贵州省安顺市西秀区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）黔0402刑再1号原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。附带民事诉讼原告人刘某1，男，1964年5月5日生，汉族，无业，住贵州省安顺市西秀区43。系本案被害人。附带民事诉讼原告人张某，男，1963年4月9日生，汉族，无业，住贵州省安顺市西秀区43。系本案被害人。附带民事诉讼代理人金家伦，贵州联通律师事务所律师。附带民事诉讼代理人黎代友，贵州联通律师事务所实习律师。原审被告人杜汝辉，男，1967年3月20日出生于贵州省镇宁县，汉族，小学文化，务农，住贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年12月16日被本院判决有期徒刑三年八个月。现在贵州省平坝监狱服刑。指定辩护人柏正美，贵州虹湖律师事务所律师。原审被告人杜小兵，男，1994年2月15日出生于贵州省镇宁县，布依族，小学文化，户籍所在地贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县，现住贵州省安顺市西秀区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年12月16日被本院判决有期徒刑三年八个月。现在贵州省平坝监狱服刑。指定辩护人李荣友，贵州诺义律师事务所律师。原审被告人杜汝金，男，1973年10月12日出生于贵州省镇宁县，汉族，小学文化，务农，住贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县。因涉嫌故意伤害罪于2019年2月1日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年12月16日被本院判决有期徒刑三年六个月。现在贵州省平坝监狱服刑。指定辩护人赵庆峰，贵州智济律师事务所律师。指定辩护人孔誉霖，贵州智济律师事务所律师。安顺市西秀区人民检察院指控被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金犯故意伤害罪一案，本院于2019年12月16日作出（2019）黔0402刑初746号刑事判决书。该判决发生法律效力后，安顺市人民检察院向安顺市中级人民法院提起抗诉。安顺市中级人民法院于2020年7月27日作出（2020）黔04刑抗1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某1、张某向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。安顺市西秀区人民检察院检察员田子飞出庭履行职务。附带民事诉讼原告人刘某1、张某及其诉讼代理人金家伦，被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金及辩护人柏正美、李荣友、孔誉霖到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年1月19日13时许，被告人杜小兵与被害人刘某1在安顺市西秀区因土地纠纷生口角，并有肢体冲突。当日16时许，得知此事的杜小兵哥哥杜某2、父亲杜汝辉邀约杜汝金、杜某1等十余人到找刘某1理论，过程中因言语不和，被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金使用橡胶锤等物品对刘某1、张某实施殴打。案发后经鉴定，被害人刘某1、张某之伤被评定为重伤二级，九级伤残。同时查明，案发后被告人杜汝金主动到公安机关投案自首。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据证实：（一）书证1、人员基本信息，证实被告人杜小兵1994年2月15日出生，杜汝辉1967年3月20日出生，杜汝金1973年10月12日出生。三人在犯罪时均已满刑事责任年龄，符合故意伤害罪的主体构成要件；2、民事判决书，证实2018年7月27日安顺市西秀区人民法院判决确认刘书红、张秀英、刘国祥与刘某12014年2月18日签订的《土地转让协议无效》。2018年11月15日安顺市中级人民法院裁定维持原判；3、违法记录查询情况，证实被告人杜汝辉、杜小兵及杜汝金均未查询到有违法犯罪记录；4、病历材料，证实2019年1月19日张某到安顺人民医院诊治的情况。2019年1月19日刘某1到安顺人民医院诊治的情况；5、通话记录，证实杜某2于2019年1月19日电话联系杜某3等人的情况；6、提取笔录、物证照片，证实2019年1月22日，公安民警在距案发现场背侧30米左右的河里发现有一把疑似杜小兵供述的作案工具（锤子），手柄长约20厘米（一半为不锈钢材质、一半为红色塑料包裹），锤身直径约10厘米，锤身长约15厘米，锤身为红色塑料材质。侦查员拍照固定并提取；7、到案经过，证实2019年1月19日下午，民警接警后赶到现场，将杜小兵控制；2019年2月1日，杜汝金到公安机关主动投案；2019年1月19日案发后，公安民警在镇宁县革利乡牛坝村水牛坝组将杜汝辉、杜某1抓获；（二）证人证言1、证人薛某证言，证实2019年1月19日下午15时许，我拉货经过庙塘时，在刘某2家坐了一会儿，从刘某2家监控看见有一群人往庙塘烧烤去了，开始以为是游客，走出去刘某2说这些人是来打他家二哥的，因为刘某2说他家二哥和刘老五因家竹园问题发生纠纷。我赶紧跑过去看是什么情况，我跑到时看见一名男子用一把黄色胶锤（铺地板用的）从后面打在刘某2家二嫂后脑上，一锤将她打倒在地，后被杜小兵几人拉住，后来才知道打刘某2家二嫂的是杜小兵家二叔，他家二叔还想过来打刘某2，我赶紧去劝阻。一会儿派出所的民警来到现场。杜小兵家二叔40多岁，身高一米六几，当时穿黑色长羽绒服；2、证人杜某1证言，证实2019年1月19日下午16时许，杜某2告诉我他家弟弟杜小兵在安顺旧州被人打了，我说去看一下，小松家喊了十多个人，有我、杜汝辉、杜汝金、杜某2、杜某6、杜老三等人，我们坐了三个车来到旧州镇庙塘烧烤区，杜汝辉、杜小兵、老抛（杜老五）走在前面，我走在后面，杜汝辉上去就质问打杜小兵的人，随后打了那个人两拳，打在头上，小兵也动手打这个老者，杜汝辉不知道在哪里拿得一个胶锤，一下打在老者左边太阳穴处，当时把老者打倒在栅栏边上，顺着栅栏倒在上面，老者的老伴见状就过来拉，好像是我门村的老抛用装包米的筛子挥去打老者，结果一下把老太太摔到在地上，头是斜向下的，但没有着地。我们见状就赶紧让开，然后派出所民警就来到现场。我只是在一开始的时候手里拿得一块木方，但是我没有打。杜汝辉打人的胶锤就丢在了现场，这个橡胶锤手柄有十公分左右；3、证人杜某2证言，证实2019年1月19日上午11时许，我弟弟杜小兵打电话说他被同村的人打了，叫我们过去看一下，我就把这个情况告诉我伯伯杜某1，我父亲等家人，这样我们大约有13个人从家中出发去旧州，有我、杜小刚、杜某6、刘老维、杜某3、刘背发、杜小伟、杜老红、刘某3等人，其中有些人是我打电话通知的，有些人是我亲自上门去说的。我们到了旧州庙塘村之后，我父亲就上前去质问这名50多岁的男子为什么打杜小兵，接着我就对我弟弟说他是怎样打你的你就怎样打他，刚说完，我弟弟就冲上去用拳头打了这名50多岁的男子，这名男子当时也是还手的，同时就倒在地上了，我弟弟就停止动手了。我们正准备离开，这名50多岁的男子就站起身来还问我伯伯杜某1说你看一下我头上是不是有一个包（指头皮肿胀突起），当时我伯伯还开玩笑对他说你在倒二我就要你头上长个包，这时一位自称是他弟的人就将他叫离开了，当我们走到的公路边时，派出所的同志就到了现场了解情况，这名50多岁的男子说自己被打了，我弟杜小兵说是他打的，派出所的同志就将杜小兵带到派出所了；4、证人刘某2证言，证实2019年1月19日15时左右，我在家中从监控里看见到有二十多个人从我家门前过，开始我以为是游客，我出来时看见我门村的刘五妹走在后面，我赶紧问他是来做什么的，刘五妹说他们是来找刘某1麻烦的。我赶紧下楼，到刘某1家我看见我二嫂躺在一把大伞旁边，头朝下，我没有找到我二哥，我就赶紧报警了。等我回家报完警回来时看见我二哥从三轮边爬出来，我看见他左边头上有一个血洞。对方有一个自称是杜小兵二叔的人向我冲过来，当时有人拉，倒是没有打我，杜小兵父亲将这个是刘某1兄弟，杜小兵家二叔就把我拉过去和我讲话。后来派出所警察来到现场处置。我看见我二嫂在地上，当时有一个男子大约40多岁，一米六左右，穿一件黑色的二码鸡，头发不算长，他手里拿着一把橡胶锤，橡胶锤手柄是红色的，头也是红色的。我能辨认出这名男子；5、证人刘五妹证言，证实今天大约16时左右，我侄女婿杜小兵叫上他父亲、伯伯、哥哥（杜某2）等大约十五六个人要去问刘某1中午的时候为什么打杜小兵，我看到他们走后几分钟我跟在他们后面，当我走到刘某2家门口时就看见徐老友及刘某2，我们就一起来到烧烤竹林处，看到刘某1躺在地上，我和刘某2、徐老友喊他们不要动手了，然后刘某2就打电话报警了；6、证人杜某3证言，证实出事的那天（具体时间记不清楚了）杜某2给我打电话，说是杜小兵被人打了，要我们一起去看，我们大概有二十来个人就一起去到旧州，我们走在后面，杜汝辉、杜某1、杜汝金、杜某4、杜小兵走在最前面，我们相隔有二十多米，走到小房子处就听见一个女老人喊了一声就倒在地上，倒在大伞下，她倒下时有杜汝辉、杜小兵、杜汝金在旁边。后来我们就离开了；7、证人杜某4证言，证实我外号灯泡。大约在二十多天以前，当天是下午14时左右，杜某2打电话给我，在电话里说喊我和他们去一趟旧州，说他弟弟杜小兵被人打了，喊我一起去看一下，我们一共二十人左右就坐车来到安顺旧州，有我，杜汝辉、杜某2、杜某1、杜汝金、刘某3、刘泽富、杜某3等人。到了之后我才听说是杜小兵因为一块地打官司，他去叫那家人搬走，那家人不搬走还打了他。当时杜汝辉、杜某1、杜某2走在前面，走到之后我就看见杜小兵和杜汝辉走上前去和一个男子扭打在一起，我就去拉杜汝辉，这时候从屋中走出来一个老奶，杜汝金在旁边跳来跳去的，我又去拉杜汝金，等我去拉住杜汝金的时候我看见那个老奶已经倒在地上了。这时杜汝辉和杜小兵打的拿命男子已经倒在地上了。一会派出所民警来到现场处置。在杜汝辉、杜小兵和那个老者打在一起的时候，杜某2从地上捡起一把胶锤丢到河里。这把胶锤大约有二十几厘米，颜色记不清了，锤头直径约5厘米，外面有一层胶；8、证人刘某3证言，证实2018年的腊月有一天，下午的时候，杜汝辉来我家喊，他家小兵在旧州被人打了，喊我们一起去看一下，我们从家中出发，大约有二十个人。我们来到旧州浪塘，我和刘泽富、刘泽勇走到最后面，我们都还没有到现场就听见乱哄哄的，我只晓得杜汝辉家去的人打到对方，我没有上前去看，也不知道具体怎么打的，然后我就回家了；9、证人杜某5证言，证实今年过春节之前的一天，杜汝辉来我家说杜小兵因为在旧州一点土地纠纷被打了，请我们寨邻一起去帮忙协调，我当时想着是去帮忙协调我就去了，我开着我东风标致越野车跟着杜汝辉家的车去旧州，我车上坐着刘某3和刘泽富，到后我把车停在杜小兵老丈人家亲戚门口，下车后杜汝辉、杜小兵走朝前，杜某2安排我们停车，下车后才跟着杜某2走，大约走了五分钟，就看到有一群人围着，还听到有人说杜汝辉、杜小兵打到人了，我走近看，看到一男一女两名老人被打倒在地上，我和刘泽富、刘某3就开车回家了；10、证人杜某6证言，证实2019年春节前的一天下午三点过钟，杜某2来我家喊我，说他弟杜小兵在旧州被人欺负了，要大家一起去讨要说法，因为在村里，哪家有事都会约村民一起去，一来是凑人头，二来是讨说法。我不好拒绝，就和他们一起来，我和杜汝金坐老洪开车的，我们共去了十几个人，都是村里的，到旧州浪塘先去对方家里找没有找到，又去湿地公园河边，我们到后，杜汝辉、杜小兵、杜某1、杜汝金先去找欺负杜小兵的人，我们要后面一点，杜汝辉找到欺负小兵的老者，我不知道他们是怎样说的，我离他有有十几米的样子，就看见对方老者指着杜汝辉，杜汝辉就和这个老者撕抓起来，他们一撕抓起来，我们一起去的人就跟着动起手来，我看见杜汝辉拿一把红色胶锤，当时已经很混乱了，我也没有注意他打没有。老者就睡在地上，有一个女老太，好像是对方老者的老伴，开始站在他们打架旁边，不知怎么回事她就倒在地上，我不知道有没有人打他。这时，应该是老者的弟来了，大家就没有动手，老者起来后我看见他用手捂在头上，老太也起来，我没有过去看，也没有去拉，我看见他们打到人就和老洪离开了。我当时只看见杜汝辉、杜汝金和老者扭打，杜小兵个子小我没有注意。杜汝辉拿的胶锤被杜某2丢河里了。（三）被害人陈述1、被害人刘某1陈述，证实2014年2月份，我与刘枢洪签订协议由刘枢洪转让旧州镇一个竹林给我，我付了26500元，后来刘枢洪死亡了。刘枢洪女婿杜小兵与我打官司要回竹林，西秀区法院判处我与刘枢洪协议无效，但是没有注明土地归属权，从转让之后我就一直住在里面。2019年1月19日早上，杜小兵和刘五妹（杜小兵五叔）来找我，要我把土地还回去。我们发生了争执，杜小兵还说下午不搬要我好看。下午15时左右，我一个人在里面编鸡笼，来了二、三十个人，刘五妹就喊这些人打我，还说要打死我。杜小兵就拿一把伞把打我的眼睛，杜小兵的父亲拿一块木板打在我左边头上，木板上有一个钉子，当时钉子就扎进我头里，把我打昏了，我蹲在地上，有一个穿长衣服的男的在现场一个装工具的胶桶里找得一把胶锤，就从后面打了我头两下，我当时昏昏糊糊的，我老伴看见我被打就准备来拉我，结果这个男的就又提着胶锤过去，我当时是昏的，不知道他是怎样打的。我弟弟报警后警察来到现场处理，我才被送到医院。打我老伴的男子有四十多岁，穿一件劳保衣服，当天穿一件长衣服，青色。胶锤头是黑色的，手柄也是黑色的，全是胶的，有几十公分长，锤的头部是圆的；2、被害人张某陈述，证实案发当天是星期六，具体时间我记不清楚了。当天早上我们村的刘五妹和杜小兵到仙人坝烧烤的地方来找刘某1，我当时在河里洗东西，我看到刘五妹将刘某1推到在地三轮车旁，杜小兵用手机照相，我还劝他们不要打架，我们等警察来解决好之后刘五妹和杜小兵就走了。过了一个多小时，来了一伙人，我在河里洗东西，听到刘某1喊，然后我看见他满头是血，我就上前去拉，我从河里上来，眼睛是花的，我不知道是谁用胶锤打在我头上，我的头就昏糊糊的，躺在了地上。后来我和刘某1被送到医院。（四）被告人的供述和辩解1、被告人杜小兵供述和辩解，证实案发当天在场的有我爸爸杜汝辉、我伯伯杜某1、我哥杜某2、我二叔、我爸爸的堂弟还有我哥哥带来的几个人（其中一个叫小明），一共七八个，开得三个车来。当天我们达到刘某1家之后，我爸爸上前去和刘某1拉扯，刘某1手里有一个装烧烤的铝制筛，过程中我爸爸一把将刘某1推倒在地，摔倒在竹林的栅栏底下，我跑过去朝他打了一拳，打在他的左肩部，之后我爸爸随手捡起一把像锤子的东西朝刘某1打去，打在刘某1头部，然后我看见刘某1和用手捂着左边头部，并且倒在地上了，我就把我爸爸拉开了。在这个过程中刘某1妻子就过来了，我伯伯杜某1一下就把她摔倒在地，后来我们就跟着离开了。我爸爸捡起的锤子像打农药那种手握式的小喷雾器的形状，头部橘红色，头部大约15厘米，直径约7厘米，我爸爸在使用的时候我听到里面有响声，像是里面装有沙子。我在把我爸爸拉开的时候没有看到他手里有这把锤子；2、被告人杜汝辉供述和辩解，证实2019年1月19日下午13时许，我哥杜某1告诉我我家儿子杜小兵被人打了，我就立即叫了杜某3、杜某6、刘老文、刘成林、刘成富、杜某2、杜某1、杜老五、等十多个人开了三个车从我们老家来到，15时许到的。到了之后我就直接去找我二哥（刘某1），他骂了我一句，我很气愤，一开始我是用拳头打了我二哥左边脸部一拳，我二哥准备还手的时候我就顺手捡起一把锤子（橡胶锤）的头部朝我二哥后脑勺打了一锤，之后他就倒在一个栅栏处，杜小兵是看见我二哥准备打我的时候冲上来用拳头打我二哥背部两拳，这时候我二嫂（刘某1妻子）过来拉劝，经过杜某1身边的时候杜某1就抢过我二嫂手中的筛子（用来装玉米的），把我二嫂摔倒在地，头碰在地上，地面是用石板铺的，然后就用筛子打我二哥手臂、背部、头部等地方，大约打了一下。锤子大约20公分，塑料材质，绿色的，头部是圆柱体，打了之后就随手仍在栅栏处。杜某1使用的筛子是圆形的、黄色、直径大约30公分。我们打的时候我站在中间，左手边是杜某2，他一直在拉劝我们，让我们不要打架，右手边是杜小兵，再右边是杜某1。我们三个人讲我二哥围在他家门口旁边栅栏处。我当时动手打二哥，杜汝金就赶忙上来帮忙，我从现场的塑料桶里拿得一把胶锤后，没有打，放在地上，杜汝金就从地上捡起胶锤打了二哥头上一锤，打在二哥左边头上，杜某4还拉倒杜汝金，杜某4也踢了二哥一下，至于有没有踢到我没有看清，现场混乱，胶锤一直在杜汝金手上，二嫂是怎么被打的我没有看清楚。当天杜汝金穿的是一件青色的长衣服；3、被告人杜汝金供述和辩解，证实我今天到公安机关投案自首。具体是十多天以前，那天16时左右杜汝辉打电话和我说他儿子杜小兵在西秀区被人打了，叫我和他们一起去帮忙，一开始我是拒绝的，后来杜汝辉直接驾驶车子来接我，一共去旧州的大约有十二三个人，有我、杜汝辉、杜某1、杜某3、杜某6、王小伟、杜某5、杜某2、杜某4（外号老抛、小名杜老五）等人。我们去的时候说的，去和对方讲好，如果对方把地让给杜小兵的话就算了，不让再说。但是我们来到旧州镇河边一个烧烤的地方，看见一个老者，杜小兵就先冲上去打这个老者，然后杜汝辉也过去踹了一脚，踢了之后杜汝辉又在旁边捡起一个胶锤打在这个老者头部，准备打第二下的时候老者的妻子也过来，我怕出事，就跑过去抱住杜汝辉，把他手里的胶锤抢过来，因为抢得太用力，导致我抢过锤子之后我的手就拿着锤子往后打去，当时我是感觉砸到了什么东西，但是因为场面混乱，我不知道砸到了谁，这时我又去拉杜汝辉到一边，同时我把锤子顺手丢在地上，我去拉杜汝辉的时候老者已经倒在地上了。没有一会警察就来到了现场。橡胶锤柄长约20厘米，有点带黄色。当时我印象中是砸到一个人，但是具体砸到谁我也没有回过身去看，但是我后来检查时，我们这边的人都没有被砸到。当天我穿的是一件青色的长衣服。（五）鉴定意见1、（安西）公（司）鉴（法临）字［2019］35号鉴定书，证实张某损伤属重伤二级；2、（安西）公（司）鉴（法临）字［2019］36号鉴定书，证实刘某1损伤属重伤二级；3、（安西）公（司）鉴（法物）字［2019］48号法庭科学ＤＮＡ鉴定书，证实在送检的“地面上红色斑迹”、“带红色斑迹编织袋（黄色编织袋上）”、“带红色斑迹编织袋（白色编织袋口）”、“带红色斑迹编织袋（白色编织袋上）”上检出人血，在Ｄ8Ｓ1179等15个ＳＴＲ分型上与刘某1相同，支持为刘某1所留，不支持为其他随机个体所留；在送检的“胶锤”锤面上检出一男性ＤＮＡ分型，在Ｄ8Ｓ1179等15个ＳＴＲ分型上与刘某1相同，支持为刘某1所留，不支持为其他随机个体所留。在送检的“胶锤”锤柄上未检出ＤＮＡ分型；4、安西司鉴所［2019］临鉴字第528号司法意见，证实刘某1之损伤综合评定为九级伤残；5、安西司鉴所［2019］临鉴字第529号司法意见书，证实张某之损伤综合评定为九级伤残。（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、被告人杜小兵辨认笔录及照片，证实杜小兵辨认出第一组照片中8号是用锤头打刘某1的人的杜汝辉；辨认出第二组照片中3号是推刘某1的老伴摔倒的叫杜某1；辨认出第三组照片中的4号就是杜汝金。西秀区仙人坝烧烤场（刘五妹家竹林处，现刘某1使用的地方）就是其作案的现场；2、被告人杜汝辉辨认笔录及照片，证实杜汝辉辨认出第一组照片中8号是殴打二哥的杜小兵；辨认出第二组照片中3号是摔二嫂倒地的杜某1；辨认出第三组照片中的4号就是2019年1月19日下午，在打架时，从其手中抢得胶锤后打击伤者头部的杜汝金；西秀区仙人坝烧烤场（刘五妹家竹林处，现刘某1使用的地方）就是其作案的现场；3、被告人杜汝金辨认笔录及照片，证实杜汝金辨认出第一组照片中8号就是殴打他人的杜小兵；辨认出第二组照片中8号就是使用橡胶锤殴打他人头部的杜汝辉。西秀区仙人坝烧烤场（刘五妹家竹林处，现刘某1使用的地方）就是其作案的现场；4、证人杜某1辨认笔录及照片，证实杜某1辨认出第一组照片中8号是在浪塘殴打他人的杜小兵；辨认出第二组照片中8号是在浪塘殴打他人的杜汝辉；5、被害人刘某1辨认笔录及照片，证实刘某1辨认出第一组照片中10号就是用伞打自己的杜小兵；辨认出第二组照片中的2号就是用木方打自己的杜小兵的父亲；辨认不出第**照片中的人；6、证人杜某2辨认笔录及照片，证实杜某2辨认出第一组照片中8号男子就是杜小兵，第二组照片中8号男子是杜汝辉；7、证人薛某辨认笔录及照片，证实薛某辨认出照片中4号杜汝金就是使用胶锤打伤刘某1媳妇的人；8、证人刘某2辨认笔录及照片，证实刘某2辨认出照片中4号杜汝金就是手拿橡胶锤的男子；9、证人杜某4辨认笔录及照片，证实辨认出该组照片中的6号就是当天在现场跳来跳去的杜汝金；10、证人杜某6辨认笔录及照片，证实杜某6辨认出该组照片中的6号就是当时参加打架的杜汝金；11、现场勘验笔录及照片，证实2019年1月19日17时40分至18时40分，安顺市公安局西秀分局对案发现场进行勘验，中心现场位于安顺市西秀区邢江河东侧河岸便石板步行道上，公安民警对现场红色班迹进行提取，并拍照固定。原审判决认为：被告人杜汝辉、杜汝金在得知被告人杜小兵因土地纠纷与被害人发生口角后，前往被害人处共同故意伤害被害人身体，致二被害人重伤二级，九级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金犯故意伤害罪的罪名成立，本院予以确认。被告人杜汝辉的辩护人提出，被告人杜汝辉归案后如实供述自己犯罪事实，认罪认罚，坦白，可依法从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实一致，本院予以采纳。被告人杜小兵的辩护人提出，被告人杜小兵归案后如实供述自己犯罪事实，认罪认罚，坦白，可从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实一致，本院予以采纳。但提出系从犯、赔偿被害人医药费6万元的辩护意见，因被告人杜小兵系本案发生的邀约者和积极参与者，且无证据证明杜小兵赔偿被害人经济损失，故本院不予采纳。被告人杜汝金的辩护人提出，被告人杜汝金系自首的辩护意见与庭审查明事实一致，本院予以采纳。但提出被告人系从犯的辩护意见，因被告人系本案的积极参加者，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人杜汝辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零八个月。二、被告人杜小兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零八个月。三、被告人杜汝金犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月。再审审理中，安顺市西秀区人民检察院坚持原起诉书对被告人指控的犯罪事实及罪名，但认为被告人杜汝金虽自动到案，但未如实供述，不能认定为自首，同时三被告人未赔偿被害人的经济损失，原判量刑时未充分考虑这一情况。再审审理中，附带民事诉讼原告人刘某1、张某诉称，三被告人的犯罪行为致其二人受重伤，给其造成了经济损失，请求判令被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金赔偿原告刘某1残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、后续治疗费、交通费、司法鉴定费共计249941元；赔偿原告张某残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、后续治疗费、交通费、司法鉴定费共计248765元。再审审理中，原审被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金对公诉机关指控的事实及证据并无异议。对附带民事诉讼原告人刘某1、张某提出的民事赔偿请求表示现在无能力赔偿。原审被告人杜汝辉的辩护人提出的辩护意见是，本案事出有因，被告人杜汝辉自愿认罪，是初犯，应对其从轻处罚。原审被告人杜小兵的辩护人提出的辩护意见是，本案系邻里纠纷引发，事出有因，被告人是初犯，具有坦白情节，案发后赔偿了5.1万元给被害人，并自愿认罪，应对其从轻处罚。原审被告人杜汝金的辩护人提出的辩护意见是，被告人杜汝金是初犯，具有自首情节，在本案中属从犯，应对其从轻处罚。经再审查明：2019年1月19日13时许，被告人杜小兵与被害人刘某1在安顺市西秀区因土地纠纷生口角，并有肢体冲突。当日16时许，得知此事的杜小兵哥哥杜某2、父亲杜汝辉邀约杜汝金、杜某1等十余人到找刘某1理论，过程中因言语不和，被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金使用橡胶锤等物品对刘某1、张某实施殴打。经人报警后，公安民警赶到现场，将杜小兵控制；同年1月24日在镇宁县革利乡牛坝村水牛坝组将杜汝辉抓获；同年2月1日，被告人杜汝金到公安机关主动投案。案发后，被告人杜小兵家属支付了刘某1的医疗费人民币25500元，支付了张某的医疗费人民币25500元。经法医鉴定，被害人刘某1、张某之伤被评定为重伤二级，九级伤残。再审所认定的证据与原判认定的证据相一致。同时再审查明：附带民事诉讼原告张某、刘某1受伤后到安顺市人民医院各住院治疗36天。后经安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所鉴定，刘某1其损伤为九级伤残，其误工期限评定为180日、护理期限评定为90日，营养期限评定为90日，刘某1颅骨缺损尚未修复，其后续还需行单侧颅骨修补术等，评定约需30000元人民币；张某其损伤为九级伤残，其误工期限评定为180日、护理期限评定为90日，营养期限评定为90日，张某颅骨缺损尚未修复，其后续还需行单侧颅骨修补术等，评定约需30000元人民币。在附带民事诉讼原告人刘某1、张某住院期间，被告人杜小兵的家人支付了刘某1的医疗费人民币25500元，支付了张某的医疗费人民币25500元。被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金给附带民事诉讼原告张某造成的经济损失为人民币170919.33元，给附带民事诉讼原告刘某1造成的经济损失为人民币172121.99元。具体如下：（一）附带民事诉讼原告张某损失计算如下：1、医疗费：按照住院医疗发票所确定的人民币77548.07元计算；2、护理费：按照居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元的标准，计算为46821元/年÷365天×90天=11544.90元；3、住院伙食补助费：按照参照贵州省国家机关一般工作人员的出差100元/天标准，计算为100元/天×36=3600元；4、交通费：附带民事诉讼原告未提供相关票据予以证实，但根据实际情况，酌情考虑每天10元的标准，计算为10元/天×36天=360元；5、误工费：2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年计算，计算为：34404÷365天×180天=16966.36元；6、鉴定费：按照医院门诊收费票据所确定的人民币1900元计算；7、营养费：按照参照贵州省国家机关一般工作人员的出差100元/天标准，计算为100元/天×90=9000元；8、后续治疗费，按照安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见，认定为30000元；9、附带民事诉讼原告张某提出赔偿残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，但被告人杜汝辉、杜汝金、杜小兵给附带民事诉讼原告张某造成九级伤残的损失客观存在，可酌情支持人民币20000元。（二）附带民事诉讼原告刘某1损失计算如下：1、医疗费：按照住院医疗发票所确定的人民币78690.73元计算；2、护理费：按照居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元的标准，计算为46821元/年÷365天×90天=11544.90元；3、住院伙食补助费：按照参照贵州省国家机关一般工作人员的出差100元/天标准，计算为100元/天×36=3600元；4、交通费：附带民事诉讼原告未提供相关票据予以证实，但根据实际情况，酌情考虑每天10元的标准，计算为10元/天×36天=360元；5、误工费：2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年计算，计算为：34404÷365天×180天=16966.36元；6、鉴定费：按照医院门诊收费票据所确定的人民币1900元计算；7、营养费：按照参照贵州省国家机关一般工作人员的出差100元/天标准，计算为100元/天×90=9000元；8、后续治疗费，按照安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见，认定为30000元；9、附带民事诉讼原告刘某1提出赔偿残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，但被告人杜汝辉、杜汝金、杜小兵给附带民事诉讼原告刘某1造成九级伤残的损失客观存在，可酌情支持人民币20000元。上述事实，有附带民事诉讼原告人刘某1、张某提交并经庭审质证认证的医疗费票据、司法鉴定费发票、伤残鉴定等证据证实。本院认为，根据再审查明的事实，被告人杜小兵在与他人因土地纠纷发生争执后，伙同被告人杜汝辉、杜汝金持械故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审认定被告人杜汝金有自首情节，经查，被告人杜汝金经公安机关电话通知后，主动到案，但其并未如实供述犯罪事实，辩称其是在劝架过程中，碰到被害人张某，而在本案中均有证人证言、被害人的陈述证实其持械伤害被害人，故其虽主动到案，但不符合自首的法律规定，不能认定为自首。原判认定被告人杜汝金自首不当，适用法律错误，应该予以改判。同时原判在对被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金量刑时，未充分考虑到三被告人持械故意伤害，致二人重伤，仅赔偿了被害人极小损失这一情节，未考虑到被害人的意见，故原判量刑虽在公诉机关量刑幅度内量刑，因未能充分考虑以上情节，致对三被告人的量刑畸轻，应予改判。公诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。同时，三被告人因自己的犯罪行为给被害人造成的经济损失应当予以赔偿。被告人杜小兵家属所支付的医疗费应予扣减。三被告人在庭审中，能自愿认罪，可对其从轻处罚。三被告人的辩护人提出本案事出有因，被害人有过错责任的辩护理由不能成立，因本案系土地纠纷引发，被告人应按法律规定进行处置，而本案中三被告人伙同多人到被害人处挑起事端后，又持械伤人，在此过程中被害人并无过错责任，也不能认定事出有因；提出三被告人系初犯，自愿认罪的辩护意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）黔0402刑初746号刑事判决书。二、原审被告人杜汝辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月24日起至2023年1月23日止。）三、原审被告人杜小兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月20日起至2023年1月19日止。）四、原审被告人杜汝金犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月1日起至2023年1月31日止。）五、由原审被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金赔偿附带民事诉讼原告人刘某1经济损失人民币146621.99元；原审被告人杜汝辉、杜小兵、杜汝金赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失人民币145419.33元；限判决生效后一个月内付清。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贾虹勃人民陪审员  杨 艳人民陪审员  彭黔菊二〇二〇年十二月二十五日法官助理马正康书记员黄杰