山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁13执复252号复议申请人（申请执行人）：汇玺资产管理有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区滨海大道****楼2107。组织机构代码：91370211MA3PKRB32D。法定代表人：张静，总经理。被执行人（异议人）：临沂恒昌煤业有限责任公司。住所。住所地：临沂市罗庄区褚墩镇机构代码913713007357780598。法定代表人：高绪，总经理。复议申请人不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311执异160号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。临沂市罗庄区人民法院在执行申请执行人汇玺资产管理有限公司(下或称汇玺资产)与被执行人山东天威煤业有限公司（下称天威煤业）、临沂恒昌煤业有限责任公司（下或称恒昌煤业）、天元天诚融资担保有限公司（下称天诚担保）、肖树东（2020）鲁1311执1333号公证金融借款合同纠纷一案中，异议人恒昌煤业对该院立案执行山东省临沂市罗庄公证处作出的(2017）临罗庄证经字第4906号《具有强制执行效力的债权文书公证书》并向其发出执行通知书不服，向该院提出书面异议。异议人称：异议人与申请执行人间不存在借款或担保合同法律关系；案涉债权疑似异议人等为被执行人天威煤业提供担保向上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行（下称浦发临沂分行）借款的债权，即使是该笔债权，且发生了向申请执行人转让的行为，但异议人的担保期已过，申请执行人也无权申请执行异议人；上海浦东发展银行股份有限公司济南分行（下称浦发济南分行）无权代替浦发临沂分行发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，实施通知债权转让和债务催收行为；再者，浦发临沂分行、浦发济南分行无权像国有银行向不良资产管理公司一样采取在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的形式通知转让债权，即发生《合同法》第八十条规定的通知效力。因此请求对本案中的被执行人恒昌煤业不予执行。申请执行人述称：首先，异议人主张债权转让未通知其，对其不产生约束力不能成立。根据《合同法》第八十条，债权转让只规定了应当通知债务人，但对于通知形式没有明确规定。从最高法院和全国各地方法院的相关判例中对《合同法》第八十条的理解和适用来看，非国有银行等其它债权人在全国或者省级有影响的报纸上，通过发布债权转让公告或者通知的形式，转让债权的行为均是认同有效的。其次，异议人提出的超过保证期间的主张不能成立。其为借款人提供连带责任保证，根据《担保法》的规定，保证期限为二年，且自主债务期限届满之日起起算，异议人的保证期间应至2019年12月26日。中国长城资产管理股份股份有限公司在受让债权后于2019年11月5日发布《债权催收公告》向异议人主张权利，异议人应当承担连带责任保证义务。另外，关于异议人提出的浦发济南分行是否有权代表浦发临沂分行转让债权及发布公告的问题，以及上海浦东发展银行股份有限公司（下称浦发银行）是否适用国有银行或者国有控股银行关于债权转让过程中相关规定的问题。浦发临沂分行虽为贷款银行，但其是浦发银行的二级分行，其相关不良债权事宜是由一级分行浦发济南分行进行处置。浦发银行作为上市公司，可以对股东会议产生决定性影响的控股股东为上海市国资委，应当认定浦发银行为国有控股银行。综上所述，申请执行人依法受让债权，并通过法定程序由公证处出具执行证书向人民法院提起强制执行，实体及程序合法有据。异议人应当积极履行到期债务，承担连带责任保证义务，而非向法院提起无理申请。因此，请求法院依法驳回异议人的不予执行申请。临沂市罗庄区人民法院查明：2017年2月17日，浦发临沂分行与天威煤业签订流动资金借款合同，约定：天威煤业借用浦发临沂分行人民币1199.9万元，用于归还合同借款；期限为2017年2月17日至2017年8月16日。同日，浦发临沂分行履行了向天威煤业贷款的义务。早在2016年12月30日，浦发临沂分行与恒昌煤业签订“最高额保证合同”约定：恒昌煤业对债权人浦发临沂分行自2016年12月30日至2017年6月27日止的期间内与债务人天威煤业办理的各类融资业务所发生的债权（前述期间是最高额担保债权的确定期间，即“债权确定期间”），在前述债权确定期间内，浦发临沂分行与天威煤业之间发生的主债权余额之和不过人民币3000万元。同日，浦发临沂分行还与肖树东签订了内容与上述合同类似的“最高额保证合同”。2017年2月17日，浦发临沂分行还与天诚担保签订了天诚担保为天威煤业上述合同债务提供保证担保的《保证合同》。2017年2月24日，山东省临沂市罗庄公证处（下称罗庄公证处）根据天威煤业、恒昌煤业、天诚担保、肖树东和浦发临沂分行的申请，作出（2017）临罗庄证经字第4906号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予上述《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》和《保证合同》强制执行效力。2017年11月28日，浦发济南分行与中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（下称长城山东省分公司）签订《上海浦东发展银行不良资产批量转让协议》，约定：对含截止2017年11月10日本金余额29966600.27元、利息余额464760.84元的天威煤业债务在内的债权（共涉20个债务人）一并转让予长城山东省分公司所有。后，浦发济南分行和长城山东省分公司以登报的方式发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，通知上述转让债权事实并催收上述债权；长城山东省分公司还以登报的方式公告催收上述受让债权。2020年3月23日，经拍卖成交后，长城山东省分公司与汇玺资产签订《债权转让协议》，约定：长城山东省分公司将主债务人为天威煤业、债权合计为33103632.69元（本金29966600.27元+利息3137032.42元）的债权转让予汇玺资产所有。后，长城山东省分公司和汇玺资产以登报的方式发布《债权转让暨催收公告》，通知上述转让债权事实并催收上述债权。2020年5月14日，罗庄公证处根据汇玺资产的申请作出（2020）鲁临沂罗庄证执字第1号《执行证书》，记载申请执行人为汇玺资产，被执行人为天威煤业、恒昌煤业、天诚担保、肖树东；执行标的为本金人民币11966600.27万元及利息。申请执行人于2020年5月26日以上述债权文书公证书和执行证书向本院申请强制执行。本院受理后向被执行人恒昌煤业送达了执行通知书，要求其履行债权文书公证书确定的义务，其以所称理由提出执行异议。案件审查过程中，浦发临沂分行出具其本公司说明，拟证明浦发济南分行是浦发银行的一级分行，其是二级分行，在不良资产打包转让操作时，作为一级分行浦发济南分行对辖区内各二级分行符合条件的不良资产进行统一打包转让问题。临沂市罗庄区人民法院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条规定，债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理。已经受理的，裁定驳回执行申请：......（三）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确；......（五）其他不符合受理条件的情形。司法部在批复四川省司法厅《关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》（司复[2006]13号，下称《批复》）中指出：债权人将经公证的具有强制执行效力的合同依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。该《批复》中，在合同债权转让的情况下，新债权人是否可持原债权人与债务人签定的公证书向公证机构申请出具执行证书的前提是“合同的债权依法转让”。《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，涉及的第一次债权转让，原债权人浦发临沂分行既没有与受让人长城山东省分公司签订债权转让合同，也没有履行通知债务人恒昌煤业的义务，而是由浦发济南分行实施签约和通知义务，且采取的是公告送达的形式。浦发临沂分行主张的浦发济南分行是一级分行，其是二级分行，在不良资产打包转让操作时，作为一级分行浦发济南分行对辖区内各二级分行符合条件的不良资产进行统一打包转让问题，没有相应的证据支持。案涉的第二次债权转让，原债权人长城山东省分公司与受让人即申请执行人汇玺资产签订债权转让协议后，通知债务人恒昌煤业的方式也是登报公告方式。《合同法》规定的债权转让通知债务人义务，其实质是通知书如何送达债务人的问题。《民事诉讼法》第七章期间、送达中规定，送达分为直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、转交送达、公告送达六种方式。该法第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。行政机关、法人、其它组织、自然人间的文书送达依法适用《民事诉讼法》关于送达的规定。恒昌煤业作为法人单位，至今没有被注销登记。其工商登记中有记载明确的住所地，其也不可能存在下落不明的问题，上述前五种送达方式足以解决对其债权转让通知的送达问题。申请执行人主张案涉债权转让可以直接适用公告送达方式履行债权转让通知义务，是对最高人民法院《海南会议纪要》（下称《纪要》）的误读。《纪要》是对特定历史条件下、特定范围内的金融不良债权转让案件确立了特殊的处置规则，对金融不良债权的转让时间及转让主体均有明确限定，应当严格按照其适用范围的规定适用。如果将《纪要》适用范围以外的一般金融不良债权转让案件一律参照适用，既没有明确的法律及司法解释依据，也与依法平等保护各类民事主体财产权益的司法精神相悖。具体说，《纪要》第十二条“关于适用范围”规定：“......金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。......受让人是指非金融资产管理公司法人、自然人。不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权转让。政策性不良债权是指1999年至2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。”综上，案涉两次债权转让时间和转让、受让主体等，均与《纪要》第十二条的规定不符，故本案所涉债权转让以及通知义务不应适用《纪要》中关于债权转让的程序等规定，而应适用《民事诉讼法》和《合同法》的规定。另，本案中恒昌煤业系为主债务人天威煤业向债权人浦发临沂分行借款提供的保证担保，公证机关出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予浦发临沂分行分别与天威煤业和恒昌煤业签订的《流动资金借款合同》和《最高额保证合同》具有强制执行效力，而上述所有文书载明的债权人均为浦发临沂分行，而非浦发济南分行。因此，案涉两次债权转让并非《批复》所指的“合同的债权依法转让”。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条规定，裁定驳回申请执行人汇玺资产管理有限公司对异议人临沂恒昌煤业有限责任公司的执行申请。复议申请人汇玺资产管理有限公司复议称，请求依法撤销罗庄区人民法院作出的(2020)鲁1311执异160号执行裁定书。理由如下：第一，被申请人主张债权转让未通知被申请人，对其不产生约束力的主张不能成立。根据《合同法》第八十条规定，只是规定了应当通知债务人，但是对于通知方式没有明确规定。虽然《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。该条款规定了国有银行与资产管理公司的通知方式，但是从最高人民法院的相关判例及全国各地法院的判例中，对于《合同法》第八十条第一款的理解与适用来看，均是认同在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的行为有效的。详见最高人民法院公报案例《何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷二审案》[(2003)民一终字第46号]、《重庆力源实业集团有限公司的再审申请》【(2018)最高法民申4314号】等案件裁判要旨中的指导性意见。因此，非国有银行等其他债权人采取在有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的行为是有效的。根据司法部《关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》的规定，临沂市罗庄公证处依法出具了执行证书，汇玺资产管理有限公司作为受让人依法作为申请执行人依据《民事诉讼法》的规定持生效法律文书向罗庄区人民法院申请强制执行合法、正当。第二，被申请人提出的超过保证期间的主张不能成立。其为借款人提供连带责任保证，借款期限截止2017年12月26日，根据《担保法》的规定，连带责任保证的保证期间为二年，自主债务期限届满之日起算。被申请人的保证期间应至2019年12月26日，中国长城资产管理股份有限公司在受让债权后于2019年11月5日发布《债权催收公告》向被申请人主张权利。因此，被申请人应当承担连带责任保证义务。第三，关于被申请人提出的上海浦东发展银行股份有限公司济南分行是否有权代表上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行转让债权及发出公告的问题，及上海浦东发展银行股份有限公司是否适用国有银行或国有控股银行关于债权转让过程中相关规定的问题。上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行虽为贷款银行，但是其是上海浦东发展银行股份有限公司的二级分行，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”本案浦发银行济南分行作为一级分行，对下辖的浦发银行临沂分行有管辖权，有权将下辖分支机构的债权统一进行转让。浦发银行济南分行与长城山东省分公司签订的债权转让合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”和《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》：“为了深化金融改革，规范金融秩序，本院先后下发了《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》。补充通知如下：一、国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定。”即浦发银行济南分行在省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知，即可以认定为债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。上海浦东发展银行股份有限公司作为上市企业，可以对股东会决议产生决定性影响的控股股东为上海市国资委，应当认定上海浦东发展银行股份有限公司为国有控股银行。第四，在关于申请人对被申请人债权转让通知方式是否穷尽送达方式适用公告送达的问题，虽然被申请人截止目前未工商注销，有明确的住所地，并不说明其不可能存在下落不明的情形。被申请人的住所地，现已荒废，且无工作人员对外对接，其自身因涉及大量对外债务，存在恶意拖延债务的情形，很明显造成债权人通知不能。裁定中单以被申请人未注销工商登记，留有住所地信息就推定债权人不可能存在下落不明的问题，用其他五种送达方式可以实现债权转让通知的认定，存在主观臆断，很明显有失偏颇。如果单纯依照此种注册登记的信息就可以实现送达，那么在司法实践中就不会出现如此之多的送达不能的问题，公告送达也就没有存在的意义。第五，对于最高人民法院《海南会议纪要》的适用，虽不宜将其扩大化到一般金融不良债权转让案件上一律适用，但本案中的债权转让通知是由中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司在债权转让后登报公告，其为国有资产管理公司，并不存在盲目适用的问题，且此种通知的方式为整个不良资产处置行业的通用做法，该裁定将对《纪要》的理解固化，未能结合现阶段经济发展的实际，将国有主题和民营主体严重割裂，与现阶段平等的保护各类民事主体财产权益的司法精神相悖。不良资产处置不仅是个法律问题，更是个社会问题，涉及整体金融经济的稳定发展。《海南会议纪要》的主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。对于《纪要》的固化理解，严重影响不良债权的处置进度，在一定程度上损害了不良债权投资者的合法权益，进而制约了其化解系统性金融风险的功能。第六，被申请人提出的执行异议请求为“不予执行”本案，依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条的规定，被执行人以实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其另行提起诉讼。而本案中被申请人提出的异议事由多是以实体事由而提出，罗庄区人民法院应当驳回其异议请求告知其另行提起诉讼，而超越被申请人的异议请求裁定驳回申请人对被申请人的执行申请是错误的。综上所述，申请人依法受让债权，并通过法定程序有公证处出具执行证书向人民法院提起强制执行，实体及程序合法有据。被申请人应当积极履行到期债务，承担连带责任保证义务，而非向法院提起无理的申请。因此，请求法院依法撤销罗庄区人民法院作出的(2020)鲁1311执异160号执行裁定书。本院经审查查明的事实与临沂市罗庄区人民法院查明的事实一致。本院经审查认为，对于申请执行公证债权文书确定债权的申请执行人而言，裁定驳回其执行申请与裁定不予执行公证债权文书，虽然都产生对公证债权文书不予启动强制执行程序的法律后果，但是审查是否应当受理或者裁定驳回执行申请主要侧重于对申请执行人的执行申请是否符合相应的形式要件进行审查，主要是人民法院依法行使审查职权的行为，具有更多的职权主义色彩。当然，在特殊情况下，在被执行人对人民法院的受理案件行为提出异议的情况下，该审查程序亦可根据被执行人的申请而启动。其具体的审查法律依据为《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定和《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条的规定。上述规定是人民法院审查公证债权文书债权人的执行申请是否符合人民法院受理执行案件条件的法律准据。对于申请执行公证债权文书而言，只要该申请符合上述法律规定的申请执行立案条件的，人民法院就应当立案受理。对于是否不予执行公证债权文书而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公正机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”根据该条第二款规定，对公证债权文书不予执行的条件为公证债权文书确有错误。也即人民法院审查公证债权文书是否不予执行的审查重点在于公证债权文书本身。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款的规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证、或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”该规定对何为“公证债权文书确有错误”作出了明确解释，由该规定也可以看出，申请不予执行公证债权文书是依被执行人的申请启动的，更多的体现当事人的意思表示。在权利救济程序方面，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第七条的规定，债权人对不予受理、驳回执行申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。而对于公证债权文书被裁定不予执行的，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十条的规定，债权人只能通过诉讼等其他方式主张权利，而不得再次向人民法院申请执行，也不得对不予执行裁定提出执行异议或者申请复议。综上分析，在申请执行公证债权文书程序中，裁定不予受理或者驳回执行申请与是否不予执行公证债权文书在启动程序、适用法律及救济程序方面上是存在根本不同的。而且，根据上述关于裁定不予受理或者驳回执行申请的相关法律规定，因形式要件欠缺而被裁定不予受理或者驳回执行申请的案件，在具备申请执行条件的情况下，是可以重新再次申请执行的。而公证债权文书被裁定不予执行的，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十条的规定，申请执行人只能通过诉讼等其他方式主张权利，而不得再次向人民法院申请执行，也不得对不予执行裁定提出执行异议或者申请复议。具体到本案中，审查被执行人提出的异议，其请求为对“被执行人恒昌煤业不予执行”，根据上述关于不予执行公证债权文书的法律规定，作为执行法院的临沂市罗庄区人民法院应对公证债权文书本身是否存在确有错误的情形进行审查并作出是否不予执行的裁决，但其实际作出的裁决却是驳回申请执行人对被执行人恒昌煤业的执行申请，而未对公证债权文书是否存在确有错误情形进行审查，背离了被执行人恒昌煤业的诉求。综上，临沂市罗庄区人民法院作出的(2020)鲁1311执异160号执行裁定程序违法。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（四）项的规定，裁定如下：一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311执异160号异议裁定；二、发回山东省临沂市罗庄区人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇二〇年十二月二十一日书记员  张 堃