甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3226号上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路**。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：王育民，甘肃昭熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星波，甘肃昭熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李宏达，男，1987年2月7日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：冯学智，甘肃王力律师事务所律师。原审被告：兰州碧桂园房地产开发有限公司，住，住所地兰州市城关区青白石街道碱水沟村****楼/div>法定代表人：渠晨曦，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔乾郁，该公司法务。委托诉讼代理人：王海霞，该公司法务。原审被告：成都伟桁建筑劳务有限公司，住所地，住所地成都市锦江区东大街芷泉段**********iv>法定代表人：李树荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇军。上诉人二十一冶建设集团有限公司与被上诉人李宏达、原审被告兰州碧桂园房地产开发有限公司（简称碧桂园公司）、成都伟桁建筑劳务有限公司（简称伟桁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初6568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人二十一冶公司提出上诉请求：1.请求依法撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初6568号民事判决书第一项;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误，将两个不同法律关系案件一案中处理。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条第(三)项的规定，起诉必须有具体的诉讼请求、事实和理由。要求法院裁判的民事实体法律关系，必须具有唯一性。也就是“一个起诉”中只能针对“一个民事实体法律关系”。起诉不符合起诉的唯一性特征，不具有具体的诉讼请求，应该驳回原告的起诉。本案中由于该案合同的标的物、履行方式、施工时间等具体内容都不相同，所以形成了两个不同的独立的民事法律关系，1.碧桂园兰州新城1#组团工程是上诉人与原审被告成都伟桁建筑劳务有限公司签订的《建筑安装工程内部承包合同》，被上诉人是实际施工人要求支付瓷砖铺贴工程质保金;2.碧桂园兰州新城7#组团是上诉人与沈阳鑫宏装饰工程有限公司（以下简称鑫宏公司）《保温工程施工合同》，被上诉人是实际施工人要求支付外墙保温工程款。以上两份协议是上诉人与两个主体分别签订的具有不同施工内容、履行方式、结算方式协议，在一起审理明显违法。另一审中2020年4月24日做出的(2017)甘0102民初6568号民事裁定书，裁定驳回对鑫宏公司起诉更加使本案法律关系混乱。上诉人要依据《保温工程施工合同》与鑫宏公司组织交工验收，由鑫宏公司提供税票双方结算，驳回对鑫宏公司起诉，明显撤销了上诉人与鑫宏公司协议。所以本案程序错误。二、本案中工程款结算错误，采信证据不明，事实认定不清。1.总工程款3324384.96元，认定为上诉人与被上诉人结算款错误。上诉人与鑫宏公司签订《保温工程施工合同》由鑫宏公司依据该合同提供工程验收资料及税票，双方依据该协议进行结算。上诉人与被上诉人并未约定单价，而且被上诉人中途退场。依据《工程合同司法解释》，合同无效但工程质量合格的前提下，可参照合同结算。本案中结算价3324384.96元，为上诉人与鑫宏公司在工程质量合格时双方结算价，该协议是否有效无效都需认定。2018年3月25日鑫宏公司与上诉人协商达成结算协议，“结算总价让利5%，质保金不在申请。所以双方结算价应为3324384.96-166219.248=3158165.71元”，所以在一审中驳回鑫宏公司起诉，武断认定鑫宏公司未参与工程管理实际施工。对被上诉人交付工作质量不合格、未完成施工等事实忽略。鑫宏公司与被上诉人结算价并未查明。该案事实是被上诉人撤场后，后续工作都由鑫宏公司依据与上诉人合同，履行后续义务。因此选用该价格对上诉人与被上诉人之间结算明显错误。2.一审中认定上诉人支付899840元错误。一审中上诉人提交一份被上诉人书写“截止目前共收到1150000元。”被上诉人在起诉状自认收到现金、汇票556760元。本案中上诉人与鑫宏公司签订协议，有款项向该公司支付，向被上诉人所支付款项很多是因农民工直接要求支付，所以存在证据遗漏情况。一审应对双方账目核对，一审却未对被上诉人所自认收到556760元证据与上诉人进行核对，径行以上诉人提交部分证据认定已付款，明显错误。3.一审认定工程款429445.96元错误。一审中上诉人提交被上诉人李宏达书写“2016年1月25日借条，截止2016年1月25日保温工人与吊篮工资以全部结清与二十一冶在无经济纠纷。”本案中主材由上诉人向甘肃绿舟节能建材工程有限公司支付，不存在主材费用。既然人工费、吊篮费都已结清，材料费也已结清，辅料缺乏单据支撑，一审又认定欠付工程款明显缺乏依据。4.维修代工费计算错误。首先被上诉人并未施工完毕，一审中被上诉人也认可中途退场。其所施工部分产生严重质量问题，2016年10月13日出具代工费确认表中，只是对其施工中维修部分确认，并未包含卧牛山公司所新施工部分，所以维修代工费应为该表中数额880800元与卧牛山公司代工费400000元。另因丛有权为代工人员，所以上诉人向甘肃绿舟节能建材工程有限公司支付丛有权42956元材料款也应计入代工费中。以上代工费合计1323756元。综上所述，本案中上诉人已付清工程款，一审法院未能就上述关键事实调查，查明，存在事实认定不清，继而导致判决结果错误。为维护合法权益，依法提起上诉，恳请二审法院纠正一审判决错误，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李宏达辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，无重大违法程序，请求二审法院驳回上诉。原审被告碧桂园公司述称：对一审判决没有意见。原告被告伟桁公司述称：一审判决事实清楚，没有异议。李宏达向一审法院起诉请求：1、依法判令二十一冶给付工程款3,095,310元及支付2016年5月23日起至2017年9月3日的利息187,868元；2、依法判令碧桂园公司在未付工程款的范围内对二十一冶所欠原告工程款承担清偿责任；3、诉讼费由二十一冶承担。一审法院认定的事实：（一）关于原告完成的1#组团别墅区粘贴砖等工程项目的事实。碧桂园公司与二十一冶签订碧桂园·兰州新城G1301-1、G1301-2、G1304、G1305号地块项目（施工一至五标段）第一标段施工合同（以下简称第一标段工程），总建筑面积约144729.32平方米，工程内容包括土建工程、安装工程、室内精装修工程、室外市政工程等。2013年9月30日，二十一冶与伟桁公司就1#组团别墅区工程签订建筑安装工程内部承包合同1份。双方约定：工程名称是第一标段1#组团29#至61#别墅工程，总建筑面积暂定17622.88平方米（以最终结算为准），其中地上部分17622.88平方米。工程内容包括土建、室内水电安装工程。该合同成立后，原告从伟桁公司分包了该合同项下粘贴砖等施工项目的劳务工程。在施工过程中，原告收到的工程款具体为：2015年4月24日，伟桁公司支付工程款50,000元，原告出具了领条1张；同年5月29日，伟桁公司支付650,000元，原告出具收条1张。扣质量罚款1000元，付零星用工2290元，从黄辉虎处借支140,000元和陈**勇处借支1000元。以上伟桁公司总计给原告付劳务费844,290元。2015年8月31日，就原告完成的粘贴砖等12项施工内容的工程量及工程价款以及已付工程款双方形成了结算统计表1份，有原告及伟桁公司项目主管骆建国、项目部负责人黄辉虎、施工单位负责人黄国伟的签字。该结算统计表的内容为：原告已完成粘贴砖等施工项12项，总计工程价款1,256,696元，伟桁公司已付工程款844,290元，未付工程款412,406元。在未付工程款412,406元中包含生活费67,074元，该款项由原告向案外人魏洪直接支付。该结算文件形成后，伟桁公司未向原告支付剩余工程款。原告的施工人员遂向兰州市劳动监察大队投诉。2015年9月18日，在劳动监察部门的监督下，黄国伟及原告均同意由二十一冶在扣除工程质保金后直接向劳务人员直接支付劳务费即前文所述剩余工程款。二十一冶分别于2015年9月22日和2016年1月13日总计实际付款350,000元，扣留质保金62,406元。原告向二十一冶出具收款收条2张。截止2016年1月13日，原告从伟桁公司分包的粘贴砖等12项施工项目的工程款除质保金外全部付清。由于伟桁公司对施工工地劳务人员提供伙食的魏洪未支付伙食费600,000元，魏洪以欠其劳务费为由将二十一冶和伟桁公司诉至本院，请求二被告给付此笔费用。2016年7月12日，本院作出（2016）甘0102民初1639号民事判决书，判决主文为：“一、被告成都伟桁建筑劳务有限公司偿付原告魏洪劳务费600000元；二、驳回原告对被告二十一冶建设有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告成都伟桁建筑劳务有限公司负担。”该判决发生法律效力后，业经本院强制执行，伟桁公司向魏洪全部履行了该判决确认的债务，伟桁公司所付魏洪的款项中包括应由李宏达承担的伙食费67,074元，该事实李宏达予以认可。（二）关于原告完成的保温工程项目的事实。2015年3月，二十一冶将其公司承包的碧桂园·兰州新城第一标段工程中的7#组团1#楼外墙保温工程分包给鑫宏公司进行施工。双方约定：工程承包范围为1#楼外墙保温工程，包工包料、包工期、包安全文明施工等全费用综合单价包干方式，实际施工以图纸为准。暂定合同价794,269元，工程完工后，按图纸及现场签证确认的实际完成工程量结算工程总价。具体计价方式:3.5厚A级硅质改性保温板，单价每平方米104元（碧桂园公司与二十一冶按每平方米123元结算），暂定工程量7264.97平方米，暂定工程价款755,556.88元；3.3厚硅质改性保温板，单价每平方米90元（碧桂园公司与二十一冶按每平方米95元结算），暂定工程量430.14平方米，暂定工程价款38,712.60元；合同中约定二十一冶的施工现场代表为王秋石。该合同成立后，二十一冶将7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程与鑫宏公司签订了补充协议（一）、（二）。补充协议施工内容及单价均与上述分包工程内容一致，仅工程范围不同，双方暂定1#、2#、3#、10#楼工程总价款4,416,134.40元。该工程价款的单价包含人工费、材料费、小型机具使用费、班组管理费和利润，不含税金。上述分包合同及协议成立后，碧桂园·兰州新城第一标段工程中的7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程的实际施工人系原告李宏达。2015年3月中旬左右，原告组织施工人员进场施工。外墙保温的主材硅质改性保温板实际由二十一冶指定品牌及供应商绿舟公司，由原告采购。原告施工时需购买粘结剂、胶泥、网格布、钉子及抹面沙浆等辅助材料。2015年7月4日，因工程进度款支付不到位，亦因工程质量问题，原告与二十一冶进行协商。双方商定：二十一冶于2015年7月4日支付原告工程进度款300,000元，原告作为实际施工人继续完成10#楼外墙保温工程并就已完工程存在序质量问题进行维修。当日,原告向二十一冶出具书面承诺1份，内容为：1、确保已经开始施工的作业面达到完工验收标准；2、保证2015年7月4日收到二十一冶所付300,000元工程款后对工程进行质量维修，达到墙面垂直误差5㎜，平整误差3㎜，线条美观顺直，板面沾灰面积达60%，每平米钉含量不少于8个；3、李宏达作为承包人组织对班组零星用工的确认，4、二十一冶的零星用工由张辉刚负责确认。当日，二十一冶向原告支付了该工程进度款，但原告对已完工程未进行维修，10#楼未完工面积尚有三分之一左右。二十一冶遂将10#楼未完工程交付卧牛山公司施工，维修工程交付他人完成。7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程基本于2015年11月全部完工。2016年10月13日，原告在二十一冶出具的打印好的名为“代工费确认表”上签写了自己的名字及落款时间。该表内容为：“由李宏达班组承建的7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程，由于该班组现场组织、管理不到位，发生代工费，明细如下：1、7#组团2#、3#楼保温技工：1503.5工日/350元=527275.00元；2、7#组团10#楼保温技工：1000工日/350元=350000元。3、7#组团2#、3#、10#楼清理垃圾共计3525元；合计：880800元李宏达2016、10、13二十一冶建设有限公司”。该确认表表明原告确认由于其组织的施工人员未完成的10#楼外墙保温工程部分的工程费用及由他人完成的2#、3#楼外墙保温工程维修费用、垃圾清运费用总计880,800元。其中，二十一冶将10#楼未完工程及部分维修工程交付卧牛山公司完成，加之该公司还完成了9#楼的维修工程，二十一冶向该公司总计支付代工费400,000元，但与原告有关的代工费是350,000元。在外墙保温工程施工过程中，二十一冶就外墙保温工程预付款的支付情况如下：2015年6月11日，原告确认二十一冶支付吊篮人工费10,000元；同年7月4日，原告以出具借条的方式确认从二十一冶现场代表王秋石处借支工程款300,000元；同年7月8日，原告出具借条确认借支工程款75,000元，确认王秋石给王四林付工程款72,000元及付外墙保温工程款、零工及安装吊篮人工费70,000元；同年7月18日王秋石给原告支付工人工伤费用20,000元；同年7月23日，原告再次出具借条确认从王秋石处借支工程款233,000元；11月3日，王秋石支付原告43,080元；2016年1月14日，二十一冶向肖天山支付工程款30,000元；同年1月25日，王秋石向原告支付工程款46,760元。以上二十一冶直接支付原告或劳务人员的外墙保温工程款为899,840元。二十一冶向绿舟公司支付7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程主材材料款789,045元。2018年1月24日，二十一冶向碧桂园公司提交7#组团1#、2#、3#、10#楼外墙保温工程结算书，其中1#楼外墙保温工程量3.5厚A级硅质改性保温板完成7647.17平方米、3.3厚硅质改性保温板完成2197.48平方米；2#、3#、10#楼工程量3.5厚A级硅质改性保温板完成26189.49平方米、3.3厚硅质改性保温板完成6623.90平方米；另有3.5厚A级硅质改性保温板增加量612.35平方米；二十一冶向碧桂园公司请求审定7#组团1#、2#、3#、10#楼外墙保温工程的造价为4,381,641.24元。2018年6月，碧桂园公司就7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程审定的工程量为：2#、3#、10#楼工程量3.5厚A级硅质改性保温板完成26189.49平方米，3.3厚硅质改性保温板完成6674.20平方米造价，审定的工程造价为3,855,356.27元。依据碧桂园公司审定的2#、3#、10#楼外墙保温工程量计算，二十一冶与原告结算的工程总造价应为3,324,384.96元。具体计价如下：3.5厚A级硅质改性保温板完成26189.49平方米，工程造价应为26189.49平方米×104元=2,723,706.96元；3.3厚硅质改性保温板完成6674.20平方米,工程造价应为：6674.20平方米×90元=600,678元。二十一冶总计已付款加应扣除款项后,尚欠原告工程款应为3,324,384.96元(外墙保温工程总价款）－899,840元（已付款）－789,045元（保温板款）－1,168,915(代工费)－37,139元（质保金）=429,445.96元。2018年1月25日，二十一冶就7#组团1#、2#、3#、10#楼外墙保温工程的工程款向碧桂园公司提出工程结算余额支付申请表，该表载明：工程质保金219,082.06元，累计已付工程款3,974,520.92元，本期应付金额188,038.25元，外墙保温工程款含本期应付款额则已付工程款达到95%,仅剩工程质保金219,082.06元未付。另查明，碧桂园公司与二十一冶签订碧桂园·兰州新城G1301-1、G1301-2、G1304、G1305号地块项目（施工一至五标段）第一标段工程结算已完成，工程结算总价为477,561,187.25元，碧桂园公司已付工程款435,263,604.68元，未付工程款42,297,582.57元。天津一中院以2016年4月8日作出的（2016）津01民初189号民事裁定书和协助执行通知书要求碧桂园公司协助冻结二十一冶的工程款28,084,284元；唐山中院以2016年7月13日作出的（2016）冀02执4022号执行裁定书及协助执行通知书要求碧桂园协助冻结二十一冶的工程款20,000,000元。碧桂园公司已协助冻结了上述未付工程款。一审法院认为，本案争议焦点为：二十一冶是否尚欠原告工程款,碧桂园公司是否应对二十一冶所欠原告外墙保温工程款在未付工程款范围内承担清偿责任。就二十一冶是否尚欠原告工程款而言。本院认为,原告系碧桂园·兰州新城第一标段别墅区装修工程的劳务分包人和7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程的实际施工人。就别墅区装修工程，原告具体完成了粘贴砖等12项施工内容，并就实际完成的工程量及工程价款与伟桁公司进行了结算，双方于2015年8月31日确定了最终的工程价款为1,256,696元，伟桁公司已付工程款844,290元。原告与伟桁公司确定工程结算价款后，二十一冶又给其支付工程款350,000元，留工程质保金62,406元未付。就该质保金原告能否主张支付的问题。本院认为，由于别墅区粘贴砖工程存在质量问题，原告未组织工人进行维修，且二十一冶与伟桁公司就该工程项目尚未最终完成结算，故原告无权主张支付工程质保金62,406元。加之，在原告与伟桁公司结算完毕后，因原告未支付案外人魏洪垫付的工人伙食费67,074元，该款由伟桁公司代替原告给付了魏洪，故原告在本案中以工程款名义向伟桁公司及二十一冶主张支付工程质保金62,406元的诉讼请求本院不予支持。就外墙保温工程款是否付清而言。本院认为，首先是二十一冶已付款额如何认定问题。在工程施工过程中，二十一冶直接以借款等形式是否付给原告工程款899,840元的问题。本院认为，虽原告对其中的几笔付款以收条上没有其签字为由不予认可，但由于原告并未否认出具收条的人非其管理的劳务人员或系与案涉工程无关的付款，且原告自己在给二十一冶出具收款收条时亦承认外墙保温工程的人工费、吊篮费用已付清，而二十一冶出具的上述款项付款凭证中记载的付款事由亦是人工费或吊篮费用，故本院确认二十一冶已实际给付原告外墙保温工程款899,840元。其次，是代工费和维修费如何认定问题。本院认为，原告于2015年7月4日之后并未按其承诺继续完成10#楼保温工程未完工部分，以及未维修存在质量问题的已完工程，故二十一冶交第三方予以完成，遂产生代工费，该部分代工费应从原告的工程款总额中予以扣除。从原告签字的代工费确认表的内容分析，二十一冶于2016年10月13日提交该确认表，说明一标段7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程及维修工程已全部完工。否则，二十一冶无法准确核算代工费，工程完工意味着工程量成为确定的事实，工程价款结算是在工程量确定的基础上核算的。另因该确认表上载明的代工费中还含有垃圾清运费，亦可说明工程已完工的事实。因此，在案涉外墙保温工程完工近一年时，二十一冶提交给原告的代工费确认表反映的内容，应是二十一冶对原告未完成的7#组团10#楼外墙保温工程交由卧牛山公司继续施工的工程费用及全部外墙保温工程的维修工程费用，原告亦签字确认代工费为880,800元。但二十一冶辩称其向卧牛山公司所付400,000元代工费，以及其他维修费1,168,915元与原告确认的代工费880,800元无涉的理由不能成立。因7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程，二十一冶与碧桂园公司最终结算的包工包料的工程价款为3,855,356.27元，其中作为主材的保温板价款是789,045元，人工费和辅材及机械费应为3,066,311.27元（3,855,356.27元－789,045元）。如二十一冶辩称的理由成立，意味着在原告退出施工后，发生的代工费合计为400,000元＋880,800元＋1,168,915＝2,449,715元，该代工费与上述除主材外的工程费用3,066,311.27元相比较接近80%，这个数据表明原告已完成的工程存在严重的质量问题，否则不可能发生如此高额的维修费用。但二十一冶提交的证据并不能证明原告完成的7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程存在大面积返工重做的质量问题。从原告在工程接近尾声时即2015年7月4日出具的承诺书内容分析，原告施工的已完工程，仅就墙面垂直度，平整度，线条美观顺直度，板面沾灰面积，每平米钉含量存在不符合设计规范要求的质量问题，并不存在大面积返工重做的质量问题。因此，在二十一冶亦承认10#楼未完工程系卧牛山公司完成，并不存在他人完成的事实，亦即10#楼外墙保温工程在工程量确定的情况下，10#楼未完工程费用不可能发生两个350,000元的代工费，故原告认可的二十一冶提供的代工费确认表中第二项10#楼代工费350,000元，应为二十一冶给卧牛山所付代工费400,000元中的350,000元，另有50,000元系卧牛山公司维修9#楼外墙保温工程所发生的费用，与原告无关。二十一冶辩称已付卧牛山公司的代工费未含在原告签字确认的880,800元的代工费中，系重复计算代工费的辩称，故本院不予采纳。另，7#组团2#、3#、10#楼工程维修均由他人完成，扣除维修代工费亦在情理之中，但二十一冶辩称的维修代工费在原告确认的527,275.00元基础上另行再加1,168,915元的辩称理由不能成立，因在二十一冶没有证据证明原告完成的外墙保温工程存在严重质量问题的情况下，不可能发生如二十一冶所述接近工程总费用一半的维修费。加之，二十一冶未提交代工费确认表上载明的880,800元代工费系如何计算的证据，有理由相信二十一冶重复计算了维修工程代工费。综上分析,鉴于案涉工程施工过程中二十一冶与原告间存在直接支付工程款，同时亦与劳务人员之间直接支付工程，且多以现金支付，而具体劳务人员因工程结束而无法再联系，就代工费范围及实际支付情况无法核对。因此，综合考量原告在最后一次收取二十一冶现场代表王秋石付款时亦确认人工费、吊篮费已结清，仅剩工程材料款等费用未结清的事实，以及案涉工程结束时，双方就应扣款额未形成最终确认意见，根据建设工程一般在工程完工后还存在个别维修的情况等因素，为衡平双方当事人利益，本院确定二十一冶实际支付的因维修费及10#楼未完工程的代工费1,168,915元，该款项从原告总工程款额中予以扣减。即3,324,384.96元(外墙保温工程总价款）－899,840元（已付款）－789,045元（保温板款）－1,168,915(代工费)－37,139元（质保金）=429,445.96元。二十一冶应支付原告工程款为429,445.96元。另，原告主张赔偿迟延付款损失的诉讼请求因双方存在违法分包工程的事实，故其该项损失请求本院不支持。就碧桂园公司是否应对二十一冶所欠原告外墙保温工程款在未付工程款范围内承担清偿责任而言。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现在建筑市场上转包和违法分包工程的情形非常普遍，中间转手倒卖工程，从而赚取工程差价，造成实际施工人无法取得工程款，故该司法解释第二十六条规定实际施工人可以以对发包人、非法转包人或者违法分包人提起诉讼。本案中，二十一冶与鑫宏公司签订的外墙保温工程补充协议约定的施工内容，实际全部由原告作为实际施工人进行了施工，鑫宏公司即未派工程管理人员监管工程，亦未进行工程垫资，故7#组团2#、3#、10#楼的外墙保温工程实际由二十一冶违法分包给不具备施工资质的原告予以完成，原告成为案涉工程的实际施工人。在工程存在违法分包的情况下，原告依该司法解释的规定，可以起诉碧桂园公司。二十一冶和碧桂园公司以其与原告没有合同关系为由，辩称其诉讼主体不适格的理由本院不予采纳。依上文所述法律规定，碧桂园公司作为案涉工程项目的发包人，本应在未付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但本案已查明的事实表明，碧桂园公司与二十一冶就第一标段建设工程施工合同项下的工程已完成了工程结算，碧桂园公司已将案涉外墙保温工程款付至95%，未付部分为工程质保金，暂不能向二十一冶进行支付。另，就第一标段建设工程剩余工程款亦被天津一中院和唐山中院依法冻结，故碧桂园公司亦不能就外墙保温工程的质保金向二十一冶进行支付。在碧桂园公司已向二十一冶所付95%的外墙保温工程款中，原告未获得其应得的款项，责任不在碧桂园公司，碧桂园公司就已付款额部分不再对原告承担清偿责任，故原告主张碧桂园公司对二十一冶所负其工程款债务承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。本案在诉讼过程中，因已查明的事实证明原告实际系从二十一冶直接违法分包了外墙保温工程，在补充协议上盖章的宏鑫公司既未进行工程管理，亦未进行垫资，更未实际施工，且工程进度款的结算亦是二十一冶与原告及其劳务人员直接予以结算，故本院裁定驳回了原告对鑫宏公司的起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告二十一冶建设集团有限公司于判决生效后10日内给付原告李宏达工程款429,445.96元；二、驳回原告李宏达的其他诉讼请求；三、驳回原告李宏达对被告兰州碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告李宏达对成都伟桁建筑劳务有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,066元，原告李宏达负担28,741元，二十一冶建设集团有限公司负担4325元（于判决生效后10日内付清原告李宏达）。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。二十一冶公司在二审过程中提供的证据为，第一份证据兰州市中级人民法院（2016）甘01民终2236号民事判决书，拟证明李宏达雇佣的工人在施工过程中遭受人身损害，二十一冶公司为其支付了956637元，所以支付工程款时要扣除956637元；第二份证据为一次性支付承诺书，拟证明涉案外墙保温工程的分包人系鑫宏公司，该公司承诺总工程款应减去5%的质保金，因为施工存在质量问题。李宏达质证称第一份证据民事判决书不是新证据，与本案也没有关联性，第二份证据也不是新证据，为复印件，该承诺跟本案无关。碧桂园公司质证称对第一份证据的真实性认可，证明目的法院依法认定，第二份证据与我公司无关，予以认可。伟桁公司质证称对第一份证据的真实性认可，合法性有异议，不是新证据，关联性有异议，与本案无关，第二份证据是复印件与我公司无关。本院审查认为第一份证据关系到侵权事实，非本案建设工程合同纠纷的审理范围，与本案没有直接关联性，本院不予采信，当事人可另案解决，第二份证据没有其他证据佐证该承诺与李宏达有关，且为复印件，与本案没有直接关联性，本院不予采信。本院认为，对于二十一冶公司称本案涉及两部分工程，瓷砖铺贴工程和外墙保温工程，分包人分别是伟桁公司和鑫宏公司，本案不应合并审理的上诉理由，因两个工程的承包人均为二十一冶公司，实际施工人均为被上诉人李宏达，且对于瓷砖铺贴工程一审判决已经驳回了李宏达的诉讼请求，各方对该部分均未上诉，而关于外墙保温工程，无证据佐证实际施工人李宏达与鑫宏公司存在合作关系，故一审法院在不影响各方利益的情形下，出于节约司法资源原则合并审理并无不妥。对于二十一冶公司称其并未与李宏达约定工程单价，一审判决依据二十一冶公司与鑫宏公司签订的《保温工程施工合同》确定涉案外墙保温工程部分的总价款为3324384.96元存在不当的上诉理由，因二审庭审中二十一冶公司已经认可该工程价款数额，李宏达亦不持异议，本院对该上诉理由不予采纳，至于二十一冶公司称其与鑫宏公司约定“结算总价让利5%，质保金不再申请”的主张，因无证据证明该约定对李宏达具有约束力，故本院对一审判决确定的涉案外墙保温工程部分的总价款为3324384.96元予以认可。对于二十一冶公司称李宏达已经书写“截止目前共收到1150000元”，一审判决认定二十一冶公司共支付涉案外墙保温工程部分的工程款为899840元存在错误的上诉理由，李宏达辩称1150000元涉及本案的两部分工程，本院认为因李宏达书写的上述收条未注明日期，未注明是何款项，且依据双方陈述及查明事实，关于涉案的瓷砖铺贴工程和外墙保温工程两部分工程均存在二十一冶公司直接向李宏达支付工程款的情形，故在二十一冶公司无证据证明该1150000元全部系涉案外墙保温工程款的情形下，本院认为该款项涉及两部分工程存在更高的可能性，本院对二十一冶公司的该上诉理由不予采纳。对于二十一冶公司称李宏达于2016年1月25日向其出具书面承诺“截止2016年1月25日保温工人与吊篮工资以全部结清与二十一冶在无经济纠纷”，双方的工程款已经结清的上诉理由，依据二十一冶公司提供的证据代工费确认单，如果双方工程款已经结清无任何纠纷，则李宏达在2016年10月13日仍在涉案工程代工费确认单上签字与常理相悖，且二十一冶公司作为款项支付方并未提供支付凭证以充分证明其已经向施工方或分包方结清工程款，故本院对二十一冶公司的该上诉理由不予支持。对于双方争议的代工费数额，二十一冶公司在二审过程中予以认可，放弃该部分上诉请求，李宏达不持异议，本院予以认可。此外，对于二十一冶公司在二审过程中称一审判决在总工程款中扣除的质保金为37139元少于工程总价款的5%，存在认定错误的问题，本院认为因二十一冶公司与李宏达未约定质保金的留存比例，本案依法可参照二十一冶公司与鑫宏公司签订的分包合同《保温工程施工合同》中关于质保金的约定，该合同中双方约定质保期为2年，质保金留存比例为5%，如果质保期内工程出现质量问题，分包方未及时处理则二十一冶公司可双倍扣除质保金。结合事实认定部分，李宏达确实在其施工的涉案工程前期出现质量问题时未及时予以维修，故综合考虑到李宏达的过错以及维修代工费已经从总工程款中予以扣除、李宏达作为实际施工人自2015年撤出涉案工程已经超过2年质保期、李宏达亦未对一审判决确认的质保金数额提起上诉等因素，本院对一审法院扣除了质保金37139元予以认可。综上所述，上诉人二十一冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7735元，由上诉人二十一冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞芹审判员  冯 诚审判员  邵云翮二〇二〇年十二月二十三日书记员  卢淑娟