山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2084号 上诉人（原审被告）：王波，男，1979年10月30日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：郭永军，山东鲁北（垦利）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马玉仙，山东鲁北律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：高玉霞，女，1974年10月24日出生，汉族，现住东营市河口区。 上诉人王波因与被上诉人高玉霞健康权纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王波上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由高玉霞承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，裁判有失公正。一、东营市公安局河口分局(河)行罚决字【2020】57号行政处罚书显失公正，一审判决认定事实和划分过错责任以此为依据错误，公安机关提供的视频资料显示，高玉霞是矛盾的引发者和事件升级的激发者，其应该承担70%以上的主要责任。二、一审判决对医疗费认定不清、证据不足，且举证责任倒置。根据《东营市河口区人民法院出院诊断书》及东营市公安局河口分局(河)行罚决字【2020】57号行政处罚书可知，高玉霞只是轻微外伤。但是在高玉霞的《病人费用明细表》中有诸多不合理的治疗项目，如一级护理、住院27天，存在过度医疗情况。根据民事诉讼证据规则的要求，这属于无需举证证明的事实。高玉霞的举证责任并没结束，如果要证明其治疗行为与王波之间存在因果关系，高玉霞应该继续举证或者委托专业机构进行因果关系鉴定。三、一审判决对误工费的认定属于事实不清、证据不足，并且举证责任倒置。第一，一审法院对高玉霞误工期的认定错误。《东营市河口区人民医院出院诊断书》中的“左肩袖损伤恢复需3个月”系一般性医疗结论(一般来说肩袖损伤手术以后通常需要3个月左右的恢复期)，并非对误工时间的表述和证明，实际上高玉霞早已出车。第二，一审判决对高玉霞工资收入的认定标准错误。出租车行业属于服务业，应参照居民服务业的工资适用标准，一审引用《山东省2019年分行业城镇非私营单位平均工资》中交通运输、仓储和邮政行业标准属于参照适用标准错误。第三，一审判决对误工费举证责任分配错误，并且高玉霞无证据证明有实际误工损失。一审庭审中，高玉霞只提供了出租公司开具的工资证明，但高玉霞自述并不从出租公司领取工资，证据互相矛盾。王波曾建议法院调取高玉霞的出车记录。一审法院主动认定误工费错误。第四，从审判实践看，高玉霞仅属于轻微伤，一审认定28901元误工费明显过高。四、在高玉霞存在过度医疗且一审对医疗费等认定事实不清、证据不足的情况下，一审判决对住院伙食补助费、交通费等的认定事实不清、证据不足。 高玉霞辩称，高玉霞驾驶的出租车在单行车道正常行驶，王波驾驶车辆逆行，将其车辆堵住高玉霞车辆，并对高玉霞进行辱骂，高玉霞才对王波车辆进行了拍摄。王波因此对高玉霞进行了打骂，高玉霞的还手是本能的自卫。高玉霞肩袖损伤、肺积水，肩部无法正常抬起，出租车行业对于误工有相应的规定。诊疗行为是由医院作出的，妇科检查是因为王波踹了高玉霞下体。因为在治疗期间都是高玉霞自己垫付各项费用，所以只是复查了一次，后期的复查和康复都没有进行。 高玉霞一审诉讼请求为：1.依法判令王波赔偿高玉霞医疗费15636.61元、误工费44000元、护理费9000元、住院伙食补助费2700元、交通费600元、财产损失5300元，以上共计77236.61元；2.本案的诉讼费及其他费用由王波承担。 一审法院认定事实：东营市公安局河口分局东公河（河）行罚决字【2020】57号行政处罚决定书载明“2020年1月13日11时许，位于河口区大市场商场街与丰河街交叉路口处，高玉霞与王波因机动车行车问题发生争执，后两方撕扯在一起，王波对高玉霞进行了殴打。以上事实有受害人的陈述，违法嫌疑人的陈述和申辩，现场视频录像等证据证实。综上，王波殴打他人的违法行为成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予王波行政拘留六日并处罚款贰佰元的行政处罚。”2020年1月13日，高玉霞在河口区中医院检查治疗花费2193.27元，2020年1月13日至2月9日，高玉霞在河口区人民医院住院治疗27天，出院诊断：主要诊断：脑外伤神经症性反应，其他诊断：头皮血肿、颈部损伤、胸部损伤、腹部损伤、肩袖损伤、髋部损伤、上臂损伤。住院期间花费医疗费12559.94元。出院诊断证明书记载出院后注意事项：回家注意，左肩袖损伤恢复需3个月，住院期间1人陪护，避免剧烈活动，左上肢继续悬吊2-3周，左上臂及左肩部疼痛建议疼痛康复科治疗，2周后门诊复查，不适随诊。2020年3月3日，高玉霞复印病历花费24元。2020年5月9日，高玉霞在河口区人民医院门诊治疗花费884元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。根据东营市公安局河口分局作出的行政处罚决定书和公安机关办案过程中形成的询问笔录，结合高玉霞、王波陈述，能够确认王波殴打高玉霞造成高玉霞受伤的事实，故王波应赔偿高玉霞的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据公安机关的认定，高玉霞、王波因车辆行驶问题发生争执，高玉霞用手机拍摄王波驾驶的车辆，高玉霞、王波之间发生争吵，并相互撕扯，高玉霞、王波未能以理性的方式解决问题，对打架行为的发生均存在一定的过错，鉴于公安机关仅王波作出了行政处罚，依法认定王波对高玉霞因受伤遭受的损失承担80%的赔偿责任，高玉霞的其余损失由其自行承担。高玉霞主张医疗费15637.21元、住院伙食补助费2700元、病历复印费24元，提交了住院病历、收费票据等予以证实，予以认定，王波主张高玉霞存在过度治疗的情况，但无证据予以证明，不予采信。根据高玉霞住院时间、地点及往返次数，交通费酌情认定为400元。对于高玉霞主张的误工费，高玉霞在河口区人民医院住院27天，出院医嘱左肩袖损伤恢复休息3个月，高玉霞主张误工时间为4.4个月，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据高玉霞的住院病历，认定高玉霞的误工时间为3个月零27天，高玉霞的职业为出租车司机，因高玉霞未能举证证明其实际减少的收入情况及最近三年的平均收入情况，根据高玉霞的职业性质，参照山东省2019年分行业城镇非私营单位交通运输、仓储和邮政业年平均工资90940元计算为28901元。对于高玉霞主张的护理费，高玉霞主张护理人员为其配偶刘成，高玉霞在公安机关询问笔录中关于刘成职业性质的陈述与庭审中提交的证明不相符，且高玉霞对此未作出合理解释，不予采信，因高玉霞未举证证明刘成的职业性质或收入情况，高玉霞主张其护理费为9000元，证据不足，本案中不予支持，高玉霞可待证据补足后另案主张。关于高玉霞主张的财产损失5300元，一是高玉霞未举证眼镜与手机受损情况及损失金额，二是高玉霞未举证物品受损与王波的致害行为有因果关系，对财产损失不予认定。综上，本案中高玉霞的各项损失共计47662.21元，由王波按照80%的比例赔偿高玉霞38129.8元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、王波于判决生效后五日内赔偿高玉霞各项费用共计38129.8元；二、驳回高玉霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费772元，减半收取386元，由高玉霞负担196元，王波负担190元。当事人不服一审裁判上诉的，应当按全额交纳上诉费用。 二审中，王波、高玉霞均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决认定的责任比例、医疗费和误工费是否正确。 关于责任比例。东营市公安局河口分局作出的涉案《行政处罚决定书》系公安机关依据当事人陈述和申辩、现场视频录像等证据作出，王波主张该《行政处罚决定书》显失公正，但并未依法申请行政复议或提起行政诉讼，该《行政处罚决定书》具有较高证明效力，应作为认定案件事实的依据。《行政处罚决定书》明确载明：“高玉霞与王波因机动车行车问题发生争执，后两方撕扯在一起，王波对高玉霞进行了殴打”。王波承担主要责任系基于“王波对高玉霞进行殴打”的事实，同时考虑高玉霞对争执的发生存在过错，一审行使自由裁量权划分责任比例并无不当，予以维持。 关于医疗费。河口区人民医院出具的高玉霞的出院诊断记载：脑外伤神经症性反应，其他诊断：头皮血肿、颈部损伤、胸部损伤、腹部损伤、肩袖损伤、髋部损伤、上臂损伤。高玉霞因多处伤情住院治疗，须经多种检查和治疗，王波以上述伤情均属于皮外轻微伤为由主张住院27天过长不能成立。王波主张基于互联网查询并结合一般生活常识，血尿素检测、血淀粉酶测定检查等多项检查与高玉霞的伤情无因果关系，但是从一般生活常识不能排除上述检查与高玉霞伤情的因果关系。同时，王波主张高玉霞存在过度医疗，均系基于主观判断，未提交有效证据予以证实，该项主张缺乏事实依据。 关于误工费。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。高玉霞的出院诊断证明书明确记载：回家注意，左肩袖损伤恢复需3个月，住院期间1人陪护，避免剧烈活动，左上肢继续悬吊2-3周，左上臂及左肩部疼痛建议疼痛康复科治疗，2周后门诊复查，不适随诊。一审判决根据高玉霞住院时间和医疗机构出院诊断、医嘱认定务工时间符合法律规定。同时，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。高玉霞为出租车司机，一审参照行业标准计算误工费正确，予以维持。 综上所述，王波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费772元，由王波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁