甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4873号上诉人（原审原告）：陕西博锐特项目管理有限公司，住所地西安市高新区丈八一路********。法定代表人：白英云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董兆元，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹帆，甘肃润达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代凤雷，男，1963年7月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人陕西博锐特项目管理有限公司（以下简称：博锐特公司）与被上诉人代凤雷服务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初4405号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷及询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。博锐特公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销(2020)甘0102民初4405号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院以上诉人未能举证证明被上诉人收到且认可上诉人完成的咨询服务，也未能举证证明被上诉人使用了上诉人完成的咨询服务，驳回了上诉人的一审诉讼请求，显然属于对案件事实认定不清。2019年8月26日，被上诉人因“兰州新区田园综合体农博东路、农博南路、农科路道路给排水工程”项目参加投标，时间紧迫，需要上诉人尽快为其编制分部、分项工程和单价措施项目清单、计价表文件，即与上诉人口头协商，上诉人为其出具上述文件，费用为23000元，付款时间为月底付清。上诉人按照被上诉人的要求加班加点制作了分部、分项工程和单价措施项目清单、计价表等文件，并于2019年8月27日通过其甘肃分公司合伙人陈亚斌将电子版的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》发送至被上诉人的微信中，被上诉人以此为报价依据制作标书参加投标。2019年8月28日被上诉人在与上诉人甘肃分公司合伙人陈亚斌的微信聊天记录中明确回复“已经参加投标，是否中标还没有结果”，上诉人交付咨询服务成果的义务已经履行完毕，但被上诉人仍然没有履行付款义务。经双方多次沟通，被上诉人于2019年9月12日与上诉人补签了《建设项目造价咨询服务合同》，约定咨询服务费为23000元，付款期限为2019年9月30日前一次性结清，逾期每日向上诉人支付服务费总价的5%的违约金。以上事实均有证据证实，被上诉人已经收到约定的文件即咨询服务成果，且以此为报价依据参加了工程项目投标。如果被上诉人当时并未收到上诉人提交的文件，也就不可能在工程项目投标截至后半个月(即2019年的9月12日)再与上诉人补签《建设项目造价咨询服务合同》，重新确定咨询服务费用及付款时间。被上诉人当时补签《咨询服务合同》的行为就是对上诉人交付咨询服务成果的认可。而一审法院对于上诉人提交的微信发送《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的证据、微信聊天记录等证据未予认定，对于上诉人的诉讼请求不予支持。明显存在对上诉人提供的证据证明力的错误否定，且存在举证责任分配错误的情形，导致判决结果错误；2.双方签订的《建设项目造价咨询服务合同》约定2019年9月30日前一次性结清咨询服务23000元，明确具体，不存在任何争议。合同第八条第l款明确约定：“委托人向咨询人支付造价咨询服务费为23000元，根据甘发改服务[2014]1140号文件的收费标准计算，本项目的标准收费为45956元，结算金额在此基础上优惠且须于2019年9月30日前一次性结清，逾期每日向乙方支付服务费总价的5%。”该条款与第2款约定的付款条件(即经委托人、政府相关部门、审计单位审查通过，完成该项目结算后不计利息一次性付清造价咨询费用)前后存在不一致。第2款约定的付款条件明显不符合双方的交易习惯与交易方式，据了解该工程项目被上诉人已经确定并未中标，因此，咨询服务费的支付不存在需要政府部门、审计单位的审查通过后才支付的情形。况且上诉人与被上诉人就工程项目的投标不存合作关系，咨询服务是否需要经政府部门、审计单位审查也与上诉人没有任何关系。上诉人只需要证明约定的文件即服务成果交付被上诉人即可。所以，本案中，咨询服务费的时间应当适用第八条第l款的规定，即2019年9月30日前应当一次性付清，约定明确具体。而一审法院对于明确具体的付款时间不予确定，反而以与客观事实不符的约定为由驳回上诉人的诉讼请求，明显错误，故请求二审法院予以纠正。综上，上诉人的诉讼请求有事实与法律依据，上诉人提供的证据足以证明其主张，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。代凤雷服判并答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当。请求驳回上诉。博锐特公司向一审法院提出的诉讼请求：1.被告向原告支付尚欠的造价咨询服务费23000元及违约金27600元(自2019年10月1日起至2019年11月10日，按照造价咨询服务费5%／天计算，之后的违约金计算至本金实际付清之日起)，以上金额共计50600元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下:2019年8月27日，被告(委托方、甲方)与原告(咨询方、乙方)签订《建设项目造价咨询服务合同》，约定：委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务；服务内容：为农博东路、农博南路、农科路道路及给排水工程编制工程量清单、投标控制价等咨询服务；乙方同意按照本合同规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务；本合同自2019年8月26日起至该造价咨询服务项目结束后止；委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付咨询人服务酬金：1.委托人向咨询人支付造价咨询服务费人民币：23000元(注：依据《甘肃建设工程造价咨询服务收费项目和标准》(甘发改服务[2014])1140号)收费标准计算，本项目标准收费45956元，结算金额在此基础上优惠且须于2019年9月30日前一次性结清，逾期每日向乙方支付服务费总价的5%)。2.造价咨询费用支付：咨询人完成造价等咨询服务，经委托人、政府相关部门、委托人指定的审计单位审查通过，完成该项目结算后不计利息一次性付清造价咨询费用……。后原告以被告未按约定支付造价咨询费用为由状诉至法院，遂酿成纠纷。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告提供的《建设项目造价咨询服务合同》明确载明：“咨询人完成造价等咨询服务，经委托人、政府相关部门、委托人指定的审计单位审查通过，完成该项目结算后不计利息一次性付清造价咨询费用。”因原告未提供证据证明被告收到且认可其完成的咨询服务，也未提供证据证明被告使用了其完成的咨询服务，亦未提供其他证据予以佐证，原告所提供的证据不能充分证明其诉请，对于原告所主张的事实一审法院无法予以确认，故对于原告的诉讼请求一审法院不予支持。原告可继续收集相关证据，另案诉讼，以维护其合法权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陕西博锐特项目管理有限公司的诉讼请求。案件受理费533元(已减半收取)，由原告陕西博锐特项目管理有限公司承担。二审期间，博瑞特公司提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。二审另查明，2019年8月27日，博瑞特公司股东陈亚斌通过微信将案涉报价表发送至代凤雷。案涉《建设项目造价咨询服务合同》系双方在2019年9月份补签的合同，一审认定签订日期为2019年8月27日不当，本院予以纠正。一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行义务。《建设项目造价咨询服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。首先，博瑞特公司与代凤雷补签的《建设项目造价咨询服务合同》约定:博瑞特公司向代凤雷提供兰州新区田园综合体农博东路、农博南路、农科路道路及给排水工程编制工程量清单、投标控制价等工程造价咨询服务；代凤雷支付造价咨询服务费23000元。根据博瑞特公司提供的微信截屏、谈话录音等证据，博瑞特公司是利用微信将其编制的报价表发送给代凤雷完成工程造价咨询服务，并在事后补签《建设项目造价咨询服务合同》。代凤雷虽在一、二审中辩称并未收到博瑞特公司的工作成果，但对于微信截屏中显示的内容及谈话录音均予以认可。且双方在合同中并无明确约定工作成果的交付形式，博瑞特公司以电子文件的形式交付至代凤雷认可的微信中已完成了其合同义务。其次，《建设项目造价咨询服务合同》约定：咨询人完成造价等咨询服务，经委托人、政府相关部门、委托人指定的审计单位审查通过，完成该项目结算后不计利息一次性付清造价咨询费用。二审庭审中代凤雷认可并未指定第三方审计单位进行审计。在博瑞特公司提交报价表至本案起诉之前代凤雷均未对报价表提出异议，故案涉服务费具备支付条件，代凤雷应按照合同约定向博瑞特公司付款。最后，《建设项目造价咨询服务合同》约定:结算金额于2019年9月30日前一次性结清，逾期每日支付服务费总价的5%。该约定明显过高，综合本案违约原因，逾期利益及兼顾公平，本院认定本案违约金为1150元（23000元×5%）更为妥当，亦能弥补博瑞特公司的损失。综上，博瑞特公司上诉请求本院予以支持；一审法院事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初4405号民事判决；二、被上诉人代凤雷于本判决生效后三十日内向上诉人陕西博锐特项目管理有限公司支付服务费23000元及违约金1150元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费533元，二审案件受理费1066元，共计1599元由被上诉人代凤雷承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 博审 判 员  阎文虎审 判 员  陶生莲二〇二〇年十二月十六日法官助理  赵国莉书 记 员  邹 迪