甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)甘01民终4286号上诉人（一审原告、执行案外人）：田隽，女，1970年3月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：王立功，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅荣，甘肃策横律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：刘嘉庆，男，1962年1月7日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：杨如涛，甘肃英之剑律师事务所律师。第三人（一审第三人）：郭海平，男，1982年9月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人田隽因与被上诉人刘嘉庆、第三人郭海平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初39号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田隽上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初39号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案审理应当以田隽就位于兰州市城关区××路街道××号××单元××层××室房屋（以下简称涉案房屋）在一审法院另行起诉的房屋买卖合同纠纷一案的审理结果为依据，一审法院未中止本案审理，程序错误，严重影响房屋买卖合同关系的认定，造成错误判决。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议规定）第二十八条第一项的情形是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。本案审理前，田隽已就涉案房屋另行提起房屋买卖合同诉讼，对于田隽是否签订合法有效的书面房屋买卖合同，应由房屋买卖合同诉讼案的审理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，应当中止审理本案。一审法院未中止审理本案，在房屋买卖合同诉讼案审理结果之前判决本案，程序错误，影响本案中对于田隽是否签订合法有效房屋买卖合同的事实认定。2.一审法院对田隽签订合法有效房屋买卖合同的事实认定不清，属认定事实错误。一审法院仅认定第三人郭海平与苏小剑签订的房屋买卖合同，但对田隽与冯万旗代表苏小剑签订房屋买卖成交合同的事实未予认定。3.一审法院对田隽合法占有涉案房屋的事实未予认定。执行异议规定第二十八条第二项的情形是“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，田隽提交的证据已充分证明于涉案房屋建成之日，田隽入住并使用至今。一审法院对前述证据的证明效力未予采信，对田隽合法占有涉案房屋的事实未予认定，影响案件正确判决。4.一审法院对田隽已经支付全部价款的事实未予认定。执行异议规定第二十八条第三项的情形是“已支付全部价款”，田隽提交的证据充分证明已全额支付65万元的购房款。一审法院对田隽支付全部价款的事实未予认定，影响案件正确判决。庭审过程中，田隽认为（2018）甘0102民初5854号已生效民事调解书是针对民间借贷纠纷，该调解书没有审查借款的真实性，调解的目的是确认涉案房屋的优先受偿权进而阻却田隽对涉案房屋享有的物权期待权，损害了田隽的合法权益。刘嘉庆答辩称，执行异议规定第二十八条规定中的四个要件系刚性要求，在同时满足四个要件且不存在任何瑕疵的情况下才能阻却执行，田隽相关证据不能证实具备前述四个要件，理由如下：1.田隽与产权登记人郭海平之间没有签订书面买卖协议，这是本案基本事实，田隽与他人签订的买卖协议，不能证实与郭海平具有关联，其签约主体身份需以另案判决确定；2.田隽称其将房款65万元悉数交付案外人，并未直接交付郭海平，且交付形式为现金，不符合交易常识，田隽与案外人冯万旗系亲戚关系，因此，不足以证明全部房款已交付；3.涉案房产缴纳的水电、物业等费用票据显示缴纳人为郭海平，不能证实涉案房产已交付田隽；4.涉案房产为经济适用房，交易时无产权证，颁发房产证后在1年时间内田隽未督促办证，其明显存有过错，现涉案房产过户不能，显然属田隽的原因所致，另最高人民法院最新观点认为买卖无产权证的买受方存有过错，不能阻却执行。另外，田隽不是适格权利人，其现有证据不能证实涉案房产与其具有直接利害关系，田隽不具备以案外人身份提出执行异议的主体资格。田隽认为刘嘉庆与郭海平之间的调解书应当撤销，并据此提出执行异议，对于调解书撤销的问题，应当按照审判监督程序处理，不能成为阻却执行的理由。郭海平未到庭参加诉讼，亦未递交陈述意见。田隽向一审法院起诉请求：1.判决（2018）甘0102执2799号执行裁定书不得对郭海平的房屋执行；2.案件受理费由一审被告承担。一审法院认定事实：2010年2月10日，郭海平与苏小剑签订房屋买卖合同，约定郭海平将其单位分配的涉案房屋出售给苏小剑，面积为93.4平方米，共计523000元。一审法院于2018年7月23日立案受理刘嘉庆与郭海平民间借贷纠纷一案，经一审法院主持调解，双方于2018年9月18日达成如下调解协议：一、郭海平于2018年11月16日前偿还刘嘉庆借款本金36万元，利息204480元，共计564480元，若逾期，则承担相应逾期利息；二、刘嘉庆对郭海平名下位于兰州市城关区××路街道××号××单元××层××室房屋（他项权证证号兰房他证（城关区）字第2××8号）抵押房屋折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。案件受理费4722元，由郭海平负担。一审法院向双方当事人送达了民事调解书。由于郭海平未按调解书履行还款义务，刘嘉庆向一审法院申请对该案强制执行，2019年8月15日，一审法院向刘嘉庆发出执行案件受理通知书。该案在执行过程中，一审法院于2019年9月9日发布（2018）甘0102执2799号“公告”，对郭海平名下的涉案房屋依法进行了查封冻结，并将进行评估拍卖。案件执行过程中，田隽以其已向郭海平付清涉案房屋的全部房款，并自2012年居住至今为由向一审法院提出执行异议，请求一审法院解除对涉案房屋的查封冻结，并停止对涉案房屋的评估拍卖。一审法院于2019年12月3日，作出（2019）甘0102执异193号执行裁定书，驳回了田隽的异议请求。田隽对此裁定不服，向一审法院提起了执行异议之诉。一审法院认为，田隽提出的执行异议成立的前提应当符合执行异议规定第二十八条规定的四种情形。依据田隽提供的证据，第一，其仅提供了收款人为郭海平出具的收据，但未能提供其与郭海平或苏小剑签订的《房屋买卖合同》及其向郭海平或苏小剑支付房款的付款凭证或转账记录，故一审法院无法认定田隽已实际购买涉案房屋；第二，田隽在一审中虽然提供了水电费、采暖费、物业费等票据，但因以上票据的交款人均为郭海平，无法体现该房屋所发生的费用系田隽交纳，且田隽始终未能证明郭海平向其交付涉案房屋的证据，故不能证明田隽在一审法院查封之前即占有使用该房屋。另外，一审中查明，因刘嘉庆与郭海平的借贷关系，双方于2016年已在兰州市国土资源局对涉案房屋办理了抵押登记，取得了他项权证，对此一审法院（2018）甘0102民初5854号民事调解书中对优先受偿权做出了处理。故田隽的主张不能排除一审法院的执行，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回田隽的诉讼请求。案件受理费100元，由田隽负担。本院二审期间，田隽围绕上诉请求提交了两组证据，第一组是田隽与郭海平房屋买卖合同纠纷的民事判决书，案号为（2019）甘0102民初9380号；第二组是田隽户口簿复印件、干部任免审批表复印件及其于2011年1月1日至2011年12月31日期间使用中国农业银行银行卡账号户名为62284812104********田隽的交易明细清单、武芊汝户口簿复印件、身份证复印件及其于2011年6月20日至2011年12月23日期间使用兰州银行股份有限公司恒通支行银行卡卡号为6212********的交易流水表。以上证据欲证明田隽与郭海平就涉案房屋签订了合法有效的房屋买卖合同，田隽于2011年10月份就对涉案房屋使用至今，郭海平已收到田隽支付的全额房款。刘嘉庆质证认为：对第一组证据的真实性无异议，证明目的不认可，该判决与本案一审认定事实矛盾，且无法证明田隽符合阻却执行涉案房屋的四个要件；对第二组证据真实性认可，但与本案无关，仅凭银行流水无法证明涉案房屋购房款交给郭海平。刘嘉庆未提交新的证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。与此对应，执行异议规定第二十九条规定了商品房消费者与房地产开发企业特定主体之间形成的商品房买卖合同中，消费者基于生存权而法律赋予其优先于抵押权的特殊物权期待性权利。而执行异议规定第二十八条中，符合该二十八条规定四个要件的一般房屋买受人，其享有的一般物权期待权可以对抗此后人民法院的查封行为，但该物权期待权并不能对抗依法设立并经登记公示的抵押权，否则将动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，一般的房屋买卖合同的买受人，依据执行异议规定第二十八条主张一般物权期待权对抗法定抵押权并无法律依据。民事诉讼法第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据该规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以案外人是否享有足以排除强制执行的合法权益为前提，就执行程序应当继续还是停止做出评价和判断。如果案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，即对作为执行依据的原判决、裁定内容本身有异议，则属于“认为原判决、裁定错误的”情形。本案中，田隽在其对执行标的提出的书面异议被裁定驳回后，向一审法院提起案外人执行异议之诉，一审法院以此为案由对本案进行了实体审理。但一审法院对涉案房屋采取的执行措施，有该院已生效的（2018）甘0102民初5854号民事调解书作为依据，该生效民事调解书确认刘嘉庆对涉案抵押房屋享有优先受偿权。对此，田隽在诉讼中也明确就该民事调解书中确认的刘嘉庆与郭海平借款纠纷的真实性以及刘嘉庆对涉案房屋享有优先受偿权的效力问题提出异议，其意在否定前述一审法院民事调解书作为执行依据的合法性。在此情况下，应当属于民事诉讼法第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理”的情形，故田隽应当通过审判监督程序主张其合法权益，通过案外人执行异议之诉解决本案争议没有法律依据。在本案诉讼中，不能解决生效民事调解书是否存在错误的问题，一审法院在本案中对相关争议进行实体审理，不符合法律规定，本院予以纠正。综上所述，一审法院判决适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初39号民事判决；二、驳回田隽的起诉。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 李晓春审 判 员 黄 薇审 判 员 何 佳二〇二〇年十二月九日法官助理 李华伟书 记 员 和 田