浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2848号 上诉人（原审原告）：中交一公局第六工程有限公司，住所地：天津滨海新区塘沽海洋科技园塘汉公路**。 法定代表人：李修华，董事。 委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张征宇，浙江圣文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王华富，男，1963年12月26日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华弟，男，汉族，1969年1月29日出生，住仙居县。 上诉人中交一公局第六工程有限公司因与被上诉人王华富建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人中交一公局第六工程有限公司上诉请求：撤销浙江省仙居县人民法院(2020)浙1024民初2907号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认为“双方间的工程款纠纷已经一、二审法院判决后，已履行完毕”。然事实情况为，在(2014)台仙民初字第251号案件中，双方对于超付工程款的事实均是明知的，因《工程造价咨询报告书》尚未形成终稿，法院无法进行实质性审理，故将该争议搁置了。本次诉讼即为(2014)台仙民初字第251号案件搁置争议具备条件后的继续审理。二、原审判决适用法律错误。原审判决认为“《工程造价咨询报告书》系原告与业主结算工程款的依据，但可作为原被告间工程量的结算参考。若该《工程造价咨询报告书》中工程量上有遗漏，其后果由原告承担。”上述认定，存在前后矛盾和适用规则错误。(一)前一句认定《工程造价咨询报告书》可作为原被告间工程量的结算参考，后一句认定《工程造价咨询报告书》中工程量上有遗漏，其后果由原告承担，显然是矛盾的。双方最终的结算仍依赖于最终的自行结算或审计，被上诉人企图用“预结算”替代最终结算或审计的做法，违背了“预结算”制度的本质目的，与事实是不符的。(二)《工程造价咨询报告书》是上诉人与工程建设单位间的最终结算依据，其内容是上诉人与被上诉人间工程量及上诉人与其他实际施工人间工程量的总和。在无其他相反证据的情形下，其为最客观真实地反映双方间的实际工程量。《工程造价咨询报告书》是最能客观真实反映双方间实际工程量的有效记载，在双方无法就争议工程自行达成最终结算时，以《工程造价咨询报告书》作为结算参考是最为合理的。 被上诉人王华富辩称，一、上诉人与被上诉人之间的工程款纠纷已经一、二审法院判决后，已履行完毕。双方共同签字确认的2009年1月20日编制的第26期《诸永高速公路S8合同段项目部王华富工区预结算通知书》是依据施工班组责任考核协议以及补充协议进行结算的结果，是双方形成的最终结算文件，而且双方已经按照该通知书的结算结果履行完毕。究竟是“预结算”，还是最终结算，不能拘泥于文字表述本身，还要看结算后的履行，以及有没有进行了其他的结算。仙居县人民法院(2014)台仙民初字第251号民事判决书以及台州市中级人民法院(2015)浙台民终字第736号民事判决书，均为生效的民事判决，非经法定程序不得撤销。如果上诉人认为生效判决错误，也应当通过审判监督程序去主张权利，而不是通过本案直接起诉的方式主张权利。本案中，上诉人的一审诉讼请求，显然受上述生效判决既判力约束。上诉人提供的《工程造价咨询报告书》中核实的工程量与现场实际工程量严重不符。二、本案上诉人的起诉已经超过诉讼时效。 原审原告中交一公局第六工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即返还原告超额支付的工程款3596180.24元及利息损失（以1770230.15元为基数，自2016年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以1656053.09元为基数，自起诉日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以169897元为基数，自2016年2月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告的原名路桥集团第一公路工程局天津工程处。2006年10月19日经天津市工商行政管理局塘沽分局核准，名称变更为中交一公局第六工程有限公司。2005年原告取得诸永高速公路台州段第8合同段道路施工承包权。2005年7月5日，原、被告签订了《施工班组责任考核协议》，该协议以原告为甲方，被告为乙方。该协议在起始部分载明：为保证诸永高速公路台州段第8合同段工程优质、安全、高效按期完成，落实工程责任制。甲方将本合同段K147+100至K148+820（垟坑口至隧道进口）段路基工程安排给乙方施工，并进行经济考核。乙方在工程施工过程中实行独立核算、自负盈亏。该协议第一条工程范围中的第1条约定，本合同段K147+100（起点）至K148+820（垟坑口至隧道进口）段内除桥梁工程以外的路基土石方工程、防护工程、排水工程及涵洞等工程及互通区M匝道MK149+630-MK150+212和D匝道DK0+085-DK0+240的路基土石方填筑。第2条、本地段范围内所有施工便道、便桥均由乙方负责完成，费用由乙方承担（其中利用田柯线所发生的便道费用由甲方承担）。第4条、乙方必须用隧道洞渣及路基石方开挖弃方按规范加工碎石，有偿提供给甲方使用。甲方利用不完的多余碎石由乙方自行处理。第五条中第5点约定甲方在收到业主计量款的7天内，扣除保留金后支付给乙方。2006年1月8日原、被告签订了另一份《施工班组责任考核协议》。该协议以原告为甲方，被告为乙方。该协议在起始部分载明：为保证诸永高速公路台州段第8合同段工程优质、安全、高效按期完成，落实工程责任制。甲方将本合同段K147+100至K151+000路段内桥梁下部结构工程安排给乙方施工，并进行经济考核。乙方在工程施工过程中实行独立核算、自负盈亏。该协议第一条工程范围中的第1条约定，本合同段K147+100至K151+000路段内全部桥梁下部结构（盖梁及盖梁以下部分）。第3条、该路段桥梁下部结构工程范围由于设计变更发生的工程量增加减均由乙方组织实施。第二条合同价格中第1条约定实行单价承包，具体结算价格详见附件“工程量清单”。2006年1月8日，原、被告又签订了《施工班组责任考核协议补充协议》，该协议以原告为甲方，被告为乙方。该协议在起始部分载明：鉴于甲乙双方就诸永高速公路台州段第8合同段K147+100（起点）至K148+820（垟坑口至隧道进口）段路基工程施工签订了《施工班组责任考核协议》，为了避免各施工班组之间因交叉施工而产生的矛盾，经甲乙双方商定，对工程范围中的路段划分进行调整，并签订本协议共同遵守。该协议第一条工程范围的调整第1点，原协议中“本合同段K147+100（起点）至K148+820（垟坑口至隧道进口）段内除桥梁工程以外的路基土石方工程、防护工程、排水工程及涵洞等工程及互通区M匝道MK149+630-MK150+212和D匝道DK0+085-DK0+240的路基土石方填筑。”调整为：本合同段K147+100（起点）至K148+820、MK149+630-MK150+212、DK0+085-DK0+240段内除隧道、桥梁工程以外的路基土石方工程、防护工程、排水工程及涵洞等工程。第二条，以调整后的工程量清单为准。2008年11月4日原、被告再次签订了《施工班组责任考核协议补充协议》，该协议以原告为甲方，被告为乙方。该协议在起始部分载明：由于甲乙双方在执行诸永高速公路台州段第8合同段《施工班组考核协议》过程中出现了与原协议不相符个别特殊情况，为明确双方责任权利。经甲乙双方协商，达成以下约定共同遵守。该协议第1条约定，乙方加工碎石所利用的隧道洞渣及路基石方开挖弃方数量按20000立方米包干计量，单价按每立方米9元结算。第3条约定，乙方施工桥梁工程所使用的钢筋、水泥材料价格调差执行《招标文件》的有关条款，若材料价格上涨补差，甲方扣除10%后补偿乙方结算补差，若材料下降扣材差，按业主扣差标准扣乙方的材差。第4条约定，K147+300处改移田柯线工程按业主计量总额的77%结算给乙方。协议签订后，原告已按协议约定履行完所有的合同义务。2009年1月20日，原、被告经结算，共同在《诸永高速S8合同项目部王华富工区预结算通知书》第26期签字。原告共扣除被告的质保金1749683元。另诸永高速公路台州段于2010年7月22日通车。2014年3月24日，被告王华富向一审法院提起诉讼，要求原告支付质保金1749683元及利息。2015年7月25日，一审法院作出（2014）台仙民初字第251号民事判决书，判令本案原告支付被告质保金1749683元及利息。原告不服上诉于台州市中级人民法院。2015年11月11日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台民终字第736号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，原告为履行判决义务于2016年2月1日支付执行款1770230.15元（其中执行款1749683元、执行费19897元、诉讼费20547.15元），又于2016年2月26日支付利息169897元。2018年5月间，原告收到浙江诸永高速公路指挥部的S8施工合同段的《工程造价咨询报告书》。 一审法院认为，原告取得诸永高速公路第8合同段道路施工承包权后，将部分承包给被告施工，并与被告间签订的四份建筑工程施工协议的事实清楚。因原告没有施工资质，双方所签订的施工协议被法院认定为无效合同。但工程竣工验收合格的承包人可以参照合同的约定支付工程款。双方间约定按“工程量清单”结算工程款，并据此形成了《诸永高速S8合同项目部王华富工区预结算通知书（第26期）》结算文件。现双方间的工程款纠纷已经一、二审法院判决后，已履行完毕。原告所提供诸永高速公路台州段项目土建工程第S8合同段《工程造价咨询报告书》系原告与业主结算工程款的依据，但可以作为原、被告间工程量的结算参考。若该《工程造价咨询报告书》中工程量上有遗漏，其后果由原告承担。现原告提供的《经审计确认王华富班组结算明细表》和《责任缺陷维修费用分割明细表》仅为原告自行单方制作，没有取得被告的认可，原告认为被告多领工程款依据不足。原告要求被告返还原告超额支付的工程款3596180.24元及利息损失的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告中交一公局第六工程有限公司的诉讼请求。案件受理费35569元，减半收取17784.5元，由原告中交一公局第六工程有限公司承担。 二审期间，上诉人举证认为：一、起诉状、民事反诉状，拟证明被上诉人在（2014）台仙民初字第251号案件中除了要求支付质保金外还要求支付其他工程款，以及上诉人提出反诉的情况。二、函件，证明（2014）台仙民初字第251号案件中提出过申请要调取工程造价咨询书，但该造价咨询书是没有调取的，证明诉讼时效没有超过。被上诉人质证认为：一、上诉人二审提供的证据是否属于新证据由法院确定。二、证据的来源不明，刚才上诉人解释来源是拍摄一审卷宗材料，但这些证据未加盖一审法院的章，所以证据来源不清楚。民事起诉状的真实性没有异议，诉讼请求包含质保金和拖欠的工程款，但是被上诉人在该案诉讼中的确撤回了部分诉讼请求，也就是将拖欠的工程款诉讼请求撤回，撤回的原因是因为被上诉人施工班组聘任的技术人员在计算工程量的时候计算有误。民事反诉状三性均有异议。上诉人提出的反诉请求在2014年向法院提交，如果法院没有受理，也应该另外提起诉讼。第三人浙江大地交通有限公司在该案件申请，与本案没有关联。本院认为，上述证据与本案事实认定缺乏关联性。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人之间的工程款质保金纠纷已经（2014）台仙民初字第251号和（2015）浙台民终字第736号案件处理，在该案中已经认定超付工程款依据不足。在本案中，上诉人提供了浙江诸永高速公路指挥部的S8施工合同段的《工程造价咨询报告书》，由于该报告书是上诉人与建设方之间的工程结算依据，其效力不能约束被上诉人，故上诉人以此为据要求认定超付工程款的依据不足。双方工程款质保金纠纷，本院于2015年11月11日作出了判决，自该判决至本案诉讼已超过三年，由于上诉人与被上诉人之间的结算依据是《施工班组考核协议》、《施工班组责任考核协议补充协议》，并非是S8施工合同段的《工程造价咨询报告书》，故本案上诉人的起诉已超过诉讼时效。综上，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35569元，由上诉人中交一公局第六工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年十二月二十八日 代书记员 赵灵仙