浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4301号 上诉人（原审原告）：徐顺水，男，1964年12月2日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王萍，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市店口镇人民政府，住所地诸暨市店口中央路**,统一社会信用代码113306810025886537。 负责人：赵钦华，镇长。 委托诉讼代理人：傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。 上诉人徐顺水因与被上诉人诸暨市店口镇人民政府（以下简称店口镇政府）侵权责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐顺水向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判店口镇政府赔偿徐顺水工程款损失16229011元。事实与理由：一、一审法院关于店口镇政府无监管义务的认定错误。一审法院认为“被告店口镇政府并无保证原告等案涉工程债权人收到工程款的义务”的主要理由是“被告店口镇政府作为见证单位于2014年8月18日盖章时表明其‘仅作见证，不承担任何责任”，这完全是在断章取义地理解店口镇政府在该协议中的义务。首先，该协议的签订背景是:在案涉工程施工建设过程中，因出现拖欠工程款问题导致工程不能按期竣工，其中有一部分房屋是店口镇政府的保障房，由于逾期交房，购房业主多次聚集到店口镇政府门口维权,镇政府担心引发群体性事件,因而积极介入，协调荣丰公司向振越公司支付工程款，为防止工程款被挪用，才有了协议书中的监管条款。其次，在协议书中，监管条款是约定在第六条付款方式中，“乙方将上述款项打入诸暨店口镇镇政府指定账号”，“甲方自愿接受店口镇镇政府的监管，并保证上述工程款专款专用,确保上述款项用于乙方工程的施工建设，及时足额支付工程分包商的工程款项等”，账号信息系手写，可看出与落款处的“仅作见证，不承担任何责任”是同一笔迹，账号名称是“诸暨市店口镇人民政府”。这说明店口镇政府很清楚该条款表明的义务就是要设立监管账户保证工程款足额支付给实际施工人，店口镇政府自愿承担监管义务才会开设监管账户。在判断店口镇政府是否有监管义务不能仅凭落款处的“仅作见证，不承担任何责任”这句话。而且该义务一旦涉及第三人的利益，未经第三人同意，义务人也不得反悔。最后，关于店口镇政府仅作见证的认定极不合逻辑和常理，且与事实不符。荣丰公司和振越公司是两个商事主体，两者签订的也是商事合同而非行政合同，这样的合同为什么需要店口镇政府见证?所谓的见证能起到什么作用，有什么必要?店口镇政府作为一级国家行政机关,如果不是作为合同当事人或者在合同上有一定的权利义务，有什么权力介入到市场经济行为中去?因此，所谓的“见证”根本说不通，其在合同上盖章就是因为需要设立监管账户监管工程款支付。而事实上，监管义务不仅存在于纸面上，店口镇政府已经实际履行了一部分义务，先是设立了以店口镇政府为户名的监管账户，有一部分工程款支付至监管账户后，也是在店口镇政府的监管之下确保付给了实际施工人，这一事实一审法院也已认定，如果只是见证人，完全没义务做这些事。二、一审法院关于店口镇政府无过错的认定错误。一审法院一方面认定“根据振越公司、荣丰公司与被告店口镇政府三方于2014年8月18日签订的协议书，被告店口镇政府监管的内容和目的在于荣丰公司支付的工程款落到实处，以不产生由于工程款不到位而造成工程进度影响”，一方面又认为店口镇政府在收到款项后直接支付至振越公司，不具有过错，这本身就是矛盾的，因为将收到的工程款直接付给振越公司根本起不到监管工程款落到实处的目的，这和荣丰公司直接支付给振越公司有什么区别?店口镇政府设置监管账户的意义何在?本案中，店口镇政府明知徐顺水是实际施工人，对振越公司有债权,甚至大概的债权金额都是清楚的，振越公司只是名义上的承包人，且是违法转包的承包人，是不能自己拿一分钱工程款的,而且提出设立监管账户本身就说明店口镇政府知道工程款直接付给振越公司是有风险的，因为振越公司当时已经濒临破产，事实也确实如此，店口镇政府直接转给振越公司的两笔共计3690万的工程款，振越公司一分钱都没有付给施工人。在这种情况下店口镇政府不仅没有任何正当理由就把3690万的巨额工程款直接转给振越公司，而且还和荣丰公司、振越公司一起隐瞒他们已经结算完工程款的事实，后续还继续主持会议假装与徐顺水协商结算和审计事宜，包括店口镇政府的负责人，作为政府领导，在徐顺水自己通过留置房屋钥匙原本可以要到工程款的情况下，跟徐顺水承诺定会保证徐顺水拿到工程款，劝徐顺水交出钥匙，徐顺水完全是出于对政府的信任,才交了钥匙。店口镇政府的这一系列行为在性质上已经属于配合荣丰公司少付工程款、帮助振越公司逃废工程款债务的行为，具有明显的侵犯他人财产权的主观过错。三、一审法院对侵权责任构成要件的认识明显具有偏差。一审法院认为“侵权责任一般构成要件包括行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间要有因果关系四个要件”,但《侵权责任法》第6条第一款规定的过错侵权责任，侵权人承担责任并无行为的违法性这一要件，即使一审法院的观点认为包含该要件，其关于违法性的理解也是错误的，这里的违法性显然不应指行政违法性，店口镇政府介入其中也不是在行使行政职权，法律以让侵权人承担责任是因为侵权行为侵害了他人的合法权益，这一行为就被认定为违法。本案中，店口镇政府履行了监管义务的那部分工程款都支付给了实际施工人，而没有履行监管义务的那部分工程款完全没有支付给实际施工人，这足以说明正是店口镇政府放弃监管的行为才导致实际施工人工程款的损失,侵害了实际施工人的权益。综上所述，徐顺水认为原审法院适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法改判。 店口镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、根据一审查明的事实可以看出，振越公司与荣丰公司的结算协议是2014年8月16日签订，双方签完后，再于2014年8月18日邀请店口镇政府作为见证单位对协议作个见证，但协议中店口镇政府明确表示不承担任何责任，除对甲方付款时间及要求进行了约定，店口镇政府再次明确了对双方违约不承担任何责任，不承担工程款担保、垫付义务。另店口镇政府作为见证单位，按协议约定支付款项的行为属于履约行为，在此过程中该行为并不违反法律规定，且也不具有侵害徐顺水债权的过错。一审认定店口镇政府的行为不构成侵权完全正确。二、徐顺水不是协议当事人，店口镇政府作为协议当事人只对协议内容中约定的款项代收代付行为负责，但并未对振越公司向后期债权人等作出付款保证，故徐顺水要求店口镇政府对其债权清偿承担侵权责任无任何法律依据。综上所述，请求驳回上诉请求，维持一审判决。 徐顺水向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因其违反监督支付义务给原告造成的工程款损失1622.9011万元。 一审法院认定事实：2011年9月8日，振越公司与原告签订《诸暨市荣丰置业有限公司振越·新城华府新建工程施工合同》一份，约定由原告对诸暨市店口镇的振越·新城华府一期土建工程进行施工。2011年10月27日，经招投标后，振越公司与荣丰公司签订《建设工程施工合同》，约定荣丰公司将5＃、7＃、9-15＃商住楼及地下室工程交于振越公司施工，开工日期2011年10月21日，竣工日期2013年3月28日。案涉工程10-15＃楼中304套房屋（含相应的物业管理用房及其他配套用房）系荣丰公司为8被告提供的保障房，该房应于2013年6月30日前完成竣工验收备案并交付被告或被告确认的购房户。之后，案涉工程的土建工程实际由原告组织人员施工。2014年8月16日，振越公司（甲方）与荣丰公司（乙方）达成如下协议：……三、1.对甲方的所有工程款（包括一期工程的合同施工范围内的工程款及二期填土打桩等工程款），在甲方完工并通过综合验收后，双方不再另行组织人员进行决算，双方确认除乙方已支付的工程款外，乙方尚应支付甲方工程款4600万元（包括518万元工程保修金）；2.……。四、付款时间为2014年8月25日前支付1590万元，2014年9月15日前支付1500万元；2014年10月15日前支付700万元，待综合验收完成三日内支付余款292万元。六、乙方将上述款项打入诸暨店口镇政府指定账号，户名：诸暨市店口镇人民政府，开户行：农商银行店口支行，账号：2010××××6954。甲方自愿接受店口镇政府的监管，并保证上述工程款专款专用，确保上述款项用于乙方工程的施工建设，及时足额支付工程分包商的工程款项等。被告店口镇政府于2014年8月18日在该协议书作为见证单位盖章确认，并载明“仅作见证，不承担其他任何责任”。2014年8月18日，荣丰公司（甲方）、振越公司（乙方）、被告店口镇政府（丙方）三方就丙方代收代付甲方向乙方支付工程款相关事宜，达成如下协议：一、甲方应按照甲、乙双方于2014年8月16日签订的“协议书”约定的付款时间及时将工程款支付至由丙方提供并监管的银行账户；逾期支付的，按“协议书”的约定承担违约责任。甲方要求丙方作为监管方监督甲方支付的工程款落到实处，以不产生由于工程款不到位而造成工程进度影响。丙方对甲方、乙方的违约不承担任何责任。二、丙方收到甲方的款项后，应在第二日将款项支付至乙方下列账户：户名：“浙江振越建设集团有限公司”，开户行“工行诸暨江东支行”，账号:“1211024319200012218”。三、乙方收到工程款后，应严格按照2014年8月16日“协议书”的约定将工程款支付落实，以确保完成施工任务；未完成的，则视为违约，按“协议书”的约定承担违约责任。四、乙方完成各项施工任务后，甲方应及时组织验收，并及时完成应当由甲方自己在验收前应完成的各项工作；丙方应协助甲、乙双方做好综合验收时的各项关系协调工作。五、工程款按协议支付与政府限价房购房款无关，丙方不承担工程款担保、垫付义务。协议签订后，荣丰公司分别于2014年8月25日、9月15日向指定账户转入1590万元和1100万元，被告店口镇政府均于收到该两笔款项的次日支付至协议指定的振越公司账户。另，2014年9月30日至2014年10月29日间，荣丰公司向指定账户转入合计1380万元，被告店口镇政府收到款项后，均按照振越公司的委托向其指定的收款方按指定金额支付相应款项。2014年9月15日，原告徐顺水（乙方）与振越公司（甲方）签订协议书，约定2014年9月份付款50万元，分两次支付；2014年10月份付款150万元，分两次支付，上述工程款支付到位后，乙方必须在2014年11月15日前完成新城华府的竣工验收工作，并商定在12月底前确认工期补偿损失及签证费用。2014年11月6日，在店口镇政府的协调下，就工程造价审计达成一致，并约定审计费用由原告承担30%，振越公司承担70%，核减部分由工程承包人承担费用。2014年11月19日，工程通过竣工验收。2016年7月29日，诸暨市金业建设有限公司出具工程造价咨询报告书一份结论为原告施工的工程审定造价104582898元，未经双方确认部分造价为4005903元。后因振越公司资不抵债，2016年1月28日该院受理债权人对振越公司的破产清算申请。原告就其工程款向振越公司资产管理人申报了债权。 一审法院审理认为，本案的争议焦点为被告店口镇政府对原告债权不能受偿是否需要承担侵权责任。侵权责任一般构成要件包括行为的违法性、违法行为人要有过错、要有损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间要有因果关系4个要件。振越公司与荣丰公司于2014年8月16日达成的协议书中，振越公司虽明确表态自愿接受被告店口镇政府的监管，并保证工程款专款专用，确保用于工程建设，及时足额支付工程分包商的工程款等，但被告店口镇政府作为见证单位于2014年8月18日盖章时表明其“仅作见证，不承担任何责任”，故根据该协议书，被告店口镇政府并无保证原告等案涉工程债权人收到工程款的义务。根据振越公司、荣丰公司与被告店口镇政府三方于2014年8月18日签订的协议书，被告店口镇政府监管的内容和目的在于荣丰公司支付的工程款“落到实处，以不产生由于工程款不到位而造成工程进度影响”，且该协议书再次明确了被告店口镇政府对振越公司和荣丰公司的违约不承担任何责任，且其应在收到款项后的第二日将款项支付至振越公司，故被告店口镇政府在收到1590万元和1100万元的次日将款项支付至振越公司，符合协议书的约定，其行为并不属违法行为，自身亦不具有侵害原告债权的过错，故其行为并不构成对原告债权的侵害。另外，原告并非协议书的当事人，被告店口镇政府亦未对原告等债权人作出付款保证，其行为不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”的规定，故原告主张被告店口镇政府承担侵权责任，于法无据，该院难以支持。据此，依照《中华人民共和侵权责任法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告徐顺水的诉讼请求。案件受理费119174元，由原告徐顺水负担。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为店口镇政府是否具有保证徐顺水收到工程款的监管义务，其对徐顺水尚未收到工程款是否具有过错？根据2014年8月18日荣丰公司、振越公司、店口镇政府三方达成的协议，店口镇政府对荣丰公司负有监管义务，内容为监督荣丰公司支付的工程款落到实处，以不产生由于工程款不到位而造成工程进度影响；及在收到荣丰公司的款项后在第二日将款项支付至振越公司账户。根据该协议，店口镇政府对徐顺水并不负有保证其收到工程款的义务。振越公司与荣丰公司于2014年8月16日达成的协议书中，店口镇政府亦是作为见证单位签字，其并不承担合同权利义务。该协议中明确表态自愿接受店口镇政府的监管，并保证工程款专款专用，确保用于工程建设，及时足额支付工程分包商的工程款的系振越公司。故根据上述两份协议的内容，店口镇政府在收到款项后的第二日将款项支付至振越公司，符合协议书的约定，其行为并不属违法行为，自身亦不具有侵害徐顺水债权的过错，故其行为并不构成对徐顺水债权的侵害。另外，徐顺水提出的上述协议系为第三人利益订立的条款，其有权要求店口镇政府履行监管责任，比照适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条规定的理由，缺乏法律依据，亦不成立。徐顺水认为店口镇政府配合荣丰公司少付工程款、帮助振越公司逃废工程款债务，但未提交证据予以证明，故本院亦不予采信。综上所述，一审法院驳回徐顺水要求店口镇政府承担赔偿责任的主张并无不当。 综上所述，徐顺水的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费119174元，由徐顺水负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二〇年十二月十四日 书记员  陶钿钿