浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终8094号 上诉人（原审原告）：杭州会知网络信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇吉鸿路与郑家路交叉口九玺天城******。（已注销） 上诉人（原审被告）：陕西国梦信息技术有限公司，住，住所地陕西省西安市经济技术开发区未央路**银河华庭******/div> 法定代表人：于桂珍，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨颖，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人杭州会知网络信息技术有限公司（以下简称会知公司）与上诉人陕西国梦信息技术有限公司（以下简称国梦公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张敏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 会知公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判国梦公司退还会知公司货款1616030.56元；二、请求判令本案的全部诉讼费用由国梦公司承担。事实与理由：在移动流量交易的管理中，流量买卖折扣非经买卖双方商定，不会随意变动，折扣在连续交易月份中具有延续性。因此，只有在双方商定新的折扣之后，才按商定的折扣连续性交易，直到下一次重新商定折扣才发生变化。事实上，会知公司一审提供的《被告供货流量折扣计算表》已非常精确严谨地给出了自2017年6月至2018年4月各月份消耗流量及对应折扣的准确数据，并得出了未消耗的应退款项的计算结果为1619888.91元。该结果与国梦公司擅自扣留实际未退换的金额即1616030.56元比对，契合度达到99.76%，因此双方之间所提及的退款160万的概念，根据高度盖然性原则应当确定为1619888.91元或1616030.56元其中之一，会知公司一审最终明确按两者其中之低者计算退款金额并无不妥。 国梦公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由会知公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，国梦公司已经履行完毕供货义务。首先，根据一审法院认定的事实，陕西移动公司出具的《流量统付账单说明》显示，2016年6月至2018年4月，国梦公司在中国移动处账单金额合计为11298141元，因国梦公司的该流量端口仅提供给会知公司使用，故该金额即会知公司消费的流量金额。一审结束后，国梦公司前往中国移动公司调取了其与中国移动公司签订的《流量统付营销活动协议》，根据该协议中第一条第一款约定，“甲方在本协议签订一次性后预存200万元服务费的，则乙方赠送甲方250万元服务费”，由此可知国梦公司从中国移动公司获得的流量统付的折扣比例应当在4.4折左右。结果会知公司在国梦公司处预存5550000元，消费11298141元，该预存金额与花费金额也符合国梦公司与中国移动公司之间签订的《流量统付营销活动协议》折扣比例的浮动空间，会知公司已消费完毕其预存于国梦公司处货款对应的流量，国梦公司确已完成供货义务。其次，按照一审法院的审判思路，双方在供货中约定给付流量的价格折扣比例高达2.7折和1.5折，但是国梦公司从中国移动公司进货的流量统付价格折扣只有4.4折左右。国梦公司在经营活动中的成本远高于其效益，这并不符合一般商业主体从事商业活动的基本逻辑，因此一审法院在双方供货的价格认定上不符合逻辑。二、中国移动公司退付国梦公司的1616030.56元并非会知公司的预存货款，一审法院对此笔款项定性错误。国梦公司已经按照合同约定履行完毕供货义务，中国移动公司退付的1616030.56元与会知公司并无关系。不论是合同履行过程中亦或是结束后，陕西移动公司在此之外退付国梦公司的费用都不应归会知公司所有，也并非会知公司所谓的预存款，该笔费用应视为国梦公司的利润。三、本案据以定案的证据不完整，会知公司并未提供魏某与国梦公司原法定代表人的完整聊天记录。首先，魏某在本案中具有双重身份，其既代表会知公司就其折扣价格与国梦公司进行协商，同时又帮助国梦公司从中国移动获取低价流量。会知公司提供的聊天记录上载明的“2.7折”与“1.5折”并非双方之间的供货价格，而是魏某承诺在之后帮助国梦公司从中国移动取得流量统付的折扣，故该折扣不能被认定为供货价格。其次，本案据以定案的证据即魏某与国梦公司原法定代表人的聊天记录并不完整，且在一审过程中，魏某并未出庭。会知公司在庭审中只截取了部分聊天记录，使一审法院做出错误判断。根据完整的聊天记录可以显示魏某与国梦公司原法定代表人的聊天背景和谈话基础。四、一审法院的程序违法。首先，一审法院未对魏某身份进行审查，仅依据其微信聊天记录认定本案事实，程序违法。其次，本案遗漏了必要当事人西安古日商贸有限公司，其作为流量的共同供给方，应作为本案被告或第三人参加诉讼。 会知公司向一审法院起诉请求：1.解除会知公司、国梦公司之间签订的《千橡流量API接口供货协议》；2.国梦公司向会知公司返还货款1616030.56元；3.本案全部诉讼费用由国梦公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月6日，会知公司、国梦公司签订《千橡流量API接口供货协议》，双方约定：会知公司通过国梦公司平台为会知公司用户提供业务服务，国梦公司向会知公司提供运营商流量商品的直充接口，双方按照商定的供货价格进行结算；会知公司向国梦公司支付一定金额的预付货款后，国梦公司向会知公司供货，会知公司通过国梦公司提供的API接口销售后，国梦公司实时从预付货款中扣除；若国梦公司价格变动，需提前一个工作日通知会知公司，得到会知公司认可后，方可调整价格，若会知公司不认可，可即时终止合作；合作有效期自2017年6月12日至2018年6月11日止，期满后，如果双方均无违反本协议约定事项，也均无提出异议，则本协议的有效期自动顺延一年等。上述协议签订后，会知公司于2017年6月20日向国梦公司支付155万元，7月12日支付200万元，7月25日支付200万元。2017年9月27日、9月29日，陕西移动西安分公司退还1616030.56元至国梦公司账户。根据陕西移动出具的《流量统付账单说明》显示：国梦公司在陕西移动处2017年6月账单金额为1801971元，2017年7月账单金额为5888403元，2017年8月账单金额为434088元，2017年12月账单金额为378元，2018年1月账单金额为378元，2018年2月账单金额为107532元，2018年3月账单金额为27468元，2018年4月账单金额为214083元。其中，期间国梦公司因故无法向会知公司提供流量，故国梦公司委托案外人西安古日商贸有限公司向会知公司提供流量，其中2017年10月账单金额为236070元，2017年11月账单金额为1465461元，2018年4月账单金额为1122309元。会知公司方人员魏某与时任国梦公司法定代表人的王振辉通过微信沟通案涉协议的履约细节，期间会知公司方人员魏某在2017年7月12日在微信发言“陕西计费总结：按照原来说的充31W，送28W加2W加14W，应该是44W，即充值31W有75W，再打9折是0.372折；我们总共充值5次，155w，按0.372折算和4折算，在平台的金额相差26.28万等”；2017年10月13日至14日，会知公司人员魏某与国梦公司相互确认了“陕西折扣为2.7”，2018年2月，国梦公司向会知公司人员魏某确认目前市场流量按1.5折左右能够出售等。现会知公司主张国梦公司拒绝将购买流量剩余的预付款退还会知公司，故诉至该院，要求判如所请。 一审法院认为，第一，会知公司提起本案诉讼时，案涉《千橡流量API接口供货协议》已经因合同有效期到期而终止，故会知公司要求解除该合同，已无必要，故该院对会知公司的该项诉讼请求不予支持。第二，关于会知公司主张的剩余预付款退还问题。会知公司、国梦公司在庭审中均认可，关于移动公司提供的流量账单金额与会知公司、国梦公司之间结算金额之间的折扣率，系会知公司、国梦公司在合同履行过程中协商确定，本案双方主要争议即为该折扣率的变化情况。会知公司就双方在履行合同过程的折扣率确定问题，提供了会知公司人员魏某与王振辉之间的微信聊天记录。国梦公司辩称魏某具有双重身份，既代表会知公司就折扣问题与国梦公司协商，又帮助国梦公司从移动公司获取低价流量，而会知公司提供的魏某与王振辉的聊天内容所商谈的并非会知公司、国梦公司之间的折扣率，而是魏某帮助国梦公司以何种折扣从移动公司取得流量，至于会知公司、国梦公司之间的折扣率应按照六折计算。但是国梦公司未能提供证据证明魏某的上述聊天内容与会知公司无关，国梦公司也没有证据证明会知公司、国梦公司之间约定的折扣率为六折，故该院对国梦公司的上述辩称意见不予采信。会知公司主张截止2017年8月的折扣率按4折计算、2017年10月的折扣率按2.7折计算、2018年2月的折扣率按1.5折计算，有会知公司提供的聊天内容为凭，在国梦公司未能提供相反证据的情况下，该院予以采信。至于其他期间的折扣率，会知公司未能提供证据，该院参考双方合作初期即2017年7月会知公司人员明确的基准折扣率进行折算。经折算，国梦公司供货流量价值应按4461684.3元计算，国梦公司应当退还会知公司剩余预付货款1038315.7元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、国梦公司于判决生效之日起七日内退还会知公司货款1038315.7元；二、驳回会知公司的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9672元，由会知公司负担2600元，国梦公司负担7072元。 本院经审理查明，杭州会知网络信息技术有限公司在向一审法院提起本案诉讼之前，已于2019年4月18日注销登记。 本院认为，杭州会知网络信息技术有限公司因注销登记，已丧失诉讼主体资格，杭州会知网络信息技术有限公司的起诉应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7062号民事判决； 二、驳回杭州会知网络信息技术有限公司的起诉。 一审案件受理费减半收取9672元，退还杭州会知网络信息技术有限公司。杭州会知网络信息技术有限公司预交的二审案件受理费19344元予以退还，陕西国梦信息技术有限公司预交的二审案件受理费19344元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 员  张 敏 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  林言伊 书 记 员  严森超