河南省新蔡县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1729刑初318号公诉机关河南省新蔡县人民检察院。被告人徐安正，男，1979年4月3日出生，汉族，小学肄业，个体，户籍所在地安徽省阜阳市临泉县，住临泉县，因涉嫌非法经营罪，于2020年1月22日被刑事拘留，2020年2月22日被逮捕。辩护人李运华，河南良策律师事务所律师。新蔡县人民检察院以新检二部刑诉[2020]15号起诉书指控被告人徐安正犯非法经营罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议，公开开庭审理了本案。新蔡县人民检察院指派检察员龚嘉佳出庭支持公诉，被告人徐安正及辩护人李运华到庭参加诉讼。现已审理终结。新蔡县人民检察院指控：一、2019年9月份至2020年1月份，被告人徐安正在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从安徽省临泉县、河南省新蔡县等地收购卷烟，销售给浙江省宁波市镇海区个体徐某2、廖某，共计销售卷烟1479493元人民币。二、2020年1月20日上午，被告人徐安正在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，到新蔡县收购卷烟共计人民币61600元，在收购过程中被当场查获。上述事实，公诉机关提供有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据，认为被告人徐安正的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪。建议判处被告人徐安正七年以上八年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人徐安正辩称，其销售卷烟的金额有六七十万，其余是卖酒、海鲜等副食品的钱。其辩护人辩称，1.起诉书指控的第一起犯罪事实的涉案金额应排除酒、海鲜、车等相应的款项；2.起诉书指控的第二起犯罪事实是未遂；3.被告人徐安正是自动到案。建议判处五年以下有期徒刑。经审理查明：一、2019年9月份至2020年1月份，被告人徐安正在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从新蔡县和安徽省临泉县等地收购卷烟，销售给浙江省宁波市镇海区个体户徐某2、廖某，共计销售卷烟价值人民币1479493元。另查明，徐某2转入周某银行卡共63.132万元，周某转给徐安正；徐某2转徐安正银行卡共43.426万元；徐某2汇入徐某1银行卡共36.4万元，徐某1扣除徐安正欠其车款后转给徐安正。共计人民币152.9493万元，扣除5万元酒款后为147.9493万元。二、2020年1月20日上午，被告人徐安正在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，进入新蔡县收购卷烟共计人民币61600元，在收购过程中被新蔡县烟草专卖局工作人员当场查获。上述犯罪事实，有下列证据证实：（一）书证1.户籍证记载被告人徐安正的年龄、住址等身份信息。2.银行卡交易明细、微信截图记载徐某2转入周某银行卡共63.132万元，周某转给徐安正；徐某2转徐安正银行卡共43.426万元；徐某2汇入徐某1银行卡共36.4万元，徐某1扣除车款后转给被告人徐安正。3.证据先行登记保存通知书记载徐安正被查获时非法收购香烟的情况。4.到案证明记载徐安正于2020年1月20日到龙口镇、孙召镇收购香烟时被新蔡县烟草专卖局查获，2020年1月21日移交新蔡县公安局查处。5.新蔡县烟草专卖局证明记载徐安正未办理烟草专卖零售许可证。6.新蔡县烟草专卖局说明记载涉案人员徐某2办理有烟草专卖零售许可证。7.新蔡县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表记载徐安正被查获的68条香烟价值61600元。（二）证人证言1.证人李某证言，我于2020年1月10号下午、1月14号的下午、1月16号晚上、1月18号晚上四次帮其我舅徐安正运送收购的香烟，具体从什么地方收购的我不知道，也没有给我好处。2.证人徐某1证言，徐安时告诉我有朋友把钱打到我卡上，到账后让再转给他，手机到账提醒显示转给我钱的人叫徐某2，因为我卖给徐安正一辆凯迪拉克越野车17万，2020年1月份，徐某2一共给我转过两次钱，一次是16.4万，我转给徐安正5万，一次是20万，当天转给徐安正10万，还剩的不到10万，因为徐安正欠我的车钱，我从中间把这剩下的钱扣了。3.证人周某证言，我是徐安正的侄女。徐安正告诉我有朋友把钱转到我卡上，到账后再转给他，当时我看手机上到账提醒显示转钱的人叫徐某2。徐安正没有给我说转的是什么钱。徐某2具体给我转过几次钱我记不清了，每次转来款后我立即转给徐安正。徐某2把钱转到我的建设银行卡，尾号是5589。4.证人廖某证言，我的微信号码是187××××****，名字雨后彩虹，另一个微信号是×××，名字阿梅，这两个都在徐某2用着。从徐安正那购买香烟的具体钱数我记不清了，大部分是徐某2转的账。给徐安正转的钱中有他帮忙买的茅台酒钱有五万元左右。他低价收购香烟后再高价卖给我，我再把香烟卖给我们这边的人。徐安正给我弄的有五六次香烟，最后一次是今年的1月，我给徐安正18万元是让他给我弄香烟，但到现在都没消息，后才知道他被警察抓了。我们没有买过车，也没有给徐某1转过购车款。5.证人徐某2证言，2019年9月份我通过安徽朋友介绍认识徐安正，他是买卖香烟的，后我们加了微信。第一次从徐安正那买了6万多，第二次从他那买了11万多，第三次才买了2万多，后来又从他那买了几次，每次他把烟用货车带到宁波，具体购买多少钱的香烟，以银行转账记录为准。钱有时是通过银行卡转的，还有些是通过手机银行转账的。转过去的钱有买茅台酒的5万元左右。我们没有买过徐安正的车，也没有转过购车款，给徐某1银行卡上打钱，是徐安正让我把卖给我烟钱打到徐某1卡上。给徐某1转过多少香烟钱，以我的银行转账记录为准。（三）被告人徐安正供述，2020年1月20日10点左右，我在龙口镇、孙召镇收购香烟，被新蔡县烟草公司的人抓着，当时从我车上搜出60条黄金叶天叶香烟，8条利群。我收的这68条共花了5.3万多元。我收的烟都准备卖给微信号是×××,我给他备注的昵称是“雨后彩虹”，是哪里的人我不知道，我侄女周某给我说汇款人的银行账号叫徐某2，微信视频聊天时是男的。我让“雨后彩虹”把香烟款转到我提供的李某、周某、徐某1的银行卡上，“雨后彩虹”让人到临泉县城来拿。共卖给他多少钱的烟记不清楚了，以转账记录为准。徐某1卖给“雨后彩虹”一辆车，有一笔22万元的转款，是转给徐某1的车款钱。共获利四五千元。（四）鉴定意见河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告记载犯罪嫌疑人徐安正被查获的香烟经检验为真品卷烟。（五）辨认笔录证实徐安正和徐某2、廖某能够相互辨认。上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，足以证实了起诉书指控的事实，对上述证据，本院予以确认。本院认为，被告人徐安正违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事卷烟经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。关于被告人徐安正辩解，其销售卷烟的金额大概有六七十万，其余是卖酒、海鲜等副食品的钱。其辩护人辩称，1.起诉书指控的第一起犯罪事实的涉案金额应排除酒、海鲜、车等相应的款项；2.起诉书指控的第二起犯罪事实是未遂的意见。经查，一是由银行转账记录，被告人徐安正将收购的卷烟销售给徐某2、廖某后，徐某2将152.9493万元分别转到徐安正、周某、徐某1的银行卡，扣除5万元酒款，购卷烟款为147.9493万元，该款不包含车款、海鲜款等，且徐某2、廖某也没有购买徐安正的车辆，也无证据证明徐安正与徐某2、廖某之间存在海鲜交易。由银行转账记录、证人徐某2、廖某、周某、徐某1、李某证言等证据佐证；二是被告人徐安正在新蔡县境内收购卷烟过程中被查获，不属于自动到案。该起事实虽是未遂，但不影响对徐安正的定罪和量刑，只作为情节予以酌情从重考虑。故对此辩解辩称的意见，本院不予采纳。关于被告人徐安正非法获利，因无其他证据证实，故按其供述的获利5000元认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第八条之规定，判决如下：一、被告人徐安正犯非法经营罪，判处有期徒六年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月20日起至2026年1月19日止)。二、对新蔡县烟草专卖局保存的涉案卷烟黄金牌（天叶）60条、利群牌8条，予以没收，由新蔡县烟草专卖局上缴国库；对被告人徐安正非法获利人民币5000元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王海涛人民陪审员  宋 伟人民陪审员  王紧红二〇二〇年十二月二十日书 记 员  孙 浩