湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初13987号原告：湖南和翔公司有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道云栖路**艾邦科技产业园****。法定代表人：喻菊红，系执行董事。委托诉讼代理人：彭友信，湖南联合创业律师事务所律师。被告：罗亦军，男，汉族，1977年5月27日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：谷召亮，湖南知一律师事务所律师。原告湖南和翔置业有限公司（以下简称“和翔公司”）诉被告罗亦军劳动争议一案，本院于2020年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告和翔公司的委托诉讼代理人彭友信，被告罗亦军的委托诉讼代理人谷召亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和翔公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付115628.37元；2.依法判令被告向原告办理工作交接；3.判决被告承担所有诉讼和仲裁费用。事实与理由：2015年4月22日，原告与第三人签订《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》（以下简称“总承包合同”），原告为发包方，第三人为总承包人。合同书约定原告只派2名员工参与总承包合同中的开发、销售工作，其余用工均由第三人负责。2016年1月1日，被告与第三人签订了《员工劳动合同》，被告工作岗位为财务管理部出纳,基本工资为人民币2715元每月。因第三人在履行总承包合同存在违约，原告于2019年7月接管项目开发、销售工作,并于2019年11月29日向第三人发出了《解除合同通知书》,对总承包合同实施了解除。原告接手项目开发、销售等工作后，向被告及与第三人签订员工劳动合同的其他劳动者发出了正常上班、打卡考勤的通知，被告对原告发出的通知拒不理会，以实际行为表示拒绝与原告建立劳动用工关系。原告于2019年9月11日发出解除劳动通知书。2019年10月29日,被告向长沙市岳麓区劳动仲裁委员会（以下简称：岳麓仲裁委）提出解除劳动合同赔偿金等请求，岳麓仲裁委作出了岳劳人仲案字（2020）第33号仲裁裁决书，支持了被告赔偿金的请求，该裁决在事实认定及法律适用上存在错误，具体如下：一、原告、被告之间不具有实质上的劳动关系，被告劳动支配权归第三人，劳动风险由第三人承担，日常管理由第三人管理，薪酬由第三人决定。被告与第三人具有实质上的劳动关系，原告虽加盖了公章，但不改变实质上被告与第三人的劳动用工关系，被告对劳动合同的请求，应向第三人主张，向原告主张于法无据。二、原告接管了项目开发、销售工作后，两次向被告发出上班、打卡考勤的通知，其实质是向被告发出督促提供劳动的通知，原告善意的接受原为第三人服务的劳动者被被告拒绝。原告鉴于其在被告与第三人《员工用工合同书》上有盖章的行为而发出解除通知书，是正常的管理行为。正常上班打卡考勤是劳动者的基本行为准则和和规范要求，同时也是劳动者获取薪酬的主给付义务，与劳动法律法规规定，规章制度应经过程序性审查具有本质区别。即便被告与原告有劳动关系，被告长期不正常上班打卡考勤的行为亦可够成解除的正当理由。综上所述，仲裁裁决书认定事实、适用法律错误，请法院能支持原告诉讼请求，维护原告应有的合法权益。被告罗亦军辩称：1.仲裁委裁决原、被告劳动关系成立，原告将被告开除系违法开除，事实清楚，适用法律正确；2.仲裁书没有按被告的实际工资标准计算赔偿金，也未支持原告拖欠被告工资部分系事实认定不清；3.原告的诉请无法律依据、事实基础应当予以驳回。本院结合（2020）湘0104民初13176号案件中合并审理查明：被告罗亦军于2014年7月入职原告和翔公司。2016年1月1日，被告罗亦军（乙方）与原告和翔公司（甲方）签订《员工劳动合同》（以下简称“合同”），该合同对被告上班时间约定：“甲乙双方同意按不定时工作制，每一工作日没有固定的上下班时间限制的方式确定乙方的工作时间。”合同对原告劳动报酬约定：“第七条、乙方基本工资依据职位和岗位等级标准支付，正式录用后每月基本工资为人民币2715元，试用期工资为正式录用后工资的80％；每年依据工作表现调整，但不低于国家所规定的最低工资标准。第八条、甲方根据公司的经营效益和乙方的个人表现和业绩发放奖金，奖金的数额没有明确的规定，具体根据甲方效益和乙方绩效来确定。此部分奖励的应纳税部分由乙方自行承担。”合同对保险福利待遇约定：“甲方应按国家和长沙市社会保险的有关规定为乙方缴纳养老、医疗、失业、生育、工伤等社会保险费，社会保险费个人缴纳部分，由甲方从乙方工资中代扣代缴。”2019年9月11日，原告和翔公司向被告罗亦军发出《解除劳动关系通知书》，该通知载明：“根据考勤记录你从2018年11月至2019年5月平均每月旷工达10次以上，从2019年6月开始至今甚至完全不参与指纹考勤，无视公司规章制度，不履行自己的工作职责，不端正自己的态度，严重违反了你与公司签订的劳动合同。公司将按照一个月累计三次旷工，一年内累计7次旷工的自动离职制度，视同你自动离职，正式解除与你的劳动关系。请你在接到本通知的3个工作日内来办公室办理有关公司的一切财物、文件资料的移交手续，如果拒不在规定期限内办理相关财物及文件移交手续，给公司造成损失的，公司将通过有关法律程序追究你的经济赔偿责任。”因双方就解除劳动关系事宜协商未果，罗亦军向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付：一、请求裁决和翔公司支付罗亦军拖欠的工资238046元；二、请求裁决和翔公司支付罗亦军赔偿金275000元。该仲裁委员会于2020年5月26日作出岳劳仲案字（2020）33号裁决书，裁决由和翔公司支付罗亦军赔偿金115628.37元，对罗亦军的其他仲裁请求不予支持。原、被告双方对该裁决结果均不服，均向本院提起诉讼。另查明：1、2015年4月22日，原告和翔公司（发包人）、案外人陈正国（承包人）与湖南正心投资管理有限公司（担保人）签订《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》约定由陈正国全面负责总承包“洋湖国际创富中心”地块项目开发、销售及管理工作。2.2019年2月22日，原告内部股东陈涛、陈希、杨倩、周兴华、喻菊红作出《股东会决议》，该决议决定：“1.公司所有人员实行指纹考勤。2.迟到／早退规定，迟到／早退一次扣1分并扣50元。3.旷工规定：迟到／早退未报备算旷工，旷工一次扣3分并扣500元，一个月累计旷工三次视为自动离职、解除劳动关系。4.因公外出规定：工作时间因公外出应提前向办公室报备说明事由以及办事地点，未报备算旷工处理。5、请假规定：请假半天扣100元，请假一天扣200元。提前到办公室领取新的请假条。6、用车规定，所有用车需上报办公室，由办公室统一安排……”2019年2月25日，原告向其全体员工（陈和平、陈正国除外）下达通知，该通知载明全体员工（陈和平、陈正国除外）皆应参与指纹考勤。2019年2月26日，原告在其公司下达通知，该通知载明：“1.彭鹏、范超、周婷、舒毅、罗亦军未对2月22日未上班的情况作出说明，视为旷工，扣发当日工资，计入年终考核，提醒所有员工，一个月累计三次旷工，一年内累计7次旷工视为自动离职。2：提醒个别需要录而未录指纹的同事，今日为最后期限，请配合办公室录好指纹并参与打卡。所有考勤按指纹打卡为最终解释。3.所有公司员工必须加入洋湖国际工作群，用于工作交流与收发通知，未加入群的视为知情所有通知。”3、被告罗亦军在原告和翔公司处实际工作至2019年9月。原告和翔公司提供了被告罗亦军2018年10月至2019年9月的工资发放情况，本院依据该证据计算得出被告劳动合同解除前十二个月的平均工资为12636元/月。上述事实，有原、被告的陈述、原告提交并经庭审质证的“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同、员工劳动合同、解除承包合同通知书、股东会决议、用工单位通知、解除劳动关系通知书、工资发放凭证等证据予以证实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点如下：一、原告与被告之间是否形成了合法的劳动关系。原告称被告罗亦军实际为陈正国雇佣，接受其指令管理，工作对其负责，被告罗亦军工资由其签字发放，被告罗亦军与陈正国具有实质劳动关系，与原告仅具有形式劳动关系，故被告罗亦军应向陈正国主张权利，不应向原告主张。本院认为，根据本案双方提交的证据，被告罗亦军的劳动合同系与原告签订，工资由原告支付、社会保险由原告缴纳，解除劳动关系通知书也是由原告向被告罗亦军发出，本案中原、被告已形成了合法的劳动关系，故对原告该主张，本院不予支持。二、原告和翔公司是否应当支付被告罗亦军违法解除劳动关系的赔偿金。根据庭审查明可知罗亦军与和翔公司已订立书面劳动合同。2019年9月11日，和翔公司以被告不参与指纹考勤、无视公司规章制度、不履行自己的工作职责为由，解除了与罗亦军之间的劳动合同，原告向本院提交了原告内部股东作出的《股东会决议》证明原告的规章制度内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款之规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该决议没有经职工代表大会或者全体职工讨论，也未经与工会或者职工代表协商，故该决议未经过法律规定的程序形成，且原、被告约定的被告的工作时间为不定时工作制，每一工作日没有固定的上下班时间限制。原告不能依据该决议认定被告严重违反劳动纪律。本院认为，原告提供的证据不足以证明被告的行为违反劳动法规定或双方劳动合同的约定，也不足以证明被告存在《解除劳动关系通知书》中所述的无视公司规章制度、不履行自己的工作职责等严重违反原告公司劳动纪律的行为。原告解除与被告劳动关系的行为违反劳动合同法相关规定，原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，因罗亦军在和翔公司工作了5年2个月，劳动合同解除前十二个月的平均工资为12636元/月，赔偿金应为138996元（12636元/月×5.5个月×2），故原告诉请无需支付被告赔偿金115628.37元，本院不予支持。罗亦军已就本案诉争的赔偿金另案起诉，该案会对赔偿金作出与本案一致的判决。关于被告是否应配合原告办理工作交接手续，本院认为，双方劳动关系于2019年9月11日解除后至今已满1年，现原告称被告未办理工作交接，但未提供充分证据证明被告存在应当办理交接而未交接的事项，故本院对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告湖南和翔置业有限公司在本判决生效之日起七日内向被告罗亦军支付赔偿金138996元；二、驳回原告湖南和翔置业有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告湖南和翔置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  尹辉霞二〇二〇年十二月二十八日法官助理王洋洋书记员张浩附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。