浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4537号 上诉人（原审原告）：诸暨市振越资产管理有限公司，住所地诸暨市暨阳街道暨阳路**，统一社会信用代码91330681MA29B3N54D。 法定代表人：徐锡毅，总经理。 委托诉讼代理人：俞鲁烽，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾行行，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江**都纺织印染有限公司，住，住所地诸暨市陶朱街道王家湖路**一社会信用代码91330600747040983R。 法定代表人：章荣根，董事长。 委托诉讼代理人：吴圣斌，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周徐耀，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 上诉人诸暨市振越资产管理有限公司（以下简称为振越公司）、浙江**都纺织印染有限公司（以下简称为华都公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初8315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振越公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判华都公司支付振越公司工程款9080938元及该款自2018年10月7日起至款付清日止的利息，其中至2019年8月19日止的利息按照中国大民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至款付清日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由：一、一审法院不予支持振越公司要求华都公司支付作为质保金的工程款1495413.65元的诉请，判决错误。根据建设工程施工合同司法解释第十四条(三)之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。华都公司实际于2011年8月30日在与振越公司签订补充协议后便将案涉工程投入使用，至今已有10年之久，已远远超过双方约定的一年缺陷责任期，因此，该笔1495413.65元的质保金理应支付给振越公司。若华都公司认为存在质量瑕疵，可以举证证明并向振越公司的管理人申报债权。二、一审法院未审核确认鉴定报告中争议部分的工程造价1392665元，振越公司认为该1392665元的工程款应由华都公司支付给振越公司。在(2016)浙0681民初4137号案件中，由绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程的工程量造价进行评估，对无争议的工程造价鉴定为29908273元，对有争议部分的工程造价鉴定为1392665元。振越公司认为其实际上已经完成了该部分的工程，因此对于该笔1392665元的工程款，华都公司理应支付给振越公司。综上，请求二审法院查明事实，支持振越公司的上诉请求。 华都公司针对振越公司的上诉请求辩称，对于工程质量问题，华都公司一直在向振越公司反映质量问题，但振越公司对质量问题一直不予理睬，不予维修整改。虽然说一审法院和中院依据建设工程司法解释的规定，认定因华都公司已实际使用，故转移建设工程之日为竣工日期，但这并不代表振越公司不需对其所建造的工程承担质量维修义务。关于有争议部分造价，其中大部分属于合同约定的施工内容，已经包含在鉴定报告无争议部分造价中。综上所述，请求二审法院驳回振越公司的上诉请求。 华都公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回振越公司全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、振越公司一直拒不完成案涉工程全部施工内容，也未对存在的工程质量问题进行返工修复整改，也未完成竣工验收、房产证产办理前的相关工作，虽涉案工程由政府征收，无需再提供工程验收及办理房产证的相关资料，但合同履行应当强调合同相对性，国家征收案涉工程并不代表免除了振越公司的合同义务，振越公司仍然负有保质完成全部施工内容的义务，故工程款结算时理应直接扣减未施工部分造价400多万、质量问题修复整改费用768.95万元和办理竣工验收及房产证费用50万元，华都公司已无需再向振越公司支付工程款。二、退一万步而言，即使法院认为华都公司需要支付剩余95%比例工程款，那至少也应当在造价中扣减四个连廊造价，且也不应该自2018年10月7日起计取利息。1.连廊属于合同约定的图纸施工范围内，不属于增加工程量。根据华都公司提供的案涉工程设计方案以及施工蓝图【电气总平面布置图】均显示有四个连廊，这足以证明连廊属于设计图纸范围内的施工内容，在图纸中有明确记载，并非是新增项目。连廊造价理应从总造价中扣减，包括增加的1个连廊253011元的费用以及再扣减振越公司未施工的3个连廊的造价741749元。2.剩余工程款不应自2018年10月7日征收协议签订之日起计算利息。如前所述，案涉工程无法竣工验收的责任不在华都公司，系因为振越公司原因才一直无法竣工验收和办理房产证，且案涉工程征收并不等于免除了振越公司的合同义务。所以，理应由振越公司自行承担过错责任，剩余工程款不应计取利息。退一步而言，即使要计取利息，那也如一审判决所认定，在属于约定不明的情况下，振越公司在征收协议签订后至起诉前并未向华都公司主张权利，故最多也只能从振越公司本案起诉主张权利之日起计取利息，而不应从征收协议签订之日起计取利息。 振越公司针对华都公司的上诉请求辩称，一、华都公司向振越公司支付工程款的条件已经具备。振越公司垫资承建的案涉工程一直由华都公司实际占有使用，从2011年开始至今，华都公司实际使用案涉工程已有将近10年的时间。因华都公司未验先用，并且擅自改变案涉工程的房屋结构及用途，导致一直无法竣工验收，--直无法办理房产证，而使振越公司一直无法获得案涉工程剩余的工程款。2018年10月7日，案涉厂房拆迁，已经不需要办理房产证，振越公司已无需履行该事实上无法履行的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，华都公司向振越公司支付工程款的条件已经具备。从(2016)浙0681民初4137号、(2017)浙06民终1757号民事判决书以及(2018)浙民再299号民事判决书可以看出，法院在当时之所以驳回振越公司起诉华都公司支付工程款的诉请，是因在当时没有达到可办理房产证的条件，而非未按合同约定完成施工或者是案涉工程存在质量问题。而且图纸范围内未施工项目4248400元，实际上不在双方约定的合同范围内，而华都公司不讲信用，陈述该部分工程量是双方约定的工程量，振越公司在苦于没有证据的情况下，无法对鉴定部门的鉴定结论进行反驳，退一步讲，造价鉴定结论中，也已经将未施工部分的工程量4248400元进行了扣减。华都公司陈述的50万元办证费用，华都公司实际上也并未支付。另外，对于工程质量问题，华都公司在长达l0年的使用过程中，并未自行找相关部门对案涉工程进行维修，可见，案涉工程并不存在影响华都公司正常使用的质量问题，华都工程陈述的质量维修费用根本没有实际发生。综上，振越公司认为,华都公司还应向振越公司支付剩余的全部工程款7688273元。二、连廊不属于施工图纸范围，属于增加的工程量。振越公司在一审中已多次强调，虽然在效果图上有连廊，但在实际施工图纸上并不包括连廊。华都公司提供的电气总平面布置图是一份效果图，并不是施工图纸，施工单位不能按照电气平面图进行施工。振越公司承建的1号连廊，是增加的工程。在(2016)浙0681民初4137号案件中，法院委托鉴定机构对振越公司承建的工程造价进行鉴定，鉴定机构经过施工图纸对比以及现场实地勘察，将1号连廊鉴定为增加的工程量。因此，另三处连廊根本不属于施工合同约定的范围，案涉工程不存在未完工的工程。三、振越公司一直在向华都公司追讨工程款，2018年10月7日，华都公司向振越公司支付剩余工程款的条件已经具备，但华都公司拒不向振越公司支付，华都公司应当承担违约责任，向振越公司支付剩余工程款自2018年10月7日起至实际付清工程款之日止的相应利息。 振越公司一审提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款共计1918.6768万元，并支付至实际履行之日止上述工程款的逾期利息（以1918.6768万元本金为基数，自2018年10月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月8日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），至2020年5月8日暂计共131.17万元；2.被告支付原告垫付的评估费143700元。审理中原告增加诉讼请求：要求被告支付原告因财产保全而支出的保险费用95900元。 一审法院认定事实：2010年7月30日，原告与被告签订了一份建设工程施工合同，其中约定：一、原告承建被告投资建设的坐落在本市××街道××路××＃织造浆纱车间和3、4＃织造车间，工程内容包括打桩、土建、水电（包括消防设施）安装和钢结构屋盖等，承包方式为包工包料；二、开工日期为2010年8月1日，竣工日期为次年1月30日；三、工程造价按每平方米650元（其中一层钢屋盖结构为550元／平方米，三层框架结构部分为741.65元／平方米）进行结算，暂估3168.82万元；四、原告在合同签订后五日内付给被告履约保证金300万元，该保证金在工程竣工验收合格时由被告无息退还等等。同年8月5日，原告按约付给被告履约保证金300万元。原告进场施工后，因规划调整，四车间的层数由原定的三层调整为四层，原、被告为此于2011年1月10日签订工程承包补充合同一份，约定加层工程仍由原告采用包工包料的方式承建，造价为155万元，工期在原定工期上增加45个日历天，加层部分的工程款在全部工程竣工验收合格后付清。嗣后因工程未能如期完工，原、被告又于同年8月30日经协商后签订了一份协议，其中约定：四楼加层按280元／平方米结算（包括楼梯在内），园区内全部工程应在10月20日前竣工验收合格，交付被告使用；协议签订时，被告通过承兑汇票支付原告工程款400万元，工程竣工验收合格后5日内付至总工程款的70%（不包括四楼及楼梯工程款），原告办好所有手续，被告可直接办理房产证时再付至总工程款的95%，余下5%作为质保金，满一年后且无质量问题时付清；因原告延误工期，给被告带来重大损失，为了减少被告方面的经济损失，原告要求被告提前入场安装设备和装修宿舍，工程验收事宜由原告负责协调解决；本协议签订后，双方于2010年7月30日签订的建设工程施工合同仍然有效，两者如有抵触，以本协议为准，本协议签订之前的承诺书、补充协议则均属无效；等等。协议签订后，被告随即将工程投入使用，并将车间的部分楼层改为职工宿舍，并在车间第一层砌筑了隔墙。2012年7月，原告才完成全部工程，撤出工地。施工期间，原告已收到被告支付的工程款2222万元（其中100万元以借款冲抵）。绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：原告实际施工完成的工程造价为2990.8273万元，其中四楼加层造价211.7035万元。原告于2013年5月诉至该院，要求被告支付工程1711.643万元并返还工程保证金300万元，第三人丁丽英申请参加诉讼并要求确认在被告欠付原告的工程款、保证金中，第三人享有1593733元及该款自2015年7月20日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息，被告直接将上述款项支付给第三人，且享有优先权。该院经审理后认为双方约定的可办理房产证付款条件未成就，且该情形不能归责于被告，故驳回原告和第三人丁丽英的诉讼请求。后原告（该院于2016年10月10日作出民事裁定，批准浙江振越建设集团有限公司的重整计划，将涉及本案诉讼事项剥离至诸暨市振越资产管理公司即本案原告，故由诸暨市振越资产管理有限公司即本案原告振越公司替代诉讼）提起上诉，绍兴市中级人民法院经审理后，对该院作出前述判决查明的事实均予认定，认为鉴于案涉工程虽未经竣工验收但已由被告实际使用，应认定转移建设工程之日为竣工日期，故被告返还工程保证金条件成就，并判决支持原告和丁丽英要求返还工程保证金的诉讼请求，但仍认为该院认定支付剩余工程款支付条件未成就的理由正当而驳回原告其余诉讼请求。之后，被告对绍兴市中级人民法院作出的前述判决向浙江省高级人民法院提起再审申请，浙江省高级人民法院立案审理后维持原判。2018年10月7日，被告与相关征收单位签订搬迁征收补偿安置协议，被告同意将包括本案工程在内的建筑物交于征收单位拆除。 一审法院审理认为，结合原、被告诉辩意见，该院归纳本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉？2、支付剩余工程款的付款条件有否成就？3、被告应付工程款金额？具体辨析如下： 1.原告曾两次向该院起诉要求被告支付案涉工程工程款，现再次起诉，虽然诉讼标的相同，当事人也有重复，但原告提起诉讼的事实和理由已有重大变化。据其诉称现案涉房屋已由国家征收，并签订征收补偿协议，前述在先生效判决作为主要裁判理由的以可办理不动产权证的付款条件实际已无必要和可能。故该院认为原告之起诉系基于新的事实和理由，并非重复起诉。 2.原、被告对支付剩余工程款的支付条件的约定其实质是对付款义务履行期限的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，履行期限应当明确，即原、被告约定支付剩余工程款的条件必须是将来必然发生的情形，否则应视为约定不明，原告作为债权人有权随时要求对方履行。现案涉建设工程之不动产已由国家征收，已无可能办理房屋权属登记手续，故双方约定可“直接做房产证”的付款条件已无成就可能，即该约定的付款期限应视为约定不明，被告关于“直接做房产证”的付款条件未成就的抗辩已不能阻却原告向其主张支付剩余工程款。根据绍兴市中级人民法院作出的（2017）浙06民终1757号民事判决、浙江省高级人民法院作出的（2018）浙民再299号民事判决，案涉工程应视为已竣工，故该院对原告要求被告支付剩余工程款的合理部分应予支持。 至于工程质保金的问题，根据2011年8月30日签订的协议，双方约定工程款的5%作为质保金，满一年后无质量问题付清。工程质保金即工程质量保证金，其实质为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定的，从应付工程款中预留用以保证承包人在工程缺陷责任期内对建设工程中出现缺陷履行维修义务的资金，如承包人在缺陷责任期内拒不履行维修义务，则发包人有权不予支付该工程质量保证金。虽然包括案涉建设工程在内房屋等建筑物均已由国家征收，但原告对被告的工程缺陷维修义务系合同义务，合同标的物是否被征收不能直接影响该合同义务的履行。故被告作为工程发包人仍能以工程质量保证金支付条件未满足为由拒付质保金。对于工程质量保证金支付条件是否成就的问题，双方约定质保金“满一年后无质量问题付清”，可见双方约定的缺陷责任期为一年，而缺陷责任期应自建设工程完成竣工验收后起算。但据审理查明，案涉工程至今未完成竣工验收，且双方始终对工程质量问题存在争议，缺陷责任期应尚未起算。同时，根据生效裁判文书（2017）浙06终1757号民事判决的认定，未完成竣工验收不能完全归责于被告，故本案也非因发包人原因导致建设工程未如期通过竣工验收的情形，不能直接从承包人即原告提交竣工验收申请报告后90日起算缺陷责任期。综上，被告继续预留工程质保金具有正当性，该院对原告要求被告支付工程款5%的质保金的诉讼请求不予支持。 3.绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价作出的鉴定结论已由前述生效法律文书予以确认，原、被告对鉴定结论提出异议及提供的证据均不足以推翻生效法律文书所认定的事实，故原告应得工程款的计算应以鉴定结论为依据。根据鉴定，原告实际施工完成的工程造价为29908273元，被告已付工程款22220000元，支付至工程款95%的金额为28412859.35元，尚应支付6192859.35元。 综上，该院对原告要求支付工程款的诉讼请求在6192859.35元范围内予以支持。原告还要求被告支付自2018年10月7日即被告与相关征收单位签订搬迁征收补偿安置协议之日起的利息，该主张具有合理性，在合理范围内予以支持。原告还要求被告赔偿其因申请财产保全而花费的保险费，因该费用并非直接损失，也非必要费用，不予支持。因原告在本案中主张的评估费已在（2016）浙0681民初4137号民事判决中作出裁判，对该费用不再重复裁判，驳回原告该部分诉讼。另，因浙江振越建设集团有限公司的重整计划已由该院裁定批准，案涉工程项目事项由专门设立的诸暨市振越资产管理有限公司即本案原告处理，上述裁定对债务和全体债权人均有效力，故本案原告提起本案诉讼主体适格。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条、第二百八十七条规定，判决：一、被告浙江**都纺织印染有限公司应支付给原告诸暨市振越资产管理有限公司工程款6192859.35元及该款自2018年10月7日起至款付清日止的利息，其中至2019年8月19日止的利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至款付清日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告诸暨市振越资产管理有限公司其余诉讼请求；三、驳回原告诸暨市振越资产管理有限公司要求被告支付评估费的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145011元，依法减半收取72505.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费77505.50元，由原告诸暨市振越资产管理有限公司负担52705.50元，被告浙江**都纺织印染有限公司负担24800元。 各方当事人在二审中均未提交相应的证据。 本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点主要有以下四点：一是争议部分工程造价1392665元是否应计算在振越公司施工完成的案涉工程造价内；二是四个连廊的造价是否应从案涉工程造价中扣减；三是剩余工程款6192859.35元华都公司是否应支付给振越公司，剩余工程款的利息应从何时起算；四是质保金1495413.65元华都公司是否应支付给振越公司。对此，本院评析如下： 一、关于绍兴广正工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价作出的鉴定结论中有争议部分工程造价1392665元是否应计算在案涉工程造价内的问题，生效的（2017）浙06民终1757号民事判决认定由振越公司施工完成的案涉工程造价为29908273元，对争议部分未认定在造价内。虽然振越公司在本案中对争议部分增加的10步楼梯及四楼加层部分是否包括了地面找平、涂料、水电部分的喷淋消防、电线、灯具、插座、开关、电箱、卫生洁具、给排水管等两项内容提出了异议，但根据振越公司在一审中提交的工程变更联系单可知，增加的楼梯工程已包括在双方于2011年8月30日所签协议的相应条款之内，不另行计算。双方于2011年8月30日签订的协议第一条明确约定四楼加层按280元/平方计算（已包括楼梯），对加层部分施工内容并未进行明确细分，故应认为该条款280元/平方的单价应包括加层图纸内的所有内容。综上所述，振越公司对争议部分造价所提的异议并不能推翻生效判决认定的事实，对振越公司提出的该项上项请求本院不予支持。 二、关于四个连廊的造价是否应从案涉工程造价中扣减的问题，生效的（2017）浙06民终1757号民事判决认定由振越公司施工完成的案涉工程造价为29908273元，华都公司于本案一审中提交的电气平面设计图、华都科技创业园一期建筑方案设计图纸等并不能证明连廊属于双方合同约定的图纸施工范围，不足以推翻绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价作出的鉴定结论。故本院对华都公司提出的该项上诉请求不予支持。 三、关于剩余工程款6192859.35元华都公司是否应支付给振越公司，剩余工程款的利息应从何时起算的问题。华都公司认为本案建设工程之不动产虽已由国家征收，但并不能免除振越公司的合同义务，振越公司仍负有保质完成全部施工内容的义务。对此，本院认为，不动产已由国家征收，实无继续要求振越公司完成全部施工内容之必要。华都公司认为振越公司至少存在400多万元工程量未施工完成应在工程造价中扣减，但根据绍兴广正工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价作出的鉴定结论，生效判决认定的29908273元工程造价即为振越公司实际施工完成部分的造价，已扣减未完工部分，故华都公司的该项上诉理由不成立。至于华都公司提出的修复整改费用至少达768.95万元，办理竣工验收及产证费用50万元均应从工程造价中予以扣减的问题，华都公司并未提交证据予以证明，故本院亦不予支持。综上，一审法院认为支付剩余95%比例工程款的条件已于2018年10月7日即华都公司与相关征收单位签订搬迁征收补偿安置协议之日成就并无不当，剩余工程款利息亦应自2018年10月7日起算。 四、关于质保金1495413.65元华都公司是否应支付给振越公司的问题。振越公司认为案涉工程投入使用至今已有10年，已远远超过双方约定的一年缺陷责任期，故该笔质保金理应支付给振越公司。对此，根据查明的事实，案涉工程至今未完成竣工验收，且双方始终对工程质量问题存在争议，同时根据生效裁判文书（2017）浙06终1757号民事判决的认定，未完成竣工验收不能完全归责于华都公司，故本案也非因发包人原因导致建设工程未如期通过竣工验收的情形，不能直接从承包人即振越公司提交竣工验收申请报告后90日起算缺陷责任期。一审法院据此认定缺陷责任期尚未起算，华都公司作为工程发包人仍能以工程质量保证金支付条件未满足为由拒付质保金，并无不当。本院对振越公司要求华都公司支付工程款5%的质保金的上诉请求不予支持。 综上所述，振越公司、华都公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85055元，由诸暨市振越资产管理有限公司负担29905元，由浙江**都纺织印染有限公司负担55150元。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  陶钿钿