福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7360号 上诉人（原审被告）：赵以强，男，1966年10月1日出生，汉族，住福建省。 委托诉讼代理人：张国忠，福建融思佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林启兴，男，1963年10月2日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：余美钻，福清市融城法律服务所法律工作者。 原审被告：福清明发混凝土有限公司，住所地福建省福清市音西镇马山村。 法定代表人：罗坤明,董事。 委托诉讼代理人：张永辰，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴敏，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人赵以强因与被上诉人林启兴、原审被告福清明发混凝土有限公司（以下简称明发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵以强上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回林启兴的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定赵以强对林启兴的损害承担70%责任，缺乏法律依据，极为不公。1.根据一审中赵以强提交的照片以及一审庭审中林启兴关于“现场安全绳只有4根”等的陈述，足以证实赵以强为林启兴的作业提供了足够的安全生产条件。2.林启兴年近60，其从事相关作业已经几十年，本身应当具有高度的安全忧患意识。林启兴受伤的根本原因是其对自己的作业安全盲目自信，私自不系安全绳。3.林启兴受伤在医院急救向赵以强夫妻以及其他工人陈述其受伤的主要原因系因为私事导致疲劳施工，其本身应当承担全部责任。二、关于林启兴的部分损失赔偿数额。1.医疗费，林启兴提交的福清市医院住院费用清单中胰岛素用药费用47.64元应当予以扣除。2.护理费，根据出院医嘱可知林启兴出院时恢复情况极好，出院后无需护理，其也未提供相应证据证明出院后存在专人护理以及护理天数，因此一审法院关于护理期按照90天计算缺乏依据，应按照住院18天计算护理费。3.误工费，司法鉴定所并非法律规定的接受治疗的医疗机构，加之医疗机构未出具相应证明，故林启兴的最长误工期计算至定残前一天共计68天，误工费为12097.48元。4.鉴定费，三期鉴定非必需，鉴定费用应扣除三期鉴定按照970.87元计算。三、赵以强除了垫付的97500元外，林启兴的抢救费1500元以及押金3000元也是赵以强垫付，都交给了林启兴的大儿子。 林启兴辩称，一、赵以强没有新的证据证明其上诉主张事实，其上诉仅是拖延给付金钱。二、赵以强的上诉事由不能自圆其说，相互矛盾。三、一审判决结果偏袒明发公司。 明发公司述称，明发公司与福建元筑工程有限公司（以下简称元筑公司）签订有工程承包合同，将案涉工程发包给元筑公司，元筑公司系依法进行工商登记、具有建筑业企业资质证书的合法企业，明发公司与林启兴间不存在雇佣关系。林启兴的赔偿请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 林启兴向一审法院起诉请求：判令赵以强、明发公司共同赔偿林启兴人身致害各项损失361,751.64元并负连带责任。 一审法院认定事实：2019年4月6日，明发公司与元筑公司签订《混凝土生产线主机楼钢结构封闭工程承包合同》，约定明发公司将其混凝土生产线主机楼钢结构封闭工程以包工包料形式承包给元筑公司施工，赵以强作为元筑公司代表在上述承包合同上签名。上述合同签订后，由赵以强直接雇佣林启兴等人进行施工，明发公司按施工进度将工程款通过银行汇款支付给元筑公司。2019年11月4日，林启兴在涉案工地施工中不慎从高处坠地受伤，当即被送往福清市医院住院治疗，至2019年11月22日出院。福清市医院疾病诊断证明书（住院）诊断为：1.T1、3、5、8、12胸椎压缩性骨折，2.创伤性脑出血，3.创伤性蛛网膜下腔出血，4.左侧多发肋骨骨折（第1、11、12），5.T1胸椎棘突骨折，6.肺挫伤，7.L2陈旧性腰椎骨折，8.L1、L2横突腰椎骨折，9.左手浅表损伤。林启兴受伤后住院18天，合计医疗费为88,462.22元，赵以强为此已垫付了97,500元。2019年12月31日，林启兴进行伤残等级评定，误工期、营养期、护理期评定，福建康泰司法鉴定所于2020年1月12日出具闽康泰司鉴所[2019]临鉴字第313号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）林启兴的损伤，其伤残等级评定为八级。（二）林启兴的损伤，其误工期180日、护理期90日、营养期90日。林启兴支付上述鉴定费用1800元。因林启兴与赵以强、明发公司就赔偿问题协商无果，林启兴遂于2020年6月28日提起本案诉讼。庭审中，赵以强、明发公司均对闽康泰司鉴所[2019]临鉴字第313号司法鉴定意见书持有异议，认为未在康复期满后进行鉴定，存在程序瑕疵。虽经一审法院向赵以强、明发公司释明是否需要申请重新鉴定后，但赵以强、明发公司均明确表示不申请重新鉴定。2020年9月3日，福建康泰司法鉴定所向一审法院出具说明函，认为林启兴的伤情符合鉴定条件并不影响鉴定意见。另查明，元筑公司具备建筑业企业资质证书，其资质类别及等级包含有建筑工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级。林启兴为城镇户口。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：1.林启兴与赵以强、明发公司的责任如何确定；2.林启兴的各项损失赔偿数额如何计算。关于林启兴与赵以强、明发公司的责任如何确定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，林启兴受雇于赵以强后在混凝土生产线主机楼钢结构封闭工程施工时受伤,系雇员在从事雇佣活动中遭受到的人身损害,赵以强作为接受劳务一方对为其利益从事雇佣活动的林启兴疏于必要的管理、监督,没有向劳务者提供足够安全生产条件，因涉案工程存在重大安全风险因素,致使林启兴在劳务过程中从高处坠地受伤,对于林启兴在从事雇佣活动中遭受到的人身损害,作为雇主的赵以强应承担赔偿责任；林启兴当时是在高处施工,其作为完全民事行为能力人应该知道具有危险性,理应注意安全施工,但没有主动按要求佩戴安全绳和安全帽等安全设施,存在一定的过错,应当减轻雇主的赔偿责任；一审法院根据林启兴的伤害事实及其过错程度,酌定由林启兴承担30%的责任,赵以强承担70%的责任为宜。对于明发公司是否应对赵以强负连带赔偿责任,一审法院认为，明发公司向一审法院提交其与元筑公司签订的案涉工程承包合同，证明明发公司将案涉工程承包给具有建筑业企业资质的元筑公司进行施工，因此，虽然林启兴系在明发公司发包建设的工程施工中受伤，但作为发包人的明发公司对林启兴的人身损害不存在过错，林启兴要求明发公司负连带赔偿责任的主张于法无据，一审法院不予支持。关于原告林启兴的各项损失赔偿数额如何计算问题。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，一审法院对林启兴的各项损失赔偿数额认定如下：1.林启兴提供住院收费票据并主张医疗费88,462.22元,赵以强认为上述医疗费在扣除用药清单中属于糖尿病用药的47.46元和用于治疗林启兴L2陈旧性腰椎骨折的治疗用药费用后，与本案相关的医疗费应为66,310.93元，但对其上述抗辩意见没有提供相应的证据予以证明。故一审法院林启兴关于本案医疗费的主张予以支持;2.林启兴主张伤残赔偿金27,3720元，赵以强对此没有异议，一审法院予以确认；3.林启兴在福清市医院住院的天数为18天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费为30元/天×18天＝540元；4.根据林启兴提供的司法鉴定意见书，护理期为90日，按照福建省2019年居民服务、修理和其他服务业年平均工资66,815元，一审法院支持16,475元；5.根据林启兴提供的司法鉴定意见书，误工期为180日，按照福建省2019年建筑业年平均工资64,935元，一审法院支持32,023元；6.根据林启兴的受伤情况，一审法院对林启兴主张的营养费酌定为3000元；7.林启兴未举证证明其开支的交通费票据，但根据林启兴的住院情况，一审法院酌定交通费为500元；8.林启兴提供的票据可以证明司法鉴定费1800元，一审法院予以支持。以上8项合计为416,520.22元，对于上述损失，由赵以强承担70%的赔偿责任，即291,564.15元；另外，根据林启兴受损害的事实及双方的过错程度，一审法院酌定由赵以强对林启兴承担精神损害抚慰金8000元；因赵以强在事发后垫付了97,500元医药费,核减该部分费用,赵以强现应承担的赔偿金额为202,064.15元。赵以强主张其已垫付有抢救费1500元及住院押金3000元，对此没有提供相应的证据予以证明，一审法院对赵以强的上述抗辩理由不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、被告赵以强于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告林启兴医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金合计202,064.15元；二、驳回原告林启兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6726元，由原告林启兴负担2395元（已交纳），被告赵以强负担4331元，限本判决生效后七日内交纳。 二审中，赵以强申请证人林某1、林某2出庭作证，拟证明：林启兴因私事导致疲劳施工，赵以强在林启兴高空作业前有提醒系安全绳。本院经审查认为，林某1、林某2的证词不能证明赵以强的待证对象，但可证实事发时赵以强不在现场。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，林启兴从事高空作业，存在重大安全风险因素。赵以强作为接受劳务一方，对林启兴疏于必要的管理、监督，亦未向林启兴提供足够安全的施工条件，致使林启兴在从事劳务过程中从高处坠地受伤,赵以强存在重大过错。林启兴作为施工人员，应知悉高空作业的危险性，但其未按要求佩戴安全绳和安全帽等安全设施,亦存在一定过错。一审法院根据双方过错程度，酌定赵以强承担70%的责任、林启兴自行承担30%的责任，已臻合理，本院予以维持。赵以强关于本案事故系林启兴因私事疲劳施工导致、林启兴应自行承担全部责任的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。 关于赵以强对一审法院认定的相关损失数额的异议。1.医疗费：林启兴主张的医疗费有相关病历资料、费用清单和票据为证，赵以强主张该医疗费应扣除部分项目，但未提交相应证据，故本院对其该主张不予支持。2.护理费、误工费：林启兴自行委托鉴定机构对其护理费、误工期等事项进行了鉴定，赵以强对鉴定意见虽持有异议，但不申请重新鉴定，亦未提供足以反驳的相反证据。一审法院将上述鉴定意见作为认定护理期、误工期的依据，并无不当。赵以强对护理期和误工期认定的异议缺乏依据。赵以强主张鉴定费损失应扣除“三期”鉴定费用，亦缺乏依据，本院不予支持。 赵以强主张其有垫付抢救费1500元及押金3000元，但未提供相应证据支持，本院对此不予采信。 综上，赵以强的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4331元，由赵以强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 江丽丽 书 记 员 赵力锦