山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1311民初6418号 原告：余永生，男，1963年1月27日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：宋祖春，安徽恒物律师事务所律师。 被告：山东格兰德新材料科技有限公司，统一社会信用代码913713005690468207，住所地山东省临沂市高新区清河南路西段南侧。 法定代表人：朱长灵，董事长。 委托诉讼代理人：王金光，临沂罗庄新罗法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张雷，山东宇澄律师事务所律师。 第三人：泰安美达毛纺有限公司，统一社会信用代码913709217861142951，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑经济技术开发区。 法定代表人：余永忠，董事长。 第三人：泰安宏达纺织有限公司，统一社会信用代码91370921080891527N，住所地山东省泰安市宁阳经济技术开发区蟠龙山大道东。 法定代表人：余永生，董事长。 第三人：余永忠，男，1958年9月13日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 原告余永生与被告山东格兰德新材料科技有限公司（以下简称格兰德公司）、第三人泰安美达毛纺有限公司（以下简称美达公司）、泰安宏达纺织有限公司（以下简称宏达公司）、余永忠案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月30日作出（2019）鲁1311民初6320号民事判决书。原告余永生不服该判决，上诉至山东省临沂市中级人民法院。山东省临沂市中级人民法院于2020年8月3日作出（2020）鲁13民终4226号民事裁定书，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。原告余永生的委托诉讼代理人宋祖春，被告格兰德公司的委托诉讼代理人王金光、张雷到庭参加诉讼，第三人美达公司、宏达公司、余永忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余永生向本院提出诉讼请求：依法撤销（2019）鲁1311执异150号执行裁定书并驳回格兰德公司追加被执行人的申请。事实和理由：格兰德公司与美达公司、宏达公司买卖合同纠纷一案，罗庄区法院作出（2018）鲁1311民初356号民事判决，判决生效后进入执行程序。执行过程中格兰德公司向法院申请追加余永生与美达公司的法定代表人余永忠为被执行人，罗庄区法院作出（2019）鲁1311执异150号执行裁定书，裁定追加余永生、余永忠为被执行人。余永生不服上述裁定，特此提起诉讼。一、裁定程序错误，应予撤销。相关法律明确规定追加被执行人需要进行听证程序，本案格兰德公司申请追加余永生为被执行人的理由是其可能存在抽逃出资的行为，并提交美达公司的银行记录，案件涉及实体审理，且案情复杂，需要当事人质证辩论才有可能查清事实，而执行部门既未开庭听证，又未保障余永生、余永忠的辩论权利，即出具执行裁定；二、余永生不存在抽逃出资的行为，不应当被追加为被执行人。《公司法解释（三）》第十二条对于抽逃出资的认定删除了原《公司法解释（三）》第十二条第一项的规定，即“将出资款项转入公司账户验资后又转出”，这表明我国允许验资后又转出这一行为。本案中，不能简单地将验资后又转出的行为认定为抽逃出资，举证责任在申请执行人一方，仅凭银行记录缺乏事实依据。且美达公司于2014年增加注册资本时，余永生已足额缴纳履行出资义务。格兰德公司所述资金分批转出，可能是美达公司履行相关债权人或者银行的债务，并不存在抽逃出资行为。余永生虽是美达公司股东，但不担任职务，不参与公司管理，只在年底进行分红。 格兰德公司辩称，一、罗庄区法院依法追加余永生为被执行人的行为符合法律规定。余永生抽逃出资的行为，不仅损害公司利益，也损害债权人格兰德公司的权益；二、余永生抽逃出资的行为事实清楚，证据确凿，其应当在抽逃资金范围内对公司债务承担连带清偿责任。美达公司股东余永忠、余永生于2014年1月16日向美达公司验资账户转入1540万元、460万元后，又于同日将该验资账户内的1999.9996万元转给刘明圆。余永生主张该转出行为非其个人行为，该款项也未进入其个人账户，但其作为美达公司股东，有义务了解并有能力说明该款项转出的用途，而未能作出合理解释，亦未提供证据证明该行为系基于公司正常经营业务往来形成，更未证明该行为经过公司法定程序。上述资金转出行为属于《公司法解释三》第十二条第（四）项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”；三、格兰德公司已提供初步证据证实余永生存在抽逃资金的行为，余永生作为美达公司的股东，对于增资款的来源、验资款转出后的去向以及转出款项是否属于正当的交易行为，有义务也有能力提供相应证据予以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。 美达公司、余永忠共同提交答辩状述称，认同余永生的诉求，本案为撤销之诉，涉案裁定书有无事实及法律依据即为本案焦点问题。根据美达公司的资金走向及执行申请人提供的相关证据均无法证明余永忠、余永生有抽逃出资的问题。收款方并不是余永忠、余永生个人，且美达公司收到出资款后分别用于归还银行贷款及处理债权债务、应付货款等。格兰德公司应当提供余永忠抽逃出资的明确证据，如举证不能也应向法院申请调查，其应当承担举证不能责任。且涉案裁定书作出时程序违法，剥夺当事人的救济、抗辩权利等，依法应当予以撤销。 宏达公司未出庭应诉，未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下：美达公司成立于2006年3月3日，申请注册资本1000万元，实收货币资本1000万元，股东为余永忠，余永生，二人为兄弟关系，其中余永忠出资770万元，出资比例77%，余永生出资230万元，出资比例23%。2014年1月16日，美达公司申请增加注册资本2000万元，新增资本由余永忠、余永生于2014年1月16日缴足，变更后的注册资本为3000万元，其中余永忠出资1540万元、余永生出资460万元，出资比例未变更。同日，美达公司向其在宁阳县磁窑农村信用合作社开立的9090××××9346账户存入200万元，余永忠向该账户存入1540万元，余永生存入460万元；后该账户分别通过网银电汇方式向案外人刘明圆华夏银行深圳分行卡号为6226××××1080账户汇入四笔金额均为4999999元的款项，合计1999.9996万元，向美达公司另一账户3790××××2779转账199万元，手续费共计342.3元。 2019年4月17日，罗庄区法院对格兰德公司与宏达公司、美达公司、山东兴宇纺织科技有限公司买卖合同纠纷一案作出（2018）鲁1311民初356号民事判决，判决：一、宏达公司支付格兰德公司货款8165.94元及利息；二、美达公司支付格兰德公司货款450630.64元及利息；三、驳回格兰德公司的其他诉讼请求；四、驳回宏达公司的反诉请求。上述判决生效后，格兰德公司于2019年7月18日申请立案执行，执行案号为（2019）鲁1311执1820号。案件执行过程中，格兰德公司发现被执行人美达公司作为法人企业财产不足以清偿债务，该公司的股东及出资人余永忠、余永生存在抽逃出资的行为，申请追加二人作为被执行人。罗庄区法院于2019年9月19日向余永生、余永忠出具举证通知书，通知二人在接到本通知后三日内提供证据证明2014年1月16日自被执行人账户转出资金4999999元四次等的用途。余永生于2019年9月24日向罗庄区法院递交《对追加被执行人申请的异议及美达公司出资情况说明》，未提供相关证据证明其主张。 2019年10月9日，罗庄区法院作出（2019）鲁1311执异150号执行裁定，认定余永忠、余永生作为被执行人美达公司的股东、出资人，在出资全部到位当天即将全部出资转出，且不能在本院限定的举证期限内提供证据予以反证，申请人请求追加其为执行实施案件的被执行人理由正当，应予支持，裁定：一、追加被申请人余永生、余永忠为（2019）鲁1311执1820号执行实施案件的被执行人；二、被执行人余永忠在抽逃出资的1450万元范围内对被执行人美达公司在（2019）鲁1311执1820号案件中尚未履行的债务承担连带清偿责任；三、被执行人余永生在抽逃出资的460万元范围内对被执行人美达公司在（2018）鲁1311执1820号案件中尚未履行的债务承担连带清偿责任。余永生对该裁定不服，故诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点为：余永生、余永忠在美达公司增资后是否存在抽逃出资行为及是否应该被追加为被执行人？最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十二条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”余永生主张该司法解释修正时删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属于抽逃出资的规定,表明我国允许验资后又转出这一行为。实际上，该修正系为适应公司注册资本登记制度改革及《公司法》修订而实施,虽然“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为,但并不意味着该种行为一律不再认定为抽逃出资之性质。具体到本案,美达公司股东及出资人余永生、余永忠于2014年1月16日向美达公司验资账户转入460万元、1540万元，同日该验资账户内的1999.9996万元即分四次转给案外人刘明圆。余永生主张该转出行为非其个人行为,该款项也未进入其个人账户,因此不存在抽逃出资行为，但其作为美达公司股东及出资人,有义务了解并有能力说明该款项转出的用途,而其未能对美达公司与刘明圆之间是否存在借款关系、借款期限及利息支付作出合理解释,亦未提供证据证明该行为系基于公司正常经营业务往来所形成,更未证明该行为经过了公司法定程序，应承担举证不能的不利后果。上述资金进入验资账户当天即转出，该行为导致公司资本缺失，减损了公司偿债能力,侵犯了债权人的合法权益,因此属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，至于该款项是否进入余永生个人账户并不影响该行为之性质。上述规定第十四条第二款规定:“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”,本院认定余永生、余永忠在抽逃出资范围内对美达公司不能清偿部分债务承担连带清偿责任，符合上述法律规定。余永生另主张涉案裁定程序违法，亦未提供相关证据证实，本院依法不予采信。 综上，余永生要求撤销（2019）鲁1311执异150号执行裁定书并驳回格兰德公司追加被执行人申请的理由不能成立，本院依法不予支持。美达公司、宏达公司、余永忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃应诉和陈述的权利，由此造成的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告余永生的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告余永生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王文文 人民陪审员  房树森 人民陪审员  张 乾 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  宋祥烨