浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2591号上诉人（原审原告）：张红信，男，1976年12月24日出生，汉族，住浙江省磐安县。委托诉讼代理人：徐龙秀、吕倩，浙江婺商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。统一社会信用代码：91330783147520019P。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：杨国锋、韦继法，浙江东鹰律师事务所律师。原审第三人：陈岩明，男，1963年1月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人张红信因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）、原审第三人陈岩明建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张红信上诉请求：一、撤销原判，将案件发回重审或改判中天建设公司支付张红信工程余款1638543元，并支付自2018年2月12日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算逾期付款的利息损失至实际履行日之止；判决中天建设公司退还张红信履约保证金70万元，并支付自2015年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算占用保证金期间的利息损失至实际履行日之止；本案一审、二审诉讼费用由中天建设公司承担。事实和理由：一审法院认定案件事实存在错误，适用法律错误，所作判决错误，最主要的争议表现在两个方面。第一，劳务承包合同及补充协议是否合法有效，第三人陈岩明的行为对中天建设公司是否构成表见代理，中天建设公司的管理费是否应该按照10%计收。第二，保证金70万元是否应该由中天建设公司承担退还责任。一、管理费应该按照补充协议约定的10%收取。理由如下：1、该补充协议虽然是张红信与第三人陈岩明签订的，但第三人陈岩明系中天建设公司的员工，中天建设公司不但为陈岩明缴纳了社保，而且在涉案的工程上从事管理工作，所有涉案工程款项都必须有陈岩明的审核签字才可发放，张红信有理由认为陈岩明是涉案工程的实际管理负责人，故应该认定陈岩明系代表中天建设公司与张红信签订补充协议。2、补充协议与劳务承包合同都是陈岩明代表中天建设公司与张红信签订，是有效的协议，双方都应该严格履行补充协议的约定。陈岩明与中天建设公司签订的劳动合同期限从2015年12月30日起至2021年12月30日止，陈岩明在签订补充协议的时候还是中天建设公司的员工，在签订补充协议时，中天建设公司还在为陈岩明缴纳社保（社保缴纳期限是2011年4月一2017年5月），说明陈岩明还在为中天建设公司工作。中天建设公司辩解说陈岩明自2015年被法院列入失信黑名单起就己经解除与陈岩明的劳动合同，但在2018年2月11日的“应付账款(水电安装工程）明细账”上还是由陈岩明的手下人员赵安太核对签字。中天建设公司没有发文或通知各分项工程承包人，告示陈岩明己经被解聘，中天建设公司没有安排人员接任项目负责人，故涉案工程仍由陈岩明负责管理。3、补充协议是工程合同的延续，是对分包合同的补充，该补充协议属于工程完工后的结算协议内容。陈岩明在与张红信签署补充协议书时还是中天建设公司项目部负责人，签订补充协议系在其职权范围之内，属于职务行为，是有效的。退一步讲，假设中天建设公司确实在2015年己经解聘了陈岩明，在中天建设公司没有通知张红信等分包人，仍然放任陈岩明手下工作人员进行管理的情况下，张红信等分包人有足够的理由相信陈岩明还是项目负责人，陈岩明的行为构成表见代理，补充协议有效。4、一审认为第三人陈岩明的行为不构成表见代理，但又对张红信分包了中天建设公司的工程予以认定，对张红信出具给中天建设公司的结算承诺书认定为是中天建设公司的追认，一审所作认定错误。本案应当按照补充协议约定计算工程款,数额为11613810×90%-8813886=1638543元。二、中天建设公司应当返还70万元保证金，理由如下：1、陈岩明是涉案工程的项目部负责人，张红信将40万元保证金交付陈岩明，陈岩明在收齐各分包人缴纳的保证金后再统一交付给中天建设公司财务，符合工程分包施工管理惯例。2、陈岩明是工程项目部负责人，他代表项目部收取保证金是职务行为，其后果应该由中天建设公司承担。陈岩明收取各分包人缴纳的保证金后是否上交给中天建设公司，属于中天建设公司内部管理问题，应由中天建设公司承担退回保证金责任。3、30万元保证金是中天建设公司直接从应付张红信的工程款中扣除，足以说明保证金的退回应该由中天建设公司承担，最起码应退回30万。三、一审对逾期付款利息所作判决错误。虽然分包合同和补充协议对工程款支付没有明确约定，只是约定了进度款的支付，笼统约定剩余工程款支付参照土建施工合同，由于张红信无法获悉中天建设公司与建设方签订的土建合同的具体内容，张红信无法明确工程款尾款的支付时间，但从中天建设公司提供的2018年2月11日的承诺书及张红信和厉刚出具的结算确认书可以说明，2018年2月11日是应该支付工程余款的时间，只是因管理费是18%还是10%存在争议，故张红信认为逾期工程款支付的利息损失或违约金应该从2018年2月12日起计算。张红信向一审法院递交了设备购买合同，该合同是由中天建设公司作为甲方加盖公章，材料供应商系嘉兴市南湖区城西台佳机电设备商行，该合同载明了不同的分包人，由每个分包人包括张红信签字确认，张红信就其分包的部分内容与材料供应商进行了结算，足以说明中天建设公司明知涉案工程实际施工人是张红信。如果合同无效，结算条款18%下浮比例的约定也应该无效。中天建设公司二审答辩认为：一、陈岩明系代表中天建设公司签订合同的说法不成立，陈岩明签订补充协议构成职务行为或表见代理的说法更无依据。张红信于2019年9月12日一审开庭时也明确合同是与陈岩明签订，中天建设公司无任何人员参加，也没看到陈岩明的授权委托书，故不能认定陈岩明有权代表中天建设公司签订合同。张红信一审举证的合同上无中天建设公司印章，说明张红信仅是与陈岩明个人签订同，而并非与中天建设公司签订合同。张红信所谓的陈岩明是项目负责人的说法不成立，案涉中山花苑西区工程项目经理是徐列航，陈岩明系案涉工程负责人的说法无有效证据证明。因此，张红信主张陈岩明签订补充协议属于职务行为或表见代理的说法不成立，其主张管理费从18%降到10%的说法无依据。陈岩明无权代表中天建设公司签订任何协议。补充协议上陈岩明的签字与其他地方的笔记明显不同。从形式上看，补充协议首部及尾部的甲方均为陈岩明，即明确为陈岩明个人，也即张红信签订补充协议时就知道陈岩明并非代表中天建设公司，其是与陈岩明个人签订补充协议，因此补充协议不能约束中天建设公司。假定陈岩明有权代表中天建设公司签订承包合同，在工程竣工验收后项目部已解散，陈岩明也无权以任何形式放弃中天建设公司的合法权益，工程完工后不存在继续管理项目的说法，更不存在因为管理项目而形成表见代理的情况。且补充协议涉及工程价款变更，张红信在签订协议过程中也没有尽到审慎注意义务，所签订补充协议不能约束中天建设公司。结算承诺书系2018年工人讨要工资时由政府出面处理的结果，其中载明“如班组与项目部存在争议，可直接找公司解决”，且对工程造价及已付工程款数额进行了预结算，中天建设公司据此支付了款项。中天建设公司对一审法院关于承诺书的认定予以认可。二、张红信所谓的应返还70万元的履约保证金的说法不成立。中天建设公司从未收到过张红信任何履约保证金，不存在中天建设公司从应付款中扣除保证金的说法。张红信也无证据证明向中天建设公司支付了履约保证金。履约保证金收据仅为一张收据，收据上收款人也并非陈岩明，也无任何打款凭证证明其实际支付过70万元，且该收据上的内容与张红信在一审中陈述的数额、时间自相矛盾。张红信所谓的代表中天建设公司收取保证金的说法不成立，假定张红信向陈岩明支付了70万元款项，也与中天建设公司无关。三、张红信主张自2018年2月11日起计付利息损失或违约金的说法不成立。中天建设公司并未收到张红信提交的结算材料，结算承诺书载明的也是预结算，双方并未完成最终结算。工程造价咨询报告的时间是2018年12月17日，中天建设公司尚未收到案涉款项，不存在垫付资金的说法。一审判决后，中天建设公司从解决纠纷的角度与张红信沟通按照一审判决履行，张红信予以拒绝，导致款项未能支付也与中天建设公司无关。张红信提交的相关合同无效，故不应支付违约金。陈岩明在二审中未作答辩。张红信一审诉讼请求：一、中天建设公司支付张红信工程余款1638543元，并支付自2015年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算逾期付款的利息损失至实际履行日之止；二、中天建设公司退还张红信履约保证金70万元，并支付自2015年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算占用保证金期间的利息损失至实际履行日之止；三、本案诉讼费用由中天建设公司承担。一审法院经审理认定：2010年12月28日，案外人嘉兴港区新农村建设投资有限公司与中天建设公司签订《嘉兴港区中山花园西区工程BT建设施工合同》一份，合同约定由中天建设公司承包中山花苑西区工程24幢（10#-30#、48#-50#）高层住宅及公共配套建筑的桩基、土建、安装工程。2011年7月18日张红信与陈岩明、案外人王伯南签订《建筑施工劳务承包合同（水电班）》一份，合同载明发包方为“中天建设公司中山花苑一标段项目部”，承包方为张红信，承包范围为中山花苑一标段（21#-24#、48#-55#十二幢高层住宅及E#车库和裙房）工程的水电安装工程，承包方式为包工包料。合同第二条就工程承包价格约定为“按最终与建设方审定后的决算总价价格下浮18%计价（已包括税金、管理费等一切费用），临设材料归项目部购买，人工费归班组负责，此价格包括所有的材料及人工、机械和检测费用。操作工人的宿舍及办公用房和安装、调试所有水电费用由项目部负责（办公用具有班组负责）。”合同第四条就资金支付方式约定为“本工程合同资金的支付按当月工程量并经甲方认可后按建设单位支付的进度款完成付65%以后按月进度付65%，结构封顶后扣回上交项目部的管理费18%的50%，保证金退回。主结构验收后30天内退回50%。单位工程竣工验收合格后30天内退回50%，竣工结算完成扣回上交项目部18%的50%。进度款支付后，张红信必须先考虑民工工资，再兑付材料款。其他付款条件参照土建施工合同。但必须扣除同建设单位约定的保修金。保修金为安装工程造价的5%，保修期为2年，2年期满后30天内，全额返还给乙张红信。”合同第六条约定，张红信在签订合同时必须支付70万元履约保证金。合同签订后，张红信开始施工。2014年8月23日，中山花苑西区工程竣工验收合格。2018年2月11日，张红信向中天建设公司出具承诺书一份，承诺书内容为“本人张红信，身份证号33072719********，为中山花苑一标项目一标水电班组的班组承包人。经与项目部协商，同意在此承诺后至春节前共支付壹佰零伍万元，本人承诺班组作业人员工资、班组材料事宜已由本人负责全部付清。并承诺保证下属班组作业人员、材料商不去政府、劳动部门等相关部门投诉，违者同意按每次一万元处罚。特此承诺。温馨提醒：如班组与项目部存在争议，可直接找公司解决。……”在承诺书底部（张红信签名下方）又载明“张红信暂定决算金额11613810＊0.96＊0.82＝9142391元，最终决算金额待审计出报告后确定。已付金额暂按807.3886万元，本次支付金额914.2391-807.3886＝106.8505万元。”承诺书签订后第二天，中天建设公司向张红信汇款105万元。2018年12月17日，中天建设公司与业主单位就嘉兴港区中山花苑西区工程完成造价结算审计。庭审中，双方一致确认张红信承包的水电工程中天建设公司与业主单位的结算审计价为11613810元。一审另查明，中天建设公司为陈岩明缴纳了2011年4月至2017年5月期间的养老保险。一审法院经审理认为，本案争议焦点如下：一是中天建设公司是否应向张红信支付工程款；二是结欠张红信的工程款金额如何确认；三是中天建设公司应否返还张红信履约保证金。一、中天建设公司是否应向张红信支付工程余款（一）陈岩明与张红信签订水电安装分包合同及补充协议的行为不构成表见代理。张红信认为，陈岩明系中天建设公司承包的中山花苑**工程项目的实际负责人，其有权代表中天建设公司与张红信签订合同，故涉案的水电安装分包合同的效力应及于中天建设公司。对此，一审法院认为，涉案水电安装分包合同载明工程发包人为“中天建设公司中山花苑一标段项目部”，但合同上既未盖有项目部公章也未盖有中天建设公司公章。合同仅有案外人王伯南和陈岩明的签名。就案外人王伯南与中天建设公司之间的关系，张红信未提供任何证据予以证明。就陈岩明与中天建设公司之间的关系，张红信虽举证证明陈岩明系中天建设公司公司员工，但未举证证明陈岩明系中山花苑**工程项目负责人，也未举证证明陈岩明系受中天建设公司委托与张红信签订水电安装工程分包合同。因此，从张红信现有的举证情况看，一审法院难以认定案外人王伯南及陈岩明有权代理中天建设公司与张红信签订合同。在此情况下，判断案涉的水电安装工程分包合同效力是否能及于中天建设公司，关键是判断陈岩明签署合同的行为是否能构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，构成表见代理行为应当审查其构成要件，即：1.相对人必须善意无过失；2.客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。本案中，张红信自认涉案工程分包合同是与陈岩明签订，而签订合同时陈岩明并未持有中天建设公司公司合同章，也未持有项目部印章，在此情况下，张红信应尽到审慎的注意义务，在签订合同时应核实陈岩明有无中天建设公司相应授权。然张红信未举证证明与陈岩明签订合同时尽到了上述合理的注意义务，故张红信具有过失，不属于善意相对人，陈岩明的行为不能构成表见代理。陈岩明与张红信签订的《水电安装工程补充协议》的时间为2016年8月2日，中山花苑西区工程早已竣工，对应的中天建设公司组建的项目部也已解散，即使陈岩明系项目经理，其对应的权限也随着项目部的解散而终止，对此，张红信应当明知。且补偿协议涉及到工程造价的变更，属于合同内容的重大变更，对此，张红信更应尽到审慎的注意义务，在补偿协议未盖有中天建设公司公章的情况下，核对陈岩明有无中天建设公司的相应授权，然张红信未举证证明其尽到了上述注意义务，故应当认定张红信具有重大过失，故陈岩明与张红信签订补充协议的行为也不构成表见代理。（二）中天建设公司要求张红信出具承诺书并向张红信支付部分工程款的行为可视为对涉案水电安装分包合同的追认。张红信出具的承诺书由中天建设公司保管，该承诺书亦有中天建设公司向一审法院举证，据此可推断出中天建设公司对张红信出具的承诺书的内容是认可的。该承诺书明确载明“如班组与项目部存在争议，可直接找公司解决”。更为重要的是，该承诺书对张红信承包的工程造价及已付工程款数额进行了预结算，并就工程造价的最终结算约定了相关计算方法。承诺书中约定的工程造价结算办法与张红信和陈岩明签订的水电安装分包合同中约定的工程造价结算办法相同。同时承诺书也载明了中天建设公司应当支付给张红信的部分工程进度款，并且在张红信按照中天建设公司的要求出具承诺书后的第二日，中天建设公司即按照约定向张红信支付了承诺书中约定的工程进度款。中天建设公司上述行为足以证明其已对张红信与陈岩明之间的水电安装分包合同进行了追认。二、中天建设公司尚欠张红信的工程款数额（一）中天建设公司应支付给张红信的工程款总额。张红信认为，中天建设公司应支付给张红信的工程款总额的计算方法为中天建设公司与建设单位结算的审计价下浮10%。中天建设公司则认为下浮比例应为18%。一审法院认为，张红信认为下浮比例应为10%主要是基于张红信与陈岩明签订的补充协议。如上所述，陈岩明的行为不构成表见代理，且中天建设公司在承诺书中又未对下浮比例由18%变更为10%进行追认，该补充协议对中天建设公司没有效力，故对张红信的该项主张，一审法院不予采纳。双方均同意涉案工程造价以中天建设公司与建设单位结算的审计价11613810元为基数，对此一审法院予以确认，故中天建设公司应支付给张红信的工程款总额为9523324.20元（11613810元*82%）。（二）张红信已收到的工程款金额。张红信自认其已收到的工程款金额为8813886元。中天建设公司认为张红信已收到的工程款金额为10023886元。就张红信已收到的工程款金额问题，双方主要存在两方面争议：一是承诺书中记载的“已付金额”能否作为已付款的计算依据；二是中天建设公司于2014年7月2日、9月17日和12月24日向案外人上海灵高贸易有限公司汇款的25万元、90万元和40万元（张红信认可15万元）能否计入张红信已收工程款项中。对此，一审法院认为承诺书载明“已付金额暂按807.3886万元”计算，“暂”字说明在张红信出具承诺书时，双方就“已付金额”并未最终完成确认，张红信已收到的工程款数额仍应结合相关付款凭证予以确认，故就中天建设公司主张的应将承诺书作为张红信已收工程款金额的依据的抗辩意见一审法院不予采纳。就中天建设公司提供的三张汇款凭证，三张汇款凭证载明的收款人均为案外人上海灵高贸易有限公司，且张红信并未在上述汇款凭证上签字确认，中天建设公司也未举证证明该三笔汇款是受张红信指示支付给案外人的，故该三笔汇款不应计入已付工程款中。由上，一审法院认定张红信已收到的工程款金额为8813886元。（三）涉案工程已竣工验收合格，张红信有权主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。该解释第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，张红信系个人，无建筑施工资质，故涉案的水电安装分包合同无效。但涉案工程也竣工验收合格，故张红信有权主张工程款。就中天建设公司尚应支付给张红信的工程款一审法院认定为709438.20元（9523324.20元-8813886元）。（四）中天建设公司逾期付款的违约责任。中天建设公司未按时向张红信支付剩余工程款，该行为已构成违约，故张红信要求中天建设公司赔偿逾期付款利息损失的诉请一审法院予以支持。就利息的起算时间，因涉案水电安装分包合同无效，故该合同中关于工程款支付期限的约定亦无效。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，因张红信与中天建设公司在诉前未就涉案工程的工程造价完成结算，故利息的起算点一审法院认定为张红信起诉之日即2019年8月8日起。加之，双方亦未约定逾期付款的计息利率，故逾期付款利息损失的计算方法一审法院确认为：以709438.20元（9523324.20元-8813886元）为基数，支付自2019年8月8日起至中天建设公司实际履行之日止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。三、中天建设公司应否返还张红信履行保证金。就张红信的该项诉请，一审法院认为，张红信提供的收条上并未由中天建设公司盖章，张红信也未能提供证据证明收条签收人与中天建设公司之间的关系，故仅凭该收条不能认定中天建设公司向张红信收取了履约保证金。况且，张红信在庭审中自认该笔履约保证金其支付给了陈岩明个人，故张红信的该项诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。陈岩明经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席判决。综上，一审根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中天建设公司于判决生效后十日内向张红信支付工程款709438.20元并支付逾期付款利息，利息计算方法为：以709438.20元为基数，支付自2019年8月8日起至中天建设公司实际履行之日止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回张红信的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25508元，由张红信负担17856元，由中天建设公司负担7652元。二审中张红信提交劳动合同书原件一份，来源于陈岩明，证明中天建设公司与陈岩明之间系劳动合同关系。中天建设公司质证后对真实性有异议，来源不明，即便证据真实，也不能够证明待证事实，一审已经查明了陈岩明在案涉工地的情况。本院认证意见：证据系原件，真实性应予以认定。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、张红信主张中天建设公司应按照张红信与陈岩明签订的补充协议支付工程款应否予以支持。二、中天建设公司应否承担返还张红信履约保证金70万元的义务。三、本案利息的起算点应如何确定。本院认为，关于争议焦点一。涉案水电安装分包合同及补充协议均未盖有项目部印章也未盖有中天建设公司公章。合同上有陈岩明的签名，就陈岩明与中天建设公司之间的关系，张红信虽举证证明了陈岩明系中天建设公司员工，但并无证据证明陈岩明系中山花苑**工程项目负责人，也无证据证明陈岩明系受中天建设公司委托与张红信签订合同。因此，陈岩明并无相应权限代理中天建设公司与张红信签订施工合同及补充协议。签订合同时张红信没有核实陈岩明的权限，在陈岩明与张红信签订补充协议时工程早已竣工，中天建设公司组建的项目部已解散，且补充协议涉及工程造价的重大变更，张红信更应尽到审慎的注意义务。按照张红信在二审中的陈述，张红信系在磐安县一个咖啡厅内与陈岩明签订了补充协议，显然，在补充协议的签订上张红信更未尽到合理的注意义务，故张红信具有过失，不属于善意相对人。因此，陈岩明与张红信签订水电安装工程分包合同及补充协议的行为对中天建设公司而言不能构成表见代理。中天建设公司要求张红信出具承诺书，而承诺书载明的结算方式与陈岩明、张红信签订的水电安装分包合同约定的结算方式相同，故仅能按照水电安装分包合同约定的结算方式支付张红信工程款。张红信主张按照补充协议的约定结算工程款，本院不予支持。关于履约保证金。张红信提供的收条上并未由中天建设公司盖章，且根据本案证据也无法认定收条签收人系代表中天建设公司收取履约保证金，故不能认定中天建设公司向张红信收取了履约保证金。张红信称中天建设公司以扣工程款的方式收取了30万元保证金，但其该项主张也缺乏证据支持。因此，张红信要求中天建设公司退还保证金70万元的请求，不应支持。关于利息的起算点。因中天建设公司接受张红信出具的承诺书并同意向张红信支付工程款，故本案判令中天建设公司承担支付责任，而张红信出具给中天建设公司的承诺书仅载明“最终决算金额待审计出报告后确定”“如班组与项目部存在争议，可直接找公司解决”，故一审从张红信起诉之日计算利息并无不当。综上，张红信的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13091元，由张红信负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年十二月十五日书记员 孙 旭书记员 朱晓俊16-17-