河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2211号 上诉人（原审原告）：杜海英，女，1982年6月11日出生，汉族，现住怀来县。 委托诉讼代理人：邵泽峰，男，1981年12月17日出生，汉族，现住怀来县，系杜海英丈夫。 委托诉讼代理人：杜少青，河北海龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：怀来县公安交通警察大队，住所地怀来县沙城镇广场路北路。 负责人：张文渊，男，1971年3月4日出生，回族，系怀来县公安交通警察大队大队长。 委托诉讼代理人：刘建斌。 上诉人杜海英、怀来县公安交通警察大队因养老保险待遇纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜海英的委托诉讼代理人邵泽峰、杜少青，上诉人怀来县公安交通警察大队的委托诉讼代理人刘建斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杜海英上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判决被上诉人赔偿未缴纳2007年5月至2018年8月期间养老保险滞纳金损失92579.44元及利息损失10358.64元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由，一审法院判决被上诉人赔偿上诉人未缴纳2007年5月至2018年8月期间养老保险损失按照社平工资60%补缴额58273.84元，但是却认为补缴养老保险需缴纳的滞纳金92579.44元及利息10358.64元两项并非上诉人的损失，没有事实及法律依据。为劳动者缴纳养老保险是用人单位的法定义务，因为被上诉人的过错没有为上诉人缴纳养老保险，因缴纳养老保险产生的所有费用都应当由被上诉人承担，而补缴养老保险需缴纳的滞纳金及利息是实实在在需要缴纳的费用，上诉人要补缴养老保险按政策必须缴纳。按照《关于社会保险法实施前企业职工补缴基本养老保险费有关问题的通知》河北省人力资源和社会保障厅冀人社发（2012）40号文件的第三条滞纳金和利息（二）单位未整体参保、未全员参保或职工个人中断缴费，补缴2011年6月30日前单位缴纳部分加收滞纳金。2013年7月1日以后补缴2011年6月30日前的养老保险费，从2011年7月1日起按日加收0.5‰的滞纳金。（三）单位未整体参保、未全员参保或职工个人中断缴费，补缴个人缴费部分加收利息。依据此文件规定滞纳金是补缴2011年6月30日前单位缴纳部分要加收滞纳金，此部分应当由单位承担，是单位没有按照规定参加养老保险给上诉人造成的损失应当由单位承担。因此，按照政策规定补缴养老保险需缴纳的滞纳金及利息是实实在在需要缴纳的费用，应当由被上诉人承担。 上诉人怀来县公安交通警察大队上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销怀来县人民法院（2020）冀0730民初644号民事判决书，并对该案进行改判，驳回被上诉人的诉求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了人民法院对该案应予受理。人民法院受理后，在审理过程中就应当按照民事证据规则，谁主张谁举证的原则来审理本案。作为被上诉人应当对其主张的损失向法院提供合法有效并能证明其诉求的证据。但被上诉人只向法庭提供一张无来源的，并非被上诉人名的“养老保险交纳表”。被上诉人据此表要求我队赔偿，我们认为被上诉人提供的证据不能对其诉求起支撑作用，证据形式也不合法，被上诉人在一审时应属无证据。一审法院就应当驳回被上诉人的诉求。但一审法院在无当事人申请的情况下就擅自找人社部咨询、测算。并用这种测算结果作定案依据，我们认为不适。这种测算只是理论上的应缴纳养老保险的一种说法，而不是被上诉人诉求的损失。我们认为的“损失”应当是在单位未为劳动者办理社保，且社保机构不能补办，劳动者达到退休年龄后，无法享受社会保险待遇。（也就是无法享受退休金）这个退休金才是损失，而不是应缴纳的保险费是损失。被上诉人的年龄未达退休年龄，损失是无法计算的，一审把应缴纳的保险费作为被上诉人的损失是错误的。综上，请求二审人民法院依法撤销怀来县人民法院（2020）冀0730民初644号民事判决书，并对该案进行改判，驳回被上诉人的诉求或发回重审。 杜海英向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿未缴纳2007年5月至2018年8月期间养老保险损失200061.05元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由，2007年4月30日原告通过招聘到被告食堂工作，工作岗位系食堂炊事员。被告自用工之日起未与原告签订书面劳动合同，也未向社保部门为原告缴纳各项社会保险。原告于2018年8月16日以被告未向社保部门为其缴纳社会保险为由，与被告解除劳动合同。2018年10月原告申请仲裁，要求被告缴纳社会保险及给付经济补偿金等赔偿。2018年11月5日怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会作出怀劳人仲案字（2018）第71号裁决书，裁决驳回了原告的仲裁请求。2018年11月20日原告诉至怀来县人民法院。贵院认为原告于2007年4月30日到被告怀来县公安交通警察大队上班，双方即形成劳动关系。但是关于原告要求被告为其补缴2007年5月至2018年8月期间的社会保险的诉讼请求根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，认为原告要求被告为其补缴社会保险的诉讼请求不符合该解释的规定不属于法院受案范围，本院不予支持。判决后原告于2019年4月后多次向怀来县社会保险事业管理局及怀来县人力资源和社会保障局、怀来县劳动监察大队信访投诉要求被告补缴养老保险，怀来县社会保险事业管理局及怀来县人力资源和社会保障局2020年1月19日答复因怀来县交警大队非在编人员没有以机关单位形式开户整体参加企业职工养老保险，且无法提供相关补缴材料，故邵泽峰、杜海英不能以企业职工养老保险补缴在怀来县做炊事员期间的养老保险。原告于2020年4月17日向怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁请求赔偿未交养老保险损失，怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会以怀劳人仲案不字（2020）第03号不予受理决定书，决定不予受理。原告认为，依据《社会保险法》第二条、第四条、第十条及第十二条的规定，用人单位应当缴纳养老保险费，原告有权享有国家的养老保险待遇。现原告在被告工作期间，因被告的原因未给原告办理社会保险手续，怀来县社会保险事业管理局及怀来县人力资源和社会保障局2020年1月19日答复邵泽峰、杜海英不能以企业职工养老保险补缴在怀来县做炊事员期间的养老保险给原告造成损失，造成原告以后不能享受养老保险待遇。为能够享受养老保险待遇，原告咨询怀来县社会保险事业管理局要补缴2007年5月至2018年8月的养老保险需要单位缴纳200061.05元，个人缴纳38849.16元，要求被告赔偿该笔损失由原告自行缴纳养老保险。望法院判决支持原告的诉讼请求，使原告能够享受养老保险。 怀来县公安交通警察大队在一审中辩称，原告于2007年到我单位食堂当临时工，2018年8月16日向单位写了解除劳动合同申请书，自行离开我单位。从其到我单位上班开始到离开，从未向我单位主张过缴纳社会保险的请求，原告在我单位上班期间，明知道我单位未为其缴纳养老保险而不去主张，我们认为他是一种放弃。从诉讼时效上也已经超过，明知道对其权利的侵害却没有在诉讼时效内申请，我们请法院依法驳回原告请求。就其诉讼缴纳养老保险要求，经过劳动仲裁和法院诉讼，已经被驳回，依据一事不再理原则，请求法院驳回原告诉讼请求。虽然劳动法规可以受理该案件，说的是法院可以受理这种案件，但按照举证规则，谁主张谁举证的原则，应该就其诉求提供合法的能够证明其诉求的证据。而原告是以咨询的方式提出的，我们认为其诉求不能成立。 一审法院认定事实，杜海英于2007年4月30日到怀来县公安交通警察大队上班，2018年8月16日杜海英以怀来县公安交通警察大队未向社保部门为其缴纳社会保险为由，与怀来县公安交通警察大队解除劳动关系。2018年10月9日，杜海英向怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求怀来县公安交通警察大队支付解除劳动关系经济补偿金、社会保险、年休假工资等，怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年11月5日作出怀劳人仲案字（2018）第71号仲裁裁决书，对杜海英的仲裁请求均不予支持。杜海英不服，于2018年11月20日诉至法院，要求判令怀来县公安交通警察大队为杜海英补缴2007年5月至2018年8月期间的养老保险费、医疗保险费、失业保险费；判令怀来县公安交通警察大队向杜海英支付解除劳动关系的经济补偿金17250元；判令怀来县公安交通警察大队向杜海英支付2016年8月至2018年8月期间年休假工资报酬2760元；判令怀来县公安交通警察大队向杜海英支付2007年5月至2018年8月法定节假日及法定公休日加班费62100元；判令怀来县公安交通警察大队向杜海英支付2017年10月至2018年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资16500元。怀来县人民法院于2018年12月21日作出（2018）冀0730民初2029号民事判决书，判令怀来县公安交通警察大队给付杜海英经济补偿金17250元；怀来县公安交通警察大队给付杜海英年休假工资1380元；怀来县公安交通警察大队给付节假日加班费8694元；驳回杜海英的其他诉讼请求。杜海英分别于2019年6月4日、2019年12月6日向怀来县人力资源和社会保障局提出申请，要求其向怀来县公安交通警察大队征缴2007年5月至2018年8月杜海英的养老保险金和医疗保险金。个人承担的部分由其个人承担，并请办理相关手续；怀来县人力资源和社会保障局于2020年1月19日向杜海英出具了答复意见书，因怀来县公安交通警察大队未与杜海英签订劳动合同，所以不能在机关事业补缴养老保险，因怀来县公安交通警察大队非在编人员没有以机关单位形式开户整体参加企业职工养老保险，且无法提供相关补缴材料，故杜海英不能以企业职工养老保险补缴在怀来县公安交通警察大队处做炊事员期间的养老保险。杜海英于2019年6月4日以同样的请求事项向怀来县劳动监察大队提出申请，怀来县劳动监察大队于2019年10月25日向其出具了回复意见书，告知其所反映的问题已超出怀来县劳动监察大队职权范围，建议通过司法途径维护合法权益。杜海英于2020年4月17日向怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决怀来县公安交通警察大队支付2007年5月至2018年8月期间的养老保险，怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年4月22日作出怀劳人仲案不字（2020）第03号不予受理决定书，杜海英不服，于2020年4月28日诉至本院，要求判决怀来县公安交通警察大队赔偿未缴纳2007年5月至2018年8月期间养老保险损失200061.05元（其中包括单位应缴金额为97123元、利息为10358.64元、社保滞纳金为92579.44元）。 另查明，杜海英2007年5月至2008年9月，月工资为400元；2008年10月至2010年11月，月工资为700元；2010年12月至2011年7月，月工资为900元；2011年8月至2013年11月，月工资为1000元；2013年12月至2014年3月，月工资为1200元；2015年4月至2018年8月，月工资为1500元。 一审法院认为：为劳动者缴纳养老保险是用人单位的法定义务，怀来县公安交通警察大队以杜海英未主张应视为放弃的理由不能成立。双方之间的其他劳动争议已于2018年10月9日之后进行了仲裁、诉讼，仲裁、诉讼阶段均未提及时效抗辩，故怀来县公安交通警察大队关于时效的抗辩理由不能成立。双方之前的劳动争议，杜海英因主张补缴养老保险被驳回，而此次所诉讼基于因未缴纳养老保险而造成的损失，并不构成重复诉讼，故怀来县公安交通警察大队关于一事不再理的抗辩意见不能成立。根据相关政策规定，补缴养老保险费，如能提供原始职工工资收入的，应以职工实际工资收入为基数补缴，但不低于补费年度上年全省（在职）职工平均工资60%，不超过300%，庭审中查明，杜海英自参加工作以来实际工资收入均低于河北省社平工资，应按社平工资的60%为基数补缴。依据杜海英2007年5月至2018年8月实际领取工资情况，本院向怀来县社会保险事业管理局提出测算杜海英比照缴纳养老保险人员对杜海英应缴纳数额进行测算，根据测算怀来县公安交通警察大队应缴费额为58273.84元，故杜海英要求按河北省社平工资的100%为基数进行补缴即单位应缴金额为97123元的诉讼请求，法院不予支持。杜海英要求怀来县公安交通警察大队支付2007年5月至2018年8月养老保险补缴的滞纳金92579.44元及利息10358.64元的诉讼请求，因上述两项并非杜海英的损失，故对此诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定判决，怀来县公安交通警察大队应于本判决发生法律效力之日起七日内，给付杜海英2007年5月至2018年8月期间的养老保险损失58273.84元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。本案中，怀来县公安交通警察大队作为用人单位未依法为杜海英缴纳养老保险，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。现因怀来县人力资源和社会保障局答复，杜海英不能以企业职工养老保险补缴在怀来县公安交通警察大队做炊事员期间的养老保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故杜海英要求用人单位怀来县公安交通警察大队赔偿损失，应予支持。原审法院依据杜海英提供的测算表，向怀来县社会保险事业管理局提出测算杜海英比照缴纳养老保险人员，对杜海英应缴纳数额进行测算，根据测算怀来县公安交通警察大队应缴费额为58273.84元，但是尚需支付2007年5月至2018年8月养老保险补缴的滞纳金92579.44元及利息10358.64元。对此，原审法院以滞纳金及利息两项费用并非杜海英的损失，判决不予支持。为此，上诉人杜海英上诉主张称，因为用人单位的过错没有为杜海英缴纳养老保险，因缴纳养老保险产生的所有费用都应当由用人单位承担，而补缴养老保险需缴纳的滞纳金及利息是实实在在需要缴纳的费用，杜海英要补缴养老保险按政策必须缴纳。按照《关于社会保险法实施前企业职工补缴基本养老保险费有关问题的通知》河北省人力资源和社会保障厅冀人社发（2012）40号文件的第三条滞纳金和利息（二）单位未整体参保、未全员参保或职工个人中断缴费，补缴2011年6月30日前单位缴纳部分加收滞纳金。2013年7月1日以后补缴2011年6月30日前的养老保险费，从2011年7月1日起按日加收0.5‰的滞纳金。（三）单位未整体参保、未全员参保或职工个人中断缴费，补缴个人缴费部分加收利息。经查，因上诉人怀来县公安交通警察大队未依法给上诉人杜海英缴纳养老保险，导致杜海英不能享受养老保险待遇，而按当前的缴费政策，如果从2007开始补缴，社保部门须收滞纳金和利息，造成该两项费用的产生原因是因上诉人怀来县公安交通警察大队未依法给上诉人杜海英缴纳养老保险所致，故该两项费用，应由用人单位怀来县公安交通警察大队赔偿。上诉人杜海英的上诉主张成立，本院予以支持。上诉人怀来县公安交通警察大队上诉称，一审法院在无当事人申请的情况下就擅自找人社部门咨询、测算,并用这种测算结果作定案依据，我们认为不适,一审把应缴纳的保险费作为被上诉人的损失是错误的。经查，原审法院是根据当事人提供的证据及申请，向社保部门进行咨询和测算，符合法律规定，且由社保部门出具的数据更具有专业性和权威性的，亦符合当前缴费政策的，本院予以采信。因此，上诉人怀来县公安交通警察大队该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予认定。 综上所述，上诉人杜海英的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人怀来县公安交通警察大队的上诉请求不能成立，本院不予认定。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初644号民事判决； 二、怀来县公安交通警察大队应于本判决发生法律效力之日起七日内，给付杜海英2007年5月至2018年8月养老保险补缴的滞纳金92579.44元及利息10358.64元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由上诉人怀来县公安交通警察大队负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  姜 兵 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  常晓梅 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。