浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3447号 上诉人（原审原告）：浙江城建房地产集团股份有限公司。住所地：杭州市江干区四季青街道汉嘉大厦**。 法定代表人：岑政平。 委托代理人：陈祖贤、王沥平，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司。住所。住所地：杭州市滨江区滨安路******div> 法定代表人：方军。 委托代理人：方涛，浙江诚如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州新鼎明文化传媒有限公司。住所地：杭州市。住所地：杭州市滨江区长河街道山一社区孔家里**** 法定代表人：方军。 委托代理人：方涛，浙江诚如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州新鼎明商务信息咨询有限公司。住所地：杭州市滨江。住所地：杭州市滨江区滨安路******iv style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：方军。 委托代理人：方涛，浙江诚如律师事务所律师。 上诉人浙江城建房地产集团股份有限公司（下称城建公司）因与被上诉人杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司（下称新鼎明投资公司）、杭州新鼎明文化传媒有限公司（下称新鼎明文化公司）、杭州新鼎明商务信息咨询有限公司（下称新鼎明咨询公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持城建公司的全部一审诉讼请求；2、本案一审案件受理费、诉讼保全申请费、二审案件受理费由新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司负担。事实和理由：一、新鼎明投资公司的分立时间为2018年4月23日。原审法院认定新鼎明投资公司的分立时间为2018年2月1日，属于事实认定错误。原审中，城建公司提供新鼎明投资公司的工商登记材料，显示新鼎明投资公司于2018年2月1日召开股东大会，决议将新鼎明投资公司分立为新鼎明投资公司、新鼎明文化公司及新鼎明咨询公司三家公司。2018年2月3日，新鼎明投资公司进行登报公告。2018年4月23日，新鼎明投资公司分立后新设的新鼎明文化公司和新鼎明咨询公司完成工商登记。《公司法》第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。根据前述法律规定，公司需经登记机关审核批准后方能设立。2018年2月1日，新鼎明投资公司作出的分立公司的股东大会决议，仅表明新鼎明投资公司股东同意分立，在完成工商登记前，新鼎明文化公司和新鼎明咨询公司并未设立，不能认定新鼎明投资公司己分立，该两家公司的设立时间为2018年4月23日，则新鼎明投资公司的分立时间也应当为2018年4月23日。二、新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司应向城建公司承担独立的差额补足之债。原审法院认定新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司出具《差额补足承诺函》，是对新鼎明影视玖号私募投资基金（下称新鼎明玖号基金）投资人提供的保证，属于事实认定错误。（一）城建公司认购的新鼎明玖号基金，系合法设立的私募基金。案涉新鼎明玖号基金，系海宁新鼎明影视文化投资管理有限公司（下称海宁新鼎明公司）作为基金管理人设立，并经中国证券投资基金业协会备案登记。原审法院对新鼎明玖号基金的合法性予以确认。（二）新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司不存在“保证”的主债权，保证无依附成立。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金系以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，其性质是一个风险性投资产品。基金财产独立于管理人的财产，管理人负责管理、运用私募基金财产，以及基金到期后清算基金财产并向投资人分配，管理人不承担保本保收益的责任。本案中，新鼎明玖号基金系合法设立的私募基金，城建公司自担基金投资风险，并不存在一个债务人对城建公司的投资本金及收益承担责任，基金到期后，管理人向城建公司支付本金及收益也并非承担保本保收益的责任，而是根据法律及合同约定返还投资财产，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司不存在“保证”的主债权，保证也无法成立。（三）依据《差额补足承诺函》，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司应向城建公司承担独立的差额补足之债。新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司作为第三方，向城建公司出具承诺函，补足城建公司在特定时点（即项目成立满18个月）所收到本金及收益的差额，具有为城建公司分担风险，强化投资安全的增信作用。该差额补足义务相较于需补足的投资本金及收益，具有独立性，不同于从属于主债权的保证担保。现《差额补足承诺函》约定的城建公司在特定时点所获的本金及收益已确定，差额已经确定，具备可履行性，且系承诺人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司应当按约履行。三、退一步讲，即使认定新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司实质为城建公司提供保证担保，也应为连带责任保证。原审法院认定“差额”应当是基于客观上不能清偿的一种表述，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司为一般保证，属于事实认定错误。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”一般保证与连带责任保证的核心区别是保证人承担责任的前提不同，一般保证强调债务人没有能力履行时，保证人才承担责任；而连带责任保证强调只要债务人没有按期履行，保证人即应承担责任。司法实践中，大量案例均以此标准对一般保证与连带责任保证予以区分。在《差额补足承诺函》中，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司承诺，只要在投资项目到期时（即项目成立满18个月），城建公司未能取得足额本金及收益的，即承担差额补足责任。其中，确定“差额”的时间已经明确为“投资项目到期时”。《差额补足承诺函》中自始至终未提到“清算”二字，不存在需待基金清算后才能确定“差额”的情况，此处的“差额”是指项目到期时，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司应当支付的款项，而非基于客观上不能清偿的一种表述。即使认定《差额补足承诺函》中对保证性质约定不明，根据《担保法》第十九条的规定，在当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，依然应当认定新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司属于连带责任保证。综上，《差额补足承诺函》中并未明确约定新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司需在基金清算后，才承担责任，即使认定新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司实质为城建公司提供保证担保，其也应属于连带责任保证，在投资项目到期时，就应向城建公司承担差额补足责任。四、原审法院适用《合同法》第十七条，认为新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司享有先诉抗辩权，属于法律适用不当。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定，当事人提供第三方差额补足等类似文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。据此，最高院认定差额补足并不必然构成保证，应当根据其具体内容确定责任的性质。根据上述，本案中，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司在《差额补足承诺函》项下应当承担的义务相较于需补足的投资本金及收益，具有独立性，系独立之债，不同于从属于主债权的保证担保，不应适用《合同法》第十七条关于一般保证具有先诉抗辩权的规定。综上，原审法院事实认定错误，法律适用不当，请求二审法院支持城建公司的上诉请求。另补充上诉意见如下：第一，包括城建公司在内的6个基金投资人已经向杭州仲裁委申请仲裁，要求新鼎明玖号基金的管理人清算基金分配收益。杭州仲裁委认定管理人怠于履行清算义务，至今未能清算基金，系严重违约，应当视为基金已经清算完毕，应当分配基金本金及收益的条件已经成就。同时，杭州仲裁委已经作出裁决要求管理人在裁决送达之日起10日内以基金财产返还投资人的本金和收益。第二，裁决生效之后，投资人已经申请强制执行。嘉兴市中院已经作出裁定终结执行。因为管理人暂时没有财产，所以终结了本次执行。 新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司一并答辩称：对于城建公司第一点上诉理由，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司认为一审认定事实没有问题。一审法院并没有将2018年2月1日认定为工商登记的时间。对于城建公司第二点上诉理由，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司认为所有的风险应由投资人自己承担，基金管理公司与城建公司存在投资关系，根据相关法律规定，存在投资关系，在基金没有清算的时候如何来确定债权的具体情况，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司认为一审法院认定是没有问题的。新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司的保证是针对其与城建公司之间产生的权利义务关系，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司仅仅承担一般保证责任。《差额补足承诺函》符合一般保证的概念和逻辑。对于城建公司第三点上诉理由，虽然在《差额补足承诺函》当中没有提到清算，但是在基金没有进行清算的情况下，就无法确定投资者的收益和亏损。况且如果基金在清算以后，或者收益已经满足了10%或11%的年化的话，则就不存在所谓的差额补足的这样一个问题。新鼎明投资公司也无需承担这样一个补足责任，所以并不是像城建公司在上诉状当中所讲的不存在待基金清算以后，才能确定差额的问题。所以根据担保法以及合同法的规定，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司认为只有等到基金清算完毕之后，才能够来确定这个差额，城建公司才能够来主张他的权利。对于城建公司当庭补充的意见，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司发表如下意见。对于城建公司提交的这些裁判文书，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司认为本次执行终结是因为基金尚处于清算阶段，所以裁定执行终结，并不是无供执行的财产而执行终结。城建公司提交的这些证据恰恰与一审判决书中第9页一审法院“本院认为”的观点一致。需要等基金清算完毕之后才能确定这个差额。 城建公司向一审法院起诉请求：一、判令新鼎明投资公司向城建公司履行差额补足义务，支付城建公司未收回的投资本金500万元及投资收益762361.11元（暂计算至2019年1月4日，自2019年1月5日起的投资收益按投资本金500万元，以年化投资收益11%计算至实际支付之日止）；二、判令新鼎明投资公司向城建公司支付诉讼保全担保保险费3457.42元；三、判令新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：新鼎明玖号基金于2017年7月5日成立，经中国证券投资基金业协会备案，备案编码为SW2801，基金管理人为海宁新鼎明公司，基金托管人为招商银行股份有限公司杭州分行，采用契约式募集基金。该基金初始募集面值为1元，实际募集总规模为10117万份基金份额。2017年7月31日和2017年9月4日，基金管理人向上海鑫竹影视文化传媒有限公司分别支付3100万元、2310万元，用于投资电视剧《新孔雀公主》；2017年9月4日，基金管理人向北京蜗牛奇迹影视传媒有限公司支付4500万元，用于投资电视剧《稻草人》（后更名为《小确幸》）。2017年9月30日，基金管理人向投资人通报基金的上述运营情况。之后，基金管理人在2018年度也向投资人作了类似运营通报。基金期限即将届满之际，2019年1月2日，基金管理人向投资人发函，称：“新鼎明玖号基金所投项目，未在约定时间回款，出现延期现象，将导致延期兑付。”因未能达成三分之二以上份额持有人的延期同意，该基金于2019年1月5日自动进入清算程序。2019年6月6日，基金管理人以清算小组名义向投资人提供第一期清算报告。2019年9月29日，基金管理人向投资人城建公司支付第一笔清算款项51767.26元。2017年8月22日，城建公司与海宁新鼎明公司、招商银行股份有限公司杭州分行签订《基金合同》及其《补充协议》。该协议约定：基金名称为新鼎明玖号基金；基金的计划募集总额为5000万元；基金的存续期限为预计18个月；基金设有结构化安排，分为A类份额与B类份额，比例为4:1，A类份额由合格投资人认购，B类份额由管理人或其关联方出资认购；基金的投资收益按如下方式计算：A1类份额持有人投资收益按年化10%计算，A2类份额持有人投资收益按年化11%计算，分配完A类份额持有人的本金及收益后基金财产仍有剩余的，该剩余财产全部分配给B类份额持有人；城建公司认购500万元基金份额，系A2类份额投资人。2017年8月23日，城建公司将500万元转入案涉新鼎明玖号基金募集专用账户。2017年8月29日，海宁新鼎明公司向城建公司出具《新鼎明影视玖号私募投资基金到款通知书》，确定城建公司认购基金的委托资金已于2017年8月23日募集到账，共计500万元，起息时间为2017年8月24日。2017年9月15日，新鼎明投资公司出具《差额补足承诺函》一份，载明：“《新鼎明影视玖号私募投资基金》是由海宁新鼎明公司作为基金管理人发起的契约式基金，投资方向是国内优质的电视剧项目。新鼎明投资公司作为海宁新鼎明公司的母公司，作出以下承诺：在投资项目到期时（即项目成立后满18个月），对于投资额不低于300万元的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期11%年收益率计算所得的收益，则新鼎明投资公司将提供差额补足担保，支付差额部分，确保该类投资者收回全部投资本金并获得年化11%的投资收益。”另查明，2018年2月1日，新鼎明投资公司分立为新鼎明投资公司、新鼎明文化公司及新鼎明咨询公司。城建公司向杭州仲裁委员会提起仲裁，要求海宁新鼎明公司以新鼎明玖号基金财产偿还投资本金500万元及投资收益；海宁新鼎明公司在基金财产不足的差额部分承担支付义务。目前该仲裁案件尚在审理过程中。 一审法院认为，新鼎明玖号基金系经中国证券投资基金业协会备案登记，可以依法向合格投资人募集资金。海宁新鼎明公司作为基金管理人，对投资人的基金财产负有忠实义务和勤勉义务。在分配基金收益时，城建公司作为A类份额投资者，相对于B类份额投资者，具有优先性。新鼎明玖号基金投资的底层项目为电视剧《新孔雀公主》和电视剧《稻草人》（后更名为《小确幸》），基金管理人也向投资人作了通报。在上述底层项目回款未到位时，因未能达成三分之二以上份额持有人延期同意，故基金自动进入清算程序。在清算过程中，截至目前尚不能确定投资人亏损的具体金额。新鼎明投资公司出具《差额补足承诺函》，是对新鼎明玖号基金所作的一种增信措施，实际上是向新鼎明玖号基金的投资人提供一种保证担保。《差额补足承诺函》记载：“在投资项目到期时（即项目成立后满18个月），对于投资额不低于300万元的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期11%年收益率计算所得的收益，则新鼎明投资公司将提供差额补足担保，支付差额部分，确保该类投资者收回全部投资本金并获得年化11%的投资收益。”其“差额”该如何理解，是一般保证担保，还是连带责任担保？《中华人民共和国合同法》第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”其中所谓的“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述。正如前述，新鼎明玖号基金目前已经进入清算程序，具体亏损金额尚不确定。海宁新鼎明公司作为基金管理人和B类份额投资者，实际上在仲裁案件中是否承担责任尚不确定。若承担责任，是否存在客观上不能履行债务问题，依据《中华人民共和国合同法》第十七条第二款有关“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，新鼎明投资公司享有先诉抗辩权。在本案中，城建公司要求新鼎明投资公司直接承担补足责任，缺乏依据，不予支持。与此同理，城建公司要求新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司承担连带责任，缺乏依据，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回城建公司的全部诉讼请求。案件受理费52161元，诉讼保全申请费5000元，由城建公司负担。 二审期间，城建公司向本院提交如下证据：1、（2019）杭仲（萧）裁字第142号裁决书；2、（2019）杭仲（萧）裁字第143号裁决书，共同证明王霞、傅幸与城建公司同为新鼎明玖号基金投资人，杭州仲裁委员会在王霞、傅幸分别与海宁新鼎明公司委托理财合同纠纷一案中，已认定海宁新鼎明公司没有按约及时清算并分配基金财产的行为构成违约，应当承担相应违约责任，返还投资本金与分配收益的条件应视为已经成就。同时裁决海宁新鼎明公司在裁决书送达之日起10日内以新鼎明玖号基金财产分别返还王霞、傅幸的投资本金及收益。3、（2020）浙04执198号之一执行裁定书；4、（2020）浙04执199号之一执行裁定书，共同证明本案涉及的新鼎明玖号私募投资基金已经到期，与城建公司同为基金投资人的王霞、傅幸已分别向嘉兴市中院申请强制执行（2019）杭仲（萧）裁字第142号和（2019）杭仲（萧）裁字第143号裁决书，因无可供执行的财产，嘉兴市中院已终结本次执行，包括城建公司、王霞、傅幸等在内的A类份额投资者未能收回全部投资本金并获得年化10%的投资收益。新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司未提交新的证据。 经质证，新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司对于证据的真实性合法性没有异议，对其关联性不予认可，该二审证据与城建公司没有任何关联。 本院认证认为，鉴于新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司对于城建公司提交的证据真实性合法性没有异议，对关联性所提异议不能成立，本院对上述证据予以确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：城建公司确认于2019年9月29日收回本金45000元，获得收益6767.26元，于2020年3月25日收回本金2100元，获得收益315.81元。城建公司承诺：如法院支持其请求，在新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司依照《差额补足承诺函》向城建公司支付全部差额补足款款项前，城建公司从新鼎明玖号基金中所获分配款项，将从新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司应支付的差额补足款项中等额扣减；新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司依照《差额补足承诺函》向城建公司支付全部差额补足款项后，城建公司从新鼎明玖号基金中所获分配款项，均归新鼎明投资公司、新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司所有。 本院认为，一、关于新鼎明投资公司分立时间，一审法院的认定与城建公司在一审起诉状中所述一致，且分立时间不影响本案中对于分立事实以及责任承担主体的认定，故对城建公司该项上诉理由本院不予支持。二、分立前的新鼎明投资公司向城建公司出具的《差额补足承诺函》系其真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，具有法律约束力。新鼎明投资公司在承诺函中承诺：在投资项目到期时（即项目成立后满18个月），……对于投资金额不低于300万元的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期11%/年收益率计算所得的收益，则新鼎明投资公司将提供差额补足担保，支付差额部分，确保该类投资者收回全部投资本金并获得年化11%的投资收益。现投资项目已于2019年1月4日存续期满，城建公司并未收回本金及获得约定收益，其有权要求分立后的新鼎明投资公司按承诺对项目到期时城建公司未收回的投资本金及应当获得的投资收益承担差额部分的补足责任，要求新鼎明文化公司、新鼎明咨询公司对此承担连带责任，城建公司关于新鼎明投资公司承担的是差额补足之债的上诉理由成立。经核算，500万元按年化收益11%计算的自起息日2017年8月24日至基金终止日2019年1月4日的收益应为762361.11元，扣除城建公司已收回的本金47100元及获得的收益7083.07元，新鼎明投资公司尚应向城建公司支付本金4952900元，收益755278.04元，对于城建公司主张的自2019年1月5日之后按年化11%计算的投资收益，没有合同依据，本院不予支持。城建公司要求新鼎明投资公司承担诉讼保全担保保险费的依据不足，本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2801号民事判决。 二、杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司于本判决生效后十日内向浙江城建房地产集团股份有限公司支付投资本金4952900元及投资收益755278.04元（杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司向浙江城建房地产集团股份有限公司付清上述款项前，浙江城建房地产集团股份有限公司从新鼎明影视玖号私募投资基金中所获未在本案中扣除的分配款项，应从杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司应付款项中等额扣除，杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司付清上述款项后，浙江城建房地产集团股份有限公司从新鼎明影视玖号私募投资基金中所获分配款项，均归杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司所有）。 三、杭州新鼎明文化传媒有限公司、杭州新鼎明商务信息咨询有限公司对前述杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司应付款项承担连带责任。 四、驳回浙江城建房地产集团股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52161元，由浙江城建房地产集团股份有限公司负担521元，由杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司负担51640元。杭州新鼎明文化传媒有限公司、杭州新鼎明商务信息咨询有限公司负连带责任。财产保全申请费5000元由杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司负担，杭州新鼎明文化传媒有限公司、杭州新鼎明商务信息咨询有限公司负连带责任。二审案件受理费52161元，由浙江城建房地产集团股份有限公司负担521元，由杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司负担51640元，杭州新鼎明文化传媒有限公司、杭州新鼎明商务信息咨询有限公司负连带责任。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 朱晓阳 审判员 赵 魁 二〇二〇年十二月四日 书记员 韩 斐