河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6885号上诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司西峡支行。住所地：西峡县城白羽路**。负责人：杨进山，任行长。委托诉讼代理人：贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。委托诉讼代理人：武会彩，河南鼎新律师事务所律师。上诉人(原审被告)：南阳海昌房地产开发有限责任公司。。住所地：南阳市高新路（两相路）蓝调街区**楼**法定代表人：王春晓，任董事长职务。委托诉讼代理人：姚勇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宋秀芳，女，汉族，生于1974年3月7日，户籍地西峡县，现住西峡县城区。被上诉人（原审被告）：王景涛，男，汉族，生于1972年1月8日，户籍地西峡县，现住西峡县城区。上诉人中国工商银行股份有限公司西峡支行（以下简称西峡工商银行）、上诉人南阳海昌房地产开发有限责任公司（以下简称海昌公司）与被上诉人宋秀芳、被上诉人王景涛金融借款合同纠纷一案，不服西峡县人民法院（2020）豫1323民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西峡工商银行的委托诉讼代理人武会彩，上诉人海昌公司的委托诉讼代理人姚勇到庭参加了诉讼。被上诉人宋秀芳、王景涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西峡工商银行上诉请求：1、撤销一审判决第四项,改判西峡工商银行对宋秀芳、王景涛所有位于西峡县××广场南路南侧帝景天城3幢2单元801室房产处置所得享有优先受偿权。2、二审的诉讼费用由宋秀芳、王景涛承担。事实和理由:1、法律法规支持在建房屋上设定的抵押权,该抵押权应当受到保护。担保法解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”,即依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋只要经过登记,抵押就认定有效,而案涉房产已完成建造,并且也办理过登记。《物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:。(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器。”、第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”,故在建房屋上设定的抵押权应当受到保护。又因案涉债务人未履行还款义务,根据《物权法》第一百七十九条的规定,上诉人有权就该抵押房产处置所得享有优先受偿权。2、未办理正式抵押登记并非上诉人过错,应保护无过错方权益。案涉房屋已办理预抵押登记,上诉人已发放贷款,按揭贷款也已履行多年,至今未办理正式抵押登记手续,原因并非在上诉人一方,上诉人对案涉房产处置所得应享有优先受偿权。请求支持上诉人的上诉请求。海昌公司辩称，同意西峡工商银行上诉意见。海昌公司上诉请求：依法撤销一审判决,改判西峡工商银行对西峡县××广场南侧帝景天城3幢2单元801室房产享有优先受偿权并驳回西峡工商银行对上诉人的诉讼请求。事实和理由:1、原审判决未确定被上诉人西峡工商银行对原审被告房产享有优先受偿权明显不当。西峡工商银行在向原审法院提起诉讼时明确主张了对宋秀芳、王景涛购置的房产享有优先受偿权。各方当事人对此均未提出任何异议。而且,宋秀芳、王景涛在以申请银行贷款(以下称按揭)方式购买上诉人开发建设的本案商品房时,已经在房管部门办理了预抵押登记。预抵押登记也系登记,符合物权法不动产权利变动依登记的公示规则要求。该预抵押登记已足以排除其他任何人对该商品房价值先行实现债权。因此,西峡工商银行可以确定地享有并可行使对宋秀芳、王景涛商品房的抵押权也即优先受偿实现其债权的权利。2、本案商品房早已建成且早已具备办理产权登记的条件。上诉人提供阶段性连带责任担保的本质意义是在按揭银行无法行使抵押权情况下,房地产开发商才提供的确保按揭银行债权实现的担保措施。而本案实际情况是，宋秀芳、王景涛所购置的商品房早已建成投入使用,也早已具备办理房权证及正式抵押登记的条件。只是因为宋秀芳、王景涛方面的因素而至今未予办理房权证。也因为宋秀芳、王景涛未办理房权证因素,而未能办理正式的房产抵押登记。但未办理抵押登记并不影响西峡工商银行对该商品房享有的确定的优先受偿权,也不影响西峡工商银行贷款债权的实现。3、上诉人为按揭银行提供阶段性连带保证担保的一个基本前提,是以购房人未能取得所购买商品房产权为前提条件所作的三方间权利义务责任的安排,也即三方间仅存在债权合同而不涉及相关物权条件下相关权利义务责任的安排。但是本案一审判决导致上诉人无法行使相关商品房的产权，对上诉人明显不公。请求支持上诉人的上诉请求。西峡工商银行辩称，1、答辩人认可海昌公司第一条上诉理由。2、答辩人对案涉商品房的现实状态无异议，但是答辩人与宋秀芳、王景涛的抵押合同关系和答辩人与海昌公司的保证合同关系是相互独立的两个法律关系。案涉商品房具备交房办证条件，但并未办理房权证，答辩人未取得他项权证。在答辩人未取得房屋他项权证的情况下，作为保证人的海昌公司应当依据合同约定承担保证责任。海昌公司不承担保证责任的上诉理由不成立。宋秀芳、王景涛未答辩。西峡工商银行向一审法院起诉请求：1.要求被告宋秀芳、王景涛清偿所欠原告贷款本金251576.69元及利息、罚息、复利（以本金251576.69元为基数，自2019年8月1日起至判决之日按照年息6.37%支付；其后按照央行当期公布的利率上浮30%。复利是以当期未还利息为基数，按罚息利率计收）；2.本案所产生的律师代理费用13167.64元由被告宋秀芳、王景涛承担；3.请求判决原告西峡工商银行对被告宋秀芳、王景涛共有的位于西峡县××广场南路南侧帝景天城3幢2单元801室房产有优先受偿权（预登记号为西房字第**），并有权以上述抵押房产折价、拍卖、变卖的款项优先清偿二被告所欠原告的贷款本金、利息、罚息、复利以及为实现债权、担保权利而所发生的一切费用；4.请求法院依法判决被告海昌公司对上述贷款本金、利息、罚息、复利以及实现债权所产生的律师代理费等承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实，2012年11月22日，宋秀芳和王景涛（共同借款人）因购买海昌公司位于西峡县××广场南帝景天城3号楼2单元8层1号的房产（合同编号：2012-帝景-245），与海昌公司（保证人）、西峡工商银行签订了《个人购房借款/担保合同》，合同约定：1、贷款种类：个人购置住房贷款，贷款金额：320000元；2、贷款用途：购房；3、贷款期限：240个月；4、贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率确定并执行新的利率；5、放款方式为将贷款一次性划入户名海昌公司西峡分公司，账号17×××74（开户行：工行西峡支行）的账户；6、还款方式：按月等额本息还款法；7、罚息：借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按合同约定利率基础上加收30%确定；8、抵押房产：宋秀芳位于西峡县××广场南帝景天城3号楼2单元8层1号，建筑面积：142.54㎡，价值466605元，办理预抵押登记证证号为西房字第**9、保证担保：阶段性连带责任保证，保证范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、贷款人实现债权的费用等，正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年。10、违约及违约责任：借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息，构成借款人违约，贷款人有权宣布本合同立即到期，并要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。上述合同签订后，西峡工商银行于2013年1月1日向合同约定账户发放贷款320000元。贷款发放后，被告还款至2019年7月31日，其中原告从被告海昌公司银行账户扣款51355.8元，截止2020年9月21日，被告宋秀芳欠本金251576.69元及利息。2012年12月27日，西峡县房管局在双方的《个人购房借款/担保合同》上加盖“该合同已在我局抵押登记，（，（西房字第**抵押房屋在抵押期间竣工的，抵押权人在房屋所有权人领取《房屋所有权证》后，应重新办理抵押权登记。”印章，由经办人员查勇签名，并在合同尾页加盖西峡县房管局印章。2020年6月1日中国工商银行股份有限公司南阳分行与河南鼎新律师事务所签订了委托代理合同，合同约定在委托代理期间，每户按照起诉时诉讼标的的5%比例计算代理费，甲方收到法院生效胜诉判决后支付。本案在双方委托清单范围之内。一审法院认为，原告西峡工商银行与被告宋秀芳、王景涛、海昌公司签订的《个人购房借款/担保合同》，系当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。原告按约发放了贷款，履行了放款义务，但被告宋秀芳和王景涛却未按照约定按期履行还款义务，仅偿还了部分贷款本息，故被告宋秀芳和王景涛的行为已构成违约，被告宋秀芳和王景涛应偿还所欠的贷款本金251576.69元及相应的利息、罚息与复利。对于复利，按照中国人民银行《人民币利率管理规定》及《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，复利的计算基数应为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。西峡工商银行依据合同约定有权对合同期内的利息计收复利，超过部分一审法院不予支持。原告与被告签订的《个人购房借款/担保合同》需要房屋竣工后办理抵押权登记，该登记属于房屋抵押预告登记，而非房屋抵押权登记。因案涉房屋没有办理房权证，至今该房屋并没有办理房屋抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”故房屋抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力，抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权,是保全债权实现的措施,该请求权具有排他效力,但并非现实的抵押权，不发生设立抵押物权的法律效力。原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋正式抵押权设立登记之前,其享有抵押登记条件成就后办理抵押权登记的请求权,并非对涉案房屋享有现实的抵押权,预告登记后,未向登记机关办理抵押权正式登记,不能产生抵押权效力，原告诉请行使抵押物权，一审法院不予支持。《个人购房借款/担保合同》约定，被告海昌公司提供阶段性连带责任担保，自正式抵押登记手续已办理完毕并且原告收到他项权证书之日起对之后到期的债务免除保证责任。因被告海昌公司没有为被告宋秀芳、王景涛购买的房屋办理房权证，无法办理房屋抵押权登记，原告无法取得他项权证，故原告诉请被告海昌公司应对被告宋秀芳、王景涛下欠的全部借款本息等承担连带清偿责任，理由正当，一审法院予以支持。因抵押预登记不发生设立抵押物权的法律效力，因此海昌公司辩称应先行使抵押物权后保证人才承担担保责任的理由，一审法院不予采纳。海昌公司辩称原告所用的合同是其单方制定的格式合同，对有关增大担保责任的条款并未做提示，也未作出说明，海昌公司应免除保证责任，一审法院认为该约定系减轻保证人保证责任的条款,并不是免除或限制保证人主要权利的条款,所以不是《合同法》第三十九条规定格式条款规定的需要提请说明的情形，再次,原告在合同尾页也作了黑体提示，海昌公司作为公司法人,应当知晓自己在合同上签字盖章的法律责任与后果。因此对被告海昌公司该辩解理由一审法院不予采纳。海昌公司承担保证责任后，有权向债务人宋秀芳、王景涛进行追偿。对于律师费用，本案中，被告宋秀芳、王景涛未能按照合同约定按时向原告支付借款本息，作为出借人，西峡工商银行在无法实现债权的情况下通过聘请律师行使诉权的方式救济自身权利所产生的律师费支出属于原告的合理损失，其要求被告赔偿具有合同依据。同时根据《个人购房借款/担保合同》第十条约定：保证担保为阶段性连带责任保证，保证范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、贷款人实现债权的费用等，第十七条约定：贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。故原告要求借款人宋秀芳、王景涛承担律师费及要求保证人海昌公司承担保证责任同样具有合同依据。至于是否实际向律师事务所支付了代理费用，是原告与律师事务之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查的范围。原告诉请的律师费在合理范围之内。原告委托的律师也出庭参加了诉讼，原告诉请具有合同依据和事实依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条之规定，判决如下：一、被告宋秀芳、王景涛于本判决生效后十日内向原告中国工商银行股份有限公司西峡支行偿还借款本金251576.69元及利息、罚息、复利（利息和罚息：以251576.69元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮30%支付自2019年8月1日起至实际履行之日止；复利：以2019年8月1日至2033年1月1日未还利息为基数，按罚息利率计算自2019年8月1日起至实际履行之日止）。二、被告宋秀芳、王景涛于本判决生效后十日内向原告中国工商银行股份有限公司西峡支行支付本案律师费用13167.64元。三、被告南阳海昌房地产开发有限责任公司对前述款项承担连带清偿责任。在南阳海昌房地产开发有限责任公司承担保证责任后，有权向债务人宋秀芳、王景涛进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告中国工商银行股份有限公司西峡支行其他诉讼请求。案件受理费5250元，减半收取2625元，保全费2020元，共计4645元，由被告宋秀芳、王景涛、南阳海昌房地产开发有限责任公司负担。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、西峡工商银行对案涉房产是否享有优先受偿权；2、海昌公司是否应当承担案涉借款的连带清偿责任。关于西峡工商银行对案涉房产是否享有优先受偿权的问题，案涉房产尚未办理房屋产权登记和抵押登记，西峡县房管局在《个人购房借款/担保合同》上加盖“该合同已在我局抵押登记，（西，（西房字第**押房屋在抵押期间竣工的，抵押权人在房屋所有权人领取《房屋所有权证》后，应重新办理抵押权登记”，依照《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，案涉房屋在西峡县房管局的该项登记属于抵押预告登记而并非抵押登记。抵押预告登记实质是以限制不动产现时权利人行使物权权利的方式，来保证预告登记权利人的将来物权。故抵押预告登记赋予西峡工商银行的权利是在抵押登记条件成就时对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权。而依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记”的规定，西峡工商银行主张对案涉房屋享有优先受偿权，必须以办理抵押登记为条件，在未办理抵押登记的情况下，西峡工商银行与海昌公司上诉请求对案涉房屋享有优先受偿权无法律依据，本院不予支持。关于海昌公司的责任承担问题，西峡工商银行与海昌公司签订的《个人购房借款/担保合同》中约定，海昌公司为案涉借款提供阶段性连带责任担保，自正式抵押登记手续已办理完毕并且西峡工商银行收到他项权证书之日起对之后到期的债务免除保证责任。现因案涉房屋未办理房权证也未办理他项权证，故海昌公司应当按照合同约定承担连带保证责任。海昌公司上诉称因宋秀芳、王景涛的原因未办理房权证和他项权证，但并未提交证据证明，也并非西峡工商银行与海昌公司约定的免除海昌公司的担保责任的条件，故海昌公司的该条上诉理由不成立，本院不予支持。至于海昌公司权利保障问题，一审判决已在判决主文中明确认定海昌公司享有追偿权，故海昌公司上诉称一审判决导致其权利无法得到保障的理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计10500元，由上诉人中国工商银行股份有限公司西峡支行负担5250元，由上诉人南阳海昌房地产开发有限责任公司负担5250元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二〇年十二月二十八日书记员  宁亚楠