四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12572号 上诉人：甘崇义，男，1956年12月29日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：谢娟，四川博绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勇，四川博绅律师事务所律师。 被上诉人：四川新威装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥下街**。 法定代表人：李得顺。 委托诉讼代理人：黄蓉强，四川应天缘律师事务所律师。 原审第三人：上海华讯网络系统有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区碧波路****。 法定代表人：宋世民。 上诉人甘崇义因与被上诉人四川新威装饰工程有限公司（以下简称新威公司）、第三人上海华讯网络系统有限公司（以下简称华讯公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初12119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘崇义上诉请求：1.撤销（2019）川0193民初12119号民事判决，依法发回重审或查清事实后改判，判令支持甘崇义的一审诉讼请求，即：判令新威公司支付欠付本金365285.6元；判令新威公司支付从2016年12月16日起至本案全部款项付清时止（2019年8月20日前按人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.判令新威公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定事实错误及适用法律错误，以证据不足为由驳回上诉人的全部诉讼请求是错误的。一、一审法院遗漏了甘崇义系实际施工人的重要证据。第一项证据为在案涉工程验收合格办理结算时,新威公司在第三人相关工程的《四川省建设工程造价结算书》封面的“施工单位”处盖章确认。该封面的“技术负责人”一栏为甘崇义签字，另一栏打印为“汤某”并由新威公司盖章确认。第二项证据为证人汤某作出的《证人询问笔录》。汤某作为本案的知情人，全程参与案涉工程的实施，亲身经历了甘崇义与新威公司的相关往来，能够证明双方之间的法律关系。一审法院以证人没有必要出庭为由而未予以同意，审漏了该项证据。二、一审法院认定甘崇义提交的关于实际施工人身份的证据存在几种可能性，以不能排除其他可能性为由要求甘崇义承担唯一性、排他性的举证责任，属于适用法律错误，甘崇义不应就此承担举证责任。因甘崇义与新威公司之间未就双方关系签订明确的书面协议予以约定,故甘崇义提交了其持有一系列证据材料均能印证甘崇义的实际施工人身份。新威公司在一审庭审中抗辩甘崇义不是实际施工人而是其聘请的技术负责人,但其并未提供双方存在聘用关系的证据予以证明。而对于李新房向甘崇义配偶赵宁丽转款的性质，从微信截图及银行交易流水的转款时间均能印证新威公司的转款为第三人华讯公司案涉工程的部分结算款;而新威公司如认为并非案涉工程结算款，系其他款项,应当提供证据予以证明。本案系民事案件，对当事人的举证证明责任应遵从高度盖然性标准。而一审法院却要求甘崇义对于其诉请按照“疑罪从无”、“排除一切合理怀疑”的证明标准进行举证，对于新威公司提出的各种无事实依据的抗辩照单全收，有失公允。三、关于一审法院认定甘崇义在成都市武侯区人民法院所作陈述与本来是否矛盾之问题。甘崇义认为不存在前后矛盾。因甘崇义与新威公司系经人介绍进行工程项目合作,双方之间本身系合作关系,故甘崇义第一次向武侯区人民法院起诉时选择的案由为合伙协议纠纷,但起诉标的与事实是针对第三人华讯公司的工程及结算款。武侯区人民法院在审理后,认为本案应当属于建筑工程合同纠纷,最终确定管辖法院为四川自由贸易试验区人民法院,案由变更为建设工程合同纠纷。因此,前后诉讼均是针对与新厂公司合作的第三人华讯公司的案涉工程,除了案由发生变化,上诉人前后陈述并不存在矛盾。 新威公司辩称，甘崇义的上诉请求没有事实依据和法律依据，其上诉理由不能成立。1.一审法院认定事实清楚。甘崇义并非是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于设立建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条，“实际施工人”应当是转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或者个人。本案甘崇义在案涉工程的相关文件中皆以技术负责人的名义签字落款，从其行为表示甘崇义并非实际施工人。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条可知，本案甘崇义曾向武侯区人民法院起诉，在案号为（2019）川0107民初113号合伙协议纠纷的案件审理中陈述其与新威公司口头约定为共同合伙经营项目，后又于案号为（2019）川0107民初3747号委托合同案件纠纷的审理中自述与案外人李新房口头达成了开具建安增值税发票的委托合同。在本案一审庭审时，甘崇义又自述其为实际施工人。甘崇义的三次自述自相矛盾。3.一审判决举证责任分配合理。根据《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第九十条、九十一条之规定，本案甘崇义主张其实案涉工程的实际施工人，与新威公司之间存在建设工程分包合同关系，就应当对其出资、组织、参与施工进行举证。甘崇义提供的证据与其陈述不排除其他可能不具有唯一性，因此达不到民事诉讼的证明标准。同时根据《最高人民法院关于使用》的解释，甘崇义提交的证据不足以证明其为案涉工程的实际施工人，一审法院审定事实正确。 甘崇义向一审法院起诉请求：1.判令新威公司支付欠付本金365285.6元；2.判令新威公司支付从2016年12月16日起至本案全部款项付清时止（按人民银行同期贷款利率，暂按年利率4.75%计算）占用资金利息39039.9元（截止2019年3月15日合计利息）；3.一审案件受理费由新威公司承担。一审诉讼中，甘崇义将上述第一项诉讼请求变更为“判令新威公司支付欠付工程款365285.6元”；第二项诉讼请求变更为“判令新威公司支付从2016年12月16日起至本案全部款项付清时止（按人民银行同期贷款利率，暂按年利率4.75%计算）占用资金利息43377.66元（截止2019年6月15日合计利息）” 一审法院认定事实：2013年11月14日，华讯公司作为甲方与作为乙方的新威公司签订《四川省电力公司、遂宁电业局、自贡电业局、广安电业局、广元电业局、南充电业局、阿坝电业局网真室装修工程承包协议书》,约定华讯公司将四川省电力公司、遂宁电业局等网真室装修工程发包给新威公司。合同约定承建方式为包工、包料，工程总价为75万元。2013年8月至2014年1月，华讯公司先后验收了案涉部分工程并与新威公司进行了结算。双方签署了相应《四川省建设工程造价结算书》。新威公司在结算书上加盖印章，甘崇义以技术负责人的身份在结算书上签字。2014年8月至2017年1月，案外人新威公司股东李新房先后数次通过中国农业银行向甘崇义配偶赵宁丽转款共计280000元。甘崇义承认李新房还向其支付现金20000元。上述款项共计300000元。 一审另查明，就案件争议事实，甘崇义于2019年1月3日向成都市武侯区人民法院提起诉讼。该院于2019年2月27日公开开庭审理了该案。后甘崇义申请撤诉，成都市武侯区人民法院于2019年3月8日作出（2019）川0107民初113号《民事裁定书》，裁定准予甘崇义撤诉。2019年3月27日，甘崇义再次以本案争议事实向成都市武侯区人民法院提起诉讼。成都市武侯区人民法院经审查作出（2019）川0107民初3747号《民事裁定书》，裁定该案移送成都市高新技术产业开发区人民法院处理。成都市高新技术产业开发区人民法院受理该案经审查，认为成都市武侯区人民法院移送不当，报请成都市中级人民法院指定管辖。2019年9月30日，成都市中级人民法院作出（2019）川01民辖162号《民事裁定书》，裁定本案由四川自由贸易试验区人民法院管辖。 一审法院认为，各方当事人在一审案件中的争议焦点为：1.甘崇义是否为案涉工程实际施工人；2.如果甘崇义为案涉工程实际施工人，新威公司是否应当支付甘崇义工程款365285.6元及利息。对此，一审法院做如下评述：关于甘崇义是否为案涉工程实际施工人的问题。本案中，甘崇义要求新威公司支付工程款的事实依据为本人系案涉工程的实际施工人。因此，认定新威公司是否应当支付甘崇义所主张的工程款，首先应确定甘崇义是否为案涉工程的实际施工人。为证明本人系案涉工程实际施工人，甘崇义向法院提交了相关承包协议书、结算书、转账凭证等证据，一审法院逐一认定。 就案涉承包协议书和结算书而言，签订方为华讯公司和新威公司。甘崇义主张自己留存协议书原件，故能够证明本人系案涉工程实际施工人。一方面，合同原件由谁保存并不当然证明谁为实际施工人；另一方面，从相关结算书看，甘崇义以技术负责人身份签名。从其向成都市武侯区人民法院提起的诉讼看，诉状、庭审中均陈述与新威公司合伙经营案涉项目。也即，根据结算书载明甘崇义在案涉工程中的身份、甘崇义就本案争议事实在成都市武侯区人民法院的陈述，不能排除其获取案涉承包协议书原件的其他可能。就案涉银行卡交易明细清单和微信截图而言，案外人李新房确存在向甘崇义配偶转款的事实，相关微信截图也存在甘崇义向李新房催款并要求以华讯公司名义开具发票的记录。但上述事实并不能证明李新房向甘崇义配偶赵宁丽所转款项的性质，无法排除李新房转款及甘崇义要求李新房开具发票的其他合理原因。此外，本案第三人华讯公司虽在庭审中陈述案涉项目一直系与甘崇义进行的洽谈、沟通，但华讯公司也认可对于甘崇义与新威公司是否存在关系及其他事宜并不知情。因此，在无其他证据印证的情况下，华讯公司陈述即便属实，也不能排除甘崇义系受新威公司委派等原因负责案涉项目的可能。综上，如果甘崇义具体组织实施了案涉工程的材料采购、现场人员组织、工资发放、现场施工的具体管理、资料传达等事务。在此过程中，其作为实际施工人不可能不产生、留存相关资料。但本案中，甘崇义未提交任何能证明组织实施了具体事务的相关证据，仅提交了新威公司与华讯公司就案涉工程签订的协议书、结算书和案外人转账记录，结合结算书上甘崇义以技术负责人身份签名及甘崇义在成都市武侯区人民法院和本案中所作矛盾陈述，甘崇义所提交的证据不足以证明其为案涉工程实际施工人的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，甘崇义应承担举证不能的不利后果。一审法院对甘崇义关于系案涉工程实际施工人的主张不予采纳。因甘崇义提交的证明不足以证明其为案涉工程实际施工人，其基于该事实要求新威公司支付工程款及利息的诉讼请求因缺乏事实依据，已无评述必要。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回甘崇义的全部诉讼请求。一审案件受理费3715元，由甘崇义负担。 本院二审期间，甘崇义向本院提交了以下证据材料： 1.甘崇义《全国建设工程造价员资格证书》、甘崇义《社会保险参保证明》（2013.1-2016.12）、甘崇义建设银行卡《个人活期明细信息》（2013.1-2017.12）、甘崇义《退休证》，汤某《成都市城镇职工养老保险缴费信息》（2005-2020）、《中国光大银行对私活期账户对账单》2013.1-2017.12。拟证明：案涉工程的七份造价结算书将甘崇义、汤某列为了“技术负责人”，但甘崇义、汤某均不是新威公司的员工，甘崇义在“技术负责人”处签字系基于其为实际施工人。新威公司质证认为，对甘崇义《全国工程造价员资格证书》真实性予以认可，但该组证据在一审中已经出示过，所以并非新证据，关联性不予认可，因为甘崇义的目的是想是新威公司的负责人，且该证据有甘崇义单方提供，合法性无法判断。 甘崇义与华讯公司之间的4张《国内快递专递邮件详情单》、华讯公司2013年11月4日交给甘崇义的案涉工程平面布置图、华讯公司交给甘崇义的关于《广元电业局网真会议室装修建议方案》。拟证明：一直都是甘崇义、汤某在于华讯公司对接相关事务。新威公司质证认为，首先对《国内快递专递邮件详情单》的真实性予以认可，但平面布置图、装修方案在一审中已经出示过，不属于新证据，新威公司在一审中对该组证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性持异议。在所有的相关案涉资料中甘崇义作为“技术负责人”，拿到所有的装修资料是可能的，对接项目是符合常识的，但并不属于新证据。 2.《发票领取签收单》6张、《委托代理协议》、《劳务派遣合同》、腾翔公司出具的《情况说明》及营业执照、劳务费发票、案涉工程施工现场照片、甘崇义关于案涉工程施工的日记、汤某《证人询问笔录》及身份证复印件、证人熊某出具的《证明》，熊某的身份证、驾驶证、货运资格证的复印件、熊某《成都市城镇职工养老保险缴费信息》及《中国光大银行对私活期账户对账单》（2013.1-2017.12）、证人杨加烈出具的《证明》及身份证复印件、杨加烈《成都市城镇职工养老保险缴费信息》及《中国光大银行对私活期账户对账单》（2013.1-2018.3）、证人汤列光出具的《证明》及身份证复印件、汤列光《成都市城镇职工养老保险缴费信息》及《中国光大银行对私活期账户对账单》（2013.1-2017.12），证人蒋云出具的《证明》及身份证复印件、蒋云《成都市城镇职工养老保险缴费信息》及《中国光大银行对私活期账户对账单》（2013.1-2017.12），证人唐正彬出具的《证明》及身份证复印件、唐正彬《成都市城镇职工养老保险缴费信息》及《中国光大银行对私活期账户对账单（2013.1-2017.12），证人潘某出具的《证明》及身份证复印件、潘某《成都市城镇职工养老保险缴费信息》及《中国光大银行对私活期账户对账单（2013.1-2017.12）。拟证明：案涉工程的施工人员组织、材料购买、工资发放、施工具体管理等事务均是由甘崇义组织完成的，甘崇义将相关采购材料、支付劳务费等发票原件交给了新威公司财务人员，其持有劳务公司相关协议的原件，甘崇义在施工现场拍摄了施工情况，日期中记载了施工进展、参与施工人员及产生的劳务费等情况，故甘崇义是案涉工程的实际施工人。新威公司质证认为，上述发票在一审中出示过，和《委托代理协议》的真实性、合法性和关联性不予认可。情况说明不符合《民事诉讼法》关于证据的要求，上面的签字新威公司无法核实，因此对其真实性不予认可。对现场的照片真实性予以认可，对关联性不予认可、甘崇义作为案涉工程的“技术负责人”拿到现场的照片很容易，但不能证明其是案涉现场的实际施工人。对甘崇义的施工日记真实性、合法性和关联性不予认可，因为是个人日记，也不能证明其是现场施工人。对于汤某、熊某、杨加烈、汤列光、蒋云、唐正彬、潘某的证明，因与甘崇义存在利益关系，其陈述不具有客观性，同时不符合证言的形式要求。同时该七人的工资并不是由甘崇义发放的，与甘崇义没有关联性，故不能达到其证明目的。 4.汤某的证言，主要内容为：甘崇义系其老板，帮助甘崇义做四川、遂宁、南充、自贡、广元、阿坝工程项目，和华讯公司对接提交资料等事宜。其以甘崇义的名义接活，做工程的相应费用由甘崇义支付，不清楚甘崇义与新威公司的关系。知晓新威公司与新威公司结算时签署自己的名字其身份为技术人员，自己负责工程资料信息传递。 5.熊某的证言。主要内容：其系甘崇义员工，负责开车与购买材料，其不知晓新威公司，2020年9月3日的证明上签字是自己签的，发票领取签收单4张是为了给公司充发票而出具的。2013年12月23日广安网真室的装修照片是其本人的拍照，目的证明工程是甘崇义等人做的。 6.潘某的证言：其系工程电工，负责安装电。和甘崇义签订劳动合同，工程费用由甘崇义支付，不知晓新威公司。新华物业不只是物业公司，还做装修装饰。甘崇义负责新华物业的装修装饰工作。以上证人证言拟证明：甘崇义为案涉工程的施工人，这些人的工程施工组织、材料购买、相关事务的对接都是甘崇义指派相关人员完成，新威公司没有参与。新威公司质证认为，1.汤某陈述与甘崇义之间是老板与员工的关系，但除了证人的口头陈述之外无其他任何证据予以证明，且汤某也认可结算书的内容是新威公司与华讯公司办理的结算，那么真正的合同承包方就是新威公司。2.熊某回答的问题前后矛盾，新威公司对其照片的真实性有异议，认为是经过处理的。熊某的证言恰恰证明甘崇义向法院提供伪造的证据。3.针对潘某的证言，新威公司询问潘某时甘崇义在诱导潘某回答，其回答问题也很矛盾、模糊。最开始说其是新华物业的，但之后又说是甘崇义招的，但甘崇义就是新华物业公司的员工。所以新威公司认为上述三个证人证言与甘崇义之间存在利害关系，不应当采信。 本院审查认为，上述证据1系甘崇义的个人资质证书及银行账户交易明细、社保缴费记录，载明甘崇义退休后由四川新华物业公司缴纳社会保险的事实，未体现其在相关结算中签字是实际施工人的事实，故与本案不具有关联性，本院不予采信。对于证据2，因新威公司认可其真实性，故具有真实性、合法性和关联性。但甘崇义向华讯公司邮寄物品的4张《国内快递专递邮件详情单》，仅载明邮寄的是文件资料而未注明具体内容，相关设计文件虽由甘崇义掌管，但不能当时甘崇义作为实际施工人邮寄有关文件的事实。证据3中，甘崇义提交的发票领取签收单为原件，且载明提交的各种施工所需工作的发票等内容，新威公司不认可真实性但无合理理由，故应认定具有真实性、合法性和关联性。但在签收单中的领取人均处无人签名，在每张表格的末尾虽有“甘ｘｘ”或“李ｘｘ代甘丽红”的签字，但仅有该签字无法判断该签字人的身份和其签名的含义，故不能达到甘崇义的证明目的。腾翔公司出具的《情况说明》无经办人签名，不符合单位证明的形式要件，本院不予采信。甘崇义提交的案涉工程施工现场照片虽具有真实性，但不能证实甘崇义为实际施工人的事实，故本院不予采信。甘崇义的施工日记系个人单方记载，客观性较弱，本院不予采信。汤某、熊某、杨加烈、汤列光、蒋云、唐正彬、潘某出具的书面证明不符合证言的形式要求，本院不予采信。证据4-6中，汤某、熊某、潘某陈述个人系甘崇义的员工，与甘崇义所述上述人员由四川新华物业公司支付工资，熊某的社保缴费记录载明其由四川三益通信服务有限公司购买社会保险的事实相矛盾，故真实性无法确认，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明事实相符，本院予以确认。另查明，甘崇义在武侯区人民法院（2019）川0107民初113号一案起诉状和庭审中陈述，其与新威公司的合伙关系是客观存在的，根据双方的约定，新威公司以自身名义参与经营并向业主收取款项，甘崇义负责具体实施完成项目，自己要向新威公司交纳工程造价3%的管理费。新威公司庭审不认可双方存在合伙关系。本案二审中，甘崇义陈述该案后来撤诉的原因是变更案由重新起诉。甘崇义当初找新威公司的目的就是开票，给新威公司返8.8个点的点子费，在该案第一次开庭后就撤诉了。在施工中由四川新华物业公司向工人支付工资，原因是工人们的劳动关系挂在该公司，在新华物业公司支付后与甘崇义再进行结算。因为之前用新华物业公司的名义去接工程，所以款收回来之后由甘崇义支付给新华物业公司。甘崇义向本院提交的中国建设银行个人尾号为70682的银行卡交易记录显示，其仅于2013年12月25日向四川新华物业有限公司转账49900元，此外无转账记录。 本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是甘崇义是否是案涉工程的实际施工人；二是如甘崇义为实际施工人，新威公司向其支付工程款的金额如何认定。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于甘崇义是否为案涉工程的实际施工人的问题。本院认为，第一，当事人在案件审理中关于事实的陈述构成自认，但对各方法律关系性质的陈述应结合其他证据综合予以判断。甘崇义在成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初113号案件中虽然陈述与新威公司系合伙关系，但新威公司对这一关系并不认可。同时，甘崇义在该案中陈述双方合伙关系的内容为甘崇义实际从事案涉工程施工，新威公司以自身名义参与但仅收取3%的管理费。根据这一表述，其陈述的双方之间的关系实际系借用资质、向新威公司支付管理费的合同关系。第二，对于甘崇义系实际施工人的事实，作为转包人的华讯公司在答辩中明确予以认可。新威公司虽否认甘崇义为实际施工人，但自认与甘崇义、汤某并无劳动合同关系，且无向二人支付劳务报酬以及采购装修物资的证据。加之本案甘崇义提交了向新威公司股东李新房提醒开具发票和催要款项的微信，李新房也向甘崇义的配偶支付款项的转账记录，通过向四川新华物业公司转付款项也能印证由其实际有关人员工资，可以证实甘崇义系案涉工程实际施工人，其与新威公司存在借用施工资质履行合同的挂靠经营合同关系的事实。因此一审判决认定甘崇义不是案涉工程实际施工人存在错误，应当予以纠正。 二、关于新威公司应支付工程款金额的认定问题。本院认为，因甘崇义与新威公司之间并无书面合同和结算标准，根据谁主张谁举证的举证责任原则，甘崇义应对新威公司应以什么标准向其支付工程价款举证加以证明。因甘崇义在一审判决前未举证证明这一事实，一审判决以证据不足驳回其要求支付工程款及利息的诉讼请求正确，本院予以维持。 综上，甘崇义的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7430元，由甘崇义负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  刘小春