浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4359号 上诉人（原审被告）：王海霞，女，1974年9月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被上诉人（原审原告）：友利投资有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路****17B03内-2。 法定代表人：常凤云，经理。 委托诉讼代理人：金洪智,辽宁申智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳斌,辽宁申智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连三生金融资产交易所有限公司，住，住所地辽宁省大连经济技术开发区小窑湾国际商务区**路西侧**/div> 法定代表人：陶行逸。 上诉人王海霞因与被上诉人友利投资有限公司（以下简称友利公司）、被上诉人大连三生金融资产交易所有限公司（以下简称三生公司）追加被执行人执行异议之诉一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初12232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问，本院进行了不开庭审理，上诉人王海霞，被上诉人友利公司的委托诉讼代理人金洪智、王艳斌到庭参加应询。本案现已审理终结。 王海霞上诉请求：依法撤销(2020)浙0681民初12232号民事判决；依法判令追加被上诉人友利公司为(2019)浙0681执1423号案被执行人；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：执行过程中，法院于2018年3月5日向中国建设银行股份有限公司诸暨支行调取的三生公司流水清单可以明确体现该公司的注册资本已经被抽回，显示余额仅为12.77元。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。三生公司在辽宁省工商行政管理局出具的公司名称预先核准通知书中注册资本为两亿元，而实际的注册资本只有5000万元，属于虚报注册资本及抽逃注册资本。法院在微法院送达地址确认书中明确说明：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。根据诸暨市人民法院提供的邮寄回执显示寄给被上诉人友利公司文书的时间为2020年3月23日，被上诉人已错过诉讼时效，被上诉人提请的诉讼应为无效。一审法院仍接受此案并判令被上诉人胜诉属误判乱判。三生公司已由诸暨市公安局城东派出所刑事立案。被上诉人在三生公司注册时的出资额为2550万元，占注册资本的51%，诸暨市人民法院于2018年3月5日到中国建设银行股份有限公司诸暨支行调取到三生公司的银行流水中显示余额为12.7元，被上诉人三生公司实际抽逃的注册资本为25499.994万元，已构成刑事犯罪，应予刑事立案。案号(2020)浙0681民初12232号案件中主审法官对上诉人递交的追加被执行人申请书中抽逃注册资本的事实未做任何调查取证，实属枉判。 友利公司辩称：三生公司依据旧公司法实缴注册资本，不存在上诉人所述抽逃注册资本等情况；友利公司未收到过法院执行通知，也未提供送达地址，不存在上诉人所述的超过诉讼时效；上诉人所述三生公司刑事立案问题，被上诉人不知情。请求驳回上诉，维持原判。 三生公司未发表答辩意见。 友利公司向一审法院起诉请求：依法撤销(2020)浙0681执异31号裁定书；依法解除对原告的全部执行措施，已经执行完毕的采取执行回转；请求依法驳回被告王海霞要求追加原告作为被执行人的请求。 一审法院认定事实：被告王海霞与被告三生公司侵权责任纠纷一案，该院于2018年8月24日作出（2017）浙0681民初9166号民事判决，判令被告三生公司返还王海霞投入的资金2087470.77元，款限本判决生效之日起十日内付清。绍兴市中级人民法院于2019年1月16日作出（2018）浙06民终3552号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，经王海霞申请，该院于2019年2月14日以（2019）浙0681执1423号立案执行。执行中，经该院查询，未发现三生公司名下有可供执行的财产。王海霞申请追加三生公司的股东友利公司、北京友谊万岁投资控股有限公司（以下简称为友谊公司）为本案被执行人。该院于2020年3月20日作出（2020）浙0681执异31号执行裁定书，追加友利公司、友谊公司为（2019）浙0681执1423号案件的被执行人。友利公司于2020年7月16日收到该执行裁定，其不服该执行裁定，于2020年7月23日提起本案诉讼。另查明，三生公司的前身为辽宁东北亚贵金属交易所有限公司。2011年9月16日工商行政管理部门出具的公司名称预先核准通知书载明，同意预先核准下列2个投资人出资，注册资本（金）2亿元（人民币），住所设在大连市，设立的公司名称为辽宁东北亚贵金属交易所有限公司，投资人友利公司投资额为10200万元，投资比例为51%，投资人金顶公司的投资额为9800万元，投资比例为49%。2011年11月25日，大连市工商行政管理局同意预先核准申请人申报的企业名称为辽宁东北亚贵金属交易所有限公司，投资人为友利公司和金顶公司。该公司章程载明公司注册资本为5000万元，股东认缴的出资额采取分期到位的方式，首期出资为1000万元，占注册资本的20%，友利公司以货币出资2550万元，占注册资本的51%（首期出资510万元，出资时间2011年11月25日），金顶公司以货币出资2450万元，占注册资本的49%（首期出资490万元，出资时间2011年11月25日）；公司成立二年内，注册资本全部到位，如不能按时缴清出资额，将按工商行政管理登记机关规定作变更或注销登记。2013年12月20日，大连达信会计师事务所有限公司出具大达信会内验（2013）51号验资报告，友利公司已完成全部注册资本的缴纳。2015年12月10日，辽宁东北亚贵金属交易所有限公司变更为三生公司。2016年12月7日，金顶公司变更为友谊公司。 一审法院确认了相关证据。 一审法院认为，原告友利公司在收到执行裁定书十五日内提起本案执行异议之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，被告王海霞认为友利公司已超过起诉期限的辩解不能成立，对此该院已当庭对王海霞予以释明。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。被告王海霞作为申请执行人，在被执行人三生公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务情况下，以三生公司的股东友利公司、友谊公司未足额缴纳出资为由，申请追加友利公司、友谊公司为被执行人。但根据友利公司提供的验资报告，可以证明友利公司已按公司章程的规定按时足额缴纳全部出资，对该事实王海霞、三生公司均无异议，该院予以确认。故王海霞申请追加友利公司为被执行人的理由不能成立，不应追加友利公司为被执行人。王海霞辩称公司名称预先核准登记通知书中明确注明注册资本为2亿元，其中友利公司出资额为1.02亿元，营业执照上实际注册资本减少至5000万元，没有经过减资公告申请，实属违法，实际两家股东公司并未完成公司名称预先核准登记通知书载明的全部注册资本的缴纳。该院认为，三生公司的注册资本应以营业执照及公司章程中载明的金额为准，王海霞以友利公司未完成公司名称预先核准登记通知书载明的全部注册资本的缴纳，而要求追加友利公司为被执行人，于法无据，该院不予采信。王海霞还辩称友利公司存在抽逃出资的情形，据此也应追加友利公司为被执行人。该院认为，审理本案执行异议之诉应以王海霞提起的追加被执行人申请为前提，王海霞申请追加友利公司等为被执行人的理由是股东未足额缴纳出资，在执行听证过程中，王海霞明确表示撤回申请书中有关股东抽逃出资的事项，故本案中仅对友利公司是否足额缴纳出资予以审理，对友利公司是否存在抽逃出资的情形，不属于本案审理范围。如王海霞认为友利公司存在抽逃出资的情形，据此要求追加友利公司为被执行人的可另行向执行部门提出申请。 综上所述，原告友利公司要求不予追加其为被执行人的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。该院对原告友利公司尚未采取执行措施，故对原告友利公司要求解除对其的全部执行措施，已经执行完毕的采取执行回转的诉请，不能成立，应予驳回。被告三生公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款第一项规定，判决：一、不得追加原告友利投资有限公司为该院（2019）浙0681执1423号案件的被执行人；二、驳回原告友利投资有限公司的其余诉讼请求。案件受理费23588元，由被告王海霞负担。 本院二审中，王海霞提交如下新的证据：1.受案回执一份，用以证明三生公司刑事案件已经被立案受理；2.与法官通话记录2份，用以证明法官将其提交的公司章程调包。 友利公司质证认为，三生公司刑事案件有否立案不清楚，也与本案无关；对通话记录，认为友利公司未曾提交章程，不存在调包情形，该证据与本案无关。 友利公司二审中未提交新的证据。 对上诉人提交的证据，本院经审查认为，上诉人提交的受案回执虽载明“王海霞被非法经营一案我单位已受理”，但未载明三生公司涉嫌刑事犯罪，该证据与本案并无关联；提交的通话记录，不能证明上诉人所要证明的内容。对前述证据，本院不予采纳。 本院二审查明的事实与原审一致。 另查明，三生公司营业执照中载明的注册资本为人民币伍仟万元整。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、友利公司的起诉有否超过起诉期限；二、上诉人要求追加友利公司为诸暨市人民法院（2019）浙0681执1423号执行案件被执行人，证据是否充分。对此，评析认为，一、被上诉人友利公司提起本案执行异议之诉未超过法定起诉期限。理由如下：根据一审法院审核，友利公司实际收到执行裁定书的时间为2020年7月16日，友利公司于2020年7月23日提起诉讼，未超过法定起诉期限。本案中，上诉人并未提交证据证明友利公司在执行异议审查阶段已向法院提交了送达地址确认书，其称文书退回之日视为送达之日的上诉理由，本院不予采纳。对第二个争议焦点，评析认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款第（一）项规定，案外人提起执行异议之诉。除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；本案中，上诉人在执行异议阶段申请追加友利公司为被执行人的理由为友利公司未足额缴纳出资，一审法院基于该申请经审查认为上诉人申请追加的理由成立，裁定追加友利公司为被执行人。然一审法院在执行异议之诉审理中查明，友利公司已足额缴纳出资，故上诉人申请追加友利公司为被执行人的理由不能成立，一审法院据此判决不得追加友利公司为该院（2019）浙0681执1423号案件的被执行人，并无不当。公司注册资本金额应以工商行政管理机关最终登记为准，鉴于三生公司营业执照载明的注册资本为5000万元，一审法院以该金额为依据判断友利公司有否足额缴纳出资，并无不妥。至于上诉人一审中称友利公司存在抽逃出资行为，故仍应被追加为被执行人的意见，鉴于上诉人在执行异议阶段明确撤回该追加理由，致执行异议阶段对此未予审查，一审未将该理由列入审查范围，亦无不当。 综上，一审认定事实情清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23588元，由上诉人王海霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 炯 审 判 员  王普庆 审 判 员  王红琴 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  陈卓佳 书 记 员  马 臻