甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3521号上诉人（原审被告）：甘肃京兰水泥有限公司，住所地：榆中县小康营乡窑坡村。法定代表人:赵建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪大维，男，1979年12月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：周军，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张超群，男，1972年10月26日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：周进忠，男，1956年2月10日出生，汉族，系张超群姑父，住河南省新密市。委托诉讼代理人：黄萍，甘肃春蕊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建勋，男，1948年11月2日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：铜川华威耐材筑炉有限公司，住所地：铜川市耀州区北街华原市场****。法定代表人:张洪坡，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙会峰，河南贵简律师事务所律师。上诉人甘肃京兰水泥有限公司（以下简称：京兰公司）因与被上诉人张超群、张建勋、铜川华威耐材筑炉有限公司（以下简称：华威公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京兰公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初545号民事判决，发回重审或改判上诉人对张超群的损失不承担赔偿责任，张超群的损失应由华威公司、张建勋、张超群承担；2.判令华威公司、张建勋承担全部诉讼费。事实与理由：一、京兰公司是与华威公司签订的《耐火材料维修、脚手架施工协议》和《建设工程安全协议》，而非与张建勋个人签订，故京兰公司与华威公司存在加工承揽合同关系，华威公司是承揽人，张超群受雇于华威公司，华威公司应对张超群的损失承担民事赔偿责任，一审判决京兰公司对张超群的损伤承担连带赔偿责任无法律依据。华威公司是依法成立的从事筑炉工程及检修的有合法资质的公司，华威公司能够以自己的名义签订合同，是能够承担民事责任的主体。虽张超群、张建勋、华威公司均认为上述两份协议上华威公司的合同专用章不真实，但并未提出鉴定申请，张建勋称是出事后其在京兰公司人员陪同下私刻的，但无任何证据证明，因此，一审法院认为京兰公司认可张建勋一直以个人名义承包工程，对事故的发生具有明显过错，应对张超群的损失承担连带赔偿责任错误。京兰公司给华威公司的汇款凭证也可以证明两公司之间的加工承揽关系。为处理事故张建勋、韦国亮等人以华威公司名义向京兰公司的几次借款，并出具《借条》，《借条》上还有张超群的家属及华威公司员工作为证人的签名。借条全部是以华威公司的名义向京兰公司借款处理张超群受伤事宜；张建勋以华威公司名义在2017年1月19日出具施工《保证书》，从《借条》和施工《保证书》完全可以看出京兰公司是和合法资质的华威公司存在加工承揽合同关系。张建勋是华威公司的实际控制人，其完全是以华威公司的名义在承揽工程，对京兰公司来说张建勋和京兰公司签订合同行为至少构成表见代理。即使京兰公司和华威公司不存在加工承揽关系，但因华威公司对合同和公章、公司股东监事的管理存在严重过错，将合同章、账户提供给张建勋使用，张建勋和华威公司之间也至少存在挂靠出借资质关系，华威公司在张超群提供劳务者受损责任纠纷案中，存在严重过错，也应该按照过错原则判其承担连带赔偿民事责任。一审法院认定张超群受雇于张建勋错误。从张超群出具的《耐火材料施工人员工资发放明细表》中证明：工资发放负责人为韦国亮、张建勋，韦国亮、张建勋为华威公司股东、也是华威公司的经理、监事；张建勋为华威公司的实际负责人。因此《耐火材料施工人员工资发放明细表》更能证实张超群和华威公司存在雇佣关系，华威公司应该对张超群损伤承担民事赔偿责任，张建勋应该对张超群损伤承担连带责任。二、京兰公司和华威公司存在加工承揽合同关系，并非建设工程合同承发包关系。一审法院按照《合同法》《侵权责任法》等法律规定判令京兰公司对张超群损失承担连带赔偿责任实属错误适用法律。即使判决京兰公司承担责任也应该是承担定作人对选择华威公司过失责任，承担适当的部分责任，而不是连带责任。三、本案本次一审判决是按照一审普通程序审理作出，京兰公司有权申请重新鉴定，一审判决不予准许京兰公司对张超群损伤重新鉴定错误，没有任何法律根据，属于严重剥夺京兰公司的诉讼权利。甘肃栖云律师事务所委托甘肃三维司法鉴定所出具的甘三维司[2017]法临鉴字第0171号《司法鉴定意见书》存在适用标准错误、程序违法、鉴定依据不足等严重错误。四、甘三维司鉴[2017]法临鉴字第0171号《司法鉴定意见书》对护理人数鉴定为1-2人的结论是不确定的鉴定结论，护理人数只能按照1人定，一审法院按照两个护理人员的费用判决十年护理费是错误的适用法律。2020年2月25日发布的甘高法发(2020)3号关于印发《甘村省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》《甘肃省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例(试行)》的通知明确规定：完全护理依赖或受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张。甘三维司鉴[2017]法临鉴字第0171号《司法鉴定意见书》对张超群护理依赖程度鉴定为完全护理依赖，按照规定只能判决5年的护理费。五、一审没有判决张超群承担民事赔偿责任是错误的。张超群具有完全民事行为能力，其从事的作业处于离地面40多米高空的水泥分解炉内，该分解炉自身高70多米，张超群等人的工作是搭支架更换分解炉内的耐火材料。分解炉内的耐火材料耐火砖、浇注料等随时都有可能掉落，是具有相当危险性的高危作业。张超群自愿选择参与水泥分解炉内的作业，而且多年从事水泥分解炉内耐火材料的更换作业，应该对水泥分解炉内的危险环境予以充分注意，尤其是分解炉内部顶上有可能随时掉落耐火材料予以充分注意。但是张超群却没有尽到自身安全注意义务，没有佩戴任何防卫设施包括头盔就进行作业，导致损害的发生，应该判决张超群对自己的损伤承担适当的责任。六、一审没有判决华威公司对张超群损伤承担民事赔偿责任错误。由于张建勋为华威公司股东及监事，股东张建勋和华威公司之间存在严重的控制和被控制以及财产、财务、人员混同，特别是财产混同现象，华威公司缺乏独立人格。即使判决张建勋承担雇主责任，华威公司至少应该对张超群损失承担连带民事赔偿责任。判决华威公司不承担民事赔偿责任实属错误。张超群辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回京兰公司的上诉请求，维持一审判决。一、张超群与张建勋之间具有雇佣关系，与华威公司不存在劳动关系，张建勋作为雇主对雇员在雇佣期间受伤产生的经济损失应当承担赔偿责任。2016年12月，张超群经人介绍在张建勋承包地工地干活，双方建立雇佣关系，张超群从未与华威公司签订劳动合同，未建立劳动关系，不适用《劳动合同法》规定。二、京兰公司将工程发包给不具备相关资质和安全生产条件的个人张建勋，应当与雇主承担连带赔偿责任。事发地点在京兰公司厂区内，该工程系京兰公司发包给没有资质和安全生产条件的张建勋个人，由于在施工工程中，京兰公司没有提供安全的工作环境和安全条件，导致张超群在工作中受伤，根据司法解释关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任规定，京兰公司应当对张超群遭受的经济损失与张建勋承担连带赔偿责任。三、张超群在从事劳务过程中没有过错，不应承担责任。张超群在工作期间，头佩戴安全帽，腰系安全带，采取了安全措施，本案中导致张超群受伤的直接原因是京兰公司提供的分解炉内形成的结皮从高空中掉落之后砸在张超群的头部所致，并非张超群自身不注意从高空坠落造成，炉内掉结皮是张超群无法预见并避免的。相反作为分解炉的管理人和所有人的京兰公司，应该提供一个安全的施工条件和环境，对因其管理场所高空坠物引起的损害后果应当承担相应的责任。四、张超群提交的鉴定报告虽是张超群单方委托作出，但系具有资质的鉴定部门作出，京兰公司在原审时也没有提出鉴定异议，申请重新鉴定，在四年后申请重新鉴定不符合法律程序，对张超群不公平，本案应当尽快处理解决，重新鉴定不仅将张超群再次陷入诉讼的持久战中，更会使张超群得不到经济赔偿无钱治疗而陷入困境，张超群现如今身体还不如鉴定时，重新鉴定的伤残等级只会升高不会下降，考虑到张超群现状，不愿意将时间和精力再浪费在打官司中，所以坚决不同意重新鉴定。张建勋辩称，京兰公司上诉请求华威公司承担责任无事实和法律依据，本案事故的发生与张洪坡无关。京兰公司也从未审查过张建勋的各种资质、委托证。当时合同是直接发到张建勋的手机上的，根本没有公章，在工程开工半个月事故发生后才补盖的公章签的合同，钱也是打到张建勋的个人账户，张建勋再转到工地上垫付工程款的，与公司无关。华威公司辩称，一、华威公司于2014年9月22日注册成立，后因没有筑炉工程的相应资质就一直没有对外开展过业务，并且于2016年正式歇业。在原审中也提交过工商登记的信息，京兰公司从未与华威公司签订过任何施工合同或施工协议。即使通过私刻伪造公章，补充相关协议，对华威公司也是不产生任何法律效力的，并且因合同违法也会导致所涉及的合同无效。二、京兰公司所持有的施工协议和安全协议上加盖的华威公司的专用章，是本案事故发生后京兰公司工作人员诱导张建勋在榆中私刻了公章并补签合同，该两份证据系违法证据，原审也均做过认定。据此，华威公司提请法庭根据现行法律规定，在诉讼中对提供虚假证据做虚假陈述的诉讼参与人应当给予司法惩戒。三、涉案施工工程属于个人与公司之间的承包工程，而非加工承揽工程，施工中所提供的设备、工器具以及材料均有京兰公司提供，张建勋带领张超群等仅仅承包了人工劳务方面，原审认定张超群与张建勋之间系雇佣关系，事实及法律依据确凿。对于京兰公司提出的是否重新鉴定的问题，在最初一审法院中京兰公司代理人明确放弃了重新鉴定的权利，其在再审中提起重新鉴定无法律依据，根据本案从最初审判至今，京兰公司滥用诉讼权利，浪费司法资源，在原一审中，办案法官已经对京兰公司的行为提出过警告，我公司认为原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应当驳回京兰公司的上诉请求。张超群向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告各项经济损失2204875元，其中后续治疗费97747元、住院伙食补助3120元、营养费1060元、误工费8229元、住院期间护理费8299元、后期护理费1540080元、被抚养人生活费108522元、交通食宿费20000元、伤残赔偿金411088元、鉴定费6800元。一审法院认定事实：2016年12月，原告张超群受雇于被告张建勋到被告京兰公司务工。同年12月13日，原告在京兰公司厂区干活时被砸伤，随后被送往甘肃省人民医院救治，住院共计78天，出院诊断为急性特重型闭合性颅脑损伤伴脑疝、脑挫伤、创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折等。出院医嘱：1、加强营养，继续适度进行神经功能康复训练；2、饮食方案，鼻饲饮食；3、继续进行神经功能康复治疗；4、复查。2017年5月10日原告伤情经甘肃三维司法鉴定所鉴定：伤残等级评定为三级；后续治疗费47747.1元，康复治疗费为50000元每年；护理依赖程度为完全护理依赖；护理期限评定为20年，护理人数1-2人。经核算，本次事故给原告张超群造成经济损失有：（1）颅骨修补术后续治疗费97747.10元；（2）住院伙食补助费3120元（40元×78天）；（3）营养费1560元（20元×78天）；（4）误工费8970元（115元×78天）；（5）残疾赔偿金187152元（河南标准11697元×20年×80%）；（6）护理费793370元：住院期间护理费8970元（115元×78天），出院后续护理费784400元（39220元×10年×2人）；（7）被扶养人生活费51522元：母亲赵桂枝生活费34348元（河南标准8587元×80%×10年÷2人），长子张浩磊生活费17174元（8587元×80%×5年÷2人）；（8）交通住宿费5000元；（9）鉴定费6800元。以上共计1155241.1元。另查明，被告张建勋在未取得被告华威公司授权情况下以被告华威公司的名义与被告京兰公司达成协议，约定由被告华威公司为京兰公司施工水泥窑系统耐火砖更换、浇注料维修、脚手架搭建工程，双方达成上述口头协议后被告张建勋便组织包括原告在内的人员进场施工，施工至2016年12月13日下午三点左右时，原告被窑内跌落的结皮砸伤。事后被告张建勋与京兰公司补签了《耐火材料维修、脚手架施工协议》和《建设工程安全协议》。被告华威公司于2014年9月22日注册成立，法定代表人为张洪坡，被告张建勋为张洪坡父亲，2018年12月13日，华威公司变更法定代表人为张建勋。该公司经营范围：筑炉工程及检修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年该公司企业经营状态：歇业。一审法院认为，本案原、被告诉争的焦点在于京兰公司是否应当承担原告经济损失。从建设工程发包人角度分析，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合本案案情，被告京兰公司作为“耐火材料维修、脚手架施工”项目的工程发包人，认可张建勋之前一直以个人名义承包其工程，在此次工程中，被告张建勋作为没有施工资质的实际施工人，在未取得华威公司授权的情况下京兰公司与其签订《耐火材料维修、脚手架施工协议》和《建设工程安全协议》，允许其进场施工继而发生事故，京兰公司对事故的发生具有明显过错，与雇主张建勋一同构成共同侵权，符合“知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”责任承担情形。华威公司没有与京兰公司订立《耐火材料维修、脚手架施工协议》和《建设工程安全协议》的意思表示，张建勋的签约行为不构成有效代理，张建勋应当自行承担无效代理的法律后果；从侵权行为物件损害责任角度分析，《侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案原告受伤是因为在京兰公司分解炉内搭脚手架时，窑内上方30米高处的结皮脱落砸伤原告所致。京兰公司作为分解炉的所有人和管理人，对结皮脱落造成原告损害无法证明自己没有过错，同样应当承担侵权责任。原告作为提供劳务者，被告张建勋无法证明为其提供了安全的劳动环境或符合安全标准的劳动工具，或进行了施工安全方面的培训，在接受劳务者无法证明其履行必要义务前提下，无法证明原告受伤系自身过错导致，因此原告对其受伤不应承担责任。被告京兰公司要求对原告伤情进行重新鉴定，原告2016年12月13日受伤至今已近4年，本案先后历经3次一审、2次二审、1次再审共6次庭审，原告提交的甘肃三维司法鉴定所鉴定结论在最初一审时，被告京兰公司并未提出重新鉴定的申请，且经过多次庭审，双方争议焦点并不在于原告受伤状况，重新鉴定其结论并不会对本案责任认定产生实质影响。在原告受伤急需医疗费用的情况下，京兰公司时隔3年多重新申请鉴定拖延诉讼，不仅阻碍了案件的正常审理，浪费司法资源，更直接造成了案件的久拖不决，损害各方当事人权益，影响法院的司法权威，因此一审法院对京兰公司要求重新鉴定的申请不予支持。对原告起诉要求的20年后续护理费，自原告受伤至今已近4年，加之赔偿权利人确需继续护理，且没有劳动能力和生活来源，一审法院酌定护理期按10年先行计算护理费用。对原告起诉要求的交通住宿费，由于原告系省外来兰务工人员，其受伤后必然产生相应的交通及陪护人员住宿费用，一审法院酌定5000元交通住宿费。综上所述，原告要求被告连带赔偿其经济损失合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张建勋赔偿原告张超群各项经济损失1155241.1元（其中后续治疗费97747.10元、住院伙食补助费3120元、营养费1560元、误工费8970元、残疾赔偿金187152元、护理费793370元、被扶养人生活费51522元、交通住宿费5000元、鉴定费6800元），于判决生效后10日内履行完毕；二、被告甘肃京兰水泥有限公司对上述第一项款项承担连带赔偿责任；三、被告铜川华威耐材筑炉有限公司不承担责任；四、驳回原告张超群的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）5762元，由被告张建勋负担。二审中，当事人未提交新证据。本院另查明，2016年12月11日，京兰公司向华威公司账户支付涉案材料施工预付款150000元。张建勋在榆中县人民法院（2017）甘0123民初1429号案件庭审中陈述其是华威公司的主要负责人，公司由其说了算，其儿子张洪坡一直不同意做华威公司的法定代表人，张建勋以华威公司名义同京兰公司发生业务，华威公司实际没有相应资质。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有四：第一、京兰公司是与张建勋个人还是与华威公司建立的合同关系。《耐火材料维修、脚手架施工协议》和《建设工程安全协议》上载明的乙方均为华威公司，且京兰公司是向华威公司账户支付了涉案材料施工预付款150000元。张建勋亦认可其是以华威公司名义同京兰公司发生业务，故涉案合同的相对方应认定为京兰公司与华威公司。至于张建勋及华威公司称张建勋未取得华威公司的授权，且两份协议上华威公司的公章是张建勋个人私刻加盖，因此是张建勋与京兰公司建立合同关系的主张，因张建勋是华威公司股东，且其自认以华威公司名义同京兰公司发生业务，京兰公司的工程预付款已支付到华威公司账户，张建勋持有华威公司的公章，故张建勋与京兰公司签订合同的行为，京兰公司有正当理由认为张建勋代表华威公司，故对张建勋及华威公司主张是张建勋个人与京兰公司建立合同关系的观点，本院不予采信。因签订及履行本案两份协议的行为，张建勋与华威公司之间存在混同，且张建勋系华威公司的股东，当公司行为与股东行为混同不能区分时，张建勋应对本案债务承担连带责任。第二、京兰公司与华威公司之间是建设工程合同关系还是加工承揽合同关系。建设工程是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。涉案的《耐火材料维修、脚手架施工协议》载明是由华威公司承包完成京兰公司检修的浇注料维修、耐火砖更换和脚手架施工项目，该施工内容不符合建设工程的内容，更符合承揽合同的特征，因此，双方之间的合同关系应定为加工承揽合同关系。第三、本案张超群的损失应由哪方承担赔偿责任。张超群与张建勋均认可张超群是受雇于张建勋，二人之间存在雇佣关系，但因本案中，张建勋与华威公司行为发生混同，且张超群从事的是华威公司承揽的工程，故应认定为华威公司雇佣张超群，华威公司应对张超群的损失承担赔偿责任，张建勋对华威公司的赔偿承担连带清偿责任。京兰公司作为承揽合同的定作人，应当选任有相应资质的人进行承包，但华威公司2016年的企业经营状态为歇业，张建勋与华威公司均称是因华威公司一直不具备相应资质，故从未以公司名义承揽过工程，京兰公司称华威公司具备合法资质，但并未提供证据予以证明，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，京兰公司应与华威公司承担连带赔偿责任。因张超群在本案中无故意或重大过失，京兰公司主张张超群自担部分损失无事实及法律依据，本院不予采信。第四、一审法院不准许京兰公司对张超群的伤残进行重新鉴定是否适当。张超群于2016年12月13日受伤至今已四年多，对于张超群在2017年本案最初一审时提交的甘肃三维司法鉴定所鉴定结论，京兰公司当时并未申请重新鉴定，在三年多时间后，京兰公司提出重新鉴定申请，在张超群受伤严重急需医疗费用的情形下，拖延了诉讼时间，浪费司法资源，既不符合程序，也损害张超群的正当权益，一审法院不准许重新鉴定并无不当。京兰公司的该上诉理由不能成立。第五、一审法院按照2人护理判决10年的护理费是否适当。因张超群受伤至今已四年多，如只判决五年护理费，张超群将面临重新起诉主张后续护理费的问题，浪费司法资源，增加当事人诉累，因此，一审法院依据案件实际情况从有效保护受害者权益的角度判决十年护理费并无不当。鉴定报告已载明护理人数为1-2人，因此一审法院按照两人支持护理费并无不当，京兰公司的上诉理由不能成立。一审法院对张超群其他各种损失的认定符合法律规定，且各方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人京兰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初545号民事判决；二、铜川华威耐材筑炉有限公司赔偿张超群各项经济损失1155241.1元（其中后续治疗费97747.10元、住院伙食补助费3120元、营养费1560元、误工费8970元、残疾赔偿金187152元、护理费793370元、被扶养人生活费51522元、交通住宿费5000元、鉴定费6800元），于本判决生效后十日内履行完毕。张建勋对铜川华威耐材筑炉有限公司的该赔偿义务承担连带责任；三、甘肃京兰水泥有限公司对铜川华威耐材筑炉有限公司的上述赔偿义务承担连带责任；四、驳回张超群的其他诉讼请求。一审案件受理费5762元，由被上诉人张超群负担2700元，由被上诉人铜川华威耐材筑炉有限公司负担3062元；二审案件受理费5762元，由上诉人甘肃京兰水泥有限公司负担3062元，由被上诉人铜川华威耐材筑炉有限公司负担2700元。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年十二月二十三日书记员  潘晓娟