贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终1350号上诉人（原审原告）：郑双会，男，1971年5月3日生，汉族，河北省靖县人，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：陈刚，男，1979年4月19日生，汉族，贵州普定县人，住贵州省普定县。（现下落不明）被上诉人（原审被告）：安顺博之雅装饰工程有限责任公司，住所地：贵州省安顺市西秀区大街印象安顺******。统一社会信用代码：91520402MA6E14824U法定代表人：陈刚。上诉人郑双会与被上诉人陈刚、安顺博之雅装饰工程有限责任公司（以下简称博之雅装饰工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，安顺市西秀区人民法院作出(2020)黔0402民初6187号民事判决，上诉人郑双会对该判决不服，向本院提起上诉。本院2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郑双会上诉请求：追加案涉工程发包人刘庆祥、杨彬、吴有生、邵付兵四人为被告参加诉讼。诉讼中，上诉人申请追加上头铺安置房**建房筹建组代表8人、村委会主任吴昌龙及村委会为被上诉人，后又申请追加杨彬等三十人为被上诉人。事实及理由：案涉工程发包人，刘庆祥、杨彬、吴有生、邵付兵四人与本案有直接关系，且承诺过给我进行结算但未履行，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（二）》第二十四条规定，申请追加该四人为被告参与诉讼。同时，一审判决不当，支木协议付款方式描写错误，在上诉人未提供起诉材料原件情况下草率作出判决等。被上诉人陈刚、安顺博之雅装饰工程有限责任公司未作答辩。原审原告郑双会向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告的工程款人民币467300元及资金占用期间的利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2018年2月被告博之雅装饰工程公司承包了贵州省安顺市开发区幺铺镇上头铺村西航路延伸安置房二期工程。同年2月12日被告博之雅装饰工程公司与上头铺村安置户村民推选成立的安置房二期建房小组签订了《上头铺村安置房二期建房合同》。同年3月12日被告陈刚作为被告博之雅装饰工程公司的法定代表人以个人名义将上述工程中的“支木”工程中的40栋楼分包给原告施工。双方签订了《支木协议》，该协议约定：“经甲乙双方协商决定，甲方将工程位于安顺安置房项目四十栋楼约1万左右平方，发包给乙方支木施工。”同时约定了“包工包料”的方式。发包单价为“甲方按建筑的板面平方，每平方单价100元，大写壹佰元整，计算给乙方。”同时约定“付款方式：第一层按工程进度的百分之30付给乙方，二、三层按70付给乙方，四层和余款工程完工后一个月内一次性付清给乙方。”协议签订后，原告郑双会按协议约定履行了大部分支木工程的施工义务。经双方对完工的工程进行结算后，2019年4月22日被告陈刚向原告出具了“上头铺村二期工程完成量”书面结算单，该结算单载明“木工已完成工程量，20813㎡×100.00＝2081300.00元，借支1624000.00，元，尾款457300.00元，租钢管补助10000.00元。合计467300.00元，大写肆拾陆万柒仟叁佰元整。最终以收方为准，付款时间未确定，工程未完工，此条无效。”因被告未按合同约定向原告支付工程款，导致原告无法继续施工。原告多次要求被告支付工程款项未果，后因无法联系被告，原告诉至法院。同时查明，案涉的安顺市开发区上头铺村安置房二期工程为四层楼房。庭审中，原告自认实际修建施工的34栋房屋的木工部分基本完工，并对完工的部分收方。现该安置户已基本入住。庭审中原告认可本案的工程款项由被告陈刚直接支付，二期建房小组不对原告直接支付工程款项。另查明：原告系不具备施工资质的实际施工人。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原告郑双会系无建筑施工资质的实际施工人。根据《建筑法》和其他相关建筑法律法规规定，承担村庄、集镇规划区内二层（不含二层）以上建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。原告系无建筑施工资质的实际施工人，被告陈刚作为被告博之雅装饰工程公司的法定代表人以个人名义将安顺市开发区上头铺村安置房二期建房四层房屋的木工部分分包给无建筑施工资质的原告施工，双方均有过错。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。根据《合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原告与被告签订《支木协议》属于无效合同，但因双方的合同已经实际履行，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付价款的，应予支持。”原告履行了支木工程后，经过原告与被告实际结算，双方认可了原告在协议中履行的工程量，以及已经支付的款项，并确认被告应支付给原告的金额为467300元。虽然在该结算单上明确“最终以收方为准，付款时间未确定，工程未完工，此条无效”但鉴于被告长期下落不明，无法联系，双方不能按约定履行收方验收的义务，导致原告无法主张权利，但因房屋工程投入使用，故被告应按结算的约定，继续履行支付工程款项的义务。原告的诉请，予以支持。原告要求支付资金占用费的主张，因双方对合同无效都有过错，应当各自承担相应的责任，该请求不予支持。被告陈刚作为被告博之雅装饰工程公司的法定代表人以个人名义将二期建房工程40栋楼的“支木”工程分包给原告施工。作为法定代表人代表法人所从事的民事活动造成的法律后果由法人承受。被告陈刚、博之雅装饰工程公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈刚、安顺博之雅装饰工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告郑双会工程款人民币467300元。二、驳回原告郑双会的其他诉讼请求。案件受理费人民币8309元，由被告陈刚、安顺博之雅装饰工程有限责任公司负担。二审中，上诉人郑双会向本院提交了上诉追加“（2019）黔0402民初6187号”一案共同被告的名单、申请追加该案所涉工程业主30人为共同被告名单一份、《调解协议书》一份、与刘庆祥通话录音一条、有警察出警的照片两张、其单方制作的租金费用计算表、落款为二期办公室发的通知一份、省高级人民法院监察室给上诉人的材料签收单一份。经审查，以上《调解协议书》、与刘庆祥通话录音、有警察出警的照片、落款为二期办公室发的通知、省高级人民法院监察室给上诉人的材料签收单等与本案没有关联性，其单方制作的租金费用计算表因系其单方制作，不予采信。二审经审查，一审法院在认定支木协议付款方式时，表述错误，应为“付款方式：第一层按工程进度的80%付给乙方，二、三层按80%付给乙方，四层和余款工程完工后一个月内一次性付清给乙方。”二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审是否应当追加刘庆祥、杨彬、吴有生、邵付兵四人为被告。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，上诉人郑双会在一审中提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告的工程款人民币467300元及资金占用期间的利息；2、诉讼费用由被告承担。已经得到一审判决的支持或回应，且上诉人在一审中要求追加刘庆祥、杨彬、吴有生、邵付兵四人为被告的请求亦得到了一审法院明确告知。结合本案案情及已查明事实，刘庆祥、杨彬、吴有生、邵付兵四人并非本案必要共同诉讼参与人，上诉人二审中申请追加其他诉讼参与人亦无法律依据。对上诉人相关诉请其可另行主张。此外，上诉人一审提交的起诉材料其他诉讼参与人并未提出异议，一审法院据此作出判决并无不当。综上所述，上诉人郑双会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实有一定瑕疵，但并不影响实体审理，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费8309.5元，由上诉人郑双会负担。本判决为终审判决。审判长  刘熹审判员  王爽审判员  谢伟二〇二〇年十二月十四日书记员  姜昊