山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁13刑终378号原公诉机关山东省莒南县人民检察院。上诉人（原审被告人）臧威望，男，1963年12月22日出生于山东省日照市，汉族，研究生文化，住山东省临沂市兰山区。、董事长。因涉嫌犯受贿罪于2019年5月6日被采取留置措施，同年10月30日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。辩护人周海洋、赵琮，北京市中闻律师事务所律师。山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控被告人臧威望犯受贿罪一案，于2020年6月18日作出（2019）鲁1327刑初694号刑事判决。被告人臧威望不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2009年春节至2019年3月，被告人臧威望在担任临沂市建设局副调研员、市对口支援通口指挥部副指挥，沂蒙水务集团党委书记、董事长、总经理，临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，多次非法收受、索取山东众成建设项目管理有限公司临沂分公司（以下简称众成公司）负责人李某、济南市普利龙供水设备有限公司（以下简称普利龙公司）等个人和单位现金、金条、购物卡、手机、车辆等财物，共计折合人民币2866569.95元，在项目招标、工程承揽、工程款拨付等方面为其谋取利益。具体犯罪事实分述如下：（一）2009年春节至2010年底，被告人臧威望在担任临沂市建设局副调研员、市对口支援四川省北川县通口灾后恢复重建指挥部副指挥期间，利用职务上的便利，先后二次非法收受众成公司负责人李某所送现金、购物卡一张，共计折合人民币55000元，在援川工程监理单位招投标方面为其谋取利益。（二）2010年底至2013年6月份，被告人臧威望担任临沂市住建委副调研员、市对口支援通口指挥部副指挥，沂蒙水务集团党委书记、董事长、总经理期间，利用职务上的便利，先后三次索取收受山东华丞装饰工程有限公司（以下简称华丞公司）法定代表人刘某1现金、电动按摩椅和房屋装修款，共计折合人民币166000元，在石材采购、石材款拨付和人员就业安排等方面为其谋取利益。分述如下：1、2010年底，被告人臧威望非法收受刘某1所送人民币100000元。2、2011年8月2日，被告人臧威望向刘某1索要电动按摩椅一台，送给临沂市国资委王东升，价值人民币18000元。王东升已将18000元上缴临沂市监察委员会。3、2013年五六月份，被告人臧威望要求刘某1为其特定关系人程姿予（另案处理）所有的兰山区××小区××号楼××单元××室进行装修，并由刘某1支付装修款人民币48000元。（三）2012年春节至2018年10月，被告人臧威望在担任沂蒙水务集团党委书记、董事长、总经理，临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，先后18次索取、收受山东昊东建筑安装工程有限公司总经理刘某3（另案处理）现金、汽车、消费卡等财物，共计折合人民币412544.98元，在供水管道工程承揽、工程款拨付等方面为其谋取利益。分述如下：（1）2012年春节前至2015年中秋节前，被告人臧威望先后8次非法收受刘某3所送现金及银座购物卡27张，共计折合人民币100000元。（2）2012年2月至2016年4月，被告人臧威望先后三次非法收受刘某3所送其本人名下的工商银行储蓄卡，用于个人消费92918.8元。（3）2013年8月，被告人臧威望向刘某3索要福特翼搏车一辆，购车款128800元、车辆购置税10880元、保险费5843.18元共计人民币145523.18元由刘某3支付。2014年8月，因被临沂市委组织部函询，为逃避法律责任追究，臧威望将该车辆退还给刘某3。车辆已被兰陵县监察委员会扣押。尚有保险费5843.18元被告人臧威望未退缴。（4）2013年中秋节前，被告人臧威望向刘某3索要银座购物卡4张，价值人民币共计20000元。（5）2013年底至2015年底，被告人臧威望先后三次非法收受刘某3所送临沂市浅深休闲酒店贵宾卡3张，价值人民币共计20000元。（6）2015年5月至2016年1月，被告人臧威望要求刘某3为其子臧某所有的兰山区××小区××号楼××单元××室进行装修，并由刘某3支付装修款、房屋空置物业费和购买智能马桶、集成吊顶等，价值人民币共计29161元。（7）2018年10月，被告人臧威望非法收受刘某3为其所有的兰山区京韵园小区Ｂ5号楼1单元601室缴纳物业管理费和取暖费，共计人民币4942元。（四）2012年4月至2013年1月，被告人臧威望在担任沂蒙水务公司党委书记、董事长、总经理期间，利用职务上的便利，伙同其特定关系人程姿予（曾用名程静，另案处理），在销售的无负压供水设备过程中，先后六次非法收受济南普利龙供水公司回扣804693元，该款汇入程姿予个人账户，用于其购买别克君威轿车一辆、城市主人小区住房一套等支出。（五）2013年春节至2019年1月，被告人臧威望利用担任沂蒙水务公司党委书记、董事长、总经理，临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，先后十八次非法收受浙江**立利源仪表有限公司业务员、销售经理、临沂金州钢塑管有限公司实际控制人张某（另案处理）所送现金、购房款、消费卡、银行卡等财物，共计折合人民币653720.7元，并在水表设备、衬塑钢管采购及款项结算等方面为其谋取利益。分述如下：1、2013春节前，被告人臧威望非法收受张某所送“山东一卡通”一张，价值人民币共计5000元。2、2013年7月，被告人臧威望在其父亲患病住院期间，非法收受张某以探病名义所送人民币5000元。3、2014年春节前和中秋节前，被告人臧威望先后两次非法收受张某通过朱亮所送的人民币共计50000元。4、2016年3月，被告人臧威望要求张某为其租赁兰山区朗润苑小区4号楼2单元2403室，后张某为其支付租金、物业费，并购买运动单车、跑步机等物品，共计折合人民币共计25557元。5、2016年6月，被告人臧威望向张某索要“苹果”6ｓＰｌｕｓ手机一部，价值人民币6286元。6、2016年10月，被告人臧威望要求张某为其支付购买重庆财信渝中城小区三套房产的团购费、首付款、物业费等共计人民币386759.40元。2017年3月，因临沂城区供水主管道爆管事故被诫勉谈话和被他人举报，为逃避法律责任追究，臧威望分两次退还张某人民币共计305000元。该款项在张某行贿案中已被追缴。7、2016月7月至2017年2月，被告人臧威望非法收受张某所送其本人名下的广发银行信用卡，并用于个人消费43961.3元；2018年2月至2018年9月，被告人臧威望非法收受张某所送其四叔张荣果名下的农业银行信用卡，并用于个人消费22799.5元；2018年10月至2019年1月，被告人臧威望非法收受张某所送其妻张奇崖名下的安徽农村商业银行信用卡，并用于个人消费6257.5元。被告人臧威望使用上述信用卡消费共计73018.3元，全部由张某还款。其中程姿予（另案处理）用该信用卡购买瘦身机一台，手表一块（价值1527元），瘦身机及手表在程姿予案中已被扣押。8、2016年9月至2018年10月，被告人臧威望先后四次非法收受张某所送临沂市浅深休闲酒店贵宾卡四张，价值人民币共计45000元。9、2016年中秋节至2018年中秋节，被告人臧威望先后三次非法收受张某所送茅台酒四箱、五粮液酒两箱，价值人民币共计35520元。10、2018年9月，被告人臧威望非法收受张某所送“山东一卡通”八张和中国石化加油卡三张，价值人民币共计21580元。（六）2013年夏天至2015年春节，被告人臧威望在担任临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，先后三次非法收受个体经营户王**所送九州购物卡八张，价值人民币共计34000元，在供水管道除险加固工程承揽、工程款拨付等方面为其谋取利益。（七）2015年2月至2019年3月，被告人臧威望在担任临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，先后五次索取、收受山东鲁信劳务分包有限公司法定代表人王辂所送金条、手机等财物，共计折合人民币101958元，在供水管道安装工程承揽、工程款拨付等方面为其谋取利益。分述如下：1、2015年2月，被告人臧威望向王辂索要苹果6sPlus手机一部，价值人民币7088元。2、2015年下半年，被告人臧威望要求王辂为其子臧某所有的兰山区××小区××号楼××单元××室铺设地砖，并由王辂支付人工费价值人民币15000元。3、2017年三四月份，被告人臧威望向王辂索要金福鸡金条一根，价值人民币29480元。4、2018年3月27日和2019年3月12日，被告人臧威望先后接受王辂为臧威望本人所有的兰山区京韵园小区Ｂ05号楼1单元601室、其子臧某所有的兰山区××小区××号楼××单元××室交纳电费，共计3000元。5、2018年3月至10月，被告人臧威望要求王辂为其所有的兰山区京韵园小区B05号楼1单元601室进行装修，并由王辂支付装修款价值人民币47390元。（八）2016年9月，被告人臧威望在担任临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，非法收受南方中金环境股份有限公司鲁南片区经理冯磊所送苹果MacBookAir笔记本电脑一台，价值人民币7020元，在无负压供水设备验收、款项拨付等方面为其谋取利益。（九）2017年春节前，被告人臧威望在担任临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，非法收受个体工商户卢兆安所送银座购物卡五张，价值人民币10000元，在管道维修工程承揽、工程款拨付等为其谋取利益。（十）2017年9月至2019年2月，被告人臧威望利用担任临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，先后二次索取山东冠翔科技有限公司法定代表人郑某1汽车、手机等财物，共计折合人民币615053.27元，在无负压设备采购等方面为其谋取利益。分述如下：1、2017年9月，被告人臧威望向郑某1索要大众迈特威汽车一辆，购车款536000元、车辆购置税45299.15元、保险费17012.12元、保养费6802元，共计605113.27元由郑某1支付。2019年4月，因被市纪委市监委调查，为逃避法律责任追究，臧威望将该车退还给郑某1。2、2018年11月，被告人臧威望向郑某1索要苹果ＸｓＭａｘ手机一部，价值人民币9940元。（十一）2018年4月，被告人臧威望在担任临沂市水务集团党委书记、董事长期间，利用职务上的便利，收受山东固尔美木业有限公司、临沂文通管业有限公司实际控制人姜良雷所送价值6580元的板材一宗，用于京韵园小区B05号楼1单元601室装饰，在管材及球磨管件采购等方面为其谋取利益。上述事实，有经一审举证、质证并确认的如下证据证实：1、证人李某、刘某1、杜某、臧某、刘某2等人的证言；2、同案犯程姿予的供述；3、现场勘验笔录、鉴定意见；4、银行交易记录、记账凭证、招标文书、施工合同等书证；5、视听资料；6、房屋、手表、电脑等物证照片及相关搜查、查封、扣押手续；7、大众迈特威车辆在卷；8臧威望的供述；9、发破案经过、户籍证明等综合证据。一审法院认为，被告人臧威望身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人臧威望归案后，认罪态度较好，并主动交代了调查机关尚未掌握的部分受贿犯罪事实，构成坦白，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人臧威望犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、追缴被告人臧威望受贿赃款及赃物折款共计人民币1016380.80元，上缴国库；随卷移送的大众迈特威1984ＣＣ小型客车（车牌号鲁ＱＵ××**）一辆，予以没收，上缴国库。宣判送达后，被告人臧威望不服，提出上诉。理由如下：1、一审判决认定的收受普利龙公司的款项不属于受贿，应当是经营方面的收入；2、一审判决认定收受张某的30多万元不属于受贿，是我借张某的；一审认定收受郑某1的大众迈特威车辆不属于受贿，是车辆借用，他从来没说要送给我，且是他和他公司用的多；收受刘某1装修款是38000元不是48000元；留置后积极配合调查，主动交代监委未掌握的犯罪事实，一审在量刑上未体现，量刑太重，罚金过高；二审愿意退赃。其辩护人提出：1、臧威望、程姿予与普利龙之间是代理销售行为，不应认定为利用职权谋取利益行为，不构成受贿罪，因为其收受普利龙80余万元的行为不属于刑法第385条第2款规定的在经济往来中收受的回扣；普利龙公司的销售模式不是以低价销售规避行贿的手段；2、郑某1的汽车由其本人实际控制、使用，臧威望只是偶尔借用，不构成受贿罪，且排除臧威望供述后，认定受贿的证据不足；3、臧威望关于收受张某38万余元的款项的有罪供述系非法证据，应予排除，除此之外，认定该款系受贿的证据只有张某的证言，认定受贿的证据不足；4、即使认定张某给予的款项是受贿，但该款已退还，因不能确认对臧威望诫免谈话的时间，且该谈话与本起指控没有关系，应认定为及时退还，不是受贿；5、关于刘某3的福特翼搏车辆，该车是在臧威望被函询后主动退还，该函询不属于调查核实，应认定臧威望及时退还，不是受贿。6、臧威望有自首情节，不能排除监委掌握的普利龙公司、刘某3、冯磊这三方所送财物的线索所针对的犯罪事实不成立的可能，应认定其行为构成自首；7、臧威望在一审中对指控的事实和罪名没有异议，愿意退缴赃款，一审判决没有认定其有认罪认罚情节错误；8、和同种犯罪数额的受贿案件相比，对臧威望的量刑明显重于同类案件。临沂市人民检察院认为，一审判决关于涉普利龙80余万元的事实认定错误，应查清后改判；臧威望二审期间全部退缴赃款，自愿认罪认罚，建议判处臧威望有期徒刑六年至六年六个月，并处罚金30万元。臧威望对一审认定的罪名、犯罪事实及临沂市人民检察院的量刑建议没有异议且签字具结，在二审审理过程中亦无异议。经二审审理查明，2012年4月至2013年1月，被告人臧威望在担任沂蒙水务公司党委书记、董事长、总经理期间，与特定关系人程姿予（曾用名程静，另案处理）预谋后，利用普利龙公司的销售模式，以为普利龙公司销售无负压供水设备之名，利用其职务上的便利，要求兰山区秀水湾小区、秀水雅苑小区、世纪新筑小区的开发商临沂万泰房地产开发有限公司、临沂鸿德置业有限公司、临沂新筑置业有限公司购买普利龙公司的无负压供水设备，借机以普利龙公司销售差价的方式向上述开发商索取贿赂804693元。该款汇入程姿予个人账户，用于其购买别克君威轿车一辆、城市主人小区住房一套等支出。认定上述事实的证据与一审确认的证据相同。经二审审理查明的其他犯罪事实、确认的证据与一审相同。另查明，臧威望二审中退缴赃款1016380.80元，并缴纳罚金30万元。本院认为，上诉人臧威望身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂财物，数额巨大，其行为构成受贿罪，应依法惩处。关于臧威望的辩护人所提“臧威望、程姿予与普利龙之间是代理销售行为，不应认定为利用职权谋取利益行为，不构成受贿罪，因为其收受普利龙80余万元的行为不属于刑法第385条第2款规定的在经济往来中收受的回扣；普利龙公司的销售模式不是以低价销售规避行贿的手段”的辩护意见，经审理认为，一审认定臧威望收受的80余万元系普利龙公司给予的回扣不当，对该辩护意见予以采纳。普利龙公司的销售模式本身不是用来行贿的手段，但臧威望利用了该销售模式，将该模式作为了索取贿赂的手段，要求作为其监管对象的开发商购买指定的普利龙公司的设备，借机索取开发商的钱财，其行为符合受贿罪的犯罪构成，对辩护人所提“不构成受贿罪”的辩护意见不予采纳。关于臧威望的辩护人所提“郑某1的汽车由其本人实际控制、使用，臧威望只是偶尔借用，不构成受贿罪，且排除臧威望供述后，认定受贿的证据不足”的辩护意见，经审理认为，臧威望及辩护人均未提供涉嫌非法证据的线索或材料，现有证据不能认定臧威望在监委的供述属于非法证据，不应予以排除；臧威望的供述与证人郑某1、郑某2、邵某等人的证言及相关书证等相互印证，能认定郑某1所在公司出资为臧威望购买车辆，后因监察机关对臧威望之子臧某、之妻刘某2名下财产进行调查，于2019年五一前后退回的事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于臧威望的辩护人所提“臧威望收受张某38万余元的款项的有罪供述系非法证据，应予排除，除此之外，认定该款系受贿的证据只有张某的证言，认定受贿的证据不足”的辩护意见，经审理认为，臧威望及辩护人均未提供涉嫌非法证据的线索或材料，现有证据不能认定臧威望在监委的供述属于非法证据，不应予以排除；臧威望的供述与证人张某、石某、明某的证言及相关书证相互印证，能认定臧威望利用采购张某所在公司的水表及支付货款之机，收受张某为其支付购房费用的事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于臧威望的辩护人所提“即使认定张某给予的款项是受贿，但该款已退还，因不能确认对臧威望诫免谈话的时间，且该谈话与本起指控没有关系，应认定为及时退还，不是受贿”的辩护意见，经审理认为，卷宗证据显示，2017年2月临沂市纪委对臧威望诫免谈话，虽然该次谈话未涉及该笔购房款，但结合其要求张某用现金交款不留痕迹，张某收到条时间提前，及事后仍让张某到重庆支付物业费等费用分析，其受贿的故意明确，退款行为发生在犯罪既遂之后，是为掩饰其受贿犯罪而退还。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于臧威望的辩护人所提“关于刘某3的福特翼搏车辆，该车是在臧威望被函询后主动退还，该函询不属于调查核实，应认定臧威望及时退还，不是受贿”的辩护意见，经审理认为，证人刘某3的证言与臧威望的供述相互印证，能认定臧威望利用职务之便，要求刘某3出资为其购买车辆。其行为成立既遂后的退还行为不属于及时退还，且发生在臧威望被函询后，仍应认定为掩饰其受贿犯罪而退还。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于臧威望的辩护人所提“臧威望有自首情节，不能排除监委掌握的普利龙公司、刘某3、冯磊这三方所送财物的线索所针对的事实不成立的可能，应认定其行为构成自首”的辩护意见，经审理认为，根据临沂市纪委市监委出具的发破案经过，臧威望到案后针对监委已掌握的其非法收受普利龙公司、刘某3、冯磊所送财物的犯罪事实作了供述，结合本案认定的犯罪事实，不存在已掌握的犯罪线索所针对的事实不成立的情形。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于臧威望的辩护人所提“臧威望在一审中对指控的事实和罪名没有异议，愿意退缴赃款，一审判决没有认定其有认罪认罚情节错误”的辩护意见，经审理认为，只有同时具备认罪和认罚两个情节，才能适用认罪认罚从宽模式。臧威望一审时对其犯罪事实和罪名均未提出异议，有认罪情节，但其有退赃能力而无退赃的实际行动，则不能认定为认罚。上述辩护意见不能成立，不予采纳。关于臧威望的辩护人所提“和同种犯罪数额的受贿案件相比，对臧威望的量刑明显重于同类案件”的辩护意见，经审理认为，一审判决根据臧威望的犯罪事实结合量刑情节对其在法定幅度内量刑，并无不当，即使本案与同类型案件相比，量刑上存在差异，亦不能成为本案改判的理由。该辩护意见不能成立，不予采纳。臧威望利用普利龙公司的销售模式，向他人索要款物804693元的行为构成受贿罪，一审判决认定该804693元系臧威望收受普利龙公司回扣的事实认定错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实证据充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于臧威望有坦白情节，二审中认罪认罚，积极退缴赃款并缴纳罚金，依法可以从轻处罚。临沂市人民检察院的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327刑初694号的第二项，即“追缴被告人臧威望受贿赃款及赃物折款共计人民币1016380.80元，上缴国库；随卷移送的大众迈特威1984ＣＣ小型客车（车牌号鲁ＱＵ××**）一辆，予以没收，上缴国库”。二、撤销山东省莒南县人民法院(2020)鲁1327刑初694号的第一项，即“被告人臧威望犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元”。三、上诉人臧威望犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2025年5月5日止）本判决为终审判决。审判长  张文峰审判员  郑 华审判员  刘召祥二〇二〇年十二月二十八日书记员  黄 云