福建省厦门市翔安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0213刑初238号 公诉机关厦门市翔安区人民检察院。 被告人陈莉玮，女，汉族，1989年9月23日出生，初中文化，务工，户籍地福建省三明市三元区，2019年10月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人钟东阳，福建厦信律师事务所律师。 被告人庄培能，男，汉族，1995年3月27日出生，大专文化，务工，户籍地福建省泉州市泉港区，2019年10月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人廖立荣、苏小凤，福建理则达律师事务所律师。 厦门市翔安区人民检察院以翔检一部刑诉〔2020〕202号起诉书指控被告人陈莉玮、庄培能犯诈骗罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2020年10月9日、2020年12月31日二次公开开庭审理了本案。期间，厦门市翔安区人民检察院于2020年10月23日建议本院延期审理，于2020年11月20日提请恢复审理。厦门市翔安区人民检察院指派检察官苏素专、洪文海出庭支持公诉，被告人陈莉玮及辩护人钟东阳，被告人庄培能及辩护人廖立荣、苏小凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 起诉指控，2019年9月26日至10月9日间，被告人陈莉玮、庄培能在“吉祥”（具体身份不详）的指使下，先后在集美区、翔安区、永安市等地安装5台无线语音网关设备，用以向不特定多数人拨打诈骗电话。经统计，5台无线语音网关设备共计拨打诈骗电话5****余次。具体事实如下： 一、9月26日20时许，被告人陈莉玮、庄培能在事先租好的位于厦门市集美区××街道××路××号××室的租处内，在“吉祥”的指导下安装2台用以拨打诈骗电话的无线语音网关设备、1台路由器。同年10月2日16时许，公安机关在案发地点查获上述设备。 二、9月29日20时许，被告人陈莉玮、庄培能在事先租好的位于厦门市翔安区××巷镇巷北二里××号××室的租处内，在“吉祥”的指引下安装2台用以拨打诈骗电话的无线语音网关设备、2台路由器。同年10月3日1时，公安机关在案发地点查获上述设备。 三、10月8日13时许，被告人陈莉玮、庄培能在事先租好的位于福建省永安市××公寓××室的租处内，在“吉祥”的指引下安装1台用以拨打诈骗电话的无线语音网关设备、1台路由器。同日，公安机关在案发地点查获上述设备。 10月8日，被告人庄培能在厦门市厦门北站被公安机关抓获并被缴获作案手机1部、笔记本电脑1台。10月12日，被告人陈莉玮在厦门市思明区××路××号××室被公安机关抓获。归案后，被告人陈莉玮、庄培能对上述犯罪行为供认不讳。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人陈莉玮、庄培能，并宣读和出示了无线语音网关设备、电脑、手机等物证，房屋租赁合同，证人许某的证言，被告人陈莉玮、庄培能的供述和辩解，司法鉴定意见书，现场勘查笔录，现场照片，辨认笔录，电子数据通话记录，人员信息表，违法犯罪经历查询情况说明，到案经过，扣押决定书，扣押物品清单，情况说明等证据。 起诉认为，被告人陈莉玮、庄培能以非法占有为目的，向不特定多数人拨打诈骗电话，次数达50000余次，情节特别严重，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人陈莉玮、庄培能在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈莉玮、庄培能在实施犯罪时，由于意志以外的原因而未能得逞，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈莉玮、庄培能到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。因被告人陈莉玮、庄培能均自愿认罪认罚，公诉机关建议对被告人陈莉玮、庄培能均在有期徒刑三年至三年六个月的幅度内量刑，并处罚金。 被告人陈莉玮对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩解其没有拨打诈骗电话，不清楚50000余次怎么算出来的。辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议，提出在案证据不足以认定拨打诈骗电话次数达50000余次，建议对被告人陈莉玮适用缓刑等辩护意见。 被告人庄培能对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩解其只安装了设备，不清楚设备拨打诈骗电话次数50000余次怎么算出来的。辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议，提出二被告人安装的设备拨打诈骗电话的次数应为6900次，公诉机关推算拨打诈骗电话次数为50000余次没有依据等辩护意见。 经审理查明，2019年9月下旬，“吉祥”（另案处理）指使被告人陈莉玮安装用以向不特定多数人拨打诈骗电话的设备。2019年9月25日至10月8日，被告人陈莉玮联系被告人庄培能，先后在集美区、翔安区、永安市等地安装上述设备5台，并将“吉祥”给予的部分钱款分给被告人庄培能。经鉴定，上述设备共计拨打诈骗电话6900次。具体事实如下： 一、9月25日20时许，经被告人陈莉玮指使，被告人庄培能在其事先租好的位于厦门市集美区××街道××路××号××室出租屋内，在“吉祥”通过ＱＱ视频指导下安装用以拨打诈骗电话设备2台。同年10月2日16时，公安机关在案发地点缴获上述设备等作案工具。经鉴定，上述设备拨打诈骗电话6900次。 二、9月29日20时许，经被告人陈莉玮指使，被告人庄培能在被告人陈莉玮事先租好的位于厦门市翔安区××巷镇巷北二里××号××室出租屋内，在“吉祥”通过ＱＱ视频的指引下安装用以拨打诈骗电话的设备2台。同年10月3日1时，公安机关在案发地点查获上述设备等作案工具。经鉴定，上述设备未检出拨打诈骗电话的记录。 三、10月8日13时许，经被告人陈莉玮指使，被告人庄培能在被告人陈莉玮安排他人事先租好的位于福建省永安市××路××号××公寓××室的出租屋内，在“吉祥”通过ＱＱ视频的指引下安装用以拨打诈骗电话的设备1台。同日，公安机关在案发地点查获上述设备。经鉴定，上述设备未检出拨打诈骗电话的记录。 10月8日，被告人庄培能在厦门市厦门北站被公安机关抓获并被缴获作案工具小米9手机1部、华硕笔记本电脑1台。10月12日，被告人陈莉玮在厦门市思明区××路××号××室被公安机关抓获，并被缴获苹果6手机1部。归案后，被告人陈莉玮、庄培能对上述犯罪行为供认不讳。 案在审理中，被告人庄培能家属代其预缴罚金5000元。 上述事实，被告人陈莉玮、庄培能在开庭审理过程中亦无异议，并有经过庭审举证、质证的无线语音网关设备、电脑、手机等物证，房屋租赁合同，证人许某的证言，被告人陈莉玮、庄培能的供述和辩解，司法鉴定意见书，现场勘查笔录，现场照片，辨认笔录，电子数据通话记录，人员信息表，违法犯罪经历查询情况说明，到案经过，扣押决定书，扣押物品清单，情况说明等证据证实，足以认定。 关于本案二被告人所安设备拨打诈骗电话次数的认定。经查，司法鉴定意见书证实公安机关在集美区缴获的2台设备中检出拨打诈骗电话次数分别为3377次、3523次，在翔安区、永安市缴获的3台设备中未检出拨打诈骗电话的记录。本院认为，在案证据证实拨打诈骗电话的次数共计6900次，不足以证实拨打诈骗电话达50000余次，故本院认定拨打诈骗电话次数为6900次。辩护人提出本案不足以认定拨打诈骗电话达50000余次的辩护意见，予以采纳。 本院认为，被告人陈莉玮、庄培能明知他人实施诈骗行为，仍受他人指使帮助安装电信设备，以非法占有为目的向不特定多数人拨打诈骗电话，次数达6900次，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈莉玮、庄培能伙同他人实施诈骗犯罪，系共同犯罪。被告人陈莉玮、庄培能在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚。被告人陈莉玮、庄培能已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈莉玮、庄培能到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法均可从轻处罚。被告人陈莉玮、庄培能自愿认罪认罚，依法均可从宽处罚。公诉机关指控二被告人所安设备拨打诈骗电话达50000余次虽不足以认定，但根据二被告人的犯罪情节及危害后果公诉机关提出对被告人陈莉玮、庄培能均在有期徒刑三年至三年六个月幅度内处刑,并处罚金的量刑建议依然适当，可以采纳。被告人陈莉玮、庄培能利用电信技术手段实施诈骗，社会危害性较大，均不予适用缓刑。据此，根据被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈莉玮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2019年10月12日起至2022年12月11日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 二、被告人庄培能犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2019年10月9日起至2022年10月8日止。罚金应在判决发生法律效力之日缴纳。） 三、扣押在案的作案工具猫池2台（型号分别为DB59-8210-7032-0029、DB59-8210-7032-0016）、数据线2条、猫池天线64条、路由器2台（品牌分别为磊科、天翼）、无线摄像头1个（型号MJSXJ05CM）、小米9手机1部（IME861658045××××）、黑色华硕笔记本电脑1台（型号S56）、灰色无线网关设备1台、米家智能增强版插座1个、华为牌mobilewifi(含数据线）1套、以太网设备（无线光纤接入用户端，含插头）1套、无线摄像头（小米米家智能摄像机云台版，含插头）1套、磊科全千兆智能路由器1台、视贝插线板1个、黑色电源线2条、黑色开关电源适配器1个、黄色网线1条、黑色无线语音网关2台（IAD-E/F/G系列）、纸箱2个，均予以没收。 四、扣押在案的被告人陈莉玮个人所有的白色苹果6手机1部（串号356702083××××），用以执行上述第一项判决财产刑（罚金）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 （刘秀丽） 人民陪审员 （许清配） 人民陪审员 （彭水山） 二〇二〇年十二月三十一日 代书记员（ 许舒 雅） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。