四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17445号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川中网商道科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区交子大道**********。 法定代表人：李振岩，总经理。 委托诉讼代理人：陈世君，上海申浩（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓斌，男，1979年3月15日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李雪梅，四川华神律师事务所律师。 上诉人四川中网商道科技有限公司（以下简称中网商道公司）因与被上诉人邓斌公司设立纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院(2020)川0193民初7686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中网商道公司上诉请求：撤销一审判决，改判邓斌向中网商道公司赔偿违约金10.4万元及利息（利息以10.4万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至执行之日止）。事实和理由：1.一审认定事实错误。中网商道公司并未认可《Afrindex.中非商道产业网站协议书》（以下简称《协议书》）约定中网商道公司以建设网站的“劳务”出资，而是中网商道公司以资源数据共享的方式入股，数据资源属于知识产权中的著作权，可以用作股权投资。根据《协议书》第三条约定，中网商道公司以对进口电商平台托管运营、数据资源共享的方式入股，占股40%，则作价为43.67万元。2.根据《协议书》第二条约定，邓斌出资的52万元系用来制作非洲进口电商平台项目，中网商道公司负责后续的营运托管。没有证据证明中网商道公司免费制作非洲进口电商平台。2020年5月15日的电话录音和2020年7月1日的录音，均证明邓斌投资的52万元系用于制作非洲进口平台网站。3.解除《协议书》并非中网商道公司违约，而是邓斌因自身原因需要解除《协议书》，邓斌的合同义务并未履行完毕。邓斌作为设立新公司的法定代表人，负责注册新公司，但邓斌未提供公司章程发起设立新公司，而中网商道公司已经按照《协议书》约定制作完成非洲进口电商平台项目，应由邓斌承担违约责任。 邓斌辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.根据《协议书》第二条第二项、第三条第一项约定，中网商道公司制作的网站，是入股新公司的条件，是中网商道公司在新公司成立前应完成的义务。中网商道公司的出资方式不属于《中华人民共和国著作权法》规定的作品形式，其实质是劳务出资，不属于《中华人民共和国公司法》第二十七条非货币出资形式。2.《协议书》明确约定了邓斌的出资款是投入到新公司，而不是用于支付中网商道公司，邓斌与中网商道公司法定代表人李振岩2020年5月11日的谈话录音证据也能证明。现中网商道公司将邓斌的出资款据为己有，拒不返还，严重侵犯了邓斌合法权益。3.至邓斌提起本案诉讼，中网商道公司既没有按约定注册成立新公司，也没有制定任何项目开发细则、进程等，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，中网商道公司行为已属于严重违约，已经致使成立新公司的合同目的不能实现，邓斌有权依法解除合同，要求中网商道公司返还所有出资款。4.中网商道公司在上诉过程中要求邓斌向其支付违约金及利息，属于增加的独立的反诉请求，邓斌不存在违约行为，中网商道公司的上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 邓斌向一审法院起诉请求：1.判令解除邓斌、中网商道公司签订的《协议书》；2.判令中网商道公司返还邓斌出资款300000元并支付资金占用利息暂计5,950元（利息以300000元为基数，按年利率6%计算，暂从2020年1月20日计至2020年5月18日，实际应付利息应计算至出资款还清之日止）。 中网商道公司向一审法院提出反诉请求：邓斌支付合同剩余款项22万元。 一审法院认定事实：中网商道公司（甲方）与邓斌（乙方） 于2019年9月11日订立《协议书》。主要约定，甲乙双方在互惠互利、友好协商的基础上，共同发起、建立、运营非洲进口电商平台项目，一致决定共同发起设立______有限公司（暂定名称，以下简称‘新公司’），发起人商定如下行为规范，以资共同遵守。关于双方职能，1.甲方负责开发非洲进口电商平台项目，项目开发细则、进程由甲方拟定，经双方商议并签字确认后开始实施；2.甲方负责项目网站上线后的技术支持、日常运营；3.甲方利用在非洲54个国家的道资源为项目提供供应商、协会、政府等多方面的支持；4.甲乙双方不得经营与项目平台相冲突的任何同行或业务产品；5.乙方必须维持所经营产业集群门户的公正性和中立性，关于自身传统产业的业务宣传数据比例不得超出行业门户总版面内容的5%，不得利用自身经营行业媒体的便利优势限制、排挤与其传统产业有竞争的合法信息；6.不得发布和维护与所经营产业集群门户行业属性无关的数据信息，如违反上述规定中非商道有权提醒其改进更正或由乙方直接删除；7.同意遵守中非商道产业集群门户连锁经营的相关规定，以建立行业内最权威的专业媒体为目标，持续推进所经营产业集群门户的发展。对于双方权益，甲方以对进口电商平台托管运营、数据资源共享的方式入股，享有新公司40%的股权，乙方以现金出资52万元的方式入股，享有新公司60%的股权。新公司经营过程中需追加投资的，由双方另行协商确定。合同金额和付款方式：乙方出资52万元整，期限为乙方应在2019.9.15前出资7万元整，在2019.11.20前出资8万元整，在2020.1.20前出资15万元整，尾款22万元在2020.9.15前出资完毕。甲方托管新公司成立的电商平台暂定期限为三年。经询问，双方均认可该合同订立目的是设立新的目标公司，运营非洲进口电商平台项目。 邓斌于2019年9月15日、11月20日、2020年1月20日，分别向中网商道公司转款7万元、8万元、15万元。 2019年11月19日，中网商道公司的工作人员李敏（微信名敏夫子）与邓斌联系：“邓总好，是这样的，根据之前咱们公司和您的相关约定的话，第二批款项今天要付掉了哦，因为我们上海的两个老总也在关注这个事情，谢谢您”。 2020年5月11日、邓斌、中网商道公司法定代表人李振岩就双方纠纷进行通话。其中李振岩主张，合同约定的52万元是委托该公司来开发平台的费用。邓斌予以否认，主张52万元属于投资到新公司的出资。 一审另查明，本案本诉起诉状副本于2020年7月20日送达中网商道公司。 一审法院认为，《协议书》未违反法律强制性规定，合法有效。双方主要争议焦点是：1.《协议书》的主要性质目的及双方主要权利义务；2.《协议书》是否应当解除，还是继续履行；3.双方相应的法律责任。 一、《协议书》的主要性质目的及双方主要权利义务。双方均认可《协议书》的主要目的是设立新的目标公司，邓斌有缴纳52万元货币出资的义务，中网商道公司应当以开发、维护网站的“劳务”作为设立公司过程中的义务。双方出资并设立目标公司是《协议书》的主要目的。本案案由应为公司设立纠纷。因此，中网商道公司主张邓斌应当支付的52万元系目标公司网站的建站费用，明显缺乏约定依据，不予采信。《协议书》明确约定邓斌的出资52万元属于对目标公司的货币出资款，属于拟设立的目标公司的财产，非支付给中网商道公司的网站建站的报酬。 二、《协议书》是否应当解除，还是继续履行。一审法院认为，《协议书》符合解除条件。一是中网商道公司存在根本违约行为，已经明确将邓斌已出资款项30万作为建站费用为由据为己有，属于以其行为不履行《协议书》主要权利义务的行为；二是《协议书》约定具体条款存在缺陷，客观上不宜继续履行。首先是《协议书》未明确约定目标公司的注册资本；其次，一审庭审中，中网商道公司明确陈述，《协议书》约定中网商道公司以其建设网站的“劳务”出资，不符合法律规定。即《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”的规定。由于目前双方发生纠纷，分歧较大，《协议书》的上述约定缺陷目前难以通过变更、补充合同条款进行弥补，进而影响目标公司设立成功。故《协议书》目前客观上也不具有继续履行的可能性。综合以上两方面法律情形，《协议书》应判令解除。因此，中网商道公司要求邓斌继续履行合同的请求不能成立。 三、双方相应的法律责任。《协议书》以法院判令解除，自本案起诉状副本送达中网商道公司之日发生解除效力。《协议书》解除后，中网商道公司应当返还收取的30万元目标公司出资款。并从合同解除次日起按规定（同期贷款市场报价利率）支付逾期利息。《协议书》的性质属于公司设立纠纷，中网商道公司因设立目标公司的费用，应按相关规定分摊。中网商道公司主张其设立www.af56.net网站发生了相关费用，但在一审举证期限内，仅提交了其自行制作的报价单，无其他具有真实性、客观性的费用支出证据，无法采信。其如有证据证明因设立目标公司发生的费用的分担问题，可另行解决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二项，《中华人民共和国公司法》第二十七条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.解除中网商道公司与邓斌于2019年9月11日订立的《协议书》，解除自2020年7月20日起发生效力；2.中网商道公司于判决生效之日起十日内退还邓斌出资款30万元，并自2020年7月20日起，按30万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，计算至付清之日止；3.驳回邓斌的其他诉讼请求；4.驳回中网商道公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计6263元，由中网商道公司负担。反诉诉案件受理费减半收取计2300元，由中网商道公司负担。 二审中，中网商道公司提交了以下证据：1.电话录音2份，拟证明邓斌明知委托开发的网站已经开发完成。2.费用支付凭据、收据、劳务合同、网站开发项目承包合同，上述材料均是中网商道公司员工签署的材料，拟证明网站开发成本，中网商道公司系受邓斌为成立公司的委托开发网站。邓斌质证，1.对电话录音的真实性认可，证明目的不认可，录音中基本是李振岩一人陈述。2.对证据2均不认可。费用支付凭据是中网商道公司自行制作；收据中的收款人李敏系中网商道公司员工；熊顺是中网商道公司员工，李敏支付给熊顺的是工资；靳开智的劳务合同签订时间是2020年9月13日，是邓斌起诉后签订的。本院经审查，1.该录音内容与本案争议事实无关，本院不予采信。2.费用支付凭据系中网商道公司自行制作，本院不予采信；对转账凭证的真实性予以认可，但李振岩系中网商道公司法定代表人，李敏等系中网商道公司员工，上述证据不能达到中网商道公司的证明目的，本院不予采信。 双方对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，中网商道公司上诉请求改判邓斌向中网商道公司赔偿违约金10.4万元及利息。一审中，中网商道公司并未提起上述反诉主张，属于二审中增加独立的诉讼请求，邓斌不同意调解，也不同意由本院在二审中处理，故对中网商道公司的该项上诉主张，本院不予审理。 二审中，中网商道公司认为，其以对平台托管服务费、数据资源著作权作为对设立公司的出资，设立中公司委托中网商道公司制作网站，邓斌支付款项用于网站建设。邓斌认为，中网商道公司的出资应当包含对网站的建设。本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资、也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。本案中，中网商道公司主张以对平台托管的服务费作为出资，但其主张的出资不属于“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，不符合上述法律规定的出资方式。其次，《协议书》第二条“双方职能”载明，中网商道公司负责开发非洲进口电商平台项目，负责项目网站上线后的技术支持、日常运营，其中包含了“产业集群门户网站建设服务”、“产业集群门户网站运营支持”。中网商道公司主张上述约定系设立中公司委托其对网站进行建设，并应当向其支付网站建设费用，但该项主张无《协议书》相关约定内容予以佐证。最后，中网商道公司主张，《协议书》第三条第1款中“数据资源共享的方式入股”是指以数据资源著作权出资，属于知识产权出资。同时中网商道公司亦主张，该数据资源著作权系《协议书》签订后的数据资源著作权，建设好的网站属于新成立的公司。但中网商道公司并未提交证据证明中网商道公司享有属于知识产权范畴的数据资源著作权。且中网商道公司以尚未形成的著作权作为其对设立公司的出资，亦不符合上述法律规定。综上，《协议书》约定中网商道公司的出资方式不属于《中华人民共和国公司法》规定的出资方式，设立公司的注册资本亦不确定，双方亦不能达成补充约定，在此情况下，《协议书》无法继续履行，应当解除，邓斌无需继续支付剩余的出资款。 因公司尚在设立阶段，中网商道公司、邓斌之间关系应按合伙认定，《协议书》解除后，双方应当就设立公司所产生的费用进行结算。因中网商道公司主张在设立公司过程中产生的费用，因由中网商道公司举证证明设立公司的费用。现中网商道公司举示的公司员工与中网商道公司法定代表人李振岩之间的款项往来，不能证明系因本案建设网站发生的费用，故应由中网商道公司承担举证不能的不利后果。中网商道公司应当返还邓斌出资款30万元及利息。 综上所述，中网商道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10040元，由四川中网商道科技有限公司负担（多收取的4866元，退还四川中网商道科技有限公司）。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、纳入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 杨 晗