四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14601号 上诉人（原审原告）：乐至县博越电脑经营部，住所地：四川省资阳市乐至县天池镇外西街**。 经营者：杨玉春，女，1970年9月4日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：唐帆，四川蜀缘（资阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都赛普家具有限公司，住所地：成都高新区天府大道中段**********。 法定代表人：王利芳，总经理。 委托诉讼代理人：彭仁波，男，该公司员工。 上诉人乐至县博越电脑经营部（以下简称博越经营部）因与上诉人成都赛普家具有限公司（以下简称赛普公司）定作合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 博越经营部上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持博越经营部一审全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由赛普公司承担。事实与理由:1.通话录音反映出双方达成了解除合同的合意，一审法院根据语境推定赛普公司未同意解除合同属认定事实错误。赛普公司两次退货并退款的行为应视为其以实际行为同意并履行解除合同之约定。2.赛普公司未按照《补充协议》将瑕疵家具运回整改，也未将其称已整改完成家具交付博越经营部，博越经营部有理由相信赛普公司无法履行合同，赛普公司的行为构成预期违约，博越经营部享有法定解除权。3.赛普公司交付货物不符合合同约定，产生的运费、上楼费应由赛普公司支付。因合同约定的按照合同总额1%确定的违约金过低，请求酌情调高至5000元。 赛普公司辩称,合同明确约定了赔偿金额及比例，博越经营部认为违约金过低是其单方意见。关于解除合同的问题，赛普公司在微信中明确答复博越经营部定制家具没有质量问题不退，合同也不解除。 赛普公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判赛普公司不承担一审判决第二项确定的赔偿损失责任；2.本案一、二审全部诉讼费用由博越经营部承担。事实与理由：1.本次家具为批发价，所有家具均不含运费、安装费及其它费用,运费及安装费应由博越经营部自行承担。2.赛普公司未按时交货，按照案涉合同的第8条约定，只应承担合同总额1%的赔偿责任，并且赛普如期制作完毕家具后，博越经营部不提货坚持退货，博越经营部具有过错，赛普没有过错。 博越经营部辩称,因违约金约定过低，应当根据博越经营部的实际损失来赔偿。合同履约的过错方是赛普公司，应当由赛普公司赔偿运费、上楼费、仓储费的损失。一审法院判决的损失4930元不符合事实和法律规定。 博越经营部向一审法院起诉请求：1.判令博越经营部、赛普公司双方于2019年9月26日签订的《货物买卖合同》及2019年11月14日签订的《乐至县融媒体中心办公家具补充协议》已于2019年11月28日解除；2.判令赛普公司退还博越经营部已支付剩余货款及安装费55730元；3.判令赛普公司支付给博越经营部违约金5000元；4.判令赛普公司支付博越经营部仓储代管费100元/天，自2019年12月1日起计算至赛普公司将家具全部搬离时止。 一审法院认定事实：2019年9月26日，博越经营部与赛普公司签订《货物买卖合同》，主要约定赛普公司为博越经营部定制办公家具，合同总金额为79030元。合同附件中对家具的样式、标准、数量和价格进行了详细约定（品名、数量及单价详见附件）。之后，双方协商同意将第10号家具的数量变为36件，合同总金额变更为77530元。博越经营部于2019年9月27日支付货款23709元、11月3日支付货款47821元及安装费4930元，共计支付76460元，除合同附件清单中第7号家具的费用只支付了一半即6000元外，其余家具的费用全部支付完毕。除合同附件清单中的第7、8、9号家具外，赛普公司于2019年11月3日向博越经营部交付了合同约定的其余家具。对于未交付的部分，博越经营部主张因家具样式明显与合同约定不符故自提货物时未予提取，赛普公司主张博越经营部未提走该部分家具系拉货车辆装载能力有限导致，并非因家具与合同不符。对此，一审法院认为，根据博越经营部提交的电话录音及赛普公司提交的微信聊天记录，能够确认交付时第7号家具的样式与合同约定不符，故一审法院对于博越经营部对于该部分事实的主张予以确认。 2019年11月14日，因赛普公司交付的家具与原合同约定有诸多出入，双方协商后签订《乐至县融媒体中心办公家具补充协议》，确认需要更改的家具为：第1、3、4、10、14、16、17、19、21、22、23号。协议同时约定更改后的家具、及原合同中未改变的但第一次未交付的家具应于2019年11月30日前交付至博越经营部指定位置并安装完成。之后，赛普公司未于约定时间再次交付货物。2019年12月1日、12月10日，经双方协商，赛普公司同意了部分家具的退货退款，并于博越经营部拉走了该部分家具。 博越经营部、赛普公司共同确认，现未退款的家具为：第5号2件、第6号1件、第7号12件、第8号1件、第9号1件、第10号36件、第11号38件、第13号4件、第15号6件、第16号7件、第20号7件、第22号36件、第23号4件，共计货款50800元。双方确认上述家具除第7、8、9、16号家具外，其余均已在第一次交货时交付博越经营部处并安装完成。对于16号家具，赛普公司主张已于第一次交货时交付，博越经营部主张其第一次自提货物后，因安装过程中发现与约定不符已经退回，赛普公司不予认可。对此，一审法院认为，博越经营部认可其第一次自提货时收到了该部分家具，但没有提供证据证明其后退还给了赛普公司，故一审法院对于博越经营部主张的该事实不予确认。 此外，博越经营部提交了其与赛普公司负责人于2019年11月28日发生通话的录音，赛普公司对该录音的真实性予以认可，但否认当时对于解除合同予以同意。在通话中，双方就是否退货、退哪些货等问题进行了协商。协商过程中，博越经营部表示，因“圆沙发”定制时间较长，若解除合同再另行找其他商家制作耗时太长，故除了“圆沙发”外均要求退货。虽然赛普公司言语中出现了“既然要退就全部退了”的话语，但一审法院认为，根据整个通话的过程及当时的语境，赛普公司这样表述并非同意解除合同，相反，其真实意思是希望博越经营部继续履行合同，不仅不退“圆沙发”，对于其他定制家具也不做退货处理。综上，对于博越经营部认为双方已经在该次通话时就解除合同达成了一致意思表示的主张不予采纳。 一审法院认为，博越经营部与赛普公司签订的《货物买卖合同》《乐至县融媒中心办公家具补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行义务。 根据补充协议约定，补充协议中明确需要更改的家具应当对式样进行更改，并于更改后交付，协议中未约定更改的、第一次交付时未交付的也应当于约定时间交付不再更改。其中，需要更改样式后再次交付的家具为：第10、16、22、23号家具，赛普公司未于补充协议约定时间交付，已经违约，故对于博越经营部退货退款的主张予以支持。对于未依约再次交付的原因，赛普公司主张补充协议约定再次交付应为博越经营部自提，系博越经营部未履行提货义务导致。对此一审法院认为，补充协议约定赛普公司应当将整改后的家具交付至博越经营部指定位置，而根据电话录音，赛普公司明确知晓指定交货位置，故赛普公司对于未按照约定时间交货具有过错，对于赛普公司的该项辩称不予采纳。对于7、8、9号家具，虽补充协议未对样式更改作出约定，但根据前述查明的事实，赛普公司在第一次交付时未予交付，按照补充协议约定，其应当于2019年11月30日前交付，赛普公司第二次未实际交付，故同上述部分情况一致，对于博越经营部要求退货退款的主张予以支持。对于5、6、11、13、15、20号家具，补充协议未对样式更改作出约定，赛普公司已于第一次交货时交付，该部分内容的合同已经履行完毕，故对于博越经营部要求退货退款的主张不予支持。综上，赛普公司应当退款的总额为41310元。关于双方合同是否已经于2019年11月28日解除，根据博越经营部提供的电话录音，赛普公司与博越经营部并未在当时就解除合同达成明确的一致意思表示，且当时5、6、11、13、15、20号家具的定做安装已经履行完成，故对于博越经营部要求确认合同于当日解除的主张不予支持。 此外，因赛普公司违约，导致部分已经安装的家具无法如期使用，需要退货处理，故对于博越经营部主张的安装费损失4930元予以支持。对于博越经营部主张的家具运输费、上楼费、仓储费损失，因其未提交证据予以证明故均不予支持。对于违约金，双方合同中未约定违约金，且前述已经对博越经营部实际损失进行了考虑，故对于违约金的主张不再予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、赛普公司于判决生效之日起十日内向博越经营部退还货款41310元；博越经营部于判决生效之日起十日内向赛普公司返还第10号家具36件、第16号家具7件、第22号家具36件、第23号家具4件（详见附件），若无法返还，则按照合同约定价格予以折抵；二、赛普公司于判决生效之日起十日内向博越经营部赔偿损失4930元；三、驳回博越经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费684元，由博越经营部负担84元，由赛普公司负担600元。 本院二审期间，博越经营部提交以下证据：第一组证据：1博越经营部经办人许世军与货车司机的聊天记录截图；2.转款记录；3.上楼搬运费收据；4.《门市租赁合同》及收条。拟证明：博越经营部的损失包括上楼费和家具仓储费。第二组证据：许世军与彭仁波微信聊天记录截图。拟证明：赛普公司无履约能力，存在预期违约以及博越经营部运费和上楼费损失。第三组证据：1.2019年9月27日、2019年11月24日至26日、2019年12月1日彭仁波与许世军通话录音；2.2019年12月10日杨正峰与许世军通话录音。拟证明：赛普公司不具备履约能力，双方通过实际行为履行解除合同的约定，7件接待茶几已经退还但未退款，未在两次退货中予以结算。 赛普公司质证意见为：第一组证据的真实性不予认可。合同约定赛普公司是批发价，交货地在成都仓库，对博越经营部的其他一切杂费都不由其承担。第二组证据的真实性予以认可。第一次交货时赛普公司的确有部分家具未生产完毕，家具生产出时，博越经营部未来提货，并非赛普公司无履约能力。第三组证据的录音内容没有异议，但录音的整理文字资料经过了整理，只采取了于博越经营部有利的部分。16号7件茶几并未退给赛普公司。 本院认为：第一组证据的真实性无法确认，且无法达到博越经营部的证明目的，不予采信。第二组、第三组证据的真实性、合法性予以确认，但是不能达到博越经营部证明目的，不予采信。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据诉辩意见，二审争议焦点为：1.赛普公司是否应当向博越经营部退还全部货款；2.赛普公司是否应当承担博越经营部支付的安装费等损失及违约金5000元。现评析如下： 案涉《货物买卖合同》《乐至县融媒中心办公家具补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。博越经营部主张根据双方2019年11月28日的通话录音和赛普公司的实际行为，表明上述买卖合同和补充协议已于2019年11月28日解除。对此本院认为，根据博越经营部提供的2019年11月28日双方通话录音的全部内容，不能得出赛普公司有解除上述合同及补充协议的意思表示。同时，在合同履行中赛普公司对部分不符合合同约定的家具采取退货退款方式处理，并不能表明赛普公司有解除整个合同的意思表示，博越经营部所举其他证据也不足以证明赛普公司以其行为表明不愿继续履行合同义务。赛普公司主张案涉合同及补充协议已于2019年11月28日解除没有事实依据，本院不予支持。 博越经营部主张赛普公司应退还一审判决支持的41310元货款之外的剩余货款。本院认为，一审判决支持了博越经营部请求退还案涉第10号家具36件、第16号家具7件、第22号家具36件、第23号家具4件货款共计41310元的请求，对于案涉5、6、11、13、15、20号家具，赛普公司已于第一次交货时交付，且不属于补充协议约定的需要更改的范围，故上述家具所涉内容部分合同已经履行完毕，一审判决未予支持对案涉5、6、11、13、15、20号家具退货退款，并无不当。对于博越经营部的该项上诉请求，本院不予支持。 关于赛普公司是否应当承担博越经营部支付的安装费、运费、仓储费等损失及违约金5000元的问题。本院认为，案涉买卖合同第3条约定：交货地点成都工厂仓库，即双方采取上门提货的交付方式，在双方对运费、安装费等未作特别约定情况下，上述费用应由博越经营部负担。因赛普公司提供的部分家具与合同约定不符，导致部分已经安装家具无法如期使用，博越经营部因作退货处理而支出的运费、安装费等费用属于赛普公司应当承担的违约赔偿责任。根据案涉买卖合同关于违约赔偿的约定和合同履行情况，一审法院对博越经营部据此产生的损失在4930元范围予以支持并无不当。因案涉合同对违约金未作出约定，且前述已对博越经营部的损失进行了填补，博越经营部主张违约金5000元本院不予支持。 综上所述，博越经营部、赛普公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2274元，乐至县博越电脑经营部负担1318元，成都赛普家具有限公司负担956元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应该依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  袁晟翔 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  张玉珍