浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4218号 上诉人（原审被告）：周国祥，男，1953年2月16日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审原告）：何先根，男，1960年5月26日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人周国祥因与被上诉人何先根农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初12276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人周国祥、被上诉人何先根到庭应询。本案现已审理终结。 周国祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.双方口头协议被上诉人给上诉人儿子建筑房屋，按农村建房市场价清工计算工程款，双方无书面合同协议。2018年10月开始施工，施工至2019年5月1日，双方无争议。2019年5月3日，被上诉人开始改变承诺，提出无理的工程量造价，并且停工逼上诉人付款。后镇、村工作人员给双方进行调解，但未能达成协议。上诉人已经支付被上诉人工程款13.8万元，因工程未完成，被上诉人亦放弃施工，上诉人暂不结算工程款。2.鉴定公司对上诉人的举证不采纳，一审法院以2019年7月6日上诉人没有签字的草约中约定的清工单价作为计算清工费的依据，对上诉人不公平。本案的造价未按2017年的建筑市场价作为依据，也未按上诉人在一审中主张的层次价格作为依据，也对上诉人不公平。3.一审法院对房屋的平方计算错误，未按上诉人主张的计量方法计算清工费的建筑面积对上诉人不公道。4.本案房屋存在质量问题，鉴定公司在鉴定时说其无权鉴定，不是他们的鉴定责任。上诉人认为一审中的鉴定机构出具的鉴定意见不公道。5.一审中上诉人未出庭，一审法院剥夺了上诉人的合法权益。上诉人不是本案的适格被告，被上诉人要求上诉人作为被告没有依据。 何先根答辩称，1.双方口头协议案涉房屋建造以265元/平方计算工程款，预付了2万元。被上诉人将房子造好后，仅收到上诉人给付的工程款11.5万元，被上诉人在收到每笔款项时都会给上诉人出具收条，被上诉人没有收到上诉人主张的13.8万元，如果有，请上诉人拿出被上诉人出具的收条予以证明。2.鉴定机构出具的鉴定报告中确定按照农村清工建房一般常规清工费用建筑面积计算为778.48平方米，该面积计算正确。3.上诉人儿子造房子系上诉人与被上诉人双方谈妥，被上诉人当然找上诉人支付工程款，双方也出具了一份书面合同，合同上的“周国祥”的字样由上诉人本人所签，双方在合同中明确约定了清工按每平方260元计算，故一审法院认定上诉人作为本案被告及以260元/平方计算清工的工程款正确。 何先根向一审法院起诉请求：判令被告支付造房款116000元。 一审法院认定事实：2013年，周旭峰获批在诸暨市××镇××村建房用地120平方米。2018年，原告何先根与被告周国祥协商，由原告承建该土地上的房屋土建清工部分，合计费用为195246.80元。其间，被告已支付了115000元，尚余80246.80元至今未付。 一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于清工费用如何认定。诉讼过程中，原被告一致同意以鉴定机构出具的造价鉴定报告作为本案的裁判依据，该院遂委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司对讼争房屋的清工费用造价进行鉴定。但因建设工程预算定额人工工日单价计算的人工工资不同于清工工资，该次审计鉴定最终未套用《浙江省建设工程预算定额》，而是按照农村清工建房一般常规计清工费用建筑面积计算方法及被告主张的建筑面积计算方法分别计算面积，并分别按照原被告主张的清工单价计算费用。关于讼争房屋的清工单价如何确定。原告主张应按260元／平方米计算，并提供了合同一份。被告主张应按浇筑1.5万元／层、砌砖1万元／层计算，并提供了短信一份。对此，该院认为，1.被告抗辩因其对合同内容不予认可，故未在落款处签名，但从合同的内容布局看：“甲方：周国祥（被告本人签名）／／乙方：何先根（原告本人签名）／／清工按每平方260元计算，预付款百分之七十到2019年8月30号止付清。百分之三十到2020年3月底付清。但是百分之三十到1月24日前于周国祥付何春岳保管。安全施工问题于何先根监督负责。／／中间人：何春岳／／正人：何某／／2019年7月6号夜”，合同抬头处已有原被告本人签名，故无落款处再签字的必要，且合同中亦未有落款处；同时，该单价亦符合本地市场价格。2.被告主张的单价系2019年6月2日原告向被告催讨欠款时的短信内容，具体为：“那好啊！只然你没规，那就安常规。每层付1万伍，起砖每层1万，底下二层，房顶0.7平方。拿你算好要付多少？我晚上来拿，望你不要出去”，对此原告解释为工程的进度款。考虑到原告承建房屋的目的在于盈利，如按被告主张的单价计算费用则会远低于当地市场价格，不符合原告的承建目的；同时，如确实按浇筑、砌墙单独计费，鉴于房屋面积及砌墙面积因房屋不同存在差异，作为计价单位也不应以层为单位。3.退一步说，即使被告抗辩的单价方案属实，从时间层面看，签订合同的时间亦迟于短信时间，应视为双方对单价达成了新的一致意见。综上，该院对原告之主张予以采信，认定按260元／平方米计算清工单价。关于讼争房屋的面积如何确定。经该公司实地测量，依据ＧＢ／Ｔ50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》和农村清工建房一般常规清工费用建筑面积计算方法，确定计清工的建筑面积为778.48平方米；按被告主张清工费用的建筑面积计算方法，确定计清工建筑面积为680平方米。该院认为，原被告间未有书面约定房屋面积的计量办法，双方现又对计费面积有争议，考虑到讼争房屋系农村建房之实际，在双方均无法证明计量办法的情况下，可按照农村清工建房一般常规清工费用建筑面积计算，认定计费面积为778.48平方米。另，讼争房屋第三层没有砌筑墙，因无工程施工图纸，鉴定公司无法确认是否需要砌筑隔墙，如需砌筑，该部分清工费为7158元。该院认为，农村建房土建部分如无特别约定，一般应包含砌筑墙。虽原告主张系按被告指示未予砌筑，但被告对此予以否认，考虑到清工单价中已包含了砌筑墙的费用，故该院将该部分费用予以扣除。综上所述，该院确定讼争房屋的清工费用总价为195246.80（260×778.48-7158）元。该院认为，债务应当清偿。虽原被告之间的合同因违反国家禁止性规定应属无效，但双方对于价格的约定仍可参照使用。对被告抗辩主体不适格的意见，因与合同相悖，该院不予采纳。对被告抗辩存在质量问题并要求鉴定的意见，经该院释明后，被告逾期未向该院提交书面申请，应视为其自愿放弃。综上，被告周国祥尚欠原告工程款80246.80元，事实清楚，其应依法承担支付款项的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定,判决:一、被告周国祥应支付原告何先根工程款80246.80元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告何先根的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2620元，减半收取计1310元，由原告何先根负担404元、被告周国祥负担906元。鉴定费5000元（由原告何先根预付），由原告何先根负担2500元、被告周国祥负担2500元。鉴定人员出庭费750元（由被告周国祥预付），由被告周国祥负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、上诉人是否系本案适格被告；二、清工单价的确定；三、关于清工费用计算的建筑面积如何确定；四、已支付款项的确定；五、案涉房屋是否存在质量问题。 一、关于第一个争议焦点，根据被上诉人在一审中提供的合同显示，上诉人作为甲方，被上诉人作为乙方，虽上述合同因被上诉人并无建房资质而无效，但根据双方庭审陈述，可以确认案涉房屋系双方协商一致由被上诉人建造，工程款由上诉人支付，被上诉人要求上诉人支付剩余的工程款，符合法律规定，上诉人以案涉房屋所有人系其儿子为由主张其不是本案适格被告的理据不足，本院对此不予支持。 二、关于第二个争议焦点，上诉人主张清工单价应当按照2017年建筑市场价计算，被上诉人辩称双方原先约定清工单价为265元／平方，后经中间人何春岳、见证人何某参与下双方达成了260元／平方的清工单价。本院认为，被上诉人在一审中提交的合同中明确清工单价为260元／平方，该合同系中间人何春岳起草拟定，甲乙双方处的签名分别由上诉人与被上诉人亲笔书写，符合订立合同的要件。上诉人提出该合同系草稿，其未在落款处签字的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院依据合同约定的260元／平方作为清工费计算单价，并无不当。上诉人主张案涉工程的清工单价应当按照2017年建筑市场价计算，但未能提供有效的证据予以证明，本院对此不予支持。上诉人要求按照层次计算案涉房屋的清工费用，亦缺乏充分、有效的证据予以证明，本院亦不予支持。 三、关于第三个争议焦点，案涉房屋系农村房屋，被上诉人承建了房屋的土建清工部分。一审法院依法委托的诸暨天宇工程造价咨询有限公司对案涉房屋的清工费用进行鉴定，该鉴定公司出具的鉴定报告中明确按照农村清工建房一般常规清工费用建筑面积计算为778.48平方米。上诉人虽主张计算清工费的建筑面积为680平方米，但未能提供充分、有效的证据证明双方就其主张面积的计量方法已达成过合意。一审法院以鉴定公司实地测量后，依据GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》和农村清工建房一般常规清工费用建筑面积计算方法，确定建筑面积为778.48平方米作为本案计算清工费的建筑面积，并无不当，本院予以维持。 四、关于第四个争议焦点，上诉人主张其已支付工程进度款13.8万元。被上诉人对此予以否认，仅认可11.5万元，并陈述其收到的款项均出具了收条。本院认为，当事人对其主张的事实,负有举证责任,应提供充分证据予以证明,否则将承担不利的法律后果。因上诉人未能提供充分、有效的证据证明其主张，本院对此不予采信，一审法院认定上诉人已支付了工程款115000元，并无不当。 五、关于第五个争议焦点，上诉人主张案涉房屋存在质量问题，但其提供的证据不足以证明该主张，上诉人虽在一审中要求对案涉房屋的质量问题进行鉴定，但其经一审法院明释后未在规定的期限内提供书面申请，应视为其自愿放弃。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果，故上诉人主张案涉房屋存在质量问题的主张缺乏相应依据，本院对此不予采信。 综上，周国祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为1806元，由周国祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀