浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8811号 上诉人（原审被告）：徐言军，男，1970年12月23日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：胡忠斌，浙江春江明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王国荣，男，1959年10月28日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：王戡，浙江三道律师事务所律师。 上诉人徐言军因与被上诉人王国荣合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐言军上诉请求：请求二审法院依法重新审理本案，查明案件事实，依法改判：1.撤销第一项、第二项、第三项判决，驳回王国荣的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由王国荣承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，导致判决结果不公正。一、原审判决未正确认定王国荣在法庭调查时自认的事实，即王国荣在第一次开庭时明确陈述“合伙是跟徐言军妻子讲的，没有协议，也没有其他约定，只是说这个项目总共是1000多万，我投个二三百万没问题，但后来实际投了七八十万，红利的话按4：6来分或者5：5分配都是可以的，如有亏本就二人平均分担”。王国荣在2014年1月9日、1月13日汇给徐言军的23万并非为合伙投资款，仅系临时借款用于开票费用，该23万元徐言军在很短的时间内归还给了王国荣，具体：2014年1月21日汇王海燕账号100000元；2014年1月23日汇王海燕账号70000元；2014年1月23日汇王海燕账号60000元。在2013年10月25日，王国荣就收回了第一笔合伙投资款40万元，即在2015年1月6日前工程后续运行中，王国荣实际在徐言军处的投资款仅为30万元，而合伙工地的所有支出实际都由徐言军负责承担解决资金和支出，王国荣根本就没有尽到原承诺的合伙人合伙义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，王国荣自认事实证明，双方间的合伙在全部资金由王国荣投入的前提下，如有盈利分配的话也是可以按徐言军60%、王国荣40%分配的。更何况现在实际出资系徐言军的出资大于王国荣，盈利分红比例更应当在徐言军60%、王国荣40%基础上进行再调整。故关于合伙盈亏承担比例问题，原审判决不但没有证据支持，也与事实不符。法律并不禁止合伙双方约定合伙时，盈亏承担比例方式可以出现亏损时，双方平均承担亏损，有盈利时，一方分配比例适当提高。综合本案南京工程业务承接，对外联系、资金筹措、业务结算等均由徐言军承担，因此，双方约定:亏损平均承担，盈利徐言军多分配，是符合事实的，这一点也是王国荣自认的。此外，原审判决以芜湖工地亏损承担比例是平均承担就推定南京工地的盈利也是平均享有，也是错误的。庭审中，王国荣明确承认原审审理所涉合伙工程仅为南京工地，而不包括芜湖工地，即二个工地是独立的二个合伙事项。二、原审判决未查明双方具体的投资比例。双方合伙的工程――南京翠屏国际金融中心水晶蓝湾项目的硬化及绿化工程开工时间为2013年7月底；第一次收到工程款238万元时是在2013年10月25日。因此，2013年7月底开工至2013年10月25日期间，可以直接认定该工程的垫资。而此期间，王国荣通过赵文龙汇了70万给徐言军，即在收到第一笔工程款之前王国荣投入资金为70万元。经桐庐春江会计师事务所对支出账目进行司法鉴定，双方一致确认《南京水晶蓝湾工程流水明细表－王国荣已认可金额》，金额为4579076.46元，对《南京水晶蓝湾工程流水明细表－王国荣有异议金额》（金额为5609134.50）元，经法院主持，双方多次核对，最终仍有异议金额为640171元，因此，只要在司法鉴定报告确认的相关账目上核对梳理，即可明确在相应的时间点，南京翠屏国际金融中心水晶蓝湾项目的硬化及绿化工程上徐言军和王国荣的出资。经对账目核对，截止2013年10月25日，南京翠屏国际金融中心水晶蓝湾项目的硬化及绿化工程总支出1878389.29元，扣除期间王国荣汇来的700000元，即徐言军投入支出的金额为1178389.29元，核算得出王国荣投入资金占比为37%。再结合前述王国荣的当庭陈述内容，原审判决确定双方合伙实际盈利平均享有，是完全错误的。三、原审判决未查明在2015年1月6日水晶蓝湾3幢411室房产作价1034225元抵工程款时案涉合伙工程收支账目，未查明徐言军截止2015年1月6日时实际垫付支出金额及王国荣未收回投资金额。如前所述，王国荣早在2013年10月25日就要求并实际收回了第一笔投资款40万元，在后续工程施工运行中其实际仅有30万元的资金放在项目中，徐言军作为工程直接责任人承担了解决资金和资金支出的全部责任。依据王国荣提供南京翠屏国际金融中心项目部收支明细载明，在2014年8月7日第八次收到工程款198720元后，截止该时间点工程款收到总金额为6953264元，第九次收到以房抵工程款1034425元的时间是2015年1月6日。其中明细中工程款6953264元还需减去惠智管理费8000元，即实际到位6945264元，而6945264元中浙江誉全景观工程有限公司（以下简称誉全公司）还需要扣除11%管理费和2%工程质量保证金，实际可用于项目工程支出的是6042379.68元。而截止2014年8月7日，支出金额为7645806.39元，截止2015年1月6日，支出金额为7765246.04元。2015年1月6日这个时间节点支出金额7765246.04元减去实际可用于工程支出6042379.68元后得出垫资金额为1443813.11元。而这个时间点王国荣汇给徐言军的93万元中的30万元还未收回。即徐言军垫资金额为1443813.11元。因此，2015年1月6日的以房抵工程款1034425元也仅是徐言军收回其本人垫付的资金，是其该得的，这与2013年10月25日王国荣直接收回40万元的性质是一样的。四、原审判决错误认定王国荣垫款81224元的事实。对此王国荣仅提供了一份其个人制作清单，并未提供实际垫付支出依据。除此之外，王国荣仅是以徐言军发给的邮件（费用清单）进行推断而得，原审判决实际也仅是依据相关邮件（费用清单）进行论证和推断。而事实上，双方之间的合伙有关账目问题，在诉前均未取得过一致结果，这些费用清单未经过双方正式确认，不能直接作为结果推出不利徐言军的结果。如原审法院能如此判决，则也应当实际客观情况确定：合伙过程中，徐言军确为合伙主要责任人，对外联系、沟通、资金解决、资金支付等均由徐言军承担义务，送礼支出、桂花树款等支出也不能苛求于徐言军必须做到依据充分，对于送礼支出、桂花款王国荣也应予以认可。徐言军的105000元工资，按其实际比王国荣多出7个月的时间进行核算列支，王国荣也应予以认可。五、支出遗落内容的补充说明。1、法院对账确定增加公司支付给供应商2013/11/11李灿娟小苗杭州浩天花木种植有限公司3万元遗落，没有进入审计流水账汇总表。2、流水账汇总表林日发石材尾款5万元2018年2月11日支付没有记入审计流水费用审计表。3、王国荣报销内容没有进入审计流水账汇总表135134元中3910元住宿费重复报70185元没有进入审计流水账汇总表。4、关于88500元款项的问题。在原审徐言军提供了领款凭证11份，证明王国荣从其处领取现金款项88500元的事实，对此王国荣予以确认，但王国荣未说明在审计总账中双方确认无异议支出款项的9548039.96元中哪些支出对应这88500元，更未提供证据证明王国荣领走的88500元的具体使用。徐言军认为，这应当由王国荣提供证据来说明，若88500元没有使用，则视为王国荣从徐言军处领取88500元现金，若确实用于工程，但没有体现在总账9548039.96元中，则应加入总账，相应利润减少。5、徐言军妻子的工资未进入审计决算。综上所述，请求二审法院依法重新审理，并支持徐言军的上诉请求。 王国荣辩称：在经过12次法庭调查开庭审理后，双方对合伙法律关系没有异议，对涉案工程的项目账目都在徐言军处，由其妻子程萍做账，工程款均打给徐言军没有异议。一审法院对案件事实认定清楚，适用法律正确，判决合法公正。1.王国荣在一审法庭上阐述的合伙事实是清楚的，在合伙之初双方并未就最终的合伙盈亏进行确定，王国荣在一审时也如实表示了分红和亏损的分担是不明确的，但是在最终对账的过程中徐言军对于亏损和分红的分担进行了最终的确定，在双方合作的前一个项目芜湖项目的抵扣房产亏损双方各承担一半，对于多余的利润双方也是按50%享有，这在徐言军发给王国荣的账单汇总表中均可以明确体现。2.徐言军上诉状称的截止2013年10月25日垫资1178389.29元系不尊重事实的表述，根据徐言军的描述第一笔工程款的时间是2013年10月25日，那么垫款期间应为2013年7月至2013年10月24日工程总支出为1382943.39元，而徐言军在2013年10月25日前就向挂靠单位提前预支了工程备用金50万元，芜湖项目利润248492元也是移到南京工程项目中使用的，故实际徐言军垫资金额为-65548.61元，实际却是占比0%。3.南京水晶蓝湾3幢411房产分配争议的问题：在所有徐言军发给王国荣的汇总表中都有“2014年8月20日显示房子定金20000元，2015年2月5日显示该套房子抵工程款10342225元，以及2015年4月13日办房产证税金687元”的明细，且在王国荣之后向浙江誉全景观工程有限公司调查发现南京水晶蓝湾3幢411房产抵扣工程款1034225元的事实，之后王国荣向南京房管局调查取证发现南京水晶蓝湾3幢411房产以1700000元的价格出售，在王国荣调查前徐言军认为该房与王国荣无关，且在王国荣调查取证后徐言军仍认为该房产是以其的名义及自有资金购买，但是从王国荣调查的证据及汇总表明细中的徐言军自认都可以看出该房产为工程款抵扣而来，只是将房产放在徐言军的名下，实际该房产为合伙人所有即双方共同共有，徐言军出售所得款项应该扣除工程款后在利润中由双方平分。徐言军在芜湖项目中房产抵扣工程款后将房产出卖后系亏损，在这种情况下亏损金额由双方平均承担，但在南京工程中房产抵扣工程款后将房产出卖后的盈余却独自享有，徐言军的上述做法明显不符合双方合伙之初及合伙过程中达成的共担风险共担利益的约定。4.对于王国荣垫付款项无论是徐言军发给王国荣的汇总表中还是徐言军发给王国荣的短信中均表述清楚了王国荣垫付款项的事实，其自己计入的高国荣账目中垫付金额系其认可后发给王国荣的，是其自认的情况。5.2013年11月11日杭州浩天花木的3万元已经在审计流水汇总表中，2018年2月11日的5万元从未计入过任何流水账目中，无论是审计流水账目还是徐言军自己记录的流水账目。审计流水账目系双方在一审期间进行过多次对账，王国荣垫付金额也是在起诉之初即提出来并在审计流水账目法庭调查时也提出了垫付的目录，徐言军2018年2月11日的5万元相关款项在长达1年多的时间了从未提出也未提供任何证据，系二审新提出的且未提供任何证据，当然不能计入审计总账，对于王国荣垫付金额中未进入审计流水账中的金额，一审法院在判决时已经将未计入金额加入审计流水总账中且3910已经计入了审计流水总账中，徐言军称有支出遗落没有事实依据。6.针对徐言军当庭提出关于其提供的领款凭证11份证明王国荣从徐言军处领走款项88500元事实，该领款凭证均是领取备用金，相关的备用金都是用于南京项目的开支。且在一审时，王国荣提供了银行流水证明相应款项领到之后均是在南京以现金方式取现使用，相应的凭证也已经交给了徐言军记录在总账当中，故其在发给王国荣的相应的账目流水以及汇总当中均未体现王国荣向徐言军领取相应的款项情况。7.关于徐言军妻子的工资，当时双方也并未约定，只是在徐言军发给王国荣的款项中进行了记载，相应的款项也记录在审计报告当中。王国荣对于审计报告当中的相应款项经过一审法院的审理已经进行了明确，双方对于该审计报告流水明确部分均已经没有异议，徐言军在此时提出相应的请求，不符合事实和法律依据。综上所述，一审法院在长达1年多的时间里组织双方法庭调查和开庭10余次，已经对案件事实和账目清单进行了完全的调查和审核，徐言军在上诉状中诉称的相关事实没有依据，故意颠倒相关案件事实，混淆款项性质，以达到其独享合伙项目利润的目的，一审法院对案件事实和法律适用正确。请求二审法院驳回徐言军的上诉请求，维持原判。 王国荣向一审法院起诉请求：1.请求法院判令徐言军支付王国荣工程利润394635.08元，并支付起诉之日至实际履行之日的利息（按同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由徐言军承担。诉讼中，王国荣将诉讼请求变更为：1.判令徐言军支付王国荣工程利润394635.08元，并支付起诉之日至实际履行之日的利息（按同期银行贷款利率计算）；2.判令徐言军支付王国荣款项322887.5元（南京水晶蓝湾3幢411室房屋出卖所得款170万元－1054225元＝645775元，该款由王国荣、徐言军各分得50%即322887.5元）。3.判令徐言军支付王国荣垫付款项200884元[徐言军发给王国荣的南京费用汇总表记载国荣对账后增加部分65750元，2018年2月10日徐言军发给王国荣的“高国荣南京进出费用清单”记载的结算金额135134元（网汇款项30万元+2013年10月17日至2015年2月王国荣经手支出费用64338.8元+王国荣住宿支出费用3910元+王国荣在南京项目中支付工资70185元－王国荣收到的备用金等计303300元＝135133.8元，取整数为135134元），二项共计200884元]。 一审法院认定事实：2013年7月，誉全公司承接了南京翠屏国际金融中心水晶蓝湾项目硬质及绿化工程项目（双方确认本案所涉工程项目系以誉全公司名义从惠智公司转包过来的。徐言军称其系该工程的项目经理，且是实际承包者。王国荣认为该工程系其与徐言军合伙承包，其在该工程项目中主要从事现场管理）。工程完工后，经结算，工程价款共计9865877.98元。双方确认该价款系本案诉争的工程总价款，徐言军认可其与誉全公司之间就9865877.98元工程款项已结清（徐言军以备用金等方式收到的款项为3501071.51元）。 2013年8月至2014年1月，王国荣提供给徐言军的资金共计93万元（2013年8月16日30万元、2013年9月2日40万元、2014年1月9日6万元、2014年1月13日17万元），徐言军在2013年10月25日起至2018年2月14日间共支付给王国荣93万元（2013年10月25日40万元，2014年1月21日10万元，2004年1月23日7万元，2014年1月23日6万元，2016年8月1日10万元，8月2日10万元，2017年1月26日5万元，2018年2月14日5万元）。另，徐言军主张其支付给王国荣的款项共计123300元：一、王国荣于2013年9月20日从徐言军处借支1000元、2013年10月2日借支1000元、2013年12月8日借支1万元，王国荣出具的三份领款凭证用途栏均备注“备用金”，2013年10月30日王国荣借支2500元，出具的领款凭证用途栏备注“生活费（李妙林2000元）”，2013年11月3日王国荣借支800元，2013年11月13日王国荣借支2万元（徐言军表示单据找不到），2013年12月18日王国荣借支3000元（王雪茂代）；二、徐言军通过银行汇款的有：2013年11月4日汇款5万元，2013年11月9日汇款2万元，2014年6月12日汇凌斌卡5000元转给王国荣，2014年7月4日汇款5000元，2014年7月7日汇款3000元，2014年7月14日汇款2000元。以上徐言军主张支付给王国荣的123300元款项，王国荣主要对2013年11月13日无凭证的2万元有异议。王国荣称从徐言军处领取的款项均用于工程项目支出，其经手垫付出去的资金为240766.83元（本案诉讼中主张垫付资金200884元）。 2017年9月17日，徐言军通过QQ邮箱将“南京费用记录”等对账资料发给王国荣核对。其中流水账载明支出款项计10181815元、2017年9月16日国荣后补费用（即对账后增加费用）计65750元；“高国荣南京进出费用清单”载明王国荣付出金额558433.8元（包括王国荣网汇款30万元、2013年10月17日至2015年2月间王国荣经手支出费用64338.8元、王国荣的6笔住宿费用支出3910元、王国荣在南京项目中支付工资70185元、王国荣12个月工资计12万元），扣除王国荣借支款、徐言军汇付王国荣款项等14笔共计303300元（其中涉及归还王国荣30万元网汇款的金额为25万元。另，清单上所列的2013年11月13日借支款2万元无凭证），得出王国荣在南京项目中付出金额共计255133.8元（其中12万元系王国荣12个月工资）；“费用汇总表”显示南京项目多付出（即亏损）626989.5462元。2018年2月10日，徐言军又向王国荣发送了工程对账资料。其中流水账载明支出款项计9881815元，“2017年9月16日国荣后补费用（即对账后增加费用）”金额仍为65750元；“高国荣南京进出费用清单”载明王国荣付出金额为438433.8元（已删除王国荣12个月工资12万元，其他支出款项与2017年9月17日的费用清单相同），扣除王国荣借支款、徐言军汇付王国荣款项等14笔共计303300元，得出王国荣在南京项目中付出金额共计135133.8元；“费用汇总表”显示南京项目多付出（即亏损）326989元。徐言军将对账资料发送给王国荣核对后于2018年2月14日支付给王国荣5万元。2018年4月21日，徐言军通过微信发送给王国荣一份费用汇总表，该汇总表载明：1.各项款项合计10193191元[流水账9882139元、凌斌南京+芜湖工资支付195302元、林日发余款未付5万元、2017年8月－9月国荣对账后增加费用65750元，2018年3月31日国荣对账后增加费用15000元]，减南京项目审定价9865878元，得出南京项目亏损327313元；2.芜湖项目王国荣付出费用金额86970元，南京项目王国荣付出费用金额147934元，合计234904元；3.234904元－78821元（南京项目亏损327313元－芜湖项目余款248492元）＝156083元（表格上写为156082元），该亏损额双方平均承担78041元，徐言军还需支付王国荣78041元。2018年8月28日，徐言军又发给王国荣一条短信，短信主要内容为“此前的对账余款12.8万元认可的话就写个条签个字拍照发给我，我钱打给你，不认可的话你直接去法院司法审计一次性解决。”王国荣对徐言军上述工程亏损的核账结果不予认可。 一审审理中，王国荣申请对案涉工程的支出情况进行审计。该院委托桐庐春江会计师事务所进行审计，该事务所作出桐春会专审（2020）第129号司法鉴定报告，鉴定报告载明：徐言军提供审计的南京工程总费用--南京翠屏国际金融中心水晶蓝湾项目的硬质及绿化工程项目总支出为10188210.96元，经审计，王国荣已认可的项目工程支出共计4579076.46元，王国荣仍有异议的项目工程支出共计5609134.50元。鉴定报告作出后，双方又经数次核账，王国荣确认无异议的总金额计9548039.96元；有异议的金额计640171元，其中：徐言军申报送礼支出256571元，王国荣认可5万元，扣除后，该项异议金额为206571元；桂花树款264100元；徐言军工资105000元；方玉洪借支款三笔计3000元；王永利借支款二笔计4000元；孙建祥修补大工7500元；沈源明小苗款（沈迎春挖罗汉松代付）5万元。 另查明，一、案涉工程总价款9865877.98元中有1034225元系抵购房款，该款项用于购买南京市江宁区双龙大道1568号水晶蓝湾3幢411室房屋。誉全公司于2014年12月30日向惠智公司出具付款委托书，委托惠智公司将工程款1034225元支付给卓成房产公司作为水晶蓝湾3幢411室房屋的购房款。惠智公司于2015年1月6日向誉全公司出具收工程款1034225元的收据。当天，惠智公司将1034225元款项汇付给卓成房产公司购买本案争议房屋。2015年1月30日，徐言军与卓成房产公司签订商品房现售合同，合同约定水晶蓝湾3幢411室价款1054225元，徐言军应于2014年12月22日前支付定金2万元（司法鉴定报告已列写“2014年8月20日报销房子定金2万元”），2015年1月25日前支付324225元，抵押贷款73万元。徐言军在2015年4月支出物业维修基金6345元、契税10542.25元、土地登记费18元。2018年1月，徐言军将该房屋以170万元价款出卖给王晶，徐言军称其支付中介费用3500元。 二、卓成房产公司编制的本案所涉工程结算书（结算造价计9865878元）载明案涉绿化工程桂花树共计67棵，计款294472.4元。由徐言军形成的报销单载明桂花树数量、价款、运费：2013年10月22日报销单载明桂花树30棵，网汇程志良（翁祝祥）计28515元；2013年10月23日报销单载明龙游至南京桂花树运费3000元；2013年10月26日报销单载明宁波桂花树34棵，计款98665元（鉴定报告上申报金额为98665元，报销单上列写为98650元），同一天宁波至南京桂花树运费6300元；2013年11月15日报销单载明桂花树等五种树共计款22315元，其中桂花树10棵，计款3000元。上述74棵桂花树价款（包括运费）计139480元。2014年7月3日的报销单载明桂花、樱花、紫薇树网汇款计43150元（其中桂花树9棵，价款36400元），同一天还有桂花树等树的运费2900元。 一审法院认为，一、王国荣、徐言军间是否存在合伙关系。本案所涉绿化工程项目，双方虽未签订书面的合伙协议，但王国荣在该项目中向徐言军提供资金93万元，并参与工程现场管理，在绿化工程完工后，徐言军亦向王国荣数次发送对账单，核对工程账目，核算盈亏情况，王国荣、徐言军间存在共享利益、共担风险的关系，具有合伙关系成立的特征，故对王国荣关于其与徐言军间存在合伙关系的主张予以认定。对王国荣提供的93万元款项，徐言军辩称系借款，但徐言军并未能提供证据证明双方间存在借款关系，对徐言军的这一辩解，不予采纳。关于合伙的利润分配和亏损分担，王国荣、徐言军并未作明确约定，且无法确定出资比例，故确定由合伙人平均分配、分担。二、关于王国荣主张的垫付款问题。徐言军在本案诉讼中列了一份高国荣代付明细表，认为王国荣代付款项计49386.5元。王国荣主张其垫付款项为200884元（南京付出费用金额135134元+对账后国荣增加费用65750元）。经核对徐言军发给王国荣的2017年9月17日以及2018年2月10日的对账资料，王国荣主张的65750元所涉有关款项内容已在“高国荣南京进出费用清单”中列入支出款项，王国荣主张的65750元垫付款项与王国荣关于“南京付出费用总结算金额135134元”属重复主张，故对王国荣主张的垫付款65750元不予支持。“高国荣南京进出费用清单”和“费用汇总表”系徐言军提供给王国荣核对的资料，2017年9月17日的对账资料载明王国荣垫付255133.8元（包括高国荣工资12万元），2018年2月10日的对账资料载明王国荣垫付135133.8元（已删除高国荣工资12万元），2018年4月21日徐言军发给王国荣的费用汇总表中载明“南京国荣付出费用金额147934元”。徐言军发给王国荣的“高国荣南京进出费用清单”中所列的有关款项，可视为徐言军已作相应审查且无异议，现王国荣依清单所涉款项主张135134元垫付款项，可认定双方就王国荣垫付款项的核算已达成一致意见，可依该费用清单所涉内容来认定王国荣实际垫付款项情况。“高国荣南京进出费用清单”列支的王国荣住宿费用3910元已列写在2013年10月17日至2015年2月间王国荣经手支出费用64338.8元中，属重复结算，应予以扣除。清单上所列的徐言军支付给王国荣的款项计303300元，其中2013年11月13日王国荣借支2万元的这一笔，徐言军未能提供借条，王国荣在庭审中表示不予认可。因王国荣主张的135134元是在认可该2万元款项属实的前提下结算出来的，故对王国荣关于该2万元款项的异议，不予采纳。该清单将王国荣网汇给徐言军的30万元以及徐言军于2016年8月1日、8月2日、2017年1月26日共计返还给王国荣的25万元均列入结算范围，徐言军将该费用清单发给王国荣后又于2018年2月14日支付给王国荣5万元，故王国荣实际垫付款项尚应扣除这笔5万元。该院认定徐言军应支付王国荣垫付款项81224元（135134元－3910元－5万元）。 三、关于水晶蓝湾3幢411房屋的争议问题。该院认为，本案绿化工程总价款9865877.98元中有1034225元系以抵购房款的方式支付，水晶蓝湾3幢411室房屋虽是以徐言军名义与卓成房产公司签订合同，但1034225元购房款来源于合伙款项，该款项并非徐言军自有资金（关于定金2万元徐言军已申报在绿化工程项目的款项支出费用中），故案涉房屋系合伙体的共同财产。该房屋销售后所产生的溢价部分系合伙财产。徐言军辩称该房屋系其自行购买，与王国荣无关的有关辩解意见与事实不符，不予采纳。王国荣主张该房屋的溢价款项为645775元（170万元－1054225元）。因该房屋还产生契税等款项，相应支出费用应予以扣除，扣除后溢价款项为631714.75元（645775元－契税10542.25元－土地登记费18元－中介费3500元＝631714.75元，物业维修基金6345元已列入司法鉴定报告款项支出项目中，在此处不再扣减）。 四、合伙支出款项的认定。案涉工程项目，王国荣、徐言军均确认工程价款共计9865877.98元。对徐言军申报的支出款项，结合司法鉴定报告以及庭审中双方的核对意见，双方无异议的支出款项计9548039.96元，王国荣尚有异议的款项计640171元。对王国荣有异议的支出款项，该院作如下分析认定：1.关于徐言军申报的10余笔送礼支出款项256571元的认定。徐言军主张的该款项属非正常支出，在本案中应不予处理。对徐言军主张的该类费用，王国荣认可5万元系合理业务支出，对其余206571元不予认可。结合王国荣的相应意见，为合理处理本案争议事项，该院将王国荣认可的5万元列为款项支出费用。2.关于徐言军主张的桂花树款264100元。建设单位卓成房产公司作出的工程结算书载明案涉绿化工程中桂花树共计67棵，价款294472.4元。依徐言军形成的报销单以及司法鉴定报告，2013年10月至11月间，本案绿化工程项目中用了桂花树共计74棵，价款（包括运费）计139480元；2014年7月3日用了桂花树9棵（推断系补种的桂花树），价款36400元，产生运费2900元。对上述共计178780元的桂花树款项，王国荣无异议。但徐言军主张另外还有汇付给竺显达共计264100元的桂花树款项未计入（2013年11月7日汇付8.5万元、11月15日汇付6.5万元、11月22日汇付24600元、12月7日汇付35000元、2014年1月28日汇付54500元）。对徐言军的这一主张，王国荣不予认可。该院认为，徐言军对该绿化工程中的桂花树数量、价款已形成了相应的报销单，报销单所列的桂花树数量多于工程结算书所列的桂花树数量，徐言军关于另还产生264100元桂花树款的主张不具有合理性，徐言军对其主张缺乏证据证明，不予采纳。3.关于徐言军主张的工资105000元。徐言军认为该绿化工程中，徐言军应比王国荣多算7个月的工资，每个月15000元，徐言军应多得工资105000元。该院认为，王国荣、徐言军系合伙当事人，在未作约定的情况下，不涉及工资问题，双方在核账过程中，徐言军提交给王国荣的对账材料上虽列过工资结算内容，但王国荣在庭审中表示其一直不同意支付工资，故对徐言军所主张的工资款项，不予认定。4.关于方玉洪借支款三笔计3000元、王永利借支款二笔计4000元、孙建祥修补大工7500元支出，王国荣在核账时不予认可。徐言军未能提供证据证明上述款项的支出情况属实，徐言军在本案诉讼中表示认可王国荣对上述款项的异议。该院经审核，对2013年12月9日支付方玉洪的这笔1000元予以认定，对王国荣有异议有其他款项计13500元不予认定。5.关于徐言军主张的2018年3月21日沈源明小苗款5万元（沈源明到沈迎春家挖罗汉松代付）。该院认为，徐言军虽申报了该款项的支出情况，但徐言军并未提供证据证明该事实属实且与本案所涉款项支出情况有关联，对徐言军的主张，在本案中不予采纳。综上，对王国荣有异议的640171元中的639171元款项不予认定。工程结算款9865877.98元扣减无异议支出款项9548039.96元以及“方玉洪借支款”1000元，工程款余额为316838.02元。另，“高国荣南京进出费用清单”中所列的王国荣在南京项目中支付的工资70185元，其中“王小荣南京工资余额”17985元，结合王国荣的意见以及高小荣出具的证明（徐言军未对该证明作出明确的质证意见，视其对该证据的真实性无异议）认定该款项已包括在鉴定报告所列的2013年11月15日“高小荣工资23985元”中，对其余在鉴定报告中尚未列入的王国荣垫支款项52200元应补充列入案涉工程支出款项范围。还有四笔徐言军支付给王国荣的款项计5300元（2013年9月20日1000元、2013年10月2日1000元、2013年10月30日2500元、2013年11月3日800元）以及购房定金2万元，在确定王国荣垫支费用、房屋溢价款时均已核算在内，而上述款项在鉴定报告中亦列入支出款项，属重复计算，在认定支出款项时应予以扣除。故认定工程款余额为289938.02元（上述已核算出的工程款余额316838.02元－52200元+5300元+2万元）。 综上，该院认定王国荣、徐言军间合伙关系成立，合伙盈亏由双方平均分配、分担。工程款余额289938.02元平均分配，徐言军应支付给王国荣144969元。对王国荣主张的起诉后的分配款利息损失，予以支持。系双方合伙财产的南京水晶蓝湾3幢411房屋出售后产生的溢价款额计631714.75元，徐言军应支付给王国荣315857元。徐言军还应支付给王国荣垫付款81224元。综上，王国荣主张的诉讼请求合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐言军于判决生效之日起十日内支付王国荣合伙分配款项144969元，并支付自2018年9月20日起至款项履行之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、徐言军于判决生效之日起十日内支付王国荣房屋溢价分配款项315857元；三、徐言军于判决生效之日起十日内支付王国荣垫付款项81224元；四、驳回王国荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12984元，由王国荣负担3763元，徐言军负担9221元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，经审查，本案双方并未签订书面合伙协议，在王国荣和徐言军无法就合伙的利润分配和亏损分担问题自行协商一致，以及王国荣对徐言军所陈述投入的款项及该款项在合伙中份额占比亦未予以确认的情况下，一审法院确定由合伙人平均分配合伙期间的利润及亏损，并无不当。本案所涉的水晶蓝湾3幢411房屋的购房款经一审查明系以案涉工程总价款9865877.98元中1034225元予以抵扣支付，故认定该房屋系合伙体的共同财产，一审法院在扣除契税及相应的支出费用后计算得出的溢价款项理应认定为合伙财产并进行分配。徐言军上诉认为该房屋抵工程款1034425元系其收回本人垫付资金，与王国荣无关的上诉意见，与查明事实不符，本院不予以采纳。徐言军认为一审法院错误认定王国荣垫款81224元，本院经审查认为，本案所涉的“高国荣南京进出费用清单”系徐言军发送给王国荣核对的，可视为徐言军对该清单载明的内容已作相应审查，一审法院根据该清单所载明的款项，扣除重复结算的王国荣住宿费3910元及徐言军于2018年2月14日支付给王国荣的50000元，进而判决徐言军应支付王国荣垫付款项81224元，并无不当。现徐言军虽对一审认定的垫付款金额提出异议，但未提供足以反驳的证据予以推翻，故本院对徐言军该项主张，不予支持。徐言军在上诉过程中认为一审法院委托桐庐春江会计师事务所作出的司法鉴定报告中遗漏了2013年11月11日杭州浩天花木种植有限公司3万元、2018年2月11日林日发石材尾款5万元、王国荣报销内容、徐言军妻子的工资等。根据《司法鉴定程序通则》第13条规定，送鉴人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料。经审查，王国荣、徐言军一致确认案涉司法鉴定报告所需的送鉴相关资料由徐言军负责提供，徐言军在一审委托审计过程中完全可以提交其所认为应纳入合伙期间中的所有材料，现其在二审提出认为鉴定报告有遗漏内容，且未提交证据证明，故应由徐言军自行承担相应的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9221元（徐言军预缴12984元），由徐言军负担（徐言军于本判决生效之日起七日内至本院退回多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  祖 辉 审 判 员  赵 魁 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  林叶红 书 记 员  刘沁怡