浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终390号 原公诉机关新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐洪波，男，1982年1月22日出生，汉族，初中文化，住浙江省嵊州市。2006年3月19日因赌博被原绍兴县公安局罚款人民币五百元；2006年4月18日因赌博被嵊州市公安局罚款人民币五百元；2008年4月30日因吸毒被嵊州市公安局行政拘留十五日；2008年10月10日因犯诈骗罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑二年；2012年3月1日因吸毒被嵊州市公安局行政拘留十二日，同月13日被嵊州市公安局责令社区戒毒三年；2014年10月22日因涉嫌犯开设赌场罪被嵊州市公安局刑事拘留，同年11月27日被取保候审，2015年3月25日终止侦查并被行政拘留十五日、罚款人民币五百元；2015年3月5日因吸毒被嵊州市公安局行政拘留十二日，同月11日被嵊州市公安局强制隔离戒毒二年；2015年4月15日因犯容留他人吸毒罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑八个月，2015年11月12日刑满释放；2018年4月28日因吸毒被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留十五日，同年5月12日被绍兴市公安局上虞区分局强制隔离戒毒二年；2019年3月7日因犯容留他人吸毒罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2019年3月19日刑满释放。因本案于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 辩护人吴圆圆，浙江纳森律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）过恒科，男，1991年1月20日出生，汉族，高中文化，，住浙江省嵊州市。2016年8月26日因吸毒被嵊州市公安局行政拘留三日；2017年12月9日因吸毒、提供毒品被嵊州市公安局行政拘留二十日。因本案于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 辩护人任战敏、王超慧，北京冠领律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王旗林，男，1982年11月19日出生，汉族，初中文化，住浙江省嵊州市。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 辩护人张哲强，浙江朋成律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人袁利峰，男，1980年9月8日出生，汉族，小学文化，住浙江省嵊州市。2009年2月25日因犯赌博罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年二个月；2012年8月9日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2012年10月22日因犯信用卡诈骗罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑四年九个月，2016年3月22日刑满释放；2018年2月5日因吸毒被嵊州市公安局行政拘留十五日；2018年7月12日因犯容留他人吸毒罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2018年10月8日刑满释放。因本案于2019年4月20日被刑事拘留，同月21日被指定居所监视居住，2019年4月27日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人丁镇钢，男，1986年11月10日出生，汉族，初中文化，住浙江省新昌县。2017年5月9日因吸毒被新昌县公安局行政拘留十日。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人郭莲，女，1983年9月19日出生，汉族，高中文化，住浙江省嵊州市。2011年11月5日因吸毒被嵊州市公安局行政拘留十日并处罚款人民币一千元；2018年3月20日因犯容留他人吸毒罪被嵊州市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元，2018年9月29日矫正期满。因本案于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人吴书坤，男，1989年9月7日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省鄱阳县，住浙江省宁波市海曙区。因本案于2019年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，同年11月13日被取保候审。 原审被告人董良辉，男，1984年1月23日出生，汉族，初中文化，住浙江省新昌县。2010年12月6日因犯非法拘禁罪被新昌县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2011年12月5日矫正期满；2017年6月12日因吸毒被新昌县公安局行政拘留十日；2018年4月19日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被新昌县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元，2019年3月5日刑满释放。因本案于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，同年11月19日被取保候审。 新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人徐洪波、过恒科、王旗林、袁利峰、丁镇钢、郭莲、吴书坤、董良辉犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月13日作出（2020）浙0624刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人徐洪波、过恒科、王旗林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年至2018年期间，被告人徐洪波、过恒科、王旗林、袁利峰、丁镇钢、郭莲、吴书坤、董良辉先后通过微信转账收款的方式贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其中被告人徐洪波共计贩卖冰毒190余次，合计约52.1克；被告人过恒科共计贩卖冰毒78次，合计约31.5克；被告人王旗林共计贩卖冰毒41次，合计约16.3克；被告人袁利峰共计贩卖冰毒41次，合计约12.7克；被告人丁镇钢共计贩卖冰毒15次，合计约3.4克；被告人郭莲共计贩卖冰毒4次，合计约1.2克，被告人吴书坤共计贩卖冰毒1次约1.5克；被告人董良辉共计贩卖冰毒1次约0.2克。具体分述如下： 1.2017年至2018年期间，被告人徐洪波以微信收钱的方式先后190余次从他人处购买冰毒贩卖给王斌洋、孙帅、王雷、卢某等人。其中收取王雷1050元，贩卖冰毒给王雷4次合计约2.4克；收取卢某3400元，贩卖冰毒给卢某7次合计约4.1克；收取孙帅16500元，贩卖冰毒给孙帅26次合计约7.6克；收取钱裕康9600元，贩卖冰毒给钱裕康18次合计约7.2克；收取陈田9295元，贩卖冰毒给陈田25次合计约5.8克；收取吕兴锋2700元，贩卖冰毒给吕兴锋冰毒8次合计约1.8克；以300元、500元的单价共计贩卖给王斌洋冰毒90余次，共计收取王斌洋冰毒款至少4.5万余元，贩卖冰毒合计至少约18克；收取袁利峰4300元，贩卖冰毒给袁利峰11次合计约2.8克；收取商科峰3600元，贩卖冰毒给商科峰5次合计约2.4克。被告人徐洪波共计收取冰毒款9.5万余元，贩卖冰毒约52.1克。 2.2016年至2017年期间，被告人过恒科先后78次以微信收钱方式贩卖冰毒给王旗林、袁利峰、施鑫达等人。其中收取袁利峰32680元，贩卖冰毒给袁利峰68次，合计约27.9克；收取王旗林3050元，贩卖冰毒给王旗林8次合计约3克；收取施鑫达700元，贩卖冰毒给施鑫达2次共计约0.6克。过恒科共收取冰毒款36430元，贩卖冰毒约31.5克。 3.2017年3月至11月期间，被告人袁利峰以微信收取钱款的方式将其从过恒科等人处购买的冰毒贩卖给吕晶、孔齐东、高建均等人共计41次。其中收取吕晶12403元，贩卖冰毒给吕晶24次合计约7.2克；收取高建均3810元，贩卖冰毒给高建均6次合计约2.4克；收取施鑫达300元，贩卖冰毒给施鑫达1次约0.2克；收取孔齐东1400元，贩卖冰毒给孔齐东5次合计约1.6克；收取钱立春300元，贩卖冰毒给钱立春1次约0.2克；收取孙金丽900元，贩卖冰毒给孙金丽3次合计约0.6克；收取陈炜凉300元，贩卖冰毒给陈炜凉1次约0.5克。被告人袁利峰共计收取冰毒款19413元，贩卖冰毒约12.7克。 4.2017年10月至12月期间，被告人王旗林通过微信转账收取毒资的方式，在新昌县××停车场××镇××0元，贩卖冰毒给丁镇钢13次合计约3.6克；收取卢某12799元，贩卖冰毒给卢某28次合计约12.7克。王旗林共计收取冰毒款14099元，贩卖合计约16.3克冰毒。 5.2017年10月至12月期间，被告人丁镇钢通过微信转账收取毒资的方式，将其从王旗林处购买的冰毒贩卖给俞旌新、董良辉等人，合计贩卖15次。其中收取俞旌新24**元，贩卖冰毒给俞旌新5次，合计约1克；收取董良辉1000元，贩卖冰毒给董良辉2次合计约0.4克；收取徐雷雷3600元，贩卖冰毒给徐雷雷6次合计约1.6克；收取任小宾900元，贩卖冰毒给任小宾2次合计约0.4克。被告人丁镇钢共计收取冰毒款7900元，贩卖冰毒约3.4克。 6.2017年11月18日至20日期间，被告人郭莲先后4次以微信转账的方式收取过恒科2000元，后贩卖给过恒科约1.2克冰毒。 7.2017年12月16日，被告人吴书坤通过微信转账的方式收取王旗林转账1350元，后立即通过微信转给上家1350元购得冰毒约2克，并将其中的约1.5克冰毒在新昌客运中心附近贩卖给王旗林，从中赚取约0.5克冰毒。 8.2017年12月30日，被告人董良辉通过微信转账的方式收取俞旌新5**元，后将其从王海滨处购买的约0.2克冰毒贩卖给俞旌新，从中赚取约0.1克冰毒。 2019年4月19日，被告人董良辉自动到公安机关投案，如实供述自己犯罪事实。被告人王旗林、丁镇钢、吴书坤、过恒科、袁利峰、郭莲、徐洪波先后于2019年4月12日、14日、18日、20日、5月7日被公安机关抓获归案。被告人董良辉、徐洪波归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实。 原审认为，被告人徐洪波、过恒科、王旗林、袁利峰、丁镇钢、郭莲、吴书坤、董良辉违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其中被告人徐洪波贩卖甲基苯丙胺50克以上，被告人过恒科、王旗林、袁利峰贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人丁镇钢、郭莲属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人董良辉犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人丁镇钢、郭莲、吴书坤归案后能如实供述自己的罪行，是坦白；被告人董良辉、徐洪波归案后能揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人袁利峰、徐洪波被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人过恒科、郭莲、董良辉分别被行政处罚、有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人丁镇钢、郭莲、吴书坤、董良辉自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、四、七款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人徐洪波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，附加剥夺政治权利四年，并处没收财产六万元；被告人过恒科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四万元；被告人袁利峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人王旗林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人丁镇钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元；被告人郭莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人吴书坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；被告人董良辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；涉案毒资其中被告人徐洪波人民币九万五千元、被告人过恒科人民币三万六千四百三十元、被告人王旗林人民币一万四千零九十九元、被告人袁利峰人民币一万九千四百十三元、被告人丁镇钢人民币七千九百元、被告人郭莲人民币二千元、被告人吴书坤人民币一千三百五十元、被告人董良辉人民币五百元，均予追缴；扣押在案的各被告人涉案手机，由扣押单位均予没收。 原审被告人徐洪波及辩护人吴圆圆上诉提出如下意见：1.上诉人徐洪波拿来毒品最多六七十次共十多克，其每次拿来都是0.3克。王雷2次最多0.6克；卢某3次最多0.8-0.9克；孙帅3次0.9克；同钱裕康有经济上的往来，但没有给他带过冰毒；陈田只是账户上的往来，没有给他带过冰毒；是其到吕兴锋那里拿过冰毒，和他有转账经济往来；王斌洋处不会超过20次，其余几次没有给过，跟他有经济往来；袁利峰只有一次；商科峰叫其带毒品，但没有给他带过，也是有经济上的往来。毒品的价格300元、500元、700元都有；2.上诉人徐洪波有立功表现。请求二审查清事实，公正判决。 原审被告人王旗林及辩护人张哲强上诉提出如下意见：1.原判没有查获任何毒品，仅根据同案犯的口和微信转账记录定案系事实不清，证据不足；2.上诉人王旗林与丁镇钢和卢某微信转账不能排除之间有经济往来款项3.上诉人王旗林系具有吸毒情节的贩毒人员，自己吸食部分不应计入贩毒数量；4.原判通过估算认定毒品数量不利于上诉人，请求二审查清事实，公正判决。 本院审理过程中，原审被告人过恒科申请撤回上诉。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 关于上诉人及辩护人意见，经查：1.上诉人徐洪波供述与李金龙、黄文军等人证言及微信转账记录等证据能相互印证，证实原判根据在案证据对上诉人徐洪波共计贩卖冰毒190余次，合计约52.1克事实清楚，证据充分；2.原审被告人丁镇钢供述与证人张某、卢某等人证言及微信转账记录等证据能相互印证，证实上诉人王旗林共计贩卖冰毒41次，合计约16.3克的事实清楚，证据充分；3.我国有关法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌定考虑其吸食毒品的情节。原判已将上诉人王旗林系有吸毒情节的贩毒人员作为量刑情节予以体现。 综上，相关上诉人及辩护人的意见与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人徐洪波、过恒科、王旗林和原审被告人袁利峰、丁镇钢、郭莲、吴书坤、董良辉违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其中徐洪波贩卖甲基苯丙胺50克以上，过恒科、王旗林、袁利峰贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，丁镇钢、郭莲属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。董良辉犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；丁镇钢、郭莲、吴书坤归案后能如实供述自己的罪行，是坦白；董良辉、徐洪波归案后能揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。袁利峰、徐洪波被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。丁镇钢、郭莲、吴书坤、董良辉自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。原判已就上诉人徐洪波、王旗林的认罪态度和立功等情节在量刑中予以体现，对其判罚符合法律规定。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐洪波、王旗林的意见不能成立，请求二审改判，本院不予准许。上诉人过恒科申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人过恒科撤回上诉。 二、驳回上诉人徐洪波、王旗林的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  翟金源 审判员  梁赛群 审判员  张 云 二〇二〇年十二月十六日 书记员  任晓楠