山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终476号原公诉机关济南市钢城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘岳，男，1992年8月27日出生于湖北省安陆市，汉族，公民身份号码，中专文化，无业，住湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月15日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。指定辩护人李云，山东恒志远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董军，男，1992年1月13日出生于湖北省应城市，汉族，公民身份号码，初中文化，无业，住湖北省应城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。辩护人李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董立，男，1993年9月19日出生于湖北省应城市，汉族，公民身份号码，初中文化，无业，住湖北省应城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。辩护人王雪，河南江河源律师事务所律师。济南市钢城区人民法院审理济南市钢城区人民检察院指控原审被告人刘岳、董军、董立犯诈骗罪一案，于二○二○年十月三十日作出（2020）鲁0117刑初61号刑事判决，原审被告人刘岳、董军、董立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年10月以来，被告人刘岳、董军、董立与董小虎等人预谋利用违法网络投资平台实施诈骗，由被告人董小虎联系“DingFengIndustrial”（以下称鼎丰国际）”作为诈骗平台，被告人刘岳、董小虎负责投资、协调，购买客户资源（有炒股意向的客户）等事项，被告人董军、董立及宋福财、刘伟国（两人均未到案）分为两组（被告人董军、董立一组，宋福财、刘伟国一组），分别负责具体实施诱骗被害人在该平台上进行投资的行为。具体实施诈骗过程如下：被告人董军、董立及宋福财、刘伟国利用被告人刘岳、董小虎等人联系提供的客户资源，将客户拉入微信群内，按照预谋的诈骗方案，由被告人董军、董立等人分别扮演讲师助理、开户客服、投资者等不同角色，将被害人拉入由其他成员冒充的“张泽辉”、“雷定军”、“曾长盛”等人的讲师课堂，逐步取得被害人的信任后，再诱惑被害人在手机或电脑设备上安装“metatrader”、“鼎丰国际”等软件，被告人董军、董立指导被害人在该平台上投资，被害人投资入金后，投资款项随即被转移到私人银行账户内。被告人刘岳、被告人董军、董立与董小虎一组共同诈骗被害人张瑞荣66144元。此外，被告人董军以交纳带单费为由，个人诈骗被害人张瑞荣38888元。被告人刘岳、董小虎与宋福财、刘伟国一组在实施诈骗过程中，未成功诱骗客户投资。“鼎丰国际”无法登录后，被告人刘岳又通过高总（未到案）联系了“DGINT”平台，在该平台，被告人刘岳与胡帅、郭远英（两人未到案）共同出资购买客户资源、电脑等，被告人董军、董立及宋福财、刘伟国（两人均未到案）分为两组（被告人董军、董立一组，宋福财、刘伟国一组）。2019年3月至5月，被告人董军、董立、刘岳等人共同诈骗贾文华37150.2元，韩爱丽190457元，符高峰75047元，刘健雄179902元，洪秀清352020元，杨宝生37194.5元，王鑫伟190850元。此外，被告人董立以交纳“入群费”、“团建费”为由，个人诈骗韩爱丽23888元。被告人刘岳与宋福财、刘伟国等人共同诈骗张兴涛1902747元。综上，被告人刘岳诈骗数额共计300余万元；被告人董军诈骗数额共计110余万元；被告人董立诈骗数额共计110余万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的证人证言、被害人陈述、书证等证据证实。原审法院认为，被告人刘岳、董军、董立诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人刘岳、董军、董立多次诈骗，酌情从重处罚；被告人刘岳、董军、董立如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，被告人董军、董立上交部分违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条之规定，1.被告人刘岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元；被告人董军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十二万元；被告人董立犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。2.责令被告人刘岳、董军、董立退赔被害人损失（其中，被告人刘岳、董军、董立共同退赔被害人张瑞荣66144元、贾文华37150.2元、韩爱丽190457元、符高峰75047元、刘健雄179902元、洪秀清352020元、杨宝生37194.5元、王鑫伟190850元，被告人刘岳退赔被害人张兴涛1902747元，上述款项于判决生效后一个月内支付；被告人董军退赔被害人张瑞荣的38888元、被告人董立退赔被害人韩爱丽的23888元，均已扣缴至济南市公安局钢城区分局）。3.扣押在案的电脑、手机等作案工具依法予以没收，其他扣押物品由扣押机关依法处理。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人刘岳、董军、董立不服判决，分别提出上诉。其中，刘岳以“其不是整个案件的组织者，不应将全部涉案金额认定为其犯罪数额，一审判决量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1.将刘岳认定为组织者系认定事实不清；2.将全部涉案金额认定为刘岳犯罪数额不当；3.刘岳未获利，应当从轻处罚。董军以“其在犯罪活动中起次要作用系从犯，需扣减的金额未予扣除错误，一审判决量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1.本案实质上是集团犯罪的一部分，应认定董军系从犯，对其从轻或减轻处罚；2.一审法院对涉案金额未查清，应当审计而未审计，有需要扣减的金额未予扣减。董立以“原审判决认定的诈骗数额与事实不符，应当以个人诈骗数额作为量刑依据且其系从犯，应当从轻或减轻处罚”为由，提出上诉。董立的辩护人提出的辩护意见与董立的上诉理由相同。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人刘岳及其辩护人提出的刘岳不是集团犯罪的组织者，不应以全部涉案金额认定为其犯罪数额的问题。经查，本案证据证实三被告人通过“鼎丰国际”平台及“DGINT”平台实施诈骗行为。其中，刘岳负责联系平台、协调沟通并投资购买客户资源及电脑、手机等作案工具，且刘岳从董军、董立、宋福财、刘伟国全部诈骗数额中提成。刘岳组织实施了两平台及两分组全部诈骗行为，应对本案全部诈骗行为承担刑事责任，原审以涉案全部诈骗数额认定为刘岳犯罪数额，并无不当。刘岳及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人董军、董立及其辩护人提出的本案诈骗数额认定不清，应以个人诈骗数额作为量刑依据的问题。经查，根据董军、董立的供述、各被害人的陈述及在案书证等证据，原审在认定本案诈骗数额时已根据各被害人被骗取及返还数额进行了扣除，原审判决对于诈骗数额的认定并无不当。董军、董立二人在实施诈骗过程中，作为一个诈骗小组共同租赁作案场地，通过互为“水军”等方式相互配合实施诈骗，同时商定平分赃款，原审将二人实施的诈骗数额认定为其二人共同犯罪数额，并无不当。董军、董立及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘岳、董军、董立以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，原审认定其行为均构成诈骗罪是正确的。三上诉人共同实施诈骗行为，在整个犯罪过程中仅是分工不同，不亦区分主从犯，对董军、董立及其辩护人提出的董军、董立是从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决根据刘岳、董军、董立的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，并考虑三人如实供述犯罪事实及认罪认罚情况，在法定量刑幅度内对其处以相应的刑罚并无不当。上诉人刘岳、董军、董立及其辩护人所提应对三人从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李洪川审判员  陈 静审判员  孙 勇二〇二〇年十二月二十五日书记员  朱 爽