吉林省德惠市人民法院民事判决书（2020）吉0183民初4381号原告：吉林省浩建建筑工程有限公司住所地：长春市绿园区景阳大路以南、正阳街以西先行名苑******房。法定代表人：刘海洋，该公司经理。委托诉讼代理人：邱江宁，吉林中瀚律师事务所律师。被告：中建四局第六建设有限公司住所;">住所地：安徽省合肥市瑶海区和平路****楼v>法定代表人：李毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂伟佳，该公司职员。委托诉讼代理人：范春晖，辽宁恒生律师事务所律师。被告：长春高新建设开发有限公司住所地：;">住所地：吉林省长春市北湖科技开发区大学城路与环湖路交汇的观湖厅法定代表人：郑学欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：史秋宇，吉林功承律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力元，吉林功承律师事务所律师。原告吉林省浩建建筑工程有限公司（以下简称浩建公司）与被告中建四局第六建设有限公司（以下简称中建四局六公司）、长春高新建设开发有限公司（以下简称高新开发公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浩建公司的委托诉讼代理人邱江宁、被告中建四局六公司的委托诉讼代理人聂伟佳、范春晖及高新开发公司的委托诉讼代理人史秋宇、张力元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。浩建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令中建四局六公司给付拖欠工程款3，353，875元及利息（自2019年5月29日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求依法判令中建四局六公司承担违约金10万元，律师费6万元；3.请求依法判令被告承担本案诉讼费用及保全费用；4.请求依法判令高新开发公司在欠付建设工程款数额范围内承担连带责任。事实及理由：原告与中建四局六公司于2017年3月1日签订《长德新区核心区商业综合体项目A地块降水工程合同》和《长德新区核心区商业综合体项目土石方工程合同》，合同约定原告将长德新区核心区商业综合体项目A地块降水工程和土石方工程承包给原告，其中降水工程合同暂定总价为1，313万元（按实际结算为准），工期为240天；土石方工程合同暂定总价为600万元（按实际结算为准），工期为180天；2019年5月29日中建四局六公司决算时私自扣除地方附加税、管理部分摊电费，越冬维护电费，原告对该部分扣除不予认可。同时中建四局六公司、高新开发公司自2019年6月19日起一直未给付剩余工程款。共欠付工程款3，353，875元。二被告行为严重侵害了原告合法权益，故诉至法院。中建四局六公司辩称，中建四局六公司认为本案应驳回原告诉讼请求。因中建四局六公司不具备对原告的付款条件，双方签订的长德新区商业综合体项目A地块降水工程合同第5.1.1条第三项约定了若建设方未给付工程款，分包人不得向承包人主张付款，这是建设工程合同中典型的背靠背条款，该条款并不违反法律的强制性规定。当前就商业综合体项目，中建四局六公司已与建设方高新开发公司结算完毕，总工程造价为98，988，362.39元，已付83，306，508元，未付15，681，854.39元。关于税金分担、电费分摊、越冬电费维护按照合同约定也应由原告承担，本案中建四局六公司不存在违约情形，不存在给付逾期利息、违约金或律师费问题，请求驳回原告诉讼请求。本案中建四局六公司对原告分包地位的选择并不是双方协商结果，当时是开发商指定的，中建四局六公司只收了管理费，并未从原告工程项目中挣取利润，所以双方约定了附条件的背靠背条款。如果开发商没有给付中建四局六公司工程款，中建四局六公司没有义务先行垫付。高新开发公司辩称，2017年3月中建四局六公司通过招投标方式承包高新开发公司发包的长德新区商业综合体建设项目。2018年9月6日经双方协商一致，案涉项目终止建设，双方签署了编号为高新建设工程2018008号项目终止协议书。协议约定项目建设工作全部停止，中建四局六公司相关人员于合同签订后一个月内完成撤场，双方进行结算。截至目前，高新开发公司已向中建四局六公司支付工程价款83，306，508元。但浩建公司的人员仍未从项目现场撤出，本案中高新开发公司应付工程款数额尚未最终核算完毕。原告浩建公司主张高新开发公司承担连带责任无事实依据及法律依据，不应得以支持。请求驳回原告对高新开发公司的诉讼请求。浩建公司围绕诉讼请求向法庭提交如下证据：1.《长德新区核心区商业综合体项目土石方工程合同》和《长德新区核心区商业综合体项目A地块降水工程合同》两份。证实2017年3月1日，原告与中建四局第六建设工程有限公司签订工程合同。合同约定，被告中建四局第六建筑工程有限公司将长春市米沙子镇长德新区核心区商业综合体项目土石方工程和A地块降水工程承包给原告，其中降水工程合同暂定总价为1，313万元（按实际结算为准），工期为240天，土石方工程合同暂定总价为600万元（按实际结算为准），工期为180天。2019年5月29日中建四局六公司与浩建公司进行工程决算。且证实中建四局六公司私自扣除地方税附加92，322元、越冬维护电费262，350元、管理部分摊电费25，717元违反合同12.3.4条款“不包含上述三项费用”的规定。合同约定如浩建公司违约，应承担相应的日违约金1万元、律师费、诉讼费等费用，故根据合同对等原则，中建四局六公司违约情况下，理应承担给原告造成的损失；2.分包月度结算审批单、分包工程结（决）算书、建筑工程分包结（决）算表。证实双方经决算，降水工程审定额为13,188,923.00元，土石方工程审定额为6,002,213.00元。中建四局六公司决算时私自在决算款中扣除地方税附加、越冬维护电费、管理部分难电费，违反合同约定，原告不予认可；3.土石方工程记账表、中国光大银行贷记通知5张、吉林增值税专用发票57张。证实中建四局六公司共给款及尚欠工程款数额，同时证实原告已按合同约定开具发票；4.降水工程记账表、中国光大银行贷记通知5张、吉林增值税专用发票122张。证实中建四局六公司给付款及尚欠工程款数额，同时证实原告已按合同约定开具发票；5.律师费专用发票一张、银行流水一份及委托代理合同一份，代理费金额6万元（因委托后中建四局六公司支付部分工程款，故标的降低，律师费由8万元降为6万元）。证实因被告违约导致原告支出的律师费用。合同7.3.1条款规定，如乙方（浩建公司）违约，由此产生的所有补偿、赔偿和律师费、诉讼费由浩建公司承担。根据对等原则，因中建四局六公司违约，产生的相关费用也应由中建四局六公司承担；6.企业营业执照复印件一份。证实浩建公司经营范围是总承包二级，包括降水工程和土石方工程资质；经质证，中建四局六公司对土石方工程合同及降水工程合同的证明问题有异议。认为中建四局六公司不存在违约行为，且该合同可以反向证明中建四局六公司的抗辩主张。按照合同4.1条规定，原告承担工程款对应的税金。这里用的词是税金，是上位概念，所以包含增值税及其附加的，合同所以只要求开具增值税发票，没有附加税发票，因为附加税不需要开发票。结合合同第5.2.5条，明确约定了因计算税费方法发生变化，原告有补缴税款的义务，这是针对变化的兜底条款，所以原告主张对附加税不进行抵扣是没有依据的；对营业执照的证明问题有异议。市场监督管理局对营业执照经营范围是备案制，不是行政许可制，是否具备相应承包资质，需要建设部门的行政许可。但无论合同是否有效，按照法律规定，无效也当有效处理；对增值税专用发票的证明问题有异议。认为附加税是直接抵扣的，所以本案原告并没有完成合同约定的义务，原告属于错误理解法律适用，原告交正税是属于履行法律规定义务，同时还需要交纳附加税，附加税是直接扣除的，不需要开票。对代理费发票、流水及委托合同真实性无异议，但原告的主张没有合同依据，原告主张依据合同7.3.1条，该条明确约定是原告违约承担相关的律师费，而纵观合同全部内容，未出现中建四局六公司违约需要承担律师费的约定。民事主体双方义务的承担是需要明确的意思和表示，在本案中建四局六公司没有承担律师费的意思，也没有承担律师费的表示，且对等原则并不是民法基本原则。对其他证据的真实性及证据证明的问题没有异议；高新开发公司的质证意见为：高新开发公司并非合同当事人，无法核实证据真实性与关联性。本院对浩建公司提交的证据予以采信。中建四局六公司除与浩建公司签订的合同、建筑工程结算表外，未向法庭提交证据。高新开发公司向法庭提交证据如下：1.长春新区建设工程施工中标通知书，编号为HTZB2017-529。证实2017年3月中建四局六公司通过招投标方式承包高新开发公司发包的长德新区商业综合建设项目；2.核心商业区综合体建设项目终止协议书一份。证实高新开发公司与中建四局六公司于2018年9月6日签署建设项目终止协议书，约定协议签订后除必要的看管人员外，其余的管理人、施工人应于1个月内撤场。因本项目未进行桩基工程检测，在工程结算价款中预留5%未支付。高新开发公司支付给中建四局六公司的所有工程款均统一由龙翔投资控股集团有限公司代为支付，中建四局六公司收到的款项是同高新开发公司支付；3.核心区商业综合体建设工程结算审批表。证实案涉项目已完成工程量全部工程款98，988，362.39元；4.转账凭证8张、商业汇票14张。证实由高新开发公司委托龙翔控股集团向中建四局六公司支付价款83，306，508元。经质证，浩建公司对证据的真实性无异议，认为通过该证据可证实高新开发公司将工程发包给中建四局六公司，结算流程中陈述中建四局六公司和高新开发公司双方签订协议后15日内提交工程结算书，委托第三方30日内审核完毕，合同是2018年9月6日签订，故中建四局六公司和高新开发公司在2018年11月21日即应完成结算，但中建四局六公司与原告进行决算日期为2019年5月29日，中建四局六公司在推迟半年后才与原告决算，并扣除原告不予认可的三项费用。由此说明中建四局六公司与高新开发公司结算在先，与浩建公司决算在后。对核心区商业综合体建设工程结算审批表和转账凭证8张、商业汇票14张的真实性原告无法考证，但通过该证据可证实高新开发公司在欠付工程款范围内应承担给付责任。中建四局六公司虽一直主张与浩建公司签订合同存在背对背条款，但针对背对背条款是否有效，法律界尚有争议，且明显有违背公平原则、总包施工单位怠于行使权利、无法确定时限均是明显违反合同平等和公平原则。就案涉工程，中建四局六公司一直未提交证据证实高新开发公司是否存在欠付原告工程款情况，该举证责任应由中建四局六公司承担；中建四局六公司对上述证据的真实性无异议。认为依据二被告之间签订的终止协议书，原告应该在一个月内履行完撤场义务，中建四局六公司作为总包，会将发包方的意见传达给作为分包方的原告，但是原告并没有履行该义务，导致发包方付款迟延，是原告方自己触发了降水工程合同中的背靠背条款，所以违约责任在原告一方。对于高新开发公司主张的已付款项，按照双方陈述的为准。但该份证据并不足以反映中建四局六公司对原告的工程产值进行了加价，加价这一事实是肯定事实和积极事实，原告负举证义务。针对双方签订的决算表和合同，明确以高新开发公司的审定产值作为双方的结算依据，原告方的起诉状及计算过程都是依据该产值作为被减数的，在庭审过程中又予以否认，所以违反了法律的禁反言原则。中建四局六公司与高新开发公司在2018年决算，是在原告提供的决算材料后共同参与的；与原告方结算在后，是合同的需要，在原告提交相关材料后，根据中建四局六公司与高新开发公司的结算结果再进行决算，所以产生中建四局六公司与高新开发公司决算在先，与原告决算在后的事实。因此，以确定相关产值作为前置条件的，没有违反合同约定。对高新开发公司提交的其他证据的真实性及证据证明的问题没有异议。本院对高新开发公司提交的证据予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年3月1日，浩建公司与中建四局六公司签订了《长德新区核心区商业综合体项目A地块降水工程合同》。合同约定工程地点为吉林省长春市××镇，承包方式为乙方（浩建公司）包工、包材料、包机械设备、包机械设备操作用工、包二级配电箱以下的用电、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、各类行政规费、包税金、包治安、包验收、包签证、包结算、包风险、包与其他分包单位的配合等。合同价款暂定为1，313万元，其中不含税合同价1，193.64万元，增值税税率为10%，税款暂定总额119.36万元。以上金额均以实际结算为准。同时还约定单价按建设方审核的价格为准，A地降水单位需向总承包单位（即中建四局第六建筑工程有限公司）缴纳1%的配合费并在同期工程款中扣除。分包人承担实际建设方审定金额对应的税金，并开具增值税专用发票。浩建公司按照合同的约定开始施工。至2019年5月29日，该工程审定价值为1，318.8923万元，中建四局六公司扣留配合费13.1889万元，地方税附加9.2322万元，降水电费13.4550万元，越冬维护电费26.2350万元，管理部分摊电费2.5717万元，向浩建公司支付工程款1，055.5200万元。同日，浩建公司与中建四局六公司还签订了《长德新区核心区商业综合体项目土石方工程合同》。合同约定工程地点为吉林省长春市××镇，承包方式为乙方（浩建公司）包工、包材料、包机械设备、包机械设备操作用工、包二级配电箱以下的用电、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、各类行政规费、包税金、包治安、包验收、包签证、包结算、包风险、包与其他分包单位的配合等。浩建公司的主要施工项目和工作内容包括但不限于场地平整（包括场地树木移除、旧建筑物拆除等）、基坑土石方（包括淤泥、泥浆、大石块破除、大基础破除等）开挖、转运、铺垫板、垫路措施、对内支撑柱和梁采取保护措施、基坑、承台、地梁等土石方开挖和弃运、测量、标高控制、验收合格、工程资料、地表及基坑内砼及旧基础障碍物处理、施工期间的抽水、排水、降水、（乙方自行考虑降水井或集水坑）及可能发生的施工现场道路加固，保证施工所使用的各种机械、机具、耗材施工、配合支护及桩基、钢构柱工程施工、车辆进出的洗车及土方运输期间相关道路的清理、环保、土石方开挖和运输期间的爆破等相关政府部门的协调、土石方挖运引起的一切罚款（所有费用都包含在土石方综合单价中）等一切内容（含大体积开挖、装卸、转运及零星人工开挖，不分土质石材）。合同价款暂定为600万元，其中不含税合同价545.45万元，增值税税率为10%，税款暂定总额54.55万元。以上金额均以实际结算为准。同时还约定单价按建设方审核的价格为准，土石方施工单位需向总承包单位（即中建四局第六建筑工程有限公司）缴纳1%的配合费并在同期工程款中扣除。分包人承担实际建设方审定金额对应的税金，并开具增值税专用发票。浩建公司按照合同的约定开始施工。至2019年5月29日，该工程审定价值为600.2213万元，中建四局六公司扣留配合费6.0022万元，向浩建公司支付工程款495.56万元。本院认为，本案中，应围绕合同效力、合同的议定价款、实际审定价款、已到位的工程款和浩建公司的诉讼请求是否合理、合法作为本案焦点问题进行论述。一、合同效力。浩建公司与中建四局六公司于2017年3月1日签订的《长德新区核心区商业综合体项目A地块降水工程合同》和《长德新区核心区商业综合体项目土石方工程合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、集体利益和第三人利益，不违背公序良俗，该合同合法有效；二、中建四局六公司审定的价款和高新开发公司已付工程款数额。中建四局六公司和浩建公司议定A地块降水工程款为1，313万元，实际审定工程款为1，318.8923万元。土石方工程议定工程款为600万元，实际审定工程款为600.2213万元。根据2019年5月29日中建四局六公司和浩建公司所做的决算表，说明浩建公司已到位降水工程款1，120.2028万元（中建四局六公司扣留的配合费13.1889万元+地方税附加9.2322万元+降水电费13.4550万元+越冬维护电费26.2350万元+管理部分摊电费2.5717万元+为浩建公司进度拨款1055.52万元），土石方工程付款501.5622万元（中建四局六公司扣留的配合费6.0022万元+为浩建公司进度拨款495.56万元）；三、浩建公司主张的请求是否合理合法。中建四局六公司与浩建公司签订的合同第5.1.5条约定，鉴于甲方（中建四局六公司）是长德新区核心区商业综合体项目的施工总承包单位，如果建设单位长春高新建设开发有限公司违约，未及时向甲方支付工程款，乙方（浩建公司）同意甲方对乙方的付款时间顺延，3个月内不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向甲方追究任何违约责任和计取利息的要求，直至建设单位付款（以不超过应付款时间节点3个月为限）；若建设单位付款时未能全额向甲方付清应付款的，甲方则以收到的该笔款项为基数，按相应的应付未付款比例，逐一向各债权人付款。本案中，中建四局六公司以该“背靠背”条款即高新开发公司未付中建四局六公司工程款为由，要求驳回浩建公司的诉讼请求。本院认为：1.高新开发公司对未给付的工程款未作约定。高新开发公司审定中建四局六公司的产值为9，898.8362万元，已向中建四局六公司支付工程款8，330.6508万元。在未给付的工程款中，没有约定系浩建公司的降水或土石方工程款。故不能认定高新开发公司未给付的工程款系浩建公司的工程款；2.在高新开发公司未给付的工程款中，高新开发公司已明确表示有5%系质量保证金，有5%系桩基检测费，其余为撤场为条件的工程款给付条件。中建四局六公司对高新开发公司的陈述未提出抗辩。浩建公司A地块的降水工程和土石方工程，从决算至起诉已满一年以上。因此，高新开发公司预留质保金5%与浩建公司无关；浩建公司只是完成总合同中A地块降水工程土石方工程，与桩基工程无关，故桩基检测费与浩建公司无关；根据合同相对性原理，中建四局六公司与高新开发公司签订的以撤场为工程款给付条件，只对合同当事人具有约束力。综上，中建四局六公司应给付工程款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浩建公司主张的违约金10万元和律师代理费6万元，浩建公司对此负有举证责任。因浩建公司未提交证据，故对该主张不予支持。同理，浩建公司对要求高新开发公司就未给付工程款承担连带责任的主张亦不予支持；四、中建四局六公司以地方税附加、越冬维护电费和管理部分摊名义分别扣留浩建公司的工程款9.2322万元、26.2350万元、2.5717万元，中建四局六公司对此负有举证责任。中建四局六公司虽然提交了合同相关“税”和“电费”的约定，但没有对“地方税附加、越冬维护电费和管理部分摊”进行约定，而中建四局六公司没有完成举证，应承担举证不能的法律后果。因此，中建四局六公司不应扣留上述款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，浩建公司与中建四局六公司的决算日期为2019年5月29日，此时应为工程竣工验收时间，也就是工程款应结清时间。中建四局六公司未及时结清浩建公司的降水工程款和土石方工程款，应承担给付利息的责任。未付工程款金额为335.3875万元（降水工程款1318.8923万元-已付降水工程款1055.5200万元-中建四局六公司收取的配合费13.1889万元-降水电费13.4550+土石方工程款600.2213万元-已付降水工程款495.5600万元-中建四局六公司收取的配合费6.0022万元）。综上所述，中建四局六公司与浩建公司于2017年3月1日签订的《长德新区核心区商业综合体项目A地块降水工程合同》和《长德新区核心区商业综合体项目土石方工程合同》有效。浩建公司按合同内容施工后，于2019年5月29日签订结算表，表明中建四局六公司尚欠浩建公司工程款335.3875万元。浩建公司主张的违约金、律师代理费和高新开发公司承担连带责任，因证据不足，不予支持；中建四局六公司以地方税附加、越冬维护电费、管理部分摊电费的名义，扣留浩建公司的工程款，亦证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、中建四局第六建设有限公司于本判决生效后三日内给付吉林省浩建建筑工程有限公司工程款335.3875万元及利息（自2019年5月29日起至2019年8月19日止，以335.3875万元为基数，按人民银行同期贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至此款付清止，以335.3875万元为基数，同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回吉林省浩建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18305元及保全费5000元，均由中建四局第六建设有限公司负担。如不服本判决，可自收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员 卢清贵 二〇二〇年十二月十五日书记员 董岢桉