广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8652号上诉人（原审原告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地：深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼，统一社会信用代码：91440300019218873XP。法定代表人：江炳坤，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：钟庆天，男，瑶族，1983年11月10日出生，住所地：湖南省江**瑶族自治县。委托诉讼代理人：张育根，广东邦翰律师事务所律师。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司与被上诉人钟庆天因劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过调卷、致电询问双方当事人同意书面审理的情况下，本案依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销（2020）粤1391民初1764号民事判决书；2、请求依法作出支持上诉人上诉意见的民事判决书；3、判令被上诉人承担二审受理费用。事实和理由如下：一、上诉人对原审法院依据参照上年度职工平均工资5908元为基数计算被上诉人伤残就业补助金及停工医疗期工资不服。根据广东省工资支付条例第八条第二款“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资，实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”本案中上诉人提交证据工资表、劳动合同，足以证明上诉人与被上诉人书面约定的工资标准是日工资150元（每日10小时）；从上诉人提交证据考勤表（2018年7月）上班24天及上诉人提交有被上诉人签字工资表（2018年7月）工资3600元，足以认定被上诉人正常上班日工资150元。上诉人是总包单位，将工程依法交给实际施工人，被上诉人工资及考勤归实际施工人管理，原审法院应当追加实际施工人为本案第三人或者根据被上诉人未主张工资，实际已收取的事实责令被上诉人承当举证责任，而不应无视上诉人提交的有被上诉人签字的工资表、考勤表、劳动合同，错误认定双方没有约定上诉人承担举证不能责任。二、上诉人对原审法院判令支付被上诉人护理费636元不服。护理费立法精神是属于给付性的，并非补偿性的，是建立在发生事实，被上诉人垫付基础上，本案中被上诉人受伤情节轻微，虽然医生有医嘱，但实际无需他人护理，事实并未发生，故上诉人主张无需支付。综上所述，请求撤销（2020）粤1391民初1764号民事判决书，依法作出支持上诉人上诉意见的民事判决书并判令被上诉人承担二审受理费用，保护上诉人的合法权益。被上诉人钟庆天答辩称：本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序正当，依法应当予以维持。一、一审法院因答辩人与被答辩人均未能举证证明答辩人的月平均工资标准，参照惠州市上一年度在岗职工月平均工资5908元/月的标准作为答辩人受伤前月平均工资有充分的事实依据及法律依据。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”、《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”及其相关规定，可知劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除。在本案中，工资支付标准这一争议事项的有关证据（如工资支付台账、工资支付凭证等）系属于被答辩人掌握管理的，应由被答辩人承担举证责任。针对被答辩人在本案一审阶段中提交的证据《劳动用工合同》、《恒大龙郡花园工程（7）月建筑工地工人工资表》，答辩人认为前述《恒大龙郡花园工程（7）月建筑工地工人工资表》中除答辩人一栏以外的其他员工均未有签字捺印且被答辩人在本案中未能提供其他月份的工资表，证明力极低，《劳动用工合同》中亦未明确约定答辩人的工资标准，故被答辩人所提供的证据根本无法有效证明答辩人的月平均工资情况，其依法应当承担举证不能的不利后果。其次，根据惠州市社会保险基金管理大亚湾分局核发的《工伤待遇支付表》显示，答辩人已领取伙食费2018年7月24日至2018年10月1日共计69天4830元，2019年7月29日至2019年8月8日共计10天500元；一次性工伤医疗补助金11816元；工伤医疗费11539.72元，扣除不合理费用339.25元，实际支付11200.47元。由此可知，惠州市社会保险基金管理大亚湾分局根据《广东省工资支付条例》第四十八条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，业已确认并同意按月平均工资5908元/月的标准向答辩人支付涉案工伤保险待遇。在被答辩人无相反证据证明答辩人实际月平均工资的情况下，被答辩人亦应当按照同样的标准向答辩人赔偿涉案工伤待遇，即一次性伤残就业补助金47264元（5908元/月×8个月）、停工留薪期工资为35448元（5908元/月×6个月）。综上所述，一、一审法院因答辩人与被答辩人均未能举证证明答辩人的月平均工资标准，参照惠州市上一年度在岗职工月平均工资5908元/月的标准作为答辩人受伤前月平均工资有充分的事实依据及法律依据。二、针对被答辩人提出的“一审法院应当追加实际施工人为本案第三人”这一主张，答辩人认为该主张不应得到贵院的支持。如被答辩人认为自身系总承包单位、其已依法将工程交给实际施工人，则其在工伤认定阶段、劳动仲裁阶段、一审阶段均可提交相应的分包合同、实际施工人相关资质等证据至相应的行政部门、劳动仲裁机构、审理法院，用于证明自身并非答辩人的用人单位，但被答辩人自始至终并未提供任何的证据予以证明其主张的前述情况，亦未依法追加或申请法院依职权追加所谓的“实际施工人”作为本案的第三人参与诉讼活动，答辩人认为这应视为被答辩人对自身程序权利的有效、自由处分，本案一审法院的处理并无不当。三、针对被答辩人提出的“被上诉人受伤情节轻微，实际上无需他人护理，事实并未发生”这一主张，答辩人认为这与事实严重不相符且于法无据。根据答辩人在劳动仲裁阶段提交至惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院的【惠市劳鉴（确）字[2018]年G00440号】《劳动能力鉴定（确认）结论书》及相应的病历资料，可知答辩人因本案工伤住院治疗共计79天且导致劳动功能障碍等级为九级，医嘱中明确载明“住院期间陪护人一名”，另根据《广东省工伤保险条例》第二十五条：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”及参照2018年惠州市人力资源市*“卫生人员”工种工资指导价位平均数为3010元/月，答辩人在劳动仲裁阶段中主张的住院期间护理费636元有充分的事实依据和法律依据，被答辩人依法应向答辩人支付护理费636元。综上所述，广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院于2020年6月17日作出的（2020）粤1391民初1764号《民事判决书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序正当。答辩人恳请贵院依法维持原判，驳回被答辩人的全部上诉请求。原审原告深圳市建筑工程股份有限公司向一审法院起诉请求：一原告无需支付被告停工留薪期间工资人民币35448元；二原告无需支付被告护理费人民币636元；三原告无需支付被告一次性伤残就业补助金47264元。合计：83348元。原审法院认定事实：2018年5月7日，被告入职原告处，工作岗位为混凝土工，工作地点为惠州市大亚湾恒大龙郡花园，未约定月工资数额，双方签订有书面劳动合同。2018年7月24日，被告在工作时不慎受伤，被送往惠亚医院治疗，住院期间为2018年7月24日至2018年10月1日，共计69天。2018年8月20日，原告申请工伤认定。2019年11月26日，本区人力资源和社会保障局于作出惠湾人设工伤认字【2018】第0706号的工伤认定决定书，认定：钟庆天此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年12月6日，惠州市劳动能力鉴定委员会出具惠市劳鉴（确）字【2018】年G00440号劳动能力鉴定（确认）结论书，原告被鉴定为：劳动功能障碍等级玖级；生活自理障碍达不到等级；确认停工留薪期为2018年7月24日至2019年1月24日，医疗期满后可行内固定拆除术。惠州市社会保险基金管理大亚湾分局已支付被告伙食费5330元（2018年7月24日至2018年10月1日共计69天4830元，2019年7月29日至2019年8月8日共计10天500元）、一次性工伤医疗补助金11816元、工伤医疗费11539.72元，扣除不合理费用339.25元，实际支付11200.47元，共计人民币28345.47元。被告因工伤待遇问题向大亚湾区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字【2019】317-2号非终局仲裁裁决书，裁决深圳建工向被告支付一次性伤残就业补助金47264元、停工留薪期工资35448元、护理费636元。原告深圳建工不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。原审法院认为，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。因原告未举证证明被告的月工资数额，本院参照我区上年度在职职工平均工资水平5908元/月作为被告受伤前月平均工资。原告因公致残被鉴定为九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，用人单位应向原告支付一次性伤残就业补助金，即八个月本人工资，则原告应支付被告一次性伤残就业补助金47264元（5908元×8个月）。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，职工因工伤需要暂停接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，被告的停工留薪期为6个月，则被告的停工留薪期工资计算为：5908×6月=35448元。被告住院期间为2018年7月24日至2018年10月1日，共计69天。按照护理费150元每天的标准，被告在仲裁中请求护理费636元，未超过上述标准，本院予以支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条，第三十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、原告深圳市建设工程股份有限公司在本判决生效之日起十日内，向被告钟庆天支付停工留薪期工资35448元；二、原告深圳市建设工程股份有限公司在本判决生效之日起十日内，向被告钟庆天支付护理费636元；三、原告深圳市建设工程股份有限公司在本判决生效之日起十日内，向被告钟庆天支付一次性伤残就业补助金47264元。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议焦点是：一、被上诉人伤残就业补助金及停工医疗期工资的月工资数额如何确定；二、上诉人是否需要向被上诉人支付护理费636元。关于被上诉人伤残就业补助金及停工医疗期工资的月工资数额如何确定的问题。被上诉人2018年5月已经入职上诉人处，但上诉人仅提供7月份工资，未提供其他月份工资情况，而被上诉人于7月24日受伤，因此，该月份的工资不能代表被上诉人的真实工资水平，仲裁及一审以上诉人及被上诉人未能证明工资标准，参照我区上年度在职职工平均工资水平5908元/月作为被告受伤前月平均工资，依法有据，本院予以维持。经本院核算，原审计算伤残就业补助金及停工医疗期工资的数额无误，本院予以维持。关于上诉人是否需要向被上诉人支付护理费636元的问题。根据《出院记录》及《疾病证明书》中均建议被上诉人住院期间陪护一人，被上诉人工伤期间共住院79天。上诉人未能提供证据证明已派人对被上诉人工伤住院期间进行护理，被上诉人请求上诉人支付工伤住院期间护理费636元，依法有据。上诉人的此项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议纠纷，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月十八日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷