四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6246号 上诉人（原审原告）：何道勇，男，1971年12月14日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：佘勇，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗登超，四川英济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何迈，男，1976年11月22日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：凌雷，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何道福，男，1970年8月20日出生，汉族，住四川省南江县。 原审第三人：重庆市昊建建筑劳务有限公司，住所地：重庆市九龙坡区劳动一村******。 法定代表人：吴庆芳，执行董事兼总经理。 原审第三人：罗斌，男，1968年2月11日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上诉人何道勇因与上诉人何迈、被上诉人何道福，以及原审第三人重庆市昊建建筑劳务有限公司（以下简称昊建公司）、罗斌合伙协议纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何道勇上诉请求：1.维持四川省新津县人民法院（2019）川0132民初810号民事判决第一、二项；2.撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初810号民事判决第三项；3.判令何迈、何道福连带向何道勇支付利润款145531.09元及利息（利息以145531.09元为基数，从2018年3月13日起计算至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起计算至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.何迈、何道福承担本案全部诉讼费。主要事实和理由：何道勇、罗斌、何迈、何道福（由何迈代）与会计何某于2016年3月27日签订了《华润（怡宝）项目新津工地结算协议》（以下简称《结算协议》），并由会计何某在当日制作了与之配套的《应付款表》《资金平衡表》。何某于2016年7月9日经过反复核对账目后在《应付款表》《资金平衡表》上签名确认。《资金平衡表》上明确记载了未分配利润为291062.18元，一审却错误的认为双方未就案涉项目是否产生利润进行核算，对何道勇主张的利润分配请求未予支持。由于项目利润已经支付给何迈，一审判决实际上支持了何迈独自占有整个项目的利润，不符合公平正义的基本原则。综上，何道勇认为一审遗漏合伙利润已确定的事实，适用法律错误，何迈应向何道勇支付利润款及利息。 何迈辩称，何道勇关于何迈应支付利润款145531.09元的主张无任何事实和法律依据。首先，《华润怡宝（饮料）成都生产基地项目工程项目承包合作协议》（以下简称《合作协议》）违反法律强制性规定而无效，何道勇主张利润缺乏依据；其次，何道勇仅投入2.7万元，另外100万元款项由另一合伙人罗斌投入，何道勇无权直接处分罗斌的利润分配；第三，何道勇在一审中明确表示不申请鉴定，各方对案涉项目是否存在利润未能结算，经何迈初步核算，案涉项目实际结算后亏损193万元。《资金平衡表》上何某的签名并非其本人所为，且并无任何合伙人在上面签字，况且何道勇在一审中对《资金平衡表》亦不认可，故不能作为案涉项目结算的依据；最后，何迈的其他答辩意见与何迈的上诉意见一致。 罗斌述称，何道勇在上诉请求中主张分配利润，但根据协议及结算的情况，案涉项目至今未形成最终结算。罗斌实际出资100万元，相应的权益也需要保障，故利润这部分具体多少，罗斌持保留意见。待案涉项目账目查明后，罗斌将根据实际情况维护自己在案涉项目上的权利。同时，请求法院对案涉项目的账务进行全面的司法审计，若不同意，罗斌保留追究相关当事人的法律责任。其他意见与罗斌一审中提交的说明书的意见一致。 何迈上诉请求：1.撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初810号民事判决，改判驳回何道勇全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由何道勇负担。主要事实和理由：一、一审法院采信无合伙人签字，且何道勇对三性均提出异议的《应付款表》，并认定“何迈应当向何道勇返还垫资款743474.09元”，属事实认定严重错误。1.何道勇在一审起诉状、庭前会议及举证中均表示对《结算协议》《应付款表》《资金平衡表》不予认可，但何道勇因担心主张的事实无依据，且害怕司法审计对其不利，其在第二次庭审中又作出了相反内容的陈述。一审法院未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，责令何道勇对前后不一致的陈述说明理由，且在何道勇及其诉讼代理人具有充分诉讼能力，未提交推翻其之前陈述的证据的情况下，不应采信《应付款表》。2.何迈对《应付款表》《资金平衡表》的三性均提出异议，且《应付款表》《资金平衡表》中的签字并非何某本人所签，上述证据存在伪造情形。并且，《应付款表》中并无合伙协议任何一方签字确认，不能代表合伙人对案涉项目的“应付款”和“已付款”的最终确认和结算。3.因何迈对《应付款表》三性均提出异议，故不存在对上面的金额认可还是不认可的问题。何迈对各劳务班组、材料供应商应付余额的确认系基于何迈在一审中提交的经与何道勇共同签字确认的《何迈16年3月底支付结算尾款汇总》，并非针对《应付款表》中的金额予以认可。一审错误分配举证责任，以何迈未提交足以推翻《应付款表》的证据为由，认定何迈承担举证不利的后果，属认定事实、适用法律错误。二、垫资款属于合伙人对项目的垫资行为，应在项目最终结算时用项目资金向垫资人返还，并结算是否存在盈亏。按照一审法院采信的《应付款表》的内容，显示何迈为项目垫资的余额为699837.67元，如果何迈负有向何道勇返还垫资款的义务，则何迈的垫资不知找谁承担。故一审法院判决逻辑错误，垫资款系针对案涉项目的垫资款，判决何迈返还垫资款无事实和法律依据。三、本案各方已就案涉项目基于支出的会计凭证签订结算协议，各方对核对后的会计凭证均确认无误，故本案应依据已形成的29本账目中涉及的收支款项进行最终结算。四、本案各方并未就案涉项目进行最终结算，且何道勇在一审中放弃申请鉴定，其应承担举证不能的法律后果。五、何道勇基于案涉《合作协议》享有的一切权益系其与罗斌共同享有，其无权主张属于罗斌依法享有的相应款项，故何道勇不具有主张全部诉讼请求的主体资格。 何道勇辩称，一、何道勇具有独立起诉的权利。首先，何道勇与罗斌的权益分配属于双方内部问题，何道勇依据《合作协议》起诉何迈、何道福维护自身合法权益并无不当。其次，罗斌明确表示不作为原告一起起诉，放弃到一审法院起诉的权利，同时希望何道勇起诉收回何道勇的垫资款、投资款、利润等，一审法院也征求了罗斌的意见，并将罗斌作为第三人参加诉讼，故何道勇有权直接基于《合作协议》主张属于罗斌依法享有的相应款项。二、在没有其他结算证据的情况下，一审法院采用《应付款》中载明的结算数据，判决何迈应向何道勇返还垫资款743474.09元及利息是正确的。何道勇在一审中虽提出垫资数额为1046470.56元，并对《结算协议》《应付款表》《资金平衡表》不认可，其目的是为了更大限度的争取合法权益，且在综合考虑后放弃司法审计申请，这是当事人诉讼策略的选择，并非何迈认为的怕审计结果对己不利。三、何迈没有提供证据支持其关于“何道勇至少还差项目142万元，案涉项目尚亏损至少193万元”的主张。四、何迈在一审中没有申请对何某的签名笔迹进行鉴定，同时又对《应付款表》中1-28项内容的真实性予以确认，这就变相地对何某签名的真实性予以认可。五、何迈的证据《何迈16年3月底支付结算尾款汇总》《新津怡宝项目前期启动资金及其情况汇总》证明了何迈没有向何道勇退还垫资款和支付利润，以及何道勇多投资2.7万元且也未退还的事实。六、《结算协议》《应付款表》《资金平衡表》中完整地反映了何道勇和罗斌的利益，虽然何道勇认为该数据让其吃亏，但至少是结算结论，根本不存在如何迈所称的没有进行结算。何迈回避了其是项目实际控制人身份的事实，其关于一审法院判决逻辑错误主张不成立。至于何迈主张其为项目垫资699837.67元的说法，毫无依据。七、本案应当依据已形成的30本会计凭证（在剔除重帐后）而不是何迈所称的29本会计凭证来核算成本，同时也并非何迈所说项目也无任何利润。八、何道勇虽然在一审中放弃了司法审计的权利，但已经举示出的证据已经达到了高度盖然性证明标准，故一审法院依据已有证据判决支持何道勇部分诉讼请求正确。 罗斌述称，对何迈的上诉请求和答辩意见无明确的反对意见。 何道福未发表答辩意见。 昊建公司未发表陈述意见。 何道勇向一审法院起诉请求：1．依法判令何迈、何道福连带向何道勇退还投资款27000元；2．依法判令何迈、何道福连带偿还何道勇垫支款1046470.56元；3．依法判令何迈、何道福连带向何道勇支付利润款544913.09元；4．依法判令何迈、何道福连带向何道勇支付1、2、3项诉讼请求中未退还投资款、垫支款、利润的利息283217.14元（从2016年4月27日起按中国人民银行同期贷款指导利率年利率月6%计算至实际清偿之日止）；5．依法判令何迈、何道福连带向何道勇支付赔偿金300000元；6．依法判令本案的全部诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保保费损失、司法审计费用等）由何迈、何道福承担。 一审法院认定事实：2014年5月15日，何迈作为昊建公司授权代表，参与华润建筑有限公司成都分公司（以下简称华润建筑公司）位于新津县华润怡宝饮料成都生产基地项目土建劳务分包工程的招标并中标。2014年6月14日，华润建筑公司与昊建公司签订《华润怡宝饮料成都生产基地项目土建劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定由昊建公司承包案涉工程的土建劳务工程，主要包括：土石方工程、结构工程、粗装修工程、门窗工程、外墙涂料工程、人防预埋件的预埋等工程。2014年6月26日，何迈（甲方）与何道勇（乙方）签订《合作协议》，约定：双方合作承包案涉工程，合作项目以昊建公司中标合同确认的项目内容及范围为准，合作期限至合作施工的项目竣工决算，并至乙方所得款项全部到账之日止。甲乙双方均以资金出资，出资额各1000000元，各占全部出资比例50%，甲方出资人包含（何迈、何道福二人，二人出资比例以二人双方出资协议为准），乙方出资人包含（何道勇、罗斌二人，二人中出资比例以二人双方出资协议为准）。现场支出与进账由何迈与何道勇共同签字签章方可生效，若何迈不在现场由何道福代替何迈与何道勇共同签字方可生效；若何道勇不在现场由罗斌代替何道勇与何迈共同签字签章方可生效。如何迈与何道勇都不在现场，由何迈的代理人何道福和何道勇的代理人罗斌签字签章，但必须电话中让何迈与何道勇都知情并同意的情况下方可代替签字签章。甲乙双方以出资为依据，按出资比例分配。合作期满，双方按合作协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配。甲方必须同意在工程竣工结算完后，业主方应付款项到账一个月内，全额支付给乙方的出资款（本金）与本项目的利润分配款，甲方不得以任何理由阻碍支付乙方的所有本金与利润所得，否则甲方将赔偿乙方的本金加工程款利润按二倍赔偿。《合作协议》签订后，何道勇分四次向何迈转账1000000元，何迈对收取1000000元出具《收条》。2014年9月24日，何迈向何道勇出具《收条》载明：“今收到何道勇现金人民币27000元，此款为股金”。双方按照《劳务分包合同》组织人员进场施工并于2015年9月18日竣工验收。华润建筑公司将相应劳务款分期支付至昊建公司，直至2018年2月12日，支付完毕全部劳务款。 2016年3月27日，何道勇、何迈、罗斌、何某签订以下简称《结算协议》，《结算协议》约定：“本工地合计由四人参与工程入股分工，从2014年5月28日进场至2016年3月27日办完结算止，本次结算核对账目参与人有：罗斌、何道勇、何某、何迈代表何道福及本人，共计5人参与结算，并请工地管理人员：姜志强，资料员陈艳君参与协助结算，共同反复核算银行账目、往来账目，特别对工程成本反复核对，经核对各方确认无误，并同意封存各种原始票据在会计处，存期至工地保质期满，并延长保存1年后销毁……”。同日，会计何某作出《应付款表》，对各劳务班组以及何迈、何道勇的应付款（产值）、已付款、余额进行了明确，2016年7月1日，何某在该《应付款表》中注明：“经核实复审无误。”其中何道勇的应付款（产值）为743474.09元，余额743474.09元，此款备注为：所有垫款。此次结算并未明确双方的利润分配。2018年3月5日，何道勇和何迈就案涉项目前期启动资金及退还情况进行确认，并形成《新津怡宝项目前期启动资金及退还情况汇总表》，双方确认何迈、何道福投入启动资金为1032489元，已退还1000000元；何道勇、罗斌投入启动资金为1027000元，已退还1000000元。投入资金共计2059489元，为前期双方垫付资金，为何迈建行账户支出大部分及何迈支付材料、人工等合计金额。已退还2000000元，扣减何迈银行卡余额16000元，余款43489元由何迈分别归还处理。 另查明，罗斌于2019年11月16日出具一份《说明》，其陈述：“对于项目中其他我不知情的开支和账目情况，待查明情况后，保留维护我正当权益的权利”。 诉讼中，何道勇向一审法院提交司法审计鉴定申请，要求对案涉项目的收支以及利润进行司法审计鉴定，但当庭放弃申请。 一审庭审中，何迈对于何某作出的《应付款表》中各劳务班组以及何迈本人的应付款（产值）、已付款、余额无异议，对于何道勇的垫款有异议，但并未提交证据证明。 一审法院认为，1．关于协议效力及双方责任承担方式。何迈借用昊建公司资质与华润建筑公司签订《劳务分包合同》后，将该项目以合作的形式与何道福作为一方，与何道勇、罗斌作为另一方签订《合作协议》，双方均无建筑施工资质而进行工程施工，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《合作协议》无效，但不影响双方对出资结算的约定。何迈、何道福与何道勇、罗斌作为共同实际施工人，对在施工中的相关行为应当承担共同责任。 2．关于投资款。庭审中，双方对于何迈收取何道勇投资款27000元的事实均无异议，一审法院予以确认，何迈应当向何道勇返还此款。 3．关于垫资款。何某作为案涉项目双方共同聘请的会计在双方办理结算时出具《应付款表》，并在之后确认该表金额系经核实复审无误，故一审法院对该《应付款表》予以采信。何迈抗辩对何道勇的垫款金额不予认可，对其他款项予以认可，但并未提交足以推翻该《应付款表》的证据，一审法院对其抗辩理由不予采信。故何迈、何道福应当向何道勇返还垫资款743474.09元。 4．关于投资款及垫资款的利息。利息从应付款之日起算，虽然《合作协议》无效，但不影响双方就案涉项目的投资以及垫资确定的款项办理结算，2018年2月12日，华润建筑公司向昊建公司支付了全部劳务款，何迈应当至迟在2018年3月12日前支付何道勇支付的投资款以及垫资款，其逾期未支付前述款项，应当承担逾期付款的利息，利息分别以27000元和743474.09元为基数，从2018年3月13日起按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故从2019年8月20日起的资金占用利息应当以前述款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至一审法院确定的支付之日止。 5．关于利润款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，《应付款表》中并未明确利润，双方并未就案涉项目是否产生利润以及产生多少利润进行核算，且该利润分配还涉及罗斌，罗斌亦表示其保留权利，同时何道勇在庭审中明确表示不申请司法鉴定，其主张的利润款系其通过会计凭证单方计算，未经过各方确认；即使双方确认，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，该协议也自始无效，故何道勇主张何迈和何道福连带支付利润款的请求缺乏依据，一审法院不予支持。 6．关于赔偿金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，何道勇主张的赔偿金就是赔偿损失，因何道勇出资本金已经收回，其未提交证据证明其损失大小，故何道勇主张赔偿金的请求缺乏依据，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款规定，判决：一、何迈和何道福在一审判决生效后十日内返还何道勇投资款27000元及利息（利息以27000元为基数，从2018年3月13日起按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以27000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至一审法院确定的支付之日止）；二、何迈和何道福在一审判决生效后十日内返还何道勇垫资款743474.09元及利息（利息以743474.09元为基数，从2018年3月13日起按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以743474.09元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至一审法院确定的支付之日止）；三、驳回何道勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24412元、公告费300元，共计24712元，由何道勇负担16064元、由何迈和何道福负担8648元。 本院二审期间，除何迈对一审法院关于何某作出了《应付款表》，以及何迈对于何某作出的《应付款表》中各劳务班组和何迈本人的应付款（产值）、已付款、余额无异议的认定不予认可外，双方当事人对于一审法院认定的其他案件事实无异议。 本院对双方当事人无异议的一审法院认定的事实予以确认。 二审中，何迈提交了以下证据： 1.中国工商银行电子银行回单，拟证明：何迈于2016年4月5日向何道勇转款10万元。 2.中国工商银行电子银行回单，拟证明：何迈误将转给平安银行的38023元款项转给了何道勇，何道勇表示待双方结算时再行退回。 3.收条、承兑汇票复印件，拟证明：何道勇于2018年3月3日出具收条，签字确认收到何迈交付的15万元承兑汇票一张。 4.证人何某的证言，拟证明：《应付款表》《资金平衡表》上“何某”的签字不是何某本人所签，《应付款表》《资金平衡表》不是最终结算凭证，以及何道勇在合伙期间存在重复报账和多报账的行为。 本院认为，一审法院对案涉《合作协议》关于效力的认定正确，不再赘述。根据当事人的诉辩意见及第三人的陈述意见，本案二审争议焦点是：1.何道勇对案涉合伙项目是否多投资2.7万元，并垫付了743474.09元款项，以及相应的法律后果如何处理；2.案涉合伙项目是否存在合伙利润及具体数额，以及若存在合伙利润，应如何分配。对此，本院综合评析如下： 一、关于第一个争议焦点 （一）关于何道勇主张的多投资2.7万元的问题。首先，根据何道勇与何迈于2018年3月5日就案涉合伙项目前期启动资金及退还情况确认的事实，何迈、何道福投入启动资金为1032489元，何道勇、罗斌投入启动资金为1027000元，故不存在何道勇所主张的其对案涉合伙项目多投资2.7万元的事实。其次，即使何迈已向何道勇、罗斌退还了100万元，尚有2.7万元留存在何迈处，该2.7万元如若是何道勇对合伙项目的投资款，则应作为合伙财产分配；该2.7万元如若是何道勇垫资的款项，则属于合伙债务，应由合伙财产清偿。故该2.7万元款项无论何种性质，在合伙项目未经清算的情况下，均不产生当然由何迈返还的法律后果。 （二）关于何道勇主张的垫付款743474.09元的问题。首先，从《结算协议》载明内容看，《结算协议》中并未载明何道勇为案涉项目垫付款项的相关内容，故仅凭《结算协议》难以认定何道勇主张垫付款743474.09元的事实成立。其次，即使何道勇主张为案涉合伙项目垫付款743474.09元属实，则其性质属合伙债务，应由合伙财产清偿，在合伙项目未经清算的情况下，不产生当然由何迈返还的法律后果。 二、关于第二个争议焦点 首先，从《结算协议》载明内容看，《结算协议》中并未体现案涉合伙项目的财务收支及盈亏情况，故仅凭《结算协议》无法认定案涉合伙项目的财务收支及盈亏情况。 其次，《应付款表》即便系何某作出，但该《应付款表》不仅显示了何道勇垫付款的内容，但同时还显示了何迈垫付款的内容，仅凭《应付款表》记载内容，难以判断何道勇与何迈垫付款的具体情况和相互关系，以及合伙项目的盈亏情况。 第三，《应付款表》《资金平衡表》未经各合伙人签字确认，在各方均对《应付款表》《资金平衡表》不予认可的情况下，仅凭《应付款表》《资金平衡表》无法认定案涉合伙项目的盈亏情况。况且何某在本案二审中明确表示该《应付款表》《资金平衡表》属于参考性质，不是最终的清算数据。 最后，何道勇与何迈于2018年3月5日就案涉合伙项目前期启动资金及退还情况进行了确认，并形成了《新津怡宝项目前期启动资金及退还情况汇总表》。从双方确认的时间来看，发生于上述《结算协议》《应付款表》《资金平衡表》之后，如若上述《结算协议》《应付款表》《资金平衡表》已就案涉合伙项目的收支及盈亏情况进行了最终清算，则双方再就案涉合伙项目前期启动资金及退还情况进行确认的行为难以解释。 综上，本院认为，一审法院将《应付款表》作为各方在案涉合伙项目的最终清算凭据，依据不足，本院不予确认。鉴于各方未就案涉合伙项目进行清算，并形成清算依据，而何道勇在本案中又不同意对案涉合伙项目的财务收支及盈亏情况进行司法会计审计，故何道勇应承担举证不能的不利法律后果。何道勇在案涉合伙项目未经清算的情况下，于本案中径行要求何迈、何道福返还投资款、垫资款以及分配利润，其诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。何迈在本案二审中提交的证据中除了何某关于《应付款表》《资金平衡表》属于参考性质，不是最终的清算数据的陈述与本案具有关联性外，其余证据均与本案无关，本院不予采信。需要说明的是，各方若就案涉合伙项目的财务收支及盈亏情况不能协商一致，可另行提起合伙财产盈余分配之诉，并在该案中通过对案涉合伙项目的财务收支及盈亏情况进行审计的方式确定争议事项，从而解决纠纷。 综上所述，何道勇的上诉请求不能成立，应予驳回；何迈的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初810号民事判决； 二、驳回何道勇的诉讼请求。 一审案件受理费24412元、公告费300，由何道勇负担；二审案件受理费27817元、公告费300元，由何道勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  范伟 审判员  苏展 审判员  冷雪 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  唐益