中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2020)最高法民终679号 上诉人（原审原告）：三和（中国）投资有限公司，住所地中国香港特别行政区新界荃湾沙咀道**汇力工业中心**12及**。 法定代表人：高黎雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐福卫，北京市中顾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西红鑫生物工程有限公司，住所地山，住所地山西省忻州市忻府区七一南路v> 法定代表人：冯润生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李邦广，山东详度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西省忻州市忻府区人民政府，住所地山，住所地山西省忻州市忻府区光明东街**v> 法定代表人：张生明，该区人民政府区长。 委托诉讼代理人：米德宏，山西云中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建昌，山西云中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西省忻州市忻府区粮食局(现更名为山西省忻州市忻府区发展和改革局)，住所地山，住所地山西省忻州市忻府区七一南路西三巷v> 法定代表人：白先明，该局局长。 委托诉讼代理人：史云岭，山西民典律师事务所律师。 上诉人三和（中国）投资有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人山西红鑫生物工程有限公司（以下简称红鑫公司）、山西省忻州市忻府区人民政府（以下简称忻府区政府）、山西省忻州市忻府区粮食局（以下简称忻府区粮食局）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）晋民初字第59号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三和公司的委托诉讼代理人徐福卫、红鑫公司的委托诉讼代理人李邦广、忻府区政府的委托诉讼代理人刘建昌、忻府区粮食局的委托诉讼代理人史云岭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三和公司上诉请求：撤销一审判决，改判红鑫公司、忻府区政府、忻府区粮食局赔偿三和公司投资及损失23217442.53元并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决既认为《中外合资经营企业合同》未生效，又以有关违约责任的法律规范作出判决，这是错误的，而且存在矛盾。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第二条，该合同是否经过审批并不影响其生效。而且，即便该合同因未经审批而未生效，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条及有关司法解释、司法政策，该合同第五十一条即报批条款独立生效，红鑫公司并未按照合同约定履行报批及获批义务。（二）一审判决判令三和公司对投资损失承担40%的责任，是错误的。《中外合资经营企业合同》第五十一条中约定红鑫公司负有完成向政府有关部门申请手续的义务，如果因手续不完善造成经常性停产或无法继续生产，三和公司有权退出，红鑫公司需赔偿三和公司损失。事实上，正是因为红鑫公司未完成有关手续导致案涉项目停产，三和公司对此并无过错，不应承担任何责任，红鑫公司应赔偿全部损失。红鑫公司目前已将案涉项目设施拆除，拆除后的部分已不具有价值，三和公司对案涉项目设施及拆除下来的部分不主张权利。（三）忻府区政府、忻府区粮食局应当与红鑫公司承担连带赔偿责任。其一，在签订上述合同时，忻府区政府即承诺边投资、边审批，并承诺不存在任何审批风险。忻府区政府还与三和公司签订了《山西省忻州市招商引资项目合资、合作合同书》（以下简称《合资合作合同书》）。三和公司正是在此前提下才签订了《中外合资经营企业合同》并在该合同获得审批前就出资生产。没有忻府区政府为红鑫公司作出的扶持承诺，三和公司不会投资。其二，《中外合资经营企业合同》签订前，红鑫公司总经理魏志成自称红鑫公司是忻府区粮食局下属企业，而且忻府区粮食局局长陈同也全程陪同，极力推荐案涉项目，承诺一系列优惠政策。工商登记机关的登记文件表明陈同曾经担任过红鑫公司的股东和法定代表人。《合资合作合同书》与《中外合资经营企业合同》《补充合同》具有一体性，属于同一交易的不同部分。《中外合资经营企业合同》《补充合同》实质上是忻府区政府、忻府区粮食局安排红鑫公司与三和公司签订的落实《合资合作合同书》的具体履行协议，忻府区政府、忻府区粮食局、红鑫公司整体构成与三和公司对应的一方合同主体，应当承担连带责任。另外，2013年4月6日忻府区粮食局参与形成了《会议纪要》，2011年8月25日红鑫公司与山东方霖食品有限公司（以下简称方霖公司）签订的《公司整体收购协议书》中忻府区粮食局为红鑫公司在该协议中的义务和责任提供连带责任担保，这可以表明该局与红鑫公司主体同一或人格混同。其三，三和公司投资后，合资审批以及企业注册等相关事宜迟迟不能落实，所以三和公司才在2011年3月14日的《补充合同》中约定因红鑫公司无法办理注册，待正式生产后红鑫公司需办理注册新公司。但是《补充合同》签订后，红鑫公司及忻府区政府、忻府区粮食局并未按约定办理手续而是将红鑫公司的股权和资产零对价转让给了方霖公司，该公司全面停产。这也违反了《中外合资经营企业合同》第十三条的约定。（四）本案属于中外合资经营企业合同纠纷，一审判决认定案由为普通合同纠纷，是错误的，这影响了案件审理。 红鑫公司辩称，其同意撤销一审判决，但应当判决驳回三和公司一审中提出的诉讼请求。（一）案涉《中外合资经营企业合同》及《补充合同》未生效，三和公司也未履行上述合同中的义务，红鑫公司无需赔偿。其一，上述合同未经审批机关审批，其属于欠缺生效要件的合同而未生效，相应地也就不能产生请求履行的法律效力。在三和公司无权请求履行上述合同的情况下，其请求红鑫公司承担责任，缺乏法律依据。其二，三和公司未举证证明其在案涉项目中有外资投入，山西华益会计师事务所有限公司的审计也证实三和公司仅提供境内个人资金来往材料证明其投资。三和公司将国内个人投资作为外资投资，违反了国家外汇管理政策，损害了国家利益和社会公共利益，法院不应采信三和公司提供的投资证据。（二）《中外合资经营企业合同》实际上是红鑫公司提供土地、水电，三和公司的张集美等国内个人提供资金建设的项目。三和公司并未投入外资并进行设施设备建设，而且资金不足。在无法审核三和公司投资以及合同未生效的情况下，红鑫公司2012年4月11日提出的退出经营的意见合理合法。此后三和公司向政府施压，红鑫公司才向政府出具承诺函，并承诺红鑫公司只在侵犯三和公司合法利益时才承担法律后果。一审判决没有证据证实红鑫公司有侵权行为，法院判决红鑫公司承担60%的责任没有依据。（三）三和公司相关个人的投资不具备生产运转条件，该投资不能代表损失，而且该部分设备也具备一定的价值，即使计算损失，也应当扣除设备残值再计算损失。目前，三和公司建设的复合肥设备已经拆除，谷氨酸项目设备没有拆除。而且多年来的土地占用费、水电损失等也应由三和公司承担相应部分。 忻府区政府辩称，一审判决判令忻府区政府不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（一）三和公司请求忻府区政府承担责任的主要依据是深圳三和投资（中国）有限公司与忻府区政府签订的《合资合作合同书》，但该合同书仅是意向书性质，不具备合同的必要条款，不具有可履行性，也不具有约束力。（二）红鑫公司与三和公司签订的《中外合资经营企业合同》中红鑫公司与三和公司均系能够独立承担民事责任的主体，而且在其合作期间忻府区政府、忻府区粮食局都没有参与合同履行，不是合同的主体，不具备承担违约责任的前提。 忻府区粮食局辩称，应当驳回三和公司对忻府区粮食局的上诉。一方面，忻府区粮食局以及后来的山西省忻州市忻府区发展和改革局（以下简称忻府区发展和改革局）与三和公司间没有合同关系，该局不是合同当事人。另一方面，忻府区粮食局与红鑫公司不具有任何隶属关系或者其他法律关系，该局不应当对红鑫公司的债务承担连带责任。 三和公司向一审法院起诉请求：1.判令红鑫公司、忻府区政府、忻府区粮食局赔偿三和公司投资及损失人民币5860万元。2.判令红鑫公司、忻府区政府、忻府区粮食局承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年10月22日，忻府区政府作为甲方与三和公司作为乙方签订《合资合作合同书》。该合同书内容如下“为了加强经济技术合作与交流，依据《中华人民共和国合同法》和中华人民共和国其他相关法律法规，本着有好合作、平等互利的原则，经有好协商，就共同开发合作项目，达成如下意向（协议）：一、项目内容：葡萄糖母液（年产1.5万吨谷氨酸）综合利用项目；二、投资总额与出资比例：总投资概算：4000万元，其中甲方出资1200万元，占总投资的30%，乙方出资2800万元，占总投资的70%；三、合作方式与期限：双方采取合资（合作）的方式经营，期限为年；四、本合同未尽事宜，双方另议补充；五、本合同正式文本一式两份，双方各执一份，副本两份，市有关部门备案。”以上为该合同书全文。甲方签约代表为张家祥，乙方签约代表为张集美，双方均未盖章。 山西红鑫淀粉有限公司作为甲方与三和公司作为乙方另签有《中外合资经营企业合同》。双方在第三章成立合资经营公司章节中约定“甲、乙方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内建立合资经营和鑫生物科技有限责任公司（以下简称合营公司）；合营公司的组织形式为有限责任公司。甲、乙方以各自认缴的出资额对合营公司的债务承担责任。各方按其出资产额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。”双方在第四章生产经营的目的、范围和规模章节中约定“合营公司的生产经营范围是生产谷氨酸、生物化肥等产品，对销售后的产品进行跟踪服务，研究和发展新产品；合营公司的生产规模如下：1.合营公司投产后的年生产能力为谷氨酸1.2万吨，生物化肥1.5万吨。2.随着生产经营的发展，生产规模可增加到年产谷氨酸3万吨，生物化肥5万吨，产品品种将发展6-10种。3.生产规模扩充，由董事会决定根据联营公司实际经济情况投入。”双方在第五章投资总额与注册资本章节中约定“合营公司的投资总额为人民币2100万元。甲方以下面第十一条4点作为招商引资条件，占30%权益，乙方出资2100万元，投资建设厂房，购买机械设备，占70%权益。甲乙双方将以下列实物作为出资：甲方：1.以两个月生产流动资金和两个月淀粉乳供应。2.提供足够的水、电、蒸汽及污水处理，满足生产要求。备注（水每吨1元、电每度0.25元、蒸汽每吨50元、污水处理每吨1元）。3.土地使用权为30年，面积50亩。4.提供办公设施、公共设施、员工住宿。乙方：购买机械设备1800万元，建设厂房300万元，共2100万元。（注：淀粉乳价钱，双方另行订立合同，作为本合同的组成部分。）”双方在第六章合营各方的责任章节中约定“甲、乙方应各自负责完成以下各项事宜：甲方责任：为设立合营公司须向政府有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等、以达到正常生产许可，组织合营公司厂房和其他工程设施的设计、施工，按第十一条规定提供条件、各种设施应接到厂区边。协助办理乙方作为出资而提供的机械设备的进口报关手续和在中国境内的运输，协助合营公司在中国境内购置或租赁设备、材料、原料、办公用具、交通工具等，协助合营公司联系落实好水、电、交通等基础设施，协助合营公司招聘当地的中国籍的经营管理人员、技术人员、工人和所需的其他人员，协助外籍人员办理所需的入境签证、工作许可证和旅行手续等，负责办理合营公司委托的其他事项。乙方责任：按第十一条规定提供现金、机械设备、工业产权……并负责将作为出资的机械设备等实物运至中国港口；办理合营公司委托在中国境外选购机械设备、材料等有关事项；提供需要的设备安装、调试以及试生产人员、生产和检验技术人员；培训合营公司的技术人员和工人；负责办理合营公司委托的其他事项。”双方在《中外合资经营企业合同中》还对产品的营销，董事会，经营管理机构，设备购买，筹备和建设，劳动管理，税务、财务、审计，外汇收支，合营期限，合营期满财产处理，保险，合同的修改、变更与解除，违约责任，不可抗力，适合法律，争议的解决，合同生效及其他均作出约定。 2011年3月14日，山西红鑫淀粉有限公司作为甲方与作为乙方的三和公司签订《补充合同》。该补充合同内容如下“一、为了更进一步合作，更科学的投资组合，经双方有好协商，在原合同签订的建年产量1万吨谷氨酸前提下，增加投资扩大规模，产量提高到1.5万吨/a左右。增资额为建设总投资的三分之一资金，由联营公司乙方对外筹借，月息2%。待正常生产盈利后，联营公司连本带息优先支付乙方外借款，具体增资多少以核算为准。二、计息办法：经甲乙双方粗略核算原1万吨规模资金到位。乙方外借款打到联营公司账户后计息（分期进账、分期计息，进账数额及日期通知甲方。但不能影响工程进度，否则后果由乙方负责）。三、双方之前所签合同，因甲方无法办理注册和鑫生物科技有限公司，等正式谷氨酸厂生产后，第一个月内甲方须按原合同办理注册新公司，所需一切费用由甲方负责。让新公司独立经营，独立核算。其他未尽事宜，另行协商。本合同与原合同具有同等法律效力。” 2011年5月，山西红鑫淀粉有限公司更名为红鑫公司，2011年8月25日，红鑫公司的两名自然人股东将持有的红鑫公司100%股权转让给方霖公司。 2012年4月11日，红鑫公司向三和公司发出关于谷氨酸项目建设的几点意见和要求，载明“贵公司在我公司投资的谷氨酸项目至今近两年时间，由于种种原因未竣工。该项目作为忻州市招商引资落地项目我公司希望贵公司克服困难，抓紧建设。争取2012年10月1日前竣工投产，逾期我公司将采取相应措施。关于贵公司投产以后，水、电、汽、原料的供应及土地使用情况，我公司明确以下几点意见：一、我公司不参与贵公司生产经营，不参与利润分配，即贵公司独立经营核算。二、水、电、汽、原料应由贵司与我公司协商以市场价格供应给贵公司。我公司每年收取贵公司土地使用费。三、在办理相关手续时，我公司尽最大能力协助。四、其他未尽事宜双方协商解决。” 2012年6月24日，红鑫公司向忻府区政府发出承诺函，内容如下：“关于三和（中国）投资有限公司与原山西红鑫淀粉有限公司（后变更名称为山西红鑫生物工程有限公司）合资谷氨酸项目（系政府招商引资项目）一事，经我公司股东与原股东协商，在原股权转让协议的基础上，签订补充协议，正式确认原山西红鑫淀粉有限公司与三和（中国）投资有限公司签订的合资合同及补充合同由我公司继续依法履行。现我公司向政府郑重承诺：自即日起，我公司在不违背三和（中国）投资有限公司意愿的前提下，保证继续依法履行红鑫淀粉公司与三和公司所签合资合同及补充合同约定的甲方义务，如有侵犯三和公司合法利益之处，我公司愿承担（包括政府部门的任何处理等）一切法律后果。” 2019年4月28日，山西华益会计师事务所有限公司接受一审法院证据技术中心的委托，对三和公司在山西省忻州市忻府区新建的谷氨酸项目全部投资进行审计。三和公司提供的现金支出29721104.43元相关资料无法确认其是否属于对山西省忻州市忻府区新建的谷氨酸项目的投资额。三和公司提出异议。一审法院审查后认为异议成立。2019年12月12日，山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）再次接受一审法院证据技术中心的委托，对三和公司在忻州市忻府区所建的谷氨酸项目投资进行评估、鉴定。结论为工程造价为23217442.53元。 一审法院认为，本案的争议焦点有三个：（一）忻府区政府是否应对三和公司的投资损失承担赔偿责任；（二）忻府区粮食局是否应对三和公司的投资损失承担赔偿责任；（三）红鑫公司是否应对三和公司的投资损失承担赔偿责任。 一、关于忻府区政府是否应对三和公司的投资损失承担赔偿责任的问题。从《合资合作合同书》的内容来看，仅对项目内容、投资总额、出资比例以及合作方式达成了招商的意向。虽名为合资、合作合同书，但该合同的内容明显不具备《中华人民共和国合同法》第十二条规定的合同应当包括的必要条款。该文本亦明确是为招商引资达成相关的合作意向所签订，签约的甲方代表既不是忻府区政府的区长，该文本也未加盖双方的公章，因此该意向性文件并不对忻府区政府及三和公司产生法律约束力。其次，三和公司认可，为了与忻府区政府签订的合作意向尽快落地，才与山西红鑫淀粉有限公司签订的《中外合资经营企业合同》，在该合同中对双方的权利义务等进行了明确约定，真正的合同主体应当是红鑫公司和三和公司。忻府区政府并非该合同的当事人，也未实际参与到合同履行中来。故红鑫公司主张忻府区政府对其投资损失承担赔偿责任理由不足，一审法院不予支持。 二、关于忻府区粮食局是否应对三和公司的投资损失承担赔偿责任的问题。三和公司在本案中实际履行的是与红鑫公司前身山西红鑫淀粉有限公司签订的《中外合资经营企业合同》，忻府区粮食局并非该合同的当事人，也无证据证明红鑫公司是粮食局的下属企业，三和公司基于《中外合资经营企业合同》向忻府区粮食局主张权利无法律依据。 三、关于红鑫公司是否应对三和公司的投资损失承担赔偿责任的问题。红鑫公司和三和公司是《中外合资经营企业合同》的签订方，合同履行也是在双方之间进行，合同所产生的权利和义务理应由红鑫公司与三和公司享受和承担。合同约定红鑫公司为设立合营公司须向政府有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等以达到正常生产许可以及本合同及附件均须经中华人民共和国经济贸易部（或其委托的审批机构）批准，自批准之日起生效。但是在新公司未成立以及双方签订的合资经营合同未经批准的情况下，双方盲目违规开工建设，最终导致亏损，双方均有过错，红鑫公司负主要责任。2011年5月，红鑫公司股东进行了变更，2012年4月，红鑫公司明确表示退出经营，后在忻府区政府的协调下，红鑫公司向忻府区政府书面表示“现我公司向政府郑重承诺：自即日起，我公司在不违背三和（中国）投资有限公司意愿的前提下，保证继续依法履行红鑫淀粉公司与三和公司所签合资合同及补充合同约定的甲方义务，如有侵犯三和公司合法利益之处，我公司愿承担（包括政府部门的任何处理等）一切法律后果。”鉴于此，红鑫公司应对三和公司的投资损失承担60%责任，三和公司自己承担40%的责任。经鉴定，三和公司的投资损失为23217442.53元，三和公司承担9286977元，其余损失13930465.53元由红鑫公司予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第一百零七条、第一百二十条之规定，一审判决：一、红鑫公司在判决生效后十日内支付三和公司的投资损失13930465.53元。二、驳回三和公司的其他诉讼请求。一审案件受理费334800元，三和公司负担133920元，红鑫公司负担200880元。鉴定费共计880000元，三和公司负担352000元，红鑫公司负担528000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，1.三和公司与红鑫公司均认可《中外合资经营企业合同》中约定的案涉谷氨酸项目并未完工建成及投产。红鑫公司称自己已经全部停产，其机器设备已被司法处置。2.三和公司认可案涉项目不能继续进行也存在市场原因。3.2013年4月6日忻府区粮食局、红鑫公司等形成《会议纪要》，载明参会方有忻府区粮食局人员、红鑫公司人员等，会议内容为关于红鑫公司恢复生产等有关事宜。4.2011年8月25日，红鑫公司及其股权持有人与方霖公司签订《公司整体收购协议书》，约定红鑫公司及其股权持有人将各股东持有的公司股权及其他全部资产出让给方霖公司。忻府区粮食局在该协议中承诺为红鑫公司及其股权持有人的义务和责任承担连带责任担保。5.《合资合作合同书》中甲方载明为忻府区政府，签约代表为张家祥。乙方载明为深圳三和投资（中国）有限公司，签约代表为张集美。6.《中外合资经营企业合同》第五十五条约定，该合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。 本院认为，因三和公司是中国香港公司，本案系涉港案件，应当参照涉外案件处理。本案当事人在《中外合资经营企业合同》中约定了合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决受中华人民共和国法律的管辖，所以本案适用中华人民共和国法律审理。 本案的焦点问题是：（一）三和公司与红鑫公司签订的《中外合资经营企业合同》是否有效和生效；（二）红鑫公司是否应向三和公司承担23217442.53元的赔偿责任；（三）忻府区政府是否应就红鑫公司的责任承担连带责任；（四）忻府区粮食局是否应就红鑫公司的责任承担连带责任。 （一）三和公司与红鑫公司签订的《中外合资经营企业合同》是否有效和生效。本院认为，三和公司与红鑫公司签订的《中外合资经营企业合同》应属于生效合同。红鑫公司主张该合同属于未生效合同，不能成立。理由是：其一，该合同是三和公司与红鑫公司的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，不存在导致合同无效的因素。其二，该合同一方当事人三和公司登记注册地在香港，另一方当事人红鑫公司系在内地登记注册的公司，双方签订的《中外合资经营企业合同》属于内地公司和香港公司间的合营合同。就该类合营合同适用法律的问题，2020年1月1日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定人民法院审理香港特别行政区投资者在内地投资产生的相关纠纷案件，可以参照适用该解释。而该司法解释第二条第二款规定投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。这里所指的“前款规定”，系该司法解释第二条第一款之规定，即对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。所以，只要合营合同不属于外商投资准入负面清单领域，那么即便合营合同需要有关行政主管部门审批，在未审批的情形下合同也并非无效或未生效。本案中，因并无证据证明三和公司与红鑫公司签订的《中外合资经营企业合同》属于外商投资准入负面清单领域，而且该合同在获得批准前三和公司已实际投资建设相关设施设备，红鑫公司还与三和公司签订《补充合同》持续推进该合同的履行，所以，红鑫公司以该合同未经有关审批进而不符合法律规定和合同约定为由主张该合同未生效，缺乏法律依据，对红鑫公司的该项主张不应支持。 （二）红鑫公司是否应向三和公司承担23217442.53元的赔偿责任。本院认为，三和公司与红鑫公司签订的《中外合资经营企业合同》系已生效的合同，三和公司进行投资以履行该合同，符合双方签订该合同的目的，并无不当。红鑫公司以该合同未生效为由主张其可以退出合资经营，缺乏事实依据。三和公司与红鑫公司签订的《中外合资经营企业合同》中约定三和公司出资2100万元。山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）出具的鉴定结论是工程造价为23217442.53元，这个数额已超过了上述合同中约定的三和公司应出资数额。该数额是否以外汇方式投入并不影响对投资数额的认定。而且，《中外合资经营企业合同》并未约定三和公司出资的时间节点和进度。所以，红鑫公司所主张的三和公司出资不足，不能成立。三和公司与红鑫公司在2011年3月14日签订的《补充合同》中载明，因红鑫公司无法办理注册和鑫生物科技有限公司，等正式谷氨酸厂生产后，第一个月内红鑫公司须按原合同办理注册新公司。这表明《中外合资经营企业合同》中约定的合营公司无法注册当时是由于红鑫公司方面的原因，而且红鑫公司承诺在谷氨酸项目建成投产后将继续办理注册新公司。因谷氨酸项目至今未建成且也未投产，而红鑫公司已经全部停产，该公司机器设备已被司法处置，红鑫公司无法履行上述《中外合资经营企业合同》和《补充合同》，所以红鑫公司应承担三和公司履行上述合同所受损失的相应责任。在三和公司所受损失的数额方面，因红鑫公司认可三和公司投资建成的设施设备中部分设施设备已经拆除，而红鑫公司未提供证据证明其拆除设施设备经过了三和公司同意，也未证明残值价值。红鑫公司停产等行为造成《中外合资经营企业合同》不能履行进而导致三和公司不能通过案涉设施设备的经营来获利，所以，红鑫公司主张应将23217442.53元中扣除相应设施设备残值后的余额作为三和公司所受损失数额，于理不合，对其主张不应支持。三和公司认可其不对设施设备残值主张权利，本院予以确认。因三和公司认可案涉项目后期不能继续进行存在市场方面的原因，所以该公司应当适当分担所受损失中市场方面原因部分。在红鑫公司没有充分证据证明市场原因所受损失的数额情况下，一审判决判令三和公司自行承担23217442.53元中40%部分的责任，过于加重了三和公司的责任，对三和公司有失公平。该23217442.53元之损失分配应当予以调整，本院酌定三和公司自行承担23217442.53元中10%的部分，即2321744.25元。红鑫公司承担23217442.53元中90%的部分，即红鑫公司向三和公司赔偿20895698.28元。 （三）忻府区政府是否应就红鑫公司的责任承担连带责任。本院认为，忻府区政府不应就红鑫公司的责任承担连带责任。其一，忻府区政府不是《中外合资经营企业合同》的当事人，其也未在该合同中承诺向三和公司承担义务。在三和公司参与案涉项目过程中即使忻府区政府承诺给予相应的优惠措施，这也属于政府履行招商引资行为的职责范畴，不能因此将忻府区政府作为《中外合资经营企业合同》的当事人和义务主体。其二，2009年10月22日签约代表张家祥与签约代表张集美签订的《合资合作合同书》中载明的双方当事人分别为忻府区政府和深圳三和投资（中国）有限公司。深圳三和投资（中国）有限公司与本案中的三和公司并不相同。而且，该《合资合作合同书》中并未约定具体的合作内容和合作方式，也未约定将《中外合资经营企业合同》作为《合资合作合同书》的具体履行协议。所以，三和公司主张忻府区政府应就红鑫公司的责任承担连带责任，事实和法律依据不足。对三和公司的该主张，不应支持。 （四）忻府区粮食局是否应就红鑫公司的责任承担连带责任。本院认为，忻府区粮食局不应就红鑫公司的责任承担连带责任。其一，忻府区粮食局不是《中外合资经营企业合同》的当事人，其也未在该合同中承诺向三和公司承担义务。其二，即使当时忻府区粮食局局长陈同曾担任红鑫公司股东或法定代表人，也只能表明陈同与红鑫公司具有关联。该局在红鑫公司与方霖公司签订的《公司整体收购协议书》中承诺对红鑫公司的协议义务和责任承担连带责任担保，以及2013年4月6日《会议纪要》载明的忻府区粮食局人员参与解决红鑫公司恢复生产有关事宜，并不足以表明作为履行行政管理职责的忻府区粮食局与红鑫公司在法律主体上同一或混同。三和公司请求忻府区粮食局就红鑫公司的债务承担连带责任，不应支持。 另外，本案一审判决对本案案由的处理是否正确，不影响本案的审理及裁判结果。三和公司对本案案由提出的异议，本院不予采纳。 综上，三和公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山西省高级人民法院（2015）晋民初字第59号民事判决； 二、山西红鑫生物工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿三和（中国）投资有限公司投资损失20895698.28元； 三、驳回三和（中国）投资有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费334800元，由三和公司负担215416.39元，红鑫公司负担119383.61元。鉴定费共计880000元，三和公司负担88000元，红鑫公司负担792000元。二审案件受理费76808.84元，三和公司负担7680.88元，红鑫公司负担69127.96元。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年十二月十六日                                                   法官助理丁燕鹏                                                     书记员陈博