江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1376号上诉人（原审被告）:束越明，男，1971年8月3日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：肖静，江苏盛乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:向军，男，1974年3月1日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：陈斌，江苏旭昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王波，江苏度世律师事务所律师。上诉人束越明因与被上诉人向军委托理财合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。束越明上诉请求：撤销一审判决第一项；改判驳回向军的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由向军承担。事实和理由：1.案涉期货账户与资管产品不同。期货账户是期货公司为客户单独开设的专门账户，《期货管理条例》规定不得委托代理人代办开户手续，必须本人亲自办理，且需经过实名核实、风险提示，并签署相应合同，同时需要申请编码等才能完成开户。而资产管理计划则是证券期货经营机构为投资者设立的投资方向明确合法、风险收益特征信息按其最终投向资产类别确定的产品类别。案涉启明星1号是资产管理计划，隶属于商品及金融衍生品类，因此,期货和资管产品有明显差异。承诺所载期货账户与华泰期货有限公司(以下简称华泰公司)出具的说明函中所载资管产品不一致。2.束越明所出具的承诺是在双方之间形成附期限（2016年6月21日-2017年9月30日）与附条件（以2017年9月30日交易账户的盈亏为条件）的委托理财合同关系。即便存在损失，也非束越明故意、重大过失或超越权限造成。束越明的承诺是其继续受托理财，对案涉账户的资金400万元有继续支配的权利，但向军接受承诺后次日的撤资行为说明其自行终止了委托理财合同关系，且终结了束越明对该账户内资金的控制、支配、使用的权利，无法再进行投资。向军撤资后，不能、也未发生交易行为，承诺记载的期间内没有产生交易损失。故由于条件不成就致使承诺不生效，法律后果应由向军承担。3.2016年6月21日之前所形成的亏损应由向军自行承担。向军于2016年6月15日签订资管产品合同终止协议并持有该终止协议，没有约定因该终止协议所产生的损失由束越明负担。4.束越明承诺中的违约责任是承担亏损及银行利息（以年息15%计）。银行利息一般在5%左右，年息15%的违约金明显过高，应予调减。况且，2016年6月21日之后没有实际发生新的交易，不存在新的交易损失违约责任的负担问题。5.一审认为束越明还款200万元与事实不符。该200万元是向军非法取得他人票据对应的款项，并非束越明的还款。向军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.无论是期货账户还是资管产品，虽有不同的管理规范，但均属概括性理财事宜，通过一审以及二审期间束越明确认的事实，相关账户操作均由束越明完成，故双方之间形成了委托理财关系，束越明自愿对向军的损失承担全部责任。2.从束越明的承诺书可以看出束越明明确认可对800万元本金保本的事实，不管其有无过失或者故意，其对于800万本金不足部分承诺补足的意思表示明确。束越明明知800万本金已经产生损失的情况下，继续承诺弥补，显然对其具有法律约束力。3.对于还款200万元的事实，束越明明确认可。4.对于利息和违约金问题，两者是完全不同的概念，不能相互等同，承诺明确约定了800万亏损部分本金的利息，所以，不存在违约金过高可以调整的问题。向军向一审法院起诉请求：1.判令束越明返还向军人民币本息共计4768000元（利息暂计算至2019年4月21日），之后的利息从2019年4月22日起，以3998750元为本金，按照年利率15%计算利息至实际给付之日止；2.束越明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：向军委托束越明代为管理其期货账户，2015年7月29日，向军向束越明指定账户汇款500万元，2015年7月30日，向军又分别向束越明指定账户汇款180万元、120万元，向军共计向束越明指定账户汇款800万元。2015年7月29日至2015年7月30日向军认购华泰公司资管产品《华泰期货紫金财富-启明星1号资产管理计划》，并于2015年8月5日确认份额8001060份。后该资产管理计划出现亏损情况，向军与华泰公司于2016年6月15日签订终止协议并将该资产管理计划进行清算，华泰公司于2016年6月21日将清算款4001250.97元支付至向军账户。束越明于2016年6月21日向向军出具承诺一份，载明：“本人代为管理向軍期货账户，起始本金捌佰万元，至2017年9月31日（应为9月30日）如账户仍有亏损，本人负责承担亏损，并承担2015年8月～2017年9月31日期间的银行利息（以年利息15%计）。”承诺出具后，束越明向向军还款200万元，剩余款项经向军多次催要未果，故诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、束越明向向军出具的《承诺》中所述的“期货账户”能否认定为上述华泰公司的资管产品；二、束越明是否应当按照《承诺》的约定承担委托理财过程中产生的亏损。一审法院认为，关于争议焦点一，根据双方提供的证据，结合双方在庭审中的陈述，向军于2015年7月29日至2015年7月30日向华泰公司认购资管产品，并于分别于2015年7月29日、7月30日向指定账户汇款500万元、300万元，与《承诺》中载明的起始本金800万元相吻合，且向军并未委托束越明进行其他理财，故可以认定《承诺》中所述的“期货账户”实际上就是上述资管产品。关于争议焦点二，束越明向向军出具的《承诺》，系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。上述资管产品出现亏损后，于2016年6月15日终止并进行清算，清算款4001250.97元于2016年6月21日支付至向军账户，束越明于同日出具《承诺》，承诺至2017年9月31日（应为2017年9月30日）如账户仍有亏损，由束越明负责承担亏损及利息。现该资管产品至2017年9月30日处于亏损状态，故束越明应当按照《承诺》的约定承担亏损及利息。束越明于2017年10月17日还款200万元，故束越明应当给付向军本金即亏损金额800万元-4001250.97元-2000000元=1998749.03元。束越明承诺其负担的2015年8月1日至2017年9月30日的利息计算为1829760.60元（以800万元为本金，从2015年8月1日起至2016年6月21日止，按年利率15%计算的利息为1066666元；以3998749.03元为本金，从2016年6月22日至2017年9月30日止，按年利率15%计算的利息为763094.60元）。2017年10月1日之后的利息，双方虽未约定利息，因前期双方已约定年利率为15%，故对之后的利息，应按上述约定利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三百九十六条，判决：一、束越明于判决发生法律效力之日起十日内向向军给付人民币1998749.03元，以及从2015年8月1日至2017年9月30日的利息1829760.60元，并从2017年10月1日起继续承担利息（以3998749.03元为基数，自2017年10月1日起至2017年10月17日止，按照年利率15%计算；以1998749.03元为基数，自2017年10月18日起至实际给付之日止，按照年利率15%计算）；二、驳回向军的其他诉讼请求。案件受理费44944元，诉讼保全费5000元，合计49944元，由束越明负担，此款已由向军垫付，束越明在给付上述款项时一并给付向军。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。向军和束越明分别向本院递交调查令申请，本院向双方当事人开具了调查令。束越明依据调查令向华泰公司调取了以下证据：2020年6月29日，华泰公司向本院回复的《关于协助查实客户向军出具函件说明》，内容为“我司于2020年6月29日收到《江苏省扬州市中级人民法院调查令》，协助核实《关于客户向军申请说明函》内容的真实性，以及该说明函是否已经送达向军等情况。经核实我司于2019年9月4日由资产管理总部拟定说明函内容并审核用印，于2019年9月6日通过顺丰速运寄出，通过快递签收信息显示已于2019年9月7日由向军本人签收”，拟证明2019年9月12日华泰公司出具的《关于客户向军购买我司资管产品的资产证明》的真实性，向军于2015年7月29日购买了华泰期货紫金财富启明星1号资产管理计划，并于2016年6月15日清算，于2016年6月21日收到清算款。向军自行终止购买计划，所产生的损失应当自担。向军质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。该证据仅能说明以向军的名义购买了案涉资管产品，2016年6月15日该产品终止，具体的购买、终止情况非上诉人所述。向军依据调查令向华泰公司调取了以下证据：1.2015年7月28日由华泰公司与扬州启明星投资管理有限公司（以下简称启明星公司）签署的《华泰期货资金财富-启明星1号资产管理计划投资顾问协议》，启明星公司的法定代表人是束越明，拟证明启明星公司与华泰公司合作建立启明星1号资产管理计划的事实。2.2015年9月2日和2015年9月24日由华泰公司与启明星公司先后签署的两份《华泰期货资金财富-启明星1号资产管理计划投资建议协议补充协议》，拟证明该协议约定当本计划的份额净值收盘跌破0.84时等，华泰公司有权对账户的部分或者全部进行处理。3.华泰公司资产管理计划认购/申购申请表、华泰期货资金财富-启明星1号资产管理计划资产管理合同、资产管理合同补充协议、华泰期货紫金财富-启明星1号资产管理计划资产管理合同的终止协议、华泰期货紫金财富资产管理计划启明星1号清算报告，拟证明：其一、向军认购800万元的资产计划事实属实，但申请表非向军本人填写，资产管理合同、补充协议、终止协议、清算报告中向军的签字均非其本人所签，住所地、联系电话以及邮箱地址亦非向军本人的，而是束越明的。其二、本计划的终止实际上是因为委托财产的份额净值触发了强制平仓线所致，非向军本人提出提前终止。到期之前向军没有权利提出提前退出的申请，上诉人所说提前退出的说法不符合事实。束越明质证认为，对证据1真实性予以确认。投资顾问协议约定了投资顾问启明星公司的顾问费无需支付。对于证据2真实性予以确认，但不认可其证明目的。启明星公司独立于束越明，也没有承诺保本收益。启明星公司仅是设立了产品，且只是顾问公司，无权用华泰公司的平台进行操作。对于证据3真实性予以确认，但不能实现其证明目的。具体来说：申请表上常住地址记载的江都市工农路2号是向军的住址。向军主张协议非其本人所签，与华泰公司出具的证明相矛盾；华泰公司认为是向军签署协议并终止，并不是因强制平仓而终止；根据资管合同约定，参与资产管理约定的资产损失由客户自行承担；向军以自己真实身份投资、资管结算账户由其本人开立、办理资产投资和清算的账户均是尾号为552的账户；投资顾问是启明星公司，其仅根据资管合同为本计划提供了投资建议，具体投资行为系向军所为，应自行承担盈利或亏损。束越明另向本院提交了其调取于江都区人民法院的（2018）苏1012刑初58号案件刑事自诉状和刑事裁定书，载明向军涉嫌侵占罪起诉及撤诉的过程，拟证明涉案的200万元并非束越明同意或认可损失并由其承担。向军质证认为，对证据的真实性没有异议，确实有刑事自诉事实，但已撤回自诉申请，说明自诉人认可了该200万元用于抵充束越明归还向军款项的事实。向军另向本院提交了以下两组证据：证据1.2018年3月9日形成的录音资料一份，主要涉及亏损如何处理问题。拟证明亏损之后束越明提出两个方案，一是向军继续投资；二是向军退出，由束越明陆续归还本金及利息，但归还时间会比较长。同时，束越明称会实现承诺内容。另外，对于案涉200万元的性质存有异议，束越明认为不是归还的本案款项。证据2.（2020）苏扬扬州证字第3898号和（2020）苏扬扬州证字第3897号公证书两份。（2020）苏扬扬州证字第3898号公证书的主要内容是向军的代理人王波与华泰公司工作人员马浩斌之间的邮件往来，系基于调查令向对方调取相应证据进行电子邮件的往来过程。拟证明马浩斌是华泰公司工作人员。（2020）苏扬扬州证字第3897号公证书，主要内容是向军的另一位代理人陈斌与马浩斌代表华泰公司通过微信方式进行的就终止协议、清算报告等后续证据调取的联络过程，并出具了调查令回执的电子版，但内容与华泰公司向法院出具的文字版内容不同。华泰公司最终向法院出具的文字版内容对清算报告、终止协议予以了回避。电子版内容则明确华泰公司通过邮寄的方式沟通的清算报告、终止协议等材料，且邮寄的地址及联系的方式均为客户签署的《华泰期货资金财富-启明星1号资产管理计划》留存的信息，备注第一项证据材料不能提供的原因是时间过久无法找回邮寄信息。拟证明华泰公司通过向指定地址邮寄的方式对接清算报告、终止协议等，而该地址和联系方式与束越明任法定代表人的启明星公司与华泰公司签署的《投资顾问协议》所载地址和联系方式相同，也就是说该清算报告和终止协议的签署是华泰公司与束越明所管理的启明星公司通过邮寄方式进行的联络，也即清算报告和终止协议是由束越明经手，并且束越明知道清算报告和终止协议的全部内容。束越明质证认为，1.认可录音证据的真实性，但不认可证明目的。谈话内容反映的是双方协商过程，此过程中所作出的表示不能在诉讼中作为对另一方不利的证据，故应予排除。2.认可公证书内容的真实性，但不认可证明目的。其一、公证书仅反映向军的代理人与华泰公司的工作人员进行联系的过程，因时间久远，华泰公司的工作人员未能找到邮件信息，最终应以华泰公司向法院出具的原件为准。其二、清算协议中留存的电话和地址与束越明无关，不能以此推断束越明知或者签署了该清算协议。束越明不是该清算协议的当事人，其无权签署。结合其他证据来看，资管合同形成以后，向军通过自己的存款账户划转投资资金，而存款账户只有向军可以操作，其他任何人无法操作。因此，通过向军的行为也可以确定其对于投资目的和过程完全知晓，不能以合同上的地址来推断其不知晓而别人知晓。对于清算协议，也不能以上面记载的电话号码和地址来推断向军不知晓该清算协议。华泰公司清算完毕以后将相应的资金划转到向军的账户，向军也将该账户的资金及时划转出去，这一系列行为说明向军对于清算行为知晓并且确认，进一步说明不能以留存的地址和电话号码来推断束越明知晓或者有权操作向军的投资或者退出。对于二审期间补充的证据，本院认为，双方当事人对对方持本院调查令所调取的相关证据以及补充提交的其他证据的真实性均不持异议，证据内容与本案待证事实之间存在关联关系，故本院对于相关证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但能否实现证明目的，本院将于说理部分进行阐述。二审审理期间，束越明承认案涉资管产品结束后，未再要求向军进行其他投资行为。一审查明的事实中，“承诺出具后，束越明向向军还款200万元”应为“向军陈述其收到束越明还款200万元，以银行本票的方式交付”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：1.向军和束越明之间的基础法律关系应如何确定；期货账户和华泰公司出具的说明函所载产品是否一致；2.《承诺》所附条件有无成就，如成就，应否由束越明承担亏损的本金及利息；3.案涉200万元款项性质应如何确定，应否扣减。本院认为，关于第一个争议焦点，本院认为，向军和束越明之间存在委托理财合同关系，且实际理财形式指向案涉资管产品。理由是：从2016年6月21日《承诺》可以看出，束越明认可代为管理向军期货账户的事实，已可证明双方就委托理财事宜达成了合意，构成委托理财合同关系。《承诺》载明起始本金为800万元，利息起始时间为2015年8月，该内容与案涉资管计划签订时间和金额完全吻合，足以证实案涉资管计划产品即包含于对《承诺》所载期货账户的操作之中。关于第二个争议焦点，本院认为，《承诺》所附条件已成就，束越明应当承担向军亏损的本金及利息。理由是：基于争议焦点一的分析，束越明代向军投资理财，案涉资管产品即为束越明操作的启明星公司作为投资顾问的项目。在该产品终止且账户已出现巨额亏损的情况下，束越明作出了附条件的承诺，其是否承担责任取决于所附条件有无成就。结合在案证据和相关事实来看，首先，束越明认可承诺出具之日已存在相关亏损；其次，束越明承诺代管账户如在2017年9月30日前仍有亏损，由其承担本金补偿义务，该本金指向的是800万元，显然包含了承诺出具之日已形成的亏损金额；再次，束越明已知巨额亏损的前提下，仍然出具相关承诺，理应自担相应风险；最后，截止2017年9月30日，束越明未再操作向军账户或要求向军进行其他投资行为，亏损额亦未有减少，由其承担《承诺》所约定责任的条件已成就。至于利息，实系违约金，因承诺所载标准和条件明确，15%的计算标准也不过高，本院不予调整。束越明主张向军单方面终止案涉资管产品导致亏损，其不应承担还款责任，向军则否认终止协议由其签订。本院认为，虽然未有邮件往来的直接证据，但结合资管合同、补充协议等相关书证材料上所留地址和联系方式均指向束越明，且公证书反映华泰公司工作人员曾认可以前述联系地址进行邮件往来，一定程度上印证向军所称华泰公司未与其沟通终止协议事宜以及实际通过信件往来的方式签订协议的事实。案涉款项结算至向军账户后被向军转走也不能当然反推出终止行为由其完成。因此，案涉《终止协议》非向军实际签署的可能性较大。束越明主张向军单方终止案涉资管产品导致亏损应当自担的观点无法得到支持。束越明主张案涉资管计划如果继续实施，资管计划指向的期货指数反弹的客观事实会带来扭亏为盈的结果。本院认为，根据前述分析，难以认定案涉资管计划终止协议系向军所签，无法据此苛责。退一步讲，即便协议由向军签署，协议签订之日即2016年6月15日，案涉产品单位净值为0.8334，已低于强制平仓线0.84，根据《资管合同》的约定，在无追加资金投入的情况下，协商一致终止或强制平仓资管计划系正常结果，所以，无论终止协议由谁签订，案涉资管计划已无继续实施之基础，即便事后案涉资管计划所对应的指数有所反弹，也不能认定损失系因协商一致终止的原因导致。束越明以相关指数的变化证明系终止行为导致最终损失的理由不能成立。束越明还主张向军将其账户内的清算资金转走导致无法继续管理和投资亦应免责，本院认为，案涉资管产品终止后，如束越明拟通过购买新的资管产品继续投资或其他投资行为实现账户扭亏为盈，则其应向向军提出转账要求，而非置之不理。束越明一方面作出与理财规则不相符的承诺，另一方面未再继续管理和投资，放任账户到期后持续亏损的赔偿风险理应由其承担。关于第三个争议焦点，本院认为，向军起诉要求束越明承担本金3998750元，但其又自述已收取束越明还款200万元，即其实质主张本金金额为1998750元，一审法院判处束越明给付剩余本金并无不当。束越明上诉提及该200万元性质问题不影响上诉结果，本院不予理涉。综上，上诉人束越明的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44944元，由束越明负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  刘莉莉审判员  韩 凯二〇二〇年十二月九日书记员  郑桂江附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。