江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏10知刑终1号原公诉机关江苏省仪征市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖美平，男，1979年10月1日生，汉族，大专文化，个体工商户，住江西省樟树市。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2019年3月6日被扬州市公安局指定居所监视居住，同月18日被该局刑事拘留，同年4月8日被逮捕,2020年9月11日被仪征市人民法院取保候审。江苏省仪征市人民法院审理江苏省仪征市人民检察院指控原审被告人肖美平犯侵犯著作权罪一案，于2020年9月23日作出（2020）苏1081知刑初3号刑事判决。原审被告人肖美平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了扬州市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2017年11月底，被告人肖美平在浙江省金华市横店镇经营“YY主题私人影院”。因生意惨淡，被告人肖美平欲通过购买正规影院同步上映的电影在其私人影院内播放的方式经营获利。2018年9月，被告人肖美平通过微信与丁帅联系购买盗版影片，后发现丁帅未在其经营的私人影院电脑上安装“大势至”程序，可以使用EV录屏软件翻录电影，便将丁帅提供的盗版影片翻录后销售给其他影吧业主。2018年12月，被告人肖美平因嫌片源费过高不再从丁帅处购买片源。2019年1月中旬，被告人肖美平开始从马青松处购买盗版影片。被告人肖美平发现其私人影院包厢内电脑上马青松安装的“大势至”程序存在漏洞，仍可用录屏软件翻录电影，便继续翻录电影后销售给其他影吧业主。2019年2月4日下午，被告人肖美平对马青松提供的即将上映的春节档电影《流浪地球》、《疯狂外星人》、《飞驰人生》、《新喜剧之王》、《神探蒲松龄》、《廉政风云》、《熊出没·原始时代》进行翻录并通过百度网盘转发给其他影吧业主。2019年2月7日左右，上述高清盗版影片被上传至“mp4吧”、“四季高清网”等网站并在互联网上大量传播。被告人肖美平先后将翻录电影销售给四川省广汉市倒影私人影吧、浙江省永康市影约拾光点播影院、浙江省温岭市城西雅音私影咖啡馆、江西省赣州市诺言影咖、湖南省长沙市友嘉私募私人影院、江西省南昌市不语私人影院、江西省逸高点播影院、湖南省长沙市imovie私人影院、江西省南昌市墅摄店、湖南省长沙市不语时光私人影院，收取片源费人民币30250元。被告人肖美平被抓捕归案后如实供述了自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪。上述事实，有同案人丁帅、马青松等人供述、证人陈妍捷等人证言、检查笔录、扣押清单、发破案情况说明、户籍证明等证据予以证实，且被告人肖美平在一审开庭审理中表示无异议。原审法院认为，被告人肖美平以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影作品，违法所得数额较大，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内处罚。被告人肖美平归案后如实供述了自己的罪行，且自愿接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人肖美平的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，量刑建议适当，予以支持。被告人肖美平的辩护人提出被告人肖美平归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且系初犯，建议对其从宽处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人肖美平犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、继续追缴被告人肖美平违法所得人民币三万零二百五十元，予以没收，上缴国库。上诉人肖美平提出的主要上诉理由如下：1.其违法所得数额为9750元，且应减去向马青松购买片源的4400元，没有达到3万元的量刑标准。2.原审法院认定其在2018年10月至2019年1月将盗版影片卖给其他下线没有任何实质证据，只凭三个下线的“证言”，且证人也未出庭作证。3.庭审无举证过程，公诉人没有出示任何物证。4.其转账记录只能证明是经济往来，不能说明是违法所得。5.其在侦查期间被冷暴力。3月6日签的监视居住，但直到3月9日才送往指定地点。其是担心被非法羁押，所以才当庭“认罪”。江苏省扬州市人民检察院出具的上诉案件意见书认为：1.原审判决认定的犯罪事实和情节，均有相应的证据予以证明。上诉人肖美平以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其影视作品，向私人影院提供同步盗版电影，违法所得数额较大，构成侵犯著作权罪。2.上诉人肖美平的上诉理由不能成立。其“下线”梅某、朱某等人证言，微信转账记录、上诉人供述等证据，相互印证，证实了上诉人的犯罪事实和违法所得情况。其“上线”丁帅、马青松等人供述及下线梅某等人证言均能证明本案涉案“影片”是侵权的盗版电影。上诉人在一审阶段也予以供述。公安机关出具情况说明，对监视居住的情况予以了说明。期间，保障了上诉人的饮食、休息，没有任何违法行为。上诉人提出的上诉理由没有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当均衡，程序合法，建议法院驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与仪征市人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，亦经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间相互印证，能够形成证据链证明本案事实，足以认定。在本院审理期间，上诉人肖美平未提交新的证据。对于上诉人肖美平提出非法证据排除的上诉意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，非法证据排除应当在一审时提出，且须要有具体的时间、地点、人员线索来证明侦查人员在收集证据时存在非法行为。经查，上诉人在侦查机关对其讯问的笔录中均确认侦查人员保障了其饮食休息的权利。一审程序中，上诉人及其辩护人均没有申请非法证据排除，而且上诉人在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障，其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识，在庭审中上诉人对公诉机关出具的其在侦查机关的供述与辩解均无异议，并当庭表示认可公诉机关指控其犯罪事实，且愿意接受处罚，其辩护律师对证据的真实性、合法性和关联性也予以认可。二审中，上诉人也未能提供充分证据证明侦查人员在讯问过程中存在何种具体的刑讯逼供或变相点供、诱供的行为，故该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人肖美平提出未能及时送往监视居住指定地点的上诉意见，经查，2019年3月6日上诉人被扬州市公安局指定居所监视居住，公安机关出具了监视居住决定书，上诉人在决定书中签署了姓名和日期，二审期间公安机关也出具了情况说明，证明上诉人于2019年3月6日被监视居住，当晚将上诉人送至指定宾馆监视居住，讯问时将其从监视居住点带至派出所进行讯问。上诉人并未对该情况说明发表意见，系其对诉讼权利的放弃。该上诉意见无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人肖美平认为其违法所得数额计算错误的上诉意见，经查，上诉人从2018年9月开始通过微信与同案人丁帅联系购买盗版影片，从丁帅处获取盗版影片后，利用EV录屏软件翻录电影，并将翻录后的盗版电影销售给其他影吧业主。上诉人通过向四川省广汉市倒影私人影吧、浙江省永康市影约拾光点播影院等私人影院销售盗版影片，非法获利共计30250元。其向马青松等人购买盗版影片支付的费用，因上诉人陈述其购买盗版影片系为在其经营的私人影院播放营利，该非法获利部分并没有计入其违法所得数额中，故该部分费用也不应在上诉人销售其再次翻录的盗版影片产生的非法获利数额中作为犯罪成本予以扣减。该上诉意见与在案证据以及上诉人在侦查阶段、庭审中的供述不符，本院不予采纳。对于上诉人肖美平提出其不构成犯罪的上诉意见，经查，上诉人未经著作权人许可，复制发行其电影作品，违法所得数额较大，其行为已构成侵犯著作权罪。该事实有上诉人在侦查阶段的多次有罪供述并当庭认罪悔罪，同案人员丁帅、马青松等人的供述与辩解，证人梅某、朱某等人的证人证言以及证人与上诉人的微信聊天截图记录等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人肖美平以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影作品，违法所得数额较大，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内处罚。上诉人肖美平归案后如实供述了自己的罪行，在一审庭审期间自愿接受处罚，依法可以从轻处罚，原审法院根据其犯罪、量刑情节所判处的刑罚恰当。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。江苏省扬州市人民检察院出具的维持原判的意见具有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈   晓   珺审判员 蔡胜友审判员黄宝生二〇二〇年十二月三十一日书记员 赵   灿   灿