云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1616号上诉人（原审原告）：大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司，住所地云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇石门关。法定代表人：吉小冬，总经理。委托诉讼代理人：郭兆龙，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王继来，女，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张燕如，女，1994年4月12日生，汉族，山东省鄄城县人，住山东省鄄城县。上诉人大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司（以下简称“漾濞石门关公司”）因与被上诉人张燕如劳动争议纠纷一案，不服云南省漾濞彝族自治县人民法院（2020)云2922民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。漾濞石门关公司上诉请求：撤销云南省漾濞县人民法院（2020)云2922民初311号民事判决，并改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，采信证据与认定事实之间相互矛盾。被上诉人于2019年4月27日到上诉人处工作，从事“文案策划”，该岗位具有高度自由性，根据工作需要自行安排时间，故双方口头约定施行不定时工作制，被上诉人也未像其他员工一样进行严格的考勤管理，应为非全日制员工；二、一审法院对证据认证错误，据此作出的事实认定也是错误的。在仲裁和一审中上诉人都积极的提交证据证实双方的关系为非全日制用工性质，不需要与被上诉人签订劳动合同，一审法院片面认定了上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，是错误的。张燕如辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。漾濞石门关公司向一审法院起诉请求：一、判决认定原被告之间为非全日制用工，原告无须支付被告未签书面劳动合同的二倍工资差额48899.30元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:被告于2019年4月17日到原告处上班，双方一直未签订劳动合同，被告先在原告处市场营销部从事文案策划工作，后调入网络运营部担任产品经理，在职期间接受原告的管理，原告向被告按月计发工资，至2020年5月8日被告离开，其在原告处工作期间为2019年4月17日至2020年5月8日，共计12个月零22天。年初受新型冠状肺炎疫情的影响，原告于2020年1月25日停业，后经相关职能部门批准于同年3月28日恢复营业，被告离开原告处后随即向漾濞彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会经过审理于2020年6月24日作出漾劳人仲案字〔2020〕第2号仲裁裁决，并于2020年6月29日分别向双方当事人进行送达，仲裁内容第2项确定“被申请人应当依法向申请人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额共计：肆万捌仟捌佰玖拾玖元叁角（5000×5＋4600＋560＋4983.20＋4826.1＋5000＋1350＋2580=48899.3）”，原告不服此项内容，提起诉讼。被告认为漾劳人仲案字〔2020〕第2号仲裁裁决书认定的事实清楚，证据充分，结果正确，应当予以维持，原告在本案中所提供的证据均不能证明其诉讼请求成立的事实，要求驳回原告的诉讼请求并督促原告及时履行义务。原告提交的第二组证据“职员入职登记表”中记载内容显示被告的试用期为三个月，试用期工资5000元/月，庭审中原告对试用期的上述约定无异议。原告在庭审中陈述双方之间口头约定对被告以不定时的计件工作方式支付报酬，属于非全日制用工性质，故没有签订书面劳动合同，原告可以随时终止用工，无需支付任何经济补偿，况且至今被告也没有被除名，至于原告按时足额发放工资的原因是基于当初被告入职是由熟人介绍而来，才按时发放工资。被告认为双方之间不存在口头约定的事实，也不认可原告的以上自述。一审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。就本案而言，一、原告虽主张用工性质为非全日制用工，但其没有提供相应证据加以证明，反而自述是以不定时计件方式支付报酬，与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定不相符；二、在庭审中原告自述双方之间约定了试用期，而且与其提供的第二组证据“入职证明”中明确记载试用期为三个月的事实相互印证，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七十条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”的规定；三、原告在诉讼中认为被告当初入职时是由熟人介绍，故与其他员工一样按月发放工资，不仅与其陈述以不定时计件方式支付报酬自相矛盾，也违反《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付方式周期最长不得超过十五日”的规定，该理由亦不正当；四、《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，但双方各执一词，互不认可，原告对其主张事实没有相应证据佐证，故其认为双方之间口头约定为非全日制用工的事实不予确认。综上所述，原告作为用人单位应当对双方之间用工性质承担主要的举证责任，而原告对其主张的诉讼请求没有提供相应证据佐证，且其提供的证据证明的事实违反相关法律规定，不予支持，应当予以驳回。劳动仲裁委认定由原告向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁事实清楚，证据充分，程序合法，并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。上诉人认为遗漏认定双方之间为非全日制用工，被上诉人不接受上诉人的考勤管理。被上诉人对一审认定的事实没有异议。上诉人对自己提出的异议主张未提交充分有效的证据予以证明，且与双方之间的用工方式及法律规定不相符，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，漾濞彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的漾劳人仲案字（2020）第2号仲裁裁决书的裁决如下：1、被申请人应当依法向申请人支付2月份未足额支付的工资：伍佰伍拾元整（1350-800=550元）。2、被申请人应当依法向申请人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额共计：肆万捌仟捌佰玖拾玖元叁角（5000×5＋4600＋560＋4983.2＋4826.1＋5000＋1350＋2580＝48899.3元）。3、驳回申请人提出解除与被申请人之间劳动合同关系的仲裁请求。4、驳回申请人请求被申请人支付非法解除劳动合同赔偿金15000元（5000×1.5个月×2）的仲裁请求。5、驳回申请人请求被申请人支付年休假补偿金3448元/年的仲裁请求。6、驳回申请人请求依法裁决被申请人支付自2019年4月16日起至今法定节假日加班工资共计17400元的仲裁请求。7、驳回申请人请求依法裁决被申请人以现金形式支付2019年4月至今13个月，5000元工资对企业应缴纳五险一金的仲裁裁决。本院认为，漾濞石门关公司对漾濞县劳动人事争议仲裁委员会作出的漾劳人仲案字（2020）第2号仲裁裁决书中的第二项裁决有异议向漾濞县人民法院提起诉讼，该诉讼行为将导致仲裁裁决不发生法律效力，一审应对仲裁的所有争议进行审理，不能仅以诉讼请求进行判决，本院予以纠正。另，上诉人与被上诉人均对仲裁裁决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项均无异议，对以上裁决事项本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方之间的用工性质是否属于非全日制用工；二、上诉人是否应当对被上诉人支付二倍工资的问题。关于用工性质的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人提供了自2019年4月16日起入职后的考勤打卡通知的复印件，上诉人虽对此不予认可，但未能提供相反证据证实双方之间为非全日制用工的事实应承担不利后果，且上诉人陈述中的按月发放工资与不定时计件方式支付报酬自相矛盾。故上诉人关于双方之间为非全日制用工的主张，本院不予支持。关于是否应当支付二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的应当依法自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日按每月应发工资总额向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方之间为全日制用工劳务关系，未签订书面劳动合同时间共计11个月。上诉人应当为未签订劳动合同二倍工资差额承担责任。一审认定上诉人应当向被上诉人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额共计48899.3元并无不当，本院予以维持。综上所述，大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省漾濞县人民法院（2020）云2922民初311号民事判决；二、由大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张燕如支付2月份未足额支付的工资500元；三、由大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张燕如支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计48899.3元；四、驳回张燕如关于解除与大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司之间劳动合同关系、支付非法解除劳动合同赔偿金15000元、支付年休假补偿金3448元/年、支付自2019年4月16日起至今法定节假日加班工资共计17400元和以现金形式支付企业应缴纳五险一金的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人大理漾濞苍山石门关旅游开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月八日书记员  李裕昌