山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6278号上诉人（原审原告）：温亚迪，男，1981年6月29日出生，回族，住济宁市吴泰闸阳光城市。委托诉讼代理人：周震，山东士合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛伟，男，1979年1月21日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告：沛县防腐保温工程总公司，住江苏省沛县正阳路**，统一社会信用代码：913203221368501190。法定代表人：张训宽，董事长。上诉人温亚迪因与被上诉人盛伟、原审被告沛县防腐保温工程总公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初13554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温亚迪上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13554号民事判决第四项，改判被上诉人盛伟返还审减的虚报工程价款474385.95元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程由山东宁建建设集团（简称“宁建公司”）提报审计，符合法律、法规的相关规定。根据一审法院认定的事实，案涉工程是消防工程，包含在济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称“新城发展公司”）发包给宁建公司承建的地下车库工程中，宁建公司将地下车库工程内部承包给上诉人，上诉人又以宁建公司的名义将案涉消防工程专业分包给原审第二被沛县防腐保温工程总公司，由被上诉人盛伟实际施工。因此，案涉工程依法应当包含在地下车库工程中，一并由宁建公司提报竣工结算审计。经审计审减工程价款474385.95元，该审减结果能真实的反映被上诉人在案涉工程中存在虚假的施工情形。二、审减的工程量是由于被上诉人盛伟擅自改变施工工艺、减少施工项目数量造成的，该审减工程价款应当返还。案涉消防工程分为“宁建段”与“广丰段”。“宁建段”上诉人与被上诉人签有《消防、水、电工程施工分包合同》，“广丰段”双方未签订相关施工分包合同。上述两个工程标段都应该扣除审减的工程量后，再进行价款结算。1、宁建段的《消防、水、电工程施工分包合同》，是在上诉人不知情的情形下，被上诉人盛伟借用资质签订的，被法院认定为无效合同。合同中，虽然约定消防工程款为包死价，但合同第十二条同时约定“如有设计变更、增减工程量，按照合同单价相应增减。”在《结算审核报告》中明确记载审减的原因，不仅有虚报材料，还有不按图纸施工擅自变更安装工艺（多处电气配管由明设改为暗敷），造成工程量减少、工程款被审减。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，合同无效，支付案涉工程价款也要参照增减工程量，工程价款相应增减的合同约定。2、上诉人与被上诉人间未签订广丰段的施工分包合同，双方在施工过程中的进度款结算单，不能做为最后确定工程施工量的依据。鉴于审计发现被上诉人在施工过程中，存在虚报材料、擅自改变施工工艺情形，造成工程量减少、工程款被审减。因此，工程价款应当根据审计结果进行调整。3、(2018)鲁0811民初13764号民事判决认定涉案工程总价款5054952元，是基于不存在审减情形。在未审减情形下，上诉人在5054952元基础上加上管理成本、税费及合理利润，通过宁建公司报审5419457.11元合情、合理、合法。但由于被上诉人在施工中存在审减情形，涉案工程款被审减474385.95元，致使上诉人涉案工程亏损（5419457.11-474385.95=4945071.16-5054952=-109880.84元），无法实现合同目的。因此，案涉工程审减额应由作为实际施工人的被上诉人承担。盛伟辩称，一、被上诉人不清楚上诉人对新城公司是如何虚报工程价款的，被上诉人是按照上诉人提供的项目相关材料，按照图纸施工，上诉人施工工艺自报为明设线管，实际图纸为暗敷线管。二、暗敷线管相较于明设线管，工程量是增加的。三、被上诉人施工完成后，上诉人项目部的核算人、安全员、材料负责人、生产负责人、质检员、技术负责人、项目经理、分公司领导及各职能部门负责人签字。不存在上诉人提出的虚报材料、擅自改变施工工艺等情况。四、上诉人施工的工程经检测整改后验收合格并已使用，检测整改费用已判决由被上诉人承担，对上诉人的上诉请求应依法予以驳回。沛县防腐保温工程总公司未作陈述。温亚迪向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决原告因被告盛伟工程质量问题而支出的整改维修费用237950元，由二被告共同赔偿，负连带责任；2、请求法院依法判决因被告盛伟工程施工逾期产生的经济损失252320元，由二被告共同承担，负连带责任；3、请求法院依法判决被告盛伟返还原告涉案工程检测费用4556.8元及审减工程价款474385.95元；4、本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告沛县防腐保温工程总公司向案外人山东宁建建设集团有限公司出具了《签订经济合同授权（委托）证书》，委托被告盛伟代表被告沛县防腐保温工程总公司与宁建建设集团签订《消防、水、电工程施工分包合同》，代理权限：在北湖安置社区西南片区地下车库消防工程投标代表，有限期限自2014年3月11日至2014年4月30日。同时附有被告沛县防腐保温工程总公司的企业法人营业执照以及安全生产许可证。2014年3月，案外人济宁北湖省级旅游度假区安置社区西南片区地下车库项目部作为发包人（即原告温亚迪）与分包人沛县防腐保温工程总公司济宁办事处（即被告盛伟）签订了《消防、水、电工程施工分包合同》，合同约定工程名称为济宁北湖省级旅游度假区安置社区西南片区地下车库；工程地点为北湖大道与济安桥路交汇处西南角；承包范围及内容（地下车库#1、#2、#8、#9区C-F轴线，建筑面积10088平方米）：1、消防安装工程内容，2、水电安装工程内容；工程期限：开工日期为2014年3月3日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期总日历天数178天；合同价款总金额为贰佰陆拾万贰仟陆佰肆拾元整（消防：贰佰叁拾万元整，含检测费用，水电：叁拾万贰仟陆佰肆拾元整）；同时，该合同对甲乙双方工作、合同价款与支付等事项也进行了约定。（2018）鲁0811民初13764号民事判决以及（2019）鲁08民终3523号民事判决，均认定原告温亚迪系涉案工程的实际发包人，被告盛伟借用被告沛县房屋保温工程总公司资质进行消防工程施工。2013年1月15日，案外人济宁市新城发展投资有限责任公司与案外人山东宁建建设集团有限公司签订了《补充协合同书》，合同约定工程名称为北湖新区回迁安置楼二期（一标段）西南片区1#地块1#-4#、16#楼片区地下车库配套工程；工程承包范围：1、回迁片区地下车库及配套工程，具体为设计图纸范围内的全部内容，2、承包方式：包工包料，……。该合同同时对合同价款及工程款（进度款）支付等事项进行了约定。2013年10月22日，案外人济宁市新城发展投资有限责任公司与案外人山东宁建建设集团有限公司签订了《补充协合同书》，合同约定工程名称为北湖新区回迁安置楼二期西南片区1#地块5#、6#、13#、14#、15#、17#、18#楼地下车库等配套工程，工程承包范围：1、回迁片区地下车库及配套工程，具体为设计图纸范围内的全部内容，2、承包方式：包工包料，……。该合同同时对合同价款及工程款（进度款）支付等事项进行了约定。2018年9月28日，涉案工程发包方济宁市新城发展投资有限责任公司与山东鑫茂消防检测有限公司签订《消防设施检测合同》济宁市新城发展投资有限责任公司作为委托方委托山东鑫茂消防检测有限公司对消防供水系统、火灾自动报警系统和消防联动控制系统进行了检测，花费检测费74336元，通过检测，发现火灾自动报警系统、消防栓系统、自动喷水灭火系统、防排烟系统、消防电话、灭火器、防火分隔中存在问题。2018年11月28日，山东宁建建设集团有限公司济宁北湖西南片区地下车库项目部向被告沛县防腐保温工程总公司下达了《通知单》，载明：建设单位济宁市新城发展投资有限公司对你单位承包施工的济宁北湖西南片区地下车库消防工程进行消防检测，发现问题，未能达到验收标准。现要求你单位尽快派员落实整改，达到消防验收标准。时间紧、任务重，希望你单位三日内组织人员进入现场，针对问题进行整改。否则，我单位有权终止合同，并向法院提起诉讼，要求你单位赔偿经济损失，并承担违约责任。2018年12月5日，山东宁建建设集团有限公司作为甲方与乙方济宁励信建筑安装工程有限公司签订了《建筑消防设施安装施工合同》，合同约定建筑名称为太白湖新区西南1#地块地下车库，安装施工范围：地下车库1、2、3、8、9防火分区消防自动报警系统线缆前端设备及报警主机的完善；喷淋系统的打压与部分的损坏的整改；室内消火栓系统损坏设备的更换、试验；消防水泵房设备的维修；……，合同总价款为237950元，……。该费用原告已支付完毕。2018年1月10日，山东同泰建设项目管理有限公司接受太白湖新区审计局的委托对济宁北湖新区回迁安置社区西南片区1#地块1-5区及6-9区、18区地下车库工程的结算造价进行审核，审核结果：本工程申报价79336566.12元，经审核，审减额为10415470.86元，审定值为68921095.26元。原告温亚迪申请证人孔某、温某出庭作证，证人孔某称地下车库工程的预算包括消防在内都由其管理，证人孔某根据投标预算价格统计工程量后报给审计部门，所统计的工程量均已和包括被告盛伟在内的各班组进行了核实，同时审计出来的结果以及审减多少也均已和各班组进行了通知。证人温某称其代表宁建公司给施工各班组供应材料，材料采购由原告出资，所供应的材料各班组在出入库单据上签字，公司负责与各班组进行结算，被告盛伟负责的消防工程包工包料，由其自行采购。2014年11月14日的工程劳务结算单对宁建段工程相应设备、施工人员已进场及相应系统预埋线管、套管施工已完成，喷淋主管及部分支管已完成安装，通风已开始安装进行了结算，本次结算金额575000元，被告盛伟、安全员、质检员等相关负责人均签字确认。2015年6月7日的工程劳务结算单对宁建段消防各系统各项设备安装施工完成进行了结算，本次结算金额为690000元，被告盛伟，安全员、材料负责人温某等相关负责人均签字确认。2015年12月30日的工程劳务结算单对宁建段各大系统联动调试运行正常进行了结算，本次结算金额为460000元，被告盛伟、安全员、材料负责人等相关负责人均签字确认。2015年2月7日的工程劳务结算单对广丰段工程相应设备、施工人员已进场及相应系统预埋线管等事项进行了结算，本次结算金额为642000元，被告盛伟、材料负责人温某及安全员等相关负责人均进行签字确认。2015年6月7日的工程劳务结算单对广丰段消防各系统各项设备安装施工完成进行了结算，本次结算金额为642000元，被告盛伟、材料负责人温某及安全员等相关负责人均进行签字确认。2015年12月30日的工程劳务结算单对广丰段各大系统联动调试运行正常进行了结算，本次结算金额为428000元，被告盛伟、材料负责人温某及安全员等相关负责人均签字确认。另，盛伟因工程欠款，以温亚迪为被告向法院提起诉讼，济宁市任城区人民法院作出（2018）鲁0811民初13764号民事判决、济宁市中级人民法院作出（2019）鲁08民终3523号民事判决、山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申2440号民事裁定书，对欠付工程款进行了处理。本院应原告温亚迪申请调取的济宁市公安局北湖分局北区派出所2018年12月11日出警记录及录像证实，原告委托的济宁励信建筑安装工程有限公司在对涉案工程进行整改施工时与被告盛伟的工作人员发生冲突而报警，能够证实原告委托济宁励信建筑安装工程有限公司对涉案工程进行了整改维修。一审法院认为，对于原、被告争议焦点问题如下：一、关于被告沛县防腐保温工程总公司与原告温亚迪签订的《消防、水、电工程施工分包合同》的效力认定及被告盛伟在合同中的地位的认定的问题；原告温亚迪承接了山东宁建建设集团有限公司承建的北湖安置社区西南片区项目地下车库配套工程后，又将该项目消防水电工程分包给被告沛县防腐保温工程总公司。我院（2018）鲁0811民初13764号民事判决书认定，以该公司的名义与原告温亚迪签订涉案《消防、水、电工程施工分包合同》为被告盛伟借用沛县防腐保温工程总公司的资质，依照法律规定认定该合同为无效合同，被告盛伟为该分包工程的实际施工人，原告温亚迪应向其支付工程款，并据此作出判决，由温亚迪直接向盛伟支付下欠工程款。因此本案中被告盛伟对涉案工程承担责任。二、关于涉案工程经检测不合格而支出的维修整改费用承担的问题；1、原、被告签订《消防、水、电工程施工分包合同的效率任命》后，由被告盛伟对涉案工程进行了实际施工，依据合同约定及施工工程进度进行了工程款的拨付，该工程于2017年5月11日，由原告代表、被告代表、美泰物业公司代表在《北湖西南片区地下车库设备设施移交清单》上进行签字，对涉案工程进行了移交，接受单位为美泰物业。2018年9月28日济宁市新城发展投资有限公司委托山东鑫茂消防检测有限公司对济宁市太白湖新区西南片区1号地块（包含被告盛伟施工的范围）进行消防检测，2018年11月1日出具西南片区车库问题汇总表一份，共要求整改八项内容。2018年11月28日原告代表山东宁建集团有限公司济宁北湖西南片区地下车库项目部，向被告盛伟所代表的沛县防腐保温工程总公司下达了通知单，要求进行整改。本院（2018）鲁0811民初13764号卷宗记载2019年2月27日开庭笔录中记载，原告盛伟（本案被告）代理人质证意见“虽然被告1、2通知原告进行了整改，但被告1、2为履行付款义务，未全部履行合同及口头的约定，根据合同的抗辩，故原告未同意整改施工”，表明原告温亚迪已向被告盛伟发出整改通知，被告盛伟因工程款的拨付问题未同意进行整改，另据本院调取的济宁市公安局北湖分局北区派出所2018年12月11日出警录像证实，原告委托的济宁励信建筑安装工程有限公司在对涉案工程进行整改施工时与被告盛伟的工作人员发生冲突而报警，能够证实原告委托济宁励信建筑安装工程有限公司对涉案工程进行了整改维修。后涉案工程1号地块整体工程通过了消防验收，为此原告温亚迪支出整改维修费用237950元。2、涉案工程2017年5月11日向美恒物业公司进行移交，并签订移交清代，清单中说明“地下车库车位A区、B区、C区内，所含土建工程、安装工程等施工图纸包含的一切管道、设备、消防设施、器材、配电设备、通风设备等，均已施工完成并经建设单位竣工验收，现将车库进行移交。现经物业，村委联合检查验收，各项设备数量齐全、启动运行完好，管道无渗漏，消防器材均在保质期内”。但该涉案工程直到2018年9月28日济宁市新城发展投资责任有限公司才委托专业机构对包含涉案工程的西南片区1号地块消防工程进行检测，并出具问题汇总清单，涉案工程经原告委托济宁励信建筑安装工程有限公司进行整改，并经验收通过。为此原告支付了维修整改费用。3、关于维修整改范围问题。原、被告所签订的《消防、水、电工程施工分包合同》被告承包范围为地下车库、#1、#2、#8、#9区C-F轴线，建筑面积：10088平方米（宁建段），没有签订合同的为3、4、5、6、7、18区（广丰段）此标号为土建工程标号，原告温亚迪代表济宁宁建建设集团有限公司与济宁励信建筑安装工程有限公司所签订的消防施工安装范围为地下车库为1、2、3、8、9防火分区，经庭审对原被告所提交的施工图纸与防火分区划分图进行对照，防火分区1、2、3、8、9与被告盛伟施工的地下车库土建工程宁建段、广丰段相一致，即原告委托的济宁励信建筑安装工程有限公司施工的范围与涉案工程为同一工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担维修费用的，应予支持。因此原告所支出的整改费用应由被告承担。三、关于原告温亚迪要求被告盛伟支付施工逾期违约金的问题；原、被告签订的《消防、水、电工程施工分包合同》第二条工程期限，开工日期为2014年3月3日至2014年8月30日共计178天；第十五条、索赔和争议1、违约的处理：除不可抗拒力外，因乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它违约行为，由乙方支付违约金，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，误期赔偿最高限额不超过合同总价的5%，甲方有权终止合同并追究造成的经济损失。此合同为宁建段施工范围，但被告提供的工程劳务结算清单表明，第一次拨款时间为2014年11月14日，表明合同所约定的工程已完成宁建段，工程相应设备、施工人员已进场及相应系统预埋线管、套管施工已完成，喷淋主管及部分支管已完成安装，通风已开始安装。付消防工程价款的25%，即2300000元*25%=575000元。2015年12月30日付款460000元，工程达到各大系统联动调试运行正常，付消防工程价款的20%，即2300000元*20%=460000元。认定此日期为完工期亦超出合同约定期限造成违约，因此被告应支付违约金115000元（2300000元*5%）。广丰段未签订合同无法认定原告主张的违约责任，对其主张不予支持。四、关于原告要求被告支付检测费用4566.15元的要求是否应得到支持的问题；原、被告签订的《消防、水、电工程施工分包合同》一、工程概括，2、水电安装工程内容：水、电管线安装及调试，承包方式：消防：包工、包料（含机械设备）、包质量、包工期、包安装及消防检测。因此对于检测费用原告要求被告承担予以支持。济宁市新城发展投资有限责任公司2018年9月28日，委托山东鑫茂消防检测有限公司对济宁市太白湖新区1号地块消防工程委托检测，被告所施工的涉案工程包含在该检测范围内，检测费为74336元，检测总面积为317000平方米，被告施工范围为宁建段10088平方米、广丰段9343平方米（被告自认），分摊工程检测费4556.54元。五、关于原告要求被告返还工程审减价款的问题；2018年1月21日济宁北湖新区审计局出具《审计报告》和《审计决定书》进行竣工结算工程款为68921095.26元，本院（2018）鲁0811民初13764号民事判决书认定涉案工程总价款为5054952元，已付4035026元，下欠1018861元。涉案消防工程原告报审价为5419457.11元，审减474385.95元，审减比为8.75%。审计报告中显示施工工艺改变、施工项目数量减少等原因造成工程照价的减少，原告要求被告返还工程审减价款474385.95元，涉工程为被告施工但报审是原告以山东宁建建设集团有限公司进行，而且涉案工程经检测整改后验收合格并已使用，检测整改费用已判决由被告承担，因此对原告诉请本院不予支持。综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告盛伟于判决生效之日起十日内赔偿原告温亚迪工程整改维修费用237950元；二、被告盛伟于判决生效之日起十日内支付原告温亚迪工程施工逾期违约金115000元；三、被告盛伟于判决生效之日起十日内支付原告温亚迪工程检测费4556.54元；四、驳回原告温亚迪其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13492.22元，财产保全费用5000元，由原告温亚迪负担6829.62元，被告盛伟负担11662.6元。二审中，双方没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，已生效的(2019)鲁08民终3523号民事判决认定，盛伟施工的涉案工程总价款为5054952元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。依据上述规定，本案中关于返还涉案审减工程价款与已生效的(2019)鲁08民终3523号案件的当事人、诉讼标的相同，且温亚迪在本案中的诉讼请求实质上是否定(2019)鲁08民终3523号案件的裁判结果，本案中温亚迪关于盛伟返还涉案审减工程价款474385.95元的诉讼请求构成重复起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”故，本案对于温亚迪关于盛伟返还涉案审减工程价款474385.95元的诉讼请求，依法不应予以受理，一审法院对此予以处理不当。本案对温亚迪该项诉讼请求不予处理。综上所述，温亚迪的上诉请求，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由温亚迪负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月二十五日书记员  李梦琦