文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7545号上诉人（原审原告）：山东匠作置业有限公司，住所地临沂市兰山柳青街道上海路与沂蒙路交汇处颐高上海街1号楼904室。法定代表人：陈宝，总经理。委托诉讼代理人：黄学，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂百正建筑工程有限公司，住所地临沂市临沭县蛟龙镇驻地。法定代表人：李晓东，总经理。委托诉讼代理人：宋茹玉,山东正之源律师事务所律师。上诉人山东匠作置业有限公司（以下简称匠作公司）因与被上诉人临沂百正建筑工程有限公司（以下简称百正公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。匠作公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；或依法改判被上诉人赔偿上诉人损失400462元；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致其判决是错误的。本案诉争的根本原因是被上诉人违约，没有按照合同约定履行自己应承担的义务，导致涉案房屋无法销售。一审法院认为“楼房、小区的现状，是楼房竣工后多年形成的，并不是由被告在与原告签订合同后造成的，与村集体或物业的管理和小区居民生活习惯、文明素质有很大的关系，存在一些小瑕疵也难以避免，整改也非一蹴而就，需要一个过程。匠作公司对此也是明知的。另外，有些推进工作，应该属于小区物业管理问题或蛟龙后街居委会集体的义务，或者供应商的义务，并非百正公司的合同义务或作为建设方的包修义务。”完全违背了合同相对性原则，不管其与开发商、蛟龙居委是什么关系，百正公司与上诉人签订合同，承诺对小区现状进行改造，目的是实现房屋的尽快销售，这是对双方都有好处的，被上诉人就应该按照约定按时完成。被上诉人没有按时完成，在上诉人给出的宽限期内仍没有完成，已经构成违约。如果按照一审法院认定，“百正公司作为施工方以楼房销售款抵顶工程款，但其并非小区楼房的所有权人，也非物业管理人员，对部分工作只是从中协调，而不是直接解决。”那么上诉人与被上诉人所签合同就是无效的，被上诉人理应承担赔偿责任。二、被上诉人将提供给上诉人的销售人员宿舍以及售楼处门锁换掉，不让上诉人进入销售现场，已经构成根本违约，导致合同事实上的不能履行。很明显，被上诉人的目的就是在上诉人投入巨资，装饰样板房并发布广告后，逼迫上诉人因无法销售而被迫离开，从而或得不当利益。三、一审法院审理本案过程中存在明显偏袒，没有公正审理。一审中上诉人提出现场勘验，法院迟迟不予理睬，有意留出时间让被上诉人去“整改”、“补救”，后又以被上诉人已经进行补救为由驳回原告诉求，存在明显的偏袒行为。百正公司辩称，一、涉案房屋无法销售的根本原因在于上诉人。上诉人未充分考察市场，在确定销售价格时，定价过高。涉案房屋不带电梯且大部分是四楼和王楼，一直没有销售出去。二、被上诉人已按照约定进行了整改，效果与小区整体品质和环境相匹配，不影响涉案房屋的销售。三、上诉人主张被上诉人阻止销售人员进场销售和换锁行为与事实不符，被上诉人未实施过终止履行合同的行为。一审认定该事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。匠作公司向一审法院起诉请求：1.依法终止原被告签订的《蛟龙『蛟龙社区』项目全程营销代理合同》；2.判决被告赔偿原告直接经济损失284943.00元；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第二项为判令被告立即停止侵犯原告合法权益的行为。变更第三项为赔偿原告直接经济损失400462元。一审法院认定事实：案涉小区项目系临沭县蛟龙镇蛟龙后街开发的还建房，位于蛟龙镇党委政府大院西邻，卫生院东邻。东半部始建于2013年，西半部楼房始建于2014年，属老旧小区，为五层楼房带阁楼。因蛟龙社区拖欠百正公司工程款，以未卖出的楼房，让百正公司自行销售以销售款项折抵工程款，但至2019年仍有五十余套楼房未售出。匠作公司得知该情况，欲代理销售楼房，与百正公司经充分协商，2019年8月13日，百正公司作为甲方（委托方），匠作公司作为乙方（受托方）签订《蛟龙『蛟龙社区』项目全程营销代理合同》，合同约定甲方为促进项目销售，快速回笼资金，特全权委托乙方针对蛟龙社区项目（以下简称该项目）提供独家全程营销代理服务；一、房源：蛟龙社区项目54套楼房（面积106.7、123.5平方两种）、8个车库、14个储藏室。二、内容：全案整体规划、定位、包装、推广，全案产品的销售。三、期限：委托期限为20个月（2019年8月12日至2021年4月12日）；预期销售目标：全案未售住宅产品销售去化80%。样板间装修：由甲方协助乙方做2套样板间的装修，费用暂由乙方支付（包括装修/家具按每套6万元×2套=12万元计）。出现下列几种情况之一：1、经甲乙双方协商一致，提前解除本合同的；2、因甲方单方终止、中止、暂停本合同履行的；3、因合同约定甲方唯一对接人外其他单位/个人/当地政府/村居/居民/商户/项目股东/施工单位/原购房业主/材料供应商涉足干预乙方正常营销工作的；4、政府干预或政策原因，乙方正常营销工作开展受限的；甲方将此费用无条件支付给乙方（包括装修/家具按每套6万元×2套=12万元计）。如样板间乙方已售，由乙方再装修两个样板间，始终保持两套样板间最后处理，乙方中途违约的两套样板间所有权归甲方所有。乙方承担的费用支出部分含有：日常办公消耗品部分、阵地包装部分、礼品部分、营销活动部分、广宣道具部分、展点包装部分、案场体验营销部分、经纪人佣金部分、渠道费用、员工薪资部分。营销工作顺利开展，本费用由乙方负责支出，甲方不予承担。出现前述情况1、2、3、4或乙方营销代理费用及时足额结算受限的，情况出现15个自然日内，甲方将此费用无条件支付给乙方（合计按10万元计）。甲方承担的费用支出：1、营销中心租建、水电安装及水电费、2、乙方工作人员住宿用房1-2套、厨卫、水电费等（约3人）、3、乙方广告车充电桩安装所需380V线路日常充电电费，4、园区入户（门卫值班室、自动道闸），5、全部楼栋外立面粉刷，6、全部门厅入户门，7、全部楼道墙面粉刷。前三项甲方于2019年8月15日安置到位，后五项甲方于2019年9月30日前升级改造完成。乙方单方无故终止或中止、暂停本合同履行，合同期内擅自离场，乙方15日内将此费用无条件支付给甲方（按2万元计）。四、双方责任及义务：乙方在合同签订之日起三日内，，正式开始营销代理工作。对该项目做全面细致的市场调查，制定营销方案，向甲方提出合理化建议。乙方营销代理工作：项目定位、产品定位、市场定位、客群定位、推广定位、价格定位，市场调研：宏观及区域内外市场供需调查、竞争楼盘调查、项目周边环境、区域发展现状及趋势的分析判断、市场信息的收集整理等等。甲方责任及义务：向乙方提供所需政府文件及项目资料，与政府主管部门的对外协调等工作，保证房源的房屋质量、交房日期及营销手续的合法性。五、双方结算价格：项目1-5F住宅产品10万元/套（不计面积大小及楼层）、项目6F的住宅产品为赠送面积，不计算面积及价格；未售车库产品2万元/套（不计面积大小及位置）、全部储藏室产品800元/平。营销过程中乙方自行制定每套公示价及销售底单价，自行执行，甲方不予干涉。六、营销代理费用标准及结算方式：乙方销售实际成交价格超出第五条第1款结算价格部分，100%作为乙方营销代理溢价佣金，所有权归乙方所有，由乙方自行向客户收取，自行支配，甲方不参与分配，不予干涉。购房款优先支付溢价佣金，签约一套结算一套，现金结算。十一、违约责任：合同任何一方不履行协议规定义务或者违反协议给对方造成损失的，须承担给对方造成的全部经济损失。因一方违约导致本合同提前终止、中止、暂停的，不解除违约方的赔偿责任。未尽事宜双方签订补充协议，与本合同具同等法律效力，产生纠纷由甲方所在地法院受理。合同另约定了其他事宜。合同签订后，双方根据合同约定开展了部分工作。2019年11月3日，匠作公司制作打印了“近期需推进工作及完成时间表”，双方核对需要各自完成的工作项目并注明了完成时间，并予签字确认。未完成的部分有：甲方工作，期限2019年10月18日：1、杂草及生活垃圾清理，垃圾桶放置规定位置，4、园区绿化修剪及填补维护、5、1#2#建筑外墙翻新粉刷涂装，6、1#2#6六层墙体粉刷大白，8、1#2#楼道涂装（完成两个单元楼道粉刷），9、单元门安装，10、楼道扶梯修复，11、未发售房，源室内卫生清理，13、小区门前东侧补充绿化，14、单元楼层标识号完善，15、360°摄像头安装，16、24小时安保值守，17、北门关闭（时开时关），19、网络及电线维护。乙方工作，期限2019年10月10日，样品房全屋家具21件套，沙发、茶几、衣柜、餐桌、床，待安装。后匠作公司已将样板房内的家具拉走。根据匠作公司申请，一审法院两次到案涉小区进行现场勘验。经勘验，进入小区内，门口值班室安装了摄像监控系统，有值班人员，1、2号楼外墙及其他楼外墙整体漆面总体外观尚可，小区路面平整，无杂草和生活垃圾，垃圾桶摆放有序，卫生状况良好，绿化、苗木整齐，五楼样板间水流充足，水质清澈干净，供电、网络都有专门的线箱，单元门全部安装完毕。推进工作完成时间表中被告未完成项目，被告已大部分完成。除1-2号样板房六层仍为毛坯墙未刷大白、部分小区东半部较早建设的楼道内楼梯木质扶手拐角部分脱落未修复，楼道涂装有小部分受潮脱落、楼房外立面有小面积漆面变色脱落等瑕疵，但整体外观尚可。另外，在小区西部，正在建设较高标准的公共厕所。一审法院认为，双方签订的合同合法有效，争议的焦点是，销售零业绩的根本原因是什么，百正公司未按时完成推进工作，是否构成根本违约，匠作公司是否享有解除权。百正公司采取补救措施，完成了大部分主要的整改工作，合同能否继续履行。本案中，案涉项目是2013、2014年建设的村居老旧还建小区，小区、产权属村集体所有。楼房、小区的现状，是楼房竣工后多年形成的，并不是由被告在与原告签订合同后造成的，与村集体或物业的管理和小区居民生活习惯、文明素质有很大的关系，存在一些小瑕疵也难以避免，整改也并非一蹴而就，需要一个过程。匠作公司对此也是明知的。另外，有些推进工作，应该属于小区物业管理问题或蛟龙后街居委会集体的义务，或者供应商的义务，并非百正公司的合同义务或作为建设方的包修义务。百正公司作为施工方系以楼房销售款抵顶工程款，但其并非小区楼房的所有权人，也非物业管理人员，对部分工作只是从中协调，而不是直接解决。因小区系蛟龙社区集体土地上的还建房，拆迁户过少，当地村民需求不足；还建楼不能办理房产证，本村以外人员购买房屋存在法律问题，有顾虑；所以，涉案楼房销售困难，根本原因或主要原因，还是蛟龙后街居委会开发还建楼数量没有与拆迁户数量大致匹配，对外销售又有难度，导致剩余楼房过多，即市场供需矛盾造成的。合同涉及未卖出的54套楼房，除有两个一楼、两个二楼、一个三楼外，其余均是四层、五层。根据普通人的常识，楼层较高的楼房，剩下的楼房，均系不好卖的楼层。但是，之前小区原有的四、五层楼房也销售了很多套。由此可见，原被告在合同中自行设定的需要推进的工作，并不是导致房屋难以销售的根本原因。原告主张进行了全面、细致的周边市场调查、宣传，制定营销方案，进行产品、市场、客户群体、推广和价格定位，但其只提供了在蛟龙镇驻地部分电杆上安装的广告牌的证据，其提供的证人陈某陈述：“看看周边是否有工厂、居民收入等情况，没有书面材料。我们选择是项目周边，沿街居民、村里的居民、路上行人，口头询问的。”原告并没有提供合同约定的调查报告、营销方案、市场客户群体定位资料等证据，一审法院对其主张不予采信。原告主张临沭县白旄驻地小区楼房价格到3000多、青云驻地的楼房价格也到2000多。蛟龙社区的每平方米划700-800元，应该好卖。但是青云镇是临沭重点镇、白旄在沭河东岸、紧靠临沂，区位优势明显。蛟龙镇驻地地理位置在临沭县城以东，虽仅相距10公里，但临沭县城规划向西、向北发展。蛟龙镇的实际情况不能与青云白旄相比，此地经济相对落后，居民收入不高。而且，临沭县各乡镇的富裕农民和工人，为了孩子到县城接受更好的教育，享受更好的公共资源，都愿意到县城买新楼房或二手房居住、生活，蛟龙距离县城近的优势反倒成了影响销售房屋的劣势。至于其装修的样板间，均系顶楼五楼带阁楼，且一个在小区最东头，一个在最西头，位置较差。本身楼房在乡镇驻地，均价10万元，主要消费群体还是农民，农民的消费习惯与县城不同，多是简单装修或不装修。而原告只装修了五楼，并没有装修阁楼，阁楼仍为毛坯房，就（主张）装修花费了157925元，还有装修工人工资18000元，达17万元之多，平均每套样板间费用高达8万余元，远远超过了合同约定的装修价格每套装修费6万元（含家具），导致装修费用与房价比占比过高，销售价格几乎可以购买两套还建房；另外，在临沭县城的很多单位家属院老旧小区八九十平方的楼房也就20万元多一点。与其在蛟龙，花18万元购买没有暖气、不能办理房产证的四、五层村居还建楼房，不如在县城购买老旧小区的楼房更实惠。原告主张的装修价格远远超出合同约定，无形之中又加大了销售难度，同时也表明其对客户群体和价格定位不准确。所以，原告对市场行情深入调查研究和宣传推广不够充分，没有充分了解清楚当地居民的消费能力、消费习惯，简单与其他乡镇房产行情类比，装修价格过高，定位不准，并以合同定价的溢价作为佣金等等，被告未及时完成推进工作，以及2019年年末至2020年年初3、4个月新冠疫情这一不可抗力的影响，均是造成销售业绩为零的次要原因之一。综上所述，被告未按时完成推进工作，并不能构成根本违约，不符合提前解除的条件。被告已经进行整改和补救措施，现小区总体状况良好。2019年年末和2020年春天新冠疫情影响也已经过去，合同履行期限至2021年4月12日结束，合同具备继续履行的条件。相比而言，继续履行比解除合同、赔偿损失，更有利于实现合同的目的，减少双方的损失。故本案以继续履行合同为宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审判决结果：驳回原告山东匠作置业有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人证言及录音材料一宗。上诉人为证明其上诉请求，申请证人尚某出庭作证，证人述称被上诉人在合同履行期间，未通知上诉人一方，自行更换宿舍及办公地点门锁，阻止上诉人工作人员正常工作；同时，该证人称其与被上诉人的法定代表人通话录音中也证实被上诉人将宿舍及办公室门都锁上了。证人认可其三月份至九月份因上诉人与被上诉人协商合作事宜，并未继续上班，仅去过几次。被上诉人质证意见为：该证人系上诉人法定代表人的嫂子，其证明力较弱。关于该问题在一审中已经进行审查，上诉人同时还提交了一份视频，视频中上诉人用自己的钥匙自行打开售楼处的门锁，与证人证言相互矛盾。关于证人与被上诉人一方的录音中，可以充分说明证人并不是去上班而是去售楼处拿东西，亦没有不给尚某开门或阻止其上班、拿物品。本院认证意见为：上诉人提供的证据非新证据，被上诉人有异议，且该份证据无法证明待证事实，本院不予采信。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案上诉人、被上诉人签订的营销代理合同，是双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的禁止规定为有效合同，应受法律保护。经一审查明，2019年年末和2020年春天因客观情况影响，被上诉人未能按时完成推进工作，被上诉人已经进行整改和补救措施，现小区总体状况良好，合同亦具备继续履行的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和九十四条的规定可知,法定解除权和约定解除权的行使均可导致合同解除。法定解除权的享有主体为构成根本违约一方当事人的对方当事人,约定解除权的享有主体为导致合同约定的解除条件成就一方当事人的对方当事人。由前述事实可见，被上诉人并无根本性违约行为令上诉人享有解除权。双方继续履行合同的成本较预期并未失衡，反而能够促进长期搁置的合同事项尽快恢复、实现合同目的，索赔的争议也可待合同到期后再行协商。因此，综合考虑双方合同履行情况及现有证据，合同继续履行不存在现实困难，为维护合同稳定性及市场交易秩序，合同继续履行为宜。据此，一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人山东匠作置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5720元，由上诉人山东匠作置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年十二月二十九日书记员  范玉林