，中信国安公司向巴中市巴州区平梁镇人民政府递交《巴中市巴州区易地扶贫搬迁项目七十七标段关于2019年春节期间民工工资发放的委托函》，载明：2019年春节年关将近，为有效缓解巴中市巴州区易地扶贫搬迁项目施工七十七标段建设项目外欠的民工工资、材料款等矛盾，我公司经研究决定，2019年春节前贵单位计划向我公司支付的工程款110万元，我公司委托贵单位直接支付给民工、材料供应商等。民工班组姚家荣人数50人欠款金额1192674元。 因行政区划调整，2019年1月巴中市巴州区平梁镇五台山村划转至巴中市恩阳区登科街道办事处管辖。 一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，违反了强制性规定。本案中，何四江、姚家荣与邹术礼签订的《建设工程施工劳务分包合同》，应当属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。何四江、姚家荣已经按照合同约定施工，并将工程交付给中信国安公司，中信国安公司的工作人员接收工程，对质量未提出异议，并与何四江、姚家荣进行了结算，及委托业主代付工程款，表明中信国安公司承认结算行为及金额，现中信国安公司尚欠何四江、姚家荣工程款未清偿，应承担继续履行的义务。中信国安公司辩称将劳务工程分包给怡道劳务公司，并提供了与怡道劳务公司签订的劳务分包合同四份，虽怡道劳务公司确实将部分劳务款支付给何四江、姚家荣，但从庭审查明的实际情况看，怡道劳务公司与何四江、姚家荣等未签订分包合同，怡道劳务公司未委派任何现场管理及施工人员，中信国安公司所拨付的劳务费均通过邹术礼支付给民工，邹术礼在与业主签订合同时是中信国安公司的委托代理人，对外劳务分包又加盖中信国安公司技术专用章，在工程实施中系该项目的负责人，与何四江签订合同、指派人员与何四江、姚家荣结算，是履行职务行为，其法律责任应由中信国安公司承担，怡道劳务公司未实际参与案涉工程的施工，不应承担责任。何四江、姚家荣与中信国安公司之间的结算，没有约定给付时间及利息，利息从何四江、姚家荣主张之日起算。据此，为保护合同当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：限中信国安公司于判决生效后十日内支付给何四江、姚家荣下差工程款1192674元及利息（以1192674元为基数，自2020年7月6日起算，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决指定的给付时间止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费l5534元，简易程序结案减半收取7767元，由中信国安公司负担。 二审审理查明：中信国安公司与怡道劳务公司签订的四份《土建劳务分包合同》中，邹术礼均被确定为中信国安公司驻工地代表，职务为项目负责人，在合同尾部邹术礼均在中信国安公司法定代表人处签字，在邹术礼签字后面，该处还有吴英良签字，中信国安公司认可吴英良为其公司集采部负责人。同时，中信国安公司认可与何四江、姚家荣结算的邱悦、杨贵安均系该公司的施工员。 二审还查明，2020年5月25日，何四江、姚家荣作为委托人，向四川宏坤律师事务所出具授权委托书，委托律师黄国华作为何四江、姚家荣与中信国安公司合同纠纷一案的代理人。2020年4月1日，何四江向姚家荣出具授权委托书，载明：委托人因与受托人在2017年巴中平梁镇易地搬迁项目中有共同的合作关系，故在中信国安建工与我劳务班组合同纠纷一案中，委托人何四江现委托姚家荣全权代理一切事宜。 二审中，何四江、姚家荣均到庭，二人认可其为合伙关系，但无书面协议。何四江、姚家荣认可在中信国安公司向平梁镇政府出具付款委托书后，杨贵安向姚家荣支付了7万元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，关于中信国安公司提出的一审程序违法问题。经查阅一审卷宗材料，一审中，何四江未到庭，并非姚家荣未出庭。何四江与姚家荣一同向四川宏坤律师事务所律师黄国华出具了授权委托书，何四江同时向姚家荣出具了授权委托书，并在该委托书中陈述其与姚家荣系合作关系，并非中信国安公司所称姚家荣委托了何四江作为委托诉讼代理人。因何四江同时委托了黄国华律师作为其诉讼代理人，中信国安公司辩称姚家荣未出庭，应按其撤诉处理的上诉理由不成立。 关于本案承担责任的主体问题。中信国安公司为案涉项目的承包方，后何四江承包了案涉工程的部分劳务，虽何四江所提供的《建设工程施工劳务分包合同》上，未加盖中信国安公司的印章，但其项目负责人邹术礼签字，何四江、姚家荣完成劳务后，中信国安公司的工作人员就劳务费进行了结算，同时，2019年2月2日，中信国安公司向平梁镇人民政府递交民工工资发放委托函，明确了下欠姚家荣班组的劳务费用共计1192674元，表明了中信国安公司对姚家荣完成劳务工程及下欠劳务费用的认可，虽中信国安公司将案涉工程的土建劳务分包给了怡道劳务公司，但怡道劳务公司与何四江、姚家荣之间并无合同关系，亦无履行劳务合同的相关行为，因此，本案承担责任的主体应当为中信国安公司，中信国安公司辩称应当由邹术礼或怡道劳务公司承担支付劳务费用责任的理由不成立。 关于欠付工程款金额问题。中信国安公司上诉称，2019年2月2日，中信国安公司向平梁镇政府提交民工工资发放委托函后，平梁镇政府支付过部分费用，但其未提交相关证据予以证实，而何四江、姚家荣在二审中认可该付款委托函出具后，又收到中信国安公司杨贵安转款的7万元，因此欠付金额应当扣减7万元，欠付金额为1122674元。 综上所述，中信国安公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，因二审期间何四江、姚家荣自认收款数额发生变化，导致欠付款金额数额降低，二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1168号民事判决； 二、由中信国安建工集团有限公司于本判决生效后10日内支付何四江、姚家荣下差工程款1122674元及资金利息（利息计算方式：以1122674元为基数，从2020年7月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项付清之日止）。 三、驳回何四江、姚家荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。 二审案件受理费15534元，由上诉人中信国安建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年十二月九日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾