中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再68号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：青岛贵和福利厂，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：刘某，该厂厂长。 委托诉讼代理人：辛余辉，山东海晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史雪梅，山东海晖律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：姜娜。 委托诉讼代理人：徐福卫，北京市中顾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张保华，天阳（北京）律师事务所律师。 一审第三人：青岛澳柯玛集团总公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：宋建勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卜庆路，山东盟达律师事务所律师。 申诉人青岛贵和福利厂（以下简称贵和福利厂）因与被申诉人姜娜、一审第三人青岛澳柯玛集团总公司（以下简称澳柯玛公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民再185号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监〔2018〕234号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年9月3日作出（2019）最高法民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察官王莉、检察官助理赵多丽娜出席法庭。申诉人贵和福利厂的委托诉讼代理人辛余辉、史雪梅，被申诉人姜娜的委托诉讼代理人徐福卫、张保华，一审第三人澳柯玛公司的委托诉讼代理人卜庆路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈阳天尔投资有限公司（现更名为辽宁华君控股集团有限公司，以下简称华君公司）因与澳柯玛集团营口电器有限公司（以下简称营口电器公司）、澳柯玛公司借款合同纠纷一案，向辽宁省营口市中级人民法院申请执行。辽宁省营口市中级人民法院于2010年11月12日作出（2007）营执字第307-16号民事裁定，查封澳柯玛公司所有的登记在贵和福利厂名下的房产及国有土地使用权。贵和福利厂不服该裁定，提出执行异议被驳回后，于2011年7月6日以华君公司为被告向辽宁省营口市中级人民法院提起本案诉讼，请求撤销（2007）营执字第307-16号民事裁定，解除对贵和福利厂房产和土地的查封。 辽宁省营口市中级人民法院查明：华君公司因与营口电器公司、澳柯玛公司借款合同纠纷一案，于2007年1月22日提起诉讼，辽宁省营口市中级人民法院于2007年7月23日作出（2007）营民二合初字第38号民事判决。判决生效后，华君公司向该院申请执行。2008年1月15日，该院向被执行人营口电器公司、澳柯玛公司发出执行通知书。因营口电器公司、澳柯玛公司未在规定期限内履行给付义务，辽宁省营口市中级人民法院于2010年11月12日作出（2007）营执字第307-16号民事裁定，查封澳柯玛公司所有的登记在贵和福利厂名下的位于青岛市市北区某某路170号、房屋权属证书号为房权证自字第××号、建筑面积为4941.51平方米的房屋，查封位于青岛市市北区某某路170号，土地权属证书号为青国用（2000）字第200××号、面积为2634.10平方米的国有土地使用权，并向青岛市房地产登记中心送达了民事裁定书、协助执行通知书。 贵和福利厂于1998年成立，组建单位为青岛市民政与工业公司，后贵和福利厂的主管部门变更为青岛艾博集团有限公司（以下简称艾博集团）。2000年，澳柯玛公司与艾博集团达成《企业转让协议书》，澳柯玛公司买受了贵和福利厂。澳柯玛公司向青岛市经济委员会提交了《关于澳柯玛集团整体接管青岛贵和福利厂的申请》（青澳字[2000]第143号）。2000年10月19日，青岛市经济委员会作出《关于青岛贵和福利厂整体转让青岛澳柯玛集团总公司的批复》（青经调[2000]574号），批准澳柯玛公司整体接管贵和福利厂。澳柯玛公司受让贵和福利厂后，到贵和福利厂注册登记的青岛市市北区工商行政管理局将贵和福利厂的主管部门（出资人）变更为澳柯玛公司，并以澳柯玛公司的名义向青岛市市北区工商行政管理局提出各项申请。澳柯玛公司整体接管贵和福利厂后，从2004年起陆续将贵和福利厂原职工的劳动关系转到澳柯玛公司名下，其中包括贵和福利厂的现任法定代表人刘某。辽宁省营口市中级人民法院依法调取了贵和福利厂的开户银行招商银行青岛分行海尔路支行、中国农业银行股份有限公司青岛某某路分理处、中国工商银行股份有限公司青岛某某路分理处三个银行账户的历史往来明细及部分银行传票，发现澳柯玛公司用贵和福利厂的银行账户支付职工工资、支付职工住房公积金、缴纳税款、支付法院执行费用等，同时又用贵和福利厂的银行账户收取房屋租金、应收货款等。 又查明：由于贵和福利厂不服辽宁省营口市中级人民法院（2007）营执字第307-16号民事裁定，提出书面异议，该院依法进行审查听证，于2011年4月26日作出（2011）营执复字第4号执行裁定认为：贵和福利厂的工商档案、青岛市经济委员会《关于青岛贵和福利厂整体转让青岛澳柯玛集团总公司的批复》（青经调［2000］574号）、青岛经济技术开发区劳动资源和社会保障局的情况说明、青岛市四方区人民法院的执行款收据、青岛市住房公积金缴存单据登记簿、贵和福利厂的开户银行三个银行账户的历史往来明细、招商银行青岛分行海尔路支行的付（收）款回单、银行传票等证据可以证明，贵和福利厂为澳柯玛公司全资购买，澳柯玛公司是贵和福利厂唯一出资人，澳柯玛公司整体接管贵和福利厂后对其进行控制和管理，贵和福利厂已被澳柯玛公司吸收，贵和福利厂实际已没有从业人员，没有生产经营行为，其资产属于澳柯玛公司所有，应用于清偿澳柯玛公司所欠债务。该院于2010年11月12日作出（2007）营执字第307-16号民事裁定，查封澳柯玛公司所有的登记在贵和福利厂名下的位于青岛市市北区某某路170号、房屋权属证书号为房权证自字第××号、建筑面积为4941.51平方米的房屋，查封位于青岛市市北区某某路170号，土地权属证书号为青国用（2000）字第200××号、面积为2634.10平方米的国有土地使用权。查封的资产虽然登记在贵和福利厂名下，实际为澳柯玛公司所有，案外人贵和福利厂的异议理由不成立，不予支持。据此，裁定驳回案外人贵和福利厂的异议。贵和福利厂不服，向该院提起诉讼，形成本案。 辽宁省营口市中级人民法院一审认为：贵和福利厂的工商档案、青岛市经济委员会《关于青岛贵和福利厂整体转让青岛澳柯玛集团总公司的批复》、青岛经济技术开发区劳动资源和社会保障局的情况说明、青岛市四方区人民法院的执行款收据、青岛市住房公积金缴存单据登记簿、贵和福利厂的开户银行三个银行账户的历史往来明细、招商银行青岛分行海尔路支行的付（收）款回单、银行传票等证据可以证明，贵和福利厂为澳柯玛公司全资购买，澳柯玛公司是贵和福利厂的唯一出资人，澳柯玛公司整体接管贵和福利厂后对其进行控制和管理，贵和福利厂已被澳柯玛公司吸收，贵和福利厂实际已没有从业人员，没有生产经营行为，其资产属于澳柯玛公司所有，应用于清偿澳柯玛公司所欠债务。关于贵和福利厂提出本案诉涉房屋、土地是贵和福利厂合法财产的主张，由于贵和福利厂为澳柯玛公司全资购买，澳柯玛公司是贵和福利厂唯一出资人，故贵和福利厂的该理由不成立。关于贵和福利厂提出《企业转让协议书》没有实际履行，澳柯玛公司没有支付相应对价的问题，因澳柯玛公司整体接管贵和福利厂并对其进行控制和管理，故可以认定《企业转让协议书》已经实际履行，至于澳柯玛公司是否支付相应对价，不应由华君公司承担举证责任，况且即使澳柯玛公司没有部分或全部支付相应对价，也是澳柯玛公司与艾博集团之间的债权债务关系，不影响《企业转让协议书》的履行。关于贵和福利厂提出其职工的劳动关系是个人行为、与贵和福利厂独立法人地位无关的问题，由于包括刘某在内的贵和福利厂原职工均将劳动关系转至澳柯玛公司，该事实恰恰可以证明贵和福利厂已经不具备集体企业法人的基本特征。关于贵和福利厂起诉状提出澳柯玛公司利用贵和福利厂账户支付相关费用、收取房屋租金和应收货款，不影响二者的独立法人地位，庭审中又提出贵和福利厂的法定代表人为了个人利益侵害了贵和福利厂职工的利益，该两种说明本身就是矛盾的，贵和福利厂提出其账户内的资金为房屋租金，又说不清租金的具体数额，故该主张不予采纳。至于贵和福利厂提出，即使将贵和福利厂列为被执行人，也只能执行澳柯玛公司在贵和福利厂的股份的问题，由于工商档案载明，澳柯玛公司是贵和福利厂唯一出资人，故贵和福利厂的该理由亦不能成立。综上，辽宁省营口市中级人民法院2010年11月12日作出（2007）营执字第307-16号民事裁定，查封澳柯玛公司所有的登记在贵和福利厂名下的案涉房屋与国有土地使用权，驳回案外人贵和福利厂的异议正确。本案中，贵和福利厂的诉讼理由均不成立，对贵和福利厂的诉讼请求应予驳回。辽宁省营口市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，于2011年10月12日作出（2011）营民一初字第18号民事判决：驳回贵和福利厂的诉讼请求。案件受理费50元，由贵和福利厂负担。 贵和福利厂不服上述一审判决，向辽宁省高级人民法院提出上诉，请求：改判撤销辽宁省营口市中级人民法院（2007）营执字第307-16号民事裁定书，解除对贵和福利厂房产和土地的查封。 辽宁省高级人民法院二审对一审认定的部分事实予以确认。 另查明：2000年9月26日，艾博集团（原青岛隆昌商务有限公司）向青岛市企业改革与组织结构调整领导小组递交的青艾发[2000]第010号《关于转让贵和福利厂的请示》，内容如下：我公司于1998年12月17日与贵和福利厂签订了企业兼并协议书，并经青经调[1999]57号文批复同意，由我公司对贵和福利厂实施企业兼并。我公司兼并该企业后，该企业依旧保持其独立法人地位未变，并继续实行独立核算，自主经营，自负盈亏。我公司对该企业实施了企业管理，并提供了相应的资金支持。经过双方近两年的努力，该企业经营状况已发生了积极的变化，企业兼并已初见成效。但是，经过近两年的实际操作，也出现了一些企业无法克服的问题，主要是由私营企业兼并集体企业，存在着国家政策不配套等问题，致使我公司很难按照市场经济规律对被兼并企业实施经营与管理。为了进一步优化企业结构，更快更好地盘活该企业的资产，恢复生产，妥善安置好职工，我公司与澳柯玛公司达成企业转让协议，由我公司将贵和福利厂整体转让给澳柯玛公司。 2000年9月27日，澳柯玛公司向青岛市经济委员会递交青澳字（2000）第143号《关于澳柯玛集团整体接管青岛贵和福利厂的申请》。申请内容包括：贵和福利厂是原隶属艾博集团的民政福利企业，现有在册职工296人，其中在职职工151人，离退职工145人；残疾职工105人，占全体职工总数的35.5%。澳柯玛公司已与艾博集团达成企业转让协议，经双方协商，一致同意将艾博集团下属的贵和福利厂整体转让给澳柯玛公司经营管理。 2000年9月27日，艾博集团作为甲方与乙方澳柯玛公司达成《企业转让协议书》。协议约定：一、根据乙方企业发展需要，甲方同意将其所属贵和福利厂整体转让给乙方。二、甲方向乙方转让该厂后，乙方拥有甲方在原企业兼并协议中享有的权力和应履行的义务；乙方并郑重承诺将严格按上述企业兼并协议的规定，行使权力并履行义务。三、甲方于1999年2月正式兼并该厂后，为该厂代垫职工工资、医药费、保险费及企业管理费等共计45万元，由乙方承担并支付给甲方，在本协议签订并经市经委正式批复之日由乙方一次性支付给甲方。除甲方兼并该厂的债权债务清单及企业正常经营所反映出的应付款外，再出现其它债务应由甲方负责。四、本协议由甲乙双方盖章，双方法定代表人签字，并经被转让企业职工代表大会决议通过方为有效，生效日以原企业兼并协议的批复机关青岛市经济委员会批准之日为准。五、本协议一式四份，甲乙双方各执一份，被转让企业贵和福利厂及上级批复机关青岛市经济委员会各执一份。 2000年9月28日，贵和福利厂出具《职工代表大会决议》。决议内容如下：贵和福利厂职工代表大会，于2000年9月28日召开，到会代表30人。到会代表认真听取了艾博集团郑总关于企业改变隶属关系的情况介绍。认真听取了澳柯玛公司曹总介绍企业下步的发展打算。经到会代表讨论，根据我厂无资金、无产品、技术能力差，职工老化等实际情况，认为只有依靠大企业尽快走出困境。到会代表一致同意贵和福利厂归属澳柯玛公司。 2000年10月19日，青岛市经济委员会向澳柯玛公司做出了青经调[2000]574号《青岛市经济委员会关于青岛贵和福利厂整体转让青岛澳柯玛集团总公司的批复》，批复主要内容：同意澳柯玛公司整体接管贵和福利厂，保留贵和福利厂法人地位；贵和福利厂独立承担债权、债务及其它民事责任。原则同意澳柯玛公司与艾博集团达成转让协议书。该批复同时抄送艾博集团、贵和福利厂等单位。 2011年12月，青岛市人力资源社会保障部门出具贵和福利厂2名社保参保人员查询名单。 贵和福利厂提供部分房屋租赁合同及收取租金的收据。其中：贵和福利厂与青岛市市北区译佳翻译事务所于2011年2月27日签订房屋租赁合同，房屋为青岛市市北区某某路170号A-302号，使用面积30米，租期从2011年2月28日至2012年2月27日，租金10000元一次性交付，已收取部分租金10000元；贵和福利厂与青岛春态医疗器械科技有限公司于2011年6月20日签订房屋租赁合同，房屋为青岛市市北区某某路170号A-212号，使用面积110米，租期从2011年7月20日至2012年6月19日，租金26000元分两期交付，已收取第一期租金13000元；贵和福利厂与青岛格瑞尔工贸有限公司于2011年7月26日签订房屋租赁合同，房屋为青岛市市北区某某路170号A-209号，使用面积43米，租期从2011年7月31日至2012年7月30日，租金14000元分两次交付，已收取第一期租金7000元；贵和福利厂与青岛澳舟印务有限公司于2011年7月20日签订房屋租赁合同，房屋为青岛市市北区某某路170号D-1、2、3、4、5、6、7号，使用面积580米，租期从2011年9月30日至2012年9月29日，租金68000元分两期交付，已收取全部租金68000元；贵和福利厂与青岛澳特尔灯具有限公司于2011年9月20日签订房屋租赁合同，房屋为青岛市市北区某某路170号C-1、3号，使用面积320米，租期从2011年9月25日至2012年9月24日，租金33000元分两期交付，已收取部分租金17500元。 辽宁省高级人民法院二审认为：本案的焦点问题是贵和福利厂及其资产是否已归属澳柯玛公司。现已查明，艾博集团与澳柯玛公司之间签订的《企业转让协议书》真实存在，协议约定澳柯玛公司给付艾博集团垫付的各项费用共计45万元。根据青岛市经济委员会《关于青岛贵和福利厂整体转让青岛澳柯玛集团总公司的批复》（青经调[2000]574号），澳柯玛公司取得了艾博集团兼并贵和福利厂的权利义务，贵和福利厂也于2006年3月24日将企业主管部门（出资人）变更登记为澳柯玛公司。据此，《企业转让协议书》确已实际履行，贵和福利厂被澳柯玛公司整体兼并，由澳柯玛公司接管。现有证据表明，在贵和福利厂被澳柯玛公司兼并之后，贵和福利厂的法定代表人刘某的劳动关系已转到澳柯玛公司；贵和福利厂已没有从业人员；除房屋租金收入外已无生产经营行为；贵和福利厂名下的银行账户的大量资金往来，主要应用于清偿澳柯玛公司所欠债务。因此虽然贵和福利厂在工商企业登记为独立法人，企业性质仍为集体企业，但澳柯玛公司整体接管了贵和福利厂，贵和福利厂的经营活动及人员管理、财务管理均由澳柯玛公司实际控制，贵和福利厂实际被澳柯玛公司兼并吸收。贵和福利厂主张其法定代表人刘某的劳动关系转移到澳柯玛公司及贵和福利厂代澳柯玛公司对外支付部分款项只能证明澳柯玛公司对贵和福利厂享有债权或侵占了贵和福利厂的部分财产的上诉理由不能成立。一审法院驳回贵和福利厂要求撤销辽宁省营口市中级人民法院（2007）营执字第307-16号民事裁定书并解除对案涉房产和土地使用权的查封的诉讼请求，并无不当。综上，辽宁省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年8月3日作出（2012）辽民一终字第52号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贵和福利厂负担。 贵和福利厂不服二审判决，向本院申请再审，本院立案庭于2012年12月31日作出（2012）民申字第1265号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院再审本案。 辽宁省高级人民法院再审认为：因本案在执行阶段即已将姜娜变更为申请执行人，再审期间贵和福利厂亦向该院提出申请，请求将本案的被申请人由华君公司变更为姜娜，华君公司与姜娜均表示同意，故本案的被申请人变更为姜娜。 该院再审期间，贵和福利厂为证明其主张提供了相关的银行账户、《会计凭证》、《会计账簿》等证据，姜娜对此的质证意见是，“贵和福利厂出借账户且对账户内业务事项不进行会计核算，恰恰证明澳柯玛公司借贵和福利厂的外壳，隐匿其优良资产，对外逃避债务”，因此，对贵和福利厂提交的上述相关证据应予审查，以确定贵和福利厂在经济上是否独立及澳柯玛公司是否实际控制贵和福利厂。同时，鉴于澳柯玛公司和贵和福利厂之间关系的处理结果，与澳柯玛公司有法律上的利害关系，故一审法院可考虑追加澳柯玛公司参加本案诉讼。综上，辽宁省高级人民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，于2013年10月24日作出（2013）辽审二民再字第14号民事裁定：撤销该院（2012）辽民一终字第52号民事判决及辽宁省营口市中级人民法院（2011）营民一初字第18号民事判决，发回辽宁省营口市中级人民法院重审。 辽宁省营口市中级人民法院重审一审对该院原一审判决认定的事实予以确认。另查明：2000年9月26日，艾博集团（原青岛隆昌商务有限公司）向青岛市企业改革与组织结构调整领导小组递交青艾发[2000]第010号《关于转让贵和福利厂的请示》。2000年9月27日，澳柯玛公司向青岛市经济委员会递交青澳字（2000）第143号《关于澳柯玛集团整体接管青岛贵和福利厂的申请》。2000年9月27日，艾博集团作为甲方与乙方澳柯玛公司达成《企业转让协议书》约定：一、根据乙方企业发展需要，甲方同意将其所属贵和福利厂整体转让给乙方。二、甲方向乙方转让该厂后，乙方拥有甲方在原企业兼并协议中享有的权力和应履行的义务；乙方并郑重承诺将严格按上述企业兼并协议的规定，行使权力并履行义务。三、甲方于1999年2月正式兼并该厂后，为该厂代垫职工工资、医药费、保险费及企业管理费等共计45万元，由乙方承担并支付给甲方，在本协议签订并经市经委正式批复之日由乙方一次性支付给甲方。除甲方兼并该厂的债权债务清单及企业正常经营所反映出的应付款外，再出现其它债务应由甲方负责。四、本协议由甲乙双方盖章，双方法定代表人签字，并经被转让企业职工代表大会决议通过方为有效，生效日以原企业兼并协议的批复机关青岛市经济委员会批准之日为准。 2000年9月28日，贵和福利厂出具《职工代表大会决议》。内容如下：贵和福利厂职工代表大会，于2000年9月28日召开，到会代表30人。到会代表认真听取了艾博集团郑总关于企业改变隶属关系的情况介绍。认真听取了澳柯玛公司曹总介绍企业下步的发展打算。经到会代表讨论，根据我厂无资金、无产品、技术能力差，职工老化等实际情况，认为只有依靠大企业尽快走出困境。到会代表一致同意贵和福利厂归属澳柯玛公司。 2000年10月19日，青岛市经济委员会向澳柯玛公司作出了《青岛市经济委员会关于青岛贵和福利厂整体转让青岛澳柯玛集团总公司的批复》（青经调[2000]574号），同意澳柯玛公司整体接管贵和福利厂，保留贵和福利厂法人地位；贵和福利厂独立承担债权、债务及其它民事责任。原则同意澳柯玛公司与艾博集团达成转让协议书。该批复同时抄送艾博集团、贵和福利厂等单位。 2011年12月，青岛市人力资源社会保障部门出具贵和福利厂2名社保参保人员查询名单。 在一审时，因本案在执行阶段即已将姜娜变更为申请执行人，故本案的被告人已变更为姜娜。 辽宁省营口市中级人民法院重审认为，重审期间，贵和福利厂为证明其主张提供了相关的银行账户、《会计凭证》、《会计账簿》等证据。本案争议房产、土地是从贵和福利厂到艾博集团，再从艾博集团转让至澳柯玛公司。根据贵和福利厂与青岛隆昌商务有限公司签订的《青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并贵和福利厂协议书》第三条内容，青岛隆昌商务有限公司兼并贵和福利厂后，贵和福利厂的“全部资产、设施、土地使用权归青岛隆昌商务有限公司，同时青岛隆昌商务有限公司承担贵和福利厂全部债权、债务，并接收全部职工”。因此青岛隆昌商务有限公司（艾博集团）于1999年2月取得了本案争议房产的所有权及土地使用权。2000年9月27日，艾博集团与澳柯玛公司签订《企业转让协议书》，按照兼并协议，澳柯玛公司兼并贵和福利厂后，贵和福利厂的全部资产、设施、土地使用权归澳柯玛公司，同时澳柯玛公司承担贵和福利厂全部债权、债务，并接收全部职工。本案争议的焦点是，强制执行的房产与土地使用权是否属于被执行人澳柯玛公司的财产。通过兼并协议、企业转让协议中权利与义务的约定内容，可以证明艾博集团通过兼并取得了争议房产与土地的所有权，又将所有权全部转让给澳柯玛公司，而且企业转让协议已实际履行。贵和福利厂就是作为独立的法人单位被艾博集团兼并后再次转让给澳柯玛公司，是否保留独立的法人地位，不影响其名下财产的流转，财产的流转也不影响其独立的法人地位，因此，争议的房产、土地均应认定为澳柯玛公司的财产。姜娜因享有对澳柯玛公司的债权，而申请对登记在贵和福利厂名下的财产进行强制执行符合法律的规定。在贵和福利厂证据清单列举的会计凭证中，多次记载澳柯玛公司代贵和福利厂收租金，代贵和福利厂交缴水电费。贵和福利厂唯一的经营活动出租房屋，一直是澳柯玛公司在以贵和福利厂的名义来进行的。贵和福利厂的财务由澳柯玛公司实际控制。另在法院审理期间，贵和福利厂列举出自己的6个账户，其中只有1个用于自己的收支，另外5个均“出借”给澳柯玛公司、澳柯玛公司分流安置办公室和青岛家用电器商场，这5个被出借了的账户内的收支活动均没有记入贵和福利厂财务会计账册。 从贵和福利厂的记账凭证来看，澳柯玛公司与其资金的往来根本就是同一家企业自己内部的资金流转。凡是贵和福利厂的费用支出均由澳柯玛公司拨付，贵和福利厂的收入也悉数划入澳柯玛公司。综上，贵和福利厂的资产因兼并已归属澳柯玛公司，二者在人员、财务、资产、账户上均交叉混同，贵和福利厂的独立法人地位因兼并而丧失，因此登记在贵和福利厂名下的房产与土地使用权实际上已成为澳柯玛公司的财产。对贵和福利厂要求撤销该院（2007）营执字第307-16号民事裁定书并解除对案涉房产和土地使用权的查封的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。辽宁省营口市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，于2014年6月24日作出（2014）营审民初再字第1号民事判决：驳回贵和福利厂的诉讼请求。案件受理费50元，由贵和福利厂承担。 贵和福利厂不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉，请求改判案涉房产和土地属于贵和福利厂所有。 辽宁省高级人民法院二审对辽宁省营口市中级人民法院重审认定的事实予以确认。 另查明：1998年12月17日，青岛隆昌商务公司（艾博集团）与贵和福利厂签订一份《青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂协议书》，该协议第三条规定：“甲方（艾博集团）兼并乙方（贵和福利厂）后，乙方的全部资产、设施、土地使用权归甲方，同时甲方承担乙方全部债权、债务，并接收全部职工。”1998年12月18日，贵和福利厂向青岛市民政工业公司提交一份《关于青岛贵和福利厂由青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并的请示》，申请批准贵和福利厂由艾博集团兼并。同年12月24日，青岛市民政工业公司向青岛市民政局提交了《关于青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂的请示》。1999年1月11日，青岛市民政局向青岛市经济委员会提交一份《关于同意青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂的请示》，同年2月8日，青岛市经济委员会以青经调[1999]57号文件做出《关于同意青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂的批复》，该批复内容为：一、同意青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂。二、青岛隆昌商务公司（艾博集团）要积极创造条件尽快盘活青岛贵和福利厂的资产，并能够按照国家、省及市有关规定妥善安置好企业职工，并对所欠职工的各项费用，依照有关规定予以解决。三、原则同意双方达成的《青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂协议书》，望严格执行。 辽宁省高级人民法院二审认为，1998年12月17日，艾博集团与贵和福利厂签订了企业兼并协议书，并经青经调[1999]57号文批复同意，由艾博集团对贵和福利厂实施企业兼并。根据《青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂协议书》约定：“甲方（艾博集团）兼并乙方（贵和福利厂）后，乙方的全部资产、设施、土地使用权归甲方，同时甲方承担乙方全部债权、债务，并接收全部职工。”企业兼并后贵和福利厂的全部资产归艾博集团所有，案涉的房产和土地，原属于贵和福利厂所有，兼并后属于艾博集团所有。2000年9月27日，澳柯玛公司与艾博集团签订《企业转让协议书》，艾博集团将原企业兼并协议中的权利义务转让给澳柯玛公司，澳柯玛公司给付艾博集团垫付的各项费用45万元。澳柯玛公司实际履行了《企业转让协议书》，接管了贵和福利厂，案涉的房产和土地所有权归澳柯玛公司所有。尽管按照转让协议，贵和福利厂保留了企业法人地位，因其没有独立的人员、财务、资产等法人构成要件，其作为法人已经名存实亡，贵和福利厂不能以其是独立法人，影响和否定企业兼并和转让，亦不能作为其对抗债权人的依据。 本案从最初艾博集团与贵和福利厂签订的兼并协议书、贵和福利厂向主管部门民政工业公司、民政工业公司向民政局、民政局向市经委的一系列请示报告，直至市经委的青经调[1999]57号批复内容看，贵和福利厂人员、财务、债权债务等已经由澳柯玛公司全部接收并实际管理和控制，贵和福利厂完全丧失了企业法人应该具备的条件，澳柯玛公司对贵和福利厂的兼并应认定为企业吸收合并。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。贵和福利厂的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。辽宁省高级人民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，于2016年9月28日作出（2016）辽民再185号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元由贵和福利厂承担。 贵和福利厂不服该判决，向检察机关申请监督。 最高人民检察院抗诉认为，（2016）辽民再185号民事判决（以下简称终审判决）认定贵和福利厂名下的案涉土地经兼并后归于艾博集团所有、澳柯玛公司接管后归澳柯玛公司所有，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）企业兼并涉及的国有资产未履行国有资产转让的相关手续，案涉房产和土地权属未发生变化，终审判决认定“案涉的房产和土地原属于贵和福利厂所有，兼并后属于艾博集团所有”，认定的基本事实缺乏证据证明。（二）艾博集团与贵和福利厂的企业兼并协议虽经批准，但兼并程序尚未全部履行，艾博集团未取得案涉房产和土地使用权，终审判决直接确认房产和土地归澳柯玛公司所有，适用法律确有错误。（三）终审判决认定贵和福利厂不具备企业法人资格，与客观事实不符。 贵和福利厂同意最高人民检察院抗诉意见，并申诉称：（一）案涉国有划拨土地使用权未经有批准权的人民政府批准，依法不得转让。《兼并协议书》《企业转让协议书》关于转让该土地使用权的约定，不能也没有发生物权变动。（二）兼并行为未按照国家及青岛市关于企业国有产权转让相关程序规定进行，而未能全部履行。艾博集团没有通过兼并行为取得案涉房地产。（三）澳柯玛公司整体接管贵和福利厂，没有导致案涉房产和土地使用权归其所有。1、艾博集团未通过兼并行为取得案涉房地产，澳柯玛公司不能从艾博集团获得该房地产。2、《企业转让协议书》未按照国家和青岛市关于企业国有产权转让相关程序规定进行。3、根据青岛市经委批复条件，澳柯玛公司整体接管的是独立企业法人的贵和福利厂，不是吸收兼并。《企业转让协议书》约定的是保留贵和福利厂法人地位，独立承担债权债务及其他民事责任，澳柯玛公司从未承担贵和福利厂的85.6万元企业欠款。4、澳柯玛公司整体接管贵和福利厂，未导致贵和福利厂丧失独立企业法人地位。贵和福利厂与澳柯玛公司不存在人格混同，不构成过度支配和控制。即使存在人格混同和过度支配和控制，也只是导致股东对公司债务承担连带责任的法律后果，而非贵和福利厂资产归属澳柯玛公司所有。（四）本案不属于适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定的情形，所谓“已实质兼并”的观点，缺乏事实与法律依据。贵和福利厂资产状况优良，且非无主，不存在应当办理而未办理工商注销登记的情形。（五）贵和福利厂对案涉房地产享有足以排除执行的民事权益，应当判决不得执行该房地产。（六）请求司法机关平等保护国有产权。综上，请求：1、撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民再185号民事判决；2、判决青岛市市北区某某路170号的房权证自字第××号房产以及青国用（2000）字第200××号国有土地使用权归属贵和福利厂所有；3、判决不得执行青岛市市北区某某路170号的房权证自字第××号房产以及青国用（2000）字第200××号国有土地使用权；4、被申诉人姜娜承担原一、二审诉讼费用。 被申诉人姜娜答辩称：（一）本案的审查对象应限于抗诉事由而非申诉事由，抗诉事由与申请再审事由实质相同，应直接维持原判决。（二）案涉财产因实质兼并已成为澳柯玛公司财产，原判决认定事实符合客观情况，证据充分。1、艾博集团兼并贵和福利厂系吸收合并，履行了相关审批程序，合法有效。贵和福利厂被兼并时已难以为继，同时其资产包括案涉房地产，尽管贵和福利厂并未注销，但已经发生了实质兼并的法律效果。2、《企业转让协议书》是营业转让协议，也是合同权利义务的概括转移协议，澳柯玛公司受让贵和福利厂后将其兼并，贵和福利厂丧失了独立的人员、业务、财产、财务，因而实际丧失了独立法人地位。3、案涉土地使用权的划拨性质不影响强制执行的正当性，并未导致国有资产流失，且青岛市人民政府已将案涉土地使用权出让给姜娜。以唯登记论判断案涉房地产的权属是违背客观事实的错误认识，案涉房地产尽管在形式上登记在贵和福利厂名下，但其实际支配状态和利益归属已转归澳柯玛公司。（三）贵和福利厂已名存实亡，实质上不再具有独立法人地位。本案涉及的不是公司法人人格否认问题，而是我国企业改制历史实践中的实质兼并问题。澳柯玛公司兼并了贵和福利厂，致其丧失独立的人员、业务、财产、财务，过度支配与控制贵和福利厂，应否认贵和福利厂的独立法人地位。（四）澳柯玛公司与贵和福利厂一直放任案涉房地产被司法转让，未采取任何补救措施。（五）实质兼并具有实质正当性，青岛市国有资产管理局对兼并行为显然明知，但未提出任何异议。姜娜作为案涉房地产的善意购买人，其合法权益因对方当事人滥诉缠讼而一直无法实现。即便认定案涉房地产归贵和福利厂所有，最终强制执行结果也基本相同。综上，案涉房地产已因实质兼并而成为澳柯玛公司的财产，抗诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 一审第三人澳柯玛公司提交书面意见称：（一）澳柯玛公司自始支持贵和福利厂的申诉主张。（二）姜娜对澳柯玛公司借用贵和福利厂银行账户的事实自始明知。借用账户，并未导致澳柯玛公司与贵和福利厂的财产无法区分，更不导致贵和福利厂名下的房地产归属澳柯玛公司所有。（三）澳柯玛公司自2012年8月27日至今在原审中多次请求依法即时履行债务，将案款1100万元汇入辽宁省营口市中级人民法院指定账户。如果姜娜主张实现合理合法债权，而非与华君公司围猎贵和福利厂名下房地产八千余万元的拆迁利益，其合法利益不会受到损害。（四）辽宁省营口市中级人民法院在2010年11月12日查封贵和福利厂名下房地产后，澳柯玛公司即对该违法执行行为提出书面异议，并向辽宁省高级人民法院申请执行监督。辽宁省营口市中级人民法院及辽宁省高级人民法院至今未作出实体裁定。综上，请求撤销原判决，支持申诉人申诉请求。 本院再审期间，申诉人贵和福利厂提交了三组新证据。第一组证据：1、2018年4月13日青岛市国资委出具的《关于青岛贵和福利厂占有的国有资产有关情况的复函》（青国资委函[2018]2号）；2、2017年11月17日青岛市国资委致澳柯玛公司《关于青岛贵和福利厂有关情况的回函》（青国资委[2017]10号）；3、2018年6月2日青岛市国资委致青岛澳柯玛控股集团有限公司《关于青岛贵和福利厂职工分流安置资金来源情况的复函》（青国资委函[2018]3号）。拟证明青岛市国资委确认案涉房地产属于国有资产。艾博集团兼并贵和福利厂占有国有资产的行为，未按照国家及青岛市关于国有资产转让程序的规定进行，该兼并协议没有全部履行，案涉房地产归属贵和福利厂。澳柯玛公司整体接管贵和福利厂不改变案涉房地产权属关系和资产性质。第二组证据：1、环境保护部出具的《关于青岛市地铁2号线一期工程环境影响报告书的批复》（环审[2011]334号）；2、国家发改委出具的《关于青岛市地铁2号线一期工程可行性研究报告的批复》（发改基础[2012]2506号）；3、青北政[2016]257号《函》；4、新华网、中国工控网、青岛新闻网、青岛早报、青岛房地产信息网等媒体报道青岛市政府和市委常委会于2008年6月6日和7月31日分别审议通过《青岛市轨道交通线网规划和最新选线方案》等；5、新浪新闻等媒体报道包括青岛地铁2号线站点、路径的《青岛市城市综合交通规划（2008-2020）》解读，2009年8月13日，包括青岛地铁2号线、3号线的《青岛市城市快速轨道交通建设规划（09-16年）》获得国家批准；6、2010年12月22日，青岛地铁2号线一期工程可行性研究报告通过专家评审；7、半岛网、搜狐、青岛晚报、青岛早报、青岛新闻网等媒体对青岛地铁2号线一期工程环评于2011年11月18日获得政府批复予以报道；8、半岛网、新浪网、网易、齐鲁晚报、半岛都市报、青岛财经日报、青岛房地产信息网、青岛新闻网、中国行业研究网等媒体对青岛地铁2号线一期工程可行性研究报告于2012年8月16日获得政府批复予以报道。第三组证据：1、《评估表》、《某某路170号房屋征收项目（地铁**线某某路站）非住宅房屋征收补偿协议（货币）》；2、《关于某某路170号房地产征收补偿金、搬迁补助费及停产停业损失补偿费的情况说明》；3、（2007）营执字第307-3、308-3号《执行裁定书》《协助执行通知书》；4、《交房验收单》；5、辽宁省营口市中级人民法院（2007）营执字第307、308号案件执行款金额及计算明细。第二、三组证据拟证明案涉房地产于2009年8月即已被确定为青岛地铁2号线某某路站点，本案缘于巨额拆迁利益而产生。 姜娜质证认为，第一组证据系二审判决后新形成的证据，不属于新证据，且政府的函件不具有证明案涉房产权属的效力。对第二、三组证据的证明目的不予认可，地铁**线拆迁范围姜娜一方并不知晓。 澳柯玛公司认可贵和福利厂提交的新证据及其证明目的。 姜娜提交青岛市人民政府出让土地批件作为新证据，拟证明案涉房地产权属转移不会造成国有资产流失。 贵和福利厂和澳柯玛公司质证认为，对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可，该证据系贵和福利厂的房地产通过执行交付给姜娜后发生的法律后果，不能证明在法律上兼并行为没有造成国有资产流失。 本院认为，贵和福利厂提交的第一组证据系原再审判决生效后，青岛市国资委依据青岛澳柯玛控股集团有限公司、澳柯玛公司向其发送的函件针对相关问题作出的答复函件。该证据系政府资产管理部门针对案涉房屋及土地使用权归属问题出具的公文，形成于原审庭审结束后且当事人无法据此另行提起诉讼，符合新证据的形式要件，真实性与关联性可以认定，但并不具有直接确认案涉房屋及土地使用权归属的证明力。第二组、第三组证据系关于案涉房地产拆迁的背景情况，其证明目的与本案焦点问题不具有实质性的关联关系，不作为本案新证据予以认定。姜娜提供的证据系依据前案生效判决执行后形成，不能据此证明原判决正确，不能达到其证明目的，不作为本案新证据予以认定。 本院再审对原审查明的事实予以确认。 另查明：1997年12月29日，青岛市民政局（甲方）与青岛专用汽车制造厂（乙方）签订《企业划归协议书》约定：一、青岛汽车防滑链条厂划归乙方后，其法人地位、福利企业性质、残疾职工安置比例、上缴福利基金和减免税的管理及使用原则不变。二、青岛汽车防滑链条厂划归乙方后，其债权、债务及担保责任由乙方承接，债务纠纷由乙方负责处理。青岛汽车防滑链条厂的土地使用权、厂房和生产、生活、办公等设备、设施和其它实物资产及租房权益，所余300名职工（包括离退休职工）等仍留归甲方。甲方以留用的资产和人员等在原址另行注册独立企业法人（企业暂定名为“青岛贵和福利厂”）。 1998年1月6日，青岛市经济委员会向青岛市民政局出具《关于同意青岛汽车防滑链条厂划归青岛专用汽车制造厂的批复》（青经调[1998]4号），批复如下：一、同意青岛汽车防滑链条厂划归青岛专用汽车制造厂，保留法人地位，其债权、债务及担保责任由青岛专用汽车制造厂承担。二、划归后，青岛汽车防滑链条厂福利企业性质、残疾职工安置比例和减免税的管理及使用原则不变。三、青岛汽车防滑链条厂的土地使用权、房产权及部分设备、设施和其它实物资产及租房权益归属你局后，你局要在妥善安置好300名职工的基础上，尽快盘活资产实施企业重建。四、原则同意你局与青岛专用汽车制造厂签订的《企业划归协议书》，望严格遵照执行。 1998年10月28日，青岛立信审计师事务所出具青立审所评字（1998）17号《资产评估报告书》。载明：……四、评估范围和对象：对贵和福利厂申报的房屋进行评估，委估房屋座落于较繁华的延安与某某立交桥相接。北临台堪路、西临居民区及南仲河沟、南临某某路、东临外运宿舍。总占地面积3.67亩为划拨的土地（无土地使用证），评估总建筑面积4941.51平方米。……根据资产评估协议书的规定，本次房屋评估不含土地使用权价值。八、评估基准日：1998年9月30日。十、评估结果：公司申报资产账面原值为649994.98元，净值为302402.30元，评估后资产重置价值为2095007.00元，评估净值为859164.72元。 1998年11月19日，青岛市国有资产管理局出具《关于对青岛贵和福利厂资产评估结果验证确认的通知》（青国资评[1998]137号），确认贵和福利厂申报评估的某某路170号房屋经评估后价值为859164.72元。该结果为1998年9月30日止一年内有效，且仅为企业增资提供价值依据，如果改变用途，则需重新评估。 1998年12月1日，青岛市国有资产管理局出具《关于青岛贵和福利厂产权界定意见》（青国资事[1998]15号），对青岛贵和福利厂的产权情况界定如下：一、贵和福利厂是1998年3月青岛防滑链条厂（集体企业）划归青岛专用汽车制造厂后，以留下的部分人员和厂房，在原厂址组建成立的国有福利企业，市民政工业公司投入注册资金3万元。二、同意将注册资金3万元归还民政工业公司，用原防滑链条厂留给该厂的厂房，按评估后的净值86万元重新注册登记为集体性质企业。 1998年12月3日，青岛琴岛审计师事务所出具《验资报告》显示，变更后贵和福利厂注册资本为859164.72元，其中青岛市民政局投资859164.72元，占实际出资额的100%。 1998年12月9日，贵和福利厂向山东省工商行政管理局申请变更登记，经济类型由国有企业变更为集体企业，注册资金由3万元变更为86万元。 1999年7月2日，贵和福利厂取得青岛市市北区某某路170号房屋的房屋所有权证（房权证自字第××号），建筑面积：4941.51平方米，产别：集体。 2000年9月13日，贵和福利厂取得地号C3-8-4，座落于市**某某路**地块的国有土地使用证，用途工业，使用权类型为划拨，使用权面积2634.1平方米。 1998年12月17日，青岛隆昌商务公司（艾博集团）（甲方）与贵和福利厂（乙方）签订《青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂协议书》约定：二、……截止到1998年10月31日，据不完全统计，乙方资产为85.9万元（指本次房产评估数），企业欠款（包括职工医疗费等）约为85.6万元，企业应收款为57万元。……四、甲方负责全部人员的安置和管理。劳动人事、工资等方面的管理按国家及上级有关规定执行，职工依法享有应有的权益。兼并后，甲方对乙方在职职工予以妥善安置，逐步安排下岗人员和停薪留职人员的上岗，职工的工资收入不低于现行工资水平，福利待遇按有关规定执行。对离退休人员的待遇按国家有关规定执行。乙方原与职工签订的留职协议按原协议履行，留职协议到期后，根据上级有关规定和企业发展状况及职工本人要求另行协商约定。五、兼并完成后，甲方逐步实施对乙方的项目引进和项目投资，逐步带动企业发展。六、乙方被兼并后仍保留社会福利企业性质，接受市民政工业公司的行业管理，为支持企业发展，市民政工业公司同意免收乙方被兼并之日起至2000年12月底前应上交的福利基金，以后年度乙方按有关规定上交福利基金。七、若乙方在1998年1月1日至被兼并前乙方的房产及其它财产被抵押，和乙方的负债超出85.6万元部分（不包括职工医疗费），市民政局民政工业公司承担责任并负责处理。八、青岛专用汽车制造厂欠付乙方职工的工资及医疗费余额45万元，由市民政工业公司负责追回。 青岛隆昌商务公司系集体性质企业，注册资金180万元。1999年1月19日，青岛隆昌商务公司变更为青岛艾博商务有限公司，性质为有限责任公司，注册资金变更为1000万元。2000年6月16日，青岛艾博商务有限公司变更为青岛艾博集团有限公司，注册资金变更为1700万元。 青岛澳柯玛集团总公司成立于1989年6月26日，注册资金7118万元，系集体企业。 本院再审认为，结合检察机关的抗诉意见、当事人的申诉及答辩理由和本案已查明的事实，本案再审争议焦点为：案涉房产及土地使用权系被执行人澳柯玛公司财产还是前案案外人贵和福利厂的财产。现针对该焦点问题论述如下： （一）案涉房产及土地使用权是否因兼并而归属澳柯玛公司所有 本院认为，位，位于青岛市市**某某路**屋权属证书号为房权证自字第××号、建筑面积为4941.51平方米的案涉房屋，以及位于青岛市市北区某某路170号、土地权属证书号为青国用（2000）字第200××号、面积为2634.10平方米的案涉国有土地使用权，是否因兼并而归属澳柯玛公司所有，应从案涉房屋及土地使用权的登记情况、澳柯玛公司整体接管贵和福利厂的沿革过程，以及相关法律法规的规定等情况进行综合分析和判定。首先，从案涉争议财产的性质来看，应按照国有资产进行界定。贵和福利厂原系由青岛市民政工业总公司投入注册资金3万元，以青岛汽车防滑链条厂留下的部分人员和厂房等在原厂址组建成立的国有福利企业。案涉房屋及国有土地使用权原属青岛汽车防滑链条厂所有，后划归贵和福利厂所有。从贵和福利厂增资评估的相关材料来看，案涉房屋及土地使用权系青岛市民政局及青岛市民政工业总公司投入到贵和福利厂的资产，房屋登记为集体所有，土地使用权为工业划拨用地。依照国家国有资产管理局1993年11月21日发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第八条“有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产。”以及第九条“全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资（包括几个全民单位合资，下同）创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按照本办法第八条的规定办理。”之规定，案涉争议财产属国有资产或按照国有资产产权界定。 其次，艾博集团兼并贵和福利厂时，案涉房屋及土地使用权未依照相关法律规定履行评估程序。1998年12月17日，青岛隆昌商务公司（艾博集团）以集体企业身份与贵和福利厂签订《青岛隆昌商务公司（艾博集团）兼并青岛贵和福利厂协议书》。协议第三条虽然约定“甲方（艾博集团）兼并乙方（贵和福利厂）后，乙方的全部资产、设施、土地使用权归甲方，同时甲方承担乙方全部债权、债务，并接收全部职工。”但该协议第二条亦载明贵和福利厂的资产及欠款、应收款等系不完全统计，资产仅指贵和福利厂注册资本金载明的房屋评估数额85.9万元。而该评估的85.9万元系贵和福利厂在接收原属青岛汽车防滑链条厂的案涉房屋及土地使用权后，因增资需要，委托青岛立信审计师事务所对案涉房屋进行的评估。1998年10月28日，青岛立信审计师事务所出具青立审所评字（1998）17号《资产评估报告书》，以1998年9月30日为基准日，某某路170号房屋（即案涉房屋，不包含土地使用权价值）评估净值为859164.72元。1998年12月9日，贵和福利厂经工商变更登记由国有企业变更为集体企业，注册资金由3万元变更为86万元。从上述事实来看，兼并协议中并未对贵和福利厂拥有的全部资产数额进行确认，且记载的部分资产数额系贵和福利厂增资时对案涉房屋评估确认的金额。而该评估仅用于增加注册资金，并非兼并时所作的评估。1991年11月16日发布的《国有资产评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；……”1995年5月12日《国家国有资产管理局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》第四条明确要求，“转让企业国有产权，必须严格按照《国有资产评估管理办法》的规定，对包括土地使用权在内的企业资产统一进行评估，评估工作必须委托国有资产管理部门批准取得资格的机构承担并依法进行，评估价值要经国有资产管理部门确认，并据此作为转让地价。允许成交价在底价的基础上有一定幅度的浮动，如果浮动价低于评估价的90%的，要经同级国有资产管理部门批准。凡未按规定进行评估的，一律不予办理产权变动登记。”《青岛市企业国有产权转让监督管理暂行规定》第十三条规定：“企业国有产权转让，应当按照国家规定委托具有资产评估资格的评估机构依法对包括土地使用权在内的资产进行评估。评估价值须经国有资产管理部门确认。”艾博集团兼并贵和福利厂时，并未依照上述规定对贵和福利厂拥有的案涉房屋及土地使用权进行评估及确认。 第三，艾博集团兼并贵和福利厂时，案涉房屋及土地使用权亦未按照规定履行相应的审批、变更手续。《青岛市企业国有产权转让监督管理暂行规定》第十二条规定：“企业国有产权转让包括以土地使用权作价转让的，应当按规定办理土地使用权出让手续。”第十六条规定：“申请企业国有产权转让的出让方与受让方须向市产权交易机构办理转让登记。”第十九条规定：“以企业兼并方式转让企业国有产权的，出让方和受让方在进行转让登记时，还应当提交企业兼并实施方案和企业兼并的批准文件。”而本案兼并协议签订并生效后，案涉房屋及土地使用权并未到资产管理部门办理变更手续登记归属艾博集团所有，而是在兼并协议签订后分别于1999年7月2日、2000年9月13日仍作为贵和福利厂的资产办理了房屋所有权证和国有土地使用证。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”兼并协议中约定的房屋及土地使用权权属变更因违反了国有资产转让时有关评估、确认以及变更登记等规定，并未实际履行。案涉房屋及土地使用权未实际产生物权变动的法律效果。原判决认定艾博集团因兼并协议约定而取得案涉房屋所有权及土地使用权不当，本院予以纠正。 第四，澳柯玛公司未因《企业转让协议书》而实际获得案涉房屋及土地使用权。1999年1月19日青岛隆昌商务公司变更为青岛艾博商务有限公司，性质变更为有限责任公司；2000年6月16日青岛艾博商务有限公司变更为青岛艾博集团有限公司。此后不久，艾博集团因自身系私营企业性质，兼并集体企业存在政策不配套等原因向青岛市企业改革与组织结构调整领导小组递交请示，申请将贵和福利厂整体转让给澳柯玛公司。2000年9月27日，艾博集团与澳柯玛公司签订《企业转让协议书》，将贵和福利厂整体转让给澳柯玛公司，澳柯玛公司享有艾博集团在原企业兼并协议中的全部权利和义务。但澳柯玛公司承接艾博集团在兼并协议中的权利义务后，亦未履行案涉房产和土地使用权的评估、转让等法定程序。该协议虽显示，澳柯玛公司应给付艾博集团垫付的各项费用45万元，但该款项并非案涉房屋和土地使用权转让的对价。案涉房屋及土地使用权仍登记在贵和福利厂名下。原判决认定澳柯玛公司实际履行了《企业转让协议书》并获得了案涉房产和土地使用权的认定不当，本院予以纠正。 （二）贵和福利厂是否具有独立法人地位 本院认为，贵和福利厂被艾博集团兼并以及之后由澳柯玛公司接管，并未改变贵和福利厂具有独立法人地位的客观事实。首先，贵和福利厂独立法人地位予以保留系案涉兼并及接管约定的方式。2000年9月26日，艾博集团向青岛市企业改革与组织结构调整领导小组递交的《关于转让贵和福利厂的请示》中记载：“……我公司兼并该企业后，该企业依旧保持其独立法人地位未变，并继续实行独立核算，自主经营，自负盈亏。……”2000年9月28日，贵和福利厂职工代表大会决议亦记载，“到会代表认真听取了艾博集团郑总关于企业改变隶属关系的情况介绍。认真听取了澳柯玛公司曹总介绍企业下步的发展打算。经到会代表讨论，……认为只有依靠大企业尽快走出困境。到会代表一致同意贵和福利厂归属澳柯玛公司。”由此可见，贵和福利厂被兼并，只是改变其“隶属关系”，而并非取消其独立法人地位。2000年10月19日，青岛市经济委员会向澳柯玛公司作出的（青经调〔2000〕574号）《青岛市经济委员会关于青岛贵和福利厂整体转让青岛澳柯玛集团总公司的批复》记载：“同意澳柯玛公司整体接管贵和福利厂，保留贵和福利厂法人地位；贵和福利厂独立承担债权、债务及其它民事责任。”上述文件表明，案涉兼并及企业转让系以保留贵和福利厂的法人主体资格的方式由大型企业接管而实施经营管理，而非以吸收合并且注销企业为目的。 其次，案涉房屋和土地使用权仍登记在贵和福利厂名下，并未与澳柯玛公司的财产发生混同。虽然2004年后，贵和福利厂职工的工作关系陆续转到澳柯玛公司名下，澳柯玛公司与贵和福利厂也存在着账户借用等情况，但案涉房屋一直以贵和福利厂名义对外出租，贵和福利厂名下的案涉房屋和土地使用权并未与澳柯玛公司的财产混同。澳柯玛公司系贵和福利厂登记的主管部门，其在对贵和福利厂进行经营管理的过程中，仍以贵和福利厂的名义使用贵和福利厂的资产，两者之间的经营行为以及相应资产均可以明确区分。 第三，一般而言，财产混同系判断人格混同的重要条件之一，但以人格混同来认定争议财产的归属则缺乏充分的依据。就本案而言，原审判决以贵和福利厂和澳柯玛公司构成人格混同来认定案涉房屋和土地使用权归属澳柯玛公司不当，应予以纠正。退一步讲，即使贵和福利厂与澳柯玛公司构成人格混同，亦无法律规定由贵和福利厂对澳柯玛公司的债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”而本案中贵和福利厂被兼并时即约定保留法人主体地位，且澳柯玛公司作为兼并企业，其对外负债由贵和福利厂承担连带责任并无法律依据，本案情形与上述法律规定不符。 综上，贵和福利厂仍具有独立的法人主体地位，案涉房屋和土地使用权未因兼并而归属澳柯玛公司所有。现案涉房屋和土地使用权登记于贵和福利厂名下，财产权属明确。原判决认定案涉房屋和土地使用权系澳柯玛公司财产缺乏证据证明，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下： 一、撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民再185号民事判决及辽宁省营口市中级人民法院（2014）营审民初再字第1号民事判决； 二、不得执行辽宁省营口市中级人民法院（2007）营执字第307-16号民事裁定书查封的青岛市市北区某某路170号、房屋权属证书号为房权证自字第××号、建筑面积为4941.51平方米的房屋及青岛市市北区某某路170号、土地权属证书号为青国用（2000）字第200××号、面积为2634.10平方米的国有土地使用权。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元由姜娜承担。 本判决为终审判决。 审判长  张代恩 审判员  贾劲松 审判员  王朝辉 二〇二〇年十二月四日 法官助理刘园园 书记员牛奕