四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12368号 上诉人（原审被告）：中粮鹏利（成都）实业发展有限公司，住所地：四川省成都市武侯区桐梓林北路2号。 法定代表人：曹荣根，董事长。 委托诉讼代理人：翁发清，四川显卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周红，四川显卓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都德天佑置业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区太平园东五街23号2栋2层23号。 法定代表人：陈华，执行董事。 委托诉讼代理人：廖华，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁玫，泰和泰律师事务所律师。 上诉人中粮鹏利（成都）实业发展有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人成都德天佑置业有限公司（以下简称德天佑公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初8046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由德天佑公司负担。主要事实和理由：1.双方签署的《公建配套投资合作协议》因非法处置国家所属的土地财产，损害国家利益，以及德天佑无相应资质而无效。2.中粮公司在合同履行过程中并未违约。德天佑公司是先履行合同义务的一方，根据合同法的相关规定，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。德天佑公司未按照要求提交报告，未取得正式用地手续系其怠于行使权力导致。3.德天佑公司的损失计算错误。案涉协议签订之前的费用，应当各自承担责任；2017年之后德天佑公司产生的各自费用、扩大损失及间接损失均不应由中粮公司承担。3.一审法院认定违约金过高，应予减免或降低。 德天佑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉协议是各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效；德天佑公司有整理土地的资质。2.案涉协议没有先后履行的顺序。3.关于损失，因在签订正式合同之前有较长的准备期，因此之前为项目所发生的损失中粮公司应当承担，也不存在中粮公司所称的扩大部分损失及间接损失应由德天佑公司承担情形；一审认定违约金正确。 德天佑公司向一审法院起诉请求：1.判令解除德天佑公司与中粮鹏利公司签订的《公建配套投资合作协议》；2.判令中粮鹏利公司赔偿德天佑公司损失7536272元。 一审法院认定事实：一、2014年11月28日，中粮公司（甲方）与德天佑公司（乙方）签订《公建配套投资合作协议》，甲方已取得意向用地意见函的位于武侯区××乡××村××市场××项目，双方约定：1.上述项目投资建设及移交进度为：2015年2月18日前完成本项目正式用地手续的办理；2.甲方负责协助乙方办理意向用地意见函、红线图等，直至乙方取得正式用地手续（土地协议出让手续或行政划拨决定），甲方负责建设用地的三通一平，并办理完成土地移交手续，甲方有权监督乙方在本项目的投资、建设实施进度，甲方有义务协助乙方办理移交政府的相关手续；3.本协议签订前，乙方向甲方交纳履约保证金200万元，在取得正式移交手续后28天内一次性退还，支付50万元本项目建设管理咨询费；4.若甲方未能按约定时间完成本项目正式用地手续的办理，乙方有权向甲方索取延期赔偿，按照1000元／天计取。2015年4月30日，中粮公司出具收据确认收到200万元保证金和50万元建设管理咨询费。德天佑公司确认在2017年2月23日收到退还的上述250万元。 二、2014年11月25日和2015年10月13日，成都市国土资源局向德天佑公司出具了案涉的公共绿地项目、农贸市场项目、幼儿园项目的《意向用地意见函》，拟以行政划拨方式为该项目供地，并要求德天佑公司到相关部门报件，待取得规划许可并完成拆迁安置补偿后，依法办理供地手续。2015年1月19日、2016年2月29日，成都市武侯区行政审批局向德天佑公司出具了上述三个项目的招标事项登记的备案通知书。2015年9月10日，成都市国土资源局出具《关于中粮鹏利（成都）实业发展有限公司西南成都物流中心项目有关问题办理情况的报告》，提到2005年至2009年期间，武侯区政府与中粮鹏利国际集团有限公司及中粮鹏利公司签订了《合作建设中国西南成都物流中心项目的协议》及相关补充协议，该局将加快办理西南物流中心公共配套设施用地（社区卫生服务中心、停车场、公共绿地及幼儿园）的划拨供地手续。据中粮鹏利公司陈述，其并未拿到案涉三个项目的供地手续。据德天佑公司陈述，其中农贸市场项目土地已经挂牌交易给了案外人，另外两个项目也没有办法再办理土地手续。 三、德天佑公司陈述，公司成立的目的即为与中粮鹏利公司就案涉项目进行合作，且公司自成立后并未开展过除案涉项目以外的其他项目，德天佑公司为履行案涉协议，已经完成部分前期工作，并投入了资金，其中包括：德天佑公司为在前述地块修建建筑物，与中国人民解放军成都军区空军后勤部机场处于2015年8月20日和2016年1月12日签订两份《成都德天佑置业有限公司新建建筑物高度有关问题协议》及补充协议，德天佑公司共向对方支付24万元补偿费。德天佑公司在2014年5月至2017年5月期间，租赁位于武侯区××街小区××房屋一套，并支付三年房租共计30万元。成都骏翔园林绿化有限责任公司于2017年3月23日向德天佑公司出具收据，收到德天佑公司支付的苗木款、机械费等共计179160元。德天佑公司于2015年度委托成都臻程财务管理咨询有限公司代理财务记账及涉税事项，双方签订的《财务代理合同》约定代理费用每月3000元。德天佑公司据此向中粮鹏利公司主张三年的财务代理费用共计108000元。德天佑公司出示了包括上述胡修富等12名员工从2014年12月1日至2017年11月30日期间的劳动合同，并依据劳动合同约定的工资标准向中粮鹏利公司主张三年的员工工资损失3564000元。另，刘凯等9名员工于2017年9月申请劳动仲裁，要求德天佑公司支付工资。双方于2018年1月15日达成《工资支付协议》，德天佑公司同意在2018年6月30日前一次性支付9名员工2014年12月1日至2017年7月31日的工资共计1880000元。德天佑公司出示了2013年7月至2015年12月期间的发票和收据，拟证明与中粮鹏利公司就案涉项目进行合作，支出了各种办公、设备、测绘、设计等费用共计202272元。 另，德天佑公司向一审法院提起诉讼后，一审法院于2019年8月9日向中粮公司送达了起诉状副本。 一审法院认为，德天佑公司与中粮公司签订的《公建配套投资合作协议》是双方当事人真实意思表示，对中粮公司提出协议内容违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款中“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，协议应当无效的抗辩意见。一审法院认为，协议约定中粮公司协助德天佑公司取得意向用地意见函、红线图等，直至取得正式用地手续，双方在履行协议中，德天佑公司也确实取得了由国土资源局出具的意向用地意见函，并获得了案涉三个项目的招标备案，因此德天佑公司修建案涉项目系依法依规获取了行政审批，并不存在非法转让土地的情形，故双方签订的协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据协议约定，中粮公司应当协助乙方取得正式用地手续（土地出让手续或行政划拨决定），在2015年2月18日前完成正式用地手续的办理。但中粮公司并未协助德天佑公司在约定时间完成，且其至今也没有办法再继续履行该项义务，双方协议已经客观上无法履行，合同目的无法实现，因此德天佑公司有权解除合同，解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。故一审法院确认双方签订的《公建配套投资合作协议》自中粮公司收到诉状副本之日起即2019年8月9日解除。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，中粮公司未依约协助德天佑公司取得用地手续，构成违约，应当赔偿由此造成的德天佑公司的损失。协议约定中粮公司应当支付延期赔偿金，该赔偿金性质实际为违约金，德天佑公司酌情主张自2015年2月19日起的赔偿金共1150000元，一审法院认为，该主张符合合同约定，予以支持。在此之外，德天佑公司还主张了其他损失，一审法院认为，在成立之前即开始就案涉项目开展前期工作，且至今仍在项目所在地维持部分绿化等工作内容，故一审法院对德天佑公司提出公司成立的主要目的即是为进行案涉项目建设的意见予以采信。因此中粮公司应当赔偿德天佑公司为进行案涉项目所受到的全部损失。对具体的损失内容，一审法院认定如下：其中履约保证金和管理咨询费的资金占用利息，一审法院从合同约定的应退还之日（取得正式移交手续后的28天内），即从2016年7月29日起算至实际退还之日，即2017年2月23日，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，资金利息在61927.08元范围内予以认定；德天佑公司为在案涉项目地块修建建筑物所支付给成都军区空军后勤部机场处的补偿费24万予以认定；房屋租金30万元，因其确系实际支出费用，故一审法院予以认定；德天佑公司为项目场地进行绿化工作支付的苗木款、机械费等179160元予以认定；对于财务代理费用，因德天佑公司仅提供了一年期的财务代理合同，故一审法院仅对该年的费用36000元予以认定；对员工工资，德天佑公司提供了劳动合同，以及部分员工通过仲裁方式向其主张工资的仲裁申请材料，以及双方最终签订的工资支付协议，可见该部分费用系德天佑公司应当支付而尚未支付的费用，故该部分应付员工工资可以视为德天佑公司所受到的损失。对其他诉请的员工工资部分，因无法核实劳动者身份，德天佑公司也未提供其他证据证明已经支付或应当支付该部分工资，故一审法院仅对员工主张过的1880000元予以认定；对其他办公、设备、测绘、设计等费用共计202272元，因部分收据和发票未显示支付主体，不能证明系德天佑公司的支出，故一审法院酌情对该部分费用支出在110000元范围内予以认定。综上一审法院认定，德天佑公司的损失共计2807087.08元。该金额高于德天佑公司主张的违约金为115万元，故一审法院对超出违约金部分的损失在1657087.08元范围内予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认德天佑公司与中粮公司签订的《公建配套投资合作协议》于2019年8月9日解除；二、中粮公司在判决生效之日起十日内向德天佑公司支付赔偿金1150000元；二、中粮公司在判决生效之日起十日内向德天佑公司赔偿损失1657087.08元；三、驳回德天佑公司的其他诉讼请求。案件受理费64554元，由德天佑公司负担40509元，中粮公司负担24045元。 本院二审期间，中粮公司提交了刘凯、涂甦、李舜、周光富、田虎昌的社会保险缴纳信息。其中，刘凯在德天佑公司工作期间的社保由个人和四川欧直电子商务有限公司缴纳，涂甦的社保由四川俐亿建设工程有限公司、四川浩橼建筑工程有限责任公司、四川浩橼建筑工程劳务有限公司缴纳，李舜的社保由瀚卓人（成都）力资源服务有限公司、重庆外商服务有限公司成都分公司缴纳，田虎昌的社保由个人缴纳，周光富缴纳的是农村大病互助医疗保险，因梁升泉、于彬的身份证号码信息有误，未查询到社保缴纳信息，邢晓和、孟凡可能系外地户口，本市未查询到社保缴纳记录。拟证明，上述9人未与德天佑公司建立真实劳动关系，德天佑公司所主张的工资损失不实。经质证，德天佑公司认可上述证据的真实性，但认为能证明劳动关系的不仅仅只有社保，不能达到中粮公司的证明目的。 本院对该证据的意见将结合本案事实与其他证据在后文中予以综合评述。 对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：第一、案涉合同效力。中粮公司主张协议内容因违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”之规定应为无效。对此本院认为，根据协议约定，德天佑公司的主要合同义务及权利为全额出资完成本项目所有公建配套的投资，并按政府相关规定和要求完成本项目的建设和移交。顺利移交后，可依据中粮公司与政府签订的《合作建设中国西南成都物流中心项目的协议》及补充协议约定，享有中粮公司在项目中依法可出让经营权的公建配套设施所产生的收益。且双方在实际履行协议过程中，德天佑公司确也取得了国土资源局出具的意向用地意见函，并获得了案涉三个项目的招标备案，其修建案涉项目已依法依规取得了行政审批。故本案并不存在中粮公司所称非法转让土地的情形，其关于协议无效的上诉主张不成立，本院不予支持。 第二、德天佑公司是否因存在违约行为应自行承担损失。关于是否迟延缴纳保证金等费用。案涉合同订立及履行过程中，中粮公司从未就此向德天佑公司提出过任何异议，此后双方均依约履行。后因未完成合同约定义务，中粮公司亦主动向德天佑公司退还保证金、咨询费，直至德天佑公司提起本案诉讼，中粮公司才抗辩德天佑公司存在迟延支付各种费用的违约行为。故中粮公司关于先履行一方未履行，其作为后履行一方有权拒绝履行的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于德天佑公司是否存在怠于行使权利的问题。德天佑公司 虽取得了案涉三个项目的招标事项登记备案通知书，但从现实情况来看，农贸市场项目土地已挂牌交易给案外人，另外两个项目未再办理后续手续。且中粮公司自述其未拿到案涉三个项目的供地手续，双方协议客观上已无法履行。中粮公司关于德天佑公司未取得正式用地手续系其怠于行使权利所致的上诉理由不成立，本院不予支持。中粮公司未能协助德天佑公司完成协议约定义务构成违约，按约应承担德天佑公司的相应损失。 第三、损失金额如何确定。1.合同约定的延期赔偿金。首先，双方对解除合同不持异议，但中粮公司主张解除时间应为其向德天佑公司退还250万元的2017年2月23日。对此本院认为，中粮公司作为违约方并不享有法定解除权，其向德天佑公司退还保证金等费用的行为不能达到解除双方协议的法律后果。一审法院对于本案合同解除时间的认定正确，本院予以确认。其次，协议第7.1条约定甲方（中粮公司）未能按约定时间完成本项目正式用地手续的办理，乙方（德天佑公司）有权向甲方索取延期赔偿，赔偿金额根据延期时间，按1000元/天计取。双方对于该赔偿金自2015年2月19日起算不持异议，但中粮公司不认可德天佑公司主张的截止时间。对此本院认为，2017年2月23日中粮公司将相关款项退还德天佑公司，德天佑公司未提出异议并认可双方曾协商赔偿事宜等事实，表明德天佑公司知晓中粮公司此后不能完成合同约定义务。故该时间点后继续计算延期赔偿金不当，本院予以调整。自2015年2月19日起算至2017年2月23日更符合协议约定的延期赔偿金性质，应为734000元。 2.德天佑公司主张的其它损失。本院分述如下： 关于履约保证金和管理咨询费的资金占用利息，因不可归责于德天佑公司的原因导致合同目的不能实现，其要求中粮公司支付利息的请求不违反法律规定，一审予以部分支持并无不当，本院予以确认。 关于空军后勤部机场处收取的补偿费24万元，系德天佑公司为案涉项目地块修建建筑物所支出的必要费用，且均在本案双方协议履行期间所产生，一审予以支持并无不当。 苗木款、机械费等179160元，系德天佑公司为项目场地进行绿化工作所支出的费用；测绘、设计费82523元亦系德天佑公司为项目所支出的费用，并有相应票据予以证明，一审予以支持并无不当。以上损失共计563610.08元，本院予以确认。 关于房屋租金30万元、财务代理费用36000元、办公、设备等关于公司成立及经营费用的问题。首先，关于公司成立目的，仅有德天佑公司“成立之前即开始就案涉项目开展前期工作，且至今仍在项目所在地维持部分绿化等工作内容”的陈述，其并无任何证据证明设立德天佑公司的目的仅系为了履行案涉合同的情况下，上述费用与履行案涉合同并无关联。其次，案涉合同虽已解除，但德天佑公司并未因此而终止，其并不因合同的解除而产生公司设立费用的损失。综上，本院认为，德天佑公司成立和经营支出的上述费用不能认定为其履行案涉合同的损失。 关于员工工资1880000元的问题。根据二审中中粮公司提交的社保缴纳信息，德天佑公司从未给相关员工缴纳过社保，而在其主张的履行案涉合同期间，部分员工的社保系其他企业或员工自行缴纳。结合部分员工就德天佑公司主张的工资部分申请劳动仲裁在裁决前与员工达成工资支付协议，后员工撤回仲裁申请的事实，德天佑公司举示的劳动合同以及德天佑公司未举证证明其曾向相关员工支付过工资，应承担举证不能的不利法律后果，本院对德天佑公司主张的该损失不予支持。 3.违约金与损害赔偿能否同时主张。本案中，案涉合同约定的违约责任属于迟延给付性质，具有惩罚性。德天佑公司主张的其它损失系针对瑕疵给付，二者并非指向同一利益，即不存在重复计算损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合合同约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，本院对德天佑公司主张的迟延履行违约金在734000元范围内、损失在563610.08元范围内予以支持。 综上所述，中粮公司的上诉请求部分成立、本院予以部分支持。一审审判程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条第三款、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初8046号民事判决第一项； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初8046号民事判决第二、三、四项； 三、中粮鹏利（成都）实业发展有限公司于本判决生效后十日内向成都德天佑置业有限公司支付延期赔偿金734000元； 四、中粮鹏利（成都）实业发展有限公司于本判决生效后十日内向成都德天佑置业有限公司赔偿损失563610.08元； 五、驳回成都德天佑置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费64554元，由中粮鹏利（成都）实业发展有限公司负担11115元，成都德天佑置业有限公司负担53439元。二审案件受理费64554元，由中粮鹏利（成都）实业发展有限公司负担11115元，成都德天佑置业有限公司负担53439元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 苏 展 二〇二〇年十二月七日 书记员 罗丹丹