甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终320号原公诉机关甘肃省兰州新区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶增寿，男，1980年1月17日出生于甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县，汉族，文盲，无业，住甘肃省永登县兰州新区。因本案于2018年8月22日被刑事拘留，同年8月31日涉嫌强奸罪被逮捕，2019年1月10日被兰州新区人民法院依法取保候审，2020年6月22日被逮捕。现羁押于甘肃省永登县看守所。辩护人郭志勇，甘肃合睿律师事务所律师。甘肃省兰州新区人民法院审理甘肃省兰州新区人民检察院指控原审被告人陶增寿犯强奸罪一案，于2019年2月22日作出（2018）甘0191刑初191号刑事判决。我院于2019年7月23日以事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。兰州新区人民法院于2020年7月2日作出（2020）甘0191刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人陶增寿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月12日16时许，被告人陶增寿在兰州新区××镇××村××附近捡拾垃圾期间,在路旁休息时恰遇在此玩耍的被害人达某某（女，12周岁），遂将达某某带至附近货站北路公路涵洞下，与达某某发生性关系。原判认定上述事实的证据有受案登记表，现场勘验笔录、提取笔录、鉴定意见、诊断证明书、户籍证明、残疾人证、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。原判认为，被告人陶增寿明知被害人系不满十四周岁的幼女，而与其发生性关系，其行为构成强奸罪。鉴于被告人归案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，且系初犯，结合其日常表现、智力状况综合考量，其人身危险性和社会危害性与其他同类案件有一定区别，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第六十七条第三款之规定，以被告人陶增寿犯强奸罪，判处有期徒刑四年。上诉人陶增寿提出：1.原判仅依照言词证据予以定案，且言词证据之间存在表述不一致的情形，结合现有证据未能达到证据确实、充分的标准；2.上诉人并未采取暴力、胁迫等手段压制被害人反抗，上诉人的行为不符合强奸罪的构成；3.采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪要求行为人明知被害人是不满十四周岁的幼女，原判未考虑上诉人无法分辨数字和年龄的事实而作出错误的判决；4.上诉人存在自首情节，原判未予认定；5.作为证据的《鉴定意见书》在形式内容上欠缺关联性、科学性甚至合法性，不能作为定案的依据；6.侦查机关提供的DNA鉴定书、现场勘验检查笔录等有关材料均能证明本案的犯罪行为并非上诉人实施；7.上诉人健康状况较差，生活不能自理，请求二审对其从轻、减轻或免予处罚。其辩护人提出：1.鉴定机构出具的《司法××鉴定意见书》载明的所引用规范是《精神障碍者刑事责任能力评定指南》，而该规范是将《××人刑事责任能力评定量表》作为标准化评定工具，鉴定机构未使用该工具而作出的鉴定意见缺乏依据；2.原判在量刑时未综合考虑陶增寿智力情况、被害人具体情况、被告人家庭情况等作出判决，请求二审法院综合考虑上述量刑情节予以公正判决。经审理查明，2018年8月11日16时许，上诉人陶增寿将被害人达某某带至附近货站北路公路涵洞下发生性关系的事实清楚。认定上述事实的证据有：1.受案登记表，抓获经过等，证明2018年8月20日11时50分许，达建河带其女儿达某某向兰州新区公安局刑事侦查大队报案，称2018年8月12日前后的一天下午，达某某在××镇××村××路××段××路××村陶姓村民强奸。新区公安局于8月21日对该案立案，同日该队民警在陶增寿家中将其抓获。2.现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，现场图及照片，证明现场位于兰州新区××镇××路××排洪渠中桥下桥洞，该处为一条东西走向的公路，为货场北路西端。货场北路两侧为村庄，该处有一桥洞，在桥洞顶部大梁上可见“Ｋ3＋592.444、跨西排洪渠中桥”字样。该桥洞北侧、南侧分别为一土坡，由土坡往下进入到桥洞内部。桥洞下部为泥土路面，在地面上大范围内散落有饮料瓶等大量的垃圾，在桥洞西墙壁上有广告号码。该处地面上有杂乱的动物脚印痕。在地面南侧土坡底部地面上放置有一白色塑料，塑料纸上附着有泥土。提取该白色塑料一块。3.辨认笔录及照片，证明上诉人陶增寿指认保家窑村货站北路公路下面的涵洞就是和被害人达某某发生性关系的地点。陶增寿经混杂辨认，辨认出达某某就是和其发生性关系的姓达的小姑娘；被害人达某某分别经混杂辨认，辨认出陶增寿就是强奸其的人、韩某就是其所说被强奸后遇到的老婆婆；证人达建河经混杂辨认，辨认出陶增寿。4.提取笔录及照片，证明侦查人员在被害人达某某家中从其母亲王某处提取女式粉色内裤一条；提取被害人达某某血样一份；从被告人陶增寿家提取其作案时所穿短袖一件、内裤一件；提取达建河血液一份。5.兰州辅仁医院疾病诊断证明书、检验报告单，证明2018年8月22日被害人达某某经医院诊断：处女膜7点处陈旧性裂伤，左侧小阴唇内侧有一大小约0.5cm×0.5cm的溃疡面。经检验达某某尿妊娠（胶体金法）阴性。6.兰州市第三人民医院××鉴定所鉴定意见书，证明经鉴定：被鉴定人陶增寿患精神发育迟滞（轻度），对本案应评定为完全刑事责任能力。7.残疾人证，证明陶增寿为智力残疾人，残疾等级贰级。8.户籍证明，证明上诉人陶增寿案发时已成年，被害人达某某案发时不满十四周岁。9.被害人达某某陈述，在今天（2018年8月20日）的上上个星期天16时许，我和同学邹品静、邹平渡、吕杰在保家窑十社的场上玩。玩了一会他们三人进去幼儿园玩蹦床，我没去。姓陶的“勺娃娃”在我们玩的路边捡垃圾，“勺娃娃”走到我跟前拉住我的手就走，我不让他拉我，但他两只手分别抓着我的两只手，我挣不开喊救命，当时周围没有人，他一直把我拉到公路桥下涵洞下。“勺娃娃”把他的衣服全脱了，还脱了鞋没脱袜子，之后他把我压倒在地上，当时地上有一块塑料，他把我的裙子从下往上撩起来后脱了，又将我的内裤脱了，“勺娃娃”趴在我身上将我强奸了。他起来后让我别告诉我家长，我们各自把衣服穿上，他就走了，我从涵洞出来坐在公路边哭着，路过的一个老婆婆问我和“勺娃娃”干啥了，我说让“勺娃娃”强奸了，老婆婆让我告诉我妈。我在路边坐了一会就回家了，并告诉我妈“勺娃娃”把我强奸了。我妈领我到“勺娃娃”家去了，当时“勺娃娃”不在家，他爸妈在，我妈和他们吵了几句就领我回家了。三天前我爸从外面打工回来，听说了这事就问我，我将事情的经过告诉了他，他带我到派出所报案了。我是事后听大人们说“勺娃娃”姓陶，家在保家窑十社，在村上捡垃圾，好像40多岁了，瘦、头发短，其他情况不知道。我身下的塑料布本来就在涵洞下，挺大一块，是旧的，有破的地方。我不知道那个老婆婆的名字，我看她拿着叉，是去地里劳动的样子，这个老婆婆看到我和“勺娃娃”先后从涵洞里出来，就问我怎么了。10.证人证言（1）韩某证言，证明2018年8月中旬的一天16时许，具体日期我记不清了，我准备去地里干活，走到我家门前土坡处时，达建河的女儿达某某哭着对我说她被捡垃圾的陶娃在一个洞子底下给强奸了。我说“你回家赶紧给大人说，让你家大人给陶娃的妈说去”，后我就去地里干活了，她就跑回家了。（2）王某证言，证明我是达某某的母亲，据现在一周左右的一天晚上，达某某回家说，下午她在××村××村捡垃圾的“勺娃娃”强奸了，我去“勺娃娃”家找，他不在家，他父母说他喝完酒出去了，他们也不知道，我就回家了。我怕达建河知道此事后会打我，没有报案，也没有带她去医院检查。（3）达建河证言，证明2018年8月12日，我在青海打工时接到弟媳李秀梅的电话，她说我女儿被人强奸了。因打工的工地没车，直到14日晚上我才赶回家。回家后我一直问妻子王某和女儿达某某怎么回事，王某不敢说，直到19日下午达某某才告诉我，说她在距现在一周前的那个周日，在我们村九社和十社交界的一个涵洞里，被我们村捡垃圾的“勺娃娃”强奸了，达某某说她妈害怕被我打，所以不敢对我说。达某某2005年8月14日出生。（4）李秀梅证言，证明达建河是我堂哥，常年在外打工，他妻子王某精神方面患病，大女儿达某某，今年十三岁。2018年8月12日8时许，我上班路过韩家墩村，一个村上的经常见面打招呼的老太太给我说“别人说韩家墩村上捡垃圾的傻娃，2018年8月11日下午，把达某某拉到韩家墩村大路下面的涵洞强奸了”。回到家我给王某说了我听到的，她不管，于是我打电话把此事告诉了达建河。傻娃是韩家墩村的移民，今年40岁左右，患有精神方面的疾病。（5）陶某证言，证明我是陶增寿的父亲，陶增寿智力低下，是智力残疾人，生活上能自理。2018年8月10日前后的一天18时许，具体日期记不起来了，我们村八社的两个年龄大约都在40岁左右的媳妇，一个是小姑娘的妈妈，还有一个是小姑娘的娘，带着一个姓达的小姑娘到我家，说陶增寿把小姑娘欺负（指强奸）了，让我管一管陶增寿。但我觉得不可能，因为陶增寿是智力残疾人，不可能做这样的事。后来这两个媳妇带着小姑娘走了。到晚上，我和我老婆先后问陶增寿是不是做啥错事了，他说没有，问他是不是欺负了人家小姑娘，他也说没有。我想着陶增寿是智力残疾人，再问也问不出个啥。11.上诉人陶增寿供述，距今天十天左右，具体日期记不起来了，我在村上捡垃圾，走到九社幼儿园西面路边蹲在路边休息时，姓达的小姑娘（她年龄看样子七八岁，我知道她爸爸叫达建河）在玩，她看到我后走过来坐在我旁边不走，说“桥洞子里走”，我就跟她往桥洞走，快走到桥洞子的土坡时，我把她拉下来。在桥洞下面的地上，我看到有块白色旧塑料布，就将塑料布铺展在地上，姓达的小姑娘自己躺到塑料布上，我就将她穿的粉红色长裙子从下往上撩起来，还将她红色内裤脱至脚腕处，之后我将自己的衣服脱了，和小姑娘发生了性行为。后我们各自穿好衣服，我让她回家，她不回，还向我要钱，我说我没有，就往陈家井方向走了。18时许我回到家，听到小姑娘的妈妈找到我家来，我躲在后院没敢出去，后来小姑娘的妈妈走了，我爸把我骂了。上述证据，在一审开庭审理时均已当庭出示并质证，二审期间上诉人未提出新的证据。经审查上述证据，来源合法，内容客观、真实，能够形成完整证据链，本院予以确认。关于上诉人陶增寿所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，综合评判如下：经查，证人韩某证明其在去干活的路上遇到被害人达某某，该达哭着告知被陶增寿强奸，其让达某某将此事告诉家长，达某某的母亲王某及上诉人陶增寿的父亲陶某的证言均能够证明王某领着达某某去陶增寿家讨要说法的事实。且上述情节与被害人陈述及陶增寿在侦查阶段的供述亦能够相互印证。关于上诉人及其辩护人针对兰州市第三人民医院××鉴定所鉴定意见书所提的上诉理由及辩护意见，经查，该份鉴定书系有鉴定资质的鉴定机构，根据相关鉴定程序出具的意见书，原判将该份鉴定意见书作为证据使用并无不当。《精神障碍者刑事责任能力评定指南》附则中明确写明“本技术规范推荐使用《××人刑事责任能力评定量表》作为标准化评定工具”，关于标准化评定工具的使用该指南并未作强制性的要求。兰州市第三人民医院以《简明××评定量表》作为评定工具并不违反相关程序性规定，辩护人所提鉴定机构未使用该工具而作出的鉴定意见缺乏依据的辩护意见不能成立。针对上诉人的刑事责任能力，相关鉴定机构出具鉴定意见书，证明经鉴定上诉人陶增寿患精神发育迟滞（轻度），对本案应评定为完全刑事责任能力，同时结合陶增寿在侦查阶段对于被害人年龄的供述，能够反映出该陶对被害人的年龄是有一定认知的，因此陶增寿的行为虽不具有明显的暴力，但其针对幼女所实施的侵害行为符合强奸罪的构成。关于上诉人所提侦查机关提供的法庭科学ＤＮＡ鉴定书等能够证明本案的犯罪行为并非陶增寿所为的上诉理由。经查，该ＤＮＡ鉴定意见只能证明达某某内裤裆部可疑斑迹布片检出的男性个体精斑ＤＮＡ不是来源于陶增寿以及现场提取的塑料纸上未检出精斑反应的客观事实，但认定案件事实是否存在不是单独凭借某份证据，而应该判断证据之间能否形成完整的证据链，本案的被害人陈述、证人证言、辨认笔录等能形成完整的证据链证明案件事实，上诉人所提该上诉理由与其他证据之间缺乏印证，不能成立。侦查机关出具的抓获经过能够证明，上诉人系在家中被抓获，其并不具有由亲属陪同投案或送去投案的事实，因此所提其具有自首情节的上诉理由不能成立。关于本案的量刑，原审已综合考虑上诉人的犯罪手段、危害后果等因素，同时结合其认罪态度、日常表现、智力状况等在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当，所提与量刑有关的上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁婕审判员邴健锋审判员马岩二0二0年十二月八日法官助理金凤书记员杨阳