安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终1165号上诉人（原审被告）：安徽铜山建设有限责任公司，住所地铜陵市宝山路****。法定代表人：吕国新，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：周宾，男，1981年6月26日出生，汉族，住铜陵市。共同委托诉讼代理人：黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许道红，男，1965年10月10日出生，汉族，住铜陵市。委托诉讼代理人：王辉，安徽景旺律师事务所律师。原审被告：安徽城乡置业集团有限责任公司，，住所地铜陵市郊区淮河大道南段**法定代表人：刘少敏，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈虎，该公司办公室主任。上诉人安徽铜山建设有限责任公司（以下简称铜山公司）、周宾因与被上诉人许道红、原审被告安徽城乡置业集团有限责任公司（以下简称城乡置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)皖0705民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。铜山公司、周宾向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由许道红承担。事实与理由：一审认定事实及法律依据不足。（一）即使许道红与周宾签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《脚手架工程承包协议》可能无效，但不影响合同价款条款的效力，仍应按约定结算工程价款。上述两份合同均明确了承包价格、结算方式是按设计图纸标注的建筑面积进行计算，再结合双方合同约定的单价，应当认定双方真实意思表示是一次性包干价。对案涉《建设工程施工劳务分包合同》是一个以施工图为准的固定总价的包干合同。故针对超出合同约定面积提供的劳务以及是否系许道红所为均无事实依据。鉴定机构以实际建筑面积计算工程价款，不能作为定案依据。（二）一审中，许道红主张的金色年华1、2、3、4号脚手架专业分包班组做杂事、计时工的费用不应得到支持。理由如下：《建设工程施工劳务分包合同》第13条明确约定，针对发生工程以外的用工应当由现场项目经理和施工员、技术员共同签字认可。而鉴定报告中认定的经办人古青海既不是项目经理，也不是铜山公司、周宾授权委托人或者工作人员，故对其签字不予认可。鉴定报告中关于脚手架专业班组杂事、计时工造价显然超出了鉴定范围，故不予认可。被上诉人许道红未作答辩。原审被告城乡置业公司未作答辩。许道红向一审法院提起诉讼，请求判令：1.周宾、铜山公司支付拖欠的工程款2301205.56元及违约金1329600元，并以2301205.56元为本金，自2020年4月1日起按照月息2分计算违约金至实际支付之日止；2.城乡置业公司与周宾、铜山公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由铜山公司、周宾承担。一审审理查明：2018年5月8日，城乡置业公司与铜山公司签订《建设工程施工合同》约定，城乡置业公司将金色年华（A-2地块）1#-5#楼、S1#商业、S2#商业及地下室工程发包给铜山公司施工。工程承包范围：土建包括建筑、结构施工图纸范围；安装包括水、电施工图范围以及涉及通风、消防、人防等专业的预埋管（件）制作和安装等包含在本合同施工范围内，详见招标文件。本工程承包方式为包工包料，部分材料甲供。合同价款暂定人民币35066937元，其中安全文明施工措施费981874元。2018年4月18日，铜山公司第六项目部与许道红签订《脚手架工程承包协议》约定，铜山公司第六项目部将金色年华1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及各楼地下室的脚手架工程交由许道红施工。许道红按铜山公司第六项目部提供的图纸，按规范进行施工，本工程设计外工作内容部分，均由许道红进行施工(含外架的所有材料)，并负责与架子相关及其他安全工作(包含防护措施所需架)。结算方式，按图纸标注建筑面积1#、2#楼单价为50元/㎡,3#、4#楼单价为48元/㎡，地下室，地下室部分单价为15元/㎡金。2018年4月18日，周宾与许道红签订《建设工程施工劳务分包合同》约定，周宾将金色年华1#、2#、3#、4#楼及地下室的劳务工程交由许道红完成。承包范围及工程数量：架子工项目。承包内容：各单位工程内所有施工劳务作业内容(以提供的全部施工图和变更为准)以及所有措施项目劳务作业内容。承包价格：按设计图纸标注的建筑面积计:1#、2#楼按建筑面积50元/平方米，3#、4#楼按建筑面积48元/平方米，所有地下室单价按建筑面积15元/平方米，等等。许道红依照合同的约定履行了自己的合同义务。2020年7月3日，许道红向铜陵市铜官区人民法院申请要求对金色年华1#、2#、3#、4#楼及地下室工程施工脚手架专业工程造价鉴定，经委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司鉴定：2071085.68元。铜山公司、周宾已向许道红支付工程款117万元，尚欠工程款859663.96元（除工程履约保证金41421.71元（2071085.68元×2%）以外）。另查明：2019年10月21日，铜陵市城乡置业集团有限责任公司变更为：安徽城乡置业集团有限责任公司。原城乡置业已向铜山公司支付工程款26896928.5元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。城乡置业公司与铜山公司签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点：1、许道红与铜山公司及周宾之间的法律关系，是建设工程施工合同法律关系，还是劳务合同法律关系。从许道红与铜山公司签订的《脚手架工程承包协议》及许道红与周宾签订的《建设工程施工劳务分包合同》的内容及实际履行反映：许道红与铜山公司及周宾之间的法律关系是劳务合同法律关系。2、许道红与铜山公司之间签订的《脚手架工程承包协议》及许道红与周宾之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效。从本案举证的证据，不能证明：许道红具有从事搭建脚手架施工工程资质。许道红与铜山公司及周宾之间签订的《脚手架工程承包协议》、《建设工程施工劳务分包合同》属于无效合同。3、铜山公司是否承担民事责任。本案中，虽然许道红在签订《脚手架工程承包协议》时加盖的是铜山公司第六项目部资料专用章，但铜山公司第六项目部属于铜山公司设立的临时机构，该资料专用章尽管不能对外，许道红有理由相信，是铜山公司的民事行为。故铜山公司应与周宾共同承担民事责任。4、城乡置业公司是否承担民事责任。从城乡置业公司的证据反映：（1）许道红与城乡置业公司不是合同的相对方且二者不属同一个法律关系。（2）城乡置业公司与铜山公司之间就金色年华（A-2地块）1#-5#楼、S1#商业、S2#商业及地下室工程是否己进行决算无证据证明。城乡置业公司己按合同约定，支付了工程款。故城乡置业公司不承担民事责任。5、工程履约保证金41421.71元是否到期。根据许道红与周宾之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，该工程履约保证金尚未到期，待到期后另行主张权利。许道红要求铜山公司及周宾应承担给付尚欠许道红工程款及利息损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于主张违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百四十四条之规定，判决：一、铜山公司及周宾于本判决生效后十日内偿还许道红工程款859663.96元及利息（以工程款859663.96元为基数，从2020年4月14日起至尚欠工程款付清时止按月息2分的标准计算）。二、驳回许道红其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费35846元、鉴定费30000元，由铜山公司及周宾承担。本院二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。本院依法组织当事人对安徽同升工程管理咨询有限责任公司出具的鉴定报告相关问题，向鉴定人员方才智咨询并质证。铜山公司提出意见：1.关于面积按照实际建筑面积违反了合同约定，应按照设计图纸标注的面积；2.关于杂事、计时工费用没有依据，被上诉人许道红提交的证据不符合合同约定，没有经过上诉人铜山公司和周宾的确认；3.该鉴定机构违反了委托书确认的时间出具鉴定报告，委托时间为2020年7月3日，理应在2020年8月2日出具报告，但实际报告出具时间为9月27日，因此扣除第一、二项费用，合计应为213880.43元。安徽同升工程管理咨询有限责任公司答复：1.鉴定用的是整体的设计图纸的建筑面积，而没有用建筑说明当中的面积，因为建筑说明中的面积是不完整的，而且建筑说明是计算地上容积率面积的依据，而不是计算建筑面积的依据，两个计算方法不同，建筑面积一定是大于容积率面积的。2.关于杂事、计时工的费用问题。许道红提交了用工的明细记录，上面有古青海的签字，据许道红说，古青海是施工员，我们认为该证据是经双方质证的材料，应该是真实的。在复核征求意见稿时，铜山公司和周宾未提出杂事和计时工的异议。杂事和计时工不仅仅是劳务费，还包括脚手架临时拆卸和安装产生的人工、材料费用。3.鉴定期间超时的问题。鉴定期间存在补充资料和等待反馈意见和复核初审稿的过程，中间耽误了时间。许道红对鉴定报告予以认可。本院认证意见：对鉴定报告的真实性、合法性、有效性予以认定。对一审其他证据的认证意见同于一审。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点是工程款如何认定。案涉《建设工程施工劳务分包合同》及《脚手架工程承包协议》均为无效合同。许道红完成了脚手架工程，铜山公司、周宾应当参照合同约定支付工程款。一审法院委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定。鉴定报告中，关于建筑面积的鉴定依据，由于许道红与周宾签订的合同中未约定按照建筑施工图纸的建筑说明来认定，因此，建筑面积应当按照建筑施工图纸的整体作为鉴定依据。对于杂事和计时工的认定问题。许道红提供了工地工长古青海签字的单据佐证。鉴定报告中，杂事、计时工不仅包括劳务费，还包括脚手架临时拆卸和安装产生的人工、材料费用，工时和数量按照古青海签字的记录，单价按照市场行情来综合评估的。铜山公司、周宾在复核征求意见稿时亦未对该项费用提出异议。故对杂事和计时工的造价，本院予以认定。对于鉴定时间超过一审法院限定的30天鉴定时间，鉴定报告是否涉及程序违法问题。委托时间为2020年7月3日，报告时间2020年9月27日，虽然超过30天鉴定时间，但是不影响鉴定报告的真实性、有效性，不属于程序违法。因此，本院认定案涉工程造价为2071085.68元。铜山公司、周宾已付工程款117万元，故还应支付许道红工程款859663.96元。鉴定费3万元由铜山公司、周宾负担。综上，上诉人铜山公司、周宾的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4505元，由上诉人安徽铜山建设有限责任公司、周宾共同负担。本判决为终审判决。审判长 方 彤审判员 朱小文审判员 戴瑞亭二〇二〇年十二月三十日书记员 武华君附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。