甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终428号原公诉机关兰州市红古区人民检察院。上诉人（原审被告人）何斌，男,回族,1992年4月7日出生于兰州市,初中文化，无业，住甘肃省兰州市红古区。2016年6月3日因涉嫌犯故意伤害罪被兰州市公安局红古分局决定刑事拘留，并上网追逃。2018年5月3日被抓获，同年5月4日因双脚骨折被监视居住，监视居住期间逃匿。2018年10月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被批准逮捕，同年10月22日被上网追逃，2019年4月18日被抓获，同年4月24日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2013年1月28日因犯故意伤害罪被兰州市红古区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年;2013年6月28日因犯贩卖毒品罪被兰州市红古区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，并撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金1000元;2014年4月25日因犯贩卖毒品罪被兰州市红古区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2015年6月24日刑满释放。辩护人胡阳光，江苏彭淮律师事务所律师。兰州市红古区人民法院审理兰州市红古区人民检察院指控原审被告人何斌犯故意伤害罪、贩卖毒品罪一案，于2020年10月19日作出（2020）甘0111刑初41号刑事判决，原审被告人何斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2015年12月28日2时许，在兰州市红古区××镇××路××大厅内，白玉云（已判处刑罚）与被害人马某1因琐事发生争执，后白玉云伙同王海滨（已判处刑罚）及被告人何斌持匕首把、灭火器等将马某1殴打致伤，经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定，被害人马某1损伤程度评定为轻伤一级。案发后被告人何斌赔偿被害人马某1的经济损失一万元，被害人马某1对被告人何斌的行为表示谅解。原判认定上述事实的主要证据有：1.抓获经过，证实2016年6月3日，何斌被上网追逃，2018年5月3日，何斌因患有严重疾病看守所不予收押，同年5月4日兰州市公安局红古分局决定监视居住。2.住院病历，证实被害人马某1诊断急性闭合性颅脑损伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右额颞部头皮挫裂伤，肝Ｓ7段钙化灶。3.辨认笔录、指认笔录、照片，证实案发后经王海滨辨认，何斌就是与其一起参加打架的人；经尹某、马某1分别辨认，白玉云、王海滨、何斌就是参与打架的人。2015年12月28日，经冶军辨认，王海滨、何斌、白玉云就是参与打架的人；经王海滨、白玉云分别指认，红古区海石湾镇平安路太阳宫就是何斌等人实施故意伤害他人的地方。4.鉴定意见，证实案发后被害人马某1委托青海德诚司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为被鉴定人马某1系急性闭合性颅脑损伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、纵裂积血、右额颞部头顶挫裂伤，为轻伤二级。后经兰州市公安局红古分局委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心进行复检，被鉴定人马某1系急性闭合性颅脑损伤（右侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、纵裂积血），损伤程度评定为轻伤一级，头部挫裂伤，损伤程度评为轻微伤。5.证据保全决定、证据保全清单，证实2016年3月1日，对作案工具长刀进行扣押。6.强制戒毒决定、责令社区康复通知，证实王海滨于2002年5月17日被强制戒毒6个月，于1999年被强制戒毒3个月，于2007年被强制隔离戒毒六个月，于2009年11月28日被责令社区康复三年。7.刑事判决、释放证明，证实2011年7月29日王海滨因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；2013年4月15日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；2017年3月14日因犯故意伤害罪、强奸罪被判处有期徒刑六年十个月。白玉云因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，白玉辉犯寻衅滋事罪被判处拘役三个月，缓刑六个月。8.监外执行罪犯报到通知、刑事判决、执行通知、释放证明，证实2013年1月28日何斌因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2013年6月28日何斌因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；2014年4月15日何斌因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。2015年6月24日刑满释放。9.光盘一张，证实案发现场视频监控。10.罪犯白玉云的供述，证明2015年12月27日，何斌、我及我的两个女朋友一起在兰州市红古区××镇××路“阿西亚”火锅店吃完饭后，我和何斌两人到平安路甘肃银行门口时遇见了陈栋，三人一起到太阳宫Ｖ1包厢准备唱歌，陈栋打电话叫来了王海滨，随后我朋友“尕头儿”也来我们包厢，我们要了些啤酒及三四个小姐，在包厢内唱歌喝酒时，马某1将我们包厢内的一个小姐叫走，我就找服务生要，过了一会小姐回到了包厢，我们喝到凌晨1时40分许，我和王海滨、何斌、陈栋、“尕头儿”一起从包厢出来，准备去新龙海，走到金海湾十字时，马某1的朋友冶军给我打电话把我们叫回太阳宫，我和尕头儿两人来到马某1和冶军的包厢内，我看见马某1身后的沙发上放着一把长刀，就对马某1说：“朋友之间没有啥过节，你拿上一把刀干啥”，冶军说：“没有啥，我们一起喝会酒”，冶军说完后，我和马某1、冶军端起酒杯准备喝酒时，王海滨、何斌、陈栋也来到马某1的包厢内，王海滨看见马某1拿着长刀后很生气，就辱骂了马某1，随后从自己身上拿出一把随身携带的匕首，何斌和冶军也吵起来了，突然何斌在冶军的脸上打了一巴掌，马某1准备拿沙发上的长刀，被跳上茶几的王海滨踩在脚下，王海滨将砍刀拿起后被陈栋夺走了，王海滨拿着自己的匕首用刀把在马某1的头部打了几下，马某1被打后从包厢里出来朝楼下跑，我和王海滨、何斌追了出去，我们在大厅里打了一阵，马某1被打后朝电梯口跑去，我们将他拦下，我和王海滨、何斌不让马某1下楼，王海滨用匕首把在马某1的头部一阵乱打，用脚在身上乱踏，后又用灭火器在马某1的肩部砸了一下，期间我也拿灭火器在马某1的身上乱打，我们在电梯门口打马某1时，何斌也打了马某1，后我们将马某1拉到太阳宫大厅内，王海滨用拳头在马某1的头部乱打，之后又将马某1拉回包厢，我在马某1的身上乱打了几拳，何斌在他身上用脚踏了一阵，打完后我们就回家了。2015年下半年，我记得何斌、王海滨在海石湾太阳宫ＰＴＶ将马某1、冶军殴打致伤后的第二天，何斌在海石湾给了我一万元现金，说是给马某1治疗，我当时把这些钱拿上后全部给马某1了。11.罪犯王海滨的供述，证明我们将马某1带到包厢后白玉云用烟灰缸在马某1的头部打了几下。在返回到包厢后，何斌顺手拿起茶几上的东西砸向和他争吵的男子（冶军）。12.证人成某的证言，证明他们打架时我没有参与打架，我一直在劝架，“艾萨”、王海滨、窑街的小伙子几次想从我手里夺砍刀，都被我阻止了。13.证人尹某的证言，证明2015年12月27日晚上我在太阳宫ＰＴＶ正常上班，到了28日凌晨1时许，来了一个穿红色羊毛衫的人，他手里拿着一件黑色棉衣，棉衣里裹着一把长砍刀，我们杨经理将穿红色羊毛衫的小伙子安排到Ｖ1包厢，穿红色羊毛衫的小伙子将砍刀平放在沙发上，当时这个小伙子点了一箱“百威”牌啤酒，过了几分钟，一个穿黑色棉衣的小伙子也来包厢了，当时我在给他们倒啤酒，我和杨经理、那两个小伙子一起喝了两杯啤酒后，大概20分钟后，一个穿皮夹克的男子来到了Ｖ1包厢内，他们进来互相抓着手说话，正在这时，包厢里又来了三个男子，我还没有反应过来，有人向穿红色羊毛衫的小伙子扔啤酒杯子，接着穿红色上衣的男子和穿一件胸前有红色ａｄｉｄａｓ字样的男子手里拿着一把短刀、穿黑色带黄边的棉衣男子将穿红色羊毛衫的男子按倒在沙发上殴打，当时有人将穿红色羊毛衫的男子头打破流血，穿黑色棉衣的男子在劝架时也被殴打了，穿红色羊毛衫的小伙子被打后，穿黑色棉衣的小伙子将穿红色羊毛衫的男子拉到包厢，穿红色上衣的男子紧跟着追了出去，穿黄绿色棉衣的男子将沙发上的砍刀收起来，随后Ｖ1包厢所有人都跟了出去，他们追到大厅后又殴打穿红色羊毛衫的男子。14.被害人马某1的陈述，证明2015年12月28日24时许，我与朋友冶军两个人到海石湾太阳宫ＰＴＶ包厢内正常消费,“艾萨”（白玉云）、王海滨、还有两个我不认识的小伙子进到Ｖ1包厢里，“艾萨”就对我说：“你们拿刀子着把我戳呢吗？”我就和他说：“都认识呢，拿刀子戳干啥呢”随后争吵了几句，紧接着“艾萨”拿着啤酒杯在我的头上砸了几下，王海滨用拳头在我的头部、脸部捣了几拳，并对我说：你把我认下，我是窑街“郭鹏”的哥。还有一个我不认识的人用包厢里的果盘在我的头上砸了几下，之后“艾萨”三人将我和冶军追到电梯口，用拳头、灭火器、垃圾箱、匕首把在我的头部身上乱打，用脚踢，我记不清他们谁打的我，等我清醒时已经在医院了。案发后的第二天白玉云给我支付了2万元的医疗费用，后白玉云和王海滨找我写谅解书，又赔偿了3万元钱，一共赔偿5万元，之前我不知道里边有何斌赔偿的1万元钱，现在知道了，我表示谅解何斌。15.被告人何斌的供述，2015年12月份的一天晚上，我和白玉云、陈栋三人去太阳宫ＰＴＶ唱歌时，陈栋又打电话叫来了王海滨一起唱歌喝酒，不知什么时候，马某1到我们包厢内，将一个和我们喝酒的小姐叫走了，期间白玉云也出去了一下，之后回来我们继续喝酒，喝了一会我们去新龙海继续玩。在路上，马某1的朋友好像给白玉云打电话，让我们去太阳宫内，于是我们几个人返回到了太阳宫之前我们唱歌的包厢内，看见白玉云、马某1还有一个小伙子正端着酒杯准备喝酒，王海滨看见马某1身后放了一把长刀，随后王海滨就开始骂马某1，并从自己身上拿出一把匕首，这时我和马某1的另一个朋友也争吵起来了，我还在那个人的脸上打了一巴掌，王海滨用匕首把在马某1的身上打了几下，马某1从包厢里跑出去了，随后我、白玉云、王海滨也追到大厅、电梯口处对马某1进行了殴打，我还用灭火器在马某1的肩膀上打了几下，也用脚踏、用拳头打了几下，当时我是第一个追着马某1冲到电梯口跟前，也是我第一个拿起电梯口的灭火器在马某1的头部打的，我当时穿着一个黑黄色拉链的羽绒服，下身身穿着一件黑色牛仔裤，穿黑色皮鞋。二、2018年3月至4月期间,何斌雇佣徐大成、马鑫、谭仲升(均已判处刑罚)三人共同贩卖毒品,以“埋地雷”的方式，通过微信视频向吸毒人员贩卖毒品。2018年3月27日上午，徐大成将从被告人何斌处取得的55小包毒品放置于一黑兰州烟盒内，交给苗震（已判处刑罚），并让其将该烟盒交给谭仲升，当日上午11时许，在兰州市红古区××镇××中家属院内，苗震将装有55小包毒品的烟盒交给谭仲升。谭仲升取得毒品后，在红古区体育中心门牌下一花坛西南角处、红古路与花庄路十字东北角的公交站台分别埋藏毒品2小包，后将埋藏地点拍摄成小视频后发送给由马鑫、何斌共同控制的微信号（微信号×××52）。当日11时40分许，谭仲升在海石湾镇海城××门口的花坛处埋藏毒品时，被兰州市公安局红古分局工作人员当场抓获，从谭仲升的口袋内查获毒品49小包，作案工具手机2部，在红古路与花庄路十字东北角的公交站台处、红古区体育中心的花坛处抓获购买毒品的吸毒人员马某2、李某。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：被查获的毒品净重5.75克，均检出海洛因成分。2018年4月19日14时许，被告人何斌与徐大成、马鑫在兰州市七里河区××湖马忠华餐厅附近联系购买毒品,由徐大成从该饭馆对面的巷道内取得毒品，与马鑫共同携带毒品乘车由兰州市七里河区返回兰州市红古区海石湾镇准备贩卖。当日17时许，在兰海高速公路海石湾收费站处，兰州市公安局红古分局工作人员抓获徐大成、马鑫，从该二人乘坐的甘Ａ1××**的小型轿车内第二排座位下方，查获了徐大成藏匿的毒品1包，从徐大成处查获作案工具手机1部；从马鑫身上查获手机1部。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：被查获的毒品净重29.74克，均检出海洛因成分。原判认定上述事实的主要证据有：1.抓获经过，证实2018年3月27日，谭仲升拿到毒品后藏匿于兰州市红古区海石湾镇的街道偏僻处用手机拍下藏毒位置小视频发给吸毒人员，后谭仲升及吸毒人员被公安人员抓获；2018年4月27日，公安人员在城关区穆斯林小炒抓获苗震，从苗震左侧裤兜查获作案工具手机一部；2018年3月27日11时40分，公安人员在兰州市红古区海石湾镇海城××南门口抓获谭仲升。并在海城嘉园南门口花坛树上提取到谭仲升藏匿的2包白色塑料包裹的毒品海洛因，在谭仲升裤子右侧查获毒品海洛因47包；2018年4月27日，在兰州市城关区××巷穆斯林小炒对面，公安人员抓捕被告人何斌时，因其从穆斯林小炒二楼跳下逃逸时导致双脚跟骨骨折，5月4日被监视居住，同年10月22日被上网追逃。2019年4月8日在世邦广场三楼被抓获。2.通话记录，证实同案谭仲升尾号1181的手机号于2018年3月27日向徐大成、苗震打电话联系。谭仲升尾号2163的手机号于2018年3月20日、26日向徐大成打电话联系，3月27日向徐大成打电话联系。2018年4月份，何斌与马鑫手机之间频繁通话。3.现场检测报告，证实何斌经甲基安非他明尿样检测结果呈阴性，经吗啡尿样检测结果呈阴性；金某尿检呈阴性；谭仲升、马某2甲基安非他明结果呈阴性，吗啡尿样检测结果呈阳性；李某吗啡尿样检测结果呈阳性；徐大成、马鑫、柳某甲基安非他明、吗啡尿样检测结果均为阴性。4.尿检报告，证实案发后经兰州公安司法鉴定中心鉴定，徐大成、马鑫贩卖毒品案，苗震、谭仲升贩卖毒品案中所送检材中均检出海洛因成分。（被告人何斌拒绝签字，徐大成、马鑫无异议）。5.提取笔录、扣押清单、称量笔录，证实案发后公安人员从马鑫身上查扣作案工具金色ＶＩＶＯ手机一部，从谭仲升身上查扣毒品可疑物49包，作案工具银色ｏｐｐｏ手机一部、金色苹果6手机一部；从海城嘉园门口花坛草丛处提取白色卫生纸包裹的毒品可疑物1包；从十八中家属院巷道中段一电线杆旁边，查获装有毒品可疑物的黑兰州烟盒一个；从马某2身上提取手机一部、毒品可疑物2包；从李某身上查扣毒品可疑物2包，作案工具手机一部。经对上述55包毒品称量共计重5.75克。从徐大成身上查扣毒品可疑物1包净重29.74克，黑色ＯＰＰＯ手机一部；从马鑫处扣押玫瑰金ＶＩＶＯ手机一部；从何斌处扣押黑色苹果手机一部。6.辨认笔录及照片，证实经徐大成、马鑫辨认，何斌就是指挥自己和马鑫进行藏匿向他人贩卖毒品的人；谭仲升就是通过微信小视频方式发送藏匿信息贩卖毒品的人；经柳某辨认，徐大成、马鑫就是2018年4月19日一起从兰州带毒品乘坐其车号为甘Ａ1××**白色ＳＵＶ回海石湾的人（并提供收费专用票据）；经苗震辨认，谭仲升就是从其手里拿走装有毒品的黑兰州烟盒的“晨晨”；经谭仲升辨认，苗震就是在十八中家属院给其毒品的“苗正”；徐大成、马鑫、何斌就是指挥其贩卖毒品的人。兰州十八中家属院一号楼东北角树下，谭仲升称此处就是苗震给其一盒毒品的地方。十八中、十七中的巷道中段靠西侧墙根一电线杆处就是苗震给其装有一黑兰州烟盒毒品的地方。兰州十七中东南角墙外绿化带处一丛柏树、十八中操场大门口中心门牌下一花坛西南角处、红古路与花庄路十字东北角一公交站台处、海城嘉园南门口中间放一大石头的花坛处，谭仲升均藏过毒品，并用微信给其发了视频到微信×××52的地方；经马某2辨认，位于红古区海石湾镇中国银行东面马路旁的公交站牌处就是其通过微信短视频找到上家给其藏匿2包毒品的现场；经李某辨认，位于红古区××中操场（红古区体育中心）门前花坛处就是上家给其藏匿2包毒品的现场。7.毒品鉴定意见，证实送检的1-16号检材中均检出海洛因成分，结果已向谭仲升、徐大成、马鑫、何斌告知，无异议。8.情况说明，证明2018年8月16日从何斌手机内提取有15个与徐大成藏匿毒品的微信小视频资料9.检验报告、视听资料，证实经兰州公安司法鉴定中心对从苗震、谭仲升身上查扣的手机数据提取恢复，并制作成光盘，显示案发前埋毒品视频和毒品埋藏地点照片等资料。10.证人金某的证言，证明2018年4月27日13时许，何斌、苗震我们三人应约到大众巷路口一餐厅坐下点完菜一会，忽然何斌说：“来了，来了”，然后他就冲向了餐厅二楼，后看到警察进来往二楼上的时候，何斌就从餐厅靠大众巷的窗户上面跳了下来，跳下来没跑几步就被警察抓住了。11.证人马某2的证言，证明2018年3月27日13时许，我在红古区海石湾镇中国银行东面马路旁的公交站牌处准备要取2包毒品时被公安人员抓获，当场查获外用白色卫生纸包裹的2包毒品。这是我从朋友“有奴”的微信上购买的毒品，我用我的手机微信给他发了200元钱的红包，然后“有奴”就用他的微信号给一个人发了200元钱的红包，说要去取2包毒品，之后这个人就给“有奴”发了个视频，“有奴”把这个视频转发给了我，让我按视频的位置去取毒品。我的微信号是×××22，“有奴”的微信号是×××02，联系方式是181××××****。“有奴”支付完200元钱的购毒款后，这个贩卖的人给我们发了视频，发到有奴的手机微信上了，之后有奴又给我转发过来，让我去取毒品。12.证人李某的证言，证明2018年3月27日12时30分许，我到兰州市红古区××操场（红古区体育中心）门前花坛处取了2包外用白色卫生纸包裹的毒品海洛因。我是通过微信购买的，对方的微信号是×××52，我的微信号是×××32，名称是李先生。我通过微信红包的方式支付，给这个微信号发了200元红包，这个微信号就给我发了个短视频，在短视频里告诉我放毒品的具体位置，然后我按照这个位置就找到毒品。13.证人柳某证言，证明2018年4月19日14时上午，我在七里河区××湖马忠华餐厅附近拉上两个小伙子，穿黑色ｔ恤衫的小伙坐在我的车第三排座位的左侧，穿白色ｔ恤的小伙坐在第三排座位的右侧，走到高速王家口收费站时被公安民警抓获了，从他俩前面的座位下查获了一包东西。对方联系我的电话号码是187××******，我的电话是152××******。14.罪犯苗震的供述，证明2018年3月27日10时许，徐大成和我一起坐出租车，他给我一包装有毒品的黑兰州烟盒，说“晨晨”在我们十八中家属院等我，让我把这包毒品给“晨晨”，下车后我到十八中家属院来找“晨晨”没找到，我就直接回家了。后徐大成给我发来了“晨晨”的电话号码，让我联系把毒品给“晨晨”。我就给“晨晨”打电话，他说在十八中家属院，我就出去看见“晨晨”在我们那栋楼前的树下站着，我就把装有毒品的黑兰州烟盒交给了“晨晨”，我知道这里面装的就是毒品，我知道何斌、马鑫、徐大成、“晨晨”都在贩毒，而“晨晨”就是给何斌埋毒品然后拍微信视频后发给何斌，何斌再通过微信就把毒品给别人贩卖了，我知道他们贩毒的事情。徐大成、马鑫在贩毒中也在埋毒。我跟他们在一起的时间长了，何斌他们通过微信收红包，再将埋好毒品位置的视频发给吸毒人员，以这样的方式贩毒。“晨晨”的手机号码153××××****，我的电话号码是181××******。15.罪犯谭仲升的供述，证明2018年3月27日上午10时40分许，我给“大成”打了个电话，问他：今天咋弄？大成说：你往十八中家属院走。我到了十八中门口给大成打了个电话，大成说：“你进到十八中家属院，我朋友就给你了。”我到十八中家属院后，苗震出来将装有毒品的一个黑兰州香烟给了我，我打开香烟盒，看见有一个毒品小包比其他的都大，我知道那是半个，其余的都一样大，这时马鑫已经给我发微信要求放半个，我将大一点的毒品小包捏在手中，其余的都装到自己右侧裤子口袋内，将香烟盒扔到十八中家属院的巷子里了。我将那个大一点的毒品包放在十八中家属院巷子口花坛边的松树里，在十八中操场大门口花坛边的角落里放了两个毒品小包，在中国银行东边公交站台广告牌缝子里放了两包毒品小包，在海城嘉园南门大石头边的树丛里放了两个毒品小包，每两个毒品我自己用卫生纸包裹在一起，放好后我用手机拍摄视频，并说毒品的位置，每放一处我录制一份并及时发给马鑫。上午11时许，我刚在海城嘉园门口放完毒品，拍视频发给马鑫后被公安人员抓获了。当场从我身上查获47包毒品小包，在海城嘉园门口抓获我时，在海城嘉园南门大石头旁边的花丛中查获我放的2个毒品小包，用白色塑料包裹，共计51包。我只负责放毒品拍视频发到微信×××52，此微信号由马鑫或何斌控制，我估计他们将视频发给吸毒人员，吸毒人员给他们发红包。有时吸毒人员找不见毒品，马鑫让我用Ｐ图软件将毒品的位置标注出来。他们每天给我200元工资。包括今天我给他们干了七天，昨天和今天的工资都没有给我，前面的五天他们共给我支付了一千元工资，都被我交房租、买被子、吃饭等花销了。我们一起参与贩卖毒品的有马鑫、何斌、大成、苗震还有我。我的装电话卡153××******的银色ＯＰＰＯ手机是徐大成给我的，主要是用来我和何斌、马鑫联系，我藏好毒品后，将藏匿毒品的位置拍成微信视频再发给他们。金色苹果6手机主要是我用来和家人朋友联系的。微信×××52发来的藏有毒品位置的视频我取过两次，2018年3月21日或者22日，我在兰州市红古区××镇××小区万盛小肥牛附近楼下取过一次，8个毒品小包，估计都是0.1克左右的小包，2018年3月24日，在兰州红古区××镇××小区永兄超市附近取过一次，10个毒品小包，每个包包也就是0.1克左右。我按微信×××52的要求将这些毒品小包放在海石湾不同的角落，并拍了毒品位置的微信小视频发给该微信号了。该微信号是徐大成介绍加为好友的。16.罪犯徐大成的供述，证明2018年4月19日下午14时许，我、马鑫、何斌在兰州小西湖吃饭，何斌叫我拿着他的手机通过微信视频聊天去取毒品，我拿着何斌的手机通过微信视频聊天在小西湖马忠华餐厅对面巷道最里面的一棵树底下的土里找到了这包毒品，并装进了我的裤子右侧口袋，就去饭馆找到何斌、马鑫，我对何斌说毒品拿上了，何斌说：“东西你先拿着，待会你和马鑫拿上了回海石湾”，大约17时许，我和马鑫坐了一辆白色越野车从兰州回海石湾，到王家口高速收费站，我看见警察查车，就把装在裤子右侧口袋的一包毒品（用塑料袋包裹的块状毒品海洛因）顺手塞到马鑫前面的座位底下，我害怕警察从我身上查出来就把毒品塞进去了。查扣的毒品海洛因毛重31.67克，净重29.74克。这是何斌让我们拿着这包毒品回海石湾后，然后何斌他自己回来后把这包毒品分成小包包，分成小包包后，让我和马鑫去找地方藏好，我们藏好后拍个小视频，拍的小视频把藏毒品的具体位置描述好后发给何斌，然后何斌通过微信就把毒品卖出去。何斌在贩卖毒品，我在给他打工，他每天给我200元工资，我听从何斌的安排帮他做事，马鑫也和我一样是给何斌打工的。我们一起的还有一个湖北小伙，何斌给我毒品，我再转给湖北小伙。我给湖北小伙给过毒品，给了多少次我记不起来了，毒品都是何斌给我的。我给何斌打工接近两个月，发到我手里的工资是6000多元。何斌平时把取来的毒品分包成0.1克左右的小包，把小包毒品交给我们，我们把小包毒品藏在海石湾的各个地方，把藏毒品的位置拍成小视频发给何斌的微信×××78、×××52的微信后，如果有吸毒人员要买毒品，何斌通过微信×××78、×××52将藏毒品的短视频再发给要买毒品的人，把我们藏好的毒品卖出去，我平均每天能藏毒品十几小包。我的电话是187××******，我以前还用过183××××****的号码，微信号是×××85，何斌的微信号是×××66，电话号码是187××******，马鑫的微信号是×××15，电话号是183××******。我不吸毒。我认识苗震，我不知道毒品是谁放的，都是何斌联系找的毒品。17.罪犯马鑫的供述，证明2018年4月18日18时许，何斌给我打电话说去兰州，然后我叫上徐大成到兰州，见到何斌，三人就到兰州市××附近找了个地方住了下来。到第二天中午12时许，到七里河区××湖马忠华餐厅附近吃饭时商量了具体买毒品怎么分工。吃完饭何斌和徐大成就联系了个车（车号为甘Ａ1××**白色ＳＵＶ车），我和徐大成就坐车回了，到王家口高速收费站出口处就被公安人员抓获了。我看着他从自己裤子右边的口袋内掏出一包毒品扔到第二排左边座位的下方，也就是我座位前面的座位下方。何斌让我们将这包毒品带回海石湾，分成小包然后贩卖，从而挣钱。这次何斌让徐大成回来把毒品分成小包，再联系我，我和徐大成一起放毒品然后再拍成视频发给何斌，并在微信视频里说了自己藏毒位置的话语，吸毒人员给何斌发红包，何斌把我们放下毒品位置的视频发给吸毒人员，从而成功购买毒品。我给何斌贩卖毒品近两个月了，他平均每月给我三千元钱。我上一次贩卖毒品是2018年4月16日，何斌给我发来他自己分好的毒品小包微信视频，我通过微信视频找见了9个毒品小包，然后一个一个分别放到不同位置然后拍视频发给何斌。我的微信号是×××15，昵称“像风行了3千里”；何斌的电话是187××******，微信号是×××66，昵称是“别逼逼”，何斌最近还在使用一个昵称是＠-＠，微信号是×××52；徐大成的微信号是×××85，昵称是“默”。微信号×××66、×××52我在自己的手机上没有登录过，但是何斌喝酒或回家时就直接将自己有这两个微信号的手机给我，让我替他具体安排贩卖毒品的事情。吸毒人员向该微信发来红包我就将藏毒品位置的微信视频发给吸毒人员，吸毒人员通过微信视频找到藏毒品的位置。我们一起贩卖毒品的有何斌、我、徐大成、一个湖北姓谭的小伙（他也负责将毒品小包藏在海石湾的不同地方，将藏毒的位置拍微信短视频，然后发给何斌的×××66、×××52这两个微信号）。何斌、徐大成将分好的小毒品藏在海石湾的某一个地方，然后给姓谭的小伙子发位置视频，让他取走，他再把这些小包分别藏在海石湾不同的地方。我藏过两次分好的小包毒品，后被姓谭的小伙子取走了。我每天能放十个小包左右，有时候十五个左右，但一个能卖100元钱。我和何斌是姑舅关系，我是他表哥。我不吸毒。18.被告人何斌的供述，2018年4月27日14时许，我从兰州市七里河区林家庄小区往外走时迎面遇见了要抓我的警察，我离开林家庄到城关区大众巷穆斯林小炒餐厅吃饭，我从门口看见我遇见的民警在门外，我因为故意伤害有案在身，我就跑上了二楼，我听见民警进了餐厅，我就从二楼的窗户里跳了下来，后被抓住。我和徐大成是朋友，和马鑫是姑舅，2018年4月19日14时许，我去七里河小西湖马忠华附近送徐大成和马鑫回海石湾，他们坐一辆白色越野车，不知道车是谁联系的，他们俩贩卖毒品和我没关系，我使用的微信号是×××66，×××52没有使用过，谭仲升我不认识，苗震是我初中同学。我以前使用过139××××****，现在使用的是139××××****，被公安机关查扣了。19.临时羁押证明，证实2019年4月18日被告人何斌被临时羁押于格尔木市看守所。20.刑事判决书、释放证明书，证实2014年4月25日，何斌因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2015年4月27日刑满释放；2017年5月18日，谭仲升因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，2017年11月14日刑满释放；2014年7月27日，徐大成因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年六个月；2016年6月15日刑满释放。2018年12月19日，徐大成因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一年三个月，马鑫因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一年三个月，谭仲升因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年二个月，苗震因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月。原审法院认为，被告人何斌故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为构成故意伤害罪；何斌以牟利为目的，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。何斌对故意伤害罪认罪认罚，依法予以从宽处理，并积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，酌情予以从宽处理。在贩卖毒品罪中，何斌与徐大成、马鑫、谭仲升、苗震系共同犯罪，在共同犯罪过程中，何斌起主要作用，系主犯。何斌曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人何斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元；二、作案工具手机一部，依法予以没收，上缴国库。上诉人何斌及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.原审认定何斌雇佣徐大成、马鑫、谭仲升三人贩卖毒品的事实没有证据支持，没有证据证明3月27日谭仲升系受何斌指使投放毒品。2.原判认定徐大成、马鑫在海石湾高速出口查获的毒品系受何斌指使运往海石湾的证据不足。经审理查明，原审判决认定上诉人何斌犯故意伤害罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证。经审查，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人何斌及其辩护人未提出新的证据。对于上诉人何斌及辩护人所提原审认定何斌雇佣徐大成、马鑫、谭仲升三人贩卖毒品的事实没有证据支持，没有证据证明3月27日谭仲升系受何斌指使投放毒品的上诉理由及辩护意见。经查，本案手机恢复信息、通话清单、指认照片等证据与徐大成、苗震、谭仲升的证言与贩卖毒品的时间、地点、情节等细节一一对应，相互印证，证明在2018年3月27日前何斌就通过其持有的微信号，指使徐大成通过埋藏毒品，拍摄视频后收取吸毒人员毒资，向吸毒人员发送埋藏毒品地点视频，以“抛毒捡拾，毒资转账”的方式贩卖毒品，何斌与徐大成等形成长期贩卖毒品的固定模式，何斌、马鑫、徐大成系此次贩卖毒品的共犯，且系主犯。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；对于所提原判认定徐大成、马鑫二人在海石湾高速出口查获的毒品系受何斌指使运往海石湾的证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，本案通话清单、侦控录像、提取笔录等证据与徐大成、马鑫等人的证言证明2018年4月19日，何斌、马鑫、徐大成三人经共谋后由何斌指使徐大成、马鑫二人携带毒品至海石湾准备贩卖的事实，且提取的手机数据显示当日3时54分许，何斌通过微信号×××66向徐大成微信号×××85发送了标注提取运输毒品位置的照片，该照片与徐大成手机中提取的照片一致，照片中显示的位置系侦控录像中徐大成提取毒品的位置，同时，与徐大成、马鑫二人所乘坐的黑车司机联系的号码系何斌使用的187××××****。综上，在卷证据能够相互印证，证明何斌系此次运输毒品的共犯，且系主犯，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定上诉人何斌犯故意伤害罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二〇年十二月二十八日法官助理  韦丽娅书 记 员  吴 迪