四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5369号 上诉人（原审被告）：中建七局第四建筑有限公司成都分公司。营业场所：四川省成都市锦江区大川巷9号安顺公寓六楼。 负责人：李洪亮，经理。 委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建七局第四建筑有限公司。住所地：陕西省西安市未央区未央路**。 法定代表人：李俊杰，董事长。 委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江河创建集团股份有限公司。。住所地：北京市顺义区牛汇北五街** 法定代表人：刘载望，董事长。 委托诉讼代理人：梁金燕，四川卓宇律师事务所律师。 原审第三人：重庆奇谐建筑劳务有限公司。。住所地：重庆市开州区汉丰街道开州大道（中）**附****4-4 法定代表人：唐尚勇，总经理。 委托诉讼代理人：胡桂林，重庆立万律师事务所律师。 上诉人中建七局第四建筑有限公司成都分公司（以下简称中建七局成都分公司）、中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局公司）因与被上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河创建公司）、原审第三人重庆奇谐建筑劳务有限公司（以下简称奇谐公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建七局公司、中建七局成都分公司上诉请求：1.撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2226号民事判决，驳回江河创建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由江河创建公司负担。事实和理由：一、就案涉工程，2015年8月江河创建公司以中建七局公司、中建七局成都分公司为被告，以建设工程分包合同纠纷向成都市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，在该案一审、二审判决书与驳回再审申请裁定书中，均未查清案件事实，导致对江河创建公司《外墙装饰施工合同》中约定施工范围作出错误认定，并将中建七局成都分公司直接依约指定给奇谐公司外墙装饰中江河创建公司未完成部分认定为新增工程，并判决中建七局公司、中建七局成都分公司支付江河创建公司进度款440万元，虽然该案已经执行完毕，但已经就该案向成都市人民检察院提起了抗诉。中建七局成都分公司已经支付费用为1900万元+460万元+440万元，远远超过《外墙装饰施工合同》约定的工程包干费2600万元。二、一审法院查明事实存在严重错误：1.江河创建公司退场的时间应为2013年7月，当时并未完工，系中途退场，并非2014年12月完工退场；2.查明邹鹏飞系借用奇谐公司资质施工无事实依据；3.一审未对中建七局成都分公司与奇谐公司签订合同所涉工程是否系江河创建公司未完成部分，以及中建七局成都分公司是否有权直接指定奇谐公司进行施工并从江河创建公司工程款中扣除进行实质性审查，属于事实不清。三、一审法院直接采用生效判决认定错误。一审法院采信的“奇谐公司、案外人邹鹏飞的施工范围未包含在江河创建公司应履行的合同中”部分系（2017）川01民终7636号民事判决本院认定部分，不属于生效判决确认的事实，且中建七局公司、中建七局成都分公司在一审中提交了在原来的案件中没有的新的证据，所举出的相反证据足以推翻前述生效判决认定。一审法院严重忽视足以推翻（2017）川01民终7636号民事判决的证据，没有进行全面审查和认定，直接以该生效判决为认定的依据，导致本案事实不清，认定错误，严重侵害中建七局公司、中建七局成都分公司的合法权益。四、一审判决遗漏了合同第11条“每次付款前，乙方需向甲方提供等额的正式发票（包括材料发票）”关于合同价款支付条件的约定。 江河创建公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 奇谐公司未作答辩。 江河创建公司向一审法院起诉请求：1.判令中建七局公司、中建七局成都分公司支付工程结算款130万元及逾期付款利息（以130万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令中建七局公司、中建七局成都分公司支付工程质量保证金130万元及逾期付款利息（以130万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2012年11月，中建七局成都分公司作为发包方、北京江河幕墙股份有限公司（后经工商登记更名为江河创建公司）作为承包方，双方签订了《富润国际广场外墙装饰工程施工合同》，主要约定： 一、工程概况。1、分包工程名称：富润国际广场项目外墙装饰工程；2、工程地点：成都市德赛一街；3、业主：四川富润企业重组投资有限责任公司；4、总包商：中建七局成都分公司（简称甲方）；5、分包商：北京江河幕墙股份有限公司（简称乙方）。 二、分包工程承包方式及合同价款。1、分包工程的具体内容按总包人与业主签订的富润国际广场设计勘察施工一体化承包（EPC）项目总承包合同（以下简称“总承包合同”）承包范围为现有施工图纸（包括图纸会审内容）内的外墙（即办公楼及住宅楼）装饰工程相关全部内容，并按其施工。包括：1、承包方必须负责整个工程所有的施工任务包括材料、设备的采购、施工、保护、保修，具体施工内容见施工图；2、图纸所涉及的玻璃、石材、造型装饰、大小雨篷、轻钢雨篷、百叶、石材圆柱、铝板及栏杆、屋顶钢构、地弹、地弹门金装饰条、铝合金窗、铝合金装饰吊顶、铝单板压顶、一层全明框玻璃幕墙、弧形铝格栅、不锈钢门套等，但图示不详的内容都包干在内。（其中石材不包括石材材料费用，石材全部由甲供）；3、对所承包范围内的项目应进行施工前施工方案编制及技术交底，参加隐蔽工程验收，总包人积极协助分包人办理有关的签证工作，要做好与本工程参与相关单位的协调配合工作；4、分包人所有分包的工程内容必须满足施工图纸、国家相关的规范及其总包人与业主签订的总承包合同即《富润国际广场设计勘察施工一体化承包EPC项目总承包合同》……中的相关约定和主合同要求等均作为本合同附件；5、负责图纸的深化设计。 三、承包方式。本工程的承包方式为现有施工图纸外墙装饰工程，包质量、包竣工验收、包工期、包文明施工（承包人承包范围内的工程施工，必须保证配合总包方获省级文明工地），包安全、包施工技术措施、包垃圾运到指定地方、包成品保护、包施工风险等费用。 四、分包费用。1、本项目分包的幕墙工程造价，按照总包人与业主签订的总承包合同中的相关约定进行计取；按照总包人与业主最终确定的对本合同第二条第一款分包工程的六项工程的最终决算额、规费、措施费等一切费用计算，材料认质认价工作，总包协助分包完善相关资料；2、分包费用：按本合同第二条一款分包的六项内容的全部工程总造价包干为2600万元。其中不含总包提供的石材费用，暂定材料费款为1800万元，劳务款为800万元，此总价为固定总价，一次性包死不予调整。 五、工程决算。1、由分包人在工程竣工验收30个工作日内上报竣工结算书，发包方接受并确认承包方结算资料后2个月内办理完本项目的外墙装饰工程最终结算，结算额即为本项目外墙装饰工程的总造价。 六、合同价款的支付。1、工程进度款：总包人收到业主对本外墙装饰工程的进度款后，10日内向分包人支付进度款；总包人向分包人支付的进度款为当期进度款的80%；2、竣工验收并完成工程移交和审计资料移交业主且完成资料进档案馆后，总包收到业主此部分工程款后10天内支付至合同总价（不含变更、签证部分）的90%；3、甲、乙双方的结算办理完毕，工程竣工且通过结算审计并收到业主支付此项的工程款后10日内（除5%作为外墙工程质量保修金，质量保修期为2年，保修期满后14天内付清，无息返还外墙工程的质量保修金以外），总包人向分包人支付完毕本工程的剩余工程款（含变更、签证部分）。 江河创建公司于2014年12月完成施工退场。 江河创建公司将其承包的案涉工程中的装饰树铝板安装、打胶清洁工程分包给了奇谐公司，协议暂定总价为161500元。案外人邹鹏飞借用奇谐公司的资质与江河创建公司签订相关劳务分包合同。 根据江河创建公司从成都市城市建设档案馆调取的《子分部工程质量验收报告》显示，江河创建公司于2013年12月15日提交幕墙子分部质量验收申请，案涉工程于2014年12月28日经子分部工程施工单位（即江河创建公司）、总包单位、设计单位、监理单位和建设单位五方验收合格，案涉工程已实际投入使用。 江河创建公司和中建七局成都分公司未就案涉工程办理最终结算。截止一审起诉之日，中建七局成都分公司已向江河创建公司支付工程款2340万元。 2016年11月10日，案外人四川中砝建设咨询有限公司对富润国际广场设计勘察施工一体化承包（EPC）项目完成竣工结算。 一审另查明，中建七局成都分公司将案涉工程零星、补缺工程另行发包给了奇谐公司并将结算款项460万元直接支付给了案外人邹鹏飞。 一审法院认为，民事合同系当事人订立权利义务关系的自由意思表示，依法成立的合同关系受法律保护，合同相对人均应按照合同享有权利、履行义务，未能履行合同规定义务的，依法承担违约责任。江河创建公司与中建七局成都分公司签订的《富润国际广场外墙装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同自双方签字盖章即成立生效。江河创建公司按照合同约定履行了施工义务，中建七局成都分公司应当按照约定支付工程款。 关于工程总价款。中建七局成都分公司、中建七局公司主张，奇谐公司、案外人邹鹏飞的施工范围包含在江河创建公司应履行的合同内容中，对案外人邹鹏飞460万元的付款系替江河创建公司支付，应在工程款中扣除。江河创建公司对此不予认可，主张已生效的本院（2017）川01民终7636号民事判决书已经对该问题做出认定，确定中建七局成都分公司、中建七局公司的主张不能成立。结合本案证据，一审法院确定中建七局成都分公司对江河创建公司的欠付工程款为260万元，其中130万元为质量保证金。 关于是否付款。案涉工程已经竣工，且已通过结算审计。一审庭审中，中建七局成都分公司、中建七局公司称需核实业主方尾款支付情况，一审法院释明若庭后指定期限内中建七局成都分公司、中建七局公司不能按时提交说明，则将推定业主方已履行支付义务。中建七局成都分公司、中建七局公司未能在庭后指定期限内提交说明。故一审法院认定中建七局成都分公司应当按照合同约定支付除质保金外的全部工程款130万元。 关于质保金。案涉工程于2014年12月28日经五方验收合格，工程质量保修期自2014年12月29日起算。截至2016年12月28日，工程质量保修期届满。中建七局成都分公司应于2017年1月11日向江河创建公司退还质量保证金130万元。 关于逾期付款利息。工程尾款的应付款时间最早应于2016年11月10日届满。结合推定业主方已付款，江河创建公司主张自2018年12月31日起计算逾期付款利息一审法院予以支持。质保金的应付款时间为2017年1月11日，故逾期付款利息应自次日起算。江河创建公司主张自2018年12月31日起计算逾期付款利息一审法院予以支持。逾期付款利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 关于责任承担。中建七局成都分公司系中建七局公司下属的分支机构，虽由中建七局成都分公司对外签订合同，但由于其不具有独立法人资格，故应由中建七局公司承担责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中建七局公司、中建七局成都分公司于判决生效之日起十五日内向江河创建公司支付工程款130万元及逾期付款利息，计算方法为：以130万元为基数，从2018年12月31日始计算至判决确定的给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付，上述利息计算至本金付清之日止；二、中建七局公司、中建七局成都分公司于判决生效之日起十五日内向江河创建公司支付质保金130万元及逾期付款利息，计算方法为：以130万元为基数，从2018年12月31日始计算至判决确定的给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付，上述利息计算至本金付清之日止。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27784元，由中建七局公司、中建七局成都分公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对一审审理查明的事实，与二审审理查明一致，本院予以确认。 二审另查明，《富润国际广场外墙装饰工程施工合同》第十一条第三款约定“每次付款前，乙方需向甲方提供等额的正式发票（包括材料发票）”。江河创建公司在二审中明确表示就案涉合同，已向中建七局成都分公司开具1900万元发票，剩余金额均未开具发票，但可以随时为中建七局成都分公司开具等额增值税发票。 二审再查明，中建七局公司、中建七局成都分公司不服(2017)川01民终7636号民事判决，向四川省人民检察院申请抗诉，但截止本案判决作出，四川省人民检察院尚未向四川省高级人民法院提起抗诉。 本院认为，中建七局公司、中建七局成都分公司提出的上诉理由：一、一审法院采信的“奇谐公司、案外人邹鹏飞的施工范围未包含在江河创建公司应履行的合同中”不属于生效判决确定的事实，且其举出的相反证据足以推翻生效判决认定，中建七局成都分公司向奇谐公司邹鹏飞施工队支付的4600000元应作为案涉工程的已付款；二、江河创建公司未开具发票，付款条件未成就。本院分别评析如下： 一、关于生效判决既判力的问题 一般认为，已经生效的前诉裁判具有既判力,后诉不得作出与前诉相反的判断。通常情况下,前诉生效裁判的既判力,仅限于裁判主文确定的范围，裁判文书中记载的当事人诉辩主张、事实陈述和请求,不具有既判力；前诉裁判在审理查明部分所认定的一般性事实,或者说次要事实的认定,一般也不具有既判力。但前诉裁判中的诉讼标的,则当然具有既判力,生效裁判作出后各方当事人均不得另行提起诉讼。而前诉裁判主文的裁判理由,是建立在对主要法律事实和争议焦点问题判断的基础之上的,后者是前者的理由和根据,承认裁判主文的既判力,必然也要赋予裁判理由中对案件争议焦点和主要法律事实的判断以既判力。 在已生效的（2017）川01民终7636号民事判决中，人民法院确认案涉工程的结算款为合同包干总价26000000元，中建七局成都分公司向江河创建公司已付19000000元，中建七局成都分公司关于邹鹏飞施工范围系本应由江河创建公司履行、其代江河创建公司向邹鹏飞支付4600000元的抗辩理由不能成立，按照合同约定支付至合同总价90%的付款条件已经成就，并基于前述理由作出裁判，判决中建七局公司、中建七局成都分公司向江河创建公司支付4400000元（26000000元×90%-19000000元）。故，中建七局成都分公司关于向奇谐公司邹鹏飞施工队支付的4600000元应作为案涉工程已付款的主张已经作为前诉裁判的主要争议焦点进行审查，前案裁判对此作出的实质性判断具有既判力，该裁判的当事人及相关权利、义务的承担人不得在后诉中对前诉裁判已经查明和认定的主要法律事实和法律关系提出争议，即使前诉裁判认定有误,也只能通过再审程序改判,而不能直接作出相反的判断。中建七局公司、中建七局成都分公司虽提出已就(2017)川01民终7636号民事判决向检察机关申请抗诉，但截止本判决作出之日，检察机关尚未提起抗诉，一审依据原生效判决认定中建七局公司及中建七局成都分公司应向江河创建公司支付工程款（含质保金）260万元并无不当，本院对中建七局公司、中建七局成都分公司的该项上诉理由不予采纳。 二、关于诉争260万元付款条件是否成就的问题 《富润国际广场外墙装饰工程施工合同》第十一条第三款约定“每次付款前，乙方需向甲方提供等额的正式发票（包括材料发票）”，根据该约定，开具等额正式发票是中建七局成都分公司付款的前提，该约定为双方真实意思表示，且未违反法律规定，法院应予尊重。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，就诉争260万元款项，江河创建公司自认尚未开具等额正式发票，故中建七局成都分公司可以依法行使先履行抗辩权，鉴于江河创建公司在诉讼中明确可以随时开具发票，为减少诉累，有效减少纠纷，本院确定在江河创建公司先行向中建七局成都分公司开具等额正式发票后，中建七局成都分公司向江河创建公司支付260万元，但江河创建公司主张的逾期付款利息不能得到支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但中建七局公司、中建七局成都分公司二审中提出了新的抗辩理由，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院(2019)川0193民初2226号民事判决； 二、中建七局第四建筑有限公司成都分公司、中建七局第四建筑有限公司于本判决生效且江河创建集团股份有限公司开具2600000元等额正式发票后十日内支付江河创建集团股份有限公司2600000元； 三、驳回江河创建集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27784元，由中建七局第四建筑有限公司成都分公司、中建七局第四建筑有限公司负担；二审案件受理费27784元，由中建七局第四建筑有限公司成都分公司、中建七局第四建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  罗菲