湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘10刑终671号 原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯杰，男，1989年8月12日出生于湖南省永兴县，汉族，中专文化，经商，户籍地湖南省永兴县，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月17日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年10月17日被郴州市公安局苏仙分局取保候审，2020年9月16日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年10月13日经原审法院决定被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人李小明，湖南尚友律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邝赛飞，男，1988年11月11日出生于湖南省永兴县，汉族，初中文化，务工，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年8月15日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年9月20日被郴州市公安局苏仙分局取保候审，2020年9月16日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年10月13日经原审法院决定被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人黄亚梅，湖南问由律师事务所律师。 湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人冯杰、邝赛飞犯非法经营罪一案，于二〇二〇年十月二十一日作出（2020）湘1003刑初340号刑事判决。原审被告人冯杰、邝赛飞不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2020年12月1日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月28日公开开庭进行了审理，郴州市人民检察院指派检察员黄玲娟到庭履行职务，被告人冯杰及其辩护人李小明，被告人邝赛飞及其辩护人黄亚梅到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于同年12月9日至12月25日调阅案卷17天依法不计入审限。现已审理终结。 湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控，2019年7月底，被告人冯杰决定从广东省广州市白云区购进香烟后运至湖南省湘潭市销售牟利。之后，冯杰找到被告人邝赛飞，请邝赛飞帮其驾车到广州市白云区运输香烟，并向邝赛飞支付600元每趟的报酬，邝赛飞表示同意。同年8月2日至8月11日，冯杰、邝赛飞先后三次来到广州市白云区，与当地一刘姓男子（另案处理）谈妥后，将一台黑色本田ＣＲＶ车上的白沙牌、好利时牌香烟搬至冯杰、邝赛飞所驾的湘Ｌ9××××号江淮牌轿车上。之后，冯杰、邝赛飞轮流驾车经京港澳高速公路返回郴州。为逃避查处，冯杰要邝赛飞在广东省韶关市××镇提前驶离高速，后沿107国道继续行驶，于次日凌晨返回郴州市。之后，由冯杰单独驾车运输香烟至湘潭市进行销售。具体犯罪事实分述如下： 1、2019年8月2日，被告人冯杰、邝赛飞两人驾车来到白云区购进2万元香烟后运至郴州市。次日，由冯杰驾车运输至湘潭市销售。 2、2019年8月9日，被告人冯杰、邝赛飞两人驾车来到白云区购买了3万元香烟后运至郴州市。次日，由冯杰驾车运输至湘潭市倒卖。 3、2019年8月11日，被告人冯杰、邝赛飞两人驾车来到白云区，收购了400条好利时牌和1345条白沙牌卷烟，后沿之前的行驶路线返回郴州，驶至郴州市苏仙区××镇治超站时被查获。经认定，上述香烟价值500302.95元。经鉴定，被查获的白沙牌香烟系真品卷烟。 另查明，被告人冯杰、邝赛飞均未取得烟草专卖品零售等相关经营许可证。2019年9月17日，冯杰主动向郴州市公安局苏仙分局良田派出所投案。 上述事实，有经庭审举证质证的公安机关拍摄的被查获香烟照片、郴州市烟草专卖局出具的证明等书证，证人许某、谷某的证言，卷烟鉴别检验报告，价格证明，勘验笔录，监控视频截图照片等，被告人冯杰、邝赛飞的供述及户籍资料等证据予以证明，足以认定。 原审法院认为，被告人冯杰、邝赛飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可且未取得相关经营许可证，共同非法经营烟草专卖品，金额达550,302.95元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，冯杰起主要作用，系主犯；邝赛飞起次要作用，系从犯。冯杰在案发后主动投案，并如实供述自己罪行，系自首。鉴于冯杰案发后自首，邝赛飞认罪态度较好，且系从犯，依法均可对其减轻处罚。原审法院遂判决如下：一、被告人冯杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；二、被告人邝赛飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并罚金三万元；三、依法扣押的烟草专卖品，予以没收，由有关部门依法处理。 上诉人冯杰上诉提出：1.冯杰总共购买价值10万多元的香烟，应认定冯杰的犯罪数额为10万多元，而不是550,302.95元;2.冯杰只是购买了烟草制品，尚未销售就被公安机关查获，应认定为未遂；3.冯杰具有自首情节，愿意缴纳罚金，且家庭困难，请求二审法院改判缓刑。 其辩护人提出：1.一审采信湖南省烟草专卖局出具的价格证明不合法，湖南省烟草专卖局湘烟价证（2019）0782号价格证明依据的价格是《湖南省烟草专卖局关于印发2019年下半年度卷烟品牌价格目录的通知》2019年度下半年价格，该价格既不是2019年年度价格，且案发时间是2019年，应依据2018年度的卷烟销售价格，故一审判决依据2019年度下半年度的销售价格来认定不符合法律的规定，且应结合烟的进口及销售价格来认定;2.冯杰供述其购买烟的价格是59元每条，总共是1745条，价格为102,955元，结合辩护人提供的客观证据视频资料，在市场上销售的白沙烟、好时利烟的价格是80元每条，故应以冯杰供述的价格为准；3.非法经营购买的烟草制品没有进行销售，应认定为未遂；4.冯杰具有自首情节，主观恶性小，愿意主动缴纳罚金，认罪认罚且家庭困难，请求二审判处缓刑。 上诉人邝赛飞上诉提出：1.本案犯罪既遂的价值是5万元，500,302.95元存在未遂，原判认定事实不清；2.邝赛飞具有从犯，具有坦白情节，认罪认罚，查扣的涉案卷烟未流入市场，未造成严重的社会后果，原判量刑过重，请求对邝赛飞判处缓刑。其辩护人提出:1.本案第三次查获的烟草属于非法经营未遂；2.邝赛飞在本案中系从犯，且到案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金，原判量刑过重，请求判处三年有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，本院认定的事实与湖南省郴州市苏仙区人民法院认定的事实一致。湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 另查明，湖南省烟草专卖局2019年出具的涉案卷烟价格证明标准为，在国家烟草专卖局国内销售及进口卷烟价格目录内，按照目录内的指导零售价格计算；未在国家烟草专卖局国内销售价格目录内，按湖南省上年度国产卷烟平均价格计算；未在国家烟草专卖局进口卷烟价格目录内，按湖南上年度进口卷烟平均价格计算。条形码为6901028069137的涉案卷烟白沙(NISE专供出口)为专供出口卷烟，未在国家烟草专卖局国内销售价格目录内，按照湖南省上年度国产卷烟平均价格计算。湖南省烟草专卖局（公司）2018年度发布的上、下半年卷烟品牌价格目录，共594个国产卷烟品牌规格，平均零售价格为307.11元每条。条形码为4260093466138的涉案卷烟ORIS（好时利平安）为境外品牌卷烟，未在国家烟草专卖局进口卷烟价格目录内，按湖南上年度进口卷烟平均价格计算。湖南省烟草专卖局（公司）2018年度发布的上、下半年卷烟品牌价格目录，共42个进口卷烟品牌规格，平均零售价格为218.1元每条。上述事实有湖南省烟草专卖局于2020年12月9日出具的《关于湘烟价证0782号的情况说明》予以证实。 再查明，邝赛飞在2019年8月2日、8月9日非法经营犯罪中共获利1200元，在二审审理期间，冯杰主动缴纳罚金人民币五万元，邝赛飞主动缴纳罚金人民币三万元，并退缴违法所得1200元。郴州市北湖区司法局认为，鉴于冯杰亲属承诺会配合司法所对其进行监管，并保证其有固定住所和生活来源，其再犯罪可能性不大，评估意见为冯杰在其辖区具备监管条件。永兴县司法局认为，鉴于邝赛飞在本地有固定居所，无其他违法犯罪记录，再犯罪风险较小，具备监管条件，评估意见为建议适用社区矫正。上述事实有邝赛飞的供述及湖南省非税收入电子缴款收据、郴州市北湖区司法局于2020年12月30日出具的调查评估意见书、永兴县司法局于2020年12月31日出具的调查评估意见书予以证实。 本院认为，上诉人冯杰、邝赛飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可且未取得相关经营许可证，共同非法经营烟草专卖品，金额达550,302.95元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，冯杰起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邝赛飞起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。冯杰在案发后主动投案，并如实供述自己罪行，具有自首情节，依法可以减轻处罚。在二审审理期间，冯杰主动缴纳罚金人民币五万元，邝赛飞主动缴纳罚金人民币三万元，退缴赃款1200元，具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。 关于上诉人冯杰及其辩护人提出“原判认定非法经营的数额为550,302.95元错误”的上诉理由及辩护意见。经查，冯杰在侦查阶段明确供述其于2019年8月2日、8月9日非法经营烟草专卖品的数额分别为2万元、3万元，故原判认定这两起犯罪事实非法经营的数额正确。关于冯杰、邝赛飞于2019年8月11日非法经营烟草专卖品的数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。在本案中，上诉人冯杰辩称其从上线购买涉案卷烟的价格是十万余元，但不能提供上线的具体信息，也无其他证据佐证该进购价格，故无法按照冯杰供述的数额来认定。因本案涉嫌烟草在湖南省内查获，应当由湖南省烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格计算。结合湖南省烟草专卖局于2019年8月14日出具的《价格证明》及2020年12月9日出具的《关于湘烟价证0782号的情况说明》，涉案卷烟白沙(NISE专供出口)为专供出口卷烟，未在国家烟草专卖局国内销售价格目录内，按照湖南省上年度国产卷烟平均价格计算。湖南省烟草专卖局（公司）2018年度发布的上、下半年卷烟品牌价格目录，共594个国产卷烟品牌规格，平均零售价格为307.11元每条。涉案卷烟ORIS（好时利平安）为境外品牌卷烟，未在国家烟草专卖局进口卷烟价格目录内，按湖南上年度进口卷烟平均价格计算。湖南省烟草专卖局（公司）2018年度发布的上、下半年卷烟品牌价格目录，共42个进口卷烟品牌规格，平均零售价格为218.1元每条。故原判认定冯杰、邝赛飞2019年8月11日非法经营数额为500,302.95元，全案非法经营数额共计550,302.95元并无不当。 关于上诉人冯杰及其辩护人、上诉人邝赛飞及其辩护人均提出“原判认定冯杰、邝赛飞于2019年8月11日非法经营的事实系犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见。经查，冯杰、邝赛飞在未取得烟草专卖零售等相关经营许可证的情况下，已经着手实施非法经营烟草专卖品的行为，侵犯国家对烟草专卖品的经营管理秩序，其行为已构成既遂，故该上诉理由及辩护意见于法相悖，本院不予采纳。 关于上诉人冯杰及其辩护人、上诉人邝赛飞及其辩护人均提出“原判量刑过重，请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于本案的犯罪事实、性质、冯杰具有自首、邝赛飞系从犯，及二人均认罪认罚、在二审审理期间主动缴纳罚金，具有悔罪表现等情节，且结合郴州市北湖区司法局对冯杰出具适用社区矫正的调查评估意见书，永兴县司法局对邝赛飞出具适用社区矫正的调查评估意见书，本院决定在原判量刑基础上对二上诉人从轻处罚，判处缓刑。 综上，对上诉人冯杰适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第四条第（一）项；对上诉人邝赛飞适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第四条第（一）项，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003刑初340号刑事判决中第一项对被告人冯杰定罪及附加刑部分、第二项对被告人邝赛飞定罪及附加刑部分、第三项的刑事判决； 二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003刑初340号刑事判决中第一项对被告人冯杰量刑部分、第二项对被告人邝赛飞量刑部分的刑事判决； 三、上诉人冯杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年,并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、上诉人邝赛飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  彭艳飞 审判员  王 淳 审判员  王 薇 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  彭雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: （一）非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; （二）非法经营卷烟二十万支以上的; （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: （一）非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额: （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算; （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算; （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算; （四）卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算; （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。