甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4351号上诉人（原审被告）：甘肃齐建物业管理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**。法定代表人：胡祎，该公司经理。委托诉讼代理人：李彩男，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彩云，女，1967年11月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：黄天德，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何子龙，甘肃兴正天律师事务所实习律师。上诉人甘肃齐建物业管理有限责任公司（以下简称“齐建物业公司”）因与被上诉人张彩云劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐建物业公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初959号民事判决，依法驳回张彩云的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张彩云承担。事实与理由:一、一审认定张彩云与云翔公司未建立劳动关系与事实不符。齐建物业公司提供的证据足以达到高度可能性的证明标准，应当认定张彩云与云翔公司存在劳动关系。齐建物业公司在庭审中提交的2015年9月、10月、11月、12月张彩云填报的云翔公司《增值税纳税申报表》办税人员处有张彩云的签章;2017年7月至9月的云翔公司《城建税、教育附加、地、地方教育附加税)申报表》电子申报单记载张彩云的身份证号码和联系方式，均证明张彩云一直在为云翔公司申报税费、提供劳动。而且张彩云是以盈利为目的设立公司，其是云翔公司控股股东，是按股份分红利的。公司没有营利自然没有报酬，应承担相应的经营风险。因此不管云翔公司是否实际营利、是否给张彩云发放了工资，张彩云在云翔公司的股东、执行董事、法定代表人身份是确认的，办理税费提供劳动是可以证明的，结合生活经验，很多公司业务量不足，员工基本没有工作量，但不能因此否认员工与公司之间的劳动关系。没有发放工资不代表员工与公司之间不存在劳动关系，二者之间没有必然联系。因此应当认定张彩云与云翔公司建立了劳动关系。二、张彩云在云翔公司担任负责人及股东，违反齐建物业公司严禁同时在其他单位任职的规章制度规定，齐建物业公司依据《劳动合同法》第39条规定与张彩云解除劳动合同，属于合法解除，不负支付经济赔偿金的义务。如前所述，张彩云在齐建物业公司工作期间同时与云翔公司建立了劳动关系，违反了齐建物业公司通过职工代表大会确立、并经张彩云签字阅悉生效的《临时聘用员工管理办法》第34条中严禁同时与其他用人单位建立劳动关系的规定。并且张彩云在齐建物业公司担任教育厅、规划大厦物业主任期间，未尽到管理职责，各业主均对齐建物业公司管理下的物业服务非常不满，认为物业服务不到位，张彩云作为管理人员应承担管理不当的失职责任，违反了《临时聘用员工管理办法》第34条中管理人员应树立对企业的高度责任心的规定。根据以上事实，结合日常生活经验法则可以证实，张彩云因同时在其他单位任职，影响了在齐建物业公司的本职工作，违反了忠实敬业的职业道德纪律。而当齐建物业公司发现张彩云在同业竞争的云翔公司任负责人及控股股东时，张彩云也没有改正，仍然是云翔公司控股股东及负责人。张彩云的行为严重违反公司规章制度，违背了《劳动法》关于劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德的原则规定。齐建物业公司经工会同意依据《劳动合同法》与张彩云解除劳动合同关系，应属合法解除，不违反劳动合同法规定，没有支付经济赔偿金的义务。三、张彩云明知仲裁前置程序，却直接在诉讼程序中主张经济赔偿金，存在过错，不能将其过错认定为中止仲裁时效的合法事由，其仲裁请求已超过一年仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》规定仲裁申请时效为一年，但仲裁时效期间从其知道或应当知道权利被侵害之曰起计算。本案中，张彩云20**年11月28日离职，即应当知道齐建物业公司解除劳动合同是否侵害其权利，但其并未就经济赔偿金申请仲裁，其在2018年9月6日在民事诉讼程序中直接主张经济赔偿金，选择程序错误，不能将张彩云的此错误行为认定为中止仲裁时效的合法事由。至2019年11月25日张彩云就经济赔偿金申请仲裁时已超过一年仲裁时效，一审判决认定事实不清、适用法律错误。综上，张彩云的经济赔偿金请求无合法中止事由，超过了仲裁申请时效；齐建物业公司与张彩云解除劳动合同属合法解除，没有向张彩云支付经济赔偿金的义务。张彩云辩称，一、齐建物业公司与张彩云解除劳动合同关系系违法行为，已由兰州市劳动仲裁委员会、兰州市城关区人民法院及兰州中院的一、二审判决认定。齐建物业公司解除与张彩云的劳动关系系违法的，齐建物业公司对此并未申请再审或申请撤销，之前的判决均已全部生效，根据最高院颁布的证据规则能够认定，所以张彩云认为齐建物业公司解除与张彩云的劳动关系合法不能成立；二、齐建物业公司认为张彩云与云翔公司已经建立劳动关系没有证据证明，也无事实依据。根据《劳动合同法》及《劳动法》第2条的规定，建立劳动关系需双方建立劳动关系，签订劳动合同，发放报酬以及购买社保，本案中云翔公司并未向张彩云购买社保以及支付劳动报酬，所以张彩云与云翔公司之间并无事实上及法律上的劳动关系，故齐建物业公司依据自己的公司规定解除与张彩云的劳动关系系违法；三、齐建物业公司依据自己出台的管理规定与张彩云持有暂行规定是不一致的，且在一审中张彩云已向法庭提供了由齐建物业公司加盖印章的管理规定，齐建物业公司为了达到解除劳动关系的目的所提交的证据系伪造的；四、齐建物业公司认为张彩云起诉超出诉讼时效的诉求是不能成立的，张彩云20**年12月4日收到解除劳动关系的通知书后向兰州市仲裁委申请仲裁，2018年8月7日兰州市仲裁委作出了解除劳动关系违法的决定，齐建物业公司不服向一审法院提起诉讼，一审判决确认了劳动仲裁结果，齐建物业公司不服提起上诉，二审法院亦维持了一审判决。张彩云的主张没有超过一年的期限，原因是关于劳动赔偿或补偿的前提是确认解除劳动关系是否违法，在之前确定劳动关系的案件判决生效后，张彩云向省劳动仲裁委申请赔偿并未超出时效。故齐建物业公司解除与张彩云的劳动关系违法，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院依法驳回齐建物业公司的上诉请求，维持原判。张彩云向一审法院起诉请求：一、请求依法判令齐建物业公司因违法解除与张彩云劳动合同关系向张彩云支付赔偿金117342元；二、本案的诉讼费和诉讼过程中产生的其他费用由齐建物业公司承担。一审法院认定事实：2004年8月25日，张彩云到齐建物业公司工作，担任齐建物业公司管理处主任，张彩云在工作期间双方未签订劳动合同。2017年11月28日，齐建物业公司以张彩云20**年7月22日注册云翔公司并担任法定代表人，张彩云不签用工协议，工作落实不到位，对业主提出问题未能妥善处理为由，决定于2017年12月1日起，解除与张彩云的劳动关系，并于2017年12月4日向张彩云送达解除劳动关系通知书。之后双方发生劳动争议。张彩云申请至兰州市劳动人事争议仲裁委员会。2018年8月7日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲案字[2018]144号裁决书，裁决：一、被申请人自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付失业保险金损失计人民币贰万捌仟贰佰贰拾肆元整（￥28224元）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。三、驳回被申请人的仲裁反申请请求。该裁决书送达后张彩云、齐建物业公司对裁决均不服，遂分别向法院提起诉讼。兰州市城关区人民法院于2019年4月23日作出（2018）甘0102民初8247号民事判决书。张彩云不服提出上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2019年10月10日作出（2019）甘01民终2357号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月2日，张彩云申请至甘肃省劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决齐建物业公司因违法解除与张彩云劳动合同而向张彩云支付的赔偿金90684.1元。2020年2月20日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字【2019】第522号仲裁裁决书，裁决驳回张彩云的仲裁请求。张彩云不服，遂向法院提起诉讼。另外，张彩云的月平均工资为3664元。一审法院认为，针对争议焦点一、张彩云在齐建物业公司工作期间是否与云翔公司建立劳动关系。齐建物业公司提交的增值税纳税申报表中盖有张彩云的印章，但不能足以证实张彩云在该公司工作，确实与云翔公司建立劳动关系的事实。因此，对齐建物业公司提出张彩云与云翔公司存在劳动关系的辩解，不予采信。针对争议焦点二、齐建物业公司是否系违法解除了与张彩云的劳动关系。根据生效的（2018）甘0102民初8247号民事判决书，证实齐建物业公司在《解除劳动关系通知书》中称张彩云对其负责的物业项目管理工作落实不到位、服务态度差、管理不善，对业主提出的整改问题未能妥善处理，未提交充足的证据予以证实，故齐建物业公司对张彩云作出的《解除劳动关系通知书》无事实依据，齐建物业公司与张彩云解除劳动关系的行为属违法解除。据此，齐建物业公司确系违法解除了与张彩云的劳动关系。对齐建物业公司提出与张彩云合法解除劳动关系的辩解，不予采信。针对争议焦点三、张彩云的经济赔偿金的仲裁申请是否超过一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因（2018）甘0102民初8247号案中对于张彩云主张的经济赔偿金并未在仲裁时予以主张，且张彩云主张的经济赔偿金与讼争的劳动争议不具有不可分性,已告知张彩云另行仲裁，因张彩云不服判决，提出上诉，引起张彩云的仲裁时效的中断，张彩云的仲裁时效应在2019年10月10日作出（2019）甘01民终2357号民事判决书后重新计算，故张彩云于2019年11月申请裁决齐建物业公司因违法解除与张彩云劳动合同而向张彩云支付的赔偿金的仲裁请求并未超过仲裁时效期间。针对争议焦点四、张彩云的诉讼请求是否合法有据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。由于齐建物业公司系违法与张彩云解除劳动关系，齐建物业公司依法应当向张彩云支付因违法解除与张彩云劳动合同关系的赔偿金。对张彩云主张的齐建物业公司因违法解除与张彩云劳动合同关系向张彩云支付赔偿的请求，符合法律规定，但数额有误，应以法院核定的数额为准，即3664元×10月×2﹦73280元，对张彩云主张超出部分，没有合法依据，不予支持。综上所述，张彩云的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：甘肃齐建物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付给张彩云违法解除劳动合同关系的赔偿金73280元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘肃齐建物业管理有限责任公司负担,此款张彩云已预交，甘肃齐建物业管理有限责任公司负担的案件受理费，于本判决生效后十日内支付给张彩云。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为齐建物业公司与张彩云解除劳动关系是否属于违法解除，是否应支付赔偿金；张彩云主张经济赔偿金是否超过仲裁时效。关于齐建物业公司与张彩云解除劳动关系是否属于违法解除的问题。齐建物业公司作出的《解除劳动关系通知书》所依据的事实之一是张彩云在其公司工作期间同时与云翔公司建立劳动关系，违反公司《临时聘用员工管理办法》的规定，解除劳动关系合法。对此事实齐建物业公司以其提交的云翔公司工商登记档案及盖有张彩云私章的云翔公司《增值税纳税申报表》、记载有张彩云身份证信息和手机号码的《城建税、教育附加、地、地方附加税）申报表》为证据佐证张彩云与云翔公司建立有劳动关系的事实。对此本院审理认为，张彩云系云翔公司股东，与公司之间形成的是投资关系并非劳动关系；张彩云作为云翔公司法定代表人系代表公司从事民事活动的负责人，对外在纳税申报表上盖章和登记其个人信息是其履行法定代表人职责和按照税务部门要求所做的填写。齐建物业公司提交的上述证据不足以确认张彩云与云翔公司符合认定劳动关系存在的实质要件和建立劳动关系的事实。齐建物业公司解除劳动关系通知书中称张彩云在公司多次通知其签订用工协议，张彩云以种种理由拒绝签订，严重违反公司用工规定，齐建物业公司对此事实没有举证证明。至于解除劳动关系通知书中称张彩云在负责省公安厅物业项目和负责省教育厅物业项目时，未尽到管理职责给公司造成损失及严重的负面影响，违反公司制定的规章制度，齐建物业公司未提交证据证明，诉讼中提交的员工岗位调动通知、顾客满意度调查表对该解除劳动关系的事实不具有证明力。综上，齐建物业公司作出的《解除劳动关系通知书》事实依据不足，齐建物业公司解除与张彩云劳动关系的行为属于违法解除，应依法承担违法解除劳动关系的法律责任。一审法院认定齐建物业公司违法解除劳动关系并判决支付赔偿金正确，本院予以确认。齐建物业公司提出的与张彩云解除劳动关系系合法解除不应支付赔偿金的上诉理由不能成立。关于张彩云主张经济赔偿金是否超过仲裁时效的问题。法律规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。又据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条第一款第（二）项以及第二款的规定，依据查明的案件事实，兰劳人仲裁字（2018）第144号仲裁裁决书认定齐建物业公司与张彩云解除劳动关系的行为属违法解除。张彩云不服仲裁裁决向法院起诉并基于仲裁裁决书对违法解除的认定，提出支付违法解除赔偿金的诉讼请求，在（2018）甘0102民初8247号案件中，一审法院认定违法解除劳动关系的事实，但以张彩云该诉请未经仲裁前置程序在该案中不予审理，告知张彩云另行申请仲裁。张彩云对此不服提起上诉，二审法院经审理认同一审法院对张彩云经济赔偿金的诉请不予审理作出的认定理由并于2019年10月10日作出终审判决驳回该上诉请求。嗣后，张彩云遂于2019年11月2日向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。故本案所涉双方劳动争议的仲裁时效因存在仲裁时效中断的法定情形，申请仲裁时效期间应当自张彩云收到（2019）甘01民终2357号终审判决书后重新计算,张彩云就支付赔偿金申请仲裁未超过仲裁时效期间,一审法院对此认定正确并无不当。齐建物业公司提出的张彩云请求支付赔偿金已经超过申请仲裁时效期间的上诉理由不能成立。综上所述，齐建物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃齐建物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二〇年十二月十六日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊