江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0281民初1816号原告：江苏丹徒蒙银村镇银行股份有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新区谷阳大道**。法定代表人：李福明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春梅、张茂诚，江苏江成律师事务所律师。被告：江阴市徐霞客镇建设投资开发有限公司，住，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘环东路**/div>法定代表人：吴国荣，该公司经理。委托诉讼代理人：周娴，江阴市峭岐法律服务所法律工作者。被告：江阴市徐霞客镇人民政府，住所，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘环东路**div>法定代表人：徐洪伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：周娴，江阴市峭岐法律服务所法律工作者。第三人：浙江城建园林工程有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市刀茅巷**iv>法定代表人：朱伟民。原告江苏丹徒蒙银村镇银行股份有限公司（以下简称蒙银银行）与被告江阴市徐霞客镇建设投资开发有限公司（以下简称投资公司）、被告江阴市徐霞客镇人民政府（以下简称徐霞客镇政府）、第三人浙江城建园林工程有限公司（以下简称园林公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告蒙银银行的委托诉讼代理人王春梅和张茂诚、被告投资公司和徐霞客镇政府的共同委托诉讼代理人周娴到庭参加诉讼，第三人园林公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告蒙银银行向本院提出诉讼请求：1、判令投资公司、徐霞客镇政府向他行履行代位清偿义务，支付借款本金8909094.67元、利息4302816.92元、原审律师代理费214798元、原审案件受理费39340元；2、判令投资公司、徐霞客镇政府承担本案诉讼费。审理中，蒙银银行变更利息为4486991.28元。事实和理由：2016年3月14日，镇江市丹徒区人民法院就蒙银银行诉镇江市印象江南生态农业有限公司（以下简称江南公司）、岳明江、黄荷琴金融贷款合同纠纷一案作出(2015)徒商初字第00330号民事调解书，调解书确定：一、江南公司于2016年4月10日前返还原告本金8909094.67元；二、支付利息286650元以及此后的利息损失(自2015年9月24日至实际付清之日，按年利率7.8%计算)；三、江南公司支付律师代理费214798元；四、岳明江、黄荷琴承担连带清偿责任；案件受理费39340元由江南公司、岳明江、黄荷琴共同负担，于2016年4月10日付清。但江南公司、岳明江、黄荷琴均未按调解书确定的付款义务履行。2009年10月15日，岳明江挂靠园林公司与投资公司签订建设工程施工合同，承接江阴市徐霞客中心湖公园工程，工程竣工验收后交付给徐霞客镇政府使用。2010年7月16日，投资公司给付第三人园林公司工程款1350万元。2010年7月19日，投资公司向第三人园林公司借款1350万元，签订《关于壹仟叁佰伍拾万元款项来往情况说明》，岳明江在《说明》中以城建公司负责人之名签名，并以出借人的身份注明“此款项属岳明江的工程款”。被告投资公司至今未向第三人园林公司及岳明江归还借款。另投资公司的人、财、物均属于徐霞客镇政府直管和所有，投资公司的法定代表人由政府镇长兼任，资产混同。因江南公司、岳明江、黄荷琴怠于行使其对投资公司和徐霞客镇政府的到期债权，已损害了他行的债权实现，特提起代位权诉讼。被告投资公司辩称，他公司向园林公司借款1350万元是事实，但借款早已在2017年1月已履行完毕，他公司于2017年1月3日致函园林公司，告知已经超额支付。被告徐霞客镇政府辩称，镇政府与投资公司是不同的主体，不应为投资公司的债务承担连带责任。本院经审理认定事实如下：2009年10月15日，投资公司与园林公司签订建设工程施工合同，约定由投资公司将徐霞客镇中心湖公园工程建筑、道路、铺装、绿化、水电、小品等发包给园林公司。合同签订后，中心湖工程进行了施工，并于2011年9月28日竣工验收合格。2010年7月19日，投资公司作为甲方与园林公司作为乙方签订《关于壹仟叁佰伍拾万元款项来往情况说明》，约定：甲方以支付乙方承建的江阴市徐霞客镇中心湖公园工程进度款的方式，将壹仟叁佰伍拾万元转入乙方的账户，同时甲方以向乙方借款的方式，将壹仟叁佰伍拾万元转入甲方的账户。双方约定，乙方出具给甲方的收据款项内容为工程进度款，甲方出具给乙方的收据款项内容为借款。此笔借款不计息。甲方于2010年7月31日前，将陆拾万元汇入乙方账户，作为开具壹仟叁佰伍拾万元发票的税款。此笔税款在借款金额中扣除，同时乙方开具还款收据给甲方。甲方向乙方所借的壹仟叁佰伍拾万元借款，在甲方正式支付徐霞客中心湖公园工程款时，办理相应的还款手续。园林公司在上述情况说明上盖章，并由岳明江代表乙方签字。同日，投资公司向园林公司支付1350万元，并由投资公司向园林公司开具借款1350万元的收据。2015年11月26日，本院立案受理了原告董毅诉被告投资公司、徐霞客镇政府以及第三人园林公司、岳明江、王**、王军建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2015）澄民初字第01787号]。在该案审理过程中，王**提供了上述《关于壹仟叁佰伍拾万元款项来往情况说明》及附件（复印件），附件打印内容与情况说明一致，其上有手写内容：“此款项属岳明江的工程款，岳明江委托浙江城建园林工程有限公司将此款项借给徐霞客镇建设投资开发有限公司。由此产生的一切法律责任由岳明江本人负责。此复印件作为原件的附件。委托人：岳明江2010.7.19”。投资公司、徐霞客镇政府、园林公司及岳明江对情况说明原件均无异议，对于附件复印件均不予认可。后该案经两审判决，一二审对岳明江挂靠园林公司承接徐霞客镇中心湖公园工程的事实，以及投资公司向园林公司支付的1350万元系支付工程款的事实均予以确认。2016年3月14日，镇江市丹徒区人民法院就蒙银银行诉江南公司、岳明江、黄荷琴金融借款合同纠纷一案作出(2015)徒商初字第00330号民事调解书，调解书确定：一、江南公司于2016年4月10日前返还蒙银银行借款本金8909094.67元；二、江南公司于2016年4月10日前向蒙银银行支付利息286650元以及此后的利息损失(自2015年9月24日至实际付清之日，按年利率7.8%计算)；三、江南公司于2016年4月10日前向蒙银银行支付律师代理费214798元；四、岳明江、黄荷琴对上述债务承担连带清偿责任；案件受理费39340元由江南公司、岳明江、黄荷琴共同负担，于2016年4月10日付清。上述事实，有（2015）澄民初字第01787号民事判决书、（2016）苏02民终2699号民事判决书、(2015)徒商初字第00330号民事调解书、情况说明及附件等及当事人的陈述在卷予以佐证。本院认为，一、关于本案的第三人。民事诉讼法第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。根据该法律规定可知，第三人参加诉讼的方式为提起诉讼、申请参加诉讼以及法院通知参加诉讼，蒙银银行在提起本案诉讼时，自行将江南公司、岳明江、黄荷琴列为第三人，不符合法律规定。蒙银银行向投资公司主张权利，最重要的依据为情况说明的附件，而在董毅一案中，王**已提交了该份附件，但无论是岳明江还是园林公司和徐霞客镇政府，对该份证据的真实性均不予认可，在没有其他证据能够初步证明岳明江是出借人的情况下，不论是否追加岳明江为第三人，均不影响本案事实的查明和认定，故本院不追加岳明江为本案第三人不违反民事诉讼法的规定。二、合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。由此可知，债权人行使代位权的前提是债务人对次债务人享有到期债权，且债务人怠于行使债权。具体到本案中，蒙银银行向投资公司主张权利，系基于其是岳明江的债权人这一身份，且其认为投资公司结欠岳明江借款1350万元这一事实。但从投资公司与园林公司签订的情况说明来看，包含两层法律关系，一是投资公司与园林公司之间的建设工程施工合同关系，其中还涉及岳明江与园林公司之间的工程挂靠关系；二是投资公司与园林公司之间的借款合同关系。就第一层法律关系而言，建设工程施工合同的相对方是投资公司与园林公司，投资公司负有向园林公司支付工程款的合同义务，岳明江基于和园林公司之间的挂靠关系对投资公司支付的工程款享有相应权利。就第二层法律关系而言，虽然园林公司向投资公司交付的1350万元与投资公司向园林公司支付的工程款金额相同，但款项性质不同，岳明江对工程款享有权利，并不意味着其对园林公司出借的款项享有权利，无论从借款的合意还是款项的交付来看，均发生在投资公司和园林公司之间。上述两层法律关系独立存在，不能因为岳明江与园林公司之间的挂靠关系，即否定园林公司与投资公司之间的借款合同关系，如岳明江与园林公司就该1350万元款项存在争议，应由双方另行结算处理。关于情况说明的附件，因该附件为复印件，而在董毅一案中，投资公司、徐霞客镇政府、园林公司及岳明江对该附件均不予认可，故本院对其真实性不予确认。因此，本院依法认定案涉1350万元借款的出借人是园林公司而非岳明江，蒙银银行未提供其他证据证明投资公司对岳明江负有债务，应承担举证不能的法律后果，其向投资公司主张权利无事实和法律依据，其诉讼请求依法不应支持。综上所述，本院对蒙银银行的诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回江苏丹徒蒙银村镇银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费103702元，保全费5000元，合计108702元（江苏丹徒蒙银村镇银行股份有限公司已预交），由江苏丹徒蒙银村镇银行股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  包 彬人民陪审员  杨群芳人民陪审员  顾羽鸣二〇二〇年十二月十九日书 记 员  唐 蕴附：相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。