浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8134号 上诉人（原审原告）：绿鲲贸易（上海）有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区富特北路**302部位**。 法定代表人：王振宏。 被上诉人（原审被告）：杭州络驿电子商务有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市下城区杭州新天地商务中心****iv> 法定代表人：刘泰延。 上诉人绿鲲贸易（上海）有限公司（以下简称绿鲲公司）与被上诉人杭州络驿电子商务有限公司（以下简称络驿公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈剑适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 绿鲲公司上诉请求：一、请求二审法院撤销杭州市下城区人民法院(2020)浙0103民初2031号民事判决书作出的第二项判决，依法改判络驿公司向绿鲲公司返还广告发布费150000元，支付违约金138480元，共计向绿鲲公司支付288480元；二、请求二审法院依法改判络驿公司向绿鲲公司支付为实现本案债权所支出的担保费500元；三、一、二审诉讼费用由络驿公司承担。事实和理由：一、绿鲲公司就络驿公司在公众号推广构成违约的事实，已提供了充足证据予以支持。在原审中，就公众号推广方面绿鲲公司提交了络驿公司与绿鲲公司相关负责人微信聊天记录，双方于2019年1月31日签订《广告发布框架协议》虽未约定具体投放公众号的具体名称，但从前述聊天记录来看，绿鲲公司就公众号渠道推广签订协议的前提条件是，络驿公司承诺前述明细内80%为最终投放渠道。其次，原审法院认定络驿公司向绿鲲公司提交的关于穆杰罗产品推广策划方案，其中有关公众号推文计划部分与之前公众号明细中所列明的发生巨大变化，根本达不到先前络驿公司所承诺明细中的80%。且该策划方案提交时间为2019年4月29日晚，距合同签订时过去3个月。再次，从绿鲲公司与络驿公司2019年12月26日微信聊天记录中可知，绿鲲公司向被上诉出示2019年1月24日发送的公众号列表并发送络驿公司石浩然的微信聊天记录，明确系络驿公司承诺在实际推广过程中会按照该列表内的公众号明细投放推广且至少完成80%即在此明细中选取12个公众号投放推广。但络驿公司后续负责人则对此予以否认，并以前述关于穆杰罗产品推广策划方案中关于公众号推广相关陈述来抗辩。络驿公司作为一家专业的广告推广公司，在双方合作前，络驿公司已经全面了解了绿鲲公司希望推广的产品信息及市场，应当能判断绿鲲公司产品合适的推广渠道及对口目标，在此基础上络驿公司向绿鲲公司列明的公众号入驻概率，应当是已经考虑双向选择后的结果，但络驿公司在收取高昂推广费用后，在实际履行过程中所呈现的结果与其承诺的恰恰相反，暴露了不专业敷衍的情况，虽然在履行过程中络驿公司通过替换列表中的公众号进行推广，客观上也履行了一定的推广义务，但对于绿鲲公司签订合同的目的及真实的意思表示，绿鲲公司认为络驿公司的行为应属违约，哪怕因协议未约定具体内容，络驿公司也对此应当负有一定的过错责任。二、原审法院驳回绿鲲公司要求络驿公司返还服务费15万元的判决严重损害了绿鲲公司的合法权益。绿鲲公司与络驿公司签订《广告发布框架协议》的前提条件是，络驿公司承诺按照2019年1月24日聊天记录中所示，表格内的17家公众号至少80%为最终投放渠道。在此基础上，绿鲲公司为此支付服务费15万元，其中10万元费用归属于公众号推广费用。协议实际履行过程中，络驿公司以投放需双向选择为由，单方变更投放渠道。虽然络驿公司在替换相关公众号时告知绿鲲公司，但绿鲲公司并非该行业从业人员，并不知晓各公众号区别，络驿公司以投放名单中近似或类似亦或是分支公众号视为完成推广义务，实质上该行为背离了绿鲲公司的初衷，与绿鲲公司支付服务费对价所期望达到的效果不相符。即便是原审法院依据协议认定不构成违约的，也应当依据客观事实，认定络驿公司在协议履行过程中存在一定的过错，按照民法公平原则判定络驿公司承担相应的过错责任，按照过错责任返还服务费而非原审法院判决驳回。三、原审法院判决络驿公司支付违约金数额计算方式错误。2019年1月31日双方签订《广告发布框架协议》，协议7.3条约定本合同中任意一方对其义务条款的违反均视为违约，守约方有权要求违约方支付本合同约定费用的30%作为违约金。纵观本协议，该协议主要分两部分，一部分为服务推广，另一部分为采购货品。其中协议约定绿鲲公司应向络驿公司支付服务费16.5万元，络驿公司应向绿鲲公司支付29.66万元采购款，采购款分3次支付，至迟应在协议签订后的6个月内向绿鲲公司支付完毕。应当以16.5万元加上29.66万元作为本金来计算违约金。四、原审法院错误驳回绿鲲公司为实现债权所支付的担保费。2019年1月31日双方签订《广告发布框架协议》，协议7.1条约定若因违约方的违约行为给守约方造成损失的，违约方还应承担损害赔偿责任，且违约方应承担守约方的诉讼费、律师费、调查费、差旅费、执行费、保全费等实现债权所发生的一切费用。协议履行过程中，络驿公司出现违约行为，导致绿鲲公司通过诉讼寻求纠纷解决。绿鲲公司为了保障自身权益，在诉前按照现行法律规定，向中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司投保诉讼保全责任保险并支出保险费500元。在诉讼过程中绿鲲公司将保单及缴费凭证作为证据向原审法院提交，但原审法院在判决时并未认定。 被上诉人络驿公司辩称：绿鲲公司已经在该项目中付出了相应的劳务，并且已经提供了相应的成果，履行了合同义务。因新冠疫情等不可抗力原因的影响，绿鲲公司才无法完成全部的购货义务。根据原协议的合同条款，违约金额为约定费用的30%，根据合同的解释，“费用”当然为广告推广服务费，显然不包含后面的货款。此外，一审法院已判决认定了49500元违约金，并且支持了律师费23000元等诉讼请求。综合来看，违约金和赔偿金额已经不少，也已经可以完全覆盖绿鲲公司的损失，根据《合同法》以及相关司法解释的规定，人民法院有权对过高的违约金予以调整，符合公平原则。 绿鲲公司向一审法院起诉请求：1、判决解除绿鲲公司、络驿公司双方间的合同关系；2、判令络驿公司向绿鲲公司返还广告发布费150000元，支付违约金138480元及逾期利息3825元（以本金150000元为基数，自2019年9月1日起至2020年4月7日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决实际履行之日止），共计向绿鲲公司支付292305元；3、判令络驿公司支付绿鲲公司为实现本案债权所支出的律师费23000元、担保费500元；4、判令络驿公司承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2019年1月31日，络绎公司（甲方）与绿鲲公司（乙方）签订《广告发布框架协议》一份，约定：乙方确认选择甲方提供的广告发布项目，包含网综网剧渠道明星合影一次（预计费用5万元）、新媒体公众号渠道软文或硬广制作（预计费用1.5万元）以及公众号渠道推文（预计费用10万元）；推广品牌为OFFICINADELMUGELLO（穆杰罗）；双方确认本次广告发布费用预计为165000元（包含广告费用15万，其他服务费1.5万）；双方签署本合同后，乙方需要在三个工作日内向甲方支付推广费用150000元；双方在确认上架公众号后，甲方需在6个月内分三次向乙方批采总计296600元货资，发到甲方指定仓库，甲方第一批集采货值预计15万元左右，剩余货品分两次分批采入，甲方在上架30天后与乙方结算货款；甲方在确认自媒体公众号上架日期后，乙方需要在三个工作日内支付甲方软文或硬广的制作费用15000元；任何一方对本合同任一条款的违反均视为违约，违约方应当向守约方承担违约责任，若因违约方的违约行为给守约方造成损失的，违约方还应承担损害赔偿责任，且应承担守约方的诉讼费、律师费、保全费等实现债权所发生的一切费用；本合同中任意一方对其义务条款的违反均视为违约，守约方有权要求违约方支付本合同约定费用的30%作为违约金；等等。上述合同签订后，绿鲲公司于2019年2月22日向络绎公司支付推广费用150000元。络绎公司向绿鲲公司提交关于穆杰罗产品推广策划方案，其中有关公众号推文计划部分载明：预计时间为五月底至六月底，前期会跟多家公众号沟通，双向选择，然后从中选择合作平台，公众号清单包含“丁香妈妈”、“国馆”等。2019年4月下旬，络绎公司开始发布公众号推文。此后，络绎公司陆续向绿鲲公司采购货品，货品金额合计63001.68元。2020年4月，绿鲲公司以络绎公司未按约进行公众号投放和广告推广，亦未按约完成货品采购为由提起诉讼。为实现其债权，绿鲲公司与浙江天复律师事务所签订委托代理合同，并支出律师费23000元；另，绿鲲公司向中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司投保诉讼保全责任保险，并支出保险费500元。 一审法院审理认为：绿鲲公司与络绎公司之间签订的《广告发布框架协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。双方均应恪守约定，诚实履行各自义务。根据合同约定，络绎公司应履行的义务包括完成网综网剧明星合影一次、软文或硬广的制作、公众号推文以及296600元货资的采购等。现绿鲲公司主张络绎公司通过替换公众号进行广告推文的投放，并且延迟开展网综网剧渠道的推广，致使其产品错过最佳推广期限。但是从合同内容以及双方之间微信对话记录的内容来看，双方就投放广告推文的具体公众号名称、网综渠道的推广期限等均未作出明确的约定，故绿鲲公司主张络绎公司构成上述两项违约事实依据不足，不予采信。关于货品采购问题，络绎公司未按照合同约定履行六个月内采购296600元货资的义务，经绿鲲公司催告后在合理期限内仍未完成采购，其行为确已构成违约，绿鲲公司以此为由主张解除合同符合法律规定，予以支持。同时，绿鲲公司依约有权要求络绎公司承担相应的违约责任。根据合同约定，任意一方对其义务条款的违反均视为违约，守约方有权要求违约方支付本合同约定费用的30%作为违约金。据此，络绎公司应承担的违约金为49500元（165000元×30%）。此外，绿鲲公司主张络绎公司承担律师费损失，符合双方的约定，亦予支持。绿鲲公司的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除绿鲲公司与络驿公司签订的《广告发布框架协议》；二、络驿公司于判决生效之日起十日内支付绿鲲公司违约金49500元；三、络驿公司于判决生效之日起十日内偿付绿鲲公司律师费损失23000元；四、驳回绿鲲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6037元，减半收取3018.50元，财产保全申请费2099元，合计5117.50元，由绿鲲公司负担2212.50元，由络驿公司负担2905元。绿鲲公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；络驿公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉《广告发布框架协议》系双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。本案现有证据表明络驿公司已经履行了自身的广告发布义务，绿鲲公司虽主张络驿公司在该部分合同记载内容处存在违约情形，但案涉协议等相关证据对投放广告推文的具体公众号名称、网综渠道的推广期限等均未作出明确的约定，原审判决据此认定绿鲲公司的相应事实主张依据不足而未予认定并无不当。因络驿公司确未完成案涉协议约定的货资采购义务，络驿公司应当依约承担相应的违约责任；至于违约金的确定，络驿公司主张相应违约金条款的合同约定费用系指案涉协议记载的广告发布费用而非“货资”就合同条款的文意理解而言具有一定合理性，同时原审判决综合全案情形后确定本案的违约金为49500元以及债权实现费用23000元亦属合理，绿鲲公司的相应上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，绿鲲公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4950元，由绿鲲贸易（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 剑 二〇二〇年十二月十七日 书记员 金佳惠