山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5827号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司，住所地曲阜市春秋路**，统一社会信用代码：91370800706369029P。负责人：李然，总经理。委托诉讼代理人：岳增美，山东文思达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司曲阜分公司，住所地曲阜市五福广场商业**楼****，统一社会信用代码：91370881773198143X。负责人：胡云昌，总经理。委托诉讼代理人：张国民，该公司员工。委托诉讼代理人：芮桂珍，山东宏毅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东广电网络有限公司曲阜分公司，，住所地曲阜市舞雩台路**统一社会信用代码：91370881590305858T。负责人：周洪波，经理。委托诉讼代理人：魏兰峥，山东文思达律师事务所律师被上诉人（原审原告）：史继贞，男，1951年8月19日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。原审被告：中国联合网络通信有限公司曲阜市分公司，住，住所地曲阜市春秋路**一社会信用代码：9137080076289539XQ。负责人：甄刚，经理。委托诉讼代理人：马东霞，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司(以下简称曲阜移动公司)、山东广电网络有限公司曲阜分公司(以下简称曲阜广电公司)、中国电信集团有限公司曲阜分公司(以下简称曲阜电信公司)因与被上诉人史继贞、原审被告中国联合网络通信有限公司曲阜市分公司(以下简称曲阜联通公司)物件损害责任纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。曲阜移动公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0881民初991号民事判决的第一项、第二项，并改判上诉人不承担赔偿被上诉人损失的责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人提供的证据不足以证明其受伤系光缆线造成。一审法院判决认为结合证人赵某1、史某1的证人证言及曲阜市公安局防山乡派出所出具的证明，可以证实被上诉人在驾驶电动自行车行驶中，被横穿道路悬空下垂的一光缆线刮倒受伤，属于认定基本事实不清。证人赵某2没有看到事发过程，而证人史某1与被上诉人为老邻居，存在利害关系，且其陈述存在矛盾和不符合常理的情形，证言不具有真实性。曲阜市公安局防山乡派出所在110接处警现场处置备案单及出警证明中均未载明被上诉人受伤系光缆线造成，其后该派出所在没有新的调查事实情况下证明被上诉人受伤是光缆线造成，不具有真实性，并且防山乡派出所出具的证明不具备证据的合法性。因此，本案一审中被上诉人提供的证据不足以证明其受伤系光缆线造成。二、上诉人未实施危及他人的危险行为。事发时现场下垂的光缆线并非上诉人所有或管理的光缆线，且上诉人提供的巡检日志及运维流程平台管理工单相互印证，足以证实在本案事发当天及前后期间内，上诉人公司在本案事发路段的线路正常，未出现任何故障，也没有任何故障报警维修记录。基于上述，上诉人对事发路段公司所有的光缆线已尽到核查义务，不存在实施危及他人人身、财产安全行为的情形。三、一审法院判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”如被上诉人受伤确系光缆线造成，本案事发现场下垂的光缆线为一根光缆线，不存在二人以上实施危及他人人身财产安全行为的情形，故一审法院判决适用法律错误。综上所述，被上诉人没有证据证明其受伤为光缆线造成，且上诉人未实施侵权行为，上诉人对被上诉人不承担侵权赔偿责任，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。曲阜广电公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0881民初991号民事判决第一项、第二项，并改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。首先，被上诉人提供的证据不足以证明其受伤是被下垂的线缆刮倒所致。证人赵某2没有看到事发过程，而证人史某1与被上诉人存在利害关系，且其陈述存在前后矛盾和明显不符合常理的情况，证言不具有真实性。曲阜市公安局防山乡派出所在110接处警现场处置备案单及出警证明中均未载明被上诉人受伤系光缆线造成，其后该派出所在没有调查新的事实情况下证明被上诉人受伤是光缆线造成，不具有真实性，且防山乡派出所出具的证明在证据形式上不具备合法性。因此，本案一审中被上诉人提供的证据不足以证明其受伤系光缆线造成。一审判决认为结合证人赵某1、史某1的证人证言及曲阜市公安局防山乡派出所出具的证明，可以证实被上诉人在驾驶电动自行车行驶中，被横穿道路悬空下垂的一光缆线刮倒受伤，明显系事实认定不清。其次，即便被上诉人是被线缆刮到受伤，事故地点下垂的线缆非上诉人的线缆。被上诉人一审中提交的110接处警现场处置备案单记载“现场有一捆电缆线横穿公路，其中有一根光缆线从路中间向南耷拉着”，以及证人赵某2、王某、史某2、史某1的证言，可以证实事故地点仅有一根线缆是下垂的。而且，王某作为派出所的涉案出警人员，其在(2018)鲁0881民初3823号案件审理中，明确证实“原告提交的现场照片中，最下面的线就是下垂的线”，且下垂的线是被王某缠好，其证言具有完全的证明力，结合被上诉人在(2018)鲁0881民初3823号案件中提交的下垂线缆照片，能够确定明确的侵权主体，并非一审判决所述“未能确定下垂一根光缆线的所有人或者管理人”，上诉人不是涉案造成被上诉人受伤的下垂线缆的所有人、管理人或使用人，对被上诉人受伤不存在任何过错，上诉人不应对被上诉人的损失承担赔偿责任。二、被上诉人自身存在三方面的过错，应当减轻实际侵权主体的赔偿责任。过错一，事故路段尚未正式通行，属于修建中的工程，被上诉人擅自上路行使存在明显过错；过错二，被上诉人在尚未竣工使用的道路上骑行，未尽到应尽的安全注意义务；过错三，被上诉人骑行电动车未佩戴安全护具导致损失扩大。被上诉人存在上述过错应当对此次事故发生承担同等责任，进而减轻实际侵权主体的赔偿责任。三、一审判决法律适用错误。即便被上诉人是被线缆刮到受伤，因本案事发现场下垂的线缆仅有一根，根本不会存在二人以上实施危及他人人身、财产安全行为的情形，一审判决适用共同危险行为判令上诉人承担连带赔偿责任系法律适用错误。基于上述理由，上诉人认为一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法撤销(2020)鲁0881民初991号民事判决第一项、第二项，并改判上诉人不承担赔偿责任。曲阜电信公司上诉请求：1、请求法院依法撤销曲阜市人民法院(2020)鲁0881民初991号民事判决中第一、二项判决，改判上诉人不承担责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，分述如下：首先，根据原告第一次起诉时的开庭笔录，能够确认其受伤是由下垂线缆造成的受伤事故，致其受伤的线缆原告第一次起诉时已认可为移动公司并起诉移动公司要求赔偿其所有损失，但后来不知何由又另行起诉电信及其他公司与移动公司共同赔偿。事实上，电信公司的线缆没有下垂且只有一根，事发当天无受损报警记录，线路始终处于正常使用状态，对原告的受伤结果不存在任何过错，因此不应承担赔偿责任。其次，被上诉人诉上诉人中国电信集团有限公司曲阜分公司承担赔偿责任主体不适格。庭审中，上诉人提交了光缆线路维护合同，证明安徽电信工程有限公司为电信公司曲阜辖区线路、光缆维护的管理人，该证据足以证明涉案线缆有明确的管理者，假如需要承担责任的话也应该有责任主体管理者承担。最后，被上诉人作为完全行为能力人，在标有“禁止通行”警示标志的封闭施工路段通行，未尽到谨慎驾驶、充分注意的义务，其受伤结果完全是由自己的重大过失造成的，故被上诉人在该事故中应承担全部责任。二、一审法院适用法律不当。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第10条认定一审被告曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司承担连带赔偿责任，上诉人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，认定本案侵权主体为曲阜移动公司。退一步说，即使一审法院认定无明确的侵权人，如果被上诉人有充分证据证明致其伤害的线缆为曲阜电信公司及其他一审被告所有的线缆，一审法院应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第74条规定，判决实际管理人安徽电信工程有限公司与一审其他被告承担连带侵权责任，而非曲阜电信公司承担责任，此外，一审法院应明示一审原告追加被告，但一审法院未履行明示义务。综上所述，请求二审法院查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。史继贞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人史继贞受伤系下垂的光缆线刮倒所致。根据被上诉人提供的赵某2、史某1以及王某的证言，并结合曲阜市防山乡派出所出具的现场处置备案单以及出警证明中对于现场情况的描述，足以认定史继贞受伤系下垂的光缆线刮倒所致。二、上诉人曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司应对被上诉人史继贞受到的损害承担赔偿责任。根据被上诉人提供的现场录像、照片以及上诉人移动公司提供现场录像，结合各上诉人在一审庭审自认的相关事实，可以认定下垂的光缆线系事故发生地悬挂的一捆光缆线的一部分，且悬挂的光缆线中有各上诉人所有的光缆线。因此，各上诉人有义务举证证明致被上诉人受伤的光缆线不归其所有或证明致伤被上诉人的光缆线是他人所有，但在一审庭审时，各上诉人并未提供有效证据证明上述事实，故应承担连带赔偿责任。三、上诉人曲阜电信公司主张应由管理人安徽电信公司承担责任不应支持。上诉人曲阜电信公司作为事发现场光缆线的所有人，其将光缆线的维护义务交给他人管理是其内部行为，不能对抗被上诉人，亦不能作为其免责的理由。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。曲阜联通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。史继贞向一审法院起诉请求：1.要求被告共同连带赔偿原告医疗费、护理费、伤残赔偿金、伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计183776.7元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月20日13时许，原告史继贞驾驶电动自行车沿曲阜市春秋路由西向东行驶至曲阜市，被垂落悬空在道路上的光缆线（横穿公路）刮倒，造成受伤。在场人拨打110报警电话，后曲阜市公安局防山乡派出所于2018年12月28日出具出警证明：“……在目击证人赵某2的带领下到达现场，受伤人员已被120拉走。现场位于曲阜市京福高速桥下向东大约50处，有一捆光缆线横穿公路，其中一根光缆线从路中间向南耷拉着，在路南边有两根钢轨，两边的光缆线在钢轨上缠着。光缆线离中间主路南边地面大约1米2，防山派出所值班民警及协警及目击证人赵某2为了避免行人再次受到伤害，将那根向南耷拉的光缆线绑在一起固定好。”事发后，原告被送往曲阜市中医院治疗，住院18天，花费医疗费62807.10元。诊断为重型颅脑损伤、硬膜下血肿、脑疝、脑挫裂伤、颅骨骨折、硬膜外血肿、肺部感染。医院于2018年10月8日出具诊断证明：原告休息三个月、住院期间陪护两人，定期复查，不适随诊，加强营养。2019年12月26日，经本院委托，原、被告共同选定山东新康司法鉴定中心鉴定为：原告构成一处九级伤残，花费鉴定费1300元、检查费360元（CT）。原告分别于2018年11月5日、2019年9月10日向本院起诉，后撤回起诉。原告现又于2020年4月24日再次诉来本院，要求四被告连带承担赔偿责任。另查明，本院曾于2019年1月14日现场勘验，因侵权线缆已变动并整改完，并且光缆线距离地面高度过高，危险系数过大，本院中止勘验。本案中曲阜市公安局防山乡派出所出具证明中记载：有一捆光缆线横穿公路，其中一根光缆线从路中间向南耷拉着。在本次庭审中，本院查明,一捆光缆线中含有被告曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司，不含有被告曲阜联通公司的光缆线。通过庭审，本院未能确定下垂一根光缆线的所有人或者管理人。一审法院认为，结合证人赵某2、史某1的证人证言及曲阜市公安局防山乡派出所出具的证明，可以证实原告在驾驶电动自行车行驶中，被横穿道路悬空下垂的一光缆线刮倒受伤，本院对该事实予以确认。本案争议的焦点为：在本案中侵权下垂的光缆线已被变动并整改完毕，且其所有权人仅能确定在一定范围内，该范围内的光缆线均具备该侵权线缆所有人的可能性的情况下，本案侵权责任如何承担。本院认为，本案中刮倒原告的光缆线横穿在道路上存在危害他人的潜在危险，光缆线的所有者及管理者负有及时排除妨害、消除危险的义务。根据目前各方当事人提交的证据，无法确定涉案下垂光缆线的具体所有人或管理人，但本案已查明事发路段上方有曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司的光缆线，该三公司对其所有或管理的存在潜在危险性的线缆负有核查义务，其核查义务至少达到足以排除该线缆非其所有或证实该线缆系他人所有的程度。除曲阜联通公司提供了平面示意图一份、照片及事后拍摄视频光盘证据及结合原告提供的事后拍摄视频光盘、被告曲阜移动公司提供的事后拍摄视频光盘可以证明事发时在事发地点并无曲阜联通公司的光缆线，故被告曲阜联通公司在本案中不应承担责任。被告曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司虽然都举证证实2018年9月20日起线缆不存在问题，但其并未提交足以判断该侵权线缆非其所有或由他人所有的证据，故本院认定，由于曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司未尽到其作为所有人或管理人的核查义务，未能及时排除安全隐患，导致涉案线缆下垂致人损害，在无法确定侵权线缆具体所有人的情况下，三被告的行为实际已构成共同危险行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危机他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”故被告曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司应当对原告的损害承担连带赔偿责任。而原告在驾驶电动自行车行驶中，观察瞭望不够，采取措施不当，被下垂的光缆线刮倒致其受伤，原告对其伤害承担次要责任。根据本案查明的事实及双方的过错程度，本院酌情认定，被告曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司对原告史继贞的损害承担70%的连带赔偿责任。关于原告的各项损失，医疗费为62807.10元，其提供了医疗费发票、住院病历及用药明细，本院予以支持；原告主张住院期间护理费，其提供了医疗部门出具的诊断证明需两人护理，本院酌情按照每人每天80元计算，即为2880元（80元*18天*2人）；对于原告出院后的护理费，因原告未提供医疗部门出具的护理时间和护理人数，故本院不予支持。原告主张的营养费，医疗部门出具诊断意见，原告需加强营养，营养费为540元（30元*18天）；住院伙食补助费540元（30元*18天）；原告主张的伤残赔偿金，原告系1951年8月19日出生，山东新康司法鉴定中心鉴定于2020年1月3日出具司法鉴定意见书，原告构成九级伤残，自定残之日起按12年计算，伤残赔偿金为101589.60元（42329元*12年*20%），鉴定费1300元，检查费360（CT），原告均提供了正式发票，本院予以支持。原告主张的交通费，本院酌情支持800元；原告主张精神损害抚慰金2000元，因原告构成九级伤残，且系孤寡老人，无子女，本院予以支持。综上，原告的损失为：医疗费62807.10元、护理费2880元、住院期间伙食补助费540元、营养费540元、伤残赔偿金101589.60元、鉴定费1300元、检查费360元、交通费800元、精神损害赔偿金2000元，共计172816.70元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十二条、第二十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司、中国电信集团有限公司曲阜分公司、山东广电网络有限公司曲阜分公司连带赔偿原告史继贞各项损失119571.69元（170816.70*70%），于本判决生效后十日内付清；二、被告中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司、中国电信集团有限公司曲阜分公司、山东广电网络有限公司曲阜分公司连带赔偿原告史继贞精神损害赔偿金2000元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告史继贞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1988元，由原告史继贞负担673元，被告中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司、中国电信集团有限公司曲阜分公司、山东广电网络有限公司曲阜分公司负担1315元。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据三上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见及原审被告陈述意见，本院对二审期间各方争议的焦点问题分析如下：一、关于被上诉人受伤是否是事发路段横穿马路的一捆电缆线中下垂的一根光缆线刮倒所致，一审时被上诉人提交了曲阜市公安局防山派出所作出的“110接处警现场处置备案单”，该备案单载明“报警人称发现一个老人躺在路边疑似触电”，“到达现场后，目击人带领到达出事地点，受伤者已被120拉走。观察现场，有一捆光缆线横穿公路，有一根光缆线从路中间向南耷拉着，路南边有两根钢轨，南边的光缆线在钢轨上缠着，怕再出事，出警人员和目击者把那根光缆线捆在一起。”该备案单是公安机关接处警制作的书面材料，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”根据上述规定，在无相反证据推翻的情况下，该备案单载明的事实推定为真实。再结合当时派出所出警时在场人赵某2、派出所出警人员的证人证言及派出所出具的出警证明，可以认定被上诉人主张的其被下垂的光缆线所致伤具有高度盖然性，应予认定。二、关于三上诉人是否应承担责任，应如何承担，本院认为，根据一审时被上诉人、曲阜移动公司提交的事故现场视频及曲阜电信公司、曲阜广电公司的质证证言，可以认定事发地点的光缆线中包括曲阜移动公司、曲阜广电公司、曲阜电信公司架设的线路。对于致伤电缆线的权利主体，虽然在(2018)鲁0881民初3823号案件中，被上诉人当时的证人史某2出庭作证称是曲阜移动公司所有，但无其它证据相印证，该主张未被认定，现有证据不能确定致伤电缆线的权利主体。在被上诉人受伤确为事实、三上诉人都可能是致伤电缆线权利主体的情况下，本院认为，可参照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条的规定确定补偿主体。该条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”参照该条规定，三上诉人应各自补偿史继贞损失的三分之一。对于曲阜电信公司上诉称事发线路已交由安徽电信工程有限公司进行维护管理，本院认为，事发地点的电缆线中包含有曲阜电信公司架设的线路，即便确实交由案外人管理维护，也系曲阜电信公司与案外人之间关于管理维护责任的约定，在受害人要求曲阜电信公司承担责任的情况下，曲阜电信公司不能基于其与案外人的约定而免除对受害人的责任。对于一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条，本院认为，该条规定：“二人以上实施危及他人人身安全、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条指的是数人均实施了危险行为，各行为并列发生，相互独立，但不能确定数人中谁的行为实际造成损害结果，而本案中致伤史继贞的仅是其中一根电缆线，故只有一位真正的侵权主体，与《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定的情形并不一致，一审法院适用该条款属适用法律错误，本院予以纠正。三、关于史继贞应自行承担的责任比例，本院认为，本案事故发生的直接原因是本应距离地面安全距离的电缆线下垂，而史继贞观察不够、采取措施不当，只是事故发生的次要原因，一审判决史继贞自负30%的责任，并无不当，上诉人要求史继贞承担全部或主要责任，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，曲阜移动公司、曲阜电信公司、曲阜广电公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初991号民事判决第三项；二、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初991号民事判决第一、二项；三、中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司、中国电信集团有限公司曲阜分公司、山东广电网络有限公司曲阜分公司分别补偿史继贞各项损失40523.9元〔（119571.69＋2000）÷3〕，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1988元，由史继贞负担671元，中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司、中国电信集团有限公司曲阜分公司、山东广电网络有限公司曲阜分公司各自负担439元。二审案件受理费8193元，由中国移动通信集团山东有限公司曲阜分公司、中国电信集团有限公司曲阜分公司、山东广电网络有限公司曲阜分公司各自负担2731元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十三日书记员  宋 颖