重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终493号上诉人（原审原告）：秀山民生石油化工有限公司，住所地重庆市秀山县中和镇新齐村与官坟村交界处，统一社会信用代码91500241577991793W。法定代表人：胡御氙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王露，重庆坤源恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：石恒，重庆坤源恒泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆耐德工业股份有限公司，住所地重庆市北部新区杨柳路**，统一社会信用代码91500000203043465F。法定代表人：周成林，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙怀春，重庆百事得律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小燕，重庆百事得律师事务所律师。上诉人秀山民生石油化工有限公司（以下简称民生公司）因与上诉人重庆耐德工业股份有限公司（以下简称耐德公司）建设工程施工合同纠纷一案，向重庆市第一中级人民法院（以下简称市一中法院）提起诉讼，市一中法院于2014年8月21日受理，并于2016年12月15日作出（2014）渝一中法民初字第00828号民事判决书。民生公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日作出（2017）渝民终128号民事裁定，将本案发回市一中法院重审。市一中法院重审后于2019年1月3日作出（2018）渝01民初269号民事判决，耐德公司及民生公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月12日、2020年1月3日对本案进行了公开开庭审理。耐德公司委托诉讼代理人龙怀春、周小燕，民生公司的委托诉讼代理人王露、石恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民生公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判耐德公司返还民生公司多支付的工程款42725389.95元，并从2014年7月18日起以42725389.95元为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%向民生公司支付资金占用损失至付清时止；2．一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由耐德公司承担。事实和理由：1．一审判决将市一中法院（2018）渝01民初254号案所认定的损失作为本案裁判依据而认定损失为39944220元，并认定民生公司应对损失承担60%的责任系事实认定错误。民生公司已就该案提起上诉，本案判决作出之日该案并未生效，并不能作为本案事实认定的依据。该案确定损失所依据的其他七个判决系耐德公司的虚假诉讼，即使非虚假诉讼，其货款也应扣除设备的价值才系损失，耐德公司未就已购设备的价值申请鉴定，无法证明实际损失。耐德公司在市一中法院（2015）渝一中法民初字第00280号案中就不应支付的关于“软件开发和技术服务部分”的款项600万元进行抗辩而导致的损失，也不属于因双方合同解除而发生的损失。同时，对于产生的损失民生公司不应承担责任。因为耐德公司未采取适当措施将已购设备及时移交民生公司以防止损失扩大，其扩大的损失应由耐德公司承担。双方签订的《民生能源（集团）秀山危化品物流园技术协议》系耐德公司违法分包而导致解除，根据该合同通用条款第43.6条约定，合同解除发生的费用由耐德公司承担，民生公司无违约解除行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，民生公司也不应承担合同解除后的损失赔偿责任。2．即使一审判决关于损失及责任的认定正确，耐德公司所主张的损失不属于本案的审理范围，不应在本案中抵扣。本案系民生公司起诉要求耐德公司返还多支付的工程款，现已查明民生公司已付工程款为86560530.8元，已完工程造价43835140.85元，因此应直接判令耐德公司返还工程款42725389.95元，而不应扣除损失。耐德公司在本案中并未提起反诉，且耐德公司已在市一中法院（2018）渝01民初254号案中另行起诉要求民生公司赔偿，即使重庆市高级人民法院（以下简称市高法院）将该案与本案一并发回重审，两案仅系合并审理但需分别作出判决，损失不应再作为本案的审理范围。一审判决在市一中法院（2018）渝01民初269号案中主动将市一中法院（2018）渝01民初254号案所认定的损失与民生公司诉求返还的款项相品迭，超过了本案的审理范围。上述两案应分别判决，如确实存在双方互负债务的情况，应在此后的执行程序中予以冲抵。3．一审判决以鉴定2015年11月5日作出的次日起计算资金占用损失，并以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算系事实认定错误，显失公平。案涉工程虽未在合同解除时办理结算，但耐德公司一直占用民生公司超付的工程款系事实，从2012年起民生公司超付的工程款就高达1000多万元，耐德公司应从《民生能源（集团）秀山危化品物流园技术协议》解除之日就占用的超付款项支付资金占用损失。同时，根据当前的商事环境，即使上浮50%民生公司也无法融到资金，一审判决耐德公司按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付资金占用损失，相当于耐德公司在无任何抵押担保的情况下，以中国人民银行同期同类贷款利率就融到上千万资金，该判决只会鼓励耐德公司拖延诉讼，继续长期占用民生公司资金不予退还。综上，一审法院认定事实错误，应予改判。耐德公司答辩称，1．一审法院认定民生公司行使解除权非审慎合理正确，不仅如此，民生公司的行为属于典型的为了转嫁损失，违背起码的诚信和公平正义原则，滥用合同解除权的行为，无论从立法精神还是规定本身，均不应得到法律的肯定性评价。即使分包行为存在，也得到了民生公司的认可。案涉工程后期没按原设计标准、建设规模施工，按原设计标准、建设规模订购的设备无法继续用于案涉工程，才是民生公司解除合同的真正原因。民生公司在案涉工程的竣工时间上作了虚假陈述。案涉工程的竣工时间应在2016年4月之后，而不是2015年6月。民生公司之所以编造在合同解除后一个月即另行采购设备、案涉工程后续竣工时间为2015年6月的谎言，也是为了掩盖因设计标准降低、建设规模减小，按原设计标准、建设规模订制的设备无法继续用于案涉工程上，将损失转嫁给耐德公司的恶意目的。关于民生公司知道设备订购的时间问题，民生公司在上诉状中第6页承认知晓对外采购设备时间为2016年1月18日与事实不符，民生公司于2014年8月19日即收到了耐德公司的起诉状，抛开在施工中告知的事实，民生公司最迟也应系2014年8月19日知晓耐德公司为履行合同采购了大量设备，关于案涉项目的施工流程，案涉项目属于危化品项目，在设计图通过后，必须先确定设备的技术参数、安装尺寸、安装工艺才能出施工图，该过程必须由业主单位即民生公司总包方耐德公司，设计方重庆理想科技有限公司（以下简称理想公司）、中化化工科学技术研究总院（以下简称中化总院）共同参与才能完成，一审已经查明，民生公司接收部分分项工程系客观事实，民生公司违背起码的施工流程和常识，否认不知采购设备、订购设备不应采信。2．民生公司反复强调案涉七份生效判决系虚假诉讼，但未提供任何证据，按设计订（采）购设备是全面履行合同所必须，一审判决认定七案采购设备损失为39572628元正确。根据双方签订的工程承包合同通用条款第43.6条“……已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，除因承包人原因导致合同解除外，由发包人承担。因未及时退货造成的损失由责任方承担”的规定，39572628元都是不能退货、卖方起诉、耐德公司实际支出的费用，且已扣除已经用到案涉工程上的鹤管、铁路栈桥的费用。在民生公司提出解除合同后，耐德公司及时向相关合同方发送解除合同的通知，履行了法律规定的减损责任。3．一审法院认定耐德公司对损失承担40%的责任错误，应当纠正。耐德公司订购的设备都是项目建设所必需，无论由谁完成施工，所订购的设备都能够全部用在案涉工程上，不会产生设备损失。恰恰是民生公司单方毁约、变更设计、拒收拒用设备，才造成了设备损失，耐德公司没有过错，不应承担设备损失。4．耐德公司起诉的另案与民生公司起诉的本案皆因合同解除产生，相互关联，应当一并审理，两案相互品迭是审理之必须。综上，民生公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持，相反，应当改判民生公司支付耐德公司分项工程款及设备损失款差额1025898.6元。耐德公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回民生公司的该项诉讼请求；2．一、二审诉讼费由民生公司承担。事实和理由：1．民生公司存在工期违约，基于降低标准，减少规模，转嫁损失的非正当目的，在合同履行近三年的情况下解除合同。耐德公司诚信履行相关合同支付的工程进度款，已付理想公司41871882.4元，已付武汉众恒环保节能工程有限公司（以下简称众恒工程公司）、武汉众恒石化环保设备科技有限公司（以下简称众恒科技公司）2835440元，为全面履行合同支付设备款及损失42726987元，共计87434309.4元应当认定为损失，上述款项全部应由民生公司承担，扣除民生公司已支付的86560530.8元，民生公司还应支付耐德公司873778.6元。2．案涉工程鉴定方法错误，亦按57778200元作为已完工程价款，至少也应按45310295.98元作为已完工程价款。鉴定意见书按普通的土建、房建施工合同进行造价鉴定，忽视了耐德公司没有承建土建工程，仅负责设备安装和系统集成，在鉴定的方法上，没有按照设备价值进行鉴定，采取按生产设备的材料价值进行鉴定，既不科学，也不公平，更不符合本案实际。3．返还金额认定错误。即使按照法院认定的已完工程造价为43835140.85元，已付工程进度款86560530.80元-已完工程造价43835140.85元-设备损失39944220元=2761169.95元，应返还的工程进度款也只有2761169.95元。一审判决认定金额错误。4．耐德公司举示的证据11（XSWHP20131024工程联系单）能够证明耐德公司订购的设备不能进入施工现场的原因在于民生公司负责的场地不具备条件，民生公司工期违约在先，该证据事关设备损失的责任分担，法院应当采信。综上，耐德公司认为一审判决耐德公司返还超付的工程款错误，二审应予纠正。民生公司答辩认为，1．合同解除的原因是耐德公司违法分包主体工程所致，合同解除后没有将设备移交，耐德公司应对合同解除的后果承担全部责任，解除时间没有合理性，没有事实和法律依据，耐德公司存在违法分包行为，民生公司享有解除合同的权利，法律没有限制解除权的行使时间，且案涉工程合同总造价2.08亿元，耐德公司已完工部分不足总造价的20%，耐德公司称履行完毕全部工作，认为在合同履行后期解除合同具有不正当性，与事实不符。耐德公司称民生公司认可并接收众恒工程公司、众恒科技公司分包行为不属实，民生公司并不知晓也不认可耐德公司与众恒工程公司、众恒科技公司违法分包主体工程的关系，民生公司发现耐德公司存在违法行为时，并立即解除了合同。耐德公司称民生公司解除合同的根本原因是转嫁损失，减少规模，该陈述纯属主观臆断，没有任何依据，解除的原因，是因为耐德公司违法分包主体工程，合同解除后，如何调整建设项目的规模，是民生公司的自主经营行为，与本案无关。同时，耐德公司称在合同解除时，民生公司在通知函中明确拒绝接收设备，是对函件的曲解，民生公司发函明确要求耐德公司移交已购设备，在解除通知中，明确告知了耐德公司于2014年7月22日移交已完工程，包括：已购设备即已经生产具备交付条件的设备，函件所称的已经订货的材料设备由贵公司和分包单位自行解决，仅指已订设备即尚未生产具备交货条件的设备，不含已购设备，根据双方签订的施工合同通用条款第43.6条已明确区分了已购设备和已订设备的概念及合同解除时的处理方式，根据该条约定，对于已购设备耐德公司应当做好保护移交工作，对于已订设备才负责退货和解除。2．耐德公司涉嫌虚假诉讼，7案所涉及的设备损失不属实，民生公司也已经申请调查核实耐德公司何时进行采购相关设备和规格等，请法院对虚假诉讼行为进行严厉打击。耐德公司称没有移交已购设备是因为现场不具备交货条件，该理由我们认为没有事实依据，也不能构成其在解除合同时不移交的正当理由，即使假设现场不具备交货条件，民生公司也有仓库进行存储，且现场具备交货条件。3．耐德公司向理想公司支付的工程进度款，是耐德公司依据其与分包单位协议所支付的款项，是总包与分包之间的关系，与民生公司无关，且支付工程款是耐德公司为了完成已完工程项目必要的开支，该投入已经转化民生公司应当支付耐德公司的工程造价，不应作为损失进行主张。4．耐德公司一审提交的工程联络单（XSWHP2013102），是其事后伪造拼凑，与客观事实不符，无论从内容、形式、签字人员的权限看均不符合常理，该证据不应该被采信，不能达到耐德公司的证明目的。综上，民生公司是依法解除合同，因耐德公司违法分包工程违约在先，且合同解除时也没有将已购设备及时移交民生公司，导致了损失发生，应对损失承担全部责任，耐德公司主张的大量损失涉前虚假诉讼，应当打击。民生公司向一审法院提起诉讼请求：1．确认双方签订的《秀山危化品物流园工程承包合同（除土建外）》及相关所有协议已于2014年7月18日解除；2．耐德公司返还民生公司多支付的工程款46407718元，并从2014年7月18日起以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%向民生公司支付资金占用损失至付清时止；3．本案诉讼费用由耐德公司承担。一审法院审理查明：2009年4月28日，秀山土家族苗族自治县发展与改革委员会向本案所涉秀山危化品物流园颁发《重庆市企业投资项目备案证》载明：项目名称为民生能源（集团）股份有限公司（以下简称民生集团）秀山危化品物流园，项目法人为民生集团，总投资为45000万元，建设工期为36个月等内容。2011年4月，民生集团作为甲方、耐德公司作为乙方、中化总院作为丙方签订了《民生能源（集团）秀山危化品物流园技术协议》一份，主要约定：乙方提供的设备、材料明细及规格要求严格按照甲乙双方签字确认施工图设计文件为准，工程范围包括园区内所有工艺设备及管线、自控设备软件、配电设备、静电防雷设备、给排水设备及管线、通讯电信监控系统的网络敷设及设备、消防设备及管线网、公用工程、暖通空调设备等供货、安装及调试等；乙方还负责土建二次开挖、回填工作等；丙方对全套施工图图纸质量负责，并对因设计失误原因造成损失负责。该技术协议载明了主要施工依据、验收标准规范等，对铁路栈桥、储罐区、泵区及工艺压缩机房、汽车装卸区等各部分的设备技术要求、设备材料明细等进行了详细的约定。2011年7月，民生公司与耐德公司签订《秀山危化品物流园工程承包合同（除土建外）》，主要约定：由耐德公司承包民生公司的秀山危化品物流园工程除土建外的全部工程、开工日期从预付款支付至承包人指定账户之日起、工期16个月等内容。该合同通用条款第37.1条约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将其承包工程的任何部分分包”；通用条款第37.2条约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；通用条款第43.3条约定，“承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同”；通用条款第43.6条约定“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，除因承包人原因导致合同解除外，发包人应支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，除因承包人原因导致合同解除外，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”。该合同专用条款第19条约定“承包人应严格按照境内外行业标准和规范要求及本工程设计与合同技术协议内容采购承包范围内工程所需设备及材料”；专用条款第25.1条约定“发包人或承包人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。总额累计不超过合同金额的1%”；专用条款第27条约定“本工程分包及主要设备采购均需取得发包人的同意”；专用条款第32.2条约定“秀山危化品物流园技术协议于2011年4月签订时，甲方为民生集团。民生公司成立后，因工作开展需要，经各方确认，由该公司履行双方技术协议中甲方的权利及义务”…。2011年8月，耐德公司作为甲方、总包方，中化总院、理想公司作为乙方、分包方，签订了《秀山危化品物流园工程分包合同》，主要约定由中化总院负责整个项目的监督、审核工作；理想公司负责项目电气工程、消防及给排水工程、浓硫酸区等的设备采购、安装、调试及验收工作并负责所有土建二次开挖工程；合同价款为10106万元等内容。另据理想公司工商档案资料载明，该公司经营范围为开发石油化学技术及技术的咨询服务、承包单位石油技术、化工工程设计咨询服务等。2011年9月15日，理想公司作为发包方、甲方，四川蓝星机械有限公司（以下简称蓝星公司）作为承包方、乙方，双方签订《液化石油气球罐供货合同》，约定：合同承包内容为液化石油气球罐2000m³4台，合同生效后120天内开始不断交付所有球罐的球片并进场安装，乙方严格按照国家有关标准规范和施工图纸及甲方要求进行施工，对施工质量负全责等条款。2011年10月19日，双方又签订《液氨球罐供货合同》，约定：合同承包内容为液氨球罐1000m³2台，合同生效后120天内开始不断交付所有球罐的球片并进场安装，乙方严格按照国家有关标准规范和施工图纸及甲方要求进行施工，对施工质量负全责等条款。2012年5月8日，理想公司作为发包方、甲方，四川省化工建设有限公司十一分公司（以下简称四川化建公司）作为承包方、乙方，双方签订《4×5000m³硫酸储罐制作安装施工合同》，约定：工程名称为民生公司秀山危化品物流园4×5000m³硫酸储罐制作安装工程，乙方工作范围为负责从甲方所提供钢材运至现场后的下车保管、设备现场制作安装、设备清洗、试漏、试压及除锈、底漆二遍、面漆二遍、沉降试验、竣工验收等条款。2012年3月，耐德公司作为甲方、与乙方众恒科技公司签订《秀山危化品物流园项目成品油储罐材料标段合同》，主要约定乙方应按照合同的全部要求提供构成成品油储罐材料标段所需的所有工作及服务，包括设备材料的采购及运输到现场、对所有现场作业、施工方法和全部工程的完备性、稳定性和安全性承担责任和费用，合同总价1000万元等。双方另签订了《秀山危化品物流园项目成品油储罐材料标段技术协议》，就供货范围、供货周期、设备质量保证及服务范围等事项作了详细约定。2012年3月，耐德公司作为甲方、与乙方众恒工程公司签订《秀山危化品物流园项目成品油储罐安装标段合同》，主要约定乙方应按照合同的全部要求提供构成成品油储罐安装标段所需的所有工作及安装完毕后的单体试车、整体调试、带负荷试运行、性能考核、技术培训、国家职能部门需求的验收及工程质量保证期内的保修等所有工作内容，合同总价1470万元等条款。双方另签订了《秀山危化品物流园项目成品油储罐安装标段技术协议》，就安装工程基本要求、工程技术要求、施工质量保证及服务、安装周期等事项作了详细约定。上述合同签订后，耐德公司及各单位即陆续开展相应的工作。2014年7月7日，民生公司向耐德公司发出的《关于解除工程的告知函》，载明：“…我公司将于7日后解除与贵公司签订的《秀山危化品物流园工程承包合同》及相关协议；贵公司应妥善做好已完工程的保护并按我公司的要求做好移交工作；贵公司在接到本通知15日内将自有的及分包单位所有的机械设备和人员撤出施工现场；已经订货的材料、设备由贵公司及分包单位自行负责解决…”。2014年7月17日，民生公司向耐德公司发送《关于解除的通知》，载明：“2011年7月12日，贵公司与我公司签订了《秀山危化品物流园工程承包合同》，约定由贵公司独立承建秀山危化品物流园的设备部分、自控部分等工程内容”，“但是，我公司发现，在合同履行过程中，贵公司在未经我公司同意的情况下，擅自将工程非法分包、违法转包给理想公司等数家单位，严重违背了双方合同的约定及相关法律、法规的规定，其行为构成严重违约”“现我公司正式通知贵公司从即日起解除双方签订的《秀山危化品物流园工程承包合同》及相关的所有协议”“…请贵公司于2014年7月22日上午9时派人到我公司秀山危化品物流园工地现场向我公司移交已完部分工程，逾期不到现场，我公司将单方面接收；请贵公司于2014年7月24日下午6时前将工地现场相关的机械设备和人员撤出施工场地。贵公司应积极做好合同解除后的善后公司，确保我公司委托的其他建设单位顺利进场…”。庭审中，耐德公司同意双方合同于2014年7月18日解除，但认为耐德公司没有违约或违法分包的行为，其与相关单位的分包合同均经民生公司同意或认可。为此，耐德公司另案诉讼民生公司解除合同违约赔偿。2014年7月22日之后，耐德公司即退出了秀山危化品物流园的现场施工。民生公司并申请公证机关对当时的已完工程现状进行了公证。双方共同确认，民生公司共计向耐德公司支付工程款86560530.80元。民生公司陈述涉案工程已于2015年6月竣工。由于双方合同采取的是总价包干的方式，没有分项计价标准，故对于耐德公司已完成项目的价款无法依据双方的合同来确定。双方当事人在诉讼过程中均申请进行工程造价鉴定。一审法院委托重庆铂码工程咨询有限公司就耐德公司承包的秀山危化品物流园截止2014年7月21日已完工程量进行工程造价鉴定，该公司于是2015年11月5日出具重铂鉴字（2015）第0416号《司法鉴定意见书》，形成如下鉴定意见：耐德公司承包的秀山危化品物流园截止2014年7月21日已完工程量的工程造价为43835140.85元。同时，鉴定机构作出如下说明：……2．因双方当事人对各个罐体采购的具体时间有分歧，均未提供各个罐体的采购时间依据，本鉴定意见钢材价格按《重庆市建设工程人材机信息价》（2012年3月）公布的钢材价格进行计价，该时间为鉴定资料中耐德公司与众恒科技公司签订技术协议的时间。3．在耐德公司对本鉴定征求意见稿的回复意见中提出，各个罐区钢材价格应按2011年9月（耐德公司与民生公司签订合同生效的时间）的钢材价进行计价。若按此时间钢材价格计价，已完工程的造价为45310295.98元。4．在民生公司对本鉴定征求意见稿的回复意见中提出，各个罐区钢材价格应按该罐区场地移交给耐德公司之日至耐德公司退场之日期间的钢材价格平均值进行计价。若按此期间平均钢材价格计价，已完工程的造价为40152812.42元。5．在鉴定过程中，耐德公司提供了投标时的项目总价及分项报价书，民生公司在给法院的说明及我们的调查过程中均表示不认可此报价书。在耐德公司对本鉴定征求意见稿的回复意见中提出，应以合同签订前的报价书为依据计算。若参照此报价书中的相关价格测算，已完工程量的造价为57778200元……。审理中，双方对于《鉴定意见书》的鉴定程序、方法及结论均未提出异议，但是，民生公司主张已完工程造价应采用40152812.42元的计算结论，耐德公司则主张已完工程造价应采用45310295.98元的计算结论。双方一致确认：在上述七个生效判决中有价值“2400元的鹤管一支及价值2780366.78元铁路卸车栈桥”已经用于案涉工程，其造价已包含在案涉工程造价之中，其他部分均未包含在案涉工程造价之中。此外，各方对于理想公司不具备承建涉案工程资质的事实无异议，对蓝星公司、四川化建公司、众恒工程公司、众恒科技公司具备建筑业企业资质或特种设备制造资质的事实无异议。一审法院认为，耐德公司是否应当向民生公司返还工程价款，返还的金额如何确定。本案中，确定耐德公司是否应当返还工程价款以及应当返还的金额，应该围绕以下问题进行分析认定：1．民生公司与耐德公司之间协议的性质及效力如何认定。本案中，双方于2011年4月及7月分别签订了《民生能源（集团）秀山危化品物流园技术协议》及《秀山危化品物流园工程承包合同（除土建外）》，就秀山危化品物流园项目的设备及管道安装等事项进行了约定，依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动”。国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，民生公司将秀山危化品物流园项目的设备及管道安装等项目发包给耐德公司承建，当然属于建设工程，双方签订的相关协议亦应认定为建设工程合同。虽耐德公司在施工过程中存在转包行为，但耐德公司与转包方之间的合同效力并不影响一审法院对民生公司与耐德公司之间的合同效力的认定，基于耐德公司具有案涉工程所需资质，因此双方签订的上述协议亦应合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。2．案涉工程造价如何认定。本案系双方履行相关建设工程施工合同引起的纠纷，建设工程施工合同的性质决定了耐德公司的应收工程款金额应以案涉工程造价为依据来确定，双方对案涉工程工程款并未结算，审理期间就案涉工程造价组织双方进行了司法鉴定，重庆铂码工程咨询有限公司依法作出了重铂鉴字（2015）第0416号司法鉴定意见，认定案涉工程造价为43835140.85元，该鉴定意见应作为双方结算的基础。就双方在鉴定中争议的问题，一审法院认为，双方在《民生能源（集团）秀山危化品物流园技术协议》及《秀山危化品物流园工程承包合同（除土建外）》中约定的计价方式为总价包干，双方并未就案涉工程的单价和计价方式进行明确约定，鉴定中，双方对案涉工程中罐体的采购时间亦存在分歧，且均未能举证证明采购的具体时间，鉴定机构据此按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市按照工程计价定额》及相关配套文件，并依据耐德公司与众恒科技公司、众恒工程公司签订协议的时间作为确定案涉工程罐区钢材价格的时间节点并无不当，其据此作出的鉴定结论43835140.85元应当作为计算已完工工程造价的依据。对耐德公司提出的以耐德公司与民生公司签订合同的时间点的钢材价格计算已完工工程造价应为45310295.98元的意见，以及民生公司提出的以罐区场地移交给耐德公司之日至耐德公司退场之日期间的钢材价格计算的已完工工程造价应为40152812.42元的意见一审法院均不予采信。3．耐德公司是否应该向民生公司返还多支付的工程款。依据前述查明事实，民生公司已向耐德公司支付工程款86560530.8元，而案涉工程总价款为43835140.85元，故民生公司向耐德公司多支付工程款的金额为42725389.95元。双方认可解除合同后，未对已完成工程造价进行结算，及时分别提起的诉讼，无阻碍结算的情形，故对解除合同后多支付工程款的返还，应当在本案已完成工程造价鉴定2015年11月5日出具之次日起并计算相应资金占用利息。合同未对工程款支付的资金占用利息约定计算标准，一审法院依法按中国人民银行同期同类贷款利率计算。但鉴于本案与耐德公司起诉民生公司赔偿损失的另案存在关联，赔偿纠纷亦系因《民生能源（集团）秀山危化品物流园技术协议》解除后引发的法律后果，应与本案一并裁判。市高法院已裁定将耐德公司诉请损失赔偿的另案与本案一并发回一审法院，现均已重新审理。一审法院另案已认定，无迹象显示耐德公司拒绝交付设备，耐德公司为履行工程承包合同对外采购设备的损失为：7案设备款及诉讼费39572628元＋质量流量计281592元+电磁流量计90000元=39944220元。一审法院对耐德公司的损失按耐德公司承担40%、民生公司承担60%的比例进行分担。以此计算，耐德公司应收款为，工程造价43835140.85元+损失39944220元×60%=67801672.85元。本案查明民生公司已向耐德公司支付工程款86560530.80元，另案耐德公司请求民生公司还应支付结算差额1025898.6元，不予支持。综合两案，耐德公司还应返还民生公司多支付工程款86560530.80元－67801672.85元＝18758857.95元。故民生公司主张从2014年7月18日起以46407718元为基数按照银行同期贷款利率上浮50%支付资金占用利息损失，缺乏合同约定及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，耐德公司应从已完工程鉴定结论作出之次日起返还民生公司多支付工程款18758857.95元及利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第五项、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（四）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院判决：一、确认民生公司与耐德公司签订的《秀山危化品物流园工程承包合同（除土建外）》及相关所有协议已于2014年7月18日解除；二、耐德公司在本判决生效后十五日内返还民生公司多支付工程款18758857.95元及从2015年11月6日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率以本金18758857.95元计算的资金占用利息；三、驳回民生公司的其他诉讼请求。案件受理费241800元，保全费5000元，由民生公司负担144060元，由耐德公司负担102740元；鉴定费210000元，由民生公司负担125114元，由耐德公司负担84886元。本院二审期间，举证期限届满后耐德公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.众恒工程公司起诉耐德公司民事起诉状（复印件）；2.秀山县人民法院（2018）渝0241民初3686号案传票；3.《工程中间交接书》（复印件）。上述证据主要证明民生公司在原一、二审、发回重审中均自认工程竣工时间为2015年6月，而在民生公司与众恒工程公司《工程中间交接书》中，6台储罐的中间交接时间为2016年4月6日，案涉工程不可能在2015年6月竣工，民生公司也不可能在合同解除后一个月内另行采购设备，民生公司拒收拒用已订购设备原因是民生公司变更设计、降低设计标准、减小减少规模，按原设计订购的设备无法继续用在项目上，案涉设备损失全部由民生公司造成，应由民生公司全部承担。民生公司质证认为，对于诉状，因为是复印件对其真实性无法确认，即使是众恒工程公司向法院提交，也只是其单方陈述，与实际和民生公司的相关履行情况有差异，对于传票的真实性没有异议，对于《工程中间交接书》真实性、合法性、关联性均不认可，对该组证据的证明目的均不予认可。对耐德公司提交的上述证据1、3，因系复印件，对其真实性无法确认，且无其他证据佐证，本院不予采信，对证据2的真实性予以认可，但仅凭该证据并不能达到其证明目的。二审审理期间，本院于2019年11月28日组织双方到耐德公司存放案涉设备的场地进行现场踏勘，经踏勘：现场存放设备与案涉合同中约定的设备型号存在部分不一致的情形，设备生产日期存在2016年及2017年生产的情形。民生公司认为，耐德公司存放的设备大部分无法核实规格和生产日期，耐德公司已经拆除使用的设备不能再作为损失的部分。耐德公司认为，案涉争议的大部分设备都在，出现生产日期为2016年，是因为部分设备拿来用了，但框架都是在的，部分零部件可能存在差异，交货时会一一交给民生公司。审理中，本院要求耐德公司提交上述已用设备清单，耐德公司认为设备现在无法清理，待移交的时候才能一一清理，未能向本院提交上述清单。二审中：2019年6月10日，民生公司向本院提交书面申请，申请对案涉项目已购设备的价值进行鉴定。2020年8月18日，民生公司向本院提交撤回鉴定的申请书，认为鉴定事项的举证责任应由耐德公司承担，且鉴定程序时间太长，申请向本院撤回上述鉴定申请。二审还查明：自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款利率这一标准已经取消。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案与民生公司起诉耐德公司返还工程款一案系履行同一合同而起，两案的审理结果相互牵连，互为依据，应合并审理，一并裁判，一审法院基于诉讼便利和效率对两案一并审理并无不当。审理中，双方确认民生公司共计向耐德公司支付工程款86560530.80元。故本案的争议焦点为：耐德公司是否应向民生公司返还相应的工程款项及资金占用损失。确定耐德公司是否应向民生公司返还相应的工程款项及资金占用损失应厘清以下问题：一、耐德公司在案涉项目中应获取款项的计算原则。民生公司基于双方2011年4月及7月签订的《民生能源（集团）秀山危化品物流园技术协议》及《秀山危化品物流园工程承包合同（除土建外）》将案涉项目的设备及管道安装等工程发包给耐德公司承建，当属建设工程施工合同，经本院重审及一审法院的审理双方对其性质亦予以认可。因此，耐德公司获取案涉项目工程款仅能基于履行上述协议而建设的案涉工程造价。同时，因民生公司解除合同，如导致耐德公司产生的相应损失，该损失应由民生公司负担的部分亦应作为耐德公司在本案获取款项的依据之一。耐德公司基于其与理想公司等分包单位之间的合同约定支付的工程款属于另案法律关系，并不属于本案审查范围。耐德公司辩称其向理想公司等分包单位支付的工程款应作为其损失要求民生公司承担缺乏事实和法律依据。二、案涉工程造价如何确定。双方在案涉施工合同中仅约定总价包干，而案涉工程并未全部施工完毕，系中途解约退场，一审法院据此在审理期间就案涉工程造价组织双方进行了司法鉴定，重庆铂码工程咨询有限公司依法作出了重铂鉴字（2015）第0416号司法鉴定意见，认定案涉工程造价为43835140.85元。该鉴定意见按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》及相关配套文件作出，鉴定方法适当、程序合法，且依据耐德公司与众恒科技公司、众恒工程公司签订协议的时间作为确定案涉工程罐区钢材价格的时间节点符合客观实际、公平合理，一审法院依据鉴定机构意见作为认定案涉工程价款的依据并无不当。对耐德公司提出的以耐德公司与民生公司签订合同的时间点的钢材价格计算已完工工程造价应为45310295.98元的意见，以及民生公司提出的以罐区场地移交给耐德公司之日至耐德公司退场之日期间的钢材价格计算的已完工工程造价应为40152812.42元的意见本院均不予采信。三、耐德公司在本案中的损失如何确定，双方是否应该分担。民生公司对案涉工程造成的损失不具有过错，依法不应承担相应的损失。事实和理由：1.民生公司解除合同的理由成立。本案中，耐德公司将案涉工程主体结构分包给理想公司、众恒工程公司及众恒科技公司，构成总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的违法分包情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项的规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”因此，民生公司对案涉工程合同享有法定的解除权，且该解除权的行使亦无需以发包人对非法转包、违法分包的事实是否知情为限制条件，故民生公司解除合同的理由符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定“一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。本案中，民生公司是依法解除双方合同，并不存在违约的行为，因此耐德公司向民生公司主张损失无法律依据；2.从双方合同约定来看，耐德公司采购案涉主要设备未经民生公司同意。双方在案涉合同第三部分专用条款第27条约定“本工程分包及主要设备采购均需取得发包人的同意。”，本案中，耐德公司主张损失所依据的七份判决中所载明的设备采购均系耐德公司自行向其关联公司采购，耐德公司并未按上述约定履行经“发包人同意”的义务。3.在解除案涉合同后，耐德公司未能尽到通知交付设备的义务，其主张民生公司就案涉损失承担责任的合同依据不足。本案中，双方在通用条款第43.6条约定“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，除因承包人原因导致合同解除外，发包人应支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，除因承包人原因导致合同解除外，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。”,在2014年7月7日民生公司向耐德公司发出的《关于解除工程的告知函》以及2014年7月17日民生公司向耐德公司发送的《关于解除的通知》中，民生公司均向耐德公司表达了要求其办理已完工部分工程的移交事宜。因此，耐德公司存在就已购设备向民生公司及时告知及移交的义务。本案中，在耐德公司所依据的七个判决主张的损失中，第一批设备其向重庆耐德赛思环保工程设备有限公司采购的油气回收系统在2012年12月27日即具备交货条件，最后一批设备其向重庆耐德自动化技术有限公司采购的自动控制系统设备在2013年6月即具备交货条件，但耐德公司在收到民生公司的解除通知至2014年8月7日即提起本案一审诉讼之前的期间内均未向民生公司告知上述设备的采购情况，导致耐德公司采购的上述设备未能及时向民生公司移交并用于案涉工程。虽耐德公司主张其向民生公司发送的2013年10月24日的《工程联络单》中已经履行了通知义务，但该联络单印章与签字的形式与双方其他联络单的形式、及双方交易习惯均不相符，仅凭此并不能证明耐德公司履行了通知义务。即使该联络单载明内容属实，但该联络单的时间亦在民生公司向耐德公司发出的《关于解除工程的告知函》以及《关于解除的通知》之前，以此并不能证明耐德公司在收到民生公司的《关于解除工程的告知函》以及《关于解除的通知》之后向民生公司履行了通知的义务，且耐德公司的该主张与其在审理中关于“没有通知对方接货”的陈述相互矛盾。4.现场踏勘的情况进一步佐证了民生公司解除合同并非是造成耐德公司损失产生的原因。经本院组织双方现场踏勘发现的确存在部分机器设备的生产时间在民生公司主张解除合同的时间之后的情形，对此民生公司虽主张有些设备已经自用，但亦未能按要求向本院举示已用设备清单，耐德公司主张的上述损失明显与民生公司的解除合同缺乏因果关系，耐德公司就此应承担相应的不利法律后果。5.同理对于质量流量计及电磁流量计的款项民生公司亦不应承担责任。虽然民生公司对耐德公司向艾默生公司支付了上述流量计款项281592元及90000元无异议，但耐德公司在本案亦未能举证证明其就上述设备向民生公司进行了移交，因此民生公司亦不应承担责任。故民生公司在解除合同的过程中不存在过错，耐德公司要求民生公司对其损失承担责任的理由缺乏法律及事实依据。综上，基于上述分析，民生公司应向耐德公司支付工程款为43835140.85元，对耐德公司主张的损失民生公司不承担责任。而双方确认的民生公司已向耐德公司支付的工程款金额为86560530.8元，耐德公司尚应向民生公司返还工程款42725389.95元，并应从已完工程鉴定结论作出之次日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用损失至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给付资金占用损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初269号民事判决第一项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初269号民事判决第三项；三、变更重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初269号民事判决第二项为“重庆耐德工业股份有限公司在本判决生效后十五日内返还秀山民生石油化工有限公司多支付工程款42725389.95元并支付以此为基数从2015年11月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失，以及从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给付的资金占用损失”；四、驳回秀山民生石油化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241800元，保全费5000元，共计246800元由秀山民生石油化工有限公司负担20000元，由重庆耐德工业股份有限公司负担226800元；鉴定费已在另案中进行了处理，本案不再评述。二审案件受理费241800元，由秀山民生石油化工有限公司负担20000元，由重庆耐德工业股份有限公司负担221800元。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  李 震审判员  郭 勇二〇二〇年十二月二十八日书记员  曾朝伟