安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖07民终931号上诉人（原审原告）：铜陵市东胜建筑工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市天桥南路（尾沙滩）。法定代表人：左春霞。委托诉讼代理人：方秉国,安徽铜鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜陵江城保障房开发有限公司，住所地安徽省铜陵市翠湖一路**铜官数谷**。法定代表人：席跃武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文胤，安徽景旺律师事务所实习律师。上诉人铜陵市东胜建筑工程有限责任公司（以下简称东胜公司）因与被上诉人铜陵江城保障房开发有限公司（以下简称江城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)皖0705民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人东胜公司委托诉讼代理人方秉国、被上诉人江城公司委托诉讼代理人孙照圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东胜公司向本院提出上诉请求：撤销（2020）皖0705民初3252号民事判决，改判支持东胜公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由江城公司负担。事实与理由：（一）1.一审适用法律错误。一审错误地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，该条款只适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。前提是承包合同无效，实际施工人依法向违法分包人或发包人主张诉权。本案未涉及分包行为的审查，也没有实际施工人主张诉权，一审法院对实际施工人的认定已超出审理范围。根据该司法解释，实际施工人对工程款享有请求权，而非所有权，该请求权能否得到支持，须经过审理确定。期间，东胜公司享有抗辩权。实际上，冯寻长承包期内拖欠他人款项未付清，东胜公司已被起诉，但一审法院直接认定冯寻长享有工程款，直接剥夺了东胜公司的抗辩权。2.东胜公司与江城公司之间的合同合法有效，应按照合同履行。该合同是通过招投标程序签订的，双方所有工程款支付都是严格按照公对公转账完成的，一审中，江城公司承认东胜公司没有对冯寻长有过代收工程款的授权。一审适用该司法解释，有违合同相对性。（二）江城公司无权将冯寻长个人债务，与江城公司应付给东胜公司的工程款相抵销。1.东胜公司对江城公司擅自冲抵工程款一事自始至终不知情，江城公司也未通知或征求过东胜公司同意。冯寻长给江城公司的承诺是2015年的，如江城公司当时通知东胜公司，东胜公司完全可以扣留冯寻长的款项。直至2017年1月24日，东胜公司还支付了冯寻长款项。2.庭审中，江城公司自认在2020年5月25日前并不知道冯寻长是案涉工程的实际施工人，而冯寻长是2015年出具《欠条》，冯寻长并无债权在江城公司，债权转让并不存在，也谈不上抵销债权债务。3.冯寻长于2015年1月24日出具的《欠条》载明，将用铜陵市铜官建设投资有限公司（以下简称铜官建投公司）的账款100万元用于还款，而铜官建投公司与江城公司是两个主体。4.江城公司作为发包人，无权在未征得东胜公司同意或授权时，直接或变相支付工程款给他人。最高人民法院在（2019）最高法民申6732号民事案件中阐明，挂靠施工关系中，在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反约定直接向实际施工人支付工程款。江城公司答辩：1.一审已经查明案涉工程款由冯寻长享有，冯寻长是实际承包人。2.钟凌欠铜官建投公司的借款，尚未偿还，江城公司是铜官建投公司的子公司，江城公司应付给冯寻长案涉工程款，冯寻长欠钟凌的借款尚未偿还，冯寻长与钟凌之间的债权债务关系，以案涉工程款抵销。东胜公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.江城公司支付东胜公司工程款729884.72元及逾期付款利息（自2020年5月5日起，以729884.72元为基数按全国银行同期贷款利率计算至款项付清时止）；2.诉讼费由江城公司承担。一审审理查明：2011年7月30日，江城公司（发包人）与东胜公司（承包人）之间签订《建设工程施工合同》，该协议约定：1.工程名称：铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程。2.工程地点：铜陵市露采社区。3.工程内容：人工挖孔桩。4.工期：工程工期为60天（具体开工期以开工报告为准）。5.工程质量等级：合格。6.承包范围：按施工图纸全部内容和勘察报告内的风险均计入预算内。7.合同价款：包干价，720元/立方米……8.工程款支付：执行招标文件。9.竣工验收与结算：……验收达到合格质量标准之后承包人应在一个月内提交竣工结算报告和完整的结算资料，发包人自接到承包人提交的竣工结算报告之日起三个月内，审定完毕后，支付承包人剩余工程款，办理质量保证金扣除手续等。2017年1月3日，铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程结算价款经建设单位江城公司、施工单位东胜公司、审计单位铜陵市审计局决算审核：工程款14595584.72元。从2011年12月13日至2017年1月24日，江城公司向东胜公司支付工程款共计13865700元（含AB地块检测费25520元），尚欠工程款729884.72元未付。另查明：东胜公司施工的铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程实际施工人为冯寻长。再查明：2015年1月25日，冯寻长向钟凌出具《欠条》：今欠钟凌现金肆佰陆拾万元整，对账后确认无误。现承诺于2015年元月底前用酒冲账，另于2015年5月1日前将与铜官建投公司的账款壹佰万现金用于还款，……等。2019年4月28日，钟凌向铜官建投公司出具《关于请求暂缓付款的申请》：贵公司子公司江城公司开发的露采二期棚户区改造项目工程桩基部分由铜陵市东胜建筑工程有限公司中标，但实际施工承包人为冯寻长。冯寻长与我公司及个人存在债务关系。鉴于我与贵公司也存在债务关系，为保障贵公司及我公司利益，我个人及公司提出申请，望贵公司子公司江城公司暂缓支付铜陵市露采二期改造项目桩基工程款。我个人及公司同意江城保障房扣留剩余工程款78.47万元(具体以工程结算为准)，支付给贵公司作为我公司归还的部分借款。2020年，江城公司向东胜公司发出《征询函》：我公司开发建设的铜陵市露采二期棚改项目的桩基工程是与贵司签订施工合同的，施工过程中，有关办理工程施工联系及决算手续是经办人冯寻长(身份证号码)等。工程竣工验收后，冯寻长及其相关权利关系人也曾向我公司提出该桩基项目的实际施工人是冯寻长。为捋清桩基施工的权利义务关系，请贵司书面回复确认露采二期棚改项目的桩基工程是否是冯寻长个人承包的。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。在本案中，从东胜公司及江城公司举证的证据内容反映争议的焦点：1.冯寻长是否为铜陵市露采棚户区改造**桩基工程实际施工人。从东胜公司及江城公司举证的证据内容反映：东胜公司施工的铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程实际施工人为冯寻长。东胜公司在庭审中认可：东胜公司与冯寻长就铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程为承包关系，故东胜公司施工的铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程实际施工人为冯寻长。2.冯寻长对工程款是否享有请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故冯寻长对工程款享有请求权。3.实际施工人冯寻长享有的债权是否可抵销。以本案的证据《欠条》、《关于请求暂缓付款的申请》、《征询函》的内容反映：江城公司作为债务人在接到转让债权通知时，可以向受让人主张抵销。4.东胜公司与冯寻长就铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程至今尚未结算，针对案涉抵销的工程款，东胜公司可依据承包合同关系向冯寻长主张权利。综上，东胜公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第八十三条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回东胜公司的诉讼请求。案件受理费11099元，减半收取5549.5元，由东胜公司承担。二审中，当事人围绕着上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方进行证据交换并质证。上诉人东胜公司提供证据如下：（2020）皖0705民初1320号应诉通知书、民事诉状，（2020）皖0705民初3692号应诉通知书、民事诉状，证明因案涉工程，东胜公司已被他人提起诉讼。案涉工程对外仍然有大量的欠款，冯寻长无权将东胜公司的债权对外转让或抵销。被上诉人江城公司质证：证据的真实性无异议，但与本案无关联性，第二个案件中民事诉状更能表明冯寻长是实际施工人，冯寻长享有案涉工程款的权利，也有权处分工程款。被上诉人江城公司未提供新的证据。本院认证意见：对上诉人提供的证据与本案无关联性，故本院不予认定。同时，对一审东胜公司提供的证据的真实性予以认定，对江城公司提供的证据不能证明其诉讼主张，故本院不予认定。二审审理查明的事实如下：2011年7月25日，东胜公司、铜陵江南地矿工程有限责任公司中标铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程，工程负责人章东红。2011年7月30日，江城公司与东胜公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称铜陵市露采棚户区改造二期桩基工程，工程内容人工挖孔桩。合同约定了工程价款的计算方式、开工时间、竣工时间、进度计划、工程款的支付方式、违约责任，分包单位江南地矿工程有限责任公司等内容。2017年1月3日，东胜公司与江城公司经工程决算，确认总造价14595584.72元。截止2020年5月5日，江城公司已付工程款13865700元（含AB地块检测费25520元），尚欠工程款729884.72元。本院认为：本案的争议焦点是江城公司应否支付东胜公司工程款；案涉工程款能否与钟凌欠铜官建投公司的借款相抵销。焦点一、东胜公司与江城公司经过招投标程序，签订建设工程施工合同，形成承包关系。合同是双方真实意思的表示，合法有效，本院予以认定。双方应当全面依约履行合同义务。东胜公司已向江城公司交付案涉工程，江城公司应当向东胜公司支付工程款余额729884.72元，并支付逾期利息（自2020年5月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。焦点二、案涉工程款应否与钟凌欠铜官建投公司的借款相抵销。首先，案外人冯寻长能否处分案涉工程款。江城公司所举证据不能证明案外人冯寻长与东胜公司之间是何种法律关系。由于冯寻长与江城公司的债权债务关系未经确认，且江城公司与东胜公司是合同相对人，冯寻长又未经东胜公司的同意，故冯寻长无权处分案涉工程款。其次，本案是否存在抵销的法律关系。合同法第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，从江城公司的陈述来看，冯寻长向钟凌借款，钟凌向铜官建投公司借款，三者是“三角债”关系，而非互负债务，不符合法定抵销条件。其次，冯寻长与江城公司的债权债务关系以及债权数额均未经确认。再者，铜官建投公司与江城公司是母子公司关系，是两个独立的法人。以子公司对外的债务与母公司对外的债权相互抵销，亦不符合抵销条件。因此，江城公司提出以案涉工程款抵销铜官建投公司对钟凌的债权的辩解，与法相悖，本院不予采信。综上，上诉人东胜公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审认定事实错误，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初3252号民事判决；二、铜陵江城保障房开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付铜陵市东胜建筑工程有限责任公司工程款729884.72元及逾期利息（以729884.72元为基数，自2020年5月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11099元，减半收取5549.5元；二审案件受理费11099元，均由铜陵江城保障房开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇二〇年十二月十六日书记员  武华君附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。