甘肃省白银市白银区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘0402刑初302号 公诉机关白银市白银区人民检察院。 被告单位白银东昱商贸有限公司，住所地甘肃省白银市白银区中科院白银搞技术产业园，法定代表人许东升。 诉讼代表人陶某，男，1968年4月22日出生，系白银东昱商贸有限公司办公室主任。 被告人许东旺，男，1968年11月6日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月24日被白银市公安局依法取保候审。 辩护人何建军，甘肃为道律师事务所律师。 被告人许玉升，男，1984年6月20日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月24日被白银市公安局依法取保候审。 辩护人罗继武，甘肃为道律师事务所律师。 被告人高彩霞，女，1969年12月20日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月10日被白银市公安局依法取保候审。 辩护人薛蕊宁，甘肃为道律师事务所律师。 辩护人滕彦，甘肃溥德律师事务所律师。 白银市白银区人民检察院以白检刑检刑诉[2020]157号起诉书指控被告单位白银东昱商贸有限公司、被告人许东旺、许玉升、高彩霞犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院适用普通程序简化审理方式，公开开庭审理了本案。白银市白银区人民检察院指派检察官张晶出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人陶某、被告人许东旺及其辩护人何建军、被告人许玉升及其辩护人罗继武、被告人高彩霞及其辩护人薛蕊宁、滕彦等到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年，白银东昱商贸有限公司承包白银矿冶职业技术学院超市后经营，该超市由白银东昱商贸有限公司总经理许东旺负责，许东旺聘请店长负责超市经营管理。2015年，白银矿冶职业技术学院超市时任店长许玉升为给超市增加利润，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向许东旺建议在超市内销售卷烟，经许东旺同意后，许玉升从罗某、高某、张某处多次购进各类品牌卷烟，后在白银矿冶职业技术学院超市非法对外销售。2018年9月，被告人许玉升从白银矿冶职业技术学超市院离职后，该超市由被告人高彩霞负责，并继续在该超市非法对外销售卷烟。自2017年至2020年6月，白银矿冶职业技术学院超市非法经营卷烟金额共计2866543.18元。2020年6月9日，白银市白银区烟草专卖局工作人员从白银矿业职业技术学院超市查获未销售各类烟草制品1000余条，总价值119523.5元。 针对指控的事实，公诉机关出示了被查获的卷烟、商用POS机等物证照片，记账凭证、行政处罚卷宗、户籍证明、归案情况说明等书证，证人罗某、张某等人的证言，被告人许东旺、许玉升、高彩霞的供述与辩解，西北烟草质量监督监测站出具的检验报告等证据予以证实。公诉机关认为，被告单位白银东昱商贸有限公司未经许可非法经营烟草制品、被告人许东旺、许玉升、高彩霞作为被告单位的主要负责人及直接责任人，决定并具体实施了上述行为，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，建议对被告单位白银东昱商贸有限公司以非法经营罪判处罚金，以非法经营罪判处被告人许东旺三年有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪判处被告人许玉升一年二个月有期徒刑，并处罚金；对被告人高彩霞以非法经营罪判处一年有期徒刑，并处罚金。 被告单位白银东昱商贸有限公司诉讼代表人、被告人许东旺、许玉升、高彩霞对起诉书指控的犯罪事实、罪名及适用的法律均无异议，并当庭自愿认罪、认罚。 被告人许东旺辩护人的辩护意见主要是，被告人许东旺主动向公安机关投案，并如实供述自己参与的全部犯罪事实，具有自首情节；被告单位在超市销售烟草系为了带动其他产品的销售，主观恶性及社会危害性较小；现场查扣的价值119523.5元的未销售香烟应当认定为未遂；本案确实存在白银东昱商贸有限公司采购香烟用于内部公务接待的事实；恳请法庭对许东旺减轻处罚，并对其适用缓刑。 被告人许玉升辩护人的辩护意见主要是，被告人许玉升任职店长期间超市香烟存在自用情形，应当在量刑时予以考虑；被告人许玉升在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯；其在案发后自动投案并，如实供述本人及同案人的犯罪行为，系自首；没有前科劣迹，犯罪情节较轻，主观恶性不大；恳请法庭对许玉升从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人高彩霞第一辩护人的辩护意见主要是，被告人高彩霞主动到公安机关接受调查询问，并如实供述自己参与的全部行为，具有自首情节；其受许东旺安排管理矿冶学院超市，在共同犯罪中系从犯；主观恶性较小，社会危害性较小，又系初犯、偶犯；恳请法庭对高彩霞从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人高彩霞第二辩护人的辩护意见主要是，起诉书认定自2018年9月至2020年6月期间涉案超市由被告人高彩霞负责与事实不符，许玉升离职后，被告单位总经理许东旺又聘请了陈某作为店长负责超市经营，陈某离职后，超市无人负责的情况下，被告人高彩霞才开始负责超市事宜，被告人高彩霞涉案金额应当将陈某在职期间的烟草销售金额剔除；本案2866543.18元涉案金额认定事实不清、证据不足，财务凭证计算销售烟草的数额为2305352元，与收银系统导出的数据不一致；被告人高彩霞具有自首情节，并且在共同犯罪中属于从犯，恳请法庭对其免于刑事处罚。 经审理查明，2014年，被告单位白银东昱商贸有限公司（2018年1月前名称为“白银东昱工贸有限公司”）承包白银矿冶职业技术学院超市后经营，该超市由白银东昱商贸有限公司总经理许东旺负责，许东旺聘请店长负责超市经营管理。2015年，白银矿冶职业技术学院超市时任店长许玉升为给超市增加利润，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向许东旺建议在超市内销售香烟，经许东旺同意后，许玉升从罗某、高某、张某处多次购进各类品牌卷烟，后在白银矿冶职业技术学院超市非法对外销售。2018年9月，被告人许玉升从白银矿冶职业技术学院超市离职后，该超市由被告人高彩霞实际负责，并继续在该超市非法对外销售卷烟。2017年至2020年6月间，白银矿冶职业技术学院超市非法经营卷烟金额共计2866543.18元，获利283977.2元。被告人许玉升负责白银矿业职业技术学院超市期间，非法经营数额为1361664.36元；被告人高彩霞负责该超市期间，非法经营数额为1504878.82元。2020年6月9日，白银市白银区烟草专卖局工作人员配合侦查机关，从白银矿业职业技术学院超市查获未销售各类烟草制品1017.1条，总价值119523.5元。 另查明，被告单位所属白银矿冶职业技术学院超市因无证非法销售卷烟，曾于2015年5月、2016年7月、2018年3月，三次受到白银市白银区烟草专卖局的行政处罚。 上述事实，被告单位诉讼代表人、被告人许东旺、许玉升、高彩霞及各辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有物证商用POS收款机一部、被查获的烟草制品及其照片；书证受案登记表、立案决定书、情况说明、白银东昱商贸有限公司相关资料、户籍证明、归案情况说明、现场检测报告书、白银市白银区烟草专卖局案件移送材料、扣押决定书、扣押清单、涉案卷烟统计表、银行账户交易明细、销货清单、供应商类别汇总表、商品分部汇总表、卷烟购进明细、财务凭证复印件、烟草专卖许可证复印件、卷烟鉴定材料、卷烟购进说明、白银市白银区第二建筑工程公司005项目部对公账户相关申办资料、白银矿冶职业技术学院超市、白银区东昱百货超市注册信息、白银区第二建筑工程有限公司对公账户交易明细、白银矿冶职业技术学院超市承包合同书、食品经营许可证复印件、白银市白银区烟草专卖局行政处罚卷宗材料、结案报告表、移送清单等；证人罗某、张某、顾某、许某、高某、张某1、吴某、王某1、周某、贺某、陈某的证言；被告人许东旺、许玉升、高彩霞的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告单位白银东昱商贸有限公司违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，且经营数额在五十万元以上，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处；被告人许东旺、许玉升、高彩霞作为被告单位的主要管理人、直接责任人，决定并具体实施了上述行为，亦应按照非法经营罪追究其刑事责任；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》及《最高人民法院、最高人民检察院》的有关规定，本案属属情节特别严重；公诉机关指控被告单位白银东昱商贸有限公司、被告人许玉升、许东旺、高彩霞犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关提出，对被告单位白银东昱商贸有限公司以非法经营罪判处罚金；对被告人许东旺以非法经营罪判处三年有期徒刑，并处罚金；对被告人许玉升以非法经营罪判处一年二个月有期徒刑，并处罚金；对被告人高彩霞以非法经营罪判处一年有期徒刑，并处罚金的建议适当，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人许东旺起主要作用，系主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚，被告人许玉升、高彩霞起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人许东旺主动向公安机关投案，被告人许玉升、高彩霞经公安机关传唤后，主动到公安机关接受调查，三人到案后均能如实供述本人及同案人的犯罪事实，系自首，且自始自愿认罪认罚，依法可从轻或者减轻处罚。被告人许东旺的辩护人提出，许东旺具有自首情节的辩护意见成立，予以采纳；被告人许玉升的辩护人提出的被告人许玉升系从犯、具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人高彩霞的第一辩护人提出高彩霞具有自首情节，系从犯，系初犯、偶犯，依法可从轻或者减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人高彩霞的第二辩护人提出，起诉书认定自2018年9月至2020年6月期间涉案超市由被告人高彩霞负责与事实不符，许玉升离职后，被告单位总经理许东旺又聘请了陈某作为店长负责超市经营，陈某离职后，超市无人负责的情况下，被告人高彩霞才开始负责超市事宜，被告人高彩霞涉案金额应当将陈某在职期间的烟草销售金额剔除的意见；经查，许玉升离职后，许东旺虽然又聘请了陈某作为白银矿业学院超市店长，但陈某对有关超市的经营情况均系向被告人高彩霞汇报，且被告人高彩霞系被告单位指定在白银矿业学院的联系人、负责人；故被告人高彩霞应当对陈某担任超市店长期间的非法经营数额承担刑事责任，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人高彩霞的第二辩护人提出，本案2866543.18元涉案金额认定事实不清、证据不足，财务凭证计算销售烟草的数额为2305352元，与收银系统导出的数据不一致，应当从有利于被告人的原则认定的意见；经查，侦查机关虽将被告单位超市的财务凭证予以扣押，但并不全面（2015年、2016年也存在非法经营烟草的事实，但未查获相应的财务记账凭证），本案从收银系统中导出的2017年至2020年（1-6月）供应商类别汇总表、商品分部汇总表，系在超市收银员李来旺、被告人高彩霞在场的情况下提取，并由二人签字确认，虽有侦查人员未签字的瑕疵，但侦查机关已经补正，并作以合理说明；故从收银系统中导出的有关数据的客观、真实性，应当予以认定，辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被告人高彩霞的第二辩护人提出，被告人高彩霞具有自首情节，并且在共同犯罪中属于从犯的辩护意见成立，予以采纳；但提出对高彩霞免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。综上，根据被告单位白银东昱商贸有限公司、被告人许东旺、许玉升、高彩霞的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告单位白银东昱商贸有限公司犯非法经营罪，判处罚金50万元（已缴纳）。 二、被告人许东旺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金6万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 三、被告人许玉升犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金3万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 四、被告人高彩霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 五、扣押在案的商业POS收款机一部、各类香烟1017.1条依法予以没收。 六、被告单位非法经营违法所得283977.2元，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张士栋 人民陪审员  张俊梅 人民陪审员  张靖婕 二〇二〇年十二月二十三日 法官 助理  张莲梅 书 记 员  张娟娟