甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民初301号原告：兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司。住所地：甘肃省兰州市兰州新区综合服务中心**。法定代表人刘伟，公司董事长。委托诉讼代理人：徐蕾，该公司员工。委托诉讼代理人：宋维成，该公司员工。被告：兰州凯博药业股份有限公司。住所。住所地：甘肃省兰州市兰州新区昆仑山大道**div>法定代表人：李春山，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。被告：兰州凯博生物化学技术有限公司。住所地：兰。住所地：兰州市城关区南面滩**（创新园科研楼**）>法定代表人：刘文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。被告：兰州高科创业投资担保有限公司。住所地：甘肃省。住所地：甘肃省兰州市城关区雁南路**创新园创新大厦****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟建旭，甘肃和谐律师事务所律师。被告：李银波，男，1961年3月8日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。被告：文锋，女，1986年9月21日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。被告：宋华，男，1963年7月11日出生，汉族，住北京市宣武区。委托诉讼代理人：李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。被告：李春山，男，1963年8月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。被告：文新民，女，1971年2月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。原告兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司（以下简称中科创投公司）与被告兰州凯博药业股份有限公司（以下简称凯博药业公司）、兰州凯博生物化学技术有限公司（以下简称凯博生化公司）、兰州高科创业投资担保有限公司（以下简称高科担保公司）、李银波、文锋、宋华、李春山、文新民请求公司收购股份纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中科创投公司委托诉讼代理人徐蕾、宋维成，凯博药业公司、凯博生化公司、文锋、宋华、李春山、文新民共同委托诉讼代理人李彦林，高科担保公司委托诉讼代理人钟建旭到庭参加了诉讼，被告李银波经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。中科创投公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告凯博药业公司、凯博生化公司履行股权回购义务，并向原告支付回购款2000万元；2、判令被告凯博药业公司、凯博生化公司向原告支付约定的固定收益220万元，(按约定固定收益年化5.5%计算，暂算至2020年3月10日，详见固定收益清单)，并要求被告按此标准支付至实际清偿全部款项之日止；3、判令被告凯博药业公司、凯博生化公司向原告支付违约金788100元，(按股权回购总额每逾期一日0.01%计算，暂算至2020年3月10日，详见违约金清单），并要求被告按此标准支付至实际清偿全部款项之日止；4、判令被告兰州高科担保公司、李银波、文锋、宋华、李春山、文新民对凯博药业公司上述债务承担连带责任；5、由被告承担本案诉讼费用、财产保全费用、律师费等实现债权的全部费用。事实与理由：2017年3月21日，原告与被告兰州凯博药业股份有限公司签订了《股权投资协议》，原告采用明股实债方式，投资认购被告兰州凯博药业股份有限公司80万股，每股25元，投资认购总价2000万元，占股1.7447%。2017年3月21日，原告与被告兰州凯博药业股份有限公司、兰州凯博生物化学技术有限公司三方签订了《股权投资回购协议》，约定原告通过《股权投资协议》采用明股实债方式向被告兰州凯博药业股份有限公司投资2000万元，并约定年化固定收益为5.5%，期限为两年，未按期履行每延误一日违约方须支付股权回购总价款万分之一的违约金。被告兰州凯博生物化学技术有限公司对回购股权和支付收益负连带责任。作为原告签订《股权投资协议》和《股权投资回购协议》的前提，2017年2月28日兰州凯博药业股份有限公司全体股东作出了临时股东会决议：股东兰州凯博生物化学技术有限公司、兰州高科创业投资担保有限公司、李银波、文锋、宋华、李春山、文新民承诺到期后承担连带回购责任。现被告未能按照合同约定按期回购，不仅违反了合同约定，而且给原告造成了严重的损失，原告有权要求被告立即履行回购并支付全部收购款及固定收益并承担相应的违约责任。原告为维护自己的合法权益，特依法诉于法院，请求判如所请。凯博药业公司、凯博生化公司、文锋、宋华、李春山、文新民共同答辩称：第一、本案原告要求被告凯博药业公司、凯博生化公司股权履行回购并支付回购款及固定收益依法不能成立，其主张违约责任没有事实依据及约定依据。第二、本案被告凯博药业公司自2017年至今未形成任何利润，自开业以来长期处于亏损状态，负债高达5亿多元。被告凯博药业公司至今无任何可分配利润用于股权回购。因此，依法应对原告要求凯博生物回购的诉讼请求依法应予驳回。本案凯博生化公司在签署股权回购协议时，未能形成任何对凯博药业公司进行股权投资的股东会决议。故原告要求凯博生化公司履行股权回购合同义务，缺少凯博生化公司作为合同主体的必须生效要件，且原告在签署股权回购协议时为要求凯博生化公司依法提交股东会决议，存在重大过错，凯博生化公司不具有回购合同主体资格，依法应予驳回原告要求凯博生化公司履行回购义务的诉讼请求。原告要求被告凯博药业公司及凯博生化公司承担违约责任没有法律依据与合同依据。尽管原告所诉被告凯博药业公司股权回购，因没有履行法定减资程序，违反公司法股东不得抽逃出资的强制性规定，依法应予驳回其全部诉讼请求，同时，鉴于涉案股权回购未按合同约定履行股权回购协议的重新签署，且凯博生化公司未经股东会决议，凯博生化公司不具有涉案股权回购合同主体资格。另外，文锋等涉案自然人股东均属于合同外第三人，不是本案适格被告。故请求驳回原告各项诉讼请求。高科担保公司答辩意见与凯博药业公司等共同答辩一致。李银波未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。本院经审理查明，2017年2月28日，凯博药业公司作出临时股东会决议：同意和兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司签订《股权投资回购协议》。若兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司投资到期后，兰州凯博药业股份有限公司无法回购，则其他股东承担连带回购责任。全体股东凯博生化公司、高科担保公司、李银波、文锋、宋华、李春山、文新民均在决议上签字盖章确认。2017年3月21日，原告与被告兰州凯博药业公司签订了《股权投资协议》，原告（下称乙方）董事会决定以认购凯博药业公司(下称甲方)新增股份的方式向甲方投资。甲方全体股东与乙方就上述投资事宜经协商达成一致。标的公司名称为兰州凯博药业股份有限公司，注册资本为人民币4505.26万元。甲方股东会已经作出增发股份决议，决定向乙方定向增发80万股新股，每股面值1元；中都国脉（北京）资产评估有限公司以2016年10月31日作为甲方市场价值评估基准日，对甲方做了全面评估，于2016年12月12日出具了《兰州凯博药业股份有限公司股东全部权益价值资产评估报告》（中都咨报字【2016】426号，附件一），根据报告甲方股权价值150654.49万元，按照公司原有股权每股股权价值33.44元，乙方同意以每股25元的价格认购甲方新增股份80万股，认购总价2000万元人民币，每股溢价24元。发行溢价1920万元在乙方缴纳认购款后计入公司资本公积金。增资扩股后资本金为4585.26万元。股东、出资额、持股比例如下：兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司：80万元，占1.7447%；兰州凯博生物化学技术有限公司：2400万元，占52.3416%；李银波：810万元，占17.6653%；李春山：500万元，占10.9045%；兰州高科投资创业担保有限公司：300万元，占6.5427%；宋华：240万元，占5.2342%；文锋：225.26万元，占实收资本4.9127%；文新民：30万元，占0.6543%。如果本次增资未能通过有关部门的登记，甲方应在10个工作日内向乙方退还出资款项，金额为本金加计按一年期人民银行贷款利率水平（适当上浮）计息，计息期限为乙方向甲方交付投资款之日至甲方向乙方退还投资款之日止，并按本协议第十条约定承担违约责任。甲方董事会会议和股东会议的决议应按照公司法和公司章程的规定进行，乙方委派董事不参与甲方日常经营和生产管理活动，但特别重大事项必须按照《兰州凯博药业股份有限公司章程》及《兰州凯博药业股份有限公司董事会议事规则》经过董事会讨论同意后执行或报股东大会决策。本协议任何一方未按照协议约定履行其义务的，每逾期一日，应向守约方支付相当于实际出资金额万分之五（0.05%）的违约金。同日，凯博药业公司（甲方）、凯博生化公司（乙方）、中科创投公司（丙方）签订股权投资回购协议，鉴于甲、丙双方已经签订了《兰州凯博药业股份有限公司投资协议书》，该协议约定丙方采用明股实债的方式向甲方投资2000万元，取得甲方80万股股份，投资期限不超过2年。经三方协商，就甲方回购丙方所持甲方股份相关事宜达成一致，订立以下协议：丙方2000万元注入甲方账户2年到期后，甲方无条件一次性将丙方持有的甲方80万股权（占甲方总股本1.7447%）按照本协议第二条约定的回购价款进行回购；丙方须无条件以上述条件向甲方出让其持有的甲方股权。在股权回购完成后，丙方退出甲方股东名册，甲方持有丙方原持有的1.7447%（80万股）的股权由甲方按公司法及公司章程的规定作出相应处理。完成了股权回购后，甲方应向审批机关提交修改后的甲方的合同与章程，并向工商行政管理机关提交甲方股权变更所需的各项文件，完成股权变更手续。乙方就甲方的回购事宜承担连带责任，如甲方届时拒绝回购或未在本协议第2.1条约定的时限内完成股权回购的，则乙方应按照本协议第二条约定的回购价款进行回购。三方确认并同意，丙方曾以2000万元出资作价入股成为甲方的股东，现以丙方出资入股的2000万元为本协议股权回购价格，依照中国人民银行最新贷款利率标准适当上浮，具体价款为丙方投资本金+丙方投资本金X5.50%年化收益率X投资年限的总和(5.50%年化收益率为人民银行2年期贷款利率4.75%+0.75%所得，若投资期内人民银行2年期贷款利率上浮X，则年化收益率为4.75%+0.75%+X)，共2220万元人民币。在丙方提出被回购要求之日起10个工作日内，甲方应与丙方签订股份回购协议并按约定向丙方支付该等回购价款。回购价指回购股权的购买价，包括回购股权所包含的各种股东权益。该等股东权益指丙方投资本金的5.50%乘以投资年限所代表之利益。甲方在丙方2年投资到期前10日内签订股权回购协议，并在回购协议生效后10个工作日内必须将回购价款打入丙方指定账户，30个工作日内办理完毕股权回购的工商变更手续，如因一方原因延误了上述法定程序，每延误一日违约方须向对方支付股权回购总价款的万分之一的违约金。乙方就回购价款的支付向丙方提供连带回购责任。有下列情形时，丙方有权提前要求甲方回购股份：a、双方的《股权投资协议》签订后甲方以低于25元/股的股价进行股权交易的；b、其他股东未经丙方同意向非股东转让其所持甲方股份的；甲方因股权调整的需要或其融资目的已经实现时，有权提前要求回购丙方所持股份。若丙方2年投资到期时，甲方未履行回购义务，则乙方承担连带回购责任，若乙方未履行回购责任，甲方所有股东承担连带回购责任。合同签订后，中科创投公司向凯博药业公司支付了2000万元，凯博药业公司出具收据两张。2019年2月25日，中科创投公司向凯博生化公司发出股权回购通知函：现投资期满触发回购条件，提请凯博生化公司按照协议内容回购凯博药业公司1.7447%（80万股）的股权，并按照协议约定支付相应回购价款2220万元。2019年3月28日，凯博药业公司复函：我公司已收到《股权回购通知函》。2017年3月28日，贵公司向我公司投资2000万元人民币用于我公司医用生物材料项目建设，约定年化收益率5.5%，且在两年后归还投资本金及收益。2019年3月28日，贵公司对我公司的投资满足了回购条件。但基于以下原因我公司不能按时回购到期股权：其一、我公司目前正处于市场开拓的关键时期，正需要大量资金将产品推向市场，且暂时没有批量销售现金回流；其二、目前有部分短期贷款逐步到期，我公司正在积极筹措资金，办理续贷及展贷事宜，资金压力很大；其三、虽然我公司正在与多家金融机构沟通融资事宜，但受现阶段经济大环境影响，基于融资难，融资贵的现状，目前没有新增资金。因此不能按协议约定回购贵公司持有的我公司股权，望贵公司允许我公司延期一年回购股权。上述事实，有临时股东会决议一份、股权投资协议一份、股权投资回购协议一份、收据两张、银行付款凭证一份、股权回购通知函一份、复函一份等证据以及庭审笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，原告与被告签订的股权投资协议、股权投资回购协议的性质，是债权投资性质的融资协议还是股权投资性质的对赌协议。实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。投资方与目标公司“对赌”，指的是投资方与目标公司签订的协议约定，目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司的股东，当目标公司在约定期限内实现双方预设的目标时，由投资方给予目标公司奖励；相反，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者同时向投资方承担金钱补偿义务。本案中，从形式上看，双方签订了股权投资协议、股权投资回购协议，但是在股权投资回购协议中明确记载了该投资采用“明股实债”方式。并且投资回购协议中明确了原告享受固定收益，即现以丙方（中科创投公司）出资入股的2000万元为本协议股权回购价格，依照中国人民银行最新贷款利率标准适当上浮，具体价款为丙方投资本金+丙方投资本金X5.50%年化收益率X投资年限的总和(5.50%年化收益率为人民银行2年期贷款利率4.75%+0.75%所得，若投资期内人民银行2年期贷款利率上浮X，则年化收益率为4.75%+0.75%+X)，共2220万元人民币。股权投资协议中还明确了原告委派董事不参与凯博药业公司日常经营和生产管理活动。凯博药业公司复函“我公司已收到《股权回购通知函》。2017年3月28日，贵公司向我公司投资2000万元人民币用于我公司医用生物材料项目建设，约定年化收益率5.5%，且在两年后归还投资本金及收益”，也印证了双方签订系列股权协议及股权回购协议的真实意思表示，是原告以股权投资的形式为凯博药业公司融资2000万元，并约定了固定年化收益，原告对被告享有本金和利息的债权。凯博药业公司、凯博生化公司、文锋、宋华、李春山、文新民答辩称股权回购协议系对赌协议，但是凯博药业公司作为目标公司，中科创投公司作为目标公司的股东，双方并未约定当目标公司在约定期限内预设的目标，也没有约定达到目标投资方给予目标公司奖励、未达到目标由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者同时向投资方承担金钱补偿义务。因此，案涉两份协议，并非目标公司凯博药业公司与投资方中科创投公司的对赌，而是明确了投资本金、固定收益的债权投资性质融资协议。因此原告要求凯博药业公司履行股权回购义务，向原告支付回购款2000万元、支付约定的固定收益220万元，并要求被告按年化5.5%标准支付至实际清偿全部款项之日的诉请有合同依据，本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金的请求，本院查明，双方就回购款已约定年化利率5.5%的固定收益。双方再约定“每逾期一日0.01%”的违约金明显过高于因违约造成的损失，本院不予支持。原告请求凯博生化公司共同支付回购款、固定收益、违约金等，还诉请被告兰州高科创业投资担保有限公司、李银波、文锋、宋华、李春山、文新民对凯博药业公司上述债务承担连带责任。本院认为，凯博生化公司在股权投资协议中约定就回购价款承担连带回购责任，未约定保证期间；凯博药业公司临时股东会决议约定：兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司投资到期后，兰州凯博药业股份有限公司无法回购，则其他股东承担连带回购责任，也未约定保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条，连带责任保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债权履行期届满之日起六个月内要求保证人承担责任，在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。主债权即投资回购协议于2019年3月20日到期，原告于2020年3月27日提起诉讼，原告请求凯博生化公司共同支付回购款、固定收益、违约金等，诉请被告兰州高科创业投资担保有限公司、李银波、文锋、宋华、李春山、文新民对兰州凯博药业股份有限公司上述债务承担连带责任的诉请，超过六个月保证期间，本院不予支持。关于原告律师费、保函保费、公告费等费用的主张，无合同依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下:一、被告兰州凯博药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内履行股权回购义务，向原告兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司支付回购款2000万元，固定收益220万元(按约定固定收益年化利率5.5%计算，暂算至2020年3月10日)，及2020年3月11日至回购款实际清偿完毕之日的固定收益（以未偿还回购款为基数，年化利率5.5%计付）；二、驳回原告兰州新区中科工业发展创业投资基金有限公司其他诉讼请求。案件受理费156741元,保全费5000元，由被告兰州凯博药业股份有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  任登光审 判 员  何骏先人民陪审员  刘玉霞二〇二〇年十二月四日法官 助理  赵艺阳书 记 员  吴 琦