浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1199号 上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司郑州中心支公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路****。统一社会信用代码：91410100MA40W42K6T。 负责人：展翔，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈霞菲，女，汉族，1997年4月8日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人（原审原告）：占某1，女，2003年7月18日出生，汉族，住浙江省青田县。 法定代理人：占某2，男，1964年5月16日出生，汉族，住浙江省青田县。系占某1之父。 被上诉人（原审被告）：应某，男，2003年1月30日出生，汉族，住浙江省青田县。 法定代理人兼被上诉人（原审被告）：陈施旭，女，1983年6月5日出生，汉族，住浙江省青田县。 被上诉人（原审被告）：应王槐，男，1933年6月23日出生，汉族，住浙江省青田县。 被上诉人（原审被告）：赵晨阳，男，1992年5月5日出生，汉族，住河南省太康县。 被上诉人（原审被告）：太康县腾宇运输有限公司。住所地：河南省周口市太康县未。住所地：河南省周口市太康县未来路中段统一社会信用代码：914116275934035766。 法定代表人：付灵芝。 上诉人浙商财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称浙商财险郑州支公司）因与被上诉人占某1、应某、陈施旭、应王槐、赵晨阳、太康县腾宇运输有限公司（以下简称腾宇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2020）浙1121民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙商财险郑州支公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担（2020）浙1121民初1194号民事判决中多承担的34058元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院划分责任比例错误，且依据保险合同，上诉人应当在商业险内实行10%的绝对免赔率。一审原告的诉请是要求被告赵晨阳承担30%的赔偿责任，庭审中变更诉讼请求只是变更的诉请金额，而非责任比例，一审法院违背处分原则，更改责任比例，没有法律依据。本案中，一审法院认定原告在事故中有一定的过错，应承担20%的责任，剩下的80%由侵权人承担，这并无不当。应某与赵晨阳作为侵权人，经过交警队认定，应某负事故主要责任，赵晨阳负次要责任，依据《道路交通安全法》规定，应某驾驶的二轮摩托车也属于机动车，因此根据事故责任比例，赵晨阳应当在80%基础上承担30%的责任，即24%，而一审法院认定赵晨阳承担32%责任，多承担了8%的责任，明显不当，明显加重了上诉人的保险责任。另外，赵晨阳在发生事故时，违反安装装载规定，有超载行为，依据保险合同我公司应当免除10%的责任，一审法院判决上诉人未免赔，明显加重上诉人的赔偿责任，且属于纵容这种超载违法行为。因此上诉人应当在24%责任的基础上，再实行10%的免赔率，一审法院判决上诉人多承担34058元。综上所述，一审法院判决事实不清、证据不足，不符合法律规定。 被上诉人占某1、应某、陈施旭、应王槐、赵晨阳、腾宇公司均未发表答辩意见。 占某1向一审法院起诉请求：1.被告应某、陈施旭、应王槐、赵晨阳按各自的责任比例赔偿原告各项损失共计402644.97元（其中被告应某、陈施旭、应王槐共同承担70%的赔偿责任，被告赵晨阳承担30%的赔偿责任）；2.被告浙商财险郑州支公司在交强险限额内对原告的上述损失优先进行赔付（其中超医保用药及精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；3.被告浙商财险郑州支公司在商业险的限额内对被告赵晨阳应赔偿部分先行进行赔付，不足部分由被告赵晨阳、腾宇公司承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，经法院准许，原告变更第一项诉讼请求为：被告应某、陈施旭、应王槐、赵晨阳按各自的责任比例赔偿原告各项损失共计403994.97元。 一审法院认定事实：应某、袁金意、林致远、占某1四人系朋友关系，陈施旭、应王槐系应某之监护人。2018年4月9日凌晨，应某驾驶无号牌普通二轮摩托车搭乘林致远、袁金意、占某1从温州往青田方向行驶，当日3时59分途径温寿线（Ｇ330）41ＫＭ＋693Ｍ路段时左转弯时与赵晨阳驾驶的从义乌往温州市永嘉县瓯北行驶的豫Ｐ2××××号重型仓栅式货车（车架号ＬＲＤＶ7ＰＥＣ0ＥＨ005078）发生碰撞，造成应某、林致远、袁金意、占某1四人受伤及两车受损的道路交通事故。事故发生后，占某1被送至丽水市人民医院住院治疗，后于2018年7月9日出院。2019年7月5日，占某1为取除骨折内固定装置，再次至丽水市人民医院住院治疗，后于2019年7月17日出院。2018年7月9日，原告向青田县交通事故社会救助基金管理中心申请垫付抢救费用。2018年7月31日，青田县交通事故社会救助基金管理中心垫付医疗费64601.92元，该款项通过银行转账方式汇入丽水市人民医院账户。2018年7月13日，青田县公安局交通警察大队作出第33112102018000251号道路交通事故认定书，认定：该事故中，应某未取得机动车驾驶证驾驶普通二轮摩托车搭乘三人（林致远、袁金意、占某1）在借道通行时未让本车道内的车辆先行是事故发生的主要原因，其行为对发生事故起主要作用，过错较重，应承担事故主要责任；赵晨阳驾驶不符合安全技术标准且超过核定载质量的机动车上路行驶是事故发生的次要原因。其行为对发生事故起次要作用，过错较轻，应承担事故次要责任。林致远无责任；袁金意无责任；占某1无责任。2018年10月11日，原告家属委托丽水市第二人民医院司法鉴定所对占某1有无精神或智能障碍、伤残等级及因果关系进行鉴定。2018年11月9日，该鉴定机构出具《法医精神病鉴定意见书》，鉴定意见为：脑损害所致人格和行为障碍（器质性人格障碍），车祸与其颅脑外伤及目前器质性人格障碍有直接因果关系，评定为《人体损伤致残程度分级》九级伤残。2018年11月19日，原告家属委托丽水市第二人民医院司法鉴定所对占某1损伤后的伤残等级、护理期、营养期、后续治疗进行鉴定。2018年12月11日，该鉴定机构出具《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人占某1因交通事故所致损伤及后遗症符合本次外伤所致（完全作用），已构成人体损伤致残程度九级伤残；2.被鉴定人占某1护理期为120日，营养期为90日；3.被鉴定人占某1存在后续治疗。2019年5月6日，原告向法院提起诉讼，请求被告应某、赵晨阳、腾宇公司、郑州浙商平安承担赔偿责任［案号（2019）浙1121民初1805号］。在审理过程中，因郑州浙商平安对鉴定意见有异议，故向法院提出申请要求重新鉴定。法院审查后依法委托温州天正司法鉴定所进行鉴定。2019年9月23日、11月18日，温州天正司法鉴定所先后出具两份《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：被鉴定人占某1目前患脑外伤所致精神障碍，与本次外伤系直接因果关系，评定为人体损伤十级伤残；其左下颌骨粉碎性骨折内固定术后遗留张口受限的残疾程度，按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为九级；其护理期限评定为135日，营养期限评定为105日（包括拆下颌骨骨折内固定的护理、营养期限）。另查明，应某驾驶的普通二轮摩托车未投保交强险，车主无法查清；豫Ｐ2××××号重型仓栅式货车车辆行驶证登记的所有人为被告腾宇公司，实际车主为被告赵晨阳。2018年3月8日，腾宇公司为豫Ｐ2××××号车辆在浙商财险郑州支公司处投保交强险、商业险及不计免赔，保险期间为2018年4月2日至2019年4月1日，商业三者责任险最高赔偿限额为1000000元；在审理过程中，应某、林致远、袁金意、占某1四人均同意豫Ｐ2××××号车辆所投保的交强险的理赔款由四人平分。另外，原告起诉后，青田预算编制和基金中心申请作为有独立请求权的第三人参与诉讼，并提出诉讼请求。后因其未缴纳诉讼费用，法院依法裁定按未缴费撤诉处理。 一审法院认为：多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。不足部分，系机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。具体到本案，首先，关于事故责任比例。《道路交通事故认定书》中所载明的案涉事故发生经过、原因及责任主次，该院予以确认。但事故认定书上对应某的责任认定中，实际上涵盖了搭乘人员的过错。搭乘人员林致远、袁金意、占某1虽为未成年人，应有相应的识别能力。在明知应某未成年、不可能持有摩托车驾驶证且共同搭乘将超过普通二轮摩托的荷载人数的情形下，三人仍自甘风险搭乘该摩托，对损害的发生与有过失。而且，本案中并无证据证明搭乘人员在乘坐摩托车时有佩戴头盔，此亦与原告等人的头部损伤存在相当因果关系。故该院认为，原告等搭乘人员因未尽安全注意义务，对自身损害的发生和扩大均存在过错，依法应减轻侵权人的赔偿责任。根据过失大小及原因力比例，该院酌定因原告自身过失，侵权人的损害赔偿责任应缩减20%。剩余80%的赔偿责任中，由赵晨阳承担32%的赔偿责任，由应某承担48%的赔偿责任。应某、陈施旭辩称交通事故系因聚众斗殴引起的，两者之间存在因果关系，且林致远和占某1叫应某开车去温州找袁金意，此亦为交通事故之肇因，应某不承担相应的赔偿责任。该院认为，即使两被告主张的事实成立，损害的发生与前述事实之间的并无法律上的因果关系，故不应以此免除应某的赔偿责任。应某另辩称其搭乘三人之行为属于好意同乘，应当减轻其赔偿责任。但好意同乘减责之前提，系驾驶员无侵权之故意或重大过失。本案中应某无证驾驶显属于重大过失，不应以此减免责任。故该院认定应某等人的前述抗辩理由均不能成立。再次，关于原告的损失金额及各方当事人的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合原告的诉请，该院确定原告的合理损失如下：1.医疗费29177.43元。结合证据认证情况，该院认定原告因事故治疗共支出医疗费93779.35元。其中青田县交通事故社会救助基金管理中心垫付了医疗费64601.92元，该部分款项由第三人自行追偿，应自医疗费用中予以扣除。2.住院伙食补助费3090元。3.营养费3150元。4.残疾赔偿金264800.8元。鉴于事故发生时，原告系青田温溪高级中学学生，该学校位于城镇范围内，应认定原告主要生活消费地在城镇，可按城镇居民标准计算赔偿金额。同时，原告因本次事故造成多处伤残且伤残等级不同，残疾赔偿金应以最高伤残等级九级的赔偿比例为基数，增加一处十级伤残，增加附加指数2%，故该院认定原告的残疾赔偿金的赔付比例为22%。合计金额为60182元／年×20年×22%＝264800.8元。5.护理费20790元。6.交通费1030元。原告虽未提交充分证据予以证明，但考虑到其异地治疗的事实，该院结合原告的住院治疗天数，酌定按10元／天的标准确定损失金额，合计为1030元。7.精神损害抚慰金。该院综合考虑受害人的过错程度、侵权人的主观恶意程度及受损后果的严重程度等因素予以考量，酌定精神损害抚慰金为8800元。8.鉴定费不予支持。原告主张的鉴定费用系其诉前单方委托鉴定支出的费用，一般应由委托方自行负担。上述各项合计330838.23元，根据应某、林致远、袁金意、占某1四人意愿，先由豫Ｐ2××××号重型仓栅式货车所投保的交强险赔偿原告30000元（120000元÷4＝30000元），其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔付。关于原告主张的超医保用药亦先行赔付之诉请，因其未提交证据证明超医保用药的具体金额，该院对该项诉请不予支持。剩余300838.23元中，根据事故责任比例，由应某赔偿144402.35元，由赵晨阳负担96268.23元。关于应某赔偿的部分，因事故发生时，应某尚未年满18周岁，属限制民事行为能力人。根据法律规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。即应某应以其自有财产赔偿原告各项损失144402.35元，在其财产不足以清偿时，由陈施旭、应王槐就不足部分承担赔偿责任。关于赵晨阳赔偿的部分，由豫Ｐ2××××号重型仓栅式货车所投保的商业三者险予以理赔。浙商财险郑州支公司辩称根据《机动车综合商业保险条款》约定，超载应实行10%的绝对免赔率，并出示了《投保声明确认函》，证明已对投保人腾宇公司履行了明确说明义务。该院审核后认为，该函系于2018年8月1日出具，其上载明：对2018年度相关投保资料“不再逐单盖章，以此投保声明确认函盖章为准，同时视为对以上单证内容已阅读并同意知悉”。此处文义存有歧义，无法确定系指2018年度的所有投保资料抑或该函出具后的相关投保资料。因浙商财险郑州支公司未提交其他证据予以佐证，且豫Ｐ2××××号车辆的交强险、商业险系于2018年3月投保，故该院认定仅凭该确认函无法证明在投保时浙商财险郑州支公司已履行了明确说明义务，对其主张不予支持，认定相关免责条款不发生效力。另外，浙商财险郑州支公司辩称商业险所理赔的医疗费中应当扣除15%非医保费用，但即使超医保用药应剔除的免责条款有效，其也应提交证据证明原告支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。对此浙商财险郑州支公司未尽举证责任，其的该项抗辩亦难成立，其应就96268.23元足额赔付。综上，原告因本次事故产生的合理损失合计330838.23元。其中，由应某以自有财产赔偿144402.35元，陈施旭、应王槐就不足部分承担补充责任；浙商财险郑州支公司赔偿原告126268.23元（96268.23＋30000＝126268.23）。剩余部分均由原告自行负担。被告应王槐、腾宇公司经该院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权利，不影响本案的审理。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条、第五十一条、第七十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告应某于判决生效后十日连带赔偿原告占某1经济损失144402.35元，该款项从应某本人财产中支付，不足部分，由被告陈施旭、应王槐赔偿；二、被告浙商财产保险股份有限公司郑州中心支公司于判决生效后十日内在交强险、商业三者险范围内赔偿原告占某1经济损失126268.23元（精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿）；三、驳回原告占某1的其他诉讼请求。案件受理费2420元，由原告占某1负担266元，由被告应某、陈施旭、应王槐连带负担1122元，由被告赵晨阳、太康县腾宇运输有限公司连带负担1032元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为：关于本案交通事故责任划分是否正确的问题。上诉人主张一审法院划分责任比例错误，违背处分原则，判决超出原审原告诉请。但本案中，原审原告经法院准许已变更赔偿损失金额，并对相关责任比例不予区分。一审法院根据本地区的司法实践及综合各方当事人存在的过错等因素，确定当事人的责任比例并无不当。故上诉人的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否应当对商业险部分扣除10%绝对免赔率的问题。案涉保险合同中关于违反安全装载规定实行10%的绝对免赔率的条款，属于免除保险人责任的条款。对此，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人提供了机动车综合商业保险条款，虽然条款对免责事由的字体加粗加黑，但是投保人并未在该份条款上签字盖章，因此不能证明投保人收到并知晓该条款中的免责内容。案涉投保声明确认函系于2018年8月1日出具，而本案事故发生时间为2018年4月9日，上诉人浙商财险郑州支公司事后对免责事项作出说明的声明，对本次交通事故导致的损害赔偿不发生效力。因此，上诉人未提供确实有效的证据证实其已经尽到了明确的提示义务，应当承担举证不能的法律后果，故该免责条款对投保人不产生法律效力，一审未扣除10%的绝对免赔率并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金晓红 审 判 员 李伟峰 审 判 员 项伟杰 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 林森森