云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终356号原公诉机关剑川县人民检察院。上诉人（原审被告人）李洪贵，男，1984年3月4日生，回族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，小学文化，农民，家住贵州省威宁彝族回族苗族自治县中水镇龙塘村龙滩**，现住云南省昆明市官渡区。2012年9月23日因犯非法经营罪被禄丰县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币15000.00元；2017年5月5日因犯非法拘禁罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌本案于2019年4月15日被剑川县公安局刑事拘留，同年5月14日因变更强制措施被释放（共羁押29天），5月15日经剑川县公安局决定被取保候审，因取保候审期限届满于5月16日经剑川县公安局决定被监视居住。2020年10月16日被剑川县人民法院取保候审。辩护人黄祺，云南滇东北（昆明）律师事务所律师。云南省剑川县人民法院审理剑川县人民检察院起诉指控原审被告人李洪贵犯非法经营罪一案，于2020年10月12日作出(2020)云2931刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人李洪贵不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人李洪贵，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2019年4月14日，剑川县公安局民警接到有人买卖卷烟的举报线索后，协同剑川县烟草专卖局执法人员到昆明市官渡区星云园地下停车场进行守候查缉。当日12时许，被告人李洪贵前来驾驶停放在此的其妻张某名下的云Ａ×××**号“奔驰”车时，民警及执法人员示意其接受检查，但被告人李洪贵拒绝配合并驾驶车辆迅速逃离，民警和执法人员随即驾车追截。13时5分许，当追至昆明市盘龙区时，将停在路边正在与一辆微型车卸货的被告人李洪贵抓获，并从云Ａ×××**号“奔驰”车上查获用纸箱包装的84ｍｍ专供出口的“软珍”云烟650条以及从被告人李洪贵的云Ａ×××**号“长安”微型车上查获“软珍”云烟4条和其他各种品牌卷烟若干。经查被告人李洪贵没有烟草专卖零售许可证。经剑川县发展和改革局认定，被查获的654条“软珍”云烟价格为人民币150420.00元，其中在云Ａ×××**号“奔驰”车上查获的650条“软珍”云烟按230元／条为人民币149500.00元。经云南省烟草质量监督检测站检验，涉案的卷烟均为真品卷烟。被告人李洪贵归案后，拒不供认其犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证实，1、剑川县烟草专卖局举报记录表、李洪贵“4.14”非法经营卷烟案件查处经过以及受案登记表、立案决定书，证实案件来源以及公安机关受案、立案的时间和经过；2、指定管辖决定书，证实经云南省公安厅决定于2019年4月18日将“2019.04.14”非法经营案指定剑川县公安局管辖；3、犯罪嫌疑人正侧面照片、身份证复印件，证实被告人李洪贵的身份情况和相貌特征；4、（2012）禄刑初字第162号刑事判决书和刑事裁定书、（2017）云0102刑初420号刑事判决书等书证复印件，证实被告人李洪贵曾因犯非法经营罪和非法拘禁罪被判处刑罚的情况；5、拘留证、取保候审决定书和监视居住决定书，证实被告人李洪贵和本案涉案人员彭某被采取的强制措施和时间；6、到案经过笔录，证实被告人李洪贵归案的时间和经过；7、违法犯罪嫌疑人员携带物品及身体、体表检查登记表，证实对被告人李洪贵随身携带的物品及其身体状况进行检查的时间和经过；8、现场检测报告书，证实对被告人李洪贵的尿液进行吗啡／甲基安非他明检测后结果为“阴”性；9、过车记录车型识别详细信息，证实云Ａ×××**号车于2019年4月14日12时29分33秒至13时16分01秒的行驶轨迹；10、检查笔录及照片，证实对被告人李洪贵驾驶的云Ａ×××**号“奔驰”车、云Ａ×××**号“长安”微型车以及向李洪贵扣押的3部手机进行检查的时间、地点和经过，并在车辆内查获卷烟的情况；11、扣押决定书、扣押清单，证实依法向被告人李洪贵扣押号牌为云Ａ×××**白色“长安”牌微型车、号牌为云Ａ×××**黑色“奔驰”牌汽车各1辆及车钥匙1把，手机3部，中国工商银行卡、中国农业银行卡、云南省农村信用社银行卡和交通银行卡各1张，云烟（软珍84ｍｍ）654条及小熊猫（84ｍｍ，专供出口）249条、红塔山（84ｍｍ，硬盒，硬铂金）260条；12、发还清单，证实公安机关已将扣押在案的手机3部、中国工商银行卡、中国农业银行卡、云南省农村信用合作社和交通银行银行卡各1张、号牌为云Ａ×××**白色“长安”牌微型车、号牌为云Ａ×××**黑色“奔驰”牌汽车各1辆、车钥匙1把发还给被告人李洪贵；13、涉案财物保管委托书，证实剑川县公安局将本案扣押在案的云烟（软珍，84ｍｍ,专供出口）654条以及小熊猫（84ｍｍ，专供出口）249条、红塔山（84ｍｍ，硬铂金ＫＨ）260条委托剑川县烟草专卖局代为保管；14、调取证据通知书及清单，证实依法向昆明市盘龙区和官渡区烟草专卖局调取被告人李洪贵有无办理烟草专卖许可证以及近三年有无涉烟违法记录的情况，经系统查询被告人李洪贵未办理过烟草专卖许可证及无涉烟违法记录；15、调取证据通知书、证明、用户信息及通话清单，证实依法向中国联合网络通信有限公司剑川县分公司、中国移动通信集团云南有限公司剑川环城东路营业厅分别调取号码为132××××****、156××××****、156××××****、138××××****、136××××****的开户信息和2019年3至4月份的通话资料，经查询因132××××****、156××××****的号码归属地属于昆明，剑川联通分公司权限只能调取大理州内的手机号码信息，故无法提供该两个号码相关通话等信息；16、机动车信息，证实号牌为云Ａ×××**白色“长安”牌微型车的所有人为李洪贵；17、情况说明，证实剑川县公安局经侦大队对在案件办理中找不到相关需要查证的人员和车辆进行说明；18、在逃人员登记表，证实剑川县公安局对本案涉案人员彭某进行网上追逃的情况；19、抓获经过笔录，证实彭某于2020年6月24日14时许主动到忠县公安局忠州第一派出所投案的情况；20、辨认笔录及照片，证实被告人李洪贵对现场以及本案涉案人员彭某进行辨认的时间、地点和经过，本案案发现场位于云南省昆明市官渡区龙沣路和星云园地下停车场；21、鉴定聘请书，证实剑川县公安局聘请剑川县烟草专卖局对本案扣押在案的卷烟的真伪进行鉴定；22、抽样取证物品清单，证实剑川县烟草专卖局执法人员对本案涉案的卷烟进行抽样取证的时间、地点和经过；23、云南省烟草质量监督检测站检验报告、卷烟真伪检验结论告知书，证实本案扣押在案的卷烟经检验均为真品，公安机关已将检验结果告知被告人李洪贵；24、剑川县发展和改革局剑发改价认［2019］18号涉烟物品价格认定结论书、卷烟价格认定结论告知书，证实本案涉案的卷烟云烟（软珍品专供出口）654条认定价格为150420.00元以及红塔山（硬铂金ＫＨ）260条认定价格为36400.00元、小熊猫（软珍专供出口）249条认定价格为54780.00元，合计241600.00元，公安机关已将鉴定结论告知被告人李洪贵；25、证人张某的证言，证实其与李洪贵系夫妻关系，云Ａ×××**号“奔驰”车登记在其名下，李洪贵平时驾驶微型车在昆明“螺丝湾”拉货，不知道他做过卷烟生意；26、证人李某的证言，证实其系李洪贵的大哥，事发后李洪贵对其讲他帮别人运输卷烟被查获，但他没有说是帮谁运输；27、证人彭某的证言，证实其不认识李洪贵；28、执法取证仪拍摄的视频光盘，证实抓捕被告人李洪贵以及检查车辆的时间、地点和经过等情况；29、被告人李洪贵供述和辩解其只是帮彭某拉运货物，并不知道拉运的是卷烟。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条以及第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李洪贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币40000.00元（限判决生效之日起三十日内缴纳）。二、扣押在案的“软珍”云烟650条予以没收。宣判后，原审被告人李洪贵及其辩护人以“事实不清，证据不足，不明知帮别人运输的是烟草制品，没有逃避检查，逃离行为，不构成非法经营罪，请求宣告无罪”等为主要理由，提出上诉及辩护意见。经审理查明，原判认定原审被告人李洪贵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法运输烟草专卖品的时间、地点、品种、数量、价值、经过情况及原审被告人李洪贵归案情况的事实清楚。原判据以定案的证据均经原审质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。原审被告人李洪贵及其辩护人虽提出“事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，但不能提供新的证据或证据线索，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李洪贵违反国家烟草专卖管理法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法运输烟草专卖品，价值人民币149500.00元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。上诉人（原审被告人）李洪贵曾因非法经营卷烟被受过刑事处罚，属其主观上的明知，而又再次故意犯同种犯罪；且案发后拒不供述自己的犯罪事实，避重就轻，企图逃避法律的制裁，应从重处罚。上诉人（原审被告人）李洪贵及其辩护人提出“不明知帮别人运输的是烟草制品，没有逃避检查，逃离行为，不构成非法经营罪，请求宣告无罪”的上诉理由及辩护意见，与本案事实及法律规定不符，不予支持。原判定性准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  和银芳二〇二〇年十二月二十八日书记员  李晓铨