四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16972号 上诉人（原审被告）：谢冰，女，1974年1月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：黄勤麟，四川贵博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈群，女，1970年11月15日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：徐超，四川启道律师事务所律师。 原审被告:李晓艳，女，1977年12月27日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 上诉人谢冰因与被上诉人陈群、原审被告李晓艳合伙协议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初12671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢冰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回陈群全部诉讼请求。事实和理由：一审查明事实不清。自合伙开店后，“聚巴适香串串”餐饮店一直处于亏损状态，陈群偶有管理。在知晓店铺亏损后，陈群一直要求谢冰、李晓艳退钱。谢冰准备进行清算，但陈群与李晓艳并不配合，陈群的行为完全背离了合伙的精神及法律规定。此外，关于陈群要求返还入伙资金81133元的问题，谢冰提供了证据，证据明确表明开业投资款的支出情况，以及店铺亏损的证据。一审仅以谢冰提供的证据无法审计就对该证据不予认可，是严重的事实认定错误。2.一审适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条判定退伙并不正确，该条的宗旨是指退伙可以，但要考虑退伙的原因，以及双方当事人的对错，要承担相应的赔偿责任。一审仅以陈群的陈述就进行判定，是不符合常理的。同时，根据谁主张，谁举证的民事诉讼原则，陈群并没有进行举证。况且，按照我国民法通则和民通意见规定：个人合伙应该共负盈亏、共担风险、对外债务承担连带责任。因此，合伙应当先清算，再退伙。对于合伙是要保护所有合伙人利益，而不是个人意志想全额退款就可以全额退款。 陈群辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢冰的上诉请求，维持原判。陈群一审提交的证据可以证实三方确实失去了合伙的基础，陈群丧失了合伙经营店铺的监督和控制权。一审法院认定事实并非偏袒，而是基于客观情况而作出的认定。本案的合伙事务执行人是谢冰，合伙的账目也是由谢冰管理，而陈群无任何监督的能力，故一审法院对举证责任的分配是根据法律和客观事实认定。在陈群起诉后，谢冰依旧没有向陈群提供任何有关合伙事务的情况，其提出的账目也因资料不全、无效等原因无法进行审计。谢冰提到受疫情影响等原因并不属实，其上诉请求不成立。 李晓艳未到庭应诉亦未提交书面意见。 陈群向一审法院起诉请求：1．判令解除陈群与谢冰、李晓艳的合伙关系；2．判令谢冰、李晓艳共同退还陈群入伙资金81133元及自起诉之日起至付清全款时止按照中国人民银行公布的同期贷款利息计算资金占用利息。 一审法院认定事实：陈群与谢冰、李晓艳共同出资合伙经营“聚巴适香串串”小吃店，小吃店于2019年3月6日开业经营。2019年3月13日，谢冰与李晓艳共同向陈群出具《收条》，载明：“今收到陈群聚巴适香串串合作资金81133元”，落款为聚巴适香串串店谢冰、李晓艳。一审庭审中，陈群与谢冰确认，该笔入伙资金包含陈群实物出资的火锅佐料（价值24623元）以及现金出资的56510元。2019年5月29日，“银川市兴庆区聚巴适小吃店”注册登记，组成形式为个人经营，类型为个体工商户，经营者为谢冰，经营场所为宁夏回族自治区银川市兴庆区湖滨东街湖滨花园14号楼7号营业房。合伙事务日常由谢冰负责管理，店铺收款码与谢冰尾号为“5573”及“9302”的两张银行卡连接。一审审理中，陈群申请对三人合伙的“聚巴适香串串”小吃店的经营盈亏进行清算并审计，一审法院依法予以委托。2020年4月27日，四川志和会计师事务所有限责任公司向一审法院出具《关于银川市兴庆区聚巴适小吃店会计鉴定的说明》，载明聚巴适香串串小吃店未建立收支序时流水账，且提交的票据流水等资料无法确定否完整，不能对该小吃店的经营盈亏状况进行清算并审计。 一审法院认为，陈群、谢冰、李晓艳三人虽未签订书面的《合伙协议》，但通过陈群提供的《收条》及当事人陈述，三方已经形成事实合伙关系。（一）关于解除合伙关系的问题。现陈群主张退伙，因三方未对合伙人退伙达成书面协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”规定，三方未以书面协议对退伙事宜进行约定，原则上应予准许退伙。且本案系个人合伙，陈群作为合伙人，长期无法行使执行及监督权力，与谢冰之间产生矛盾，现双方已因纠纷引发诉讼，有悖于个人合伙“人合性”特征，而谢冰亦确认“聚巴适香串串”小吃店已经关闭，故双方已丧失了继续合作经营的基础，一审法院对陈群请求判令解除其与谢冰、李晓艳的合伙关系予以支持。（二）关于返还入伙资金的问题。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，陈群要求谢冰、李晓艳返还入伙资金81133元，仅为要求返还投资款，谢冰辩称小吃店一直处于亏损状态不应退还投资款，则应由其承担案涉合伙关系处于亏损状态的举证责任。审理中，一审法院依法委托四川志和会计师事务所有限责任公司对“银川市兴庆区聚巴适小吃店”的经营盈亏状况进行清算并审计，根据审理查明的事实，谢冰作为合伙事务执行人，管理合伙事务及账目，其未能提供有效的审计所需资料，造成审计机构无法进行审计清算，则其提供的证据不足以证明案涉合伙事务存在亏损，应对其主张的合伙亏损情况承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”之规定，陈群以现金出资56510元，并以火锅原材料等实物出资，因出资的实物为火锅原材料，无法退还原物，可以按照双方确认的折价24623元退还。陈群要求谢冰、李晓艳共同退还其入伙资金81133元，虽李晓艳在前期与谢冰短暂地共同经营过合伙事务，但其并非合伙事务的执行人，也未管理合伙事务及账目，谢冰作为合伙事务的执行人和合伙账目的管理人，其未能提供有效的审计所需资料，造成审计机构无法进行审计清算，应由谢冰承担相应的法律后果，故应由谢冰承担返还陈群入伙资金81133元的责任，一审法院对陈群要求李晓艳共同返还其入伙资金的诉讼请求不予支持。（三）关于资金占用利息的问题。因合伙人之间并未进行清算，则陈群、谢冰、李晓艳之间的权利义务关系尚处于不明确的状态，并不能证明谢冰、李晓艳给陈群造成了损失，故陈群要求谢冰、李晓艳支付资金占用利息的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：1.解除陈群与谢冰、李晓艳之间的合伙关系；2.谢冰于判决生效之日起十日内返还陈群入伙资金81133元；3.驳回陈群的其他诉讼请求。案件受理费1828元，减半收取计914元，由谢冰负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点是：陈群退伙时应分得的合伙财产数额。现分析评判如下： 陈群与谢冰、李晓艳间成立个人合伙法律关系，三人并未就退伙事宜进行约定，则对合伙人的退伙请求原则上应予准许，一审法院支持陈群要求退伙的请求并无不当。关于陈群退伙时应分得的合伙财产，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，陈群仅主张返还合伙时投入的财产81133元，该投入财产金额各合伙人并无异议。则退伙中不存在陈群应负合伙债务时，掌控合伙财产的合伙人应当将上述合伙投入财产返还陈群。对于合伙负债情况，陈群陈述对合伙亏损情况不知情，谢冰主张合伙亏损严重，不应返还。因谢冰为合伙事务执行人，管理合伙事务、财产及账目，故谢冰应就合伙事务存在亏损承担举证责任。根据查明的事实，一审法院委托审计机构对清算事务进行审计，因谢冰未能提供有效的审计所需资料，造成审计机构无法进行审计清算，故谢冰应承担举证不能的不利后果。对谢冰上诉主张案涉合伙事务存在亏损的意见，本院不予采纳。因谢冰未能举证证明合伙存在亏损及其他负债，同时谢冰掌控案涉合伙财产，故一审法院对陈群诉请谢冰返还其合伙投入财产81133元予以支持并无不当。关于谢冰主张陈群投入的24623元实物资产尚余部分实物可以退还，因谢冰未提交经双方确认的剩余实物资产清单，故对谢冰上诉主张退还部分实物资产的请求，本院不予支持。 综上所述，谢冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1828元，由上诉人谢冰负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  赵云平 审判员  史 洁 审判员  罗晓都 二〇二〇年十二月十日 书记员  李盈秋