陕西省商南县人民法院   刑事判决书     （2020）陕1023刑初14号   公诉机关:陕西省商南县人民检察院。   被告人:黄某，男，汉族，高中文化。2018年3月28日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2019年5月7日因涉嫌开设赌场罪被商南县公安局刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于商洛市看守所。   辩护人：王富军，陕西秦东律师事务所律师。   被告人：张某，女，汉族，高中文化。2019年5月16日因开设赌场罪被商南县公安局刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于山阳县看守所。   辩护人：严良杰，陕西秦东律师事务所律师。   辩护人：邱新茂，陕西秦东律师事务所实习律师。   商南县人民检察院以商南检一部刑诉（2020）13号起诉书指控被告人黄某、张某犯开设赌场罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。商南县人民检察院指派检察员南莉出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人王富军,被告人张某及其辩护人严良杰、邱新茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   公诉机关指控，2017年5月，被告人黄某伙同张某以营利为目的，共同商议通过在手机上下载微信和闲聊软件，开设10元、50元、100元不等的皮皮麻将房间和2元的斗牛房间，招揽参赌人员进入房间进行赌博，二人通过赢家发的战绩图结算，每局抽取5元房间费进行渔利。自2017年5月至2019年5月7日，黄某和张某用于接收、流转赌资的微信、支付宝上涉案赌资共计1100余万元，抽头渔利50余万。   为证明上述事实，公诉机关提供有相关书证、证人证言、被告人黄某、张某供述和辩解、微信、支付宝交易记录、勘验、检查、辨认笔录等证据。   公诉机关据此认为，被告人黄某、张某以营利为目的，通过网络开设赌场招揽他人进行赌博，赌资共计1100余万元，抽头渔利50余万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人黄某具有坦白情节、依法可从轻处罚，被告人张某具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。建议对被告人黄某撤销缓刑，数罪并罚，判处四年又六个月至五年又六个月有期徒刑，并处罚金。建议对被告人张某判处三至四年有期徒刑，并处罚金。   被告人黄某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，认为公安机关传唤时其主动到案，到案后供述了很多公安机关未掌握的事实，应认定为自首，公诉机关量刑过重，不应高于三年又六个月。其辩护人认为公诉机关以二被告人微信、支付宝收入计算赌资和抽头渔利证据不足，应对被告人黄某认定自首，应判处四年以下有期徒刑。   被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，对公诉机关所提量刑建议没有意见。其辩护人认为公诉机关提供的电子数据真实性和合法性存疑，且笔录缺少持有人、见证人签名，无提取数据清单，结合二被告人第一次供述及本案32名证人缴纳的22000元房费认定赌资和抽头渔利数额以及被告人张某的自首情节，应对被告人张某判处3年有期徒刑。   经审理查明，2017年5月，被告人黄某伙同张某以营利为目的，共同商议通过在手机上下载微信和闲聊软件，开设10元、50元、100元不等的皮皮麻将房间和2元的斗牛房间，招揽参赌人员进入房间进行赌博，二人通过赢家发的战绩图结算，每局抽取5元房间费进行渔利。自2017年5月至2019年5月7日，黄某和张某用于接收、流转赌资的微信、支付宝上涉案赌资共计1100余万元，抽头渔利50余万。   上述事实，经当庭举证、质证，本院予以认定的下列证据予以证实：   1、物证：手机三部、光盘四张（手机内部信息提取储存光盘），系被告人黄某、张某开设赌场使用手机；   2、书证：   （1）受案登记表，证明商南县公安局2019年5月7日对本案受理及建议立案情况；   （2）关于做好省委网信办转办事项的函，证明商南县委宣传部2019年3月29日向商南县公安局发函要求调查核实省委网信办转办的群众匿名举报黄某、张某2017年9月开始组织人员利用“牛某某”、“闲聊”软件进行赌博，每日抽水一千五百元以上，三个群交易流水一千万以上，附有“皮皮斗牛管理号”显示成员84人的微信群聊天记录截图5张的材料；   （3）商南县公安局办公室公文处理专用单，证明商南县公安局对省委网信办转办事项的函批办及办理情况；   （4）商南县公安局网安大队出具的说明一份，证明   （5）提取电子证据清单、封存电子证据清单、原始证据使用记录、电子证据检查记录签名、扣押物品清单，证明侦查人员对黄某手机内的数据进行检查、拍照、提取、制作光盘，对手机进行扣押、封存情况；   （6）户籍证明，证明被告人黄某、张某身份信息情况；   （7）牌局结算战绩图，证明唐某2017年7月在张某和黄某建的斗牛群里进行赌博的情况；   （8）商南县公安局协查财产通知书，证明商南县公安局向商南县农业银行、邮政储蓄银行、人民银行、农商银行申请银行卡交易记录情况；   （9）陕西省农村合作金融机构账户明细，证明被告人黄某尾号8840账户办理贷款情况；   （10）一本通、绿卡通交易明细，证明被告人黄某尾号1862账户2017年12月17日开户至2018年10月期间，当日转入金额大部分于当日或次日转出；   （11）个人客户关联合约信息，证明被告人黄某名下四张借记卡、电子现金贷电卡三张、贷记卡三张的账户信息；   （12）借记卡产品资料查询，证明被告人黄某尾号5612账户、尾号0178账户余额均为0,2017年1月后无交易记录；   （13）中国农业银行账户交易明细清单，证明被告人黄某尾号8374账户2017年1月至2019年9月通过微信转账和微信红包的方式交易情况，其中5元红包全部系转出红包，交易金额以1000元以内为主，被告人黄某尾号3370账户2017年1月至2019年4月通过微信转账、微信红包和支付宝支付的方式每日支出几十次，金额不等，2000元至5000元之间的交易记录60余次10000元以上30000元以下交易2次，其余单笔交易金额均为1000元以内；   （14）关于被告人黄某账户风险排查的报告4份,证明被告人黄某在商南聚利村镇银行股份有限公司无账户开立和一次性金融交易。2016年9月27日在农行开户账号尾号3370，销户尾号5771、8573、4172，同年10月7日开户账户尾号8374，资金主要来源于第三方支付平台，深圳市财付通科技有限公司客户备付金、支付宝网络技术有限公司客户备付金等账户转入，商南支行经查询认为被告人黄某存在疑似诈骗的洗钱嫌疑。在商南县农商银行办理个人账户3户，未发现可疑交易。被告人黄某在邮政银行尾号为7327、1862、8719账户被邮政银行列为可疑账户；   （15）邮政客户信息查询单，证明被告人黄某在邮政银行账户情况，除上述证据中列举的可疑账户外，另有尾号6473账户；   （16）一本通、绿卡通交易明细，证明被告人黄某尾号7327邮政银行账户2011年6月21日至2012年12月29日交易明细和尾号8719账户2012年8月至2013年1月交易明细情况，尾号1862账户2017年12月17日至2018年12月25日转入2200元至7200元之间金额为5笔，其余交易均在2000元以下；   （17）交易明细查询列表，证明被告人黄某尾号8840邮政银行账户交易情况；   （18）抓获经过，证明被告人黄某于2019年5月7日在XX县XX楼XX店被公安机关抓获；   （19）张某投案经过，证明被告人张某2019年5月16日主动到公安机关投案；   （20）无犯罪记录证明，证明被告人张某在商南县公安局辖区内无违法犯罪记录；   （21）刑事判决书，证明被告人黄某于2018年3月28日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期限一年。   3、证人证言：   （1）证人马某证言，证明2018年开始，张某闲聊群中经营“掌上明珠”，伙同黄某建立并管理了四个100元、50元、10元的皮皮麻将及皮皮斗牛群，招揽参赌人员并为其提供“赌博房间”进行赌博，张某为群主，黄某系群管理员，二人每局从中抽取5元房费盈利，如输家用钱紧张，黄某利用收取的房费先行垫付给赢家，之后再向输家索要欠款补上房费。2019年5月，因黄某被公安机关抓获，张某将群解散。另证明马某在张某、黄某的房间赌博共支付给黄某1000元房费；   （2）证人杨某证言，证明杨某为了娱乐于2017年进入张某开设的微信群参与赌博，后经朋友邀请进入张某闲聊软件内建的100元皮皮麻将群参与赌博，“掌上明珠”群是在手机上打皮皮麻将的，黄某是管理员，张某是群主，群里有参赌人员几十人，群主或管理员为玩家提供平台（房间），赢家给群主或管理员抽5元开房费，杨某共支付房间费300余元；   （3）2018年1月，屈某1在张某和黄某开通的微信皮皮麻将群玩，分100、50、10元及斗牛群，因违规微信被封号。后屈某1又通过手机在张某和黄某开设的闲聊软件中的皮皮麻将100元、50元、10元和斗牛群玩。群主是张某，昵称“掌上明珠”，管理员是黄某，昵称“管理”或“无可奈何”。皮皮麻将开始每局需要3颗钻石，可以通过黄某或淘宝购买，后来玩家通过黄某建的群给群主发5元房间费就可以玩了。赢家将战绩图发到闲聊群，之后赢家在闲聊群内发自己的支付宝或微信二维码，输家通过扫码或直接发红包给赢家付钱，赢家付给黄某或张某5元房间费，如有输家不付钱，黄某和张某负责处理结账，也有权拉人进群或踢人出群。屈某1共支付有800余元房间费；   （4）证人李某1证言，证明张某2017年前后建群开100元、50元、10元的皮皮麻将和斗牛群，后因群中转账和微信红包频发被封号。后张某他们在闲聊软件里建立掌上明珠群，里面有100元、50元、10元的皮皮麻将群和斗牛群进行赌博，进群不收费，每局收取5元房间费，赌资及房费支付方式同屈某1证言内容一致，如果输家不给钱，群主或管理员用所收房费先付给赢家，然后再向拉输家进群的人要钱。李某12019年1月退群，输掉5000元，支付房间费100余元，另群众还有“陌之林”、“半岛”等人；   （5）证人曹某证言，证明2018年5、6月份，黄某邀请曹某进群，群内有100余人，曹某按群里发的链接在手机上下载“牛某某”软件，用微信登陆后玩斗牛，输赢按分数结算，每分2元，可以下倍数，输家给赢家发红包，付钱均在群里完成，大赢家在群里给黄某和张某发5元的抽水钱，张某是群主，微信昵称“掌上明珠”，黄某是管理员，微信昵称“无可奈何”，张某和黄某也在群里处理玩家之间的矛盾。黄某和张某还开通有皮皮麻将群，建立10元、50元、100元麻将群，2019年5月7日，黄某被抓，张某将麻将群和斗牛群解散。曹某通过微信和支付宝向黄某支付了200元管理费，共输了4500余元；   （6）证人汪某1证言，证明张某通过手机闲聊软件建有100元、50元、10元皮皮麻将群和斗牛群，汪某1于2017年下半年被的张某拉进50元、10元的群，开始是在微信群里玩，后因违规被封号，张某又在闲聊里建群，将汪某1拉入群，张某和黄某通过为参赌人员提供房间，每局收取5元开房费牟利，玩家按分结算输赢情况，赢家将自己微信码或支付宝码截图发群里，输家通过扫码支付，该群2019年5月初解散，汪某1共支付房费200元，购买钻石花费80余元；   （7）证人相某证言，证明相某微信昵称“星”，于2016年5、6月被微信好友邀请进入闲聊群，在四川麻将皮皮群里玩麻将进行赌博，1分5元，听说还有50元和100元的群，赢家每局给群主发5元抽水费，相某2016年7、8月退群，期间群主每天抽水70至80元；   （8）证人唐某证言，证明唐某2017年5月至8月,通过手机微信下载皮皮麻将软件在“房卡牛牛”群里玩斗牛，唐某被张某拉进群，群管理员是“无可奈何”，群内有100余人，1分2元，20把一局，每把输赢在500元之内，通过战绩图结算，赢家向群主“掌上明珠”发5元红包。唐某总共赢7000余元，向群内发管理费1000余元；   （9）证人程某证言，程某于2017年被昵称“掌上明珠”的群主张某拉进群，玩100元一分的皮皮麻将，群管理员为“无可奈何”，群主可以拉人进群或踢人出群，处理群内输家不给红包的情况。群内通过闲聊上绑定银行卡，用闲聊发红包，扫描对方支付宝，微信收款码支付，每局5元房费由群主张某或管理员收取。程某共输了2000余元，支付房费3675元；   （10）证人党某证言，证明党某2016年夏天开始在微信玩10元1分、50元1分的皮皮麻将，后来玩100元1分的皮皮麻将，后来因微信被封号，又通过闲聊玩皮皮麻将和斗牛，群主是张某，微信昵称“掌上明珠”，管理员是“无可奈何”。群内通过发微信红包或微信转账，在闲聊上扫描微信收款码，支付宝收款码和闲聊发红包支付，由大赢家在闲聊发战绩图和5元管理费，管理费由张某或管理员收取。党某与张某、黄某的支付宝交易金额32743元包含了管理费、打皮皮麻将输和赢的钱，党某共输了10000元，发了5000余元的管理费。群内进人必须经过群主和管理员的审核同意，有人跑包也是群主和管理员负责处理；   （11）证人陈某1证言,证明陈某12017年至2019年5月玩皮皮麻将,群昵称为“掌上明珠10元皮皮麻将”。陈某1玩的是10元1分的，群主是“掌上明珠”，管理员是“无可奈何”，平时群里事情由 “无可奈何”处理，每局赢家在闲聊群里发5元房费，由群主收取，群主可以拉人或踢人出群。输赢资金及房费通过闲聊上绑定银行卡发红包、扫描对方支付宝或微信码支付。陈某1共发300元左右房费，输了700元；   （12）证人汪某2证言，证明汪某2用其妻子手机号注册的闲聊账号在群主“掌上明珠”、管理员“无可奈何”的10元、50元群里玩皮皮麻将，如群内有人不结账，群主或管理员负责用处理，每局结束后赢家给管理员或群主发5元开房费，汪某2用支付宝结算，汪某2共向“无可奈何”发5300余元，其中房费1000余元，输了4000余元，该群2019年5月解散；   （13）证人陈某2证言，证明其丈夫汪某2用其手机号注册过闲聊账号，于2019年3月开始玩50元1分和10元1分的皮皮麻将和斗牛，通过支付宝扫码、微信收款码、发红包方式结算，由大赢家在群里发5元的房费，群主是“掌上明珠”，管理员是“无可奈何”；   （14）证人陈某3证言，证明陈某32019年1月到2月在手机上玩皮皮麻将，在手机上下载pp麻将和闲聊，在闲聊上添加“无可奈何”微信后被拉入群聊，管理员微信昵称“掌上明珠”，陈某3共输了两三千元，交了二三百元房费；   （15）证人陈某4证言,证明陈某42019年3月开始玩10元的皮皮麻将,闲聊上绑定银行卡，发红包或扫描对方支付宝或微信收款码付款，另外每局大赢家在闲聊10皮皮麻将里发5元房费,由群主“掌上明珠”收取，群主还可以拉人和踢人，有人不给红包时由群主负责处理，群内人员不固定，陈某4总共输了不到500元，发了200余元房费；   （16）证人陈某5证言，证明2018年3月，黄某推荐陈某5下载闲聊软件并将其拉入群聊，2018年四五月至九月，陈某5在手机上下载闲聊软件和皮皮麻将软件，群主是“掌上明珠”，管理员是黄某，黄某昵称“无可奈何”，每局结束后大赢家将战绩图和自己的支付宝二维码放到群内，输家以扫描支付宝支付的形式向赢家结账，或输家将钱转给黄某，再由黄某转给赢家。群主还负责处理群内有人不发红包的情况，群主和管理员有权限拉人进群或踢人出群，每局收取大赢家5元房费。陈某5共输掉1000余元，发房费300余元；   （17）证人陈某6证言，证明陈某62017年年底开始注册10元皮皮麻将，手机下载闲聊软件和皮皮麻将软件，昵称为“无可奈何”的黄某和群主“掌上明珠”在群中处理有玩家输了不给钱和拉人进群踢人出群等事务，收取大赢家发的5元房费。陈某6共输3000余元，其中支付管理费有1500余元；   （18）证人陈某7证言，证明陈某72018年7月至9月在“掌上明珠”100皮皮麻将闲聊群里玩，群主是张某，昵称“掌上明珠”，平时可以拉人、踢人，负责处理输家不给红包的事情，每局由管理员黄某“无可奈何”收取大赢家5元红包；   （19）证人陈某8证言，证明2018年3月，陈某8被黄某拉进闲聊“掌上明珠”10元皮皮群，打10元皮皮麻将，每局结算后大赢家给群主发5元房费，群主可以踢人拉人，玩家拉人进群必须经过管理员或群主审核同意，群里人员不固定，陈某8大概输了200到300多元，支付管理费不到100元；   （20）证人陈某9证言，证明陈某9玩过“掌上明珠”10元皮皮麻将赌博群，群主张某通过微信及闲聊软件提供平台，利用群里人玩皮皮麻将每局收取5元房费，陈某9输了200余元，支付房费100余元；   （21）证人常某证言，证明常某被网友拉进“掌上明珠10元”微信群,在四川皮皮麻将群玩皮皮麻将,10元1分,后因微信一直被封号,群主换了“闲聊”聊天工具，于2018年年初进群，2018年11月退群。群主通过组建皮皮麻将群、闲聊群，通过微信及闲聊软件提供平台，利用群内人玩皮皮麻将抽钱，每局结算后抽取大赢家5元房费，张某可以拉人踢人，审核玩家进群，管理输家及时发钱，防止跑包和乱抢。常某大概输了2000余元，支付管理费40或50元；   （22）证人陈某10证言，证明陈某10的妻子李某12在手机上玩皮皮麻将，通过陈某10的支付宝付账，开始在“掌上明珠10元”、“掌上明珠20元”微信群玩四川皮皮麻将，因微信一直被封号，群主给换了聊天工具“闲聊”，群主是张某，昵称“掌上明珠”，每局结束后收取大赢家5元房费，群里人员不固定。李某122017年进群玩10元或20元麻将至该群结算前几天，赢了5780元在陈某10支付宝中，李某12用自己的支付宝支付；   （23）证人查某证言，证明查某在手机上利用微信及闲聊软件上的“掌上明珠”群玩10元的皮皮麻将，通过微信红包及支付宝结算，群主为“掌上明珠”，管理员“无可奈何”，掌上明珠群通过微信及闲聊软件提供平台，利用皮皮麻将及斗牛的方式给群中玩家提供保障，按分值结算，打完一局大赢家向群主及管理员支付5元房间费。查某2018年4月至同年9月期间至少输了4000余元，支付管理费有300元或400元；   （24）证人操某证言，证明操某2017年11月加入微信斗牛群，一分2元，玩5元、10元的皮皮麻将至2018年4月，输赢几百元，群是张某和黄某组建，每局收管理费5元；   （25）证人白某证言，证明白某2016年底至2018年4月进群在手机上利用微信及闲聊软件账号同群中人玩斗牛抢红包，一分2元，至少输了2000元，每局管理费5元，大概支付管理费百十余元；   （26）证人蔡某证言，证明蔡某利用手机微信及闲聊软件在“掌上明珠”群同群内人玩皮皮麻将及斗牛，该群通过微信及闲聊软件提供平台，利用皮皮麻将机斗牛的方式给群中的玩家提供保障，蔡某2017年12月14日进群至2019年5月，群主为张某，昵称“掌上明珠”，管理员是黄某，昵称“无可奈何”，张某平时在江苏苏州，群由黄某管理，张某和黄某可以拉人踢人，也负责处理跑包情况，斗牛一分2元，每把输赢500元之内，打麻将100元的每局大概最多赢4000元。蔡某至少输了5万元，支付管理费1000至2000元；   （27）证人雷某证言，证明雷某2019年5月被黄某拉进“掌上明珠”玩皮皮麻将至同年5月，基本不输不赢，共支付管理费400或500元。该群皮皮麻将分100元、50元、30元、20元、10元、5元不等的群，打完一局需给群主或管理员发5元管理费，群平时由黄某管理，群主是张某，微信昵称“掌上明珠”；   （28）证人屈某2证言，证明屈某2在“掌上明珠”群玩过10元的皮皮麻将和斗牛，输了2万元，每局结算一次，打完后大赢家在群中发5元红包，2018年2月至2019年4月，黄某向屈某2借过1000元至5000元不等的钱用于信用卡、花呗还款，基本两三天便偿还；   （29）证人赵某证言，证明赵某2018年10月之前在“掌上明珠”群中玩过50元皮皮麻将群、100元皮皮麻将群和斗牛群，每局由大赢家支付房间费，赵某支付抽水费至少5000元。2019年9月，黄某向赵某借过6000元用于偿还信用卡，通过转账交付，次日已归还；   （30）证人汪某3证言，证明汪某32018年6月左右被黄某拉进“掌上明珠群”50元和10元群玩过麻将，玩了一两个月，总共输赢500元左右，给黄某抽水200元，借给过黄某1万元，后黄某清偿；   （31）证人陈某11证言，证明陈某11借给过黄某钱，每次4000元，至今黄某还欠其2700元未清偿；   （32）证人贺某证言，证明贺某被黄某拉进“掌上明珠”群玩过10元、50元和2元的斗牛群，麻将是八把一结算，斗牛为20把一结算，大赢家在群内发战绩图，输家发红包或扫码向赢家支付，再由赢家支付5元房费，2018年3、4月开始玩，共两个月输了5000余元，支付房费2000余元。另黄某还向贺某借过4000元还花呗和信用卡，没几天就清偿了。   3、被告人供述和辩解：   （1）被告人黄某供述和辩解，证明2017年11月，张某提议让黄某帮忙建群，帮忙管理，每局收取5元房间钻石费，除去给皮皮公司购买钻石交2.1元外剩余的钱二人平分，黄某同意。之后张某在闲聊群内建了100元、50元、10元的群及斗牛群，给玩家提供平台，如玩家输分不给钱，二人就用收取的钻石费中垫付一两把，最多垫付500至600元，如输家还不给钱，就将输家踢出群。张某昵称“掌上明珠”是群主，可以建群和解散群，可以更换管理员，黄某是管理员，平时用张某支付宝账号购买钻石，二人共同管理闲聊群，通过战绩图记录结算，每局从中收取抽水费5元，黄某和张某负责处理群内欠账不给的情况，有时候输家也通过黄某将赌资转给赢家，至2019年5月总共收取有12万元，二人平分。黄某银行卡中只要是每笔5元的都是非法所得。金元宝支付宝交易金额585788.33元均是黄某和张某共同使用金元宝账户上的红包钱，是开场子的违法所得，其中张某收入金额2071441元，扣除了3万元舞蹈学校的金额外都是违法所得。收取的房费基本在张某金元宝支付宝账号内，里面基本是5元和10元的，有的参赌人员每赢一次发给一个数字，赢几次发相应的数字，待结房费时一次算，一天付一次。黄某微信交易总金额4682166.46元中2017年5月至2019年5月大约45万元是理发店经营收入，其余为自己在场子上玩的和抽房费或给别人付赌资的资金，无法具体区分，另证明了黄某、张某支付宝、微信账号及昵称情况；   （2）被告人张某供述和辩解，证明黄某提议让张某在网上组建一个玩“皮皮赌博”的群卖钻石，自己负责管理，张某同意，黄某将自己手机微信上已经建好的皮皮麻将赌博群群主转让给张某，黄某担任管理员。自2018年1月至2019年5月7日，张某和黄某在手机上闲聊软件组建了100元皮皮、50元皮皮、10元皮皮三个闲聊群和娱乐新天地斗牛群，通过打四川皮皮麻将的形式开设赌场招揽赌徒参与赌博，100元皮皮是一分100元，50元皮皮一分50元，10元皮皮是一分10元，输赢靠分来结算，打麻将需要四个人，斗牛二至六人，一分2元，均要靠钻石开房，张某和黄某通过充钻石每局收取5元服务费，负责群内输家不给钱的情况，用收取的钻石费垫付后再追索，也可以踢人出群，群内人员拉人进群需经张某或黄某审核同意，为群中参赌人员提供保障，二人总共营利十几万，平分后每人分得五万余元。群内事务主要由黄某管理，张某将自己的支付宝账号、密码均给了黄某让其代管，将充钻石的账号也给了黄某，如果赌博的输家跑了，黄某就从张某的支付宝账号中取钱给输家先赔付，黄某在赌博上收取的房费都在张某“金元宝”的支付宝账号内，该账户收入5元、10元的占大部分，均是收的房费钱。张某知道黄某被抓后便将斗牛麻将群解散。   5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：   （1）辨认笔录，证明经侦查机关组织照片辨认，被告人黄某辨认出同期一起在网上建群进行赌博的张某；   （2）电子证据检查笔录，证明侦查人员对涉案Iphone 8 plus和 Iphone SE 进行检查，发现有与案件相关记录；   （3）勘验检查照片记录表，证明侦查人员通过拍照记录编号为005黄某两部手机的外部特征。   6、试听资料：   （1）商南公（刑）调证字【2019】119号，证明微信账号“hauXXXXXXXXXXXX”，注册姓名黄某，昵称“无可奈何”，注册时间2014年8月17日，绑定银行卡共9张，其中一张尾号是3370的中国农行卡。经汇总，自2017年5月7日至2019年5月7日微信接收金额361.5274万元，借贷类型有出和入，收入146.9703万元，微信号中存在大量的5元收入，每一笔5元收入交易时间是2017年5月1日。另证明黄某手机微信联系人昵称、账号情况。微信账号“kitXXXXXXXXX”,注册时间2015年8月24日，注册姓名张某，昵称“掌上明珠”，绑定一张尾号4272的银行账户，经汇总，自2017年5月1日至2019年5月7日该微信接收金额262.2854万元，借贷类型有出和入，收入112.0246万元，微信中存在大量的5元收入，第一笔5元收入交易时间为2017年5月2日。另证明张某微信中联系人昵称、账号情况；   （2）20190626001陕西-调证光盘，证明闲聊号T15129147   905，昵称“管理”，注册时间2017年11月20日，真实姓名汤婷婷，未绑定银行账户，最后连接时间2019年5月8日；昵称“无可奈何”，2017年11月18日注册，最后连接时间2019年5月7日，绑定尾号3370农行账户，内有参赌人员共计487人；   （3）Iphone 8 plus和 Iphone SE手机信息，证明黄某手机娱乐新天地成员92人，10皮皮成员169人，50皮皮成员96人，100皮皮成员75人，四个群群主昵称均为“掌上明珠”，群聊天记录共计5000余条，内容为参赌人员在群内发战绩图、微信二维码、支付宝二维码、要求管理员计算分值、房费等；   （4）黄某、张某支付宝交易记录证明，证明2017年5月1日至2019年5月4日,黄某作为卖家收入178.3054万元,从皮皮奕乐星悦客服平台购买钻石3.74万元,其第一次购买钻石时间为2017年6月14日,最后一次购买钻石时间2019年3月12日。张某2017年5月1日至2019年5月7日作为卖家收入58.5788万元,从皮皮奕乐星悦客服平台购买钻石共计2.9017万元,第一次购买钻石为2018年2月3日,最后一次购买钻石时间2019年5月4日。黄某、张某2017年6月2日至2019年5月7日支付宝共计收入691.9632万元，其中黄某收入484.8879万元，张某收入207.0753万元，其中余额宝-收益发放、网上银行放贷、余额宝转出到余额、余利宝转出到支付宝-基金赎回、余利宝转出到银行卡、阿里巴巴退款、备用金取出至余额等共计79.8379万元，二人收入中仅5元、10元金额累计46.648万元，另有大量15元、20元、25元等金额收入；   （5）张某、黄某支付宝交易记录1、交易记录2，证明交易记录1中张某作为卖家收入58.5788万元，交易记录2中张某收入207.0753万元，黄某收入484.8879万元。   本院认为，被告人黄某、张某以营利为目的，通过网络平台开设赌场招揽他人进行赌博，涉案赌资累计1100余万元，抽头渔利50余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄某、张某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。二被告人属共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均属主犯。公诉机关根据二被告人犯罪时间段内支付宝5元收入累计金额，结合二被告人供述与辩解及本案证人证言，指控二被告人非法盈利数额50余万元，根据二被告人涉案微信及支付宝收入总金额扣除合法经营收入及其他借贷等合法收入及二人抽水收入，结合二被告人供述及案件其他证据，以1100余万元指控被告人黄某、张某开设赌场涉案赌资金额，指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的赌资及非法盈利计算客观真实，本院予以支持。二被告人的辩护人关于涉案赌资及非法所得的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采信。被告人张某主动投案并能如实供述其主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人张某自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人黄某到案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚，其不具有主动投案行为，不能认定为自首，故对被告人黄某关于其构成自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。二被告人违法所得，应依法追缴。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；撤销商南县人民法院（2018）陕1023刑初22号刑事判决中被告人黄某犯交通肇事罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期限一年中宣告缓刑部分，与本罪数罪并罚；总和刑期四年又八个月，决定执行有期徒刑四年又六个月，并处罚金人民币50000元；   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月7日起执行至2023年 11月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）   二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月16日起执行至2022年5月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）   三、被告人黄某、张某违法所得人民币50万元，继续予以追缴。   如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。       审 判 长  郭松伟   人民陪审员  徐造勇   人民陪审员  汪 苗     二〇二〇年十二月二十八日     法官助理   刘 盼   书 记 员  齐琳玉            1