云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云07民终915号上诉人（一审被告）：聂希品，男，汉族，中专文化，1978年11月5日出生，住辽宁省。委托诉讼代理人（特别授权）：刘芳，福建尚圭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘会龙，男，汉族，初中文化，1986年4月25日出生，住黑龙江省巴颜县。委托诉讼代理人（特别授权）：李万昆，云南李寿刚律师事务所律师。上诉人聂希品因与被上诉人刘会龙房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2020）云0702民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭于2020年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人聂希品及委托代理人刘芳，被上诉人刘会龙及委托代理人李万昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。聂希品上诉请求:一、撤销原判，改判驳回被上诉人刘会龙的全部诉讼请求。二、判令被上诉人刘会龙承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实存在严重错误，导致错误适用法律，依法应予以改判，具体理由如下：1、上诉人与被上诉人于2019年9月2日已经解除了合同，上诉人在解除合同的当日就将房屋移交给了被上诉人，之后一直由被上诉人控制，被上诉人无权要求上诉人支付2019年11月20日至2020年1月21日的房屋租金。2019年9月2日合同解除后，上诉人将店面移交给了被上诉人，被上诉人指派一位人员接收涉案店面，继续经营店面和收银，并且承诺负责店内员工以后的工资，二后该店面一直由被上诉人继续经营管控。因店面一直处于经营的状愁，双方并没有办理相对正式的书面的交接手续，但店面一直由被上诉人实际控制。在被上诉人接手店面以后，双方于2019年9月5日、9月6日、9月8日、9月12日在电话中沟通了店面的装修、产品、转租、分租、销售金额、合作等事宜，被上诉人承认自己的人已经接管了店面，并对店面内的装修、销售额等掌握的非常清楚，足以立明店面已经在被上诉人的实际管控之中。不仅如此，双方在2020年的I月份和2月份还有进行电话沟通，而在一审的庭审中，被上诉人陈述一直联系不二上诉人，显然不属实。据了解，被上诉人在接手苫面以后，因没有及时足额支付员工的工资，部门员工已经向相关部门投诉，在一审的庭审中，被上诉入承认部分员工已经向相关部门投诉，向其索要工资，但辩称是因为店面的工商注册以被上诉人的名义，导致员工只能向自己主张，该辩解完全不符合常理，正是因为被上诉人承诺负责以后的员工的工资，员工也清楚是被上诉人在实际经营店面，才向被上诉人主张支付工资。上诉人已经完全支付了截止到2019年9月2日的员工工资。2019年11月13日，被士诉人在涉案房屋所在的地址注册名称为“古城区柳烟茶叶店”的个人工商户，被上诉人在一审中陈述，本来打算经营，后因其他原因而没有实际经营。不管被土诉人是否有实财经营茶叶店，如果被上诉人当时没有实际控制了店面，就不会注册此工商户和做经营的计划。因此，上诉人在2019年9月2日已经将房屋移交给了被上诉人，被止“诉人无权要求上诉人支付2019年11月20日至2020年1月21日的房屋租金。2、上诉人没有给被上诉人造成实际损失，被上诉人向百岁坊公司缴纳的50万元押金充抵了被上诉人所欠的租金（2019年9月16日-2019年12月24日），原审法院认定该50万元为损失，属于认定事实错误。首先，因店面一直亏损，上诉人在2019年8月底就已经和被上水入协商解除合同的事宜，2019年9月2日在与被上诉人协商一致解除合同后，当日将房屋移交给被上诉人，被上诉人便立即使用了房屋，有效避免了给被上诉人造成止损。其次，退一步讲，根据双万签订的合同，上诉人墩纳第二批租金的时间为2019年9月I日前，而双方在2019年8月开始就商讨解除合同事宜，并且2019年9月2日就达成一直，即使上诉人的行为构成违约，那么违约的行为显著的轻微。再次，从被上诉人与百岁访签订的租房合同解除协议载明，被上诉人与百岁坊公司协商一致，被上诉人交给百岁坊公司的押金50万元作为被上诉人拖欠百岁坊公司2019年9月16日至2019年12月24日的租金，缴纳租金是被二诉人的合同义务，因此该50万并非是被上诉人的损失，一审法院认定事实错误，合同的解除并未给被上诉人造成损失。综上所述，上诉人认为，一审法院的判决认定的事实存在严重错误，导致错误适用法律。上诉人认为，双方的合同并未生效，被上诉人一审的全部诉讼请均缺乏合同依据和请求权基础，应当判令驳回其全部诉讼请求。刘会龙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，我们认为双方的合作协议实际上是租赁合同，而非合作关系，聂希品一直没有向我交回房屋，请求二审维持原判。刘会龙向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付房屋租金50万元；2、请求依法判令被告向原告承担违约责任45万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月16日，原告刘会龙与案外人丽江百岁坊银器饰品有限公司签订《古城房屋出租合同》，约定由原告承租位于丽江市古城区间铺面经营使用，租赁期限自2018年9月16日至2023年9月15日止，合同对双方的权利义务等进行了约定。2019年7月20日，原告与案外人又签订《古城房屋出租合同补充协议》，约定案外人同意原告在房屋租赁期限内利用承租铺面与第三方进行不与案外人营业范围冲突的合作经营活动。当日，原告与被告聂希品协商一致签订《古城房屋合作协议》，约定原告将承租的上述铺面同被告合作经营使用，合作期限自2019年7月20日至2023年9月19日止，年费用为人民币300万元整并约定了分期付款期限，关于双方的违约责任，合同中约定被告存在延迟支付合作分红达10日或不足额支付分红的行为的，原告有权单方面解除合同并要求被告支付协议约定的45万元违约金并赔偿由此给原告造成的全部损失。协议签订后原告将铺面交付被告使用，被告在协议签订当日按照约定支付了第一期租金100万元，同时向原告出具《欠条》一份，载明“今收到刘会龙现金人民币贰佰万元整，分二次还清，第一次9月1日前还壹佰万元整，第二次10月30日前还壹佰万元整”。然而，约定的付款期限到期后，被告未按照协议约定支付剩余租金200万元。2019年9月1日至2日期间，原、被告就铺面租赁事宜进行微信联系和电话沟通，被告向原告表示因生意亏损欲将店铺关闭，原告告知被告需将店铺内物品搬离。因原告未按照合同约定按时向案外人支付铺面租金，案外人丽江百岁坊银器饰品有限公司与原告于2020年1月21日签订《租房合同解除协议》，约定双方之间签订的租房合同于2020年1月21日起解除，百岁坊公司将原告承租的商铺予以收回，并对原告交纳的押金50万元作为所欠租金进行冲抵。现原告以被告未履行双方之间的协议为由诉至本院，要求被告支付自2019年11月21日起至2020年1月20日止按照每月25万元计算的房屋租金50万元及违约金45万元。庭审中，原、被告均确认双方之间的《古城房屋合作协议》已经实际解除，原告主张解除时间为2020年1月21日，被告辩称解除时间为2019年9月2日。一审法院认为，原告与被告之间于2019年7月20日签订的《古城房屋合作协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院依法予以确认，各方均应依约行使权利和履行义务。被告辩称该协议未经原出租人丽江百岁坊银器饰品有限公司同意，属于非法转租故属于无效合同，经查，原告提供证据对其转租行为的合法性予以证明，故对该答辩意见不予认可。按照双方合同的约定和庭审查明的法律事实，被告使用原告承租的铺面费用为每月25万元，每年费用300万元须分三次向原告支付，协议签订后，原告将承租铺面交付被告使用，被告按约支付了第一笔租金100万元，并向原告出具欠条载明剩余年租金200万元的支付期限。现原告以被告拖欠支付租金致使原出租人于2020年1月21日将铺面收回，双方之间的协议已于2020年1月21日实际解除，被告实际承租房屋6个月但仅支付4个月租金为由，起诉要求被告支付拖欠的两个月租金合计50万元，对此被告辩称因承租铺面生意惨淡双方已于2019年9月2日协商解除协议并将铺面返还原告，被告非但未拖欠租金反而超付租金，不存在违约的情况，针对双方争议的合同实际解除时间，被告作为铺面的承租人实际占有和使用房屋，提前解除协议的情况下负有将铺面返还原告的义务，对该案件事实承担举证责任，经查，被告未提交充分的证据证明其于2019年9月2日将承租铺面交还原告，其提交的原告于2019年11月以涉案铺面为营业地注册了茶叶店及承租铺面的交易明细无法直接证明其实施了返还房屋的行为，故对其主张不予认可。本案中，原告提交《租房合同解除协议》证明案涉铺面于2020年1月21日被原出租人收回，被告未提出相反证据予以反驳，故一审法院依法认定双方之间的协议于2020年1月21日实际解除，被告应按照协议向原告支付剩余的房屋租金50万元。针对原告要求支付违约金45万元的诉讼请求，双方虽对违约金进行了约定，但被告主张不存在违约行为且原告主张的违约金明显过高，故一审法院以实际损失为基础，根据公平原则依法调整违约金为拖欠租金金额的30%即15万元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、限被告聂希品于本判决生效之日起十日内向原告刘会龙支付拖欠的自2019年11月21日起至2020年1月20日止的房屋租金500000元；二、限被告聂希品于本判决生效之日起十日内向原告刘会龙支付合同违约金150000元。案件受理费13300元，减半收取计6650元，由被告聂希品负担。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，聂希品围绕上诉请求提交了四组证据。第一组：上诉人与被上诉人的电话录音，拟证明2019年9月2日，上诉人与被上诉人协商解除了合同，上诉人当日将房屋移交给了被上诉人，之后，双方沟通店面的装修、产品、转租、销售额等事宜，刘会龙承认实际控制了房屋并在实际经营店铺。第二组：工商登记信息，拟证明2019年11月7日，被上诉人将涉案店面的名称由古城区酥情花糕点店变更为古城区辣样美辣椒酱制品店,将案涉店面的经营范围由糕点零食变更为酱菜制品零售；第三组：丽江古城铺面内部装修审查表，拟证明，被上诉人在2019年9月2日接手店面以后继续经营，并对店面进行了重新装修，刘会龙于2019年10月10日，向世界文化遗产丽江古城保护管理局保护建设科提交了装修的申请，其拟经营项目内容为花茶和辣椒酱，与通话录音中的内容相互印证；第四组：云南省丽江市古城区人民法院民事调解书，拟证明涉案店面的员工赵文玉、周文红等21人于2020年10月13日向古城区人民法院起诉案涉店面，要求支付2019年9月-2019年12月的劳动报酬，2、被上诉人在2019年9月份已经实际接收了店面，并重新装修、经营收益；3、从该案件的诉讼主体来说，该案原告没有根据民诉法解释第59条的规定将上诉人作为共同的被告，表明该案各原告清楚，实际经营人已经不再是上诉人。经质证，刘会龙认为第一份录音证据三性认可，证明目的不认可，我一直强调要聂希品提出解除合同的书面申请，并进行交接，且明确答复对解除合同是不同意的。第二组证据：一审的时候已经提出，也进行了质证，当时我方对该组证据三性认可，证明目的不认可，注册是确实存在，但是双方已经有纠纷不可能再租赁，已经准备新的公司。第三组证据的三性不予认可，签名和申请均不是刘会龙所写，对装修完全不知情。第四组证据三性认可，但是我方调解时愿意支付工资的前提是替聂希品支付，他要给我方证明文书,但是到今天都没有给我们证明，我方要求这21人给证明文书，这些钱已经给了5000多，总数8万多，提前每人给500,3月1日以前支付完毕，对证明目的不予认可。本院审查认为，聂希品提交的证据仅能够证明双方对解除协议进行过协商，但无法证明双方2019年9月2日已经协商解除合同，并将房屋移交给刘会龙，故对其二审提交证据的证明目的本院均不予采信。聂希品申请其原来的店长周文洪出庭作证称：聂希品走的时候说9月份由刘会龙接手店铺，9月初，刘会龙让我帮他经营管理一个月。我不清楚店铺装修的事情。店铺钥匙是9月底我在店铺里面给了刘会龙。刘会龙质证称：证人陈述的内容与事实不符，对证言的真实性和证明目的不予认可。9月份我在西安和南京，都不在丽江，我没有请过他，因为当时的法人是我，我也没有收到他的钥匙。聂希品质证认为，对证人证言的三性应当予以采信。本院审查认为，证人系聂希品原来的店长，其当庭无法说清9月底交给刘会龙钥匙的准确时间和细节，且无其他证据佐证，刘会龙对证言予以否认，故对其证言的证明目的本院不予采信。本案二审的争议焦点是：双方解除合同和移交房屋的时间如何认定，聂希品是否应当承担违约责任，聂希品的上诉请求能否成立。本院认为,刘会龙向案外人丽江百岁坊银器饰品有限公司处承租案涉商铺，每年交纳270万元租金，并经同意后转租给聂希品。2019年7月20日，刘会龙(甲方)与聂希品（乙方）签订的《古城房屋合作协议》名为合作实为房屋租赁，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自合同义务。协议约定租赁期限自2018年9月16日至2023年9月15日止，年费用300万元并约定了分期付款期限。协议第六条违约责任载明“乙方延迟支付合作分红达10日或不足额支付分红”，“乙方在合作期内无理由要求提前解除协议”，甲方有权要求乙方支付协议约定的45万元违约金并赔偿由此给甲方造成的全部损失。合同签定后，刘会龙按约将铺面交付聂希品使用，聂希品在协议签订当日按照约定支付了第一期租金100万元，剩余租金200万元向刘会龙出具《欠条》一份，载明“第一次9月1日前还壹佰万元整，第二次10月30日前还壹佰万元整”。然而，约定的付款期限到期后，聂希品未按照协议约定支付剩余租金。后双方虽在电话中协商过解除铺面租赁事宜，但未正式移交给刘会龙。聂希品上诉称已于2019年9月2日协商解除合同并将房屋移交给刘会龙证据不足，本院不予采信。因聂希品未按约交纳剩余租金并提出提前解除合同，根据双方协议第六条约定已构成违约，应当承担违约责任。经查，2019年11月7日，刘会龙将案涉铺面的名称由聂希品经营的“古城区酥情花糕点店”变更为“古城区辣样美辣椒酱制品店”，经营范围也由糕点零食变更为酱菜制品零售，因此，在双方均无充分证据证明铺面移交时间的情况下，应认定2019年11月7日为双方解除合同并移交房屋时间更为合理。一审认定2020年1月21日刘会龙与原房东解除协议的时间为双方实际解除协议时间不当，本院予以纠正。双方在合同中已明确约定违约金为45万元，且因聂希品的违约导致刘会龙未能及时向案外人交纳租金并解除合同，50万元押金也被冲抵租金而未能退还，故合同约定的45万元违约金与刘会龙的实际损失相比并未偏高，一审以拖欠租金金额的30%调整违约金为15万元不当，本院予以纠正。故本院认定2019年11月7日起该房屋已在刘会龙掌控中，聂希品实际占有刘会龙的房屋时间应当计算为2019年7月20日至2019年11月7日共计107天，应承担租金为：3000000÷365×107=879452元，聂希品已支付第一期租金1000000元，多支付了120548元。而一审判决支持刘会龙要求支付自2019年11月21日起至2020年1月20日止的房屋租金500000元证据不足，本院予以纠正。聂希品应当承担的违约金为450000元，扣除多支付的租金120548元后，聂希品还应当支付刘会龙违约金450000元－120548元=329452元。聂希品上诉称双方的合同并未生效，不应当承担违约责任，与查明的事实不符，本院不予支持。综上，聂希品的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2020）云0702民初1072号民事判决;二、限聂希品于本判决生效之日起十日内向刘会龙支付合同违约金329452元。三、驳回刘会龙的其他诉讼请求和聂希品的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6650元,由刘会龙承担4323元，由聂希品承担2327元。二审案件受理费6650元,由刘会龙承担4323元，由聂希品承担2327元。本判决为终审判决。审判长  张培贵审判员  高精红审判员  普丽仙二〇二〇年十二月二十八日书记员  冯江婷