湖南省汉寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0722民初2453号 原告：汪承祥，男，1981年12月17日出生，土家族，住湖南省永顺县。 委托诉讼代理人：阳家道，常德经开区善德法律服务所法律工作者。 被告：肖才军，男，1968年11月17日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 被告：汉寿县杰辉钢结构服务部，住所地湖南省汉寿县株木山街道鸭东村杨家塘组。 经营者：刘杰，男，1985年12月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 委托诉讼代理人：陈文，湖南云济律师事务所律师。 被告：李自红，男，1970年8月30日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 被告：常德市鼎城区沃爱佳农业开发有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区谢家铺镇唐家坝村**。 法定代表人：彭爱珍，该公司执行董事兼总经理。 原告汪承祥与被告肖才军、汉寿县杰辉钢结构服务部（以下简称杰辉服务部）承揽合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案。立案后，应杰辉服务部的申请，本院追加李自红为被告并于2020年10月29日适用简易程序公开进行了第一次开庭审理，汪承祥及其委托诉讼代理人阳家道，肖才军、杰辉服务部的经营者刘杰及其委托诉讼代理人陈文，李自红到庭参加诉讼。第一次开庭审理后，应杰辉服务部的申请，本院追加常德市鼎城区沃爱佳农业开发有限公司（以下简称沃爱佳公司）为被告后，依法适用普通程序公开进行第二次开庭审理，汪承祥及其委托诉讼代理人阳家道，肖才军、杰辉服务部的经营者刘杰及其委托诉讼代理人陈文，李自红到庭参加诉讼。沃爱佳公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪承祥向本院提出诉讼请求：判令肖才军、杰辉服务部、沃爱佳公司赔偿汪承祥各项损失141655元（汪承祥的总损失为141744元，其中医疗费700元、伤残赔偿金79684元、误工费30360元、营养费4500元、护理费7500元、后续治疗费15000元、交通费2000元、鉴定费2000元，扣除肖才军垫付的89元医疗费，三被告尚应赔偿141655元）。事实与理由：肖才军承包贵州省铜仁市松桃县迓驾镇硐口村的猪舍建设工程后，将全部工程转包给杰辉服务部施工。杰辉服务部又与李自红、候志刚签订《钢结构安装转运合同》，将其承包的该项工程以每平方80元的价格转包工给李自红、候志刚。李自红、候志刚邀请汪承祥等人共同施工。2020年5月18日，汪承祥在施工过程中从屋面摔下受伤，当即由李自红与肖才军安排在该工地上的负责人“吴总”共同送往湖南省吉首市人民医院抢救治疗，后转入汉寿县太子庙中心医院住院治疗30天。汪承祥在住院期间的治疗费用均已由肖才军支付，汪承祥仅垫付治疗费用611元。汪承祥的损伤经常政弘司鉴所鉴定已构成十级伤残，误工日期为165日、护理期限为75日、营养期限为90日、需后期治疗费15000元。汪承祥与各被告经协商赔偿事宜未果后，提起诉讼。 肖才军辩称，肖才军与汪承祥之间没有劳动合作关系，在开工前，肖才军已经要求杰辉服务部为施工人员买保险，杰辉服务部表示已经购买但实际并未购买，肖才军不应当承担赔偿责任。 杰辉服务部辩称，汪承祥系李自红雇请，并由李自红发放工资，杰辉服务部与李自红之间系承揽关系，但与汪承祥之间不存在任何法律关系，不应对汪承祥的损失承担赔偿责任；汪承祥在施工中受伤自身存在重大的过错，应承担主要责任；汪承祥诉请的赔偿数额过高，其中医药费发票证据不清，数额无法确定，且汪承祥未提供证据证明其伤残赔偿金应按照城镇标准计算，汪承祥的误工费应按2019年度城镇私营单位建筑业年平均工资51025元标准计算，交通费没有提供证据，营养费、护理费请法院酌定；施工人员未购买保险并非杰辉服务部原因，系李自红等人造成，李自红应对本次事故所致损失承担赔偿责任。 李自红辩称，李自红对汪承祥在工地上受伤的事情和汪承祥主张的赔偿金额均无异议，具体的责任承担由法院依法认定；涉案工程为9人共同承包施工，赔偿事宜应待其他合伙人发表意见后确定；杰辉服务部在事故发生前并没有提及为施工人员购买保险事宜，事故发生后，才提到购买保险的事情。 沃爱佳公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提交的证据，本院认定如下：对沃爱佳公司与肖才军签订的《工程承包合同》、肖才军与杰辉服务部签订的《钢结构安装转运合同》、杰辉服务部与李自红签订的《钢结构安装转运合同》（签订日期为2020年4月22日）的真实性、关联性均予以采纳，但因以上三份合同的签订人中肖才军、杰辉服务部、李自红均不具备承揽钢结构安装业务的资质，以上三份合同均为无效合同，对以上三份合同的合法性不予采纳；签订日期为2020年4月9日的杰辉服务部与李自红、候志刚等4人签订的《钢结构安装转运合同》已被杰辉服务部与李自红于2020年4月22日签订的《钢结构安装转运合同》所变更，该份合同实际上已经作废，对该份合同不予采纳；《对李自红的调查笔录》，因李自红已作为被告参加诉讼进行答辩，对该证据不再单独认定；《证明》系证人证言，因相关证明人未出庭作证，对该证据不予采纳；吉首市人民医院疾病诊断书、检查报告单、汉寿县太子庙中心医院入院记录、病程记录、手术记录、出院记录、司法鉴定意见书、医疗费发票、鉴定费发票均系书证原件或与原件核对无误的复印件，来源合法、内容客观真实、与本案相关联,能够证明汪承祥受伤住院治疗、花费医疗费、伤残情况及鉴定费支出情况，除医疗费票据中太子庙中心医院预缴临时收据不符合证据的法定形式外，对其他证据均予以采纳；医疗费用清单截图无原件可供核对，不予采纳；微信转账记录李自红质证后无异议，予以采纳。 根据采纳的证据，结合双方当事人的当庭陈述，本院确认如下案件事实： 2020年4月，沃爱佳公司与肖才军签订《工程承包合同》，约定沃爱佳公司将位于贵州省铜仁市松桃县的现代化猪舍育肥场及其附属工程以包工包料的方式发包给肖才军。2020年4月9日，肖才军与杰辉服务部签订《钢结构安装转运合同》，约定肖才军将现代化猪舍育肥场及其附属工程中的钢结构工程以包工不包料的方式分包给杰辉服务部。后，杰辉服务部于2020年4月22日将其承包的钢结构工程以包工不包料、每平方米59元的价格转包给李自红。李自红承包工程后，召集一同长期从事建筑工程包括汪承祥在内的另外8人进行工程建设。2020年5月18日，汪承祥在施工过程中，因所站立的新砌墙面松动，导致其站立不稳从高处摔下受伤。受伤后，汪承祥被送往湖南省吉首市人民医院抢救治疗2天，后转入汉寿县太子庙中心医院住院治疗30天。2020年8月31日，经常德市政弘司法鉴定意见书鉴定：汪承祥构成十级伤残、误工期为165日(含内固定物取出术后误工期15日)，1人护理，护理期为75日(含内固定物取出术后护理期15日)，营养期为90日。住院期间医疗费及出院后门诊治疗、复查费按实际所需计算(凭就诊医院医疗费发票)。后期治疗费预计15000元左右(含内固定物取出费12000元、门诊复查治疗费3000元)。 另查明，1、肖才军、杰辉服务部、李自红、汪承祥均不具有钢结构安装工程资质；2、汪承祥长期从事建筑安装行业，其自认与李自红等另外8人合伙承包了案涉工程，工程款由李自红从杰辉服务部领取，李自红按照每平方米59元的价格向汪承祥等人支付款项；2、汪承祥在汉寿县太子庙中心医院住院期间共产生住院费用17913.76元；3、事故发生后，杰辉服务部直接为汪承祥垫付医疗费10500元，向李自红转账8000元用于为汪承祥垫付医疗费及生活费，肖才军、沃爱佳公司、李自红未为汪承祥支付任何费用。 汪承祥因本次事故受伤遭受的损失为：1.医疗费37781.22元（含后续治疗费15000元）元；2.营养费4500元（50元/天×90天=4500元，营养期90天）；3.残疾赔偿金79684元（39842元/年×20年×10%=79684元，汪承祥至定残之日年满38周岁，其残疾赔偿金计算年限为20年，伤残系数酌定为10%）；4.误工费25781元（57031元/年÷365天×165天=25781元，汪承祥未提交近三年的平均收入证明，其长期从事建筑行业，本院酌定按照2019年城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资标准57031元/年计算，误工时间165天）；5.护理费7500元（护理期75天，汪承祥主张护理费每日100元，考虑其实际伤情，该护理费金额合理可予支持）；6.酌定交通费1000元；7鉴定费2000元。以上损失共计158246.22元。 本院认为，沃爱佳公司将位于贵州省铜仁市松桃县的现代化猪舍育肥场及其附属工程以包工包料的方式发包给肖才军，肖才军将现代化猪舍育肥场及其附属工程中的钢结构工程以包工不包料的方式分包给杰辉服务部，杰辉服务部以包工不包料、每平方米59元的价格将钢结构工程转包给李自红，沃爱佳公司与肖才军、肖才军与杰辉服务部、杰辉服务部与李自红之间均构成承揽合同关系，因肖才军、杰辉服务部、李自红不具备承揽建筑工程的资质，本案所涉承揽合同均为无效合同。李自红承包工程后，召集包括汪承祥等人临时合伙共同进行工程建设，工程款由李自红从杰辉服务部领取后按照每平方米59元的价格向汪承祥等人支付款项，故汪承祥为案涉工程实际的承揽人之一。汪承祥现起诉要求肖才军、杰辉服务部对其人身损害承担赔偿责任，故本案应定性为承揽合同纠纷。 本案的争议焦点为沃爱佳公司、肖才军、杰辉服务部、李自红是否应对汪承祥的损失承担赔偿责任，如需承担责任，责任比例是多少？ 汪承祥为案涉工程的承揽人之一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定可知，承揽人在承揽过程中造成自身损害的，应当由承揽人自身承担责任，定作人存在定作、指示或者选任过失的，可以承担相应责任。杰辉服务部作为定作人，应选任从事建筑安装活动的专业技术人员，其将工程交予没有施工资质的李自红施工，在选择承揽人上存在一定过失，故杰辉服务部应承担相应的赔偿责任；汪承祥长期从事建筑安装工作，在明知自己没有施工资质的情况下仍参与共同承揽建筑安装工作，而且在完成承揽工作过程中过于自信而未注意自身安全和做好防护措施，是导致其受伤的主要原因，对其自身的损失，汪承祥亦应承担相应责任；沃爱佳公司将工程发包给没有建筑工程施工资质的肖才军，肖才军又将案涉工程分包给没有资质的杰辉服务部，沃爱佳公司和肖才军均具有选任过失，应对本次事故所致汪承祥的损失承担一定的责任；至于李自红是否应当承担责任，因汪承祥与李自红均为共同承揽工程的合伙成员，李自红及其他合伙人对汪承祥的损害不存在过错，但汪承祥是在完成共同劳动成果过程中造成的自身损害，是为了共同的经济利益而受伤，汪承祥可要求包括李自红在内的其他合伙人承担一定的补偿责任，本案审理过程中，依杰辉服务部申请追加李自红为共同被告后，汪承祥未明确要求李自红对其损失承担责任或申请追加其他合伙人作为被告参加诉讼，故本案中对汪承祥与李自红在内的各合伙人之间的损失补偿问题不进行处理，汪承祥可另行主张。综上，结合各方当事人的过错程度及利益分配情况，本院酌定汪承祥自负本案损失的40%，沃爱佳公司承担本案损失的15%，即赔偿汪承祥23736.93元（158246.22元×15%），肖才军承担本案损失的15%，即赔偿汪承祥23736.93元（158246.22元×15%），杰辉服务部承担本案损失的30%，即赔偿汪承祥47473.87元（158246.22元×30%），扣减杰辉服务部为汪承祥垫付费用18500元，杰辉服务部还应当赔偿汪承祥28973.87元。 关于汪承祥主张其与杰辉服务部之间为劳务关系，杰辉服务部辩称李自红与汪承祥之间为劳务关系的意见均无事实和法律依据，不予支持。 沃爱佳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、常德市鼎城区沃爱佳农业开发有限公司赔偿汪承祥各项损失共计23736.93元； 二、肖才军赔偿汪承祥各项损失共计23736.93元； 三、汉寿县杰辉钢结构服务部赔偿汪承祥各项损失共计28973.87元（已扣除垫付费用18500元）； 以上款限于本判决生效后10日内付清； 四、驳回汪承祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3133元，由常德市鼎城区沃爱佳农业开发有限公司负担470元，肖才军负担470元、汉寿县杰辉钢结构服务部负担940元，汪承祥负担1253元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  郭橙程 人民陪审员  刘佑满 人民陪审员  曾柏华 二〇二〇年十二月十日 法官助理李正芳 书记员符佳冕 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。