连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0706民初4161号原告：武玲玉，女，1981年1月21日生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人:唐小伟，江苏连众律师事务所律师。被告：海州区河西社区妙心古法保健服务部，住所地海州区新孔路宝翔财富广场商业内街1069商铺。经营者，刘伟华，女，汉族，住连云港市海州区。被告：杨兴，男，1989年8月24日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所原告武玲玉诉海州区河西社区妙心古法保健服务部（保健服务部）、杨兴生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武玲玉的委托诉讼代理人唐小伟,被告保健服务部的委托诉讼代理人陈宽明，被告杨兴到庭参加讼。本案现已审理终结。原告武玲玉向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同赔偿原告医疗费3875.2元、误工费20700元、护理费3000元、营养费1350元、鉴定费1400元、后续治疗费2000元、律师费3000元、交通费500元等共计35825.2元；2、本案的诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2020年4月30日下午15时许，原告在被告保健服务部接受腰部按摩推拿服务。被告杨兴是该服务部的推拿师，其在对原告腰部进行推拿按摩的过程中因手法操作不当致使原告腰部发生骨折受伤。后经连云港市中医院三次门诊检查，诊断原告系腰2左侧横突骨折。后原告于2020年5月1日报警，新海派出所民警出警，认为双方系医疗纠纷而非故意伤害纠纷，在查明原告受伤经过以及被告杨兴系该服务部员工的情况下，建议原告直接到法院起诉解决双方之间的民事纠纷。后被告杨兴只支付原告600元的门诊检查费用，再无支付任何其他费用给原告。另外，被告杨兴及其家人也多次上门找到原告协商解决此纠纷，但是均因被告态度恶劣，双方难以达成和解。依据《民法总则》第五十六条、《民法通则》第二十九条、《侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条第一款规定，二被告依法应共同赔偿原告的上述损失。为了维护原告的合法权益，原告依法特向贵院提起民事诉讼，希望贵院能查明事实，依法支持原告的诉讼请求。被告保健服务部辩称：请求法院驳回原告要求被告保健服务部承担赔偿的要求。理由如下：1、本案原告是否在被告保健服务部受伤，被告保健服务部并不知情，因被告杨兴暂时没有租到房子，临时借用被告保健服务部的房子使用，被告杨兴既不是被告保健服务部的员工，也不是被告保健服务部的的雇员；2、被告保健服务部的服务范围是为儿童提供服务，本案原告明知被告保健服务部的服务范围是针对儿童，而未经被告保健服务部同意，擅自找被告杨兴为自己推拿，本身也存在过错责任。3、被告保健服务部对原告的伤情表示质疑，如果本案原告在被告保健服务部受伤，从2020年4月30日至2020年6月22日，原告没有找被告保健服务部协商解决纠纷，不符合常理，也足以证明原告的伤情不是在被告保健服务部受伤，被告保健服务部不应当承担赔偿责任。被告杨兴辩称：1、原告要求被告赔偿35825.2元，无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。因为被告杨兴为原告按摩，没有按到原告受伤部位，原告的伤情不是被告杨兴造成的，被告不应该承担赔偿责任。2、被告对原告的法医鉴定不予认可，申请重新鉴定。被告对原告的骨折不予认可，是其它原因造成的。因原告于2019年11月份骑电瓶车拌伤腰部，这是众所周知的事实。3、被告已垫付000无为原告检查费用，应该如数退还。4、原告要求被告负担3000无律师费用及原告每月工资3000元、无法律依据、请求法院不予采纳。5、被告杨兴借用被告保健服务部的房子临时使用，被告保健服务部未收杨兴分文费用，被告保健服务部不应该承担赔偿责任。被告杨兴垫付医疗费600元应予退还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合确认的证据及双方当事人当庭陈述，经审理认定事实如下：2020年4月30日，原告因腰部不好经人介绍至保健服务部，由被告杨兴在该服务部店内为原告进行推拿，因原告感觉腰部疼痛，原告与被告杨兴至连云港市中医院，经急诊外科检查，原告门（急）诊病历记载：主诉腰痛不适两小时，现病史为患者两小时前开始腰部疼痛不适，活动受限，查腰椎正侧位片未见异常，现来我处要求查腰CT，CT报告腰2左侧横突骨折，诊断结论为腰痛，腰骶横突骨折。2020年5月1日，原告与被告杨兴至连云港市第一人民医院，经急诊外科检查，原告门（急）诊病历记载：主诉按摩后腰痛1天，体格检查左肋骨及腰部压痛，活动痛，活动受限，初步诊断软组织挫伤。2020年5月22日，原告再次至连云港市中医院诊治，门（急）诊病历记载：患者20天前因外伤致腰痛不适，在我院查腰椎CT示：腰2椎体横突骨折。体格检查：腰部触痛，活动受限，活动时疼痛加重，诊断腰骶横突骨折。为此，原告花费医疗费3875.2元。2020年6月12日，经原告委托，连云港正达司法鉴定中心对原告伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人武玲玉受伤致腰2椎体横突骨折，目前受伤事件较短，伤后腰部压痛等不适，后续需摄片复查及治疗等，需补给其后续医疗费用2000元；2、被鉴定人武玲玉受伤致腰椎横突骨折，其误工期限为自受伤之日起90日，护理期限为自受伤之日起30日，营养期限为自受伤之日起45日。因被告杨兴提出异议并申请重新鉴定，本院委托连云港市东方医院司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定所于2020年11月17日出具司法鉴定意见为：1、被鉴定人武玲玉2020年4月30日受伤，腰2左侧横突骨折，为新鲜骨折；2、被鉴定人武玲玉其损伤无特殊情况已无需后续治疗费；3、被鉴定人武玲玉其误工期限为伤后90日，护理期限为伤后30日，营养期限为伤后45日。原被告双方对该重新鉴定意见均无异议。被告杨兴支付重新鉴定费2600元。另查明，原告武玲玉系海州区双玉房产中介服务部业务员。2020年5月25日，该中介服务部出具证明，证明原告靠业务提成拿工资，月工资约5000元，受伤后不能正常上班，一直在家休养。本案审理中，原告提交接处工作警登记表、电话录音，用以证明原告在被告保健服务部接受腰部按摩时，因该服务部员工推拿师杨兴操作不当导致原告腰部骨折受伤的事实。其中，电话录音反映，杨兴回答民警问话时称涉案的店不是他开的，他是在里面的员工。被告保健服务部提交2020年8月12日出具的保证书，内容为：1、本人与保健服务部何经营人刘伟华不存在雇佣员工关系；2、此场所是刘伟华借给本人用的，所以此次武玲玉因2020年4月30日推拿按摩发生的任何事宜纠纷以及2020年8月28日官司（如败诉）后牵连；刘伟华所产生的所有结果，责任，费用全部由本人承担。被告人杨兴当庭解释其陈述前后矛盾，回答民警问话时称是保健服务部的员工，是因为怕自己没有证，不允许按摩。被告保健服务部针对被告杨兴为原告推拿按摩是否知情问题，当庭陈述被告杨兴带员工进店时没有细说，因为考虑人情，所以没谈钱。本院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，原告因腰部不好去被告保健服务部推拿，根据保健服务部当庭陈述及所举被告杨兴保证书应属明知，被告保健服务部、杨兴针对二者关系的陈述高度一致，与杨兴先前回答民警询问时的陈述不一致，杨兴的怕没证不允许按摩的解释不足以说明其与被告保健服务部陈述高度一致理由，被告杨兴在保健服务部店内为原告进行身体推拿，原告有理由认为是该店的经营活动。据此，因被告保健服务部为原告提供服务,双方形成服务合同关系，在服务过程中原告受伤，保健服务部作为侵权人应承担主要责任，本院酌定其承担90%责任。鉴于原告基于腰部不好以治疗为目的，接受无执业资格的杨兴进行推拿，导致其受伤，原告自身也有一定过错，可适当减轻侵权人赔偿责任，本院酌定其自负10%责任。至于二被告之间关系，系其内部约定，对不知情的原告并无约束力，被告保健服务部承担责任后可依其约定另行处理。原告伤情经重新鉴定，双方当事人对该鉴定意见均无异议，本院依法异议采信。关于原告武玲玉的损失，本院核定如下：1、原告主张医疗费3875.2元，有票据佐证，予以认定；被告杨兴主张垫付医疗费600元，未提交票据，不予理涉。2、原告主张误工费为83949元/年÷365天×90天=20700元，因原告系房产中介员工，属于服务业而非房地产业，标准最高为64189元/年，因原告按提成拿工资，收入不固定，结合其提供证据证明月均5000元左右，本院调整为5000元/月÷30天×90天=15000元。3、护理费30天×100元/天=3000元，有司法鉴定且符合赔偿标准，予以认定。4、营养费45天×30元/天=1350元，有司法鉴定且符合赔偿标准，予以认定。5、后续治疗费2000元，经重新鉴定不存在，不予认定。6、鉴定费：原告缴纳的鉴定费1400元，因该鉴定原告自行委托，已重新鉴定，故由原告自负；被告杨兴缴纳的鉴定费2600元，被告杨兴未提出一并处理主张，不予理涉。7、交通费500元，原告未提供车票，酌定200元。8、律师费3000元，无法律依据，不予认定。综上，原告合理损失合计23425.2元，由被告保健服务部承担21082.68元，其余由原告自负。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款(七)项和《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、被告海州区河西社区妙心古法保健服务部（经营者刘伟华）于本判决生效之日起十日内给付原告武玲玉21082.68元；二、驳回原告武玲玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由原告武玲玉负担73元，被告海州区河西社区妙心古法保健服务部负担327元（原告已预交，被告海州区河西社区妙心古法保健服务部于本判决生效之日起十日内将此款给付原告）。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。审判员  陶士刚二〇二〇年十二月三十日书记员  刘玉梅法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。第一百三十四条承担民事责任的方式主要有:(七)赔偿损失;《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。三、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。