浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终228号 上诉人（原审原告）：南通非攻建设劳务有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路**。 法定代表人：张纪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周建峰，男。 委托诉讼代理人：李芳，江苏紫琅律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：南通华荣建设集团有限公司，住，住所地江苏省南通市港闸区城港路**/div> 法定代表人：张进荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张少卿，男。 被上诉人（原审被告）：陈大军，男，1990年8月11日出生，汉族，住湖北省神农架林区. 委托诉讼代理人：周红初，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 上诉人南通非攻建设劳务有限公司（以下简称非攻公司）、南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人陈大军追索劳动报酬纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案因故于2020年8月27日中止审理，现已恢复审理，并审理终结。 非攻公司上诉请求：撤销一审判决，改判该公司不承担支付陈大军劳动报酬的义务，或发回重审；一、二审案件受理费由陈大军负担。事实和理由：一、一审将讼争款项定性为劳动报酬，属认定事实错误。1.一审认定黄振吴等人的《承诺书》中价款总额包含了其他费用，一审依然将此确定为劳动报酬，显属不当。2.童海苗非本案当事人，讼争款项系童海苗以工人工资为名讨要的工程款。二、一审证据采信不当。1.关于《欠条》。《欠条》是瞿永均出具给李建如的，充分说明本案系工程款纠纷。2.关于2019年4月25日的《工资结算表》与黄振吴编制工资表。按照日常经验法则判断，两个表格必有一假，黄振吴等人有伪造证据、虚假仲裁之嫌，一审对此未予查明，导致错判。三、一审适用法律错误。本案系工程款给付纠纷，不是追索劳动报酬纠纷，不应适用劳动合同法和《浙江省企业工资支付管理办法》的相关规定。四、一审审判程序违法。1.童海苗作为证人作证后一审未组织双方对其证言进行质证。2.因案涉工程已承包给瞿永均，一审未追加瞿永均为共同被告错误。 华荣公司辩称，同下述该公司上诉意见。 陈大军辩称，1.《欠条》原件在华荣公司手上，其中已载明款项性质系工人工资。2.《承诺书》中黄振吴作为劳动者代表签字，也是华荣公司对讼争款项的自认。3.华荣公司针对岱山县人社局的回复和非攻公司的付款行为也均证明两公司对工人工资的确认。4.登岛管理系统时好时坏是客观事实，有的工人是由公司管理人员带入岛上做工。5.本案证据足以认定系追索劳动报酬纠纷。6.童海苗在一审的陈述，是一审出于查清案件事实的考虑。 华荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判该公司不承担连带责任，或发回重审；一、二审诉讼费用由陈大军负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.《欠条》由瞿永均开具给李建如，一审未予瞿永均和李建如错误。2.黄振吴持《欠条》主张权利并私自制作工资单，证明其为用工主体，也是必要共同诉讼人。3.《欠条》复印件有童海苗签字，其亦应作为必要共同诉讼人。二、一审认定事实不清。1.陈大军在内的20位被上诉人有13位无进出岛记录，一审仅凭登岛设备不灵作为说辞，不能查清他们是否真实做工等事实。2.黄振吴判决书扣除4000元未阐述原因，说明黄振吴自制的工资表上的金额不真实。三、一审适用法律错误。1.本案不是追索劳动报酬纠纷，而是建设工程合同纠纷或劳务纠纷。2.本案不应适用《浙江省企业工资支付管理办法》第二十四条。 非攻公司辩称，同上述该公司上诉意见。 陈大军辩称，华荣公司将工程分包给非攻公司，非攻公司又转包给瞿永均，华荣公司承担连带责任有法律依据。其他同对非攻公司的答辩意见。 非攻公司向一审法院起诉请求：1.判决非攻公司不承担支付工资3.5万元的责任，2.诉讼费用由陈大军承担。 华荣公司向一审法院起诉请求：1.判决华荣公司不承担陈大军的工资支付责任，2.诉讼费用由陈大军承担。 一审法院认定事实：2018年2月，浙江石油化工有限公司（以下简称浙石化公司）与华荣公司签订《建设工程施工合同》，由浙石化公司将鱼山岛4000万吨/年炼化一体化项目（一期）工程2标段土建工程（施工图范围内的土建和水电安装工程）发包给华荣公司。后华荣公司与非攻公司签订《工程施工劳务合作协议》，约定华荣公司将该土建工程（施工图范围内的所有土建、水电安装、分项劳务承包施工）转包给非攻公司。非攻公司又将该土建工程（工程量清单及图纸所示内容）再转包给瞿永均，并签订了《工程施工承包责任书》《施工质量安全责任书》。瞿永均又将工程分包给了李建如，并由童海苗、黄振吴组织工人进行施工。2019年4月25日，黄振吴、童海苗、瞿永均签字确认了工资结算表。2019年7月3日，黄振吴、童海苗、瞿永均等人签订《承诺书》，确认剩余欠款105万元，剩余劳务费分期支付，2019年7月30日前支付15万元，2019年10月30日前支付55.4万元，余款于春节前结清。后原告方支付了25万元，尚欠80万元未支付。2019年7月13日，华荣公司答复岱山县人力资源和社会保障局，明确了华荣公司积极督促项目部与农民工进行沟通，双方达成承诺书，约定分期支付计划，华荣公司将继续关注、督促项目部按照承诺书约定的分期支付计划，按约及时支付工人劳动报酬。后为追讨劳动报酬，黄振吴编制了包括本案陈大军在内的工人工资表，并申请了劳动仲裁。 一审法院认为，该案争议焦点为：1.争议款项的性质，以及陈大军劳动报酬的金额如何确定；2.非攻公司是否应支付陈大军的劳动报酬3.5万元；3.华荣公司应否承担连带清偿责任。对此，一审法院分述如下： 一、关于争议款项的性质，以及陈大军劳动报酬金额如何确定的问题。根据《工资结算表》、黄振吴编制的工资表、以及有瞿永均、黄振吴等人签字确认的承诺书和华荣公司的答复，可以认定争议款项的性质属于农民工工资，亦可以认定陈大军所在的童海苗班组的劳动报酬总金额属实。尽管承诺书上显示的价款总额中包含了部分其他费用，但经瞿永均、黄振吴等人结算后将其他费用并入工人劳动报酬中合并计算，且华荣公司在回复劳动行政部门的答复中亦予以确认，故部分其他费用并入工人劳动报酬合并计算并不不当。对于非攻公司、华荣公司提出的部分劳动者未有鱼山岛出入信息登记的问题，劳动者解释是因为当时登记信息系统不完善而没有登记，一审法院认为，结合鱼山岛当时的实际情况，陈大军的解释符合实际。非攻公司、华荣公司不能仅以鱼山岛人员出入登记信息否定工人未在案涉工程工地施工。对于《工资结算表》、黄振吴编制的工资表上的工人名单和劳动报酬金额不完全一致的问题，陈大军均作了合理的解释。现陈大军所在的班组工人累计主张的劳动报酬总金额未超过瞿永均、黄振吴等人签字确认的承诺书上确认的金额，故一审法院对陈大军在仲裁阶段主张的劳动报酬金额予以确认。 二、关于非攻公司是否应支付陈大军劳动报酬的问题。在建设工程领域，对经过层层转包、分包后的建设工程，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议时，通常将最近的上一层转包、分包关系中具备用工主体资格的单位作为当事人。非攻公司将案涉工程再转包给瞿永均属违法行为，故其应承担支付劳动报酬的用工主体责任。 三、关于华荣公司应否承担连带清偿责任的问题。华荣公司从浙石化公司承接鱼山岛4000万吨/年炼化一体化项目（一期）工程2标段土建工程（施工图范围内的土建和水电安装工程）后，将该工程转包给非攻公司，该转包行为已为一审法院（2019）浙0921民初1533号生效民事判决所确认。根据《浙江省企业工资支付管理办法》（浙江省人民政府令第353号）第二十四条的规定，施工总承包企业将工程转包、违法分包，致使拖欠工资的，由施工总承包企业依法承担清偿责任。故华荣公司应对陈大军的劳动报酬承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、非攻公司于判决生效之日起十日内支付给陈大军劳动报酬3.5万元；二、华荣公司对上述第一项判决确定的金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回非攻公司的诉讼请求；四、驳回华荣公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由非攻公司负担，华荣公司承担连带支付责任 二审期间，非攻公司以客观不能自行收集证据为由向本院提交调查收集证据申请书，申请本院分别向岱山县公安局和舟山海丰客运码头调查陈大军等20位被上诉人在2018-2019年期间进出岱山县鱼山岛的记录。本院经审查，对该申请予以准许。非攻公司经调查收集，提交以下两组新证据：证据一，1.2020年6月17日岱山县公安局鱼山警务站出具的《情况说明》（共十一页），该说明显示经查询鱼山一卡通系统，陈大军等13位被上诉人没有进出岛记录。2.2020年6月11日舟山海峡轮渡集团有限公司出具的进岛购票记录（共两页），该记录显示仅6人有购票记录，其他人无此记录。该组证据拟证明本案所关联的陈大军等20位被上诉人中有部分人员未在案涉鱼山岛项目工作。证据二，来源于百度搜索查询的舟山历史天气预报（2018年4月至7月，共八页），拟证明陈大军等20位被上诉人在该时段当时的天气情况下不可能是满勤的。陈大军质证认为，对证据一的真实性无异议，关联性有异议，购票记录及《情况说明》均不能全面反映进岛情况，也不能否定案涉人员曾在案涉鱼山项目工作，而且从购票记录可以看出鱼山一卡通系统存在问题。对证据二的证据三性均有异议。华荣公司认可非攻公司的证据三性。本院认为，对证据一的真实性予以确认，因陈大军等20位被上诉人中有一部分人员在进出岛和购票等系统记录中没有痕迹，故其在案涉工程提供劳动的事实应在形成较为完善的证据链时才能认定。证据二系属网络信息，对其关联性不予确认。 陈大军提交一组新证据：由黄振吴制作的2018年南通华荣浙石化项目部3月至7月考勤表（共十页），拟证明陈大军等20位被上诉人均在2018年3月28日上岛工作。非攻公司质证认为，对该组证据真实性、合法性均有异议，与其提交的购票记录和《情况说明》不相符。华荣公司质证认为，单凭该组证据无法证明陈大军等20位被上诉人在鱼山岛项目工作。本院认为，该组证据系黄振吴单方制作，缺乏其他证据予以支持，对该组证据的真实性不予确认。 二审审理中，陈大军向本院提交了《检讨书》《承诺书》各一份，承认其在仲裁和诉讼中未如实陈述案件事实，其实际未在鱼山岛工作过，并对未如实陈述事实的行为表示悔过，同时表示不会就本案所涉的仲裁裁决申请执行。本院鉴于陈大军已认识到错误，且态度较为诚恳，对其应予以训诫。 本院认为，非攻公司和华荣公司因不服岱山县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向法院提起本案诉讼，一审将案件定性为劳动争议，符合法律规定。现根据陈大军在二审中的自认，可以认定其未在案涉工程中从事过劳动，故非攻公司和华荣公司上诉主张其无需因案涉工程支付陈大军劳动报酬的理由成立，本院予以采纳。一审认定基本事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初173号民事判决； 二、南通非攻建设劳务有限公司无需支付给陈大军劳动报酬3.5万元； 三、南通华荣建设集团有限公司无需承担连带清偿责任。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由陈大军负担；二审案件受理费10元，由陈大军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  方 燕 审 判 员  褚 炅 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  牟 聪 代书记员  胡超瑜