山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4183号 上诉人（原审被告）：上海申花电器发展有限公司.住所地:上海市闵行区江剀路****楼**。 法定代表人：孙春明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江睿莹，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王宝军，男，汉族，1970年5月25日出生，住，住东明县/div> 委托诉讼代理人：王明建，山东兴东律师事务所律师。 上诉人上海申花电器发展有限公司（以下简称上海申花电器公司）因与被上诉人王宝军债权债务概括转移纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人上海申花电器公司的委托诉讼代理人江睿莹、李红军，被上诉人王宝军及其委托诉讼代理人王明建，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上海申花电器公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.请求判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定双方签订的《协议书》合法有效，系适用法律错误。1、双方签订的协议书违反法律规定，内容应属无效，双方应据实结算工程款。一审法院认为双方签订的《协议书》系债权债务概括转移合同而非分包合同，不存在合同无效的情形系适用法律错误。一审庭审中，被上诉人屡次承认并强调系争政府项目是被上诉人全权负责，另外，被上诉人的诉状中亦承认系争政府项目是被上诉人全权负责。由于本案工程是政府项目，属必须进行招投标的工程，中标人将项目分包、转包的协议应属无效。但事实上，双方签订的《协议书》就是一份分包协议，根据法律规定，内容应属无效。因合同无效，双方应据实结算工程款。一审法院错误的认定《协议书》非分包协议、合同有效是适用法律的错误。二、一审法院对上诉人违约的认定证据不足，事实认定错误。1.上诉人并未违约，反而是被上诉人违约在先且过错巨大，构成根本违约。（1）退一步说，即使法院认为《协议书》合法有效，作为合同双方，上诉人和被上诉人均有按约定履行协议的义务。本案一审法院仅认定上诉人违约而未对被上诉人的违约事实进行认定，系事实认定错误。《协议书》中明确约定，2019年1月29日后，系争项目“债权债务由王宝军全权负责，与上海申花电器企业发展有限公司无关”。但事实上，协议签订后，被上诉人逃避履行该协议内容，协议签订后系争项目实际上仍由上诉人全程参与负责。上诉人无奈为被上诉人支付项目款、材料款、税费、工人工资等。（2）上诉人强调一下，即使被上诉人存在上述根本违约行为，上诉人都没有行使先履行抗辩权或者解除合同，而是自己替被上诉人履行被上诉人的义务，并且一直主动找被上诉人进行结算。只要被上诉人将上诉人垫付的各项款项进行抵扣，上诉人立即将剩余约定款项支付给被上诉人。无奈被上诉人一直不肯与上诉人完成对账义务，上诉人无奈只能等结算完毕后再支付。综上，上诉人并未违约，反而是被上诉人构成根本违约，过错巨大，一审法院认定上诉人违约的证据不足，同时亦忽略被上诉人违约在先、根本违约的事实。2.一审法院理应支持上诉人向被上诉人支付的剩余60000元工人工资。根据宋某的证人证言内容“60000元是我和王某签订整改协议后我带领工人干的整改…董期涛（跟着王宝军）干活的工资，6万元应该王宝军、王某给我，王宝军、王某一直不给我这个钱，壁挂炉是上海申花电器公司的，我就和申花电器公司联系要钱，申花电器通过尹某给我转了这6万元。”除以上证人证词外，上诉人还提供了相应的微信聊天记录等证据证明转款的6万元均是替被上诉人支付工人工资，被上诉人对该笔转账知情并认可的证据充分。一审法院仅以一句“被上诉人不予认可”就不采纳上诉人要求扣减6万元的合理诉求，罔顾上诉人提供的充分的扣减证据及证人的真实证词，致使上诉人需承担不必要的诉累，浪费司法资源。综上，一审法院错误认定上诉人违约，忽略被上诉人根本违约的事实，上诉人坚持认为应在双方对账完毕且扣减被上诉人应支付给上诉人的各项费用后，上诉人向被上诉人支付余款。三、一审法院未对双方结算条款作出认定，故意忽略本案重要事实和争议焦点。本案一审庭审过程中，上诉人花费大量时间论述关于《协议书》中的结算条款应如何解释，但是一审法院在判决中直接忽略了该关键争议焦点。《协议书》中双方明确约定“申花电器公司分得280万人民币，王宝军分得20万元人民币，此后申花电器公司不再参与该项目利润划分。”由该条款可以明确，双方该结算条款分配的应是项目“利润”，应在扣除掉相应成本（税费）后再将“利润”转给被上诉人。其次，上诉人在一审庭审中提交了申花授权代表尹某和被上诉人王宝军的聊天记录，在聊天记录中，被上诉人亦认可结算款应扣除掉税费。所以，双方之间应在扣除掉上诉人的成本后进行结算。本案中，上诉人认为上诉人成本系扣除13%增值税、25%企业所得税、20%个人所得税后的金额为实际利润。若被上诉人提供相应票据进行抵扣，可按抵扣后金额结算。同时，对于上诉人垫付的各项款项，亦应扣除。再次，依法纳税是公民和企业的法定义务，上诉人若不按法律规定缴纳税款，构成逃税漏税，可以依法追究刑事责任。而双方之间系合作关系，结算时上诉人不可能替被上诉人承担被上诉人应承担的成本，明显不符合交易习惯和常理。但是，该节重要事实和争议焦点并未在一审判决中体现，而是直接认定60万元诉讼标的均为利润，明显与事实不符，也导致判决结果错误。最后，被上诉人欠付案外人申花电工公司、尹某个人垫资的各项费用至今314未结算完毕，被上诉人还应与案外人进行结算。综上，上诉人认为一审法院错误的将双方之间无效合同认定为有效，同时忽略被上诉人违约在先，根本违约等事实、证据和证人证言，也忽略了本案重要的结算条款争议焦点。一审法院理应依据事实以及当事人的意思表示，支持上诉人在庭审中的各项请求。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实缺乏依据，法律适用存在错误并忽略了本案重要争议焦点。因此，上诉人恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 上诉补充意见：涉案协议无效的理由还表现在涉案协议书未经东明县住建局，即合同相对方同意。涉案协议违犯合同法第88条的规定，应属无效。一审程序违法，一审不应适用简易程序。 被上诉人王宝军答辩称,当事人之间的协议书是对后期债权债务的转移合同，不涉及如何施工情形。该协议书中不存在上诉人主张的分包描述。即在具体的施工中存在转包或分包的情形，但实际均是被上诉人完成。根据有效合同，有效化处理的司法实践，被上诉人后期获取工程款和利益无可厚非，本案审查的是协议书而非施工合同。上诉人的第一项上诉理由与本案无关。二、协议书已经明确约定，此后该项目债权债务由王宝军完全负责，与上诉人公司无关。上诉人按照协议不应该，也不会参与到后期施工当中来，至于被上诉人如何作与上诉人无关。被上诉人与案外人的关系也构不成对上诉人违约。原审判决认定后期维修款43200元由被上诉人承担，反而证明了协议签订后，项目管理由被上诉人承担。上诉人没有证据证明其为该项目支付的材料款、税费等费用。也就无需双方对账结算。故不存在上诉人主张的被上诉人违约的情形。三、根据宋某的语言可知，他是与王某签订的合同，根据合同的相对性，即使欠宋某工程款，也应该由王某偿还，原审判决认为不属于本案审查的范围，以及另案解决的权利。四、上诉人关于利润的解读与协议的本意背道而驰，双方作为商人追求的都是利润，该项目款共计1225万元，双方对70万元的分配无异议，剩余的款项均是在衡量利润的基础上作出的慎重选择，不会不知道利润的含义。而且这个约定“协议书已经明确约定，此后该项目债权债务由王宝军完全负责，与上诉人公司无关”。更进一步明显了后续的225万元与上诉人无关。至于各种税费的承担是管理方面的责任。被上诉人可行解决，这并不是上诉人拒付被上诉人工程款的法定理由。另外，被上诉人与案外人申花电工尹某的经济纠纷不是本案的审理范围。上诉人以此作为上诉理由，缺乏最基本的法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。 王宝军向原审法院提起诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付欠款245万元及利息；在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为被告支付工程款60万元及逾期付款利息。2、诉讼费由被告全部承担。 原审法院认定事实如下：2018年，东明县进行冬季清洁采暖“气代煤”项目的设备采购及安装，被告上海申花电器公司中标，上海申花电器公司与东明县住房和城乡建设局签订了《政府采购合同》，该合同约定：货物名称为燃气壁挂炉、燃气灶等，合同金额为1225万元，支付方式为本项目为无预付款：合同签订后，每安装500户付至已安装设备货款的60%，燃气采暖系统级燃气灶、暖气片全部安装完毕付至85%，设备验收合格并调试完毕付至95%，剩余5%作为质量保证金，自验收合格其质量保质期满3个采暖季后无质量问题，经各乡镇政府确认无误后由财政部门一次无息付清。交付期为2018年10月31日前完成供货、安装及调试，并确保正常运行。上海申花电器公司应按招标文件、投标文件及在评标过程中做出的书面说明或承诺提供及时、快速、优质的售后服务。等等。2019年1月29日，原告王宝军与被告上海申花电器公司签订《协议书》一份，该协议书约定：于2019年1月29日，上海申花电器企业发展有限公司尹某与王宝军双方共同协商，在2018年东明县冬季清洁采暖“气代煤”设备采购及安装项目中，已有政府拨付款700万元人民币，已分配完毕，双方对此再无异议。在此基础上，政府再拨付工程款至上海申花电器企业发展有限公司账户上累计达到300万元人民币后，上海申花电器企业发展有限公司分得280万人民币，王宝军分得20万元人民币，此后上海申花电器企业发展有限公司不再参与该项目利润划分。此外，在原协议基础上：1、此后该项目债权债务由王宝军全权负责，与上海申花电器企业发展有限公司无关。2、此后上海申花电器企业发展有限公司按协议提供发票，全力配合王宝军索要剩余工程款（包括政府对该项目内容后续变更），王宝军配合上海申花电器企业发展有限公司做劳务手续和合同。待工程款到上海申花电器企业发展有限公司后，两个工作日内返还给王宝军。该协议签订后，东明县财政集中核算中心于2019年2月1日汇至被告上海申花电器公司账户150万元，2019年9月12日汇至被告账户100万元，2020年1月22日汇至被告账户100万元。原被告均认可，被告上海申花电器公司于2019年2月1日通过尹某账户给付原告王宝军10万元（收款人为马现钦）。原告王宝军认为，被告在签订协议以后，一共收到了350万元的合同款项，根据原被告签订的《协议书》约定，被告应给付原告70万元，但被告仅仅给付其10万元，下剩60万元没有支付，为此，提起本案诉讼。被告辩称，协议签订后，被告实际履行了涉案项目，支付了项目款、工人工资等，并提供了其支付给案外人宋胜飞、宋某款项的交易记录等，并申请证人宋某到庭作证，宋某提供证言称：2018年农历11月或者12月份，上海申花电器公司的一个叫蒋熊的经理和我联系，让我干壁挂炉售后维修的活，上海申花电器公司给我发售后维修工资。2019年12月到2020年3月期间，上海申花电器公司通过尹某微信给我转账四笔，共计32000元。这四笔款是我干的2019年末到2020年初采暖季四个月售后维修壁挂炉的工资和加油补贴。宋胜飞是我堂哥，跟着我干过活，我用宋胜飞的银行卡收款，上海申花电器公司于2020年1月23日给宋胜飞转账的60000元，是我和王某签订整改协议后我带领工人干的整改、维修漏水、连接燃气管的活的工资和我之前跟着董期涛干活的工资（董期涛跟着王宝军干活），这60000元应该王宝军、王某给我，王宝军、王某一直不给这个钱。因为壁挂炉是上海申花电器公司的，我就和上海申花电器公司联系要钱，于是，上海申花电器公司让我提供干活的证据，之后通过尹某给我转账了这60000元。上海申花电器公司给宋胜飞转账三笔，共计11200元（分别是5000元、2000元、4200元），是售后维修壁挂炉工资，也是我借用宋胜飞的银行卡，实际是我收的钱。这些钱是上海申花电器企业发展有限公司让我干的售后维修的活，给我付的工资。原告对证人宋某的证言质证认为，原告对被告转给宋某32000元不知情，原告也没有让宋某干售后服务；尹某给宋胜飞转账三笔，共11200元，他们之间是否有其他债务原告不清楚。被告支付给被告的60000元没有任何证据，宋某跟着董启涛干活，没有直接跟着原告王宝军干活，具体他们之间有什么债务纠纷原告不知情，并且董启涛也不认可该60000元，被告支付给宋某60000元，宋某和被告均没有告知原告，被告自愿给付宋某60000元是被告的事，与原告无关。被告对证人宋某的证言予以认可。 原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案原告王宝军与被告上海申花电器公司签订《协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性效力性规定，合同合法有效，合同双方均应按照协议约定享有权利和承担义务。本案中，原告王宝军提供的证据足以认定，协议签订后被告上海申花电器公司又收到了东明县拨付的案涉项目款共计350万元，按照协议约定，被告应给付原告款项70万元，但被告仅给付原告10万元，未按约足额给付构成违约。根据被告上海申花电器公司提供的银行交易明细及证人宋某所做证言可以看出，被告通过微信和银行转账支付给宋某（包括宋胜飞）的43200元（32000元＋11200元）系发生在原被告签订协议之后，且亦实际发生，根据协议约定，该款项应该由原告王宝军承担，被告已经支付的该部分款项应从原告诉请的数额中予以扣减，故被告应给付原告款项的数额为556800元（600000元-43200元）。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，原被告没有约定逾期付款违约金，也没有约定违约金的计算方法，但被告在收到东明县拨付的款项后未按约给付原告涉案款项属实，因政府拨付最后一笔款项的时间为2020年1月22日，故对原告要求被告从2020年1月25日起给付逾期付款利息的诉请，原审法院应依法予以支持。被告辩称，涉案系分包协议，应为无效，原审法院认为，原被告之间系债权债务概括转移合同关系，并非建设工程分包关系，不存在合同无效的情形，故对被告该辩解意见，原审法院不予采纳。被告辩称支付给宋某的60000元也应该予以扣减，原告不认可宋某直接跟其干活，不应该由其直接给付宋某工资，即使欠宋某工资对数额也有异议。在原告对此不予认可的情况，该款项是否应由原告承担以及原告承担的具体数额，被告可通过另案诉讼的方式予以解决。故对被告要求对上述60000元款项予以扣减的意见，原审法院不予采纳。至于被告辩称原告欠案外人尹某款项尚未结算的意见，因系原告与尹某之间的债权债务纠纷，不是本案审理的范围，故对该辩解意见，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告上海申花电器企业发展有限公司于判决生效后十日内，一次性给付原告王宝军款项556800元及逾期付款利息（利息以本金556800元为基数、自2020年1月25日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告王宝军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取为4900元，由原告王宝军负担353元，由被告上海申花电器企业发展有限公司负担4547元。 二审期间当事人针对其诉讼请求提供了证据.本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，保证书，证明上诉人与被上诉人之间案涉政府项目系非法分包，合同应属无效。证据二，宋某的聊天记录及转账记录，证明一审审结后，被上诉人仍未按照双方之间协议内容，负责履行政府项目义务。而是由上诉人代为履行相关义务，支付费用，被上诉人构成根本违约。被上诉人发表质证意见：对证据一真实性无异议，但是对上诉人的证明目的提出异议。该保证书恰恰反映了该项目的实际施工人为王宝军。刚才在答辩中已经提到即使存在分包或转包的情形，施工合同的无效，而并不影响实际施工人获取工程款的权利。本案审查的是协议书，而不是具体施工情况，与本案不具有关联性。对证据二，真实性请法院核对后确认其真实性。另外，其所陈述的时间并不能显示是一审判决下达后所形成的聊天记录。而且显示东明售后晓龙与被上诉人没有事实和法律上的关系，也与本案不具有关联性。 证人尹某出庭作证，证明:我与被上诉人合作关系，我与被上诉人经人介绍，双方签订了代理协议，协议约定被上诉人代理产品及利润分成的问题，按照该协议实施了东明工程。后来中标后，把产品发给了被上诉人王宝军，王宝军负责安装。政府给钱之后我们就交给被上诉人，让被上诉人购买协议所约定所需要的配件。在实施过程中，被上诉人购买的材料应为给我们提供发票，但被上诉人并没有给我们提供发票。我们还为被上诉人代为支付了部分工人工资及配件款。在2019年年底我们与被上诉人又签订了补充协议。签订该补充协议我们没有给政府打招呼，政府给款150万元，我们也支付了被上诉人10万元。按照协议的话，被上诉人负责后期服务及后期的整改。宋某拿不到工程款及整改的款项，我们也支付了宋某工程及整改的款项。到现在被上诉人没有提供发票，也没有结算。原来负责售后服务的宋某工资，被上诉人没有发，仍然由我方支付的。上诉人对证人证言没有意见。被上诉人对证人证言发表质证认为,证人所说的前期一些陈述是属实的，但对壁挂炉的维修在协议中没有明确约定，也没有达成补充协议。 本院查明的其他事实同一审查明的事实一致。另查明，二审期间，被上诉人认可1000万元的工程款包括壁挂炉的维修费用。 本院认为，第一，关于合同的效力问题。所谓无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人之间的合意赋予其法律效力。我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。首先，本案案涉合同不存在上述合同无效情形；其二，当事人之间的协议书是对后期债权债务的转移，不涉及施工，且本案审查的是协议书而非施工合同，因此上诉人的第一项上诉理由不能成立。 第二，关于违约问题。当事人合法、自愿达成的合同应当成为双方当事人开展民事活动的基石性条款，并应当以此为依据享受权利和履行应尽的义务，而且，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，协议书已经明确约定项目债权债务由王宝军负责，与上诉人公司无关。上诉人按照协议不参与到后期施工当中来，被上诉人与案外人的关系构不成对上诉人的违约。 第三，关于数额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，根据现有证据显示，该项目款共计1225万元，双方对70万元的分配无异议。但是对于案涉6万元的问题，依据一审中宋某的证人证言、微信聊天记录以及二审中被上诉人认可其职责包括壁挂炉的维修等证据，一审法院未予扣除6万元的认定确属不当，本院依法予以纠正，即最终支付数额变更为496800元（556800-60000）。另外，关于后续的工程款问题以及其他费用，待双方结算对账后可另行主张权利。 综上所述，上海申花电器企业发展有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初730号民事判决第二项。 二、变更山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初730号民事判决第一项为上海申花电器企业发展有限公司于本判决生效后十日内，一次性给付王宝军款项496800元及逾期付款利息（利息以本金496800元为基数、自2020年1月25日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，减半收取为4900元，由王宝军负担900元，由上海申花电器企业发展有限公司负担4000元；二审案件受理费9800元，由王宝军负担1800元，由上海申花电器企业发展有限公司负担8000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静