中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终806号 上诉人（原审被告）：陈兵，男，1967年5月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：万军，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李逸桓，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国厦门国际经济技术合作公司，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路**第**之1-8。 法定代表人：邱艳斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄紫晶，福建明嘉律师事务所律师。 原审被告：岳阳市永盛油脂化工有限公司，住所地，住所地湖南省岳阳市君山区林角佬iv> 法定代表人：白雄，该公司董事长。 原审被告：白雄，男，1966年9月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 原审被告：岳阳市永奇生物科技发展有限公司，住所地，住所地湖南省岳阳市君山区林角佬iv> 法定代表人：白雄，该公司董事长。 原审被告：湖南双维生物工程有限公司，住所地，住所地湖南省岳阳市新塘植山村**iv> 法定代表人：黄埔。 原审被告：黄埔，男，1970年5月17日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 原审被告：白谨毓，女，1993年10月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 原审被告：孙卫保，男，1974年7月17日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 原审被告：周移西，男，1958年10月4日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。 原审被告：周学军，男，住湖南省岳阳市君山区。 原审被告：姚君会，男，1965年12月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 原审被告：杨赞，男，1970年8月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 原审被告：杨和珍，女，1936年6月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。 原审被告：刘岳君，女，1959年6月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。 原审被告：刘岳东，男，1963年3月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。 原审被告：刘晴，女，1969年10月4日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。 原审被告：刘斌，男，1972年12月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。 上诉人陈兵因与被上诉人中国厦门国际经济技术合作公司（以下简称厦门国际公司）以及原审被告岳阳市永盛油脂化工有限公司（以下简称永盛公司）、白雄、岳阳市永奇生物科技发展有限公司（以下简称永奇公司）、湖南双维生物工程有限公司（以下简称双维公司）、黄埔、白谨毓、孙卫保、刘凤山[注：刘凤山于2018年2月1日去世，二审中，经陈兵、厦门国际公司申请，本院依法作出（2018）最高法民终806号之一民事裁定，裁定准许刘凤山的法定继承人杨和珍、刘岳君、刘岳东、刘晴、刘斌替代刘凤山参加本案诉讼]、周移西、周学军、姚君会、杨赞委托合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2015）闽民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陈兵及其委托诉讼代理人万军，厦门国际公司的委托诉讼代理人庄瑞明到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，永盛公司、白雄、永奇公司、双维公司、黄埔、白谨毓、孙卫保、周移西、周学军、姚君会、杨赞、杨和珍、刘岳君、刘岳东、刘晴、刘斌均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈兵上诉请求：一、撤销原审判决第三项以及原审判决关于陈兵与其他原审被告共同负担一审案件受理费、财产保全费的判项，改判驳回厦门国际公司对陈兵的诉讼请求；二、由厦门国际公司承担本案二审诉讼费用。 事实和理由：一、案涉CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下的债务已超过了合同约定的保证期间，陈兵的保证责任应当依法予以免除。永盛公司与厦门国际公司签订的CXOAl0007号《贸易代理合作协议》及其项下的全部《内贸代理采购协议书》（包括但不限于CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》），均约定永盛公司应在厦门国际公司向供货方支付的银行承兑汇票到期前三天付清全部货款以及代理费。陈兵于2012年7月31日向厦门国际公司出具案涉《担保书》，永盛公司和厦门国际公司于2012年5月4日签订CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》，本案所涉全部《内贸代理采购协议书》当中，唯有CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》是在陈兵出具《担保书》之前签订。厦门国际公司在履行CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》过程中，于2012年5月10日申请开具了以安徽安粮国际发展有限公司（以下简称安粮公司）为收款人的600万元银行承兑汇票（汇票到期日为2012年10月7日），于2012年8月10日申请开具了以安粮公司为收款人的金额均为l500万元的两张银行承兑汇票（汇票到期日分别为2012年11月10日和2012年12月10日）。案涉《担保书》约定的保证期间为两年，从主债务履行期届满之日起计算。因永盛公司与厦门国际公司约定的主债务履行期届满之日为银行承兑汇票到期前三天，故上述三张汇票对应的主债务履行期届满之日分别为2012年10月4日、2012年11月7日和2012年12月7日，保证期间届满之日分别为2014年10月4日、2014年11月7日和2014年l2月7日。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，厦门国际公司在上述保证期间并未要求陈兵承担保证责任，因此，对于CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下的债务，陈兵依法免除保证责任。二、CXICl2012N08023号、CXICl2012N12007号、CXICl2013N04018号、CXICl2013N02004号、CXICl2013N03006号五份《内贸代理采购协议书》项下的债务，因案涉《担保书》的约定不具备保证合同的成立要件，且迄今仍未补正，故保证合同未成立。（一）案涉《担保书》对于被保证的主债权种类，在前言部分笼统地约定为本保证人自愿为永盛公司完全履行其自2010年1月1日起至2013年12月31日止期间与厦门国际公司签订的代理采购协议及其相关的所有合同或协议项下的全部义务提供连带责任保证。对于被保证的主债权数额，《担保书》全文均未提及。《中华人民共和国担保法》第十五条规定，保证合同应当包括被保证的主债权数额。据此，保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的。由于永盛公司与厦门国际公司签订的其他五份《内贸代理采购协议书》项下的债务，均未约定被保证的主债权数额，故依法保证合同未成立。对于造成保证合同不具备“被保证的主债权数额”这一后果，厦门国际公司负有全部责任。（二）CXICl2012N08023号、CXICl2012N12007号《内贸代理采购协议书》只有永盛公司盖章，厦门国际公司未加盖公章，该两份合同未成立。根据案涉《担保书》中陈兵自愿为永盛公司与厦门国际公司签订的合同提供连带责任保证的约定，陈兵对该两份未成立的合同不承担保证责任。三、从交易习惯看，陈兵仅对其确认的《购销合同》相关的债务承担保证责任。陈兵曾于2009年7月23日向厦门国际公司出具过一份《担保书》，实际履行中，厦门国际公司事先均将其拟与供货方签订的《购销合同》交由陈兵确认。可见，按交易习惯，厦门国际公司应事先将其拟与供货方签订的《购销合同》交由陈兵确认。凡经确认的业务，陈兵对涉及的风险已作预判，应依约承担保证责任。然而，本案中，厦门国际公司诉请的主债权对应的业务，从未经由陈兵确认。因此，陈兵不应对该债务承担保证责任。双方当事人对于案涉《担保书》约定的“主合同”的理解有争议，依法应当按照交易习惯确定双方真实意思表示，并应当作出不利于厦门国际公司的解释。对于案涉《担保书》约定的“主合同”，厦门国际公司在原审中辩称，只要是在2010年1月1日至2013年12月31日期间永盛公司与厦门国际公司签订的代理协议及其项下相关的所有合同或协议，无论所涉主债权数额多少，均属于陈兵保证责任范围；而陈兵则理解为，厦门国际公司在此期间根据其与永盛公司签订的代理协议，对外需签订的《购销合同》应由陈兵确认后再行签署，凡经陈兵确认后签订的《购销合同》，所涉主债权属于陈兵保证责任范围。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”陈兵已举证证明双方的交易习惯，因此，应当按照双方当事人之间的交易习惯，确定“主合同”的真实意思。同时，案涉《担保书》系厦门国际公司提供的格式文本，现双方当事人对上述格式条款中的“主合同”的理解发生争议，依法应当作出不利于提供格式条款一方的解释。四、即便案涉保证合同成立，陈兵也仅对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中，厦门国际公司已与中国农业发展银行岳阳市分行营业部（以下简称农发行岳阳分行）、永盛公司、永奇公司签订《二次抵押协议》并办理了抵押登记，其他人也提供了物的担保，依照上述法律规定，即便保证合同成立，陈兵也仅对物的担保以外的债权承担保证责任。《担保书》第五条约定，“本保证人确认，即使在同时有抵押、质押担保（不论是否债务人提供）或者其他保证人的情况下，你司放弃、变更或者解除抵押、质押担保或者变更、解除其他保证人的保证责任，本保证人仍按本担保书的内容向你司承担保证责任。”厦门国际公司并未“放弃、变更或者解除抵押、质押担保或者变更、解除其他保证人的保证责任”，因此，陈兵仅对物的担保以外的债权承担保证责任。五、厦门国际公司与永盛公司于2014年12月20日形成的《确认单》所载历史遗留欠款及附件一《中厦与永盛2009年7月1日至2013年10月31日往来账款和发票核对》项下的债务，不属于案涉《担保书》的保证范围。（一）案涉《担保书》所称主合同，系指自2010年1月1日起至2013年12月31日期间永盛公司与厦门国际公司签订的相关合同或协议，并不包括2009年7月1日的合同。（二）《中厦与永盛2009年7月1日至2013年10月31日往来账款和发票核对》确认的历史遗留欠款，未见永盛公司与厦门国际公司签订的任何相关协议或合同。没有主合同的历史遗留款，不属于《担保书》的保证担保范围。 厦门国际公司答辩称：一、陈兵作为案涉债权的保证人向厦门国际公司出具《担保书》系基于陈兵为永盛公司的股东，而非普通的保证人。且2009年陈兵也作为保证人为永盛公司债务进行担保，因此陈兵对于永盛公司的经营状况及案涉债务是清楚的。二、陈兵出具的案涉《担保书》，不是针对单独一项债权，而是针对约定的2010年1月1日起至2013年12月31日止的一系列债权。三、陈兵以超过保证期间为由主张免除其对于CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下的债务保证责任，没有事实和法律依据。（一）案涉《担保书》系对一定期间内一系列债权提供连带保证责任，债权的数额有待最终决算确定，保证期间应当自最终决算日期次日起算。厦门国际公司与永盛公司于2014年12月20日对债权债务进行了决算，因此，保证期间应当自2014年12月21日起算。（二）案涉《担保书》第四项约定，“本保证人确认，本担保书生效后，主合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行等，不论是否征得保证人的书面或口头同意，保证人均会根据本保证书承担连带保证责任”。厦门国际公司与永盛公司于2014年12月20日对债权债务进行决算，表明厦门国际公司之前同意了债务人在承担款项利息的前提下延期履行，因此陈兵仍应对债务承担保证责任。四、陈兵关于争议《担保书》不具备保证合同成立要件，保证合同未成立的主张不能成立。案涉《担保书》约定明确，已经合法成立。（一）案涉《担保书》相对于单一债务的担保在从属性上具有特殊性，其在债权决算前从属于基础法律关系，而非具体特定的债权。《担保书》关于债权人、债务人、保证责任范围的约定都是明确的，而被保证的主债权数额在主债权合同履行期限届满后也可以确定。（二）对于当事人设定最高额保证而没有约定最高限额，我国担保法并未规定最高额保证不成立。五、厦门国际公司与永盛公司之间不存在厦门国际公司应事先将其拟与供货方签订的《购销合同》交由陈兵确认的交易习惯。案涉《担保书》签订之前，厦门国际公司事先将拟与供货方签订的《购销合同》交由陈兵确认，是履行2009年7月23日《担保书》的约定，而本案《担保书》没有类似约定。六、陈兵关于其仅对物的担保以外的债权承担保证责任的主张不能成立。（一）《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，只有在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，案涉《担保书》第五条约定“即使在同时有抵押、质押担保（不论是否债务人提供）或者其他保证人的情况下，厦门国际公司放弃、变更或者解除抵押、质押担保或者变更、解除其他保证人的保证责任，本保证人仍按本保证书的内容向你司承担保证责任。”可见，厦门国际公司可以不受债务人的物的担保限制，径行要求陈兵承担保证责任。（二）案涉债务人提供的物的担保都属于二次抵押，第一顺位抵押权人已经向人民法院申请执行且已执行完毕，债务人的抵押物不足以覆盖第一顺位抵押权人的债权，已经没有余额实现厦门国际公司的债权。综上，请求驳回陈兵的上诉请求，维持原判。 厦门国际公司向原审法院起诉，请求判令：一、永盛公司于判决生效后10日内向厦门国际公司支付货款63312578.87元、代理费2060000.35元以及前述货款的逾期付款违约金（计算至2014年12月20日为21031388.92元，之后按每日万分之五计至实际还款之日止）；二、永盛公司支付厦门国际公司为实现债权支出的律师费5万元；三、白雄、陈兵、永奇公司、双维公司对永盛公司的前述债务承担连带清偿责任；四、确认厦门国际公司有权对黄埔、白谨毓提供的质押物即双维公司100%的股权折价或者拍卖、变卖的价款在永盛公司前述债务范围内优先受偿；五、确认厦门国际公司有权对白雄、孙卫保提供的质押物折价或者拍卖、变卖的价款在永盛公司前述债务范围内优先受偿；六、确认厦门国际公司有权对刘凤山提供的抵押物即位于湖南省岳阳市君山区林角场油脂厂房产（房屋所有权证号：君××××）的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；七、确认厦门国际公司有权对周移西提供的抵押物即位于湖南省岳阳市君山区西城办事处景明路居委会-棉麻油脂厂房产（房屋所有权证号：君002602）的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；八、确认厦门国际公司有权对周学军提供的抵押物即位于湖南省岳阳市君山区政府家属区房产（房屋所有权证号：君××××）的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；九、确认厦门国际公司有权对姚君会提供的抵押物即位于湖南省岳阳市君山区林角场油脂厂房产（房屋所有权证号：君××××）的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；十、确认厦门国际公司有权对杨赞提供的抵押物即位于湖南省岳阳市岳阳楼区五里牌办花板桥会房产（房屋所有权证号：011678）的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；十一、确认厦门国际公司有权对永盛公司、永奇公司提供的抵押物的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；十二、由永盛公司等承担本案案件受理费和财产保全费。庭审当日，厦门国际公司申请变更诉讼请求第五项为：请求确认厦门国际公司有权对白雄、孙卫保提供的质押物即永盛公司93%的股权折价或者拍卖、变卖的价款在永盛公司前述债务范围内优先受偿。 事实与理由：2010年1月1日，厦门国际公司与永盛公司签订了编号为CXOA10007号的《贸易代理合作协议》，约定由厦门国际公司代理永盛公司采购油菜籽、棉籽、毛豆油等产品。2012年5月4日、8月30日、12月12日，2013年1月18日、1月30日、3月15日，厦门国际公司与永盛公司又分别签订了CXIC12012N05005号、CXIC12012N08023号、CXIC12012N12007号、CXIC12013N04018号、CXIC12013N02004号、CXIC12013N03006号《内贸代理采购协议书》，约定了代理采购产品的具体情况、代理费的计算标准、付款时间及逾期付款的违约责任。上述协议签订后，厦门国际公司向永盛公司交付了货物，但永盛公司未按合同约定向厦门国际公司足额支付货款和代理费。 2012年7月17日，白雄、永奇公司分别向厦门国际公司出具《担保书》，2012年7月31日，陈兵向厦门国际公司出具《担保书》，2013年5月8日，双维公司向厦门国际公司出具《担保书》，均承诺对2010年1月1日起至2013年12月31日期间厦门国际公司与永盛公司签订的代理采购协议及其相关的所有合同或者协议项下的全部义务承担连带责任保证，保证责任范围包括货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。陈兵在《担保书》中保证，即使在同时有抵押、质押担保（不论是否债务人提供）或者其他保证人的情况下，厦门国际公司放弃、变更或者解除抵押、质押担保或者变更其他保证人的保证责任，其仍按《担保书》的内容向厦门国际公司承担责任。 2013年5月24日，黄埔、白谨毓与厦门国际公司签订《股权质押合同》，以其各自持有的双维公司共计100%的股份作为永盛公司履行与厦门国际公司签订的所有合同项下债务的担保，并于同月27日办理了质押登记[股权出质设立登记通知书编号分别为：（岳阳县）股质登记设字（2013）第11号、（岳阳县）股质登记设字（2013）第10号]。 同日，白雄、陈兵、孙卫保与厦门国际公司签订《股权质押合同》，以其各自持有的永盛公司总计100%的股权作为永盛公司履行与厦门国际公司签订的所有合同项下债务的担保，并于当日办理质押登记[股权出质设立登记通知书编号分别为：（湘岳）股质登记设字（2013）第17号、（湘岳）股质登记设字（2013）第18号、（湘岳）股质登记设字（2013）第19号]。 2013年5月30日，刘凤山、周移西、周学军、姚君会、杨赞分别与厦门国际公司签订《自然人抵押合同》，以其各自房屋对永盛公司的债务提供抵押担保（他项权证号分别为：岳房他证君山区字第××号、09××97号、00××99号、09××95号、09××86号），前述抵押房屋的共有人均签字确认。 2013年5月20日，厦门国际公司与农发行岳阳分行、永盛公司、永奇公司签订了《二次抵押协议》，永盛公司、永奇公司将已抵押给农发行岳阳分行的财产剩余价值4799万元抵押给厦门国际公司作为本案债务的担保，永奇公司并于同月24日办理了抵押登记，永盛公司与该公司部分高管的房屋未办理抵押登记。 2014年12月20日，厦门国际公司与永盛公司就该公司尚欠的货款、代理费及计算至2014年12月20日的逾期付款违约金进行了确认，并确认违约金的计算标准为每日万分之五。 为实现债权，厦门国际公司与福建明嘉律师事务所签订代理合同，支付了律师费5万元。 原审法院认定事实：厦门国际公司上述陈述的事实，除陈兵与厦门国际公司签订《股权质押合同》及双维公司向厦门国际公司出具《担保书》两节事实不能认定，黄埔是否与厦门国际公司达成质押担保的共同意思表示尚待确定，厦门国际公司与农发行岳阳分行、永盛公司、永奇公司签订的《二次抵押协议》附表中，用于二次抵押的财产有部分未做抵押权登记外，其余均属实，该院予以确认。 原审法院另查明：厦门国际公司与陈兵在2012年7月31日的《担保书》中约定，陈兵保证，即使在同时有抵押、质押担保（不论是否债务人提供）或者其他保证人的情况下，厦门国际公司放弃、变更或者解除抵押、质押担保或者变更其他保证人的保证责任，陈兵仍按该担保书的内容向厦门国际公司承担责任。厦门国际公司与农发行岳阳分行、永盛公司、永奇公司签订的《二次抵押协议》附表约定用于二次抵押的财产中，永盛公司和该公司部分高管的房产未办理抵押权登记。 2015年4月27日，原审法院的第一次证据交换中，黄埔和双维公司未到庭。同年10月9日开庭审理时，黄埔在庭审中向该院申请对2013年5月8日《担保书》上加盖的双维公司印章及法定代表人落款处“黄埔”签名的真实性进行司法鉴定。鉴定过程中，厦门国际公司承认担保书上的双维公司印章与该公司备案印章不一致，放弃提供样材，只对担保书上“黄埔的签名”进行鉴定。 根据黄埔的申请，一审法院委托福建澄源司法鉴定所对2013年5月8日《担保书》上法定代表人栏中“黄埔”的签名真实性进行司法鉴定。该鉴定机构于2016年7月28日出具闽澄司（2016）文鉴字063号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：2013年5月8日《担保书》上法定代表人落款处“黄埔”的签名不是黄埔本人所写。 本案一审审理过程中，陈兵申请对《股权质押合同》中“陈兵”签名的真实性进行司法鉴定。厦门国际公司于2015年7月2日向该院提交了一份情况说明，承认《股权质押合同》并非陈兵本人签署，认为司法鉴定已无必要，并为此变更了部分诉讼请求，放弃了对陈兵质权的主张。 原审法院认为：本案争议焦点是，一、陈兵与厦门国际公司之间的保证合同是否成立。如果成立，陈兵是否应该在物的担保以外承担保证责任。二、双维公司及黄埔是否为本案债务提供担保。三、本案主债务的违约金是否过高，是否应当调整。 关于陈兵与厦门国际公司之间的保证合同是否成立的问题。首先，本案中，陈兵与厦门国际公司签订的《担保书》约定，陈兵对2010年1月1日起至2013年12月31日期间厦门国际公司与永盛公司签订的代理采购协议及其相关的所有合同或者协议项下的全部义务承担连带保证责任，保证责任范围包括货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。被保证的主债权种类、数额在主债权合同履行期限届满后即可确定，应认为约定明确。陈兵关于主债权数额未确定，保证合同不成立的主张没有依据。其次，陈兵主张案涉交易未经其确认，不符合交易习惯，但其举证尚不足以证明，其要求免除保证责任的理由不能成立。再次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，厦门国际公司与陈兵在《担保书》中约定，保证人保证，即使在同时有抵押、质押担保（不论是否债务人提供）或者其他保证人的情况下，厦门国际公司放弃、变更或者解除抵押、质押担保或者变更其他保证人的保证责任，陈兵仍按该《担保书》的内容承担责任。因此，陈兵主张在物的担保以外承担保证责任没有依据。 关于双维公司及黄埔是否为本案提供担保的问题。首先，本案审理中，厦门国际公司已承认其与双维公司签订的《担保书》上双维公司印章与该公司备案的印章不一致。其次，担保书上双维公司法定代表人黄埔的签名经司法鉴定亦非其本人书写。故不能认为该《担保书》已成立。厦门国际公司要求双维公司承担保证责任没有依据。就股权出质问题，虽然《股权质押合同》中黄埔的签名并非黄埔本人书写，但黄埔就其持有双维公司的股权办理了出质登记，且股权出质设立登记通知书上载明的股权出质内容与《股权质押合同》的担保条款吻合，可以认为黄埔已认可《股权质押合同》的担保条款并已实际履行。故其要求免除担保责任没有依据。 关于本案主债务的违约金是否过高，是否应当调整的问题。本案中，陈兵并未举证证明违约金过分高于损失，故对其该抗辩不予支持。 综上，厦门国际公司与永盛公司签订的《贸易代理合作协议》及《内贸代理采购协议书》合法有效。厦门国际公司依约履行了代理协议项下的义务，但永盛公司未按合同约定向厦门国际公司足额支付货款和代理费，已构成违约，应依约支付货款和代理费，并承担约定的逾期付款违约金。白雄、陈兵、永奇公司出具《担保书》，为永盛公司的前述合同债务提供连带责任保证，应对永盛公司的案涉债务向厦门国际公司承担相应的保证责任。黄埔、白谨毓、白雄、孙卫保分别以其享有的双维公司和永盛公司的股权为永盛公司的前述合同债务设立质押担保，依法应履行担保责任，厦门国际公司有权对质物行使质权。刘凤山、周移西、周学军、姚君会、杨赞分别以自有房产为永盛公司的案涉债务设立抵押，依法应履行担保责任，厦门国际公司有权对抵押房产行使抵押权。永盛公司、永奇公司与厦门国际公司及农发行岳阳分行签订《二次抵押协议》，将已抵押给该行的财产的剩余价值4799万元抵押给厦门国际公司作为永盛公司案涉债务的担保，并办理了抵押登记。该合同亦有效，抵押权已依法设立。厦门国际公司有权行使抵押权，该抵押权顺位在农发行岳阳分行之后。双维公司未就永盛公司债务提供担保，厦门国际公司要求双维公司承担保证责任没有事实根据，不予支持。原审法院于2017年8月11日作出（2015）闽民初字第10号判决，判决如下：一、永盛公司应于本判决生效后10日内向厦门国际公司支付货款63312578.87元、代理费2060000.35元以及前述货款的逾期付款违约金（计算至2014年12月20日为21031388.92元，之后按每日万分之五计至实际还款之日止）；二、永盛公司应于本判决生效后10日内支付厦门国际公司为实现债权支出的律师费5万元；三、白雄、陈兵、永奇公司对永盛公司的前述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向永盛公司追偿；四、厦门国际公司对黄埔、白谨毓分别享有的双维公司200万股、800万股股权折价、拍卖、变卖后所得的价款在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；五、厦门国际公司对白雄、孙卫保分别享有的永盛公司1800万股、60万股股权折价、拍卖、变卖后所得的价款在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；六、厦门国际公司对刘凤山所有的坐落于岳阳市君山区林角场油脂厂的房产（房屋所有权证号为君××××）折价、拍卖、变卖后所得的价款在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；七、厦门国际公司对周移西所有的坐落于岳阳市君山区西城办事处景明路居委会棉麻油脂厂的房产（房屋所有权证号为君××××）折价、拍卖、变卖后所得的价款在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；八、厦门国际公司对周学军所有的坐落于岳阳市君山区政府家属区的房产（房屋所有权证号为君××××）折价、拍卖、变卖后所得的价款在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；九、厦门国际公司对姚君会所有的坐落于岳阳市君山区林角场油脂厂的房产（房屋所有权证号为君××××）折价、拍卖、变卖后所得的价款在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；十、厦门国际公司对杨赞所有的坐落于岳阳市岳阳楼区五里牌办花板桥会的房产（房屋所有权证号为××××）折价、拍卖、变卖后所得的价款在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；十一、厦门国际公司对永盛公司、永奇公司提供抵押的财产（详见附表）折价、拍卖、变卖后所得价款在农行岳阳分行受偿后剩余财产在上述第一、二项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；十二、驳回厦门国际公司的其他诉讼请求。案件受理费474069.84元，财产保全费5000元，由永盛公司、白雄、陈兵、永奇公司、黄埔、白谨毓、孙卫保、刘凤山、周移西、周学军、姚君会、杨赞共同负担。 本院二审期间，陈兵提交了永盛公司的工商登记档案，拟证明：永盛公司原股东为孙卫保、白雄，2010年6月4日永盛公司的股东变更为孙卫保、白雄、陈兵。陈兵成为股东系白雄依据其出具的《承诺书》的约定，将其应付陈兵10%的分成转化为入股资金。因此，陈兵提供案涉担保与其是否为永盛公司股东没有关系。厦门国际公司质证意见：对该证据真实性无异议，且该证据足以证明陈兵对永盛公司的经营状况是明知的。 厦门国际公司新提交了另案四份执行裁定书，拟证明：永盛公司为本案债务提供的抵押财产已经被拍卖，不足以抵偿第一债权人的债务。陈兵质证意见：对该证据的真实性请法院依法审查。 另，原审法院在受本院委托对原审判决确定厦门国际公司享有优先受偿权的原审被告周学军名下的房屋进行续封保全过程中，执行查封的湖南省岳阳市君山区不动产登记中心工作人员告知，周学军在该中心留存的身份证上载明的出生年月与本案续封裁定中载明的周学军出生年月不一致。为核实周学军办理抵押登记的相关情况，根据本院委托，原审法院从湖南省岳阳市君山区不动产登记中心调取了《岳阳市房屋权属登记申请表》《岳阳市房屋权属登记审批表》《岳阳市内部结算收据》《岳阳市不动产登记信息查询证明》，湖南省岳阳市君山区不动产登记中心亦向本院寄交了《岳阳市房屋权属登记申请表》《岳阳市房屋权属登记审批表》《抵押担保借款合同》《抵押担保书》。上述证据经陈兵、厦门国际公司质证，均对真实性予以认可。 本院认为：陈兵提交的永盛公司工商登记档案、厦门国际公司提交的另案四份执行裁定书，因与本案争议焦点不具有直接关联性，本院不予采信。本院委托原审法院调取以及湖南省岳阳市君山区不动产登记中心向本院提供的证据，陈兵、厦门国际公司对证据的真实性无异议，本院予以采信。 对于原审法院查明的事实，陈兵提出以下异议：一、原审判决认定厦门国际公司与永盛公司于2010年1月1日开始采购代理业务错误，双方合作早在2009年就已经开始。二、原审判决认定厦门国际公司与永盛公司分别签订了六份《内贸代理采购协议书》与事实不符，双方并未签署CXICl2012N08023号、CXICl2012N12007号《内贸代理采购协议书》。 对于原审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院二审补充查明： 一、2012年5月4日，就厦门国际公司代理永盛公司采购4000吨加拿大进口毛菜油事宜，双方签订CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》。该协议第五条“费用及财务结算”约定，协议项下款项分两个阶段支付：1.协议签订后3个工作日内，永盛公司须向厦门国际公司支付总额600万元的20%，即人民币120万元作为履约保证金；……无论永盛公司是否提货，在厦门国际公司向供货方支付的银行承兑汇票（150天期）到期前三天（如遇节假日提前），永盛公司应将全部剩余货款以及代理费（汇票总额的2.1%）付至厦门国际公司指定账户。2.货物到港后，（1）永盛公司须向厦门国际公司支付金额1000万元的20%，即人民币200万元作为履约保证金，开出银行承兑汇票（90天期），无论永盛公司是否提货，在厦门国际公司向供货方支付的银行承兑汇票到期前三天（如遇节假日提前），永盛公司应将全部剩余货款以及代理费（汇票总额的1.6%）付至厦门国际公司指定账户；（2）永盛公司须向厦门国际公司支付余下金额约800万元的20%，即人民币160万元作为履约保证金，开出银行承兑汇票（120天期），无论永盛公司是否提货，在厦门国际公司向供货方支付的银行承兑汇票到期前三天（如遇节假日提前），永盛公司应将全部剩余货款以及代理费（汇票总额的1.8%）付至厦门国际公司指定账户。2012年5月10日、8月10日，厦门国际公司分别向中国农业银行股份有限公司、中国光大银行申请开立了出票人为厦门国际公司、收款人为安粮公司的三张银行承兑汇票，汇票金额分别为600万元、1500万元、1500万元，到期日分别是2012年10月7日、11月10日、12月10日。2012年11月22日，永盛公司向厦门国际公司出具《收货收据》，确认已收到CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下的进口毛菜油共4000吨。2012年7月31日，陈兵向厦门国际公司出具《担保书》，主要内容为：根据永盛公司的请求，陈兵自愿为永盛公司完全履行其自2010年1月1日起至2013年12月31日期间与厦门国际公司签订的代理采购协议及其相关的所有合同或协议项下的全部义务向厦门国际公司提供连带责任担保；保证责任范围为保证永盛公司完全履行主合同项下全部义务，及对永盛公司不履行或不完全履行主合同而应向厦门国际公司支付的货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金等及厦门国际公司为实现债权所产生的费用承担连带责任；保证责任期间为两年，从主债务履行期届满之日起计算；本保证人确认，本担保书生效后，主合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行等，不论是否征得保证人的书面或口头同意，保证人均会根据本担保书承担连带保证责任；本保证人确认，即使在同时有抵押、质押担保（不论是否债务人提供）或者其他保证人的情况下，厦门国际公司放弃、变更、或者解除抵押、质押担保或者变更、解除其他保证人的保证责任，本保证人仍按本保证书的内容向厦门国际公司承担保证责任。2014年12月20日，厦门国际公司与永盛公司对案涉六份《内贸代理采购协议书》截至该日的履行情况，经共同核对后形成《确认单》。《确认单》中，包含逾期货款本金63312578.87元、逾期代理费2060000.35元、逾期违约金21031388.92元。其中，CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下逾期货款本金2954390元、逾期违约金1274868元、应付代理费142820.78元，逾期欠款总额4372078.78元。此外，《确认单》还记载历史遗留欠款为2512421.4元。《确认单》附件一《中厦与永盛2009年7月1日至2013年10月31日往来账款和发票核对》中，就2009年7月1日至2013年10月31日期间永盛公司应付厦门国际公司货款及双方付款、开票情况，经双方核对，确认上述期间永盛公司应付货款443765808.60元；永盛公司已付款情况如下：2009年，已付32858713.08元；2010年，已付134629147.24元；2011年，已付129109923.73元；2012年，已付112142314.66元；2013年，已付32513288.49元；永盛公司合计尚欠厦门国际公司2512421.4元。 二、2014年12月31日，原审法院收到厦门国际公司就本案的起诉状等材料，并于同日立案受理本案。 三、本案一审判决作出后，2018年2月1日，原审被告刘凤山去世，二审中，陈兵、厦门国际公司申请变更刘凤山的法定继承人为本案当事人，本院审查后依法准许刘凤山的法定继承人杨和珍、刘岳君、刘岳东、刘晴、刘斌替代刘凤山参加诉讼。 四、本案中，厦门国际公司提交的其与周学军于2013年5月21日签订的《自然人抵押合同》中，抵押人周学军的身份证号码是4306111981××××××××，住所地，住所地是湖南省岳阳市君山区区政府家属楼**附件《抵押物清单》载明，抵押物名称：周学军，处所：岳阳市君山区区政府家属楼7栋，权属证明编号：岳房权证君山区字第××号。厦门国际公司同时提交的湖南省岳阳市国土资源局君山区分局于2013年5月30日发放的岳房他证君山区字第××号他项权证载明，房屋他项权利人：厦门国际公司，房屋所有权人：周学军，房屋所有权证号：君××××，房屋坐落：岳阳市君山区政府家属区。 原审中，厦门国际公司向原审法院申请财产保全，原审法院审查后于2015年3月24日作出（2015）闽民初字第10号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结永盛公司、白雄、陈兵、周学军等人的资产（以83498079.69元为限）。后原审法院向湖南省岳阳市君山区不动产登记中心送达了（2015）闽民初字第10号协助执行通知书，要求该中心协助查封案涉周学军等人名下的房屋，其中周学军名下的房屋为位于湖南省岳阳市君山区政府家属区的房屋（房屋所有权证号：君××××）。二审期间，厦门国际公司向本院申请对原审法院已经保全的上述财产继续采取保全措施。本院审查后作出（2018）最高法民终806号之二民事裁定，裁定继续查封周学军上述房产。原审法院办理续封手续过程中，因协助执行单位湖南省岳阳市君山区不动产登记中心告知原审法院，本院（2018）最高法民终806号之二民事裁定中周学军的出生日期与该中心留存的周学军的出生日期不一致，经进一步核查，该中心留存的周学军名下房屋的住所地及所有权证号与本案厦门国际公司提交的《自然人抵押合同》中的周学军名下房屋的住所地及所有权证号相同，但是该中心留存的周学军的身份证号为4306117××××××××（系第一代身份证号），与上述《自然人抵押合同》中所记载的周学军身份证号不一致，且该中心留存的周学军名下房屋资料并无就本案债权办理抵押登记手续的记录。经厦门国际公司、陈兵对湖南省岳阳市君山区不动产登记中心向本院寄交的周学军名下房屋登记信息资料进行质证，双方均对证据的真实性无异议。本院于2020年11月5日收到厦门国际公司寄交的《确认书》，该公司确认：“一、我公司对收到的上述材料无异议。上述材料表明，永盛公司提交给我公司的周学军《自然人抵押合同》和抵押登记《他项权证》真实性存疑，周学军名下位于岳阳市君山区政府家属区房产（房屋的所有权证号是君××××）未办理抵押给我公司的登记手续。对此，我公司将另行查清原因。二、基于以上情况，我公司建议并接受贵院撤销原审判决第八项判决，改判为驳回我公司对周学军的诉讼请求。” 本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是陈兵应否承担本案担保责任，具体包括两方面：一是基于案涉《担保书》，陈兵与厦门国际公司是否成立保证合同关系；二是双方如成立保证合同关系，陈兵承担保证责任的范围如何确定。 一、关于陈兵与厦门国际公司是否成立保证合同关系的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十五条规定，保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间等内容。本案中，双方当事人对于案涉《担保书》中被保证的主债权的种类、债务人履行债务的期限、保证方式、保证范围、保证期间均约定明确并无异议，争议的问题在于被保证的主债权数额是否明确。关于这一争议问题，涉及案涉《担保书》中“本保证人陈兵自愿为债务人完全履行其自2010年1月1日起至2013年12月31日期间与厦门国际公司签订的代理采购协议及其相关的所有合同或协议（以下统称‘主合同’，包括但不限于2010年1月1日签订的CXOA10007号《贸易代理合作协议》及其项下相关的所有合同等在内的所有合同）项下的全部义务向厦门国际公司提供连带责任保证”的理解。首先，从上述约定的文字表述看，该约定从形式上虽未明确表述被保证主债权的具体金额，但关于被保证的主合同及其项下被保证的债务范围的表述是明确的，即被保证的主合同是2010年1月1日起至2013年12月31日期间厦门国际公司签订的所有代理采购协议及相关合同，被保证的债务范围为上述主合同及相关合同项下全部债务。在被保证的主合同范围及主合同项下的保证债务范围确定的情形下，《担保书》出具时部分主合同未订立的事实并不影响在该部分主合同订立及主合同项下债务发生后对主债权数额的确定，应当认定案涉《担保书》项下被保证的主债权数额是确定的。其次，《中华人民共和国担保法》关于保证合同应当包括主债权种类、数量、保证方式等内容的规定，目的在于使得保证合同内容明确而具有可履行性。案涉《担保书》中被保证的主债权数额在主合同履行后是可以确定的，不影响《担保书》的可履行性和目的性。再次，案涉《担保书》中没有关于厦门国际公司在签订代理采购协议之前，应先将其与供货方签订的《购销合同》交由陈兵进行确认的表述，故在合同约定不存在歧义的情形下，之前双方之间是否存在交易惯例并不构成对本案合同条款理解的影响。陈兵主张双方当事人对《担保书》中主合同的理解存在歧义，应当按照交易习惯认定其仅对确认过的《购销合同》承担保证责任，缺乏证据证明。据此，原审判决认定案涉《担保书》对被保证的债权数额约定明确，陈兵与厦门国际公司之间成立保证合同关系，并无不当。陈兵主张案涉《担保书》欠缺被保证的主债权数额内容，该《担保书》未成立，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于陈兵承担保证责任范围的问题。陈兵与厦门国际公司之间的《担保书》成立，且为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属有效合同。 （一）陈兵关于其仅对物的担保以外的债权承担保证责任的主张能否成立问题。首先，本案应当适用《中华人民共和国物权法》的规定确定担保权实现的顺序和范围。关于同一债权既有物的担保又有人的担保时担保权行使的规则，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的有关规定不一致。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有物的担保又有人的担保时，债权人只能先行使物的担保，在物的担保不能受偿其债权时，再向保证人主张保证责任；而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，应当区分情形实现债权：一是在当事人就担保权实现有约定的情形下，应当按约定实现债权；二是在无约定或约定不明确的情形下，如债务人提供了物的担保的，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保人亦提供了物的担保时，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。在上述法律规定不一致情形下，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用《中华人民共和国物权法》的规定确定本案担保权行使顺序和范围。陈兵依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定主张本案担保权的实现方式，不符合法律规定。其次，案涉《担保书》的第五条约定：“本保证人保证，即使在同时有抵押、质押担保（不论是否债务人提供）或者其他保证人的情况下，你司放弃、变更或者解除抵押、质押担保或者变更其他保证人的保证责任，本保证人仍按本担保书的内容向你司承担责任”。由此双方当事人就本案担保权的实现已经进行了约定，即在本案债权同时存在物的担保（包括主债务人和其他担保人提供的物的担保）和人的担保的情形下，厦门国际公司可以在向主债务人和其他担保人主张物的担保的同时，要求陈兵承担保证责任。在当事人就物的担保和人的担保并存时担保权的实现有约定的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，厦门国际公司按照约定请求陈兵承担本案保证责任，具有合同依据和法律依据。原审判决支持厦门国际公司该项诉请，并无不当。陈兵主张其仅对物的担保以外的债权承担保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下债权请求是否超过保证期间，陈兵应否免除保证责任的问题。首先，CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》第五条约定了协议项下主债务的履行期限，即在厦门国际公司向供货方支付的银行承兑汇票到期前三天，永盛公司应将全部货款以及代理费支付至厦门国际公司的指定账户。在CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》履行过程中，厦门国际公司向银行申请开立的三份收款人为供货方安粮公司的银行承兑汇票的到期日分别是2012年10月7日、11月10日、12月10日。根据该协议第五条约定，永盛公司对协议项下债务的履行期限应分别是2012年9月30日、11月7日、12月7日。其次，CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》约定的付款方式为分段分期支付，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，该协议项下债务的诉讼时效期间应自上述最后一期履行期限届满日即2012年12月7日起计算。依此，基于案涉《担保书》约定保证期间从主债务履行期届满之日起计算，则CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下债务的保证期间亦应自2012年12月7日起计算。上述CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》以及另外五份《内贸代理采购协议书》对协议项下货款的支付方式、期限及金额均分别约定具体、明确，无需双方当事人再行确定债权数额。厦门国际公司与永盛公司于2014年12月20日签署的《确认单》，系对双方之间包括CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》在内的六份《内贸代理采购协议书》项下应付款项、已付款项、尚欠款项等的对账，并非因债权数额不确定而进行的决算。厦门国际公司主张案涉《担保书》系对一定期间一系列债权提供连带责任保证，债权的数额有待最终决算确定，故本案保证期间应自2014年12月20日起计算，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。再次，CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下债务的保证期间自2012年12月7日起计算至两年后，保证期间届满日应为2014年12月7日。厦门国际公司向原审法院递交起诉状的时间为2014年12月31日，已超过案涉《担保书》约定的保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此，陈兵关于厦门国际公司未在合同约定的保证期间内主张CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下债权，其对该协议项下债务的保证责任应予免除的上诉理由成立，本院予以支持。厦门国际公司与永盛公司在《确认单》中对CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下债务进行对账，系属超过保证期间后的行为，因保证期间为除斥期间，债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证责任消灭，故上述超过保证期间后的对账行为仅对厦门国际公司与永盛公司具有法律约束力，其效力并不及于保证人陈兵。案涉《担保书》第四条“本保证人确认，本担保书生效后，主合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行等，不论是否征得保证人的书面或口头同意，保证人均会根据本担保书承担连带保证责任”的约定，应指在主债务履行期限内厦门国际公司同意永盛公司延期履行债务时，不论是否征得陈兵同意，陈兵均承担保证责任。厦门国际公司依据上述约定主张陈兵仍应对CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下债务承担保证责任，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。 （三）关于CXICl2012N08023号、CXICl2012N12007号《内贸代理采购协议书》是否成立的问题。该两份《内贸代理采购协议书》上虽然仅永盛公司加盖了公章，但是根据厦门国际公司提交的银行承兑汇票、收货收据、《确认单》等证据，足以证明厦门国际公司已经实际履行了该两份《内贸代理采购协议书》项下的义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者是盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应当认定CXICl2012N08023号、CXICl2012N12007号《内贸代理采购协议书》已经成立。陈兵主张该两份《内贸代理采购协议书》因厦门国际公司未加盖公章而未成立、其不应承担该两份协议项下债务的保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 （四）关于陈兵应否对CXICl2013N04018号、CXICl2013N02004号、CXICl2013N03006号《内贸代理采购协议书》项下债务承担保证责任的问题。如上所述，案涉《担保书》成立，CXICl2013N04018号、CXICl2013N02004号、CXICl2013N03006号《内贸代理采购协议书》签订时间在案涉《担保书》约定的担保期间内，故陈兵应当对CXICl2013N04018号、CXICl2013N02004号、CXICl2013N03006号《内贸代理采购协议书》项下的全部债务承担保证责任。 （五）关于陈兵应否对案涉《确认单》项下的历史遗留欠款2512421.40元承担保证责任的问题。《确认单》项下2512421.40元的历史遗留欠款中包括2009年厦门国际公司与永盛公司之间的货款，但厦门国际公司不能明确2009年的款项金额，而根据案涉《担保书》的约定，2009年的货款不属于陈兵应当承担保证责任的范围。厦门国际公司述称2512421.40元历史遗留欠款系2009年至2013年期间除《确认单》列明的六份《内贸代理采购协议书》之外发生的业务款支付情况的修正，但其不能提供上述款项所对应的《内贸代理采购协议书》。在此情形下，应当由厦门国际公司承担举证不能的法律后果，陈兵主张其不应当承担上述款项保证责任，理由成立，本院予以支持。 顺予指出，原审中，厦门国际公司以其与周学军签订了案涉《自然人抵押合同》及办理了该合同项下房屋的抵押登记为由，请求确认其有权对周学军名下案涉房屋的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，但根据本院二审查明的事实，上述《自然人抵押合同》项下周学军的房屋并未就案涉债务办理过抵押登记手续，对此事实厦门国际公司亦予以确认。据此，原审判决认定周学军以其案涉房屋为本案债务设立了抵押，缺乏证据证明。厦门国际公司针对周学军的诉讼请求无事实依据，应当予以驳回。 综上，陈兵关于其对CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下债务4372078.78元应免除保证责任，以及对案涉《确认单》项下历史遗留欠款2512421.40元不应承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持；厦门国际公司对该两项上诉理由的抗辩不成立，本院不予支持；原审判决就上述永盛公司所负债务判决陈兵承担连带保证责任不当，本院予以纠正。陈兵关于案涉《担保书》未约定被保证的主债权数额，其与厦门国际公司未成立保证合同关系，以及即便双方保证合同成立其亦仅对物的担保以外的债权承担保证责任等上诉理由不成立，本院不予支持。据此，对于案涉《确认单》项下永盛公司的债务，除CXICl2012N05005号《内贸代理采购协议书》项下4372078.78元（逾期货款本金2954390元+逾期违约金1274868元+应付代理费142820.78元）以及历史遗留欠款2512421.40元债务外，其余债务陈兵仍应依约承担连带保证责任。此外，原审判决确认厦门国际公司对周学军名下案涉房屋的折价、拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省高级人民法院（2015）闽民初字第10号民事判决第一、二、四、五、六、七、九、十、十一项； 二、维持福建省高级人民法院（2015）闽民初字第10号民事判决第三项中关于白雄、岳阳市永奇生物科技发展有限公司承担连带保证责任的判项； 三、撤销福建省高级人民法院（2015）闽民初字第10号民事判决第八项、第十二项； 四、变更福建省高级人民法院（2015）闽民初字第10号民事判决第三项中关于陈兵承担连带保证责任的内容为，陈兵就岳阳市永盛油脂化工有限公司应支付的款项在以下范围内承担连带保证责任：货款57845767.47元、代理费1917179.57元、逾期支付货款57845767.47元的违约金（截至2014年12月20日为19756520.92元，2014年12月21日起至付清之日止按每日万分之五的标准计付）； 五、驳回中国厦门国际经济技术合作公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费474069.84元，财产保全费5000元，由岳阳市永盛油脂化工有限公司、白雄、陈兵、岳阳市永奇生物科技发展有限公司、黄埔、白谨毓、孙卫保、周移西、周学军、姚君会、杨赞、杨和珍、刘岳君、刘岳东、刘晴、刘斌共同负担；二审案件受理费474069.84元，由陈兵负担40万元，中国厦门国际经济技术合作公司负担74096.84元。 本判决为终审判决。 审判长  张爱珍 审判员  杨 春 审判员  何 君 二〇二〇年十二月十五日 法官助理潘琳 书记员黄哲