贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终2110号 上诉人（一审原告，反诉被告）：贵州省中大创投房地产开发有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县滨江社区鱼泉沟炮火厂。 法定代表人：邓磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈素琼，贵州锦江河律师事务所律师。 上诉人（一审被告，反诉原告）：贵州发展建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园南大街**中央商务区****12-15。 法定代表人：廖忠平，该公司经理。 委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。 上诉人贵州省中大创投房地产开发有限公司（以下简称中大创投公司）因与上诉人贵州发展建设工程有限公司（以下简称贵州发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉中大创投公司上诉请求：1、判合撤销一审判决主文第一、二、三项判决内容，改判中大创投公司承担贵州发展公司工程款1,893,112.21元，且不承担利息；中大创投公司承担贵州发展公司损失79,718.6元。2、本案一二审诉讼费用及鉴定费用由贵州发展公司承担。事实和理由：一、鉴定结果与现场不符，一审法院没有组织双方核对现场，且没有责令鉴定机构提供鉴定结论计算依据造成的，程序上存在问题。鉴定机构仅对附属工程量和临建水电、活动板房等附属设施进行了现场勘验，但没有对“主体结构半成品”鉴定事项进行现场核实，而一审判决程序上也没有组织鉴定机构与双方当事人对该鉴定事项进行现场核实，鉴定程序不合法，导致该部分鉴定结论悖离客观事实，一审判决却以此作为裁判依据，显然缺乏客观性和公正性。而鉴定机构虽然对质疑事项出具书面意见并出庭作证，但没有回答任何实质性问题，书面回复以已作出鉴定结论为由拒不说明计算依据，庭上对任何问题均回答是根据法院提交的依据来作出的，极不负责任。中大创投公司对现场不存在的鉴定事项进行评定提出质疑，并提供了现场照片，也多次申请法院组织去现场核实，但法庭未予理睬，反而以中大创投公司无证据为由驳回质疑，是草率办案的体现。因而请二审法院组织三方进行现场核实，同时责令鉴定机构提供计算底稿以供双方核实具体明细项，以客观公正作出评判。二、鉴定结论中与现场不符的鉴定事项具体体现在以下几个方面：（1）、主体结构半成品，一审判决认定378,144.96元，而实际上最多只有130,780.98元，相差247,363.98元。1、土建部分。结合施工图只有116,417.42元，而鉴定结论为290,219.76元，相差173,802.34元。具体体现在：a、鉴定机构钢筋工程量与施工现场不符。b、模板与外脚手架只搭设未拆除，而鉴定机构套用的定额中是包括拆除费用在内，结论导致贵州发展公司不劳而获，明显不当，对于此部分只能按60%计算工程价款。2、水预埋管。根据现场管材和给排水工程量，最多只有12,991.22元，而鉴定结论为68,658.98元，相差55,667.76元。a、现场没有刚性套筒，b、给水管材质现场为巴管，而鉴定机构鉴定按PPR管的信息价进行评定，显然错误；c、给水和排水工程量审核时未进行现场确认。脱离现场客观实际，极端不负责，出庭时也说不清所以然，应按组织进行现场确认。3、电预埋管。根据现场核定只有1,372.34元，而鉴定结论为19,266.22元，相差17,893.88元。鉴定结论不仅与现场不符，与施工图也不相符。a、现场无户内端子箱安装，而鉴定意见中该部分却按68台计算，共计6,298.16元，不应计算在内。b、施工图上只体现在公共部分（电梯）有电预埋，其他均没有，也没有相应的签证证实其他部分还有施工，鉴定机构必须明确作出答复，但却拒绝回答，对此应以现场结合施工图来确认。（2）、临时设施（鉴定意见5），一审判决认定795,400.14元，而实际上只有394,034.9元，相差401,365.24元。（具体体现：1.附属工程量表第1页现场勘验确认（鉴定意见5.1）。鉴定意见为269,586.98元，而应为264,411.22元，差额5,175.76元。主要是：对于现场确认的附属工程表内容没有意见，但鉴定机构在作鉴定时混淆了主材与辅材，且外脚手架部分重复计算，因为凡是脚手架部分均已在双方确认的工程量中计算完毕，有相应的脚手架签证在案佐证，此两部分应减少5,175.76元。2、活动板房（鉴定意见5.2）。鉴定意见为183,974.99元，而实际上只有81,010.68元，相差102,964.31元。该活动板房在被告方进场时已施工一部分，代理人已提供证据予以印证。2、鉴定机构对活动板房的造价远超出市场价，按市场价在未扣除他人施工的前提下，审核为81,010.68元；3、5.4和5.5附属工程水电材料统计表第2页计132,969.49元和临水电材料统计表第1—5页计160,255.78元，共计293,225.27元，鉴定意见是按贵州发展公司提供的材料数量作出的选择性意见，具体的工程造价由法院审理确认。而一审判决竟然按鉴定意见予以认定，判决缺乏依据。首先，贵州发展公司在一审法院组织对鉴定材料进行质证时明确提交该两组材料的证明目的是为临时水电工程和附属工程购买的材料数量、项目和单价，是作为鉴定事项提供参考依据，不是为了赔偿这些材料损失。事后提交的补充反诉状，是因为鉴定机构错误将其作为意见列出才提出的，但这些材料在现场是根本没有的，一审判决予以认定显然没有事实依据。其次，鉴定机构已经对附属工程量（鉴定意见5.1评定为269,586.98元）和临建水电（鉴定意见5.3，上诉人对此48,612.9元没有意见）以及其他附属工程通过现场勘验进行了评定，一审判决已经作出认定，再认定构成这些工程量的材料，属于重复认定，明显错误。最后，从证据角度上分析，这组材料表仅仅体现在贵州发展公司单方提供的统计表上，是否用在工地上无证据佐证，在现场中也没有单独找到，一审判决竟然将一组供货统计表上载明的材料认定为工程款，显然不符合最基本的常识，应予纠正。（3）鉴定意见对于脚手架租金损失计算在测定建筑面积上与双方签证不符，明显错误。鉴定意见对租金的计算方法是错误的，与事实不符。根据双方于2019年1月21日对脚手架的签证，证明脚手架搭设的面积为：B2栋和B4栋均为1,101.7平方米，共计2,203.4平方米，加上C2/C3栋建筑面积600平方米，总建筑面积为2,803.4平方米，按每日0.1元/平方米，应为每日280.34元，鉴定意见以水电预埋来定建筑面积4,452.3平方计算每日租金为445.23元，却忽视双方签证的脚手架面积，明显是错误的，应不予采信。三、一审判决对于贵州发展公司提出的损失计算的时间段确定2016年12月6日至2018年12月3日错误。2017年9月18日中大创投公司提起诉讼，主张解除合同并要求贵州发展公司清场，贵州发展公司同意解除合同，但以未清算为由拒绝退场。解除施工合同的法律后果就是退出施工场地，尤其对持续产生费用的留在施工场地的脚手架及塔吊应及时拆除，避免损失的扩大，清算不是退场的前提条件，贵州发展公司的抗辩是没有道理的。那么，根据根据我国《合同法》第119条之规定，“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取措施就致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”，因此。贵州发展公司主张的脚手架及塔吊租金损失只能计算至其同意解除合同时止，即2017年9月18日，共286天。脚手架租金损失则为280.34*286=80,177.24元，塔吊租金每月租金10,000元，9个半月为95,000元，加上钢筋半成品24,119.28元，损失共计199,296.52元，中大创投公司承担79,718.60元。四、一审判决中中大创投公司自贵州发展公司反诉之日起承担利息错误。中大创投公司一直催贵州发展公司进行结算，贵州发展公司一直拖延，中大创投公司被迫通过诉讼解决，而且在诉讼阶段通过鉴定来解决双方争议的工程款问题，则对于工程款具体的支付时间和支付金额双方没有达成一致意见，因而中大创投公司在双方没有确定具体的结算金额之前是有权暂不支付工程款，且不应当承担利息。综上，一审判决认定双方无异议工程款1,954,943.17元，中大创投公司已付58万元，余1,374,943.17元。认定配电房2,014.63元、塔吊基础3,177.32元、临建水电48,612.9元、临建水电扣除临时设施费11,838.79元，中大创投公司没有意见。上述有意见项综合后，中大创投公司只应支付贵州发展公司工程款为1,374,943.17（无异议）+2,014.63（配电房）+3,177.32（塔吊基础）+130,780.98（主体结构半成品）+394,034.9（临时设施）一11,838.79（临建水电扣除临时设施）=1,893,112.21元，相比一审判决少支付648,429.22元，且不承担利息责任；承担损失为79,718.6元。请求支持上诉人前述上诉请求。 贵州发展公司二审未进行答辩。 贵州发展公司上诉请求：一、撤销（2019）黔0628民初1917号民事判决书第三、五项，并改判由中大创投赔偿损失3,657,394.75元；二、本案一、二审案件受理费由二审人民法院重新予以分担。事实和理由：一、原判决认定贵州发展公司承担停工损失的主要责任（占比60%）无依据，应由中大创投承担全部赔偿责任。2016年12月5日，松桃苗族自治县住房和城乡建设局通知涉案工程进行停工整改，针对安全及资料问题，贵州发展公司已整改完毕。但直至本案庭审辩论终结前中大创投公司都未取得建设工程规划许可证，且生效判决确认系因中大创投公司未办理建设工程规划许可证导致涉案合同无效。故，应由中大创投公司承担全部损失赔偿责任。二、原判决认定贵州发展公司停工损失的项目及金额错误。（一）虽然标准砖不是季节性商品，但是新砖与陈品砖的价值、性能完全不同，且如返还则增加运输成本。因涉案工程贵州发展公司已退场，现场遗留的标准砖贵州发展公司已不能在涉案工程继续使用。涉案工程系中大创投公司建设，标准砖也系中大创投公司建设的建筑材料之一能继续使用。贵州发展公司主张的标准砖系未使用完毕遗留在施工现场的部分，并非系主张已使用的部分。鉴定意见也系根据现场场地内堆放标准砖清点的数量及贵州发展公司提供的材料予以计价。故，标准砖属于贵州发展公司的损失之一。（二）2018年11月15日原审人民法院作出的（2018）黔0628民初2016号民事判决书系认定因项目已停工贵州发展公司的施工人员撤离，并未认定现场无留守人员。管理人员系建筑工程必备及法定要求的人员，涉案工程停工后虽未驻守工地，但为了防止管理人员流失，增加再次聘请的难度，且涉案工程是否能继续施工双方系争议期间，故，管理人员一直系等待施工；因施工现场遗留大量的建筑材料，且涉案工程未完工，为了防止建筑材料被盗及发生安全事故，留守工人看守工地系必要及必然。中大创投公司提供的《锦瑞御庭项目解决农民工资方案专题会议纪要》也载明“总承包单位项目部管理人员”，即涉案工程停工后存在管理人员。故，贵州发展公司主张的管理人员及留守人员工资，具有事实及法律依据，应予以支持。（三）2018年11月15日原审人民法院作出的（2018）黔0628民初2016号民事判决书及鉴定意见均载明涉案工程存在脚手架建筑材料，鉴定意见载明脚手架已做建筑面积为4452.3平方米、停工天数为727天（216年12月6日至2018年12月3日）、内外架的单价为18元/㎡，故，停工期间脚手架的租金损失为1,942,093.26元【（4,452.3㎡×18元/㎡/月÷30天）×727天】。鉴定意见鉴定的323682.21元仅系鉴定脚手架停工期间的逾期费用或违约金，并非停工期间的脚手架的租金，鉴定意见并未鉴定停工期间脚手架的租金。原判决未认定停工期间脚手架的租金损失，无依据。综上，贵州发展公司的停工损失项目及金额为：标准砖238,500元（157,500元+81,000元）、管理人员及留守人员工资890,000元、钢筋半成品24,119.28元、塔吊租金239,000元、脚手架租金1,942,093.26元、脚手架停工期间的违约金323,682.21元，共计3,657,394.75元。原判决仅认定钢筋半成品24,119.28元、塔吊租金239,000元、脚手架停工期间的违约金323,682.21元，无依据。请依法予以改判，并支持贵州发展公司的上诉请求。 中大创投公司二审未进行答辩。 中大创投公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认中大创投公司所欠贵州发展公司工程款为454,707.8元；2、本案的诉讼费由贵州发展公司承担。因拒不撤出工地给中大创投公司造成的损失，将另行主张。 贵州发展公司本诉答辩与反诉意见一致。贵州发展公司向一审法院反诉请求：1．判令中大创投公司支付工程款约400万元（具体数额以评估为准，待评估后另行增加或变更诉讼请求），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清时止；2．判令中大创投公司赔偿贵州发展公司经济损失约200万元（具体数额以评估为准，待评估后另行增加或变更反诉请求），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至款付清时止；3．本案案件受理费由中大创投公司承担。诉讼过程中，贵州发展公司变更诉讼请求为：1．判令中大创投公司支付贵州发展公司工程款2,733,680.22元，自2018年12月25日起按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清时止；2．判令中大创投公司赔偿贵州发展公司经济损失3,657,394.75元；3．本案案件受理费由中大创投公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月26日，中大创投公司（甲方）与贵州发展公司（乙方）签订《锦瑞御庭项目合作共建框架合同》，合同约定：中大创投公司将投得的“锦瑞御庭”建设项目，现与贵州发展公司合作共建，甲方负责项目运营销售等，乙方负责项目工程建设。合同签订后，贵州发展公司进场施工，2016年12月5日松桃苗族自治县住房和城乡建设局通知对涉案工程进行停工整改，整改内容为“一、安全问题。1．外架基础部分未硬化，连墙点、剪刀撑搭设不规范；2．边坡未防护，存在安全隐患；3．塔吊未办理使用登记证。二、资料问题。无专项施工方案，编制方案未经审批。三、手续问题。1．未办理施工许可证；2．未办理质量安全备案。”，现工程已全面停工。涉案工程已取得建设用地规划许可证，但在庭审辩论终结前，尚未取得建设工程规划许可证。 2016年12月28日，业主中大创投公司、总包贵州发展公司（杨永平、王美伦）、分包劳务公司（张万贵）、分包水电安装公司（张鹏安）、分包孔桩施工（艾军）参加“景瑞御庭项目解决农民工资方案专题会议”。 在审理过程中，双方当事人对案涉工程部分造价1,954,943.17元和中大创投公司已付贵州发展公司案涉工程款项40万元无异议。对有异议的部分工程造价，贵州发展公司向原审法院申请进行价值评估（鉴定），原审法院依法委托贵州省建筑设计研究院有限责任公司，该评估机构于2020年3月30日作出评估报告，鉴定意见为1．主体结构半成品（土建工程278,741.71元、水预埋管68,658.98元、电预埋管19,266.22元）；2．配电房2,014.63元；3．钢筋半成品24,119.28元；4．塔吊基础3,177.32元；5．临时设施795,400.14元（附属工程量表第1页现场勘验确认269,586.98元、活动板房183,974.99元、临建水电48,612.90元、附属工程水电材料统计表第2页132,969.49元、临水电材料统计表第1至5页160,255.78元）；6．停工期间塔吊租赁费239,000元；7．停工期间脚手架费用323,682.21元；8-1．标准砖材料费①157,500元；8-2．标准砖材料费②81,000元；9．扣除临时设施费用11,838.79元。贵州省建筑设计研究院有限责任公司在针对双方当事人提出书面异议的回复函中将1．主体结构半成品中土建工程278,741.71元更正为290,219.76元。 案涉工程已取得建设用地规划许可证，在法庭辩论终结前，尚未取得建设工程规划许可证”。该案因中大创投公司未办理案涉工程建设工程规划许可证，违反法律强制性规定，中大创投公司与贵州发展公司于2016年5月26日签订的《锦瑞御庭项目合作共建框架合同》应属无效，贵州发展公司应于该判决生效之日起二十日内撤出“锦瑞御庭项目”施工场地并清场。 一审法院认为，本案争议焦点：一、鉴定报告的认定；二、中大创投公司已支付贵州发展公司多少案涉款项；三、停工损失的项目、责任大小及分担比例。关于焦点一，双方当事人对案涉工程项目的部分工程造价1,954,943.17元无异议且双方签字确认，原审法院予以确认。对有异议部分，经鉴定，贵州发展公司对鉴定意见均无异议，中大创投公司除对鉴定意见中配电房2,014.63元、塔吊基础3,177.32元、临建水电（现场勘验确认）48,612.9元、扣除临时设施费用11,838.79元无异议外，对其他均有异议。虽然中大创投公司对鉴定意见有异议，但其在鉴定期间和庭后均未提交证据证明其主张和证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形之一。而对中大创投公司有异议的部分鉴定意见，鉴定人已书面答复，并当庭接受了双方的质询。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中大创投公司未在作出判决前提交证据证明其主张，应承担不利的法律后果。本案所涉鉴定意见鉴定程序合法，且客观公正的对涉案工程中双方无争议的工程量的造价作出评价，对有争议部分的涉案工程量按照双方已确认的《建设工程预算书》的计价等原则作出了评价，供法院裁判时裁量。对省建院价鉴（2019）28号工程造价鉴定意见及回复函，原审法院予以认定：1．主体结构半成品378,144.96元（土建工程290,219.76元、水预埋管68,658.98元、电预埋管19,266.22元）；2．配电房2,014.63元；3．钢筋半成品24,119.28元；4．塔吊基础3,177.32元；5．临时设施795,400.14元（附属工程量表弟1页现场勘验确认269,586.98元、活动板房183,974.99元、临建水电48,612.90元、附属工程水电材料统计表第2页132,969.49元、临水电材料统计表第1至5页160,255.78元）；6．停工期间塔吊租赁费239,000元；7．停工期间脚手架费用323,682.21元；8．扣除临时设施费用11,838.79元。对鉴定意见“8-1．标准砖材料费①157,500元；8-2．标准砖材料费②81,000元”。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或没有必要返还的，才折价补偿。贵州发展公司主张的标准砖并未使用于案涉建筑中不能分离，不属于不能返还的情形，已使用于工程的标准砖也已计算在工程造价中，贵州发展公司提交的证据系购买标准砖时的数量及标准，如再次计算存在重复计算，且标准砖不是季节性商品，不会应季节变化变质而影响使用。故对该部分损失，原审法院不予以确认。关于焦点二，中大创投公司辩称已支付贵州发展公司案涉工程款共计143万元，该款项有三笔组成，第一笔为40万元、第二笔为18万元、第三笔为85万元。其中，双方当事人对第一笔40万元无异议，原审法院予以确认；对第二笔款项，中大创投公司辩称是用于代贵州发展公司支付农民工工资，案外人张万贵代领发放，并出示银行回单和承诺书为证。贵州发展公司认为中大创投公司出示的证据达不到其证明目的，是中大创投公司与案外人张万贵有其他经济来往。在庭审中，贵州发展公司陈述已向中大创投公司交纳案涉保证金为案外人张万贵交纳100万元、严合霖交纳100万元。在中大创投公司提交的《会议纪要》证据中，贵州发展公司对真实性无异议。该证据记载张万贵系贵州发展公司的分包公司人员。这与贵州发展公司主张是中大创投公司与案外人张万贵存在其他经济来往的事实不符。中大创投公司主张的事实有提交的证据银行回单、承诺为证，且与证据《会议纪要》能相互印证，事实清楚，证据充分，原审法院予以采纳。对于第三笔款项。中大创投辩称为贵州发展公司代偿还借款85万元的事实。经庭审查明，中大创投公司辩称的该事实未实际履行，贵州发展公司不予以认可，故对该辩称，原审法院不予以采纳。综上，中大创投公司已向贵州发展公司支付案涉工程款项共计58万元。关于焦点三，（一）关于贵州发展公司主张的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同，取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，中大创投公司与贵州发展公司于2016年5月26日签订的《锦瑞御庭项目合作共建框架合同》已被确认无效。案涉项目已施工建设的建筑不宜返还，中大创投公司因该合同取得了案涉项目已施工建设的建筑，应折价补偿贵州发展公司。根据贵州发展公司的主张及上述认定的事实，故中大创投公司应支付贵州发展公司的工程款为双方无异议的工程造价1,954,943.17元＋经鉴定确认的工程造价1,166,898.26元{配电房2,014.63元＋塔吊基础3,177.32元＋主体结构半成品378,144.96元（包括土建工程造价290,219.76元、水预埋管68,658.98元和电预埋管19,266.22元）＋临时设施795,400.14元（附属工程量表第1页现场勘验确认269,586.98元、活动板房183,974.99元、临建水电现场勘验确认48,612.9元＋附属工程水电材料统计表第2页132,969.49元＋临水电材料统计表第1至第5页160,255.78元）-临时设施费用11,838.79元}-已支付款项58万元=2,541,841.43元。关于贵州发展公司第一项诉讼请求中要求中大创投公司支付利息的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案案涉工程项目既未竣工验收，也未结算，中大创投公司付款时间应为贵州发展公司提起反诉之日，即2019年7月30日。中大创投公司逾期未支付工程款，应承担相应的资金占用利息，故中大创投公司应以2,541,841.43元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年7月31日起计算至2019年8月19日止的利息；此后，以2,541,841.43元为基数按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至付清时止的利息。（二）关于贵州发展公司主张的停工损失项目的认定。根据贵州发展公司主张的停工损失项目，原审法院对鉴定意见中钢筋半成品24,119.28元、塔吊租金239,000元、脚手架租金323,682.21元已确认；对标准砖损失不予确认。关于贵州发展公司停工期间留守人员工资的反诉请求。根据生效法律文书认定事实“被告工人已全部撤离”，贵州发展公司主张留守人员工资损失的起始时间为停工之日，且其提交的证据系单方制作，中大创投不予以认可，又无其他证据予以佐证，故对该反诉请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持；关于贵州发展公司主张的违约金。主张违约金的前提应是合同有效，双方当事人有一方违约，另一方可根据合同约定向违约方主张违约金。但本案中，案涉合同已被确认无效，故该反诉请求无事实和法律依据，故原审法院不予支持。综上，原审法院确认贵州发展公司主张停工损失的项目为钢筋半成品24,119.28元、塔吊租金239,000元、脚手架租金323,682.21元，共计586,801.5元。（三）关于贵州发展公司主张停工损失的责任大小划分。中大创投公司辩称停工原因是贵州发展公司导致，由此产生的损失因由其自行承担。本案中，导致停工的原因为“一、安全问题。1．外架基础部分未硬化，连墙点、剪刀撑搭设不规范；2．边坡未防护，存在安全隐患；3．塔吊未办理使用登记证。二、资料问题。无专项施工方案，编制方案未经审批。三、手续问题。1．未办理施工许可证；2．未办理质量安全备案。”，整改问题的第一点均是施工安全问题，应由施工单位负责；第二点资料问题，根据《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》第四条“建筑施工企业专业工程技术人员编制的安全专项施工方案，由施工企业技术部门的专业技术人员及监理单位专业监理工程师进行审核，审核合格，由施工企业技术负责人、监理单位总监理工程师签字。”的规定，编制专项施工方案应由施工单位负责；第三点手续问题，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”、《建筑工程施工许可管理办法》第四条“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：……（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。……（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续……”、第五条“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起七日内书面通知建设单位，并说明理由。”的规定，办理施工许可证应由建设单位负责，办理质量安全备案由施工单位负责。本案中，双方当事人签订的案涉合同被确认无效是因建设单位中大创投公司未办理建设工程规划许可证，而根据上述规定，办理建设工程施工许可证需先办理建设工程规划许可证。由此，因未办理建设工程施工许可证而产生的损失应属于因未办理建设工程规划许可证而产生的损失，即因合同无效而产生的损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定，中大创投公司对停工期间的损失应根据其未办理建设工程规划许可证的过错责任大小，承担相应责任。从上述分析，导致案涉工程停工存在多种原因。未办理建设工程施工许可证只是其中之一，综合考虑双方当事人的过错责任大小，原审法院认定各自应承担责任大小为施工单位贵州发展公司为主要责任（占比60％），建设单位中大创投公司为次要责任（占比40％）。根据上述认定停工损失项目，中大创投公司应赔偿贵州发展公司停工损失为234,720.6元（586,801.5元＊40％）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认贵州省中大创投房地产开发有限公司欠付贵州发展建设工程有限公司案涉工程款共计2,541,841.43元。二、贵州省中大创投房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付贵州发展建设工程有限公司案涉工程款项共计2,541,841.43元及利息（利息以2,541,841.43元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年7月31日起计算至2019年8月19日止的利息，此之后，以2,541,841.43元为基数按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至付清时止的利息）；三、贵州省中大创投房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿贵州发展建设工程有限公司各项损失为234,720.6元；四、驳回贵州省中大创投房地产开发有限公司的其余本诉请求；五、驳回贵州发展建设工程有限公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费4,060元（已减半预收）、反诉案件受理费26,900元、鉴定费60,000元、鉴定人员出庭费用1,831元，共计92,791元，由贵州省中大创投房地产开发有限公司负担41,883元，贵州发展建设工程有限公司负担50,908元。 二审中，贵州发展公司围绕上诉理由，提交了《建设工程质量（安全）监督整改回复单》作为证据，拟证实针对住建局整改通知中需要贵州发展公司要解决的问题，贵州发展公司已于2017年1月12日整改完毕。本院组织当事人进行了举证质证。中大创投公司质证称，公司一直不清楚这个资料，是否整改完毕不知道，整改完毕应该会有监理公司的签字，并送给业主方。本院对证据的认定如下：整改回复单有住建局质监站的人员签字，确认现场问题已经整改完成，对该证据予以采信。 二审查明，就住建局提出的质量安全现场问题，贵州发展公司已于2017年1月12日整改完成。二审中，中大创投公司与贵州发展公司一致确认：脚手架逾期款按案涉建筑面积2,803㎡计算，主体结构半成品造价按22.5万元计算，中天置业公司代中大创投公司支付工程款85万元，由中大创投公司直接向中天置业公司偿还，该款项从贵州发展公司应得的工程款中予以扣除。 本院查明的其他事实与一审认定的一致，予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案二审争议的焦点为：1.一审认定发展公司承担停工损失60%的责任是否适当。2.停工损失计算期间如何认定；标砖损失、留守人员工资、停工期间的脚手架租金损失能否支持，支持多少；3.一审依据鉴定意见认定主体结构半成品、临时设施、脚手架工程款是否客观真实。4.中大创投公司应否承担未付工程款的资金占用利息。 关于焦点1.本案所涉《景瑞御庭项目合作共建框架合同》已经生效判决确认无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，贵州发展公司主张中大创投公司承担停工损失，并以鉴定结论作为依据进行主张。对于损失的承担，应结合双方对导致合同无效以及损失产生的因果关系及过错程度综合进行认定，并不单一考虑合同无效的原因。案涉合同因未取得建设工程规划许可证而无效，取得建设工程规划许可证是发包人的义务，但对无规划许可证这一事实贵州发展公司是明知的，其放任无效事由的存在并进行施工，双方对合同无效均有过错。另，停工损失主要体现在施工人即贵州发展公司的施工行为中，对此，贵州发展公司有控制能力，能够在合同无效的情形下采取有效的减损措施，比如安全施工、相关材料及时处理等，但贵州发展公司未尽到此义务，放任损失的存在及扩大，具有一定过错。综合合同无效、损失发生的原因力及过错程序，一审酌情认定由贵州发展公司承担损失60%的责任，符合客观实际，本院予以确认。对发展公司要求中大创投公司承担全部责任的上诉请求不予支持。 关于焦点2.（一）关于停工期限的问题。双方对停工期限的起算时间即2016年12月6日无争议，本院予以确认。对于截止时间问题。经生效判决判令贵州发展公司应于判决生效之日起二十日内撤出案涉施工场地并清偿。即至生效判决确定的履行期间届满前，贵州发展公司实际撤场时间为停工损失的截止时间。中大创投公司起诉时，仅向贵州发展公司提出了撤场的主张，该主张能否得到支持常处于待定状态，中大创投公司主张以起诉之日认定停工损失的截止时间，与客观事实不符合，本院不予支持。一审认定的停工期限为2016年12月6日至2018年12月3日，计727天正确，予以确认。（二）关于标砖问题。案涉现场确实堆放有标砖，堆放较多且凌乱，双方对具体的数量没有现场清理。根据贵州发展公司的证据，结合鉴定机构的意见，酌情认定标砖价值为81000元。（三）关于留守人员工资问题。贵州发展公司主张在停工期间有管理人员留守，并提供了管理人员的工资发放表予以佐证，对此中大创投公司不认可。工资发放表系贵州发展公司单方制作，真实性、客观性无法核实，该工资表无法证实留守人员的人数及工资发放的真实情况。根据2016年12月双方参与的解决农民工资方案专题会议明确，案外人王美伦需要支付贵州发展公司项目部管理人员工资2.5万元，会议纪要对此进行了明确，双方公司均是签字认可的，可见停工期间项目部确有管理人员留守，但留守的人数以目前的证据无法确认。经生效判决认定贵州发展公司在停工期间工人已经撤场，留下施工材料及已完成工程需要看管，根据现实需要，酌情认定留守人员2人，工资以最低工资为标准，结合本地经济发展客观情况，酌情认定每人每月2,800元。根据停工期间的认定，停工期间人工工资损失为：134,400元（2,800元×24月×2）。（四）关于停工期间脚手架逾期费用的问题。根据贵州发展公司与钢管脚手架租赁公司签订的协议约定，内外架按图纸总建筑面积11.2万平方米，内外架为每平方18元计算，含地下室的均价。如提前完工，内外架单价不变；如拖延工期，贵州发展公司应按照实际搭设的建筑面积每日每平方0.1元作为延期款计算支付。从约定内容看，关于脚手架租金，在合同期内按建筑面积，结合单价计算，工程价款固定，实行变相包干。合同期外，按实际面积每日每平方0.1元计算。合同期内与合同期外计价方式和计价基数有区别，二种方式不存在重合叠加。贵州发展公司主张合同期外同时计算租金及延期款，与合同约定不符。叠加计算会导致合同期外即有不确定期限的包干价，又有按日计算的逾期款项，与常理不符，对该主张不予支持。一审不存在遗漏合同期外脚手架租金的问题。经双方确认，脚手架的搭设面积为2803平方米。鉴定意见按照水电预埋推断建筑面积为4,452.3与事实不符，本院不予采信。脚手架的逾期费用应为203,778.1元（2,803㎡×727天×0.1元/㎡）。一审对该费用认定有误，应予纠正。各方对钢筋半成品损失24,119.28元无异议，予以确认。贵州发展公司的停工损失为：标砖81,000元，工人工资134,400元，脚手架逾期费用203,778.1元，钢筋半成品24,119.28元，合计443,297.38元。根据焦点1论述，该损失由中大创投够公司赔偿177,318.95元（443,297.38元×40%）。 关于焦点3.（一）关于土建部分。经二审双方确认，土建部分225,000元，本院予以确认。一审参照的鉴定意见有误，不能作为认定案件事实的依据，本院予以纠正。（二）关于临时设施问题。中大创投主张脚手架经双方签证已经确认，鉴定意见重复计算。经核实，鉴定意见中的脚手架A10-5确实存在重复计算，对临时设施中的脚手架A10-5予以核减，核减金额5,175.76元。中大创投公司没有证据证实有其他人员参与施工，亦未举证证实鉴定机构价格存在明显不当，对鉴定机构关于活动板房的建鉴定意见予以采信。附属工程水电材料，贵州发展公司提供了销售方的销售单予以佐证，以定额作为工程计价方式时，水电材料系单列项目，不存在价值添附于附属工程主体结构的情形，主体结构的价值与水电材料费用不存在包含关系。附属工程客观上需要用水、用电，中大创投公司未提供有效证据对鉴定意见进行反驳，对该项目费用293,225.27元予以采信。 双方当事人对已完工程造价1,954,943.17元、配电房2,014.63元、塔吊基础3,177.32元、临建水电48,612.9元、扣除临时设施费用11,838.79元及中大创投公司已支付58万元无异议，本院予以确认。经二审认定，主体结构半成品为225,000元，临时设施费741,593.48元（现场勘验确认264,411.22元，活动板房183,974.99元，附属工程水电材料及临水电材料293,225.27元），共计966593.48元。如前，中大创投公司尚应支付的工程款为1,954,943.17元+3,177.32元+48,612.9元+966,593.48元-11,838.79元-580,000元=2,381,506.08元。双方确认中天置业公司代付的85万元，从应付的工程款中予以扣除，从其自愿。中大创投公司尚应支付的款项为1,531,506元（2,381,506.08元-850,000元）。 关于焦点4.案涉工程合同已被生效判决认定为无效合同，贵州发展公司已于2018年12月撤出案涉项目，并于2019年7月30日诉讼主张欠付工程款。对欠付的事实中大创投公司予以认可，双方未对欠付工程款的计息给付标准及计付时间进行明确约定，中大创投公司依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担相应的资金占用费，资金占用费从贵州发展公司起诉之日起起算。一审认定中大创投公司承担资金占用费的标准和起算时间符合法律规定，应予确认。 另，中大创投公司一审起诉主张欠付工程款金额为454,707.80元，该诉属于消极的确认支付。其要求确认的金额与经审理查明的事实不符，该诉讼请求不能得到确认，应驳回其诉讼请求。一审确认的金额大于中大创投公司主张的金额，于法无据，应予纠正。 综上，中大创投公司与贵州发展公司的上诉理由部分成立。一审认定事实有误，予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初1917号民事判决； 二、贵州省中大创投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州发展建设工程有限公司案涉工程款项共1,531,506元及利息（利息以1,531,506元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年7月31日起计算至2019年8月19日止。之后，以1,531,506元为基数，按全国同期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至付清之日止）； 三、贵州省中大创投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿贵州发展建设工程有限公司停工损失177,318.95元； 四、驳回贵州省中大创投房地产开发有限公司的本诉请求； 五、驳回贵州发展建设工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4,060元（已减半预收）、反诉案件受理费26,900元、鉴定费60,000元、鉴定人员出庭费用1,831元，共计92,791元，由贵州省中大创投房地产开发有限公司负担41,883元，贵州发展建设工程有限公司负担50,908元。二审受理费47,932元，由贵州省中大创投房地产开发有限公司负担13,200元，贵州发展建设工程有限公司34,732元 本判决为终审判决。 审判长  罗依婷 审判员  代静云 审判员  龙 俊 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  龚 鉴