四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终825号 上诉人（原审原告）：四川璟丰源建工集团有限公司。住所地:四川省汶川县威州镇较场街中轴线**6-1-5。现营业地址，四川省德阳市旌阳区万达科创园五楼。 法定代表人：易延洪，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：芦山县龙门镇人民政府。住所地:四川省芦山县龙门镇。 法定代表人：马骏，该镇镇长。 委托诉讼代理人：孟江健，男,该镇工作人员。 委托诉讼代理人：郭凤林，四川雅州律师事务所律师。 上诉人四川璟丰源建工集团有限公司（以下简称璟丰源公司）因与被上诉人芦山县龙门镇人民政府（以下简称龙门镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院于2018年12月18日作出（2018）川1826民初1141号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年8月28日作出（2019）川18民终578号民事裁定书，以案件基本事实不清，发回重审。四川省芦山县人民法院重审后，于2020年6月30日作出（2019）川1826民初734号民事判决。璟丰源公司不服，提出上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 璟丰源公司上诉请求，撤销原判，改判支持璟丰源公司所主张的建渣回填费用358180元、消防池费用328992元，并由龙门镇政府承担鉴定费及一、二审诉讼费。事实和理由：1、建渣款不予支持不当。设计明确了建渣回填的种类为建筑材料余料，案涉工程需求量达2万余方，璟丰源公司购买的成本远大于评审的每立方米36.8元，鉴定单位认为建渣为废弃物不应计算费用不当，该部分费用应当支付给璟丰源公司。2、招标清单中的化粪池是按“座”计量的，编制单位在编制清单时修改为“立方米”，图纸、清单及图集反映该化粪池容积为200立方米，璟丰源公司也是按200立方米报价，并得到龙门镇政府的认可，鉴定单位按200立方米的混凝土方量来计量，是不科学和严谨的，应按璟丰源公司投标价328992元计费。3、由于龙门镇政府的原因，导致该项目无法送审和结算，才进行工程造价的司法鉴定，因此，工程造价的鉴定费用应由龙门镇政府承担。 龙门镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求维持原判。 璟丰源公司向一审法院起诉请求：1.龙门镇政府支付工程款2902754元；2.龙门镇政府支付工程款利息及违约金441218元；3.本案的诉讼费及鉴定费用由龙门镇政府承担；4.认定合同是否有效。 一审法院认定事实：2014年，璟丰源公司通过公开招投标，中标承建了龙门镇政府发包的芦山县龙门乡红星村农贸市场项目。2014年5月25日，双方签订《建设工程施工合同（龙门乡红星村农贸市场项目）》约定，发包人将该项目发包给承包人，工程承包范围包括工程量清单、施工图包含所有工程施工，合同签约价为426.2345万元。合同第三部份专用合同条款关于安全文明施工费支付比例和支付期限，随同工程进度款支付，工程进度款支付按项目进度支付进度款。每月支付完工工程量的70%，工程竣工验收后支付至80%，余款在审计结束扣除5%质保金后全额支付。5%作为质量保证金，待质保期满后无息退还。发包人逾期支付进度款的违约金按银行利息支付。承包人应向发包人提供完整的竣工结算资料；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。本工程结算造价以政府审计部门审定为准。发包人完成竣工付款期限，以国家审计机关依法审计的结论为结算依据，审计通过后，支付至审定结算价款的95%，5%作为质量保证金。缺陷责任期的具体期限为12个月。合同签订后，璟丰源公司进场施工，期间因农户建房占用项目红线内用地，当地群众挖采乌木并将原土就近回填等原因，工程需要进行变更。经龙门镇政府提出，设计单位同意，芦山县财政投资评审中心作出芦财评审【2015】变28号评审报告，对工程变更进行了评审，材料价执行原投标材料价，人工费调整按原投标执行，新增材料按施工期信息价调整，审定预算价为125.9767万元。2015年4月30日，璟丰源公司与龙门镇政府签订《补充协议》约定，基础变更部份变更后增加资金125.9767万元，该变更项目变更价分两次拨付，第一次支付财评价的50%，审计结束后支付财评价的50%。 此后，璟丰源公司继续进行施工，期间涉及其他工程变更由璟丰源公司出具技术、经济签证核定单，交建设单位现场代表签字并盖章、监理单位同意盖章后进行施工。工程完工后，于2016年1月竣工验收合格。龙门镇政府于2016年1月28日接收。截止2016年2月5日，龙门镇政府陆续支付璟丰源公司工程款共计403.2592万元。后璟丰源公司向龙门镇政府提交了竣工结算书，载明结算价为693.5346万元，龙门镇政府对璟丰源公司该结算金额不予认可，对璟丰源公司提交的结算书中的工程量部分予以认可，部分不予认可。龙门镇政府认为根据芦府办（2013）86号、（2014）47号文件中规定，对工程变更的程序要求与芦审（2015）40号文件要求，变更工程量应当进行审批，璟丰源公司应提交审批手续。璟丰源公司认为工程的变更除已经审批外，其他变更事项有经济技术签证，签证中发包人已签字盖章予以认可，又有监理单位加盖监理人印章，根据文件进行审批工程变更的提出主体为发包人，即使未进行审批，经发包人许可，承包人所完成的工程也应由发包方支付工程款。由于双方不能对工程量与工程款达成一致意见，致工程无法送审，璟丰源公司诉至本院。 一审法院第一次审理期间，经璟丰源公司申请，一审法院委托四川同方建设咨询有限公司对案涉工程量与价款进行鉴定。四川同方建设咨询有限公司于2018年11月5日作出工程造价鉴定意见书载明，本工程造价为4896035.94元（其中不含安全文明施工费及相应部分税金共计142685.51元），由于对鉴定意见有异议，鉴定人出庭接受询问，在庭审中，璟丰源公司出具了芦山县财政投资评审中心作出的芦财评审【2015】变28号评审报告与装机检测费票据及施工蓝图05S804，鉴定人表示鉴定中璟丰源公司未提交该证据，其中芦财评审【2015】变28号评审报告可能对鉴定意见产生影响，但仍需提交回填建渣来源的购买依据，检测费为必要工程开支，因璟丰源公司未能提交因此未计费。庭审中璟丰源公司所提交的票据未能载明其工程内容，金额较为合理。单就施工蓝图05S804，并不影响鉴定意见。一审法院要求鉴定机构对璟丰源公司新提交的证据作出补充鉴定意见。补充鉴定意见为：1．低应变动力检测费：预制桩基低应变动力检测为施工过程中必须检测项目，在《龙门乡红星村农贸市场项目工程基础变更评审报告》芦财评审【2015】变28号中未计算此项费用，在相关合同条款中也未涉及此项检测费用；璟丰源公司提供的四川增值税普通发票，开票时间为2015年2月2日，金额为96600元，未明确项目名称；请法庭调查核实后计算该项价款。2．回填建渣：我公司2018年11月5日出具的雅安市芦山县龙门乡红星村农贸市场项目工程造价鉴定意见书中所涉及的“回填建渣”未考虑买建渣回填；芦山县财政投资评审中心出具的《龙门乡红星村农贸市场项目工程基础变更评审报告》芦财评审【2015】变28号中明确，“回填建渣”为买建渣回填，综合单价为每立方36.8元，我公司按此单价测算“回填建渣（买建渣回填）”项与我公司2018年11月5日出具的工程造价鉴定意见书中的“回填建渣”项增加金额358180.58元；“回填建渣（买建渣回填）”项目在施工过程中是否按芦山县财政投资评审中心出具的《龙门乡红星村农贸市场项目工程基础变更评审报告》芦财评审【2015】变28号的预算买建渣回填，无相关证明资料；请利益获得方向芦山县人民法院提供有效证据后，申请增加相应工程价款。 重审过程中，2019年12月23日，一审法院就璟丰源公司与龙门镇政府合同施工项目龙门乡红星村农贸市场项目有关审计问题向芦山县审计局函询。芦山县审计局复函说明，由于结算资料不符合《芦山县人民政府办公室关于印发“4•20”芦山地震灾后恢复项目竣工结算工作意见的通知》（芦府办［2015］77号文）文件要求，不具备审计条件。要求龙门镇政府和施工单位及时完善相关资料，以便开展结算审计工作。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点为： 一、合同效力。本案是一起建设工程施工合同纠纷案。璟丰源公司与龙门镇政府签订的《建设工程施工合同（龙门乡红星村农贸市场项目）》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当依照约定全面履行合同义务。璟丰源公司作为建筑施工企业，应当熟知该行业的法律法规，其自愿签订合同，即表示自愿接受条款约束。双方在合同中的约定，虽与招标文件有部分不一致，但标的、数量、单价与结算方式均未改变，所订立的合同并没有背离招投标文件实质性的内容。其在工程完工后主张合同无效，违背诚实信用原则，对璟丰源公司该项主张，一审法院不予支持。 二、工程结算依据及价款。璟丰源公司所完成的工程已经竣工验收，在施工过程中对工程量与内容的改变，均有龙门镇政府及监理单位签字盖章的技术、经济签证单为凭，其中部分工程的变更虽未按芦府办（2013）86号、（2014）47号文件进行审批，但有技术、经济签证单证实龙门镇政府认可并同意。双方签订的施工合同约定以政府审计结论作为工程结算依据。但双方当事人对工程量与工程价款存有争议，且施工中部分工程的变更未进行审批，双方无法达成一致意见，实际上双方当事人也无法按照审计局要求补齐相关送审资料。一审法院认为，根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。工程款结算是合同主体的行为。同时按芦府办（2014）47号文件要求，工程变更金额在50万元以上的，财政评审后报行政审批的责任主体并非施工方。因此依照司法实践，案涉工程在无法审计的情况下，应以司法鉴定意见作为结算依据。该鉴定意见经一审法院委托，程序合法，鉴定结论客观准确，依法应予采用。经鉴定案涉工程价款为4896035.94元，安全文明施工费及相应部分税金为142685.51元。合同中约定的缺陷责任期为12个月，现期限已过，依法应予支付。检测费为必要工程开支，璟丰源公司支出96600元在合理范围内，一审法院予以支持。综上，依据鉴定意见与双方当事人提交的证据，本案工程价款确定为5135321.45元【4896035.94元（鉴定价款）＋142685.51元（安全文明施工费合同约定与鉴定机构意见）＋96600元（低应变动力检测费票据＋鉴定机构意见）=5135321.45元】，扣除龙门镇政府已支付的4032592元，龙门镇政府还应支付璟丰源公司1102729.45元，璟丰源公司请求超过部分，一审法院不予支持。 璟丰源公司认为芦财评审【2015】变28号评审报告中回填单价虽与璟丰源公司结算书中回填单价不同，璟丰源公司要求以该评审报告作为鉴定材料予以补充。鉴定机构出具意见认为，依财评报告，买建渣回填单价每立方36.8元计算，增加金额358,180.58元。但鉴定机构同时说明无相关证明资料，是否按芦山县财政投资评审中心预算，需要利益获得方向法院提供有效证据后，申请增加相应工程价款。关于建渣费，璟丰源公司认为合同并未约定由龙门镇政府提供建渣，建渣来源即使为本身自有，也应按购买价来计算的意见与鉴定意见不符。璟丰源公司提出因工程量清单错误，致水池工程款计算错误，应以水池容量200立方计算工程量，而不应以200立方的混凝土容量计算工程量。鉴定意见认为依据现有证据，不能以200立方水池容量计算工程量。璟丰源公司所举证据不足以证明上列两项主张，依法应承担举证不能的法律后果。对其上述两项请求，一审法院不予支持。 三、关于利息及违约金。双方当事人约定，发包人完成竣工付款期限，以国家审计机关依法审计的结论为结算依据，审计通过后，支付至审定结算价款的95%；5%作为质量保证金，待质保期满后无息退还。发包人逾期支付进度款的违约金按银行利息支付。因双方当事人约定的付款条件事实上已不能成就，但龙门镇政府逾期未付款也给璟丰源公司造成了资金利息损失，因此本院酌情以璟丰源公司首次主张权利之日即起诉之日（2017年9月12日）起算至偿付完毕之日止。并依照司法实践按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月21日起，贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。同时，计算的本金应扣除工程款的5%质保金即55136元。 四、关于鉴定费用。璟丰源公司提出鉴定申请，是为补强证据的成本支出，同时考虑双方当事人在工程结算过程中的责任，璟丰源公司为鉴定支付费用138700元，鉴定人出庭费用6000元，共计144700元，应由双方当事人各承担二分之一即72350元。璟丰源公司已向鉴定机构交纳，龙门镇政府应直接支付给璟丰源公司。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、芦山县龙门镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付四川璟丰源建工集团有限公司工程款1102729.45元及利息（利息以1047593.45元为基数，自2017年9月12日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、芦山县龙门镇人民政府于本判决生效后十日内支付四川璟丰源建工集团有限公司鉴定费72350元；三、驳回四川璟丰源建工集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费33552元，由芦山县龙门镇人民政府负担11064元，四川璟丰源建工集团有限公司负担22488元。 二审中，璟丰源公司提交了以下新证据：1、收条及收据，系一审后找璟丰源公司案涉项目部的邓显云获取，拟项目部向王军、杨华强购买建渣，向王军、杨华强支付三笔款，分别为144472元、5522元、113940元。2、银行转账凭证，拟证实2015年2月17日，项目部邓显云向杨华强指定的账户刘芳转款100000元、20000元，项目部支付了购买建渣的费用。3、银行转款凭证、证人陈某证言。拟证明向陈某支付了420000元，其中包括了陈某供应建渣的款项和修建消防水池的人工费用。 龙门镇政府质证认为，邓显云转款代表的是其个人，收款人刘芳的身份并不清楚，不能认定为是璟丰源公司支付的款；建渣是来自于当地自然资源，并非购买，证人陈述的消防池尺寸说明其容积并没有200立方，不能实现其证明目的。 本院评判认为，璟丰源公司所举的新证据，收条、转款凭证、证人证言能相互印证，客观真实，本院予以采信。 二审中，龙门镇政府未提交新的证据。 本院二审查明案件的事实与一审查明一致，本院予以确认。 二审另查明，2015年6月19日，王军、杨华强出具收款“收条”，王军出据一张收款收据。“收条”载明“今收到红星村农贸市场回填土方工程款壹拾肆万肆仟肆佰柒拾贰元正（144472元），其中2015年2月17日打入刘芳工商卡上壹拾万元正（100000元），今天收现金肆万肆仟肆佰柒拾贰元正，今天以前的所有票据和合同作废。所有账已结清”。收据载明，收到邓显云支付的红星村农贸市场回填土方工程款5522元，所有工程款已全部结清。2015年2月2日，杨华强出具一张收款收据，载明收到邓显云支付的“红星村农贸市场回填土方工程款共计：3798m3*30元/m3元=1134920元，大写：壹拾壹万叁仟玖佰肆拾元正”。2015年2月17日，邓显云通过邓聪账户向刘芳转款100000元。施工过程中，邓显云作为施工方人员在相关材料中签字，璟丰源公司称，邓显云系案涉项目的实际施工人。2014年12月28日，在双方签字盖章的《工程现场确定量示意图及计算表》上载明，回填建渣8035.5m3，建渣运距10公里。 证人陈某二审中出庭作证称，案涉项目在其房屋对面，杨华强向项目部供应建渣车辆将道路压烂，为此与杨华强发生过纠纷；自己向项目部供应过建渣、水泥、砂子，组织工人修建消防池，邓显云通过其妻赵利华转给自己的420000元，系包括所有费用，但无法区分其中建渣款的金额，因为工程款未付清，自己提起诉讼，法院判决邓显云承担付款责任。中国农业银行转账凭证显示，2015年2月17日和2016年2月6日，赵利华银行账户分别向陈某转款400000元和20000元。 二审中，双方均认可所建消防水池的蓄水量为200立方米。 本院认为，本案二审的争议焦点在于是案涉工程价款的认定以及鉴定费用的承担问题。璟丰源公司提出，案涉工程价款中，建渣款未支持以及化粪池的认定金额不当。关于建渣费用，双方就芦财评审（2015）变28号中载明回填建渣的综合单价为36.8元/m3均无异议，鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》载明，按此单价测算的建渣费用为358180.58元，未计算建渣回填费用，系因28号评审报告的该预算为买建渣回填，无相关证明资料，利益方提供有效证据受制于人，申请增加相应工程价款。而二审中的新证据表明，在施工过程中，回填建渣系由他人向案涉项目供应，施工方亦支付了相应费用，且双方签字的《工程现场确定量示意图及计算表》亦显示，建渣运输距离10公里，说明建渣并非来源于施工现场。也就是说，由于有新的证据证实回填建渣来源于购买，应按补充鉴定意见载明，认定璟丰源公司所主张的该部分费用358180.58元的主张成立，本院予以支持。关于消防水池费用，鉴定机构以及双方当事人对单价每立方米1644.96元无争议，争议在于是以该消防水池的容积还是以所需要的钢筋混凝土方量计算，实际上是对“200m3钢筋混凝土消防水池”的计价理解发生分歧。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，双方就消防水池部分的工程名称表述为“200m3钢筋混凝土消防水池”，鉴定机构经核算，该消防水池所需的混凝土量为64.14M3，究竟是以该容积还是以所需混凝土方量作为计算工程价的工程量。由于消防水池的计价受施工地点和方式、工程要求、原材料、人工等多种因素影响，而该消防水池的做法，“200m3矩形蓄水池总布置图”的施工图载明的了该消防水池的做法和要求，而璟丰源公司在投标文件《投标总价》中就该消防水池的计价，系以200立方米的容积作为计算工程价款的工程量，工程价款为328992元，说明其依据施工要求就该消防水池的工程造价予以计算，在此情况下，对该消防水池价款的计算，应以投标人投标的请示方式为宜，而鉴定机关就价款的计算，仅系鉴定过程中核算的所需的混凝土方量，而该计算价款的方式，并无相应的证据支撑。因此，璟丰源公司所主张的消防水池价款的主张，理由成立，因此，该消防水池的工程价款应为328992元。故龙门镇政府尚应向璟丰源公司支付的工程款金额，在原判基础上增加581664.85元，即龙门镇政府应向璟丰源公司支付的工程款应为1684394.3元。 综上，原判认定事实清楚，但由于二审中出现新的证据，导致原判认定建渣回填及消防水池工程价款的认定和计算不当，璟丰源公司就该部分的上诉理由成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初734号民事判决第二项、第三项，即“二、被告芦山县龙门镇人民政府于本判决生效后十日内支付原告四川璟丰源建工集团有限公司鉴定费72350元；三、驳回原告四川璟丰源建工集团有限公司其他诉讼请求”。 二、将四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初734号民事判决第一项“被告芦山县龙门镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告四川璟丰源建工集团有限公司工程款1102729.45元及利息（利息以1047593.45元为基数，自2017年9月12日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”，变更为“被告芦山县龙门镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告四川璟丰源建工集团有限公司工程款1684394.3元及利息（利息以1684394.3元为基数，自2017年9月12日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二审案件受理费9616元，由芦山县龙门镇人民政府负担；一审案件受理费33552元，芦山县龙门镇人民政府负担16900元，四川璟丰源建工集团有限公司负担16652元。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  向 明 审 判 员  伍子刚 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  丁东红 书 记 员  赵 楷