四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15512号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川宝能电力工程设计有限公司，住所地：成都市青羊区大墙西街33号1栋32层3210号。 法定代表人：李**，执行董事。 委托诉讼代理人：鲁军，北京德和衡（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：恽荔，北京德和衡（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏国强镀锌实业有限公司，住所地：溧阳市上兴集镇东郊。 法定代表人：袁国强，执行董事。 委托诉讼代理人：董淼，男，1988年9月21日出生，汉族，住江苏省溧阳市。系公司员工。 上诉人四川宝能电力工程设计有限公司（以下简称宝能公司）与被上诉人江苏国强镀锌实业有限公司（以下简称国强公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初6029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 宝能公司上诉请求：撤销原判，改判国强公司承担重新镀锌款项1647999元，以及在本诉部分宝能公司不承担违约金，并由国强公司承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由：1.2019年9月宝能公司发现支架镀锌层存在不达标问题后，双方就合同尾款一直在协商，宝能公司希望可以双方共同委托第三方检测以和平解决，因此没有持《见索即付质量保函》（以下简称《保函》》）提出索赔，且该《保函》金额只有318681元，即便索赔也不足以弥补宝能公司的损失，因此《保函》在2019年12月到期后国强公司索要，宝能公司就予以退还，该退还行为并不代表对质量的认可。一审法院认为宝能公司退还《保函》的行为应视为对镀锌支架质量的认可是错误的。2.宝能公司所委托的检测机构具有相关资质，相关资质文书在检测前也发送给了国强公司。根据案涉《天津市滨海新区古林街马棚口70MWP渔光互补光伏发电项目光伏支架采购合同》（以下简称《采购合同》）约定，国强公司应出具出厂自检报告和第三方检测报告，但国强公司怠于履行该义务，宝能公司多次要求共同委托第三方鉴定，但国强公司均未予理睬，宝能公司只能单方委托鉴定。案涉买卖合同明确约定项目地点在沿海地区，因此国强公司应提供适合该环境下的产品。货物存放在盐碱地和检测时间与交付时间相距较远并不影响案涉支架镀锌厚度。一审法院对宝能公司提供的评估报告不予采信，以及认为现有证据不能证明检测支架是国强公司所供案涉产品是错误的。3.宝能公司经过市场询价后选择了标准高但报价低的公司重新镀锌，用于其他项目。一审法院认为《镀锌加工合同》约定的价款不具有客观性，不能作为宝能公司主张损失的依据错误。4.一审法院忽略了国强公司延迟供货和斜拉条不符合合同约定的违约行为。2019年9月20日宝能公司发现支架镀锌存在问题并要求国强公司处理，2020年5月15日国强公司才派人检测，严重违反合同约定。 国强公司答辩称，1.宝能公司退回《保函》说明其当时并不认为可以追究国强公司的产品质量责任，因为该函是见索即付的。宝能公司自行移走了国强公司所供产品，导致无法按合同约定进行检测，因此宝能公司应自行承担一切责任。2.宝能公司所提供的《检测报告》系其单方面委托的检测，检测方法、检测点不符合规范，检测标准也不符合双方约定，也不能确定所检测的产品为国强公司所供产品。3.即便所检测产品是国强公司所供案涉产品，但宝能公司自行拆除案涉产品时碰撞等情况也会影响镀锌层，之后随意将产品堆放在盐碱地上，且存在有海水浸泡的情况，时间也长达半年多，因此对镀锌层产生影响在所难免。4.案涉买卖合同约定出现质量问题是进行修理或者更换，并非宝能公司另行重新镀锌，因此不能将其所主张的另行镀锌作为索赔的依据。5.宝能公司注资延迟供货及斜拉条不符合合同约定，但并未举证证实，也未就此提出反诉要求减少货款。供货时间延迟是因宝能公司未按约付款所致。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 国强公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令宝能公司支付到期货款1346150.5元及违约金（以未付货款1346150.5元为基数，自2018年11月29日起至货款还清之日止，支付逾期付款违约金，暂计算至2020年2月29日止为319710.74元（1346150.5元×4.75%×4÷12月×15月），并由宝能公司承担本案诉讼费。 宝能公司向一审法院提出反诉请求：请求判令国强公司承担宝能公司重新镀锌的款项1647999元，并由国强公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年11月2日，宝能公司（买方）与国强公司（卖方）签订《采购合同》，主要约定：买方购买光伏支架（含配件），金额共计6373620元；交货地点：天津市滨海新区古林街马棚口项目地；合同签订后，经买方审核无误后支付30%的设备预付款，过程中分批次付款，最后一批支架付款前，卖方提供合同额的5%一年期的银行保函给买方，买方付清余款；货到现场验收合格满一年无设备质量缺陷，且卖方提交合同材料最终验收证书复印件一式二份后买方退回卖方的银行保函，保函返还以后，但法定和本合同约定的保修责任不予减免；如卖方已按期交货，买方未能按合同期限支付货款，买方应支付卖方逾期付款违约金，每延期一天，按合同总价的0.1%；卖方在支架安装完毕后出具第三方检测报告，如检测不合格，买方有权退货并按要求重新供货安装，重新安装的费用由卖方自行承担，且赔偿对拆除安装期间的电量损失等费用；附件二《技术协议》（采购技术规范书）约定支架表面处理要求参照设计图纸，平均镀锌层≥75um，其中支架构件镀锌厚度≥75um，螺栓及杆件镀锌厚度≥55um。 合同签订后，国强公司陆续供货。2018年12月3日，国强公司履行完毕全部供货义务，将所有货物发送到合同约定地点即马棚口项目地。宝能公司陆续支付货款，尚欠1346150.5元货款未支付。 2018年11月29日，国强公司向宝能公司出具《保函》，保函为见索即付质量保函，担保金额为318681元。 2019年9月20日，宝能公司向国强公司发送邮件，通知国强公司支架镀锌存在问题，要求其到场协调处理支架返厂重新镀锌事宜。 2019年12月，宝能公司向国强公司退还了《保函》，国强公司于2020年1月注销了《保函》。 宝能公司于2019年7月至8月期间自行将支架运往河北沧州黄骅料场。 2020年5月27日，宝能公司与天津市盛鼎伟镀锌有限公司签订《镀锌加工合同》，宝能公司委托天津市盛鼎伟镀锌有限公司将槽钢、C型钢等共计598.36吨锌层厚度加工为85um，拉杆丝标35.72吨锌层厚度加工为不低于55um，金额共计1612410元。 另查明：1.马棚口项目地所处位置为海边盐碱地，支架全部堆放于马棚口项目地，部分支架使用垫木，部分支架直接堆放在盐碱地上。2.宝能公司安装部分支架后因项目被确认为违法建筑，后将支架拆除，此次安装未通知国强公司进行支架质量检测。3.《中华人民共和国国家标准》金属和合金的腐蚀、大气腐蚀性第一部分载明：海岸与近海地区及偶尔与盐雾接触的地区腐蚀性等级评估为极值（CX），对锌的腐蚀速率为每年8.4um至25um之间。4.宝能公司提交的中国建材检验认证集团股份有限公司于2020年6月5日出具的《光伏支架到货验收评估报告》载明：现场对600个样品镀锌层厚度等项目进行测试，180个样品测试结果满足图纸和采购技术规范书中平均值≥75um的要求，420个样品不满足图纸和采购技术规范书中平均值≥75um的要求。 一审法院认为，宝能公司与国强公司签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，双方均应按合同约定行使权利及履行义务。 （一）关于本诉。宝能公司对尚欠货款金额无异议，根据《采购合同》的约定，卖方提供合同额的5%一年期的银行保函给买方，买方付清余款。2018年11月29日，国强公司向宝能公司出具《质量保函》，宝能公司就应向国强公司支付剩余货款。宝能公司至今尚欠货款1346150.5元未付，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，其应承担相应违约责任，即宝能公司应向国强公司支付货款1346150.5元，故一审法院对国强公司要求支付货款的诉讼请求予以支持。 关于违约金。根据《采购合同》关于“买方未能按合同期限支付货款，买方应支付卖方逾期付款违约金，每延期一天，按合同总价的0.1%”的约定，国强公司有权主张违约金。因违约金以补偿功能为主，宝能公司提出违约金过高的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，考虑国强公司的实际损失为资金占用利息损失及宝能公司的违约情节，一审法院酌定违约金以1346150.5元为基数，从2018年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际付清之日止。故一审法院对国强公司要求支付违约金的诉讼请求予以部分支持。 （二）关于反诉。双方争议焦点在于案涉支架是否存在质量问题。2018年12月3日，国强公司按照合同约定向宝能公司交付了镀锌支架，宝能公司委派人员签收并出具了物资签收单，国强公司完成供货义务。国强公司未能按照合同约定出具第三方检测报告系宝能公司因项目违建未能完成安装导致。2018年11月29日，国强公司按照合同约定向宝能公司出具《保函》。2019年12月，宝能公司在收到支架满一年后向国强公司退还了《保函》。根据《采购合同》关于“…货到现场验收合格满一年无设备质量缺陷，且卖方提交合同材料最终验收证书复印件一式两份后买方退回卖方提供的银行保函，银行保函退回后，但法定和本合同约定的保修责任不予减免”的约定，宝能公司退还《保函》的行为应视为对国强公司镀锌支架质量的认可。宝能公司提交的评估报告，系其单方委托中国建材检验认证集团股份有限公司进行的评估，且评估系在诉讼期间，因镀锌支架部分直接堆放在盐碱地上，检测时间相距支架交付时间相对久远，该报告的检测厚度不代表交付时的厚度。同时，对于评估材料的选取，因宝能公司于2019年7月至8月期间自行将支架运往河北沧州黄骅料场，宝能公司提交的证据不能证明在黄骅料场评估的支架均为国强公司提供。故一审法院对评估报告的结论不予采信。宝能公司重新镀锌将镀锌厚度标准提高到≥85um，远高于国强公司与宝能公司合同约定的镀锌厚度，故宝能公司与天津市盛鼎伟镀锌有限公司签订的《镀锌加工合同》约定的价款不具有客观性，不能认定为宝能公司主张重新镀锌产生损失的依据，故一审法院对宝能公司要求赔偿损失的诉讼请求不予支持。综上，一审法院对国强公司的本诉诉讼请求予以部分支持，对宝能公司的反诉诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、四川宝能电力工程设计有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏国强镀锌实业有限公司支付货款1346150.5元；二、四川宝能电力工程设计有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏国强镀锌实业有限公司支付违约金（以1346150.5元为基数，从2018年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际付清之日止）；三、驳回江苏国强镀锌实业有限公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回四川宝能电力工程设计有限公司的全部反诉诉讼请求。 在二审期间，宝能公司、国强公司均未提交新的证据。 经二审另查明，国强公司交付最后一批支架的时间为2018年12月7日。宝能公司在安装部分支架后，因项目违建于2019年6月被拆除。 经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，案涉买卖合同系宝能公司、国强公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依照合同约定履行各自义务。本案二审争议焦点为：1.宝能公司在本案中是否存在违约行为；2.国强公司所供案涉货物质量是否符合双方约定。对此，本院评析如下： 关于宝能公司在本案中是否存在违约行为的问题。本院认为，案涉《采购合同》约定合同签订后宝能公司先付30%的设备预付款，过程中分批次付款，每5兆瓦支架发货前支付本次支架货款的余款，最后一批支架付款前，国强公司提供合同额的5%一年期的银行保函，然后宝能公司付清余款。2018年11月29日国强公司向宝能公司出具《保函》，宝能公司即应付清余款。但宝能公司至今仍欠货款1346150.5元未付，其行为已构成违约。宝能公司主张2018年11月6日宝能公司支付了30%的预付款，按合同约定最后一批货应在预付款到账后23天内全部发完，但国强公司最后一批货物到达项目时间是2018年12月7日，因此国强公司延迟发货应属违约；同时还主张案涉合同图纸要求斜拉条为“Z”字型，但国强公司提供的斜拉条是直条状的，因此国强公司提供的斜拉条不符合合同约定。对此，本院认为，首先，案涉买卖合同约定的交易方式是先款后货，同时还约定最后一批货物付款前，国强公司提供《保函》后宝能公司付清余款。2018年11月29日，国强公司向宝能公司出具了《保函》，但宝能公司并未付清全部余款，因此国能公司迟延发货系因宝能公司未按约付款违约在先。其次，案涉《采购技术规范书》5.3.1条规定支架运抵现场后，需按图纸要求进行外观检查和抽样检查。宝能公司并未举证证实其在签收时或安装时，曾在合理时间内就货物的外观不符合双方约定向国能公司提出过异议，因此应视为宝能公司对支架的外观已予以认可。综上，宝能公司的前述主张均不能成立。至于违约金的计算标准和依据，一审法院已充分予以阐述，本院予以认同且并无补充，在此不再赘述。 关于国强公司所供案涉货物质量是否符合双方约定的问题。宝能公司主张国强公司所供支架镀锌厚度不符合合同约定，致使宝能公司另行委托案外人重新镀锌，给宝能公司造成了相应损失，因此国强公司应承担支架重新镀锌费用。本院认为宝能公司的前述主张不能成立，理由如下：首先，根据已查明事实：2018年12月7日国强公司完成供货义务，宝能公司进行了部分安装。在安装过程中因项目被认定违建于2019年6月拆除。2019年7月至8月期间，宝能公司将支架自行运往了河北沧州黄骅料场。2019年9月20日，宝能公司向国强公司发送邮件通知国强公司支架镀锌厚度存在问题。如前所述，宝能公司提出支架镀锌厚度不符合合同约定距离其收货长达9个多月的时间，中间还经历了安装、拆除及转运等。镀锌支架处于海岸与近海地区，根据国家标准所载内容，该处对锌的腐蚀速率为每年8.4um至25um之间。宝能公司将部分支架直接堆放在盐碱地上，该行为亦会对镀锌厚度产生影响。其次，案涉买卖合同约定如由于卖方原因，货物主要性能参数不能满足合同附件二《技术协议》中的要求，视为货物不合格。本案中，宝能公司虽曾通知国强公司镀锌厚度不符合合同要求，但其通知时并未能证明出现该问题是国强公司的原因所致。第三，案涉买卖合同约定国强公司在支架安装完毕后出具第三方检测报告，如检测不合格，宝能公司有权退货并按要求重新供货安装，重新安装的费用由国强公司自行承担，且赔偿对拆除安装期间的电量损失等费用。本案中，案涉支架并未安装完毕即被拆除，因此未能出具第三方检测报告并非是国强公司的过错。第四，2018年11月29日国强公司向宝能公司出具《保函》，2019年9月20日宝能公司向向国强公司发送邮件通知国强公司支架镀锌厚度存在问题。宝能公司完全可以在继续与国强公司协商的同时兑付《保函》金额，或者在镀锌层问题双方未协商一致的情况下拒绝退还《保函》，但宝能公司却在2019年12月即收货满一年后向国强公司退还了《保函》。案涉《采购合同》约定“…货到现场验收合格满一年无设备质量缺陷，且卖方提交合同材料最终验收证书复印件壹式两份后买方退回卖方提供的银行保函，银行保函返还以后，但法定和本合同约定的保修责任不予减免”，因此宝能公司退还《保函》的行为应视为其对国强公司镀锌支架质量的认可。第五，在国强公司已经提起本案诉讼后，宝能公司方单方委托鉴定机构对支架的镀锌厚度进行检测，因不能确认所检测的样品与本案存在关联，因此一审法院对该报告结论不予采信并无不当。 综上所述，宝能公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20743元，由上诉人四川宝能电力工程设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 仇 静 审判员 冷 雪 审判员 董荣昌 二〇二〇年十二月七日 书记员 杨桂芳