宁夏回族自治区西吉县人民法院   民事判决书   （2020）宁0422民初1484号   原告：朱柠，住宁夏银川市。   委托诉讼代理人：王东亮，宁夏天盛（西吉）律师事务所律师。   被告：宁夏聚峰建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区。   法定代表人：梁耀辉。   委托诉讼代理人：梁耀旗。   委托诉讼代理人：张丽媛，宁夏顺悦律师事务所律师。   被告：西吉县公路建设管理中心，住所地：西吉县。   法定代表人：马忠虎。   委托诉讼代理人：杨彪，宁夏奇晟律师事务所律师。   原告朱柠与被告宁夏聚峰建设工程有限公司（以下简称聚峰公司）、西吉县公路建设管理中心（以下简称西吉公路中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月7日公开开庭进行了审理，原告朱柠及委托诉讼代理人王东亮、被告聚峰公司委托诉讼代理人张丽媛、被告西吉公路中心委托诉讼代理人杨彪到庭参加诉讼。庭审中，原告朱柠申请对西吉县2019年第三批农村公路项目施工七标段-西吉县夏寨至五岔公路工程中朱柠施工工程量及造价进行司法鉴定，本院委托瑞衡工程咨询有限公司（以下简称瑞衡公司）进行了鉴定。2020年11月17日，瑞衡公司向本院出具鉴定意见书，本院于2020年11月26日第二次公开开庭进行了审理。原告朱柠及委托诉讼代理人王东亮、被告聚峰公司委托诉讼代理人梁耀旗、张丽媛到庭参加诉讼，被告西吉公路中心委托诉讼代理人杨彪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告朱柠向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院委托司法鉴定机构对位于西吉县夏寨至五岔的2019年第三批公路工程第七标段的6.5公里公路中原告提交的“工程量”清单列明的已施工部分进行工程造价鉴定评估；2.请求人民法院根据鉴定评估结果判决被告聚峰公司在评估结果范围内向原告支付所欠剩余工程款；3.请求判决被告西吉公路中心就被告聚峰公司向原告支付剩余工程款承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，原告变更上述所有诉讼请求为：1.判令二被告向原告支付剩余工程款616926元；2.涉案工程鉴定费15000元由二被告承担；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年5月，被告西吉公路中心将位于西吉县夏寨至五岔公路建设施工项目承包给被告聚峰公司后，案外人王伟以被告聚峰公司是自己个人的为由，答应将西吉县夏寨至五岔公路建设施工项目再转包给原告，但让原告先带人施工，以后再补签合同，还给原告提供了工程图纸，并引荐认识了交通局施工现场片区负责人，由片区负责人带领到当地乡政府、村委会协商。原告就以实际施工人的身份在没有签订工程分包、转包合同的情况下进入工地施工，开工后原告租用了挖掘机、装载机、压路机、雇佣工人和技术人员进行施工，被告聚峰公司一直没有派项目经理进场。2019年8月中旬被告聚峰公司的领导梁耀旗才代表公司来到工地现场，说明了承包及施工的情况，并让原告尽快找案外人王伟要求退还原告转入的履约保证金826000元，剩下的工程由被告聚峰公司负责干，原告施工完成的工程以后会按工程量核算工程造价后给原告支付。被告聚峰公司分别于2019年8月23日、8月26日向原告支付工程款150000元、487316元，前后两次共支付原告工程款637316元。2019年9月4日，被告聚峰公司以原告施工进度缓慢为由不让原告施工，自己开始干剩余工程，但不给原告计算工程量，也不支付剩余工程款。截止目前，原告因施工还对外欠债100余万元，被告聚峰公司在原告施工过程中无故不让原告继续施工，意味着以明示的方式单方解除了与原告之间的事实建设工程施工合同法律关系。为此，原告依据相关法律规定在该工程没有验收和审计的情况下，要求被告聚峰公司支付原告全部施工工程的剩余工程款，被告西吉公路中心在剩余未支付工程款范围内承担连带支付责任。诉讼中，原告变更所有诉讼请求的理由是依据司法鉴定结果及相关法律规定进行变更。   被告聚峰公司辩称，1.我公司向原告直接支付工程款646316元，为原告叫来的施工人员代为支付了人工工资、材料款466518元，原告尚欠施工人员54900元未支付，我公司与施工人员口头协商54900元由我公司支付，施工人员不再向原告主张，因此以上1167734元在计算本案工程款时应当从原告工程款中予以扣减，鉴定费和诉讼费应由原告自行承担；2.鉴定意见书是按照完全施工和合格工程量计算的工程款，但原告施工的工程未完成且质量未经验收合格；3.涉案工程款的税费按照交易习惯应当由原告承担并由原告向我公司提供相应工程款的专用发票；4.原告施工的6.5公里工程，后期我公司发现存在部分质量问题，要求原告返工进行维修，但原告未维修，我公司自行维修支付费用218040元，该维修费用在计算原告工程款时应予以扣减；5.原告工期拖延，导致我公司无法按时交工，原告应当对其拖延施工的情形对我公司承担违约责任或赔偿我公司因此造成的损失；6.按照鉴定意见合格工程计算，我公司尚欠原告工程款62919.58元未支付。   被告西吉公路中心未作答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交被告有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1即工程量单，该证据虽系原告自制，但在法庭依职权制作的询问笔录中被告聚峰公司对该工程量单中原告施工的工程予以部分认可，又结合鉴定意见书，对该工程量单的证明目的予以部分认定。原告提交的证据2即现场施工照片，因被告聚峰公司不认可该照片，又该照片无拍摄时间、地点及照片中无相关标志、参照物，不能证明照片中的施工现场系原告在本案中的施工现场，不能达到原告的证明目的，不予认定。原告提交的证据3即公路工程支付月报，该支付月报中有被告聚峰公司项目经理李新宁的签字及项目部专用章的印章，以及监理单位的印章，被告聚峰公司虽称支付月报中李新宁的签字不是本人所签，项目部印章由原告自行加盖，但其未提交证据予以证明，故该证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联，予以认定。原告提交的证据5即税收完税证明、税收缴款书，该证据虽系复印件，但在法庭依职权制作的询问笔录中，被告聚峰公司对原告缴纳工伤保险的事实予以认可，又结合原告对案涉工程进行施工的事实其向国家税务总局西吉县税务局缴纳水利建设专项收入印花税具有高度盖然性，故对该证据予以认定。原告提交的证据6即施工日志，因被告聚峰公司对该施工日志不予认可，又系原告单方面制作，不具有客观真实性，不予认定。原告提交的证据7即民事调解书、民事判决书，该证据来源合法、内容客观真实，但与本案不具有关联，故不予认定。原告提交的证据8中的鉴定意见书，瑞衡公司在出具该鉴定意见书前就被告聚峰公司提出原告施工工程应以验收合格工程进行鉴定的异议进行了书面回复，工程质量鉴定不属于该次鉴定造价的范围；被告聚峰公司主张其中的水泥混凝土急流槽原告施工不完整，其后期进行过维修，但原告不认可被告的该主张，被告提交的证据也不能证实其主张，该鉴定意见书来源合法、内容客观真实，与本案具有关联，故予以认定。原告提交的证据9即现场施工照片，因被告聚峰公司不认可该照片，又该照片无拍摄时间、地点及照片中无相关标志、参照物，不能证明原告对自来水和农田滴灌的改水进行了施工，故对该现场施工照片不予认定。原告提交的证据10即证人李**的证言，因被告聚峰公司对该证人证言不予认可，又证人陈述自2019年5月开始对自来水和滴管管道进行改水、维修施工，施工时间为3个月，但原告提交的施工日志中仅2019年5月30日至6月9日有自来水、滴井被挖断的相关记载，该证人证言不具有客观真实性，不能证实原告对自来水、滴管管道进行了改水、维修，故对该证人证言不予认定。对被告聚峰公司提交原告有异议的证据，本院认定如下：被告聚峰公司提交的证据1即《公路工程施工合同书》、《公路工程施工补充协议》，因该合同书、补充协议系被告聚峰公司与被告西吉公路中心签订，双方对违约责任及工程保修期、保修期质量问题的约定对原告不具有约束力，故对该证据的部分证明目的不予认定。被告聚峰公司提交的证据4中支付给马林龙砂石料款99400元、宁夏明途工程试验检测有限公司（以下简称明途公司）检验费50000元、尚晓燕资料费10000元的中国银行网上银行电子回单、国内支付业务付款回单，原告对被告聚峰公司已支付马林龙砂石料款99400元予以认可，但不认可该费用应由其承担，被告聚峰公司也未提交证据证明其支付给马林龙的砂石料款应由原告承担，又鉴定意见书中将该99400元未计入原告施工工程总价款中，故对该99400元的付款回单不予认定；被告聚峰公司支付给明途公司检验费50000元、尚晓燕资料费10000元，经庭后询问原告，其同意按其和被告聚峰公司完成案涉工程的占比承担该检验费、资料费，因案涉工程系一个整体工程，其中包含原告与被告聚峰公司分别施工部分，被告已为案涉整体工程支出了检验费、资料费，为显公平应当根据原告完成案涉工程的占比21%（原告施工工程造价1448703.58元÷中标价6882865元×100%≈21%），由原告分别承担明途公司的检验费10500元、尚晓燕的资料费2100元，故对该两笔款项的付款回单的证明目的予以部分认定。对被告聚峰公司提交的证据5即工程量清单、费用汇总表，因原告不认可其施工工程存在质量问题和被告聚峰公司进行返工、维修支出费用218040元，又该证据系被告聚峰公司自制，不能达到被告聚峰公司的证明目的，被告聚峰公司又未提交其他证据佐证，故对该组证据不予认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2019年4月26日，被告西吉公路中心向被告聚峰公司发出中标通知书，确认被告聚峰公司为西吉县2019年第三批农村公路项目施工七标段-西吉县夏寨至五岔公路工程的中标人，并于2019年5月10日与被告聚峰公司签订了《公路工程施工合同书》、《公路工程施工补充协议》。约定西吉县2019年第三批农村公路项目施工七标段（夏寨至五岔）施工由主线KO+000至K7+201.73，约7.20173㎞，公路等级为乡村一级，设计速度为20㎞/h，混凝土路面，以及其他构造物工程等，签约合同价为6882865元，被告聚峰公司项目经理、总工分别为李新宁，胡兰君，还约定被告聚峰公司不得非法分包或转包工程等其他事项及权利义务。合同签订后被告聚峰公司未实际施工，原告通过王伟介绍承揽了案涉工程并于2019年5月开始施工，施工期间原告得知王伟并非被告聚峰公司的法定代表人，其以未和王伟、被告聚峰公司签订合同为由，于2019年8月17日停止对案涉工程的施工，被告聚峰公司遂接手该工程于2019年8月23日在原告施工的基础上进行施工。后被告聚峰公司先后支付原告工程款637316元、代原告支付人工工资及材料费314318元（王启林河沙费5940元、靳永强片石费4198元、王毅压路机费20000元、蒙瑞刚水洗砂、河沙、片石费35940元、朱明骞运输费7200元、西吉县学峰制品厂（以下简称学峰制品厂）水泥管费74900元、祁宝仓水车费10000元、李宝成运输费25590元、张文挖机费11200元、马立海路基河沙费119350元），以上合计951634元。原告要求被告聚峰公司对其施工工程进行计量并支付剩余工程款，双方未能达成一致意见，原告遂具状起诉来院并就案涉工程中其施工工程量及造价申请司法鉴定，鉴定机构瑞衡公司在作出正式鉴定意见书前就《西吉县2019年第三批农村公路项目七标段（夏寨至五岔）中朱柠已施工工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）征求了原、被告的意见，被告聚峰公司提出异议，瑞衡公司书面进行了回复，于2020年11月17日出具了瑞衡（造）鉴报字[2020]第029号西吉县2019年第三批农村公路项目七标段（夏寨至五岔）中朱柠已施工工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：确定性造价（路基、路面、桥梁、涵洞、总则、税金调整）1448703.58元，不确定性造价（移电杆、滴管管道及自来水管道恢复）159897.93元。完成工程量表中的移电杆、滴管管道及自来水管道恢复，因无工程建设相关单位签证的工程量签证单，现场勘查时被申请单位不认可该部分施工内容，经与西吉县人民法院沟通，本次鉴定计入不确定性鉴定意见，由委托人根据最终双方提供的证据资料选择采纳。原告为此支付鉴定费15000元。庭审中，原告与被告聚峰公司达成协议由被告聚峰公司代原告支付学峰制品厂水泥管费10000元、祁宝仓水车费14900元、李宝成运输费20000元，原告并同意将以上44900元由被告聚峰公司从其工程款中扣减。再扣减原告应承担的明途公司的检验费10500元、尚晓燕的资料费2100元，以及还欠尚晓燕资料费10000元未支付，该10000元亦按照原告完成案涉工程的占比21%由原告承担2100元，故再扣减2100元。以上，被告聚峰公司尚欠原告工程款437469.58元（1448703.58元-951634元-44900元-10500元-2100元-2100元）未支付。案涉工程至今未验收，但已交付使用。   本院认为，被告聚峰公司从被告西吉公路中心中标取得西吉县2019年第三批农村公路项目施工七标段-西吉县夏寨至五岔公路工程的施工资格，其违反与被告西吉公路中心不得非法分包或转包的约定将该工程转包给了无相应施工资质的原告，又该转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效。虽原告与被告聚峰公司之间的转包无效，但原告实际投入资金、材料和劳力对案涉工程已进行了部分施工，且被告聚峰公司先后已支付原告工程款及代原告支付人工工资、材料款。由此，原告作为实际施工人，有权主张对案涉工程进行结算并支付相应工程价款，因原告施工工程系未完工程，无法进行竣工验收，被告聚峰公司虽对工程质量提出异议，但其提交的证据不能够证实原告施工工程存在质量问题，且原告停止对案涉工程的施工后，被告聚峰公司在原告施工工程基础上继续施工覆盖了原告施工工程，现案涉工程虽未经组织验收，但被告聚峰公司称已实际交付使用，应视为验收合格，对原告已完工程的工程价款，被告聚峰公司应当支付。本案的争议焦点为：1.案涉工程中原告施工工程量及价款；2.被告聚峰公司欠付原告工程价款；3.被告西吉公路中心是否向原告支付工程款；4.二被告是否承担鉴定费15000元。本院分别认定如下：   1.关于案涉工程中原告施工工程量及价款。因原告与被告聚峰公司就原告在案涉中施工工程量及价款无法进行确认，本院依据原告申请委托瑞衡公司进行鉴定并出具了鉴定意见书，鉴定意见书中的确定性造价1448703.58元，原告、被告聚峰公司均无异议，本院予以确认。不确定性造价（移电杆、滴管管道及自来水管道恢复）159897.93元，因被告聚峰公司就原告对该部分工程进行施工的主张不予认可，该部分工程也无签证单等书面文件，虽原告提交了施工日志、现场施工照片及证人李**的证言，但被告聚峰对上述证据均不予认可，又施工日志系原告单方面制作，现场施工照片无拍摄时间、地点及照片中无相关标志、参照物，证人李**陈述该部分工程施工时间与施工日志中的记载不相一致，其证言不具有客观真实性，以上原告提交的证据均不能够证明其对移电杆、滴管管道及自来水管道恢复工程进行了施工，其又未能提交其他证据佐证，故鉴定意见书中的不确定性造价159897.93元不应当计入原告施工工程价款中，因此案涉工程中原告施工工程的价款为1448703.58元。   2.关于被告聚峰公司欠付原告工程价款。因原告与被告聚峰公司一致认可被告聚峰公司已先后支付原告工程款637316元、代原告支付人工工资及材料费314318元，故对双方无争议的已付工程款951634元，本院予以确认。庭审中，原告与被告聚峰公司达成协议由被告聚峰公司代原告支付学峰制品厂水泥管费10000元、祁宝仓水车费14900元、李宝成运输费20000元，原告并同意被告聚峰公司将以上44900元从其工程款中扣减的主张。被告聚峰公司向马林龙支付的砂石料款99400元，因原告不认可该99400元由其承担，被告聚峰公司也未提交证据证明其支付给马林龙的砂石料款应由原告承担，又鉴定意见书中未将该99400元计入原告施工工程价款中，故被告聚峰公司向马林龙支付的砂石料款99400元不应当从原告工程款中扣减。被告聚峰公司支付给明途公司的检验费50000元、尚晓燕的资料费10000元，虽被告聚峰公司与原告就该检验费、资料费未进行约定，但庭后经询问原告，其同意按其和被告聚峰公司完成案涉工程的占比承担该检验费、资料费，因案涉工程系一个整体工程，其中包含原告与被告聚峰公司分别施工部分，被告已为案涉整体工程支出检验费、资料费，为显公平应当根据原告完成案涉工程的占比21%（原告施工工程造价1448703.58元÷中标价6882865元×100%≈21%），由原告分别承担明途公司的检验费10500元、尚晓燕的资料费2100元，因此从原告工程款中扣减检验费10500元、资料费2100元。被告聚峰公司主张还欠尚晓燕资料费10000元由其向尚晓燕支付并从原告工程款中扣减10000元，因原告同意该10000由被告聚峰公司向尚晓燕支付，同样应当按照原告完成案涉工程的占比21%，由原告承担2100元，故应当从原告工程款中再扣减2100元。综上，被告聚峰公司尚欠原告工程款437469.58元（1448703.58元-951634元-44900元-10500元-2100元-2100元）未支付。对被告聚峰公司辩称原告施工工程存在质量问题，应从原告工程款中扣减其因返工和维修支出费用218040元，因原告不认可其施工工程存在质量问题被告聚峰公司进行返工和维修支出费用218040元，被告聚峰公司提交的证据不能达到其证明目的，其又未提交其他证据佐证，故对被告聚峰公司的该辩解意见，本院不予采信。对被告聚峰公司关于原告工期拖延，应承担违约责任或赔偿损失的辩解意见，因其与原告未对违约责任进行约定其亦未提交证据证明造成何种损失，故对被告聚峰公司的该辩解意见不予采信。对被告聚峰公司按照鉴定意见合格工程计算，其尚欠原告工程款62919.58元的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院亦不予采信。   3.关于被告西吉公路中心是否向原告支付工程款。因被告西吉公路中心系案涉工程的发包方，将工程发包给被告聚峰公司，其未与原告建立合同关系，根据合同的相对性原则，原告应请求合同相对方承担给付责任。但原告作为实际施工人，可以要求被告西吉公路中心在欠付工程款范围内承担连带责任，虽被告聚峰公司称被告西吉公路中心尚欠其工程款未付清，但具体金额不明。原告作为主张权利的一方，其未能提交证据证实被告西吉公路中心欠付被告聚峰公司工程款及金额，故对原告要求被告西吉公路中心支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告西吉公路中心经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未提出抗辩理由，应视为放弃相关诉讼权利和义务，应承担相应的法律后果。   4.关于原告要求由二被告承担鉴定费15000元的主张能否成立。依据2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费应当根据“谁主张，谁负担”的原则，由当事人直接支付给有关机构或者单位，而不是根据诉讼的结果来决定由败诉方承担或是当事人之间分担。本案中，原告对代待证明事实负有证明义务，其作为申请鉴定方，鉴定费应由其自行负担，故原告要求由二被告承担鉴定费15000元的主张不能成立，本院不予支持。   综上所述，对原告朱柠的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告宁夏聚峰建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告朱柠工程款437469.58元；   二、驳回原告朱柠的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10119元，由原告朱柠负担2257元，由被告宁夏聚峰建设工程有限公司负担7862元。鉴定费15000元，由原告朱柠负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。   审判长 马文芳   审判员 马小梅   人民陪审员 范 霞     二〇二〇年十二月十八日   书记员 马海莲   附本判决书所适用的法律条文：   一、《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   二、《中华人民共和国建筑法》   第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。   三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。   第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   四、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   五、《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。