甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4446号上诉人（原审被告）：兰州德盛房地产开发有限责任公司，住所地：兰州市城关区永昌路**。法定代表人：李德志，该公司总经理。委托诉讼代理人：方媛，甘肃云钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓妹，甘肃云钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州火吧餐饮文化有限公司，住，住所地：兰州市城关区武都路**/div>法定代表人：陆海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍金霞，甘肃达航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玖玖，甘肃达航律师事务所律师。上诉人兰州德盛房地产开发有限责任公司（以下简称德盛公司）因与被上诉人兰州火吧餐饮文化有限公司（以下简称火吧餐饮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德盛公司上诉请求：1.请求依法撤销兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103民初2404号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.请求依法判令本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院关于被上诉人复工复产的时间认定错误。甘肃省人民政府办公厅、甘肃省市场监督管理局、甘肃省商务厅等单位在2020年2月中旬、3月中旬陆续发布关于复工复产的相关通知，鼓励引导各行业有序复工复产，并明确要求各地各部门不得以任何理由限制餐饮企业复工经营，被上诉人在具备经营条件且已经实际经营的情况下要求上诉人减免租金，严重损害了上诉人的合法权益。二、根据美团APP平台显示，2020年3月初，被上诉人门店就有消费评价，根据美团订单评价规则，消费订单的评价时间限时为消费后15天以内，15天以后不能再评价，而被上诉人在2020年3月初就显示有订单评价，证明在此评价之前已实际在营业，因此一审法院认定被上诉人复工复产时间错误，应予以纠正。三、双方在《租赁合同》第十条明确约定，因不可抗力的原因导致房屋及其设备损坏的情况下，双方互不承担任何责任。双方当事人关于不可抗力的情形存在约定，应当优先适用双方当事人的约定，一审法院对此认定不清。四、《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》适用的前提是当事人没有约定，而上诉人与被上诉人关于不可抗力在《租赁合同》中有约定，因此该指导意见关于不可抗力免责的规定不能在本案中适用，一审法院适用法律不当。火吧餐饮公司辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在维持一审判决的基础上，应给与被上诉人更为公平合理的支持，本案一、二审诉讼费用应由上诉人承担。一、一审法院关于被上诉人复工复产时间认定正确。2020年1月24日甘肃省文化和旅游厅下发“从即日起，所有网吧、歌舞娱乐场所和游戏游艺场所暂停营业”的紧急通知，1月27日上诉人兰州火吧餐饮文化有限公司公共事务部负责人李森在七里河区娱乐场所微信群里向七里河区文化体育和旅游局工作人员上报“火吧兰州市区所有店面已于1月24日全部停业”。2020年4月21日兰州市七里河区文化体育和旅游局作出《关于做好互联网上网服务场所、娱乐场所疫情防控和复产复工的通知》，明确娱乐场所自2020年4月22日起恢复营业，在此三个月期间，被上诉人火吧餐饮公司在兰所有店面均处于停业状态，故一审法院对被上诉人复工复产时间认定正确。一审法院判决减免36万元的房租，被上诉人虽未就该项判决提起上诉，但鉴于被上诉人娱乐行业停工停产的彻底性、持久性，请求贵院结合甘肃省人民政府办公厅《关于应对新冠肺炎疫情支持中小微企业平稳健康发展的若干措施》及国务院常务会议的相关文件、会议精神等，在此判决基础上给予被上诉人更为合理的减租（共减免60万元）。二、被上诉人主营业务为KTV等娱乐项目，且疫情期间由兰州市七里河区文化体育和旅游局监管，对于停业时间和复工复产时间、复工复产后营业规模作出严格限制，不存在提前营业的可能性。美团APP对于消费后的评价时间并无限制，即美团APP疫情期间有消费评价并不能证明其在该时段存在营业行为。三、双方《租赁合同》第十条的本意是对房屋及其设备损坏的免责，而不是对合同目的不能实现时不可抗力适用条件的限制和排除。四、首先，《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条之关于“除当事人另有约定外”的理解，该当事人的约定应是足以对抗处理受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件时的三种处理规则的，并不是合同中对于不可抗力的泛泛约定就可排除该指导意见的适用；其次，《租赁合同》第十条并不是对因不可抗力导致合同目的不能实现的免责，而是对造成房屋及其设备损毁的免责条款的规定，其旨在保护房屋及其设备，而非排除和限制不可抗力的适用。五、兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初3394号民事判决尚未生效，该判决中对被上诉人已向上诉人支付的房屋租金数额认定错误，被上诉人已提起上诉。火吧餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令被告减免房屋租金72万元；2.判令原、被告签订的租赁合同关于租金支付的违约为不可抗力行为；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月15日，被告（甲方、出租方）德盛公司与原告（乙方、承租方）火吧餐饮公司签订房屋租赁合同，合同约定，甲方自愿将坐落于兰州市七里河区西津西路45号德盛西园二层、三层商铺（每层商铺面积约1078.95平方米），出租给乙方使用，租赁期限为五年，自2015年7月6日至2020年7月5日；租赁第一年至第三年（2005年7月6日至2008年7月5日），年租金为240万元，第四年至第五年（2018年7月6日至2020年7月5日）的年租金在前一年年租金的基础上上调20﹪，租金按季度结算，由乙方在租赁期每到一季度的前一个月交付给甲方等。合同签订后，甲方如约交付房屋给被告，被告用于火吧餐饮的营业。另查明，原告火吧餐饮公司自2020年1月25日起停业直至2020年4月24日复工复产。再查明，涉案房屋现仍由原告占有使用。一审法院认为，原、被告签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。双方应当遵循诚实信用的原则，全面履行合同。但鉴于新型冠状病毒影响，甘肃省于2020年1月25日启动突发公共卫生事件一级响应，对各行业正常经营必然产生重大影响，本案原告又系火吧餐饮行业，自启动一级响应时暂停营业，直至2020年4月24日复工复产，该事件属不可抗力，根据合同法之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。且最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》也指出，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同行业的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理：疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任等。故原告要求减免租金有法可依，但要求全额免除的诉请有悖公平原则，对不可抗力造成的损失，一审法院支持双方各自承担一半的损失，即各自承担36万元。关于原告要求判令原、被告签订的租赁合同关于租金支付的违约为不可抗力行为的请求，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故原告的该项请求，于法无据，一审法院不予支持。关于被告称原告要求减免房租与合同约定的不可抗力的情形不符及不适用最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的抗辩，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，判决：一、被告兰州德盛房地产开发有限责任公司减免原告兰州火吧餐饮文化有限公司2020年1月25日至2020年4月24日房屋租金36万元；二、驳回原告兰州火吧餐饮文化有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5550元，由原告兰州火吧餐饮文化有限公司负担2775元，被告兰州德盛房地产开发有限责任公司负担2775元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了第一组证据：《美团外卖app截图》，证明目的：1.被上诉人在2020年1月份、3月份均正常经营；2.被上诉人无权要求上诉人减免2020年1月25日至4月24日期间的房屋租金。第二组证据：1.甘肃省人民政府发布的《全省餐饮单位全面恢复堂食就餐》的通知；2.甘肃省市场监督管理局发布《甘肃省市场监督管理局关于做好疫情期间餐饮业有序复工营业相关工作的通知》；3.甘肃省市场监督管理局与甘肃省商务厅联合发布《关于全面恢复餐饮企业复工营业的紧急通知》，证明目的：1.2020年2月中旬开始，餐饮业就可以复工经营；2.2020年3月16日，省政府、省商务厅、甘肃省市场监督管理局要求全省餐饮企业全面恢复堂食就餐，并要求各地各部门不得以任何理由限制餐饮企业复工营业；证明被上诉人称4月底经政府有关部门批准开业的说法与事实不符；3.被上诉人因自身原因未正常经营，损失应由其自行承担。第三组证据：1.食堂火锅西站店订餐记录；2.高德地图位置截图。证明目的：1.与被上诉人位于同一商业区域的食堂火锅在疫情期间并未停业；2.被上诉人称4月底经政府有关部门批准开业的说法与事实不符；3.被上诉人可以通过外卖的方式减少损失，被上诉人任由损失扩大造成的后果应自行承担。第四组证据：兰州市七里河区人民法院判决书，证明目的：证明被上诉人长期拖欠租金数额巨大，已构成根本违约，且占用上诉人房屋至今拒不交还。经被上诉人质证，对于第一组证据的真实性认可，对于证明目的不认可。因为美团app没有时间评价限制，在2018年的消费，现在也可以评价，其专门咨询了美团的客服，对于外卖消费没有评价的时间限制，只要进行过消费，任何时间均可以进行评价。对于第二组证据的真实性认可，对于证明目的不认可，火吧餐饮公司主营KTV的娱乐项目，并不是上诉人所说的餐饮行业，它是餐饮和娱乐兼而有之的单位。其在一审中提交的证据《微信聊天记录》中明确显示火吧餐饮公司是被七里河区娱乐场所管理群所管理，是按文化娱乐项目进行管制。其是在2020年4月22日根据复产复工的通知，自2020年4月24日复工复产。对于第三组证据的真实性认可，对于证明目的不认可，被上诉人火吧餐饮公司主营KTV的娱乐项目，对于复工复产有严格的时间限制。不能因为别人的违法违规行为证明我们违法操作就可行，疫情防控是社会责任，每个人都应该遵循疫情防控的指示。对于第四组证据的真实性认可，对于证明目的不认可，该案还在上诉期，其已向德盛房地公司缴纳租金，他们的利息计算不实。被上诉人火吧餐饮公司提交了：1.七里河区对文化市场疫情防控及安全生产工作进行全面检查的通知；2.甘肃手机报，兰州手机报中《闭店3个月，兰州市城关区170余家文化娱乐场所已有一半复工》的新闻报道。证明目的：兰州市七里河区所有娱乐场所停业三个月自4月22日起复工复产。经上诉人进行质证，对于真实性、合法性和关联性均不认可。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，2014年8月15日，德盛公司与火吧餐饮公司签订的租赁合同为双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。因新型冠状病毒，甘肃省于2020年1月25日启动突发公共卫生事件一级响应，该事件属于不可抗力。该火吧属于餐饮娱乐行业，在启动一级响应时暂停营业，其复工复产需经相关部门核准，经本院审查，火吧餐饮公司于2020年4月22日申请复工复产，故一审认定火吧餐饮公司自2020年1月25日停业直至2020年4月24日复工复产正确。德盛公司与火吧餐饮公司在租赁合同第十条的免责条件约定：如因不可抗力的原因而使房屋及其设备损坏的，双方互不承担任何责任。该免责条件约定的不可抗力导致的房屋和设备损坏的情况，不包括租金。故一审法院判决双方各自承担一半的损失，即各自承担36万元并无不当。综上所述，兰州德盛房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由兰州德盛房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  金文丽审判员  王锡东审判员  王 晖二〇二〇年十二月二十一日书记员  彭希晨