山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6436号上诉人（原审原告）：翟玉芳，女，1964年3月28日生，汉族，居民，住临沂市河**。上诉人（原审原告）：林来阳，男，1989年7月28日生，汉族，居民，住临沂市河**。上诉人（原审原告）：林凡亮，男，1990年8月14日生，汉族，居民，住临沂市河**。三上诉人共同委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王鹤亭，男，1958年10月5日生，汉族，居民，住临沂市河**。上诉人翟玉芳、林来阳、林凡亮因与被上诉人王鹤亭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟玉芳、林来阳、林凡亮上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定“翟玉芳、林来阳、林凡亮在（2019）鲁1312刑初364号刑事案件中分别与案外人沈胜利、实际车主赵延强、挂靠公司达成和解协议，共获赔149,000元。原告放弃对案外人沈胜利放弃的部分，王鹤亭获得关于放弃部分的抗辩权，王鹤亭对原告放弃部分亦不应承担”属于认定事实错误。1、首先，在刑事案件中，上诉人并未基于侵权责任对侵权人沈胜利、实际车主赵延强、挂靠公司提起附带民事诉讼。2、其次、上诉人与案外人沈胜利达成的是刑事和解协议，不是民事侵权责任赔偿协议。沈胜利及其亲属基于想通过取得受害方的刑事谅解、继而判缓刑而自愿在民事侵权责任之外额外补偿给上诉人49,000元，该款是刑事谅解补偿款，不是赔偿款，上诉人并未选择追究沈胜利侵权责任。原审判决认为是“民事赔偿款”属于认定事实错误。3、上诉人与实际车主赵延强达成的协议仅是指就“放车”事宜达成的协议，不涉及任何民事侵权赔偿责任问题。沈胜利因涉嫌犯罪所驾驶的车辆被司法机关扣押，无法使用，影响了实际车主赵延强的有效使用，该车辆不是上诉人申请保全后被扣押的；赵延强为了能使司法机关提前放车、提车后能有效利用车辆创造效益，才与上诉人和解，愿在侵权责任之外，额外补偿给上诉人10万元。协议中约定的就此事不追究赵延强的任何法律责任，其中的“此事”，仅指放车这一件事，这在协议书中有明确的约定范围：仅指放车事宜，不涉及民事侵权责任赔偿。原审判决认定为该款系民事赔偿款，属于认定事实错误。总之，上诉人不选择追究侵权人的侵权责任，并非就是免除了侵权人的民事责任，上诉人只是选择了追究雇主责任，这不会导致雇主无法追偿；雇主在向上诉人承担责任后，完全可以向最终责任人（侵权人）追偿。原审判决对此认定有误。二、原审判决将侵权责任与提供劳务者受害责任混为一谈，属于适用法律不当。三、上诉人在侵权责任与提供劳务者受害责任竞合时享有选择权，上诉人选择以提供劳务者受害责任追究雇主王鹤亭的责任，并非免除了侵权人的民事责任。上诉人近亲属林廷雨是在受王鹤亭雇佣，在从事雇佣工作过程中遭受伤害，属于提供劳务者受害，被上诉人作为雇主应承担雇主对雇员的赔偿责任。综上，原审判决将上诉人不选择追究侵权人的侵权责任，误认为就是免除了侵权人的民事责任，将刑事和解、额外补偿看成是民事赔偿是错误的，应予彻底纠正。王鹤亭答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，请求二审驳回上诉，维持原判。翟玉芳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告因近亲属死亡的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计609,444元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王鹤亭分包了临沂市河东区汤河绿化工程。2019年4月19日14时许，受害人林廷雨在临沂市河东区××镇××村西河堰上卸苗木时，案外人沈胜利驾驶鲁ＭＡ××**（挂车鲁Ｍ××**）高栏货车行驶，致使车厢内林廷雨坠落受伤经抢救无效身亡。2019年7月25日临沂市河东区人民检察院对案外人沈胜利提起公诉，2019年8月30日，翟玉芳、林来阳、林凡亮与案外人沈胜利达成刑事和解协议，协议约定：“沈胜利及其近亲属于2019年8月30日前一次性补偿给翟玉芳、林来阳、林凡亮人民币49000元。双方就此事不再有其他争议。”；同日，翟玉芳、林来阳、林凡亮与鲁鲁ＭＡ××**挂车鲁鲁Ｍ××**实际车主赵延强达成协议，协议约定：“赵延强自愿补偿翟玉芳、林来阳、林凡亮人民币10万元，于2019年8月30日前一次性付清。翟玉芳、林来阳、林凡亮就此事不再追究赵延强及滨州市丰达运输有限公司的任何责任。”；上述款项共计149000元，均已交付给翟玉芳、林来阳、林凡亮。翟玉芳系受害人林廷雨之妻，林来阳、林凡亮均系受害人林廷雨之子。现翟玉芳、林来阳、林凡亮以受害人林廷雨与王鹤亭之间形成雇佣关系，请求王鹤亭赔偿受害人林廷雨的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金。一审法院认为，本案争议的焦点一：受害人林廷雨与王鹤亭之间是否形成劳务关系。王鹤亭在庭审过程中辩称：原告亲属林廷雨与王鹤亭之间不存在雇佣关系，只是一种帮工行为，王鹤亭与受害人林廷雨之间没有签订任何雇佣合同，也没有关于林廷雨的意外保险及任何考勤、工资记录表。经一审法院调查，受害人林廷雨于2019年4月19日开始上工干活，下午14时许发生事故，受害人林廷雨仅工作半天就发生事故身亡；翟玉芳、林来阳、林凡亮提交的证人证言中，证人王某、翟某均表示：受害人林廷雨系在卸苗木时受伤身亡，但他们系栽苗木，与卸苗木相隔数米，且王某、翟某均系王鹤亭雇佣。一审法院认为，受害人林廷雨在王鹤亭承包的工程所在地干活，且王鹤亭接受了受害人林廷雨的劳务，享受受害人林廷雨带来的劳动成果，故王鹤亭与受害人林廷雨之间形成劳务关系。本案争议焦点二：王鹤亭对原告的损失应否承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”案外人沈胜利在驾驶鲁Ｍ鲁ＭＡ××**车鲁Ｍ鲁Ｍ××**栏货车时没有注意车厢内卸苗木的林廷雨，在没有确认行车安全的前提下发动汽车致使受害人林廷雨摔出车外受伤身亡，故案外人沈胜利对事故发生应承担主要责任；王鹤亭作为雇主负有为受害人林廷雨提供保障其人身安全的工作条件的义务，现王鹤亭未尽到此义务，存在一定的过错，应承担与其权责相一致的损害赔偿责任；受害人林廷雨作为成年人亦未尽到相应的安全注意义务，故其应对事故的发生承担一定的责任；结合案情，案外人沈胜利、王鹤亭、受害人林廷雨对翟玉芳、林来阳、林凡亮的损失的责任比例以8：1：1为宜。翟玉芳、林来阳、林凡亮在（2019）鲁1312刑初364号刑事案件中分别与案外人沈胜利、鲁ＭＡ鲁ＭＡ××**鲁Ｍ×鲁Ｍ××**实际车主赵延强及车辆挂靠公司滨州市丰达运输有限公司达成和解协议，共获得赔偿149000元。翟玉芳、林来阳、林凡亮对案外人沈胜利放弃的部分，王鹤亭获得关于放弃部分的抗辩权，王鹤亭对于原告放弃部分亦不应承担。王鹤亭应在其责任范围内承担赔偿责任。据此，根据赔偿标准及在庭审过程中双方当事人提交的证据，翟玉芳、林来阳、林凡亮的损失为：死亡赔偿金：711,882元（受害人林廷雨62岁）、丧葬费37,562.5元；对原告主张的精神损害抚慰金10,000元，一审法院予以支持；上述损失合计为759,444.5元，故王鹤亭应赔偿翟玉芳、林来阳、林凡亮各项损失共计759,444.5元×10%=75,944.45元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告王鹤亭于本判决生效后十日内赔偿原告翟玉芳、林来阳、林凡亮死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项经济损失75,944.45元；二、驳回原告翟玉芳、林来阳、林凡亮的其他诉讼请求。案件受理费9,894元，减半收取4,947元，由原告翟玉芳、林来阳、林凡亮承担3,249元，被告王鹤亭承担1,698元。二审中，当事人没有提交新证据。2019年8月30日，翟玉芳、林来阳、林凡亮作为甲方与与鲁Ｍ**鲁ＭＡ××**Ｍ××鲁Ｍ××**主赵延强作为乙方达成协议的主要内容为：2019年4月19日下午14时许，甲方近亲属林廷雨在临沂市河东区××镇在鲁ＭＡ**鲁ＭＡ××**：鲁Ｍ×**鲁Ｍ××**苗木时，驾驶员沈胜利在未确认行车安全的情况下向前提车，导致林廷雨从车厢跌落摔伤经抢救无效死亡。事故发生后上述车辆被扣押在临沂市河东区郑旺派出所，现在沈胜利涉嫌过失致人死亡一案已到河东区人民法院。上述车辆的实际车主为乙方赵延强，车辆挂靠在滨州市丰达远通运输有限公司名下经营，为避免损失继续扩大，现双方又对上述车辆的放行事宜，经协商自愿达成如下：一、乙方赵延强自愿补偿给甲方（翟玉芳、林来阳、林凡亮）人民币10万元，于2019年8月旧前一次性付清，该款打至甲方林来阳下列银行账户内…二、甲方（翟玉芳、林来阳、林凡亮）同意对扣押在郑旺派出所的货车（鲁ＭＡ×**鲁ＭＡ××**×××鲁Ｍ××**行，不再扣押。三、甲方（翟玉芳、林来阳、林凡亮）就此事不再追究赵延强及滨州市丰达远通运输有限公司的任何责任。其他事实，同一审法院认定事实。本院认为，一审判决认定王鹤亭与受害人林廷雨之间形成劳务关系及因林廷雨死亡导致的赔偿数额后，双方当事人均未对此提出上诉主张，本院对此予以确认，翟玉芳等三上诉人依此诉请被上诉人王鹤亭作为雇主承担责任，一审确认本案为提供劳务者受害责任纠纷正确。本案二审争议焦点为：三上诉人翟玉芳、林来阳、林凡亮与案涉肇事车辆车主赵延强2019年8月30日达成的协议能否视为对其他赔偿权力的放弃。翟玉芳、林来阳、林凡亮与沈胜利2019年8月30日达成《刑事和解协议书》的背景是临沂市河东区人民检察院对案外人沈胜利涉嫌过失致人死亡于2019年7月25日提起了公诉；并且，双方签订的协议名称为《刑事和解协议书》,并明确约定“达成如下刑事和解协议”，虽然协议约定“双方就此事不再有其他争议”，但不能改变该协议为刑事和解协议的性质，由此判定翟玉芳、林来阳、林凡亮放弃对沈胜利要求民事赔偿的权利，依据不充分。并且，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”沈胜利受赵延强雇佣开车，其在提供劳务时造成林廷雨死亡，应当由接受劳务的赵延强承担侵权责任。翟玉芳、林来阳、林凡亮与沈胜利协议取得的赔偿数额，可以抵顶赵延强的赔偿数额，但不能排除赵延强依据上述规定应承担的侵权责任。翟玉芳、林来阳、林凡亮与赵延强2019年8月30日达成的协议第三条虽然约定：“翟玉芳、林来阳、林凡亮就此事不再追究赵延强及滨州市丰达远通运输有限公司的任何责任”，但协议中关于背景的描述明确写道“事故发生后上述车辆被扣押在临沂市河东区郑旺派出所，现在沈胜利涉嫌过失致人死亡一案已到河东区人民法院。上述车辆的实际车主为乙方赵延强，车辆挂靠在滨州市丰达远通运输有限公司名下经营，为避免损失继续扩大，现双方又对上述车辆的放行事宜，经协商自愿达成如下（协议）…”，协议内容并未明确因林廷雨死亡导致的民事赔偿问题，无论是签订协议的目的还是协议内容，均足以证明上述协议仅针对案涉肇事车辆放行，并非上诉人放弃民事赔偿权利。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王鹤亭作为接受林廷雨劳务的雇主，应对林廷雨在劳务中受害导致的损失承担赔偿责任，一审法院根据案涉事故系驾驶员沈胜利未确保安全的情况下向前提车所致，沈胜利亦因此被追究刑事责任的具体情况，确认受害人林廷雨负有10%的过错并无不当。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉人翟玉芳、林来阳、林凡亮据此诉请被上诉人王鹤亭承担雇主赔偿责任，符合上述法律规定。一审判决仅判令王鹤亭承担10%赔偿责任，明显与上述法律规定和本案事实不符。对于因林廷雨死亡造成的损失，在扣除因林廷雨过错自担部分外，其余应由王鹤亭承担，但三上诉人已从侵权责任人处获得的149,000赔偿款，应予扣减；王鹤亭承担雇主赔偿责任后，可依法向造成林廷雨死亡的侵权责任人追偿。综上所述，上诉人翟玉芳、林来阳、林凡亮的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初745号民事判决第二项；二、变更山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初745号民事判决第一项为王鹤亭于本判决生效后十日内赔偿翟玉芳、林来阳、林凡亮死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项经济损失534,500元；三、驳回翟玉芳、林来阳、林凡亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,894元，减半收取4,947元，由翟玉芳、林来阳、林凡亮承担947元，王鹤亭承担4,000元；二审案件受理费9,894元，由翟玉芳、林来阳、林凡亮承担990元，王鹤亭承担8,904元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月二十九日书记员  张 宁