浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5268号 上诉人（原审原告）：宁海宾馆有限公司，住所地：浙江省宁波市宁海县城关龙灯墙**。 法定代表人：裘秀娟，总经理。 委托诉讼代理人：陆先玉、周益林，浙江商瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江奇林实业有限公司，，住所地：浙江省杭州市萧山区临江工业园区农二场202 法定代表人：袁一锋，执行董事。 委托诉讼代理人：高云翔，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中业控股集团有限公司，，住所地：浙江省杭州市下城区二圣庙** 法定代表人：李强，董事长。 被上诉人（原审被告）：屠春夫，男，1962年2月9日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人宁海宾馆有限公司（以下简称宁海宾馆）因与被上诉人浙江奇林实业有限公司（以下简称奇林公司）、浙江中业控股集团有限公司（以下简称中业公司）、屠春夫追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁海宾馆上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用及财产保全费由奇林公司、中业公司、屠春夫承担。事实和理由：一、一审判决认为宁海宾馆对奇林公司的追偿债权抵充了浙江雪鹰实业有限公司（以下简称雪鹰公司）对奇林公司的债务，宁海宾馆的债权已消灭，属事实认定错误。根据现有证据，结合公证文书，中国光大银行股份有限公司宁波分行（以下简称光大银行宁波分行）于2010年7月22日向雪鹰公司发放贷款40000000元，经（2011）甬东商初字第1354号调解书，雪鹰公司承诺于2011年12月31日前还清。奇林公司于2011年12月27日向光大银行宁波分行贷款80000000元，以宁海宾馆地产抵押,该宾馆最终冲抵了雪鹰公司的40000000元贷款本金，奇林公司于2011年12月31日提供借款40000000元给雪鹰公司，由雪鹰公司定期向奇林公司在光大银行宁波分行开设的账户中汇入贷款利息。因此，雪鹰公司该笔贷款合法有效，并由担保人宁海宾馆承担了担保责任，因此宁海宾馆有权追偿。宁海宾馆在抵押物被拍卖后，名为偿还奇林公司在光大银行宁波分行的贷款，实为被奇林公司转借雪鹰公司的行为后果应由奇林公司单独承担，且(2012)甬奉商初字1235号民事判决认定奇林公司偿还了光大银行宁波分行34390400元的事实，因此宁海宾馆履行担保义务的事实受到法院认可，具有向奇林公司追偿的权利。二、一审法院认定面单无法证明催讨时间错误。根据宁海宾馆提交的面单、国家知识产权局网站信息以及2015年8月8日韵达企业新闻，使用于快递信件的商标16624961在其对外公开之时仅为未生效商标，在2018年之前均未获得商标正式公告，但均已通过申请和企业公告和使用，并非为奇林宾馆提交的16624961A。而上一次更改信件投递商标公告于2012年6月28日，时间久远，不能排除其于2014年便开始试用16624961商标，并快递物流信息均只能保存6个月，故无法提供物流信息，不能直接认定宁海宾馆未履行催讨义务，应与其他证据结合考虑。 宁海宾馆在二审诉讼中补充陈述：一、一审程序违法，开庭传票等诉讼文书可能没有送达相关当事人。根据宁海宾馆二审提交的证据1即刑事判决书，一审法院开庭时屠春夫应当正在服刑，故屠春夫应当没有收到一审开庭传票等诉讼文书，其客观上也无法到一审法院参加诉讼。另外，该刑事判决也可以证明屠春夫系中业公司、奇林公司的实际控制人。若屠夫正在服刑，中业公司可能同样没有收到一审诉讼文书。二、案件基本事实认定错误，其他事实认定不清。1.一审判决认定“《借款协议书》签订后，奇林公司将宁波汇泽再生金属资源有限公司（以下简称汇泽公司）实际欠光大银行宁波分行贷款的余额共计39976763.21元直接汇入了汇泽公司在光大银行宁波分行的贷款账户，雪鹰公司出具了《收取借款委托书》一份，至此，奇林公司完成《借款协议书》项下的借款交付义务”，不符合客观事实。事实上，无论是一审法院依职权调取的证据，还是奇林公司提交的证据，或是奇林公司在一审庭审中的陈述，均证明2011年11月27日，奇林公司与光大银行宁波分行签订《综合授信协议》约定奇林公司向光大银行宁波分行贷款80000000元。2011年12月31日，奇林公司与雪鹰公司签订《借款协议书》约定奇林公司借款40000000元给雪鹰公司用于汇泽公司欠光大银行宁波分行的贷款。2012年1月11日，奇林公司电汇39976763.21元借款到汇泽公司账户。2012年1月13日，光大银行宁波分行向奇林公司交付借款79500000元。以上事实说明，2012年12月31日，奇林公司与雪鹰公司签订的借款协议下的借款交付行为时间为2012年1月11日，与奇林公司及一审法院认定的奇林公司收到光大银行宁波分行借款后转借给雪鹰公司的事实不相符。也就是说，2012年1月11日奇林公司出借给雪鹰公司的款项并非来源于光大银行宁波分行的贷款。因此，本案宁海宾馆主张的追偿权与奇林公司和雪鹰公司签订的借款协议并不相关。2.奇林公司向光大银行宁波分行借款79500000元并未用于雪鹰公司。奇林公司必须举证2012年1月13日收到光大银行宁波分行的贷款后将相关款项交付给了雪鹰公司，否则应承担举证不能的不利后果。屠春夫控制的奇林公司、中业公司、华航煤炭物资有限公司、天衣轮胎有限公司等多家单位均与雪鹰公司等有多笔银行流水账，其中有借款、有走账，对应多种法律关系。一审法院不应仅凭银行流水就认定为交付借款的行为。实际上，奇林公司向光大银行宁波分行借款79500000元，大多被屠春夫转账挪作他用。 奇林公司答辩称，一、宁海宾馆对借款关系认定错误，奇林公司并非其抵押担保的实际债务人，宁海宾馆的关联方雪鹰公司为其实际债务人。根据奇林公司提交的证据1即《借款协议书》中“鉴于”条款的记载，因宁海宾馆将其名下的宾馆房产为雪鹰公司控股并实际经营的汇泽公司在光大银行宁波分行做抵押担保的40000000元流动资金贷款即将到期，请求奇林公司向光大银行宁波分行借款，然后转借给雪鹰公司，用于清偿汇泽公司40000000元债务。根据《借款协议书》第5条的约定，宁海宾馆原为汇泽公司提供抵押担保所得40000000元实际用款人为雪鹰公司；第6条约定“借款期限内的利息参照奇林公司与光大银行签署的贷款合同约定的贷款利率执行，并在规定的时间内将利息汇入奇林公司在宁波光大银行的贷款账户”。宁海宾馆提交的（2012）甬奉商初字第1235号民事判决认定“由雪鹰公司在规定的时间内将利息直接汇入奇林公司在光大银行的贷款账户”、“如雪鹰公司未能及时付息、到期未能归还本息或四被告自身原因导致抵押的房产被查封处置或造成抵押物价值残缺的，雪鹰公司应当补足，造成奇林公司损失的，应当赔偿奇林公司实际损失”。上述条款约定可以看出，奇林公司的实际交易地位仅仅是雪鹰公司的名义借款人，为实际借贷双方提供借款通道。宁海宾馆虽然名义上为奇林公司在光大银行宁波分行的借款提供担保，但实际上是为雪鹰公司的借款提供担保，且宁海宾馆与雪鹰公司的实际控制人均为沈雪英，故宁海宾馆诉请追偿的金额实际是代雪鹰公司清偿了光大银行宁波分行的欠款，与奇林公司并无关联关系，申请法院进行借贷关系的穿透审查，进行实质认定。二、宁海宾馆履行担保债务支出的金额，已经折抵雪鹰公司向奇林公司的借款债务。根据（2012）甬奉商初字第1235号判决关于“宁海宾馆的抵押房产拍卖后扣除各项税费佣金后的余额为34390400元，已全部冲抵奇林公司向光大银行借款的本金。至此，奇林公司向光大银行借款以后再转借给雪鹰公司的借款本金总额为5586363.21元”的认定，宁海宾馆因履行担保义务支出的34390400元已经代雪鹰公司清偿了对奇林公司的欠款，且宁海宾馆并未当庭抗辩或上诉，表示对该代偿行为予以认可。故宁海宾馆又以担保债权向奇林公司进行追偿已无事实依据。三、宁海宾馆因履行担保义务的损失已经追偿完毕，得到补偿或填平。根据当庭出示的（2014）甬奉商初字第407号民事调解书，宁海宾馆在（2012）甬奉商初字第1235号民事判决作出后，因其向奇林公司履行了《借款协议书》项下的担保义务，于2014年4月10日向浙江省奉化市人民法院对雪鹰公司提起追偿诉讼，2014年4月18日宁海宾馆与雪鹰公司达成和解，雪鹰公司于2014年4月18日前支付给宁海宾馆追偿款34390400元，并支付该款按银行同期贷款利率自2012年11月9日至款清日止的利息。宁海宾馆根据《借款协议书》的约定向奇林公司履行担保义务后，34390400元已根据《借款协议书》的约定向雪鹰公司追偿完毕。四、宁海宾馆关于《借款协议书》真实性的主张没有事实依据。根据《借款协议书》签署页可知，该借款协议除宁海宾馆盖章外，还有法定代表人沈雪英的个人签字确认。此外，宁海宾馆一审提交的（2012）甬奉商初字第1235号民事判决书认定“沈雪英对该证据的真实性没有异议”、“本院认为《借款协议书》是双方当事人真实意思表示”。因此，宁海宾馆关于《借款协议书》系屠春夫代理人“周颖”代理签订的主张没有事实依据。五、宁海宾馆关于借款资金并非由奇林公司向光大银行借款后出借给雪鹰公司的主张没有事实依据。宁海宾馆一审提交的（2012）甬奉商初字第1235号民事判决书认定“《借款协议书》签订后，奇林公司于2012年1月11日按汇泽公司实际欠光大银行贷款的余额共计39976763.21元借款直接汇入汇泽公司在光大银行的贷款账户，雪鹰公司出具了《收取借款委托书》一份，至此，奇林公司已完成《借款协议书》项下的借款提供义务”。因此，奇林公司通过向光大银行借款后出借给汇泽公司的资金出借流程已由相关判决认定，宁海宾馆并无证据证明奇林公司出借资金违法，且无论奇林公司出借资金的来源为何，均不能改变案外人雪鹰公司与奇林公司39976763.21元债权债务关系的事实。综上，宁海宾馆的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。 中业公司、屠春夫未参加二审诉讼活动。 宁海宾馆向一审法院起诉请求：1.奇林公司偿还宁海宾馆代为支付的代偿款34390400元，并赔偿自起诉之日起以代偿款金额为基数按同期中国人民银行贷款基准利率计算至款清日止的利息损失；2.中业公司对奇林公司上述款项不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；3.屠春夫对奇林公司上述款项不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2011年12月27日，奇林公司与光大银行宁波分行签订《综合授信协议》（合同编号：×××81）一份，约定由光大银行宁波分行向奇林公司提供最高授信额度80000000元。 同日，光大银行宁波分行与宁海宾馆签订《最高额抵押合同》（合同编号：×××81）一份，约定宁海宾馆以其位于宁海龙灯墙18号的房产、土地为前述《综合授信协议》项下发生的债务提供最高本金余额为80000000元的抵押担保。 同日，光大银行宁波分行分别与中业公司、屠春夫签订《最高额保证合同》（合同编号：×××81、×××81-1）各一份，约定由中业公司、屠春夫为前述《综合授信协议》项下发生的债务提供最高本金余额为80000000元的连带责任保证。 2011年12月31日，奇林公司与案外人雪鹰公司、沈雪英、石毕锋及宁海宾馆签订《借款协议书》一份，约定由奇林公司通过向光大银行宁波分行贷款向雪鹰公司提供借款40000000元，专项用于雪鹰公司控股并经营的汇泽公司归还光大银行宁波分行40000000元贷款，宁海宾馆为奇林公司的该笔银行贷款提供抵押担保。《借款协议书》签订后，奇林公司将汇泽公司实际欠光大银行宁波分行贷款的余额共计39976763.21元直接汇入了汇泽公司在光大银行宁波分行的贷款账户，雪鹰公司出具了《收取借款委托书》一份，至此，奇林公司完成《借款协议书》项下的借款交付义务。 2012年1月13日，奇林公司与光大银行宁波分行签订《流动资金贷款合同》（合同编号：2012079）一份，约定由光大银行宁波分行向奇林公司提供贷款79500000元，该款由中业公司、屠春夫提供连带责任保证，由宁海宾馆提供抵押担保。同日，光大银行宁波分行向奇林公司发放贷款79500000元。 2011年12月22日，因雪鹰公司尚欠光大银行宁波分行贷款本息未还，雪鹰公司、沈雪英、石毕锋作为被告，光大银行宁波分行作为原告，宁海宾馆作为案外保证担保人达成调解协议，并经宁波市江东区人民法院审查确认，形成（2011）甬东商初字第1354号民事调解书。因雪鹰公司、沈雪英、石毕锋、宁海宾馆未履行调解书确定的义务，光大银行宁波分行申请强制执行，执行中，宁海宾馆位于宁海龙灯墙18号的房产、土地被拍卖，宁波市江东区人民法院将执行款中的34390400元划付给光大银行宁波分行，光大银行宁波分行将该款抵充了奇林公司在前述《流动资金贷款合同》项下的部分借款本金。 2012年11月27日，奇林公司依据前述《借款协议书》等，以雪鹰公司、宁海宾馆、沈雪英、石毕锋为被告向浙江省奉化市人民法院提起诉讼，要求雪鹰公司还本付息、承担律师费损失，并要求宁海宾馆、沈雪英、石毕锋承担连带责任。浙江省奉化市人民法院经审理后作出（2012）甬奉商初字第1235号民事判决，认定“奇林公司接到光大银行书面通知得知，宁海宾馆的抵押房产拍卖后扣除各项税费佣金后的余额为34390400元，已全部冲抵宁海宾馆向光大银行借款的本金。至此，奇林公司向光大银行借款以后再转借给雪鹰公司的借款本金总额为5586363.21元（即39976763.21元-34390400元=5586363.21元），已提供给奇林公司支付利息的借款本金余额为2657442.01元，两项借款余额合计为8243805.22元。”（判决书第9页-第10页） 2014年4月18日，宁海宾馆与雪鹰公司达成调解协议，确认由雪鹰公司支付宁海宾馆追偿款34390400元并支付相应利息，并由（2014）甬奉商初字第407号民事调解书予以确认。 2019年3月11日，宁海宾馆向一审法院提起本案诉讼。 一审法院另查明，宁海宾馆在（2014）甬奉商初字第407号案件起诉状中陈述“2012年1月11日，雪鹰公司向奇林公司借款4000万元，2012年8月31日，宁海宾馆资产被拍卖，拍卖所得款代为偿还了奇林公司借款的其中3439.04万元。依据（2012）甬奉商初字第1235号民事判决认定的事实，宁海宾馆享有对奇林公司的3439.04万元的债权”。 一审法院认为，本案中，虽然宁海宾馆为奇林公司提供抵押担保后，其抵押物被拍卖后的款项用于代偿了奇林公司在光大银行宁波分行的贷款，但该部分贷款实际系奇林公司用于转借给雪鹰公司，结合奇林公司在（2012）甬奉商初字第1235号案件中将该款抵充雪鹰公司对其的借款本金及宁海宾馆在（2014）甬奉商初字第407号案件民事起诉状中关于该款系其代为雪鹰公司偿还雪鹰公司对奇林公司的借款的自认，应当认定宁海宾馆对奇林公司的追偿债权抵充了雪鹰公司对奇林公司的债务，宁海宾馆对奇林公司的债权已经消灭，因此，宁海宾馆在本案中主张对奇林公司的追偿权，缺乏事实依据，该院不予支持。而相应的诉讼时效问题和向其他担保人追偿的问题，以宁海宾馆享有追偿权为前提，基于前述认定，该院不再展开。同时，宁海宾馆在本案中申请财产保全所支出的财产保全申请费5000元，由其自行负担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回宁海宾馆有限公司的诉讼请求。案件受理费213752元，由宁海宾馆有限公司负担。 宁海宾馆在二审期间向本院提交证据如下： 1.杭州市下城区人民法院(2016)浙0103刑初7490号刑事判决书，用以证明一审诉讼期间，屠春夫可能在监狱服刑，其书面答辩状来源不明，一审送达程序违法，屠春夫为奇林公司、中业公司的实际控制人，周颖是中业公司的财务总监助理。 2.宁波鄞州区法院涉诉信息材料，用以证明宁海宾馆与奇林公司之间存在同种类大量类似经济往来款项。 3.奇林公司强制执行申请书等材料，用以证明宁海宾馆提起本案诉讼未超过诉讼时效。 奇林公司、中业公司、屠春夫在二审期间均未向本院提交证据。 对宁海宾馆提交的证据，经质证，奇林公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；屠春夫是否在监狱服刑与其是否能提交答辩状没有法律逻辑冲突；该证据未记载屠春夫系奇林公司的实际控制人；周颖是否为中业公司财务总监助理与本案没有关联关系。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；宁海宾馆与奇林公司之间是否存在同种类或类似经济往来款项与本案没有关联性。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，一审判决是因宁海宾馆实体追偿权消灭而驳回其诉讼请求。 本院对宁海宾馆二审提交的证据之真实性予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，宁海宾馆以其为奇林公司向光大银行宁波分行的借款提供抵押担保，相关抵押房产因涉及另案被法院强制拍卖后，光大银行宁波分行获分配34390400元用于归还奇林公司的部分借款为由，向奇林公司及其他担保人主张追偿。奇林公司辩称其系根据宁海宾馆及与宁海宾馆相关联的雪鹰公司的请求而向光大银行宁波分行借款，将借款转借给雪鹰公司，用于清偿与雪鹰公司关联的汇泽公司的银行贷款，有各方就此签订的《借款协议书》为证，故其向银行借款的实际用款人为雪鹰公司，宁海宾馆实际是为雪鹰公司提供担保，且宁海宾馆已就其房产拍卖所得用于归还奇林公司银行贷款的部分（34390400元）向实际用款人雪鹰公司进行了追偿，不应就此再向奇林公司追偿。本院认为，奇林公司提交的其与宁海宾馆、雪鹰公司等签订的《借款协议书》及一审法院调取的奇林公司依据该《借款协议书》提起诉讼的（2012）甬奉商初字第1235号民事判决和宁海宾馆诉雪鹰公司追偿权纠纷案的起诉状和民事调解书[浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉商初字第407号案]等证据能够相互印证，奇林公司的上述答辩意见有事实依据。一审法院据此驳回宁海宾馆的诉讼请求并无不当。宁海宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费213752元，由宁海宾馆有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 郑纤予