四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1492号 上诉人（原审被告）：四川美茗泽建设工程有限公司。住所地四川省成都市高新区盛和一路**********。 法定代表人：王珂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑建平，四川嘉云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任绪军，男，1974年4月7日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：任宗强，男，1952年7月1日出生，汉族，系任绪军之父，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：雍朝江，男，1956年3月12日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人四川美茗泽建设工程有限公司（以下简称美茗泽建司）因与任绪军建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行询问，上诉人美茗泽建司委托诉讼代理人郑建平，被上诉人任绪军委托诉讼代理人任宗强、雍朝江到庭参加了询问。本案现已审理终结。 美茗泽建司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回任绪军的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.原审认定雷胜江、“姜立波”（一审将名字认定错误）收取任绪军保证金60万元之行为系职务行为没有事实依据，雷胜江、姜立波并非美茗泽建司员工，美茗泽建司也未对其授权。原审未对是否构成表见代理进行评判，任绪军也没有主张表见代理。2.原审认定美茗泽建司收取工程款60万元没有任何事实依据，任绪军也没有主张支付或返还工程款，而原审却判决返还工程款60万元。3.原审认定双方之间合同无效，但却支持了支付利息，明显矛盾，属于认定事实不清。二、一审程序违法，漏列当事人。从原审任绪军提供的证据来看，向任绪军收取保证金的是案外人雷胜江、姜立新。雷胜江、姜立新应当参加诉讼承担责任，因此，原审漏列当事人。三、根据一审庭审笔录，任绪军主张将钱支付给雷胜江和姜立新是因为承包合同中没有约定美茗泽建司账户，所以将保证金支付给雷胜江个人。《土石方工程内部施工合作协议书》的甲方是加盖的美茗泽建司的合同专用章，在合同章上明确列明公司开户银行及账号，与案涉相关的建设施工总承包合同中列明的账号和户名是一致的，且建设工程施工总承包合同以及《土石方工程内部施工合作协议书》是任绪军一审作为证据向一审法院提交，说明任绪军持有该两份证据，且两份证据内容全部是知晓和认可的，所以在一审中任绪军所称因《土石方工程内部施工合作协议书》没有列明收款账号所以支付给雷胜江与相关事实不符。其次《土石方工程内部施工合作协议书》明确甲方是美茗泽建司，包括收款也约定是美茗泽建司收款，不是姜立新和雷胜江收款。如果是任绪军不按照协议书约定将保证金支付给雷胜江个人，是对协议书的变更，任绪军与美茗泽建司未达成协商一致的书面协议之前，说明协议书没有变化，而雷胜江、姜立新仅仅是代表甲方签订合作协议书，不能代表美茗泽建司收款。 任绪军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在建设施工总承包合同中根据合同条款明确了账户，而在《土石方工程内部施工合作协议书》中没有明确约定账户，只是在合同章上有账户，任绪军是依据雷胜江要求转到雷胜江的账户，且账号是雷胜江提供的。程序违法的事实不成立，雷胜江等人是美茗泽建司的代理人，不能成为案件诉讼的第三人，不是案外人。一审认定美茗泽建司退还60万元保证金是正确的。 任绪军向一审法院起诉请求：1.判令美茗泽建司向任绪军退还保证金共计600000元及利息（资金利息的标准：按中国人民银行同期借款利率计算从2019年10月11日计算至付清之日止）；2.判令美茗泽建司向任绪军支付违约金100000元；3.案件受理费用由美茗泽建司承担。 一审法院认定事实：2019年6月4日，任绪军、程平作为乙方与美茗泽建司作为甲方订立了《土石方工程内部施工合作协议书》，约定了如下事项：1.甲方已经与国梁铧垠重庆实业有限公司（以下简称国梁重庆公司）签订总承包协议，现国粮重庆公司已经发出了产业园工程管理人员进场通知书。工程名称为国粮重庆公司巴中万马汽车产业园。2.乙方订立协议两日内支付甲方履约保证金100万元，该款满4个月时，甲方无息一次性退还乙方。雷胜江、姜立波代表美茗泽建司在授权代表处签字并加盖了美茗泽建司公司合同专用章。合同订立后，2019年6月10日，雷胜江、姜立波出具了收条，载明今收到程平、任绪军交来巴中万马汽车工业园区一期土石方工程保证金100万元。任绪军还提交了转账凭证，载明由代泽云的账户于2019年6月5日至2019年6月10日之间分四次将100万元保证金转至雷胜江账户。美茗泽建司辩称对合同真实性无异议，但程平也应当进行诉讼，对收条真实性无法核实，即使雷胜江收到100万元，也无法认定为代美茗泽建司收款。 一审庭审中，任绪军还提供了国粮重庆公司出具的《进场通知书》载明开工时间定于2019年5月23日至5月31日，以及《关于巴中万马汽车产业园项目推迟进场开工时间的工作函》载明开工时间为2019年6月20日前，美茗泽建司辩称对两份函件真实性无法确认。且该函件与本案无关联。 因案外人程平参与了案涉项目，任绪军向一审法院提交了程平出具的《放弃诉讼承诺书》，载明程平与任绪军共同向美茗泽建司交纳了保证金100万元（其中程平交纳40万元），任绪军交纳60万元，由雷胜江、姜立波收款，程平自愿放弃交纳40万元保证金的民事诉讼权利。由任绪军单独对自己交纳的60万元保证金提起民事诉讼。 为查清本案事实，一审法院依法对代泽云进行了询问，代泽云陈述其与任绪军以及程平在项目上是合伙关系，关于保证金，代泽云投资了25万元，任绪军投资了35万元，程平投资了40万元，共计100万元由代泽云将保证金转款给美茗泽建司，因合同是任绪军签订，故未在本案中主张保证金，对任绪军以个人名义退还60万元的保证金无异议。 一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。任绪军与美茗泽建司订立了《土石方工程内部施工合作协议书》，因任绪军无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，故任绪军、美茗泽建司订立的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故保证金应当予以退还，本案的争议焦点系任绪军是否是本案适格主体以及美茗泽建司是否应当承担返还保证金的责任。 任绪军是否是本案适格主体，美茗泽建司辩称参与案涉项目还有程平，因程平作出了放弃权利承诺书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。故程平自愿放弃诉讼权利的行为一审法院予以认可，故任绪军有权单独对自己出资的60万元保证金进行诉讼。至于代泽云述称其与任绪军是合伙关系，亦交纳了25万元保证金，因代泽云未在合同上签字，且对任绪军诉讼无异议，故代泽云对案涉合同不享有权利和义务，任绪军系本案适格主体，有权主张保证金的退还。美茗泽建司是否是退还保证金的主体。美茗泽建司在庭审中辩称未授权雷胜江、姜立波二人收取保证金，因美茗泽建司对其与任绪军订立的合同真实性无异议，一审法院对任绪军提供的《土石方工程内部施工合作协议书》真实性予以确认。该协议书上雷胜江、姜立波以授权代表的身份签字确认，故雷胜江、姜立波代表美茗泽建司与任绪军订立合同的行为系履行职务行为。因合同约定了任绪军应当在订立合同两日内支付保证金100万元，任绪军委托代泽云分四次共计向雷胜江支付了100万元保证金系履行合同义务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。雷胜江收取保证金的行为，属于履行职务行为，应当由美茗泽建司承担法律责任，故美茗泽建司应当退还任绪军交纳的保证金60万元。 美茗泽建司未按时退还保证金，给任绪军造成了资金利息损失，应当支付资金利息，资金利息的计算标准一审法院酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年10月11日计算至保证金付清之日止。 任绪军还诉称要求美茗泽建司支付违约金10万元损失，因任绪军未提供证据证明实际损失，且任绪军不具有建筑施工企业资质，而承包工程，故存在过错，应当承担相应的法律责任，故任绪军的该项诉请一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、由美茗泽建司在判决生效后10日内退还任绪军工程款60万元及资金利息（资金利息的计算方式：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年10月11日计算至保证金付清之日止）；二、驳回任绪军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由美茗泽建司承担9258元，任绪军负担1542元。 二审审理查明，2019年4月19日美茗泽建司与国梁重庆公司签订《建设工程施工总承包合同》，合同尾部美茗泽建司与国梁重庆公司加盖公章，姜立新(波)作为美茗泽建司委托代理人签字，雷胜江在姜立新（波）下方签字。在2019年6月4日《土石方工程内部施工合作协议书》尾部载明，附件：总承包协议（复印件）、乙方身份证（复印件）。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，美茗泽建司对于其与国梁重庆公司签订的《建设工程施工总承包合同》以及美茗泽建司与任绪军、程平签订的《土石方工程内部施工合作协议书》的真实性均无异议，在《建设工程施工总承包合同》尾部姜立新（波）、雷胜江作为美茗泽建司委托代理人签字，在《土石方工程内部施工合作协议书》尾部姜立新（波）、雷胜江亦作为美茗泽建司法定代表人（或授权代表）签字，同时《建设工程施工总承包合同》亦作为《土石方工程内部施工合作协议书》附件向任绪军提交，因此姜立新（波）、雷胜江不管是从实质上还是权利外观上均能够代表美茗泽建司，美茗泽建司应为《土石方工程内部施工合作协议书》的合同相对人。同时，美茗泽建司认可《土石方工程内部施工合作协议书》，任绪军亦按照该协议书中的约定缴纳了保证金，虽美茗泽建司上诉称任绪军未按照《土石方工程内部施工合作协议书》尾部加盖的美茗泽建司合同专用章上刻制账号缴纳保证金，但是在《土石方工程内部施工合作协议书》中并未明确约定任绪军应当按照何种方式缴纳保证金，合同尾部加盖的美茗泽建司合同专用章主要是美茗泽建司对该合同内容的确认，在合同没有明确约定任绪军应当按照该合同专用章上的账号缴纳保证金时，任绪军选择合理的方式缴纳保证金即可。关于美茗泽建司上诉称的程序问题，因姜立新（波）、雷胜江并非合同当事人，亦不属于必须参加诉讼的当事人，与本案的处理结果没有利害关系，因此不存在漏列主体问题。 综上所述，美茗泽建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人四川美茗泽建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾