山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2093号 上诉人（原审被告）：吉喜彬，男，1974年9月28日出生，汉族，闻喜县神柏乡涧西村**居民。 委托诉讼代理人：畅探星、姚宜彤，山西禹华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宏俊，男，1978年7月20日出生，汉族，，闻喜县神柏乡龙到头村**居民。/div> 委托诉讼代理人：尹国俊，山西国峻律师事务所律师。 上诉人吉喜彬因与被上诉人张宏俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院(2020)晋0823民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吉喜彬上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人10253.7元；上诉费由被上诉人负担。理由：一、一审判决认定误工费、伤残赔偿金数额不当。1、认定被上诉人工资为每天150元，只凭原先主张，没有其他可靠证据证明，被上诉人实际是小工，每天工资为100元。2、认定伤残赔偿金标准按城镇居民人均可支配收入计算的证据不足，事实不清。银河都城物业证明材料、兴闻西街社区居委会、供销烟花专营中心的证明材料均不是合法的证据材料，尤其是供销烟花专营中心的证明与案件无关联性。产权依据没有原件。故被上诉人不以确实证明其在银河都城小区购房和居住的事实和其受伤前主要收入来源地为城市的事实。不符合农村人口赔偿按城镇居民标准的法定标准。二、被上诉人对其受伤负有过错，一审判决认定上诉人承担全部赔偿责任有失公正。被上诉人从梯子上摔下受伤，是其个人不听劝阻，一意孤行冒险作业造成的，过错在其本人。当时，被上诉人与上诉人俩共同配合作业，上诉人在架上电焊，需要被上诉人站架上手举住焊接的方管，他嫌手举累人，为图方便拿一个漆桶放在架上，欲踩在桶上手扶着方管。上诉人发现后，立即制止，还说这样危险。但他不听，一意孤行，说自己身子轻，不要紧，硬要这么干。上诉人见劝说不成，气得放下手中的焊枪正要强制阻止时，他已一只脚踩到桶上，瞬间桶就偏了，他身子失去平衡就从架子上掉下了。这是被上诉人摔伤的真实经过，即便是判决不认定此事实，根据被上诉人的起诉事实和当庭陈述的其“不慎从梯子上滑落的”摔倒受伤原因，其过错也明显昭然，也应承担主要责任，而不应其不承担责任，让上诉人承担全部责任。另外，被上诉人私自拿住院发票到农合报销，致使上诉人无法对其申报工地工伤的赔偿，该后果应由被上诉人来承担。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用的最高院人损解释第十一条规定，已被侵权责任法第三十五条替代。无论是从施行前后，还是法律位阶看，本案纠纷都应适用侵权责任法第三十五条的“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方主各自的过错承担相应的责任”。此法律适用是导致一审判决有失公正的根本原因。四、上诉人认为被上诉人受伤损害赔偿项目和数额为：医疗费5473元、营养费25天*30元=750元、住院伙食补助费10天*100元=1000元、误工费100元/天*60天=6000元、护理费3198.15元、伤残赔偿金20922元*2=41844元、被抚养人生活费11673.6元、精神抚慰金3000元、鉴定费5000元、共计77938.75元。其中上诉人负担30%计23381.63元，上诉人已给付10500元，付出护理费127.93元，付出鉴定费2500元，共13127.93元。上诉人只应再给付10253.7元。 被上诉人张宏俊辩称：一、关于上诉人主张我误工费及伤残赔偿金数额不当的问题。1、关于误工费问题。2019年7月17日我受雇于上诉人为其运城市东康一中学校订做的门窗进行安装作业时，被雇佣的不只是我一人，还有其他几人，约定每日佣金150元，按日结算。这一事实在一审诉讼时我申请出庭作证的证人可以证明我一个强壮的人每日150元应属低工资，根本不存在上诉人主张的小工100元工资的说法。一审判决认定每日150元佣金计算误工费符合客观豆，于法有据，应予支持。2、对于伤残赔偿金数额的问题。我于2014年就在闻喜县县城兴闻西街银河都城购买的3号楼1单元401室房屋一套，购买后居住至今。我一直在闻喜县城从事农民工工作，主要生活来源于城市。这一事实有我向一审法庭提交的购买房屋的合同、银河都城物业出具的居住证明、兴闻西街社区居委会的证明、我所居住房屋的现场照片以及我于2017年至2017年在县城从事工作的证明。这些证据足以证明我早已脱离农业劳作在外务工，经常居住地在城镇，主要经济来源也于城镇的事实。因此一审判决认定伤残赔偿金应按城镇居民标准计算并无不当。二、一审判决认定上诉人承担我受伤致残的全部民事赔偿责任具有事实和法律依据，应予维持。从开始实施安装作业到我受伤，期间的劳务工作完全是听从上诉人安排、指挥，受上诉人的支配。上诉人安排施工作业时均未为我及其他施工人员提供安全的施工保障措施，在施工作业中我从活动梯子上滑落，上方的安装材料方管坠落砸在了我的右手上，致使我手指受伤致残，发生人身伤害的事故。这一事实在一审判决中已经查明。对于上诉人主张我负有过错，应当承担主要责任，其主张明显没有法律依据。一审诉讼上诉人并未向法庭提交任何证明我不听劝阻，冒险作业等相关证据，仅凭其辩称就想否定自己作为雇主应当承担的民事赔偿责任，其上诉主张不能成立。一审判决依据最高院人损解释第十一条的规定并无不当，其与侵权责任法第三十五条的规定并不发生冲突，两个法条之间具有相互补充，更不存在后者替代前者之说。为此，一审法院适用法律正确，判决上诉人承担全部民事赔偿责任并无不当，应依法予以维持。 张宏俊向一审法院起诉称：一、判令被告赔偿原告误工费13500元，住院伙食补助费1000元，营养费900元，护理费4350元，伤残赔偿金66524元，精神损害抚慰金3000元，被扶养人生活费23346元，司法鉴定费2500元，交通费300，合计115420元；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年7月19日原告张宏俊受雇于被告吉喜彬，为其在运城市东康一中学校承揽订做的门窗进行安装作业，当日下午5、6点左右，在安装作业过程中，原告不慎从梯子上滑落，安装材料的方管随之掉落，将原告的右手砸伤。受伤后，被告将原告从运城拉回送入闻喜县人民医院治疗，因病情严重该院无法治疗随后又将原告送入运城市华康医院进行救治，经诊断为右手示中环小指近节指骨骨折，并进行了手术治疗，住院治疗10天，治疗费用被告已全部负担。治疗终结后，原告多次与被告协商赔偿事宜，因赔偿数额悬殊较大无法达成协议。2019年11月23日经司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为十级伤残，营养期30天，护理期30天，误工期90天，鉴定费2500元。综上所述。原告与被告之间形成雇佣关系，原告作为雇员在雇佣活动期间受伤，被告作为雇主应依法承担赔偿责任。 一审法院认定事实：被告吉喜彬承揽了运城市东康一中学校的门窗安装工程，2019年7月19日原告张宏俊受雇于被告吉喜彬，在该工程中从事门窗安装工作，当天下午，原告张宏俊在安装门窗时不慎从梯子上滑落，安装材料的方管随之掉落将原告的右手砸伤，之后原告被送往闻喜县人民医院进行治疗，因病情严重又转入运城华康医院进行治疗，经诊断为右手示中环小指近节指骨骨折，住院治疗10天，花费医疗费10500元，由被告吉喜彬垫付，后原告通过新农合报销了5027元。原告住院期间由其妻子张云彦进行护理。原告张宏俊委托山西省芮城司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月23日作出新绛司鉴中心[2019]临鉴字第217号司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告张宏俊的右手损伤十级伤残，营养期30日，护理期30日，误工期90日，原告张宏俊花费鉴定费2500元。2020年3月16日，被告吉喜彬向本院提出重新鉴定申请，申请对原告张宏俊的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。经重新鉴定，鉴定结果为原告张宏俊的右手多指骨折并功能障碍构成十级伤残，误工期60日，护理期25日，营养期25日，被告吉喜彬花费鉴定费2500元。 另查明，原告张宏俊父亲王银水，68周岁，母亲王英兰，68周岁，二人共生育两个儿子，长子王红良，次子王军良于2000年改名为张宏俊。原告。原告张宏俊虽系农村居民，闻喜县银河都城小区购买了住房一套，自2014年10月至今一直居住在该小区内,于2017年11月至2019年5月在闻喜县供销烟花爆竹专营中心务工。 以上事实有原告提供的运城华康医院入院证、住院病历复印件、商品房买卖合同复印件、银河都城物业居住证明、兴闻西街社区居委会证明复印件、证明复印件、司法鉴定意见书、鉴定费用票据复印件、身份证复印件、户口簿复印件，被告提供的司法鉴定意见书、鉴定费用票据复印件以及当事人当庭陈述在卷予以证实。村委会证明。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告张宏俊受雇于被告吉喜彬，在从事门窗安装工作中中发生事故，导致原告手指受伤，被告吉喜彬在庭审中辩称该事故的发生是由于原告本身未尽到谨慎注意义务，且不听被告的劝阻，原告应当自行承担责任80%责任，但被告未能向本院提供原告在门窗安装中存在故意或重大过失的相关证据，故被告的辩解意见本院不予采纳，原告张宏俊要求被告吉喜彬承担赔偿责任的诉讼请求本院予以支持。原告张宏俊要求被告吉喜彬对其所受到的伤害给予赔偿的诉讼请求，本院予以支持。原告张宏俊的损失为： 1.医疗费用10500元（被告垫付10500元）； 2.营养费，经鉴定营养期为25天，每天按30元计算，即30元/天×25天=750元； 3.住院伙食补助费，原告张宏俊实际住院10天，按照2019年山西省行政事业单位出差人员每天100元标准计算，为10天×100元/天=1000元； 4.误工费，原告主张在雇佣中工资为每天150元，本院予以认可，经鉴定误工期评定为60天，故误工费为150元/天×60天=9000元； 5.护理费，原告住院期间由其妻子护理，原告未提供护理人员收入证明，按照2018年居民服务业46693元/年计算，经鉴定护理期评定为25日，即46693元÷365天×25天=3198.15元； 6.伤残赔偿金，经鉴定原告张宏俊伤残等级为右手多指骨折并功能障碍构成十级伤残，伤残系数为10%，原告，原告张宏俊系农村居民，1周岁，在闻喜县银河都城小区购买了住房一套，自2014年10月至今一直生活在银河都城小区，于2017年11月至2019年5月在闻喜县供销烟花爆竹专营中心务工，应按照山西省2019年城镇居民人均可支配收入33262元计算，因此伤残赔偿金为33262元/年×20年×10%=66524元； 7.被扶养人生活费，原告张宏俊父亲王银水、母亲王英兰，现年均68周岁，原告父母共生育两个儿子，按照山西省2019年农村居民人均年生活消费支出9728元计算，被扶养人生活费为9728元/年×12年×2×10%÷2=11673.6元； 8.交通费，原告主张300元，原告未提供相应的证据，本院不予认可； 9.精神抚慰金，原告主张3000元，根据原告的伤残等级本院予以确认； 10.鉴定费2500元，由鉴定机构收费票据予以证实，本院予以确认。 以上各项除被告垫付的医疗费用10500元外，共计97645.75元。被告护理了一天，护理费为127.93元/天，应予以扣除，医疗费原告通过新农合报销了5027元，应予以扣除，故被告吉喜彬应当赔偿原告张宏俊92490.82元。被告吉喜彬提起重新鉴定，因结果同前期鉴定结果基本一致，故其所花费2500元鉴定费应自行承担。据此，判决：一、被告吉喜彬于本判决生效后十五日内赔偿原告张宏俊92490.82元；二、驳回原告张宏俊的其他诉讼请求。 本院审理期间，上诉人当庭提交一份其与被上诉人张宏俊的电话录音，被上诉人对录音内容予以认可。从该录音内容中反映出，被上诉人对上诉人所说的其不听劝阻站到漆桶上作业的事实并不否认。同时，关于被上诉人张宏俊日收入150元的主张，其在一审时提供了一个证人和闻喜县供销烟花爆竹专营中心的证明，证人陈述，张宏俊日工资150元的情况系听张宏俊所说；烟花爆竹专营中心的证明，没有提供相应发放工资的任何证据，且出具人不明。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用的法律依据是《侵权责任法》第三十五条，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人与被上诉人对双方之间形成劳务关系均无异议，被上诉人张宏俊在提供劳务过程中因故受伤。而在从事危险作业的劳务过程中，对作业安全的谨慎注意义务不应仅仅是雇主的责任，作为雇员的被上诉人，系具有完全民事行为能力智力健全且身体康健的成年人，对于涉案这种安装门窗作业的危险性应该具有基本的安全注意意识。从双方作业过程中的分工来看，作为雇主的上诉人在架子上进行电焊作业，被上诉人仅是辅助，上诉人的危险性远大于被上诉人。同时，从上诉人提交的录音内容看，被上诉人张宏俊从架子上滑落，并非是因为架子的问题，而是张宏俊自作主张站在不稳定的漆桶上造成的，而其手指正是因为其滑落摔下导致手扶的方管失去支撑掉落砸伤。由此而见，此事件中，导致事故发生的主要原因并非雇主吉喜彬未尽到安全保障义务，而是张宏俊违反操作规程的所致。张宏俊明显具有重大过错。一审判决认定由雇主吉喜彬承担张宏俊全部赔偿责任明显有失公允。另，对于张宏俊所主张的150元误工费标准，本院认为一审认定缺乏足够的事实和法律依据，尽管上诉人吉喜彬认可其雇佣张宏俊期间每日工资为100元，但不代表张宏俊日常每天的收入均会达到100元。根据本地的经济发展水平及普通人员的日常收入标准，本院认为每日按80元计算其误工费较为客观。综上，基于被上诉人张宏俊在作业过程中违规作业，存在严重过错，对其伤害后果自身应承担50%责任。同时，对其误工费按每日80元计算，即其误工费应为60天*80元=4800元。其他赔偿项目的认定标准并无不当，本院予以认可。故，张宏俊的全部损失为：医疗费10500元、营养费750元、住院伙食补助费1000元、误工费4800元、护理费3198.15元、伤残赔偿金66524元、被抚养人生活费11673.6元、精神抚慰金3000元、鉴定费2500元，共计103945.75元，扣除张宏俊通过新农合报销的5027元，剩余损失为98918.75元，上诉人吉喜彬承担50%责任为98918.75*50%=49459.37元，扣除其预先垫付的10500元医疗费，上诉人吉喜彬应再承担38959.37元，至于其对张宏俊护理一天的护理费不需再予扣减。上诉人吉喜彬的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销山西省闻喜县人民法院(2020)晋0823民初185号民事判决； 上诉人吉喜彬于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人张宏俊38959.37元； 驳回被上诉人张宏俊的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1246元、二审案件受理费1855元，合计3101元，由上诉人吉喜彬、被上诉人张宏俊各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  陶佩林 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  介 宁