浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8506号 上诉人（原审被告）：余日平，男，1973年9月13日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张涵钤，男，1977年5月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：包从敏，浙江泽然律师事务所律师。 上诉人余日平因与被上诉人张涵钤合伙协议纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余日平上诉请求：判决撤销杭州市余杭区人民法院（2020)浙0110民初1009号民事判决，改判驳回张涵钤的原审诉讼请求。事实和理由：一、余日平与张涵钤系朋友关系，张涵钤掌握余日平的手机号码及微信等联系方式，2020年1月26日余日平与家人去印度旅游，随后因新冠疫情爆发滞留国外无法回国，2020年5月7日余日平历经周折回到国内后，又先后在广州及杭州被隔离观察，至2020年5月23日才被解除隔离。张涵钤向原审法院隐瞒了余日平滞留国外的信息，导致余日平无法参加庭审，剥夺了余日平的法定抗辩权利。二、原审判决认定事实错误。余日平从未向张涵钤隐瞒与张孝忠、梅全星二人合作经营“江南家宴中餐厅”的事实，余日平与张涵钤签订《餐饮项目合作协议书》（签订时间为2018年1月1日）之前，曾于2017年12月1日签订过《意向合作协议》，该协议约定余日平与前股东所签订的合作合同为该《意向合作协议》的附件，协议要求余日平解决好与前股东的合作事宜，余日平与前股东所产生的相关问题与张涵钤无关。可见张涵钤对余日平与张孝忠、梅全星二人合作经营“江南家宴中餐厅”的事实是完全知情的，其与余日平签订《餐饮项目合作协议书》完全出于自愿，不存在受余日平欺诈的情形。双方签订合作协议前，涉案餐饮项目的实际投资已经大大超过了原先计划的150万元投资，达到255万元，因之前的张孝忠、梅全星两位投资人不愿追加投资，导致增加的100余万投资将全部由余日平承担，张涵钤此时主动提出想要加入合作，承担部分的追加投资，所以才与余日平签订合作协议，约定张涵钤出资765000元，占全部255万出资的30%。此后因市场环境等因素的影响，合作餐厅的经营一直没有起色，持续产生亏损，张涵钤因不想承担出资责任，便利用余日平出国的机会，向人民法院提出虚假诉讼，谎称受到余日平欺诈，因余日平滞留国外缺席一审开庭，未能向原审法院举证反驳张涵钤的虚假陈述，导致一审败诉。 被上诉人张涵钤辩称：一、首先，余日平出没出国、何时出国、出国去到哪里从来没有向张涵钤汇报过，张涵钤也没义务也不可能去了解他的行踪，对于不可能知道的事，何来“隐瞒”和“利用”?其次，本案张涵钤早在2019年8月13日即向余杭区人民法院提起诉讼，但因余杭法庭前置调解的规定以引调方式接收【案号(2019)浙0110引调7398号】，当时共提交三个案件，其中一个是关于他妻子欧阳伊婕。调解员根据诉状上所留的电话通知后，2019年9月24日余日平及其妻子欧阳伊婕共同前来法庭处理案件。因余日平对涉及自己的案件称要再确认下故仅拍照而拒绝调解，但其妻子一案却在当天调解结案并经司法确认。后该案在2020年1月15日被轮候立案，实际送达时间也明显早于他的出国时间，但因余日平一直故意躲避拒不签收，最终只能以公告方式送达。二、本案余日平欺诈事实清楚、证据确凿，一审法院判决合法有据，依法应予驳回上诉、维持原判。1.双方在签订《意向合作协议》时余日平并未向张涵钤说明与前股东的具体合作情况，也从未提供与前股东签订的合作合同作为附件。不管是《意向合作协议》还是《餐饮项目合作协议书》，都只字未提前股东的任何信息。《意向合作协议》第四条明确约定：“甲方在收到乙方第一笔投资款后需解决好与前股东的合作事宜，再与乙方签订正式的合作合同”；另《餐饮项目合作协议书》明确约定：“乙方支付出资转让款后，江南家宴中餐厅即属双方合伙经营企业”。而事实上余日平在收钱后未告知其他股东该转让事实，也未处理与前股东的合作事宜，对外仍一直以原三人合伙自居。直到杭州良仓建筑装饰工程有限公司起诉余日平及张孝忠、梅全星要求支付装修款时才导致事实暴露。2.2018年12月28日，杭州良仓建筑装饰工程有限公司诉余日平、张孝忠、梅全星装饰装修合同纠纷一案由杭州市余杭区人民法院立案受理【案号：(2018)浙0110民初22389号】，2019年3月11日公开庭审，余日平、张孝忠、梅全星均亲自到场。根据判决书认定的事实确认：2017年5月5日该三人签订一份《江南家宴中餐厅合作股份协议》，总投入资本仅为150万元，三人分别持股50%、30%、20%；协议第九条约定“股东之间可以相互转让其全部或者部分股份，股东向股东以外的人转让其股份时，经全体股东同意...”。2017年7月20日，案涉的房屋经工商登记成个体户，名称为：杭州市余杭区余杭街道益年食府，经营者为余日平。根据庭审时余日平等人陈述的事实可以确认：余日平故意隐瞒2018年1月与张涵钤的合作转让事宜，其他股东(合伙人)对此毫不知情，自始至终对外只是余日平、张孝忠和梅全星三人合伙而已，余日平谎称的转让后该合作项目即属双方合伙共有更是荒谬至极，前后完全自相矛盾。纵观其前后的表现，很显然，余日平只是想借用该合作项目，擅自虚构所谓的30%转让份额，并且谎报出资额为255万元，其目的都只是为了骗取张涵钤的转让款为已所用而已。3.即使余日平再怎么狡辩，他后续的一系列经营表现也完全能证实该欺诈事实。2017年7月20日，余日平在未告知任何人的情况下将合作的案涉项目登记成个体户“杭州余杭区余杭街道益年食府”，当时经营者为余日平。但到2019年8月8日，擅自将经营者变更为其妻子欧阳伊婕。后到2020年6月9日，更是通过“个转企”手续将“杭州余杭区余杭街道益年食府”变更为“杭州益年餐饮有限公司”，并且于同日将100%股份全部转让给案外人令狐荣艳和陈晓娇，现案涉的项目由令狐荣艳在经营。至此，案涉的项目已被其个人全部处置完毕，而该过程从未和任何人商量过，更不用说参与经营或分红了。 张涵钤向一审法院起诉请求：1、撤销张涵钤、余日平双方签订的《餐饮项目合作协议书》；2、余日平返还张涵钤已支付的款项765000元，并支付自2018年1月1日之日起至实际付清之日止的资金占用利息损失（按年利率6%的标准计算，暂计算至2019年7月31日，共19个月的利息损失为72675元）；3、本案诉讼费由余日平承担。 一审法院审理查明：2018年1月1日，张涵钤与余日平签订了《餐饮项目合作协议书》一份，主要约定：余日平将其设立的位于杭州市余杭区××号楼××楼的“江南家宴中餐厅”的全部出资额2550000元中的30％份额，折合人民币765000元转让给张涵钤，张涵钤支付出资转让款后，即属双方合伙经营企业，另对双方的合伙经营分工、利润分配、违约处理等作了约定。之后，张涵钤上述按协议书约定陆续支付余日平转让款750000元（其中2017年12月3日支付300000元，2018年1月2日支付150000元，2018年1月7日支付100000元，2018年1月23日支付100000元，2018年1月21日支付余日平配偶45000元，2018年2月14日支付55000元），余日平未进行过利润分配，张涵钤也未参与经营。2019年3月，案涉“江南家宴中餐厅”发生装饰装修合同纠纷诉讼案件，张涵钤发现余日平转让的“江南家宴中餐厅”份额自始并不是余日平独有，而是由余日平与案外人张孝忠、梅全星三人于2017年5月5日共同出资合伙经营享有，该餐厅的实际出资仅为1500000元而非余日平宣称的2550000元，其中余日平的出资额为750000元（占50%的股份）。现张涵钤认为，余日平利用朋友身份，故意虚构事实、隐瞒真相、使张涵钤陷入错误认识而与其订立了《餐饮项目合作协议书》，从而获取张涵钤的财产，该行为已对张涵钤造成巨大损失。为此，张涵钤诉至该法院，请求上判。另查明：2017年7月20日，案涉房屋余日平注册成立个体经营的杭州余杭区余杭街道益年食府（所属行业为正餐服务），2019年8月8日经营者变更为欧阳伊婕。 一审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。本案中，在张涵钤、余日平双方签订《餐饮项目合作协议书》时，余日平故意隐瞒“江南家宴中餐厅”由余日平与案外人张孝忠、梅全星三人共同出资1500000元合伙经营享有，谎称其个人设立的“江南家宴中餐厅”的出资额为2550000元，余日平的上述欺诈行为，从而使张涵钤陷入错误认识而以“江南家宴中餐厅”的全部出资额2550000元中的30％份额折合765000元与余日平订立《餐饮项目合作协议书》，因此，现张涵钤主张撤销该合作协议，符合法定撤销的情形，予以支持。合同撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，故对余日平已获取张涵钤的转让款，应当予以返还，具体返还张涵钤转让款的金额以审理中认定的总额750000元为准。由于余日平的原因造成案涉协议书被撤销，责任在于余日平，因此，对张涵钤要求由余日平承担资金占用利息损失的请求，予以支持。余日平经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张涵钤与余日平于2018年1月1日签订的《餐饮项目合作协议书》，自即日起予以撤销。二、余日平返还张涵钤转让款750000元，于判决生效后十日内付清。三、余日平支付张涵钤资金占用利息损失105547元（其中：以转让款300000元为基数，自2017年12月3日起至2020年6月2日止，共882天，按年利率6%计算，计款43496元；以转让款150000元为基数，自2018年1月2日起至2020年6月2日止，共852天，按年利率6%计算，计款21008元；以转让款100000元为基数，自2018年1月7日起至2020年6月2日止，共846天，按年利率6%计算，计款13907元；以转让款100000元为基数，自2018年1月23日起至2020年6月2日止，共831天，按年利率6%计算，计款13660元；以转让款45000元为基数，自2018年1月21日起至2020年6月2日止，共833天，按年利率6%计算，计款6162元；以转让款55000元为基数，自2018年2月14日起至2020年6月2日止，共809天，按年利率6%计算，计款7314元；自2020年6月3日起转让款付清之日止，以实际所欠转让款为基数，按年利率6%另行计付），于判决生效后十日内付清。四、驳回张涵钤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12505元，由张涵钤负担150元，由余日平负担12355元。张涵钤于判决生效后十五日内向该法院申请退费；余日平于判决生效后七日内，向该法院交纳应承担的诉讼费。 二审期间，上诉人余日平向本院提交了证据1、意向合作协议，证明余日平与张涵钤于2017年12月1日签订意向合作协议，该协议约定余日平与前股东所签订的合作合同为该合作协议的附件，协议要求余日平解决好与前股东的合作事宜，余日平与前股东所产生的相关问题与被上诉无关，张涵钤对余日平与张孝忠、梅全星二人合作江南家宴中餐厅的事实完全知情，其与余日平签订的餐饮项目合作协议书出于自愿，不存在受到余日平欺诈的情形。证据2、护照签证、解除隔医学观察告知书、来杭人员实验室检测结果证明，证明2020年1月26日余日平与家人去印度旅游，随后因疫情爆发滞留国外无法回国，2020年5月7日余日平经历周折回到国内后，又先后在广州及杭州被隔离，2020年5月23日才被解除隔离，张涵钤向原审法院隐瞒了余日平遗留国外的信息，导致余日平无法参加庭审，剥夺了余日平的抗辩权利。被上诉人张涵钤向本院提交了证据1、诉前登记告知书、受理通知书，证明双方的合作协议纠纷法院引调收案时间是2019年8月13日，轮候立案是2020年1月15日均早于余日平出国的时间。证据2、诉前登记告知书、民事裁定书，证明2019年9月24日余日平与妻子共同前往法庭调解，明确知晓诉讼案件的事实。证据3、公司登记基本信息、变更登记信息，证明余日平否认合伙事实，擅自变更经营者，并且将案涉项目“个转企”，后全部股份转让给案外人的事实。证据4、个体工商转型登记申请书、承诺书，证明目的同上。经质证，对余日平提交的证据，张涵钤认为，证据1关联性有异议，附件从未提交给我们，也没有告知我们与前股东的合作事，并且装饰装修合同庭审过程中的陈述与本案相互矛盾。证据2，该证据与本案无关，案件在19年8月就已经提起诉讼，当时案件是引调，余日平也来的并且把证据拍照，送达的情况也是对方拒签故意的行为，出国与未参加庭审没有任何关系。对张涵钤提交的证据，余日平认为，证据1、2，真实性认可，但证明目的有异议。证据3、4真实性没有异议，但与本案没有关联性。本院经审查后认为，余日平向本院提交的证据1、2，张涵钤向本院提交的证据1-4，对其真实性均予以认可。 经审理，本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致予以确认外，另查明：张涵钤与余日平于2017年12月1日签订《意向合作协议》，约定余日平将其位于余杭区××号楼××楼，建筑面积680平方米及一楼建筑面积165平方米餐饮经营项目江南家宴中餐厅；总投资额共计2550000元项目中的百分之三十股份转让给张涵钤，张涵钤应支付余日平共计765000元。张涵钤、余日平双方的正式合作合同以余日平与前股东所签定的合作合同为准并将原合同作为双方合作合同的附件。余日平在收到张涵钤第一笔投资款后需解决好与前股东的合作事宜，再与张涵钤签订正式的合作合同。余日平与前股东所产生的问题与张涵钤无关。 本院认为：本案中张涵钤主张其系受余日平之欺诈而签订案涉《餐饮项目合作协议书》，本院认为，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示；经审查本案现有证据，余日平二审期间提交的《意向合作协议》明确披露了余日平尚与“前股东”就案涉餐饮经营项目存在合作事宜且余日平与“前股东”产生的相关问题与张涵钤无关，而张涵钤作为从事商事交易的相对人本身亦应有一定的注意义务，可以认为张涵钤所主张的余日平隐瞒其与案外人张孝忠、梅全星合伙经营“江南家宴中餐厅”的事实依据并不充分；同时，《意向合作协议》与《餐饮项目合作协议书》均明确了余日平的投资额为255000元，张涵钤虽举证证明案涉“江南家宴中餐厅”装饰装修合同纠纷诉讼案件中显示余日平与案外人张孝忠、梅全星约定的投资额为1500000元，但不能否认案涉餐饮经营项目确有相当投资，至于余日平的投资额有无达到255000元则系违约责任的承担问题而非合同被撤销导致合同自始无效问题；据此，张涵钤主张撤销案涉《餐饮项目合作协议书》的事实依据尚不充分，本院对此不予支持。如张涵钤认为余日平在案涉协议书的履行过程中存在违约行为的，相应的或有纠纷双方可另行解决。综上所述，因余日平二审提交新的证据导致一审判决实体处理有所不当，余日平的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1009号民事判决； 二、驳回张涵钤的诉讼请求。 一审案件受理费12505元，由张涵钤负担。二审案件受理费12355元，由张涵钤负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 金 佳 惠