贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6111号上诉人（原审原告）：贵州南卓建设集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区观音桥街道观水路电子商务产业园**楼。法定代表人：王丰院，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益明，贵州博腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何育华，男，1969年9月6日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：王永红，山西又盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利军，山西又盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦**。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。上诉人贵州南卓建设集团有限公司（以下简称南卓公司）因与被上诉人何育华、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。南卓公司上诉请求：1.撤销原判，裁定发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费、保险费等由被上诉人承担。事实及理由：1.何育华起诉时认为总工程款为6148余万元，扣除相关款项后其主张的工程款为1579余万元，加上其主张的工程款利息等向法院申请冻结了1900万元（卓越公司386余万元，上诉人1513余万元）。审理过程中，根据工程造价鉴定意见书的意见，案涉工程造价为5271余万元，比何育华认为的工程款6148余万元大大降低了876余万元，其主张的利息也势必出现大幅降低。何育华在知道工程款减少的情况下，也应知道判决结果必定远远低于何育华的诉讼请求。而何育华非但没有主动降低保全金额，反而坚决不同意法院对上诉人解除保全或降低保全数额的请求。甚至，何育华在明知工程款数额降低了876余万元的情况下，于2019年8月19日故意要求法院继续冻结高达1900万元的资金。上诉人认为，何育华对上诉人冻结的资金最多应为1513余万元减去其认可降低的工程款876余万元，即636余万元，但何育华继续申请冻结了上诉人高达1513余万元资金，超额冻结876余万元。基础诉讼的生效判决结果也仅支持何育华的工程款为627余万元，更加印证了何育华申请超额查封的错误行为。何育华主观上明显存在故意，客观上存在超额查封的错误行为，给上诉人造成了巨大损失。2.何育华明知上诉人系建筑施工企业，并非个人，且其明知上诉人工程较多，需要流动资金大，何育华违反国家关于降低企业正常生产经营活动不利影响的法律、政策，明显存在违法故意的行为。3.根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条：人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：（五）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。根据该规定可知，诉讼请求被驳回时的履行解除义务属于申请保全人，且明确规定了是及时申请解除。何育华没有向法院及时申请解除上诉人的账户存在违反法律规定的过错行为，其明显存在怠于履行解除义务。法律没有规定必须要被保全人催告，一审法院将上诉人未向何育华催告作为免除何育华过错的理由于法不符。何育华二审答辩称，1.一审法院在判决书第11页，在分析认定“原告提出的其主张何育华针对申请财产保全因其针对原告的诉讼请求被终审判决驳回而存在过错”中，从法律和事实方面认定了何育华不存在过错，既然驳回诉请都不存在过错，上诉人所谓的“超额”就更不存在过错。法律依据方面，民事诉讼法中的“申请确有错误”不仅包括诉讼请求未能全部得到支持的客观方面，亦包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以诉讼请求是否得到支持作为申请保全错误的依据。事实方面，一审法院查明上诉人与案涉工程存在事实上的关联，被上诉人基于此对上诉人财产保全，不存在恶意诉讼，不存在过错，不存在申请保全错误。2.被上诉人不同意换封不违反法律规定，也不构成上诉人诉讼中称的主观恶意，上诉人也未提供证据证明被上诉人拒绝换封存在主观恶意。3.我方于2020年3月5日收到终审生效证明后提供了解封申请，法院于2020年3月11日作出了解封裁定，3月19日解除保全措施，完全符合法律规定及诉讼活动的程序性和时效性。平安公司二审答辩称，1.从笔录看，何育华的意思是评估机构是在下浮10%的基础上作出5271余万元的鉴定意见，他认为不应当下浮，何育华并没有全面认可工程鉴定意见。2.何育华收到二审判决的时间很晚，在收到上诉人原审律师的判决结果告知后，也及时和上诉人律师沟通，由其先解封。上诉人原审律师从收到文书，到申请解封，再到法院解封，都是在一个很短的时间内完成的，不能简单的基于上诉人申请的解封行为即认定何育华存在过错。3.基础诉讼的诉讼请求是否得到支持，并不必然导致申请诉讼保全错误，是否申请保全错误，不能简单以裁决结果作为认定条件。4.上诉人诉请的损失，全部由借款利息构成，出借单位为上诉人的上属集团公司，双方存在典型的关联关系；贷款用途为龙里项目，而该项目实际为总公司的项目，上诉人为此而发生借款的必要性及合理性，上诉人并未举证。南卓公司向一审法院起诉请求：1.判决被告何育华向原告赔偿损失3,260,872.892元；2.本案诉讼费、保全费、保险费、担保费等由被告承担。一审法院认定事实：南卓公司曾用名为贵州卓越建设（机械化施工）有限公司，其于2019年5月6日变更为现名。2015年，案外人贵州航天职业技术学院将其新蒲新校区建设工程项目委托新区开发投资公司进行代建。新区开发投资公司在尚未完成招投标手续、尚未签订建设施工合同的情况下，允许投标单位南卓公司及卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）进场施工。为此，南卓公司成立了“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”，并刻印了项目部印章，但该项目部未办理工商登记。前述项目建设过程中，南卓公司以“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”的名义于2015年11月2日与何育华签订了《内部管理承包合作协议（土建部分）》，约定南卓公司将其承建的贵州航天职业技术学院新校区项目（学生公寓1号、2号楼）图纸中所包含的（除外墙粉刷）基础（含桩基）、主体工程楼、地、地面工程面工程、二次结构、外脚手架、室外散水坡、明沟、施工机械设备、普通内外装修装饰的所有工作内容及承包范围内的施工技术与资料、安全生产资料，采用包工包料的方式承包给何育华进行施工，并对承包范围、付款期限、安全与文明施工管理、违约责任、材料设备管理、双方责任等内容进行了约定。协议签订后，何育华组织人员、机械设备按约进场施工。施工过程中，南卓公司又将其承建的学生食堂项目工程承包给何育华进行施工，双方未签订书面合同。2016年8月5日，南卓公司及卓越公司正式中标贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）建设工程项目，新区开发投资公司分别与南卓公司和卓越公司签订了《建设工程施工合同》，明确“教师公租房一期建设项目”由南卓公司承建；学生公寓1号楼、2号楼、学生食堂、田径运动场及附属球类运动场、学生活动中心、风雨操场（室内体育馆）、校区主大门（4个）、室内游泳馆、建筑（基础）系一体化综合教学楼、计算机科学系一体化综合教学楼、汽车工程系一体化综合教学楼、中职系一体化综合教学楼、学术报告厅、校区主道路和综合管网、校区围墙等“二标段建设项目”由卓越公司承建。该合同于2016年11月4日在遵义市新蒲新区住房城乡建设局办理了备案登记。2016年9月，南卓公司所承建的学生公寓1号楼、2号楼、学生食堂经建设单位、代建单位、监理单位、设计单位、勘查单位及施工单位验收合格，并交付贵州航天职业技术学院使用至今。前述工程施工过程中，南卓公司和卓越公司在承建贵州航天职业技术学院新蒲新校区建设工程项目过程中，均制作、张贴了工程信息牌，卓越公司的工程概况牌上载明：工程名称贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）项目，工程地址贵州省遵义市新蒲奥体路与平安大道交叉处，施工面积约为79369㎡，建设总投资20亿元，建设单位贵州航天职业技术学院，施工单位贵州卓越（机械化施工）有限公司等。南卓公司工程概况牌上载明的内容与卓越公司的工程概况牌上载明的内容一致。2017年，卓越公司将其承建的汽车工程系一体化综合教学楼、中职系一体化综合教学楼、临时教室、学生活动中心的劳务作业发包给何育华。2017年6月27日，何育华、卓越公司的项目经理方鸿庆、南卓公司的法定代表人王丰院等人就涉案工程项目在内的“航天学院一期遗留问题”进行协商，达成一致意见，并形成了《会议纪要》。何育华在施工过程中，南卓公司和卓越公司通过代何育华支付材料款、分摊费、支付工程进度款的名义向何育华拨付工程款，截至2017年1月22日，南卓公司和卓越公司共计向何育华支付工程款人民币53,128,846元，其中涉案的学生公寓1号楼、2号楼的工程款为39,352,846元、学生食堂的工程款为13,776,000元。何育华与南卓公司和卓越公司就工程款支付未达成一致意见，何育华以南卓公司、卓越公司、遵义市新区开发投资有限责任公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年8月8日立案受理{案号为（2018）黔0302民初8683号}；在该院中，何育华提出诉讼请求：1.判令南卓公司、卓越公司、遵义市新区开发投资有限责任公司支付原告学生公寓1、2号楼工程款15,796,529.89元；2.判令南卓公司、卓越公司、遵义市新区开发投资有限责任公司从2016年10月1日起至实际付款之日止以15,796,529.8元为基数，按照合同约定月利息7厘计算的利息（暂计算至起诉之日为2,491,639.3元）。在庭审中，根据被告何育华提供的证据，其主张的总工程款为61,482,119.71元，扣除已付款等39,352,846元，应付工程款为15,796,529.80元。2018年8月10日，何育华在其起诉的前述建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，向一审法院申请财产保全，要求查封、冻结或扣押南卓公司、卓越公司的价值1,900万元的财产，平安公司向一审法院出具保单保函为何育华前述财产保全申请提供担保。根据何育华的申请及平安公司提供的担保，一审法院于同月13日作出（2018）黔0302民初8683号民事裁定书，裁定：查封、冻结或扣押南卓公司、卓越公司所有的价值1,900万元的财产。一审法院根据前述民事裁定，对南卓公司、卓越公司的银行存款予以冻结。南卓公司和卓越公司得知其银行存款被冻结后，向一审法院提出申请用案外人的不动产作为反担保，并解除对其基本账户的解封；一审法院就南卓公司和卓越公司的前述申请询问了何育华，何育华认为南卓公司和卓越公司提供的不动产金额过大，不便于其胜诉后执行，故不同意南卓公司和卓越公司的前述申请。根据前述（2018）黔0302民初8683号民事裁定书，一审法院采取了下列保全措施：1.2018年9月13日以3861791.04元为限，冻结了卓越公司在兴业银行曲靖分行47×××03账户银行存款（实际已控制金额3861791.04元）；2.2018年9月25日以15138208.96元为限，冻结了南卓公司在贵阳银行都匀龙里支行34×××97账户银行存款{实际已控制金额15138208.96元}。前述建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，何育华于2019年6月4日撤回对新区开发投资公司的起诉，一审法院予以准予；且因双方对所承建的学生公寓1号楼、2号楼的工程造价存在争议，一审法院根据何育华的申请，并经各方当事人同意，委托遵义中审会计师事务所对上述涉案工程的工程造价进行鉴定，该事务所于2019年6月28日向一审法院出具了遵中审价鉴（2019）第4010号《鉴定意见书》，鉴定：贵州航天技术学院新校区建设项目学生公寓1号楼、2号楼造价金额为52,712,650.12元，其中企业管理费为1,215,274.84元、税金为1,739,084.06元。2019年7月5日，南卓公司和卓越公司依据前述鉴定结论，并认为其在该案中不应支付何育华任何费用，故申请解除各自被冻结的前述款项。2019年8月16日，就何育华起诉的前述建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院审理作出（2018）黔0302民初8683号民事判决书，判决：一、由南卓公司在支付何育华工程款10,040,720元及从2018年8月8日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息；二、由南卓公司支付何育华鉴定费300,000元；三、由卓越公司对南卓公司的上述债务承担连带支付责任；四、驳回何育华的其他诉讼请求。前述除涉及财产保全外的相关事实，也是该判决中法院查明的事实。因一审法院采取保全措施的冻结期限即将届满，何育华申请对上述银行存款继续冻结，一审法院于2019年8月19日作出（2018）黔0302民初8683号之五民事裁定，裁定：一、继续对卓越公司在兴业银行曲靖分行账户内（账号47×××03）的存款额度3861791.04元予以冻结；二、继续对南卓公司在贵阳银行龙里支行账户内（账号34×××97）的存款额度15138208.96元予以冻结。南卓公司和卓越公司及何育华均不服一审法院作出的前述民事判决，均向遵义市中级人民法院提起上诉{上诉案件案号为（2019）黔03民终6695号}。2020年2月2日，该院作出（2019）黔03民终6695号民事判决书。（2019）黔03民终6695号民事判决书中，该院“二审查明”部分载明，遵义中审会计师事务所于2019年6月28日出具了遵中审价鉴（2019）第4010号《鉴定意见书》载明：1.经鉴定，贵州航天技术学院新校区建设项目学生公寓1号楼、2号楼造价金额为52,712,650.12元；2．按内部承包协议税后下浮10%后的金额为47,441,385.11元。（2019）黔03民终6695号民事判决书中，该院“一审法院认为”部分载明，关于本案争议的第二个焦点（即承担涉案支付工程款的主体如何确定，是南卓公司，还是卓越公司？）。南卓公司于2015年11月2日与何育华签订《内部管理承包合作协议（土建部分）》，该协议约定由南卓公司将学生公寓1、2号楼承包给何育华施工，但南卓公司并未取得承建学生公寓1、2号楼的相应权利，实际由卓越公司中标取得承建学生公寓1、2号楼的权利，并由卓越公司与业主方即发包方签订《建设工程施工合同》，但卓越公司支付了何育华部分工程款，也认可由何育华进行施工，而南卓公司也无相应依据向发包方主张工程款，故实际履行《内部管理承包合作协议（土建部分）》的是卓越公司，本案承担向何育华支付工程款责任的是卓越公司，一审认定由南卓公司承担责任，卓越公司承担连带责任不当，予以纠正。卓越公司上诉认为由其承担责任的理由成立，予以支持。（2019）黔03民终6695号民事判决书中，判决：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8683号民事判决；二、上诉人卓越公司支付上诉人何育华工程款4,852,636.7元及承担利息（从2018年8月8日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、上诉人卓越公司支付上诉人何育华工程款（质保金）1,423,241.55元及承担利息（从2018年10月9日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人何育华的其余诉讼请求；五、驳回上诉人贵州南卓建设集团有限公司的其余上诉请求；六、驳回上诉人卓越市政园林建设集团有限公司的其余上诉请求。2020年3月2日，（2019）黔03民终6695号民事判决书发生法律效力。随即，南卓公司向一审法院申请解除因（2018）黔0302民初8683号案件冻结其名下的全部账户。一审法院于2020年3月11日作出（2018）黔0302民8683号之六民事裁定书，裁定：解除（2018）黔0302民初8683号之五民事裁定书对南卓公司在贵阳银行都匀龙里支行账户内（账号34×××97）的存款额度15138208.96元的冻结。南卓公司已认定前述账户于2020年3月19日解除保全措施。一审法院认为，何育华以南卓公司等为被告向一审法院提起的建设工程施工合同纠纷一案{案号为（2018）黔0302民初8683号}中，其申请诉中财产保全，并由平安公司以出具保单保函方式提供担保；一审法院在该院一审中对其申请审查后，作出了保全财产，并对南卓公司的银行账户采取了保全措施，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的规定，何育华的申请不论从法律形式上还是诉讼程序上均符合法律规定，并无不当，一审法院对此予以认定。在何育华在建设工程施工合同纠纷一案针对南卓公司的诉讼请求被终审判决驳回，南卓公司据此认为何育华在该案中针对其申请的财产保全存在过错，向一审法院提起本案诉讼。在庭审中，双方就如下问题存在争议：一、何育华针对南卓公司申请的财产保全是否存在过错，南卓公司主张何育华在过错主要表现在三个方面：1.何育华针对申请财产保全因其针对南卓公司的诉讼请求被终审判决驳回而存在过错；2.何育华拒绝换封而存在过错；3.何育华在建设工程施工合同纠纷一案终审判决生效后未申请解除保全措施而存在过错；二、若何育华针申请财产保全存在过错，是否给南卓公司造成损失。一、关于何育华针对南卓公司申请的财产保全是否存在过错的问题。针对该问题，一审法院从南卓公司主张何育华存在过错主要表现的三个方面进行分析认定。1.南卓公司主张何育华针对申请财产保全因其针对南卓公司的诉讼请求被终审判决驳回而存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，诉讼保全是当事人向人民法院提起诉讼时的一项基本权利，目的在于保障生效判决能够得到有效执行，当事人应当合理合法地行使保全权利，该行为本身不具备违法性，当事人不能利用财产保全行为损害他人合法权益，且申请确有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。此处的“申请确有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或者重大过失等过错的主观方面；这是因为当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，导致当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利和保证人民法院生效的裁判文书得以执行造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”之规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。建设工程施工合同纠纷一案中，何育华提起诉讼的原因是其认为南卓公司及案外人拖欠其工程款等，且该案中查明的事实显示南卓公司与何育华就该案所涉工程签订了《内部管理承包合作协议（土建部分）》、南卓公司向何育华支付工程款等，这表明南卓公司确实与该案所涉工程存在一定事实上的关联，也足以使何育华主观上认为南卓公司与前述拖欠工程款存在利害关系，何育华起诉的该案件有一定的事实基础和正当性。在前述情况下，何育华为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的的范围内对南卓公司的财产申请保全，系依法行使法律赋予的诉讼权利，也不存在恶意诉讼，故不能依据何育华在该案中针对南卓公司的诉讼请求被终审判决驳回，就据此认定其主观上存在通过申请诉讼保全损害南卓公司财产权利的恶意，故对南卓公司主张何育华针申请财产保全因其针对南卓公司的诉讼请求被终审判决驳回而存在过错的事实，一审法院不予认定，即建设工程施工合同纠纷一案中不存在申请保全错误。2.南卓公司主张何育华拒绝换封而存在过错。南卓公司在建设工程施工合同纠纷一案中提交的用案外人的不动产进行换封，以此解除对其银行存款的冻结，但何育华未予以同意，人民法院也最终未准许南卓公司的换封申请。是否允许换封系法院考虑双方当事人的意见后依法审查决定，且南卓公司申请换封提供担保财产即不动产与银行存款比较，必然带来执行的不利因素，根据最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百六十七条“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”的规定，何育华不同意换封不违反法律规定，故何育华不同意换封的行为不当然构成南卓公司在前述诉讼中主观上的恶意。即使前述案件中南卓公司的基本账户被冻结，该保全行为也仅限于诉讼标的范围内，不会对南卓公司基本账户内的其余资金产生影响，也不影响被冻结资金产生孳息。基于前述理由，并结合南卓公司前述第1个主张不能成立的情况下，其未进一步提供证据证明何育华拒绝换封存在主观恶意，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对南卓公司的该主张，一审法院不予认定，即何育华拒绝换封不存在过错。3.南卓公司主张何育华在建设工程施工合同纠纷一案终审判决生效后未及时申请解除保全措施而存在过错。何育华在建设工程施工合同纠纷一案中针对南卓公司的请求终审判决予以驳回，且该判决已生效，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条第一款第（三）项“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；”的规定，对南卓公司在该案中采取的保全措施应当予以解除。前述情况下，是人民法院依职权还是人民法院依当事人申请解除、当事人申请解除的期限等规定不明确，且在该案终审判决生效后，南卓公司未向何育华催告情况，随即直接向人民法院申请了解除保全措施，人民法院也及时作出裁定并解除了保全措施，终审判决生效到解除保全措施仅相隔十多天，这符合前述法律规定及诉讼活动的程序性和时效性要求。终审判决生效到解除保全措施期间，何育华是否有对继续冻结南卓公司银行存款存在主观恶意，南卓公司未提供证据证明，并结合判决生效后法律规定当事人在一定期限内有申诉的权利、南卓公司与建设工程施工合同纠纷一案所涉工程存在一定事实上的关联关系、终审判决生效保全措施在较短时间内已解除等事实，对南卓公司该主张，一审法院不予认定，即何育华在建设工程施工合同纠纷一案终审判决生效后未申请解除保全措施不存在过错。综上所述，何育华针对南卓公司申请的财产保全不存在主观上的故意或重大过失，即不存在过错，一审法院对此予以认定。二、关于若何育华针申请财产保全存在过错，是否给南卓公司造成损失的问题。因何育华针对南卓公司申请的财产保全不存在过错，不论南卓公司是否因财产保全存在损失均与何育华无因果关系，再对南卓公司是否因财产保全存在损失进行分析认定，也无必要，故对该问题，一审法院不再作出相关认定。综上所述，何育华申请诉中财产保全不存在主观上的故意或重大过失，南卓公司的诉讼请求缺乏事实和正当理由，一审法院不予支持。据此，判决：驳回贵州南卓建设集团有限公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后做出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或者重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或者重大过失，否则系存在过错。关于南卓公司所提第一点上诉理由，南卓公司主张何育华在认可鉴定意见工程总造价下降876余万元的前提下，南卓公司的冻结金额理应从1513余万元降低到636余万元，何育华未主动降低对南卓公司相应的冻结金额，且在基础诉讼一审判决作出后继续申请冻结南卓公司1513余万元资金，故意超额查封，具有过错。在基础诉讼中，工程造价鉴定意见并不等同于裁判结果，在未经人民法院判决前当事人亦不能明确责任主体，何育华难以通过鉴定意见中工程造价的减少得出南卓公司仅应承担相当于636余万元赔偿责任的结论，进而选择降低对南卓公司的保全金额。在基础诉讼中一审法院作出了由南卓公司支付何育华1004余万元、利息和鉴定费，卓越公司承担连带责任的判决，即是诉讼结果具有不确定性的体现。何育华在一审判决基础上选择继续冻结南卓公司1513余万元资金有利于保障其上诉利益及胜诉后的执行利益，具有合理性，并无明显不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于南卓公司所提第二点上诉理由，南卓公司主张何育华明知南卓公司是经营性公司，资金需求量大，而选择冻结账户资金并拒绝换封，明显存在恶意，具有过错。在基础诉讼中，南卓公司提出以案外人的建设用地使用权及一定的资金换封，人民法院征询了何育华的意见，何育华陈述了“被告基本账户上可能有大金额的存款，我方系包工包料承建工程，基本上属于全垫资修建，目前我方欠了大量的农民工工资和材料款，需要支付，如支付不及时会引发更大的社会矛盾；我们保全的目的是为了执行的及时性，为了解决所拖欠的一系列矛盾问题，被告公司需要生存发展，我公司也需要生存发展，我方不同意解除对其账户的查封，因为被告的工程较多，资金的流动性较大；我方申请的保全金额是1900万元，如果超出了，由法院依职权解除解冻”等内容。根据何育华的陈述，其选择冻结资金账户拒绝换封的目的是为了胜诉后保障农民工工资、材料款等可以得到及时执行，其陈述的内容建立在基础诉讼相关的案件事实基础之上，具有一定的客观性和合理性。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于南卓公司所提第三点上诉理由，南卓公司主张何育华在基础诉讼二审判决生效后未及时申请解除保全具有过错。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条规定了申请保全人应当及时申请解除保全的情形，但并未对申请解除保全的期限予以明确规定，故对申请保全人应尽到的相关法律注意义务不应过于苛责，申请保全人在一定的合理期间申请解除保全的则不应当认定其具有恶意。本案特殊性在于，在何育华尚未申请解除保全的前提下，南卓公司通过自行申请的方式解除了保全。从基础诉讼生效直至人民法院作出解除保全裁定仅相隔九日，不能仅以何育华未在上述期间内申请解除保全即推定其具有故意拖延解除保全的恶意。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，贵州南卓建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32890元，由贵州南卓建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十二月十七日法官助理潘晓书记员王娇