重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝民申2772号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：重庆尚联置业有限公司，住所地重庆市南岸区长生路****负****，统一社会信用代码91500108742881775A。法定代表人：张学中，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海葳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：上海安富建筑安装有限公司，，住所地上海市嘉定区永新路******901统一社会信用代码91310114630443199E。法定代表人：乔丽君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡娟，重庆钜沃律师事务所律师。一审第三人：上海盛恒投资发展有限公司，住所，住所地上海市嘉定区南翔镇沪宜公路******社会信用代码913101147550129072。法定代表人：史理程，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘忠海，重庆康实律师事务所律师。一审第三人：重庆荔港投资有限公司，住所地重庆市渝，住所地重庆市渝**龙溪街道武陵路**天福.依云雅筑**31-5码91500112569946212P。法定代表人：孟松，该公司总经理。再审申请人重庆尚联置业有限公司（以下简称尚联公司）因与被申请人上海安富建筑安装有限公司(以下简称安富公司)、一审第三人上海盛恒投资发展有限公司（以下简称盛恒公司）、重庆荔港投资有限公司（以下简称荔港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民终1938号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。尚联公司向本院申请再审请求：1.依法撤销(2020)渝05民终1938号民事判决，改判支持尚联公司的反诉请求，即判决确认2017年5月24日发出的《解除施工承包合同的函》有效。主要事实及理由：1.二审判决以监理方审定金额为依据认定尚联公司应支付的工程进度款金额，并以未按约定支付工程进度款为由，认定尚联公司解除施工承包合同的理由不成立存在明显错误。首先，《施工承包合同》“专用条款”第26条虽约定工程进度款按监理方审定的80%支付，但施工过程中，监理方仅简单根据安富公司制作的报表金额按80%比例计算出具工程款支付证书，对安富公司八次报送金额从未进行审核，对工程量未作任何审减，未履行监理职责。史理程受尚联公司委派担任项目建设办公室总经理，行使项目主要管理权。同时，史理程又是安富公司实际控制人，以及盛恒公司法定代表人，其利用关联关系及职务便利与监理方恶意串通，严重损害尚联公司利益，依据民法总则第一百五十四条规定，监理方的审定行为应认定为无效民事行为，其审定结论不能作为案涉工程进度款支付依据。其次，《关于进行“世纪中心”项目工程相关问题的回函》及《关于“世纪中心”项目工程相关问题的情况函件》足以证明案涉工程施工过程中，各方当事人已于2016年1月13日达成关于以“审计结论为进度款支付依据并多退少补”的合意，该合意构成对施工合同“专用条款”第26条关于以“监理审定为依据”约定的变更。再次，（2018）渝05民终字4081号民事裁定载明，争议的核心为尚联公司是否足额支付工程款进度款，这涉及到对安富公司已完工程的工程造价的确定，该裁定强调了鉴定的必要性和重要性，故本案应以鉴定结论为依据确定已完工工程造价，而非继续机械地沿用监理审定金额。按照最有利于安富公司的取费标准计算案涉工程造价为59485257元，尚联公司应支付工程造价80%的金额为47588206元，截止2016年12月，尚联公司已付工程进度款金额为49081510元，已经超过应支付的工程进度款，尚联公司并未拖欠安富公司工程进度款。在尚联公司已足额支付工程进度款的情况下，安富公司为达到索取超额工程款之目的，于2016年11月22日擅自停工，经尚联公司多次催告后仍未复工。安富公司以其行为表明不履行施工合同主要义务，导致工期严重延误。尚联公司依据《施工承包合同》通用条款44.4（2）条约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定，解除《施工承包合同》的条件已成就。因此，尚联公司解除《施工承包合同》的理由正当，人民法院应予支持。另外，尚联公司根据（2018）渝05民终4081号民事裁定要求，申请已完工工程造价鉴定，但二审法院却对鉴定报告不予采信。若本案无鉴定之必要，则不应要求尚联公司申请鉴定、增加当事人诉讼成本660000元。2.因尚联公司、安富公司双方就复工一事经多次协商仍无法达成一致，施工合同已无继续履行之可能。二审判决生效后，为切实履行生效判决，尚联公司直接或委托荔港公司与安富公司、盛恒公司进行复工协商，荔港公司多次发函要求安富公司复工，并提出在恢复施工后解决各方分歧的建议。但至今，安富公司不仅未拟定复工方案申请复工，反而提出诸多超出合同约定范围的不合理条件作为复工前提，足见其并无复工之意。双方之间的分歧已导致施工合同丧失继续履行之必要基础。二审判决至今，工程仍继续处于停工状态，若再片面强求继续履行合同，恐导致工程一直烂尾，并给双方当事人及投资人造成更大的经济损失。安富公司提交意见称，二审判决生效后，各方当事人均明确表示尊重认可判决结果，一致同意尽快复工，尚联公司无权申请再审要求解除合同。本案并非工程造价结算纠纷，工程尚不具备结算条件，故二审不以造价鉴定金额作为工程进度款支付依据正确。尚联公司、盛恒公司及荔港公司内部矛盾严重，尚联公司存在严重的违约行为，不享有单方解除合同的权利。并且案涉工程已经完工90%以上，不存在继续履行的客观障碍。综上，请求驳回尚联公司的再审申请。盛恒公司提交意见称，尚联公司、盛恒公司、荔港公司系联建关系，尚联公司不能单独提出与安富公司解除《施工承包合同》，二审法院在此基础上还结合《施工承包合同》实际履行情况，认定尚联公司不享有单方解除权正确。尚联公司认为史理程与监理方恶意串通实属污蔑，二审判决生效后，盛恒公司多次协调各方，推进复工工作，而尚联公司不仅推卸责任，还不断制造新的障碍。本院经审查认为，尚联公司的再审申请理由不能成立，具体评析如下：一、尚联公司是否可以依据合同约定解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《施工承包合同》“通用条款”第44.4约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”本案中，尚联公司以安富公司恶意停工，合同约定的解除条件成就而行使合同解除权。安富公司在一审、二审中均辩称系因尚联公司拖欠工程进度款才依合同约定停工。因此，审查安富公司停工是否符合合同约定是判断尚联公司是否可以依据合同约定解除合同的核心。本案中，《施工承包合同》通用条款第26条约定：本项目垫资施工车库结构工程完毕，业主在10个工作日内支付已完工程量80%的进度款；后续按月进度支付80%进度款；全部工程验收合格后，业主支付至总造价的90%。该合同专用条款第26条第（二）项约定：1、承包人应在每月25日前，向发包人和监理报送工程量月度工作量报表，发包人在次月5日前审定完毕，并于次月10日前支付。承包人不派人参加，则以发包人和监理审核的工作量作为支付进度款的依据。2、工程质量预验收合格，于次月20日内，支付承包人进度款由监理审定工程进度款支付至80%。剩余款项在结算及结算审计完毕后60个工作日内支付至结算审计造价的97%，留结算审计总造价3%的质保金。尚联公司在申请再审中主张双方当事人已通过函件协商变更了工程进度款的计算依据，即应当以司法鉴定的工程造价为计算依据，而非以监理方审定的金额为依据。本院认为，首先，《关于“世纪中心”项目工程相关问题的情况函件》的主体双方是荔港公司和盛恒公司，对安富公司没有拘束力。《关于“世纪中心”项目工程相关问题的情况函件》和《关于进行“世纪中心”项目工程相关问题的回函》的内容是安富公司同意荔港公司对其已完工程产值进行审计，再以审计结论比较尚联公司是否已经超付工程款，安富公司并没有作出变更《施工承包合同》“专用条款”第26条第（二）项的意思表示。其次，安富公司自2015年1月23日至2016年8月24日向项目监理单位报送八次工程进度产值合计74904221.15元，监理八次审定金额合计为61007477元。尚联公司按监理方审定金额支付了前三次工程进度款，表明尚联公司是按合同约定的监理方审定金额支付的工程进度款，并未改变进度款支付方式。尚联公司虽主张史理程与与监理方恶意串通，且监理方未尽审慎审定义务，但均未举示证据予以证明。再次，在施工过程中，发包方向承包方支付的工程进度款不是最终结算款，只是暂定支付的工程款，采用合同约定的监理方审定的八次《工程款支付证书》作为付款依据符合建设工程施工合同履行的实际需要。司法鉴定造价是双方当事人对工程造价发生争议时，通过第三方机构测算的价格，具有滞后性、结算性，以事后形成的鉴定造价评价发包方之前是否足额支付工程款既不符合合同约定，也不符合建设工程施工的交易习惯。因此，二审法院以监理方审定的八次《工程款支付证书》载明金额作为计算尚联公司支付工程进度款的标准并无不当。根据二审法院计算，尚联公司没有按照合同约定支付工程进度款，应承担因停工导致工期延误的责任，故尚联公司认为安富公司恶意停工违反了合同关于工期的约定，并以此为由解除合同的理由不能成立。二、尚联公司是否可以依据法律规定解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……”根据《施工承包合同》通用条款第13.1条约定，安富公司因尚联公司未能按约定日期支付工程进度款而停工并不违反合同约定，不能以此推断安富公司有不履行合同主要义务的意思表示。因此，尚联公司主张其解除合同符合法律规定的理由不能成立。因此，二审法院结合安富公司已经完成案涉工程施工合同内容的90%,仅剩部分外墙工程未施工完毕，本着促进各方当事人针对争议加强沟通，消除影响施工进行的障碍，争取早日完工以实现各方利益最大化的理念进行裁判并无不当，尚联公司申请再审的理由无事实依据。另外，尚联公司以各方当事人在履行二审判决过程中新发生的民事行为为由提出再审申请，亦不符合法律规定。综上，尚联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人重庆尚联置业有限公司的再审申请。审判长  杨光明审判员  李 震审判员  廖晓莹二〇二〇年十二月二十五日书记员  庞雪梅