浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终462号 原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘海芬，绰号“大奶”，女，汉族，1969年11月6日出生于浙江省宁波市，初中文化，无业，户籍地宁波市北仑区。2007年5月16日因赌博被宁波市公安局海曙分局行政拘留五日；2008年12月9日因赌博被宁波市公安局海曙分局罚款人民币五百元；2012年3月8日因赌博被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日并处罚款人民币三千元；2016年5月23日因犯开设赌场罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；2018年5月22日因犯开设赌场罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，2018年10月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月24日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于浙江省宁海县看守所。 辩护人何福民，浙江亮明法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高瞻，绰号“小三”，男，汉族，1976年11月5日出生于安徽省凤阳县，小学文化，无业，户籍地凤阳县。2005年3月10日因犯非法拘禁罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑八个月；2009年6月18日因非法携带管制刀具被宁波市公安局镇海分局行政拘留五日；2012年12月11日因犯开设赌场罪被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；2014年8月4日因犯开设赌场罪被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万六千元，2017年3月16日刑满释放。因本案于2019年12月25日被宁波市公安局北仑分局行政拘留十四日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月8日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2020年2月7日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人陈杰，男，汉族，1983年9月13日出生于浙江省岱山县，初中文化，个体经营户，户籍地岱山县。2016年12月28日因非法拘禁被宁波市公安局奉化分局行政拘留七日；2017年11月2日因赌博被宁波市公安局海曙分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月24日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人蒋冬群，女，汉族，1972年10月15日出生于浙江省宁波市，小学文化，个体经营户，户籍地宁波市江**。2014年3月4日因犯开设赌场罪被宁波市江北区人民法院判处管制十个月，并处罚金人民币三千元；2016年5月23日因犯开设赌场罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月24日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于浙江省宁海县看守所。 原审被告人何文明，绰号“小阿明”，男，汉族，1974年10月25日出生于浙江省余姚市，初中文化，农民，户籍地余姚市。2013年9月17日因犯赌博罪被浙江省余姚市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月24日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人轩金龙，绰号“小龙”，男，汉族，1979年4月25日出生于黑龙江省双鸭山市，小学文化，农民，户籍地双鸭山市岭**。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月24日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人王锡栋，男，汉族，1986年10月19日出生于浙江省宁波市，小学文化，务工，户籍地宁波市海曙区。2009年11月30日因犯故意伤害罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月24日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，2020年12月23日被宁波市北仑区人民法院取保候审。 宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人刘海芬、陈杰、高瞻、蒋冬群、何文明、轩金龙、王锡栋犯开设赌场罪一案，于2020年11月23日作出（2020）浙0206刑初379号刑事判决。原审被告人刘海芬、高瞻不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取相关辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年9月初至2019年12月21日，被告人刘海芬、陈杰、蒋冬群及宋旭东（已判刑）等人经事先商量，由被告人陈杰做主桌角，被告人宋旭东做副桌角，被告人刘海芬、陈杰抽庄风、拉赌客，组织赌客褚某等人在余姚市大隐镇、宁波市海曙区横街镇、宁波市鄞州区五乡镇等一带野外山上以牌九“一点半”的形式进行赌博。具体事实如下： 1.2019年9月初至2019年9月23日，被告人陈杰找来朱海涛（另案处理）等人在赌场坐庄，被告人刘海芬等人组织赌客褚某、毛某、王某1等人以牌九“一点半”的形式进行赌博。 2.2019年9月24日至2019年11月10日，朱海涛等人撤出赌场后，被告人蒋冬群通过刘长法（另案处理）介绍，联系了被告人高瞻，被告人高瞻又介绍他人在赌场坐庄，并提供赌资、向赌客放高利贷。被告人刘海芬等人组织赌客邱某、应某、周某2等人以牌九“一点半”的形式进行赌博。被告人陈杰、蒋冬群及宋旭东分别从“一点半”公司处抽取其“上庄”（赢庄）钱的1%作为“吃草钱”。2019年10月3日、5日、30日、11月1日，该赌场赌资数额分别为87万元、77万元、10万余元、33万元。 3.2019年11月11日至2019年12月21日，被告人高瞻、彭立成（另案处理）联系陈林平（已判刑）进入赌场坐庄。被告人刘海芬等人组织赌客林某、余某、刘某等人以牌九“一点半”的形式进行赌博。被告人陈杰、宋旭东分别从“一点半”公司处抽取其“上庄”（赢庄）钱的1%作为吃草钱。被告人高瞻继续在赌场向赌客放高利贷。期间，该赌场每日开设两场，每场参赌人数二十人以上，每日抽头获利1万元以上。被告人刘海芬等人共计从中抽头获利41万元以上。 2019年10月17日至2019年12月21日，被告人何文明负责为赌场望风，期间赌场抽头获利41万元以上。2019年11月，被告人王锡栋负责为赌场寻找了宁波市海曙区横街镇锡灵峰等赌博场地10余次，期间赌场抽头获利11万元以上。从2019年9月14日开始至2019年12月12日，被告人轩金龙为赌场开车接送赌客30余天，期间赌场抽头获利26万元以上。 被告人刘海芬、陈杰、蒋冬群、何文明、轩金龙、王锡栋于2019年12月24日被民警抓获归案，被告人高瞻于2020年1月8日被民警抓获归案。案发后，被告人蒋冬群向本院退缴违法所得人民币6000元。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人刘海芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人高瞻犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币七万元；四、被告人蒋冬群犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人何文明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元；六、被告人轩金龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人王锡栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；八、各被告人开设赌场期间违法所得人民币四十一万元，予以追缴。 上诉人刘海芬上诉称，原判认定开设赌场的数额不清，证据不足，量刑偏重。1.第2节事实的赌资数额认定有误，充其量只有十余万元；2.第3节事实认定抽头获利数额有误，应只有三四万元。请求二审法院查明事实，对其量刑予以改判。 辩护人的辩护意见认为：1.原判认定第2节事实中的赌资数额分别为87万元、77万元、10万元、33万元系刘海芬赌场的事实不清，在案证据不足以证实上述赌资事实；2.原判认定第3节事实，刘海芬抽头获利41万元事实，缺乏证据支撑，况且在这41日时间内，不能排除诸如存在下雨等天气原因而无法在野外进行开设赌博的情形。请求二审法院查明事实，对刘海芬的量刑予以改判。申请法院调取2019年11月11日至同年12月21日期间的气象情况。 上诉人高瞻上诉称，其只是给“一点半”公司背钱包，并不是“一点半”公司的股东，其行为应系从犯。请求二审法院查明事实，对其量刑予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人刘海芬、高瞻、原审被告人陈杰、蒋冬群、何文明、轩金龙、王锡栋结伙开设赌场的事实，有证人任某、林某、柯某、褚某、余某、姚某、刘某、徐某、符某、毛某、贾某、王某1、邱某、李某、苟某、周某1、应某、周某2、孔某、王某2、向田双、袁某、邢某证言及相关辨认笔录，扣押笔录、提取笔录及刻录光盘，手机及银行卡照片、微信聊天记录、银行账户交易记录、手机通话记录、归案经过陈述笔录、全国常住人口信息、户籍证明、浙江省行政事业单位资金往来结算票据、相关刑事判决书、行政处罚决定书，同案人刘爱忠、陈寿生、陈志炉、陈林平及上诉人刘海芬、高瞻、原审被告人陈杰、蒋冬群、何文明、轩金龙、王锡栋供述与辩解等证据证实。上述证据经原审法院庭审质证、认证，并已在原审判决书中分项列述，证据来源合法，内容客观、关联，经二审审理，予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。对于上诉理由，辩护意见，经查：1.原判认定第2节开设赌场相关赌资事实，被告人高瞻供述与相关微信聊天记录能相互印证，且有相关证人证言、同案相关被告人的供述与辩解等证据佐证，故依法应予认定；2.原判认定第3节开设赌场事实，被告人陈杰当庭供述在案，被告人高瞻、同案人陈林平供述与证人符某、周某1、应某、徐某等人证言可相互印证，且有被告人何文明、证人林某、余某、姚某等人证言、手机通话记录及微信聊天记录等证据予以佐证，故依法应予认定。在案证据表明，本案有搭建赌博场子的专门人员，故开设赌场与天气是否下雨等没有直接关系；3.被告人高瞻积极参与开设赌场活动，其行为不能认定为从犯。原判根据在案证据，已就低认定相关犯罪数额。本案据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实能够排除合理怀疑。 综上，上诉人刘海芬上诉理由及其辩护人辩护意见、上诉人高瞻上诉理由，与在案查明事实及法律规定不符，均不能成立，不予采纳。辩护人要求调取相关气象资料的申请，缺乏与案件事实的关联性，不予准许。 本院认为，上诉人刘海芬、高瞻、原审被告人陈杰、蒋冬群、何文明、轩金龙、王锡栋结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人刘海芬、高瞻、原审被告人陈杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人蒋冬群、何文明、轩金龙、王锡栋在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人刘海芬、高瞻系累犯，依法应予从重处罚。原审被告人何文明、轩金龙、王锡栋能够如实供述自己的罪行，原审被告人陈杰、蒋冬群、何文明、轩金龙、王锡栋能够自愿认罪认罚，依法均可予从轻处罚。原审被告人蒋冬群积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。违法所得，予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘海芬及其辩护人、上诉人高瞻要求二审改判的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长  丁朝松 审判员  刘世宇 审判员  孔 飞 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  曹灵婵