福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1410号 上诉人（一审原告）：罗东根，男，1968年11月21日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：罗小源（系罗东根之子），住福建省宁化县。 上诉人（一审被告）：涂茂福，男，1965年12月27日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：吴秀华，福建清宁律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：涂家辉，男，1985年2月13日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：吴秀华，福建清宁律师事务所律师。 一审被告：闽鑫建工集团有限公司（原福建省闽鑫建设工程有限公司），住所地福建省厦门市湖里区安岭二路******之**。统一社会信用代码：91350400777521892T。 法定代表人：严景明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄发显，男。 一审第三人：阴志荣，男，1958年11月15日出生，汉族，住福建省宁化县。 一审第三人：黄恒贵，男，1972年3月13日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人罗东根因与上诉人涂茂福、涂家辉、一审被告闽鑫建工集团有限公司（以下简称闽鑫公司）、一审第三人阴志荣、黄恒贵合伙协议纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗东根及其委托诉讼代理人罗小源，上诉人涂茂福、涂家辉及其共同委托诉讼代理人吴秀华，一审被告闽鑫公司的委托诉讼代理人黄发显，一审第三人阴志荣、黄恒贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗东根上诉请求：撤销一审判决，改判涂茂福、涂家辉支付罗东根合伙利润913678.8元，并重新确定诉讼费用的负担。事实和理由：一、一审判决否定司法鉴定意见，认定涂茂福、涂家辉支付伍臣洪、曹伙富借款利息56133元，支付福州市鑫东兴贸易有限公司（以下简称鑫东兴公司）及刘学征货款70万元，支付砂石料款、材料款、人工费、餐费、住宿及车辆加油过路费及其他开支1265070.3元，合计2021203.3元为本案合伙开支，其认定事实和适用法律错误。为了合伙清算，一审法院委托三明市立信有限责任会计师事务所对本案合伙项目财务收支情况进行了专项审计鉴定。确定涂茂福提供的合伙支出金额9353838.62元，其中罗东根认可的金额5684646.32元。该鉴定意见最后认为：“经罗东根认可的工程成本，其中包含工程竣工后，2015年2月17日，合伙人一次性支付黄恒贵水厂项目111078元，该款为2013年9月至2015年2月17日期间发生的零星费用，核对人罗东根，授权同意人涂家辉。结合该事件时间节点，我们认为，工程合伙人于2015年2月进行了工程支出成本核对并支付相应款项。上述罗东根未予确认的支出金额较大，且在对账时也一般不会出现较大金额的遗漏。当然，如果有新证据且支持相反结论的除外”。所谓支付伍臣洪、曹伙富借款利息56133元，支付鑫东兴公司及刘学征的货款70万元和支付砂石料款、材料款、人工费、餐费、住宿及车辆加油过路费及其他开支1265070.3元，均属于合伙人在2015年2月进行了工程支出成本核对之后新出现的所谓费用，一审判决在没有新证据且支持相反结论的情形下，认定上述款项为本案合伙工程支出，该认定与司法鉴定意见明显相悖。第一，所谓支付伍臣洪、曹伙富借款利息56133元，与本案合伙根本没有关系。涂茂福、涂家辉长期经营民间借贷生意，在法院打官司的民间借贷纠纷数量众多，属于职业放贷人。本案合伙工程在开工前有各合伙人投资，开工后陆续有工程进度款收入，不仅足够应付开支，还按出资比例返还合伙人部分投资款，根本不需要向他人高息借款。如果需要用借款来支付合伙工程费用，就不可能返还合伙人投资。如果合伙真有向他人借款，罗东根作为合伙人也应当知道，并且会在工程完工后合伙人进行工程支出成本核对时体现。第二，所谓支付砂石料款、材料款、人工费、餐费、住宿及车辆加油过路费及其他开支1265070.3元，完全是涂茂福、余家辉在双方对账之后虚列的开支。该数额巨大的开支不可能在对账时遗漏。第三，所谓支付鑫东兴公司及刘学征的货款70万元，与本案合伙工程更是没有任何关系。本案合伙工程向鑫东兴公司及刘学征购买管材货款只有2239675元，该货款早已付清，不可能拖到四五年之后再付。涂茂福、涂家辉除了本案合伙项目，在宁化还承包了其他很多工程项目。涂茂福在2020年3月23日向鉴定机构补充提供了所谓与鑫东兴公司有关人员2015年12月20日的往来电子邮件，一份未标注金额、无公司盖章和经办人签名的所谓发货明细，一份未标注金额、无公司盖章和经办人签名的所谓材料清单，还有一份自己制作的关于发货明细与材料清单不符的情况说明函件复印件，并在庭审中提交这些证据，这些证据根本不能证明该70万元是支付本案合伙工程的材料货款。对于该70万元的款项，鉴定机构有专门的意见，认为该款项支付时间与工程材料最后提供时间间隔极长，应该核对原件，进一步佐证核实后才能确认。罗东根是本案合伙工程的现场管理负责人，工地购买的材料，要经过其签收确认。如果是本案合伙工程发生的货款交易，涂茂福应当提供相应货单和运达工地的运费单据原件证明。并且罗东根经过电话核实，刘学征明确表示没有为涂茂福盖章提供发货明细和材料清单。该事实有通话录音可以证明。一审判决认定所谓支付伍臣洪、曹伙富借款利息56133元的理由是：合伙工程因为资金急用，涂茂福、涂家辉向伍臣洪、曹伙富借款，借款期限4个月时间短，且多数股东认可。认定支付鑫东兴贸易公司及刘学征的货款70万元的理由是：涂茂福、涂家辉提供了供货商的发货明细、材料单以及支付货款的转账凭证，而罗东根不认可该70万元货款，但未能举证证明该70万元购买的材料系用于其他工程使用。认定支付砂石料款、材料款、人工费、餐费、住宿及车辆加油过路费及其他开支1265070.3元的理由是：合伙股东对合伙事项没有书面的协议，涂茂福、涂家辉支持的该项费用经占75%股份的股东签字认可，且其他多数股东在庭上认可该项支出，虽然罗东根不予认可，但没有提供相应的证据予以证实。原审判决的上述认定理由是不能成立的。一审判决认定合伙工程因为资金急用，涂茂福、涂家辉向伍臣洪、曹伙富借款，没有任何事实依据。涂茂福、涂家辉主张的70万元货款是在本案合伙工程完工四、五年之后支付的，并且在工程竣工验收后核对工程支出成本时没有体现。按照民事证据举证责任分配的原则，涂茂福、涂家辉主张是购买本案合伙工程的货款，应当承担相应的举证责任，而不应当将其举证责任转嫁由罗东根负担。涂茂福、涂家辉主张的所谓支付砂石料款、材料款、人工费、餐费、住宿及车辆加油过路费及其他开支1265070.3元，是工程竣工验收后、核对工程支出成本时没有体现的金额，涂茂福、涂家辉如果认为是结算日遗漏的支出或者是工程返工等合理支出，根据举证责任的规定，也应当依法提供真实合法有效的证据进行证明，也不能转嫁由罗东根负担，以罗东根没有提供相应的证据予以证实为理由进行认定。对于所谓56133元借款利息和1265070.3元开支经占75%股份股东签名认可的问题。一审第三人黄恒贵系涂茂福的小舅子、涂家辉的亲舅舅。在之前确认罗东根合伙份额的合伙协议纠纷案件即（2016）闽0424民初831号和（2018）闽04民终438号案件的诉讼中，黄恒贵主张其只是受涂家辉雇请的工程现场管理人员，而非案涉工程的合伙人。故在之前的合伙协议纠纷案件判决也未认定黄恒贵是案涉工程的合伙人。根据禁止反言的原则，不应当认定黄恒贵是本案的合伙人。一审诉讼追加黄恒贵为第三人参加诉讼是错误的。至于一审第三人阴志荣，其虽然在之前确定罗东根合伙份额的合伙协议纠纷案件诉讼中承认自己是合伙人，但在涂茂福、涂家辉向福建省高级人民法院申请再审的案件即（2019）闽民申1145号案件中，为配合涂茂福、涂家辉申请再审，又明确主张其与涂茂福、涂家辉之间就案涉工程项目不存在合伙投资关系。根据处分原则和禁止反言的原则，应当确认阴志荣不是本案的合伙人。黄恒贵和阴志荣因为与涂茂福、涂家辉存在特殊利害关系，配合涂茂福、涂家辉在虚列的合伙开支单据中签名，不具有法律效力，不能作为本案的定案依据。一审判决以涂茂福、涂家辉提供的开支凭证占合伙体份额多数股东认可签字为理由，对罗东根不认可争议费用开支的主张不予支持，适用了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条关于“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定。罗东根认为，一审判决适用该司法解释规定是错误的。确定上述争议费用是否属于合伙开支，属于本案事实的认定问题，要确认的是合伙期间是否实际发生该费用的问题，而不是该费用是否应当开支的问题，并不属于“合伙终止时，对合伙财产的处理”问题。即使硬要将该争议归于“合伙终止时，对合伙财产的处理”问题，司法解释也明确规定“要保护其他合伙人的利益”。如果允许以出资额占全部合伙额多数的合伙人同意为由，随意处置合伙财产，将没有实际发生的费用虚列为合伙开支，则占全部合伙额少数的合伙人利益将毫无保障，其结果肯定会“损害其他合伙人的利益”，显然也违背了社会公平的原则和法律的基本精神。在本案中，如果涂茂福、涂家辉联合阴志荣、黄恒贵签名，人为形成所谓占合伙体份额多数股东认可的事实，就可以确定合伙的开支金额，那么法院委托会计事务所对合伙收支进行专项鉴定就毫无意义了。二、一审判决认定涂茂福在2014年1月29日返还罗东根投资款15万元和2015年6月30日返还罗东根儿子罗小源投资款10万元，该认定与事实不符。对于合伙期间涂茂福、涂家辉返还罗东根投资本金，也就是罗东根在之前确认合伙份额纠纷案件诉讼中所称的“分红”金额，只有2013年12月19日的10万元，2014年1月28日的5万元，2014年7月17日的20万元，合计金额35万元。对于涂茂福返还罗东根投资本金35万元的事实，在之前确认罗东根合伙份额的合伙协议纠纷案件诉讼中已有涉及。在该案一审诉讼即（2016）闽0424民初831号案件诉讼中，罗东根曾提供银行转款清单，证明涂茂福于2013年12月19日、2014年1月28日和2014年1月28日，分别支付罗东根合伙分红10万元、5万元、20万元，合计金额35万元。涂茂福和涂家辉则否认支付给罗东根的这35万元与案涉工程合伙有关，而认为该款是与罗东根的其他经济往来。阴志荣的陈述则肯定了涂茂福分了35万元给罗东根的事实，说涂茂福只分了5万元给他，涂茂福要求其余的款项先借给他用，会算利息给阴志荣。在该纠纷的二审诉讼即（2018）闽04民终438号案件的诉讼中，涂茂福、涂家辉上诉主张支付给罗东根的上述35万元以及支付给阴志荣的5万元与案涉合伙工程无关，是与罗东根、阴志荣的其他经济往来。该事实有相关民事判决书和庭审笔录可以印证。涂茂福、余家辉在之前诉讼中连返还罗东根合伙投资35万元的事实都否认，在本案诉讼中却增加25万元作为返还罗东根的合伙投资款，其诉讼主张互相矛盾。事实上，涂茂福2014年1月29日通过涂家辉账户支付罗东根投资款15万元，是罗东根与涂茂福等人合伙承包宁化南山桥水库除险工程项目的款项，与本案合伙无关。在合伙承包宁化南山桥水库除险工程的项目中，由涂茂福代表合伙项目与福建宏川水利水电工程有限公司签订承包协议，工程款通过该公司支付给涂茂福，然后由涂茂福分配给罗东根；但工程保证金30万元由罗东根通过银行账户支付给福建宏川水利水电工程有限公司，并由该公司于2014年1月21日按原收款账户退还给罗东根。该事实有罗东根的银行账户历史流水可以印证。在一审诉讼中，涂茂福、涂家辉在庭审法庭调查时才临时主张支付了这笔15万元的投资返还款给罗东根，并没有给罗东根举证该款项属于其他经济往来的时间。一审判决以罗东根未能举证证明属于其他款项为由认定该15万元属于涂茂福、涂家辉支付给罗东根的投资返还款是错误的。至于2015年6月30日涂茂福支付给罗小源的10万元，罗小源与罗东根属于不同的民事主体，罗小源与涂茂福之间有大量的经济往来，罗小源收到涂茂福这10万元的同一天，就有转账支付涂茂福100万元。涂茂福、涂家辉主张该10万元为退还罗东根的本案合伙投资款，未提供相应的证据进行证明；罗东根也根本没有认可该10万元为涂茂福退还罗东根的合伙投资款。一审判决对于认定涂茂福支付给罗小源的10万元为退还罗东根的投资款，没有给出任何理由，仅仅是因为涂茂福、涂家辉有这样的主张。这种没有裁判理由的判决是不公正的。三、一审判决确定案件受理费不合理，并且遗漏了鉴定费的负担。一审判决确定由罗东根负担11614元，涂茂福、涂家辉负担2186元是不合理的。罗东根的主要诉讼请求是判令涂茂福、涂家辉按所占合伙投资权益的25%支付合伙盈余。因为立案要一个具体的金额，故罗东根在起诉状中主张约为100万元，但明确注明“以实际清算结果为准”。一审判决其以确认的实际清算结果判令涂茂福、涂家辉支付合伙利润，不应当由罗东根负担案件受理费。另外，一审法院委托三明市立信有限责任会计师事务所对合伙项目财务收支进行鉴定，要求罗东根垫付鉴定费2万元，待案件判决时确定当事人负担，而一审判决遗漏了该鉴定费负担的事项。 涂茂福、涂家辉辩称，一、一审判决认定涂茂福、涂家辉支付伍臣洪、曹伙富借款利息56133元，支付鑫东兴公司及刘学征货款70万元，支付砂石料款、材料款、人工费、餐费、住宿费及车辆加油过路费及其他开支1265070.3元，合计2021203.3元为本案合伙开支，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.案涉合伙工程在本案清算前未进行过结算、对账。2015年2月17日，合伙人一次性支付黄恒贵水厂项目2013年9月至2015年2月17日期间发生的零星费用111078元，系因为黄恒贵手上的这些垫付的零星开支费用此前未找到证明人证实，涂茂福无法给其报销，直到罗东根给黄恒贵证明后，涂茂福、涂家辉才于2015年2月17日将上述费用报销给了黄恒贵，审计报告据此推测合伙人在2015年2月17日进行了成本对账缺乏事实和法律依据。首先，如果合伙体对成本支出进行对账，应当是要全部合伙人在场对账，并形成对账单或结算单，但是上述报销凭证仅有领款人黄恒贵、证明人罗东根，并没有其他股东签字，不符合合伙对账形式。其次，罗东根在一审起诉状陈述“涂茂福、涂家辉拒绝提交合伙经营开支账目凭证，长期占用合伙工程款，并要求闽鑫公司对建设单位拟支付的工程尾款支付给自己.....为此请求责令涂茂福、涂家辉交出合伙工程款的财务开支凭证及占用资金数额，对合伙账目进行清算”，由此，也可确认合伙双方此前未对合伙项目进行对账。2.关于支付鑫东兴公司货款70万元。该笔款项，在审计报告后，涂茂福、涂家辉提供了电子往来邮件原始载体、发货明细原件、材料清单原件等证据原件予以证实。至于罗东根认为该清单公章系伪造，涂茂福、涂家辉一审曾明确提出罗东根可以申请鉴定，但是罗东根至今没有提交鉴定申请，应当视为对该证据的认可，且该笔支出已经有占合伙股份75%的合伙人予以确认。3.关于伍臣洪、曹伙富的借款利息。合伙工程因罗东根在合伙初期即将出资款借回，导致合伙工程资金不足、紧张，在此情况下，才需要向伍臣洪、曹伙富借款，借款时所有股东包括罗东根在内都是同意的，且事实上也是罗东根受益，在其借回投资款的情况下，让其他股东共同承担了利息，该笔借款利息应当予以确认。4.关于支付案涉工程砂石料款、材料款、人工费、餐费、住宿费及车辆加油过路费及其他开支1265070.3元。上述支出有提供收款人及现场管理人员的签字，也有占75%股份的股东签字认可，除涂茂福外，其余股东在法庭亦予以认可，罗东根对上述费用的否认没有提供任何证据予以支持，因此，对上述费用一审法院予以认可并无不当，且符合事实，依法应当予以维持。二、涂茂福、涂家辉认为，一审判决认定涂茂福返还罗东根投资款60万元事实认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.关于罗东根否认的2014年1月29日涂茂福通过涂家辉转入其账户的15万元。罗东根认为该笔15万元系宁化南山桥水库除险工程项目的款项，但是根据罗东根遗留在涂茂福处的该项目记账本，该项目在这期间并无15万元的款项分配，即罗东根所述系虚假陈述。2.关于涂家辉支付至罗小源账户的10万元。案涉合伙项目涂茂福仅收到罗小源账户支付的60万元投资款，若罗小源的账户与案涉工程无关，那么罗东根在案涉工程就没有任何出资，涂茂福将收到的投资款返还给罗小源并无过错。三、涂茂福、涂家辉认为，罗东根在其一审诉讼请求中并没有主张鉴定费，一审法院根据不诉不理的原则，对此没有审理没有违反法律规定，依法应当予以维持。综上，请求二审法院依法判决驳回罗东根的全部上诉请求。 闽鑫公司认为，一审法院未判决其承担责任，其没有意见。其放弃对罗东根上诉意见进行答辩的权利。 阴志荣述称，其不同意罗东根的上诉意见。 黄恒贵述称，很多款项往来、开支都是罗东根在场的情况下发生的，现在罗东根不予认可，与事实不符。罗东根到业主单位骗走签证资料导致工程结算时损失很大，其保留对其追责的权利。 涂茂福、涂家辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回罗东根的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由罗东根承担。事实和理由：一、涂茂福、涂家辉认为，涂家辉不是案涉工程的合伙人，根据合同相对性原则，依法应当驳回罗东根对涂家辉的全部诉讼请求。一审法庭调查已经查明，案涉工程的合伙人系罗东根、涂茂福、阴志荣、黄恒贵，各合伙人对此均无异议，罗东根亦在其民事起诉状中自认涂家辉不是案涉合伙项目的合伙人之一，本案罗东根系以合伙协议纠纷提起诉讼，根据合同相对性原则，只有合伙人才是本案适格的一审被告，涂家辉与罗东根之间不存在合伙关系，因此，应当驳回罗东根对涂家辉的全部诉讼请求。二、涂茂福、涂家辉认为，案涉工程的实际工程款收入应为8700508元，而不是8736170元，闽鑫公司仅有100万元未支付给合伙体。从闽鑫公司提供的《明细表》可知，案涉工程，业主单位审核造价为8736170元，闽鑫公司开票金额为8736170元，业主单位实际拨付给闽鑫公司的工程款为8700508元，剩余35662元未支付给闽鑫公司。闽鑫公司实际收到的工程款8700508元，在扣除了税费590585.4元及其代为支付的工程开支141200元（该部分开支未计入涂茂福提供的开支凭证中）后，实际支付给涂家辉6968722.6元，目前尚余100万元未支付给合伙体。三、涂茂福、涂家辉认为，一审判决未认定的以下开支费用，依法均应当认定为合伙开支。第一，关于支付给吴自称的逾期支付货款利息61500元。首先，该笔支出经过占合伙股份75%的合伙人签字同意。其次，之所以拖欠吴自称货款系因为合伙工程资金紧张，且罗东根提前撤回投资款60万元，导致合伙工程资金更加短缺，该损失并不是涂茂福、涂家辉扩大所致。最后，若涂茂福、涂家辉及第三人不同意支付逾期付款利息，吴自称提起诉讼，依法同样需要承担逾期付款利息，且还会增加诉讼费、律师费等费用，涂茂福及第三人同意支付利息的决定恰好是给合伙体止损，而不是扩大损失。第二，关于涂茂福、涂家辉支付股东及管理人员的工资、补贴1010599元。首先，合伙人之间的工资系因为合伙人之间有过口头约定，各合伙人按照约定领取工资是合情合理的，应当予以支持，至于一审判决认为罗东根的工资由第三人阴志荣发放、黄恒贵的工资由涂茂福、涂家辉发放，与客观事实不符且缺乏事实依据，罗东根并没有提供任何证据证明其工资系阴志荣发放的，反而一审涂茂福、涂家辉提供了合伙体通过涂家辉账户发放工资给罗东根的证据。其次，即使法院认定股东之间不能领取工资，但对于合伙体对外聘请的管理人员巫朝希（罗东根妻弟）、陈基镜、涂家辉的管理工资也应当予以认定，其中巫朝希和陈基镜实际领取了工资92200元，若该笔费用不能支出，罗东根应当叫其妻弟巫朝希返还该笔费用。第三，关于涂茂福、涂家辉支付的招待费、购买烟酒、土特产计504890元。首先，招待是正常的社会交往活动，也是人际交往及开展工作的必要需求和重要方式，人际关系和谐是国家法律、政策、道德所允许和提倡的。虽然案涉工程是国家的公益项目，但是案涉工程管道经过的村庄较多、管道线长，沿线均涉及征地，需要与当地村民协商、沟通，为保障及时供水、解决宁化县城区供水不足的紧急状况，合伙体通过招待沿线村民的方式，建立友好协商的基础，有助于有效的推进工程建设，并没有损害国家及公众利益，也没有违反法律规定，依法应当予以支持。其次，该笔支出经过占合伙股份75%的合伙人签字同意，且其中部分招待系罗东根组织的、部分招待是罗东根亲自有参与的。最后，无论上述费用是否违规，但均属于合伙体的实际支出，在合伙体内部清算时，应当计入合伙支出，否则会使个别合伙人受益，其他合伙人受损，与共负盈亏的合伙原则不符。 罗东根辩称，1.在另案的生效判决中已经确定，涂家辉也是案涉合伙人之一。2.合伙收入没有事实依据，与审计意见也不一致，应当以审计意见为主。且100万元也没有支付给合伙体。3.支付给巫朝希的工资与事实不符。4.在合伙开支里面已经支付了外聘人员的费用。5.关于招待费用的问题。案涉工程属于公益项目，前期的征地都是业主的事情，合伙体只负责施工。 闽鑫公司认为，一审法院未判决其承担责任，其没有意见。 阴志荣述称，人情开支是正常的。 黄恒贵述称，其意见与前述相同。 罗东根向一审法院起诉请求：1.涂茂福、涂家辉按罗东根所占合伙投资权益的25%份额支付罗东根合伙盈余工程款约100万元（以实际清算结果为准）；2.闽鑫公司在欠付工程款的范围内对涂茂福、涂家辉的上述债务承担连带责任。 一审法院查明的事实： 1.2013年8月14日，宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程施工项目由福建水利投资集团（宁化）水务有限公司在宁化县公共资源交易中心公开招标，闽鑫公司中标。 2.2013年9月8日，闽鑫公司与涂家辉签订关于宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程承包施工项目的《内部承包协议书》。 3.罗东根于2013年8月20日通过银行向涂家辉转账合伙工程投资款10万元；2013年8月21日通过银行向涂家辉转账合伙工程投资款13万元；2013年9月12日通过银行向涂家辉转账合伙工程投资款3万元；2013年9月16日通过银行向涂家辉转账合伙工程投资款20万元；2013年11月23日通过银行向涂家辉转账合伙工程投资款5万元；2013年11月28日通过银行向涂家辉转账合伙工程投资款5万元；2013年12月10日通过银行向涂家辉转账合伙工程投资款5万元，上述合计支付合伙工程投资款61万元。 4.涉案工程于2013年8月26日进场开工，由罗东根和黄恒贵在现场管理，阴志荣支付罗东根的工资，涂茂福支付黄恒贵的工资。涉案工程于2014年11月20日竣工，工程竣工后，罗东根向涂茂福、涂家辉报销经手的工程支出943503元;黄恒贵于2015年2月17日向涂茂福、涂家辉报销经手从2013年9月至2015年2月17日期间工地上发生的支出111078元。 5.工程开工后，闽鑫公司在施工期间分别于2013年12月19日支付涂茂福、涂家辉工程进度款1540932.6元；2014年1月24日支付涂茂福、涂家辉工程进度款1207000元；2014年7月14日支付涂茂福、涂家辉工程进度款1120050元；2014年7月16支付涂茂福、涂家辉工程进度款1045000元；2014年10月18日、10月10日、11月11日共支付涂茂福、涂家辉工程进度款1092500元；2016年2月5日支付涂茂福、涂家辉工程进度款19万元；2019年4月26日支付涂茂福、涂家辉工程进度款914440元，闽鑫工程公司共支付涂茂福、涂家辉工程进度款7109922.6元。 6.涂茂福通过涂家辉的账户分别于2013年12月19日返还罗东根投资款10万元；2014年1月28日返还罗东根投资款5万元；2014年1月29日返还罗东根投资款15万元；2014年7月17日返还罗东根投资款20万元；2015年6月30日返还罗东根的儿子罗小源投资款10万元，共返还罗东根投资款60万元。 7.涉案工程于2015年7月14日竣工验收，2018年5月16日，宁化县审计局对福建水利投资集团（宁化）水务有限公司送审的工程进行审计，送审工程造价金额为10941714元，审计时工程造价核减了2205544元，工程结算审计金额为8736170元。 8.2016年6月21日，罗东根与涂茂福、涂家辉因该涉案工程项目是否存在合伙关系产生纠纷向宁化县人民法院起诉，2017年11月14日，宁化县人民法院作出（2016）闽0424民初831号民事判决，确认罗东根涉案工程项目享有25%的合伙投资权益。涂茂福、涂家辉不服上诉三明市中级人民法院。2018年5月25日，三明市中级人民法院作出（2018）闽04民终438号民事判决，维持原判。涂茂福、涂家辉不服宁化法院和三明中院的判决向福建省高级人民法院申请再审。2019年6月24日，福建省高级人民法院作出（2019）闽民申1145号民事裁定，驳回涂茂福、涂家辉的再审申请。 9.截至2019年4月27日闽鑫工程公司扣除税款590585.40元，还应支付涂家辉工程款1035662元。 10.2019年2月13日，罗东根要求涂茂福、涂家辉支付该涉案工程项目的合伙利润起诉至一审法院。诉讼过程中一审法院委托三明立信会计师事务所对罗东根与涂茂福、涂家辉、第三人阴志荣、黄恒贵合伙协议纠纷一案进行专项审计。2019年10月24日，一审法院召集罗东根、涂茂福、涂家辉、闽鑫公司，由三明立信会计师事务所的审计人员对涉案工程项目的支出进行核实，经核实罗东根认可的工程支出5684646.32元、罗东根不予认可的工程支出3669192.3元。三明立信会计师事务所根据双方的认可于2020年3月24日作出明立信所专审字（2020）第028号《专项审计报告》。 11.罗东根认可涂茂福、涂家辉的支出5640796.32元中未包括闽鑫公司向涂家辉收取5%的管理费即436808.5元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。本案当事人共同出资承包宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程的施工，存在合伙法律关系，罗东根等人的投资款已转为合伙体财产，由合伙人统一管理和使用。因该施工项目已完成并投入使用多年，合伙目的已经实现，合伙合同终止，合伙体应依法按约定，按出资比例，进行合伙事项的结算。一审法院依法委托审计部门对涉案工程项目进行清算，因合伙账目没有正规发票凭证，没有财务制度，故审计部门只能依据双方认可的金额作出了《专项审计报告》。双方对合伙事项没有书面的协议，在没有明确约定的情况下，涂茂福、涂家辉提供的凭证占合伙体份额多数股东的认可签字确认，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条关于“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，故罗东根对涉案工程3669192.3元的支出不予认可，不予支持。但根据本案查明事实在支付股东及管理人员的工资补贴、支付的诉讼费和律师代理费、支付利息、支付招待费、购买烟酒、土特产等属于不合理的支出，损害了其他股东的利益，故罗东根对该项支出不予认可，予以支持。为此，股东及管理人员的工资补贴1010599元不应列入合伙项目工程成本、诉讼费和律师代理费合计71000元系个人支出的费用，不属于执行合伙事务的开支、支付吴自称拖欠货款的利息61500元及支付招待费、购买烟酒、土特产504890元，以上合计1647989元不应计入工程成本。本案确认合伙利润为1030320.38元{8736170-(9353838.62元-1647989元）}，还应扣除闽鑫工程公司向涂家辉收取5%的管理费即436808.5元，即合伙利润为593511.88元。因罗东根在涉案工程项目享有25%的股份，故罗东根分得合伙利润为148377.97元（593511.88元×25%）。本案系罗东根与涂茂福、涂家辉合伙协议纠纷，而本案涉案工程系涂家辉与闽鑫公司签订，根据合同相对性原则，本案的债务人并非闽鑫公司，没有法律依据或合同的约定由闽鑫公司承担连带清偿责任，故罗东根要求闽鑫公司在欠付工程款的范围内对涂茂福、涂家辉上述债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。涂茂福、涂家辉关于涂家辉不是合伙人，非本案适格一审被告，不应列为本案一审被告，系诉讼主体错误的辩解。因涂家辉作为涉案项目承包协议的签字人，相关资金往来通过涂家辉账户，为此涂家辉作为共同被告符合法律规定，且福建省高级人民法院作出（2019）闽民申1145号民事裁定书已经明确一审法院在（2016）闽0424民初831号案件中将涂家辉追加为共同被告符合法律规定，并无不当，为此一审法院对涂茂福、涂家辉的辩解不予支持。对涂茂福、涂家辉关于涉案工程审计时被审计部门核减了工程款2205544元，核减的原因是工程签订单被罗东根从业主单位骗走、隐蔽工程的工程量无法体现，为此该损失应当由罗东根赔偿给其他合伙人的辩解意见，因涂茂福、涂家辉未提供相应的证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应承担举证不能的不利后果。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、涂茂福、涂家辉应于判决生效之日起十五日内向罗东根支付合伙利润148377.97元及支付罗东根投资工程款1万元，合计158377.97元；二、驳回罗东根的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由罗东根负担11614元，由涂茂福、涂家辉负担2186元。 二审中，罗东根对一审查明的闽鑫公司与涂家辉签订了关于宁化县南山水厂（沙子甲水厂高迁）厂外管道工程承包施工项目的《内部承包协议书》有异议，认为这份协议最早是涂茂福签订，涂茂福为了侵吞财产，将协议改由涂家辉签订；对罗东根向涂茂福、涂家辉报销经手的工程支出943503元有异议，认为系罗东根与合伙人对账同意支出后认可签字报销的；对2013年12月19日返还罗东根投资款10万元和2014年1月29日返还罗东根投资款15万元有异议，认为10万元和15万元是另案经济往来；对截至2019年4月27日闽鑫公司扣除税款590585.4元，还应支付涂家辉工程款1035662元有异议，认为应当是支付给合伙体工程款；对一审查明的其他事实没有异议。涂茂福、涂家辉对罗东根转账61万元给涂家辉有异议，认为系通过罗小源账户转账至涂家辉账户；闽鑫公司还应当支付涂家辉工程款1035662元有异议，认为金额应当为100万元，且闽鑫公司扣除的税款包括全部的管理费和最后一笔工程款的税款共计590585.4元；对三明立信会计师事务所作出的专审字（2020）第028号《专项审计报告》，不存在双方已经认可的事实；对罗东根认可涂茂福、涂家辉支出的5640796.32元中未包括闽鑫公司向涂家辉收取5%的管理费即436808.5元，因该管理费是闽鑫公司已经支付工程款部分产生的管理费，也包含在590585.4元中，不需要再区分列明；对一审查明的其他事实没有异议。闽鑫公司对其还应当支付给涂家辉1035662元有异议，认为在保修期间，有些阀门的保修费是直接扣除的，扣除了35662元，这些费用业主没有支付给闽鑫公司，闽鑫公司也不可能支付给合伙体。黄恒贵、阴志荣的意见与涂家辉、涂茂福相同。本院对各方均无异议的事实予以确认。 二审中，罗东根提交以下证据材料： 1.银行流水记录，拟证明罗东根、罗小源与涂家辉、涂茂福之间存在许多经济往来，本案认定的15万元和10万元并不是返还投资款，而是合作其他项目中的经济往来，与本案无关。2014年1月21日，福建宏川水利水电工程有限公司返还罗东根30万元保证金。2014年1月24日，罗东根将该笔保证金扣除相应管理费后按照股份比例转给其他合伙人。2014年1月29日转给罗东根的15万元是南山桥水库的工程款，不是退还本案的保证金。2015年6月30日，罗小源转账100万元给涂茂福，是其他案件中拍卖所得的款项。 2.通话记录，拟证明一审提交给审计公司的材料上的印章，是涂茂福自己盖的电子章，且所购材料并不是用于案涉工程。 经质证，涂茂福、涂家辉对证据1，其中2014年1月21日30万元保证金已经在2014年1月24日由罗东根返还给了南山桥水库项目的其他股东，与本案无关。2014年1月29日的三笔款项是其他已经结算的合伙项目的款项，罗东根故意拿到本案中混淆事实。2015年6月30日的128.5万元是涂茂福曾经借罗小源名义登记一套房屋，该房屋销售后款项进入了罗小源账户，罗小源将该款返还给涂茂福。当时系罗小源无偿帮忙处理房屋事宜。对证据2，认为不符合证据形式，如果罗东根认为刘学征的录音可以作为证人证言，应当申请证人出庭。关于公司公章的问题，一审中已向罗东根明确，如其认为公章虚假可以申请鉴定，但罗东根放弃鉴定。罗东根曾向公安机关报案，经过公安调查，认定是公司的公章。 闽鑫公司认为与其无关，也不清楚罗小源等与涂家辉等之间的情况。 黄恒贵、阴志荣的质证意见与涂家辉、涂茂福相同。 本院认证认为，罗东根提交的银行流水记录并不能证实涂家辉于2013年12月19日支付给罗东根10万元为双方其他经济往来的事实，罗东根另主张2014年1月29日涂家辉转给罗东根的15万元是南山桥水库的工程款，但从银行流水记录中并无法得到证实，故不予采信。罗东根提交的通话录音，因通话的对方当事人未到庭，无法确认通话对方当事人的身份，故亦不予采信。 涂茂福、涂家辉提供南山桥水库的账本一份，该账本是罗东根、罗小源记录。罗东根举证的30万元保证金已经分配完毕，与本案无关。从账本显示，在2014年1月24日至2015年2月15日期间南山桥水库项目没有任何工程款收入可供分配，也就不存在涂茂福、涂家辉在2014年1月29日分红15万元给罗东根的事实。2015年2月15日，南山桥水库进行结算之后，其实际支付到罗小源账户的174740元包含本案巫朝希的工资15600元，该款项与一审提交的巫朝希工资金额一致。 经质证，罗东根认为账本上有写字的是涂茂福、涂家辉后来加上去的。2014年1月29日转给罗小源的款项与本案无关。 闽鑫公司认为与其无关，也不清楚罗小源等与涂家辉等之间的情况。 阴志荣同意涂家辉、涂茂福的意见，并认为南山桥水库工程与其无关。 黄恒贵同意涂家辉、涂茂福的意见。 本院认证认为，涂茂福、涂家辉提供的账本系多人书写形成，无法区分哪些由罗东根、罗小源记录，且无法证实与本案有关，故不予采信。 二审中，根据双方的诉辩主张，对双方争议的问题分析认定如下： 一、关于涂家辉是否应当与涂茂福一并承担责任的问题 本院认为，涂家辉虽不是本案工程项目合伙人，但涂家辉与闽鑫公司签订有《内部承包协议书》，本案工程款系由闽鑫公司支付给涂家辉，涂家辉再支付给各合伙人，且涂家辉与涂茂福系父子关系，因此，一审判决涂家辉与涂茂福一并承担付款责任并无不当。 二、关于闽鑫公司还应支付涂家辉工程款数额的问题 本院认为，闽鑫公司主张在保修期间，有些阀门的保修费是被业主直接扣除的，扣除了35662元，这些费用业主没有支付给闽鑫公司，闽鑫公司也不可能支付给合伙体，故闽鑫公司尚未支付给涂家辉的款项为100万元。涂茂福、涂家辉同意闽鑫公司的意见。罗东根在一审中也认可2015年工程验收后有进行整改，费用大概三万多元，同意从工程总造价中扣除。故该款项35662元应从工程总造价中予以扣除，闽鑫公司还应支付涂家辉工程款为100万元。由于闽鑫公司在本案中只是主张因涂茂福与罗东根存在纠纷，故尚未支付剩余100万元给涂家辉，故在本案纠纷解决后，涂家辉向闽鑫公司主张该款项100万元，闽鑫公司应无异议。 三、关于涂茂福在2014年1月29日支付给罗东根15万元和2015年6月30日支付罗东根儿子罗小源10万元应如何认定的问题 本院认为，在一审法院（2016）闽0424民初831号案件中，虽然对于罗东根举证的其分得分红35万元款项，涂茂福、涂家辉认为与该案无关，但该案系罗东根主张其与涂茂福、黄恒贵、阴志荣存在合伙关系而提起的诉讼，而涂茂福系在否认双方存在合伙关系时提出的抗辩主张。现生效判决已经确认罗东根与涂茂福存在合伙关系，罗东根占合伙份额为25%。因此，涂茂福、涂家辉在本案中主张已返还罗东根60万元（即罗东根认可的35万元和前述有争议的15万元、10万元）。此时，罗东根因对收到的另外25万元认为不是返还投资款，而是其他款项仍应承担举证责任。如前所述，罗东根在二审中提交的证据尚不足以证明该25万元系其他款项，应承担举证不能的不利后果。 四、关于鉴定费的负担问题 本院认为，一审法院承办人在委托鉴定时向罗东根释明，由其先行垫付鉴定费，待案件判决时进行确认，后一审判决未予处理。本案罗东根支付鉴定费2万元，本院确定由涂家辉、涂茂福与罗东根各负担1万元。 五、关于罗东根在一审审计中不予认可的涂茂福主张的合伙支出3598192元（罗东根一审审计中不予认可的数额为3669192元，涂茂福上诉中对于因本案合伙纠纷在另案中支出的律师费和诉讼费合计71000元未提出上诉主张，故双方争议的金额为3598192元）应如何认定的问题 本院认为，关于合伙支出认定的问题，由于案涉合伙项目没有签订书面合伙协议，罗东根与涂茂福等合伙人亦未自行对合伙项目进行清算，本案合伙系由法院委托审计方式进行清算。本案合伙支出应结合审计意见并根据法律规定、案件事实，予以公平确定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。至于罗东根认为黄恒贵与涂茂福、涂家辉存在亲属关系，黄恒贵、阴志荣对于自己是否属于合伙人存在前后自认不一，可能存在涂茂福、黄恒贵、阴志荣三人一起损害罗东根利益的问题。由于罗东根在与涂茂福、黄恒贵、阴志荣合伙时已知晓黄恒贵与涂茂福、涂家辉存在亲属关系，仍然就项目工程进行合伙，且未签订书面合伙协议、建立符合会计制度的财务账册等，应自行承担不利的后果。在罗东根不予认可的合伙支出款项中，关于涂茂福、涂家辉支付给伍臣洪、曹伙富借款利息合计56133元的问题。涂茂福主张合伙工程因为资金急用，且借款时间较短，多数股东认可，具有一定的合理性，一审判决认定支付给伍臣洪、曹伙富的借款利息56133元为合伙支出，并无不当。罗东根主张涂茂福、涂家辉属于职业放贷人，案涉工程开工后陆续有进度款收入，足够应付开支，不需要高息借款，未提供证据证实，不予采纳。关于支付给吴自称的货款利息61500元的问题。涂茂福主张拖欠吴自称41个月货款利息61500元，且系在2018年9月5日才支付，明显属于扩大的损失，虽多数合伙人认可，亦不能认定为合伙支出，一审判决对此未予认定，并无不当。关于支付股东及管理人员工资、补贴1010599元的问题。经审计机构审计认为，现场管理人员仅为黄恒贵、罗东根，其中黄恒贵由合伙人涂茂福聘请，上述管理人员工资及补贴不应列入合伙项目成本。阴志荣在一审法院（2016）闽0424民初831号和本院（2018）闽04民终438号案件中陈述，案涉工程在施工中由罗东根和黄恒贵在现场管理，其未参与管理，阴志荣支付罗东根工资，涂茂福支付黄恒贵的工作，故一审判决认定该款项1010599元不计入合伙支出，并无不当。涂茂福、涂家辉主张合伙体对外聘请巫朝希、陈基镜、涂家辉的管理工资问题，因不能证实该支出与本案存在关联，故不予采信。关于支付的招待费、购买烟酒、土特产等合计504890元的问题。案涉工程建设过程中，存在接待费用，一审中罗东根认可餐费3198元，对于其他招待费、送礼等费用合计504890元不予认可。由于案涉工程经审计造价为8736170元，涂茂福、涂家辉主张接待和送礼费用高达504890元，且无法证实该接待和送礼费用（绝大多数接待和送礼发生在2014年11月20日工程竣工之后，从2013年8月开始直至2015年、2016年、2017年、2018年，最迟至2018年7月14日）与案涉工程存在直接关联，一审判决未予认定，并无不当。关于支付福州市鑫东兴贸易有限公司及刘学征货款70万元的问题。涂茂福、涂家辉提供了发货明细、材料清单以及支付货款的转账凭证等证据，现罗东根主张该货物系涂茂福、涂家辉使用在其他工程项目中，由于其无法举证证明其中70万元货款属于涂茂福、涂家辉用于其他工程，应承担举证不能的不利后果，故一审予以确认，并无不当。关于支付案涉工程砂石款、材料费、人工费、餐费、住宿及车辆加油过路费及其他开支合计1265070.3元的问题。前述支出属于工程建设中的必要支出，且多数合伙人予以认可，一审判决予以确认，并无不当。综上，本案工程造价经审计为8736170元，罗东根仅认可工程支出5684646.32元，涂茂福主张工程支出9353838.62元，均不符合客观实际，一审判决综合认定合伙支出为7705849.62元，并无明显不公。罗东根、涂茂福关于前述费用的主张均不能成立，不予采纳。 综上所述，本案合伙剩余财产为994658.38元[（8736170元-35662元）-（9353838.62元-1647989元）]，扣除闽鑫公司向涂家辉收取的管理费436808.5元，即合伙收益为557849.88元。根据罗东根占有的25%合伙份额，可分得合伙收益为139462.47元。一审判决认定本案基本事实清楚，除对工程造价未扣除业主未支付给闽鑫公司的款项35662元、鉴定费负担处理不当外，其余处理并无不当。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初215号民事判决第二项； 二、变更福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初215号民事判决第一项，即“涂茂福、涂家辉应于本判决生效之日起十五日内向罗东根支付合伙利润148377.97元及支付罗东根投资工程款1万元，合计158377.97元”为：涂茂福、涂家辉应于本判决发生法律效力之日起十五日内向罗东根支付合伙收益139462.47元及返还罗东根投资款1万元，合计149462.47元； 三、驳回罗东根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由罗东根负担11737元，涂茂福、涂家辉负担2063元。鉴定费2万元，由罗东根负担1万元，涂茂福、涂家辉负担1万元。二审案件受理费13800元，由罗东根负担11737元，涂茂福、涂家辉负担2063元。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  吴朝生 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  舒乔弘 附相关法律条文： 一、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。