浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8124号 上诉人（原审原告）：龚国友,男,1962年11月9日出生，汉族,住河南省潢川县。 委托诉讼代理人:王振波,安徽和协律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):浙江中强建工集团有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区义桥镇东方路**。 法定代表人：吴才龙。 委托诉讼代理人:王立祥。 被上诉人（原审被告）：王林德,男,1966年10月22日出生，汉族,住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人:陈磊,北京大成(杭州)律师事务所。 上诉人龚国友因与被上诉人浙江中强建工集团有限公司（以下简称中强公司）、王林德合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初7721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 上诉人龚国友上诉请求：1.依法撤销杭州市拱墅区人民法院(2019)浙0105民初7721号民事判决书，并依法改判支持龚国友的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由王林德与中强公司承担。事实与理由：一、本案案由错误，本案系建设工程劳务分包合同纠纷。本案龚国友提交的《紫兰公寓主体结构工程人工费包干协议书》是一份典型的建设工程劳务分包合同，从《紫兰公寓主体结构工程人工费包干协议书》这份证据中的承包方式和承包内容可以看出，龚国友的承包方式为劳务分包，一次性包干价即闭口合同；承包内容明确施工图纸范围内的基础工程，主体工程的砌体、验分项工程的养护清理等工程内容。从这份证据可以清楚的证明本案属于建设工程劳务分包合同纠纷，而非合同纠纷。本案应该适用《中华人民共和国建筑法》、《最高院关于审理建设工程若干意见的解释》一和二（下文简称建设工程司法解释）等相关法律法规，而不是仅仅适用《合同法》来驳回龚国友对王林德的诉讼请求。本案王林德系挂靠在中强公司的个人，王林德借助中强建工集团有限公司资质承包工程，属于非法挂靠人，其与龚国友签订的合同属于非法转包性质，王林德相对于龚国友属于非法转包人，故依据司法解释的规定，应与中强公司共同承担支付责任，故一审法院适用法律错误。二、王林德系挂靠在中强公司，借用其资质与龚国友签订《劳务分包合同》的挂靠人即实际施工人，王林德与中强公司属于非法转让,王林德与中强公司系本案合同的实际相对人，应共同承担支付责任。1.王林德不是中强公司职员，其并没有领取公司工资，公司也没有给其缴纳社会保险等福利，其就是挂靠在中强公司借用资质承揽工程的挂靠人和实际施工人，在此龚国友请求杭州市中级法院责令被上诉人向法庭提交其与中强公司签订的《劳动合同》、社保缴纳记录等资料。龚国友的律师到杭州社保局并未查询到中强公司为王林德缴纳社保的记录，故龚国友认为王林德的身份系借用中强公司资质的挂靠人，其与龚国友签订合同的行为系非法转包人，系合同的相对人，又因双方签订合同违法强制性规定,系无效合同，且自始无效，王林德和中强公司应依法向龚国友承担共同支付责任。2.在龚国友施工的过程中，王林德以及王林德儿子均向龚国友支付过工程款，龚国友在一审中也提交了该份银行流水单予以证明，龚国友认为，如果王林德不是涉案工程实际承包人即实际施工人，为何其自己向龚国友支付工程款，实际这份流水付款单已经清楚的证明了王林德的身份，其作为涉案项目的实际老板，应依法对涉案工程承担支付责任。根据相关规定，王林德应与中强公司共同承担支付龚国友工程款的法律责任。三、中强公司是一家濒临破产的企业，龚国友无法从中强公司实现债权。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二十三条，本案中强公司就是一家面临破产的企业,该企业已经被法院列为失信被执行人。王林德应该对未付款项承担责任。综上，一审法院适用法律错误，事实认定不清，未审查王德林的身份以及其与中强公司之间的关系，导致判决错误，现龚国友依法上诉，望二审法院支持龚国友的上诉请求。 被上诉人王林德辩称，1.案涉工程是与紫兰公寓工程，不是南湖天下工程。2.本案当中是合同纠纷，合同纠纷的当事人是本案的龚国友和中强公司，王林德并非本合同的当事人,所以不应当承担合同项下的付款责任。3.本案当中的龚国友与中强公司之间,关于工程款项的结算均发生在龚国友与中强公司之间，与王林德没有直接关系。王林德在合同上签字,是仅仅是作为中强公司的代表来签了这个,所以不能因此要求王林德个人来承担还款责任。 被上诉人中强公司辩称，中强公司与王林德之间的纠纷已经在杭州市中级人民法院处理。中强公司曾经给王林德发过聘书，给王林德副总经理的职位。中强公司现在的法定代表人已经被司法机关采取措施，目前要中强公司付款需要等一段时间，分期付款。 龚国友向一审法院提出诉讼请求：一、要求中强公司、王林德及时支付龚国友两个项目欠款：1.浙江中强杭州绿城西子紫兰公寓主体结构工程人工包干费余款603255元；2.浙江中强杭州馨华园南湖天下花苑主体结构工程人工包干费余款643127元；两项余款合计1246382元。二、本案诉讼费用由中强公司、王林德承担。 一审法院认定事实如下：2010年4月18日，甲方：中强公司，乙方：龚国友，双方签订《紫兰公寓主体结构工程人工费包干协议书》（以下简称人工费协议书）一份，确定甲方把杭州绿城西子紫兰公寓项目主体工程（砌体、砼分项工程）以清工包干形式给乙方施工，并约定：“承包方式：包清工，一次性包干（包单价、工期、质量、安全、文明施工”，不计费率。……工程质量：主体结构工程质量必须确保一次性验收通过。……付款结算方式：进度款按先做后付的原则进行支付（期间不借生活费）。……本协议一式贰份，甲乙双方各一份，双方签字后生效至工程结束，尾款付清自行失效。以上条款希望双方共同遵守。”该协议对其他条款也作了规定。协议尾部甲方代表栏目内盖有“浙江中强建工集团有限公司绿城西子紫兰公寓技术专用章”的公章印文和王林德的签名，乙方代表栏目内有龚国友的签名。协议签订后，龚国友依约履行了《人工费协议书》乙方项下的义务。2018年9月16日，协议双方经结算后制作《浙江中强杭州绿城西子紫兰公寓龚国友泥工班结算单》一份，该结算单载明“……合计应支付工程款：3333255元，已支付工程款：2730000元，还应支付龚国友泥工班603255元”。该结算单尾部盖有“浙江中强建工集团有限公司绿城西子紫兰公寓技术专用章”的公章印文和龚国友签署的“同意以上结算”意见及其签名。之后，龚国友未能收到上述结算单确认的工程尾款603255元。经催讨未果，遂成诉讼。审理过程中，龚国友主张案涉的《人工费协议书》系其与王林德签订，协议甲方项下的付款义务应由王林德承担，中强公司则应承担连带责任。王林德对此主张予以否认，并认为龚国友的合同关系相对方应为被告中强公司，其并非该合同关系的一方当事人。龚国友对其前述主张未能提供有效证据予以证明。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，龚国友虽称案涉《人工费协议书》甲方项下的付款义务应由王林德承担，但其提供的证据尚不足以证明王林德系该协议的一方当事人，且遭王林德否认。现没有证据证明龚国友与王林德之间直接建立了案涉的合同关系。故，案涉《人工费协议书》及《结算单》难以认定为系龚国友与王林德个人之间达成的合意。对此，龚国友应承担举证不能的法律后果。该协议书和结算单项下的权利义务，受合同相对性的限制，只对签订的当事人发生效力，对王林德并没有拘束力。因此，龚国友诉请王林德支付工程款，因证据不足，本院不以支持。但龚国友诉请中强公司承担付款责任，符合法律规定及合同约定，且证据充分，本院应予支持。至于龚国友日后有证据证明其与王林德建立了案涉合同关系，且王林德有义务向其承担付款责任，则其可以另行向王林德主张权利。另，中强公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江中强建工集团有限公司于判决生效之日起七日内支付龚国友人工包干费余款603255元。二、驳回龚国友其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9833元，减半收取4917元，由浙江中强建工集团有限公司负担。 二审中，上诉人龚国友提交了中国建设银行股份有限公司杭州三墩支行账号为6227××××2870的银行的付款流水清单，欲证明：被上诉人王林德是挂靠在中强公司承包涉案工程的一个实际施工人,而且王林德通过自己的账户,以及其儿子王成成还有其外甥等亲戚的银行账户,向龚国友支付款项；以及王林德实际施工人实际施工人的身份,以及应当承担责任的事实。 经质证，被上诉人王林德对该组证据的真实性、合法性没有异议,但是对关联性和证明对象有异议。王林德与龚国友的资金往来并不能因此就推定是在支付本案合同项下的款项，亦无法证明王林德是实际施工人的身份。 被上诉人中强公司未提交书面的质证意见。 本院经审查认为，对该组证据的真实性予以认可。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉《人工费协议书》中载明甲方是中强公司，乙方为龚国友，且签字盖章处加盖了中强公司的技术专用章。仅凭《人工费协议书》、《结算单》以及龚国友与王林德之间的资金往来，尚不足以证明王林德即为《人工费协议书》的一方当事人。上诉人龚国友认为王林德是案涉合同的相对方，但未提供充分证据对该节事实予以证实，本院不予采信。原审法院认定案涉合同的相对方为中强公司，案涉合同对王林德并没有拘束力，有事实依据和法律依据，并无不当，本院予以确认。既然王林德并非案涉合同的相对方，龚国友要求王林德就案涉工程尾款承担付款责任，缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，龚国友的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4917元，由上诉人龚国友负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 夏明贵 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 吴 桐 书 记 员 刘沁怡