福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终6611号 上诉人（原审被告）：曹某1，男，汉族，2008年11月9日出生，住福建省三明市泰宁县。 法定代理人：曹某2,系曹某1之父亲。 法定代理人：张某,系曹某1之母亲。 上诉人（原审被告）：曹某2，男，汉族，1978年3月1日出生，住址同上。 上诉人（原审被告）：张某，女，汉族，1977年3月23日出生，住址同上。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李巍，福建世好律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：吴昌豫，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周某1，男，汉族，2013年12月12日出生，现住福建省福州市马尾区。 法定代理人：周某2，男，汉族，1981年1月26日出生，住址同上，系周某1父亲。 法定代理人：陈某，女，汉族，1980年8月14日出生，住址同上，系周某1母亲。 委托诉讼代理人：陈建华，福建善胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林铨，福建善胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林丽莉，女，汉族，1989年10月2日出生，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：杨丁娟，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴恩增，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人曹某1、曹某2、张某因与被上诉人周某1、林丽莉侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用第二审独任审理程序，于2020年11月27日对本案进行了公开开庭审理，曹某2及其委托诉讼代理人李巍、周某1的委托诉讼代理人林铨、林丽莉的委托诉讼代理人杨丁娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹某1上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人周某1对上诉人曹某1的诉讼请求，上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审事实认定错误，上诉人并没有从背后推周某1，曹某1没有过错。1.原审判决事实认定部分并没有认定上诉人从背后推被上诉人周某1；2.原审没有证据证明上诉人从背后推了被上诉人周某1；3.原审判决被上诉人周某1受到上诉人的背后突然推力作用，导致身体失衡，既没有证据证明，也没有任何事实推理。二、原审适用法律错误，原审适用《侵权责任法》第三十七条第二款是错误的，应依法适用《侵权责任法》第三十七条第一款，依法由管理者被上诉人林丽莉承担责任。1.上诉人并没有从背后推搡周某1，上诉人没有侵权行为，不适用《侵权责任法》第三十七条第二款；2.本案被上诉人林丽莉未尽到安全保障义务造成他人损害，应由林丽莉承担全部责任。根据体育总局体操运动管理中心《开展大众蹦床运动的基本标准与要求》中“在练习或比赛期间，场地内应配备至少1名蹦床教学技术指导人员。教学技术指导人员须经过中国蹦床技巧协会的培训并持有有效的培训合格证”的规定，林丽莉未配备蹦床教学技术指导人员存在明显错误，且事发时，蹦床存在无人管理状态，秩序混乱，多名孩子在蹦床上共同活动，极易发生危险，此危险状态系林丽莉管理不到位导致的，非二个未成年曹某1和周某1所能控制的；3.上诉人曹某1应适用过错责任，原审并无证据证明曹某1存在过错，曹某1不承担侵权责任。 周某1辩称，一、一审法院认定曹某1与周某1在蹦床时发生碰撞是正确的，上诉人的请求没有事实基础，一审庭审中播放的事故视频已清楚反映事故过程：从曹某1在空中用手推周某1的背部，到周某1失衡落地，再到周某1的受伤处在反弹过程中被曹某1的脚踢到，最后到曹某1躲到柜子处视频结束为止。且上诉人也自认二人发生过碰撞的事实。二、一审法院认定三上诉人承担主要责任，没有错误，但经营者林丽莉违法经营才是本次事故的根本原因，一审判决认定被上诉人林丽莉承担补充责任有误，经营者林丽莉应与三上诉人共同承担连带责任。1.曹某1与周某1均是未成年人，周某1的母亲一直在旁陪同，但曹某1的监护人并没有在旁陪同，故曹某1的监护人未尽到监护责任是事故发生的重要原因，曹某1监护人对于本案结果的发生具有过错；2.国家对蹦床经营者在安全保障方面的义务，是有完善的规定的，即《体育场所开放条件与技术标准ＧＢ19079.23》以及《中华人民共和国标准法》。本案经营者林丽莉并未提供证据证明从业人员资质，产品设备符合标准，又未在实际经营过程中做到配备技术指导员、蹦床保护员，经营者提供服务不符合标准。3.案涉《入会协议书》是格式合同，其中只约定了“监护人陪同”，并没有监护人看护事项。对此，周某1方理解是“幼童在运动场内休息时，由监护人陪同；而在运动蹦床时，则由经营者依法负指导和保护安全的义务”，经营者没有向消费者说明《入会协议书》，也未教导幼童如何使用蹦床。周某1的监护人在本次事故中不存在过错，周某1已支付了相应的价款，且入场陪同，不存在过错。上诉人上诉请求缺乏事实与法律依据，一审法院判定经营者林丽莉承担补充责任有误，应依法改判。 林丽莉辩称，一、本案有足够证据反映被上诉人周某1受伤是因与上诉人曹某1发生碰撞造成的，而非被上诉人林丽莉提供的产品质量问题引起的，在有实际侵权人的情况下，应当适用侵权责任法第三十七条第二款的规定来确认各方责任，原审对此认定正确，适用法律正确。二、被上诉人林丽莉作为经营者，已经尽到了完善、合理的安全保障义务，不存在任何过错，一审法院判决林丽莉承担补充责任，适用法律正确，应予维持。上诉人曹某1作为实际侵权人应承担赔偿责任，被上诉人周某1母亲进入林丽莉的营业场所时已签字确认《入会协议书》内容，但事故发生时其并没有在现场监护孩子，被上诉人周某1母亲作为监护人未尽到监护责任也存在过错，应承担大部分责任，适当减轻实际侵权人的赔偿责任。三、一审法院直接将经营者投保乐企Ｅ生险的保险公司垫付的医疗费15000元直接在周某1总医疗费中予以扣减是错误的，导致周某1的总损失数额降低，变相导致保险公司后续需要再行向本案各方当事人追偿，引起不必要的诉累。至于林丽莉与保险公司之间的保险合同关系应当双方自行协商解决，原审法院不能在本案中将总医疗费扣减保险公司垫付款项再计算各方应付赔偿款，即便在本案中处理保险公司垫付款项，也应当认定保险公司垫付款视为林丽莉一方垫付的。上诉人的上诉理由与事实不能成立，应当予以驳回。保险公司垫付的15000元应当认定为林丽莉一方支付的垫付款，请求二审法院查明事实，依法判决。 周某1向一审院提出诉讼请求：1.判令四名被告共同赔偿原告人身伤害损失费176271.17元（其中包括医药费35746.63元、护理费20804.54元、交通费1000元、住院伙食补助费500元、营养费5000元、残疾赔偿金91240元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费1800元）；2.判令本案诉讼费用由四名被告共同承担。诉讼过程中，原告变更其第1项诉讼请求为：判令四名被告共同赔偿原告人身损害损失费161271.17元（其中包括医药费20746.63元、护理费20804.54元、交通费1000元、住院伙食补助费500元、营养费5000元、残疾赔偿金91240元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费1800元）。 一审法院认定事实：2020年1月4日下午，原告在马尾名城中心5楼林丽莉经营的跃堂娱乐室（企业类型为个体工商户，现已登记注销）游乐场玩蹦床受伤后，被送往福州市××医院住院治疗，入院诊断为“右胫骨骨骺骨折”。2020年1月9日，原告出院，共住院5天，行“右胫骨近端骨折切开复位＋克氏针内固定＋环形支架固定术”。原告出院时医嘱为：加强患肢功能锻炼，禁剧烈运动、禁负重；继续石膏固定，注意石膏固定护理，未经医师允许禁拆除石膏；术后2周复查（周二、四上午），门诊随访，不适就诊；待骨折愈合后可再次手术取内固定物。2020年4月8日，原告为取除外固定装置再次前往福州市××医院住院治疗，行“右胫骨取外固定架术”，同年4月13日出院，共住院5天。原告出院时医嘱为：加强患肢功能锻炼，禁剧烈运动、禁负重；门诊换药，术后4周复查（周二、四上午），门诊随访，不适就诊，若后期出现肢体畸形，可再行手术治疗。两次住院期间，原告均由其父母进行护理。为住院治疗及复查需要，原告的医疗费合计花费35746.63元。2020年4月13日，鼎力鉴定中心对原告的伤残程度、护理期及营养期进行鉴定。同年4月17日，该鉴定中心作出闽鼎［2020］临鉴字第Ｌ150号鉴定意见：周某1的伤残程度为十级伤残；其护理期为90日、营养期为90日。为此，原告支出鉴定费1800元。另查明，从2018年9月起至2020年，原告均在福州市马尾区××就读。案涉事故发生后经林丽莉申请，中国平安保险股份有限公司福州中心支公司于2020年2月份向原告垫付了医疗费15000元。又查明，案涉事故发生时，曹某1父母未在游乐场内看护曹某1；原告母亲虽在游乐场内，但未在蹦床旁边就近看护原告。庭审过程中，曹某1父母向法院确认曹某1无个人财产。 一审法院认定原告受伤系曹某1推搡所致，理由如下：1.从视频慢速播放看，16时41分50秒原告与曹某1同时跃起至高处下落后，曹某1从原告背后有一个明显的双手向前推人动作；2.从视频正常播放看，16时41分51秒原告从高处落地及腿部在蹦床反弹过程中有一个较明显的加速过程，应有外力作用，即曹某1的前述推人动作有接触到原告；3.原告落地受伤后十几秒内，曹某1的第一反应是马上远离原告，逐步退至蹦床区外的柜子处，然后四下张望并抓耳挠腮，体现出小孩不小心做错事又怕被大人发现的下意识动作，这也可以印证出曹某1的前述推人动作确实有接触到原告；4.曹某1的法定代理人曹某2在2020年6月28日的书面意见及法院当日对其所作的询问笔录中均承认，曹某1在空中下坠的过程中确实与原告有发生接触。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告在蹦床上从高处下落过程中，受到曹某1的背后突然推力作用，导致身体失衡无法把握落地正确姿势造成受伤，曹某1对此具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，曹某1应负事故80%的主要责任。由于曹某1为未成年人，又无个人财产，根据《侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”的规定，曹某1在本案中应承担的侵权责任由其监护人曹某2、张某承担。案涉事故发生时，曹某2、张某未在游乐场内看护曹某1，未尽到监护职责，故曹某2、张某应承担的侵权责任依法不能减轻。同时，原告年纪尚幼，对蹦床风险没有正确认识，其监护人未在身边进行审慎有效地就近看护，没有尽到监护职责，没有对可能发生的拥挤、碰撞等危险行为采取及时隔离、制止措施，根据《中华人民共和国民法总则》第三十四条“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等……监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任”的规定，原告应负事故20%的次要责任，该部分责任由其监护人自行承担。另外，林丽莉作为游乐场的经营者和管理者，没有依法尽到相应安全保障义务，明知蹦床运动具有一定的风险性且游乐场内有多名未成年人，却未安排任何安全员进行巡视防护，亦未对蹦床上可能发生的碰撞等行为进行危险提示，根据《侵权责任法》第三十七条“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的规定，林丽莉应对原告的损害后果承担相应的补充责任，即在曹某2、张某无法足额赔偿原告损失时，由林丽莉在一定比例范围内承担补充赔偿责任。根据本案查明的事实以及林丽莉的过错程度，本院酌定由林丽莉在曹某2、张某所承担赔偿责任40%的范围内承担补充赔偿责任。 对于原告主张的赔偿项目及金额，法院依法认定如下： 1.医疗费。原告住院期间所产生的医疗费共35746.63元，有医院的正式票据为凭，本院予以确认。由于其中的15000元已由保险公司赔付，原告现就未得到赔付的医疗费20746.63元主张权利，予以认可。 2.护理费。护理期限依法应“计算至受害人恢复生活自理能力时止”。原告仅为6周岁的未成年人，其腿部骨折受伤后在住院及出院后的恢复期间内无生活自理能力，由其父母进行护理符合常理。结合原告伤情、住院时间等情形，参照公安部2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告主张依据鼎力鉴定中心鉴定意见确定90天护理期，予以认可。至于护理费标准，因原告未举证证明其父母收入状况，故护理费应参照上一年度城镇在岗职工（含劳务派遣工）平均劳动报酬标准。据此，原告的护理费应为：84374元÷365天×90天=20804.54元。 3.住院伙食补费。住院伙食补助费按一般工作人员在福州地区的出差伙食补助标准40元/天确定，原告主张按每日50元计算缺乏相应依据，不予支持。原告两次住院共计10天，因此，其住院伙食补助费应为：40元×10天=400元。 4.营养费。原告为未成年人，因腿部骨折恢复伤情需要，加强营养符合常理。结合原告伤情及住院天数，法院酌定其营养费为3000元。 5.交通费。原告虽未向法院提供正规车票，但是考虑到原告住院治疗、出院返家以及检查伤情等需要，酌定原告交通费支出为500元。 6.残疾赔偿金。原告在本起事故发生前已在城镇居住、上学满一年，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。结合其十级伤残等级，原告的残疾赔偿金应为：45620元×20年×10%=91240元。 7.精神损害抚慰金。原告因本起事故受伤住院并导致十级伤残，给其今后的生活带来了不便，在精神上造成了一定的痛苦。考虑到本案的实际情况，本院酌定原告的精神损害抚慰金为8000元。 8.鉴定费。原告为鉴定伤残等级支付鉴定费1800元，有相应发票佐证，予以支持。 以上原告的各项合理损失合计146491.17元，按照原、被告责任比例划分，被告曹某2、张某应赔偿原告各项损失共计146491.17元×80%＝117192.94元；被告林丽莉应在被告曹某2、张某无法足额赔偿原告损失时，在46877.18元（117192.94元×40%＝46877.18元）范围内向原告承担补充赔偿责任。 综上所述，被告曹某2、张某应向原告周某1赔偿117192.94元；被告林丽莉应在被告曹某2、张某无法足额赔偿原告损失时，在46877.18元范围内向原告承担补充赔偿责任；原告周某1的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三十四条第一、三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十一条至第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、被告曹某2、张某应于本判决生效之日起十日内，向原告周某1赔偿117192.94元；二、在被告曹某2、张某无法足额赔偿上述第一项确定的原告周某1损失时，被告林丽莉应在46877.18元范围内向原告周某1承担补充赔偿责任；三、驳回原告周某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。上诉人认为一审法院认定曹某1推搡周某1的事实属于认定事实错误，事故现场的视频已经明显体现被上诉人周某1是自己摔倒的，上诉人曹某1并没有从背后推搡周某1。经查，根据视频慢速播放可以看出，曹某1在蹦床上大回环跳跃蹦起，在跳到周某1背后时，曹某1确有用双手从背后推搡周某1致其摔倒受伤，上诉人的异议不能成立。根据在案证据和当事人庭审陈述，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系在娱乐场所发生的人身损害赔偿纠纷，各方当事人对一审认定的赔偿项目、金额均无异议，本院予以维持。根据视频，周某1的受伤确系曹某1造成的，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款，应由曹某1及其监护人承担侵权责任。上诉人关于曹某1没有过错及一审法院适用法律错误的上诉主张，均不成立，本院不予支持。林丽莉作为娱乐场所的经营者，负有维持经营场所秩序的义务、及时消除安全隐患的义务。事故发生时，蹦床上共有四名儿童，曹某1不是在场地上原地蹦床，而是绕场地快速大步蹦跳，这种蹦跳方式给场上其他儿童带来不安全隐患，经营者应当及时予以制止，及时消除安全隐患。林丽莉未尽到安全保障义务，应承担相应的补充责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。因周某1、林丽莉均未上诉，视为同意一审判决，对他们在答辩中提到一审判决错误希望二审予以更正的部分，本院均不作评判。 综上所述，曹某1、曹某2、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2643.86元，由曹某1、曹某2、张某负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  郑 芳 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  陈 露 书 记 员  林歆滢 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。