贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2709号上诉人（原审被告）：徐威，女，1992年6月19日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：翟长松，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号码：152××××****，代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：六盘水嘉仁物业服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区富民路**附**，统一社会信用代码：915202007553774637。法定代表人：曾彬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：涂倩，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号码：15202201911140361，代理权限：特别授权。上诉人徐威因与被上诉人六盘水嘉仁物业服务有限公司（以下简称“嘉仁公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐威上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担案件受理费。事实和理由：1、上诉人和被上诉人签订的《凉都印象城前期物业管理服务合同》不是上诉人真实意思表，违背了上诉人真实意愿，签订合同时存在乘人之危情形。“凉都印象城”项目由六盘水恒维房地产开发有限公司开发。“凉都印象城”楼盘的开盘售楼让六盘水市区房价发生了划时代的跳跃，这是六盘水市区民众普遍周知的事实。虽然该楼盘房价飙升，购房者仍然络绎不绝。购房者为了购得心仪房屋，争先和六盘水市恒维房地产开发有限公司签订购房合同。很显然，在这样的情况下表现的是卖方市场，房开商占主导地位。就在即将签订《商品房买卖合同》之际，六盘水市恒维房地产开发有限公司要求购房者先和物业公司签订《凉都印象城前期物业管理服务合同》，后再签订购房合同，上诉人也不例外。包含上诉人在内的所有购房者，均认为物业费定价过高不愿接受。《凉都印象城前期物业管理服务合同》是格式合同，双方权利义务完全不对等，显失公平，定价权完全掌握在被上诉人手里，上诉人毫无谈价权，所有购房者均不愿意签订《凉都印象城前期物业管理服务合同》。但是，上诉人不签订《凉都印象城前期物业管理服务合同》，六盘水恒维房地产开发有限公司就不和上诉人签订购房合同。迫于无奈，上诉人为了购买自己喜欢的房屋，只能在违背意愿情况下先和被上诉人签订了《凉都印象城前期物业管理服务合同》。该《凉都印象城前期物业管理服务合同》不是上诉人真实意思表示，也不是上诉人和被上诉人协商一致的结果，是六盘水恒维房地产开发有限公司居于强势地位情形下，上诉人为了购得自己喜欢的房屋被迫接受、被迫签订的。2、六盘水恒维房地产开发有限公司选聘被上诉人作为前期物业服务企业，没有经过法定的招投标，违反了法律的强制性规定。被上诉人入驻“凉都印象城”提供物业服务同样违反法律的强制性规定，依法不受法律保护。《物业管理条例》第二十四条和《物业法》第二十四条第二款等均规定住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人数少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在的区、县人民政府房地产主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。该两个条文所使用的法律用语是“应当”，属于强制性规范，具有强制性。“凉都印象城”全体购房者和六盘水恒维房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》均显示，六盘水恒维房地产开发有限公司均没有经过招投标程序选聘前期物业服务企业，也没有经过钟山区人民政府房地产主管部门批准获得以协议方式选聘物业服务企业。根据《中华人民共和国物业管理条例》等的规定，六盘水恒维房地产开发有限公司选聘的前期物业企业程序严重违法，其选聘的前期物业服务企业结果无效。被上诉人作为六盘水恒维房地产开发有限公司选聘的前期物业服务企业，在明知没有经过招投标程序，也明知未经政府主管部门批准情况下，却依然入驻“凉都印象城”提供物业服务，没有法律依据，不受法律保护。3、上诉人和被上诉人签订的《凉都印象城前期物业管理服务合同》属无效合同。如前所述，六盘水恒维房地产开发有限公司的选聘和被上诉人的入驻均违反法律的强制性规定，其行为无效，行为结果不受法律保护。故《凉都印象城前期物业管理服务合同》系从合同，自然无效。4、被上诉人的物业服务资质等级不能承接、不能满足“凉都印象城”物业服务需要。《物业服务企业资质管理办法》将物业服务企业资质等级划分为一、二、三级，各个等级的物业服务企业只能承接对应的物业服务标准。《物业服务企业资质管理办法》第五条对各级物业公司应满足的条件进行了规定；第八条对二级资质物业服务企业可以承接的各类物业管理项目进行了规定。从上诉人和六盘水恒维房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》可以看出，“凉都印象城”占地总面积为145854.89平方米，建筑总面积为60多万平方米。被上诉人的工商登记显示，其注册资金为300万元（实缴120万元），满足二级资质，但其他如管理、技术等专业人员数量、职称、资格证书均未必达到二级要求。根据《物业服务企业资质管理办法》的规定，即使被上诉人的硬件均达到二级标准，但也不能承接建筑总面积60多万平方米的物业服务项目，该项目只能由一级物业服务企业资质承接。另外，被上诉人在承接本小区项目前，已经承接了“派华新都”、“派华新港”、“派华花苑”、“派华星城”、“派福广场”、“派华明珠港”、“凉源大厦”等小区的物业服务。被上诉人现有的资质等级和公司规模是无法在保证质量的前提下同时为“凉都印象城”和以上几个小区提供服务。5、被上诉人按照2元/㎡收取物管服务费没有依据。即使六盘水恒维房地产开发有限公司通过招投标方式选聘了被上诉人作为前期物业服务企业，被上诉人合法承接“凉都印象城”物业服务的情况下，现在也不能按照2元/平方计算物业费。《凉都印象城前期物业管理服务合同》第九条约定“物业管理服务费两年内不变动，两年后甲方按市场行情及相关部门规定浮动收取”。根据该规定，两年后被上诉人的收费要按照市场行情和政府部门规定进行调价。现在上诉人已经入住两年以上，被上诉人起诉的金额包含两年以后的部分。两年以后的物业费单价并没有政府部门定价规定。从周边小区来看，“星筑中央公园”为1.5元/㎡，“新时代”1.8元/㎡，“凉都明珠”1.5元/㎡，“名都商业广场”0.8元/㎡，“城中湾畔”1.0元/㎡。该几个小区均是高层电梯楼，其物业服务费单价均低于“凉都印象城”。6、被上诉人按照130.38平方米计收物业费没有事实依据。如前所述，相对于招投标文件、政府部门批文及上诉人和六盘水恒维房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》来说，《凉都印象城前期物业管理服务合同》处于从合同地位或者附属地位。《商品房买卖合同》中约定房屋面积为130.38平方米，但这是“约定面积”，不是实际测量面积。《商品房买卖合同》中约定，六盘水恒维房地产开发有限公司有义务向上诉人提供面积实测技术报告书及面积实测数据。很显然，被上诉人计收物业费的面积只能按照六盘水恒维房地产开发有限公司提供的实测面积为依据，现尚无实测数据，被上诉人按照130.38平方米计收物业费，是错误的。既然被上诉人要求上诉人足额缴纳物业费，那么，被上诉人也应当按照房屋实测面积进行计收才合理。7、被上诉人的服务存在严重质量问题，上诉人享有不支付物业费的抗辩权。自六盘水恒维房地产开发有限公司交房，由被上诉人接管物业服务后，整个小区总体呈现脏、乱、差的现象。首先，小区没有真正实现封闭式管理，非小区居民可任意出入小区，出现被盗现象。其次，住宅性质房屋任意改成商业用房，被上诉人不干预、不制止，不到相关主管部门投诉。再次，被上诉人将业主公共建筑、电梯轿厢等出租，张贴商业广告，收取广告费。第四，擅离职守，小区、楼栋等长期无保安，部分门岗存在值班人员睡觉、玩游戏等现象，甚至出现逃岗、空岗无人值守现象。第五，对小区乱搭乱建视而不见，不加制止、不加阻拦，不到相关部门举报投诉，表现最为突出的是6栋一楼托儿所私自侵占公共区域，将小区公共区域用围栏围起，占为己有。第六，环境卫生比较差，小区内时常可见宠物粪便，老鼠、蟑螂有恃无恐不被捕杀。8、被上诉人和六盘水恒维房地产开发有限公司虽然是两个独立法人，但实际是一个利益共同体。被上诉人事实上是六盘水恒维房地产开发有限公司的下属企业，六盘水恒维房地产开发有限公司开发的楼盘全部由被上诉人提供物业服务。被上诉人也只为六盘水恒维房地产开发有限公司开发的楼盘提供服务。两个公司之间的人员和资金统一由六盘水恒维房地产开发有限公司同时统一调度、统一管理、统一安排。在“凉都印象城”小区中最为明显的是被上诉人作为物业服务企业，不专心致志、不全心全意为业主服务、为业主负责，反而处处替六盘水恒维房地产开发有限公司说话、办事，收了业主的钱，办理房开公司的事。9、为了查明事实，法院应追加六盘水恒维房地产开发有限公司为第三人。被上诉人嘉仁公司辩称，被上诉人作为案涉小区的物业服务公司已经履行了物业服务义务，根据合同法及贵州省物业管理的规定，上诉人应当支付物业服务费，一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。嘉仁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐威支付嘉仁公司物业服务费3182元（物业服务费暂算至2020年5月21日，2020年5月21日之后的物业服务费仍按照每月260.76元累计计算）；2、判令徐威支付嘉仁公司滞纳金890.96元（滞纳金以3182元为基数，按照月利率2%计算，暂算至2020年5月21日，2020年5月21日以后的滞纳金仍按月利率2%计算至款项全部付清时止）；3、本案诉讼费由徐威承担。一审法院认定事实：2017年5月17日，徐威向六盘水恒维房地产开发有限公司购买位于钟山区房屋，建筑面积为130.38平方米，双方签订《商品房买卖合同》，合同对前期物业管理约定：“前期物业管理期间，物业服务收费价格为每平方米2元／月（建筑面积），价格构成包括物业区内保洁费、公共秩序维护费、共用部位共用设施设备日常维护费、绿化养护费、综合管理，物业服务费按年收取，买受人应当在每年的12月31日前缴费。同日，嘉仁公司与徐威签订《凉都印象城前期物业管理服务合同》，合同约定：物业服务费按建筑面积每平方米2元／月收取，从开发商公告交房之日起两年内物业管理服务费按8.5折收取，应于每年12月31日前交纳下一年度全年的物业管理服务费。合同并对其他事项及逾期交纳物业管理服务费违约责任进行约定”。2018年3月21日，六盘水恒维房地产开发有限公司将房屋交付给徐威。同日，徐威支付嘉仁公司自2018年3月21日至2019年3月21日止物业服务费2438元（打8.5折后优惠1个月）。之后，徐威再未支付嘉仁公司物业服务费。嘉仁公司于2020年5月15日向徐威发出《物业费催缴函》，徐威亦未按催缴的期限交纳物业服务费，故嘉仁公司诉至法院。从（2020）黔0201民初3064号一案另查明，嘉仁公司存在有物业管理服务不到位的情况。一审法院认为，嘉仁公司与徐威签订的《凉都印象城前期物业管理服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。嘉仁公司主张由徐威支付物业服务费3182元（物业服务费暂算至2020年5月21日，2020年5月21日之后的物业服务费仍按照每月260.76元累计计算）的诉请是否予以支持。2019年3月21日至2020年3月21日应按合同约定8.5折计算，物业服务费为2659.75元（130.38㎡×2元/月/㎡×12个月×85%），2020年3月21日至2020年5月21日的物业服务费为521.52元（130.38㎡×2元/月/㎡×2个月），合计3181.27元，对此予以支持，对嘉仁公司主张超出部分不予支持。对嘉仁公司主张2020年5月21日之后的物业服务费，在本案中不予明确处理。嘉仁公司主张由徐威支付滞纳金890.96元（滞纳金以3182元为基数，按照月利率2%计算，暂算至2020年5月21日，2020年5月21日以后的滞纳金仍按月利率2%计算至款项全部付清时止）的诉请是否予以支持。虽然合同约定有逾期交纳物业管理服务费违约责任，但嘉仁公司该主张无法律依据，且嘉仁公司存在有物业管理服务不到位的情况，导致徐威未能按时交纳物业服务费，故对该诉请不予支持。嘉仁公司应按合同约定提升物业管理服务质量，只要物业管理服务到位后，业主亦会按时交纳物业服务费。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、徐威于判决生效后十日内支付嘉仁公司物业服务费3181.27元；二、驳回嘉仁公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由徐威负担。二审中，上诉人徐威提交以下证据：第一组：《商品房买卖合同》，拟证明：(1)该合同第五章第三条载明房屋面积“最终以不动产登记证为准”证明案涉房屋实际面积以不动产登记证为准，而不是以该合同和《凉都印象城前期物业管理服务合同》约定的面积为准，现在上诉人没有收到案涉房屋产权证，不知道房屋实际面积，以130.38平方米交纳物管费缺乏事实根据。(2)该合同第九章第二十三条第（一）项未载明物业服务企业招投标备案号，证明被上诉人并没有通过招投标程序入住“凉都印象城”，这违反了物业管理的有关强制性规定。被上诉人入驻“凉都印象城”程序违法，其提供物业服务不受法律保护。(3)该合同第二章和附件十二《补充协议》载明六盘水恒维房地产开发有限公司同时开发的编号为市土国用藉第20150015号、市土国用藉第20150014号两幅土地面积为145854.89平方米，项目总面积包含住宅和非住宅为60多万平方米。被上诉人的注册资本是300万元人民币，按照《物业服务企业资质管理办法》第五条的规定被上诉人的资质等级最多只能达到二级资质，按照这个等级规定，被上诉人只能为纯高层住宅50万方以下或纯办公楼、工业厂房及其他物业20万方以下的建筑物提供物业服务，可是“凉都印象城”住宅加商业办公楼混合总面积超过60万方，已经远远超过了被上诉人资质等级所能服务的标准，被上诉人的资质等级不能承接“凉都印象城”物业服务。第二组：《凉都“凉都印象城”前期物业管理服务合同》，拟证明：(l)签订该合同不是上诉人真实意思表示，即使已经签订了也不能约束上诉人。因为根据有关规定，开发商应当通过招投标方式选聘前期物管服务企业，上诉人签订该合同的前提条件是充分相信被上诉人已经通过投标、竞标程序取得物业服务资格，具有入驻“凉都印象城”合法身份的情况才和被上诉人签订该合同的。但是，现在被上诉人并不是通过投标、竞标程序入驻“凉都印象城”的，被上诉人不具有与上诉人签订物业服务合同的资格。所以，该合同即使签订了也不能约束上诉人，对上诉人不发生法律效力。被上诉人和六盘水恒维房地产开发有限公司共同违反法律规定，由六盘水恒维房地产开发有限公司委托被上诉人入驻“凉都印象城”提供物业服务。被上诉人所提供物业服务费不由上诉人支付，应当由六盘水恒维房地产开发有限公司支付。(2)合同载明被上诉人应当履行的15条义务。(3)合同载明被上诉人收取物业费满两年后，物业服务费收费标准需按市场行情和相关部门规定浮动收取，但是现在没有相关部门规定也没有政府指导价，以“凉都印象城”为中心，其周边所有小区物业服务费均低于“凉都印象城”。(4)合同载明“凉都印象城”实行封闭式管理，外来人员实行登记制度，货物出入须按管理规定办理手续，并严格填写“物品放行条”，否则拒绝放行。但“凉都印象城”的现状是完全开放，从小区东西南北四个方向和地下车库均可以自由进出小区，任何人、任何车辆进出小区被上诉人也不盘问和登记，根本没有执行外来人员登记制度，根本没有填写物品放行条，小区管理一片混乱。第三组：光盘一张，拟证明：光盘内容显示小区垃圾如山，垃圾长期无人清理；车辆没有按规定停放地下停车场，被上诉人擅自放行车辆进入小区；电梯、过道灯、过道门等公共设施长期处于损坏状态；公共区域垃圾、呕吐物到处可见，卫生环境极差，公共照明长期不按时开灯提供照明，业主在小区和地下车库行走极不安全和恐惧；值班人员经常睡觉、有时候甚至脱岗。第四组：照片，拟证明：业主将住宅改变成商业用房，将家用住宅改变成公司，改变了住宅性质，六号楼私人托儿所擅自侵占小区公共区域，将小区公共面积改变为托儿所户外活动场所，被上诉人不干预、不阻止、不向相关部门投诉。第五组：六盘水星筑房地产开发有限公司的《商品房买卖合同》和《名都商业广场小区物业委托管理合同》分别证明“星筑中央公园”和“名都商业广场”物业费分别为1.5元／平方米和0.8元／平方米，该两个小区均为“凉都印象城”附近小区，其收费单价均低于“凉都印象城”，并且悬殊很大。按照上诉人和被上诉人签订的合同约定两年期满后被上诉人按照市场行情调整收费。但是被上诉人提供服务质量极差情况下却收取超过周边小区的物业服务费。被上诉人嘉仁公司质证认为：物业服务合同及商品房买卖合同真实合法有效，双方应当遵照履行，上诉人应当按照合同约定标准支付物业服务费；对其他证据即光盘、照片及其他小区的商品买卖合同和物业服务合同等“三性”均不予认可，照片因其单方制作，不能反映具体的真实时间、地点及实际情况，光盘内容其无具体时间、地点，达不到其证明目的，对于其他小区的商品房买卖合同和物业服务合同与本案无关联性，也不能作为本案的裁判依据。被上诉人嘉仁公司提交以下证据：六份会议记录、照片二十六张、秩序员训练计划一份，保洁岗位职责一份。拟证明：1、被上诉人已经实际履行了物业服务职责；2、根据被上诉人所提交的证据可以证实在物业服务当中被上诉人在不断的提升物业服务质量，对安保保洁等工作不断加强，以满足广大业主的需求提升满意度；3、业主应当履行相应的支付物业费的义务。上诉人徐威质证认为：1、该组证据与本案没有关联性，同时达不到被上诉人的证明目的。该组证据只能显示被上诉人作为管理企业的内部管理措施和管理制度，不能体现为被上诉人的服务结果，上诉人需要的是服务的结果，被上诉人的措施和制度不能衡量其服务质量。2、被上诉人办公室里面公示的服务单位有很多家，包含“派华新都”等小区，故该组证据无法显示视为“凉都印象城”所提供的服务。3、照片是摆拍的，证据虚假。对于上述证据，作以下分析认定：对于上诉人徐威提交的《商品房买卖合同》、《凉都印象城前期物业管理服务合同》来源合法，内容真实，故予以认定；对上诉人徐威提交的六盘水星筑房地产开发有限公司的《商品房买卖合同》和《名都商业广场小区物业委托管理合同》，因与本案案涉小区凉都印象城不具有关联性，故不予采纳；对上诉人徐威提交的光盘、照片及被上诉人嘉仁公司提交的证据均系双方当事人自行制作，且无其他证据予以佐证，故均不能达到相应的证明目的。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人徐威是否应向被上诉人嘉仁公司支付物业服务费。对于争议焦点，首先，上诉人称双方签订的《凉都印象城前期物业管理服务合同》系乘人之危，并非其真实意思表示，且被上诉人嘉仁公司成为案涉提供物业服务公司的程序违反强制性规定，故《凉都印象城前期物业管理服务合同》属无效合同。对此，1、依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第70条的规定，乘人之危系一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的情形，故上诉人主张为抢购心仪房屋而签订前期物业合同的理由不属于乘人之危的情形，且也未能提供证据对存在其他乘人之危事实予以佐证，其并未尽到相应举证责任，故对此理由不予采纳。2、依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的有关规定，违反强制性效力性规定的民事行为无效，而上诉人依据的《中华人民共和国物业管理条例》第二十四条并未作出效力性的规定，违反该项规定的法律后果为《中华人民共和国物业管理条例》第五十六条规定的行政处罚，而并非否定法律行为的效力，故上诉人主张《凉都印象城前期物业管理服务合同》无效的理由不能成立。另对上诉人请求所依据的《中华人民共和国物业法》，经审查，我国并无该部法律，该法律依据不能成立。其次，上诉人称双方签订的《凉都印象城前期物业管理服务合同》约定两年后被上诉人嘉仁公司要按照市场行情和政府规定重新定价，且认为被上诉人达不到相应的服务标准，也无相应资质，而2元/㎡的收费标准也与周边物业收费相比过高，物业费用计收面积应以实测面积为准。对此，经审查，1、案涉物业合同约定为“物业管理服务费两年内不变动，两年后甲方（嘉仁公司）可按市场行情及相关部门规定浮动收取”，即是指被上诉人可以浮动收取，而非必须重新定价，嘉仁公司按照约定“2元/㎡”的标准收取物业费并无不当；2、对于被上诉人是否具备相应的服务资质及能力的问题，因住房和城乡建设部于2018年3月8日发布《住房城乡建设部关于废止的决定》对于物业服务企业的资质管理已经取消,而《物业管理条例》也未对物业管理人进行从业资格的限制；3、对于收费标准是否过高及计收面积认定的问题，因双方签订了《凉都印象城前期物业管理服务合同》对收费标准及面积进行了明确约定，而依据前文该合同系有效合同，故双方应受到自身意思表示的约束，按照约定享有权利，承担义务。据此，上述上诉理由不能成立。最后，上诉人称被上诉人因未全面履行合同义务，应当对物业费作相应扣减，且上诉人有同时履行抗辩权，有权拒绝交纳物业费。对此，被上诉人已经实际为案涉小区业主提供了物业服务，但在进行物业服务管理期间确实存在管理、维护不到位的情形，该情形仅属于瑕疵行为，并非根本性违约行为，业主不能据此拒绝履行交纳物业费的合同义务。物业服务企业的服务具有公共性,收取物业费是用于整体物业设施的维护保养、正常秩序维护所必需的费用,个别业主拒交物业费的行为,不仅损害了物业服务企业的利益,也损害了其他正常交费业主的利益,不利于物业整体管理，因此业主不能以此主张同时履行抗辩权免除物业服务费。鉴于被上诉人履行合同的瑕疵行为，一审法院对此免除了上诉人按照合同约定因逾期缴费应承担的滞纳金，对双方利益进行了平衡，一审法院的处理并无不当，该项上诉理由不能成立。另对于上诉人主张追加六盘水恒维房地产开发有限公司参加诉讼的理由，因本案系物业服务合同纠纷，六盘水恒维房地产开发有限公司并非案涉物业服务合同的主体，依据合同的相对性，追加六盘水恒维房地产开发有限公司参与诉讼于法无据，该理由不能成立。综上，上诉人徐威的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐威负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二〇年十二月三十日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳