宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2020）宁0105民初3552号原告：禹某，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：郭某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。被告：张某，住宁夏回族自治区永宁县。原告禹某与被告张某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月27日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告禹某的委托诉讼代理人郭某、被告张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禹某向本院提出诉讼请求：1.判令张某对其所施工的“XX清真区、水产区屋顶维修”工程进行二次维修至达到合格的竣工验收状态，或根据诉讼中对涉案工程的鉴定情况对禹某进行赔偿；2.本案诉讼费由张某承担。诉讼过程中，禹某将诉讼请求第1项明确为：判令张某对所施工的XX清真食品区南区钢结构大棚防水维修灌浆区上的138个柱钉漏水处、北区钢结构大棚防水维修灌浆区上的763个柱钉漏水处和水产区南区钢结构大棚防水维修灌浆区上的459个柱钉漏水处、北区钢结构大棚防水维修灌浆区上的816个柱钉漏水处的柱钉屋面，以及水产区三楼西门的41、45号房间上的150个柱钉进行维修。或根据诉讼中对涉案工程的鉴定情况对禹某进行赔偿。以上漏水灌浆柱钉共计2326个。事实和理由：2016年9月，禹某与张某口头达成“禹某将所承包的位于XX市场内清真区、水产区的屋顶维修工程发包给张某施工”，2016年10月初张某将涉案工程施工完毕。因张某未严格按照9月4日XX项目部制定的维修施工方案执行，造成所施工工程多处漏水、起包，工程无法验收合格。2016年10月14日，XX项目部向禹某下发了整改工程联系单，要求将工程施工至符合验收规范要求状态，但张某一直拖延施工，直至2017年5月张某明确要求与禹某签署书面协议才肯继续施工维修，双方于5月19日就上述施工事宜补签了《建筑防水工程施工合同》，并明确了付款条件。但时至今日张某仍未按照要求将工程维修至合格状态，致使禹某多次被下发整改通知，并被拒绝结算。故禹某诉至法院，请求判如所请。张某辩称，1.禹某所述与事实不符。2016年9月，禹某与张某口头约定，禹某将其承包的位于XX清真区、水产区的维修工程交由张某以包工包料的方式施工。2016年10月，涉案工程完工。双方于2017年5月19日补签《建筑防水工程施工合同》1份，约定了结算价格，并没有对维修工程的维修方案和维修细节进行约定，也没有约定任何质保期。该份合同签订的背景系张某向禹某主张维修工程款，禹某称双方补签合同后才愿意支付维修款，张某如约签订合同后，禹某于同日向张某出具工程款结算单。并非禹某陈述的张某要求签订合同后才愿意进行工程维修。实际上禹某并没有向张某下发过任何维修通知。2.禹某一直无故拖欠工程款，张某于2019年1月9日起诉要求支付工程款后，禹某才称工程质量有问题，以达到不付工程款的目的，并在（2020）宁01民终2238号民事判决作出后，于2020年9月16日短信通知张某进行返修。若如禹某所述工程质量有问题，且其在2016年9月24日收到加盖“天津天河昊防水工程有限公司XX项目部”印章的防水维修施工方案，2016年10月14日的工程联系单、2017年6月13日的工程联系单的情况下，应当将这些情况通知张某，补签的合同应当明确工程维修方案及约定张某的维修义务。但是禹某一直没有与张某约定维修方案也没有通知张某进行工程维修，也未对工程质量有过任何异议。3.《建设工程质量管理条例》（2019年修正）第四十条约定的“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，此规定不适用涉案工程。张某承接的是防水的漏点维修工程，并不是原始的防水工程，不适用最低质保期规定。涉案工程于2014年底左右竣工，2015年开始营业，2016年张某承接涉案工程的漏点维修，根据禹某提供的防水维修施工方案也可以看出，张某并不是涉案工程的原始防水施工单位。4.涉案工程漏水具有多种原因，且已不具备司法鉴定的条件。涉案工程在竣工后的第二年即出现漏水问题，说明原始防水工程存在严重质量问题，禹某没有通知原防水施工单位维修，也没有向张某提出具体的维修方案，没有提供原始防水工程施工图，仅仅是要求张某对漏点进行维修。即使张某将漏水工程做到极致，也不可能解决原防水本身存在的问题，依然会串水导致出现新的漏点。5.禹某在张某诉其工程款案件中存在伪造证据的事实，违背诚实信用原则。因天津天河昊防水工程有限公司称该公司从未在宁夏承揽任何工程，也不认识禹某，禹某使用的项目章为私刻，张某有理由怀疑禹某提供的防水维修施工单及工程联系单的真实性和合法性。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：禹某提交的（2020）宁01民终2238号民事判决书1份、（2019）宁0105民初348号民事判决书1份、《XX清真、水产大棚聚氨酯防水高压注浆工程合同》1份、《建筑防水工程施工合同》（复印件）1份、工程联系单2份、防水维修施工方案1份、短信截图（打印件）5张，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。禹某提交的现场照片（打印件）116张、视频1份、施工所用材料照片（打印件）2张，因无法确定系涉案张某所施工项目且张某不予认可，故对上述证据，本院不予采信。张某提交的（2019）宁0105民初4999号民事判决书1份、（2019）宁0105民初348号民事判决书1份、（2020）宁01民终2238号民事判决书1份、（2019）宁01民终1740号民事判决书1份、《建筑防水工程施工合同》（复印件）1份、结算书（复印件）1份、工程联系单（复印件）2份、防水维修施工方案（复印件）1份，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月，禹某与张某口头约定，禹某将其承包的位于XX清真区、水产区的屋顶维修工程交由张某以包工包料（一次性包干）的方式施工，并约定每根钉子80元。2016年10月，涉案工程完工。庭审中，双方均陈述于2016年11月对涉案工程进行了验收，现已交付使用。2017年5月19日，禹某（甲方）、张某（乙方）补签《建筑防水工程施工合同》一份，约定上述工程每根钉子80元，最终按甲方结算，工程数量以实际防水面积为准计算，以实际发生的由甲方现场负责人或项目经理禹某的签认核实签证后的工程数量作为计量和结算的依据；合同单价是该支付全部工作内容的综合单价，是在合同执行过程中完成该项目防水工程乙方达到甲方、监理单位、建设单位及地方质检部门验收合格所需的全部价格。合同第8条双方责任约定甲方负责对乙方工作内容进行全部技术交底。第10条工程质量检验及验收约定严格按甲方技术交底或设计图纸及施工规范施工。第11条约定待施工完毕验收合格一个月后付清所有结算款项。第12条约定本合同自双方签字之日起生效，待乙方将完成甲方指定的全部工作内容，办理完工结算后，除保修款外，其他条款自行终止。该合同内容中未约定保修款金额及保修期，合同未附技术交底资料、设计图纸或施工规范。双方提交的《防水维修施工方案》的发文对象为天津天河昊防水工程有限公司，内容为：“清真、水产二楼回廊屋面多处有渗水现象，根据现场实际情况制定如下施工维修方案：一、查找明显的渗漏点，针对不同部位和问题采取不同的方法处理。二、切割的伸缩缝附近有漏点处，将伸缩缝两侧各30cm范围的保护层人工铲除，确保铲除时不破坏原有的防水层，然后清扫干净重新铺贴4mm厚SBS，并恢复保护层……”。禹某在“天津天河昊防水工程有限公司XX项目部”印章上写明：“同意施工，价格按宁夏最新定额预算核算。禹某。2016.9.24”。双方提交的日期为2016年10月14日的《工程联系单》的发文对象亦为天津天河昊防水工程有限公司，涉及内容为委托天津天河昊防水工程有限公司对综合体A屋顶鼓起、清真、水产区漏水进行维修处理，该工程联系单签收人处有禹某的签字，加盖了“天津天河昊防水工程有限公司XX项目部”的印章。双方提交的日期为2017年6月13日的《工程联系单》发文对象为天津天河昊防水工程有限公司，内容为：“贵单位施工的清真水产高压注浆工程，在施工完成后未达到防水作用，再次正式通知你方前来维修，如不进场维修，我单位将不予你方结算，并自行维修，费用从你方工程款中双倍扣除。”禹某在施工单位签收人处签名并加盖了“天津天河昊防水工程有限公司XX项目部”的印章。2020年9月16日、9月20日、9月23日、10月4日、10月27日，禹某向张某发送短信，通知张某就XX清真、水产区防水高压注浆工程进行返修。诉讼过程中，禹某向本院申请对“XX清真区、水产区屋顶维修”工程进行二次维修至达到合格的竣工验收状态的工程量及需要支出的费用进行司法鉴定，经本院审查，该项鉴定对本案的待证事实无实际意义，故对其鉴定申请不予准许。另查明，原告张某与被告禹某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案，于2019年3月28日作出（2019）宁0105民初348号民事判决。禹某不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉，该院于2019年9月2日作出（2019）宁01民终1740号民事裁定，裁定发回重审。后本院依法另行组成合议庭，张某于2019年10月12日向本院申请追加天津天河昊防水工程股份有限公司为该案被告，本院于2020年4月29日作出（2019）宁0105民初4999号民事判决，判决：“一、禹某于本判决生效之日起十五日内向张某支付工程款145590元，逾期付款利息15987元，共计161577元；自2019年8月20日起的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期4.25%计算至本判决确定的给付之日止；二、驳回张某的其他诉讼请求。”禹某不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉，该院于2020年9月9日作出（2020）宁01民终2238号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2019）宁0105民初4999号案件审理过程中，天津天河昊防水工程有限公司的委托诉讼代理人张某某于2019年11月28日以禹某伪造天津天河昊防水工程股份有限公司印章并谎称是该公司员工与银川润恒置业有限公司签订“XX清真、水产聚氨酯防水高压注浆工程合同”、“防水维修施工方案”、“工程联系单”等文件，向银川市公安局西夏区分局南梁派出所报案，后银川市公安局西夏区分局南梁派出所经审查认为禹某伪造公司印章案属于其他依法不追究刑事责任的情形，决定不予立案。本院认为，禹某将涉案工程以包工包料的方式分包给张某施工，因双方均无建设工程施工资质，双方签订的《建筑防水工程施工合同》为无效合同。现禹某主张张某履行合同不符合约定，要求采取补救措施或赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，因建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案庭审中，双方均认可张某施工完毕后双方已于2016年11月进行了验收，禹某主张此次验收不合格，但并未提交证据予以证明，结合禹某与张某补签合同、进行结算、工程已交付使用的后续事实，对于禹某要求张某进行二次维修的诉讼请求，本院不予支持。因此，对禹某主张涉案工程存在质量问题并对“XX清真区、水产区屋顶维修”工程进行二次维修至达到合格的竣工验收状态的工程量及需要支出的费用进行司法鉴定的申请，由于张某不承担二次修复的责任，该事项无鉴定的必要，且由于双方在施工前、补签合同时均未就竣工验收标准、施工方案达成书面协议，禹某亦无证据证明其将《防水维修施工方案》向张某进行了送达，鉴定的前提条件亦不具备，对禹某的鉴定申请本院不予支持，对其要求依照鉴定情况进行赔偿的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决如下：驳回禹某的诉讼请求。案件受理费100元，由禹某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 韩亚茹人民陪审员 张建华人民陪审员 颜淑芹二〇二〇年十二月十四日法官助理 孙 萍书记员 王苏苏附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。