云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终235号原公诉机关云南省丘北县人民检察院。上诉人（原审被告人）李顺文，男，1965年6月28日生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，农民，住砚山县。2011年8月16日因犯滥伐林木罪被砚山县人民法院判处罚金1000元。因本案于2019年11月5日被刑事拘留，同月26日被丘北县公安局取保候审，2020年9月9日经丘北县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。辩护人张爱棉，云南君山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘延中，男，1969年11月5日生，汉族，四川省广安市人，小学文化，农民，现住文山市文山县。2008年12月23日因犯销售伪劣产品罪被文山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2019年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。辩护人李刚贵，云南睿信律师事务所律师。辩护人邱锐，云南睿信律师事务所实习律师。原审被告人张廷昆，男，1969年7月14日生，汉族，云南省马关县人，初中文化，农民，住马关县。2013年3月5日因犯非法持有毒品罪被文山市人民法院判处有期徒刑七年零六个月，2017年11月17日刑满释放。因本案于2019年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。原审被告人肖怀松，男，1981年12月19日生，汉族，湖南省浏阳市人，初中文化，农民，家住湖南省长沙市浏阳市，因本案于2019年11月3日被刑事拘留，同月18日被丘北县公安局取保候审。2020年9月9日经丘北县人民法院决定逮捕，同月11日被执行逮捕，同月16日被丘北县人民法院取保候审。云南省丘北县人民法院审理云南省丘北县人民检察院指控原审被告人张廷昆、李顺文、肖怀松、刘延中犯非法经营罪一案，于2020年9月14日作出（2020）云2626刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人李顺文、刘延中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年10月烟站关闭后，被告人张廷昆邀约被告人李顺文收购烟叶出售，张廷昆出资，李顺文提供场地，并由李顺文记账，两人向附近村民宣传并收购烟叶存放于李顺文的万寿菊仓库内。11月1日，被告人肖怀松经人联系后驾车到被告人李顺文的万寿菊仓库内装载420包初烤烟叶拉往富宁方向，次日01时35分，肖怀松驾驶拉烤烟的车被丘北县公安局民警在广南县八宝收费站出口200米处停车场查获，当场从该辆货车上查获初考烟叶420包，共计20227.4公斤，经鉴定价值为700700元；经对被告人李顺文位于文山市万寿菊仓库进行检查，在仓库内查获被告人张廷昆收购的初烤烟叶散叶34730公斤，经鉴定价值为1315000元，在仓库旁的玉米地里查获初烤烟叶155包，7505公斤，经鉴定价值为298600元，在桂Ｌ421**车辆上查获初烤烟叶401包，19389公斤，经鉴定价值为680000元，张廷昆和李顺文收购初烤烟叶共计81851.4公斤，价值为2994300元。归案后被告人李顺文主动上交违法所得140000元。2019年10月25日，被告人刘延中雇佣肖怀松将一车初烤烟叶拉往富宁方向，于2019年10月26日在广南县马街收费站高速路出口被广南县烟草专卖局依法查获，共查获初烤烟叶420包共计20190公斤，经鉴定价值为421300元。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：1.被告人张廷昆犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80,000元。2.被告人李顺文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币80,000元。3.被告人刘延中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30,000元。4.被告人肖怀松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币60,000元。5.违法所得140,000元及查获的初烤烟叶予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人李顺文及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.烟叶质量检测报告及价格鉴定意见与事实不符，对涉案烟叶的价格鉴定过高，且公安机关没有按规定将烟叶质量检测报告及价格鉴定意见告知李顺文，侦查程序违法，剥夺了李顺文的异议权。现因涉案烟叶已不存在，在不能启动重新鉴定的情况下，请在量刑时对李顺文减轻处罚。2.本案中，张廷昆提出犯意，出资并邀约李顺文收购烟叶，李顺文只是提供仓库并帮助记账，其作用要小于张廷昆，应属从犯，应对其减轻处罚。3.原判认定李顺文在归案后主动上交了违法所得140,000元，但量刑时并未予评判，也未对李顺文从轻处罚。4.李顺文到案后能如实供述其犯罪事实，并自愿认罪认罚，相比同案的肖怀松，对其量刑和罚金过重，没有体现同案同判的原则。综上，请二审查明事实后对李顺文改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。原审被告人刘延中及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.原判认定刘延中系主犯错误。刘延中的供述客观真实，应予采信，认定其系受“孔老板”雇佣、指使，仅系文山至富宁段的带路人，且未实际获得报酬，只起到帮助作用，应认定为从犯。且根据法律规定，在量刑证据存疑的情况下，也应作出有利于被告人的认定。2.原判未予刘延中具有坦白认罪的从轻处罚情节错误。3.与同案人相比，原判对刘延中的量刑畸重，原判量刑严重失衡。综上，请二审依法认定刘延中的从犯、坦白等量刑情节，对刘延中从轻、减轻处罚并适用缓刑。文山壮族苗族自治州人民检察院提出以下审查意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。对刘延中、肖怀松的量刑适当，对张廷昆、李顺文的量刑偏轻，受上诉不加刑的限制，建议对四名原审被告人的量刑予以维持。李顺文上交公安机关的140,000元系李顺文2017年非法经营烟叶的违法所得，与本案查明的事实无关，原判将该140,000元判决没收无法律依据，建议二审予以纠正，扣押的140,000元由公安机关依法处理。经二审审理查明：2019年10月，原审被告人张廷昆邀约上诉人李顺文共同收购烟叶后出售获利，约定由张廷昆出资，李顺文提供场地并负责记账，两人向附近的烟农宣传并收购烟叶后，存放于李顺文位于文山市的万寿菊仓库内。同年11月1日，原审被告人肖怀松经人联系后，驾驶赣Ｃ×××**号货车到李顺文的万寿菊仓库内装载420包初烤烟叶拉往富宁方向。次日凌晨1时35分，肖怀松驾驶的赣Ｃ×××**号货车被丘北县公安局民警在广南县八宝收费站出口200米处停车场查获，当场从该车上查获初烤烟叶20227.4公斤，经鉴定价值700700元。经民警对李顺文位于文山市的万寿菊仓库进行检查，在仓库内查获初烤烟叶散叶34730公斤，经鉴定价值1315000元；在仓库旁的玉米地里查获初烤烟叶7505公斤，经鉴定价值298600元；在桂Ｌ421**号车上查获初烤烟叶19389公斤，经鉴定价值680000元。以上张廷昆、李顺文收购的初烤烟叶共计81851.4公斤，价值共计2994300元。2019年10月25日，原审被告人刘延中雇佣肖怀松将一车初烤烟叶拉往富宁方向。2019年10月26日凌晨2时22分，广南县烟草专卖局在广南县线交汇处查获肖怀松驾驶的赣Ｃ×××**号货车，当场从该车上查获初烤烟叶20190公斤，经鉴定价值421300元。2019年11月26日，丘北县公安局扣押了李顺文上交的涉案资金人民币140,000元。上述事实，有原公诉机关提交的丘北县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、扣押物品清单、扣押决定书、发还物品清单过磅单、涉案物品处理告知书、罚没烟叶收购通知书、涉案物品称量记录、笔记本、涉案物品处理告知书、收购通知书、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、质量检测报告及鉴定意见，证人杨某1、李某1、李某2、张某1、李某3、杨某2、甘某、龙某1、龙某2、李某4、普某、张某2、陈某1、陈某2、黄某、曾某、陈某3的证言，原审被告人李顺文、刘延中、张廷昆、肖怀松的供述及辩解，户籍证明、前科劣迹查询证明、网上查询证明、判决书、释放证明等证据证实。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李顺文、刘延中及原审被告人张廷昆、肖怀松为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自买卖、运输烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为已触犯刑律，均构成非法经营罪，依法应予惩处。关于上诉人李顺文及其辩护人提出对涉案烟叶的价格鉴定过高，公安机关未按规定将烟叶质量检测报告及价格鉴定意见告知李顺文，剥夺了李顺文的异议权，请对李顺文减轻处罚的上诉及辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。”本案中，张廷昆、李顺文被查获的烟叶并未销售，无法查清销售价格；根据在案证据也无法查清购买的价格。故公安机关依法聘请了文山州发改委价格论证中心对涉案烟叶的价格进行鉴定，文山州发改委价格认证中心根据云南省烟草质量监督检测站对涉案烟叶作出的等级认定，以云南省烟草专卖局公布的上年度初烤烟叶的平均调拨基准价格为标准，对涉案烟叶作出了价格认定，该价格认定结论的鉴定委托、受理及鉴定过程的程序合法，得出鉴定意见的依据和理由充分，依法应予采信作为定案依据。在侦查阶段，公安机关未将鉴定意见告知李顺文存在一定程序瑕疵，但在一审检察机关提讯及一审庭审中，李顺文均未对鉴定意见提出异议，也未申请重新鉴定，侦查机关未将鉴定意见告知李顺文的程序瑕疵问题不足以影响本案事实及证据的认定。故本院对上诉人李顺文及其辩护人所提该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人李顺文及其辩护人提出李顺文应属从犯的上诉及辩护意见。经查，在案有杨某1等烟农及李某4等工人的证言与李顺文、张廷昆的供述相互印证，证实张廷昆与李顺文共谋非法经营烟叶生意，由张廷昆出资，李顺文提供仓库并负责记账，约定收益二人共同分配，且二人均实施了积极向附近的烟农宣传和收购烟叶等行为。故张廷昆、李顺文在共同犯罪中的作用、地位相当，只是分工不同，原判未认定李顺文为从犯符合法律规定和本案实际。本院对上诉人李顺文及辩护人提出李顺文属从犯的上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人刘延中及其辩护人提出刘延中应属从犯，原判未予认定其具有从犯、坦白认罪情节错误的上诉及辩护意见。经查，上诉人刘延中到案后在公安机关共作了五次供述及辩解，称其系受一名老板雇佣而联系货车将烟叶拉运到富宁，但其对雇佣其拉运烟叶的老板的情况，及拉运烟叶过程的供述及辩解前后不一，自相矛盾，且无其他证据加以印证。在案证据足以认定刘延中在本案中实施了主动寻找并联系到货车驾驶员肖怀松后，安排肖怀松到玉溪拉烟叶，肖怀松将烟叶拉到文山后其安排食宿，并在肖怀松将烟叶从文山拉运到富宁的途中，其驾车在前面探路放哨，遇公安民警查车时提前向肖怀松通风报信，安排车辆逃避检查等行为。故原判根据全案事实、证据综合考虑，认定刘延中不具有从犯及坦白情节并无不当，本院对上诉人刘延中及其辩护人所提该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人李顺文及其辩护人提出原判在量刑时未对李顺文主动上交违法所得140,000元的情节予以评判，对李顺文量刑过重的上诉及辩护意见。经查，在案的李顺文供述及其记账的笔记本等证据证实，李顺文主动上交到丘北县公安局的涉案资金140,000元，系2017年李顺文与张廷昆、“龙哥”共同收购烟叶的涉案资金，与本案事实并无关联性。故原判未将李顺文向公安机关上交140,000元涉案资金的行为认定为其主动退缴本案违法所得的量刑情节并无不当，但原判将该140,000元作为本案违法所得判决予以没收无事实及法律依据，本院依法予以纠正。关于本案的量刑，根据法律规定，非法经营数额在250,000元以上的，即应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，刘延中的非法经营数额为421,300元，具有一次前科，无减轻处罚情节；肖怀松的非法经营数额为1,122,000元，具有从犯的从轻、减轻处罚情节及自愿认罪认罚的从宽处罚情节；张廷昆、李顺文的非法经营数额为2,994,300元，二人均具有自愿认罪认罚的从宽处罚情节，张廷昆具有累犯的从重处罚情节，李顺文具有一次前科。原判根据四名原审被告人各自的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合考虑，对刘延中判处有期徒刑五年，并处罚金30,000元；对肖怀松判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金600,000元，均符合法律规定和本案实际，并无不当。但原判对张廷昆、李顺文的量刑相对偏轻，受上诉不加刑原则的限制，二审不能加重处罚。故上诉人李顺文、刘延中及辩护人提出原判对李顺文、刘延中的量刑过重，请二审从轻处罚并改判适用缓刑的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定基本事实清楚，定罪准确。审判程序合法。文山壮族苗族自治州人民检察院所提审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省丘北县人民法院（2020）云2626刑初160号刑事判决第一至四项。即：被告人张廷昆犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80,000元；被告人李顺文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币80,000元；被告人刘延中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30,000元；被告人肖怀松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币60,000元。二、撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626刑初170号刑事判决第五项。即：违法所得140,000元及查获的初烤烟叶予以没收，上缴国库。三、查获的烟叶依法予以没收；丘北县公安局扣押的李顺文上交的涉案资金人民币140,000元，由丘北县公安局依法处理。本判决为终审判决。审判长 元 华审判员 郑朝恒审判员 刘建鹏二〇二〇年十二月三十一日书记员 张 妮