浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终336号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李翠华，女，1978年8月7日出生于湖南省新宁县，汉族，大专文化，系湖南省宝誉艺术品拍卖有限公司业务督导，住湖南省娄底市娄星区。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚俊，男，1981年11月29日出生于内蒙古自治区乌兰察布市，汉族，初中文化，系湖南省宝誉艺术品拍卖有限公司业务督导，住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人赵江峰，浙江朋成律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人罗家望，男，1965年5月25日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，系湖南省宝誉艺术品拍卖有限公司鉴定师，住湖南省湘潭县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人周幼兴，男，1978年1月7日出生于湖北省罗田县，汉族，中专文化，住湖北省罗田县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2020年1月14日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人杨水丹，女，1990年1月1日出生于江西省东乡县，汉族，大专文化，住江西省东乡县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年12月27日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人肖梦碟，女，1997年2月8日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，中专文化，住湖南省芷江侗族自治县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年12月27日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人周显升，男，1981年12月25日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，住广西壮族自治区贺州市八步区。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕,同年11月13日变更为取保候审，2020年11月13日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人肖贵，曾用名肖桂，男，1988年12月24日出生于湖南省新宁县，汉族，中专文化，住湖南省新宁县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2020年1月14日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人肖玲，曾用名肖林，女，1987年6月12日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，住湖南省新宁县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2020年1月14日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人赖伟文，男，1997年7月4日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，住广东省电白县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年12月27日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人曾建波，曾用名赵波，男，1986年5月6日出生于湖南省沅江市，汉族，大专文化，住湖南省益阳市南县大通湖区。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，同年11月30日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人蒋琴玲，女，1997年10月23日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，住江西省新余市渝水区。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，同年11月30日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人谭景康，男，1997年11月4日出生于江西省余干县，汉族，中专文化，住江西省余干县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日变更为取保候审，2020年7月18日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人陈利红，男，1983年4月2日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，住湖南省新宁县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕,同年11月30日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人蒋连柏，曾用名蒋飞，男，1988年11月29日出生于湖南省新宁县，汉族，中专文化，住湖南省新宁县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年11月30日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人谢智敏，女，1998年10月29日出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，住江西省都昌县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日变更为取保候审，2020年7月18日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人杨添宝，男，1998年3月27日出生于广东省电白县，汉族，高中文化，住广东省电白县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月9日变更为取保候审，2020年7月8日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人唐玉星，男，1980年9月26日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，住湖南省双牌县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同月21日变更为取保候审，2020年6月20日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人卢博，男，1992年5月10日出生于湖北省通城县，汉族，高中文化，住湖北省通城县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日变更为取保候审，2020年7月18日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人冯晓明，男，1997年10月16日出生于江西省都昌县，汉族，中专文化，住江西省都昌县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月8日变更为取保候审，2020年7月7日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人赵杨，男，1990年6月2日出生于江西省东乡县，汉族，大学文化，住江西省东乡县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日变更为取保候审，2020年7月18日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人周乐乐，男，1995年6月2日出生于河南省光山县，汉族，大专文化，住河南省光山县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日变更为取保候审，2020年7月18日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人李翠华、姚俊、罗家望、周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐犯诈骗罪一案，于2020年8月20日作出（2020）浙0602刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人李翠华、姚俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年4月至6月期间，陈亮华（另案处理）在湖南省长沙市雨花区××室××南省宝誉艺术品拍卖有限公司（以下简称“宝誉公司”），宝誉公司业务部门设有十二部。同年4月18日至6月1日期间，该公司先后招募被告人李翠华负责宝誉公司整体事务，被告人姚俊负责宝誉公司业务部门，被告人罗家望负责藏品鉴定，被告人曾建波、陈利红、肖梦碟、周幼兴、肖贵、卢博以及雷庆、赖海城（均另案处理）为总监，被告人蒋琴玲、蒋连柏、赖伟文、杨水丹、肖玲、唐玉星为副总监，被告人杨添宝、周乐乐、谭景康、谢智敏、冯晓明、周显升、赵杨以及李思思、杨文珠、曾文峰、陈振国、段柳琴、王艳锋、黄有强、姜维、杨鑫、晏芳（均另案处理）为客户经理。由业务员根据被告人李翠华发放的客户资源给客户拨打“三通电话”，让客户将藏品带至或邮寄至宝誉公司，由被告人罗家望负责藏品鉴定，对客户谎称藏品是真品，由业务员根据客户的心理价位以及雅昌网上的拍卖成交价确定藏品高额的估价，伪造市场调查表、谎称客户的藏品很有市场、冒充有意向的买家、夸大藏品价值、签订保卖合同等骗取客户的信任，向客户谎称藏品将以照片形式在海外拍卖，由此骗取客户缴纳的鉴定、展览、拍卖等高额服务费用，并不实际进行拍卖。 被告人李翠华、姚俊诈骗金额合计人民币100余万元，被告人罗家望诈骗金额合计人民币90余万元，被告人周幼兴、杨水丹诈骗金额合计人民币25.78万元，被告人肖梦碟诈骗金额合计人民币24万元，被告人周显升诈骗金额合计人民币22.38万元，被告人肖贵、肖玲诈骗被害人丁某（绍兴市越城区人）等人金额合计人民币19.63万元，被告人赖伟文诈骗金额合计人民币12.45万元，被告人曾建波、蒋琴玲诈骗金额合计人民币7.25万元，被告人谭景康诈骗金额合计人民币6.2万元，被告人陈利红、蒋连柏诈骗金额合计人民币4.4万元，被告人谢智敏诈骗金额合计人民币3.58万元，被告人杨添宝诈骗金额合计人民币3.37万元，被告人唐玉星诈骗金额合计人民币3.32万元，被告人卢博诈骗金额合计人民币3万元，被告人冯晓明诈骗金额合计人民币2.7万元，被告人赵杨诈骗金额合计人民币1.5万元，被告人周乐乐诈骗金额合计人民币1.45万元。 2019年6月12日16时许，被告人李翠华、姚俊等22人在湖南省长沙市雨花区××室××南省宝誉艺术品拍卖有限公司被警察抓获归案。案发后，被告人杨水丹已退赃人民币8万元，被告人周幼兴已退赃人民币7.5万元，被告人肖贵已退赃人民币7.95万元，被告人肖玲已退赃人民币11.68万元，被告人肖梦碟已退赃人民币9万元，被告人赖伟文已退赃人民币7万元，被告人曾建波已退赃人民币3万元，被告人蒋琴玲已退赃人民币3万元，被告人谭景康已退赃人民币6.2万元，被告人陈利红已退赃人民币2万元，被告人蒋连柏已退赃人民币3万元，被告人谢智敏已退赃人民币3.58万元，被告人杨添宝已退赃人民币3.37万元，被告人唐玉星已退赃人民币3.32万元，被告人卢博已退赃人民币2万元，被告人冯晓明已退赃人民币2.7万元，被告人赵杨已退赃人民币1.5万元，被告人周乐乐已退赃人民币1.45万元。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原判认为，被告人李翠华、姚俊、罗家望、周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中被告人李翠华、姚俊、罗家望诈骗数额特别巨大，被告人周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文诈骗数额巨大，被告人曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐诈骗数额较大。被告人李翠华、姚俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗家望、周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐在归案后均能如实供述罪行，且签字具结，认罪认罚，据此对上列被告人予以从轻处罚。根据被告人周幼兴、杨水丹、肖梦碟、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐的犯罪情节及悔罪表现，均依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人李翠华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人姚俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人罗家望犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；四、被告人周幼兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；五、被告人杨水丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；六、被告人肖梦碟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；七、被告人周显升犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元；八、被告人肖贵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年四个月，并处罚金人民币六千元；九、被告人肖玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年四个月，并处罚金人民币六千元；十、被告人赖伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币六千元；十一、被告人曾建波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币四千元；十二、被告人蒋琴玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币四千元；十三、被告人谭景康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；十四、被告人陈利红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；十五、被告人蒋连柏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；十六、被告人谢智敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；十七、被告人杨添宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；十八、被告人唐玉星犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；十九、被告人卢博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；二十、被告人冯晓明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；二十一、被告人赵杨犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；二十二、被告人周乐乐犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；二十三、扣押在案的被告人周幼兴退缴的人民币7.5万元，被告人杨水丹退缴的人民币8万元，被告人肖梦碟退缴的人民币9万元，被告人肖贵退缴的人民币7.95万元，被告人肖玲退缴的人民币11.68万元，被告人赖伟文退缴的人民币7万元，被告人曾建波退缴的人民币3万元，被告人蒋琴玲退缴的人民币3万元，被告人谭景康退缴的人民币6.2万元，被告人谢智敏退缴的人民币3.58万元，被告人杨添宝退缴的人民币2.7万元，被告人唐玉星退缴的人民币3.32万元，被告人卢博退缴的人民币2万元，被告人冯晓明退缴的人民币2.7万元，被告人赵杨退缴的人民币1.5元，被告人周乐乐退缴的人民币1.45万元，分别抵赃发还给相应被害人；被告人陈利红、蒋连柏退缴的人民币5万元，其中人民币4.4万元抵赃发还给相应被害人，其余人民币0.6万元发还给两被告人；未追回的赃款继续予以追缴后发还给相应被害人；移送扣押在案的手机53部、电脑主机33台、笔记本电脑1台、笔记本10本（暂存于绍兴市涉案物证保管中心）系作案工具均予以没收；移动硬盘1个、U盘3个，作为证据随案保存。 上诉人李翠华及其辩护人提出如下意见：1.李翠华并非主犯，只是普通工作人员，受陈亮华领导，从事的是后勤工作，并不参与诈骗的具体实施，只起到了从犯的作用，应依法减轻从轻处罚；2.李翠华工作时间仅2个月，诈骗所得100余万元由陈亮华等人控制，不应作为李的诈骗数额认定，由李承担全部责任；3.李翠华提供了有关本案其他犯罪嫌疑人的重要线索，构成重大立功。4.李翠华系初犯，到案后如实供述犯罪事实，对其量刑过重。综上，请求二审法院撤销原判，对李翠华依法从轻减轻处理。 上诉人姚俊及其辩护人提出如下意见：姚俊主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，宝誉公司是正常经营的公司，不应认定为诈骗。1.宝誉公司从成立到被查处时间极短，收集到的藏品也较少，其未来的发展和经营无法预判，不能认定不履行合同；2.宝誉公司的“作业话术+技巧”、“话术总结”等没有明显直接欺骗客户服务费的意向，客户可以申请退款；3.姚俊对宝誉公司未来的发展有自己的规划，包括合同的起草、藏品的收集、鉴定、展览、拍卖等，只是时间太短无法实现；4.尽管公司目前存在问题，但姚俊已有整改的打算，不能仅凭众多不懂拍卖的业务人员的陈述就认定是诈骗。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判姚俊无罪。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。上述事实，有经一审庭审质证、认证的各被告人供述及微信聊天记录，非同案共犯雷庆、黄有强、晏芳、李思思、杨文珠、姜维、王艳锋、陈振国、段柳琴、杨鑫、曾文峰的供述、微信聊天记录，各被害人的陈述、微信聊天记录、收入明细、转账记录、委托协议书、收据、发还清单等，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，抓获经过及户籍证明，一审法院执行、调解款票据、扣押决定书、扣押清单，随案移送清单等证据予以证实，足以认定。 关于上诉人李翠华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.各在案被告人及非同案共犯的供述能相互印证且一致证实，李翠华虽不是公司的老板，但宝誉公司的事务由李翠华和姚俊具体负责，李负责管理公司的后勤部门及收集、分发客户资源给各部的总监及业务员，李虽不参与跟客户的具体联系事宜，但却对公司的整体业务起到统筹安排作用。且后勤部门需要负责藏品的拍卖流程，伪造虚假的拍卖图片、视频等，系公司实施诈骗行为的重要组成部分，起到不可或缺的作用。至于公司诈骗所得100余万元如何分配，系诈骗犯罪完成后的事项，不影响本案对犯罪事实的认定。原审据此认定李翠华为主犯并对公司全部诈骗金额承担责任并无不当。2.关于李翠华提供的同案犯线索，无相应证据能查证其属实，故辩护人所称李翠华构成重大立功的意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人姚俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：各在案被告人及非同案共犯的供述一致证实，姚俊系宝誉公司的副总经理，负责业务指导及管理培训工作。宝誉公司的经营模式为先由业务员利用话术与客户联系，邀请客户提供藏品，再由公司鉴定人员配合业务员夸大藏品的价值，骗取客户信任签订委托协议书、交纳拍卖服务费，后期通过制作虚假的拍卖图片、视频等伪造流拍假象，以藏品流拍为由骗取客户的服务费，该经营模式符合诈骗罪的构成要件。姚俊负责业务的指导与培训，对公司的经营模式应为明知。姚俊所述对公司未来的发展规划，无相应证据印证，且宝誉公司不具备文物拍卖经营资质及拍卖经营批准证书，公司财务人员的供述亦证实公司的资金无法支持拍卖、展览藏品等所需费用，故公司对客户的委托虽未完成整个流程，但不影响其虚构事实、隐瞒真相的诈骗性质。综上，上诉人姚俊及其辩护人所称不构成诈骗的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李翠华、姚俊、原审被告人罗家望、周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，上诉人李翠华、姚俊、原审被告人罗家望诈骗数额特别巨大，原审被告人周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文诈骗数额巨大，原审被告人曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐诈骗数额较大。在共同犯罪中，上诉人李翠华、姚俊起主要作用，系主犯；原审被告人罗家望、周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐起次要、辅助作用，系从犯。原审被告人周幼兴、杨水丹、肖梦碟、周显升、肖贵、肖玲、赖伟文、曾建波、蒋琴玲、谭景康、陈利红、蒋连柏、谢智敏、杨添宝、唐玉星、卢博、冯晓明、赵杨、周乐乐在归案后均能如实供述罪行，且签字具结，认罪认罚，据此对上列原审被告人予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李翠华、姚俊提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 莹 审判员 翟金源 审判员 郑杭波 二〇二〇年十二月八日 书记员 任晓楠