浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5585号 上诉人（原审被告）：杭州兆府餐饮管理有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨和路**中赢国际商务大厦****。 法定代表人：黄志坚。 被上诉人（原审原告）：裴慧军，女，1987年10月31日出生，汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：刘晨,上海汉商律师事务所律师。 上诉人杭州兆府餐饮管理有限公司（以下简称兆府公司）为与被上诉人裴慧军合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员崔丽适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 兆府公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回裴慧军的诉讼请求；2.裴慧军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未尊重双方当事人的意思自治。依据案涉《品牌合作协议》第一条第二款第三款之约定，裴慧军投入的20万元不应予以返还。二、一审法院对于案涉法律关系的认定存在不足。双方当事人之间并非合伙关系，开店之前，鉴于兆府公司在品牌创建、产品研发等方面的巨大投入，有一定类似加盟的性质。双方之间的约定属于非典型的法律关系。三、一审法院认定事实不清，导致费用计算错误。即便双方之间为合伙关系，一审法院关于费用的计算存在以下错误：1.案涉店铺系从第三人处转让而来，支付了2万元的转让费，该部分费用应计入损失。2.关店后的财产没有进行结算，按照合同第九条第四款的约定，合同解除后装潢、设备、押金归裴慧军所有，该部分价值约5万元应当作为退还裴慧军的财产，裴慧军未办理退还手续应由其自行承担相应责任。3.关店后兆府公司向裴慧军支付的1万元未予扣除。4.价值约25000余元的备材未计入成本。5.兆府公司的损失不应按照7万元计算。店铺关闭后兆府公司的损失全部无法收回，应当按照全部损失计算。 裴慧军未作答辩。 裴慧军向一审法院起诉请求：1.判令兆府公司向裴慧军返还投资款151624.9元；2.判令兆府公司向裴慧军支付违约金50000元。 一审法院查明：2019年4月初，兆府公司（甲方）、裴慧军（乙方）签订《品牌合作协议》约定：甲、乙双方经友好协商，本着公平、平等、互利的原则，就合作经营“兆府”品牌事宜，自愿达成如下协议：第一条合作形式及经营场所：双方合作的形式为：合作经营“兆府?鲍鱼捞饭”上海莘庄门店。甲方负责：品牌价值输出、市场推广、项目监管、平台竞价、线上运营、原物料供应、商铺选定、合同审查确定等。以上所列项目，甲方已在前期进行巨大投入，考虑各项因素，在与乙方的本次合作中，甲方以上投入作价21万元，盈亏占比51%。乙方负责：20万元/店的单店投资(盈亏占比49%)、商铺选址、房屋租赁合同签订、人员选聘、门店管理、基本数据分析、平台客情维护等。未经甲方许可，乙方不得擅自变更、终止或解除与出租方的租赁合同。为维护甲方品牌店面统一性，乙方20万元投入款在本协议签订当日，需全额支付给甲方或打入甲方指定账户，由甲方直接支付店面开设过程中的各项投入。20万元的单店投入是甲方根据既往的开店经验进行估算，但不论实际开支多少，该20万元均不予以退还。甲、乙双方的各项投入明细及估值见附件。……第二条合作经营盈亏分配：合作店面选址由乙方负责，甲方协助，双方共同确定。营业店面的租赁押金、店铺进场费及固定资产购置等相关前期投入费用，统一计入项目投资。食材成本按照售价35%计算，包材成本按照出厂价计算，其它成本按实际发生计算。门店前期投资不计入月度经营财务报表，无折旧、不计投资利息，筹建期人员薪资等由乙方承担。合作门店的结算周期为“月”，美团等所有外卖平台后台操作由甲方负责，所有收支款项均进入甲方指定账户，乙方不得擅自更改。当月的财务盈亏明细，甲方应在次月7日前完成，交由乙方审核，乙方应在3日内审核完毕，有异议的当日协商解决，无异议的10日前完成盈亏结算。合作门店进销账务需满足进货数等于销售数。当门店产生额外销售或损耗，额外成本按照产品售价50%计算，该款项由乙方现金支付，或在盈利中扣除。合作门店由甲乙双方共同经营，除协议规定的内容，其他权利义务按盈亏占比分配。乙方可选择提出书面申请，由甲方全权管理合作门店，甲方不收取额外管理费用。……第三条合作期限及要求：甲乙双方合作期限为1年，即自2019年4月1日至2020年3月31日止。此期限如需变动，须经双方协商共同变更，任何一方不得擅自更改或随意退出。合作开始后，食材、包材均由甲方指定供应，并由甲方进行垫付，在下一个结算期内再从营业额中予以扣除，支付给甲方。……第九条合同的解除：本合同其他条款中若对合同解除已有约定的，从其约定，若无约定时，按下列各项执行：如一方未经对方同意无故提前解除本合同(合同已约定一方享有单方解除权的情形除外)，应赔偿对方伍万元作为违约金，如违约金不足以抵偿损失的，受损方有权就未受偿部分继续向违约方追索。合作门店连续三个月财务亏损，任何一方均有权提前15天单方提出解除合作。合作解除后，店内食材、包材归甲方所有，设备、装潢、租房押金投入归乙方所有，上述材料由双方在合同解除后三日内各自取回，另一方必须配合。若一方拖延解除或不配合对方取回各自投入的，需支付对方违约金伍万元。第十一条合同解除或终止后：甲方应在合同解除或终止后3日内，清算合作门店财务收支，甲乙双方按照盈亏占比承担相应费用，任何一方需支付对方违约金等费用的，可从清算款中直接扣除。特别声明：任何的商业经营行为均可能因市场变化而伴随着相应的风险，乙方在签署本协议时对经营风险问题已有充分的认知，并接受了甲方对于合作经营风险之告知，对此予以接受。乙方在签署本协议时已认真阅读以上条款，系乙方真实意思表示。 裴慧军于2019年3月底至4月初共计向兆府公司支付出资款20万元，并支付了员工工资2208元，即裴慧军的实际共投资202208元。2019年4月1日，兆府公司企业发展部总经理吴静韬以裴慧军的名义向与案外人上海潮通餐饮有限公司签订《租赁合同》，承租涉案店铺，期限为两年，自2019年4月13日起至2021年4月12日止，租赁场地第一年租金为7500元/每月，物业管理费用每月3000元，并约定了基本用电、用水、用燃气根据实际用量收取。 涉案店铺于2019年4月25日开始营业。双方均认可涉案品牌合作协议已于2019年7月25日解除。涉案店铺于7月底停止营业，双方均未向上海潮通餐饮有限公司主张返还已支付的三个月押金31500元。店铺经营过程中，兆府公司工作人员肖振向裴慧军发送了上海莘庄店2019年4月至7月的报表。其中，4月5月报表显示其营业额为53126.04元，结算收入为42849.99元，成本20965.23元，费用24341.7元，净利润为-2456.94元。6月报表显示其营业额为74280.66元，结算收入为59897.15元，成本31408.27元，费用36990.47元，净利润为-8501.59元。7月报表显示其营业额为58308.27元，结算收入为35668.37元，成本22730.11，费用35541.73元，净利润为-22583.47元。裴慧军当庭表示虽对报表中的部分数据有异议，但裴慧军愿意按照报表中的数据按照出资比例负担盈亏。 一审法院认为，关于本案的案由，裴慧军认为应为合伙协议纠纷，兆府公司认为是介于加盟与合伙的非典型合同关系，故应定为合同纠纷。根据《品牌合作协议》约定，兆府公司以品牌运营作价出资21万元，裴慧军以现金出资20万元；盈亏比例为51%及49%。由此可见，双方合作运营店铺，体现了共担风险、共享利润，就其性质而言，符合合伙关系的法律特征，故本案案由应定为合伙协议纠纷。 关于兆府公司是否应当投资款的问题，涉案合同约定按兆府公司51%，裴慧军49%进行盈亏分配，同时也约定不论实际开支多少，该20万元均不予退还。因涉案合同系兆府公司提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因涉案餐厅仅营业3个月左右，合同中约定的不论实际开支多少，该20万元均不予退还的条款，显然系排除裴慧军主要权利的条款，应属无效，兆府公司应当按比例向裴慧军结算盈亏。因兆府公司在经营过程中制作且向裴慧军发送了4-7月的报表，裴慧军亦同意按照报表数据进行结算，故该院认为可以按照报表载明的数据结算双方盈亏。兆府公司主张报表上减免的房租、推广费等也属实实际投资，应计算盈亏内，该院采纳兆府公司的主张。根据3张报表，涉案餐厅共亏损33542元。4月5月份兆府公司减免的房租共计16800元（10500/30*18+10500），推广费10918.51元（2918.91+7999.6）。另外，兆府公司作价21万元投资的品牌价值输出等投入，可按实际经营的4个月与双方合作1年的期限折算约为70000元。综上，涉案店铺的盈亏应为162760.51元（33542+16800+10918.51+31500+70000），裴慧军应承担49%即79752.65元，与合同约定的裴慧军20万元的投资金额差额为120247.35元，兆府公司应当予以返还。 对于裴慧军要求兆府公司支付违约金的诉请，合同约定合作门店连续三个月财务亏损，任何一方均有权提前15天单方提出解除合作。根据经营报表，涉案店铺已连续三个月亏损，故双方均有权解除合同，裴慧军要求兆府公司支付违约金的诉请缺乏事实依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条的规定，判决： 一、确认裴慧军与兆府公司签订于2019年3月31日的《品牌合作协议》已于2019年7月25日解除；二、兆府公司于判决生效之日起十日内返还裴慧军120247.35元；三、驳回裴慧军的其他诉讼请求。如果兆府公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费依法减半收取2252元，由裴慧军负担900元，由兆府公司杭州兆府餐饮管理有限公司负担1352元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”案涉《品牌合作协议》对于双方权利义务的安排符合前述法律规定的个人合伙的法律特征，一审法院认定双方当事人为合伙关系，并无不当。案涉《品牌合作协议》第二条第一款约定按照兆府公司51%、裴慧军49%的比例进行盈亏分配，同时该协议第一条第二款又约定不论实际开支多少，裴慧军投入的20万元均不予退还。因该协议系兆府公司提供的格式合同，而协议第一条第二款的前述约定排除了裴慧军作为合伙人对于合伙盈余的分配权，显属排除裴慧军主要权利的条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该条款无效。双方当事人应当依照约定比例及实际损益分担盈亏。兆府公司关于案涉法律关系为非典型的合同关系且裴慧军投入的20万元不应予以退还的上诉理由，本院不予采信。 兆府公司上诉提及的20000元店铺转让费、价值约50000元的装潢设备及押金、价值约25000元的备材及店铺关闭后支付的款项均无有效证据予以证明，兆府公司据此主张一审法院费用计算有误，依据不足，本院不予采纳。案涉《品牌合作协议》虽约定兆府公司以其品牌价值输出等作价210000元作为其投入，但鉴于合同约定的合作期限为12个月，而案涉店铺实际经营时长仅约为4个月，一审法院据此折算兆府公司的损失为70000元并无不当。综上所述，兆府公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2705元，由上诉人杭州兆府餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  崔 丽 二〇二〇年十二月八日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇