浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5995号 上诉人（原审被告）：杭州世导通讯有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道龙潭路**。 法定代表人：邱利炜。 委托诉讼代理人：邵树范、曹笑笑，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：武汉市江岸区云智网络科技工作室，住所地武汉市江岸区后湖生态花园********。 经营者：张玺。 委托诉讼代理人：吴戈,湖北崇道律师事务所律师。 上诉人杭州世导通讯有限公司（以下简称世导通讯）因与被上诉人武汉市江岸区云智网络科技工作室（以下简称云智网络）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 世导通讯上诉请求：1.撤销原审判决第一项和第二项。2.要求云智网络承担合同违约责任，赔偿损失145620元。3.本案一审、二审的诉讼费用由云智网络依法承担。事实与理由：世导通讯与云智网络于2013年9月，双方本着公平、自愿原则订了《E掌管（经典版）渠道授权代理协议》及《E掌管（经典版）渠道授权代理协议补充协议》，协议中约定：①云智网络作为武汉地区“E掌管产品”独家总代理，独占市场份额；②同时协议针对“独家代理”及产品，约定了独家代理的经营目标、代理结算与分成的方法（代理人的利益取得）；③也约定授权人的权益保障，包括代理人须支付首付款且无退款约定。协议签订后，世导通讯按照合同约定对云智网络开发了E掌管产品平台及对应的服务与技术支持。一、一审法院认定事实不清，云智网络提供的证据不足以证明世导通讯“同意退款”云智网络在一审中辩称“被告同意清算、被告同意退还款项”。而其所提交的证据，均不能证明此事实：1、在云智网络提供证据《E掌管（经典版）渠道授权代理协议》及《E掌管（经典版）渠道授权代理协议补充协议》中，无退款约定。2、云智网络证据对账单及相关对话中，世导通讯询问“款什么时候可以打过来呢？”我司员工（EZG客服杨敏慧）明确反馈“这个我不清楚，你需要问一下市场部”。第一客服人员没有认可退款，第二也声明了云智网络咨询内容不是客服的职责范围，而且也明确告知了需要去找市场部咨询。且云智网络认可并提交的证据表格内应返款列数据为0,也证明无退款。3、被上述人提供录音证据，第一段录音（2015-11-20)中有提到“和周总讨论过退款事情”，所有的内容出自于云智网络张玺的自我陈述。周总同意退款的证据缺失。根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉方应当提供周总同意退款的事实证据。纵观被上诉方与上诉方EZG客服陈淳的对话中，陈淳始终未表达过公司同意退款的意见。陈淳隶属于客户服务中心，而非市场部门员工，退款亦不属于陈淳的职责范围。被上诉方提供的录音及聊天记录，所涉及的内容均不属于客户服务人员的职务行为。二、云智网络严重违反合同约定，应当承担违约责任，赔偿世导通讯相应损失。根据双方签订的《代理协议》中的第2条、第6条及表格中显示的云智网络的销售情况，云智网络在代理期间，严重违反合同约定，错失了独占市场先机的优势，导致无销售业绩，世导通讯依照合同约定，有权要求云智网络赔偿损失，合计赔偿金额为145620元，(业绩指标50万元-已实现销售额14600元）X30%=145620元），并自2015年7月8号起至实际支付之日止按照年利率6%支付赔偿费用。综上，原审法院认定事实不清，恳请二审法院在查明案件事实后依法改判，维护世导通讯合法权益。 云智网络答辩称：一审判决认定事实清楚。请求维持原判。 被上诉人一审诉讼请求:1、请求被告返还原告预付款余额90180元，并自2015年7月8日起至实际支付之日止按照年利率6%支付资金占用费，暂计算至2020年1月6日为24371元。2、请求被告向原告支付百分之五十的渠道款25000元。3、本案律师费、诉讼费等由被告承担。 一审法院查明：2013年9月24日，世导通讯作为授权方（甲方）、云智网络作为合作方（乙方）共同签订《Ｅ掌管（经典版）渠道授权代理协议》，主要约定：甲方授权乙方作为甲方在武汉Ｅ掌管（经典版）独家总代理商，授权期限自2013年11月1日至2014年10月31日，乙方须在协议签署后7个工作日内向甲方缴纳首付款10万元；经营目标与业绩考核，乙方在本协议授权期限内，需完成经营目标新签收款指标50万元；分成比例，其中新签结算分成比例年度内按50%分成，若全年任务完成率≥100%时，按70%分成比例补计全年未发放分成；分成方式，乙方每发展一个最终用户，由乙方向最终用户开具发票、收取款项，甲方按［标准报价＊（1－相应分成比例）］的结算金额向乙方收取，可从乙方的已付款中扣除；连续90天无客户打款或订货、连续两个季度未完成季度业绩目标的60%等情形之一，甲方有权提前终止协议，年度任务完成低于上年完成金额70%等，甲方有权终止乙方代理资格；相关文件或通知，甲方以电子邮件向乙方登记的邮箱地址发出等方式发出，即视为已履行通知义务，若一方通信或电子邮箱地址变更，则其应自变更之日起5日内书面通知对方。同日，双方又签订《Ｅ掌管（经典版）渠道授权代理补充协议》一份，主要约定：追加授权乙方作为甲方在湖北省××掌管（标准版）代理商；授权期限自2013年11月1日至2014年10月31日，Ｅ掌管（标准版）新签结算分成比例为30%等，其他事宜以上述代理协议为准。后云智网络向世导通讯汇款10万元。2015年6月15日，云智网络向世导通讯员工发送电子邮件，认为新的代理商政策致使前景不乐观，决定不再续签代理合同，要求清算剩余资金。后发电子邮件多次催促，并询问“账对好了吗？”2015年7月7日世导通讯客服人员回复“稍等，他给我了，我发你”，并向云智网络发送邮件“武汉云智.ｘｌｓ”（详见附表），该邮件列表载明以下主要内容：渠道伙伴，武汉市江岸区云智网络科技工作室；合作模式，金典版总代，任务内50%结算，完成后按返20%；资金池总额，10万元；资金池余额90180元。该邮件还列有项目合作一栏，签约客户华商会，开户时间待定，合同金额5万元，回款金额（入世导5万元），结算金额、应返款未填，应扣款0元，并备注项目开发费。 云智网络提供的通话录音显示，2015年至2017年间，云智网络每年都以电话的形式与世导通讯员工沟通退款，“大概就是九万多一点吧”。世导通讯员工陈淳回复公司资金紧张。因陈淳表示要离开公司了，云智网络询问是否“过来办个手续”，陈淳表示“这个你放心好了，反正我走之前肯定东西交接好了，张群怡都清楚的，…当时对账的时候她跟我一起的，…”。2018年2月9日，云智网络电联张群怡，张群怡表示“朱家成承包经营期间的所有结算要去找朱总的”。庭审中，云智网络、世导通讯陈述朱家成原系世导通讯股东、法定代表人。 一审法院认为：世导通讯授权云智网络作为其在武汉E掌管（经典版）独家总代理商，且依云智网络销售业绩按比例分成，故云智网络主张其与世导通讯形成代理合同关系，法院予以支持。世导通讯辩称其与云智网络形成买卖关系，与事实不符，法院不予采信。本案中，云智网络、世导通讯约定可采用向对方登记的邮箱地址发电子邮件的方式送达文件，现云智网络已提供证据证明其采用电子邮件的方式，提出终止代理关系的请求，后世导通讯客服人员向云智网络发送邮件，列明客户信息和结算数额，云智网络未提出异议，并通过邮件或电话的形式多次催要该邮件所列资金池余额9万余元，而世导通讯未提供证据证明客服人员的上述行为不属于职务行为，且邮件内容符合案涉代理协议有关分成条款的约定，故其法律后果应由世导通讯承担，云智网络据此主张双方已完成结算，符合法律规定，法院亦予以支持。综上，云智网络、世导通讯之间签订的案涉代理协议以及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，依法应予以保护。云智网络、世导通讯终止代理合同关系后，世导通讯未及时返还预交资金余款，对此应承担相应的违约责任，但因案涉代理协议及补充协议届满后，云智网络、世导通讯仍有业务往来，至2015年7月7日才完成结算，故云智网络自次日起主张资金占用费，理由充分，法院予以支持。现云智网络依据“武汉云智.xls”主张资金余额，未对案涉协议签订前的扣款提出异议，系其依法处分自身合法权益，法院予以确认。云智网络要求世导通讯支付渠道款25000元，因案涉“武汉云智.xls”注明该业务客户尚未开户，亦尚未作结算，庭审中世导通讯又不予认可，故云智网络应承担举证不能的不利后果，该请求依据不足，法院不予支持。云智网络未明确律师费数额，亦未提供相应证据，现要求世导通讯承担律师费，法院不予支持。因云智网络提供的证据显示，其于2015年至2017年间每年通过电话催要案涉款项，符合诉讼时效中断的情形，世导通讯就诉讼时效作出的抗辩，与事实不符，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款、第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、世导通讯杭州世导通讯有限公司于判决生效后十日内返还武汉市江岸区云智网络科技工作室预交资金余额90180元。二、杭州世导通讯有限公司于判决生效后十日内支付武汉市江岸区云智网络科技工作室资金占用费24371元及自2020年1月7日至上述第一项履行之日止的资金占用费（以所欠数额为基数，按年利率6%计算）。三、驳回原告武汉市江岸区云智网络科技工作室的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1546元，由武汉市江岸区云智网络科技工作室负担277.00元；由杭州世导通讯有限公司负担1269.00元，于判决生效后十日内交纳本院。 二审期间，双方未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为:本案现争议焦点主要为，云智网络要求世导通讯返还预付款及支付资金占用费的主张能否成立。首先，双方订立的《E掌管（经典版）渠道授权代理协议》及补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方应按约享受权利及履行义务。根据上述合同约定，世导通讯授权云智网络在武汉地区独家代理涉案产品，云智网络需按约完成业绩指标，并享受分成。由此可见，双方之间就涉案产品系代理合同关系，并非买卖合同关系，双方之间就涉案产品及代理业务具备款项结算的前提基础；其次，世导通讯客服人员系公司工作人员，相关邮件沟通内容亦对应上述合同相关条款的约定，应认定世导通讯客服人员的行为属于代表公司的职务行为，对世导通讯具有约束力；再次，如上所述，在双方具备款项结算前提、云智网络提出不再续签代理合同要求清算剩余资金的情况下，世导通讯工作人员发送记载有合同起止时间、结算比例、结算金额、应扣款、资金池余额等内容的邮件给云智网络，应认定系世导通讯对于代理期间相应款项的结算确认，结合电话录音显示出双方就退款事宜的沟通及世导通讯对此并未否认，应认定云智网络就邮件所列的资金池余额款项要求返还，进而主张相应的资金占用费合法有据，应予支持。世导通讯作为被告，二审期间提出云智网络赔偿损失145620元的主张不属本案处理范围之内，不能以此对抗其本案中的还款责任。综上，世导通讯的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2591元，由杭州世导通讯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵魁 二〇二〇年十二月八日 书记员  张笛