陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 裁 定 书 （2020）陕行终650号 上诉人（原审被告）：府谷县人民政府。住所地：陕西省府谷县。法定代表人：田小宁，该县县长。委托诉讼代理人：岳培军，府谷县自然资源和规划局副局长。 委托诉讼代理人：翟社民，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：府谷县自然资源和规划局。住所地：陕西省府谷县。法定代表人：赵雄飞，该局局长。出庭负责人：岳培军，该局副局长。委托诉讼代理人：翟社民，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王根丑，男，汉族。委托诉讼代理人：杨天鹏，北京冠领律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓敏，北京冠领律师事务所实习律师。上诉人府谷县人民政府（以下简称府谷县政府）、府谷县自然资源和规划局（以下简称府谷县自规局）与被上诉人王根丑确认行政行为违法一案，不服铜川市中级人民法院（2020）陕02行初4号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人府谷县政府的委托诉讼代理人岳培军、翟社民，上诉人府谷县自规局的出庭负责人岳培军及委托诉讼代理人翟社民，被上诉人王根丑及其委托诉讼代理人杨天鹏、杜晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：王根丑系陕西省府谷县XX镇XX沟XX村村民，其种植的苗木位于清水川煤电一体化电厂三期扩建工程项目土地征收范围内。2017年4月17日，府谷县政府发布了《府谷县人民政府关于控制清水川电厂三期工程开发建设用地有关事宜的通告》。2017年12月19日，原陕西省国土资源厅作出《关于陕西省府谷清水川煤电一体化电厂三期2×1000MW扩建工程建设用地预审的复函》。2017年6月23日，陕西省发展和改革委员会作出《关于推进清水川煤电一体化三期电厂的函》。被告府谷县人民政府针对该项目的征地工作正在进行中，该项目建设用地报批手续在办理过程中。2019年5月22日起，王根丑种植的苗木部分被清除，王根丑以府谷县政府与府谷县自规局的清除行为侵害了其合法权益为由诉至法院。另查明，原府谷县国土资源局在2019年府谷县机构改革过程中与其他部门整合划转到府谷县自规局，其职责同时划转，由府谷县自规局行使，不再保留府谷县国土资源局。2020年7月8日，本院组织王根丑、府谷县政府与府谷县自规局，王根丑所在村组及府谷县林业部门工作人员对涉案苗木的现状进行了现场勘查。经现场勘查，王根丑位于征收范围内的苗木部分被清除。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院起诉。本案王根丑种植的苗木在清水川电厂三期项目征收土地的范围内，被强制清除。王根丑对该强制清除苗木的行为不服提起诉讼，其具备本案原告诉讼主体资格。关于府谷县政府与府谷县自规局是否组织实施了清除王根丑地上苗木的行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定和《府谷县人民政府关于控制清水川电厂三期工程开发建设用地有关事宜的通告》,府谷县政府在清水川电厂三期工程开发建设用地征收过程中负责征收组织工作，府谷县自规局负责征收具体实施工作。虽然府谷县政府与府谷县自规局否认实施了强制清除王根丑苗木的行为，但根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。除非市、县级人民政府能够举证证明被清除的地上附属物确系在其不知情的情况下由其他主体违法强拆，人民法院可以依据上述规定，推定强制清除行为系市、县人民政府或其委托的主体实施。本案中，府谷县政府与府谷县自规局未提交证据证明王根丑地上苗木系其他主体违法强行清除，根据上述法律规定及双方当事人提交的《府谷县人民政府关于控制清水川电厂三期工程开发建设用地有关事宜的通告》和《清水川电厂三期拟建项目建设征地范围内房屋及地上附着物拆迁（补偿）协议书》，可以认定强制清除王根丑地上苗木的实施主体应为府谷县政府与府谷县自规局。本案府谷县政府与府谷县自规局称其未实施清除王根丑苗木的行为，不是强制清除行为主体的辩解理由不能成立。关于府谷县政府与府谷县自规局强制清除王根丑地上苗木的行为是否合法。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条、第四十六条的规定，为了公共利益的需要，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收。征收原属于农民集体所有的土地应当由省级人民政府或者国务院批准。建设占用地，涉及农用地转为建设用地的，还应当办理农用地转用审批手续。本案中，府谷县政府、府谷县自规局在尚未完成征收集体土地审批的情况下，对王根丑的地上苗木实施了强制清除，该行为违反法律规定。综上，王根丑请求确认府谷县政府与府谷县自规局强制清除其地上苗木的行为违法的理由成立，其诉讼请求予以支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告府谷县人民政府、府谷县自然资源和规划局强制清除原告王根丑地上苗木的行为违法。案件受理费50元，由被告府谷县人民政府、府谷县自然资源和规划局各承担25元。上诉人府谷县政府上诉称：（一）根据庭后从府谷县公安局黄甫派出所调取办案民警于2019年5月22日给报案人王根丑所做《询问笔录》，王根丑两次回答都是2019年5月16日房子周围的树被铲倒。原审判决认定2019年5月22日起，王根丑种植的部分苗木被清除错误。（二）根据《行政诉讼法》第三十四条第一款规定，王根丑对作出的行政行为负有举证责任。不能认为谁有职权(责)就推定其有行为。本案不存在实施主体不明，也就没有适用推定的余地。事实上，从王根丑和惠江涛(陕西省信德工程建设公司清水川电厂项目现场技术负责人)询问笔录可见，涉案树苗是在2019年5月16日由电厂三期工程一标段土方工程中标单位陕西省信德工程建设公司下属的施工队铲除的，故清除涉案苗木的行为主体明确。（三）原审判决适用法律错误。依法行政是上诉人的政治责任，在没有取得土地征收决定的情况下，上诉人不可能将拟征土地交付项目建设单位使用，对涉案苗木也没有强制清除的法定职责。清除涉案苗木另有其人，与上诉人无关。这一清除行为，属于典型的侵权纠纷，王根丑可提起民事诉讼。（四）原审审判程序问题。原审答辩举证期内，上诉人与一审法官沟通，准备书面申请调取黄甫派出所的相关询问笔录、现场勘查并通知项目建设单位作为第三人参与本案诉讼没有结果。将被上诉人王根丑的举证责任强加给上诉人且不予释明。原审法院未对现场勘查笔录组织质证，直接作为定案的依据，违反法定程序。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人王根丑的诉讼请求。府谷县自规局上诉理由及请求与府谷县政府基本相同。另府谷县自规局还认为没有收到府谷县政府的指示，没有进行相应的行为。被上诉人王根丑答辩称：涉案苗木被强制清除的时间与本案确认强制清除苗木行为违法没有关系，本案能确定的是2019年5月上诉人强制清除被上诉人地上苗木，上诉人纠结于哪一天清除没有意义。根据《土地管理法》、参考最高院的案例，上诉人清除苗木事实清楚。二审期间，上诉人府谷县政府及府谷县自规局提交了两组证据：证据一：2019年5月22日，府谷县公安局黄甫派出所对王根丑的询问笔录；2019年5月23日，府谷县公安局黄甫派出所对惠江涛的询问笔录。用以证明拆除房屋和清除涉案苗木是工队自己的行为，与府谷县政府及府谷县自规局无关。王根丑的质证意见为：真实性认可，但该证据形成于一审前，不应被采纳。清除单位能入驻本项目，与上诉人有关，苗木被清除应为上诉人的清除行为。证据二：府谷县自规局向陕西府谷清水川电厂能源有限公司发出的《责令停止违法行为通知书》；用以证明上诉人没有实施清除行为。王根丑的质证意见为：不是新证据，该证据为对方自己所做。经审查，王根丑认可府谷县公安局黄甫派出所对其询问笔录的真实性，也无相反的证据推翻府谷县公安局黄甫派出所对惠江涛询问笔录的真实性，本院对证据一的真实性予以采信。证据二为上诉人府谷县自规局自己所做，且在清除涉案苗木行为之后，不予采信。本院认为，在征收集体土地过程中关于强制清除主体确定的问题，首先，在有证据证明具有独立承担责任的行政机关实施了强制清除行为，根据“谁行为、谁负责”的原则，该行政机关为清除主体。其次，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。在被清除苗木位于市、县级人民政府确定的征收范围内的情况下，除非市、县级人民政府能够举证证明涉案苗木确系在其不知情的情况下由其他主体违法清除，人民法院可以依据上述法律规定，推定强制清除行为系市、县级人民政府或其委托的主体实施。根据上述法律规定，在行政主体均不承认实施了清除行为的情况下，才应根据职权法定原则及举证责任确定清除主体。二审中，上诉人提交的府谷县公安局黄甫派出所对王根丑的询问笔录，王根丑陈述其房屋和苗木是被工队一个姓刘的司机清除的。在府谷县政府及府谷县自规局均不认可是其清除或者委托工队清除了涉案苗木，也未举证证明涉案苗木确系在其不知情的情况下由其他主体违法清除，应依据职权法定原则确定清除主体。原审在未查清清除涉案苗木系府谷县政府和府谷县自规局共同实施，或者府谷县政府和府谷县自规局共同委托他人实施，认定清除涉案苗木的实施主体为府谷县政府和府谷县自规局系事实不清。综上，依照行政诉讼法第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销铜川市中级人民法院（2020）陕02行初4号行政判决；二、本案发回铜川市中级人民法院重审。   审  判  长    王  勇审  判  员    杨成会审  判  员    涂道勇   二〇二〇年十二月二十六日 书  记  员    李嘉钰 1