中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初4277号 原告：M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME），住所地法兰西共和国04100，马斯诺克圣莫里斯工业区。 法定代表人：让-弗朗索瓦·格尼戴克（Jean-FrancoisGonidec）,董事总经理。 委托诉讼代理人：李梦圆、马绮文，北京市中伦（上海）律师事务所律师。 被告：浙江君大生物科技发展有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市滨江区长河街道柏悦轩2216室。 法定代表人：曾令冬，总经理。 被告：广州市爱莲化妆品有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市花都区新华街拥军路21号1栋。 法定代表人：曾令春，总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：周剑波，广东南方福瑞德律师事务所律师。 原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）（以下简称M&L公司）与被告浙江君大生物科技发展有限公司（以下简称君大公司）、被告广州市爱莲化妆品有限公司（以下简称爱莲公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告M&L公司的委托诉讼代理人李梦圆、马绮文，被告君大公司和爱莲公司共同委托代理人周剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告M&L公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告君大公司和爱莲公司立即停止使用与原告M&L公司有一定影响的商品包装、装潢相同或相近似的包装及装潢；2.被告君大公司立即停止使用与原告M&L公司中国官网上甜蜜樱花润肤露的销售页面相同或近似的网页；3.被告君大公司和爱莲公司立即停止侵犯原告M&L公司第17800581号樱花图形注册商标的注册商标专用权的行为；4.被告君大公司和爱莲公司赔偿原告M&L公司经济损失以及为制止两被告侵权行为而支出的律师费、公证费等合理费用人民币500万元；5.被告君大公司和爱莲公司在《中国工商报》、《新民晚报》刊登声明，消除影响；6.被告君大公司和爱莲公司承担本案诉讼费用。审理中，原告M&L公司申请撤回诉讼请求2“被告君大公司立即停止使用与原告M&L公司中国官网上甜蜜樱花润肤露的销售页面相同或近似的网页”，本院予以准许。原告M&L公司申请变更诉讼请求4为“判令被告君大公司和爱莲公司赔偿原告M&L公司经济损失以及为制止侵权行为而支出的律师费、公证费等合理费用人民币1500万元”，本院予以准许。 事实与理由：一、原告M&L公司及关联公司基本情况介绍。原告M&L公司（前名“欧舒丹公司/L’OCCITANESA”）是国际知名的生产香氛、面部和身体护理商品的跨国公司，始创了“L’OCCITANE/欧舒丹”品牌，致力于为顾客提供优质天然的面部、身体护理、香氛及家居商品，主打“舒适愉悦”、“真实纯净”的理念。原告M&L公司和“L’OCCITANE/欧舒丹”品牌自1976年最早在法国诞生，发展至今已将商品带进了包括中国在内的全球各地近90个国家，拥有共计约3000家门店。原告M&L公司最早于2005年携“L’OCCITANE/欧舒丹”品牌进入中国。在中国销售的欧舒丹商品均由原告M&L公司在法国生产，由原告M&L公司的关联公司普罗旺斯欧舒丹贸易（上海）有限公司（以下简称上海欧舒丹公司）进口至国内。自2005年至今，原告M&L公司和上海欧舒丹公司已成功把“L’OCCITANE/欧舒丹”樱花系列、乳木果系列、马鞭草系列等多个系列护肤商品引入中国，深得国内各地消费者喜爱。二、原告M&L公司的欧舒丹樱花系列商品的包装、装潢构成有一定影响的商品包装、装潢。1.原告M&L公司的欧舒丹樱花系列商品有一定影响。(1)欧舒丹樱花系列商品在中国销售时间久。欧舒丹樱花系列最早进入中国的一款商品就是2008年9月上市的“欧舒丹樱花味润肤露”，其后是2009年10月左右上市的“欧舒丹樱花味沐浴啫喱”。润肤露和沐浴啫喱（沐浴乳）作为欧舒丹樱花系列的主要商品销量一直很好，至今已有11年，逐渐成为欧舒丹品牌的主力商品。(2)欧舒丹樱花系列商品销售区域遍布全国、销售额高。上海欧舒丹公司整体负责樱花系列商品在中国地区的销售。从2005年6月在北京国贸商城开设第一家欧舒丹门店开始，至今已在全国几乎所有省份的共计60余个不同等级城市设立了200多家门店，门店的地理分布几乎覆盖全国。在线上电子商务渠道，欧舒丹开拓了以天猫旗舰店和京东旗舰店为主，欧舒丹官网商城等电商平台为辅的网上购物通道。线上线下各类销售渠道已经为欧舒丹樱花系列商品铺开了覆盖全国的庞大销售网。樱花系列商品的销售表现逐年升高，并且在欧舒丹各系列中逐渐脱颖而出。(3)欧舒丹樱花系列商品在中国宣传面广、知名度高。从2008年至今，樱花系列商品在《VOGUE服饰与美容》《时尚芭莎》《嘉人》《昕薇》《优家画报》《悦己》《瑞丽服饰美容》等发行量高、发行面广的美妆杂志和报纸上被多次宣传报道，也不断在搜狐、网易、新浪、时尚芭莎、VOGUE时尚网等各类型门户网站和新媒体网站上以网络报道的形式露出，包括被美妆类媒体评选获得“2015年度ONLYLADY编辑甄选大奖”等奖项。上海欧舒丹公司还投入大量的资金和资源聘请明星代言，包括当红明星朱一龙、鹿晗和薛之谦，主推商品即为樱花系列商品。欧舒丹樱花系列商品通过多年的销售和宣传，为相关公众所熟知，享有极高的市场声誉。2.欧舒丹樱花系列商品的包装、装潢具有显著性且有一定影响。樱花系列商品（主要包括润肤露和沐浴啫喱）自进入中国市场以来，一直使用同一款瓶体包装，先后已推出浪漫樱花、甜蜜樱花、初恋樱花、炫彩樱花、粉彩樱花等不同版本。但在整体外观和风格上向来保持一致，消费者一望可知这些商品均为欧舒丹樱花系列商品。樱花系列商品的包装装潢设计，是原告M&L公司的创始人奥里佛•博桑（OlivierBaussan）先生于2006年为原告M&L公司特别设计，取得了欧盟和其它若干国家的外观设计专利，并自设计完成后一直用于欧舒丹樱花系列商品。原告M&L公司作为欧舒丹品牌及商品的知识产权及无形财产权利的全球拥有者、樱花系列的生产者，应当被认定为这款包装装潢的拥有者。这款包装装潢与同类商品相比，具有较独特的显著性和美观性，能够吸引普通消费者的注意；经过长期、大量的宣传和使用，这款包装装潢已具有一定影响，进一步在相关公众心目中加深了它与原告M&L公司和欧舒丹品牌的对应关系，起到标识商品来源的作用。三、原告M&L公司对第17800581号樱花图形商标享有注册商标专用权。该商标自2016年10月14日获准注册，目前为有效状态。四、被告君大公司是天猫“andorheal旗舰店”的经营者，该店铺中销售一款名为“樱花高光身体乳”的商品（涉案商品），这款涉案商品单价为89.90元/瓶，包装、装潢与欧舒丹樱花系列的包装、装潢高度近似。此外，涉案商品的销售页面和原告M&L公司中国官网上甜蜜樱花润肤露的销售页面的绝大部分文案的内容和比例布局相似，大部分标题内容和文字设计也高度近似，甚至品牌故事、商品卖点、拍摄图片风格、推荐使用手法、商品问答均完全一致，且相似部分并非源于共有领域的网页制作元素，而是体现原告M&L公司中国官网相关页面编排选择的独创性表达。涉案商品是由被告爱莲公司生产的，商品的背标上明确标注了被告爱莲公司名称。五、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条、第17条规定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定及《中华人民共和国商标法》第57条规定，二被告的行为构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的标识，构成不正当竞争，并且构成注册商标专用权侵权。考虑到二被告的主观故意，侵权的规模、持续时间和范围，权利人遭受的损失，原告M&L公司请求法院判令二被告承担停止侵权的责任，同时承担连带赔偿责任，支持原告M&L公司全部诉讼请求。 审理中，原告M&L公司明确其主张权利的商标为第17800581号樱花图形注册商标，指控的商标侵权行为的表现形式是二被告在“樱花晶闪香氛身体弹弹乳”商品（以下简称被诉侵权商品）瓶身上使用的被诉侵权标识与第17800581号樱花图形注册商标构成相同或近似。原告M&L公司明确其指控的不正当竞争行为的表现形式包括：1.二被告在被诉侵权商品的瓶身（包括正面的凸起图案）、瓶盖等上使用了与原告M&L公司有一定影响的欧舒丹樱花系列商品（本案主要指向樱花润肤露）近似的商品包装、装潢；2.被诉侵权商品的销售页面和原告M&L公司中国官网上甜蜜樱花润肤露的销售页面绝大部分标题内容、文字设计、文案的内容和比例布局、品牌故事、商品卖点、拍摄图片风格、推荐使用手法、商品问答等高度近似，构成不正当竞争。庭审中原告M&L公司当庭撤回针对不正当竞争第2项指控行为的诉讼请求。且，原告M&L公司明确其指控二被告的商标及不正当竞争侵权行为自2018年7月至2020年8月6日。 被告君大公司答辩称，一、被诉侵权商品已经全部下架、销毁，删除了全部链接，未继续销售。二、被告君大公司并非被诉侵权商品的生产者，尽到了合理的注意义务，消费者对于被诉侵权商品没有产生混淆。1.商品的包装瓶是市场公开购买，被告君大公司认为能够在市面上直接采购的就不会构成侵权，被告君大公司无侵权的故意。2.被诉侵权商品的包装上有注册商标、商品名称、生产厂家、地址、条形码，外观也有明显区别，价格差距巨大。这些差异足以使消费者区分。从消费者评价看，没有表达误认为是欧舒丹的类似评价。三、涉案商品销售时间短。销售价格一直有赠送优惠券，有买一送三、9.9包邮活动。销售数量虚高，有刷单行为。此外公证书显示，被诉侵权商品实际成交价为9.9元、19.9元、29.9元，虽然店铺商品很多，但是每天的支出费用很高，实际收入很少，每天都有很多的退款订单。网店后台账务明细显示，扣除案外人杭州阿里妈妈软件服务公司（以下简称阿里妈妈公司）70%左右的淘宝客佣金代扣款、花呗支付服务费后，实际收到的价格为8.73元每瓶。如果再扣除天猫佣金4%、淘平台服务费、信用卡支付服务费、代扣返点积分后，从网店平台上获得的实际价格是不到8元每瓶，甚至还有4.95元每瓶、6.89元每瓶。店铺多次风险提示“商品存在底价过度让利风险，到手价偏低，请及时查看调整。”被诉侵权商品每瓶成本价大于8元，包邮送货，每次邮件至少4元的快递费，如果再扣除快递运输费、仓储费、包材费、料体成本费、灌装费、买一送三的活动运营成本费用，被告君大公司的运营状态为收益不能覆盖成本，系亏损状态，没有盈利。四、“亏损销售”是常见的营销方式，“利润低”是现在电商经营者的常态，“销量不等于盈利”是公众知晓的事实。故原告M&L公司提出的索赔数额不合实际。 被告爱莲公司答辩称，一、被告爱莲公司没有包装瓶的生产资质，被诉侵权商品的瓶子是市场公开购买，无法分辨哪些瓶子是合法或是侵权，没有侵犯原告M&L公司商标和不正当竞争的故意。二、消费者没有对被诉侵权商品产生混淆。被告爱莲公司在显著位置上标注了本公司的名字、注册商标、商品名称、生产地址、条形码信息等资料，消费者认为是不同商品，尽了合理注意义务。结合消费者评价，并没有使得消费者产生混淆。三、被告爱莲公司无侵权故意，公司员工采购市面上的瓶子，属于个人行为。被告爱莲公司已经停止生产并加强商品的监管和知识产权的培训。四、被告爱莲公司并未参与被告君大公司的销售行为，被告君大公司的责任不应当由爱莲公司承担。 本案当事人围绕诉讼请求和抗辩主张依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。就原被告双方对真实性、合法性无异议的证据，本院不再赘述，并将结合在案事实综合认定其关联性与证明效力。对有异议的证据，本院将在事实认定部分一并予以审查认定。 经审理，本院认定事实如下： 一、原被告主体相关事实 原告M&L公司，原名“L’OCCITANE”（欧舒丹公司）。“L’OCCITANE”（欧舒丹公司）于1976年5月5日注册成立于法国，系一家经营香氛、皮肤日化商品的国际企业。2005年8月，上海欧舒丹公司成立，其经营范围为食品流通、日用品、护肤品、护理用品、香水、干花、手袋、箱包商品的批发零售等。此后，“欧舒丹”品牌进入中国市场。上海欧舒丹公司经营欧舒丹品牌在中国大陆的进口、推广和销售业务。2012年1月27日，“L’OCCITANE”（欧舒丹公司）更名为原告M&L公司。 被告君大公司成立于2016年9月23日，注册资本为1000万元，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：技术开发、技术咨询：生物技术、医疗技术、生物制剂；技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让：卫生用品、仪器仪表、计算机软硬件；销售：卫生用品、仪表仪器、计算机软件、化妆品（除分装）；技术进出口等。天猫店铺“andorheal旗舰店”系君大公司注册经营。2019年10月30日的国家企业信用信息公示系统显示君大公司法定代表人为曾令冬，股东为自然人夏琳、曾令冬。 被告爱莲公司成立于2017年3月28日，注册资本500万人民币，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：清洁用品批发；日用器皿及日用杂货批发；消毒用品销售（涉及许可经营的项目除外）；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；生活清洗消毒服务；婴儿用品批发；百货零售（食品零售除外）；日用杂品综合零售；纺织品及针织品零售；厨房用具及日用杂品零售；肥皂及合成洗涤剂制造；化妆品制造：香料制造；去污用制品制造；口腔清洁用品制造；纺织品、针织品及原料批发；化妆品及卫生用品批发；厨房设备及厨房用品批发；卫生盥洗设备及用具批发；货物进出口（专营专控商品除外）；技术进出口；消毒剂制造。1688网站上“广州爱莲源头厂家”、“倾肤官方旗舰店”、“andorheal官方旗舰店”等店铺系爱莲公司经营。2019年11月8日的国家企业信用信息公示系统显示被告爱莲公司法定代表人为曾令春，股东为自然人刘昭锋、夏冬花。 二、本案所涉权益事实 （一）注册商标所涉事实 2016年10月14日，原告M&L公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第17800581号樱花图案商标，核定使用商品为第3类“肥皂、香水、化妆品、沐浴露、润肤露、护手霜等”，注册有效期至2026年10月13日。 （二）不正当竞争所涉事实 1.欧舒丹品牌及知名度相关事实 近年来，原告M&L公司通过大规模开设专营店、设立商场专柜等方式运营欧舒丹品牌商品，销售额逐年增长。根据近几年L’OCCITANEINTERNATIONALＳ．Ａ．（欧舒丹集团公司）对外发布的财务报表记载：2014财政年度欧舒丹品牌在中国的销售净额为7990万欧元，较上一财政年度增长18%，对整体增长贡献13.8%。2015财政年度中国的销售净额为10300万欧元，较上一财政年度增长28.9%，对整体增长贡献14.8%。在该年度欧舒丹品牌中国的自营零售网络店铺达161间，并且在天猫开设旗舰店。2016财政年度在中国的销售额为13130万欧元，较上一财政年度增长27.5%，自营零售网络店铺达187间，中国仍为集团业务增长最快的国家。2017财政年度中国销售净额为13900万欧元，较上一财政年度增长5.9%，自营零售网络店铺达202间。2018财政年度中国销售额为159118千欧元，较上一财政年度增长14.5%，中国的销售额对整体增长的贡献为46.6%。2019财政年度净利率为8.2%，中国销售额为178072千欧元，较上一财政年度增长11.9%，在中国开设店铺190间。其中，2018年经营利润率10.7%，2019年经营利润率10.6%。同时，上海欧舒丹公司从2014年到2018年的财务报表及审计报告亦体现出其公司主营业务持续增长的事实。 原告M&L公司提交了欧舒丹品牌在中国内地各门店列表、其官网显示全国门店信息、在中国部分门店的租赁合同及在中国为开设门店注册分支机构的企业信用信息报告等，与上述事实互相印证。 欧舒丹品牌目前在中国所开设门店或专柜已遍布中国大部分城市和地区。欧舒丹品牌最早的专柜于2005年6月设立于北京中国国际贸易中心国贸商城。 2.欧舒丹樱花系列商品及知名度相关事实 (1)欧舒丹樱花系列商品的包装装潢 2007年3月20日，欧舒丹公司向欧洲内部市场协调局申请涉案包装瓶体的外观设计专利公布。此后，该系列商品经过多次迭代，出现多个品名比如“欧舒丹樱花味润肤露”“欧舒丹樱花润肤露”“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”等类似的樱花系列商品。该樱花系列商品外观基本保持一致。本案中原告M&L公司主张的樱花系列商品包装装潢，其主要特征在于瓶底呈长宽不等的平行四边形，长边约为短边长度的两倍，瓶体从瓶底的四边以立面垂直向上延展成类似六面体，延展至瓶颈附近四边形的两个较小的对角，以光滑的曲面略向下倾斜，瓶体基本为透明状，能够随着填充内容物颜色的变化而变化。瓶身的正面有樱花浮雕图案，图案的下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签。瓶盖为银色的小圆柱体，呈有光滑外缘的拔盖设计，拔盖与瓶盖通过外缘的轴连接。瓶体两侧为浮雕设计，一侧是“L’OCCITANE”字母标识，另一侧由1朵花和3片叶子组成。 （2）欧舒丹樱花系列商品进入中国 2008年3月18日，中华人民共和国卫生部对“欧舒丹樱花味润肤露”进行进口非特殊用途化妆品备案登记，备案有效期至2012年3月17日。生产企业是欧舒丹公司，在华责任单位是上海欧舒丹公司。 2009年3月9日，国家食品药品监督管理局对“欧舒丹樱花味沐浴啫喱”进行进口非特殊用途化妆品备案登记，备案有效期至2013年3月8日。生产企业是欧舒丹公司，在华责任单位是上海欧舒丹公司。 2009年10月2日，中国检验有限公司检测中心出具《进口化妆品标签确认书》，记载内容包括欧舒丹樱花味沐浴啫喱、欧舒丹樱花味润肤露的商品标签内容符合《消费品使用说明化妆品通用标签》及有关规定，报请各出入境检验检疫机构予以核准。确认书附加有以上两款商品的正面背面相关图片，商品背面标签上载明：“生产商欧舒丹公司，经销商上海欧舒丹公司。” 2012年6月7日“欧舒丹樱花味润肤露”、2012年12月17日“欧舒丹樱花润肤露”、2013年1月29日“欧舒丹浪漫樱花沐浴啫喱”及“欧舒丹浪漫樱花润肤露”、2013年7月16日“欧舒丹樱花沐浴啫喱”、2014年4月2日“欧舒丹甜蜜樱花沐浴啫喱”、2014年4月2日“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”、2014年5月4日“欧舒丹绯红樱花味沐浴啫喱”及“欧舒丹绯红樱花味润肤露”、2015年3月31日“欧舒丹初恋樱花沐浴露”、2016年2月30日“欧舒丹绚彩樱花润肤露”、2016年4月12日“欧舒丹绚彩樱花沐浴啫喱”、2017年4月27日“欧舒丹粉彩樱花沐浴啫喱”、2017年4月27日“欧舒丹彩粉樱花润肤露”、2018年4月25日“欧舒丹甜蜜樱花沐浴啫喱”、2018年4月25日“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”等，分别在国家食品药品监督管理总局进行了进口非特殊用途化妆品备案。上述备案信息均显示生产企业是欧舒丹公司或原告M&L公司，在华申报责任单位是上海欧舒丹公司。上述备案信息均在国家食品药品监督管理总局网站予以查询。 自2009年至2019年期间，多份中华人民共和国海关进口货物报关单显示，上海欧舒丹公司持续在不同时期进口欧舒丹品牌樱花系列的多种包括“樱花味沐浴啫喱”“樱花味润肤露”等在内的化妆品。 原告M&L公司提交的欧舒丹集团公司的2014至2019财政年度报表中，2014、2017、2018、2019财政年度报告中均出现涉案欧舒丹樱花系列商品的图片。 上述事实能够相互印证欧舒丹樱花系列商品自2009年起进入中国，并产生了较高的营业收入。 （3）欧舒丹樱花系列商品在中国的运营推广事实 2012年1月至2019年9月，欧舒丹樱花系列商品先后在《悦己》、《都市主妇》、《每日商报》、《COCO少女服饰》、《成都商报》、《华西都市报》、《上海壹周》、《嘉人美妆》、《健康准妈妈》、《时装》、《健康与美容》、《都市女报》、《都市丽人》、《时尚芭莎》、《ELLE世界时装之苑》、《南宁晚报》、《新现代画报》等多家报纸期刊进行推广宣传。 同时，新浪、腾讯、搜狐、时尚芭莎、网易等门户网站及大辽网、onlylady、YOKA时尚网、VOGUE时尚网、时尚中国、太平洋时尚网等网站进行了大量的宣传报道。“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”获得“2018年度芭莎美妆年度最佳身体乳”等奖项。 此外，上海欧舒丹公司还通过聘请朱一龙、鹿晗、薛之谦等艺人为欧舒丹品牌代言，在多个网站、网页头条等多种渠道进行商品多面化宣传。在微博上发布多条代言人参与樱花系列商品推广活动，进行商品宣传。其中，2019年5月16日，其微博发布了“明星朱一龙超话亲选爱之礼-甜蜜樱花洗护套组”消息，该条微博转发量17117次，点赞数为12306。2019年10月19日，其微博发布了明星朱一龙养你一身预售商品消息，该条微博转发量30698次，点赞数为30339。多个微博信息显示明星朱一龙参与相关代言活动的微博获得点赞数多数上万计，转发量多数上万条。另外，2017年5月19日，其微博发布的聘请明星鹿晗为其甜蜜樱花系列代言的消息，引发广泛关注，转发量57404次，评论15646次，点赞51945次。 依据原告M&L公司提供的网页显示，在百度搜索引擎检索“欧舒丹樱花”，得到342万条搜索结果，搜狗搜索引擎检索“欧舒丹樱花”得到24940条结果。原告M&L公司同时在各搜索引擎投放广告。在大众点评网、PLLADY网商品库页面均有大量相关评价和广告。天猫“L’OCCITANE欧舒丹官方旗舰店”店铺首页、欧舒丹微博首页等载有欧舒丹樱花系列的“樱花味沐浴啫喱”“樱花味润肤露”商品图片等。 三、关于被诉侵权相关事实 2019年10月31日，上海欧舒丹公司委托代理人桂爽来到上海市徐汇公证处，进行如下操作。登录淘宝网，进入“肌琳莎韩瑟品牌厂家店”，浏览名为“ANDORHEAL澜笛若慕樱花高光身体弹弹乳保湿滋润持久香体秋冬全身”商品，页面显示该商品淘宝价89元，累计评论13、交易成功43、收藏宝贝人气233。详情页显示一份“授权证书”，载明“兹授权肌琳莎韩瑟品牌厂家店……为我司网络经销商，所有在淘宝上销售的“ANDORHEAL澜笛若慕”品牌商品均为本公司授权销售，保证商品全部为优质正品……授权人广州市爱莲化妆品有限公司、广州欧博化妆品有限公司”等信息。后购买该商品一件，支付89.9元。同年11月8日，桂爽在该公证处收取单号为TT6600449479954的天天快递邮包一件，在公证员监督下拆封后拍照，后封装由桂爽取回。该笔订单物流信息显示，物流公司为天天快递，运单号为TT6600449479954。 2019年10月31日，上海欧舒丹公司委托代理人桂爽来到上海市徐汇公证处，申请证据保全。在该处使用该处计算机，打开WINDOWS操作系统，连接互联网，清除浏览数据，插入桂爽携带的U盘，打开名为“下架链接”的文档，将文档中的链接复制粘贴至浏览器地址栏内，回车，进入“andorheal旗舰店”，显示名为“双十一预售ANDORHEAL澜笛若慕樱花高光身体乳持久香体全身”的商品，该商品收藏人气175976，累计评价4254。此商品已下架。商品详情页面记载有品牌ANDORHEAL，品名：樱花晶闪香氛身体弹弹乳，限期使用日期范围：2021年7月9日至2022年…。该天猫网店经营者资质显示“企业名称：浙江君大生物科技发展有限公司”。 2019年11月1日，上海欧舒丹公司委托代理人桂爽来到上海市徐汇公证处，进行如下操作。登录淘宝网，在“ａｎｄｏｒｈｅａｌ旗舰店”打开名为“ＡＮＤＯＲＨＥＡＬ澜笛若慕樱花高光身体弹弹乳保湿滋润持久香体秋冬全身”的商品，页面显示该商品价格89.9元，月销量15万＋，累计评价4829，收藏人气176526，库存274392。商品详情页面记载有品牌ＡＮＤＯＲＨＥＡＬ，品名：樱花晶闪香氛身体弹弹乳，限期使用日期范围：2021年7月9日至2022年…。该天猫网店经营者资质显示“企业名称：浙江君大生物科技发展有限公司”。后下单购买该商品，花费人民币89.8元。订单信息显示订单编号×××20。同年11月8日，桂爽在公证人员监督下收取运单号为71780582830266的百世快递邮包一件，快递单上印有“×××20寄刘生”，拆封后对邮包内商品进行拍照，封装后由桂爽取回。该订单物流信息与收到快递物流信息一致。 2019年11月11日，上海欧舒丹公司委托代理人桂爽来到上海市徐汇公证处，进行如下操作。对公证处电脑进行清洁性操作后，打开淘宝进入“andorheal旗舰店”，网页显示澜笛若慕官方旗舰店，点击进入“澜笛若慕樱花高光身体乳霜补水保湿滋润秋冬持久留香体女士润肤露”商品链接，页面显示该商品月销量45万+，累计评价12153，收藏人气413806，库存245191。左侧图片有商品图，载有“天猫双11，实付满89元，买1瓶送1瓶，平均单价44.9/瓶商品详情页面记载有品牌ANDORHEAL，品名：樱花晶闪香氛身体弹弹乳，限期使用日期范围：2021年7月9日至2022年…。 2020年1月27日，天猫“ａｎｄｏｒｈｅａｌ旗舰店”网页上一款名为“澜笛若慕素颜面霜高光身体乳霜补水保湿滋润持久留香体女士润肤露”的商品，显示月销量10万＋，累计评价267178，收藏62××××。该款商品网页商品详情中记载“截止2020年1月销售累计1080398＋，此数据来源于天猫平台店铺销售记录。在国内众多身体乳中，澜笛若慕身体乳拥有26Ｗ＋真实评价，评分高达4.8……总销量1080398”等信息。 2020年7月6日，上海欧舒丹公司委托代理人桂爽来到上海市徐汇公证处，进行如下操作。登录淘宝网进入“andorheal旗舰店”，点开名为“ANDORHEAL澜笛若慕樱花高光身体乳保湿滋润持久香体秋冬学生少女”的商品，该页面显示月销量34，累计评价437，收藏899。后购买该商品，花费人民币89.9元。同年7月10日，桂爽在公证人员监督下在收取单号为557015057281110的百世快递邮包一件，拆封后对邮包内商品进行拍照，封装后由桂爽取回。 2020年7月17日，上海欧舒丹公司委托代理人桂爽来到上海市徐汇公证处，进行如下操作。对电脑进行清洁性操作后，登录1688.com。搜索“andorherl樱花”，点击一款名为“ANDORHEAL澜笛若慕樱花晶闪香氛身体弹弹乳240g滋润易吸收润肤乳”，该商品价格5.8元，30天内25成交。详情页中显示生产厂家为“广州市爱莲化妆品有限公司”。进入该商品所属的“倾肤官方旗舰店”，该页面显示生产厂家为“广州爱莲化妆品有限公司”。点击进入另一店铺名为“广州爱莲化妆品有限公司”，店招显示“ANDORHEAL澜笛若慕官方旗舰店”，该店铺有名为“ANDORHEAL澜笛若慕樱花晶闪香氛身体弹弹乳240g滋润保湿身体乳”商品在售，售价5.8元。退出以上页面后点击名为“澜笛若慕樱花晶闪香氛身体弹弹乳滋润易吸收清爽润肤霜持久留香”的商品，进入“广州爱莲源头厂家”的店铺，页面显示生产厂家为“广州爱莲化妆品有限公司”，价格为5.8。退出以上页面后点击“澜笛若慕樱花晶闪香氛身体弹弹乳滋润不腻润肤露持久留香身体乳”的商品，售价5.8元，30天内465成交,0条评价。采购重复率57.14%，人均采购数65瓶。该页面显示生产厂家“广州爱莲化妆品有限公司”。 四、关于被告抗辩不侵权所依据的事实 审理中，被告爱莲公司提交了包材定购合同两份，分别是：1.2019年10月26日，案外人欧博（需求方，负责人沈丽毫）与案外人广州市富麒包装制品有限公司签订《新商品包材定购合同》，合同载明“商品名称：（澜笛若慕）ANDORHEAL樱花晶闪香氛身体弹弹乳胶瓶（JP10024牙42gPETG透明瓶），单价1.43元，订购数量5万；GZ00724牙喷哑银叮铛掀盖，单价0.45元，订购数量5万。”2019年11月18日交货，案外人广州市富麒包装制品有限公司出具送货单一份。2.2019年11月6日，案外人欧博（需求方，负责人沈丽毫）与案外人广州市宇恒塑业有限公司签订《欧博新商品包材定购合同》，合同载明“商品名称：（澜笛若慕）ANDORHEAL樱花晶闪香氛身体弹弹乳胶瓶（JP10024牙42gPETG透明瓶），单价1.5元，订购数量5万。GZ00724牙喷哑银叮铛掀盖，单价0.45元，订购数量5万。”约定交货日期2019年11月23日（2019年11月14日开始每天交5千）。 2020年5月20日，被告君大公司的委托代理人刘媛媛来到广东省广州市南方公证处，在公证人员的监督下，进行如下操作。打开“andorheal旗舰店”，进入商家后台，页面显示弹窗“【风险提示】商品存在低价过度让利风险，到手价偏低，有让利过度风险，请及时查看调整”。进入“对账总览”页面，页面显示“昨日交易：成交金额84629.1元，成交笔数1256元。”“2020年5月19日，成交订单23234.2元，实收金额19556.1元。”“2019年10月30日，收入184658.64元，支出113224.08元”。该页面显示当天3笔订单实收款29.9元，对阿里妈妈公司分账20.93元，向案外人浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫公司）转账1.2元。2019年11月1日收入29687.44元，支出19400.42元。当天有3笔订单实收款29.9元，其中有一笔阿里妈妈公司分账20.93元，向天猫公司转账1.2元。2019年11月9日，收入84905.6元，支出55352元，该页面显示当天有数笔阿里妈妈公司分账20.93元。2019年11月11日，收入42990元，支出35753.09元，该页面显示有数笔订单实收款29.9元，对阿里妈妈公司分账20.93元，向天猫公司转账1.2元。2019年12月24日，收入32536.45元，支出18761.65元，该页面显示有一笔订单向阿里妈妈公司分账20.93元，向天猫公司转账1.2元。 2020年7月23日，君大公司的委托代理人赵冰玲来到广东省广州市南方公证处在公证人员的监督下，进行以下操作。对电脑进行清洁性操作后，打开天猫网站，进入“andorheal旗舰店”的商家中心，打开“已卖出的宝贝”。打开自2019年11月1日至2020年2月20日之间的多个订单，部分订单显示实收款29.9元，向阿里妈妈公司分账8.97元、14.95元，部分订单显示实收款9.9元，向阿里妈妈公司分账4.95元。 五、其他事实 2020年5月29日，本院进行庭前会议调查，组织原被告双方进行证据交换和质证。 庭审中，被告君大公司、爱莲公司当庭确认封条完整后，拆开原告M&L公司公证购买的3款被诉侵权商品。三款商品背面均印有商品相关信息，包括商品名称为“樱花晶闪香氛身体弹弹乳”，被告爱莲公司地址，化妆品生产许可证编号，生产批号及限用日期分别为2022年10月19日、2022年10月8日、2023年5月22日等。君大公司确认系其销售，爱莲公司确认系其生产。经比对，原告M&L公司主张被诉侵权商品“樱花晶闪香氛身体弹弹乳”上使用的樱花图案与涉案注册商标构成商标近似，并且商品包装装潢亦相同近似。被告君大公司、爱莲公司均不认可，认为被诉侵权商品上使用的樱花图案与注册商标不构成相似，商品包装、装潢也有明显区别，不会导致相关消费者的混淆。 庭审中，被告君大公司辩称涉案店铺销售的被诉侵权商品的实际销量并没有1080398瓶，且该商品君大公司没有获利。本院多次告知君大公司提供涉案店铺管理后台的数据，以便核实被诉侵权商品真实的销量，但君大公司予以拒绝。另，原告M&L公司当庭确认被诉侵权商品链接已经删除。 另查明，欧舒丹樱花润肤露商品正品售价260元/瓶。原告M&L公司为本案维权支出一定公证费用，并委托律师出庭代理诉讼。 上述事实有原告M&L公司提交的欧舒丹品牌介绍、上海欧舒丹公司的企业信用信息报告、原告M&L公司公司注册文件公证认证文件、欧舒丹樱花系列商品的部分进口化妆品标签确认书、历年商品外观样式图和中文标签、商品进口非特殊用途化妆品备案凭证及列表、樱花系列商品历年来的部分海关报关单、欧舒丹集团近年业绩报告、上海欧舒丹公司2014-2018年的财务报表和审计报告、上海欧舒丹公司关于樱花系列商品2011-2019年销售表现的声明、欧舒丹在中国部分门店及租赁合同和开设时间列表、全国门店信息及分支机构企业信息、欧舒丹天猫旗舰店网页、杂志期刊报道等宣传资料、获奖报道页面、欧舒丹官方微博、微信部分发布内容、欧舒丹与明星签订的代言协议及发票、搜索网页内容、大众点评网、美妆类网站对樱花商品的网评、第000677638-0001号欧盟外观设计专利及译文、原告M&L公司樱花系列商品实物图片及购买发票、市场上其他类似商品样式、“ANDORHEAL澜笛若慕高光樱花玫瑰身体乳滋润保湿补水体女士润肤露”销售页面截图、涉案商品截至2020年1月销售页面、第17800581号樱花图形商标注册证、（2019）沪徐证经字第11399号公证书、（2019）沪徐证经字第11400号公证书、（2019）沪徐证经字第11414号公证书、（2019）沪徐证经字第11853号公证书、（2020）沪徐证经字第6098号公证书、（2020）沪徐证经字第6625号公证书及公证费发票等；君大公司出具的（2020）粤广南方第013781号公证书、天猫各类目年费软件服务费一览表、2019年百世快递收费标准、（2020）粤广南方第025046号公证书、云仓合作协议；爱莲公司出具的包材定购合同、送货单、付款记录等证据及当事人陈述予以在案佐证。 关于本案的管辖和法律适用。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，属侵权纠纷，从本案的管辖权来看，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中，被告君大公司住所地均在本院辖区内，故本院依法对本案具有管辖权。从本案的法律适用看，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中，M&L公司在中华人民共和国提起侵权诉讼并选择适用中华人民共和国法律要求保护涉案商标权等知识产权，被告也未提异议，故本案应适用中华人民共和国法律。本案侵权行为持续至2020年8月，依法应当适用《中华人民共和国商标法》(2019年修正)、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）。 根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权标识是否构成对原告M&L公司涉案注册商标权的侵害；二、被告君大公司、爱莲公司的行为是否构成不正当竞争；三、如构成侵权，被告君大公司、爱莲公司应承担的法律责任及赔偿额计算依据。 关于以上争议焦点，本院逐一分析如下： 一、被诉侵权标识是否构成对涉案注册商标专用权的侵害 涉案的第17800581号樱花图形商标尚在有效期内，法律状态稳定，应受国家法律保护。原告M&L公司作为涉案注册商标权利人，享有对侵害其注册商标权行为之诉权。 原告M&L公司在本案中主张被告君大公司、爱莲公司在被诉侵权商品上使用的被诉侵权标识侵害原告M&L公司的第17800581号樱花图形注册商标专用权。对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，判断被诉侵权行为是否构成商标法第五十七条所规定的商标侵权行为，须从该行为是否属于商标性使用，被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成相同或近似以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似、是否混淆等方面予以综合评判。 首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，被诉侵权商品在瓶身主体位置使用被诉侵权标识，该图案标示在商品瓶身正面并占据绝大部分视图，能够起到识别商品来源的作用，故本院认定爱莲公司和君大公司在被诉侵权商品上使用的被诉侵权标识系商标性使用。虽然被告爱莲公司主张瓶身背面印有爱莲公司之喷印，但本院认为该喷印不影响对于商品正面主体部分樱花图案是否系商标性使用的认定。其次，关于相同或者类似商品的问题。本案中，原告M&L公司主张权利的注册商标核定使用的商品与涉案被诉侵权商品均为第3类的肥皂、化妆品、沐浴露、润肤露等，属于日化用品，故两者属于相同种类的商品。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被诉侵权的标识与原告M&L公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被诉侵权标识与原告M&L公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似。认定商标标识相同或相近似按照以下原则进行：以相关公众一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对；比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性。本案中，原告M&L公司主张被诉侵权标识与涉案第17800581号注册商标构成近似和实质性相同，被告君大公司、爱莲公司主张两者有明显区别。本院审查认为，涉案注册商标的图案主体由一根树枝和3处枝丫及6朵分布在树枝上的花、6片树叶构成，被诉侵权标识在构图上与涉案注册商标图案基本一致，区别仅仅在于左侧多了两小花瓣及树枝左侧多出一支小叶脉，以及花瓣的多少区别。本院认为，就消费者的一般注意而言，二者在视觉上基本无差别，极易混淆，故本院认定被诉侵权标识与原告M&L公司第17800581号注册商标构成近似。 综上，被告君大公司、爱莲公司未经注册商标权利人原告M&L公司的许可，在其销售的同种商品上使用与原告M&L公司第17800581号注册商标相近似的标识，容易使相关公众对商品来源产生混淆，属于侵犯注册商标专用权的行为。 二、被告君大公司、爱莲公司的行为是否构成不正当竞争 （一）原告M&L公司所主张樱花系列商品的包装装潢是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项所规定的“有一定影响的商品包装装潢” 在案证据显示，“欧舒丹”品牌自从进入中国以来，通过多种渠道、投入大量人力物力进行宣传，其一系列的推广获得了显著成效，多家网站、期刊杂志对其予以长时间、多种形式的宣传、报道，该品牌及系列商品必然在市场上获得相当的曝光量。该品牌销售额实现逐年增长，线下在中国大多数城市开设店铺、租用专柜，线上在天猫网上开设旗舰店。从该品牌的推广效果来看，其线下店铺（专柜）达到近200间，线上旗舰店的粉丝数超过500万，欧舒丹品牌的知名度和影响力不断提升。“欧舒丹樱花系列”商品自2008年开始在中国推广以来，虽然该系列商品经过不断更新，在名称上有变化，但是“樱花系列”命名的关键词从未改变，从原告M&L公司官网的设计来看，“樱花系列”始终作为欧舒丹品牌旗下一款主打的系列商品行销市场。结合其逐年增长的市场销售额，其知名度和影响力也是逐步上升。且就推广力度而言，近年来，“欧舒丹樱花系列”商品经《悦己》、《都市主妇》等主流时尚杂志持续推广，新浪、网易等网络媒体大量宣传，并聘请鹿晗、朱一龙等偶像明星代言带来巨大影响力，使得樱花系列商品迅速成为一定消费群体中具有较高知名度的商品。樱花系列商品采用的商品包装自2007年向欧洲内部市场协调局申请外观设计专利开始，多年基本不变。其瓶体不规则的六面体、瓶身的樱花浮雕图案设计及文字和樱花图案组合形成的粉色标签等组合元素，造就瓶体外观本身具有显著的区别性和识别性，能够成为消费者识别商品来源的依据。故本院依法认定“欧舒丹樱花系列”属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的商品包装、装潢。 （二）被诉侵权商品包装装潢与原告M&L公司所主张的包装装潢是否构成近似，是否足以造成混淆 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据当庭比对，被诉侵权商品“弹弹乳”在瓶体外观上与“欧舒丹樱花系列”构成相同或无差别，差别在于浮雕内容上的花朵的花瓣和树叶的数量，以及瓶身所附标签内容。此外，该商品上另有与原告M&L公司所主张樱花系列商品近似的组合商标标识等，亦可印证被告具有假借欧舒丹品牌商品商誉的侵权故意。本院认为，在欧舒丹樱花系列商品已经具备相当的知名度和影响力的情况下，消费者施以一般注意力难以将两者准确区分，容易导致混淆及误购。此外，被告爱莲公司、君大公司作为化妆品行业经营者，应明知樱花系列商品图案及包装与欧舒丹公司所具有的固定联系和清晰的对应关系，应当对已具有一定影响力的欧舒丹品牌相关商品尽到合理避让；但其仍擅自使用近似于原告M&L公司具有一定影响的樱花系列商品的包装装潢，依法属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项所指向的商业仿冒行为，构成不正当竞争。 另外，原告M&L公司还主张侵权商品的销售页面和原告M&L公司中国官网上甜蜜樱花润肤露的销售页面绝大部分标题内容、文字设计、文案的内容和比例布局、品牌故事、商品卖点、拍摄图片风格、推荐使用手法、商品问答等高度近似，构成不正当竞争。但庭审中，原告M&L公司当庭撤回针此项指控行为的诉讼请求，故本院不再作此项评判。 三、被告君大公司、爱莲公司应承担的法律责任 如上，君大公司系涉案侵权商品的销售者，应当承担停止销售的侵权责任。侵权商品上有爱莲公司的作为生产厂家的喷印，且爱莲公司也当庭认可侵权商品系其生产。此外，爱莲公司亦在1688.com网站上开设店铺，且产生实际销量，故在没有相反证据的情况下，本院依法认定爱莲公司实施了生产销售侵权商品行为。审理中，被告爱莲公司虽然提交了采购合同，抗辩其购买包装瓶系公司研发人员的个人行为，后续销售系随机产生，本院认为该抗辩没有其他证据支持，也不符合在案事实，更不符合营利公司法人的正常经营逻辑，故对此抗辩不予支持。被告君大公司和爱莲公司未经原告M&L公司的许可，在同种商品上使用与涉案商标相近似的侵权标识，且采用的商品包装装潢整体构成商业仿冒行为，构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。原告M&L公司要求被告君大公司、爱莲公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，合法有据，本院予以合法合理支持。 关于原告M&L公司主张被告君大公司和爱莲公司承担共同侵权责任，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”M&L公司主张君大公司和爱莲公司构成共同侵权的依据主要在于其认为二公司的法定代表人系亲戚关系。对此，本院认为，共同侵权的成立以共同意思联络和共同行为为要件。本案中，根据已查明的事实，在案证据不能证明君大公司和爱莲公司有共同侵权的意思联络，且在案证据也不能证明两公司存在股东互相参股，混同经营的情况，故对原告M&L公司主张二被告构成共同侵权，本院不予支持。 另，如前所述，本案侵权行为系商业仿冒行为，二被告不正当使用原告M&L公司在先具有一定影响的商品包装装潢并将其大范围地投入市场进行销售，且价格仅为原告M&L公司正品价格的近三分之一，其行为容易引发相关公众的错误认知，并对原告M&L公司的商誉带来一定的损失，故原告M&L公司要求二被告在报刊上刊登声明，消除影响，于法有据，本院予以支持。 关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、二、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一、三、四款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。” 本案中，原告M&L公司主张适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，选择被侵权所受损失为损害赔偿的依据。但原告M&L公司当庭也表示若上述赔偿依据不能得到支持，选择由法院酌定赔偿。原告M&L公司以欧舒丹系列商品上市主体即欧舒丹集团公司2018年和2019年的经营利率的平均值10.65%为计算标准，以原告M&L公司商品的单价260元为计算单价，以被告君大公司、爱莲公司店铺商品链接网页上记载的1080398瓶实际销售数量为基数计算，得出2769万的数额，但原告M&L公司选择主张1500万的赔偿数额。对此，本院认为，如果适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，以权利人因被侵权所受到的损失为计赔标准，其适用前提是需要确定涉案注册商标商品（即樱花系列商品）的单位利润，但本案中此项数据并不明确。而原告M&L公司的主张在于参考其整个上市公司所有包括服务、销售的综合利润率，即使原告M&L公司能够证明该系列商品销量在欧舒丹品牌各系列商品中排名靠前，但不等于应当准用集团公司整体利润率计算该系列商品的单位利润。故，对于原告M&L公司主张关于赔偿额的计算方法，本院不予采纳。 审理中，被告君大公司主张其销售侵权商品并未产生与其所宣称的108万瓶销量相符的利润。认为虽然侵权商品售价人民币89.9元，但实际销售中，减去优惠券后实收款仅为人民币29.9元，此外还有对阿里妈妈公司分账20.93元、天猫公司的分成费用、物流仓储费用以及相关的物料、人力等成本，并为此截取2019年11月1日至2020年2月20日之间多个订单予以佐证。本院经审查，该公证书仅仅载明部分订单中向阿里妈妈公司分账支出并非其所称的20.93元，且实际上存在不同价格的分成记录。本院认为，平台的推广系电子商务运营中的一种推广手段，涉及佣金（即推广分成比例）可以由投放人（即君大公司）根据销售效果和运营策略实时调整，故应当认定君大公司对于其实际利润的主张不仅系不实表述和片面表述，且即使为真实表述亦无法证明其实际获利，其在公证书所列举运营费用并不能完整反映该商品整体的真实销售情况，故本院对君大公司该抗辩意见不予采信。 基于以上评述，虽然本案未能查明原告M&L公司因被侵权所受到的实际损失，在案证据也无法查明被告君大公司、爱莲公司因侵权行为所获得利益及可供参考的商标许可使用费，但本院根据本案的案情，综合多因素认为本案中的侵权获利已远远超过500万的法定赔偿最高限额。本院考量因素包括：1.涉案注册商标系列商品的知名度和市场影响力。欧舒丹品牌在中国进行十余年的推广，消耗大量的人力物力，该品牌在相关公众中具有一定知名度；樱花系列商品在2016—2019年借力于朱一龙、鹿晗等明星的人气和正面的影响力，樱花系列商品的影响力进一步提升。2.本案侵害涉案注册商标权及商业仿冒侵权情节严重。一是范围广规模大。本案中二被告销售区域广，网上多个店铺有销售。爱莲公司身处化妆品生产行业，生产侵权商品，且在1688批发网站上开设多个店铺销售侵权商品。二是销量尤其巨大。仅就君大公司开设的天猫旗舰店店铺销售量而言，其在销售页面突出宣传侵权商品的销售累计，截止2020年1月已售累计（瓶）1080398+，并展示累计评价260078页面和总销量1080398的截图。另外多家涉案店铺显示了一定销量数据。三是主观故意明显。侵权商品从商品包装到图形标识与原告M&L公司的樱花系列商品基本相同，公证书显示侵权商品销售网页商品介绍近似，具有明显的模仿和攀附故意。在原告M&L公司在本院起诉后，本院2020年5月29日第一次进行庭前调查后，被告君大公司仍然在其经营的天猫旗舰店继续进行销售，被告爱莲公司在1688批发商城以价格5.8元极低的低价销售，网页显示30天内25成交。在同年8月开庭前侵权商品链接仍未下架。四是侵权时间长。被告君大公司开设的天猫旗舰店销售事实至少持续到2020年7月，根据侵权商品链接网页内容显示，限用日期最早为2021年7月，依照护肤品同厂的三年保质期推算，该商品至少是2018年7月生产。侵权时间至少长达2年之久。3.侵权行为的危害。从在案证据可以看出，被告采用了与原告M&L公司高度近似的包装装潢，其攀附原告M&L公司商品声誉和市场知名度的主观意图极为明显，其仿冒行为的恶果不仅体现在抢占本属于原告M&L公司的市场交易机会，更体现在这种大量高度仿冒低价销售的行为会削弱原告M&L公司的市场竞争优势。4.维权成本。原告M&L公司为主张权利支出一定公证费用，调查取证，委托律师诉讼等付出必要的人力物力开支。另，本案中侵权商品的标识侵害了原告M&L公司的涉案注册商标专用权，同时，侵权商品采用的包装装潢整体构成商业仿冒，构成不正当竞争。但鉴于侵权标识也属于侵权商品包装装潢的一个组成部分，故在判赔时不再单独就两个侵权行为做分别计赔。因此，综合考量以上多种因素，本院酌情确定君大公司应向原告M&L公司赔偿损失及为制止侵权所支出的合理费用共计300万元。被告爱莲公司应向原告M&L公司赔偿损失及为制止侵权所支出的合理费用共计600万元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，判决如下： 一、被告浙江君大生物科技发展有限公司立即停止侵害原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）第17800581号樱花图形注册商标专用权的行为；并停止销售与原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）樱花润肤露商品包装、装潢相同或相近似的包装及装潢商品； 二、被告广州市爱莲化妆品有限公司立即停止侵害原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）第17800581号樱花图形注册商标专用权的行为；并停止制造、销售与原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）樱花润肤露商品包装、装潢相同或相近似的包装及装潢商品； 三、被告浙江君大生物科技发展有限公司、广州市爱莲化妆品有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内在《中国工商报》刊登声明、消除影响（内容需经本院审核）； 四、被告广州市爱莲化妆品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币6000000元；被告浙江君大生物科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币3000000元； 五、驳回原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费111800元，保全费5000元，由原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）负担23360元，由被告广州市爱莲化妆品有限公司负担62293元，被告浙江君大生物科技发展有限公司负担31147元。 原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）于本判决书生效之日起三十日内向本院申请退费；被告浙江君大生物科技发展有限公司、广州市爱莲化妆品有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，原告M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L，SOCIETEANONYME）可在判决书送达之日起三十日内，被告浙江君大生物科技发展有限公司、广州市爱莲化妆品有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国浙江省高级人民法院，并向中华人民共和国浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。中华人民共和国浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  牟 丹 审 判 员  黄斯蓓 人民陪审员  倪 健 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  黄 芳 附： 1.第17800581号樱花图形注册商标，如图：          2.M&L实验室公司欧舒丹樱花系列的樱花润肤露商品包装装潢                                              3.侵权商品实物                                              ? ? ? ? ?