浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙11刑终176号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李温良，男，1966年10月16日出生，浙江省缙云县人，汉族，初中文化，农民，住缙云县。曾因犯盗窃罪于1990年4月16日被缙云县人民法院判处有期徒刑一年六个月，又因犯盗窃罪、故意伤害罪于1998年4月27日被缙云县人民法院判处有期徒刑六年、有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。因本案于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 指定辩护人林志魏，丽水市法律援助中心指派的浙江丽阳律师事务所律师。 缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人李温良犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2020年9月15日作出（2020）浙1122刑初193号刑事判决。原审被告人李温良不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员邹利伟出庭履行职务。原审被告人李温良及辩护人林志魏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 一、故意伤害罪 2015年11月1日，被告人李温良在缙云县五云街道三里村杨某1的出租房内找到马某，要求马某还款，但马某不愿意归还，也不愿意出具借条。被告人李温良因此便用木棍敲打马某，致马某左手手臂骨折。经鉴定，被害人马某的人体损伤程度为轻伤一级。2015年12月31日，被告人李温良与被害人马某达成和解协议，由李温良赔偿给马某人民币（以下均为人民币）10.5万元，其中包含李温良垫付的1.2万元医药费与马某的1.2万元欠款，实际支付8.1万元，并获得马某的谅解。但目前被害人马某表示对李温良不予谅解。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李温良的供述，被害人马某的陈述，证人杨某1、陈某的证言，检查笔录，体表原始伤情记录表，法医学人体损伤程度鉴定书，调解协议书，谅解书和归案经过等。 二、寻衅滋事罪 2017年期间，被告人李温良借款15万元给郑某3，后郑某3无法偿还款项。李温良在讨要债务过程中，殴打郑某3妻子卢某，又在郑某3的父亲即被害人郑某1既不是债务人也不是债务担保人的情况下，多次向郑某1讨要郑某3所欠款项，并逼迫郑某1卖房偿还郑某3的欠款。2018年9月20日，被害人郑某1迫于无奈将房子卖给郑某4，并偿还了李温良的借款本息共计17.5万元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李温良的供述和辩解，被害人郑某1的陈述，证人卢某、徐某1、郑某2、杨某2、郑某3、赖某、郑某4的证言，房屋买卖定金协议书、房屋买卖合同，借记卡账户历史明细清单等。 三、开设赌场罪 2015年至2017年间，被告人李温良在陈某、周青松（均已判决）开设在缙云县七里乡周坎头村、五云街道名山村、船埠头村、周村村等地的赌场内，以发放高利贷的形式为赌博人员提供赌博资金。期间，被告人李温良分别在赌场内向陈某、徐某2、周青松、胡某、宋某、谭某等人发放高利贷用于赌博，且上述赌场参赌人员均累计达20人以上。 原判据以认定上述事实的证据有：同案犯陈某、周青松的供述，证人徐某2、胡某、宋某、谭某、丁某、梅某、郑某5、郑某6、李某的证言，丽水市中级人民法院（2019）浙11刑终330号刑事裁定书等。 另有户籍信息证实被告人、被害人及证人的身份情况；刑事判决书、刑事附带民事判决书、违法记录查询证明证实被告人李温良的前科情况。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人李温良犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、追缴被告人李温良尚未退出的违法所得人民币17.5万元，返还给受害人郑某1。 被告人李温良的上诉理由：1.被告人给郑某3的借款系合法的民间借贷，不属于高利贷，应当受到法律保护。2.郑某1与郑某3系父子关系，郑某1系自愿替其儿子郑某3还款，郑某3同时还欠郑某2、徐某1二人款项，故郑某1的房产系抵押给被告人、郑某2、徐某1三人，抵押手续合法，抵押行为合理，被告人没有强拿硬要的行为。且郑某1房产处置以后将钱还给了被告人和郑某2、徐某1三人，为何只有被告人的款项被认定为非法所得？一审判决不公。3.被告人讨债过程中没有过激行为，没有威胁、殴打卢某及其家人。郑某3、卢某夫妇借款时承诺其“亲亲家园”的房产处置以后还款，但在“亲亲家园”房产处置后，郑某3夫妇均联系不上，直到被告人在杨某2家中见到卢某，问她郑某3的去向和为什么失信于被告人，卢某却说不知道其丈夫的去向，被告人不满卢某的态度才打了她一个耳光，事出有因，且此事与郑某1抵押房屋和处置房屋的事情毫无联系；卢某称被告人打了卢某三个耳光并非事实，被告人也从未殴打过郑某1。被告人不构成寻衅滋事罪。 辩护人的辩护意见：一、关于故意伤害罪。1.故意伤害马某案已于2015年12月31日结案，马某与李温良已达成和解协议，并履行完毕。该罪名属于刑法分则第四章规定的犯罪案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条第一款第一项的规定，双方当事人可以自行和解。指控李温良涉嫌故意伤害罪的鉴定意见形成于2019年7月22日之后，故意伤害行为发生在2015年11月1日，时隔4年之后重新启动程序追究刑事责任不合理。2.李温良已经得到被害人马某的谅解。即使马某在醉酒状态下签字谅解，谅解书依然应当认定有效，作为定案证据予以采纳。一审没有把谅解情节作为从轻量刑的情节考虑，应当纠正。建议对李温良故意伤害罪免予刑事处罚。二、关于寻衅滋事罪。郑某3与李温良之间的借款关系合法有效，郑某3欠款外逃，李温良作为债权人，向其家属催讨系人之常情，郑某1代替儿子、儿媳向李温良清偿17.5万元借款本息属于债务加入，不但法律不禁止，也不违背伦理道德，父子之间相互代偿债务比较普遍，也体现家庭内部的团结。一审以被害人郑某1既不是债务人，也不是担保人为由，认为李温良的行为属强拿硬要，没有事实和法律依据；将郑某3的17.5万元借款本息认定为违法所得，属于事实认定错误；李温良不存在强拿硬要的行为，本案系邻里之间因合法债务引起的纠纷，李温良殴打卢某证据不足，即使存在打人行为，也不构成刑法意义上的随意殴打他人，不能作为犯罪处理，李温良不构成寻衅滋事罪，恳请二审依法改判。三、关于开设赌场罪。该项指控的大部分证据都是言词证据，而且都是多年前的事情，证据的证明力非常有限。一审量刑过重，建议在拘役的量刑幅度内确定刑期。 丽水市人民检察院的出庭检察意见为：一、关于寻衅滋事部分。1.一审未清晰查明被告人李温良向郑某3、郑某1等人索要债务的事实，建议二审依法认定如下事实：2017年，郑某3分两次向被告人李温良借款10万元、5万元。郑某3支付了部分利息后即无力还款，在外躲债。李温良找不到郑某3夫妇，李温良的朋友杨某2以橱柜需要处理为由，将郑某3妻子卢某叫至杨某2家中，卢某带着女儿来到杨某2家中，李温良借机向卢某讨要债务并打了卢某巴掌，卢某遂打电话给郑某1告知其被李温良殴打，郑某1在电话里还听到其孙女啼哭的声音。同年农历快过年时，李温良同郑某2、徐某1两人（郑某3曾向郑某2借款5万元，向徐某1借款6万元）一同到郑某1处讨债，郑某1称郑某3曾劝其卖房替郑某3还债，但其未同意，其因心疼孙女同意归还李温良、郑某2、徐某1三人债务，郑某1遂与李温良签订了抵押协议。郑某3、卢某均在协议上签字，承诺六个月内还清李温良、郑某2、徐某1三人债务，若半年内没有还清，则将位于缙云县××镇××村××号房屋作价60万元抵给李温良等人。在签订上述抵押协议前，被告人李温良并未有辱骂、殴打或者滋扰郑某1等过激行为。抵押协议承诺的还款期限届满后，郑某1并未依约归还债务，李温良、郑某2、徐某1三人向郑某1催讨债务，催促其卖房还债，李温良辱骂郑某1骗子，李温良、郑某2、郑某1还就此事一同去派出所调解室调解中心调解，调解人员让其自行解决后，郑某1迫于催讨压力，于2019年9月20日将房屋以79万元出售给郑某4，郑某1、郑某3、卢某等人均在协议上签字。郑某1以卖房所得价款归还了李温良17.5万元、郑某25万元、徐某16万元。2.被告人李温良的行为并没有侵犯寻衅滋事罪保护的法益。郑某3与郑某1系父子关系，虽然在法律上父母通某没有义务归还成年子女的债务，但传统观念上“父债子偿，子债父偿”仍能反映一般大众的普遍心理。债权人向债务人父亲讨要债务并不会被一般社会成员认为是蛮不讲理的流氓行为。因此，债权人向债务人父亲讨要债务并没有侵犯社会公共秩序。3.被告人李温良并没有对郑某1实施强拿硬要行为。（1）签订抵押协议自愿承担债务前，被告人并没有逼迫郑某1还债的强拿硬要行为。签订抵押协议之后，郑某1法律上的身份发生了转变，属于债的加入中的并存债务承担，被告人再行向郑某1讨要债务，不但具有社会道德观念上的根据，亦具有法律上的根据，不得再谓其在被害人既不是债务人，也不是担保人的情形下使被害人迫于无奈卖房还债，破坏民间借贷秩序，而认为其系强拿硬要。（2）被告人李温良打郑某3妻子与逼迫郑某1卖房还债不存在手段与目的上的联结，不能认定为系向被害人郑某1的强拿硬要行为。李温良是在郑某3夫妇躲债找不到其夫妇的情况下，通过杨某2找到卢某，而后打其巴掌，上述行为与郑某1卖房还债没有关联。本案没有证据证实李温良殴打卢某系为了逼迫郑某1还债，李温良辩解合乎情理，无法将其殴打卢某的行为评价为针对被害人郑某1的强拿硬要行为。（3）没有证据证实被告人李温良实施具体逼迫行为。原判认为的逼迫行为并无具体的事实，被害人陈述的堵钥匙口、殴打其一拳，均无充分证据证实。现有证据只能证明李温良在郑某1失约后，骂过其骗子，而该行为发生在被害人承诺半年还款又失信后，仍在社会一般观念容忍的范围，无法被评价为一种犯罪行为。4.被告人李温良主观上没有寻衅滋事的动机。李温良在郑某1自愿承担债务前并无逼迫郑某1还债的行为，在自愿承担债务后，双方之间则属于债务纠纷，即使李温良之后有逼迫还债的行为，一般也不认为系寻衅滋事，因此，李温良不具有无是生非、借故生非的情形。二、原判认定被告人李温良犯开设赌场罪、故意伤害罪事实清楚，定性正确，量刑恰当。1.被告人李温良因讨要债务用木棍将马某敲伤，致其左手手臂骨折，经鉴定为轻伤一级，事实清楚，证据确实充分，原判认定其构成故意伤害罪定性准确，判处其有期徒刑六个月量刑恰当。本案鉴定意见距案发虽有一定时间，但鉴定依据仍然是当时的医院原始ＣＴ、病历等资料，且医疗材料能够准确反映当时的伤势情况，具有合法性、真实性，应予采信。本案当时未做鉴定，被错误作为民间纠纷调处后，经查证确属故意伤害，不影响对被告人刑事责任的追究。被告人的行为已构成故意伤害罪。本案在程序上并无刑事诉讼法第十六条规定的不予追究刑事责任的情形，被害人对于当时的谅解提出异议，提出自己没有文化知识，不理解文本内容，其异议具有合理性，一审审查后认为被害人主观上系不予谅解，并无不当。2.被告人李温良在他人开设的赌场内，以发放高利贷的形式，为赌博人员提供赌博资金，系开设赌场罪的帮助犯，原判认定其构成开设赌场罪定性正确。被告人的违法所得因仅有参赌人员证言，没有其他证据印证，原判不予认定并无不当，但本案证据足以证实被告人参与开设赌场的事实。二审中，被告人对此并无异议。原判以开设赌场罪判处其有期徒刑一年，量刑恰当。综上，被告人李温良的上诉理由成立，原判认定其犯寻衅滋事罪定性有误，建议依法予以纠正。 二审中，丽水市人民检察院提交了2020年11月5日询问郑某1所作的笔录并当庭举证，证实被告人李温良没有对郑某1实施辱骂、殴打等过激行为。该证据经当庭举证质证，被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。 根据在案证据，本院认定李温良向郑某3夫妇、郑某1催讨债务的基本事实如下：2017年，郑某3分两次向李温良借款共计15万元，郑某3支付了部分利息后即无力还款。李温良在无法联系郑某3夫妇讨债的情况下，李温良的朋友杨某2以橱柜需要处理为由，将郑某3的妻子卢某叫至杨某2家中，李温良借机向卢某讨要债务并打了卢某巴掌，卢某遂打电话给郑某3的父亲郑某1告知其被李温良打了。同年农历快过年时，李温良与同为郑某3的债权人的郑某2、徐某1（郑某3曾向郑某2借款5万元，向徐某1借款6万元）一同到郑某1处讨债，郑某1同意替郑某3归还李温良、郑某2、徐某1三人债务，并签订了抵押协议，承诺六个月内还清李温良、郑某2、徐某1三人债务，若半年内没有还清，则将位于缙云县××镇××村××号房屋作价60万元抵给李温良等人。抵押协议承诺的还款期限届满后，郑某1未依约偿还债务。李温良、郑某2、徐某1三人向郑某1催讨债务，催促其卖房还债，李温良骂郑某1骗子，李温良、郑某2、郑某1还就此事一同寻求过派出所调解室调解中心调解，后郑某1于2019年9月20日将房屋以79万元出售给郑某4。郑某1以卖房所得价款通过徐某1妻子赖某的账户归还给李温良17.5万元、郑某25万元、徐某16万元。 二审经审理查明的故意伤害、开设赌场的犯罪事实与原判认定的一致。 原判列明并经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，对能互相印证的部分，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 一、关于寻衅滋事罪。1.李温良与郑某3夫妇之间的民间借贷关系客观存在，李温良在郑某3夫妇无力归还借款、无法联系郑某3夫妇的情况下找郑某1催讨借款，系事出有因。被害人郑某1陈述，郑某3曾劝其卖房帮助还债，其因儿子欠债也考虑先抵押房产，本想在半年内找其他人借钱帮助儿子还债；在郑某1为郑某3的债务提供担保后，李温良等人向郑某1催讨债务并获得受偿并非无故生非、强拿硬要等破坏社会秩序的情形。2.被害人郑某1的陈述、证人郑某2、徐某1的证言、被告人的供述等证据证实被告人李温良在双方签订抵押协议之前，没有辱骂、殴打等过激行为；现有证据也不足以证实被告人李温良在郑某1签订抵押协议之后有恐吓、殴打等不当方式逼迫郑某1还款的行为；被告人李温良的供述、证人卢某、杨某2的证言、被害人郑某1的陈述等证据证实李温良曾在联系不上郑某3夫妇的情况下打过卢某巴掌，被告人李温良打人的行为应当受到否定性评价，但该行为系因双方债务纠纷引发，基于该行为的发生原因及暴力程度，不应评价为刑法意义上寻衅滋事行为。综上，李温良的前述催讨债务行为不应以犯罪论处。 二、关于故意伤害罪。被告人李温良的供述、被害人马某的陈述、检查笔录、体表原始伤情记录表、法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实被告人李温良在2015年11月1日向被害人马某催讨债务期间用木棍敲打马某，致马某轻伤；法医学人体损伤程度鉴定系依据体表原始记录表、人身检查笔录、病历、ＣＴ片等原始医疗资料作出，客观反映了被害人马某当时的伤势情况。虽然被告人李温良与被害人马某于2015年12月31日达成调解协议，李温良向马某作出赔偿，马某表示不再追究李温良的任何责任，但其双方之间达成调解合意并赔偿被害人损失、谅解等情节系对被告人从宽、从轻处理的量刑情节，且证实被害人构成轻伤的法医学人体损伤程度鉴定系在双方调解、谅解后作出，司法机关对被告人故意伤害的刑事犯罪案件立案侦查、提起公诉、对公诉案件进行审理，符合法律规定。根据被告人李温良故意伤害马某的犯罪事实及事后调解并赔偿、有前科等情节，认定被告人构成故意伤害罪，处以有期徒刑六个月，与被告人的罪责相适应。辩护人就故意伤害罪的审理程序、证据认定和量刑提出的辩护意见不成立。 三、关于开设赌场罪。同案犯陈某、周青松的供述，证人徐某2、胡某、宋某、谭某、丁某、梅某、郑某5、郑某6、李某的证言及生效的法律文书相互印证，证实李温良在陈某、周青松开设的赌场内，以发放高利贷的形式为赌博人员提供赌博资金，且陈某、周青松所开设的赌场每场参赌人员20人以上；前述事实，被告人李温良在二审庭审中亦无异议。李温良明知他人开设赌场而与他人形成默契，为参赌人员提供赌资，为赌场开设提供帮助，其行为构成开设赌场罪。原判根据被告人李温良为开设赌场提供帮助的犯罪事实及相关量刑情节所作的量刑适当。辩护人就开设赌场罪的量刑提出的辩护意见不成立。 本院认为，被告人李温良故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人李温良与被害人达成调解合意并赔偿了被害人损失，对故意伤害罪酌情从轻处罚。被告人李温良在他人开设的赌场内以发放高利贷的方式为赌博人员提供赌资，其行为已构成开设赌场罪，系开设赌场共同犯罪的从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李温良有前科，酌情从重处罚。原判认定被告人李温良犯故意伤害罪、开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。辩护人就故意伤害罪、开设赌场罪提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。检察机关提出维持故意伤害罪、开设赌场罪部分判决的意见，本院予以支持。根据查明的事实和相关法律规定，李温良向郑某3夫妇、郑某1催讨债务的行为不构成犯罪，原判认定被告人李温良构成寻衅滋事罪、将案涉的17.5万元款项认定为被告人的违法所得予以追缴错误，本院予以纠正。对被告人、辩护人、检察机关提出的被告人李温良不构成寻衅滋事罪的意见，本院予以采纳。被告人在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省缙云县人民法院（2020）浙1122刑初193号刑事判决； 二、被告人李温良犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起至2021年1月12日止。罚金限在本判决生效后即向法院缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 余 薇 代书记员 王 鑫