山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1326民再16号再审申请人（原审被告）临沂宝源集团有限公司，住所地平邑县板桥路北首，统一社会信用代码：91371326599258074J。诉讼代表人：临沂宝源集团有限公司管理人。负责人：张建廷，山东正之源律师事务所律师。委托代理人：王琦瑞，山东正之源律师事务所律师。代理权限：特别代理（代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉等）。被申请人（原审原告）山东友联工程有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂经济技术开发区沂河路**新时空大厦**，组织机构代码：59520994-5。负责人赵西顺，经理。委托代理人：赵刚，山东至平律师事务所律师。代理权限：特别代理（代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉等）。再审申请人临沂宝源集团有限公司因与被申请人山东友联工程有限公司临沂分公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁1326民初4786号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月23日作出（2019）鲁1326民监11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人临沂宝源集团有限公司的管理人及其委托代理人王琦瑞、被申请人山东友联工程有限公司临沂分公司及其委托代理人赵刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂宝源集团有限公司申请再审称，请求撤销平邑县人民法院（2018）鲁1326民初4786号判决，依法驳回被申请人的诉讼请求。事实与理由：一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，理由如下：1.双方签订的是建设工程施工合同，即被申请人按合同约定向申请人交付建设成果，申诉人按合同约定支付工程价款。被申诉人并没有向申诉交付约定的工程成果，申诉人没有支付工程价款的义务，原审认定事实错误。2、不存在被申诉人诉称的申诉人资金不到位，导致合同目的不能实现的事，不存在因申诉人违反合同约定导致违约的事实。3、就被申请人与案外人山东华泰钢结构工程有限公司加工合同及保证金问题，原审判决也认定事实错误。前期被申诉人是否向案外人交纳保证金、保证金后期是否已扣除，因为没有交易记录证实，真实性无法确认,并且案外人出具的《扣款通知书》表述的是：申诉人的150万元加工款不予退还，并未明确扣除的是150万保证金。那么扣除的该150万元作为被申诉人向案外人支付的钢结构加工款，已包含在运到施工现场的钢构材料中，并在施工现场丢失，被申诉人无权向申诉人主张损失；即便因违约扣除了被申诉人的150万元保证金，但扣款通知中并未说明具体违约情况，可能是被申诉人未及时向案外人支付合同价款，也许是被申诉人的其他违约情形导致保证金被扣除，没有任何证据证明因为申诉人违约，导致扣除保证金。二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(六)项，理由如下：再审申请人与被申请人双方签订的合同属于无效合同，且被申诉人未向申诉人交付工程成果，也就没有实际履行合同约定的义务，原审法院适用合同法第九十七条、一百零七条等规定，属于适用法律错误。理由如下：1.依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照规定办理施工许可证。申请人与被申诉人签订的合同中的建设工程未办理建设工程施工许可证，违反了法律强制性规定，根据合同法五十二条之规定属于无效合同。2.合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或务必要返还的，应当折价补偿。被申诉人没有向申请人交付任何工程成果，所以也就无从返还或折价补偿，被申诉人要求申诉人支付工程价款、赔偿定金损失并支付违约金没有事实和法律依据。3.根据工商资料显示，被申诉人的负责人是王东华，据了解赵希顺并非是被申诉人的员工，赵西顺属于借用资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案合同为无效合同；该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于本案中被申诉人并没有向申诉人交付工程成果，申诉人无需支付工程价款。山东友联工程有限公司临沂分公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求法院维持。理由如下：1、导致涉案工程不能如期交付的原因在于申请人资金不到位，不仅仅涉案工程，包含涉案工程整个工地全部停工，由于申请人资金不到位，托欠大量农民工工资，工程款等数额巨大，导致包含涉案工程在内的整个工地被哄抢，因此申请人已经构成事实违约。2、涉案150万元系定金，并非加工款，山东华泰钢结构工程有限公司扣涉案150万元，系申请人整个工地被哄抢，因此被申请人无法再与申请人继续履行合同，被申请人也无法与山东华泰钢结构工程有限公司继续履行合同，该公司按照合同将涉案150万元扣留，因此对该部分损失，申请人应当予以赔偿。3、申请人与被申请人签订的合同系有效合同，该合同是双方的真实意思表示，且并不违法，因此系有效合同。以上3点可以说明原审认定事实清楚，证据确实充分。山东友联工程有限公司临沂分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款4500000元、定金损失1500000元及利息、违约金；2、诉讼费、保全费、保险费由被告承担。事实和理由：2014年10月19日，原被告签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告位于平邑县白马石材工业区电炉车间钢结构工程，后原告投入大量人力物力，但因被告资金不到位，导致合同目的不能实现。现被告仍欠原告工程款4500000元。为履行以上合同，原告于2014年10月8日与山东华泰钢结构工程有限公司签订了钢结构加工合同，并支付定金1500000元，因被告不能履行双方签订的合同，导致原告支付的定金无法退回，造成损失。本院原审认定事实：2014年10月19日，临沂宝源公司作为发包人与承包人山东友联临沂分公司签订《建设工程施工合同》，约定由山东友联临沂分公司承建临沂宝源新材料产业园电炉车间钢结构工程，2014年10月19日开工，计划于2015年2月10日竣工。工程总承包造价按照主次构件制作安装和围护材料施工安装分别计算，其中：主次构件（包括主钢架、行车梁、抗风柱、屋面檩条、屋面支撑、天沟、墙面檩条、墙面支撑、钢梯、螺栓、零配件、辅材）（含安装费）按照价格5500元／吨计价，共计39137505元，最终结算以实际过磅称重数量为准；围护材料（包括屋面板、墙面板、挡雨板、女儿墙内板、门、窗、采光带窗、天窗、钢落水管、脊瓦、包边等）及安装费用根据具体施工情况，依据市场即时价格另行商定，按照收方面积据实结算。关于付款周期，约定：钢柱、行车梁基本安装完成，支付合同价款的50%；其他构件进场，支付合同价款的20%；钢结构维护安装完毕，支付合同价款的15%；工程初步验收完毕，支付合同价款的10%；余款5%部分在工程保证期（12个月）期满后10个工作日内付清。合同12.4.4条约定发包方在付款申请单提交后3天内完成支付，逾期按应付进度款项的万分之三／天处罚。同时在16.1.2条约定，因发包方原因未能按合同约定支付合同价款，或因发包方违反合同约定造成暂停施工，由发包方承担全部损失。16.1.3条约定，承包人按发包人违约的情形暂停施工满30天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。山东友联临沂分公司为承接本案所涉工程，于2014年10月8日与山东华泰钢结构有限公司签订《山东友联工程有限公司（宝源新能源钢结构车间）加工合同》，向山东华泰钢结构有限公司订购工程所需钢结构件，并支付150万元定金。自2014年11月3日至12月10日，山东友联临沂分公司共安装施工或购进钢结构件834.245吨，后临沂宝源公司方通知其停工，合同未再继续履行。山东华泰钢结构有限公司以山东友联临沂分公司违反合同约定为由，将150万元定金扣留。原告向被告催要欠款未果，以其诉求诉至本院。庭审中，原被告均同意解除合同。2018年7月16日，经山东友联临沂分公司申请保全，本院裁定查封临沂宝源公司拥有的位于平邑县长山生态保护区××村的平国用（2014）第100号国有土地使用权。本院原审认为，山东友联临沂分公司与临沂宝源公司于2014年10月19日签订的《建设工程施工合同》已于2014年底即已未再继续履行，双方均认可合同目的已不能实现，且在庭审中双方均同意解除合同，本院予以确认。依照合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。山东友联临沂分公司已部分履行合同约定，其按照双方约定的价格计算已履行部分的工程量，并无不当，在此范围内自愿放弃部分数额，是其对自身权益的合法处分，本院不予干预。为履行双方合同，山东友联临沂分公司订购工程所需材料，并支付定金，因临沂宝源公司的违约行为致使其所支付的定金遭受损失，山东友联临沂分公司要求被告承担，亦属合理。故本院对原告上述两部分诉求，均予支持。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方在合同中约定了违约金的计算方法，但因工程中途停工，且参照原被告双方及原告与材料供应方签订的两份合同来看，原告所完成的工程量所对应的价款尚不足工程总价款的50%，庭审中双方均未提供证据证实是否达到双方约定的付款节点，以及原告申请付款的时间，故本院确定自双方在合同中约定的竣工时间，即2015年2月10日作为被告应付已完成工程量价款的时间，被告自此日起按照双方约定的应付工程款的万分之三/天支付违约金。山东友联临沂分公司因对方违约所受定金损失，自材料供应方通知其扣款之日起按照年利率6%计算利息。本院原审判决：一、解除山东友联工程有限公司临沂分公司与临沂宝源集团有限公司于2014年10月19日签订的《建设工程施工合同》；二、临沂宝源集团有限公司支付山东友联工程有限公司临沂分公司工程款4500000元，并自2015年2月11日起至实际给付之日止，以4500000元为基数，按万分之三/日支付违约金；三、临沂宝源集团有限公司赔偿山东友联工程有限公司临沂分公司定金损失1500000元，并自2014年12月26日起至实际给付之日止，以1500000元为基数，按年利率6%支付利息；以上二、三项给付内容，均于判决生效后十日内付清。案件受理费53800元，保全费5000元，均由临沂宝源集团有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：山东友联临沂分公司为支持其诉求，向本院提交了如下证据：：证据1、齐鲁网闪电新闻12月9日讯，证明2012年下半年，高纪盈承诺，要投资35亿元，建一处占地2000亩的企业。在2014年年初，涉案项目固投资方没有兑现承诺，施工全部告停，而原、被告签订合同的时间为2014年10月份，说明被告已经没有履行能力，已事实上构成违约。证据2、（2014）临高新商初字第12、13、14号民事调解书，证明被告借平邑县人民政府平邑街道办事处现金7000余万元，据了解，该款用于被告缴纳涉案土地出让金，说明被告没有履行能力。上述三份民事判决书起诉时间是2014年11月21日，而双方签订时间是2014年10月19日，这说明在签订合同时被告就没有履行能力。证据3、（2018）鲁1302民初12311号民事判决书，证明2014年7月22日、8月21日，被告分两次共计借临沂市冠兴贸易有限公司现金2000万元，说明被告没有履行能力。证据4、（2018）鲁1326民初4796号民事调解书、（2018）鲁1326民初4876号民事判决书，证明2012年1月30日、2013年10月29日、被告分两次借姚友华现金220万。2012年12月24日借杨兴传现金60万元，说明被告在成立公司初期，就以借钱来维持公司运转，没有履行能力。证据5、（2015）平民初字第2399号民事判决书、（2018）鲁1326民初4877号民事判决书、（2018）鲁1326民初4656号民事调解书，证明在2014年被告分别向戚翠兰、唐宽胜、谢彦青借款50万、30万、62万，说明被告已没有履行能力，在经营期间依靠借钱维持公司的运转。证据6、（2018）鲁1326民初5078号民事调解书，证明被告于2015年3、4、5月份借葛现坤现金35万元，说明被告没有履行能力，并且借葛现坤的钱是多次借的，有5万、10万、20万元，对于投资35亿元项目，而借款是5万、10万，充分说明被告借钱无论是多少，只要能借来就借，更加说明被告已没有履行能力。证据7、（2018）鲁1326民初4755号民事调解书，证明2014年被告借唐某现金172393元，唐某为被告垫付电费25510.48元，经多次催要，被告至今未有归还，说明被告没有履行能力，同时证明唐某在被告处工作。证据8、（2019）鲁1326民初4524号民事判决书，该判决书第四页中间部分可证明临沂宝源集团资金不到位致使项目全部停工，已事实上构成违约。证据9、（2019）鲁1326民初4252号民事判决书，证明临沂宝源公司总注册资金为300000000元，而股东高纪盈、高斌仅出资7000万元，用7000万元建设35亿元的项目，显然没有履行能力，被告已构成事实上的违约。证据10、唐某、陈某证人出庭作证。证人唐某出庭证实，当时其是临沂宝源公司的副经理，过来货的过称单都是其经办的,2014年11月3日,发货单位山东友联工程有限公司临沂分公司发过来的钢结构件收货单合计280.61吨，于2014年11月20日发过来的钢结构件收货单合计是303.71吨，于2014年12月10日发过来的钢结构件收货单合计是249.925吨，总合计834.245吨，都有临沂宝源集团有限公司收货，过来货的过称单都是其经办的，收货单上的经办人签字是其本人签的，公章是宝源公司盖的。收到的钢结构构件合计总吨数834.245吨，全部用于电炉车间。其保证以上说的都属实，如不属实其愿意承担一切法律后果。证人陈某出庭证实：其是涉案钢结构大棚的施工工人，专门安装的，自2014年10月中旬开始安装的，到12月中旬将来料安装完毕，等待新料安装时整个工地遭到哄抢，当时人非常多，我们无法制止，当时其安装了大约830多吨安装料，没有料了，然后停工了。安装过程，我们用吊车把每个柱子卸到安装位置，把每个柱子基础放好线，然后开始吊装柱子，把柱子立好位，用镜位仪订位，柱子周圈用钢锥把柱子固定好，依次类推，然后安装行吊梁，大约干了830吨。当时整个工地老板高纪盈欠工地人工费、工程款、材料费等特别多，每天都有要账的，其中有个南方的老板要了半年多，也没有要到钱，所以才导致整个工地被哄抢。临沂宝源集团有限公司对山东友联工程有限公司临沂分公司提交的上述证据质证意见如下:对证据1齐鲁网闪电新闻12月9日讯，合法性有异议，该新闻稿件原告没有提交原始的网站的电子信息，投稿人身份也不明，该份证据不具备证据能力。对证据2-9，对于其证明目的有异议，该宗证据载明的案情与本案并非同一法律关系，如被告在其他案件中存在迟延履行的情形并不能就此推论出在本案中不具备本案履行能力，特别是从证据9可以看出被告的股东已经出资7000万元，大于本案的合同金额，所以说该宗证据无法证明被告无履行能力。对证据的关联性有异议，原告主张被告违约的理由是不履行工程价格的支付，但是本案建设工程施工合同中工程价格支付，约定了先履行条件。专用条款12条4.1款，钢柱、行车梁基本安装完成，支付合同价款的50%，因原告未达成先履行条件，被告有权拒绝履行。对证据10，认为唐振证人唐某的证言与事实不符，其证言内容不宜作为认定事实的根据，不应被合议庭采信。一、从事实角度讲，据向被告负责人高纪盈了解到，证人唐某是被告的工作人员，代表原审被告监督进材质量，不是原审被告公司的副经理，其仅是在工地与洽谈承包工业园的其他工程项目，其在涉案工地是其个人行为，无权代表被告处理工地的各项工作。另外，证人提到工地的钢结构材料已全部用于安装围炉工程上与事实不符，涉案工地上的钢结构仅仅安装了4个柱体，工地上的剩余的材料并未进行安装。二、证人与被告之间明显存有利害关系。在庭审中，证人唐某出庭时明确陈述被告对其负有较大债务未清偿，对被告的投资人高纪盈满口斥责。其与被告存在明显利害关系，其极有可能因自己的私利对被告作出不实、不利的证言。三、证人在作证时不能平静、客观的陈述事实。因证人唐某与被告之间存利害关系，其到庭后情绪莫名激动，拒不配合法庭的询问，在合议庭劝说后虽然有一定收敛，但从其回答问题的语气中明显能听出其是带着主观情绪陈述待证事实。因此，代理人认为，其在回答问题时不能平静、客观的进行陈述，其陈述内容极大可能与事实存在较大出入。对陈某证人证言，认为与事实不符，工地的安装工人仅仅将柱子安置在地基里，并未进行安装，也没有对柱子浇筑固定，所以工地安装进度并非如证人所述，另外从证人还在主张安装费与待证事项之间有利害关系，所以证人证言不应采纳。经山东友联工程有限公司临沂分公司申请，本院向于2014年12月26日出具扣款通知书的山东华泰钢结构工程有限公司进行了调查核实，该公司称，山东友联工程有限公司临沂分公司于2014年10月8日交于我公司的150万元是合同定金，因山东友联公司严重违约，作为合同定金的150万元给予扣留，所以我公司才向山东友联公司发出扣款通知书，以弥补我公司损失。并于2020年6月19日向本院提供了“证明”一份和其公司与山东友联工程有限公司（宝源新能源钢结构车间）加工合同一份，“证明”中载明如下内容“2014年10月8日我公司与山东友联工程有限公司临沂分公司签订了宝源新能源钢结构车间加工合同，合同签订后友联公司支付我公司定金150万元，后友联公司每次带款提货，我公司交付友联公司钢结构件货款计2781573.9元，友联公司己支付完毕。在合同履行过程中友联公司提出因临沂宝源集团有限公司不能再与友联公司继续履行合同，友联公司提出不再要我公司加工钢结构件，但我公司已为友联公司加工完大量的钢结构件，给我公司造成巨大损失。因此友联公司出现违约，我公司决定将山东友联工程有限公司临沂分公司于2014年10月8日交予我公司150万定金不予退还”。“加工合同”中载明：合同标的额方25169800人民币。合同第七项约定，结算方式及期限：合同签定后，需方交加工定金壹佰伍拾万元，发货期间带款提货，最后一次发货用保证金抵货款，不足部分以现金或银行转账方式一次付清。第八项违约责认及解决方式，供方到期不交货，每拖延一天罚总额的3‰，需方不按期付款拖延一天罚总额的3‰。第十项本合同有效期限，预付定金起当天至货齐款清止。本院再审查明的其余事实与本院原审认定的事实一致。再审还查明，本院于2020年8月4日以（2018）鲁1326破申4-2号民事裁定书，宣告临沂宝源集团有限公司破产。指定山东正之源律师事务所为临沂宝源集团有限公司管理人。本院再审认为，临沂宝源集团有限公司与山东友联工程有限公司临沂分公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同已于2014年底即已未再继续履行，双方认可合同目的已不能实现，在原审庭审中双方均同意解除合同，原审判决解除山东友联工程有限公司临沂分公司与临沂宝源集团有限公司于2014年10月19日签订的《建设工程施工合同》予以维持。依据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。山东友联工程有限公司临沂分公司所发钢结构件834.245吨，均由临沂宝源集团有限公司验货过称收货。山东友联工程有限公司临沂分公司已部分履行合同约定，临沂宝源集团有限公司让其停工后，其按照双方约定的价格5500元/吨计价与临沂宝集团有限公司验货过称收取的钢结构件吨数（834.245吨）计算已履行部分的工程量，并无不当，在此范围内自愿放弃部分数额，是其对自身权益的合法处分，本院不予干预。关于临沂宝源集团有限公司收取的钢结构件是否全部用于围炉工程上，临沂宝源集团有限公司在庭审中称并不清楚工程进展到什么程度，认为工程进度应当由原审原告举证，其不清楚，也没有证据证实用了多少料，进行到什么程度。而山东友联工程有限公司临沂分公司提供了证据证实钢结构件834.245吨，全部用于安装围炉工程上。故本院对山东友联工程有限公司临沂分公司上述计算已履行的工程量予以确认。原审判决临沂宝源集团有限公司支付山东友联工程有限公司临沂分公司工程款4500000元，并自2015年2月11日起至实际给付之日止，以4500000元为基数，按万分之三/日支付违约金予以维持。为履行双方合同，山东友联工程有限公司临沂分公司订购工程所需材料，同山东华泰钢结构工程有限公司签订了加工合同，并支付了定金1500000元，因临沂宝源集团有限公司的违约行为致使其所支付的定金由山东华泰钢结构工程有限公司按双方约定将定金扣留，不再返还，遭受损失，其要求临沂宝源集团有限公司赔偿该损失，亦属合理，原审判决临沂宝源集团有限公司赔偿山东友联工程有限公司临沂分公司定金损失予以维持，原审判决并自2014年12月26日起至实际给付之日止，以1500000元为基数，按年利率6%支付利息不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百八十六条之规定，判决如下：一、维持平邑县人民法院（2018）鲁1326民初4786号民事判决第一项；二、维持平邑县人民法院（2018）鲁1326民初4786号民事判决第二项；三、维持平邑县人民法院（2018）鲁1326民初4786号民事判决第三项“临沂宝源集团有限公司赔偿山东友联工程有限公司临沂分公司定金损失1500000元”部分；四、撤销平邑县人民法院（2018）鲁1326民初4786号民事判决第三项“并自2014年12月26日起至实际给付之日止，以1500000元为基数，按年利率6%支付利息”部分。五、驳回山东友联工程有限公司临沂分公司的其他诉讼请求。以上二、三项给付内容，于判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，保全费5000元，由临沂宝源集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  崔运晓人民陪审员  樊 晓人民陪审员  郭朝伟二〇二〇年十二月十日书 记 员  刘 聪