浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3853号 上诉人（原审被告）：李先甫，男，1966年2月21日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周冰蔚，浙江越兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭铁平，男，1973年10月20日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审被告）：宣仲达，男，1967年6月22日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人李先甫因与被上诉人郭铁平、宣仲达提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初12160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人李先甫及其委托诉讼代理人周冰蔚，被上诉人郭铁平、宣仲达到庭应询。本案现已审理终结。 李先甫上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1.一审法院对同一事实作出不同的判决，缺乏法律的规范性。被上诉人郭铁平就同一事实同一诉请已于2019年5月向一审法院起诉，一审法院在2020年4月28日作出驳回被上诉人郭铁平起诉的民事裁定书。2.上诉人李先甫与被上诉人郭铁平不存在雇佣关系，被上诉人宣仲达与被上诉人郭铁平存在雇佣关系，理由如下：（1）被上诉人郭铁平不受上诉人李先甫控制、指挥和监督，双方只是工友关系，其与上诉人李先甫并不是雇佣关系。被上诉人郭铁平在前案中陈述：“我们去做之前都是问清楚了，知道是做点工，不是做包工”“我们不受李先甫管理，从事油漆活很多年了，都知道要做什么，有活我们自己就过来做，上诉人李先甫也是这样，这边有活这边做，那边有活那边做，大家都互相叫的。”被上诉人宣仲达经常来场地指导，下面做工人员直接受被上诉人宣仲达指挥。（2）劳务报酬是按照点工的方式支付，按照自己实际工作的天数向被上诉人宣仲达索取劳务报酬，每个工友都是相同方法计算劳动报酬。上诉人李先甫只是作为被上诉人宣仲达比较信任的人，帮助被上诉人宣仲达统计工时并把工资分给工友。在承揽关系中，承揽人只需要交付成果，定作人对成果支付报酬，无需对标的物的作业天数或者工人工资、天数进行单独记载。而雇佣关系是需要单独对工人工资、天数进行记载。（3）油漆工虽然由上诉人李先甫叫来，但是被上诉人宣仲达明知房子的油漆工作要在3个月左右时间做完，是不可能仅由上诉人李先甫一人来做，肯定需要叫人。上诉人李先甫仅因为受被上诉人宣仲达信任而帮其叫人，不能因此认定上诉人李先甫为承包人，不能因此认定被上诉人郭铁平受雇于上诉人李先甫。（4）被上诉人宣仲达在外地工作，没有履行对工人的监督和统计工作，这不能因此认定被上诉人宣仲达没有监督责任，从而推断上诉人李先甫为承包人。案涉装修所需的劳动工具由被上诉人宣仲达提供，所需的材料是上诉人李先甫根据自己经验推荐被上诉人宣仲达购买，决定权在被上诉人宣仲达。综上，一审法院认定上诉人李先甫是被上诉人郭铁平的雇主错误，请二审法院依法予以纠正。 郭铁平答辩称，被上诉人宣仲达将自建房装修的油漆作业交由上诉人李先甫完成。上诉人李先甫叫其堂弟召集被上诉人郭铁平在内的油漆工到被上诉人宣仲达家中进行油漆工作，按点工计算工资。被上诉人郭铁平在油漆工作时，因架子的木档断裂跌落受伤。被上诉人郭铁平之伤经鉴定机构评定为十级伤残，各项损失费用经各方协商无果，遂起诉至一审法院。本案中，本应由房主或施工单位提供油漆工具和设备，但在施工现场缺乏上述用具和设备，被上诉人郭铁平为完成施工作业，就地取材，致使本案事故发生，被上诉人郭铁平并无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，用人单位应赔偿被上诉人郭铁平的全部经济损失。被上诉人郭铁平之伤构成十级伤残，对今后的工作和生活带来极大的影响，一审法院认定被上诉人郭铁平自负45%的责任，未依法保护劳动者的人身权利，对被上诉人郭铁平不公平，请二审法院予以改判。 宣仲达答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其未提供相应证据证明其陈述的主张。被上诉人宣仲达并没有约定过三个月的施工期限，被上诉人郭铁平系上诉人李先甫让其堂弟叫来帮工，作业工资230元/日。被上诉人宣仲达的房屋整体改造，油漆工作由上诉人李先甫承揽，被上诉人宣仲达在外地工作，不参与上诉人李先甫日常油漆工作安排，上诉人李先甫也未向被上诉人宣仲达商量过要招工人。所有的工人都是由上诉人李先甫自主招来，工程款57960元均由李先甫向宣仲达结算，上诉人李先甫招来的员工工资由其发放，被上诉人宣仲达不认识被上诉人郭铁平。上诉人李先甫陈述其帮被上诉人宣仲达找工人无事实依据。被上诉人宣仲达在一审判决后即将其承担的赔偿款转入一审法院账户，为免诉累，恳请二审法院维持原判。 郭铁平向一审法院起诉请求：1.判令被告宣仲达、李先甫共同赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失134888.73元（具体为：医疗费30846.73元、误工费35280元、护理费17640元、住院伙食补助费660元、残疾赔偿金49912元、营养费2700元、鉴定费3350元、精神损害抚慰金5000元。扣除宣仲达垫付10000元、李先甫垫付500元，尚应赔偿134888.73元）。 一审法院认定事实：被告宣仲达在诸暨市××镇××村××幢。2018年8月左右，因该房屋装修需要，将油漆作业交由被告李先甫完成，双方约定按实际工时结算。在施工过程中，案外人李建平应李先甫要求召集了包括原告郭铁平在内的油漆工到被告宣仲达家中进行油漆作业，同时说明该作业均按点工计费。2018年8月20日，原告在房间作业时，因铁架过高不宜作业，遂就地找了两根木档制作了简易踏板使用。作业中，因该木档板断裂，原告跌落受伤。原告之伤经诸暨市第六人民医院住院治疗，诊断为：“1.左跟骨粉碎性骨折2.左足舟骨骨折3.腰1椎体压缩性骨折伴椎管轻度狭窄”，共住院22天，支出医疗费30846.73元（其中医保报销20209.91元）。绍兴明鸿司法鉴定所鉴定认为，原告因腰1椎体新鲜压缩性骨折（椎体压缩高达1／3）的损伤评定为人体损伤致残程度十级伤残；左跟骨粉碎性骨折后遗留左跟骨畸形愈合的后遗症评定为人体损伤致伤残程度十级伤残；建议给予误工期为180日左右，护理期为90日左右，营养期为90日；为此，原告支出鉴定费3350元。后原告提起诉讼，审理中，被告宣仲达申请对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定，该院遂委托浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.造成腰1椎体压缩性粉碎性骨折（压缩量达1／3），其损害鉴定为人损致残程度分级十级伤残（其左跟骨损害未达伤残）；建议评定伤后误工期壹佰捌拾日、护理及营养期均为玖拾日。2020年4月28日，经审理，该院作出（2019）浙0681民初9251号民事裁定书，裁定驳回原告郭铁平的起诉。郭铁平不服并提起上诉，在审理过程中又撤回上诉。2020年6月24日，原告再次诉至法院。另查明，在事故发生后，被告宣仲达支付给原告垫付款1万元，被告李先甫支付500元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告郭铁平在提供劳务过程中，因木档断裂导致原告自高处摔下受伤，双方对该节事实无异议，故原告有权以提供劳务者受害责任纠纷为由，就自身所遭受的损失要求进行赔偿。原、被告的主要争议在于原告郭铁平与谁形成雇佣性质的劳务关系？本案中，原告郭铁平主张与李先甫发生雇佣关系；被告宣仲达认为其与李先甫发生承揽关系，李先甫又与郭铁平等其余施工工人发生雇佣关系；李先甫则主张其、郭铁平等与宣仲达发生雇佣关系。对此，该院分析认为：所谓雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。判断雇佣关系是否存在，从实质要件上来说，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，在雇佣关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导；再次是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。而承揽关系是当事人一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同。具体到本案中：首先，被告宣仲达将自家房屋装修中的油漆作业交给李先甫，李先甫自行召集人员进行施工，在施工完成后，由宣仲达与李先甫根据工时情况结算费用，就上述情况而言，宣仲达与李先甫之间更符合承揽关系的特征。其次，根据查明事实，原告及其他工人与宣仲达不认识，也不发生直接关系，都是经李先甫或李先甫委托的李建平召集到现场施工；而从原告到涉案房屋中从事油漆作业的过程来看，事先经过李先甫的许可，且李先甫从未将施工工人的情况汇报给宣仲达，也说明李先甫对工人的选任有完全的决定权。再次，在施工过程中，由李先甫召集所有工人进行作业，其对具体施工过程具有指挥和监督权，而宣仲达基本不在现场，其仅根据李先甫的要求负责提供油漆等材料，不参与具体施工和管理，故原告与宣仲达之间不存依附关系。最后，在工资发放上，宣仲达是将所有款项支付给李先甫，再由李先甫分别支付给各施工工人。庭审中，李先甫虽辩称包括其在内的所有工人均为点工，但宣仲达不参与施工过程，其不可能得知工时的具体情况，并据此发放点工工资，故被告李先甫主张其也系雇员，宣仲达系雇主缺乏可信度。综上所述，该院认定原告系与被告李先甫之间发生劳务关系。如前所述，原告郭铁平受雇于被告李先甫，并在为其工作时受伤，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告郭铁平受伤的直接原因，系使用的木档断裂所引起，其自身对事故发生具有重大过错，应自行负担相应的责任；被告宣仲达作为定作人，将涉案油漆作业发包给李先甫，存在选任方面的过失；而被告李先甫作为雇主，未尽到安全方面的监督和管理义务，对于本次事故的发生亦有一定的过错，根据原、被告各方的过错程度，该院酌情确定郭铁平自身承担45%的责任，李先甫承担40%的责任，宣仲达承担15%的责任。经审核，原告郭铁平因本案所产生的合理经济损失为：1.医疗费30846.73元，至于原告通过医保报销的部分20209.91元，是基于其个人身份通过社会保障体系享受的一种待遇（享受前需支付相应的医保金），且对其以后的医保报销费用金额也会有所影响，不应进行扣减；2.误工费196元/天×180天=35280元；3.护理费196元/天×90天=17640元；4.住院伙食补助费30元/天×22天=660元；5.残疾赔偿金49912元；6.营养费2700元；7.精神损害抚慰金，本次事故致原告身体十级伤残，存在一定的精神损害，应当给予精神损害抚慰，结合侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和本地区平均生活水平等因素考虑，该院酌定2500元；8、鉴定费3350元，以上合计人民币142888.73元。综上，被告李先甫应赔偿原告各项损失57155.49元，扣除已垫付500元，尚应赔偿56655.49元；被告宣仲达应赔偿21433.31元，扣除已垫付10000元，尚应赔偿11433.31元，其余部分损失由原告郭铁平自行承担。原告郭铁平的诉讼请求，该院在合理范围内予以支持，其余部分则予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告李先甫尚应赔偿原告郭铁平医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失计人民币56655.49元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、被告宣仲达尚应赔偿原告郭铁平医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失计人民币11433.31元，款限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告郭铁平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2998元，依法减半收取1499元，由原告郭铁平负担799元，被告宣仲达负担150元，被告李先甫负担550元。 二审中，上诉人李先甫向本院提交了《证明》一张，拟证明上诉人李先甫与其他工友一样做点工，也未额外赚钱。被上诉人郭铁平质证认为，对证据的三性予以认可。被上诉人宣仲达质证认为，对该证明的三性均有异议，点工数有上诉人李先甫自己统计，被上诉人宣仲达把油漆作业全部交由上诉人李先甫来做。本院认为，上诉人李先甫提供的《证明》，因证明人未出庭应询，本院对此不予确认。被上诉人郭铁平、宣仲达均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据在案证据及各方庭审陈述，被上诉人宣仲达将自家装修中的油漆作业交于上诉人李先甫，上诉人李先甫自行召集人员进行施工，所召集的人员情况也未向被上诉人宣仲达汇报，被上诉人宣仲达在整个油漆作业中基本不在现场，被上诉人宣仲达仅根据上诉人李先甫的要求负责提供油漆等材料，不参与具体施工和管理。油漆作业的费用也由上诉人李先甫根据工作量向被上诉人宣仲达直接结算。而被上诉人郭铁平系案外人李建平应上诉人李先甫要求召集到被上诉人宣仲达家中从事油漆点工工作，上诉人李先甫对被上诉人郭铁平具体施工过程具有指挥和监督权，被上诉人郭铁平的报酬也由上诉人李先甫支付。因此，一审法院根据上述情况认定上诉人李先甫与被上诉人宣仲达为承揽关系，并无不当。一审法院认定上诉人李先甫与被上诉人郭铁平之间系劳务关系，亦无不当。上诉人李先甫主张其仅是帮助被上诉人宣仲达叫被上诉人郭铁平为被上诉人宣仲达工作，但其提供的证据不足以证明该主张，本院对此不予采信。上诉人李先甫主张被上诉人宣仲达与被上诉人郭铁平存在雇佣关系，因理据不足，本院对此亦不予采信。上诉人李先甫雇佣被上诉人郭铁平提供劳务，但未能确保雇员在施工过程中享有应有的安全施工环境，对于被上诉人郭铁平受到损害存在过错，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案各方当事人的过错大小确定上诉人李先甫对被上诉人郭铁平的损失承担40%的赔偿责任，应属合理，本院予以维持。 上诉人李先甫主张被上诉人郭铁平就本案事实、诉讼请求已经一审法院审理裁定驳回，被上诉人郭铁平再次诉讼缺乏法律依据。本院认为，被上诉人郭铁平在前案诉讼中的、诉讼请求、事实和理由均与本案不一致，其提起的本案诉讼符合法律规定，一审法院对本案进行依法审理，并无不当。 综上，李先甫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费608元，由上诉人李先甫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 键 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀