山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4153号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司聊城中心支公司，住所地聊城市兴华西路金凤龙庭**商业**。 负责人：彭振国，经理。 委托诉讼代理人：黄性国，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李胜河，男，1970年4月13日出生，汉族，住临清市。 委托诉讼代理人：杨书伟，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：许福秀，男，1968年3月28日生，汉族，住临清市。 被上诉人（原审被告）：周素青，女，1970年10月5日生，汉族，住临清市。 上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司因与被上诉人李胜河、许福秀、周素青机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平财产保险有限公司聊城中心支公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担非医保费用5314.06元（非医保费用35427.04*15%）、护理费3479.1元（115.97*30）、鉴定费1560元，合计不承担10353.16元或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据保险合同约定对于超出医保范畴或者超出非医保内经同类置换的费用，保险公司不予承担。二、根据病历记载及保险公司了解情况，李胜河实际护理人为其姊妹李秀平，李胜河按照鉴定意见书提供其哥哥李胜利和侄子李钦茹身份证要求住院期间2人护理与事实不符。三、对于鉴定费，该项费用属于间接损失，不属于保险责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判处结果有失公允，望二审法院公正裁判。 李胜河辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。 周素青辩称，没意见。 李胜河向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费5万元，后变更为122617.49元，首先由被告保险公司在交强险责任限额内赔付，不足部分由被告保险公司在商业险限额内赔付，仍不足部分由其余二被告连带赔偿；2.诉讼及实际支出费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、2019年9月16日18时30分许，许福秀驾驶鲁Ｐ×××××号小型轿车沿省道322线由东向西行驶至省道322线53公里+100米兴临路路口左转弯时，与对向李胜河驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成李胜河受伤、两车损坏的道路交通事故。该事故经临清市交警队事故科现场勘查、分析认定：许福秀承担事故的全部责任，李胜河无责任。2、在诉前调解阶段，根据原告的申请，经临清市人民法院委托，对原告的伤情进行了司法鉴定。山东金正法医司法鉴定所于2020年7月6日出具司法鉴定意见书，意见为：李胜河误工期限为300天，营养期限为90天，护理期限为105天，住院期间2人护理，出院后1人护理，二次手术费15000-17000元。1、原告要求赔偿项目为：1、医疗费35427.04元（原告提交医疗费单据2张、许福秀提交门诊收费单据2张）；2、住院伙食补助费1200元（30元/天×40天）；3、护理费21454.45元（住院期间由原告哥哥李xx1、原告侄子李xx22人护理115.97元/天×40天×2人，出院后由原告哥哥李xx11人护理115.97元/天×105天×1人，提交护理人员李xx1身份证、李xx2身份证复印件、户口本、鉴定意见书）；4、交通费450元（无证据，法院酌定）；5、误工费50010元（166.70元/天×300天，原告系山东省山东惠润承建工程有限公司员工，提交原告身份证、单位营业执照、法定代表人身份证复印件、误工证明、工资表4份，证明原告工资为每月5000元）；6、车辆损失费2000元（被告保险公司员工未让原告做鉴定，认可车损数额2000元，受损车辆让原告自行处理）；7、二次手术费用17000元（根据鉴定意见书）；8、拖车费300元（单据1张）；9、营养费3600元（40元/天×90天）；10、鉴定费1560元（单据1张）；以上共计132617.49元，扣除被告保险公司垫付的10000元，要求三被告赔偿122617.49元。2、原告受伤后在临清市人民医院住院治疗30天。期间被告保险公司为其垫付医疗费10000元，许福秀、周素青为其垫付医疗费7384元。五、鲁Ｐ×××××号小型轿车车主为周素青，肇事司机为许福秀，其有C1驾驶证，该车在太平财险聊城支公司投保了交强险及100万元的商业险并投保不计免赔，事故发生在保险期间内。上述事项中，双方有争议的事项为第二项、第三项，其他事项双方无争议。一审法院认为，结合认定的事实，原告的损失首先由太平财险聊城支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由保险公司在商业险限额内承担赔偿责任，再不足部分由许福秀、周素青承担赔偿责任。就司法鉴定意见书的效力问题，被告虽然存有异议，但没有提交书面证据或提交书面鉴定申请，应视为举证不能，对于该司法鉴定意见书的效力予以确认。就医疗费部分，被告保险公司虽然提出异议要求扣除非医保用药，但没有提交鉴定或其他证据，应视为举证不能。根据原告及被告提交的住院病历、诊断证明书及医疗费单据4张，其医疗费金额应为35427.04元。就住院伙食补助费部分，原告实际住院30天，金额应为900元。就护理费部分，根据原告提交的证据并结合司法鉴定意见书的意见，其护理费金额应为15655.95元（115.97元/天×30天×2人+115.97元/天×75天×1人）。就交通费部分，没有提交证据，不予支持。就误工费部分，原告要求按照5000元/月标准计算，被告保险公司不予认可，一审法院认为原告的证据不能充分证明其主张，不予支持。根据原告提交的身份证、户口本，其误工费可按照115.97元/日计算300天，金额为34791元。就车损部分，本次事故造成车辆受损实际发生，酌定2000元。就二次手术费部分，酌定16000元。就营养费部分，应按照30元/天计算，金额为2700元。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费系原告确定其损失程度的合理费用，应由保险公司承担。原告要求的其余损失并无不当，予以支持。因此原告的损失如下：医疗费35427.04元、住院伙食补助费900元、误工费34791元、护理费15655.95元、营养费2700元、车损2000元、二次手术费16000元、拖车费300元、鉴定费1560元，上述合计109333.99元。首先由被告保险公司在交强险限额内承担62446.95元（在医疗费限额内已经先行承担医疗费10000元、在死亡伤残限额内承担误工费、护理费50446.95元，在财产损失限额内承担车损2000元），其余损失46887.04元由被告保险公司在商业险限额内承担赔偿责任。鉴于原告伤残鉴定时限未到，许福秀、周素青已经为原告垫付的7384元，可待鉴定时限到达后原告另行起诉时再予以处理。判决：一、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告李胜河医疗费、误工费、护理费、车损计款62446.95元（已付10000元）；二、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿原告李胜河医疗费、营养费、鉴定费等计款46887.04元；三、驳回原告李胜河的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1376元，由原告李胜河承担133元，由被告许福秀、周素青承担1243元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司依据保险合同中应在医疗费中扣除非医保用药及鉴定费属于间接损失不予赔偿的条款，属于保险合同的免责条款，由于上诉人未提交保险条款，也未提交向投保人对免责条款进行了提示、明确说明义务的证据，一审法院未采纳其意见，符合《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定。一审判决对该事实的认定及适用法律正确，本院依法予以维持。 病历中出入院记录及手术记录中的签字，是××患者进行确认的要求，患者及家属均可签字确认，不能作为确定护理人员人数的依据。上诉人依此为据认为被上诉人住院期间只有一人护理的主张，本院不予采纳。被上诉人住院期间的护理人数系经司法鉴定确定，一审法院按二人护理支持被上诉人护理费，并无不当。 综上所述，太平财产保险有限公司聊城中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59元，由上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二〇年十二月十二日 法官助理潘盼盼 书记员顾学琛