广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初757号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人赵崇均，男，1989年8月2日出生于广东省江门市，汉族，初中文化，工人，住江门市新会区。因犯非法经营罪于2014年11月4日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因本案于2020年5月14日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年8月20日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人廖玉丽，广东国智（江门）律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检二部刑诉〔2020〕Z236号起诉书指控被告人赵崇均犯非法经营罪，收买、非法提供信用卡信息罪，妨害信用卡管理罪，向本院提起公诉。本院于2020年11月19日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于同年12月16日、29日采用远程视频公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员朱群意出庭支持公诉，被告人赵崇均及其辩护人廖玉丽到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：一、非法经营罪被告人赵崇均于2018年至2019年期间，使用其申请的销售点终端机具（POS机），在没有真实交易的情况下，以虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现，套现金额累计达人民币1682659.5元。二、收买、非法提供信用卡信息罪被告人赵崇均于2019年7月至2020年3月期间，先后两次以人民币共7200元的价格向黄某（另案处理）收买银行卡信息资料6套（每套银行卡信息资料包括银行卡、密码、U盾、绑定的手机号码SIM卡），后将上述6套银行卡信息资料非法提供给“斌仔”（化名），从中获利人民币1000元左右。三、妨害信用卡管理罪被告人赵崇均于2020年5月14日被抓获后，民警在其居住的本区的住宅内，搜查到其非法持有的印有“VISA”和“MasterCard”字样的伪造的空白信用卡共983张。就上述指控，公诉机关提供了被告人赵崇均的供述和辩解，证人黄某、李某、陈某等人的证言，鉴定意见，电子数据，有关书证等证据。认为被告人赵崇均违反国家规定，使用销售点终端机具以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重；收买、非法提供他人信用卡信息资料，数量巨大；明知是伪造的空白信用卡而持有，数量巨大，其行为已构成非法经营罪，收买、非法提供信用卡信息罪，妨害信用卡管理罪。被告人赵崇均在第二次庭审中当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为公诉机关指控的收买、非法提供信用卡信息罪应定性为妨害信用卡管理罪。另被告人赵崇均供述涉案983张伪造的空白信用卡是2015年至2016年期间，一名叫“吉民”的朋友给其，其让母亲代收，后以为是会员卡之类的卡片。其曾拿刷卡机刷过一次，后在2018年知道是空白的银行卡。辩护人廖玉丽提出的辩护意见是，一、赵崇均持有983张卡片的行为不构成妨害信用卡管理罪。（一）涉案983张卡片不属于伪造的空白信用卡。《中华人民共和国刑法》第一百七十七条规定的妨害信用卡管理罪所涉的信用卡分为伪造的信用卡和伪造的空白信用卡两种情形。伪造的空白信用卡应是相对于伪造的信用卡而言，系指未经国家主管部门批准的单位或个人以各种方式制造的未输入用户信息的信用卡。从法益的侵害性而言，妨害信用卡管理罪侵犯的是信用卡管理制度。伪造空白的信用卡之所以也构成妨害信用卡管理罪，具有法益侵害性，是因为伪造信用卡分为两个步骤，伪造空白的信用卡，写入信用卡信息。因此，空白信用卡是伪造信用卡的步骤之一。所以，虽然空白卡片内没有写入有效信息，但是应为可写入磁道信息，写入后可使用的空白信用卡，可用于复制信用卡。1.经北京银联金卡科技有限公司鉴定，涉案的983张空白卡片鉴定结论为：表面上没有印刷主卡号，具有磁条，其磁条里不具有磁道数据，不具备向发卡机构发起消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分交易功能。该鉴定结论证明了涉案卡片内不具有信用卡信息，但未对卡片是否具有信用卡的写入，以及写入后是否具有消费支付等功能进行鉴定。2.经维萨信息系统（上海）有限公司北京分公司鉴定的747张带有visa标识的卡片，鉴定结论为：抽取的20张卡片均为空白卡片，不符合visa卡片的制作规范。经美国万事达卡国际组织北京代表处鉴定的236张Mastercard标识卡片均不符合Mastercard卡片的制作规范，且均为空白卡片。这两个信用卡公司出具的鉴定结论，同样没有对卡片是否具有信用卡的写入，以及写入后是否具有消费支付等功能进行鉴定。且这两个鉴定报告通过鉴定认为涉案卡片均为空白卡片，不符合卡片制作规范，直接认定涉案卡片为伪造的空白银行卡。伪造的卡片不等于伪造的银行卡，并非表面印制了银行卡字样就可以认定为银行卡。如无任何功能的印制有银行卡字样的玩具卡片就不属于伪造的空白银行卡。以上鉴定结论并未对空白卡片等于空白银行卡进行论证。不能以此认定涉案卡片为伪造的空白信用卡。因此，以上鉴定结论均未能证明涉案卡片具有可写入信用卡信息的功能，没有磁道信息。涉案卡片仅有信用卡外观，但是明显没有卡号，又无法实际写入信息并使用，客观上无法达到侵害信用卡管理制度或者他人资金安全的目的，不属于妨害信用卡管理罪中的空白信用卡。（二）以上鉴定机构均非有权鉴定机构，鉴定结论不应采纳。涉案983张空白卡片，根据卡面信息，可以分为5种，分别印为新西兰银行、加拿大银行、台湾联邦银行、澳大利亚银行、新加坡银行。因卡面显示为境外卡，而每个银行发行卡片的制范不一，要鉴定是否为伪造的信用卡，应由发行卡片的银行进行鉴定。这些卡片卡面虽印有visa或者MasterCard的标识，但是维萨信息系统有限公司与美国万事达卡国际组织均都不是银行，而是支付技术公司，不发行信用卡。因此，作为非发行机构，其作出的鉴定结论不具有可采纳性。本案涉案卡片应当由这些卡片所显示名称的发卡银行进行鉴定。（三）即使涉案卡片为伪造的空白信用卡，赵崇均不具有主观上的明知，不符合妨害信用卡管理罪的构成要件。涉案的983张信用卡，从其来源、持有情况以及持有目的等分析，赵崇均对涉案卡片是否是伪造的空白信用卡并不知情。据赵崇均本人供述，涉案卡片是他本人于2016年左右在家楼下附近捡到的，由一个箱子装着。捡回家后曾试图用POS机刷过，但无反应，就将卡片扔在了车房。据赵崇均的母亲陈述，涉案卡片是她收拾车房时拿上房间的，放在车房应该有两年了。而涉案卡片确实是公安机关搜查时从钟超嫦的房间中搜出，该二人陈述也能够互相印证，基本可以采信。持有空白的、伪造的信用卡，通常不是一个孤立的行为。从实践中看，伪造的空白信用卡可以用来写入信用卡信息，用以支付或消费。一般持有伪造的信用卡是用于出售，或者用以制造伪造的信用卡。后者一般伴随着购买制卡机器，窃取或购买他人的信用卡信息等违法行为。持有伪造的空白信用卡通常是为这类目的服务的，也可以通过这类伴随行为来判断行为人是否具有主观上的明知。在本案中，赵崇均持有涉案卡片时间长达几年，但是没有试图用于出售、制卡等违法犯罪行为，而是随意丢弃在车房，足以说明他对涉案卡片的性质并不清楚，没有明知是伪造的空白信用卡而持有的主观故意。从本案证据来看，没有证据证明赵崇均的持有行为具有上游卖家或下游买家，也无证据证明赵崇均具有自己伪造空白卡片的行为，应依法认定赵崇均不具有持有伪造的空白信用卡的主观故意。二、对于非法经营罪，赵崇均属于如实供述司法机关尚未掌握的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。且赵崇均的养卡行为具有固定对象，也不以盈利为目的，主观恶性小。（一）根据公安机关出具的到案情况以及破案经过可知，对于赵崇均有帮助他人“养卡”的行为，是公安机关在对其采取强制措施时未掌握的犯罪事实，是赵崇均主动坦白的其他犯罪事实。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。因此，赵崇均的行为应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。（二）赵崇均本人并非专职从事“养卡”工作，也不以盈利为目的。赵崇均帮助“养卡”的四人，均是其朋友，其是纯粹出于帮助朋友的目的而帮忙“养卡”。至于部分收取手续费的情况，也不是出于盈利目的，而是本身用POS机刷卡，银行会收取商家手续费，赵崇均向持卡人收取费用只是为了填补这部分手续费。且虽然涉案金额较大，但是属于为同一持卡人多次、循环提供养卡活动，实际上维持的信用卡未还款金额较低。在同样涉案金额下，信用卡养卡行为所造成的银行资金风险相对较小，危害性相对较轻。三、买卖信用卡的行为应认定为妨害信用卡管理罪而非收买信用卡信息罪。（一）在本案中，赵崇均作为中间人，帮“斌仔”向黄某购买信用卡，犯罪的对象是信用卡，而非信用卡信息资料。信用卡与信用卡信息资料具有不同的内涵和外延，信用卡信息资料是指足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的资料。《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。由此可知，收买的信用卡信息应该是足以伪造可进行信用卡交易或足以使他人以信用卡名义进行交易的信用卡信息。在本案中，赵崇均涉嫌购买的除了成品信用卡，还包括U盾、绑定银行卡的手机卡。因此，根本不需要另外窃取信用卡信息以伪造信用卡。并且出售银行卡的出售者本人是主动自愿处分了自己的银行卡及其他材料，出售者在这些银行卡账户里没有存入资金，也不可能存入资金，购买者不会侵犯出售者在该银行卡资金账户里的资金安全，与收买信用卡信息罪中可以侵犯他人的资金安全具有本质区别。但赵崇均在帮他人传递信用卡的行为，必然会产生持有他人信用卡的状态，符合妨害信用卡管理罪中“非法持有他人信用卡”的构成要件。因此，本案买卖信用卡的行为应定性为妨害信用卡管理罪。（二）赵崇均在其中起辅助、次要作用，应当认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。赵崇均向黄某购买信用卡后，立即将信用卡交给了“斌仔”，其只是作为中间人经手。从本案的犯罪目的来看，购买信用卡是为了使用该信用卡。但现有证据无法证明赵崇均使用过涉案信用卡或者信用卡信息。且从涉案6张银行卡的流水来看，交易金额较大，与赵崇均买卖银行卡行为获利不对等，由此可推知本案涉案信用卡的最终购买人是“斌仔”或他人，虽然赵崇均有经手购买，但仅是起到辅助、次要作用，应当认定为从犯。综上，赵崇均虽构成妨害信用卡管理罪，但具有自首、从犯等从轻、减轻量刑情节。其本人认罪态度良好，已经深刻认识到自己所犯的错误，恳请法庭综合考察本案犯罪情节，对被告人赵崇均判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人廖玉丽在第二次庭审中补充提出的辩护意见是，一、赵崇均持有涉案983张卡片没有进行违法行为的意图，没有实际造成金融管理秩序的损害。从赵崇均的供述以及证人钟超嫦的证言可知，涉案卡片存放时间较久，长达4、5年，但赵崇均并没有利用涉案卡片进行违法犯罪的目的。并且涉案卡片是在其位于江门市新会区会城东来里31座805的房屋，钟超嫦的房间中搜查出来的。该房屋因赵崇均常年在国外工作，赵崇均老婆常年在她哥哥家里住，母亲在新会开早餐店，房子已经有2年左右没人居住了。这也可以说明涉案卡片属于废弃的状态。因此，直到涉案卡片因本案被缴获，涉案卡片均是处于未利用状态，未对社会造成任何的不利影响。二、涉案卡片均为境外卡片，区别于国内卡片，法益的侵害程度也有所不同。空白的境外信用卡，如果要写入信用卡信息，使其能够进行非法使用，那么则要写入相应卡片国籍的持卡人的信息。涉案七种卡片包括台湾联邦银行、新西兰银行等，均属于赵崇均不可能轻易购买到信用卡信息的国家及地区卡片，当然一般人也不可能轻易取得相应信用卡信息。从这一角度讲，这类空白信用卡的法益危害性要远低于国内的伪造空白信用卡。以上均可表明赵崇均虽然违法持有空白的信用卡，但是没有将涉案信用卡进行非法使用的目的，没有造成相应的社会危害后果。其行为属于无知导致的错误，没有主观恶性、社会危害性小。三、赵崇均因本案被羁押时，女儿刚刚出生，现在半岁，其老婆主要在家照料女儿，没有经济收入。因赵崇均被羁押，未能照顾家庭，尽到抚养女儿的义务。四、在今天的庭审中，赵崇均能够当庭认罪认罚，且从被羁押至今，其对非法经营的行为以及买卖信用卡的行为一直都是承认、坦白交代，也是愿意认罪认罚的。对于非法持有空白的信用卡的行为，其存在法律上的错误认知，但今天也能如实供述卡片的来源，并自愿认罪认罚。恳请法庭对赵崇均适用认罪认罚从宽制度，对其从轻、减轻处罚。综上，恳请法庭结合赵崇均在本案中行为的主观恶性、社会危害性等因素，对其从轻、减轻处罚，以使其可以早日回归社会，尽到社会、家庭义务，弥补过错。经审理查明：一、非法经营罪被告人赵崇均于2018年至2019年期间，在江门市新会区使用其申请的销售点终端机具（POS机），采取虚构交易的方式，为他人刷卡套现共计人民币1682659.5元。二、妨害信用卡管理罪1.被告人赵崇均于2019年7月至2020年3月期间，先后两次花费共计人民币7200元向黄某（另案处理）收购银行卡6套（含银行卡、密码、U盾、绑定的手机SIM卡）。后被告人赵崇均将上述银行卡6套转售给他人，从中非法获利人民币1000元。2.被告人赵崇均明知983张印有“VISA”“MasterCard”字样的卡片是伪造的空白银行卡仍持有，并存放在江门市新会区会城东来里31座805住宅内。2020年5月14日，被告人赵崇均被公安人员抓获，并被缴获上述983张伪造的空白银行卡。经检测鉴定，上述983张卡片没有印刷主账号，具有磁条，磁条里不具有磁道数据。若将磁道数据格式符合“GB/T19584-2010银行卡磁条信息格式和使用规范”的要求的数据写入卡片，被写入磁道数据的卡片将具备向发卡机构发起消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分交易的功能。可认定上述卡片均是伪造的空白银行卡。另查明，被告人赵崇均在归案后，主动向侦查机关交代其尚未被掌握的非法经营罪的犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、确认的抓获经过，破案经过，搜查证，搜查、扣押笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及照片，调取证据通知书，调取证据清单，接受证据材料清单，POS机开户及交易明细清单，银行卡交易明细清单，银行卡交易账单，支付宝转账记录，涉案伪造空白银行卡照片，微信聊天记录，常住人口个人信息表，刑事判决书，释放证明书，证人黄某、林某、刘某、陈某1、陈某2、李某、陈某、黄某1的证言及相关辨认笔录，被告人赵崇均的供述、辩解及辨认笔录，鉴定聘请书，维萨信息系统（上海）有限公司北京分公司鉴定回复，美国万事达卡国际组织北京代表处鉴定说明，北京银联金卡科技有限公司深圳分公司委托送样卡片检测的检测说明，电子证物检查工作记录，鉴定抽样视频等证据证实，足以认定。对控、辩双方的意见，评判如下：一、关于被告人赵崇均买卖信用卡及相关物品行为的定性问题。辩护人廖玉丽提出被告人赵崇均买卖信用卡的行为应认定为妨害信用卡管理罪而非收买、非法提供信用卡信息罪。经审查，评判如下：（1）收买、非法提供信用卡信息罪的客体是国家信用卡管理制度和他人对信用卡信息资料所享有的隐私权。伪造信用卡的最后也是最关键的环节，是在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的磁条信息。这是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条中，作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的依据。因此，收买、非法提供信用卡信息罪中的“信息”是指信用卡中加密的电子数据。（2）根据相关刑事立案标准，如将本案买卖他人提供的真实信用卡及相关物品视为收买、非法提供信用卡信息罪，则会出现买卖伪造的信用卡的行为受到的处罚轻于买卖真实的信用卡的行为，致使罪责刑不相适应。（3）被告人赵崇均买卖他人的信用卡及相关物品，形成对相关信用卡的掌控，属于妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡的行为。综上，被告人赵崇均买卖黄某提供的银行卡6套，应以妨害信用卡管理罪论处。公诉机关指控被告人赵崇均的上述行为构成收买、非法提供信用卡信息罪不当，本院不予认定。二、关于涉案983张伪造空白银行卡是否属于伪造的空白信用卡的问题。依照全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”因此，刑法中的信用卡的含义与银行和金融机构所规定的银行卡的范围一致。涉案伪造的空白银行卡属于妨害信用卡管理罪中“伪造的空白信用卡”。三、关于本案相关鉴定是否合法的问题。辩护人廖玉丽提出涉案的对伪造空白信用卡的鉴定不合法。经审查，涉案983张银行卡印有多家外国银行机构，标有“VISA”“MasterCard”字样，现无法定的司法鉴定机构可以进行检验。依照最高人民法院《关于适用的解释》第八十七条“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”的规定，侦查机关委托、聘请北京银联金卡科技有限公司深圳分公司、维萨信息系统（上海）有限公司北京分公司、美国万事达卡国际组织北京代表处作为有专门知识的人进行检验，合法有据，所出具的相关报告具有客观性、关联性，本院依法予以采信。本院认为，被告人赵崇均违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，又明知是伪造的信用卡而持有，数量巨大，并非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已分别构成非法经营罪和妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的非法经营罪、妨害信用卡管理罪成立，指控收买、非法提供信用卡信息罪的罪名不成立。被告人赵崇均犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人赵崇均在归案后，能主动向侦查机关交代其尚未被掌握的非法经营罪的犯罪事实，在非法经营罪中具有自首情节，可从轻处罚。被告人赵崇均如实供述自己犯妨害信用卡管理罪的罪行，在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人提出相应的辩护意见合法有据，予以采纳。辩护人提出被告人赵崇均是从犯，但无同案人予以证明，本院不予采纳。被告人赵崇均曾因实施与本案相似的行为犯非法经营罪被判刑，现又再次犯本案非法经营罪和妨害信用卡管理罪，其具有再犯的可能性，不符合适用缓刑的法定条件，故辩护人提出对被告人赵崇均适用缓刑的辩护意见缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。综合考虑被告人赵崇均的作案情节、手段、社会危害性及归案后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十七条之一第一款第（一）项和第（二）项、第六十九条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人赵崇均犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币九万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，2020年5月14日被羁押1日折抵刑期1日，同年5月15日至同年8月19日被指定居所监视居住96日折抵刑期48日，合计折抵刑期49日。即自2020年8月20日起至2025年10月1日止。罚金自本判决生效后三十日内向本院缴纳）二、被告人赵崇均的违法所得人民币一千元，应予追缴，上缴国库。（违法所得自本判决生效之日起三十日内向本院退缴）三、扣押被告人赵崇均的作案工具黑色IphoneX手机一台予以没收，缴获的九百八十三张伪造的空白信用卡予以没收并销毁。上述物品均扣押于江门市公安局新会分局，由扣押机关予以执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁锦荣人民陪审员  陈悦新人民陪审员  李关浮二〇二〇年十二月三十日法官 助理  钟敏榆书 记 员  李宇阳