云南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）云行赔终49号上诉人（一审原告）雷世维，男，汉族，1969年6月9日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人原江，北京京尚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人雷清华，男，汉族，1946年10月6日生，住云南省昆明市官渡区。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审第三人）普红燕，女，汉族，1973年4月1日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人原江，北京京尚律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人（一审被告）昆明经济技术开发区管理委员会。住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道**。法定代表人李河流，主任。委托诉讼代理人胡圳，云南曲直律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人姚怡然。代理权限：一般授权代理。上诉人雷世维、上诉人普红燕、上诉人昆明经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）因雷世维诉经开区管委会房屋行政赔偿一案不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理三方上诉人上诉后，依法组成合议庭审理本案。因本案的审判须以相关行政案件的审理结果为依据，本案曾中止诉讼。本案中止诉讼情形消除后，本院于2020年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人雷世维及其委托诉讼代理人原江、雷清华，上诉人普红燕的委托诉讼代理人原江，上诉人经开区管委会的委托诉讼代理人胡圳、姚怡然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定以下事实：雷世维与普红燕系夫妻关系。2004年1月1日雷世维与昆明市官渡区阿拉乡普照村民委员会大麻苴村民小组签订《土地使用租赁协议》，约定由该小组将大麻苴村民小组马洒子地点内面积为9.2亩的集体土地租赁给雷世维使用，租赁期限自2004年1月1日至2023年12月31日止，租赁期间，承租人对该土地自主经营，自负盈亏，出租人不予干涉。之后，雷世维陆续在承租的土地上建盖厂房、配套生活用房及办公用房等建筑，用于从事茶具、五金机械的加工、生活居住等。2015年9月28日，普红燕以上述租赁的部分场地和地上房屋及附属物为注册地址和经营场所依法登记注册成立昆明经开区阿拉雪龙茶具厂，主要经营范围为茶具加工及销售。同日，雷世维以上述租赁的部分场地和地上房屋及附属物为注册地址和经营场所依法登记注册成立昆明经开区阿拉维山五金机械加工厂，主要经营范围为五金、机械加工。2016年8月19日，经开区管委会对雷世维作出了昆经开综告字（2016）0000265《行政处罚告知书》（以下简称《告知书》），该《告知书》载明，雷世维未经相关行政主管部门批准，擅自在大麻苴村违法建设建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、第六十四条的规定，责令雷世维在三日内自行拆除该建（构）筑物，告知了雷世维享有的相关权利并进行了送达，签收人是雷世维的配偶普红燕。2016年8月23日，经开区管委会对雷世维及普红燕作出昆经开综罚字（2016）0004721《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》）。《处罚决定书》载明，雷世维在大麻苴村违法建设的建筑物，已责令雷世维于2016年8月19日前将此建筑（构）物自行拆除，但至今未予拆除，该行为已违反了《城乡规划法》第四十条、六十四条的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，作出了限期拆除的处罚决定。当天进行了送达，普红燕签收了该《处罚决定书》。2018年7月4日，昆明市官渡区人民政府阿拉街道办事处向普红燕发出搬迁通知，以雷世维的涉案建筑物无有效规划审批手续，系违章建筑为由，要求其于7日内（2018年7月11日前）搬离建（构）筑物内物资、设备，自行拆除建筑物，恢复地貌。逾期未搬离及整改的，后果自负。2018年7月20日，在经开区管委会的统一组织下，拆除了雷世维在大麻苴村建盖的建（构）筑物。雷世维自述，其在被拆除的废墟中变卖了部分残值物，所得价款应在赔偿款中予以扣除。昆明市官渡区人民政府阿拉街道办事处与经开区管委会之间存在托管关系。一审判决认为，雷世维提交的《土地使用租赁协议》、注册登记的公司及经开区管委会提交的照片证实，雷世维在昆明市官渡区建盖的房屋被拆除，雷世维为行政强制行为的相对人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，雷世维有权提起本案行政诉讼，具有原告的主体资格。涉案的《处罚决定书》针对的被处罚人是雷世维和普红燕，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》（以下简称《行政诉讼法适用解释》）第三十条“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”之规定，依法通知了普红燕参加本案诉讼。根据《昆明经济技术开发区条例》和昆明市人民政府令第144号《昆明市违法建筑处置办法》的有关规定，经开区管委会是昆明市人民政府的派出机构，对昆明经济技术开发区实行统一领导和管理，根据授权可以依法管理区域内的城乡规划和城市管理的社会事务。经开区管委会作出责令雷世维限期拆除违法建筑物的决定，并组织对违法建筑进行拆除，主体适格。《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”本案中，雷世维通过租赁取得了涉案土地的使用权，本案被拆除的房屋是在建设用地没有得到合法批准的情况下建设，应属于违法建（构）筑物。而该违法建（构）筑物自建盖至被强制拆除时均未取得建设工程规划许可证，也就是说，违法行为一直处于持续状态。因此，雷世维主张被拆的厂房设施已经建成三年以上，超过了两年的处罚时效，因与事实和法律不符，不予支持。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，经开区管委会作出限期拆除的处罚决定具有事实和法律依据。另案中已确认经开区管委会在拆除涉案房屋时，程序确属违法。庭审后，雷世维就赔偿金额，变更了其诉讼请求，对于雷世维变更增加的诉讼请求，本案不作审理。关于雷世维主张的赔偿项目中关于被拆的建（构）筑物部分，因本案被拆除的房屋是在建设用地没有得到合法批准的情况下建盖的，属于违法建（构）筑物。基于此，经开区管委会在《告知书》中已明确告知雷世维享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利，并进行了送达。2016年8月23日，经开区管委会对雷世维及普红燕作出《处罚决定书》，告知当事人对该处罚决定不服，可以在收到该处罚决定书之日起60日内向本级人民政府或者上一级行政主管部门申请复议或者依法直接向人民法院提起诉讼，并进行了送达。由于雷世维不能举证证明其所建盖房屋的合法性，因此，雷世维主张被诉拆除房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）规定的赔偿范围，没有事实和法律依据，不予支持。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，雷世维建盖的房屋系违法建（构）筑物，且在2016年8月23日经开区管委会就对雷世维及普红燕作出《处罚决定书》，要求其限期拆除违法建（构）筑物。雷世维在收到该《处罚决定书》后，既未申请复议，也未向人民法院提起诉讼，行政机关可以依法强制拆除。从经开区管委会作出限期拆除决定到违法建（构）筑物被拆除两年多的时间，雷世维应当按照该《处罚决定书》的要求妥善处理违法建（构）筑物内的机器设备及物品，履行拆除的义务。雷世维主张茶具厂和五金加工厂的机器设备及茶具的全部损失没有事实依据，但从雷世维提交的照片来看，有一台旧的机器设备和一些堆放整齐的木料，拆除行为造成建筑体以外的建筑材料等亦属于可利用材料，以及一些生活物品，是雷世维的合法财产。由于经开区管委会在实施强制拆除行为时没有依法进行现场录像或者制作强制拆除笔录进行证据保全，可以确定这些财产的再利用价值已经造成损失，应当由经开区管委会承担赔偿责任。本案因存在部分雷世维自行拆除行为，且雷世维在审理中也明确表示有部分物品自行处理的事宜，加之本案因客观原因无法鉴定，由于雷世维仅能提供现场照片及《雷世维强拆赔偿清单》，没有提供相关材料及物品的购买凭证等证据，已穷尽举证手段以证明其财产所受损失情况，根据本案实际情况，并结合案涉房屋拆除后造成建筑体以外的建筑材料等可再次利用材料、物品的损害程度，同时在已经违法确认的前提下，酌情确定雷世维的经济损失10万元。综上所述，经开区管委会强制拆除雷世维所建房屋的行为违法，应对雷世维及普红燕合法财产造成的损失进行赔偿。虽然经开区管委会于2016年8月23日作出《处罚决定书》，但2018年7月20日涉案房屋在经开区管委会的统一组织下进行了拆除，雷世维针对拆除行为于2019年1月17日提起行政诉讼，并未超过法律规定的起诉期限。经开区管委会主张本案已过法定起诉期限的抗辩观点，不予采纳。据此，依据《行政诉讼法》第七十六条及《国家赔偿法》第四条第一款第（四）项及《诉讼费用交纳办法》第八条之规定，判决由经开区管委会于本判决生效之日起十五日内赔偿雷世维、普红燕经济损失100000元。上诉人雷世维、普红燕上诉称：根据《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。在另案中法院已经判决经开区管委会拆除房屋的行为违法，即便被拆的房屋被认定为违法的建筑物，也要依照法定的程序进行拆除，《处罚决定书》是否合法有效不妨碍行政相对人诉请行政赔偿。行政赔偿的基础和前提是存在已经被确认违法或无效的行政行为和存在对行政相对人的损害事实。行政机关在对无证建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适当，导致建筑材料及建筑内的物品受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料及建筑内的物品的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。《行政诉讼法适用解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”。本案中上诉人提供的赔偿清单中所列的生活用品以及生产工具、设备、原材料，为茶具厂及五金加工厂生产、生活所需且客观存在，被上诉人没有提供有效证据予以否认，对此，应由被上诉人承担不利的法律后果。一审法院酌情确定的损失明显过低，不足以填补实际损失。根据上诉人提交的房屋拆除前后现场照片及视频，在房屋被强拆之前上诉人一家在被拆房屋内居住并进行茶具和五金加工的事实。除生活必需品外，自2003年以来工厂内存在大量的设备、原料、工具因强拆导致毁损灭失。综上，请求撤销一审判决；判决经开区管委会赔偿因房屋被违法强拆所造成的全部财产损失21487844元。上诉人经开区管委会上诉称：《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”进行行政赔偿的前提是行政机关行使行政行为违法。本案中，被拆除的房屋系法律规定应当拆除的违法建筑，上诉人组织对该违法建筑进行拆除主体适格，具有事实和法律依据，符合法定程序。上诉人组织拆除本案违法建筑的行政行为合法，不在行政赔偿的法定范围内。上诉人的行政行为并未侵犯被上诉人的合法权益，被上诉人的请求缺乏事实依据和法律依据。依据《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第七条“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”《行政诉讼法适用解释》第六十九条“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。”本案中，被拆除的是依法应当拆除的违法建筑，上诉人组织对违法建筑进行拆除的行政行为并未侵害被上诉人的合法权益，不符合行政赔偿的法定条件。故一审法院判令上诉人对被上诉人承担赔偿责任认定事实错误，适用法律错误。根据《行政诉讼法》第三十八条规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，被上诉人主张上诉人的行政行为对其造成了损害，但并未就其主张的损害事实提供相应证据证实，且被上诉人提交的赔偿金额系由其单方作出，未经过上诉人的同意认可亦未经过第三方评估机构的公正评估，被上诉人主张行政赔偿缺乏事实根据和法律依据，一审判决的赔偿金额缺乏事实和法律根据。综上，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求。二审中，一审法院已随案将各方当事人在一审中提交的全部证据材料移送本院。上诉人经开区管委会向一审法院提交了《处罚决定书》、现场照片等四组证据材料。欲证明雷世维提出的赔偿请求无事实和法律依据。上诉人雷世维向一审法院提交了土地使用租赁协议、昆明日报2018年7月21日报道等十组证据材料。欲证明经开区管委会应当赔偿强拆引发的一系列损失。一审法院经审查，对经开区管委会和雷世维提交的证据材料均作为本案证据予以认可。本院认为一审法院证据采信意见正确，并予以确认。三方上诉人对一审法院认定的事实均无异议，经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。根据已查明事实，云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初15号行政判决已确认上诉人经开区管委会拆除上诉人雷世维、普红燕建盖在昆明市经济技术开发区大麻苴长春山下的建筑物的行为违法，该判决经本院二审审理后作出了维持原判的判决，现一、二审判决均已生效，因此，雷世维具有依照《国家赔偿法》取得国家赔偿的权利。本案中，根据雷世维一审起诉时所提诉讼请求及赔偿清单，雷世维主张的赔偿项目包括：厂房、、住房损失电视机、沙发等屋内用品损失，大门、水表等配套设施损失，雕刻机、电机、焊机等生产工具损失，茶盘、木条凳等成品或半成品损失，误工费、运费等损失，恢复生产的损失。对此，本院评判如下：（一）关于误工费、运费等损失以及恢复生产的损失。根据《国家赔偿法》第三十六条（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：......（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，雷世维主张的损失应当是经开区管委会强制拆除行为直接作用下对其财产造成的损失，经开区管委会拆除案涉建筑物违法行为与雷世维的直接损失之间，应当具有违法行为与损失之间的一种引起和被引起的关系。本案中，经开区管委会违法拆除案涉建筑物行为与雷世维要求的误工费、运费等损失以及恢复生产的损失，没有引起和被引起或者作用力的前提关系，故对该赔偿请求，不应当予以支持。（二）关于厂房、住房损失及大门、水表等配套设施损失。根据《国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人主张因行政行为导致损失的权益应当属于其合法权益。本案中，经开区管委会作出拆除案涉建筑物的行为已被人民法院判决确认违法，但雷世维未能提供被拆除的建筑物已取得相关的行政许可或批准建设手续，故案涉建筑物依法不能认定为其合法权益。雷世维建设使用的建筑材料及配套设施系案涉建筑物形成的必要组成部分，该建筑一旦被拆除，建筑材料及配套设施被再次利用的可能性较小，即使经开区管委会强制拆除的方式不恰当，也不会造成建筑材料的过度毁损。故雷世维主张全面赔偿厂房、住房损失及大门、水表等配套设施损失的主张，依据不足。（三）关于电视机、沙发等屋内用品损失，雕刻机、电机、焊机等生产工具损失，茶盘、木条凳等成品或半成品损失。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。根据上述规定，雷世维应当就违法行为是否造成损失、具体损失金额多少承担举证责任。本案中，雷世维提交的损失清单系其单方制作，现场照片等证据仅能证实部分物品在强拆中留在现场并有一定程度损毁，但无证据证实具体的损毁程度和损失金额。案涉拆除行为过程中，由于经开区管委会未依法对现场物品制作清单，给雷世维举证造成一定的困难，根据上述规定，经开区管委会应当承担举证责任。但是，经开区管委会的举证责任与雷世维的举证责任在证明目的、证明对象、不利后果等方面不同，即不能理解为由经开区管委会对雷世维主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任，更不能进一步认为该举证责任属于结果意义上的举证责任。本案雷世维和经开区管委会对是否存在损失以及损失金额问题的举证责任，还应当根据《行政诉讼法》第一百零一条规定，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和第九十一条相关规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，在雷世维已就损失项目及金额进行初步举证但未完成基本事实举证证明责任的基础上，考虑经开区管委会给雷世维造成的举证困难等情形，结合雷世维、经开区管委会提供的拆迁前后的现场照片来看，经开区管委会的拆除行为有可能对电视机、沙发、雕刻机、电机、焊机、茶盘、木条凳等造成一定的损害。综上，雷世维主张赔偿的部分损失不属于《国家赔偿法》规定的应予赔偿的直接损失，其主张的厂房、住房、大门、水表、电视机、沙发、电机、茶盘等损失与生效判决确认的违法行为之间具有一定的因果关系。此外，本案事实也表明，早在2016年8月19日，经开区管委会对雷世维作出了《告知书》，告知雷世维未经相关行政主管部门批准，擅自在大麻苴村违法建设建筑物，违反了相关法律规定，责令雷世维在三日内自行拆除案涉建筑物。2016年8月23日，经开区管委会对雷世维及普红燕作出《处罚决定书》，该《处罚决定书》也已责令雷世维于2016年8月19日前将案涉建筑物自行拆除，但直至2018年7月20日案涉房屋才进行了拆除。依生活经验判断，在接到《处罚决定书》后，在近两年的时间内，雷世维应当会主动采取行动减少损失。故，在雷世维未能提供证据证明具体损失金额的情况下，结合案情、举证责任分配意见及生活经验，一审法院酌情认定雷世维经济损失为10万元并无不当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨屹梅审判员张宣平审判员陈璐二〇二〇年十二月二十九日书记员 宋            丹