安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3208号 上诉人（原审被告):安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**。 法定代表人：薛松，该公司董事长。 委托代理人：芮琴，该公司法务。 委托代理人：李潭，该公司法务。 被上诉人（原审原告）:毛翔，男，1964年1月1日出生，汉族，住所，住所地安徽省芜湖市镜湖区div> 上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被上诉人毛翔建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 水安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回毛翔的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序。案外人杨某实际承包经营安徽省长江河道管理局综合楼及安置房工程,杨某将案涉土方工程分包给毛翔施工,杨某与毛翔之间成立建设工程施工合同关系,并非水安公司,杨某作为合同相对方,应当作为本案当事人,但一审法院并未追加杨某作为本案当事人参加诉讼,却通知杨某作为证人出庭,严重违反法定程序。二、一审法院判令水安公司承担付款责任与事实不符,于法无据。 1.毛翔在民事起诉状中明确自认与其达成口头协议的是杨某, 且其明确表示在合同成立时是知道杨某的实际承包人身份的。由此可以认定毛翔的真实意思表示是与杨某建立合同关系,而不是水安公司。2.合同相对性是民事法律关系的基本原则,在没有当事人约定或者法律规定的情况下,不能轻易突破,否则将会扰乱市场经济秩序,破坏社会主义法治体系的根基。一审判决判令水安公司承担责任,却并没有说明在毛翔的合同相对人是杨某的情况下,为何要求水安公司承担责任。3.本案不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条的规定,人民法院在审理民商事案件时,应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。第13条规定合同相对人主张构成表见代理的,除了证明代理行为的权利外观以外,还要证明其是善意且无过失的相信行为人具有代理权。第14条规定认定合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结的时间、以谁的名义签订,建筑单位是否知道项目经理的行为等进行综合判断。从毛翔的民事起诉状上自认的事实来看,毛翔一方面并不认为杨某是代理水安公司与其签订合同,其真实意思表示是与杨某建立合同关系,其次毛翔自认的事实也充分说明了他不属于善意且无过失的合同相对人。故本案不符合表见代理的构成要件。4.杨某实际承包经营案涉工程,与水安公司之间不存在劳动合同关系,故杨某与毛翔之间建立合同关系,不属于履行职务行为。5.毛翔2020年9月20日提交的证据四,是其在诉讼过程中收集的事后证据,并不是在合同订立时形成的。更何况,该证据的证明目的与毛翔自认的事实相矛盾。不能作为判令水安公司承担付款责任的依据。综上,本案既不是水安公司与毛翔订立的合同,毛翔又不是善意无过失的合同相对人,不符合表见代理的构成要件,判令水安公司承担付款责任于法无据，请求二审法院予以纠正。 毛翔答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。水安公司在本案中提交的其与杨某签订的《施工（内部）承包协议书》，毛翔在本案中提交的弋江区人民法院（2016）皖0203民初3072号民事判决书和省住建厅、水安公司的官网信息，充分地证明：杨某是水安公司的员工和在册项目经理，水安公司就案涉工程与杨某签订了企业内部承包合同，杨某是案涉工程的内部承包人。水安公司有无与杨某签订劳动合同，毛翔不清楚，即使水安公司未与杨某签订劳动合同，也是其内部管理问题和执行劳动合同法的问题，与本案无关。杨某作为内部承包人，对外不具有独立的主体资格，其在施工中必须以企业的名义对外实施经营活动。因此，杨某对外签订合同是职务行为，而不是个人行为。水安公司应当向毛翔承担合同责任和合同义务，一审据此判决水安公司支付工程款和台班费，适用法律正确。二、一审审判程序合法。因杨某与毛翔签订合同是职务行为，故水安公司是本案的适格当事人，杨某在本案中不具有民事诉讼的主体资格，故一审未追加其作为当事人参加本案诉讼，并应毛翔的请求通知其作为证人到庭作证，符合程序法的相关规定。 毛翔向一审法院起诉请求：水安公司支付土方工程价款和挖掘机台班费合计575950元及逾期付款利息（自2013年10月20日起至2019年5月20日共逾期5年7个月，按同期同档贷款基准利率年6.55%计算，逾期利息为210629.70元，2019年5月21日至实际清偿之日的利息按相同贷款基准利率另计）等。 一审法院认定事实：2012年11月1日，水安公司（甲方）与杨某（乙方）签订《施工（内部）承包协议书》约定：水安公司将其承建的安徽省长江河道管理局综合楼及安置工程交由杨某承包施工；项目实施单独核算、成本实行全额承包、盈利归乙方享有、超支或亏损由乙方承担；合同价款90621336元等。上述工程中的土方工程由毛翔施工，2014年11月12日，毛翔、建设单位代表、监理单位及水安公司工程项目执行经理技术负责人饶某共同签名确认的《安徽省长江局综合楼工程基坑开挖土方量计算书》载明:实测基坑土方开挖工程量为163946立方米。该计算书还加盖了监理单位江苏润扬项目管理有限公司项目监理部公章及水安公司安徽省长江河道管理局综合楼及安置工程项目部施工资料专用章。经杨某确认，毛翔施工的土方工程单价为23元／立方米（含渣土处置费7元／立方米），水安公司对杨某陈述的土方工程单价不持异议，据此，毛翔施工的土方工程款为3770758元。 另查明，涉案工程还租赁毛翔挖掘机作业，工程监理单位江苏润扬项目管理有限公司项目监理部盖章确认的《1.0ｍ3以上挖机翻桩间土作业台班表》载明：2013年租赁毛翔挖掘机作业产生台班费405192元。水安公司工程项目执行经理技术负责人饶某对台班表予以认可，水安公司对此不持异议。 综上，毛翔因施工涉案工程产生工程款、台班费4175950元，水安公司已支付毛翔工程款360万元，尚欠575950元。 一审法院认为，债务应当清偿。水安公司欠毛翔工程款有毛翔提交的《安徽省长江局综合楼工程基坑开挖土方量计算书》、台班表为凭，水安公司对证人杨某陈述的土方工程单价不持异议、对饶某陈述的台班表记载的台班费金额不持异议，一审法院据此对毛翔诉求的工程款575950元予以认定。杨某系涉案工程内部承包人、饶某系涉案工程项目执行经理技术负责人，涉案工程由水安公司承建，据此上述工程款、台班费应由水安公司支付。因毛翔未举证证明工程款、台班费的支付时间，故对其诉求的逾期付款利息自本案诉讼之日2019年5月21日开始计算。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、水安公司于判决生效之日起十日内支付毛翔工程款、台班费575950元及逾期付款利息（以575950元为基数自2019年5月21日至判决生效确定给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回毛翔的其他诉讼请求。一审案件受理费11666元，财产保全费4520元，合计16186元，由水安公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,毛翔主张土方工程价款的主要依据是其提交的《安徽省长江局综合楼工程基坑开挖土方量计算书》，该计算书上有水安公司案涉工程项目执行经理及技术负责人饶某的签字，并加盖有水安公司案涉工程施工资料专用章，一审法院结合证人杨某、饶某的陈述内容（系代表水安公司分包、签字确认）等，认定毛翔与水安公司之间成立土方分包合同关系，并据此判决水安公司对毛翔承担给付工程款的责任，并无不当。因杨某并非土方分包合同的当事人，一审法院未追加其作为本案当事人参加诉讼，程序合法。 综上所述，水安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11666元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洋 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 陈少哲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;