福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7554号 上诉人（原审被告）：林成涛，男，1978年2月17日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈昭森，福建航嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍先兵，男，1973年2月21日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：林连治，福建泰岚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林青，福建泰岚律师事务所律师。 上诉人林成涛因与被上诉人伍先兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林成涛上诉请求：撤销一审判决改判驳回伍先兵的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在认定双方存在雇佣关系中缺乏实质性证据证明，适用法律错误。1、从形式要件上看，双方并无订立口头或书面的雇佣合同。从实际要件上看，双方均是运输沙土的承运人员同在沙场上班，伍先兵所驾驶的车辆也并非林成涛提供，林成涛无权指挥和监督伍先兵的承运行为，双方之间完全不存在隶属关系。从伍先兵的工作成果上看其收益的对象也应当是沙场或沙石的接收方，支付报酬的人也非伍先兵。2、一审法院只以伍先兵录制的影像视频中林成涛的两句话与伍先兵关于其给林成涛开车、有出车才有工钱的陈述一致，认定双方之间存在劳务关系，是错误的。根据伍先兵一审的陈述，其工钱是一天300块钱的固定工资，而且也不是当天结算，双方的陈述显然存在出入。并且根据录制的影像视频中伍先兵妻子和第三人的多次陈述明确表示伍先兵有3个老板，而且第一段视频录像可以证实伍先兵家属是明确知道伍先兵的实际雇佣人并非林成涛，其幕后有实际对伍先兵承运行为负责和监督的人员。3、伍先兵提供的录制的影像视频属于孤证，而且该视频并非完整的录制视频。从两段视频可以看出第一段视频录制的时候还是在白天，而第二段视频开始就已经在黄昏时段，显然该证据无法展现实际的客观事实，不能作为认定本案林成涛与伍先兵是否存在雇佣关系的唯一证据。二、一审法院认定林成涛承担70%的赔偿责任没有事实和法律依据，本案是在剥夺实际侵权责任人行使抗辩权利的前提下将该70%责任强加给最终承担责任人的实际侵权人王会，属于程序错误。在一审过程中，林成涛曾申请实际侵权责任人王会参加诉讼，但一审法院并未准许。而且在本案中直接认定伍先兵自行承担30%的责任，林成涛承担70%的责任，并认定在林成涛承担赔偿责任后可以向实际侵权人追偿。虽然伍先兵以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于赔偿权利人可以选择赔偿主体主张的规定向林成涛主张权利，但是并不能因此不予追加实际赔偿责任人参加诉讼。首先，本案实际赔偿责任人王会是本案承担侵权责任的当事人，具有对其承担责任的程度和范围的抗辩权。并且，本案事故发生时并无其他人在场,其事故的起因林成涛无从得知，伍先兵对事故的发生是否存在故意只有伍先兵和实际侵权责任人知道，一审法院在事发的起因和伍先兵无故下车的行为的原因无法确认的情况下，只认定伍先兵承担本案事故30%的责任显然是在剥夺实际侵权责任人抗辩的前提下，只轻信一方当事人的陈述所作出缺乏事实和依据的判断。三、一审法院在赔偿金额中认定被抚养人生活费14652.9元没有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，被抚养人生活费是在抚养人丧失劳动能力程度的前提下才应当予以支持，而本案伍先兵并未丧失任何劳动能力。 伍先兵辩称，一、原审法院认定“林成涛与伍先兵之间系劳务关系，伍先兵为林成涛提供劳务过程中受伤，林成涛应承担70%的责任”事实清楚，证据充足，适用法律正确，应予维持。1、本案中，一审提交的视听资料与伍先兵陈述相互印证，伍先兵受雇于林成涛，由林成涛提供劳动工具，根据实际出工情况按天结算付报酬，符合劳务关系认定标准。2、伍先兵是在为林成涛提供劳务过程中受伤。根据第一段录像视频结合一审伍先兵提交的实际侵权人关于事故经过的询问笔录，足以认定伍先兵是根据林成涛的指示运送沙土，运沙车为林成涛提供，伍先兵在运沙土时受伤。3、根据《侵权责任法》第三十五条规定，双方系劳务关系，伍先兵在为林成涛提供运沙劳务中，未与作业车辆保持安全距离的情况下即下车关后斗门，存在一定过错。一审法院据此认定伍先兵承担30%的责任，林成涛承担70%的责任符合事实和法律的规定。二、一审判决未违反法定程序遗漏当事人，本案无需追加王会为原审被告或第三人。1.本案为提供劳务者受害责任纠纷，伍先兵系提供劳务方，林成涛系接受劳务方，实际侵权人王会并非本案中直接承担责任的主体，可不参与诉讼。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案伍先兵选择向雇主林成涛主张责任符合法律规定。林成涛可在承担责任后自行向实际侵权人追偿。实际侵权人可在追偿之诉中提出抗辩，一审法院未剥夺实际侵权人的抗辩权。3.本案中，伍先兵并未选择向实际侵权人主张责任，故即便需要追加实际侵权人，其主要目的也仅为查清案件事实。结合一审伍先兵提交的福州市公安局的询问笔录以及2018年10月10日福州市晋安区人民法院的询问笔录，实际侵权人王会已在公安和法院都如实陈述其在倒车时将伍先兵撞伤的事实及经过。故一审无需另行追加实际侵权人为必要当事人。三、一审法院认定被抚养人生活费14652.9元正确。伍先兵因本次事故评定为九级伤残，附加一处十级伤残，可以认定其部分丧失劳动能力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，一审判决关于被抚养人生活费14652.9元并无不当。 伍先兵向一审法院起诉请求：1.林成涛赔偿伍先兵各项损失共计390327元(其中医疗费152299.03元、住院伙食补助费1250元、营养费4500元、后续治疗费13000元、残疾赔偿金191604元、被扶养人生活费29243.97元、护理费24131元、误工费50545元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元、鉴定费2600元，合计487173元，扣除已垫付的96846元后为390327元)。2.林成涛承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年9月30日晚，伍先兵受林成涛指派驾驶卡车运输沙子到福州市化工路盛隆沙场。伍先兵到达指定卸沙地点时，案外人王会正驾驶铲车在沙堆边铲沙子。伍先兵到达后倒车至沙堆边卸沙，王会驾驶铲车在旁边停车等候。伍先兵卸沙完毕驾车驶出一小段距离后停在沙堆不远处，王会继续驾驶铲车铲沙。伍先兵停车后下车跑向车后方准备关闭车后斗门，此时王会驾驶铲车正好倒车，铲车尾部撞上伍先兵背部并将其抵在卡车后斗门上，导致伍先兵受伤。 伍先兵受伤后即被送往福建省立医院治疗，住院25天后出院，医院诊断其为全身多发性伤、左侧多发性肋骨骨折、创伤性血气胸、胸骨骨折、左侧肱骨骨折、右手第1远节指骨骨折。出院医嘱当地医院继续换药处理、不适随诊。伍先兵受伤后，盛隆沙场向其支付医疗费、护理费等费用96846元。2019年11月4日，福建中卫司法鉴定中心经伍先兵委托作出司法鉴定意见书，评定伍先兵的右手拇指远节指骨缺如构成九级伤残，左侧第3-8肋骨骨折构成十级伤残；取出内固定物治疗费为13000元；误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。伍先兵因伤残程度评定支出鉴定费1000元，因后续治疗费鉴定支出鉴定费800元，因三期鉴定支出鉴定费800元。 伍先兵的母亲唐科菊出生于1940年7月24日，住所地为四川省开江县××乡××街××号，唐科菊有子女四人，其中二人已故，现有子女为吴先勤、伍先兵。伍先兵的女儿伍红连出生于2003年8月25日，住所地为四川省开江县××乡××街××号。 对伍先兵主张的损失金额，根据其提供的证据，结合法律规定及林成涛的抗辩意见，一审法院认定如下： 1.医疗费。伍先兵主张医疗费金额（包括救护车费及医用腹带费用）共计152299.03元，有相关票据及部分费用清单为证，可以认定。 2.住院伙食补助费。伍先兵主张按每日50元的标准计算住院伙食补助费为1250元（50元/日×25日）合理，一审法院予以认定。 3.营养费。伍先兵因本案事故全身多处骨折，并导致伤残，一审法院酌定营养费为4000元。 4.残疾赔偿金。伍先兵在城镇工作生活，其因本案事故致九级伤残附加一处十级伤残，一审法院参照2019年福建省城镇居民人均可支配收入确定残疾赔偿金为191604元（45620元/年×20年×21%）。 5.被扶养人生活费。伍先兵因伤导致右手拇指远节指骨缺如，并构成九级伤残，可以认定其部分丧失劳动能力。伍先兵受伤时，被扶养人唐科菊77岁、伍红连14岁，扶养年限依法分别为5年和4年。唐科菊、伍红连的住所地均为四川省开江县××乡××街，经查询，该区域的城乡分类代码为210，属于农村，故应按照2019年福建省农村居民人均生活消费性支出16281元／年的标准计算被扶养人生活费。唐科菊、伍红连的扶养义务人均为2人，一审法院认定二人的被扶养人生活费分别为8140.5元（16281元／年×5年×20%÷2）、6512.4元（16281元／年×4年×20%÷2），以上被扶养人生活费合计14652.9元。 6.护理费。伍先兵因本案事故全身多处骨折，其主张护理期90日合理，一审法院予以认定。伍先兵主张其住院前两天每日支出护理费260元虽无证据证明，但考虑其伤情严重，初期确实存在完全护理需求，其主张的该部分护理费用支出合理，一审法院予以认定。伍先兵主张其2017年10月2日之后的住院期间系雇请护工护理，但未提供证据证明，一审法院参照2019年福建省服务业城镇非私营单位从业人员平均劳动报酬认定伍先兵住院期间护理费为181元/日（66063元/年÷365日）。伍先兵出院后系由其配偶护理，一审法院参考2019年福建省服务业城镇非私营单位从业人员平均劳动报酬，结合伍先兵的损伤部位及损伤程度，认定伍先兵出院后护理费标准为100元/日。综上认定护理费为11183元（260元/日×2日+181元/日×23日+100元/日×65日）。 7.误工费。伍先兵因伤全身多处骨折，其损伤构成九级伤残附加一处十级伤残，其主张误工期210日合理，可以认定。伍先兵从事建筑材料运输工作，其主张按照2018年福建省交通运输业城镇单位在岗职工含劳务派遣人员平均工资87852元/年的标准计算误工费合理，可以支持。综上，认定误工费为50544.99元（87852元/年÷356日×210日）。 8.精神损害抚慰金。伍先兵因伤致九级伤残附加一处十级伤残，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为11000元。 9.交通费。伍先兵主张交通费3000元但未举证相应票据，一审法院酌定交通费为500元。 10.鉴定费。本案关于伤残程度评定及三期鉴定的支出合理，后续手术费用应以实际发生为准，支出不合理。综上，认定伍先兵合理的鉴定费损失为1800元。 11.后续治疗费。后续治疗费尚未发生，应待实际发生后另行主张。 以上各项费用合计438833.92元。 一审法院认为，伍先兵举证的录像显示，林成涛称伍先兵“在我这边才做9天”，“不是按固定工资算的，我是跟他一天一天，我有活叫他出来，没活我就不要他出来”，该陈述与伍先兵关于其给林成涛开车、有出车才有工钱的陈述一致，可以认定伍先兵受雇于林成涛开车，并根据实际出工情况按天结算报酬，林成涛与伍先兵之间存在劳务关系。在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。伍先兵因劳务受到损害，其可以请求接受劳务一方的林成涛承担相应赔偿责任，但伍先兵作为交通运输行业的从业人员，在未与作业车辆保持安全距离的情况下即下车关后斗门，导致自己被倒车的作业车辆碰撞受伤，其对自身损害的发生存在过错，伍先兵应自行承担30%的损失，林成涛承担70%的赔偿责任。扣除盛隆沙场已支付的96846元，伍先兵实际损失为341987.92元，林成涛应赔偿伍先兵损失239391.54元（341987.92元×30%）。林成涛承担赔偿责任后可以依法向实际侵权人追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、林成涛应于本判决生效之日起十日内支付伍先兵赔偿款239391.54元。二、驳回伍先兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7154元，减半收取计3577元，由伍先兵负担1383元，林成涛负担2194元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，关于伍先兵与林成涛是否系雇佣关系问题，伍先兵提供的录像和林成涛的陈述相互印证，林成涛也定期给付伍先兵劳动报酬，一审认定伍先兵是根据林成涛的指示提供劳务正确。关于林成涛对伍先兵的损失应否承担赔偿责任问题，伍先兵作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据法律规定，林成涛与伍先兵应按照双方各自过错承担相应的责任，实际侵权人王会并非本案提供劳务者受害责任义务主体，一审未追加其参加本案诉讼，未违反法定程序，林成涛在承担责任后是否向实际侵权人追偿及能否追偿，属另一法律关系。关于被抚养人生活费的问题，伍先兵因案涉事故造成九级伤残和十级伤残，一审法院结合具体伤残情况认定其劳动能力受损，并依法计算被抚养人生活费，并无不当，本院予以维持。 综上所述，林成涛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7154元，由林成涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 林 颖 书 记 员 王 惠