广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8642号上诉人(原审被告)：惠州市盛世实业投资有限公司，营业执照号码：914413235779308356，住所：惠东县黄埠镇龟山洋工业区。法定代表人：赖松盛。委托诉讼代理人：蔡幸增，广东仁康律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姚刚，男，1980年9月18日出生，汉族，四川省岳池县人，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：徐达峰，广东扬鼎律师事务所律师。上诉人惠州市盛世实业投资有限公司因与被上诉人姚刚劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2020）粤1323民初176号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市盛世实业投资有限公司上诉请求：撤销惠东县人民法院2020年5月13日作出的（2019）粤1323民初176号民事判决，发回重审，或查清事实后依法撤销判决第二项，驳回被上诉人有关一次性补助金的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人在被上诉人驾车发生的交通事故中损失巨大，又面临被上诉人不正当巨额索偿，对上诉人极不公平。1、被上诉人到上诉人处开车仅6天就发生交通事故，上诉人已赔付对方损失10多万元，加上已方车辆修复费用、被上诉人医疗费等费用共30多万元，损失巨大。2、被上诉人、代理人采取不正当手段取得惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》被上诉人二次在惠东吉隆安康医院住院治疗。第一次于2016年11月13日至2017年2月14日住院治疗，第二次于2017年12月23日至2017年12月28日住院治疗。惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》于2017年10月19日作出，伤情与被上诉人第一次出院疾病证明书一致。医疗终结才能作鉴定，这是常人都知道的事。但是作为有法律常识的被上诉人一方却选择在医疗未终结时进行鉴定，以图在伤情未痊愈时进行鉴定，劳动能力鉴定等级更高。而作为鉴定机构的惠州市劳动能力鉴定委员会本应是专业的，却在明知被上诉人未医疗终结的情况不专业地作出结论书，其中内容：停工留薪期满后可行内固定拆除术。鉴定机构竟然不知道有内固定不能作鉴定的规定。二、一审违反法律和最高人民法院司法解释采信证据。一审认定惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》作为定案证据违反下列法律和最高人民法院司法解释：1、《广东省工伤保险条例》第十七条、《广东省劳动能力鉴定(确认)暂行办法》第八条规定，工伤职工申请劳动能力鉴定应当在医疗终结期满30天内提出。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一审未能查证被上诉人于2017年12月28日出院的伤情能够达到的劳动能力障碍等级。鉴定机构应以被上诉人2017年12月28日出院的伤情作出鉴定意见。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。上诉人对惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》有异议，鉴定人应当出庭作证。上诉人对鉴定意见有异议，一审未能通知鉴定人出庭作证，违反程序。4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，2020年5月1日起施行）第三十六条人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。第三十七条人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。第三十八条当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。第四十条第三款：重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案于2020年5月7日开庭，依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）。本案已经重新鉴定，一审违反法律和最高人民法院司法解释规定采信原鉴定意见作为认定案件事实的根据，是错误的。况且，惠市劳鉴（确）字[2020]年E00001号《劳动能力鉴定（确认）结论书》不具备《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。一审采信原鉴定意见，应予纠正。综上，本案一审违反程序，认定事实不清，违法采信证据。上诉人请求二审法院发回重审，或查清事实后依法撤销判决第二项，驳回被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。被上诉人姚刚答辩称：一、惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号劳动能力鉴定（确认）结论书合法有效，应当予以采纳。1、根据国务院颁布的《工伤保险条例》第二十一条规定“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”，被答辩人在2017年进行劳动能力鉴定时，已出院，经过治疗伤情相对稳定，并且存在影响劳动能力的情况，此时被答辩人申请劳动能力鉴定及惠州市劳动能力鉴定委员会对被答辩人进行劳动能力鉴定完全合乎规定，因此，惠州市劳动能力鉴定委员会作出的惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》合法有效。2、因被答辩人对惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号劳动能力鉴定（确认）结论书有异议，申请重新鉴定答辩人的劳动能力，后法院安排重新鉴定，现惠州市劳动能力鉴定委员会已出惠市劳鉴（确）字[2020]第E00001号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，该结论书未改变惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》确定的答辩人劳动功能障碍等级为玖级的结论，而是在原结论书的基础上增加停工留薪期间，确认了2017年12月23日至2018年2月23日为停工留薪期间，由此可见，惠州市劳动能力鉴定委员会也认可惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号劳动能力鉴定（确认）结论书对原告的劳动功能障碍等级结果，答辩人的劳动功能障碍等级确为玖级。因此，惠市劳鉴（确）字[2017]年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》和惠市劳鉴（确）字[2020]第E00001号《劳动能力鉴定（确认）结论书》均合法有效，原审判决将其作为证据采纳亦是正确、合法的。二、被答辩人应当按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向答辩人支付费用。答辩人与被答辩人形成劳动合同关系，惠东县人力资源和社会保障局已作出《工伤认定书》认定答辩人受伤为工伤，被答辩人在答辩人工作期间未替答辩人购买社保，导致答辩人在受伤后无法享受到工伤待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，被答辩人应当按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向答辩人支付费用，因此原审判决第二项是正确、合法的，应当予以维持。综上所述，原判决认定事实清楚，采信证据合法，被答辩人要求撤销原审判决第二项，驳回答辩人关于一次性补助金的上诉请求没有事实和法律依据，因此，答辩人请求贵院依法裁判，驳回被答辩人对答辩人的上诉请求，维持原审判决。一审原告姚刚一审诉讼请求：1、判令确认原告与被告解除劳动关系；2、判令被告向原告支付受伤前上班6天的工资2000元和解除劳动合同经济补偿金7000元；3、判令被告支付原告一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪工资、停工留薪期间护理费、交通费、后续治疗费共计268768.04元；4、判令被告支付原告受伤后第一次住院的部分治疗费7042.62元；以上共计284810.66元。5、由被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告将第3项诉讼请求变更为被告支付一次性伤残补助金（7000元×9个月=63000元）、一次性工伤医疗补助金（7000元×2个月=14000元）、一次性伤残就业补助金（7000元×8个月=56000元）、停工留薪期间工资（7000元×13个月=91000元）、住院伙食补助费（100元/天×94天=9400元）、护理费（150元/天×94天=14100元）、交通费1000元、劳动能力鉴定费300元、后续治疗费34468.04元【医疗费10551.37元、住院伙食补助费100元/天×5天=500元、护理费150元/天×5天=750元、误工费护理费7000元×3个月+（7000÷21天×5天）=22666.67元】、解除劳动合同经济补偿7000元、第一次住院治疗费用7042.62元、原告受伤前上班6天工资2000元，总计299310.66元。一审认定事实：被告盛世公司是经市场监督管理部门核准登记成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、物业管理等。2016年11月6日，原告与被告签订《盛世公司马担车驾驶员聘请合同》，被告聘请原告为公司驾驶员。合同约定薪资结算为底薪加提成制，底薪每月1500元，提成按各工地出车数量、工地台班计价；提成金额会在工地正常开工三个工作日内统一由办公室作出提成金额公告。合同未具体约定合同期限。2016年11月13日，原告姚刚驾驶湘A*****号重型自卸货车从广州往汕头方向行驶，沿324国道行驶至324国道756KM+400M处时，碰撞前面同车道的由彭晓阳驾驶的赣C*****号车尾部，然后赣C*****号车再与相对方向行驶的由陈炎喜驾驶的渝B*****号重型自卸货车发生碰撞，造成三车损坏和姚刚受伤的交通事故。2016年11月28日，海丰县公安局交通警察大队作出海公交认字【2016】第00799号道路交通事故认定书，认定原告姚刚承担全部责任，陈炎喜、彭晓阳不承担责任。事故发生后，原告送至惠东县吉隆安康医院住院治疗，至2017年2月14日出院，住院94天，出院诊断为：1.右胫骨中段开放性骨折，2.左腓骨小头骨折，3.右侧胸腔积液，4.脑震荡，5.全身多处软组织挫裂；出院医嘱为：1.患肢适当功能锻炼；2.建议休息3个月；3.住院期间陪护1人；4.定期检查；5.不适随诊。原告提供医疗费发票证实其在此次住院过程中由其支付的医疗费用为6924.62元。另，原告提供吉隆安康医院于2017年10月14日的医疗费票据证实支出医疗费用118元。2017年4月10日，惠东县惠东县人力资源和社会保障局出具编号为惠东人社工伤认字（2017）第0073号《工伤认定决定书》，查明：2016年11月13日下午16时左右，盛世公司安排驾驶员姚刚驾驶重型自卸货车从吉隆镇大东山运送石到海丰县鹅埠镇的砂石场，运送到次日凌晨4时左右，姚刚驾驶重型自卸货车运载着石，行驶到海丰县鹅埠镇324国道756KM+400M处时（离鹅埠镇的砂石场约3公里），碰撞前面同车道的重型厢货车，造成姚刚受伤，伤后送至惠东县吉隆安康医院治疗，诊断结果为：1.右胫骨中段开放性骨折，2.左腓骨小头骨折，3.右侧胸腔积液，4.脑震荡，5.全身多处软组织挫裂伤。原告于2017年1月16日提出工伤认定申请，惠东县人力资源和社会保障局认定姚刚此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。该决定书显示的用人单位为盛世公司。被告盛世公司因不服上述工伤认定，向博罗县人民法院提起行政诉讼，博罗县人民法院作出（2018）粤1322行初66号行政判决书，认为盛世公司请求撤销惠东县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定理由不成立，驳回盛世公司的诉讼请求。2017年10月19日，惠州市劳动能力鉴定委员会出具编号为惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2016年11月12日至2017年10月12日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。原告提供收费票据证实花费鉴定费用300元。2017年12月23日，原告姚刚因需取出内固定再次至惠东县吉隆安康医院住院治疗，至2017年12月28日出院，住院6天，出院诊断为：右侧胫骨骨折术后；治疗意见为：1.住院期间陪护一人；2.伤口定期换药；3.建议患肢休息3月；4.切口定期换药；5.定期检查；6.不适随诊。原告提供医疗费发票证实其在此次住院过程中由其支付的医疗费用为10551.37元。2018年3月13日，原告向惠东县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:1、确认申请人与被申请人解除劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金7000元；3.裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、交通费、后续治理费268768.04元；4.裁决被申请人支付受伤前上班6天的工资2000元；5.裁决被申请人支付申请人受伤后第一次住院的部分医疗费7042.62元。惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案终字【2018】第38号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2018年3月28日起解除劳动关系；二、被申请人应当向申请人支付一次性伤残补助金43956元、一次性工伤医疗补助金9768元、一次性伤残就业补助金39072元、医疗费17593.99元、护理费10797元、住院伙食补助费7000元、停工留薪期工资53724元、劳动能力鉴定费300元，共计182210.99元；三、被申请人应当向申请人支付受伤前已提供劳动的工资1347元；四、驳回其他仲裁请求。上述裁决书于2018年12月10日送达给原、被告。原告对裁决书不服，于2018年12月24日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。2018年5月15日，被告对编号为惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号的《劳动能力鉴定（确认）结论书》提出异议，并向惠州市劳动能力鉴定委员会申请复查，该委同意了复查鉴定申请，并发出鉴定通知书通知鉴定，但未形成新的鉴定意见。被告称因原告未到场，导致无法鉴定；原告称没有人通知其进行鉴定。诉讼过程中，被告向我院提出中止诉讼的申请，称上述劳动仲裁裁定违反法定程序，已向惠州市中级人民法院提起诉讼，申请撤销仲裁裁决。惠州市中级人民法院作出2019年7月24日作出（2019）粤13民特21号民事裁定书，认为姚刚已依据仲裁调解法向惠东县人民法院提起诉讼，故驳回盛世公司的申请。因被告对《劳动能力鉴定（确认）结论书》的效力提出异议，要求重新鉴定，被告亦要求对停工留薪期进行重新确认，经双方协商确认，本院依法将上述鉴定申请递交惠州市劳动能力鉴定委员会进行再次确认。惠州市劳动能力鉴定委员会于2020年1月9日出具编号为惠市劳鉴（确）字【2020】第E00001号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，未作出新的劳动功能障碍等级意见，确认停工留薪期为2016年11月12日至2017年10月12日，2017年12月23日至2018年2月23日。另查明，根据惠东劳人仲案终字【2018】第38号裁决书查明内容显示，原告在住院期间未派员护理或支付护理费用；仲裁期间，被告于2018年3月28日收到仲裁机构送达的《劳动仲裁申请书》副本。庭审过程中经询问双方，双方确认情况如下：原告在事故发生时仅在被告处工作6天，没有发放工资；原告第一次住院的部分医疗费由被告支付，原告支付7042.62元，第二次住院的医疗费用由原告支付10551.37元，原告共支付医疗费用17593.99元。经询问原告，原告称虽其上班时长较短，未形成工资周期，但要求按照与原告同岗位同工种的平均月工资计算原告的工资收入，并向我院申请调取被告的会计账簿及原始记账凭证；原告称双方均未提出解除劳动合同，但因合同到期故自然终止；要求被告支付经济补偿金的依据为其在被告处工作有一年的时间。经询问被告，被告称原告是其公司的载重车司机，原告的工资是底薪1500元加提成的方式计算的，因公司财务制度不健全，目前没有保留工资发放凭证或者工资支付单据；被告未向原告提出解除劳动合同，是原告自动离职。一审法院认为及判决：本案为工伤保险待遇纠纷。惠东县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》已认定原告姚刚为被告的员工，并认定姚刚受伤为工伤，双方之间形成劳动合同关系。虽被告对该工伤认定不服并提起行政诉讼，但博罗县人民法院已驳回盛世公司的诉讼请求，故对双方的劳动关系予以确认。但被告未依法为原告购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，被告盛世公司应按照工伤保险的各项待遇项目和标准向原告支付费用。关于劳动合同解除的问题。原、被告在原告申请劳动仲裁前均未提出解除双方的劳动合同，在劳动仲裁阶段已按被告收到《劳动仲裁申请书》副本的2018年3月28日为劳动关系解除时间，双方未对该事项提出异议，故对该仲裁认定事项，本院予以确认。关于原告每月工资标准。原告主张其每月工资为7000元左右，被告不予认可，称工资为固定工资加提成方式计算，因原告就职时长较短，尚未形成工资周期，双方未能举证证实原告的实际工资收入，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，原告称应按本单位同岗位的平均工资认定，但未提交证据证实同岗位的工资待遇情况，且被告称未保存该年度的工资发放资料，无法证实同岗位的工资数额，故原告的工资支付标准应按上年度职工平均工资认定。在计算工伤待遇时，上年度职工月平均工资一般为工伤事故发生或被诊断患职业病时已经公布的上年度职工月平均工资。本案事故于2016年11月12日发生，根据《关于明确2015年度惠州市有关职工月平均工资标准的通知》“……从2016年7月1日起，凡计发工资待遇涉‘上年度职工月平均工资’……请统一按上年度职工月平均工资4884元标准执行……”的规定，原告的工资标准应按4884元计算，原告诉请超出部分，不予支持。关于劳动能力障碍等级问题。虽被告提供鉴定通知书证明惠州市劳动能力鉴定委员会曾同意其对鉴定结论进行复查，但被告未举证证实原告存在拒绝鉴定的行为，编号为惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号的《劳动能力鉴定（确认）结论书》已发生效力；且在本院再次鉴定过程中，该委亦未形成新的鉴定意见，但对停工留薪期进行了重新确认。被告未举证证实编号为惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号的《劳动能力鉴定（确认）结论书》存在不可采信的情形，故对该鉴定结论中关于劳动能力障碍等级为九级的鉴定结论，本院予以采信；停工留薪期按编号为惠市劳鉴（确）字【2020】第E00001号《劳动能力鉴定（确认）结论书》确认的2016年11月12日至2017年10月12日，2017年12月23日至2018年2月23日认定。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。本案中，被告并未作出解除劳动关系的决定，原告受伤后也没有回被告公司上班，原告提起劳动仲裁要求确认双方劳动关系解除，本案应认定是原告提出解除劳动关系。双方的劳动关系已在仲裁阶段确认解除，且在该阶段原告未提出符合支付经济补偿金的理由；在本案庭审过程中，原告提出合同解除的理由为合同到期自动终止，要求支付经济补偿金的原因是在被告处工作的时间为一年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，原告所称的双方劳动关系的解除情形不符合支付经济补偿金的条件，对其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系:（一）一次性工伤医疗补助金。标准为:七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为:七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，本案中，原告因工受伤致九级伤残，且双方已解除劳动合同关系，故原告依法应享受一次性伤残补助金43956元（4884元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金9768元（4884元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金39072元（4884元／月×8个月），三项合计92796元。原告诉请超出部分，不予支持。关于停工留薪期工资及误工费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，本案中，惠州市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为“2016年11月12日至2017年10月12日，2017年12月23日至2018年2月23日”，故原告停工留薪期工资为63492元（4884元／月×13个月）。因提供留薪期已经劳动能力鉴定委员会重新确认，该款项支付即为因工伤需暂停工作而支付的工资补偿，故原告诉请要求支付误工费用，理由不充分，本院不予支持。关于医疗费，凭三张医疗费票据认定原告支付的医疗费共计17593.99元。关于住院期间伙食费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工职员治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定，本院予以支持被告按照因公出差伙食补助标准的百分之七十即70元/天（100×70%）支付原告住院伙食补助费7000元[70元/天×（94+6）天]。关于护理费。原告在事故发生后两次入院治疗，医嘱均显示需护理，但被告未举证证实其已派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，计算标准为按150元/天/人计，即150元/天×（94+6）天=15000元。关于交通费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”的规定，原告在本次事故中不存在转院治疗的情况，治疗地也在本县，原告不符合该项费用的支付条件，故针对该项诉请，本院不予支持。关于原告受伤前已提供劳动的工资。庭审过程中，双方确认原告在受伤前已向其被告提供劳动6天，且该劳动报酬未支付，故被告应向原告支付工资1347元（4884÷21.75天*6天），原告诉请超出部分，不予支持。劳动能力鉴定费用：凭票计300元。综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条、第二十六条第四款、第三十四条、第五十五条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条，《关于明确2015年度惠州市有关职工月平均工资标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告姚刚与被告惠州市盛世实业投资有限公司自2018年3月28日起解除劳动关系。二、被告惠州市盛世实业投资有限公司于本判决生效之日起5日内向原告姚刚支付一次性伤残补助金43956元、一次性工伤医疗补助金9768元、一次性伤残就业补助金39072元、停工留薪期工资63492元、医疗费17593.99元、住院伙食补助费7000元、护理费15000元、劳动能力鉴定费用300元，共计196181.99元。三、被告惠州市盛世实业投资有限公司向原告姚刚支付受伤前已提供劳动的工资1347元。四、驳回原告姚刚的其他诉讼请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷，综合双方当事人上诉及答辩意见，二审的争议焦点如下：应否采信惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号的《劳动能力鉴定（确认）结论书》关于被上诉人劳动能力障碍等级为九级的鉴定结论。因惠东县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》已认定被上诉人为上诉人的员工，并认定被上诉人受伤为工伤，双方之间形成劳动关系。虽上诉人对该工伤认定不服并提起行政诉讼，但博罗县人民法院已驳回上诉人的诉讼请求，故一审对双方的劳动关系予以确认，处理正确，本院予以维持。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，因上诉人未依法为被上诉人购买工伤保险，应按照工伤保险的各项待遇项目和标准向被上诉人支付费用。而支付工伤相关费用的前提是厘清关于被上诉人劳动能力障碍等级的问题。虽上诉人提供鉴定通知书证明惠州市劳动能力鉴定委员会曾同意其对鉴定结论进行复查，但同时未举证证实被上诉人拒绝鉴定，故编号为惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号的《劳动能力鉴定（确认）结论书》已发生效力；且在本院再次鉴定过程中，该委亦未形成新的鉴定意见，但对停工留薪期进行了重新确认。现上诉人上诉主张编号为惠市劳鉴（确）字【2017】年E00136号的《劳动能力鉴定（确认）结论书》存在不可采信的情形，但未能提供实质证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。故一审对该鉴定结论中关于劳动能力障碍等级为九级的鉴定结论予以采信，处理并无不妥；停工留薪期按编号为惠市劳鉴（确）字【2020】第E00001号《劳动能力鉴定（确认）结论书》确认的2016年11月12日至2017年10月12日，2017年12月23日至2018年2月23日认定。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条、第二十六条第四款、第三十四条、第五十五条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条等规定，一审确认双方自2018年3月28日起解除劳动关系上诉人需向被上诉人支付一次性伤残补助金43956元、一次性工伤医疗补助金9768元、一次性伤残就业补助金39072元、停工留薪期工资63492元、医疗费17593.99元、住院伙食补助费7000元、护理费15000元、劳动能力鉴定费用300元、受伤前已提供劳动的工资1347元，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年十二月十七日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷