浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5916号 上诉人（原审原告）：景庆忠，男，1955年3月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：胡建伟，男，1970年9月30日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：史慧锋，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人景庆忠为与被上诉人胡建伟买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员袁正茂适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 景庆忠上诉请求：撤销一审判决第二项，改判胡建伟向景庆忠支付违约金270500元。事实和理由：案涉协议书第三条明确约定了违约金的数额，并在第二条明确了移栽时间。案涉苗木于2018年11月22日开挖并于2018年12月21日移栽完成。景庆忠要求胡建伟支付违约金的请求应当予以支持。 针对景庆忠的上诉，胡建伟辩称，一审法院关于案涉苗木存在欠款的认定与事实不符，景庆忠要求支付违约金，缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回景庆忠的上诉请求。 胡建伟上诉请求：1.撤销原判，改判驳回景庆忠的一审诉讼请求；2.案件诉讼费用由景庆忠承担。事实和理由：一、原判事实认定不清。首先，原判在认定事实中，对于景庆忠有无按照《协议书》履行移栽全部苗木义务，未予认定。其次，原判认定胡建伟放弃抗辩，没有事实依据。胡建伟只是觉得景庆忠的起诉完全没有道理，不可能得到法院的支持，完全可以不予理会，所以无需到庭陈述。但胡建伟提交了书面答辩状和书面质证意见，已经表达了抗辩意见。再次，景庆忠所称的苗木己经被政府征收，不允许其私自移栽，景庆忠没有履约能力。二、原判适用法律错误。首先，原判违反了“谁主张谁举证”的证据规则。景庆忠未能提交有效证据证明其己向胡建伟移栽56亩苗木且己满2个月，应当承担举证不能的法律后果。其次，原判认定案涉协议系买卖合同，不够准确。双方交易的不仅仅是苗木，更主要的是移栽行为，案涉合同应定性为包工包料的苗木移栽加工承揽合同。再次，案涉合同具有非法性，景庆忠没有取得苗木生产经营许可证，亦未依照《中华人民共和国森林法实施条例》第三条、第五条进行苗木所有权变更登记，且案涉苗木所有权的转让违反了《中华人民共和国森林法》第十五条的规定。三、原判程序违法。首先，本案为合同纠纷，依法应由合同履行地及被告所在地管辖，原审法院既不是被告所在地法院也不是合同履行地法院，依法没有管辖权。胡建伟书面提出管辖权异议，原判却不作审查，不符合法定程序。其次，原判判案的主要证据，证人出庭作证等证据，庭前并未告知胡建伟，侵害了胡建伟的辩论质证权。 针对胡建伟的上诉，景庆忠辩称，一、案涉买卖标的为花卉苗木，并不适用《中华人民共和国森林法》。二、胡建伟是高学历人才，并且从事园艺工作，案涉苗木移栽完成之后，胡建伟本人亲自到达现场确认无误。景庆忠多次向其催讨欠款，胡建伟均无异议，其上诉否认苗木已经完成移栽的事实，与事实不符。三、一审法院程序合法，胡建伟的上诉理由缺乏法律依据。请求二审法院驳回胡建伟的上诉。 景庆忠向一审法院起诉请求：1.胡建伟支付景庆忠苗木款25万元、支付约定违约金16.5万元（按每天500元标准，从2018年12月16日至2019年11月11日共计算330天）；2.案件诉讼费由胡建伟承担。 一审法院查明：2018年12月3日，景庆忠（乙方）与胡建伟（甲方）签订一份《协议书》。约定乙方提供甲方约56亩苗木各类品种，包括起掘运输费用20万元、苗木款50万元。协议生效后，首期起动费用20万元须先到位（起掘、运输、工资、其他费用），待50%苗木移栽完后支付25万元，待苗木全部移栽至乙方场地，在2个月后付清全部款项，即剩余25万元。如一方违约，须支付另一方日2‰的违约金，并承担一切经济损失。所有苗木包装及技术指导责任由乙方承担。（甲方所需的苗木采购合同及资金款项转账，乙方应无条件配合完成）。骆国良作为见证方在合同下方签字。协议签订后，景庆忠依约将苗木移栽至胡建伟指定场地。景庆忠自认胡建伟支付了初期起掘、运输苗木等款项20万元，并支付了第一期苗木款25万元。 另查明，胡建伟于2020年1月1日收到该院寄送的起诉状副本及证据材料。2020年3月4日，胡建伟向本院寄送书面答辩状，要求驳回景庆忠的诉讼请求，同时提出管辖权异议。 一审法院认为，景庆忠与胡建伟之间签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，首期起动费用20万元须先到位（起掘、运输、工资、其他费用），待50%苗木移栽完后支付25万元，待苗木全部移栽至乙方场地，在2个月后付清剩余25万元。本案中，根据录音所示，胡建伟对苗木移栽及剩余25万元未支付并未持异议，仅要求景庆忠宽限。胡建伟亦未到庭抗辩，视为其放弃抗辩的权利。本院认定景庆忠已依约完成合同义务，胡建伟理应支付剩余25万元苗木款。关于违约金，景庆忠主张按500元/天标准计算至2019年11月11日止的违约金16.5万元。景庆忠并无证据证明苗木的具体移栽时间，故景庆忠据此主张计算上述时段的违约金，该院不予支持。至于胡建伟书面抗辩景庆忠存在欺诈等情形，其未提供相应证据，该院不予采信。胡建伟在答辩期后提出的管辖权异议，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、胡建伟于判决生效之日起十日内支付景庆忠苗木款250000元；二、驳回景庆忠的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3763元，由景庆忠负担149元，由胡建伟负担2267元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 景庆忠向本院提交如下证据：1.案外人赵炳桂出具的苗木移栽工资收条一组，2.汽车运输户的验收证明，3.照片九张，欲证明案涉苗木已经全部交付完毕。 经质证，胡建伟发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，其所载内容不足以证明景庆忠发放的款项是用于支付案涉苗木的移挖工费，且无相应转账凭证，不能证明这个款项已经实际支付；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，且不符合证人证言的法定证据标准，内容不符合客观实际；对证据3的真实性予以认可，但无法达到其证明目的。 胡建伟向本院提交如下证据：1.胡建伟苗木土地移栽照片4份，欲证明景庆忠移栽在胡建伟处的苗木均为较大的苗木；2.苗木移栽范围图，欲证明景庆忠只移栽了约27亩，之后被政府禁止移栽；3.景庆忠苗木基地现状照片，欲证明大量苗木并未移栽至胡建伟处。 经质证，景庆忠对上述三份证据的真实性均不予认可。 本院对上述证据认证如下：景庆忠提交的证据1、3以及胡建伟提交的证据1、3所载内容与本案争议事项缺乏直接关联性，故本院对其证明效力不予认定；景庆忠提交的证据2属证人证言，但证人均未出庭作证并接受询问及质证，故本院对其证明效力不予认定；胡建伟提交的证据2系其单方制作，景庆忠对其真实性亦不予认可，故本院对该份证据不予采信。 本院二审期间，胡建伟申请对实际已经移栽苗木的亩数范围进行司法鉴定。鉴于一审期间胡建伟答辩称景庆忠并未履行合同应返还苗木挖掘运输费用及苗木款，而二审期间却改称景庆忠移栽的苗木亩数不符合约定，其一、二审期间的陈述明显自相矛盾，且未提交有效的初步证据证明景庆忠在案涉合同履行过程中存在数量不足等违约行为，故对其该项申请，本院不予准许。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条的规定，胡建伟应当在收到本案起诉状副本及证据材料之日起十五日内向一审法院提交答辩状，若其对管辖权有异议，亦应在提交答辩状期间提出。经核查，胡建伟系于2020年1月1日收到一审法院依法送达的起诉状副本及证据材料，但其迟至2020年3月4日才向一审法院寄送书面答辩状并在答辩状中提出管辖权异议，已超出法定的管辖异议申请期间，一审法院对其该项申请不予处理并无不当。另，一审法院依法向胡建伟送达开庭传票后，胡建伟亦未到庭应诉，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决，程序合法。故胡建伟关于一审法院程序违法、侵害其合法权益的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”案涉《协议书》对双方权利义务之约定符合前述法律规定的买卖合同的特征，而该协议对于苗木移栽等内容的约定仅具有辅助买卖合同项下主给付义务效果实现的功能，属于从给付义务，不能决定合同关系的类型。胡建伟依据案涉协议对于前述从给付义务的约定上诉主张双方之间并非买卖合同关系，于法无据，本院不予采纳。案涉买卖合同标的物为种植苗木，并不属于《中华人民共和国森林法》第四条规定的“森林”的范畴，亦不应适用《中华人民共和国种子法》，胡建伟援引该两部法律规定主张案涉合同无效，依据不足，本院不予支持。 案涉买卖合同关系依法成立并生效，双方均应依约履行。景庆忠提交的通话录音、证人证言等证据能够相互印证，足以证明景庆忠已经充分履行其苗木交付、移栽义务。胡建伟关于景庆忠仅移栽约25亩苗木的上诉理由，与其一审期间的答辩内容相悖，且其未能举证推翻前述证据链条的证明效力，其拒付剩余货款，于法无据，本院不予支持。另，案涉《协议书》虽约定苗木全部移栽至胡建伟场地2个月后付清全部款项，但现有证据无法证明案涉苗木全部完成移栽的具体时间，景庆忠上诉主张胡建伟应向其支付自2018年12月22日起的逾期付款违约金，依据不足，本院不予采纳。综上所述，景庆忠、胡建伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7526元，由胡建伟负担4394元，由景庆忠负担3132元。胡建伟、景庆忠已分别预缴二审案件受理费4534元、5358元，于本判决生效之日起十五内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 袁正茂 二〇二〇年十二月二日 法官助理 余 凯 书 记 员 周峻宇