山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6939号上诉人（原审被告）：华农财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市迎泽区解放南路**菜园广场写字楼**。负责人：槐欢杰，总经理。委托诉讼代理人:尉一鸣,男,1975年5月11日出生,汉族,公司员工,住公司宿舍。被上诉人（原审原告）：杨桂珍，女，1954年10月20日出生，汉族，住山西省灵石县小河北粮食局宿舍******。委托诉讼代理人:李耀，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马海平，男，1978年12月19日出生，汉族，住山西省临县玉坪乡阳泉村阳泉组**。上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人杨桂珍、马海平机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人尉一鸣，被上诉人杨桂珍的委托诉讼代理人李耀到庭参加诉讼。被上诉人马海平经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人不承担误工费12056元,其余赔偿项目不变,即上诉人不服金额共计为12056元;二、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定被上诉人误工费12056元缺乏证据证明首先,根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发1978-104号文)文件规定的退休年龄,女年满55周岁应当退休。被上诉人杨桂珍事故发生时已满64周岁,早已达到国家规定的法定退休年龄,应当退出劳动者序列,所以不存在产生误工费的事实基础,一审法院存在事实认定错误。其次,根据我国现行法律规定,已达退休年龄与用人单位之间签订劳动合同书属于用工形式违法,应当签订用工协议。最后,被上诉人杨桂珍一审庭审中提交的证据无法证明其因交通事故导致收入减少的实际情况。综上所述,请二审法院查清事实,准确适用法律,依法改判或将本案发回重审,以维护上诉人的合法权益。被上诉人杨桂珍辩称，一、目前误工费在我国法律规定的认定上并不受年龄上的限制，也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权利。二、误工费在赔偿的计算上与年龄无关，误工费在计算上是以受害人实际存在误工并由此造成收入减少的角度设计的，与年龄无直接关系。三、法定退休年龄也不能作为劳动能力丧失的依据，超过退休年龄的人员从事社会有偿劳动现象普遍存在，本案中答辩人事发前有偿提供劳务，并同时向法庭提供劳动合同、误工证明、用人单位营业执照副本等证明因本次事故造成受伤造成实际收入减少。四、答辩人与用人单位签订的名为劳动合同，实为劳务合同，不存在违法用工之说。杨桂珍向一审法院起诉请求：1.判令被告华农财产保险股份有限公司山西分公司在保险限额内赔偿原告医药费30261.91元、住院伙食补助费900元、交通费500元、残疾赔偿金49893元、误工费21000元、营养费3000元、护理费16500元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金5000元,共计128554.91元;2.以上保险不足部分,由被告马海平承担赔偿责任;3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月12日19时20分许,马海平驾驶车牌号为×××的轻型货车,沿学府街由西向东行驶至学府街坞城路口向北转弯时,与杨桂珍骑电动自行车等待放行信号时的发生碰撞,造成杨桂珍倒地受伤的交通事故。太原市公安局交通警察支队小店二大队作出道路交通事故认定书,认定马海平负全部责任,杨桂珍无责任。事故发生后,原告于2019年6月15日21时在山西大医院入院检查,于2019年6月24日11时出院,实际住院9天,共计支出医疗费30085.51元。出院诊断为右膝内侧副韧带股骨上端撕脱性损伤,外侧副韧带轻度损伤,右膝内外侧半月板损伤,右膝骨关节炎伴游离体形成,右膝股骨远端、胫骨平台骨髓水肿,右膝前后交叉韧带损伤,右膝关节周围软组织损伤,右踝关节周围软组织损伤,右小腿血肿。出院医嘱:术后切口规律换药,2周后视愈合情况拆线,右膝关节伸直位支具固定4周,3个月内患肢避免负重,继续口服健骨、营养软骨药物治疗,继续营养支持治疗。2020年6月4日,山西科润司法鉴定所出具司法鉴定意见书,鉴定意见为杨桂珍的损伤构成十级伤残。×××号车辆在被告保险公司投保交强险和500000元商业第三者责任险,事故发生在保险期间内。一审法院认为，医药费为30085.51元根据住院收费票据、门诊收费票(包括被告马海平垫付的845元在内)。另外马海平还垫付医疗费574元,未计入本次医疗费。误工费，结合住院病历、医嘱、原告伤情,参照三期评定规范,本院酌情按照2019年山西居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位在岗职工年平均工资48893元的标准支持90天为12056元。护理费，结合住院病历、医嘱、原告伤情,参照三期评定规范,本院酌情按照2019年山西居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位在岗职工年平均工资48893元的标准支持75天为10047元。交通费，结合原告住院及出行情况,本院酌情认定500元。住院伙食补助。住院伙食补助费机关一般工作人员出差伙食补助费每日100元的标准计算9天(住院期间)为900元。营养费，按照每天50元的标准予以支持60天为3000元。残疾赔偿金，结合司法鉴定报告,原告杨桂珍,65周岁,家庭户口,本院按照2019年山西省城镇居民人均可支配收入33262元计算15年,按十级伤残10%计算为49893元。精神损害抚慰金，原告构成十级伤残为5000元。鉴定费，山西科润司法鉴定所盖章的山西增值税电子普通发票为1500元。合计112981.51元(包含被告马海平垫付的845元,不包括其垫付的574元)，上述损失中,医疗费30085.51元、营养费3000元、住院伙食补助、住院伙食补助费900元5.51元,由被告保险公司在交强险医疗费用责任限额内赔偿原告10000元,在商业三者险范围内赔偿原告23985.51元(核减被告马海平垫付的845元后为23140.51元)。误工费12056元、护理费10047元、交通费500元、残疾赔偿金49893元、精神抚慰金5000元、鉴定费1500元,合计78996元,由被告保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告。被告马海平垫付的845元,由被告华农财产保险股份有限公司山西分公司直接支付给马海平;其余垫付金额574元,由保险公司依法理赔处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定,缺席判决如下:一、原告杨桂珍因本次事故造成的各项损失包括:医疗费30085.51元、误工费12056元、护理费10047元、交通费500元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、残疾赔偿金49893元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元,合计112981.51元,核减被告马海平垫付的845元后,由被告华农财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险范围赔偿原告杨桂珍112136.51元;二、驳回原告杨桂珍的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为原判认定的误工费是否正确。本案中由于事故造成被上诉人住院治疗，诊断为右膝内侧副韧带股骨上端撕脱性损伤,外侧副韧带轻度损伤,右膝内外侧半月板损伤等多处损伤的事实，结合被上诉人提供的河北拓扑建筑设计有限公司山西分公司的营业执照、劳动合同、误工证明，可以证明被上诉人事故发生前从事后勤岗位工作及存在误工的事实，另误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断，且被上诉人达到退休年龄后，仍从事社会劳动工作，不能因为到达退休年龄而否认其社会收入减少的事实，故上诉人认为“被上诉已满64周岁，到达退休年龄，原审法院认定误工费缺乏证据”的意见，本院不予支持。综上，上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费572元，由上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 冯云昌审判员 张俊红 二〇二〇年十二月二十五日书记员 慕婷婷