浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3757号 上诉人（原审被告）：代中喜，男，1979年9月15日出生，汉族，住广东省东莞市万江区，现住安徽省合肥市蜀山区。 被上诉人（原审原告）：浙江宏昌电器科技股份有限公司（原金华市宏昌电器有限公司），住所地浙江省金华市婺城区秋滨街道新宏路**。 法定代表人：陆宝宏，董事长。 委托诉讼代理人：孙韬，浙江思大律师事务所律师。 上诉人代中喜因与被上诉人浙江宏昌电器科技股份有限公司（以下简称宏昌公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 代中喜上诉请求：1.驳回宏昌公司的仲裁请求和原审判决。事实和理由：一、应驳回宏昌公司要求偿还之前给代中喜前任单位离职违约金72000元。2019年4月17日宏昌公司律师与代中喜的谈话记录也显示代中喜没有离职的打算。2019年4月19日，代中喜在公司主要领导胁迫下签了离职书，并被驱除出公司，并非主动离职。二、驳回宏昌公司要求代中喜支付14万元竞业禁止违约金的请求。（一）2016年9月19日签订的《劳动合同补充协议》和《竞业禁止合同》无效，没有法律效力。1.补充协议第六条第（五）款约定宏昌公司须支付代中喜年收入的30%作为保密工资，但宏昌公司并未支付，签署补充协议前后代中喜的工作没有变化。通过财务人员每月支付的9000元也并未包含保密费用。即使《竞业禁止合同》注明企业是在解除劳动合同后才支付补偿金。同样,劳动合同法也仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定,并无明文规定在职期间的竞业相关规定。用人单位和劳动者应该同时承担各自的义务和责任,宏昌公司违背法律规定单方面要求代中喜2016年9月就承担相应义务,而其5年后才承担相应义务,且没有规定宏昌公司的违约责任，违反劳动合同第二十六条之第(二)项规定。2.劳动法仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议的约定,未明确规定在职期间劳动者违反约定需要支付违约金。在劳动法无明文规定的情况下,不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。因此宏昌公司与本人代中喜关于在职期间的竞业限制违约金的约定无效。3.《竞业禁止合同》规定内容违反劳动合同法相关规定。《竞业禁止合同》中员工义务的第1.1条,将竞业禁止的范围规定为“与企业同类型的行业”。劳动法第二十四条明确规定竞业禁止经营范围应该为“同类产品”或“同类业务”而不是“同类型的行业”。宏昌公司扩大竞业禁止范围,侵犯劳动者相关劳动权,明显违反劳动合同法相关规定。《竞业禁止合同》所规定的经营范围、地、地域限及违约金额等方面都违反《劳动合同法》第二十四条、二十六条等条款的相关规定,属于无法律效力的竞业禁止合同。4.该补充协议和合同系宏昌公司胁迫代中喜签署。代中喜不愿签署,但宏昌公司多次要求,否则就辞退，为了保住工作,不得不违心签署补充协议和合同，协议的内容系宏昌公司单方拟定，并非代中喜本人意愿。《竞业禁止合同》约定的离职后补偿费金额为员工离开企业前一年工资收入的三分之一,却要求劳动者支付10年工资的违约金,属于严重不公平的合同，若非公司胁迫，代中喜不可能签署。（二）代中喜注册安徽瑞浦科技有限公司（以下简称“瑞浦公司”）并不违反竞业禁止的规定,更没有损害宏昌公司的利益。1.瑞浦公司没有实际的经营活动，注册不代表就是经营。瑞浦公司没有经营场地，2018年10月至2019年4月代中喜一直在宏昌公司上班，没有时间参与或组织瑞浦公司的经营，增值税纳税申报表也可以反映公司从注册到转让没有生产、销售活动，也没有经营收益。宏昌公司提供的聊天记录断章取义不具备法律效力。2.瑞浦公司与宏昌公司经营范围不同，不属于同类产品。宏昌公司的经营范围约定广泛而不清楚，涵盖了几乎所有工业领域，传感器、电磁阀都是泛概念，实际不同类别有几百种，代中喜来宏昌公司之前就拥有先进的电子传感器技术，采用芯片电子电路实现传感的原理，宏昌公司生产的采用机械结构实现传感，二者不是同类产品。（三）瑞浦公司没有利用宏昌公司的商业秘密、技术获利。瑞浦公司没有实际经营，开发、销售产品，根本不可能利用宏昌公司的商业秘密、技术等获利，也没有进行宣传给宏昌公司产生不利影响，造成损失。代中喜转让股权没有收益，宏昌公司也没有损失。三、代中喜的诉请：1.驳回宏昌公司的仲裁请求。2.要求宏昌公司补偿代中喜在职期间被克扣的工资、奖金共计59250元。2.克扣2019年3-4两个月共计18000元工资。3.要求宏昌公司按规定支付IC高精度传感器项目开发奖2.1万元。4.赔偿代中喜待业损失费30万元和精神损失费10万元。5.赔偿律师费3.5万元。6.解除《劳动补充协议》和《竞业禁止合同》。 宏昌公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。1.关于解除劳动关系的问题。本案中，宏昌公司没有主动免去代中喜的职务，代中喜创办与宏昌公司生产相同产品的公司，宏昌公司找代中喜谈话，指出其错误的行为（见谈话笔录）后，代中喜不但不思悔改，主动提交了辞职报告要求解除双方的劳动关系，代中喜同意其辞职并当场作出了处理决定。2.关于离职违约金72000元的问题。宏昌公司与代中喜形成劳动关系之前，双方就已经签订了《服务协议书》，该协议书不违反法律和行政法规的强制性规定，双方意思表示真实，应当认定有效。另外，该协议书约定宏昌公司替代中喜向其前任单位支付离职违约金18万元，代中喜提供5年的服务期进行偿还，后因代中喜在服务期内离职，已经构成违约，应按照协议约定偿还72000元。3.关于竞业限制的问题。根据劳动合同法的相关规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，代中喜在宏昌公司从事工程技术岗位的工作，任职工程部部长，传感器、门锁产品线经理，负责传感器、门锁电磁阀、开关等产品的市场、产品开发、生产管理。其工作岗位的性质和特点决定了其知悉并掌握大量涉及公司商业秘密的内容，属于负有保密义务的人员。宏昌公司与代中喜签订了《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》及《竞业禁止合同》，对竞业限制作了明确的约定，包括“劳动报酬中已经包括保密和竞业限制补偿金”及“未经企业同意，在职期间不得自营或者为他人经营与企业同类型的行业”及“竞业限制违约金金额为员工离开企业单位前一年的工资收入的10倍”等条款。该合同是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应当有效。后代中喜在劳动关系存续期间，作为股东设立了瑞浦公司，并担任该公司的法定代表人。宏昌公司的经营范围远大于瑞浦公司的经营范围，且宏昌公司的经营范围明显涵盖了瑞浦公司的经营范围，代中喜无法排除存在与宏昌公司生产或经营同类或者类似产品、业务的可能。代中喜认为竞业禁止经营范围应该为“同类产品”或“同类业务”而不是“同类型的行业”，实属偷换概念。瑞浦公司成立后，代中喜对外宣称已经离开宏昌公司，并以瑞浦公司名义向宏昌公司客户推销与宏昌公司完全相同的产品，包括浊度传感器、电磁阀等，且推销过程中使用的样品为宏昌公司开发生产的产品。故代中喜明显违反了竞业限制条款，其违反竞业限制的行为发生在在职期间，相较于离职后违反竞业限制义务，对宏昌公司技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，行为性质更加恶劣。4.关于违约金数额的问题。根据宏昌公司与代中喜的《竞业禁止合同》，双方已经对违约金计算方式进行了明确的约定，即竞业限制违约金金额为员工离开企业单位前一年的工资收入的10倍，代中喜没有提供相应的证据证明违约金过高，一审判决以代中喜在宏昌公司处创造的价值来衡量宏昌公司的损失，既符合法理，兼顾了情理。原审法院法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。 宏昌公司向一审法院起诉请求：1.判决代中喜偿还代宏昌公司支付给其前任职单位的离职违约金72000元；2.判决代中喜向宏昌公司支付违反《竞业禁止合同》违约金1512792.5元（按照代中喜离开企业单位前一年的工资收入的10倍计算）；3.本案诉讼费用由代中喜承担。 一审法院认定事实：2016年4月21日，代中喜入职宏昌公司工作，从事工程技术岗位工作，任职工程部部长，传感器、门锁产品线经理。同日，双方签订《劳动合同书》及两份劳动合同补充协议，约定在聘用期间内，不得向外单位和个人以任何形式泄密，包括提供甲方（宏昌公司）产品相关的技术图纸、生产工艺、材料信息、技术及销售信息及产品相关的其他信息；支付的月薪酬工资中已包含保密工资，但工资明细中不重复分类体现款项，其中年收入的30%属商业秘密及技术等保密费用；若违反按公司规定除扣回在职期间支付的保密费用外，追究经济损失及法律责任。2016年9月19日，双方签订《竞业禁止合同》，约定未经企业同意，在职期间不得自营或者为他人经营与企业同类型的行业；员工不履行规定的义务，应担承担违约责任，一次性向企业支付违约金，金额为员工离开企业单位前一年的工资收入的10倍。另查明，2018年1-12月，除宏昌公司每月支付代中喜9000元补贴外，代中喜全年应发金额为153769.25元，扣除每月应缴纳的个人所得税，实发金额为141433.81元。2018年9月28日，代中喜以股东名义100%控股注册设立瑞浦公司。根据工商登记信息显示，该公司的经营范围为电磁阀、传感器、开关、电器配件的研发、生产销售，法定代表人代中喜。2019年4月19日，代中喜提出离职。2019年4月24日，代中喜将全部股权转让至他人。另查明，2016年4月6日，双方签订《服务协议书》，明确宏昌公司代替代中喜支付给其前任职单位离职违约金18万元，代中喜确保在宏昌公司处服务期满五年；在服务期内代中喜提出离职的，需按照剩余的服务期限按比例偿还宏昌公司之前支付的18万元离职违约金，发生纠纷约定由法院管辖。 一审法院认为，关于第一项诉讼请求，双方签订的《服务协议书》不违反法律和行政法规的强制性规定，双方意思表示真实，确认其效力。关于代中喜是否需要偿还宏昌公司代其支付给其前任职单位离职违约金72000元的问题，从《服务协议书》签订的时间来看，要早于双方签订《劳动合同书》的时间；《服务协议书》约定宏昌公司预先为代中喜离开原单位承担的离职补偿金18万元，该款已支付给代中喜。履行协议过程中如发生纠纷约定由法院管辖。本案中，代中喜在服务期内辞职，未按照协议书内容履行相关义务，其行为已经构成违约，按《服务协议书》约定，应当承担相应的违约责任。《服务协议书》约定，代中喜的服务期为五年，于2016年4月21日入职，2019年4月19日提出辞职，当时宏昌公司同意其辞职，故代中喜的服务期为两年。离职补偿金18万元按照五年分摊，每年为36000元，按《服务协议书》的约定，代中喜应当向宏昌公司退还离职补偿金72000元，宏昌公司该部分诉请合理，予以支持。关于第二项诉讼请求，首先是《劳动合同补充协议》和《竞业禁止合同》效力问题。根据劳动合同法第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员。代中喜于2016年4月21日入职宏昌公司，系宏昌电器的工程部部长、传感器产品经理，属于公司的高级技术人员。在职期间，双方签订《劳动合同补充协议》和《竞业禁止合同》，均对宏昌公司商业秘密的范围及代中喜在任职期间及离职后就保守宏昌公司商业秘密的有关事项进行了约定。其中《劳动合同补充协议》第六条第（五）款约定：宏昌公司支付代中喜的月薪酬工资中已包含保密工资，但工资明细中不重负分类体现款项，其中年收入的30%，属于商业秘密及技术等保密费用…；《竞业禁止合同》第1.1条约定：未经企业同意，在职期间不得自营或者为他人经营与企业同类型的行业…；第3条约定：员工不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向企业支付违约金，金额为员工离开企业单位前一年的工资收入的10倍…。从上述协议和合同内容看，双方互有权利和义务，并不存在一方免除其责任、加重另一方责任、排除另一方主要权利的情况。故该《劳动合同补充协议》和《竞业禁止合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律规定，应认定有效。其次是代中喜有否违反竞业限制行为的问题。根据双方签订的《竞业禁止合同》的约定，代中喜承诺在宏昌公司任职期间，不得自营或者为他人经营与宏昌公司同类型的行业。但代中喜在2018年9月28日，注册成立了瑞浦公司，并担任该公司的法定代表人。瑞浦公司的经营范围与宏昌公司的经营范围重合。据此，认定代中喜的行为已违反了双方签订的竞业禁止合同的约定并无不当。第三是关于违约金的约定是否合理问题。根据双方签订的《竞业禁止合同》的约定，代中喜如违反本合同条款的，应当向宏昌公司支付其离开企业单位前一年的工资收入的10倍的违约金。根据庭审查明的事实，2018年1-12月，代中喜全年应发金额为153769.25元，实发金额为141433.81元。原审认为按照《竞业禁止合同》约定违约金为前一年工资收入的10倍过高，故调整为上一年度工资收入计算违约金，即代中喜因自己的违约行为应承担的违约金为14万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、代中喜于判决生效之日起十日内，偿还宏昌公司代为支付给其前任职单位的离职违约金72000元；二、代中喜于判决生效之日起十日内，向宏昌公司支付违反竞业限制义务的违约金14万元；三、驳回宏昌公司其他请求。本案免收受理费。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对于主张应提供证据予以证明，否则应承担不利法律后果。代中喜上诉认为系其受宏昌公司胁迫后才离职，《劳动合同补充协议》和《竞业禁止合同》也系受胁迫签订，但其并未提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。关于本案的其他争议焦点，本院逐项分析如下：一、关于代中喜是否应向宏昌公司支付违反竞业限制义务违约金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。据此，劳动者在劳动合同解除后仍负有竞业限制义务，其在任职期间当然更应遵守用人单位的规章制度，负有竞业限制义务，因此，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的用人单位与劳动者约定的竞业限制期间应包括但不限于劳动合同解除或者终止后。本案中，宏昌公司与代中喜就代中喜在职期间及离职之后的竞业限制义务，在《劳动合同补充协议》和《竞业禁止合同》中作出约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应确认为有效。同时，结合瑞浦公司的经营范围、微信聊天记录等在案证据，足以认定代中喜设立瑞浦公司，经营与宏昌公司同类行业的行为，违反了《竞业禁止合同》中的约定，也应承担相应的违约责任。原审根据本案情况对双方约定的违约金进行调整，并最终确定由代中喜支付14万元违约金的处理并无不当。代中喜针对竞业限制违约金部分所提的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。二、关于代中喜是否应向宏昌公司退还72000元前任职单位离职补偿金的问题。宏昌公司与代中喜签订的《服务协议书》真实有效，双方均应按照协议内容履行，现代中喜因在职期间未遵守竞业限制义务导致离职，未完成协议中约定的服务期限，应承担相应的违约责任。原审根据协议内容以及代中喜的服务期间确定由代中喜退还72000元的处理适当。代中喜就此所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于代中喜上诉所提的要求宏昌公司补偿被克扣的工资、奖金、支付IC高精度传感器项目开发奖、待业损失费、精神损失费、律师费以及解除《劳动补充协议》和《竞业禁止合同》等诉讼请求，本案一审中代中喜并未提出相应诉请，上述内容不属于本案审理范围。综上，代中喜的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 唐 骥 审 判 员 赵 娟 二〇二〇年十二月十七日 代书记员 吕倩茜