四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17492号 上诉人（原审原告）：浙江高盛钢结构有限公司。住所地：浙江省三门县浦坝港镇永丰塘（工业集聚区）。 法定代表人：赵侠，经理。 委托诉讼代理人：强邦家，安徽宣一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金琴云，浙江力汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国华西企业股份有限公司。住所地：成都市金牛区解放路二段**。 法定代表人：杨斌，董事长。 委托诉讼代理人：罗晓平，四川谦信律师事务所律师。 上诉人浙江高盛钢结构有限公司（以下简称高盛公司）因与被上诉人中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）加工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持高盛公司的全部诉讼请求；2.华西公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.高盛公司实际上2015年1月29日就已经完成所有的钢构件加工制作工作；2.华西公司已经支付的货款是4648235.98元，而不是488万元；3.一审法院不同意高盛公司的鉴定申请，严重违反法定程序。 华西公司辩称，高盛公司未在2015年1月29日之前完成所有钢结构产品加工。 高盛公司向一审法院起诉请求：1.判令华西公司赔偿高盛公司承揽报酬损失4162652元；2.判令华西公司向高盛公司支付自2015年3月13日起至2019年12月6日止的3598612.65元违约金（违约金暂计算至2019年12月6日，2019年12月7日起至实际清偿之日止的违约金以4162652元为基数，按日万分之五计算）；3.本案诉讼费用由华西公司承担。 一审法院认定案件事实：2014年11月25日，华西公司（甲方）与高盛公司（乙方）签订《钢结构建筑加工合同》，约定：1.甲方向乙方采购钢结构构件用于华西公司苏宁电器温州物流项目施工项目，项目承包范围包括：钢结构深化设计、钢结构构件加工、制造、运输至施工现场指定地点、除锈、防锈漆、试验检验、缺陷处理、吊装期间的配合；2.工程总造价暂定600万元，工程总造价按实际完成的工程量计算。钢结构工程量参照甲方审批后的深化设计图纸，按乙方实际完成的工程量计算。钢材单价以本合同180万元预付款到乙方账户当天，上海市“我的钢铁网”所对应的材料单价及到账前一交易日和到账后第一个交易日所对应的材料单价加权平均后，作为本合同钢材结算单价，材料结算单价不予调整；3.自图纸确认后预付款到账之日起开始计算工期。总加工制作工期30天。提供甲方确认的施工进度计划以及对钢结构单位的进度要求，乙方必须无条件服从、满足上述要求，在7日内排出具体进度计划和具体实施计划，并作为合同工期的约定；4.在第一批次钢构件运至甲方指定位置后，如果预付款额不足本批次钢结构材料、制作款额，则甲方需在3日内提前付清本批次钢构件材料、制作余下款额；之后每批次钢构件发货前甲方要提前三天内支付货款，最后乙方预留5万元作为质保金，1年后如无质量问题甲方无息支付给乙方，质保期为1年（自工程竣工验收通过之日起算）。工程量按实际加工，且符合本合同质量标准及相关条款约定，并按甲方要求运至指定位置的钢构件现场验收数量所换算的理论重量结算。钢材损耗按1.5%计算（按材料单价结算不含制作费），如因材质及制作出现质量及安全问题所造成的一切经济损失由乙方负责；5.如遇工程量变更，双方以工程联系单确认工程价款，支付方法按工程进度依照前款执行；6.甲方根据以上约定条款向乙方支付工程款，如未在三天内支付，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知后三天内停止供货。甲方应从约定应付之日起向乙方支付应付款，每逾期一日支付的违约金为应付款的万分之五，违约赔偿不足以弥补乙方损失的，甲方承担由此给乙方造成的经济损失；7.合同签订后三日内，甲方负责向乙方提供现有的钢结构施工图一套（电子版），乙方按照蓝图在一周内完成图纸深化设计工作，并向甲方提供完整的相关技术条件。甲方在收到乙方的深化设计资料后，三日内进行审核签字确认。如乙方在交图后三天内甲方仍不做出书面确认，乙方视为甲方已经确认，并照此图进行施工。图纸确认后，若甲方提出变更，乙方须无条件实施；若甲方提出的变更对总工期造成影响的，则工期相应顺延；若甲方提出的变更对总工期没有影响，而只是影响变更部位批次构件工期的，则该批次构件的交货日期由双方协商确定；变更产生的工程量及费用由甲乙双方以工程联系单确认，在工程结算时一并结算。《钢结构建筑加工合同》附件一《工程报价表》对于加工费、抛丸除锈、底漆、运输费分项报价进行了约定。《钢结构建筑加工合同》签订后，高盛公司按照华西公司要求加工钢结构构件1057.29吨，并运送至合同约定的施工项目所在地，华西公司已向高盛公司支付货款488万元（含于2014年12月1日支付的180万元预付款）。一审法院另查明，2015年6月11日，浙江省台州市正立公证处出具（2015）浙台正证字第3733号公证书、第3734号公证书，对高盛公司南金明、何某分别与华西公司王启凤（ＱＱ：93124××××）之间的邮件往来内容进行公证，邮件内容有《钢结构图纸会审设计》《图纸会审记录》《付款请求函》等，通过邮件内容可以看出2014年12月1日至2015年1月5日期间华西公司多次变更图纸，直至2015年1月5日才最终确定《苏宁云商温州物流基地项目（27-1轴线）供货计划》表，该表对2015年1月6日至1月29日期间，针对不同轴线区域的钢构件重量、提货金额、构件类型、供货日期进行了明确，并注明12-1轴线乙方在2015年1月10日前把发货清单提供给甲方，该表载明的第1批次货物重量为404吨，提货金额共计1879408元，第2批次货物每个轴线区域的供货重量均为76吨，提货金额均为353552元，第3批次每个轴线区域的供货重量均为185吨，提货金额均为860.620元，以上供货计划重量共计1894吨，提货金额共计8810888元。2015年1月8日，何某向王启凤发送了《地脚锚栓结算书》，载明的地脚锚栓金额共计231764.02元。同年3月12日，何某向王启凤发送《构件加工函》，称按照高盛公司实际完成工程量计算（现实际加工1894吨，每吨按4652元，共计8810888元），已完成发货量1057.29吨（根据华西公司提供的提货到账金额来确定发货总量，目前已超发58.09吨，超量部分涉及货款金额270277元），现华西公司仅支付货款488万元（含预付款180万元），另高盛公司代购预埋件231764.02元，要求华西公司安排货款4112652元，于2015年2月20日前向高盛公司付清货款并提完剩余836.71吨构件，并发送了《发货清单》和照片。2015年3月25日，高盛公司再次通过ＥＭＳ快递向华西公司发送《构件加工函》。2015年4月12日，高盛公司将部分钢构件运送至苏宁项目现场，要求华西公司收货，华西公司拒收。2018年6月6日，高盛公司向华西公司发函，要求最迟于2018年6月11日前支付4112653元货款（已扣除质保金50000元）以及前期拒绝受领货物所造成的损失216110元。函的附件含27-1、1-6、6-12、1-4、4-8、8-12、6-12、12-21轴线区域的构件，高盛公司称附件载明的内容为未提钢构件。 一审法院还查明，华西公司于2015年3月2日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除华西公司与高盛公司签订的《钢结构建筑加工合同》；2.高盛公司向华西公司提供、移交所有已进场的钢构件的原材料质量证明书、钢构件产品质量合格证和委托单位均须标注为华西公司的原材复检报告、焊接工艺评定报告、焊缝外观检查报告、焊缝无损检测报告（包括第三方抽检报告）、构件尺寸检测报告、构件清单等相关资料；3.高盛公司向华西公司赔付违约金60万元，一审法院于2015年3月5日立案受理。在该案审理过程中，高盛公司于2015年6月21日提出反诉，称其按计划于2015年1月30日完成了钢结构构件加工制作，并多次通知华西公司付清剩余货款并接收货物，华西公司拒不付款，导致加工制作的钢结构构件长期积压堆放在高盛公司仓库内，高盛公司于4月初将构件运送至项目工地，但遭到华西公司拒收，给高盛公司造成巨大经济损失，因此请求判令华西公司向高盛公司赔偿实际经济损失216110元，该案中高盛公司主张的经济损失系其自行统计的2015年4月9日至2015年4月24日期间在施工项目现场的工人餐费、住宿费、人工费及4辆货车的运费、滞纳费等费用。该案在审理过程中，高盛公司称其保留向华西公司主张其他违约责任和赔偿的权利，后高盛公司在案件审理过程中撤回反诉。该案经审理，生效判决认定《钢结构建筑加工合同》未明确约定钢结构材料的数量及合同履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，华西公司作为定作人可以随时解除承揽合同，故对华西公司解除合同的诉讼请求予以支持。生效判决同时认为华西公司关于延期供货及产品质量问题的主张未提交证据证明，故法院不予支持，华西公司关于高盛公司采购、使用了不符合合同约定的钢材料也未提交证据证明故不予支持。故判决：一、华西公司与高盛公司于2014年11月25日签订的《钢结构建筑加工合同》于判决生效之日解除；二、驳回华西公司的其他诉讼请求。该判决于2019年10月15日发生法律效力。 一审诉讼中，高盛公司提交了司法鉴定申请，请求对制作的钢构件实物与图纸的符合性进行鉴定，以及对钢构件的实物重量进行鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，本案高盛公司与华西公司之间的《钢结构建筑加工合同》已经被判令解除，高盛公司认为其已将钢构件生产制作完毕但华西公司拒绝提货，主张华西公司赔偿其已提货未付款部分和未提货未付款部分的报酬损失，因此一审法院将对已提货部分、未提货部分的报酬损失分开认定。 第一、对于已提货部分的报酬损失，关键在于对钢结构构件单价的确定和地脚锚栓货款是否应计入报酬损失。关于单价问题，《钢结构建筑加工合同》约定以180万元预付款到高盛公司账户当天，上海市“我的钢铁网”所对应的材料单价及到账前一交易日和到账后第一个交易日所对应的材料单价加权平均后，作为案涉合同钢材结算单价，材料结算单价不予调整，本案双方均未提供上海市“我的钢铁网”材料单价数据，但《苏宁云商温州物流基地项目（27-1轴线）供货计划》表载明了每批次供货重量及金额，以及总计划重量及金额，无论是以总金额除以总重量，还是以每批次金额除以该批次重量，都可以得出单价为4652元／吨，结合材料单价不予调整的约定，一审法院对高盛公司主张的钢结构单价为4652元／吨的主张予以支持。华西公司已提货1057.29吨钢结构，因此已提货的钢结构价款共计4918513.08元。关于地脚锚栓货款是否应计入报酬损失问题，因高盛公司何某发送的邮件中有关于地脚锚栓共计231764.02元内容，华西公司对此未提交证据予以推翻，故一审法院对高盛公司主张的地脚锚栓价款231764.02元予以支持。综上，已提货物共计价款为5150277.1元（含钢结构价款4918513.08元＋地脚锚栓价款231764.02元）。第二、关于高盛公司主张的未提取货物报酬损失问题，审理的关键在于高盛公司是否按约加工制作完成了钢结构构件。根据《苏宁云商温州物流基地项目（27-1轴线）供货计划》表内容，高盛公司应于2015年1月29日前完成所有钢构件的加工制作，而且合同约定每批次钢结构发货前华西公司要提前三天内支付货款，但从往来邮件来看，高盛公司在2015年1月29日前既未要求华西公司按每批次钢结构完成时间付款提货，也从未向华西公司主张要求提取所有货物并支付所有货物的货款，如高盛公司按约于2015年1月29日前将所有钢构件制作完毕，按照常理最迟应于钢构件制作完成之时就通知华西公司提货付款，高盛公司未在2015年1月29日前通知华西公司支付所称的剩余钢构件，一审法院无法确认高盛公司系在约定时间内按约完成了钢结构构件，高盛公司应承担举证不能的法律后果。直至2015年3月12日，何某才向王启凤发函要求支付所有款项，此时华西公司已向法院提起诉讼，要求解除合同，高盛公司于2015年6月19日提起反诉，但其仍未向华西公司主张提货付款，如高盛公司确实制作完成了所有钢结构，从理性商业经营者的角度，其应当及时主张自己的权利，积极提起承揽报酬损失诉讼，而不是在制作完成之后时隔四年多才提起损失诉讼，高盛公司的行为明显不符常理。综上，一审法院对高盛公司主张的按约完成了钢结构制作的意见不予采纳。因高盛公司未举证证明其在2015年1月29日前加工制作完成所有钢构件制作，即使现有符合深化图纸设计的钢结构构件堆放在高盛公司仓库，一审法院无法确认这些钢结构系在2015年1月29日前加工制作完成，故对高盛公司关于鉴定实物与图纸是否相符及钢结构实际重量的鉴定申请均不予准许。高盛公司主张未提货钢结构损失，但其未能举证证明未提货的部分系其按约为履行本案《钢结构建筑加工合同》所制作的钢构件，故对其未提货部分的报酬损失一审法院不予支持。综上所述，一审法院对高盛公司主张的未提货部分的报酬损失不予支持。已提货的钢结构价款共计为5150277.1元，高盛公司已付款4880000元，华西公司还应付款270277.1元。华西公司关于高盛公司延期供货及产品存在质量问题、高盛公司涉嫌虚假诉讼的抗辩意见未提交充分证据证明，故一审法院不予采纳。华西公司未按约支付，应当承担违约金，一审法院对高盛公司主张的该部分报酬所对应的违约金予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华西公司于判决生效之日起十日内向高盛公司支付报酬损失270277.1元及违约金（违约金以270277.1元为基数，按照日万分之五标准从2015年3月13日起计算至报酬付清之日止）；二、驳回高盛公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66129元，财产保全费5000元，共计71129元，由华西公司负担4618元，高盛公司负担66511元。 本院二审中，高盛公司举证：苏宁电器项目产品成本计算表、苏宁电器项目材料收发汇总表、苏宁电器项目材料入库明细汇总表、汇总、合同、购销合同、苏宁电器项目入库汇总表-2、送货单及材料入库单、苏宁电器项目发票汇总表-2、增值税发票、付款、网银支付回单和网银交易回单、合同、销售合同、苏宁电器项目入库汇总表-1、送货单及材料入库单、苏宁电器项目发票汇总表-1、增值税发票和清单、上海云淼金属材料有限公司付款汇总、收据及付款回单、辅材明细、高盛公司付款凭证、高盛公司生产人员12月工资表、高盛公司12月车间员工考勤表、高盛公司付款凭证、高盛公司生产人员01月工资表、高盛公司01月车间员工考勤表、2014年12月固定资产折旧清单、2015年1月固定资产折旧清单、电费清单及增值税发票，拟证明高盛公司在2014年12月-2015年1月期间直接材料支出为1995640.54KG（5901195.81元），辅材支出为250516.7元，直接人工支出为708663.18元，制造费用支出为566494.34元，共完工1893997ＫＧ案涉钢构件的事实。高盛公司申请证人何某作证，何某陈述高盛公司于2015年1月29日完成了案涉合同所有的钢结构加工，其分别于2015年1月27日、2015年2月10日向华西公司的王启凤发送手机短信，催其付款提货。华西公司质证：上述证据不属于新证据，无法达到其证明目的，且证人与高盛公司有利害关系，短信没有原始载体，不予认可。华西公司举证：2014年11月28日、12月1日、12月2日上海我的钢材网市场价格行情，拟证明高盛公司报价高于市场价格，应当对货款予以扣减。高盛公司质证：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，华西公司没有上诉。本院认为，对于高盛公司举出的证据，其无法证明所采购钢材均是为了完成案涉合同，且其所列成本高于合同约定价格，于常理不符，无法达到其证明目的，故对该证据本院不予采信。对于证人证言，因何某与高盛公司存在利害关系，且手机短信缺乏原始载体，华西公司不予认可，本院对证人证言不予采信。对于华西公司所举证据，系其单方证据，日期与本案无关，且其未提起上诉，对该证据本院不予采信。本院二审中双方均认可，华西公司最后一次受领案涉钢结构的时间是2015年2月10日。本院经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点有三个，一是高盛公司是否在2015年1月29日之前完成了所有的钢结构构件加工制作；二是高盛公司已交货部分损失金额如何确定；三是高盛公司未交货部分的损失应否得到支持以及金额如何确定。对此，本院分析评述如下： 一、关于高盛公司是否在2015年1月29日之前完成了所有钢结构构件加工制作的问题。本院认为，高盛公司应当举证证明其在2015年1月29日之前完成了所有钢结构构件加工制作。高盛公司在本案中所举证据均无法证明其在2015年1月29日之前完成所有加工工作，应当承担举证不能的责任。 二、关于高盛公司已交货部分损失金额如何确定的问题。本院认为，2015年3月12日，何某向王启凤发送《构件加工函》，称现华西公司仅支付货款488万元（含预付款180万元），另高盛公司代购预埋件231764.02元，要求华西公司安排货款4112652元，于2015年2月20日前向高盛公司付清货款并提完剩余836.71吨构件，并发送了《发货清单》和照片。可以看出何某代表高盛公司认可华西公司已支付的货款为488万元，代购款231764.02元另算。故对于高盛公司认为华西公司已经支付的货款是 4648235.98元，而不是488万元的上诉理由，本院不予支持。一审法院对已交货部分款项的认定并无不当，本院依法予以确认。 三、关于高盛公司未交货部分的损失应否得到支持以及金额如何确定的问题。本院认为，根据上述分析，本院无法认定高盛公司于2015年1月29日之前完成全部的钢结构构件加工工作。其也未提交证据证明其在2015年1月29日之前完成但未交货部分的数量，故本院无法认定其未交货部分的损失。关于高盛公司申请对未交货部分钢结构构件的重量及与图纸符合性进行鉴定的申请，因其无法证明是在双方约定的2015年1月29日之前完成的，故本院认为没有鉴定的必要性。一审法院对该部分的认定正确，本院予以支持。 综上所述，浙江高盛钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66129元，由浙江高盛钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年十二月八日 书记员 赵珊珊