浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3965号 上诉人（原审被告）：济南东瓯商贸有限公司，住所地：山东省济南市天桥区历山北路**山东黄台国际电子商务产业园****。 法定代表人：杨乃赠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王青，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王西龙，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付强，男，1986年5月5日出生，汉族，住黑龙江省宾县，现住浙江省东阳市。 上诉人济南东瓯商贸有限公司（以下简称东瓯公司）因与被上诉人付强买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东瓯公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回付强的诉讼请求；一、二审诉讼费用由付强承担。事实和理由：一、东瓯公司所售商品符合食品安全标准，不存在任何质量问题。付强于2020年4月7日在东瓯公司经营的舜御堂旗舰店购买干海参250克及500克各一盒，生产日期为2019年11月20日。东瓯公司委托山东标准检测技术有限公司对本批次干海参进行检验，检验结果均为合格，东瓯公司不存在出售不合格产品的情形。东瓯公司作为商家不可能针对所售干海参进行逐一检测，抽样检测结果具有代表性，能够反映本批次干海参总体质量，与东瓯公司出售给付强的特定海参具有关联性，可以证明东瓯公司出售给付强的干海参符合食品安全标准。东瓯公司作为商家已经委托具有检测资质的机构进行检测，且检验结果均为合格，针对所售商品已经尽到合理审查义务，不存在“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”的情形。一审法院推定东瓯公司明知涉案商品不符合食品安全标准，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定判令东瓯公司向付强进行十倍赔偿，属于事实认定不清，法律适用错误，应当依法予以纠正。二、一审法院在未查明涉案商品是否存在霉变的情况下判决东瓯公司承担赔偿责任，认定事实不清，证据不足。根据付强一审提交的其与店铺客服的聊天记录可以看出，海参干透会有白霜反盐等现象，因参体内带有绿色食物色素，所以个别参体也会有一些发绿现象，为打消付强的顾虑，店铺客服已经明确告知付强可以退换货。付强曾向济南市天桥区市场监督管理局进行投诉，该局也未明确答复涉案商品不符合食品安全标准。即使如付强所称涉案商品出现霉变现象，其于2020年4月7日购买两盒海参，同年5月2日打算食用规格为500克的淡干海参时发现海参出现霉变现象，此时距离其购买海参将近半个月之久，如果其在食用过程中因自身原因保存不当导致干海参受潮，也完全会出现霉变现象。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。东瓯公司一审提供的山东标准检测技术有限公司出具的检验报告足以证明东瓯公司在销售干海参时已经尽到合理审查义务。付强未委托鉴定机构针对涉案商品是否由东瓯公司所售以及是否发生霉变出具鉴定报告，也未提供证据证明出现其所称的海参霉变现象与东瓯公司之间存在直接因果关系。一审法院在未查明上述基本事实的情况下，仅凭肉眼观察推定涉案商品为东瓯公司所售以及涉案商品出现霉变现象，并据此判令东瓯公司承担赔偿责任，无疑增加了东瓯公司的责任。 付强辩称：东瓯公司称抽样检测结果具有代表性，并不是所谓的抽检，是送检，是东瓯公司拿着其认为合格的商品送到相关检测企业去送检。检测机构是山东标准检测技术有限公司，并不是市场监管部门，该检验报告不具有权威性。检验报告第1页注意事项第6点明确说明委托送样检验针对来样负责，也就是说，检测报告只针对送检的样品不针对其他产品。3、检测报告“样品特征和状态”写的是袋装固态，而付强购买的海参是盒装的，送检的是不一样的产品。即使是相同产品，保管条件也是不一样的。检测项目是“色泽、气味”等九项，所检测的九项项目与食品是否会发霉没有关联，海参是否会发霉需要检测的是细菌、微生物这些项目。即便检测报告是真实有效的，作为食品的生产和销售企业不能以生产的食品是安全的、符合国家食品安全标准的就可以了，后续的储存、运输、销售过程中仍要保持食品安全。显然，东瓯公司没有达到这样的要求。东瓯公司还认为付强提供的发霉海参并不一定是其所销售的产品，对该主张东瓯公司有责任提供证据证明。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 付强向一审法院起诉请求：1、已食用的250克海参作退货处理（金额为978元）；2、发霉的500克海参作退一赔十处理（金额为2298+22980=25278元）。 一审法院认定事实：2020年4月7日，付强使用京东账号“ｆｕｑｉａｎ＊＊＊＊＊ｍ”在东瓯公司开设于京东商城的网店“舜御堂旗舰店”中购买了莱州市泽发海产有限公司于2019年11月20日生产的保质期为24个月的舜御堂淡干海参两盒，一盒规格为250克，实付价格为978元，一盒规格为500克，实付价格为2088元。订单编号为×××08。付强收到该商品后，先将其中规格为250克的淡干海参食用完毕。同年5月2日，当付强打算食用另一盒规格为500克的淡干海参时，其发现在包装盒尚未拆封的情况下，该盒中一只海参的表面已有明显的霉变现象，故付强即与东瓯公司客服人员联系并反映该情况，客服人员表示可能系个别海参在还没有干透的情况下装入盒中并长时间未打开所致。后双方对赔偿问题协商未果。 一审法院认为，付强通过京东商城平台向东瓯公司购买了两盒舜御堂淡干海参并已支付对价，故双方之间的买卖合同关系成立并有效。东瓯公司提供了山东标准检测技术有限公司出具的《检验报告》，欲证明其出售的淡干海参不存在食品质量与安全问题，但该检验系抽样检验，与东瓯公司出售给付强的特定的两盒海参之间不存在必然的关联性，故不能达到其证明目的。东瓯公司认为付强在庭审中出示的已明显发生霉变现象的干海参实物并非其销售给付强的海参，但付强当庭出示的干海参实物的大小、形状、霉变部位明显与付强此前向东瓯公司客服人员反映该情况时拍摄的尚未拆封的包装盒中的发霉海参相一致，故东瓯公司的这一抗辩，不予采纳。东瓯公司还认为付强在购买海参后并未遭受损害，故不适用《食品安全法》中关于十倍赔偿的规定，原审法院认为，《食品安全法》第一百四十八条第一款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿”，第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”，两款规定中“损害”与“损失”的不同用语，表明两款内容分别规定的是不同情形下消费者的救济依据，第一款并非第二款适用的要件前提,第二款强调了“十倍赔偿金”的适用条件为“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，在满足这一条件后，消费者除要求相关责任人赔偿损失外，还可以要求十倍于支付价款的赔偿金,此处的“损失”应指价款损失及有其他损害情况下的损失。本案中，东瓯公司销售的500克规格的干海参在透明包装盒未拆封的情况下即可凭肉眼观察到清晰的霉变现象，故应推定东瓯公司明知该盒海参不符合食品安全标准。综上，东瓯公司关于本案不适用十倍赔偿的抗辩，不予采纳，故付强的第二项诉讼请求，于法有据，予以支持。关于付强购买的250克规格的舜御堂淡干海参，因付强未举证证明其存在不符合食品安全的情形，故关于其要求将该盒海参作退货处理的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条规定，判决：一、东瓯公司应于判决生效之日起十日内退还付强规格为500克的舜御堂淡干海参的货款2088元；付强应于判决生效之日起十日内将所购的该规格为500克的舜御堂淡干海参退还给东瓯公司；如付强届时无法退回，则以2088元的价格折抵应退货款。二、东瓯公司应于判决生效之日起十日内支付付强赔偿款20880元。三、驳回付强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费456元，减半收取228元，由付强负担29元，由东瓯公司负担199元。 二审中，双方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：食品生产经营者应当对其生产经营的食品安全负责。本案中，根据付强提供的订单以及其与东瓯公司的客服聊天记录，结合一审和二审中付强出示的干海参实物情况，足以认定付强在东瓯公司购买的干海参在保质期内出现发霉情况。付强向东瓯公司购买干海参的时间是2020年4月7日，其发现干海参有发霉情况并向东瓯公司客服反映是在同年5月2日，该时间并非高温高湿天气，东瓯公司也明确付强购买的干海参对储存条件没有特殊要求，储存条件为阴凉干燥即可，付强称其购买干海参后存放于柜子里也符合正常的存储条件，故东瓯公司主张是付强储存不当导致海参发霉，缺乏合理依据。而且，东瓯公司称案涉干海参系其从其他地方采购进行销售，本院要求其提供进货来源和产品合格证明，其未能提供；东瓯公司提供的其单方委托检测机构出具的检测报告，检测样品无相关产品批号，无法确认是对案涉同一批次干海参的检验。故根据东瓯公司的举证情况，也无法证明其已经依法履行了进货查验义务。据此，一审法院根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，判令由东瓯公司退货退款并向付强支付价款十倍的赔偿款，并无不当。综上，东瓯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费374元，由上诉人济南东瓯商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二〇年十二月二十二日 代书记员  张青青