浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终968号 上诉人（原审原告）：封斌杰，男，1997年3月17日出生,汉族,住浙江省江山市区。 委托诉讼代理人：陈**海。 被上诉人（原审被告）：浙江东皇盛品门业有限公司，统一社会信用代码91330881MA29TRQR74,住所地浙江省江山市贺村镇贺丽路**。 法定代表人:刘骐玮,执行董事 委托诉讼代理人:邱建华,浙江远图律师事务所律师。 委托诉讼代理人:朱玉雯,浙江远图律师事务所律师。 上诉人封斌杰因与被上诉人浙江东皇盛品门业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 封斌杰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对周建华行为的判定与谈话笔录的采信存在问题。1.一审法院认为周建华在无工作任务的情况下提醒上诉人打扫宿舍，系主观判断，与客观实际不符。上诉人作为销售人员，在上班时间内不存在无工作任务问题，上诉人的工资构成是底薪1500元加提成，其工资的来源主要是依靠个人的市场销售，靠获取的业务量来取得提成，业务员不要说在上班时间，即使是在非上班时间，均有可能获得业务，销售人员的业务获取是靠跑市场与客户沟通的前提下而获得，故销售人员不存在说上班时间没有工作任务之说。打扫宿舍实际是公司授意的前提下周建华的安排，周建华不仅是直接指导和安排上诉人工作，又是按公司的要求安排上诉人住宿并打扫宿舍，故周建华系实施代表公司的职务行为，而非提醒。上诉人打扫宿舍的行为表面看是与其岗位工作即销售工作无关，但打扫宿舍是公司临时安排的工作，作为管理单位对下属临时的安排，员工也理应服从，且该宿舍系公司统一安排集体宿舍，上诉人也并非为自己一人居住需要而打扫。故上诉人在工作时间内，从事的临时打扫宿舍卫生工作，工作场所为宿舍，与上诉人工作直接相关，符合工伤的标准与要求，正如原审判决所认定，因申请认定工伤的时间超过法定时间而按一般人身损害主张赔偿并无不当。然一审判决却又矛盾地认定打扫宿舍与工作无关，显然错误。2.浙江远图律师事务所对周建华所作的笔录属于证人证言，周建华不符合证人可以不出庭作证的几种情形，故一审法院在证人未出庭的情况下，对被上诉人诉讼代理人所作的笔录不能直接采信。二、上诉人打扫宿舍的行为系公司管理与控制下的工作行为。1.被上诉人租赁房屋作为公司的员工宿舍，在被上诉人的统一管理与控制之下进行员工住宿安排，未经公司许可和安排，员工不能自行住宿。被上诉人对外与第三人（房东）建立租赁关系并支付房屋租金，对内统一安排员工住宿，被上诉人实施的行为对上诉人构成管理与控制，上诉人没有自主性，住宿权在公司管理与控制之下。2.上诉人所打扫的宿舍并非上诉人一个人使用，从当天的实际情况可以知晓，另外还有两个女员工共同住宿。因该房屋很长时间没人居住而需进行必要的打扫，又因公司己安排上诉人住宿而直接指派上诉人负责打扫，符合情理合乎逻辑，上诉人临时充当了清洁工的角色，使公司和另行安排住宿的员工受益。3.周建华是上诉人进入被上诉人公司的介绍人，其即使不是公司负责人对上诉人也起到师傅的作用，这也是被上诉人指派其安排上诉人住宿的原因所在。周建华安排上诉人打扫卫生是在公司指派的前提下才进行的职务行为，否则其也无权安排宿舍供上诉人住宿。上诉人也完全有理由相信周建华是代表被上诉人，被上诉人公司对住宿管理不可能处于失控状态，没有任何管理与控制。一审在未分清上诉人是因住宿行为本身受伤，还是为完成被上诉人公司统一安排打扫宿舍过程中受伤的情况下，认定被上诉人对上诉人在宿舍里的行为没有管理和控制的权利，明显错误。 浙江东皇盛品门业有限公司辩称：一、打扫卫生并非上诉人的工作内容。上诉人是销售人员，与其工作有关的是联系客户、开拓业务等与销售有关的活动，正如上诉人自己所讲，工作时间相对自由。但正因如此，其工作内容却是固定的，无论发生于何种时间点，必然是与开拓业务有关的活动才属于其履行工作职责的范围，如其在相对自由的时间内，抽空从事私人活动，显然不属于履行工作职责。本案中，上诉人之所以会与另外两位员工一同前往宿舍打扫卫生，是因为该三人自己有意愿入住该宿舍，需要打扫卫生满足自己在休息期间的居住需要，并非为完成其工作所需。二、员工宿舍非被上诉人单位的工作场所，员工宿舍在性质上属于休息居所，是被上诉人单位提供给员工的福利待遇，其用途并非满足上班时开展工作需要，而是满足员工在休息期间的居住需要，法律并没有规定用人单位必须给员工提供下班后的休息居住场所。并且，被上诉人单位更不安排或强求员工居住于宿舍内，而是纯粹为家庭路途遥远、上下班回家不方便的员工提供的一种福利待遇，是否居住完全取决于员工个人意愿。本案中，被上诉人单位早已租赁了案涉宿舍，但一直空置，没有员工有意愿去居住，包括上诉人也一直每天下班回自己家。而这次是因为被上诉人单位里另有两名新员工想要居住，上诉人才决定搬进去居住，这完全是上诉人自己的意愿。三、上诉人前往宿舍打扫卫生并非被上诉人单位安排的工作任务。关于上诉人前往宿舍打扫卫生的过程，各方在一审庭审中都确认如下事实：上诉人及另外两个新员工之所以在那天前往打扫卫生，是因为那天他们三人没什么事情，也即没有工作安排，所以有空去宿舍打扫卫生。上诉人等人要前往该宿舍居住，自己打扫是必然的，不可能还要被上诉人单位花钱雇人打扫，无非是正常下班后利用休息时间去打扫，还是上班时间利用空余时间去打扫。而本案中，如前所述，当时三人没有工作安排，有空余时间，所以周建华会提议三人去打扫卫生。而周建华并非被上诉人公司管理人员，其仅是销售人员，被上诉人公司显然不会让其去安排与员工居住有关的事情，其之所以会跟三人说去宿舍打扫卫生，究其原因是他刚好前一天陪上诉人将行李带到了该宿舍，知道上诉人要去居住，也知道该宿舍比较脏，需要打扫后才适合居住，所以才会在知道三人有空余时间后作此提议。显然周建华的行为本身就不是一种工作任务的安排。另外，上诉人本人在一审中还提到一个细节，即在周建华建议他去宿舍打扫卫生后，上诉人遇到被上诉人公司老板娘时，还特意问了老板娘，其下午去宿舍打扫卫生是否可以，老板娘表示同意。该细节可以说明去宿舍打扫卫生不是工作范围的事，否则无需单独请示，也证明上诉人并非受周建华领导，上诉人去做与工作无关的事项，需要得到被上诉人公司老板同意。综上所述，一审判决正确，请求二审予以维持。 封斌杰向一审法院起诉请求：1.判令被告浙江东皇盛品门业有限公司赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，共计160558.33元；2.被告浙江东皇盛品门业有限公司承担本案诉讼费用。 原审法院认定：2018年3月，原告到被告浙江东皇盛品门业有限公司上班，由被告公司员工周建华带其做销售工作。2018年6月23日下午，因公司没有工作任务，故周建华让原告到其自己准备入住的职工宿舍将卫生打扫好以便于居住，该职工宿舍系公司免费提供给员工居住。当日下午，原告同另外两名即将入住的同事前往打扫卫生，在打扫卫生过程中，因封斌杰爬上厨房大理石台面擦拭，台面塌了后从灶台上摔倒受伤，随即被同事送往江山市人民医院住院治疗，经医生诊断为神经断裂、右肘关节软组织挫伤，后原告又到上海华山医院、解放军第一一八医院、浙江大学医学院附属第一医院治疗。期间共花去医疗费用77569.76元。2019年8月27日，经浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所鉴定，原告的伤情构成十级伤残，营养期限90日，护理期限90日，误工期限180日。原告受伤后，被告仍继续支付工资至2018年底，其中，发放2018年6月份工资2020元，7月份工资1920元，8月份工资1840元，9月份工资1600元，10月份工资2000元，11月份工资701元，12月份工资1120元，另被告垫付13000元医药费。2020年1月22日，原告向江山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因申请时间超过受到事故伤害1年，故不予受理。 原审法院认为，被告虽然未提供劳动合同，但原告为被告单位提供正常劳动，接受被告单位管理，被告单位发给劳动报酬，原告与被告单位形成事实劳动关系，由于原、被告均未及时申请工伤认定，致工伤认定申请超出了法定期限而不被受理，故原告在本案中按照一般人身损害主张赔偿并无不当。但在本案中，原告系在被告公司从事销售工作，周建华在无工作任务的情况下提醒原告可以去打扫原告自己即将入住的宿舍卫生，与从事的工作内容无关，亦不属于单位指派工作任务，故不应认定为原告在执行工作任务时受伤，且公司对原告在宿舍里的行为没有管理和控制的权利，对原告的受伤并无过错。综上，原告主张双方系雇佣关系，且原告系在提供劳务过程中受伤，被告应承担雇主赔偿责任的诉求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告封斌杰的诉讼请求。案件受理费3512元，减半收取1756元，由原告封斌杰负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案双方争议的上诉人打扫公司宿舍是否属于履行工作职务的行为，本案中，上诉人打扫的宿舍是被上诉人提供给员工居住的福利用房，被上诉人对上诉人是否入住，本身不具有强制性，上诉人入住单位宿舍，虽然可以方便上下班，但与上诉人的本职工作缺乏关联。上诉人认为系周建华代表公司指示其打扫宿舍，结合本案现已查明的事实，上诉人是否愿意入住、打扫宿舍，均是其自愿行为，包括周建华在内的公司人员无权对上诉人提出指令，这与职务行为需受命于单位及单位受益的特征具有本职区别。综上，被上诉人为上诉人提供宿舍居住，本身不具有非难性，上诉人打扫宿舍的行为也与履行工作缺乏关联性，上诉人主张被上诉人承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3511元，由上诉人封斌杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年十二月一日 书记员  黄徐燕