重庆市九龙坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0107民初2282号 原告：邓军，男，汉族，1972年2月8日生，住重庆市渝中区。 被告：重庆保仕达汽车用品有限公司，住所地重庆市九龙坡区铜陶北路******1-1、1-2，统一社会信用代码91500107MA5XEPGX2X。 法定代表人：许敏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马愉枫，重庆钜沃律师事务所律师。 第三人：重庆骏才人力资源管理有限公司，住所地重庆市江，住所地重庆市江**建新北路****17-10码915001030656622322。 法定代表人：张素娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜龙权，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵世国，重庆洪宇律师事务所律师。 第三人：中山市奇正劳务派遣有限公司，住所地中山市石岐，住所地中山市石岐区安栏路**华森广场**914420005682268628。 法定代表人：张桐。 原告邓军诉被告重庆保仕达汽车用品有限公司（以下简称“保仕达公司”）经济补偿金纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法追加重庆骏才人力资源管理有限公司（以下简称“骏才公司”）、中山市奇正劳务派遣有限公司（以下简称“奇正公司”）作为本案第三人参加诉讼，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓军，被告保仕达公司的委托诉讼代理人马愉枫，第三人骏才公司的委托诉讼代理人杜龙权、赵世国均到庭参加了诉讼，第三人奇正公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓军诉称，被告保仕达公司系从事生产、销售汽车用品业务的公司，原告于2018年3月16日与被告建立劳动关系，在被告车间工作。2018年3月16日至2018年5月21日期间，原告每月工资为6000元，2018年6月1日至2018年11月30日期间每月工资为7000元，2018年12月1日至2019年7月31日期间每月工资为8000元，2019年8月1日起至今每月工资为10000元。2018年3月被告即拖欠原告工资3000元，另被告还要求原告每日工作9小时，每月仅休息一日，被告未依法为原告缴纳社会保险，也未向原告及时足额发放工资及加班费，未安排原告休年休假、未支付原告带薪年休假工资及2019年10月的工资。基于被告的前述行为，原告于2019年10月25日向被告送达了《解除劳动合同通知书》，要求解除原被告之间的劳动关系，并支付拖欠原告的工资及加班费。原告为维护自身合法权益，遂起诉来院，请求判令被告向原告支付经济补偿金34347.26元[（16829+344.61元）/月×2个月]。 被告保仕达公司辩称，2018年12月31日，原告因个人原因离职，并与被告签订了解除劳动合同协议书，2019年8月1日，被告重新与原告签订劳动合同，前后几段工作年限不能合并计算，而应当从2019年8月1日开始计算，此外，经济补偿金的计算标准应当为原告解除劳动合同前12个月的平均工资3200元/月。 第三人骏才公司辩称，原告在与第三人建立劳动关系的时间内，系原告违约解除劳动关系，并非第三人原因解除，同时原告也没有向第三人主张权利，所以第三人不应当承担任何责任。 第三人奇正公司未到庭答辩，亦无书面答辩意见。 经审理查明：原告于2018年3月16日与被告（原重庆綦庙汽车用品有限公司）签订《劳动合同书》，期限为2018年3月16日至2021年3月15日，约定原告担任车间岗位，基本工资为1500元。原告2017年10月至2018年2月的社会保险为重庆昀珏汽车配件有限公司参保，2018年3月的医疗保险、工伤保险、养老保险也由该公司缴纳，其中养老保险已退收。被告自2018年5月开始为原告参加社会保险，于2018年6月开始缴纳五险至2018年12月。被告通过郝洋向原告发放了2018年3、4月份工资分别为97元、6214元，之后通过光大银行向原告发放了2018年5月份至12月份的工资，每月金额均在6000余元至7000余元左右。 2018年12月20日，被告与第三人骏才公司签订《项目外包合同》，约定第三人向被告提供劳务服务，合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日。附件中载明了外包项目具体要求，约定了外包岗位费用标准，被告应及时提供本月或下月《费用结算表》，及时、准确、足额划入第三人账户，被告有权对劳务人员进行考评，有义务提供除基本工资、保险费、税费、服务费等外其余所有费用，包括提成奖金、津贴、补贴等，其中外包岗位明细中载明岗位为操作工和辅助工。 2018年12月31日，原被告签订《变更（解除）劳动合同协议书》，载明双方经协商一致，就劳动合同解除达成协议：1.原告因个人原因，与被告协商，原告自愿与被告解除劳动关系。2.被告在原告办好劳动关系解除手续后给予结算工资，双方不再有任何关系，原告保证不再追究被告任何责任……。次日，原告与第三人骏才公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2019年1月1日至2022年12月31日，原告被派驻被告公司工作，工作岗位为生产管理。试用期工资为1800元。2019年1月至7月，重庆思贝人力资源管理有限责任公司为原告缴纳了五险。 原告2019年2月至9月通过兴业银行收到代发工资，其中1月至7月工资均为4000元，8月为278.97元。原告在此期间，每月在收到4000元工资外，同日还收到另一笔汇款，金额分别为3241.52元、3388.28元、3886.14元、4081.71元、3895.99元、4271.28元、4460.52元。 2019年7月31日，原告在《解除劳动合同书》上签字，其载明：我公司派遣你到重庆綦庙汽车用品有限公司，因你本人原因，主动提出辞职解除劳动关系。你与我公司签订的劳动合同于2019年7月31日止解除。 2019年8月1日，原告与被告再次签订《劳动合同书》，期限自2019年8月1日至2021年7月31日，原告担任生产经理岗位，基本工资1800元。同日，双方签订《生产经理聘用协议》，其中原告的权力与义务包括对公司的生产、工艺、质量负责，主持公司的生产、工艺、质量管理工作。根据实际需要，拟定生产部门各项规章制度和基本管理制度，直接对总经理负责，在总经理决策和领导下开展工作……。2019年9月至11月，被告通过光大银行向原告发放工资2019年8月份至10月份工资分别为2571.42元、2850.39元、2850.39元。 2019年10月18日，原告通过微信向被告公司当时的法定代表人曹丽娅提出离职，称工作时间太长了，没有时间陪父母家人。10月25日，原告离开被告单位，并通过微信告知曹丽娅，因被告公司拖欠原告加班费达173900元，2019年10月18日，原告提出与被告进行调解，但至2019年10月25日，被告并未履行调解义务，现宣布解除与被告的劳动合同。同日通过微信发送《解除劳动合同通知书》，解除原因与前述一致。原告称主张经济补偿金的理由是被告没有支付加班费、拖欠工资、未购买社会保险。 2019年11月1日，原告就劳动报酬、加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金争议向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年12月17日作出《超时未审结案件证明书》，原告遂诉至本院。 庭审中，双方对于原告的劳动关系存续期间、工资标准及是否安排加班存在争议。原告称被告公司当时法定代表人曹利娅和原告商谈，为规避公司的法律责任，被告公司员工除个别外都要签订劳务派遣协议，原告被迫签订了《变更（解除）劳动合同协议书》，但原告的工作岗位不适用劳务派遣，故原告的劳务派遣合同无效，原被告在2019年1月至7月存在劳动关系。原告主张每月工资最初为6000元，后逐渐上涨为10000元，除举示工商银行、光大银行、兴业银行的交易明细外，还举示了个人所得税明细查询记录，拟证明被告通过其他关联单位向原告发放工资。个人所得税明细查询记录显示2019年2月至6月除第三人骏才公司作为扣缴义务人外，第三人奇正公司也为扣缴义务人，该期间每月收入金额与原告每月在光大银行收到的另一笔汇款金额相同。原告在工商银行的账户在2019年9月16日、10月16日、11月16日分别收到7440元、6652元、7935元的款项，摘要为劳务费。其中2019年11月16日的支付方显示为大渡口金尔汽车饰品经营部，该单位为个体工商户，经营者为郝洋。经询问，被告称支付上述劳务费单位与被告无业务往来，无直接关联关系，郝洋与被告公司徐春辉系朋友关系，无业务往来。郝洋曾向原告支付工资是受被告委托，代为支付。 关于加班情况，原告举示了2019年8月1日至2019年8月31日的考勤记录统计表微信截图、软包生产裁床考勤表（2018年11月及12月、2019年4月至9月）、徐记张洁聊天记录3张，拟证明原告的上班时间超过法定时间。经审查，考勤记录统计表截图记载了2019年8月1日至2019年8月31日期间原告的打卡时间，软包生产裁床考勤表记载了原告的考勤情况，两表均未加盖被告公司的公章。聊天记录显示原告向其微信备注为“徐记张洁”的人索要考勤记录及询问相关加班情况。被告对该三份证据的真实性均不予认可，并陈述考勤记录表系复印件无法确认真实性，存在篡改和调整的可能性，软包生产裁床考勤表上签字的只有两份且身份不能确定，亦无被告公司盖章，原告也未能证明聊天记录系张洁本人作出。关于工作职务，原告称其工作主要负责裁床生产车间的全面管理，包括员工的培训、考核、考勤、规章制度的制定、工作计划的制定。 以上事实，有《超时未审结案件证明书》、仲裁申请书、《生产经理聘用协议》《劳动合同书》两份、重庆市社会保险参保证明、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、兴业银行交易明细、中国光大银行账户对账单、微信聊天记录、《劳动合同》《变更（解除）劳动合同协议书》《解除劳动合同书》、中国光大银行对公账户对账单、《项目外包合同》、当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原告与被告于2018年3月16日签订劳动合同，故双方于当日建立劳动关系。2019年10月25日，原告通过微信向被告时任法定代表人曹丽娅提出解除劳动关系，故双方劳动关系于2019年10月25日解除。 被告辩解2019年1月1日至2019年7月31日期间原告系与第三人骏才公司建立劳动关系的意见，本院认为，首先，被告与骏才公司于2018年12月20日签订了《项目外包合同》，原告与被告即于2018年12月31日签订了《变更（解除）劳动合同协议书》，并于次日立即与第三人骏才公司签订了劳动合同。2019年7月31日，原告在《解除劳动合同书》上签字后，再次于次日与被告签订书面劳动合同，可见原告实际在被告处并未中断工作。其次，《项目外包合同》中约定外包的岗位为操作工、辅助工，而被告在庭审中陈述外包期间原告的工作岗位为生产主管，工作内容系协助生产经理管理相关工作，兼顾基层岗位，可见，原告该段期间的岗位并非《项目外包合同》中约定可以外包的岗位。此外，2019年1月至2019年7月期间原告的社会保险由案外人重庆思贝人力资源管理有限责任公司购买，第三人骏才公司在外包期间并未对原告承担实质性的义务，不符合合法用工的形式，被告与第三人骏才公司签订的《项目外包合同》更似被告为规避自身作为用人单位的法律责任，而将本单位劳动者转为外包工人。原告2019年1月至2019年7月期间的工作地点在被告处，所从事的亦是被告经营中所需要的管理工作，符合原告与被告存在事实劳动关系的法律特征，应当认定原被告在2019年1月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系。 2019年10月25日，原告以被告未向其支付加班工资为由提出解除劳动合同，双方劳动关系于当日解除。现原告称以被告未支付加班费、拖欠工资和未购买社会保险为由主张经济补偿金，该理由与原告离职时提出的理由不符，应以原告离职当时提出的理由为准。原告应当对加班的事实承担举证责任。本案中，首先，原告主张2018年3月16日至2019年10月25日期间的加班工资，但举示的证据显示的时间仅为工作期间部分时间段。其次，原告举示的考勤表、考勤记录表中未加盖被告公司公章，也没有被告公司相关人员的签字，故本院对该两份证据不予采信。原告举示了其与微信备注为“徐记张洁”的聊天记录，却未能举示其他证据证明对方的真实身份，也无法据此推断被告安排原告加班的事实。再者，原告陈述其工作内容包括考勤及工作计划的制定，即原告有权决定员工是否加班，亦能决定自己是否加班，并记录考勤。原告举示的证据无法充分证明其加班的事实，应当承担举证不能的责任。因此，原告以被告未支付加班工资为由向被告主张经济补偿金，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下： 驳回原告邓军的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员 刘 宇 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 郭耘彤 陈思羽