甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4117号上诉人（原审原告）：王小霞，女，1975年8月21日出生，汉族，住甘肃省通渭县。委托诉讼代理人:胡杰明，兰州黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人:冯冬梅，兰州黄河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨飞，男，1964年8月23日出生，汉族，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人:彭清，兰州市城关区皋兰路法律服务所法律工作者。被上诉人：（原审被告）：兰州仁和热力经营有限责任公司，住所地兰州市城关区嘉峪关东路**。法定代表人:杨吉平，该公司总经理。委托诉讼代理人:彭清，兰州市城关区皋兰路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：甘肃双泰环境工程有限公司，住，住所地兰州市城关区滩尖子**地花园2-3-202)。法定代表人:梁肃杰，该公司总经理。上诉人王小霞与被上诉人杨飞、兰州仁和热力经营有限责任公司（简称仁和公司）、甘肃双泰环境工程有限公司（简称双泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王小霞提出上诉请求：1、请求依法撤销兰州市城关区人民法院作出的(2019)甘0102民初3705号民事判决书第一项、第二项判决内容，按照上诉人一审诉求改判，即由被上诉人甘肃双泰环境工程有限公司、杨飞共同向上诉人王小霞支付拖欠的工程款189892.04元，并承担自2018年3月1日至该笔欠款实际支付清为止的利息(按中国人民银行同期同类年贷款利率6%计算);被上诉人兰州仁和热力经营有限责任公司在未付款范围内向上诉人承担拖欠工程款及利息;2、或依法将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用等均由三被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审认定的双方签订的《付款协议》书中关于:“剩余款项待审计报告出来后，按协议支付”的内容并不是上诉人真实意思的表达，双方实际上己经对工程款项进行了合理的预算和决算，应当按照2018年12月7日己经确认的决算金额257892.04元由被上诉人予以结算支付。本案案涉的兰州市东岗世纪新村锅炉房维修工程，上诉人王小霞和被上诉人杨飞已经于2017年9月19日项目开工前进行了合理的预算，又在2018年2月工程完工后的2018年12月7日，由上诉人王小霞就案涉工程根据工程实际工程量和单价进行了决算，并将结算报告及时送给被上诉人杨飞，杨飞本人也并未在有效的时间内对工程结算提出异议。故根据建设工程施工合同纠纷适用法律的相关规定，工程完工后应当在20日内进行结算和付款，未结算的，按照施工人提交的结算书为结算依据，且本案案涉工程已经竣工验收，并实际投入使用，故双方应当按照上诉人提交的结算报告为依据，而且该结算金额也与上诉人实际为被上诉人代开的材料增值费总金额为172950元，并实际缴费7372.89元，该两份结算证据完全吻合，故本案不存在需要鉴定的事实情况，双方工程款结算已经明确。二、一审法院以鉴代审，完全采信无效、违法的《工程造价鉴定意见书》作为审判依据，违背了“以事实为根据、以法律为准绳”的人民法院审判原则，故作出的判决是不符合客观事实、欠缺公正的错误判决。1、本案一审法院在审理期间，由于被上诉人杨飞提出鉴定申请，故一审法院在事实清楚，证据充分的情况下进行的鉴定程序是完全没有必要的，而且因该鉴定程序违法，既不以双方提交的《付款协议》和草图为依据鉴定素材组织鉴定，又对大量鉴定项目存在漏项，导致最终的《工程造价鉴定意见》既违反了鉴定程序规则，又违背了本案客观的鉴定内容事实，存在大量的工程漏项。故根据鉴定规则规定，该鉴定意见是一个无效的、违法的鉴定意见书。2、根据法院审判原则，在鉴定意见书因违法或被推翻而无效时，人民法院应当不予采信，但反观本案一审判决，一审法官却恰恰犯了“以鉴代审”的审判违规行为，对该无效的鉴定意见完全采信，并作为判决依据，却不依法审查鉴定意见的无效和错误，“在双方预付金额为100000元整，剩余款项待审计后再付”的实际情况，而作出荒唐的、违规的鉴定意见，法官却不管不问，故一审判决系适用认定事实和适用法律错误的判决，二审应当依法予以改判。三、一审判决对上诉人一审提交的涉案工程的代开增值税发票等法定的结算证明不予认可，系适用法律错误的判决。本案一审由上诉人提交的总金额为172950元材料增值代开发票，证明上诉人实际缴费7372.89元，该份证据与上诉人提交的决算报告书中的金额257892.04元基本吻合，按照法律规定，代开发票是建设施工纠纷案件中最有效的结算凭证，虽然该票面载明代缴税人为冉伟东，但冉伟东系本案上诉人王小霞的丈夫，双方系合法夫妻关系，故并不影响本案双方己经形成的结算效力，一审法院不予采信，系适用法律错误的判决。四、本案在审理期间主审法官未能尽到合理的释明义务和责任，系审判程序违法的判决。一审法院法官在诉讼期间未尽到合理的释明义务，本案虽然被上诉人杨飞提交的其与甘肃省安装建设集团公司第二工程公司签订的《安全生产协议书》的证伪性由于上诉人无从考证，且杨飞也并未尽到完全的举证责任，没有提交案涉工程的招、投标法律文件等证据，所以上诉人对其真实性和关联性不予认可，但法官应当在此情况下释明上诉人是否要求变更被告，并依法进行审理，但本案一审法官却在未尽到释明责任的情况下，就直接进行审理，明显系程序错误。综上所述，本案一审判决系认定事实不清和适用法律错误的判决，二审法院应当依法予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权利。被上诉人杨飞辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分，判决依法有据。二、上诉人自制的预算报告在前，双方约定的付款协议在后，应以付款协议为依据。一审判决依法有据。被上诉人仁和公司辩称：一、原审认定事实清楚，证据确实充分，判决公正、公平、合情、合理、合法。我公司仅提供供热服务未参与该工程，王小霞起诉我没有事实依据。被上诉人双泰公司缺席未答辩。王小霞向一审法院起诉请求：1、判令被告杨飞与双泰公司共同向原告支付拖欠的工程款189892.04元，并按年利率6%的标准承担自2018年3月1日至该笔欠款实际付清为止的利息；2、被告仁和热力公司对原告主张的上述工程款及利息承担连带付款责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告王小霞与被告杨飞之间系建设工程合同关系。原告王小霞先后从被告杨飞处承接了红泥沟站工程、北方站工程、东岗世纪新村锅炉房维修工程。其中，原告王小霞与被告杨飞于2018年12月8日就东岗世纪新村锅炉房维修工程的施工草图进行了签字确认。之后，双方签订了《付款协议》，约定：红泥沟站工程款2万元,已支付;北方站(彩钢房、基础筏板)工程款合计207000元,已支付175000元;东岗工程款以双方签字工程量审计为准,审计报告出来经双方认可同意后按实际审计金额支付;以上各项工程款均未扣除挂靠管理费,挂靠费按工程款的5%收取(具体比例以挂靠单位规定为准),税金按工程款的10%收取(具体税率以税务局规定为准);成本费用、审计费用等各项费用均由原告承担支付，审计金额由杨飞全额支付王小霞，王小霞承担所有费用；如支付金额不符，支付不清，由杨飞承担所有费用；目前杨飞先行支付预付款10万元，剩余款项待审计报告出来后，按协议支付。就北方站工程、东岗世纪新村锅炉房维修工程两项工程，被告杨飞共计向原告支付了工程款275000元。原告王小霞与被告杨飞均认可案涉工程已交付使用，但原告认为被告杨飞拖欠其工程款未付清，遂诉至本院。本案审理过程中，被告杨飞提出了对原告完成的东岗世纪新村锅炉房维修工程造价进行鉴定的申请，为了查明案件事实，本院予以了准许。2019年11月14日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字（2019）第324号工程造价鉴定意见书，鉴定结果：东岗世纪新村锅炉房维修工程造价为78052.99元。为此，被告杨飞垫付了司法鉴定费10000元。本院向双方送达该鉴定意见后，双方均未提出异议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，被告杨飞将案涉工程发包给了无施工资质的自然人即原告王小霞施工，故依据上述规定，双方之间达成的施工协议应认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人完成了案涉工程，且案涉工程已竣工并交付使用，故原告要求被告杨飞支付工程款的诉讼请求符合法律规定。关于被告杨飞应向原告支付的工程款的数额问题。原告王小霞与被告杨飞签订了付款协议，双方在协议中确认北方站工程款为207000元,而且确认东岗世纪新村锅炉房维修工程款以审计报告为准。对于东岗世纪新村锅炉房维修工程款，如证据分析所述,原告提供的工程结算书并无王小霞与杨飞的共同签字确认,而且其提供的证据不能证明鉴定意见书存在漏项,因此,本院根据甘金工鉴字（2019）第324号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，确认该部分工程造价为78052.99元。但被告杨飞辩称在该工程款内还应扣除原告应该承担的挂靠管理费、税金以及司法鉴定费。关于挂靠管理费、税金，结合原告王小霞与被告杨飞的当庭陈述可知，该工程不存在挂靠管理费，而且税金也是由原告缴纳，故被告杨飞主张其应从工程款中扣除税金7805.299元、挂靠费3902元的理由不能成立。关于司法鉴定费，依据付款协议的约定，审计费用由原告承担，故被告杨飞垫付的鉴定费10000元应由原告承担。综上，被告杨飞应向原告支付工程款52.99元（207000元+78052.99元-275000元-10000元=52.99元）。关于原告要求被告杨飞支付工程款利息的诉讼请求，如上所述，双方之间施工协议无效，而原告在其明知自己无相应施工资质的情况下还承包涉案工程，对此原告与被告杨飞均有过错，故对于原告该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告双泰公司承担付款责任的诉讼请求，虽然原告提供的发票的抬头显示为双泰公司，但该发票载明的代开人名称并非原告王小霞，且单从该发票上看不出双泰公司与案涉工程的关系，加之，原告并未提供证据证明其是从双泰公司承包的案涉工程，故对原告该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告仁和热力公司承担连带付款责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告并未提供证据证明仁和热力公司为案涉工程的发包人,而且其以仁和热力公司为工程的受益人为由要求其承担连带付款责任于法无据,故对原告要求被告仁和热力公司承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告杨飞于本判决生效之日起十日内向原告王小霞支付工程款52.99元；二、驳回原告王小霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4098元，原告王小霞承担4073元，被告杨飞承担25元。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，王小霞与杨飞签订的《付款协议》约定涉案的东岗锅炉房土建工程以双方签字工程量审计为准，审计报告出来经双方认可同意后按实际审计金额支付。王小霞称该协议非其真实意思表示，但其未提供证据予以证明，本院认定该协议系双方真实意思表示，因涉案工程并未进行审计，应视为双方就该工程结算价款未达成一致意见。对于王小霞称其早已向杨飞提供了工程结算报告，对方超过20天迟迟未答复应视为认可工程结算报告的上诉理由，本院认为因双方已经协议依据审计报告协商工程价款，故对王小霞的该上诉理由本院不予采纳。在审计报告未做出，双方未就工程结算价款达成一致意见的情形下，一审法院组织双方对涉案工程价款委托司法鉴定并无不当，王小霞也参与了鉴定的相关环节，且未在收到鉴定意见后提出书面异议，故应视为其放弃了相关权利，一审采信该鉴定意见并确定欠付工程款金额并无不当。对于王小霞称其丈夫冉伟东按照杨飞的要求已经为对方应付的材料款代开增值税发票，对方已经对王小霞的结算报告予以认可的上诉理由，本院认为王小霞未提供证据证明其代开发票系受到杨飞的指示，故其应当承担举证不能的法律后果，本院对该上诉理由不予采纳。另外，王小霞也未提供证据证明涉案工程的承包方和发包方是双泰公司和仁和公司，故一审法院仅判令杨飞承担付款义务并无不当。综上所述，上诉人王小霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4098元，由上诉人王小霞负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞芹审判员  冯 诚审判员  邵云翮二〇二〇年十二月十六日书记员  卢淑娟