浙江省杭州市余杭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0110刑初686号 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。 被告人付某，绰号“老四”，男，1977年9月21日生，汉族，高中文化程度，无业，住黑龙江省通河县。2012年2月16日，因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年六个月，2014年1月16日被裁定假释（假释考验期限至2015年8月11日）；2018年6月21日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日（未执行），责令社区戒毒三年；2019年3月4日，因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2019年6月20日刑满释放。因本案于2019年11月20日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人陈程（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江人益律师事务所律师。 被告人邵某，男，1980年3月30日生，汉族，初中文化程度，无业，住辽宁省鞍山市铁**。2006年12月12日，因犯赌博罪被杭州市西湖区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元；2007年1月31日，因赌博被杭州市公安局江干区分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；2016年7月7日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十日；2016年11月12日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日，责令社区戒毒三年；2016年12月23日，因无证驾驶被杭州市公安局余杭区分局行政拘留五日。因本案于2019年11月20日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人吴跃华，浙江映泽律师事务所律师。 杭州市余杭区人民检察院以杭余检一部刑诉[2020]1164号起诉书指控被告人付某、邵某犯寻衅滋事罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员吴晨璐出庭支持公诉。被告人付某及其辩护人陈程、被告人邵某及其辩护人吴跃华到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市余杭区人民检察院指控： 1.2010年5月，被告人付某在杭州市余杭区××街道××饭店与被害人邵某等人吃饭，期间二人因琐事发生口角，被告人付某持小刀捅伤邵某腰部，经鉴定邵某的损伤程度为轻微伤。 2.2015年5月24日，被害人周某1、徐某1、郭某与杨某等人在本市余杭区××街道××东宾馆“某”ＫＴＶ因包厢消费问题发生纠纷。后被告人付某、邵某等人采用拳打脚踢、啤酒瓶打砸等方式殴打周某1、徐某1、郭某，并致三人受伤。经鉴定被害人周某1的损伤程度为轻伤一级；徐某1的损伤程度为轻伤二级；郭某的损伤程度为轻微伤。 案发后，被告人一方赔偿被害人人民币10万元并取得谅解。 3.2016年，被告人邵某在本市余杭区××街道××宾馆“某”ＫＴＶ参加杨某的生日会，期间因琐事与被害人付某发生争执，后被告人邵某手持小刀划伤付某腹部。 4.2019年6月28日，被告人付某在本市余杭区临平某大酒店参加高某的婚礼，期间因琐事与邵某发生纠纷，后被告人付某用拳头殴打邵某，致其额头受伤。 5.2019年10月18日，被告人付某等人在本市余杭区南苑街道东安社区人民大道x号“某”酒吧喝酒，期间因酒吧内音乐声音问题与店员发生争执，后被告人付某在店内砸啤酒瓶，并用拳头殴打被害人胡某，致其受伤。 据以指控的证据有被害人陈述；证人证言；接受证据材料清单、病历资料等书证；勘验笔录、辨认笔录等；监控视频；鉴定意见；同案人员及被告人的供述和辩解等。 公诉机关认为，被告人付某、邵某的行为均已构成寻衅滋事罪，其中，被告人付某系在假释考验期内犯新罪，具有如实供述的处罚情节，且自侦查阶段起自愿认罪认罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第八十六条、第六十七条第三款之规定处罚，建议以寻衅滋事罪判处被告人付某有期徒刑二年十个月，被告人付某系在假释考验期内犯新罪，应撤销假释，数罪并罚，建议判处被告人付某有期徒刑四年。 被告人付某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且自愿认罪认罚并签字具结。 被告人付某的辩护人提出，（1）公诉机关指控的第二节事实中，被告人付某应认定为从犯；（2）被告人付某归案后自愿认罪认罚，获得部分被害人的谅解，行为的社会危害性不大。综上，请求对被告人付某从轻处罚。 被告人邵某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。 被告人邵某的辩护人提出，（1）公诉机关指控的第二节事实，双方已调解结案，时隔近五年后再进行立案，系对同一行为进行重复评价，且公诉机关提交的监控录像提取程序不合法，伤情鉴定书亦与在案的其他证据相矛盾，该节指控程序违法，证据不足；（2）公诉机关指控的第三节事实，被告人付某先随意殴打被告人邵某，被告人邵某用小刀划伤被告人付某是一种自卫行为，且未达到情节恶劣的程度，不构成犯罪。综上，请求法院对被告人邵某作出公正的判决。 经审理查明： （一）2010年5月，被告人付某在杭州市余杭区××街道××饭店与被害人邵某等人吃饭，其间，二人因琐事发生口角，被告人付某持小刀捅伤被害人邵某腰部。经鉴定，被害人邵某的损伤程度为轻微伤。 证明以上事实并经庭审质证的证据有被害人邵某的陈述；调取证据通知书、调取证据清单、就医资料；鉴定书；情况说明；被告人付某的供述和辩解等。证据确实充分且相互印证，足以认定。 （二）2015年5月24日，被害人周某1、徐某1、郭某与杨某（系某ＫＴＶ工作人员）等人在杭州市余杭区××街道××宾馆某ＫＴＶ因包厢消费问题发生纠纷。后被告人付某、邵某等人采用拳打脚踢、啤酒瓶打砸等方式殴打被害人周某1、徐某1、郭某，并致三人受伤。经鉴定，被害人周某1的损伤程度为轻伤一级，被害人徐某1的损伤程度为轻伤二级，被害人郭某的损伤程度为轻微伤。 案发后，被告人付某、邵某一方赔偿被害人一方人民币共计10万元并取得谅解。 证明以上事实并经庭审质证的证据有： 1、被害人周某1的陈述、辨认笔录及照片、接受证据材料清单、谅解书，证实2015年5月24日，其和员工郭某、徐某1在某ＫＴＶ消费后，发现已支付最低消费但未实际去消费的包厢被其他客人使用，便要求退该包厢的费用，对方一个女性工作人员拒绝退钱，还拿笔指其，其夺了笔扔向她，对方回扔了一根烟，并说叫什么九出来，后过来一个男子，郭某以为该男子要打其，就冲到其面前推或踢了对方，双方便打起来，并打到包厢内，其听到包厢内有啤酒瓶及尖叫声，其过去时看到包厢内两拨人分别在打郭某和徐某1，其也被一个啤酒瓶砸到后脑部位，后七八个男子对其拳打脚踢；事后，对方赔偿了其和徐某1、郭某10万元，其谅解对方；以及其辨认出付某、邵某、朱某、赵某是打其的男子等事实； 2、被害人徐某1的陈述，证实2015年5月24日晚，其和周某1、郭某因为退包厢费的事情和某ＫＴＶ的一个女性工作人员发生争执，之后ＫＴＶ的内保“老九”过来用对讲机打了其左眼眶，周某1就推了“老九”，“老九”遂通过对讲机叫人，后冲过来一群人对其三人拳打脚踢，还用啤酒瓶砸，其三人均受伤，后来对方赔偿了其三人10万元，其谅解了对方等事实； 3、被害人郭某的陈述，证实2015年5月23日晚，其和周某1、徐某1在某ＫＴＶ唱歌，5月24日0时许，周某1和徐某1去吧台付钱，后其朋友“林方”到包厢内告诉其周某1、徐某1和别人吵起来了，其就到二楼的一个包厢内，看到周某1坐在沙发上，徐某1脸上流了血，其遂和对方的男子互相推搡起来，之后七八个男子冲进了包厢对其进行殴打，还有人拿啤酒瓶砸其头部；事后，对方对其三人进行了赔偿，其谅解了对方等事实； 4、证人喻某的证言，证实其朋友通常叫其“林方”；2015年5月24日凌晨，徐某1、周某1在某ＫＴＶ结账时和工作人员发生冲突，后来周某1、徐某1、郭某被几名陌生男子打伤了等事实； 5、证人施某的证言，证实2015年上半年在某大厅发生打架的事情其是事后听说的，“老九”这方的人联系其跟周某1谈一下调解，其就和周某1沟通了一下，后来“老九”这边赔偿了对方10万元等事实； 6、证人金某的证言，证实其是某ＫＴＶ经理；2015年5月24日凌晨，周某1和他两个朋友在某ＫＴＶ唱歌，后来周某1等人和前台的工作人员杨某（外号“丽萨”）发生争执，杨某的朋友“老九”过来说不要和女孩子吵，后双方发生争执，进而相互拳打脚踢，之后“老九”的朋友“老四”、“铁军”、“少林”一起坐电梯下来帮“老九”打架，双方打到203包厢内，后周某1从包厢出来，“老四”、“铁军”、“少林”追出来对周某1拳打脚踢等事实； 7、证人杨某的证言，证实其系某的工作人员；2015年5月24日凌晨，其在二楼大厅收银处时，有客人在收银台骂人，其前去劝说，其中一个穿红色衣服的客人便拿打火机扔其，其也将抽的香烟扔向对方，穿红色衣服客人便要打其，此时其朋友“老九”过来拦住对方，对方嫌“老九”管闲事，开始打“老九”，将“老九”打进了包厢里，后突然冲进来3、4个男子殴打穿红色衣服和穿白色衣服的男子，有人使用了啤酒瓶；后来此事由公司老板施某出面和对方调解，赔偿了对方5万元等事实； 8、证人朱某、周某2、徐某2、颜某的证言，证实2015年5月24日0时许，在名门公馆ＫＴＶ，一群人将在305包厢的客人打了等事实； 9、勘验笔录、现场平面图、现场照片，证实案发现场的情况； 10、调取证据通知书、调取证据清单、病历资料、监控视频、证据制作说明，证实公安机关向浙江大学医学院附属第二医院调取被害人周某12015年ＣＴ影像报告，影像诊断为右侧额部可疑脑挫裂伤，右侧额部硬膜外血肿，左侧眼眶及上颌窦内外侧壁骨折等；向余杭区第一人民医院调取被害人徐某1就诊记录、住院记录等，被害人徐某1出院诊断为右第二掌骨基底部骨折、头部外伤、头皮裂伤；向杭州某娱乐有限公司调取某ＫＴＶ内部监控视频并刻录成盘等事实； 11、体表原始伤情记录表及伤势照片，证实被害人周某1、徐某1、郭某的伤势情况； 12、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，被害人周某1因外伤致左眼眶内侧壁、外侧壁骨折，其损伤程度评定为轻伤一级，其右额部硬膜外血肿伴脑挫伤，其损伤程度评定为轻伤一级，其损伤程度综合评定为轻伤一级；被害人徐某1外伤致面部皮肤软组织裂伤，瘢痕形成长2.5ｃｍ，其损伤程度评定为轻微伤，右手第一掌骨基底部骨折、内固定术后，其损伤程度评定为轻伤二级，其损伤程度综合评定为轻伤二级；被害人郭某全身多处擦挫伤，其左眼挫伤，其损伤程度评定为轻微伤等事实； 13、情况说明，证实公安机关向余杭区第一人民医院医务科调取被害人徐某1的就诊记录时，因医务科工作人员只查询了被害人徐某1的门诊就诊记录故未调取到，后公安机关在该医院病案室调取到了被害人徐某1的住院病例资料等事实； 14、同案人员朱某的供述和辩解，证实2015年5月24日凌晨，其在某ＫＴＶ二楼的一个包厢唱歌时，有3、4个男子要打妈咪“丽莎”，其便和对方理论，对方一名男子就踢了其一脚，随后对方其他几名男子一起来打其，其被对方打得蹲在包厢的角落，后和其一起在ＫＴＶ玩的朋友冲进包厢打了对方几个男子；事后其听说对方有人受伤了，其中一个受伤男子叫周某1；事后，其通过“丽莎”赔偿了对方10万元，对方也原谅了其朋友的行为等事实； 15、同案人员刘某的供述和辩解，证实2015年5月24日凌晨，其和几个老乡在某KTV喝多了，就到某宾馆开了一间房，其间，其老乡“大强”收到短信说“老九”在KTV大厅被人打，其和“大强”、“老二”、“王老三”一起到二楼203包厢，看到“老九”蹲在角落里被两个人打，一个穿红色T恤的男子坐在沙发上骂“老九”，其一行人便上前拉开了打人的男子，其和“老九”、“王老三”用拳头打了对方两个男子，红色T恤男子跑出包厢，被“大强”、“老二”追上，“大强”、“老二”和其一起打了该男子等事实； 16、被告人付某的供述和辩解、监控截图辨认，证实2015年上半年的一天，其在余杭区××街道××宾馆某ＫＴＶ玩，后到某宾馆客房找邵某、刘某聊天，其间，其接到朱某的电话，称和别人吵起来，其急忙下楼，邵某、刘某也跟其一起乘坐电梯下去；出电梯后，其看到有个包厢门口很多人，冲进去后，看到朱某和三个人互相拳打脚踢，其就拽住一个人拉到包厢门口并打了对方，之后其回到包厢和邵某、刘某帮助朱某打另外两个男子，其间，朱某说一个打他的人跑了，其和邵某、刘某就去追，后看到了周某1，其就打了对方，邵某踹了周某1几脚，刘某是拿了啤酒瓶的，也参与殴打周某1，后其一行人离开；后来朱某、杨某凑了10万元赔偿给对方；以及其辨认出监控视频中上身赤裸、殴打穿粉色Ｔ恤子的人是其本人等事实； 17、被告人邵某的供述和辩解、监控截图辨认，证实2015年上半年的一天，其和刘某、付某等人在某宾馆客房时，付某手机收到一个视频，付某看了后称“老九”在KTV被打，其一行人就下楼了；其到了后想去包厢内看看情况，付某已经往包厢外走了，并告诉其“赶紧走”，其和付某、刘某往楼梯那里走，然后其看到刘某拿了啤酒瓶砸向一个男子头部，酒瓶当场砸碎了，接着其和付某、刘某都打了对方；以及其辨认出监控截图中脚踢穿粉色T恤的男子是其本人等事实。 上述证据确实充分且相互印证，足以认定。 被告人邵某的辩护人提出，公诉机关提供的监控录像提取程序不合法，伤情鉴定书亦与在案的其他证据矛盾，公诉机关指控本节犯罪证据不足，经查，1）在案的监控视频系公安机关从相关保有视听资料的公司调取，该证据取得程序合法，且内容能与在案的其他证据相互印证，依法可以作为本案的证据使用；2）在案的被害人周某1、徐某1、郭某的陈述、证人喻某、金某、杨某、朱某、周某2、徐某2、颜某的证言、监控视频、病历资料、体表原始伤情记录表及伤势照片、法医学人体损伤程度鉴定书、同案人员朱某、刘某及被告人付某、邵某的供述等证据相互印证，能够证实被告人付某、邵某一方人员因琐事采用拳打脚踢、啤酒瓶打砸等方式殴打被害人周某1、徐某1、郭某，并造成该三人受伤的事实，上述辩护意见，本院不予采信。 （三）2016年，被告人邵某在杭州市余杭区××街道××东宾馆某ＫＴＶ参加杨某的生日会，其间，被告人邵某因琐事与被害人付某发生争执，后被告人邵某手持小刀划伤被害人付某的腹部。 证明以上事实并经庭审质证的证据有： 1、被害人付某的陈述，证实2016年的一天，其到余杭区××街道××宾馆某ＫＴＶ的208包厢给杨某庆生，其去敬酒时和杨某的妹妹开玩笑，坐在杨某妹妹的腿上，杨某妹妹反抗后，其感觉没面子就打了对方巴掌，邵某遂过来和其吵架，其二人吵到了包厢外面，然后互相推搡，其间，邵某拿出匕首捅伤了其腹部，创口2、3厘米，其去医院缝了几针等事实； 2、证人杨某的证言，证实2016年其生日那天，其和公司其他小姐妹在某ＫＴＶ2楼208包厢唱歌，付某过来敬酒时，骑在了其妹妹孙某身上，孙某让他下去，付某觉得面子挂不住就打了孙某巴掌，邵某说付某喝多了欺负小姑娘，付某就和邵某吵起来，其他人将付某拉出包厢外，付某还要冲进去打邵某，邵某走出包厢后和付某拉扯起来，其跑过去劝架，之后付某倒地，邵某离开了ＫＴＶ，其听说付某肚子被邵某划伤了等事实； 3、证人孙某的证言，证实2016年下半年的一天，其到余杭区××街道××宾馆某ＫＴＶ的208包厢参加表姐杨某的生日会，付某到ＫＴＶ包厢内和其聊天，并坐到其腿上，其让他下去，付某就打了其巴掌，大家都劝付某下去，邵某也去拉付某，后付某、邵某吵起来并走出包厢，其听到杨某说“怎么有人流血了呢”等事实； 4、被告人邵某的供述和辩解，证实2016年的一天，杨某在余杭区××街道××宾馆某ＫＴＶ过生日，付某过来祝贺时，坐在了杨某妹妹身上，杨某妹妹推开付某，付某就打了杨某妹妹一巴掌，其上前理论，付某和其吵起来，拉其的衣领，其将付某推开，后二人到包厢外吵架，付某还要打其，其就用随身携带的小刀在付某身上划了一刀等事实。 上述证据确实充分且相互印证，足以认定。 被告人邵某的辩护人提出，被告人邵某用小刀划伤被告人付某是自卫行为，经查，被害人付某的陈述、证人杨某、孙某的证言与被告人邵某的供述相互印证，证实被告人邵某因琐事在与被害人付某发生争执的过程中，持小刀划伤被害人付某的腹部，而在案并无证据证实被害人付某正在对被告人邵某进行不法侵害，被告人邵某的行为并非防卫行为，该辩护意见，本院不予采信。 （四）2019年6月28日，被告人付某在杭州市余杭区临平某大酒店参加高某的婚礼，其间，被告人付某因琐事与被害人邵某发生纠纷，后被告人付某用拳头殴打被害人邵某，致其额头受伤。 证明以上事实并经庭审质证的证据有被害人邵某的陈述；证人杨某、高某、赵某的证言；被告人付某的供述和辩解等。证据确实充分且相互印证，足以认定。 （五）2019年10月18日，被告人付某等人在杭州市余杭区南苑街道东安社区人民大道x号“某”酒吧喝酒，其间，被告人付某因酒吧内音乐声音问题与店员发生争执，后被告人付某在店内砸啤酒瓶，并用拳头殴打被害人胡某，致其受伤。 证明以上事实并经庭审质证的证据有被害人胡某的陈述；证人赵某的证言；辨认笔录及照片；行政勘验笔录；体表原始伤情记录表；调取证据通知书、调取证据清单、证据制作说明、视频光盘；情况说明；被告人付某的供述和辩解等。证据确实充分且相互印证，足以认定。 另查明，被告人付某因犯故意伤害罪于2012年2月16日被本院判处有期徒刑三年六个月，2014年1月16日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭刑执字第1437号刑事裁定，裁定对罪犯付某准予假释，假释考验期至2015年8月11日，后付某于2014年1月23日被释放，尚未执行的刑罚为有期徒刑一年六个月十九日。 证明本案事实的其他证据还有情况说明；户籍证明、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书；抓获、破案经过等。上述证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人付某、邵某单独或伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人付某的辩护人提出在公诉机关指控的第二节共同犯罪中，被告人付某应认定为从犯，经查，在本案第二节共同犯罪中，被告人付某随意殴打他人，行为积极，与同案人员地位、作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见，本院不予采纳，但将在量刑时考虑各被告人的具体罪责。被告人邵某的辩护人提出公诉机关指控的第二节犯罪事实系重复评价的辩护意见，与被告人邵某此前并未因该节犯罪受过刑事处罚的情况不符，该辩护意见，本院不予采纳。被告人邵某的辩护人提出公诉机关指控的第三节不构成犯罪，经查，被告人邵某在该节事实中持凶器随意殴打他人，情节恶劣，符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪处罚，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人付某归案后如实供述其罪行，获得部分被害人的谅解，且自侦查阶段起自愿认罪认罚，本院依法予以从宽处罚。被告人付某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳；其余辩护意见，酌情予以采纳。被告人邵某在庭审中自愿认罪，获得被害人的谅解，本院依法予以从轻处罚。被告人付某在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条、第七十一条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项、第八条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市中级人民法院2014年1月16日（2014）浙杭刑执字第1437号对付某予以假释的刑事裁定。 二、被告人付某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑一年六个月十九日予以并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月20日起至2023年11月19日止）。 三、被告人邵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月20日起至2022年5月19日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  岳玉婷 人民陪审员  闻桂荣 人民陪审员  李旭红 二〇二〇年十二月九日 书 记 员  骆 萍