北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终387号上诉人（原审原告）：中发智游（北京）国际旅游有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：常利，总经理。委托诉讼代理人：邵青，北京中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜达，北京中永律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨智明，男，1974年9月5日出生，汉族，经常居住地越南社会主义共和国芽庄市禄寿坊陈富路**。委托诉讼代理人：苏鹏飞，上海沪师律师事务所律师。上诉人中发智游（北京）国际旅游有限公司（以下简称智游公司）因与上诉人杨智明保证合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智游公司的委托诉讼代理人邵青、姜达，上诉人杨智明的委托诉讼代理人苏鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智游公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判杨智明向智游公司给付欠款本金548.26万元（截止2020年1月3日）及至实际给付之日止的利息损失(以欠款本金为基数，按同期贷款利率，自2018年4月1日起计算)；3.改判杨智明向智游公司给付2017年度未付利润173.94万元以及2018年第一季度利润150万元及前述利润至实际给付之日止的利息损失(以欠款总额323.94万元为基数，按同期贷款利率，自2018年4月1日起计算)；4.改判杨智明赔偿智游公司律师费损失18万元；5.改判杨智明承担本案全部诉讼费用。智游公司的主要上诉理由：一、一审判决未查明和认定杨智明保证主债务金额及具体构成，属认定基本事实不清，应当依法认定主债务人未还本金为548.26万元（截至2020年1月3日）。鉴于杨智明为保证人，其所承担的保证债务依附于主债务而存在，因此智游公司与主债务人旅家贸易与国际旅行社有限公司芽庄分支（以下简称旅家芽庄分支）的债权债务关系及具体债务数额属案件的基本事实，应当予以查清。本案一审庭审中，智游公司与杨智明双方均确认主债务人截至2019年12月17日庭审当日实际还款1068.8万元，虽杨智明主张上述款项全部为应还的本金，但通过智游公司提交的证据及庭审质证，足以认定上述款项含本金642.74万元、2017年利润426.06万元。一审判决仅以杨智明在《担保函》中认可的数额346.2万元减去该函出具之日后又继续偿还的215万为依据，来确认剩余本金为131.2万元，属认定基本事实不清，损害了智游公司的实体权益。二、一审判决以主债务人旅家芽庄分支未参与本案诉讼程序为由，不便审查主债务中是否包含利息、律师费以及2018年利润150万元，属认定事实错误，应依法予以改判。根据杨智明出具的《担保函》，该函明确约定“本人愿意承担全部债务，全部债务的范围包括但不限于欠款、利息、违约金、差旅费、贵司支出的律师费等”，可见智游公司保证债务的范围已明确约定包括主债务的利息和实现债权的费用律师费，并非主债务人不参与诉讼就无法查明；另一方面，本案适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，一审判决既然认定智游公司应承担保证责任131.2万元，无论是依案中《担保函》的约定还是《中华人民共和国担保法》的规定，都应同时判令杨智明同时承担相应利息及实现债权的费用律师费18万元。关于2018年度的利润150万元，亦在《担保函》中明确约定，虽然双方约定将另行洽谈，但只是双方对如何偿还进行协商，而非一审法院认定的对还款数额约定不明，因此亦应一并判决认定由杨智明就此等款项承担保证责任。三、一审判决以主债务人旅家芽庄分支未参与诉讼不便直接审查主债务人具体债权数额，仅以杨智明在《担保函》中认可的保证数额来判决承担部分责任，而将举证不能的责任判决由智游公司承担，属违反法定程序，适用法律错误。杨智明辩称：一、智游公司所称“一审法院未查明和认定杨智明保证主债务金额及具体构成，属于基本事实认定不清，应当依法认定主债务人未还本金为548.26万元（截止到2020年1月3日）”无任何事实和法律依据。在杨智明坚持上诉状所述上诉请求、上诉事实及理由的前提下，假使认定智游公司与旅家芽庄分支签订的《授权代运营合同》，及杨智明依据《授权代运营合同》于2018年7月9日向智游公司所出具的《担保函》均为有效合同，且杨智明仍应按照法律规定承担保证责任，那么根据《担保函》的明确约定，即：对于旅家芽庄分支应付中发智游公司的1200万元及利润600万元，旅家芽庄分支已在2018年7月1日前还款853.8万元，杨智明保证在2018年8月31日前返还剩余346.2万元，而对于截止2017年12月31日应付中发智游公司的600万元利润款项、2018年一季度150万元投资利润款、2018年4月1日起至实际还款日之间的资金占用费等另行洽谈。杨智明仅对尽调事宜提供充分的协助，并未承诺对此进行担保。如果认定《担保函》为有效约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条之规定，该《担保函》对双方均具有法律约束力，事实上智游公司也是依据该《担保函》对杨智明提起了诉讼，智游公司认可该《担保函》的约定。杨智明如决定自身进行担保，当然要与智游公司核实清楚中发智游公司与旅家芽庄分支的所有账务，已确认自身的担保范围，中发智游公司如接受并认可杨智明为旅家芽庄分支进行担保，同样会与旅家芽庄分支核实确认已发生及将发生的所有账务，因此，本《担保函》是经双方协商一致后所签订的，是对签订《担保函》之前智游公司与旅家芽庄分支所有账务的核对与认可，杨智明在担保函中除承诺346.2万元在2018年8月31日前返还外，不对其他任何款项为旅家芽庄分支提供担保保证。以上是双方通过担保函的形式对旅家芽庄分支和智游公司之间的账务所确定的最终对账结果，除非智游公司认为《担保函》为无效合同，不对任何一方产生约束力。因此，主债务人未还本金为131.2万元（截止到2019年12月17日），并非548.26万元。二、智游公司称“一审法院违反法定程序，适用法律错误”无事实和法律依据。一审庭审中，智游公司已明确拒绝追加旅家芽庄分支作为本案当事人，其应当承担举证不能的不利后果。三、一审判决认定“但目前实际情况四方当事人均不同意追加旅家芽庄分支作为当事人参与本案诉讼程序。就此本院认为……双方当事人应就由此产生的不便各自承担可能的不利后果。”中杨智明承担可能的不利后果是对法律法规的错误适用。杨智明的上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项判决内容；2.驳回智游公司的全部诉讼请求；3.由智游公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用。杨智明的主要上诉理由：一审法院认定杨智明应向智游公司承担131.2万元的担保责任系适用法律错误。一、一审法院在审理杨智明是否承担担保责任时应依据《中华人民共和国担保法》第五条进行审查。1.智游公司与主债务人旅家芽庄分支签订的《授权代运营合同》系主合同，杨智明向智游公司出具的《担保函》系从合同，一审法院在认定杨智明是否根据《担保函》承担担保责任时，应首先审查《授权代运营合同》的合同效力，如《授权代运营合同》无效，《担保函》亦应无效，即杨智明不承担任何担保责任。审查主合同的效力问题应是本案的核心审查范围，一审法院在未审查主合同效力的情况下，直接默认《担保函》有效而判决杨智明承担131.2万元的担保责任，损害了杨智明的合法权益。2.一审法院判决中以“旅家芽庄分支未参与本案诉讼程序，必然对本案审理工作造成一定困扰，最终导致本院仅能在目前能够查明的范围内进行审查，双方当事人应就由此产生的不便各自承担可能的不利后果。”以及以“诉讼期间杨智明抗辩主张智游公司与旅家芽庄分支之间签订的《授权代运营合同》属于无效合同，主合同无效保证合同亦相应无效，故其无需承担本案保证责任，但如前述所述本院在本案中对《授权代运营合同》的效力不便直接进行审查判断，故对杨智明上述抗辩意见不予采信。”从而认定杨智明应按照《担保函》的约定承担131.2万元的担保责任是错误的。事实上，一审法院有权对《授权代运营合同》的效力问题进行审查，并进一步判断《担保函》的效力问题。3.对于《授权代运营合同》效力问题，一审审理中杨智明已明确指出，《授权代运营合同》名为“授权代运营”，实为“借贷”，智游公司与旅家芽庄分支之间构成民间借贷法律关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条及国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十条之规定，智游公司与旅家芽庄分支之间以虚假的意思表示所实施的“授权代运营”行为无效，而虚假的意思表示隐藏的民事法律行为即“借贷行为”应受国家外汇管理规定约束，但该“借贷行为”并未经过外汇管理机关的批准或登记。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，《授权代运营合同》因违反《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国外汇管理条例》相关规定系属无效合同。杨智明依据《授权代运营合同》向智游公司所出具的《担保函》亦应属无效，智游公司无权要求杨智明支付任何款项。二、一审法院判决以“杨智明主张本案担保未经外汇管理部门审批登记故担保合同无效的诉讼意见，不具有相应法律依据，本院对此不予采信。”而认定杨智明应承担担保责任是错误的。1.一审程序中，杨智明已列举充分的法律依据证明，即使《授权代运营合同》合法有效，杨智明向智游公司出具的《担保函》仍属无效。2.根据中国人民银行《个人外汇管理办法》第二十一条之规定，杨智明对境外机构旅家芽庄分支的债务进行担保应经过外汇管理机关的批准或登记。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条之规定，杨智明依据主合同向智游公司所出具的《担保函》为无效担保，杨智明不应承担任何担保责任，智游公司无权要求杨智明支付任何款项。三、一审法院判决以“杨智明并不是对未决债务承担连带保证责任，而是承诺对旅家芽庄分支已经确实发生的债务承担连带保证责任，故本案中不存在保证期间的适用前提，应该理解为自杨智明出具《担保函》之时已经转化适用诉讼时效。据此，本院对杨智明关于其已经免除保证责任的抗辩意见不予采信。”而认定杨智明应承担担保责任是错误的。1.假使杨智明向智游公司出具的《担保函》为有效约定，那么智游公司向旅家芽庄分支支付的1200万元中，旅家芽庄分支已归还853.80万元，剩余346.20万元的履行期限为2018年8月31日之前。根据《中华人民共和国担保法》的规定，杨智明的保证期限为担保主债务履行期届满之日即2018年8月31日起六个月，即从2018年8月31日起至2019年2月28日止。截止智游公司起诉之日（2019年6月28日），杨智明的保证责任已过保证期间，并非如一审法院所理解的保证期间自杨智明出具《担保函》之时已经转化适用诉讼时效。2.保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭，因此杨智明已免除保证责任，智游公司无权要求杨智明继续承担保证责任。四、一审法院判决中“但目前实际情况四双方当事人均不同意追加旅家芽庄分支作为当事人参与本案诉讼程序。就此本院认为……，双方当事人应就由此产生的不便各自承担可能的不利后果。”的认定是对法律法规的错误适用。根据《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》关于案件管辖的规定，本案主债务人旅家芽庄分支在越南，不在我国境内，智游公司作为债权人在一审法院仅起诉了担保人即杨智明，一审法院在审理过程中已经认为该案需要先确定主合同的具体债权数额，但并未按照上述规定对主合同纠纷是否享有管辖权进行评判，并根据评判结果要求智游公司在一定期限内追加主债务人旅家芽庄分支为共同被告，或者裁定本案中止审理，并指定一定的期限，告知债权人即智游公司对主债务人旅家芽庄分支提起诉讼或仲裁，或者以其他方式确定主债权额。而是直接以双方均不同意追加旅家芽庄分支作为当事人参与本案诉讼程序，认定杨智明承担了本案不理的后果。另外，因智游公司已明确拒绝追加旅家芽庄分支作为本案当事人，杨智明是否同意追加旅家芽庄分支作为当事人并不能起到决定性作用。原因在于，按照上述法律规定，是否应该追加旅家芽庄分支作为本案当事人系应由一审法院决定，一审法院并未依职权进行决定，况且，智游公司已明确拒绝。智游公司拒绝申请追加主债务人旅家芽庄分支为共同被告，其亦未对主债务人旅家芽庄分支提起诉讼或仲裁，一审法院亦明确本院不便于直接审查确认智游公司与主债务人旅家芽庄分支之间的确切债权债务数额，且本案双方均不同意调解，一审法院调解不成。此种情况下，一审法院应当直接裁定驳回债权人即智游公司的起诉，而非以杨智明亦不同意追加旅家芽庄分支作为本案当事人，判定杨智明承担不利的后果。综上所述，一审判决认定杨智明应向智游公司承担131.2万元的担保责任系适用法律错误，损害了杨智明的合法权益。智游公司辩称，一、不同意杨智明认为《授权代运营合同》属于无效合同，《担保函》亦应无效的观点。1.《授权代运营合同》中约定的“控房”业务是真实存在的。杨智明认为智游公司与旅家芽庄分支之间是以虚假的意思表示所实施的“授权代运营”行为无效的这一观点，没有事实和法律依据。2.虽然《授权代运营合同》中有亏损由旅家芽庄分支承担的约定，但是并不能就此否认智游公司就该项投资应当获得利润的权利，况且约定的利润中的大部分利润已经实际支付，即旅家芽庄分支已经实际履行了返还大部分利润的义务，并且已经被利润的收取方（智游公司）接受。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款之规定，结合本案的实际情况，即使存在所谓“保底条款”的，在盈利的情况下，智游公司仍然有权利收取利润，并不是整个《授权代运营合同》无效。旅家芽庄分支在双方合作的2017年期间已经多次向智游公司返还利润，在2017年度总的返还利润金额为426.06万元。就剩余的尚未返还的173.94万元利润，旅家芽庄分支和旅家芽庄分支实际控制人杨智明（本案杨智明）共同在2018年6月5日向智游公司发出了《分期退还房费计划》，将尚未返还的173.94万元分为两笔，即73.94万元和100万元，承诺于2018年12月1日前和2018年12月31日返还给智游公司。该份由债务人、债务人的实际控制人、《担保函》出具人共同出具的《分期退还房费计划》明确了《担保函》中确认的2018年7月1日之前已经归还的853.80万元中的426.06万元属于2017年度利润性质，剩余的427.74万元属于返还的运营款性质。3.即便《授权代运营合同》被认定为借贷法律关系，鉴于如上所述合作双方之间的控房意思表示和联络是真实存在的、“控房”业务合作是真实的，因此在客观上也就并不能期待合作双方中的任何一方去实施《外汇管理条例》第二十条所规定的因境外贷款而到国务院外汇管理部门的规定办理登记之行为；即便是向境外贷款，没有办理登记事项的，也不当然导致《授权代运营合同》无效，上述规定并不当然属于行政法规的效力性强制性规定。在判定合同无效中，应当严格遵循合同法中关于“违反法律、行政法规效力性强制性规定”的判定标准，不能任意认定合同无效。即便《授权代运营合同》被认定为借贷法律关系，在认定智游公司已获取利润/利息的合法性上，亦未超过36%的上限标准，因为双方已确认的返还利润总金额为426.06万元，投入的运营款总金额为1200万元，折算成年利率就是35.5%，并未超过36%的上限。因此，已支付的426.06万元利润应当予以法律确认和保护。二、杨智明认为“就算《授权代运营合同》有效，但是因为本案《担保函》没有办理过批准或者登记手续，应属于无效担保”的观点是错误的。1.旅家芽庄分支虽然名义上是境外公司，但是本案运营款和利润的收付款人均是中国企业或者中国公民，其资金流转也全部发生在中国境内，且杨智明作为债务人的实际控制人和担保函的出具方，其本人就是中国公民，而债权人也是中国公司，即整个“控房”业务合作的利益关联方均是中国公司或者中国公民，因此《担保函》并不属于对外担保合同的范畴，仅具有一定的涉外因素。2.根据国家外汇管理局于2014年6月1日实施的《跨境担保外汇管理规定》第二十九条“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”之规定，即便本案担保函属于对外担保，也不能因为没有办理核准、登记或者备案，就认定为无效担保。三、杨智明认为“智游公司在保证期间内没有依法向保证人主张保证责任，因此保证责任消灭”的观点是错误的。1.一审法院关于“根据《担保函》的记载，杨智明并不是对未决债务承担保证责任，而是承诺对旅家芽庄分支已经确实发生的债务承担连带保证责任，故本案中不存在保证期间的适用前提，应当理解为自杨智明出具《担保函》之时起已经转化适用诉讼时效”的认定正确。合作双方在2016年11月份签署的《授权代运营合同》约定：合同有效期为一年，利润结算方式为月结，在次月30日之前足额返还利润。据此可知，1200万元的运营款应该在2017年11月底之前到期，应予以返还；最后一期的利润最迟应该在2017年12月底之前到期，应予以返还。即出具《担保函》时，全部债务中的运营款1200万元和2017年度利润均已经届满近七个月，2018年一季度150万元利润款已经届满近两个月。此时，杨智明出具《担保函》愿意就以上已经到期未还的全部债务承担清偿责任，并没有保证期间适用的前提，因此在诉讼时效内提起诉讼合法有效。2.仅从杨智明提及的《中华人民共和国担保法》规定的“保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”角度来看，本案的保证责任也并没有消灭。智游公司提交的《分期退还房费计划》载明，债务人旅家芽庄分支和债务人的实际控制人杨智明均一致承诺对主债务的最迟还款日期为2018年12月31日前。因此智游公司仍然享有起诉杨智明的权利，杨智明仍然有义务偿还全部债务。智游公司向一审法院起诉请求：1.判令杨智明向智游公司给付欠款本金569.27万元及至实际给付之日止的利息损失（利息以欠款本金为基数，按同期贷款利率，自2018年4月1日起计算）；2.判令杨智明向智游公司给付2017年度未付利润173.94万元以及2018年第一季度利润150万元及前述利润至实际给付之日止的利息损失（利息以欠款总额323.94万元为基数，按同期贷款利率，自2018年4月1日起计算）；3.判令杨智明赔偿智游公司律师费损失18万元。一审法院认定事实：智游公司称，其于2016年11月与旅家芽庄分支签订《授权代运营合同》，约定智游公司授权旅家芽庄分支代订芽庄酒店并进行代收代付，旅家芽庄分支每月向智游公司返还代订酒店利润。智游公司主张，其依约向旅家芽庄分支支付了1200万元，但旅家芽庄分支未依约足额支付利润，亦未足额偿还已付投资款。2018年7月9日，杨智明向智游公司出具《担保函》，内容为：“就旅家芽庄分支拖欠智游公司的全部债务，本人杨智明（身份证号略，为旅家芽庄分支的实际控制人），自愿承担连带责任保证，如果旅家芽庄分支未能按期还款的，本人愿意承担全部债务。全部债务的范围包括但不限于欠款、利息、违约金、差旅费、贵司支出的律师费等。本人愿意承担因逾期偿债而产生的一切后果。1.根据贵司与旅家芽庄分支所签署《授权代运营合同》的约定，旅家芽庄分支应返还贵司投入的运营款1200万元、应返还贵司2017年度的利润600万元。2.旅家芽庄分支在2018年7月1日之前已向贵司还款853.80万元，本人保证在2018年8月31日前再向贵司还款346.20万元。3.关于截止2017年12月31日应付贵司的剩余600万元款项、2018年一季度150万元投资利润款、2018年4月1日起至实际还款日之间的资金占用费等，在贵司完成对旅家芽庄分支尽调结果的基础上由贵我双方就还款事宜另行进行洽谈。本人承诺对贵司的尽调事宜提供充分的协助。本担保函适用于中国法律。引发的争议，应向北京市有管辖权的人民法院提起诉讼。”出具《担保函》后，截止一审法院开庭之日（2019年12月17日）智游公司实际收到本案项下还款215万元。对于付款主体是杨智明还是旅家芽庄分支，双方各执一词。一审诉讼期间，经询，智游公司以及杨智明均明确表示不同意在本案中追加旅家芽庄分支作为当事人。一审法院认为：杨智明虽然为中华人民共和国公民，但其经常居住地位于越南社会主义共和国，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第二项之规定，本案属于涉外民事案件。因此，本案诉讼程序应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。关于准据法适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”现智游公司依据杨智明出具的《担保函》提起诉讼，《担保函》中明确载明“适用中国法律”，智游公司接受该《担保函》即应视为双方当事人就发生争议适用法律已经达成一致意见，故一审法院决定在本案中适用中华人民共和国法律进行审理。《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，保证责任的根本特点在于其从属性，即保证责任需要依附于主债务而存在。本案中，根据智游公司所述，杨智明仅系保证人，主债务人是旅家芽庄分支，因此智游公司要求杨智明承担保证责任的前提是证明其与旅家芽庄分支之间存在债权债务关系以及具体债权数额。而杨智明抗辩主张智游公司与旅家芽庄分支之间的合同属于无效合同，亦负有相应举证责任。但目前实际情况是双方当事人均不同意追加旅家芽庄分支作为当事人参与本案诉讼程序。就此一审法院认为，一方面在旅家芽庄分支未参与本案诉讼程序的情况下，一审法院不便于直接审查确认智游公司与旅家芽庄分支之间的确切债权债务数额，另一方面旅家芽庄分支系在越南社会主义共和国成立的经营主体，其与智游公司之间的债权债务关系并非当然适用中华人民共和国法律审查判断。综合上述因素，旅家芽庄分支未参与本案诉讼程序，必然对本案审理工作造成一定困扰，最终导致一审法院仅能在目前能够查明的范围内进行审查，双方当事人应就由此产生的不便各自承担可能的不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。据此，杨智明与智游公司之间形成保证合同关系。诉讼期间杨智明抗辩主张智游公司与旅家芽庄分支之间签订的《授权代运营合同》属于无效合同，主合同无效保证合同亦相应无效，故其无需承担本案保证责任，但如前所述一审法院在本案中对《授权代运营合同》的效力不便直接进行审查判断，故对杨智明上述抗辩意见不予采信。至于杨智明主张本案担保未经外汇管理部门审批登记故担保合同无效的诉讼意见，不具有相应法律依据，一审法院对此不予采信。杨智明在《担保函》中明确承诺承担连带保证责任，故一审法院对其主张本案担保属于一般保证的抗辩意见不予采信。根据《担保函》的记载，杨智明并不是对未决债务承担保证责任，而是承诺对旅家芽庄分支已经确实发生的债务承担连带保证责任，故本案中不存在保证期间的适用前提，应当理解为自杨智明出具《担保函》之时起已经转化适用诉讼时效。据此，一审法院对杨智明关于其已经免除保证责任的抗辩意见不予采信。根据《担保函》载明的内容，杨智明先承诺对旅家芽庄分支拖欠的全部债务承担保证责任，但此后又具体表述智游公司的债权数额包括已投入的运营款1200万元以及应返还的利润600万元，其中旅家芽庄分支已经还款853.80万元，杨智明承诺限期归还346.20万元，剩余600万元“另行进行洽谈”。本案中智游公司主张杨智明的保证责任范围不仅包括上述1800万元，此外还包括旅家芽庄分支应当支付的后续利润，但同样如前所述一审法院无法直接审查确认智游公司与旅家芽庄分支之间合法存在的债权债务确切数额，故结合本案实际情况一审法院仅能根据杨智明出具《担保函》中认可的具体数额核定杨智明应当承担的保证责任。至于智游公司主张的所谓“全部债务”，应由智游公司自行承担举证不能的不利后果。据此核算，杨智明在《担保函》中明确认可的担保债务仅有346.20万元，其他债务均属于“另行进行洽谈”事项。经核实，在杨智明出具《担保函》后智游公司已经陆续收到215万元（截至2019年12月17日），应从智游公司享有的担保债权中予以核减，据此核算截至2019年12月17日智游公司对于杨智明享有的担保债权数额仅为131.2万元。此外，同样基于担保债权所具有的从属性，以及一审法院在本案中不便于审查确认智游公司对于旅家芽庄分支的主债权是否包含利息以及律师费，故一审法院对智游公司关于逾期付款利息以及律师费的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决：一、杨智明于判决生效后十五日内给付智游公司131.2万元（2019年12月17日之后杨智明或者旅家贸易与国际旅行社有限公司芽庄分支支付的款项应予以抵扣）；二、驳回智游公司其他诉讼请求。二审审理期间，智游公司提交如下新证据：一、《芽庄代订房合同》1份、《酒店委托代订合同》3份、《酒店房间包房协议》1份、《合作协议》10份，证明智游公司与旅家芽庄分支共同经营控房业务，旅家芽庄分支接受智游公司的授权，代订芽庄酒店并进行代收代付，智游公司与旅家芽庄分支之间存在共同经营的事实，并非“名为代运营实为借贷”，不存在杨智明所称的虚假意思表示，《授权代运营合同》有效；二、中国工商银行《业务回单（收款）》9份，证明截至2020年10月14日，杨智明尚欠付智游公司运营款共计542.27万元；三、《旅家办公室人员基本信息》1份，证明刘晓漩、唐欣、刘祎江、余海波、牟珂均为旅家芽庄分支的员工，杨智明为旅家芽庄分支的总经理、实际控制人，有支配运营款的权力。杨智明认为上述三份证据均不是新证据，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案的法律适用问题，一审法院适用中华人民共和国法律作为处理本案各方争议的准据法正确，本院予以确认。杨智明向智游公司出具《担保函》，承诺其就旅家芽庄分支拖欠智游公司的全部债务承担连带保证责任。该《担保函》为智游公司接受且未提出异议，故《保证合同》成立。《担保函》为杨智明的真实意思表示，杨智明应依约履行义务。杨智明关于其保证责任应予免除的其他上诉理由，与其一审诉讼理由基本一致，一审法院对此不予采信的认定表述充分，本院不持异议。《担保函》确定了杨智明应承担的担保债务，同时写明对争议款项另行洽谈。智游公司作为原审原告并未起诉旅家芽庄分支且已于一审诉讼中明确表示不同意在本案中追加旅家芽庄分支作为当事人。一审法院以《担保函》确定的担保债务金额为依据，判决杨智明给付智游公司相应款项，与事实相符，于法有据。本院予以维持。智游公司关于欠款、利润等上诉请求所涉金额未得到杨智明的认可，亦未提交智游公司与杨智明、旅家芽庄分支就其主张的债务金额形成合意的证据，本院对此不予支持。综上，杨智明、智游公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，杨智明负担16608元（已交纳），中发智游（北京）国际旅游有限公司负担74114元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李淑莱审 判 员 王 肃审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十二月三十一日法官助理 王英博书 记 员 王 峥书 记 员 王安琪