福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽08行终195号 上诉人（原审原告）永定区一方美食店，住所地龙岩市永定区凤城街道九一路中心市场**，统一社会信用代码92350822MA325P3N7K。 经营者李凤英，女，汉族，1975年2月20日出生，个体，住龙岩市永定区。 委托代理人赖施羽，女，汉族，1979年7月2日出生，住永定县。 被上诉人（原审被告）龙岩市永定区市场监督管理局，，住所地龙岩市永定区凤城街道九一路**统一社会信用代码11350822MB0436285Y。 法定代表人陈文贤，局长。 出庭负责人江新廷，副局长。 委托代理人郑贵天、曾献勇，福建金磊律师事务所律师。 上诉人永定区一方美食店因与被上诉人永定区市场监督管理局食品药品安全行政处罚一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802行初71号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 被诉行政行为：永定区市场监督管理局于2020年6月15日作出永市监（城）罚字（2020）5号《行政处罚决定书》，内容记载：2018年11月8日，龙岩市产品质量检验所对永定区一方美食店生产经营的“肠粉”进行抽样检验。2018年12月5日，永定区市场监督管理局收到龙岩市食品药品执法支队《关于核查永定区一方美食店涉嫌经营不合格食品的函》（岩食药支函【2018】50号）及龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》【NO:（2018）LJSPJD1517，检验结论：经检验，本次抽检产品不合格，不合格项为硼酸】。因当事人涉嫌食品安全犯罪，2019年1月7日，永定区市场监督管理局将案件移送龙岩市公安局永定分局调查处理。后永定区市场监督管理局收到由龙岩市公安局永定分局移交的关于永定区一方美食店生产、销售不符合安全标准食品案没有犯罪事实的撤销案件决定书及相关材料。案件于2020年1月13日移交永定区市场监督管理局处理。经查，永定区一方美食店于2018年11月7日从两个流动商贩手中购进了米粉，用于制售“肠粉”共30份。2018年12月5日龙岩市永定区市场监督管理局执法队员向永定区一方美食店送达了《检验报告》及福建省食品安全监督抽检结果通知书，并对原告的经营场所进行现场检验，未发现其经营场所内存放有硼砂或硼酸，且永定区一方美食店已将2018年11月7日购进的米粉用于制作“肠粉”全部销售完毕。永定区一方美食店生产经营含有硼酸的“肠粉”的成本价格为3元/份，销售价格为5元/份，违法所得为30份×5元＝150元。同时，永定区一方美食店自无法向永定区市场监督管理局提供用于生产经营抽检批次“肠粉”所使用的米粉的进货单据和供货方的许可证明文件及合格证明文件。据此，认定永定区一方美食店存在如下违法行为：1、经营不符合食品安全标准食品；2、未履行法律规定的进货查验记录义务。据此，永定区市场监督管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，作出如下处理：一、对永定区一方美食店生产经营不符合食品安全标准食品的行为：1、没收违法所得人民币150元；2、罚款人民币65000元。二、对永定区一方美食店未履行进货查验义务的行为：给予警告。以上罚没款共计65150元，上缴国库。永定区一方美食店逾期不缴款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，依法申请人民法院强制执行。 原审查明，2018年11月8日，龙岩市产品质量检验所对原告永定区一方美食店生产经营的“肠粉”进行抽样检验。2018年11月30日，龙岩市食品药品执法支队向被告永定区市场监督管理局发出《关于核查永定区一方美食店涉嫌经营不合格食品的函》（岩食药支函【2018】50号）及龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》【NO:（2018）LJSPJD1517，检验结论：经检验，本次抽检产品不合格，不合格项为硼酸】。2018年12月5日，被告龙岩市永定区市场监督管理局执法人员到店向原告永定区一方美食店送达食品安全监督抽检结果通知及上述检验报告，并进行现场拍照取证，同时进行现场检查并制作现场笔录，未发现原告经营场所内存放有硼砂或硼酸。2018年12月17日被告龙岩市永定区市场监督管理局对该案立案。次日被告龙岩市永定区市场监督管理局再次向原告永定区一方美食店制作询问调查笔录。2019年1月4日，被告龙岩市永定区市场监督管理局认为该案原告涉嫌添加非食品添加剂（硼酸）终结该案调查，1月7日将案件移送龙岩市公安局永定分局调查处理。2020年1月10日龙岩市公安局永定分局以永定区一方美食店生产、销售不符合食品安全标准案“没有犯罪事实”为由作出撤销案件决定书。2020年1月13日被告龙岩市永定区市场监督管理局对该案重新受理立案。案件受理后，被告龙岩市永定区市场监督管理局查明原告永定区一方美食店于2018年11月7日从两个流动商贩手中购进了三斤“米粉”并制作30份“肠粉”，且案发时已将30份“肠粉”全部销售完毕。其中，每份“肠粉”成本价格为3元/份，销售价格为5元/份，原告的违法所得为30份×5元＝150元。原告永定区一方美食店无法提供用于生产经营抽检批次“肠粉”所使用的“米粉”的进货单据和供货方的许可证明文件及合格证明文件。根据龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》可见，在原告店内抽检的2份（约500g）无菌样本中发现有不合格项为硼酸。据此，认定原告存在如下违法行为：1、经营不符合食品安全标准食品；2、未履行法律规定的进货查验记录义务。被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，拟对本案作出如下处理：一、对原告生产经营不符合食品安全标准食品的行为：1、没收违法所得人民币150元；2、罚款人民币115000元。二、对原告未履行进货查验义务的行为：给予警告。以上罚没款共计115150元，上缴国库。被告于2020年4月20日对该案拟处罚决定告知当事人有陈述申辩的权利。2020年4月23日，原告永定区一方美食店向被告龙岩市永定区市场监督管理局申请听证。2020年5月9日本案举行听证听取原告陈述。2020年6月1日原告以疫情期间暂停营业已造成生产经营困难为由向被告提出请求减免行政处罚的报告。2020年6月5日被告龙岩市永定区市场监督管理局经过案件研讨会决定对原告拟作出减轻处罚。被告龙岩市永定区市场监督管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，拟对本案作出如下处理：一、对原告生产经营不符合食品安全标准食品的行为：1、没收违法所得人民币150元；2、罚款人民币65000元。二、对原告未履行进货查验义务的行为：给予警告。以上罚没款共计65150元，上缴国库。2020年6月9日，被告龙岩市永定区市场监督管理局再次将该案拟处罚决定听证告知书送达给被告。原告未提出听证，也未提出陈述、申辩意见。2020年6月15日，被告龙岩市永定区市场监督管理局作出本案被诉行政行为。该行政处罚决定书于2020年6月15日对原告进行送达。原告不服被告龙岩市永定区市场监督管理局作出的行政处罚决定，遂于2020年8月18日诉至法院，请求撤销被诉行政行为。 另查明，2020年4月10日，被告龙岩市永定区市场监督管理局经部门负责人批准对该案第一次延期审理，办案期限延期至2020年5月11日。2020年4月29日，被告龙岩市永定区市场监督管理局经部门负责人集体讨论决定对该案第二次延期审理，办案期限延期至2020年7月10日。2020年6月29日，原告永定区一方美食店已经缴纳罚没款共计65150元。 原审认为，2019年3月31日中共龙岩市永定区委办公室下发永委办发[2019]45号文件，发布关于印发《龙岩市永定区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制》的通知，通知内明确永定区市场监督管理局负责市场综合监督管理，负责食品安全监督管理。依法承担食品生产、流通、消费全过程的监督管理。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖……”本案中，被告龙岩市永定区市场监督管理局负责本区域内食品安全监督管理，有权依法对本区域内食品安全违法行为进行查处，被告主体适格。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款：“中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵循本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……”的规定，食品销售和餐饮服务称为食品经营。本案中，原告作为餐饮服务经营者，生产制作以及销售“肠粉”是其主要经营活动，其属于前述法律规定的食品经营者。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的、由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具，设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款……（一）用非食品原料生产食品，在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质…”以及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未检验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”。联系本案而言，原告从他人处购买三斤“米粉”用于制作“肠粉”，但未能提供其向案外人采购的相关证明材料，没有查验供货者的许可证及产品合格证明，未按照食品安全标准进行检验，属未履行进货查验义务。根据龙岩市产品质量检验所出具的《检验报告》可见，在原告店内抽检的2份（约500g）无菌样本中发现有不合格项为硼酸可证实原告生产经营不符合食品安全标准食品。被告龙岩市永定区市场监督管理局对上述两项违法行为作出本案行政处罚，认定事实清楚，证据确凿。被告龙岩市永定区市场监督管理局本着“处罚与教育相结合原则”对原告提出其在疫情期间经营困难请求从轻处罚的意见予以采纳，对原告违法行为作出减轻处罚，量罚适当，适用法律正确。被告龙岩市永定区市场监督管理局保障原告听证权利，听取原告陈述、申辩，办案程序合法，内容适当。原告的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回原告永定区一方美食店的诉讼请求。 宣判后，原审原告永定区一方美食店不服，上诉称：1、一审法院认可被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他有可能危害人体健康的物质的规定处罚上诉人生产经营不符合食品安全标准的行为符合事实认定和法律适用正确，属于对事实认定不清，适用法律明显错误。上诉人属于餐饮服务提供者，仅仅是将购买的“米粉”作为原料进行适当加工，这种加工并不会改变当事人作为餐饮服务提供者的行业性质。《食品安全法》中对于生产者、经营者、餐饮服务提供者的概念和范围有明显的界限，餐饮服务提供者与生产经营者具有本质区别，当事人提供餐饮服务，并未从事生产、销售活动。2、一审法院认定被上诉人处罚上诉人量罚适当，明显错误。本案中，上诉人不慎采购含有硼酸成分的“米粉”的次数仅有一次，数量也只有三斤，此后再未采购、使用任何不符合食品安全的食品原料。上诉人唯一一次不慎采购，使用不符合食品安全的食品原料也未造成任何危害后果，即是认定上诉人有违法行为，依据《福建省市场监督管理局关于适用行政处罚裁量权的适用规则》第九条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚”的规定，对上诉人也应当不予行政处罚。综上，请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人永定区市场监督管理局答辩称，龙岩市永定区市场监督管理局作出本案的行政处罚决定书，事实清楚，证据充分确凿，程序合法，量罚适当。请求：驳回上诉，维持原判。 经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 综上，本院查明的事实与原审一致。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”2019年3月31日中共龙岩市永定区委办公室下发永委办发[2019]45号文件，发布关于印发《龙岩市永定区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制》的通知，通知内明确永定区市场监督管理局负责市场综合监督管理，负责食品安全监督管理。依法承担食品生产、流通、消费全过程的监督管理。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖……”综合以上规定，可以认定被上诉人龙岩市永定区市场监督管理局有权依法对本区域内食品安全违法行为进行查处，其具有执法主体资格。被上诉人对上诉人进行处罚前，履行了立案、询问、处罚前的告知等一系列程序，处罚程序合法。 本案的争议焦点是：被上诉人作出本案被诉行政行为所适用的法律是否正确问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项的规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；”联系本案而言，上诉人从他人处购买三斤“米粉”用于制作“肠粉”，经龙岩市产品质量检验在上诉人店内抽检的2份（约500g）无菌样本中发现有不合格项为硼酸，且上诉人制作的“肠粉”已售罄，故上诉人的行为属于上述法律规定“用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”中的“经营”行为；此外，上诉人未能提供其向案外人采购“米粉”的相关证明材料，没有查验供货者的许可证及产品合格证明，未按照食品安全标准进行检验，属于《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项规定的“食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的情形。被上诉人龙岩市永定区市场监督管理局根据上述法律规定，对上诉人作出：“一、生产经营不符合食品安全标准食品的行为：1、没收违法所得人民币150元；2、罚款人民币65000元。二、未履行进货查验义务的行为：给予警告。以上罚没款共计65150元”的处罚符合法律规定，本院依法予以支持。上诉人主张被诉行政行为适用法律错误，处罚过重的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人永定区一方美食店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢宝报 审 判 员 黄智勇 审 判 员 丁建岩 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 严丽梅 书 记 员 邱渟婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。