山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终669号原公诉机关山东省沂水县人民检察院。上诉人（原审被告人）张恒溢（曾用名张鑫），男，1997年1月20日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。2015年1月8日因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。2019年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被批准逮捕，同年11月3日因患有严重疾病（××）被取保候审，2020年9月30日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人张强，山东齐融律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王航，男，1998年8月20日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。指定辩护人乔印花、王玉珏，山东康桥（临沂）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚鑫，男，1996年10月9日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人王宇，山东元开律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘洲识，男，2001年4月11日出生于四川省荣县，汉族，高中文化，无业，住四川省荣县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人刘晓敏，山东鹏哲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱桂杰，男，1999年9月29日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。2014年11月4日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1000元；2015年4月29日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，合并执行有期徒刑二年八个月，并处罚金2000元。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。指定辩护人李伟，山东元开律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤昌伟，男，1999年8月18日出生于四川省荣县，汉族，高中文化，无业，住四川省荣县。2015年9月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年零两个月，缓刑二年。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。指定辩护人张宁宁，山东百正律师事务所律师。原审被告人李**辉（绰号阿豹），男，1999年9月16日出生于四川省荣县，汉族，小学文化，无业，住四川省荣县。2015年9月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。原审被告人曾垲塄，男，1997年11月15日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。原审被告人杨鸿森，男，2001年5月9日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人毕誉魁，男，2001年6月20日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人罗彬，男，1997年6月6日出生于四川省荣县，汉族，高中文化，无业，住四川省荣县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人张恒溢、李**辉、杨鸿森、毕誉魁、罗彬犯诈骗罪，原审被告人曾垲塄、王航、龚鑫、刘洲识、朱桂杰、汤昌伟犯诈骗罪、偷越国境罪一案，于2020年9月25日作出（2020）鲁1323刑初397号刑事判决。原审被告人张恒溢、王航、龚鑫、刘洲识、朱桂杰、汤昌伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）偷越国境罪2019年7月8日，被告人曾垲塄、汤昌伟、王航、龚鑫、朱桂杰、刘洲识六人均在明知自身无合法出入境手续情况下，在被告人张恒溢、李**辉纠集下，逃避出入境检查，以先后同乘飞机、汽车、摩托车、橡皮艇等工具的方式结伙偷越国境至缅甸境内。（二）诈骗罪2019年7月8日，被告人曾垲塄、汤昌伟、王航、龚鑫、朱桂杰、刘洲识在张恒溢、李**辉纠集下结伙偷越国（边）境至缅甸小勐拉后，根据张恒溢安排，按照分工，由李**辉管理、接送上下班，上述六被告人从李**辉处领取工作手机后根据李**辉要求，学习话术、注册聊天软件账号、添加好友，以虚构的身份方式与对方聊天，哄骗对方在“亿博网益”网站上通过微信或支付宝扫码付款，骗取被害人钱财。2019年7月21日，被告人杨鸿森受他人介绍偷越国（边）境至缅甸小勐拉加入上述团伙，领取工作手机后以同样方式参与实施电信诈骗活动。2019年7月24日，被告人毕誉魁、罗彬受他人介绍偷越国（边）境至缅甸小勐拉加入上述团伙，以同样方式参与实施电信诈骗活动。该团伙自2019年7月15日至7月30日共发送诈骗信息65417条，其中被告人曾垲塄发送18643条，龚鑫发送17518条，刘洲识发送12544条，王航发送6702条，朱桂杰发送6222条。被告人杨鸿森参与期间，该团伙自2019年7月24日至7月30日共发送诈骗信息43097条，其中杨鸿森发送3674条。被告人毕誉魁、罗彬参与期间，该团伙自2019年7月25日至7月30日，共发送诈骗信息42565条，其中毕誉魁发送114条。上述事实，有原审庭审举证、质证并确认的航班记录及出入境记录、抓获经过等书证、网络电子数据鉴定意见、聊天情况说明、辨认笔录、物证及照片以及各被告人在侦查机关的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张恒溢、李**辉、曾垲塄、王航、龚鑫、汤昌伟、朱桂杰、刘洲识、杨鸿森、毕誉魁、罗彬以非法占有为目的，在其租赁场所内通过社交软件以聊天交友、情感拉拢方式诱骗他人财物，其行为构成诈骗罪；被告人曾垲塄、王航、龚鑫、汤昌伟、朱桂杰、刘洲识违反国（边）境管理法规，结伙偷越国境至缅甸，构成偷越国境罪。被告人张恒溢、李**辉、曾垲塄、王航、龚鑫、汤昌伟、朱桂杰、刘洲识、杨鸿森、毕誉魁、罗彬由于意志以外的原因而诈骗未逞，系犯罪未遂，可从轻处罚。被告人张恒溢、李**辉教唆不满十八周岁的人犯罪，应从重处罚。被告人曾垲塄、王航、龚鑫、汤昌伟、朱桂杰、刘洲识一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十九条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：被告人张恒溢犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。被告人李**辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。被告人曾垲塄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万三千元。被告人龚鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万三千元。被告人刘洲识犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币七千元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万二千元。被告人王航犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万一千元。被告人朱桂杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万一千元。被告人汤昌伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万一千元。被告人杨鸿森犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人毕誉魁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人罗彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。扣押在案的手机十部，予以没收。宣判送达后，原审被告人张恒溢、王航、龚鑫、刘洲识、朱桂杰、汤昌伟不服，提出上诉。原审被告人张恒溢提出“对诈骗不知情，只是给他们订机票”的上诉理由。其辩护人提出“认定张恒益犯诈骗罪事实不清，证据不足；系从犯，量刑过重”的辩护意见。原审被告人王航提出“系从犯，量刑重；收到的信息也计算为发出信息数，计算有误”的上诉理由。其辩护人除提出相同辩护意见外，还提出“诈骗罪系坦白；偷越国（边）境是他人安排，本人无偷越国境的故意，且情节轻微，原审量刑过重”的辩护意见。原审被告人龚鑫提出“系从犯；不应将聊天信息全部计算为发送诈骗信息”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人刘洲识提出“认定发送诈骗信息数太多与事实不符”的上诉理由。其辩护人提出“系从犯、未遂，应当从轻或者减轻处罚”的辩护意见。原审被告人朱桂杰提出“认定发送信息条数有误，用的是旧手机，原来手机内有信息数据”的上诉理由。其辩护人提出“主观恶性小、认罪认罚、起次要和辅助作用，系从犯，可以从轻处罚”的辩护意见。原审被告人汤昌伟提出“认罪认罚，量刑过重；将回复信息也计算为诈骗信息，计算有误”的上诉理由。其辩护人提出“上诉人系从犯，原审量刑过重，应当从轻或者减轻处罚”的辩护意见。经二审审理查明的事实和确认的证据与原审相同。本院认为，上诉人张恒溢、王航、龚鑫、汤昌伟、朱桂杰、刘洲识、原审被告人李**辉、曾垲塄、杨鸿森、毕誉魁、罗彬以非法占有为目的，采取通过发送诈骗短信的方式骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，有其他严重情节。上诉人王航、龚鑫、汤昌伟、朱桂杰、刘洲识、原审被告人曾垲塄、违反国（边）境管理法规，结伙偷越国境，构成偷越国境罪。上诉人王航、龚鑫、汤昌伟、朱桂杰、刘洲识、原审被告人曾垲塄犯数罪，应当数罪并罚。上述上诉人和原审被告人由于意志以外的原因而诈骗未逞，系犯罪未遂，对诈骗罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人王航、龚鑫、刘洲识、朱桂杰、汤昌伟、原审被告人曾垲塄、杨鸿森、毕誉魁、罗彬在诈骗犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。上诉人龚鑫、王航所提“系从犯”的上诉理由及龚鑫、刘州识、朱桂杰、汤昌伟的辩护人所提相同辩护意见，本院予以采纳。对上诉人王航、龚鑫、刘洲识、朱桂杰、汤昌伟、原审被告人曾垲塄，依法应当从轻处罚；对原审被告人杨鸿森、毕誉魁、罗彬依法应当减轻处罚。鉴于原审对上述上诉人、原审被告人已经予以从轻或者减轻处罚，量刑并无不当，本院不再重复评判。上诉人王航、汤昌伟及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于张恒溢所提“只是给他们订机票，对诈骗不知情”的上诉理由及其辩护人所提“犯诈骗罪事实不清，证据不足”的辩护意见，经审理认为，李**辉、曾垲塄等人供述相互印证，能够证实其在网上发布招揽广告，以作游戏推广为名，诱骗他人上网充值，以非法占有为目的，骗取他人财物的事实。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张恒溢的辩护人所提“系从犯、量刑重”的辩护意见，经审理认为，上诉人张恒溢系本案犯意的提出者，在犯罪中起组织、策划、指挥作用，系主犯，其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于龚鑫、王航、刘洲识、朱桂杰、汤昌伟所提“不应将回复信息计算为诈骗信息，计算有误”的上诉理由及龚鑫、王航的辩护人所提相同辩护意见，经查，诈骗信息数量系侦查机关依照各上诉人在犯罪中所使用手机的数据信息依法获取的，无证据证实原审将回复信息计算为诈骗信息。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于王航的辩护人所提“诈骗罪系坦白”的辩护意见，经审理认为，原审判决对该情节已经予以认定，并对上诉人王航予以从轻处罚。该辩护意见本院不予采纳。关于王航的辩护人所提“偷越国境系他人安排，王航主观上无偷越国境故意，情节轻微，量刑过重”的辩护意见，经审理认为，王航明知其无护照，在未办理出境手续的情况下而出境实施犯罪行为，其偷越国境的主观故意明确，原审判决根据其犯罪情节已对其从轻处罚，量刑并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决引用刑法第六十五条不当，应予纠正。一审认为张恒溢、李**辉教唆他人犯罪，但无事实和证据支持。结合张恒溢、李**辉犯罪的情节和性质，对该二人的量刑并无不当。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审判决。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇二〇年十二月二十六日书记员  宋昭慧