北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初41898号原告（反诉被告）：张**，男，1985年10月19日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：吴屯，北京市智多鑫律师事务所律师。被告（反诉原告）：马玉涛，女，1979年9月26日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘艳丽，北京市金台律师事务所律师。第三人：刘莹，女，1978年7月30日出生，汉族，住北京市丰台区。原告（反诉被告）张**诉被告（反诉原告）马玉涛、第三人刘莹合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张**及其委托诉讼代理人吴屯，被告马玉涛及其委托诉讼代理人刘艳丽到庭参加了诉讼。第三人刘莹经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张**向本院提出本诉诉讼请求：一、判令被告马玉涛赔偿原告张**损失500000元；二、判令案件受理费由被告马玉涛负担。事实和理由：2016年12月29日，马玉涛作为甲方，周峰作为乙方，张**作为丙方，眭正翔作为丁方，与借款人刘莹签订共同出借协议书，约定甲乙丙丁四方作为出借人，共同向借款人出借3000000元，其中马玉涛出借1800000元，周峰出借500000元，张**出借500000元，眭正翔出借200000元，借款人刘莹用北京市丰台区太平桥小区XXX室房屋提供抵押担保，并办妥抵押登记手续，协议约定由最大出借人即马玉涛与借款人刘莹到不动产登记中心办理不动产登记证明，不动产登记证明担保金额为四共同出借人共同出借金额3000000元，约定马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任。借款人刘莹到期未还款，也无力还款，只有其抵押的房产能通过协商变卖或拍卖还款，但2018年3月29日，马玉涛背着张**和其他共同出借人，与借款人刘莹将抵押登记注销，同时刘莹又将房产抵押给他人，抵押借款额已经超过其房产价格，张**起诉刘莹胜诉后已经进入执行阶段，但未能获得可供执行的财产。因此张**诉至法院。马玉涛针对本诉答辩称，不同意张**全部本诉诉讼请求。理由如下：一、共同出借协议书是马玉涛存在重大误解的情况下签订的，依法应予以撤销；（一）证人李某的证言能够证实共同出借协议书是美房提供的格式文本，马玉涛是在美房和先投的要求下，在办理房产抵押的场所签订的，证明共同出借协议书并不是张**和被告马玉涛经过协商后作出的真实意思表示。（二）共同出借协议书中为马玉涛设定了重大责任和义务的第一个第7条并没有放大或加重字体，甚至还有两个第7条出现，表明并没有人对共同出借协议书中第一个第7条约定的内容向马玉涛作出特别提示和说明，结合共同出借协议书中出现的多处明睁眼漏的错误，可以证明大家都没有认真看共同出借协议书的具体内容。（三）马玉涛在第一次庭审时补充提交的聊天记录能够证明先投俱乐部里的其他人也都认为大出资人没有通知小投资人的义务，大投资人听从平台的安排做事情，即配合平台做事情不属于配合借款人做事情。马玉涛有理由相信平台要求其注销房产抵押登记时，平台已经衔接好了接替马玉涛的大投资人和作为小投资人的张**的关系，已经促使他们签订了新的共同出借协议书。马玉涛认为其配合平台注销房产抵押登记，不属于配合借款人刘莹注销房产抵押登记，二者有本质的区别。由此可见，马玉涛认为平台安排其与张**、周峰和眭正翔签订共同出借协议书的目的只是为了把四人参与共同出借业务之事做个确认，并不知道共同出借协议书为其设定了特别重大的义务。否则在没有获得任何额外利益的情况下（马玉涛持有抵押权证，本是包括原告在内的每个出借人都可以享有的利益，并不属于额外利益），马玉涛一不会同意签署该共同出借协议书，二不会配合平台注销房产抵押登记。综上所述，马玉涛对共同出借协议书存在重大误解，依法应予以撤销。二、马玉涛虽然跟刘莹签订了300万元的抵押合同，但马玉涛只跟刘莹签订了180万元的借款合同，且只转款180万元，因刘莹并没有在共同出借协议书上签字，该共同出借协议书对刘莹没有法律约束力，刘莹本人对张**、周峰和眭正翔的借款合同都是不认可的，更不会认可自己没有签过名字的共同出借协议书，故张**、周峰和眭正翔出借的共计120万元无法跟马玉涛单独跟刘莹签订的300万元抵押合同相关联。所以，即使马玉涛没有配合平台注销房产抵押登记，张**、周峰和眭正翔也是无法依据马玉涛跟刘莹签订的300万元的抵押合同向刘莹主张优先受偿权的，故张**、周峰和眭正翔的债权没有实现，与马玉涛是否配合平台注销房产抵押登记没有因果关系，故张**、周峰和眭正翔无权要求马玉涛承担还款义务。三、退一万步讲，假设共同出借协议书不能被撤销，其他答辩意见和代理意见也没有被采纳，那么，根据共同出借协议书第一个第7条约定的内容来看，其实质是一个让马玉涛承担连带责任保证的担保条款，而且未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案张**、周峰和眭正翔并没有在法定期限内要求马玉涛承担保证责任，故根据相关法律规定，马玉涛应免除保证责任。综上所述，无论从哪个角度讲，原告都无权要求马玉涛承担还款责任，故请求法院驳回张**的全部诉讼请求。马玉涛向本院提出反诉诉讼请求为：请求撤销2016年12月29日马玉涛、张**、周峰、眭正翔签署的共同出借协议书。事实和理由同本诉答辩意见一致。张**对马玉涛提出反诉答辩如下：马玉涛提出的反诉没有事实和法律依据，否认共同借贷也没有事实依据。马玉涛也是会员，对其作为抵押代表的身份情况都是明知的。本案中不存在显失公平的情形。此外，张**主张马玉涛承担的是违约责任，不是担保责任。第三人刘莹未向本院提交答辩意见。原告张**就本诉与反诉借款均向本院提交如下证据材料：证据一，共同出借协议书。张**据此证明甲乙丙丁四方是该协议当事人，刘莹不是该协议当事人。合同成立并生效，马玉涛应当保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息，才能配合借款人注销抵押登记，否则承担连带责任，这个连带责任属于债务加入。张**提起诉讼请求的基础是基于马玉涛的违约责任而产生的赔偿义务。证据二，2019京01**民初2027号民事判决书以及2020京01**执7984号民事裁定书，张**据此证明张**诉刘莹民间借贷纠纷一案的执行程序已经因无可供执行财产，被裁定终结本次执行程序。证据三，从丰台区不动产登记中心调取的抵押合同与登记信息，张**据此证明刘莹名下抵押房产对应的抵押权设立与注销的事实与时间。证据四，证人李某的证人证言，张**据此证明马玉涛对刘莹向各共同出借人借款300万元以及抵押登记的事情都是明知的，而且也办理了相应的手续。马玉涛认可证据一中马玉涛本人签名字样的真实性，但不认可证据一的合法性和证明目的，马玉涛另主张该协议出借人张**的身份证号和电话号码与借款人刘莹一致，而刘莹也是该协议的当事人。该协议第3条还存在一个笔误，而且还存在两个第7条。马玉涛认为根据上述瑕疵，能够证明该协议不是各方当事人真实意思表示。对证据二，马玉涛认可该证据的真实性与合法性认可，但不认可关联性，也不认可其证明目的。对证据三，马玉涛认可该不动产档案的真实性认可，不认可其证明目的。对于抵押合同的合法性，马玉涛不予认可；对抵押登记记录的真实性予以认可。对证据四，马玉涛认为证人与张**等人存在利害关系，不认可其证明目的。被告马玉涛就本诉与反诉借款均向本院提交如下证据材料：证据一、马玉涛与美房网康老师的微信聊天记录截屏；证据二、马玉涛与北京先投恒远投资管理有限公司（以下简称为先投公司）签订的委托理财协议；证据三、马玉涛每月收到利息的银行转账记录；证据四、借款合同、公证书及银行转账记录；证据五、主债权及不动产抵押合同、不动产抵押登记证明和抵押协议解除/终止协议；证据六、马玉涛与李某的微信聊天记录；证据七、马玉涛与宋银浩的微信聊天记录；证据八、马玉涛收回180万元债权的银行转账记录；证据九、房屋抵押登记记录；证据十、马玉涛咨询丰台区不动产登记中心的电话录音；证据十一、先投恒远俱乐部微信群聊天记录；证据十二、房产抵押连体群微信群聊天记录；证据十三、宋银浩的书面证言；证据十四、微信聊天记录一组。马玉涛据上述证据证明整个过程马玉涛都是按照美房网和先投公司的要求和安排去做的，美房网和先投公司的投资模式本身无法保护张**利益，张**能否收回债权与马玉涛无关，张**如果无法从刘莹处收回债权，都是美房网和先投公司造成的，应当向美房网和先投公司主张权利。针对上述证据材料，张**发表了如下质证意见：证据一真实性关联性都不认可，证明目的不认可；证据二不认可关联性，证明目的不认可；证据三真实性认可，但与本案没有关联性，证明目的也不认可；证据四的证明目的不予认可；证据五，真实性关联性认可，证明目的不认可；证据六，真实性关联性均不认可，证明目的不认可；证据七，真实性关联性均不认可，证明目的也不认可；证据八，真实性关联性均不认可，证明目的也不认可；证据九，真实性认可关联性认可，证明目的不认可；证据十，证明目的不认可，关联性不认可，真实性不认可；证据十一，真实性不认可，关联性不认可，证明目的也不认可；证据十二，房产抵押连体群微信群聊天记录，真实性不认可，关联性不认可，证明目的也不认可；证据十三，真实性关联性证明目的均不认可。证据十四，真实性关联性证明目的均不认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据材料，本院对以下事实予以确认：一、张**与刘莹借款合同纠纷一案的审理经过与认定事实2019年1月7日，北京市大兴区人民法院（以下简称为大兴法院）立案受理（2019）京0115民初2027号张**诉刘莹借款合同纠纷案件，并作出生效判决书。上述判决对以下事实予以确认：2016年12月29日，张**（作为出借人、乙方）与刘莹（作为借款人、甲方）签订《借款合同》并经北京市中信公证处公证，约定张**同意出借金额为50万元，双方同意以银行转账方式作为张**向刘莹支付借款的方式。刘莹收款账户户名刘莹，账号×××，开户行中国工商银行九龙山支行。张**的收款账户户名张**，账号×××，开户行中国民生银行南二环支行。双方均同意：借款款项、借款利息的支付和还款均通过以上两个账户进行，双方名下的其他银行账户的资金往来不作为借款款项、借款利息支付和还款凭证。借款的月利率2%，借款期限为1个月，自2016年12月29日到2017年1月28日止（自银行实际转账之日起计算）。刘莹在借款期限届满时一次性偿还本金，且刘莹有权提前偿还上述借款，刘莹应支付的利息按实际使用天数计算。如果刘莹未在本协议第三条和第四条所约定的期限内履行对张**的按期还款义务（包括支付利息的义务）或出现本协议第九条所约定的情形的，张**有权宣布借款提前到期并有权向公证机关申请出具《执行证书》并凭本合同的《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序。刘莹违反本协议约定，未按期偿还借款的，刘莹应继续按照借期内的利率继续支付借款利息。因本协议有关事项办理公证、登记、转让、第三方协助、税收或因债权人实现债权支付律师费时，该费用由刘莹承担。与本协议有关的任何争议，双方同意交由张**住所地的人民法院管辖。本合同自双方签字、盖章之日起成立，并自刘莹实际收到张**提供的借款本金之日起生效。合同落款处张**和刘莹分别签字。2016年12月29日，北京市中信公证处出具（2016）京中信内民证字153743号公证书，其中载明：公证事项：赋予《借款合同》强制执行效力；甲、乙双方当事人于2016年12月29日向我处申请办理前面的《借款合同》公证，并依法赋予其强制执行效力。经查，上述双方当事人协商一致订立了前面的《借款合同》。双方当事人在订立该《借款合同》时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。双方当事人签订该《借款合同》的意思表示真实，合同内容具体、明确。合同中有关当借款人到期不履行该合同项下的还款义务时，无须经过诉讼程序，借款人自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行的意思表示真实、明确；依据上述事实，兹证明甲方刘莹与乙方张**于2016年12月29日来到我处，在本公证员的面前，签署了前面的《借款合同》；双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定；合同上双方当事人的签名均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，自前面的《借款合同》生效及该合同项下债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。同日，张**向刘莹的账户转账500000元。2018年9月12日，北京市中信公证处出具（2018）京中信执字01487号决定书。载明：“本案中，双方当事人就《借款合同》之效力、款项来源、借款本金流转、借款使用等实体问题上存在较大争议，在现有证据的基础上，本处无法查清判明本案借贷的真实情况…本处决定：对（2016）京中信内民证字153743号赋予强制执行效力的债权文书不予出具执行证书。”庭审中，张**认可刘莹在2017年9月28日前共向其支付了借款利息共计90000元，故主张逾期借款利息自2017年9月29日起开始计算。根据上述查明事实，大兴法院判令如下：一、刘莹自本判决生效之日起十日内向张**偿还借款本金500000元；二、被告刘莹自本判决生效之日起十日内向张**支付逾期借款利息（以500000元为基数，自2017年9月29日起至实际付清借款本金时止，按月利率2%计算）；三、被告自本判决生效之日起十日内向张**支付律师费10000元。该判决生效后，张**向大兴法院申请对刘莹进行强制执行，但在执行程序中，张**未获清偿。大兴法院作出裁定终结此次执行程序。二、案涉共同出借协议书的约定与履行经过2016年12月29日，马玉涛、张**、周峰、眭正翔四人作为共同出借人，签署共同出借协议书。四方共同确认：刘莹因本人资金周转需要，向四方申请借款300万元，其中马玉涛出借180万元，张**出借50万元，周峰出借50万元，眭正翔出借20万元……刘莹同意以其全部所有权及处分权的房屋向四方提供抵押担保，并办妥抵押登记手续，房屋坐落为北京市丰台区太平桥小区XXX房。本次出借期限为1个月，自“2016年12月29日到2017年1月28日止”……本次出借由最大出借人马玉涛跟借款人刘莹去丰台不动产登记中心办理不动产登记证明并保管，不动产登记证明担保金额为四人共同出借金额300万元，债务期限为1个月；最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任。该协议落款处有马玉涛、张**、周峰、眭正翔四人手书签名和指纹捺印。2016年12月30日，刘莹作为抵押人，马玉涛作为抵押权人，双方共同向北京市国土资源局申请设立抵押登记，并取得京（2016）丰台区不动产证明第0043579号不动产登记证明。根据该证据记载抵押房产坐落为丰台区太平桥XXX,抵押权种类为一般抵押，被担保数额为3000000元，附记处债务履行期限为1个月。2018年3月29日，马玉涛作为抵押权人，刘莹作为抵押人，双方共同向北京市规划和自然资源委员会申请抵押权注销登记，注销原因为担保的主债权已消灭，同日，前述抵押登记被注销。另查明，截止至本案庭审辩论终结之时，没有证据显示张**对第三人刘莹的债权在大兴法院作出前述判决后获得足额清偿，也没有证据显示2019年9月29日前张**曾向马玉涛主张案涉债权。上述事实，有证据材料、当事人自述与开庭笔录在案佐证。本院认为，认定案涉出借协议书的效力状态、约定属性及其约束力是本案关键争议所在。关于该协议是否成立并生效，本院认为该协议当事人主体列明甲乙丙丁四方当事人，且约定四方签字按手印后生效，据此与刘莹本人是否签字无关，该协议已经成立成效。在此基础上，本院认为可将上述关键争议进一步细分为：一、案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的约定是否应被撤销；二、如何解释案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的性质。一、案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的约定是否应被撤销本案中，马玉涛以反诉方式请求撤销案涉共同出借协议书，其依据为重大误解与显失公平。对此反诉意见，本院认为不能被采信。原因如下：第一，关于重大误解是否成立。成立重大误解，一般需要认定误解人在作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到较大损失，以至于根本达不到缔约目的。具体到本案中，马玉涛在签署案涉共同出借协议书之前，有能力，也有可能仔细阅读该协议书条款，并且发现该协议关于仅由马玉涛一人作为抵押权人取得案涉房产抵押权的意愿。此后，马玉涛本人取得抵押权证时，也有能力，并有可能发现他项权证记载的主债权数额为300万元，而非其自己出借的180万元。综合上述已知情形，马玉涛本人完全可以，也应当了解案涉共同出借协议书的约定事项及其法律效果，不存在认识上出现显著缺陷，且达不到缔约目的的可能性。第二，关于显失公平。如前所述，对于共同出借款项，仅有最大出借人代表四位出借人作为抵押权人取得抵押权，此约定并未违反法律强制性规定，对于马玉涛而言，其本人作为抵押权人的身份反而更能保证本人债权的顺利实现，换言之，刘莹若不能取得马玉涛本人同意，根本不可能注销案涉抵押房产上设立的抵押权。而对于其他三位出借人而言，则仅能期待马玉涛能够保证三人的债权顺利回收后再配合抵押人注销抵押登记，反而处于相对弱势，且风险较大的处境。据此，前述约定亦不存在重大误解的情形。综上，本院认为应当将案涉共同出借协议认定书认定为马玉涛、张**、周峰、眭正翔四人的共同意思表示，协议经四人签字按印后成立并生效，不存在可适用重大误解或显失公平的空间。二、如何解释案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的性质对于“最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任”中连带责任应当作何解释。张**与马玉涛之间存在争议：本案中张**起诉选择的案由为合同纠纷，其对马玉涛提出诉讼请求对应请求权基础为违约行为所导致的违约责任；而马玉涛则抗辩称应将该连带责任认定为连带保证责任，据此保证期间已经届满，马玉涛得以免除保证责任。对此争议，本院认为需要结合案涉共同出借协议书的文字表述、各方当事人的缔约目的以及认定后果，综合考量后方能作出结论。首先，就约定文字表述而言，该条约定明确使用了“保证”的字样，而就《中华人民共和国担保法》（以下简称为担保法）第十五条所规定的必备事项而言，案涉共同出借协议书对主债务人身份、债权数额、履行期限、利率、四位出借人身份、保证担保的范围均有书面约定，完全符合保证合同的成立要件，存在被认定为保证合同的现实可行性。其次，就该条约定的缔约目的而言，本院已于前文作出回应表述。四笔债权均由同一抵押房产提供抵押担保，仅由最大出借人一人作为抵押权人取得抵押权。最大出借人在获得担保优势地位的情况下，也需承担兼顾其他较小出借人期待利益的合同附随义务，上述权利义务安排具有合理性，但也应注意到，此处的协议安排均为关于如何保证各债权人实现债权的内容，且最大出借人依约所应承担的连带责任显然是其他债权人对案涉担保物权的转化产物，在功能与性质上存在连续性与同一性。第三，就认定后果，特别是债务性质而言，若将该条约定解释为保证责任，则马玉涛在承担保证责任后可向债务人刘莹进行追偿；若依照张**主张解释，认定为因违约而产生的债务加入，则马玉涛未必享有对刘莹的追偿权。这一结论显然与马玉涛作为债权人的身份互相矛盾，于法律关系的逻辑体系中不能自洽。综上，本院认为应当将“最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任”解释为附条件的连带保证责任，本案案由随之确定为保证合同纠纷。具体而言，马玉涛承担连带保证责任的前提是马玉涛未保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息却配合借款人注销抵押登记。关于保证期间的计算，该约定中包含“保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息”的字样，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，将保证期间认定为债务履行期届满之日起二年。而根据大兴法院生效判决认定，张**对刘莹享有的主债权对应债务履行期为2017年1月28日，据此张**至迟应于2019年1月27日（含当日）向马玉涛提出履行要求，但在本案中，张**于2019年9月29日向本院对马玉涛提起诉讼，已经超出前述保证期间。根据担保法第二十六条第二款规定，马玉涛已经免除保证责任。关于本案诉讼费用负担，虽然马玉涛已免除保证责任，但其张**对刘莹享有的债权已经丧失担保权益，该客观结果与本案成诉存在因果关系，据此本院酌定本案本诉案件受理费与反诉案件受理费均由马玉涛负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、第一百四十三条、第一百四十七条、第一百五十一条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）张**的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）马玉涛的反诉请求。本诉案件受理费8800元，由被告（反诉原告）马玉涛负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费35元，由被告（反诉原告）马玉涛负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  宋 健审 判 员  张 洁审 判 员  陈访雄二〇二〇年十二月三日法官助理  龚 星书 记 员  郑佳丽