浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2878号上诉人（原审被告）：嘉兴市秀湖发展投资集团有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区康和路嘉兴光伏科创园**楼**，统一社会信用代码：91330411064177753D。法定代表人：顾佳炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：华伊宁，上海尚德（嘉兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡程瑜，上海尚德（嘉兴）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴嘉大体育文化有限公司，住所，住所地：浙江省嘉兴市殷秀路****社会信用代码：9133041132299022XD。法定代表人：魏川，该公司总经理。委托诉讼代理人：杲先锋，该公司员工。被上诉人（原审被告）：桑德建设集团有限责任公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省嘉兴市昌盛路正益大厦**码：91330411786405041H。法定代表人：陈正财，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈勤曙，该公司员工。原审被告：北京桑德环境工程有限公司，住所地：北京市，住所地：北京市海淀区北下关街道皂君庙**码：911101087002363642。法定代表人：文一波，该公司董事长。上诉人嘉兴市秀湖发展投资集团有限公司（以下简称秀湖公司）因与被上诉人嘉兴嘉大体育文化有限公司（以下简称嘉大公司）、桑德建设集团有限责任公司（以下简称桑德公司），原审被告北京桑德环境工程有限公司（以下简称北京桑德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秀湖公司上诉请求：1.撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1329号民事判决，依法改判驳回嘉大公司要求秀湖公司在欠付桑德公司工程款范围内支付工程款人民币521470元的诉讼请求;2.案件诉讼费用由嘉大公司、桑德公司负担。事实与理由：根据法律规定，只有在总承包人怠于行使权利的情况下，分包人或实际施工人才有权直接向发包人主张工程价款优先受偿权，现无证据证明桑德公司怠于行使权利，故一审判决秀湖公司直接支付工程价款缺乏依据。欠付工程款应按秀湖公司与桑德公司签订的建设施工合同结算，嘉大公司主张521470元工程款未经过秀湖公司确认。嘉大公司、桑德公司答辩称，桑德公司认可结欠嘉大公司工程款521470元，同时桑德公司在秀湖公司处尚有大量工程款未领，故可由秀湖公司直接向嘉大公司支付。北京桑德公司未作答辩。嘉大公司一审起诉请求：1.桑德公司支付工程款574092元、利息损失8726.98元（以574092元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月1日起计算至付清之日，暂计算至2020年4月17日为8726.98元）；2.秀湖公司在欠付桑德公司工程款范围内承担付款责任；3.嘉大公司就案涉工程享有优先受偿权；4.北京桑德公司对桑德公司欠付工程款及利息承担连带付款责任；5.案件受理费用由秀湖公司、桑德公司、北京桑德公司承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，秀湖公司与桑德公司签订《建设工程施工合同》，约定秀湖公司将“秀湖公园景观（PPP项目）工程”发包给桑德公司承包施工；工程所有内容未经业主同意均不得分包（第3.5.1条）。2018年6月14日，桑德公司未经秀湖公司同意，将秀湖景观提升工程中“西区塑胶、球场”分包给嘉大公司施工，双方签订《塑胶、球场承包合同》，约定暂估合同价为170万元，总工期为45日历天，工程款在合同签订一周内预付材料款20万元，桑德公司按月审核实际工程量，次月付上月工程量的70％，嘉大公司完成全部工作后，经桑德公司验收合格后支付至工程量的85％，项目竣工验收合格三个月内付至结算价的95％，余款5％待保修期满后无息退还，进度款支付以现场跟踪审计为准；每次付款前嘉大公司应当提供符合要求的相应金额的增值税专用发票（3％），桑德公司收到增值税专用发票后再支付工程款。12月9日，双方又签订《塑胶、球场承包合同补充协议》，对原合同约定的施工内容作出变更，即新增篮球场围网约822平方；新增儿童游乐器材、健身设施一批；新增网球场、足球场、篮球场配套设施，球场灯软包；硅PU篮球场5mm厚度由桑德公司另行安排人员施工，暂估价为56176元。上述合同签订后，嘉大公司组织人员进行了施工，于2018年12月30日完工。桑德公司已陆续支付嘉大公司工程款118万元，嘉大公司则开具相应增值税专用发票。2019年1月30日，秀湖景观工程竣工并通过竣工验收。1月31日，秀湖公司与桑德公司按《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4.1（7）约定启动项目提前回购程序，双方签订《建设工程施工合同补充协议（暨回购协议）》，将工程款付款方式调整为项目竣工验收后一周内支付至合同价60％的工程款即108270619元（180451032元×60％），项目完成备案并移交使用后一周内支付至合同价的70％，工程结算审计完成后（结算扣除苗木后续养护费用）一周内支付至审计价款的95％，剩余5％质量保证金在竣工验收合格两年后一周内一并支付。嗣后，嘉大公司与桑德公司未能完成工程结算，嘉大公司主张剩余工程款未果，遂成讼。审理中，嘉大公司与桑德公司于2020年8月16日经结算达成《工程款结算协议》，确认工程款总额为1701470元，扣除已付工程款118万元，尚欠嘉大公司工程款521470元。8月21日，双方达成《和解协议书》，桑德公司承诺于三日内支付嘉大公司工程款，然桑德公司未能按约履行付款义务。桑德公司股东为北京桑德公司，持股比例为100％；秀湖公司已向桑德公司支付工程款至合同价的70％。一审法院认为，秀湖公司与桑德公司在《建设工程施工合同》中明确约定“工程所有内容未经业主同意均不得分包”，然桑德公司未经秀湖公司同意或认可，将其承包的秀湖景观工程中的“西区塑胶、球场”等分包给嘉大公司施工，违反了建筑法、合同法的相关规定，双方签订的《塑胶、球场承包合同》《塑胶、球场承包合同补充协议》无效。嘉大公司已实际完成工程施工，并通过竣工验收，其请求参照合同约定支付工程款，予以支持。桑德公司应按约于签订《和解协议书》的三日内即2020年8月24日前支付嘉大公司工程款521470元，然其未能按期履行付款义务，应赔偿由此造成的嘉大公司利息损失；双方对于逾期付款利息的计付标准未作约定，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。嘉大公司作为违法分包情形下的实际施工人，向发包人秀湖公司主张权利，符合相关司法解释的规定，但秀湖公司依法仅在欠付工程价款范围内对嘉大公司承担责任。嘉大公司以北京桑德公司与桑德公司之间在经营、业务管理、资金方面存在混同为由，要求北京桑德公司对工程款承担连带责任，但未提供有效证据证实，应承担举证不能不利后果，该项诉请不予支持。嘉大公司在取得剩余工程款521470元时，依约应向桑德公司提供足额增值税专用发票。鉴于嘉大公司与桑德公司所签订的承包合同无效，作为承包人的桑德公司亦不存在怠于行使工程价款优先受偿权的情形，故嘉大公司以分包人身份主张工程价款优先受偿缺乏依据，不予支持。北京桑德公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、桑德公司于判决生效之日起十日内支付嘉大公司工程款521470元，并赔偿嘉大公司逾期付款利息损失（逾期付款利息损失521470元为基数，自2020年8月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），计算至工程款实际支付之日止）；二、秀湖公司在欠付工程款范围内就上述工程款521470元向嘉大公司承担付款责任；三、驳回嘉大公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4814元，由嘉大公司负担414元，桑德公司负担4400元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”于本案中，桑德公司违法分包欠付实际施工人嘉大公司工程款521470元，同时，发包人秀湖公司尚未支付桑德公司全部工程价款，故原审判令秀湖公司在欠付桑德公司工程价款的范围内就521470元工程款向嘉大公司承担付款责任，事实和法律依据充分，本院二审予以维持。据此，秀湖公司的上诉主张无法成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9628元，由嘉兴市秀湖发展投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十二月七日书记员 王家慧书记员 金佳欢