浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3734号 上诉人（原审原告）：金大鹏，男，1985年10月31日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：绿城物业服务集团有限公司绍兴市分公司，住所地绍兴市越城区胜利东路**中兴商贸大厦****，统一社会信用代码91330602769614618K。 负责人：朱海蓉。 委托诉讼代理人：赵越梅，女。 上诉人金大鹏因与被上诉人绿城物业服务集团有限公司绍兴市分公司（以下简称“绿城物业公司”）侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人金大鹏及被上诉人绿城物业公司的委托诉讼代理人赵越梅到庭应询。本案现已审理终结。 金大鹏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.《中华人民共和国物权法》规定，业主对建筑物内的住宅等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。被上诉人作为物业管理单位，在业主大会未成立前，其职责是根据前期物业服务协议及业主临时管理规约的规定，对所涉房屋及配套设施设备和相关场所进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序。其权利本质属于业主的授予，并通过双方的合约确定权利义务关系，其权利来源于业主。强制性措施是由国家权力机关依法赋予法定机关或授权有关机关依照法定程序和法律规定行使或实施。被上诉人作为物业服务企业，无权行使强制性措施。城管部门对被上诉人反映的问题未予以评价，也未采取措施，城管部门并未通知上诉人拆除空调。被上诉人以未在指定位置安装空调为由，擅自拆除上诉人空调的行为，超越了被上诉人的职责范围，该行为不仅侵犯了上诉人的权利，而且损害法律的严肃性。上诉人的一个空调系安装在阳台上，阳台属于上诉人的专有部分区域，被上诉人在上诉人不在场的情况下擅自闯入上诉人专有住宅部分进行拆除空调的行为是严重的违法行为。上诉人虽签署了《住宅装饰装修管理协议》及小区物业管理规约，但上诉人能否在两楼之间安装空调，被上诉人无权作出评判，更无权利拆除。被上诉人擅自拆除上诉人空调的行为系违法行为，损害了上诉人的物权、财产权，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。本案系侵权责任纠纷，非物业服务合同纠纷，一审法院根据物业服务合同认定上诉人因违反合同约定而不应恢复原状，非同一法律关系，不能据此进行适用，根据合同约定，被上诉人也无权直接对上诉人的空调进行强制拆除，而从侵害物权法律关系中上诉人有权要求被上诉人恢复原状。一审法院认定上诉人安装空调行为影响小区环境及安全，有违公序良俗的原则，该事实认定及法律适用均有误。是否影响美观，该主观的判断不应作为不予恢复安装原状的依据，且无任何法律依据。是否影响安全更应该具体问题具体分析，安装在两楼之间因无人出入并不会对安全造成影响，安装在阳台上的空调外面需要安装百叶窗进行遮挡，且有多重措施固定，更不会对安全造成影响。安装在阳台上的空调，系被上诉人物业副经理现场指定位置并认可，仅因在疫情期间，上诉人将百叶窗和铝合金玻璃晚装了若干天，却被被上诉人一并拆除。同时，上诉人空调是否应当拆除，应系行政机关的行政管辖范围，有职权的行政机关才能够对此进行评价，在有权的行政部门未认定其系违法安装的情况下，法院不能超越司法权限代替行政机关的管理权限进行认定，判决不予恢复原状无任何事实与法律依据。2.关于赔偿金额问题。上诉人在空调被拆除这一行为中无任何过错，一审法院以上诉人存在过错为由要求上诉人分担部分损失，该事实认定有误。上诉人安装空调的现状已经形成，合法与否尚无定论，被上诉人违法拆除的行为系造成损失的直接及全部原因，上诉人在被拆除的过程中无任何过错，不应因此承担损失。被上诉人违法拆除过程中，暴力拆除外机，未对铜管进行包扎密封，导致空调的加长铜管长期裸露并日晒雨淋，接近报废，赔偿金额明显低于损失。3.关于赔礼道歉问题。被上诉人违法强拆的行为致使上诉人在小区内名誉权受损，理应进行赔礼道歉，消除影响。综上，一审法院事实认定不清、法律适用有误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持一审诉讼请求。 绿城物业公司答辩称，1.《中华人民共和国物权法》规定业主对专有部分以外的共有部分有共同管理的权利，但不是将共有部分占为私有，挪作他用。案涉小区于2015年成立业主委员会，于2019年进行换届。被上诉人根据2019年出台的《颐东华庭管理规约》和《住宅装饰装修管理协议》进行小区管理。2020年4月，上诉人将房屋北面的空调设备平台护栏拆除后，安装隔离窗，并在南阳台外面安装空调外机，又在楼房外墙安装2台空调外机。被上诉人发现后于2020年4月15日在上诉人进户门上张贴《违装违规整改通知书》，要求上诉人整改，但上诉人拒不整改。根据《颐东华庭管理规约》第十三条第4款规定，空调是有指定位置的。上诉人把空调安装在公共位置，物业上报城管执法大队，执法大队到现场进行执法。因上诉人的房子比较高，执法人员无法拆除，便要求被上诉人联系拆空调的师傅来拆除，拆除过程中，未闯入上诉人的家中。上诉人提供的证据能够证明执法人员系前来小区执法的，不是来看热闹的，拆除违规安装空调的行为系合法行为。上诉人的另外2台空调安装在两楼之间的外墙，外墙是钢挂结构，经不起空调的承重，且上诉人安装的空调外机下面是电瓶车和自行车的停放点，给业主的出行造成安全隐患。根据《住宅装饰装修管理协议》的约定，理应拆除。上述空调安装的位置，违反了《颐东华庭管理规约》和《住宅装饰装修管理协议》的约定，损害小区观感和安全。被上诉人依据上述协议约定的事项履行职责，没有过错。2.关于赔偿问题，上诉人在安装空调初期，被上诉人的工作人员已多次上门沟通，告知上诉人不能将空调设备平台进行封包，也张贴整改通知书要求上诉人整改，但上诉人不听劝阻，强行将空调外机安装在阳台外面。空调外机的拆除工作由专业的工作人员完成，不存在暴力，拆除的空调外机存放于物业，上诉人可以随时取走。上诉人不听被上诉人劝阻，一意孤行，应承担主要责任，所造成的损失理应由上诉人承担。3.关于赔礼道歉，上诉人违反《住宅装饰装修管理协议》和《颐东华庭管理规约》在先，且被上诉人的行为对上诉人未构成损害，故不应赔礼道歉。 金大鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告所有的三台空调外机及安装架（具体为1台华凌空调，型号为ＫＦＲ-35ＧＷ／ＨＡＮ8Ｂ1；2台米家互联网空调，型号为ＫＦＲ-35Ｇ-Ｂ1ＺＭ-Ｍ1）并恢复安装的原状；二、判令被告赔偿自2020年5月14日至实际安装之日止原告因空调外机被拆无法使用及无法入住的相关损失（租金、物业费等）为80元／天，暂计算至2020年6月8日为2000元；三、判令被告在绍兴市越城区××小区醒目处以张贴公告及在业主群发表公告方式公开向原告赔礼道歉；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告金大鹏系绍兴市越城区××幢××单元××室业主。2020年4月，原告在其房屋南面设备平台护栏拆除后安装隔窗并安装空调外机，又在楼房外墙安装2只空调外机。被告发现后，分别于2020年4月15日、4月22日在原告房屋正门张贴《违章违规整改通知单》各1份，要求原告进行整改。此后原告未予整改。被告遂于2020年5月14日在综合执法部门在场的情况下将上述空调外机拆除。另查明，原告（乙方）与被告（甲方）于2019年4月20日签订《装修消防安全协议书》、《住宅装饰装修管理协议》各1份，其中《住宅装饰装修管理协议》第三条装修期间注意事项及禁止行为约定：（一）为确保园区的居住品质，保持物业外立面的统一，禁止以下装修行为：4、改变或破坏房屋外貌，擅自在房屋外（包括外墙、门窗外侧、阳台、露台、设备平台等）安装、架设、搭建防盗栅栏、纱窗、晾衣架、遮阳篷、雨篷花架、广告牌、独立天线等；5、擅自在非指定位置安装空调机、采暖设备、热水供应装置、升降式晾衣架等；7、封闭阳台或改变阳台、露台的原有装饰材料、颜色、形状和规格，不得在阳台内堆放物品；8、占用或者损坏物业公用部位、公用设施设备，擅自移动共用设备。如因业主原因，造成外立面破坏的，业主必须无条件恢复原状，并赔偿相应损失。（三）业主在对餐厅、客厅、卧室进行装修时，请遵守以下事项：7、对开发商已配置的空调，室外机位不得随意移位。业主若需增设空调，则空调室外机位的安装位置须征得服务中心的同意，并在不影响外立面统一、美观的前提下，进行安装。对于已配置空调，请业主提前与服务中心预约安装时间。（四）业主对阳台进行装修时，请遵守以下事项：2、禁止拆除连接阳台门窗的墙体，扩大原有门、窗尺寸或另建门窗。原告所在小区《颐东华庭管理规约》第十三条规定：业主、非业主使用人装饰装修房屋时，除遵守法律、法规和规章相关规定外，还应遵守下列规定：4、空调应按设计预留的位置安装，不得悬挂外墙或者占用公共空间安装，未预留设计位置的，应按物业服务企业指定的位置统一安装，不得在外立面随意安装，并按要求做好噪音及冷凝水的处理。 一审法院认为，对原告在其所有的位于绍兴市越城区××幢××单元××室房屋安装空调外机，被告指派人员将其拆除的行为，该院评判如下：首先，原告将其房屋南设备平台原有护栏拆除并安装隔窗及空调外机，又在其房屋外墙处安装空调外机的行为违反了原、被告双方签订的《住宅装饰装修管理协议》的约定，亦违反了小区物业管理规约。同时该行为对案涉小区环境及安全有所影响，有违民事主体从事民事活动不得违背公序良俗的原则，故并不值得提倡。其次，被告作为物业服务单位，虽有对案涉小区相关事务进行管理的权利，但对原告已经安装的空调外机并无采取强制措施予以拆除的权利。被告虽主张其系受城管执法部门委托对原告空调外机进行拆除，但被告提供的照片仅能证明在拆除空调外机时有城管执法人员在场，而不能证明系受其委托。且与原告提供的电话录音内容亦不相符，故对被告该项抗辩，该院不予采纳。被告的行为超出其物业管理职责范围，侵犯了原告的财产，应当承担相应的责任。综上，对原告要求被告返还空调外机及安装架的诉讼请求，被告同意返还，该院予以支持。对原告要求被告恢复原状的诉讼请求，因原告原安装空调外机的位置违反《住宅装饰装修管理协议》及小区物业管理规约的约定，且有碍小区观感及安全，故该院不予支持。关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，考虑到本次纠纷中原、被告双方过错，该院酌情确定被告赔偿原告损失500元。关于原告要求被告张贴公告及在业主群公开道歉的诉讼请求，因原告违反《住宅装饰装修管理协议》及小区物业管理规约在先，且被告的行为对原告名誉并未构成损害，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告绿城物业公司应于判决生效之日起十日内向原告金大鹏返还3台空调外机及安装架（空调外机对应型号为1台华凌空调，型号ＫＦＲ-35ＧＷ／ＨＡＮ8Ｂ1，2台米家互联网空调，型号为ＫＦＲ-35Ｇ-Ｂ1ＺＭ-Ｍ1）；二、被告绿城物业公司应于判决生效之日起十日内向原告金大鹏赔偿损失500元；三、驳回原告金大鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取25元，由被告绿城物业公司负担，于判决生效之日起七日内向该院履行。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《住宅装饰装修管理协议》，主体适格，意思表示真实，合法有效，对双方均具有约束力。该协议中明确约定空调应按设计预留的位置安装，不得悬挂外墙或者占用公共空间安装，未预留设计位置的，应按物业服务企业指定的位置统一安装，不得在外立面随意安装，并按要求做好噪音及冷凝水的处理。本案中，上诉人将其房屋南设备平台原有护栏拆除并安装隔窗及空调外机，又在其房屋外墙处安装空调外机的行为不仅违反了其与被上诉人的协议约定，亦违反了小区物业管理规约，影响了小区全体业主的公共利益。被上诉人作为物业公司基于小区全体业主的委托为小区提供物业管理和服务，其有权对上诉人的违规安装空调的行为进行劝阻。被上诉人要求上诉人限期拆除违规安装空调外机、恢复原状亦符合小区管理规约及合同约定。被上诉人虽在拆除案涉三台空调外机的过程中存在过错，一审法院亦对该行为进行了评价并判令被上诉人向上诉人支付相应的损失赔偿，但上诉人要求被上诉人恢复原状的诉请，却损害了小区全体业主的公共利益，亦有违诚信，一审未予支持该诉请并无不当，本院予以维持。关于赔偿金额问题，一审法院根据本案的实际情况综合双方当事人的过错，酌情认定被上诉人向上诉人赔偿500元，应属合理，本院予以照准。关于赔礼道歉，上诉人因违反小区物业管理规约在先，本案证据也不能证明被上诉人的行为造成了其名誉损害，一审法院未予支持该诉请，并无不当。 综上，金大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由金大鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀