山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3133号上诉人（原审被告）：山西省水利建筑工程局有限公司，住所地：太原市小店区亲贤北街**水工大厦。法定代表人：郝志亮，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海鑫。委托诉讼代理人：王冬青，山西黄河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西泽城西安水电有限公司，住，住所地：太原市迎泽区新建北路桃园四巷**楼**/div>法定代表人：李荣峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：石海。委托诉讼代理人：王娟，山西隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭俊德。委托诉讼代理人：常晓燕，河南地利律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俨，河南地利律师事务所律师。原审第三人：林州建总建筑工程有限公司，住，住所地：林州市开元区太行路**/div>法定代表人：李怀增，系该公司董事长。上诉人山西省水利建筑工程局有限公司（以下简称“水工局”）、山西泽城西安水电有限公司（以下简称“西安水电”）因与被上诉人郭俊德、原审第三人林州建总建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服左权县人民法院（2020）晋0722民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人水工局上诉请求：1.撤销左权县人民法院（2020）晋0722民初1号民事判决书；2.改判西安水电直接给付被上诉人郭俊德工程款1144954.11元、外租塔吊和脚手架费35202.24元、人员停滞费59063元，上诉人无给付义务；3.改判西安水电承担一审诉讼费13610.5元；4.二审诉讼费由被上诉人郭俊德和西安水电承担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误。1.原审判决上诉人给付外租塔吊、脚手架费及人工停滞费是基于认定事实错误。原审在“本院确认的事实”中虽然作出“2013年11月郭俊德已完成综合办公室主体工程，同年11月24日停工。原定于2014年3月10日复工，后由于发包方西安水电资金问题，未能复工，现处于停工状态”。这里明确了不能复工的原因是“西安水电资金问题”，但却采纳了西安水电即:“2013年11月30日监理单位下发停工通知后又要求原告撤场，我方不承担（租赁塔吊等费用）”。于是判决上诉人承担郭俊德外租塔吊和脚手架费35202.24元、人员停滞费59063.4元。事实是，2013年11月30日，西安水电确实给上诉人下达《暂停施工的通知》，原因是“进入冬季，当前天气、气温不能满足施工要求，无法保证工程质量”。但同时该《通知》在“停工期间的要求”第3条明确要求“气温回暖满足施工条件后，承包人应及时复工，承包人不能因本次暂停施工要求顺延工期”。上诉人接西安水电《通知》后，即将内容转达给实际施工人郭俊德。但因“业主资金链紧张”，西安水电答应的进度款不能兑付,于是上诉人项目部2014年3月17日紧急给郭俊德下达了《关于暂停施工撤场的通知》。但2014年3月2日，郭俊德已外租了塔吊、脚手架等，部分人员也进了场。于是上诉人实事求是的对郭俊德的外租脚手架和塔吊损失35202.24元，以及看场人员、部分候场人员工资59063.4元进行了确认。需说明的是，人员停滞费59063.4元包括两部分:（1）谭四从2012年12月20日至2016年元月12日的看场工资512天×70.65元，总计36172.8元;（2）部分候场人员工资22890.6元。上诉人认为，按照西安水电的通知，“气温回暖满足施工条件后，承包人应及时复工”的指示，郭俊德外租了塔吊脚手架，人员候场，准备2014年3月10日复工。但因西安水电“资金链紧张”,不能支付进度款，郭俊德拒绝复工。但外租塔吊脚手架和人员看场、候场，已造成损失。西安水电“气温回暖满足施工条件后，承包人应及时复工”对郭俊德塔吊脚手架租赁、人工停滞造成的损失，有着直接的因果关系，原审判决上诉人承担该项费用是基于认定事实错误。2.原审认定“欠付工程款范围是1144954.11元”是认定事实错误原审认定,“发包方西安水电付款2654743.57元，包括付给赵俊飞的688000元。承包方水工局项目部共向郭俊德付款2290000元”。简单一算，除给付赵俊飞的688000元外，西安水电实际给付水工局1966743.57元,但水工局付郭俊德2290000元，事实上代西安水电垫付了2290000-1966743.57=323256.43元。故本案所谓“欠付工程款范围”应为:承包方水工局欠付实际施工人郭俊德1144954.11元;发包方西安水电欠付承包方水工局1144954.11+323256.43=1468210.54元;需指出的是，上诉人在本案工程中并没有分毫牟利。反倒倒贴32万余元。原审作出不正确的“欠付工程款范围”的认定，势必影响到上诉人日后向西安水电追索工程款的权利。3.原审上诉人提供的补充证据虽然系复印件，但合议庭和其他当事人都对真实性无异议，原审以举证期限超过不予确认，必然导致认定事实错误。原审开庭时，上诉人提供了《监理审核意见》、《合同新增项目月支付明细表》、《合同单价项目月支付明细表》，以证明对鉴定结论的争议部分工程款的理由。但原审以举证期限超过不予确认。二、原审判决适用法律错误。1.既然认定西安水电欠付工程款范围为1144954.11元，原审就该判决西安水电直接给付郭俊德该工程款，判决上诉人与西安水电承担连带给付责任与法律规定相悖原审认定，本案西安水电欠付工程款范围为1144954.11元。于是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人认为上述司法解释第二十六条赋予了实际施工人突破合同相对性，直接要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成施工义务的单位或者个人的利益。但是，原审判决虽然适用该法律规定，但判决上诉人与西安水电承担连带给付责任却与法律规定相悖。重要的是,西安水电至今“资金链紧张”，如判决上诉人与西安水电承担连带给付责任，被法院执行的只能是上诉人，上诉人完成给付后，只能对西安水电提起诉讼,给上诉人造成新的诉累，且浪费司法资源，当然重要的是“承担连带给付责任”是与法律规定相悖。2.上诉人与郭俊德施工协议并未解除，工程处于停工状态。郭俊德挂靠分包协议无效且工程不具备竣工验收条件,郭俊德无权主张工程款根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上诉人与发包方的《施工合同》，本案工程总造价为6341871.25元，现工程中途停工。原审虽然认定“郭俊德与上诉人的口头协议无效”，但却认定上诉人工程款等款项应予给付。上诉人认为，本案工程尚不具备竣工验收的条件。根据上述法律规定，施工合同无效，只有在“竣工验收合格”的情况下，才具备支付工程款的条件。现双方施工协议并未解除,竣工验收条件尚未成就，上诉人和西安水电均无给付工程款的义务。原审判决给付工程款是适用法律错误。3.造成本案诉讼皆由于西安水电资金不能按进度付出,西安水电具有过错。原审判决上诉人承担诉讼费13610.5元是适用法律错误按照民事诉讼法的规定，诉讼费用由败诉方承担。如上所述，西安水电2013年11月30日要求“气温回暖满足施工条件后及时复工”，但又拒绝给付进度款，欠付1144954.11元工程款就是明证，以至酿成本案纠纷诉至公堂，皆由于西安水电过错所致。西安水电应为“败诉方”。原判上诉人承担的13610.5元诉讼费应由西安水电承担。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误，应予撤销，上诉人请求二审法院对“西安水电欠付水工局工程款范围”作出认定，并改判西安水电直接给付郭俊德工程款、外租塔吊及脚手架费、人工停滞费。诉讼费由被上诉人和西安水电承担。西安水电辩称：一、工程款不应由西安水电支付。1.西安水电是通过正规的招投标程序将工程发包给水利局，水利局在西安水电不知情的情况下，违反合同约定将工程分包给没有资质的被上诉人郭俊德，违反了建筑法、招投标法、建筑工程质量管理条例等相关法律规定。水工局作为违法分包方面临被责令改正、没收违法所得等一系列处罚，水工局依据合同关系，除应直接支付郭俊德工程款，还应承担上述行政责任。二审法院直接判处西安水电支付郭俊德工程款，将助长承包人的违法分包事宜，扰乱建筑行业市场，损害发包人利益。二、水工局要求西安水电支付外租塔吊和脚手架费、人员及机械停滞费不符合法律规定。该费用是水工局与郭俊德履行合同中发生的，关于工程款数额、支付事宜，西安水电不知情，与西安水电有合同关系的仅为水工局。西安水电一直根据水工局提交的单据支付工程款304.97万元，西安水电已支付275.48万元，扣除质保金29.49万元，截至目前，西安水电不欠付水工局工程款。一审法院要求西安水电承担责任不恰当。该些费用均是违法分包方与郭俊德的合同关系，不应由西安水电承担责任。西安水电2013年发布的暂停通知，55480元人员停滞费西安水电已经支付水工局，这两项费用不应重复承担。综上，西安水电与水工局履行合同中，水工局违约，泽城公司支付工程款不符合法律规定。被上诉人郭俊德答辩称：首先，上诉人认可的事实是2013年11月郭俊德已完成综合办公室主体施工。同年11月24日停工，是因为进入冬季天气寒冷而停工，并且计划2014年3月10日复工。3月2日，郭俊德就已经外租了塔吊、脚手架等，人员也进场，做好了复工准备。但是郭俊德从未收到要求撤场的通知，一审也明确表明没有收到任何撤场通知（详见庭审笔录第13页）。上诉人已经认可了2014年到2015年的人员停滞费就已经足以说明上诉人所说的在2014年3月17日通知郭俊德撤场的说法不属实，且也没有任何证据证明其通知郭俊德撤场的证据。所以一审法院判决上诉人水工局承担责任并无不当。第二，水工局一审补充的证据不具有真实性，且未在举证期限内提交，又未能提供原件等，所以一审法院不予认可其试图证明的目的是正确的。其提供的监理意见确实也无法证明其对工程款异议的理由成立，因为监理审核意见中对有争议工程款部分的理由是认为已经支付，相反却证明了水工局对其列举的有争议工程款部分的签证的工程量是认可的，只是认为已经支付。这与我方的主张不矛盾不冲突，因为我方在起诉时已经将已付的工程款扣除，所以并不存在重复计算。因此其提供的无效的证据也确实证明不了其主张。第三，一审法院判决适用法律正确。1.水工局认为西安水电欠其工程款，就应该判令西安水电直接支付答辩人郭俊德工程款的主张不能成立，没有任何法律依据。一审法院判决水工局支付郭俊德工程款，西安水电承担连带责任适用法律是正确的，判决应予以维持。根据《建设工程施工解释》第二条、第二十六条和《合同法》的规定，水工局作为工程的转包方，直接将工程转包给郭俊德，双方是合同关系，权利义务主体是水工局，对欠付工程的支付责任主体是水工局，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，也明确了发包方西安水电的连带责任。所以一审判决水工局支付郭俊德工程款，西安水电承担连带责任是正确的。2.本案的涉案工程已经停建，且停建原因一审已经查明是由于西安水电资金不到位导致的。由于发包方西安水电的资金不到位，导致工程停建：所以无法达到竣工验收的条件，这个责任在西安水电。但是答辩人已施工完成的工程质量是合格的，提供了分项验收合格证。依据《建设工程施工合同解释二》第二十条的规定，未竣工的建设工程质量格承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。法律已经明确规定了，未竣工的工程，答辩人有权要求支付工程款，所以上诉人水工局以此为由提出上诉的理由是不成立的，没有法律依据。另外，水工局和西安水电的合同约定有工程进度款所以工程款的支付并不是全部要等到工程竣工验收后才支付。如果工程款都要等到竣工验收合格后才具备支付条件，这对施工人是极其不公的，所以上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，应予维持。上诉人西安水电上诉称：1.请求二审法院依法撤销山西省左权县人民法院(2020）晋0722民初1号民事判决书第三项,依法改判上诉人不承担责任或发回重审。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定水工局应给付被上诉人无争议的剩余工程款518728.09元、有争议的工程款602695.98元及进场材料费23530.04元，合计1144954.11元，该金额与事实不符，佐证该金额的证据也不足，不应得到支持，理由如下:1.一审法院依据《山西泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程造价鉴定意见书》（以下简称“《意见书》”）认定本案所涉工程无争议的金额为2808728.09元，在扣减上诉人支付给水工局的工程款后认定了剩余工程款为518728.09元，但该《意见书》所涉工程造价是依据房屋建筑工程标准造价予以认定的，而本案所涉工程为水电站建设，工程造价标准是低于房屋建筑工程造价标准，该《意见书》并不能真实、客观地反映本案所涉工程的真实造价,上诉人认为，应以水电站建设的标准重新进行鉴定，并对工程质量进行鉴定，查明并确认工程全部造价。2.针对有争议的工程款602695.98元，上诉人认为，上诉人作为发包方，不论是向水工局还是被上诉人支付工程款，均应按照上诉人与水工局签署的《协议书》中关于工程款项支付的约定，即所有工程量的结算以及工程款的确认均应由承包人形成报告单以及签证资料，经过承包方盖章、监理签字确认、最后发包人即上诉人验收合格后,形成支付凭证后支付工程款，而一审审理过程中，被上诉人提供的有争议的工程款涉及的全部凭证，均没有经过上诉人的验收确认，部分没有监理单位签字认可，且上诉人至今也未从承包方处收到该些凭证，被上诉人也未提供其他证据予以佐证该凭证金额的合法性，更无法考究该些凭证背后所涉工程真实性、是何状态、是否符合规定建设,也就是说，一审法院在未查清该凭证是否真实、该凭证所涉工程是否按合同约定建成、该些凭证的所有人工、材料、费用等是否符合合同约定或市场价格，所涉工程是否符合验收标准等等一系列问题的前提下,就认定水工局应支付有争议的工程款，严重事实不清、证据不足。基于上述问题，一审法院在未界定、核查清楚工程款的前提下，在未经发包人初步验收认可的情况下，就认定本案所涉工程款还欠付1144954.11元，裁判严重显失公平。二、一审判决上诉人应在上述工程款范围内承担连带给付责任，未从事实出发，不符合法律规定，裁判失当，理由如下:1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)、（二）相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.具体到本案，上诉人作为发包人,每次支付工程款是根据水工局(承包人)提交的报告单以及签证资料,经过承包方盖章、监理签字确认、最后发包人即上诉人验收合格后，形成支付凭证，至今，其向上诉人提交的所有报告单的金额，上诉人已全部支付,按合同约定，上诉人并未有实际应该支付而未支付的工程款，也就无从谈起承担连带责任的问题。3.如后续水工局有已完工但未报告的工程量，其可以按合同约定，在第三方监理审查之后，提交上诉人予以验收或审核，形成正式的支付凭证后，上诉人即可支付后续工程款。所以，上诉人认为，欠付工程款的范围应以上诉人和水工局签署的协议书中关于工程款的约定为基础,不能以水工局和被上诉人约定的价款为基础或以被上诉人提供的未经发包方验收签字盖章认可的工程量确认的金额为基础。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，裁判有失公允，望二审法院在查明事实的基础上，依据《民事诉讼法》的规定，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。水工局答辩称，一审鉴定过程中，西安水电认可签证单，并且也签字。西安水电现在不认可，应当明确原因。西安水电上诉请求无事实法律依据。法律规定发包人西安水电应当在欠付工程款范围内直接给付直接承包人。故请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人郭俊德答辩称：一、西安水电认为工程造价意见书，是采用房屋建筑工程标准造价予以认定，而本案是水电站建设，应当以水电站建设标准重新鉴定，这个观点是没有任何事实根据和法律依据的。1.本案的工程就是办公楼，不是渠道、大坝，二上诉人签订的合同也是办公楼建设，应当采用房屋建筑标准。实际上造价的原理是一样的，只是而对的项目不一样。反而水利水电工程更为复杂，因为民生工程要求比较严格，所以要比房屋工程更为复杂，本案的工程地处偏僻，材料、设备、机械、人工进场施工都较普通房屋建筑成本要高，施工难度也较高。所以不存在西安水电认为的水电工程造价低的情况，此说法毫无根据。另外在鉴定意见作出后，一审法院判决前，西安水电也并没有对鉴定依据标准提出异议，二审又要求重新鉴定，明显是在拖延时间，逃避责任，浪费司法资源。本案的工程造价意见书鉴定程序合法、依据正确、结论客观真实，上诉人要求重新鉴定理由不成立，且无证据，依法应予驳回该项诉讼请求。2.对有争议项的602695元。一审时，双方当事人已经共同请求法院委托鉴定机构对工程量进行了鉴定；鉴定过程上诉人一方也是参与并签字认可的，鉴定结论是在经过现场勘查、测量后确定的工程量，进而给出的工程造价。由于上诉人不认可，鉴定机构标注为争议项，但是该争议部分的工程量及造价还是客观存在的。一审中郭俊德也提供了签证等证据予以佐证，上面有水工局和监理人员签字，足以证明工程量的存在。上诉人将所有凭证没有经过其签字确认作为不具备支付工程款的条件，没有任何依据，是在推卸逃避责任，且没有提供反驳证据，理由不成立。由于上诉人的过错导致工程停建，又不愿核对工程量支付工程款，现在又以此理由试图推卸责任，显然是不可能的，否则将严重损害实际施工人郭俊德的合法权益，农民工工人工资将得不到保护，也违背了建设工程施工解释规定的保护实际施工人，保护农民工工人工资的法律精神。二、在本案中因为上诉人原因导致工程停工，上诉人已经违约，然而其违约后，又不愿履行守约方为履行合同产生的成本，这种目的是不会得到法律的保护的。首先，一审已经查明是由于西安水电资金不到位导致工程停建。工程无法竣工，无法达到竣工验收的条件，这个责任在西安水电。其次，已完成的工程质量合格有分项验收合格证明；再次，西安水电逃避责任，拒不核对工程款，本案才进行鉴定，现在工程造价意见书已经做出，上诉人依法应当依此支付工程款。上诉人以没有形成结算凭证，未签字等作为上诉理由，毫无事实根据和法律依据，依法应驳回其上诉请求。依据《建设工程施工合同解释二》第二十条的规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。法律已经明确规定了，未竣工的工程，答辩人有权要求支付工程款，所以上诉人西安水电提出的上诉理由是不成立的，没有法律依据的。郭俊德作为实际施工人已经完成的工程部分的价款，承包人水工局也有权依据《建设工程施工解释》第二条的规定，请求发包方西安水电支付工程价款。《建设工程施工解释》第二十六条、《建设工程施工解释二》第二十四条、《合同法》第二百八十六条都作出了明确的规定，西安水电作为发包方应当对实际施工人郭俊德承担连带偿还责任。一审法院判决其在欠款范围内承担连带责任是正确的，应予以维持，驳回上诉。综上所述，郭俊德主张的工程款都是为履行合同产生的成本，该项工程，郭俊德不但没有盈利，还负债累累，现在为了讨要自己的血汗钱，郭俊德已是六十多岁的老年人从外省奔波几百公里，耗时近四年之久。郭俊德未上诉，并不代表服判，只是实在担不起巨额诉讼费。一审法院判决，虽不足以弥补郭俊德的损失，但是郭俊德选择了认可。希望二上诉人能本着诚实守信的原则，二审法院能尊重事实，作出客观公正的判决，驳回二上诉人的上诉，维持一审判决，尽快偿还工人工资。原审第三人林州建总建筑工程有限公司未参加询问，也未提交书面代理意见。郭俊德向一审法院起诉请求：1.判令水工局支付郭俊德工程款1290846.28元及利息（利息按人民银行同期贷款利率从2017年11月20日至清偿完毕为止);2.判令水工局赔偿郭俊德经济损失707090.03元;3.判令水工局支付郭俊德2017年7月1日至2018年11月27日期间场地看护费用65278元(514天×127元/天);4.判令西安水电对上述1、2、3项诉请债务承担连带清偿责任;5.诉讼费和鉴定费由水工局、西安水电承担。一审法院认定事实：2012年，水工局中标西安水电山西省泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程项目，同年9月16日，发包方（甲方）西安水电与承包方水工局（乙方）签订书面《协议书》，西安水电将山西省泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程项目发包给水工局，工程承包范围：山西省泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程建筑、装饰装修、电气、给排水、采暖、消防等项目施工。合同工期为182天。质量标准：合格，工程质量必须达到《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）的规定。合同价款：金额（大写）：人民币陆佰叁拾肆万壹仟捌佰柒拾壹元贰角伍分（￥6341871.25元）。水工局项目部将该工程转包给郭俊德，郭俊德未提供施工资质，郭俊德称借用林州公司账户用于结算。2013年4月23日，发包方西安水电将建设地点进行了调整。同年5月23日，水工局泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程项目部将房屋建筑石方开挖工程承包给赵俊飞，2014年9月2日，水工局泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程项目部与赵俊飞进行了结算，项目部付给赵俊飞688，000元。郭俊德于2013年6月26日进场施工，同年8月15日，西安水电向西安水电站工程监理部发出《关于山西省泽城西安水电站（二期）工程房屋建筑工程施工标预裂爆破、石方明挖等单价的批复》1份。同年9月8日西安水电向西安水电站工程监理部、项目部发出《关于山西省泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程有关事宜的通知》，综合办公楼由原设计的四层砖混结构调整为三层砖混结构。2013年11月郭俊德已完成综合办公楼主体工程，同年11月24日停工。原定于2014年3月10日复工，后由于发包方西安水电资金问题，未能复工，现处于停工状态。2013年11月-2017年1月23日，承包方水工局项目部通过第三人林州公司名义共向郭俊德付款2，290，000元，发包方西安水电付款2，654，743.57元，包括付给赵俊飞的688，000元。2017年郭俊德与水工局和西安水电发生纠纷，2018年1月30日即起诉，在该案审理期间，郭俊德申请对山西泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程造价及施工中造成的损失进行鉴定。2018年11月28日，山西万兴工程造价咨询有限责任公司做出了晋万价鉴（2018）40号《山西泽城西安水电站（二期）房屋工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：（1）郭俊德施工山西泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程造价为2，808，728.09元。（2）郭俊德施工山西泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程签证部分存在争议工程造价为772，118.19元。（3）郭俊德施工山西泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程已进场材料费用为23，530.04元。（4）郭俊德施工山西泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程外租塔吊和脚手架、人员及机械停滞费（存在争议）为683，559.99元。2019年11月27日，郭俊德自愿撤诉，一审法院予以准许。2020年1月2日，郭俊德又向一审法院起诉。一审法院认为，（一）依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，建设单位西安水电将山西省泽城西安水电站（二期）房屋建筑工程项目发包给水工局后，水工局将该工程分别分包给赵俊飞及郭俊德，而西安水电称并不知情，水工局在本案中存在过错；郭俊德借用林州公司名义进行施工，水工局与林州公司之间无书面协议，郭俊德虽取得了实际施工人的法律地位，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，郭俊德与水工局之间的口头施工协议是无效的。（二）郭俊德与水工局之间的口头施工协议虽是无效的，但郭俊德以实际施工人身份在山西省泽城水电站（二期）房屋建筑工程项目中实际进行了施工，经过双方认可的司法鉴定程序，故对双方无异议的工程造价及认定的工程量，水工局应当予以支付；对于郭俊德已经进场材料费用23，530.04元及水工局认可的外租塔吊和脚手架费35，202.24元、人员及机械停滞费用59，063.4元，水工局亦应予以支付；对于郭俊德主张的其他损失及看护费用，水工局不予认可，郭俊德除鉴定意见外无其他证据证实，故本院不予支持。（三）西安水电作为本案的发包方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当在欠付工程款范围内即欠付工程款518，728.09元与认定的有争议工程602，695.98元及已进场的材料费23，530.04元计1，144，954.11元向郭俊德承担法律责任。（四）本案诉讼请求中包含了鉴定费用，因郭俊德在本次诉讼中未提出该笔费用，故对该笔费用不做处理，郭俊德可另行起诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、山西省水利建筑工程局有限公司给付郭俊德剩余工程款518，728.09元、一审认定的有争议工程款602，695.98元及进场材料费23，530.04元，共计1，144，954.11元在判决生效后30日内付清。二、山西省水利建筑工程局有限公司给付郭俊德外租塔吊和脚手架费35，202.24元、人员及机械停滞费用59，063.4元，共计94，265.64元，在判决生效后30日内付清。三、西安水电在所欠付工程款1，144，954.11元范围内与山西省水利建筑工程局有限公司对郭俊德承担连带给付责任。四、驳回郭俊德的其他诉讼请求。二审期间，上诉人水工局提供新的证据：1.山西省水利水电工程建设监理有限公司《暂停施工通知》。2.水工局《关于暂停施工撤场的通知》。证明：西安水电聘请的山西省水利水电工程建设监理公司下发的暂停施工通知与郭俊德造成外租塔吊、脚手架35202.21元及人工停滞费59063.4元的损失有因果关系。该损失应由西安水电负担。上诉人西安水电发表如下质证意见：1.对暂停施工通知的真实性、合法性认可，关联性不认可。暂停施工内容看出，水工局和郭俊德履行合同的过程，和西安水电没有关系。西安水电给水工局造成的损失应另案处理。看护费用损失已经支付给水工局，不应再支付给郭俊德，造成重复支付。被上诉人郭俊德发表如下质证意见：该证据不是二审新证据。3月17日的撤场通知是水工局单方制作，不能证明送达林州公司，郭俊德没有收到任何关于撤场的通知。对于停工损失，二上诉人应承担连带责任。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案涉案工程的发包人为上诉人西安水电。该工程经招投标后，由上诉人水工局中标。上诉人水工局作为承包人和上诉人西安水电签订合同后，又将案涉工程转包给被上诉人郭俊德。被上诉人郭俊德是案涉工程的实际施工人。上诉人西安水电和上诉人水工局在明知被上诉人郭俊德借用林州建总建筑工程有限公司资质承揽案涉工程的情况下，让被上诉人郭俊德进行施工显属违法。被上诉人郭俊德在完成部分工程后，因上诉人西安水电资金问题，致使案涉工程于2013年11月24日停工，直至二审时，案涉工程仍处于停工状态。在诉讼过程中，上诉人西安水电一直未能提供其资金到位，工程可以正常施工的相关证据。在此情况下，上诉人西安水电和水工局既不积极组织施工，又不支付被上诉人郭俊德已完成工程的工程款，反而抗辩已完成工程仍然不具备支付条件，既无相应的合同依据和法律依据，也不符合公平为原则。关于已完成工程的工程价款，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，上诉人水工局对司法鉴定结果予以认可。上诉人西安水电认为司法鉴定依据等存在错误，不认可该司法鉴定结论，但其未根据其所主张的鉴定依据，对已完成工程进行统一核算，其主张不足以推翻鉴定机构的鉴定结论。综上，一审法院认定上诉人水工局应支付被上诉人郭俊德的工程款1144954.11元，符合法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审法院判令上诉人西安水电在1144954.11元欠付工程款范围内，承担连带给付责任，也并无不妥，本院予以维持。上诉人水工局所提出的其向被上诉人郭俊德支付的工程款，应计算在欠付工程款范围内的主张，其可在与西安水电的纠纷中另行解决。关于外租塔吊和脚手架费、人员及机械停滞费用94265.64元，上诉人水工局对数额认可，但认为应当由上诉人西安水电支付。本院认为，被上诉人郭俊德并未对上述费用提起上诉，要求西安水电承担责任。上诉人水工局作为合同相对方，在认可上述费用的情况下，理应先支付被上诉人上述费用，其要求西安水电承担付款义务的请求可另行诉讼解决。综上，上诉人西安水电和水工局的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚、适用法律法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32150元，由上诉人山西省水利建筑工程局有限公司负担16075元，由上诉人山西泽城西安水电有限公司负担16075元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十二月二十五日书记员  赵晓婕