广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0803民初1193号 原告：张昌明，男，1974年3月6日出生，汉族，住址四川省渠县。 委托诉讼代理人：张桂强，广西理维律师事务所律师。 被告：杨亚生，男，1967年7月16日出生，汉族，住址广东省吴川市。 委托诉讼代理人：李鸿基，广东竞德律师事务所律师。 被告：蒋术祥，男，1963年3月6日出生，汉族，住址重庆市开县。 被告：秦茂明，男，1950年2月28日出生，汉族，住址四川省渠县。 被告：桂平市建筑工程公司（以下简称桂平建司），住所地广西桂平市西山镇城东街**。统一社会信用代码：91450881MA5KANT815。 法定代表人：谢汉秋，总经理。 被告：桂平市建筑工程公司贵港分公司（以下简称桂平建司贵港分公司），住，住所地广西贵港市江南工业园第**开发小区港市港龙明珠环保皮革工业城有限公司内）。注册号：450800000020423。 负责人：陈智强。 被告桂平建司、桂平建司贵港分公司共同委托诉讼代理人：曹旭成，广西曹旭律师事务所律师。 被告桂平建司、桂平建司贵港分公司共同委托诉讼代理人：曹远，广西洵美律师事务所律师。 原告张昌明与被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明、桂平建司、桂平建司贵港分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，原告向本院申请财产保全，本院于同月10日作出（2020）桂0803民初1193号民事裁定：查封或冻结了被告杨亚生名下价值3239694.5元的财产。同时，被告杨亚生提出管辖权异议，本院于同月30日作出（2020）桂0803民初1193号民事裁定：被告杨亚生对管辖权提出的异议成立，本案移送广东省吴川市人民法院处理。原告张昌明不服，提起上诉，贵港市中级人民法院于2020年9月30日作出（2020）桂08民辖终76号民事裁定：撤销本院（2020）桂0803民初1193号民事裁定，本案由本院管辖。本院依法适用简易程序于2020年11月4日、25日二次公开开庭进行审理，原告张昌明及其委托诉讼代理人张桂强，被告杨亚生委托诉讼代理人李鸿基，被告秦茂明及被告桂平建司、桂平建司贵港分公司共同委托诉讼代理人曹旭成、曹远到庭参加诉讼，被告蒋术祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张昌明向本院提出诉讼请求：1、判令五被告向原告支付劳务费2576724.7元；2、判令五被告向原告支付资金占用损失662969.8元（计算方法：以2576724.7元为基数，自2015年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年6月16日利息为662969.8元）；3、本案诉讼费、财产保全费由五被告承担。事实与理由：2013年12月13日，原告与被告蒋术祥签订《工程承包施工合同》，约定甲方（蒋术祥）将其承建的广西港龙麦氏皮具有限公司工程项目（以下简称麦氏工程项目）的劳务部分发包给乙方（张昌明）施工，承包方式为：中包，包人工、模板、方条及 3 相关附件、外排架，乙方按甲方提交的设计施工图纸实际尺寸施工，价格每平方按投影面积300元计算。乙方在进厂施工的前两栋为待资主体，施工从基础到封顶，甲方支付乙方的工程款70%（200元/平方米结算）。前两栋封顶后，甲方按乙方每月完成主体工作量每平方200元月结算给乙方……，余下2元/平方米的工程款在甲方办理竣工验收后三个月内付清给乙方；并约定工程的质量要求、安全要求及违约责任等内容。当日，双方还签订了《劳务承包单价清单》，约定工程每个项目的价格及要求。合同签订后，原告即带工人进场施工，施工期间被告蒋术祥于2014年5月向原告支付了劳务费1030000元。2014年6月，被告蒋术祥与杨亚生、秦茂明签订《合作协议》，约定三人合伙承建涉案工程，并同意工程劳务部分继续由原告施工。三人合伙后，原告继续对涉案工程进行施工，期间被告杨亚生也陆续向原告支付部分劳务费。2015年1月17日，由于各种原因导致涉案工程停工，被告仅同意结算已竣工并经业主验收的1#、2#厂房，不同意结算原告已实际施工的3#厂房。经双方结算，被告应付的劳务费为8492083元，已付6780000元（包括合伙前蒋术祥支付的1030000元），尚欠1712083元未付。由于3#厂房原告已实际施工，因未竣工被告不肯结算，按双方签订的《劳务承包单价清单》可计算出3#厂房的劳务费为864641.7元，故被告尚欠的劳务费共计为2576724.7元。因涉案工程是桂平建司和桂平建司贵港分公司转包给被告，被告再分包给原告，原告是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告可以要求桂平建司和桂平建司贵港分公司支付工程款。五被告至今尚欠原告劳务费的行为已经构成违约，特向法院提起诉讼，请求依法判决。 被告杨亚生辩称：1、原告并非案涉工程的劳务分包人，劳务分包人是被告秦茂明，原告只是秦茂明的代理人或雇员，不具有诉讼主体资格；2、原告诉求的涉及前实际施工何志勇期间的劳务费与被告杨亚生无关；3、被告杨亚生已结清其承包期间的劳务分包费，原告诉求杨亚生支付拖欠劳务分包费及资金占用损失无事实和法律依据。 4 被告秦茂明对原告的诉请及事实理由无异议。 被告桂平建司及桂平建司贵港分公司辩称，案涉工程是经业主广西港龙麦氏皮具有限公司（以下简称麦氏公司）同意由被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明大包干施工建设，桂平建司和桂平建司贵港分公司并没有请原告做劳务施工。 被告蒋术祥既未答辩也未提供证据。 围绕诉争，原告及被告杨亚生、秦茂明、桂平建司及桂平建司贵港分司均提交了证据证实。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，对当事人有异议的证据，本院结合确认的证据和当事人的陈述，对本案事实作如下认定： 2013年12月2日，麦氏公司为甲方，案外人何志勇为乙方，桂平建司贵港分公司为丙方签订《协议书》，约定：甲方同意将于2013年12月1日与丙方签订的工程施工承包合同全部工程由丙方分包给乙方承包；工程采用平方单价大包干方式，包工、包料、包工期、包文明施工、包安全生产、包工程验收合格；大包干单价为按建筑面积每平方米950元。2013年12月13日，被告蒋术祥作为甲方又与被告秦茂明为乙方，原告为秦茂明代理人签订《工程承包施工合同》，约定甲方将其承建的麦氏公司工程的部分劳务发包给乙方承包施工，承包方式为中包，包人工、模板、方条及相关附件、外排架，乙方按甲方提交的设计施工图纸实际尺寸施工，价格每平方按投影面积300元计算。2013年12月18日，被告秦茂明、原告张昌明一起向被告蒋术祥交纳工人劳动保证金250万元。2014年6月15日，被告蒋术祥为甲方，杨亚生为乙方签订《合作协议书》，约定：甲方愿与乙方合作，甲方股份为30%，乙方股份为40%，丙方（秦茂明）股份为30%；甲、乙、丙三方共同接管麦氏公司工程项目。2014年6月23日，被告蒋术祥、杨亚生、秦茂明分别为甲、乙、丙三方签订《合作协议》，约定：前期施工资金由乙方杨亚生出资300万元作为施工周转金，如施工期间，不管任何情况造成停工，各股东均按股份承担乙方出资300万元的盈亏，…，如项目资金正常运转，在进度款内优先归还乙方。2014年6月30日，被告蒋术祥、杨亚生、秦茂明分别为甲、乙、丙三方又签订《合作协议》，约定 5 ：1、蒋术祥与秦茂明及张昌明在2014年6月29日以前所签的劳务承包合同进度款支付方式无效；2、按何志勇与麦氏公司所签合同分节点(完成三层)的工程进度款到乙方账户后，工程款支付方式劳务班组按甲方何志勇所签合同分节点15天内支付给班组，…；3、中途，任何一方发生经济纠纷造成停工、窝工、闹事等现象，所造成的经济损失由闹事方承担所有责任并从闹事方股份扣除10%作为遵守方的经济补偿；在资金正常运转的情况下，乙方有权收回所借出的资金，按节点一直收完全部借出资金为止；劳务分包方的付款方式与总承包方的付款方式同步浮动。2014年7月29日，桂平建司贵港分公司为甲方，何志勇为乙方，麦氏公司为丙方签订《解除建筑工程施工承包合同协议》，乙方何志勇不再承包施工方丙方麦氏工程项目。同日，何志勇声明从2014年7月29日起，前面所发生的一切债权债务由何志勇全部承担，与桂平建司贵港分公司、麦氏公司及杨亚生无关。同日，桂平建司贵港分公司为甲方，被告杨亚生为乙方签订《建筑工程施工承包合同》，麦氏公司为业主单位也在合同上签名盖章，合同约定：甲方将麦氏公司1#－12#厂房和1#、2#仓库工程发包给乙方施工；承包方式采用平方单价大包干，包工、包料、包工期、包文明施工、包安全生产、包工程验收合格；大包干单价为按建筑面积每平方米950元。2014年11月19日，被告杨亚生为甲方，原告张昌明为乙方签订《补充协议》，约定：麦氏工地厂房1#、2#楼外墙以前抹灰，现业主要求改为贴纸皮砖，经甲乙双方共同协商达成一致，一次性补贴外墙人工费每平方25元。2015年10月18日，经被告杨亚生的财务黄平州签名确认杨亚生已付给中包原告张昌明5750000元（被告蒋术祥以前支付款不在内）。2015年10月24日，黄平州和被告秦茂明的会计王新华制作麦氏皮具公司外欠统计表（1#、2#厂房），二人签名确认：中包张昌明班组应付总额8492083元，共付款额6780000元（其中蒋术祥付1030000元，杨亚生付5750000元），还欠款额1712083元。麦氏工程3#厂房未竣工，尚未结算。 案外人何志勇承包麦氏1#、2#工程项目期间，原告为项目工程中包实际施工 6 人，其自认劳务费没有结算，但被告蒋术祥向其支付了劳务费103万元。被告杨亚生承包麦氏1#、2#工程项目期间，原告也为项目工程中包实际施工人，原告自认其诉请五被告支付尚欠的麦氏1#、2#厂房工程项目劳务费1712083元包括何志勇承包期间的劳务费，但其表示未追加何志勇为被告，放弃追究其连带支付劳务费责任。 另查明，杨亚生与桂平建司、桂平建司贵港分公司、麦氏公司及蒋术祥、秦茂明建设工程施工合同纠纷一案，经本院于2019年12月24日作出（2019）桂0803民初991号民事判决：一、桂平建司贵港分公司向杨亚生支付工程款9592821.06元及利息；二、桂平建司贵港分公司向杨亚生支付停工损失144000元；三、桂平建司对桂平建司贵港分公司的上述债务在桂平建司贵港分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；四、驳回杨亚生的其他诉讼请求。桂平建司、桂平建司贵港分公司对判决不服，提起上诉，贵港市中级人民法院于2020年6月5日作出（2020）桂08民终1196号民事判决：一、维持贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初991号民事判决第一、三、四项；二、变更贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初991号民事判决第二项为：桂平建司贵港分公司向杨亚生支付停工损失费18000元。上述一、二审判决认定麦氏公司已向桂平建司贵港分公司付清杨亚生的工程款。桂平建司贵港分公司是桂平建司的分支机构，不具有法人资格。 本院认为，案外人何志勇承包麦氏项目工程期间，被告蒋术祥将工程中包给被告秦茂明、原告张昌明，张昌明是中包的实际施工人，被告杨亚生承包期间，原告张昌明仍是中包的实际施工人。在庭审中，原告张昌明自认何志勇承包期间，其为中包实际施工人的劳务费没有结算，被告蒋术祥已付给其劳务费103万元。原告自认诉请五被告支付的尚欠的麦氏1#、2#厂房工程项目劳务费1712083元包括何志勇、蒋术祥发包期间的劳务费，该劳务费虽未结算，但被告杨亚生承包期间的财务人员黄平州、王新华于2015年10月24日制作的麦氏皮具公司外欠统计表（1#、2#厂房）认可还欠原告劳务费款额1712083元。原告提供的该统计表虽是复印件， 7 但本院考虑该统计表原件在杨亚生处，原告无法提交原件，且被告杨亚生仅以不是原件为由不予质证，而无正当理由否定，本院予以确认。从上述查明的事实可看出，无论是桂平建司贵港分公司把麦氏工程转包给何志勇期间，还是转包给杨亚生期间，被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明三人均共同合作承包麦氏工程，原告为中包实际施工人。因此，原告请求五被告支付的尚欠的麦氏1#、2#厂房工程项目劳务费1712083元有事实和法律依据，本院予以支持。被告桂平建司、桂平建司贵港分公司在欠付麦氏工程款范围内对被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明应向原告支付劳务费承担连带责任。被告桂平建司贵港分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，先以其财产承担民事责任，不足部分由被告桂平建司清偿。麦氏工程3#厂房未竣工，尚未结算，原告要求被告支付3#厂房的劳务费为864641.7元证据不足，本院不予支持，原告可在结算后再主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告要求五被告支付资金占用损失应从结算之日即2015年10月24日起分段计算：以1712083元为基数，自2015年10月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。因此，被告杨亚生辩称原告不具有诉讼主体资格与法律规定不符。被告杨亚生辩称原告诉求的劳务费与被告杨亚生无关与查明事实不符，被告杨亚生辩称原告诉求杨亚生支付拖欠劳务分包费及资金占用损失无事实和法律依据本院不予采 8 纳。被告蒋术祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身依法享有的诉权的放弃，由此产生不利于其本人的法律后果，应当自负。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明向原告张昌明支付劳务费1712083元； 二、被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明向原告张昌明支付逾期支付劳务费的利息(利息计算：以1712083元为基数，自2015年10月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。)； 三、被告广西桂平市建筑工程公司贵港分公司在欠付被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明工程款范围内对被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明应向原告张昌明支付劳务费承担连带责任； 四、被告广西桂平市建筑工程公司对被告广西桂平市建筑工程公司贵港分公司的前项债务在其不能清偿的范围内承担补充清偿责任； 五、驳回原告张昌明的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费32718元，适用简易程序减半收取计16359元，财产保全申请费5000元，合计21359元（原告已预交16359元），由被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明、广西桂平市建筑工程公司贵港分公司、广西桂平市建筑工程公司负担 9 15000元，原告张昌明负担6359元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后起七日内预交案件受理费32718元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户，账号：20×××16，开户行：农行贵港分行。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  刘碧峰 二〇二〇年十二月十六日 书记员  杨 静