广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申11215号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张汝财，男，汉族，1953年12月25日出生，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：穆银丽，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩亮，广东卓建律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：项维仁，男，汉族，1947年7月27日出生，住山东省青岛市市**。原审被告：深圳市国大师艺术品投资有限公司，住所地深圳市福田区园岭街道鹏盛社区八卦一路八卦岭工业区**八卦一路**艺华大厦712。法定代表人：许昕。再审申请人张汝财因与被申请人项维仁以及原审被告深圳市国大师艺术品投资有限公司（以下简称国大师公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终8694号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张汝财申请再审称：1.项维仁在一审、二审审理过程中未提交其所主张著作权的作品原件，其无法证明其对涉案七幅画作享有著作权。项维仁仅提交一本画册印刷品主张其著作权，其应当提交包括作品手稿、著作权登记证书以及出版画册合同等证据予以证明其享有著作权。2.涉案七幅画作不具有任何独创性，依法不受著作权法保护。（1）涉案画作《贵妃醉酒》，是张大千1945年的作品《临敦煌贵妃醉酒镜心》，且已经有艺术大师王大凡、吴燕在先在瓷板挂屏上绘制此图。项维仁的画册是摘抄、复制老一辈画家的在先作品。（2）《普渡四海》是方昊1954年以及王旭1987年的作品，从互联网可以找到方昊等人作品。被诉图案是张汝财参照方昊作品而作。（3）《福禄寿三星》系中国古代传说神话人物，其画作由鹿、拐杖、寿桃、蝙蝠、寿星老人等组成，这些元素是公众所知悉的常识，也是创作者创作的基本要素，创作来源于1980年佚名作品《寿星骑鹿图》。总之，项维仁的七幅画作是对历代画家作品的抄袭、复制、临摹，不具有独创性，不属于著作权法保护的作品。其画作不应当受到法律保护，否则，其将垄断且阻止他人参照学习和再创作。3.原审法院错误认为张汝财侵犯项维仁的著作权，该认定与事实不符，应当予以纠正。张汝财的画作系参照前人作品而再创作，属于演绎作品，不构成侵权。张汝财和项维仁的画作均系来源于前人的在先作品，不能认定张汝财抄袭了项维仁在先画作。张汝财的鼻烟壶图案有题款“拟维仁先生画意”，该题款并非指项维仁，而是从儒家五常“仁义礼智信”中而来，取维护志士同仁的利益之意。张汝财的画作和项维仁的画作不存在实质性近似，不管是整体谋篇布局还是细节之处，均有较大差异。项维仁并未提交证据证明张汝财接触到项维仁的画作，原审判决的推定有误。4.张汝财不存在侵权行为，无需赔偿任何损失。故请求依法撤销二审判决，发回重审或者改判驳回项维仁全部诉讼请求；一、二审案件受理费由对方负担。项维仁无提交答辩意见。国大师公司无提交意见。本院经审查认为，根据申请再审的理由及答辩意见，本案主要焦点为：1.本案中项维仁主张保护的客体是否属于著作权法上的美术作品；2.本案项维仁主张保护的美术作品是否归属于项维仁；3.被诉侵权鼻烟壶内画《福禄寿三星》《普渡四海》是否侵害项维仁相应美术作品的著作权。一、关于本案中项维仁主张保护的客体是否属于著作权法上的美术作品的问题本案中，张汝财再审申诉认为，项维仁请求保护的七幅美术创作均不应当受到著作权的保护。本案一审中，项维仁主张保护的客体是《南极星辉》《普渡四海》《玉瑶醉春图》《丝竹婉曲》《胡令能咏绣幛诗意图》《贵妃回眸图》和《娇娜》七幅美术创作。二审法院认定《玉瑶醉春图》不具有独创性进而不享有著作权保护，还认定其他六幅创作具有独创性进而享有著作权保护，故本案仅对前述六幅美术创作是否具有独创性进行审查。本院认为：1.《南极星辉》当中的“头大且额前凸出、白色长胡子、手执拐杖的嬉笑童颜”寿星老人形象系相关公众所熟知的民间传统神话人物形象，在考虑独创性时应当予以刨除。除此之外，该美术创作还有虬枝苍松、梅花鹿、男女童子展示的姿态等内容，这些内容系作者独自创作。前述内容共同组成了一幅完整的画作，完整地体现了作者的思想表达，已经达到独创性的最低标准。张汝财主张前述创作系临摹1980年佚名作品《寿星骑鹿图》而得，其不具有独创性。对此，二审法院认为，张汝财提交的证据1980年佚名作品《寿星骑鹿图》来源于网络，故无法查实确认该证据的来源出处以及其上传时间或者创作形成时间，因此，不能采信该证据作为定案依据。本院认为，在张汝财未提出有效在先作品抗辩的情况下，二审法院认定该美术创作具有独创性且受著作权的保护，并无不当。2.《普渡四海》当中的观音菩萨形象系相关公众所熟知的民间传统神话人物形象，在考虑独创性时应当予以刨除。除此之外，该美术创作还有波涛大海为背景、观音菩萨站立于莲花底座上，两旁各有一男童等内容，这些内容系作者独自创作。前述内容共同组成了一幅完整的画作，完整地体现了作者的思想表达，已经达到独创性的最低标准。张汝财通过在360导航网站搜索图片，搜索到一幅题款为“甲午春方昊…”的“工笔精品《普度四海》”绘画，以该证据证明前述涉案美术作品不具有独创性。对此，二审法院认为，该证据来源于网络，为本案诉讼之后张汝财通过网络公证取证所得，其真实性无法确认。再者，该图片的落款时间“甲午春……”,而甲午年包括1894、1954、2014等年份，张汝财未提交图片作者相关信息，故无法证明该绘画创作完成时间早于项维仁请求保护的《普渡四海》发表时间，故不采信该证据。本院认为，前述认定并无不当。因此，在张汝财未提出有效在先作品抗辩的情况下，二审法院认定该美术创作具有独创性且受著作权的保护，亦无不当。3.《贵妃回眸图》有人物形象等内容，已经达到独创性的最低标准。张汝财认为该美术创作系抄袭我国画家刘学多先生的《贵妃回眸图》作品，并提供了“中国古玩网”页面中所显示的《贵妃回眸图》作为证据。本院认为，该证据来源于网络，其真实性不能确认，故不应采信该证据。退一步而言，即使采信该证据，仅凭该证据无法证明其早于项维仁发表时间完成创作，故该证据不能支持张汝财该项主张。在张汝财的在先作品抗辩未能成立的情况下，二审法院认定项维仁的美术创作具有独创性且受著作权的保护，并无不当。4.项维仁主张《丝竹婉曲》系其首创，其内容描绘古代三仕女吹奏乐器的情景，该美术创作已经达到独创性的最低标准。在张汝财未提交反证的情况下，二审法院认定该作品具有独创性，受著作权法保护，并无不当。5.项维仁主张《胡令能咏绣幛诗意图》系其首创，其内容描绘古代贵家女子刺绣的情景，该美术创作已经达到独创性的最低标准。在张汝财未提交反证的情况下，二审法院认定该作品具有独创性，受著作权法保护，并无不当。6.项维仁主张《娇娜》系其首创，此前他人并无相同或类似表达。该美术创作有人物形象和风景等内容，已经达到独创性的最低标准。张汝财虽主张涉案美术作品不具有独创性，但未提供有效证据进行抗辩。故一审法院认定该美术创作具有独创性，受著作权的保护，并无不当。综上，二审法院认定前述六幅作品具有独创性，并无不当。张汝财该项申诉主张依据不足，本院不予支持。二、关于本案项维仁主张保护的美术作品是否归属于项维仁的问题《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”，“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。由前述法律条文可知，当事人向人民法院提起侵害著作权的民事诉讼，其所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，经查证属实的，均可以作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据。在对方不能提供相反证据反驳的情况下，人民法院应当确认其享有相关著作权。而由前述法条还可知，其并未要求著作权人一律都要提供创作作品的原始手稿或者著作权登记证书。仅提供前述法律条文列举的合法出版物，亦可作为其享有权利的证据。本案中，项维仁在一审中已提交了福建美术出版社于2007年1月出版的《彩炫笔歌—项维仁工笔画》以及山东美术出版社于2008年9月出版的连环画《娇娜—聊斋志异故事选13》，上述出版物收录了前述六幅涉案美术作品，上述出版物载明该等涉案美术作品的作者为项维仁。在没有相反证据的情况下，二审法院采信前述证据进而认定项维仁为涉案美术作品的著作权人，并无不当。张汝财再审申诉认为，项维仁应当提供原始手稿、著作权登记证书甚至是出版合同以证明其著作权归属，该项申诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于被诉侵权鼻烟壶图画《福禄寿三星》《普渡四海》是否侵害项维仁相应美术作品著作权的问题在一审中，项维仁主张侵权的被诉鼻烟壶图画共有五幅。二审法院认定，被诉侵权的鼻烟壶图画《福禄寿三星》《普渡四海》构成侵害项维仁相应美术作品的著作权；被诉侵权鼻烟壶图画《宫廷伎乐》《贵妃醉酒》和《巧姐》，因与项维仁主张权利的美术作品不构成实质性相似，故不构成侵权。张汝财针对二审判决提起申诉，故本院就被诉侵权鼻烟壶图画《福禄寿三星》和《普渡四海》是否侵权作出评述。本案中，项维仁主张权利的美术作品《南极星辉》和《普渡四海》登载在合法出版物《彩炫笔歌》当中，并于2007年1月出版。从被诉侵权鼻烟壶图案题款的时间来看，《福禄寿三星》和《普渡四海》均创作于2011年，完成创作的时间均晚于项维仁主张权利的美术作品发表时间。本院认为，前述合法出版物已经进入流通领域，该类作品所在领域与张汝财创作鼻烟壶图画所在领域比较接近，故张汝财有条件接触到项维仁的前述合法出版物及涉案美术作品。再者，被诉侵权鼻烟壶图画《普渡四海》的题款中注明“拟维仁先生画意”，结合项维仁系该领域内有一定影响力画家等事实，原审法院认定“维仁先生”系指项维仁，进而认定张汝财在创作前述鼻烟壶图画时已经接触到项维仁相关涉案作品，理由充分。张汝财申诉认为“维仁”为维护志士同仁、“画意”为谐音。本院认为，由于“拟某某画意”为中国画传统上对临摹作品题款的一种常见方式，而张汝财前述理由与该常见方式不相符，故其理由难以成立，本院对其该项申诉主张不予支持。本案中，项维仁主张权利的美术作品《南极星辉》和《普渡四海》含有公有领域的元素，在进行侵权比对时，应当将该元素排除。将涉案作品《南极星辉》与被诉鼻烟壶图画《福禄寿三星》比对，均有苍松及其树枝位于寿星老人的背后，均有男童和女童且其姿态和位置基本相同，虽然男童抓髻、女童手捧果盘有细微不同以及图画右侧是否有蝙蝠等不同，但是两者仍然构成实质性近似。将被诉鼻烟壶图画《普渡四海》与涉案美术作品《普渡四海》比对，均有观音菩萨头后方有一火焰光圈，观音菩萨身后呈现一连绵白云，观音菩萨两臂挽有一彩带飘扬于身后，以及观音菩萨两侧各有一童子且其姿态基本相同，虽然在童子、海浪、彩带的细节上略微不同，但是两者仍然构成实质性近似。综上，从色彩、线条、比例等细节上判断，前述被诉侵权图案与相应涉案美术作品构成实质性近似。此外，二审法院还认为，涉案作品为平面美术作品，被控侵权作品为鼻烟壶内画。从前者转化为后者，并非简单的复制，而是需要付出创造性劳动。张汝财作为内画大师，其在掌心般大小的烟壶，只有笔杆一样粗细的壶口，凭着精湛的书绘艺术和敏锐的艺术感觉，以细小的特制勾笔伸入壶内，反向绘画，其在创作时在介质、材料、笔触、画肌、色彩、线条上的选择，均体现了智力创造性的活动，具有美术作品应当具备的艺术美感高度，符合作品独创性的标准。故二审法院认定被控鼻烟壶内画《福禄寿三星》和《普渡四海》属于演绎作品，该等认定并无不当。但是，如果未经许可改编他人作品成为新的演绎作品，仍然可能构成侵害他人作品的著作权。综上，《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利……（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利……”本案中，在张汝财具有条件接触到涉案作品、涉案作品与被诉图案实质性近似的情况下，应当认定张汝财未经许可改编涉案作品，且未在演绎作品上表明原作者名称。依照前述法律条文，二审法院认定张汝财构成侵害涉案作品相应著作权，并无不当。张汝财该项申诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，张汝财的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张汝财的再审申请。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十二月三十日书记员  谢宜桐