甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终425号原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。上诉人（原审被告人）李成明，男，1970年12月10日出生于山西省武乡县，汉族，小学文化，农民，住武乡县。因本案于2019年9月23日被抓获，临时寄押于银川市看守所，同年9月26日被刑事拘留，10月1日涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于榆中县看守所。2004年9月20日因犯诈骗罪被甘肃省玉门市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元；2012年4月10日因犯诈骗罪被山西省闻喜县人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金20000元；2016年10月11日因犯诈骗罪被江苏省泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；2017年9月27日因犯诈骗罪被山西省昔阳县人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金25000元，2019年5月11日刑满释放。指派辩护人狄保珍，甘肃优加律师事务所律师。甘肃省榆中县人民法院审理甘肃省榆中县人民检察院指控原审被告人李成明犯诈骗罪一案，于2020年10月22日作出（2019）甘0123刑初216号刑事判决。原审被告人李成明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指派辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月中旬，被告人李成明至榆中县城关镇南关桥头李某2经营的陇腾钢材加工厂，谎称自己系中铁工作人员，现有大量的钢材需要加工，取得了李某2的信任。后被告人李成明又到榆中县××镇××市场，谎称自己系中铁十六局职工，需要大量的钢板及钢材，取得了李某1的信任。2019年9月19日，被告人李成明雇佣货车司机付某，并带领李某2去兴欢钢材市场查看其谎称的需要加工并存放在兴欢钢材市场的钢筋，进一步取得了李某2的信任。随后被告人李成明带领付某的货运车和陇腾钢材市场赵某的货车去兴欢钢材市场拉运钢筋。在此期间，被告人李成明先后用付某的电话和李某2联系，用赵某的电话和李某1联系。当日先后三次从榆中县城关镇太白东路兴欢钢材市场拉运直径8毫米的钢筋5.706吨、直径10毫米的钢筋11.199吨到陇腾钢材市场。经榆中县发展和改革局认定，上述钢筋价值65232元。案发后，5.706吨直径8毫米的钢筋、11.199吨直径10毫米的钢筋已全部发还被害人李某1。原判认定上述事实的主要证据有：被害人李某1的报案及陈述，扣押、发还物品清单，证人付某、赵某、张某、李某2的证言，辨认、指认笔录及照片，价格认定结论书，视听资料，被告人李成明的供述等证据。原审法院认为，被告人李成明以非法占用为目的，用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关关于被告人李成明诈骗李某234000元款项的指控，因证明被告人李成明收取李某234000元款项的证据，仅有证人张某的证言，再无其他直接证据予以佐证，达不到证据确实、充分的证明标准，故该项指控证据不足，不予支持。被告人李成明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人李成明关于其仅赚取了1000元好处费，其行为不构成犯罪的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳；辩护人关于不应认定被告人李成明骗取李某234000元的辩护意见成立，予以采纳。公诉机关关于对被告人李成明判处有期徒刑四年十个月，并处罚金的量刑建议符合法律规定，予以采纳。为严肃国法，确保公民财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，以被告人李成明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金30000元。上诉人李成明以第三次拉钢筋其没有参与；量刑过重，罚金过高为由提出上诉。其辩护人对一审判决认定的事实没有异议，提出量刑略显过重，建议对上诉人从轻判处的辩护理由。经审理查明，原审判决认定上诉人李成明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物数额巨大的犯罪事实清楚。认定上述事实的主要证据有:1、案件来源、抓获经过等证实，2019年9月19日17时24分，被害人李某1报称，在榆中县城关镇南关桥头玻璃厂对面有人将自己60000元左右的钢材骗走，要求处警。2019年9月23日19时许，兰州铁路公安局银川公安处民警在宁夏回族自治区银川市西夏区将网上在逃人员李成明抓获。2、被害人李某1的陈述证实，其在榆中县城关镇太白东路经营一家兴欢钢材市场。2019年9月18日早上，一个五十几岁的男子来厂办公室找其，说是高铁站的，姓刘，工程上需要十几吨的各种钢筋及60吨2公分厚的钢板。其说需要公司的信息以备开票，男子说通过公户先垫付15万元订金，余款货到付清。之后男子说去南关看加工钢筋就走了。19日早上男子来询问具体价格，开发票是否含税。1点多男子又来公司，其准备开车去送孩子上学，男子说要去南关，他坐上其的车，车牌号甘Ａ3××**。其拉男子到陇腾钢材加工厂，他说进去看加工钢筋的事情，其开车返回公司。不到半个小时，男子又来公司说加工厂没有加工的钢筋，必须把钢筋送过去，其让他打款后装车拉钢筋，他说不知道数量，其说心里有数，他说喊了两辆车，半小时就拉完，其说装一车付清一车的货款，他说嫌麻烦，公司之间必须是含税票一次性付清，他说拉完后打款。其相信了他的话。那人将一辆白色甘ＡＥ××**货车带来，车上有专门拉运钢筋的架子，其问司机是哪个厂拉货，司机说南关桥头下面的厂子。其就更相信男子的话，其要电话，他说去取电话。他拿着其的名片打电话，其写上“高铁工地”存下。之后其安排公司天车开始装车，第一辆甘ＡＥ××**的白色货运车，装好后填了销货清单，他签字后司机拉走了。第二辆蓝色的甘ＡＡ××**的货运车，装车时男子说需要补四盘子钢筋，其说装就行了。装完他签字确认后，第一辆车又来装了第三车钢筋之后签字确认，其忙着卸车，他签字后就出来，司机拉着钢筋走了，他说让其抓紧，还有四盘子装车之后一并算账打款，其忙着卸车，男子什么时候走的其没有注意，其等着他来拉最后追加的四盘子钢筋。等了二十余分钟还不见来装车，其打电话问情况，结果是开白车拉运钢筋的司机接通电话，说不知道男子的电话，其到陇腾钢材厂去找，他们也不知道男子信息，老板娘还说给那人交了34000元的抵押金之后那人就跑了。这时大家才知道那人把两家都骗了。男子五十几岁，穿深色夹克衫，人比较瘦，嘴唇比较薄，个子1.7米左右。他说是高铁站做洞子工程的。被骗的钢筋都是皋兰兰鑫厂生产的，其中直径10毫米的六盘，没盘子大概2吨，2019年9月17日进的货，每吨3880元；直径8毫米的钢筋是2019年8月份前后进的货，当时价格3880元。其进货大部分用的是榆中杰优钢材经销部的名称，有时也用榆中兴欢门业有限公司的名称。被骗的钢筋其从陇腾钢材加工厂拉回来了，李某2被骗的34000元钱其垫付给她。李某1在照片混杂辨认中辨认出上诉人李成明就是自称姓刘、骗了其钢筋的男子。3、营业执照、出库过磅单等证实，涉案钢材的品牌、型号；9月19日，甘ＡＥ××**号车从榆中杰优钢材物资有限公司装运钢材2次，共装运钢材11.199吨，单价4180元，甘ＡＡ××**号车从榆中杰优钢材物资有限公司装运钢材1次，共装运钢材5.706吨，单价4180元。4、现场勘验笔录及照片证实，现场位于榆中县××镇××路××市场××村陇腾钢材加工厂。中心现场位于兴欢钢材市场仓库，仓库位于兴欢钢材市场院内西侧，仓库顶由彩钢板搭建，仓库内北侧有一两室简易房为办公室，仓库地面各处堆放钢材材料。陇腾钢材加工厂位于××镇××村××市场院内，加工厂北侧一排彩钢房为办公室，东侧搭建的彩钢板下摆放加工机器，其北侧地面堆放11卷钢材材料。5、银行客户回单、明细证实，户名为张某的账户于2019年9月19日支取金额35000元；户名为李成明，卡号为6217********的中国邮政储蓄银行账户于2019年9月19日在白银市××机现金汇入10000元。6、机主信息、通话记录证实，133××××****的机主为赵某，该号码与李某1使用的180××××****的电话于2019年9月19日通话四次。138××××****的机主为付某，136××××****的机主为李某2，该两个号码于2019年9月19日通话四次。7、扣押、发还物品清单证实，2019年9月23日，公安人员从李某2处扣押直径10毫米的钢筋6盘共11.199吨，直径8毫米的钢筋3盘共5.706吨。2019年9月23日，公安人员将上述扣押物品发还被害人李某1。8、证人证言、辨认笔录及照片（1）付某证实，其平时在榆中县城关镇公路段附近跑货运。2019年9月19日早上10时许，一男子问往高铁站拉钢筋多少钱，并要了其的名片。过了2小时，男子又来了问从榆中往高铁站拉两趟多少钱，其说260元一趟。男子说开运费给他们单位说两趟1000元，给他回扣400元。他拿着一张名片用其的电话打了个电话。之后拉着他去了陇腾钢材加工厂，到了后其坐在车上等着，过了一会，他说去兴欢钢材市场看货。那人给其20元让先吃饭再拉钢筋。之后男子让其赶紧去装车，其看见有辆白色货运车装了三盘子钢筋出去了。其装完钢筋兴欢钢材市场的人让签字，男子进来签的字，市场的人还说签的字怎么不认识。其将钢筋拉到陇腾钢筋加工厂，卸货后，没人给其开运费，陇腾钢材加工厂的人说人在兴欢那边，其返回到兴欢钢材市场，结果找不到人。其给原先那人打过的电话打过去要运费，她在其微信上转款150元，那个老板娘给其打电话要找拉钢筋的人，其说是拉钢筋的司机。那人四十多岁，偏瘦，头发较长，穿深蓝色夹克衫，个子一米七左右，说话口音感觉像是山西的。其的车牌号甘ＡＡ××**，是一辆蓝色跃进轻型货运车。其拉运了一趟，三盘钢筋，大概5.7吨左右。付某在照片混杂辨认中辨认出上诉人李成明就是找其在兴欢钢材市场拉钢筋的人。（2）赵某证实，其经营一辆甘ＡＥ××**货运车，平时主要在陇腾钢材加工厂兼职司机，外面也接活。2019年9月19日中午，工厂来一个人，坐一辆蓝色货运车，说要往加工厂拉运钢材，需要找车，让其拉。其载他去了兴欢钢材市场，在车上他说要把一车钢筋拉到高铁站。到门口时，之前的蓝色货运车停在兴欢钢材市场门口的路边，那人联系老板装车，其把车开到跟前后有人装钢筋，其的车上装了三盘子钢筋，装好后到大门口时，那人拿名片要用其的电话，拨打180××××****的电话，时间是15时10分。那人还用其的手机拨打兴欢钢材市场老板的另一个电话，号码是×××71，时间是15时11分。之后蓝色货运车进去装车，其载那人到陇腾钢材加工厂卸货，卸完后他上了张某的车，其再次到兴欢钢材市场去装车。其进去时蓝色货运车正在装车，之后其继续装车，装完后再没见那人。其拉钢筋去了陇腾钢材加工厂，兴欢的老板拨打其的电话问再去不去拉钢筋，其们才感觉不对劲，其让兴欢的老板赶紧到加工厂来。老板娘拨打那人的电话，接电话的是开蓝色货运车的司机，大家才知道被那人骗了。那人不太胖，个子中等，头发较长，四五十岁，穿深蓝色的夹克衫，其见他时，专门给那人拍了一张照片。赵某在照片混杂辨认中辨认出上诉人李成明就是找其在兴欢钢材市场拉运钢材，最后骗了李某234000元的人。（3）张某证实，其是陇腾钢材加工厂的合伙人。四天前，那人说要加工钢筋。2019年9月19日下午，老板娘让给她找35000元钱，其从建设银行榆中支行取款35000元。那男子坐着赵某的白色货运车拉来一车钢筋，卸车后就要钱，他说说好给34000元，男子要钱，其要电话他不给，其给他11400元又载他去拉钢筋的地方，门口有一辆大车在卸车，那人说他们公司正在卸车。蓝车又装了一车钢筋拉去其厂，赵某的白车也进去装车，等两车钢筋都出来之后，其给老板娘打电话确认合适后把剩余的22600元钱都给那人，那人没数直接走了。其回陇腾加工厂，蓝色货运车要运费，找不到那人，其给老板娘说运费不多，先给了，只要拉了货以后再说运费的事情，当时第三车还在卸车。三车都卸完后兴欢的老板打电话给赵某问是否再拉钢筋。兴欢老板过来后，老板娘拨打她记下的中铁十局电话，结果接电话的是蓝车司机，大家才知道被骗了。那人四十几到五十岁的样子，比较瘦，头发较长，穿深蓝色的夹克衫。张某在照片混杂辨认中辨认出上诉人李成明就是骗了别人钢筋，并且其给了34000元的人。（4）李某2证实，前几天，其厂里来了一自称是中铁十六局的张总，五十多岁，单位在榆中县高铁站，说他们工地需要钢材，要在其工厂加工，其要他的电话。17日那人又来说加工钢材的事情。19日12点多那人领着一人开一辆蓝色货运车说要拉钢材去，车牌号是甘ＡＡ××**，其答应了。并让其找一辆车帮忙拉钢筋，其让赵某去拉。快1点时，那人说先把三车钢筋拉来放在其的院子加工，钢筋大概16吨多，价值64000余元，他要求先给一半的钱，张某负责给钱。他意思让其先加工，把钢筋的押金给他一半，其想着钢筋在厂子加工，给他押金也正常，于是让张某取款34000元钱。期间那人给其打电话，说卖钢材的老李没来，等来了就打电话，其就照“中铁十六局”的名字存下。结果其打电话是蓝车司机。赵某拉了两车，他领来的司机拉了一车。下午4点多，三车钢筋都拉来放在院子里。张某先后分三次给那人34000元钱，没写手续，那人说还有钢筋继续拉来加工，还要让司机去拉，其相信他的话，张某开车去兴欢等着继续装钢筋。期间那人找不到了，兴欢老板打电话找那人，结果是其司机的电话，这时大家才感觉不对劲，都不知道自称张总的电话和具体身份情况。那人是山西人，个子一米七左右，五十几岁，穿着深色夹克衫，头发不是太长，自称姓张。李某2在照片混杂辨认中辨认出上诉人李成明就是拉走三车钢筋，骗其34000元的人。9、价格认定结论书证实，鑫兰鑫牌HRB400E直径8mm热轧带肋钢筋5.706吨价值20883.96元；鑫兰鑫牌HRB400E直径10mm热轧带肋钢筋11.199吨价值44348.04元。10、视听资料及视频侦查报告书证实，2019年9月19日14:39:38（比北京时间慢6分03秒），李成明乘坐一辆车牌号为甘ＡＥ××**的白色货车进入榆中县城关镇太白东路41号兴欢钢材厂内；15:06:05李成明与被害人商议后乘坐甘ＡＥ××**白色货车离开兴欢钢材厂；15:18:51李成明乘坐甘ＡＥ××**白色货车将钢材运输至榆中县××镇××村陇腾钢材厂；15:07:53李成明找来第二辆蓝色货车（甘ＡＡ××**）进行第二次运输；15:37:49运走第二车（甘ＡＡ××**）钢材离开兴欢钢材厂；15:49:43第二车（甘ＡＡ××**）钢材运输至榆中县××镇××村陇腾钢材厂；16:00:39运走第三车（甘ＡＥ××**）钢材离开兴欢钢材厂；16：13:46第三车（甘ＡＥ××**）钢材运输至榆中县××镇××村陇腾钢材厂。2019年9月19日14:39:38李成明乘坐第一辆白色货车（甘ＡＥ××**）离开榆中县××镇××村陇腾钢材厂；14:44：53李成明乘坐的白色货车（甘ＡＥ××**）进入榆中县城关镇太白东路41号兴欢钢材厂内；15:13:08李成明乘坐白色货车（甘ＡＥ××**）离开榆中县城关镇太白东路41号兴欢钢材厂；15:18:51李成明乘坐的白色货车（甘ＡＥ××**）进入榆中县××镇××村陇腾加工厂；15:32:02李成明乘坐白色雪佛兰轿车（陕Ａ3××**）离开榆中县××镇××村陇腾钢材厂；15:29:51李成明乘坐白色雪佛兰轿车（陕Ａ3××**）进入榆中县城关镇太白东路41号兴欢钢材厂内；15:45:06成明作案后步行逃离兴欢钢材厂；15:51:21李成明逃离兴欢钢材厂后在路边欲乘车逃离；15:52:05李成明逃离兴欢钢材厂后由东向西仓皇逃离；15:53:30李成明奔跑逃离至榆中县太白东路东方××座××Ｖ对面后，乘坐一辆车牌号为甘Ａ8××**的出租车继续逃离。2019年9月19日14时许，李成明在榆中县××镇××村陇腾钢材厂时，被厂内工人拍到一张正面照，通过对该照片做人像识别，最后锁定其身份。11、上诉人李成明的供述、辨认笔录等证实，2019年9月13日前后其从宝鸡坐火车来兰，听说中铁十六局、二十局修地铁需要大量钢板，其想做钢板生意赚差价。9月17日其坐车来到榆中县定远镇找以前认识的一个姓李的老板，其打听到她的钢材市场搬到南关桥头下面，给她说想买点钢板贩卖到中铁十六局、二十局找差价，也说想买厚度为18.5毫米钢板的情况。之后其去拉钢筋的李老板跟前说需要买厚度为20毫米的钢板，说好价格后，他说在兰州给其提货。9月19日早上，其先去女老板跟前，说好大家各自挣点钱。她还说这两天一吨钢材涨价200余元，其在姓李的男老板跟前掌握了前一周买来的钢材价格低，一吨钢材的差价在200多元，女老板说不好出面，让其去跟男老板说有加工厂需要钢材。其跟男老板说有一个钢材加工厂需要直径10毫米和8毫米的钢筋。其跟女老板说买钢材的事情，她也答应了。其在附近的公路边找了一辆蓝色的货运车，商量好之后他给其写了电话号码，其租车去了女老板那里，说了两面钢筋的情况，说好之后她安排他们厂的一辆白色货车跟着其来拉钢筋。之后其打蓝色车司机的电话，让到女老板那里看着拉货。蓝车司机过去之后，其坐着女老板的车到男老板跟前看了她需要的钢筋，确认好之后其和女老板说好互相打款，让女老板直接给男老板打款，其看着拉钢筋。其跟男老板说把钢筋拉到南关加工，完了让那面的老板直接打款，他说拉过去没钱把东西拉回来就可以。先后过来两辆车，一辆是其租的蓝色货运车，一辆是女老板厂里的一辆白色货运车。第一辆装车的是白色货运车，拉了三盘子直径10毫米的钢筋，在装第二辆蓝色车时，其跟去女老板厂里，向她要差价钱和雇车费，她厂子一个男的给其1000元钱，因为差价其和女老板吵了几句，她说钢筋到后再打款。之后其给男老板说别再装车，之后其回到兰州。其朋友说钢板的事情做不了。之后其又去了银川看钢板，在银川被公安人员抓获。其拿的钱是和女老板商量的赚取钢材的差价，是其该拿的一部分。给女老板留下的是其的电话150××******，第一车其签的是张建军，第二车其签的是李成明，第三车的字不是其签字的，其总共拉了两车六盘子钢筋，以后的事其不知道。其就是想在兴欢钢材市场买出来给陇腾钢材加工厂，和女老板找差价。陇腾的小伙子给其1000元后，女老板让其再不要管了。其用市场上找的司机电话和经销钢材的老板联系，是否用陇腾的司机电话和经销钢材的老板联系忘记了。其在白银市银行卡上存的10000元钱是别人给的，其在火山视频里打赏主播的7000元钱都是别人给其10000元里的。李成明指认并确认榆中县城关镇太白东路路北侧“兴欢钢材市场”处，就是从这里找人拉了钢筋，最后又让人拉到南关桥头那面的钢材加工厂去的；榆中县××镇××村村内道路南侧南桥农贸市场（万达公司院内陇腾钢材门口）处，就是从兴欢钢材市场拉来的钢筋卸在这个场地。12、刑事判决书及释放证明等证实，上诉人李成明因犯诈骗罪于2004年9月20日被甘肃省玉门市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元；因犯诈骗罪于2012年4月10日被山西省闻喜县人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金20000元；因犯诈骗罪于2016年10月11日被江苏省泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；因犯诈骗罪于2017年9月27日被山西省昔阳县人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金25000元。2019年5月11日刑满释放。关于上诉人李成明及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李成明以非法占有为目的，以购买、加工钢材为由，虚构事实、隐瞒真相取得被害人信任后将钢材拉走，且数额巨大，上述犯罪事实有被害人李某1的报案及陈述，扣押、发还物品清单，证人付某、赵某、张某、李某2的证言，辨认、指认笔录及照片，价格认定结论书，视听资料，上诉人李成明的部分有罪供述等证据，上诉人非法占有他人财物的主观故意明确，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判定性准确。上诉人李成明曾因犯诈骗罪多次被判处刑罚仍不思悔改，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据刑法规定，诈骗公私财物，犯罪数额巨大，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原判根据上诉人李成明的诈骗事实，是累犯，对其判处有期徒刑四年十个月，量刑适当。故上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 健审 判 员  李银莉审 判 员  邵军梅二〇二〇年十二月十五日法官助理  李雯青书 记 员  苏 欢