江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1625号上诉人（原审原告）：鞠毓军，男，1975年9月24日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：高晓光，江苏江扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏常扬联合钢铁销售有限公司，住所地扬州市邗江区蒋王街道长江路**。法定代表人：鞠毓军，该公司执行董事。原审第三人：徐峰，男，1976年2月26日出生，汉族，住常州市武进区。原审第三人：石雷，男，1982年5月12日出生，汉族，住扬州市广陵区。上诉人鞠毓军因与被上诉人江苏常扬联合钢铁销售有限公司（以下简称常扬公司）以及原审第三人徐峰、石雷变更公司登记纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初5964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鞠毓军的上诉请求：撤销原判，依法改判常扬公司涤除鞠毓军的法定代表人登记事项或发回重审；本案诉讼费用由常扬公司承担。事实和理由：1.常扬公司处于歇业状态，无法通过召开股东会的正常程序变更法定代表人。事实上，鞠毓军原来是代徐峰持股，2015年将股份变更给徐峰时，同时办理过法定代表人变更手续，打算变更为徐峰，因徐峰为失信人员，工商变更手续未能完成。另外鞠毓军为法定代表人的三年任职期限已届满。2.一审法院将未参与常扬公司经营的举证责任分配给鞠毓军不当。石雷作为常扬公司股东，有能力提供相应证据。3.公司法定代表人仅是公司的代表，对常扬公司的债务不承担责任。公司股东不履行清理结算义务，将公司股东的责任转嫁给鞠毓军，对鞠毓军不公平。被上诉人常扬公司、第三人徐峰、石雷未发表答辩意见。鞠毓军向一审法院提出诉讼请求：1.常扬公司涤除鞠毓军的法定代表人登记事项；2.常扬公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2011年4月26日，常扬公司经扬州市邗江区市场监督管理局核准登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。鞠毓军、石雷均是该公司持股股东，鞠毓军同时是公司的法定代表人和执行董事。该公司章程规定，“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：选举和更换执行董事、监事、决定有关执行董事、监事的报酬事项；修改公司章程……股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会议的职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可召集和主持。执行董事为公司的法定代表人，任期三年，由股东会选举产生，任期届满，连选连任。公司登记事项以公司登记机关准予登记的事项为准。”2015年12月9日，通过股东会决议，鞠毓军将其持有的常扬公司的60%股份转让给徐峰，石雷将其持有的该公司的39%股份转让给徐峰，鞠毓军、石雷作为股东在该决议上签字。同日，通过公司章程修正案和执行董事、监事不变的股东会决议，徐峰、石雷作为股东，在该决议上签字。上述决议通过的公司章程修正案中有鞠毓军作为法定代表人的签字。鞠毓军的基本养老保险缴费记录，显示其从2012年6月就在扬州市诺科源材料性能强化技术有限公司（以下简称百诺科源强化公司）就业，并由该公司为其交纳养老保险。该公司的工商登记信息显示鞠毓军在百诺科源强化公司担任总经理职务，百诺科源强化公司是由扬州市诺科源技术转移有限公司（以下简称百诺科源技术转移公司）设立的全资子公司，而百诺科源技术转移公司是由徐峰设立的自然人独资公司。另，常扬公司作为被执行人，涉及扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003执986号、（2017）苏1003执342号两个终本案件，鞠毓军也作为该公司法定代表人，被限制高消费。一审认为，首先，公司章程是公司最基本的自治规则，也是公司治理的准则，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。常扬公司章程规定，股东会有权选举和更换执行董事，公司的执行董事是公司的法定代表人。且公司法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人的组织章程的规定。本案中，常扬公司是有限责任公司，鞠毓军在该公司成立之初就持有公司60%的股份，且同意担任该公司的法定代表人，并办理了工商登记，具有公示公信效力。鞠毓军之后主张变更登记公司法定代表人，应按照合法合规的手续、流程向公司股东会提出,召开股东会会议作出决议。现鞠毓军直接越过公司内部自治手段而采取诉讼途径要求变更法定代表人，明显与法律及公司章程规定相悖。其次，常扬公司、百诺科源强化公司以及百诺科源技术转移公司，存在部分股东、高级管理人员雷同的情形，而鞠毓军在百诺科源强化公司担任总经理，与其担任常扬公司法定代表人并不冲突，且石雷述称鞠毓军实际参与了常扬公司的经营管理，故鞠毓军应对其未参与常扬公司经营，与常扬公司没有实质关联承担举证责任。鞠毓军未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。最后，常扬公司已在执行案件中作为失信被执行人，其法定代表人鞠毓军也被法院限制高消费，此时鞠毓军单方面申请变更公司法定代表人不排除其具有变更法定代表人而规避执行的嫌疑。综上所述，鞠毓军的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予以支持。常扬公司经一审合法传唤无正当理由未到庭，放弃了其举证质证的权利，应承担不利的法律后果，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第十三条，《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回鞠毓军的诉讼请求。案件受理费80元，公告费600元，合计680元，由鞠毓军负担。二审中，本院向陈明、周雪进行调查并形成调查笔录两份。陈明所述，其系常扬公司员工，从常扬公司成立到被吊销都在公司负责销售工作，鞠毓军不在公司，不问公司事务。公司主要有石雷和两个业务员。鞠毓军是给徐峰开车的司机。周雪陈述，2009年至2014年一直为扬州市新恒信贸易实业有限公司（以下简称新恒信公司）员工。鞠毓军系新恒信公司的驾驶员。常扬公司成立后，常扬公司法定代表人是鞠毓军，经理石雷也是新恒信公司员工。后徐峰和其他人合伙开了百诺科源强化公司，鞠毓军担任经理，石雷担任法定代表人。期间，石雷负责常扬公司的运作，鞠毓军负责扬州市诺科源强化公司的运作。鞠毓军在百诺科源强化公司交的保险，他是从新恒信转到百诺科源强化公司，没有在常扬公司。鞠毓军一开始是给徐峰开车，百诺科源强化公司成立以后由其负责。石雷对陈明、周雪所陈述的内容予以认可。鞠毓军刚到公司时是徐峰的司机，石雷与徐峰之间是股权代持关系，实际出资人是徐峰。石雷于2014年离开公司，股权未变更。鞠毓军和石雷均于2015年12月将股份转给徐峰，鞠毓军不再具有股东身份。鞠毓军去了百诺科源强化公司。公司的管理都是徐峰，鞠毓军不管理常扬公司，且劳动关系开始在新恒信公司，后转至百诺科源强化公司。二审另查明，2015年12月9日的常扬公司股东会决议记载鞠毓军在常扬公司持有300万元股份以0万元的价格转让给徐峰。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实无出入，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为，鞠毓军以诉讼方式请求不再担任常扬公司法定代表人有无事实和法律依据？本院认为，鞠毓军的诉求应当得到支持。具体理由：1.鞠毓军提起本案诉讼具有可诉性。《公司法》第十三条规定，法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。鞠毓军的请求是不再担任常扬公司法定代表人，公司法定代表人应依法登记，变更法定代表人应当办理变更登记。原则上，变更法定代表人属于公司内部治理事项，一般情况下不会诉至法院要求予以变更。但是本案中，常扬公司无法召开股东会并形成股东会决议，公司大股东和实际控制人已失联，鞠毓军通过登报及向工商部门申请变更登记涤除其法定代表人身份均未果，进而寻求司法途径保护其自身合法权益提起本案诉讼不违反民事诉讼规则。2.变更法定代表人属于内部事务，但是通过股东会决议的方式处理内部事务，需要能够召开股东会决议。常扬公司章程规定，执行董事为公司的法定代表人，任期三年，由股东选举产生，任期届满，连选连任。现鞠毓军的法定代表人的任期已经届满，且常扬公司已歇业且并被吊销营业执照，大股东失联、公司治理机构停摆，公司已处于破产清算边缘，要求公司以内部机构运转方式实现内部治理已无现实可能性。3.现有证据能够证明鞠毓军已经不具备继续担任法定代表人的事实和法律基础。首先，结合鞠毓军向一审法院提交的新恒信公司会计王章霞的情况说明，鞠毓军系新恒信公司司机，后在常扬公司仅是挂名，未参与过公司经营，也未履行过相应职权。其次，新恒信公司员工周雪以及常扬公司员工陈明均证明鞠毓军系新恒信公司的司机，在常扬公司仅为挂名，该陈述与王章霞的陈述相一致，具有可信性。最后，对于周雪及陈明的陈述，本案第三人石雷也予以确认，因此，上述证据能够证实鞠毓军仅是应徐峰之要求挂名常扬公司法定代表人的事实。4.综合在案证据及相关事实分析，鞠毓军并不实际经营常扬公司，无论常扬公司现状如何，公司法定代表人由不参与实际经营的人员担任，对公司走向无益。法定代表人应能够代表公司对外从事经营活动，且以自身行为对公司负责。虽然在有些常扬公司涉诉的案件中，法院注明鞠毓军是法定代表人，但是其本人并未到庭应诉，无法证明鞠毓军实际管理公司事务。因此，鞠毓军请求涤除其在常扬公司法定代表人身份的诉讼请求应予支持。综上，上诉人鞠毓军的上诉请求成立，应予支持。因二审出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初5964号民事判决；二、改判确认鞠毓军不再担任江苏常扬联合钢铁销售有限公司法定代表人；三、江苏常扬联合钢铁销售有限公司于判决生效之日起十日内到邗江区工商行政管理局协助鞠毓军变更登记。一审案件受理费80元，减半收取40元，公告费600元，二审案件受理费80元，均由被上诉人江苏常扬联合钢铁销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏岐华审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年十二月三十日法官助理 张成军书 记 员 郑桂江