云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1732号上诉人（原审原告）：昆明白鹿广告有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区金江小区******，统一社会信用代码91530103083255681J。法定代表人：黄兴文，职务董事长。委托诉讼代理人：李嘉，云南千和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王静榆，云南千和律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理永裕房地产开发有限公司，住所地云，住所地云南省大理白族自治州大理市经济技术开发区登龙街**榆都商务楼2F信用代码91532900MA6NHYKU7K。法定代表人：张志华，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牛坤，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴建标，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明白鹿广告有限公司（以下简称“白鹿公司”）因与被上诉人大理永裕房地产开发有限公司（以下简称“永裕公司”）广告合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日接待了上诉人白鹿公司的特别授权委托诉讼代理人李嘉及被上诉人永裕公司的特别授权委托诉讼代理人牛坤核实案件事实。本案现已审理终结。白鹿公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方已就大华·大理锦绣华城的营销策划与广告推广项目开展协商并达成合作的真实意思表示，且上诉人以根据被上诉人的要求在被上诉人提供的服务合同上签章，后被上诉人以上报公司盖章为由拒不返还双方已盖章的合同，该事实在上诉人提交的《公证书》第201页至211页上诉人工作人员与被上诉人策划主管赵福本的工作沟通中可以得以印证。一审法院不顾被上诉人自认以及证据证明的事实，认定双方未达成合意并认定上诉人的诉请证据不足错误。二、双方已在合作之初便达成口头协议，并实际按协议履行五个月，现上诉人已就双方达成合意完成举证责任，而证明双方未达成合意，未实际接收上诉人提供的服务的举证责任在被上诉人，在被上诉人无法提供反证的情况下，就应当依法确认双方存在合作合意，并确认由被上诉人支付五个月的服务价款。三、上诉人已实际为被上诉人提供了服务，在已经进入“用印流程”的服务合同也明确约定服务费标准为每月10万元，五个月50万元的服务费也是经被上诉人负责人认可，二审中，上诉人提交的通话录音也明确双方对该笔费用进行过确认，一审法院酌情判令10万元无法涵盖上诉人近半年的基础工作劳动成本及损失。永裕公司辩称，双方前期的合作仅是磨合的过程，并未签署正式的合作协议，且因上诉人的工作成果未得到集团公司的认可，也不符合被上诉人的要求，但因双方私交较好，才一再给上诉人机会改善技术，最终还是因双方沟通困难，市场反馈效果差，才导致集团公司不允许双方签署合作协议。一审酌情判令被上诉人支付10万元的服务费已远超上诉人的服务价值，但因双方关系好，被上诉人才未提出上诉。永裕房地产向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告营销策划服务费50万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月，被告永裕公司与原告白鹿公司就被告开发的大华·大理锦绣华城的营销策划与广告推广项目开展协商，原告向被告提供了广告文本服务予以审核，但双方就广告成品及合同条款未达成合意，最终未签订合同。庭审中，被告承认确实使用了原告提供的少部分成果。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告双方之间未签订书面合同，原、被告双方亦未就原告所完成的工作成果进行结算确认，故原告请求被告支付营销策划服务费50万元的诉请，证据不足，不予支持。鉴于原告为被告提供了部分营销策划服务，被告实际使用了原告的部分广告成果，一审法院酌情判令由被告支付原告营销策划服务费10万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：由被告大理永裕房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告昆明白鹿广告有限公司营销策划服务费10万元。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告昆明白鹿广告有限公司承担3520元，由被告大理永裕房地产开发有限公司承担880元。本院二审期间，经询问双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定双方就广告成品及合同条款未达成合意及使用了少部分成果有异议，其认为双方已就广告成品及合同条款达成了合意并在长达6个月的时间里按被上诉人的要求交付了工作成果。被上诉人对一审认定的事实无异议。上诉人向本院提交沈金邦与杨海发的通话录音、沈金邦与钟华、杨海发的谈话录音（含文字整理稿）,欲证明:1.上诉人与被上诉人达成合意，由上诉人代理被上诉人“大华??大理锦绣华城项目”的项目营销策划与广告推广，因被上诉人原因导致合同已开始实际履行6个月但未完成签章手续。2.上诉人实际为被上诉人提供了2019年7月1日起至2019年11月30日的宣传推广服务，并按月向被上诉人提交了相应工作成果，被上诉人均接受并予以确认，但以内部管理流程为由拒绝提供书面凭证。3.上诉人为被上诉人提供服务总计产生服务费用50万元。被上诉人向本院提交宣传稿件5页，欲证明上诉人提供的服务远低于一审判令的10万元的标准。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据的三性均予认可，但对其证明方向不予认可，其认为该组证据恰好能证明双方没有签署正式的合作协议。上诉人认为被上诉人提交的证据来源不明，取证不合法，对该份证据不予认可。本院认为，上诉人提交的沈金邦与杨海发的通话录音及沈金邦与钟华、杨海发的谈话录音的三性，被上诉人无异议，对该证据的三性予以认可。但在该组证据中，上诉人在被上诉人否认杨海发、钟华属能代表被上诉人对外作出意思表示的情形下并未继续举证证明杨海发、钟华作出的意思表示能代表被上诉人，故该组录音并不能证明上诉人主张的待证事实，对该组证据的证明方向不予采信。被上诉人提交的宣传稿件并不能证明上诉人的实际工作量，故不予采信。上诉人所举证据不足以证明其异议主张，其异议不成立，不予确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人二审中明确其据以提起诉讼所依据的费用标准来源于《大华??大理锦绣华城项目策划推广合作协议》中的约定及其二审提交的沈金邦与钟华、杨海发谈话录音中钟华的认可。因《大华??大理锦绣华城项目策划推广合作协议》仅加盖了上诉人一方法定代表人及公司的印章，并未加盖被上诉人一方法定代表人及公司印章，说明被上诉人并未对该合同进行确认，该合同对被上诉人不产生法律效力，对沈金邦与钟华、杨海发的谈话录音如前所述，不能证明上诉人主张的待证事实，故上诉人主张的前述事实依据不能成立，本院不予支持。现因双方未就具体服务事宜及服务计费标准进行过约定，上诉人亦未能举证证明双方已就已使用的成果进行过结算确认，一审结合被上诉人自认其实际使用了上诉人提供的少部分成果的事实酌情判令被上诉人向上诉人支付10万元的营销策划服务费并无不当，上诉人关于双方已约定每月10万元的计费标准，一共服务五个月共计50万元营销策划服务费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，昆明白鹿广告有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人昆明白鹿广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈春梅审 判 员 王 晶审 判 员 李晓丹二〇二〇年十二月十日法官助理 苏慧娟书 记 员 段杰润