广西壮族自治区高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂执复205号 复议申请人（申请执行人）：广西建工集团联合建设有限公司。住所地：广西南宁市西乡塘区友爱北路**，统一社会信用代码：914500007451487094。 法定代表人：陆彪，该公司董事长。 异议人（被执行人）：凤山县恒森房地产开发有限公司。。住所地：广西河池市凤山县凤城镇西环路恒升大酒店），统一社会信用代码：914512235871445558。 法定代表人：潘国荣，该公司执行董事。 复议申请人广西建工集团联合建设有限公司(以下简称建联公司)因不服河池市中级人民法院（以下简称河池中院）（2020）桂12执异第16号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 河池中院查明，该院在审理原告建联公司与被告恒森公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，双方当事人自行达成《调解协议》并请求该院予以确认：第一条双方确认欠款数额。截至签订本协议之日止，...原告已收到被告支付的工程款合计820万元，尚欠结算款项合计3510万元，被告同意按本协议第二条约定支付欠款给原告。...第二条尚欠款项支付时间及方式。（一）原、被告双方同意，被告按如下时间向原告支付上述尚欠款项合计3510万元：1.本协议签订生效且法院解封原告此前申请查封的账户、土地和房屋当日，被告向原告支付工程款1000万元（含履约保证金500万元）；2.2020年1月10日前，被告向原告支付工程款1000万元；3.2020年4月10日前，被告向原告支付退场费合计210万元;4.2020年10月10日前，被告向原告支付工程款1300万元，即付清结算余款。(二)...(三)...第三条退场约定。原、被告双方一致同意在原告足额收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续，具体退场手续及现场移交按照以下约定执行：（一）原、被告双方共同按建设主管部门要求，提供终止总包合同所需的本工程总包合同解除协议、河池市中级人民法院就本案出具的民事调解书并办理相关手续。（二）原告向被告移交前期已施工部分的主体质保资料。（三）原、被告双方确认施工现场现状（被告在收到原告通知后最迟需于次日到场，非原告原因导致现场无法按时完成确认的不属于原告违约）。（四）原告清退所有原告进场的施工材料、周转材料、机械设备、办公设备等，临时设施归被告所有（具体指原、被告双方共同确认的退场费中包括的材料、周转材料及其他已经计入退场费的现场实物均归被告所有）。（五）原告负责公示退场，并处理所有原告的施工队组工程款、材料款以及其他因原告欠付影响被告后续进场手续的欠款。如出现原告因本项目欠付的其他款项（材料款、农民工工资、设备租赁费等等）均由原告承担。（六）交接完成其他原、被告双方共同认为需要办理移交手续的工作。...第四条...第五条其他约定。(一)双方同意，当任意一方发生违约行为时，守约方在向违约方书面主张追究违约责任的同时，保留暂缓履行本协议约定的守约方义务的权利，直至违约方履行完毕违约责任为止，守约方则恢复继续履行本协议约定义务。（二）...(三)...（四）本协议签订当日，原、被告双方共同就（2019）桂12民初9号一案向河池中院提出调解申请，由人民法院根据本协议出具《民事调解书》，《民事调解书》对双方具有法律约束力；如本协议未能全部载入《民事调解书》，则未载入的内容对双方继续具有法律约束力。（五）...。该调解协议于当日得到该院确认并作出(2019)桂12民初9号调解书送达双方当事人。调解书生效后，异议人按照调解书约定的时间支付第一笔款项1000万元给申请执行人。后因双方对交接问题有争议，异议人未按调解协议继续履行义务，申请执行人遂于2020年6月30日向本院申请强制执行。异议人以申请执行人没有按照调解书约定的时间履行交接义务，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，申请执行人向河池中院申请强制执行，该院裁定查封其所有的房地产是错误的，法院应驳回建联公司的执行申请为由，向该院提出异议。 另查明，2019年9月18日，申请执行人建联公司与异议人签订《三门海.寿源阳光建设工程总包合同解除协议》，2019年11月10日，建联公司在凤山县三门海寿源阳光建设工地张贴《退场公示》，2019年11月18日，移交单位建联公司以覃洪滨为代表人与接收单位恒森公司以廖家腾为代表人在《工程资料移交情况说明》和《工程资料移交书》上签字确认，将工程综合管理资料(单位管理资料)、4#、5#楼地基与基础资料全套、4#主体结构分部(1-2层混凝土结构)资料、5楼主体结构(1-11层砖砌体)资料、3#、4#、5#楼施工图各一套和主体结构综合检测报告(4#、5#楼)、混凝土强度(回弹法)(5#楼)、基桩低应变检测报告(4#)、基桩静载荷试验报告(4#)、基桩钻芯法变检测报告(4#楼)、5#楼主体结构五方验收报告原件移交。2020年1月9日，建联公司再次在三门海、寿源阳光项目所在地张贴《退场公示》。另外，至今为止，项目钢管内外架尚未拆除，工地现场仍为申请执行人管理，钥匙未移交，异议人未能进入施工场地。 河池中院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案调解书是否存在先履行抗辩权；2、被执行人是否依约全部履行义务；3、申请执行人申请执行本案全部债权的条件是否已经成就。 首先，关于本案调解书的性质问题。 本案调解书是对建联公司和恒森公司双方自行达成《调解协议》的确认。该《调解协议》是双方当事人在解除原来的总承包合同后达成的新合同，协议对双方的权利义务均进行了新的约定。实际上是对总承包合同的补充协议。 其次，本案调解书是否存在先履行抗辩权的问题。 本案《调解协议》第三条退场约定：“原、被告双方一致同意在原告足额收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续，具体退场手续及现场移交按照以下六条约定执行。”第五条其他约定“双方同意，当任意一方发生违约行为时，守约方在向违约方书面主张追究违约责任的同时，保留暂缓履行本协议约定的守约方义务的权利，直至违约方履行完毕违约责任为止，守约方则恢复继续履行本协议约定义务。”该约定的情形符合我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，河池中院认为本案的《调解协议》约定符合先履行抗辩权的条件。 第三、关于异议人是否依约全部履行义务，建联公司申请执行全部债权的条件是否已经成就问题。 本案生效调解书生效后，异议人已经支付第一笔款项1000万元，建联公司对此予以认可。如上所述，异议人在支付第一笔款后，建联公司应当按照调解书第三条退场约定，在收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续，具体退场手续及现场移交按照双方协定的(六)个方面执行，目前双方当事人除确认已经完成第(一)所约定的本工程总包合同解除协议后，对其他五项的退场和现场移交是否全部完成双方均存在争议。申请执行人举证证明的《工程资料移交书》和《工程资料移交情况说明》均为双方代表签字，没有双方单位盖章认可，双方的代表均未得到本方的授权，工程现场移交工作中尚有钢管架未拆除是事实，移交工作不符合双方协调协议的约定。虽然建联公司两次在工程现场张贴《退场公示》，但是这并不能证明建联公司已经完成了所有的退场工作，退场工作未得到双方单位确认并盖章认可。建联公司在异议人恒森公司完成第一笔款的支付后，是否按约定完成退场工作无法判定，故本案异议人暂缓履行本协议约定的余下款项的支付有事实和法律依据；其次，生效法律文书是人民法院依法强制执行的依据，生效法律文书对当事人的权利义务必须明确清楚，有明确给付内容，是受理执行的先决条件。综观本案的民事调解书，其对双方的权利义务的约定不够明确，有些争议和矛盾无法在执行中能够解决。故本案不具备执行的条件，本院受理建联公司的执行申请并裁定查封被执行人的房地产不当，应予纠正。 综上，异议人提出的异议申请的事实清楚，理由充分，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(二)项规定，裁定撤销该院作出的(2020)桂12执170号、(2020)桂12执170号之一执行裁定，解除该院(2020)桂12执170号、(2020)桂12执170号之一执行裁定书对异议人凤山县恒森公司名下三宗土地和153间房屋的查封；驳回建联公司对该院(2020)桂12民初9号民事调解书的执行申请。 建联公司复议称，河池中院裁定严重损害了复议申请人的合法权益，请求纠正其错误的执行行为。事实和理由：1.执行法院裁定驳回执行申请是错误的，没有任何事实和法律依据。《民事调解书》未约定先后履行顺序，不存在先履行抗辩权。复议申请人已按民事调解书约定履行了相应的退场义务，符合执行条件，且调解书并未约定复议申请人完成退场手续才支付第二笔款，被申请人也一直未以书面形式告知复议申请人违约行为，甚至在收到复议申请人催款函后仍不回复。在复议申请人发现被申请人恒森公司未经复议申请人同意抵押土地及变更股权，明显违反了民事调解书的约定，视为被申请人债务全部到期，复议申请人有权申请强制执行。2.执行法院裁定解除对被申请人恒森公司名下土地和房屋的查封，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十三条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条的规定，法律文书生效后，进行执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。为维护复议申请人利益，复议申请人根据上述规定有权申请保全措施。 恒森公司答辩称，请求驳回复议申请人的复议申请，维持河池中院（2020）桂12执异第16号执行裁定。事实和理由：1.（2019）桂12民初9号调解书约定，建联公司“足额收到第一笔款项之日起30日内办理完本项目所有退场手续”，办完退场手续在支付后三笔款项之前，这是该约定的明确之意。相对于后三笔款项的支付，建联公司对项目资料的移交负有先履行义务。建联公司在收到第一笔款后，至今未办理完成退场手续，答辩人恒森公司多次与其沟通，要求复议申请人尽快履行调解书约定的办理退场手续和项目资料移交，但复议申请人均以不同理由拒绝。其要求答辩人恒森公司支付后三笔款，不仅属违约，也是不履行调解书的行为，恒森公司拒绝履行有事实依据，也符合《合同法》规定。2.河池中院（2020）桂12执异第16号执行裁定是在答辩人恒森公司提供证据证明的事实基础上依法作出的正确裁决。调解书本身存在双方权利义务约定不够明确的问题，根据民事诉讼法解释463条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：权利义务主体明确；给付内容明确。因此，河池中院的裁决符合事实和法律规定。 对河池中院查明的事实，本院予以确认。 另查明，根据建联公司与恒森公司双方提供的材料，双方于2020年11月24日，经友好协商，一致同意在原告、被告双方于2019年10月18日签订的调解协议即（2019）桂12民初9号民事调解书基础上，就后续付款等事宜达成《调解协议补充协议一》，该协议明确确认欠款金额、解除保全查封及账户共管约定、欠款支付约定、原、被告双方义务和其他内容，成都锦汉企业管理有限公司作为担保人在协议上签字盖章。 本院认为，根据民事诉讼法规定，人民法院制作的调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。从本案查明的事实看，2020年6月30日建联公司申请执行时，按调解书约定，恒森公司应支付工程款和退场费共计1210万元却以建联公司未履行在先义务而不履行，建联公司因此申请法院执行符合上述法律规定。河池中院在立案执行后，双方当事人对执行依据以及双方是否构成违约问题发生争议，该争议不属于执行异议复议案件审查范围，应通过其他法律途径救济。而对于（2020）桂12执170号和（2020）桂12执170号之一查封恒森公司财产的执行裁定，河池中院在异议审查中，既没有查明裁定内容，也没有对当事人主张查封裁定错误、申请中止裁定的执行或解除裁定查封请求进行审查，即直接以（2020）桂12执异16号执行裁定撤销查封裁定、解除财产查封，属于认定事实不清和存在遗漏审查的情形。此外，本院在审查本案过程中，双方当事人重新达成了《调解协议补充协议一》，对执行依据确定的执行的标的额及解除保全查封及账户共管约定、欠款支付约定、原被告双方义务等内容作了约定，对原执行依据民事调解书进行了实质性改变，履行条件和内容发生了变化。鉴于上述原因，本案应由河池中院重新进行审查处理。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）、第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销河池市中级人民法院（2020）桂12执异16号执行裁定； 二、本案发回河池市中级人民法院重新审查。 审 判 长 张秀萍 审 判 员 易凤英 审 判 员 杨家杰 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 邓 韵 书 记 员 黄红舒