浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2902号上诉人（原审原告）：平湖九龙山海洋花园度假有限公司，住所地：平湖九龙山度假区**办公楼，统一社会信用代码：9133048266712874XY。法定代表人：王琦，董事长。委托诉讼代理人：朱雪松，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：易智新，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省工程咨询有限公司，住所地：杭州市古墩路**紫金广场****，统一社会信用代码：91330000142910157K。法定代表人：高洪舟，总经理。被上诉人（原审被告）：杭州浙咨工程造价咨询有限公司，住，住所地：杭州市西湖区三墩镇古墩路**紫金广场****一社会信用代码：91330106MA2CD03U7M。法定代表人：高洪舟，执行董事。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：沈学弟，浙江当禾律师事务所律师。上诉人平湖九龙山海洋花园度假有限公司因与被上诉人浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司服务合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平湖九龙山海洋花园度假有限公司上诉请求：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初972号民事判决；二、改判支持平湖九龙山海洋花园度假有限公司一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费均由浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司负担。事实与理由：一、杭州浙咨工程造价咨询有限公司审计核定的花岗岩铺设面积为7302.5平方米。平湖九龙山海洋花园度假有限公司事后发现审计存在严重的造假行为后，要求浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司派出其工作人员再次复核花岗岩审计面积，经杨锦（也是《建设工程造价咨询合同》中注明的派驻现场的专业工程师）复核，真实的花岗岩铺设面积为6290.18平方米，证明浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司虚增的审计面积达到1012.32平方米。即使继续按照浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司核定的综合单价399.33元/平方米计算，平湖九龙山海洋花园度假有限公司因此遭受的直接经济损失达到404249.75元。《建设工程造价咨询合同》第三部分专用条款“咨询人方违约责任”部分约定：“4、因跟踪审计人员出具的跟踪审计结果不真实、不准确，咨询人应承担由此造成的委托人相应损失赔偿责任，同时咨询人每次按咨询业务酬金的10%（35000元）向委托人支付违约金”，因此，浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司至少应当向平湖九龙山海洋花园度假有限公司负有439249.75元（404249.75元+35000元）的赔偿责任。二、案涉工程量首先由杭州浙咨工程造价咨询有限公司先行对工程量真实性进行审计，然后才由平湖九龙山海洋花园度假有限公司根据先行审计的结果再与承包商进行工程结算。但是，浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司错误认为，其不需要对案涉的工程量确认单及签证单中所载明的工程量的真实性进行审计，并认为直接照搬承包商给出的数据即可，从而导致实质上杭州浙咨工程造价咨询有限公司并未就施工工程量真实性审计，此属于严重的审计失职。该种失职行为不仅违反合同约定，亦违反审计机构负有的现场勘验、对审计结果真实性负责的最基本义务。经平湖九龙山海洋花园度假有限公司再行聘请同样具备工程造价咨询甲级资质的案外人浙江博宏工程管理咨询有限公司复核，工程总价合计10059269元，与杭州浙咨工程造价咨询有限公司的审计价格16744594元相比，杭州浙咨工程造价咨询有限公司虚增金额6685325元，虚增比例达到66.46%。浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司应当为其造假行为给平湖九龙山海洋花园度假有限公司的损失承担赔偿责任。三、一审法院以本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中关于申请重新鉴定的情形为由，不准许开展司法鉴定，亦属错误。本案中的司法鉴定从未开展，重新鉴定无从谈起，且司法鉴定对本案查明事实尤其重要。浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司辩称，一、建设方和施工方因为花岗岩面积存在不同意见，商讨妥协之后签署了施工确认单。建设方与施工方之间互相确认的工程量性质相当于签证。咨询机构是协助建设方进行测量，但测量的数据之后折算成工程量时还要考虑损耗率以及折算率。建设方和施工方对损耗率以及折算率有争议，导致审计机构的数据最终没有被双方采纳，而是由建设方和施工方自行协商，最终确定了工程量。所以工程量确认单底稿是打印的，之后是由建设方的人员手写修改制作，然后建设方和施工方双方签字盖章确认。平湖九龙山海洋花园度假有限公司一直强调审计机构对这份已经双方确认的工程量要再进行审计，这是没有道理的。这样的审计工作不可能实施，也无助于建设方和施工方对工程量的确定，只能制造矛盾。整个花岗岩的施工计划是1万平方米，但是实际只施工7000平方米，所以施工人多准备了3000平方米花岗岩，面临损失，这也是平湖九龙山海洋花园度假有限公司与施工单位协商确定工程量的因素。平湖九龙山海洋花园度假有限公司自行委托第三人审计，依据是市场价以及平湖九龙山海洋花园度假有限公司自行测量的数据，这份审计报告完全违背了整个审计服务合同的约定以及施工合同的约定。所以对本案造价进行鉴定，对于查明浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司是否按照服务合同履行没有任何异议，一审法院不予准许鉴定完全正确。平湖九龙山海洋花园度假有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司共同向平湖九龙山海洋花园度假有限公司赔偿经济损失4331969元；2.浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司共同承担全部诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2018年7月20日，平湖九龙山海洋花园度假有限公司与浙江省工程咨询有限公司签署了《造价咨询合同》一份，约定浙江省工程咨询有限公司就九龙山壹号项目改造及装饰工程提供全过程造价跟踪审计，具体工程范围包括南岛，1#、2#、6#楼，中岛、东岛、北岛的场地、道路、停车场、绿化等室外景观附属提升改造工程等，咨询工程所在地为平湖市乍浦镇。之后，浙江省工程咨询有限公司向平湖九龙山海洋花园度假有限公司出具情况说明，载明：经浙江省工程咨询有限公司股东会决议，浙江省工程咨询有限公司的工程造价咨询甲级资质转移至其新设立的子公司即杭州浙咨工程造价咨询有限公司。平湖九龙山海洋花园度假有限公司与案外人嘉兴市汇达建设工程有限公司签署《九龙山壹号（海滨公寓）广场、道路花岗岩铺装工程施工合同》（施工工期2019年3月15日至2019年5月15日）、《九龙山壹号（海滨公寓）南岛绿化景观工程施工合同》（施工工期自2018年3月25日至5月3日）、《九龙山壹号（海滨公寓）中岛、北岛、东岛绿化景观工程施工合同》（施工工期2018年10月25日）、《九龙山壹号（海滨公寓）1#、2#、6#楼前绿化景观工程施工合同》（施工工期2018年4月25日至2018年6月25日），前述合同总价暂定为482.2625万元、88万元、525万元、146万元。2019年8月，浙江省工程咨询有限公司的工程造价咨询甲级资质转移至杭州浙咨工程造价咨询有限公司，杭州浙咨工程造价咨询有限公司依据竣工图、工程竣工验收报告、工程量确认单、签证单、设计变更单、苗木现场清点记录等等原始单证内容出具四份《造价咨询报告书》，九龙山壹号（海滨公寓）广场、道路花岗岩铺装工程结算审定造价金额4363205元，九龙山壹号（海滨公寓）南岛绿化景观工程结算审定造价金额1816988元，九龙山壹号（海滨公寓）中岛、北岛、东岛绿化景观工程审定造价金额6145175元，九龙山壹号（海滨公寓）1#、2#、6#楼前绿化景观工程审定造价金额4419226元。一审法院认为，本案争议焦点是服务合同中的受托方即浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司是否按合同要求为平湖九龙山海洋花园度假有限公司提供了审计服务。本案中，浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司接受平湖九龙山海洋花园度假有限公司委托，对合同约定的工程项目进行审计，审计依据是工程过程中的施工图纸、甲方确认的竣工图纸、涉及变更、现场签证等等书面依据，上述依据包括工程量确认单、苗木现场清点记录等均经平湖九龙山海洋花园度假有限公司、施工单位人员双方确认，对于审计的最终结果，平湖九龙山海洋花园度假有限公司、施工单位也是予以认可的，并且在杭州浙咨工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核报告书上均予以签字确认。后因平湖九龙山海洋花园度假有限公司欠施工单位工程款，平湖九龙山海洋花园度假有限公司与施工单位在一审法院诉讼过程中达成了有关支付工程款的调解协议，由一审法院出具调解书。本案诉讼过程中，平湖九龙山海洋花园度假有限公司单方重新委托案外其他机构对案涉的工程项目重新审计，其审计报告显示，所依据的基础工程量和价格均与杭州浙咨工程造价咨询有限公司的不同，报告中写明，工程量是依据平湖九龙山海洋花园度假有限公司提供的数据，价格是依据市场信息价。而浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司提供的证据显示，其作出的审计所依据的价格和工程量均是参照平湖九龙山海洋花园度假有限公司及施工单位双方确认过的单据所形成的，故从证据形式上来看，浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司作为咨询服务机构，所做的审计是符合双方的合同要求，且更接近客观事实。本案中也没有证据显示，浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司在服务过程中有欺骗、隐瞒事实，或与施工单位串通等等严重失职、渎职行为，故平湖九龙山海洋花园度假有限公司主张浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司违反合同约定，未尽到服务责任，没有依据，不予支持。对平湖九龙山海洋花园度假有限公司提出的重新审计的申请，因本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中关于申请重新鉴定的情形，不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回平湖九龙山海洋花园度假有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41456元，财产保全费5000元，合计诉讼费46456元，由平湖九龙山海洋花园度假有限公司负担。双方当事人二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，平湖九龙山海洋花园度假有限公司主张浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司审计错误的主要理由有三：一、审计报告中载明的花岗岩工程量为7302.5平方米，实际花岗岩铺设面积为6290.18平方米；二、审计报告中载明的苗木品种、数量与杭州浙咨工程造价咨询有限公司工作人员杨锦再次清点时的苗木品种、数量不符；三、平湖九龙山海洋花园度假有限公司委托浙江博宏工程管理咨询有限公司审计的金额低于杭州浙咨工程造价咨询有限公司的审计金额。针对平湖九龙山海洋花园度假有限公司的三项理由，本院逐一评判如下：关于第一项事由。《工程量确认单》打印字体载明：测量时间为2019年7月2日，花岗岩工程量为7861.513平方米；甲方栏目中手写注明，经测量，第四项（即花岗岩工程量）7302.5平方米，并对其他项目工程量提出修改意见，平湖九龙山海洋花园度假有限公司李斌、魏明军在甲方处签字确认，并注明日期为2019年7月9日；施工单位汇达建设工程有限公司在施工单位处加盖了公章。从《工程量确认单》形式来看，花岗岩工程量系建设方平湖九龙山海洋花园度假有限公司与施工方嘉兴市汇达建设工程有限公司的共同确认或建设方平湖九龙山海洋花园度假有限公司对施工方提交的《工程量确认单》进行修改后的认可，此系平湖九龙山海洋花园度假有限公司自行处分其相应权利，杭州浙咨工程造价咨询有限公司根据平湖九龙山海洋花园度假有限公司认可的《工程量确认单》出具相应审计报告，并无不当。关于第二项事由。2019年3月26日，平湖九龙山海洋花园度假有限公司代表魏明军、杭州浙咨工程造价咨询有限公司代表杨锦及施工方代表共同签字确认了《绿化苗木现场清点记录》，记录中明确载明苗木的品种、规格、数量。2020年3月20日，杨锦应平湖九龙山海洋花园度假有限公司要求，再次清点苗木数量，同时杨锦予以备注“部分相似数目无法确定品种，未计入”“本次配合建设单位清点苗木，建设单位提出根据航拍图统计原有树木量未予计算，需工程相关方进一步核实”。本院认为，2019年3月份的苗木品种、数量等由建设方、施工方和审计单位共同清点确认，2020年3月份清点苗木时施工方没有在场，且时隔一年，不排除部分苗木死亡或死亡后重新种植其他品种等情形，故2020年3月份苗木清点结果不足以推翻2019年3月份苗木清点结果，何况2019年3月份清点记录亦由平湖九龙山海洋花园度假有限公司人员签字确认。杭州浙咨工程造价咨询有限公司按照2019年3月份的清点结果计算苗木价格正确。关于事由三。浙江博宏工程管理咨询有限公司出具的审计报告系平湖九龙山海洋花园度假有限公司单方委托审计形成，施工单位未参与，工程量主要依据平湖九龙山海洋花园度假有限公司单方提供的数据，材料价采用的是市场信息价而非施工合同约定价格，故平湖九龙山海洋花园度假有限公司自行委托的审计依据有违平湖九龙山海洋花园度假有限公司与施工单位的约定，更不能证明杭州浙咨工程造价咨询有限公司出具的审计报告违反了双方审计合同约定。由此可见，平湖九龙山海洋花园度假有限公司提供的证据不能证明杭州浙咨工程造价咨询有限公司出具的审计报告错误，进而也无法证明浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司违反了咨询合同约定，其要求对四个工程价款进行司法鉴定，本院不予准许，其请求浙江省工程咨询有限公司、杭州浙咨工程造价咨询有限公司赔偿经济损失亦理据不足，本院不予支持。综上，平湖九龙山海洋花园度假有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41456元，由上诉人平湖九龙山海洋花园度假有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 章玉萍审判员 周 倩二〇二〇年十二月十五日书记员 陈 诚书记员 朱晓俊10-11-