山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3480号上诉人（原审原告）：郝宗国，男，1962年10月31日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人:姜守峰,乳山义恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于开勇，男，1953年11月11日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：于韶华，男，1979年10月19日出生，汉族，住乳山市。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：郑海军，乳山义方法律服务所工作人员。上诉人郝宗国因与被上诉人于开勇、于韶华身体权纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝宗国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郝宗国的诉讼请求。事实和理由：1.郝宗国与于开勇发生争执后，于开勇用秤砣打击郝宗国头部，后于韶华参与殴打，致使郝宗国头部、右踝关节外伤，右手小指伸肌腱指点断裂、脑外伤综合症。郝宗国在入院时虽未昏迷，但入院后每天昏睡20个小时以上，夜间噩梦不断，且时有狂躁行为，乳山市人民医院会诊后考虑脑白质内少许缺血性脱髓鞘改变，烟台毓璜顶医院诊断为脑外伤综合症，睡眠障碍，烟台心理康复医院诊断为脑外伤综合症，睡眠癫痫，据此可以证实郝宗国因于开勇用秤砣打击头部致使脑外伤进而导致脑外伤综合症、睡眠癫痫，郝宗国的上述症状与于开勇、于韶华的殴打行为有直接因果关系，烟台精神疾病司法鉴定所未考虑烟台毓璜顶医院及烟台心理康复医院的诊断结果，仅依据乳山市人民医院骨科的住院病历即以郝宗国脑白质内少许缺血性脱髓鞘改变与于开勇殴打行为之间的关联性无法确定为由出具不受理通知书明显不当。同时，烟台精神疾病司法鉴定所出具的不予受理通知书非鉴定结果，一审法院以该通知书认定郝宗国不构成精神残疾于法无据；2.当事人只有对鉴定书有异议的，才需在法院指定的期限内以书面方式提出，对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明和补充，当事人对收到的鉴定人的书面答复后仍有异议的，才由法院通知有异议的当事人交费并通知鉴定人出庭接受质询，但烟台精神疾病司法鉴定所出具的不予受理通知书非鉴定书，不受上述法律规定的限制，一审法院以郝宗国未对其异议的问题申请鉴定部门进行书面答复或者申请鉴定人出庭质询为由采纳该通知书的意见剥夺了郝宗国的鉴定权利；3.郝宗国受伤系于开勇、于韶华共同殴打所致，于开勇、于韶华应对郝宗国的损失承担连带赔偿责任，且于开勇在公安机关的询问笔录中认可其受雇于于韶华，于开勇在从事劳动过程中致他人受伤，于韶华亦应承担连带赔偿责任。于开勇、于韶华辩称，1.郝宗国虽经烟台毓璜顶医院诊断为“脑外伤综合症、睡眠癫痫”，但未提交证据证实该病症与于开勇、于韶华的殴打行为有关，且相关病例记载郝宗国在入院时头部并无外伤性改变，不存在器质性损失，其所患脑外伤综合症及睡眠癫痫、睡眠障碍与郝宗国的个人体质有关，烟台精神疾病司法鉴定所以“被鉴定人无脑实质性损失，脑白质内少许缺血性脱髓鞘改变与被打的关联性无法确定”为由作出不予受理的决定符合法律规定，郝宗国在一审中已另行委托鉴定，已充分行使救济权利，但未提交证据推翻烟台精神疾病司法鉴定所出具的不予受理通知书，现要求重新鉴定已超举证期限；2.事发现场视频及公安机关的询问笔录可以证实于韶华未击打郝宗国头部，其头部受伤与于韶华无关，于开勇、于韶华不存在共同侵权行为，郝宗国因头部产生的医疗费用应由于开勇负担；3.于开勇与于韶华系父子关系，于开勇系至于韶华处自愿帮忙，二人之间不存在雇佣关系，即使存在雇佣关系，于开勇殴打郝宗国的行为并非发生在雇佣活动中，于韶华不应承担赔偿责任。郝宗国向一审法院起诉请求：1.要求于开勇、于韶华连带赔偿医疗费38692.31元、误工费27797.48元、护理费10510.28元、住院伙食补助费4850元，残疾赔偿金79098元、交通费用500元、财产损失7200元。一审法院认定事实：于开勇、于韶华系父子关系。郝宗国与于开勇均在乳山市金谷园做葱头生意，以前曾为琐事发生过矛盾。2019年6月2日4时许，郝宗国、于开勇因琐事发生争执，并相互殴斗，殴斗中于开勇使用秤碗击打郝宗国头部，后于韶华参与殴斗，被他人拉开。此次纠纷发生后经乳山市公安局商业派出所处理，于开勇、于韶华分别予以治安处罚。郝宗国伤后当日，在乳山市人民医院住院治疗48天，支付医疗费16795.76元；期间在烟台毓璜顶医院门诊治疗，支付医疗费783.52元。2019年9月2日，郝宗国在烟台市心理康复医院住院治疗49天，支付医疗费19673.82元，后自2019年12月28日至2020年4月28日先后该医院门诊治疗共计支付医疗费1608.54元。2020年2月19日郝宗国在乳山市康宁医院门诊治疗，支付医疗费84.76元。郝宗国为证实其住院期间，由其妻护理，提交了坐落于乳山市登记在郝宗国名下的房产证及其妻李秋身份证复印件（李秋，1961年2月12日出生），于开勇、于韶华提出异议，认为李秋已过法定退休年龄，不产生经济收入减少。郝宗国称财产损失为7200元，认为摊位费每年8000元，按照旺季计算损失为7200元，被告认为其误工时间为90天，应按误工时间计算损失。郝宗国为证实其支付交通费500元，并提供了其到烟台市心理康复医院复所花交通费票据5张，经质证，于开勇、于韶华对2019年12月28日及2020年4月28山东汽车客运发票的真实性无异议，对其他3张没有乘车人员及始发地，不予认可。根据于开勇、于韶华的申请，一审法院依法调取郝宗国与于开勇、于韶华在公安部门卷宗材料。其中宋某在笔录中称“。道路也堵得挺窄，这个老头（于开勇）推着他的小铁车朝我们的放在地上的葱头压过去，老板看见了就跟这个老头说了一句你瞎眼了，老头跟了一句你骂谁，骂完后老头打了老板一拳”。经质证，郝宗国认为于开勇在笔录中承认先动手打郝宗国，并且用右手握秤砣打郝宗国头面部两下，证实于韶华打郝宗国胸部一拳，推了一把，于韶华自认打郝宗国两拳。于开勇、于韶华认为郝宗国笔录中承认首先辱骂于开勇，进而发生纠纷，证人宋某的笔录也证实了事情的真实性，证人吕某证实郝宗国存在过错的，郝宗国在笔录中认可于韶华击打郝宗国的颈部并不是头面部。根据郝宗国鉴定申请，一审法院依法委托威海恒源司法鉴定所对郝宗国的伤残等级、误工时间、护理人数及时间进行了鉴定。威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见书认定：1、被鉴定人郝宗国损伤不构成伤残等级；2、被鉴定人郝宗国伤后误工时间90日，伤后在乳山市人民医院住院期间需要1人护理，郝宗国为此支出鉴定费2080元。同时，一审法院依法委托烟台精神疾病司法鉴定所对郝宗国精神伤残等级进行了鉴定。烟台精神疾病司法鉴定所出具了鉴定不受理通知书。其不受理的理由：“根据贵院提交的送鉴材料，我所组织鉴定专家对现有材料进行审阅，被鉴定人郝宗国于2019年6月2日被人打伤，据病历记载当时无昏迷，2019年6月8日颅脑CT检查示未见明显异常，提示被鉴定人无脑实质性损伤。于2019年脑MRI检查示考虑脑白质内少许缺血性脱髓鞘改变，该改变与被打的关联性无法确定，故无法对被鉴定人因被打导致的精神伤残等级进行鉴定，予以退卷。”郝宗国对威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见书没有异议，对烟台精神疾病司法鉴定所鉴定所鉴定不受理通知书提出异议，郝宗国认为其理由不成立，因为郝宗国伤后不是没有昏迷而是住院期间昏迷好几天，并且现病房病友及医院会诊记录有狂躁性反应，住院期间烟台毓璜顶医院头部CT说明脑外伤综合症，并且2019年8月2日诊断记录中也有类似的说明郝宗国在住院期间精神伤害有所反应。于开勇、于韶华对上述两份鉴定意见书没有异议。另查明，2019年山东省统计部门公布的城镇居民可支配性收入为39549元，批发零售业上一年度平均年工资为63413元。一审法院认为，从双方陈述及提交的证据看，可以认定2019年6月2日4时许，郝宗国与于开勇因琐事发生争执，并相互殴斗，后于韶华参与殴斗，将郝宗国致伤，因此给郝宗国造成经济损失，二被告应当承担相应的民事赔偿责任。现就本案的争执的焦点问题，分别评判如下：一、对于本案鉴定的认定问题。郝宗国及于开勇、于韶华对威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见书无异议，一审法院予以确认，可以作为本案定案依据；对于烟台精神疾病司法鉴定所出具的不予受理通知书，郝宗国虽提出异议，但未对其异议的问题申请鉴定部门进行书面答复或者申请鉴定人出庭质询，亦未提供足以反驳的证据，故一审法院对该不予受理通知书所表述的意见予以认定，故郝宗国无证据证明郝宗国构成精神伤残。二、对此次纠纷的引起郝宗国是否存在一定过错及于开勇、于韶华责任大小的问题。根据公安材料及现场视频看，此次纠纷的发生是否因郝宗国行为引起的无法确认，于开勇、于韶华提供未相关证据予以证明，故其二人认为此次纠纷系郝宗国的过错造成的辩解理由不当，一审法院不予采信。从本案查明的事实看，此次纠纷郝宗国的伤主要是于开勇造成的，从郝宗国病历记载的伤情及治疗情况看，郝宗国主要治疗脑部损伤，而本案于韶华没有对郝宗国头部进行伤害，综上，一审法院认为，对郝宗国的经济损失以于开勇承担80%赔偿责任，于韶华承担20%赔偿责任为宜。三、对于郝宗国主张的经济损失问题。根据威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见，郝宗国伤后90天以内的医疗费损失，属郝宗国的合理损失；其误工损失应按90天计算，护理损失应按郝宗国在乳山市人民医院住院天数48天计算。郝宗国主张误工费按160天、护理费按97天计算及伤残赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。郝宗国在乳山市人民医院住院期间由其妻李秋护理，李秋虽过法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，故于开勇、于韶华以护理人员已过法定退休年龄不存在护理费之辩称理由不当，一审法院不予支持。对于郝宗国的主张财产损失，于开勇、于韶华同意以鉴定意见书认定的时间计算郝宗国的财产损失，即租赁摊位的损失，一审法院予以支持。对于郝宗国主张的交通费，郝宗国提交的交通费收据均发生在2019年9月2日之后，根据鉴定意见书不属于赔偿范围，一审法院不予支持。综上，郝宗国的合理损失计算为：医疗费（16795.76元+783.52元）17579.28元；住院伙食补助费（48天×100元/天）4800元；误工费（63413元÷365天×90天）15636.08元；护理费（39549÷365天×48天）5200.96元，财产损失（8000÷12月×3月）2000元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于开勇赔偿郝宗国医疗费14063.42元；二、于开勇赔偿郝宗国住院伙食补助费3840元；三、于开勇赔偿郝宗国误工费12508.86元；四、于开勇赔偿郝宗国护理费4160.77元；五、于开勇赔偿郝宗国（一审法院误写为郝宗车）财产损失1600元；六、于韶华赔偿郝宗国医疗费3515.86元；七、于韶华赔偿郝宗国住院伙食补助费960元；八、于韶华赔偿郝宗国误工费3127.22元；九、于韶华赔偿郝宗国护理费1040.19元；十、于韶华赔偿郝宗国财产损失400元；十一、驳回郝宗国要求于开勇、于韶华赔偿伤残赔偿金79098元及多诉部分的诉讼请求。上述一至五项合计36173.05元，六至十项合计9043.27元，限于开勇、于韶华判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1857元，由郝宗国负担1392元，于开勇负担372元，于韶华负担93元；鉴定费2080元，由郝宗国负担1300元，于开勇负担624元，于韶华负担156元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。郝宗国提交一审庭审结束后其至医院检查的医疗费单据共计1521.74元和交通费单据182元，该部分费用应由于开勇、于韶华负担。经质证，于开勇、于韶华对单据的真实性没有异议，但郝宗国未提交相应的病历证实上述医药费的合理性，且该证据已经超过举证期限和治疗期限，不应予以采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，于开勇与郝宗国因琐事发生争执并相互殴斗，后于韶华参与殴斗，最终造成郝宗国身体受伤，在致伤郝宗国的过程中，于开勇、于韶华先后实施或者结合在一起的行为导致了郝宗国受伤的结果，于开勇、于韶华的行为系共同侵权行为，应承担共同侵权的连带责任，一审法院对赔偿责任的认定不当，本院予以纠正。其次，关于精神伤残等级的认定问题，烟台市精神疾病鉴定所的鉴定意见载明郝宗国入院病历并未显示脑实质性损伤，且其脑白质内少许缺血性脱髓鞘改变与被打的关联性无法确定，故无法对郝宗国因被打导致的精神伤残等级进行鉴定。虽然郝宗国对该鉴定意见不予认可，但未能举证证实该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，该鉴定意见能够作为本案有效证据使用，同时郝宗国提交的相关病例亦仅显示其患有脑外伤综合症及睡眠癫痫，郝宗国以此主张其构成精神残疾证据不足，本院不予支持。根据一审查明的事实，郝宗国因本次纠纷造成的合理损失为：医疗费17579.28元，住院伙食补助费4800元，误工费15636.08元，护理费5200.96元，财产损失2000元，以上共计45216.32元，于开勇、于韶应对郝宗国的上述损失承担连带赔偿责任。另，郝宗国二审中主张的医疗费用仅有发票单据，无病历及费用支付明细，无法证实该部分费用实际发生，且其主张该部分费用系在一审判决后产生，于开勇、于韶华对此不予认可，郝宗国可另行主张。综上所述，郝宗国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初1720号民事判决；二、于开勇、于韶华连带赔偿郝宗国医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、财产损失等合计45216.32元，限于开勇、于韶华于本判决生效后十日内付清；三、驳回郝宗国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费1857元，由郝宗国负担1392元，于开勇、于韶华负担465元，鉴定费2080元，由郝宗国负担1300元，于开勇、于韶华负担780元；二审案件受理费1392元，由郝宗国负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二〇年十二月十四日法官助理孟佳宁书记员丁真真