贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9231号上诉人（原审被告）：昭通市建筑工程公司，住所地云南省昭通市昭阳区珠泉路**。法定代表人：刘泽兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆开福，云南滇红律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）：贵州诚和鑫贸易有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路**5-1-11法定代表人：陈永坦，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明福，贵州丰来律师事务所律师。原审被告：陈绍政，男，1976年11月8日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。上诉人昭通市建筑工程公司因与被上诉人贵州诚和鑫贸易有限公司、原审被告陈绍政买卖合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初16143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人昭通市建筑工程公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人于2019年7月5日签订了《钢材购销合同》，合同签订后被上诉人先后向上诉人所在项目供应钢材。属于认定事实存在错误。上诉人与被上诉人于2019年7月5日虽然签订了《钢材购销合同》，但是被上诉人并未向上诉人提供钢材，而是向雄玖(上海)建筑工程有限公司承包的鼎鑫北港兴城一期建设工程桩基础专业施工供应了钢材。上诉人与被上诉人签订合同的目的是为了修建威宁鼎鑫北港新城项目工程，该工程项目桩基础工程与土建工程的发包方是贵州鼎鑫房地产开发有限责任公司。上诉人与贵州鼎鑫房地产开发有限责任公司于2019年6月18日虽然签订《威宁北港.兴城建设工程施工合同》，但是发包方贵州鼎鑫房地产开发公司，没有将该项目的土建和水电安装工程承包给上诉人昭通市建筑工程公司施工；2、鼎鑫.北港兴城一期桩基础工程部分，是贵州鼎鑫房地产开发有限责任公司发包给雄玖(上海)建筑工程有限公司云南分公司施工。被上诉人供应的钢材是雄玖(上海)建筑工程有限公司云南分公司购买用于北港兴城一期建设工程桩基础部分，该批钢材的实际使用人、购买人均是雄玖(上海)建筑工程有限公司云南分公司。陈绍政和唐星海均是雄玖(上海)建筑工程有限公司云南分公司职员，不是昭通市建筑工程公司的职员；3、原审人民法院认定陈绍政在《企业对账函》上“经办人”处签字，并以上诉人名义向被上诉人出具《还款承诺书》有效，属于认定事实存在错误。陈绍政不是上诉人昭通市建筑工程公司的员工，而且《还款承诺书》上也未盖有上诉人公章，2019年4月份，陈绍政就为雄玖(上海)建筑工程有限公司云南分公司工作，2019年9月18日通过授权委托，补办委托手续，正式明确陈绍政为雄玖(上海)建筑工程有限公司云南分公司的委托代理人，负责鼎鑫北港兴城桩基础专业施工。被上诉人系陈绍政联系的公司，其与被上诉人签订合同，后以上诉人名义收发货的行为未得到上诉人同意，也未经过上诉人认可。其无权代理上诉人行驶任何代理行为，其于2019年9月15日签订的《企业对账函》、《还款承诺书》对上诉人不发生法律效力。上诉人公司员工常光平发现上诉人将钢材供给到项目工程地点时就明确告知被上诉人，上诉人未进场，也未参与建设基础项目工程，并明确表示不得以上诉人的名义收发货。一审人民法院仅凭被上诉人陈述陈绍政是上诉人公司员工，是合同代理人的一面之词就认定本案案件事实是错误的。二、一审人民法院判决被告陈绍政对第一、二项承担连带清偿责任，适用法律错误，判决错误。上诉人与被上诉人不适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。上诉人与被上诉人虽然签订了《钢材购销合同》但是上诉人与被上诉人之间并不存在实际上的履行合同的事实。被上诉人履行合同的相对方为雄玖(上海)建筑工程有限公司云南分公司，故上诉人不应对被上诉人承担法律上的履行义务。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回重审。贵州诚和鑫贸易有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉请求，双方签订了钢材购销合同，被上诉人向上诉人发送3901349.36元的钢材，被告在收据中予以签收加盖公章，陈绍政以及唐星海在企业对账函中以及还款承诺书中承诺予以还款，双方的交易已经履行完毕。上诉人不支付货款构成违约，二审提到的事实与理由与本案无关联性，请求驳回其上诉。原审被告陈绍政未到庭发表答辩意见。贵州诚和鑫贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令依法解除原告与被告昭通市建筑工程公司2019年7月5日签订的《钢材购销合同》；二、依法判令被告昭通市建筑工程公司立即偿还原告货款390134.36元和资金占用费暂计26211.4元（资金占用费从交货之日后15日起，以未付货物数量为基数，按每吨每天4元计算，截至2019年10月18日暂计为26211.4元，直至全部欠款偿还完毕之日止），暂共计为416345.76元；三、依法判令被告昭通市建筑工程公司支付原告因本案诉讼产生律师费31280元；四、依法判令被告陈绍政对第二项和第三项诉讼请求承担连带偿还责任；五、本案案件受理费、保全申请费、保全保函费等因诉讼产生全部费用由两被告共同承担。一审法院认定事实如下：2019年7月5日，原告贵州诚和鑫贸易有限公司（乙方）与被告昭通市建筑工程公司（甲方）签订《钢材购销合同》，约定甲方向乙方采购钢材，资金占用费结算方式：需方必须在每批货物到达后15日内付清全部货款，如逾期，就按每吨每月100元计收资金占用费，若未满1个月就按每吨每天4元支付资金占用费。需方未能按照本合同约定支付货款的，供方有权单方解除本合同，供方为实现本案债权产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全申请费、律师费等费用。此外，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告先后向被告昭通市建筑工程公司所在项目供应钢材。2019年9月15日，经被告陈绍政与原告进行对账，并制作《企业对账函》，载明：截至2019年9月15日止，被告昭通市建筑工程公司尚欠货款390134.36元、资金占用费16680元，合计406814.36元。同时，被告陈绍政在《企业对账函》上“经办人”处签字，并以被告昭通市建筑工程公司的名义向原告出具《还款承诺书》，公司承诺在2019年9月30日之前支付全部欠款；被告陈绍政作为保证人，自愿承担连带保证责任。其后，被告昭通市建筑工程公司未支付还款。原告经多次催收未果，遂诉至该院，提出诉请如前。另查，原告因本案诉讼产生律师费31280元。审理中，原告称被告陈绍政系昭通市建筑工程公司的员工，是本次合同的代理人，其有权进行对账；《企业对账函》没有盖章，但《销售单》已经昭通建筑公司确认。资金占用费，从2019年7月23日开始，按每吨每天4元计算。上述事实，有原告的陈述及《钢材购销合同》、《销售单》、《企业对账函》、《还款承诺书》、《委托代理合同》等相关证据在卷佐证，并经庭审核实，足以认定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告贵州诚和鑫贸易公司与被告昭通市建筑工程公司签订的《钢材购销合同》，意思表示真实，内容合法，系有效合同。关于合同解除问题，合同签订后，原告已依约向被告昭通市建筑工程公司所在项目供货，其未按期支付货款。按合同约定，原告有权单方解除本合同。鉴于合同已实际履行，未履行部分已处于终止状态，则合同无需解除。关于货款问题，被告陈绍政作为经办人，在《企业对账函》上签字，且被告昭通市建筑工程公司未到庭对此提出异议。此种情况下，可认定双方已进行结算。证据显示，货款共计390134.36元。因二被告未到庭对该货款的金额提出异议，故被告昭通市建筑工程公司尚欠原告货款390134.36元的事实成立。原告主张被告昭通市建筑工程公司支付货款，于法有据，该院予以支持。关于资金占用费问题，被告昭通市建筑工程公司拖欠货款的行为已构成违约，并给原告造成了一定的经济损失。双方虽约定按每吨每天4元支付资金占用费，但该计算标准明显过高，有违公平原则。原告主张按每吨每天4元计算资金占用费，结合被告昭通市建筑工程公司的违约程度，该院酌情考虑，资金占用费按年利率24%计算为宜，从付款期限届满之日2019年10月1日开始计付。超过部分，不予支持。关于律师费问题，原告因本案诉讼已实际产生律师费31280元，而双方约定律师费由被告昭通建筑公司承担。对原告该主张，予以支持。对于保全保函费问题，原告申请财产保全，其主张的保全保函费，不属于诉讼必需科目，不予支持。关于担保责任问题，被告陈绍政并未合同担保方，但其作为《还款承诺书》的保证人，自愿承担连带保证责任，可从其自愿，则被告陈绍政系连带责任保证人，为连带责任保证。原告主张其承担连带清偿责任，予以支持。二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昭通市建筑工程公司于本判决生效后十日内，支付原告贵州诚和鑫贸易有限公司货款390134.36元，并支付资金占用费（以390134.36元为基数，按年利率24%计算，从2019年10月1日起至货款付清之日止）。二、被告昭通市建筑工程公司于上项同时，支付原告贵州诚和鑫贸易有限公司律师费31280元。三、被告陈绍政对第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回原告贵州诚和鑫贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4007元，保全费2758元，由被告负担。本院二审期间，上诉人昭通市建筑工程公司向本院提交以下证据：第一组证据：威宁北巷兴城一期建设工程桩基础专业施工合同，证明鼎鑫北巷城一期桩基础工程有限公司云南分公司，贵州诚和鑫贸易有限公司的钢材是供应给雄玖（上海）建筑工程有限公司，而不是供应给昭通市建筑工程公司。经质证，贵州诚和鑫贸易有限公司对该组证据仅认可真实性，认为被上诉人在一审提交的证据能够证明交货给上诉人的事实，达不到上诉人证明目的。第二组证据：雄玖（上海）建筑工程有限公司建筑企业资质证明书以及法定代表人身份证、雄玖（上海）建筑工程有限公司云南分公司营业执照以及其法定代表人身份证明书，法定代表人委托书和授权委托书，证明雄玖（上海）建筑工程有限公司以及其云南分公司的基本信息情况，法定代表人吉刚授权陈绍政作为代理人办理贵州鼎鑫房地产开发有限公司鼎鑫北巷新城一期桩基础工程相关事宜。经质证，贵州诚和鑫贸易有限公司仅认可该组证据的真实性，认为双方于2019年7月5日签订的购销合同上均证明了履行相关合同，销售单、企业对账函的上面均注明了该公司名字，且上诉人刚刚陈述了陈绍政是该公司的代理人，该公司应该承担相应的责任；第三组证据：威宁北巷兴城建筑工程施工合同，证明昭通市建筑工程有限公司签订承包工程内容为鼎鑫北巷兴城土建水电安装，经质证，贵州诚和鑫贸易有限公司认为该组证据与本案无关，对真实性无意见，对证明目的不认可，根据上诉人提交的该合同签订于2019年6月8日，和贵州诚和鑫贸易有限公司签订的是2019年7月5日，该公司予以签收确认，其是否有施工与其履行合同没有关联性，认为达不到证明目的。第四组证据：威宁县彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初4357号判决书，证明上诉人实际没有施工，实际收货也不是上诉人。经质证，贵州诚和鑫贸易有限公司对该组证据真实性认可，合法性、关联性不认可，认为该判决书没有生效，不能作为定案依据，该案情况与本案中上诉人收货不一致，达不到证明目的。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，二审中，上诉人认可被上诉人在一审提交的加盖有上诉人公司印章的两张销售单的真实性。本院认为，对于上诉人主张其不是涉案买卖合同关系的合同主体，合同相对方应为案外人雄玖（上海）建筑工程有限公司云南分公司的意见，上诉人认可与被上诉人签订涉案钢材购销合同的事实，该合同显示上诉人授权代理人为“唐星海、陈绍政”；同时，上诉人亦认可被上诉人提交的有上诉人加盖公章的两份销售单，该销售单中明确了车号、产品名称、数量、单价及总金额等内容，且在“客户签名”处均有唐星海、陈绍政的签名，以上事实表明，上诉人实际接收了被上诉人提交的涉案钢材，并且，上诉人与被上诉人成立的是买卖合同关系，上诉人是否实际将钢材用于涉案项目并不是合同成立的构成要件，也不是被上诉人应审查的合同内容，故，上诉人以其并未实际参与施工，实际施工方为案外人雄玖（上海）建筑工程有限公司云南分公司为由主张不承担支付货款的责任，无事实和法律基础，本院对上诉人此项主张不予支持，原判认定上诉人应承担支付涉案货款390134.36元的法律责任，并无不当，本院予以维持，但鉴于一审法院确定的资金占用费标准过高，且上诉人主张予以调整，结合上诉人的违约时间、主观过错等因素，本院酌情以390134.36元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算。综上所述，上诉人昭通市建筑工程公司的上诉主张部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初16143号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初16143号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初16143号民事判决第一项为：昭通市建筑工程公司于本判决生效后十日内支付贵州诚和鑫贸易有限公司货款390134.36元以及资金占用费（资金占用费的标准为：以390134.36元为基数，从2019年10月1日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算至货款付清之日止）；四、陈绍政对上述货款本金、资金占用费以及律师费承担连带清偿责任；五、驳回贵州诚和鑫贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4007元，由贵州诚和鑫贸易有限公司负担57元，昭通市建筑工程公司、陈绍政共同负担3950元，保全费2758元，由昭通市建筑工程公司、陈绍政共同负担；二审案件受理费用8014元，由昭通市建筑工程公司负担7900元，贵州诚和鑫贸易有限公司负担114元。本判决为终审判决。审判员  柳凡二〇二〇年十二月三十日书记员  王丽