江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2931号上诉人（原审第三人）:李大伟，男，1982年11月14日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：袁宝勇，江苏润扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州海星汽车销售服务有限公司，住所地扬州市江都区长江东路国际汽车城。法定代表人：刘正民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱安山，江苏长威律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶鹏，江苏长威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省天地人建设集团有限公司，住所地扬州市文汇西路**华远国际大厦****。法定代表人：陈军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘君，江苏唐城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙来祥，男，1967年3月16日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人李大伟因与被上诉人扬州海星汽车销售服务有限公司（以下简称海星公司）、江苏省天地人建设集团有限公司（以下简称天地人公司）、孙来祥建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初5528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人李大伟及其委托诉讼代理人袁宝勇，被上诉人海星公司委托诉讼代理人朱安山、叶鹏，被上诉人天地人公司委托诉讼代理人刘君，被上诉人孙来祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李大伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判海星公司、天地人公司、孙来祥连带给付工程款4098097元；2.海星公司、天地人公司、孙来祥连带给付利息损失（以3845693元为基数从2014年6月1日起按年6%向李大伟支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数从2016年5月1日起按年息6%向李大伟支付拖欠工程款的利息至实际给付之日）；3.一、二审诉讼费用（含保全费用）由海星公司、天地人公司、孙来祥负担。2020年11月13日，李大伟变更上诉请求为：1.海星公司在欠付工程款范围内向李大伟支付分包工程的工程款4098097元；2.天地人公司对此款项的支付承担连带责任。2020年11月20日开庭审理过程中，李大伟变更上诉请求为：1.天地人公司向李大伟支付工程款4098097元；2.海星公司在欠付天地人公司工程款范围内承担连带责任。事实和理由：1.一审判决驳回李大伟诉讼请求的理由是李大伟提供的证据系复印件而非原件。事实上，李大伟一审提供的多数为原件或具有原件效力的证据。2.一审判决认定天地人公司的说明仅是对工程款的分配安排而不能证明李大伟可以直接主张欠付的工程款错误。案涉工程系由天地人公司承包，后由孙来祥分包了土建和装饰工程，李大伟分包了安装工程，故该证明实际是天地人公司明确了孙来祥、李大伟的欠付工程款，并非否定李大伟不能向海星公司主张权利。3.孙来祥是案涉工程的实际施工人。首先，孙来祥的社保虽然是天地人公司缴纳，但天地人公司及孙来祥均明确所交社保均由孙来祥承担，天地人公司并不承担。其次，天地人公司亦不向孙来祥发放工资或奖金。再次，海星公司项目现场出现员工死亡事故，所有赔偿费用均是由孙来祥个人承担。4.2013年起至今，孙来祥一直以个人独立身份与近10家建筑企业建立分包工程的合同关系。就海星公司的工程，除天地人公司承包的工程外，孙来祥以江苏文丰建设工程有限公司（以下简称文丰公司）的名义与海星公司签订了室外的附属工程以及钢结构防火涂料工程。上述事实均可以证明孙来祥与天地人公司不存在真正意义的劳动关系。5.天地人公司在承包案涉工程后，未进行任何施工，将工程转包给孙来祥。孙来祥并无相应的施工资质，故海星公司与天地人公司签订的合同无效，天地人公司与孙来祥签订的合同亦无效。李大伟作为安装工程的实际施工人，其也不具有相应的施工资质，故分包合同也无效。李大伟有权作为实际施工人向海星公司、天地人公司、孙来祥主张权利。6.李大伟在本案中是有独立请求权的第三人，李大伟直接向海星公司主张工程欠款有事实和法律依据。被上诉人海星公司辩称，1.李大伟不具有实际施工人的资格，无权向海星公司主张工程价款。首先，李大伟未能提交证据证明其与天地人公司之间存在转包或分包的关系。其次，即使是孙来祥将案涉部分工程违法分包给李大伟，根据合同相对性原则，李大伟应当以孙来祥为被告主张工程价款。本案中，李大伟以实际施工人身份向海星公司主张工程价款，而根据法律规定，发包人仅在欠付工程款范围内承担连带责任。故李大伟要求天地人公司及孙来祥对其主张的工程款承担连带责任，与法有悖。再次，海星公司尚欠的工程款数额为6252713.77元，孙来祥主张的工程价款数额为6252713.77元，李大伟主张的工程价款数额为4098097元。李大伟、孙来祥的主张存在重合，李大伟主张的工程款包含在孙来祥主张范围内，进一步说明李大伟应向孙来祥主张工程款。2.孙来祥、李大伟与天地人公司恶意串通，以有独立请求权第三人身份参与诉讼，企图损害天地人公司债权人的合法权益。从天地人公司提交的证明可以看出，天地人公司系应孙来祥、李大伟的要求启动了对海星公司的诉讼。如孙来祥、李大伟系实际施工人，完全可以依据相关司法解释，以原告身份向发包人主张权利，无需要求天地人公司提起本案诉讼。实际情况是，案外人金太阳置业公司申请邗江法院查封了天地人公司在海星公司处的到期债权，天地人公司为逃避生效法律文书的义务，与孙来祥、李大伟恶意串通。3.李大伟与孙来祥之间非劳务分包关系，李大伟在本案中主张的工程价款与农民工工资亦无关，根据相关法律规定，孙来祥、李大伟主张的工程价款不符合建设工程施工合同司法解释的适用条件，其无权要求海星公司支付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。天地人公司辩称，案涉工程由孙来祥、李大伟实际施工，我公司在收到工程款后扣除4.6%的税金、土建部分4%管理费、安装工程10%管理费后，其余工程款归实际施工人所有。因此，根据相关法律规定，海星公司应该在欠付天地人公司工程款范围内承担向孙来祥、李大伟给付工程款的义务，其他同一审意见。孙来祥辩称，同意李大伟的上诉请求。我确实将部分工程交由李大伟实际施工，我不是天地人公司职工，我是自由职业，一直自己在外施工，天地人公司从未向我发放工资，我没有钱交上诉费，请求法院依法判决。天地人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海星公司支付工程款6252713.77元；2.判令海星公司以5473178.77元为基数从2014年6月1日起按年息9.36%(天地人公司同期向银行贷款利率）向天地人公司支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数从2016年5月1日起按年息9.36%(天地人公司同期向银行贷款利率）向天地人公司支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；3.判令保全担保费用6500元由海星公司承担；4.判令该案诉讼费用由海星公司承担。孙来祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令天地人公司与海星公司连带支付孙来祥工程款6252713.77元；2.判令天地人公司与海星公司以5473178.77元为基数，从2014年6月1日起按年息6%向孙来祥支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数，从2016年5月1日起按年息6%向孙来祥支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；3.判令该案诉讼费用由海星公司、天地人公司承担。李大伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令天地人公司与海星公司连带支付李大伟工程款4098097元；2.判令天地人公司与海星公司以3845693元为基数从2014年6月1日起按年6%向李大伟支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数从2016年5月1日起按年息6%向李大伟支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；3.判令本案诉讼费用由海星公司、天地人公司承担。一审法院认定事实：天地人公司和海星公司2014年1月12日签订了扬州市江都区长江东路江都国际汽车城扬州海星奔驰4S店项目《建设工程施工合同》一份，合同载明：“工程名称：扬州海星奔驰4S店，工程地点：扬州市江都区长江东路江都国际汽车城15号地块，工程内容：土建、部分安装（包工包料），承包范围：1.土建——主建筑物2.安装（1）给水；（2）排水；（3）消防；（4）电气；（5）弱电；(6)暖通;3.装饰装修，合同工期：193天，开工日期2013年10月8日，竣工合同日期2014年4月18日，质量标准：合格，合同价款：暂定800万元。2014年9月8日，天地人公司和海星公司又签订了一份上述项目《建设工程施工合同（车间装饰）》一份，合同载明：合同总工期为60天，开工日期2014年9月8日，竣工合同日期2014年11月8日，合同价款：暂定103.8万元，该暂定价只作为工程款（进度款）支付的依据，最终价格以双方确认的结算价格为准。合同价款采用可调价格合同，并约定价款调整方式。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为工程完工，海星公司向天地人公司支付本合同暂定价的50%，经设计、监理、海星公司三方验收合格后一月内，海星公司向天地人公司支付暂定价的30%，结算完毕10日内，天地人公司向海星公司提供建安发票，海星公司向天地人公司支付至结算总价的95%，余款（结算总价的5%）保修期一次性无息付清。双方还就施工组织设计、工程量确认、工程变更、材料设备供应、质量与验收、安全施工、违约责任索赔和纠纷的解决等进行了约定。2015年4月，涉案工程项目完工，后经海星公司、监理单位等部门竣工验收合格。2016年9月30日，天地人公司向海星公司发送函告载明：“我司承建的扬州海星奔驰4S店，于2014年8月竣工交付，我司按贵司要求，2015年5月将工程结算报送至江苏金太阳汽车销售服务有限公司进行结算审计。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款，第八条工程变更*33竣工结算*33.2条规定：发包人收到承包人递交的竣工计算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，目前，贵司未对我司报送的工程结算进行审计，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条，（三）工程竣工结算审查期限规定。贵司应在30天内对工程结算审计完成，否则视同认可结算送审价为审定价。请贵司安排人员对该项目进行结算审计，否则我司将根据合同规定，要求贵司按结算送审价支付工程款，且承担银行同期贷款利率的利息”。此后，海星公司将天地人公司施工的工程委托第三方江苏省标定咨询有限公司进行审计，第三方于2017年1月15日出具了工程结算审核单，工程结算审核单载明确：天地人公司承建的海星公司扬州市江都区长江东路江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目土建、部分安装工程审定总价为14034768.41元、车间装饰和灯具安装审定总价为1555945.36元，合计15590713.77元。截止2017年1月，海星公司已给付天地人公司工程款9338000元。因天地人公司未向海星公司提供建筑安装工程款发票，海星公司停止向天地人公司支付剩余工程款。天地人公司经多次催要无果后，向一审法院提起诉讼。审理中，海星公司不认可第三方江苏省标定咨询有限公司的审计结果，要求重新鉴定。在一审法院启动鉴定过程中，海星公司改变了要求重新鉴定的决定，认可第三方的审计结果，对天地人公司主张的所欠工程款数额6252713.77元不持异议，双方因对逾期利息有分歧，至调解无法达成一致意见。2020年3月16日，天地人公司向第三人出具“说明”一份，说明载明：“我司总承包的海星公司的扬州海星奔驰4S店工程，由孙来祥班组负责施工，孙来祥将该工程中的给水、排水、消防等工程交付李大伟施工。我司应孙来祥、李大伟的要求，启动了对海星公司的施工合同纠纷诉讼。人民法院确定的工程总价款，在扣除4.6%的开票税金、土建部分总价的4%、给水、排水、消防等部分总价的10%的管理费后，再扣除我司已付工程价款，剩余款项归孙来祥、李大伟班组所有，与我司无关”。2020年4月，孙来祥、李大伟以有独立请求权的第三人（实际施工人）的身份要求天地人公司和海星公司连带给付工程款及逾期利息。该案一审争议焦点是：一、海星公司未付的扬州市江都区长江东路江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目工程款6252713.77元应当向谁支付（支付给天地人公司还是第三人）？二、海星公司是否应当给付逾期工程款利息？关于第一个争议焦点，一审法院认为海星公司应当向天地人公司支付未给付的扬州市江都区长江东路江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目工程款6252713.77元，理由是：1.上述工程是海星公司作为发包方、天地人公司作为承包方，双方签订了建设工程施工合同和建设工程施工合同（车间装饰）两份合同，在工程竣工验收并确定工程价款后，根据双方合同的约定，海星公司理应向天地人公司支付尚未给付的工程款。海星公司提出因天地人公司未向其出具建筑安装工程款发票，才导致其停止向天地人公司支付剩余工程款，理由不成立。天地人公司向海星公司出具工程款发票是合同的附随义务，不属于行使不安抗辩权的范围。2.第三人孙来祥主张海星公司向其支付工程款，应符合法律的规定。孙来祥以实际施工人的身份主张权利，其提供的证据是与天地人公司之间签订的《单位工程内部承包合同》及《安全生产责任承包协议书》，上述证据用以证明实际施工人身份，海星公司提供的证据是扬州市邗江区人力资源和社会保障局人员缴资基数明细清单，用以证明孙来祥是天地人公司职工，其身份与用人单位天地人公司具有从属性，双方具有劳动关系，在涉案工程从事的工作，是接受单位的安排。第三人孙来祥、李大伟以实际施工人的名义向海星公司主张权利，其依据的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，实际施工人包括实际承揽工程的转承包人、违法分包的承包人、借用资质的挂靠人。从孙来祥和海星公司提供的证据来看，孙来祥与天地人公司之间签订的是内部承包合同，而不是转包合同或分包合同，双方是内部承包关系。孙来祥身份不符合实际施工人特征，其要求海星公司支付工程款无法律依据。3.第三人李大伟主张海星公司向其支付工程款，提供的证据：“买卖合同、改单说明、设备报价清单、产品购销合同、GST智能汉显火灾自动报警及消防联动系统报价单、2014年奔驰4S（李大伟）结算清单、收条、扬州市广陵区朋友物资经营部销售清单”，上述证据均为复印件，未能提供证据原件交由对方质证，没有证明效力。4.关于天地人公司向第三人孙来祥、李大伟提供的“说明”一份，该证据表明天地人公司和孙来祥、李大伟之间达成了对海星公司给付工程价款的一种分配方案，并未对天地人公司与第三人之间各实际应得数额予以确定。根据合同相对性原则，天地人公司请求判令海星公司给付工程款6252713.77元，符合法律规定。第三人孙来祥、李大伟向海星公司主张工程款6252713.77元、4098097元无事实和法律依据。关于第二个争议焦点，一审法院认为，海星公司应当给付逾期工程款利息。其理由是在工程完工后，海星公司未按合同的约定和法律的规定给付工程款，应当依法给付逾期工程款利息。关于逾期工程款利息的起始时间，天地人公司提出以5473178.77元为基数从2014年6月1日起按年息9.36%(海星公司同期向银行贷款利率）向其支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数从2016年5月1日起按年息9.36%计算。海星公司提出是因天地人公司未按时提供工程款发票，故对天地人公司主张的利息，海星公司不予认可，即使计算，也应从2017年1月15日起至扬州市邗江区人民法院2018年3月28日冻结海星公司银行账户止，按人民银行公布的同期同类利率计算。一审法院认为，海星公司、天地人公司在签订建设工程施工合同时，未确定工程款的数额，只确定了暂定价，双方同时约定：“最终价格以双方确认的结算价格为准”。故结算价格确定后，海星公司即应按照合同的约定，给付未付的工程款。该案中，对涉案项目海星公司已经委托第三方江苏省标定工程咨询有限公司进行了评估，并于2017年1月15日出具了工程结算审核单，天地人公司对此表示认可，工程结算审核单出具的时间应当作为双方结算起始时间的依据。故工程款逾期利息应从2017年1月15日起计算。关于工程款逾期利息截止日期，应计算至海星公司履行给付义务完毕时止。海星公司提出因天地人公司未能履行与案外人到期债务，扬州市邗江区人民法院于2018年3月28日冻结了天地人公司在海星公司处的到期债权625.2万元，故工程款逾期利息应从2017年1月15日起计算至2018年3月28日止。一审法院认为，由于海星公司违约，形成本诉，海星公司协助法院执行，不是海星公司不承担逾期利息法定事由，故对海星公司提出逾期利息截止日期，不予采纳。关于工程款逾期利息，天地人公司要求按照按年息9.36%计算，海星公司要求按照同期银行贷款利率计算，一审法院认为，双方对欠付工程款逾期利息计付标准没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，海星公司应当按照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段给付逾期利息。天地人公司主张的利率标准按年9.36%计算，不予采纳。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，天地人公司已经按照与海星公司的约定，履行了自己的义务，海星公司理应按约或法律的规定，履行给付工程款的义务。现海星公司拖欠天地人公司工程款未付，应负此纠纷的全部责任。天地人公司要求海星公司支付未付的工程款并给付逾期利息，符合法律规定，予以支持。但天地人公司主张的逾期利息起止时间和计算标准不符合双方的约定或法律规定，一审法院予以调整。天地人公司及第三人在庭审中要求该院对未付工程款进行分割并分配，无事实法律依据，不予采纳。第三人孙来祥、李大伟诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扬州海星汽车销售服务有限公司于该判决生效之日起十日内给付江苏省天地人建设集团有限公司工程款6252713.77元，并给付逾期利息（计息方式：以本金6252713.77元，自2017年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止付息）；二、驳回江苏省天地人建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回孙来祥、李大伟诉讼请求。该案诉讼费62300元（其中受理费57300元、保全费5000元），由扬州海星汽车销售服务有限公司负担。二审中，围绕上诉请求，李大伟提交了相关证据。本院组织各方当事人进行了质证。李大伟提交下列证据：第一组证据：1.海星公司与文丰公司于2013年12月份签订的《协议书》；2.海星公司与文丰公司于2014年6月22日签订的《协议书》；3.孙来祥与文丰公司于2014年7月1日签订的《单位工程内部承包合同》；4.孙来祥与江苏天科投资发展有限公司于2016年3月25日签订的《合作协议书》；5.孙来祥与中建八局三公司于2017年12月8日签订的《协议书》；6.孙来祥与扬州市恒进设备安装工程有限公司于2018年1月2日签订的《分包合同协议书》；7.孙来祥与文丰公司于2018年3月1日签订的《合同协议书》；8.孙来祥与南京明辉建设有限公司云南分公司于2018年3月10日签订的《道路施工合同》；9.文丰公司与江苏伟进生智能科技有限公司于2018年11月1日签订的《汇融广场16-17楼公共办公桌区域网络设备增项安装承诺合同》；10.恒进公司与扬州市田力王建筑工程有限公司于2019年3月10日签订的《电梯配套土建工程合作协议》；11.扬州市田力王建筑工程有限公司企业登记信息。该组证据证明，孙来祥在承包海星公司两个案涉工程的同时，与天地人公司之外的多家建筑企业建立了工程分包或者承包的合同关系，且在2018年12月以个人100%投资设立了扬州市田力王建筑工程有限公司。第二组证据：12.天地人公司于2020年11月10日出具的《关于孙来祥与本公司工作关系的说明》；13.孙来祥出具的《关于李大伟对海星公司工程实际施工及其工程款的情况说明》。该组证据证明目的即说明的内容。第三组证据：14.扬州中院类似案件的民事判决书两份，证明：1.虽天地人公司为孙来祥缴纳社保，仍可以认定孙来祥与天地人公司之间系挂靠关系，孙来祥承包案涉工程非职务行为。2.李大伟作为实际施工人，依法可向发包方主张工程款。海星公司质证认为：证据1、2，真实性无异议，但该份证据与本案没有关联性不能达到上诉人李大伟的证明目的。从该份协议仅能看出文丰公司与海星公司签订该份协议时，文丰公司将孙来祥作为办理签订该份协议事宜的委托代理人，但不能证明孙来祥与文丰公司就存在有工作关系，更不能证明孙来祥与天地人公司存在挂靠关系而不是天地人公司的职工。证据3、4、5、6、7、8，海星公司并不是签订该份合同的主体，且属于私文书证，海星公司无法对该份证据的真实性进行核实，对其真实性不予确认；该份证据与本案没有关联性，个人兼职是普遍的社会现象，且除特殊身份人员外，法律并不禁止兼职取酬。在存在兼职的情况下，兼职人员劳动关系的确定应以为其缴纳社保的单位作为用人单位。故该证据不能证明孙来祥不是天地人公司的职工。证据9、10,海星公司并不是签订该份合同的主体，且属于私文书证，海星公司无法对该份证据的真实性进行核实，对其真实性不予确认；该份证据与本案没有关联性，不能达到上诉人李大伟的证明目的，从该份协议仅能看出文丰公司与伟进生智能公司签订该份协议时，文丰公司将孙来祥作为办理签订协议事宜的代表人。但只能证明孙来祥从事兼职工作，不能证明孙来祥与文丰公司存在劳动关系，更不能证明孙来祥不是天地人公司的职工。证据11，对该份证据的真实性予以认可，但该份证据与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。国家法律法规没有禁止民营企业的职工开设自己的公司从事兼职工作，故不能凭该份证据就证明孙来祥不是天地人公司的职工。证据12、13，对真实性、合法性均不予认可。首先，天地人公司、孙来祥出具的该份说明形式上为证人证言，而证人证言是指与案件审理无直接利害关系的案外人提供的用于证明案件事实的陈述。天地人公司是一审原告，二审被上诉人，孙来祥是一审第三人，二审被上诉人，天地人公司、孙来祥作为案件的当事人与本案有明显的利害关系，其出具的说明明显不符合证人证言的形式要件。其次，本案孙来祥、李大伟以有独立请求权的第三人加入诉讼属于恶意诉讼，天地人公司出具说明是为了对抗人民法院生效的法律文书。证据14,首先，生效裁判是为法官待决案件裁判提供参考，不能作为证据使用；其次，从上诉人提交生效判决书可以看出，法院认为相关司法解释就实际施工人突破合同相对性作出如此安排是因为保护广大农民工的合法权利，工程劳务作业实际施工人可以突破合同相对性行使主张工程价款的权利。该判决确定的裁判规则能够证明海星公司关于“只有在欠付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”观点的正确性。而本案李大伟与孙来祥之间并不是劳务分包关系，其无权向发包人海星公司主张工程款。天地人公司质证认为，对第一组证据中与天地人公司签订合同的真实性无异议；对孙来祥与其他公司签订的合同的真实性由法院依法认定；孙来祥自己开设的公司与我公司相距不远。对第二组证据均予以认可。第三组证据请法院依法认定。孙来祥质证认为，李大伟提交的三组证据均是真实的。一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审争议焦点：1.一审判决认定孙来祥与天地人公司之间系内部承包关系，并判决海星公司向天地人公司支付工程款是否正确？2.李大伟以实际施工人身份主张天地人公司支付工程款，海星公司承担连带责任的上诉请求是否具有事实和法律依据？一、就讼争工程，孙来祥与天地人公司之间关系的认定一审法院鉴于孙来祥与天地人签订的系内部承包合同且自2013年起天地人公司为孙来祥缴纳社会保险，故认定孙来祥与天地人公司之间系内部承包关系，因此对孙来祥要求天地人公司、海星公司连带向支付案涉工程款的诉求不予支持。二审中，李大伟提供了孙来祥2013年至2018年期间以个人名义与其他公司签订的施工合同合计十份，主张孙来祥与天地人之间非内部承包关系，系挂靠关系。天地人公司主张与孙来祥之间系违法分包关系。孙来祥主张与天地人公司转包给他，他具体负责这个工程和班组，相关赔偿费用都是其承担。本院认为，判断孙来祥与天地人公司之间是否是内部承包关系应当从天地人公司与孙来祥之间是否存在劳动关系以及天地人公司有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持综合予以考量。综合本案中双方提交的相关证据以及各方诉辩意见，就案涉工程，孙来祥与天地人公司之间不应认定为内部承包关系。理由如下：1.本案中，虽天地人公司与孙来祥签订的是内部承包合同，天地人公司自2013年起也实际为孙来祥缴纳社会保险，但从现有证据看，孙来祥与天地人公司之间并未订立书面劳动合同，而根据李大伟提供的证据，在2013年至2018年期间，孙来祥与天地人公司之外的其他公司亦订立了分包或承包合同，承接建设工程项目。天地人公司、孙来祥均认可，天地人公司不向孙来祥发放工资奖金等。因此并不能据此认定孙来祥与天地人公司之间存在劳动关系。2.2013年12月海星公司与文丰公司签订《协议书》，约定将案涉工程扬州海星奔驰4S店项目项下的钢结构防火涂料交由文丰公司施工，该合同落款处，文丰公司的委托代表人为孙来祥。2014年6月16日海星公司与文丰公司签订的《协议书》，约定将案涉工程扬州海星奔驰4S店项目项下的室外附属工程交由文丰公司施工。2014年7月1日，文丰公司与孙来祥签订《单位工程内部承包合同》，将该工程交由孙来祥施工。由此可见，就海星公司同一工程项下的不同施工项目，孙来祥同时以天地人公司、文丰公司名义进行施工。3.从本案现有证据来看，⑴孙来祥个人并无建筑行业相关资质施工资质；⑵孙来祥向天地人公司缴纳管理费；⑶而就案涉工程，天地人公司认可实际由孙来祥负责具体施工，天地人公司从未对该工程实施任何管理行为亦未提供相应的生产资料，仅收取税金和管理费。同时，结合上述第2点即本案所涉扬州海星奔驰4S店项目，孙来祥同时以海星公司、文丰公司的名义进行不同施工项目的施工，因此，就案涉工程，可以认定孙来祥系借用天地人公司的资质，以天地人公司的名义进行施工，孙来祥是案涉工程的实际施工人。虽天地人公司与孙来祥签订内部承包合同，但双方之间并不符合内部承包关系的特征。二、就讼争工程，李大伟身份的认定本院认为，李大伟是案涉工程安装工程的实际施工人。理由:一审中，李大伟提供了案涉工程其购买相关材料的买卖合同、改单说明、设备报价清单、产品购销合同、收条等相关证据，一审法院认为上述证据均为复印件，故对该证据未予采信。但事实上部分证据为原件、部分证据为一式三联的票据，销售清单载明了收货单位是江都4S奔驰店，即本案讼争工程。李大伟一审庭审时申请了销售清单上的采购人、收条的付款人李广殿、顾道祥出庭作证，因顾道祥证明目的与李广殿一致，顾道祥未出庭作证。李广殿出庭陈述，相关销售清单上采购的物品均是用于江都奔驰4S店项目，其是给李大伟打工的。因此，虽李大伟与孙来祥之间并无书面合同，但李大伟提供了其组织人员施工、购买材料等实际施工行为的相应证据，天地人公司、孙来祥均认可李大伟是安装工程的实际施工人的身份，可以认定李大伟是案涉工程安装工程的实际施工人。三、关于就讼争工程，孙来祥、李大伟能否以实际施工人身份直接向发包人海星公司主张工程款的问题本案中，天地人公司和海星公司签订了讼争工程的《建设工程施工合同》，约定由天地人公司承包案涉工程土建、安装和装饰工程施工。孙来祥借用天地人公司的资质，以天地人公司的名义进行了施工，并将安装工程分包给了李大伟施工。天地人公司提起本案诉讼要求海星公司支付工程款和逾期付款利息有事实和法律依据，应予支持。截止一审起诉时，案涉工程中部分项目质量保修期尚未届满，但鉴于海星公司未对质保金返还提起上诉，二审不予理涉。对本案中李大伟、孙来祥主张的工程款如何认定，本院综合分析如下：1.李大伟的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条赋予了实际施工人可以在分包、转包关系中直接向发包人主张工程款权利。但坚持合同相对性是民法的基本原则，第二十四条的规定是基于保护实际施工人的权利，突破合同相对性允许实际施工人行使代位权直接向发包人主张权利。因此，本条适用的条件应当为只有转包人、违法分包人、出借资质的单位既不向实际施工人支付价款，又怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对实际施工人造成损害时，实际施工人才能向发包人提起代位权诉讼。而本案中，天地人公司已向发包人海星公司提起诉讼主张工程款，且天地人公司、孙来祥、李大伟均陈述，天地人公司是应孙来祥、李大伟要求，启动了本案诉讼，因此天地人公司并不存在怠于向发包人海星公司主张工程款的情形。依据上述法律规定，在承包人天地人公司已向发包人海星公司主张工程款的情况下，李大伟无权依据二十四条直接向发包人海星公司主张工程款。根据合同相对性，李大伟应当向孙来祥主张工程款及逾期付款利息。鉴于天地人公司向一审法院提交的说明中，天地人公司认可海星公司欠付的工程款在扣除税金以及管理费后归孙来祥和李大伟，与其无关。孙来祥提交的情况说明中，其认可海星公司欠付天地人的工程款中，4098097元属于李大伟所有，剩余工程款归其所有。因此，为减少当事人诉累，本院依法在本案中一并予以处理。本案中，天地人公司、李大伟均认可李大伟工程款需扣除4.6%的税金及安装工程10%的管理费，故天地人公司应向李大伟支付工程款金额为3499774.84元=4098097元×（1-4.6%-10%）。对李大伟主张的逾期付款利息，因双方对欠付工程款利息标准未有约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段结算。2.孙来祥的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条赋予了实际施工人可以在分包、转包关系中直接向发包人主张工程款的权利，本案中，孙来祥为案涉工程实际施工人，如孙来祥与天地人公司系挂靠关系，孙来祥作为挂靠人无权依据上述法律规定直接向发包人海星公司主张工程款。根据合同相对性，孙来祥应当向被挂靠人天地人公司主张工程款。如孙来祥与天地人公司是违法转包关系，在承包人天地人公司已向发包人海星公司主张工程款的情况下，孙来祥亦无权依据二十四条直接向发包人海星公司主张工程款。根据合同相对性，孙来祥亦应当向天地人公司主张工程款及逾期付款利息。一审法院未判决天地人公司向孙来祥支付工程款，有所不当。虽孙来祥未提起上诉，但鉴于天地人公司认可海星公司欠付的工程款在扣除税金以及管理费后归孙来祥和李大伟，与其无关。为减少当事人诉累，本院依法在本案中一并予以处理。本案中，天地人公司、孙来祥均认可6252713.77元工程款扣除李大伟的4098097元工程款及4.6%的税金、土建工程4%的管理费，归孙来祥所有，故天地人公司应向孙来祥支付工程款1969319.73元=（6252713.77元-4098097元）×（1-4.6%-4%）。对孙来祥主张的逾期付款利息，因双方对欠付工程款利息标准未有约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段结算。综上，因二审出现了新证据，李大伟的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初5528号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；二、撤销江苏省扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初5528号民事判决第三项；三、江苏省天地人建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付李大伟工程款3499774.84元及逾期付款利息（以3499774.84元为基数，自2017年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；四、江苏省天地人建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付孙来祥工程款1969319.73元及逾期付款利息（以1969319.73元为基数，自2017年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；五、驳回孙来祥、李大伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费39585元，由江苏省天地人建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明霞审 判 员 陈少君审 判 员 孙建瑢二〇二〇年十二月二十五日法官助理 葛盈盈书 记 员 陆昱玥