四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10981号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都鸣昕衣派服饰有限公司，住所地：四川省成都高新区盛和一路**********。 法定代表人：刘家国，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵潇巍，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：施祖清，男，1988年12月26日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：张伟，四川公生明律师事务所律师。 上诉人成都鸣昕衣派服饰有限公司（以下简称鸣昕衣派公司）因与被上诉人施祖清合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 鸣昕衣派公司上诉请求：撤销一审判决，驳回施祖清的一审全部诉讼请求，支持鸣昕衣派公司的全部反诉请求。事实和理由：1.一审判决认定的定金金额不客观、不准确，根据双方签订的《经销合同》，施祖清应向鸣昕衣派公司交纳进货定金40,800元，在进货定金交纳时，双方之间的货品进货和销售金额是没有确定的，因此不能简单以20%的标准来衡量该进货定金的金额；2.双方在合同主文中约定了该进货定金仅有的退货方式，如果销售商行为构成违约，进货定金是不予退还的；3.鸣昕衣派公司因疫情原因无法调取完整的原始发货记录，一审法院认定鸣昕衣派公司没有完全履行发货义务属于认定事实不清。 施祖清辩称，请求驳回上诉，维持原判。 施祖清向一审法院起诉请求：1.鸣昕衣派公司立即返还进货定金40,800元及资金占用利息（以40,800元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月1日起至付清之日止）；2.鸣昕衣派公司返还年度指导费4,800元及资金占用利息（以4,800元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2018年8月1日起至付清之日止）；3.鸣昕衣派公司返还施祖清多支付的货款9,689.25元及资金占用利息（以9,689.25元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月1日起至付清之日止）。 鸣昕衣派公司向一审法院反诉请求：1.施祖清支付鸣昕衣派公司拖欠货款14,682.85元，违约金5341.42元；2.施祖清承担鸣昕衣派公司主张债权费用6,000元。 一审法院认定事实：2018年8月1日，施祖清与鸣昕衣派公司签订《经销合同》，约定：1.双方本着将乖乐乐童装等系列产品在施祖清当地打开市场销售，服务消费者为目的，签订本合同；2.施祖清经过详细的调查了解，认同鸣昕衣派公司的销售运营和经营管理模式，愿意在鸣昕衣派公司的协助下，自主经营并自愿承担相应风险，向鸣昕衣派公司提出经销申请，施祖清经销区域为新疆乌鲁木齐市新市区；3.合同有效期为一年，自2018年8月1日至2019年7月31日，期满前一个月施祖清可申请续约；4.鸣昕衣派公司应根据施祖清申请，协助施祖清店面选址、指导店面装修，产品陈列，开业活动指导，开业后运营管理指导，以及协助施祖清开发当地市场；5.施祖清在经营期间所产生的全部利润和债权债务与鸣昕衣派公司无关；6.施祖清选择店型级别为旗舰店，合同签订时鸣昕衣派公司收取施祖清合同进货定金人民币40,800元，施祖清根据所选店型向鸣昕衣派公司支付首批货款28,000元，鸣昕衣派公司按批发价配送，并向鸣昕衣派公司交纳年度指导费4,800元，本合同所指年度指导费是指鸣昕衣派公司根据施祖清申请，协助施祖清店面选址、指导店面装修，产品陈列，开业活动指导，开业后运营管理指导，协助施祖清开发当地市场以及根据施祖清申请，向施祖清提供装修参考方案等。合同进货定金只能以本合同5-3条款方式返还，施祖清表示同意且认可；7.合同5-3条：“自施祖清开业之日起，施祖清月累计进货金额达到贰万元（合同约定的第一次进货额不参与计算，以下同），鸣昕衣派公司当月补贴施祖清房租1,500元，施祖清每累计进货金额达到5万元，鸣昕衣派公司返还施祖清合同进货定金4,000元，直至将合同进货定金全部返完。施祖清再每累计进货金额达到10万元，鸣昕衣派公司补贴施祖清装修费5,000元，补完3万元为止，施祖清再进货返利4%。”；8.合同签订之日起，除第一次进货外，施祖清无故连续三个月不进鸣昕衣派公司产品，且无任何书面情况说明的，视为施祖清自动放弃经销权，本合同自动终止，鸣昕衣派公司可在施祖清区域重新发展经销商拓展市场，经鸣昕衣派公司合理催告施祖清仍拒绝改正的，鸣昕衣派公司有权单方面解除合同，履约合同定金不予退还；9.双方在合同期内，任何一方违反本合同条款，视为违约，责任由违约方承担，并承担向守约方支付本合同标的额50%的违约金。 合同签订后，施祖清支付了进货定金40,800元，首批货款28,000元，年度指导费4,800元，共计73,600元。 2018年8月7日至11日，鸣昕衣派公司工作人员前往施祖清所在区域进行门店督导工作，完成了市场考察、选择门店、装修指导、时间规划等工作，施祖清对督导下店工作评估为“非常满意”。 2018年9月6日至9日，鸣昕衣派公司工作人员前往施祖清所在门店进行了开业督导，完成了点货、陈列、开业策划、产品培训、销售培训、订货指导、员工培训工作，施祖清对上述工作评价皆较高，对现场补货未能完成其手写意见为“时间太紧”。 2019年7月31日合同期满后，双方未再续签书面合同，施祖清与鸣昕衣派公司在2019年8月后通过微信协商进货亦未达成一致。 一审法院另查明： 1.关于施祖清已付款项，施祖清称其共付款111,400元，其提供以下证据： 其一，鸣昕衣派公司2018年8月1日出具的《收据》载明：“收到四川省简阳市施祖清合作定金5,000元”，2018年8月11日出具的《收据》载明：“收到四川省简阳市施祖清补旗舰店合作定金31,800元”，2018年9月5日出具的《收据》载明：“收到四川省简阳市施祖清旗舰店合作余款36,800元”；对于此组证据鸣昕衣派公司对前两张《收据》真实性、合法性、关联性无异议，但是对第三张《收据》36,800元真实性无异议，但是认为不能排除是前两张收据加起来重复打的收据。施祖清则陈述此《收据》独立于前两张，是单独交的现金。对此，一审法院认证如下：首先，9月5日收据载明的内容为“合作余款36,800元”，根据合同约定，施祖清应该在合同签订后，交纳包括进货定金、首批货款、年度指导费三批款项共计73,600元，在扣除8月1日5,000元定金以及8月11日31,800元定金之后其余款正好为36,800元；其次，从最基础的财务管理来看，如第三张《收据》为前两张收据的汇总，那鸣昕衣派公司亦应该收回前两张收据，而不是任由施祖清持有原件，即便不能收回原件亦应该在第三张《收据》上载明对前两张收据作废。因此，从上述两点看，第三张《收据》独立于前两张收据，一审法院对之予以采信。 其二，施祖清向鸣昕衣派公司工作人员的转账记录6笔，除去双方共同已经确定与8月11日出具收据重复的31,800元定金外，尚有5笔共计37,800元，其中最近的两笔付款为2019年4月10日付款7,000元，2019年5月17日付款3,000元，对于其中四笔收款人注明为张晨的，鸣昕衣派公司对真实性、合法性、关联性予以认可，但是对于一笔2018年9月7日金额为1,300元的转账，因未注明收款人其对关联性不予认可。对此，施祖清陈述为临时接到鸣昕衣派公司指示更换的收款账户，鸣昕衣派公司对之不予认可，施祖清亦无其他证据佐证，故对于2018年9月7日金额为1,300元的转账一审法院不予采信。对于其他转账予以采信。 综上，一审法院认定施祖清合同履行期间共计向鸣昕衣派公司支付款项110,100元，其中进货定金40,800元，年度指导费4,800元，货款64,500元。 2.关于鸣昕衣派公司的供货金额 施祖清自认从2018年8月15日，鸣昕衣派公司陆续向施祖清供货共计56,110.75元，其提供的证据为六批次《乖乐乐订单详情》其中： 第一批，日期为2018年8月15日，编号为201808157174728，金额为2,903元； 第二批，日期为2018年8月15日，编号为201808159358878，金额为27,968.85元； 第三批，日期为2018年10月6日，编号为2018100222294158，金额为9,757.46元； 第四批，日期为2019年3月4日，编号为201902227245909，金额为3,670.05元； 第五批，日期为2019年4月11日，编号为201904043567312，金额为8,432.09元； 第六批，日期为2019年5月18日，编号为201905176668935，金额为3,379.30元。 鸣昕衣派公司对于订单详情真实性、合法性、关联性予以认可，但认为订单详情不全。 鸣昕衣派公司提供发货订单表及统计，证明已发货共计四批分别为30,871.85元，8,432.09元，3,379.3元，9,757.46元，共计52,440.7元。施祖清对上述四批次发货订单真实性、合法性、关联性予以认可，但是认为已经全部包括在其提供的《乖乐乐订单详情》中，对此，一审法院经过审查，发现鸣昕衣派公司统计的四批货款正好与施祖清提供的清单的第一、二、三、五、六批对应。因此，对之予以采信。 鸣昕衣派公司还提供三份由施祖清签字的《贷货协议》载明内容主要为施祖清向鸣昕衣派公司申请先发一定金额的产品，并于收到货后在约定的期限内将货款打入鸣昕衣派公司账户之内。三份《贷货协议》对应的签订日期、金额和还款时期如下： 第一份，签订于2018年12月15日，金额为4,000元，还款时间为2018年12月25日至30日； 第二份，签订于2019年2月20日，金额为4,000元，还款时间为2019年2月28日至3月5日； 第三份，签订于2019年4月11日，金额为2,000元，还款时间为2019年4月30日至5月10日； 对上述《贷货协议》真实性、合法性、关联性，施祖清予以认可，但是对其证明目的不予认可，认为上述货品确实已发货但是亦包括在其提供的六批次供货之中。对此一审法院将进行综合认定。 一审法院认为，双方签订的《经销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议的焦点在于：1.合同的性质与案由的确定；2.合同履行之中已付货款与已发货物价值的各自金额；3.年度指导费是否应该予以退还；4.进货定金是否应该予以退还。 一、合同的性质与案由的确定 根据本案所涉《经销合同》，虽名为经销、买卖，但是其实质与普通买卖合同存在着明显的区别，其约定鸣昕衣派公司授权施祖清在约定的区域和期限内经营“乖乐乐”系列产品，鸣昕衣派公司提供统一经营店铺装修风格；鸣昕衣派公司实施严格的区域保护，施祖清不可以跨区域销售；鸣昕衣派公司对施祖清的经营状况、货品销售、库存、零售价格等情况进行指导等等，更接近《商业特许经营管理条例》第三条第一款：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营）是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，即特许经营合同的特征，但是又缺少向“特许人支付特许经营费用”的关键要件，因此，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条之规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”，双方合同为无名合同，本案案由应确定为合同纠纷。 二、合同履行之中已付货款与已发货物价值的各自金额 经法庭调查与认证，一审法院认定施祖清合同履行期间共计向鸣昕衣派公司支付款项110,100元，其中进货定金40,800元，年度指导费4,800元，货款64,500元。而关于鸣昕衣派公司向施祖清所发货物之金额。鸣昕衣派公司在一审庭审之中称因公司证据在成都，但是公司员工自去年年底就一直在湖北，遭逢新冠疫情，许多证据无法搜集整理，对此，一审法院认为，本案在确定开庭日期之时已经充分考虑到了鸣昕衣派公司所述之情形，将开庭时间确定为2019年4月28日，其时，湖北包括武汉早已经解封，不存在搜集证据的法定障碍。就现有双方的证据，双方对于施祖清举示的六批次订单详情没有异议，双方争议在于三份《贷货协议》中载明10,000元的货物是否包括在施祖清举示的六批货物之内，以及鸣昕衣派公司庭后提交的分别为2018年11月10日、12月7日的2笔发货是否属实。 对此，一审法院认为，本案举证责任的分配，已付款金额的证明应由施祖清承担，而已交付多少货物的证明应由鸣昕衣派公司承担。鸣昕衣派公司作为货物的供方，货物发货凭证应由其保留，其只需要提供自双方合同履行一年以来己方发货清单即可，但是其至本案一审法庭辩论终结之前未提供。同时，其未提供证据证明《贷货协议》所对应的订单详情，以确认其不包括在施祖清提供的六批货物之中。对于2018年11月10日、12月7日两笔发货，首选施祖清否认收到上述发货，不认可其真实性，其次，鸣昕衣派公司未提供证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，鸣昕衣派公司应承担证明不利的后果。 因此，鸣昕衣派公司所提证据无法证明其主张，一审法院对于施祖清的自认予以认可，确认鸣昕衣派公司已发货物金额为56,110.75元。施祖清已支付但鸣昕衣派公司尚未发货的金额为64,500元-56,110.75元=8,389.25元。故，对于施祖清要求鸣昕衣派公司返还多支付的货款在8,389.25元范围内予以支持，对于鸣昕衣派公司要求施祖清支付拖欠货款以及基于此支付的违约金的反诉诉请不予支持。同时，对于其提出的此次实现债权而产生的律师费亦不予支持。 三、年度指导费是否应该予以退还 双方合同约定，年度指导费是指鸣昕衣派公司根据施祖清申请，协助施祖清店面选址、指导店面装修，产品陈列，开业活动指导，开业后运营管理指导，协助施祖清开发当地市场及根据施祖清申请，向施祖清提供装修参考方案等。根据法庭查明事实显示，2018年8月7日至11日以及2018年9月6日至9日，鸣昕衣派公司两次派工作人员前往施祖清所在区域进行门店督导工作，完成了市场考察、选择门店、装修指导、时间规划、点货、陈列、开业策划、产品培训、销售培训、订货指导、员工培训工作等，施祖清对上述工作评价皆较高。因此，鸣昕衣派公司已经履行了年度指导费所对应的义务，施祖清要求其退还年度指导费无合同以及法律依据。 四、进货定金是否应该予以退还 施祖清主张进货定金应该予以退还的理由为合同已经终止应该退还，定金超过20%部分无效，格式条款无效。鸣昕衣派公司则认为，双方合同是一个长期履行无固定金额的合同，签订合同时无法预计该合同最终产生的实际标的，因此不能简单的以20%确定合同定金的金额，且合同明确约定了定金的返还方式，施祖清现不符合返还条件，另外施祖清合同履行期间无故连续三个月不进产品，依合同第7-1-（8）条之约定，应该不退还。 首先，对于施祖清所称的格式条款问题。本案所涉《经销合同》确为鸣昕衣派公司所制定的重复使用的合同，但是该合同总计四页，且施祖清所主张无效的第5-1条和第5-3条，虽未加粗，但是采用的是关键信息手填的方式，这种方式涉及的条款内容为金钱的给付与退还方式，足以引起施祖清的注意。因此，对于施祖清主张第5-1条和第5-3条无效的主张不予支持。 其次，对于“进货定金”的性质，第一，双方合同之中明确约定此笔款项为定金而非预付款；第二，双方约定定金以施祖清进货额度进行返还，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，并不因约定了定金返还方式而改变双方约定的定金的性质。 第三，关于合同第7-1-（8）条是否适用的问题，根据该条约定，合同签定之日起，除第一次进货外，施祖清无故连续三个月不进鸣昕衣派公司产品……经鸣昕衣派公司合理催告施祖清仍拒绝改正的，鸣昕衣派公司有权单方面解除合同，履约合同定金不予退还。因此，从上述约定可知，该条约定的对象是“履约合同定金”，并非是“进货定金”；且即使“履约合同定金”不予退还，其前提条件是经鸣昕衣派公司合理催告、施祖清仍拒绝改正之后单方面解除合同。现鸣昕衣派公司未提供证据证明其已经履行了合理催告并单方解除了合同，因此，鸣昕衣派公司不能以该条作为不退还进货定金的依据。 第四，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”之规定，合同定金应该限于主合同标的额的20%，本案所涉合同，在双方签订合同之时并不清楚合同最终履行的实际金额，因此，最终金额应该以实际履行情况来确定，而不应该在没有约定明确金额的前提之下以定金金额来推定合同应该具有的应有金额。依庭审查明实际履行的金额为56,110.75元，本案合同定金在11,222.15元范围之内有效，上述定金依合同约定未达到返还条件，不应该予以返还。而剩余的29,577.85元不属于定金，不受合同定金返还条件的影响，现合同已经终止，应该予以返还。故，对施祖清要求返还40,800元的诉请予以部分支持。 关于施祖清主张的资金占用利息，双方合同在2019年7月31日终止后，鸣昕衣派公司无法定事由继续占有前述应退还给施祖清的款项，从此时开始应向施祖清支付相应的资金占用利息，计算方式为：以应退还款项总金额37,967.1元为基数，从2019年8月1日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，上述利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项给付时止。若未按判决确定的给付之日给付款项，上述利息计算至款项付清之日止。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、鸣昕衣派公司于判决生效之日起十日内向施祖清返还多支付的货款8,389.25元；二、鸣昕衣派公司于判决生效之日起十日内向施祖清返还29,577.85元;三、鸣昕衣派公司于判决生效之日起十日内向施祖清支付资金占用利息，计算方式为：以37,967.1元为基数，从2019年8月1日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，上述利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项给付时止。若未按判决确定的给付之日给付款项，上述利息计算至款项付清之日止；四、驳回施祖清的其他诉讼请求；五、鸣昕衣派公司的反诉诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取591元，由鸣昕衣派公司负担406元，施祖清负担185元。一审反诉案件受理费减半收取200元，由鸣昕衣派公司负担。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院一致，对于一审法院采信的证据予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于施祖清是否拖欠鸣昕衣派公司货款以及鸣昕衣派公司是否应当返还施祖清各类款项共计37,967.1元和资金占用利息。 关于案涉合同的履行情况。首先，根据施祖清提交的鸣昕衣派公司出具的三份收据，可以确定鸣昕衣派公司收到了施祖清支付的款项73,600元。根据施祖清以及鸣昕衣派公司一审中的陈述，双方除前述73,600元款项外，双方均认可施祖清又支付了36,500元。故可以认定，施祖清实际向鸣昕衣派公司支付了履行合同的各类款项共计110,100元。根据案涉合同中的约定，上述款项中，包含第5-1条约定的“进货定金”40,800元和“年度指导费”4,800元，以及货款64,500元。 其次，关于鸣昕衣派公司实际供应的货物价值，除去施祖清认可已经收到的价值56,110.75元的货物外，鸣昕衣派公司还主张其于2018年11月10日及12月7日向施祖清供应了两批次货物。在本案一、二审中，该两次供货仅有鸣昕衣派公司自行制作的，仅载有发货日期、金额的发货表予以证明，缺少对应的发货详单。而鸣昕衣派公司在本案中主张共计向施祖清六次供货，除上述两次供货外，其余四次均有对应的发货详单予以佐证，同时该四批次供货也能够与施祖清提交的供货情况予以印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鸣昕衣派公司就2018年11月10日及12月7日两批次供货所提交的证据系单方制作，且未经施祖清认可，同时相较于其他批次供货证据显然不够充分，鸣昕衣派公司提交的证据不足以证明其于2018年11月10日及12月7日进行了供货。故本院认定，鸣昕衣派公司向施祖清供应货物的总价值为56,110.75元。在施祖清已经支付64,500元货款的情况下，鸣昕衣派公司尚有64,500元-56,110.75元=8,389.25元的货物未交付给施祖清。故鸣昕衣派公司未按照案涉合同第6-2条“……甲方（鸣昕衣派公司）确认收到乙方（施祖清）货款后，应在七个工作日内，负责将货物发出……”的约定，及时履行供货义务。本院对于施祖清要求返还多余货款的主张，在8,389.25元范围内予以支持。 关于鸣昕衣派公司是否应当返还案涉合同中约定的“进货定金”40,800元中的29,577.85元。鸣昕衣派公司主张该“进货定金”40,800元应当根据案涉合同第7-1条的约定，视为“履约合同定金”，不应当返还。对此本院认为，首先，案涉40,800元在案涉合同中约定为“进货定金”，而案涉合同第7-1条中，双方约定的系“履约合同定金”，在案涉合同条款中以及双方合同履行过程中并未确认“进货定金”等同于“履约合同定金”的情况下，不应当将二者视为同一概念。其次，鸣昕衣派公司作为案涉书面合同的起草方，如果“进货定金”与“履约合同定金”系同一内容，则鸣昕衣派公司应当在拟制案涉合同时就将二者概念进行统一。在案涉合同条款对二者明确作出区分的情况下，作为合同拟制方的鸣昕衣派公司又主张二者系同一概念，显然与常理不符。第三，即使“进货定金”和“履约合同定金”系同一概念，根据文字表述，该概念应当首先被理解为合同定金性质。第四，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，即使双方对定金的处理、返还等方式形成了相关约定，但由于《中华人民共和国担保法》第九十一条系法律强制性规定，故双方对合同定金的约定不应当违反法律的强制性规定。第五，在双方并未约定合同总标的额的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，应当以双方目前实际履行的金额作为案涉合同的标的额。在鸣昕衣派公司仅完成56,110.75元供货的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”规定，案涉合同定金不应当超过56,110.75的百分之二十即11,222.15元。超过部分仅能视为施祖清为履行案涉合同而缴纳的预付款。 综合以上情形，在鸣昕衣派公司未按约及时足额提供货物以及施祖清明确主张返还货款的情况下，鸣昕衣派公司应当及时退还施祖清多支付的货款8,389.25元及超过合同定金的40,800元-11,222.15元=29,577.85元，共计37,967.1元。未及时退还的，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，应当支付施祖清因此产生的损失即该笔款项因鸣昕衣派公司占用而产生的资金占用利息。 综上所述，鸣昕衣派公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,400元，由成都鸣昕衣派服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 袁晟翔 审 判 员 罗 宇 审 判 员 聂彪峰 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 张迪杰 书 记 员 张玉珍