浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8886号 上诉人（原审被告）：杭州鸿道房地产营销策划有限公司。住所地：杭州市江干区杭海路**三堡产业大厦******。 法定代表人：胡昌卓，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高峰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州汇金行信息科技有限公司。住所地：杭。住所地：杭州市下城区华电弄****> 法定代表人：许厉晟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李爱梅，浙江南方中辰律师事务所律师。 上诉人杭州鸿道房地产营销策划有限公司（以下简称鸿道公司）因与被上诉人杭州汇金行信息科技有限公司（以下简称汇金行公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 鸿道公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回汇金行公司的诉讼请求，2、判令汇金行公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于《合作备忘录》性质的认定错误，鸿道公司与汇金行公司之间系合伙合同关系而非合作合同关系。第一，合伙通常可分为商事合伙与民事合伙。所谓商事合伙是指以营利为主要目的而设立的，具有一定组织性和持续性的主体；而民事合伙通常是指以非营利为目的设立的，且不具有较强组织性的民事合同关系。两者的区别主要表现在是否具有一定的组织性、是否持续经营以及两者调整法律规范不同。民事合伙也可能从事一定的营利活动，但其并不从事持续性的营业行为；民事合伙表现方式更为自由，其属于合同关系，而不属于独立的民事主体；民事合伙各合伙人是临时性的共享收益、共担风险，各个合伙人之间也无长时间共同从事相应事务的合意，具有临时性、偶然性、一次性的特点；民事合伙调整的法律规范以合同法为主。从本案中双方并非通过持续的营业行为从事营利活动，也没有组建具有独立主体资格的合伙组织，其目的是为开发商销售商品房以获取佣金，合伙具有临时性的特点，因此符合民事合伙的典型特征。第二，民事合伙主要是一种合同关系，当事人之间主要通过合伙协议来调整合伙人之间的法律关系。合伙协议是各个合伙人之间基于共同的利益，就共同出资、共同经营、共担风险而达成的合意。从内容上看，合伙协议是各个合伙人有关经营收益和经营风险的一种安排，不同于一般的双务合同，各个合伙人的权利义务并不具有相对性，而是向同一方向，各个合伙人是基于追求共同的目的而订立合伙协议。在合伙协议中，各个合伙人并非互负对待给付义务，其是为了追求共同的利益而订立协议，一方负担义务并非构成另一方的权利。本案中双方签订的《合作备忘录》中鉴于条款约定双方的合作基础，即双方就杭州新天地集团有限公司开发的杭州新天地确认电商合作，为了合作中客户的召集及中介渠道的整合等宣传事宜达成备忘；《合作备忘录一》第一条第2款，约定的合作内容阶段性考核要求是双方共同完成3.5亿指标；第二条收益分配约定，双方作为项目的合作电商，以在合作时间之内完成考核指标为目的，其中对于收益分配是按约定的固定比例，而不是以双方各自实际完成的任务指标为标准进行收益分配。以上约定足以看出双方是基于同一方向即共同完成开发商指定的销售业绩目标并获取佣金为目的而合伙的，且对合伙收益是按约定的固定比例而非业绩来分配的，显然有别于具有双务合同性质的合作合同。第三，一审判决仅仅依据备忘录中第一、二条的约定“如被告跟开发商之间签订的合同发生纠纷，与原告无关，被告应按照双方已确认的收益分配结算给原告”，则推定鸿道公司和汇金行公司之间的对外合同义务由鸿道公司一方承担，不符合合伙关系共享利益、共担风险的法律特征，以上认定显然有误。本案中鸿道公司与汇金行公司之间并非代理商和分销商的上下游业务合作模式，而是各自发挥资源优势，分别联系渠道商组织销售工作，独立带领渠道商介绍的买受人看房、办理签订合同等手续，并经开发商工作人员确认业绩。双方的合伙没有组建专门的合伙组织，而是借用其中鸿道公司一方的法人名义办理结算和开票事宜，但《合作备忘录》是各合伙人之间基于共同的利益，共同经营、共担风险而达成的合意，是全体合伙人意思表示一致的安排，也就是说任何与开发商之间的代理销售事宜均需鸿道公司和汇金行公司一致表决，而并非鸿道公司一方即可决定，以上特征显然不同于一般的双务合同。一审法院判决仅仅基于合同中某一条文进行推定，显然误判了合同的性质，在此种情形下汇金行公司仅仅分享收益，而不承担任何风险，显然违背公平原则。第四，一审法院判决书认定“原告的佣金结算方式均是根据原告或者推荐的销售商完成的销售业绩由双方确认后被告支付给原告，说明原告单独经营，原、被告的合作模式不符合原、被告共同经营、共担风险的合伙模式”，上述认定显然不符合事实。在《合作备忘录二》实施期间即2017年下半年，汇金行公司一共联系5家分销商销售14套商品房，鸿道公司一共联系26家分销商，销售58套商品房，汇金行公司销售金额占双方销售总金额的17.55%，鸿道公司销售金额战双方销售总金额的85.55%，但实际双方并非按完成的销售量分配收益，而应按照备忘录约定的60%比40%（后期变更为80%比20%）进行分配。上述事实充分证明鸿道公司和汇金行公司之间是合伙合同关系，并非鸿道公司单独经营，鸿道公司和汇金行公司是上下游分销商之间的合作合同关系。二、一审判决关于《合作备忘录二》中约定双方分成比例没有变更的认定有误，双方在履行的过程中已将分成比例变更为20%比80%。第一，一审中汇金行公司提交的证据5聊天记录中涉及的2017年新天地利润测算execl表格，该表既包括汇金行公司已提供的证据6即2017年下半年铭座成交佣金（甲方）、证据7即2017年下半年铭座分销佣金、证据8即2017下半年铭座分销未结佣金等表格，也包括汇金行公司未提交、鸿道公司在一审中提供的证据2中2017年新天地利润核算，该核算表既包括上半年的利润分成比例，也包括下半年的利润分成比例，而下半年的比例已将《合作备忘录二》中约定的60%比40%变更为80%比20%。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，汇金行公司在一审中提交证据5的聊天记录，充分说明汇金行公司承认证据5所记载全部聊天记录的事实。第二，一审判决认为2018年7月27日张宇星微信联系胡莉莉的聊天记录内容“莉姐，那我先已经结算过的我做一下公司收益，按照股份的20%”，并不能确定“股份20%”具体指什么，且此时下半年的合作刚开始，汇金行公司的业绩好坏尚不能确认等显然是错误的。一是双方之间除了本案所涉合作事务外，并无其他往来，此中的20%即为双方协商变更利润分配后的比例与双方的合伙合同关系完全吻合；二是2017年下半年，销售业绩下滑，开发商也没有下达明确具体销售目标，鸿道公司和汇金行公司双方在履行过程中协商将利润分成比例由60%比40%变更为80%比20%，双方聊天的时间是2018年7月27日，并非是首次协商变更分成比例，而是对此前双方协商结果的再次确认，并不存在矛盾；三是2017年下半年，汇金行公司一共联系5家分销商销售14套商品房，鸿道公司一共联系26家分销商，销售58套商品房，汇金行公司销售金额占双方销售总金额的17.55%，鸿道公司销售金额占双方销售总金额的85.55%，上述销售业绩与变更后的利润分成比例基本相符，也客观证明双方之间是合伙合同关系而并非合作合同关系。第三，一审关于汇金行公司没有确认利润分成比例的认定是错误的。一审庭审中，汇金行公司认可张宇星为新天地项目汇金行公司一方的项目负责人，在双方合伙事务执行过程中，均由张宇星代理汇金行公司与鸿道公司进行接洽，鸿道公司有理由相信张宇星的代理行为是执行汇金行公司意思，鸿道公司是善意相对人。同时，汇金行公司在一审中提供的证据5、6、7、8均来自于张宇星与鸿道公司工作人员联系的聊天记录和资料，可以认定汇金行公司授权张宇星负责包括对账、结算等代理行为。综上，张宇星的职务行为构成职务代理行为。根据《民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。据此，张宇星微信中回复“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”，足以认定为汇金行公司对2017年下半年利润分成比例变更的确认，据此一审法院的认定显然错误。三、一审法院关于付款条件成就的认定混淆了业绩认定和支付条件，违背了当事人意思自治。1、备忘录一、备忘录二中约定，收益部分在项目合作时间结束后一个月内，双方进行结算确认，但双方确认的前提基础是开发商确认鸿道公司或汇金行公司完成的有效销售业绩。另外，此时的结算确认，是指双方对销售业绩的确定，并非是对利润分成款项支付时间的确认。2、备忘录一、备忘录二中特别约定，支付时间以开发商实际支付为准，鸿道公司同步支付给汇金行公司。该约定是附条件的合同，该项约定是当事人的意思自治，与双方之间的合伙关系逻辑相符，利润分成需合伙事务完成结算后才可实施，此项约定并不违反法律规定，应当有效。在合伙项目尚未结算完毕的情况下，汇金行公司单方主张销售佣金分成，显然违反合伙人之间平等、共享利润、共担风险的合伙原则，一审法院的认定显然与当事人的意思自治相背。3、本案中鸿道公司和汇金行公司共同承担创意公司的新天地项目代理销售事宜，共享合伙项目的利益，共担合伙项目的风险。截止目前，鸿道公司为合伙项目的销售已经垫付渠道商费用16676427元，其他销售费用161290元，提前支付汇金行公司合伙收益1345109元，承担了巨大的资金压力，而汇金行公司不但没有承担合伙项目的任何资金成本，反而要求鸿道公司提前支付佣金收益分配，显然违反双方合作共担风险的合作原则。综上所述，一审法院认定事实存在错误，请贵院撤销一审判决，依法改判驳回汇金行公司的诉讼请求，判令汇金行公司承担一、二审的诉讼费用。 汇金行公司答辩称，一、鸿道公司与汇金行公司之间应认定系合作关系更符合双方签订的《合作备忘录》，也更符合法律规定。双方的法律关系定性在备忘录名称中即有记载，是“合作”备忘录，而非“合伙”备忘录，且备忘录内容多次出现“合作”字样，足见双方系合作关系。《民法典》第九百六十七条:“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享收益、共担风险的协议。”从备忘录的内容来看，双方没有共担风险的约定，“跟开发商之间签订的合同发生纠纷，与乙方（即汇金行公司）无关”，足见对外的义务由鸿道公司一方承担，因此，不符合合伙的法律特征。二、2017年下半年汇金行公司的合作收益按照40%确定符合合同约定，是各方真实意思表示，不存在变更一说。首先，双方签订的《新天地合作备忘录》第二条第1款约定非常明确：汇金行公司收取佣金的40%，剩余60%由鸿道公司支配。其次，张宇星与陆建萍的微信记录“你们那个核对有没有问题，没问题盖章给我一份”，张宇星“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”。这段话指向的对象应该是2017年上半年合作的结算，非下半年结算。再次，根据张宇星与陆建萍的微信对话也无法得出双方变更按20%结算。“那我先已经结算过的我做一下公司收益，按照股份20%”，其中已经结算过的指向不明，也不是指下半年的收益（下半年双方没结算过），股份20%指向也不明，双方没有入股关系。最后，张宇星也无权代表汇金行公司变更合同内容，鸿道公司也无证据证明汇金行公司有过相关授权。从微信记录来看，很多双方有争议的事项，张宇星都是“我去请示一下领导”，说明张宇星没有决定权，更无权变更合同内容。事实上，双方除微信沟通外、有电话沟通、有当面沟通，因此微信并不能反映全貌。双方对下半年的结算没有达成任何一致协议，直至一审庭审，对下半年结算很多分项内容仍存有异议，在这种情况下根据微信记录的一句话而认定双方对合同内容进行变更显然依据不足。三、鸿道公司有义务立即支付相应款项。鸿道公司以“开发商未支付相应款项为由，认为支付期限未到”，该上诉理由缺乏事实根据和法律依据。首先，双方协议约定很明确“鸿道公司跟开发商之间签订的合同纠纷，与汇金行公司无关，鸿道公司应按照双方已确认的收益分配结算给汇金行公司”，该约定充分尊重了合同的相对性，即本案的结算付款具有独立性。其次，备忘录约定“收益部分在项目合作结束后一个月内双方进行确认，被告在10个工作日内支付”，案涉项目早已于2017年底结束，按备忘录的约定，2018年2月就应该达到付款条件。再次，每个购房者有5-8万认筹金刷在鸿道公司账户，即2000万元左右的认筹金在鸿道公司处，这些认筹金用途就是用来支付各合作方和中介公司费用的，不存在新天地集团没有支付一说。最后，项目合作结束至今已长达3年，就算新天地集团没有支付，也与鸿道公司怠于催付有关，责任应由鸿道公司自行承担，不能因此成为拒付理由。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 汇金行公司一审诉讼请求：1、鸿道公司向汇金行公司支付中介佣金1722076.4元；2、鸿道公司承担本案的诉讼费。 一审法院审理查明：2017年上半年，汇金行公司（乙方）与鸿道公司（甲方）签订《新天地合作备忘录》（以下简称备忘录一），约定甲乙双方就杭州新天地集团有限公司开发的杭州新天地项目确认电商合作，合作时间2017年4月15日至2017年6月30日；阶段性考核要求，双方需共同完成3.5亿指标，在合作时间之内完成指标，按照实际完成金额的5%结算，未完成指标，按照实际完成金额的4%结算，中介佣金为成交总价的3%+3000元，乙方收取佣金收益部分的35%，剩余65%由甲方支配；收益部分在项目合作结束后一个月内，甲乙双方进行结算确认，乙方出具相应金额的增值税发票，由甲方在10个工作日内支付给乙方，双方签订的合作条款如有变动，最终以甲方与开发商签订的电商合作合同为依据；支付时间以开发商实际支付为准，甲方同步支付给乙方。2017年下半年，汇金行公司（乙方）与鸿道公司（甲方）又签订备忘录二，约定甲乙双方就杭州新天地集团有限公司开发的杭州新天地项目确认电商合作，合作时间2017年8月1日至2017年10月31日；佣金点位为成交总价的3.5%；中介佣金为6万+5000元成交奖励；收益分配为乙方收取佣金收益部分的40%，剩余60%由甲方支配；收益部分在项目合作结束后一个月内，甲乙双方进行结算确认，乙方出具相应金额的增值税发票，由甲方在10个工作日内支付给乙方，双方签订的合作条款如有变动，最终以甲方与开发商签订的电商合作合同为依据；支付时间以开发商实际支付为准，甲方同步支付给乙方。备忘录一、二均约定：如鸿道公司跟开发商之间签订的合同发生纠纷，与汇金行公司无关，鸿道公司应按照双方已确认的收益分配结算给汇金行公司。合同签订后，汇金行公司、鸿道公司各自对新天地项目进行推广、销售。2017年上半年，汇金行公司完成备忘录一中的销售业务，经汇金行公司、鸿道公司结算，2017年上半年，汇金行公司净收益为2445109元，鸿道公司已支付汇金行公司1345109元，鸿道公司尚应支付汇金行公司110万元。2018年5月28日，鸿道公司财务人员陆建萍向汇金行公司方项目负责对接人员张宇星发送微信：“2017年新天地利润测算2018-5…行）.XLS”。2018年5月29日，张宇星微信询问陆建萍：“陆姐，请问下报销费是什么费用？”；陆建萍回复：“就是去年项目上过节日买的礼品，送甲方的礼物之类的”；张宇星：“这也扣在汇金的利润里吗？”；陆建萍：“这个是17年新天地项目上的开支，这部分你们不分摊成本吗？”；张宇星：“送给甲方的这类公关费，不算在汇金的里面的诶”；陆建萍：“现在你就这部分有疑问是吗？我稍后和胡总确认一下”；张宇星：“莉姐只是说就是开票不能相抵扣的，汇金的那部分，说需要汇金承担。公关费那部分，拟备忘录的时候说明的，莉姐承担的”。2018年5月30日，陆建萍通过微信发送“2017年新天地利润测算2018-5…行）.XLS”表格给张宇星。具体内容为：下半年佣金收入（甲方）4857511元（庭审中双方确认扣除汇金行公司未销售成功的一套房屋4-213室佣金86030元后应为4771481元）；成本包括：下半年分销佣金2922320元、下半年分销佣金（未结）380000元（庭审中双方确认应扣除汇金行公司未销售成功的一套房屋4-213室佣金65000元）、刷筹手续费11330元、报销费22706元，合计3336356元，税费287012元；利润1234143元〔扣减未销售成功的一套房屋4-213室利润（86030-65000）21030元后实际应为1213113元〕；汇金行20%部分利润246829元；税率差额部分（85000*0.03）2550元；下半年汇金行净收益244279元。2018年6月5日，张宇星通过微信询问陆建萍：“陆姐，有跟胡总确认好吗？这个月是不是可以打呀”；陆建萍回复张宇星：“你们那个核对是不是没有问题，没有问题盖章给我一份”；张宇星：“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”。2018年7月27日，张宇星通过微信联系鸿道公司方经理胡莉莉：“莉姐，那我先已经结算过的我做一下公司收益，按照股份20%”；胡莉莉回复：“补点部分也不结算”。2019年的11月27日汇金行公司向鸿道公司发送《告知函》，函告鸿道公司于2019年12月1日前联系汇金行公司并支付1722076.4元。次日鸿道公司签收。 一审法院认为，汇金行公司、鸿道公司之间的合同关系合法有效，双方应按约履行。本案案争议的焦点为1、汇金行公司、鸿道公司之间系合伙关系还是合作合同关系。根据汇金行公司提供的备忘录一、二约定：“如鸿道公司跟开发商之间签订的合同发生纠纷，与汇金行公司无关，鸿道公司应按照双方已确认的收益分配结算给汇金行公司”。说明汇金行公司、鸿道公司对外的义务承担系由鸿道公司一方单独承担，双方在备忘录中也未约定过对外的风险由汇金行公司、鸿道公司共同承担，不符合合伙关系共享利益、共担风险的法律特征。汇金行公司的佣金结算方式均是根据汇金行公司或其推荐的销售商完成的销售业绩由双方确认后由鸿道公司支付给汇金行公司，说明汇金行公司单独经营，汇金行公司、鸿道公司的合作模式不符合汇金行公司、鸿道公司共同经营、共担风险的合伙关系模式。故对鸿道公司主张的双方系合伙关系不予采信。2、2017年下半年汇金行公司销售的新天地佣金数额。汇金行公司、鸿道公司庭审中确认了2017年下半年鸿道公司的佣金收入为4771481元，应扣除的成本为下半年分销佣金2922320元、下半年分销佣金（未结）380000-65000=315000元、刷筹手续费11330元，对于成本中的报销费22706元及税费287012元是否应扣除，汇金行公司、鸿道公司存在争议。一审法院认为，报销费及税费扣除汇金行公司、鸿道公司并未在合同中作约定，鸿道公司也未提供税费扣除的计算依据，现汇金行公司有异议，鸿道公司扣除上述费用依据不足，不予采信。故2017年下半年新天地的净收益为4771481-2922320-315000-11330=1522831元。3、汇金行公司、鸿道公司佣金分成为四、六分成还是二、八分成。根据汇金行公司、鸿道公司签订的备忘录二约定：收益分配为汇金行公司收取佣金收益部分的40%，剩余60%由鸿道公司支配。鸿道公司认为在与汇金行公司方对接人张宇星的聊天记录中已确认双方分成变更为二、八分成。一审法院认为，2018年5月30日，陆建萍通过微信发送“2017年新天地利润测算2018-5…行）.XLS”表格给张宇星，2018年6月5日，张宇星通过微信询问陆建萍：“陆姐，有跟胡总确认好吗？这个月是不是可以打呀”，陆建萍回复张宇星：“你们那个核对是不是没有问题，没有问题盖章给我一份”，张宇星：“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”。此后，汇金行公司一直未在鸿道公司出具的2017年新天地利润测算表上盖章，仅因张宇星微信回复的“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”，不能认定汇金行公司最终对鸿道公司制作的2017年新天地利润测算中汇金行公司应得利润244279元进行确认。而在2018年7月27日张宇星微信联系胡莉莉的聊天记录的内容：“莉姐，那我先已经结算过的我做一下公司收益，按照股份20%”中，并不能确定“股份20%”具体指什么。且此时下半年的合作刚开始，汇金行公司的业绩好坏尚不能确认，与鸿道公司提出的因汇金行公司下半年业绩下滑，双方协议调整佣金分成比例的说法相互矛盾，故鸿道公司主张双方利润分成已变更为二、八分成，依据不足，一审法院不予采信。4、鸿道公司的付款条件是否成就。鸿道公司认为，根据备忘录二的约定：支付时间以开发商实际支付为准，鸿道公司同步支付给汇金行公司。现因开发商迟迟未支付款项给鸿道公司，故汇金行公司要求鸿道公司付款条件未成就。一审法院认为，根据备忘录二的约定，收益部分在项目合作结束后一个月内，汇金行公司、鸿道公司双方进行结算确认，汇金行公司出具相应金额的增值税发票，由鸿道公司在10个工作日内支付给汇金行公司。汇金行公司与鸿道公司的合作于2017年底结束，鸿道公司与新天地开发商的合作时间根据鸿道公司庭审中陈述也于2018年3月底结束了，距汇金行公司提起本案诉讼，已近二年时间，鸿道公司并未向开发商以诉讼的方式主张权利，现以开发商未向鸿道公司付款，故鸿道公司向汇金行公司付款条件不成就为由拒付款项，理由不足，一审法院不予采信。汇金行公司要求鸿道公司支付佣金收益，理由正当，一审法院予以支持，但汇金行公司主张的金额1722076.4元与查明确认的事实不符，汇金行公司2017年下半年可分得的佣金收益为1522831元*0.4-税率差额部分2550元=606582.4元，加上2017年上半年的110万元，合计为1706582.4元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、鸿道公司向汇金行公司支付佣金收益合计1706582.4元，于判决生效后十日内付清；二、驳回汇金行公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费10149.50元，财产保全申请费5000元，合计15149.5元，由汇金行公司负担70元，鸿道公司负担15079.50元。 二审期间，鸿道公司向本院提交以下证据：1、2017年下半年鸿道公司销售业绩统计表。2、2017年下半年汇金行公司销售业绩统计表。证据1、2共同证明：2017年下半年，鸿道公司一共联系26家分销商、销售58套商品房，汇金行公司一共联系5家分销商、销售14套商品房，鸿道公司销售金额占双方销售总金额的85.55%，汇金行公司销售金额占双方销售总金额的17.55%，但双方利润分配比例按鸿道公司和汇金行公司80%∶20%，双方之间为民事合伙关系。3、情况说明。4、杭州新天地看房确认书。证据3、4共同证明：鸿道公司和汇金行公司合伙完成新天地项目的销售工作，双方之间是合伙合同关系。5、销售合同协议书，证明：鸿道公司与分销商签订《销售协议合同书》和汇金行公司签订的《合作备忘录》完全不同，鸿道公司和汇金行公司并非上下分销商关系，而是合伙合同关系。当庭提交：6、汇金行公司张宇星与鸿道公司胡莉莉电话通话，证明：张宇星认可2017年下半年双方利润分配中汇金行公司的比例由40%变更为20%。汇金行公司质证认为：证据1、2是鸿道公司自行制作的统计表，所以对三性均有异议，该统计数据也是不真实的。双方合作期间的利润分配应当是按照合同约定进行，而不是按照各自的业绩进行分配。对证据3三性均有异议。对证明目的也有异议，双方之间的法律关系性质应当根据合同、交易模式确定，不是合伙关系。证据4的真实性没有异议，关联性和证明对象有异议。证据5，因为汇金行公司不是合同的相对方，真实性不清楚，对关联性和证明对象有异议。证据6录音存在截取的情况，通话是需要根据前后的意思来判断的，因为鸿道公司进行了截取，故对真实性有异议；对关联性和证明对象有异议，张宇星并没有明确利润分配的变更事实，而且张宇星也没有权利代表公司对合同的主要条款进行变更，公司也没有授权张宇星。另外，所有的证据都不是二审新证据。本院认证为：鸿道公司提交上述证据意在证明双方之间的法律关系以及分成比例，对此，本院将结合现有证据对其证明力进行综合论述。 汇金行公司未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：鸿道公司与汇金行公司之间签订的《新天地合作备忘录》明确约定双方系合作宣传销售案涉房地产项目，故一审法院认定双方之间系合作合同关系，而非鸿道公司主张的合伙关系，未有不当，本院予以支持。现鸿道公司对一审法院确定的2017年上半年汇金行公司应分配佣金收益予以认可，对2017年下半年的佣金收益总额1522831元亦未持异议，但认为该部分收益应当扣除报销费和税费，且汇金行公司的分配比例应为20%。对此，本院认为，关于报销费和税费，案涉《新天地合作备忘录》并未明确约定应从汇金行公司可分配的佣金中扣除，且在双方对账过程中，汇金行公司工作人员亦就该报销费分摊事宜提出过异议；同时，经双方确认的2017年上半年佣金分配方案中，该部分费用亦未从汇金行公司的佣金收益中扣除，故鸿道公司要求在分配2017年下半年佣金收益时扣除该部分费用的依据不足，本院不予支持。关于分配比例，鸿道公司与汇金行公司签订的2017年下半年合作备忘录中，明确约定了双方分成比例为60%∶40%，现鸿道公司主张双方在合同履行过程中协商变更了该分成比例，但未能提供相应的书面合同等有效证据予以证明，仅以其自行制作的业绩统计表以及汇金行公司工作人员语焉不详的微信记录或通话片段，显然不足以证明双方已就该关键合同条款进行了变更，故本院不予采信。另外，案涉合作项目结束至今已逾两年，而鸿道公司虽主张开发商未支付代理费用，但亦未见其积极主张权利，故鸿道公司以此为由向汇金行公司拒付佣金收益，缺乏依据，本院不予支持。综上，鸿道公司的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6798元，由上诉人杭州鸿道房地产营销策划有限公司负担。杭州鸿道房地产营销策划有限公司已向本院预交20159元，可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员 王杨沁如 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 沈 冰 洁