福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终7403号 上诉人（原审被告）：胡燕，女，汉族，1977年7月1日出生，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：李齐靖、林苏楚（实习），北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪珍珍，女，汉族，1985年8月27日出生，住福州市仓山区。 原审被告：林佑性，男，汉族，1977年10月26日出生，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：李齐靖、林苏楚（实习），北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人胡燕因与被上诉人汪珍珍、原审被告林佑性民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡燕上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法裁定发回重审或改判驳回汪珍珍诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院未将上诉人胡燕的父亲胡敬模就上诉人结欠被上诉人汪珍珍本息96万元事宜与汪珍珍签订的《协议书》作为查明案件事实的依据，该协议目前仍合法有效，汪珍珍与胡燕的债权债务关系应当按照该协议的约定履行。1.根据《协议书》的约定，汪珍珍、张木有、张木如三人本息共计377.6万元的债务（其中汪珍珍96万元）同意按照295万元一次性结清，本案中汪珍珍仍然主张96万元本金与约定不符。2017年12月26日，甲方胡敬模、胡平与乙方汪珍珍、张木有、张木如签订《协议书》，约定就上诉人胡燕结欠乙方的本息377.6万元（其中汪珍珍96万）按总价295万元一次性结清，其中245万元以三间写字楼房产折价抵偿，50万元由第三方余雄从工程模板项目结算款中划拨偿还。被上诉人在《协议书》中已经同意对减免债务部分债务，应当按照约定履行。2.《协议书》约定的终止情形并未发生，胡敬模、张木友、张木如、胡平仍同意继续履行，《协议书》仍应当继续履行。《协议书》约定由胡敬模、胡平以房产、工程款抵债的方式代胡燕偿还债务即本案讼争借款，同时协议明确约定“若因情势变更乙方未能取得上述房产证的，甲方不构成违约，本协议即终止执行，债务人胡燕仍按借款协议履行”。协议书签订的时间在上诉人向被上诉人汪珍珍出具借条之后，系当事方真实意思表示，对各方当事人均有约束力，并且协议书未约定履行期限，目前仍属生效状态。协议书约定因情势变更致乙方未能取得房产证的协议即终止，但截至目前，未发生法律意义上情势变更的情况，胡敬模、张木友、张木如、胡平都愿意继续履行协议。因此，在协议书未被依法解除的情况下，各方均应按照约定结清欠款的方案履行。 二、一审法院将《协议书》未履行完毕归责于上诉人方属事实认定错误。《协议书》签订至今两年多的时间仍未履行完毕，被上诉人汪珍珍在内的乙方具有过错，而非一审法院认定的“第三人不履行债务或者履行债务不符合约定”，因此不应由上诉人承担责任。本案的各方当事人都有亲戚关系，《协议书》中的乙方都与余雄有合作关系或经济往来，都知道余雄在承包阳光城房地产项目中欠胡敬模工程款的事情，并且胡敬模向余雄承包模板班组工程项目很多都是张木如代表甲方与胡敬模订立的合同。张木如、张木友、汪珍珍知道余雄拟以阳光城天地的写字楼房产抵胡敬模的部分工程款，所以才一并在《协议书》中约定以三间写字楼房产和余雄的工程欠款抵偿胡燕的欠款。胡敬模为了取得写字楼房产产权，向开发商缴纳了购房定金，但是余雄、张木如却没有将写字楼房产抵偿给胡敬模，也没有偿还拖欠的工程款。张木如作为协议的乙方，对于协议书未能继续履行具有过错。现张木如、张木友仍然同意继续履行《协议书》，同作为协议书乙方的汪珍珍，在对《协议书》涉及的各方关系清楚了解的情况下，其可以认知到《协议书》履行受到阻碍是乙方原因导致的，现其刻意无视该协议有违契约精神。 三、鉴于《协议书》对查明案件事实有重要影响，应当追加胡敬模、张木如、张木友作为第三人参加诉讼，但一审法院对上诉人提出的追加申请未予准许。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十六条规定，人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。如前所述，《协议书》的签约、履行情况对本案纠纷有重大影响，二审法院应当查明《协议书》约定的第三人代为履行的事实，并依法追加胡敬模、张木如、张木友作为第三人参加诉讼。 四、一审法院认定上诉人仍应按照《借条》约定向被上诉人支付利息是错误的。如前所述本案仍应当按照《协议书》继续履行，根据约定上诉人结欠乙方的本息377.6万元（其中汪珍珍96万）按总价295万元一次性结清，当时实际上就是债权人一致同意本金结清就可以了。《协议书》订立时各方的真实意思表示是免除上诉人的利息，被上诉人汪珍珍在《协议书》签订之后也没有向上诉人主张支付利息。因此，《协议书》已经变更了借条的约定，在《协议书》未终止或解除前，本案讼争借款不应当继续计算利息。即便法院判处上诉人偿还利息，利息的计算应当自被上诉人起诉时起算。 综上，本案《协议书》应当继续履行，请求二审法院撤销原判决第一项，依法发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 被上诉人汪珍珍辩称，一审判决事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告林佑性述称，同意上诉人的意见。 汪珍珍向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同向原告偿还借款本金960000元及支付利息（利息以960000元为基数，按月利率2%，从2016年10月15日起暂计至2020年5月11日为825600元，实际应计至还清全部借款本金止）暂合计1785600元；2.本案诉讼费，财产保全费，诉讼保全担保保险费，公告费等由被告承担。 一审法院认定事实如下：2015年2月15日，汪珍珍转账85万元给胡燕。2016年10月15日，被告胡燕向汪珍珍出具《借条》：“兹有我借款人胡燕身份证号码350111197707××××，向汪珍珍借款现金人民币玖拾陆万元（96万元），（其中利息贰拾壹万元），款已收到。本人承诺按月利率2%支付借款期间的利息，并将于_年_月_日之前偿还借款本金和结清利息，如未按时付息还本，愿意按欠款总额的（每日2‰）支付惩罚性违约金。备注：⑴2015年8月15日起到2016年10月15日利息21万元整；⑵本金加利息共计人民币玖拾陆万元整。借款人胡燕。担保人林佑性。” 2015年4月18日，胡燕向汪珍珍偿还借款本金10万元。2015年3月15日，胡燕向汪珍珍偿还借款利息17000元；2015年4月18日，胡燕向汪珍珍偿还借款利息17000元；2015年5月18日，胡燕向汪珍珍偿还借款利息15000元；2015年6月16日，胡燕向汪珍珍偿还借款利息15000元；2015年8月3日，胡燕向汪珍珍偿还借款利息15000元；2015年11月23日，胡燕向汪珍珍偿还借款利息20000元；2020年5月15日，林佑性向汪珍珍偿还借款利息50000元。 诉讼中，被告胡燕、林佑性提供《协议书》，该协议书于2017年12月26日由案外人胡敬模（胡燕的父亲）、张木友、张木如、胡平以及原告汪珍珍签订，该协议约定：胡敬模因女儿胡燕于2016年10月份分别向张木友、张木如、汪珍珍借款结欠本息377.6万元（其中张木友192万元；张木如89.6万元、汪珍珍96万元）事宜，为妥善结清欠款，经三方友好协商，达成如下协议：1.三方按总价为295万元一次性结清胡燕上述欠款本息；2.295万元中的245万元系胡敬模、胡平将位于福州市奥体阳光天地5号833-835-836三间写字楼房产以245万元折价抵偿上述欠款本息；3.295万元中50万元系胡敬模在第三方余雄工程模板项目结算款中划拨的50万元予以偿还上述欠款本息；该50万元具体以签订书面协议为准（尚若工程款不足50万元，胡敬模应以现金形式补足张木友、张木如、汪珍珍；…4⑷.张木友、张木如、汪珍珍承诺在办结产权过户手续后，将胡燕借款凭据原件全数交由胡敬模收回；…5⑴若因情势变更，张木友、张木如、汪珍珍未能取得上述房产权证的，胡敬模不构成违约，本协议即终止执行，债务人胡燕仍按借款协议履行（胡敬模应归还胡燕借款原件凭据）；协议还约定其他相关事宜。 另外，胡燕、林佑性申请追加上述《协议书》的签订人“胡敬模、张木友、张木如”为本案第三人，因该《协议书》系胡敬模、胡平代胡燕与相关债权人达成清偿债务的合意，由于原被告均确认案外人胡敬模未交付上述《协议书》中三套房产，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”规定，仍应由胡燕承担相应的还款责任，故不宜认定“胡敬模、张木友、张木如”与本案有利害关系，对于胡燕、林佑性的追加申请，一审法院不予准许。 诉讼中，汪珍珍确认其从2016年12月、2017年3月至6月、2017年年底、2018年年底、2019年年底均有向胡燕催讨债务。2018年年底通过微信、电话找林佑性催讨债务。2020年4月、5月向胡燕、林佑性催讨债务。 一审法院认为，汪珍珍与胡燕之间借款的事实，已由汪珍珍提供的《借条》及《银行转账凭证》等证据佐证，且胡燕对借款事实亦予以认可，故认定双方之间的民间借贷关系依法成立并生效。汪珍珍于2015年2月15日向胡燕转账850000元，而后，胡燕于2015年4月18日向汪珍珍偿还借款本金100000元，故胡燕尚欠汪珍珍借款本金750000元。虽然《借条》中约定的借款数额系借款本金75万元加上210000元利息（以750000元为本金，从2015年8月15日至2016年10月15日，按月利率2%计算），但符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，故一审法院确认汪珍珍与胡燕之间借款本金为960000元。现汪珍珍要求胡燕偿还该笔960000元借款，可予以支持。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，一审法院仅支持以借款本金750000元为基数，从2016年10月16日起的实际还清借款之日止，按月利率2%标准计算的利息，其余部分利息，不予支持。另，由于2015年8月15日至2016年10月15日的利息已经计入借款本金，故胡燕于2015年11月23日向汪珍珍偿还的20000元应在之后拖欠的利息中予以抵扣。同时林佑性于2020年5月15日向汪珍珍支付的50000元也应作为利息予以抵扣。综上，从2016年10月16日至2020年5月15日，胡燕应偿还汪珍珍利息575000元（750000元×月利率2%×43个月-20000元-50000元），2020年5月16日之后的利息，以借款本金750000元为基数，按月利率2%标准计算。 涉案《借条》中，胡燕在借款人处签名捺印，林佑性在担保人处签名捺印，故应认定林佑性的真实意思表示系为讼争借款提供担保而非共同举债，汪珍珍主张两被告承担共同债务，于法无据。讼争借款属于胡燕个人名义所负债务，金额也大大超过夫妻日常生活所需，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”规定，由于汪珍珍未举证胡燕将该笔借款用于夫妻共同生活或者夫妻共同生活经营，应承担举证不能的法律不利后果。由于涉案《借条》未对林佑性的保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，林佑性提供的保证属于连带责任的保证。虽然涉案《借条》未约定具体还款期限，但根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，汪珍珍向胡燕主张还款之日即为主债务履行期限届满之日。汪珍珍主张其从2016年12月份开始向胡燕催讨债务。故2016年12月份为本案主债务履行期限届满之日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”以及第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定，汪珍珍最迟应于2017年6月份之前向林佑性主张保证责任。而汪珍珍于2018年年底才通过微信、电话向林佑性主张保证责任，根据上述法律规定，林佑性免除保证责任。 由于汪珍珍未提交证据证明其为了本案诉讼负担财产保全费、担保保险费、公告费等合理维权费用，故对于该部分诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、胡燕应于本判决生效之日起十五日内向汪珍珍偿还借款本金960000元以及575000元利息，2020年5月16日之后的利息，以借款本金750000元为基数，按月利率2%标准计至实际还清借款之日止；二、驳回汪珍珍其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实有相关证据证明，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人胡燕能否以《协议书》的约定对抗本案讼争债务。上诉人胡燕提供的《协议书》虽约定，由胡燕的父亲胡敬模代为履行本案中胡燕欠汪珍珍的借款本息，即由胡敬模将位于福州市奥体阳光天地5号833-835-836三间写字楼房产以及另需支付50万元用于偿还给张木友、张木如、汪珍珍的借款本息（其中张木友192万元；张木如89.6万元、汪珍珍96万元）；但该《协议书》又约定：若因情势变更，张木友、张木如、汪珍珍未能取得上述房产权证的，胡敬模不构成违约，本协议即终止执行，债务人胡燕仍按借款协议履行。二审期间，上诉人胡燕与被上诉人汪珍珍均认可汪珍珍并未取得上述《协议书》中约定的房产。《协议书》于2017年12月26日签订，至今已近三年之久，现上诉人胡燕亦未能举证证明胡敬模已经按照《协议书》的约定向汪珍珍履行了相应义务或者胡敬模在履行相应义务的过程中因汪珍珍的原因而导致暂时无法履行该义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在胡敬模不履行债务或者履行债务不符合约定的情况下,应当由作为债务人的胡燕向债权人汪珍珍承担还款责任。现汪珍珍诉请胡燕支付借款本息，于法有据，一审法院支持其诉请并无不当。综上，胡燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20870元，由上诉人胡燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  卢晓媛 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。