甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2970号上诉人（原审原告）：甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区凤凰山路**。法定代表人：胡建勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：焦兰钦，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐正潮，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利亚德光电股份有限公司，住所，住所地北京市海淀区颐和园北正红旗西街**div>法定代表人：李军，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓亮，男，1987年1月12日出生，汉族，该公司法务，住河南省济源市。委托诉讼代理人：管中文，男，1969年3月2日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。上诉人甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司（以下简称：丝路公司）因与被上诉人利亚德光电股份有限公司（以下简称：利亚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人丝路公司的委托诉讼代理人焦兰钦，被上诉人利亚德公司的委托诉讼代理人邓亮、管中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丝路公司上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2020）甘0191民初330号民事判决，改判被上诉人履行工程整改义务，若拒绝整改则承担整改费用300万元或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及证据错误，驳回上诉人诉请的理由均不能成立。一、《夜景照明设计方案》是否为利亚德公司出具。1、本案项目利亚德公司在设计后并未向上诉人提供盖章的设计方案，而是以电子动画形式进行演示后确定的方案，若利亚德公司对该方案不认可，应由法院对该事实进行举证分配，要求利亚德公司提供其设计方案，但一审法院并未要求利亚德公司提交。2、本案《夜景照明设计方案》利亚德公司不仅向上诉人提供过，同时也向上诉人委托的管理方常州恐龙园管理团队提供过，由于一审庭审时间正值疫情初期，常州恐龙园整体未经营，无法出具证明，上诉人已向法庭说明向常州恐龙园调取相关证据，但一审法院未调取。3、一审庭审过程中，上诉人向利亚德代理人提问，上诉人提供的设计方案是否为本项目利亚德公司的设计方案，利亚德公司人员认为差不多，也可以进一步证明上诉人提供的设计方案为本项目亮化工程设计方案。综上，作为设计方，在上诉人提供设计方案后，若认为该设计方案不属于本项目的设计方案，应提供证据，而一审法院不仅未要求利亚德公司提供设计方案，以便进一步查明案情，且未理会上诉人要求向第三方取证的申请，直接认定上诉人提供的证据不足以证明利亚德公司的施工效果未达到设计效果，罔顾本案事实，属于错误判决，且对上诉人显失公正。二、关于上诉人要求利亚德公司进行整改的《工程联系单003》，本案在施工后由于施工达不到设计要求，上诉人一直在与利亚德公司具体施工人员进行沟通，上诉人也提交了《工程联系单003》，认为亮化效果未达到设计要求，且该《工程联系单003》签字的人员就是本案的代理人管中文，而一审法院认为利亚德公司对该证据未认可，且上诉人未再提供其他材料，因此证据不足以证明利亚德公司的施工效果未达到设计效果，但一审法院却对利亚德公司是供的《工作联系单》，无论上诉人是否认可，无论人员是否为上诉人工作人员，均予以认定，这种选择性认定、选择性判案的做法违反了法律公平的基本原则。三、关于鉴定时间问题，一审法院称上诉人申请鉴定已超过举证期限，与事实不符，上诉人在起诉状中即已明确，整改费用以鉴定金额为准，不存在延期提出问题，且因第一次开庭一审法院未给够上诉人举证时间，在进行第二次开庭时双方对证据均进行了举证、质证，不存在上诉人在举证期限后再申请鉴定的问题。四、关于工程是否竣工验收问题，本案利亚德施工工程为美观工程，在施工前上诉人即已开园营业，不存在擅自使用问题，且利亚德公司提供的《工作联系单》没有上诉人盖章，所谓的移交单仅是工程通电实验过程，并非验收或使用的内容，且该单据出具时，利亚德工程并未全部完工，而一审法院仅依据该证据证明工程已移交使用，不符合本案事实。五、关于整改费用问题，上诉人在一审庭审过程中增加诉请，要求利亚德公司履行整改义务，按照设计方案完成工程项目，若拒绝整改则鉴定整改费用，并由利亚德公司承担，而一审法院仅以费用未实际发生为由驳回了上诉人的诉请，不符本案上诉人诉请及本案事实。利亚德公司辩称，一、被上诉人是依据合同进行施工，工程设计符合该合同约定，也有竣工验收报告予以证明。在验收意见中，上诉人也并未提出被上诉人的施工工程不符合设计要求，在一审被上诉人提交的编号03、04的工作明细单中也明确注明被上诉人完成了基本亮化工程并移交给上诉人，同时载明亮化工程已经实际运营50天和180天。二、自被上诉人工程开始施工至工程移交完毕，上诉人从未提出存在设计方面的问题，被上诉人按约完成工程后将工程移交上诉人，其也未提出异议，故被上诉人的工程符合质量要求。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，本案已经完成了竣工验收，在移交完成后上诉人又提出工程质量，不符合合同约定及法律规定。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。丝路公司向一审法院起诉请求：1.判令利亚德公司承担工程未达到设计的灯光亮化效果产生的整改费用300万元（最终以鉴定部门鉴定金额为准）；2.本案诉讼费、鉴定费用等由利亚德公司承担。庭审中丝路公司增加诉讼请求如下：请求利亚德公司履行整改义务，按照设计方案完成工程项目，如该公司拒绝整改则鉴定整改费用。一审法院认定事实：2017年2月13日，丝路公司（发包方）与利亚德公司（设计人）签订《建设工程设计合同》，丝路公司委托利亚德公司承担兰州新区××水上乐园夜景亮化设计，工程地点为兰州新区；设计范围为西部恐龙园水上乐园建（构）筑物的泛光照明、广场、道路、雕塑、喷泉、标识标牌、绿化、水景灯光、游乐设备夜景亮化设计；工程设计费用380000元。2017年5月13日，丝路公司西部恐龙园项目建设指挥部向利亚德公司发出《中标通知书》，载明：“经过投标比价并报总经理室批准，现确定贵公司为我司（西部恐龙元夜景照明工程）中标单位，中标金额壹仟零伍拾万圆整（含设计费），请贵公司接到中标通知后在48小时内与我公司接洽合同事宜，并立即组织施工队伍下周进场施工”。2017年5月17日，丝路公司（发包方）与利亚德公司（设计人）签订《建设工程施工合同》，双方约定工程名称为西部恐龙园水上乐园夜景亮化项目；工程地点位于兰州新区××内，甲方指定地点；承包范围为西部恐龙园水上乐园夜景亮化项目施工方案和图纸范围内的全部安装工程（配管、布线、灯具安装、控制调试、保修等）；总日历天数130天；计划开工日期：2017年5月17日，2017年6月17日前完成商业街、外广场、内广场、辅房、二环路灯具管线安装，除此之外的其他项目计划竣工日期：2017年10月1日；合同总价含设计费为10500000元；2.2发包人在承包人完工后7天内组织有关单位验收，并给予认可或提出修改意见。逾期未予验收的或未经验收投入使用的或验收时认为不符合合同约定但仍继续使用的，自完工之日或点亮之日视为竣工验收合格之日。验收合格后，发包人应出具验收报告或其他证明文件，如非因承包人原因未予出具的，视为已出具；2.3工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量及其他问题，由发包人承担责任。关于保修期：保修期为贰年，自工程竣工验收合格之日起算；关于承包人违约的具体责任：承包人施工的工程质量不符合合同约定时，发包人有权要求承包人返工及修理，因此所形成的一切费用均由承包人承担；保修期间：承包人应在收到发包人通知后立即派人修理并按期完工，否则发包人可委托其他单位或人员修理，其费用在保修款中扣除，不足部分由承包人支付。合同签订后，利亚德公司依约履行合同义务。2017年6月24日，利亚德公司向监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司（意见简称“教工监理公司”）提交了各施工部位的《照明全负荷运行试验记录报验申请表》，该监理公司的意见均为“验收合格”，并签章确认。2017年11月21日，利亚德公司向监理单位和建设单位均发出《工作联系单》（编号03），载明：“室外商业区域ＡＢＣＤ区域，内外广场、大门、更淋室、室内馆等区域已完成夜景亮化合同内容，并通电运行50天。目前正在和设计单位校对竣工验收所需资料……”，当天丝路公司运营管理主管张红星在该联系单建设单位处注明“同意接管”，电器工程师李皋亦注明“同意”、工程部经理张兴隆也签字署名。2018年8月9日，利亚德公司向监理单位和建设单位再次发出《工作联系单》（编号04），载明：“温泉酒店和会议中心等区域已完成夜景亮化合同内容，并通电运行180天。目前正在和设计单位校对竣工验收所需资料……”，当天丝路公司对该工作联系单进行了签章确认。2019年9月24日，利亚德公司以丝路公司拖欠工程款为由，诉至一审法院处理。2020年1月13日，丝路公司诉至一审法院要求利亚德公司履行整改义务，承担整改费用。庭审中，丝路公司称涉案工程尚未验收。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。在本案中，丝路公司与利亚德公司签订《建设工程设计合同》《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应予以认定，双方均应遵照履行。本案的争议焦点为利亚德公司是否应承担亮化工程未达到设计效果所产生的整改责任，围绕本案争议焦点评述如下：其一、丝路公司认为利亚德公司的施工效果未达标，并提交了《夜景照明设计方案》、照片、工程联系单（编号003）等证据佐证，但利亚德公司并不认可《夜景照明设计方案》由该公司出具，经审查《夜景照明设计方案》确无利亚德公司的相关标识。对于丝路公司提交的《工程联系单》（编号003），虽载有“屋面点光源实际效果未达到设计要求的效果”的内容，但未指出亮化效果未达标的具体问题，且利亚德公司未对该《工程联系单》进行确认，丝路公司也未提交其他证据证明曾就涉案亮化工程的效果问题与利亚德公司进行正式沟通。综上，丝路公司提交的证据不足以证明利亚德公司的施工效果未达到设计效果，该公司主张利亚德公司履行整改义务的请求无事实依据，该公司提出整改费用鉴定亦无事实基础。且丝路公司系2020年3月10日向一审法院提交书面申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”之规定，丝路公司申请鉴定的时间超过期限，对该公司的申请不予准许。其二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。此外，双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定：“发包人在承包人完工后7天内组织有关单位验收，并给予认可或提出修改意见。逾期未予验收的或未经验收投入使用的或验收时认为不符合合同约定但仍继续使用的，自完工之日或点亮之日视为竣工验收合格之日”“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量及其他问题，由发包人承担责任”。本案中，丝路公司称涉案工程尚未验收，丝路公司不存在擅自使用问题。但庭审查明，涉案工程分别于2017年11月21日及2018年8月9日移交至丝路公司，丝路公司亦对移交时利亚德公司出具的《工作联系单》予以确认。两份《工作联系单》中注明：“并通电运行50天”“并通电运行180天”，故丝路公司未经验收就将涉案亮化工程投入使用的行为应视为对工程进行了竣工验收，至该公司起诉时已经超过“保修期为贰年，自工程竣工验收合格之日起算”的时间期限，故丝路公司主张利亚德公司履行整改义务或承担整改费用的请求于法无据，不能成立。其三、丝路公司诉请利亚德公司支付整改费用的前提应是整改费用已实际产生并支付，但丝路公司并未提交相关证据。综上所述，丝路公司的诉讼请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司的诉讼请求。已减半收取的案件受理费15400元，由甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司负担。二审中，丝路公司提交恐龙园文化旅游集团股份有限公司出具的情况说明及后附设计方案各一份，拟证明恐龙园文化旅游集团股份有限公司作为兰州新区恐龙园外聘的运营管理方，在建设过程中被上诉人的设计方案也是交给恐龙园文化旅游集团股份有限公司的，故一审丝路公司提交的设计方案就是利亚德公司中标的设计方案。利亚德公司对该组证据的真实性均不认可，认为情况说明是由恐龙园文化旅游有限公司出具的，该公司与丝路公司存在利益关系，所出具的情况说明不具有证明力；且施工是否符合设计要求合同约定，不能通过静态的照片判断，利亚德公司的施工是否符合要求，要通过相关验收来证明。利亚德公司一审提交的证据足以证明利亚德公司施工的工程符合双方约定。本院对该组证据的真实性予以采信，但该证据不足以证明利亚德公司施工的工程不符合约定，对丝路公司的证明目的本院不予采信。利亚德公司提供施工方案报呈表和各项技术交底报验申请表各一份，拟证明：2017年5月18日利亚德公司已经向丝路公司提交了关于恐龙园水上乐园亮化工程相关的设计方案，并得到了监理方和施工方的认可，利亚德公司已经按合同要求完成了各项技术交底工作，经过了监理方的确认。利亚德公司的施工完全是依据丝路公司确定之后的方案进行施工的。丝路公司对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，认为该两份证据并没有建设方的签字确认，且监理方也明确写明：“严格按照方案进行施工”，结合丝路公司提供的设计文件及最终成像效果并不一致的事实，可以进一步证明利亚德公司没有按照设计方案进行施工。本院对该证据的真实性予以采信，但该证据不足以证明利亚德公司的具体施工情况，对该证据的证明目的本院不予采信。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是利亚德公司所做涉案工程是否符合设计效果，利亚德公司是否应承担整改责任或整改费用。丝路公司一审、二审提交的《夜景照明设计方案》利亚德公司不予认可，且均为静态照片，而非具体施工方案，因此，该《夜景照明设计方案》无法证明利亚德公司具体哪些施工与设计不符，哪些施工不符合质量要求，故丝路公司提供的证据不足以证明利亚德公司的施工未达到设计效果。关于丝路公司提出的整改费用鉴定申请，因无具体施工方案，该鉴定亦无事实基础，故丝路公司的上诉请求证据不足。涉案工程利亚德公司于2017年11月21日、2018年8月29日分两次向丝路公司进行了移交，在工程移交一年多以后，丝路公司提出施工未达到设计效果，但并未举证证明在工程移交后双方就此问题协商的具体证据。在涉案工程已使用一年多的情况下，丝路公司主张工程质量问题，且无充分证据予以证明，故一审法院驳回丝路公司的诉讼请求并无不当。丝路公司的上诉请求无事实及法律依据。综上所述，上诉人丝路公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年十二月十一日书记员  潘晓娟