浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1081民初9448号原告：向军，男，1969年8月23日出生，土家族，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：唐志军，湖北松渊律师事务所律师。被告：林新亮，男，1969年5月30日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：蒋云昌，温岭市太平法律服务所法律工作者。被告：蒋雪林，男，1967年2月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。被告：蒋春福，男，1966年8月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。被告：陈斌斌，男，1991年2月28日出生，汉族，住浙江省温岭市。被告：向家伍，男，1990年2月25日出生，土家族，住湖北省宣恩县。被告：国任财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地浙江省台州市中心大道**东港综合办公楼**，统一社会信用代码91331000336879282K。负责人：王华青。委托诉讼代理人：祝习鹏，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：昌雪婷，北京德和衡（杭州）律师事务所实习律师。原告向军与被告林新亮、蒋雪林、蒋春福、陈斌斌、向家伍、国任财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称国任保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月20日立案。因被告林新亮申请，本院依法追加向家伍为共同被告。本案依法适用简易程序，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告向军的委托诉讼代理人唐志军，被告林新亮及其委托诉讼代理人蒋云昌，被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌、向家伍到庭参加诉讼，被告国任保险公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向军向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决五被告连带赔偿原告各项损失费共计810540.31元（误工费59242.19元，护理费35545.32元，营养费5400元，住院伙食补助费13100元，残疾赔偿金634252.8元，精神损害抚慰金48000元，后续治疗费15000元）；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2019年4月8日下午1点左右，原告向军在温岭市××镇工业区××地块商业用房建筑工地从事外墙钢管脚手架施工时，从西南角外架上摔下受伤，伤后在温岭市中心医院、台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院、浙江省第一医院诊治。向军外伤致创伤性肝破裂、腹腔积血、失血性休克、胆漏、左桡骨远端茎突骨折、右尺骨鹰嘴骨折、左侧股骨粗隆间骨折、多发肋骨骨折、左手小指近节指间关节半脱位、右侧额骨骨折、双侧胸腔积液等。经浙江光华司法鉴定中心温岭分所出具《法医临床鉴定意见书》，向军胃造口术后构成十级伤残；空肠造口术后构成十级伤残；胆道修补术后构成十级伤残；胆囊切除术后构成九级伤残；肝切除1／3以上构成七级伤残。误工时限为300日，护理时限为180日，营养时限为180日。台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院医疗证明书证明后期医疗费15000元。温岭市××镇工业区××地块商业用房建筑工程系被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌发包给被告林新亮个人承包，林新亮雇佣原告向军进行施工，原告在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，向军受到的人身损害应当由蒋雪林、蒋春福、陈斌斌、林新亮承担连带赔偿责任。被告蒋雪林向国任财产保险股份有限公司台州中心支公司投保《建筑施工人员团体意外伤害保险》，保单意外伤残每人赔偿限额为50万元，意外医疗费用每人赔偿限额为2.5万元。被告林新亮答辩称：答辩人于2018年12月10日承包建造被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌共有的坐落在温岭市××镇××地块商业用房钢结构、土建工程的事实属实。被告蒋雪林投保了被告国任保险公司建筑施工人员团体意外伤害保险，保单意外伤残每人赔偿限额为50万元，意外医疗费用每人赔偿限额为2.5万元。答辩人与被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌订立的商业用房土建工程承包清工协议第七条约定“除保险赔偿以外费用的由乙方（被告林新亮）负责”。答辩人将承包的工程项目钢管外脚手架分包给被告向家伍、将木工分包给侯宝成、将钢筋扎绑分包给张洪涛，外脚手架的工程款按每平方16元计算。答辩人与被告向家伍口头约定由向家伍自行招工，若造成人员意外伤害的，除被告保险公司赔偿外，不足部分由各个工程分包人承担。被告向家伍招用原告向军、向友山、王瑞娜为员工，而非答辩人直接雇佣原告等人做工。2019年4月8日原告向军自己不小心在建筑工地上摔下来受伤，因此造成的医疗、伤残、误工、护理等损失，应由原告及被告向家伍按责任比例分摊承担。答辩人应该不承担赔偿责任。二、原告受伤后的医治期间，原告向答辩人借取垫付的医药费351424元和生活用房租费40686多元，共计392110多元，原告应当予以返还。根据本案的实际情况，原、被告双方应当按责任承担比例，承担自己应承担的部分。现答辩人要求原告将医药费列入本案诉讼请求，便于责任分摊。三、对原告诉请的赔偿金额合理性意见如下：误工费应按照197元／天计算；出院后的护理费应减半计算；营养费按七级伤残计算为1000元；住院伙食补助费应按30元／天计算，而非按100元／天；精神抚慰金最高额为5万元，而非按10万元；伤残赔偿金应按农村标准计算，且原告为2019年受伤，故应为29876＊20%＊48%计算；后续治疗费，因尚未实际发生，本案中应不予处理，原告可另行主张。被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌共同答辩称：座落于温岭市××镇工业区××地块商业用房系答辩人共同所有属实。2018年12月4日答辩人将该房屋的土建工程发包给被告林新两，并由被告蒋雪林为代表，与林新亮签订商业用房土地土建工程承包清工协议，将建筑施工人员团体意外伤害保险投保于被告国任保险公司。依据承包清工协议第7条明确约定，除保险赔偿以外，其他费用由乙方（被告林新亮）负责。被告林新亮将承包的工程的部分项目分包给向家伍、何宝成、张洪涛等人，由各分包人自行招工，被告向家伍雇佣原告向军，原告的工资由向家伍支付。对于被告林新亮与被告向家伍之间分包项目工程，答辩人并不清楚。2019年4月18日，被告向家伍所雇佣的员工即原告向军自己不小心受伤，所造成的损失应由原告和被告向家伍按责任比例承担，与答辩人无关。要求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。关于原告诉请的赔偿项目合理性同意被告林新亮的答辩意见。被告向家伍答辩称，其不是工程分包人，只负责招工、召集人员，不应承担赔偿责任，其只是为被告林新亮打工的。其与原告系叔侄关系，做工所得的报酬由一起做工的家人平分。被告国任保险公司未到庭应诉，向本院提交书面答辩状称：一、原告起诉答辩人系主体错误。原告起诉被告林新亮、蒋雪林、蒋春福、陈斌斌是基于侵权责任关系，法院也将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，被告蒋雪林与答辩人之间是保险合同关系，与本案的法律关系不同，原告不能将答辩人列为本案的共同被告要求承担保险责任。二、原告在本案中不具有被保险人身份。投保人蒋雪林将工程发包给林新亮，原告系被告林新亮个人雇佣，原告与投保人之间不存在劳动关系。根据《国任财产保险股份有限公司建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第二条规定，与投保人建立劳动关系的人员才可以作为被保险人，本案针对原告所设定的人身意外伤害保险投保时，由于投保人不对被保险人具有保险利益，保险合同无效。三、投保工程存在违法发包、违法施工等保险人免除保险责任的情形。《国任财产保险股份有限公司建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第六条规定，“因下列原因直接或间接造成被保险人身故、残疾的，保险人不承担给付保险金责任：（十二）违法用工、违法施工、违法转包、违法分包、无有效资质操作施工设备”。①本案中，投保人蒋雪林将工程发包给个人林新亮系违法发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的：”②原告未持有特种作业资格证书系违法施工。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》规定，在专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，属于特种作业目录中的高处作业人员，必须经专门的安全技术培训并考核合格后，并取得特种作业操作证。经原告提交的司法鉴定意见书得知原告从4米多高处跌落。但原告并不具有特种作业操作证，系违法施工。另原告作为完全民事行为能力人，在高空作业过程中是否存在违规操作如未戴安全帽、未系安全带等需法庭调查核实。四、原告主张赔偿金过高。若答辩人有义务向原告支付保险金，经答辩人核算保险金应为265000元。《人身保险伤残评定标准》规定，与人身保险伤残程度等级相对应的保险金给付比例分为十档，伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%。按照最高伤残等级的赔偿比例为基数，属二级至五级的，每增加一处，增加附加指数4%；属六级至十级的，每增加一处，增加附加指数2%。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。综上，本案中的保险金给付比例为0.48。因此，即便认定答辩人需承担赔偿责任，答辩人需要支付的保险金也应为500000*0.48+25000=265000元。综上，请求法庭查明事实依法裁判。本院经审理认定案件事实如下：座落于温岭市××镇××村林石公路南侧商业用地系被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌共同所有，其在该地块建设总层数为5层的商业用房（-1层-4层）【不动产权证号：浙（2020）温岭市不动产权第0××1号】，该房屋系三被告按份共有。2018年12月4日，被告蒋雪林代表甲方温岭市××镇××地块商业用房（即上述商业用地／房）与被告林新亮（乙方）签订一份《商业用房土建工程承包清工协议》，约定甲方将上述商业用房从打桩结束后的钢结构土建工程以包工不包料方式承包给乙方，承包内容包括木工材料钢管扣减、支模制作安装、钢管外架脚手架按规范塔式、钢筋制作安装和扎丝等，并约定甲方对该工程已投保，保额须达到10万-100万工程保险，乙方要做好工程安全三级教育，进入施工现场须戴好安全帽，否则一切后果由乙方承担，除保险赔偿外的费用由乙方负责。被告林新亮将案涉工程的部分项目分包给案外人何宝成（木工部分）、张洪涛（钢筋绑扎）、被告向家伍（钢管外架脚手架），口头约定了分包方式和付款方式。后各分包人自行召集人员进场施工，由案外人肖雄负责施工现场总调度。被告向家伍召集了原告向军、案外人向友山、王瑞娜、余占江进行钢管外架脚手架搭建作业，并由被告向家伍向其召集的人员发放工资。2019年4月8日，原告向军在上述商业用房建筑工地从事脚手架搭建作业时，从脚手架西南角二层外架坠落受伤，由被告向家伍及案外人肖雄送往温岭市中医院救治，住院治14天，于2019年4月22日出院，转至台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院（以下简称恩泽医院）住院治疗51天，于2019年6月12日出院，转至温岭市中医院住院治疗8天，于6月20日出院。原告于同年7月9日至温岭市中医院住院治疗4天，于7月13日出院。原告于同年7月24日至恩泽医院住院治疗5天，于7月29日出院。原告于同年9月17日至恩泽医院住院治疗18天，于10月5日出院。原告于同年10月14日至浙江大学医学院附属第一医院（以下简称浙江第一医院）住院治疗27天，于11月10日出院。原告于同年7月9日至温岭市中医院住院治疗4天，于7月13日出院。原告于2020年1月10日至浙江第一医院住院治疗4天，于1月14日出院。2020年10月7日，恩泽医院出具医疗证明书：拆除内固定手术费用为15000元。原告住院治疗期间共花费医疗费349974.49元、陪护费4230元、家属生活费、住宿费、房租费等37606元，合计391810.59元，已由被告林新亮支付。2020年7月3日，浙江光华司法鉴定中心温岭分所出具司法鉴定意见书：向军外伤致创伤性肝破裂、腹腔积血、失血性休克、胆漏、左桡骨远端及尺骨茎突骨折、右尺骨鹰嘴骨折、左侧股骨粗隆间骨折、多发肋骨骨折、左手小指近节指间关节半脱位、右侧额骨骨折、双侧胸腔积液等明确。1.其损伤后遗症：胃造口术后构成十级伤残；空肠造口术后构成十级伤残；胆道修补术后构成十级伤残；胆囊切除术后构成九级伤残；肝切除1/3以上构成七级伤残。2.综合评定其误工时限为300日，护理时限为180日，营养时限为180日，以上时限均包括住院时间在内。3.其后期医疗费（拆内固定）以实际发生为准或参照医院医疗证明酌情确定。原告为此花费鉴定费3800元，已由被告林新亮支付。2019年4月8日至2020年6月12日，原告向军向被告林新亮出具领款凭单若干份，确认其向被告林新亮领取款项共计392110元用于急诊、住院治疗、救护车转院、房费、房租、生活费的事实。2019年1月15日，被告蒋雪林为案涉房屋的建筑施工向被告国任保险公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，保险期限为2019年1月16日至2020年1月15日，约定意外死亡、伤残每人赔偿限额为50万元，意外医疗费用每人赔偿限额为2.5万元。原告向军于2012年3月7日至玉环市务工，并于2017年至2019年6月1日每年在玉环市办理流动人口登记。上述事实有当事人提交的证明、不动产权证明、承包清工协议、出院记录、医疗诊断证明书、医疗费发票、司法鉴定意见书、保险单、领款凭单、流动人口登记表、证人证言以及当事人陈述予以证实。本院认为，本案的争议焦点包括：一、原、被告之间的法律关系；二、各方当事人对原告损害结果的发生是否存在过错及过错程度、责任比例的认定；三、原告的合理损失及责任承担。关于焦点一，原、被告之间的法律关系。根据查明的事实，被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌系案涉商业用房的所有权人，系案涉工程的发包人，被告林新亮系案涉工程的总承包人，各方当事人对此均无异议。主要争议在于原告与被告林新亮、向家伍之间的法律关系：原告主张其受雇于被告林新亮，被告林新亮对此予以否认，抗辩其将外架项目分包给被告向家伍，原告受雇于向家伍；被告向家伍抗辩其与原告共同受雇于林新亮，所得报酬与其他外架工人平分。庭审中，被告向家伍陈述，其与被告林新亮之间关于报酬结算系按工程量计算（案涉工程与另外一工地的报酬一共为14万元），由其自行招人做工。综合三位证人的证言，能够认定被告林新亮将案涉工程的外架脚手架搭建项目分包给被告向家伍，双方建立了承揽合同关系。结合原告关于劳动报酬获取方式的陈述，本院审理查明，原告受被告向家伍召集到案涉工程施工现场做工，工资报酬由被告向家伍发放，按日结算，具体工作任务即搭建外架脚手架亦由被告向家伍安排，应认定原告向军与被告向家伍之间建立了劳务关系。关于焦点二，各方当事人对原告损害结果的发生是否存在过错及过错程度、责任比例的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受被告向家伍的雇佣在工地上做工，并在工作过程中受伤，被告向家伍作为接受劳务一方应对原告的损伤后果依法承担赔偿责任；被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌将工程发包给无施工资质的被告林新亮，被告林新亮又将该工程的脚手架项目分包给无相应资质的被告向家伍，均存在选任过错，依法应承担相应赔偿责任；鉴于原告在从事高空劳务工作中对自身安全未尽到注意义务，也存有一定过错，应当承担相应的责任。综上，根据原、被告各方的过错程度，本院酌定原告和被告向家伍、被告林新亮、被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌对本次损害分别承担30%和35%、20%、15%的责任。关于焦点三，原告的合理损失及责任承担。结合原告的主张，本院确定其合理损失包括：医疗费用，原告确认被告林新亮已垫付349974.49元，被告林新亮未提出异议，本院予以确认；误工费，根据鉴定意见书，原告误工时限为300天，故误工费应为59100元（197元/天*300天）；护理费，原告护理期限为180天，住院期间护理费为26595元（197元/天*135天），原告未举证证明出院后仍需人护理，故出院后护理费为4432.5元（197元/天*45天/2）；营养费，根据原告伤残情况参照鉴定意见确定为3000元；住院伙食补助费为4050元（30元/天*135天）；残疾赔偿金，因原告系外来务工人员、事故发生时已在玉环市连续居住一年以上，且其主要收入来源于非农业收入，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，结合原告伤情，确定残疾赔偿金为577747.2元（60182元/年*48%*20年）；精神损害抚慰金，根据事故过错责任及原告的受损后果等情况酌定为16800元；鉴定费3800元；后续治疗费，该费用尚未实际发生，本院不予认定。上述费用合计1045499.19元，按照责任比例，由被告向家伍承担365924.72元（其中含精神损害抚慰金5880元），由被告林新亮承担209099.84元（其中含精神损害抚慰金3360元），由被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌共同承担156824.88元（其中含精神损害抚慰金2520元）。原告认可被告林新亮已支付395610.95元，且被告林新亮要求原告返还垫付的款项，故原告应返还被告林新亮多付的186511.11元。关于原告主张被告承担连带清偿责任的诉请，因其未举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，本院对其该项主张不予支持。因被告国任保险公司对原告损害结果的发生不存在过错，且本案不属于保险合同关系，故被告国任保险公司对原告的损失不负赔偿责任。综上所述，对原告诉请的合理部分，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告向家伍在本判决生效之日起十日内赔偿给原告向军365924.72元。二、被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌在本判决生效之日起十日内共同赔偿给原告向军156824.88元。三、原告向军在本判决生效之日起十日内返还被告林新亮186511.11元。四、驳回原告向军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2226.5元，由原告向军负担668元，由被告向家伍负担779.3元，由被告林新亮负担445.3元，由被告蒋雪林、蒋春福、陈斌斌共同负担334元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员  徐 萍二〇二〇年十二月三十一日代书记员  庄佳琪14-15-