江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初2840号原告：南通兴华达高实业有限公司，住所地海安市开发区南海大道（中）**，统一社会信用代码913206217691322053。法定代表人：魏昌林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：华国庆，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。被告：南通市乾禾建筑安装工程有限公司，，住所地海安市曲塘镇人民东路**破产管理人：上会会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所，住所，住所地南通市崇川区人民中路**纺织大厦**div>负责人：夏国生。第三人：金荣平，男，1971年1月4日出生，汉族，住海安市。原告南通兴华达高实业有限公司（以下简称兴华达高公司）与被告南通市乾禾建筑安装工程有限公司（以下简称乾禾公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，并追加金荣平作为本案第三人参与诉讼。本院于2020年9月29日公开开庭审理，原告兴华达高公司的委托诉讼代理人华国庆、朱国辉，被告乾禾公司破产管理人负责人夏国生到庭参加诉讼，第三人金荣平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告兴华达高公司向本院提出如下诉讼请求，判令确认被告提交案涉工程施工资料；判令确认被告应返还原告工程款290902.85元；判令确认被告从2016年10月1日起至2017年3月20日止按每日2000元标准向原告支付违约金342000元；判令确认被告向原告出具金额为4968000元工程款的税票。事实和理由：原被告于2015年8月19日签订了建筑工程施工合同，双方约定原告将8号生产车间发包给被告施工，合同工期为2015年8月22日至2016年2月19日；合同固定价款828万元整（含一切税款）；付款方式完成基础工作正负零验收合格，凭税票付合同价款的20%；主体结构工程验收合格，凭税票付合同价款20%；工程竣工合格取得工程竣工验收报告后，支付至合同总价的80%，工程通过验收合格并提供完整的验收资料后，工程款支付至合同价90%；留10%的质量保证金，自竣工验收合格，一年后无质量问题无息分期返还。合同签订后，被告不仅未能按约履行施工义务，而且所完成的工程尚存在质量问题，原告多次致函被告，要求尽快施工并将不合格的部分整改到位，但被告一直怠于履行。原告无奈曾于2016年提起诉讼，后经法院主持调解，被告又未能按调解协议履行义务，被告不诚信行为给原告造成了很大经济损失。被告乾禾公司辩称：（1）案涉工程系第三人金荣平挂靠被告乾禾公司施工，金荣平全权负责，本案纠纷的责任也应当由金荣平承担。（2）2016年4月之后，原告所有工程款都不通过被告乾禾公司交付，兴华达高公司已与被告乾禾公司不再发生关联，所以后续事项也不应再找被告乾禾公司。（3）原告出借给金荣平的104万元应属于原告兴华达高公司与金荣平之间的个人借款，不应计算在工程成本内。原告直接支付供应商或采购担保456万元中，部分借款重复计算，如统计“江苏亚飞”工程款733478元后，又将支付款446000元重复统计。剔除这部分后，兴华达高公司所主张超付工程款不存在。（4）工程款预付款一般是按照进度预付部分工程款，后续工程直接支付给供应商及担保供应材料均是按实际工程量进行的，因此不存在工程预付款超过合同价款的情形。（5）原告要求被告支付违约金不符合常理，案涉工程因为原告支付价款不及时，导致供应商供货不及时，因此双方均存在责任。（6）原告要求被告开具税票请求不当，实际工程尚未结算完，并且没有商业利润在，破产企业也不具备开票条件。况且开票就要交税，被告乾禾公司也无力支付税款。被告金荣平书面述称：虽然工程没有交工验收，但原告兴华达高公司于2017年年底开始正常使用案涉工程，应视为工程合格。2017年1月，金荣平与兴华达高公司调解时，已经说明从调解即日起，本工程没有完成的工程量金荣平签字认可，兴华达高公司确认后付款，也不存在工程款多付的情况。本院经审理认定事实如下：2011年11月24日，兴华达高公司就城东镇南阳村16、25组宗地取得国有土地使用权证，证号为苏海国用（2011）第X801283号。2015年8月6日，乾禾公司出具授权委托书，授权金荣平为乾禾公司的代理人，以乾禾公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回修改兴华达高公司厂房办公楼标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2015年8月20日，兴华达高公司与乾禾公司签订建筑工程施工合同，约定兴华达高公司将其8号生产车间的场地清理、施工设施搭建、土建、电力、通讯、消防等及配套附属工程（含暗河基础加深）发包给乾禾公司，开工日期2015年8月22日，竣工日期2016年2月19日，总日历天数180日历天（风雨无阻）；固定总价金额828万元（已含根据现行税法对承包人征收的与本合同有关的一切税款）；按完成进度支付工程款，1.完成基础工程正负零时，验收合格后凭税票付合同价款的20%；2.主体结构工程验收合格凭税票付合同价款的20%；3.工程竣工取得“工程竣工验收报告”后，支付至合同总额的80%，承包人在工程通过质监、消防、环保、人防建设规划等相关部门验收并提供完整的验收合格资料后30天内，支付至合同总额的90%，留合同总额的10%作为保修期内的质量保证金；由于发包人分包工程施工及相关手续延误，导致工程不能按节点验收和竣工验收，应按承包人完成的工作量支付工程款；自竣工验收合格后一年后无质量问题，无息返还5%；二年后无质量问题无息返还2.5%；三年后无质量问题无息返还2.5%；承包人请求支付工程进度款前，必须向发包人提供相应金额的发票。第三人金荣平在该合同承包人委托代理人处签名。兴华达高公司为案涉8号生产车间办理了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2015年10月7日，案涉8号生产车间地基与基础分部工程质量验收合格。2016年3月20日，主体结构分部工程质量验收合格。案涉工程由于迟迟未能按照施工进度完工，兴华达高公司多次发函要求乾禾公司加强施工组织、协调、管理。乾禾公司于2016年9月23日向兴华达高公司出具承诺函，主要内容为“由于资金短缺，目前工程已经无法开展，施工进入停滞状况。为保证工程继续进行，我公司请求贵公司对后续工程施工所需的大宗工程材料的采购提供资金或资金担保（不含零星采购支付）。相关事项，我公司承诺如下，1.我公司承诺该工程确保2016年10月30日前竣工；2.凡申请购买的大宗工程材料保证全部应用于该项工程，所需工程材料由金荣平提出申请具体联系认价，采购清单报贵公司工地现场代表审核确认后组织采购3.贵公司为我公司后续工程提供的材料采购及资金担保所支付款项一律从我公司工程结算款中扣除。”2016年11月1日，甲方兴华达高公司与乙方乾禾公司签订补充合同，主要内容为“合同签订后，由于甲乙双方种种原因，至今未能完工，经甲乙双方协商，达成以下协议，1.甲方根据乙方完成的工程量所给付的工程款和金荣平以借款形式（付款），等工程交接时，最后付款扣除工程款的具体数额，甲乙双方凭手续结账；2.甲方根据乙方目前急需解决付款的单位和个人（详见明细）现有甲方与相关单位或个人进行协商担保付款事宜，所担保的数额由甲方结合工程图纸和双方约定确定，若对方同意甲方担保，则暂时不付款；若不同意，则按甲方审核的具体数额给付（陆拾万元）；另外甲方同意预支伍万元给乙方（金荣平）作为工程周转金（合同签订生效时支付）；3.在乙方保证工程进度、质量及材料进场的情况下，甲方必须对乙方后续工程中所购行车梁、门材料及人工工资等提供资金担保；经甲方确认后，甲方向材料供应商出具担保手续，若甲方代乙方支付材料款后，有权在乙方所得工程款中扣减；4.乙方需向甲方保证于2016年12月25日前将所有承接工程竣工并验收合格交付甲方适用；若乙方按时完成，则甲方放弃追究乙方的违约责任；若乙方不能完成，则乙方按合同约定的处罚，从本合同约定的竣工时间之日起按每日2000元向甲方支付违约金；同时甲方可找第三方完成未完成的工程量（价格由乙方确认）；工程最后付款时从乙方总工程款中扣除给第三方……”。2016年11月15日，兴华达高公司向本院提起对乾禾公司的民事诉讼，要求判令解除与乾禾公司于2015年8月20日签订的建筑工程施工合同；乾禾公司立即撤离施工现场并提交合同解除前的工程施工资料；乾禾公司从2016年2月20日起至合同解除之日止按每日2000元向原告支付违约金。本院于2017年1月3日依法作出（2016）苏0621民初6840号民事调解书，双方达成协议如下，1.乾禾公司为案涉工程继续施工所需要的人工费及材料费由兴华达高公司垫付，相应款项在双方结算工程款时一并扣除；2.乾禾公司确保于2017年3月20日前按照施工合同及图纸要求完成施工并达到合格要求；如乾禾公司未能按期完工或虽已完工但未达到质量合格要求，乾禾公司确保7日内全部撤场，并自2016年10月1日起，按每日2000元支付违约金至2017年3月20日止；3.如因兴华达高公司原因导致乾禾公司未能按期完工，兴华达高公司放弃要求乾禾公司承担违约责任；4.案件受理费减半收取34880元，保全费3920元，由乾禾公司负担（该款项已经由兴华达高公司垫付，兴华达高公司在双方结算工程款时从总工程款中一并扣除）。2017年1月3日，甲方兴华达高公司与乙方乾禾公司签订协议书，约定“1.乙方保证按法院调解书和双方达成的协议按时按质按量完成施工义务；2.乙方施工的同时同意甲方生产设备提前进场安装，乙方给予配合并对此不提任何意义；3.甲方提前介入安装设备不代表认可乙方已完成的施工质量，质量是否合格仍按图纸和双方约定以及国家施工规范要求进行验收为准”。甲方落款处有华国庆签名，乙方落款处有金荣平签名。2017年1月13日，乾禾公司向兴华达高公司出具委托函，主要内容为“为确保我公司和贵公司在调解、认可的交工时间能准时交工。现委托兴华达高公司直接垫付8号生产车间的人工工资。从总工程款中扣除，我公司予以认可”。2017年3月21日，兴华达高公司向乾禾公司发通知，主要内容为“今天已经2017年3月21日，经现场核实，贵公司承建的建设工程仍然处于未完工状态，其中，厂房（含框架楼部分)内外墙刷涂料未完成……请贵公司尽快抓紧施工，我公司急等厂房使用。”金荣平在该通知书上备注“已收”并签名。2017年4月17日，兴华达高公司向乾禾公司发函，主要内容为“截至2017年4月16日，贵公司承建的建设工程仍然处于未完工状态，其中，厂房（含框架楼部分)内外墙刷涂料未完成；电缆沟清理、铺设盖板没有完成；框架楼层地面砖、墙砖需要进行修补更换；淋浴间玻璃隔板没有制作安装完成；散水坡及化粪池没有安排施工。此外，车间照明灯具、配电箱电器装配等没有全部安装到位，消防工程施工没有达到验收条件，柱间支撑、行车梁、门窗制作安装等尚未申请验收。贵公司没有履行调解协议，再次严重违约，工期延误已经给我公司的项目建设造成重大影响，请贵公司尽快抓紧工程施工，以减轻因违约而造成的经济损失。”金荣平于2017年4月19日在该函件下方备注“朱有根5万元到账后20天完成，如在（再）不完成就罚钱”并签名。2017年6月8日，金荣平向兴华达高公司做出承诺书，主要内容为“因施工组织管理等方面的原因，截止2017年6月6日工程仍然未能完工验收合格交付使用。目前，由于本人身体健康状况等诸多因素制约，本人现已无力组织后续工程施工。现承诺，请求贵公司委托第三方对该项扫尾工程及相关分项工程进行完善施工，所发生的工程材料及工资费用直接从我公司工程总承包款中结算扣除。同时承诺对工程前期所涉及的各分项承包合同进行妥善处理”。2017年10月10日，金荣平再次向兴华达高公司作出承诺书，主要内容为“因前期工程施工存在质量缺陷，现承诺由金荣平通知原工程施工承包人于2017年1月20日前对所存在的工程质量缺陷进行修缮，以符合设计要求具备验收条件。若不能在规定的时间内完成修缮工程施工，由贵公司委托他人进行施工，修缮工程所产生的一切费用从我公司工程承包款中结算扣除”。2020年4月9日，本院作出（2020）苏0621破申4号民事裁定书，就受理债权人江苏欧特电子科技有限公司要求对被执行人乾禾公司的破产清算申请作出裁定，被告乾禾公司进入破产程序。案涉工程至今未能完工，亦未能进行结算。关于案涉工程的工程款结算问题，原告兴华达高公司明确表示，由于乾禾公司进入了破产程序，合同已无法继续履行，放弃对合同约定工程量及工程价款核减的鉴定申请，要求按照合同固定总价以及其已经预付的工程款数额（含工程担保付款）为主张返还超付工程款的依据。对于原告兴华达高公司做出的该对己不利的自认，本院要求被告乾禾公司以及第三人金荣平，如对原告自认不认可，限期提供相反证据予以反驳。被告乾禾公司以及第三人金荣平均未能提供证据。原告兴华达高公司为证明其预付工程款的数额，向本院提供了金荣平授权委托书、用款申请书、收据、借条、付款申请单、网银往来账凭证、增值税发票、买卖合同等证据。审理过程中，就上述预付工程款往来，原告兴华达高公司与被告乾禾公司进行了核对，并向本院提供了书面工程款支付核对确认申报单，双方确认了截止2020年9月30日工程款付款及工程材料采购资金担保垫付款情况汇总如下（附付款情况明细表），1.支付南通乾禾公司工程款8笔共计3801000元；2.工程周转金借款5笔合计1040000元；3.工程材料采购担保付款57笔合计3691096.60元；4.（2016）苏0621民初6840号代垫诉讼费38800元，合计8570896.60元。审理中，被告及第三人表示案涉工程施工图纸等施工技术资料不能提供。以上事实，有原告兴华达高公司提供的建筑工程施工合同、金荣平授权委托书、补充合同、兴华达高公司出具的函件、EMS邮寄单及邮件全程跟踪查询记录、协议书、通知、承诺书、承诺函、委托函、用款申请书、收据、借条、付款申请单、网银往来账凭证、买卖合同、增值税发票、（2016）苏0621民初6840号民事调解书、核对工程款支付核对确认申报单（附付款情况明细表）等，本院依法调取的（2016）苏0621民初6840号案件的卷宗，以及当事人的陈述等在卷佐证。本院认为：兴华达高公司在与乾禾公司签订建筑工程施工合同时以及施工过程中，并无证据证明其明确知晓金荣平系挂靠被告乾禾公司进行施工，案涉建筑工程施工合同系原被告真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案系兴华达高公司作为债权人在向乾禾公司的管理人申报债权过程中，就债权是否存在引起的诉讼，故本案案由应为普通破产债权确认纠纷。案涉工程至今未能完工，原告乾禾公司自认按照合同约定的固定总价828万元作为工程的结算总价，系对己不利自认。被告乾禾公司以及第三人金荣平未能提供案涉工程存在增项、变更等足以推翻原告不利自认的证据，故本院对原告兴华达高公司该不利自认予以采信。根据原告兴华达高公司与被告乾禾公司核对，确认了原告兴华达高公司已付工程款8570896.60元（含诉讼费38800元），本院予以采信，故本院确认原告兴华达高公司对被告乾禾公司享有返还工程款290896.6元的债权。原告兴华达高公司主张要求确认对被告乾禾公司享有违约金342000元的债权，该违约金双方已经在（2016）苏0621民初6840号案件中进行了协商，本院已经做出了民事调解书，原告兴华达高公司再次要求被告乾禾公司支付违约金，违反了一事不再理的原则，本院不予支持。被告乾禾公司已经进入了破产清算程序，对于合同的继续履行，客观上履行不能，原告兴华达高公司要求被告交付案涉工程的全部施工资料，本院难以支持。原告兴华达高公司要求被告出具税票，鉴于被告乾禾公司辩称其因进入破产无法开票且无力支付税款，原告该项诉求本院难以支持，原告兴华达高公司可就被告乾禾公司未能向其交付发票所造成的损失在法定期限内申报债权或另行诉讼处理。第三人金荣平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对证据的质证权利、对事实的抗辩权利，不利后果依法由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告南通兴华达高实业有限公司对被告南通市乾禾建筑安装工程有限公司享有返还工程款290896.6元的债权。二、驳回原告南通兴华达高实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14185元，由被告南通市乾禾建筑安装工程有限公司负担。被告南通市乾禾建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内将诉讼费缴至本院（本院诉讼费专户：户名海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账户：32×××16-026088），逾期本院将强制执行。如不服本判决，可以判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预缴上诉案件受理费14185元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  卢义林人民陪审员  吴达华人民陪审员  季德胜二〇二〇年十二月二十三日法官 助理  陆晓丽书 记 员  吉倩瑶