浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8157号 上诉人（原审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦**楼**，统一社会信用代码911201103004605869。 法定代表人：钱铖，总经理。 委托诉讼代理人：赵杰，钱桃姣，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州百新渡娱乐有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道**乐天城****5-4-101一社会信用代码91330110MA2B2G400E。 法定代表人：周丹鸿，总经理。 委托诉讼代理人：杨艺，女，汉族，1994年5月9日出生，住黑龙江省通河县，该公司员工。 上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司（以下简称沐松公司）因与被上诉人杭州百新渡娱乐有限公司（以下简称百新渡公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初8687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈刚适用普通程序独任审理。本案于2020年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人沐松公司的委托诉讼代理人赵杰、钱桃姣，被上诉人百新渡公司的委托诉讼代理人杨艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人沐松公司上诉请求，1.依法撤销原审法院作出的（2020）浙0110民初8687号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。原审法院认为放映的案涉作品，上诉人无法证明来源与事实不符。首先，被上诉人取证视频可以证实被上诉人提供了K米点歌途径。取证视频播放时可显示，被上诉人屏幕上方一直浮动字幕“欢迎使用视易&K米点歌系统！”屏幕右侧自始至终投放有手机点歌的二维码。即，被上诉人通过在其包厢设备上投放手机点歌二维码，鼓励和引导消费者K米扫码点歌，向消费者提供K米点歌的途径。其次，被上诉人取证视频可以证实K米点歌途径点播的作品仍来源于被上诉人。上诉人提供的取证视频播放至00：51：41时，可以看到取证播放的作品均收录在被上诉人设备的已唱栏，即点播的作品均复制在被上诉人曲库，作品来源于被上诉人。综上，上诉人提供的取证视频可以证实放映的案涉作品来源于被上诉人。二、原审判决适用法律错误。（一）原审法院认为上诉人取证行为无“查找并选择点播涉案作品的过程”，从而认为无法证明作品来源，系举证责任分配错误。在新技术新商业模式下，KTV场所为迎合消费者便捷、多样化点歌需求，均推出扫码点歌、在线点歌服务，已不是传统的将歌曲复制到每包房的设备上供消费者点播。但是如上所述，无论怎样的点歌系统，均是由KTV经营者提供。因此，本案被上诉人作为KTV经营者，提供了放映途径和放映设备，并且曲库由其保管，若被上诉人认为作品非来源于被上诉人，应由被上诉人提供反证予以推翻，即被上诉人承担举证责任。原审法院将举证责任全部分配给上诉人，是对举证规则的理解和适用错误，也对上诉人明显不公平。（二）原审法院在认定上诉人“设备确实放映了案涉作品”的事实下，仍认为无法证明被上诉人构成侵权，系适用法律错误。本案上诉人主张的权利是复制权、放映权。如上论述的关于作品来源问题应由复制权规制，即使上诉人无法证明作品来源，承担的不利后果也仅是不能证明被上诉人侵犯了上诉人作品复制权。也仅是不能证明被上诉人侵犯了上诉人作品复制权。而原审法院查明的事实“设备确实放映了案涉作品”足以证明被上诉人侵犯了上诉人作品放映权。放映权规制的是作品的公开再现行为，并不规制作品的提供行为。根据《著作权法》的规定，放映权指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。“公开再现”是放映权的本质特征，提供作品的行为并不是侵犯放映权的构成要件。本案，被上诉人作为提供放映途径、放映设备使消费者获取歌曲来点唱并以此营利的经营主体，只要确认了其营业场所内的设备放映了案涉作品这一事实，则无论案涉作品来源于何处、是否原先就存在于该点播系统中，被上诉人都构成对上诉人涉案作品放映权的侵害。KTV的主要功能定位就是提供歌曲及放映设备供消费者演唱，其经营模式是为用户提供技术设备和歌曲放映的全部条件并因此获利，直接实施播放的行为主体（即消费者）并不影响对KTV经营者侵害作品放映权的认定。原审法院以“作品来源于何处、是否原先就存在于该点播系统设备中以现有证据无法确认”为由，在涉案作品来源问题上否认被上诉人的放映行为，属于适用法律错误。综上，原审法院事实认定不清，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。 被上诉人百新渡公司答辩称，1.一审法院认定事实清楚，应予维持。2.—审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。事实与理由：1.上诉人在其原审取证画面中，没有任何对案涉歌曲的点播方式和途径进行录制，而是直接对画面的录制，并想以此来证明，案涉歌曲在我公司曲库中。这种想法和做法，显然是十分荒谬了。在一审中，上诉人律师也说不清点播方式，只说从包间内设备进行点播，但是没有证据可以证明是在包间内设备上进行查找点播，同时，取证时间和切歌速度，也间隔的时长和取证录制的时间将会延长。所以，上诉人是无法通过其取证的材料得出案涉作品来源于答辩人。一审法院认为上诉人并未举证其在百新渡公司经营场所内的点播系统进行查找、选择点播案涉作品，作品来源不明确、是否是点播设备中早已存储是没有证明依据的。根据“谁主张谁举证”的原则，驳回上诉人诉讼请求，具有事实依据和法律依据，判决结果适当，理应维持一审判决。2.答辩人将提供证据证明，在答辩人后台曲库内，搜索歌手“李朋坤”，没有相对应的歌曲出现。所以，百新渡公司曲库，从未存储过案涉歌曲。答辩人不知上诉人以何种方式、从哪里将案涉歌曲导入播放设备进行放映。综上，答辩人认为，上诉人的上诉请求及理由不成立。请求二审法院必回上诉，维持原判。 2019年9月，沐松公司向原审法院提起诉讼，请求：1.判令百新渡公司立即停止播放、从曲库中删除侵权作品（具体详见作品清单）；2.判令百新渡公司赔偿沐松公司经济损失及合理费用共计40000元；3.判令百新渡公司承担本案全部起诉费用。事实与理由：沐松公司是专辑《POPSONGS?流行歌曲群星汇（一）》的著作权人，该专辑收录了《自己感悟》、《学会转身》、《明天情人节》等103首流行歌曲。该专辑的外包装上标有著作权人：天津沐松音乐文化发展有限公司。现百新渡公司未经沐松公司许可，也未向沐松公司支付使用费，以营利为目的，在其营业场所的点唱机中收录了沐松公司的上述涉案作品供公众点播，沐松公司通过代理人对百新渡公司的侵权行为进行了证据保全。百新渡公司的上述行为，侵犯了沐松公司作品的复制权、放映权，给沐松公司造成了严重的经济损失。故诉至法院，请求判如所请。百新渡公司答辩称，请求法院驳回沐松公司全部诉请。理由如下：1.沐松公司主张权利的音乐电视不具有电影作品以及类似摄制电影的方法创作作品的独创性，其只是录音录像制作者，不享有表演权和放映权。百新渡公司不存在复制行为，所有歌曲系点播系统提供商VOD公司所提供，百新渡公司只是软件的使用者，对于内容没有选择权与控制权，因此百新渡公司也未侵犯沐松公司复制权。2.百新渡公司属于我国著作权集体管理制度所方便的使用者，是著作权集体管理制度所覆盖的经营者，按照我国著作权法律体系的集体管理的规定，百新渡公司按照国家版权局公告的卡拉OK行业版权使用费支付标准，与集体管理组织订立了著作权许可协议并支付了著作权使用费，这是百新渡公司所应承担的最高注意义务。百新渡公司完全依法承担了义务，没有主观过错，不构成我国侵权损害赔偿过错原则的法定要件。因此，百新渡公司有正当的理由，不承担损害赔偿责任。3.我国的著作权集体管理制度，是推定性集体管理。根据《著作权集体管理条例》第25、27条的规定，对集体管理组织，百新渡公司支付的是概括性的费用，集体管理组织也是概括性的收费，这是法律赋予集体管理组织的权利，也是法律给予被告的最高责任，百新渡公司已经依法履行了。第25条是集体管理组织对使用者的法定报酬请求权，第27条是集体管理组织信息提供请求权。证明对使用者来说，付费是法定义务，但是付给谁是法律法规规定的，付多少是国家版权局规定的，其向集体管理组织缴纳的费用，就是全部金额，没有义务再另外多付钱。如果法庭确认沐松公司是权利人，其受损利益应向集体管理组织追偿，如法庭认定百新渡公司场所属于侵权，那么百新渡公司只承担停止使用的责任，而不承担侵权赔偿的法律责任。 沐松公司、百新渡公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据，原审法院组织双方进行了质证。沐松公司提交的证据1正版光盘封面及光盘，经审查后予以确认并在卷佐证。证据2-5，经当庭登录时间戳认证中心对原告提交的文件核验，认证显示“该文件已通过验证该凭证自申请时间戳起，内容保持完整、未被更改”“证据来源：权利卫士APP”，故对证据的真实性，原审予以确认，至于能否证实被告侵权，在该院认为中陈述；百新渡公司提交的证据1国家版权局2006年1号公告《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，本院对其真实性予以确认；证据2，该协议许可使用音像作品期间为2020年1月1日至2020年12月31日，非本案被控侵权行为发生期间，不予确认。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，原审法院认定事实如下：由中国科学文化音像出版社有限公司出版、沐松公司制作的专辑《ＰＯＰＳＯＮＧＳ？流行歌曲群星汇（一）》收纳了《自己感悟》、《学会转身》、《明天情人节》等103首音乐作品，该专辑封面声明：“本出版物内全部音乐电视作品著作权归属于天津沐松音乐文化发展有限公司，未经许可，不得使用，违者必究。”2019年8月25日，取证人员来到位于杭州市余杭区五常街遒五常××道××号××号××楼的“百渡纯Ｋ智能量贩ＫＴＶ（乐天城店）”消费。其手机支付的账单显示“商品说明：百渡纯Ｋ-消费”，并进入601号包厢依次播放了《自己感悟》等96首音乐作品。另查明，百新渡公司成立于2018年4月28日，经营范围：服务：ＫＴＶ、卡拉ＯＫ等。 原审法院认为：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，涉案作品形成包括了导演、音乐、后期剪辑等因素，系摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助CD等方式传播的作品，具有独创性，符合我国著作权法关于作品构成要件的规定，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。沐松公司提供了涉案作品的合法出版光盘，在无其他相反证明的情况下，应认定沐松公司享有对涉案作品的著作权。沐松公司主张百新渡公司在其经营场所内通过点播系统放映设备公开放映涉案音乐作品，侵犯沐松公司对涉案作品享有的放映权。根据“谁主张谁举证”的原则，沐松公司应对百新渡公司经营场所内点播系统设备曲库中存在该些音乐作品并公开放映的事实进行举证，但在本案中，沐松公司并未举证其在百新渡公司经营场所内的点播系统设备中查找并选择点播涉案作品的过程，虽然从沐松公司提交的证据来看其设备确实放映了案涉作品，但该些作品来源于何处、是否原先就存在于该点播系统设备中以现有证据无法确认，故沐松公司应承担举证不能的后果。鉴于此，沐松公司关于百新渡公司构成侵权的主张，缺乏事实依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回沐松公司的诉讼请求。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 二审中上诉人沐松公司为支持其上诉，向本院递交了三份截屏(原审递交视频中的截屏)，证明在被上诉人处点唱歌曲为上诉人享有的权利作品。被上诉人认为该证据原审已提交，并不能证明先前就存储过，而且被上诉人证据证明曲库当中是没有案涉作品的，不能达到上诉人证明的目的。 被上诉人百新渡公司提交了点歌视频及三份在其KTV场所内点歌过程的时间戳证书，用以证明单凭已唱歌曲，无法证明作品来源于上诉人，上诉人取证是以其他方式途径导入，案涉作品不在场所曲库中。上诉人认为对其真实性、合法性、关联性均有异议，这个证据不能达到其证明目的。 本院认为，根据沐松公司的上诉请求和理由以及百新渡公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人在被上诉人处点歌行为是否就能证明百新渡公司构成侵权。根据查明的事实，百新渡公司的点歌系统是K米点歌系统。百新渡公司认为其经营的KTV中本地服务器曲库以及K米点歌系统中的云端远程服务器中均未存储案涉歌曲，沐松公司系通过K米点歌系统中导入歌单功能，复制已上传至其他音乐平台中的涉案歌曲链接的方式，或者通过导入已存储于手机中的涉案歌曲的方式，在其经营的KTV处点播案涉歌曲。本院认为，因沐松公司提交的取证时间戳视频中未明确记载沐松公司取证方式是以何种点播方式在百新渡公司经营场所内点播放映案涉歌曲，沐松公司点播曲目存在以上述任意一种方式的可能，在其提交的视频证据无法证明所点播的案涉歌曲来源于百新渡公司KTV本地服务器曲库以及K米点歌系统云端远程服务器的情况下，沐松公司应承担举证不能的不利后果。原审法院认为沐松公司诉请百新渡公司构成侵权并要求赔偿损失请求，证据不足，驳回其诉讼请求，该判处并无不当。综上所述，上诉人沐松公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉不予支持，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 刚 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 庄露婷