甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4755号上诉人（原审被告）：马某1，男，1962年9月13日出生，回族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：魏于静，四川泰仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某2，男，1969年11月25日出生，回族，住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）：马某3，女，1961年2月20日出生，回族，住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）：马某4，女，1965年12月10日出生，回族，无固定职业，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人马某1因与被上诉人马某2、马某3、马某4遗嘱继承纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马某1上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.判决驳回被上诉人马某2的诉讼请求；3.由被上诉人马某2承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、本案原房主邓长生与立遗嘱人马有福系继父子关系，但未形成抚养关系，马有福没有继承权，没有立遗嘱资格。1950年，解放军士兵邓长生在解放兰州的战役中受伤，留在兰州养伤。期间认识了上诉人的奶奶马秀英（马有福生母）。马秀英丈夫（马有福亲生父亲）离家外出后下落不明，邓长生与马秀英便互相照顾，共同生活在一起。邓长生养好伤后，当年便带着马秀英撇下马有福离开了兰州，去向不明。当时马有福十二、三岁，在兰州靠给别人喂牛为生（证人证言）。马有福渐渐长大，也不知继父与生母在什么地方。1960年代，马秀英经他人捎话给马有福，他们在四川，生活非常困难。马有福便将继父与生母接回兰州（户籍证明为证），邓长生夫妻回兰州后，在磨沟沿、孙家台子、华林路等多处借住，居无定所。直到ｌ982年，花1400元在华林路（现在的41号）买下一间东小房子，和一个小厨房，带一点院子和窑洞，从此安居下来。二、邓长生与马某1订立了口头的遗赠扶养协议。上诉人马某1被指定为唯一的抚养人和邓长生夫妇一起居住，照料其生活，并将房屋翻修、扩建。××××年，邓长生与马秀英已经是七十岁左右的老人，还要挑水吃，生活很不方便。邓长生便与马有福商量，当着全家人的面，认马某1为亲孙子，指定马某1作他的抚养人，照料他们的生活。马某1和妻子马桂香当年便搬进邓长生的小院，在爷爷的住房旁边，花费800元加盖了一间小房子，约8平方米。夫妻二人住下照料爷爷奶奶的生活。自此邓长生经常对着外人讲，他的小院子将来由孙子马某1继承。1994年，马秀英先于邓长生去世。1995年春，马某1花费40000余元又在该小院西边修了上下两层四间房，并通了上下水。马某1全家四口人都住在里面。邓长生住在东边。1996年，邓长生也去世。之后该小院东西两边皆由马某1一家居住。2017年整个小院塌陷，马某1经街道社区及城管部门同意后对所有的房屋进行了大的加固整修，共花费19万余元（有主管部门2018年4月10日的批文为证）。2009年5月18日，兰州市七里河区国土分局对华林路41号进行地籍调查，认可马某1对该处土地享有合法权利（地籍材料合法收集清单为证），被调查人是马某1，交各种证件的人也是马某1。三、本案中，涉案房屋的原始户主是邓长生，邓长生妻子马秀英先于邓长生去世。按照《继承法》的规定，合法婚姻状况下，邓长生先分房屋的一半，在剩下的一半中，还要继承一半，也就是说，华林路41号，邓长生占绝大部分份额。邓长生没有继承人，生前也未立下遗嘱。按照法定继承的顺序，马有福是继子，未形成抚养关系，不具有法定继承人的资格。邓长生生前，只有9个平方米的东小房和3个平方的小厨房。其余房间均为马某1加盖扩建。相反，上诉人马某1作为遗赠扶养协议中的扶养人，一直承担着扶养二位老人的义务。虽然遗赠扶养协议是口头协议，但是有证人作证。马某1也实实在在地承担了对邓长生、马秀英夫妇的生养死葬义务，有权继承爷爷邓长生遗留的东小房和小厨房。马某1是唯一的、合法的继承人。四、2011年，被上诉人马某2提出家里孩子长大，住处狭窄，生活不方便，提出借住到马某1的东二层楼上，马某1念及手足之情，便将东二层楼借于马某2居住。2013年兰州小西湖拆迁，西津东路264号老宅拆迁后，马某2分了两套房子，自己搬走了。从2013年至2018年11月，被上诉人马某2搬出借住的房子后，从未探望过哥嫂。2018年4月涉案房屋大型整修，马某2也从不过问。但是到了2018年11月，马某2听闻此处可能要拆迁，便上门强行索要他借住过的房子，马某1不同意，随后又一纸诉状，将亲哥告到法院，要求分割房产。五、兰州市七里河区××路××号房屋，虽没有产权证，但这是历史遗留问题，对待这样的问题，政府主张尊重历史，正视现实。在没有证的情况下，户主就是合法的权利人和拥有者。自从××××年上诉人马某1夫妻二人搬进华林路41号后，除了给邓长生和马秀英两位老人养老送终，还不停地整修、扩建房屋，每次投入的费用，都有记载和证人证明。本案不适用遗产继承判定，因为立遗嘱人马有福和冷观玉，根本没有立遗嘱的资格。在法定继承里，马有福没有继承权，作为继儿媳的冷观玉，更加和遗产不沾边，有什么资格作《住房安排》。而且，该遗嘱漏洞百出，代书遗嘱而没有任何证人，在形式上也属无效遗嘱。综上所述，请查清事实，撤销原判，依法改判，驳回马某2的诉讼请求。马某2、马某3、马某4辩称，遗嘱有证人，只是没签字，所以遗嘱真实有效，而且草稿是儿媳妇打的，还有底稿。上诉没有依据，××××年第一次翻修房屋时，马某1还没有结婚，也没有经济能力来源翻修房屋，也不可能扶养爷爷奶奶。被上诉人马某3一直跟着爷爷奶奶住，嫁人后才搬出去。1994年、1996年奶奶爷爷先后去世，之前父母也照看着呢，我们都去照顾过。1995年加盖的两层，是已经去世的弟弟马德良主要出的钱，和马某1马某2他们一起拉的材料，还有父母借的钱一起建的，也有证人可以证实。2009年盖的时候，我父亲还在世，也去现场看过帮过忙。马某2向一审法院起诉请求：1.判决原告马某2依遗嘱继承位于兰州市七里河区××路××号房屋的75.3平方米；2.被告马某1承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：三原告与被告系同胞兄弟姐妹关系，其父母均已去世，父亲马有福于2011年12月19日去世，母亲冷观玉于2016年4月6日去世。马有福、冷观玉膝下生育六个子女，除本案原、被告四人外，还有一子马德民，鉴于其明确表示放弃本案实体权利，故不再列为本案当事人，还有一子马德良在无配偶单身时已去世。原、被告的爷爷邓长生于1996年5月21日去世，奶奶马秀英于1994年8月2日去世。马有福是唯一独子。涉案房屋即兰州市七里河区××路××号房屋原本是原、被告的爷爷邓长生、奶奶马秀英所留遗产，应由原、被告的父亲马有福作为独子唯一继承，又鉴于是在马有福、冷观玉婚姻关系存续期间继承所得财产，故涉案房屋应属马有福、冷观玉的夫妻共同财产。2010年5月1日，原、被告的父亲马有福和母亲冷观玉对涉案房屋立下遗嘱即《住房安排》，主要内容为：“此房靠东二层，楼上一层建筑面积70平方米属于四子马某2，楼下建筑面积为60平方米属于长子马某1。沿街靠西二层建筑面积约50平方米属于长子马某1。地下室共计13.5平方米，长子马某1占有8个平方米，四子马某2占有5.3平方米，大门道及走廊两家使用，现在的水两家共同使用，水费平摊。……”涉案房屋曾于1996年翻建过一次，最近一次翻建时间发生于2009年，且未有政府批准翻建的任何手续，至今未办理房屋产权证。最近一次翻建后，原告马某2依住房安排在原住房实际已居住三年，后于2018年被被告马某1强行侵占无法再行居住，遂酿成纠纷。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；无遗嘱的，按照法定继承办理。具体到本案而言，查明被继承人马有福、冷观玉生前立有《住房安排》，该《住房安排》经除被告外的其他子女质证后均认可属实，被告马某1辩称系伪造但并无相反证据足以推翻，同时指出在没有明确析产证据的情况下，即使后来发生翻建房屋时有部分子女出资也不至于根本改变该涉案房屋为原、被告父母的共同财产属性。基于该《住房安排》不但具有遗嘱性质，而且是原、被告父母的真实意思表示，应当认定该遗嘱合法有效，对涉案当事人具有法律拘束力，故原告马某2有权按此遗嘱继承涉案兰州市七里河区××路××号××层楼××平方米，地下室5.3平方米的房屋遗产，且房屋无需重新划分，以原告马某2原先已实际居住的既成事实的房屋为标准，现被告马某1违法侵占应予返还；除共用部分外，被告马某1有权按此遗嘱继承该宅院其他剩余房屋遗产。鉴于涉案房屋未有相关政府职能部门翻建审批手续，至今尚未取得房屋所有权证，故法院不宜认定涉案房屋所有权的归属，只认定由原告马某2与被告马某1继续使用该宅院房屋。另根据民诉法不告不理原则，本案仅围绕原告马某2的诉请并按遗嘱继承审查处理讼争的华林路41号房屋，至于其他财产事宜不属本案审理范畴。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、原告马某2继承被继承人马有福、冷观玉所留遗产即坐落于兰州市七里河区××路××号××层楼××平方米，地下室5.3平方米的房屋（以原告马某2原先已实际居住的房屋为标准）。该宅院的其他剩余房屋遗产由被告马某1继承。该宅院的共用部分由原告马某2与被告马某1共同使用；二、上述所涉原告马某2所继承的房屋，应由被告马某1于本判决生效之日起三十日内返还给原告马某2。案件受理费1200元，由被告马某1负担。二审中，马某1提交邻居马芙蓉、社区居委会主任焦玉英、邻居金礼全的书面证人证言，据以证明马有福与邓长生无扶养关系，不是法定继承人，没有立遗嘱的资格，房子是马某1修建，房屋是从王玉莲手中买的，最初是小院子。被上诉人质证认为，对证明内容有异议，金礼全的证明内容矛盾。本院认为，证人应当出庭作证，马某1二审提交的证人证言证人未出庭作证接受质证，也无不能到庭的充分理由，且证明力小，不予采信。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是《住房安排》有否合法有效。本案查明，涉案房屋为马某2和马某1爷爷邓长生和奶奶马秀英最初取得，期间房屋多次翻修。马某2提交的《土地登记申请书》证明涉案房屋的土地登记申请人是邓长生，房屋当时的门牌号为七里河区华林路23号，批准用地机关兰州市建设局，批准日期为ｌ963年11月。该证据与马某2在一审中提供的1963年11月11日兰州市七里河区人民委员会建设科函件一份相印证，证明兰州市七里河区人民委员会建设科向当时的房管所税务局发函，让房管所税务局办理房屋手续的事实。涉案房屋虽然没有进行产权登记，但不影响继承人对房屋的继承。马有福作为邓长生和马秀英的唯一合法继承人，对遗嘱所涉房屋拥有继承权，并有权订立自书遗嘱。马某1提出邓长生与马某1曾订立有口头的遗赠扶养协议，只有其陈述，无其他证据佐证，无法采信。马某1提出其在涉案院落及房屋居住时，曾经单独翻修加盖所有房屋，无充分证据证明。子女和长辈同住时，共同修建时出力，有能力的出资，并不能改变房屋所有权的属性。综合本案全案证据，本院认为，《住房安排》系马有福、冷观玉对遗产的处分，体现了房屋形成的客观历史，也尊重保障了马某1在家中的贡献，该份遗嘱理应得到子女的充分尊重和执行。综上所述，马某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1200元，由上诉人马某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  张煜枫审 判 员  刘桂刚二〇二〇年十二月二十八日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹