福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4733号 上诉人（原审原告）：刘长华，女，1971年12月28日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：李木钦、卢婧婧（实习），福建律睿律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：厦门垚磊鑫建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路****。 法定代表人：杨鼎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈长乐、连锟，北京德恒（厦门）律师事务所执业律师。 原审第三人：杨选兵，男，1963年7月18日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人刘长华因与被上诉人厦门垚磊鑫建设工程有限公司（以下简称垚磊鑫公司），原审第三人杨选兵股东出资纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘长华上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。 事实与理由：一审法院认为“刘长华仍欠垚磊鑫公司1912290元未还”存在事实认定错误，法院应当将刘长华在2014年6月25日返还公司的40000元在1912290元出资额中予以扣减。垚磊鑫公司在其起诉状中承认刘长华于2014年6月25日已向公司返还出资款40000元，但厦门和裕会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》中未将刘长华于2014年6月25日转账给垚磊鑫公司的40000元冲抵刘长华的出资款。一审法院在判决时直接引用审计报告数据，遗漏该笔款项，未在1912290元出资额中扣除40000元。《专项审计报告》只是法院判决的辅助证据而不应当成为判决的结论，判决应当基于事实在未返还的剩余出资款1912290元中扣除40000元。垚磊鑫公司以“公司账上记载为库存现金”“应以记账凭证或审计报告为准”为由，否认该40000元是刘长华归还的款项，不足以推翻其自认的事实。记账凭证并非审计时才凭空产生的。垚磊鑫公司在起诉时就应当知道公司账面上记载的事项，其在起诉时认可该笔款项是刘长华返还公司的出资款，垚磊鑫公司承认对于己不利的事实，其可信度远大于账面记载，故该款应当在未返还剩余出资款中予以扣减。刘长华在当法定代表人期间，因公司拖欠案外人漳州金信建材有限公司的款项1223400元，刘长华同意支付该笔欠款，应将该笔款项抵扣出资款，以避免讼累。 垚磊鑫公司辩称，刘长华担任法定代表人期间除抽逃出资4000290元外，还从垚磊鑫公司转出其他款项1939455元。因此，刘长华转账给垚磊鑫公司款项的性质，属于归还抽逃出资，还是归还其他款项，应当以记账凭证的记载为准。本案中，相关记账凭证也是刘长华担任法定代表人期间制作的。垚磊鑫公司于2009年6月25日转账给刘长华4000290元，记账凭证记载为“其他应收款”，刘长华于2014年6月25日转账给垚磊鑫公司40000元，记账凭证记载为“库存现金”，二者属于完全不同的会计科目，前述40000元不属于刘长华归还“其他应收款”，不应予以扣减。《专项审计报告》系刘长华提出申请，经法院同意对外委托，并由有资质的机构作出的审计报告。该《专项审计报告》对垚磊鑫公司及刘长华具有法律拘束力，应当作为定案依据。《专项审计报告》系对垚磊鑫公司5000000元注册资本的使用情况进行专项审计，审计结论为：在2010年-2017年期间，通过购置设备、缴存银行、现金收款冲抵其他应收款共计2088000元，截止2017年12月31日，刘长华欠垚磊鑫公司1912290元。但是，前述40000元未包含在2088000元当中，不应予以扣减。注册资本作为垚磊鑫公司财产，系垚磊鑫公司对外偿债的基础，直接关系债权人的利益，不应适用自认规则，否则可以构成恶意串通损害债权人合法权益。经《专项审计报告》核实，前述40000元不属于冲抵“其他应收款”，垚磊鑫公司“自认”的事实与已经查明的事实不符，不应予以扣减。 《专项审计报告》载明，截至2017年12月31日，垚磊鑫公司应付漳州市金信建材有限公司账款1223400元。该事项已经超出法院委托审计的范围，也不属于本案股东出资纠纷审理范围，故法院不应予以采信或处理。前述应付账款只是截至2017年12月31日的账面记账金额，有关应付账款的基础事实发生在垚磊鑫公司与林少敏之间，林少敏已经向漳州市龙文区人民法院提起诉讼，案号为：（2020）闽0603民初226号。该应付账款发生在刘长华担任法定代表人期间，金额存在争议，关乎垚磊鑫公司利益，不同意刘长华代为偿还。 杨选兵未作答辩。 垚磊鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘长华立即向垚磊鑫公司返还出资款1912290元及相应利息（以1912290元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2009年6月25日起计至2019年8月19日；以1912290元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，自2019年8月20日起计至实际还款之日止）；2.判令刘长华承担本案保全费5000元。 一审法院认定事实如下：2009年，刘长华与案外人杨四兵向公司登记机关申请设立垚磊鑫公司。同年6月10日，经厦门大誉会计师事务所有限公司审验并出具《验资报告》，确认：截至2009年6月9日，刘长华首次缴纳注册资本（实收资本）900000元，杨四兵首次缴纳注册资本（实收资本）100000元，各股东均以货币出资，出资额已缴存垚磊鑫公司（筹）在中国工商银行开立的临时存款账户内。同年6月12日，垚磊鑫公司登记设立，刘长华任该公司执行董事，该公司设立时登记信息如下：法定代表人为刘长华；注册资本5000000元，其中刘长华认缴出资4500000元，持股90%，实缴出资900000元，余额在24个月内交付，杨四兵认缴出资500000元，持股10%，实缴出资100000元，余额在24个月内交付；经营范围包括房屋建筑工程、土石方工程、机械设备批发零售等。同年6月25日，经厦门大誉会计师事务所有限公司审验并出具《验资报告》，确认：截至2009年6月24日，垚磊鑫公司已收到全体股东缴纳的第二期出资，即本期实收注册资本4000000元，其中刘长华缴纳3600000元，杨四兵缴纳400000元，各股东均以货币出资，出资额已缴存垚磊鑫公司在中国工商银行开立的验资专用存款账户内。同年6月25日，垚磊鑫公司名下银行账户转出三笔款项至刘长华名下银行账户，具体金额分别为1500000元、1500000元、1000290元，总计4000290元。 2009年8月14日至2018年12月31日期间，垚磊鑫公司名下银行账户向刘长华名下银行账户转账支付总计1939455元，具体明细如下：2012年9月10日600000元，2012年9月25日100000元，2014年5月16日700000元，2014年6月9日50000元，2014年6月19日50000元，2014年12月12日100000元，2015年1月7日40000元，2017年12月28日23150元，2018年1月19日23150元，2018年2月9日23155元，2018年7月26日30000元，2018年9月26日200000元。此外，刘长华向垚磊鑫公司转账支付总计300000元，具体明细如下：2012年5月28日10000元，2013年12月26日250000元，2014年6月25日40000元。 2011年5月20日、2013年5月17日、2014年3月3日，厦门加捷正大税务师事务所有限责任公司根据垚磊鑫公司的委托，对垚磊鑫公司2010年度、2011年度、2012年度、2013年度的企业所得税汇算清缴出具《鉴证报告》。2010年度至2012年度的《鉴证报告》所附《资产折旧、摊销纳税调整明细表》均仅列明飞机、火车、轮船以外的运输工具固定资产548000元，未列明其他资产。2013年度的《鉴证报告》所附《资产折旧、摊销纳税调整明细表》列明：飞机、火车、轮船、机器和其他生产设备固定资产1350030元，飞机、火车、轮船以外的运输工具固定资产548000元，电子设备16961元。 2013年4月9日至2013年8月27日期间，刘长华向案外人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司支付总计2889704.23元，具体明细如下：2013年4月9日48211.4元，2013年4月10日417.83元，2013年4月27日48215元，2013年5月27日48215元，2013年6月27日48215元，2013年7月29日48215元，2013年8月27日48215元。2013年7月27日，刘长华与垚磊鑫公司及卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订一份《融资租赁协议之转让协议》，约定：刘长华将其在与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订的《融资租赁协议》中的全部权利、义务和利益，转让给垚磊鑫公司，垚磊鑫公司成为《融资租赁协议》中的承租人，应将租金及其他应付款项支付给卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司。刘长华据此主张，其向卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司购买挖掘机并支付相应分期款项后，将该挖掘机转让给垚磊鑫公司且未收到转让款，该挖掘机是其以借出的往来款为垚磊鑫公司购买的固定资产，不存在抽逃出资行为。2013年8月之后，垚磊鑫公司每月向卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司转账支付相应的融资租赁款项，直至2015年11月，总计1304682.87元。 2018年9月12日，垚磊鑫公司法定代表人由刘长华变更为杨鼎。 2019年12月23日，厦门和裕会计师事务所有限公司根据一审法院的委托，对垚磊鑫公司5000000元注册资本使用情况进行审计并出具《专项审计报告》，其中载明：截至2017年12月31日，垚磊鑫公司应付漳州市金信建材有限公司账款1223400元；刘长华2009年-2017年与垚磊鑫公司往来情况为，刘长华尚欠垚磊鑫公司1912290元（其中未包含刘长华于2014年6月25日转账给垚磊鑫公司的40000元；未包含2009年8月14日至2018年12月31日期间，垚磊鑫公司名下银行账户向刘长华名下银行账户转账支付款项中，除2014年12月12日的100000元外的其他款项）；固定资产购入情况中，日期及凭证号为2013-8-8#，对应金额1350030元，对应名称为挖机，对应科目为长期应付款；审结结论为，垚磊鑫公司于2009年6月25日转给刘长华4000290元，在2010年-2017年期间，通过购置设备、缴存银行、现金收款冲抵其他应收款共计2088000元，截止2017年12月31日，刘长华欠公司1912290元。上述《专项审计报告》还列明垚磊鑫公司存在内控缺陷：1、公司收回现金时，无原始凭证；2、大额现金用于支付成本费用，仅附成本费用发票，无相关审批程序；3、成本费用发票部分开具公司名称与企业名称不一致。垚磊鑫公司称，刘长华于2014年6月25日转账给垚磊鑫公司的40000元未在《专项审计报告》中冲抵抽逃出资款，是因该40000元在公司账上记载为库存现金，并不属于刘长华归还的出资款，而且刘长华除了抽逃出资外，还从公司转出其他款项合计1939455元，刘长华的该笔款项是冲抵抽逃出资款还是其他款项，应以记账凭证或审计报告为准。刘长华称，其归还垚磊鑫公司出资具体明细如下：1、垚磊鑫公司自认的300000元；2、代为向卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司支付二个月的按揭款96430元；3、《专项审计报告》中列明的垚磊鑫公司应付漳州市金信建材有限公司账款1223400元，该款项其已替垚磊鑫公司偿还；4、转让给垚磊鑫公司的挖机首付款600000元。 刘长华与杨选兵原系夫妻关系。2018年6月6日，经人民法院主持调解，刘长华与杨选兵自愿离婚，双方确认刘长华持有的垚磊鑫公司90%股权属于夫妻共同财产，双方各持45%，刘长华应配合杨选兵办理股权变更登记。2018年7月5日，刘长华与杨选兵签订《股权转让协议》，约定将刘长华持有的垚磊鑫公司45%股权以0元转让给杨选兵。垚磊鑫公司于2019年2月22日登记公示的股东及其出资情况如下：杨四兵认缴出资500000元，实缴出资500000元，出资比例10%；杨选兵认缴出资2250000元，实缴出资2250000元，出资比例45%；刘长华认缴出资2250000元，实缴出资2250000元，出资比例45%。 一审审理过程中，垚磊鑫公司申请对刘长华名下财产采取诉讼保全措施，并为此缴纳申请费5000元。 一审法院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资。刘长华在垚磊鑫公司设立前后履行了缴纳4500000元出资款义务，并经相关会计师事务所审验。但是，刘长华在2009年6月24日完成所认缴的4500000元出资款的全部缴纳义务后，即于次日将注入的资金全部抽回。实践中，股东瑕疵出资有多种表现形式，其中以股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营尤为常见。刘长华的上述行为，足以认定构成抽逃出资。公司的股东不论是未足额出资或是抽逃出资，均是股东出资不到位的表现，依法应当向公司承担返还出资款本息的法律责任。刘长华抽逃出资后，经本院委托会计师事务所进行审计，至今仍有1912290元出资款未返还给垚磊鑫公司，为此，垚磊鑫公司提起诉讼要求刘长华返还剩余出资款本金1912290元及相应利息（以1912290元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2009年6月25日起计至2019年8月19日；以1912290元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，自2019年8月20日起计至实际还款之日止），有事实和法律依据，应予支持。垚磊鑫公司在本案诉讼过程中，因申请对刘长华名下财产采取诉讼保全措施而缴纳的申请费5000元应由刘长华承担。 垚磊鑫公司是否向股东签发出资证明书，并不影响股东是否构成抽逃出资的认定，也不影响股东在构成抽逃出资的情况下应负法律责任的认定，对刘长华关于垚磊鑫公司未向其签发出资证明书的抗辩意见不予采纳。垚磊鑫公司作为独立法人，享有法人财产所有权，其有权对抽逃出资的股东直接提起诉讼要求返还出资，而无需经过其他前置程序。刘长华抗辩称，垚磊鑫公司未经召开股东会也未通知催缴即提起诉讼，侵犯了刘长华的股东权益，于法无据，不予采纳。刘长华不仅存在实际缴纳出资后即将出资款转回自己名下银行账户的行为，还在担任垚磊鑫公司法定代表人期间，收到垚磊鑫公司转入的1939455元款项，在本案中，厦门和裕会计师事务所有限公司对垚磊鑫公司成立以来的注册资本使用情况进行了全面审计，得出审计意见为，刘长华在2010年-2017年期间通过购置设备、缴存银行、现金收款冲抵其他应收款共计2088000元，尚欠垚磊鑫公司1912290元。该审计意见已将刘长华购置设备、缴存银行、现金收款等按照相关会计准则进行了冲抵，结合刘长华收取垚磊鑫公司转入的1939455元款项的事实及垚磊鑫公司向卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司转账支付1304682.87元融资租赁款项的事实，刘长华抗辩其已通过购置固定资产的方式履行了出资义务，明显依据不足，故不予采信。刘长华主张垚磊鑫公司应付漳州市金信建材有限公司账款1223400元，该款项其已替垚磊鑫公司偿还，应认定为其归还垚磊鑫公司的出资款，同样依据不足。刘长华如认为其与垚磊鑫公司还存在其他债权债务关系，可以另行依法主张。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，公司作为债权人，对抽逃出资股东及该股东所转让股权的受让人提出主张享有选择权，既可以选择要求转让股权的股东履行出资义务，也可以选择要求受让股权的股东与转让股权的股东对出资义务承担连带责任。刘长华作为持有垚磊鑫公司90%股权的股东，在公司成立后即将全部出资抽回，此后再与杨选兵解除婚姻关系并将其中的45%股权分配给杨选兵，上述抽逃出资的行为发生在其与杨选兵婚姻关系解除和股权分配前，并无证据证明杨选兵参与抽逃出资，结合垚磊鑫公司作为债权人并未对杨选兵提出债权请求，刘长华主张因上述股权产生的债务应认定为其与杨选兵之间的夫妻共同债务，不属于本案出资纠纷审理范围，故不予处理。 综上，刘长华向垚磊鑫公司缴纳出资后即将出资转出，至今仍欠垚磊鑫公司1912290元未还，垚磊鑫公司要求刘长华返还出资1912290元及相应利息并承担本案财产保全申请费5000元，应予支持。刘长华的抗辩意见缺乏充分的证据予以证明，不予采纳。杨选兵经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百四十条规定，判决：一、刘长华应于判决生效之日起十日内返还厦门垚磊鑫建设工程有限公司出资款1912290元及相应利息（以1912290元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2009年6月25日起计至2019年8月19日；以1912290元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，自2019年8月20日起计至实际还款之日止）；二、刘长华应于判决生效之日起十日内偿付厦门垚磊鑫建设工程有限公司财产保全申请费5000元。 经审理查明，对于一审认定的事实，除刘长华、垚磊鑫公司提出，一审认定事实中“刘长华向案外人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司支付总计2889704.23元”的金额存在笔误，实际支付的金额应为289704.23元外，各方当事人未对其他事实提出异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。同时，对垚磊鑫公司和刘长华所指出的一审判决书中的笔误，本院根据双方核实后的数据在此予以补正。 二审期间，刘长华补充提交一张《收条》，证明：一审判决后，垚磊鑫公司的债权人漳州金信建材有限公司向刘长华催讨，刘长华代替垚磊鑫公司偿还尚欠漳州市金信建材有限公司的债务1223400元，该代偿款项有权抵销股东出资款。垚磊鑫公司质证认为，对《收条》的真实性没有异议，但对其关联性与证明对象不予确认，该笔1223400元款项的实际债权人是林少敏，双方对工程款结算金额是有争议的，不应在本案中作出处理。 本院认为，本案系股东出资纠纷。垚磊鑫公司成立后，刘长华即将垚磊鑫公司名下的款项大量转出到自己名下账户，而刘长华之后向垚磊鑫公司支付的款项仅占转出款项金额的一小部分。而且，在一审法院委托审计的过程中还发现，垚磊鑫公司平时的账目往来还存在多项内控缺陷。上述事实是导致本案争议发生的主要原因。虽然垚磊鑫公司在起诉时把刘长华2014年6月25日转账给垚磊鑫公司的40000元列为刘长华返还公司的款项，但与此同时，垚磊鑫公司主张的未返还资金金额亦远高于审计结论所认定的金额。在双方当事人对实际欠款金额存在重大争议的情况下，垚磊鑫公司在起诉时对案涉40000元款项性质的描述不能直接作为判决的依据。鉴于本案有大量款项往来存在争议，一审委托审计的目的即在于查明刘长华与垚磊鑫公司之间的实际欠款金额。对审计结论认定刘长华尚欠垚磊鑫公司1912290元未还的事实，双方当事人均无有效证据予以推翻，一审法院采纳该审计结论作为裁判依据并无不当，应予维持。 刘长华主张其代垚磊鑫公司向案外人漳州金信建材有限公司偿还的1223400元款项，涉及垚磊鑫公司与案外人之间的纠纷。在刘长华自身与垚磊鑫公司还存在诉讼的情况下，刘长华未经垚磊鑫公司同意主动代垚磊鑫公司偿还大额债务不合情理。鉴于垚磊鑫公司不同意将刘长华代偿的款项与本案欠款进行抵扣，刘长华如认为其与垚磊鑫公司存在代偿债务纠纷应另案处理。 此外，一审的其他判决亦无不当，本院予以确认并维持。 综上所述，刘长华的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费16170元，由刘长华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张南日） 审 判 员 （柯艳雪） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年十二月三十一日 书记员（ 陈玉 梅） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。