甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4344号上诉人（原审被告、反诉原告）：成克敦，男，1982年1月3日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：常永吉，永登县中堡镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：永登微视界网络科技有限公司，住所地甘肃省永登县民乐乡大湾村**。法定代表人：鲁好仁，该公司经理。上诉人成克敦与被上诉人永登微视界网络科技有限公司（以下简称“微视界公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成克敦上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2973号民事判决第二项，依法改判微视界公司支付重新装修款及损失150000元，并从成克敦应支付款中予以扣除；2.一、二审诉讼费由永登微视界网络科技有限公司承担。事实与理由：一、成克敦反诉请求有事实和法律依据理应得到支持。2017年11月29日微视界公司与案外人徐良才签订了《装饰装修合同》后，成克敦接手徐良才实施对案涉酒店的经营权。装修施工结束后，在交工时成克敦发现微视界公司对案涉酒店的装修质量出现严重问题，成克敦遂及时提出了异议，要求微视界公司对质量出现问题的严重部分进行返工重作。得到微视界公司尽快完成返工重作的承诺后，经成克敦多次督促微视界公司始终不予处理一直找借口推拖。为防止损失进一步扩大，成克敦本着解决问题的态度，经微视界公司同意且在场的情况下，成克敦对微视界公司质量出现问题的严重部分进行了重作和改换，花费150000元其中仅垫付热水器及地漏款的数额就达64600元，微视界公司在一审庭审时也予以了认可。况且成克敦为尽快投入使用避免损失扩大，为重作和更换支付绝非仅此一项而实际的花费明显更多。二、成克敦提交的证据已经达到了概然性标准应予认定。一审提交的录音、照片等证据能够准确地反映客观事实，已经达到证据的概然性标准，足以支持成克敦一审的反诉请求。微视界公司拖延施工，拒不整改致使成克敦无法正常营业，造成了难以弥补的实际损失。从这一点上考虑，成克敦的反诉请求也理应得到应有的支持。综上，一审法院对反诉部分的事实认定不清、适用法律错误，请二审法院依法查明事实，支持成克敦的上诉请求。微视界公司辩称，三方协议约定的款项是扣除相关费用后应当支付的款项，并且当时装饰装修工程已经交工完成验收了，所以成克敦的上诉不能成立，应当驳回上诉，维持原判。微视界公司向一审法院起诉请求：1.判令成克敦立即支付拖欠的装修工程款260000元；2.本案诉讼费用由成克敦承担。成克敦向一审法院反诉请求：1.认定徐良才与微视界公司签订的装饰装修合同无效；2.判令微视界公司支付成克敦重新装修工程价款及损失150000元；3.本案诉讼费由微视界公司承担。一审法院认定事实：2017年11月29日，微视界公司与徐良才签订《装修合同》，约定由微视界公司以包工包料的形式为徐良才经营的宾馆进行装修，内容为以旧翻新、宾馆标间、双人间装修、走廊装修，装修工期为2017年12月1日至2018年3月15日，装修价款确定为1100000元。合同签订后，微视界公司进行了装修改造。2018年8月27日，成克敦（甲方）、徐良才（乙方）、微视界公司（丙方）签订《三方协议》，约定根据甲乙双方口头约定，双方合作经营位于兰州中川机场马家山加油站对面‘川元精选酒店’，甲方拥有‘川元精选酒店’所有权及经营权，由乙方投资对‘川元精选酒店’进行装修改造，2017年11月29日，乙方与丙方签订装修合同，由丙方对‘川元精选酒店’进行装修翻新改造，由于乙方资金不到位，导致装修工程延期，拖欠丙方装修款，三方经友好协商，达成以下协议：一、解除甲方与乙方合作经营位于兰州中川机场马家山加油站对面‘川元精选酒店’的口头约定，乙方退出‘川元精选酒店’的经营；二、甲方退还乙方已支付给丙方的装修款及其他共计600000元，该笔退款于2018年12月31日前还款300000元，剩余300000元在2019年6月1日前一次性结清；三、乙方在本协议签订时拖欠丙方装修款530000元，该笔欠款在本协议生效后由甲方负责偿还，于本协议生效后，签订当天甲方还款250000元，2018年12月30日还款50000元，2019年5月30日还款50000元，剩余180000元于2019年8月1日前一次性还清。协议约定，本协议生效后，成克敦按协议还款，乙方、丙方不得阻碍甲方的正常经营。协议落款处由成克敦、徐良才、鲁好仁签字捺印。协议签订后成克敦于2018年8月28日支付微视界公司250000元，2019年1月7日支付微视界公司20000元。本案审理过程中，成克敦提出《三方协议》当中的签字、捺印并非其本人所签，要求进行鉴定，法院遂委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但成克敦迟迟不予交纳鉴定费，鉴定中心将该案退回。一审法院认为，成克敦并非涉案《装修合同》的当事人，对于其提出认定徐良才与微视界公司签订的装饰装修合同无效的诉讼请求，不予支持。本案审理过程中，成克敦提出《三方协议》当中的签字、捺印并非其本人所签，要求进行鉴定，但成克敦迟迟不予交纳鉴定费，导致鉴定未能进行，对此成克敦应当承担相应的不利后果。法院认为，成克敦、徐良才、微视界公司签订的《三方协议》系各方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性规定，该协议依法成立并生效，当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。仅凭成克敦提交的录音证据，不能证明微视界公司与成克敦达成了新的合意，成克敦提交的证据不足以证明装修质量存在问题，更不能证明造成损失的具体金额，成克敦应承担举证不能的不利后果，故对于成克敦的抗辩理由不予采纳，对于成克敦主张微视界公司支付重新装修工程价款及损失150000元的反诉请求，不予支持。根据《三方协议》，成克敦应负责偿还微视界公司530000元，成克敦已偿还270000元，现还款期限已过，剩余260000元成克敦理应偿还，故微视界公司主张成克敦支付260000元装修款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、成克敦于本判决生效后三十日内支付永登微视界网络科技有限公司剩余装修款260000元；二、驳回成克敦的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计2600元，反诉案件受理费减半收取计1650元，均由成克敦负担。二审中，成克敦围绕其上诉请求向法院提交采购单一份（照片打印件），证明成克敦因购买热水器花费的费用，采购单上是61100元，但实际花费64600元的事实。微视界公司提交了微信转账打印凭证及短信截图各一份，证明鲁好仁的妻子在成克敦开的宾馆里上过班，成克敦经营的酒店是正常营业及鲁好仁当时和徐良才签订装修合同时，成克敦是知情的事实。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。微视界公司对成克敦提交前述证据的质证意见为，对该组证据不予认可，微视界公司在装修时已经安装了热水器并由微视界公司垫付了货款，成克敦经营过程中觉得不好用想要更换，更换热水器是其个人想法和行为，与装饰装修工程无关。对花费的数额也不认可。成克敦对微视界公司提交的证据经质证认为，对真实性无异议，但对证明目的和关联性均有异议。不能证明2018年成克敦经营的酒店已经正常营业了，也不能证明成克敦知晓签订合同的事情。就上述双方当事人提交的证据，本院经审核认为，成克敦提交的证据不能证明应由微视界公司承担更换热水器费用的证明目的，本院不予采信；从微视界公司提交的短信截图内容和微信转账凭证的时间来看，不能证明其提交上述证据欲证明的事实成立，对其举证证明目的不具有证明力，故本院对微视界公司提交的上述证据亦不予采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人成克敦的上诉请求范围进行审查，即成克敦的原审反诉请求是否应当得到支持。关于成克敦能否主张徐良才与微视界公司签订的《装修合同》无效的问题。据在卷证据，案外人徐良才与微视界公司因装修事宜于2017年11月29日签订《装修合同》。上述合同甲乙双方均非成克敦，成克敦亦无其他证据证明徐良才签订上述合同时是受成克敦委托所为。根据合同相对性原则，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，故此成克敦要求确认徐良才与微视界公司签订的《装修合同》无效无事实和法律依据，一审法院对此不予支持处理正确，本院予以确认。关于微视界公司是否应支付成克敦重新装修款及损失的问题。成克敦以与微视界公司法定代表人的通话录音欲证明双方已经就案涉房屋的重新装修及另行购买热水器、地漏等事宜达成了一致，但该通话录音仅是双方就上述问题进行了磋商，最终并未形成合意。且成克敦也未有其他证据证实双方之间就重新装修及购买热水器、地漏等事宜达成了新的约定，亦没有证据证实其实际损失的数额。提交的照片没有拍摄时间，也无其他证据证明具体拍摄时间，照片内容记载的现场状况是否应归责系微视界公司的装修行为存在的质量问题，成克敦提交的证据不具有证明力。再者，根据在卷证据，案外人徐良才与微视界公司签订的装修合同约定，由微视界公司包工包料就案涉房屋进行施工装修，施工日期为2017年12月1至2018年3月15日。2018年8月27日成克敦、徐良才、微视界公司签订三方协议约定“乙方徐良才在本协议签订时拖欠丙方永登微视界网络科技有限装修款共计53万元…”，可见，在成克敦、徐良才、微视界公司就徐良才拖欠微视界公司工程款约定由成克敦偿还时，三方已经就案涉工程的工程款进行了决算，协议中也没有对是否存在装修质量问题及微视界公司是否应当对存在的质量问题承担维修责任作出约定，成克敦反诉要求微视界公司支付重新装修工程款及损失证据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款:“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由成克敦承担举证不能的不利后果。基于前述事实和理由，成克敦的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院对成克敦的反诉请求不予支持，认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回反诉请求正确应予维持。综上所述，成克敦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人成克敦负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二〇年十二月十四日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊