浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终3401号上诉人（原审原告、反诉被告）：诸暨泰泽机械有限公司，住所地诸暨市浣东街道汤家店村。法定代表人：方潮，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：黄长江，浙江中绍律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄诗娜，浙江中绍律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宣伯仁，男，1957年8月31日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所律师。委托诉讼代理人：季玉丽，浙江曦明律师事务所实习律师。上诉人诸暨泰泽机械有限公司（以下简称泰泽公司）因与被上诉人宣伯仁承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初11928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人泰泽公司的法定代表人方潮及其委托诉讼代理人黄长江、黄诗娜，被上诉人宣伯仁及其委托诉讼代理人楼旭东、季玉丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰泽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定涉案工程的所谓“未完成工程量”系泰泽公司的工程量、宣伯仁应支付的工程款金额和违约责任的认定是错误的，同时宣伯仁的反诉请求成立也是错误的。一、一审法院认定“未完成工程量”不属于双方约定的施工范围。1.涉案工程经鉴定工程总量为1619724元，但根据双方承包合同的约定，按照固定单价结算工程款的金额仅为900143.2元，两者差额极大，从双方约定的固定单价金额中就能够反映所谓的“未完成工程量”不在双方约定的施工范围内，而一审法院认定实际造价仅为728215.85元，该工程总量与一审法院认定的实际造价之间的差距更大。2.泰泽公司与宣伯仁签订的承包合同中并未约定消防施工项目，一审认定的“未完成工程量”中的消防施工项目根本不在双方约定的施工范围内，消防项目是由专业人士来完成的，泰泽公司不是消防项目的专业人士。二、宣伯仁应当支付泰泽公司尚欠工程款760421.47元。1.本案一审法院已认定案涉承包合同无效，合同双方对于工程款的约定也自然无效。双方对工程款有争议，应当按照鉴定的工程款来计算。2.涉案工程款经过司法鉴定总工程款为1619724元，已完工的施工部分造价为1310421.67元，未施工部分造价为309301.9元，宣伯仁仅支付工程款55万元，尚应支付工程款760421.67元，不应按泰泽公司的诉请金额确定，不然显失公平。3.一审法院对涉案工程的实际造价计算错误，实际完成的工程造价应是1310421.67元，不应是728215.85元。三、泰泽公司没有违约不应当承担违约金1.5万元。泰泽公司工程完工后已经交付给宣伯仁，宣伯仁已实际使用，如未完工，宣伯仁不可能实际使用。泰泽公司也没有中途停工。四、泰泽公司履行完合同后，宣伯仁不肯支付剩余工程款违约责任明显，应依法承担支付泰泽公司违约金5万元。宣伯仁辩称，一、泰泽公司认为未完成工程量不属于双方约定的施工范围的上诉意见不能成立。1.泰泽公司的施工范围根据承包合同约定为“按施工图纸进行施工”。宣伯仁所指“未完成部分工程”，属于施工图纸约定范围，且已经鉴定机构鉴定，确属于合同承包范围。鉴定机构作出的工程造价结论，系根据（2010版）《浙江省建筑工程预算定额》作出的造价，并非双方约定的合同价。泰泽公司以按定额作出的已完工程造价超过了合同约定定价，就说明未完工程量不属于泰泽公司的施工范围，该理由不能成立。2.泰泽公司所指的消防施工项目是指鉴定意见书中“未完成施工计算表中的第10、11、12、13项”施工内容，实际并非消防施工项目，而是一种涂料施工项目，只是根据设计要求涂料需有防火、耐火功能。泰泽公司认为其不是消防项目施工专业人士故该项目不属于施工范围显然不成立。二、泰泽公司认为宣伯仁应付尚欠工程款为760421.47元没有相应的事实和法律依据。1.根据建设工程施工合同司法解释的规定，承包施工合同虽然无效，但双方之间约定的结算条款并不无效，只要工程合格，仍可按约定结算工程款。2.泰泽公司在起诉时是按照双方合同约定主张工程款的，鉴定意见出来了，也没有变更诉讼请求，一审庭审中泰泽公司也明确要求按照双方的合同约定结算工程款。因此，泰泽公司现要求按鉴定的工程款结算不能成立。三、泰泽公司认为自己没有违约不应承担违约金15000元不能成立。泰泽公司要求宣伯仁支付违约金5万元缺乏相应的事实和法律依据。泰泽公司在施工过程中，存在偷工减料、未按图纸施工的违约行为，一审法院因承包合同无效、合同约定违约金不能适用的情况下，根据双方的过错程度，在双方责任相抵后，酌情确定泰泽公司赔偿给宣伯仁的损失，合情合理合法。泰泽公司向一审法院起诉请求：判令宣伯仁支付工程款350143元，并支付违约金50000元，合计400143元。宣伯仁向一审法院反诉请求：1.判令泰泽公司支付违约金50000元；2.判令泰泽公司拆除厂房屋面及天沟，并重新按合同约定安装100mm厚岩棉夹心屋面板和不锈钢天沟；如泰泽公司拒不返工，则应赔偿宣伯仁经济损失25万元（具体以评估为准）。一审法院认定事实：2015年5月28日，泰泽公司（乙方）与宣伯仁（甲方）签订承包合同一份，约定：乙方承包甲方位于中华村的厂房、宿舍楼的钢结构制作、安装等施工业务，具体施工内容按施工图纸及相关清单项目确定；承包方式为固定单价包干方式，工程量按实计标；工期按甲方安排计划实施，合同单价为厂房每平方米250元，宿舍楼每平方米270元；进场施工后，不得无理中途停工，推脱施工内容，否则甲方不予任何结标，后果由乙方负责；合同签订生效后，如违约需支付违约金5万元，全部钢结构到工程地后付总工程款的60%，其余验收后扣除保修金付清，安装好后二个月内付总工程款的95%。之后，泰泽公司组织人员进行施工。2015年10月15日，宣伯仁支付工程款15万元；2015年10月7日，宣伯仁支付工程款20万元；2015年10月15日，宣伯仁支付工程款10万元；2015年10月15日，宣伯仁支付工程款10万元，共计已支付工程款55万元。2016年2月左右，除部分漏项外，泰泽公司基本完成施工。2016年4月14日，宣伯仁曾向泰泽公司方发函，认为已完成的施工存在质量问题，并要求泰泽公司对楼梯、钢结构屋面板等问题进行整改。因双方就施工问题发生争议，由宣伯仁继续完成后续收尾部分施工，并在2016年底左右实际占用涉案厂房、宿舍楼。审理中，经泰泽公司申请，该院委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司进行鉴定，后该公司出具浙宏扬基咨（2020）第65号司法鉴定报告书一份，鉴定意见为：本次钢结构安装，按（2010版）《浙江省建筑工程预算定额》的实际造价为1310422元，未施工部分造价为309302元。一审法院认为，泰泽公司与宣伯仁之间就涉案厂房、宿舍楼工程发生钢结构制作和安装合同关系，因未有证据显示泰泽公司具有建筑工程中的钢结构施工资质，故涉案承包合同违反法律、法规的强制性规定，依法应认定无效。合同无效后，因合同所取得的财产应当予以返还，但泰泽公司于2016年2月左右完成施工，相关人力、建筑材料已物化在工程中，无法实际返还，且涉案工程早已实际投入使用，故宣伯仁理应支付相应的工程款。宣伯仁主张，根据承包合同约定，中途停工不予支付工程款，本案剩余工程款的支付条件尚未成就，但根据查明事实，泰泽公司在2016年2月已完成涉案工程的钢结构施工、安装，至于遗漏部分项目不影响工程整体结构和正常使用，宣伯仁可主张扣减相应部分款项，但不能视为中途停工，并据此拒绝支付有关工程款，故对宣伯仁的抗辩意见不予支持。关于涉案工程造价问题，泰泽公司、宣伯仁所签订的承包合同约定按固定单价结算，但实际施工中因存在部分漏项，无法按照约定进行最终结算；审理中，鉴于双方一致同意按实际施工量确定工程价款，故结合双方庭审陈述和鉴定意见书，该院作如下分析认定：1.涉案工程量按《浙江省建筑工程预算定额》进行鉴定，已完成的施工部分造价为1310422元，未施工部分造价为309302元，故本案工程总量应为1619724元，由此确定未完成部分工程量在整体工程中所占比例为19.10%。但依据泰泽公司、宣伯仁之间所签订的承包合同书，双方约定的固定单价仅为900143.20元，现泰泽公司主张按固定单价结算工程款，考虑到实际确有遗漏部分未实际施工，且宣伯仁亦同意按未实际施工部分所占的相应比例计算工程量，故在此情况下，涉案工程的实际造价应为728215.85元（900143.20元－900143.20元×19.10%）。扣除已支付部分55万元，宣伯仁尚应支付工程款178215.85元。泰泽公司主张，鉴定意见书未完成施工计算表中的第10、11、12、13项系消防施工项目，不在双方约定的施工范围之内，不应作为未施工完成项目扣除。对此，该院分析认为，泰泽公司、宣伯仁所提供的施工图纸约定“钢结构防火应符合现行国标《建筑设计防火规范》GBJ50016的要求”，并规定防火涂料的性能、图层厚度及质量要求应符合相关国家标准，故应认定上述第10、11、12、13项在承包范围之内，该院对泰泽公司的有关抗辩意见不予采纳。2.关于屋面板、天沟不同材料之间的差价，已包含在前述未施工完成的309302元中，该院在确定实际工程量时做了相应扣减，同时因相关建筑材料的变更并未对整体工程产生实质影响，宣伯仁也早已接收和使用相关厂房、宿舍楼，从物尽其用和避免双方损失扩大的角度考虑，不宜再行对屋面板和天沟重新进行施工，故对宣伯仁的有关反诉请求不予支持。至于天沟落水洞口，现实际尺寸小于施工图纸约定标准，泰泽公司虽辩称系经宣伯仁同意，但宣伯仁予以否认，泰泽公司也不能就此进行举证，该院对其抗辩意见难以采信。3.关于违约责任问题，泰泽公司、宣伯仁均主张对方违约并互相要求支付违约金50000元，该院分析认为，涉案承包合同无效，关于违约金约定的条款亦属无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方对于合同无效有过错的，均可要求对方赔偿损失。本案中，泰泽公司没有相应的施工资质，在施工过程中未严格按照图纸进行施工，且遗漏部分施工项目，其行为违反合同约定，应承担相应的赔偿责任；但宣伯仁亦应知晓泰泽公司欠缺施工资质，且其在施工过程中和施工完成后，未及时支付工程进度款，自身亦存在责任。考虑到现合同已基本履行完毕，泰泽公司、宣伯仁双方在合同履行过程中均有过错，泰泽公司未按图施工是导致宣伯仁迟延支付后续工程款的原因之一，根据过错程度在双方责任相抵后，该院酌情确定泰泽公司应赔偿宣伯仁15000元。综上，泰泽公司、宣伯仁双方的诉讼请求，该院在合理范围内予以支持，其余部分则予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条之规定，判决：一、宣伯仁应支付泰泽公司工程款178215.85元；二、泰泽公司应支付宣伯仁赔偿金15000元。上述第一、二项中的款项相抵后，宣伯仁应支付泰泽公司工程款163215.85元，款项于该判决生效之日起十日内付清；三、驳回泰泽公司及宣伯仁的其余诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点在于下列三方面：一是司法鉴定报告中确认的相应未完成工程量是否属于双方约定的施工范围；二是宣伯仁尚应支付工程款的金额；三是本案违约责任的确定问题。本院分别评析如下：关于第一个争议焦点。泰泽公司上诉提出案涉司法鉴定报告中确认的相应未完成工程量不属于合同约定的泰泽公司施工范围。泰泽公司提出按固定单价结算的工程款金额与鉴定工程总量差额极大，未完成工程量不在双方约定的施工范围内。对此，泰泽公司在一审中已明确仅对鉴定报告《分部分项工程费计算表》中未完成部分第10、11、12、13项提出异议，认为该些消防施工项目不在双方约定的施工范围内，应由消防专业人士完成，故本院仅对泰泽公司上述提出异议部分进行审查。在一审中，因泰泽公司实际施工的工程量与图纸确定的工程量存在差异，泰泽公司申请对按图纸施工工程量价款与实际施工工程量价款的差额部分进行司法鉴定，后宣伯仁要求增加未施工部分造价，鉴定机构按双方认可的图纸结合现场，按定额及计算规则计算得出鉴定结论，故鉴定机构关于未完成部分的鉴定意见具有相应的事实依据，且泰泽公司提出异议的项目只涉及相关金属面的防火涂料，泰泽公司主张不属其施工范围而应由专业消防单位完成缺乏事实依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。泰泽公司上诉提出宣伯仁应当支付泰泽公司尚欠工程款760421.47元。泰泽公司认为案涉承包合同依法认定无效，本案应按鉴定报告中的价格结算工程款项，鉴定报告确认已完工部分造价为1310421.67元，宣伯仁仅支付工程款55万元，尚应支付工程款760421.67元。对此，泰泽公司在一审中明确陈述本案仅对合同约定的单价部分进行起诉，根据鉴定报告实际施工价格超过起诉金额的，保留诉讼权利，故泰泽公司的该项上诉理由不属本案二审审查范围，本院对此不予理涉。对于本案工程款金额的确定，一审法院根据鉴定报告确定的未完成部分工程量占案涉工程量的份额，结合合同约定的固定单价，认定涉案工程的实际造价为728215.85元并无不当，本院予以照准。关于第三个争议焦点。鉴于泰泽公司、宣伯仁在合同履行过程中均有过错，一审法院根据各自过错程度在双方责任相抵后，酌情确定泰泽公司应赔偿宣伯仁15000元，系一审法院行使自由裁量权的结果，泰泽公司对此提出异议依据不足，本院不予采纳。综上所述，泰泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7302元，由上诉人诸暨泰泽机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  王**斌二〇二〇年十二月十七日书记员  俞 悦