甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4452号上诉人(原审被告):兰州天正房地产开发有限公司,住所地兰州市城关区张掖路**。法定代表人：王金生，该公司经理。委托诉讼代理人:杨智,男,1978年4月9日出生,汉族,该公司职员。被上诉人（原审原告）:吴冰,女,1992年3月12日出生,汉族,住兰州市七里河区。委托诉讼代理人:吴晟栋，男，1964年2月7日出生，汉族，住兰州市七里河区，系吴冰父亲。上诉人兰州天正房地产开发有限公司因与被上诉人吴冰房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103民初15号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兰州天正房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨智，被上诉人吴冰的委托诉讼代理人吴晟栋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。兰州天正公司的上诉请求：1、请求依法撤销兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103民初15号民事判决书关于向被上诉人支付违约金43226.3元的判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在诉讼过程中程序严重违法，损害了上诉人的合法权益。本案是二审发回重审案件，一审法院在开庭重新审理之前，吴冰对诉讼请求并未作变更，在重审开庭过程中，主审法官明示吴冰变更诉讼请求，将原诉讼请求中的支付违约金864.53元变更为按购房款总额的5%支付违约金。吴冰在得到主审法官的提示后，当庭变更诉讼请求。后法院却未另行安排举证期间，而是继续开庭，并在庭审时责令吴冰在庭审后补交费用。截止上诉时，天正公司仍未获得吴冰变更诉讼请求的相关书面材料。一审法院的该举措违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，一审法院的这一偏袒原告的行为，严重损害了天正公司的合法权益，有悖于不告不理的诉讼原则。二、一审法院滥用自由裁量权做出天正公司应按照已付购房款5%承担违约金的判决，无事实及法律依据，且显失公平。原审判决认定：“天正公司利用合同优势地位订立明显优于己方的条款，即原告迟延交付房款须承担房款2%-5%的违约金，天正公司迟延办理涉案房屋权属登记，应承担房款0.1%的违约金，显失公平。”一审法院以天正公司处于优势地位，从而认定对不同种类的违约行为承担不同比例的违约责任属显失公平，该认定属适用法律错误，滥用自由裁量权。理由如下：1、天正公司与吴冰系独立、平等的主体，在协商一致的情况下签订《商品房买卖合同》时，双方的主体地位是平等的。天正公司虽系从事房地产开发与销售的企业，但绝不是兰州市唯一一家从事房地产开发与销售的企业，不存在处于合同优势地位的情形，在订立合同时，若吴冰认为天正公司处于合同优势地位，要求其签署不利于自己的合同，其可以选择不与天正公司签订合同。假设双方签订的合同显失公平，吴冰可以提起解除之诉以维护自己的合法权益，但吴冰并未采取此举措，可见，天正公司根本就不存在处于合同优势地位的情形。2、《商品房买卖合同》中约定了“迟延交付房款须承担房款2%-5%的违约金，”与此相对应的条款是迟延交付房产，一审法院不看合同中关于迟延交付房产的约定，即“迟延交付房产的，买受人有权要求终止合同并要求出卖人承担总房款2%-5%的违约金”，单纯认定天正公司违约与买房人违约承担不同比例的违约责任系显失公平，该认定显属对《商品房买卖合同》相应条款断章取义，从而加重了天正公司应承担的责任。3、《商品房买卖合同》中对于迟延办理产权登记进行了约定，即“买受人不退房，出卖人按已付房款的0.1%支付违约金。”该条款系合同双方当事人的意思自治，属于双方的合理、合法的约定。原审判决中既认定了双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，又否定了“买房人不退房，出卖人按已付房款的0.1%支付违约金”的约定条款，有悖于双方遵守的契约精神，显系自相矛盾且属于滥用自由裁判权。4、一审判决认定“天正公司至今未为吴冰办理涉案房屋权属登记，致使吴冰蒙受经济损失客观存在”，此认定显系缺乏事实依据和法律依据。本案在重审过程中，吴冰自始至终未提出经济损失的相关证据，吴冰仅口头提出因产权未办，其无法过户房产。但众所周知的是，吴冰所购房产迄今都在升值的过程中，何来蒙受巨大经济损失？一审法院的这一偏袒行为，显系不公。5、双方签订的《商品房买卖合同》是经兰州市房地产管理局审核备案的合同，该合同在制定时就经过了相关主管部门的审核，且已按照主管部门的要求排除了显失公平的条款。另，上诉人乃至全兰州市的房地产开发企业均做出了同一约定，而一审法院不考虑实际情况，做出此类判决势必会引起大批量的诉讼，大大增加人民法院及房地产开发企业的讼累。6、2018年与吴冰同批起诉的其他四户购房人以相同的诉讼请求对天正公司提起了诉讼，在二审法院发回重审后，三户撤诉，剩余一户马鑫，一审法院作出(2019)甘0103民初2434号民事判决书，该判决也认定天正公司须按照《商品房买卖合同》约定，按已付房款的0.1%承担迟延办理产权登记的违约责任。相同的合同约定条款，相同的未办理产权登记的现状，相同的法律关系，相同的受理法院却得出不同的判决，一审法院对本案的判决有悖于判决的统一性、严肃性，更表明一审法院自由裁判权的滥用。三、天正公司不能办理涉案房屋产权证并非天正公司的过错所致，一审判决未对此事实予以认定，明显不当。首先，依据国土资发(2007)36号《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》、国土资发(2010)151号《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理的通知》等法规规定，政府以出让方式交付给土地使用权人的土地必须为拆迁完毕的“净地”，且不得捆绑出让。本案中，天正公司开发建设的“中广西苑华府”小区的建设用地并非净地，其中，小区地界外3440.5平方米系代征绿地，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的规定，市、县人民政府是征收补偿工作的主体，天正公司并不具备征收主体资格，因此造成天正公司无法完成代征绿地的拆迁工作。其次，直至开正公司开发建设的“中广西苑华府”小区建设完毕后，兰州市规划局、建设局以天正公司未完成代征绿地的征收工作为由，拒绝为天正公司办理建设工程规划验收合格证，造成天正公司因缺少建设工程规划验收合格证而无法为包括吴冰在内的该小区业主办理相关的房屋产权登记手续。2015年11月25日、2016年7月26日、2016年10月26日，兰州市七里河区人民政府向市规划局、建设局致函对上述小区地界外的代征绿地未拆迁原因予以说明，要求市规划局、建设局尽快为天正公司办理建设工程规划验收合格证，以便天正公司为小区业主办理房屋产权登记手续，现市规划局、建设局已验收完毕，七里河区不动产管理局正在分批次给“中广西苑华府”小区购房人办理相关房产权属登记。综上，一审法院程序违法，一审判决认定事实不清，适用法律错误且显失公平。特提出上诉，请求二审法院查清事实后，依法支付上诉人的上诉请求。吴冰答辩认为，天正公司拖延九年没有给我们办理房屋产权登记，直至今日还没有办理；关于诉讼请求变更一事，并非一审法院提醒我变更，而是我一直认为双方签订的合同条款不合理，不对等；关于我与其他几户同案不同判的问题，我认为我们的具体情况不同，我是一次性全款买房，而且当时就交了办证的费用和其他费用的，其他人都是银行贷款的，不是一次付清购房款的。我希望法庭根据事实，作出公正判决。吴冰向一审法院提出诉讼请求:1、请求人民法院依法判令被告天正房产公司为原告办理位于兰州市七里河区××小区××幢××单元××号房屋产权登记手续;2、请求人民法院依法判令被告天正房产公司支付原告延迟办理房屋产权登记手续违约金864.53元,并支付原告交纳的契税、产权登记费、产权印花税、测绘费等费用占用期间的利息3662.50元，共计4527.03元;3、由被告承担本案的诉讼费。后原告吴冰变更第二项诉讼请求为请求人民法院依法判令被告天正房产公司支付原告延迟办理房屋产权登记手续违约金43226.3元,并支付原告交纳的契税、产权登记费、产权印花税、测绘费等费用占用期间的利息3662.50元。共计46888.8元。一审法院认定事实如下:2011年12月16日,吴冰与天正房产公司签订编号为2011预06328的《商品房买卖合同》约定，吴冰购买天正房产公司开发的位于兰州市七里河区××小区××幢××单元××号商品房××,建筑面积107.22平方米,其中套内建筑面积83.21平方米,公共部位与公用房屋分摊建筑面积24.01平方米,房屋总价款864526元。该合同第七条约定：“…买受人逾期付款超过三个月,按总房款2%向买受人支付违约金，出卖人并有权终止合同；买受人单方终止合同或因个人原因致使合同不能继续履行的，须向出卖人支付房款总额5%的违约金”；第十五条约定:“出卖人应当在商品房交付使用后180日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登机关备案,如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意买受人不退房,出卖人按已付房款0.1%向买受人支付违约金”。合同签订后，吴冰于2011年12月4日向天正房产公司全额支付购房款864526元,并且依有关要求交纳房屋权属证书契税12967.89元、产权登记费80元、产权印花税5元、测绘费107.32元后，天正房产公司于2013年4月2日向吴冰交付了房屋，但至今未办理涉案房屋的权属登记，双方酿成纠纷。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告签订的《商品房买卖合同》,系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效,双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。合同签订后,原告依约履行了交纳房款的义务,被告亦依约履行交付房屋的义务，但被告未按合同约定给原告办理涉案房屋的权属登记,对酿成本案诉讼，应承担全部过错责任。原、被告在订立《商品房买卖合同》中，在第七条和第十五条中针对合同履行出现的违约，进行了约定。被告利用合同优势地位订立明显优于己方的条款，即原告违约应向其承担已付房款2%至5%的违约金，而被告违约应向原告承担已付房款0.1%的违约金，该约定显失公平。本案经两审法院三次审理，均认定因被告存在过错，导致本案诉讼，被告至今未为涉案房屋办理权属登记，致使被告蒙受经济损失客观存在，现原告依《商品房买卖合同》第七条向被告主张支付房款总额864，526元5%的违约金43，226.3元，本院予以支持。被告提出的拆迁等辩解意见，系其自身原因导致，且与本案处理无利害关系，本院不予采信。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十二条第一款规定,判决如下:一、被告兰州天正房地产开发有限公司向产权登记机关报备的各项资料准备完毕后，立即协助原告吴冰办理位于兰州市七里河区××小区××幢××单元××号房屋的房屋权属登记。二、被告兰州天正房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内,向原告吴冰支付违约金43226.3元。案件受理费636元,由被告兰州天正房地产开发有限公司负担，此款项已由原告吴冰垫付，被告兰州天正房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内,向原告吴冰支付。二审中，天正公司向法庭提交了原审法院作出的(2019)甘0103民初2434号民事判决，证明原审法院存在同案不同判决的情形。吴冰质证认为，对判决的真实性无异议，但是该案购房人马鑫与我的情况不同，我是一次性付清购房款的，当时也交了办证的费用，一审法院不存在同案不同判的问题。经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。另查明，天正房地产开发公司已经向房地产管理部门申请为“中广西苑华府”小区业主办理不动产权属登记，七里河区不动产管理局正在分批次给“中广西苑华府”小区购房人办理相关房产权属登记。本院认为，本案中，双方争议的焦点是：1、原审程序是否违法；2、吴冰主张天正公司承担逾期办理产权登记的违约责任是否成立及违约金应如何计算。关于原审程序是否违法的问题。天正公司上诉认为，本案发回重审后，一审法院当庭释明原告变更诉讼请求，没有给予其相应的举证期间，且吴冰当庭变更诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，原审程序违法。对此，本院认为，根据最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》，原《关于民事诉讼证据的若干规定》已于2019年10月14日被修改，根据修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》第一百条规定，“本规定自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”本案发回重审后，于2020年5月8日开庭审理，应当适用修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。原《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》已删去了原第三十四条，对于举证期限作出了新的规定。修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第一款规定：举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。第五十五条规定：存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：……(三)发回重审的案件，第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限；(四)当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。本案系发回重审案件，吴冰起诉认为双方在合同中约定的购房人延迟付款承担的违约金的计算比例远远高于开发商迟延办理产权登记手续应承担的违约金比例，双方权利义务不对等。庭审中，法官对原告是否请求调整违约金比例进行了释明，并根据吴冰变更后的诉讼请求进行审理，并不违反上述司法解释的规定。根据一审庭审记录记载，吴冰与天正公司在重审中的证据均与前次一审时一致，都没有增加新的证据，双方的质证意见也与前次一审时一致，没有提出新的质证意见或者反诉，因此，一审法院在原告变更、增加诉讼请求后，没有重新确定举证期限，并没有影响天正公司针对案涉争议问题行使举证、质证和辩论的权利，天正公司以此主张一审程序违法，本院不予支持。关于吴冰主张天正公司承担逾期办理产权登记的违约责任是否成立及违约金应如何计算的问题。吴冰主张天正公司因逾期办证应承担违约责任，因双方在合同中约定的开发商逾期办证应承担的违约金的计算比例远远低于买受人逾期付款应承担的违约金的计算比例，双方权利义务不对等，因此在重审时当庭变更诉讼请求，要求天正公司按购房款总额的5%支付违约金。天正公司则认为不能办理涉案房屋产权证并非天正公司的过错所致，是政府相关部门不能按期完成“中广西苑华府”小区建设用地范围内的代征绿地拆迁，造成小区建设规划验收不能顺利进行所致，天正公司不应承担违约责任。对此，本院认为，根据法律规定，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，在商品房买卖关系中，开发商依法向买受人交付的房屋既包括实物交付，也包括证件交付，即：开发商不仅应向买受人交付所出售的商品房供买受人占有、使用，还应将房屋的产权证(包括房屋所有权证和土地使用权证)交付买受人，并协助买受人实现房产权属转移登记。证件交付也是开发商的法律义务。本案中，吴冰已经按合同约定支付了全部购房款和办证费用，天正公司虽完成了房屋的实物交付义务，但是证件交付义务至今并未完成，其行为已经构成违约。至于天正公司上诉称不能如期为买受人办理证件交付并非该公司自身原因导致，该公司不构成违约的上诉理由，根据查明的事实，“中广西苑华府”小区不能如期办理房屋产权登记的原因是因项目建设用地边界外有3440.5平方米系代征绿地，天正公司开发建设的“中广西苑华府”小区建设完毕后，兰州市规划局、建设局以天正公司未完成代征绿地的征收工作为由，拒绝为天正公司办理建设工程规划验收合格证，造成天正公司因缺少建设工程规划验收合格证而无法为包括吴冰在内的该小区业主办理相关的房屋产权登记手续。对于代征绿地的拆迁工作应由谁完成，是天正公司与土地行政管理部门签订的《国有建设用地使用权出让合同》中约定的事项，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。吴冰并不是《国有建设用地使用权出让合同》的一方当事人，天正公司不能以对《国有建设用地使用权出让合同》相对方的抗辩事由来对抗《商品房买卖合同》中的相对方，且天正公司也没有证据证明向小区业主告知过不能如期办理房屋产权登记的原因，并因此顺延办理产权登记所需资料报备的时间。因此，吴冰不能如期取得所购房屋的产权证，是天正公司不能取得小区的建设规划验收合格证所致，天正公司对吴冰已构成违约，理应承担违约责任。关于违约金的计算，双方在《商品房买卖合同》第十五条“关于产权登记的约定”中明确约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。庭审中，吴冰以双方约定的违约金计算比例过低要求调整违约金，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。虽然吴冰没有提供证据证明天正公司逾期办理涉案房屋权属登记所需资料报备的违约行为给其造成的实际损失数额，但是，因不能如期取得所购房屋的产权证书，导致其不能对所购房产进行处分和收益，其对不动产物权享有的占有、使用、处分、收益的部分权能受到限制也是客观事实，综合考量天正公司交房的时间及房产增值的现实情况、违约的原因、逾期办证的时间等因素，从双方利益衡平的角度考虑，本院调整天正公司按已付购房款总额3%支付违约金。天正公司上诉还提出与吴冰同批起诉的其他四户购房人以相同的诉讼请求对天正公司提起了诉讼，在二审法院发回重审后，三户撤诉，剩余一户马鑫，一审法院作出(2019)甘0103民初2434号民事判决书，该判决也认定天正公司须按照《商品房买卖合同》约定，按已付房款的0.1%承担迟延办理产权登记的违约责任。一审法院同案不同判，显系滥用自由裁量权。对此，本院认为，民事诉讼遵循“不告不理”的原则，人民法院审理民事案件严格按照原告的诉讼请求进行审理，当事人在法律规定的范围内可以自由处分自己的民事实体权利和诉讼程序权利。与吴冰同时提起诉讼的“中广西苑华府”小区的其他业主，在诉讼中自愿撤回起诉，是其对自己权利的处分；一审法院作出的(2019)甘0103民初2434号民事判决书，是针对该案原告马鑫的诉讼请求所作，该案原告马鑫没有提出调整增加违约金的诉讼请求。而本案中，原告吴冰提出了调整增加违约金的诉讼请求，因此，一审法院在本案中调整天正公司应承担的违约金不属于滥用自由裁量权，天正公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决理由不当，本院依法予以纠正。依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初15号民事判决第一项及案件受理费部分；二、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初15号民事判决第二项为：兰州天正房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向吴冰支付违约金25936元；三、驳回原审原告吴冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费636元，由兰州天正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员李志勇审判员谢格浊二○二○年十二月十二日法官助理雷婧书记员雷婧