湖南省临澧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0724民初1712号 原告：刘晓明，男，1973年11月27日出生，汉族，住常德市武陵区。 委托诉讼代理人：邓二喜，常德市法学会法律工作者。 委托诉讼代理人：陈建何，常德市武陵区东旭法律服务所法律工作者。 被告：湖南圆方建设有限责任公司，住所地长沙市天心区湘府中路**星城荣域综合楼**。 法定代表人：易慎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫文静，湖南融邦律师事务所律师。 第三人：陈文，男，1979年4月26日出生，汉族，住株洲市荷塘区。 原告刘晓明与被告湖南圆方建设有限责任公司（以下简称圆方公司）、第三人陈文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月20日、2020年12月25日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告刘晓明及其委托诉讼代理人邓二喜、陈建何，被告圆方公司的委托诉讼代理人莫文静，第三人陈文到庭参加诉讼，第二次开庭原告刘晓明及其委托诉讼代理人邓二喜，被告圆方公司的委托诉讼代理人莫文静到庭参加诉讼，第三人陈文经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘晓明向本院提出诉讼请求，请求判令：1、圆方公司与陈文连带支付刘晓明劳务工程款1998833元，并按银行同期贷款利率6.8％支付从拖欠之日起至该款结清之日止的资金占用利息；2、圆方公司与陈文连带赔偿刘晓明桩机租赁损失1389000元；3、圆方公司、陈文承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。事实及理由：2018年10月23日，刘晓明与圆方公司临澧分公司签订了一份《螺旋桩工程施工承包合同》，合同签订后，刘晓明即组织施工设备及劳务人员于次日进入圆方公司承建的临澧凤凰城项目工地进行桩基础工程施工。至完成了经圆方公司现场施工员和监理签证认可的2477173元工程款的工程量1908.49立方米后，因圆方公司的原因而停工至今。 圆方公司辩称，一、圆方公司从未与刘晓明签订螺旋桩工程施工合同，刘晓明与圆方公司之间的权利义务的具体内容不能依据该协议合同调整。《螺旋桩工程施工承包合同》系第三人陈文与原告刘晓明签订，圆方公司并未签字或盖章，因此，圆方公司不受该合同条款约束，因该合同产生的纠纷应在刘晓明、陈文之间处理；二、原告刘晓明的诉讼请求缺乏事实依据无法成立。1、原告诉请的劳务工程款金额2454318元未经结算，不应当视为工程款的真实数额；2、原告完成的桩基础工程未进行验收，是否合格无法确定；3、原告诉请金额中的施工塔吊装、代购塔吊基础钢筋、变压器供电改发电机供电等三项合同外费用无签证单或其他证据证明；4、原告诉请按6.8％支付资金占用利息无法律依据；5、原告诉请的桩机损失无充分证据证明，且原告未采取适当的止损措施，对该部分损失应承担相应的责任；6、原告诉请的保全担保费用，不属于因违约造成的必然损失，该项诉请应予驳回。 陈文述称，因业主方未付款，故未向原告支付工程款。其他意见与圆方公司一致。 刘晓明围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1、刘晓明、陈文的身份证复印件、圆方公司的企业登记信息各1份，拟证明当事人的主体资格；2、常德市中级人民法院（2020）湘07民初6号民事判决书1份，拟证明临澧凤凰城项目由圆方公司中标承建；3、请求解除专用账户承诺书，拟证明陈文系凤凰城项目负责人；4、圆方公司临澧分公司营业执照，拟证明圆方公司临澧分公司系圆方公司依法成立的分支机构，其负责人与圆方公司的法定代表人为同一人，均为易慎；5、《螺旋桩工程施工承包合同》1份，拟证明圆方公司临澧分公司将凤凰城项目螺旋桩施工过程承包给原告，并在合同中约定了价格及其他权利义务；6、预拌混凝土买卖合同1份，拟证明圆方公司临澧分公司向临澧顶春混凝土有限公司购买混凝土用于凤凰城项目桩基础施工，指定收货人为刘晓明，刘晓明是涉案工程的实际施工人；7、商砼发货单2份、商砼对账结算单1份、工作联系单1份、工作联系函1份、监理工程师联系单1份，拟证明临澧顶春混凝土有限公司按合同约定供应混凝土用于临澧凤凰城项目螺旋桩工程施工；8、钻孔（含洛阳铲）取土混凝土注桩施工记录32份，拟证明原告完成的桩基础施工总量为1908.49立方米；9、临澧凤凰城项目桩基础工程量结算单，拟证明圆方公司及陈文应付桩基础工程款2477173元；10、劳动保障监察案件受理通知书及劳动保障监察询问通知书各1份，拟证明因圆方公司临澧分公司及陈文未支付工程款，导致原告拖欠农民工工资的事实；11、刘晓明与史富新签订的《机械设备租赁合同书》1份，拟证明原告为承包临澧凤凰城项目桩基础工程施工，租赁了史富新的泵机及长螺旋钻孔桩机各1台，每天租金4500元；12、湖南浩宇建设有限公司与武陵区义琼建筑设备租赁中心签订的《机械租赁合同书》1份，拟证明原告租赁施工机械设备价格符合市场行情；13、鼎城区定鼎机械设备租赁安装服务部的证明1份，拟证明原告的施工机械设备撤出临澧凤凰城项目工地的时间是2019年10月26日；14、保全费、受理费、保全担保费收据各1份，拟证明原告已实际缴纳受理费、保全费、保全担保费27451元。 圆方公司及陈文未向本院提交证据材料。 圆方公司及陈文对刘晓明提交的证据进行了质证并发表了如下质证意见：证据1、3、4无异议，证据2、6、7、8、10、14与本案无关联；证据5的真实性、关联性有异议，证据9系原告单方行为，该结算单无圆方公司临澧分公司及陈文的签字；证据11、12、13的真实性、合法性无法查明。 刘晓明提交的上述证据中的证据9，系刘晓明单方对工程量及工程价款的计算表，无圆方公司临澧分公司的签章，其证明力本院不予认定。刘晓明提交的其他证据真实、合法，与本案有关联，其证明力本院予以认定。 本院经审理认定事实如下：2018年8月，圆方公司与中新房西藏建设投资有限公司（以下简称中新房公司）签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，合同约定：发包人中新房公司将临澧凤凰城工程发包给圆方公司施工，签约合同价为500000000元。2018年10月23日，第三人陈文以圆方公司临澧分公司的名义与刘晓明签订了一份《螺旋桩工程施工承包合同》，合同约定：临澧凤凰城项目长螺旋桩工程由甲方圆方公司临澧分公司发包给乙方刘晓明，承包范围：螺旋桩成孔施工、钢筋笼制作安装、混凝土浇灌；承包方式：包工包料、包机械、包安全、文明施工、包质量、包工期；结算及付款：本工程桩径800㎜和600㎜，协定单价为1286元／立方米，砼价格约定430元／立方米，钢材价格约定为5200元／吨，工程量按实际完成数量双方现场签字确认为准，桩基础完工时，甲方向乙方支付总工程款50％，验收合格支付至总工程款80％，余款20％在桩基础验收合格后在半年内双方没有合作就付清。圆方公司临澧分公司未在合同上加盖公章。合同签订后，圆方公司临澧分公司将10栋楼的施工图纸交给刘晓明，刘晓明于次日组织施工机械及劳务工人进场施工。2018年11月16日，因圆方公司临澧分公司未向临澧顶春混凝土有限公司支付货款，顶春混凝土公司停止供货，导致刘晓明停工。2019年1月23日，刘晓明接到黄仲勋通知复工，至2019年1月26日，又因停止供应混凝土停工。2019年10月26日，陈文通知刘晓明撤出施工现场。 至2019年1月26日止，刘晓明共完成了1、2、3、5号楼及1、2号塔吊桩的螺旋桩施工297根，方量为1908.49立方米，圆方公司的项目经理黄仲勋、施工员彭继光，监理公司的监理员田野，刘晓明聘请的施工员周仪建均在钻孔（含洛阳铲）取土混凝土灌注桩施工记录表上对上述工程量进行了确认，并对工程质量评定合格。刘晓明在进行临澧凤凰城桩基础施工过程中，所使用的混凝土系圆方公司临澧分公司向临澧顶春混凝土有限公司购买，共消耗混凝土1528立方米。2020年9月17日，陈文给刘晓明付款300000元。 2019年12月13日，圆方公司与中新房公司签订《之解约协议》，解除了双方于2018年8月签订的《湖南省建设工程施工合同》。 本院认为，刘晓明因未取得建筑施工企业资质，其签订的《螺旋桩工程施工承包合同》为无效合同。本案的争议焦点为：1、涉案工程的发包方是谁；2、刘晓明所完成的工程量的工程价款如何确定；3、因停工给刘晓明造成的损失如何确定及由谁承担。 关于焦点1，刘晓明所承包的临澧凤凰城长螺旋桩工程，属于中新房公司发包、圆方公司承包的临澧凤凰城工程的一部分。陈文系圆方公司的合伙人，其以圆方公司临澧分公司的名义与刘晓明签订的施工合同，虽未加盖公章，但由圆方公司临澧分公司向顶春混凝土公司购买的混凝土（商品砼）交由刘晓明用于涉案工程施工，且圆方公司派驻的施工员及项目经理对刘晓明进行涉案工程施工未提出异议，故陈文的行为构成表见代理，其合同对圆方公司临澧分公司具有约束力，故涉案工程的发包方为圆方公司临澧分公司。圆方公司临澧分公司无法人资格，其民事责任应由圆方公司承担。 关于焦点2，根据刘晓明与圆方公司临澧分公司签订的施工承包合同约定，承包方式为包工包料、包机械、包安全、包质量、包工期，工程价款为每立方米1286元。按照刘晓明实际完成的工程方量1908.49立方米计算，工程价款为2454318.14元。但在合同履行过程中，施工所使用的混凝土（商品砼）全部由发包方圆方公司临澧分公司提供，故工程总价款中应扣除商品砼的货款。临澧凤凰城桩基础工程施工共消耗商品砼1528立方米，按照合同约定的价格每立方米430元计算，商品砼的货款为657040元，扣除后实际工程款为1797278.14元。 关于焦点3，刘晓明与圆方公司临澧分公司在施工承包合同中约定承包方式为包工包料，但在合同履行过程中，施工用的混凝土（商品砼）实际由圆方公司临澧分公司提供，说明双方对合同的部分内容进行了变更，即发包方负责提供商品砼，发包方为承包方适时提供商品砼用于施工系其应履行的合同义务。在刘晓明施工过程中，因圆方公司临澧分公司未向顶春公司及时付款导致商品砼停止供应而两次停工，系圆方公司违约，因此而造成刘晓明施工设备租金损失，圆方公司应承担赔偿责任。刘晓明设备租金损失计算如下：第一次停工2018年11月16日至2019年1月22日共68天，第二次停工2019年1月26日至2019年10月26日共270天，减除春节期间放假15天，实际停工期间为255天，两次停工共323天，按每天租金4500元计算，租金损失共1453500元。 综上，刘晓明与圆方公司临澧分公司签订的《螺旋桩工程施工承包合同》为无效合同，圆方公司临澧分公司于2019年10月26日通知刘晓明撤出施工场地，且刘晓明按照要求撤出了施工设备及施工人员，视为双方协商解除了承包合同。刘晓明所完成的工程经三方验收合格，其要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求本院予以支持。刘晓明主张的工程款中含施工塔吊装、代购塔吊基础钢筋、变压器供电改发电机供电等三项22855.6元，因该部分未在合同中约定，且双方亦未进行签证，该部分工程款本院不予认定。由于双方解除了施工合同，刘晓明承包施工的临澧凤凰城项目螺旋桩工程未全部完工，其所完成的工程量未达到工程进度款支付条件，故其要求支付资金占用利息的诉讼请求本院不予支持。刘晓明在施工过程中的两次停工系圆方公司临澧分公司未提供混凝土造成，其过错方圆方公司临澧分公司应承担赔偿责任，故刘晓明要求圆方公司赔偿设备租金损失的诉讼请求本院予以支持。保全担保费并非本案必然发生的损失，本院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、湖南圆方建设有限公司于本判决生效后十日内支付刘晓明工程款1497278.14元； 二、湖南圆方建设有限公司赔偿刘晓明损失1389000元； 三、驳回刘晓明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费16951元，减半收取8475.5元，保全费5000元，由湖南圆方建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 本案权利人申请执行的期限为二年。 审判员  徐惠平 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理肖富胜 书记员刘妮