云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终207号原公诉机关云南省丘北县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵建斌，男，1997年10月21日生，汉族，云南省丘北县人，初中文化，家住丘北县。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月6日被丘北县公安局取保候审，2019年1月31日被丘北县人民检察院取保候审，2020年8月3日经丘北县人民法院决定逮捕，同月5日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。辩护人罗用、李瑄，云南君山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭开瑞，男，1996年12月19日生，汉族，云南省丘北县人，初中文化，家住丘北县。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同月26日被丘北县公安局取保候审，2019年1月31日被丘北县人民检察院取保候审，2020年8月3日经丘北县人民法院决定逮捕，同月5日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。辩护人蒋恒，云南临吉律师事务所律师。原审被告人陈进平，男，1995年9月25日生，汉族，云南省丘北县人，初中文化，家住丘北县。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同月26日被丘北县公安局取保候审，2019年1月31日被丘北县人民检察院取保候审，2020年8月3日经丘北县人民法院决定逮捕，同月5日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。云南省丘北县人民法院审理云南丘北县人民检察院指控原审被告人赵建斌、谭开瑞、陈进平犯聚众斗殴罪、过失致人死亡罪一案，于2020年8月3日作出（2019）云2626刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人赵建斌、谭开瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月16日21时许，杨飞、范文檬、林升杰与李某1、林某1、林某2、范某、杨某2、陈某1、赵某1相互邀约到丘北县王某经营的ＫＴＶ玩，林某1约赵某2、赵俊举（另案）来玩，赵某2、赵俊举去ＫＴＶ途中遇到前去买烟的杨飞和李某1在路边撒尿。杨飞、李某1返回ＫＴＶ后以赵某2、赵俊举在路上瞅着两人为由，要求赵某2、赵俊举向两人道歉，两人拒绝道歉后离开ＫＴＶ。离开后赵俊举联系陈俊（另案）、杨某1告知此事并让他们来帮忙，赵某2、赵俊举与抓牛蛙回来的杨某1、陈俊、谭某、杨某8、海某1、廖某集合后到大坝上找杨飞等人理论，在大坝上因自己人少，又有他人劝和，赵某2、赵俊举多次向杨飞、李某1道歉后双方各自离开现场。赵某2、赵俊举等人回到海某1家后，范文檬因谭某在赵俊举道歉前用电筒射过自己而不服气，就让林升杰打电话给谭某，双方在电话相互辱骂并约定到大坝打架。赵某2、赵俊举将此事告知被告人赵建斌，赵建斌又邀约了被告人谭开瑞、被告人陈进平及谭开荣（另案）、杨某4、杨某5前来帮忙，赵某2、赵俊举、杨某1在海某1家准备了钢管、钢筋等工具，谭开荣等人则拉着一把砍刀，几人在朦胧街上聚集后来到大坝，赵建斌让赵俊举联系杨飞等人，杨飞、李某1、范文檬、林升杰等人手拿啤酒瓶、木棒等物来到大坝上。赵建斌、赵某2、赵俊举用钢筋先动手殴打林升杰、杨飞，后双方开始互殴，殴斗几分钟后，杨飞、李某1、范文檬、林升杰一方打不赢就停手，赵某2、赵俊举、赵建斌、谭开荣、谭开瑞、陈俊、陈进平等人将对方的人挨个拉出来打，赵某2说没有打着李某1，李某1便朝大坝脚逃跑，赵某2、赵俊举、赵建斌、谭开荣、谭开瑞、谭某、陈进平、陈俊等人就去追撵，期间赵建斌等人扔钢管去打。被追撵后李某1滑倒并掉进坝脚的一个水塘内，赵建斌、谭开荣听到水响就叫杨飞等人去找，找了一会没找到以为逃跑了，赵某2、赵俊举一方就离开了现场。杨飞等人找到17日5时左右没找到亦离开现场。11时许，村民在发现李某1鞋子的水塘中打捞出李某1尸体。经鉴定，李某1系生前溺水死亡；林升杰、杨某3、杨飞、范文檬、范某的身体损伤评定均为轻微伤。案发后，被告人赵建斌、谭开瑞、陈进平接到通知后到达指定地点接受询问，并如实供述犯罪事实，同时赵建斌、谭开瑞、陈进平积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：1.被告人赵建斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，合并为有期徒刑四年零六个月，决定执行有期徒刑四年。2.被告人谭开瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年零六个月，数罪并罚，合并为有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑三年。3.被告人陈进平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，合并为有期徒刑二年零十个月，决定执行有期徒刑二年零六个月。4.作案工具予以没收。宣判后，原审被告人赵建斌及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.原判认定死者李某1一方对引发双方斗殴具有重大过错，但对赵建斌的量刑比对方还重，并对对方的杨飞等人适用缓刑，一审量刑失当。2.原判认定赵建斌属作用较大的积极参与者错误。3.死者李某1自增风险跳下大坝导致死亡，应对自己的死亡后果承担主要责任。且双方人员均已寻找打捞无果后一致认为李某1已逃跑后才离开，赵建斌对李某1的死亡结果主观上的过失较小，应对其从轻处罚。4.赵建斌非首要分子，具有自首、如实供述、坦白、积极赔偿并取得谅解、初犯、偶犯等从轻或减轻处罚的量刑情节。请二审对赵建斌在三年以下量刑并适用缓刑。原审被告人谭开瑞及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.谭开瑞并未参与追撵和殴打死者李某1，在案证据显示参与追打李某1的只有赵俊举、赵某2，原判认定谭开瑞参与追打李某1错误。2.谭开瑞没有实施过导致死者李某1死亡的任何行为，李某1的死亡结果与其无任何直接或间接的因果关系；且其也不知道李某1逃跑过程中失足落水一事，李某1溺亡的结果已完全超出了其可以预见的范围，故其不具备过失致人死亡罪的构成要件。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，导致对谭开瑞定罪不当，综合量刑畸重，请二审查明事实，并考虑其所具有的从轻、减轻处罚情节，对其改判为较轻的刑罚。文山壮族苗族自治州人民检察院提出原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，虽认定死者李某1一方有重大过错有误，但量刑并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判的审理意见。经二审审理查明的事实与原判认定一致。上述事实，有原公诉机关提交的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、立案告知书、询问通知书、抓获经过、现场勘验笔录及照片、现场辨认笔录及照片、提取笔录及照片、尸体勘验笔录、法医学人体死亡鉴定意见书、ＤＮＡ鉴定意见书、鉴定意见告知书、扣押决定书、扣押清单、证人谭某、海某1、杨某1、廖某、林某1、杨某2、林某2、杨某3、范某、陈某1、赵某1、赵某2、杨某4、杨某5、陈某2、李某2、杨某6、杨某7、郭某1、郭某2、王某的证言，同案人赵俊举、谭开荣、陈俊、杨飞、林升杰、范文檬的供述及辩解，原审被告人赵建斌、谭开瑞、陈进平的供述及辩解，户口证明、前科劣迹查询证明、网上在逃人员查询、社会调查报告、收条及谅解书等证据证实。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵建斌明知赵某2、赵俊举等人为逞强耍横欲与他人进行殴斗，而邀约了上诉人谭开瑞、原审被告人陈进平等人持砍刀、钢管参与聚众斗殴，赵建斌、谭开瑞、陈进平等人的行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。赵建斌、谭开瑞、陈进平等人在双方互殴停止后，欲殴打并追撵被害人李某1，致李某1失足落水，因以为李某1已逃走而未进行救助，致使李某1溺亡的行为还构成过失致人死亡罪。应依法惩处。关于上诉人赵建斌及其辩护人提出原判认定死者李某1一方对引发双方斗殴具有重大过错，但对赵建斌的量刑比对方还重，并对对方的杨飞等人适用缓刑，一审量刑失当的上诉及辩护意见。经查，本案中，双方人员在发生冲突后均未能冷静处理，而是争强斗狠，无视国法，均分别纠集多人持械互殴，破坏公共秩序，斗殴双方均存在过错。原判认定死者一方的杨飞等人存在单方重大过错不当，但原判根据杨飞、范文檬、林升杰分别所具有的未成年人犯罪、自首、自愿认罪认罚等量刑情节综合考虑，对该三人的量刑与同案的赵俊举一致，并不存在量刑失衡，对该三人适用缓刑亦符合法律规定和本案实际，并无不当。故上诉人赵建斌及其辩护人所提一审量刑失当的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵建斌及其辩护人提出原判认定赵建斌属作用较大的积极参与者错误的上诉及辩护意见。经查，原判认定整个案件并非因赵建斌引发，其他参与殴斗的人员也并非赵建斌邀约及组织，故未将赵建斌认定为首要分子并无不当；但赵建斌在受赵某2、赵俊举邀约后，又积极邀约了谭开荣、陈进平、谭开荣等五人持械参与斗殴，故原判认定赵建斌属作用较大的积极参与者符合本案实际，本院对上诉人赵建斌及其辩护人所提该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人谭开瑞及其辩护人提出谭开瑞没有参与追打李某1，没有实施过导致李某1死亡的任何行为，不构成过失致人死亡罪的上诉及辩护意见。经查，在案的证人证言、被告人供述能相互印证，证实在双方互殴停止后，赵俊举、谭开瑞一方人员将对方人员挨个拉出来打时，赵某2说没有打着李某1，李某1因惧怕被赵建斌、谭开瑞一方人员殴打而逃跑，赵建斌、谭开瑞一方人员即去追撵，致李某1失足落水后，因寻找未果后以为李某1已逃走，即未继续寻找、救助，致使李某1溺亡。故赵建斌、谭开瑞、赵俊举一方人员系因欲殴打李某1的先行行为，而产生了应当救助因惧怕被打而逃跑失足落水的李某1的作为义务，但轻信李某1被溺亡的后果能避免而未救助，致李某1溺亡结果的发生，构成过失致人死亡罪。故上诉人谭开瑞及其辩护人所提其没有实施过导致李某1死亡的任何行为，不构成过失致人死亡罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵建斌及其辩护人提出死者李某1应对其死亡后果自行承担主要责任，且双方人员均已寻找打捞无果后一致认为李某1已逃跑后才离开，赵建斌对李某1的死亡结果主观上的过失较小，应对其从轻处罚的上诉及辩护意见。经查，原判已认定赵建斌等人在李某1落水后安排对方人员寻找，因没找到而自信被害人已逃脱，属犯罪情节较轻，并已在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内对赵建斌进行量刑，故本院对上诉人赵建斌及其辩护人二审再以此为由请求从轻处罚的上诉及辩护意见不予采纳。对于上诉人赵建斌及其辩护人提出其具有自首、如实供述、坦白的量刑情节属实，但自首、如实供述、坦白不能重复评价，对赵建斌所具有的自首、积极赔偿并取得谅解、初犯、偶犯等量刑情节，原判均已予认定，并已据此对赵建斌从轻处罚，赵建斌及其辩护人以此为由，请求二审再予从轻的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据赵建斌的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合考虑，对其数罪并罚判处有期徒刑四年并无不当，故赵建斌不符合缓刑的适用条件，本院对上诉人赵建斌及其辩护人提出对其改判适用缓刑的上诉及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。文山州人民检察院所提审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 元 华审判员 郑朝恒审判员 刘建鹏二〇二〇年十二月三十日书记员 张 妮