浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3767号 上诉人（原审原告）：兰溪市金久纺织有限公司，住所地浙江省兰溪市经济技术开发区登胜路**。 法定代表人：郭秀芬，执行董事。 委托诉讼代理人：徐华军，浙江从周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王旭明，男，1980年12月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：杨素娟，女，1981年3月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王俊，北京盈科（义乌）律师事务所律师。 上诉人兰溪市金久纺织有限公司（以下简称金久公司）因与被上诉人王旭明、杨素娟损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金久公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判。2.本案的诉讼费用由王旭明、杨素娟承担。事实与理由：一、一审法院未查明重要事实。1.王旭明、杨素娟是否购置了可以合格生产、检测熔喷布的机器设备。首先，王旭明、杨素娟负责购买的机器设备都是三无产品，没有产品的厂名、没有生产厂家的地址，没有产品质量合格证，在诉讼过程中，王旭明、杨素娟都没有举证证明其采购的机器设备可以生产合格的熔喷布的证据，依照常理即可判断为不合格产品，也就是说，王旭明、杨素娟采购的是不合格机器设备。其次，王旭明、杨素娟采购的机器设备不能生产合格的产品。王旭明、杨素娟采购的机器设备经过多次试产，也多次共同将产品拿出去检测（购置的检测仪无法检测熔喷布），均达不到合格产品的要求。王旭明、杨素娟庭审中认为是因为市场因素，对熔喷布要求越来越高造成，这是不符合实际的，在新冠疫情的背景下，设立金久公司的目的是生产应对疫情防护的熔喷布，防疫之用熔喷布不可随意改变合格标准。用于防疫合格的熔喷布0.3UM物质的过滤效率要达到95%以上，金久公司已提交检测报告证明。最后，王旭明、杨素娟认为股东郭秀芬知道王旭明、杨素娟的采购情况，这个情况公司不否认，但郭秀芬认为王旭明、杨素娟采购的机器设备是能够生产合格熔喷布的，从微信记录显示，郭秀芬都是说机器好或好的机器可以买，事实证明王旭明、杨素娟采购的机器不能生产合格的熔喷布。2.王旭明、杨素娟购置的机器价格是否合理、合法。王旭明、杨素娟购置的机器设备无法生产合格的熔喷布，检测仪更是无法检测熔喷布的质量，是无用的设备，与金久公司的经营目的是相悖的。王旭明、杨素娟采购的机器设备价格明显高于市场价格，通过金久公司提供的录音资料显示，王旭明认为机器设备是高于市场价格，王旭明、杨素娟明知这一事实而进行采购，明显没尽到对公司忠诚的义务，侵犯公司权利。3.公司的财务支出是否符合事实。金久公司在庭审中询问王旭明、杨素娟机器来源是哪里，有无机器的支付凭证，机器采购有无发票，王旭明、杨素娟都拒不回答。事实上，王旭明、杨素娟购置的机器设备没有购置发票，而且大部分都没有支付凭证，因此无法证实公司资产实际支出多少。微信记录显示机器及相关设备购资54万元，这笔款项没有任何交易记录，都是王旭明、杨素娟的自述，金久公司提供的财务明细表也是基于微信记录得出。以上情况严重违背常理，不排除王旭明、杨素娟利用职务便利，在购置机器设备时，虚报价格，侵占公司资金。法院未审查以上事实，而该重要事实是判断王旭明、杨素娟是否尽到忠诚义务及侵犯公司权利的依据。二、一审法院认为金久公司应承担举证不能的法律后果及以决定购买机器时间来确定王旭明、杨素娟是否构成未尽忠诚义务及侵犯公司权利是错误的。1.金久公司为举证证明王旭明、杨素娟未尽忠诚义务及侵犯公司权利，在诉讼过程中，向一审法院提交了鉴定申请，要求对机器设备进行性能鉴定、价格评估、财务审计，通过专业问题的鉴定，以确定王旭明、杨素娟是否尽忠诚义务，是否侵犯公司权利，但一审法院对这些关键环节置之不理，反而认为金久公司未举证证明，这明显是错误的。2.一审法院认定“决定购买机器是在公司成立之前，王旭明、杨素娟还不是公司股东，不存在滥用股东权利之说”错误。公司成立之前郭秀芬与王旭明、杨素娟商量公司成立、经营及相关机器设备的采购等事宜，但机器设备的采购都是公司成立后用公司资金以公司名义采购，采购费用全部列入公司支出，如果用公司资金采购机器设备不合理合法，就涉及到股东滥用权利的问题。即使是公司设立之前谈妥，也不影响性质。三、一审法院程序遗漏，存在错误。在举证期限内，金久公司就向法院申请了鉴定，鉴定事项有三：一是对王旭明、杨素娟负责购买的机器设备进行性能、用途及是否可以生产合格熔喷布进行鉴定；二是对王旭明、杨素娟负责购买的机器设备的市场价值进行鉴定。三是对金久公司财务进行审计。以上鉴定结果，能确定王旭明、杨素娟是否构成未尽忠诚义务及侵犯公司权利的证据，但一审法院并未在判决中提及。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，即“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”鉴定结论是涉及本案处理的关键证据，一审法院的做法是违反法律规定的，因此程序是错误的。综上，一审判决对涉案的最关键事实不予查明，对关键问题申请鉴定的请求不予说明，程序遗漏，致使结果错误。 王旭明、杨素娟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本案中，因今年新冠疫情导致熔喷布的行情有很大期待性，因此，王旭明、杨素娟与郭秀芬成立了金久公司。在公司成立过程中，所有的机器设备都是经过各方认可的，公司成立后关于公司生产以及公司经营所需应购买的所有产品也都经过各方认可。而且，在公司成立后，双方及家人组建了“家人创业群”和“金久财务群”两个微信群，所有事宜及账目都在微信群里进行讨论、认定。因此，一审中对公司的生产情况及机器购买都是基本上查明。王旭明、杨素娟在公司成立后也没有做出损害公司利益的行为。一审中，对金久公司要求的鉴定不予认可，符合法律程序。本案纠纷是损害公司利益责任纠纷，王旭明、杨素娟从筹备公司到经营，都是为了公司发展尽心尽力，当然，由于后面熔喷布行情等，导致价格迅速下降，所以公司进入了亏损。至于熔喷布生产出来没有达到所谓的95%的问题，实际上熔喷布的行情标准并不是固定在95%，熔喷布价格很高的时候只要达到过滤比率50、60%就已经很抢手，后来由于市场的需要使得对熔喷布的过滤比率不断增加，而且从王旭明、杨素娟提供的微信聊天群中及金久公司提供的清单中，有一笔是货款的清单，生产出来的熔喷布也是进入过销售阶段的，并非说没有生产出合格的熔喷布。综上，一审法院从证据方面认定金久公司没有证据证明王旭明、杨素娟损害公司的利益是正确的，不论从举证责任还是事实上，王旭明、杨素娟都不应当承担损害公司的赔偿责任。 金久公司向一审法院起诉请求：1.王旭明、杨素娟赔偿金久公司损失1532413.7元；2.本案的律师代理费32000元由王旭明、杨素娟承担，1、2项合计1564413.7元；3.本案的诉讼费用由王旭明、杨素娟承担。 一审法院认定：新冠疫情发生后，熔喷布的市场行情看涨，郭秀芬及其丈夫与王旭明、杨素娟商议成立公司生产熔喷布谋利。双方共同出资购买了生产熔喷布的机器，后于2020年4月29日注册成立金久公司，股东三人，由郭秀芬担任法定代表人，占股34%，王旭明担任经理职务，占股33%，杨素娟担任监事职务，占股33%。郭秀芬及其丈夫与王旭明、杨素娟组建有“金久财务群”和“家人创业群”，对生产经营及财务事项均有协商同意。后因生产销售等问题，各股东间产生矛盾，现金久公司已停止生产。 一审法院认为，金久公司的三股东之间对公司决策均有协商，合意一致，金久公司未提供证据证明王旭明、杨素娟有《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条之情形，应由其承担举证不能的不利法律后果。再则，决定购买机器是在公司成立之前，王旭明、杨素娟那时还不是公司股东，也不存在滥用股东权利之说。如果金久公司有相应证据证明遭受了王旭明、杨素娟的诈骗，可以依法主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金久公司的全部诉讼请求。案件受理费9440元（已减半收取），由金久公司负担。 二审期间，上诉人金久公司向本院提出书面鉴定和审计申请，要求对王旭明、杨素娟负责购买的机器设备（老机器、大机器、检测仪）是否可以生产、检测合格熔喷布，机器设备市场价值进行鉴定以及对金久公司的财务进行审计。 本院经审查后认为，本案系股东损害公司利益纠纷，并非公司清算纠纷，本案主要审查王旭明、杨素娟在履行职务过程中是否存在《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条等规定中的违法行为。本案中，根据案涉“家人创业群”及“金久创业群”中聊天记录的内容，可知王旭明、杨素娟对案涉机器设备的购买均与郭秀芬进行了汇报和价格协商（包括金久公司上诉争议的价值54万元厂里机器），其余公司费用支出也均在群内进行了汇报，在机器设备购置后王旭明、杨素娟也积极进行了调试生产，其行为并无前述规定中的违法行为，至于购买机器设备时价格是否高出市场价以及最终能否生产、检测出合格熔喷布均系经营风险，故对金久公司的该鉴定和审计申请，本院不予准许。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案争议的焦点在于王旭明、杨素娟购买设备过程中是否存在损害公司利益的行为。金久公司上诉主张，王旭明、杨素娟购置的案涉机器设备价值明显高于市场价格，购买的机器设备不能生产、检测出合格熔喷布，且54万元的设备购买款无交易记录，故其存在利用职务便利，虚报价格，侵占公司资金的损害公司利益的行为。王旭明、杨素娟辩称，所有费用包括案涉机器设备的价值均与另一股东郭秀芬进行了汇报和协商，54万元系杨素娟厂里机器设备的折价款，机器设备购置后也能生产出合格熔喷布，只是后期市场要求提高，导致后期亏损，二人不存在损害公司利益的行为。根据案涉“家人创业群”及“金久创业群”中聊天记录的内容，可知王旭明、杨素娟对案涉机器设备的购买事宜均与郭秀芬进行了汇报和价格协商，也提供了相应的转账凭证。关于金久公司所称的价值54万元机器设备款，一方面，金久公司认可郭秀芬一方在金久公司成立前经王旭明、杨素娟邀请去杨素娟厂里看过生产机器；另一方面，在2020年4月28日“家人创业群”中郭秀芬明确对“厂里机器54万……三人分一下”表示自己资金没有问题，可以表明郭秀芬对杨素娟厂里机器设备的折价款54万元表示认可，而该54万元本身系杨素娟自身收取的款项，王旭明、杨素娟未提供交易记录并无不妥。在案涉设备购买后，王旭明、杨素娟积极进行了调试生产，其行为并无利用职务便利损害公司利益的行为。至于王旭明、杨素娟购买机器设备时价格是否高出市场价以及机器设备最终能否生产、检测出合格熔喷布均系经营风险。因此，金久公司所提供的证据尚不足以证明王旭明、杨素娟在购买设备过程中及支出设备费用时存在损害公司利益的行为。另，一审判决未对不准许金久公司的鉴定申请予以说明欠妥，但未影响案件的实体处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18880元，由上诉人兰溪市金久纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二〇年十二月七日 代书记员 周思明