河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5725号 上诉人（原审被告）：赵英，女，1986年1月10日出生，汉族，农民，住河北省蠡县。 委托诉讼代理人：季艳红，河北宁昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕秀明，河北宁昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：裴爱静，女，1986年3月20日出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。 委托诉讼代理人：王宝华，河北在信律师事务所律师。 上诉人赵英因与被上诉人裴爱静劳务合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2020）冀0926民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵英上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人诉请或发回原审法院重审；2、依法判决被上诉人向上诉人支付2017年9月-2019年12月的25%工资差额；3、依法判决被上诉人向上诉人返还扣发的工资10000元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。—、一审法院认定上诉人违约解除劳务合，但根据双方微信聊天记录可以看出，被上诉人首先提出合同已经到期是否续约的问题,上诉人依据《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日 2 通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中上诉人已经提前明确告知被上诉人到期不再续约，故上诉人不存在违约解除劳务合同的情形。同时被上诉人在得知上诉人不再续约后便将上诉人的直播账号修改密码，导致上诉人无法登陆直播平台，据此可以认定被上诉人已经默认双方解除劳务合同，故上诉人不存在违约的事实，不应向被上诉人支付违约金。另外，《雇佣协议书》第二条约定“报酬每月一支付，甲方应于下月的十号前向乙方支付当月报酬”，根据一审双方提交的微信聊天记录、一审原告提交的统计被告工资数额清单以及转账记录，可以看出被上诉人未按约定时间及时向上诉人发放工资，根据《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。被上诉人违约不按时支付报酬在先，上诉人有解除劳务合同的权利。二、一审法院认定的违约金数额过高，没有事实和法律依据。网络主播行业作为新兴行业，目前尚无明确的法律规定，但不可否认的是，主播并非只要上播就会产生收入，如果主播的风格、内容、素材失去了市场的新鲜感，那么就无法保证有一个稳定数额的收入。上诉人作为网络主播，其收入完全靠一己之力，被上诉人并没有提供实质性的帮助，同时，根据一审原告提交的发放工资记录本可以得知，被上诉人处有多位网络主播为其工作，上诉人的主播身份具有很强的可替代性，故事实上上诉人即使解约也不会给被上诉人造成任何经济损失，所以被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据。三、《雇佣协议书》约定直播产生的礼物量的百分之五十归乙方 3 所有，但实际上上诉人所收到的收入只是全部的百分之二十五，因为依据直播行业普遍操作，扣除平台手续费、直播公司管理费、个人所得税后，主播在直播平台后台所能看到的礼物量仅为全部礼物量的百分之五十左右，被上诉人按照后台显示礼物量的百分之五十向上诉人支付工资，实际上上诉人仅获得了全部礼物量的百分之二十五，故被上诉人违反了《雇佣协议书》约定，请求法判决被上诉人向上诉人支付2017年9月-2019年12月直播期间产生的全部礼物量的百分之二十五。四、《劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据双方一审期间提交的聊天记录，可以看出2018年被上诉人在没有任何法律依据的情况下，扣发上诉人应发工资壹万元作为直播工作的押金，该行为严重违反法律规定、严重侵犯了上诉人合法的权利，一审法院对上诉人返还扣发工资的请求未予审理，请求法院依法判决被上诉人向上诉人返还壹万元。 裴爱静辩称，1、上诉人混淆了劳务合同与劳动合同的区别，本案是劳务合同纠纷，并不适用劳动合同法的规定的。2、一审法院对违约金的认定符合法律规定。上诉人与被上诉人双方签订的雇佣协议，约定的违约金为月平均工资的十倍。一审法院认定四个月的工资，是综合考虑了被上诉人对上诉人的培训付出和损失、上诉人的违约性质及程度、新主播的培训及试应期等因素确定的，符合法律规定。3、上诉人主张的第二第三项上诉请求，应当在一审时提起反诉，或者另行主张，作为上诉请求没有法律依据。综上，应当驳回 4 上诉人的上诉请求，维持原审判决。 裴爱静向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令被告赔偿原告单方解除协议的违约金156480元。 一审法院认定事实：1、2017年7月14日，原、被告签订《雇佣协议书》，该协议书共二页，被告在骑缝处按有手印，内容为：“甲方：裴爱静，身份证号：1309261986××××××××。乙方：赵英（被告按有手印），身份证号：1306351986××××××××（被告按有手印）甲方雇佣乙方从事网络直播，经甲乙双方充分协商，达成如下协议：一、试用时间一个月，自2017年7月14日（被告按有手印）起至2017年8月14日（被告按有手印）止。试用期间的工资为每月壹仟元，试用期之内，甲乙双方均可随时终止本协议，甲方按乙方实际工资天数给付报酬，报酬为每天33元。二、雇佣期为三年，自试用期满起至2020年8月13日（被告按有手印）止。甲方每月向乙方支付报酬为不低于人民币叁仟元，该报酬其中包含底薪两千三百元，剩余报酬根据乙方取得的礼物量确定，礼物量的百分之五十归乙方享有，另外的百分之五十由甲方享有。报酬每月一支付，甲方应于下月的十号前向乙方支付当月报酬。三、试用期间内由甲方负责对乙方进行培训，培训所需费用等全部由甲方负责。四、乙方工作内容为网络直播表演、聊天、才艺展示。工作地点为甲方的工作室内，所有直播设备均由甲方提供。五、乙方每月为甲方工作28天，每天必须保证为甲方工作6小时，而且乙方应保证每月收取叁仟元礼物才算完成甲方工作任务。如乙方完不成甲方规定任务，甲方可以单方解除本协议。六、甲方每天负责向乙方 5 提供一餐，住宿由乙方自理。七、因甲方免费对乙方进行培训，故乙方在雇佣期限之内不能单方解除本协议，如乙方提前单方解除本协议，乙方应一次性向甲方支付乙方月均工资的十倍作为违约金（月平均工资计算方法为乙方从甲方处领取的总报酬初一乙方工作的总月数）。八、本协议如产生纠纷，甲乙双方尽量协商解决，解决不成，如诉至法院，则由肃宁县人民法院管辖。九、如乙方单方解除协议，乙方三年内不能从事与直播性质相关的工作。十、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。甲方：裴爱静，乙方：赵英（按有手印），2017年7月14日（被告按有手印）”。原告庭审中认可，甲方裴爱静的名字为后来补签；2、签订合同后，经培训，被告到原告的直播室开始主播工作，网名“莹莹”。原告开始按合同中约定，将直播室“莹莹”收到的打赏50%份额以现金的方式支付被告工资，从2019年2月开始以微信转账的形式向被告支付工资，被告虽然只认可微信转账部分的工资，但原告提交的原始记录本明确写明支付工资的数额情况，被告也认可收到过现金，且1年多的时间不支付被告工资，被告肯定早已经解除雇佣关系了，故从2017年9月至2019年12月26日，原告共支付被告工资406847元应予认定，原告按26个月计算有误，应按28个月计算，每月为14530元；3、2019年11月17日，原告曾经微信被告称：“那还早着考完呢，莹莹你的合同到期了，你是继续续约跟着我干呢，还是去别的平台”。被告回答：“跟着你，我不去别的地方，没想过去别的地方”；2020年1月30日，被告向原告发微信称：“老大你看合同到期了，我不播了， 6 我也就不续约了！你看看什么时候方便把18年压的我那一万块钱给我结清了吧！”。原告称被告工作到2019年11月份，2019年12月26日发放的上个月的工资，被告称工作到2019年12月，双方均未提交证据。4、原告开办的工作室没有办理相关营业手续。5、被告到其他直播室以主播“莹莹”的名字继续从事直播业务。 一审法院认为，原、被告签订的《雇佣协议书》，是双方意思一致的表现，虽然该协议书虽然开始原告没有签字，但其事后追认，原、被告双方均认可按合同约定实际履行了合同主要义务，被告为原告工作了约28个月，原告为被告发放了40余万元工资，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立”，故该合同成立。原告虽没有办理开办工作室的相关手续，并未违反法律强制性规定，其行为应受到行政部门处理，不是合同无效的条件。根据原、被告签订的《雇佣协议书》，被告应为原告工作到2020年8月13日，被告在该协议书的重要时间节点都按有手印，说明原告对此特殊提醒了被告，被告提交的微信聊天记录先是同意继续干，后于2020年1月30日单方表示不干了，属于合同违约。被告不只单方解约，还在其他直播平台继续直播，明显违背了协议书的第二项及第九项，应承担违约责任。被告认为《雇佣协议书》约定的违约金过高，不能高于被告实际损失的30%，符合法律规定，但本案原告的实际损失无法确定，被告实际解约时间2019年12月（依被告陈述）距合同约定的终止时间2020 7 年8月13日将近8个月，确给原告造成损失，被告于1月30日才明确提出解约后，原告就应该及时寻找新的替代人选，防止损失扩大，综合考虑原告的培训付出及损失、被告的违约性质及程度、新主播的培训及适应期，以被告赔偿原告4个月的违约金为宜。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条的规定，判决：被告赵英在判决生效之日起十日内给付原告裴爱静违约金58120元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3429元，减半收取1714.5元，由被告赵英负担1000元，由原告负担714.5元。 本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,上诉人赵英与被上诉人裴爱静签订的《雇佣协议书》，意思表示真实，不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。协议约定雇佣期为三年，自试用期满起至2020年8月13日止，雇佣期限内赵英不能单方解除合同，否则应支付月均工资的十倍作为违约金，且三年内不能从事与直播性质相关的工作。雇佣协议履行至2020年1月30日，上诉人赵英单方表示不在被上诉人裴爱静这里直播了，之后却在其他直播平台继续直播。上诉人赵英的行为违反了双方合同约定，应承担相应的违约责任。上诉人赵英主张合同已经到期，不存在违约解除劳务合同的情形，但其提供的微信聊 8 天记录与《雇佣协议书》约定不符，且被上诉人裴爱静已作出合理解释，故本院对上诉人赵英的该项主张，不予支持。关于原审判决违约金数额是否过高问题，原审法院综合考虑培训付出、违约性质及程度、新主播的培训及适应期等因素，依法酌定违约金数额。上诉人赵英主张过高，本院不予采信。上诉人赵英其他上诉理由不属于本案审理范围，本案不予涉及。综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1503元，由上诉人赵英负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  位海珍 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  米 兰