甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民初522号原告（反诉被告）：北京国电富通科技发展有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼。法定代表人：俞葆青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史定国，江苏彦圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。被告（反诉原告）：窑街煤电集团有限公司，住所，住所地兰州市红古区海石湾镇div>法定代表人：张炳忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：周新皓，甘肃法成律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志兴，甘肃法成律师事务所律师。原告（反诉被告）北京国电富通科技发展有限责任公司（以下简称北京富通公司）与窑街煤电集团有限公司（以下简称窑街煤电公司）合同纠纷一案，本院2020年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。北京富通公司的委托诉讼代理人史定国和李根华，窑街煤电公司的委托诉讼代理人周新皓和高志兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京富通公司向本院提出诉讼请求：1.要求窑街煤电公司立即支付工程款108617700元及逾期付款损失（以86152000元为基数，从2016年4月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算至2016年6月13日，逾期付款损失暂计858828元；以96921000元为基数，从2016年6月14日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算至2017年4月21日，逾期付款损失暂计5445749元；以102305500元为基数，从2017年4月22日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算至2017年7月31日，逾期付款损失暂计1909916元；以103371200为基数，从2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算至2019年8月19日，逾期付款损失暂计15303244.73元；以103371200元为基数，从2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算至实际给付之日止）；2.要求窑街煤电集团承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年4月29日，联合体牵头人原告及成员山西省化工设计院与被告签订了《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包合同书》(以下简称承包合同)和《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包技术协议书》(以下简称技术协议)。上述承包合同和技术协议对承包范围、合同价款、付款期限、末页岩原料要求、竣工验收等事项进行了全面约定。承包范围包括油页岩炼油项目二期工程的全部设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交及保修内服务的总承包；合同总价为人民币壹亿柒佰陆拾玖万元整；付款期限为合同签订后支付合同金额5％的预付款，业主自工程满足合同约定的工程质量、技术协议及附件要求并整体移交后10天内支付80％合同费用，业主自工程在“竣工验收”后，系统在达产达标测试合格的基础上，连续稳定运行45天，完成项目安评、环评、消防等单项验收通过上级主管部门验收，并工程总体通过主管部门验收后，10个工作日内支付工程款l0％合同费用.项目总体验收结束，系统稳定运行1年后的10个工作日内支付5％合同费用。末页岩原料要求油含量8.97％、水含量5.51％、半焦含量79.74％、干馏气含量5.78％。原告与案外人山西省化工设计院签订了《联合体协议书》，协议约定原告为联合体主办单位，负责收取案涉工程项下的全部工程款。2015年5月10日，项目进行了奠基仪式，同年5月23日原告开始进场进行土建施工。被告仅向原告支付了538．45万元的工程预付款，并未按约定向原告如期足额开具80％银行保函，也未按实际工程进度向原告支付工程款。在此情况下，原告仍克服种种困难，并于2016年4月9日完成合同项下的全部施工内容。但由于被告提供的原料达不到技术协议约定的标准如含水量过高、含气量过低，致使该工程项目未达到上述承包合同和技术协议约定的竣工验收标准。为了妥善解决原料含水量过高的问题，原被告双方协商后对案涉项目进行了技术改造。通过改造基本解决了原料含水量过高的问题，产生的不少于l74.04万元的费用应由被告承担。2019年4月30日，原告和被告共同组织以业内顶级专家金涌院士为首的专家团队对窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程项目运行情况和改造技术方案进行了评审。专家组认真听取了项目组汇报。经分析和讨论，形成专家意见：现场原料实际指标低于设计值是导致自产煤气热值低，系统无法实现独立满负荷运行的关键因素。为适应现有原料末页岩指标条件，通过工艺调整、主要设备的改造与配套系统的优化等技术方案，可实现系统自循环连续稳定运行。建议尽快开展后续项目改造工作，实现窑煤—国富系统安全、稳定、长期、优质的运行。专家意见作出后，原告多次与被告当面协商沟通，希望被告出资或支付部分工程款按照专家的意见进行技改。但被告一直拒绝出资和向原告支付工程款。原告认为已经全面履行了承包合同和技术协议义务，而因被告提供的原料不能满足技术协议所约定的指标，并拒绝按专家的意见进行技改，致使窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程至今一直未实际投产，其责任方应为被告。在此情况下，依法应当视为原告已于2016年4月9日完成了全部承包范围的全部项目并已符合技术协议的要求。依据承包合同的约定应在2016年4月19日前支付合同价款的80％，在2016年6月15日前再支付合同价款的10％，在2017年6月4日再支付合同价款的5％。然而，被告一直不守诚信，虽经原告多次催讨，除538．45万元预付款外其他款项分文未付。另外，由于被告的原因导致案涉项目至今未实际投产，自2016年4月之后，原告仍投入了大量的人力，额外产生的457．18万元的费用也应由被告承担。原告在案涉项目的投入早已超亿元，自2015年5月开工至今已达5年之久，而原告所收到的款项仅为538.45万元，实在不堪重负。无奈之下，原告特向贵院提出诉讼，请求贵院判如所请。窑街煤电公司辩称，一、北京富通公司未能依约完成并交付涉案工程项目，无权主张收取工程款，其应继续履行合同义务，向窑街煤电公司尽快交付合格工程项目。窑街煤电公司与北京富通公司之间签订是EPC总承包固定总价合同，根据建市(2003)30号《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条(三)款1项规定“设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。总承包商最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。”本案所涉工程因整体试运行、调试不符合合同约定要求，一直处于技术整改阶段，并未通过竣工验收;并且合同对支付工程款的进度节点、支付比例约定明确，窑街煤电公司不产生支付工程款的义务。反而北京富通公司应依照合同约定，继续履行合同义务，尽快交付合格工程项目。二、合同双方已实际变更开具保函条款，且开具保函对案件争议无实质影响。（1）窑街煤电公司已于2015年11月17日向北京富通公司提供兰州银行股份有限公司红古支行开具的1000万元保函，保函有效期至2016年5月6日:2016年4月15日向北京富通公司提供交通银行甘肃省分行开具的5000万元保函，保函有效期至2016年6月8日;上述保函均约定保函权利不得转让，并于到期后均退还保函开具行。北京富通公司接受该保函后并未对开具保函情况提出过异议，双方已以实际行为变更有关开具保函的合同条款。（2）银行保函是指银行应申请人或委托人的要求向受益方开出的，担保申请人履行某种义务，并在申请人未能按规定履行其责任和义务时，由担保行代其支付一定金额、或作出一定经济赔偿的书面文件。结合本案实际情况，双方在合同附件4中约定窑街煤电公司应开具合同金额80%的保函，在工程项目经运行、调试符合合同约定标准后，由双方共同确认出具《达产达标测试报告》后满足保函支付条件。本案中银行即便开具保函，保函有效期也为合同约定的满足支付条件的日期前，本案中的具体约定条件为“工程项目满足合同约定的工程质量、技术协议及附件要求并整体移交后10日内”，即为2016年5月10日前，超过保函有效期工程项目完成情况未能满足支付条件的，保函自动失效。本案中北京富通公司于合同约定的2016年5月10日前并未能依约移交经验收合格的整体工程项目，满足支付80%工程款的条件。窑街煤电公司即便依约开具银行保函，保函亦不能实际产生对窑街煤电公司依约应支付工程款的担保作用，而且银行保函项下的权利不能转让亦不能另外设定担保，故是否开具保函对案件争议没有实质影响。（3）即便以合同附件4中2.4款约定的“业主在2015年7月底之前未开具80%银行保函，业主按实际工程进度支付承包商进度款”内容判定窑街煤电公司支付价款的义务，合同附件2中第2条对支付工程款的进度节点和支付比例也约定明确，北京富通公司由于未能达到“工程项目满足合同约定的工程质量、技术协议及附件要求并整体移交”的条件，无权要求窑街煤电公司支付相应工程进度款。三、窑街煤电公司并不完全认可专家评审意见的内容，而且该意见中明确指出的涉案工程项目不能满足系统独立运行所涉及的设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试等问题均为应由北京富通公司负责履行的主要合同义务，该项目具备优化技术方案并实施后向窑街煤电公司交付合格工程项目的可能性。北京富通公司提供的专家评审意见明确指出，由于原料末页岩产气率低于设计值、干馏过程不彻底等因素，未满足系统独立运行条件，需要进行技术改造，并且提出了7项技术方案，结论是为适应现有原料末页岩指标条件，通过工艺调整、主要设备的改造与配套系统的优化等技术方案，可实现系统自循环连续稳定运行。证明涉案工程项目不能满足系统独立运行所涉及的设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试等问题均为应由北京富通公司负责履行的主要合同义务。并且北京富通公司具备优化技术方案并实施后向窑街煤电公司交付合格工程项目的可能性，北京富通公司应依约尽快完成技术改造，向窑街煤电公司交付合格工程项目。四、涉案合同为EPC总承包固定总价合同，北京富通公司无权要求合同外增加任何费用。北京富通公司作为涉案承包联合体的主办单位，涉案项目产生的设计问题亦应由其代表设计人山西省化工设计院负责解决。根据北京富通公司起诉及提供的证据显示，涉案项目存在技术改造后合格交付的可能性，为交付合格工程所需改造资金亦应由北京富通公司自行承担。窑街煤电公司向本院提出反诉请求：1.判令北京富通公司继续全面履行合同，尽快向窑街煤电公司交付合格工程项目；2.判令北京富通公司承担违约金16750000元（自2016年1月11日至2020年8月11日，承担每日一万元的违约金，其后按上述标准支付违约金至实际交付合格工程项目之日）；3.诉讼费用由北京富通公司承担。事实和理由：2015年4月29日，反诉原告与反诉被告及山西省化工设计院联合体签订《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油二期工程总承包合同书》。合同总价为l0769万元；建设规模为处理量40万吨／年末状油页岩炼油项目，年产2.5128万吨页岩油；承包范围为全部设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交及保修期内服务的总承包。其中合同第八条工期及要求约定：2016年1月10日前完成本工程系统联合调试……若建设工程在2016年1月10日之后完成，每迟延一天业主惩罚承包商l万元。该工程2015年5月组织开工，2016年6月15日至8月10日进行第一次带料试运行，由于主要安全、环保技术指标无法控制，致使系统无法达到设计要求。反诉被告整改后于2017年7月25日至10月23日进行第二次带料试运行，系统仍旧无法达到设计要求，不能通过竣工验收。其后自2017年11月至2020年4月间，反诉原、被告双方就技术改进和推进实施项目进行了多次会谈、协商，终因反诉被告无法依约完善项目技术整改，交付合格工程而未取得实质性进展。根据双方合同约定，涉案工程应于2016年4月31日前完成性能测试，并达到双方合同约定的验收条件。现反诉被告未能依约履行合同己给反诉原告造成重大损失，故反诉原告诉请其继续全面履行合同，尽快交付合格工程，并按照合同约定向反诉原告支付违约金。综上，反诉原告为维护自身合同权益，特诉诸贵院，望判如所请。北京富通公司辩称，一、窑街煤电公司积极履行总承包合同和技术协议项下的义务，已于2016年4月9日完成了承包范围内的全部项目。因为窑街煤电公司提供的原料不能满足技术协议所约定的指标，致使窑街煤电公司完成的项目无法全面满足技术协议的要求，此系窑街煤电公司阻碍条件成就，应当认定2016年4月9日案涉项目已通过竣工验收。二、关于工期。窑街煤电公司严格按照合同履行，不存在延误工期，更不应承担相应的违约责任，理由如下:1、窑街煤电公司违约。(1)总承包合同在第一部分第八条约定“收到业主的预付款及开工通知书施工队伍进场”，又在总承包合同附件四第1条中约定“承包商应在收到预付款后5个工作日内组织施工单位进场”。实际上，窑街煤电公司从未向窑街煤电公司出具开工通知书，且预付款也拖延至2015年6月3日才支付完毕。即便不考虑开工通知书的因素，开工日期最早也应为2015年6月10日。这个时间比总承包合同第一部分第八条所约定的计划开工日期2015年5月10日延迟了一个月。(2)窑街煤电公司没有按照总承包合同附件四第2条的约定开具合同金额80%(8615.2万元)的保函，已经构成违约，应当按照第2.4条的约定即按照实际工程进度支付工程款。截止目前为止，窑街煤电公司仅向窑街煤电公司支付了合同价款的5%计538.45万元。窑街煤电公司没有按约支付工程款，在此情况下窑街煤电公司依法有权停工，直至窑街煤电公司按约支付足额工程价款。三、即便窑街煤电公司存在逾期，窑街煤电公司也无实际损失，窑街煤电公司主张违约金应当是以实际损失为依据，现要求按一万元每日承担违约责任于法无据，应当依法予以调减。综上所述，窑街煤电公司的反诉没有事实和法律依据。请求法院依法驳回窑街煤电公司的全部反诉请求。北京富通公司为证明其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一，《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包合同书》（以下简称：“总承包合同”）；证据二，《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包技术协议书》（以下简称“技术协议”）。证明目的：证明原被告双方就窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程存在合同关系，该合同对双方的权利义务进行了明确的约定，窑街煤电公司支付全额工程款的条件早已满足，窑街煤电公司拒付工程款已经构成违约。证据三，《联合体协议书》。证明目的：证明北京富通公司有权收取案涉项目的工程款。证据四，2016年4月9日，《试运行上料申请》。证明目的：证明北京富通公司已于2016年4月9日完成了案涉项目项下的全部施工内容，窑街煤电公司应当按约支付工程款。证据五，2019年4月30日，《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程改造技术方案专家评审会评审意见》。证明目的：证明案涉项目一直未实际投产的全部责任在窑街煤电公司，窑街煤电公司应当支付全部工程款。证据六，6-1：工程签证单及统计表12页。证明目的：因为原料含水量过高，进行风选干燥器及受煤坑改造，已产生相关费用149177元，该费用应由窑街煤电公司承担；6-2：《国富炉煤气火炬头采购合同》7页及付款回单1页计124390元、《烟气管道系统施工及安装工程施工合同》、交易回单、付款回单、承兑汇票及发票共30页计812750元，《振动筛振动电机采购合同》8页，证明目的：安装火炬头、进行烟气管道系统施工安装及进行振动筛振动电机采购共计费用1065700元，已产生相关费用937140元，该费用应由窑街煤电公司承担。证据七，差旅费发票、石长江等10人人工成本统计表10页、现场专职人员曲通庆人工成本统计表2页、赵磊等临时雇用调试人员工资26页、王平雇佣合同2页及工资表4页、张晓玲聘用协议及张晓玲等3人工资表5页。证明目的：窑街煤电公司提供的原料达不到《总承包技术协议书》约定的技术参数，致使案涉项目无法达到总承包合同和技术协议约定的竣工验收标准，为此，北京富通公司额外产生的部分差旅及人工成本费用5245426.69元，包括差旅费978180.7元，石长江等10人2016年4月至2017年11月工资及社保费用2915041.11元，曲通庆2017年3月至2020年8月工资及社保费用466838.08元，赵磊等临时雇用调试人员工资519066.8元，王平等4人工资366300元，上述费用均应由窑街煤电公司承担。证据八，2016年4月26日《项目的保函问题》的函件。证明目的：北京富通公司一直要求窑街煤电公司足额开具保函。证据九：获奖证书两份。证明目的：北京富通公司关于案涉项目的核心技术获得过中国煤炭协会和化工协会的评奖，奖励等级都是一等奖。针对北京富通公司的举证，窑街煤电集团发表如下质证意见：证据一、二的质证意见：真实性无异议，证明目的有异议：本案所涉工程为EPC固定总价合同，合同内容包括设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交及保修期内服务等全部内容，该工程项目因整体试运行、调试不符合合同约定要求，一直处于技术整改阶段，并未通过竣工验收；上述合同对支付工程款的进度节点、支付比例约定明确，窑街煤电集团不产生支付工程款的义务。证据三的质证意见：真实性无异议，证明目的有异议；北京富通公司未依约完全履行合同义务，无权收取工程款；且应对涉案工程的前期可行性研究报告、勘控探及设计工作作为联合体主办单位承担全部责任。证据四的质证意见：真实性无异议，证明目的有异议：北京富通公司负责组织实施的涉案工程项目带料运行未达到合同约定标准，未能完全履行合同主要义务。证据五的质证意见：真实性有异议，该评审意见被告未签章认可，证明目的有异议：该专家评审意见明确指出，由于原料末页岩产气率低于设计值、干馏过程不彻底等因素，未满足系统独立运行条件，需要进行技术改造，并且提出了7项技术方案，结论是为适应现有原料末页岩指标条件，通过工艺调整、主要设备的改造与配套系统的优化等技术方案，可实现系统自循环连续稳定运行；证明涉案工程项目不能满足系统独立运行所涉及的设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试等问题均为应由北京富通公司负责履行的主要合同义务，并且北京富通公司具备优化技术方案并实施后向窑街煤电公司交付合格工程项目的可能性。证据六的质证意见：真实性有异议，北京富通公司方单方提供，真实性无法核实。本案所涉工程为EPC固定总价合同，合同内容包括设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交及保修期内服务等全部内容，北京富通公司为履行合同的所有支出与案件争议事实无关联性。证据七的质证意见：同证据六的质证意见。证据八的质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，合同履行过程中，已以实际行为变更开具保函内容，由于北京富通公司没有按期交付涉案项目工程，该保函已不具备实际效力，并且与案件争议无关联性。证据九的质证意见：真实性认可，能够证明两点:第一，签订合同时，窑街煤电公司对北京富通公司履行合同能力尽到了审慎义务;第二，涉案工程具备经过国电富通技术改造后交付合格工程的可行性。窑街煤电公司为支持抗辩意见和支持反诉请求提供如下证据：证据一，《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包合同书》及《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包技术协议书》。证明目的：本案合同内容包括设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训，移交及保修期内服务等全部内容；北京富通公司未按约完全履行合同义务，不应向窑街煤电公司主张支付工程款。证据二，《可行性研究报告》。证明目的：山西省化工设计院作为涉案承包人联合体一员，签订涉案合同即为涉案工程项目做过可行性研究论证，认为涉案工程符合各项要求。证据三，《付款保函》（2015年11月17日）、《履约保函》（2016年4月15日）。证明目的：窑街煤电公司已于2015年11月17日向北京富通公司提供兰州银行股份有限公司红古支行开具的1000万元保函，保函注明有效期至2016年5月6日；2016年4月15日向北京富通公司提供交通银行甘肃省分行开具的5000万元保函，保函注明有效期至2016年6月8日；上述保函均约定保函权利不得转让，并于到期后均退还开具行。北京富通公司接受上述保函后并未对开具保函情况提出过异议，双方已以实际行为变更履行有关开具保函的合同条款；而且北京富通公司于合同约定的2016年5月10日前并未能依约移交经验收合格的整体工程项目，达到支付工程款项的条件，窑街煤电公司即使依约开具银行保函，保函亦不能实际产生对依约支付工程款的担保作用，对案件争议没有实质影响。证据四，《关于油页岩炼油项目二期工程改造后性能测试方案的几点要求》、《工程联系单》（2017年4月14日）、《关于加快油页岩炼油项目二期工程施工进度及尽快开展煤气排放改造工程、出焦系统消缺工程的函》、《窑街煤电集团油页岩炼油项目二期工程试运方案》、《工程联系单》（2017年8月14日）、《工程联系单》（2017年8月29日）、《窑街煤电集团油页岩炼油项目二期工程运行总结报告》。证明目的：北京富通公司承建的涉案工程项目，2016年6月15日至8月10日带料试运行，调试一直未能达到合同要求，2017年7月25日至10月23日再次带料试运行、调试仍不能满足合同约定，而且存在诸多问题。证据五，《窑街煤电集团有限公司40万吨/年油页岩炼油项目二期工程改造技术方案》。证明目的：因北京富通公司两次带料试运行、调试不能满足合同约定条件，北京富通公司于2019年4月再次提出技术改造方案，但未予实施。证据六，每日矿样采集化验分析报告表（2013年1月1日至2015年1月31日期间）。证明目的：窑街煤电公司向北京富通公司提供2年的矿样采集分析数据，北京富通公司据此作出可行性研究报告及项目设计、施工，其后带料试运行过程中带料为相同原料，故带料试运行、调试不能满足合同约定的责任在北京富通公司。证据七：照片复印件2张。证明目的：2014年至2015年期间，北京富通公司自行设计并制作了小型试验炉进行相关试验（该试验炉目前仍就放置在案涉项目现场），所用原料与案涉项目工程带料试运行过程中投入的原料完全相同。北京富通公司对窑街煤电公司提出的证据发表如下质证意见：证据一，真实性、合法性予以认可，但对窑街煤电公司的证明目的不予认可。案涉项目未能通过竣工验收系因窑街煤电公司提供的原料不符合技术协议约定的标准，责任完全在于窑街煤电公司，应当视为项目已于2016年4月9日通过竣工验收，窑街煤电公司应该全额支付工程款并承担相应的逾期付款损失。证据二，《可行性研究报告》不是北京富通公司制作。原被告双方的权利义务应该以总承包合同和技术协议为准。而且窑街煤电公司的质证意见已明确这是签订案涉项目前做的报告。附件一中有一份“委托书”，形成日期是2015年1月，这份委托书明确委托单位：甘肃窑街煤电油页岩利用有限责任公司。受托方是：山西省化工设计院（详见附件一），包括委托范围等都意味着，这是由甘肃窑街煤电油页岩利用有限责任公司单独在总承包合同和协议书签订之前委托山西省化工设计院制作的，北京富通公司对整个制作过程并不清楚，因此该报告以及初步设计责任主体方应为甘肃窑街煤电油页岩利用有限责任公司和山西省化工设计院。从第一页山西省化工设计院盖的技术章不是公章，而且是扫描件不是原件，其他页数也均为复印件或扫描件，均没有加盖骑缝章，因此对这份证据真实性不予认可。证据三，真实性、合法性都没有异议，恰恰证明窑街煤电公司没有按照总承包合同附件四第二条的约定开具合同金额百分之八十（8615.2万元）的保函，已经构成违约，应当按照第2.4条的约定即按照实际工程进度支付工程款。证据四，4-1证据为复印件，真实性无法确认，4-2?4-3?4-4以及4-6证据均为窑街煤电公司单方制作，我方真实性无法确认，4-5(2017.8.14由石长江签字的工程联系单)真实性予以确认，对证明目的不予认可，恰恰反映了原料不符参数要求导致环保不达标，另外工程联系单载明了已连续12天运行的事实;4-7(《窑街煤电集团油页岩炼油项目二期工程运行总结报告》)系由双方共同编写的总结报告，在该总结运行报告首页载明，陈同魁是窑街煤电二期车间主任，孙建新是油页岩公司董事长。案涉项目未通过竣工验收，因窑街煤电公司提供的原料不符合技术协议约定的标准，责任完全在窑街煤电公司，应当视为已于2016年4月9日通过竣工验收。证据五，对技改方案真实性认可，技术改造方案也是因窑街煤电公司提供原料不符要求导致无法验收，应由窑街煤电公司承担全部责任，北京富通公司提供技术改造，而窑街煤电公司应承担全部风险和责任。证据六，我方从未收到过相关材料，对于这组证据的真实性无法确认，对证明目的不予认可。证据七，现场确实有照片所拍装置，这是一个小型试验炉，主要测试力度分布，而这关乎炉子尺寸，对证明目的不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年4月29日，联合体牵头人北京富通公司及成员单位山西省化工设计院与窑街煤电公司签订了《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包合同书》和《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包技术协议书》。上述总承包合同和技术协议对承包范围、合同价款、付款期限、末页岩原料要求、竣工验收等事项进行了全面约定。具体为：1.承包范围包括油页岩炼油项目二期工程的全部设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交及保修内服务的总承包。2.合同总价为人民币10769万元。3.付款期限为合同签订之日起7日内支付合同金额5%的预付款，业主自工程满足合同约定的工程质量、技术协议及附件要求并整体移交后10天内支付80%合同费用，业主自工程在“竣工验收”后，系统在达产达标测试合格的基础上，连续稳定运行45天，完成项目安评、环评、消防等单项验收通过上级主管部门验收，并工程总体通过主管部门验收后，10个工作日内支付工程款10%合同费用，项目总体验收结束，系统稳定运行1年后的10个工作日内支付5%合同费用。4.业主在2015年7月底之前未开具80%银行保函，业主应按实际工程进度支付承包商进度款。5.原料性质：原料名称末页岩，规格0-15mm（备注：一期筛下物）；末页岩工业分析表载明Mar/%（3.7）?Aar%（58.9）?Var/%（26.76）?FCar%（10.64）；末页岩铝甑分析表（550℃）载明油含量/%（8.97）、水含量/%（5.51）、半焦/%（79.74）、干馏气/%（5.78）。6.本工程项目组人员计划2015年4月30日进场，施工队伍计划2015年5月10日（收到业主的预付款及开工通知书），承包商应于2016年1月10日前完成本工程系统联合调试，2016年4月31日前完成性能测试，并达到双方合同约定的验收条件。若建设工程在2016年1月10日之前完成，每提前一天业主奖励承包商1万元整；若建设工程在2016年1月10日之后完成，每延迟一天业主惩罚承包商1万元整。《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包技术协议书》注明：原料详细数据见油页岩公司提供材料。北京富通公司与案外人山西省化工设计院签订了《联合体协议书》，协议约定北京富通公司为联合体主办单位，负责收取案涉工程项下的全部工程款。2015年6月3日，窑街煤电公司对于538.45万元的工程预付款完成支付。2015年5月，北京富通公司开始进场进行施工。窑街煤电公司于2015年11月17日向北京富通公司提供兰州银行股份有限公司红古支行开具的担保金额为1000万元的履约保函，保函注明有效期至2016年5月6日止。2016年4月15日，窑街煤电公司又向北京富通公司提供交通银行甘肃省分行开具的担保金额为5000万元的履约保函，保函注明失效期为2016年6月8日。窑街煤电公司也未按实际工程进度向北京富通公司支付工程款。北京富通公司于2016年4月9日提出《试运行上料申请》，监理单位甘肃方圆工程监理有限责任公司于当日在该申请上加盖印章。案涉项目于2016年5月25日至8月9日期间进行了第一次带料试运行，又于2017年7月25日至10月22日进行了第二次带料试运行，但系统无法实现独立满负荷运行。2016年5月之后，北京富通公司投入了一定的人力物力，对案涉项目进行了技术改造和现场看管，产生了工程费用、设备费用1065700元，现场人员费用、差旅费用5246500元。2019年4月30日，北京富通公司和窑街煤电公司共同组织以金涌院士为组长的专家团队对案涉项目运行情况和改造技术方案进行了评审。专家组认真听取了项目组汇报，经分析和讨论，出具了编号为HB-2019-YJGZ-1-P-11的《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程改造技术方案专家评审会评审意见》，该专家评审意见认为：现场原料实际指标低于设计值是导致自产煤气热值低，系统无法实现独立满负荷运行的关键因素。为适应现有原料末页岩指标条件，通过工艺调整、主要设备的改造与配套系统的优化等技术方案，可实现系统自循环连续稳定运行。建议尽快开展后续项目改造工作，实现窑煤—国富系统安全、稳定、长期、优质的运行。专家意见作出后，北京富通公司与窑街煤电公司进行协商未果，遂于2020年6月向法院提起诉讼。本院认为，北京富通公司、山西省化工设计院组成的联合体与窑街煤电公司签订的总承包合同和技术协议，以及北京富通公司与山西省化工设计院签订的《联合体协议书》系协议各方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强行性规定，依法成立，合法有效，协议各方均应遵照履行。关于本诉讼及反诉请求，分述如下：一、关于本诉部分。（一）关于付款条件是否成就问题。北京富通公司认为窑街煤电公司提供的原料不符合技术协议第3.9条约定的原料参数指标是导致案涉项目未能通过达产达标测试和总体竣工验收的根本原因，其责任应当全部归于窑街煤电公司，按照《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，应当视为付款条件已经成就，窑街煤电公司应当立即支付全部工程款项。窑街煤电公司则认为案涉项目为EPC项目，北京富通公司应当提供设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，并最终向窑街煤电公司提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。因案涉项目至今未能通过竣工验收，按照合同的约定付款条件尚未成就，北京富通公司无权主张工程价款。本院认为，案涉项目至今虽未能通过达产达标测试和总体竣工验收，但责任应在窑街煤电公司，窑街煤电公司依法应当向北京富通公司支付全额工程价款，理由如下：1.案涉项目对于原料的要求。案涉项目的目的在于将末页岩中含有油通过一定技术加工提炼出来，这样提炼的过程势必会考虑技术的可行性和经济性，意味着仅有部分品质比较高的原料才能进行提炼且提炼具有价值。因此，案涉项目顺利投产后客观上仅能处理部分末页岩原料，不可能处理任何末页岩。一个工程项目，作为承包商的工作范围一定是有边界的，且该边界将在合同中进行明确约定并对应了相应的合同价款。具体到本案，在技术协议的第3.9条对原料参数指标进行了明确约定，案涉项目顺利运行后将处理符合技术协议第3.9条约定的原料，超过此范围的原料则不在处理范围之内。2.原料参数指标系窑街煤电公司所提供。原料参数指标的设定即意味着案涉项目应当处理符合什么条件的原料。处理原料的范围与投资规模密不可分，而投资规模系由业主方考虑决定，因此，原料参数指标应系窑街煤电公司设定。同时，技术协议第3.9条对于原料性质进行了明确约定，如（末页岩铝甑分析表）含油量8.97%、含水量5.51%及干馏气量5.78%。该条又载明：原料详细数据见油页岩公司提供材料。可见末页岩原料参数指标系由窑街煤电公司设定，窑街煤电公司应当负责提供符合技术协议第3.9条约定条件的原料，否则将承担不利后果。3.案涉项目未能通过达产达标测试和总体竣工验收的责任在于窑街煤电公司。原料是否符合技术协议约定的原料参数指标，其举证责任在于窑街煤电公司，窑街煤电公司有义务证明原料参数指标符合技术协议约定的标准。窑街煤电公司既无证据证明原料参数指标符合技术协议约定的标准，也不同意鉴定，依法应当承担不利后果。《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程改造技术方案专家评审会评审意见》认为：现场原料实际指标低于设计值是导致自产煤气热值低，系统无法实现独立满负荷运行的关键因素。北京富通公司主张窑街煤电公司提供的原料不符合技术协议的要求是案涉工程项目无法通过总体竣工验收的原因，窑街煤电公司对此应当承担全部责任。该评审会签到表中除有专家签名外，还有原被告双方人员的签字，该专家评审意见系由原被告双方共同委托的，对双方均具有约束力，因此，北京富通公司的主张于法有据，窑街煤电公司提供的原料不达标导致系统无法实现独立满负荷运行，应当承担全部责任。（二）窑街煤电公司应当承担北京富通公司所发生的技改费用。如上所述，案涉工程项目未能通过总体竣工验收责任在于窑街煤电公司。北京富通公司为了窑街煤电公司的利益进行技改，产生的技改费用应由窑街煤电公司承担。差旅及人工费用等，属于北京富通公司完成项目的成本开支，不应由窑街煤电公司承担。对北京富通公司该项请求，应予驳回。以上，合同总价款为107690000元，技改费1065700元，合计108755700元，减去窑街煤电公司已支付的5384500元，仍需向北京富通公司支付103371200元。（三）关于北京富通公司主张的逾期付款损失。案涉工程项目至今未能通过总体竣工验收责任在窑街煤电公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，窑街煤电公司阻碍付款条件成就，依法应当视为条件成就，即北京富通公司已于2016年4月9日已经完成了总承包合同和技术协议项下的全部工程内容，且已满足合同约定的工程质量、技术协议及附件的要求，并视为已完成整体移交。在此情况下，应以2016年4月9日作为总承包合同附件2《工程总承包价格与支付》第2.2条约定的付款时间节点。窑街煤电公司逾期支付工程价款的，应当承担相应的逾期付款损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基于双方未在合同中约定逾期付款的违约责任，北京富通公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%主张逾期付款损失不符合前述规定。2015年10月24日起，人民银行利率调整为：一年以内（含一年）4.35%，一至五年（含五年）4.75%，五年以上4.90%。按照前述规定，逾期付款损失具体计算如下：1.2016年4月9日应视为北京富通公司完成案涉项目的整体移交。按照总承包合同附件2《工程总承包价格与支付》第2.2条的约定，窑街煤电公司应在案涉项目整体移交后10天内支付合同价款的80%即86152000元。北京富通公司主张以86152000元为基数，从2016年4月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年6月13日，逾期付款损失计574944元(86512000×4.35%÷360×55天)，对该部分逾期付款损失应予支持。2.按照总承包合同附件2《工程总承包价格与支付》第2.3条的约定，窑街煤电公司应在案涉项目在“竣工验收”后，系统在达产达标测试合格的基础上，连续稳定运行45天，完成项目安评、环评、消防等单项验收通过上级主管部门验收，并工程整体通过主管部门验收后，10个工作日内支付合同价款的10%即10769000元。所以，以2016年4月9日为基点，加45天、再加10个工作日即2016年6月13日为该批次付款节点。从次日起在86152000元欠付基数上增加合同价款的10%，即按合同价款的90%为欠付基数计息。北京富通公司主张以96921000元为基数，从2016年6月14日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年4月21日，逾期付款损失计3653922元(96921000×4.35%÷360×312天)，对该部分逾期付款损失应予支持。3.按照总承包合同附件2《工程总承包价格与支付》第2.4条的约定，项目整体验收结束，系统稳定运行1年后的10个工作日支付合同价款的5%（计5384500元），所以，以2016年4月9日为基点，加1年、再加10个工作日即为2017年4月21日为该批次付款节点。从次日起在96921000元欠付基数上增加合同价款的5%，即按合同价款的95%为欠付基数计息。北京富通公司主张以102305500元为基数，从2017年4月22日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年7月31日，逾期付款损失计1248553元(102305500×4.35%÷360×101天)，对该部分逾期付款损失应予支持。4.由于窑街煤电公司原料始终不能满足技术协议约定的参数要求，致使该工程项目未能达产达标。经过技改，在2017年7月基本解决原料含水量过高的问题，北京富通公司要求窑街煤电公司承担技改费用1065700元属于超出合同约定的增加费，对该费用窑街煤电公司也应向北京富通公司支持。该费用应从2017年8月1日起在102305500元欠付基数上予以增加、计息。北京富通公司主张以103371200为基数，从2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，逾期付款损失计10079410元(103371200×4.75%÷360×739天)，对该部分逾期付款损失应予支持。以上，截止2019年8月19日，窑街煤电公司应付北京富通公司逾期付款损失15556829元（574944元+3653922元+1248553元+10079410元）。5.由于利率标准从2019年8月20日改变，2019年8月20日之后的逾期付款损失应当以103371200元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，对北京富通公司的该部分损失，亦应予支持。二、关于反诉部分。（一）关于案涉项目的交付问题。本院认为，北京富通公司已于2016年4月9日完成了案涉项目项下的全部工程内容，系因窑街煤电公司原料不符合技术协议约定的原料参数指标导致案涉工程项目未能通过总体竣工验收，责任在于窑街煤电公司，窑街煤电公司要求交付合格工程项目客观不能。北京富通公司只能按现状向窑街煤电公司移交案涉项目，窑街煤电公司应当接收。至于后续是否技术改造，窑街煤电公司可以自行决定。（二）窑街煤电公司反诉主张工程逾期的违约金不能成立。总承包合同第八条约定：“本工程项目组人员计划2015年4月30日进场，施工队伍计划2015年5月10日（收到业主的预付款及开工通知书），承包商应于2016年1月10日前完成本工程系统联合调试，2016年4月31日前完成性能测试，并达到双方合同约定的验收条件。若建设工程在2016年1月10日之前完成，每提前一天业主奖励承包商1万元整；若建设工程在2016年1月10日之后完成，每延迟一天业主惩罚承包商1万元整。”窑街煤电公司实际支付预付款的时间为2015年6月3日，则上述第八条约定的时间应相应推迟。再者，窑街煤电公司未按合同约定向北京富通公司提供履约保函，按总承包合同附件4第2.4条的约定，窑街煤电公司应按实际工程进度支付承包商进度款，因窑街煤电公司未向北京富通公司支付工程进度款，北京富通公司有权停工。因此，窑街煤电公司在先行违约的情形下主张工期延误的违约金于法无据，不予支持。综上所述，北京富通公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持；窑街煤电公司的反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、窑街煤电集团有限公司于本判决生效后十五日内支付北京国电富通科技发展有限责任公司工程款103371200元；二、窑街煤电集团有限公司于本判决生效后十五日内支付北京国电富通科技发展有限责任公司逾期付款损失15556829元（2019年8月19日前）及2019年8月20日起的逾期付款损失（以103371200元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至实际给付之日止）；三、驳回窑街煤电集团有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。北京国电富通科技发展有限责任公司预交的案件受理费703080元，北京国电富通科技发展有限责任公司负担33961元，窑街煤电集团有限公司负担669119元；窑街煤电集团有限公司预交的反诉费61150元，由窑街煤电集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年十二月二十五日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹