浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0304民初7861号原告：温州卡特资产管理有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区府东路禾源大厦**。统一社会信用代码：91330300MA287X2U43。法定代表人：王茜，总经理。委托诉讼代理人：张辉，浙江瓯信律师事务所律师。被告：冯建波，男，1980年10月7日出生，汉族，住贵州省正安县。被告：高月梅，女，1977年12月15日出生，汉族，住福建省霞浦县。原告温州卡特资产管理有限公司诉被告冯建波、高月梅追偿权纠纷一案，原告于2020年11月20日向法院提起诉讼，诉请：一、依法判令被告冯建波偿还原告代偿款25000元并支付违约金（其中10000元的违约金，以10000元为基数从2019年7月23日起至实际履行完毕之日止，按年利率15.4%计算；剩余15000元的违约金，以15000元为基数从2020年1月20日起至实际履行完毕之日止，按年利率15.4%计算）；二、依法判令冯建波支付原告为实现债权支出的律师费2000元；三、依法判令被告高月梅对上述第一、二项内容承担连带保证责任；四、依法判令本案诉讼费用由两被告共同承担。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年12月25日公开开庭进行审理并当庭宣判，本案现已审理终结。被告高月梅庭前书面答辩称：1.根据涉案的《牡丹信用卡透支分期付款／抵押合同》可知透支金额为53400元，手续费为5094.36元，以按月分36期等额方式支付，即每期应还款项为1624.84元。若原告作为保证人替被告冯建波偿还相应款项，应付款项必然不是整数。然原告主张2019年7月23日偿还了10000元，2020年1月20日偿还了15000元，全是整数，显然并不是在履行保证责任。而且根据《牡丹信用卡透支分期付款／抵押合同》，并没有约定罚息，原告主张其代偿的25000元包含罚息更是没有依据。因此，本案原告提供的证据不能证明其支付的25000元是履行保证责任，应当驳回原告的诉讼请求。2.答辩人作为保证人，只对物的担保以外的债权承担保证责任，原告主张答辩人对所有债权承担连带保证责任没有依据。根据《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。根据《担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。本案中，案涉《反担保合同》第二条约定反担保形式为两种：被告冯建波将闽ＡＶ××**车作为抵押物，向原告提供反担保；答辩人作为反担保保证人，承担保证任根据前述法律规定，答辩人作为保证人，只对物的担保意外的债权承担保证责任，根据冯建波与中国工商银行股份有限公司温州经济技术开发区支行签订的《牡丹信用卡透支分期付款／抵押合同》第13条的约定可知2018年12月12日时，闽ＡＶ××**车的价值为77400元。距开庭之日仅2年，按照正常的贬值或折价，车辆价值远超原告主张金额。3.违约金的约定应当是明确的、规定的，并非原告主张的按月计算违约金，实际上是属于约定不明，其主张按照月利率2%计算违约金没有依据。即使符合规定，主张的违约金过高，应于调整。综上所述，原告未就案涉闽ＡＶ××**车实现抵押权或车辆价值足以清偿债权时，答辩人无须承担保证责任，即不会构成违约，原告要求答辩人承担违约金和律师费没有依据。被告冯建波没有答辩。本院经审理认定：2018年12月12日，被告冯建波与中国工商银行股份有限公司温州经济技术开发区支行（以下简称“工行温经支行”）签订了合同编号为FQ-JC-12032040-2018017761的《牡丹信用卡透支分期付款合同/抵押合同》，约定：被告冯建波以其购买的宝骏牌小型普通客车向工行温经支行申请办理信用卡分期付款业务，透支金额为53400元，用途为向温州市卡特汽车服务有限公司购买汽车，分期还款总期数为36期，同日原告向工行温经支行出具《担保承诺函》，为被告的上述债务承担连带责任保证担保。2018年12月12日，原告公司（甲方）与被告冯建波（乙方）、高月梅（丙方）签订《反担保合同》，约定：被告冯建波因购车需要，与工行温经支行签订编号为FQ-JC-12032040-2018017761的《牡丹信用卡透支分期付款合同/抵押合同》（以下简称主合同），申请按揭贷款53400元，借款期限为3年，原告根据被告的申请，同意为被告的上述贷款提供担保责任。两被告自愿为原告的上述保证责任提供反担保。被告高月梅自愿作为反担保保证人，为被告冯建波向原告履行反担保义务承担连带保证责任。反担保范围但不限于原告代为偿付款本息，分期付款手续费、违约金、诉讼费、财产保全费、律师费等一切费用；反担保保证期限为主合同生效之日起至合同履行期限届满之日后两年止。如有违约，两被告应自原告依上述主合同履行保证义务之日起每日向原告支付上述债务标的金额的0.1%的违约金，直至两被告依照本合同约定全部履行完毕该债务之日止，因此给原告造成的损失应当予以赔偿。被告冯建波取得透支资金后未按规定偿还相应的透支款项。为此，原告作为保证人于2019年7月23日代为被告向工行温经支行偿还了10000元,于2020年1月20日代为被告向工行温经支行偿还了15000元。被告冯建波至今未偿还原告垫付的款项，被告高月梅也未履行反担保责任。原告委托浙江瓯信律师事务所律师催讨债务，并签订委托诉讼协议，约定律师费为2000元。以上事实有原告提供的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》、担保承诺函、《反担保合同》、工行进账单、牡丹卡签购单、银行交易明细、工行进账单凭证、证明、律师费发票予以证实。本院认为：一、根据《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》第11条第3款第1项之规定，债权人（即中国工商银行股份有限公司温州经济技术开发区支行）累计两期无法全额扣款受偿，债权人有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求债务人立即偿还本合同项下全部债务。由于被告冯建波累计两期以上未按约归还代偿款，原告作为被告冯建波的连带保证人，根据中国工商银行股份有限公司温州经济技术开发区支行的要求进行了代偿。故原告代偿后有权向被告冯建波及其担保人高月梅进行追偿。二、根据《反担保合同》第七条第三款：“鉴于高月梅保证担保的主债权既有物的担保又有人的担保，当被告冯建波不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保权利的情形时，原告可以就物的担保实现债权，也可以直接要求被告高月梅承担保证责任，被告高月梅不得以存在物的担保而提出抗辩”，故原告要求被告高月梅对本案债务承担连带清偿责任，有理有据，应予以支持。三、根据《反担保合同》的约定，反担保范围包括但不限于原告代为偿付款本息，分期付款手续费、违约金、诉讼费、财产保全费、律师费等一切费用；如有违约，两被告应自原告依上述主合同履行保证义务之日起每日向原告支付上述债务标的金额的0.1%的违约金。故原告自愿按照年利率15.4%计算违约金，没有超出法律规定的限度，应予以支持；律师费2000元系合理的实际支出，符合双方约定，应予以支持。综上所述，本院对被告的抗辩意见不予采纳，对原告的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告冯建波于本判决生效后十日内支付原告温州卡特资产管理有限公司代偿款25000元并支付违约金（其中10000元的违约金，以10000元为基数从2019年7月23日起至实际履行完毕之日止，按年利率15.4%计算；剩余15000元的违约金，以15000元为基数从2020年1月20日起至实际履行完毕之日止，按年利率15.4%计算）；二、被告冯建波于本判决生效后十日内支付原告温州卡特资产管理有限公司律师代理费2000元；三、被告高月梅对上述第一、二项条款中的债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，减半收取237.50元，由被告冯建波、高月梅共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 陈忠福二〇二〇年十二月二十五日法官助理 麻艳倩代书记员 童炜婷?附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。