河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2369号 上诉人（原审原告、执行案外人）：王云芳，女，1965年1月31日出生，汉族，现住邢台市桥**。 委托诉讼代理人：张莎莎，河北国途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李君霞，河北国途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：李振修，男，1958年12月29日出生，汉族，大学文化，教师，中共党员，住邢台市桥**。 委托诉讼代理人：陈英可，河北瀛檀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米京涛，河北瀛檀律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：邢台市禄友房地产开发有限公司，住所地邢台市桥**太行路西富强化工有限公司**南头，统一社会信用代码9113050069209641X6。 法定代表人：马志敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：王文杰，河北法众律师事务所律师。 上诉人王云芳因与被上诉人李振修、原审第三人邢台市禄友房地产开发有限公司（以下简称禄友公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王云芳及其委托诉讼代理人张莎莎、李君霞，被上诉人李振修及其委托诉讼代理人陈英可、米京涛，原审第三人禄友公司的委托诉讼代理人王文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王云芳上诉请求：1、依法撤销邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1305号民事判决。2、依法停止对上诉人所有的8号门市的强制执行，解除对该门市的查封。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定认定上诉人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律错误。上诉人于2010年12月22日购买禄友公司开发的位于邢台市桥西区，价款总额：1328250元。分别以一次现金、两次转账方式支付了购房总价款。均有转账记录和被执行人出具的记账凭证予以佐证。2016年禄友公司向上诉人出具《交房流转单》，将房屋交付上诉人。由于禄友公司的原因，一直未办理产权登记手续，其已提供了书面说明。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，未办理过户登记手续，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，人民法院不得查封上诉人全款购买的天和景园8号商铺。二、法院认为因未取得预售许可证而判定上诉人签订《认购协议书》无效，那么该房产则不属于合法建筑，禄友公司也不享有该房产的物权，人民法院则不得将该房产作为禄友公司的财产进行拍卖。根据《物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因此只有合法建筑才享有物权，故法院即不能将该房产作为禄友公司的财产进行拍卖。上诉人认为，上诉人于2010年先行支付全部房款，禄友公司进行施工建造，2015年底交付房屋，两者之间实际上是委托建造的行为，实际物权人是上诉人，并不是禄友公司。三、对债权的执行不得侵害有权占有人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。占有人转移占有，自受让人取得事实上物的管领力时完成。被执行人具有让与占有的真实意思表示，同时也已经将房屋交付给上诉人，上诉人已经实际占有、使用、收益。在法律上享有排除他人妨害其占有的权利以及其他效力，属于物权的内容，根据物权优于债权的原则，物权与债权在因同一标的物而有关联时，不论各自的种类为何，也不问各自成立的时间的先后，物权均具有优先于债权的效力。故申请人因个人与被执行人之间的借款纠纷申请查封上诉人已经支付全部价款并实际占有使用的房屋，严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述，人民法院应当支持上诉人提出的执行异议申请，依法撤销邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1305号判决并依法停止对上诉人所有的8号房屋的强制执行，解除对该房屋查封并判令被上诉人承担本案的诉讼费用。 李振修答辩称，王云芳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 禄友公司述称，其确实将涉案房产出售给了上诉人王云芳，并收取了相应的款项，一审法院对涉案房产查封是错误的，请求支持上诉人的上诉请求。 王云芳向一审法院起诉请求：一、判决确认位于天和景园1-2层8号门市系原告所有；二、依法终结对原告所有的8号门市的强制执行，解除对该门市的查封；三、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：禄友公司未履行生效判决，李振修向该院申请强制执行，该院于2018年6月25日作出（2016）冀0503执649号执行裁定，拍卖禄友公司名下位于邢台市大街天和景园2号至8号、12号、13号门市。王云芳对8号门市主张权利，该院于2018年9月17日作出（2018）冀0503执异65号执行裁定，驳回王云芳执行异议申请。王云芳不服该裁定提起执行异议之诉。 王云芳提交的认购协议书其中载明：甲方禄友公司，乙方王云芳；乙方认购的商品房位于天和景园1-2层8号；建筑面积150平方米；房屋总价款132万元，于2010年12月22日一次性付清；暖气集资8250元；交付房屋日期为2012年12月31日；签订时间为2010年12月22日。马立新于2010年12月22日分别向张新银行转账100万元、168250元。禄友公司分别于2010年12月18日出具16万元的收据，于12月22日出具116万元、8250元的收据。李振修对上述证据提出异议，认为王云芳涉嫌虚假诉讼，并提交土地证、宗地图、规划项目用地红线图、建设工程规划许可证等证明其主张。王云芳对李振修提交的证据提出异议。诉争房屋系禄友公司开发建设，至今未取得预售许可证。 一审法院认为，本案涉及的门市是在天和景园（建设路110号地块）棚户区改造项目中所建，但原告并非该棚户区原居住户，王云芳与禄友公司协议买卖的门市也不是王云芳以该棚户区原有房产置换而来，而是以商品房预售形式进行认购，在《天和景园认购协议书》第一条第1.1项已明确约定：“乙方认购的商品房位于天和景园1.2层8号”。但涉案房产至今未取得商品房预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据上述法律规定，应当认定2010年12月22日原告与禄友公司签订的《天和景园认购协议书》无效，故对原告的第一项诉讼请求，该院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因王云芳与禄友公司签订《天和景园认购协议书》无效，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项和第二十九条第一项的规定，禄友公司至今未取得该商品房预售许可证，且该房屋性质并非居住，据此可以认定原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的第二项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：驳回原告王云芳的诉讼请求。案件受理费16760元，由原告王云芳负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。上诉人王云芳作为案外人，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，承担举证证明责任。本案中，虽然王云芳所购案涉门市是在天合景园棚户区改造项目中所建，但王云芳与禄友公司是以商品房预售形式签订的《天和景园认购协议书》，并非以该棚户区原有房产置换而来，涉案门市至今未取得商品房预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据上述法律规定，应当认定2010年12月22日上诉人王云芳与禄友公司签订的《天和景园认购协议书》无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因上诉人与禄友公司签订《天和景园认购协议书》无效，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项和第二十九条第一项的规定，因此，上诉人王云芳就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，王云芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16760元，由王云芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  常 成 审 判 员  张怀喜 审 判 员  王朝辉 二〇二〇年十二月九日 法官助理  王 剑 书 记 员  路敬贤