上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初18028号原告：上海翟氏混凝土有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：翟笃铸，总经理。委托诉讼代理人：陶金玲，男。委托诉讼代理人：崔宽民，男。被告：浙江万汇建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：王宝华，董事长。委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。原告上海翟氏混凝土有限公司与被告浙江万汇建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用简易程序进行审理，并于2019年12月23日公开开庭。后因案情复杂，转为适用普通程序，组成合议庭进行审理，并于2020年4月22日公开开庭。审理中，依原告申请，本院委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称“第一测量公司”)进行工程造价审计，第一测量公司于2020年9月29日作出《上海市松江区林绿路XXX号混凝土采购供应合同项目工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)。本院于2020年11月19日第三次公开开庭。原告的委托诉讼代理人崔宽民及被告委托诉讼代理人林剑均到庭参加诉讼，原告的委托诉讼代理人陶金玲参与第一、三次庭审，其原委托诉讼代理人朱根山参与第二次庭审。本案现已审理终结。原告上海翟氏混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告偿付货款2,763,376.50元；2.被告支付逾期付款违约金61,795.69元。事实和理由：2016年6月，被告因“新建商业(度假酒店、宾馆)用房项目一期工程(桩基除外)工程”项目向原告购买预拌混凝土，故与原告签订《预拌(商品)混凝土采购供应合同》。该工程项目所在地为上海市松江区东至林绿路西至通波塘南至林湖路北至河浜。合同签订后，原告依约供货，从2016年6月9日至2018年5月27日共计供货22,810立方，货款总计2,763,376.50元。2018年6月25日最后一次砼对账确认单中，双方对供货数量已确认。按照合同第六条第5款的约定，被告应在2019年5月27日前付清全部货款。现原告催讨无着，以致涉诉。被告浙江万汇建设集团有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。第一、被告认为原告以送货单作为结算凭证，不符合合同约定。根据合同第六条第2款的约定，工程的计价方式为主体以外部分以原告实际供应结算，主体结构部分以施工图纸设计变更为依据，根据上海市规定的2000规则进行计算，且扣除损耗；主体结构浇筑方量超过正负8%的，按照偏小的计算。现原告提供的砼对账单仅是原告交货单上记载的方量，而非双方之间就供货量进行的最终结算，因此不同意原告主张的货款金额。第二，因原告在合同履行过程中，供货数量的误差范围超过了±2%，根据合同第八条第10款的约定，被告有权对原告处以一定金额的罚款，并自发现之日起将前期送货均按照当次缺失比例折减。第三，被告不存在逾期付款的违约行为。在合同履行过程中，被告已经支付了3,461,192元。因双方未进行最终结算，故对于合同实际履行总价无法确定，不具备支付尾款的条件。原告作为款项收取方，却一直未向被告提出结算申请，怠于行使自己的权利；并错误的认为其提交的对账单就是最终的结算凭据，无事实与法律依据。本院经审理查明，2016年，原、被告签订《预拌(商品)混凝土采购供应合同》，工程名称：新建商业(度假酒店、宾馆)用房项目一期工程(桩基除外)工程，工程地点：上海市松江区东至林绿路西至通波塘南至林湖路北至河浜，商砼采购单位：浙江万汇建设集团有限公司新建商业(度假酒店、宾馆)用房项目一期工程(桩基除外)项目部(甲方)，商砼加工单位：原告(乙方)，水泥供应单位：上海煜赋建材有公司(丙方)，商砼运输单位：芜湖县董氏运输有限公司(丁方)。约定如下：……三、……3、对丙方、丁方所提供货物或服务的需求计划提交、调度管理、计量结算及付款均由乙方事实。本合同项下丙方、丁方应当承担之权利、义务均由乙方代为行使。……四、材料名称、规格、基本单价清单。C15：水泥费用60元/m3，运输、泵送费用50元/m3，骨料、生产管理费及其他费用115元/m3，基本单价225元/m3；C20：水泥费用64元/m3，运输、泵送费用50元/m3，骨料、生产管理费及其他费用121元/m3，基本单价235元/m3；C25：水泥费用68元/m3，运输、泵送费用50元/m3，骨料、生产管理费及其他费用127元/m3，基本单价245元/m3；C30：水泥费用72元/m3，运输、泵送费用50元/m3，骨料、生产管理费及其他费用133元/m3，基本单价255元/m3；C35：水泥费用76元/m3，运输、泵送费用50元/m3，骨料、生产管理费及其他费用139元/m3，基本单价265元/m3；C40：水泥费用80元/m3，运输、泵送费用50元/m3，骨料、生产管理费及其他费用145元/m3，基本单价275元/m3。基本单价：1)该基本单价已包含税费；2)该基本单价已包含泵送费用(汽车泵)，若施工当中不需要使用泵送(汽车泵)浇筑砼，则单价在同等级基本单价基础上扣减15元/m3；3)该基本单价不含防水剂价款，若有其他特殊要求的混凝土……。4)若施工当中需要使用细石砼(石子粒径5-20mm)，单价不变。……五、合同暂定总价：人民币4,000,000元。六、本工程预拌(商品)混凝土计量结算及付款办法：1.本条所称结算指乙方所供预拌(商品)混凝土供货量或图纸计算工程量的结算：经甲、乙双方核实签字盖章确认的结算书。2.本工程预拌(商品)混凝土计量原则：(1)主体以外部分：粘土部位如：换土、护壁、垫层、塔机基础、道路、总平地坪、室外道路、构造柱、压顶、挡水带、地下室找坪找平层等部分的零星预拌(商品)混凝土按甲方现场收货人签收的一方实际送货方量结算。(2)主体结构部分：以施工图纸和涉及变更等相关资料为依据，按《上海市建筑和装饰工程预算定额工程量计算规则(2000)》规定的工程量计算规则进行结算，不扣钢筋体积不计定额损耗。(3)主体结构部分实际浇筑方量与第(2)条计算方量差值超过±8%(含±8%)时，结算方量按照偏小值结算。3.本工程预拌(商品)混凝土结算方法：1)按实际送货票单方量结算的混凝土每月办理一次混凝土进度结算，即在每月5日前结算上月混凝土工程量。2)本工程结算办理严格按本合同条款执行，商品混凝土结算书双方签字盖章有效。3)工程完工最终结算以第2条预拌(商品)混凝土计量原则约定的计量方式结算，暂定总价不作为结算依据。4)若甲方在合同规定时间内不与乙方办理以上结算，则乙方按本合同规定的结算办法和结算时间单方办理完结算并送甲方职务；若甲方在30日内不予审核汇付，则视为乙方送审结算生效。4.结算周期：指上月1日至30日(或31日)为一个结算周期。5.本工程预拌(商品)混凝土付款办法：……3)工程款付款办法：乙方每月1日到10日前凭甲方现场收货人签收的乙方实际送货票单方量和盖有乙方公司发票专用章的上海市增值税发票办理上一个结算周期所供材料的结算手续，甲方每月10到20日审核上月进度量，并于办理好结算手续当月的25到30日内(如遇春节及国家法定节假日顺延)按该笔核定货款的70%支付上一个结算周期的结算款项(即第1个月的货款在第2个月的25到30日按70%比例结算)；4)在乙方向甲方提供该工程商品砼竣工资料且工程通过检测及建设、监理、甲方等竣工验收后30天内支付到80%。竣工验收后三个月内支付至95%，其余5%待工程竣工验收一年后无息支付。6.本工程供货最终结算需经甲方项目现场负责人签字及公司商务部确认方为有效。7.在本合同履行期间，商品混凝土基本价格根据上海市建设工程造价信息网公布的同规格同标号产品价格，与本合同签订日期公布的同规格同标号产品价格相差不超过±8%时，本合同已确定的同规格同标号产品单价不作调整，与本合同签订日期公布的同规格同标号产品价格相差超过±8%时作相应调整(以上单价不含添加剂等单价)，计算方式为：1)价格上涨：调整后单价=当期市场信息价-2016年8月份市场信息价*108%+合同单价；2)价格跌落：调整后单价=当期市场信息价-2016年8月份市场信息价*92%+合同单价。七、甲方责任：1.甲方项目现场负责人：张直清……。项目现场负责人代表甲方在本工程中签署供应计划表、每月送货汇总结算等……10.甲方应严格按本合同规定的付款方式和付款时间及时办理结算和支付混凝土工程款。八、乙方责任：……10、乙方应诚信经营，不得弄虚作假、偷工减料。每立方米混凝土重量按照2350KG计算，误差范围为±2%。若甲方在收方抽查过程中有发现任何一次作弊行为，则甲方有权利对乙方处以2000~20000元/次的罚款，并按实测值计量，前期所有乙方所送该等材料依当次缺失比例折减，乙方不得有任何异议。……十一、争议、违约与索赔：……(二)违约与赔偿：1.甲方违反本合同中规定的甲方责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任(包括支付合同总价1%的违约金)。……原、被告确认供货期间为2016年6月至2018年5月。合同履行过程中共形成了21份《砼对账确认单》，均列明了送货日期、浇筑部位、浇筑方式、强度等级、方量、单价、金额等。供方处均有原告加盖公章，对账人处多有原告工作人员邓兵签名。2016年6月9日至2018年1月31日的19份《砼对账确认单》的需方处载有“交货单已收回，以上数据仅确认方量”或“以上对账单数据与交货单一致，交货单收回，具体方量和单价按合同结算”，有些对账单在上述字样上还加盖“仅确认数量，价格按合同执行”的红章；2016年6月、7月的对账单，张直清手写“票据已收，单价按合同”，落款日期为2017年12月17日。2018年2月1日至2018年4月31日的《砼对账确认单》，张直清手写“仅确认数量，单价按合同”，落款日期为2018年5月12日。2018年5月1日至2018年5月31日的《砼对账确认单》中载明2017年4月30日止欠款，方量为22,782，金额为3,350,674.50元，砼总合计22,810，金额为3,363,676.50元；张直清手写“仅确认数量，单价按合同执行(小票已收回)”，落款日期为2018年6月25日。截至起诉时，被告已付款金额为3,416,192元。另查明：案件审理中，被告陈述新建商业(度假酒店、宾馆)用房项目一期工程(桩基除外)工程已于2017年12月12日竣工。还查明：原告于2020年6月10日汇付鉴定费137,940元。以上事实，由当事人提供的《预拌(商品)混凝土采购供应合同》、《砼对账确认单》、交货单、银行转账凭证及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本案审理过程中，有如下证据双方当事人存有争议：1.原告提交其工作人员潘孝云于2019年12月26日出具的说明、该员工的《劳动合同》及居民身份证复印件，证明原、被告同意自2016年11月1日起，混凝土单价在原合同基本单价上上调捌元每立方。被告认为该说明系原告单方制作，故不予认可。本院认为，该说明系原告单方出具，并未体现被告的合意，原告也未提交其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。其他证据认为与本案无关，亦不予采信。2.被告为证明原告供货存在误差，提交如下证据：(1)2016年11月28日称重单，交货单中载明的方量为4，则供货应为2350*4=9400kg，但实际称重仅为9,000kg，缺失比例为4.26%，故要求2016年6月9日至2016年11月28日期间就非主体部分供货量在结算时应按照4.26%折减；(2)2017年6月19日交货单，证明实际供货量少于交货单中的记载量，缺失比例为3.756%，故要求2016年11月29日至2017年6月19日期间产生的非主体供货量在结算时应按照3.756%折减。原告认为被告仅称重了其需要的部分，原告实际供货量远大于交货单中记载的方量。本院认为被告提交的称重单、交货单中未有原告方的确认，且被告也无其他证据证明其在合同履行过程中，对上述缺失比例折减事宜通知过原告。故本院对上述证据不予采信。3.案件审理中，本院要求原、被告按照合同约定计算供货总量及金额，各方当事人均提供了详细的清单，但因均不认可对方的计算方式及金额，故依原告申请，本院依法委托第一测量公司进行工程造价审计，第一测量公司于2020年9月29日作出《鉴定意见书》，该鉴定意见书中审价汇总表列明：主体以外部分审定金额为1,748,721.36元，主体结构部分审定金额为3,488,870.73元，合计5,237,592.09元。原告质证：认为主体以外部分应当按照实际供货量计算，与原告统计的数量相比，审计机构扣减了646.50方量，《鉴定意见》与初稿的审定方量及金额差异过大；主体以内部分所用混凝土需要用泵车，会产生3-5%的损耗，原告认为应当在审价机构审定的方量上加上上述损耗。被告质证：对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为原告并未诚信经营，应当按照合同约定对供货量进行相应的折减，在鉴定报告审定的金额中扣减47,266.50元至130,000元。就原、被告的意见，本院通知鉴定人员孔祥友到庭陈述，其陈述如下：(1)工程图纸系从档案馆调取。(2)初稿和定稿审定的方量及金额差异在于：a.量差的原因系审计时重复统计了，还有部分的工程量漏计。b.金额差异在于根据施工图纸及送货量，无法区分每个月施工的砼实际工程量及供货部位，故无法按照合同第六条第7款的约定确定的按月调价。在初稿中，我司按照砼供应期间算术平均价再按上述约定条款确定整个砼供应期间的平均单价；后因被告提出异议，我司考虑实际情况，在定稿中按照双方确认的《砼对账确认单》中每月供应量，计算每月砼供应量的权重，以此计算砼供应期间加权平均价，再按上述约定条款确定整个砼供应期间的加权平均单价。该单价也已经考虑了第六条第7款中约定的当期信息价上涨或跌落的因素。(3)正常施工时，混凝土是存在损耗的，但是合同中有约定不计定额损耗，故我司在审价时并未考虑损耗事宜。对于鉴定人员孔祥友的陈述。原告认为平均价应参照信息网上每日公布的信息造价，其余无异议；被告对鉴定人员的陈述无异议。本院认为，《鉴定意见》中的计量方式系按照涉案合同中约定的计量原则；单价因施工图纸及送货量中无法完全无法区分每月施工的砼实际工程量及浇筑部位，故对每月砼供应量计算权重，以此计算加权平均单价，具有合理性。对于原告提出的量差、单价及损耗的异议，鉴定人员也均作出了合理说明。综上，本院对《鉴定意见》及鉴定人员孔祥友的陈述予以采信。4.原告提交的付款凭证、发票，证明其因审价鉴定发生的鉴定费及复印费应由被告承担。被告认为，谁举证谁负担。本院认为，关于鉴定费付款凭证，确认其真实性，但认为鉴定费系诉讼费范畴，应根据案件判决情况进行综合认定。关于复印费发票，因发票上载明的服务名称为“设计服务*设计费”，相关证据也难以证明费用的真实性，退一步讲，即便该费用真实发生，也系申请鉴定时发生的必要费用，应由原告自行承担，故对该证据不予采信。本院认为：原、被告之间存在真实有效的买卖合同关系，双方均应按约履行各自的义务。本案的主要争议焦点有如下三点：一、《砼对账确认单》是否可以作为工程量最终结算凭证？二、被告应付货款本金的金额？三、原告是否有权主张违约金？关于争议焦点一。本院认为，《砼对账确认单》不能作为工程量最终结算凭证，双方应当按照合同第六条第2款及第3款的约定进行最终结算。具体理由如下：首先，合同第六条第3款第(1)项约定，按实际送货单方量结算的混凝土每月办理一次混凝土进度结算。结合原告提供的《砼对账确认单》，被告在多数单据的需方处载明仅确认交货单的数量、具体方量与价格按照合同计算，本院认为《砼对账确认单》应理解为双方按照上述约定进行的进度结算。其次，根据合同第六条第3款第(3)项的约定，工程完工最终结算需按照该条第2款的计量原则的计量方式进行结算，因此在工程完工后，双方应当对主体以外及主体结构部分分别计量，而不是简单的以《砼对账确认单》中的数量进行结算。虽然本院也注意到，最后一份《砼对账确认单》中，被告代表张直清手写“仅确认数量，单价按合同执行”，但从双方的交易习惯及合同约定来看，本院认为被告此处的“数量”应指的是交货单中的数量。综上，本院对原告提出的以《砼对账确认单》为最终结算凭证的意见难以采纳。关于争议焦点二。首先，就原告提出的2016年11月1日起，混凝土单价在原合同基本单价上上调捌元每立方的意见，因证据不足，本院不予采纳。其次，就被告提出按缺失比例对价格进行折减的意见，因证据不足，本院亦不予采纳。最后，根据上文对《鉴定意见》及鉴定人员陈述的分析，本院采信《鉴定意见》中的审定金额，确认双方之间的合同履行总价为5,237,592.09元。根据合同第三条第5款第(4)项的约定，竣工验收后三个月内货款应支付至95%，其余5%待工程竣工验收后一年后无息支付，被告自认工程已于2017年12月12日竣工，故付款条件已经成就。现被告已付款3,416,192元，其还应向原告偿付货款1,821,400.09元。关于争议焦点三。本院认为，首先，涉案合同约定工程完工后需进行最终结算，但工程完工的具体时间系被告知晓的范围，其应当在工程竣工后及时通知原告。现被告并无证据证明其已履行通知的义务。其次，根据合同第三条第5款第(4)项关于付款条件及时间的约定，被告应在工程竣工验收后一年付清全款，但至起诉时，被告仍有余款未支付。综上，本院认为被告存在违约行为，其应当按照合同第十一条第(二)款第1项的约定承担违约责任，支付合同总价1%的违约金52,375.92元(5,237,592.09*1%)。最后，就原告主张的复印费及鉴定费由被告承担的意见，本院已在证据部分予以分析，不再赘述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告浙江万汇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海翟氏混凝土有限公司货款1,821,400.09元；二、被告浙江万汇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海翟氏混凝土有限公司违约金52,375.92元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,401元，审价鉴定费137,940元，合计诉讼费167,341元，由原告上海翟氏混凝土有限公司负担56,353元(已付)，被告浙江万汇建设集团有限公司负担110,988元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾国华审 判 员  徐振经人民陪审员  范丽娜二〇二〇年十二月十日书 记 员  李 羚附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。