广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终7789号上诉人(原审原告)：李小平，男，汉族，1966年3月21日出生，户籍所在地：四川省营山县。委托诉讼代理人：黄晓斌，系广东建议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:惠州市如意装饰广告工程有限公司，住所地：惠州市环南路**金山湖花园******。法定代表人：黄芳。委托诉讼代理人：黄丽红，系该公司员工。上诉人李小平与被上诉人惠州市如意装饰广告工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初6311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李小平及其委托诉讼代理人黄晓斌，被上诉人惠州市如意装饰广告工程有限公司的委托诉讼代理人黄丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李小平不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院(2020)粤1302民初6311号《民事判决书》，改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院在未查清案件事实的基础上，径行作出“原告自带切割工具等独立施工:被告在施工中未对原告进行实质性的管理、指挥和监督:被告未向原告提供施工工具”等与本案事实不符的认定，错误的将本案定性为承揽法律关系，判令上诉人承担涉案赔偿责任与事实不符、于法无据。一、本案应为劳务法律关系，而非承揽法律关系。劳务合同的劳务提供者与劳务接受者地位不平等、具有从属关系，劳务接受者须接受劳务提供者的指挥、监督和控制。上诉人与被上诉人从未签订承揽合同，一直受被上诉人项目经理黄益夫(公司老板的妹夫)口头指派任务。由于被上诉人工期问题，被上诉人会要求上诉人多叫几个工友帮忙赶工完成工期。本案中，在提供劳务服务期间，上诉人根据被上诉人的要求和指示的形式进驻施工地点，期间，被上诉人提供瓷片、瓷砖、材料及电线、管子油漆、梯子、凳子等，并派人不定时地对涉案工程进行监督与检查，上诉人接到被上诉人指示去指定工作场所、提供大部分劳动工具或者设备、限定的工作时间完成工作，且庭审中，被上诉人亦对上述材料及设备等事实予以承认，即本案符合劳务法律关系的特征。上诉人与被上诉人构成劳务法律关系。二、根据《中华人民共和国保险法》及司法解释等相关规定，团体人身保险，是指投保人为其特定团体成员投保，由保险人用一份保险合同提供保险保障的一种人身保险:人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，其中，投保人应当与被保险人存在劳动合同关系或雇佣关系的人员。本案中，被上诉人以雇主身份在中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司为上诉人投保，上诉人是具有团体成员身份的被保险人，即被保险人是与被上诉人存在涉案劳务关系、被上诉人对被保险人具有保险利益的人员，且被上诉人2019年8月21日以雇主的身份向保险公司冒充上诉人签名按手印申领取涉案事故的赔偿款￥21703.00元(详见上诉提交的《非车险人伤案件快捷处理单》及理赔业务单)，故上诉人与被上诉人之间建立劳务法律关系。三、本案中，被上诉人仅对上诉人的伤残等级提出异议，一审法院就上诉人的伤残等级重新摇珠鉴定，期间，被上诉人从未对上诉人的固定物拆除术的治疗费、误工期、护理期、营养期异议或要求重新进行鉴定，一审法院径行作出一审判决明显违背本案事实，有失公平。综上，本案上诉人根据被上诉人提供场地、原材料及施工工具(瓷片、瓷砖、材料及电线、管子油漆、梯子、凳子)设备提供涉案劳务服务，且一审法院亦查明被上诉人在施工中对上诉人进场及不定时的质量巡查，被上诉人对上诉人存在身份上的支配和从属关系，双方建立的法律关系符合劳务合同的典型特征，故双方建立劳务或雇佣法律关系。一审法院片面截取“原告自带切割工具等独立施工;被告在施工中未对原告进行实质性的管理、指挥和监督:被告未向原告提供施工工具”，错误地将本案定性为承揽法律关系与事实不符，于法无据。现上诉人为维护自身合法权益，恳请贵院在查明事实的基础上依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人惠州市如意装饰广告工程有限公司提交书面答辩意见称：一、首先，被答辩人不受答辩人支配和指挥，双方完全属于平等关系，作为泥水工种的包工头，是有承揽答辩人个别工地的泥水工作，但被答辩人在同一时间段不止承接了答辩人一家的泥水工作，还承接了其他公司或私人的泥水工作，这个在一审中被答辩人也亲口在庭上承认过。至于2019年8月1日下午被答辩人自己不慎摔伤一事，被答辩人在案中说事发地点在答辩人工地国华湖畔新城18-1-201/202，答辩人不得而知。因为2019年8月1日，答辩人管理人员、（冯志鹏）及其以前负责工地的管理人员（黄益夫：1），当天没有人指派他到该工地工作，并且管理人员黄益夫在2019年7月31日已离职，离职前有微信告知他，（附证据：微信留言截图，离职书），当天下午5：00左右时，被答辩人打电话给答辩人的员工冯志鹏的时候，答辩人马上派公司员工（钟世杰、梁启聪）从公司至该小区工地。没发现其在工地，再次打电话给被答辩人的时候，他说他在医院了，一审中被答辩人递的资料说不慎踩空板凳摔伤，他自己提供的鉴定报告中又说因平地滑倒摔伤，在一审中，被答辩人一会说是他的老乡在同一栋湖畔***做事，其老乡扶他出来到120急救车上，一会又说120急救车的医生进去扶他出来，当天下午，被答辩人是在这小区在哪套房或者公共过道或者花园，去干什么摔了，对于受伤情况和受伤地点至今都是被答辩人单方口述。所以，被答辩人在承揽工作中因自己不小心受伤，应自担风险，自己承担损害后果。一样的道理，如同我们个人自己不小心走在路上摔伤，却怪路不平，要求国家来承担责任是不合理，不合法的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、至于被答辩人提的领取涉案事故的赔偿款21703元，答辩人从未领取过这笔21703元的赔款，属被答辩人胡编乱造，此笔款和答辩人无关，请法院明查。三、之前念及是和答辩人一起合作的工头摔伤了，出于人道主义帮助的15000元，请求法院判其原额返还答辩人，理由是：被答辨人不懂得感恩，还反咬一口对其进行帮助的答辩人，并想利用受伤这件事，对答辩人进行狮子大张口，形同敲诈行为，生生上演了一场农夫与蛇的故事。四、由于被答辩人因自身原因受伤给答辩人也造成了经济损失，根据双方约定以及行业惯例，被答辨人应将承接的贴瓷砖部分的工作完成后交付给答辩人，而被答辩人对该收尾工作以忙为理由不收尾，将其团队其他工人派到其他工地工作，经答辩人管理人员多次预约催促，均推脱不完成，造成工程延期并花费多倍的费用来完成其剩下的收尾工作，给答辩人造成了不少经济损失。综上所述，答辩人认为，被答辩人在承揽工作中因自身原因造成的损害结果应自己承担，答辩人无需承担赔偿责任，请法院查明事实，驳回被答辩人的全部诉讼请求。原审原告李小平向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决被告向原告支付人身损害赔偿金共204951.7元。2、请求贵院判决本案的所有诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2018年6月，原、被告开始有合作,但均未签订书面协议。2019年被告将惠城区湖畔****房装修工程中的贴瓷砖、瓷片项目交由原告承接，双方约定一定的完工时限，开工时间及开工工人原告自行安排，瓷片、瓷砖及材料由业主或公司准备，施工工具，如切割机等由原告自备，公司有不定时的质量巡查，完工后按工程量，经验收后按完工平方数支付报酬。2019年8月1日下午16点30分左右，原告在涉案房屋贴瓷砖、瓷片时，从铁凳踩空摔倒，经120急救车到场，将原告送到惠州市中医院进行治疗，据出院记录载明，中医诊断：下肢骨折（气泄血瘀）；西医诊断：右髌骨骨折。治疗期间原告从2019年8月1日至8月20日共住院19天，发生医疗费共22254.5元；其中原告支付了7254.5元，被告垫付了15000元。出院后，原告自行委托了广东华正司法鉴定所进行伤残鉴定。2019年12月18日，华正鉴定所出具了粤华正[2019]临鉴字第12004号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：一、委托人提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。二、被鉴定人李小平右膝关节功能丧失致残程度评定为十级伤残。三、被鉴定人李小平本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，其完全作用。四、被鉴定人李小平后续用于右髌骨骨折内固定物拆除术的治疗费用评定为12000元人民币。五、被鉴定人从受伤之日起总误工期180日，护理期90日，营养期60日。原告预交了鉴定费3910元。另查之一，2020年5月12日被告向本院提交了重新鉴定申请书，请求对原告伤残等级进行重新鉴定。经本院依法摇珠确认，重新委托了广东西湖司法鉴定中心进行鉴定。广东西湖司法鉴定中心于2020年6月28日作出广湖司鉴中心[2020]临鉴字第428号《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明被鉴定人李小平右膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。被告预交了鉴定2700元。另查之二，根据原告提供的“居住证年限信息查询”表显示，原告从2013年11月23日起有办理居住证，并居住在惠州市惠城区江南街道***社区*******。另查之三，被告提供了《收款收据》、《结算清单》予以证明原告与被告之间是承揽关系，被告根据原告的工作量进行结算;部分清单、结算清单载明了贴瓷砖、瓷片原告是按照工程项目书、工程量、平方数进行结算付款的。以上事实，有原、被告提交的身份证明、工商注册资料、居住年限信息、司法鉴定意见书、《收款收据》、《结算清单》、微信聊天及转账记录、120院前急救单、庭审笔录等为证据。原审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间是雇佣关系还是承揽合同关系。这需要根据案件事实以及有关法律来确定。承揽合同主要是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同的工作内容一般是固定的、明确的，定作人不对工作过程进行指挥、安排，由定作人按时按质完成任务，经定作人验收合格后支付相应报酬。承揽人承揽工作任务后，其可以自行安排时间以完成定做任务。而雇佣关系则由雇主雇佣雇员进行劳动，只要雇员付出劳动则有权要求雇主要求支付报酬的，一般无需雇主对劳动成果进行验收，雇主也有权指挥、安排雇员进行劳务工作。本案中，原、被告之间虽然未签订书面的合同，但从双方提供的现有证据来看，在原告事发前后的时间段，原告不止与被告一家装修公司合作，还与其他公司和私人老板合作。从双方的结算方式来看，当事人提供的结算清单、收据表明双方是按项、按量、按完成平方数结算。原告是按照工程量、工程项目来结算的；从施工过程来看，也是由原告自带切割工具等独立施工；没有充分证据证明被告在施工中对原告进行实质性的管理、指挥和监督，也没有充分证据证明被告向原告提供施工工具。从工作时间安排上看，原告是自己支配安排，被告也没有进行管理和考勤。因此，根据现有的证据和《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同”及第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，双方应属于承揽合同关系。原告认为双方存在雇佣关系证据不充分。关于被告提出“原告受伤的事发地有疑”的辩解，因有120急救的出车单为证，该辩解意见，不予采纳。关于被告是否对原告的受伤承担责任问题，这也需要从案件客观事实以及双方的法律关系来确定。原告的受伤是其在施工现场不慎造成的，当时被告没有在施工现场对原告进行指挥，因此，被告对原告的受伤并没有直接过错。但考虑到贴瓷砖、瓷片项目是被告交由原告承揽，结合原告受伤的严重性，从受益以及公平考虑，酌定被告对原告的损失承担15%。对于原告的各项损失，则应根据相关证据以及法律有关规定依法确定。根据原告的诉请，其各项损失包括：1.住院伙食补助费1900元（19天×100元/天），2.护理费2850元（19天×150元/天），3.医疗费22254.5元，4.营养费500元，5.误工费18687.38元[109天（住院时间+治疗终结日后延三个月）×62577元/年（国有同行业在岗职工年平均工资建筑装饰和其他建筑业62577元/年）],6.交通费500元，7.伤残赔偿金84132（42066元/年×20年×10%），8.精神损害抚慰金10000元，9.鉴定费2700元，合计143523.88元，对于上述损失，根据双方的责任分担，被告承担21528.58元（143523.88元×15%），扣除被告已经支付的15000元，被告仍应承担6528.58元（21528.58元-15000元）。对后续治疗费，因没有实际发生，又没有医嘱，本案不予作出处理。原告的诉讼请求合理的，本院予以支持，不合理的，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市如意装饰广告工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告李小平赔偿损失共6528.58元。二、驳回原告李小平的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交的新证据如下：一、《非车险人伤案件快捷处理单》、《理赔业务单》，证明双方当事人建立劳务关系的事实；二、与被上诉人公司项目经理黄益夫微信对话，证明双方当事人建立劳务关系、工作过程进行指挥、安排的事实。被上诉人的质证意见如下：不予认可上诉人的证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：双方当事人之间是雇佣关系还是承揽合同关系。本案中，双方当事人之间并未签订书面明确的劳务合同，且双方提供的现有证据来看，在上诉人事发前后的时间段，上诉人不止与被上诉人一家装修公司合作，还与其他公司和私人老板合作，双方当事人并不具有人身依附性。从双方的结算方式来看，当事人提供的结算清单、收据表明双方是按项、按量、按完成平方数结算。即上诉人是按照工程量、工程项目来结算的；从施工过程来看，也是由上诉人自带切割工具等独立施工。现上诉人主张双方为劳务关系，但没有提交证据证明被上诉人在施工中对上诉人进行实质性的管理、指挥和监督，也没有充分证据证明被上诉人向上诉人提供施工工具。从工作时间安排上看，上诉人是自己支配安排，被上诉人也没有进行管理和考勤。因此，一审根据现有的证据和《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同”及第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，认定双方应属于承揽合同关系，处理正确，本院予以维持。上诉人的受伤是其在施工现场不慎造成的，考虑到贴瓷砖、瓷片项目是被上诉人交由上诉人承揽，结合上诉人受伤的严重性，一审从受益以及公平考虑，酌定被上诉人对原上诉人的损失承担15%，共计被上诉人承担21528.58元，扣除已经支付的15000元，认定被上诉人仍应承担6528.58元（21528.58元-15000元），处理无误，本院予以维持。现上诉人为证明双方存在雇佣关系，提交《非车险人伤案件快捷处理单》、《理赔业务单》证据，主张被上诉人冒领其保险理赔款，本院认为上诉人并未在一审时就该主张提出相关诉请，故可另行诉讼解决。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人的主张缺乏事实与法律依据，应承担举证不能的不利后果，故本院不予采信。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4374元，由上诉人李小平负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 严丽芳审 判 员 钟震强二〇二〇年十二月十五日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷