山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8430号上诉人（原审原告）：中佳勘察设计有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区体育南大街**世纪华茂****。法定代表人：张拥军，董事长。委托诉讼代理人：李慧臣，河北光显律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯吉鹰，男，汉族，1978年7月21日出生，住河北省石家庄市裕华区。被上诉人（原审被告）：王常宇，男，汉族，住山东省临沂市河**。上诉人中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳公司）因与被上诉人王常宇不当得利纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中佳公司上诉请求：对本案发回重审或直接改判。事实和理由：一、一审法院把本案认定为“建设工程施工合同”是错误的。被上诉人不是“建设工程合同”的当事人。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据以上规定，只有承包人与发包人之间才可以订立“建设工程合同”或形成“建设工程合同”关系。本案已查明：所有涉案工程都是上诉人作为承包人与发包人（甲方）订立的施工合同，被上诉人的身份仅是作为上诉人一方的代理人和项目负责人，属于上诉人的内部工作人员，他在项目上的行为（包括并不限于收、付款行为）都是代表公司的职务行为。事实上，被上诉人也始终是打着被上诉人的名义开展业务的，即便是离职之后，被上诉人也是在私刻中佳公司的印章后才能从发包人处拿到了工程款。从以上事实可以看出：上诉人与被上诉人之间是公司与职工之间的内部管理关系，而不是平等主体之间的发包人与承包人之间的施工合同关系。二、上诉人一审主张的“返还不当得利”诉求是正确的。如上所述，被上诉人属于上诉人的内部工作人员，其在项目上的行为都是代表公司的职务行为。具体来讲，无论被上诉人从发包人处支取工程款还是向施工人员、供货人员支付相关费用都是代表公司的职务行为。作为公司代理人，他必须将项目的收支情况全部报告公司，项目结款也要全额上缴公司。因为项目合同是公司签订的，项目利润当然也是公司的，当然，被上诉人作为项目负责人可以根据公司规定提取奖金或分成，但他无权全部扣留据为己有，他的扣款行为，轻则属于“不当得利”，重则涉嫌“职务侵占罪”。综上，一审判决无视业已查明的上诉人与被上诉人之间存在的公司与员工的内部管理关系，错误当成了承包人与发包人之间的施工合同关系，导致错误认定案件的法律关系。被上诉人王常宇辩称，当时中佳公司有个临沂分公司，被上诉人接这个工程的时候，发包方要求不能盖临沂分公司的章，必须盖有总公司的章，当时就盖了中佳勘察有限公司的章，被上诉人以承包的方式进行经营，就是使用上诉人的资质，况且在整个工程的施工中，上诉人没有参与任何管理和投资，都是被上诉人向甲方申请的周转资金和自己拆架，进行施工。所以说被上诉人从甲方拿出工程款，发放材料费和农民工资，不属于个人不当得利。中佳公司向一审法院起诉请求：1.判决王常宇退回不当得利得到的工程款170.9万元；2.本案诉讼费用由王常宇承担。一审法院认定事实：2014年10月16日中佳公司与中铁二十三局集团有限公司签订《临沂市东风东关棚户区改造工程基坑支护及降水施工专业分包合同》，中佳公司指定王常宇为驻地机构代表，并作为中佳公司的委托代理人在施工合同中签字。工程结束后，王常宇以中佳公司、中佳公司临沂分公司的名义多次从案外人中铁二十三局支取工程款，中佳公司主张王常宇共计支取工程款125.9万元。2014年4月10日，中佳公司与临沂国成置业有限公司签订《金玉祥和桩基施工合同》，工程名称为“临沂金玉祥和桩基工程”，王常宇在合同上以委托代理人的身份签字。中佳公司、王常宇从临沂国成置业有限公司收款10万元。2014年11月22日，案外人临沂金玉山集团有限公司与中佳公司（承包人）签订《临沂金玉山集团汇宝湾抗浮锚杆工程合同》一份，该合同主要约定：临沂金玉山集团有限公司将位于临沂市××路××街××抗浮锚杆工程发包给中佳公司施工，分包内容为汇宝湾项目抗浮锚杆的钻孔、清孔、钢筋制作安装、砂浆制作注浆、实验、工序完成后的施工场地清理及钢筋、水泥、砂石外加剂等一切相关材料和施工。合同价款暂定2000000元，最终以工程实际结算价款为准。中佳公司以授权委托书的形式委托王常宇以经营人员的身份进行文件签收代理人。中佳公司主张王常宇从临沂金玉山集团有限公司支取工程款35万元。庭审中，王常宇辩称其支取的工程款并非自己占用，而是部分用于支付农民工工资、部分转交给了时任中佳公司临沂分公司的负责人杨成军，部分支付了工程机械费及材料费。王常宇为证明其主张向一审法院提交了农民工支取工资明细、中佳公司临沂分公司工程款支取请示、中铁二十三局付款委托证明、中佳公司委托证明允许王常宇支付工程款。一审庭审中，经一审法院释明，中佳公司仍主张按照不当得利要求王常宇返还170.9万元。一审法院认为，中佳公司以不当得利起诉要求王常宇返还款项170.9万元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”一审法院审理查明的事实，王常宇以中佳公司委托代理人的身份参与了“临沂市东风东关棚户区改造基坑支护及降水工程”、“临沂金玉祥和桩基工程”、“临沂金玉山集团汇宝湾抗浮锚杆工程”施工建设，王常宇在上述工程中既以中佳公司代理人的身份收取工程款，亦以中佳公司的名义对外支付农民工工资以及工程机械费及材料费，王常宇并非没有法律依据而占有中佳公司的利益。中佳公司提供的证据可以证明王常宇均系与发包单位进行的工程款结算，但是最终结算数额并未确定，中佳公司与王常宇之间关于工程款如何分配亦尚未确定；庭审中中佳公司对于王常宇与其他案外人共同收款及付款的事实予以部分认定，只是对付款数额存有争议，因此本案应当为“建设工程施工合同纠纷”，并非不当得利纠纷。庭审中，经一审法院释明，中佳公司仍坚持以不当得利纠纷提起诉讼。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，因中佳公司主张王常宇系不当得利理由不能成立，并拒绝变更诉讼请求，一审法院对于中佳公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，一审判决：驳回中佳公司的诉讼请求。案件受理费17310元，减半后收取8655元，由中佳公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，民法总则第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，上诉人主张被上诉人构成不当得利，证据不足，理由如下：首先，被上诉人王常宇以上诉人的委托代理人的身份参与“临沂市东风东关棚户区改造基坑支护及降水工程”、“临沂金玉祥和桩基工程”、“临沂金玉山集团汇宝湾抗浮锚杆工程”施工建设，其在上述工程中收取工程款的行为并非没有法律依据，而系基于上诉人的委托。故上诉人主张被上诉人构成不当得利的前提不成立。其次，被上诉人提交的证据能够证实其以上诉人的名义对外支付农民工工资及工程机械费、材料费等，且上诉人对于被上诉人与其他案外人共同收款、付款的事实也予以部分认可，只是对于付款数额有异议。该事实说明，上诉人与被上诉人之间对于最终结算数额、工程款如何分配均尚未确定。故上诉人主张被上诉人应返还不当得利的数额证据不足。再次，上诉人主张被上诉人私刻上诉人的印章后才从发包人处拿到了工程款，但上诉人并未提交相关证据证实其主张；上诉人主张被上诉人作为项目负责人可根据公司规定提取奖金或分成、不得全部扣留款项，但上诉人亦未提交证据证实该事实，且该项主张与上诉人庭审中认可的部分事实相矛盾。上诉人主张被上诉人构成不当得利的事实理由不成立。上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17310元，由上诉人中佳勘察设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月二十一日书记员 武玉英