山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5445号上诉人（原审原告）：张文友，男，1955年2月13日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：朱磊，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翟兴银，男，1953年10月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：朱洪祥，山东润宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市华运贸易有限公司，住所地济宁市任城区太白中路**，统一社会信用代码9137081172325942XH。法定代理人：张某，经理。委托诉讼代理人：梁奉文，山东恒正律师事务所律师。上诉人张文友、上诉人翟兴银因与被上诉人济宁市华运贸易有限公司（以下简称华运公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张文友上诉请求：1.依法撤销济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初100号民事判决，改判被上诉人在一审判决基础上增加承担16.6万元及相应利息，并判决翟兴银和华运公司共同向上诉人承担偿还借款本息的责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决举证责任分配错误、认定事实错误、适用法律错误，应依法予以改判。1、2012年2月26日被上诉人出具的《还款承诺书》符合证据的形式及采信规则，系合法、有效的证据，一审判决仅以华运公司的财务专用章没有覆盖任何字体来否认证据的效力，刻意加重上诉人的举证责任而免除被上诉人的举证责任，是错误的、不当的。首先，《还款承诺书》系上诉人持有的最终的债权凭证，也是上诉人要求被上诉人承担还款责任的基础，系用以证实借款数额及用途的关键证据。上诉人出借款项后，对于后续款项的用途无法进行掌控，更不可能取得款项用途的书面材料，上诉人认为不管是华运公司的财务章以及华运公司原法定代表人的说明，均足以证明涉案借贷款项的实际用途。其次，《还款承诺书》中的华运公司印章系真实的，作为证据材料或财务账目，没有任何法律规定要求文字和印章必须重合，才有效力。作为民事证据材料，单独的印章或负责人签字，都可以代表公司的真实意思表示，至于如何用章或用章习惯，则属于被上诉人内部管理的问题，不能以此苛责上诉人。如果举例子，可以列举无数仅有印章或者印章与文字不重合即可认定效力的实例，一审判决仅以印章与文字不重合、产生合理怀疑，就否认了案件唯一或关键性的证据，此对债权人即上诉人来说显失公平，也不符合民事证据的采信规则。2、一审判决以被告翟兴银无正当理由拒不到庭参加诉讼、不提交该证据为由，认定翟兴银承担对其不利的法律后果，上诉人认为没有问题，但是却以此免除了华运公司的举证责任，实质上将华运公司举证不能的责任强加给了上诉人，举证责任错误、认定事实错误。首先，华运公司股权虽经多次更迭，但该事由并非减轻或免除举证责任的理由；其次，债务清单的举证责任问题。举证责任不光在翟兴银，也在华运公司，根据股权转让协议的记载，该债务清单确实存在，且在股权转让时应该交给股权受让人并作为公司文件或账目由华运公司保存，如不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以推定上诉人关于华运公司借款的主张成立，而不应以翟兴银未提交而直接免除华运公司的责任；再次，对于华运公司的对外债务，在翟兴银、欧桂秋对外转让股权时，已经以清单的形式予以明确，而且根据股权转让协议内容，当时公司有一座6层的楼房和一座22层的楼房等资产，之所以股权转让款仅1000元，就是因为当时公司对外欠款达8000多万元，公司受让股东不能承接了资产，但不去承担债务，华运公司或法院均有义务确认或查实，华运公司对于上述8000余万元债务目前到底偿还了多少，这是查明案件事实的基础，而不是简单的以翟兴银没提交证据，而直接免除华运公司的责任，翟兴银和华运公司完全存在利益输送的可能，而最终损害的是债权人的利益。3、关于法院扣划上诉人16.6万元款项的责任承担问题。首先，《还款承诺书》明确了上诉人担保偿还款项实际为翟兴银经办的华运公司借款，对此不管华运公司是何意见，翟兴银是明确认可的；其次，翟兴银在出具的《对张文友债务的说明》中明确，该部分担保借款系应其要求办理，即该笔款项实质系翟兴银以华运公司负责人名义向上诉人借贷(以担保名义)用于华运公司建设的，即使现有证据不能证实该笔借款的实际用途，但是对于翟兴银，依然具有拘束力，而且翟兴银明确对该笔借款双方约定了利息，对此借款，翟兴银承担还本付息的责任，不存在任何问题，一审判决未予支持，属于认定事实错误。综上所述，请求二审法院查明事实，正确分配举证责任，支持上诉人的上诉请求。翟兴银针对张文友的上诉辩称，我方是职务行为，由此产生的民事行为应当由华运公司承担全部责任，我方不应承担偿还义务。翟兴银上诉请求：请求撤销任城区人民法院（2020）鲁0811民初100号民事判决第一、二项，改判华运公司承担全部还款责任，改判驳回张文友对上诉人的全部诉求。事实和理由：上诉人原系被上诉人华运公司的法定代表人及股东，上诉人在任华运公司法定代表人期间，多次向被上诉人张文友借款，所有借款均用于了公司的经营。这期间，因被上诉人华运公司基础投资太大，企业正常运行成本过高，而华运公司资信不好，无法从银行获取贷款，于是采取以华运公司职工的名义从银行贷款，让被上诉人张文友给贷款担保的方式从银行进行融资。因华运公司因未能及时偿还银行贷款，被上诉人张文友作为保证人，被银行诉至法院，判决被上诉人张文友承担担保责任，从被上诉人张文友工资账户中扣划了16.6万元。通过以上方式，被上诉人华运公司与被上诉人张文友之间形成了94.6万元的债务。经双方对账，被上诉人华运公司认可并向被上诉人张文友出据了《还款承诺书》，承认上述债务。从上述债务的形成过程来看，所涉债务实际上均是被上诉人华运公司所借并用于了该公司的经营。后该公司的股东发生了变更，上诉人也不再担任公司的法定代表人，但公司未发生合并或分立。依据法律规定，公司法定代表人的变更不会引起企业债务的变动，且上诉人作为当时的公司的法定代表人，是代表企业使职权的签字人，上诉人的签字代表华运公司。因此，《还款承诺书》应当作为被上诉人华运公司承担还款责任的依据。一审判决书将该债务认定为是上诉人与被上诉人张文友之间的民间借贷关系是错误的。故上诉人不服一审判决，特提起上诉，请求二审人民法院依法改判。张文友针对翟兴银的上诉辩称，对于上诉状中陈述的事实无异议，但是我方认为涉案的借款应该有翟兴银以及华运公司承担。华运公司针对张文友、翟兴银的上诉一并辩称，一审法院认定事实清楚，答辩人华运公司与张文友之间不存在民间借贷法律关系，华运公司从未向张文友借款，双方无债权债务关系。一审法院对举证责任的分配符合法律规定，一审判决适用法律正确，上诉人张文友、翟兴银的上诉理由不能成立。1、翟兴银签字的《还款承诺书》，上诉人张文友、翟兴银均未提交借款金额为78万元的款项来源、资金变动情况、款项交付以及借款使用的相关证据，未提交任何将该款项用于华运公司的相关证据，不能证明张文友已经将借款本金78万元交付给答辩人华运公司，更不能证明张文友和华运公司之间存在民间借贷法律关系。另外，从形式上看该承诺书完全以手写的方式形成，内容和签字明显不是同一字体，且张文友和翟兴银均不能陈述该承诺书的形成过程，空白处加盖的华运公司财务专用章没有覆盖任何字体，上述证据形式不符合常理，足以产生合理怀疑。因此，该还款承诺书不能作为认定案件事实的依据，更不能作为认定张文友与华运公司存在民间借贷法律关系的证据。2、翟兴银出具的《还款承诺书》和《对张文友债务的说明》，仅能代表其个人意思表示，对华运公司不产生任何法律效力。3、（2008）任商初字第1615号案件，原告为中国建设银行股份有限公司济宁北城支行，被告为翟兴存、张文友、济宁丰富担保有限公司，与答辩人华运公司无关。根据生效法律文书及贷款合同等证据显示，该笔借款未支付给华运公司，也没有证据证明华运公司使用了该笔贷款，因此，张文友为翟兴存提供的贷款担保与华运公司无关，张文友无权向华运公司主张追偿权。4、一审法院对举证责任的分配符合法律规定。本案中，华运公司存在多次股东及法定代表人的变更和转让，上诉人提交的《济宁市华运贸易有限公司股权转让协议书》与公司现任法定代表人张某无关，且与本案没有关联性。关于公司的“对外债务清单”应当由转让方翟兴银承担举证责任，翟兴银未提交的应当承担举证不能的不利后果。5、本案案由为民间借贷纠纷，上诉人张文友一审提交的借款本金来源及支付的证据不足以证明其在“2007年9月12日到2011年6月12日”具备出借能力，且张文友名下的银行账户取款明细与原审中上诉人张文友陈述的6次借款时间和金额不能相互对应。翟兴银出具的还款承诺书和对张文友债务的说明记载“借款原始凭证在出具《还款承诺书》时已经由我收回销毁”并不能免除张文友的举证责任，否则，应当承担举证不能的不利后果。另外，按照原告张文友的陈述，在借款人没有偿还之前的借款本息的情况下，张文友作为出借人又多次出借“数额特别巨大”的款项给本案被告，明显违背常理。综上所述，华运公司有充分理由认为上诉人张文友对华运公司的起诉属于虚假诉讼，张文友与翟兴银之间存在恶意串通损害华运公司合法权益的行为。华运公司保留追究相关责任人的民事和刑事责任的权利。上诉人张文友、翟兴银的上诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回上诉人张文友和翟兴银的上诉请求，维持原判。张文友向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告共同偿还原告借款94.6万元，并承担借款利息（借款利息按支付时间分阶段计算，其中2007年9月12日借款200000元，从借款时间按月息2%计算至全部还清之日止；2008年4月7日借款200000元，从借款时间按月息2%计算至全部还清之日止；2008年5月20日借款100000元，从借款时间按月息2%计算至全部还清之日止；2009年5月27日借款100000元，从借款时间按月息2%计算至全部还清之日止；2010年3月11日借款80000元，从借款时间按月息2%计算至全部还清之日止；2011年6月2日借款100000元，从借款时间按月息2%计算至全部还清之日止；2017年9月13日借款166000元，从借款时间按月息2%计算至全部还清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：张文友与翟兴银系朋友关系，在翟兴银担任被告华运公司法定代表人期间，自2007年起，先后6次向张文友借款共计78万元。2012年2月26日翟兴银向张文友出具《还款承诺书》一份，载明“从2007年9月12日到2012年2月，济宁市华运贸易有限公司合计向张文友借款捌拾柒万壹仟元整人民币（包括华运贸易公司翟兴存代公司向建行借款叁拾万元，因张文友担保该款到期未还，张文友承担了担保责任，从2011年11月到2012年2月，累计从张文友发放工资中扣了玖万壹仟元），对上述款项本公司承诺自借款实际发生之日起均按月利率3分计息，直到偿还清全部借款本金利息止。”该还款承诺书下半部分承诺人处有翟兴银签字，右下方空白处盖有华运公司财务专用章，并未覆盖任何字体。2017年9月13日，翟兴银又向张文友出具了《对张文友债务的说明》一份，载明：“本人与张文友系朋友关系，自2007年起因济宁华运贸易有限公司建设需要，多次向张文友借款，款项均用于公司建设。其中直接借款6次，共计78万元，从2007年9月12日到2011年6月12日，均以张文友取现后交付的方式给付本人，本人用于营业楼建设。该借款原始凭证在出具《还款承诺书》时已经由我收回销毁。另外一部分为张文友应我要求，为我亲属担保贷款，款项也用于华运公司楼房建设。后由于没有归还贷款，张文友承担责任还款16.6万元，其中至华运公司股权转让前，张文友承担9.1万元还款责任，后陆续归还16.6万元，以上共计94.6万元，双方当时约定月息3分（3%），一直未付。后华运公司股权转让，受让人同意承接公司对外欠款。该欠款应该有济宁华运贸易有限公司承担还款责任。以上情况，特此说明。附：《济宁华运贸易有限公司股权转让协议书》”，翟兴银签字，并按捺了手印。《济宁华运贸易有限公司股权转让协议书》的甲方（转让方）：翟兴银、乙方（转让方）：欧桂秋、丙方（受让方）：王建羽、丁方（受让方）：赵金龙，协议约定：华运公司及丙、丁方对本协议附件所列债务表内的债务在不超过8000万的范围内承担还款责任。2012年10月华运公司股东由翟兴银、欧桂秋变更为王建羽、赵金龙，王建羽为法定代表人；2015年1月31日股东由王建羽、赵金龙变更为张某、李荣光，张某为法定代表人。另查明，（2008）任商初字第1615号案件，原告为中国建设银行股份有限公司济宁北城支行，被告为翟兴存、张文友、济宁丰富担保有限公司。法院判决：翟兴存偿还中国建设银行股份有限公司济宁北城支行借款本金及利息254176.5元；张文友、济宁丰富担保有限公司承担连带还款责任。一审法院认为，本案的争议焦点为本案借款应当由谁承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据原告提交由翟兴银签字的《对张文友债务的说明》中载明：“涉案借款中的78万元是由张文友以现金的方式交付给翟兴银，翟兴银用于营业楼的建设。”翟兴银在原一审时对以上证据也予以了认可，但未提交任何将该款用于华运公司的证据。因此，张文友与翟兴银就该78万元已形成民间借贷关系。张文友为证明借款用于了被告华运公司生产经营，提交了加盖华运公司财产专用章并由原任华运公司法定代表人翟兴银在承诺人处签字的《还款承诺书》。从形式上看该承诺书完全以手写的方式形成，右下方空白处加盖被告华运公司财务专用章，没有覆盖任何字体，根据一般情况下，公司加盖印章的习惯，该承诺书中加盖印章的方式不符合常理，足以产生合理怀疑，对该证据的证明效力一审法院不予以认可。原告提交的“济宁市华运贸易有限公司股权转让协议书”载明，该协议书附有华运公司外欠债务清单，说明2012年10月26日华运公司原股东翟兴银、欧桂秋将股权转让给王建羽、赵金龙时，对华运公司的对外债务进行了整理，形成了外欠债务清单，并在股权转让时向新股东作了交接。因此，在其他证据不足以证明涉案债务应由公司承担的前提下，该外欠债务清单对证明涉案债务是否是公司债务至关重要。原告称该债务清单应该在被告华运公司处，被告华运公司辩称现公司法定代表人是从王建羽、赵金龙处接手华运公司的，而不是从翟兴银处接手公司。现公司并没有该份债务清单。而根据张文友提交的股权转让协议书，第三页最下方有翟兴银手写的“原件再我处保存”的字样，且翟兴银在原一审时对该证据也予以了认可，可以说明该债务清单的原件由翟兴银保存，但翟兴银无正当理由拒不到庭参加诉讼，也不提交该证据。因此，翟兴银应当承担对其不利的法律后果。综上，张文友要求翟兴银承担还款责任的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持；要求华运公司对借款承担还款责任的主张，证据不足，一审法院不予以采纳。关于张文友为案外人翟兴存银行借款30万元提供担保，原告仅提供了翟兴银的说明，证明该笔借款实际是被告华运公司使用。但根据生效法律文书及贷款合同均未显示该款打入了被告华运公司或翟兴银账户内，也没有证据显示是由被告华运公司对该笔贷款进行偿还。因此，张文友要求代翟兴存向银行偿还的16.6万元，应由翟兴银及被告华运公司承担的诉讼请求，一审法院不予以支持。关于借款利息，根据原告提供的《还款承诺书》、《对张文友债务的说明》载明：“从2007年9月12日到2011年6月12日，借款共计6笔，借款自实际发生之日起，按月利率3分计算，直到偿还清全部借款本金利息止。”但原告并未提交每笔借款发生时间的有效证据，因此，一审法院认为应从最后一笔，即2011年6月12日起为利息起算日期为宜。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”原告也要求按月息2%，即年利率24%计算。因此，借款利率应以年利率24%计算至还清之日止。关于借款利息，根据原告提供的《还款承诺书》、《对张文友债务的说明》载明：“从2007年9月12日到2011年6月12日，借款共计6笔，借款自实际发生之日起，按月利率3分计算，直到偿还清全部借款本金利息止。”但原告并未提交每笔借款发生时间的有效证据，因此，一审法院认为应从最后一笔，即2011年6月12日起为利息起算日期为宜。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”原告也要求按月息2%，即年利率24%计算。因此，借款利率应以年利率24%计算至还清之日止。综上，一审法院认为，原张文友与翟兴银之间借贷关系成立，原告要求翟兴银偿还借款本金、利息及诉讼保全费的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院依法予以支持。原告要求过高的本金及利息部分，一审法院依法不予支持。原告要求被告华运公司承担还款责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用二审期间，华运公司提交赵金龙与李荣光、王建羽与张某签订的股权转让协议各一份，拟证实股权转让前公司债务由原股东承担。张文友对该证据质证称，对真实性无异议，但这仅是留存在工商部门的格式合同，不论股权如何转让，公司债务都应由公司承担。翟兴银质证意见同张文友意见，认为公司股东变更不影响公司债权债务。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据二上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩，本院对二审期间双方争议的焦点问题分析如下：一、关于翟兴银与张文友之间是否存在借款关系，根据张文友的陈述，涉案78万元系以现金方式分六次交给了翟兴银，翟兴银对每一次借款都向其出具借条，翟兴银作出的“对张文友债务的说明”中认可其多次向张文友借款共计78万元，用于公司建设。即翟兴银和张文友二人均认可翟兴银向张文友借款78万元用于华运公司。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”故根据翟兴银和张文友的自认，翟兴银对涉案78万元负有还款义务。对于翟兴银是否对张文友担保债务16.6万元承担还款责任，本院认为，该担保债务系因张文友为翟兴存的债务承担连带还款责任而产生，翟兴银作出的“对张文友债务的说明”中陈述，该担保债务系张文友应翟兴银的要求，为翟兴银的亲属担保贷款，款项用于华运公司楼房建设，应由华运公司承担还款责任，翟兴银作出的该项说明中未表达出自己愿意承担该项担保债务还款责任的意思表示，也无法律规定此种情形下翟兴银负有偿还的法定义务，故翟兴银对该16.6万元担保债务没有还款责任。二、关于张文友与华运公司之间是否存在民间借贷法律关系，现张文友、翟兴银主张张文友与华运公司之间存在民间借贷关系，证据一是2012年2月26日的还款承诺书，认为华运公司在该还款承诺书加盖了公司财务专用章，二是翟兴银于2017年9月13日作出的“对张文友债务的说明”，主张翟兴银借款系在其担任华运公司法定代表人期间，借款是代表华运公司的职务行为，因而华运公司应承担还款责任。对此本院认为，1、张文友主张向翟兴银出借78万元用于华运公司建设，除张文友主张和翟兴银自认外，没有任何转款记录；2、张文友不持有华运公司向其出具的借条，2012年2月26日的还款承诺书虽加盖有华运公司财务专用章，但该印章未覆盖任何字体，且张文友没有转款凭证，仅以该证据不足以认定涉案78万元是否用于了华运公司，还应结合证据综合认定；3、根据张文友陈述，其主张的六笔借款均由翟兴银给其出具借条，翟兴银2012年2月26日作出还款承诺书后，借款原始凭证被收回并销毁，但该还款承诺书并非借条，作出该还款承诺与之前的借条并不产生重复出具借条的法律后果，翟兴银没有必要收回原始借条并销毁；4、2012年10月26日华运公司原股东翟兴银(甲方)、欧桂秋(乙方)将股权转让给王建羽（丙方）、赵金龙（丁方），并签订股权转让协议书，该协议书第3条约定：“甲乙双方承诺该公司所欠债务、担保债务以及以本公司资产所抵押的债务，总计不超过本协议附件所列债务表，甲乙方并保证协调上述债务低于8000万元人民币。协议签订后，由甲乙丙丁四方共同和各个债务人协商还款示（事）项，各个债务人达成还款协议后，由丙方和丁方按还款协议所约定的时间付清华运公司及甲乙方所欠债务。如不按所签款协议归还以上债务，由华运公司及丙丁二人承担，与甲乙二人无关。超过该部分的债务及担保债务与丙丁方及转让后的华运公司无关，由甲乙双方自行承担。”该股权转让协议后有附件“济宁市华运贸易有限公司外欠债务清单”。根据该股权转让协议约定内容，翟兴银及另一原股东将股权转让时，对华运公司外欠债务经过清理形成了债务清单，并与新股东进行交接，翟兴银作为协议一方当事人，应持有该外欠债务清单，如果该外欠债务清单中包括本案债务，可以证明翟兴银将涉案债务移交给了新股东，对其本是有利证据，但翟兴银在历次诉讼中不提供该外欠债务清单。综合以上，本院认为，张文友要求华运公司承担还款责任，证据不足，一审未予支持并无不当。综上所述，张文友、翟兴银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15270元，由上诉人张文友负担3620元，上诉人翟兴银负担11650元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十一日书记员  史庆云