浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终406号 原公诉机关浙江省绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张捷，男，1989年10月10日出生于山西省襄汾县，汉族，大专文化，农民，住襄汾县，因本案于2020年1月7日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人王定高、俞梅，浙江金柯桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王小光，男，1986年3月7日出生于黑龙江省宾县，汉族，初中文化，农民，住宾县，因本案于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人沈权峰，浙江德凡律师事务所律师。 原审被告人陈浩，男，1989年3月14日出生于山西省襄汾县，汉族，大专文化，农民，住襄汾县，因本案于2020年1月7日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 浙江省绍兴市柯桥区人民法院审理浙江省绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人张捷、陈浩、王小光犯盗窃罪一案，于2020年10月30日作出（2020）浙0603刑初603号刑事判决。宣判后，原审被告人张捷、王小光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年11月至12月期间，陈浩、张捷、王小光经事先商量，由陈浩、张捷负责收集他人身份证、银行卡等身份信息，张捷负责使用上述身份信息在其开发的“麻雀支付平台”注册商户号作为结算账户，并制作部分虚假“付款进群二维码”，王小光负责将微信头像设置为美女头像后在微信朋友圈推广带有“同城少妇相约群”等字样的“付款进群二维码”，并修改微信定位位置至人员密集地方，诱使被害人在使用“附近的人”功能时查看该微信朋友圈并扫码。被害人扫码后其手机界面显示支付7.00-9.00元等金额即可加入该微信群，点击进入下一支付界面时仍显示支付7.00-9.00元等金额，但在跳转至“麻雀支付平台”最后的支付界面时显示支付700-900元等金额，但被害人并未察觉到支付金额发生变化，仍予以支付，实际支付金额为700-900元。张捷、王小光通过上述方式窃得宋怀力等人财物共计43万余元，陈浩通过上述方式窃得宋怀力等人财物共计22万余元。 案发后，张捷家属退赃6万元，陈浩家属退赃5万元。另查明，案发后，公安机关从张捷处扣押中国建设银行卡1张、联想笔记本电脑1台、vivo手机1只、iphone11手机1只、pos机1台，从陈浩处扣押建设银行卡1张、华为mate20手机1只，从王小光处扣押中国邮政储蓄银行卡1张、华为手机1只、iphone11手机1只。 原判认为，张捷、陈浩、王小光以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中张捷、王小光盗窃数额特别巨大，陈浩盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。 在共同犯罪中，张捷负责联系平台进行结算，让陈浩提供身份信息并注册商户号，还联系王小光由王小光推广二维码，王小光负责推广二维码，并修改微信定位位置使被害人能够通过搜索“附近的人”的方式查看并扫码，张捷、王小光行为积极，系主犯；陈浩负责提供身份证、银行卡等用于注册商户号，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。张捷、陈浩归案后如实供述自己的罪行，且陈浩自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；张捷、王小光自愿认罪，且张捷、陈浩退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。张捷、陈浩、王小光的犯罪行为造成被害人经济损失，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人张捷犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈浩犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人王小光犯盗窃罪，判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；四、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的中国建设银行卡二张、中国邮政储蓄银行卡一张、联想笔记本电脑一台、vivo手机一只、iphone11手机二只、pos机一台、华为mate20手机一只、华为手机一只，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理；五、责令被告人张捷、陈浩、王小光在犯罪数额限额内退赔给被害人损失；移送来院的人民币十一万元，其中退赔给宋怀力、张学军、王常智、刘德林人民币各九百元，余款继续予以退赔。 上诉人张捷及其辩护人的意见：1.本案应定诈骗罪。一审认为被害人“有处分行为但缺乏处分意识”，首先被害人事实上有处分行为，这就不符合“秘密”窃取的要件，其次被害人是因为上诉人“虚构了事实、隐瞒了真相”，基于错误认识（以为只处分7.00-9.00元）而处分掉了700—900元，这恰恰说明被害人是有处分意识的，故直白的讲，案涉款项是骗来的，而不是偷来的。2.案涉金额有误。盗窃所得需要由每一个犯罪客体实际对应犯罪结果。3.上诉人张捷系从犯。从犯罪所得的分配比例看，张捷小于王小光，且王小光决定了被害人人数、金额等，张捷只是帮助犯。 上诉人王小光及其辩护人的意见：1.一审罪名认定错误。诈骗是使他人基于错误认识而自主交付财产，盗窃则是未产生认识而被动造成财产转移，本案中，被害人交付钱款是因为未认清交付款项的真实数字而产生的损失，本案应定诈骗罪。2.上诉人王小光应认定为从犯。王小光只是将张捷制作的二维码通过自有渠道分发、传播出去，不是组织者和获利赃款的分配人，无法起到主导作用。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的扣押清单、银行流水、调取证据清单、微信转账记录、情况说明、自述材料、抓获经过，焦万鹏、贺晴、陈振明的证言，宋怀力、张学军、王常智、刘德林的陈述，提取笔录、搜查笔录，商户资金明细、微信交易数据、支付宝交易数据等证据证实，二上诉人对基本事实亦供认不讳，足以认定。 对上诉人张捷及其辩护人关于案涉金额有误的意见。经查，在案证据能够充分证实违法所得的资金流向途径，事实清楚，且上诉人本人对此并无异议，一审所作认定与事实相符。对该意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张捷、王小光及原审被告人陈浩以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中上诉人张捷、王小光盗窃数额特别巨大，原审被告人陈浩盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。 关于二上诉人及其辩护人就罪名及主从犯认定提出的意见。首先，关于罪名。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃和诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。经查，本案中上诉人张捷、王小光等人利用美女头像发朋友圈，诱使被害人扫二微码，显示虚构的“同城少妇相约群”等微信群，通过标注7.00-9.00元小金额方式吸引被害人点击支付链接以进群，又设置跳转付款小程序诱导被害人点击跳转出来的付款页面，但在最终支付页面上已设定付款金额为700—900元，致使被害人在不看清楚情况下进行支付，从而实现非法占有被害人财物的目的。可见，上诉人张捷、王小光等人获取财物时起决定性作用的手段是通过后台小程序设置跳转支付页面并设定最终付款金额这一秘密窃取行为，虚构微信群诱骗被害人点击小金额支付链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人最终支付金额系处于不设防情况下的“非自愿”交付行为，上诉人张捷、王小光等人符合盗窃罪的犯罪构成要件。其次，关于主从犯的认定。经查，上诉人张捷负责联系平台进行结算，联系原审被告人陈浩收集身份信息并注册商户号，联系上诉人王小光推广二维码；上诉人王小光负责推广二维码，并修改微信定位位置至人员密集地方，诱使被害人在使用“附近的人”功能时查看并扫码，二上诉人均在共同犯罪中起到主要作用，系主犯。 综上评析，对二上诉人及其辩护人所提意见，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，在综合考量犯罪情节以及认罪悔罪表现的前提下量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 欣 审判员 梁赛群 审判员 郑杭波 二〇二〇年十二月十六日 书记员 傅 莹 8 7