河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7439号上诉人（一审原告）：邓志萍，女，汉族，1987年1月1日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张茂锋，河南博同律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵毅君，男，汉族，1972年5月17日出生，住河南省义马市景山路毛沟开发区。委托诉讼代理人：赵春晓，女，汉族，1979年4月17日出生，住河南省义马市景山路毛沟开发区，系赵毅君妻子。上诉人邓志萍因与赵毅君合伙纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓志萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邓志萍的一审诉讼请求或发回重审；2.上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对事实认定不当。2015年4月20日经双方核算，幼儿园固定资产投入826570.961元，其中邓志萍投资103230元，赵毅君投资688963.35元，其他投入是幼儿园在经营中的收入变为固定资产。2020年1月16日双方召开股东会，决定撤销邓志萍的园长，任命赵春晓为园长，双方终止合伙关系，自2020年1月16日幼儿园交由赵毅君经营，幼儿园的固定资产由赵毅君保管。另外双方约定邓志萍每月工资4000元。2.邓志萍提交的合伙事务章程真实合法。3.赵毅君仅出资688963.35元，没有足额出资。赵毅君未足额出资部分为1207806.65元，该部分应为盈余款。在幼儿园经营期间，赵毅君通过邓志萍从幼儿园财务上取得的合伙经营款共计463926元，邓志萍从幼儿园支取利润116500元。根据章程约定，双方各分配50%的利润，赵毅君应向邓志萍返还多支取的盈余款。4.固定资产应为幼儿园盈余，一审庭审查明幼儿园固定资产为75万元，赵毅君应支付邓志萍37.5万元。5.双方约定邓志萍每月工资4000元。从幼儿园设立至2019年年底的工资赵毅君应向邓志萍支付。6.一审中双方均认可合伙开办幼儿园，双方存在合伙关系，应按照个人合伙对待。民办非企业单位出资人的出资额及合伙份额与合伙企业法上所称的合伙份额虽有名称上的差别，但在本质上并无差异。根据《民办教育促进法实施条例》第三十七条、第四十四条“出资人可以取回回报”的规定，邓志萍与赵毅君合伙开办幼儿园不违反法律规定，应按合伙纠纷处理本案。赵毅君辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。洛阳市洛龙区李楼镇金宝贝幼儿园系在洛阳市洛龙区民政局依法登记成立的民办非企业单位。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十一条、《民办非企业单位登记暂行办法》第六条规定，赵毅君与邓志萍作为出资人对幼儿园取得的合法收入不得分配。2.案涉幼儿园系经洛阳市洛龙区教育局批准设立的民办非营利性幼儿园。根据《民办教育促进法》第19条第2款规定，幼儿园的办学结余应全部用于办学，作为举办者的赵毅君与邓志萍均不得取得办学收益。3.案涉幼儿园系独立法人单位，享有法人财产权，任何组织和个人不得抽逃、侵占、挪用、分配。根据《民办教育促进法》第三十六条、第三十七条第一款规定，因此，作为举办者的赵毅君已投入的191余万元资金、邓志萍已投入的8万余元资金以及办学过程中所取得的合法收入、积累均属于幼儿园的法人财产，任何组织和个人不得抽逃、侵占、挪用、分配。4.邓志萍作为幼儿园的实际经营管理人，在经营管理过程中占用幼儿园大量的财产，应承担相应的法律责任。邓志萍于一审诉讼及上诉状中均认可，其是2020年1月16日将幼儿园交与赵毅君管理经营，幼儿园在2013年至2020年期间是由邓志萍实际经营管理，其无正当理由从幼儿园获取116500元。另外，邓志萍于诉讼中提交的证据和移交给赵毅君的部分财务资料中，存在邓志萍获取幼儿园资金偿还个人债务、个人消费报销、以发放员工工资名义支取钱款而未支付给员工等情况。5.赵毅君从未和邓志萍约定每月4000元工资。自2012年9月1日至2019年底，幼儿园经营均在邓志萍掌控下，邓志萍开多少工资、怎么开、怎么签批，全部由邓志萍一人说了算，赵毅君均不知情。幼儿园具有独立的法人财产，能够独立的承担民事责任。邓志萍系担任幼儿园园长，对幼儿园履行经营管理职责，其报酬已经按照自己的意愿由自己发放，而不应当向赵毅君进行主张。6.鉴于邓志萍在2017年之前已从幼儿园私自拿走116500元，高出其实际投资82800元，应予认定邓志萍在2017年已丧失股东权益，并应退回从幼儿园多拿走的33700元。7.关于备案章程，不是赵毅君的真实意思表示，是邓志萍私自篡改后进行的备案，且不符合合同公允的客观事实。邓志萍向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告应分得合伙款620000元及利息（自2020年4月30日起按照年利率6%计算利息至实际付清之日）暂计2038元，暂计至2020年5月20日；2、诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月19日，原、被告作为股东制订的洛阳市洛龙区李楼镇金宝贝幼儿园章程，经股东会会议表决通过，章程第六条规定该单位的性质是从事非营利性社会服务活动的社会组织。该股东会成员由原、被告组成。2016年5月27日，洛龙区民政局向洛阳市洛龙区李楼镇金宝贝幼儿园颁发了民办非企业单位（法人）登记证书，法人代表赵毅君，业务主管单位为洛龙区教育局。该幼儿园实际从2013年9月1日建园起开始进行学前教育，原告作为园长负责幼儿园的日常管理工作。幼儿园的基础设施房屋租用当地民房使用，幼儿教职工人员系聘用。2020年1月16日，原、被告召开了幼儿园2020年第一次股东大会，通过如下决议：1、撤销邓志萍园长职务；2、任命赵春晓为园长；3、任命赵惠君为财务人员；4、全权委托赵春晓办理章程修改及备案事宜。后原告诉至该院，要求分得合伙款620000元及利息。庭审中因双方意见分歧较大，致使无法达成调解。一审法院认为，《民办非企业单位登记暂行办法》第六条第八款规定“民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分”；《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条规定“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”，第二十一条第一款、第二款规定“民办非企业单位的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位的资产。民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动。”洛阳市洛龙区李楼镇金宝贝幼儿园系民办非企业单位（法人），原告、被告均是该单位的出资者，二者之间不是合伙关系。洛阳市洛龙区李楼镇金宝贝幼儿园取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，任何人不得侵占、私分或者挪用。原告的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。依照《民办非企业单位登记暂行办法》第六条第八款，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条、第二十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告邓志萍的诉讼请求。本案诉讼费减半收取计5010元，由原告邓志萍负担。二审审理中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人邓志萍提交的证据：幼儿园信用代码公示查询一份，证明：幼儿园最初开办的注册资金是3万元，该3万元才属于捐资款。赵毅君质证意见：对真实性无异议，但是赵毅君对认定哪些是捐资，哪些是收入，持怀疑态度。被上诉人赵毅君提交的证据：证据1.幼儿园的民非企业单位登记证书和办园许可证，证明：投资章程中开办资金200万元是用于办园许可证上要求的12个班，其中三个大班，三个中班，六个小班的预算费用。前期的投入大概是75万左右。证据2.流水记录，证明：赵毅君的投资情况、上诉人的投资情况及中间的往来账目。证据3.幼儿园2018年3月至2019年12月31日的财务情况说明，证明：账面结余是528000元，以及备用金欠款实际是19万。证据4.邓志萍当时从幼儿园抽逃资金的明细两份，证明：邓志萍在2017年之前已经抽走了91500元，截至到2018年的2月份，已经抽走了116500元，已经高于邓志萍的出资额82800元。证据5.微信截屏1页，证明：邓志萍在实际经营管理中占用幼儿园的资金用于个人消费，还邓志萍的欠款等等，双方多次协商所有的收支应该由赵毅君来进行监督、控制，截至2019年底仍然是邓志萍控制收支。证据6.邓志萍从幼儿园账上支取现金的一些收条，证明：邓志萍在2016年从网上贷款4万元，截至2019年10月份仍然在支付贷款利息，幼儿园替邓志萍负担了两、三年的利息，以及2018年从赵毅君的信用卡里刷的2万元进行交易。之前邓志萍一直说幼儿园经费不足，需要赵毅君一方凑钱。邓志萍质证意见：对于证据1民非企业单位登记证书的真实性没有异议，但证明方向有异议，该证书上面登记的开办资金200万元是错误登记，于2018年3月份更改为开办资金3万元。另外，该3万元实际是办理民非登记证书时，办理民非企业的开办资金，该资金应当存入的是民政局的账户内，但上诉人与被上诉人开办幼儿园后，该3万元资金作为2人的捐资助学的份额，由民政局注入幼儿园的经营，实际上该幼儿园在开办以后已经变为民政局、上诉人和被上诉人3人投资经营。对于2013年12月31日的办园许可证，固定资产75万元没有异议，该75万元属于合伙款，不属于民非企业的收入和盈利。对证据2关于赵毅君的投资情况不认可，理由是该投资情况同邓志萍在一审中提交的第四组证据中幼儿园的资产统计表不相符。经过双方确认，装修费用为240289.9元，不是赵毅君提出的270980元。对银行转账给邓志萍亲属的580883.8元不认可，理由为该转账凭证中有部分系邓志萍借给赵毅君的款项，这个在一审中邓志萍已经提供了相关的证据，证明了该部分转账系借款，与本案的经营无关。对于赵毅君支付的125009.56元的开支，同双方的固定资产统计表不符。另外在一审提交的第四组证据中已经明确教育局关系维护费3万元，已经有表述。关于赵毅君提供的邓志萍支付的款项证据、支付的数额没有异议，恰恰证明了邓志萍履行了合伙投资的义务。证据3均没有邓志萍的签字，且该财务情况说明也没有财务人员的签字，不具有真实性，对证明方向也不予认可。对于证据4的真实性没有异议，但证明方向有异议。邓志萍收取的116500元不是抽逃资金的款项，而是邓志萍投资后的收益。对证据5的真实性没有异议，对证明方向有异议。该证据恰恰证明了赵毅君不算账，拒绝履行合伙投资义务的行为。对证据6的真实性没有异议，对证明方向有异议。邓志萍借款是事实，用途为幼儿园的经营需要，但该款一直没有取出，现在还在幼儿园的账上。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于邓志萍上诉请求中要求赵毅君支付工资的问题。洛阳市洛龙区李楼镇金宝贝幼儿园系在洛阳市洛龙区民政局依法登记成立的民办非企业单位，邓志萍担任园长期间的工资应向幼儿园主张，现邓志萍要求赵毅君支付其担任园长期间的工资，主体不当，本院对邓志萍主张的工资部分不予处理。关于邓志萍上诉主张的其他应得合伙款的问题。依据《中华人民共和国民办教育促进法》第十九条第一款、第二款规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者盈利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的盈利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学”。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十四条规定：“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报。民办教育促进法和本条例所称办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额”。本案中，依据双方在章程中的约定，案涉幼儿园为从事非营利性社会服务活动的社会组织，不论邓志萍一方是举办者或者是出资者，邓志萍均无法从幼儿园的办学结余中取得回报，故邓志萍的该部分上诉请求没有事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人邓志萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10020元，由上诉人邓志萍负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年十二月一日法官助理郭楠书记员单晓玉