浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4379号 上诉人（原审被告）：绍兴市越城区金凯莎家具商行，经营场所绍兴市越城区喜得宝家具广场******，注册号×××30。 经营者：孙兴娥，女，1966年5月24日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：尉苗华，男，1982年10月3日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人绍兴市越城区金凯莎家具商行因与被上诉人尉苗华装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人绍兴市越城区金凯莎家具商行的经营者孙兴娥、被上诉人尉苗华到庭应询。本案现已审理终结。 绍兴市越城区金凯莎家具商行上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审判程序严重违法。1.一审法院于2020年2月27日立案受理，于2020年9月25日判决，于2020年9月27日向上诉人送达民事判决书，扣除实际鉴定的期限3个月20天，已超过三个月的简易程序审理期限。一审法院未组成合议庭审理实属违反审判程序，构成违法审判。2.一审法院未按照上诉人的鉴定申请内容委托鉴定机构进行鉴定，上诉人的鉴定申请内容有书面鉴定申请报告为准，但一审法院委托鉴定机构进行鉴定的内容与上诉人申请的内容完全不符。二、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人约定的装饰装修工程的方式是按图一次性包工包料，被上诉人在诉称的事实与理由中亦予以承认。被上诉人没有按照上诉人提供的图纸按约完成水电、木工、油漆等工程，不但偷工减料，而且半途而废。其中已经完成的工程存在以下偷工减料的情形：⑴木工部分明显未按图施工，沙发背与吊灯明显不对，顶棚的石膏线没有做；⑵泥工部分明显未按图施工，安装的地砖品牌与图纸约定的不符，系伪劣产品；⑶电工部分明显未按图施工，所有的电箱均是裸露。未完成的工程有：⑴所有的沙发背景没有做；⑵所有的床背景没有做；⑶所有的地板没有做；⑷所有的墙纸没有做；⑸所有的吊灯、射灯、灯带、壁灯和门头字都没有安装。这既是客观事实，亦与证据相一致，被上诉人未按约完成施工义务构成违约，但一审判决对该争议焦点未予认定。2.被上诉人未按约完成施工义务遭上诉人提出异议后，其不但未改正，反而于2017年1月3日纠集一帮人到上诉人处闹事，双方发生治安纠纷，上诉人报警后经绍兴市公安局越城分局北海派出所协调处理，处理结果是解除合同，由上诉人再当场支付给被上诉人13000元，双方结清全部装潢费用。故双方的工程款已全部结清，上诉人无需再支付给被上诉人装修费。但一审判决对该重要事实却不予认定。3.因被上诉人已构成违约，上诉人将另行向被上诉人主张权利，要求其赔偿损失，但一审判决对被上诉人的违约行为不予认定。三、一审判决适用法律错误。一审法院理应适用合同法第一百零七条规定，认定被上诉人违约并判决驳回其诉讼请求，不应适用合同法第六十条。 尉苗华未向本院提交答辩状，庭询时辩称，一、被上诉人没有偷工减料，都是按图施工的。二、被上诉人之前为上诉人的女儿装修，协议约定是半包。后上诉人也要被上诉人为其装修，因上诉人赶时间，双方没有签订书面协议，而是口头约定。被上诉人确有部分工程未完工，因为主材没有到位，一审法院也已经扣除了相应工程款，其中：只有一个背景没有做，其他背景的硬包、线条都做好了的；地板属于主材，上诉人没有提供所以没铺；墙纸贴了一半，后来墙纸没了就没做；吊灯没安装的原因是由于上诉人没有把灯从其老店处拆过来；射灯、灯带能装的都装了；门头字不在合同中故没做。三、派出所没有对双方进行调解。当时上诉人说过以20000元的价格结清，但被上诉人没有同意，最终上诉人只支付了13000元的木工工资。 尉苗华向一审法院起诉请求：一、被告立即向原告支付装修款共计人民币89310元整，并支付从2017年4月1日起至实际履行支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月，原告尉苗华与被告绍兴市越城区金凯莎家具商行约定，由原告为被告装修其在喜得宝家具广场的商铺，双方口头约定装修工程款为175000元。2015年11月15日，原告以被告店铺装修实际施工人的身份在与浙江喜得宝家私有限公司的《商铺装修协议》上签字。2015年11月16日浙江喜得宝家私有限公司盖章的收款收据显示商铺装修押金为3000元。2016年3月，被告经营者孙兴娥找案外人陈建海对案涉装修工程进行了后续和收尾装修。2016年5月20日，陈建海出具收条，收到被告装修款76000元。经原、被告双方确认，被告已向原告支付装修工程款123000元（其中最后一笔13000元于2017年1月3日支付）。 经原告申请，一审法院依法委托绍兴大统工程造价咨询有限公司对原告在案涉装修工程中已做装修工程造价进行鉴定。该公司出具鉴定意见为：一、无争议部分。1.图纸范围内需原告施工而实际未施工部分：天棚石膏雕花未做，门套柱墩处腰线未做，储藏室、卫生间未单独分隔，需扣除轻钢龙骨石膏板隔墙、R区床背景两侧8cm宽线条木框未做，经计算这些实际未施工部分的费用为3098元，所以，总装修款需减少3098元。2.图纸以外也由原告施工的部分：E区靠近商场楼梯处轻钢龙骨隔墙、8mm厚钢化玻璃隔断、室外台阶花岗岩铺贴、室外雨篷、R区床背景处13cm宽线条由原告施工，经计算这些图纸以外也由原告施工的部分的费用为4443元，所以，总装修款需增加费用4443元。综上两项内容，调整后的已做装修工程造价为175000-3908+4443=175535元。二、因双方对下列事项存在争议，需请法院裁定：1.床背景玻璃是否需原告安装存在争议：原告认为玻璃由被告提供，则安装也应由被告自己安装；被告则认为需原告安装，此项内容涉及的安装费用为1462元，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少1462元，若无需原告施工，则不用调整。2.R区床背景处13cm宽线条由谁提供存在争议：因原施工图R区床背景两侧为8cm线条木框，内安玻璃，两木框之间即床背景处为墙纸，现实际做法为床背景处13cm宽的大线条木框，木框外贴墙纸，8cm宽线条木框未做，已在前述一、1点中扣除(包括主材费、安装费)，框内玻璃未安装在前述二、1点中已说明，原被告双方对于新增加的13cm宽的大线条主材由谁提供存在争议，此项内容涉及费用289元，若是原告提供，增加费用289元，若是被告提供，则费用不用调整。3.墙纸是否需原告施工存在争议：原告认为墙纸由被告提供，则墙纸铺贴也应由被告自己负责；被告认为需原告铺贴，此项内容涉及费用10325元，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少10325元，若无需原告施工，则不用调整。4.地砖是否需原告施工存在争议：原告认为地砖由被告提供，则地砖铺贴也由被告自己负责，而在实际施工中是由原告完成的，因此总装修款应增加地砖铺贴费用；被告认为地砖本需原告铺贴；此项内容涉及费用4149元，若需原告施工，则上述已做装修工程造价不用调整，若无需原告施工，则上述已做装修工程造价需增加4149元。5.A区大理石沙发背景是否需原告施工存在争议：原告认为大理石由被告提供，则大理石铺贴也由被告自己负责；被告认为需原告铺贴，此项内容涉及费用1867元，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少1867元，若无需原告施工，则不用调整。6.A区沙发背景实际做法已与图纸发生变化，图纸为大理石墙面、线条、大理石半柱等（需扣除的相关费用已列入前面第5点争议点），现实际为石膏板线条、墙面、石膏板半柱等，随之产生费用增加2011元，但被告认为此处拱形造型图案与图纸不符，不能计取相关费用；原告认为图纸无具体尺寸，应该计取增加的费用；若可以计取，则上述已做装修工程造价增加费用2011元，若不能计取，则无增减。三、被告提出的油漆与图纸不符、沙发背景与吊灯不对称这两个问题不属于造价鉴定范围。四、原告在民事起诉状中提及的“大理石展厅本应做大理石，后改做贴砖，该部分材料被告让原告代为购买（共计材料人工费37310元）”，其中地砖材料费为14500元，被告认为地砖品牌与图纸不符（图纸要求地砖品牌为“特地”、“紫山水”，实际为“金雅陶”），不能计取此项费用，原告认为本装修工程已交付使用，代为购买的地砖费用需被告支付，此事项存在争议，需请法院裁定，若无需被告支付，则上述已做装修工程造价不增加此项费用，若需被告支付，则需增加14500元。铺贴人工费已列在二、4款争议点中。同时，该公司在对被告的异议回复中，明确了须由法院裁决的争议项：1.床背景玻璃应由原告提供玻璃加安装的异议，经计算玻璃材料费439元，此项内容存在争议，需请法院裁定，若需原告提供，则上述已做装修工程造价需减少439元，若无需原告提供，则不用调整；2.木地板应由原告铺贴的异议：原告认为木地板由被告提供，则木地板的铺贴也由被告自己负责；被告认为须原告铺贴，此项内容涉及费用5218元，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少5218元，若无需原告施工，则不用调整。3.马赛克沙发背景材料费143元，此项内容存在争议，需请法院裁定，若需原告提供，则上述已做装修工程造价需减少143元，若无需原告提供，则不用调整；安装费551元，此项内容存在争议，需法院裁定，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少551元，若无需原告施工，则不用调整。4.“特地”地砖沙发背景地砖主材图纸明确自购，无需原告提供；安装费244元，此项内容存在争议，需请法院裁定，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少244元，若无需原告施工，则不用调整。5.吊灯、壁灯、射灯应由原告施工的异议：图纸中有吊灯，但未明确由谁施工，实际由被告委托他人完成吊灯安装，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少吊灯安装费7368元，若无需原告施工，则不用调整，此项内容存在争议，需请法院裁定；壁灯、射灯已安装完毕，若实际不是原告施工，则上述已做装修工程造价需减少安装费3129元，若实际是原告施工，则不用调整，实际是否由原告施工双方存在争议，需请法院裁定。6.门头字、发光字应由原告施工的异议：安装费200元，此项内容存在争议，需请法院裁定，若需原告施工，则上述已做装修工程造价需减少200元，若无需原告施工，则不用调整。原告预付鉴定费3000元。 以上事实由原告提交的装修照片1组、商铺装修协议1份、收款收据1份、微信聊天记录1份、原告自己制作清单1份、照片1组；被告提交的照片1组、图纸1组、原告出具收条1份、与陈建海装修合同及收条各1份；该院依法委托绍兴大统工程造价咨询有限公司出具的报告书1份、鉴定费发票复印件1份、一审法院向陈建海所作询问笔录1份及当事人的庭审陈述所证实。原告提交的自己制作清单1份，该院对其中记载的已付款金额予以认定；装饰工程联系单1份，无被告签字，不予认定。 一审法院认为，本案中，根据鉴定机构的意见，原告已做装修工程造价为175535元（无争议部分）。针对争议部分，该院评析如下：一、床背景玻璃安装，墙纸、地砖、A区大理石沙发背景安装、木地板铺设、“特地”地砖沙发背景地砖安装问题，原告作为案涉装修的实际施工方，安装、人工工程应为其施工范围，原告未举证证明上述项目安装、人工不属于其施工范围，故该院确认床背景玻璃、墙纸、地砖、沙发背景、木地板铺设、“特地”地砖沙发背景地砖应由原告施工，已做工程造价需减少19116元（1462元+10325元+1867元+5218元+244元）。二、R区床13cm宽线条问题，原告自认主材由被告提供，现原告未举证证明该线条系由其提供，故该院确认R区床13cm宽线条由被告提供，费用不作调整。三、A区沙发背景实际做法与图纸发生变化，产生的增加费用问题，因该区图纸为大理石墙面、线条、大理石半柱等，实际已为石膏板线条、墙面、石膏板半柱等，被告未提供变更后的图纸及尺寸，现该区域的变更增加费用已实际产生，故该院确认该部分增加费用可计取，已做工程造价需增加2011元。三、原告代买的地砖材料费问题，该部分材料原告已代买并实际施工，被告虽认为地砖品牌与图纸不符，但案涉装修工程已实际使用，故该院确认被告应支付该项费用，已做工程造价需增加14500元。四、床背景玻璃、马赛克沙发背景材料费问题，被告认为须由原告提供，但未举证证明，故该院确认上述材料无需原告提供，费用不作调整。五、吊灯、壁灯、射灯，门头字、发光字安装问题，根据上述第一点分析，同理应由原告施工，吊灯明确由案外人安装，吊灯安装费应予扣除，壁灯、射灯被告认为非原告安装，但未能提供有效证据予以证明，壁灯、射灯安装费不作调整，故该院确认已做工程造价需减少7568元（7368元+200元）。综上，原告应得的已做装修工程造价为165362元（175535元-19116元+2011元+14500元-7568元），扣除已付的123000元，被告尚应支付给原告装修工程款42362元。原告主张的利息，因实际工程有所调整，双方未结算，且双方未约定具体支付时间，故该院调整为自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绍兴市越城区金凯莎家具商行应于判决生效之日起三十日内支付给原告尉苗华装修工程款人民币42362元，及该款自2020年2月27日起至实际付清之日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）；二、驳回原告尉苗华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取1016元，由原告尉苗华负担534元，由被告绍兴市越城区金凯莎家具商行负担482元，于判决生效之日起七日内向该院交纳。鉴定费3000元，由原告尉苗华负担1500元，由被告绍兴市越城区金凯莎家具商行负担1500元，被告负担部分于判决生效之日起三十日内支付给原告尉苗华。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点包括两个方面，一是一审法院审理程序是否合法，二是一审法院认定上诉人绍兴市越城区金凯莎家具商行尚需向被上诉人尉苗华支付装修工程款42362元是否具有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。经审查一审卷宗，一审法院收到被上诉人于2020年4月1日提出的鉴定申请后，同年4月9日同意该申请并移交鉴定材料。绍兴大统工程造价咨询有限公司接受委托后，于2020年8月7日作出绍大统审（2020）第329号司法鉴定报告书，双方当事人并于8月13日签收该报告书。由此，一审法院确定本案鉴定时间为2020年4月9日至8月11日并无不当。上诉人认为实际鉴定期限为3个月20天缺乏相应依据，经询问也无法说明其所称鉴定期限的具体起讫时间，本院对上诉人有关一审判决超过三个月简易程序审理期限的上诉理由不予采纳。如前所述，本案鉴定申请由被上诉人提出，上诉人并非鉴定申请人，故不存在法院未按上诉人申请内容委托鉴定的问题，上诉人相关上诉主张不能成立。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，上诉人对于被上诉人为其在喜得宝家具广场的商铺进行装修的事实无异议，但认为被上诉人存在偷工减料、部分工程未实际完成的情形。因上诉人对该部分的上诉内容与其在一审答辩时一致，但一审法院已对上诉人关于被上诉人未完成床及沙发背景、地板、墙纸、吊灯等内容的抗辩予以支持，并相应减少了上诉人应支付的工程款。经二审释明，上诉人在庭询中明确，因被上诉人的装修存在安装的地砖品牌与约定不符、沙发背景与吊灯不对称、电箱裸露等与图纸不相符之处，上诉人无需付款，而一审法院仍计取工程款有误，故提起本案上诉。对此，本院认为，上诉人虽对被上诉人的施工提出上述异议，但认可其一直使用该部分装修内容。鉴于案涉装修工程已实际投入使用，一审法院对相应工程款予以计取并无不当。上诉人又主张其与被上诉人之间的纠纷已由绍兴市公安局越城分局北海派出所协调解决、其无需再向被上诉人支付装修费，但未提交足以证明之证据，且被上诉人明确否认，本院不予采纳。 另外，上诉人认为被上诉人构成违约并造成其损失，然未在一审期间提出反诉，且在上诉状中明确其将另案主张权利，故本院二审不作审查。 综上所述，绍兴市越城区金凯莎家具商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费859元，由上诉人绍兴市越城区金凯莎家具商行负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 张青炀