山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2088号 上诉人（原审原告）：尚玉奎，男，1968年2月28日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田白云饭店有限责任公司，住所地东营市北一路西段。 负责人：卜范军，经理。 委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市宏运人力资源有限公司，住所地东营市东营区南一路******。 法定代表人：高贤东，总经理。 委托诉讼代理人：王敬龙，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人尚玉奎因与被上诉人胜利油田白云饭店有限责任公司（以下简称白云饭店）、东营市宏运人力资源有限公司（以下简称宏运公司）劳动争议一案，不服山东省东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尚玉奎的委托诉讼代理人曲冯、被上诉人白云饭店的委托诉讼代理人玄志磊、被上诉人宏运公司的委托诉讼代理人王敬龙依法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 尚玉奎上诉请求：1.依法改判白云饭店支付经济补偿29700元；2.本案及诉讼费由白云饭店承担。事实与理由：一、一审判决认为尚玉奎与宏运公司存在劳动关系错误。1.尚玉奎与宏运公司均认可双方不存在劳动关系，签订劳动合同是通过虚构劳务派遣，以宏运公司的名义缴纳社会保险。2.尚玉奎与白云饭店符合认定劳动关系的要件。3.本案尚玉奎一直在白云饭店主岗位上工作，不符合《劳动合同法》第六十六条第一款规定的劳务派遣性质。4.通过白云饭店系列案件可以看出劳务派遣的目的是缴纳社保，而非建立真正的劳动关系。二、本案一审判决认定尚玉奎与宏运公司存在劳动关系，应该就宏运公司是否依法缴纳社会保险、依法足额及时发放工资进行论证。一审判决以宏运公司依法缴纳社保，白云饭店依法发放工资，不予支持经济补偿错误。根据《劳动合同法》第五十八条，劳务派遣工在没有工作期间应按最低工资标准发放报酬，一审判决按照最低工资标准的70%即直接用工的标准支持工资与其认定矛盾。三、一审判决认定白云饭店依法缴纳了社会保险，及时足额发放了工资错误。(一)白云饭店没有依法缴纳社会保险。白云饭店自始没有开立账户，更未缴纳社会保险。根据省高院、省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定，本案应当支持经济补偿。(二)白云饭店没有依法足额及时发放工资。1.审查是否依法足额发放工资，应当分别就正常情况和疫情期间这两个时期内，是否超过一个工资支付周期、是否按照劳动合同约定或者法定标准发放工资进行审查。2.白云饭店在2019年疫情开始前就存在长期拖欠职工工资的情况，受到劳动部门的监督后工资才陆续发放，从尚玉奎的银行流水可以看出。疫情发生后，白云饭店拖欠工资情况更加严重。白云饭店未与尚玉奎协商，强行不予支付工资。3.白云饭店应当依法支付经济补偿。白云饭店在正常情况下没有依法及时足额发放工资，在疫情期间亦没有依法及时足额发放工资，劳动者以此为理由提出解除劳动合同，应当依法支付经济补偿。4.白云饭店没有在疫情期间依法发放工资，是其现金流管理失误所致，其后果不应由劳动者买单。 白云饭店辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决应予维持。 宏运公司辩称，同一审意见，没有新的意见。 尚玉奎一审诉讼请求为：1.判令白云饭店支付经济补偿金29700元；2.判令白云饭店承担本案诉讼费用。诉讼过程中，尚玉奎增加诉讼请求：判令白云饭店依法缴纳4月份、5月份社保或返还扣留的个人承担的社会保险费用1000元。 一审法院认定事实：2012年4月1日，尚玉奎入职白云饭店，工作岗位为泵房，工作至2016年1月1日。2016年1月1日，尚玉奎与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司为其缴纳社会保险并派遣到白云饭店工作，尚玉奎的工资由白云饭店直接发放。尚玉奎在白云饭店工作期间内，白云饭店未为其缴纳2016年以前的社会保险。自2020年2月起白云饭店拖欠工资，2020年4月8日，尚玉奎向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请自2020年4月8日解除劳动合同，请求：1.裁定白云饭店一次性支付2020年1月1日至2020年4月7日拖欠工资7377元；2.裁定白云饭店一次性支付经济补偿金29700元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出东区劳人仲案字[2020]第0164号仲裁裁决书，裁决驳回尚玉奎的仲裁请求事项。尚玉奎对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业，被防疫部门要求停止营业，大部分员工放假在家。2020年3月底，白云饭店被胜利油田防疫指挥部指定为疫情防控隔离人员定点饭店，按照胜利油田防疫指挥部关于《湖北省“点对点”包车接回人员集中健康监测工作方案》，承担起隔离点的工作。2020年5月14日，中国石化集团胜利石油管理局有限公司作为甲方，与白云饭店补签了《油田暂居湖北、武汉疫区返回人员集中服务合同（白云饭店）》，约定白云饭店担任隔离人员隔离、住宿、餐饮、监测等任务，合同履行期间为自合同签订之日至2020年7月10日。尚玉奎2020年1月出勤31天，2月出勤29天，3月出勤31天，4月出勤30天。白云饭店筹借资金于2020年4月15日发放1月份工资2376.19元，2020年6月1、2日发放了2020年2月份工资2399.03元、3月份工资2342.61元、4月份工资2924.61元。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据尚玉奎提交的白云饭店20年店庆一卡通发放表、宏运公司提交的《劳动合同书》等证据，结合双方当事人当庭陈述，能够确认尚玉奎自2012年4月1日进入白云饭店工作，2016年1月1日起与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到白云饭店继续工作。宏运公司抗辩称其与尚玉奎之间不存在劳动关系，经查，宏运公司与白云饭店之间存在劳务派遣协议，宏运公司与尚玉奎之间的劳动合同亦需每两年签订一次，尚玉奎作为完全民事行为能力人，宏运公司作为专业用人单位，均对该种劳务派遣用工的形式是清楚的、明知的。故认定尚玉奎自2012年4月1日至2015年12月31日期间与白云饭店存在劳动关系，自2016年1月1日起与宏运公司建立劳动关系。山东省人力资源和社会保障厅关于发布《新冠肺炎疫情防控期间涉及劳动关系相关问题解读》的公告相关内容“临时延长假期、延迟复工是出于疫情防控需要政府采取的紧急措施，不属于在春节前就能预期到的情形，不能要求单位提前发放。在此情况下，由于假期延长、未能复工，不能及时发放工资属于不可抗力，不能归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形”。山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第四条规定“在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金”。本案中，疫情期间，尚玉奎以白云饭店暂时拖欠2个月工资为由主张经济补偿金，符合上述相关规定；且自2016年1月1日后，白云饭店作为用工单位，亦没有支付经济补偿金的法定义务，尚玉奎主张白云饭店应支付经济补偿金，于法无据，不予支持。双方均认可白云饭店在仲裁期间已支付尚玉奎2020年1月至4月份的工资，予以确认。尚玉奎主张白云饭店为其缴纳2020年4、5月份的社会保险，不属于法院受理范围，不予处理。尚玉奎主张白云饭店返还扣留的2020年4、5月份个人承担的社保费用1000元，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回尚玉奎的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由尚玉奎负担。 二审中，尚玉奎、白云饭店、宏运公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：尚玉奎主张白云饭店支付经济补偿金有无事实和法律依据。 本院认为，宏运公司作为经营范围含劳务派遣、劳务输出、人力资源信息咨询等内容的企业法人，与白云饭店之间签订劳务派遣协议，并与尚玉奎签订期限为两年的劳动合同，对劳务派遣是清楚且明知的。同时，尚玉奎作为完全民事行为能力人，在与宏运公司之间的劳动合同上的签字，应承担相应法律后果，自2014年1月1日起与宏运公司建立劳动关系。尚玉奎申请仲裁时主张解除劳动关系、发放工资和经济补偿金的理由系“自2020年1月1日至今的工资仍未发放”，其虽主张“被申请人自2019年10月份开始一直未按时给申请人发放工资，有时拖欠工资达三个月之久(2019年12月份的工资2020年4月3号才发放)”，但截至其申请仲裁，除2020年1月1日后的工资未发放，已经不存在其他工资拖欠。2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业按照防疫要求停止营业，后被指定为疫情防控隔离人员定点饭店，承担隔离点工作。在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金,故对尚玉奎主张的经济补偿金不予支持。 综上所述，尚玉奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由尚玉奎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  王欣欣 书 记 员  杨玉洁