云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终347号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）马祥美，男，1980年3月19日生，云南省鲁甸县人，回族，小学文化，农民，住鲁甸县。因犯非法经营罪，2012年10月17日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，2014年2月15日刑满释放。因本案于2016年7月14日被大理白族自治州公安局决定刑事拘留并上网追逃，2019年11月7日被执行逮捕。现羁押于大理市看守所。云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院指控原审被告人马祥美犯销售伪劣产品罪一案，于2020年10月12日作出（2020）云2923刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人马祥美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年7月初，被告人马祥美向张后喜（已判处）购买大批假冒卷烟欲出售牟利，双方谈妥种类、数量后，约定交货地点在云南省昭通市，付款地点在云南省昆明市呈贡区。2016年7月3日至7月5日,张后喜通过电话远程指挥杨旗驾驶豫Ｌ×××**号重型仓栅式货车从河南漯河运输成品卷烟到云南昭通,准备销售给马祥美。2016年7月5日21时30分许，大理州公安局民警在昭通市龙山寨加油站旁的昆川饭店停车场抓获杨旗及受马祥美邀约来帮忙下货的杨朝思、马蕊。马祥美趁机从抓捕现场逃走。后经搜查，从豫Ｌ×××**号重型仓栅式货车上查获红梅（硬春）卷烟13200条,红塔山（软经典1956）卷烟2300条。同时,民警在昆明市呈贡区天苑宾馆515号房间内抓获张后喜和受马祥美指派来送货款的马祥林（已作不起诉处理）,并在马祥林携带的黑色电脑包内查获现金人民币329500元。经云南省烟草质量监督监测站检验,查获红塔山（软经典1956）、红梅（硬春）卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经大理州发展和改革委员会价格认证中心鉴定,查获的假冒注册商标的伪劣卷烟15500条价格共计人民币910000元。2019年11月7日10时许，马祥美到大理州公安局要求返还被扣押的微型车时被抓获。另查明，公安机关对查获的现金人民币329500元和马祥美的号牌为云Ｃ×××**的微型车1辆予以了扣押。涉案的假冒伪劣卷烟、手机在罪犯张后喜的判决中已作没收处理。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，作出如下判决：一、被告人马祥美犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币46万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。二、扣押在案的涉案款人民币22万元、云Ｃ×××**号微型车一辆，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人马祥美以“其系自首，且犯罪未遂，原判量刑及罚金过重，应对其从轻处罚”为主要理由，提出上诉。经审理查明，原判认定，上诉人（原审被告人）马祥美向张后喜购买假冒伪劣卷烟，并雇请杨朝思、马蕊接货，请其兄马祥林向张后喜付款，后被公安机关查获，马祥美逃离现场的时间、地点、经过，查获伪劣卷烟的数量、种类、鉴定价格，抓获经过等事实与一审查明的一致，本院予以确认。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件的受、立案情况。2、抓获经过，证实民警于2016年7月5日21时许在昭通市昆川饭店停车场内抓获杨朝思、马蕊、杨旗，马祥美在抓捕过程中逃匿；同日21时41分，在昆明市呈贡区天苑宾馆内抓获张后喜、马祥林；2019年11月7日10时许，批捕在逃的马祥美到大理州公安局要求退还被扣押的微型车时被抓获。3、现场照片，证实民警在现场查获运输卷烟的车辆、卷烟，及杨旗指认涉案车辆和卷烟的情况；在天苑宾馆抓捕被告人马祥林及查获涉案款、在张后喜身上查获的手机的情况。4、指定管辖决定书，证实经大理州公安局报请云南省公安厅批准，本案由大理州公安局管辖。5、户口证明及照片、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实马祥美的基本身份情况及祥云县人民法院以销售伪劣产品罪判处罪犯张后喜有期徒刑十年，罚金人民币120万，本院二审维持原判；被告人马祥美曾因犯非法经营罪，于2012年10月17日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。2014年2月15日刑满释放。6、在逃人员信息登记表，证实大理州公安局于2016年7月14日决定刑拘马祥美并挂网追逃的情况。7、搜查文书及搜查笔录，证实公安机关依法对杨旗驾驶的豫Ｌ×××**号车进行搜查，并在该车上查获涉案卷烟的情况。8、扣押文书，证实公安机关依法扣押了涉案车辆、卷烟、手机、货款及其他相关物品的情况。9、抽样取证物品清单、检验报告、鉴定意见通知书，证实对查获的卷烟抽样送检，送检的5条红塔山（软经典）、10条红梅（硬春）均为假冒注册商标的伪劣卷烟。10、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实查获的假冒注册商标的伪劣卷烟15500条价格共计人民币910000元。11、涉案手机联系情况，证实张后喜、马祥美、马祥林、杨旗持有的手机号码情况，以及上述手机号码相互间电话和短信联系记录的情况。12、证人证言。（1）马祥林证言，证实其弟马祥美在昭通鲁甸做卷烟生意，2016年7月4日，马祥美交给其22万元人民币和一部黑色手机，让其7月5日到昆明市呈贡的天苑酒店，听从“王老板”的吩咐，将22万元钱交给他。2016年7月5日中午12点出发，其前妻铁金竹与其一起坐车到昆明进服装，其把铁金竹带的进货钱与22万元放在一起。到昆明与“王老板”一起吃完饭后入住“王老板”开好的房间。21时，“王老板”到房间问其钱带来没，其说带来了，他开始打电话，在他准备出门时被公安抓了，并在包内查获现金人民币33万多元，其中的22万元是其帮马祥美交给“王老板”买烟的钱，其余11万元左右是其前妻到昆明进服装的钱。（2）杨旗证言，证实2016年7月3日其驾驶号牌为豫Ｌ×××**大货车从河南漯河市帮一男（号码188××××****）一女运输辣椒到昆明，运费一万元，对方自行装车，其没有参与装车。途中通知其改为运到昭通，并在昭通的一个加油站等到银灰色的微型车与其接货，随后被公安人员抓获。其不知道运送的是卷烟。也不认识张后喜。（3）杨朝思证言，证实其受马祥美的邀约去帮马祥美开货车，在停车地点被公安人员查获及马祥美趁乱逃跑的情况。（4）马蕊的证言，证实受马祥美的邀约去帮马祥美卸货，在卸货地点被公安人员查获的情况。（5）证人马某证言，证实听其子马蕊说马祥美叫他去昆川饭店帮忙下货。（6）铁金竹证言，证实其开了一家服装店，因要到昆明进货便搭马祥林的车一同前往昆明，为携带方便，其将用于进货的约十一万元人民币放到马祥林的包里。（7）张娅娟、刘红丽证言，证实案发当天有一男子通过“安巧真”的姓名和身份证号登记入住涉案房间，后有另一男子询问涉案房间怎么走的情况，并描述上述二名男子的外貌特征。（8）张后喜证言，证实2016年7月5日下午4点左右，其帮一个叫“小刘”的女性朋友去呈贡天苑宾馆515号房间拿茶叶，“小刘”给其一个包，里面装着七部手机，其带着一部手机。“小刘”说如果这些电话响，就让其接听，其不知道找谁拿茶叶，茶叶还没拿到，其被公安机关抓了。13、被告人马祥美的供述与辩解，证实其于2019年11月7日到大理州公安局是为要回被扣押的微型车，同时想把事情说清楚。其未参与假冒卷烟买卖，是一不知名的老板给其600元钱帮忙找人下货，其请了杨朝思、马蕊开其的云Ｃ×××**五菱面包车去昭通市昭阳区昆川饭店下货，微型车车牌被其取下放在车里。其在小树林里上厕所时看到杨朝思、马蕊被抓就逃跑了。不知名的老板又让其找人到昆明呈贡送22万元货款给姓王的老板，其叫马祥林去呈贡送钱。庭审中，被告人马祥美承认公诉机关指控的事实，认罪认罚，表示在公安侦查时的笔录没有真实的陈述，其与张后喜联系购买的货是起诉书上说的鉴定为91万元的这一批，交货地点在昭通。其请马祥林交的货款是22万元。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马祥美违反国家烟草专卖管理法律法规，明知是假冒伪劣卷烟而进行购买并准备转手销售，在进货交易时被查获，货值91万元人民币，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，应追究其刑事责任。上诉人（原审被告人）马祥美在进货交易时即被查获，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其在有期徒刑执行完毕后五年内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）马祥美当庭承认起诉指控的犯罪事实，认罪认罚，可对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）马祥美到公安机关系为要回被扣车辆，归案后也未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定其有自首情节，故其上诉称“有自首情节，应对其从轻、减轻处罚”的上诉理由，本院不予支持。上诉人（原审被告人）马祥美涉案货值91万元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。故其“原判罚金过高”的上诉理由，于法无据，不予支持。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王锐德审 判 员 杨丽娟审 判 员 张寿清二〇二〇年十二月十八日法官助理 李红娟书 记 员 周 平