安徽省亳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖16民终3477号 上诉人（原审原告）:王华，男，1973年5月16日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：李兵，江苏神阙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建路港（集团）有限公司，住所地泉州市台商投资区杏秀路名都花苑**商住楼**，。 法定代表人：黄衍明。 委托诉讼代理人：王光裕，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘运修，男，1983年12月8日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审被告）：利辛县县乡公路管理服务中心，住所地安徽省利辛县阜蚌路**。 法定代表人：刘广清，局长。 委托诉讼代理人：高宝亮，该单位职工。 委托诉讼代理人：潘士琦，安徽文州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利辛县交通运输局，住，住所地安徽省利辛县青年路**/div> 法定代表人：李子全，局长。 委托诉讼代理人：庞海涛，该单位职工。 上诉人王华因与被上诉人福建路港（集团）有限公司（以下简称路港公司）、刘运修、利辛县县乡公路管理服务中心、利辛县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院(2019)皖1623民初6147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王华上诉请求：1.依法撤销安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初6147号民事判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“合同签订后，刘运修做了前期清表工作，在王华支付298万元工程中介服务费后，将工程转包给王华，王华与刘运修、福建路港（集团）有限公司均未签订书面合同，王华以劳务班组的名义实际组织施工，参加涉案工程协调会。”该部分存在多个事实认定错误，理由如下：（1）在庭前会议和一审庭审过程中，被上诉人刘运修均陈述，案涉工程是上诉人王华一个人施工，刘运修没有参与施工，所以一审认定的“刘运修做了前期清表工作”是错误的，清表工作作为冷再生的紧前工序，在冷再生实施前也不可能进行大规模的清表工作，退一步讲，即使刘运修做了前期清表工作，但其陈述“没有支付过工钱、雇佣人员没有合同、也不清楚雇佣人员名字”，事实上该前期清表的债权债务也是由王华承继了。（2）关于上诉人王华支付的298万元款项的性质，庭审中王华表示该笔款项是工程相关费用包括中标费，一审认定中介费是错误的。实际上该笔款项具体是何种性质，在法庭调查前，王华本人也不是太清楚，但是确是由被上诉人刘运修指定上诉人王华汇入刘传涛账户，而当时上诉人刘运修将工程转包给上诉人时，持有路港公司与其签订的内部承包协议，王华完全有理由相信刘运修是路港公司的内部职工，其行使的是职务行为，该笔款项实际是由路港公司收取。但是根据一审庭审中双方陈述，该笔费用中50万元是用于支付刘传涛付的投标保证金，46万元是中标费用是支付给代理公司的，公司资质使用费40万元是通过金喜德转给挂靠公司的，由此不但可以证明该笔298万元不是中介费，还可以认定被上诉人刘运修和被上诉人路港公司之间的借用资质行为和串通投标行为。（3）一审判决认定王华“以劳务班组的名义实际组织施工，参加涉案工程协调会”与事实明显不符。首先，根据一审法院查明的事实路港公司安徽分公司的杨树德在项目部将六标段资料专用章交给王华，如果王华仅是2018年5月至2019年1月前六期计量中部分工程的劳务分包商，不会还有那个劳务分包商有路港公司提供的项目部资料专用章。而且路港公司在一审中多次陈述其代王华支付了材料款、劳务分包款，劳务分包不会涉及到大宗材料和对外的劳务分包款。由此也可以说明王华不是案涉工程的劳务分包商，而是2019年1月份之前的案涉工程唯--的实际施工人。其次，一审庭前会议和一审庭审中，王华提供了大量的施工过程中产生的证据材料，包括：利辛县农村道路畅通工程（非建档立卡村通村硬化路）施工六标段《施工合同》、《补充协议》、《廉政合同》、《安全生产合同》、刘运修承诺书和委托书、《建设项目拨款申请表》和《计量申请支付表》及附件共六份120页、利辛县2018年农村道路畅通工程《中间交工证书》29份、《路基路面厚度试验检测报告》和《水泥稳定碎石抗压强度强度报告》各54份、《路基路面厚度（强度）试验检测报告》6份、王东影设备租赁合同一份、王**机械费收条一份、朱云虎挖机费收条一份、李玉新挖机费收条一份、汪八猪挖机费收条一份、孙杰《石子购销合同》一份、魏某《合同协议》和《工程量统计》各一份、利辛县彩色建材有限公司（李玉永）《材料采购合同》一份、李玉春《冷再生机施工劳务协议书》和《工程量结算》一份、利辛县通途路桥养护工程有限责任公司《路面冷再生机施工合同》和《工程量确认单》和《工程量结算》各一份、张国《施工协议》一份、李烈云《冷再生施工组对账清单》和身份证复印件各一份、马洪成《材料采购合同》和身份证复印件各一份、王东影石子收条一份、魏某土方材料运费挖机等结算单五份、楚州海运费收条一份、胡冰涛水稳运费收条和对账单各一份、张大伟石粉瓜子片材料结算单二份、周传奇洒水车《机械租赁合同》一份、邓严宽振东压路机《机械租赁合同》一份、韩小凯胶轮压路机《机械租赁协议》、项目部工资表、中国建设银行个人活期账户交易明细、案涉工程施工方案等证明王华在2019年1月份前是案涉工程的唯一实际施工人。再次，证人魏某出庭作证的证人证言、法院依职权对涉案项目监理丁俊杰、魏某的问话笔录，均证实案涉工程2019年1月之前完成的工程量系王华施工的，该工程量是由王华项目部人员负责申报，监理、业主签字认可，前六期的《拨款申请表》均是由王华本人签字，无任何路港公司人员签字。且业主方也在庭审中认可王华作为施工方现场负责人的身份。最后，案涉工程是路港公司与刘运修以内部承包的合法形式，掩盖其之间实为挂靠的非法行为的形式，内部承包协议中也约定承包人应当向甲方即路港公司移交与工程款等额的物资设备采购发票和农民工工资发放名册，且路港公司在与刘运修、王华的合同履行过程中处于强势地位，在未产生纠纷之前，王华只能按照路港公司的指示，以劳务发票、材料发票的形式来支取工程款，这也是工程行业中普遍的乱象，并不能以此来否认王华是案涉工程2019年1月之前唯一的实际施工人的身份。2.一审判决认定“王华自行撤离案涉工程”是错误的。案涉工程因受环保影响，材料价格飞涨，供应商均要求支付预付款，而路港公司未能按照约定按时支付案涉工程的计量款，造成期间王华多次发生停工，否则也不会有2018年10月23日利辛县县乡公路管理局、监理等协调支付工程款事宜，而且该次会议后，王华又投入了大量资金，一直施工至2019年春节前，将案涉工程55.986ｋｍ公路混凝土面层以下的工序全部完成，并完成了3068㎡的混凝土面层，在此期间又申报了多期计量，业主也支付了工程款到路港公司，但路港公司将工程款扣留拒不支付给王华，甚至绕过王华，没有经过王华的确认直接支付给王华的材料供应商、分包商等，严重侵害了王华的合法权益，且2019年春节后，上诉人先后三次去路港公司安徽分公司与杨树德沟通付款及工程继续推进事宜，但杨树德拒不支付工程款，且在未通知王华也未办理交接的情形下，直接安排其他队伍进场施工，为此王华在2019年4月初给路港公司寄发了《律师函》（2020年9月3日合肥调解时出示给法宫），要求路港公司办理结算事宜，故王华不是自行撤离案涉工程，而是路港公司从资金拨付上和工作面上逼迫王华无法进场施工。3.一审判决认定“因王华与福建路港（集团）有限公司未能就已完成工程量进行结算、确认，且王华未能提供其他证据证明其实际完成的工程量，本院无法进行鉴定。”该部分事实错误。首先，根据庭审中被上诉人刘运修的陈述、被上诉人3的陈述、证人魏某的证言以及法院依职权调查的监理丁俊杰、魏某的问话笔录，均可以证实王华实际施工了前六期计量报表中工程量，尤其是监理的笔录中监理明确表示，王华撤场前完成的工程量基本可以确认的，而且对于第六期计量中1道0.75管涵和1道1.0管涵未完工（实际是管道已经施工，仅剩端墙未做）都有提及，作为现场监理，其证言对案件事实认定具有更高可信度；其次，案涉工程是农村道路工程，是自下而上多层次的层叠结构，结构层次简单，不存在上下层次之间交叉施工，而且王华施工截止时间是2019年1月份春节前，路港公司安排其他队伍接管施工时间是2019年4月份之后，中间间隔2、3个月，即使王华与路港公司未办理交接，根据工程特点、王华与路港公司实际施工的时间间隔、施工图纸、签证、计量等，完全可以确定王华的施工工程量。再次，庭审中，王华提交了前六期的《建设项目拨款申请表》和《计量申请支付表》及附件共六份120页、利辛县2018年农村道路畅通工程《中间交工证书》29份、《路基路面厚度试验检测报告》和《水泥稳定碎石抗压强度强度报告》各54份、《路基路面厚度（强度）试验检测报告》等证据，该计量支付表附件中，详细注明了已完成工程量的道路长度，该部分道路的地基基础、水稳、冷再生部分工程均有合同价格，监理、业主单位均签字认可，王华已经举证证明其实际完成的工程量，如果路港公司认为不实，其应当举示相反的证据予以否认；最后，对于王华完成的工程量能否进行鉴定应当由专业的人士进行判断，而一审法院未经启动鉴定就直接认定无法进行鉴定，从程序上就是剥夺了上诉人的诉权，属于明显的程序违法。综上，王华已经举证证明了其完成的工程量，即使王华与路港公司之间未办理交接，根据工程特点、王华与路港公司实际施工的时间间隔、施工图纸、签证、计量等，完全可以确定王华的施工工作量。二、一审判决适用法律错误。一审判决以“上诉人完成工程量无法确认，对上诉人已完成工程价款亦无法计算、鉴定，上诉人要求被上诉人路港公司支付已完工工程款暂计1150万元及利息，本院不予支持”“依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定驳回上诉人诉讼请求”属于适用法律错误。首先，民事诉讼证明标准是高度盖然性，上诉人王华在一审中提供了大量的证据、证人证言以及法院依职权制作的调查笔录等均可以证明其是案涉工程自2018年5月份开工至2019年春节前（第六期计量是2019年1月份）期间的唯一实际施工人，且其施工的工程量和工程价款均已经得到监理和业主的签字确认，即前六期计量款，相关工程款也已经拨付，而被上诉人路港公旬并未能够证明有其他实际施工人的存在，也未能举证证明前六期计量款中有不实之处，上诉人王华的证据已达到高度盖然性的民事证明标准，依法应当得到支持。其次，退一步讲，根据被上诉人路港公司举证证明前六期计量款中的代付、垫付材料工程款合计约为1367万元（王华未认可），加上支付王华的650万元，合计也不过约为2017万元，而前六期计量款约为3031万元，路港公司也未能举证证明在前六期中除王华之外还存在其他的分包商，故从付款合计上也能确定前六期计量款中的应支付给王华的剩余工程款约为1014万元。根据谁主张谁举证的原则，路港公司应当证明还有其他实际施工人的存在，否则上述差值如何而来，而一审法院错误适用举证责任分配，一味的把举证责任分配给上诉人王华，明显属于适用法律错误。再次，根据前文所述，王华已经举证证明了其完成的工程量，即前六期计量文件，如果被上诉人路港公司对前六期计量的工程量提出异议，即使上诉人王华与被上诉人路港公司之间未办理交接，根据工程特点、王华与路港实际施工的时间间隔、图纸、签证等，完全可以确定双方各自实际施工的工程量，不存在无法鉴定的可能。综上，司法裁判的主要任务是明确权利义务、实现定分止争，一审判决滥用法官自由裁量权，错误适用举证责任分配，错误适用法律驳回上诉人的诉讼请求，属于明显的法律适用错误。三、一审审理过程中存在程序违法。1、一审对于上诉人王华提出的鉴定申请不予准许违反法律规定。根据民事诉讼法及其司法解释的规定，原被上诉人双方对待证事实有争议的，可以申请司法鉴定，申请鉴定的事項与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。而本案中上诉人王华申请的司法鉴定显然是与待证事实有关联的，对于王华完成的工程量能否进行鉴定应当由专业的人士进行判断，而不是由法院进行判断，而一审法院未经启动鉴定就直接认定无法进行鉴定，从程序上就是剥夺了上诉人的举证权利，明显属于程序违法。2、一审法院调取的案涉工程监理丁俊杰的谈话笔录客观上属于证人证言，根据证据规则，证人应出庭作证并接受质证，一审法院对其依职权制作的证人证言未依法通知证人出庭作证，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法撤销原判，依法支持上诉人一审请求。 路港公司辩称，一、一审认定清楚，法律适用正确，应予维持；（1）我司与刘运修签订有《工程项目施工内部承包合同》，合同中约定我司将该项目交由刘运修负责承建，并约定了刘运修为案涉项目经济法律责任承担人。自始至终，我司与王华没有签署过任何法律文书，亦不存在任何直接的法律关系，我司均是与刘运修之间所产生的履约关系，与王华无关，王华在与刘运修所出具的授权委托书中也仅是代为施工的关系，“代”字即说明了王华和刘运修之间是委托与被委托的法律关系，王华在项目前期均是以刘运修所属班组名义进行施工，且为合规需要王华使用的还是无锡莲华建设工程有限公司的主体。在利辛县交通运输局主持召开的会议上，王华也自认是刘运修下属班组，这与事实相吻合，应当予以认定。（2）王华工程量主张是依据《建设项目拨款申请表》、《计量申请支付表》、《中间交工证书》等，首先《中间交工证书》仅是建筑施工行业的中间总结，作为后期审计的依据而并非最终依据，在我司与利辛县县乡公路管理服务中心所签署的《利辛县农村道路畅通工程施工六标段施工合同》中，已经明确了项目工程量应以审计局所出具的审计报告为准（例如付款方式即约定“交工验收审计后支付至审计价的97%”，质量缺陷期满后，竣工验收合格后付款至100%），除此以外，其他的结算均不能称之为最终结论。（3）在一审审理期间，案涉项目已基本完工，在案涉项目初审单位安徽宏泽咨询有限公司的指导下，我司开始对前六期所谓王华施工工程量进行现场细致分解，发现王华所依据的《计量申请支付表》、《中间交工证书》等存在着若干不实部分，其中包括虚报产值、虚构产量，混淆概念等情形（详见我司所提交的新证据《关于王华所提交的案涉项目前六期中间计量数据存在的若干问题说明》），例如王华将第100章关于安全生产、保险、环保的费用统统纳入至第一期、第二期汇总报表中，但是100章费用是针对整体项目施工过程而言所产生的费用预算，正常的做法是将100章费用合理地分摊到项目的施工各个阶段。再例如我司在与什么单位现场勘合测量具体路段时，发现王华虚报工程量，将根本不存在的施工路段作为施工量进行上报，妄图钻取中间结算的漏洞，上述种种，在中间计量环节上根本无法一一纠出，中间计量更多解决的是程序合规和初步统计的问题，王华所谓的工程量依据明显站不住脚。（4）前六期我司，尤其是第三期、第四期、第五期、第六期工程施工中，我司安徽分分司人员在发现问题后随即开始下驻组织施工工作，协调各个班组，支付相应的款项，所支付的款项，均是施工劳务方与我司安徽分公司的相关人员进行的结算，否则没有结算哪里来的依据。而结算来源于双方认可的施工量和基础数据，这从根本上证明了王华并非前六期所谓的唯一实际施工人。（5）王华始终称自己是唯一实际施工人，但是请合议庭注意的是，纵观王华在一审中所出具的所有证据，可以明显得出王华是再次将其施工部分进行拆分转包，王华跨省承接项目，除了若干所谓管理人员并没有直接施工班组，其利润来源就是下浮点数分包予各个班组以获得中间差价。王华的所作所为也并非实际施工人的正常投资行为，王华始终称自己的投资若干，抛除掉王华此前在提交清单上自认（自行标注）的买标费用近300万，再刨除掉所谓的支付费用（支付的费用又原账户退返给了王华），实际投资也寥寥无几，哪怕把王华微信里刨出的吃早餐费、买肥皂的费用都罗列上，都不足以支撑所谓三千万的施工产值，在一审法院的调查中，一审法官已将该情况基本查实。在一审审理中的调解过程中，我司秉承和善解决的态度，将王华众多杂乱的各类费用甚至买标费用都暂时纳入到项目施工成本，只要有利于调解，我司都作出了让步。二、上诉人王华的上诉状内容存在众多虚假陈述、混淆概念、出尔反尔之处，没有任何事实和法律依据，应予以驳回；（1）根据刘运修一审当庭陈述及项目实际情况，刘运修在将项目让王华代为施工前，进行了租赁项目部办公地点，支付了部分费用用于租赁、工资等，并进行了清表工作，虽然完成的工程量不详，但如果没有刘运修的清表工作，王华就没有继承一说。（2）王华在上诉状中反复否认所谓的中介费，是此地无银三百两。在一审第一次开庭后，王华在一审法院的要求下向法院提交了详细的项目支付清单中，在支付清单中，王华将分多次支付给刘传涛298万的费用备注栏里清楚地备注为“买标费”，这属于其自认。在2020年7月14日庭审过程中，在审判长询问该笔费用用途时，上诉人王华代理律师先是承认了这笔确实是买标费，后被王华本人当庭更正为中介服务费，再后来更是直接将该笔费用变更为材料费。（3）王华自始至终均是以刘运修的名义在进行施工，一审开庭时法官询问刘运修到了2018年12月份又出具了两份文书（即《承诺书》、《授权委托书》）给王华，背景是什么？刘运修回答文书出具前王华前期所有东西都是以我的名义出现的，该陈述直接证明了王华始终均是以刘运修的名义进行对外施工，这也佐证了此前利辛县县乡公路管理服务中心所主持签署的《会议纪要》中王华恰恰自认了其真实身份就是刘运修的下属班组，一审法院认定王华是前六期部分工程的劳务分包商的结论并没有违背事实之处，我司代刘运修支付的款项在王华起诉后在案件中自然也就成了实际上是为王华所支付，这与我司意见并不相悖。（4）王华所提交的所谓可以证明其唯一实际施工人的证据根本无法达到其证明目的，《建设项目拨款申请表》、《计量申请支付表》、《中间交工证书》等的意见此前已具体阐述，王华所谓的各类购销合同，劳务协议书等所反映的工程量及数量经核对，大多是零散部分，且真实性无法核实，部分与我司存在重叠，个人活期交易明细更是原账户出又原账户进，靠单方面统计和不知真伪、去向不明的款项，根本无法支撑王华所谓的付款主张和实际工程量。（5）监理丁俊杰的回答过于宽泛，为了核清事实，我司亦同意王华申请项目监理丁俊杰出庭的主张，而魏某的证词在时间上存在误差，一家之言不足以确认王华施工的实际时间。（6）一审法院认定王华自行撤离案涉工程是符合事实的，王华在前三期尤其是前两期代刘运修施工过程中，将相关工程款项大部抽逃未进行完全支付，被我司安徽分公司查知，为确保项目资金安全，我司开始进行资金监管，期间为了挽回声誉，王华向利辛县县乡公路管理服务中心相关领导作出了若干承诺，结果换来的却是王华卷撤离，连夜搬走，连项目部的鼠标都未能放过，我司被迫在报纸上刊登声明，将王华卷走的项目印章声明作废。自行撤离后王华均不敢再来项目部，也不敢去利辛县县乡公路管理服务中心相关领导处，直至起诉。（7）根据谁主张，谁举证的原则，王华应当进一步地出具前六期其所实施的具体工程量，所支付价款，相应业内资料等相关证据，而不是以早期路港公司名义出具的各类文书作为计量依据，更不用提前六期的计量材料在初审单位的审核中已漏洞百出，虚假连篇，根本无法作为有效依据。（8）最后，我司认为王华的鉴定申请无法成立，主要原因在于王华无法进一步明确其实际施工量，根据《司法鉴定程序通则》第十五条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，王华从未以个人名义或无锡莲华建设工程有限公司名义与我司进行任何交接，其所主张的前六期工程量不实，无法达到鉴定的前置启动条件，在此情况下，如何区分哪些工程量归属我司，哪些工程量归属刘运修或者王华或者无锡莲华公司，而这些混淆恰恰是王华所带来的。综上，我司认为一审判决事实认定无误，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 刘运修辩称，现在审计还没有出来，应以第三方审计为准。应驳回王华的诉讼请求。 利辛县县乡公路管理服务中心辩称，利辛县人民法院判决驳回王华的诉讼请求是正确的，应当予以维持。一、上诉人起诉答辩人及福建路港（集团）有限公司支付工程款1150万元及利息，没有依据。一审中，上诉人向法庭出示了十三组证据，上述证据除了证明上诉人参与了利辛县农村道路畅通工程施工六标段的施工和该工程的总工程量和价款外，并不能证明自己参与施工的工程量及价款，也不能证明还有多少工程量的价款没有支付，所以，利辛县人民法院驳回其诉讼请求是正确的。二、本案的上诉人与答辩人之间没有建设工程合同关系，其起诉答辩人本身就是错误的。答辩人作为发包方根据中标合同，将利辛县农村道路畅通工程六标段发包给了福建路港集团有限公司，该公司是该标段的唯一施工方，根据合同，答辩人只能与福建路港集团有限公司进行工程结算。至于后来上诉人如何参与该标段工程施工的，答辩人一概不知。所以，如果上诉人因该标段施工引起的纠纷，应当直接找福建路港集团有限公司协商，不应当起诉答辩人。综上所述，一审判决非常正确，请二审法院予以维持。 利辛县交通运输局辩称，同利辛县县乡公路管理服务中心答辩意见。 王华向一审法院起诉请求：1.判令被告福建路港（集团）有限公司支付已完工工程款暂计1150万元及利息（自2019年1月12日起按照同期银行贷款利率计算至款项付清之日止；2.判令被告利辛县县乡公路管理局、利辛县交通运输局在欠付工程款范围内对上述工程款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：刘运修借用福建路港（集团）有限公司资质中标利辛县农村道路畅通工程（非建档立卡村通村硬化路）施工六标段工程。2018年5月12日，为实施利辛县农村道路畅通工程（非建档立卡村通村硬化路）施工六标段，利辛县县乡公路管理局（发包人）与福建路港（集团）有限公司（承包人）签订《施工合同》，合同约定六标段施工项目包括中疃镇6.08ＫＭ、望疃镇14.582ＫＭ、程家集镇35.324ＫＭ，共计55.986ＫＭ，签约合同价63689486元，承包人项目经理丁兆良，承包人项目总工洪锦峰，工程质量符合交竣工验收的质量评定合格标准，付款方式为每月25日计量，按月计量80%支付工程款，工程完工后支付合同价80%，交工验收审计后支付至审计价的97%，质量缺陷期满，竣工验收合格后付款至100%，工期为180天。合同附件项目经理委托书载明“凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由丁兆良代表本单位全面负责。”同时，刘运修与福建路港（集团）有限公司签订了《工程项目施工内部承包合同》。合同签订后，刘运修做了前期清表工作，在王华支付298万元工程中介服务费后，将工程转包给王华，王华与刘运修、福建路港（集团）有限公司均未签订书面合同，王华以劳务班组的名义实际组织施工，参加涉案工程协调会。2018年6月5日，福建路港（集团）有限公司向利辛县县乡公路管理服务中心发函，即闽路港函（2018）58号《关于启用“利辛县农村道路畅通工程（非建档立卡村通村硬化路）施工六标段”技术专用章的函》，后福建路港（集团）有限公司安徽分公司的杨树德在项目部将六标段资料专用章交给刘运修、王华。2018年12月5日，刘运修出具授权委托书，委托人刘运修，委托代理人王华，授权委托书载明“现委托王华在我与福建路港（集团）有限公司签订的建设工程内部承包合同的履行过程中作为我的代理人，其代理权限为特别授权，即代理人有权以我的名义处理上述合同履行过程中的相关事宜包括但不限于签署文件、办理结算、支付工程款等的签字盖手印等，其法律后果由我承担。”2018年12月6日，刘运修出具承诺书，承诺书载明“鉴于利辛县农村道路畅通工程（非建档立卡村通村硬化路）施工六标段由福建路港（集团）有限公司中标承建，本人刘运修与福建路港（集团）有限公司签订内部承包合同，该工程实际由王华代刘运修组织施工并自负盈亏，本人刘运修在此郑重承诺：1.本人承诺积极协助王华履行我与福建路港（集团）有限公司签订的内部承包合同，包括但不限于沟通协调地方关系、必要时资金支持等；2.本人承诺本人就上述工程不存在任何债务纠纷，如果存在债务纠纷，由本人承担；3.本人承诺本人与福建路港（集团）有限公司之间关于内部承包合同的履行不存在任何纠纷，如有，则全部由本人承担。”王华陆续施工至2018年12月，福建路港（集团）有限公司通过王华指定的其担任法定代表人的无锡莲华建设工程有限公司账户支付给王华工程款650万元，另福建路港（集团）有限公司直接支付给魏某等人工程款若干元。后因王华与福建路港（集团）有限公司产生矛盾，王华自行撤离涉案工程，撤离时王华与福建路港（集团）有限公司未能就已完成工程量进行确认、结算。现涉案工程已基本完工，未验收，未审计。在诉讼过程中，王华要求对其施工的利辛县农村道路畅通工程（非建档立卡村通村硬化路）施工六标段道路混凝土面层以下的全部工程和3068.2Ｍ混凝土面层价款进行鉴定，因王华与福建路港（集团）有限公司未能就已完成工程量进行结算、确认，且王华未能提供其他证据证明其实际完成的工程量，一审法院无法进行鉴定。经一审法院多次组织调解，双方未能达成协议。 2019年9月26日，一审法院根据王华申请，依法作出（2019）皖1623民初6147号民事裁定书，裁定“冻结被申请人福建路港（集团）有限公司在利辛县县乡公路管理局、利辛县交通运输局名下的工程款1200万元。”2019年11月5日，一审法院作出（2019）皖1623民初6147号之二民事裁定书，裁定“一、解除对被申请人福建路港（集团）有限公司在利辛县县乡公路管理局、利辛县交通运输局名下的工程款1200万元的冻结；二、冻结被申请人福建路港（集团）有限公司在利辛县县乡公路管理局发包的利辛县农村道路畅通工程项目资金管理拨付单位——利辛县财政局名下工程款1200万元。”2020年8月31日，一审法院作出（2019）皖1623民初6147号之三民事裁定书，裁定“一、解除对被申请人福建路港（集团）有限公司在利辛县县乡公路管理局发包的利辛县农村道路畅通工程项目资金管理拨付单位——利辛县财政局名下工程款1200万元的冻结；二、冻结被申请人福建路港（集团）有限公司开设于安徽利辛湖商村镇银行股份有限公司的账户80×××86里的存款1200万元。” 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”本案中，被告刘运修并非被告福建路港（集团）有限公司员工，刘运修与福建路港（集团）有限公司签订的《工程项目施工内部承包合同》无效，刘运修与原告王华之间的转包协议亦无效。《工程项目施工内部承包合同》、转包协议无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于原告作为实际施工人投入的物力、劳务，已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故被告福建路港（集团）有限公司应当以支付相应工程价款的方式进行补偿。庭审中，原告提交了《建设项目拨款申请表》、《计量申请支付表》及附件等证据，证明原告实际施工6期，已完成工程量价款30319523.61元。合同附件项目经理委托书载明“凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由丁兆良代表本单位全面负责。”原告在法庭组织的庭前会议上陈述其提交的证据《中间交工证书》、《计量申请支付表》上丁兆良的签名由原告安排技术人员王志鹏代签，原告在自行撤离涉案工程现场时，未能与被告福建路港（集团）有限公司就已完成工程量进行确认、结算，且涉案工程未验收、未审计，不能对六标段施工路段长度及附属工程量确认，对原告诉称其实际施工6期，已完成工程量价款30319523.61元，一审法院不予认可。因原告已完成工程量无法确认，对原告已完成工程量价款亦无法计算、鉴定，原告要求被告福建路港（集团）有限公司支付已完工工程款暂计1150万元及利息，一审法院不予支持。原告在有证据证明其实际施工的工程量后可再行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告王华的诉讼请求。本案受理费90800元，保全费5000元，合计95800元，由原告王华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明事实同一审。 本院认为，本案中，针对涉案工程，利辛县县乡公路管理服务中心（原利辛县县乡公路管理局）与路港公司签订《施工合同》，刘运修与路港公司签订了《工程项目施工内部承包合同》。王华与刘运修、福建路港（集团）有限公司均未签订书面合同，王华以劳务班组的名义实际组织施工，是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”本案中，刘运修并非路港公司员工，刘运修与路港公司签订的《工程项目施工内部承包合同》无效，刘运修与王华之间的转包协议亦无效。《工程项目施工内部承包合同》、转包协议无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于王华作为实际施工人投入的物力、劳务，已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故路港公司应当以支付相应工程价款的方式进行补偿。 本案中，利辛县县乡公路管理服务中心（原利辛县县乡公路管理局）与路港公司签订《施工合同》中约定付款方式为每月25日计量，按月计量80%支付工程款，工程完工后支付合同价80%，交工验收审计后支付至审计价的97%，质量缺陷期满，竣工验收合格后付款至100%。王华与刘运修之间及王华与路港公司之间并无书面合同，对结算方式未进行明确约定。王华称已提供由其上报的前6期计量报表，但根据在卷证据，案涉工程尚未经最终审定。审计部门的最终审计结果也未作出，工程的最终造价尚不能确定。考虑到王华并未完成全部工程施工，在工程审定价现尚未确定的情况下，其施工部分的工程造价因缺乏结算依据亦无法确定，其可待审计结论作出后另行主张。 综上所述，王华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审驳回诉讼请求不当，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院(2019)皖1623民初6147号民事判决； 二、驳回王华的起诉。 一审案件受理费90800元，二审案件受理费90800元，予以退回。保全费5000元，由王华负担。 本裁定为终审裁定。 审判长 怀 峰 审判员 王艳东 审判员 孙 曼 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理高辛冉 书记员刘明明