浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2706号上诉人（原审原告）：刘光菊，女，1986年9月2日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：冯亮，四川联一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市华通果业有限责任公司。住所地：浙江省嘉兴农产品市场****楼上。统一社会信用代码：91330401704399494A。法定代表人：谢亚勇。委托诉讼代理人：黄伟，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆颖怡，浙江子城律师事务所律师。上诉人刘光菊因与被上诉人嘉兴市华通果业有限责任公司（以下简称华通公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘光菊上诉请求：撤销一审判决，并改判支持刘光菊的一审诉讼请求；本案诉讼费由华通公司承担。事实和理由：首先，一审法院对本案法律关系的定性有误，本案双方之间并非一审法院认定的代为销售关系，而是行纪合同关系，故华通公司作为行纪人，在收取了相应的报酬后，对于行纪过程中的货物保管、价格的报送都应当承担更高的义务，则对缺失的芒果数量也应负证明责任。其次，刘光菊在一审中出具的物流单显示自2019年8月至11月已向华通公司六部运送了389800斤芒果，而华通公司六部只销售了316556.7斤。根据嘉兴水果市场包装管理办法推算，本案争议到货件数应为4810件，每件按照市场管理的最高重量5斤进行扣除，则为24054斤，依次扣减则所缺失的芒果重量应为49193斤。而包括耗损量等的认定方面，一审法院并无任何证据印证即认定缺失的数量为28203.3斤，明显不当。再次,2019年8月至11月的芒果市场价格虽有波动，但在当年9月11日，华通公司负责人告诉刘光菊之前的到货已售完，而同年10月13日，刘光菊明确告知华通公司货放冷库，待刘光菊到后再处理，但刘光菊到后才发现芒果已被销售，则后一批次的芒果应按11月份的价格计算。最后，一审法院认定的均价4.98元，系华通公司自行销售后被拉低的结果，对刘光菊而言并不公平。综上，一审法院认定事实不清，判决结果不当。华通公司辩称，刘光菊当时提供了44份物流货运单，实际有部分是没有签收的，然后还有部分是签收人不是华通公司，这点在一审时中也向法庭提出过，但是法院没有将这几部分予以扣除；还有两页是不存在任何货运单的，仅仅有一个借支单据的这几单原审法院也将它纳入其中了，总计差额大概有24700斤，实际上一审法院是多认了，应该扣除这24700斤。包括一审法院认为的只要是谁支付了运费，这部分就全是谁接收的，与实际情况均不符。而在重量方面一审法院认为当时售卖的重量按照结算单的金额仅仅是一部分，还有一部分没有计算在内的，是因为一审中华通公司提交了一份清单，但是这个清单刘光菊不予认可，原因仅仅是与之前的格式不同。而在销售清单上明显可以看出如果说是果品质量不太好的那部分，就是以箱卖的那部分重量并没有计算在内，在这个结算单中也是没有再体现这个重量的，所以实际上销售果品的重量远不止结算单的重量，因为结算单重量没有把箱的重量算上去，这可以跟果品销售代销管理系统里面的清单予以核对。综上，请求驳回刘光菊的上诉请求。刘光菊向一审法院起诉请求：华通公司归还刘光菊货款500000元；2.本案诉讼费由华通公司承担。一审法院认定事实：刘光菊、华通公司经协商达成口头协议，约定刘光菊从四川省发送芒果至嘉兴水果市场，由华通公司代为销售，华通公司按销售金额的3%收取费用后，扣除其他应支出费用（装卸费、仓管费、泡沫箱费、冷库费、加工费）后将销售款项支付给华通公司。2019年8月16日至2019年11月8日，刘光菊发送给华通公司并让其代为销售的芒果为359125斤。2019年11月9日，华通公司出具编号为0000028305号的结算单一份，载明总销售量为291617.7斤、总销售额为1405459元、服务费42164元、仓管费10303元、冷库费100元、泡沫箱费49502元、运费107120元、装卸费11511元。2019年11月15日，华通公司出具编号为0000028641号的结算单一份，载明总销售量为23939斤，总销售额为169575元、服务费5087元、仓管费2044元、加工费3987元、泡沫箱费4350元、运费4675元、装卸费581元。刘光菊认为其发送给华通公司并委托其销售的芒果要多于华通公司结算给刘光菊的芒果，刘光菊要求华通公司归还少结算的芒果款，双方协商无果，遂成讼。另查明，案涉的芒果品种为凯特芒，刘光菊在发货地将芒果用大泡沫箱进行打包，每件皮重余约80斤左右，随后刘光菊委托物流公司进行托运至嘉兴水果市场的华通公司处，物流车辆进入嘉兴水果市场时需交纳市场服务费，市场服务费的收取系根据件数来推算重量并结合当日案涉芒果的市场指导价按成交总额0.4%进行收取，物流车辆进入市场后将货物送至华通公司处，并向华通公司收取运费和交纳给水果市场的市场服务费，华通公司据此出具用途为“运费”或“付运费”的借款单据。华通公司收到刘光菊代为销售的芒果后，会进行处理，如重新包装等。案涉芒果从产地打包的外包装箱重量为5斤。案涉芒果从产地至华通公司售卖完成时会存在运输、装卸、售卖过程中的水分蒸发、果品挤压、果品积压、果品毁损等损耗。一审法院认为，本案系一起华通公司代为刘光菊销售芒果引发的口头合同纠纷，双方均应依约全面履行合同义务。本案的争议焦点为刘光菊发送给华通公司并委托其销售的芒果量与华通公司已实际结算给刘光菊的芒果量差额。（一）关于华通公司收到刘光菊进行代为销售的芒果重量。一审法院在本案认证部分已详细阐述了认定的理由并在查明事实部分作出了认定，即自2019年8月16日至2019年11月8日，刘光菊共发送给华通公司并由华通公司代为垫支运费的芒果为5319件，按每件75斤为398925斤，扣除刘光菊自认的系替他人带货而不为华通公司代销的39800斤，则华通公司收到刘光菊委托其代为销售的芒果为359125斤。（二）关于刘光菊发送给华通公司的芒果在运输、装卸、售卖过程中的损耗。从刘光菊在产地通过物流发送至华通公司售卖完成的整个环节中，芒果的损耗客观存在。案涉芒果的销售时间为8月至11月，天气较为炎热，该期间也属于案涉芒果即凯特芒的盛产时节，市场上的供需变化也会影响到案涉芒果的损耗，故综合考虑案涉芒果从产地至华通公司售卖完成时在运输、装卸、售卖过程中的水分蒸发、果品挤压、果品积压、果品毁损等原因，酌定案涉芒果的损耗率4%。（三）关于案涉芒果的单价。华通公司否认收到刘光菊要求代销芒果的期间系分布在2019年8月至10月，但双方均未能证明该期间代销芒果的单价，由于刘光菊、华通公司双方对已结算部分价格均无异议，而从华通公司自认收到代销芒果的期限看系在2019年8月至11月间，无法从结算单得出2019年8月至10月的销售单价，故按双方已结算的均价作为案涉争议芒果的销售单价进行认定，即4.98元。（四）关于华通公司在代为销售一审法院认定的案涉芒果后应当收取的服务费和其他费用。服务费双方约定按销售总额的3%计。应当由刘光菊自行承担的装卸费、仓管费、泡沫箱费、冷库费、加工费等支出，一审法院综合考虑双方已结算部分中该些费用占销售总金额的比例（为5.23%）及华通公司实际结算给刘光菊的重量、金额高于其认可的证据显示的送货量的情况，酌定为4%，综上，一审法院认定本案中华通公司尚应支付刘光菊代销芒果的货款为：（认定的芒果总重量359125斤-损耗部分14365斤-已结算部分重量316556.7斤）*单价4.98元*（1-服务费3%-装卸、仓管、加工等费用4%）=130620.76元。刘光菊、华通公司双方的其余主张不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华通公司于判决生效之日起七日内支付刘光菊货款130620.76元；二、驳回刘光菊的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元，由刘光菊负担3250元，华通公司负担1150元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，刘光菊提供卸车费单据一组，用以证明，争议的代销芒果已经装卸并收取了装卸费，一审对此重复计算，且依据其中标注的单价和总的费用推算出的结果与刘光菊主张的总的供货件数基本相符。华通公司经质证认为，对该证据的真实性予以确认，但对装卸费的单件无法确认，同时也无法证明总的供货重量，实际该卸车费仅收取了结算单记载的重量，即使按照2.5元每件算得的件数即为4604件，并未出现重复计算的情况。本院审查认证为，对该证据的真实性予以确认，但不能据此推断出争议的芒果重量及重复计算装卸费的情况，故对其证明力不予认定。华通公司二审中未提供新的证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中双方系口头约定，由华通公司代刘光菊销售芒果，刘光菊支付销售总金额的3%给华通公司作为服务费。首先，讼争的芒果交付时间为2019年8月16日至同年11月8日，对于华通公司在此期间内收到刘光菊交付的芒果总重量双方各执一词，刘光菊主张依据物流托运单等证据认定其中华通公司收到并委托其销售的芒果重量为389800斤，但与运费单据显示的结果不符，华通公司对此也在一审中提出了异议，一审法院遂结合其他在案证据认定在此期间内华通公司收到的芒果数量为5319件，每件为75斤，总重量为398925斤，本院经审核，对该认定结果予以确认。而本院另经了解，高温天气下，芒果属于运输过程中易产生耗损的果类，再考虑包装、装卸、分销等环节不可避免的耗损，一审法院综合确定耗损率为4%，较符合客观情况。现双方对于华通公司已代销316556.7斤，并无异议，且该部分已经结算；同时，刘光菊亦在一审中自认系替他人带货而非交由华通公司代销的芒果重量为39800斤。至此，一审法院算得华通公司未与刘光菊结算的代销芒果重量为28203.3斤，并无不当。其次，因双方未能就案涉青凯特型芒果的销售单价达成一致，考虑到货品到货、分销等的时间跨度，刘光菊主张全部按照11元的销售单价计算，本院难以采信，而一审法院参照双方已结算部分的销售均价，确定单价为4.98元每斤，于法有据，本院亦予确认。同理，除前述双方无异议的刘光菊应付华通公司服务费的计付比例，在双方对应由刘光菊负担的装卸费、仓管费等费用亦无明确约定的情况下，一审法院参照双方已结算部分的计付比例，酌定各项费用的综合计付比例为销售总额的4%，亦无不当。最后，本院经核算，对一审法院认定华通公司应付刘光菊销售货款130620.76元，予以确认。综上所述，刘光菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人刘光菊负担。本判决为终审判决。审 判 长 宁建龙审 判 员 黄 阁审 判 员 王 浩二〇二〇年十二月二十五日法官助理 谢蔚然书 记 员 吴跇帆书 记 员 王若赟