浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2720号上诉人（原审被告）：上海新湖绿城物业服务有限公司。住所地：上海市普陀区东新路****甲，统一社会信用代码913101077472874332。法定代表人：严明，董事长。委托诉讼代理人：俞振宇、王**鸣，浙江中格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱晓娇，女，1991年11月8日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：何东超，系朱晓娇丈夫。委托诉讼代理人：李越明，浙江天鸿律师事务所律师。上诉人上海新湖绿城物业服务有限公司（以下简称新湖绿城公司）因与被上诉人朱晓娇物业服务合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新湖绿城公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判或发回重审。事实和理由：一、新湖绿城公司已完全履行物业服务协议约定的义务。根据《前期物业服务协议》附件三关于门岗的约定，新湖绿城公司有义务对进出园区的车辆进行管理和疏导，保持出入口环境整洁、有序、道路畅通。从本案事发时北门岗亭的监控视频中可以看出，新湖绿城公司所配备的保安当时就站在岗亭内，已经尽到了管理义务，当保安发现有车辆将要进入时会立即转身注意车辆的进入情况。事故发生时，保安及时走出岗亭与朱晓娇沟通，故新湖绿城公司已完全履行物业服务协议约定的义务，不应承担违约责任。二、朱晓娇自身过错是本案事故发生的唯一原因。一审判决依据《前期物业服务协议》附件三关于门岗的约定，认为新湖绿城公司在对小区进行管理时，虽车库入口设有智能系统，但新湖绿城公司仍有义务根据实际情况合理疏导车辆进出，新湖绿城公司未完全履行合同义务。对此，新湖绿城公司的确有义务对进出园区的车辆进行疏导，但进行疏导指的是发生拥堵或事故等情况之后进行疏导，因为车库入口设有智能系统，当车辆正常进出时是不需要人为干预的。因此，一审判决认为新湖绿城公司没有根据实际情况合理疏导车辆进出缺乏依据。从监控视频中可以清楚看出，朱晓娇当时驾驶车辆的速度并不慢，以至于车辆号牌都未被识别到，且跟车过近，在前辆车的栏杆还未落下时就急于通过，从而导致急刹，故其行为实际上与闯杆没有什么区别，一审判决已认定朱晓娇存在跟车过近、栏杆下落时继续行车的情形，此时若要求新湖绿城公司进行疏导，势必会导致新湖绿城公司的责任过重，有违公平原则。朱晓娇自身存在重大过错，是本案事故发生的唯一原因，而新湖绿城公司在当时无法预见也不应当预见朱晓娇的闯杆行为。此外，据了解，朱晓娇当时未系安全带，与朱晓娇寰枢关节脱位有很大的关联性。朱晓娇辩称，对一审判决有关新湖绿城公司没有尽到合理疏导车辆进出的合同义务，应当承担违约责任的认定没有意见，但对一审判决有关朱晓娇在通过道闸时存在跟车过近、栏杆下落时继续行车的认定有异议。朱晓娇不存在该情形。另外，朱晓娇对一审判决有关其在车辆号牌未被识别的情况下继续前行的认定也有异议，朱晓娇也不存在该情形。一审判决还认定根据朱晓娇提供的证据不能证明该道闸系统存在故障，栏杆也非因发生故障而掉落，号牌识别慢也未证明系系统故障造成，对此朱晓娇也有异议。朱晓娇是根据路面上的行车指示牌正常行驶，发生事故时，是有其他车辆插入，其他车辆插队到朱晓娇车前面，这才导致朱晓娇形成了一个跟车的情况，故不存在跟车过近的问题。另外，根据朱晓娇提供的视频，可以明确栏杆掉落是在车顶，朱晓娇是看不到的，故不存在栏杆下落时继续行车的情形。关于号牌未被识别问题，一审判决对朱晓娇的陈述存在误读。一审中，朱晓娇陈述号牌应该没有被识别，指的是事后才知道没有被识别到，而不是说开车时就已经知道号牌未被识别却继续前行，故一审对朱晓娇的陈述存在误读。根据视频监控、证人证言以及新湖绿城公司在微信朋友圈当中的陈述，可以证明涉案道闸是存在质量问题，实际上，新湖绿城公司事后一个多月也对涉案道闸进行了更换。因此，本案已经有足够的证据证明涉案的道闸存在故障，新湖绿城公司对此也是认可的，之后也对道闸予以了拆除。从录像上看，发生本次事故也是因为道闸没有及时识别，砸到朱晓娇的车后引发了本次事故。另外，对一审适用法律也有异议。一审适用的合同法第60条、107条、119条等规定都是关于违约责任、减损规则及违约金的规定，而朱晓娇向新湖绿城公司主张的是违约责任中的赔偿损失，不应适用上述规定。且一方存在违约的，不应当区分过错，应当承担全部的违约责任，故新湖绿城公司应当承担全部赔偿责任。朱晓娇向一审法院起诉请求：判令新湖绿城公司赔偿朱晓娇损失381191.48元。一审法院认定事实：朱晓娇系嘉兴市新中花园小区的业主，新湖绿城公司系该小区物业管理公司。2018年7月2日晚，朱晓娇在驾车进入该小区地下车库时，因车库门口的栏杆下落，朱晓娇在急踩刹车时，颈部扭伤。朱晓娇先后至浙江省荣军医院、上海长征医院治疗，诊断为寰枢关节脱位等，于2018年8月2日行颈后路寰枢椎复位、椎弓根螺钉系统内固定、取髂骨植骨融合术。朱晓娇所受之伤经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定并出具鉴定意见，认为构成十级伤残，误工期建议为6个月，护理期建议为3个月，营养期建议为3个月。另查，小区道闸系智能道闸，可自动识别有固定车位业主的车辆号牌，本案中朱晓娇车牌可自动被识别。庭审中，朱晓娇称其车辆未被识别。根据该小区业主群聊天记录，有部分业主反映门口车闸存在识别车牌慢的现象。一审还查明，2016年小区车辆出入管理系统经嘉兴新湖中房置业有限公司和嘉兴市公安局安全技术防范管理办公室验收通过。双方签订的《前期物业服务协议》第三条第2款约定，新湖绿城公司提供的物业服务内容包括物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，但根据法律规定或相关合同约定新湖绿城公司不需要承担义务的设施设备，或根据相关合同约定由专业单位维修、养护的设施设备（如电梯等）除外。第八条第9款约定，新湖绿城公司应开展对本物业的共用部位、共用设施设备的年度安全检查工作，发现安全隐患应及时予以整改（如在保修期范围内的，则由建设单位负责整改）。附件三公共区域秩序维护服务标准约定，关于门岗，对进出园区的车辆进行管理和疏导，保持出入口环境整洁、有序、道路畅通等；公共部位、公用设备设施日常运行、保养、维修服务标准约定，要求设施运行正常；等等。一审法院认为，双方签订的《前期物业服务协议》系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方当事人应按该协议约定行使权利和履行义务。本案中，新湖绿城公司在对小区进行管理时，虽车库入口设有智能系统，但根据新湖绿城公司物业服务内容，新湖绿城公司仍有义务根据实际情况合理疏导车辆进出，新湖绿城公司未完全履行合同义务，应当承担违约责任；但根据双方提供的录像看，朱晓娇在通过该道闸时，存在跟车过近、栏杆下落时继续行车的情形，且根据朱晓娇当庭陈述，其车辆当时未被识别，即朱晓娇也存在在其车辆号牌未被识别的情况下继续前行的情况，因此，从上述情况看，朱晓娇自身的行为是导致自身损害的主要原因，存在重大过错。根据《合同法》第一百一十九条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合双方对合同的履行情况、当事人过错等实际情况，同时根据公平原则衡量，酌定由新湖绿城公司赔偿朱晓娇损失的20%。本案中，能够认定的朱晓娇因本次事故造成的物质性损失有：医疗费91348.98元（91617.48元-陪客躺椅费132元-伙食费136.5元）；住院伙食补助费2430元（30元/天×81天）；营养费，根据伤残程度，酌定2700元；护理费12960元（144元/天×90天）；误工费25920元（144元/天×30天×6个月）；伤残赔偿金120364元（60182元/年×20年×10%）；交通费，根据朱晓娇的就诊医院、陪护人数、次数等实际情况，结合必要性和合理性，酌定1000元；鉴定费2600元。以上损失合计259322.98元。因此，本案中，应由新湖绿城公司赔偿朱晓娇上述损失中的20%即51864.60元。朱晓娇称未履行维修、养护等义务，但根据其提供的证据未能证明该道闸系统存在故障，且从录像看，栏杆也非发生故障的掉落，朱晓娇所称号牌识别慢，也未证明系因故障造成，因此，对朱晓娇的上述意见，不予采纳。朱晓娇主张精神损害抚慰金，因本案系合同纠纷，其主张该损失无法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、新湖绿城公司于判决生效之日起十日内赔偿朱晓娇各项损失51864.60元；二、驳回朱晓娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3509元，由朱晓娇负担3032元，新湖绿城公司负担477元，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。二审中，双方均未提供新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，新湖绿城公司是案涉小区的物业服务企业，其有义务对车辆进出小区进行管理和疏导，如果违反该项义务的，受害方有权依据合同要求赔偿损失，当然，如果受害方对损害也有过错的，可以相应减轻其责任。本案即属此种情形。具体而言，根据业主群的聊天记录及现场视频，案涉道闸确实存在一定程度的识别迟延或反应较慢的情形，新湖绿城公司也认可在事故发生前有其他业主向其反映过道闸反应慢的问题，在此情况下，新湖绿城公司应当及时采取诸如更换或维修道闸、加强进出口人工管理和疏导等措施确保车辆进出安全，但其并未采取上述措施，故新湖绿城公司应当承担相应的违约责任。同时，案涉道闸虽存在反应慢的问题，但尚能正常运行，故朱晓娇在进出时只要稍加注意或等待即可避免本起事故的发生，但其却在未确保号牌已被识别的情况下继续前行，对本起事故的发生存在重大过错，应当相应的减轻新湖绿城公司的责任。故一审根据本案实情酌定由新湖绿城公司赔偿朱晓娇20%的损失，于法有据，本院予以维持。综上，新湖绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1097元，由上诉人上海新湖绿城物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年十二月十五日书记员 王若赟书记员 孙 旭