辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民再62号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁融达新材料科技有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区新渤海大街**。法定代表人：朱**琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁华夏钢结构有限公司，住，住所地辽宁营口**经济开发区/div>法定代表人：常乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。再审申请人辽宁融达新材料科技有限公司与被申请人辽宁华夏钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，营口市西市区人民法院于2019年7月31日作出（2018）辽0803民初378号民事判决书。辽宁华夏钢结构有限公司不服，上诉于本院。本院于2019年11月25日作出（2019）辽08民终2752号民事判决书，撤销原判，驳回辽宁融达新材料科技有限公司的起诉。判决生效后，辽宁融达新材料科技有限公司不服，向辽宁省高级人民法院提出再审申请，辽宁省高级人民法院于2020年3月5日作出（2019）辽民申6580号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人辽宁融达新材料科技有限公司的委托诉讼代理人马琳，再审申请人辽宁华夏钢结构有限公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁融达新材料科技有限公司申请再审称：一、请求撤销营口市中级人民法院（2019）辽08民终2752号民事判决；二、再审改判再审被申请人赔偿申请人工程修复款852747元；三、各审诉讼费由被申请人承担。事实及理由：一、原二审适用法律明显错误，本案不属于重复诉讼。2013年大石桥人民法院审理案件的诉讼请求，是被申请人为原告，以申请人为被告主张给付工程款。申请人在该诉讼中，提出被申请人的工程质量有问题，以此作为抗辩的反驳理由，认为不应当给付工程款。但因申请人在当时未能举证证明工程是否存在质量问题，即未能缴纳鉴定费而被视为未能举证，因此，大石桥市人民法院依法判决申请人向被申请人给付工程款。至于，被申请人的工程质量是否存在质量问题，因申请人并未以此提起反诉，大石桥市人民法院也并未进行审理。大石桥市人民法院判决后，申请人在该诉讼的范围内，向营口市中级人民法院提起上诉，是申请人的权利，当然营口市中级人民法院也在原审原告的诉讼请求范围内审理申请人是否应当给付工程款，最终维持了大石桥市人民法院的一审判决。给付工程款的案件二审终审后，申请人认可法院判决应当给付工程款的内容，与被申请人就给付工程款一事，达成执行和解协议。对此申请人认为，申请人是否应当给付工程款与该工程质量是否存在质量问题是两个不同的法律问题。申请人认可给付工程款，不代表申请人认可工程质量没有问题。因涉案工程确实存在质量问题，申请人为了维护自身合法权益，依法向营口市西市区人民法院提起本案诉讼，要求被申请人承担质量问题的损害赔偿责任。2、申请人从未就工程质量问题提起过诉讼或反诉，何来重复诉讼？原审认定本案属于重复诉讼，认定的理由是“被申请人向申请人主张工程款，申请人反驳工程质量问题，但未缴纳鉴定费；申请人不服给付工程款而上诉；申请人与被申请人达成执行和解”，根据上述理由推测，足以证明申请人向人民法院主张过权利。对此，申请人认为，原二审不仅仅是适用法律错误，对于何为重复诉讼的法律规定也不了解。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条的规定:“当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”所谓重复诉讼，必然是当事人已经提起过一次诉讼，在诉讼过程中或判决生效后，又再一次起诉的。而申请人前面已经阐述，申请人此前从未对被申请人提起过诉讼，向营口市西市区人民法院提起的诉讼，是申请人第一次以被申请人为被告，提起的第一次诉讼。因此，无论申请人在大石桥市人民法院审理的欠款案件中，以何种理由不认可给付工程款，都是申请人的反驳理由，申请人未提起反诉，就不是提起诉讼。无论申请人在上诉状中如何不认可给付工程款的判决，都不是对被申请人提起诉讼。无论申请人与被申请人达成什么样的执行和解协议，都不是对被申请人提起诉讼。据此，当事人只有向人民法院起诉或反诉，才叫提起诉讼。提起诉讼，必然是通过人民法院法定的诉讼程序的，不是通过推测出来、说明出来的。也就是说，无论申请人怎么表达被申请人工程质量有问题，只要申请人此前未以被申请人为被告提出过诉讼或反诉，就不存在重复诉讼。二、贵院应对本案予以再审，撤销营口市中级人民法院（2019)辽08民终2752号民事判决。综上，原审认定申请人属于重复诉讼，明显适用法律错误。另，原审通篇表述的原一审法院是“大石桥法院”，在最后的判项上也是撤销“辽宁省大石桥市人民法院(2018)辽0803民初378号民事判决”。但是，本案的原一审法院是营口市西市区人民法院，不是大石桥市人民法院。可见，原二审在庭审后四日内就作出了该裁定并送达，急于驳回申请人的起诉，对于裁定中的文字表述没有准确校对，导致通篇对原一审法院的表述错误。据此，贵院应对本案依法提起再审，撤销营口市中级人民法院(2019)辽08民终2752号民事判决，改判被申请人赔偿申请人工程修复款852747元。被申请人辽宁华夏钢结构有限公司辩称：一、双方承揽合同争议的焦点是作为承揽方是否违约。原西市法院一审没有查清再审在屋顶浇筑混凝土前是否是对被申请人施工的钢结构进行过验收。按照双方签订的《钢结构加工安装合同》第九条约定:发包方应在结构工程完工7日内(彩板工程施工前)按照相关国家标准组织验收，承包方应积极配合，验收中发现的问题承包方及时整改。如再审申请人验收则说明安装工程合格，如没有按合同约定验收则应自行承担下道工序损失责任。本案承揽合同辽宁华夏钢结构有限公司在原审数次提到履行合同符合约定，并举证施工变更改变设计是经过申请人（定做人）、设计公司、监理公司及被申请人四家会签。不属于被申请人违约，属于承揽人完全按定做人的要求完成工作。虽然变更单是加固时补签，但是施工时定做人及监理公司均派人在场，有理由推定当时同意变更方案，另补签确认也说明当时就变更设计是认可的。以上事实足以说明辽宁华夏钢结构有限公司完全按照再审申请人的要求完成工作没有违约。二、本案构成重复诉讼。根据最高法院：有关“重复起诉”10条裁判观点“1.前诉案中判决已经对对方当事人是否违约进行了实质审查和判断，本诉中又基于同一事实和相同法律关系，提出该当事人违约的诉讼请求，该请求在实质上否定了前诉案件的裁判结果，后诉构成重复起诉。”首先，关于两案当事人是否相同的问题。两案当事人均为辽宁华夏钢结构有限公司和辽宁融达新材料科技有限公司，尽管双方当事人在两案中的诉讼地位不同，但司法解释仅规定“后诉与前诉的当事人相同”，并未限定当事人诉讼地位必须相同。其次，关于两案的诉讼标的是否相同。辽宁华夏钢结构有限公司前诉请求辽宁融达新材料科技有限公司依据《钢结构加工安装合同》支付工程款。辽宁融达新材料科技有限公司在该案中抗辩主张双方之间为《钢结构加工安装合同》违约存在质量问题拒付工程款。基于双方上述诉辩主张，该案的审理势必涉及对双方法律关系的性质为《钢结构加工安装合同》是否履行及履行是否符合合同约定的认定。大石桥市人民法院（2016）辽0882民初792号判决中辽宁融达新材料科技有限公司就工程质量提出抗辩意见，而且人民法院已经审理。在审理过程中是辽宁融达新材料科技有限公司没有履行诉讼义务不缴纳鉴定费用。故大石桥市人民法院认定对于辽宁融达新材料科技有限公司抗辩该工程存在质量问题的违约行为没有支持。认定了辽宁华夏钢结构有限公司依约履行了《钢结构加工安装合同》约定的全部义务。支持了辽宁华夏钢结构有限公司要求给付工程款的请求。辽宁融达新材料科技有限公司对该判决一审不服提出上诉，该上诉请求及上诉理由均围绕《钢结构加工安装合同》履行合同存在质量问题为由（详见复印营口市中级人民法院（2017）辽08民终1382号民事案件卷宗材料），营口市中级人民法院经过开庭审理驳回上诉，维持了原判。以上说明大石桥市人民法院（2016）辽0882民初792号判决及营口市中级人民法院（2017）辽08民终1382号民事判决，也已对双方上述争议进行了审理认定。因此，本案的审理同样也需要对上述双方《钢结构加工安装合同》履行是否符合合同约定的争议作出评判。两案诉讼标的相同。最后，关于两案是否构成诉讼请求相同，或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形。辽宁融达新材料科技有限公司提起的本案诉讼与辽宁华夏钢结构有限公司在先提起的另案诉讼实际上是双方基于同一法律事实，分别依据各自主张成立的法律关系性质行使相应的请求权。根据辽宁融达新材料科技有限公司在本案中提出的诉讼请求以及辽宁华夏钢结构有限司要求按《钢结构加工安装合同》约定给付工程款与其是否按合同履行密不可分，如果违约则不能支持其请求。因此若支持辽宁融达新材料科技有限公司的诉请，则明显构成对前诉裁判结果的对抗或否定。这一点理由正是辽宁融达新材料科技有限公司在大石桥市人民法院（2016）辽0882民初792号判决抗辩理由，也是在营口市中级人民法院（2017）辽08民终1382号民事案件的上诉理由。三、本案超过诉讼时效。本案工程2011年完工，并经过施工变更改变设计是经过申请人（定做人）、设计公司、监理公司及被申请人四家会签。再审申请人辽宁融达新材料科技有限公司已经实际使用多年。2013年4月，钢梁就已经出现挠度偏大，再审申请人、再审被申请人、设计单位、监理公司共同作出了钢梁加固方案，进行了加固，并不影响再审申请人使用。在再审被申请人起诉再审申请人给付工程款时，既然再审申请人称没有提出本案诉请，事隔6年，再审申请人对本案提起诉讼，依法已经过了诉讼时效。如果再审申请人认可在再审被申请人起诉再审申请人给付工程款时，提出本案诉请，那么就属于重复诉讼。四、本案再审被申请人没有违约。本案承揽合同辽宁华夏钢结构有限公司在原审数次提到履行合同符合约定，并举证施工变更改变设计是经过申请人（定做人）、设计公司、监理公司及被申请人四家会签。不属于被申请人违约，属于承揽人完全按定做人的要求完成工作。虽然变更单是加固时补签，但是施工时定做人及监理公司均派人在场的有理由推定当时同意变更方案，另补签确认也说明当时就变更设计是认可的。以上事实足以说明辽宁华夏钢结构有限公司完全按照再审申请人的要求完成工作没有违约。综上所述，人民法院应驳回再审申请人的诉讼请求。本院认为，首先，关于本案再审申请人是否超过诉讼时效问题。被申请人在本案一审答辩时已提出了诉讼时效抗辩，但原审法院未予查明及认定。被申请人二审上诉时再次提出诉讼时效主张，亦未予查明及认定。我院以二审程序再审本案，若对诉讼时效直接裁判，剥夺当事人针对诉讼时效结论的上诉权。故在一、二审将诉讼时效问题漏审漏判的情况下，本案应当发回重审。其次，2013年4月，融达公司与华夏公司、工程设计单位、监理公司共同作出了《工程洽谈商记录（技术核定联系单）》，该记录中对平台梁截断现场拼装的原因进行了表述，也对钢梁加固方案进行了确认，且有发包单位、设计单位及监理单位盖章确认，那么应审查该钢梁变更方案是否得到了上述单位的认可，以确定钢梁质量问题的责任主体。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）辽08民终2752号民事判决及营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初378号民事判决书；二、本案发回营口市西市区人民法院重审。审判长 苏 毅审判员 刘剑勇审判员 刘玉宁二〇二〇年十二月二十九日法官助理李丽敏书记员孙欣宇