福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终2024号 上诉人（原审被告）：林兴钦，男，汉族，1983年4月27日出生，户籍地福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：谢跃华，福建万天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄清优，男，汉族，1981年7月3日出生，个体工商户，住三明市梅列区。 原审被告：庄秀红，女，汉族，1979年6月12日出生，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：谢跃华，福建万天律师事务所律师。 上诉人林兴钦因与被上诉人黄清优、原审被告庄秀红民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林兴钦及其委托诉讼代理人谢跃华,被上诉人黄清优，原审被告庄秀红的委托诉讼代理人谢跃华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林兴钦上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回黄清优的诉讼请求；2.由黄清优承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，遗漏了案外人张盼盼替其支付的187500元款项的事实；1.案外人张盼盼与黄清优素不相识，双方没有电话联系，没有经济往来。2.张盼盼在一审诉讼过程中将所有支付给黄清优的款项打印出来，并且提供身份证复印件，同时在身份证复印件出具情况说明一份。通过上述的证据材料足以认定张盼盼支付的款项属于其的支付行为。3.在案外人张盼盼未告知黄清优上述转账款项均是其的行为时，对于黄清优否认可以理解。但是在案外人张盼盼己经明确告知其上述款项属时,又不承认，是否有非法侵占他人财产的故意，其主观心态显而易见，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条，依法应当移送公安机关立案侦查，追究其刑事责任。二、一审法院将黄清优通过庄秀红及林丹滨过账的款项200000元认定为其实际收到的款项属于认定事实错误；1.经过调查林丹滨与庄秀红素不相识，双方没有电话联系，没有经济往来。而黄清优与林丹滨是老乡，双方经常联系，并且黄清优经常借林丹滨的支付宝账号使用（一审提交录音证明），一审诉讼过程中，其明确告知法院该笔款项是替黄清优过账，未发生实际支付行为，但是黄清优否认。2.一审判决后，因法院未采纳关于庄秀红支付宝转账林丹滨20万元是协助黄清优过账的事实，其电话联系林丹滨，林丹滨如实陈述了该笔20万元是协助黄清优过账的事实，并且提供了书面转账的凭证，通过书面转账凭证可以看出，黄清优转账到庄秀红的20万元在1分钟内就通过案外人林丹滨的账户转回到黄清优的账户。黄清优、林丹滨明知该笔20万元的款项未实际发生，其制造款项交付的假象，企图通过诉讼的方式非法占有他人的财产，并且数额非常巨大，依法应当认定为犯罪，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条，依法应当移送公安机关立案侦查，追究其刑事责任。三、黄清优与林生在（2019)闽0402民初3403号已经承认微信名为“天下粮仓”为其实际使用，该微信与其备注“天退”的微信为同一个微信。一审法院遗漏了其退还黄清优微信备注为“天退”的款项37800元；1.其备注“天退”的微信实际名称为“天下粮仓”该微信号在林生案件中，黄清优明确承认该微信号是其本人使用。2.其支付备注“天退”微信款项同时均支付黄清优微信款项，并且数额一致，时间一致。3.黄清优与其银行转账备注中，黄清优也多处备注“天退”字眼。四、一审法院将2017年8月9日其出具10000元借条的款项与黄清优同日10000元支付宝转账款项分别计算的情形属于认定事实错误；1.2017年8月9日该笔借条体现的借款与黄清优2017年8月9日支付宝转账的8100元和1900元是对应的，一审法院重复认定该笔款项是错误的。借条是黄清优出具的格式版本，所有的借条内容关于支付方式都是现金（有黄清优提供四张借条为证据），因此借条内容是否书写现金与实际是否现金支付没有关联性。2.既然黄清优都有格式化的借条版本，不可能现金支付就要求写借条，支付宝支付的就不用写借条，这种行为与常理不符。3.其收到黄清优10000元款项后，将现代雅绅特轿车抵押给黄清优。因该笔款项抵押的轿车在黄清优使用期间被梅列区交警大队扣押至今。经过了解该轿车有多条违章记录，其要求黄清优处理全部违章、返还车辆。五、黄清优通过信用社转账到上诉人账户的款项明确备注“往来款”共计105500元依法不能作为认定其应当偿还的款项。1.民事案件谁主张谁举证，黄清优在其信用社转账的备注上明确为“往来款”，从法律或者文字的角度分析“往来款”与“借款”是有本质上的区别，现在黄清优认为变该款项属于借贷，其必须提供必要的证据予以证明属于借贷的事实，否则必须承担举证不能的法律后果。2.黄清优通过其信用社转账的款项都不是借款，并且都有明确备注，其中备注有“货款”“他人使用款项”“保险费”等等，在一审诉讼过程中黄清优都将其纳入了其借款，是有悖客观事实。六、一审法院将黄清优2018年11月16日通过工商银行转账23500元的款项认定为其的借款是错误的行为。1.一审案由属于“民间借贷”其与黄清优之间存在大量经济往来，并不是所有的银行流水款项都可以认定为借款特别是有明确备注具体用途和姓名的。2.2018年11月16日黄清优通过工商银行转账23500元的款项明确备注“梁尚斌”，假设其收到了黄清优该笔款项，这笔款项有明确备注他人的姓名，假设黄清优依据“民间借贷”起诉其必须拿出有关证据予以证明双方属于借贷的意思表示，否则承担举证不能的法律后果。七、关于2019年8月7日庄秀红在收到黄清优2万元转账后。通过现金方式交付给黄清优，虽然没有收条或者其他证据予以证明，但这是客观存在的事实。也符合黄清优那一段时间的做法，都是通过庄秀红的账号过账的情形。综上，黄清优仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，其抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，其应当对其主张提供证据证明。其提供相应证据证明其主张后，黄清优仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据一审法院查明的事实、证据以及黄清优亲自书写的备注：“货款”“保险费”“他人借款”“往来款”等等，该内容足以认定不属于借贷的事实，黄清优依法应当就借贷关系成立承担举证责任，但是至今被上诉人没有提供任何的证据证明双方的款项往来属于借贷，黄清优连最基本的微信聊天记录、短信都没有任何体现其向黄清优要求借贷的意思表示。八、保全费判决其承担没有事实和法律依据。1.一审庭审至今，没有收到任何关于黄清优进行财产保全的材料。一审庭审过程中也明确告知不存在保全事宜，何来的保全费。2.一审庭审过程中，黄清优明确撤回保全材料（有一审庭审录音录像为凭），黄清优不但将其保全材料从法院收回，当庭也将有关保全材料从其代理人处收回，既然当庭收回保全申请，假设存在保全费用也依法应当用黄清优自行承担。综上，一审判决其返还黄清优456110元没有事实和法律依据，请求撤销一审第一、二判决，依法驳回黄清优的诉讼请求。 黄清优辩称，在案件借贷过程中，林兴钦因为诈骗坐过监狱，且是单亲家庭，说在翡翠城也买了房子压力大，其陆续转了10几万给林兴钦，基于在信任基础上，逐步入他的圈套，导致企业破产，每个月还在承担一万多的融资成本。录音证据证明林兴钦欠借款的数量和其自己承认的金额。其只用过一个微信号，没有用过其它的微信号，出具1万的条款分别计算的情形属于事实，因为借款当天，他写借条给我，我转账给他1万，另外1万，出具了车子抵押，因用几天时间，想应该很安全，故没让他写借条，且是以他朋友信用卡在他的POS机上刷给他的，其与林兴钦只有金钱的往来，往来账只是银行默认的备注。林兴钦说2万元现金事宜，应出示相关证据。 庄秀红其没有答辩意见。 黄清优向一审法院起诉请求：1.判令庄秀红、林兴钦立即偿还原告借款人民币830000元整；2.判令庄秀红、林兴钦支付逾期利息（以830000元为基数，按银行同期贷款利率计算）自2019年11月11日诉讼之日起至清偿之日止；3.判令庄秀红、林兴钦承担本案的诉讼费，财产保全费。 一审法院认定事实： 1、2017年7月9日，庄秀红向黄清优出具借条一张借款，内容为：本人因装修房子需要，现收到出借人黄清优借出的现金人民币30000元，利率为每月2%；2017年8月9日，林兴钦向黄清优借款10000元，并出具借条一张；2018年2月11日，庄秀红向黄清优出具借条一张借款，内容为：本人因装修需要，现收到出借人黄清优借出的现金人民币30000元；2018年2月14日，庄秀红向黄清优出具借条一张借款，内容为：本人因装修需要，现收到出借人黄清优借出的现金人民币30000元； 2、①2018年3月24日至2018年11月16日期间，黄清优通过工商银行账户向林兴钦建设银行账户转账32次，转账金额502050元；②2018年5月31日至2019年6月4日期间，黄清优通过工商银行账户向林兴钦建设银行账户转账7次，转账金额41500元（其中2018年5月31日27000元附言为借给王萧3万退50天、2018年6月9日3400元附言为周海普用20天、2018年11月29日3000元附言为代垫保险费）；③2018年3月24日至2018年9月6日期间，黄清优通过农商银行账户向林兴钦建设银行账户转账11次，转账金额168000元（林兴钦建设银行个人活期账户交易明细显示：2018年3月24日2000元附言为货款、2018年5月1日38000元附言为往来款、2018年5月29日9500元附言为往来款、2018年6月1日17000元附言为孙鑫日退1750共30天、2018年6月11日14500元附言为牛志华两万押手机号用两月、2018年6月17日6000元附言为往来款、2018年6月17日24000元附言为往来款、2018年6月27日10000元附言为往来款、2018年8月27日12000元附言为往来款、2018年9月6日6000元附言为往来款）；④黄清优通过建设银行账户向林兴钦建设银行账户转账4次，转账金额79500元（其中2018年7月20日26400元附言为牛群星三万每日六百、2018年8月2日27000元附言为借款给王云涛、2018年8月23日18600元附言为王萧2.7万50天）；⑤2017年8月9日至2019年8月17日期间，黄清优通过支付宝账户向林兴钦转账37次，转账金额211450元（其中2018年4月13日10000元摘要为借王萧25400、2018年4月26日9400元摘要为周海普借一万、2018年5月3日3850元摘要为三明狗金项链五千、2018年5月6日27000元摘要为王云涛借三万、2018年5月12日9400元摘要为周海普一万、2018年5月17日26400元摘要为岳凤杰3万、2018年5月20日10000元摘要为借给赌博）；⑥2018年5月1日至2019年10月13日期间，黄清优通过微信转账给林兴钦14次，转账金额60300元。 3、①2019年6月8日至2019年10月7日期间，黄清优通过工商银行账户向庄秀红转账37次，转账金额1091400元。②2019年7月15日至2019年10月12日期间，黄清优通过工商银行账户向庄秀红转账3次，转账金额105500元。③2019年3月7日－9日，黄清优通过支付宝2次向庄秀红转款共4000元。 4、①2019年8月25日至2019年10月12日期间，林兴钦通过工商银行账户向黄清优手机银行网转14次，转款金额53000元；②2017年12月18日至2018年11月20日，林兴钦通过建设银行账户向黄清优转账579850元；③林兴钦通过农商行向黄清优转款18笔，其中二笔为2019年7月13日17300元、7月15日4000元，合计21300元（该存款明细账上的其他16笔转款与下列④支付宝转账和2019年7月15日微信转账重复）；④2018年6月1日至2019年11月23日期间，林兴钦通过支付宝向黄清优转账361640元；⑤2018年5月10日至2018年12月19日期间，林兴钦通过微信转账给黄清优148次，转账金额166200元；2019年6月8日至2019年10月13日期间，林兴钦通过微信转账给黄清优59次，转账金额135800元。 5、①2019年3月7日至2018年12月7日期间，庄秀红通过支付宝向黄清优账户转账49050元，向黄清优指定的黄清沙、陈春娥、王玉娇账户转账293800元；②2019年8月10日、27日2次通过光大银行向黄清优转账7000元和5000元。 6、林兴钦与庄秀红于2015年11月24日登记离婚，离婚后双方仍有较频繁的资金往来。 7、黄清优为本案诉讼支付了财产保全费4670元。 一审法院对当事人争议焦点的分析与认定: 1.上述查明事实第2点第②③④⑤项中转款附言明确为其他用途的部分不计入本案黄清优向林兴钦转账的总额，但附言为“往来款”的部分，因不能确定做为其他用途，应计入黄清优向林兴钦转账的总额。一审法院确认黄清优向林兴钦转账的金额具体为：②8100元③134500元④7500元⑤115400元。第⑤项中2017年8月9日黄清优通过支付宝向林兴钦转账1900元和8100元，是否与同日借条中的10000元为同一笔款的问题，一审法院认为，借条中明确借款为现金，林兴钦无其他证据证明两笔款为同一笔款，故不属于同一笔款。 2.上述查明事实第3点第①②项黄清优向庄秀红转账，庄秀红、林兴钦均认为是过账使用。一审法院认为，双方除提供银行流水外无其他证据证实双方的债权债务关系，因此，银行流水应当作为认定债权债务的凭证。但庄秀红按照黄清优指令向案外人黄清沙、陈春娥、王玉娇账户转账（转账金额293800元）应认定为借用账户过账，不能计入黄清优向庄秀红的转账金额。 3.黄清优向案外人孙曌、陈美茂、高科、陈甜甜、穆海艳转款不是本案审查范围，本案不予审查。案外人张盼盼向黄清优转款不是本案审查范围，本案不予审查。林兴钦微信转账给“天退”的款项，林兴钦没有证据证明“天退”系黄清优本人，不予采信。庄秀红向陈琴仙、林丹滨转款不是本案的审查范围，本案不予审查。 4.庄秀红关于2019年8月7日支付现金20000元给黄清优的主张，未提供黄清优的收条，且黄清优不予认可，不予采信。 综上，一审法院确认，①黄清优向林兴钦转款金额为827850元，②黄清优向庄秀红转款金额为（1200900－293800＝907100元），③林兴钦向黄清优转款金额为1317790元，④庄秀红向黄清优转款金额为61050元。 综上所述，一审法院认为，林兴钦向黄清优出具借条的借款10000元、庄秀红向黄清优出具三张借条的借款90000元，证据充分，应予确认。黄清优依据金融机构、微信、支付宝的转账凭证提起民间借贷诉讼，庄秀红、林兴钦未提供证据证明黄清优的转账系偿还双方之前借款或其他债务，应当认定为借贷，数额以认定的黄清优转账给庄秀红、林兴钦资金总额与庄秀红、林兴钦转账给黄清优资金总额之差来确定，即827850＋907100－1317790－61050＝356110。黄清优要求按银行贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，但利息的起算时间应从起诉之日起计算。上述债务发生于庄秀红、林兴钦离婚之后，不予以夫妻共同债务承担责任，庄秀红、林兴钦在资金往来上有混同，且林兴钦、庄秀红均认为庄秀红的账户只是过账使用，因此，上述债务应认定为林兴钦的个人债务，黄清优要求庄秀红对上述债务承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《诉讼费用交纳办法》第三十八条的规定，判决：一、林兴钦应于判决生效之日起三日内返还给黄清优456110元并支付利息（该利息以456110元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月5日计算至款项实际还清之日止）。二、林兴钦应于判决生效之日起三日内支付给黄清优财产保全费4670元。三、驳回黄清优的其他诉讼请求。案件受理费12100元，因适用简易程序，减半收取6050元，由黄清优负担2697元，林兴钦负担3353元， 二审中，林兴钦提交新证据：1.录音光盘（已整理成书面材料），拟证明林丹滨与庄秀红不认识，且双方没有经济纠纷的事实。2.林丹滨与林兴钦的微信聊天，拟证明过账的事实。3.工商银行转账，证明转账的事实。4.支付宝转账书面证据，证明转账的事实。5.两个微信号截图，证明天退是黄清优使用的事实。6.支付宝公司打印转账流水印证20万元，证明林丹滨20万过账的事实。7.录音证明过账的事实，林生证明天退是黄清优使用，及张盼盼证明187500元的事实。 黄清优质证认为,林兴钦要证明林丹滨的账户转账关系和本案无关。其只有黄优网名的微信号。其他与本案无关联。 本院认证认为，对林兴钦提交的证据，本院综合全案分析认定。 林兴钦对一审认定的下列事实有异议：1.总计502050元金额有异议，2018年11月16日款项应备注“梁尚斌”。2.对2017年8月9日至2019年8月17日期间，黄清优通过支付宝账户向林兴钦转账37次，转账金额211450元有异议，其中的10000元与2017年8月9日借条是属重复计算。3.转账金额166200元实际上是213100元；4.2019年6月8日转账金额135800元实际是143800元。5.对黄清优为本案诉讼支付了财产保全费4670元，一审庭审中查明没有申请财产保全，没有保全费。各方当事人对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，林兴钦向黄清优出具借条的借款10000元、庄秀红向黄清优出具三张借条的借款90000元，本院应予确认。黄清优依据金融机构、微信、支付宝的转账凭证提起民间借贷诉讼，一审法院认定庄秀红、林兴钦未提供证据证明黄清优的转账系偿还双方之前借款或其他债务，应当认定为借贷，数额以本院认定的黄清优转账给庄秀红、林兴钦资金总额与庄秀红、林兴钦转账给黄清优资金总额之差来确定，即827850＋907100－1317790－61050＝356110元，一审法院认定林兴钦应返还黄清优456110元，并无不当，本院予以确认。一审法院对该案有进行诉讼保全，林兴钦认为没有申请财产保全，没有保全费的辩称意见，不予采纳，林兴钦认为有张盼盼等人的转款事实，可以另行主张。林兴钦上诉称其已还清黄清优的借款的上诉意见，证据不足，不予支持。 综上所述，林兴钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12100元，由林兴钦负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  吴有强 审判员  程哲明 二〇二〇年十二月三十日 书记员  陈思宇 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。