河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀09民终5593号 上诉人（原审被告）：沧州市盛唐物业服务有限公司，住所地：河北省沧州市新华区新开路**楼**门市，统一信用代码：911309023082538722。 法定代表人：赵元勋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康娜，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曹大新，男，1969年4月2日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：刘超，河北东方伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李金水，男，1958年8月22日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：唐宝华、宋亮，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：翟广智，男，1986年3月3日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：李晓峰，河北海岳律师事务所律师。 上诉人沧州市盛唐物业服务有限公司（以下简称盛唐公司）、曹大新因与被上诉人李金水、翟广智侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛唐公司的委托诉讼代理人康娜，上诉人曹大新及其委托诉讼代理人刘超，被上诉人李金水的委托诉讼代理人唐宝华，被上诉人翟广智的委托诉讼代理人李晓峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人盛唐公司的上诉请求：一、撤销沧州市运河区人 2 民法院作出的(2020)冀0903民初1780号民事判决并依法改判；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原审判决认定事实不清，被上诉人翟广智并非介绍方而是承包方。上诉人与曹大新并不相识，也从未有过任何接触，更未曾将修剪树枝的工作发包给曹大新。原审判决认定曹大新与上诉人按每人每天150元报酬谈妥后，开始按照上诉人安排进行修剪砍伐树木的工作错误。上诉人将这项工作发包给了翟广智，并与其约定报酬为每人每天200元，至于翟广智都雇用了哪些人，上诉人并不清楚。在工作过程中，工人们也听从翟广智的指挥，并且由翟广智给工人们发放报酬。工作完成后，上诉人也多次联系翟广智，让翟广智来领取工人们的工资，均遭到翟广智的拒绝。事故发生后上诉人也多次追问李金水的身体情况及双方关于这个事故的协商进度。以上事实，有上诉人公司负责人与翟广智的微信聊天记录、现场照片及李金水的两位证人的证言为证。在一审的庭审过程中，翟广智提交了与上诉人公司负责人经过删减的微信聊天记录。与此同时，上诉人提交了二人完整版的微信聊天记录。两份聊天记录对比可知，翟广智为了掩盖事实删除了对其不利的部分，这正是翟广智心虚的表现。另外，若真如翟广智所述，其仅为介绍方，在完成介绍后，应让上诉人与曹大新联系，没必要参与到整个工作及事故处理过程中来，甚至还为李金水垫付一万元医疗费。翟广智的行为并非一个介绍人的行为，只是为了逃避法律责任而谎称自己为介绍人。二、原审判决认定上诉人承担百分之四十的责任没有法律依据。上诉人与李金水既不存在雇佣关系，也不存在违法分包。对于李金水的损害结果应由其实际雇主承担赔偿责任。原审判决认定由于上诉人没有尽到监督管理职责，故而存在过错，应承担百分之四十的责任没有法律依据。李金水作为一个完全民事行为能力人且受雇于上诉人的承包方，上诉人作为发包方对于李金水的监督管理职责从何而来。原审判决在没有法律依据的情况下，为了让上诉人承担责任，而将莫须有的过错责任强加给上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定事实不清且缺乏法律依据，请求二审法院依法查明事实并予以改判。 3 上诉人曹大新的上诉请求：1、请求判令撤销（2020）冀0903民初1780号民事判决，改判曹大新对被上诉人李金水不承担赔偿责任或发回重审；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人李金水自行承担。事实与理由：李金水诉曹大新、翟广智、盛唐公司身体健康权纠纷一案，由运河区人民法院受理，经开庭审理，于二〇二〇年七月十日制作（2020）冀0903民初1780号民事判决，判决盛唐公司赔偿李金水294236元，曹大新赔偿李金水541353元，驳回李金水其他诉讼请求。上述判决认定事实不清，适用法律错误，曹大新不应承担赔偿责任。一、一审判决认定事实不清，曹大新与李金水之间不成立雇佣关系。1、曹大新是受翟广智之托帮忙找干活的人，具体工作是剪树枝，工作地点在西环小区，该项工作的发包方为盛唐公司，说定是由翟广智给工人开工资。曹大新既不是工程项目的发包方，也不是工程项目的承包方，既不负责安排具体工作任务额分工，也不负责给工人开工资，不仅没有从介绍用工的过程中受益，而且曹大新自己也没有去过工地，可以说曹大新除了介绍李金水到翟广智的工地之外，与其它当事人均无联系。2、李金水与翟广智之间是雇佣关系，用工主体是盛唐公司。李金水当庭申请两名证人到庭作证，二证人均证实，曹大新找的人去帮忙给翟广智干活，修剪树枝，由翟广智负责开工资，当时砸到李金水的树是物业公司的一个女的让砍的。证人证言足以证实，修剪树枝的工作是受雇于翟广智，指挥具体工作的是物业公司，与曹大新并无关联。证人李某1和同时证实，原来也没给曹大新干过活，曹大新没有给开过工资，充分证明曹大新与证人、李金水之间均不存在雇佣关系，过去没有，修剪树枝一事中也没有。李金水修剪树枝一事系受雇于翟广智，为盛唐公司提供劳务。3、没有证据证实曹大新是修剪树枝工程的雇主。李金水提交的证据中既没有曹大新承包修剪树枝工程的证据，也没有曹大新作为雇主向李金水等人发放工资的证据，而且有两个证人都证实了曹大新找人干活，是给翟广智干，由翟广智开工资，砍树是一个女的指挥的，曹大新和李金水之间成立雇佣关系的事实依据明显不存在。一审判决却莫名其妙的认为，曹大新指派固定或非固定工人去完成相 4 关工作，工作完成后钱款拨付后再给工人开工资。这一空中楼阁式的结论是怎么来的呢？一审法院在不存在证据的基础上作出的判决认定与客观事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决适用了《中华人民共和国侵权责任法》第六条，该条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。根据此条款规定，侵权人是因过错承担责任，过错比例是如何确定分担的？一审判决是依据什么酌定曹大新盛唐公司之间的过错责任比例为6:4的呢？李金水作为一个成年人，对自己的安全应有最起码的注意义务，证人李某2在证言中称“我怕砸到我，其他人因为乱，我没听清”。李某2能够注意到危险，担心自己被砸到，那么李金水不知道什么是危险吗？在明知道自己没有防护措施的情况下，在砍树过程中，站在树旁边，等着树砸过来？李金水对自己的受伤有过错，没有对自己的安全尽到足够注意的义务，对自己的身体健康权没有做到足够的保护，应当承担相应的责任。一审判决没有认定李金水受伤一事属于法定推定过错的情形，而是适用了过错责任，在过错责任比例分配中毫无根据的做了酌定，属于适用法律不准确。2、一审判决适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该条规定的是雇主责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》自2004年5月1日起施行，为最高院发布的司法解释。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，自2010年7月1日起施行。如果李金水受雇于曹大新或者是翟广智，则应当适用《侵权责任法》第三十五条之规定，按照过错责任裁判，如果认为李金水受雇于盛唐公司，则应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，适用无过错责任。上述两条侵权赔偿的 法律依据。归责原则截然不同，同一侵权案件中显然归责原 5 则不能兼容，一审法院同时适用了归责原则矛盾的不同、位阶不同、效力不同，生效时间不同的法律条款，属于适用法律错误。综上所述，一审判决在没有证据证实的情形下凭空对事实做出了与客观实际不符的认定，属于认定事实不清。对归责原则、责任比例相互矛盾的适用了不同法律条款，混乱的对责任比例进行酌定，滥用裁量权，属于适用法律错误。故上诉人要求撤销(2020)冀0903民初1780号民事判决，改判曹大新对李金水不承担赔偿责任或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李金水针对盛唐公司辩称，1、认可盛唐公司关于翟广智是工程的承包方，而非介绍人的主张和观点，翟广智应当对李金水的损害承担雇主责任。2、盛唐公司将涉诉的绿化工程非法转包给了没有相应资质和安全生产条件的翟广智和曹大新，按照最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释11条规定，雇员从事雇佣活动中，因安全生产事故受人身损害的发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带责任。雇主连安全帽简单的安全防护装置都没有给李金水配发，显然不具备安全生产条件，按照上述事实和法律规定，盛唐公司应当和翟广智、曹大新承担连带赔偿责任。 被上诉人李金水针对曹大新的上诉辩称，同盛唐公司的答辩意见，现有的司法解释，法律的阶位低于侵权责任法，同时侵权责任法又属于新法，然而由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定，从外延上，对其规定有具体化诠释的作用，所以现行的司法解释仍然是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 被上诉人翟广智针对盛唐公司的上诉辩称，1、上诉状中主张“上诉人与曹大新并不认识，也从未有过接触”来否认与曹大新的承包关系，并不妥当。上诉人说，不认识曹大新，但是上诉人的经理石经理（女）与曹大新的儿子一同察看待修剪树木并谈价钱，应该视为与曹大新的代理人接触、认识，这已经足够了。其工作人员不认识曹大新，并不妨碍两者之间法律关系的形成。2、上诉人主张翟广智承包了修 6 剪树枝工作，并称工人听翟广智指挥皆不属实，且没有证据支持。3、翟广智提交的微信聊天记录清晰明确反映出翟广智与盛唐公司石经理的认识过程，以及翟广智只是干清运工作的事实。盛唐公司声称翟广智提交的微信记录不完整，并也提交了一份聊天记录，来证明其主张。对于盛唐公司提交的聊天记录，翟广智做了详细质证、说明，开庭笔录上应该有明确记载，不再重复。盛唐公司的主张皆是建立在主观猜测基础上，没有证据支持，不应得到法院采信。4翟广智拿出来10000元，是借给曹大新的钱，不是主动为李金水垫付。5、翟广智只是介绍人，事故发生后，不想参与进来，是曹大新请托翟广智做了一些联系盛唐公司的事情，这也是正常的。上诉人的观点皆是主观猜测。6、一审证人在被法官问及，你怎么知道那个女的是物业的呢？证人说“她跟着老是指挥什么的……”因此，工人的砍树行为在是盛唐公司人员指挥下进行的，单就这一点盛唐公司都应该承担责任。盛唐公司在一审庭审中主张，只是让修剪树枝，从未让砍树，并且还要追究砍树者的法律责任。很明显，上面的证言足以否定盛唐公司的主张。当然，盛唐公司的说法在情理上都讲不通，如果盛唐公司不让工人砍树的话，工人怎么会主动砍伐很粗的树木呢？严重不符合常理。综上所述，盛唐公司的上诉理由不成立，请依法驳回其上诉请求。 被上诉人翟广智针对曹大新的上诉辩称，1、曹大新在上诉状中主张“曹大新是受翟广智之托帮忙找人干活的人”，“翟广智给工人开工资”，曹大新的陈述根本不是事实。翟广智介绍曹大新干活的过程如下：翟广智干清运工作（除生活垃圾之外垃圾，主要是建筑、装修垃圾），2019年4月份，盛唐公司的石经理联系翟广智，让给他们清运垃圾。大约干了几天之后，盛唐物业石经理找到翟广智，让帮忙找个修剪树枝队，翟广智说帮找找问问。她又说你们能不能干呢？翟广智说如果我们干的话，连修剪树枝，再加上清运走树枝，每人一天400元。石经理嫌价格高，让帮助联系一下，看看有别人的能修剪树枝队，翟广智答应帮忙找找问问，并告知她市场价大约每人一天150元到200元之间，年纪不太大的200一天，岁数大的大约150元一天，如果帮忙找到有人愿 7 意干后，你们自己谈价格。翟广智找到了曹大新，问他是否能干修剪树枝的活，他说能干。第二天早上曹大新打电话，说他儿子等着了，让翟广智帮忙领他儿子去小区看树。过了一会儿，曹大新的儿子也打了电话，于是翟广智带领着曹大新儿子还有随曹大新儿子一起来的几个工人来到西环小区。到了西环小区，见到了盛唐公司的石经理，石经理和物业的其他人带领着曹大新的儿子和几个干活的工人就去现场看树情况了，这个时候大约是上午九点多。由于他们去看树情况了，翟广智就转身去西环小区门口等清运人员和清运车辆了。大约半个多小时不到一个小时的功夫，就看见小区的东边有人动手剪树枝了。这是翟广智知道的修剪队第一天干活的情况。第二天就听说出事了。以上是介绍曹大新干活的过程。如果翟广智是承包者的话，必然是翟广智作为老板与盛唐公司的人一起去察看待修理树的情况并与盛唐公司谈价钱，而事实是曹大新的儿子以及曹大新的工人和盛唐公司的人一起去的。翟广智领着曹大新儿子等人与盛唐公司人员见面之后，帮助介绍就完成了，因此，翟广智见他们去看树木了，就去小区门口等自己清运车辆了，干自己的活了。明显看出，曹大新才是承包者。值得强调的是，一审开庭时，翟广智也是如此陈述过程的，陈述之后，直到一审庭审结束，曹大新对于陈述都没有提出反对意见，且盛唐公司也没有提出反驳意见。现在曹大新才反口否认，不应得到支持。另外，曹大新主张也没有证据支持。2、对于李金水申请出庭的证人说，翟广智雇佣的他们，而且还是翟广智给他们开工资。不是事实。一审出庭的两个证人，还有李金水以及老板曹大新，他们都是一个村的，既有邻里相亲关系也有雇佣上的利害关系，其证言不足信。针对李金水的受伤，他们不顾事实，总想再拉上别人个人做垫背的，这是他们的本村人私心所致，不应该得到支持。对于这两个证人，翟广智根本不认识，何谈给他们开工资。3、曹大新上诉状中称“没有证据证实曹大新是修剪树枝工程的雇主”，其说法并不妥当。一审时，针对法官的提问，曹大新自己承认：从2016年就开始购置了设备，干修剪树木的活，包括两个证人和李金水在内都是自己的雇佣人员。“平常干活中，自己和老板谈价，干完活 8 要钱了，给他们开工资”。这是曹大新回答法官提问时自己说的，这已经很清楚了。这些人本来就是曹大新的雇员，如果像上诉理由说的那样，是由翟广智给他们开工资，严重不符合常理，也缺乏证据支持。综上所述，上诉人曹大新上诉理由不成立，请依法驳回曹大新的上诉请求。 曹大新针对盛唐公司的上诉辩称，对于盛唐公司在上诉状中提到的与曹大新不认识，没有接触，是将修剪树枝的工作发包给翟广智，并约定报酬每人每天200元，工人由翟广智指挥和发放工资，完工后由盛唐公司与翟广智进行结算的事实，曹大新予以认可。关于原审中翟广智与盛唐公司双方提交的微信记录，从两个记录相对比可以看出，翟广智提交的微信记录是通过筛选的，盛唐公司提交的微信记录是完整的，里面明确记载了盛唐公司经理石某与翟广智关于涉案修剪树枝工程的交谈记录，翟广智明确表示找人去看活，没有任何说是介绍盛唐公司与曹大新沟通业务的任何表述。原审法院虽然认定翟广智是介绍人的身份，但是在原审中不论是李金水、盛唐公司、曹大新以及出庭作证的同样和李金水工作的李某1河、李某2，都承认翟广智是雇主，曹大新是介绍人。原审在认定曹大新这一事实上没有任何证据予以支持。对于翟广智介绍人身份的认定没有证据予以支持，因此认定曹大新是雇主应承担雇主责任是不成立的。 盛唐公司针对曹大新的上诉辩称，一审证人证言无法证实树是盛唐公司人员让砍的，更无法证实指挥具体工作的是盛唐公司，在一审庭审笔录中记载，证人称可能是物业人员，该证言仅仅是没有经过证实的主观猜测，盛唐公司将工作发包后，不负责指挥具体工作，李金水等人砍树也并非受物业人员指使。李金水等人之所以进行工作范围外的砍树工作，是因为石某答应翟广智修剪完树枝可以直接拉走，而一棵成年树木在砍伐后售卖时价值上百元，工人们砍树完全是为了增加收益，盛唐公司在砍树的当时对于工人们砍树一事并不知情。是在事发后才知道工人们未经同意将小区的树木进行了砍伐。 李金水向一审法院起诉请求：1、判令盛唐公司、曹大新、翟广智连带给付李金水人身伤害损失（包括医药费、住 9 院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、二次手术费、鉴定费）共计1421548元（以司法鉴定为准）。2、诉讼费、评估费均由盛唐公司、曹大新、翟广智承担。 一审法院认定事实，曹大新自2016年开始自购电锯、手工锯、修树剪刀等专业树木绿化设备，对外承揽树木修剪，较固定的受雇人员有2人，李金水等几人是非固定受雇佣人员，工作完成回款后向各工人发工资。2018年10月，盛唐公司由沧州市运河区西环小区选聘为该小区提供物业服务管理。2019年4月初，盛唐公司将该小区清运建筑装修垃圾的工作承包给翟广智完成，在翟广智带人清运垃圾过程中，大约在2019年4月18日开始，盛唐公司经理石某通过微信与翟广智联系，要求其介绍修剪树的人员，经翟广智联系和介绍，曹大新召集了李金水及李某1和、李某2等人由曹大新儿子带领与盛唐公司经理石某按每人每天150元报酬谈妥后，开始按照石经理安排进行修剪砍伐树木，整个工作为期三天完成，但在第二天即2019年4月26日下午3时20分左右砍伐一棵树，李金水在该树下捡拾树枝时被砍倒的树砸伤头部，致其重度颅脑损伤，被120急救车送至河北沧州中西医结合医院，住院35天，花去医药费124594元，其中曹大新垫付50000元，翟广智垫付10000元，后当事人就赔偿款问题未能协商一致，李金水诉至法院。在本案审理过程中，2020年5月29日经李金水申请法院委托沧州渤海法医鉴定中心作出沧渤（2020）临鉴字第199号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李金水双侧上肢呈屈曲强直状，肌张力高，左上肢肌力1级，右上肢肌力2级，双下肢呈屈曲强直状，左下肢肌力1级，右下肢肌力2级，双侧巴氏征阳性，构成人体一级伤残。2、被鉴定人李金水误工期、营养期、护理期建议自受伤之日起至评残前一日止。3、被鉴定人李金水护理依赖程度为完全护理依赖程度。 一审法院认为，公民的生命健康受法律保护。依照最高院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主承担赔偿责任。从本案查明的事实看，曹大新应当承担雇主责 10 任，理由是其本身自行购置了电锯、手工锯等修剪树伐树工具，自行对外承揽修剪树木和伐树工作，并指派固定或非固定的工人去完成相关工作，工作完成钱款拨付后再给工人开工资，因此，认定李金水与曹大新之间是雇佣关系，曹大新与盛唐公司之间是承揽关系，盛唐公司是委托方，其应按过错承担相应的赔偿责任。本案中，曹大新作为雇主应对伐树这项工作所具有的危险性有一定的认识，比如置备安全帽等这种简单的安全防护装置是必要的，故其对李金水受伤应负主要责任。需要说明的是，在小区内修剪砍伐树木并非严格意义上的绿化工程，自不必要求有较高的技术和资质，因此不存在相关各方违法分包的问题。但是盛唐公司在庭审中并不承认是其安排曹大新所雇人员包括李金水等人去进行伐树工作的，显然其无论是作为委托方，还是事发物业小区的物业管理公司，对相关工人进行伐树都应当履行管理监督的职责，否则，即存在过错，综合以上分析，酌定曹大新与盛唐公司过错责任比例为6:4较妥。李金水没有过错，不承担责任，翟广智仅是介绍方，并无证据证明其将修伐树工作承包后又转包给曹大新，且在李金水受伤过程中并无过错，故不承担责任。关于李金水诉求的各项损失，共花去医疗费124594元，有提交的河北省沧州中西医结合医院出具的病历、用药明细、医药费票据、诊断证明等证据予以证实，予以认定。李金水住院35天，住院伙食补助费按照每天50元的标准计算为1750元。根据上述鉴定意见，营养期计算至评残前一天为395天，按照每天30元的标准计算营养费为11850元。根据上述鉴定意见，李金水主张按照2019年度河北省居民服务业标准109元/天计算比较合理，该部分护理费计算方式为：109元/天×395天=43055元；另根据上述鉴定报告，李金水为完全护理依赖，护理系数为100%，根据李金水的伤情和年龄酌定护理年限为10年，护理标准参照上述居民服务业标准计算为39947元/年×10年=399470元，以上共计护理费为442525元。李金水的日收入为150元/天，根据上述鉴定意见，李金水的误工期为评残前一日，150元/天×395天=59250元，即误工费为59250元。李金水于1958年8月22日出生，其伤残等级为一级，伤残系数为100%，李金 11 水为农村居民其收入应按照河北省2019年度农村居民人均可支配收入14031元的赔偿标准，截止定残前一日，李金水年满60岁，根据上述伤残系数和赔偿标准计算20年，残疾赔偿金为280620元。另外，酌定李金水的精神损失抚慰金为60000元，交通费酌定为2000元。另鉴定费3000元，予以认定。李金水的损失共计为985589元。依照前述法院认定的责任比例，由曹大新负担591353元，扣除曹大新已垫付50000元医药费，还应赔偿李金水541353元，由盛唐公司负担394236元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、沧州市盛唐物业服务有限公司赔偿李金水394236元。限判决生效之日起十日内履行完毕。二、曹大新赔偿李金水541353元。限判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李金水的其他诉讼请求。诉讼费8791元，由李金水负担2646元，由曹大新负担3657元，由盛唐物业公司负担2438元。 本院二审期间，盛唐公司申请其公司在西环小区的负责人石某出庭作证，其证言如下：“我与受伤的当事人不认识，我把修剪树枝的活给了翟广智，也不认识曹大新。当时我与翟广智一直有合作，翟广智一直帮我们小区清运垃圾和业主废弃的东西，都是一次结算，翟广智一直干零散活，所以修剪树枝也找的他，他好像给别的小区也干着类似的活。” 根据盛唐公司的提问“你发包的工作内容包括砍树吗；干活的时候有物业人员指挥工作吗；修剪树枝的工作是谁负责指挥；砸到李金水的树是谁让砍的；你说的业主是一审原告的证人提到的女的吗；你知道为什么砍树吗；工人们为什么要进行不是他们工作范围内的砍树工作”，石某回答如 12 下：“不包括；不指挥工作，只是有工作人员拍照；当时他们来的时候，我没在场，说翟广智带领人看了告诉怎么干；后来我听小区老太太说是树影响采光所以砍掉，我们不会让他们砍树；应该是一个女的；影响采光，现在小区有业主也要求砍树，没有林业局批准，我们不会砍伐；树砍走了可以卖钱，树的直径不小，当天修剪完的树枝都是他们拉走处理，有专门收树的地方，这块是翟广智他们的事，我不过问。” 根据曹大新的提问“涉案修剪树枝的工程是具体由你负责联系的吗；你认识曹大新吗；翟广智有说过介绍你或者你们公司让曹大新干这个活吗；翟广智没有给你曹大新的联系方式，你也没有和曹大新有过任何联系；干活的人中你除了翟广智还认识其他人吗；干活的内容、价钱是你和谁确定的；当时确定的钱是怎么算和怎么给；这活干完了吗；你和翟广智，还是和其他人结算价钱；你在施工那两天见过曹大新吗；在一审中盛唐公司提交你和翟广智微信记录是完整的，有删减吗；在微信中你找的翟广智干这个活，翟广智说带人去看吗”，石某回答如下：“对；不认识；没有，只是说带人去看看活，就让人干了；没有；不认识；翟广智；一人一天200元，其他不用管；没有干完；我一直找翟广智，翟广智也不去结算，一直拖着，我也问过翟广智，翟广智说让我别管了；他们修剪树枝，我们拍照片，在干活过程中应该没有见过他；没有，可以鉴定；对。” 根据李金水的提问“伤人的树是死树还是活树；给工人结算报酬是按天结算是吗；你和谁结算”，石某回答如下：“活树；是的，一人一天200元；翟广智结算。” 根据翟广智的提问“你说与翟广智一直有合作是吗；你与翟广智之间有合同吗；你把这个活给翟广智有证据吗；你说事故后见过曹大新；跟曹大新聊过什么吗；你说在修剪树枝的同时，谁负责拍照；你与职工看树的时候，你认识曹大新的儿子吗；你没有指导工人修剪哪里的树枝”，石某回答如下：“在我与翟广智认识后，一直有合作，修剪树木是第二次合作；没有合同，是熟人介绍，翟广智说随后补合同，一直没有补；微信聊天上建筑垃圾和修剪树枝这块是给他的；事故后曹大新带人去过小区；带着受伤家属，跟我询问受伤 13 情况；我们单位的客服，每天拍两张照片；不认识，他们一直没有与我说过话，我就是告诉翟广智修剪树枝，本来是修剪3号楼树枝，但是后来跑到4号楼去了；我告诉翟广智修剪树底下长出来的和修剪边枝。” 曹大新申请证人曹某出庭作证。曹某证人证言如下“我与曹大新是工作合伙人，翟广智雇的我们，李金水是与我一个村的。” 针对曹大新的提问“平时你干什么工作；你们是怎么干活模式；这次去物业公司修剪树枝是谁雇的你；谁介绍你去的；谁给你钱；一天多少钱；曹大新去没去过工地；在现场是谁监督或者指挥你们干活”，曹某回答如下：“零活；不固定干活模式；翟广智雇我去的；曹大新介绍的；翟广智给我结算钱；一天150元；曹大新没有去过工地，不干活不会有钱；有一个物业的女的，还有一个男的，我与翟广智不认识，每天给我们拍照片。” 针对盛唐公司的提问“你当时听说干活的是砍树还是修建树枝；你说在现场指挥工作是物业的一个女的，你怎么知道他是物业的；她是否是物业人员只是你的猜测；砸到李金水的树是谁让砍的”，曹某回答如下：“是修剪树枝；她经常在物业门口，我们进去时核实身份，今天到几个人，修剪哪个区域的树枝；是的，我猜测她的身份；不清楚，砸人那天我们不在一个区。” 针对翟广智的提问“你干了几天活；你有翟广智号码吗；向翟广智要过工资吗；你觉得应该向谁要工资”，曹某回答如下“干了三天活；我没有翟广智号码；没有要过工资；说翟广智给钱。” 针对李金水的提问“你和曹大新建筑队主要业务范围是什么；天天在物业门口核实身份的女同志是在楼道里见到的那个（石某）吗”，曹某回答如下：“修剪树枝，干小区零活；应该是。” 本院向曹某询问工资报酬结算、工作内容安排、人员管理等问题，曹某陈述如下：曹大新工资和曹某一样，没有抽成。按天结算，每天去多少人就结算多少人，现在没有结算报酬。每人每天150元。去的人不固定，没有领导者。曹某 14 不是和李金水一起砍的树，不在砍树的现场。工作内容没有变化，树枝难修剪就慢些，树枝好修剪就快一些，修剪了十多棵树木。翟广智没有亲自和曹某说修剪树木的活，是曹大新说的。曹大新不在西环小区干活，他在颐和家园这边。 曹大新申请证人吴某出庭作证，证人证言如下：“我与曹大新是表兄弟关系，我不认识翟广智，我也不认识李金水，就是在一起干活的。翟广智叫我们干活，曹大新给联系干活人员，当时我们就去了，后来发生了这个事。” 针对曹大新的提问“在你干活期间，曹大新去过工地吗；曹大新没有过，可以赚钱吗；是不是按人头算钱，去干活就有工资，不去就没有”，吴某回答如下：“没有去过；曹大新没有去过，不可以挣钱；是的，去的就有钱。” 针对盛唐公司的提问“当时你接活是修剪树枝还是砍树；砍树是谁给你加的活；你刚才说的有人领着你砍树，是砸到李金水的这棵树吗；后加砍树的活给你们加钱了吗”，吴某回答如下：“修剪树枝，砍树是后加的活；当时有人领着，说树死了，让我们看，不清楚这个人是谁；不清楚，我当时是在东边修剪树枝，出事后我才过去的，我是听干活说的；没有，就是捎带脚干了，挣日工。” 针对翟广智的提问“谁通知你去西环小区去干活；曹四辈和你一起去的吗；你干了几天，第一天是谁通知你去的；你有翟广智的电话吗；要过工钱吗”，吴某回答如下：“曹四辈通知我去干活，就是曹大新的儿子；砸人的那天没有和我一起去；我干了三天，第一天是曹四辈通知的；没有翟广智的电话；没有要过工钱。” 李金水未对吴某提问。 本院亦向吴某询问工资报酬结算、工作内容安排、人员管理等问题，吴某陈述如下：去西环小区修剪树枝人员几乎算是固定的，我、曹某、李金水、曹明江，剩余那几个不知道叫什么。没有曹大新和曹四辈。工资报酬是日结，每人每天150元。曹大新和曹四辈在里面没有抽成。工作人员不固定，每天工作区域和修建内容有变化，都是在小区里面，环绕着走。有保安或者物业领着我们去。一天工作量完成没人汇报，来了就干活，到点就走了。告诉曹大新来了多少人， 15 跟我们说好了多少钱一个工，愿意干就干，提前说好价格。索要工资报酬是曹大新带领我们去，现在还没有要钱。 盛唐公司对上述证人证言质证意见如下：通过证人石某及其余某证人的证言可以证实，盛唐公司发包的工作内容是修剪树枝，砍树并非李金水等人的工作内容，李金水等人砍树并非受物业人员指使，李金水等人之所以进行工作范围外的砍树工作可能是为了贩卖树木来增加收益，物业工作在整个过程中不存在过错。 曹大新对上述证人证言质证意见如下：通过以上三位证人证言可以证实翟广智是涉案修剪树枝工程的承包人，因为通过盛唐公司的举证以及涉案工程负责人石某的证言可以证实，工程发包给翟广智，且与翟广智商谈的工作内容以及价格，还有结算的相关事宜，同时根据盛唐公司以及原审证人李某1河、李某2的证言能够证实翟广智在现场负责监督以及指挥工作，翟广智起到了监督和管理者的作用，同时翟广智不具体参与修剪树枝的工作，但是其能够获取经济利益。因为根据石某的证言其与翟广智商定的价格是每人每天200元，而翟广智发给李金水等工人的工资是每人每天150元，工程完毕后翟广智可以在每个工人身上获取50元的利润。同时也证实了翟广智自称是介绍人的主张是虚假的，通过证人出庭可以证实石某和曹大新或者曹大新儿子是不认识的，也没有联系。如果翟广智是介绍人的身份，那么本案出现了不合常理的地方，作为翟广智被介绍人的盛唐公司和曹大新自始至终不认识，但是涉案工作已经完毕。同时结合一审中盛唐公司微信聊天记录翟广智身份不是介绍人。证人证言还能证实曹大新是李金水等人与翟广智的介绍人。因为在这个过程中曹大新只是介绍李金水等人去现场干活，曹大新既不参与干活，也不参与管理，更不领取报酬，他的身份不应认为雇主。 翟广智对上述证人证言质证意见如下：针对曹大新两个证人的意见：1、通知两人干活是曹大新和曹大新的儿子，记工的人是曹大新，明确反映出承包者是曹大新。2、布置修剪工作是物业和物业的保安，明确排除翟广智，这也否定了石某的说辞。3、后面两个证人不认识翟广智，也没有 16 电话号码，也没有向翟广智要过钱，却称自己受雇佣于翟广智，不符合社会常理。这显然是利害关系人曹大新出庭之前临时教导的。针对石某的意见：1、石某是物业经理，存在严重利害关系，不应该被采信。2、其大多数陈述被后面两个证人否定。3、石某说砍树是由4号楼的业主让砍的，与上诉状盛唐公司陈述的完全相反，存在严重矛盾，不足采信。 李金水对上述证人证言质证意见如下：证人吴某的证言证实是有人指使砍树，虽未说明指使人的身份，但是发号施令的应该是发包人或者分包人。2、翟广智和盛唐公司约定工人日工资为200元，几个证人均证实工资为150元，翟广智从中有抽成，符合雇主的身份。 经审理查明，李金水及在西环小区修剪树枝的人员的工资最终来源于盛唐公司，接受盛唐公司人员指示，向盛唐公司交付劳动成果。盛唐公司与西环小区的物业服务合同约定第一章物业服务内容与服务标准中的第二条在物业管理区域内，乙方提供的物业服务包括以下内容：4、公共绿化养护和管理。 另查明，曹大新未在本案劳务活动中获取报酬或是从其他人员工资中有提成，也未参与本案劳务活动。 再查明，盛唐公司与翟广智约定的工人的劳动报酬为200元/人/天；翟广智与曹大新约定的工人的劳动报酬为150元/人/天；曹大新与李金水等实际提供劳动的工人约定的劳动报酬为150元/人/天。 再又查明，当事人各方对李金水的各项赔偿项目数额无异议。 本院认为，本案的争议焦点是盛唐公司、翟广智、曹大新、李金水之间形成的法律关系。根据盛唐公司在西环小区的负责人石某与翟广智之间的微信记录，可以证实盛唐公司委托翟广智寻找能修剪树枝的劳务人员，并约定每人每天200元工资，工资由翟广智转交。翟广智联系曹大新，约定每人每天150元的工资，曹大新找到工人后，由包含李金水、本案出庭作证人员在内的人员到西环小区提供劳务活动。根据证人证言可以证实曹大新未实际参与工作，也未获取劳动 17 报酬。 对于盛唐公司与翟广智、曹大新、李金水之间是否形成承揽关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、付至、测试、检验等工作”，审判实践中，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，应综合分析以下因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独一的义务或者经营活动，还是构成合同相对方的义务或者经营活动的组成部分。本案中，李金水等实际从事修剪树枝的人员从事劳动时接受的是盛唐公司人员的支配，在盛唐公司指定的工作场所从事其分配的不同位置树的修剪工作，且修剪树枝的工作属于盛唐公司物业服务的内容。故，综合以上因素，李金水与盛唐公司之间系雇佣关系。盛唐公司在李金水等人从事劳务活动中未对现场尽到谨慎注意义务，也未尽到管理义务，更未提供安全保障措施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，盛唐公司应当对李金水的损失承担赔偿责任。 翟广智与曹大新均未参与劳动，亦对李金水等从事劳动的人员不进行管理、支配，也不接受工作成果，仅是接受他人委托寻找工人，故，盛唐公司与翟广智之间、翟广智与曹大新之间均系委托关系。对于翟广智与曹大新是否应承担责任，虽然翟广智在委托中存在获利，但翟广智已对其受托事项不存在过错，故其不应承担责任。曹大新在本案中并未获得任何报酬及委托利益，且其并未参与本案劳务活动，亦不应承担赔偿责任。 18 综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初1780号民事判决； 二、沧州市盛唐物业服务有限公司赔偿李金水各项损失985589元； 三、驳回李金水对翟广智、曹大新的诉讼请求。 以上给付内容于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8791元，二审案件受理费16427元，均由沧州市盛唐物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  张军莉