浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1019号 上诉人（原审被告）：中交一公局集团有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井，统一社会信用代码911100001017004524。 法定代表人：都业洲。 委托诉讼代理人：沈梦醉，江苏政纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严龙。 被上诉人（原审原告）：余立洪，男，1973年10月20日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：陈延升，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。 原审被告：浙江景文高速公路有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区河韵路******，统一社会信用代码91330000MA27U0CN51。 法定代表人：于群力。 委托诉讼代理人：叶德荣。 原审被告：景宁至文成高速公路景宁段工程建设指挥部，住所地，住所地景宁畲族自治县红星街道新田路**交通大楼**会信用代码：11332529MB1D419309。 法定代表人：潘文彪。 上诉人中交一公局集团有限公司因与被上诉人余立洪、原审被告浙江景文高速公路有限公司、景宁至文成高速公路景宁段工程建设指挥部财产损害赔偿纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2020）浙1127民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中交一公局集团有限公司上诉请求：1、撤销原审第一项判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、被上诉人是否真实承包案涉水库的事实并未查清，案涉承包合同未经调查核实，除了被上诉人陈述，被上诉人未提供其他证据予以证明。2、有关上诉人施工造成影响的事实是否真实存在并未查清。案涉区域内施工造成影响的认定仅凭被上诉人单方陈述、未经公证也未经一致性审查。3、有关被上诉人的损失认定没有依据。其损失认定的证据只有被上诉人陈述及不具有证明效力的自行委托产生的评估报告，原审未进行严格审查就予以认定损失为45万涉嫌滥用自由裁量权。4、原审违法采信被上诉人单方提供的评估报告。评估报告系在被上诉人起诉前单方委托有关机构出具的证据材料，不属于司法鉴定文件。另经过庭审质证，出具评估报告的机构及部分评估人员不具有评估资质，且评估报告中采用的计算方法及评估方法是错误、不合理的。二、原审法律适用错误。1、本案系一般财产损害赔偿案件，而非污染环境侵权案件，原审判决适用因果关系推定条款，对上诉人不公平，且该推定原则不应免除提出主张损害一方就其遭受到的具体损失承担举证责任。 被上诉人余立洪辩称：1、关于水库承包经营不明的问题。从水库承包合同可知，从2016年起水库已由被上诉人承包，且政府部门对于水库渔业受损事实也组织过双方进行多次的协调，对于水库由被上诉人承包的事实，各方都是没有提出异议的，上诉人也没有提供证据来反驳。2、关于施工影响未查清的问题。被上诉人在原审提交的照片及视频可以清楚反应出案涉水库以及施工现场位置。3、关于损失认定的问题。浙江省淡水水产研究所系浙江省内级别最高的评估机构，原审审理过程中已明确评估机构主体专业性及方法科学性，且上诉人也未申请重新鉴定，也无其他证据予以反驳。4、关于法律适用的问题。本案并非单纯的施工直接导致财产损害的侵权案件。本案是在施工方为节省施工成本，在不合规开工（提前开工）的情况下，直接将这个渣土倒入水库，而导致大量含有高碱性的黄泥土进入水库，引发水质长时间的浑浊，从而破坏水体动物的生存，给被上诉人造成较大的养殖损失。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。 原审被告浙江景文高速公路有限公司述称：关于损失赔偿的问题。在工程招投标过程中，已对所有费用含第三方措施支出费用进行综合评判考量，本案损失不应由我们承担。另外，施工便道的开挖是施工方自行实施的行为，和我们没有关联。 原审被告景宁至文成高速公路景宁段工程建设指挥部经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。 被上诉人余立洪向原审法院起诉请求：1.判令被告中交一公局集团有限公司、浙江景文高速公路有限公司、景宁至文成高速公路景宁段工程建设指挥部共同向原告余立洪赔偿渔业经济损失1343268元；2.判令被告中交一公局集团有限公司、浙江景文高速公路有限公司、景宁至文成高速公路景宁段工程建设指挥部共同向原告余立洪赔偿垂钓俱乐部经济损失648000元；3.判令被告中交一公局集团有限公司、浙江景文高速公路有限公司、景宁至文成高速公路景宁段工程建设指挥部共同向原告余立洪赔偿渔业经济损失评估费40000元；4.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：白鹤水库位于景宁县东坑镇境内，是一座以防洪发电为主，结合灌溉、养殖等功能的中型水库。2016年7月10日，白鹤湖合作社与原告余立洪签订《承包合同》，将水库承包给原告从事渔业养殖等，承包年限为15年，从2016年7月10日至2031年7月9日止。原告承包后在库区进行花白鲢养殖。从2019年3月份开始，“景文高速三标段工程”工程队进驻库区，5月开始沿水库边山腰进行施工便道挖掘，由于施工影响和雨水冲刷，大量黄泥及石块均落入水库中，到2019年6月中旬时，水库中上游水面大面积成为泥浆水，导致库中鱼类被赶到下游水质较清的区域集中，大量鱼类聚集到水库拦网（防逃网）前，活动急躁，不断有鱼冲撞拦网和跳跃出水面的现象，这一现象一直持续发生。同年7月4日、5日库区流域内连降大雨，致使水库水位高涨，水库管理方于7月7号开始开闸泄洪，造成水库中的鱼大量外逃。后原告向白鹤湖合作社反映受损一事，并通过白鹤湖合作社委托浙江省淡水水产研究所，针对白鹤水库渔业损失进行专业评估。2019年10月13日，浙江省淡水水产研究所组织相关专家前往白鹤水库，对因水库库区高速公路工程建设对水库养殖鱼类产生的影响及经济损失开展评定与估算工作。其认为，白鹤水库在高速公路建设施工过程中，挖出的大量泥石进入水库，使原本清澈的库水迅速变成混浊的泥浆水，泥浆水会对渔业资源造成极大的破坏。工程施工队对水库造成的负面影响主要是在打桩噪音震动和大量的泥浆污染。打桩震动会对水库中的鱼类会产生惊扰，导致鱼类作出强烈的应激反应；泥浆水污染水体后，对库中鱼类的影响主要有两个方面：一是泥浆水水体混浊，大量的悬浮物附着在鱼鳃上，会影响鱼的呼吸功能，严重时导致死亡；二是泥浆水水域悬浮物含量高而溶解氧含量低，会对鱼产生强烈的刺激和驱赶作用，导致鱼类不断向清水区域集中，致使鱼急躁不安而产生跳跃逃窜行为。综合分析后认定，高速公路工程建设与白鹤水库泄洪造成库区鱼大量外逃是密切相关的，主要原因在于高速公路工程施工所产生的大量泥浆水将库区中的鱼驱赶到下游大坝附近的小范围水域内，鱼因密度很高和急躁产生冲网行为，使得大量鱼逃到拦鱼网外，从而在水库泄洪时大量鱼也随之逃出库外。同时，专家组成员还对库区鱼产量、经济损失等进行分析评估，最后得出评估结论：景宁白鹤水库因景文高速公路建设施工造成的渔业经济损失约为1343268元。 一审法院认为，1、关于被告中交一公局集团有限公司的施工行为和原告的渔业损失是否具有因果关系的问题。被告作为施工单位，应当采取有效措施，防止挖出的泥石进入水库对环境造成污染，根据浙江省淡水水产研究所分析，高速公路工程建设与白鹤水库泄洪造成库区鱼大量外逃密切相关。按照环境污染损害案件因果关系推定原则和举证责任倒置的原则，侵害人不能证明环境污染与损害结果不具有因果关系的，则侵权人应承担民事赔偿责任。故应认定施工行为与原告的渔业损失存在因果关系。2、关于原告损失认定的问题。《渔业损失评估报告》系浙江省淡水水产研究所出具，浙江省渔业环境监测站系其内设机构，具有《渔业污染事故调查鉴定资格证书》（有效期至2019年1月14日），对外承担渔业污染事故调查、鉴定及损害评估等工作。2013年以来，国务院分批取消了部分行政审批事项，其中包括了渔业污染事故调查鉴定机构资格认定的行政审批，“渔业污染事故调查、鉴定及损害评估”没有了资质要求。虽然该评估报告系2019年11月2日出具，但从浙江省淡水水产研究所事业单位法人证书（有效期自2020年4月21日至2020年6月5日）上可知，其业务范围包含了评估等项，可见其对外有承担评估工作的资质。且法律上对于参与此类评估工作的专家资质也没有明确要求。故虽然《渔业损失评估报告》的评估主体资质上存在一定瑕疵，但均不影响评估方法、评估过程和评估结果。而评估所依据的数据系原告单方提供，被告也未提供相反证据予以反驳，《渔业损失评估报告》可作为认定损失的依据。其次，原告未提供其合法经营垂钓俱乐部的相关手续，且未能提供证据证明被告的施工行为造成了其垂钓俱乐部的损失，故对原告主张被告赔偿其垂钓俱乐部经济损失648000元的诉讼请求不应予以支持。3、关于原告损失的责任认定问题。被告中交一公局集团有限公司的施工行为虽是合法行为，但在合法的施工过程中仍不能损害公众的合法权益。高速公路工程建设工程施工与原告的渔业损失具有因果关系，中交一公局集团有限公司应对原告的渔业损失承担一定的赔偿责任。整个施工过程持续数月，原告应当预见到施工行为会对其渔业经营产生影响，在鱼类冲网逃窜时，也未及时采取措施，防止损失扩大，故原告对渔业的损失负有一定责任。另本案施工工程由中交一公局集团有限公司承包施工，原告要求浙江景文高速公路有限公司、景宁至文成高速公路景宁段工程建设指挥部赔偿的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。综合《渔业损失评估报告》以及案件事实情况分析，酌情确定被告中交一公局集团有限公司承担部分赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：被告中交一公局集团有限公司赔偿原告余立洪损失450000元，款限本判决生效之日起十日内付清；驳回原告其他诉讼请求。 二审期间，上诉人为主张其上诉请求向本院提交如下证据：证据1，农业部颁布的《渔业水域污染事故调查处理程序规定》及《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》，待证：本案关于渔业损失鉴定评估的方法、主体及程序都不符合法律规定。证据2，《渔业污染事故经济损失计算办法》（GB/T21678-2008），待证：一审认定的鉴定报告中用专家评估法计算渔业资源损失不符合规定。证据3，浙江省淡水水产研究所网站页面简介，待证：浙江省淡水水产研究所不具有渔业污染事故调查资格。证据4，摄于2020年10月25日-10月26日的水库照片，待证：整个高速公路的建设本身就会对水库造成影响，水库上游已经存在污染，故上诉人施工标段对案涉水库产生的影响较小。 被上诉人针对上诉人二审提供的证据质证如下：证据1、2、3，属于行政管理法律规范，与本案没有关联性。另证据4，照片只能证明上游施工情况，与案涉受污染区域没有关联。 被上诉人二审提交的新证据系视频光盘一张，待证：一审判决后，施工方中交一公局集团有限公司仍继续向案涉水库排放施工废渣、废水，致使库区水域受到污染，持续造成经济损失。 上诉人针对被上诉人二审提供的证据质证如下：该组照片为上诉人自行拍摄未经过公证，难以证明为案涉水库现场和污染行为持续进行的事实。 本院依法组织双方进行证据交换和质证。对当事人争议的事实及双方提交的证据，本院认定如下： 一、关于被上诉人余立洪是否承包案涉水库的问题。上诉人对余立洪承包水库情况提出异议，但未提供相应证据予以证明。在案证据及经营实际情况可认定余立洪为案涉水库的实际承包人，故对上诉人提出的异议不予认可。 二、关于鉴定主体问题。《渔业损失评估报告》系浙江省淡水水产研究所出具，由其事业单位法人证书来看，业务范围包含评估事项。且鉴定主体浙江省渔业环境监测站系其内设机构，具有《渔业污染事故调查鉴定资格证书》，虽其有效期至2019年1月，但其一直对外承担渔业污染事故调查、鉴定及损害评估等工作。且根据2013年国务院分批取消行政审批事项的有关规定，渔业污染事故调查鉴定机构资格认定的行政审批已被取消。法律上对该类专家资质没有明确要求。上诉人对鉴定主体提出的异议，本院不予支持。 三、关于《渔业损失评估报告》认定问题。上诉人没有提交充分证据对该评估报告予以反驳，重新鉴定也因无鉴定基础而不具有现实可能性，且上诉人并未申请重新鉴定。在此情况下，原审判决对案涉渔业损失评估报告予以采信符合本案情况。上诉人称被上诉人无权单方委托鉴定及鉴定报告主体、程序等违法不应采信的主张不予认可。故对上诉人提交的证据1、2、3不予采信。 四、关于上诉人中交一公局集团有限公司的施工行为是否造成渔业损失的问题。本案上诉人的施工行为致使周边水域环境污染，对水体动物产生不良反应，属于环境侵权行为。按照环境污染侵权案件因果关系推定原则，侵权人就侵权行为与损害后果之间不存在因果关系承担证明责任。侵权行为人中交一公局集团有限公司未提供相应证据证明其施工行为与渔业损失后果之间不具有因果关系，且被侵权人已经提供初步证据证明侵权人施工行为与损害之间具有关联性，故应推定因果关系成立。对于上诉人提交的证据4，能证明10月25日左右水库的整体情况，但不足以推翻原判认定案涉水库受污染事实。被上诉人提交的光盘，系一审判决后进行拍摄的视频，能证明上诉人于一审判决后作出的阶段性施工行为，与开挖施工便道造成水库影响的事实缺乏关联性，本院不予采信。 本院认为，资源开发利用过程中需要平衡生态环境保护，即使是合法的、符合公共利益的施工行为，也不能侵害他人合法权益。上诉人中交一公局集团有限公司的施工行为与白鹤水库库区鱼群外逃，渔业损失之间具有因果关系，应依法承担民事责任。另外，环境侵权都存在着损害的现实风险和已造成损害后果两种情形。本案被上诉人余立洪作为专业养殖承包人，对建设高速公路、开挖施工便道导致其养殖风险增加应有预判并在损害发生前应及时采取预防性救济措施，避免损害发生或者防止损害扩大。但其在施工行为持续数月过程中，未及时采取防范措施降低风险，故被上诉人余立洪对渔业损失也应承担一定的责任，因此，一审法院酌情确定上诉人中交一公局集团有限公司承担450000元的渔业损失并无不当。 综上所述，中交一公局集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23050元，由上诉人中交一公局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程建勇 审 判 员 单欣欣 审 判 员 苏伟清 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 陈俊如 代书记员 杨 玲 代书记员 郑丽珍 ? ?