浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初2400号 原告：卢正良，男，1957年8月4日出生，香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。 被告：张奇德，男，1962年2月15日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：朱勇，浙江三惟律师事务所律师。 被告：嵊州市四海实业有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道惠民街****。 法定代表人：竹永敏。 原告卢正良诉被告张奇德、嵊州市四海实业有限公司（以下简称四海公司）、赵颖、王庆华民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月24日立案受理后，根据原告申请，作出了（2020）浙0603执保350号财保裁定书并已执行。案件审理过程中，原告卢正良申请撤回对被告赵颖、王庆华的起诉，本院已另行裁定予以准许。本案依法适用普通程序于2020年6月3日、2020年6月24日二次公开开庭进行了审理。原告卢正良及其委托诉讼代理人应胜南、被告张奇德的委托诉讼代理人朱勇、被告四海公司的法定代表人竹永敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢正良向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告张奇德立即归还借款本金400万元，并支付该款自2017年1月1日起至款项全部归还日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算的利息（扣除已归还20万元）；2.判令被告张奇德支付原告卢正良律师代理费损失166000元；3.判令被告四海公司对被告张奇德借款本息、律师代理费损失承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告张奇德因经营需要，于2015年4月27日向原告卢正良借款500万元。借款当日，被告张奇德出具借条一份，并自收到借款本金之日起按每月中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息。若被告违约的，则被告也应当承担原告实现债权而支付的所有费用。被告四海公司对被告张奇德借款本息、律师代理费损失承担连带保证责任。原告卢正良认为，债务应当清偿。有能力偿还而拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。被告长期拖欠原告借款不还，已给原告造成不必要的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望依法判决。 被告张奇德辩称：1.2015年4月27日，张奇德因自己投资的四海公司需要资金周转，经领导介绍，向原告临时借款500万元，当时并未约定借款利率及借款时间，但在原告提供的格式借款合同上签字，并邀请四海公司和四海公司股东赵颖、王庆华进行担保。2015年5月18日，被告张奇德归还了上述借款。2015年5月21日，被告张奇德因资金周转需要，再次向原告卢正良借款400万元，此次未出具借款手续，也未约定利率及还款时间等。后被告张奇德至2018年2月14日止陆续还款合计1817000元，尚余借款2183000元未归还；2.原告所诉借款500万元，被告张奇德已经归还，故其关于500万元借款的诉讼请求依法不能成立，应当予以驳回；3.根据被告张奇德与原告实际发生的借款往来，被告张奇德对原告出借的400万元借款的剩余款项2183000元及自起诉之日起算按同期银行贷款基准利率计算的利息愿意归还，对于原告其他诉讼请求不能成立，应当予以驳回。 被告四海公司辩称，1.其之前的负责人赵颖认为担保属于公司行为；2.根据原告卢正良提供的借记卡账户历史明细单，可以证实被告张奇德已于2015年5月18日向卢正良打款500万元，从而可以证明本案所涉500万元借款已归还，被告四海公司就本案借款的担保责任已消除，而2015年5月21日原告卢正良再向被告张奇德汇款400万元，系原告卢正良与被告张奇德之间另外的经济往来，与本案无关联性，更不应由被告四海公司对该笔款项承担担保责任，请求驳回原告卢正良对被告四海公司的诉讼请求。 原告卢正良为证明其诉讼主张，提交以下证据： 证据1、借款合同（包含收条、保证书）一份，用以证明借款合同上被告张奇德作为借款人签名，四海公司作为保证人盖章，载明借款金额500万元，没有约定还款期限，约定的利息是中国人民银行同期贷款利率四倍，如果借款人违约，应当承担出借人为诉讼发生的经济损失，包括但不限于诉讼费、律师代理费、交通差旅费等的事实； 证据2、电子回单一份，用以证明原告卢正良在2015年4月27日向被告张奇德银行账户汇付了500万元的事实； 证据3、法律服务委托合同一份，用以证明原告卢正良为本案诉讼支付律师代理费166000元的事实； 证据4、录音光盘一份，用以证明被告张奇德承认其所借款项是一个整体，月利率是2分（5%），其向卢正良按月利率2%已付清截止2016年底的利息，最后一笔支付的20万元款项是支付2017年起的利息的事实。 被告张奇德质证认为：证据1，真实性没有异议，但对证明目的有异议，借款合同只有单方签字，没有出借方的签字盖章，根据相应规定，只有双方签字盖章后合同才成立生效，所以对于原告卢正良主张按照借条来认定，不予认同。保证书的内容没有异议，当初张奇德借款的目的是因为其投资的四海公司需要资金周转，所以说借款投入四海公司是否构成法律意义上的担保，由法院依法认定；证据2，真实性没有异议，且收款也是事实；证据3，真实性没有异议，但对关联性有异议，因为原告举证证明的目的是借款合同项下发生催收所产生的律师费、诉讼费由借款人承担，但本案借款合同是否成立另说，即使借款合同项下的500万元借款成立，被告张奇德也已经归还，借款合同的法律关系已经消灭，现另有一笔400万元借款，双方并未约定律师费由被告承担，所以该律师费与本案没有关联性；证据4，真实性有异议，可能存在剪辑、删减，但对录音文件本身的真实性无异议。对该证据的合法性有异议，该录音未经被告张奇德同意，被告张奇德也不知晓该录音，被告张奇德因相信原告代理人，应其邀请去进行协商调解的，不想却是设局套取证据，从内容反映原告代理人在一开始就定位被告张奇德“赖”，给其施加压力。从原告立场将其单方观点（如2分息，前面付款是支付利息等）作为确定事实强加给被告张奇德，这种未经同意而在协商调解过程的私自录音行为涉嫌违法违规，侵犯被告张奇德权利。同时，从关联性上也不能证明原告证明目的，原告主张该证据证明二个事实，也就是本案争议焦点：第一是原告代理人在上次庭审中回答法官询问时提出张奇德归还500万元借款与原告第二次出借400万元借款另有约定，张奇德归还借款是出借给原告，只以二者差额的100万元扣减案涉500万元的其中100万元，其补充证据清单中称所借款项是一个整体，但纵观录音内容，不论其证明目的为何，均没有任何内容涉及这一方面，或者能够证明原告的该观点或事实。第二是利息的利率约定是否是月息2分，从本案客观事实即双方确认的书面证据反映没有2分月息的约定，有的只是四倍银行利率的借款合同约定，录音内容同样也不能证明原告该主张。录音中对于上述原告观点，均只是原告或其代理人自说自话（这是为诉讼目的有意为之），被告张奇德对此未予以任何回应。虽然原告会认为被告张奇德未反对，但对于原告提出的或者在有意说明的言词被告张奇德有否在留意听、有否听清等不知，不然为何未回应，其次，被告张奇德未回应不等于其认可原告说法，这不是法定的默认，不符合默认的条件。并且，原告诉讼请求本身主张的也是四倍同期银行贷款利率，而不是月息2分，其证明目的本身与诉请矛盾。退一步说，即使被告张奇德在双方协商中，为了协商解决本案，不论出于什么目的，放弃自己的主张，愿意支付相应利息，故而对于原告主张的利息有所认可或承诺，根据民诉法和证据规则相应规定，因最终双方未协商成功，也不能以被告张奇德在协商中的认可作为证据进行判决，仍应按照双方实际约定及法律规定进行认定和判决。 被告四海公司质证认为：证据1-3的质证意见同被告张奇德一致；证据4，与被告四海公司无关。 被告张奇德为支持其辩称主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据： 证据5、借记卡账户历史明细清单三份、电子银行回单七份，用以证明被告张奇德已经于2015年5月18日归还原告起诉的500万元，另一笔400万元借款，现在原告没有主张；其次，从2015年到2018年期间，被告张奇德总共还款1817000元的事实。 原告卢正良质证认为：证据5，真实性没有异议，但对证明目的有异议，被告张奇德想证明本案借款500万元已经归还，后来又借了400万元，但实际情况是被告张奇德在2015年4月27日借款500万元，到5月28日的时候，被告张奇德提出要归还100万元，当时原告卢正良的一个朋友要其帮忙转贷提供500万元，所以当时就和被告张奇德说好，由张奇德先把500万元转过来，朋友转贷完了之后，原告再把400万元转回去，所以这500万元不是还款，其次被告张奇德在此后总共付款1817000元，这些款项均是利息，这个利息是与月利率2%完全对应的，截至2017年1月23日的款项，被告张奇德已经将2016年之间的利息全部付清。综上，被告张奇德的转账不是归还本金，所支付的1817000元均是利息。 被告四海公司质证认为，其不清楚，均是被告张奇德在操作。 本院对当事人提供的证据材料，结合庭审及双方当事人的质证情况，本院作如下认证：原告卢正良提交的证据1、3，两被告对其真实性均无异议，故对该证据的真实性本院予以确认，且与本案具有关联性，故对该证据的证明力本院予以确认；证据2，两被告均无异议，故对该证据的证明力本院予以确认；证据4，被告张奇德虽认为存在剪辑、删减的可能，但对录音文件本身的真实性无异议，故对该证据对真实性本院予以确认；该证据形成于原告卢正良与被告张奇德在浙江计然律师事务所就案涉纠纷进行协商期间，并未有违反法律规定的情形，故对该证据的合法性本院亦予以确认，现录音内容与本案争议相关联，可以作为认定本案事实的依据。被告张奇德提交的证据5，原告卢正良对其真实性无异议，且该转账金额原告卢正良亦予以认可，故对该证据的证明力本院予以确认。 根据以上认定的证据和当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2015年4月27日，被告张奇德在借款合同上签名，确认借款本金500万元，利息按每月中国人民银行同期贷款利率四倍支付；如张奇德违约导致损失的，应当承担出借人为此诉讼支出的经济损失，包括但不限于诉讼费、律师代理费、交通差旅费。借款合同同页上附收条一份，张奇德确认收到借款500万元。借款合同同页上另附保证书一份，四海公司作为保证人盖章，确认对上述借款承担连带清偿担保责任，担保责任的范围包括：借款合同约定的借款本金偿还、利息每月支付的保证、逾期违约金及合同约定的经济损失的支付；借款期限为借款本息全部还清日止（两年）；本保证责任随主合同的债务消灭而解除。同日，卢正良向张奇德转账500万元。2015年5月18日，被告张奇德向原告卢正良转账500万元；2015年5月21日原告卢正良再次向被告张奇德转账400万元。此后，被告张奇德分别于2015年9月14日、2015年10月28日、2016年1月20日、2016年9月7日、2017年1月23日、2018年2月14日向原告卢正良257000元、24万元、24万元、56万元、32万元、20万元，合计1817000元。现原告卢正良以被告张奇德未归还借款，被告四海公司亦未承担担保责任为由，提起诉讼，酿成纠纷。 另查明，原告卢正良为本案诉讼与浙江计然律师事务所签订法律服务委托合同一份，约定律师费166000元，于本案判决生效后十日内一次性付清。 本院认为：本案原告卢正良系香港特别行政区居民，故本案为涉港商事纠纷。就法律适用而言，虽原、被告之间未有书面约定，但在诉讼过程中，原、被告达成一致意见，选择适用内地法律，故本案适用内地法律。 现根据中华人民共和国内地法律，原告卢正良与被告张奇德之间的借款合同法律关系系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应当认定有效。案涉借款合同虽仅有借款人签名，但在合同签订当日，出借方即本案原告卢正良就将借款合同所涉的款项出借给被告张奇德，被告张奇德亦出具收条予以确认，故该借款合同已经实际履行。 本案的争议焦点一、案涉500万元借款与400万元借款是否系同一笔借款？两被告均辩称，案涉500万元借款已经归还，400万元系原告卢正良另行出借给被告张奇德。原告卢正良对此不予认可，本院认为原告卢正良与被告张奇德并无其他的经济往来，现根据双方的交易往来，被告张奇德于2015年5月18日向原告卢正良转账500万元应视为系被告张奇德归还原500万元借款，原告卢正良仍因就案涉500万元借款与400万元借款是否系同一笔借款承担相应的举证责任，现根据原告卢正良提交的录音证据，内容仅涉及借款利息的支付，并未明确载明两笔借款系同一借款的事实，故原告卢正良应承担举证不能的法律后果，本院对两被告的辩称予以采信，认定案涉500万元与400万元借款系两笔借款。原告卢正良与被告张奇德就400万元借款并未约定还款期限，现卢正良以起诉的方式要求被告张奇德归还借款本金，并无不当，本院予以支持。鉴于案涉400万元借款，被告四海公司并未对该借款提供担保，故原告卢正良要求被告四海公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 本案的争议焦点二、案涉400万元借款有无约定借款利息？被告张奇德辩称双方就案涉400万元借款并未约定借款利息，其已经支付的1817000元应视为归还借款本金。原告卢正良对此不予认可，本院认为根据原告卢正良提供的录音内容：原告卢正良代理人陈述“你看一下，按照2分利息算，刚刚好，只有最后一个月对不起来，另外全都可以对起来。第一个五百万利息复杂一点，21天，70666元……后面四百万很好算，满打满算，24万，每个月8万刚好3个月，第二个24万刚好3个月，后来56万7个月，32万4个月，付到16年底，后面利息也没有欠。然后17年1月23日付16年底的利息，接下来17年起没有付过利息。我考虑你担保人有可能撤掉。”被告张奇德回应“担保人本身我公司这边也没有结过”；另原告卢正良陈述“2分利息是说好的，8万一块，第一笔五百万的，我都没有拿，等到9月份才拿给我，连着四百万**的25万7千。”被告张奇德回应“反正我也跟他们说过一定要帮我弄好，不然我的公司要被拖累”。该协商过程并非是被告张奇德为了纠纷处理所作出的认可或承诺，现从该录音内容可见，被告张奇德并未否认存在借款利息的事实，也未对原告及其代理人所陈述的利息计算方式即1817000元系支付支付2017年1月1日前借款利息的事实提出异议；同时其也是一直按照双方约定的月息2分在支付借款利息，故本院对被告张奇德的该辩称本院不予采信，确认案涉400万元借款的借款利率为月息2%，被告张奇德所支付的款项均系支付借款利息。 原告卢正良另主张要求被告张奇德支付律师费，本院认为案涉律师费尚未实际产生，故对该主张本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十九条之规定，判决如下： 一、被告张奇德于本判决生效之日起十日内归还原告卢正良借款本金400万元，并支付以400万元为基数自2017年1月1日起至实际款清之日止的利息（扣减利息20万元），2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率四倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）四倍计付（均不超过年利率24%）； 二、驳回原告卢正良的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58134元，由原告卢正良负担1453元，由被告张奇德负担56681元，被告张奇德负担的款项限在本判决生效之日起十日内向本院交纳。 如不服本判决，原告卢正良可在判决书送达之日起三十日内，被告张奇德、嵊州市四海实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  傅国兰 审 判 员  王 斌 人民陪审员  单金羊 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  徐 妍 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》 第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。