浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1044号 上诉人（原审被告）：丽水市金手指广告有限公司。住所地：丽水市莲都区中东路**。统一社会信用代码：91331102148435190C。 法定代表人：郑路阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周琳，浙江元新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丽水南城新区投资发展有限公司。住。住所地：丽水市南明山街道绿谷大道**展大厦）。统一社会信用代码：91331100558624445G。 法定代表人：季晓立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建成，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人丽水市金手指广告有限公司（以下简称金手指公司）因与被上诉人丽水南城新区投资发展有限公司（以下简称南城投资公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭并对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金手指公司上诉请求：一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初2122号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人南城投资公司对上诉人金手指公司一审的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院查明“补充协议签订之前，开发区创建办在其中部分广告灯箱处制作了公益广告，被告丽水市金手指广告有限公司发现后损毁了该批公益广告，后经各方协调，原被告双方再签订了上述补充协议，并由被告丽水市金手指广告有限公司为开发区创建办补充制作了被损毁的公益广告”与事实不符。1.结合一审证据，首先，一审法院仅凭丽水市经济开发区创建全国文明城市工作领导小组办公室（以下简称开发区创建办）出具的《情况说明》认定双方于上诉人损毁公益广告后签订补充协议，有失偏颇。该份证据形成于开庭后，属于证人证言，说明主体为开发区创建办，其所属部门开发区管理委员会与被上诉人唯一股东为同一个，因此《情况说明》的形成主体与被上诉人具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。其次，《情况说明》存在以下疑点：①若真如《情况说明》所述，公益广告在6月3日或4日便被损毁，开发区创建办怎么可能在7月初也就是间隔一个月后才悬挂新的公益广告，结合开发区创建办委托第三人制作广告的周期大约为5日，根据当时文明城市考核的实际情况，其也不可能让公益广告缺位如此之久；②该份情况说明系事后形成，证据形式为证人证言，无具体经手人或代表人的签字确认，亦无证人出庭接受质询，该份证据的形式不合法。因此，开发区创建办出具的《情况说明》不应作为认定案件事实的根据。2.结合日常生活经验，撕毁公益广告后再签订补充协议本不符合常理：①上诉人作为民营企业，取得广告灯箱经营权的目的之一为盈利，其不可能又赔钱又签订补充协议将广告位免费供开发区创建办使用；②补充协议中经营权的时间仅为三个月，鉴于上诉人原客户合同均已到期，而广告灯箱已被开发区创建办使用的情况下，若在损毁后再单独签订三个月合同无任何实际意义，上诉人不可能在该情形下去替别人买单。（二）一审判决认定“丽水市金手指广告有限公司先损毁后又为开发区创建办补充制作公益广告的事实及相关证据材料，可以证实被告丽水市金手指广告有限公司已经行使了承租权，即该补充协议已实际履行”属认定有误。根据上诉人于一审提交的《公益广告清单》，可以证实上诉人在损毁公益广告后赔偿给开发区创建办一半的制作费用。若补充协议已实际履行，上诉人为何会赔偿开发区创建办制作费，这完全不符合常理。另，原判决混淆了制作与承租的概念，若承租案涉广告灯箱，租赁费则不仅包含制作广告图，还包含灯箱的维护，上诉人在为开发区创建办补充制作公益广告并赔偿一半的制作费用，仅仅指的是制作费，公益广告制作费总计两万多元，而案涉灯箱的租赁费用为九万多元，若案涉补充协议已实际履行，上诉人也不可能会自己贴租赁费，还要免费为开发区创建办维护，做如此赔本的买卖。因此，上诉人先损毁后又为开发区创建办补充制作公益广告的事实及相关证据材料无法证明已行使承租权，相反，该组证据恰恰证明了案涉补充协议并未实际履行。二、根据被上诉人提交的证据，无法证明案涉补充协议已实际履行，相反，上诉人提交的证据恰恰能够证明案涉补充协议未实际履行。被上诉人一审的诉讼请求为要求上诉人支付租金，而支付租金的前提是被上诉人将高炮广告位正常交付给上诉人使用，不论真实情况如何，现双方无异议的事实为开发区创建办使用了高炮广告位，既然上诉人无法正常使用高炮广告位，结合被上诉人已于2017年将履约保证金退还给上诉人的事实，能够证明上诉人与被上诉人已就案涉广告灯箱经营权结清款项。若被上诉人认为案涉灯箱由上诉人继续经营使用，应承担举证责任。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决结果有误。故恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 南城投资公司答辩称，一、本案的基本事实为，2015年6月1日南城投资公司与金手指公司签订了《丽水经济开发区关于绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权出让合同》，合同期限为两年，期满后因金手指公司为客户定制的广告牌在广告位上并未拆除，在延期的补充协议没签订之前，开发区创建办认为合同到期就把公益广告给挂上去。金手指公司知道后不同意于是把开发区创建办的公益广告部分撕毁。后来，南城投资公司、开发区创建办和金手指公司通过协调，由金手指公司将开发区创建办的公益广告做回去，没有撕掉的广告位继续由金手指公司使用，并且形成了案涉落款时间为2017年6月5日的补充协议。该补充协议是短期的，是由于金手指公司和其客户的广告合同没到期，金手指公司在权衡利益之后签订了案涉补充协议。所以，该补充协议依法成立并生效，而且也已经实际履行。综上，被上诉人起诉要求金手指公司支付广告费的诉讼请求应当得到支持。二、上诉人主张开发区创建办出具的《情况说明》不可信，认为开发区创建办与南城投资公司有利害关系，该观点是不成立的。开发区创建办是市开发区管理委员会的下属部门，属于政府的内设机构。南城投资公司之前的股东的确是市开发区管理委员会，但现在是属于开发区发展集团公司下属的子公司，在法律上所有资产属于国有资产，系国有企业全资设立的子公司，作为企业财产依法独立，并且政企分开和自负盈亏。南城投资公司和开发区创建办之间虽然有一定的关系，但不存在法律上的利害关系。开发区创建办如实出具《情况说明》，属于单位的证明，并且由法院去调取，被上诉人认为真实可信。三、上诉人认为既承担广告制作费又签订补充协议不符合常理。但被上诉人认为上诉人承担公益广告的一半广告制作费，是因为合同到期后金手指公司当时还没有续签补充协议，在法律上已没有租赁权，开发区创建办便把金手指公司原先的广告拆除了部分并挂上了公益广告，金手指公司和开发区创建办双方都存在过错。所以金手指公司把公益广告制作挂回去，制作费用是由金手指公司和开发区创建办各半承担。南城投资公司不存在过错，也没有承担广告制作费用。四、上诉人认为广告位租金每月32000余元，而向开发区创建办只收了10000余元，所以是亏本的。但金手指公司的灯箱广告位用于公益广告的有9个，而补充协议的广告位总共有22个，一审中被上诉人也拍了照片，一个广告位前后可做两张广告牌，相减后金手指公司仍有26张广告牌，可见金手指公司愿意签订补充协议是利益权衡的结果。如果不签，可能届时会全部拆除导致全面违约；如果签了，还有26张广告牌可供使用，可以收广告费也不会违约。因此，补充协议成立生效并得到实际履行。五、关于履约保证金问题，补充协议第五条第二项约定原先合同的履约保证金转为本协议的履约保证金，该条款明确了补充协议已经在履行了，而且根据原先合同中履约保证金是期满后7天内就要退还，按照该约定到2017年6月份就要退还履约保证金，但实际上是在12月份退还的。因为签订补充协议又履行了三个月，之后才有广告牌拆除和退还履约保证金，也说明补充协议实际履行的事实。而退还履约保证金，系因南城投资公司工作人员没有交接好工作，在未核实金手指公司是否付清租金的情况下就退还履约保证金，属于工作人员的疏忽。综上，请求驳回上诉，维持原判。 南城投资公司向一审法院起诉请求：1、判令被告金手指公司支付原告南城投资公司租金人民币97500元并支付利息（利息自2017年6月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月1日，原告南城投资公司与被告金手指公司签订《丽水经济开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权出让合同》，约定：由被告金手指公司向原告承租位于丽水经济开发区××道××路××号××号××号的22个广告灯箱经营权，使用期限为两年，自2015年6月1日起至2017年5月31日止。合同到期后，双方于2017年6月5日签订《丽水经济技术开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权补充协议》，约定：原告南城投资公司同意被告金手指公司继续运营及维护上述22个广告灯箱，租赁期限为2017年6月1日起至2017年8月31日止。租金为每月32500元，在协议签订时一次性支付三个月租金。并约定原《丽水经济开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权出让合同》的履约保证金转为本协议的履约保证金。补充协议签订后，被告金手指公司未按照协议要求向原告支付三个月租金。在补充协议签订之前，开发区创建办在其中部分广告灯箱处制作了公益广告，被告金手指公司发现后损毁了该批公益广告，后经各方协调，原被告双方再签订了上述补充协议，并由被告金手指公司为开发区创建办补充制作了被损毁的公益广告，制作费用由被告金手指公司与开发区创建办各承担二分之一。2017年12月29日，原告南城投资公司将履约保证金50000元退还给被告金手指公司。 一审法院认为，原告南城投资公司与被告金手指公司签订的《丽水经济开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权出让合同》和《丽水经济开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。被告金手指公司未按照补充协议的约定向原告南城投资公司一次性支付三个月租金，属违约，应承担相应的违约责任。被告金手指公司抗辩主张该补充协议并未实际履行，未提供充分证据予以佐证。相反根据被告金手指公司先损毁后又为开发区创建办补充制作公益广告的事实及相关证据材料，可以证实被告金手指公司已经行使了承租权，即该补充协议已实际履行。被告金手指公司抗辩原被告双方已就案涉广告灯箱经营权结清款项并且原告已将履约保证金退还给被告，而原告南城投资公司陈述是其工作人员未经核实误将履约保证金退还给被告，该院认为仅凭原告将履约保证金退还给被告的事实，并不能由此推断出原、被告双方已就案涉广告灯箱经营权结清款项，被告金手指公司对其主张应进一步提供证据佐证，否则应承担对其不利的法律后果。综上，对被告金手指公司提出的上述抗辩主张，该院不予采纳。原告南城投资公司诉请要求被告金手指公司支付租金及利息，合理合法，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百一十二条、第二百二十六条的规定，判决：被告丽水市金手指广告有限公司于判决生效之日起十五日内支付给原告丽水南城新区投资发展有限公司租金人民币97500元并支付利息（利息自2017年6月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2526元，由被告丽水市金手指广告有限公司负担。 二审期间，被上诉人南城投资公司未向本院提交新的证据。上诉人金手指公司向本院提交了如下证据：1.客户基本情况一份，待证：上诉人于2016年底已经注销案涉广告灯牌电表，补充协议不具有履行的可能性。2.丽改拆办[2014]20号关于印发《高速公路沿线广告牌整治工作督查方案》的通知及2014年8月15日丽水经济开发区管委会通告各一份，待证：案涉广告灯牌为需要拆除的违法高炮广告设施。被上诉人南城投资公司质证认为：证据1，无法证明该证据与本案绿谷大道的高炮广告位之间存在关联性；注销电表的个数仅为8个，而本案高炮广告位多达22个，数量上不一致；退一步讲，即便是这些被注销的电表与本案绿谷大道高炮广告位之间有关联，也不能证明案涉补充协议没有履行的可能，因为这些电表是2016年底被注销，而2017年6月5日签订的补充协议明确之前的合同履行是正常的。因此，该证据与本案合同之间没有任何的关联性，电表被注销不必然导致高炮广告位不能使用。证据2，该份文件和报纸公告与本案没有任何关联，相关文件涉及的是对高速公路违法高炮广告位的整治，至今为止没有任何证据证明案涉绿谷大道的高炮广告位是违法的。本院经审查认为，上诉人金手指公司提交的该两组证据，与案涉绿谷大道的高炮广告位不存在关联性，故对该两组证据本院依法均不予认定。 二审经审理，查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，南城投资公司作为甲方、金手指公司作为乙方于2017年6月5日签订的《丽水经济开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权补充协议》载明：双方于2015年签订了《丽水经济开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权出让合同》，并且合作顺利，履约正常，现因合同到期，且目前广告灯箱尚未明确是否拆除，经双方协商，为确保广告灯箱的安全维护工作不间断，南城投资公司同意金手指公司继续运营，并做好安全维护工作。 本院认为，本案的主要争议在于上诉人金手指公司是否应当向被上诉人南城投资公司支付租金问题。本案中，双方签订书面合同并成立广告灯箱租赁关系，事实清楚。根据双方2017年6月5日所签《丽水经济开发区绿谷大道中心绿化带广告灯箱经营权补充协议》明确约定上诉人金手指公司需在签订合同时一次性支付三个月租金共计97500元，但上诉人金手指公司主张该补充协议未实际履行而案涉广告灯箱由案外人开发区创建办所使用故其无需支付租金。首先，该补充协议明确载明了签订原因，系因双方之前所订立合同期限届满以及目前广告灯箱是否拆除存在不确定因素，继而双方对由金手指公司继续运营广告灯箱达成一致故促成该补充协议的订立。同时，该协议中也约定了原合同的履约保证金转为该补充协议的履约保证金，前述内容能够表明上诉人金手指公司存在履约的真实意思表示。其次，根据现已查明的事实，案涉补充协议约定租赁期间为2017年6月1日至2017年8月31日，该期间确实存在部分案涉广告灯箱被开发区创建办所使用的情形。但结合开发区创建办所出具的《情况说明》与当事人的庭审陈述可知，金手指公司先损毁后又为开发区创建办在案涉广告灯箱补充制作公益广告并收取广告制作费，前述行为表明金手指公司对于开发区创建办在案涉补充协议合同履行期间使用部分案涉广告灯箱的事实是明知并认可的，而金手指公司与开发区创建办之间的关系，与案涉租赁合同关系并非同一法律关系，并不影响金手指公司应按照合同约定向被上诉人南城投资公司支付相应租金。至于开发区创建办出具的《情况说明》，落款处盖有单位公章，系原审法院为查清案件事实依职权向其所调取，本案中亦无证据证明开发区创建办与南城投资公司具有利害关系，结合《公益广告清单》、双方当事人在庭审中的陈述，能够与《情况说明》内容基本相互印证，而金手指公司亦未能提供相反证据推翻该《情况说明》真实性，故原判对该证据予以采信并无不当。最后，上诉人金手指公司认为退还履约保证金能够证明双方已就案涉广告灯箱经营权结清款项问题，但履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式，故在本案中南城投资公司退还履约保证金并不能当然代表双方已就案涉广告灯箱结清款项。综合上述分析，原审判决要求上诉人金手指公司按约支付所欠97500元租金，有其依据，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人金手指公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2526元，由上诉人丽水市金手指广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年十二月二十五日 代书记员 李 倩