浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8079号 上诉人（原审被告）：汪聪聪，男，1992年10月4日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：张新、蔡张伦，浙江和乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江浩，男，1988年9月14日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：柯展、黄小雅，浙江六和（温州）律师事务所律师。 上诉人汪聪聪因与被上诉人江浩合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初7462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 上诉人汪聪聪上诉请求：依法撤销杭州市江干区人民法院作出的（2019）浙0104民初7462号民事判决，依法改判驳回对汪聪聪的全部诉讼请求，或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、原审法院认定事实不清、部分事实认定错误。1.汪聪聪不是合同相对人，而系中介。汪聪聪与江浩并无直接的场外配资合同关系，江浩在起诉状中所称其与汪聪聪达成“股票配资合意”不属实。事实上，汪聪聪仅系中介身份，因案外人余赛挺称有盘方陈瑞需要资金进行炒股配资，故汪聪聪为其寻找资方，后与江浩联系，汪聪聪以中介的身份参与其中，为实际盘方陈瑞和江浩建立起配资关系，约定100万配400万，利息为1%，汪聪聪与盘方约定利率为1.1%，汪聪聪从中收取息差作为中介费。江浩完全知晓并了解汪聪聪的中介身份，且由此方式建立过不止一次业务往来，各方均无书面合同，这正是此类业务的行业规则，即重视保证金不重视合同。对江浩等资方而言，只要保证金支付到位，不论实际盘方是谁，因保证金在资方自己账户内，风险尚且可控，有无签订合同根本不重要，且谁支付保证金即谁为实际的盘方。2018年6月8日，实际盘方向江浩转账100万元保证金，并向汪聪聪转账44000元作为首期利息，汪聪聪扣下4000元息差后将40000元转账给江浩，完成中介服务。此后盘方如何操盘汪聪聪无从知晓。2018年7月股市熔断，江浩出现不可控的风险，才意识到需要盘方陈瑞补一份合同，遂让汪聪聪寻找盘方陈瑞，但陈瑞此时已经无法联系上。但在2018年无故扣押了另一盘方马静的保证金，故马静于2018年11月21日向河北省保定市公安局报案称江浩涉嫌诈骗。江浩为洗脱嫌疑，故找到汪聪聪，要求汪聪聪签一份合同（即本案证据《借款合同》）用于说明为什么暂扣了马静的保证金。汪聪聪出于好心且碍于情面在合同上签署名字，故《借款合同》并非汪聪聪与江浩的真实意思表示，也不是2018年6月4日所签订，亦非真实履行的合同，更不系能够证明汪聪聪与江浩的债权债务关系的证据，不能作为本案裁判的依据。江浩歪曲事实，以此骗取的证据误导一审法院，致使汪聪聪蒙受巨额债务。一审法院认定事实错误，江浩不符合诚信原则，起诉内容不符合客观事实，应当予以纠正。2.《借款合同》不能证明案件客观事实，不能作为本案判断依据。首先，汪聪聪有充分的证据证明汪聪聪仅系中介，而不是合同相对人“乙方”。其次，2018年6月初口头谈定的实际配资金额系100万配400万（1:4)，而非一开始即约定200万配600万（2:3)，显然与实履行情况不符。再者，保证金并非汪聪聪支付，支付凭证上对方账户沈泱与汪聪聪毫无关系，更非受汪聪聪指示或委托支付，故一审法院认定“汪聪聪自己出资200万元作为保证金”与事实完全不符，认定事实错误。另，利息由实际盘方陈瑞支付，陈瑞还于2018年6月19日直接向江浩支付补仓款20万元(汇款记录为证）。故《借款合同》不能证明系汪聪聪实际履行了合同，不能证明汪聪聪系合同相对方。汪聪聪既未实际支付保证金、亦未实际操作股票，不应认定为汪聪聪赔偿主体。3.一审法院遗漏认定涉案证券账户2018年9月17日银行转取的资金9581元性质。汪聪聪认为该笔自己从涉案证券账户中转出，认定为江浩取回涉案款项，应当在最终认定亏损中予以扣减。而一审法院未认定该笔款项，从而作出错误判决。同理，一审法院在认定江浩最终亏损金额时，应当对于证券账户中是否留有其他股票和资金进行审查，而一审法院未作查明。汪聪聪无法确认涉案证券账户最后的资金状态。二、一审法院认定《借款合同》无效正确，但在处理合同无效后的法律后果方面适用法律错误。1.本案系因场外配资交易引发的纠纷，双方合同因违反《证券法》关于“禁止账户出借”、“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券融资融券业务”的规定而认定无效，一审法院就该部分认定正确。但合同无效后，根据《合同法》第五十八条，当合同被确认为无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应折价赔偿。如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时，还要承担损害赔偿责任。本案资方江浩出借他人证券账户给盘方，将出借本金放入由资方的证券账户中交由盘方炒股，由资方监管账户资金情况并收取固定利息，因此，盘方仅系使用资金而非取得资金，后因股市波动导致资金亏损。但显然该减少的资金系在股市中蒸发，亏到股市之中，并非到了盘方个人账户，盘方没有返还的义务。一审法院判令“返还”，属适用法律错误。2.一审法院认定了合同无效系因违反证券法，但在认定合同无效后，全然未认定合同无效的过错系在于双方，即江浩出借证券账户、向他人融资，一方借用他人证券账户。因此一审法院应根据过错原则，就在股市中蒸发的资金金额由各方依据过错比例承担赔偿责任。而不应全部由盘方承担，故一审法院适用法律错误。3.既然合同无效，那么则不应仍依据无效的《借款合同》确定合同相对人及责任方。账户亏损后，江浩多次要求汪聪聪一同找到实际盘方陈瑞补签合同，因此能够证明江浩清楚地了解汪聪聪不是用资人，不系责任主体，且其在为忽视事前签订合同的事后补救。故，上诉后汪聪聪将追加陈瑞为案件当事人，法院应当查明事场外配资的实际履行方，并判令由实际履行方承担法律责任。若追加后，江浩证据不足，那应当予以驳回江浩诉讼请求；因自身法律意识淡薄而未与实际盘方签署协议，造成其举证不能，江浩本人应承担法律后果。而不应当继续由因善意被江浩利用的中介汪聪聪承担全部法律后果。这将意味着不诚信、有过错之人得到了法律的保护。况且，汪聪聪事后的签名行为，并非汪聪聪对此前的配资要以自己的名义进行事后确认，更无债务加入的意思表示，此合同亦非双方债权债务的结算。一份事后骗取补签的与事实不符的无效合同，不能作为定案依据，更不能认定汪聪聪系责任人。故，合同无效后，应根据客观事实，查明责任人，依法根据各方责任作出合理合法的判决，一审法院适用法律错误，从而作出错误判决。综上所述，汪聪聪认为一审法院认定事实错误，部分事实认定不清，适用法律错误导致判决结果错误。江浩要求汪聪聪承担没有任何事实和法律依据，故应根据《中华人民共和国民事诉法》第一百六十四、一百七十条第二、三项之规定，特提起上诉，请求二审法院依法判决。 被上诉人江浩辩称，第一，汪聪聪陈述的事实与实际情况不符,并且前后矛盾,原审法院认定事实正确，应当维持。汪聪聪强调自己并非合同相对人，而是中介。即便汪聪聪是中介，也可以是合同相对人，是否是中介，对于汪聪聪作为涉案合同的相对方，签订借款合同毫无影响。汪聪聪就没有向江浩说明自己中介的身份，一直是以场外配资借款合同的相对方出现，在没有提供任何证据推翻自己签字合法合理性的前提下，汪聪聪提出自己不是合同相对人的观点牵强。原审法院对于本案合同关系及当事人的法律地位认定正确。第二，汪聪聪所谓的行业规则中是保证金，不重视合同签订的说法，脱离实践。实务当中，其实一直存在着大量的场外配资合作，但是绝大部分都不单单是重视资金，签订合同是作为双方合作的合意初始表现。只有签订合同，将口头的约定落实到字面，将双方最为关心的配置比、利息标准、借款期限等，约定明确化、清晰化、固定化才会放心后续的操作，这才是行业的通行惯例，这才符合现代金融、商业交易的特征。从目前裁判文书网上同类案例均是签订合同，也可以得到印证。第三，汪聪聪表示是自己是中介，但是又自称盘方显然是自相矛盾。汪聪聪的上诉观点，缺乏事实依据和法律支持。第四，汪聪聪本次的上诉，他是为了混淆视听，规避自己的法律责任。江浩同时在一审法院起诉汪聪聪是有两个案子，另一个案子的一审案号是（2019）浙0104民初7463号，汪聪聪本人到庭参加了庭审。本案一审中汪聪聪无正当理由拒不到庭参加庭审，并且本次的上诉理由当中，对于事实是另一套说法，而汪聪聪所提交的相关证据，并没有形成一个证据链。同时，汪聪聪认为有一笔9581元款项，认为是原审法院进行了漏查。但实际上，原审阶段江浩已经提交了完整的银行流水和证券账户，涉案期间的资金流动情况清晰可见。该款项已经体现在2018年8月23号汇入3450元购买新股打新股中铝国际，也就意味着这笔钱不是来自于涉案的借款合同项下。最后，江浩认可原审法院根据九民纪要所作出的一个合同无效的认定，法律也是明文规定了合同无效之后的处置。原审法院认定事实和适用法律是正确的，请求二审法院予以维持。 江浩向一审法院提出诉讼请求：1.汪聪聪向江浩返还借款本金1309569.25元；2.本案诉讼费由汪聪聪承担。 一审法院认定事实如下：江浩与汪聪聪经他人介绍认识，双方共同达成股票配资合意。2018年6月4日，双方签订借款合同，江浩出借600万元配资给汪聪聪在第三人高锦屏名下的招商证券账户进行股票操盘，汪聪聪追加200万保证金并承诺按照月息1分的标准付息。2018年7月6日，江浩与汪聪聪配资合作的招商证券账户出现重大风险，账户中的华仪电气、正平股份、商赢环球均跌停报收，且出现连续跌停。截止2018年8月27日江浩账户平仓完毕以后，江浩核算发现该账户内出借本金损失1309569.25元。嗣后，江浩多次就亏空本金要求汪聪聪及时返还，汪聪聪均以各种理由拖延。 一审法院认为，根据江浩与汪聪聪签订的《借款合同》，案涉借款实际用于证券投资，由江浩出借给汪聪聪600万元，汪聪聪自己出资200万元作为保证金，合计800万元全部进入案外人高锦屏的证券账户用于证券交易。由此可认定原、汪聪聪签订的协议虽然名为《借款合同》，但其实质是汪聪聪利用他人证券账户进行场外融资交易的合同。因此，该案案由应为合同纠纷。上述合同违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十条关于“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”的规定，应为无效合同。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。该案中，关于汪聪聪应返还给江浩的款项金额问题，江浩出借给汪聪聪600万元，截至目前，江浩已取回款项4690430.76元，扣减汪聪聪已支付的款项56667元，汪聪聪应返还给江浩的款项金额为1252902.24元。故对江浩诉讼请求的合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、汪聪聪返还江浩款项人民币1252902.24元，于判决生效后十日内付清；二、驳回江浩的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币8293元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币13293元，由江浩负担255元，由汪聪聪负担13038元。 二审中，上诉人汪聪聪提交了如下证据：1.汪聪聪的中国建设银行个人活期账户交易明细，欲证明汪聪聪是中介，仅赚取利息差，且利息差实际由盘方陈瑞支付的事实。2.汪聪聪与余赛挺、余赛挺与陈瑞、汪聪聪与江浩、江浩与余赛挺的微信聊天记录，欲证明汪聪聪是中介，陈瑞是实际用资人，且江浩明知汪聪聪是中介，账户亏损后江浩寻找真实盘方补签合同的事实。 经质证，被上诉人江浩对证据1的真实性与合法性予以认可，但对关联性有异议，该份证据无法证明汪聪聪是中介。对证据2，汪聪聪与余赛挺之间的聊天记录不能真实地反映待证事实；余赛挺与陈瑞之间的聊天记录的真实性、合法性与关联性不予认可；汪聪聪与江浩之间的聊天记录的真实性不予认可，江浩与余赛挺的微信聊天记录的真实性予以认可，但关联性不予认可。 本院经审查认为，对证据1与证据2的真实性予以认可，但该两份证据不足以证明汪聪聪是中介的待证事实。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，江浩与汪聪聪之间借款合同的实质系场外配资合同，该合同因违反《中华人民共和国证券法》第一百二十条关于“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”的规定而无效，双方均无异议。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。现汪聪聪与江浩对原审法院认定案涉借款合同无效并无异议，故原审法院根据江浩已取回金额的情况，判决汪聪聪返还剩余本金1252902.24元，并无不当。至于汪聪聪认为其系中介方的上诉理由，与本案的书证内容不符，且无相关有效证据证明，故本院不予采信。汪聪聪以使用配资导致投资损失系双方过错为由要求江浩分担配资损失，但未对该节事实予以证实，故该项上诉请求缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。汪聪聪认为有一笔9581元款项是原审法院漏查，但未举证证明，本院不予采信。原审法院认定汪聪聪与江浩之间的借款合同无效，汪聪聪应返还江浩1252902.24元，有事实依据和法律依据，本院予以确认。综上，汪聪聪的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16076元，由上诉人汪聪聪负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  徐 丹 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  吴 桐 书 记 员  刘沁怡