四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5806号 上诉人（原审原告）：成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司。住所地：成都市成华区二仙桥北二路********。 法定代表人：周媛媛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邹明贵，四川弘筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢福春，女，公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都西源投资有限公司。住所地：成都市郫县郫筒镇安民街**。 法定代表人：敖宏敏，总经理。 被上诉人（原审被告）：四川长坤置业有限公司。。住所地：成都市武侯区人民南路四段******** 法定代表人：敖宏敏，董事长。 被上诉人（原审被告）：敖宏敏，男，1972年12月11日出生，汉族，住成都市武侯区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：李成蹊，四川蜀坤律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐清，四川悟德律师事务所律师。 上诉人成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司（以下简称盛禾公司）因与被上诉人成都西源投资有限公司（以下简称西源公司）、四川长坤置业有限公司（以下简称长坤公司）、敖宏敏委托合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 盛禾公司上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初3475号民事判决，改判支持盛禾公司一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及保全费由西源公司、长坤公司、敖宏敏承担。主要事实与理由：1.一审法院对委托合同是否解除及解除的具体时间没有查清。盛禾公司主张2019年4月25日为合同解除日，西源公司主张2019年5月8日为合同解除日；2.一审法院对盛禾公司未提供发票的原因未查清，因西源公司恶意不对账导致开票的具体金额无法确定，盛禾公司才未提供发票。一审法院仅凭未提供发票认定佣金支付条件未成就，系认定事实错误；3.西源公司是否基于委托合同遭受损失及损失的具体金额，一审法院并未进行调查；4.一审法院适用法律错误，将履约保证金按照定金罚则适用不当，且西源公司恶意阻碍付款条件成就，应当视为条件已经成就。5.一审法院程序违法，没有阐明在案证据是否应当采纳以及理由。 西源公司、长坤公司、敖宏敏共同辩称，盛禾公司的上诉请求，应予驳回。1.盛禾公司在一审中并未提出解除合同的诉讼请求，故确定合同的解除日并非本案的争议焦点，一审法院已经查明2018年5月合同仍在继续履行，因此盛禾公司主张2019年4月25日合同解除，与事实不符；2.一审法院查明提供发票是合同约定的付款条件，而盛禾公司并未提供发票。盛禾公司主张西源公司恶意不对账，并无任何证据证明。盛禾公司在2019年4月25日发出解约律师函，并不能达到解除合同目的。盛禾公司主张4月8日对案涉项目时代悦城的欠款进行催告，经催告未履行合同义务后行使法定解除权，但实际上西源公司截止4月8日并未欠付款项。3.关于西源公司的损失，西源公司向一审法院详细说了盛禾公司未完成销售任务所造成的损失远高于合同约定的300万元履约保证金，并且盛禾公司负责的售楼部装修工程严重延期，同样造成销售损失。盛禾公司在一审中已经自认未达到保证金退还条件，且未达到约定销售比例，因此盛禾公司存在违约行为，盛禾公司虽申请违约金按照损失进行调低，但并未举证，也应当承担举证不能的不利后果。一审法院驳回退还保证金的诉请，并无不当。 盛禾公司向一审法院起诉请求：1.西源公司支付拖欠佣金2150097元；2.西源公司立即支付拖欠佣金的利息（以2150097元为基数，按同期银行贷款利率计算，自拖欠之日暂时计算至2019年5月31日为31088.36元）；3.西源公司退还盛禾公司交纳的保证金3000000元，并向盛禾公司支付利息（以3000000元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2019年4月25日开始计算至实际支付之日止，暂计算至2019年5月31日为17753.40元）；4.长坤公司、敖宏敏在未缴出资范围内对西源公司对盛禾公司债务承担连带清偿责任。5.本案保全费及诉讼费由西源公司、长坤公司、敖宏敏承担。 一审法院认定事实：2018年4月16日，西源公司（甲方）与盛禾公司（乙方）签订《（长坤-时代悦城）项目销售及渠道代理合同》，合同主要约定有：1.合同期限为2018年4月16日至2019年4月30日止；2.乙方应将其销售房源的履约保证金300万元支付给甲方作为履约保证金；3.本合同合作期间，乙方完成合同附件一商业总产值签约金额的70%视为完成销售任务（售出标志为甲方与购房客户签订《商品房买卖合同》及补充协议），甲方应在合约期结束后15日内无息退还销售履约保证金。本合同期限届满时，乙方未能完成销售任务，所交纳的履约保证金款项甲方不予退还；4.乙方直接向客户收取部分佣金，收取限额为每一套房源总价低价的15%。甲方结部分佣金标准：该部分佣金按照客户签约金额*佣金计提比例计算，签约金额为包含《商品房买卖合同》约定总价款：计提比例为3%（基本佣金）+2%（完成任务跳点佣金）（注：在2018年4月16日起至2019年4月30日止，完成的签约金额总和大于等于总任务的70%，而小于总任务的80%时）；计提比例为3%（基本佣金）+3%（完成任务跳点佣金）（注：在2018年4月16日起至2019年6月30日止，完成的签约金额总和大于等于总任务的80%，而小于总任务的90%时）；计提比例为3%（基本佣金）+4%（完成任务跳点佣金）（注：在2018年4月16日起至2019年6月30日止，完成的签约金额总和大于等于总任务的90%，而小于总任务的100%时）；计提比例为3%（基本佣金）+5%（完成任务跳点佣金）（注：在2018年4月16日起至2019年6月30日止，完成的签约金额总和大于等于总任务的100%时）；5.销售代理佣金：每月结算，按揭、分期和一次性付款以单套房屋实际到账金额按3%计入当月佣金结算范围。每月5日，双方进行相关代理销售业绩核定并办理销售佣金结算手续，截止到2019年4月30日签约任务考核期后根据上一项情况最后计算完成任务跳点佣金。6.乙方根据双方确定的结算金额向甲方提供发票后，甲方在5个工作日内以转账形式支付乙方上月应付代理佣金。 2019年4月25日，盛禾公司以西源公司逾期支付佣金为由向西源公司发出合同《解除函》，西源公司主张其于2019年5月8日向盛禾公司回函确认解除合同，但主张盛禾公司实际履行合同至2019年5月20日。 在合同履行期间，双方确认盛禾公司完成签约金额为13913.91万元，占合同约定销售总任务的49.66%。盛禾公司主张2018年6月至12月的佣金已向西源公司出具发票并支付，其本案一审主张未付佣金系2019年1月至5月期间的佣金，该部分佣金因西源公司拒绝对账导致未开具发票。盛禾公司主张其未完成销售任务系西源公司的违约行为导致，其主张西源公司的违约情形有：1.甲方迟延支付佣金，导致其资金困难，对销售团队及带客中介的结算不及时，影响销售积极性及信心。2.甲方对购房者严重违约，导致严重负面影响，影响物业整体销售。3.甲方变更与购房者重要合同条款，增加销售难度，且向市场释放变更现金流缺的信号，影响乙方完成销售任务。4.西源公司违约控制货源，导致错过最佳销售时机，且销售周期不足，影响完成销售任务。5.项目17#及18#楼有带租约出售的重大瑕疵，销售难度极大，西源公司还控盘，留给盛禾公司的销售时间严重不足。6.部分房屋（7栋12#、13#、14#商铺）因在政府“透明网”上查不到房源信息，不具备销售条件，西源公司出售房屋并收取购房者款项后，盛禾公司发现房屋在官网上根本查不到。7.西源公司迟延交付售楼部，影响完成销售任务。8.合同实际履行期间短于合同约定期间。 一审法院另查明：1.西源公司已支付佣金情况：2018年5月佣金187817元，2018年9月4日开票，付款时间2019年3月7日；2018年6、7月佣金915021元，开票时间2018年9月5日，付款时间2018年10月22日；2018年8月、9月佣金257160元，开票时间2018年11月6日、19日，付款时间2018年12月28日；2018年10月佣金340325元，开票时间2018年12月10日，付款时间2019年3月7日；2018年11月佣金89144元，开票时间2019年4月11日，付款时间2019年4月24日；2018年12月佣金102229元，开票时间2019年4月11日，付款时间2019年4月26日。2.2018年9月14日，盛禾公司（乙方）、西源公司（甲方）共同召开“关于时代悦城、时代欣城后续销售工作推进沟通会议”，并形成《会议纪要》，内容有：商业合同中承诺客户备案时间从90天、130天延长至180天。乙方提供加盖鲜章的《佣金抵履约保证金协议》后，甲方7个工作日内结算应结佣金。针对项目现场氛围包装，由乙方牵头进行第三方的合作对接，包装方案及时提交甲方审核，甲方于3日内确认方案及相关费用，并支付乙方50%首付款后由乙方进行后续执行工作的安排，后续验收完成并开具全额发票支付尾款。乙方与第三方公司签约合同或票据为佐证。3.2018年9月27日，盛禾公司、西源公司、成都西源同祥置业公司、成都西源欣城投资有限公司签订《佣金抵履约保证金协议》，约定将成都西源同祥置业有限公司应付盛禾公司佣金中300万元直接付给西源公司抵作本案项目履约保证金。2018年10月11日，西源公司向盛禾公司出具《收据》。4.庭审中，各方确认17#及18#楼系“大蓉和”带租约经营，盛禾公司在与西源公司签订合同前知情。 一审法院再查明，长坤公司、敖宏敏系西源公司股东。 一审法院认为，双方所签订的《（长坤-时代悦城）项目销售及渠道代理合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属合法有效，各方均应全面履行合同义务。一审各方当事人争议焦点为：1.西源公司应否向盛禾公司支付佣金2150097元；2.西源公司收取的盛禾公司履约保证金300万元应否退还。 关于未付佣金2150097元应否支付的问题。根据案涉代理合同的相关约定，佣金的支付条件为盛禾公司根据双方确定的结算金额向西源公司提供发票后，西源公司在5个工作日内以转账形式支付应付代理佣金。盛禾公司虽主张双方已就签约金额进行了结算，但并未提交证据证明其已向西源公司提交该部分佣金的发票，应承担举证不能的不利后果，该项主张不符合合同约定，一审法院不予支持。 关于保证金3000000元应否退还的问题。盛禾公司主张西源公司存在的8项违约情形，其中第2至第8项，因其未举证证明其主张的事实以及与本案关联性，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。关于其第1项主张，即迟延支付佣金问题。2018年5月至12月期间，盛禾公司在向西源公司提供发票后五个工作日内，西源公司并未向盛禾公司支付佣金，确存在迟延支付的违约情形，但盛禾公司在西源公司迟延支付佣金的情形发生时，并未及时行使履行抗辩权，而是继续履行合同至其主张单方解除合同的2019年4月25日，故西源公司在合同履行期间存在的违约行为也不应作为双方合同关系终止后，盛禾公司对其因自身未完成销售任务而导致合同违约的抗辩事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，因盛禾公司在合同履行期间未能完成合同约定销售任务的70%，其主张退还保证金300万元的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回盛禾公司的全部诉讼请求。一审减半收取案件受理费24096元，由盛禾公司承担。 本院二审期间，各方当事人对于一审查明事实不持异议。本院对一审查明事实予以确认。 本院二审期间，盛禾公司向本院提交以下证据：由四川省成都市国力公证处出具的《公证书》一份，该公证处于2020年1月3日对盛禾公司向西源公司邮寄送达增值税专用发票的行为进行公证保全。拟证明盛禾公司已向西源公司开具了票面金额为 2150097元的发票。 以上证据经质证和本院审查后认为，西源公司对该证据真实性无异议，且与本案争议直接关联并能够证明待证事实，故本院予以采信。 本院认为，根据诉辩意见，本案在二审中的争议焦点仍然集中在：1.盛禾公司主张的佣金及资金占用利息是否应当支付；2.保证金300万元是否应当退还。对此，本院评析如下： 关于佣金问题。根据案涉代理合同，双方约定销售代理佣金的支付方式为：每月5日双方进行相关代理销售业绩核定并办理销售佣金结算手续，在约定签约任务考核期后统计销售任务完成情况最后计算跳点佣金。同时由盛禾公司根据双方确定的结算金额向西源公司提供发票后，西源公司在5个工作日之日支付代理佣金。而根据本院二审所采信的新证据，盛禾公司于2020年1月3日已经向西源公司开具了相应发票，约定的付款条件已经成就。西源公司应当支付代理佣金。关于应付佣金金额，双方对于合同履行期间内盛禾公司完成签约金额13913.91万元予以确认，按照合同约定的佣金计算方式，盛禾公司有权以签约金额的3%计提佣金，一审法院已经查明2018年5月至12月的佣金西源公司已经实际支付1891696元，故西源公司剩余应支付的佣金金额为：13913.91万元×3%-1891696元=2282477元，盛禾公司起诉主张西源公司支付佣金2150097元并未超过本院认定金额，故应予支持。至于应付佣金的资金占用利息，本院认为应按LPR利率，从开具发票后5日即2020年1月8日起算至付清之日止。 关于300万元保证金是否应退还的问题。本院认为，案涉代理合同约定300万元为履约保证金，在盛禾公司未按约完成销售任务时由西源公司予以收缴。该保证金款项实质应为违约金。根据查明事实，盛禾公司未达成签约金额70%的销售任务，应承担相应违约责任。但是需要注意到西源公司在已付佣金过程中，并未按期支付，存在不同程度的逾期付款违约行为，客观上对盛禾公司完成销售任务造成一定影响。因此，在盛禾公司明确要求调低违约金标准的情况下，本院根据合同的实际履行情况、违约过错程度及实际损失情况，酌定盛禾公司应承担100万元的违约金，即西源公司还应向盛禾公司返还200万元的保证金。因合同约定保证金无息退还，故不再支持退还保证金的资金占用利息。 至于盛禾公司要求西源公司股东长坤公司和敖宏敏承担连带责任的诉请，因西源公司具有独立法人资格，应以其自身独立财产对外承担责任，本案中盛禾公司并未举证证明西源公司公司资产已不具备清偿能力或可能丧失清偿能力，因此无论其股东是否履行出资义务，均不应对公司债务承担连带责任。本院对盛禾公司的该诉讼请求不予支持。 关于盛禾公司要求保全费由西源公司、长坤公司、敖宏敏承担的诉请，由于《诉讼费用交纳办法》第十条规定“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费……（二）申请保全措施”，且目前并无证据证明各方对保全费有约定，故本院对盛禾公司的该诉讼请求不予支持。 综上所述，成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司的上诉请求部分成立。本案因二审采信新的证据导致改变一审查明事实，故予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初3475号民事判决； 二、成都西源投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司支付佣金2150097元及利息（利息计算方式为：以2150097元为本金，自2020年1月8日起至本金支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、成都西源投资有限公司于本判决生效之日起十日内向成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司退还保证金200万元； 四、驳回成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24096元，由成都西源投资有限公司负担 20000元，成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司负担4096元；二审案件受理费48193元，由成都西源投资有限公司负担40000元，成都盛禾嘉业企业营销策划有限公司负担8193元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  盛 博