四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终826号 上诉人（原审原告）：四川展鹤建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳高新区火炬西街南段******，统一社会信用代码：915107005707184792。 法定代表人：刘骑源，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：浦泽兴，四川瑞泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芦山县中弘能源燃气有限公司，住所地，住所地：四川省芦山县产业集中区（**南北干道）会信用代码：91511826309463345H。 法定代表人：任涛，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。 上诉人四川展鹤建筑工程有限公司（以下简称展鹤公司）与被上诉人芦山县中弘能源燃气有限公司（以下简称中弘能源公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2020）川1826民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 展鹤公司上诉请求，撤销原判，改判由中弘能源公司向展鹤公司支付1753077.58元，并按照银行同期贷款利率标准承担从2018年4月起至付清之日止的资金占用费或者发回重审，由中弘能源公司承担本案诉讼费用。事实和理由：原判事实不完全清楚，适用法律错误。1.一审判决支持中弘能源公司的抗辩理由错误。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在双务合同中，如果一方不履行合同所负的主要义务，另一方有权行使抗辩权，而开具发票义务不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方违反该义务并不构成根本违约。本案中，中弘能源公司履行给付工程款的义务是主给付义务，而展鹤公司履行开具发票的义务是从给付义务，根据建筑领域的交易习惯，承包方一般应在款项收迄的数个工作日内向付款方开具发票。因此，展鹤公司出具发票是在收到中弘能源公司工程款之后，但展鹤公司至今未履行给付工程款。因此，展鹤公司未出具发票并不构成根本违约，中弘能源公司不能适用先履行抗辩权。2、原判以执行裁定书对展鹤公司到期债权80万元予以冻结而无法实际履行为由，不支持展鹤公司的诉讼请求是错误的。一审法院在执行程序中采取的冻结措施，仅仅是执行过程的一种执行手段，并不是赋予给付义务主体拒绝支付的权利。对展鹤公司在中弘能源公司享有的到期债权予以冻结后，在协议约定的给付条件成就时，中弘能源公司既不按照协议约定的时间和额度向展鹤公司支付，也不按照协议约定向一审法院支付。因此，中弘能源公司以人民法院的冻结措施为由拒绝支付是不成立的。3.一审法院以未提供真实准确的债务清单为由，不支持展鹤公司的请求是错误的。案外人陈科夫交给四川中弘康和投资有限公司的款项，刘德木向陈科夫支付了250万元，刘旭雄向了陈科夫支付了130万元，陈科夫将其中250万元交给四川中弘康和投资有限公司（后退回30万元），所以，该250万元并不是陈科夫的自有资金，而是刘德木、刘旭雄所有的资金。协议约定将其中的220万元中的100万元用于支付展鹤公司在案涉项目中的债务，支付条件是案外人刘旭雄、展鹤公司办理完移交后次季度开始支付，每月支付15万元，该约定系债权转让。2018年3月5日即办理了资料交接和现场交接手续，达到约定的支付条件后，中弘能源公司违反协议约定，不按时将资金支付给展鹤公司的其他债权人，也未向展鹤公司支付；在展鹤公司向中弘能源公司提供债务清单并办理约定的移交手续后，中弘能源公司既不向债务清单的债权人支付，也不向展鹤公司支付，违反了协议约定，展鹤公司向中弘能源公司主张权利，符合法律规定。 中弘能源公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回展鹤公司的上诉请求。1、关于75万多元的工程款，根据合同约定，展鹤公司出具发票，中弘能源公司向展鹤公司支付工程款，出具发票是付款的前提。2、该75万多元是帮对方支付确认的债务，展鹤公司应提供真实的债务清单并经管委会备案以及法院裁判文书确认，并不是将工程款支付给展鹤公司，而至今展鹤公司也未将相关债务清单和裁判文书给中弘能源公司。一审法院一直在执行该笔款项，查封的80多万元已经执行了20多万元，并且75万元不足以支付展鹤公司所欠债务。3.关于100万元，根据五方协议，该100万元是陈科夫的钱，陈科夫愿意拿100万元帮展鹤公司代为支付修建案涉工程产生的债务，如果展鹤公司的债务已经还完，则该100万元还是陈科夫的钱，亦不属于展鹤公司。 展鹤公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令中弘能源公司向展鹤公司支付资金1753077.58元，并按照银行同期贷款利率标准承担从2018年4月1日起至付清之日止的资金占用费；2．本案诉讼费由中弘能源公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月7日，陈科夫（甲方）、刘旭雄（乙方）、绵阳市辉煌建筑工程有限公司（丙方，简称辉煌公司）、四川中弘康和投资有限公司（丁方）、中弘能源公司（戊方）签订《协议》一份（以下简称五方协议），载明：鉴于丙方辉煌公司与戊方中弘能源公司经核算，双方确认其承建的房建部分《（施工图内）工程结算书（不含水电安装）》为850079.17元，根据《芦山县天然气项目工程合作协议书》的约定，应下浮2%，实为833077.58元；鉴于乙方刘旭雄和丙方辉煌公司若干债务人找至戊方中弘能源公司，经甲、乙、丙、丁、戊五方协商一致，达成如下协议：第一条本协议履行的先决条件，本条协议未履行前戊方不履行第二条的支付约定。1、乙方刘旭雄和丙方辉煌公司必须在2018年3月10日前退场，并同时将房建施工部分的现场和实物及房建施工部分资料移交戊方。2、戊方中弘能源公司根据以上两项移交确认其（施工图内）工程结算书（不含水电安装）》833,077.58元，实物工作量的真实部分，由丙方辉煌公司根据该审定金额开具发票至中弘能源公司。3、丁、戊方与甲、乙、丙三方确认之间债权债务只有定金220万元和833,077.58元有效真实的实物工作量；丁、戊方与甲、乙、丙三方确认之间无其他债权债务。4、……；5、如甲方陈科夫还有其他合伙人，甲方陈科夫和乙方刘旭雄保证其同意本协议；6、甲方陈科夫、乙方刘旭雄和丙方辉煌公司确认中弘能源公司已代支付民工工资8万元。7、鉴于丙方辉煌公司的工程款可能不足以支付其现已知债务（以丙方提供的清单为准），甲方陈科夫、乙方刘旭雄同意将甲方交给丁方的定金220万元中的100万元用于上述债务的支付。不足部分由乙方和丙方承担支付责任。在乙方刘旭雄、丙方辉煌公司支付清所有的项目债务后才能支付定金余额给甲方。8、已走司法程序的以法院判决为准。第二条定金220万元和753077.58元（833077.58元减去已付民工工资8万元）有效真实的实物工作量的支付时间和方式：1、该两笔款项由戊方于乙方刘旭雄、丙方辉煌公司办理完移交（执行完本协议第一条第1、2、3款）后次季度开始支付，每月支付15万元；2、支付方式：乙方刘旭雄和丙方辉煌公司向芦山县产业集中区管委会和戊方中弘能源公司提供真实准确的债务清单为准，抄报管委会备案。合同签订后，2018年3月5日，辉煌公司（移交方）、中弘能源公司、四川中弘康和投资有限公司（接收方）与芦山县产业集中区管理委员会工作人员袁莉（监督方），共同进行了现场移交，并形成《芦山县产业集中区天燃气管道及CNG加气站工程移交清单及情况说明》与《现场临时设施收方移交清单》载明对现场实物进行了移交，对现场临时设施也进行了移交，内容详见清单，现场临时设施收方移交清单未进入结算，其他未进入移交清单的内容由辉煌公司负责在唐佳敬诉辉煌公司及四川中弘康和投资有限公司和中弘能源公司关于保证金及民工工资一案的一审判决后15日内清理并向接收方移交现场，移交前与中弘能源公司和四川中弘康和投资有限公司无关。以上资料和现场实物是根据双方2018年2月7日签订的协议内容：“第一条1、乙方刘旭雄和丙方在2018年3月10日前退场，并将房建施工部分的现场和实物和资料移交丙方”。现乙方已根据协议要求将实物和资料移交完毕。该清单及情况说明追加为2018年2月7日协议附件。该清单及情况说明双方签字或盖章后2018年2月7日协议生效。 2018年2月22日，刘德木以合伙协议纠纷将陈科夫、四川中弘康和投资有限公司作为被告诉至一审法院。一审法院作出（2018）川1826民初214号民事判决书，认定刘德木与陈科夫间形成合伙协议关系，判决：一、刘德木与陈科夫签订的《芦山县天然气项目工程合作协议书》自2018年2月28日解除；二、陈科夫在判决生效之日起十日内返还刘德木资金250万元及利息；三、驳回刘德木其他诉讼请求。判决生效后，刘德木申请执行，在执行过程中，2018年11月26日，刘德木与陈科夫达成《执行和解协议》，约定刘德木与陈科夫之间（2018）川1826执278号案件，执行标的额为本金250万元及利息112500元（利息计算至2018年11月26日止，剩余利息按照判决书继续计算至陈科夫履行完毕付款义务之日止）；和解协议确定的案款本息及后续利息，由陈科夫协调中弘能源公司先行支付120万元，剩余的案款1412500元及后续利息由陈科夫在达成本协议2年内向刘德木付清（其中2019年12月31日先支付余款本金50%比例的数额及利息，最后的案款本金及利息于2020年12月31日前付清）；…。2019年5月30日，刘德木（甲方）、陈科夫（乙方）、中弘能源公司（丙方）、四川中弘康和投资有限公司（丁方）达成协议，协议对（2018）川1826民初214号案件中判决的事实、判决结果及刘德木与陈科夫的执行和解协议予以了确认，并过成如下协议：一、由丁方四川中弘康和投资有限公司向陈科夫退还120万元变为直接向刘德木支付，陈科夫对此表示同意。二、该120万元资金的支付时间…；三、上述120万元资金利息从2018年11月27日开始继续计算至付清之日止，资金利息按年息15%计算，由陈科夫承担，…。 2018年6月20日，一审法院作出（2017）川1826执645号之三执行裁定书，载明：“本院在执行芦山县兴太建材经营部等人与辉煌公司买卖合同纠纷系列案中，依法查明辉煌公司在第三人中弘能源公司有到期债权，本院于2018年6月20日裁定对该债权予以强制执行……”并裁定将中弘能源公司账户内的存款在800000元限额内予以冻结。 绵阳市辉煌建筑工程有限公司于2018年6月15日变更为四川展鹤建筑工程有限公司。 一审法院认为，辉煌公司工商登记变更为展鹤公司后，展鹤公司依法享有该协议中的相关权利并履行相关义务。2018年2月7日，当事人间签订的五方协议系真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。该协议中辉煌公司已与中弘能源公司经核算，确认辉煌公司其承建的中弘能源公司“芦山县产业集中区天然气管道及CNG加气站工程”中房建部分应付工程款为753077.58元。协议约定，该由中弘能源公司向辉煌公司支付，协议约定的支付条件以完成协议第一条1、2、3项为前提，辉煌公司在未履行协议第一条第2项约定中向中弘能源公司出具票据的先履行行为，中弘能源公司未履行支付工程款义务，并不违约。且因涉及辉煌公司其他案件的执行，一审法院作出（2017）川1826执645号之三执行裁定书对辉煌公司在中弘能源公司有到期债800000元予以冻结，其冻结金额超过中弘能源公司应付的工程款金额，该款在解除冻结前无法实际履行，且系展鹤公司原因造成。对展鹤公司主张中弘能源公司支付其工程款753077.58元，不予支持。对展鹤公司主张中弘能源公司支付另100万元，该100万元是四川中弘康和投资有限公司应退还陈科夫的定金，陈科夫自愿在该限额内为展鹤公司偿还已存在的债务，依据协议约定，由中弘能源公司在100万元限额内支付，陈科夫另一合伙人刘德木已通过诉讼于2018年2月28日解除合伙协议，又通过执行和解方式，排除了对陈科夫财产中该100万元的即时执行。该100万元的支付对象协议中未明确约定，中弘能源公司亦无证据证明陈科夫不同意该款由展鹤公司收取后向债务人清偿，展鹤公司向中弘能源公司主张支付并不违反协议约定，中弘能源公司辩称自己主体不适格，协议没有陈科夫合伙人刘德木同意，刘德木诉陈科夫已经有生效判决。定金中拿出100万元帮助展鹤公司给付债务属无效条款的意见不成立，不予支持。但协议约定的支付方式为刘旭雄和辉煌公司向芦山县产业集中区管委会和中弘能源公司提供真实准确的债务清单，抄报管委会备案。在刘旭雄和展鹤公司履行协议约定的提供真实准确的债务清单情况下，展鹤公司直接向中弘能源公司要求支付，中弘能源公司不同意支付并不违反合同约定，展鹤公司该100万元主张，不符合协议约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决：驳回四川展鹤建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10289元，由四川展鹤建筑工程有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审中，双方当事人均认可，2018年2月7日所签的五方协议，其目的就是将1753077.58元款项用于支付展鹤公司的对外债务。 本院认为，本案二审的争议焦点在于中弘能源公司是否应向展鹤公司支付款项1753077.58元。 展鹤公司主张中弘能源公司支付1753077.58元，由两部分构成，即展鹤公司应得的工程款753077.58元和陈科夫定金中的100万元。关于753077.58元，该款是展鹤公司的前身辉煌公司作为承建方应得的工程款。展鹤公司主张支付的依据是五方《协议》的第二条，该条约定，“定金220万元和753077.58元有效真实的实物工作量的支付时间和方式”。首先，该款主要是用于支付展鹤公司的对外债务，而展鹤公司的债务较多，协议第一条第7项已载明，该工程款可能不足以支付其已知债务，所以陈科夫才从所交的保证金中拿出100万元来支付展鹤公司的前身辉煌公司的对外债务。其次，《协议》第一条明确约定，“第二条履行的先决条件，本条协议未履行前戊方（中弘能源公司）不履行协议第二条的支付约定”，而第一条的第2项载明，应由展鹤公司向中弘能源公司开具发票。也就是说，协议明确约定，应先由展鹤公司出具发票，中弘能源公司才付款。在有明确约定的情况下，显然不适用建设工程领域的先付款后发票的惯例，也不存在主给付义务与从给付义务之区分。第三，五方协议第二条第2项约定，刘旭雄和展鹤公司向芦山县产业集中区管委会和中弘能源公司提供真实准确的债务清单，即该款应用于支付展鹤公司的对外债务，而对外债务的确认有两种形式，一是提供真实准确的并向芦山县产业集中区管委会备案债务清单，二是走司法程序的以法院判决为准。本案中，一审法院根据展鹤公司债权人起诉的生效判决，在执行程序中冻结了展鹤公司的到期债权，即中弘能源公司应支付的工程款，冻结金额为80万元，而该执行行为的目的，也是为支付展鹤公司的对外债务，且冻结金额已超过中弘能源公司应付的工程款金额，在此情况下，中弘能源公司亦不可能向展鹤公司支付该工程款。因此，中弘能源公司拒绝直接向展鹤公司付款，并无不当。关于展鹤公司请求支付100万元的问题。该系案外人陈科夫交付的定金250万元，已退30万元，尚余220万元，该款性质上属陈科夫支付的定金，至于该款的资金来源，属另一法律关系。根据五方协议第一条第7项约定，在辉煌公司（展鹤公司的前身）的工程款不足以支付其现已知债务的情况下，陈科夫同意将交纳的定金220万元中的100万元用于支付展鹤公司的债务。并且约定，只有在支付完展鹤公司的对外债务后，才能向陈科夫支付剩余定金。也就是说，该款的用途，亦为代展鹤公司支付其对外债务，支付的对象是展鹤公司的债权人。而展鹤公司对外债务的确认，是提供真实准确的债务清单并向芦山县产业集中区管委会备案，或者是法院生效判决，由于展鹤公司未提供真实准确的债务清单，双方均认可对外债务较多，协议亦载明工程款不足以支付辉煌公司（展鹤公司的前身）的对外债务，在此情况下，展鹤公司要求中弘能源公司向其支付该100万元，显然依据不足。故展鹤公司仅以办理了相关移交手续为由，要求中弘能源公司支付1753077.58元的上诉理由，无事实和法律依据。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人展鹤公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20578元，由上诉人四川展鹤建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  向 明 审 判 员  伍子刚 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  丁东红 书 记 员  赵 楷