浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终542号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡学记，男，1977年11月10日出生于安徽省歙县，汉族，高中文化，家住安徽省歙县。2019年9月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人黄侃侃，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人胡学记犯集资诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2020）浙0782刑初662号刑事判决。被告人胡学记不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年8月，陈某3（已判决）未经有关主管部门批准，出资20余万元，通过北京互融时代软件有限公司开发了“国正数字资产交易平台”虚拟货币交易平台（×××.ｃｏｍ），对外发行名为“大圣币”的虚拟币，将原有“圣币”会员转为“大圣币”会员，改换模式后继续经营，同时安排陈某4（已判决）负责联系开发“大圣币”的电子钱包、交易平台提供技术帮助，安排陈某8（已判决）负责前期的拨币业务，后续负责业务部推广。吕金兰（已判决）以股东身份参与“大圣币”并作为十一部部长进行推广。陈某7（已判决）担任人事负责人并将个人账户提供给被告人陈某3用以吸收资金。吴某2（已判决）、翟某（已判决）作为讲师通过讲课和微信公众号对外推广“大圣币”。陈某3等人除了通过分级返销返利模式（投资额的49%返利给投资人员）推广外，还采用代理商（区分为县、市、省三级）、三个月定投等模式向社会不特定人员推广。投资人在此网站交易平台上，通过支付宝、银行卡等将钱款转账到该公司账户及公司有关人员个人账号上，经平台确认后以投资人员的会员ＩＤ账户充值，投资人可以用其会员账户内的资金购买虚拟币参与交易，在购入虚拟币后，投资人账户中的现实货币转化为虚拟币，在出售虚拟币时，买家将账户中的现实货币转入到卖家账户中购入虚拟币，卖家的虚拟币转化为现实货币，投资人可以将账户中的现实货币提现。在整个交易过程中，陈某3在后台直接控制虚拟币价格的涨跌，且为了吸引欺骗投资人购买虚拟货币，陈某3将“大圣币”价格不断调高，以此获利。截至同年11月29日，“大圣币”注册会员账号有2481个，吸收资金2900.92万元，投资人已提现950万元。被告人胡学记于2016年9月26日至2016年11月29日期间在公司上班，担任操盘手组长，负责管理下面的操盘手，并根据陈某3指使，控制“大圣币”价格涨跌，撰写交易报告，诱骗被害人参与“大圣币”投资。期间，该公司共吸收资金达24867305.95元。 被告人胡学记于2019年9月4日经公安机关传唤到案。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡学记犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元;二、被告人胡学记的犯罪所得予以追缴，返还被害人，追缴不足部分，与其他共同犯罪人共同退赔。 被告人胡学记上诉称，1、其不构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是故意犯罪，并且主观上应是直接故意。其系公司招聘的打工者，不知晓老板陈某3实施的系集资诈骗行为，对虚拟货币这一新概念也没有准确认知，本人也购买了“大圣币”，是受害者之一。其在公司上班仅两个月，期间又请过两次长假，所做工作只是履行职务的行为，并未参与决策、分赃等，两个月仅预支到工资5千元。其入职前，公司早已存在并运作，本案应认定为单位犯罪，其也不属于单位犯罪中应负刑事责任的直接责任人员。2、证人陈某2等人的证言不属实，陈某2、谢某、李某1等有关其请假问题的证言并不客观，应以公司考勤为准。3、老板陈某3的集资诈骗行为，是通过传销和类似传销的方式实现，线上交易窗口基本上没有起到作用，因此，不应扩大交易班组的作用。4、其具有自首、立功情节。其因为生病由朋友代为联系公安后，并由朋友陪同前往投案，其指认李某1、张某3、陈某2、楼某的行为属于立功。综上，请求二审依法撤销原判，发回重审或宣告其无罪。 被告人胡学记的辩护人辩护提出，1、胡学记涉案程度不高。胡学记入职仅两个月左右，其中2016年10月9日至10月23日，2016年11月10日请假并未上班。陈某2、谢某做笔录时距涉案时间已间隔近三年，对很多事实不可能记得很清楚，相关证言只能作为参照。胡学记并不是真正意义上的操盘手组长，而且其文化程度不高，所起作用不大。2、胡学记花3000元购买了“大圣币”，他本人也是受害者。3、胡学记在本案中所起作用和社会危害性不大。涉案金额并非胡学记一人所为，应属于单位犯罪。四、胡学记存在自首等法定或者酌定从轻处罚的情节，并有立功情节。请求二审法院查清事实，依法改判。 经审理查明，原判认定胡学记集资诈骗的事实有证人陈某2、谢某、陈某3、陈某4、楼某、李某1、罗某、童某、张某1、张某2、陈某5、徐某、蔡某1、吴某1、张某3、王某、黄某1、杨某、蒋某、蔡某2、陈某6、芦樟华、李某2、叶某、金某、黄某2、赵某、樊某、黄某3、胡某、陈某7、陈某8、翟某、吴某2等人的证言，被害人戴某、陈某1、章某等人的陈述，人员辨认笔录及照片，搜查笔录，交易分析报告，照片，聊天记录截图，专项审计报告，同案犯刑事判决书，扣押决定书，扣押清单，收款凭证，网站账号截图，到案经过，人口信息及被告人胡学记的供述等证据证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，一、关于胡学记是否构成集资诈骗罪的问题。根据胡学记的供述，“大圣币”的价格系按照陈某3本人意图进行控制，陈某3叫其写交易报告的目的是为了吸引更多的投资者来买卖“大圣币”，交易报告的内容都是虚假的、瞎编的。证人谢某的证言证实，胡学记是交易员的组长，交易员有一个交易微信群，谢某会根据陈某3的指示把买入卖出价格发在群里，交易员据此进行买入卖出操作。综上，胡学记对于陈某3等人通过操控“大圣币”交易实施集资诈骗的行为系明知，并且具体实施操控“大圣币”交易的行为，其行为应以集资诈骗共犯论处。二、关于胡学记中途是否请长假的问题。根据胡学记的供述，其请假需要先向谢某申请，再由陈某3批准，而证人谢某的证言证实，胡学记总共请假的时间不超过五天，都不是连续地请假，都是一天一天请，印象中没有两天不在的。证人陈某2的证言证实，其与胡学记同为交易员，胡学记没有请假超过一个星期的情况，且当时公司规定不能请假，每天的牌面都要有人操作，请假的话工资会被扣得很厉害，所以大家基本都不请假。证人李某1的证言证实，其在陈某3公司担任交易员，跟胡学记差不多时间到公司上班，中途请过几天假，也就二三天时间。胡学记亦供述，刚开始的时候交易网站问题很多，基本上每天都存在问题，直到10月20日之后问题才减少，综上，被告人胡学记上诉称其2016年10月9日至10月23日请长假的辩解与上述证人证言及胡学记自己的供述相矛盾，本院不予采信。三、关于本案是否属于单位犯罪的问题。陈某3等人设立公司后主要从事集资诈骗违法犯罪活动，根据相关法律规定，不构成单位犯罪。四、胡学记系经公安机关传唤到案，且到案后未如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首。胡学记指认李某1等同案犯的行为，依法不构成立功。 本院认为，被告人胡学记伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。被告人胡学记在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。原判根据被告人胡学记的犯罪事实、性质、情节等因素，所作量刑并无不当。被告人胡学记所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  周楚臣 审 判 员  应 倩 二〇二〇年十二月十八日 代书记员  钱争红