贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10228号上诉人（原审被告）：贵州禾安天下贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区改茶村后坝粮油批发市场油区**。法定代表人：蔡学平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李筑丹，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南豫满春粉业有限公司，住，住所地河南省封丘县王村乡王王村/div>法定代表人：马志辉，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王煜涛，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵州禾安天下贸易有限公司（以下简称禾安天下公司）因与被上诉人河南豫满春粉业有限公司（以下简称豫满春公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，现已审理终结。禾安天下公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、根据现有事实和证据，上诉人已经按照合同履行了义务，根据一审庭审出示的证据，上诉人已经按照双方于2017年11月21日所签订的《原料购销合同》履行了付款义务，双方在该合同中约定了购买的原料种类、单价、总价以及支付方式的约定，关于支付方式是在被上诉人第一车到货后，第二车货发出，当上诉人收到铁路大票并在12306查到车号后，付第一车货款，如此依次循环，上诉人按照合同一车对照一车的款项进行结算，上诉人收到的被上诉人诉状中也认可了这一点，事实上在2018年7月8日之前所发的6车皮货，上诉人已经按照合同约定结算并支付，履行了自己的合同义务。2、被上诉人诉称上诉人欠付货款168107元，是因被上诉人未按照合同约定发货，导致上诉人无法及时结清货款，也给上诉人造成了严重经济损失，上诉人依法行使顺序履行抗辩权，一审法院认定事实错误。基于该《原料购销合同》应当属于双务合同，卖方和买方互负义务，且有先后履行顺序。卖方有及时发货的义务、买方有付款结算的义务，根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在本案中，双方签订的《原料购销合同》的合同期限是在年底腊月20日前，所以被上诉人在2018年7月8日发货后，应当继续履行发货的义务，一直到年底腊月20日前支付全部货款。但被上诉人之后并未按照合同约定继续发货，又将货物卖给了上诉人的竞争对手，上诉人与被上诉人经多次沟通无法达成一致，被上诉人便不再向上诉人继续发货。在此，上诉人需要着重说明的是，当初签订《原料购销合同时》，双方口头约定，上诉人是贵阳地区唯一品牌代理商，所以才会约定为“第一车到货后，第二车货发出，当上诉人收到铁路大票并在12306查到车号后，付第一车货款，如此依次循环，上诉人按照合同一车对照一车的款项进行结算”这种支付结算方式。根据法律规定，口头约定也是有效的约定，被上诉人的上述行为明显违反了市场交易中的诚实信用原则、合同约定、口头约定，导致上诉人耗费人力、物力、财力在贵阳开拓的市场拱手让给了竞争对手，给上诉人造成了严重经济损失，无力再支付货款。同时，被上诉人并未按照合同约定中“每月不低于300吨左右”的标准发货，被上诉人的发货量未达到，已构成未全面履行。基于被上诉人的违约行为及所造成的经济损失，上诉人行使顺序履行抗辩权，因此未支付2018年7月8日发货的货款，不能构成违约行为，一审法院将被上诉人行使顺序履行抗辩权视为违约，对被上诉人未及时供货的事实视而不见，明显错误，有失公正。3、庭审过程中，被上诉人并未出示429吨发货凭证原件，被上诉人不予认可，而一审法院依然认定，证据明显出现瑕疵。4、庭审过程中被上诉人出示的会计凭证，只能证明被上诉人多收取上诉人一吨货款的事实，无法达到其证明目的。5、原告诉讼请求中并未提及保全费，一审法官判决保全费由上诉人承担，超过了案件处理范围。根据双方交易，上诉人并未收到被上诉人主张的429吨货物。在一审中被上诉人并未提交货物运单的原件，提供的是两份货运单的复印件，也并未举证证明上诉人收到货物运单副本，因为根据约定，需要提交副本才能提交货物，因此在一审中，在被告对于原告证据不认可的情况下，一审法院在证据存在瑕疵的情况下，凭此证明两份复印件就认定上诉人收到了被上诉人主张的第7次货物，显然属于事实认定不清。综上，根据本案事实及《中华人民共和国合同法》第60条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，被上诉人要求上诉人支付货款的前提，应当是按照约定全面履行了发货义务，但是基于被上诉人未按照合同约定全面履行发货义务，应当按照合同约定承担相应责任并且承担上诉人的损失。被上诉人豫满春公司辩称，原判决认定事实正确，上诉人的请求没有事实和法律依据。1、上诉人在一审的庭审过程中，已经自认欠付被上诉人货款，且上诉人提供的银行流水也可印证；2、被上诉人在原审中提交了最后一次货物的货运单，尽管是复印件，也是由货运中心提供的单据复印件，该证据能够证明上诉人已收到货物；3、被上诉人不存在任何违约行为，上诉人也未提供证据证明答辩人存在违约行为；4、原料购销合同第8条，每月需方要货不得低于300吨左右，而非对供方的发货量进行约定，从该约定及实际情况来看，上诉人每月要货并未到达300吨左右，上诉人的行为已经构成违约；5、被上诉人在一审中主张了本案全部诉讼费用由上诉人承担，案件受理费和保全费均属于诉讼费范畴，故一审判决并未超裁。豫满春公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决被告立即向原告支付剩余货款168，107.00元；二、依法判决被告向原告偿付违约金，以168，107.00元为基数，自2018年12月21日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年4月23日为12204.79元）；以上二项合计:180311.79元；三、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，原告豫满春公司为支持其诉请主张，在庭审中提交了以下证据：1、购销合同，证明双方签署了合同约定了权利义务。2、应收账款财务凭证2张，证明合同签订后，原告于2017年12月21日、2018年3月8日、3月30日、4月24日、5月10日、6月17日、7月8日向被告发货七次，共计小麦淀粉429吨，共计货款1280889元，按约定被告应在2018年12月20日前向原告支付全部价款，但截止至2019年5月19日被告仍欠付货款168107元。3、货物运单2份、证明1份，证明原告于2018年7月8日向被告发货60吨，但被告支付10000元后，尚欠168107元未付。还证明原告在封丘车站没有运费议价权利，故原告向被告发货均以有议价权利的封丘县华丰粉业有限公司的名义发货，且被告认可上述发货方式。被告禾安天下公司在庭审中提交了以下证据：1、付款凭据，证明被告支付了六次货物的款项。经审理查明：2017年11月21日，原告豫满春公司（供方）与被告禾安天下公司（需方）签订《原料购销合同》，该协议约定原告向被告提供小麦淀粉等货物并明确了产品数量、单价、金额、结算、付款方式等，其中约定付款方式为：供方第一车到货后，第二车货发出，大票以微信传给需方，需方在12306查到车号后，付第一车货款，如此一次循环，需方按照合同单价一车对照一车的款项结算，如市场行情单价价格有变需方按照市场行情调整单价。需方需年底腊月20日前把所有款项全款付清。合同落款有双方签章。后原告按合同约定向被告进行了供货，于2017年12月21日、2018年3月8日、3月30日、4月24日、5月10日、6月17日、7月8日向被告发货七次，共计小麦淀粉429吨，共计货款1280889元。被告陆续向原告支付了部分货款，截2018年腊月20日（即2019年1月25日），被告尚欠货款178107元未支付。后被告又支付原告货款10000元。原告向被告主张欠款未果，诉来一审法院，诉请如前。庭审中，原告称2019年所支付的10000元系定金。还称其与封丘县华丰粉业有限公司并无业务往来。上述事实，有原、被告陈述、购销合同、应付款凭证、发货单、银行流水等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告之间通过书面约定对小麦淀粉供应形成合同关系，原告也按照约定对被告提供了相应货物，被告应当及时、足额支付相应款项。从送货单载明的货物量和货款金额及应付款凭证可知，被告禾安天下公司并未支付完毕全部货款。被告禾安天下公司拖欠原告货款168107元的事实清楚，证据确凿，被告禾安天下公司应予支付。对于违约金的问题，购销合同中约定的违约责任为按合同总价款的10%向对方支付违约金，但原告主张按照银行同期同类贷款利率和拆借利率计算，且禾安天下公司逾期付款的违约行为给原告造成的损失客观存在，故该院支持原告按照银行同期贷款利率和同业拆借利率计算违约金的诉请，起算时间应当按照合同约定的最终付款时间即2019年1月25日的次日计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州禾安天下贸易有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告河南豫满春粉业有限公司货款人民币168107元及违约金（违约金以168107元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年1月26日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准从2019年8月20日计算至上述款项付清之日止）；二、驳回原告河南豫满春粉业有限公司其余诉讼请求。案件受理费3906元，减半收取1953元，保全费1422元，由被告贵州禾安天下贸易有限公司负担（原告已预交）。本院二审期间，当事人均未向本院提交证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定，在一审开庭过程中，上诉人法定代表人蔡学平自认收到了被上诉人提交的2018年7月8日货物运单所记载的60吨货物，现上诉人委托诉讼代理人以“庭审结束后才从业务员处核实清楚”为由主张并未实际收到上述货物，该理由明显不能成立；且结合当事人双方的交易习惯，被上诉人均是由案外人封丘县华丰粉业有限公司通过铁路货运方式向上诉人法定代表人蔡学平发货，被上诉人提交的货物运单虽为复印件，但上诉人对收到被上诉人提交的2018年6月17日货物运单复印件中记载的货物无异议，仅对2018年7月8日此份货物运单有异议，明显不符合常理；同时，双方在之前的多次交易中并不涉及需要上诉人提前支付定金的情况，且上诉人与被上诉人确认之前六次交易均是“先货后款”方式，在双方针对之前六次交易均已经结清的情况下，上诉人主张2019年4月13日向被上诉人支付的10000元为定金的意见，不符合合同约定以及双方的交易习惯。综上，本院认为，虽然被上诉人主张货款所提交的证据为复印件，存在一定瑕疵，但结合以上事实，能够确认上诉人实际已经收到上诉人主张的于2018年7月8日所发送的60吨涉案货物，故，上诉人主张并未实际收到货物，不应支付货款的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的保全费问题，因保全费系因本案诉讼而产生，属于诉讼费的范畴，被上诉人对此已提出了相应诉讼主张，因上诉人违约行为而引发了本次诉讼，一审法院在此基础上确认由上诉人负担保全费，并无不当，本院予以维持。综上所述，禾安天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3906元，由贵州禾安天下贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  柳凡二〇二〇年十二月三十日书记员  赵妍