重庆市九龙坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0107民初2279号 原告：邓军，男，汉族，1972年2月8日生，住重庆市渝中区。 被告：重庆保仕达汽车用品有限公司，住所地重庆市九龙坡区铜陶北路******1-1、1-2，统一社会信用代码91500107MA5XEPGX2X。 法定代表人：许敏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马愉枫，重庆钜沃律师事务所律师。 第三人：重庆骏才人力资源管理有限公司，住所地重庆市江，住所地重庆市江**建新北路****17-10码915001030656622322。 法定代表人：张素娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜龙权，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵世国，重庆洪宇律师事务所律师。 第三人：中山市奇正劳务派遣有限公司，住所地中山市石岐，住所地中山市石岐区安栏路**华森广场**914420005682268628。 法定代表人：张桐。 原告邓军诉被告重庆保仕达汽车用品有限公司（以下简称“保仕达公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法追加重庆骏才人力资源管理有限公司（以下简称“骏才公司”）、中山市奇正劳务派遣有限公司（以下简称“奇正公司”）作为本案第三人参加诉讼，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓军，被告保仕达公司的委托诉讼代理人马愉枫，第三人骏才公司的委托诉讼代理人杜龙权、赵世国均到庭参加了诉讼，第三人奇正公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓军诉称，被告保仕达公司系从事生产、销售汽车用品业务的公司，原告于2018年3月16日与被告建立劳动关系，在被告车间工作。2018年3月16日至2018年5月21日期间，原告每月工资为6000元，2018年6月1日至2018年11月30日期间每月工资为7000元，2018年12月1日至2019年7月31日期间每月工资为8000元，2019年8月1日起至今每月工资为10000元。2018年3月被告即拖欠原告工资3000元，另被告还要求原告每日工作9小时，且每月仅休息一日，被告也未依法为原告缴纳社会保险，也未依法向原告及时足额发放工资及加班费，未安排原告休年休假、未向原告支付带薪年休假工资及2019年10月的工资。基于被告的前述行为，原告于2019年10月25日向被告送达了《解除劳动合同通知书》，要求解除原被告之间的劳动关系，并支付拖欠原告的工资及加班费。原告为维护自身合法权益，遂起诉来院，请求：1.被告向原告支付2018年3月16日至2019年10月25日期间的加班工资161917.21元；2.被告向原告支付带薪年休假工资7895.92元[（16829元+社保344.16元/月）÷21.75天×5天×200%]。审理中，原告明确诉请的是2019年度的未休带薪年休假工资。 被告保仕达公司辩称，根据原被告之间的劳动合同，被告的工作方式为不定时工时制，因此不存在加班费问题，即使按标准工时制计算，2018年3月至12月、2019年8月至10月期间加班工资基数按照基本工资标准即月薪1500元和1800元计算，2019年1月至7月，原被告之间并无劳动关系，原告未曾有加班事实，原告主张加班工资缺乏事实和法律依据。关于未休年休假工资，被告系生产型企业，根据惯例，年休假与春假一起安排，被告离职时正值生产高峰期，无法做出休假安排，未休年休假工资的计算标准应当为当年平均工资。 第三人骏才公司辩称，2018年3月至2019年1月及2019年8月后，原告与第三人不存在劳动关系，剩余时间段的加班工资原告未向第三人主张，也未向第三人主张未休年休假工资，是对自己实体权利的处分，且第三人也没有安排原告加班。 第三人奇正公司未到庭答辩，亦无书面答辩意见。 经审理查明：原告于2018年3月16日与被告（原重庆綦庙汽车用品有限公司）签订《劳动合同书》，期限为2018年3月16日至2021年3月15日，约定原告担任车间岗位，基本工资为1500元。原告2017年10月至2018年2月的社会保险为重庆昀珏汽车配件有限公司参保，2018年3月的医疗保险、工伤保险、养老保险也由该公司缴纳，其中养老保险已退收。2018年4月，原告的医疗保险由渝中区领取失业保险金人员医疗保险虚拟户缴纳。被告自2018年5月开始为原告参加社会保险，于2018年6月开始缴纳五险至2018年12月。被告通过郝洋向原告发放了2018年3、4月份工资分别为97元、6214元，之后通过光大银行向原告发放了2018年5月份至12月份的工资，每月金额均在6000余元至7000余元左右。 2018年12月20日，被告与第三人骏才公司签订《项目外包合同》，约定合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日。附件中载明了外包项目具体要求，约定了外包岗位费用标准，被告应及时提供本月或下月《费用结算表》，及时、准确、足额划入第三人账户，被告有权对劳务人员进行考评，有义务提供除基本工资、保险费、税费、服务费等外其余所有费用，包括提成奖金、津贴、补贴等，其中外包岗位明细中载明岗位为操作工和辅助工。 2018年12月31日，原被告签订《变更（解除）劳动合同协议书》，载明双方经协商一致，就劳动合同解除达成协议：1.原告因个人原因，与被告协商，原告自愿与被告解除劳动关系。2.被告在原告办好劳动关系解除手续后给予结算工资，双方不再有任何关系，原告保证不再追究被告任何责任……。次日，原告与第三人骏才公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2019年1月1日至2022年12月31日，原告被派驻被告公司工作，工作岗位为生产管理。试用期工资为1800元。2019年1月至7月，重庆思贝人力资源管理有限责任公司为原告缴纳了五险。 原告2019年2月至9月通过兴业银行收到代发工资，其中1月至7月工资均为4000元，8月为278.97元。原告在此期间，每月在收到4000元工资外，同日还收到另一笔汇款，金额分别为3241.52元、3388.28元、3886.14元、4081.71元、3895.99元、4271.28元、4460.52元。 2019年7月31日，原告在《解除劳动合同书》上签字，其中载明：我公司派遣你到重庆綦庙汽车用品有限公司，因你本人原因，主动提出辞职解除劳动关系。你与我公司签订的劳动合同于2019年7月31日止解除。 2019年8月1日，原告与被告再次签订《劳动合同书》，期限自2019年8月1日至2021年7月31日，原告担任生产经理岗位，基本工资1800元。同日，双方签订《生产经理聘用协议》，其中原告的权力与义务包括对公司的生产、工艺、质量负责，主持公司的生产、工艺、质量管理工作，根据实际需要，拟定生产部门各项规章制度和基本管理制度，直接对总经理负责，在总经理决策和领导下开展工作……。2019年9月至11月，被告通过光大银行向原告发放工资2019年8月份至10月份工资分别为2571.42元、2850.39元、2850.39元。 2019年10月18日，原告通过微信向被告公司当时的法定代表人曹丽娅提出离职，称工作时间太长了，没有时间陪父母家人。10月25日，原告离开被告单位，并通过微信告知曹丽娅，因被告公司拖欠原告加班费达173900元，2019年10月18日，原告提出与被告进行调解，但至2019年10月25日，被告并未履行调解义务，现宣布解除与被告的劳动合同。同日通过微信发送《解除劳动合同通知书》，解除原因与前述一致。 2019年11月1日，原告就劳动报酬、加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金争议向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年12月17日作出《超时未审结案件证明书》，原告遂诉至本院。 庭审中，双方对于原告的劳动关系存续期间、工资标准及是否安排加班存在争议。原告称被告公司当时法定代表人曹利娅和原告商谈，为规避公司的法律责任，被告公司员工除个别外都要签订劳务派遣协议，原告被迫签订了《变更（解除）劳动合同协议书》，但原告的工作岗位不适用劳务派遣，故原告的劳务派遣合同无效，原被告在2019年1月至7月存在劳动关系。原告主张2018年3月16日至2018年5月21日期间，原告基本工资为6000元/月，2018年6月1日至2018年11月30日期间基本工资为7000元/月，2018年12月1日至2019年7月31日期间基本工资为8000元/月，2019年8月1日起至今基本工资为10000元/月，基本工资包含了社保费用，除举示工商银行、光大银行、兴业银行的交易明细外，原告还举示了个人所得税明细查询记录，拟证明被告通过其他关联单位向原告发放工资。个人所得税明细查询记录显示2019年2月至6月除第三人骏才公司作为扣缴义务人外，第三人奇正公司也为扣缴义务人，该期间每月收入金额与原告每月在光大银行收到的另一笔汇款金额相同。原告在工商银行的账户在2019年9月16日、10月16日、11月16日分别收到7440元、6652元、7935元的款项，摘要为劳务费。其中2019年11月16日的支付方显示为大渡口金尔汽车饰品经营部，该单位为个体工商户，经营者为郝洋。经询问，被告称支付上述劳务费单位与被告无业务往来，无直接关联关系，郝洋与被告公司徐春辉系朋友关系，无业务往来。郝洋曾向原告支付工资是受被告委托，代为支付。 关于加班情况，原告举示了2019年8月1日至2019年8月31日的考勤记录统计表微信截图、软包生产裁床考勤表（2018年11月及12月、2019年4月至9月）、徐记张洁聊天记录3张，拟证明原告的上班时间超过法定时间。经审查，考勤记录统计表截图记载了2019年8月1日至2019年8月31日期间原告的打卡时间，软包生产裁床考勤表记载了原告的考勤情况，两表均未加盖被告公司的公章。聊天记录显示原告向其微信备注为“徐记张洁”的人索要考勤记录及询问相关加班情况。被告对该三份证据的真实性均不予认可，并陈述考勤记录表系复印件无法确认真实性，存在篡改和调整的可能性，软包生产裁床考勤表上签字的只有两份且身份不能确定，亦无被告公司盖章，原告也未能证明聊天记录系张洁本人作出。原告称其于2018年2月领取过失业保险金，其入职被告处开始即为生产主管，主要负责裁床生产车间的全面管理，包括员工的培训、考核、考勤、规章制度的制定、工作计划的制定，之后为生产经理，负责全部车间的生产工作。 以上事实，有《超时未审结案件证明书》、仲裁申请书、《生产经理聘用协议》《劳动合同书》两份、重庆市社会保险参保证明、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、兴业银行交易明细、中国光大银行账户对账单、微信聊天记录、《劳动合同》《变更（解除）劳动合同协议书》《解除劳动合同书》、中国光大银行对公账户对账单、《项目外包合同》、当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原告与被告于2018年3月16日签订劳动合同，故双方于当日建立劳动关系。2019年10月25日，原告通过微信向被告时任法定代表人曹丽娅提出解除劳动关系，故双方劳动关系于2019年10月25日解除。 被告辩解2019年1月1日至2019年7月31日期间原告系与第三人骏才公司建立劳动关系的意见，本院认为，首先，被告与骏才公司于2018年12月20日签订了《项目外包合同》，原告与被告即于2018年12月31日签订了《变更（解除）劳动合同协议书》，并于次日立即与第三人骏才公司签订了劳动合同。2019年7月31日，原告在《解除劳动合同书》上签字后，再次于次日与被告签订书面劳动合同，可见原告实际在被告处并未中断工作。其次，《项目外包合同》中约定外包的岗位为操作工、辅助工，而被告在庭审中陈述外包期间原告的工作岗位为生产主管，工作内容系协助生产经理管理相关工作，兼顾基层岗位，可见，原告该段期间的岗位并非《项目外包合同》中约定可以外包的岗位。此外，2019年1月至2019年7月期间原告的社会保险由案外人重庆思贝人力资源管理有限责任公司购买，第三人骏才公司在外包期间并未对原告承担实质性的义务，不符合合法用工的形式，被告与第三人骏才公司签订的《项目外包合同》更似被告为规避自身作为用人单位的法律责任，而将本单位劳动者转为外包工人。原告2019年1月至2019年7月期间的工作地点在被告处，所从事的亦是被告经营中所需要的管理工作，符合事实劳动关系的法律特征，应当认定原被告在2019年1月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系。 关于原告的工资标准，原告主张其工资是被告通过多张银行卡发放，根据庭审查明的情况，2019年2月至2019年8月期间，原告的工资除每月兴业银行转账并备注为“綦庙员工工资”的4000元外，在同一日会有不同金额的款项汇入，且该每笔款项的金额与原告举示的个人所得税查询记录截图中的2019年2月至2019年8月期间的部分扣缴收入金额一致，原告举示的银行交易明细与个人所得税查询记录截图能够相互印证，因此对原告的意见，本院予以采纳。此外，2019年9月16日、2019年10月16日、2019年11月16日原告分别收到7440元、6652元、7935元的款项，均注明为劳务费，该三笔款项发放的时间与被告发放工资的时间一致，最后一笔款项的转账人大渡口区金尔汽车饰品经营部的经营者系郝洋，而郝洋曾经代被告向原告发放工资。再者，被告在2018年3月至12月期间向原告发放的工资在6000余元至7000余元左右，而2019年8月起原告担任生产经理，被告仅发放2000多元的工资，明显不合常理。故本院认定该三笔款项系原告2019年8月至2019年10月的工资组成部分。因此，原告2019年1月1日至2019年10月25日期间的实发工资分别为7241.52元、7388.28元、7886.14元、8081.71元、7895.99元、8271.28元、8460.52元、10290.39元、9502.39元、10785.39元。 原告请求被告支付加班工资，应当对加班的事实承担举证责任。本案中，首先，原告主张2018年3月16日至2019年10月25日期间的加班工资，但举示的证据显示的时间仅为工作期间部分时间段。其次，原告举示的考勤表、考勤记录表中未加盖被告公司公章，也没有被告公司相关人员的签字，故本院对该两份证据不予采信。原告举示了其与微信备注为“徐记张洁”的聊天记录，却未能举示其他证据证明对方的真实身份，也无法据此推断被告安排原告加班的事实。再者，原告陈述其工作内容包括考勤及工作计划的制定，即原告有权决定员工是否加班，亦能决定自己是否加班，并记录考勤。原告举示的证据无法充分证明其加班的事实，应当承担举证不能的责任。因此，对原告请求被告支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。 关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年，年休假5天。”本案中，原告在2018年2月领取了失业保险金，于2018年3月16日入职被告处，应当从2019年3月16日开始享受带薪年休假，2019年3月16日至2019年10月25日期间原告应当享受的带薪年休假天数为3.07天（224天÷365天×5天），不足一天部分不享受。现被告并未举示证据证明其安排原告休了带薪年休假，故应当向原告支付未休年休假工资。 2019年1月1日至2019年10月25日期间，原告的实发工资计算所得的平均工资为8736.47元[（7241.52元+7388.28元+7886.14元+8081.71元+7895.99元+8271.28元+8460.52元+10290.39元+9502.39元+10785.39元÷19天×21.75天）÷10个月]，高于原告主张的2019年1月1日至2019年10月25日期间除去加班工资的平均工资8600元/月[（8000元/月×7个月+10000元/月×3个月）÷10个月],因此本院以8600元/月作为计算原告2019年度未休年休假工资的基数。故被告应当支付原告未休年休假工资2372.41元（8600元/月÷21.75天×3天×200%）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆保仕达汽车用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓军未休年休假工资2372.41元； 二、驳回原告邓军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员 刘 宇 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 郭耘彤 陈思羽