安徽省太湖县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖0825刑初321号 公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 被告人吴甘宁，男，汉族，1977年9月25日出生，安徽省太湖县人，中专文化，太湖县第二人民医院职工，住太湖县。被告人吴甘宁因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月11日被太湖县公安局刑事拘留，同年8月25日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。 辩护人王进舟，安徽精龙律师事务所律师。 太湖县人民检察院以太检刑诉[2020]332号起诉书指控被告人吴甘宁犯诈骗罪，于2020年11月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2020年12月月30日公开开庭审理了本案。太湖县人民检察院指派检察官刘浩、检察官助理叶翔鹰出庭支持公诉，被告人吴甘宁及其辩护人王进舟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 太湖县人民检察院指控：2018年12月份左右,被告人吴甘宁开始在“微星棋牌”ＡＰＰ赌博并输了钱,后为扳本,其先后虚构太湖县第二人民医院需要资金采购医疗器械、职工可入股该医院并分红等事实,向被害人李某1借款或让其借自己的名义在该医院“入股”。李某1信以为真,并于2019年3月7日至同年4月4日分多次向吴甘宁汇款共计65万元,均被吴甘宁用于赌博输掉。同年5月5日,吴甘宁与李某1签订还款协议,约定吴甘宁将自己的工资卡交与李某1用于还款,李某1从该卡共取款6957元后,因吴甘宁将该卡钱款全部转走致其无法继续取款。 针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相关证据证实，认为被告人吴甘宁以非法占有为目的,虚构事实骗取他人钱款,数额特别巨大,应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法惩处。 被告人吴甘宁对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，庭审中自愿认罪认罚。辩护人对指控的犯罪事实无异议，对指控被告人构成诈骗罪有异议。 辩护人的辩护意见：一、被告人的行为不符合诈骗罪的特征。诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。行为人主观上必须具有非法占有的目的，客观方面实施了欺骗行为，如果没有非法占有的目的，则不构成犯罪。如何判断行为人是否具有非法占有的意图，要审查行为人借款时有无稳定的收入和还款能力，有无恶意逃避还款及借款数额等因素综合进行认定。 1、被告人吴甘宁在案发前在太湖县第二人民医院上班，有稳定的工作和收入，其在太湖县县城亦有价值约百万元的共有房产，同时在其老家也有一定的拆迁补偿资金。在李某1得知被告人编造理由骗取其借款后，双方达成了还款协议，吴甘宁将工资卡交付给了李某1，也对李某1说过用拆迁补偿款来清偿欠款的事实。故可以证实被告人在借款时有偿还能力，且被告人没有恶意逃避还款。 2、被告人吴甘宁与李某1系初中同学，又是亲戚关系，其没有掩饰真实身份或隐匿行踪。李某1在公安机关的陈述中也表明其借钱给被告人的原因是基于吴甘宁有正式工作和稳定的收入来源，有房产，又是亲戚熟人。后李某1通过民事起诉主张权利，证实吴甘宁的欺诈行为不是李某1出借资金的主要原因。 综上，被告人吴甘宁虽然通过虚构理由的手段获得了借款，并用于赌博造成借款不能及时偿还，但根据吴甘宁的实际情况，能够保证债权人的利益不受损失，吴甘宁在借款时没有非法占有的目的，不应认定为诈骗罪。 二、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人系初犯，其家属代其退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。 经审理查明：2018年12月份左右,被告人吴甘宁开始在“微星棋牌”ＡＰＰ赌博并输了钱,后为扳本,其先后虚构太湖县第二人民医院需要资金采购医疗器械、职工可入股该医院并分红等事实,向被害人李某1借款或让其借自己的名义在该医院“入股”。李某1信以为真,并于2019年3月7日至同年4月4日分多次向吴甘宁汇款共计65万元,均被吴甘宁用于赌博输掉。同年5月5日,吴甘宁与李某1签订还款协议,约定吴甘宁将自己的工资卡交与李某1用于还款,李某1从该卡共取款6957元后,因吴甘宁将该卡钱款全部转走致其无法继续取款。 另查明：1、2020年8月11日，太湖县公安局刑侦大队民警在太湖县将被告人吴甘宁抓获。 2、2019年5月16日，吴甘宁与其妻子刘某协议离婚，吴甘宁将其与刘某共有的房产中其个人占有的份额抵作孩子抚养费予以处分。 3、2020年12月30日，被告人吴甘宁的亲属代其向本院退缴赃款20000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的如下证据证实： 一、物证 手机一部，证实被告人吴甘宁利用该手机骗取李某1的钱款。 二、书证 1、移送公安机关侦查函、受案登记表、立案决定书，证实该案的受案及立案情况。 2、归案经过，证实被告人吴甘宁系被抓获归案。 3、常住人口信息，证实吴甘宁与吴甘林系同一人。 4、违法犯罪记录查询证明：证实吴甘宁（吴甘林）无违法犯罪前科情况。 5、公安办案系统查询的警情，证实翟某在2019年5月1日报警称，有人对外声称徐桥卫生院向外出售股份。 6、公安信息系统查询记录，证实被告人吴甘宁自2016年11月6日至2018年11月7日的出行情况及2019年12月21日至2020年3月15日的银行业务办理记录情况。 7、取证委托书、免责声明，证实太湖县公安局晋熙派出所委托该局网安大队对李某1的微信聊天记录进行恢复。 8、查封决定书、协助查封通知书，证实公安机关于2020年4月28日依法查封被告人吴甘宁在太湖县园的房产。 9、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人吴甘宁的手机。 10、调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关依法调取①微信号为×××、×××、×××的信息及2017年11月1日至2019年12月31日的交易流水情况；②支付宝账号为153××××7377、13×××08的账户信息以及两个账号在2018年9月9日至2020年8月11日之间的交易记录；③卡号为62×××16农村商业银行账户密码修改等信息；④李某1诉吴甘宁民间借贷纠纷案相关证据材料；⑤宁波奉化奥科泰电器有限公司在2019年11月6日公司法人代表变更情况材料；⑥相关银行账户流水的情况。 11、太湖县农村商业银行股份有限公司出具的关于太湖县公安局调取证据反馈的证明，证实卡号为62×××16的农商行账户2019年5月份至2020年8月13日期间未修改密码。 12、太湖县人民法院（2019）皖0825民初3378号民事裁定书、太湖县人民法院（2019）皖0825民初3378号民事裁定书之二、解除保全申请、协助执行通知书、不动产登记资料查询结果证明、被执行人信息等，证实2019年11月4日太湖县人民法院就李某1起诉吴甘宁民间借贷纠纷案裁定冻结吴甘宁名下房产、银行账户等财产以及2020年4月23日太湖县人民法院就李某1起诉吴甘宁民间借贷纠纷案裁定解除吴甘宁名下房产、银行账户。 13、公司登记（备案）申请书、法定代表人信息、营业执照等，证实宁波奉化奥科泰电器有限公司成立于2013年11月25日，2019年11月6日该公司法人代表变更为贾引娣（系被告人吴甘宁母亲）。 14、接受证据材料清单，证实①被害人李某1向太湖县公安局提交借条复印件6张、协议书、微信截图等；②证人翟某向公安机关提交微信截图；③证人刘某向公安机关提交关于其在江苏省扬中市购买房产的相关材料；④太湖县新仓镇沙坝村村委提交的会议纪要及补偿安置方案等材料；⑤苏某向公安机关提交的借条及收条。 15、被害人李某1提供给公安机关的借条复印件6张、协议书、微信截图，证实①吴甘宁共向李某1出具了6张借条共计82.5万元（13.2万＋14.3万＋11万＋20万＋4万＋20万）；②两人曾于2019年5月5日签订还款协议书，吴甘宁承诺2019年6月5日前还款11万元，以后每年还款15万元并将其工资卡交由李某1保管；③吴甘宁在与李某1的微信聊天中，编造太湖县第二人民医院出售股份的谎言取得李某1的信任并向其借款以及双方就还款问题的聊天记录。 16、证人翟某向太湖县公安局提交微信截图，证实翟某从李某1处得知吴甘宁冒充其名义向李某1行骗。 17、商品房买卖合同等，证实刘某于2016年3月30日在江苏省扬中市购买一处房产，其与吴甘宁于2016年6月28日签订协议书约定该房产归刘某个人所有。 18、太政办秘[2019]32号《关于印发太湖县沙坝城中村改造项目土地房屋征收补偿安置方案的通知》、《高铁新区棚改工作会议纪要》，证实太湖县沙坝城中村改造项目土地房屋征收补偿安置方案等情况。 19、收条、借条，证实吴甘宁欠苏某13万元。 20、吴甘宁尾号为3816农村商业银行账户2015年11月5日至2020年4月27日的交易流水，证实尾号为3816农商行账户2019年5月13日、6月14日、7月12日分别“代发工资”2356.79元、2356.79元、2312.04元，同年5月15日“ＡＴＭ取现”2300元、6月14日“ＡＴＭ取现”2300元、7月1日“取现”57元、7月13日“ＡＴＭ取现”2300元；自2019年8月17日至2020年4月27日，该卡上所有的入账钱款全部都用于“还款”和“手机转账”至吴甘宁62×××07银行账户。 21、吴甘宁尾号分别为6207、0317、6290、0016、0024、0049农村商业银行账户流水，证实尾号6207账户2019年7月17日至2020年4月27日交易流水；尾号0317账户2016年11月19日至2019年6月21日交易流水；尾号6290账户2019年8月19日交易流水；尾号为0016银行账户2010年10月9日至2018年10月25日交易流水；尾号为0024银行账户2015年7月16日至2018年10月24日交易流水；尾号为0049银行账户2016年11月17日至2018年9月30日交易流水。 22、吴甘宁62×××65邮政储蓄银行账户交易流水，证实该账户2018年10月27日至2019年8月5日的交易流水；该账户2019年3月14日收到李某1尾号0921号账户汇款20万元；该账户自2019年3月7日至2019年4月14日收到吴甘林尾号1433账户多笔转账。 23、账户信息说明、吴甘宁尾号为2474、9663、5071、0298工商银行账户交易流水，证实尾号为2474账户2018年5月7日至2018年10月26日交易流水；尾号为5071账户2011年4月19日至2020年3月31日交易流水；尾号0298账户2010年8月24日至2015年3月23日交易流水；尾号9663银行账户于2015年3月23日作废，尾号0298银行账户于2012年6月23日作废。 24、吴甘林尾号为3390邮政储蓄银行账户交易流水，证实该账户2018年10月27日至2020年5月6日交易流水，该账户自2019年3月7日至2019年4月11日多次收到尾号为1433银行账户（62×××33）多笔汇款。 25、吴甘宁尾号为1873和3140邮政储蓄银行账户交易流水，证实尾号为3140账户2018年4月3日至2019年9月19日的交易流水。 26、吴甘林尾号1433工商银行账户交易流水，证实该账户2017年11月16日至2020年5月22日交易流水，该账户2019年3月7至2019年4月4日期间分别收到李某1尾号0921银行账户多笔款项。 27、太湖县人民法院2019年度皖08**民初3377、3378号民事卷宗二本，证实①李某1分别于2019年10月28日、2019年11月6日向太湖县人民法院起诉吴甘宁借款27.5万元、55万元；②吴甘宁于2019年5月16日与刘某协议离婚，双方约定吴甘宁将双方共有的太湖县晋熙镇人民东路（龙城庄园）1幢501室住宅现有价值的一半折抵孩子抚养费交由刘某，剩余的房贷由刘某偿还，吴甘宁名下两辆汽车双方一人一辆；③2019年2月27日至2019年4月份，被告人吴甘宁先后向“请叫我：徐一胜”转款638367元，钱款全部用于网络赌博。 三、证人证言 1、翟某的证言，证实2019年5月份一天，李某1电话与其联系向其了解太湖县第二人民医院是否对外出售股份的事情，其通过李某1得知吴甘宁借其名义对李某1声称可以购买该医院的股份并让李某1投资的事情，后其报警并让殷某、李某2找吴甘宁了解情况并写保证书。 2、殷某的证言，证实其和李某2到吴甘宁家中了解吴甘宁冒充翟某出卖太湖县第二人民医院股份给李某1，吴甘宁承认该事实且保证不再犯。 3、李某2的证言，证实其和殷某到吴甘宁家中了解吴甘宁冒充翟某出卖太湖县第二人民医院股份给李某1的情况，另证实吴甘宁在医院没有从事过医疗器材、药品等采购工作。 4、韦某的证言，证实2019年5月份的一天，李某1拿着吴甘宁出具的借条找吴甘宁，双方协商由吴甘宁在一个月内先还11万元，之后每年还15万元且将工资卡交给李某1，双方基于还款协议签订了协议书，吴甘宁表示其从李某1处借来的钱全部用于网络游戏及赌博。 5、吴某1的证言，证实吴甘宁系其哥哥，其与吴甘宁及贾江林、严建平于2013年在宁波合伙成立了宁波市奉化奥科泰电器有限公司，吴甘宁出资4万元，占股40%并出任该公司法人代表，该公司到2017年已基本停止营业，2019年完全停止营业，2017年吴甘宁曾找其要钱采购材料。该公司于2019年11月6将公司法人代表变更为其母亲，公司目前还欠材料款六七万元，另有三十多万元的债权未收回。 6、刘某的证言，证实其与吴甘宁于2019年5月16日协议离婚，双方约定太湖的房产一人一半，吴甘宁将自己的一半房产抵作孩子抚养费，其在镇江的一套房屋是其个人出资购买，其曾转账5万元帮吴甘宁归还信用卡欠款。 7、吴某2的证言，证实吴甘宁父亲和弟弟吴某1名下房屋后期会拆迁，吴甘宁属于祖居户，有属于他的山林、田地，但至于拆迁及具体补偿数额现无法确定。 8、苏某的证言，证实其想要找吴甘宁买房，吴甘宁收取其13万元的购房款，其中1.7万元是吴甘宁与周某打牌时输给周某后过账给其的钱。 9、周某的证言，证实其在2019年12月份多次与吴甘宁等人一起赌博，在赌博期间，吴甘宁找其借了1.2万元用于赌博，后其将该笔借款过账给了苏某，吴甘宁赌博需要钱的时候是找苏某借。 10、陈某的证言，证实吴甘宁在其店购买彩票及打牌尚欠其9000元。 11、张某能的证言，证实其曾两次和周某、还有一个医生在一起赌博，一次是玩“牛牛”，一次是玩“炸鸡”，这个医生还经常到其家中打牌。这个医生输钱后曾找周某借钱，也找了世纪缘酒店前台小苏借钱赌博，其看见过一次小苏给这个医生送钱，但数额不清楚。 四、被害人李某1的陈述 证实2017年吴甘宁以公司需要资金周转为由陆续向其借款共计25万元，连利息吴甘宁出借了27.5万元的借条；2019年3月7日到4月4日之间，吴甘宁以太湖县第二人民医院入股让其投资以及购买医疗器械为由向其借款共计65万元；上述款项至今未还。其在发现被骗后，和吴甘宁达成了还款协议，吴甘宁承诺按期还款并将工资卡交给其支取，但取了三个月工资共计六千多元钱后，该卡便无法使用。 五、被告人吴甘宁的供述与辩解 证实2017年其因经营公司需要，分多次向李某1借款共计25万元，加上利息打了27.5万元的借条给李某1；2018年12月份后，其因在网上赌博输钱，便先后编造需要采购医疗器械、徐桥卫生院组织职工入股等虚假理由共骗取李某165万元用于网上赌博。 六、提取笔录 依法提取的被告人吴甘宁手机支付宝2019年5月至2020年8月的账单截图（截图照片28张），提取与本案相关照片（2张），并将提取的照片进行刻盘保存，证实公安机关依法取证的情况。 七、视听资料 1、讯问光盘，证实公安机关依法讯问被告人吴甘宁的情况。 2、从吴甘宁处扣押的手机2020年支付宝截图，证实其在2020年4月27日银行账户被法院解冻之后，仍在网络上赌博。 3、被告人吴甘宁相关微信号、支付宝、QQ账号的交易记录，证明其交易情况。 针对辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据评判如下： 对辩护人认为被告人吴甘宁不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在卷相关书证、被告人吴甘宁供述、证人证言、被害人李某1的陈述，可以证实被告人吴甘宁在2018年12月左右，开始在网络上赌博，后输钱想扳本，就编造医院采购医疗器材、医院让职工入股等理由向李某1借款，并假冒其医院院长的名义与李某1联系，取得李某1的信任让其投资，2019年3月7日至4月4日之间，李某1共向吴甘宁转账65万元，吴甘宁将款项均用于赌博输掉。在李某1从吴甘宁所在医院院长翟某处得知吴甘宁假冒翟某名义骗取其借款后，于2019年5月5日与吴甘宁签订了还款协议，吴甘宁将工资卡交给李某1偿还借款，李某1在支取三个月工资后，吴甘宁将工资卡内的资金转到其个人其他银行卡内，使李某1无法继续支取。2019年5月16日，吴甘宁与其妻子刘某协议离婚，吴甘宁将其与刘某共有的房产中其个人占有的份额抵作孩子抚养费予以处分。2019年11月6日，李某1向法院起诉吴甘宁偿还借款，经审查该案可能涉嫌犯罪被移交公安机关侦查，在此期间，吴甘宁仍在网络上赌博，并在宾馆开房与他人赌博。综上，可以充分证实吴甘宁主观上并没有归还李某1借款的意图，且使用骗取的资金进行违法犯罪活动，应认定其具有非法占有的目的。被告人吴甘宁骗取他人财产且主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，故辩护人认为被告人吴甘宁的行为不构成诈骗罪的意见不能成立。 对辩护人提出被告人吴甘宁具有坦白、认罪认罚、系初犯、退缴了部分违法所得等辩护意见，本院在量刑时予以考虑。 本院认为：被告人吴甘宁明知自己无还款能力，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。太湖县人民检察院对被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。被告人吴甘宁多次实施诈骗，且将骗取的资金用于赌博，均酌情从重处罚；归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，系初犯，退赔了被害人的部分损失，酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吴甘宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月11日起至2030年11月10日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳至本院。） 二、被告人吴甘宁向本院退赔的人民币20000元发还被害人李某1，继续向被告人吴甘宁追缴违法所得人民币623043元，发还被害人李某1。 三、作案工具手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  章英特 审判员  吴卫兵 审判员  陈 岚 二〇二〇年十二月三十日 书记员  查明军 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。