安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终5469号 上诉人（原审原告）：于静，女，1969年7月4日出生，汉族，住安徽省界首市。 上诉人（原审原告）：范云峰，男，1998年1月20日出生，汉族，住安徽省界首市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王坦，安徽星驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孟献然，男，1967年11月8日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：徐长付，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彬彬，安徽金睿律师事务所律师。 上诉人于静、范云峰与上诉人孟献然因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于静、范云峰上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判孟献然返还人工费115000元，拆除后的残存材料归孟献然，孟献然赔偿其二人材料残值56557.1元，孟献然赔偿其利息损失。事实和理由：1.于静、范云峰提供的证人大多与孟献然自认的事实、转账记录相互印证，能够证明于静、范云峰支付115000元的事实。2.房屋拆除后的残存材料应归孟献然所有，不应从孟献然应赔偿数额中扣除；即便需要扣除，一审对其中的10%不予扣减也是计算错误。3.孟献然收取人工费构成不当得利，在依法返还人工费的同时应一并返还利息；一审对此不予支持，系适用法律错误。 孟献然答辩称：1.一审认定于静、范云峰支付孟献然90000元人工费正确，但孟献然不当然负有返还责任；2.一审法院认定房屋拆除后残存材料属于静、范云峰并无不当，应当将该残值从赔偿款中扣除；3.于静、范云峰要求赔偿利息损失无事实和法律依据。 孟献然上诉请求：撤销一审判决，依法改判孟献然不承担赔偿责任。事实与理由：1.一审法院仅认定孟献然建造房屋应具有资质证书，而忽略了于静、范云峰应取得相应审批手续、正规设计方案等资质的事实，于静、范云峰同样要承担责任；于静、范云峰明知孟献然没有建筑资质，具有选任过失，应当自己承担损失。2.一审采纳重置造价材料费363672元作为于静、范云峰的损失标准，混淆了“房屋重置材料费”与“案涉房屋购买材料花费”的概念，导致认定标准错误。3.孟献然收取的90000元人工费已全部支付建筑工人，判令由孟献然返还无事实和法律依据；而且，于静、范云峰对合同无效也存在过错，应承担相应的缔约过失责任。4.一审法院将“没有取得政府审批”，这一消极待证事实的举证责任归于孟献然错误；于静、范云峰不能证明取得政府审批就应当属于违章建筑，依法应由于静、范云峰自行拆除，而且拆除费用并未实际发生，孟献然不应当赔偿该30600元拆除费用。 于静、范云峰答辩称：案涉房屋建设已经有关部门批准，即便没有审批手续也与该房屋被建成危房没有因果关系；孟献然作为结构设计、混凝土配置、施工人员，对危房应当拆除负有主要责任。房屋重置费是于静、范云峰的建房损失，无证据证明二人实际花费低于房屋重置材料费。施工合同无效，房屋建成危房不合格，孟献然应当返还收取的人工费。 于静、范云峰向一审法院起诉请求：一、依法判令孟献然退还或赔偿于静、范云峰574438元及利息损失45473.84元（利息按年利率6%，暂从2018年9月30日计算至2020年4月30日，以后的利息损失连续计算至孟献然赔偿所有损失之日止）；二、本案一审、二审诉讼费用由孟献然承担。 一审法院认定事实：2018年6月份，于静、范云峰与孟献然经案外人于月娥介绍，双方达成口头协议，由孟献然包清工，为于静、范云峰建造房屋。随后，孟献然组织人员开始施工建设。在建设过程中，因房屋质量发生纠纷。2018年10月，经调解，孟献然在调解协议上签字。调解协议记载“本人孟献然和范云峰达成如下协议：一、范云峰于陈平营自建房施工过程中，出现了房屋大梁开裂，造成房屋倾斜，以至于停止施工，我坚持造成开裂现象是水泥出现问题，但是提供水泥方坚称他所提供的水泥无任何质量问题，然后经过我们三方协商，委托第三方监测机构进行全程质量检测，如果是水泥方所提出是因为我施工造成少梁现象所引发的质量问题，我愿付此房屋全部责任（房屋建造费用50万元正）。二、如果水泥存在轻微质量问题，不足以大梁开裂，我愿负主要责任。三、三方如果达成以上协议，范云峰所建房屋进行拆除所需费用有我和水泥方提供也可以，我和水泥方自行拆除清运。”后双方因赔偿事宜未能达成一致意见，于静、范云峰诉至一审法院。 在一审诉讼过程中，于静、范云峰向一审法院申请对案涉房屋的质量问题进行鉴定。经双方协商，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，于静、范云峰支付鉴定费用25000元。2019年5月15日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2019]建鉴字第0301号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：房屋危险性鉴定为D级，需立即拆除。 于静、范云峰申请对案涉房屋的重置造价及拆除价格进行鉴定。经双方协商，一审法院依法委托安徽富友房地产土地评估有限公司进行评估，于静、范云峰支付鉴定费用8000元。2019年7月3日，安徽富友房地产土地评估有限公司作出皖富裁[2019]字第（056）号房地产评估报告，评估意见为：案涉房屋的重置造价为593920元（包括人工费131398元、材料费363672元、机械费15208元、规费18475元、其他费用65166元），拆除价格为30600元（人工费1600元、机械费5000元、运输费24000元）。 孟献然在规定期限内向一审法院书面申请对造成危房的原因、原因力及拆除房屋的残值申请鉴定。一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，孟献然支付鉴定费50000元。江西求实司法鉴定中心于2020年6月23日出具赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书，鉴定意见为：5.1参见本中心赣求司［2019］建鉴字第0301号建筑工程鉴定意见书中的分析论证和鉴定意见等，该房屋综合评定为D级危房，需立即拆除。5.2从4.1和4.2的阐述、分析中指出，在施工中导致房屋出现危险状态的主要原因，首先是房屋结构设计不合理、不规范，其次是施工中混凝土施工工艺存在问题、混凝土配合比不当，再次是购买的建筑材料质量不佳，且未进行检测和提供产品合格证书。5.3由于结构设计和具体施工均由被告人(施工人)实施;对建筑材料质量的把关、检测、清洗也是被告人(施工人)责任和义务，因此，鉴定人认为造成该房屋构成危房的主要过失应由施工人(被告人)承担百分之九十，其余百分之十过失应由原告方承担购买劣质砂石。5.4房屋的残值约为56557.1元人民币(详见附件三)。 一审法院认为，于静、范云峰与孟献然达成口头协议，由孟献然包清工，为于静、范云峰建造房屋，双方之间形成了事实上的建筑工程施工合同关系。根据双方陈述，所建房屋为两层半，目前已经施工建设的面积达800平方米左右。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，在审理过程中，孟献然陈述其未取得从事建筑施工行业的相关资质，故于静、范云峰与孟献然之间的建设工程施工合同的违反了法律、法规的强制性规定，为无效合同。 虽然双方在调解协议中对赔偿数额进行了约定，但于静、范云峰在诉讼过程中对涉案房屋的重置造价及拆除价格申请评估，双方协商后一审法院依法对外委托，故一审法院认为于静、范云峰的损失应以评估报告确定的数额为准。 于静、范云峰诉称已经支付孟献然人工费115000元，作为负有举证责任的一方，在未能提供相关证据对其主张予以佐证的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。故一审法院认为于静、范云峰已支付的人工费应以孟献然自认的90000元为准，评估报告中的人工费、机械费不再计算。 根据安徽富友房地产土地评估有限公司作出的皖富裁[2019]字第（056）号房地产评估报告所载内容，案涉房屋重置的材料费为363672元，该费用应计入于静、范云峰的损失范围。由于案涉房屋经鉴定危险性为D级需立即拆除，拆除费用属于必然发生的费用，故拆除费用30600元应计入损失范围。在诉讼中，于静、范云峰两次申请鉴定共计支付鉴定费用33000元，亦应计入损失范围。 关于安徽富友房地产土地评估有限公司出具的评估报告中的规费和其他费用问题，经向安徽富友房地产土地评估有限公司发函咨询，规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，主要包括工程排污费、社会保障费、危险作业意外伤害保险；其他费用是根据有关规定应在基本建设投资中支付的，并列入建设项目总概预算或单项工程综合概预算的，除建筑安装工程费和设备工器具购置费以外的费用，包括建设单位管理费即工作人员工资、工资附加费、车旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星固定资产购置费、生产职工培训费、勘察设计费等。在诉讼中，于静、范云峰未能提供上述费用的相关开支证据，故对该部分费用不予计算。 综上，于静、范云峰因建房而产生的经济损失有：支付给孟献然人工费90000元、房屋重置的材料费363672元、拆除费用30600元、两次评估费用33000元。 孟献然虽对江西求实司法鉴定中心出具的赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书提出异议，但该司法鉴定中心对其异议已作出回复。故对该鉴定意见予以采信。 江西求实司法鉴定中心出具的赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书确定涉案房屋的残值为56557.10元，该费用应从于静、范云峰的损失中予以扣除。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。孟献然首先应当返还因无效合同而收取于静、范云峰的人工费90000元；其次根据江西求实司法鉴定中心出具的赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书，扣除涉案房屋的残值56557.10元，一审法院确定孟献然应承担因无效合同给于静、范云峰造成的经济损失327987.70元[（房屋重置的材料费363672元+拆除费用30600元+评估费用33000元）×90%－56557.10元]。于静、范云峰超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于孟献然辩称的“于静、范云峰的建房行为未经政府批准，系违章建筑”意见，一审法院认为，于静、范云峰虽然在诉讼中未提供案涉房屋的准建手续，但孟献然也未能提供该房屋属于违章建筑的相关证据，根据谁主张、谁举证的证据规则，并不能因此认定该房屋属于违章建筑，故对孟献然的该辩称意见，不予采信。 关于于静、范云峰主张的利息损失，因无法律依据，一审法院不予支持。 孟献然支付的鉴定费50000元，由孟献然自行承担45000元（50000元×90%），于静、范云峰承担5000元（50000元×10%）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、孟献然于判决发生法律效力之日起十日内返还于静、范云峰人工费90000元；二、孟献然于判决发生法律效力之日起十日内赔偿于静、范云峰经济损失327987.70元；三、于静、范云峰于判决发生法律效力之日起十日内支付孟献然鉴定费5000元；四、驳回于静、范云峰的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9999元（缓缴），由于静、范云峰承担3338元，孟献然承担6661元。 二审中，孟献然为支持其诉讼请求，向本院提交落款人为孟献强、孟献敏、孟献亮、刘杰顺、孟亚涛的“证明”一张，拟证明案涉房屋结构设计、变更均听从于静安排，建筑材料由于静方负责。 于静、范云峰质证认为，证明上面签字人员是谁不清楚，自然人作为证人应当出庭接受询问，证言内容不真实。 本院认证意见为，该证明内容系自然人称述，应属证人证言，但相关证人未到庭接受询问和身份核实；且证明内容仅表明于静对建设房屋的间数、宽度和布局提出了宏观要求，不能证明于静提供了详细的施工图纸、数据参数和建筑设计，且于静作为业外人员也不具备制作、提供结构设计方案，监测建材质量的能力，而孟献然作为从事建筑行业的实际施工人，显然应对此承担更加审慎的义务。故本院对其证明目的不予采信。 双方当事人对一审所列证据的质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为，1.孟献然应否承担合同无效后的返还、赔偿责任？2.若孟献然应当承担责任，返还、赔偿的项目、数额如何确定？责任比例如何划分？ 对于焦点一，关于孟献然应否承担合同无效后的返还、赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，于静、范云峰与孟献然之间的建设工程施工合同因违反了法律、法规的强制性规定而无效，且所建房屋质量不合格，孟献然收取的人工费依法应当返还；鉴于孟献然明知没有建筑施工资质而承建案涉房屋，且在实际施工中存在过错，致使所建房屋成为必须拆除的危房，依法应当赔偿于静、范云峰因此所受到的损失。 对于焦点二，关于孟献然应当返还、赔偿的项目、数额如何确定、比例如何划分的问题。1.如前述，因合同无效且建筑质量不合格，孟献然收取于静、范云峰的人工费应当返还，但于静、范云峰所举证据不足以证明实际交付孟献然的人工费为115000元，一审法院依据孟献然的自认，认定孟献然因案涉合同取得且应当返还的人工费为90000元，符合证据裁判规则。同时，本案属合同纠纷，与不当得利并非同一法律关系，且无证据证明孟献然收取该90000元人工费后，又获得了孳息，一审法院对于静、范云峰提出的利息主张不予支持也无不当。2.案涉房屋为于静、范云峰必须拆除的危房，相关拆除费用显然属于其二人可以预见的损失，孟献然应对此承担赔偿责任。房屋建材为于静、范云峰购买，房屋拆除后的重建材料费应属二人重建的必然支出，也属于孟献然承担损失赔偿的责任范围。案涉房屋为于静、范云峰所有，于静、范云峰购买的建房材料并不因房屋的拆除而发生法定或约定的产权转移，故一审法院认定材料残值仍属于静、范云峰所有，并从相关损失中予以扣除并无不妥。因孟献然对本案诉讼的引发、相关鉴定程序的启动负有责任，一审法院将于静、范云峰由此支付的鉴定费计入损失赔偿范围正确。综上，于静、孟献然因本案遭受的损失为370714.9元（拆除费30600元+重置材料费363672元-残值56557.1元+鉴定费33000元）；由于孟献然对造成危房负有主要责任，依据江西求实司法鉴定中心赣求司【2019】建鉴字第1213号建设工程补充鉴定意见书确定的责任比例，孟献然应当赔偿于静333643.41元（370714.9元×90%）。一审法院计算有误，本院予以纠正。 综上，于静、范云峰的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。孟献然的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初358号民事判决第一项、第三项、第四项，即“孟献然于判决发生法律效力之日起十日内返还于静、范云峰人工费90000元”“于静、范云峰于判决发生法律效力之日起十日内支付孟献然鉴定费5000元”“驳回于静、范云峰的其他诉讼请求”。 二、变更安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初358号民事判决第二项即“孟献然于判决发生法律效力之日起十日内赔偿于静、范云峰经济损失327987.70元”，为“孟献然于判决发生法律效力之日起十日内赔偿于静、范云峰经济损失333643.41元”。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9999元（缓缴），由于静、范云峰承担3200元，孟献然承担6799元；二审案件受理费9409元，由于静、范云峰承担1709元，孟献然承担7700元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年十二月四日 书记员  徐玉洁 附：本判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。