广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0310刑初433号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人谢棋,男,1996年11月1日出生,汉族,初中文化,户籍所在地广东省梅州市平远县。因本案于2020年7月30日被羁押，同日被刑事拘留,于2020年9月4日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。辩护人魏向阳，广东红树律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉［2020］430号起诉书指控被告人谢棋犯诈骗罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。在审理过程中，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员梁扬出庭支持公诉，被害人陈某、周某到庭参加诉讼，被告人谢棋及其辩护人魏向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2020年3月初,被告人谢棋对外虚构替“李某”（黑龙江省新创宇医疗器械有限公司法人）推销额温枪的事实,通过淘宝商家合成虚假的医疗器械生产许可证、委托收款说明书、快递单等,并在微信朋友圈发布销售额温枪的信息,实施诈骗行为。1、2020年3月初,被害人陈某通过谢某（谢棋姐姐）的微信朋友圈得知被告人谢棋在出售额温枪,后与谢棋互加微信,双方商定以每支220元的价格购买400支额温枪。2020年3月6日,被害人陈某在本市坪山区沙田社区通过手机银行向被告人谢棋转账88000元,后被告人谢棋一直未发货,在被害人陈某多次催促退款情况下,谢棋通过微信发送虚假的转账记录截图给被害人陈某。2、2020年3月5日,被害人周某通过谢某的微信朋友圈得知被告人谢棋在出售额温枪,后商定向被告人谢棋以每支220元的价格购买5000支额温枪。2020年3月9日至11日,被害人周某将220000元订金转入谢某的账户内,之后谢某将220000元转给被告人谢棋,后谢棋一直未发货。被告人谢棋在被害人周某多次催促退款情况下,通过微信发送虚假的转账记录截图给被害人周某。2020年7月30日,被告人谢棋在东莞市门口被抓获归案。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等。公诉机关认为被告人谢棋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建[2020]431号量刑建议书，建议对被告人谢棋判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。诉请本院依法判处。被告人谢棋对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其辩称：1、对虚构这方面存在异议，我没有虚构。2、我不认诈骗罪。被告人谢棋的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人谢棋是初犯，依法可以从轻处罚；2、被告人谢棋如实供述了主要犯罪事实，有坦白情节，请求法院对其从轻处罚；3、被告人谢棋愿意赔偿部分违法所得，有一定的悔罪态度。经审理查明，2020年3月初,被告人谢棋对外虚构替“李某”（黑龙江省新创宇医疗器械有限公司法人）推销额温枪的事实,通过淘宝商家合成虚假的医疗器械生产许可证、委托收款说明书、快递单等,并在微信朋友圈发布销售额温枪的信息,实施诈骗行为。1、2020年3月初,被害人陈某通过谢某（谢棋姐姐）的微信朋友圈得知被告人谢棋在出售额温枪,后与谢棋互加微信,双方商定以每支220元的价格购买400支额温枪。2020年3月6日,被害人陈某在本市坪山区沙田社区通过手机银行向被告人谢棋转账88000元,后被告人谢棋一直未发货,在被害人陈某多次催促退款情况下,谢棋通过微信发送虚假的转账记录截图给被害人陈某。2、2020年3月5日,被害人周某通过谢某的微信朋友圈得知被告人谢棋在出售额温枪,后商定向被告人谢棋以每支220元的价格购买5000支额温枪。2020年3月9日至11日,被害人周某将220000元订金转入谢某的账户内,之后谢某将220000元转给被告人谢棋,后谢棋一直未发货。被告人谢棋在被害人周某多次催促退款情况下,通过微信发送虚假的转账记录截图给被害人周某。2020年7月30日,被告人谢棋在东莞市门口被抓获归案。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：一、物证:涉案的手机;二、书证:1.淘宝客服聊天记录截图，证明被告人谢棋通过淘宝卖家伪造生产许可证、营业执照、证明函、银行转账记录、第二类医疗器械经营备案凭证等材料的事实。2.被告人谢棋名下银行卡的转账明细，证明被告人谢棋在收到货款后未将货款转给其上家“李某”的事实。3.证人李某所在公司营业执照、医疗器械注册证、医疗器械注册变更文件、骨科外固定支架文件，证明证人李某所在公司并未经营销售测温枪及被告人谢棋伪造生产许可证、营业执照、证明函、第二类医疗器械经营备案凭证的事实。4.被告人谢棋的身份材料、抓获经过、被害人银行转账明细、聊天记录等;三、证人证言1.证人李某的证言，内容为：我是黑龙江省新创宇医疗器械有限公司的法人，我们公司经营的是骨科方面的医疗器械研发和生产，没有生产或代理过额温枪，也没有在我的朋友圈或微信群上发布过额温枪的相关视频，我不认识叫谢棋的男子，也没有给叫陈某、谢某的人转账。2.证人谢某的证言，内容为：2020年3月初，我在朋友圈帮我弟弟谢棋发了一个卖额温枪的事，陈某看到我朋友圈有卖额温枪就来联系我，我跟他说让他跟我弟弟联系，过两天后，我弟弟就跟我说陈某买了400只额温枪，每只220元，一共是88000元，并说下单的当天就给他打包好了，第二天就发货。但是货已经滞留，没有发出去，我弟弟叫我帮他沟通这件事，我就跟陈某说了让他等几天，他也同意了。过几天还是没有发货，陈某就跟我说要退款了。3月15日左右，我弟弟就用第三方平台给他转了114400元，但是等了三天，陈某还是没有收到账，我弟弟说银行第三方平台要升级，等到3月19日，陈某还是没有收到钱，我弟弟说他把转账撤销了，叫了“李某”退给陈某，在3月26日的时候，我弟弟给我发了一张“李某”给我转账330000元的截图，说隔天就到账，让我把钱转给陈某，但是过了三天我也没有收到这笔钱。4月5日，陈某就到我老家来找我，让我联系我弟弟退钱，我弟弟没有钱退，让我给陈某写了一个借条，约定4月7日把陈某的钱全部还清了，但是到了那天也没有给陈某退钱，一直到了4月13日我弟弟给我发了一个转账截图，显示“李某”给我转了35万元，但我一直没有收到这钱，后面我问了弟弟，他说“李某”直接转给陈某了，但是陈某也没有收到。除了陈某之外，还有周某也要求要退款22万元。他跟我弟谈妥之后就跟我说要“李某”的公司开一个授权证明让我来收款，一开始我不同意，跟我弟说了这件事后我弟就说按照周某的要求来弄，指定我为收款方，周某就转了49000元和171000元给我，我收到钱后就转给了谢棋，但三天后还是没发货，谢棋就说是因为疫情的原因延迟发货了，过几天周某就让我退款，我跟谢棋说，谢棋就发了他跟“李某”的聊天记录给我看，说是让“李某”安排退款了，过了两天，谢棋就说他收到了22万元的退款了，他转给周某，过了三天周某还是没有收到钱，因为太久没退款到账，周某也一直在催我，我也一直催谢棋。谢棋就跟我说，他已经撤销第三方退款的申请了，撤销的话，22万元也要过几天才到账。但是，后面也一直没到账。后来谢棋去报警了，哈尔滨的警方就让谢棋自己跟第三方支付平台协商。第三方支付平台就一直说要等。后面周某就一直催。我就让谢棋找“李某”想办法。我让谢棋不要惹事，谢棋就找了“李某”。后来“李某”就说他已经转账给我了（还给了我一个转账的截图）。“李某”说三天内可以到，三天后还没收到转账。我就让谢棋催“李某”，谢棋就说“李某”去银行问了，“李某”跟谢棋说是因为系统问题，下周再过来处理。后面还是一直没有收到退款。周某一直催我，我就让谢棋继续想办法，这耽误太久了。谢棋就跟“李某”说了，“李某”就说等他去兑换美金的时候一起处理（因为他们工厂有一些美金的现金交易）。然后过了好几天，还是没退款。我就去问谢棋33万元转账什么情况，我弟就说“李某”没有回复他。后面因为这笔33万元一直没到我银行卡上，“李某”就说他再转一笔35万元。“李某”就说这个35万元，24小时内一定可以到账，但是我还是没收到钱。我就想“李某”会不会撤销转账了。谢棋就说不可能呀，他们是朋友，还住一起。还有一个叫做陈某的客户也催的急，然后“李某”就单独转了一笔114000元给他。后来还是没有到账，我就发现“李某”给我转账的银行截图流水单号，跟“李某”转账给陈某的银行截图流水单号一样。（银行的每一笔交易都有单独的流水，不可能不同的交易有一样的流水，所以我就怀疑这些转账截图都是假的）。我就跟谢棋说了这个事情，谢棋就问“李某”怎么回事。“李某”就说这是电子转账能保证到就行了。我当时就没多想这个事情，现在想想觉得很奇怪。周某还是一直催我，我弟就说想办法。后面我弟谢棋说他有50万现金，然后他把现金存进了银行，银行不支持汇款，因为他没有身份证原件。反正谢棋就说他的银行卡有各种问题（没开网银，登记信息需要更新等），还说要身份证原件才能继续办理，但是他没有原件。现在谢棋在黑龙江，必须回来广东才能办理。然后他准备这几天回深圳办理身份证之后还钱。四、被害人陈述1.被害人陈某的陈述，内容为：2020年3月6日，我朋友谢某告诉我她弟弟谢棋在额温枪工厂上班，于是我在朋友的工厂里（深圳市坪山区坑街道沙田路口附近）向谢棋转账了88000元人民币购买400把额温枪。2020年3月7日，谢棋告诉我已经发货，并给我发了一个顺丰快递的给我。2020年3月19日，我还是没有收到货，于是我就要求谢棋退款，并支付百分之三十的违约金，共计114400元人民币，随后谢棋给我发来一张银行转账88000元的截图，说货款已经转回给我了，但是我没有收到这笔钱。2020年3月2日，我到派出所求助，派出所民警帮助我打电话给谢棋，谢棋也答应退款给我。2020年4月5日，谢棋还是没有退款给我，我就到谢某的家里要求她弟弟把货款退给我，因谢棋人在黑龙江，就委托他姐姐谢某给我写了一张114400元人民币的借条，还款期限为2020年4月7日。2020年4月8日，谢棋还是没有将货款退还给我，2020年4月13日许，谢棋给我发信息说叫他朋友“李某”转了一笔350000元人民币到谢某的交通银行卡账上，说让他姐转给我，但我问谢某时，谢某都否认收到这笔钱。后面我就继续追谢棋，2020年4月14日又给我发了一个截图（转账记录），说已经转给我了，但我一直未收到。后面我继续联系谢棋时，他就不接我的电话，直到现在我就联系不上谢棋了。2.被害人周某的陈述，内容为:2020年3月5日在我在微信朋友圈看到谢某发的买卖体温枪的信息。我就在微信上去找谢某聊天问谢某体温枪怎么卖，谢某说200把才发货，从哈尔滨的厂家发货也可以自提，她的弟弟谢棋在工厂有股份，货具体是她的弟弟谢棋提供给她，我说要10000支，最后我们商定是一支220元，我订5000支共计110万元的货款，我先付20％的订金22万元人民币，等哈尔滨的厂家发货到谢某这里我上门自提，验货完毕后我支付尾款。我在2020年3月9日到3月11日分付清了订金22万人民币，谢某承诺是在我付完订金的第2天5点前发货，没发货就退款。然后我等到13日她都没发货，我就要求退款了，她同意了。在2020年3月16日她说她通过第3方平台退款到我的银行卡上22万元人民币，但我等了好几天都没到帐我就去问她，她承认这笔钱撤回了。我一直再催谢某退款，她说2020年3月26日她的弟弟谢棋手机银行转给了她33万元人民币，但她还没收到让我再等等。到了今天2020年4月10日我都没收到退款。我就来公安机关求助了。除了我之外，还有其他的受害者，有一个受害者已经在坑子派出所立案了。谢某称给我和其他人退款，结果我一看谢某发的两个退款单，退款的时间不一样，但是退款流水却是一样的，银行的每一笔交易都有单独的流水号，不可能两个不同的交易使用同一个流水号的。所以对方是自己Ｐ了一个退款单给我看的。五、被告人供述和辩解被告人谢棋的供述和辩解，内容为：2020年3月初，我让我姐到她的朋友圈帮我发额温枪的视频，这样我可以赚点外快，当时我姐问我有没有额温枪的，我说有的。因为我看到我的朋友阿明（姓名：“李某”）给我发的额温枪的视频，过几天后，我姐就给我介绍了个朋友陈某，我们互相加了微信后，他就问我有没有现货，什么时候能发货等问题，我说有现货，最快当天就可以发货了。他买了400只，一只220元，一共88000元，如果没有按时发货的话，就按本金的30%赔偿对方，他当时也同意了，我把我的浦发银行和身份证发给他了，3月6日我就收到了他给我转的88000元。隔几天后，我就把这笔钱中的64000元分四次转给了阿明，阿明给我发了四个账号，都不是他本人的账号（转了5000给单姿丽，5000元给马牡丹，转了58000给吴鹏，代建龙返佣4000元给我），我自己留下了24000元，然后我就催阿明发货，阿明把快递单号发给我，我就转发给陈某，第二天陈某说他查不到这个快递单号，我问阿明是怎么回事，阿明说因为疫情很严重，无法发货了。后面就一直拖着没有发货，也没有退钱给陈某。4月初，陈某就跑到我老家找我要钱，我当时不在家，我姐在家，我姐就问我有没有退钱给对方，我说我身上没有钱，于是陈某就叫我给他打个欠条，我也同意。我姐就以我的名义给他打了一个欠条，承诺欠他11.4万元，后来对方一直找我退钱，我也没有给对方退钱，也没有给对方发货了。我到了4月5日才知道阿明是搞诈骗的，因为那笔钱一直没有到账。除了卖给陈某之外，我还卖给了周某，当时周某说他只认识我姐，只和我姐对接，他当时说他要订购5000只额温枪，一只220元，先支付了22万元的定金，我们同意了。他就把22万元转给了我姐，我姐收到钱后就把22万元全部转给我了，后我把22万元转给阿明发给我的银行卡，后面阿明也给我发了一个快递单号，我转发给了周某，周某说他没有查到快递，阿明也拖着一直没有发货，也没有退款给我，我也没钱退给周某。被告人谢棋在辨认笔录中未能辩称出证人李某。六、鉴定意见:湖南云电司法鉴定所《司法鉴定意见书》;七、视听资料、电子数据:光盘一张、u盘一个。本院认为，被告人谢棋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，使用微信等电信网络手段，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。关于被告人谢棋辩称其没有虚构销售额温枪的事实，不应认定是诈骗罪的辩解意见，经查，被告人谢棋在没有额温枪的货源的情况下，通过伪造生产许可证、营业执照、证明函、银行转账记录、第二类医疗器械经营备案凭证等材料，骗取被害人陈某、周某的款项。从被告人谢棋名下的银行流水可知，涉案钱款划转至被告人谢棋名下后，未将钱款转给证人李某，且被告人谢棋辩称其认识李某，曾与李某一同生活过，但其辨认笔录中未能辩称出证人李某，且证人李某称其公司并未生产额温枪，也不认识被告人谢棋。即便如被告人谢棋所说其在2020年4月5日发现阿明涉嫌诈骗，但其仍在4月13日和14日将虚假的银行转账记录转发给被害人陈某、周某，上述证据能够相互印证，形成完整证据链条，充分证实被告人谢棋有非法占有的目的，虚构销售额温枪的事实实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，故上述辩解意见，本院不予采纳。公诉机关所提量刑意见适当，本院予以采纳。被告人谢棋其辩护人所提辩护意见合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人谢棋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2026年7月29日止。罚金自本判决书生效之次日起一个月内缴纳）二、随案移送的手机壹部依法予以没收，上缴国库。三、责令被告人谢棋退赔被害人陈某人民币88000元，退赔被害人周某人民币220000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  段 伟人民陪审员  叶剑雄人民陪审员  何立虎二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  李荣钊