甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4324号上诉人（原审原告）：康德虎，男，1973年9月25日出生，汉族，住甘肃省兰州市高新开发区。委托诉讼代理人：胡生杰，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯阿敏，甘肃载坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵云肖，男，1978年6月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审被告）：兰州绿草坪建筑装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁南路********。法定代表人：魏怀林，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁明敏，男，1970年1月21日出生，汉族，兰州绿草坪建筑装饰工程有限公司法务，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：李先锋，男，1985年7月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告）:张彦强，男，1987年4月24日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。上诉人康德虎、上诉人赵云肖、上诉人兰州绿草坪建筑装饰工程有限公司（以下简称“兰州绿草坪公司”）因与被上诉人张彦强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5392号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康德虎上诉请求：1.依法改判康德虎不承担30%的责任，应由张彦强、赵云肖、兰州绿草坪公司连带承担全部赔偿责任;2.依法改判张彦强、赵云肖、兰州绿草坪公司连带赔偿康德虎护理费18940元；3.一、二审诉讼费由张彦强、赵云肖、兰州绿草坪公司承担。事实和理由:一、原审认定事实不清。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定在适用无过错责任确定赔偿义务人责任时，受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，而不能免除责任，雇员受损害赔偿属特殊侵权，雇主应承担无过错责任。本案中，赵云肖与兰州绿草坪公司违法分包案涉工程，是造成本次事故发生的全部原因。康德虎在工作过程中已经对自身的人身安全尽到了一般注意义务，对自己的受伤结果不存在任何过错，也没有证据证明康德虎存在“疏忽大意、违规操作”。退一步讲，即使康德虎存在过错也只是一般过错，不能据此减轻侵权人的赔偿责任，一审认定康德虎承担30%的责任，违背客观事实。二、一审法院以护理费未实际产生为由不予支持，该认定显属错误。首先，康德虎因本次事故受伤住院共63天，受伤住院初时康德虎确系张彦强护理，但这并不是持续在整个住院期间。张彦强仅在事故发生之日至2019年9月23日之间陪护，但在之后的住院期间及出院后康德虎是由其妹妹康小春照顾其左右。护理人员康小春系农村户口，其因护理康德虎产生的误工损失应参照农林牧渔业56208元/年标准子以计算。其次，经专业鉴定机构鉴定，康德虎左腕关节功能障碍构成九级伤残，左前臂神经损伤构成十级伤残。事故造成康德虎左臂不能活动，在出院后一定时间内不能独立进行日常生活行为，故其在住院期间及出院后需要护理是现实所需，理应予以认定。一审法院仅以“出院后无医嘱及鉴定依据”完全否定了康德虎出院后需要护理的客观事实，缺乏合理性。综上，为维护法律的正确实施和自身合法权益，请求判如所请。赵云肖辩称，康德虎应承担过错责任，一审不予支持护理费是正确的，请求依法驳回康德虎的上诉请求。兰州绿草坪公司辩称，请求驳回康德虎的上诉请求，康德虎应承担过错责任，护理费一审不予支持正确。张彦强辩称，对康德虎的上诉请求不认可，本次事故的发生都有责任。赵云肖、兰州绿草坪公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5392号民事判决，发回重审或依法改判；2.上诉费用由康德虎、张彦强承担。事实和理由：一、一审法院未能依据基础法律关系查明全案事实，判决赵云肖、兰州绿草坪公司承担连带赔偿责任明显不当。赵云肖承包了兰州市城关区东部品牌批发市场三楼605室的装修工程，挂靠借用了兰州绿草坪公司的建设资质。将工程中的腻子粉刷工作劳务分包给张彦强。张彦强雇佣康德虎为其工作，张彦强与康德虎在共同操作搅拌腻子粉时违规操作致使康德虎左前臂被机器搅伤，搅伤后在甘肃中医药大学附属医院救治，这是本案的基本事实。二、一审法院认定康德虎医疗费127553.95元，缺乏证据支持。仅凭医院出具的便函证明产生的医疗费明显不当，不排除医院与康德虎虚增医疗费的可能，一审法院未能依法查证确认实际产生的医疗费用明显不当。三、康德虎虽出具甘天鉴(2020)临鉴字第060号司法鉴定意见书，但对康德虎鉴定的伤情存疑，依法应经人民法院指定鉴定机构进行鉴定。四、一审法院对康德虎在工作中产生的严重失误导致自身受伤的过错行为判定承担30%的责任太轻，主要过错在康德虎，其应承担55%的责任。五、一审法院适用法律错误，导致认定责任不公，判决结果有误。一审法院以建设施工合同法律法规划分双方责任明显不当，依据《劳动合同法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》应认定张彦强承担雇主责任，康德虎承担雇员应负的过错责任。本案中张彦强与康德虎之间存在劳动关系，张彦强雇佣康德虎为其劳动是不争的事实，张彦强与康德虎是雇佣与被雇佣的关系，雇主因雇员为其从事劳动致伤承担责任符合法律规定。故此，请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。康德虎辩称，一、一审认定部分事实清楚，判决赵云肖、兰州绿草坪公司承担连带责任并无任何不当。一方面兰州绿草坪公司明知赵云肖无施工资质而出借资质，实际为违法分包，另一方面赵云肖在无施工资质的情况下违法施工，对事故的发生有直接过错，应对康德虎的各项损失承担连带赔偿责任。二、赵云肖、兰州绿草坪公司不认可医疗费，认为未实际支出、存在虚增，无任何法律及事实依据。康德虎一审提交了医院的情况说明，足以直接证明康德虎的医疗费用。三、一审中对康德虎的伤残等级及后续治疗费的鉴定结论未提出异议或向一审法院申请重新鉴定，却在上诉中提出异议，根据法律规定及案件事实，没有任何依据。四、一审判决康德虎承担30%的责任显属不当，康德虎没有任何过错。康德虎的各项损失应由赵云肖、兰州绿草坪公司、张彦强全额承担。五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，一审判决赵云肖、兰州绿草坪公司对康德虎的损害结果承担连带赔偿责任正确。综上，本案事故系赵云肖违法分包及无资质下施工导致，康德虎无任何过错。请二审法院依法驳回赵云肖、兰州绿草坪公司的上诉请求。张彦强辩称，案涉劳务不是赵云肖包给张彦强的，是赵云肖找到张彦强，张彦强又找的康德虎。张彦强是与康德虎一起给赵云肖干活，一审法院认定是张彦强雇佣了康德虎不认可。康德虎向一审法院起诉请求：1.依法判令张彦强、赵云肖、兰州绿草坪公司赔偿康德虎各项损失合计357997元；2.本案全部诉讼费用由张彦强、赵云肖、兰州绿草坪公司承担。一审法院认定事实：2019年8月26日，兰州绿草坪公司承包了位于兰州市城关区××市场××楼××室的装修工程，工程施工人系赵云肖，赵云肖再将工程的腻子、粉刷工作承包给张彦强。后张彦强雇佣康德虎与其一起在该工地从事上述工作。2019年9月8日，康德虎与张彦强在共同操作搅拌腻子粉时，康德虎左前臂被机器绞伤，于当日被120急救车送往甘肃中医药大学附属医院救治，产生急救费用300元。后该医院建议将康德虎送往专科医院救治，张彦强遂陪同康德虎前往兰州手足外科医院救治。经诊断为：左前臂离断伤。期间住院治疗63天，于2019年11月10日出院，出院医嘱：1.避免外伤，注意休息；2.医师指导下行患指功能锻炼；3.定期复查，不适随诊。康德虎尚未和兰州手足外科医院结算医疗费用，该医院财务科出具了情况说明，说明康德虎住院期间共产生医疗费127553.95元。康德虎于2019年12月12日在甘肃至仁同济大药房连锁有限公司购买药物花费135.4元，后于2020年3月25日在兰州手足外科医院复查花费343.14元，于2020年4月3日在中国人民解放军第九四〇医院复查花费275元。经康德虎委托，甘肃天平司法医学鉴定所于2020年4月13日出具甘天鉴［2020］临鉴字第060号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人康德虎左腕关节功能障碍评定为九级伤残，左前臂神经损伤评定为十级伤残；2.被鉴定人康德虎后续所需的治疗费用约1.8万～2万元。另查明，赵云肖在康德虎住院期间委托他人垫付医疗费5000元。一审法院认为，依据相关法律规定，雇佣关系一般指雇主与雇员约定，雇员利用雇主提供的条件，在一定期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，并由雇主支付报酬的权利义务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。康德虎与张彦强均称康德虎系赵云肖所雇佣，但其并未提供相应证据予以证明，根据康德虎和张彦强陈述的事情经过，可以认定，康德虎系张彦强所雇佣，法院认为，康德虎作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主张彦强应当承担赔偿责任。关于康德虎要求张彦强、赵云肖和兰州绿草坪公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，赵云肖和兰州绿草坪公司均认可系赵云肖借用了兰州绿草坪公司的资质与柏军签订了《装修合同》。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，兰州绿草坪公司明知赵云肖没有相应的资质而向赵云肖出借资质应视为违法分包行为；赵云肖辩称其将腻子、粉刷工作分包给张彦强，有证人罗某证言为证，赵云肖向无相应资质的张彦强分包腻子、粉刷工作亦属违法分包行为；赵云肖与兰州绿草坪公司因违法分包行为，对康德虎的损害结果依法应承担连带赔偿责任。康德虎系完全民事行为能力人，在工作中对自身安全负有审慎注意的义务，其因疏忽大意、违规操作，致身体受伤，对此自己也应承担一定的责任。法院根据实际情况确定，由张彦强、赵云肖、兰州绿草坪公司承担70%的赔偿责任，康德虎自己承担30%的责任。关于医疗费127553.95元，因康德虎拖欠医院费用，尚未办理结算手续，虽无票据印证，但有兰州手足外科医院财务科出具的情况说明为证，予以确认；康德虎受伤经甘肃中医药大学附属医院救护车送往医院就诊产生的急救费用300元，有票据为证，予以支持；康德虎出院后分别在兰州手足外科医院、中国人民解放军第九四〇医院复查产生费用618.14元，有票据及定期复查的医嘱为证，对此予以支持；关于康德虎在甘肃至仁同济大药房连锁有限公司购买药物花费135.4元，所购药物均系治疗康德虎伤情所用，对此予以支持；关于住院伙食补助费按住院期间每天100元计算为6300元；营养费因出院医嘱未载明需加强营养，故仅支持住院期间的营养费用，按每天20元计算为1260元；误工费根据误工时间及收入状况确定，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。康德虎因伤致残持续误工，误工时间自事故发生之日起计算至2020年4月13日（定残日前一天）共217天，由于康德虎长期从事建筑、装修相关的工作，故误工费应当按照建筑业55427元／年的标准计算为32952.49元；关于康德虎主张的护理费，因住院期间由张彦强陪护，护理费并未实际产生，出院后亦无医嘱及鉴定依据，故对此项诉请不予支持；关于康德虎主张的交通费1500元，康德虎向法庭提交的交通费有效票据为345元，其因伤就医或复查必然会产生一定的交通费，对其主张的交通费酌情支持500元；康德虎虽系农村居民，但根据康德虎提供的租房合同及兰州高新技术产业开发区均家滩社区居民委员会出具的证明，证明康德虎受伤前长期居住、生活在城市，因此，残疾赔偿金可以依城镇居民人均可支配收入标准计算。其主张的残疾赔偿金有甘肃天平司法医学鉴定所出具的甘天鉴［2020］临鉴字第060号司法鉴定意见书为证，依据该鉴定意见并按照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，残疾赔偿金计算确定为135758.28元；鉴定费4000元有票据为证，予以确认；关于康德虎主张的后续治疗费，根据甘肃天平司法医学鉴定所出具的甘天鉴［2020］临鉴字第060号司法鉴定意见，康德虎所需后续治疗费确定为19000元。关于康德虎主张的病历复印费20元有收据为证，予以支持；关于康德虎主张的精神损害抚慰金，因康德虎在此次事故中存有一定的过错，对此不予支持。综上，本次事故给康德虎造成的各项损失及费用合计328398.26元，扣除赵云肖垫付的5000元合计323398.26元，由张彦强、赵云肖、兰州绿草坪公司承担226378.78元，康德虎自己承担97019.48元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张彦强于本判决生效之日起15日内赔偿康德虎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费及病历复印费等合计226378.78元；赵云肖、兰州绿草坪建筑装饰工程有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；二、驳回康德虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费减半收取945元，由康德虎承担347元，张彦强、赵云肖、兰州绿草坪建筑装饰工程有限公司承担598元。二审期间,双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据诉辩双方的主张，本案争议焦点是双方当事人就康德虎的受伤是否应当承担责任及对康德虎护理费及医疗费是否应当予以支持的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，即雇员在从事雇主所指派的工作中，雇主有义务确保雇佣人员的人身安全，如果受雇佣人员在工作中受伤，雇主和雇员应当根据各自过错承担相应的责任。本案中，赵云肖借用兰州绿草坪公司资质承揽了兰州市城关区东部品牌批发按市场3楼605室的装修工程后，将腻子、粉刷部分交由张彦强施工，因施工工作需要张彦强遂雇佣康德虎一起从事上述工作，上述事实有在卷证据及当事人庭审中的陈述予以证明。康德虎、张彦强虽辩称是由赵云肖雇佣康德虎从事案涉工作，但并未提交证据证明。本案中康德虎的致害行为是发生在其从事提供劳务活动中,其行为是为张彦强服务,设备亦是由张彦强提供,工作时间、地点都为张彦、地点都为张彦强所指定彦强为完成赵云肖分包给其的腻子、粉刷部分工程所雇佣，张彦强与康德虎形成个人之间的劳务关系。故张彦强辩称其并未雇佣康德虎的意见本院不予采信，一审判决根据双方对康德虎致伤的过错程度及本案实际情况，判决张彦强承担雇佣康德虎致伤损害70%的责任并无不当。因康德虎与张彦强之间形成个人劳务关系，张彦强、康德虎之间的责任承担应按照各自过错承担责任，并不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第一款规定的雇主应承担无过错的归责原则，故康德虎以雇主应承担无过错责任的归则原则无法律依据，本院不予支持。一审判决适用上述归则原则认定双方当事人的责任归属系适用法律错误，本院一并予以纠正。关于兰州绿草坪公司、赵云肖是否应承担康德虎致伤赔偿责任的问题，兰州绿草坪公司明知赵云肖没有相应承包资质和安全生产条件，而将其所有资质借用给赵云肖，赵云肖亦明知张彦强没有相应资质和安全生产条件，便将腻子、粉刷部分的施工发包给张彦强施工，在本案中赵云肖借用兰州绿草坪公司资质承揽案涉工程而后发包给张彦强的行为，其实质为赵云肖与兰州绿草坪公司为共同发包人。虽兰州绿草坪公司、赵云肖辩称其未雇佣康德虎从事案涉工作，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款的规定，兰州绿草坪公司与赵云肖对康德虎因工作致伤的损害承担连带赔偿责任，故对兰州绿草坪公司、赵云肖上诉称其不应承担康德虎各项损失的赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。因康德虎从事十多年的粉刷工作，具有一定的专业技能和对工作中安全问题的注意意识，其对自身安全未能尽到谨慎的注意义务致使自身受伤，其存在一定的过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”的规定，其应承担与自身过错相应的责任，一审法院根据本案事实认定康德虎自身承担30%的责任并无不当。故康德虎上诉称其承担30%的责任过高无事实和法律依据，本院不予支持。就康德虎医疗费、护理费是否应当得到支持的问题，兰州绿草坪公司、赵云肖对兰州手足外科医院出具的情况说明的真实性并无异议，仅认为存在虚开的可能，但未能提供证据证明康德虎存在虚开医疗费的事实及证据，一审判决依据康德虎的实际花费票据及上述情况说明综合认定医疗费并无不当，本院对兰州绿草坪公司、赵云肖认为康德虎存在虚开医疗费的上诉理由不予支持。护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。根据在卷证据及康德虎、张彦强的庭审陈述，康德虎在受伤住院期间由张彦强负责陪护并未产生陪护费用。出院后康德虎主张因其是由妹妹陪护，实际产生陪护费。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，康德虎并无医嘱注明需要陪护，虽康德虎在本次事故中受伤确属事实，对其生活造成了一定影响，但康德虎左臂受伤在一定程度上并不影响生活自理需求，故一审法院对护理费不予支持并无不当。另，兰州绿草坪公司、赵云肖上诉称对康德虎的伤情鉴定存在异议，但因其在一审时并未对鉴定意见提出异议，也没有申请法院重新鉴定，故本院对其上述上诉事由亦不予支持。综上所述,康德虎、兰州绿草坪公司、赵云肖的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。上诉人康德虎预交的1890元二审诉讼费由其自行承担；上诉人赵云肖预交的1890元二审诉讼费由其自行承担；上诉人兰州绿草坪建筑装饰工程有限公司预交的1890元二审诉讼费由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二〇年十二月二十二日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊